######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000996Vols
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: ابن عابدين ( علاء الدين )
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1306
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: تكملة حاشية رد المحتار
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه المذهب الحنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000996Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/996_تكملة-حاشية-رد-المحتار-ابن-عابدين-(-علاء-الدين-)-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: إشراف : مكتب البحوث والدراسات
#META# 041.EdNUMBER	:: جديدة منقحة مصححة
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1415 - 1995 م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# كتاب الأشربة ذكره بعد الشرب لأنهما شعبتا عرق واحد لفظا ومعنى، وقدم
~~الشرب لمناسبته لاحياء الموات.
# وتمامه في العناية والمنح.
# قال القهستاني: وأصول الأشربة الثمار كالعنب والتمر والزبيب، والحبوبات
~~كالبر والذرة والدخن، والحلاوات كالسكر والفانيذ والعسل، والألبان كلبن
~~الإبل والرماك. والمتخذ من العنب خمسة أنواع أو ستة، ومن التمر ثلاثة، ومن
~~الزبيب اثنان، ومن كل البواقي واحد، وكل منها على نوعين: نئ، ومطبوخ ا ه‍.
~~قوله: (كل مائع يشرب) أي هو اسم من الشرب، أي ما يشرب ماء كان أو غيره
~~حلالا أو غيره. قهستاني. قوله: (وهي) أنث الضمير لان الخمر مؤنثة سماعا.
~~قال في القاموس:
# وقد تذكر: أي نظرا للفظ. قوله: (بكسر فتشديد) هذا خلاف الأصل فقد ذكره في
~~القاموس في باب الهمزة. وفي القهستاني: النئ بكسر النون وسكون الياء
~~والهمزة، وفي المغرب: يجوز التشديد على القلب والادغام: أي غير النضيج،
~~ومثله في نهاية ابن الأثير، وفي العزمية: الابدال والادغام غير مشهور. وقال
~~المقدسي: إنه عامي. قوله: (إذا غلى) أي ارتفع أسفله إذ أصله الارتفاع كما
~~في المقاييس. وقوله: (اشتد) أي قوي بحيث يصير مسكرا. قهستاني. قوله: (أي
~~رمى بالزبد) بفتحتين: أي بحيث لا يبقى فيه شئ من الزبد فيصفو ويروق،
~~قهستاني. قوله: (وهو الأظهر) واعتمده المحبوبي والنسفي وغيرهما. تصحيح
~~قاسم. وقال في غاية البيان: وأنا آخذ بقولهما دفعا لتجاسر العوام، لأنهما
~~إذا علموا أن ذلك يحل قبل قذف الزبد يقعون في الفساد اه‍. وفي النهاية
~~وغيرها: وقيل: يؤخذ في حرمة الشرب بمجرد الاشتداد وفي الحد بقذف الزبد
~~احتياطا. قوله:
# (ويأتي ما يفيده) أي في قوله: الكل حرام إذا غلى واشتد ا ه‍. قوله: (وقد
~~تطلق الخ) قال في المنح: هذا الاسم خص بالشراب بإجماع أهل اللغة، ولا نقول
~~إن كل مسكر خمر لاشتقاقه من مخامرة العقل، فإن اللغة لا يجري فيها القياس،
~~فلا يسمى الدن قارورة لقرار الماء فيه. وأما قوله صلى الله عليه وآله: (كل
~~مسكر خمر، وكل مسكر حرام) وقوله: (إن من الحنطة خمرا، وإن من ms0001 الشعير خمرا،
~~ومن الزبيب خمرا، ومن العسل خمرا فجوابه: أن PageV01P003
# الخمر حقيقة تطلق على من ذكرنا وغيره كل واحد له اسم مثل المثلث، والباذق
~~والمنصف ونحوها، وإطلاق الخمر عليها مجاز وعليه يحمل الحديث ا ه‍ ملخصا. أو
~~هو لبيان الحكم لأنه عليه الصلاة والسلام بعث له لا لبيان الحقائق. قوله:
~~(وحرم قليلها) أي شرب قليلها لئلا يتكرر الآتي من حرمة الانتفاع والتداوي ا
~~ه‍ ح. واحترز به عما قاله بعض المعتزلة إن الحرام هو الكثير المسكر لا
~~القليل قهستاني.
# قال في الهداية: وهذا كفر لأنه جحود الكتاب فإنه سماه رجسا، والرجس ما هو
~~محرم العين، وقد جاءت السنة متواترة: أن النبي عليه الصلاة والسلام حرم
~~الخمر وعليه انعقد إجماع الأمة، ولأن قليله يدعو إلى كثيره وهذا من خواص
~~الخمر. قوله: (لعينها الخ) أي لا لعلة الاسكار فتحرم القطرة منها، وهذا علم
~~مما قبله وإنما أعيد لتأكيد الرد على ذلك القول الباطل. قوله: (عشر دلائل)
~~هي نظمها في سلك الميسر، وما عطف عليه وتسميتها رجسا وعدها من عمل الشيطان،
~~والامر بالاجتناب، وتعليق الفلاح باجتنابها وإرادة الشيطان إيقاع العداوة
~~بها، وإيقاع البغضاء، والصد عن ذكر الله تعالى وعن الصلاة، والنهي البليغ
~~بصيغة الاستفهام المؤذن بالتهديد ا ه‍ ح. قوله: (وهي نجسة نجاسة مغلظة) لان
~~الله سماها رجسا فكانت كالبول والدم المسفوح. إتقاني. قوله: (ويكفر
~~مستحلها) لانكاره الدليل القطعي. هداية. قوله: (وسقط تقومها في حق المسلم)
~~حتى لا يضمنها متلفها وغاصبها، ولا يجوز بيعها لان الله تعالى لما نجسها
~~فقد أهانها، والتقوم يشعر بعزتها. وقال عليه الصلاة والسلام: (إن الذي حرم
~~شربها حرم بيعها وأكل ثمنها هداية، وعدم ضمانها لا يدل على إباحة إتلافها.
# وقد اختلفوا فيها فقيل: يباح، وقيل: لا يباح إلا لغرض صحيح بأن كانت عند
~~شريب خيف عليه الشرب، وأما إذا كانت عند صالح فلا يباح لأنه يخللها. عناية،
~~وفي النهاية وغيرها عن مجد الأئمة أن الصحيح الثاني، قال أبو السعود:
~~والظاهر أن هذا الخلاف مفرع على الخلاف في سقوط ms0002 ماليتها، فمن قال إنها مال
~~وهو الأصح قال: لا يباح إتلافها إلا لغرض صحيح ا ه‍. وهو حسن. قوله: (في حق
~~المسلم) أما الذمي فهي متقومة في حقه كالخنزير حتى صح بيعه لهما، ولو
~~أتلفهما له غير الامام أو مأمورة ضمن قيمتها له كما مر في آخر الغصب. قوله:
~~(لا ماليتها في الأصح) لان المال ما يميل إليه الطبع ويجري فيه البذل
~~والمنع، فتكون مالا لكنها غير متقومة لما قلنا. إتقاني. قوله: (ولو لسقي
~~دواب) قال بعض المشايخ: لو قاد الدابة إلى الخمر لا بأس به، ولو نقل إلى
~~الدابة يكره. وكذا قالوا فيمن أراد تخليل الخمر: ينبغي أن يحمل الخل إلى
~~الخمر، ولو عكس يكره وهو الصحيح. تتارخانية. قوله: (أو لطين) أي لبل طين.
~~قوله: (أو غير ذلك) كامتشاط المرأة بها ليزيد بريق شعرها أو الاكتحال بها
~~أو جعلها في سعوط. تتارخانية. ومنه ما يأتي من الاحتقان بها أو إقطارها في
~~إحليل. قال الإتقاني: لان ذلك انتفاع بالخمر وأنه حرام، وإلا أنه لا يحد في
~~هذه المواضع لعدم الشرب. قوله: (أو لخوف عطش) الإضافة على معنى من: أي خوفه
~~على نفسه من عطش بأن خلاف هلاكه منه ولا يجد ما يزيله به إلا PageV01P004
# الخمر. قوله: (فلو زاد فسكر حد) وكذا لو روي ثم شرب حد. مجتبى. فأفاد أن
~~السكر غير قيد في الزيادة على الضرورة. وفي الخانية: فإن شرب مقدار ما
~~يرويه وزيادة ولم يسكره قالوا: ينبغي أن يلزمه الحد، كما لو شرب هذا القدر
~~حالة الاختيار ولم يسكر. قوله: (ويحد شاربها الخ) في غاية البيان عن (شرح
~~الطحاوي): لو خلطها بالماء: إن الماء أقل أو مساويا حد، وإن أغلب فلا إلا
~~إذا سكر ا ه‍. وفي الذخيرة عن القدوري: إذا غلب الماء عليها حتى زال طعمها
~~وريحها فلا حد. ثم قال: وإذا ثرد فيها خبزا وأكله وإن وجد الطعم واللون حد،
~~وما لا لون لها يحد إن وجد الطعم. قوله: (ولا يؤثر فيها الطبخ) أي في زوال
~~الحرمة ms0003 بقرينة الاستثناء. قوله: (إلا أنه لا يحد) نقله ف ي العناية عن شيخ
~~الاسلام، لكن في الكفاية والمعراج قال شمس الأئمة السرخسي: يحد من شرب منه
~~قليلا كان أو كثيرا بالنص.
# وفي القهستاني عن التتمة: وعليه الفتوى. ومن هنا يعلم حكم العرق المستقطر
~~من فضلات الخمر، فينبغي جريان الخلاف في الحد من شرب قليله كما بحثه
~~القهستاني أما نجاسته فغليظة كأصله، لكن ليس كحرمة الخمر لعدم إكفار مستحله
~~للخلاف فيه، وقول الشرنبلالي بحثا: لا حد به بلا سكر مبني على خلاف المفتى
~~به كما أفاده كلام القهستاني. تأمل. قوله: (واستظهره المصنف) حيث قال:
~~والطبخ لا يؤثر فيها لأنه للمنع من ثبوت الحرمة لا لرفعها بعد ثبوتها، إلا
~~أنه لا يحد فيه ما لم يسكر منه على ما قالوا، لان الحد في النئ خاصة لما
~~ذكرنا فلا يتعدى إلى المطبوخ. ذكره في تبيين الكنز من غير ذكر خلاف. وهذا
~~هو الظاهر الذي يجب أن يعول عليه، وبه يظهر لك ضعف ما في القنية من قوله:
~~خمر طبخت وزالت مرارتها حلت، وضعف ما في المجتبى عن (شرح السرخسي): لو صب
~~فيها سكرا أو فانيدا حتى صار حلوا حل، وتحل بزوال المرارة، وعندهما بقليل
~~الحموضة ا ه‍ ملخصا.
# أقول: لا يخفى عليك أن قول المصنف وهذا هو الظاهر إشارة إلى أن الطبخ لا
~~يرفع الحرمة بعد ثبوتها لأنه هو الذي ذكره الزيلعي في التبيين من غير ذكر
~~خلاف لا إشارة إلى عدم الحد، لان لفظة قالوا تذكر فيما فيه خلاف كما صرحوا
~~به، على أن قوله على ما قالوا يفيد بظاهره التبري والتضعيف، لان المفتى به
~~خلافه كما قدمناه، وأيضا فإن الذي يظهر به ضعف ما في القنية والمجتبى هو
~~الأول المذكور بلا خلاف، لا الثاني المشار إلى ضعفه، فتدبر. قوله: (وفيه
~~كلام لابن الشحنة) أي في التضعيف المفهوم من ضعف وذلك حيث قال: مراد صاحب
~~القنية أنها تحل إذا زالت عنها أوصاف الخمرية، وهي المرارة والاسكار لتحقق
~~انقلاب العين، كما لو انقلبت ms0004 خلا، ومراد المبسوط أنها لا تحل بالطبخ حيث
~~كانت على أوصاف الخمرية لأنه لم يوجد ما يقتضي الإباحة من الانقلاب
~~والاستحالة، وكون النار لا تأثير لها في إثبات الحل لا ينافي أن المؤثر هو
~~الانقلاب ولا خصوصية للنارية ا ه‍.
# أقول: ولو يعول الشرنبلالي في شرحه على هذا الجواب، وكأنه والله تعالى
~~أعلم، لان الخمر حرمت لعينها، ولا نسلم انقلاب العين بهذا الطبخ، ولذا لو
~~وقعت قطرة منها في الماء الغير الجاري أو ما في حكمه نجسته، وإن استهلكت
~~فيه وصار ماء، وكذا لو وقعت في قدر الطعام نجسته، وإن PageV01P005
# صارت طعاما كما لو وقعت فيه قطرة بول، وأما طهارتها بانقلابها خلا فهي
~~ثابتة بنص المجتهد أخذا في إطلاق حديث: نعم الادام الخل فليتأمل.
# ولعل هذا الفرع مفرع على ما قدمناه عن بعض المعتزلة من أن الحرام من
~~الخمر هو المسكر، يدل عليه أنه في القنية نقله عن القاضي عبد الجبار أحد
~~مشايخ المعتزلة، ثم رأيت ابن الشحنة نقله عن ابن وهبان كما خطر لي، لكن بحث
~~فيه بأنه لا مدخل للاعتزال فهذه المسألة.
# وأقول: كأنه لم يطلع على ما قدمناه من تخصيصهم الحرمة بالاسكار، ولعل هذا
~~وجه عدم الاعتماد على ما يقوله صاحب القنية، حيث يذكر ما يخرجه مشايخ
~~عقيدته كهذه المسألة والتي تقدمت في الذبائح وأمثالهما، والله أعلم. قوله:
~~(على المعتمد) لما قدمناه في الحظر والإباحة، أن المذهب أنه لا يجوز
~~التداوي بالمحرم. قوله: (ويجوز تخليلها) وهو أولى. هداية. أقول: وإنما لم
~~يجب وإن كان في إراقتها ضياعها، لأنها غير متقومة ولذا لا تضمن كما مر،
~~وذكر الشرنبلالي بحثا أنه يجب لأنها مال، فتأمل. قوله: (ولو بطرح شئ فيها)
~~كالملح والماء والسمك، وكذا بإيقاد النار عندها ونقلها إلى الشمس، والصحيح
~~أنه لو وقع الشمس عليها بلا نقل كرفع سقف لا يحل نقلها، ولو خلط الخل
~~بالخمر وصار حامضا يحل وإن غلب الخمر، وإذا دخل فيه بعض الحموضة لا يصير
~~خلا عنده حتى يذهب تمام المرارة، وعندهما يصير خلا ms0005 كما في المضمرات، ولو
~~وقعت في العصير فأرة فأخرجت قبل التفسخ وترك حتى صار خمرا ثم تخللت أو
~~خللها يحل، وبه أفتى بعضهم كما في السراجية. ولو وقعت قطرة خمر في جرة ماء
~~ثم صب في حب خل لم يفسد، وعليه الفتوى، وتمامه في القهستاني. وإذا صار
~~الخمر خلا يطهر ما يوازيها من الاناء، وأما أعلاه فقيل: يطهر تبعا، وقيل لا
~~يطهر لأنه خمر يابس، إلا إذا غسل بالخل فتخلل من ساعته فيطهر. هداية.
~~والفتوى على الأول. خانية. قوله: (بالكسر) أي والمد ككساء. قاموس. قوله:
~~(يطبخ) أي بالنار أو الشمس. قهستاني. قوله: (أقل من ثلثيه) قيد به لأنه إذا
~~ذهب ثلثاه فما دام حلوا يحل شربه عند الكل، وإذا غلى واشتد يحل شربه عندهما
~~ما لم يسكر خلافا لمحمد ا ه‍ شرح مسكين وسيأتي. قوله: (ويصير مسكرا) بأن
~~غلى واشتد وقذف بالزبد فإنه يحرم قليله وكثيره، أما ما دام حلوا فيحل شربه،
~~إتقاني. وهذا القيد ذكره هنا غير ضروري لأنه سيأتي في كلام المصنف في قوله:
~~والكل حرام إذا غلى واشتد. قوله: (يسمى الباذق) بكسر الذال وفتحها كما في
~~القاموس، ويسمى المنصف أيضا، والمنصف: الذاهب النصف، والباذق: الذاهب ما
~~دونه، والحكم فيهما واحد كما في الغاية وغيرها. قوله: (وصار مسكرا) أي بأن
~~اشتد وزالت حلاوته وإذا أكثر منه أسكر. قوله: (يعني في التسمية لا في الحكم
~~الخ) لما كان كلام المصنف، موهما أشد الايهام أتى بالعناية PageV01P006
# لان كلامه في الأشربة المحرمة وذكر منها الطلاء، وفسره أولا بتفسير ثم
~~بآخر وحكم بأنه الصواب، فيتوهم أن المحرم هو المعنى الثاني دون الأول مع أن
~~الامر بالعكس، فالباذق والمنصف حرام اتفاقا.
# والطلاء: وهو ما ذهب ثلثاه ويسمى المثلث حلالا إلا عند محمد كما سيأتي،
~~فلا يحرم منه عندهما إلا القدح الأخير الذي يحصل به الاسكار كما يأتي
~~بيانه، فنبه على أن مراد المصنف أن الذي يسمى الطلاء هو الذي ذهب ثلثاه،
~~وأن الأول حرام والثاني حلال. وبحث الشرنبلالي في هذا لتصويب بأن الطلاء ms0006
~~يطلق بالاشتراك على أشياء كثيرة منها: الباذق والمصنف والمثلث وكل ما طبخ
~~من عصير العنب ا ه‍.
# أقول: وفي المغرب: الطلاء كل ما يطلى به من قطران أو نحوه، ويقال لكل ما
~~خثر من الأشربة : طلاء على التشبيه حتى يسمى به المثلث. قوله: (على التفسير
~~الأول) أما على الثاني فطاهر لحل شربه، وعند محمد نجس كما يأتي. قوله: (به
~~يفتى) عزاه القهستاني إلى الكرماني وغيره. قوله: (وهو النئ من ماء الرطب)
~~هذا أحد الأشربة الثلاثة التي تتخذ من التمر، والثاني النبيذ منه، وهو ما
~~طبخ أدنى طبخة، وهو حلال، والثالث الفضيخ: وهو النئ من ماء البسر المذنب،
~~مشتق من الضخ: بالضاد والخاء المعجمتين وهو الكسر، سمي به لأنه يكسر ويجعل
~~في حب ويصب عليه الماء الحار لتخرج حلاوته، وحكمه كالسكر، أفاده في
~~النهاية. ولو قال المصنف: والثالث النئ من ماء التمر لشمل السكر والفضيخ،
~~فإن التمر اسم جنس يشمل البسر وغيره كما في القهستاني. تأمل. قوله: (إذا
~~اشتد الخ) ذكره غيره لازم نظير ما مر لأنه سيأتي في كلام المصنف. قوله:
~~(نقيع الزبيب) النقيع: اسم مفعول من المزيد أو الثلاثي. قال في المغرب:
~~أنقع الزبيب في الخابية ونقعه: إذا ألقاه فيها ليبتل وتخرج منه الحلاوة.
~~وقال ابن الأثير: إنه شراب متخذ من زبيب أو غيره من غير طبخ، وإليه أشار في
~~الصحاح والأساس، فالأولى أن يقال: نقيع البسر والرطب والتمر والزبيب.
~~قهستاني ملخصا. لكن أفاد الإتقاني : أن الرطب لا يحتاج إلى النقع في الماء:
~~أي لان النقيع ما يكون يابسا ليبتل بالماء، فلذا أفرد المصنف الرطب بالذكر.
~~تأمل. قوله: (بشرط الخ) يغني عنه ما بعده نظير ما مر. قوله: (إذا غلى
~~واشتد) أي ذهبت حلاوته وصار مسكرا وإن لم يقذف بالزبد خلافا للامام قوله:
~~(وإلا) بأن بقي حلوا. قوله: (وإن قذف حرم اتفاقا) أي قليله وكثيره، لكن لا
~~يجب الحد إلا إذا سكر كما في الملتقى. قوله: (وظاهر كلامه) حيث لم يقل وقذف
~~بالزبد. قوله: (قولهما) أي بعدم اشتراط القذف. ms0007 قوله: (وترك القيد) وهو
~~القذف. قوله: (لأنه اعتمد على السابق) أي لم يصرح به هنا اعتمادا على ما
~~قدمه في تعريف الخمر.
# تأمل. قوله: (ومفاد كلامه) حيث صرح بأن نجاسة الباذق كالخمر، وسكت عن
~~هذين، ويبعد أن PageV01P007
# يقال: تركه هنا اعتمادا على ما مر. فتأمل. قوله: (واختار في الهداية أنها
~~غليظة) فيه نظر. ونص ما في الهداية: ونجاستها خفيفة في رواية وغليظة في
~~أخرى ا ه‍. وعبارته في الدر المنتقى أحسن مما هنا، حيث قال: ومختار السرخسي
~~الخفة في الأخيرين، وإن قال في الهداية بالغلظة في رواية ا ه‍. وعبارته في
~~باب الأنجاس هكذا: وفي باقي الأشربة روايات التغليظ والتخفيف والطهارة، رجح
~~في البحر الأول، وفي النهر الأوسط ا ه‍. قوله: (وحرمتها) أي الأشربة
~~الثلاثة السابقة. قوله: (لان حرمتها بالاجتهاد) حتى قال الأوزاعي بإباحة
~~الأول والثالث منها. وقال شريك بإباحة الثاني لامتنان الله تعالى علينا
~~بقوله: * (تتخذون منه سكرا ورزقا حسنا) * (النحل: 76) وأجيب بأن ذاك لما
~~كانت الأشربة كلها مباحة. وتمامه في الهداية، وهذا بخلاف الخمر فإن أدلتها
~~قطعية، فلذا كفر مستحلها. قوله: (نبيذ التمر والزبيب) أي ونبيذ الزبيب. قال
~~القهستاني: والتمر اسم جنس كما مر، فيتناول اليابس والرطب والبسر، ويتحد
~~حكم الكل كما في الزاهدي، والنبيذ يتخذ من التمر والزبيب أو العسل أو البر
~~أو غيره، بأن يلقى في الماء ويترك حتى يستخرج منه مشتق من النبذ وهو
~~الالقاء، كما أشير إليه في الطلبة وغيره ا ه‍. ثم قال: فالفرق بينه وبين
~~النبيذ بالطبخ وعدمه كما في النظم.
# أقول: الظاهر أن قوله: وبين النبيذ سبق قلم، والصواب وبين النقيع لان
~~الضمير في بينه للنبيذ.
# تأمل. قوله: (إن طبخ أدنى طبخة) وهو أن يطبخ إلى أن ينضج. شرنبلالية عن
~~الزيلعي. وقيد به لان غير المطبوخ من الأنبذة حرام بإجماع الصحابة إذا غلى
~~واشتد وقذف بالزبد، وقد ورد في حرمة المتخذ من التمر أحاديث وفي حله
~~أحاديث، فإذا حمل المحرم على النئ والمحلل على المطبوخ فقد حصل التوفيق
~~واندفع التعارض. عيني، ms0008 والأحاديث الواردة كلها صحاح ساقها الزيلعي، ووفق
~~بما ذكر فراجعه.
# قال الإتقاني: وقد أطنب الكرخي في رواية الآثار عن الصحابة والتابعين
~~بالأسانيد الصحاح في تحليل النبيذ الشديد.
# والحاصل: أن الأكابر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله وأهل بدر
~~كعمر وعلي وعبد الله بن مسعود وأبي مسعود رضي الله عنهم كانوا يحلونه، وكذا
~~الشعبي وإبراهيم النخعي. وروي أن الإمام قال لبعض تلامذته: إن من إحدى
~~شرائط السنة والجماعة أن لا يحرم نبيذ الجر ا ه‍.
# وفي المعراج قال أبو حنيفة: لو أعطيت الدنيا بحذافيرها لا أفتي بحرمتها،
~~لان فيه تفسيق بعض الصحابة، ولو أعطيت الدنيا لشربها لا أشربها لأنه لا
~~ضرورة فيه، وهذا غاية تقواه ا ه‍. ومن أراد الزيادة على ذلك والتوفيق بين
~~الأدلة فعليه بغاية البيان ومعراج الدراية. قوله: (وإن اشتد) أي وقذف
~~بالزبد. قال في الرمز: ولم يذكر القذف اكتفاء بما سبق ا ه‍. قوله: (بلا لهو
~~وطرب) قال في المختار : الطرب خفة تصيب الانسان لشدة حزن أو سرور ا ه‍. قال
~~في الدرر: وهذا التقييد غير مختص بهذه الأشربة، بل إذا شرب الماء وغيره من
~~المباحات بلهو وطرب على هيئة الفسقة حرم ا ه‍ ط. PageV01P008
# قلت: وكان ينبغي للمصنف أن يذكر التقييد بعدم اللهو والطرب وعدم السكر
~~بعد الرابع ليكون قيدا للكل. قوله: (فلو شرب ما يغلب على ظنه الخ) أي يحرم
~~القدر المسكر منه، وهو الذي يعلم يقينا أو يغالب الرأي أنه يسكره كالمتخم
~~من الطعام، وهو الذي يغلب على ظنه أنه يعقبه التخمة. تتارخانية.
# فالحرام: هو القدح الأخير الذي يحصل السكر بشربه كما بسطه في النهاية
~~وغيرها، ويحد إذا سكر به طائعا. قال: في منية المفتي: شرب تسعة أقداح من
~~نبيذ التمر فأوجر العاشر لم يحد ا ه‍. وقال في الخانية: وفيما سوى الخمر من
~~الأشربة المتخذة من التمر والعنب والزبيب لا يحد ما لم يسكر، ثم قال في
~~تعريف السكران: والفتوى على أنه من يختلط كلامه ويصير غالبه الهذيان، وتمام
~~في حدود ms0009 شرح الوهبانية. قوله: (والثاني الخليطان) لما روي أن ابن عمر سقاه
~~لابن زياد، وما ورد من النهي محمول على الابتداء أو على غير المطبوخ جمعا
~~بين الأدلة. حموي. وبالأخير يحصل التوفيق بين ما فعله ابن عمر وبين ما روي
~~عنه من حرمة نقيع الزبيب ب النئ كما أفاده في الهداية. قوله: (من الزبيب
~~والتمر) أو البسر أو الرطب المجتمعين. قهستاني. قوله: (إذا طبخ أدنى طبخة)
~~كذا قيده في المعراج والعناية وغيرهما، والمفهوم من عبارة الملتقى عدم
~~اشتراط الطبخ فيه، فليتأمل. ثم هذا إذا لم يكن مع أحد المذكورات ماء العنب،
~~وإلا فلا بد من ذهاب الثلثين كما يأتي. قوله: (وهو ما طبخ من ماء العنب) أي
~~طبخا موصولا، فلو مفصولا: فإن قيل تغيره بحدوث المرارة وغيرها حل، وإلا حرم
~~وهو المختار للفتوى. وتمامه في خزانة المفتين. در منتقى.
# وقيد بالعنب لان الزبيب والتمر يحلان بأدنى طبخة كما مر، لكن الماء غير
~~قيد، لأنه لو طبخ العنب كما هو ثم عصر فلا بد من ذهاب ثلثيه بالطبخ في
~~الأصح. وفي رواية: يكتفي بأدنى طبخة كما في الهداية.
# وفيها: لو جمع في الطبخ بين العنب والتمر أو بين التمر والعنب والزبيب لا
~~يحل ما لم يذهب ثلثاه، لان التمر وإن اكتفى فيه بأدنى طبخة فعصير العنب لا
~~بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا، وكذا إذا جمع بين عصير العنب
~~ونقيع التمر . وفيها: ولو طبخ نقيع التمر والزبيب أدنى طبخة ثم أنقع فيه
~~تمر أو زبيب، إن كان ما أنقع فيه شيئا يسير الا يتخذ النبيذ من مثله خل
~~وإلا لا.
# وفيها: والذي يصب عليه الماء بعدما ذهب ثلثاه بالطبخ حتى يرق ثم يطبخ
~~حكمه كالمثلث، بخلاف ما إذا صب على العصير ثم يطبخ حتى يذهب ثلثا الكل، لان
~~الماء يذهب أولا للطافته أو يذهب الماء منها فلا يكون الذاهب ثلثي ماء
~~العنب: أي فلا يحل. قوله: (إذ قصد) متعلق بيحل مقدرا، وفي القهستاني: فإن
~~قصد به استمراء الطعام والتقوى في ms0010 الليالي على القيام، أو في الأيام على
~~الصيام، أو PageV01P009
# القتال لأعداء الاسلام، أو التداوي لدفع الآلام، فهو المحل للخلاف بين
~~علماء الأنام. قوله: (وصح بيع غير الخمر) أي عنده خلافا لهما في البيع
~~والضمان، لكن الفتوى على قوله في البيع، وعلى قولهما في الضمان إن قصد
~~المتلف الحسبة وذلك يعرف بالقرائن، وإلا فعلى قوله كما في التتارخانية
~~وغيرها.
# ثم إن البيع، وإن صح لكنه يكره كما في الغاية، وكان ينبغي للمصنف ذكر ذلك
~~قبيل الأشربة المباحة فيقول بعد قوله: ولا يكفر مستحلها: وصح بيعها وتضمن
~~الخ كما فعله في الهداية وغيرها، لان الخلاف فيها لا في المباحة أيضا، إلا
~~عند محمد فيما يظهر مما يأتي من قوله بحرمة كل الأشربة ونجاستها، تأمل.
~~قوله: (مما مر) أي من الأشربة السبعة. قوله: (ومفاده الخ) أي مفاد التقييد
~~بغير الخمر، ولا شك في ذلك لأنهما دون الخمر وليسا فوق الأشربة المحرمة
~~فصحة بيعها يفيد صحة بيعها فافهم قوله: (عدم الحل) أي القيام المعصية
~~بعينها. وذكر ابن الشحنة أنه يؤدب بائعها وسيأتي قوله: (وتضمن هذه الأشربة)
~~يعني المحرمة منها. قوله: (عن تملك عينه) أي المثل. وفي بعض النسخ (تمليك).
~~قوله: (وإن جاز فعله) قال الإتقاني في كتاب الغصب: يعني أنا قلنا بضمان
~~السكر والمصنف بالقيمة لا بالمثل، لان المسلم يمنع عن ذلك، ولكن لو أخذ
~~المثل جاز لعدم سقوط التقوم والمالية قوله:
# (بخلاف الصليب الخ) ذكر الزيلعي هذه العبارة في كتاب الغصب وهي مرتبطة
~~بما قبلها من ضمان آلات اللهو صالحة لغير اللهو.
# قال الإتقاني في الغصب: أي هذا الذي ذكرناه في ضمان الطبل ونحوه من أن
~~قيمتها تجب غير صالحة لهذه الأشياء، بخلاف صليب النصراني حيث تجب قيمته
~~صليبا لأنا قررناهم على هذا الصنيع فصار كالخمر. قوله: (ونحوهما) كالتمر
~~والزبيب والعنب، فالمراد الأشربة الأربعة التي هي حلال عند الشيخين إذا غلت
~~واشتدت، وإلا فلا تحرم كغيرها اتفاقا. قوله: (وبه يفتى) أي بقول محمد، وهو
~~قول الأئمة الثلاثة لقوله عليه الصلاة والسلام: كل مسكر ms0011 خمر، وكل مسكر حرام
~~رواه مسلم، وقوله عليه الصلاة والسلام: ما أسكر كثيره فقليله حرام رواه
~~أحمد وابن ماجة والدارقطني وصححه قوله:
# (غيره) كصاحب الملتقى المواهب والكفاية والنهاية والمعراج وشرح المجمع
~~وشرح درر البحار والقهستاني والعيني، حيث قالوا: الفتوى في زماننا بقول
~~محمد لغلبة الفساد. وعلل بعضهم بقوله لان الفساق يجتمعون على هذه الأشربة
~~ويقصدون اللهو والسكر بشربها. PageV01P010
# أقول: الظاهر أن مرادهم التحريم مطلقا وسد الباب بالكلية، وإلا فالحرمة
~~عند قصد اللهو ليست محل الخلاف بل متفق عليها كما مر ويأتي: يعني لما كان
~~الغالب في هذه الأزمنة قصد اللهو لا التقوى على الطاعة منعوا من ذلك أصلا.
~~تأمل. قوله: (وذكر) أي في كتاب الحدود ونصه: وفي العمادية حكي عن صدر
~~الاسلام أبي سائر اليسر البزدوي أنه وجد رواية عن أصحابنا جميعا أنه يجب
~~الحد، فإن الحد إنما يجب في سار الأنبذة عندهما، وإن كان حلالا شربه في
~~الابتداء، لان ما يقع به السكر حرام، والسكر سبب الفساد فوجب الحد لينزجروا
~~عن شربه فيرتفع الفساد، وهذا المعنى موجود في هذه الأشربة ا ه‍: أي الأشربة
~~المتخذة من الحبوب المذكورة قبل هذه العبارة.
# وحاصله: أنهما حيث حللا الأنبذة وأوجبا الحد بالقدح المسكر منها لزم منه
~~وجوب الحد بالسكر من باقي الأشربة كما هو قول محمد. قوله: (إنه مروي) يوهم
~~أن الضمير راجع لتحريم الأشربة قليلها وكثيرها، وليس كذلك بل هو راجع للحد
~~بالسكر منها كما علمت، ولا يلزم من وجوب الحد بما يقع به السكر أن يحرم
~~القليل والكثير كما لا يخفى. قوله: (لمن من مسكر الحب يسكر) من موصولة
~~والثانية بيانية (1) والحب: جنس: أي يسكر من مسكر الحبوب، وحكم ما كان من
~~غير أصل الخمر وهو الزبيب والعنب والتمر كذلك ش. قوله: (وفي طلاق البزازية)
~~الأولى حذف طلاق، لان قوله: (ما أسكر كثيره فقليله حرام وهو نجس لم يذكره
~~في كتاب الطلاق بل في كتاب الأشربة. قوله: (وقال محمد الخ) أقول: الظاهر أن
~~هذا خاص بالأشربة المائعة دون الجامد كالبنج ms0012 والأفيون، فلا يحرم قليلها بل
~~كثيرها المسكر، وبه صرح ابن حجر في التحفة وغيره، وهو مفهوم من كلام أئمتنا
~~لأنهم عدوها من الأدوية المباحة وإن حرم السكر منها بالاتفاق كما نذكره،
~~ولم نر أحدا قال بنجاستها ولا بنجاسة نحو الزعفران مع أن كثيره مسكر، ولم
~~يحرموا أكل قليله أيضا، ويدل عليه أنه لا يحد بالسكر منها كما يأتي، بخلاف
~~المائعة فإنه يحد، ويدل عليه أيضا قوله في غرر الأفكار: وهذه الأشربة عند
~~محمد وموافقيه كخمر بلا تفاوت في الاحكام، وبهذا يفتى في زماننا ا ه‍. فخص
~~الخلاف بالأشربة، وظاهر قوله بلا تفاوت أن نجاستها غليظة فتنبه، لكن يستثنى
~~منه الحد فإنه لا يجب إلا بالسكر، بخلاف الخمر.
# والحاصل: أنه لا يلزم من حرمة الكثير المسكر حرمة قليلة ولا نجاسته مطلقا
~~إلا في المائعات لمعنى خاص بها. أما الجامدات فلا يحرم منها إلا الكثير
~~المسكر، ولا يلزم من حرمته نجاسته كالسم القاتل فإنه حرام مع أنه ظاهر، هذا
~~ما ظهر لفهمي القاصر، وسنذكر ما يؤيده ويقويه ويشيده. قوله:
# (ولو سكر منها الخ) ظاهره أنه لا يحد بالقليل منها الذي لا يحصل به
~~الاسكار، وهو ظاهر قوله
# PageV01P011
# الهداية وغيرها، وعن محمد أنه حرام، ويحد شاربه إذا سكر منه، ويقع طلاقه
~~كما في سائر الأشربة المحرمة ا ه‍. وهو مقتضى قول المصنف أيضا فيما مر ويحد
~~شارب غيرها أي غير الخمر إن سكر قوله: (وبه يفتى) أي بتحريم كل الأشربة،
~~وكذا بوقوع الطلاق. قال في النهر: وفي الفتح: وبه يفتى لان السكر من كل
~~شراب حرام، وعندهما لا يقع بناء على أنها حلال، وصححه في الخانية قوله:
# (والخلاف) أي في إباحة الشرب من الأشربة الأربعة.
# قال في المعراج سئل أبو حفص الكبير عنه فقال: لا يحل، فقيل له: خالفت أبا
~~حنيفة وأبا يوسف، فقال: إنهما يحلانه للاستمراء والناس في زماننا يشربون
~~للفجور والتلهي، وعن أبي يوسف:
# لو أراد السكر فقليله وكثيره حرام، وقعوده لذلك حرام، ومشيه إليه حرام ا
~~ه‍. زاد في الدر ms0013 المنتقى عن القهستاني: ويحد به وإن لم يسكر كما في
~~المضمرات وغيرها ا ه‍.
# أقول: هو مخالف لما ذكرناه آنفا من تقييد الحد بالسكر، ولعل صوابه إن
~~سكر، فليتأمل. قوله:
# (وتمامه الخ) حيث قال: وصحح غير واحد قولهما، وعلله في المضمرات، فإن
~~الخمر موعودة في العقبى فينبغي أن يحل من جنسها في الدنيا أنموذج ترغيبا ا
~~ه‍. قوله: (على الخلاف) أي يثبتان عند محمد لا عندهما. قوله: (أي الفرسة)
~~صرح في جامع اللغة بأنه لا يقال: فرسة، فالأولى أن يقال: أي الإناث من
~~الخيل ا ه‍ ح. قوله: (لم يحل) أي عند الامام (1) قهستاني. قوله: (على قوله)
~~أي قول الإمام. وفي الخانية وغيرها: لبن المأكول حلال، وكذا لبن الرماك
~~عندهما، وعنده يكره. قال بعضهم: تنزيها.
# وقال السرخسي: إنه مباح كالبنج، وعامتهم قالوا: يكره تحريما، لكن لا يحد
~~وإن زوال عقله، كما لو زال بالبنج يحرم، ولا حد فيه ا ه‍. زاد في البزازية:
~~وأكثر العلماء على أنه تنزيه ا ه‍، وهو الموافق لما قدمناه في الذبائح
~~فراجعه.
# ثم قال في الخانية وإن زال عقله بالبنج ولبن الرماك لا تنفذ تصرفاته. وعن
~~أبي حنيفة: إن علم حين تناوله أنه بنج يقع طلاقه، وإلا فلا. وعندهما: لا
~~يقع مطلقا وهو الصحيح، وكذا لو شرب شرابا حلوا فلم يوافقه فزال عقله فطلق،
~~قال محمد: لا يقع وعليه الفتوى ا ه‍. وهذا إذا لم يقصد به المعصية وإلا
~~فيقع طلاقه كما يأتي عن البحر.
# وفي شرح الوهبانية: والصحيح من مذهب الصاحبين جواز شربه: أي لبن الرماك
~~ولا يحد شاربه إذا سكر منه على الصحيح، اللهم إلا أن يجتمع عليه كما علل
~~فيما قدمناه ا ه‍: أي إلا أن يشربه
# PageV01P012
# للهو والمعصية، ثم هذا كله مخالف لما ذكره القهستاني، إلا أن يقال: إن
~~هذا في غير المشتد، وكلام القهستاني في المشتد، وبه يشعر كلام الهداية حيث
~~قال في تعليل حل لبن الرماك: لان كراهية لحمه لاحترامه أو لئلا يؤدي إلى
~~قطع مادة الجهاد فلا يتعدى ms0014 إلى لبنه ا ه‍. أو يقال: هذا فيما إذا لم يقصد
~~به المعصية، وكلام القهستاني إذا قصدها كما قدمناه عن ابن الشحنة ويأتي
~~مثله عن البحر، فليتأمل. قوله:
# (في الدباء) بالضم والمد. قهستاني أي مع التشديد. قوله: (جمع باءة) بالمد
~~ا ه‍ ح. قوله: (والحنتم) بفتح الحاء والتاء وسكون النون بينهما. قهستاني.
~~قوله: (جرة خضراء) كذا فسره في القاموس. وفي المغرب: الختم: الخزف الأخضر
~~أو كل خذف. وعن أبي عبيدة: هي جرار حمر يحمل فيها الخمر إلى المدينة،
~~الواحدة حنتمة. قوله: (وما ورد من النهي نسخ) أي بقوله عليه الصلاة
~~والسلام: كنت نهيتكم عن الانتباذ في الدباء والحنتم والمزفت والنقير
~~فانتبذوا فيها واشربوا في كل ظرف فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه، ولا
~~تشربوا المسكر وهذا حجة على مالك وأحمد في رواية غرر الأفكار.
# قال شيخ الاسلام في مبسوطه: إنما نهى عن هذه الأوعية على الخصوص لان
~~الأنبذة تشتد بهذه الظروف أكثر ما تشتد في غيره: يعني فصاحبها على خطر من
~~الوقوع في شرب المحارم عناية. قوله:
# (وكره) عبر في النقاية كالزاهدي بقوله: وحرم. قال القهستاني: وإنما
~~الحرمة على الكراهة الواقعة في عبارة كثير من المتون، لأنه أراد التنبيه
~~على المراد الدال عليه كلام الهداية. قوله: (أي عكره) بفتحتين ويسكن. قاموس
~~ودردي الشئ: ما يبقى أسفله. قهستاني. قوله: (والامتشاط) إنما خصه لان له
~~تأثيرا في تحسين الشعر. نهاية. قوله: (عندنا) وقال الشافعي: يحد لأنه شرب
~~جزءا من الخمر.
# ولنا أن قليله لا يدعوا إلى كثيره لما في الطباع من النبوة عنه فكان
~~ناقصا فأشبه غير الخمر من الأشربة ولا حد فيها إلا بالسكر، ولأن الغالب
~~عليه الثقل فصار كما إذا غلب عليه الماء بالامتزاج.
# هداية. قوله: (ويحرم أكل البنج) هو بالفتح: نبات يسمى في العربية شيكران،
~~يصدع ويسبت ويخلط العقل كما في التذكرة للشيخ داود. زاد في القاموس: وأخبثه
~~الأحمر ثم الأسود وأسلمه الأبيض، وفيه: السبت يوم الأسبوع، والرجل الكثير
~~النوم، والمسبت: الذي لا يتحرك. وفي القهستاني: هو أحد ms0015 نوعي شجر القنب،
~~حرام لأنه يزيل العقل، وعليه الفتوى، بخلاف نوع آخر منه فإنه مباح كالأفيون
~~لأنه وإن اختل العقل به لا يزول، وعليه يحمل ما في الهداية وغيرها من إباحة
~~البنج كما في شرح اللباب ا ه‍. أقول: هذا غير ظاهر، لان ما يخل العقل لا
~~يجوز أيضا بلا شبهة فكيف يقال إنه مباح؟ بل الصواب أن مراد صاحب الهداية
~~وغيره إباحة قليلة للتداوي ونحوه، ومن صرح بحرمته أراد به القدر المسكر
~~منه، يدل عليه ما في غاية البيان عن شرح شيخ الاسلام: أكل قليل السقمونيا
~~والبنج مباح للتداوي، وما زاد على ذلك إذا كان يقتل أو يذهب العقل حرام ا
~~ه‍. فهذا صريح فيما قلناه مؤيد لما PageV01P013
# سبق بحثناه من تخصيص ما مر من أن ما أسكر كثيره حرم قليله بالمائعات،
~~وهكذا يقول في غيره من الأشياء الجامدة المضرة في العقل أو غيره: يحرم
~~تناول القدر المضر منها دون القليل النافع، لان حرمتها ليست لعينها بل
~~لضررها وفي أول طلاق البحر: من غاب عقله بالبنج والأفيون يقع طلاقه إذا
~~استعمله للهو وإدخال الآفات قصدا لكونه معصية، وإن كان للتداوي فلا لعدمها.
~~كذا في فتح القدير. وهو صريح في حرمة البنج والأفيون لا للدواء. وفي
~~البزازية: والتعليل ينادي بحرمته لا للدواء ا ه‍ كلام البحر. وجعل في النهر
~~هذا التفصيل هو الحق.
# والحاصل: أن استعمال الكثير المسكر منه حرام مطلقا كما يدل عليه كلام
~~الغاية، وأما القليل:
# فإن كان للهو حرم، وإن سكر منه يقع طلاقه لان مبدأ استعماله كان محظورا،
~~وإن كان للتداوي وحصل منه إسكار فلا، فاغتنم هذا التحرير المفرد.
# بقي هنا شئ لم أر من نبه عليه عندنا، وهو أنه إذا اعتاد أكل شئ من
~~الجامدات التي لا يحرم قليلها ويسكر كثيرها حتى صار يأكل منها القدر المسكر
~~ولا يسكره سواء أسكره في ابتداء الامر أو لا، فهل يحرم عليه استعماله نظرا
~~إلى أنه يسكر غيره أو إلى أنه قد أسكره قبل اعتياد، أم لا يحرم ms0016 نظرا إلى
~~أنه طاهر مباح؟ والعلة في تحريمه الاسكار ولم يوجد بعد الاعتياد وإن كان
~~فعله الذي أسكره قبله حراما، كمن اعتاد أكل شئ مسموم حتى صار يأكل ما هو
~~قاتل عادة ولا يضره كما بلغنا عن بعضهم، فليتأمل. نعم صرح الشافعية بأن
~~العبرة لما يغيب العقل بالنظر لغالب الناس بلا عادة. قوله:
# (وهي ورق القنب) قال ابن البيطار: ومن القنب الهندي نوع يسمى بالحشيشة
~~يسكر جدا إذا تناول منه يسيرا قدر درهم، حتى أن من أكثر منه أخرجه إلى حد
~~الرعونة، وقد استعمله قوم فاختلت عقولهم، وربما قتلت، بل نقل ابن حجر عن
~~بعض العلماء أن في أكل الحشيشة مائة وعشرين مضرة دينية ودنيوية، ونقل عن
~~ابن تيمية أن من قال بحلها كفر. قال: وأقره أهل مذهبه ا ه‍. وسيأتي مثله
~~عندنا.
# قوله: (والأفيون) هو عصارة الخشخاش، يكرب ويسقط الشهوتين إذا تمودي عليه،
~~ويقتل إلى درهمين، ومتى زاد أكله على أربعة أيام ولاءا اعتاده بحيث يفضي
~~تركه إلى موته لأنه يخرق الأغشية خروقا لا يسدها غيره، كذا في تذكرة داود.
~~قوله: (لأنه مفسد للعقل) حتى يصير للرجل فيه خلاعة وفساد، جوهرة. قوله:
~~(وإن سكر) لان الشرع أوجب الحد بالسكر من المشروب لا المأكول. إتقاني.
# قوله: (كذا في الجوهرة) الإشارة إلى قوله: ويحرم أكل البنج الخ. قوله:
~~(وكذا تحرم جوزة الطيب) وكذا العنبر والزعفران كما في الزواجر لابن حجر
~~المكي، وقال: فهذه كلها مسكرة، ومرادهم بالاسكار هنا تغطية العقل لا مع
~~الشدة المطربة لأنها من خصوصيات المسكر المائع، فلا ينافي أنها تسمى مخدرة،
~~فما جاء في الوعيد على الخمر يأتي فيها لاشتراكهما في إزالة العقل المقصود
~~للشارع بقاؤه ا ه‍.
# أقول: ومثله زهر القطن فإنه قوي التفريح يبلغ الاسكار كما في التذكرة،
~~فهذا كله ونظائره يحرم استعمال القدر المسكر منه دون القليل كما قدمناه،
~~فافهم. ومثله بل أولى البرش وهو شئ مركب من البنج والأفيون وغيرهما، ذكر في
~~التذكرة أن إدمانه يفسد البدن والعقل، ويسقط الشهوتين، ويفسد اللون، وينقص
~~القوى ms0017 وينهك، وقد وقع به الآن ضرر كثير ا ه‍. قوله: (قاله المصنف) وعبارته:
~~PageV01P014
# ومثل الحشيشة في الحرمة جوزة الطيب، فقد أفتى كثير من علماء الشافعية
~~بحرمتها، وممن صرح بذلك منهم ابن حجر نزيل مكة في فتاواه والشيخ كمال الدين
~~بن أبي شريف في رسالة وضعها في ذلك، وأفتى بحرمتها الأقصراوي من أصحابنا،
~~وقفت على ذلك بخطه الشريف لكن قال: حرمتها دون حرمة الحشيش، والله أعلم ا
~~ه‍.
# أقول: بل سيذكر الشارح حرمتها عن المذاهب الأربعة. قوله: (عن الجامع) أي
~~جامع الفتاوى قوله: (والحشيشة) عبارة المصنف: وهو الحشيشة. قوله: فهو زنديق
~~مبتدع قال في البحر: وقد اتفق على وقوع طلاقه: أي آكل الحشيش فتوى مشايخ
~~المذهبين الشافعية والحنفية لفتواهم بحرمته وتأديب باعته، حتى قالوا: من
~~قال بحله فهو زنديق، كذا في المبتغى بالمعجمة وتبعه المحقق في فتح القدير ا
~~ه‍.
# قوله: (بل قال نجم الدين الزاهدي الخ) هذا ذكره المصنف نقلا عن خط بعض
~~الأفاضل. ورده الرملي بأنه لا التفات إليه ولا تعويل عليه، إذ الكفر بإنكار
~~القطعيات وهو ليس كذلك ا ه‍ ملخصا.
# أقول: ويؤيده ما مر متنا من أن الأشربة الأربعة المحرمة حرمتها دون حرمة
~~الخمر فلا يكفر مستحلها فعلى هذا يشكل أيضا الحكم عليه بأنه زنديق مع أنه
~~أقره في الفتح والبحر وغيرها، والزنديق يقتل ولا تقبل توبته. لكن رأيت في
~~الزواجر لابن حجر ما نصه: وحكى القرافي وابن تيمية الاجماع على تحريم
~~الحشيشة. قال: ومن استحلها فقد كفر. قال: وإنما لم يتكلم فيها الأئمة
~~الأربعة لأنها لم تكن في زمنهم، وإنما ظهر في آخر المائة السادسة وأول
~~المائة السابعة حين ظهرت دولة التتار ا ه‍ بحروفه. فليتأمل. قوله: (والتتن
~~الخ) أقول قد اضطرت آراء العلماء فيه، فبعضهم قال بكراهته، وبعضهم قال
~~بحرمته، وبعضهم بإباحته، أفردوه بالتأليف، وفي شرح الوهبانية للشرنبلالي:
# ويمنع من بيع الدخان وشربه * وشاربه في الصوم لا شك يفطر وفي شرح العلامة
~~الشيخ إسماعيل النابلسي والد سيدنا عبد الغني على شرح الدرر بعد نقله أن ms0018
~~للزوج منع الزوجة من أكل الثوم والبصل وكل ما ينتن الفم. قال: ومقتضاه
~~المنع من شربها التتن لأنه ينتن الفم خصوصا إذا كان الزوج لا يشربه أعاذنا
~~الله تعالى منه، وقد أفتى بالمنع من شربه شيخ مشايخنا المسيري وغيره ا ه‍.
~~وللعلامة الشيخ علي الأجهوري المالكي رسالة في حله نقل فيها أنه أفتى بحله
~~من يعتمد عليه من أئمة المذاهب الأربعة.
# قلت: وألف في حله أيضا سيدنا العارف عبد الغني النابلسي رسالة سماها
~~الصلح بين الاخوان في إباحة شرب الدخان وتعرض له في كثير من تآليفه الحسان،
~~وأقام الطامة الكبرى على القائل بالحرمة أو بالكراهة، فإنهما حكمان شرعيان
~~لا بد لهما من دليل ولا دليل على ذلك، فإنه لم يثبت إسكاره ولا تفتيره ولا
~~إضراره، بل ثبت له منافع، فهو داخل تحت قاعدة الأصل في الأشياء الإباحة،
~~وأن فرض إضراره للبعض لا يلزم منه تحريمه على كل أحد، فإن العسل يضر بأصحاب
~~الصفراء الغالبة، وربما أمرضهم مع أنه شفاء بالنص القطعي، وليس الاحتياط في
~~الافتراء على الله PageV01P015
# تعالى بإثبات الحرمة أو الكراهة اللذين لا بد لهما من دليل، بل في القول
~~بالإباحة التي هي الأصل.
# وقد توقف النبي صلى الله عليه وآله مع أنه هو المشرع في تحريم الخمر أم
~~الخبائث حتى نزل عليه النص القطعي، فالذي ينبغي للانسان إذا سئل عنه سواء
~~كان ممن يتعاطاه أو لا كهذا العبد الضعيف وجميع من في بيته أن يقول هو
~~مباح، لكن رائحته تستكرهها الطباع، فهو مكروه طبعا لا شرعا إلى آخر ما أطال
~~به رحمه الله تعالى، وهذا الذي يعطيه كلام الشارح هنا حيث أعقب كلام شيخه
~~النجم بكلام الأشباه وبكلام شيخه العمادي وإن كان في الدر المنتقى جزم
~~بالحرمة، لكن لا لذاته بل لورود النهي السلطاني عن استعماله ويأتي الكلام
~~فيه. قوله: (فإنه مفتر) قال في القاموس: فتر جسمه فتورا: لانت مفاصله وضعف،
~~والفتار كغراب: ابتداء النشوة، وأفتر الشراب: فتر شاربه. قوله: (وهو حرام)
~~مخالف لما نقل عن الشافعية، فإنهم ms0019 أوجبوا على الزوج كفايتها منه ا ه‍. أبو
~~السعود. فذكروا أن ما ذهب إليه ابن حجر ضعيف، والمذهب كراهة التنزيه إلا
~~لعارض. وذكروا أنه إنما يجب للزوجة على الزوج إذا كان لها اعتياد، ولا
~~يضرها تركه فيكون من قبيل التفكه، أما إذا كانت تتضرر بتركه فيكون من قبيل
~~التداوي وهو لا يلزمه ط. قوله: (ومع نهي ولي الأمر عنه الخ) قال سيدي
~~العارف عبد الغني: ليت شعري أي أمر من أمريه يتمسك به أمره الناس بتركه أم
~~أمره بإعطاء المكس عليه، وهو في الحقيقة أمر باستعماله، على أن المراد من
~~أولي الامر في الآية العلماء في أصح الأقوال، كما ذكره العيني في آخر مسائل
~~شتى من شرح الكنز، وأيضا هل منع السلاطين الظلمة المصرين على المصادرات
~~وتضييع بيوت المال وإقرارهم القضاة وغيرهم على الرشوة والظلم يثبت حكما
~~شرعيا وقد قالوا: من قال لسلطان زماننا عادل كفر ا ه‍ ملخصا.
# أقول: مقتضاه أن أمراء زماننا لا يفيد أمرهم الوجوب، وقد صرحوا في
~~متفرقات القضاة عند قول المتون: أمرك قاض برجم أو قطع أو ضرب قضي فيه وسعك
~~فعله بقولهم لوجول طاعة ولي الأمر ، قال الشارح هناك: ومنعه محمد حتى يعاين
~~الحجة، واستحسنوه في زماننا. وبه يفتى الخ.
# وذكر العلامة البيري في أواخر شرحه على الأشباه أن من شروط الإمامة: أن
~~يكون عدلا بالغا أمينا ورعا ذكرا موثوقا به في الدماء والفروج والأموال،
~~زاهدا متواضعا مسايسا في موضع السياسة. ثم إذا وقعت البيعة من أهل الحل
~~والعقد من مع صفته ما ذكر صار إماما يفترض إطاعته كما في حزانة الأكمل.
# وفي شرح الجواهر: تجب إطاعته فيما أباحه الشرع، وهو ما يعود نفعه على
~~العامة وقد نصوا في الجهاد على امتثال أمره في غير معصية. وفي التتارخانية،
~~إذا أمر الأمير العسكر بشئ فعصاه واحد لا يؤدبه في أول وهلة بل ينصحه، فإن
~~عاد بلا عذر أدبه ا ه‍ ملخصا، وأخذ البيري من هذا: أنه لو أمر بصوم أيام
~~الطاعون ونحوه يجب امتثاله.
# أقول: ms0020 وظاهر عبارة خزانة الفتاوى لزوم إطاعة من استوفى شروط الإمامة،
~~وهذا يؤيد كلام العارف قدس سره، لكن في حاشية الحموي ما يدل على أن هذه
~~الشروط لرفع الاثم لا لصحة التولية فراجعه. قوله: (ربما أضر بالبدن) الواقع
~~أنه يختلف بالاختلاف المستعملين ط. قوله: (الأصل PageV01P016
# الإباحة أو التوقف) المختار الأول عند الجمهور من الحنفية والشافعية كما
~~صرح به المحقق ابن الهمام في تحرير الأصول. قوله: (فيفهم منه حكم النبات)
~~وهو الإباحة على المختار أو التوقف، وفيه إشارة إلى عدم تسليم إسكاره
~~وتفتيره وإضراره، وإلا لم يصح إدخاله تحت القاعدة المذكورة ولذا أمر
~~بالتنبه. قوله: (وقد كرهه شيخنا العمادي في هديته) أقول: ظاهر كلام العمادي
~~أنه مكروه تحريما ويفسق متعاطيه، فإنه قال في فصل الجماعة: ويكره الاقتداء
~~بالمعروف بأكل الربا أو شئ من المحرمات، أو يداوم الاسرار على شئ من البدع
~~المكروهات كالدخان المبتدع في هذا الزمان ولا سيما بعد صدور منع السلطان ا
~~ه‍.
# ورد عليه سيدنا عبد الغني في شرح الهدية بما حاصله ما قدمناه، فقول
~~الشارح إلحاقا له بالثوم والبصل فيه نظر، إذ لا يناسب كلام العمادي. نعم
~~إلحاقه بما ذكر هو الانصاف. قال أبو السعود: فتكون الكراهة تنزيهية،
~~والمكروه تنزيها بجامع الإباحة ا ه‍. وقال ط: ويؤخذ منه كراهة التحريم في
~~المسجد للنهي الوارد في الثوم والبصل وهو ملحق بهما، والظاهر كراهة تعاطيه
~~حال القراءة لما فيه من الاخلال بتعظيم كتاب الله تعالى ا ه‍. قوله: (وممن
~~جزم الخ) قد علمت إجماع العلماء على ذلك.
# تتمة: لم يتكلم على حكم قهوة البن، وقد حرمها بعضهم ولا وجه له كما في
~~تبيين المحارم وفتاوى المصنف وحاشية الأشباه للرملي. قال شيخ الشارح النجم
~~الغزي في تاريخه في ترجمة أبي بكر بن عبد الله الشاذلي المعروف بالعيدروس:
~~إنه أول من اتخذ القهوة لما مر في سياحته بشجر البن فاقتات من ثمره، فوجد
~~فيه تجفيفا للدماغ واجتلابا للسهر وتنشيطا للعبادة، فاتخذه قوتا وطعاما
~~وأرشد أتباعه إليه، ثم انتشرت في البلاد، واختلف العلماء ms0021 في أول القرن
~~العاشر: فحرمها جماعة ترجح عندهم أنها مضرة آخرهم بالشام والد شيخنا
~~العيتاوي والقطب بن سلطان الحنفي وبمصر أحمد بن أحمد بن عبد الحق السنباطي
~~تبعا لأبيه، والأكثرون إلى أنها مباحة، وانعقد الاجماع بعدهم على ذلك، وأما
~~ما ينضم إليها من المحرمات فلا شبهة في تحريمه ا ه‍ ملخصا.
# خاتمة: سئل ابن حجر المكي عمن ابتلى بأكل نحو الأفيون وصار إن لم يأكل
~~منه هلك. فأجاب:
# إن علم ذلك قطعا حل له، بل وجب لاضطراره إلى إبقاء روحه كالميتة لمضطر،
~~ويجب عليه التدريج في تنقيصه شيئا فشيئا حتى يزول تولع المعدة به من غير أن
~~تشعر، فإن ترك ذلك فهو آثم فاسق ا ه‍ ملخصا. قال الرملي: وقواعدنا لا
~~تخالفه.
# فرع: قدمنا في الحظر والإباحة عن التتارخانية أنه لا بأس بشرب ما يذهب
~~بالعقل لقطع نحو أكله.
# أقول: ينبغي تقييده بغير الخمر، وظاهره أنه لا يتقيد بنحو بنج من غير
~~المائع، وقيده به الشافعية، والله تعالى أعلم. PageV01P017
# كتاب الصيد مصدر صاده: إذا أخذه فهو صائد وذاك مصيد، ويسمى المصيد صيدا
~~فيجمع صيودا، وهو كل ممتنع متوحش طبعا لا يمكن أخذه إلا بحيلة. مغرب، فخرج
~~بالممتنع مثل الدجاج والبط، إذ المراد منه أن يكون له قوائم أو جناحان يملك
~~عليهما ويقدر على الفرار من جهتهما، وبالمتوحش مثل الحمام، إذا معناه أن لا
~~يألف الناس ليلا ونهارا، وبطبعا ما يتوحش من الأهليات فإنها لا تحل
~~بالاصطياد وتحل بذكاة الضرورة ودخل به متوحش بألف كالظبي لا يمكن أخذه إلا
~~بحيلة، وتمامه في القهستاني: أي فالظبي وإن كان مما يألف بعد الاخذ إلا أنه
~~صيد قبله يحل بالاصطياد، ودخل فيه ما لا يؤكل كما يأتي.
# قوله: (مما يورث السرور) وقيل: الغفلة واللهو، لحديث: من اتبع الصيد فقد
~~غفل وفي السعدية:
# ولأن الصيد من الأطعمة ومناسبتها للأشربة غير خفية، وكل منها فيه ما هو
~~حلال وحرام. قوله:
# (بخمسة عشر شوطا) خمسة في الصائد: وهو أن يكون من أهل الذكاة، وأن يوجد
~~منه الارسال، ms0022 وأن لا يشاركه في الارسال من لا يحل صيده، وأن لا يترك
~~التسمية عامدا، وأن لا يشتغل بين الارسال والاخذ بعمل آخر، وخمسة في الكلب:
~~أن يكون معلما، وأن يذهب على سنن الارسال، وأن لا يشاركه في الاخذ ما لا
~~يحل صيده، وأن يقتله جرحا، وأن لا يأكل منه، وخمسة في الصيد: أن لا يكون من
~~الحشرات، وأن لا يكون من بنات الماء إلا السمك، وأن يمنع نفسه بجناحيه أو
~~قوائمه، وأن لا يكون متقويا بنابه أو بمخلبه، وأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى
~~ذبحه ا ه‍. وفيه بحث مذكور مع جوابه في المنح، ومجموع هذه الشروط لما يحل
~~الله ولم يدركه حيا. قوله: (في غير الحرام) الأولى أن يقول: أو في الحرم
~~ليشمل الصور الثلاث وهي: صيد المحرم في الحل أو الحرم أو الحلال في الحرم.
# قوله: (كما هو ظاهر) لان مطلق اللهو منهي عنه إلا في ثلاث كما مر في
~~الحظر. قوله: (على ما في الأشباه) أي أخذا مما في البزازية من أنه مباح إلا
~~للتلهي أو حرفه. وفي مجمع الفتاوى: ويكره للتلهي، وأن يتخذ خمرا، وأقره في
~~الشرنبلالية. قوله: (لأنه نوع من الاكتساب) وبذلك استدل في الهداية على
~~إباحة الاصطياد بعد استدلاله عليه بالكتاب والسنة والاجماع، وأقره الشراح.
~~قوله: (وكل أنواع الكسب الخ) أي أنواعه المباحة، بخلاف الكسب بالربا
~~والعقود الفاسدة ونحو ذلك. قوله: (على المذهب الصحيح) قال بعده في
~~التتارخانية، وبعض الفقهاء قالوا: الزراعة مذمومة، والصحيح ما ذهب إليه
~~جمهور الفقهاء، ثم اختلفوا في التجارة والزراعة أيهما أفضل. وأكثر مشايخنا
~~على أن الزراعة أفضل ا ه‍. وفي الملتقى والمواهب: أفضله الجهاد، ثم
~~التجارة، ثم الحراثة، ثم الصناعة ا ه‍.
# أقول: فالمراد من قولهم كل أنواع الكسب في الإباحة سواء أنها بعد إن لم
~~تكن بطريق محظور لا يذم بعضها وإن كان بعضها أفضل من بعض. تأمل.
# ثم إن كل نوع منها تارة يتخذه الانسان حرفة ومعاشا، وتارة يفعله وقت
~~الحاجة في بعض PageV01P018
# الأحيان، وحيث كان ms0023 الاصطياد نوعا منها دل على إباحة اتخذاه حرفة ولا سيما
~~مع إطلاق الأدلة، وعبارات المتون: والكراهة لا بد لها من دليل خاص، وما قيل
~~إن فيه إزهاق الروح وهو يورث قسوة القلب لا يدل على الكراهة، بل غايته أن
~~غيره كالتجارة والحراثة أفضل منه.
# وفي التتارخانية قال أبو يوسف: إذ طلب الصيد لهوا ولعبا فلا خير فيه
~~وأكرهه، وإن طلب منه ما يحتاج إليه من بيع أو إدام حاجة أخرى فلا بأس به ا
~~ه‍. قوله: (تعقل) بتقديم العين المهملة على القاف أي علق ونشب. قال في
~~المغرب: وهو مصنوع غير مسموع. قوله: (وإن وجد المقلش) بالقاف: وهو الذي
~~يفتش المزابل بيده أو بالغربال ليستخرج ما فيها من النقود وغيرها، والظاهر
~~أنه لفظ عامي غير عربي، فلتراجع كتب اللغة، ولا مناسبة لهذه المسألة بباب
~~الصيد، ومحلها كتاب اللقطة. حموي ملخصا. ووجد في بعض نسخ المنح المفتش.
~~قوله: (بضرب أهل الاسلام) أما المضروب بضرب الجاهلية فهو ركاز يخمس، وتقدم
~~أنه إذا اشتبه الضرب بجعل جاهليا ط. قوله: (ويجب تعريفه) إلى أن يعلم أنه
~~لا يطلبه ثم يتصدق به أو ينفقه على نفسه إن كان مصرفا ط. قوله: (ناقل) أي
~~من مالك إلى مالك، وقوله: وخلافة أي ذو خلافة، وكذا يقال فيما بعده ط.
~~قوله: (وهو الاستيلاء حقيقة) شمل إحياء الموات فلا حاجة إلى عده قسما رابعا
~~كما فعل الحموي. قوله: (كنصب شبكة لصيد لا لجفاف) تبع فيه صاحب الأشباه،
~~والأولى حذف. قوله: لصيد ليشمل ما إذا لم يقصد شيئا، لما في التتارخانية
~~والظهيرية: الاستيلاء الحكمي باستعمال ما هو موضع للاصطياد، حتى أن من نصب
~~شبكة فتعقل بها صيد ملكه قصد بها الاصطياد أو لا، فلو نصبها للتجفيف لا
~~يملكه، وإن نصب فسطاطا إن قصد الصيد يملكه، وإلا فلا لأنه غير موضوع للصيد،
~~ا ه‍ ملخصا. فتأمل. قوله: (على المباح) متعلق بالاستيلاء. قوله: (عن مالك)
~~أي ملك مالك. قوله: (على حطب غيره) أي بأن جمعه غيره. قوله: (ولم يحل الخ)
~~لأنه لم ms0024 يخل عن ملك مالك. قوله: (وتمام التفريع) أي على السبب الثالث في
~~المطولات، منها ما في التتارخانية وغيرها عن المنتقى بالنون: دخل صيد داره
~~فلما رآه أغلق عليه الباب وصار بحال يقدر على أخذه بلا اصطياده بشبكة أو
~~سهم ملكه، وإن أغلق ولم يعلم به لا يملكه. ولو نصب حبالة فوقع فيها صيد
~~فقطعها وانفلت فأخذه آخر ملكه، ولو جاء صاحب الحبالة ليأخذه ودنا منه بحيث
~~يقدر على أخذه فانفلت لا يملكه الآخذ. وكذا لو انفلت من الشبكة في الماء
~~قبل الاخراج فأخذه غيره ملكه، لا لو رمى به خارج الماء في موضع يقدر على
~~أخذه فوقع في الماء ا ه‍ ملخصا. وفي بعض النسخ وتمام التعريف، وهو غير
~~مناسب كما لا يخفى، قوله: (تقدما في الذبائح) يشير إلى أن المراد به ما
~~تقدم، وهو سبع له ناب أو مخلب يصيد به احترازا عن نحو البعير والحمامة. قال
~~القهستاني: وفيه PageV01P019
# إشعار بأن ما لا ناب له ولا مخلب لم يحل صيده بلا ذبح لأنه لم يجرح كما
~~في الكرماني. قوله: (وباز) في الصحاح: الباز لغة في البازي الذي يصيد
~~والجمع أبواز وبيزان وجمع البازي بزاة، فالأول أجوف، والثاني ناقص، فظهر
~~منه لحن قول بعض الفقهاء: البازي بتشديد الياء وتخفيها. كذا في غرر
~~الأفكار:
# أي حيث جوزوا فيه التشديد مع أنه لم يسمع. قوله: (بدب وأسد) ذكر في
~~النهاية الذئب بدل الدب، وكذا في المحيط. شرنبلالية، وذكر في الاختيار
~~الثلاثة. قوله: (لعدم قابليتهما التعليم) حتى لو تصور التعليم منهما وعرف
~~ذلك جاز. شرنبلالية عن النهاية. قوله: (وعليه الخ) هو بحث للمصنف: أي على
~~أن العلة هي نجاسة عينه كما في الهداية. قوله: (فلا يجوز) الفاء فصيحة: أي
~~وإذا بنينا عدم الجواز في الخنزير على نجاسة عينه فلا يجوز بالكلب بناء على
~~القول بنجاسة عينه أيضا. وذكر في المعراج عن النخعي والحسن البصري وغيرهما
~~أنه لا يجوز بالكلب الأسود البهيم. لأنه عليه الصلاة والسلام قال:
# (هو شيطان) وأمر بقتله، وما وجب قتله ms0025 حرم اقتناؤه وتعليمه فلم يبح صيده
~~كغير المعلم. ولنا عموم الآية والاخبار ا ه‍. قوله: (وإن النص ورد فيه) وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام لعدي بن حاتم: إذا أرسلت كلبك فاذكر اسم الله
~~تعالى، فإن أمسك عليك فأدركته قد قتل ولم يأكل منه فكله فإن أخذ الكلب ذكاة
~~رواه البخاري ومسلم وأحمد. قوله: (وبه يندفع قول القهستاني) حيث قال: يحل
~~صيد كل ذي ناب، كالكلب والفهد والنمر والأسد وابن عرس والدب والخنزير
~~وغيرها بشرط العلم. وعن أبي يوسف أنه يستثنى منه الخنزير لكنه نجس العين،
~~والأسد والدب لأنهما لا يعملان للغير. وقد يلحق الحدأة بالدب. مضمرات. وفي
~~ظاهر الرواية الشرط قبول التعليم. وما قال السغناقي: إن الأسد والدب لا
~~يتصور فيهما التعليم، فقد صرح بخلافه في البيع والخنزير عند الامام ليس
~~بنجس العين على ما في التجريد وغيره، على أن الكلب نجس العين عند بعضهم،
~~وقد حل بالاتفاق ا ه‍ ملخصا.
# وحاصله: البحث في استثناء الخنزير والأسد والدب. وفي التعليل: لان الشرط
~~في ظاهر الرواية قبول التعليم فيحل بكل معلم ولو خنزيرا، وكونه نجس العين
~~لا يمنع بدليل أن الكلب كذلك عند بعضهم مع أنه لم يقل أحد بعدم حل صيده،
~~ووجه الدفع الذي أفاده الشارح الفاصل أن النص ورد في الكلب، وإن قيل بنجاسة
~~عينه فلا يلحق به الخنزير.
# والحاصل: أن هذا الجواب دفع به الشارح شيئين: الأول: ما بحثه المصنف من
~~إلحاق الكلب بالخنزير في عدم الصيد بناء على القول بنجاسة عين الكلب.
~~والثاني: ما بحثه القهستاني من إلحاق الخنزير بالكلب في حل الصيد.
# ووجه الأول أن الكلب وإن قيل بنجاسة عينه، لكن لما ورد النص فيه بخصوصه
~~وجب اتباعه.
# ووجه الثاني أن الخنزير وإن دخل ظاهرا في عموم قوله تعالى: * (وما علمتم
~~من الجوارح) * (المائدة: 4) PageV01P020
# لكنه مستثنى لحرمة الانتفاع بنجس العين، وما ورد به نص بخصوصه حتى يتبع
~~بل أمرنا باجتنابه فلا يصح قياسه على الكلب المنصوص عليه، ولذا جزم
~~باستثنائه المصنف كالهداية والتبيين والبدائع والاختيار، هذا ms0026 تقرير كلام
~~الشارح الفاضل، وقد خفي على غير واحد ونسبه بعضهم للغفلة وهو برئ عنها ولله
~~تعالى دره. نعم فاته الجواب عن قول القهستاني: والخنزير ليس بنجس العين،
~~لكن تركه لظهور أن المذهب خلافه، والتعليل بنجاسة عينه مبني على ما هو
~~المذهب. تأمل. قوله: (بشرط علمهما) بدليل الحديث المار، وقوله تعالى: *
~~(مكلبين) * أي معلمين الاصطياد * (تعلمونهن) * (المائدة: 4) تؤدبوهن.
~~وتمامه في الزيلعي. والمناسب الاتيان بالواو عطفا على قوله بشرط التعليم،
~~ثم إن هذا الشرط مغن عن ذاك. قوله: (وذا) أي العلم، والباء في بترك للتصوير
~~ط. قوله: (بترك الاكل ثلاثا) أي متواليات. قهستاني. وهذا عندهما، وهو رواية
~~عنه لان فيما دونه مزيد الاحتمال، فلعله تركه مرة أو مرتين شبعا، فإذا تركه
~~ثلاثا دل على أنه صار عادة. وتمامه في الهداية.
# ونقل ط عن الحموي: أنه لا بد من ترك الاكل مع الجوع لا الشبع فتأمل. وعم
~~أكله من الجلد والعظم والجناح والظفر وغيرها كما في قاضيخان وغيره.
~~قهستاني، وعند أبي حنيفة: لا بد أن يغلب على ظن الصائد وأنه معلم ولا يقدر
~~بالثلاث. ومشى في الكنز والنقاية والاصطلاح ومختصر القدوري على اعتبار
~~التقدير بالثلاث، وظاهر الملتقى ترجيح عدمه. ثم على رواية التقدير عن
~~الامام يحل ما اصطاده ثالثا، وعندهما في حل الثالث روايتان. قال في الخلاصة
~~والبزازية: والأصح الحل. قوله:
# (في الكلب ونحوه) أي من كل ذي ناب فشمل نحو الفهد والتمر، وقوله: بالرجوع
~~إذا دعوته في البازي ونحوه أي من كل ذي مخلب. قال في الهداية لان بدن
~~البازي لا يحتمل الضرب وبدن الكلب يحتمل فيضرب ليتركه، ولأن آية التعليم
~~ترك ما هو مألوفه عادة والبازي متوحش متنفر فكانت الإجابة آية تعليمه.
# أما الكلب فهو ألوف يعتاد الانتهاب، فكان آية تعليمه ترك مألوفه وهو
~~الاكل والاستلاب ا ه‍.
# والتعليل الثاني لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه متوحش كالبازي مع أن
~~الحكم فيه وفي الكلب سواء، فالمعتمد هو الأول كفاية عن المبسوط، ونحوه في
~~العناية والمعراج. وفي التتارخانية عن الكافي:
# والحكم ms0027 في الفهد والكلب سواء ا ه‍. أي: لا يشترط فيه إلا ترك الاكل. وفي
~~الاختيار ما يخالفه حيث قال: والفهد ونحوه يحتمل الضرب، وعادته الافتراس
~~والنفار فيشترط فيه ترك الاكل والإجابة جميعا، ومثله في الدر وغاية البيان
~~وغيرهما، وهو مبني على اعتبار التعليل الثاني.
# أقول: ومقتضى اعتماد التعليل الأول ترجيح ما مر، فتدبر.
# تنبيه: لم يذكر البازي بكم إجابة يصير معلما، فينبغي أن يكون على
~~الاختلاف الذي ذكر في الكلب ولو قيل: يصير معلما بإجابة واحدة كان له وجه
~~لان الخوف ينفره، بخلاف الكلب. زيلعي.
# قلت: وفي التتارخانية والذخيرة وغيرهما: إذا فر البازي من صاحبه فدعاه
~~فلم يجبه حتى حكم بكونه جاهلا إذا أجاب ثلاث مرات بعد ذلك على الولاء يحكم
~~بتعلمه عندهما. وقال قبله عن المحيط: وأما البازي وما بمعناه فترك الاكل في
~~حقه ليس علامة تعلمه بل أن يجيب صاحبه إذا دعاه، PageV01P021
# حتى إذا أكل من الصيد يؤكل صيده. قال بعض مشايخنا: هذا إذا أجاب عند
~~الدعوة لإلفه به من غير أن يطمع في اللحم أما إذا كان لا يجيب إلا لطمع في
~~اللحم لا يكون معلما ا ه‍. ومثله في الظهيرية.
# قوله: (إذا دعوته) أي دعوت الجارح المعلوم من المقام. قوله: (وبشرط
~~جرحهما) أي ذي ناب والمخلب. قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية في البدائع
~~الاصطياد بذي ناب أو مخلب كالبازي والشاهين لا يحل ما لم يجرح في ظاهر
~~الرواية. وعن أبي حنيفة وأبي يوسف يحل. زاد في العناية والمعراج وغيرهما:
~~والفتوى على ظاهر الرواية.
# أقول: وهو ظاهر إطلاق ما في المتون. فما في القهستاني عن النظم من أن
~~البازي والصقر: لو قتلاه خنقا حل بالاتفاق مشكل، وما في الخانية من قوله:
~~ولو أرسل الكلب فأصاب الصيد وكسر عنقه ولم يجرحه أو جثم عليه: أي جلس على
~~صدره وخنقه لا يؤكل، وعن أبي يوسف: لا يشترط الجرح، والبازي إذا قتل الصيد
~~حل وإن لم يجرح ا ه‍. قال بعضهم: وهو على خلاف ظاهر الرواية.
# أقول: يؤيده أنه ms0028 ذكر بعد قوله عن أبي يوسف، فما في القهستاني من حمله
~~كلام الخانية على ما في النظم ورده قوله ذلك البعض فيه نظر، لما علمت من
~~مخالفة ما في النظم لظاهر الرواية المفتى به.
# تأمل. وذكر القهستاني أن الادماء ليس بشرط، ومنهم من شرطه إن كانت
~~الجراحة صغيرة، وفيه كلام سيأتي. قوله: (وبشرط إرسال مسلم أو كتابي) سيأتي
~~محترزه وهو المجوسي والوثني والمرتد، فلو انفلت من صاحبه فأخذ صيدا فقتله
~~لم يؤكل كما لو لم يعلم بأنه أرسله أحد لأنه لم يقطع بوجود الشرط.
# قهستاني وسيأتي. قوله: (وبشرط التسمية) أي ممن يعقل، بخلاف غيره من صبي
~~أو مجنون أو سكران كما في البدائع. قوله: (عند الارسال) فالشرط اقتران
~~التسمية به، فلو تركها عمدا عند الارسال ثم زجره معها فانزجر لم يؤكل صيده.
~~قهستاني. فلا تعتبر التسمية وقت الإصابة في الذكاة الاضطرارية، بخلاف
~~الاختيارية، لان التسمية تقع فيها على المذبوح لا على الآلة، فلو أضجع شاة
~~وسمى ثم أرسلها وذبح أخرى بالتسمية الأولى لم تجزه، ولو رمى صيدا أو أرسل
~~عليه كلبا فأصاب آخر فقتله أكل، ولو أضجع شاة وسمى ثم ألقى السكين وأخذ
~~سكينا أخرى فذبح بها تؤكل، بخلاف ما لو سمى على سهم ثم رمى بغيره. وتمامه
~~في البدائع. قوله: (ولو حكما) راجع إلى التسمية وقصد به إدخال الناسي في
~~حكم المسمى ط. قوله: (على حيوان ولو غير معين،. فلو أرسل على صيد وأخذ
~~صيودا أكل لكل ما دام في وجه الارسال. قهستاني عن الخانية. وكذا لو أرسله
~~على صيود كثيرة كما يأتي، وقد أشار المصنف إلى ما في البدائع أن من الشروط
~~من أن يكون الارسال أو الرمي على الصيد أو إليه. قال:
# حتى لو أرسل على غير صيد أو رمى إلى غير صيد فأصاب صيدا لا يحل لأنه لا
~~يكون اصطيادا فلا يضاف إلى المرسل أو الرمي ا ه‍. وسيأتي تمام التفريع عليه
~~في قول المصنف (سمع حس إنسان الخ)، وعليه فالظرف تنازعه كل من التسمية
~~والارسال، ms0029 فتدبر. قوله: (متوحش) أي طبعا كما قدمناه أول الكتاب.
~~PageV01P022
# وفي البزازية رمى إلى برج الحمام فأصاب حماما ومات قبل أن يدركه ذكاته لا
~~يحل، وللمشايخ فيه كلام أنه هل يحل بذكاة الاضطرار أم لا؟ قيل: يباح لان
~~صيد، وقيل: لا لأنه يأوي إلى البرج في الليل ا ه‍. قوله: (فالذي الخ) محترز
~~القيود. قوله: (لا يتحقق فيه الحكم المذكور) أي الحل بالاصطياد، فإن الأول
~~والثالث ذكاتهما الذبح، وكذا الثاني إن أمكن ذبحه، وإلا ففي البدائع: ما
~~وقع في بئر فلم يقدر على إخراجه ولا ذبحه فذكاة الصيد لكونه في معناه ا ه‍.
~~وكذا تقدم في الذبائح أنه يكفي فيه الجرح كنعم توحش. إلا أن يقال: إن
~~الكلام الآن في الصيد بذي ناب أو مخلب وذا لا يمكن هنا وإن أمكن ذكاته بسهم
~~ونحوه. تأمل. قوله: (ولذا قال الخ) يعني أن ما ذكر لا يحل بالاصطياد بل لا
~~بد فيه من الذبح، لان المراد بالصيد ما يؤكل أو أعم للانتفاع بجلده، ولا
~~يحل شئ مما ذكر بالاصطياد لا للاكل ولا للانتفاع بجلده، لان حل اللحم أو
~~الجلد بالاصطياد إنما هو إذا لم تمكن الذكاة الاختيارية، وما ذكر أمكنت فيه
~~لخروجه عن الامتناع أو التوحش، فافهم. قوله: (وبشرط ألا يشرك الخ) أي لا
~~يشركه في الجرح.
# وحاصل في الهداية والزيلعي وغيرهما: أنه إما أن يشارك المعلم غير المعلم
~~في الاخذ والجرح فلا يحل، أو في الاخذ فقط بأن فر من الأول فرده الثاني ولم
~~يجرحه ومات بجرح الأول كره أكله تحريما في الصحيح، وقيل: تنزيها، بخلاف ما
~~إذا رده عليه مجوسي بنفسه حيث لا يكره، لان فعل المجوسي ليس من جنس فعل
~~الكلب فلم تتحقق المشاركة، بخلاف فعل الكلبين، ولو لم يرده الثاني على
~~الأول، لكن اشتد على الأول فاشتد الأول على الصيد بسببه فقتله الأول فلا
~~بأس به، ولو رده عليه سبع أو ذو مخلب من الطير مما يمكن تعليمه والاصطياد
~~به فهو كما لو رده الكلب عليه للمجانسة، بخلاف ما ms0030 لو رده عليه ما لا يصطاد
~~به كالجمل والبقر ثم البازي كالكلب في جميع ما ذكرنا. قوله: (أو لم يرسل
~~الخ) العطف على غير معلم، فكان ينبغي ذكره قبل قوله (وكلب مجوسي) تأمل.
~~قوله: (وبشرط أن لا تطول وقفته) أي وقفة المعلم للاستراحة، ولو أكل خبزا
~~بعد الارسال أو بال لم يؤكل كما في المحيط، فالأولى أن يقول: أن لا يشتغل
~~بعمل آخر بعد الارسال كما في النظم وغيره، لان عدم الطول أمر غير مضبوط.
~~قهستاني. ولو عدل عن الصيد يمنة أو يسرة أو تشاغل في غير طلب الصيد وفتر عن
~~سننه ثم أتبعه فأخذه لم يؤكل إلا بإرسال مستأنف أو أن يزجره صاحبه ويسمى
~~فيما يحتمل الزجر فينزجر. بدائع. وإذا رد السهم ريح إلى ورائه أو يمنة أو
~~يسرة فأصاب صيدا لا يحل، وكذا لو رده حائطا أو شجرة. وتمامه في الخانية.
~~قوله: (بخلاف ما إذا كمن) على وزن نصر وسمع كما في القاموس، وقوله: واستخفى
~~عطف وتفسير، وهذا كالاستثناء مما قبله. قوله: (كما بسطه المصنف) ونصه: قال
~~شمس الأئمة السرخسي ناقلا عن شيخه شمس الأئمة الحلواني رحمه الله تعالى:
~~للفهد خصال ينبغي لكل عاقل أن يأخذ ذلك منه. PageV01P023
# منها: أنه يكمن للصيد حتى يتمكن منه، وهذه حيلة منه للصيد فينبغي للعاقل
~~أن لا يجاهر عدوه بالخلاف ولكن بطلب الفرصة حتى يحصل مقصوده من غير إتعاب
~~نفسه، ومنها: أنه لا يتعلم بالضرب ولكن يضرب الكلب بين يديه إذا أكل من
~~الصيد فيتعلم بذلك، وهكذا ينبغي للعاقل أن يتعظ بغيره كما قيل: السعيد من
~~وعظ بغيره، ومنها: أنه لا يتناول الخبيث وإنما يطلب من صاحبه اللحم الطيب،
~~وهكذا ينبغي للعاقل أن لا يتناول إلا الطيب، ومنها: أنه يثب ثلاثا أو خمسا
~~فإذا لم يتمكن من أخذه ترك ويقول لا أقتل نفسي فيما أعمل لغيري، وهكذا
~~ينبغي لكل عاقل. قوله: (فإن أكل الخ) تفريع على قوله بشرط علمهما الخ.
~~قوله: (مطلقا عندنا) أي سواء كان نادرا أو معتادا. وللشافعي قولان فيما ms0031 إذا
~~كان نادرا: ففي قول يحرم، وفي قول يحل وبه قال مالك. وتمامه في المنح.
~~قوله: (بعد تركه للاكل) اللام للتقوية وهي الداخلة على معمول عامل ضعف
~~بالتأخير أو فرعيته عن غيره نحو * (لربهم يرهبون) * (الأعراف: 451). *
~~(فعال لما يريد) * (البروج: 61). قوله: (ثلاث مرات) أي عندهما برأي الصائد
~~عنده ط. قوله: (ما صاد بعده) أي بعد الاكل المذكور الذي هو بعد تركه له
~~ثلاث مرات وكذا الضمير في قبله. قوله: (لو بقي في ملكه) قيد لقوله أو قبله،
~~وشمل ما لم يحرز بأن كان في المفازة بعد والحرمة فيه بالاتفاق أو أحرزه في
~~بيته عند أبي حنيفة، وعندهما لا يحرم وتمامه في الزيلعي.
# والحاصل: أن الامام حكم بجهل الكلب مستندا وهميا بالاقتصار على ما أكل،
~~والأول أقرب إلى الاحتياط. عناية. وهو الصحيح. قهستاني عن الزاد. قوله:
~~(فإن ما أتلفه) أي بالاكل ونحوه، وهذا مفهوم قوله (لو بقي في ملكه).
# وفي التتارخانية: وإما ما باعه فلا شك أن على قولهما لا ينقض البيع، فأما
~~على قوله: فينبغي أن ينقض إذا تصادق مع المشتري على جهل الكلب. قوله: (وفيه
~~إشكال ذكره القهستاني) حيث قال: وها هنا إشكال فإن الحكم بالشئ لا يقتضي
~~الوجود، ألا ترى أنا نحكم بحرية الأمة الميتة عند دعوى الولد حريتها ا ه‍.
# وصورتها فيما ظهر لي: أن امرأة ولدت بنكاح فادعى رجل بعد موتها أنها أمته
~~زوجها من أب الولد فأثبت الولد حريتها تثبت ويندفع عنه الرق. تأمل. وعليه
~~فلا يظهر ما أجاب به بعض الفضلاء من أن الحكم عليها بالحرية إنما سرى إليها
~~بواسطة الولد لأنه الأصل في دعوى النسب فيعتق فتتبعه أم الولد، وكم من شئ
~~يثبت ضمنا لا قصدا ا ه‍ ملخصا.
# نعم يظهر ذلك فيما لو ادعى المولى أنه ابنه من أمته الميتة. تأمل. وقد
~~يجاب عن الاشكال بأنه لا ثمرة تترتب على ثبوت الحرمة، وما قيل الثمرة بطلان
~~البيع لو باعه والرجوع بالثمن لأنه ميتة أو لزوم التوبة، ففيه أن الكلام في
~~الفائت بنحو ms0032 الاكل، ومسألة البيع خلافية كما مر وهذه وفاقية، ولم يكن
~~PageV01P024
# الاكل معصية قبل العلم بذلك حتى تلزم التوبة. تأمل. قوله: (كصقر فر من
~~صاحبه) بأن صار لا يجيب إذا دعاه كما يفيده التعليل. قوله: (فيكون كالكلب
~~إذا أكل) فلا يحل صيده حتى يتعلم ثانيا بأن يجيب صاحبه ثلاث مرات على
~~الولاء كما قدمناه عن التتارخانية. قوله: (أكل ما بقي) لأنه بعد الاحراز لم
~~يبق صيدا، بخلاف ما قبله لبقاء جهة الصيدية فيه. أفاده الزيلعي. قوله:
~~(لأنه من غاية علمه) حيث شرب ما لا يصلح لصاحبه وأمسك عليه ما يصلح له.
~~زيلعي. قوله: (ولو نهش) بالشين المعجمة أو السين المهملة بمعنى واحد: وهو
~~أخذ اللحم بمقدم الأسنان. قوله: (وإذا أدرك المرسل) أي مرسل الكلب أو
~~البازي، وقوله: أو الزامي أي رامي سهم ونحوه، وكان ينبغي إسقاط هذا كله
~~لأنه سيذكره مبسوطا. قوله: (وشرط الخ) شروع في أحكام الآلة الثانية من التي
~~الاصطياد، لأنها إما حيوانية أو جمادية. قوله: (التسمية) أي عند الرمي كما
~~قدمناه. قوله:
# (ولو حكما) كالناسي. قوله: (وشرط الجرح) فلو دقه السهم لو يؤكل لفقد
~~الذكاة، وفي خروج الدم الخلاف السابق. أفاده القهستاني ط.
# قوله: (ليتحقق معنى الذكاة) أي التطهير بإخراج الدم الذي أقيم الجرح
~~مقامه ط. قوله: (وشرط أن لا يعقد) أي المرسل أو الرامي الصيد أو من يقوم
~~مقامه. بدائع: أي كخادمة أو رفيقة. قوله:
# (متحاملا) التحامل في المشي: أن يتكلفه على مشقة وإعياء، ومنه تحامل
~~الصيد: أي تكلف الطيران.
# مغرب. وفائدة ذكره أنه لو غاب وتوارى بدونه فوجده ميتا لا يحل ما لم يعلم
~~جرحه يقينا. معراج.
# قوله: (يحل) أي إلا إذا وجد به جراحة سوى جراحة سهمه فلا يحل. هداية.
~~وتمامه في الزيلعي.
# قوله: (لاحتمال موته بسبب آخر) هذا الاحتمال موجود أيضا فيما إذا لم يقعد
~~عن طلبه لكنه سقط للضرورة كما في الهداية، ومفاده كظاهر المتن أنه لا يشترط
~~أن لا يتوارى عن بصره. قوله: (وفيه كلام مبسوط في الزيلعي) حيث ذكر أولا
~~عبارة ms0033 الخانية، وذكر أنها نص على اشتراطه وأن صاحب الهداية أشار إلى ذلك
~~أيضا مع أنه مناقض لأول كلامه، حيث بني الامر على الطلب وعدمه لا على
~~التواري وعدمه، وعليه أكثر كتب أصحابنا لقوله عليه الصلاة والسلام لأبي
~~ثعلبة: إذا رميت سهمك PageV01P025
# فغاب ثلاثة أيام وأدركته فكله ما لم ينتن رواه مسلم وأحمد وأبو داود.
~~وروى: أنه عليه الصلاة والسلام كره الصيد إذا غاب عن الرامي وقال: لعل هوام
~~الأرض قتلته فيحمل هذا الحديث على ما إذا قعد عن طلبه والأول على ما إذ لم
~~يقعد ا ه‍ ملخصا.
# وأقول: نص عبارة الخانية هكذا: والسابع أن لا يتوارى عن بصره أو لا يقعد
~~عن طلبه فيكون في طلبه ولا يشتغل بعمل آخر حتى يجده، لأنه إذا غاب عن بصره
~~ربما يكون موت الصيد بسبب آخر فلا يحل الخ. فأنت ترى كيف جعل الشرط أحد
~~الامرين: إما عدم التواري، أو عدم القعود لتعبيره بأو، فلعل نسخة الزيلعي
~~بالواو فقال ما قال. وأما التعليل بقوله لأنه إذا غاب الخ: أي مع القعود عن
~~طلبه بدليل قوله في الخانية بعده: وإذا توارى الكلب والصيد عن المرسل أو
~~رمى إلى صيد فوجده بعد ذلك ميتا وفيه سهمه ليس فيه جرح آخر حل أكله إذا لم
~~يترك الطلب، لأنه لا يستطاع الامتناع عن التواري عن البصر فيكون عفوا ا ه‍،
~~ونحوه في الهداية فيتعين حمل ما أوهم خلافه عليه.
# وفي البدائع: ومنها أن يلحقه قبل التواري عن بصره أو قبل انقطاع الطلب،
~~فإن توارى عنه وقعد عن طلبه لم يؤكل، أما إذا لم يتوار عنه أو توارى ولم
~~يقعد عن طلبه أكل استحسانا ا ه‍. وهذا يعين أن نسخة الخانية بأو لا بالواو،
~~فاغتنم هذا التحرير.
# تنبيه: فيما ذكر إشعار بأن مدة الطلب غير مقدرة، وقد قال أبو حنيفة: إنها
~~مقدرة بنصف يوم أو ليلة، فإن طلبه أكثر منه لم يأكل، وفي الزيادات: إن طلبه
~~أقل من يوم أكل كما في المضمرات.
# قهستاني.
# فروع: في شرح ms0034 المقدسي: رمى طيرا فوقع في الماء وكان لو دخله بخفه أدركه
~~فاشتغل بنزعه فوجده ميتا حرمه بديع الدين. وقال غيره: يحل لان دخوله مع
~~الخف أضاعه مال وخلاف العادة فصار كنزع الثياب. قال السائحاني: هذا إذا كان
~~فيه حياة غير المذبوح وإلا فلا تعتبر. ولو نصب شبكة أحبولة وسمى ووقع بها
~~صيد ومات مجروحا لا يحل، ولو كان بها آلة جارحة كمنجل وسمى عليه وجرحه حل
~~عندنا، كما لو رماه بها. وفي البزازية: وضع منجلا في الصحراء لصيد حمار
~~الوحش فجاءه فإذا هو متعلق به وهو ميت وكان سمى عند الوضع لا يحل. قال
~~المقدسي: وهذا محمول على ما إذا قعد عن طلبه ا ه‍. وفيه كلام قدمناه في
~~الذبائح. قوله: (والحياة المعتبرة هنا) أي في الصيد احترازا عما يأتي من
~~المتردية ونحوها. قوله: (فوق ذكاة المذبوح) صوابه حياة المذبوح كما عبر في
~~الملتقى.
# قوله: (بأن يعيش يوما الخ) أقول: ذكر صاحب المجمع ذلك في المنخنقة
~~ونحوها. وعبارته مع شرحه: لو ذكى المنخنقة أو الموقوذة وبها حياة حلت في
~~ظاهر الرواية، وكونها بحيث تبقى يوما شرط في رواية عن أبي حنيفة، ويعتبر
~~أبو يوسف أكثر اليوم. وقال محمد: لو فيها أكثر مما في المذبوح تؤكل وإلا
~~فلا اه‍. قال في البدائع: ذكر الطحاوي قول محمد مفسرا فقال: على قول محمد
~~إن لم يبق معها إلا اضطراب الموت فذبحها لا تحل، وإن كانت تعيش مدة كاليوم
~~أو كنصفه حلت ا ه‍. وبه يظهر تفسير حياة المذبوح وما فوقها. أما ما في
~~المجمع فليس تفسيرا لها، تأمل. على أن ما نقله عن أبي يوسف هو رواية عنه
~~كما في البدائع. وذكر أن ظاهر الرواية عن أبي يوسف أنه يعتبر من الحياة ما
~~PageV01P026
# يعلم أنها تعيش به، فإن علم أنها لا تعيش فذبحها لا تؤكل. قوله: (أما
~~مقدارها) أي مقدار حياة المذبوح. قوله: (فلا يعتبرها هنا) أي في الصيد. قال
~~في الهداية أما إذا شق الكلب بطنه وأخرج ما فيه ثم وقع في ms0035 يد صاحبه حل، لان
~~ما بقي اضطراب المذبوح فلا يعتبر، كما إذا وقعت شاة في الماء بعد ما ذبحت ا
~~ه‍.
# وفي الخانية: أرسل كلبه المعلم على صيد فجرحه وبقي فيه من الحياة ما يبقى
~~في المذبوح بعد الذبح فأخذه المالك ولم يذكه حل أكله ا ه‍. زاد في
~~الظهيرية: يحل بالاتفاق لان الأول وقع ذكاة فيستغني عن ذكاة أخرى ا ه‍.
# وحاصله: أن ما فيه حياة المذبوح لم يبق قابلا للذكاة استغناء بالذكاة
~~الاضطرارية، حتى لو وقع في الماء فمات لم يحرم، لان موته لم يضف إلى وقوعه
~~لأنه في حكم الميت قبله فلم تعتبر هذه الحياة، بخلاف المتردية ونحوها فإنها
~~تعتبر فيها الحياة وإن قلت فتحل بالذكاة، فظهر أن بين الصيد وغيره فرقا:
~~وظاهره أنه لا فرق بين أن يكون متمكنا من ذكاة الصيد في هذه الصورة أو لا.
# ويخالفه ما في العناية من أنه إن تمكن من ذبحه فلم يذبحه حتى مات لم يؤكل
~~سواء كانت الحياة فيه بينة أو خفية، وإن لم يتمكن: فإن كانت فوق حياة
~~المذبوح فكذلك في ظاهر الرواية، وإن مقدارها أكل ا ه‍ ملخصا: ومقتضاه أن
~~يحمل ما قدمنا عن الخانية على ما إذا لم يتمكن.
# ويخالف جميع ذلك ما في الزيلعي حيث قال ما حاصله: إذا أدركه حيا ولم يذكه
~~حرم إن تمكن من ذبحه، وإلا فلو فيه من الحياة قدر ما في المذبوح، بأن بقى:
~~أي الكلب بطنه ونحو ذلك ولم يبق إلا مضطربا اضطراب المذبوح فحلال، قال الصد
~~الشهيد: بالاجماع، وقيل: هذا قولهما. وعنده: لا يحل إلا إذا ذكاه لان
~~الحياة الخفية معتبرة عنده لا عندهما كما في المتردية ونحوها، وإن كان فيه
~~من الحياة فوق ما في المذبوح لا يؤكل في ظاهر الرواية ا ه‍.
# ثم قال: فلا يحل إلا بالذكاة سواء كانت خفية أو بينة بجرح المعلم أو غيره
~~من السباع، وعليه الفتوى لقوله تعالى: * (إلا ما ذكيتم) * (المائدة: 3)
~~فيتناول كل حي مطلقا وكذا قوله عليه الصلاة ms0036 والسلام: فإن أدركته حيا فاذبحه
~~مطلق، والحديث صحيح رواه البخاري ومسلم وأحمد ا ه‍. وهو ترجيح لمقابل قول
~~الصدر الشهيد وهو قول الإمام الرازي كما في غاية البيان، ولم أر من رجحه
~~غيره، وهو مخالف لظاهر الهداية وغيرها. وعليه فلا فرق بين الحياة المعتبرة
~~في الصيد وغيره.
# والحاصل: أنه لو أخذ الصيد وفيه من الحياة كما في المذبوح ولم يذكه، فعلى
~~ما في الخانية والظهيرية: يحل، وعلى ما العناية: يحل إن لم يتمكن من ذبحه،
~~وعلى ما في الزيلعي: لا يحل أصلا إلا بالذكاة، كما إذا لم يتمكن أو كان فيه
~~من الحياة فوق ما في المذبوح أخذا من إطلاق الأدلة. وحكى في البدائع الأول
~~عن عامة المشايخ، والثالث عن الجصاص، وظاهر كلامه ترجيح الأول، وهو ظاهر ما
~~في الهداية، فتأمل.
# ثم اعلم أن هذا كله فيما أدركه وأخذه، فلو أدركه ولم يأخذه: فإن كان وقت
~~لو أخذه أمكنه ذبحه لم يؤكل، وإن كان لا يمكنه أكل. كذا في الهداية. قوله:
~~(في المتردية) أي الواقعة في بئر أو من PageV01P027
# جبل. والنطيحة: المقتولة بنطح أخرى. والموقوذة: المقتولة ضربا. قوله:
~~(كما أشرنا إليه) أي من تقييده ما مر بقوله هنا. قوله: (وعليه الفتوى) أي
~~فتحل الذكاة، وكذا الفتوى على اعتبار مطلق الحياة في الصيد على ما مر عن
~~الزيلعي. قوله: (فإن تركها أي الذكاة) أي ذكاة الصيد، وقوله: حرم جواب
~~الشرط مه أنه سيأتي في المتن لكنه لبعده قدره الشارح هنا. قوله: (ولو عجز
~~عن التذكية) بأن لم يجد آلة أصلا أو يجد لكن لا يبقى من الوقت ما يمكن
~~تحصيل الآلة والاستعداد للذابح، وهذا إذا كان فيه من الحياة أكثر مما في
~~المذبوح بعد الذبح. وإما إذا كان مثله فهو ميت حكما فيحل إجماعا كما في
~~الهداية وغيرها. قهستاني، والتفصيل مخالف لما قدمناه عن الزيلعي. قوله:
~~(وهو قول الشافعي) كذا في الهداية. والذي في التبيين أن الشافعي فصل فقال:
~~إن لم يتمكن من الذبح لفقد الآلة لم يؤكل لان التقصير من ms0037 جهته، وإن كان
~~لضيق الوقت أكل لعدم التقصير ا ه‍.
# وفي التتارخانية: وإن كان عدم التمكن بضيق الوقت، بأن بقي فيه من الحياة
~~مقدار ما لا يتأتى فيه الذبح ذكر شمس الأئمة السرخسي في شرحه أنه لا يحل
~~عندنا. وقال الحسن بن زياد ومحمد بن مقاتل: يحل، وهو قول الشافعي وبه أخذ
~~الصدر الشهيد. وفي الغياثية وهو المختار. وفي الينابيع:
# روى عن أصحابنا الثلاثة أنه يؤكل استحسانا، وقيل: بأن هذا أصح ا ه‍.
# فإن قيل: وضع المسألة فيما حياته فوق المذبوح فكيف يتصور ضيق الوقت عن
~~الذبح؟ أجيب بأن المقدار الذي يكون في المذبوح كالعدم لكون الصيد في حكم
~~الميت، والزائد على ذلك قد لا يسع للذبح فيه فكان عدم التمكن متصورا.
~~عناية. قوله: (إشارة إلى حله) حيث قيد بالعمد. قوله: (أن العجز الخ) عبارة
~~المنح: لان العجز في مثل هذا لا يحل الحرام ا ه‍. واحترز عن العجز عن تحصيل
~~الماء والاكل فإنه يبيح له تناول الخمر والميتة، وهذا لا يفهم من عبارة
~~الشارح بسبب قوله (عن التذكية) أفاده ط.
# تنبيه: رمى صيدا فوقع عند مجوسي أو نائم: لو كان مستيقظا يقدر على ذكاته
~~فمات لا يحل، لان المجوسي قادر على ذبحه بتقديم الاسلام، والنائم كالمستيقظ
~~في جملة مسائل عند الامام منها هذه.
# خانية ملخصا. قوله: (وأرسل الخ) هذا وما بعد معطوف على قوله: تركها
~~والأصل أن الفعل يرفع بالأقوى والمساوي دون الأدنى، فإذا أرسل المسلم كلبه
~~فزجره المجوسي حل لعدم اعتبار الزجر عند الارسال لكون الزجر دونه لبنائه
~~عليه، وبالعكس حرم، وكل من لا تجوز ذكاته كالمرتد والمحرم وتارك التسمية
~~عامدا في هذا بمنزلة المجوسي، وإن انفلت ولم يرسله أحد فزجره مسلم فانزجر
~~حل لأنه مثل الانفلات، والمراد بالزجر الاغراء بالصياح عليه وبالانزجار
~~إظهار زيادة الطلب. وتمامه في الهداية.
# قال القهستاني: وهذا إذا زجره المجوسي في ذهابه، فلو وقف ثم جره لم يؤكل
~~كما في الذخيرة. PageV01P028
# قوله: (وهو سهم الخ) في القاموس: معراض كمحراب سهم بلا ريش دقيق ms0038 الطرفين
~~غليظ الوسط يصيب بعرضه دون حده. قوله: (ولو لرأسه حدة) محترز قول المصنف
~~بعرضه. قوله: (فأصاب بحده) أي وجرح. قوله: (أو بندقة) بضم الباء والدال:
~~طينة مدورة يرمى بها. قوله: (ولو كانت خفيفة) يشير إلى أن الثقيلة لا تحل
~~وإن جرحت. قال قاضيخان: لا يحل صيد البندقة والحجر والمعراض والعصا وما
~~أشبه ذلك وإن جرح، لأنه لا يخرق إلا أن يكون شئ من ذلك قد حدده وطوله
~~كالسهم وأمكن أن يرمى به، فإن كان كذلك وخرقه بحده حل أكله، فأما الجرح
~~الذي يدق في الباطن ولا يخرق في الظاهر لا يحل لأنه لا يحصل به إنهار الدم،
~~ومثقل الحديد وغير الحديد سواء، إن خزق حل وإلا فلا ا ه‍. والخزق بالخاء
~~والزاي المعجمتين: النفاذ. قال في المغرب: والسين لغة والراء خطأ. وفي
~~المعراج عن المبسوط: بالزاي يستعمل في الحيوان، وبالراء في الثوب. وفي
~~التبيين:
# والأصل أن الموت إذا حصل بالجرح بيقين حل، وإن بالثقل أوشك فيه فلا يحل
~~حتما أو احتياطا ا ه‍.
# ولا يخفى أن الجرح بالرصاص إنما هو بالاحراق والثقل بواسطة اندفاعه
~~العنيف إذ ليس له حد فلا يحل، وبه أفتى ابن نجيم. قوله: (مطلقا) أي ثقيلة
~~أو خفيفة. قوله: (وشرط في الجرح الادماء) قال الزيلعي: وإن كان غير مدم
~~اختلفوا فيه. قيل: لا يحل لانعدام معنى الذكاة، وهو إخراج الدم النجس،
~~وشرطه النبي صلى الله عليه وآله بقوله: أنهر الدم بما شئت رواه أحمد وأبو
~~داود وغيرهما، وقيل: يحل لاتيان ما في وسعه وهو الجرح لان الدم قد ينحبس
~~لغلظة أو لضيق المنفذ. وقيل: لو الجراحة كبيرة حل بدونه ولو صغيرة فلا.
~~وإذا أصاب السهم ظلف الصيد أو قرنه: فإن أدماه حل، وإلا فلا، وهذا يؤيد
~~الأول ا ه‍ ملخصا. ومثله في الهداية. قال في الدر المنتقى قلت: وفيه كلام،
~~لما في البرجندي عن الخلاصة أن هذا في غير موضع اللحم، وظاهر ما مر عن
~~القهستاني عن المحيط أن المعتمد إن الادماء ليس بشرط، فليتأمل ا ms0039 ه‍ ملخصا.
# قلت: ظاهر الهداية والزيلعي والملتقط اعتماد اشتراطه مع أن الحديث يؤيده،
~~وقد يرجح عدم الاشتراط بما في متن المواهب، وقدمه المصنف في الذبائح من أنه
~~تحل ذبيحة علمت حياتها وإن لم يتحرك ولم يخرج منها دم، وإن لن تعلم فلا بد
~~من أحدهما. تأمل. قوله: (وتمامه الخ) هو ما قدمناه.
# قوله: (أو رمى صيدا الخ) هذا فيما إذا كان فيه حياة مستقرة يحرم
~~بالاتفاق، لان موته مضاف إلى غير الرمي، وإن كانت حياته دون ذلك فهو على
~~الاختلاف الذي مر ذكره في إرسال الكلب ا ه‍. زيلعي.
# ونحوه في ط عن الهندية. قوله: (فوقع فيه) الظاهر أنه قيد اتفاقي، فمثله
~~إذ رماه فيه حرم لاحتمال موته بالماء. ط عن الهندية. قوله: (وإلا حل) لأنه
~~لم يحتمل موته بسبب الماء. قوله: (ملتقى) ومثله في الهداية.
# وذكر في الخانية: إن وقع في ماء فمات لا يؤكل لعل أن وقوعه في الماء
~~قتله، ويستوي في ذلك طير الماء لان طير الماء إنما يعيش في المار غير مجروح
~~ا ه‍. ونقله في الذخيرة عن السرخسي، ثم PageV01P029
# قال: فليتأمل عند الفتوى. وتمامه في الشرنبلالية. قوله: (فتردى منه) قيد
~~به لأنه لو استقر عليه ولم يترد يحل بلا خلاف. وهذا أيضا إذا تردى يحل يقع
~~الجرح مهلكا في الحال، إذ لو بقي فيه من الحياة بقدر ما في المذبوح ثم تردى
~~يحل أيضا. معراج. قوله: (فإن وقع على الأرض ابتداء) أي ولم يكن على الأرض
~~ما يقتله كحد الرمح والقصبة المنصوبة. عناية. وتمامه في الشرنبلالية. قوله:
~~(إذ الاحتراز) علة مقدمة على المعلول، وهو قوله الآتي: أكل وهو كثير في
~~كلامهم. قال تعالى: * (مما خطيئاتهم أغرقوا) * (نوح: 52) وكذا يقال فيما
~~بعد فافهم. قوله: (فزجره مجوسي) أي في ذهابه، فلو وقف ثم زجره فانزجر لم
~~يؤكل كما قدمناه. قوله: (كنسخ الحديث) فلا ينسخ الصحيح إلا بصحيح أو أصح لا
~~بضعيف ط. قوله: (أو أخذ غير ما أرسل إليه) سواء أخذ ما أرسل إليه أيضا أو
~~لا ms0040 بشرط فور الارسال كما مر.
# قال في البدائع: فلو أرسل الكلب أو البازي على صيد وسمى فأخذ صيدا ثم آخر
~~على فوره ذلك ثم وثم أكل الكل، لان التعيين ليس بشرط في الصيد لأنه لا يمكن
~~فصار كوقوع السهم بصيدين ا ه‍ ملخصا، ولو أرسله على صيد فأخطأ ثم عرض له
~~آخر فقتله حل، ولو عرض به بعد ما رجع لا يحل لبطلان الارسال بالرجوع كما في
~~الخانية وغيرها. وقال القهستاني: وفيه إشعار بأنه لو أصاب غير ما رماه حل
~~كما في قاضيخان، وكذا لو رمى صيدا فأصابه ونفذ ثم أصاب آخر ثم وثم حل الكل
~~كما في النظم ا ه‍. فالارسال بمنزلة الرمي كما في الهداية والزيلعي، ونحوه
~~في الملتقى. قوله: (لان غرضه الخ) أي غرض المرسل حصول أي صيد تمكن منه
~~الكلب أو الفهد، وهذا معنى قول الهداية:
# ولنا أنه: أي التعين شرط غير مفيد لان مقصوده حصول الصيد، إذ لا يقدر: أي
~~الكلب على الوفاء به: أي بأخذ العين، إذ لا يمكنه تعليمه، على وجه يأخذ ما
~~عينه فسقط اعتباره. قوله: (بتسمية واحدة) أي حالة الارسال. قوله: (لما
~~ذكرنا) أي من العلل الأربعة في الوجوه الأربعة. قوله: (لا العضو) أي إن
~~أمكن حياته بعد الإبانة وإلا أكلا. عناية. وهذا يتصور في سائر الأعضاء غير
~~الرأس.
# نهاية. قوله: (خلافا للشافعي) حيث قال أكلا إن مات الصيد منه. هداية.
~~قوله: (ما أبين من الحي) هذا وإن تناول السمك إلا أن ميتته حلال بالحديث.
~~هداية. قوله: (وإلا) بأن بقي متعلقا بجلده، هداية. قوله: (أو قطع نصف رأسه)
~~أي طولا أو عرضا. بدائع. قوله: (أو قده نصفين) القد: القطع PageV01P030
# المستأصل أو المستطيل. قاموس. والضمير للصيد كما في البدائع. وذكر في
~~الشرنبلالية أنه لم يبين كيفية القد في كثير من الكتب، ثم نقل عن الخانية
~~والمبسوط: إن قطعه نصفين طولا أكل.
# أقول: الظاهر أن الطول غير قيد هنا، يدل عليه تعليل البدائع بقوله: يؤكل
~~لأنه وجد قطع الأوداج لكونها متصلة من القلب ms0041 بالدماغ فأشبه الذبح، وكذا لو
~~قطع أقل من النصف مما يلي الرأس ا ه‍. تأمل. قوله: (فلم يتناوله الحديث
~~المذكور) لأنه ذكر فيه الحي مطلقا فينصرف إلى الحي حقيقة وحكما وهذا حي
~~صورة لا حكما، إذ لا يتوهم بقاء الحياة بعد هذا الجرح، ولهذا لو وقع في
~~الماء وبه هذا القدر من الحياة أو تردي من جبل أو سطح لا يحرم. وتمامه في
~~الهداية.
# أقول: وبهذا سقط اعتراض ابن المصنف على قوله في البزازية: إن كان الصيد
~~يعيش بدون المبان فالمبان لا يؤكل وإن كان لا يعيش بدونه كالرأس يؤكلان ا
~~ه‍. حيث قال: إن الحديث عام فمن أين للبزازي ما قاله؟ ا ه‍.
# قلت: هو مأخوذ من الهداية وصرح به شراحها وغيرهم. قوله: (بخلاف ما لو كان
~~أكثره مع رأسه) بأن قطع يدا أو رجلا أو فخذا أو ألية أو ثلثه مما يلي
~~القوائم أو أقل من نصف الرأس، فيحرم المبان ويحل المبان منه. هداية. قوله:
~~(ومرتد) ولو غلاما مراهقا عندهما خلافا لمحمد، بناء على صحة ردته عندهما.
~~بدائع. قوله: (لان ذكاة الاضطرار الخ) أي وهو من أهل ذكاة الاختيار، فكذا
~~ذكاة الاضطرار. قوله: (فلم يثخنه) قال في المغرب: أثخنته الجراحات: أوهنته
~~وأضعفته. وفي التنزيل : * (حتى يثخن في الأرض) * (الأنفال: 76) أي يكثر
~~فيها القتل. قوله: (فهو للثاني) لأنه هو الآخذ له.
# قوله: (وحل) لأنه لما لم يخرج بالأول عن حيز الامتناع كان ذكاته ذكاة
~~الاضطرار وهو الجرح: أي موضع كان وقد وجد. زيلعي. قوله: (وفيه من الحياة ما
~~يعيش) أي ينجو منه. أما إذا كان بحال لا يسلم منه، بأن لا يبقى فيه من
~~الحياة إلا بقدر ما يبقى في المذبوح، كما إذا أبان رأسه يحل لان وجوده
~~كعدمه، وإن كان بحال لا يعيش منه إلا أن فيه أكثر مما في المذبوح بأن كان
~~يعيش يوما أو دونه، فعند أبي يوسف: لا يحرم بالرمية الثانية إذ لا عبرة
~~بهذه الحياة عنده، وعند محمد: يحرم لأنها معتبرة عنده.
# زيلعي ملخصا. ms0042 قوله: (لقدرته على ذكاة الاختيار) أي بسبب خروجه عن حيز
~~الامتناع فصار كالرمي إلى الشاة. أفاده في البدائع. قوله: (وضمن الثاني
~~للأول قيمته الخ) لأنه أتلف صيدا مملوكا للغير، لأنه ملكه بالاثخان فيلزمه
~~قيمة ما أتلف وقيمته وقت إتلافه كان ناقصا بجراحة الأول فيلزمه ذلك.
# بيانه أن الرامي الأول إذا رمى صيدا يساوي عشرة فنقصه درهمين ثم رماه
~~الثاني فنقصه درهمين ثم مات يضمن الثاني ثمانية ويسقط عنه من قيمته درهمان،
~~لان ذلك تلف بجراحة الأول. زيلعي.
# وفرض المصنف المسألة فيما إذا علم أن القتل حصل بالثاني، فإن علم أنه حصل
~~من الجراحتين أو لا يدري فظاهر الهداية أن الحكم في الضمان يختلف وحقق
~~الزيلعي عدم الفرق، فراجعه. PageV01P031
# تتمة: بقي لو رمياه معا فأصابه أحدهما قبل الآخر فأثخنه ثم أصابه الآخر
~~أو رماه أحدهما أولا ثم رماه الثاني قبل أن يصيبه الأول أو بعد ما أصابه
~~قبل أن يثخنه فأصابه الأول وأثخنه أو أثخنه ثم أصابه الثاني فقتله فهو
~~للأول ويؤكل خلافا لزفر، ولو رمياه معا وأصابا معا فمات منهما فهو بينهما،
~~والكلب في هذا كالسهم حتى يملكه بإثخانه، ولا يعتبر إمساكه بدون الاثخان،
~~حتى لو أرسل بازيه فأمسك الصيد بمخلبه ولم يثخنه فأرسل آخر بازيه فقتله فهو
~~للثاني، ويحل لان يد البازي الأول ليست بيد حافظة لتقام مقام يد المالك،
~~ولو رمى سهما فأثخنه ثم رماه ثانيا فقتله حرم. وتمامه في الزيلعي.
# ولو أرسل كلبين على صيد فضربه أحدهما فوقذه ثم ضربه الآخر فقتله يؤكل.
~~بدائع. قوله: (لنفع ما) أي ولو قليلا، والهرة لو مؤذية لا تضرب ولا تفرك
~~أذنها بل تذبح. قوله: (والأولى الخ) لما فيه من تخفيف الألم عنه. وقال ط:
~~والتقييد بالكلب ليس له مفهوم. قوله: (وبه يطهر) أي بالاصطياد، وكذا
~~بالذبح، وهل يشترط في الطهارة كون ذلك من أهله مع التسمية، فيه خلاف قدمناه
~~آخر الذبائح:
# استظهر في الجوهرة الاشتراط، وفي البحر عدمه. قوله: (كخنزير) تمثيل لنجس
~~العين. قوله: (فلا يطهر أصلا) أي لا جلده ms0043 ولا لحمه ولا شئ منه. قوله: (وهذا
~~أصح) وكذا صححه العلامة قاسم معزوا للكافي والغاية والنهاية وغيرها، وقال:
~~إن الأول مختار صاحب الهداية. قوله: (سمع حس إنسان) أي صوته، وظاهره أنه
~~حين الرمي يعلم أنه حس إنسان، والحكم فيه كما ذكره هنا كما في البدائع.
# وفرض المسألة في الهداية فيما إذا سمع حسا ظنه حس صيد فرماه ثم تبين أنه
~~حس إنسان أو صيد فلا مخالفة بينهما كما قد يتوهم. قوله: (كفرس وشاة) وطير
~~مستأنس وخنزير أهلي، فالمراد كل ما لا يحل بالاصطياد. قوله: (فأصاب صيدا لم
~~يحل) لان الفعل ليس باصطياد، ولو أصاب المسموع حسه وقد ظنه آدميا فإذا هو
~~صيد يحل لأنه لا معتبر بظنه مع تعيينه. هداية.
# وذكر في المنتقى بالنون أنه لا يحل أيضا لأنه رماه وهو لا يريد الصيد. ثم
~~قال: ولا يحل الصيد إلا بوجهين: أن يرميه وهو يريد الصيد، وأن يكون الذي
~~أراده وسمع حسه ورمى إليه صيدا، سواء كان مما يؤكل أو لا. قال الزيلعي:
~~وهذا يناقض ما في الهداية، وهذا أوجه ثم ذكر لأبي يوسف فيه قولين: في قول
~~يحل، وفي قول لا يحل. وقال: فيحمل ما في الهداية على رواية أبي يوسف ا ه‍.
# أقول: ما في الهداية أقره شراحها ومشى عليه في الملتقى، وكذا في البدائع،
~~وقال: نظيره ما إذا قال لامرأته وأشار إليها: هذه الكلب طالق أنها تطلق
~~ويبطل الاسم ا ه‍. PageV01P032
# وفي التتارخانية وغيرها: وإن أرسل إلى ما يظن أنه شجرة أو إنسان فإذا هو
~~صيد يؤكل هو المختار ا ه‍. فالمختار ما في الهداية. قوله: (بخلاف ما إذا
~~سمع حس أسد أو خنزير) أي متوحش، والمراد كل ما يحل اصطياده.
# واستثنى في النهاية ما لو كان المسموع حسه جرادا أو سمكا فأصاب غيرهما لا
~~يؤكل، لان الذكاة لا تقع عليهما فلا يكون الفعل ذكاة. واعترضه الزيلعي بما
~~في الخانية: لو رمى إلى جراد أو سمكة وترك التسمية فأصاب طائرا آخر فقتله
~~يحل أكله. وعن أبي يوسف ms0044 روايتان، والصحيح أنه يؤكل ا ه‍.
# أقول: لكن قول الخانية وترك التسمية ومثله في البزازية مشكل، وقد ذكر
~~المسألة في التتارخانية وقال: والمختار أنه يؤكل، ولم يذكر قوله وترك
~~التسمية، ورأيت بعض العلماء قيده بقوله: أي ناسيا وهو قيد لازم، فتأمل.
~~قوله: (فرمى إليه) أي وأصاب صيدا آخر غير ما سمعه. قوله: (أو أرسل كلبه)
~~أشار إلى أن الارسال كالرمي، وقول الزيلعي: والبازي والفهد في جميع ما
~~ذكرنا كالكلب صوابه كالرمي. قوله: (حل) أي الصيد المصاب لوقوع الفعل
~~اصطيادا فصار كأنه رمى إلى صيد فأصاب غيره. هداية ملخصا. قوله: (لم يحل) أي
~~المصاب، كما لو رمى إلى بعير لا يدري أهو ناد أو لا فأصاب صيدا لا يحل
~~المصاب لان الأصل الاستئناس، بخلاف ما لو رمى إلى طائر لا يدري أهو وحشي أو
~~لا فأصاب صيدا غيره حل لان الظاهر فيه التوحش، فيحكم على كل بظاهر حاله كما
~~في الهداية. قوله: (لوجود الجرح) فإنه يستدل بوجود الدم على وجود الجرح وإن
~~كان لا يشترط الادماء في غيرها على ما تقدم ط. قوله: (والعبرة بحالة الرمي)
~~إلا في مسألة ذكرها محمد. وهي: حلال رمى صيدا وهما في الحل فدخل الصيد
~~الحرم فأصابه السهم ومات فيه أو في الحل لا يؤكل، وفيما عداها فالعبرة
~~بحالة الرمي. تتارخانية: أي في حق الاكل. أما في حق الملك فالعبرة لوقت
~~الإصابة كما في الذخيرة، فلو رمى إلى صيد ورمى بعده آخر فأصابه الثاني
~~وأثخنه قبل الأول فهو للثاني. قوله: (فحل الصيد بردته) الظاهر أن الباء
~~للمصاحبة نحو * (اهبط بسلام) * (هود: 84) أي مع ردته بعد الرمي وقبل
~~الإصابة أو بعدها، وهذا تفريع على الأصل المذكور فيحل لأنه حين الرمي كان
~~مسلما، وكذا يحل لو رمى صيدا فانكسر الصيد بسبب آخر ثم أصابه السهم لأنه
~~حين الرمي كان صيدا. خانية. قوله: (لا بإسلامه) أي لو رماه مرتدا. قوله:
~~(ووجب الجزاء بحله) أي بتحلله من إحرامه. قوله: (لا بإحرامه) PageV01P033
# أي إذا رماه حلالا. وفي التتارخانية: حلال رمى صيدا ms0045 فأصابه في الحل ومات
~~في الحرم أو رماه من الحرم وأصابه في الحل ومات فيه لا يحل، وعليه الجزاء
~~في الثاني دون الأول. قوله: (قلت الخ) هو من كلام المصنف في المنح. قوله:
~~(لوقوع الشك الخ) فيه أن الظاهر من حال البازي الذي طبعه الاصطياد أنه غير
~~مرسل وغير مملوك لاحد. بخلاف الذابح في بلاد الاسلام فإن الظاهر أنه تحل
~~ذبيحته وأنه سمى، واحتمال عدم ذلك موجود في اللحم الذي يباع في السوق، وهو
~~احتمال غير معتبر في التحريم قطعا. قوله: (لكن في الخلاصة) استدراك على
~~قوله: لا يحل الخ. قوله: (إن لم يكن قريبا من الماء) قيد به، لأنه إذا كان
~~كذلك احتمل أنه وقع في الماء فأخرجه صاحبه فذبحه على ظن حياته فلم يتحرك
~~ولم يخرج منه دم فتركه صاحبه لعلمه بموته بالماء فلا يتأتى احتمال أنه تركه
~~إباحة للناس، هذا ما ظهر لي. تأمل. قوله: (ووقع في القلب) الظاهر أن المراد
~~الظن الغالب لا مجرد الخطور فإنه لا يترتب عليه حكم ط. قوله: (إباحة للناس)
~~قد شاهدنا في طريق الحج من يفعله لذلك ط.
# قوله: (لان الثابت بالدلالة) أي دلالة حال صاحبه التي وقعت في القلب، فهو
~~كصريح قوله أبحته لمن يأخذه وخصوصا الذبائح التي توجد في منى أيام الموسم.
~~قوله: (وفي الثاني يحتمل) فيه أن احتمال الثاني كون الذبائح هو المالك لا
~~ينفي احتمال أنه مجوسي أو تارك التسمية عمدا، فالأولى أن يقال: إن كان
~~الموضع مما يسكنه أو يسلك فيه مجوسي لا يؤكل وإلا أكل، ولا يعترض بشأن ترك
~~التسمية عمدا، فإن الظاهر من حال المسلم والكتابي التسمية لأنه يعتقدها
~~دينا، وخلاف هذا موهوم لا يعارض الراجح اه‍ ح.
# أقول: ويؤيد اعتبار الموضع ما قالوا في اللقيط إذا ادعاه ذمي يثبت نسبه
~~منه، ولكن هو مسلم إن لم يوجد في مكان أهل الذمة كقريتهم أو بيعة أو كنيسة.
~~قوله: (ورأيت الخ) تأييد للتفرقة، وفيه نظر لان المعتمد خلافه بدليل قولهم
~~بصحة التضحية بشاة الغصب واختلافهم ms0046 في صحتها بشاة الوديعة، ولهذا قال
~~السائحاني: أقول: هذا ينافي ما تقدم في الغصب وفي الأضحية فلا يعول عليه.
~~PageV01P034
# قوله: (لا تطعمه كلبا) الاطعام حمله إليه. وأما حمل الكلب إليه فكحمل
~~الهرة الميتة جائز. شرنبلالي.
# قوله: (وتمليك عصفور) بالنصب مفعول أجر مقدم: أي تمليكه بقوله جعلته لمن
~~أخذه، فإن لم يقل ذلك له أخذه ممن أخذه هو المختار، فإن اختلفا في الإباحة
~~فالقول لصاحبه مع يمينه أنه لم يقل، وهل يشترط أن تكون الإباحة لقوم
~~معلومين؟ خلاف. قوله: (وإعتاقه) بالنصب مفعول ينكر، ومفهوم قوله بعض الأئمة
~~ينكر أنه يجوزه أكثرهم ولم ينقل ذلك، بل الظاهر أن المذهب الحرمة ا ه‍ ش.
# أقول: الظاهر أن ذلك إذا لم يقل من أخذه فهو له، وإلا فهو عين المسألة
~~المتقدمة. قوله: (جاز أخذه) أي إن لم يبحه عند الارسال كما مر. قوله: (كقشر
~~لرمان) تشبيه من حيث حل الاخذ، وأما ملكه ومنع الأول منه ففيه خلاف،
~~والمختار أنه يملكه. وفي الصيد أنه لا يملكه إذا لم يبحه، وكذا في الدابة
~~إذا سيبها كما بسطه الشرنبلالي في شرحه. قوله: (وأي حلال) يعني أن رجلا ليس
~~محرما ولا في أرض الحرم ورأى صيدا لم يصده غيره ولا نفر: أي هرب ممن هو
~~مالكه ولا يحل اصطياده.
# والجواب: رجل دخل دار رجل فلما رآه غلب بابه بحيث يقدر على أخذه من غير
~~اصطياد ملكه، حتى لو خرج لا يحل للرجل الحلال اصطياده، أو المراد: لا يحل
~~لصاحب الدار الحلال اصطياده بآلة جارحة لقدرته على الذكاة الاختيارية،
~~والله تعالى أعلم. PageV01P035
# كتاب الرهن هو مشروع، لقوله تعالى: * (فرهان مقبوضة) * (البقرة: 382)
~~وبما روى أنه عليه الصلاة والسلام اشترى من يهودي طعاما ورهنه به درعه
~~وانعقد عليه الاجماع. ومن محاسنة النظر لجانب الدائن بأمن حقه عن التوى،
~~ولجانب المديون بتقليل خصام الدائن له وبقدرته على الوفاء منه إذا عجز.
~~وركنه:
# الايجاب فقط أو هو والقبول كما يجئ. وشروطه تأتي. وحكمه ثبوت يد
~~الاستيفاء، وسببه تعلق البقاء المقدر، وإنما خص بالسفر ms0047 في الآية، لان
~~الغالب أنه لا يتمكن في من الكتابة والاستشهاد فيستوثق بالرهن. قوله: (هو
~~لغة حبس الشئ) أي بأي سبب كان. قال تعالى: * (كل نفس بما كسبت رهينة) *
~~(الكوثر: 83) أي محبوسة، ويطلق على المرهون تسمية للمفعول بالمصدر، يقال
~~رهنت الرجل شيئا ورهنته عنده وأرهنته لغة فيه، والجمع رهان ورهون ورهن.
~~والرهين والرهينة الرهن أيضا، والتركيب دال على الثبات والدوام. والراهن:
~~المالك، والمرتهن آخذ الرهن. قوله: (أي جعله محبوسا) قال في إيضاح الاصلاح:
~~هو جعل الشئ محبوسا بحق، لم يقل حبس الشئ بحق لان الحابس هو المرتهن لا
~~الراهن، بخلاف الجاعل إياه محبوسا ا ه‍. ح وهذا تعريف للرهن التام أو
~~اللازم، وإلا ففي انعقاد الرهن لا يلزم الحبس بل ذلك بالقبض ا ه‍. سعدي.
~~قال القهستاني: والمتبادر أن يكون الحبس على وجه التبرع، فلو أكره المالك
~~بالدفع إليه لم يكن رهنا كما في الكبرى فلا عليه ذكر الاذن كما ظن ا ه‍.
# وسيأتي آخر الباب الآتي أنه لو أخذ عمامة المديون تكون رهنا إن رضى
~~بتركها. قوله: (بحق) أي بسبب حق مالي ولو مجهولا. واحترز به عن نحو القصاص
~~والحد واليمين. قهستاني، ودخل فيه بدل الكتابة فإن الرهن به جائز وإن لم
~~تجز به الكفالة كما في المعراج عن الخانية. قوله: (يمكن استيفاؤه) أي
~~استيفاء هذا الحق منه: أي من الرهن بمعنى المرهون. واحترز به عما يفسد
~~كالثلج، وعن نحو الأمانة والمدبر وأم الولد والمكاتب. قال في الشرنبلالية:
~~وأما الخمر فهو مال أيضا. ويمكن الاستيفاء منه بتوكيل ذمي يبيعه أو بنفسه
~~إن كان المرتهن والراهن من أهل الذمة ا ه‍. لكنه ليس بمال متقوم في حق
~~المسلم، فلا يجوز له رهنه ولا ارتهانه من مسلم أو ذمي وإن ضمنه للذمي كما
~~يأتي في الباب الآتي. قوله: (كلا أو بعضا) تمييزان من هاء استيفاؤه الراجعة
~~إلى الحق الذي هو الدين ا ه‍. فهما محولان عن المضاف إليه المفعول في
~~المعنى، إذ الأصل استيفاء كله أو بعضه، وفيما ذكره الشارح جواب ms0048 عن
~~القهستاني لا يتناول ما كان أقل من الدين، فافهم. قوله:
# (كالدين) تمثيل للحق. قوله: (كاف الاستقصاء) خبر مبتدأ محذوف: يعني أنها
~~ليست للتمثيل ببعض الافراد إذ ليس المراد هنا سوى الدين، والداعي إلى هذا
~~جعل المصنف الدين شاملا للعين، أما لو أطلقه أمكن جعل الكاف للتمثيل، بأن
~~يراد بالدين الدين حقيقة. قوله: (كما سيجئ) أي قريبا في قوله: أو حكما.
~~قوله: (وجد حرا PageV01P036
# أو خمرا) لف ونشر مرتب، وكثمن ذبيحة وبدل صلح عن إنكار وإن وجدت ميتة أو
~~تصادقا على أن لا دين، لان الدين وجب ظاهرا، وهو كاف لأنه آكد من دين موعود
~~كما سيأتي. درر. أي فالرهن مضمون. وذكر القدوري: أنه لا شئ بهلاكه: كما لو
~~رهن بالحر والخمر ابتداء.
# ونص محمد في المبسوط والجامع أن المقبوض بحكم رهن فاسد مضمون بالاكل من
~~قيمته ومن الدين. والمختار قول محمد كما في الاختيار. أبو السعود ملخصا.
~~قوله: (كالأعيان المضمونة بالمثل أو القيمة) ويقال لها: المضمونة بنفسها
~~لقيام المثل أو القيمة مقامها كالمغصوب ونحوه مما سيجئ.
# واحترز به عن المضمونة بغيرها كمبيع في يد البائع فإنه مضمون بغيره وهو
~~الثمن، وعن غير المضمونة أصلا كالأمانات، فالرهن بهذين باطل وسماها دينا
~~حكما لان الموجب الأصلي فيها هو القيمة أو المثل، ورد العين مخلص إن أمكن
~~ردها على ما عليه الجمهور وذلك دين. وأما على ما عليه البعض فإنه وإن كانت
~~القيمة لا تجب إلا بعد الهلاك، ولكنه عند الهلاك بالقبض السابق. وتمامه في
~~الهداية والزيلعي. قوله: (كما سيجئ) أي في الباب الآتي. قوله: (وينعقد
~~بإيجاب) كرهنتك بمالك علي من الدين أو خذ هذا الشئ رهنا به. قهستاني، ولفظ
~~الرهن غير شرط كما سيذكره في الباب الآتي. قوله: (وقبول) كارتهنته سواء صدر
~~من مسلم أو كافر أو عبد أو صبي أو أصيل أو وكيل، فالقبول ركن كالايجاب
~~وإليه مال أكثر المشايخ فإنه كالبيع، ولذا لا يحنث من حلف أنه لا يرهن بدون
~~القبول. وذهب بعضهم إلى أنه شرط صيرورة الايجاب علة ms0049 لأنه عقد تبرع ولذا لا
~~يلزم إلا بالتسليم. قهستاني. واقتصر في الهداية على الثاني، ونقل القهستاني
~~عن الكرماني أنه يجوز بطريق التعاطي. قوله: (غير لازم) لأنه عقد تبرع لان
~~الراهن لا يستوجب بمقابلته على المرتهن شيئا. قوله:
# (وحينئذ) أي حين إذا انعقد غير لازم، ويغني عنه فاء التفريع كما أفاده ط.
~~قوله: (وقبضه) أي بإذن الراهن صريحا أو ما جرى مجراه في المجلس وبعده بنفسه
~~أو بنائبه كأب ووصي وعدل. هندية ملخصا. ولو قبضه المرتهن والراهن ساكت
~~ينبغي أن يصير رهنا. فتنبه. قوله: (حال كونه) أي الرهن، وهذه الأحوال
~~مترادفة أو متداخلة. عيني. وأفاد بها أن الرهن بهذه الصفات ليس بلازم عند
~~العقد بل عند القبض، فلو اتصل أو اشتغل بغيره كان فاسدا لا باطلا، وكذا لو
~~كان شائعا. وعند بعضهم يكون باطلا وهو اختيار الكرخي، فلو ارتفع الفساد عند
~~القبض صار صحيحا لازما كما في الكرماني. قهستاني. قوله: (محوزا) من الحوز:
~~وهو الجمع وضم الشئ. قاموس. وانظر ما في الدرر. قوله: (كثمر على شجر) مثال
~~للمتفرق وكزرع على أرض: أي بدون الشجر والأرض، لان الثمر والزرع لم يحازا
~~في يد المرتهن بمعنى أن يده لم تحوهما وتجمعهما، إذ لا يمكن حيازة ثمر بدون
~~شجر ولا زرع بدون أرض ط. قوله: (لا مشغولا) أما الشاغل فرهنه جائز كما في
~~كثير من الكتب، وقيد بقوله: بحق الراهن احترازا عما لو كان مشغولا بملك
~~غيره فلا يمنع كما في العمادية.
# حموي.
# أقول: وينبغي تقييد الشاغل الذي يجوز رهنه بغير المتصل لما علمته من عدم
~~جواز رهن الثمر أو PageV01P037
# الزرع وكذا البناء وحده كما سيأتي، فافهم. قوله: (لا مشاعا) كنصف عبد أو
~~دار ولو من الشريك، وسيجئ تمام ذلك وأنه يستثنى منه ما ثبت الشيوع فيه
~~ضرورة. قوله: (ولو حكما الخ) يستغني عنه بقول المصنف محوزا. قوله: (خلقة)
~~في التقييد به نظر سنذكره. قوله: (وسيتضح) أي في وائل الباب الآتي. قوله:
~~(لزم) جواب إذا. قوله: (شرط اللزوم) مشى عليه في الهداية والملتقى وغيرهما. ms0050
~~قال في العناية: وهو اختيار شيخ الاسلام، وهو مخالف لرواية العامة. قال
~~محمد: لا يجوز الرهن إلا مقبوضا، ومثله في كافي الحاكم ومختصر الطحاوي
~~والكرخي ا ه‍ ملخصا.
# وفي السعدية أقول: سبق في كتاب الهبة أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا
~~تجوز الهبة إلا مقبوضة والقبض ليس بشرط الجواز في الهبة، فليكن هنا كذلك،
~~فليتأمل ا ه‍.
# وحاصله: أنه يمكن أن يفسر هنا أيضا الجواز باللزوم لا بالصحة كما فعلوا
~~في الهبة، فإنه لا يمكن الجمع بين كلامهم وبين الحديث إلا بذلك. قوله:
~~(وصحح في المجتبى) وكذا في القهستاني عن الذخيرة. قوله: (والتخلية) هي رفع
~~الموانع والتمكين من القبض. قوله: (قبض حكما) لأنها تسليما فمن ضرورته
~~والحكم بالقبض. فقد ذكر الغاية التي يبنى عليها الحكم لأنه هو المقصود. وبه
~~اندفع قول الزيلعي: الصواب أن التخلية تسليم لأنه عبارة عن رفع المانع من
~~القبض. وهو فعل المسلم دون المتسلم والقبض فعل المتسلم ا ه‍. أفاده في
~~المنح. والمراد أنه يترتب عليه ما يترتب على القبض الحقيقي. قوله: (على
~~الظاهر) أي ظاهر الرواية وهو الأصح. وعن أبي يوسف أنه لا يثبت في المنقول
~~إلا بالنقل. هداية. قوله: (وهو مضمون الخ) يعني أن ماليته مضمونة، وأما
~~عينه فأمانة.
# قال في الاختيار: ويهلك الراهن حتى يكفنه لأنه ملكه حقيقة، وهو أمانة في
~~يد المرتهن، حتى لو اشتراها لا ينوب قبض الرهن عن قبض الشراء لأنه أمانة
~~فلا ينوب عن قبض الضمان، وإذا كان ملكه فمات كان كفنه عليه ا ه‍. حموي على
~~الأشباه. واحترز عما إذا استهلكه فإن يضمن جميعه كما يأتي بيانه وأطلقه
~~فشمل ما إذا شرط عدم الضمان لو ضاع، فالرهن جائز، والشرط باطل، ويهلك
~~بالدين كما في الخلاصة وغيرها، وشمل ما لو نقص بعيب. ففي جامع الفصولين: لو
~~رهنا قنا فأبق سقط الرهن، فلو وجده عاد رهنا ويسقط من الدين بحسابه لو كان
~~أول إباقه، وإلا فلا يسقط شئ ا ه‍. وسيجئ آخر الرهن، وشمل الرهن الفاسد
~~أيضا فإنه يعامل معاملة ms0051 الصحيح على ما يأتي بيانه في آخر الرهن.
# تنبيه: ذكر في الفصل الثلاثين من العمادية: لو رهن عبدين بألف وهلك
~~أحدهما وقيمة الهالك أكثر من الدين لا يسقط كل الدين بهلاكه بل يقم الدين
~~على قيمة الحي وقيمة الهالك، فما أصاب الهالك يسقط، وما أصاب الباقي يبقى،
~~وكذا إذا رهن دارا بألف وخربت يقسم الدين على قيمة البناء وقيمة العرصة يوم
~~القبض، فما أصاب البناء يسقط، وما أصاب العرصة يبقى. كذا في المبسوط ا ه‍.
# وبيانه ما في التتارخانية: رهن فروا قيمته أربعون درهما بعشرة دراهم
~~فأكله السوس قصار قيمته عشرة فإنه يفتكه بدرهمين ونصف ا ه‍: أي لان الهالك
~~ثلاثة أرباع الرهن فيسقط من الدين بقدره كما في PageV01P038
# البزازية، فليحفظ ذلك فإنه يخفي على كثير، وسيذكر آخر الباب الآتي: لو
~~ذهبت عين الدابة يسقط ربع الدين ويأتي بيانه، وسيأتي أن نقصان السعر لا
~~يوجب سقوط الدين بخلاف نقصان العين، وإن نماء الرهن الذي صار رهنا تبعا
~~يهلك مجانا إلا إذا هلك بعد هلاك الأصل، ويأتي بيان الجميع إن شاء الله
~~تعالى. قوله: (بالأقل من قيمته ومن الدين) قال في النهاية: وفي بعض نسخ
~~القدوري بأقل بدون الألف واللام وهو خطأ. واعتبر هذا بقول الرجل مررت بأعلم
~~من زيد وعمرو يكون الأعلم غيرهما، ولو كان بالأعلم من زيد وعمرو يكون واحدا
~~منهما، فكلمة من للتمييز ا ه‍. وقال في الموصل شرح المفصل: إن من هذه ليست
~~من التفضيلية التي لا تجامع الام، وإنما هي من التبيينية في قولك أنت
~~الأفضل من قريش كما تقول أنت من قريش ا ه‍. شرنبلالية. فالمراد أنه لو كانت
~~القيمة أقل من الدين أو بالعكس فهو مضمون بالأقل منهما الذي هو أحدهما، ولو
~~قيل بأقل منكرا اقتضى أنه يضمن بشئ ثالث غيرهما هو أقل منهما وليس بمراد،
~~إلا أن يقال كما في القهستاني: أي بدين أو بقيمة أقل من قيمته من الدين
~~مرتبا، فكلمة من تفضيلية والمفضل الدين أولا والقيمة ثانيا والمفضل عليه
~~بالعكس ا ms0052 ه‍. فالمعنى بدين أقل من قيمته أو بقيمة أقل من الدين، ولا يخفى
~~ما فيه. قوله: (وعند الشافعي هو أمانة) أي كله له أمانة في يد المرتهن لا
~~يسقط شئ من الدين بهلاكه. وتمام الكلام في المطولات. قوله: (والمعتبر قيمته
~~يوم القبض).
# قال في الخلاصة: وحكم الرهن أنه لو هلك في يد المرتهن أو العدل ينظر إلى
~~قيمته يوم القبض وإلى الدين، فإن كانت قيمته مثل الدين سقط الدين بهلاكه
~~الخ.
# وقال الزيلعي: يعتبر قيمته يوم القبض، بخلاف ما لو أتلفه أجنبي فإن
~~المرتهن يضمنه قيمته يوم هلك باستهلاكه وتكون رهنا عنده. وتمامه في المنح.
~~زاد في شرح الملتقى: والقول فيها للمرتهن والبينة للراهن. قوله: (لا يوم
~~الهلاك كما توهمه في الأشباه) أي في بحث ثمن المثل في الفن الثالث.
# أقول: يمكن حمل ما في الأشباه على ما إذا استهلكه المرتهن، ولذا قال
~~الرملي بعد كلام: وأنت إذا أمعنت النظر ظهر لك الفرق بين الهلاك
~~والاستهلاك، فقطعت في صورة الهلاك بأن المعتبر قيمته يوم القبض، وفي صورة
~~الاستهلاك يوم الهلاك لوروده على العين المودعة ا ه‍. قوله: (إذا لم يبين
~~المقدار) أما لو بين يكون مضمونا.
# وصورته: أخذ الرهن بشرط أن يقرضه كذا فهلك في يده قبل أن يقرضه هلك بأقل
~~من قيمته ومما سمي له من القرض لأنه قبضه بسوم الرهن، والمقبوض بسوم الرهن
~~كالمقبوض بسوم الشراء إذا هلك في المساومة ضمن قيمته. كذا في شرح الطحاوي.
~~حموي. قوله: (كذا في القنية) ونصها:
# المقبوض على سوم الرهن إذا لم يبين المقدار الذي به رهنه وليس فيه دين لا
~~يكون مضمونا على أصح الروايتين. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: يعطيه
~~المرتهن وما شاء. وعن محمد: لا أستحسن أقل من درهم. وعن أبي يوسف: إذا ضاع
~~فعليه قيمته ا ه‍.
# أقول: وهذه مسألة الرهن بدين موعود، وسيذكرها المصنف في الباب الآتي
~~أيضا. قوله: (فإن هلك الخ) الأولى تقديمه على قوله: المقبوض على سوم الرهن
~~لأنه ما تمام ما قبله ط. ms0053 PageV01P039
# وبيان ذلك: إذا رهن ثوبا قيمته عشرة بعشرة فهلك عند المرتهن سقط دينه،
~~ولو قيمته خمسة رجع على الراهن بخمسة أخرى، ولو بخمسة عشر فالفضل أمانة.
~~كفاية. وأطلق الهلاك فشمل على الراهن ما لو كان بعد قضاء الدين فيسترد
~~الراهن ما قضاه من الدين لأنه تبين بالهلاك أنه صار مستوفيا من وقت القبض
~~السابق بزازية وغيرها. ويأتي آخر الرهن. قوله: (ويضمن بالتعدي) فلو رهن
~~ثوبا يساوي عشرين درهما بعشرة فلبسه المرتهن بإذن الراهن فانتقص ستة ثم
~~لبسه بلا إذن فانتقص أربعة ثم هلك وقيمته عشرة يرجع المرتهن على الراهن
~~بدرهم واحد من دينه ويسقط وتسعة لان الثوب يوم الرهن كان نصفه مضمونا
~~بالدين ونصفه أمانة، وما انتقص بلبسه بالاذن وهو ستة لا يضمن، وما انتقص
~~بلا إذن وهو أربعة ويضمن ويصير قصاصا بقدره من الدين، فإذا هلك وقيمته عشرة
~~نصفه مضمون ونصفه أمانة فبقدر المضمون يصير المرتهن مستوفيا دينه ويبقى له
~~درهم يرجع به على الراهن. ظهيرية وخانية ملخصا. قوله: (وضمن بدعوى الهلاك
~~بلا برهان) كذا في الدرر وشرح المجمع الملكي، وظاهره أنه يضمن قيمته بالغة
~~ما بلغت، وأنه لا يصدق بلا برهان، وأنه بإقامته ينتفي الضمان، وهذا مذهب
~~الامام مالك. أما مذهبنا فلا فرق بين ثبوت الهلاك بقوله مع يمينه أو
~~بالبرهان، وهو في الصورتين مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين كما أوضحه في
~~الشرنبلالية عن الحقائق، وبه أفتى ابن الحلبي، ومثله في فتاوى الكازروني
~~وفي فتاوى المصنف.
# وقد زل قدم العلامة الرملي في ذلك تبعا للمصنف هنا، فأفتى بضمان القيمة
~~بالغة ما بلغت كما هو مسطور في فتاواه، وصرح بذلك أيضا في حاشية المنح،
~~وممن رد عليه صاحب الفتاوى الرحيمية تبعا لشيخه الشرنبلالي فقال: هذا مخالف
~~للمذهب رأسا واحدا والرجوع إلى الحق أحق. قوله:
# (ظاهرة) كالحيوان والعبيد والعقار أو باطنة كالنقدين والحلي والعروض.
~~درر. قوله: (وخصه مالك بالباطنة) أي خص الضمان بالأموال الباطنة للتهمة.
~~غرر الأفكار. قوله: (وله حبسه به) أي حبس الرهن بالدين. قوله: (للعقد) أي
~~عقد ms0054 الرهن. قوله: (لا يبطل بمجرد الفسخ) بل لا بد معه من رده على الراهن.
~~قوله: (بل يبقى على الرهن رهنا) أي مضمونا، فلو هلك في يده سقط الدين إذا
~~كان به وفاء هداية. قوله: (ما بقي القبض والدين معا) أي قبض الرهن في يد
~~المرتهن والدين في ذمة الراهن. واني. قوله: (فإذا فات أحدهما) بأن رد الرهن
~~أو أبرأه من الدين لم يبق رهنا فيسقط الضمان، لان العلة إذا كانت ذات صفين
~~يعدم الحكم بعدم أحدهما. ويرد عليه ما لو هلك قبل التسليم وبعد قضاء الدين
~~ويضمن ويسترد الراهن ما قضاه كما مر ويأتي، وجوابه مع ما فيه في العناية.
~~قوله: (ولا إجارة) فلو أجره المرتهن بلا إذن فالأجرة له كما سيذكره آخر
~~الرهن مع بقية فروعه. قوله: (ولا إعارة) سيذكر في باب التصرف في الرهن
~~أحكام إعارته من الراهن أو من أجنبي بإذن أو بدونه. PageV01P040
# قوله: (سواء كان) أي الانتفاع. قوله: (من مرتهن أو راهن) الأول مصرح به
~~في عامة المتون، والثاني صرح به في درر البحار وشرح مختصر الكرخي وشرح
~~الزاهدي وفيه خلاف الشافعي، فعنده يجوز له الانتفاع بغير الوطئ، والأول لا
~~خلاف فيه كما في غرر الأفكار.
# بقي لو سكن في دار الرهن هل تلزمه أجرة؟ أجاب في الخيرية: أنه لا تلزمه
~~مطلقا أذن الراهن أو لا مدة للاستغلال أو لا، ومثله في البزازية. وأجاب في
~~الخيرية بذلك أيضا لو كانت ليتيم، وقد مر ذلك آخر الغصب فراجعه. قوله: (إلا
~~بإذن) فإذا انتفع المرتهن بإذن الراهن وهلك الرهن حالة استعماله يهلك أمانة
~~بلا خلاف، أما قبل الاستعمال أو بعده يهلك بالدين، ولو كان أمه لا يحل
~~وطؤها لان الفرج أشد حرمة لكن لا يحد بل يجب العقر عندنا. معراج. وقهل:
~~(وقيل لا يحل للمرتهن) قال في المنح: وعن عبد الله بن محمد بن أسلم
~~السمرقندي وكان من كبار علماء سمرقند أنه لا يحل له أن ينتفع بشئ منه بوجه
~~من الوجوه وإن أذن له الراهن، لأنه أذن ms0055 له في الربا لأنه يستوفي دينه كاملا
~~فتبقى له المنفعة فضلا فيكون ربا، وهذا أمر عظيم.
# قلت: وهذا مخالف لعامة المعتبرات من أنه يحل بالاذن إلا أن يحمل على
~~الديانة وما في المعتبرات على الحكم، ثم رأيت في جواهر الفتاوى: إذا كان
~~مشروطا صار قرضا فيه منفعة وهو ربا، وإلا فلا بأس ا ه‍ ما في المنح ملخصا.
~~وأقره ابنه الشيخ صالح. وتعقبه الحموي بأن ما كان ربا لا يظهر فيه فرق بين
~~الديانة والقضاء. وعلى أنه لا حاجة إلى التوفيق بعد أن الفتوى على ما تقدم:
~~أي من أنه يباح.
# أقول: ما في الجواهر يصلح للتوفيق وهو وجيه، وذكروا نظيره فيما لو أهدى
~~المستقرض للمقرض: إن كانت بشرط كره، وإلا فلا. وما نقله الشارح عن الجواهر
~~أيضا من قوله: لا يضمن يفيد أنه ليس بربا، لان الربا مضمون فيحمل على غير
~~المشروط، وما في الأشباه من الكراهة على المشروط، ويؤيده قول الشارح الآتي
~~آخر الرهن: إن التعليل بأنه ربا يفيد أن الكراهة تحريمية فتأمل. وإذا كان
~~مشروطا ضمن كما أفتى به في الخيرية فيمن رهن شجر زيتون على أن يأكل المرتهن
~~ثمرته نظير صبره بالدين.
# قال ط: قلت: والغالب من أحوال الناس أنهم إنما يريدون عند الدفع
~~الانتفاع، ولولاه لما أعطاه الدارهم، وهذا بمنزلة الشرط، لان المعروف
~~كالمشروط وهو مما يعني المنع، والله تعالى أعلم ا ه‍.
# فائدة: قال في التتارخانية ما نصه: لو استقرض دراهم وسلم حماره إلى
~~المقرض ليستعمله إلى شهرين حتى يوفيه دينه أو داره ليسكنها فهو بمنزلة
~~الإجارة الفاسدة، وإن استعمله فعليه أجر مثله ولا يكون رهنا ا ه‍. وقدمنا
~~في الاجارات، فتنبه. قوله: (فأكلها) سيأتي آخر الرهن عن فتاوى المصنف أن
~~الظاهر أن الاكل يشمل أكل ثمنها. قوله: (لم يضمن) أي ولا يسقط شئ من دينه.
~~قنية: يعني إذا PageV01P041
# لم يهلك الأصل كما يأتي بيانه. قوله: (وسيجئ) أي هذا البحث بزيادة بيان.
~~قوله: (ماتت الشاة الخ) يوجد في بعض النسخ متنا وسقط من بعضها ms0056 ولم يكتب
~~عليه المصنف. قوله: (الذي شربه) أي بإذن الراهن كما صرح بفي الولوالجية،
~~فافهم. قوله: (وحظ اللبن يؤخذه المرتهن) أي يأخذه من الراهن، لما سيأتي أن
~~نماء الرهن رهن مع الأصل، لما أتلفه المرتهن بإذن الراهن صار كأن الراهن
~~أتلفه فيكون مضمونا عليه فكان له حصة من الدين، وهذا معنى قولنا آنفا: يعني
~~إذا لم يهلك الأصل، وسيأتي تمام بيان ذلك آخر الرهن إن شاء الله تعالى.
~~قوله: (صار متعديا) فيضمنه كالغصب، ولو عاد إلى الوفاق عاد رهنا، ويأتي
~~تمامه. قوله: (لئلا يصير مستوفيا مرتين) أي على تقدير هلاك الرهن. قال في
~~غرر الأفكار: فإنه لو أمر بقضاء الدين قبل الاحضار فربما يهلك الرهن أو كان
~~هالكا فيصير مستوفيا دينه مرتين ا ه‍. قوله: (إلا إذا كان له حمل) لأنه
~~عاجز. شرح مجمع: أي عاجز حكما بما يلحقه من المؤنة.
# ونقل الشلبي أنه إن كان في بلد الرهن يؤمر بإحضاره مطلقا، وإلا فإن لم
~~يكن له حمل ومؤنة فكذا، وإن كان له حمل لا يؤمر، وحمل ط ما في شرح المجمع
~~عليه.
# أقول: هذا هو المتبادر من كلامهم، لكن فيه نظر لان الواجب عليه التخلية
~~لا النقل كما يأتي، على أنه يخالف ما في البزازية حيث قال: إن لم يلحقه
~~مؤنة في الاحضار يؤمر به، وإن كان مما يلحقه مؤنة بأن كان في موضع آخر لا
~~يؤمر به ا ه‍.
# وفي الذخيرة: الأصل أنه إن قدر على احضاره بلا مؤنة فللراهن أن يمتنع عن
~~القضاء، وإن لم يقدر أصلا مع قيام الرهن أو لم يقدر إلا بمؤنة فلا. ثم قال
~~بعد كلام: وإن لقيه في بلد الرهن والرهن جارية أمر بإحضارها لقدرته بلا
~~مؤنة، وتركنا القياس فيما يلحقه مؤنة فبقي ما عداه على أصل القياس ا ه‍
~~ملخصا. فتأمل. قوله: (أو عند العدل) سيأتي متنا قريبا. قوله: (ثم سلم
~~المرتهن رهنه) فلو هلك قبل التسليم استرد الراهن ما قضاه لأنه صار مستوفيا
~~عند الهلاك القبض السابق، فكان الثاني استيفاء ms0057 بعد استيفاء فيجب رده.
~~هداية. وسيأتي آخر الرهن. قوله: (تحقيقا للتسوية) أي في تعيين حق كل.
# قال في الذخيرة: لان المرتهن عين حق الراهن فيجب على الرهن تعين حق
~~المرتهن، إلا أن تعيين الدراهم والدنانير لا يقع إلا بالتسليم ليحصل
~~التعيين ا ه‍. فهو تعليل لوجوب تسليم الدين أولا. وأما علة الاحضار فقد مرت
~~في قول الشارح: لئلا يصير مستوفيا مرتين فافهم. قوله: (للرهن) متعلق
~~بالعقد. قوله: (مع قيامه) أي قيام الرهن، واحترز به عما إذا لم يقدر
~~لهلاكه. قوله: (لم يؤمر به) أي PageV01P042
# كما إذا لم يقدر عليه إلا بمؤنة تلحقه، وهو مذكور في الذخيرة أيضا كما
~~قدمناه. قوله: (ولكن للراهن الخ) استدراك على قوله: وإن لم يحضره وقوله: لم
~~يؤمر به فهو تقييد لما قبله، وعبارة المتن تفيده، وإنما وأتي بلكن متابعة
~~لعبارة الذخيرة والكفاية وغيرهما، فافهم. قوله: (إن يحلفه) أي على البتات
~~لأنه تحليف على الهلاك في يده: ذخيرة. قوله: (وكذا الحكم عند كل نجم حل) أي
~~لو كان الدين مقسطا فحل قسط. قال في النهاية: وكما يكلف المرتهن إحضار
~~الرهن لاستيفاء كل الدين يكلف الاستيفاء نجم قد حل، هذا إذا ادعى الراهن
~~هلاك الرهن وطلب من القاضي أن يأمره بالاحضار ليظهر حاله فيأمره به إن كان
~~في بلد الرهن. أما إذا لم يدع هلاكه فلا حاجة إلى إحضاره إذ لا فائدة فيه ا
~~ه‍ ملخصا. ومثله في الزيلعي.
# واعترضه العلامة الطرسوسي بأن التقييد بقوله: هذا ادعى الراهن هلاك الرهن
~~الخ من عنده لم يعزه إلى أحد، وهو فاسد لان فيه ترك الاحتياط في القضاء، بل
~~يأمره القاضي بإحضاره وإن لم يدع الراهن الهلاك لئلا يصير قاضيا بالاستيفاء
~~مرتين إلا أن يصدقه الراهن على بقائه، وأقره ابن وهبان فقال: تتبعت ما عندي
~~من الكتب فلم أجد هذا لقيد، وعباراتهم تفيد صحة ما ذكره الطرسوسي، والقياس
~~يقتضي صحة ما في النهاية، لان الأصل عدم الهلاك وطلب إحضار المرهون حق
~~الراهن، فإذا لم يطلبه لا يجب على الحاكم جبر ms0058 المرتهن عليه والتحليف على
~~عدم الهلاك فيما لو كان للرهن حمل ومؤنة كالأمر بالاحضار على هذين القولين
~~ا ه‍ ملخصا من شرح الوهبانية لابن الشحنة. ثم حرر ابن الشحنة المسألة
~~واختار تفصيلا فيها وهو لزوم الاحضار مطلقا في مسألة قضاء الدين بتمامه
~~للتعليل المار. وأما في قضاء نجم منه لا يلزم إلا بدعوى الراهن الهلاك لأنه
~~بدفع نجم منه لا يكون مستوفيا لجميع الحق فلا يجبر على إحضار جميع الرهن،
~~لكن بدعوى الهلاك توجه الطلب فيلزم الاحضار، ثم أن التحليف على هذا التفصيل
~~ا ه‍ ملخصا. وقد أورد هذا التفصيل في نظمه الآتي. قال الشرنبلالي:
# وقد فهم الشارح أن التقييد بطلب المدعي فيما إذا أراد وفاء نجم فقط، لكنه
~~غير مسلم لما علمته من كلام الزيلعي الموافق لكلام النهاية ا ه‍.
# وأقول وبالله أستعين: الذي يظهر لي أن الحق مع صاحب النهاية، وأن القيد
~~للمسألتين كما فهمه الشرنبلالي، فلا يلزم القاضي أمر المرتهن بالاحضار إلا
~~إذا طلبه الراهن وادعى الهلاك لأنه حقه، يدل عليه أنه في الذخيرة قيد
~~التحليف على عدم الهلاك بطلب الراهن، وتبعه القهستاني ومثله في غرر
~~الأفكار.
# وفي البزازية: وإن ادعى: أي الراهن هلاكه يحلف المرتهن على قيامه، فإذا
~~حلف أمر: أي الراهن بأداء الدين ا ه‍. ولم يقيدوه بصور وفاء الدين بتمامه
~~أو وفاء نجم منه، وقد علمت مما مر استواء الامر بالاحضار والتحليف وجريان
~~النزاع فيهما، فحيث كان المنقول أنه لا يجب على القاضي تحليفه إلا بطلب
~~صاحب الحق، فكذا لا يجب عليه الامر بالاحضار إلا بالطلب مطلقا، هذا ما ظهر
~~لفهمي القاصر، والله تعالى أعلم. قوله: (كما حرره ابن الشحنة) الذي حرره هو
~~التفصيل كما علمته.
# أفاده ط. قوله: (ولا دفع الخ) أي لا يدفع الراهن الدين بتمامه ما لم يحضر
~~المرتهن الرهن وإن لم يدع PageV01P043
# الراهن الهلاك إلا أن يكون في غير بلد الرهن ولحمله مؤنة فيدفع الدين،
~~وله تحليف المرتهن على عدم الهلاك قوله كذا النجم: أي لا يدفع نجما حل ما ms0059
~~لم يحضر المرتهن الرهن وإن لم يدع الهلاك، وحينئذ فحكم النجم والدين بتمامه
~~سواء، وهذا على غير ما في النهاية، أما على ما فيها فبينهما فرق من حيث إنه
~~في النجم لا يؤمر المرتهن بإحضار الرهن بدون دعوى المديون الهلاك، وإليه
~~أشار بقوله أولا إلى آخره عطفا على قوله: كذا النجم والمنفي بلا محذوف دل
~~عليه مضمون الكلام قبله، فإن قوله: (ما لم يحضر الرهن) يفيد أنه يؤمر
~~بالاحضار: أي ولا يؤمر المرتهن في صورة النجم بالاحضار إلا بدعوى الراهن
~~الهلاك، هذا تقدير النظم على ما فهمه ابن الشحنة من إرجاع التقييد بدعوى
~~الهلاك في كلام النهاية إلى مسألة النجم فقط، وادعاء الفرق بينهما وقدمنا
~~ما فيه. قوله: (أو يكن الخ) هذا يؤيد ما تقدم عن الشلبي من التفصيل ط. قال
~~السائحاني: وأو هنا بمعنى إلا، والفعل بعدها حقه النصب بأن مضمرة، إلا أنه
~~ورد الجزم بها، ويصح عطفه على يحضر: أي لا دفع ما لم يكن الخ ا ه‍.
# فالمعنى: لا دفع مدة لم يكن في غير مكان العقد: أي بأن كان في مكان العقد
~~لأن النفي نفي إثبات، لكن يبعد قوله: والحمل يعسر لأنه إذا كان في مكان
~~العقد لا يحتاج إلى حمل، إلا أن يقال:
# يمكن أنه نقله إلى داره فيصير معنى البيت: لا دفع إذا كان الرهن في بلدة
~~العقد إلا إذا أحضره المرتهن ما لم يكن له حمل ومؤنة، وعلى هذا فهو مخالف
~~لما مر عن الشلبي مؤيد لما قدمناه عن البزازية والذخيرة لكنه بعيد، فتأمل.
~~قوله: (ولا يكلف مرتهن الخ) لأنه لم يؤتمن عليه حيث وضع على يد غيره فلم
~~يكن تسليمه في قدرته. قوله: (عند العدل) هو من يوضع عنده الرهن ويأتي له
~~باب مخصوص. قوله:
# (بأمر الراهن) متعلق بوضع. قوله: (لاذنه بذلك) أي بالبيع فصار كأنهما
~~تفاسخا الرهن وصار الثمن رهنا ولم يسلم إليه بل وضعه على يد عدل. وتمامه في
~~الهداية وشروحها. قوله: (تمكين الراهن من بيعه) يعني لا يكلف تسليم ms0060 الرهن
~~ليباع بالدين لان عقد البيع لا قدرة للمرتهن على المنع منه.
# شرنبلالية. نعم يتوقف نفاذ البيع على إجازة المرتهن أو قضاء دينه، ولا
~~ينفسخ بفسخه في الأصح كما يأتي بيانه. قوله: (ولا يكلف من قضى الخ) من
~~واقعه على المرتهن وقضى مبني للمجهول وبعض نائب الفاعل: أي بعض دينه الثابت
~~له على الراهن، وقوله: أو أبرأ مبني للمعلوم. قوله: (اعتبارا بحبس المبيع)
~~أي عند البائع فإنه لا يلزمه تسليم بعضه بقبض بعض الثمن، لكنه لو رهنه
~~عبدين وسمى لكل شيئا من الدين له قبض أحدهما بأداء ما سمى له، بخلاف البيع
~~كما سيذكره في الباب الآتي. قوله:
# (وعياله) المعتبر في كون الشخص عيالا له أن يساكنه سواء كان في نفقته أم
~~لا، كالزوجة والولد PageV01P044
# والخادم الذين في عياله والزوج الأجير الخاص مشاهرة أو مسانهة لا مياومة،
~~ويجري مجرى العيال شريك المفاوضة والعنان، ولا يشترط المفاوضة والعنان، ولا
~~يشترط في الزوجة والولد كونهما في عياله ا ه‍. غرر الأفكار. قوله:
# (وضمن الخ) مفعوله قوله الآتي: كل قيمته فهو ضمان الغصب لا ضمان الرهن،
~~والمراد أنه يضمن بهذه الأشياء إذا هلك بسببها، وكل فعل يغرم به المودع
~~يغرم به المرتهن، وما لا فلا، إلا أن الوديعة لا تضمن بالتلف كما في جامع
~~الفصولين. وفيه: لو خالف ثم عاد فهو رهن على حاله، فلو ادعى الوفاق وكذبه
~~راهنه صدق راهنه لأنه أقر بسبب الضمان.
# تنبيه: لو مات المرتهن مجهلا يضمن كما في الخيرية وغيرها. قوله: (وتعديه)
~~عطف عام على خاص: أي كالقراءة والبيع واللبس والركوب والسكنى بلا إذن.
~~قهستاني. قوله: (كل قيمته) أي بالغة ما بلغت لأنه صار غاضبا إتقاني وفي
~~الهداية لان الزيادة على مقدار الدين أمانه والأمانات تضمن بالتعدي. قوله:
~~(فيسقط الدين بقدره) أي يسقط الدين جميعه حالة كونه بقدر ما ضمن، وإلا رجع
~~كل منهما على صاحبه بما فضل، وكان الأولى ذلك لان فيه تفصيلا يأتي في المتن
~~قريبا. قوله: (على ما اختاره الرضي) أقول: الذي في البزازية وغيرها ms0061 أنه
~~اختاره السرخسي، وكان ما هنا من تحريف النساخ إذا لم يشتهر هذا الاسم على
~~أحد من أئمتنا فيما أعلم. تأمل. قوله: (لكن قدمنا في الحظر عن البرجندي
~~هنا) أي عن شرح البرجندي في هذا المحل، وهو كتاب الرهن. ثم إن الذي قدمه في
~~الحظر لم يعزه إلى البرجندي. نعم عزاه إليه في الدر المنتقى حيث قال: كذا
~~نقله البرجندي في الرهن عن كشف البزودي ا ه‍. وفي بعض النسخ بدل لفظ فيها
~~فقال ط: أي في اليمين. قوله: (إنه) أي إن جعله في اليمين. قوله: (قلت ولكن
~~الخ) هذا معنى ما قدمه في الحظر أن ذاك الشعار كان وبان، وقدمنا هناك أن
~~الحق التسوية بين اليمين واليسار لثبوت كل منهما عن سيد الأخيار صلى الله
~~عليه وآله. ثم إن هذا استدراك على الاستدراك، فهو تأييد لما في المتن من
~~التسوية بينهما بناء على أنه يلبس في كل منهما فهو استعمال لا حفظ فلذا
~~يضمن، وعلى هذا فقوله: فينبغي الخ لا حاجة إليه، لأنه عين ما في المتن، وهو
~~المصرح به في الهداية وغيرها فلا حاجة إلى إثباته بالبحث والقياس الذي لسنا
~~أهلا له. قوله: (لا يجعله الخ) عطف على قول المصنف بجعل خاتم الرهن في
~~خنصره أي لا يضمن بجعله في غير الخنصر.
# والأصل في هذا أن المرتهن مأذون بالحفظ دون الاستعمال، فجعل الخاتم في
~~الخنصر استعمال موجب للضمان، وفي غيرها حفظ لا لبس لأنه لا يقصد في العادة
~~فلا يضمن، وكذلك الطيلسان إن لبسه تلبس الطيالسة ضمن لأنه استعمال، وإلا
~~كأن وضعه على عاتقه فلا لأنه حفظ، ثم المراد بعدم الضمان فيما يعد حفظا لا
~~استعمالا أنه لا يضمن ضمان الغصب، لا أنه لا يضمن أصلا لأنه مضمون بالأقل
~~من قيمته ومن الدين كما صرح به في شرح الطحاوي. إتقاني ملخصا. قوله: (فإن
~~PageV01P045
# الشجعان الخ) كذا في الهداية والتبيين، وظاهره لزوم الضمان وإن لم يكن
~~المرتهن من الشجعان مع أنهم في لبس الخاتم اعتبروا حال المرتهن نفسه،
~~والظاهر ms0062 أن المراد هنا ما إذا كان منهم بدليل قول قاضيخان وغيره. وفي
~~السيفين إذا كان المرتهن يتقلد بسيفين لأنه استعمال ا ه‍. فقد نظر إلى حال
~~المرتهن كما في الخاتم، وبحمل ما هنا عليه تندفع المنافاة، فافهم. قوله:
~~(لا الثلاثة) فيكون حفظا لا استعمالا فلا يضمن. قوله: (وفي لبس خاتمه الخ)
~~وكذا لو رهنه خاتمين فلبس خاتما فوق خاتم. زيلعي. قوله:
# (يرجع إلى العادة) أي عادة المرتهن وإن خالفت عادة غيره كما يؤخذ مما
~~بعده. قوله: (ثم إن قضى بها الخ) تفصيل وبيان لما أجمله سابقا. قوله: (أي
~~بالقيمة المذكورة) أي في قوله: كل قيمته. قوله: (من جنس الدين) والدراهم
~~والدنانير جنسان مختلفان كما يستفاد من شرح الحموي. أبو السعود. قال ط:
# وبه صرح في المعدن مكي ا ه‍. قوله: (وطالب المرتهن الراهن بالفضل) أي بما
~~زاد من الدين على ما ضمنه، ولو الدين أقل طالب الراهن المرتهن بالفضل، فلو
~~قال كما في الزيلعي: وطالب كل واحد منهما صاحبه بالفضل لكان أشمل. قوله:
~~(وحافظه) عطف على بيت. قوله: (ونفقة الرهن) كمأكله ومشربه وكسوة الرقيق
~~وأجره ظئر ولد الرهن وسقي البستان وكري النهر وتلقيح نخيله وجذاذه والقيام
~~بمصالحة. هداية.
# فرع: باع عبدا برغيف بعينه فلم يتقابضا حتى أكل العبد الرغيف صار البائع
~~مستوفيا للثمن، بخلافه ما لو رهن دابة بقفيز شعير فأكلته لا يصير المرتهن
~~مستوفيا للدين، والفرق أن النفقة في الأول على البائع وفي الثاني على
~~الرهن. جوهرة ملخصا. قوله: (والخراج والعشر) بالرفع عطفا على أجرة.
# وفي البزازية: أخذ السلطان الخراج أو العشر من المرتهن لا يرجع على
~~الراهن، لأنه إن تطوع فهو متبرع، وإن أكره فقد ظلمه السلطان والمظلوم لا
~~يرجع إلا على الظالم ا ه‍. قوله: (فعلى الراهن) سواء كان في الرهن فضل أو
~~لا. هداية. قوله: (لأنه ملكه) فعليه كفايته ومؤنته. قوله: (شئ منه) أي مما
~~يجب على المرتهن.
# وفي الجوهرة: لو شرط الراهن للمرتهن أجرة على حفظ الرهن لا يستحق شيئا
~~لان الحفظ PageV01P046
# واجب عليه، بخلاف ms0063 الوديعة، لان الحفظ غير واجب على المودع ا ه‍. قوله:
~~(كمداواة جريح) أي مداواة عضو جريح أو عين ابيضت ونحو ذلك مما يذكره. قوله:
~~(على المضمون) أي ما دخل في ضمان المرتهن والأمانة خلافه. قوله: (وإلا فعلى
~~المرتهن) أي فقط لأنه محتاج إلى إعادة يد الاستيفاء التي كانت له. قوله:
~~(وكذا) أي ينقسم على المضمون وعلى الأمانة كما في الهداية وغيرها. وفي
~~البزازية:
# ثمن الدواء وأجرة الطبيب على المرتهن. وذكر القدوري: أن ما كان من حصة
~~الأمانة فعلى الراهن، ومن المشايخ من قال: ثمن الدواء على المرتهن إنما
~~يلزم أن لو حدثت الجراحة في يده فلو عند الراهن فعليه. وقال بعضهم: وعلى
~~المرتهن بكل حال، وإطلاق محمد يدل عليه ا ه‍. قوله: (كان متبرعا) لأنه غير
~~مضطر فيه لأنه يمكنه الرفع إلى القاضي. قوله: (فحينئذ يرجع عليه) فلو كان
~~الابي هو الراهن يرجع المرتهن عليه، سواء كان المرهون قائما أو لا، ولا
~~يكون رهنا بالنفقة فليس له الحبس بذلك، وهو قول الإمام. بزازية. قوله: (لا
~~يرجع) وعليه أكثر المشايخ، لان هذا الامر ليس للالزام بل للنظر، وهو متردد
~~بين الامر حسبه أو ليكون دينا، والأدنى أولى ما لم ينص على الاعلى كما في
~~الذخيرة.
# بقي ما إذا لم يكن في البلدة قاض أو كان من قضاة الجور. قال العلامة
~~المقدسي: لا يصدق المرتهن على النفقة إلا ببينة ا ه‍: يعني لا يصدق على أنه
~~أنفق ليرجع إلا ببينة على الرجوع على ما يظهر لي. سائحاني. قوله: (وعن
~~الامام الخ) أفاد بحكاية الخلاف في الحاضر أن ما في المتن مفروض في الغائب.
~~قوله: (مطلقا) أي وإن كان بأمر القاضي لأنه يمكنه أن يرفع إلى القاضي فيأمر
~~صاحبه بذلك ا ه‍ ح. قمله (خلافا للثاني) حيث قال: يرجع حاضرا وغائبا كما في
~~الذخيرة، لكن في الخانية أنه لو كان حاضرا وأبى عن الانفاق فأمر القاضي به
~~رجع عليه، وبه يفتى ا ه‍. قهستاني. فالمفتي به قول الثاني. وعليه فلا فرق
~~بين الحاضر ms0064 والغائب وهو ظاهر إطلاق المتن. قوله: (وهي فرع مسألة الحجر) لان
~~القاضي لا يلي على الحاضر ولا ينفذ أمره عليه، لأنه لو نفذ أمره عليه لصار
~~محجورا عليه وهو لا يملك حجره عنده. وعند أبي يوسف: يملك فينفذ أمره عليه.
~~زيلعي. قوله: (بخلاف ما لو ادعى المرتهن رده الخ) أي وأنه هلك بعد الرد
~~وادعى عليه الراهن أنه هلك عند المرتهن. قوله: (لأنه المنكر) لأنهما اتفقا
~~على دخوله في الضمان والمرتهن يدعي البراءة والراهن ينكرها، فكان القول
~~قوله. بدائع.
# قوله: (ويسقط الدين) أي بهلاكه فإن الكلام فيه. ط. قوله: (لاثباته
~~الزيادة) علة لقول: فللراهن أيضا ا ه‍ ط. PageV01P047
# وعبارة البدائع: ولو أقاما البينة فالبينة بينته أيضا لأنها تثبت استيفاء
~~الدين وبينة المرتهن تنفي ذلك فالمثبتة أولى ا ه‍. وهي تفيد قبول بينة
~~المرتهن إذا انفردت. شرنبلالي. قوله: (ولو قبل قبضه) الأولى أن يقول: ولو
~~في هلاكه قبل قبضه: أي لو اختلفا في هلاك الرهن فزعم المرتهن أنه هلك في يد
~~الراهن قبل قبضه وقال الراهن بعد القبض ط. قوله: بزازية عبارتها: زعم
~~الراهن هلاكه عند المرتهن وسقوط الدين وزعم المرتهن أنه رده إليه بعد القبض
~~وهلك في يد الراهن فالقول للراهن لأنه يدعي عليه الرد العارض وهو ينكر فإن
~~برهنا فللراهن أيضا ويسقط الدين لاثباته الزيادة، وإن زعم المرتهن أنه هلك
~~في يد الراهن قبل قبضه فالقول للمرتهن لانكاره دخوله في ضمانه، وإن برهنا
~~فللراهن لاثباته الضمان ا ه‍. وهي عبارة واضحة لا غبار عليها ط.
# تنبيه: ظهر من هذا أن المسألة مفروضة في دعوى الهلاك والاختلاف في زمنه
~~هل هو قبل الرد أو بعده وهي المذكورة في عامة الكتب. أما إذا كان الاختلاف
~~في دعوى الرد من غير ذكر الهلاك فقد ألف فيه الشرنبلالي رسالة سماها
~~(الاقناع في الراهن والمرتهن إذا اختلفا في رد الرهن ولم يذكر الضياع وقد
~~تردد في جواب الحكم فيها فقال: قد يجاب بأن القول للراهن بيمينه، نص عليه
~~في معراج الدراية بقوله: ولو اختلفا ms0065 في رد الرهن فالقول للراهن بلا خلاف
~~لأنه منكر ا ه‍. قال: لكن قد يحمل على ما إذ اختلفا في الرد والهلاك، لان
~~سياق كلام المعراج في الاختلاف في الهلاك، وقد صرحوا بأن الرهن بمنزلة
~~الوديعة في يد المرتهن وأنه أمانة في يده، وبأن كل أمين ادعى إيصال الأمانة
~~إلى مستحقها قبل قوله في حياة المستحق أو بعد وفاته، فمن ادعى استثناء
~~المرتهن من هذه الكلية فعليه البيان، ويعارض كلام المعراج بما لو ادعى
~~المرتهن هلاك الرهن عنده وأنكره الراهن فإن القول للمرتهن بيمينه لأنه أمين
~~كالمودع والمستعير مع أن الراهن منكر، ثم قال: وعلى ما في المعراج هل يسقط
~~قدر الدين ولا يضمن الزائد أو لا ضمان أصلا نظرا للأمانة وإقرار الراهن
~~بعدم قضاء الدين أو يضمن كل القيمة، فليتق الله تعالى الحاكم والمفتي،
~~ولينظر نصا يفيد ذلك ا ه‍ ملخصا.
# أقول: لكن الفرق ظاهر بين الرهن وغيره من الأمانات لأنه مضمون بالدين،
~~فكيف يصدق في الرد؟ وأما ما عارض به كلام المعراج فلا يخفى عدم وروده، لان
~~الضمير في عنده إن كان للمرتهن فلا معنى لكون القول له، لان الدين يسقط
~~بهلاك الرهن عند المرتهن فلا معارضة لأنه لم ينف الضمان عن نفسه، وفي دعواه
~~الرد ينفي الضمان عن نفسه، وإن كان الضمير للراهن فإنما يكون القول للمرتهن
~~بيمينه إذا ادعى الهلاك قبل القبض لا بعده كما مر عن البزازية. والفرق بينه
~~وبين دعوى مجرد الرد بعد القبض أظهر من أن يخفى.
# ورأيت في فتاوى قارئ الهداية ما نصه: سئل عن المرتهن إذا ادعى رهن العين
~~المرهونة وكذبه الراهن هل القول له؟ أجاب: لا يكون القول قوله في رده مع
~~يمينه، لان هذا شأن الأمانات لا المضمونات بل القول للراهن مع يمينه في عدم
~~رده إليه ا ه‍. ومثله في فتاوى ابن الشلبي وفتاوى ابن نجيم وهو عين ما في
~~المعراج فلزم اتباع المنقول، كيف وهو المعقول، ومقتضى عدم قبول قوله ضمانة
~~الجميع، لكن ينبغي أن يقال: إن ms0066 ذلك كله فيما إذا كان الرهن غير زائد على
~~الدين، فإن كان زائدا لا يضمن الزيادة لتمحضها أمانة غير مضمونة فيكون قوله
~~فيها سواء ادعى مجرد الرد أو مع PageV01P048
# الهلاك، هذا ما ظهر لي، والله تعالى أعلم. وهذا التحرير من خواص كتابنا
~~هذا، ولله تعالى الحمد.
# قوله: (إذا كان الطريق آمنا) أي ولم يقيد بالمصر، أما إذا قيد به لا
~~يملكه. وتمامه في ط. قوله: (وكذا الانتقال عن البلد) أي الانتقال عن بلد
~~للسكنى في بلد آخر. تأمل. قوله: (وكذا العدل) أي كالمرتهن فيما ذكر. قوله:
~~(على خلاف ما في فتاوى القاضيين) أي قاضيخان والقاضي ظهير الدين حيث قالا:
# ليس للمرتهن أن يسافر بالرهن، وزاد الأول وهذا عند الصاحبين. قوله: (ولعل
~~ما في العدة) سبقه إلى هذا التوفيق صاحب جامع الفصولين. واعترضه الرملي
~~بأنه لا حاجة إلى التوفيق، فإن ما في قاضيخان صريح في أن قولهما. قوله:
~~(إذا عمي الرهن) عمي عليه الخبر: أي خفي مجز من عمي البصر.
# مغرب. قال ط: لم أقف على ضبطه، وقد قرئ قوله تعالى: * (فعميت عليكم) *
~~(هود: 82) بالتخفيف والتشديد، والمراد إذا خفى حاله ولم تدر قيمته وقد
~~اتفقا على هلاكه ا ه‍. قوله: (فهو بما فيه) الباء للمقابلة والمعاوضة.
~~سعدي. قوله: (ضمن بما فيه من الدين) فيسقط الدين عن الراهن، وهذا إذا لم
~~يعلم أنه أقل فإن علم واشتبهت قيمته يراجع حكمه ط. قوله: (كذا ذكره المصنف)
~~وكذا في الهداية والعناية، وقال في النهاية: كذا في المبسوط حاكيا هذا
~~التأويل عن الفقيه أبي جعفر. والله تعالى أعلم.
# باب ما يجوز ارتهانه وما لا يجوز قوله: (لا يصح رهن مشاع) أي إلا إذا كان
~~عبدا بينهما رهناه عند رجل بدين له على كل واحد منهما رهنا واحدا، فلو رهن
~~كل نصيبه من العبد لم يجز كما في القهستاني على الذخيرة، وإلا إذا ثبت
~~الشيوع فيه ضرورة كما يأتي آخر السوادة. قوله: (مطلقا) يفسره ما بعده،
~~وإنما لم يجز لان موجب الرهن الحبس الدائم، وفي المساع ms0067 يفوت الدوام لأنه لا
~~بد من المهايأة فيصير كأنه قال: رهنتك يوما دون يوم. وتمامه في الهداية.
~~قوله: (مقارنا) كنصف دار أو عبد. قوله: (أو طارئا) كأن يرهن الجميع ثم
~~يتفاسخا في البعض أو يأذن الراهن للعدل أن يبيع الرهن كيف شاء فباع نصفه ا
~~ه‍. منح. وفي رواية عن أبي يوسف أن الطارئ لا يضر، والصحيح الأول كما في
~~النهاية والدرر، وسيذكر الشارح آخر الرهن لو استحق كله، أو بعضه. قوله: (من
~~شريكه أو غيره) لان الشريك يمسكه يوما رهنا ويوما يستخدمه فيصير كأنه رهن
~~دون يوم. وأما إجارة المشاع فإنما جازت عنده من الشريك دون غيره، لان
~~المستأجر لا يتمكن من استيفاء ما اقتضاه العقد إلا بالمهاياة، وهذا المعنى
~~لا يوجد في الشريك. أفاده الإتقاني: أي لان الشريك ينتفع به بلا مهايأة في
~~المدة كلها بحكم العقد وبالملك بخلاف PageV01P049
# غيره. قوله: (يقسم أولا) بخلاف الهبة، لان المانع فيها غرامة القسمة: أي
~~أجرة القسام وهي فيما يحتمل القسمة لا فيما لا يحتملها. معراج. قوله:
~~(والصحيح أنه فاسد) وقيل: باطل لا يتعلق به الضمان، وليس بصحيح لان الباطل
~~منه ما لم يكن مالا أو لم يكن المقابل به مضمونا، وما نحن فيه ليس كذلك
~~بناء على أن القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه ا ه‍. عناية. وسيأتي آخر
~~الرهن، وسيأتي أيضا هناك أن كل حكم عرف في الرهن الصحيح فهو الحكم في الرهن
~~الفاسد لكنه مقيد بما إذا كان الرهن سابقا على الدين، ويأتي بيانه إن شاء
~~الله تعالى. قوله: (ما قبل البيع قبل الرهن) أي كل ما يصح بيعه صح رهنه.
~~قوله: (والمشغول) أي بحق الراهن كما قيده الشارح أول الرهن احترازا عن
~~المشغول بملك غير الراهن فلا يمنع كما في حاشية الحموي عن العمادية.
# أقول: وكذا يمنع المشغول بالراهن نفسه لما في الهداية: ويمنع التسليم كون
~~الراهن أو متاعه في الدار المرهونة ا ه‍. قال في المعراج: فإذا خرج منها
~~يحتاج إلى تسليم جديد لأنه شاغل لها ms0068 كشغلها بالمتاع، وكذا متاعه في الوعاء
~~المرهون يمنع التسليم. والحيلة أن يودع أولا ما فيه عند المرتهن ثم يسلمه
~~ما رهن ا ه‍. قوله: (والمتصل بغيره) صفة لموصوف محذوف: أي والشاغل المتصل
~~بغيره كالبناء وحده أو النخل أو الثمر بدون الأرض أو الشجر كما سيذكره.
~~واحترز به عن الشاغل المنفصل كما لو رهن ما في الدار أو الوعاء بدونهما
~~وسلم الكل فإنه يجوز كما في الهداية والخانية، فافهم. وأراد بالمتصل التابع
~~لما في الهداية: رهن سرجا على دابة أو لجاما في رأسها ودفع الدابة مع السرج
~~واللجام لا يكون رهنا حتى ينزعه منها ثم يسلمه إليه لأنه من توابع الدابة
~~بمنزلة الثمرة للنخيل حتى قالوا: يدخل فيه من غير ذكر ا ه‍: يعني لو رهن
~~دابة عليها سرج أو لجام يدخل في الرهن. معراج. وبهذا ظهر أن تقييده المتصل
~~فيما مر وفيما يأتي بقوله خلقة غير ظاهر، فتدبر. قوله: (والمعلق عتقه بشرط
~~قبل وجوده) كما إذا قال لعبده إن دخلت هذه الدار فأنت حر فإنه يصح بيعه لا
~~رهنه، ولعله لان حكم الرهن الحبس الدائم إلى الاستيفاء، وحبس مثل هذا لا
~~يدوم لأنه قد يدخل الدار فيعتق فلا يمكن منه الاستيفاء ا ه‍. ط أقول: وما
~~ذكره الشارح نقله البيري عن شرح الأقطع. ثم نقل عن روضة القضاة: لو علق عتق
~~عبد بصفة ثم رهنه جاز خلافا للشافعي ا ه‍. تأمل. قوله: (غير المدبر) شمل
~~المطلق المقيد.
# حموي: أي فكل منهما لا يجوز رهنه، وفيه نظر، فقد ذكر الشارح في بابه أن
~~المقيد يباع ويوهب ويرهن، وصرح به أيضا هناك الباقاني في شرح الملتقى، وهو
~~من علق عتقه بموت سيده لا مطلقا بل على صفة خاصة، كإن مت من مرضي هذا أو في
~~سفري أو نحوه، ولينظر الفرق بين المعلق عتقه بشرط غير الموت على ما ذكره.
~~حيث لم يجز رهنه وبين المدبر المقيد حيث جاز. قوله: (فيجوز بيعها لا رهنها)
~~أي الأربعة المذكورة غير المدبر، فإن المطلق لا يجوز ms0069 بيعه ولا رهنه،
~~والمقيد يجوزان فيه. قوله:
# (وفيها) أي في الأشباه من الفن الخامس في الحيل والمسألة مذكورة في حيل
~~الولوالجية آخر الكتاب.
# قوله: (أن يبيع منه) أي من المرتهن بثمن قدر الدين الذي يريد الرهن به.
~~قوله: (ثم يفسخ البيع) أي بحكم الخيار. قوله: (قال المصنف) أي في المنح آخر
~~هذا الباب. PageV01P050
# ونصه قلت: وعندي في صحة هذه الحيلة نظر ظاهر، لما تقرر سابقا من أن
~~الصحيح أن الشيوع الطارئ مفسد كالمقارن: ويمكن أن تكون مفرعة على القول
~~المقابل للصحيح، وهو أن الشيوع الطارئ غير مفسد وفيه نظر ا ه‍. والظاهر أنه
~~أراد بالنظر الثاني ما ذكره الشارح بعد، فافهم. قوله:
# (إما أن يبقى في ملكه) أي ملك البائع فيما إذا كان الخيار له، لان خياره
~~يمنع من خروج المبيع عن ملكه فيكون رهنه النصف في مدة الخيار رهنا لبعض
~~ملكه وهو رهن المشاع ابتداء، فافهم. قوله: (أو يعود لملكه) أي البائع فيما
~~إذا كان الخيار للمشتري، لان المبيع يخرج به عن ملك البائع، ولا يملكه
~~المشتري عنده ويملكه عندهما، فعلى قولهما يكون رهن المشاع ابتداء من الشريك
~~سواء فسخ البيع أو أجازه، وعلى قوله: إن أجازه دخل في ملكه وإلا عاد إلى
~~ملك البائع، وعلى كل فرهنه النصف في مدة الخيار يكون رهن مشاع ابتداء من
~~الأجنبي، وكان ينبغي للشارح أن يزيد أو يدخل في ملك المشتري بعد قوله: أو
~~يعود لملكه. قوله: (كما بسطه في تنوير البصائر) أي للشرف الغزي. محشي
~~الأشباه.
# وحاصله مع الايضاح ما قدمناه. قوله: (فتبقى في يده بمنزلة الرهن بالثمن)
~~فإن أصابها عيب ذهب من الدين بحسابه. منح عن حيل الخصاف.
# وحاصله: أن هذا ليس رهنا حقيقة لا صحيحا ولا فاسدا، إذ لم يوجد عقده
~~وإنما هو بمنزلته، لان حبس الدار حتى يقبض الثمن، كما إذا فسخ الإجارة فإن
~~له حبس المأجور حتى يقبض الأجرة، ولما كان له في ذلك الحبس منفعة كان
~~المحبوس مضمونا عليه بقيمته إذا هلك، بخلاف الأمانات فإنها لا ms0070 تضمن إلا
~~بالاستهلاك، وبخلاف الرهن الحقيقي فإن مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين،
~~فقد ظهر بما قررناه وجه قوله: بمنزلة الرهن أي بمنزلته من حيث ثبوت حق
~~الحبس فقط لا من حيث إنه يضمن كضمان الرهن، والدليل على ذلك وعلى أنه ليس
~~كسائر الأمانات ما في خيارات جامع الفصولين: باع أرضا بخيار وتقابضا فنقضه
~~البائع في المدة تبقى الأرض مضمونة بالقيمة على المشتري وله حبسها بثمن
~~دفعه إلى البائع ا ه‍. وعليه فلو هلكت وقيمتها مثل الثمن الذي قبضه البائع
~~سقط، ولو أقل سقط منه بحسابه، وهذا ما ظهر لي، فافهم. قوله: (وفيها الخ)
~~تأمله مع المسألة الآتية في المتن آخر هذا الباب. قوله: (ليس بأولى) أي
~~بكونه رهنا. قوله: (أو بناء) كعمارة قائمة في أرض وقف كما أفتى به في
~~الحامدية أو في أرض سلطانية كما في التتارخانية. قوله: (بدونها) أي بدون
~~الأرض. قوله: (كرهن الشجر لا الثمر) أي كرهن الشجر بمواضعها أو تبعا للأرض
~~مع التنصيص PageV01P051
# على نفي الثمر ليكون الفساد من هذه الجهة، فلو لم ينص دخل الثمر تبعا
~~تصحيحا للعقد، بخلاف البيع لان بيعه بدون الثمر جائز، ولا ضرورة إلى إدخاله
~~من غير ذكر، وبخلاف المتاع في الدار حيث لا يدخل في رهن الدار من غير ذكر
~~لأنه ليس بتابع بوجه، وكذا بدخل الزرع والرطبة والبناء والغرس في رهن الأرض
~~والدار والقرية لما ذكرنا كما في الهداية. قوله: (خلقة) المناسب حذفه كما
~~فعل في الهداية وغيرها ليشمل البناء والسرج واللجام كما قدمناه. قوله: (وعن
~~الامام الخ) لان الشجر اسم للنابت فيكون استثناء للأشجار بمواضعها، بخلاف
~~رهن الدار دون البناء لان البناء اسم للمبنى فيصير راهنا جميع الأرض وهي
~~مشغولة بملك الراهن. هداية. قوله: (لأنه اتصال مجاورة) علة لجواز رهن الشجر
~~بمواضعها: أي لان اتصال الشجر ومواضعها القائمة فيها بباقي الأرض اتصال
~~مجاورة لا اتصال تبعية كالبناء وسرج الدابة، ولا اتصال خلقة كالثمر فهو
~~كرهن متاع في وعاء فلا يضر. قوله: (صح في العرصة) أي والسقف والحيطان ms0071
~~الخاصة كما في القنية. قوله: (لكونه تبعا) مخالف لما قدمناه (1) عن الهداية
~~في رهن السرج على الدابة: من أنه لا يجوز حتى ينزعه لأنه من توابعها،
~~فتأمل. قوله: (ولا رهن الحر الخ) لأنه لا يتحقق الاستيفاء من هؤلاء لعدم
~~المالية في الحر وقيام المانع في الباقين. هداية.
# قوله: والمدبر أي المطلق كما قدمناه، وهو مستفاد من التعليل المذكور.
~~قوله: (ولا بالأمانات) أي لا يصح أخذ الرهن بها، لأن الضمان عبارة عن رد
~~مثيل الهالك إن كان مثليا، أو قيمته إن كان قيميا، فالأمانة إن هلكت فلا شئ
~~في مقابلتها، وإن استهلكت لا تبقى أمانة بل تكون مغصوبة. حموي.
# قوله: (كوديعة وأمانة) الأصوب وعارية وكذا مال مضاربة وشركة كما في
~~الهداية، ومر في باب التدبير أن شرط واقف الكتب أن لا تخرج إلا برهن شرط
~~باطل لأنه أمانة، فإذا هلك لم يجب شئ.
# ذكر في الأشباه في بحث الدين أن وجوب اتباع شرطه وحمل الرهن على المعنى
~~اللغوي غير بعيد.
# قوله: (ولا بالدرك) بالتحريك. قوله: (خوف استحقاق المبيع) تفسير الحاصل
~~المعنى، لان الرهن إنما هو بالثمن وذلك بأن يخاف المشتري استحقاق المبيع
~~فيؤخذ من البائع رهنا بالثمن. قوله: (فالرهن به باطل) فيكون أمانة كما
~~يأتي. قوله: (بخلاف الكفالة) أي بالدرك فإنها جائزة. والفرق أن الرهن
~~للاستيفاء ولا استيفاء قبل الوجوب، لان ضمان الدرك هو الضمان عند استحقاق
~~المبيع فلا يصح مضافا إلى حال وجوب الدين، لان استيفاء معاوضة وإضافة
~~التمليك إلى المستقبل لا تجوز. أما الكفالة فهي الالتزام المطالبة لا
~~لالتزام أصل الدين، ولذا لو كفل بما يذوب له على فلان يجوز، ولو
# PageV01P052
# رهن به لا يجوز. كفاية ملخصا. قوله: (كم مر) أي في كتاب الكفالة. قوله:
~~(أي بغير مثل أو قيمة) لأنهما بمنزلة العين كما يأتي بيانه. قوله: (مثل
~~المبيع) بأنت اشترى عينا ولم يقبضها ثم أخذ بها رهنا من البائع فالرهن
~~باطل، لأنه لا يجب على البائع بهلاك المبيع شئ يستوفي من الرهن وإنما يبطل
~~البيع ويسقط الثمن وتمامه ms0072 في الكفاية وغاية البيان والجوهرة والزيلعي.
# هذا، وفي القهستاني: وقال شيخ الاسلام: إنه فاسد، لان الرهن مال والبيع
~~متقوم والفاسد يلحق بالصحيح في الاحكام كما في الكرماني. وذكر في المبسوط
~~أنه جائز فيضمن بالأقل من قيمته ومن قيمة العين. وبه أخذ الفقيه أبو سعيد
~~البردعي وأبو الليث، وعليه الفتوى كما في الكرماني وغيره ا ه‍. قوله: (ولا
~~بالكفالة بالنفس) كأن كفل زيد بنفس عمرو على أنه إن لم يواف به إلى سنة
~~فعليه الألف الذي عليه ثم أعطاه عمرو بالمال رهنا إلى سنة فهو باطل لأنه لم
~~يجب المال على عمرو بعد، وكذا لو قال: إن مات عمرو ولم يؤدك فهو علي ثم
~~أعطاه رهنا لم يجز. وتمامه في المنح عن الخانية.
# قوله: (ولا بالقصاص) لتعذر استيفائه من المرهون. قوله: (بخلاف الجناية
~~خطأ) وبخلاف الدية وجراحة لا يستطاع فيها القصاص قضى بأرشها، فلو أخذ به
~~رهنا جاز ا ه‍. در منتقى. قوله: (ولا بالشفعة) أي لا يجوز أخذ الرهن من
~~المشتري الذي وجب عليه تسليم المبيع من أجل الشفعة لان المبيع غير مضمون
~~عليه ط. قوله: (وبأجرة النائحة والمغنية) لبطلان الإجازة فلم يكن الرهن
~~مضمونا إذ لا يقابله شئ مضمون. قوله: (وبالعبد الجاني أو المديون) لان غير
~~مضمون على المولى، لأنه لو هلك لا يجب عليه شئ. منح. قوله: (قبل الطلب)
~~مفهمومه الضمان بعده وبه صرح في جامع الفصولين حيث قال: الرهن بأمانة
~~كوديعة باطل يهلك أمانة لو هلك قبل حبسه وضمن لو بعده. قوله: (ولا رهن خمر
~~الخ) لان المسلم لا يملك الايفاء إذا كان هو الرهن، ولا الاستيفاء إذا كان
~~هو المرتهن، وكذا الحكم في الخنزير. إتقاني.
# أقول: والكلام الآن فيما لا يجوز الرهن به، وما ذكره هنا بيان أن الخمر
~~لا يجوز رهنه فهو ليس مما نحن فيه فكان ينبغي تقديمه. تأمل.
# وقد ذكر مسألة الرهن به في جامع الفصولين فقال: الرهن بخمر باطل فهو
~~أمانة، وهذا في مسلمين، وكذا لو كان المرتهن مسلما والراهن كافرا وصح ms0073
~~بينهما لو كافرين ا ه‍. لكن في الجوهرة أن الرهن بالخمر والخنزير فاسد
~~يتعلق به الضمان ا ه‍. وقدمنا عن العناية أن الباطل ما لم يكن مالا أو لم
~~يكن المقابل به مضمونا، فتأمل. قوله: (ولا يضمن له) كما لا يضمنها بالغصب
~~منه لأنها ليست بمال في حق مسلم. منح. قوله: (وفي عكسه الضمان) أي إن كان
~~الراهن ذميا والمرتهن مسلما يضمن PageV01P053
# الخمر للذمي، كما إذا غصب. منح. وظاهره أنها تضمن بلا تعد ضمان الرهن،
~~لان الرهن هنا مال عند الذمي والمقابل به مضمون فهو رهن صحيح لا فاسد ولا
~~باطل. تأمل. قوله: (أي بالمثل أو بالقيمة) فسر النفس بهما باعتبار أنهما
~~قائمان مقامهما، والمراد أنها مضمونة بالمثل لو مثلية، وبالقيمة لو قيمية.
~~قوله: (كالمغصوب الخ) أي كالعين المغصوبة أو المجعولة بدل خلع أو مهرا أو
~~صلح لأن الضمان متقرر، فإنها إن كانت قائمة وجب تسليمها، وإن هالكة وجب
~~قيمتها فكان الرهن بها رهنا بما هو مضمون فيصح كما في الهداية. قوله:
~~(كالأمانات) أي ولا يصح الرهن بها، وقد قدمنا وجهه عن الحموي. قوله: (وعين
~~غير مضمونة) أي حقيقة، لأنها إذا هلكت يهلك ملك البائع فلا يجب عليه شئ كما
~~إذا هلكت الوديعة، وقوله: لكنها تشبه المضمونة باعتبار سقوط الثمن إن لم
~~يقبض ورده إذا قبض ولذا سميت فيما مر مضمونة بغيرها، وقدمنا أن الرهن بها
~~باطل أو فاسد أو جائز. قوله: (فلو دفع له البعض) أي بعض ما وعده به وامتنع
~~عن دفع الباقي لا يجبر عليه، ولا يخفى أن هذا إن كان الرهن باقيا وإلا
~~فحكمه ما في المتن. قوله: (فإذا هلك) أي قبل الاقراض. بزازية. قوله:
~~(للقيمة) أي قيمة الرهن يوم القبض. قوله: (فإن لم يسمه بأن رهنه الخ) كذا
~~في بعض النسخ، وفي بعضها:
# فإن لم يسمه لم يكن مضمونا في الأصح كما مر في المقبوض على سوم الرهن بأن
~~رهنه الخ. وعلى هذه النسخة كان ينبغي إسقاط قوله: هل يضمن الخ لينتفي
~~التكرار. قوله: (خلاف ms0074 بين الامامين) أي في الضمان وعدمه، وقدمناه أول كتاب
~~الرهن عن القنية، وإن الامام وصاحبيه قالوا: يعطيه المرتهن ما شاء، وعليه
~~مشى الزيلعي معللا بأنه الهلاك صار مستوفيا شيئا فيكون بيانه إليه.
~~والحاصل: أن الرواية قد اختلفت، قوله: (والأصح أنه غير مضمون) أي الأصح من
~~الروايتين كما قدمناه عن القنية.
# قوله: (وقد تقدم) أي متنا أو الرهن، وهذا قد علم مما قبله، لكن أراد أن
~~ينبه على أن ما تقدم هو المراد هنا: أي أن المقبوض على سوم الرهن هو معنى
~~الرهن بالدين الموعود، وإنما الاختلاف في التعبير، ولذا قال في البزازية:
~~والرهن بالدين الموعود مقبوض على سوم الرهن، فافهم.
# تنبيه: الرهن الموعود لا يلزم الوفاء به، وسيأتي قريبا في قول المصنف:
~~باع عبدا الخ. قوله:
# (وصح برأس مال الخ) صورة هذه المسائل أن يسلم مائة بطعام مثلا أو يبيع
~~دينارا بدرهم ثم PageV01P054
# قبل القبض يدفع إلى المسلم إليه رهنا بالمائة أو يؤخذ رهنا بالدرهم أو
~~بالطعام. وصور الأولى بعضهم بأن يأخذ المسلم من المسلم رهنا برأس المال
~~الذي دفعه إليه. ويظهر لي أن الصواب ما صورته، لأنه إذا هلك الرهن في
~~المجلس يصير المسلم مسترد الرأس المال فكيف يقال: إن العقد يتم بذلك، وإن
~~افترقا قبل الهلاك بطل تأمل. قوله: (فإن هلك الخ) بيان لفائدة ارهن
~~بالأشياء المذكورة.
# عيني. وأفاد القهستاني أن المراد هلك الرهن برأس المال أو بثمن الصرف دون
~~المسلم فيه لمنافاته لقوله بعده: وإن افترقا الخ لان المسلم فيه يصح مطلقا.
# أقول: ولهذا ذكر في الدرر مسألة المسلم فيه مؤخرة وحدها. قوله: (وصار
~~المرتهن مستوفيا) أي لرأس المال أو ثمن الصرف أو المسلم فيه ا ه‍. ط عن
~~الشمني. ومثله قول أبي السعود عن الحموي.
# والمراد بالمرتهن هو المسلم إليه في الأولى وأحد عاقدي الصرف في الثانية
~~ورب المال في الثالثة ا ه‍ ملخصا.
# أقول: لا دخل للثالثة هنا كما علمت، ثم إن تفسير المرتهن بالمسلم إليه في
~~الأولى مؤيد لما صورناه به المسألة سابقا.
# هذا، ms0075 وأفاد القهستاني أن ما ذكر من أنه صار مستوفيا إنما هو لو كانت قيمة
~~الرهن مساوية لرأس المال وثم الصرف، فإن كانت أقل لم يصح إلا بقدره. قوله:
~~(قبل نقد وهلاك) أي قبل نقد المرهون به وقبل هلاك الرهن. قوله: (بطلا) لعدم
~~القبض حقيقة ولا حكما. قال في الجوهرة: وعليه رد الرهن، فإن هلك في يده قبل
~~الرد هلك برأس المال لأنه صار مستوفيا لرأس المال بهلاك الرهن بعد بطلان
~~عقد السلم ولا ينقلب السلم جائزا. قوله: (فيصح مطلقا) أي ولو بعد الافتراق
~~لان قبضه لا يجب في المجلس. زيلعي. قوله: (وصار عوضا للمسلم فيه) أي صار
~~مستوفيا للمسلم فيه ويكون في الزيادة أمينا، وإن كانت قيمته أقل صار
~~مستوفيا بقدرها. جوهرة. قوله: (ولو لم يهلك) معطوف على قوله في الشرح: فإن
~~هلك. قوله: (فقام مقامه) فصار كالمغصوب إذا هلك وبه رهن يكون رهنا بقيمته.
~~هداية. قوله: (هلك به) لان رهنه به، وإن كان محبوسا بغيره كمن باع عبدا
~~وسلم المبيع وأخذ بالثمن رهنا ثم تقابلا البيع له أن يحبسه لاخذ المبيع
~~لأنه بدل الثمن، ولو هلك المرهون يهلك بالثمن لأنه مرهون به. زيلعي. قوله:
~~(فيلزم الخ) أي إذا هلك الرهن المسلم فيه في مسألتنا يجب على رب السلم أن
~~يدفع مثل المسلم فيه إلى المسلم إليه ويأخذ رأس المال لان الرهن مضمون به،
~~وقد بقي حكم الرهن إلى أن يهلك فصار رب السلم بهلاك الرهن مستوفيا للمسلم
~~فيه، ولو استوفاه حقيقة ثم تقايلا أو استوفاه بعد الإقالة لزمه رد المستوفي
~~وارتداد رأس المال، فكذا هنا. زيلعي. قوله: (بدين) أي PageV01P055
# لأجنبي. قوله: (عبدا) مفعول يرهن، وقوله: لطفله صفة له. قوله: (لهلاكه
~~مضمونا) بيان للأولوية، ولأن قيام المرتهن بحفظه أبلغ مخافة الغرامة.
~~هداية. قوله: (والوديعة أمانة) مبتدأ وخبر: أي وقد علم أن الأمانة غير
~~مضمونة. قوله: (وقال أبو يوسف) أي وزفر، وقولهما قياس، والأول الظاهر وهو
~~الاستحسان. هداية وزيلعي. قوله: (ثم إذا هلك) أي بماء على ما في المتن.
~~قوله: (لا ms0076 الفضل) أي لا الزائد على قدر الدين من قيمة الرهن لو كانت أكثر
~~منه. قوله: (يضمن الوصي القيمة) أي جميعها وإن زادت، وعليه اقتصر الشارح
~~فيما يأتي في باب التصرف في الرهن. قوله: (وغيرها) كالمغني والعناية
~~والملتقى. قوله: (بالتسوية بينهما) هو القول الأول. قوله: (ويحبسه) أي يحبس
~~الأب عنده الرهن. قوله: (وكذا عكسه الخ) أي إذا كان للأب دين على ابنه
~~الصغير فللأب الخ، وكذا لو كان الدين لابن آخر له صغير أو عبد تاجر للأب
~~فله أن يرهن متاع طفله المديون عند ابنه الآخر أو عبده كما في الهداية
~~والملتقى. قوله: (بخلاف الوصي) أي لو كان له على الصغير دين فليس له رهن
~~متاع الصغير من نفسه. قوله: (ولا بيع) هذا محمول على وصي القاضي.
# قال المصنف في باب الوصي: وإن باع أو اشترى من نفسه. فإن كان وصي القاضي
~~لا يجوز مطلقا، وإن كان وصي الأب جاز بشرط منفعة ظاهرة للصغير، وبيع الأب
~~مال الصغير من نفسه جائز بمثل القيمة وبما يتغابن فيه ط. قوله: (وتمامه في
~~الزيلعي) فقد أطال هنا في التعليل وتفريع المسائل كالهداية والمنح.
# وفي الملتقى: وإن استدان الوصي لليتيم في كسوته وطعامه ورهن به متاعه صح،
~~وليس للطفل إذا بلغ نقض الرهن في شئ من ذلك ما لم يقبض الدين. قوله: (وصح
~~بثمن عبد الخ) أي فيضمن ضمان الرهن، فإن هلك وقيمته مثل الدين أو أكثر يؤدي
~~قدر الدين إلى الراهن، وإن كانت أقل منه يؤدي القيمة إليه لأنه رهنه بدين
~~واجب ظاهرا. ابن كمال. قوله: (إن أقر) أي المرتهن، وقوله (بعد ذلك) أي بعد
~~الرهن.
# وصورتها: ادعى على آخر ألفا فأنكر فصالحه على خمسمائة وأعطاه رهنا يساوي
~~خمسمائة فهلك عند المرتهن، ثم تصادقا على أن لا دين فعلى المرتهن قيمة
~~الرهن. معراج. قوله: (والأصل ما مر) أي في أول الرهن. قوله: (يكفي لصحة
~~الرهن والكفيل) كذا في المنح، ولم أره في غيرها. وعبارة النهاية
~~PageV01P056
# وغيرها: يكفي لصحة الرهن ولصيرورته مضمونا، ولعله أراد بالكفيل ms0077 الكفيل
~~بالغرامات، فإن الكفالة بها صحيحة على ما جرى عليه المصنف في كتاب الكفالة،
~~وأما حمله على الكفالة بثمن العبد وما بعده فغير ظاهر، لما في كفالة
~~الذخيرة عن المنتقى: لو أقام الكفيل البينة على إقرار الطالب بأن المال ثمن
~~خمر أو بيع فاسد تقبل ويبطل المال ا ه‍. فليتأمل. قوله: (وصح رهن الحجرين)
~~أي الذهب والفضة. منح.
# قوله: (بخلاف جنسه) كالثياب. قوله: (هلك بقيمته) أي إذا هلك الرهن
~~المذكور من الحجرين ونحوهما هلك بقيمته لا بالوزن أو الكيل، وعليه فتعتبر
~~فيه الجودة لأنه مرهون، بخلاف جنسه وهو الثياب مثلا. وإنما لا تعتبر الجودة
~~عند المقابلة بالجنس كما يأتي، فافهم، قوله: (وإن بجنسه) كما إذا رهن فضة
~~بفضة أو ذهبا بذهب أو حنطة بحنطة، أو شعيرا بشعير. قوله: (وزنا أو كيلا)
~~سواء قلت القيمة من خلاف الجنس وتكون رهنا مكانه، ويملك المرتهن الهالك
~~بالضمان، عيني.
# وتظهر ثمرة الخلاف إذا كانت القيمة أقل من الدين. أما لو كانت مثله أو
~~أكثر فالجواب فيهما بالاتفاق، لان الاستيفاء عنده بالوزن، وعندهما بالقيمة،
~~وهي مثل الدين في الأول، وزائدة عليه في الثاني فيصير بقدر الدين مستوفيا
~~والباقي أمانة كما في الهداية. قوله: (ولا عبرة بالجودة الخ) لأنها لا قيمة
~~لها إذا قابلت الجنس لئلا يؤدي إلى الربا. قوله: (ثم إن تساويا) أي إن
~~تساوى الرهن والمرهون به كيلا أو وزنا فظاهر: أي إنه يسقط الدين بلا نظر
~~إلى القيمة ولا إلى الجودة عنده، وهذا كله إذا هلك.
# وأما إذا انتقص بأن كان إبريق فضة فانكسر ففيه كلام آخر.
# وحاصل صورة هذه المسألة في الهلاك والنقصان تبلغ ستا وعشرين صورة مبسوطة
~~في المطولات، وقد أوضحها في التبيين وغاية البيان. قوله: (أو يعطي كفيلا)
~~أي حاضرا في المجلس فقبل، فلو لم يكن الرهن ولا الكفيل معينا أو كان الكفيل
~~غائبا حتى افترقا فسد العقد، ولو حضر الكفيل وقبل أو اتفقا على تعيين الرهن
~~أو نقد المشتري الثمن حالا جاز البيع وبعد المجلس لا يجوز.
# زيلعي ملخصا. ms0078 قوله: (ولا يجبر المشتري) أي على دفع الرهن. وأما الكفيل
~~فقد علمت أن الشرط حضوره وقبوله في المجلس فلا يتأتى فيه الامتناع
~~والاجبار. تأمل. قوله: (لما مر) أي أول الرهن أنه غير لازم بمجرد الايجاب
~~والقبول قبل القبض، حتى لو عقد الرهن لا يجبر على التسليم فلا يجبر بمجرد
~~الوعد بالأولى. قوله: (لفوات الوصف المرغوب) لان الثمن الذي به رهن أوثق
~~مما لا رهن به فصار الرهن صفة للثمن وهو صف مرغوب فله الخيار لفواته.
~~وتمامه في غاية البيان. قوله: (لحصول المقصود) فإن المقصود من الرهن قيمته
~~لا عينه. قوله: (وقد أعطاه) الضمير المستتر للمشتري والبارز PageV01P057
# للبائع. قوله: (شيئا غير مبيعه) الأولى حذفه ليحسن التعميم في قول المصنف
~~الآتي (ولو كان المبيع) فإن لو فيه وصيلة، ولا يجمع بين ما بعدها وبين
~~نقضيه، فلا يقال: أكرمك إن جئتني ولو لم تجئني.
# قوله: (لتلفظه بما يفيد الرهن) وهو الحبس إلى إيفاء الثمن. قوله:
~~(والعبرة) أي في العقود للمعاني، ولهذا كانت الكفالة بشرط براءة الأصيل
~~حوالة، والحوالة بشرط عدم براءة الأصيل كفالة. إتقاني.
# قوله: (خلافا للثاني وللثلاثة) لأنه يحتمل الرهن والايداع والثاني أقلهما
~~فيقضي بثبوته، بخلاف ما إذ قال: أمسكه بدينك أو بمالك، لان لما قابله
~~بالدين فقد عين جهة الرهن. قلنا: لما مده إلى وقت الاعطاء علم أن مراده
~~الرهن. هداية. قوله: (ولو كان) لو هذه وصيلة كما قدمناه وما بعدها شرطية.
~~قوله:
# (لأنه حينئذ يصلح الخ) أي لتعين ملكه فيه، حتى لو هلك يهلك على المشتري
~~ولا ينفسخ العقد ط.
# قوله: (لأنه محبوس بالثمن) أي وضمانه يخالف ضمان الرهن فلا يكون مضمونا
~~بضمانين مختلفين لاستحالة اجتماعهما، حتى لو قال: أمسك المبيع حتى أعطيك
~~الثمن قبل القبض فهلك انفسخ البيع.
# زيلعي. قوله: (كما مر) أي عند قول المصنف: ولا بالمبيع في يد البائع.
~~قوله: (بقي لو كان المبيع) أي الذي جعله المشتري رهنا قبضه ط. وظاهره أنه
~~بعد القبض ليس كذلك.
# أقول: وتقدم في أول متفرقات البيوع: لو اشترى شيئا وغاب ms0079 قبل القبض ونقد
~~لثمن غيبة معروفة فأقام بائعه بينة أنه باعه منه لم يبع في دينه، وإن جهل
~~مكانه بيع: أي باعه القاضي. وقال في النهر هناك: ينبغي أن يقال: إن خيف
~~تلفه يجوز البيع علم مكانه أو لا ا ه‍. ولم يقيد بكونه جعله رهنا. تأمل.
~~قوله: (وجمد) بالتحريك: الثلج. قاموس. قوله: (جاز بيعه) ظاهر ما قدمناه أن
~~الذي يبيعه القاضي ويأتي التصريح به آخر الباب. قوله: (وشراؤه) أي وجاز
~~للمشتري شراؤه مع علمه بذلك. قوله: (تصدق به) أي بما زاد على الثمن الأول.
~~قوله: لان فيه شبهة أي شبهة مال الغير وهو المشتري الأول. قوله: (عند
~~رجلين) أي وقبلا، فلو قبل أحدهما دون الآخر لا يصح، كما لو قال: رهنت النصف
~~من ذا والنصف من ذا. سائحاني عن المقدسي. قوله: (وكله رهن من كل منهما) أي
~~يصير كله محبوسا بدين كل واحد منهما، لا أن نصفه يكون رهنا من هذا ونصفه من
~~ذاك. ابن كمال، وهذا بخلاف الهبة لان موجبها ثبوت الملك والشئ الواحد لا
~~يكون كله ملكا لكل واحد من رجلين على الكمال في زمان واحد فدخله الشيوع
~~ضرورة وحكم الرهن الحبس، ويجوز كون العين الواحدة محبوسة بحق كل منهما على
~~الكمال، وتمامه في الكفاية. قوله: (ولو غير شريكين) أي في الدين، ولو كان
~~من جنسين مختلفين بأن يكون دين أحدهما دراهم ودين الآخر دنانير. عناية.
~~قوله: PageV01P058
# (ضمن عنده) أي ضمن الدافع ضمان الغصب ط. قوله: (وأصله مسألة الوديعة) أي
~~إذا أودع عند رجلين شيئا يقبل القسمة فدفع أحدهما كله إلى الآخر فإن الدافع
~~يضمن عنده خلافا لهما. زيلعي.
# قوله: (ضمن كل حصته) كل فاعل ضمن وحصته مفعوله.
# قال ط عن المكي: صورته كما في البناية أن يكون لأحدهما عشرة على الراهن
~~وللآخر خمسة عليه والرهن ثلاثون درهما فهلك عشرون من الرهن فتبقى العشرة في
~~يدهما أثلاثا ويسقط من صاحب العشرة ثلثاه ومن صاحب الخمسة ثلثاه، فيكون على
~~الراهن لصاحب العشرة ثلث العشرة وهي ثلاثة وثلث ولصاحب ms0080 الخمسة وهو درهم
~~وثلثا درهم ا ه‍. قوله: (لتجزئ الاستيفاء) أي لان الاستيفاء يقبل التجزئ.
~~قوله: (فإن قضى الخ) الأصوب تقديمه على قوله (ولو هلك الخ) كما فعل ابن
~~الكمال ليفيد أن كلا منهما يضمن حصته ولو قضى الراهن دين أحدهما، لما في
~~النهاية عن المبسوط: لو هلك الرهن في يد الثاني يسترد الراهن ما قضاه إلى
~~الأول من الدين، لان ارتهان كل منهما باق ما لم يصل الرهن إلى الراهن، لما
~~مر أن كلا منهما في نوبته كالعدل في نوبة الآخر. قوله:
# (لما مر) أي قريبا في قول المصنف: وكله رهن من كل منهما. قوله: (بلا
~~تفرق) أي بلا تجزئ فلا يكون له استرداد شئ منه ما دام شئ من الدين باقيا
~~كما لو كان المرتهن واحدا. قوله: (رهنا واحدا) يعني صفقة واحدة، لقول
~~الكرخي وهو عبد أو عبدان فليس المراد توحد المرهون بل توحد الرهن:
# أي العقد. قوله: (بدين عليهما) سواء كان في صفقة واحدة أو كان على كل
~~واحد منهما دين على حدة. إتقاني عن الكرخي. قوله: (ويمسكه الخ) أي فلو أدى
~~أحدهما ما عليه لم يكن له أن يقبض من الرهن شيئا لان فيه تفريق الصفقة على
~~المرتهن في الامساك. إتقاني. قوله: (إذ لا شيوع) الظاهر أنه علة لقوله: صح
~~قال الإتقاني: وذلك لان رهن الاثنين من الواحد يحصل به القبض من غير إشاعة
~~فصار كرهن الواحد من الواحد. قوله: (لحبس الكل بكل الدين) فيكون محبوسا بكل
~~جزء من أجزائه مبالغة في حمله على قضاء الدين. هداية. إذ لو أمكن الراهن
~~أخذ ما يحتاج إليه يتكاسل في قضاء الباقي. قوله: (كالمبيع الخ) فإن المشتري
~~إذا أدى حصة بعض المبيع من الثمن لا يتمكن من أخذه.
# قوله: (فإن سمى الخ) بأن قال: رهنتك هذين العبدين كل واحد منهما بخمسمائة
~~وسلمهما إليه ثم نقد خمسمائة وقال: أديت عن هذا العبد وأراد أخذه في رواية
~~الأصل ليس له ذلك، وفي رواية الزيادات له ذلك. كفاية. فلو قال أحدهما:
~~بعشرين ms0081 والآخر بالباقي ولم يبين هذا من هذا لم يجز الرهن لأنها جهالة تفضي
~~إلى المنازعة عند هلاك أحدهما أو استرداده كما أفاده الإتقاني عن كافي
~~الحاكم. قوله: (لتعدد العقد لتفصيل الثمن) الأصوب إبدال الثمن بنحو البدل،
~~لان المفصل هو الرهن هو الدين. قوله: (في PageV01P059
# الرهن لا البيع) لان قبول العقد في أحد المرهونين لا يكون شرطا لصحة
~~العقد في الآخر، حتى إذا قبل في أحدهما صح فيه بخلاف البيع، لان العقد فيه
~~لا يتعدد بتفصيل الثمن، ولهذا لو قيل: البيع في أحدهما دون الآخر بطل البيع
~~في الكل، لان البائع يتضرر بتفريق الصفقة عليه، لان العادة قد جرت بضم
~~الردئ إلى الجيد في البيع فيلحقه الضرر بالتفريق. زيلعي. قوله: (هو الأصح)
~~أي الفرق بين ما إذا سمى لكل من المرهونين شيئا وبين ما إذا لم يسم هو
~~الأصح كما في التبيين والكفاية وهو روايات الزيادات. قوله: (وبطل بينة كل
~~منهما الخ) هذه مسألة مستقلة لا تعلق لها بما سبق. درر. فقوله في العناية:
~~إنها من شعب قوله هنا رجلا فيه نظر، لان الرجلين هنا يدعيان أنهما مرتهنان
~~وأن الرجل راهن، وبه صرح في المعراج بقوله: فالحاصل أن المرتهن اثنان
~~والراهن واحدا ا ه‍. فتنبه.
# ثم اعلم أن هذه المسألة على وجهين، لان الدعوى إما في حياة الراهن أو لا،
~~والأول على ثلاثة أوجه، لان الرهن إما في يد أحد المدعيين فيفضي به له وإن
~~أرخ الآخر لان اليد لا تنقض بالتاريخ لاحتمال سبقه على التاريخ إلا إذا
~~أثبت الآخر أن عقده قبل قبضه، وإما أن يكون في أيديهما أو في يد الراهن
~~وفيهما إن أرخا وأحدهما أسبق يقضي له، وكذا إن أرخ أحدهما، وإن لم يؤرخا أو
~~أرخا على السواء بطل. والثاني على ثلاثة أوجه أيضا. وفيها كلها إن أرخا
~~وأحدهما أسبق قضى له، وإن لم يؤرخا أو أرخا على السواء، فإن كان الرهن في
~~أيديهما أو في يد الراهن نصف بينهما استحسانا، وبه أخذ أبو حنيفة ا ه‍.
~~ملخصا ms0082 من غاية البيان و التتارخانية. قوله: (أي أن كل واحد تبع فيه المصنف
~~في منحه). قال ح: صوابه رجوع ضمير أنه والمستتر في رهنه للرجل والبارز لكل
~~واحد منهما ا ه‍: أي لان الرجلين مرتهنان لا راهنان كما علمت.
# وأقول: يوهم أن حل الشارح خطأ، وليس كذلك، نعم أو أرجع المستتر في رهنه
~~لكل واحد كان خطأ، أما ضمير أنه فلا فرق في صحة المعنى بين إرجاعه للرجل أو
~~لكل واحد إلا أن الأول أظهر، فتدبر. قوله: (رهنه هذا الشئ عنده) أقول:
~~الصواب حذف الضمير أو حذف عنده لان فيه الجمع بين تعديه رهن إلى مفعوله
~~الآخر بنفسه وبالظرف معا، وقدمنا أنه يقال: رهنت الرجل شيئا ورهنته عنده،
~~فتنبه. قوله: (لاستحالة كون كله رهنا لهذا وكله رهنا لذاك) أي على الانفراد
~~بعقدين، بأن ينفرد كل منهما بحبسه ولا حق فيه لصاحبه، بخلاف المسألة
~~السابقة في قوله: رهن عينا عند رجلين واللام في قوله: لهذا ولذاك للتعليل.
~~تأمل. قوله: (ولا يمكن تنصيفه الخ) وكذا لا يمكن القضاء بكله لأحدهما بعينه
~~لعدم الأولوية ولا يمكن أن يجعل كأنهما ارتهناه معا حين جهالة التاريخ لان
~~كلا منهما أثبت ببينته رهن الكل فيكون القضاء بخلاف الدعوى، أفاده في
~~الهداية. قوله: (فتهاترتا) أي تساقطت البينتان لتعذر العمل بهما، وهذا
~~قياس، والاستحسان التنصيف بينهما، فهذه من المسائل التي رجح فيها القياس
~~على الاستحسان. قوله: (هذا إن لم يؤرخا) وكذا إن أرخا تاريخهما سواء.
# إتقاني. قوله: (كان صاحب التاريخ الأقدم أولى) لأنه أثبت العقد في وقت لا
~~ينازعه فيه صاحبه، وكذلك إن أرخ أحدهما فقط لظهور العقد في حقه من وقت
~~التاريخ وفي حق الآخر للحال. إتقاني. PageV01P060
# قوله: (وكذا إذا كان الرهن في يد أحدهما) أفاد أن ما مر مفروض فيما إذا
~~كان في يد الراهن أو في أيديهما. قوله: (كان ذو اليد أحق) أي سواء أرخ
~~الآخر أو لم يؤرخ كما قدمناه. قوله: (لقرينة سبقه) أي لان تمكنه من القبض
~~دليل سبق عقده فهو أولى. نهاية. ms0083 قوله: (ولو مات راهنه) أفاد أن ما مر مفروض
~~فيما إذا كانت الدعوى في حياة الراهن. قوله: (أي راهن العبد مثلا) الأولى:
~~أي راهن الشئ لأنه المذكور في المتن. قوله: (زيلعي) حيث قال وقوله: أي قول
~~الكنز والعبد في أيديهم وقع اتفاقا، حتى لو لم يكن العبد في أيديهما وأثبت
~~كل واحد فيه الرهن والقبض كان الحكم كذلك، ولهذا لم يذكر اليد في المسألة
~~الأولى ا ه‍. وفيه نظر لأنه للاحتراز عما لو كان في يد أحدهما فإنه يقضي به
~~لذي اليد كما في حالة الحياة، كما نقله أبو السعود عن شرح بأكبر على الكنز
~~وعن الشلبي ونقله ط عن الكشف. قوله: (فبرهن كل الخ) أي ولم يؤرخا أو أرخا
~~على السواء، أما لو أحدهما أسبق قضى له كما قدمناه،. وبقي ما لو أرخ أحدهما
~~وقياس ما مر أنه لو كان الآخر ذا يد وحده قضي له وإلا فللمؤرخ، وهذا ما ظهر
~~لي تأمل. قوله: (كما وصفنا) أي في صدر المسألة بأن برهن كل أن الرجل رهنه
~~هذا الشئ. قوله: (نصفه) اسم كان ورهنا خبرنا وفي يد متعلق به أو بمحذوف
~~ورهنا تمييزه تأمل. قوله: (لانقلابه الخ) بيان للفرق بين المسألتين حيث أخذ
~~في الأولى بالقياس وفي هذه الاستحسان، قال الزيلعي: وفي القياس هذا باطل
~~وهو قول أبو يوسف. ووجه الاستحسان أن العقد لا يراد لذاته بل لحكمه، وحكمه
~~في حالة الحياة الحبس والشائع لا يقبله، وبعد الموت الاستيفاء بالبيع من
~~ثمنه والشائع يقبله ا ه‍ ملخصا. قوله: (قال) أي في العمادية. قوله: (وهذا)
~~أي قوله (تهلك هلاك المرهون). قوله: (ظاهر إذا رضي) ويؤيد هذا ما في
~~الخلاصة عن فتاوى النسفي: هذا مستقيم إذا أمكنه استردادها فتركها، أما إذا
~~تركها لعجزه ففيه نظر ا ه‍. والظاهر أنه محمل ما في البزازية عن العتابي:
~~تقاضى دينه فلم يقضه فرفع العمامة عن رأسه رهنا وأعطاه منديلا يلفه على
~~رأسه فالعمامة رهن لان الغريم بتركها عنده رضي بكونها رهنا ا ه‍. قوله:
~~(ومفاده ms0084 الخ) تطويل من غير فائدة، ولو قال: ومفاده أنه لو لم يرض بذلك يهلك
~~هلاك الغصب لكان أوضح ط. قوله: (وعليه) أي على ما استفيد من قوله: وإلا لا
~~وهو أن يهلك هلاك الغصب يحمل إطلاق السراجية، ونصها: إذا أخذ عمامة المديون
~~بغير رضاه لتكون رهنا عنده لم تكن رهنا بل غصبا ا ه‍. فقوله: بل غصبا دل
~~على أنه تركها بلا رضاه. قوله: (لرب المال مسك مال المديون) عبارة المجتبى
~~أن يمسك، وهي أولى إلا أن PageV01P061
# يثبت مجئ الفعل مجردا متعديا بنفسه، وفي القاموس: مسك به وأمسك وتماسك
~~وتمسك واستمسك:
# احتبس، واعتصم به وأمسكه: حبسه وعن الكلام سكن ا ه‍. تأمل. قوله: (رهنا
~~بلا إذنه) ظاهره أنه يهلك هلاك الرهن، وفيه نظر، إذ شرط الرهن كونه على وجه
~~التبرع كما قدمناه. وفي البزازية:
# صاحب الدين ظفر بغير جنس حقه من مال مديونه لا يحبسه رهنا إلا برضا
~~مديونه ا ه‍. فتأمل.
# فرع: رجل دخل خانا فقال له صاحب الخان: لا أدعك تنزل ما لم تعطني رهنا
~~فدفع إليه ثيابه فهلكت عنده: إن رهنها بأجر البيت فالرهن بما فيه، وإن أخذ
~~منه لأجل أنه سارق أو خفي عليه فإنه يضمن. قال أبو الليث: وعندي لا ضمان في
~~الوجهين لأنه غير مكره على الدفع. خلاصة. قوله:
# (وقيل إذا أيس الخ) كذا عبر في المنح. وظاهره أنه من غير جنس حقه، وإلا
~~فلو من جنسه فله أخذ قدر حقه منه بلا كلام ولا وجه لحكايته بقيل. على أنا
~~قدمنا في كتاب الحجر عن المقدسي عن بعضهم أن الفتوى اليوم على جواز الاخذ
~~مطلقا. قوله: (وأقره المصنف) فيه أن ما ذكره المصنف من التوفيق يفيد اشتراط
~~الرضا فلم يكن معرجا على ما في المجتبى. قوله: (لم يكن واحد منهما رهنا)
~~فلا يذهب شئ من الدين بمنزلة رجل عليه عشرون درهما فدفع إلى الطالب مائة
~~وقال: خذ منها عشرين فضاعت قبل الاخذ فإنها من مال الدافع والدين على حاله.
~~تتارخانية عن المنتقى عن محمد. ms0085 زاد في الخانية: لو دفع إليه ثوبي وقال: خذ
~~أحدهما رهنا بدينك فأخذهما وقيمتهما على السواء. قال محمد: يذهب نصف قيمة
~~كل واحد منهما بالدين إن كان مثل الدين ا ه‍. وهذا موافق لما قدمه الشارح
~~أول الباب عن الزواهر، وقال: إن الشيوع الثابت ضرورة لا يضر ولينظر وجه
~~الفرق بين المسألتين، ولعلة هو أن في الأولى إنما جعل الرهن ما تقع عليه
~~مشيئة المرتهن، فإذا اختار أحد الثوبين فقد تعين، وقبل ذلك لم يصر أحدهما
~~رهنا، فيبقى كل منهما عنده أمانة، وأما في الثانية فقد جعل أحدهما رهنا في
~~الحال بلا خيار لكنه أبهمه وليس أحدهما أولى من الآخر فصار نصف كل منهما
~~رهنا، هذا ما ظهر لي والله تعالى أعلم، لكن قال في الخانية بعد صفحة: رجل
~~رهن عند رجل ثوبين على عشرة دراهم وقال أحدهما رهن لك بعشرتك أو قال: خذ
~~أيهما شئت رهنا بدينك. قال أبو يوسف: هو باطل، فإن صاعا جميعا لم يكن عليه
~~شئ ودينه على حاله ا ه‍. ومثله في الظهيرية. فعند أبي يوسف لا فرق بين
~~المسألتين، والتفرقة بينهما قول محمد. قوله: (قبل أن يختار أحدهما) لأنه
~~إنما يصير رهنا إذا اختاره، أما قبله فلا.
# الولوالجية. وهو مؤيد لما قدمناه من الفرق، فإذا اختار أحدهما صار مضمونا
~~عليه دون الآخر. قوله:
# (غصب الرهن) أي إذا غصبه أحد من المرتهن كان كهلاكه فيضمن بالأقل، ولا
~~يخفى أنه لو غصبه المرتهن بأن ركب الدابة أو استخدم العبد أو لبس الثوب بلا
~~إذن فهلك كان مستهلكا فيضمن قيمته بالغة ما بلغت. قوله: (إلا إذا غصب الخ)
~~لأنه في حال الانتفاع مستعير فبطل حكم الرهن، فإذا غصب منه أو هلك في تلك
~~الحالة لم يسقط شئ من الدين، فإذا فرغ من الانتفاع عاد رهنا مضمونا كما
~~قدمناه سابقا، ويأتي في باب التصرف في الرهن. قوله: (أمره) أي أمر الراهن
~~المرتهن. قوله: (لم يضمن) أي PageV01P062
# المرتهن لأنه هلك في يد الراهن حكما. قوله: (ضمن ضمان الرهن) لان ms0086 قبضه
~~مضمون بخلاف المودع، وقوله لا الزيادة) لأنه غير متعد لجريان العادة بأن
~~الحمامي يحفظ في صندوقه ويضع قصعة الماء عليه، بخلاف ما لو تعدى بأن أراقه
~~قصدا فيضمن الزيادة. قوله: (والمودع لا يضمن شيئا) لما قلنا.
# قوله: (الاجل في الرهن يفسده) لان حكمه الحبس الدائم والتأجيل ينافيه،
~~بخلاف تأجيل دين الرهن.
# حموي عن القنية: فإذا هلك يضمن ضمان الرهن لان الفاسد منه كالصحيح على ما
~~يأتي بيانه إن شاء الله تعالى. قوله: (سلطه ببيع الرهن) الأولى على بيعه
~~كأنه ضمنه معنى أمر فعداه بالباء. قوله: (للمرتهن بيعه) فليس للوارث نقض
~~البيع لأنه تعلق به حق المرتهن فلا يقال إنه وكالة تبطل بالموت. ويأتي
~~تمامه في الباب بعده. قوله: (ينبغي أن يجوز) كذا في العمادية، ثم قال: وهذه
~~المسألة كانت واقعة الفتوى ا ه‍. وجزم في الأشباه بعدم الجواز، واستدرك
~~عليه البيري في البزازية عن المنية: للمرتهن بيع الرهن بإجازة الحاكم وأخذ
~~دينه إذا كان الراهن غائبا لا يعرف موته ولا حياته اه‍.
# أقول: يمكن حمل ما في الأشباه على ما إذا لم تكن الغيبة منقطعة وإن كان
~~أطلق الغيبة. تأمل.
# بقي ما إذا كان حاضرا وامتنع عن بيعه.
# وفي الولوالجية: يجبر على بيعه، فإذا امتنع باعه القاضي أو أمينه للمرتهن
~~وأوفاه حقه والعهدة على الراهن اه‍ ملخصا. وبه أفتى في الحامدية. وحرر في
~~الخيرية أنه يجبره على بيعه وإن كان دارا ليس له غيرها يسكنها لتعلق حق
~~المرتهن بها، بخلاف المفلس. قوله: (ليس للمرتهن بيع ثمرة الرهن الخ) أي إذا
~~لم يبحها له الراهن. وفي البيري عن الولوالجية: ويبيع ما خاف عليه الفساد
~~بإذن الحاكم ويكون رهنا في يده لان إمساكه ليس من الهلاك، وإن باعه بغير
~~أمره ضمن لان ولاية البيع نظرا للمالك لا تثبت إلا للحاكم اه‍.
# قال البيري: أقول: يؤخذ من هذا جواز بيع الدار المرهونة إذا تداعت للخراب
~~وكانت واقعة الفتوى. اه‍. والله تعالى أعلم.
# باب الرهن يوضع على يد عدل لما أنهى القول في ms0087 الاحكام الراجعة إلى نفس
~~الراهن والمرتهن ذكر ما يرجع إلى نائبهما وهو العدل PageV01P063
# والنائب بعد الأصل، والمراد به هنا من رضيا بوضع الرهن في يده سواء رضيا
~~ببيعه أم لا كما أفاده سعدي فافهم، وباب خبر مبتدأ محذوف: أي هذا، وآل في
~~الرهن للجنس، والجملة بعده صفة أو حال لصحة الاستغناء عن المضاف، والعامل
~~فيها المبتدأ لما فيه من معنى أشير. قوله: (على يد عدل) بأن شرط في عقد
~~الرهن ذلك خانية. قوله: (صح ويتم بقبضه) أي صح الرهن ويتم ويلزم بقبض
~~العدل، لان يده في حق المالية يد المرتهن، ولذا لو هلك كان في ضمان المرتهن
~~كما يأتي وفي الخانية:
# لو سلط العدل على بيعه إذا حل الاجل فلم يقبض العدل الرهن حتى حل الدين
~~فالرهن باطل والوكالة بالبيع باقية اه‍ قوله: (ولا يأخذه أحدهما) ولو لم
~~يشترط الوضع فوضع جاز أخذه كما أشير إليه في الاختيار. قهستاني. قوله:
~~(وضمن الخ) لم يوجد متنا في شرح المصنف وإنما ذكره شرحا بعد قوله (وإذا هلك
~~الخ) قوله: (لتعلق حقهما به) فحق الراهن بالعين والمرتهن بالمالية، فهو
~~مودع لهما وأحدهما أجنبي عن الآخر فليس له أخذه ولا للعدل دفعه إليه، فإن
~~المودع يضمن بالدفع إلى الأجنبي.
# قوله: (وأخذا منه قيمته الخ) فإن تعذر اجتماعهما يرفع أحدهما الامر إلى
~~القاضي ليفعل ذلك.
# زيلعي. قوله: (لئلا يصير قاضيا ومقضيا) الذي في الهداية والمنح ومقتضيا
~~لأنه يقال قضاه الدين وأعطاه واقتضى دينه وتقاضاه: قبضه.
# وحاصله: أن القيمة وجبت في ذمته، فلو جعلها رهنا في يد نفسه صار قاضيا ما
~~وجب عليه ومقتضيا له وبينهما تناف. قوله: (مبسوط في المطولات) أي جوابه
~~مبسوط فيها كالزيلعي وشروح الهداية.
# بيانه: أنه إذا جعلت القيمة رهنا برأيهما أو برأي القاضي عند العدل الأول
~~أو عند غيره ثم قضى الراهن الدين: فإن كان العدل ضمن القيمة بسبب دفعه
~~المرهون إلى الراهن فالقيمة للعدل يأخذها ممن هي عنده لوصول المرهون إلى
~~الرهن إليه، ولو كانت القيمة للراهن بالتسليم الأول إليه ms0088 ووصول الدين إلى
~~المرتهن بدفع الراهن إليه، ولو كانت القيمة للراهن لزم اجتماع البدل
~~والمبدل منه في ملك واحد، وإن كان العدل ضمن بسبب الدفع إلى المرتهن
~~فالقيمة للراهن يأخذها ممن هي عنده لقيامها مقام العين المرهونة، ولا جمع
~~فيه بين البدلين في ملك واحد لان العين لن تصل إلى يد الراهن، وقد ملكها
~~العدل بالضمان، ثم إذا ضمن العدل بالدفع إلى المرتهن هل يرجع العدل على
~~المرتهن؟ ينظر إن دفع العين إليه عارية أو وديعة لا يرجع إلا إذا استهلكها
~~المرتهن لان العدل ملكها بأداء الضمان وتبين أنه أعار أو أودع ملك نفسه،
~~ولا يضمن المودع أو المستعير إلا بالتعدي، وإن دفعها إليه رهنا بحقه بأن
~~قال: خذه بحقك أو احبسه به رجع العدل عليه سواء هلك أو استهلكه لدفعه عن
~~وجه الضمان. قوله: (وإذا هلك) أي في يد العدل أو يد امرأته أو ولده أو
~~خادمه أو أجيره. قهستاني. قوله: (عند حلول الاجل) أو مطلقا كما في
~~القهستاني والدر المنتقى. وفي الخانية: فلو لم يقل عند حلول الاجل فللعدل
~~بيعه قبله. قوله: (صح توكيله) أي PageV01P064
# ولو لم يقبض العدل الرهن حتى حل الاجل وإن بطل الرهن كما مر قوله فإن
~~شرطت الوكالة أفاد أن الرضا ببيعه ليس بلازم في العدل كما قدمناه عن سعدي.
~~قوله: (لم ينعزل بعزله) أي بعزل الراهن إلا إذا رضي المرتهن بذلك. إتقاني.
~~وأطلق في العزل فشمل ما لو وكله بالبيع مطلقا ثم نهاه عن البيع بالنسيئة لم
~~يعمل نهيه لأنه لازم بأصله فكذا بوصفه كما في الهداية. قوله: (ولا بموت
~~الراهن) أي لا ينعزل بالعزل الحكمي كموت الموكل وارتداده ولحوقه بدار
~~الحرب، لان الرهن لا يبطل بموته لتقدم حق المرتهن على حق الورثة. زيلعي.
~~قوله: (ولا المرتهن) إلا أن يكون وكيلا ط. وسيأتي في قوله (وتبطل بموت
~~الوكيل مطلقا). قوله: (للزومها بلزوم العقد) لأنها لما شرطت في ضمن عقد
~~الرهن صارت وصفا من أوصافه وحقا من حقوقه، ألا ترى أن عقد الوكالة لزيادة ms0089
~~الوثيقة فليزم بلزوم أصله.
# وتمامه في الهداية. قوله: (فهي تخالف الوكالة المفردة) أي التي لم تذكر
~~في ضمن عقد الرهن. ويستثنى الوكالة بالخصومة بطلب المدعي إذا غاب الموكل،
~~وكذا لو خاف من له الخيار أن يغيب الآخر فيأخذ وكيلا ليرد عليه فلا ينعزل
~~بعزله. أفاده الرحمتي. وكذا الوكيل بالامر باليد كما مر في باب عزل الوكيل.
~~قوله: (من وجوده) ذكر منها هنا خمسة. ومنها ما في النهاية أن العدل إذا
~~ارتد والعياذ بالله تعالى وحكم بلحاقه ثم عاد مسلما يعود وكيلا، بخلاف
~~المفرد على قول أبي يوسف حيث لا يعود. قوله: (يجبر على البيع الخ) أي لو
~~غاب الراهن وحل الاجل وامتنع الوكيل عن البيع يجبر، ويأتي بيانه قريبا.
~~قوله:
# (وكذا لو شرطت الخ) عبارة الزيلعي في شرح قوله: إن باعه العدل فتكون
~~الوكالة غير المشروطة في العقد كالمشروطة فيه في حق جميع ما ذكرنا من
~~الاحكام. قوله: (زيلعي) أي صرح بالتصحيح الزيلعي في شرح قوله: فإن حل
~~الاجل، وكذا صرح به في الملتقى، وكذا في الهداية وقال فيها: ويؤيده إطلاق
~~الجواب في الجامع الصغير وفي الأصل اه‍. وأقره الشراح. قوله: (وإن صححها
~~قاضيخان) أنث الضمير مع أنه عائد إلى ظاهر الروايات لاكتساب المضاف التأنيث
~~من المضاف إليه، ثم إن نسبة ذلك إلى قاضيخان عجيبة، ولعله سبق قلم من
~~القهستاني ومن تبعه، فإن الذي في الخانية هكذا: ولو لم يكن البيع شرطا في
~~عقد الرهن ثم سلط المرتهن أو العدل على البيع صح التوكيل، وللراهن أن يفسخ
~~هذه الوكالة ويمنعه عن البيع، ولو مات الراهن تبطل الوكالة وليس للمرتهن أن
~~يطالب العدل بالبيع في هذا الوجه، وعن أبي يوسف: أن الوكالة لا تبطل
~~كالمشروطة في العقد وهو الصحيح اه‍.
# وفي الخانية أيضا: رجل رهن شيئا ووضعه على يدي عدل وسلط العدل على البيع
~~ثم غاب الراهن فالعدل يجبر على البيع، قيل: هذا إذا كان البيع مشروطا في
~~عقد الرهن، وقيل: بأنه يجبر على كل حال وهو الصحيح اه‍ بحروفه. وكذا ms0090 صحح
~~الجبر على كل حال في شرحه على الجامع الصغير كما في النهاية، ولم أرى من
~~صحح خلاف هذه الرواية. وفي المعراج: وقال شيخ الاسلام وفخر الاسلام
~~وقاضيخان: هذه الرواية أصح. قوله: (إنه يملك بيع الولد والأرش) أي ولد
~~المرهون وأرشه فيما لو PageV01P065
# جنى عليه أحد فدفع أرش الجناية عروضا مثلا فللوكيل هنا بيع ذلك لما
~~سيذكره المصنف في فصل المتفرقات: أي نماء الرهن للراهن وأنه رهن مع الأصل،
~~والوكيل المفرد لا يملك ذلك. قوله: (كان له أن يصرفه إلى جنسه) لأنه مأمور
~~بقضاء الدين وجعل الثمن من جنس الدين من ضروراته، بخلاف الوكيل المفرد فإنه
~~كما باع انتهت وكالته. إتقاني. قوله: (إذا كان) أي المرهون. قوله: (فدفع)
~~أي العبد القاتل. قوله: (كان له بيعه) لأنه صار هو الرهن لقيامه. قوله:
~~(وله بيعه) أي للوكيل المذكور سواء كان المرتهن أو العدل أو غيرهما بيع
~~الرهن بغيبة الورثة لأنه لم ينعزل بموت الراهن كما مر. قال ط:
# وكذا بغيبة ورثة المرتهن اه‍: أي لو كان الوكيل غيره. بقي ما إذا لم يكن
~~وكيل بالبيع ومات الراهن وسيذكره المصنف آخر الباب الآتي. قوله: (وتبطل
~~الوكالة بموت الوكيل) يعني والرهن باق، لان الرهن لو كان في يد المرتهن
~~فمات لم يبطل العقد به فلان لا يبطل بموت العبد أولى، عناية. ولم يذكر ما
~~يفعل به بعد موت العدل وبطلان وكالته.
# وفي الولوالجية والظهيرية وغيرهما: ولو مات العدل يوضع على يد عدل آخر عن
~~تراض، فإن اختلفا وضعه القاضي على يد عدل آخر، وليس للعدل الثاني أن يبيع
~~الرهن وإن كان الأول مسلطا على البيع إلا أن يموت الراهن لان القاضي يتولى
~~قضاء ديونه اه‍. قوله: (مطلقا) أي سواء أكان مرتهنا أو عدلا أو غيرهما، ولا
~~يقوم وارثه ولا وصيه مقامه لان الوكالة لا يجري فيها الإرث ولأن الموكل رضي
~~برأيه لا أرى غيره. درر. قوله: (وعن الثاني الخ) لو أخره بعد قوله: ولو
~~أوصى إلى آخر ببيعه لم يصح لكان أنسب ط. قوله: ms0091 (لكنه خلاف جواب الأصل) كذا
~~ذكره القهستاني. والمراد بالأصل مبسوط الإمام محمد، وظاهره أن الامام محمدا
~~ذكر في أصله جواب أبي يوسف كقولهما د. قوله:
# (إلا إذا كان مشروطا له) بأن قال له في أصل الوكالة وكلتك ببيعه وأجزت لك
~~ما صنعت به من شئ فحينئذ لوصيه بيعه، ولا يجوز لوصيه أن يوصي به إلى ثالث.
~~إتقاني.
# فرع: وكل العدل وكيلا فباعه، إن بحضرة العدل جاز، وإلا فلا إلا أن يجيزه،
~~ولو باع العدل بعض الرهن بطل في الباقي. هندية: أي فسد للشيوع الطارئ.
~~قوله: (ولا يملك الخ) أي بعد موت العدل كما رأيته بخط بعض العلماء وهو
~~مقتضى السياق لكنه ليس للاحتراز. قوله: (فإن حل الاجل الخ) تقدمت هذه
~~المسألة قريبا. قوله: (وغاب الراهن) أي أو وارثه بعد موته وأبى الوكيل أن
~~يبيعه أجبر بالاتفاق، وفيه رمز إلى أنه لو حضر الراهن لم يجبر الوكيل بل
~~أجبر الراهن، فإن أبى باعه القاضي عندهما ولم يبع عنده قهستاني: قال
~~الرملي: وهذا فرع الحجر على الحر، وتقدم في الحجر أن قولهما به يفتى اه‍.
~~PageV01P066
# قلت: وفي البزازية: وقيل هذا قول الكل لتقدم الرضا منه على البيع وهو
~~الصحيح. قوله:
# (أجبر) لتعلق حق المرتهن به. قوله: (كما هو الحكم في الوكيل بالخصومة)
~~يعني بطلب المدعي. قال الإتقاني: المدعي إذا طالب عند القاضي بوكيل فنصب له
~~وكيلا لم يجز للموكل عزله، لان حق الخصم تعلق بهذه الوكالة حين ثبتت
~~بمطالبته، ولو كان وكله ابتداء من غير مطالبة جاز عزله. قوله:
# (بأن يحبسه) تصوير لقوله: أجبر الوكيل. وفي بعض النسخ: وكيفية الاجبار
~~بأن يحبسه. قوله: (فإن لج) بالجيم. قال في المصباح: لج في الامر لججا من
~~باب تعب ولجاجا فهو لجاجة ولجوجة مبالغة: إذا لازم الشئ وواظبه ومن باب ضرب
~~اه‍ ط. قوله: (وإن باعه العدل) أي المسلط على بيعه في عقد الرهن أو بعده.
~~البزازية بزازية. قوله: (فالثمن رهن) أي وإن لم يقبضه لقيامه مقام ما كان
~~مقبوضا.
# هداية. فلو هلك في يد ms0092 العدل سقط الدين، كما إذا هلك عند المرتهن، وكذا
~~إذا هلك الثمن بالتوي على المشتري فالتوي على المرتهن ويسقط الدين، ولا
~~يعتبر فيه قيمة الرهن وإنما يعتبر الثمن. بزازية.
# ولا يقال: كيف يكون مضمونا ولم يقبضه لأنه ثبت في ذمة المشتري بحق
~~المرتهن فكأنه في يد المرتهن أو في يد البائع. إتقاني. وإذا أقر العدل أنه
~~قبض الثمن وسلمه إلى المرتهن وأنكر المرتهن فالقول للعدل لأنه أمين وبطل
~~دين المرتهن. ولواجية وجوهرة. قوله: (وضمن) بالبناء للمجهول لا للفاعل كما
~~ظن، ونائب الفاعل ضمير الرهن: أي طلب ضمانة والطالب هو المستحق، وإنما أتى
~~بهذا الفعل ليكون ما بعده تفصيلا لمذكور، فلله دره ما أخفى دقائقه، فافهم.
~~قوله: (ضمن المستحق الراهن) أي ضمنه قيمة الرهن فالمفعول الثاني محذوف،
~~وكذا يقال فيما بعده. قوله: (لأنه غاصب) حيث أخذ العين وسلمها بغير إذن
~~مالكها ط. قوله: (والقبض) أي قبض المرتهن الثمن اه‍ ح. قوله: لتملكه بضمانه
~~أي لان الراهن ملكه بأداء الضمان فتبين أنه أمره ببيع ملك نفسه. هداية.
~~قوله: (لتعديه بالبيع) يعني مع التسليم وكان ينبغي ذكره كما في الهداية.
~~قوله: (يضمن الراهن) أي القيمة لأنه وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما
~~لحقه من العهدة. هداية. قوله: (وصحا أيضا) أي البيع والقبض إن نفذ البيع،
~~لان الراهن لما كان قرار الضمان ملكه كما مر وصح قبض المرتهن الثمن فلا
~~يرجع بشئ من دينه على الراهن كما في العناية وغيرها، وقول المنح كالدرر على
~~العدل سبق قلم. قوله: (أو ضمن) الأولى يضمن، لأنه معطوف على يضمن الذي قبله
~~والفاعل فيهما ضمير العدل. قوله: (الذي أداه إليه) أي إلى المرتهن لأنه
~~تبين بالاستحقاق أنه أخذ الثمن بغير حق، لان العدل ملكه بالضمان. درر.
# قوله: (لأنه بدل ملكه) فإنه لما أدى ضمانه استقر ملكه فيه ولم يضمن العدل
~~الراهن حتى ينتقل إلى الراهن. PageV01P067
# بقي هنا شئ، وهو أن المستحق إذا ضمن العدل القيمة فقد تكون القيمة أكثر
~~من الثمن الذي أخذه العدل من المرتهن ms0093 فمن يضمن تلك الزيادة؟ ورأيت
~~الشرنبلالي ذكر بحثا أنه ينبغي أن يرجع بالزيادة على الراهن اه‍. وذكر
~~الشرنبلالي بحثا آخر، وهو أن المصنف لم يذكر رجوع المشتري في هذا الشق. بل
~~سيذكره فيما لو كان الراهن قائما، فينبغي أنه إن سلم الثمن إلى المرتهن أن
~~يرجع به عليه أو إلى العدل يرجع به عليه، ثم العدل يرجع على المرتهن، صم
~~المرتهن يرجع بدينه على الراهن الخ ما ذكره.
# وأقول: لم يظهر لي وجه صحته لان المشتري لم يغرم شيئا فكيف يرجع بثمن ما
~~هلك في يده؟
# نعم لو ذكروا أن المستحق يرجع بالقيمة على المشتري لأنه غاصب أيضا بالقبض
~~وقد هلك المغصوب في يده ينبغي أن يقال: يرجع المشتري بالثمن الذي أداه إلى
~~العدل أو المرتهن ويرجع المرتهن به على العدل والعدل على الراهن، ولينظر ما
~~وجه عدم ذكرهم ذلك بل اقتصروا على رجوع المستحق على الراهن أو العدل مع أنه
~~ينبغي ذكره أيضا.
# ثم رأيت في الحواشي السعدية قال ما نصه: والظاهر أن يكون للمستحق خيار
~~تضمين المشتري أيضا لأنه متعد بالأخذ والتسليم لكن لم يذكر اه‍. قوله:
~~(ورجع هو على العدل بثمنه) يعني فيما إذا سلم المشتري الثمن بنفسه إلى
~~العدل، ولو أنه سلمه إلى المرتهن لم يرجع على العدل به لان العدل في البيع
~~عامل للراهن، وإنما يرجع عليه إذا قبض ولم يقبض منه شيئا فبقي ضمان الثمن
~~على المرتهن والدين على الراهن. شرنبلالي عن الزيلعي. قوله:
# (لأنه العاقد) فتتعلق به حقوق العقد، درر. قوله: (ثم هو على الراهن) لأنه
~~هو الذي أدخله في العهدة فيجب عليه تخليصه. هداية. قوله: (به) أي بثمنه.
~~وقع في الهداية وتبعه الزيلعي التعبير بالقيمة، وذكر الشارحون أن المراد
~~بها الثمن. قوله: (صح القبض) أي قبض المرتهن الثمن. قوله: (وسلم الثمن
~~للمرتهن) ذكره في الهداية تعليلا وهو الأحسن.
# قوله: (أو رجع العدل على المرتهن بثمنه) لأنه إذا انتقض العقد بطل الثمن
~~وقد قبضه ثمنا فيجب نقض قبضه ضرورة. هداية. قوله: (ثم رجع ms0094 الخ) لأنه لما
~~انتقض قبضه عاد حقه في الدين كما كان. قوله:
# (أي بدينه) كان على المصنف التصريح به لئلا يعود الضمير على غير مذكور في
~~كلامه مع الايهام. أفاده ط. قوله: (وإن شرطت الوكالة الخ) يعني أن التفصيل
~~المار إنما هو فيما إذا شرطت في العقد لأنه تعلق بها حق المرتهن، بخلاف
~~المشروطة بعده لأنه لم يتعلق بها حقه فلا يرجع العدل عليه. قال الزيلعي:
~~وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل على البيع، وقال السرخسي: هو ظاهر
~~الرواية.
# إلا أن فخر الاسلام وشيخ الاسلام قالا: الأصح جبره لاطلاق محمد في الجامع
~~والأصل فتكون الوكالة عير المشروطة في العقد كالمشروطة فيه في حق جميع ما
~~ذكرنا من الاحكام هناك اه‍ ملخصا.
# قوله: (فقط) أي ليس له الرجوع على المرتهن. قوله: (أولا) بأن ضاع الثمن
~~في يد العدل بلا تعديه.
# درر. قوله: (وضمن الراهن) بالرفع على أن الفعل من الثلاثي المجرد، أو
~~بالنصب على أنه من المزيد، والفاعل ضمير المستحق المعلوم من المقام، وكذا
~~ما بعده. PageV01P068
# والحاصل: أن له تضمين الراهن لتعديه بالتسليم أو المرتهن لتعديه بالقبض.
~~قوله: (هلك الرهن بدينه) أي بمقابلته. قال الزيلعي: وإن ضمن الراهن صار
~~المرتهن مستوفيا لدينه بهلاك الرهن، لان الراهن ملكه بأداء الضمان مستندا
~~إلى ما قبل التسليم، فتبين أنه رهن ملك ثم صار المرتهن مستوفيا بهلاكه.
~~قوله: (لضرره) الأولى لغرره بالغين المعجمة. قال في الدرر: أما القيمة
~~فلانه مغرور من جهة الراهن بالتسليم اه‍. ونحوه في الزيلعي وغيره ط. قوله:
~~(لانتقاض قبضه) أي قبض المرتهن الرهن بتضمينه فيعود حقه كما كان، لان الرهن
~~لم يكن ملك الراهن حتى يكون بهلاكه مستوفيا. عناية. وهنا إشكال وجواب
~~مذكوران في الهداية والتبيين. قوله: (ذهبت عين دابة المرتهن) الإضافة إلى
~~المرتهن لأدنى ملابسة. والأصوب إبداله بالرهن.
# وعبارة الولوالجية: ولو ذهبت عين دابة الرهن سقط ربع الدين لان العين من
~~الدابة التي يستعمل عليها ربعها فقد فات ربعها فيسقط ربع الدين اه‍. وهو
~~مفروض فيما إذا ms0095 كانت قيمتها مثل الدين كما قيده في المبسوط، واحترز بقوله
~~التي يستعمل عليها كالبقرة والفرس عن نحو الشاة فإنه يضمن النقصان. قوله:
~~(وسيجئ) أي في باب جناية البهيمة أن إقامة العمل بها إنما تمكن بأربع أعين
~~عيناها وعينا مستعملها اه‍.
# خاتمة: المولى لا يصلح عدلا في رهن مأذونه لو مديونا حتى لو شرط لم يجز
~~الرهن وصح عكسه، والمكاتب يصلح عدلا في رهن ملاوه كعكسه، والمكفول عنه لا
~~يصلح عدلا في رهن الكفيل كعكسه، وكذا رب المال في رهن المضارب كعكسه، وكذا
~~أحد شريكي المفاوضة أو العنان إلا فيما كان من غير التجارة، لان كلا منهما
~~أجنبي عن صاحبه فيه، وكذا الراهن لا يصلح عدلا في الرهن ويفسد العقد، إلا
~~إن كان قبضه المرتهن ثم وضعه على يده جاز بيعه اه‍. ط عن الهندية ملخصا.
# باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره لما ذكر الرهن
~~وأحكامه ذكر ما يعترض عليه إذا عارضه بعده وجوده، معراج. قوله: (توقف بيع
~~الراهن الخ) وكذا توقف على إجازة الراهن بيع المرتهن، فإن أجازه جاز وإلا
~~فلا، وله أن يبطله ويعيده رهنا، ولو هلك في يد المشتري قبل الإجازة لم تجز
~~الإجازة بعده، وللراهن أن يضمن أيهما شاء. قهستاني عن شرح الطحاوي. وما
~~ذكره المصنف هو الصحيح وظاهر الرواية، وقيل: ينفذ. وتمامه في الزيلعي.
# فرع: قال المرتهن للراهن بع الرهن من فلان فباعه من غيره لم يجز، ولو قال
~~المستأجر للمؤجر ذلك جاز بيعه من غيره. جامع الفصولين. قوله: (على إجازة
~~مرتهنه الخ) أو إبرائه الراهن عن الدين.
# حموي. قوله: (نفذ) لزوال المانع، وهو تعلق حق المرتهن به وعدم القدرة على
~~تسليمه. زيلعي. قوله: PageV01P069
# (وصار ثمنه رهنا) أي سواء قبض الثمن من المشتري أو لا لقيامه مقام العين
~~والثمن، وإن كان دينا لا يصح رهنه ابتداء لكنه يصح رهنه بقاء كالعبد
~~المرهون إذا قتل تكون قيمته رهنا بقاء، حتى لو توى الثمن على المشتري يكون
~~من المرتهن يسقط به دينه كما لو كان ms0096 في يده. بزازية. ولبعض محشي الأشباه
~~هنا كلام منشؤه عدم التأمل والمراجعة، وما ذكر المصنف هو الصحيح وظاهر
~~الرواية، وقيل: إن المرتهن إن شرط أن يكون الثمن رهنا عند الإجازة كان رهنا
~~وإلا فلا. تمامه في الزيلعي. قوله: (في الأصح) لان امتناع النفاذ لحقه وهو
~~الحبس والتوقف لا يفوته. وعن محمد: ينفسخ بفسخه، حتى لو أفتكه الراهن لا
~~سبيل للمشتري عليه بعده. زيلعي ملخصا. قوله: (أو رفع الامر إلى القاضي) لان
~~هذا الفسخ لقطع المنازعة وهو إلى القاضي. عناية. قوله: (وهذا الخ) أي ثبوت
~~الخيار للمشتري، لكن عدم الفرق هو الأصح. رملي عن منية المفتي. وهو المختار
~~للفتوى. حموي وغيره إلى التجنيس. وفي جامع الفصولين: يتخير مشتري مرهون
~~ومأجور ولو عالما به عندهما. وعند أبي يوسف يتخير جاهلا لا عالما، وظاهر
~~الرواية قولهما اه‍. قال الرملي في حاشيته عليه: وهو الصحيح، وعليه الفتوى
~~كما في الولوالجية. قوله: (من رجل آخر) سيأتي تقييده بغير المرتهن. قوله:
~~(فأيهما أجاز لزم) فلو قضى الراهن الدين هل ينفذ الأول أو الثاني؟ يحرر،
~~والظاهر الأول ط.
# قلت: يؤيده ما نذكره قريبا عن الكفاية. تأمل. وما ذكره المصنف يخالف
~~الإجارة، فلو تكرر بيع المؤجر فأجاز المستأجر الثاني نفذ الأول ويأتي وجهه.
~~قوله: (ثم أجره الخ) أي قبل نقض القاضي البيع. إتقاني، قوله: (أو رهنه أو
~~وهبه) أي مع التسليم، إذ لا عبرة لهذين العقدين بدونه. إتقاني عن أبي
~~المعين. قوله: (جاز البيع الأول) سماه أولا وإن لم يكن بيعان بالنسبة إلى
~~هذه العقود، لان هذه العقود متأخرة عن البيع، ويجوز أن يكون باعه من واحد
~~ثم من آخر ثم باشر هذه العقود فأجازها المرتهن نفذ البيع الأول دون الثاني
~~لرجحان الأول بالسبق. كفاية. قوله: (لحصول النفع الخ) بيان للفرق بين
~~المسألتين حيث جاز البيع الثاني بالإجازة في الأولى ولم تجز التصرفات
~~المذكورة بعد البيع في الثانية مع وجود الإجازة للكل. قال في الكفاية:
~~والأصل فيه أن تصرف الراهن إذا كان يبطل حق المرتهن لا ينفذ إلا ms0097 بإجازة
~~المرتهن، فإذا أجازه: فإن كان تصرفا يصلح حقا للمرتهن ينفذ ما لحقته
~~الإجازة، وإن يصلح فبالإجازة، وإن لم يصلح فبالإجازة يبطل حق المرتهن وينفذ
~~السابق من تصرفات الراهن وإن كان المرتهن أجاز اللاحق.
# فإذا ثبت هذا فتقول: المرتهن ذو حظ من البيع الثاني لأنه يتحول حقه إلى
~~الثمن ولا حق له في هذه العقود، إذ لا بدل في الهبة والرهن والبدل في
~~الإجازة في مقابلة المنفعة وحقه في مالية العين لا في المنفعة فكانت إجازته
~~إسقاطا لحقه فزال المانع مع النفاذ فينفذ البيع السابق، كما لو باع المؤجر
~~العين PageV01P070
# من اثنين وأجاز المستأجر البيع الثاني نفد الأول لأنه لا حق له في الثمن
~~فكانت الإجازة إسقاطا اه‍ ملخصا. قوله: (وفي الأشباه الخ) هذا كالاستدراك
~~على قول المصنف سابقا (فالثاني موقوف) كأنه يقول محل توقف الثاني كالأول
~~وإذا كان البيع الثاني من غير المرتهن، أما إذا كان منه فلا يتوقف وإنما
~~يبطل البيع الأول، ووجهه أنه طرأ ملك بات على ملك موقوف فأبطله، ط عن أبي
~~السعود. قوله:
# (وصح إعتاقه الخ) ما تقدم كان في تصرفات تقبل الفسخ كالبيع والإجارة
~~والكتابة والهبة والصدقة والاقرار، فلم تجز في حق المرتهن ولم يبطل حقه في
~~الحبس إلا بعد قضاء الدين، وما هنا في تصرفات لا تقبل الفسخ فتنفذ ويبطل
~~الرهن. أفاده القهستاني: أي سواء كان موسرا أو معسرا لصدوره من أهله في
~~محله وهو ملكه فلا يلغو تصرفه بعدم إذن المرتهن وامتناع النفاذ في البيع
~~والهبة لانعدام القدرة على التسليم. وتمامه في الهداية. ومثل الاعتاق
~~الوقف.
# وفي الاسعاف وغيره: لو وقف المرهون بعد تسليمه أجبره القاضي على دفع ما
~~عليه إن كان موسرا، فإن كان معسرا أبطل الوقف وباعه فيما عليه اه‍. قوله:
~~(أي نفذ) أشار به إلى أن التعبير به أولى، لان التصرفات السابقة صحيحة غير
~~نافذة والتعبير بيصح يوهم أنها غير صحيحة ط. وقوله : إعتاق الراهن أي وما
~~بعده، وأشار إلى أن المصدر مضاف إلى فاعله قوله: رهنه بالنصب مفعوله. ms0098
# قوله: (للرهن) أي للارتهان، وقوله: بدله أي بدل الرهن بمعنى المرهون.
~~تأمل.
# والحاصل: أنه يأخذ قيمته وتجعل رهنا مكانه. قوله: (ورد الفضل) أي إن كان
~~فضل ويرجع بالزيادة إن نقصت عن دينه ط. قوله: (ففي العتق) أي الذي بغير إذن
~~المرتهن. جوهرة. فلو بإذنه فلا سعاية على العبد. أبو السعود. قوله: (سعى
~~العبد الخ) لأنه لما تعذر للمرتهن استيفاء حقه من الراهن يأخذه ممن ينتفع
~~بالعتق، والعبد إنما ينتفع بمقدار ماليته فلا يسعى فيما زاد على قيمته من
~~الدين. ابن كمال. قوله: (في الأقل من قيمته ومن الدين) وكيفيته أن ينظر إلى
~~قيمة العبد يوم العتق ويوم الرهن وإلى الدين، فيسعى في الأقل منهما. زيلعي.
~~ويقضي الدين بالكسب إلا إذا كان من خلاف جنس حق المرتهن فيبدل بجنسه ويقضي
~~به دينه. عناية. قوله: (ويرجع على سيده غنيا) أي إذا أيسر لأنه قضى دينه
~~وهو مضطر بحكم الشرع فيرجع عليه بما تحمل عنه، ابن كمال. قوله: (سعى كل) أي
~~من المدبر والمستولدة. قوله: (في كل الدين) أي ولو زائدا على القيمة لما
~~ذكره الشارح. قوله: (لان كسب المدبر الخ) تعليل لقوله: في كل الدين ولقوله:
~~بلا رجوع. قوله: (كما مر) أي من أنه لو كان الدين PageV01P071
# حالا أخذ منه كله، وإلا أخذ القيمة لتكون رهنا إلى حلول الاجل. قوله:
~~(فالمرتهن يضمنه) أشار إلى أن المرتهن هو الخصم في تضمينه كما في الهداية.
~~قوله: (قيمته يوم هلك) فلو كانت قيمته يومه خمسمائة وقد كانت يوم الرهن
~~ألفا كالدين ضمن خمسمائة وصارت رهنا وسقط من الدين خمسمائة كأنها هلكت بآفة
~~كما في الهداية. قوله: (وأما ضمانه على المرتهن) بيان لوجه ضمان المرتهن
~~الزيادة حيث سقط مثلها من الدين. قال الإتقاني: لان ضمان الرهن يعتبر فيه
~~القيمة يوم القبض وحينئذ كانت ألفا فيضمن الزيادة على ما غرم الأجنبي اه‍.
~~قال في الكفاية: ولا يقال الرهن لو كان باقيا كما كان وقد تراجع السعر
~~وانتقصت قيمته فإنه لا يسقط من الدين شئ. قلنا: لان صمة ms0099 العين باق كما كان،
~~وإنما يحصل التغير بسبب التراجع والعين بحال يمكن أن تصير ماليته بالتراجع
~~كما كان يوم القبض فلم يعتبر التغير وها هنا التغير الحاصل بالتراجع استقر
~~بالهلاك ولم يبق على حال تعود ماليته كما كان اه‍.
# بقي ما إذا أتلفه المرتهن فيغرم القيمة وتكون رهنا في يده، فإذا حل الاجل
~~والدين من جنس القيمة استوفى منها ولو فيها فضل رده، وإن نقصت القيمة قبل
~~الاتلاف بتراجع السعر إلى خمسمائة وكانت ألفا وجب بالاستهلاك خمسمائة وسقط
~~من الدين خمسمائة لان ما انتقص كالهالك وسقط من الدين بقدره، وتعتبر قيمة
~~الرهن يوم القبض السابق لا بتراجع السعر ووجب عليه الباقي بالاتلاف وهو
~~قيمته يوم أتلف. هداية ملخصا. ويجعله مضمونا بالقبض السابق لا بتراجع السعر
~~اندفع استشكال الزيلعي بأن تراجع السعر غير مضمون.
# وبيان الجواب ما في غاية البيان عن القدوري أن نقصان السعر لا يضمن مع
~~بقاء العين، أما إذا تلفت فالضمان بالقبض، وضمان الاتلاف من غير جنس ضمان
~~الرهن فلذا وجبت قيمته يوم الاتلاف ووجب الفضل بالقبض السابق على ضمان
~~الرهن اه‍ ملخصا. ومثله ما مر عن الكفاية. قوله: (مجاز) جعله شراح الهداية
~~تسامحا، قالوا: لان الإعارة تمليك المنافع بلا عوض والمرتهن لم يملكها فكيف
~~يملكها غيره، لكن لما عومل ذلك معاملة الإعارة من عدم الضمان ومن التمكن من
~~الاسترداد أطلق عليه اسم الإعارة اه‍.
# وفسر بعض المحققين التسامح بأنه استعمال اللفظ في غير حقيقته بلا قصد
~~علامة معتبرة ولا نصب قرينة اعتمادا على ظهوره من المقام اه‍. فهو له حقيقة
~~ولا مجازا، وجعل المصنف في المنح لفظ الإعارة هنا استعارة تصريحية علاقتها
~~المشابهة والقرينة إسناد الإعارة إلى المرتهن لان إسنادها حقيقة للمالك.
~~قال: وحيث وجدت القرينة والجامع فالقول بأنه مجاز سائغ اه‍. تأمل. قوله:
~~(هلك مجانا) أي بلا سقوط شئ من الدين لارتفاع القبض المضمون. قوله: (حتى لو
~~كان) أي الراهن أعطى المرتهن بالرهن المعار كفيلا: أي أعطاه كفيلا بتسليمه
~~لا بعينه لقوله في كتاب الكفالة: ولا ms0100 تصح بمبيع قبل قبضه ومرهون وأمانة
~~بأعيانها، فلو بتسليمها صح اه‍. تأمل. قوله: (لخروجه من الرهن) أي من
~~PageV01P072
# حكم الرهن وهو الضمان وإلا فالعقد باق. قوله: (جاز ضمان الكفيل) أي
~~إلزامه بتسليمه لما قدمناه.
# قوله: (عاد ضمانه) لان عقد الرهن باق إلا في حكم الضمان. منح. قوله: (من
~~سائر الغرماء) أي غرماء الراهن فلا يشاركون المرتهن فيه. قوله: (لبقاء حكم
~~الرهن) الأصوب أي يقال لبقاء عقد الرهن إلا أن يراد بالحكم هنا يد
~~الاستيفاء لا الضمان. تأمل. قوله: (ولو أعاره الخ) جملة هذه التصرفات ستة:
~~العارية والوديعة والرهن والإجارة والبيع والهبة. فالعارية توجب سقوط
~~الضمان سواء كان المستعير هو الراهن أو المرتهن إذا هلك حالة الاستعمال أو
~~أجنبيا ولا ترفع عقد الرهن، وحكم الوديعة كحكم العارية. والرهن يبطل عقد
~~الرهن. وأما الإجارة فالمستأجر إن كان هو الراهن فهي باطلة وكانت بمنزلة ما
~~إذا أعار منه أو أودعه، وإن كان هو المرتهن وجدد القبض للإجارة أو أجنبيا
~~بمباشرة أحدهما العقد بإذن الآخر بطل الرهن والأجرة للراهن وولاية القبض
~~للعاقد ولا يعود رهنا إلا بالاستئناف. وأما البيع والهبة فإن العقد يبطل
~~بهما إذا كانا من المرتهن أو من أجنبي بمباشرة أحدهما بإذن الآخر، وأما من
~~الرهن فلا يتصور اه‍. عناية. وفي حاشيتها لسعدي أفندي: إذا كان الايداع من
~~أجنبي ينبغي أن لا يسقط الضمان لأنه العدل اه‍.
# أقول: وهو بحث وجيه ثم رأيته منصوصا في الخانية قال فيها: إذا أجاز
~~الراهن للمرتهن أن يودعه إنسانا أو يعير، فإن أودع فهو رهن على حاله، إن
~~هلك في يد المودع سقط الدين، وإن أعاره خرج من ضمان الرهن وللمرتهن أن
~~يعيده اه‍. فقد فرق بين العارية والوديعة على خلاف ما ذكره في العناية
~~وتبعه فيه الشارح، فتنبه. قوله: (بخلاف الإجارة الخ) حال من قوله: ولكل
~~واحد منهما أن يعيده رهنا ويشترط في الإجارة تجديد القبض كما علمت آنفا،
~~وفي البزازية: وإن استأجرها المرتهن فاسدا ووصل إليها ومضى زمان بمقدار ما
~~يجب فيه شئ من ms0101 الأجرة بطل الرهن اه‍، وفيها: وإن أخذ المرتهن الأرض مزارعة
~~بطل الرهن لو البذر منه، ولو من الراهن فلا اه‍. أي: لما قدمناه في كتاب
~~المزارعة أن الأصل أن رب البذر هو المستأجر، فإن كان هو العامل كان مستأجرا
~~للأرض، وإن كان هو رب الأرض كان مستأجرا للعامل، قوله: (والرهن) أي وبخلاف
~~رهن الرهن ويأتي الكلام فيه قريبا. قوله: (من المرتهن الخ) من هذه صلة لما
~~قبلها لا للابتداء، تقول: أجرت منه الدار وكذا بعتها أو وهبتها منه إذا كان
~~هو القابل للعقد وأنت المباشر فالمرتهن أو الأجنبي هنا هو القابل والمباشر:
~~أي العاقل مع المرتهن هو الراهن ومع الأجنبي أحدهما، لكن في هذا التعميم
~~بالنسبة إلى الرهن نظر لان رهنه من المرتهن لا يفيد فالظاهر أنه خاص فيما
~~إذا رهنه أحدهما من أجنبي.
# قال في التتارخانية عن شرح الطحاوي: ليس للمرتهن أن يرهن الرهن، فإن رهن
~~بلا إذن الراهن: فإن هلك في يد الثاني قبل الإعادة إلى يد الأول فللراهن أن
~~يضمن المرتهن الأول ويصير ضمانه رهنا ويملكه المرتهن الثاني بالدين أو يضمن
~~المرتهن الثاني ويكون الضمان رهنا عند المرتهن الأول وبطل رهن الثاني ويرجع
~~الثاني على الأول بما ضمن وبدينه، وإن رهن بإذن الراهن صح الثاني وبطل
~~PageV01P073
# الأول اه‍. قوله: (حيث يخرج عن الرهن) بين لجهة المخالفة بين الوديعة
~~وهذه العقود، لكن في صور البيع يتحول حق المرتهن إلى الثمن سواء قبضه أو لا
~~حتى لو هلك عند المشتري سقط الدين بخلاف بدل الإجارة وتقدم الفرق بينهما،
~~نص على ذلك في المعراج. قوله: (لأنها عقود لازمة) ولذا لا يمكنه فسخها.
~~قوله: (وبخلاف بيع المرتهن من الراهن) وكذا إجارته وهبته وهذا محترز قول
~~المصنف : من المرتهن. قوله: (لعدم لزومها) أي لزوم العارية والبيع والأولى
~~لزومهما بالتثنية. أي لعدم لزومهما في حق الراهن لان ملكه باق في المرهون
~~فيبطل العقد. قوله: (بقي لو مات الخ) مرتبط بقول المصنف : بخلاف الإجارة
~~الخ. قوله: (فالمرتهن أسوة الغرماء) أي مساو لهم في المرهون ms0102 لبطلان عقد
~~الرهن بهذه العقود. معراج. قوله: (ولو أذن الراهن للمرتهن باستعماله الخ)
~~فإن لم يأذن له وخالف ثم عاد فهو رهن على حاله. جامع الفصولين. قوله: (ولو
~~هلك في حالة العمل) راجع إلى قوله (أو إعارته) وقوله: والاستعمال راجع إلى
~~قوله: في استعماله فهو لف ونشر مشوش. قوله: (لثبوت يد العارية) وهي مخالفة
~~ليد الراهن فانتفى الضمان. منح. قوله: (لأنه منكر) أي منكر لموجب الضمان.
~~قال ط:
# ولا حاجة إليه لان التعليل الآتي للمسألتين. قوله: (وقال الراهن في غيره)
~~كذا في الخانية وغيرها فيشمل ما إذا قال قبل العمل أو بعده. قوله: (لأنهما
~~اتفقا على زوال يد المرتهن) أي زوال القبض الموجب لاعترافهما بوجود العمل
~~المزيل للضمان. قوله: (في عوده) أي عود الرهن: أي عود يده في بعض النسخ في
~~حقه وفي بعضها في دعواه، وعبارة البزازية: في العود. قوله: (ما لبسته) بفتح
~~تاء المخاطب. قوله: (فالقول للراهن) لأنه منكر لوجود العمل فلم يتفقا على
~~زوال اليد. قوله:
# (فالقول للمرتهن الخ) عبارة البزازية. فالقول للمرتهن أنه أصابه في اللبس
~~لاتفاقهما على خروجه من الضمان فكان القول للمرتهن في قدر ما عاد الضمان
~~إليه، بخلاف أول المسألة لعدم الاتفاق ثمة على الخروج من الضمان اه‍.
# وحاصله: أنهما لما اتفقا على خروجه من الضمان كان القول للمرتهن في أنه
~~لم يعد مضمونا عليه ضمان الرهن بعد خروجه من الضمان إلا ذلك الثوب المتخرق:
~~أي فإذا هلك بعد ذلك يضمن قيمته PageV01P074
# متخرقا. قوله: (بخلاف الوصي) قدم في باب ما يجوز ارتهانه أن ذلك قول
~~الإمام التمرتاشي، وأنه جزم في الذخيرة وغيرها بالتسوية بين الأب والوصي،
~~وبه جزم المصنف هناك كالعناية والملتقى وقدمنا وجهه. قوله: (ليس للابن أخذه
~~الخ) لان تصرف الأب نافذ لازم. قوله: (ويرجع الابن) أي إذا قضى دين الأب
~~وافتك الرهن. قوله: (إن كان) أي الأب رهنه لنفسه: أي لأجل دين عليه، وكذا
~~لو رهن بدين على نفسه وبدين على الصغير فحكمه في حصة دين الأب كحكمه فيما
~~لو كان ms0103 كله رهنا بدين الأب كما في المنح. قوله: (لأنه) أي الابن مضطر في
~~قضاء الدين لافتكاك الرهن فلم يكن متبرعا نظير معير ارهن الآتي بيانه.
~~قوله: (ثم أقر بالرهن الخ) أي أقر بأن ذلك المرهون ملك لزيد مثلا لا يصدق
~~في حق المرتهن، حتى أنه لا ينزع من يده بمجرد ذلك الاقرار بدون برهان من
~~المقر له، بل يؤاخذ المقر في حق نفسه، حتى أنه يؤمر بقضاء الدين إلى
~~المرتهن ورد المرهون إلى المقر له، وهل يؤمر بقضائه حالا لو كان مؤجلا أو
~~يؤمر بدفع قيمته للمرتهن ثم تسليم الرهن للمقر له أو ينظر إلى حلول الاجل،
~~فليراجع.
# قوله: (جاز) ويكون بمنزلة ما لو أعارها ليرهنها ط. قوله: (أولى) أي من
~~بينة المرتهن لأنها تثبت زيادة ضمان، لو لم يقيما البينة فالقول قول
~~المرتهن. كذا يفاد من الهندية ط. قوله: (وزوائد الرهن الخ) ستأتي هذه
~~المسألة مفصلة كالمسألة التي بعدها ولذا لم توجد في بعض النسخ ط. قوله:
~~(وصح استعارة شئ ليرهنه) لان المالك رضي بتعلق دين المستعير بماله وهو يملك
~~ذلك كما يملك تعلقه بذمته بالكفالة ط.
# قوله: (فيرهن بما شاء) أي بأي جنس أو قدر، وكذا عند أي مرتهن وفي أي بلد
~~شاء كما في القهستاني.
# قوله: إذا أطلق أي المعير. لان الاطلاق واجب الاعتبار خصوصا في الإعارة
~~لان الجهالة فيها لا تفضي إلى المنازعة. هداية لان مبناها على المسامحة.
~~معراج. قوله: (تقيد به) فليس له أن يزيد عليه ولا ينقص أما الزيادة فلانه
~~ربما احتاج إلى فكاك الرهن فيؤدي قدر الدين وما رضي بأداء القدر الزائد أو
~~لأنه يتعسر عليه ذلك فيتضرر به، وأما النقصان فلان الزائد على الدين يكون
~~أمانة وما رضي إلا أن يكون مضمونا كله فكان التعيين مفيدا، وكذلك التقييد
~~بالحبس وبالمرتهن وبالبلد، لان كل ذلك مفيد لتيسر البعض بالإضافة إلى البعض
~~وتفاوت الاشخاص في الأمانة والحفظ اه‍ من الهداية والاختيار. PageV01P075
# تنبيه: أفتى في الحامدية فيما لو قيد العارية بمدة معلومة ومضت المدة بأن ms0104
~~للمعير أخذها من المستعير، قال: وبه أفتى في الخيرية والإسماعيلية، ومثله
~~في فتاوى ابن نجيم قائلا: وليس له مطالبته بالرهن قبل مضي المدة، فإذا مضت
~~وامتنع من خلاصه من المرتهن أجبر عليه اه‍.
# أقول: ولا يخالفه ما في الذخيرة استعارة ليرهنه بدينه فرهنه بمائة إلى
~~سنة فللمعير طلبه منه وإن أعلمه أنه يرهنه إلى سنة اه‍. لان الرهن هنا فاسد
~~لتأجيله كما مر وكلامنا في تأجيل العارية. تأمل.
# قوله: (ضمن المعير المستعير أو المرتهن الخ) أي يضمنه قيمة الرهن إن هلك
~~في يد المرتهن لأنه تصرف في ملكه على وجه لم يؤذن له فيه فصار غاصبا،
~~وللمعير أن يأخذه من المرتهن ويفسخ الرهن.
# جوهرة. قوله: (فرهنه بأقل من ذلك) أي بأقل مما عين له لكن بشرط أن لا
~~ينقص عن قيمة الرهن، بل إما بمثلها أو بأكثر مما أفاده الزيلعي.
# وفي الذخيرة وغيرها: لو سمى له شيئا فرهنه بأقل أو بأكثر فهو على ثلاث
~~أوجه: الأول: أن تكون قيمة الثوب مثل الدين المسمى. الثاني: أن تكون أكثر
~~منه، وفيها إذا رهن بأكثر من الدين أو بأقل يضمن قيمته. الثالث: أن تكون
~~أقل منه. فإن زاد على المسمى ضمن القيمة، وإن نقص فإن كان النقصان إلى تمام
~~قيمة الثوب لا يضمن، وإن إلى أقل ضمن قيمته اه‍ ملخصا. ونقله في النهاية.
# ثم قال: وبه يعلم أن المعير لا يضمن المستعير أكثر من القيمة في صورة من
~~الصور، وكذا لا يضمنه جميع قيمة الثوب إذا كانت أكثر من الدين وإنما يضمنه
~~قدر الدين والزائد يهلك أمانة اه‍.
# قوله: (لتملكه بالضمان) فتبين أنه رهنه ملك نفسه اه‍. تبيين. قال: قارئ
~~الهداية: ولي فيه نظر لان الملك فيه لم يستند إلى وقت القبض، إذ القبض بإذن
~~المالك، وإنما يستند إلى وقت المخالفة وهو التسليم إلى المرتهن وعقد الرهن
~~كان قبله فيقتصر ملكه على وقت التسليم فلم يتبين أنه رهن ملكه، لان ملكه
~~بعد عقد الرهن اه‍. أبو السعود و ط عن الشلبي.
# أقول: قد ms0105 يجاب بأن الرهن لا يلزم إلا بالتسليم ولذا كان للمرتهن الرجوع
~~عنه قبله كما مر أول الرهن، فإذا توقف العقد على التسليم لم يعتبر سابقا
~~عليه فكأنهما وجدا معا عند التسليم الذي هو وقت المخالفة فلم يكن ملكه بعد
~~عقد الرهن، هذا ما ظهر لي من فيض الفتاح العليم فاغتنمه. قوله: (وإن ضمن
~~المرتهن) لأنه متعد بقبض مال غيره بلا إذنه فهو كغاصب الغاصب. قوله: (كما
~~مر في الاستحقاق) أي قبيل هذا الباب. قوله: (صار المرتهن مستوفيا لدينه) أي
~~إن كانت قيمة الرهن مثل الدين أو أكثر، وإن كانت أقل صار مستوفيا لقدره
~~ويرجع بالفضل على الراهن اه‍. مسكين. قوله: (أي مثل الدين) كذا في الدرر،
~~والأصوب أن يقال: أي مثل الرهن: أي صورة ومعنى إن كان مثليا، ومعنى فقط وهو
~~قيمته إن كان قيميا لئلا يلزم تشتيت الضمائر بعده، رحمتي ملخصا. ومثله في
~~شرح الطوري.
# قوله: (لقضاء دينه به) أي لان الراهن صار قاضيا دينه بمال المعير وهو
~~الرهن. قوله: (إن كان كله) أي PageV01P076
# الرهن مضمونا بأن كان مثل الدين أو أقل. قوله: (وإلا الخ) أي يأن كان
~~أكثر من الدين. قوله:
# (بحسابه) أي بقدر حصة العيب. إتقاني. قوله: (ويجب مثله) أي ويجب للمعير
~~على المستعير مثل ما ذهب من الدين بالعيب. قوله: (لتخليص ملكه) أي لأنه
~~يريد بذلك تخليص ملكه فهو مضطر إليه. قوله:
# (بخلاف الأجنبي) أي إذا قضى الدين لأنه متبرع إذ هو لا يسعى في تخليص
~~ملكه ولا في تفريغ ذمته فكان للطالب أن لا يقبل. هداية. قوله: (وإن أقل فلا
~~جبر) أي لا يجبر المرتهن على تسليم الرهن. درر عن تاج الشريعة، لان الزيادة
~~أمانة من جانب الراهن، كذا قيل، ولم نجد ذلك في كلام الشراح، وعزوه إلى تاج
~~الشريعة فرية بلا مرية كذا. أفاده عزمي زاده. قوله: (لكن استشكله الزيلعي
~~وغيره) أي استشكل كون الزائد تبرعا حيث قال: وهذا مشكل، لان تخليص الرهن لا
~~يحصل بإيفاء البعض فكان مضطرا، وهذا لان غرضه تخليصه لينتفع ms0106 به، ولا يحصل
~~ذلك إلا بأداء الدين كله. إذ للمرتهن أن يحبسه حتى يستوفي الكل اه‍.
~~والاشكال ذكره جميع شراح الهداية مع جوابه بأن الضمان إنما وجب على
~~المستعير باعتبار إيفاء الدين من ملكه، فكان الرجوع عليه بقدر ما تحقق
~~الايفاء. اه‍. ونقلوه عن الايضاح والخانية وغيرهما، وكأن الزيلعي لم يرتض
~~بهذا الجواب فلم يذكره ولذا قال في السعدية: إن للكلام فيه مجالا.
# قوله: (فلذا لم يعرج عليه الخ) أقول: يجب اتباع المنقول وإن لم يظهر
~~للعقول، مع أن الجواب لائح وهو تقصير المعير عن التقييد بالرهن بالقيمة من
~~أول الامر، فإذا ترك ما يدفع الاضرار كان في دفع الزائد مختارا بهذا
~~الاعتبار فكن من ذوي الابصار اه‍. سائحاني. قوله: (مع متابعته للدرر) أي إن
~~عادته ذلك غالبا، وقد نص في الدرر على أن الزائد تبرع فدل عدم متابعته له
~~أنه أقر الزيلعي على الاستشكال. قوله:
# (لم يضمن) لأنه لم يصر قاضيا دينه به. قوله: (وإن استخدمه أو ركبه الخ)
~~إن هذه وصيلة: أي بأن كان عبدا فاستخدمه أو دابة فركبها قبل أن يرهنهما ثم
~~رهنهما بمال مثل قيمتهما ثم قضى المال فلم يقبضهما حتى هلكا عند المرتهن
~~فلا ضمان على الراهن. هداية: أي ضمان التعدي لا ضمان قضاء الدين، لان
~~الراهن بعد ما قضى الدين يرجع بما أدى، لان الرهن لما هلك في يد المرتهن
~~صار مستوفيا حقه من مالية الرهن فيرجع المعير على الراهن بما وقع به
~~الايفاء اه‍. كفاية ملخصا. قوله: (ونحو ذلك) كأن لبس الثوب. قوله: (من قبل)
~~أي من قبل الرهن، وكذا إن افتكه ثم استعمله فلم يعطب ثم عطب بعده من غير
~~صنعه لا يضمن لأنه بعد الفكاك بمنزلة المودع لا بمنزلة المستعير لانتهاء
~~حكم الاستعارة بالفكاك، وقد عاد إلى الوفاق فيبرأ عن الضمان. هداية. قوله:
~~(لكن في الشرنبلالية) الخ هذا في المستأجر أو PageV01P077
# المستعير لشئ ينتفع به وكلامنا في مستعير شئ ليرهنه وهو بمنزلة المودع لا
~~المستعير كما مر آنفا والمودع يبرأ بالعود ms0107 إلى الوفاق. وفرق بينهما في
~~الهداية وشروحها بأن يد المستعير يد نفسه فلا يصير بالعود رادا على المالك
~~لا حقيقة ولا حكما، بخلاف المودع لان يده كيد المالك فبالعود إلى الوفاق
~~يصير رادا عليه حكما.
# قلت: وكذا المستأجر يده يد نفسه لأنه يمسك العين لنفسه لا لصاحبها. قوله:
~~(إذا خالفا) الأولى إفراد الضمير لان العطف بأو، وليوافق ما بعده ط وقد وجد
~~كذلك في كثير من النسخ. قوله:
# (بقي لو اختلفا) أي في زمن الهلاك فقال: المعير هلك عند المرتهن وقال:
~~المستعير: قبل الرهن أو بعد الافتكاك. عناية. قوله: (فالقول للراهن) أي مع
~~يمينه. معارج، والبينة للمعير لأنه يدعي عليه الضمان. عناية. قوله: (لأنه
~~ينكر الخ) أي لان الراهن ينكر الايفاء بمال المعير. قوله: (لو اختلفا في
~~قدر ما أمره بالرهن به) بأن قال المعير أمرتك أن ترهنه بخمسة وقال المستعير
~~بعشرة فالقول للمعير، لأنه لو أنكر الامر أصلا كان القول له، فكذا إذا أنكر
~~وصفا فيه، والبينة للمستعير لأنه المثبت. إتقاني.
# قوله: (اختلفا في الدين والقيمة الخ) صورة المسألة ما في الخانية وغيرها:
~~لو كان الراهن يدعي الرهن بألف المرتهن بخمسمائة: فإن كان الرهن قائما
~~يساوي ألفا تحالفا وترادا، ولو هالكا فالقول للمرتهن لأنه ينكر زيادة سقوط
~~الدين اه‍. زاد الإتقاني: ولو اتفقا على أنه بألف وقال المرتهن قيمته
~~خمسمائة وقال الراهن ألف فالقول للمرتهن إلا أن يبرهن الراهن لأنه ادعى
~~زيادة الضمان اه‍ ملخصا. وبه يظهر ما في العبارة من الايجاز الشبيه
~~بالألغاز. قوله: (مديونا) زاده لأنه لا يلزم من الافلاس الدين، لكن إن قرئ
~~قول المصنف مفلسا بتشديد اللام من المضاعف استغنى عنه لان معناه حكم القاضي
~~بإفلاسه. تأمل. قوله: (باق على حاله) أي محبوسا عند المرتهن. قوله: (وأبى
~~الراهن) كذا ي المنح، وصوابه المرتهن كما نبه عليه الرملي، لان فرض المسألة
~~أن الراهن وهو المستعير قد مات. قوله: (بيع بغير رضاه الخ) لان حقه في
~~الاستيفاء وقد حصل. زيلعي. قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن فيه ms0108 وفاء لا يباع
~~إلا برضاه، لان له في الحبس منفعة، فلعل المعير قد يحتاج إلى الرهن فيخلصه
~~بالايفاء، أو تزاد قيمته بتغير السعر فيستوفي منه حقه. زيلعي. قوله: (أمر
~~الراهن بقضاء دين نفسه) أي يجبر على ذلك، وانظر لو كان الدين مؤجلا هل يجبر
~~أو ينظر. قوله: (بعد قضاء دينه) أي دين الراهن. قوله: PageV01P078
# (كمورث) أي كمورثهم لقيامهم مقامه. قوله: (من ورثته) أي ورثة المعير.
~~قوله: (كما مر لما مر) أي في مسألة موت المستعير، وسقط قوله: لما مر أي في
~~مسألة موت المستعير، وسقط قوله: لما مر من بعض النسخ وهو الأصوب، لأنه لم
~~يذكر التعليل سابقا وهو قولنا لان له في الحبس منفعة الخ. قوله: (كلا أو
~~بعضا) منصوبان على التمييز: أي من جهة الكلية أو البعضية. تأمل. قوله:
~~(مضمونة الخ) لان الحق كل منهما محترم فيجب عليه ضمان ما أتلف على صاحبه
~~وجعل المالك كالأجنبي في حق الضمان. تمامه في المنح. قوله: (عليه) أي على
~~الرهن: أي المرهون. قوله: (وإذا لزمه وقد حل الدين الخ) أفاد أنه إذا كان
~~مؤجلا لا يحكم بالسقوط بمجرد اللزوم، بل ما لزمه بالدين إلى حلول الاجل،
~~فإذا حل أخذه بدينه إن كان من جنسه، وإلا فحتى يستوفي دينه. شرنبلالية. وقد
~~قدمنا تمام الكلام عند قوله في هذا الباب: وأما ضمانه على المرتهن. قوله:
~~(سقط يقدره) أي سقط من الضمان بقدر الدين. قوله: (ولزمه الباقي) أي من
~~الضمان إذا زاد الضمان على الدين. قوله: (بالاتلاف) الزائد كان أمانة فهو
~~كالوديعة إذا أتلفها المودع.
# قوله: (لا بالرهن) أي لا بعقده حتى يشكل عليه ضمان ذلك الزائد. قوله: (من
~~جنس الضمان) بأن كان الدين دراهم أو دنانير. كفاية. قوله: (والجناية على
~~المرتهن الخ) معطوف على قوله (لم يسقط).
# وحاصله: أن الدين لو مكيلا أو موزونا فالجناية واجبة على المرتهن والدين
~~باق على الراهن فلكل منهما أخذ حقه من صاحبه. قوله: (لكم لو أعور عينه)
~~أقول: عبارة الخلاصة والبزازية: ولو أعور العبد الرهن الخ.
# وفي ms0109 التتارخانية عن المحيط: رهن من آخر عبدا يساوي مائتين مثلا بمائة
~~فاعور العبد، قال أبو حنيفة وزفر: ذهب نصف المائة، وهو قول أبي يوسف أولا،
~~ثم رجع وقال: يقوم العبد صحيحا وأعور، فيذهب من الدين بحساب النقصان اه‍
~~ملخصا. وبه ظهر أن أعور هنا مشدد الراء من الاعورار وما بعده فاعله،
~~وإسناده إلى العين لا يوجب تأنيثه لأنها ظاهر مجازي التأنيث فيجوز فيه
~~الوجهان كما قرر في محله، وليس من باب الافعال متعديا والفاعل مستتر عائد
~~على المرتهن وعينه مفعوله، لان الواجب حينئذ لزوم دية العين بالغة ما بلغت
~~كما تفهمه عبارة المصنف لا سقوط نصف الدين. وأيضا لو كان كذلك لما تأتى
~~الخلاف السابق، وحينئذ فلا وجه لذكر هذه المسألة في هذا المحل ولا
~~للاستدراك بها على ما قبلها، إذ ليست من الجناية على الرهن بل من تعيبه
~~وليس الكلام فيه، فافهم واغنم. قوله: (هدر) أما على الراهن فلكونها جناية
~~الملوك على مالكه وهي فيما يوجب المال هدر لأنه المستحق، وأما على المرتهن
~~فلانا لو اعتبرناها لوجب عليه التخلص منه لأنها حصلت في ضمانه. درر ملخصا.
~~وهذا عنده. وقالا: جنايته على المرتهن معتبرة. PageV01P079
# ثم اعلم أن جنايته على مال المرتهن هدر اتفاقا إن كانت قيمته والدين
~~سواء، وإن كانت القيمة أكثر فعن أبي حنيفة أنها معتبرة بقدر الأمانة. وعنه
~~أنها هدر كالمضمون. هداية.
# وفي المعراج عن المبسوط: لو كان قيمته ألفان والدين ألف فجنى على المرتهن
~~أو رقيقه قيل للراهن: ادفعه أو افده، أما على قولهما فغير مشكل، وأما على
~~قوله فجنايته ها هنا معتبرة في ظاهر الرواية، وروى عنه أنها لا تعتبر. وجه
~~الظاهر أن النصف منه أمانة هنا وجناية الوديعة على المودع معتبرة فيقال
~~للراهن: ادفعه أو افده، فإن دفعه وقبل المرتهن صار عبدا للمرتهن فيسقط
~~الدين لأنه يكون كالهالك في يده في حكم سقوط الدين كما لو جنى على أجنبي
~~ودفعاه به، وإن فداه كان على الراهن نصف الفداء حصة الأمانة وعلى المرتهن
~~نصف الفداء حصة ms0110 المضمون فتسقط حصته لأنه لا يستوجب على نفسه دينا ويستوفي
~~من الراهن حصته من الفداء ويكون الفداء رهنا على حاله اه‍. ملخصا. قوله:
# (غير موجبة للقصاص) بأن كانت خطأ في النفس أو فيما دونها. در. قوله: (في
~~النفس دون الأطراف الخ) المناسب ذكره بعد قوله: وإن كانت موجبة للقصاص لان
~~غير الموجبة للقصاص في النفس أو الأطراف هدر، وأما الموجبة له فمعتبرة إن
~~أوجبته في النفس دون الأطراف فيفهم أنها في الأطراف هدر. تأمل. قوله:
~~(ويبطل الدين) يعني إن كان العبد مثل الدين أو أكثر وقدمنا وجهه آنفا عن
~~المعراج، فلو أقل سقط من الدين بقدره كما هو الحكم في هلاك الرهن. أفاده ح.
~~وقال: فقد ظهر وجه التعبير بالدين، كما أن التعبير بالرهن له وجه أيضا كما
~~لا يخفى اه‍: أي لأنه يلزم من بطلان الدين بطلان الرهن. قال ط: وانظر ما
~~إذا عفا عنه ولي الدم، والظاهر أنه يبقى على رهينته. قوله:
# (وإن كانت على المال فيباع) أي إن لم يفده الراهن أو المرتهن.
# وفي البزازية: أتلف المرهون مال إنسان مستغرقا قيمته، فإن فداه المرتهن
~~فالرهن والدين بحاله، وإن أبى قيل للراهن افده فإن فداه بطل الدين والرهن
~~لأنه استحق بأمر عند المرتهن فكان عليه، فإن لم يفده الراهن أيضا يباع
~~فيأخذ دائن العبد دينه وبطل مقداره من دين المرتهن إن دينه أقل وما بقي من
~~ثمن العبد للراهن، وإن كان دين المرتهن أكثر من دين العبد استوفى المرتهن
~~الباقي إن حل دينه، وإلا كان رهنا عنده إلى أن يحل فيأخذه قصاصا اه‍. قوله:
~~(إذ هو) أي الابن أجنبي عن أبيه: أي في حق الملك، وهذا تعليل لكون جناية
~~المرهون على ابن الراهن أو ابن المرتهن معتبرة.
# تتمة: في جناية الرهن بعضه على بعض كما لو كان عبدين فجنى أحدهما على
~~الآخر، فإن كان الكل منكل منهما مضمونا فالجناية هدر كالآفة السماوية، وإلا
~~تحول إلى الجاني من حصة المجني عليه من الدين نصف ما سقط، لان الجناية
~~أربعة: ms0111 جناية مشغول على مشغول، أو على فارغ، وجناية فارغ على فارغ، أو على
~~مشغول، وكلها هدر، إلا الرابع، فإذا كانا رهنا بألف وقيمة كل ألف فالمقتول
~~نصفه فارغ فيهدر.
# بقي النصف المشغول متلفا بفارغ ومشغول فيهدر نصف هذا النصف لتلفه بمشغول،
~~ويعتبر نصفه PageV01P080
# الآخر لتلفه بفارغ فالهدر يسقط ما بإزائه من الدين والمعتبر يتحول إلى
~~الجاني وذلك مائتان وخمسون فصار الجاني رهنا بسبعمائة وخمسين. وتمامه في
~~الولوالجية ومتفرقات التتارخانية. وسيأتي قريبا ما لو كان الرهن عبدا
~~ودابة. قوله: (فرجعت قيمته) أي بنقصان السعر. قوله: (والأصل الخ) لا يقال:
~~هذا الأصل مناف لقوله: ولا يرجع على الراهن بشئ، فإنه قد اعتبر فيه نقصان
~~السعر، لأنا نقول: عدم اعتباره إنما هو إذا كانت العين باقية حتى كان
~~للمرتهن مطالبة الراهن بجميع الدين عند ردها ناقصة بالسعر. أما إذا تلفت
~~فالضمان بالقبض السابق لان بده يد استيفاء من الابتداء وبالهلاك يتقرر
~~فيصير مستويا للكل من الابتداء، فعلم أن هذا الأصل ليس على إطلاقه، هكذا
~~ظهر لي في هذا المحل أخذا من صريح كلام شرح الهداية المار أو هذا الباب. ثم
~~رأيت الطوري وغيره صرح هنا بذلك، ولله تعالى الحمد، قوله:
# (بخلاف نقصان العين) فإنه يذهب قسطه من الدين. إتقاني. قوله: (فإذا كان
~~الخ) تفريع بمنزلة التعليل لقوله: بخلاف نقصان العين. قوله: (بأمر الراهن)
~~المراد أمره بالبيع غير متقيد بمائة فالمائة غير مأمور بها. شرنبلالية.
~~قوله: (لأنه لما كان الدين باقيا الخ) يوجد في بعض النسخ قبل هذا التعليل
~~تعليل آخر هو بمعناه.
# والحاصل: أنه هنا لا يسقط من الدين شئ يتراجع السعر لبقاء العين وانتقاض
~~يد الاستيفاء، لأنه لما أمره الراهن ببيعه فكأنه استرده منه وباعه بنفسه.
~~قوله: (ولو قتله) أي العبد المذكور في المتن.
# قوله: (لحما ودما) يعني صورة ومعنى. أما صورة فظاهر، وأما معنى فلان
~~القاتل كالمقتول في الآدمية والشرع اعتبره جزءا من حيث الآدمية. عناية.
~~قوله: (أو تركه على المرتهن) لأنه تغير في ضمان المرتهن. هداية. قوله:
~~(فداء المرتهن) أي ms0112 ويبقى الدين على حاله. هداية. قوله: (لأنه ملكه) غير
~~ظاهر. وعبارة الشراح: لان الجناية حصلت في ضمانه. قوله: (بشئ) أي من
~~الفداء. هداية. قوله:
# (فإن أبى الخ) إنما بدئ بالمرتهن لأنا لو خاطبنا الراهن فمن الجائز أن
~~يختار الدفع فيمنعه المرتهن لان له أن يقول أنا أفدي حتى أصلح رهني. معراج.
~~قوله: (ويسقط الدين بكل منهما) أما بالدفع فلان العبد استحق لمعنى في ضمان
~~المرتهن فصار كالهلاك وأما بالفداء فلانه كالحاصل له بعوض كان على المرتهن.
# هداية. قوله: (فداه المرتهن) أي ودينه على حاله. زيلعي. قوله: (فإن أبى
~~الخ) أي إن أبى المرتهن أن PageV01P081
# يؤدي عنه قيل للراهن: بعه في الدين. قوله: (باعه الراهن أو فداه) فإن
~~فداه بطل دين المرتهن، وإن باعه أخذ غريم العبد دينه، فإن فضل شئ من ثمن
~~العبد ودين الغريم مثل دين المرتهن أو أكثر فالفضل للراهن وبطل دين
~~المرتهن، ولو أقل سقط من دين المرتهن بقدر دين العبد والفضل من الثمن عن
~~دين العبد يبقى رهنا كما كان فإن حل دين المرتهن أخذه بدينه لأنه من جنسه
~~وإلا أمسكه حتى يحل، وإن لم يف الثمن بدين الغريم أخذ الغريم الثمن ورجع
~~بالباقي على العبد بعد عتقه، ولا يرجع العبد على أحد. وتمامه في الهداية.
~~قوله: (دفعه الراهن الخ) أشار إلى أن المرتهن هنا لا يؤمر بشئ لان الولد
~~غير مضمون عليه لأنه لا يسقط بهلاكه شئ من دينه كما ذكره الإتقاني، قال ط
~~عن الحموي: ولو قال المرتهن: أنا أفدي قبل لأنه محبوس بدينه وله غرض صحيح
~~بزيادة الاستيثاق ولا ضرر للراهن ا ه‍. قوله: (وخرج عن الرهن) أي ولم يسقط
~~شئ من الدين كما لو هلك ابتداء. زيلعي. قوله: (ويصير كأنه) أي المجني عليه.
~~قوله: (وتمامه في الخانية) حيث ذكر حاصل ما قدمناه في الصفحة السابقة من
~~جناية أحد عبدي الرهن على الآخر. ثم قال: ولو رهن عبدا ودابة فجناية الدابة
~~على العبد هدر، وبالعكس معتبرة كجناية العبد على عبد آخر اه‍ ملخصا. ms0113 قوله:
# (لقيامه) أي الوصي مقام الراهن. قوله: (فلو كبارا الخ) هذا ظاهر إذا
~~كانوا حاضرين، فلو كانوا غائبين، ففي العمادية من الفضل الخامس عن فتاوى
~~رشيد الدين القاضي: نصب الوصي إذا كان الوارث غائبا ويكتب في نسخة الوصايا
~~أنه جعله وصيا ووراث الميت غائب مدة السفر اه‍. قوله:
# (توقف على رضا البقية) أي بقية الغرماء. قوله: (ولهم رده) لأنه إيثار
~~لبعض الغرماء بالايفاء الحكمي فأشبه الحقيقي. هداية. قوله: (نفذ) لزوال
~~المانع لوصول حقهم إليهم. هداية. قوله: (وإذا ارتهن) أي أخذ الوصي رهنا.
~~قوله: (جاز) لأنه استيفاء حكما وهو يملكه. درر. قوله: (عند الورثة) أي أو
~~الوصي المختار أو المنصوب وورثة الراهن يقومون مقامه كما سبق ط.
~~PageV01P082
# خاتمة: المرتهن بفسخ الرهن والراهن لا ينفرد به، حتى لو قال المرتهن فسخت
~~الرهن ولم يرض الراهن وهلك لا يسقط شئ من الدنيا، وفي العكس يسقط يقدره كما
~~في القنية وغيرها.
# فصل في مسائل متفرقة قوله: (رهن عصيرا الخ) اعلم أن العصير المرهون إذا
~~تخمر، فإما أن يكون الراهن والمرتهن مسلمين أو كافرين أو الراهن وحده مسلما
~~أو بالعكس، فلو كافرين فالرهن بحاله تخلل أولا، وفي الأقسام الباقية إن
~~تخلل فكذلك، وإلا فهل للمرتهن أن يخلله فيه تفصيل، فلو مسلمين أو الراهن
~~فقط جاز تخليله لان المالية وإن تلفت بالتخمر لكن إعادتها ممكنة بالتخليل
~~فصار كتخليص الرهن من الجناية، وإذا جاز ذلك في المسلمين والخمر ليست بمحل
~~بالنسبة إليهم فلان يجوز في المرتهن الكافر بالأولى لأنها محل. وأما لو
~~الراهن كافرا فله أخذ الرهن والدين على حاله لان الخمرية لا تعدم المالية
~~في حقه فليس للمرتهن المسلم تخليلها، فإن خللها ضمن قيمتها يوم خللها، كما
~~لو غصب خمر ذمي فخللها والخل له، وتقع المقاصة لو دينه من جنس القيمة ويرجع
~~بالزيادة إن نقصت قيمتها يوم التخليل من دينه. عناية ملخصا. قوله: (فهو رهن
~~بعشرة) أي يبقى رهنا بها، وإنما لم يبطل لأنه بصدد أن يعود بالتخلل، ولهذا
~~إذا اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض لا ms0114 يبطل البيع لاحتمال صيرورته خلا. درر.
# قوله: (ثم المعتبر الخ) يشير إلى ما قاله شراح الهداية وغيرهم من أن ما
~~ذكر المصنف كالهداية وغيرها مقيد بما إذا لم ينتقص شئ من كيله وأن قوله:
~~وهو يساوي العشرة وقع اتفاقا، فإنه إذا بقي كيله على حاله وانتقصت قيمته لا
~~يسقط شئ من الدين، لان الفائت مجرد وصف وبفواته في المكيلات والموزونات لا
~~يسقط شئ من الدين ولكن الراهن يتخير كما إذا انكسر القلب إن شاء افتكه
~~ناقصا بجميع الدين، وإن شاء ضمنه وتكون قيمته رهنا عندهما. وعند محمد:
~~يفتكه ناقصا أو يجعله بالدين.
# كذا في شرح الكافي. وإن لم تنتقص قيمته لا يخير فيبقى رهنا كما كان.
~~إتقاني وعناية. قوله: (وإلا فلا) إذ لا اعتبار بنقصان السعر كما مر. قوله:
~~(هذا) أي ما يفهم من مساواة القيمة للدين. قوله:
# (لأنه لو كان قيمتها أكثر من الدين) كما إذا كان الذين عشرة والشاة
~~بعشرين والجلد بدرهم فالجلد رهن بنصف درهم، لان بإزاء كل درهم من الشاة نصف
~~درهم من الدين فيكون الجلد رهنا بنصف درهم ويسقط بإزاء اللحم تسعة ونصف،
~~وإن كان قيمتها أقل من الدين بأن كانت بخمسة والجلد بدرهم فالجلد رهن بستة،
~~وإذا هلك الجلد بعد ذلك هلك بدرهم واحد فيرجع على الراهن بالخمسة الباقية
~~من الدين. وتمام بيانه في الكفاية وغيرها. قوله: (بلا ذبح) أما إذا ذبحت
~~كانت بتمامها مضمونة ط. قوله: (بما لا قيمة له) بأن تربه أو شمسه. معراج.
~~قوله: (وهل يبطل الرهن قولان) PageV01P083
# أحدهما يبطل ويصير الجلد رهنا بقيمة ما زاد الدباغ فيه، حتى لو أداها
~~الراهن أخذ الجلد لأنه صار مرهونا بالدين الثاني حكما. ثانيهما لا يبطل لان
~~الشئ يبطل بما هو مثله أو فوقه لا بما دونه.
# والرهن الثاني هنا دون الأول لأنه إنما استحق حبس الجلد بالمالية التي
~~انصلت بالجلد بحكم الدبغ وهي تبع للجلد، والرهن الأول بما هو أصل بنفسه وهو
~~الدين فيكون أقوى فلم يرتفع بالثاني، ويثبت الثاني أيضا لأنه لا ms0115 يمكن رده.
~~كفاية ملخصا. قوله: (وهو يساوي درهما) يعني يوم الرهن. وأما إذا كانت قيمته
~~درهمين فهو رهن بدرهمين، ويعرف ذلك بأن ينظر إلى قيمة الشاة حية ومسلوخة:
~~فإن كانت قيمتها حية عشرة ومسلوخة تسعة كانت القيمة الجلد يوم الارتهان
~~درهما، وإن كانت قيمتها مسلوخة ثمانية كانت درهمين. عناية. قوله) (على
~~المشهور) وهو قول العامة، ومن المشايخ من قال بعود البيع كالرهن. إتقاني.
~~قوله: (يتقرر بالهلاك) لان المرتهن صار مستوفيا بالهلاك فيتأكد عقد الرهن،
~~فإذا عادت المالية بالدبغ صادفت عقدا قائما فيثبت فيه حكمه بقسطه. إتقاني.
~~قوله: (ويفسخ به) أي ينتقض بالهلاك ولا عود بعد انتقاض. قوله: (وجعل العبد)
~~بالبناء للمفعول: أي جعل الراهن أو القاضي العبد بمقابلة دين المرتهن ط.
~~قوله: (يعود الدين) أي إلا بقدر نقصان عيب الإباق كما يأتي له ط. وفي بعض
~~النسخ: يعود الرهن، وفي بعضها: يعود الدين في الرهن. قوله: (وهو رهن من
~~الأصل) فيكون للراهن حبسه وينقسم الدين عليهما على قدر قيمتهما بشرط بقاء
~~النماء إلى وقت الفكاك، وإن هلك قبل ذلك لم يسقط بمقابلته شئ ويجعل كأنه لم
~~يكن كما سيوضحه. قوله:
# (الأصل أن كل ما يتولد من عين الرهن) أي أو يكون بدلا عن جزء من أجزاء
~~عين الرهن كالأرش والعقر. هندية. قوله: (هلك مجانا) أي إلا الأرش، فإنه إذا
~~هلك سقط من الدين ما بإزائه لأنه بدل جزئه فقام مقام المبدل. كذا في
~~القهستاني ح. قوله: (أي ولو حكما الخ) هذا التعميم هو ما سيصرح به المصنف
~~في قوله الآتي: وإن لم يفتك الرهن الخ. قوله: (كما إذا هلك الأصل بعد
~~الاكل) الظاهر أنه أراد بقوله أولا: بأن أكل بالاذن عكس هذا، وهو ما إذا
~~أكل بعد هلاك الأصل، بأن هلك وبقي نماؤه كالثمرة ثم أكله، وإلا لزم تشبيه
~~الشئ بنفسه. وعبارة القهستاني: وإن هلك الأصل وبقي النماء ولو حكما، كما
~~إذا أكل الرهن أو المرتهن أو أجنبي من النماء بالاذن فإنه لم يسقط حصة ما
~~أكل منه فيرجع به ms0116 على الراهن، وكما إذا هلك الأصل بعد الاكل فإنه يقسم
~~الدين على قيمتهما ويرجع على PageV01P084
# الراهن بقيمة ما أكل. الكل في شرح الطحاوي اه‍. قوله: (كما ذكره بقوله)
~~انظر ما مرجع الضمير المنصوب. قوله: (فك) أي النماء بحصته، فلو هلك أيضا
~~بعد هلاك الأصل ذهب بلا شئ كأنه لم يكن وذهب كل الدين بهلاك الأصل. وتمامه
~~في غرر الأفكار. قوله: (والتبع يقابله شئ إذا كان مقصودا) كولد المبيع فإنه
~~يصير مبيعا تبعا ولا يصير له حصة من الثمن إلا إذا صار مقصودا بالقبض
~~عندنا. معراج. قوله: (يوم الفكاك) لأنه إنما صار مضمونا بالفكاك، إذ لو هلك
~~قبله يهلك مجانا.
# عناية. قوله: (يوم القبض) لأنه مضمون بالقبض كما تقدم. عناية. قوله:
~~(فيسقط) أي بسبب هلاك الأصل. قوله: (وبه أفتى المصنف) حيث سئل عمن رهن نخلا
~~وأباح للمرتهن ثمارها هل يملك أن يبيعها ويتمولها أو يملك الاكل بنفسه فقط؟
~~فأجاب ظاهر كلامهم أن له التصرف مطلقا، إذ الظاهر أن المراد من قولهم
~~فأكلها: أكلها أو أكل ثمنها، إلا أن يوجد نقل صريح بتخصيص الاكل دون غيره ا
~~ه‍. من حاشية الحموي ملخصا. وأورد عليه أن المعنى الحقيقي هو الظاهر ومدعي
~~الأعمية محتاج إلى الدليل.
# قلت: وسيذكر الشارح عن الجواهر: ولو أباح له نفعه ليس له أن يؤجره. تأمل.
# وقال السائحاني: أقول: ظاهره أن أكل الزوائد المأكولة إنما هو أكل نفسها
~~لا أكل بدلها، وهذا أمر مكشوف لكل أحد بالبديهة اه‍. نعم يظهر ذلك إذا كانت
~~مما لا يؤكل كما ذكره الرحمتي. قوله:
# (لأنه أتلفه بإذن المالك) فيه إشارة إلى أنه لو أتلفه بغير إذنه ضمن
~~وكانت القيمة رهنا مع الشاة، وكذا لو فعل الراهن ذلك بدون إجازة المرتهن
~~عناية. قوله: (والاطلاق) أي الإباحة اه‍ ح. قوله: (يجوز تعليقه) لأنه ليس
~~بتمليك. إتقاني. قوله: (بالشرط) وهو قوله هنا: مهما زاد فكله. قوله:
~~(والخطر) بالخاء المعجمة والطاء المهملة: الاشراف على الهلاك كما في
~~القاموس والمغرب، والمراد به هنا ما احتمل الوجود والعدم فهو بمعنى ms0117 الشرط.
~~تأمل. قوله: (وعليه يحمل ألح) بأن يراد من نفي الحل PageV01P085
# الكراهة. قوله: (ما عن محمد بن أسلم) الذي في المنح أول كتاب الرهن عبد
~~الله بن محمد بن مسلم اه‍. ح.
# أقول: ما قدمناه عن المنح هناك ومثله في غيرها موافق لما هنا، ولعل النسخ
~~مختلفة. قوله:
# (قلت الخ) ظاهره تسليم القول بالكراهة مع الاذن وأنه ربا، ومقتضاه أنه
~~مضمون، لكن قدمنا عن المنح أول الرهن أنه مخالف لعامة المعتبرات، وتقدم
~~بيان ذلك كله مستوفي، فراجعه. قوله: (وما أصاب الزيادة) كثلث العشرة في
~~مثاله السابق. قوله: (كإتلاف الراهن بنفسه) فلا يسقط ما يقابله من الدين
~~لكونه غير مضمون على المرتهن، بخلاف الهالك في يده. قوله: (قال له الخ) في
~~التتارخانية:
# آجر المرتهن الرهن من أجنبي بلا إذن فالغلة له، ويتصدق بها عند أبي حنيفة
~~ومحمد، وله أن يعيده في الرهن. قوله: (وبطل الرهن) حتى لا يسقط دين المرتهن
~~بهلاكه عند المستأجر ط. ولا يعود رهنا إلا بتجديد. تتارخانية. وكذا لو آجر
~~الراهن المرتهن على ما مر في الباب السابق. قوله: (وتسلمه المرتهن) أما إذا
~~لم يتسلمه لا يتم الرهن أو لا يصح على الخلاف السابق ط. قوله: (ثم باع) أي
~~الراهن. قوله:
# (فقبض المرتهن الثمن) لأنه إذا جاز البيع يصير الثمن رهنا، لكن القبض غير
~~شرط فإنه يصير رهنا وإن لم يقبض كما قدمناه أول الباب السابق. قوله: (وإلا
~~يكون رهنا) أي مع ثمن المبيع الذي قبضه ط.
# قوله: (كما مر) أي قريبا في قوله: حتى لو أراد منعه كان له ذلك. قوله:
~~(لو من قناة مملوكة) هذا خلاف المفتى به من أنه لا يضمن إلا ما ملكه
~~بالاحراز كما مر في كتاب الشرب وماء القناة غير محرز.
# قوله: (ينبغي أن تبقى رهنا الخ) جزم به في الخانية فقال: زرع أو سكن بإذن
~~المرتهن لا يبطل الرهن PageV01P086
# وله أن يسترده، وما دام في يد الراهن لا يضمنه المرتهن. قوله: (بقي فيما
~~بقي) لأنه يمكن رهن ذلك الباقي ابتداء لعدم ms0118 الشيوع. قوله: (لكن هلكه بحصته)
~~أي وإن كان من قيمته وفاء بجميع الدين كما في الخانية، قوله: (ثم رهنها
~~منه) أي من المستأجر. قوله: (وبطلت الإجارة) ظاهره أنها تبطل بمجرد عقد
~~الرهن، وليس كذلك بل لا بد من القبض كما في القنية. وأما عكسه وهو ما إذا
~~آجر الراهن الرهن من المرتهن ينفسخ بمجرد عقد الإجارة ولا يحتاج إلى تجديد
~~قبض كما يفيد كلام البزازية، لكن في العمادية أنه لا بد منه، حتى لو هلك
~~قبل أن يجدد قبضا للإجارة يهلك هلاك الراهن اه‍. وهذا مشكل لأنه قرر في
~~العمادية أن قبض المضمون بغيره ينوب عن قبض غير المضمون وتمامه في حاشية
~~الأشباه للشرف الغزي، وقدمنا في الفصل السابق عن العناية اشتراط تجديد
~~القبض. قوله: (فالإجارة باطلة) وتكون كما لو أعاره أو أودعه منه فلا تبطل
~~عقد الرهن.
# تنبيه: قال في النهاية: سئل الإمام أبو الحسن الماتريدي عمن باع داره من
~~آخر بثمن معلوم بيع وفاء وتقابضا ثم استأجرها من المشتري مع شرائط صحة
~~الإجارة وقبضها ومضت مدة هل تلزمه الأجرة؟ قال: لا، فإنه عندنا رهن،
~~والراهن إذا استأجر الرهن من المرتهن لا تجب الأجرة اه‍. خيرية ثم نقل فيها
~~عن البزازية ما يوافقه، وأفتى به غير مرة، والكل في فتاواه المشهورة.
~~حامدية. فليحفظ فإنه كثير الوقوع. قوله: (سقط بحساب نقصه) أي سقط من دين
~~المرتهن ما نقصته قيمة الآبق بسبب إباقه ط. وهذا إذا كان أول إباق كما يشعر
~~به التعليل، فإن كان أبق قبل ذلك لا يسقط شئ. بزازية.
# قوله: (ثم لما فرغ من الزيادة الضمنية)، وهي نماء الرهن، ومراده بالضمنية
~~ما لم يقع عليه الرهن قصدا ط. قوله: (والزيادة في الرهن تصح) مثل أن يرهن
~~ثوبا بعشرة يساوي عشرة ثم يزيد الراهن ثوبا آخر ليكون مع الأصل رهنا
~~بالعشرة. عناية. قوله: (يوم القبض أيضا) أي يوم قبض الزيادة كما تعتبر قيمة
~~الأصل يوم قبضه. قوله: (وفي الدين لا تصح) المراد أن لا يكون بها مضمونا،
~~فأما الزيادة ms0119 في نفسها فجائزة.
# وصورة المسألة: أن يرهن عنده عبدا يساوي ألفين بألف ثم استقرض منه ألفا
~~أخرى على أن يكون العبد رهنا بهما جميعا، فلو هلك يهلك بالألف الأولى لا
~~بالألفين، ولو قضاه ألفا وقال إنما قضيتها عن الأولى له أن يسترد العبد،
~~إتقاني. قوله: (في معقود به) كالثمن أو عليه كالمبيع ط. قوله:
# (والزيادة في الدين ليست منهما) بل أصل الدين ليس منهما. قال في العناية:
~~أما إنه غير معقود عليه فظاهر، وأما أنه ليس بمعقود به فلوجوبه بسببه قبل
~~عقد الرهن، بخلاف الرهن، فإنه معقود عليه لأنه لم يكن محبوسا قبل عقد الرهن
~~ولا يبقى بعده. PageV01P087
# تتمة: قال في الذخيرة: وفي العيون عن محمد: رهن غلامين بألف ثم قال
~~المرتهن: احتجت إلى أحدهما فرده علي ففعل، فإن الباقي رهن بنصف الألف فلو
~~هلك يهلك من الدين نصفه ولكن لا يفتكه إلا بجميع الألف اه‍. فليحفظ. قوله:
~~(مع أنه) أي المصنف. قوله: (ليفيد أنها مسألة مستقلة) وهي بيان حكم تبديل
~~الرهن الأول برهن آخر. قوله: (وقيمة كل من العبدين ألف كذا قيد في الهداية،
~~وهو قيد اتفاقي لما في التتارخانية عن التجريد. وإن كانت قيمة الأول
~~خمسمائة والثاني ألفا والدين كذلك فهلك يهلك بألف، وكذا إذا كانت قيمة
~~الثاني خمسمائة والأول ألفا فهلك الثاني في يده هلك بخمسمائة اه‍. ولذا ترك
~~القيد في الخانية. قوله (حتى يجعل مكان الأول) لان الأول إنما دخل في ضمانه
~~بالقبض والدين وهم باقيان فلا يخرج عن الضمان إلا بنقض القبض ما دام الدين
~~باقيا، وإذا بقي الأول في ضمانه لا يدخل الثاني في ضمانه لأنهما رضيا بدخول
~~أحدهما فيه لا بدخولهما، فإذا رد الأول دخل الثاني في ضمانه، ثم قيل: يشترط
~~تجديد القبض لان بد المرتهن على الثاني يد أمانة ويد الراهن يد استيفاء
~~وضمان فلا ينوب عنه، وقيل: لا يشترط. وتمامه في الهداية. وذكر القهستاني أن
~~الأول هو المختار عند قاضيخان. وأفاد بعض الفضلاء أن عادة صاحب الهداية
~~اختيار الأخير عكس عادة ms0120 قاضيخان ومقتضاه ترجيح الأول. تأمل. قوله: (إلا إذا
~~منعه من صاحبه) أي عند طلبه منه ثم هلك بعده. قوله: (أو اشترى المرتهن) أي
~~من الراهن. قوله: (لأنه) أي لان كل واحد من الشراء والصلح على عين استيفاء.
~~عناية. أي إذا كان عن قرار فهو استيفاء لأنه يجب على الدائن مثله بالشراء
~~والصلح عنه. كفاية: أي فيسقط بطريق المقاصة. قوله: (على آخر) أي سواء كان
~~للراهن عليه دين أو لا، وفيه إشعار بأن للراهن أخذ الرهن من المرتهن بعد
~~الحوالة كما في موضع من الزيادات وفي موضع آخر ليس له. قهستاني. قوله: (هلك
~~بالدين) والفرق أنص الابراء يسقط به الدين أصلا كما قدمه وبالاستيفاء لا
~~يسقط، لما تقرر أن الديون تقضي بأمثالها لا أنفسها، لان الدين وصف في الذمة
~~لا يمكن أداؤه، لكن إذا أدى المديون وجب له على الدائن مثله فتسقط لعدم
~~الفائدة، فإذا هلك الرهن بعده تقرر الاستيفاء الأول الحكمي وانتقض الثاني
~~لئلا يصير مستوفيا مرتين. قوله: (أو متطوع) ويعود إلى ملك المتطوع لا
~~المتطوع عنه. خانية. قوله: (أو شراء أو صلح) كذا في المنح والدرر، ولي فيه
~~نظر: فإن الذي قبضه المرتهن في صورتي الشراء وأصلح هو العين المبيعة
~~والمصالح عليها، وقد صرح في النهاية والعناية وغاية البيان أنه إذا هلك
~~الرهن في هاتين الصورتين يجب على المرتهن رد PageV01P088
# قيمته، ولم يقولوا يجب رد العين فاقتضى ذلك أنه لا ينتقض الشراء والصلح،
~~وقد رأيت التصريح بذلك في الحواشي السعدية ووجهه ظاهر لان ذلك عقد معاوضة
~~فما وجه بطلانه بهلاك الرهن، بخلاف الاستيفاء بالأداء والحوالة، هذا ما ظهر
~~لي من فيض الفتاح العليم. قوله: (وهلك الرهن بالدين) أعاده ليبني عليه
~~التعليل. قوله: (لأنه) أي لان عقد الحوالة في معنى الابراء بطريق الأداء
~~دون الاسقاط. وفي بعض نسخ الهداية في معنى البراءة وهي أظهر.
# والحاصل كما في الكافية: أن الحوالة لا تسقط الدين ولكن ذمة المحتال عليه
~~تقوم مقام ذمة المحيل، ولهذا يعود الدين إلى ذمة المحيل إذا مات المحتال ms0121
~~عليه مفلسا. قوله: (ومفاده) أي مفاد تقييد المصنف البطلان بالحوالة. قوله:
~~(عدم بطلان الصلح) قدمنا التصريح به عن السعدية وأنه مقتضى كلام شراح
~~الهداية وإن اقتضى كلامه السابق خلافه، والشراء مثل الصلح، فافهم. قوله:
~~(وأن ما الدين الخ) هذا إنما يؤخذ من التعليل الذي ذكره القهستاني.
~~وعبارته: تبطل الحوالة بالهلاك لحصول الاستيفاء كما في النظم وغيره، وفيه
~~إشعار بأن الدين ليس بأكثر من قيمة الرهن، وإلا فينبغي أن لا تبطل الحوالة
~~فيما زاد عليها، لان الاستيفاء التام لم يتحقق وإلى أن الصلح لم يبطل اه‍.
~~ط أقول: قدم الشارح أول كتاب الإجارة أن المصنف اعتمد أنه إذا فسد العقد في
~~البعض فسد في الكل. تأمل. قوله: (ثم هلك الرهن بالدين) الأولى إسقاط قوله:
~~بالدين لان قوله (يهلك به) مغن عنه. قوله: (لتوهم وجوب الدين الخ) لان
~~الرهن مضمون بالدين عند توهم الوجود كما في الدين الموعود، وقد بقيت الجهة
~~لاحتمال أن يتصادقا على قيام الدين بعد تصادقهما على عدمه، بخلاف الابراء
~~لأنه سقط به. درر. لكن في التبيين وغيره عن مبسوط شمس الأئمة: لو تصادفا
~~قبل هلاك الرهن ثم هلك يهلك أمانة لأنه بتصادفهما ينتفي الدين من الأصل
~~وضمان الرهن لا يبقى بدون الدين، وذكر الأسبيجابي أنه الصواب اه‍. واختار
~~صاحب الهداية هلاكه مضمونا في الصورتين.
# سعدية. قوله: (فهو الحكم في الرهن الفاسد) أي في حال الحياة والممات، فلو
~~نقض الراهن العقد بحكم الفساد وأراد استرداد المرهون كان للمرتهن حبسه حتى
~~يؤدي إليه الراهن ما قبض، وإذا مات الراهن وعليه ديون كثيرة فالمرتهن أولى
~~من سائر الغرماء. وهذا كله إذا كان الرهن الفاسد سابقا على الدين، فلو كان
~~بدين على الراهن قبل ذلك لم يكن له حبسه لأنه ما استفاد تلك اليد بمقابلة
~~هذا المال، ويكون بعد الموت أسوة للغرماء لأنه ليس له على المحل يد مستحقة،
~~بخلاف الرهن الصحيح تقدم أو تأخر. وتمامه في العمادية والذخيرة والبزازية.
~~قوله: (يتعلق به الضمان) صوابه: لا يتعلق لان المنقول عن الكرخي في ms0122
~~العمادية وغيرها أنه يهلك أمانة. PageV01P089
# وفي الذخيرة: وروى ابن سماعة عن محمد أنه ليس للمرتهن حبسه لأنه إصرار
~~على المعصية، ولكن ما في ظاهر الرواية أصح، لان الراهن لما نقض فقد ارتفعت
~~المعصية وحبس المرتهن المرهون ليصل إلى حقه لا يكون إصرا لان الراهن يجبر
~~على تسليم ما قبض، فإذا امتنع فهو المصر، ألا ترى أن في الشراء الفاسد
~~للمشتري الحبس إلى استيفاء الثمن اه‍ ملخصا. قوله: (أي لم يكن مالا)
~~كالمدبر وأم الولد، فإن للراهن أخذهما لان رهنهما باطل. منح. قوله: (ولم
~~يكن المقابل به مضمونا) كما لو رهن عينا بخمر مسلم فله أخذها منه، والواو
~~بمعنى أو. قال في جامع الفصولين: فلو فقد أحدهما لم ينعقد أصلا. قوله:
~~(بخلاف لفاسد) مستغنى عنه بقول المصنف: كل حكم الخ ط. قوله: (رهن الرهن
~~باطل) أي إذا رهنه الراهن أو لمرتهن بلا إذن، فلو بإذن صح الثاني وبطل
~~الأول، وقدمنا بيانه في باب التصرف في الرهن. قوله: (كما حررناه في
~~العارية) حيث قال فيها. وأما الرهن فكالوديعة. وقال المصنف في العارية: ولا
~~تؤجر ولا ترهن كالوديعة اه‍ ط. قوله: (ومجنيه الخ) خبر مبتدأ محذوف تقديره:
~~أي جان، وضمير يشطر يعود إلى الواجب بالجناية ط. قال ح: يعني: أي جان إذا
~~مات من جنى عليه يجب شطر الدية وإن عاش تجب الدية كاملة. الجواب: ختان قطع
~~الحشفة إن مات الصبي وجب عليه نصف الدية، وإن عاش وجبت كاملة، وكذلك في
~~العبد يجب نصف القيمة وتمامها لأنه حصل التلف بمأذون فيه وهو قطع القلفة،
~~وغير مأذون فيه وهو قطع الحشفة اه‍. وتقدمت المسألة في باب ضمان الأجير،
~~وستأتي أيضا قبيل باب القسامة. قوله: (هذا التفسير) في بعض النسخ تفسير
~~بدون أل وهو الأوضح، والإشارة إلى قوله: وأي رهين الخ أي هذا تفسير وبيان
~~قوله تعالى : * (كل نفس) * (هود: 83) الآية، والله تعالى أعلم. PageV01P090
# كتاب الجنايات قوله: (وحكم الجناية) هو القصاص أو الدية والكفارة وحرمان
~~الإرث ط. قوله: (والمال وسيلة) جواب عما يقال: كان الأولى ms0123 تقديم الجنايات
~~لأهميتها بتعلقها بالأنفس ط. قلت: وما مر من مناسبة الرهن لما قبله تغني عن
~~هذا. قوله: (اسم لما يكتسب) وهي في الأصل مصدر ثم أريد به اسم المفعول.
~~قوله: (والجناية بما حل بنفس وأطراف) أي في هذا الكتاب، وإلا فجنايات الحج
~~لم تتعلق بنفس الآدمي ولا طرف من إطلاق الفقهاء عليها الجناية. شرنبلالية.
~~قوله: (وإلا) أي وإن لم يرد بالقتل هنا القتل المذكور لم يصح الحصر في
~~الخمسة.
# والحاصل: أن المراد هنا قتل محرم، فلا يشمل القتل المأذون به شرعا كقصاص
~~ورجم. قوله:
# (أن يتعمد ضربه) أي ضرب المقتول، فيخرج العمد فيما دون النفس، سعدي. ولم
~~يقل أن يتعمد قتله لما سيذكره الشارح قريبا أنه لو أراد يد رجل فأصاب عنقه
~~فهو عمد، ولو عنق غيره فخطأ، ولذا قال في المجتبى: إن قصد القتل ليس بشرط
~~لكونه عمدا وإليه أشار الشارح بقوله: في أي موضع من جسده واحترز بالتعمد عن
~~الخطأ وبقوله: بآلة الخ عن الباقي. قوله: (بآلة تفرق الاجزاء) إنما شرط
~~فيها ذلك لان العمد هو القصد ولا يوقف عليه إلا بدليله، ودليله استعمال
~~القاتل آلته، فأقيم الدليل مقام المدلول لان الدلائل تقوم مقام مدلولاتها
~~في المعارف الظنية الشرعية. منح، وهو صريح في أنه يجب القصاص وإن لم يذكر
~~الشهود العمد، وبه صرح الإتقاني. وفي أنه لا يقبل قول القاتل لم أقصد قتله،
~~بخلاف ما لو أقر وقال أردت غيره فيحمل على الأدنى وهو الخطأ. وتمامه في
~~حاشية الرملي. وسنذكره إن شاء الله تعالى في باب الشهادة على القتل. قوله:
~~(جوهرة) عبارتها: العمد ما تعمد قتله بالحديد كالسيف والسكين والرمح
~~والخنجر والنشابة والإبرة والإشفي وجميع ما كان من الحديد، سواء كان يقطع
~~أو يبضع كالسيف ومطرقة الحداد والزبرة وغير ذلك، سواء كان الغالب منه
~~الهلاك أم لا. ولا يشترط الجرح في الحديد في ظاهر الرواية لأنه وضع للقتل،
~~قال تعالى: * (وأنزلنا الحديد فيه بأس شديد) * (الحديد: 52) وكذا كل مل
~~يشبه الحديد كالصفر والرصاص والذهب والفضة، سوء كان ms0124 يبضع أو يرض، حتى لو
~~قتله بالمثقل منها يجب عليه القصاص، كما إذا ضربه بعمود من صفر أو رصاص.
~~اه‍. وروى الطحاوي عن الامام اعتبار الجرح في الحديد ونحوه. قال الصدر
~~الشهيد: وهو الأصح، ورجحه في الهداية وغيرها كما سيأتي في الفصل الآتي في
~~مسألة المر.
# قلت: وعلى كل فالقتل بالبندقة الرصاص عند لأنها من جنس الحديد وتجرح
~~فيقتص به، لكن PageV01P091
# إذا لم تجرح لا يقتص به على رواية الطحاوي كما أفاده ط عن الشلبي.
~~والإشفي بالشين المعجمة: ما يخرز به كما في القاموس. قوله: (ومحدد من خشب)
~~أي بأن نحت حتى صار له حدة يقطع بها، وليس المراد ما يكون في طرفه حديد كما
~~وهم لأنه مسألة المر الآتية، وفيها تفصيل وخلاف. قوله:
# (وإبرة في مقتل) قال في الاختيار: روى أبو يوسف عن أبي حنيفة فيمن ضرب
~~رجلا بإبرة وما يشبهها عمدا فمات لا قود فيه، وفي المسلة ونحوها القود، لان
~~الإبرة لا يقصد بها القتل عادة ويقصد بالمسلة. وفي رواية أخرى: إن غرز
~~بالإبرة في المقتل قتل، وإلا فلا اه‍.
# وقال في البزازية: غرزه بإبرة حتى مات يقتص به لان العبرة للحديد. وقال
~~في موضع آخر:
# لا قصاص إلا إذا غرزه في المقتل، وكذا لو عضه اه‍. وفي شرح الوهبانية: في
~~الإبرة القود في ظاهر الرواية اه‍. وفي القهستاني: وعليه الفتوى اه‍. وجزم
~~بعدمه في الخانية. أقول: يمكن أن يكون التقييد بالمقتل توفيقا. فتأمل.
~~قوله: (وليطة) بكسر اللام: قشر القصب اللازق به ط عن الحموي.
# قوله: (عطف على محدد) أي لا على خشب لأنها ليست من المحدد. قال سعدي:
~~وينبغي أن يكون من قبيل الرجز:
# علفتها تبنا وماء باردا إذ الواقع في صورة النار هو الالقاء فيها لا
~~الضرب بها اه‍. قوله: (لأنها تشق الجلد الخ) بيان لكونها من العمد. قوله:
~~(كما في الكفاية) قال ط: ونحوه في الخزانة والنهاية. حموي عن المقدسي اه‍.
~~قوله: (وفي البرهان الخ) ذكر هذه النقول الثلاثة نقضا لعكس الكلية وهو قوله
~~(وإلا ms0125 فلا)، وهو ظاهر لا المشروط في الذكاة فري الأوداج وإنهار الدم، وذلك
~~لا يحصل بالسنجة والتنور المحمى والإبرة ولذا أعاد مسألة الإبرة وإن كان
~~ذكرها آنفا، فافهم. قوله: (غير محدد) أي لا حد له. قوله:
# (كالسنجة) في القاموس: سنجة الميزان مفتوحة وبالسين أفصح من الصاد اه‍.
~~وذكر في فصل الصاد:
# الصنج شئ يتخذ من صفر يضرب أحدهما بالآخر، وآلة بأوتار يضرب بها اه‍. زاد
~~في المغرب.
# ويقال لما يجعل في إطار الدف من الهنات المدورة صنوج أيضا. قوله:
~~(أظهرهما أنها عمد) بناء على عدم اشتراط الجرح في الحديد ونحوه. قوله: (وإن
~~لم يكن فيه نار) أي على الصحيح. قهستاني. وفيه:
# لو قيد بحبل ثم ألقي في قدر ماء مغلي جدا فمات من ساعته أو فيه ماء حار
~~فأنضج جسده، ومكث ساعة ثم مات قتل به كما في الظهيرية. قوله: (بما لا تطيقه
~~البنية) أي البدن. في القاموس:
# البنية بالضم والكسر: ما بنيته. وبنى الطعام بدله: سمنه، ولحمه: أنبته.
~~قوله: (فإن حرمته) الأولى PageV01P092
# وحرمته ط. قوله: أشد من إجراء كلمة الكفر أي أشد من الكفر الصوري، فإنه
~~إذا أكره عليه بملجئ يرخص مع اطمئنان القلب إحياء لنفسه، ولو أكره بالقتل
~~على قتل غيره لا يرخص أصلا لاستواء النفسين، واحترز به عن الكفر القلبي
~~فإنه أشد ولا يرخص بحال.
# وفي الجوهرة: واعلم أن قتل النفس بغير حق من أكبر الكبائر بعد الكفر
~~بالله تعالى وتقبل التوبة منه، فإن قتل مسلما ثم مات قبل التوبة منه لا
~~يتحتم دخوله النار، بل هو في مشيئة الله تعالى كسائر أصحاب الكبائر، فإن
~~دخلها لم يخلد فيها اه‍. وأما الآية فمؤولة بقتله لايمانه أو بالاستحلال أو
~~بأن يراد بالخلود المكث الطويل، وسيذكر الشارح في آخر الفصل الآتي عن
~~الوهبانية أنه لا تصح توبة القاتل ما لم يسلم نفسه للقود. قوله: (وموجبه
~~القود) بفتح الواو: أي القصاص، وسمي قودا لأنهم يقودون الجاني بحبل وغيره.
~~قاله الأزهري اه‍. سعدي. ثم إنما يجب القود بشرط في القاتل والمقتول يذكر ms0126
~~في الفصل الآتي. قوله: (فلا يصير مالا الخ) تفريع على قوله: عينا أي ليس
~~لولي الجناية العدول إلى أخذ الدية إلا برضا القاتل. وهو أحد قولي الشافعي،
~~وفي قوله الآخر: الواجب أحدهما لا بعينه ويتعين باختياره، والأدلة في
~~المطولات. قوله: (فيصح صلحا) أي إذا كان القود عندنا هو الواجب في العمد
~~فلا ينقلب مالا إلا من جهة الصلح. قوله: (ولو بمثل الدية أو أكثر) أطلقه
~~فشمل ما لو كان من جنسها أو من غيره حالا أو مؤجلا كما في الجوهرة، وأشار
~~إلى خلاف الشافعي، فإنه على قوله الثاني: لو صالح على أكثر من الدية من
~~جنسها لا يصح لأنه يصير ربا، ويصح على قوله الأول، وتمامه في الكفاية.
~~قوله: (لأنه كبيرة محضة) وذلك بنص الحديث الصحيح وهو قوله صلى الله عليه
~~وآله وسلم:
# (أكبر الكبائر الاشراك بالله تعالى، وقتل النفس، وعقوق الوالدين، وقول
~~الزور، أو قال: شهادة الزور. رواه البخاري. قوله: (وفي الكفارة معنى
~~العبادة) بدليل أن للصوم والاعتاق فيها مدخلا فهي دائرة بين العبادة
~~والعقوبة، فلا بد أن يكون سببها أيضا دائرا بين الحظر والإباحة لتعلق
~~العبادة بالمباح والعقوبة بالمحظور كالخطأ، فإن فيه معنى الإباحة. أما
~~العمد فهو كبيرة محضة كالزنا، والسرقة والربا، ولا يقاس على الخطأ لان
~~الكفارة من المقدرات فلا تثبت بالقياس ولأن الخطأ دونه في الاثم، وتمامه في
~~المطولات. قوله: (لكن في الخانية الخ) أي في آخر فصل المعاقل.
# أقول: لكنه مخالف لما في الشروح كالنهاية والعناية والمعراج من أنه لا
~~كفارة في العمد وجب فيه القصاص أولا، كالأب إذا قتل ابنه عمدا والمسلم إذا
~~قتل من أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا عمدا اه‍. قوله: (والثاني شبهه)
~~بفتحتين أو بكسر فسكون: أي نظير العمد ويقال له: شبه الخطأ، لان فيه معنى
~~العمدية باعتبار قصد الفاعل إلى الضرب، ومعنى الخطأ باعتبار عدم قصده إلى
~~القتل إذ ليست الآلة آلة قتل اه‍. من الدرر والقهستاني. وزاد الإتقاني أنه
~~يسمى خطأ العمد. قوله: PageV01P093
# (كبيرين) فلو صغيرين فهو ms0127 شبه عمد اتفاقا. قوله: خلافا لغيره أي للإمامين،
~~والأئمة الثلاثة فإنه عمد عندهم لما من تعريفه عندهم.
# قال القهستاني: واعلم أن ما ذكره من أحكام الاثم والقود والكفارة كما لزم
~~في العمد وشبهه عنده لزم عندهما، إلا في العمد عندهما ضربه قصدا بما يقتل
~~غالبا، وشبه العمد لما لا يقتل غالبا، فلو غرق في الماء القليل ومات ليس
~~بعمد ولا شبه عمد عندهم، ولو ألقي في بئر أو من سطح أو جبل ولا يرجى منه
~~النجاة كان شبه عمد عنده وعمدا عندهما، ويفتى بقوله كما في التتمة اه‍.
~~وتمام هذه المسائل يذكر في الفصل الآتي. وفي المعراج عن المجتبى: يشترط عند
~~أبي حنيفة: أي في شبه العمد أن يقصد التأديب دون الاتلاف. قوله: (وموجبه
~~الاثم) أي إثم القتل لتعمد الضرب اه‍. مكي عن البرهان.
# والذي يفيده كلام الزيلعي أي إثم الضرب لا القتل حيث قال: أثم إثم الضرب
~~لأنه قصده لا إثم القتل لأنه لم يقصده، وهذه الكفارة تجب بالقتل وهو فيه
~~مخطئ ولا تجب بالضرب اه‍. ويدل على ذلك تعليل البرهان بقوله لتعمد الضرب،
~~فتعليله ينافي مدعاه، ولو قيل بإناطة الاثم بالقصد: فإن قصد أثم إثمه، وإن
~~قصد الضرب أثم إثمه لكن له وجه اه‍. ط. قوله: (ودية مغلظة) أي من مائة إبل،
~~فلو قضى بالدية في غير الإبل لم تتغلظ. قهستاني، وتأخذ أرباعا من بنت مخاض
~~وبنت لبون وحقة وجذعة كما يأتي. قوله: (على العاقلة) أي الناصرة للقاتل.
~~قهستاني. والأصل أن كل دية وجبت بالقتل ابتداء لا بمعنى يحدث من بعد فهي
~~على العاقلة اعتبارا بالخطإ وتجب في ثلاث سنين.
# هداية. واحترز بقوله ابتداء عن دية وجبت بالصلح في القتل العمد أو على
~~الوالد بقتل ولده عمدا.
# كفاية.
# والحاصل أن شبه العمد كالخطأ إلا في حق الاثم، وصفة التغليظ في الدية.
~~زيلعي.
# واعلم أن المال الواجب بالعمد المحض يجب في مال القاتل فيما دون النفس،
~~وفي النفس وفي الخطأ فيهما على العاقلة وفي شبه العمد لو نفسا على ms0128 العاقلة،
~~وفيما دونها وإن بلغ الدية على القاتل ا ه‍. بزازية. قوله: (سيجئ تفسير
~~ذلك) أي تفسير الكفارة والدية والمغلظ منها في كتاب الديات وتفسير العاقلة
~~في كتاب المعاقل. قوله: (إلا أن يتكرر منه) ظاهره ولو مرتين، ويدل عليه ما
~~نذكره بعد في الفصل الآتي. قوله: (فليس فيما دون النفس شبه عمد) لأنه لا
~~يختص بآلة دون آلة، فلا يتصور فيه شبه العمد، بخلاف النفس. وتمامه في
~~الزيلعي. قوله: (والثالث خطأ) قال ابن الكمال:
# ولو على عبد، إنما قال ذلك لان المتبادر إلى الوهم من كون العبد مالا أن
~~يكون ما ذكر من قبيل ضمان الأموال فلا يكون على العاقلة اه‍. قوله: (وهو
~~نوعان) لان الرمي إلى شئ مثلا مشتمل على فعل القلب وهو القصد وعلى الجارحة
~~وهو الرمي، فإن اتصل الخطأ بالأول فهو الأول، وإن اتصل بالثاني فهو الثاني.
~~عناية. قوله: (ظنه صيدا) انظر هل يعتبر ادعاء الظن أو لا بد من تحققه أولا
~~بأن PageV01P094
# يشهد عليه؟. ثم نقل ما لا يتم منه المراد، وسنوضح ذلك في باب الشهادة على
~~القتل إن شاء الله تعالى. قوله: (غرضا) بمعجمتين بينهما راء متحركة وهو
~~الهدف الذي يرمى إليه، قوله: (فأصاب رجلا) مرتب على قوله: ثم رجع أو تجاوز.
~~قوله: (ورجوعه بسبب آخر) وهو إصابة الحائط المسببة عن الرمي. قوله: (فكلام
~~صدر الشريعة فيه ما فيه) فإنه شرط في الخطأ في الفعل أن لا يصدر عنه الفعل
~~الذي قصده بل يصدر فعل آخر.
# ويرد عليه ما مر من أنه إذا رمى غرضا فأصابه ثم رجع عنه أو تجاوز عنه
~~فأصاب رجلا يتحقق الخطأ في الفعل والشرط مفقود في الصورتين، وإذا سقط من
~~يده خشبة أو لبنة فقتل رجلا يتحقق الخطأ في الفعل ولا قصد فيه. أفاده ابن
~~الكمال. قال ط: لكن سيأتي قريبا أنه مما جرى مجرى الخطأ.
# قوله: (إن أصاب خلافه) أي شخصا غيره. قوله: (والقتل فيه معذر) أي القصاص
~~فيه ممتنع. قوله:
# (حالة النوم) أي نوم الشخص. قوله: (إن أبقى ms0129 دما) أي تركه ينهر: أي يسيل
~~منه، والذي في الوهبانية: يقطر، وانظر ما وجه التقييد بحالة النوم، وقد مر
~~أن الإبرة إذا أصابت المقتل ففيه القود، ولعل وجهه أن محل القصد غير مقتل
~~وإذا كان غير نائم وترك دم نفسه يسيل يكون موته منسوبا إليه. فليتأمل.
~~قوله: (والرابع ما جرى مجراه الخ) فحكمه حكم الخطأ في الشرع، لكنه دون
~~الخطأ حقيقة، فإن النائم ليس من أهل القصد أصلا، وأنما وجبت الكفارة لترك
~~التحرز عن نومه في موضع يتوهم أن يصير قاتلا، والكفارة في قتل الخطأ إنما
~~تجب لترك التحرز أيضا، حرمان الميراث لمباشرة القتل وتوهم أن يكون متناعسا
~~لم يكن نائما قصدا منه إلى استعجال الإرث، والذي سقط من سطح فوقع على إنسان
~~فقتله أو كان في يده لبنة أو خشبة فسقطت من يده على إنسان أو كان على دابة
~~فأوطأت إنسانا فقتله مثل النائم لكونه قتلا للمعصوم من غير قصد. كفاية.
~~قوله: (لترك العزيمة) وهي هنا المبالغة في التثبت. قال في الكفاية: وهذا
~~الاثم إثم القتل، لان نفس ترك المبالغة في التثبت ليس بإثم، وإنما يصير به
~~آثما إذا اتصل به القتل فتصير الكفارة لذنب القتل وإن لم يكن فيه إثم قصد
~~PageV01P095
# القتل اه‍. تأمل. قوله: (وواضع حجر) أي إذا لم ينحه غيره، فإن نحاه فعطب
~~به رجل ضمن المنحى كما سيذكره المصنف في باب ما يحدثه الرجل في الطريق.
~~قوله: (في غير ملكه) قيد للحفر والوضع.
# درر، فلو في ملكه فلا تعدي فلا دية. ولا كفارة ط. قوله: (من السلطان)
~~الظاهر أن المراد ما يعم نائبه ط. قوله: (ونحو ذلك الخ) أي نحو الخشبة
~~كقشور بطيخ فيضمن ما تلف به كما أفتى به قارئ الهداية، وكذا إذا رش الطريق،
~~قال في الذخيرة: كذا أطلقه في الكتاب، قالوا: إنما يضمن الراش إذا مر على
~~الرش ولم يعلم به بأن كان ليلا أو المار أعمى، وكذا المرور عل الخشبة أو
~~الحجر، ومن المشايخ من فصل بوجه آخر وقال: إن رش ms0130 بعض الطريق حتى أمكنه
~~المرور في الجاف لا ضمان، وإن رش فناء حانوت بإذن صاحبه فالضمان على الآمر
~~استحسانا، وتمامه في التتارخانية.
# فرع: تعقل بحجر فسقط في بئر حفرها رجل فالضمان على واضع الحجر، فلو لم
~~يضعه أحد فعلى الحافر، وكذا لو زلق بماء صبه رجل فوقع في البئر فالضمان على
~~الصاب، ولو بماء مطر فعلى الحافر. تتارخانية. وفي الجوهرة: القول قول
~~الحافر أنه أسقط نفسه استحسانا. قوله: (وكل ذلك) أي ما تقدم من أقسام القتل
~~الغير المأذون فيه ط. قوله: (لو الجاني مكلفا) فلو صبيا أو مجنونا يرث كما
~~في شرح السراجية للسيد ط. قوله: (لعدم قتله) أي مباشرة، وإنما ألحق
~~بالمباشر في إيجاب الضمان صيانة للدم عن الهدر على خلاف الأصل فبقي في
~~الكفارة، وحرمان الميراث على الأصل. كفاية. والله أعلم.
# فصل فيما يوجب القود وما لا يوجبه قوله: (محقون الدم) الحقن هو المنع:
~~قال في المغرب: حقن دمه إذا منعه أن يسفك. واحترز به عن مباح الدم كالزاني
~~المحصن والحربي والمرتد، والمراد الحقن الكامل، فكن أسلم في دار الحرب فقد
~~صار محقون الدم على التأبيد، ولا يقتص من قاتله هناك لان كمال الحقن
~~بالعصمة المقومة والمؤثمة، وبالاسلام حصلت المؤتمة دون المقومة لأنها تحصل
~~بدار الاسلام. أفاده في الكفاية. قوله: (بالنظر لقاتله) أي لا مطلقا، فإنه
~~لو قتل القاتل عمدا أجنبي عن المقتول يقتص من الأجنبي للقاتل إن قتله
~~الأجنبي عمدا. قال الواني: والظاهر أن هذا أعم من أن يكون قبل الحكم أو
~~بعده لاحتمال عفو الأولياء بعد الحكم اه‍ ط. قوله: (على التأبيد) احترز به
~~عن المستأمن.
# ولا يشكل على هذا الحد قتل المسلم ابنه المسلم عمدا حيث لا يقتص منه، لان
~~القصاص واجب في الأصل، لكن انقلب مالا بشبهة الأبوة وذلك عارض، والكلام في
~~الأصل ولهذا كان الابن شهيدا PageV01P096
# بهذا القتل فلا يغسل، وكذا قتل عبد الوقف عمدا فإنه لا يجب القود كما
~~يأتي، لان القود هو الموجب الأصلي وانقلب مالا لعارض مراعاة نفع الوقف اه‍. ms0131
~~ط عن المكي ملخصا. قوله: (لما تقرر الخ) سيأتي تقريره قبيل فصل الجنين.
~~قوله: (انقلب دية) أي ولا قصاص عليه استحسانا. ولو جن بعد الدفع له قتله
~~لان شرط وجوب القصاص عليه كونه مخاطبا حالة الوجوب وذلك بالقضاء ويتم
~~بالدفع، فإذا جن قبل الدفع تمكن الخلل في الوجوب فصار كما لو جن قبل القضاء
~~والوالجية. قوله:
# (من يجن) بالبناء للمفعول ويفيق من أفاق ط. ومن مبتدأ، وقتل الأول مبني
~~للفاعل حال أو شرط لأداة شرط محذوفة، وقتل الثاني مبني للمفعول خبر بمعنى
~~يحكم بقتله. قوله: (فإن جن بعده) أي بعد ما قتل في إفاقته، والظاهر أن يقيد
~~بما إذا كان جنونه قبل القضاء والدفع أخذا مما قبله. فليتأمل.
# قوله: (إن مطبقا) بأن كان شهرا أو سنة على اختلافهم فيه. ولوالجية. قوله:
~~(سقط) أي القصاص.
# قوله: (وإن غير مطبق قتل) يعني بعد الإفاقة كما في الوالجية وغيرها.
~~قوله: (وقال أبو جعفر يقتل) وهذا تقدم صريحا عند قول المتن: وجنايته على
~~الراهن والمرتهن معتبرة وقال الحموي: لان القصاص من جهة الآدمية وهو فيها
~~أجنبي عن المولى. سائحاني. قوله: (لا قود فيه) بل ينقلب مالا لكونه أنفع
~~للوقف كما تقدم عن المكي. وفي الشرنبلالية: لعل وجهه اشتباه من له حق
~~القصاص، لان الوقف حبس العين على ملك الواقف عند الامام، وعندهما على حكم
~~ملك الله تعالى، ولم يتعرض لما يلزم القاتل ولعله القيمة فلينظر اه‍.
# أقول: قال في وقف البحر: ولا يخفى أنه تجب قيمته كما لو قتل خطأ، ويشتري
~~بها المتولي عبدا ويصير وقفا، كما لو قتل المدبر خطأ وأخذ المولى قيمته
~~فإنه يشتري بها عبدا ويصير مدبرا، وقد صرح به في الذخيرة اه‍. قوله: (قتل
~~ختنه) الختن: هو كل من كان من قبل المرأة مثل الأب والأخ، هكذا عند العرب،
~~وعند العامة: زوج ابنته. مغرب. والمراد هنا الثاني. قوله: (سقط القود)
~~لأنها ورثت قصاصا على أبيها اه‍ ح.
# أقول: بل قد ثبت لها ابتداء لا إرثا كما أورده الشارح على صدر ms0132 الشريعة
~~فيما سيأتي عند قول المصنف: يسقط قود ورثه على أبيه. قوله: (أو أعم كقوله
~~اقتلني) هذا سقط من بعض النسخ ، وفي بعضها: أو أمر بدل قوله: أو أعم، وهو
~~أولى، وسيأتي آخر الفصل أنه تجب الدية في ماله في الصحيح. قوله: (كما سيجئ)
~~أي من المسائل الثلاث في هذا الفصل متنا. قوله: (خلافا PageV01P097
# للشافعي) فعنده لا يقتل الحر بالعبد قوله: (أن النفس) بفتح الهمزة لأنه
~~معمول لقوله تعالى:
# * (وكتبنا عليهم فيها) * (المائدة: 54). قوله: (على أنه تخصيص بالذكر
~~الخ) الاقتصار في الآية على الحر وهو بعض ما شمله قوله تعالى: * (أن النفس
~~بالنفس) * (المائدة: 54) لا يقتضي نفي الحكم عن العبد فهو كالمقابلة في
~~قوله تعالى: * (والأنثى بالأنثى) *. ولم يمنع قتل الذكر بالأنثى. قال
~~الزيلعي: وفي مقابلة الأنثى بالأنثى دليل على جريان القصاص بين الحرة
~~والأمة. قوله: (قيل ولا الحر بالعبد) صوابه ولا العبد بالحر كما في المنح
~~اه‍ ح، يعني أنه قيل في الايراد على الشافعي: لو دل قوله تعالى: * (الحر
~~بالحر والعبد بالعبد) * (البقرة: 871) على أن الحر لا يقتل بالعبد للتخصيص
~~بالذكر لوجب أن لا يقتل العبد بالحر قوله: (ورد) أي هذا القيل لأنه إذا قتل
~~الحر بالحر بعبارة النص يقتل العبد به بدلالة الأولى لأنه دونه كما دلت
~~حرمة التأفيف على حرمة الضرب، وأصل الايراد لصدر الشريعة والراد عليه منلا
~~خسرو وابن الكمال. قوله: (ولأبي الفتح الخ) ساقط من بعض النسخ. قوله: (خذوا
~~بدمي الخ) لا يخفى ما فيه من عدم صدق المحبة. قوله: (ولا تقتلوه الخ) فيه
~~منافاة لما قبله، فإن الاخذ بالدم يقتضي القتل ولا يصح أن يحمل على الدية،
~~لان العبد لا تحب ديته على مولاه ط. قوله: (ولم أر حرا قط يقتل بالعبد) وفي
~~بعض النسخ وفي مذهبي لا يقتل الحر بالعبد. قوله: (ليعلم الخ) فيه أن الحر
~~لا يقتل بعبد نفسه، فإن أراد عبد غيره لا يناسبه قوله (وإن كنت عبده) اه‍
~~ح.
# أقول: المراد إظهار الحكم بأسلوب لطيف، فلا يدقق عليه بمثل ms0133 ذلك، وإلا لزم
~~أن يعترض بأنه قال: من رام ولم يصرح بالقتل، وبأن القتل بمجرد اللحظ لا
~~يقاد به إذ لا يصدق عليه تعريف العمد، وقد نظمت ذلك خاليا عن الطعن مع
~~الأدب، ومراعاة ما للحبيب على من أحب فقلت:
# دعوا من برمح القد قد قد مهجتي * وصارم لحظ سله لي على عمد فلا قود في
~~قتل مولى لعبده * وإن كان شرعا يقتل الحر بالعبد قوله: (والمسلم بالذمي)
~~لاطلاق الكتاب والسنة وحديث ابن السلماني ومحمد بن المنكدر (أن رسول الله
~~صلى الله عليه وآله أتي برجل من المسلمين قد قتل معاهدا من أهل الذمة فأمر
~~به فضرب عنقه وقال: أنا أولى من وفى بذمته. وقال علي رضي الله عنه: إنما
~~بدلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم PageV01P098
# كأموالنا، ولهذا يقطع المسلم بسرقة مال الذمي مع أن أمر المال أهون من
~~النفس. ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام: لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في
~~عهده ولا يقتل مؤمن ولا ذمي بكافر حربي، فقوله: ولا ذو عهد أي ذمي عطف على
~~مؤمن. ولئن صح أنه روى ذي عهد بالجر فعلى الجوار توفيقا بين الروايتين.
~~وتمامه في الزيلعي. قوله: (خلافا له) أي لسيدنا الإمام الشافعي. قوله:
# (لا هما بمستأمن) أي لا يقتل المسلم والذمي بمستأمن، فإنه غير محقوق الدم
~~على التأبيد، فإنه على عزم العود والمحاربة. اختيار. قوله: (للمساواة) أي
~~بين المستأمنين من حيث حقن الدم. قوله: (لقيام المبيح) وهو عزمه على
~~المحاربة بالعود. قوله: (وينبغي أن يعول على الاستحسان) يؤيده ما في
~~الهندية عن المحيط أنه ظاهر الرواية ط. قوله: (ويعضده) أي القياس. قوله:
~~(عامة المتون) كالوقاية والاصلاح والغرر، ولم يذكر المسألة في الكنز
~~والمجمع والمواهب ودرر البحار. وأما في الهداية فقال: ويقتل المستأمن
~~بالمستأمن قياسا، ولا يقتل استحسانا، ومثله في التبيين والجوهرة. نعم قال
~~في الاختيار:
# وقيل: لا يقتل، وهو الاستحسان. قوله: (والبالغ بالصبي) قتل صبيا خرج رأسه
~~واستهل فعليه الدية، ولو خرج نصفه مع الرأس أو الأكثر مع القدمين ففيه ms0134
~~القود، وكذا الحكم في قطع عضو من أعضائه.
# مجتبى وتتارخانية عن المنتقى. قوله: (والصحيح) عبر ابن الكمال بالسالم،
~~ثم قال: لم يقل والصحيح لان المفقود في الأعمى هو السلامة دون الصحة، ولذا
~~احتيج إلى ذكر سلامة العينين بعد ذكر الصحة في باب الجمعة. قوله: (والزمن)
~~هو من طال مرضه زمانا. مغرب. قوله: (وناقص الأطراف) لما تقدم من العمومات
~~ولانا لو اعتبرنا التفاوت فيما وراء العصمة من الأطراف والأوصاف، امتنع
~~القصاص وأدى ذلك إلى التقاتل والتغابن. اختيار. حتى لو قتل رجلا مقطوع
~~اليدين والرجلين والأذنين والمذاكير ومفقود العينين يجب القصاص إذا كان
~~عمدا. جوهرة عن الخجندي. قوله: (لا بعكسه) الأصوب حذف الباء. قوله: (أي لا
~~يقتص الخ) تفسير لقوله: لا بعكسه. قوله: (ولو إناثا من قبل الام) تفسير
~~للاطلاق، فلا يقتل الجد لأب أو أم وإن علا وكذا الجدات. قوله: (بفروعهم)
~~متعلق بقوله: لا يقتص. قوله: (فلا يكون سببا لافنائهم) أي كلا أو جزءا
~~ليدخل الأطراف، PageV01P099
# فافهم. قوله: (وفي الملتقى الخ) قال في الجوهرة: ولو اشترك رجلان في قتل
~~إنسان أحدهما يجب عليه القصاص لو انفرد والآخر لا يجب عليه القصاص كالأجنبي
~~والأب والخاطئ والعامد، أو أحدهما بالسيف والآخر بالعصا فإنه لا يجب عليهما
~~القصاص وتجب الدية، والذي لا يجب عليه القصاص لو انفرد تجب الدية على
~~عاقلته كالخاطئ، والذي يجب عليه القصاص لو انفرد تجب الدية في ماله، وهذا
~~في غير شريك الأب، فأما الأب والأجنبي إذا اشتركا تجب الدية في مالهما، لان
~~الأب لو انفرد تجب الدية في ماله اه‍. وسيأتي تمامه آخر الباب الآتي. قوله:
~~(لا سيد بعبده الخ) لان عبده ماله، فلا يستحق المطالبة على نفسه، والمدبر
~~مملوك، والمكاتب رقيق ما بقي عليه درهم، وعبد ولده في حكم ملكه لحديث: أنت
~~ومالك لأبيك لكن عليه الكفارة في الكل كما في الجوهرة. قوله: (هذا) أي قوله
~~: وعبد ولده وأراد به بيان العلة. قوله: (كما سيجئ) أي قريبا. قوله: (ولا
~~بعبد الرهن) أي ولا يقتل قاتل عبد الرهن حتى ms0135 يجتمع الراهن والمرتهن، لان
~~المرتهن لا ملك له فلا يلي القصاص، والراهن لو تولاه لبطل حق المرتهن في
~~الرهن، فيشترط اجتماعهما ليسقط حق المرتهن برضاه اه‍. درر.
# وفيه أن استيفاء المرتهن قد تم بهلاك الرهن فما الداعي لرضاه بعد سقوط
~~حقه. وأجيب بأن الاستيفاء غير متقرر لاحتمال عدم القود إما بالصلح أو بدعوى
~~الشبهة بالقتل فيصير خطأ اه‍ ط.
# قوله: (وعليه) أي على قول محمد: يحمل ما في الدرر من أنه لا قود وإن
~~اجتمعا. قوله: (إنه) أي ما في الدرر أقرب إلى الفقه لاشتباه من له الطلب
~~كمكاتب ترك وفاء ووارثا، لكن قال الزيلعي: والفرق بينهما ظاهر، لان المرتهن
~~لا يستحق القصاص لأنه لا ملك له ولا ولاء فلم يشبه من له لحق، بخلاف
~~المكاتب كما يأتي. قوله: (بقي لو اختلفا) أي طلب أحدهما القصاص والآخر
~~الدية، وهذا محترز قوله:
# حتى يجتمع العاقدان. قوله: (فالقود للمؤجر) لأنه المالك ولم يبق للمستأجر
~~حق فيه ولا في بدله.
# قوله: (فإن أجاز المشتري البيع) أي أمضاه على حاله ولم يختر فسخه والرجوع
~~بالثمن على البائع لأنه لم يكن موقوفا وإلا لما صحت الإجازة بعد هلاكه.
~~تأمل. قوله: (فالقود له) أي للمشتري لأنه المالك.
# زيلعي. قوله: (وإن رده) أي فسخ البيع ورجع بالثمن. قوله: (فللبائع القود)
~~لان البيع ارتفع وظهر أنه المالك. زيلعي. قوله: (وقيل القيمة) هو قول [صحه]
~~أبي يوسف لأنه لم يثبت له القصاص عند الجراحة PageV01P100
# لان الملك كان للمشتري. جوهرة. قوله: (وكذا ابنه وعبده) الضمير للمكاتب.
~~قوله: (عن وفاء) أي عن مال يفي ببدل كتابته. قوله: (فاشتبه الولي) فإن
~~قلنا: مات حرا فالولي وارثه أو رقيقا فسيده.
# قوله: (لتعينه) أي تعين الولي في الثلاث وهو السيد. قوله: (وفي أولى
~~الصور الأربع) سبق قلم تبع فيه. ابن كمال: قال ح: وصوابه ثانية الصور
~~الأربع، وهي ما إذا لم يدع وارثا غير سيد وترك وفاء، لان خلاف محمد فيها
~~كما في الهداية اه‍.
# له أنه اشتبه سبب الاستيفاء، فإن الولاء له مات ms0136 حرا والملك إن مات عبدا.
~~ولهما أن الاستيفاء للمولى بيقين على التقديرين.
# ثم اعلم أن القود في الرابعة وهي: ما إذا ترك وارثا ولا وفاء له قيده شيخ
~~الاسلام كما في الكفاية بما إذا لم يكن في قيمته وفاء بالمكاتبة أيضا، فإن
~~كان فيها وفاء لا قصاص وتجب القيمة على القاتل في ماله، لان موجب العمد وإن
~~كان هو القصاص إلا أنه يجوز العدول إلى المال بغير رضا القاتل مراعاة لحق
~~من له القصاص، كما إذا كانت يد القاطع شلاء كان للمقطوع يده العدول إلى
~~المال بلا رضاه مراعاة لحقه لما لم يجب مثل حقه بكماله، فكذا هنا لان
~~القيمة أنفع له لأنه يحكم بحريته وحرية أولاده إذا أدى البدل منها وبالقصاص
~~بموت عبد أو لا ينتفع به، فكان القول بوجوب القيمة أولى اه‍. وأقره في الدر
~~المنتقى والقهستاني. قوله: (ورثه على أبيه) أي استحقه. قهستاني. فيشمل
~~ثبوته ابتداء، ويوافقه قول الشارح قبله: ومن ملك قصاصا الخ وبه يندفع
~~الايراد الآتي، لكن فيه أن صورة ثبوت القود للفرع على أصله ابتداء تقدمت في
~~قوله: لا بعكسه فلذا عبر هنا بالإرث، فتدبر.
# قوله: (أي أصله) لما في الخانية: لو كان في ورثة المقتول ولد القاتل أو
~~ولد ولده وإن سفل بطل القصاص وتجب الدية اه‍. قوله: (مثلا) أي أو أخاها أو
~~ابنها من غيره. قوله: (ثم ماتت المرأة) كذا أطلقوه، وينبغي أن يكون موتها
~~بعد ما أبانها زوجها القاتل حتى يظهر كون العلة هي إرث ابنه قصاصا عليه،
~~وإلا كان وارثا منها جزءا من القصاص فيسقط عنه القصاص بذلك أيضا.
# قال في التتارخانية: ثلاثة أخوة قتل أحدهم أباهم عمدا فللباقين قتله، فإن
~~مات أحدهما لم يكن للثالث قتله، لان القاتل ورث جزءا من نصيب الميت من
~~القصاص فسقط عنه وانقلب نصيب الآخر مالا فعليه للآخر ثلاثة أرباع الدين في
~~ماله في ثلاث سنين اه‍. ملخصا.
# وفي القهستاني: قتل أحد الأخوين لأب وأم أباهما عمدا والآخر أمهما،
~~فللأول قتل الثاني بالام ويسقط ms0137 القود عن الأول لأنه ورث من الام الثمن من
~~دم نفسه فسقط عنه ذلك القدر وانقلب الباقي مالا فيغرم لورثة الثاني سبعة
~~أثمان الدية اه‍. وتمامه فيه. قوله: (وأما تصوير صدر الشريعة) حيث
~~PageV01P101
# قال: أي إذا قتل الأب شخصا وولى القصاص ابن القاتل يسقط اه‍. وصورة ذلك،
~~أن يقتل أم ابنه عمدا أو أخا ولده من أمه. جوهرة. قوله: (فثبوته فيه للابن
~~ابتداء لا إرثا) بدليل أنه يصح عفو الوارث قبل موت المورث، والمورث يملك
~~القصاص بعد الموت وهو ليس بأهل للتمليك في ذلك الوقت فيثبت للوارث ابتداء
~~اه‍. جوهرة، ثم أجاب بأنه يثبت عند البعض بطريق الإرث. وأجاب في المجتبى
~~بأن المستحق للقصاص أولا هو المقتول، ثم يثبت للوارث بطريق الخلافة
~~والوراثة، بدليل أن المجروح إذا عفا سقط القصاص، ولو لم يثبت له أولا لم
~~سقط بعفوه اه‍. تأمل. قوله: (لو عفا المجروح الخ) أراد به الحر، إذ العبد
~~لا يصح عفوه لان القصاص لمولاه لا له. شرنبلالية عن البدائع.
# ثم إنه لم يبين هل العفو عن الجراحة أو عن الجراحة وما يحدث منها أو عن
~~الجناية؟ وهل ذلك في العمد أو الخطأ؟ وهل تجب الدية في مال الجاني أو على
~~العاقلة أو تسقط؟ وسيأتي تفصيل ذلك إن شاء الله تعالى في فصل في الفعلين.
~~قوله: (لانعقاد السبب لهما) أي للمجروح أصالة وللوارث نيابة قبل موت
~~المجروح. تأمل وارجع إلى ما في المنح عن الجوهرة. قوله: (لما مر) أي في
~~قوله (كأن يرمي شخصا ظنه صيدا أو حربيا). قوله: (ليبين موجبه) فيه أنه بين
~~موجب الخطأ فيم تقدم فهو تكرار اه‍ . قوله: (قلت الخ) هو من كلام الزاهدي
~~في المجتبى وإن أوهم كلام المصنف في المنح خلافه.
# تنبيه: قال في المعراج: علم مسلما بعينه قد جاء به العدو مكرها فعمده
~~بالرمي وهو يعلم حاله يجب القود قياسا ولا يجب استحسانا، لان كونه في موضع
~~إباحة القتل يصير شبهة في إسقاط القصاص، وعليه الدية في ماله ولا كفارة.
~~ولو قال ms0138 وليه قصدته برميك بعد علمك أنه مكره وقال الرامي بل قصدت المشركين
~~فالقول للرامي لتمسكه بالأصل وهو إباحة الرمي إلى صفهم اه‍. وتمامه فيه.
~~قوله: (فينبغي الاقدام على قتله) أي ينبغي جواز الاقدام عليه، والأولى حذف
~~الفاء لأنه جواب لو.
# وفي الأشباه من أحكام الجان: لا يجوز قتل الجني بغير حق كالإنسي. قال
~~الزيلعي: قالوا:
# ينبغي أن لا تقتل الحية البيضاء التي تمشي مستوية لأنها من الجان، لقوله
~~عليه الصلاة والسلام (اقتلوا ذا الطفيتين والأبتر، وإياكم والحية والبيضاء
~~فإنها من الجن وقال الطحاوي: لا بأس بقتل الكل (لأنه عليه الصلاة والسلام
~~عاهد الجن أن لا يدخلوا بيوت أمته ولا يظهروا أنفسهم، فإذا خالفوا فقد
~~نقضوا العهد فلا حرمة لهم والأولى هو الانذار والاعذار، فيقال لها: ارجعي
~~بإذن الله أو خلي طريق المسلمين، فإن أبت قتلها، والانذار إنما يكون خارج
~~الصلاة اه‍. وتمامه هناك. قوله: (خلافا PageV01P102
# للشافعي) حيث أبت قتلها، والانذار إنما يكون خارج الصلاة اه‍. وتمامه
~~هناك. قوله: (خلافا للشافعي) حيث قال: يقتل بمثل ما قتل به، إلا إذا قتل
~~باللواطة أو إيجار الخمر فيقتل بالسيف.
# قوله: (أو بنوع آخر) أي من غير السلاح كأن ساق عليه دابته أو ألقاه في
~~نار. هو الناقص العقل من غير جنون. منح. قوله: (ولأبي المعتوه القود) لأنه
~~من الولاية على النفس لأنه شرع للتشفي فيليه الأب كالانكاح، ولكن كل من ملك
~~الانكاح لا يملك القود، فإن الأخ يملك الانكاح ولا يملك القود لأنه شرع
~~للتشفي الصدر، وللأب سفقة كاملة يعد ضرر الولد نفسه، فلذا جعل التشفي للأب
~~كالحاصل للابن بخلاف الأخ، كذا في شروح الهداية.
# واعترضهم الإتقاني بأن الأخ يملكه أيضا إذا لم يكن ثمة أقرب منه، فإن كان
~~ثمة أقرب منه لم يملك الانكاح أيضا، لان من يستحق الدم هو الذي يستحق مال
~~المقتول على فرائض الله تعالى، الذكر والأنثى في ذلك سواء حتى الزوج
~~والزوجة، وبه صرح الكرخي اه‍. وفيه نظر، لأنه إذا قتل ابن المعتوه مثلا كان
~~هو المستحق لدمه ms0139 لأنه المستحق لماله. وإذا كان للمعتوه أخ أو عم ولا أب له
~~كيف يقال إن الأخ أو العلم يستحق دم ابن المعتوه في حياة المعتوه مع أنه لا
~~ولاية له على المعتوه أصلا؟ على أن وصي المعتوه الذي له الولاية عليه ليس
~~له القود فكيف الأخ الذي لا ولاية له، نعم لو كان المقتول هو المعتوه نفسه
~~صح ما قاله وكأنه اشتبه عليه الحال، ولهذا قال في السعدية: إن الكلام فيما
~~إذا قتل ولي المعتوه كابنه وأبو المعتوه حي لا فيما إذا قتل المعتوه اه‍.
~~قوله: (ملك الصلح بالأولى) لأنه أنظر في حق المعتوه. هداية قوله: (بقطع يده
~~وقتل وليه) تنازعه كل من القود والصلح والعفو. قوله:
# (وقتل وليه) أي ولي المعتوه كابنه وأمه منح. وفي بعض النسخ: وقتل قريبه
~~وهو أظهر، وبه فسر الولي في النهاية ثم قال: يعني إذا كان للمعتوه ابن فقتل
~~ابنه فلأبي المعتوه وهو جد المقتول ولاية استيفاء القصاص وولاية الصلح اه‍.
~~قوله: (لأنه إبطال حقه) علة لقوله: لا العفو مجانا. قوله: (وتقيد صلحه) أي
~~صلح الأب. قوله: (وإن وقع بأقل منه لم يصح الصلح) اعترضه الإتقاني بأن
~~محمدا لم يقيده بقدر الدية بل أطلق.
# وفي مختصر الكرخي: إذا وجب لرجل على رجل قصاص في نفس أو فيما دونها
~~فصالحه على مال جاز قليلا كان أو كثيرا. ونقل الشلبي عن قارئ الهداية أن
~~هذا الاعتراض وهم. قال أبو السعود: كيف يكون وهما مع ما صرح به الكرخي اه‍.
# أقول: عبر في النهاية وغيرها من شروح الهداية بدل قوله: لم يصح الصلح
~~بقوله: لم يجز الحط وإن قل يجب كمال الدية اه‍. فأفاد أن الصلح صحيح دون
~~الحط ولذا وجب كمال الدية وإلا PageV01P103
# كان الواجب القود، وبه يحصل التوفيق بين كلامهم، فما صرح به الكرخي
~~وأفاده كلام الإمام محمد من صحة الصلح المراد به صحته بإلزام تمام الدية،
~~وهو مراد من قال: لم يجز الحط، وقول الشارح هنا تبعا للمنح: لم يصح الصلح
~~مراده لم يلزم ms0140 بذلك القدر الناقص، ولو عبر بما قاله شراح الهداية لكان
~~أنسب، وبه ظهر أن اعتراض الامام الإتقاني في غير محله، فاغتنم هذا التحرير.
~~قوله: (لأنه أنظر للمعتوه) الواقع في كلامهم ذكر هذا التعليل عند قوله: ملك
~~الصلح كما قدمناه، والظاهر التعليل هنا بأن فيه إبطال حقه نظير ما قبله.
~~قوله: (والصلح) ينبغي على قياس ما تقدم في الأب أن يتقيد صلحه بقدر الدية
~~أو أكثر ط: أي فلا يجوز الحط بالأولى. قوله: (والوصي كالأخ يصالح) الوصي
~~مبتدأ وجمل يصالح خبر وكالأخ حال والكاف فيه للتنظير، والصواب إسقاطه، لكن
~~قال الرحمتي: أي في كونه لا يملك القود لا في أن الأخ يصالح لأنه لا ولاية
~~له على التصرف في مال أخيه اه‍. وهو بعيد. قوله: (يصالح عن القتل فقط) أي
~~ليس له العفو لما مر، ولا القود لأنه ليس له ولاية على نفسه، وهذا من
~~قبيله. ابن كمال. وكان الأولى إسقاط قوله: عن القتل فإن له الصلح عن الطرف
~~أيضا. نعم في صلحه عن القتل اختلاف الرواية.
# والحاصل كما في غاية البيان عن البرذوي: أن الروايات اتفقت في أن الأب له
~~استيفاء القصاص في النفس وما دونها، وأن له الصلح فيهما جميعا لا العفو،
~~وفي أن الوصي لا يملك استيفاء النفس ويملك ما دونها، ويملك الصلح فيما
~~دونها ولا يملك العفو.
# واختلفت الروايات في صلح الوصي في النفس على مال. ففي الجامع الصغير هنا
~~يصح، وفي كتاب الصلح لا يصح اه‍ ملخصا. وذكر الرملي ترجيح الرواية الأولى.
~~قوله: (استحسانا) وفي القياس لا يملكه، لان المقصود متحد وهو التشفي.
~~هداية. قوله: (لأنه يسلك بها مسلك الأموال) ولهذا جوز أبو حنيفة القضاء
~~بالنكول في الطرف. إتقاني. قوله: (والصبي كالمعتوه) أي إذا قتل قريب الصبي
~~فلأبيه ووصيه ما يكون لأبي المعتوه ووصيه، فلأبيه القود والصلح لا العفو
~~وللوصي الصلح فقط، وليس للأخ ونحوه شئ من ذلك، إذ لا ولاية له عليه كما
~~قررناه في المعتوه. وفي الهندية عن المحيط: أجمعوا على أن القصاص إذا ms0141 كان
~~كله للصغير ليس للأخ الكبير ولاية الاستيفاء، ويأتي تمامه قريبا.
# تتمة: أفتى الحانوتي بصحة صلح وصي الصغير على أقل من قدر الدية إذا كان
~~القاتل منكرا ولم يقدر الوصي على إثبات القتل قياسا على المال، لما في
~~العمادية من أن الوصي إذا صالح على حق الميت أو عن حق الصغير على رجل: فإن
~~كان مقرا بالمال أو عليه بينة أو قضى عليه به لا يجوز الصلح على أقل من
~~الحق، وإن لم يكن كذلك يجوز اه‍. قوله: (وللكبار القود الخ) أي إذا قتل رجل
~~له ولي كبير وصغير كان للكبير أن يقتل قاتله عنده لأنه حق مشترك. وفي
~~الأصل: إن كان الكبير أبا استوفى القود بالاجماع وإن كان أجنبيا بأن قتل
~~عبد مشترك بين أجنبيين وصغير وكبير ليس له ذلك. وفي الكلام PageV01P104
# إشارة إلى أنه لو كان الكل صغارا ليس للأخ والعلم أن يستوفيه كما في جامع
~~الصغار، فقيل ينتظر بلوغ أحدهم، وقيل: يستوفي السلطان كما في الاختيار
~~والقاضي كالسلطان، وإلى أنه لو كان الكل كبارا ليس للبعض أن يقتص دون البعض
~~ولا أن يوكل باستيفائه، لان في غيبة الموكل احتمال العفو، فالقصاص يستحقه
~~من يستحق ماله على فرائض الله تعالى، ويدخل فيه الزوج والزوجة كما في
~~الخلاصة، وإلى أنه لا يشترط القاضي كما في الخزانة، وإلى أنه لو كان القتل
~~خطأ لم يكن للكبير إلا استيفاء حصة نفسه كما في الجامع. قهستاني. وقوله: لا
~~يشترط القاضي: أي قضاؤه، فمن له القصاص له أن يقتص سواء قضى به أو لا كما
~~في البزازية. قوله: (خلافا لهما) فعندهما: ليس لهم ذلك إلا أن يكون الشريك
~~الكبير أبا للصغير، نهاية. وقاساه على ما إذا كان مشتركا بين كبيرين
~~وأحدهما غائب. قوله: (والأصل الخ) استدلال لقول الامام، قال في الهداية:
~~وله أنه حق لا يتجزى لثبوته بسبب لا يتجزى وهو القرابة واحتمال العفو من
~~الصغير منقطع: أي في الحال، فيثبت لكل واحد كملا كما في ولاية الانكاح،
~~بخلاف الكبيرين لان احتمال العفو ms0142 من الغائب ثابت اه‍.
# واعترض سعدي كون السبب هو القرابة بأنه يثبت للزوج والزوجة ولا قرابة.
~~وأجاب الطوري بأنه على التغليب، أو بأن المراد بها الاتصال الموجب للإرث.
~~قوله: (وأمان) أي أمان المسلم الحربي.
# قوله: (إلا إذا كان الكبير أجنبيا عن الصغير) قال في النهاية: بأن كان
~~العبد مشتركا بين صغير وأجنبي فقتل عمدا ليس للأجنبي أن يستوفي القصاص قبل
~~بلوغه بالاجماع، إلا أن يكون للصغير أب فيستوفيانه حينئذ اه‍. ثم قال ناقلا
~~عن المبسوط: لان السبب الملك وهو غير متكامل لكل واحد منهما، فإن ملك
~~الرقبة يحتمل التجزي، بخلاف ما نحن فيه فإن السبب فيه القرابة وهو مما لا
~~يحتمل التجزي، وتمامه فيه.
# مبحث شريف وظاهر هذا التصوير والتعليل، ومثله ما قدمناه آنفا عن
~~القهستاني عن الأصل أن المراد بالأجنبي من كان شريكا في الملك لا في
~~القرابة، فلو قتل رجل وله ابن عمة كبير وابن خالة صغير وهما أجنبيان
~~فللكبير القصاص، لان السبب القرابة للمقتول وهو مما لا يتجزى، وكذا لو قتل
~~عن زوجة وابن صغير من غيرها فللزوجة القصاص لان مرادهم بالقرابة ما يشمل
~~الزوجية كما مر. وبه أفتى العلامة ابن الشلبي في فتاواه المشهورة فيمن قتل
~~امرأة عمدا ولها زوج وابن صغير من غيره فأجاب للزوج القصاص قبل بلوغ الولد،
~~ولكن يخالفه في فتاوى العلامة الحانوتي حيث أفتى فيمن قتل عمدا وله بنت
~~بالغة وابن صغير وأربع زوجات بأنه ينتظر بلوغ الابن لكون بعض الزوجات
~~أجنبيات عنه أخذا من عبارة الزيلعي اه‍. فليتأمل في ذلك. قوله: (كما مر) أي
~~أول الفصل. قوله: (ولو قال الخ) أفاد أن ولي القصاص له استيفاؤه بنفسه وأمر
~~غيره به كما صرح به في البزازية، لكن ليس للغير استيفاؤه PageV01P105
# بغيبة الموكل كما قدمناه عن القهستاني. قوله: (أي بعد قتل الأجنبي) مصدر
~~مضاف إلى فاعله. قوله:
# (كنت أمرته) أي أمرت الأجنبي. قوله: (لا يصدق) لان فيه إسقاط حق غيره وهو
~~ولي القاتل الأول.
# قوله: (يعني الخ) أفاده المصنف في المنح، وبه علل ms0143 في الظهيرية حيث قال:
~~لأنه أجبر عما يملك.
# قوله: (كما هو القاعدة) وهي أن من حكى أمرا إن ملك استئنافه للحال صدق
~~وإلا فلا، كما لو أخبر وهي في العدة أنه راجعها صدق، ولو بعدها فلا إن
~~كذبته إلا ببرهان، وهنا يملك استئناف الاذن بالحفر ولا يملك الاذن بالقتل
~~لفوات محله وهو المقتول. قوله: (وظاهره الخ) أي ظاهر قول المتن:
# لو قتل القاتل أجنبي وجب القصاص الخ أن ولي المقتول الأول يسقط حقه رأسا
~~أي يسقط من الدية كما سقط من القصاص، مثل لو مات القاتل بلا قتل أحد.
# ووجه الظهور أن المصنف لم يتعرض لشئ من ذلك وهو ظاهر، لما تقدم من أن
~~موجب العمد القود عينا فلا يصير مالا بالتراضي ولم يوجد هنا، ثم رأيته في
~~التتارخانية حيث قال في هذه المسألة: وإذا قتل القاتل بحق أو بغير حق سقط
~~عنه القصاص بغير مال، وكذا إذا مات. قوله: (ولو استوفاه) الخ أي استوفى
~~القصاص الواجب لجماعة، وكان ينبغي ذكر هذه المسألة قبل قوله (ولو قتل
~~القاتل أجنبي) فإنها من متعلقات ما قبلها، وقد ذكرها الشراح تأييدا لأصل
~~الامام أن القصاص يثبت لكل على الكمال فقالوا: والدليل عليه لو استوفى
~~أحدهم لا يضمن للباقين شيئا ولا للقاتل، ولو لم يكن جميع القصاص واجبا له
~~لكان ضامنا باستيفاء الكل. قوله: (دم بين اثنين) أي وجب لهما على آخر.
~~وعبارة الدرر من هنا إلى قوله وإلا فلا. وأما عبارة المجتبى فنصها: ولو كان
~~الدم بين اثنين فعفا أحدهما وقتله الآخر، فإن لم يعلم بعفو شريكه يقتل
~~قياسا لا استحسانا وإن علم بعفوه، فإن لم يعلم بحرمته وقال: ظننت أنه يحل
~~لي قتله لا يقتل والدية في ماله، وإن علم بالحرمة يقتل سواء قضى القاضي
~~بسقوط القصاص في نصيب الساكت أو لم يقض، وهذا كمن أمسك رجلا حتى قتله الآخر
~~عمدا فقتل ولي القتيل الممسك فعليه القصاص قضى القاضي بسقوط القصاص على
~~الممسك أو لم يقض اه‍. قوله: (بخلاف) مرتبط بقوله وإلا ms0144 فلا والممسك والنصب
~~مفعول قتل، وفي تعبيره نوع خفاء ومؤداه ما قدمناه. قوله: (مما لا يشكل على
~~الناس) أي لا يخفى عليهم أن الممسك لا يحل قتله، بخلاف ما عفا عنه أحد
~~أولياء القتيل فإنه يخفى أنه يسقط حق الباقي أو لا، بل في الدرر على المحيط
~~أنه PageV01P106
# مجتهد فيه، فعند البعض لا يسقط القصاص بعفو أحدهما فصار ظنه شبهة. قوله:
~~(فبينة ولي المقتول أولى) هذا موافق لما ذكره صاحب القنية في باب البينتين
~~المتضادتين. وعلله بعضهم بأنه بينة الأولياء مثبتة وبينة الضارب نافية،
~~لكنه مخالف لما ذكره صاحب الخلاصة في آخر كتاب الدعوى بقوله: رجل ادعى على
~~آخر أنه ضرب بطن أمته وماتت بضربه فقال المدعى عليه في الدفع: إنها خرجت
~~بعد الضرب إلى السوق لا يصح الدفع، ولو أقام البينة أنها صحت بعد الضرب
~~تصح، ولو أقاما البينة هذا على الصحة والآخر على الموت بالضرب فبينة الصحة
~~أولى. كذا في البزازية ومشتمل الاحكام. وبه أفتى الفاضل أبو السعود اه‍.
~~كذا في تعارض البينة للشيخ غانم البغدادي وما ذكره المصنف هنا مشى عليه
~~أيضا في كتاب الشهادات قبيل باب الاختلاف في الشهادة تبعا للبحر، فتأمل.
~~قوله: (فبينة زيد أولى) لأنها قامت على قول صاحب الحق لا على النفي ط.
~~قوله: (ليس لورثته الدعوى) لان الوارث يدعي الحق للميت أولا ثم ينتقل إليه
~~بالإرث، والمورث لو كان حيا لا تقبل دعواه لأنه متناقض، فكذا لا تصح دعوى
~~من يدعي له. والوالجية. وقيد ذلك في كتاب القول لمن بقوله قال صاحب المحيط:
~~هذا إذا كان الجارح أجنبيا، فإن كان وارثا لا يصح اه‍.
# أقول: الظاهر أن ما نقله عن المحيط فيما إذا كانت الجراحة خطأ لأنه يكون
~~في المعنى إبراء لوارثه عن المال، وقيد ط كلام المصنف بقوله مقيد بالقتل
~~العمد، وأما إذا كان خطأ والمسألة بحالها فإنها تقبل البينة ويسقط من الدية
~~ثلثها، وبعد قوله: لم يجرحني إسقاطا للمال فلا ينفذ إلا من الثلث اه‍.
# ولم يعزه لاحد. قوله: (وفي ms0145 الدرر عن المسعودية الخ) تكرار مع ما تقدم
~~قبيل قوله (لا قود بقتل مسلم مسلما) اه‍ ح. قوله: (على آخر) أي على رجل آخر
~~أجنبي عن المورث بقرينة ما بعده. قوله:
# (وقد أكذبهم) أي أكذب الشهود كما في حاشية الأشباه عن مجموع النوازل.
~~قوله: (فبرهن ابنه على ابن آخر) عبارة الأشباه: فبرهن ابنه أن فلانا آخر
~~جرحه، والصواب ما هنا ولذا قال البيري: إن ما في الأشباه خلاف المنقول،
~~فتنبه. قوله: (لقيامها على حرمانه الإرث) بيان للفرق بين ما إذا أقيمت
~~البينة على أجنبي فلا تقبل كما تقدم وبين ما إذا أقيمت على ابن المجروح.
~~قال في الظهيرية: ووجهه أن البينة قامت على حرمان الولد الإرث، فلما أجزنا
~~ذلك في الميراث جعلنا الدية على عاقلته اه‍. قوله:
# (ولم يعلم به) وكذا إذا علم بالأولى ط. قوله: (لا قصاص ولا دية) ويرث منه
~~هندية ط. قوله: (حتى PageV01P107
# أكله) أي باختياره، والأولى حتى شربه. قوله: (ولو أوجره الخ) أي صبه في
~~حلقه على كره، وكذا لو ناوله وأكرهه على شربه حتى شرب فلا قصاص وعلى عاقلته
~~الدية. تتارخانية. ثم قال: وفي الذخيرة ذكر المسألة في الأصل مطلقا بلا
~~خلاف ولم يفصل. ولا يشكل على قول أبي حنيفة لان القتل حصل بما لا يجرح فكان
~~خطأ العمد على مذهبه. وأما على قولهما، فمنهم من قال: عندهما على التفصيل
~~إن كان ما أوجر من السم مقدارا يقتل مثله غالبا فهو عمد وإلا فخطأ العمد،
~~ومنهم من قال: إنه على قولهم جميعا خطأ العمد مطلقا اه‍. ملخصا. ذكر
~~السائحاني أن شيخه أبا السعود ذكر في باب قطع الطريق أنه لو قتل بالسم قيل:
~~يجب القصاص لأنه يعمل عمل النار والسكين، ورجحه السمرقندي اه‍. أي إذا
~~أوجره أو أكرهه على شربه كما لا يخفى. قوله: (فلا يلزم إلا التعزير
~~والاستغفار) أي لارتكابه معصية بتسببه لقتل النفس.
# تنبيه: أقر أنه أهلك فلانا بالدعاء أو بالسهام الباطنة أو بقراءة الأنفال
~~لا يلزمه شئ لأنه كذب محض، لأنه يؤدي ms0146 إلى ادعاء علم الغيب المنفي بقوله
~~تعالى: * (لا يعلم الغيب إلا الله) * (1) (النمل: 56) ولم يوجد نص بإهلاكه
~~بهذه الأشياء، وبإقرار كاذبا لا يلزمه شئ، كما لو أقر ببنوة رجل هو أكبر من
~~المقر سنا. ولو أقر أنه أهلك فلانا بقراءة أسماء الله تعالى القهرية اختلف
~~المشايخ فيه لوقوعها، والأصح أنه لا يلزمه شئ لان الشرع لم يجعله من آلة
~~القتل وسببه اه‍. بيري عن حاوي القنية. ولم يذكر ما إذا أقر أنه قتله
~~بالإصابة بالعين، فتأمل. قوله: (ما يعمل به في الطين) قال العيني: المر
~~بفتح الميم وتشديد الراء: وهو خشبة طويلة في رأسها حديدة عريضة من فوقها
~~خشبة عريضة يضع الرجل عليها ويحفر بها الأرض. قوله: (بل قتله بظهره الخ)
~~وإن أصابه بالعود فهي مسألة القتل بالمثقل، وقد مرت أول الكتاب. معراج: أي
~~يكون شبه عمد وتقدم الكلام فيه. قوله: (أن الأصح اعتبار الجرح الخ) صرح
~~بذلك في الهداية أيضا، ولم يتعقبه الشراح فكان النقل عنها أولى لأنها أقوى.
~~قوله:
# (فلا قود عند أبي حنيفة) لأنه لم يقصد ضربه بآلة جارحة: والوالجية.
# أقول: وهذا موافق لما تقدم من تعريف العمد بأن يتعمد ضربه بآلة تفرق
~~الاجزاء. ويؤخذ منه أنه لو قصد ضربه بالسيف في هذه الصورة يلزمه القود
~~لحصول الجرح بآلة القتل مع قصد الضرب. وأما ما قدمناه عن المجتبى أول
~~الكتاب من أنه لا يشترط في العمد قصد القتل فمعناه أنه بعد قصد ضربه
# PageV01P108
# المحدد لا يشترط قصد القتل، فالشرط هو قصد الضرب دون القتل، ثم لا يلزم
~~من وجود القتل بالمحدد كونه عمدا لأنه قد لا يكون خطأ فلذا شرط قصد الضرب
~~به، وهنا إذا لم يقصد ضربه بالسيف لم يكن عمدا وإن حصل القتل به. قوله:
~~(كالخنق) متصل بقوله: وإلا لا والخنق بكسر النون. قال الفارابي:
# ولا يقال بالسكون وهو مصدر خنقه: إذا عصر حلقه، والخناق فاعله، والخناق
~~بالكسر والتخفيف: ما يخنق به من حبل أو وتر. اه‍. مغرب. قوله: (خلافا لهما)
~~فعندهما فيه القود. وفي ms0147 الولوالجية: هذا إذا دام على الخنق حتى مات أما إذا
~~تركه قبل الموت، ينظر: إن دام على الخنق بمقدار ما يموت منه الانسان غالبا
~~يجب القصاص عندهما ولا فلا إجماعا اه‍. وكذا في التغريق يشترط أن يكون
~~الماء عظيما بحيث لا تمكنه النجاة ليكون عندهما عمدا موجبا للقصاص، فلو
~~قليلا لا يقتل غالبا، أو عظيما تمكن النجاة منه بالسباحة بأن كان غير مشدود
~~وهو يحسن السباحة فهو شبه عمد. أفاده في التتارخانية وغيرها. قوله:
# (ولو أدخله بيتا) كذا أطلقه في التتارخانية عن المحيط. وفيها عن
~~الظهيرية: ولو قيده وحبسه في بيت الخ. والظاهر أن المعتبر عدم القدرة على
~~الخروج سواء قيده أو لا. قوله: (وقالا: تجب الدية) في التتارخانية عن
~~المحيط: والكبرى تجب عليه الدية. وفيها عن الخانية والظهيرية: تجب على
~~عاقلته، فالظاهر أن الأول على حذف مضاف. تأمل. وفي الظهيرية: والفتوى على
~~قول أبي حنيفة أنه لا شئ عليه. وقال ط أول الكتاب: وفي شرح الحموي عن خزانة
~~المفتين: لو طرحه في بئر أو من ظهر جبل أو سطح لم يقتل به، ولو طين على
~~إنسان بيتا حتى مات جوعا أو عطشا لم يضمن، وقالا: عليه الدية لأنه سبب يؤدي
~~إلى التلف فيجب الضمان، وهو المختار في زماننا لمنع الظلمة من الظلم اه‍.
~~قوله: (عن محمد يقاد) بناء على أنه يجب عنده في شبه العمد القود كما نقله
~~في المعراج أو على أن هذا عمد. ففي التتارخانية يقاد فيه لأنه قتله عمدا،
~~وهذا قول محمد، والفتوى أنه على عاقلته الدية اه‍.
# والفرق بينه وبين ما إذا حبسه حتى مات جوعا حيث كان الفتوى على أنه لا شئ
~~عليه كما مر، هو أن الجوع والعطش من لوازم الانسان، أما هنا فد مات غما
~~وذلك ليس من لوازمه، فيضاف للفاعل كما أفاده في الظهيرية (بخلاف قتله الخ)
~~فإنه لا قود فيه. قال الإتقاني: إذا والى الضربات بالسوط الصغير والعصا
~~الصغيرة لا يجب به القصاص. وقال الشافعي: يجب إذا والى على وجه ms0148 لا تحتمله
~~النفس عادة اه‍. ونقل قبله أنه شبه مد عن أبي حنيفة، وعندهما عمد. قوله:
~~(كما سيجئ) لم أره. قوله: (لو اعتد الخنق الخ) في الخانية: ولو خنق رجلا لا
~~يقتل إلا إذا كان خناقا معروفا خنق غير واحد فيقتل سياسة اه‍. وعبارة
~~الشارح قبيل كتاب الجهاد: وإلا بأن خنق مرة لا يقتل ذكره بعد قول المصنف
~~هناك، ومن تكرر الخنق منه في المصر قتل به، ومفاده أن التكرار يحصل بمرتين،
~~ثم هذا غير خاص بالخنق لما قدمه في شبه العمد أنه لا قود فيه إلا أن يتكرر
~~منه فللامام قتله سياسة. قوله: (ولو بعد مسكه) أي بعد ما وقع في يد الامام،
~~وإن تاب قبله قبلت، مجتبى. قوله: (فلا قود فيه ولا دية) وكذا لو أدخله في
~~بيت وأدخل معه سبعا وأغلق عليه الباب فقتله السبع، وكذا لو PageV01P109
# نهشته حية أو لسعته عقرب، وإن فعل ذلك بصبي فعليه الدية. تتارخانية. ونقل
~~ط مثله عن الهندية، وقوله فعليه الدية: أي على عاقلته على حذف مضاف بدليل
~~ما يأتي إذ لا يصدق عليه قتل العمد على قول الإمام. تأمل. وانظر ما الفرق
~~بين الصبي والرجل، وسيذكر المصنف قبيل باب القسامة: لو غصب صبيا حرا فمات
~~بصاعقة أو نهش حية فديته على عاقلة الغاصب، وعلله الشارح هناك بأنه متسبب،
~~وذكر أنه لو نقل الحر الكبير مقيدا ولم يمكنه التحرز ولم يمكنه التحرز عنه
~~ضمن الخ، ومقتضاه عدم الفرق بين الكبير والصغير، وهذا موافق للرواية التي
~~ذكرها هنا عن البزازية. وسيأتي تمام الكلام على ذلك هناك إن شاء الله
~~تعالى. قوله: (ولو قمط صبيا الخ) ذكره في التتارخانية، وذكر قبله. ولو أن
~~رجلا قمط صبيا أو رجلا ثم وضعه في الشمس فعليه الدية. اه‍: أي على عاقلته
~~كما قدمنا. تأمل. ولينظر ما الفرق بين الشمس وبين السبع فإنه لا حكم لفعل
~~كل منهما، وفي كل متسبب بالقتل، والظاهر أنه مفرع على تلك الرواية. قوله:
~~(فرسب) قال فيف المغرب: رسب في الماء رسوبا: ms0149 سفل من باب طلب.
# قوله: (وغرق الخ) أي وعلم موته منه. قال في التتارخانية: ولو أنه حين طرح
~~رسب في الماء ولا يدري مات أو خرج ولو ير له أثر لا شئ عليه ما لم يعلم أنه
~~قد مات. قوله: (فعلى عاقلته الدية) أي مغلظة. تتارخانية. قوله: (ولو سبح
~~ساعة الخ) وكذا لو كان جيد بالسباحة. تتارخانية. قوله: (لأنه في حكم الميت)
~~فلو مات ابنه وهو على تلك الحالة ورثه ابنه ولم يرث هو من ابنه. ذخيرة ط.
~~قوله: (إلا إذا كان يعلم الخ) تبع فيه المصنف في المنح، وصوابه أن يقول:
~~وإن كان يعلم القاتل أنه لا يعيش به فإنه الذي رأيته في الخانية والخلاصة
~~والتتارخانية والبزازية. قوله: (شق بطنه الخ) في التتارخانية: شق بطنه
~~وأخرج أمعاءه ثم ضرب رجل عنقه بالسيف عمدا فالقاتل هو الثاني، وإن كان خطأ
~~تجب الدية، وعلى الشاق ثلث الدية، وإن نفذت إلى جانب آخر فثلثاها، هذا إذا
~~كان مما يعيش بعد الشق يوما أو بعض يوم، وإن كان بحال لا يتوهم معه وجود
~~الحياة ولم يبق معه إلا اضطراب الموت، فالقاتل هو الأول فيقتص بالعمد وتجب
~~الدية بالخطإ اه‍ ملخصا. ولعل الفرق بينه وبين من هو من النزاع أن النزاع
~~غير متحقق، فإن المريض قد يصل إلى حالة شبه النزاع، بل قد يظن أنه قد مات
~~ويفعل به كالموتى ثم يعيش بعده طويلا، بخلاف من شق بطنه وأخرج أمعاؤه فإنه
~~يتحقق موته، لكن إذا كان فيه من الحياة ما يعيش معها يوما فإنها حياة
~~معتبرة شرعا كما مر في الذبائح فلذا كان القاتل هو الثاني، وأما لو كان
~~PageV01P110
# يضطرب اضطراب الموت من الشق فالحياة فيه غير معتبرة أصلا فهو ميت حكما
~~فلذا كان القاتل هو الأول، هذا ما ظهر لي، فتأمل. قوله: (إلا إذا وجد ما
~~يقطعه الخ) قال في المنح: لان الجرح سبب ظاهر لموته فيحال الموت عليه ما لم
~~يوجد ما يقطعه كحز الرقبة والبرء منه اه‍. والحز بالمهملة فالمعجمة: القطع، ms0150
~~والضمير في منه للجرح. قوله: (وقدمنا الخ) أي في هذا الفصل، وأشار به إلى
~~قاطع آخر. قوله: (ضمن زيد ثلث الدية في ماله) لان العاقلة لا تتحمل لعمد
~~وإنما لم يقتص لما مر، ويأتي من أنه لا قصاص على شريك من قصاص بقتله لعدم
~~تجزيه. قوله: (فصارت ثلاثة أجناس) فكأن النفس تلفت بثلاثة أفعال، فالتلف
~~بفعل كل واحد ثلثه فيجب عليه ثلث الدية. هداية قوله: (ومفاده) أي مفاد
~~التعليل. قوله: (ليكون فعله الخ) إذ لو كان غير مكلف لهدر في الدارين كفعل
~~الأسد، فيكون على زيد نصف الدية. قوله: (وأن لا يزيد على الثلث لو تعدد
~~قاتله) بأن كان مع زيد غيره فيشترك هو وغيره في الثلث.
# أقول: ذكر في متفرقات التتارخانية: لو جرحه رجل جراحة وجرحه آخر جراحة ثم
~~انضم إليه ما هو هدر فعلى كل واحد منهما ثلث الدية وثلثها هدر اه‍. ومثله
~~في الجوهرة قبيل جناية المملوك.
# وفي تكملة الطوري: ولو قطع رجل يده وجرحه آخر وجرح هو أيضا نفسه وافترسه
~~سبع ضمن القاطع ربع الدية والجارح ربعها لان النفس تلفت بجنايات أربعة
~~ثنتان منها معتبرتان اه‍. ومثله يأتي متنا آخر باب ما يحدثه في الطريق: لو
~~استأجر أربعة لحفر بئر فوقعت فمات أحدهم سقط الربع ووجب على كل واحد الربع
~~فظهر أن المنقول خلاف ما ذكره، فتنبه.
# أقول: يؤخذ من ذلك جواب حادثة الفتوى في زماننا فيمن جرح صبيا بسكين في
~~بطنه، فظهر بعض أمعائه فجئ له بمن يخيط الجرح ويرد الأمعاء فلم يمكنه ذلك
~~إلا بتوسيع الجرح، فأذن له أبو الصبي بذلك ففعل ثم مات تلك الليلة، فينبغي
~~أن يجب نصف الدية على الجارح في ماله لان الفعل الآخر مأذون به فكان هدرا
~~كما سيأتي. قوله: (ويجب قتل من شهر سيفا) شهر سيفه كمنع وشهره: انتضاه
~~فرفعه على الناس. قاموس. قوله: (على المسلمين) تنازعه كل من يجب وشهر.
# وعبارة الجامع الصغير: شهر على المسلمين سيفا، قال: حق على المسلمين أن
~~يقتلوه ولا شئ عليهم اه‍. ms0151 وذكر أبو السعود عن الشيخ عبد الحي بحثا أن أهل
~~الذمة كالمسلمين. قوله: (يعني في الحال) أي حال شهره السيف عليهم قاصدا
~~ضربهم لا بعد انصرافه عنهم فإنه لا يجوز قتله كما يأتي.
# قوله: (كما نص عليه ابن الكمال) أي على كونه حالا، والأولى أن يقول كما
~~أشار إليه، لأنه لم PageV01P111
# ينص عليه وإنما أخذ بطريق الإشارة من قوله: دفع فإن الدفع لا بطء فيه ط.
~~قوله: (وصرح به في الكفاية) ليس هذا في عبارة ابن الكمال. وعبارة الكفاية:
~~أي إنما يجب القتل لان دفع والضرر واجب اه‍. وفي المعراج: معنى الوجوب وجوب
~~دفع الضرر لا أن يكون عين القتل واجبا. قوله:
# (ويأتي ما يؤيده) أي يؤيد أن المراد له قتله إذا لم يمكن دفع ضرره إلا به
~~وذلك في عبارة صدر الشريعة الآتية قريبا وعبارة المتن بعدها. قوله: (ولا شئ
~~بقتله) أي إذا كان مكلفا كما يعلم من قوله الآتي: وإن شهر المجنون الخ ولما
~~لم يكن عين القتل واجبا كان محتملا أن يكون القتل موجبا للضمان فصرح بعدمه.
~~أفاده ابن الكمال. قوله: (ولا يقتل) معطوف على قوله: (لا شئ بقتله).
# قوله: (على رجل) أي قاصدا قتله بدلالة الحال لا مزاحا ولعبا أفاده
~~الزيلعي في الطلاق وأفاد بهذه المسألة أن الواحد كالمسلمين. قوله: (ليلا أو
~~نهارا الخ) لان السلاح لا يلبث فيحتاج إلى دفعه بالقتل.
# هداية: أي ليس فيه مهلة للدفع بغير القتل. قوله: (أو شهر عليه عصا الخ)
~~لان العصا الصغيرة وإن كانت تلبث ولكن في الليل لما يلحقه الغوث، فيضطر إلى
~~دفعه بالقتل، وكذا في النهار في غير المصر في الطريق لا يحلقه الغوث،
~~قالوا: فإن كان عصا لا يلبث يحتمل أن يكون مثل السلاح عندهما.
# هداية. قوله: (فقتله المشهور عليه) أي أو غيره دفعا عنه. زيلعي. وفي
~~الكفاية: ولو ترك المشهور عليه قتله يأثم. قوله: (عمدا) أي بمحدد ونحوه،
~~وكذا شبه العمد بالأولى. قوله: (تجب الدية) أي لا القصاص لوجود المبيح وهو
~~دفع الشر. وتمامه في ms0152 الهداية. قوله: (ومثله الصبي والدابة) أي مثل المجنون
~~في وجوب الضمان، لكن الواجب في الصبي الدية أيضا. وفي الدابة القيمة. وذكر
~~الرملي أنه لو كان المجنون أو الصبي عبدا فالواجب القيمة كالدابة المملوكة.
~~تأمل. اه‍.
# أقول: وفي النهاية ما نصه: وأجمعوا على أنه لو كان الصائل عبدا أو صيد
~~الحرم لا يضمن. كذا ذكره الامام التمرتاشي اه‍. ومثله في المعراج. وذكر
~~الفرق بينهما وبين الدابة العلامة الإتقاني في غاية البيان عن شرح الطحاوي
~~فراجعه. قوله: (أو غيره الخ) لا حاجة إليه، وليس بمحل وهم حتى يقويه
~~بالنقل، فتدبر ط. قوله: (عادت عصمته) فإذا قتله بعد ذلك فقد قتل شخصا
~~معصوما مظلوما فيجب عليه القصاص. زيلعي. قوله: (ما دام شاهرا السيف) أي مع
~~قصد الضرب. قوله: (ليلا) مفهومه أنه PageV01P112
# لو نهارا ليس له قتله لأنه يلحقه الغوث بالصراخ. قوله: (دون مالك) أي
~~لأجل مالك. عناية وغيرها.
# قول: (وكذا لو قتله قبل الاخذ الخ قال في الخانية: رأى رجلا يسرق ماله
~~فصاح به ولم يهرب أو رأى رجلا يثقب حائطه أو حائط غيره وهو معروف بالسرقة
~~فصاح به ولم يهرب حل له قتله ولا قصاص عليه اه‍. قوله: (وفي الصغرى الخ)
~~يريد به تقييد ما أطلقه المتون والشروح مع أنها لا تقيد بما في الفتاوى.
~~قال الماتن في آخر قطع الطريق: ويجوز أن يقاتل دون ماله وإن لم يبلغ نصابا،
~~ويقتل من يقاتله عليه.
# وقال في المنح عن البحر: استقبله اللصوص ومعه مال لا يساوي عشرة حل له أن
~~يقاتلهم، لقوله عليه الصلاة والسلام: قاتل دون مالك واسم المال يقع على
~~القليل والكثير اه‍. سائحاني.
# قوله: (بزازية) ونصها قبيل كتاب الوصايا قتله صاحب الدار وبرهن على أنه
~~كابره فدمه هدر، وإن لم تكن له بينة إن لم تكن له بينة إن لم يكن المقتول
~~معروفا بالشر والسرقة قتل صاحب الدار قصاصا، وإن متهما به في القياس يقتص.
~~وفي الاستحسان: تجب الدية في ماله لورثة المقتول لان دلالة الحال أورثت
~~شبهة في القصاص ms0153 لا المال اه‍. قوله: (مع ذلك) لا حاجة إليه ط. قوله:
~~(لقدرته على دفعه الخ) أنظر ما إذا لم يقدر المسلمون والقاضي كما هو مشاهد،
~~في زماننا، والظاهر أنه يجوز له قتله لعموم الحديث ط.
# قوله: (مباح الدم) بأن قتل أو زنى، ومثله ما لو شرب الخمر أو فعل غيره
~~مما يوجب الحد كما ذكره العلامة السندي في المنسك المتوسط، وصرح بأن المرتد
~~كذلك، لكن قدمنا آخر كتاب الحج عن المنتقى بالنون أنه يعرض عليه الاسلام،
~~فإن أسلم سلم وإلا قتل. ونقله القاري في شرح المنسك عن النتف، وذكر أنه
~~مخالف لاطلاقهم، إلا ن يقال: إباء المرتد عن الاسلام جناية في الحرم وهو
~~الظاهر. ثم ذكر عن البدائع أن الحربي لو التجأ إلى الحرم لا يقتل فيه ولا
~~يخرج عندهما. وقال أبو يوسف: يباح إخراجه منه. قوله: (فيخرج من الحرم) أي
~~يخرج هو بنفسه. قوله: (فيقتص منه) وكذا يحد. ففي الخانية عن أبي حنيفة: لا
~~تقطع يد السارق في الحرم خلافا لهما. وإن فعل شيئا من ذلك في الحرم يقام
~~عليه الحد فيه. قوله: (ولو قتل في البيت الخ) ومثله سائر المساجد لان
~~المسجد يصان عن مثل PageV01P113
# ذلك اه‍. رحمتي. قوله: (بسيف) قيد به لقوله: وتجب الدية في ماله فلو قتله
~~بمثقل فالدية على العاقلة ط. قوله: (وفي الصحيح) وبه جزم في عمدة المفتي،
~~بل في مختصر المحيط أنه بالاتفاق كما في شرح الوهبانية. قوله: (وسقوط
~~القود) كالاستدراك على قوله (لان الإباحة لا تجري في النفس) فإن المتبادر
~~منه القصاص ط. قوله: (وكذا لو قال) أي وكان هو الوارث. قوله: (لو ابنه
~~صغيرا يقتص) أي قياسا، والظاهر أن الصغير غير قيد ومثله الأخ.
# وعبارة البزازية: وفى الواقعات أقتل ابني وهو صغير فقتله يقتص. ولو قال:
~~أقطع يده فقطعها عليه القصاص. ولو قال: أقتل أخي فقتله وهو وارثه ففي رواية
~~عن الثاني وهو القياس يجب القصاص. وعن محمد عن الامام: الدية، وسوى في
~~الكفاية بين الابن والأخ. وقال في القياس:
# يجب ms0154 القصاص في الكل. وفى الاستحسان: تجب الدية. وفى الايضاح ذكر قريبا
~~منه اه‍. قوله:
# (فقتله يقتص) لأنه بيع باطل وهو ليس بأذن بالقتل فليس كقوله: اقتلني ط.
~~قوله: (وفى إقطع يده يقتص) لان ولاية الاستيفاء ليست له بل للأب فلم يكن
~~أمره مسقطا للقصاص. رحمتي. تأمل. قوله:
# (وفي شج ابني الخ) هذه المسألة لم أرها في الخانية بل هي مذكورة في
~~المجتبى. ونصه: ولو أمره أن يشجه فشجه فلا شئ عليه، فإن مات منها كان عليه
~~الدية اه‍. والضمير في شجه يحتمل عوده على الامر أو على الابن المذكور في
~~المجتبى قبله. والثاني هو ما فهمه الشارح، لكن فيه أنه لا يظهر الفرق بين
~~القطع والشجة، فليتأمل. قوله: (وقيل لا الخ) مقابل قوله: (وتجب الدية في
~~ماله) في الصحيح.
# قوله: (وإن سرى لنفسه ومات) عزا في التتارخانية إلى شيخ الاسلام. وفيها
~~عن شرح الطحاوي: قال لاخر: إقطع يدي، فإن كان بعلاج كما إذا وقعت في يده
~~أكلة فلا بأس به، وإن من غير علاج لا يحل، ولو قطع في الحالين فسرى إلى
~~النفس لا يضمن اه‍. قوله: (ولو قال لقطعه) أي الطرف المفهوم من الأطراف.
~~قوله: (وبطل الصلح) أي ما رضي به بدلا عن الأرش.
# تنبيه: قال في الفصل 33 من جامع الفصولين: وقد وقعت في بخارى واقعة، وهي
~~رجل قال لاخر: إرم السهم إلي حتى آخذه فرمى إليه فأصاب عينه فذهب. قال ح:
~~لم يضمن كما لو قال له:
# اجن علي فجنى، وهكذا أفتى بعض المشايخ به، وقاسوه على ما لو قال: إقطع
~~يدي. وقال صاحب المحيط: الكلام في وجوب القود، ولا شك أنه تجب الدية في
~~ماله لأنه ذكر في الكتاب: لو تضاربا PageV01P114
# بالوكز فذهبت عين أحدهما يقاد لو أمكن لأنه عمد، وإن قال كل منهما للاخر:
~~ده ده، وكذا لو بارزا على وجه الملاعبة أو التعليم فأصابت الخشبة عينه
~~فذهبت يقاد إن أمكن اه‍.
# وقال العلامة الرملي في حاشيته عليه: أقول: في المسألة قولان: قال في
~~مجمع ms0155 الفتاوى: ولو قال كل واحد لصاحبه: ده ووكز كل منهما صاحبه وكسر سنه
~~فلا شئ عليه بمنزلة ما لو قال:
# اقطع يدي فقطعها. كذا في الخانية اه‍. والذي ظهر في وجه ما في الكتاب أنه
~~ليس لازم قوله:
# ده ده إباحة عينه لاحتمال السلامة مع المضاربة بالوكزة كاحتمالها مع رمي
~~السهم فلم يكن قوله: ارم السهم إلى قوله: ده ده صريحا في إتلاف عضوه، بخلاف
~~قوله: اقطع يدي أو اجن علي فلم يصح قياس الواقعة عليه، والمصرح به أن
~~الأطراف كالأموال يصح الامر فيها. تأمل. اه‍. قوله: (لغير القاتل) وكذا
~~للقاتل لوجود العلة فيه. أفاده الحموي. وانظر هل يسقط القصاص في الصورتين؟
~~ط.
# والظاهر أنه لا يتوقف في عدم السقوط، إذ لا معنى لعدم جوازه إلا ذلك.
~~قوله: (عفو الولي عن القاتل أفضل) ويبرأ القاتل في الدنيا عن الدية والقود
~~لأنهما حق الوارث. بيري. قوله: (لا تصح توبة القاتل حتى يسلم نفسه للقود)
~~أي لا تكفيه التوبة وحدها.
# قال في تبيين المحارم: واعلم أن توبة القاتل لا تكون بالاستغفار والندامة
~~فقد بل يتوقف على إرضاء أولياء المقتول، فإن كان القتل عمدا لا بد أن
~~يمكنهم من القصاص منه، فإن شاؤوا قتلوه، وإن شاؤوا عفوا عنه مجانا، فإن
~~عفوا عنه كفته التوبة اه‍ ملخصا. وقدمنا آنفا أنه بالعفو عنه يبرأ في
~~الدنيا، وهل يبرأ فيما بينه وبين الله تعالى؟ هو بمنزلة الدين على رجل فمات
~~الطالب وأبرأته الورثة يبرأ فيما بقي، أما في ظلمة المتقدم لا يبرأ، فكذا
~~القاتل لا يبرأ عن ظلمة ويبرأ عن القصاص والدية.
# تتارخانية.
# أقول: والظاهر أن الظلم المتقدم لا يسقط بالتوبة لتعلق حق المقتول به،
~~وأما ظلمه على نفسه بإقدامه على المعصية فيسقط بها. تأمل.
# وفي الحامدية عن فتاوى الامام النووي مسألة فيمن قتل مظلوما فاقتص وارثه
~~أو عفا عن الدية أو مجانا هل على القاتل بعد ذلك مطالبة في الآخرة؟ الجواب:
~~ظواهر الشرع تقتضي سقوط المطالبة في الآخرة اه‍. وكذا قال في تبيين
~~المحارم: ظاهر ms0156 بعض الأحاديث يدل على أنه لا يطالب. وقال في مختار الفتاوى:
~~القصاص مخلص من حق الأولياء، وأما المقتول فيخاصمه يوم القيامة، فإن
~~بالقصاص ما حصل فائدة للمقتول وحقه باق عليه اه‍. وهو مؤيد لما استظهرته.
~~قوله: (وفرق الفقهاء) أي بين القصاص والحدود فيشترط الامام لاستيفاء الحدود
~~دون القصاص. حموي. قال في الهندية: وإذا قتل الرجل عمدا وله ولي واحد فله
~~أن يقتله قصاصا، قضى القاضي به أو لم يقض اه‍. قوله: (يجوز PageV01P115
# القضاء بعلمه في القصاص) مبني على أن القاضي يقضي بعلمه في غير الحدود.
~~والفتوى اليوم على عدم جواز القضاء بعلمه مطلقا. حموي اه‍ ط. وسيذكر الشارح
~~في أول جنايات المملوك. قوله:
# (القصاص يورث) سيأتي بيانه في أول باب الشهادة في القتل. قوله: (لا الحد)
~~شمل حد القذف، وهو محمول على ما بعد المرافعة. أما قبلها فهو جائز. وفي
~~الحاوي: إذا ثبت الحد لم يجز الاسقاط، وإذا عفا المقذوف عن القاذف فعفوه
~~باطل، وله أن يطالب بالحد اه‍. إلا إذا قال لم يقذفني أو كذب شهودي فإنه
~~يصح كما في البحر عن الشامل، والمراد من بطلان العفو أنه إذا عاد وطلبه حد
~~لان العفو كان لغوا فكأنه لم يخاصم إلى الآن، وليس المراد أن الامام له أن
~~يقيمه بعد ذهاب المقذوف وعفوه، أفاده أبو السعود في حاشية الأشباه ط. قوله:
~~(بخلاف الحد) فإن التقادم يمنعه والتقادم في الشرب بذهاب الريح، وفي حد
~~غيره بمضي شهر وقد مضى في الحدود ط. قوله: (لا الحد) فلا تجوز الشفاعة فيه
~~بعد الوصول للحاكم، أما قبل الوصول إليه والثبوت عنده فتجوز الشفاعة عند
~~الرافع له إلى الحاكم ليطلقه، لان الحد لم يثبت كما في البحر. وفي البيري
~~قال الاكمال في حديث: (اشفعوا تؤجروا) ولا يتناول الحديث الحدود فتبقى
~~الشفاعة لأرباب الحوائج المباحة كدفع الظلم أو تخليص خطأ وأمثالهما، وكذا
~~العفو عن ذنب ليس فيه حد إذا لم يكن المذنب مصرا، فإن كان مصرا لا يجوز حتى
~~يرتدع عن الذنب والاصرار اه‍. ومثله في ms0157 حاشية الحموي عن شرح مسلم للامام
~~النووي.
# قوله: (السابعة الخ) قال في الأشباه: تسمع الشهادة بدون الدعوى في الحد
~~الخالص والوقف وعتق الأمة وحريتها الأصلية، وفيما تمحض لله تعالى كرمضان،
~~وفي الطلاق والايلاء والظهار اه‍. قوله:
# (سوى حد القذف) وكذا حد السرقة لما تقدم في محله أن طلب المسروق منه
~~المال شرط القطع، فلو أقر أنه سرق مال الغائب توقف على حضوره ومخاصمته.
# تنبيه: زاد الحموي ثامنة، وهي اشتراط الامام لاستيفاء الحدود دون القصاص.
~~قال أبو السعود: ويزاد تاسعة، وهي جواز الاعتياض في القصاص بخلاف حد القذف،
~~حتى لو دفع القاذف مالا للمقذوف ليسقط حقه فإنه يرجع به اه‍. أقول: ويزاد
~~عاشرة، وهي صحة رجوعه عن الاقرار في الحد. قوله: (لا يضمن إجماعا) لأنه شغل
~~ملكه، كما لو قصد أخذ ثيابه فدفعه حتى قتله لم يضمن. منح عن القنية.
~~PageV01P116
# وفي معراج الدراية: ومن نظر في بيت إنسان من ثقب أو شق باب أو نحوه فطعنه
~~صاحب الدار بخشبة أو رماه بحصاة ففقأ عينه يضمن عندنا. وعند الشافعي: لا
~~يضمن، لما روى أبو هريرة رضي الله تعالى عنه أنه عليه الصلاة والسلام قال:
~~(لو أن امرأ اطلع عليك بغير إذن فحذفته بحصاة وفقأت عينه لم يكن عليك
~~جناح).
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام: في العين نصف الدية وهو عام، ولأن مجرد
~~النظر إليه لا يبيح الجناية عليه، كما لو نظر من الباب المفتوح وكما لو دخل
~~بيته ونظر فيه أو نال من امرأته ما دون الفرج لم يجز قلع عينه، لان قوله
~~عليه الصلاة والسلام: (لا يحل دم امرئ مسلم) الحديث يقتضي عدم سقوط عصمته،
~~والمراد بما روى أبو هريرة المبالغة في الرجز عن ذلك اه‍. ومثله في ط عن
~~الشمني. وقوله: وكما لو دخل بيته الخ مخالف لما ذكره الشارح، ألا أن يحمل
~~ما ذكره على ما إذا لم يمكن تنحيته بغير ذلك، وما هنا على ما إذا أمكن،
~~فليتأمل. والله تعالى أعلم.
# باب القود فيما دون النفس لما فرغ ms0158 من بيان القصاص في النفس أتبعه بما هو
~~بمنزلة التبع وهو القصاص في الأطراف.
# عناية. ثم اعلم أنه لا يقاد جرح إلا بعد برئه خلافا للشافعي كما سيأتي
~~آخر الشجاج. قوله: (رعاية حفظ المماثلة) الأولى الاقتصار على المتن، فإن
~~الرعاية الحفظ ط. قوله: (فيقاد الخ) أي سواء حصل الضرب بسلاح أو غيره، لما
~~قدمه أنه ليس فيما دون النفس شبه عمد. قوله: (من المفصل) وزان مسجد: أحد
~~مفاصل الأعضاء. مصباح. قوله: (من نصف ساعد الخ) المراد به ما لا يكون من
~~المفصل. قوله: (أو من قصبة أنف) أتى بمن عطفا على من الأولى لا على ساعد،
~~لأنه لا قصاص بقطع القصبة كلها أو نصفها لأنها عظم كما في الجوهرة. قوله:
~~(لامتناع حفظ المماثلة) لأنه قد يكسر زيادة من عضو الجاني أو يقع خلل فيه
~~زائد ط. قوله: (وإن كانت يده أكبر منها) أي من المقطوعة، وهذا بخلاف ما إذا
~~شجه موضحة فأخذت الشجة ما بين قرني المشجوج ولا تأخذ ما بين قرني الشاج
~~لكبر رأسه حيث اعتبر الكبر، وخير المشجوج بين الاقتصاص بمقدار شجته وبين
~~أخذ أرض الموضحة، لان المعتبر في ذلك الشين، وبالاقتصاص بمقدارها يكون
~~الشين في الثانية أقل، وبأخذه ما بين قرني الشاج زيادة على حقه فانتفت
~~المماثلة صور ومعنى، فإن شاء استوفاها معنى وهو بمقدار شجته ويترك الصورة،
~~وإن شاء أخذ أرشها. أما اليد الكبيرة والصغيرة فمنفعتها لا تختلف. عناية
~~وغيرها. وقيد بالكبر لأنه لا تقطع الصحيحة بالشلاء ولا اليمنى باليسرى
~~وعكسه كما في الجوهرة. ويأتي تمامه.
# قوله: (والمارن) هو ما لان من الانف، واحترز به عن القصبة كما مر. قال ط:
~~وإذا قطع بعضه لا يجب. ذخيرة. وفي الأرنبة حكومة عدل على الصحيح. خزانة
~~المفتين. وإن كان أنف القاطع أصغر خير المقطوع أنفه الكبير إن شاء قطع وإن
~~شاء أخذ الأرش. محيط. وكذا إذا كان قاطع الانف أخشم لا يجد الريح، أو أصرم
~~الانف أو بأنفه نقصان من شئ أصابه، فإن المقطوع مخير بين القطع وبين ms0159 أخذ
~~PageV01P117
# دية أنفه. ظهيرية اه‍. قوله: (والاذن) أي كلها، وكذا بعضها إن كان للقطع
~~حد يعرف تمكن فيه المماثلة وإلا سقط القصاص. إتقاني. ولو كانت أذن القاطع
~~صغيرة، أو خرقاء أو مشقوقة والمقطوعة كبيرة أو سالمة خير المجني عليه: إن
~~شاء قطع، وإن شاء ضمن نصف الدية، وإن كانت المقطوعة ناقصة كان له حكومة
~~عدل. تتارخانية. قوله: (وكذا عين الخ) ولو كبيرة بصغيرة وعكسه، وكذا يقتص
~~من اليمنى باليسرى لا بالعكس، بل فيه الدية خلافا للخانية. ولو ذهب بياضها
~~ثم أبصر فلا شئ عليه: أي إن عاد كما كان، فلو دونه فحكومة كما لو ابيضت
~~مثلا كما في القهستاني عن الذخيرة. در منتقى.
# أقول: قوله وكذا يقتص الخ في القهستاني خلافه. والذي في الخانية هو ما
~~يذكره عن المجتبى قريبا. وفي الجوهرة: أجمع المسلمون على أنه لا تؤخذ العين
~~اليمنى باليسرى ولا اليسرى باليمنى ا ه‍. ويأتي تمامه قريبا فتنبه. قوله:
~~(فزال ضوءها) قال بعضهم: يعرف ذلك إذا أخبر رجلان من أهل العلم به. وقال
~~ابن مقاتل بأن لا تدمع إذا قوبلت مفتوحة للشمس. قوله: (فيجعل الخ) هذه
~~الحادثة وقعت في زمن عثمان رضي الله تعالى عنه، فشاور الصحابة فلم يجيبوه
~~حتى جاء علي وقضى بالقصاص وبين هكذا ولم ينكر عليه فاتفقوا عليه. معراج.
~~قوله: (بمرآة) بكسر الميم ومد الهمزة: آلة الرؤية. ورأيت بخط بعض العلماء
~~أن المراد بها هنا: فولاذ صقيل يرى به الوجه لا المرآة المعروفة من الزجاج.
~~قوله: (وعن الثاني الخ) عبارة المجتبى: ولو فقأ عينا حولاء والحول لا يضر
~~ببصره يقتص منه، وإلا ففيه حكومة عدل. عن أبي يوسف: لا قصاص في فق ء العين
~~الحولاء مطلقا اه‍. وظاهره ترجيح الأول، وعليه اقتصر في الخانية نقلا عن
~~أبي الحسن، لكن قال قبله بورقة: ولا قصاص في عين الأحول، وظاهره الاطلاق،
~~وعادته تقديم ما هو الأشهر فلذا اقتصر عليه الشارح، وكذا ظاهر كلام
~~الشرنبلالية الميل إليه، فافهم.
# تنبيه: ضرب عين إنسان فابيضت بحيث لا يبصر بها لا ms0160 قصاص فيه عند عامة
~~العلماء لتعذر المماثلة فقأ عين رجل وفي عين الفاقئ بياض ينقصها فللرجل أن
~~يفقأ البيضاء أو أن يأخذ أرش عينه.
# على جنى على عين فيها بياض يبصر بها وعين الجاني كذلك فلا قصاص بينهما.
~~وفي العين القائمة الذاهب نورها حكومة عدل، وكذا لو ضربها فابيض بعد الناظر
~~أو أصابها قرحة أو ريح أو سبل أو شئ مما يهيج بالعين فنقص من ذلك.
~~تتارخانية. قوله: (كموضحة) هي التي توضح العظم: أي تظهره، وكذا يجب القصاص
~~فيما دونها في ظاهر الرواية كما سيأتي في الشجاج. قوله: (إلا السن استثناء
~~متصل أو منقطع، فإن الأطباء اختلفوا فقيل: إنه عصب يابس، لأنه يحدث وينمو
~~بعد تمام الخلقة؟ وقيل: عظم، وكأنه وقع عند صاحب الهداية أنه عظم حتى قال،
~~والمراد منه غير السن، وعليه فالاستثناء متصل. PageV01P118
# والفرق بينه وبين غيره إمكان المساواة بأن يبرد بالمبرد. معراج وعناية.
~~قوله: (لما مر) أي من اتحاد المنفعة وفيه إشارة إلى أنها أصلية سليمة. ففي
~~القهستاني: أل للعهد: أي سن أصلية فلا قصاص في السن الزائدة اه‍: أي بل
~~فيها حكومة عدل كما في التتارخانية. وفيها أيضا: وسن الجاني سوداء أو صفراء
~~أو حمراء أو خضراء، إن شاء المجني عليه اقتص أو ضمنه أرش سنه خمسمائة، ولو
~~المعيب سن المجني عليه فله الأرض حكومة عدل ولا قصاص. قوله: (موضع أصل
~~السن) بدل مما قبله ط. قوله:
# (ويسقط ما سواه) أي ما كان داخلا في اللحم. قوله: (إذ لا بما تفسد لهاته)
~~أي لو قلع، والتعبير باللهاة وقع في النهاية، وتبعه الزيلعي والمصنف
~~والشارح، والصواب لثاته كما وقع في الكفاية. قال في المغرب: اللهاة: لحمة
~~مشرفة على الحلق، وقوله: من تسحر بسويق لا بد أن يبقى بين أسنانه ولهاته شئ
~~كأنه تصحيف لثاته وهي لحمات أصول الأسنان اه‍. قوله: (وبه أخذ صاحب الكافي)
~~أي بالقول بالبرد، وعليه مشى شراح الهداية، وعزوه إلى الذخيرة والمبسوط،
~~وتبعهم في الجوهرة والتبيين، ولم يتعرضوا للقول بالقلع أصلا، بل قالوا: لا ms0161
~~تقلع وإنما تبرد، مع أنه في الهداية قال: ولو قلع من أصله يقلع الثاني
~~فيتماثلان، وكأن الشراح لم يرتضوا به لكن مشى عليه في مختصر الوقاية
~~والملتقى والاختيار والدرر وغيرها. ونقل الطوري عن المحيط أن في المسألة
~~روايتين. ونقل بعضهم عن المقدسي أنه قال: ينبغي اختيار البرد خصوصا عند
~~تعذر القلع، كما لو كانت أسنانه غير مفلجة بحيث يخاف من قلع واحد أن يتبعه
~~غيره أو أن تفسد اللثة اه‍.
# قلت: يؤيده ما في شرح مسكين عن الخلاصة: النزع مشروع، والاخذ بالمبرد
~~احتياط اه‍.
# قوله: (قال المصنف الخ) لم أره في المنح ولا في المجتبى. قوله: (كما تبرد
~~إلى أن يتساويا إن كسرت) هذا إذا لم يسود الباقي، وإن اسود لا يجب القصاص،
~~فإن طلب المجني عليه استيفاء قد المكسورة وترك ما اسود لا يكون له ذلك. وفي
~~ظاهر الرواية: إذا كسر السن لا قصاص فيه. خانية. وسيأتي في كتاب الديات.
~~وفي البزازية قال القاضي الامام: وفي كسر بعض السن إنما يبرد بالمبرد إذا
~~كسر عن عرض، أما لو عن طول ففيه الحكومة اه‍. شرنبلالية. وفي التتارخانية:
~~إن كسر مستويا يمكن استيفاء القصاص منه اقتص، وألا فعليه أرض ذلك، في كل سن
~~خمس من الإبل أو البقر اه‍. فعلم تقييده أيضا بما إذا أمكن فيه المساواة.
# وفي الخانية: ضرب سم رجل فاسود فنزعها آخر فعلى الأول أرش تام خمسمائة،
~~وعلى الثاني حكومة عدل اه‍. وفيها: كسر ربع سم رجل وربع سن الكاسر (1) مثل
~~سن المكسور: ذكر ابن رستم أن يكسر من الكاسر، ولا يعتبر فيه الصغر والكبر
~~بل يكون على قدر ما كسر، وكذا لو قطع أذن إنسان أو يده وأذن القاطع أو يده
~~أطول اه‍.
# تنبيه: قال في الخلاصة: ولو كسر بعض السن فسقط الباقي لا يجب القصاص في
~~المشهور من
# PageV01P119
# الرواية، ولو ضربها فتحركت ولم تتغير فقلعها آخر فعلى كل حكومة عدل اه‍.
~~قوله: (فإن لم تثبت يقتص) أي فيما إذا قلعت. وذكر في المجتبى أيضا أنه إذا ms0162
~~كسر بعضها ينتظر حولا، فإذا لم تتغير تبرد، وكذا ذكر فيما إذا تحركت ينتظر
~~حولا، فإن احمرت أو اخضرت أو اسودت تجب ديتها في ماله. قال:
# وفي الاصفرار اختلاف المشايخ. قوله: (وقيل: يؤجل الصبي) عبارة المجتبى:
~~والأصل عندنا أنه يستأني في الجنايات كلها عمدا كان أو خطأ، ومحمد ذكر
~~الاستيناء في التحريك دون القلع.
# واختلف في القلع. قال القدوري: يستأني الصبي دون البالغ، وقيل: يستأني
~~فيهما اه‍. ونقل ط عن الظهيرية: إن ضرب سن رجل فسقطت ينتظر حتى يبرأ موضع
~~السن، ولا ينتظر حولا إلا في رواية المجرد، والصحيح هو الأول، لان نبات سن
~~البالغ نادر اه‍. وسينقله الشارح في الشجاج عن الخلاصة والنهاية، ويأتي
~~تحقيقه هناك إن شاء الله تعالى. قوله: (فلو مات الصبي في الحول برئ) أي لو
~~مات الصبي قبل تمام السنة فلا شئ على الجاني عند أبي حنيفة. مجتبى. قوله:
~~(وكذا الخلاف الخ) قال في المجتبى: إذا استأنى في التحريك فلم يسقط فلا شئ
~~عليه. وقال أبو يوسف: تجب حكومة عدل الألم: أي أجر القلاع والطبيب، وإن سقط
~~يجب القصاص في العمد، والدية في الخطأ، فإن قال الضارب سقط لا بضربتي
~~فالقول للمضروب استحسانا اه‍. زاد في التتارخانية: وليس هذا في شئ من
~~الجنايات إلا في السن للأثر، فإن جاء بعد السنة والسن ساقط فقال الضارب سقط
~~في السنة فالقول للمضروب أنها سقطت من ضربه، وإن قال بعد السنة فللضارب.
~~قوله: (حكومة عدل الألم) حكومة العدل بمعنى الأرش فكأنه قال: أرش الألم اه‍
~~ح، أو يقال: الإضافة بيانية: أي حكومة هي عدل الألم: أي ما يعادله من
~~الدراهم. تأمل. قوله: (أي أجر القلاع) الذي رأيته في التتارخانية (أجر
~~العلاج. قوله: (وسنحققه) أي في أثناء فصل الشجاج وفي آخره. قوله: (والحاصل
~~الخ) أفاد أن ذلك ليس خاصا في السن بل غيرها كذلك.
# قال في الجوهرة: أجمع المسلمون على أنه لا تؤخذ العين اليمنى باليسرى ولا
~~اليسرى باليمنى، وكذا اليدان والرجلان وكذا أصبعهما، ويؤخذ إبهام اليمنى
~~باليمنى والسبابة ms0163 بالسبابة والوسطى بالوسطى، ولا يؤخذ شئ من أعضاء اليمنى
~~إلا باليمنى ولا اليسرى إلا باليسرى اه‍. قوله: (ولا قود عندنا الخ) فيجب
~~الأرش في ماله حالا. جوهرة. قوله: (في طرفي رجل وامرأة) عبارة القدوري: ولا
~~قصاص بين الرجل والمرأة فيما دون النفس الخ. ومفاده أن المراد بالطرف ما
~~دون النفس فيشمل السن والعين والأنف، ونحوها، وهو مفاد الدليل الآتي.
# وفي الكفاية: فإن قيل قوله تعالى: * (والعين بالعين والأنف بالأنف والاذن
~~بالاذن) * (المائدة: 54) PageV01P120
# مطلق يتناول مواضع النزاع. قلنا: قد خص منه الحربي المستأمن والعام إذا
~~خص يجوز تخصيصه بخبر الواحد اه‍.
# وفي الشرنبلالية عن المحيط: قيل: لا يجري القصاص في الشجاج بين الرجل
~~والمرأة، لان مبناه على المساواة في المنفعة والقيمة ولم توجد. وقيل: يجري،
~~ونص عليه محمد في المبسوط، لان في قطع الأطراف تفويت المنعة وإلحاق الشين
~~وقد تفاوتا، وليس في هذه الشجاج تفويت منفعة، وإنما هو إلحاق الشين وقد
~~تساويا فيه اه‍. واقتصر في الاختيار على الثاني، فتأمل. قوله: (بدليل الخ)
~~قال الزيلعي: ولنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لأنها وقاية الأنفس
~~كالأموال، ولا مماثلة بين طرفي الذكر والأنثى للتفاوت بينهما في القيمة
~~بتقويم الشارع، ولا بين الحر والعبد ولا بين العبدين للتفاوت في القيمة،
~~وإن تساويا فيها فذلك بالحرز والظن وليس بيقين فصار شبهة فامتنع القصاص،
~~بخلاف طرفي الحرين لان استواءهما متيقن بتقويم الشرع، وبخلاف الأنفس لان
~~القصاص فيها يتعلق بإزهاق الروح ولا تفاوت فيه اه‍. وبه يحصل الجواب عن قول
~~الإمام الشافعي الآتي حيث ألحق الأطراف بالأنفس. قوله: (قلت: هذا هو
~~المشهور) وهو المذكور في الشروح والمستفاد من إطلاق المتون فكان هو
~~المعتمد.
# وقد ذكر في الكفاية الفرق بين عدم جواز استيفاء الناقص بالكامل هنا وبين
~~جوازه فيما يأتي إذا كان القاطع أشل أو ناقص الأصابع بما حاصله لان النقصان
~~هنا أصلي فيمنع القصاص لفوات محله، وفيما يأتي كان التساوي ثابتا في الأصل
~~والتفاوت بأمر عارض. قوله: (ولا بين عبدين) فلصاحب العبد الاعلى اختيار
~~الاستيفاء من ms0164 الأدنى ط. قوله: (وطرف المسلم والكافر) أي وطرف الكافر: أي
~~الذمي سيان: أي متساويان فيجري فيهما القصاص، وكذا بين المرأتين المسلمة
~~والكتابية، وكذا بين الكتابيتين. جوهرة. قوله: (ولا في قطع يد الخ) أي بل
~~فيه حكومة عدل. إتقاني. قوله:
# (لما مر) أي من امتناع رعاية المماثلة ط. قوله: (ولا في جائفة برئت) لان
~~البر نادر فيفضي الثاني إلى الهلاك ظاهرا. هداية. والجائفة: هي التي تصل
~~إلى البطن من الصدر أو الظهر أو البطن فلا قصاص لانتفاء شرطه، بل يجب ثلث
~~الدية، ولا تكون الجائفة في الرقبة والحلق واليدين والرجلين، ولو في
~~الأنثيين والدبر فهي جائفة. إتقاني. قوله: (فإن سارية) بأن مات منها.
~~والأخصر أن يقال: فلو لم تبر ينتظر البرء أو السراية فيقتص. قوله: (به
~~يفتى) وهو الصحيح. قهستاني عن المضمرات. وهو مفاد إطلاق المتون ولا سيما
~~والاستثناء من أدوات العموم وهو قولهم إلا أن يقطع الحشفة، فيفيد أن لا
~~PageV01P121
# قصاص في قطع غيرها أصلا. قوله: (لكن جزم قاضيخان بلزوم القصاص) يعني في
~~الذكر وحده إذا قطع من أصله لا في اللسان، فإن قال في الخانية: رجل قطع
~~لسان إنسان: ذكر في الأصل أنه لا قصاص فيه. قال أبو يوسف: لا قصاص في بعض
~~اللسان اه‍.
# ثم قال في الخانية: وفي قطع الذكر من الأصل عمدا قصاص، وإن قطع من وسطه
~~فلا قصاص فيه، وهذا في ذكر الفحل، فأما في ذكر الخصي والعنين حكومة عدل.
~~وفي ذكر المولود: إن تحرك يجب القصاص إن كان عمدا، والدية إن كان خطأ، وإن
~~لم يتحرك كأم فيه حكومة عدل. ولا قصاص في قطع السان اه‍. فقد فرق بين
~~اللسان والذكر كما ترى، ولعله لعسر استقصاء اللسان من أصله، بخلاف الذكر،
~~لكن قاضيخان نفسه حكى في شرحه على الجامع الصغير رواية أبي يوسف في الذكر
~~واللسان، وصحح قول الإمام، فإنه قال فيما إذا قطع ذكر مولود بدا صلاحه
~~بالتحريك، وإن قطع الذكر من أصله عمدا اختلفت الروايات فيه: روى بشر عن أبي
~~يوسف أنه ms0165 يجب في القصاص. وروى محمد عن أبي حنيفة عدمه اه‍ ملخصا. ثم قال:
~~وإن قطع لسان صبي قد استهل ففيه حكومة عدل لأنه لم يعرف صلاحه بالدليل، وإن
~~تكلم ففيه دية كاملة، ولم يذكر فيه القود فدل على أنه لا يجب القصاص في
~~اللسان قطع كله أو بعضه، وهكذا روي عن أبي حنيفة، وعن أبي يوسف: إذا قطع
~~الكل يجب القصاص. والصحيح قول أبي حنيفة اه‍. وقد علمت أن قول الإمام هو
~~ظاهر إطلاق المتون.
# وفي القهستاني أنه ظاهر الرواية. وفي تصحيح العلامة قاسم: والصحيح ظاهر
~~الرواية. قوله: (إن قطع الذكر ذكره من أصله) كذا في عامة النسخ، ولفظ الذكر
~~ساقط من عبارة الشرنبلالية، والمراد به الرجل وهو فاعل قطع في ذكره مفعوله:
~~أي ذكر رجل آخر، واحترز بذلك عما لو كان القاطع أو المقطوع امرأة فإنه لا
~~قصاص كما لا يخفى. قوله: (وأقره في الشرنبلالية) لكن قال الشرنبلالي في
~~شرحه على الوهبانية: والفتوى على أنه لا قصاص في اللسان والذكر، وهو قول
~~الجمهور كما في الهداية وغيرها اه‍. قوله: (وسيجئ) أي أول كتاب الديات.
~~قوله: (فإن كان القاطع أشل) أي في حال القطع، أما إذا كانت يد القاطع صحيحة
~~ثم شلت بعد القطع فلا حق للمقطوع في الأرش، لان حق المقطوع متقررا في اليد
~~فيسقط بقدر هلاك المحل اه‍ ط عن الولوالجية. قوله: (أو كان رأس الشاج أكبر)
~~بأن كانت الشجة تستوعب ما بين قرني المشجوج دون الشاج، وفي عكسه يخير أيضا
~~لأنه يتعذر الاستيفاء كملا للتعدي إلى غير حقه، وكذا إذا كانت الشجة في طول
~~الرأس وهي تأخذ من جبهته إلى قفاه ولا تبلغ إلى قفا الشاج فهو بالخيار.
~~هداية. قوله: (خير المجني عليه الخ) لان استيفاء الحق كملا متعذر، فله أن
~~يتجوز بدون حقه، وله أن يعدل إلى العوض. PageV01P122
# ولو سقطت: أي يد الجاني الآفة قبل اختيار المجني عليه أو قطعت ظلما فلا
~~شئ عندنا لان حقه متعين في القصاص، وإنما ينتقل إلى المال باختياره فيسقط
~~بفواته، ms0166 بخلاف ما إذا قطعت بحق عليه من قصاص أو سرقة حيث يجب عليه الأرش،
~~لأنه: أي الجاني أوفى به حقا مستحقا فصارت سالمة له، هداية. قال الزيلعي:
~~بخلاف النفس إذا وجب على القاتل القصاص لغيره فقتل به حيث لا يضمن لأنها
~~ليست بمعنى المال فلم تسلم له. قوله: (مجتبى) نقله عنه في المعراج وأقره،
~~وذكره في التتارخانية أيضا: قوله: (لا تقطع الصحيحة بالشلاء) هذا نظير ما
~~قدمه من أنه لا تقاد العين الصحيحة بالحولاء.
# وفي التتارخانية: إذا كان باليد المقطوعة جراحة لا توجب نقصان دية اليد
~~بأن كان نقصانا، لا يوهن في البطش فإنه لا يمنع وجوب القصاص، وإن كان يوهن
~~حتى يجب بقطعه حكومة عدل لا نصف الدية كان بمنزلة اليد الشلاء، ولا تقطع
~~الصحيحة بالشلاء اه‍. ملخصا. قوله: (ويسقط القود بموت القاتل) ولا يجب
~~للولي شئ من التركة. قهستاني. وكذا يسقط فيما دون النفس كما هو ظاهر. أفاده
~~الرملي. وقدمنا آنفا أنه يسقط أيا لو تلفت يد القاطع لآفة أو ظلما لا لو
~~بحق. قوله:
# (ولو قليلا) بخلاف الخطأ فإن الدية مقدرة شرعا والصلح على أكثر منها ربا.
~~وأما القصاص فليس بمال فكان التقويم بالعقد فيقوم بقدر ما أوجبه الصلح قل
~~أو كثر. معراج. وبه ظهر أن الظاهر أن يقول ولو كثيرا، ليكون إشارة إلى
~~الفرق بين الخطأ والعمد. تدبر. قوله: (ويجب حالا عند الاطلاق) لأنه ثبت
~~بعقد، والأصل في مثله الحلول كثمن ومهر. حموي. وأشار بقوله عند الاطلاق إلى
~~أنه لا يتأجل إلا بالشرط. أفاده البدر العيني آخر فصل الشجاج ط. قوله:
~~(وقيل على العاقلة) جرى عليه في الاختيار وشرح المجمع، ورده محشيه العلامة
~~قاسم بما في الأصل والجامع الصغير والمبسوط والمحيط والهداية والكافي وسائر
~~الكتب أنه على القاتل في ماله. قال: وهو الثابت في رواية ودراية. وتمامه في
~~ط. وكذا رده في تصحيحه بأنه ليس قولا لاحد مطلقا. قوله: (بالصلح) متعلق
~~بأمر. قوله: (إن جرح كل واحد جرحا مهلكا) أي معا لا متعاقبا كما يعلم من ms0167
~~قوله قبل هذا الباب: قطع عنقه وبقي من الحلقوم قليل الخ.
# وفي الجوهرة: إذا جرحه جراحة لا يعيش معها وجرحه آخر أخرى فالقاتل هو
~~الأول وهذا إذا PageV01P123
# كانت الجراحتان على التعاقب، فلو معا فهما قاتلان اه‍. زاد في الخلاصة:
~~وكذا لو جرحه رجل عشر جراحات والآخر واحدة فكلاهما قاتلان، لان المرء قد
~~يموت بواحدة ويسلم من الكثير.
# وفي القهستاني عن الخانية: لو قتلا رجلا أحدهما بعصا والآخر بحديد عمدا
~~لا قصاص، وعليهما الدية مناصفة.
# وفي حاشية أبو السعود: ولو جرح جراحات متعاقبة ومات ولم يعلم المثخن منها
~~وغير المثخن ويقتص من الجميع لتعذر الوقوف على المثخن وغيره كما في فتاوى
~~أبي السعود: أي مفتي الروم، وأما إذا وقف على المثخن وغيره لا يكون إلا قبل
~~موته فالقصاص على الذي جرح جرحا مهلكا كما في الخلاصة والبزازية اه‍. قوله:
~~(لأنه غير متجزئ) واشترك الجماعة فيما لا يتجزأ يوجب التكامل في حق كل واحد
~~منهم، فيضاف إلى كل واحد منهم كملا كأنه ليس معه غيره كولاية الانكاح.
~~زيلعي.
# وذكر أنه ثبت بإجماع الصحابة رضي الله تعالى عنهم. قوله: (بخلاف الأطراف)
~~فإن القطع فيها يتجزأ فلا تقطع الجماعة بقطع الواحد كما سيجئ قريبا. قوله:
~~(وإلا لا) شامل لما إذا جرح البعض جرحا مهلكا والبعض جرحا غير مهلك ومات،
~~فالقود على ذي الجرح المهلك وعلى الباقين التعزير، وهل يجب عليهم شئ غير
~~التعزير؟ يحرر. وشامل لما إذا جرح كل جرحا غير مهلك. أفاده ط. وأقول:
# الظاهر في الثانية وجوب الدية عليهم لو عمدا، أو على عاقلتهم لو غير عمد.
~~تأمل. قوله: (نظارة) بفتح النون وتشديد الظاء المعجمة. قال في القاموس:
~~القوم ينظرون إلى الشئ. قوله: (أو مغرين) من الاغراء: أي حاملين له على
~~قتله. قوله: (فلا قود عليهم) أي ولا دية ط. بخلاف ما إذا قطع الطريق واحد
~~واستعد الباقون لمعاونته حيث يجري حد قطاع الطريق على جميعهم. أبو السعود
~~عن الشيخ حميد الدين. قوله: (بلام العهد) أي الجمع المعهود في ذهن الفقيه،
~~وهو ms0168 الجمع الذي لم يكن معه من لا يجب عليه القود كما مر بيانه ويأتي قريبا.
# تتمة: عفا الولي عن أحد القاتلين أو صالحه لم يكن له أن يقتص غيره كما في
~~جواهر الفقه وغيره، لكن في قاضيخان وغيره أن له اقتصاصه. قهستاني.
# قلت: وبالثاني أفتى الرملي كما أو الجنايات من فتاواه. قوله: (خلافا
~~للشافعي) حيث قال: يقتل بالأول منهم إن قتلهم على التعاقب، ويقضي بالدية
~~لمن بعده في تركته، وإن قتلهم جميعا معا أو لم يعرف الأول منهم يقرع بينهم
~~ويقضي بالقود لمن خرجت له القرعة وبالدية للباقين، وقيل لهم جميعا معا
~~وتقسم الديات بينهم. منح. قوله: (كما مر) أي قريبا. قوله: (بأن أخذ الخ)
~~قيد به، لأنه PageV01P124
# لو أمر أحدهما السكين من جانب والآخر من جانب آخر حتى التقى السكينان في
~~الوسط وبانت اليد لا يجب القود على واحد منهما اتفاقا، إذ لم يوجد من كل
~~منهما إمرار السلاح إلا على بعض العضو.
# زيلعي. قوله: عندنا وعند الشافعي: تقطع يداهما اعتبارا بالأنفس. قوله:
~~(لانعدام المماثلة الخ) بيانه أن كل واحد منهما قاطع للبعض، لان ما قطع
~~بقوة أحدهما لم ينقطع بقوة الآخر فلا يجوز أن يقطع الكل بالبعض ولا الثنتان
~~بالواحدة لانعدام المساواة، فصار كما إذا أمر كل واحد من جانب. زيلعي.
# وانظر ما في المنح. قوله: (والقيمة) أي الدية. قوله: (بخلاف النفس الخ)
~~ولهذا لا تقطع الصحيحة بالشلاء، ولا يد الحر بعبد أو امرأة، وتقتل النفس
~~السالمة عن العيوب بقتل المعيبة، وكذا الاثنان بالواحد فلا يصح القياس على
~~النفس. قوله: (يميني رجلين) قيد به، لأنه إذا قطع يمين رجل ويسار آخر تقطع
~~يداه لهما جميعا، وكذلك لو قطعهما من رجل واحد لعدم التضايق ووجود
~~المماثلة. إتقاني.
# قوله: (فلهما قطع يمينه الخ) سواء قطعهما معا أو على التعاقب. وقال
~~الشافعي: في التعاقب يقطع بالأول، وفي القران يقرع. هداية. قوله: (أي على
~~القاطع) أي قاطع الرجلين. قوله: (نصف الدية) خمسة آلاف درهم وهي دية اليد
~~الواحدة. إتقاني. فالمراد نصف دية ms0169 النفس. قوله: (لما مر الخ) أي قريبا،
~~وأراد بيان الفرق بين الأطراف وبين النفس، فإنه لو قتل لمن حضر سقط حق من
~~غاب، وذلك أن الأطراف في حكم الأموال والقود ثابت لكل على الكمال، فإذا
~~استوفى أحدهما تمام حقه بقي حق الآخر في تمام دية اليد الواحدة، وإنما كان
~~للحاضر الاستيفاء لثبوت حقه بيقين وحق الآخر متردد لاحتمال أن لا يطلب أو
~~يعفو مجانا أو صلحا كما في الدرر. قوله: (ولو قضى بالقصاص بينهما) أي وبدية
~~اليد. قوله: (وعند محمد له الأرش) أي دية يد كلها وللعافي نصفها. مجمع. قال
~~شارحه: لان القصاص والأرش كان مشتركا بينهما بالقضاء، فلما أسقط أحدهما حقه
~~في نصف القصاص بالعفو انقلب نصيب الآخر مالا، فيستوفي العافي نصف الأرش
~~الذي كان مشتركا بينهما وغير العافي تمام الأرش، نصفه من المشترك ونصفه من
~~المنقلب مالا اه‍ قال: وذكر في البرهان أنه الاستحسان وجعل قولهما قياسا،
~~وظاهره أن المعتمد قول محمد اه‍.
# قلت: وظاهر الشروح ترجيح قولهما، وعليه اقتصر الإتقاني نقلا عن شرح
~~الكافي ومختصر الكرخي معللا بأن حق كل ثبت في جميع اليد، وإنما ينتقص
~~بالمزاحمة، فإذا زالت بالعفو بقي حق الآخر بحاله كالغريمين والشفيعين.
~~قوله: (ويقاد عبد أقر بقتل عمد) لأنه غير متهم فيه لأنه مضر به فيقبل، لأنه
~~مبقي على أصل الحرية في حق الدم عملا بالآدمية، حتى لا يصح إقرار المولى
~~عليه بالحدود والقصاص وبطلان حق المولى بطريق الضمن فلا يبالي به. هداية.
~~قوله: (وظاهر كلام PageV01P125
# الزيلعي) حيث قال: بخلاف الاقرار بالمال لأنه إقرار على المولى بإبطال
~~حقه قصدا، لان موجبه بيع العبد أو الاستسعاء، وكذا إقراره بالقتل خطأ لان
~~موجبه دفع العبد أو الفداء على المولى، ولا يجب على العبد شئ ولا يصح سواء
~~كان محجورا عليه أو مأذونا له في التجارة لأنه ليس من باب التجارة فيكون
~~باطلا اه‍. قوله: (يعني لا في حقه الخ) الأولى حذف لا في الموضعين ط. قوله:
~~(معللا) أي الزيلعي لا صاحب الأشباه فإنه لم يذكر ms0170 تعليلا. لأنه قال: وكذا
~~إقراره بجناية موجبة للدفع أو الفداء غير صحيح بخلافه بحد أو قود اه‍.
~~اللهم إلا أن يقال: وصفه الجناية بقوله: (موجبه الخ) في معنى التعليل.
~~قوله: (فتأمله) يشير إلى أن ما فهمه المصنف من كلام الزيلعي غير ظاهر، لان
~~مفاد التعليل بطلان الاقرار بطلان الاقرار في حالة الرقية، إذ لا يتأتى
~~إلزام المولى بالدفع أو الفداء بعد العتق، فيطالب به العبد إذا عتق لعدم
~~وجود العلة، فافهم. ويدل على ذلك تعليل الزيلعي أيضا لبطلان الاقرار بالمال
~~بأنه إقرار على المولى ولا يكون ذلك بعد العتق. ولا شبهة أن إقرار العبد
~~المحجور بالمال مؤخر إلى ما بعد العتق، إذ لا ضرر بالمولى بعده، ولذا قال
~~العلامة الرملي: إن ما في الجوهرة هو محمل كلام الزيلعي والأشباه بلا
~~اشتباه اه‍.
# قلت: لكن سيذكر الشارح في باب جناية الملوك نقلا عن البدائع أن الخطأ
~~إنما يثبت بالبينة وإقرار المولى لا بإقراره أصلا، وقدمنا في كتاب الحجر عن
~~الجوهرة قولين في المسألة، ويأتي تمام بيانه إن شاء الله تعالى فتنبه.
~~قوله: (لكن علله القهستاني الخ) أي علل عدم جواز إقراره العبد بالخطأ،
~~والمراد بالعاقلة المولى لأنهم يطلقون عليه أنه عاقلة عبده، وحيث أطلق عليه
~~عاقلة فلا يصح إقرار العبد عليه، ثم إن كلام القهستاني لا يفيد أن العبد لا
~~يؤخذ بذلك بعد عتقه، خلافا لما أفاده كلام الزيلعي بناء على ما فهمه المصنف
~~من أن إقراره باطل أصلا، وبه ظهر وجه الاستدراك، فافهم. قوله: (فتدبره) أي
~~فإنه تعليل صحيح موافق للحديث المجمع على العمل بمقتضاه، فإن العواقل إذا
~~كانت لا تعقل عبدا ولا اعترافا لم يجز إقرار العبد هنا ما لم يصدقه المولى،
~~إذ لو جاز إقراره لزم عقل العبد والاعتراف، وهذا ما ظهر لي في تقرير هذا
~~المحل، فتأمل. وسيأتي إن شاء الله تعالى في كتاب المعاقل بيان معنى الحديث.
~~قوله: (لأنه خطأ) لأنه لم يقصده بالرمي حيث قصد غيره ولكنه أصابه بالنفاذ
~~من الأول، وهو أحد نوعي الخطأ ms0171 وهو الخطأ في القصد، فصار كمن قصد صيدا فأصاب
~~آدميا فوجبت الدية على عاقلته، إتقاني. ومفاده أنه لو قصدهما معا كان
~~الثاني عمدا أيضا، وهو ظاهر. قوله: (بحضرة PageV01P126
# جماعة) منهم الثوري وابن أبي ليلى وشريك بن عبد الله. منح. قوله: (لو
~~كثروا) أي الدافعون. قوله:
# (فعلى الدافع الدية) أي على الدافع الأخير الدية. قال الرملي: وتتحملها
~~العاقلة كما هو ظاهر. تأمل ا ه‍. قوله: (وهذه من مناقبه) فإن فقهاء زمانه
~~أخطأوا فيها. منح. قوله: (فلدغت رجلا) بالمهملة فالمعجمة، يقال لدغته
~~العقرب والحبة كمنح لدغا وتلداغا، ويقال لذعته النار بالذال المعجمة والعين
~~المهملة كما في القاموس، وأما بالمعجمتين كما في بعض النسخ فلم أره. قوله:
~~(ضمن) مقتضى جواب أبي حنيفة في المسألة السابقة أن تقيد هذه باللدغ فورا،
~~أما إذا مكثت ساعة بعد الالقاء ثم لسعت لا يضمن، فتدبره ط.
# قلت: وهو المستفاد من قولهم: فلدغت حيث عبروا بالفاء، ولكن هذا ظاهر فيما
~~لو ألقاها على رجل، فلو في الطريق فقد قال في الخانية: أي ألقى حية في
~~الطريق فهو ضامن لما أصابت حتى تزول عن ذلك المكان اه‍. قوله: (فديته على
~~رب السيف) أي على عاقلته كحافر البئر. تأمل. قوله:
# (وقيمته على العائر) زاد في التتارخانية بعده فقال: وإن عثر بالسيف ثم
~~وقع عليه فانكسر ومات الرجل ضمن صاحب السيف دية العائر، ولا يضمن العائر
~~شيئا اه‍. وفيها: عثر ماش بنائم في الطريق فانكسر أصابعهما فماتا فعلى
~~عاقلة كل ما أصاب الآخر. قوله: (إن أشهد عليه ضمن) والواجب في الدماء على
~~العاقلة، وفي الأموال على المالك خاصة كما سيأتي في الحائط المائل. رملي.
~~قوله: (وقال في البدائع الخ) قال في المنح بعده: قلت: وبه جزم في البزازية،
~~ولم يحك خلافا ولا أشعر به اه‍.
# أقول: الذي في البزازية: له كلب عقور كلما مر عليه مار عضه لأهل القرية
~~أن يقتلوه، وإن عض إنسانا فقتله: فإن قبل التقدم إليه فلا ضمان، وإن بعده
~~عليه الضمان كالحائط قبل الاشهاد وبعده، وفي المنية ms0172 في مسألة نطح الثور:
~~يضمن بعد الاشهاد النفس والمال اه‍. فأين الجزم به. وقال في البزازية قبل
~~هذا أدخل بقرا نطوحا في سرح إنسان فنطح جحشا لا يضمن اه‍. فإن كان توهم من
~~هذا الجزم فهو توهم ساقط، لان وضعه فيما لم يشهد عليه كما هو ظاهر. رملي.
~~وسيأتي تمام ذلك في آخر جناية البهيمة إن شاء الله تعالى، ومحل ذكره هذه
~~المسألة هناك. قوله: (وله منها ولد) أي فإن PageV01P127
# القصاص يسقط عن الوالد كما قدمه المصنف في قوله ويسقط قود ورثه على أبيه
~~فلذا سقط عن الشريك. قوله: (وكعامد مع مخطئ) أو مع من كان فعله شبه عمد
~~كضرب بعصا كما سبق. قوله:
# (فرأى رجلا مع امرأته) أو امرأة رجل أخر يزني بها. خانية. قوله: (حل له)
~~قيده في الخانية بما إذا كان محصنا وبما إذا صاح فلم يمتنع عن الزنا، وفي
~~القيد الأول كلام، فقد رده ابن وهبان بأن ذلك ليس من الحد بل من الامر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر. قال في النهر: وهو حسن، فإن هذا المنكر حيث
~~تعين القتل طريقا في إزالته فلا معنى لاشتراط الاحصان فيه، ولذا أطلقه
~~البزازي اه‍. قوله:
# (وقد حققناه في باب التعزير) أي في أوله. وذكر فيه أيضا أن المرأة لو
~~كانت مطاوعة قتلهما، وأنه لو أكرهها فلها قتله ودمه هدر، وكذا الغلام اه‍.
~~أي إن لم يمكن التخلص منه بدون قتله. قوله: (وكذا لو أعطى صبيا عصا أو
~~سلاحا) أي ليمسكه له ولم يأمره بشئ فعطب الصبي بذلك منح، قال في
~~التتارخانية: لم يرد بقوله عطب أنه قتل نفسه فإنه لا ضمان على المعطي،
~~وإنما أراد أنه سقط من يده على بعض بدنه فعطب به اه‍. وفي الخلاصة: دفع
~~السلاح إلى الصبي فقتل نفسه أو غيره لا يضمن الدافع بالاجماع. قوله: (فمات)
~~أي في هذا العمل. وفي الخلاصة: ولو أمر عبد الغير بكسر الحطب أو بعمل آخر
~~ضمن ما تولد منه ط. قوله: (فقولان) والمختار الضمان أيضا. تتارخانية. قوله:
~~(صبي ms0173 على حائط الخ) قيد بالصبي لان الكبير إذا صاح به شخص لا يضمن كما
~~يفيده كلامهم هنا وفي مواضع أخر، لكن في التتارخانية صاح على آخر فجأة فمات
~~من صيحته تجب فيه الدية اه‍. فيحمل الأول على ما إذا لم يكن فجأة أو اختلاف
~~الرواية. وفي مجمع الفتاوى: لو غير صورته وخوف صبيا فجن يضمن اه‍. رملي
~~ملخصا. قوله: (ضمن) كما لو قال: الق نفسك في الماء أو في النار وفعل فهناك
~~يضمن، وكذا هنا. تتارخانية، والله تعالى أعلم.
# فصل في الفعلين أخره لأنه بمنزلة المركب من المفرد. قوله: (ولو كانا
~~عمدين) الصواب إسقاط الواو لتكون (لو) PageV01P128
# شرطية لأنها مع الواو تكون وصيلة فتفيد أنه يؤخذ بالامرين في جميع الصور
~~فيناقض قوله: إلا في الخطأين تأمل. قوله: (فيؤخذ بالامرين في الكل) قال في
~~الكفاية: اعلم أنه لا يخلو القطع والقتل من أن يتخلل بينهما برء أو لا، فإن
~~تخلل يعتبر كل فعلا، ويؤخذ بموجبهما، لان الموجب الأول تقرر بالبرء فلا
~~يدخل أحدهما في الآخر حتى لو كانا عمدين فللولي القطع والقتل، ولو خطأين
~~يجب دية ونصف دية، ولو القطع عمدا والقتل خطأ ففي اليد القود وفي النفس
~~الدية، ولو بالعكس ففي اليد نصف الدية وفي النفس القود، وإن لم يتخلل برء
~~فلو أحدهما عمدا والآخر خطأ اعتبر كل على حدة، ففي الخطأ الدية، وفي العمد
~~القود، ولو خطأين فالكل جناية واحدة اتفاقا فتجب دية واحدة، ولو عمدين،
~~فعندهما: يقتل ولا يقطع. وعنده: إن شاء الولي قطع وقتل، وإن شاء قتل، ولا
~~يعتبر اتحاد المجلس وهو الظاهر. وروي عن نصر بن سلام أنه كان يقول: الخلاف
~~فيما إذا قطع يده في مجلس وقتله في آخر، فلو في مجلس واحد يقتل ولا يقطع
~~عندهم اه‍ ملخصا. قوله: (إلا في الخطأين) استثناء من قوله أخذ بالامرين.
~~طوري. قوله: (فتجب فيهما دية واحدة) أي دية القتل، لان دية القطع إنما تجب
~~عند استحكام أثر الفعل وهو أن يعلم عدم السراية. وتمامه في ابن كمال. ms0174 قوله:
# (صار ثمانية) وكل منها إما من شخص واحد أو من شخصين صار ستة عشر، فإن
~~كانا من شخصين يفعل بكل واحد منهما موجب فعله من القصاص وأخذ الأرش مطلقا،
~~لان التداخل إنما يكون عند اتحاد المحلل لا غير. عناية. قوله: (فبرئ من
~~تسعين الخ) هذا إذا شرب عشرة في موضع وتسعين في موضع آخر فبرئ التسعين وسرى
~~موضع العشرة، وإلا لا يمكن الفرق بين سراية العشرة وبرء التسعين. معراج.
~~قوله: (وعن أبي يوسف في مثله حكومة عدل) أي مع الدية. رملي. قوله: (وتجب
~~حكومة عدل) تفسيرها أنه لو كان عبدا مجروحا بهذا كما قيمته وبدون الجراحة
~~كم قيمته، فيضمن التفاوت الذي بينهما في الحر من الدية وفي العبد من
~~القيمة. كفاية. قوله: (مع دية النفس) فيه أن المسألة معروضة فيما إذا بقي
~~أثر الجراحة ولا يكون ذلك إلا بعد البرء، ولذا قيد المسألة في الملتقى
~~بقوله: ولم يمت. قوله: (فعجز المجروح عن الكسب) أي مدة الجرح. وانظر ما لو
~~عجز عن الكسب PageV01P129
# أصلا. والظاهر أنه بعد الحكم بموجبه من الأرش أو حكومة العدل لا يجب شئ
~~ط. قوله: (جاء بعوان) المراد به الواحد من أتباع الظلمة، والأولى التعبير
~~بالعون فإنه كما في القاموس الظهير للواحد والجمع والمؤنث ويكسر أعوانا
~~اه‍. لأنه يظاهر الظالم ويعينه. وفي البزازية: أفتوا بأن قتل الأعونة
~~والسعاة جائز في أيام الفتنة. ط ملخصا. قوله: (والظاهر أنه) أي أن ما في
~~جواهر الفتاوى مفرع على قول محمد: أي على ما روي عن محمد، كما تقدم من أن
~~الجراحة التي لم يبق لها أثر تجب فيها أجرة الطبيب وثمن الأدوية، أفاده
~~الرملي، فافهم.
# هذا، وفي الفتاوى النعمية لشيخ مشايخنا السائحاني: إذا ضرب يد غيره
~~فكسرها وعجز عن الكسب فعلى الضارب المداواة والنفقة إلى أن يبرأ، وإذا برئ
~~وتعطلت يده وشلت وجبت ديتها، والظاهر أنه يحسب المصروف من الدية اه‍.
# وفيها: المجروح إذا صح وزال الأثر فعلى الجارح ما لحقه من أجرة الطبيب
~~وثمن الأدوية، وهو قولهما والاستحسان. ms0175 ذكره الصدر اه‍ ملخصا. تأمل. ويأتي
~~تمامه في الشجاج إن شاء الله تعالى.
# قوله: (وقدمنا) أي في الباب السابق. قوله: (نحوه) أي نحو ما عن محمد.
~~قوله: (وسنحققه في الشجاج) أي في آخر بابها، وحاصله أن قول أبي يوسف: عليه
~~أرش الألم، هو المراد من قول محمد المتقدم. قوله: (ومن قطع الخ) بالبناء
~~للمجهول.
# وحاصله: أن العفو إما عن عمد أو خطأ، وعلى كل فإما عن القطع وحده أو عن
~~الجناية أو عن القطع وما يحدث منه: فإن كانت الجناية عمدا وعفا عن القطع لا
~~يكون عفوا عن السراية خلافا لهما، وإن عفا عن الجناية أو عن القطع وما يحدث
~~منه يبرأ عن القطع والسراية، وإذا كانت خطأ فعفا عن القطع ثم سرى فعلى
~~الخلاف، ول عفا عن القطع وما يحدث منه أو عن الجناية صح عن الكل، والعمد من
~~جميع المال، والخطأ من الثلث. قوله: (بدليل ما يأتي) حيث فصل في المسألة
~~الآتية بين العمد والخطأ وأطلق هنا. قوله: (لكن في القهستاني الخ) استدراك
~~على الاطلاق، فإنه يفيد اشتراك العمد والخطأ في جميع أحكام القطع مع أنه
~~سيأتي أن الدية تجب في مال القاطع فيتعين كون المراد العمد فقط، لان الصواب
~~أن الدية في الخطأ على العاقلة. وأجاب في الكفاية بأن قوله: في ماله، بيان
~~لاحد النوعين: أي عليه الدية في ماله إن كان عمدا اه‍. ولكن المصنف لم يقيد
~~بقوله في ماله، فلا يرد عليه ذلك. قوله: (وكذا لو شج) مستغنى عنه بقول
~~المصنف الآتي والشجة مثله ط. قوله:
# (فعفا عن قطعه الخ) أي ولم يقل وما يحدث منه ولم يقل عن الجناية. قوله:
~~(ضمن قاطعه) وكذا شاجه أو جارحه. قوله: (في ماله) لان العاقلة لا تتحمل
~~العمد. قوله: (خلافا لهما) حيث قالا: هو عفو PageV01P130
# عن النفس أيضا لأنه يراد به العفو عن موجبه. قوله: (وهو غير القتل) وكان
~~ينبغي أن يجب القصاص وهو القياس لأنه هو الموجب للعمد، إلا أن في
~~الاستحسان: تجب الدية لان صورة العفو ms0176 أورثت شبهة وهي دارئة للقود. هداية.
~~قوله: (ولو عفا عن الجناية) أي الواقعة عمدا أو خطأ، سواء ذكر معها ما يحدث
~~منها أو لم يذكر. قهستاني. قوله: (فهو عفو عن النفس) لان الجناية تشمل
~~الساري منها وغيره، وعفوه عن القطع وما يحدث منه صريح في ذلك، بخلاف القطع
~~وحده فإنه غير القتل كما قدمه فلا يشمل الساري. قوله: (فلا يضمن شيئا) أي
~~من الدية. وهذا ظاهر في العمد، وكذا في الخطأ لو خرج من الثلث، وإلا فعلى
~~عاقلته بقدره كما أفاده في الشرنبلالية، قوله: (فالخطأ الخ) أي العفو في
~~الخطأ يعتبر من الثلث، قال في المحيط: ويكون هذا وصية للعاقلة سواء كان
~~القاتل واحدا منهم أو لا، لان الوصية للقاتل إذا لم تصح للقاتل تصح للعاقلة
~~كمن أوصى لحي وميت فالوصية كلها للحي اه‍. وبه ظهر فساد ما اعترض من أن
~~الوصية للقاتل لا تصح وبأنه كواحد من العاقلة فكيف جازت بجميع الثلث،
~~فتأمل. طوري. قوله: (من ثلث ماله) لان الخطأ موجبه المال ويتعلق به حق
~~الورثة فيعتبر من الثلث. هداية. قوله: (وإلا فعلى العاقلة ثلثا الدية) أي
~~إن لم يكن للعافي مال غيرها، فإن كان فبحسابه، فلو قال: وإلا فعلى العاقلة
~~بقدره لكان أخصر وأظهر. قوله: (ومفاده) أي مفاد اعتبار العفو من الثلث أن
~~العافي لو كان صحيحا: أي في حكم الصحيح بأن لم يصر صاحب فراش، وفسره في
~~التتارخانية بأن كان يخرج ويجئ ويذهب بعد الجناية لا يعتبر من الثلث بل
~~يعتبر من جميع المال، وهذا قول بعض المشايخ. قال في التتارخانية: وذكر في
~~المنتقى أنه من الثلث. قوله: (والعمد من كله) اعترض بأن الموجب هنا هو
~~القود وهو ليس بمال، فلا وجه للقول بأنه من كل المال اه‍.
# وقد يجاب بأن القود هنا سقط بالعفو، لكن لما كان للعافي أن يصالح على
~~الدية كان مظنة أن يتوهم أن في عفوه إبطالا لحق الورثة فيها فقال: إنه من
~~جميع المال، لان الموجب الأصلي هو القود، وحقهم إنما يتعلق ms0177 بالمال، تأمل.
~~قوله: (والشجة مثله) وكذا الجراحة كما قدمه، فالعفو عن الشجة أو الجراحة
~~كالعفو عن القطع في ضمان الدية بالسراية خلافا لهما، والعفو عنهما مع ما
~~يحدث منهما كالعفو عن القطع وما يحدث منه. قوله: (قطعت امرأة الخ) هذه
~~المسألة مفرعة على المسألة السابقة كما في التتارخانية. قوله: (لما يأتي)
~~أي من بيان حكم العمد والخطأ. قوله: (فلو أطلق) أي لم يقيد بالعمد كما فعل
~~في المسألة السابقة. قوله: (على يده) أي موجب يده. معراج. قوله: (من
~~السراية) أي سراية القطع إلى الهلاك، وقيد به ليشمل ما إذا لم يمت أصلا أو
~~مات من غيره. قوله: (فمهرها الأرش) PageV01P131
# وهو خمسة آلاف درهم. كفاية. قوله: (ولو عمدا) وسواء تزوجها على القطع أو
~~على القطع وما يحدث منه أو على الجناية لأنه لما برئ تبين أن موجبها الأرش
~~دون القصاص، لان القصاص لا يجري في الأطراف بين الرجل والمرأة والأرش يصلح
~~صداقا. كفاية. قوله: (عند أبي حنيفة) أصله ما مر في المسألة المتقدمة أن
~~العفو عن القتل أو الشجة أو اليد إذا سرى إلى النفس ليس بعفو عن النفس
~~عنده، وعندهما عفو عنها. إتقاني. فعندهما الحكم هنا كالحكم الآتي فيما إذا
~~نكحها على اليد وما يحدث منها.
# قوله: (إن تعمدت) قيد لقوله: والدية في مالها أما وجوب مهر المثل فهو
~~مطلق، لان القطع إن كان عمدا يكون تزوجا على القصاص في الطرف وهو ليس بمال
~~فلا يصلح مهرا فيجب لها مهر المثل.
# لا يقال: القصاص لا يجري بين الرجل والمرأة في الطرف فكيف يكون تزوجا
~~عليه؟ لأنا نقول (1): الموجب الأصلي للعمد القصاص، وإنما سقط للتعذر، ثم
~~عليها الدية في مالها لان التزوج وإن كان يتضمن العفو لكن عن القصاص في
~~الطرف، وإذا سرى يتبين أنه قتل النفس ولم يتناوله العفو فتجب الدية في
~~مالها لأنه عمد، وإن كان القطع خطأ يكون هذا تزوجا على أرش اليد، وإذا سرى
~~إلى النفس تبين أن لا أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل. ms0178 ابن كمال.
~~قوله: (وإلا ترادا الفضل) أي إن كان في الدية فضل تدره على الورثة، وإن كان
~~في المهر فضل يرده الورثة عليها. ابن كمال. قوله: (والدية على العاقلة في
~~الخطأ) أي والمهر للمرأة، وإنما تكون المقاصة إذا اتحدت الذمة في الوجوب
~~لها وعليها كما في العمد. إتقاني. قوله: (لكنه الخ) هو للشرنبلالي في حاشية
~~الدرر.
# وحاصله: أن وجوب الدية على القاتل في الخطأ إنما هو في العجم: أي من لا
~~عاقلة له، فلا تجب على القاتل مطلقا، وهذا مراد صاحب الدرر، وإنما لم يقيد
~~بالعجم إحالة إلى محله: أي اعتمادا على ذكره في محله.
# وأقول: فيه نظر، بل مراد صاحب الدرر أنها على القاتل مطلقا، يوضحه ما في
~~الكفاية حيث قال:
# مطلب الصحيح أن الوجوب على القاتل ثم تتحمله العاقلة لا يقال: إن الصحيح
~~أنه يجب على القاتل ثم تتحمل العاقلة فيكون أصل الوجوب على
# PageV01P132
# القاتل، واعتبار هذا يوجب جواز المقاصة. لأنا نقول: عند البعض يجب على
~~العاقلة ابتداء وعند بعضهم تتحمله العاقلة عن القاتل بطريق الحوالة
~~والحوالة توجب البراءة فلا تقع المقاصة ا ه‍. تأمل.
# قوله: (ثم مات منه) أي من القطع. قوله: (مهر المثل) لأنه نكاح على القصاص
~~لما قدمناه أنه الموجب الأصلي في العمد، والقصاص ليس بمال فيجب مهر المثل
~~كما إذ نكحها على خمر أو خنزير. قوله:
# (لرضاه بالسقوط) لأنه لما جعل القصاص مهرا فقد رضي بسقوطه لجهة المهر
~~فيسقط أصلا. ابن كمال.
# قوله: (ولو خطأ رفع عن العاقلة مهر مثلها الخ) لان التزوج على اليد وما
~~يحدث منها أو على الجناية تزوج على موجبها، وموجبها الدية هنا وهي تصلح
~~مهرا فصحت التسمية، إلا أن قدر مهر مثلها يعتبر من جميع المال لأنه ليس فيه
~~محاباة، والمريض لا يحجر عليه في التزوج لأنه من الحوائج الأصلية فيسقط قدر
~~مهر المثل من جميع المال، وما زاد على ذلك من الثلث لأنه تبرع، والدية تجب
~~على عاقلتها وقد صارت مهرا فسقط كلها عنهم إن كان مهر مثلها ms0179 مثل الدية أو
~~أكثر، ولا ترجع عليهم بشئ لأنهم كانوا يتحملون عنها بسبب جنايتها، فإذا صار
~~ذلك ملكا لها سقط عنهم قدر مهر مثلها لما ذكرناه، وما زاد على ذلك ينظر،
~~فإن خرج من الثلث سقط عنهم قدر الثلث وأدوا الزيادة إلى الولي، لان الوصية
~~لا نفاذ لها إلا من الثلث اه‍. زيلعي.
# قلت: ووجه كونه وصية للعاقلة أنه قد أسقط الدية بمقابلة المهر والدية في
~~الخطأ على العاقلة فيكون قد أسقط لهم ما زاد على المهر تبرعا، فافهم. قوله:
~~(لسرايته) أي لسراية القطع الأول إلى القتل، واستيفاء القطع لا يسقط القود
~~كمن له القود في النفس إذا قطع يد القاتل. قوله: (لأنه لما أقدم الخ)
~~جوابه: إنه إنما أقدم على القطع ظنا منه أن حقه فيه، وبعد السراية تبين أن
~~حقه في القود فلم يكن مبرئا عنه بدون العلم به كما في الهداية. واستشكله
~~ابن الكمال بما حاصله أنهم في المسألة المارة وهي ما إذا قطع فعفا عن القطع
~~فمات عللوا سقوط القصاص بأن صورة العفو تكفي في سقوطه لأنها تورث شبهة، ولم
~~يلتفتوا إلى أنه لا يكون مبرئا عنه بدون العلم به فأوجبوا الدية. قال
~~الرحمتي: ويجاب بالفرق بأن العافي عن القطع ظهر منه الميل إلى العفو، بخلاف
~~هذا فإنه استوفى ما ظهر له أنه واجب له فلم توجد منه صورة العفو.
# قوله: (يفيد تقوية قول أبي يوسف) فيه أنه لا يعارض ما عليه المتون
~~والشروح ط. على أنك سمعت الجواب عنه. قوله: (ولو مات المقتص منه) مقابل
~~قوله: فمات المقطوع الأول. قوله: (فديته على عاقلة المقتص له) لان حقه في
~~القطع وقد قتل. قال الإتقاني: ولكن الدية على العاقلة لأنه في معنى الخطأ،
~~لأنه أراد استيفاء حقه من القطع ولم يرد القتل. قوله: (خلافا لهما)
~~فعندهما: لا يضمن شيئا PageV01P133
# لأنه استوفى حقه وهو القطع، ولا يمكن التقييد بوصف السلامة لما فيه من سد
~~باب القصاص، إذ الاحتراز عن السراية ليس في وسعه. ابن كمال. قوله: (بلا حكم ms0180
~~الحاكم) ظاهره أنه لو استوفاه بنفسه بعد حكم الحاكم لا يضمن. فتأمل. قوله:
~~(وأما الحاكم الخ) أي إذا قطع يد السارق فمات: وهذه المسائل استشهد بها
~~الامامان لقولهما: فإنه لا ضمان فيها، فنبه الشارح على الفرق بأن إقامة
~~الحدود واجبة على الامام، وكذا فعل الحجام ونحوه واجب بالعقد، فلا يتقيد
~~بالسلامة، وفي مسألتنا الولي مخير بل العفو مندوب إليه فيتقيد بها للأصل
~~المذكور. قوله: (والبزاغ) أي البيطار. قوله: (والمباح يتقيد به) استثنى منه
~~ما إذا وطئ زوجته فأفضاها أو ماتت، فلا ضمان عليه مع كونه مباحا لكون الوطئ
~~أخذ موجبه وهو المهر، فلا يجب به آخر: أي ضمان آخر. أشباه ط. ويأتي تمامه.
~~قوله: (ومنه) أي من المباح، وهذا على قول الإمام. ويأتي تمامه قريبا. قوله:
~~(ومن الأول) أي الواجب قال الشارح في باب التعزير: وفي القنية له إكراه
~~طفله على تعلم قرآن وأدب وعلم لفرضيته على الوالدين، وله ضرب اليتيم فيما
~~يضرب ولده اه‍. وأفاد أن الام كالأب في التعليم بخلاف التأديب كما يأتي.
~~قوله: (بإذن الأب) أي أو بإذن الوصي ولو ضرب بغير إذنهما يضمن كما يأتي ط:
~~(تعليما) علة لقوله : ضرب. قوله: (مقيد) أي بوصف السلامة. قوله: (ومحله في
~~الضرب المعتاد) أي كما وكيفا ومحلا، فلو ضربه على الوجه أو على المذاكير،
~~يجب الضمان بلا خوف ولو سوطا واحدا لأنه إتلاف. أبو السعود عن تلخيص الكبرى
~~ط. قوله: (من ضرب أبيه أو وصيه) قيد بهما، لان الام إذا ضربت للتأديب تضمن
~~اتفاقا، وبقوله: تأديبا إذ لو ضربه كل منهما للتعليم لا يضمن اتفاقا اه‍.
~~غرر الأفكار. قوله: (وإن الضرب بإذنهما) أي إذن الأب والمولى، وكذا الوصي،
~~ومفاده أنهما لو ضرباه بنفسهما لا ضمان أيضا اتفاقا، وقدمناه آنفا. لكن في
~~الخانية: ضرب ولده الصغير في تعليم القرآن ومات، قال أبو حنيفة: يضمن
~~الدية، ولا يرثه، وقال أبو يوسف: يرثه ولا يضمن، وإن ضربه المعلم بإذن
~~الوالد لا يضمن المعلم اه‍. وفي الولوالجية: ضرب ابنه في أدب أو الوصي ms0181 ضرب
~~اليتيم فمات يضمن عنده، وكذا إن ضربه المعلم بلا إذنهم ضمن، وإن بإذن فلا،
~~لان الأب والوصي مأذونان في التأديب بشرط السلامة لأنهما يملكان التصرف في
~~نفسه وماله لو خبرا له أما المعلم إنما أدبه بإذنهم PageV01P134
# والاذن منهم، وجد مطلقا لا مقيدا اه‍، وظاهره أنه لا فرق عند أبي حنيفة
~~في ضمان الأب في التأديب والتعليم، والظاهر أنه رواية أخرى. تأمل. قوله:
~~(قيل هذا) أي قول الإمام بعدم ضمان المعلم بالاذن من الأب، وفيه أن الخلاف
~~في ضرب التأديب، والكلام هنا في شرب التعليم، وهو واجب لا يتقيد بالسلامة،
~~ولا خلاف فيه. أفاده ط.
# أقول: وفي حاشية الشرف الغزي عن الصغرى: قال أبو سليمان: إذا ضرب ابنه
~~على تعليم القرآن أو الأدب فمات ضمن عنده لا عند أبي يوسف اه‍. وقدمنا آنفا
~~عن الخانية مثله، وعليه يظهر الرجوع ولا يحتاج إلى الفرق الذي ذكرناه عن
~~الولوالجية، وتقدم في كتاب الاجارات عند قوله (وضمن بضربها وكبحها) عن غاية
~~البيان أن الأصح رجوعه إلى قولهما، وكذا نقله البيري عن كفاية المجيب،
~~فتدبر.
# قوله: (لان تأديبها للولي) هذا التعليل غير ظاهر، لان مفاده أن الولي لا
~~يضمن مع أن الأب يضمن يضرب ابنه تأديبا على ما مر، والأظهر قول البيري:
~~لأنه لنفع نفسه، بخلاف تعزير القاضي فإنه لنفع المضروب اه‍. وتقدم في باب
~~التعزير ما للزوج ضربها عليه. قوله: (وهو) أي ما في المتن مذكور في الأشباه
~~وغيرها مطلقا، وقوله: كما قدمناه أي ضمن قوله. وتمامه في الأشباه. وإلا لم
~~يقدمه صريحا، والمراد أنه مذكور في الأشباه وغيرها مطلقا عن ذكر الخلاف كما
~~قدمناه في المتن، فإن عبارة المتن تفيد أن الزوج يضمن اتفاقا، وبه صرح ابن
~~ملك وغيره، وعليه فقوله: (وفي ديات المجتبى الخ) كالاستدراك عليه، تأمل.
~~قوله: (وتمامه ثمة) قال فيه: ولو ضرب ابنه الصغير تأديبا إن ضربه حيث لا
~~يضرب للتأديب، أو فوق ما يضرب للتأديب فعطب فعليه الدية والكفارة، وإذا
~~ضربه حيث يضرب للتأديب، ومثل ما يضرب فكذلك ms0182 عند أبي حنيفة، وقالا: لا شئ
~~عليه، وقيل: رجع إلى قولهما، وعلى هذا التفصيل، والخلاف الوصي والزوج إذا
~~ضرب اليتيم أو زوجته تأديبا، وكذا المعلم إذا ضرب الصبي بإذن الأب أو الوصي
~~لتعليم القرآن أو عمل آخر مثل ما يضرب فيه لا يضمن هو ولا الأب ولا الوصي
~~بالاجماع. فأبو حنيفة أوجب الدية والكفارة على الأب، ولم يوجبها على المعلم
~~إذا كان بإذنه، وقيل: هذا رجوع من أبي حنيفة إلى قولهما في حق الأب، ولو
~~ضرب المعلم بدون إذنه فمات يضمن، والوالدة إذا ضربت ولدها تأديبا لا شك
~~أنها تضمن على قوله وعلى قولهما اختلاف المشايخ ا ه‍. منح. قوله: (ضرب
~~امرأة فأفضاها) أي جعل مسلك بولها وحيضها أو حيضها وغائطها واحدا والوطئ
~~كالضرب كما يأتي، المراد بها الأجنبية، أما الزوجة إذا وطئها فأفضاها فلا
~~شئ عليه، وإن لم يستمسك بولها عندهما، وعند أبي يوسف كالأجنبية. واعتمده
~~ابن وهبان بتصريحهم بأن عشرة أشياء تجب بها الدية كاملة منها سلس البول،
~~ورده الشرنبلالي بأنه في غير هذه المسألة لنص الإمام محمد، على أن لا شئ
~~هنا: أي لأنه بفعل مأذون فيه، وقد قولهما بما إذا كانت بالغة مختارة مطيقة
~~لوطئه ولم تمت منه، فلو صغيرة أو مكرهة أو لا تطيق تلزم ديتها اتفاقا
~~بالموت والافضاء وأطال في ذلك جدا فراجعه. قوله: (ففيه ثلث الدية) لأنها
~~جائفة ط. قوله: (وإلا فكل الدية) أي دية المرأة لأنه فوت جنس PageV01P135
# المنفعة على الكمال. قوله: حدا أي حد كل منهما ولا غرم: أي لا شئ عليه في
~~الافضاء لرضاها به ولا مهر لها لوجوب الحد، ولو ادعى شبهة فلا حد ولا شئ في
~~الافضاء ويجب العقر. قوله: (فعليه الحد) أي دونها لاكراهها. قوله: (وأرش
~~الافضاء) أي ثلث الدية إن استمسكت، وإلا فكلها، وقوله:
# لا العقر لأنه لا يجتمع مع الحد، وتمامه في ط.
# تتمة: لو زنى بأمه فقتلها به عليه الحد بالزنا والقيمة بالقتل، ولو أذهب
~~عينها لزمه قيمتها وسقط الحد لتملكه الجثة العمياء فأورث ms0183 شبهة، وتفصيل ما
~~لو أفضاها في الشرج، كذا ذكره الشارح في كتاب الحدود قبيل باب الشهادة على
~~الزنا. قوله: (فعليه نصف الدية) أي نصف دية العين. أبو السعود لأنه وقع
~~بفعل مأذون ط.
# أقول: يظهر لي أن المراد نصف دية النفس التي هي دية العين، ثم رأيت
~~الرحمتي فسرها كذلك، ويدل عليه مسألة الختان الآتية قبيل القسامة، فإنه إذا
~~أمر ليختن صبيا فقطع الحشفة، ولم يمت الصبي فعلية دية الحشفة كاملة، وهي
~~دية النفس. تأمل. قوله: (سئل محمد) لفظة محمد زائدة على ما في القنية.
# قوله: (فانفتح) الذي في القنية فانتفخ بالتاء قبل الفاء والخاء المعجمة.
~~قوله: (مليا) أي ساعة طويلة.
# قوله: (ثم قال لا الخ) لا ينافي مسألة العين المارة آنفا لأنه هنا لم
~~يجاوز ما أمر به. قوله: (إذا كان الشق بإذن) فلو بدونه فالظاهر القصاص
~~ويحرر ط. قوله: (ولم يكن فاحشا) تفسير لما قبله ط. قوله:
# (خارج الرسم) أي العادة ط. قوله: (قلت الخ) قائله المصنف في المنح،
~~واعترضه الرملي بأنه بعيد عن اصطلاح الفقهاء لعدم ما يطلق عليه اسم
~~الأمانة، إذ هي المال القابل لاثبات اليد عليه، واستظهر أن العلة كونه غير
~~مقدور عليه كما هو شرط المكفول به، والله تعالى أعلم.
# باب الشهادة في القتل واعتبار حالته أي باب الشهادة الواقعة في شأن القتل
~~وباب اعتبار حالة القتل: أي حالة إيقاع سببه، لان المعتبر حالة الرمي لا
~~الوصول كما يأتي، ولما كان القتل بعد تحققه ربما يجحد، فيحتاج من له القصاص
~~إلى إثباته بالبينة وحالة الشئ صفة له تابعة، ذكر ذلك بعد بيان حكمه.
# قال ط: واعلم أنه تقبل شهادة النساء مع الرجال في القتل الخطأ والقتل
~~الذي لا يوجب القود، PageV01P136
# وكذا الشهادة وكتاب القاضي إلى القاضي، لان موجبها المال، ولو شهد عليه
~~عدل بقتل يحبس، فإن جاء بشاهد آخر وإلا خلي سبيله، وكذا لو شهد مستوران
~~بقتل عمد يحبس حتى تظهر عدالة الشهود لأنه صار متهما، وكذا في الخطأ على
~~الأظهر اه‍. قوله: (القود ms0184 يثبت للورثة) قال في الخانية: يستحق القصاص من
~~يستحق ميراثه على فرائض الله تعالى يدخل فيه الزوج والزوجة اه‍.
# قوله: (من غير سبق ملك المورث) أشار إلى أن المراد بالخلافة هنا ما قابل
~~الوراثة، وإلا فالوراثة خلافة أيضا كما صرحوا به، لكنها تستدعي سبق ملك
~~المورث، ولا يرد صحة عفو المورث لان السبب انعقد له، ولهذا قال الإتقاني:
~~إنه حق الورثة ابتداء عند الامام من حيث إنه شرع للتشفي ودرك الثأر، لان
~~الميت لا ينتفع به، وحق الميت من حيث إنه بدل النفس، ولذا إذا انقلب مالا
~~تقضى منه ديونه وتنفذ منه وصاياه. وتمامه فيه. فعلم أن الفروع الآتية
~~وتفسير الخلافة بما ذكر باعتبار الحيثية الأولى، وصحة عفو المورث باعتبار
~~الثانية فقد راعي الامام الحيثيتين احتيالا للدرء كما حققه الطوري. قوله:
~~(نص فيه) فإن اللام للتمليك، فقد ملك تعالى التسلط للولي بعد القتل، وفيه
~~أن التسلط قد يكون لثبوت الحق له ابتداء، وقد يكون الحق انتقل له من مورثه
~~فلا تكون الآية نصا اه‍. قوله: (كما لو انقلب مالا) أي بنحو صلح أو عفو بعد
~~الورثة. قوله: (فأحدهم خصم عن الباقين) لأنه يثبت جميع الحق لغيره، وهو
~~الميت فيثبت للبقية، بخلاف ما ذكر بعده، فإنه إنما يثبت حقا لنفسه لا حق
~~غيره ط.
# قوله: (لا يقيد) بضم الياء من أقاد، الأمير القاتل قتله به قودا، وفيه
~~إشارة إلى أن البينة تقبل إلا أنه لا يقضي بالقصاص إجماعا ما لم يحضر
~~الغائب، لان المقصود من القضاء الاستيفاء، والحاضر لا يتمكن منه بالاجماع
~~كما في الكفاية. قوله: (وفي الخطأ) أي في قتل أبيه خطأ وفي الدين لأبيه على
~~آخر، لو أقام الحاضر حجة على ذلك لا يعيدها الغائب إذا حضر، لان المال يثبت
~~للورثة إرثا عند الكل وفيه إيماء إلى أنه اتحد القاضي للحاضر والغائب، فلو
~~أثبت قدر تصيبه منه أو كان القاضي متعددا أعاد الحجة وإنما خص الدين، لان
~~في إعادة الحجة للعقار اختلافا وإن كان الأصح أنه لا يعيدها كما ms0185 في
~~العمادية. قهستاني. قوله: (لما مر) أي من الأصل. قوله: (فالحاضر خصم) لأنه
~~ادعى حقا على الحاضر، وهو سقوط حقه في القصاص وانقلابه مالا ولا يتمكن من
~~إثباته لا بإثبات عفو الغائب فانتصب خصما عنه، فإذا قضى عليه صار الغائب
~~مقضيا عليه تبعا. زيلعي. قوله: (وسقط القود) أي PageV01P137
# وإن جاء الغائب وأنكر العفو ويصير حقه نصف الدية. قوله: (فهو على التفصيل
~~السابق) فلا تقبل بينة أقامها الحاضر من غير إعادة بعد عود الغائب، ولو
~~أقام القاتل بينة أن الغائب قد عفا فالشاهد خصم ويسقط القصاص.
# فحاصله: أن هذه المسألة مثل الأولى في جميع ما ذكرنا، إلا أنه إذا كان
~~القتل عمدا أو خطأ لا يكون الحاضر خصما عن الغائب بالاجماع، والفرق لهما في
~~الكل، ولأبي حنيفة في الخطأ أن أحد الورثة خصم عن الباقين ولا كذلك أحد
~~الموليين. زيلعي. قوله: (ولو أخبر الخ) عبر بالاخبار لأنه ينتظم الأوجه
~~الأربعة، بخلاف الشهادة فإنها لم توجد حقيقة إلا في الوجه الثالث كما أفاده
~~ابن كمال.
# قوله: (عفو للقصاص منهما) قيد بالقصاص لأنه لا يكون عفوا منهما للمال إلا
~~في بعض الأوجه كما تعرفه. قوله: (عملا بزعمهما) لأنهما زعما عفو الثالث
~~وبعفو البعض يسقط القصاص. قوله:
# (وهي رباعية) أي أوجهها أربعة. قوله: (ولهما ثلثا الدية) لان نصيبهما صار
~~مالا. درر. قوله:
# (والثاني إن كذبهما) قال الرملي: كذا بخط المصنف متنا وشرحا، والصواب
~~كذباهما. قوله: (فلا شئ للمخبرين) لأنهما بإخبارهما أسقطا حقهما في القصاص
~~فانقلب مالا، ولا مال لهما لتكذيب القاتل والشرك. درر. قوله: (ولأخيهما ثلث
~~الدية) لان دعواهما العفو، وهو ينكر بمنزلة ابتداء العفو منهما في حقه
~~فينقلب نصيبه مالا. ابن كمال. قوله: (وحده): أي دون الأخ الشريك. قوله:
~~(فلكل منهم ثلثها) لان القاتل لما صدقهما أقر لهما بثلثي الدية، فلزم وادعى
~~بطلان حق الثالث بالعفو، ولم يصدقه فتحول مالا فيدفعه إليه. درر. قوله: (إن
~~صدقهما الأخ فقط) أي وكذبهما القاتل. قوله:
# (لان إقراره الخ) أي فلا يقال: إنه قد أقر أنه لا ms0186 يستحق على القاتل شيئا
~~إقراره له بالعفو فكيف يجب له الثلث. قوله: (فوجب له ثلث الدية) وسقط
~~الثلثان لتكذيب القاتل إياهما، ولا يتأتى القصاص مع إقرار الثالث بعفوه ط.
~~قوله: (ولكنه يصرف ذلك إلى المخبرين) لان الأخ زعم العفو بتصديقه المخبرين،
~~وأنه لا شئ له على القاتل، وإنما على القاتل ثلثا الدية لهما، وما في يده
~~مال القاتل وهو من جنس حقهما، فيصرف إليهما، والقياس أن لا يلزمه شئ،
~~لأنهما ادعيا المال على القاتل والقاتل منكر فلم يثبت، وما أقر به القاتل
~~للأخ قد بطل بإقرار الأخ بالعفو لكونه تكذيبا للقاتل. وجه الاستحسان أن
~~القاتل بتكذيبه المخبرين أقر للأخ بثلث الدية لزعمه أن القصاص سقط
~~بإخبارهما بالعفو كابتداء العفو منهما، والمقر له ما كذب القاتل حقيقة بل
~~أضاف الوجوب إلى غيره، وفي مثله لا يرتد الاقرار كمن قال لفلان علي مائة
~~فقال المقر له ليس لي ولكنها لفلان، فالمال للمقر له الثاني، وكذا هنا. درر
~~موضحا. قوله: (وهو الأصح زيلعي) عبارته: وفي الجامع الصغير كان هذا الثلث
~~للشاهدين، لا للمشهود عليه، وهو الأصح الخ، وظاهره أن مقابل الأصح كونه
~~PageV01P138
# للأخ المشهود عليه. قوله: (يقتص) لا يقال: الضرب بسلاح قد يكون خطأ فكيف
~~يجب القود؟ لأنا نقول: لما شهدوا بالضرب بالسلاح ثبت العمد لا محالة، لأنه
~~لو كان خطأ لقالوا إنه قصد غيره فأصابه.
# وقال في شرح الكافي: ولا ينبغي أن يسأل الشهود أنه مات بذلك أم لا، وكذلك
~~إذا شهدوا أنه ضرب بالسيف حتى مات وإن لم يذكروا العمد لان العمد هو القصد
~~بالقلب، وهو أمر باطن لا يوقف عليه، ولكن يعرف بدليله وهو الضرب بآلة قاتلة
~~عادة، ولو شهدوا أنه قتله عمدا وأنه مات فهو أحوط اه‍. إتقاني.
# قال الرملي: أول الجنايات هذا صريح في أنه بعد ثبوت القتل بالآلة الجارحة
~~بالبينة لا يقبل قول القاتل لم أقصده، بخلاف ما لو أقر وقال: أردت غيره،
~~لأنه ثبت من جهته مطلقا عن قيد العمدية والخطيئة فيقبل منه ما أقر به، ms0187
~~ويحمل على الأدنى.
# قال في التتارخانية: وفي المجرد روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: لو أقر
~~أنه قتل فلانا بحديدة أو سيف ثم قال: أردت غيره فقتلته لم يقبل منه ذلك
~~ويقتل، وعن أبي يوسف: إذا قال:
# ضربت فلانا بالسيف فقتلته، قال هذا خطأ حتى يقول عمدا اه‍ ملخصا.
# أقول: التفرقة بين الشهادة والاقرار إنما تظهر على الرواية الثانية دون
~~الأولى. تأمل. قوله: (ولا يحتاج الشاهد الخ) لان الموت متى وجد عقيب سبب
~~صالح يضاف إليه لا إلى شئ آخر إذا لم يكن في الظاهر سبب آخر، وإن احتمل لان
~~احتمال حلاف الظاهر لا يعتبر في الاحكام. إتقاني. قوله:
# (أو في المكان) أي المتباعد، فإن كان متقاربا كبيت شهد أحدهما أني رأيته
~~قتله في هذا الجانب، وشهد الآخر أني رأيته قتله في هذا الجانب فتقبل.
~~ولوالجية. قوله: (أو في آلته) بأن قال أحدهما قتله بعصا والآخر قتله
~~بالسيف. قال في الخزانة: ولو شهد أحدهما بالقتل بالسيف والآخر بالسكين لم
~~يجز، ولو كانت الشهادتان بإقراره جاز اه‍. ومنه يظهر أن وجه بطلان الشهادة
~~مجرد الاختلاف، لا كون موجب شهادة أحدهما العمد والآخر الخطأ، عزمية. قوله:
~~(لان القتل لا يتكرر) هذا إنما يظهر في الاختلاف في الزمان أو المكان أو
~~الآلة، فإن في كل من الثلاثة أحد الشاهدين شهد فيه يقتل، والآخر بآخر ويلزم
~~منه اختلافهما في المشهود به. وأما في الصورة الرابعة فالعلة أن أحدهما شهد
~~بشبه العمد، والآخر بقتل مطلق يحتمل العمد، وشبه العمد والخطأ فلم يثبت
~~اتفاقهما في المشهود به، وكذا في الخامسة لشهادة أحدهما على الفعل والآخر
~~على القول فلو قال لاختلاف المشهود به لشمل الكل.
# قوله: (وكذا تبطل الشهادة الخ) ظاهره بطلانها في الصور الخمس، مع أن
~~الزيلعي إنما ذكر ذلك بعد الثلاثة الأول فقط، وبه تظهر العلة التي ذكرها،
~~لان كل فريق شهد بقتل آخر، والقتل لا يتكرر فيتيقن بكذب أحد الفريقين، أما
~~في الرابعة والخامسة فلا يظهر، فتدبر. قوله: (ولا أولوية) أي ليس إحدى ms0188
~~PageV01P139
# الشهادتين أولى بالقبول من الأخرى، وظاهر أن هذا إذا تعارضتا قبل الحكم
~~بإحداهما وإلا فلا تسمع الثانية. تأمل، لان كل بينتين متعارضتين إذا سبق
~~الحكم بإحداهما لغت الأخرى. قوله: (ولو كمل أحد الفريقين) أي تم نصاب
~~الشهادة في جانب دون آخر. قوله: (استحسانا) والقياس أن لا تقبل، لان الفعل
~~يخلف باختلاف الآلة فجهل المشهود به. هداية. قوله: (حملا على الأدنى) لأنهم
~~شهدوا بقتل مطلق والمطلق ليس بمجمل، فيجب أقل موجبيه وهو الدية، ولا يحمل
~~قولهما لا ندري على الغفلة، بل يحمل على أنهما سعيا للدرء المندوب إليه في
~~العقوبات إحسانا للظن بهما. عيني. قوله:
# (لغت) إلا إذا صدق الولي إحدى البينتين كما يأتي ط: أي في قول المصنف:
~~كما لو قال ذلك لاحد المشهود عليهما أي قال له: أنت قتلته. قوله: (لان
~~التكذيب تفسيق) لان قوله: (قتلتماه) تكذيب للشهود في بعض المشهود به، حيث
~~ادعى اشتراكهما في القتل، فكأنه قال: لم ينفرد بقتله، بل شاركه آخر، وهذا
~~القدر من التكذيب يمنع قبول الشهادة لادعائه فسقهم به دون الاقرار. زيلعي.
~~قوله:
# (ليس له أن يقتل واحدا منهما) وليس له دية أيضا لما ذكره اه‍ ط. قوله:
~~(إقرار بأن الآخر لم يقتله) فكان مكذبا لهما في إخبارهما بالقتل ط. قوله:
~~(بلا تصديق) أي في الانفراد، فإن كلا منهما أقر بانفراده بكل القتل
~~وبالقصاص عليه والمقر له صدقه في وجوب القتل عليه أيضا لكنه كذبه في
~~انفراده بالقتل وتكذيب المقر في بعض ما أقر به لا يضر كما مر. قوله: (ولو
~~أقر رجل الخ) صورته: ادعى الولي على رجلين بالقتل وجاء ببينة فشهدت البينة
~~على أحدهما أقر الآخر. تأمل. قوله: (لان فيه) أي في قوله: قتله كلاهما.
~~قوله: (لبعض موجبه) أي موجب ما شهدا به، لأنهما أثبتا انفراد المشهود عليه
~~بالقتل. والمدعي يقول: لا بل قتله هو والآخر. قوله: (كما مر) أي من أن
~~التكذيب تفسيق.
# قوله: (كما لو قال ذلك) أي أنت قتلته وحدك. قوله: (شهدا على رجلين بقتله
~~خطأ) أي بأنه ms0189 قتل آخر خطأ.
# واعلم أن هذه المسائل من هنا إلى قوله: والمعتبر حالة الرمي ذكرها صاحب
~~الدرر، وأصلها PageV01P140
# مذكور في الفصل الرابع والعشرين من التتارخانية عن محمد في الجامع
~~الكبير. قوله: (ضمن العاقلة الولي) ولا يرجع الولي على أحد. تتارخانية.
~~قوله: (أو الشهود) لان المال تلف بشهادتهم. درر. قوله:
# (لتملكهم المضمون الخ) عبارة الدرر: لأنهم ملكوا المضمون، وهو ما في يد
~~الولي كالغاصب مع غاصب الغاصب. قوله: (والشهادة على القتل العمد الخ) أي
~~إذا شهدوا بالقتل عمدا واقتص من القاتل ثم جاء المشهود بقتله حيا لا قصاص
~~على واحد منهم، ولمن ورثة القاتل بالخيار: فإن ضمنوا الولي لا يرجع على
~~أخد، وإن ضمنوا الشهود لا يرجعون بذلك على الولي عنده، وعندهما: يرجعون.
# تتارخانية. قوله: (أي إقرار القاتل بالخطأ أو العمد) أي وقضى عليه بالدية
~~في ماله في صورة الخطأ ، لان العاقلة لا تعقل الاقرار، والقصاص في صورة
~~العمد. تأمل. قوله: (في الخطأ) قيد به لان الشهادة لا تقبل في القود كالحد
~~كما صرحوا به، فافهم. قوله: (ثم جاء) أي المشهود على الاقرار بقتله. قوله:
~~(إذا لم يظهر كذبهما) لأنهما لم يشهدا بقتله بل شهدا على إقرار القاتل به،
~~فالظاهر أنه أقر كاذبا وفي الثانية شهدا على شهادة الأصول لا على نفس
~~القتل. قوله: (وضمن الولي الدية في الصورتين) أي في الشهادة على إقراره وفي
~~الشهادة على الشهادة فيرد الولي ما قبضه، لكن في الشهادة على الاقرار
~~بالقتل عمدا لم يقبض شيئا لان موجبها القود، ولعل المراد أن الولي إذا اقتص
~~من المقر يضمن ديته لأوليائه لظهور أن لا حق له في القصاص بعد مجئ المقتص
~~لأجله حيا. تأمل.
# قوله: (للعاقلة) كذا في الدرر، وفيه نظر لان العاقلة لا تعقل إقرارا ولا
~~عمدا، بل ضمانة للعاقلة مقصور على الصورة الثانية، لان الدية قضى بها عليهم
~~كما مر. وعبارة التتارخانية عن الجامع لا غبار عليها، حيث قال: ولو كانت
~~الشهادة في الخطأ أو في العمد على إقرار القاتل والمسألة بحالها، فلا ضمان ms0190
~~على الشهود، وأنما الضمان على الولي في الفصلين جميعا، وكذا لو شهدا على
~~شهادة شاهدين على قتل الخطأ وقضى القاضي بالدية على العاقلة وباقي المسألة
~~بحالها لا ضمان على الفروع، ولكن يرد الولي الدية على العاقلة اه‍. وأراد
~~بباقي المسألة أن المشهود بقتله جاء حيا. قوله: (والمعتبر حالة الرمي) لأن
~~الضمان بفعله وهو الرمي، إذ لا فعل منه بعده فتعتبر حالة الرمي والمرمى
~~إليه فيها متقوم.
# هداية. قوله: (في حق الحل والضمان) أراد بالحل الخروج عن إحرام الحج كما
~~تجئ مسألته. عزمية.
# قوله: (للشبهة) أي شبهة سقوط العصمة حال الوصول. قوله: (بردة المرمى
~~إليه) أي فيما إذا رمى مسلما فارتد المرمى إليه والعياذ بالله تعالى، ثم
~~وقع به السهم. قوله: (وقالا: لا شئ عليه) لان التلف حصل في محل لا عصمة له.
~~منح. قوله: (وتجب القيمة بعتقه الخ) والقياس القصاص لكن سقط PageV01P141
# للشبهة، فإنه يجب للمولى لو اعتبر الرمي، وللعبد، ثم ينتقل إلى وارثه لو
~~اعتبر الوصول، فأورث شبهة دارئة للقصاص. شرح المجمع لمصنفه. فتقييد
~~القهستاني القتل هنا بالخطإ محل نظر. أفاده أبو السعود. قوله: (فوصل) أي
~~السهم المرمي. قوله: (ولا يضمن الخ) لأنه حال الرمي مباح الدم، وإنما
~~الضمان على الراجع، فيضمن الربع لو واحدا، ولو كلهم فكل الدية. أبو السعود.
~~قوله: (فرجع شاهده) الإضافة للجنس، لأنها تأتي لما تأتي له الألف واللام
~~فيشمل رجوع واحد من الأربعة أو الكل.
# قوله: (أي جان الخ) يأتي بيانه قبيل القسامة. قوله: (بإذن أبيه) متعلق
~~بختان لا بقطع إذ لا يعتبر إذنه في قطع الحشفة لأنه لا يملكه. رحمتي. قوله:
~~(جنين خرج رأسه) أي فقطعه كما هو موجود في بعض النسخ ففيه الغرة أي خمسمائة
~~درهم نصف عشر الدية، وعبارة الأشباه: خرج رأسه فقطع أذنه ولم يمت ففيه نصف
~~الدية، وإن قطع رأسه ففيه الغرة اه‍.
# واعلم أن هذا كله إذا استهل ولم يخرج نصفه مع الرأس أو الأكثر مع
~~القدمين، فإن استهل وخرج منه ذلك ففيه القود في القتل والقطع كما ms0191 قدمناه
~~أول الجنايات عن المجتبى والتتارخانية. قوله:
# (فقل دية الأسنان) سيأتي بيانه قريبا، وهذا من لطافاته حيث يدخل على كل
~~كتاب بمسألة تناسبه غالبا ، والله تعالى أعلم. PageV01P142
# كتاب الديات قدم القصاص لأنه الأصل وصيانة الحياة والأنفس فيه أقوى،
~~والدية كالخلف له ولهذا تجب بالعوارض كالخطأ وما في معناه. معارج. قوله:
~~(الدية في الشرع الخ) وفي اللغة مصدر ودي القاتل المقتول: إذا أعطى وليه
~~المال الذي هو بدل النفس، والتاء في آخرها عوض عن الواو في أولها كالعدة.
~~قوله: (الذي هو بدل النفس) زاد الإتقاني: أو الطرف. قوله: (لا تسمية
~~للمفعول الخ) كذا قال ابن الكمال رادا على الزيلعي وغيره.
# والحاصل: أنه مجاز في اللغة حقيقة في العرف كما قال النحويون في إطلاق
~~اللفظ على الملفوظ، والمقصود بيان المعنى العرفي الحقيقي، والحقائق لا يطلب
~~لها أصل، وبيان أنه تسمية للمفعول بالمصدر يؤذن ببيان المعنى اللغوي
~~المجازي. فتأمل. قوله: (والأرش اسم للواجب فيما دون النفس) وقد يطلق على
~~بدل النفس وحكومة العدل. قهستاني. قوله: (أرباعا) حال من مائة أو من الإبل:
~~أي مقسمة من كل نوع من الأنواع الآتية ربع المائة. قوله: (من بنت مخاض) هي
~~التي طعنت في السنة الثانية وبنت لبون في الثالثة والحقة في الرابعة
~~والجذعة في الخامسة. قوله: (وهي الدية المغلظة لا غير) اعلم أن عبارات
~~المتون هنا مختلفة المفهوم، فظاهر الهداية والاختيار والكنز والملتقى أن
~~الدية في شبه العمد لا تكون من غير الإبل، وهو ظاهر عبارة المصنف هنا أيضا،
~~وعليه فالتغليظ ظاهر لعدم التخيير، وظاهر الوقاية والاصلاح والغرر وغيرها
~~أنها تكون من غير الإبل، وبه صرح في متن القدوري حيث قال:
# ولا يثبت التغليظ إلا في الإبل خاصة، فإن قضى من غير الإبل لم تتغلظ اه‍.
~~وعليه فمعنى التغليظ فيها: أنها إذا دفعت من الإبل تدفع أرباعا، بخلاف دية
~~الخطأ فإنها أخماس. وفي المجمع: تتغلظ دية شبه العمد في الإبل. قال شارحه:
~~حتى لو قضى بالدية من غير الإبل لم تغلظ، وكذا في درر البحار وشرحه ms0192 وغرر
~~الأفكار وفي جنايات غاية البيان، وتغلظ الدية في شبه العمد في الإبل إذا
~~فرضت الدية فيها، فأما غير الإبل فلا يغلظ فيها. وفي الجوهرة: حتى أنه لا
~~يزاد في الفضة على عشرة آلاف ولا في الذهب على ألف دينار. وفي درر البحار:
~~اتفق الأئمة على أن الدية من الذهب في الخطأ وشبه العمد ألف دينار، فهذه
~~العبارات صريحة في أن دية شبه العمد لا تختص بالإبل.
# قال ط: والذي قدمه الزيلعي أول الكتاب أن الدية في شبه العمد لا تكون إلا
~~من الإبل مغلظة على العاقلة في ثلاث سنين يؤخذ في كل سنة ثلث المائة من
~~الإبل، ورجحه في الشرنبلالية بأنه لو كان الواجب ما هو أعم من الإبل لم يكن
~~للتغليظ فائدة، لأنه يختار الأخف فتفوت حكمة التغليظ اه‍.
# أقول: ما نقله عن الزيلعي لم أره في نسختي فليراجع، وعلى ثبوته فالظاهر
~~أن في المسألة روايتين. والله تعالى أعلم. قوله: (أخماسا منها ومن ابن
~~مخاض) أي تؤخذ المائة من الأربعة المارة ومن PageV01P143
# ابن مخاض أخمسا من كل نوع عشرون. قوله: (وقالا منها) أي من الثلاثة
~~الماضية: وهي الإبل، والدنانير والدراهم، ومن البقر الخ، فتجوز عندهما من
~~ستة أنواع، وعند الامام من الثلاثة الأول فقط.
# قال في الدر المنتقى: ويؤخذ البقر من أهل البقر والحلل من أهلها، وكذا
~~الغنم، وقيمة كل بقرة أو حلة خمسون درهما، وقيمة كل شاة خمسة دراهم كما في
~~الشرنبلالية عن البرهان. زاد القهستاني:
# والشياه ثنايا، وقيل: كالضحايا، وعن الامام كقولهما. وثمرة الخلاف أنه لو
~~صالح على أكثر من مائتي بقرة لم يجز عندهما، وجاز عنده لأنه صالح على ما
~~ليس من جنس الدية، وقد مر، والصحيح ما ذهب إليه الامام كما في المضمرات،
~~وأفاد أن كل الأنواع أصول وعليه أصحابنا، وأن التعيين بالرضا أو القضاء
~~وعليه عمل القضاة، وقيل للقاتل. ذكره القهستاني اه‍. وتمامه في المنح.
~~قوله: (هو المختار) أي تفسير الحلة بذلك، وقيل: في ديارنا قميص وسراويل.
~~نهاية. قوله: (عتق قن) أي كامل ms0193 فيكفي الأعور لا الأعمى. در منتقى. قوله:
~~(مؤمن) بخلاف سائر الكفارات لورود النص به، والنص وإن ورد في الخطأ لكن لما
~~كان شبه العمد فيه معنى الخطأ ثبت فيه حكم الخطاء إتقاني. قوله: (فإن عجز
~~عنه) أي وقت الأداء لا الوجوب. قهستاني. قوله: (ولاء) أي متتابعين. قوله:
~~(ولا إطعام فيهما) بخلاف غيرهما من الكفارات. قوله: (وصح إعتاق رضيع) أي إن
~~عاش بعده حتى ظهرت سلامة أعضائه وأطرافه، فلو مات قبل ذلك لم تتأذ به
~~الكفارة. إتقاني. قوله: (لا الجنين) لأنه لم تعرف حياته ، ولا سلامته،
~~ولأنه عضو من وجه فلا يدخل تحت مطلق النص. زيلعي. قوله: (ودية المرأة الخ)
~~ففي قتل المرأة خطأ خمسة آلاف، وفي قطع يدها ألفان وخمسمائة، وهذا فيما فيه
~~دية مقدرة، وأما فيما فيه الحكومة فقيل: كالمقدرة، وقيل: يسوي بينهما كما
~~في الظهيرية، ولا يرد جنين فيه غرة لأنه مستثنى كما يأتي. در منتقى. وفي
~~التتارخانية عن شرح الطواويسي: ما ليس له بذر مقدر يستوي فيه الرجل والمرأة
~~عند أصحابنا.
# تنبيه: في أحكام الخنثى من الأشباه لا قصاص على قاطع يده ولو عمدا ولو
~~كان القاطع امرأة، ولا تقطع يده إذا قطع يد غيره عمدا، وعلى عاقلته أرشها،
~~وإذا قتل خطأ وجبت دية المرأة ويوقف الباقي إلى التبين، وكذا فيما دون
~~النفس، ويصح إعتاقه عن الكفارة. قوله: (خلافا للشافعي) حيث قال: دية
~~اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم، ودية المجوسي ثمانمائة درهم. هداية.
~~قوله:
# (وصحح في الجوهرة الخ) حيث قال نقلا عن النهاية: ولا دية للمستأمن هو
~~الصحيح اه‍. واعترض بأن الذي في النهاية هو التصريح بالتسوية في الدية
~~والتفرقة في القصاص اه‍. PageV01P144
# قلت: وهكذا رأيت في النهاية وغاية البيان. قوله: (وأقره في الشرنبلالية)
~~غير مسلم، لأنه نقل تصحيح الجوهرة المذكور، ونقل بعده ما نصه: وقال
~~الزيلعي: والمستأمن ديته مثل دية الذمي في الصحيح لما روينا، فقد اختلف
~~التصحيح اه‍ ط.
# أقول: واستظهر الرملي ما صححه الزيلعي وغيره، واختلاف التصحيح إنما هو
~~بعد ثبوت ما نقله في ms0194 الجوهرة عن النهاية. والله تعالى أعلم. قوله: (وفي
~~النفس) في للسببية، ولا حاجة لذكر النفس لعلم حكمها مما تقدم ط. قوله:
~~(والأنف الخ) الأصل في قطع طرف من أطراف الآدمي أنه إن فوت جنس منفعة على
~~الكمال أو أزال جمالا مقصودا على الكمال ففيه كل الدية، لأنه إتلاف للنفس
~~من وجه لقضاء رسول الله صلى الله عليه وآله بالدية في اللسان والأنف فقسنا
~~ما في معناه عليه. إتقاني.
# واعلم أن ما لا ثاني بدله في بدن الانسان من الأعضاء أو المعاني المقصودة
~~فيه كمال الدية، والأعضاء أربعة أنواع أفراد وهي ثلاثة: الانف واللسان
~~والذكر والمعاني التي هي أفراد في البدن:
# العقل والنفس والشم والذوق، وأما الأعضاء التي هي أزواج: فالعينان
~~والأذنان الشاخصتان والحاجبان والشفتان واليدان وثديا المرأة والأنثيان
~~والرجلان ففيهما الدية، وفي أحدهما نصفها، والتي هي أرباع أشفار العين وفي
~~كل شفر ربع الدية والتي هي أعشار أصابع اليدين وأصابع الرجلين ففي العشرة
~~الدية وفي الواحدة عشرها، والتي تزيد على ذلك الأسنان وفي كل منها عشر
~~الدية، ويأتي بيان ذلك. قوله: (ومارنه) هو ما لان من الانف وأرنبته طرف
~~الانف، لأنه فوت الجمال على الكمال، وكذا المنفعة لان المارن لاشتمام
~~الروائح في الانف لتعلو منه إلى الدماغ، وذلك يفوت بقطع المارن، لو قطع
~~المارن مع القصبة لا يزاد على دية واحدة لأنه عضو واحد، ولو قطع أنفه فذهب
~~شمه فعليه ديتان لان الشم في غير الانف، فلا تدخل دية أحدهما في الآخر
~~كالسمع مع الاذن. معراج. قوله:
# (وقيل الخ) حكاه القهستاني وجزم في الهداية وغيرها بالأول قوله: (والذكر
~~والحشفة) لأنه يفوت بالذكر منفعة الوطئ والايلاد واستمساك البول والرمي به
~~ودفع الماء والايلاج الذي هو طريق الاعلاق عادة، والحشفة أصل في منفعة
~~الايلاج والدفق والقصبة كالتابع له. هداية. وقدم المصنف وجوب القصاص في قطع
~~الحشفة عمدا، وفي الذكر خلاف قدمناه. قوله: (والعقل) لان به نفع المعاش
~~والمعاد. وفي الخيرية: سئل في رجل طرح آخر على الأرض وضربه فصار يصرع فماذا
~~عليه؟ ms0195 أجاب:
# إن ثبت زوال عقله بما ذكر ففيه دية كاملة، وإن زال بعضه فبقدره إن انضبط
~~بزمان أو غيره، وإلا فحكومة عدل، وللقاضي أن يقدرها باجتهاده، وهذا قلته
~~تفقها أخذا من كلامهم، وقد صرح بعض العلماء بأن الاصراع ضرب من الجنون اه‍.
~~قوله: (والشم والذوق والسمع والبصر) لان لكل واحد منها منفعة مقصودة، وقد
~~روي أن عمر رضي الله تعالى عنه قضى بأربع ديات في ضربة واحدة ذهب بها العقل
~~والكلام والسمع والبصر. هداية. ويعرف تلفها بتصديق الجاني أو نكوله أو
~~الخطاب مع الغفلة وتقريب الكريه وإطعام الشئ المر. قهستاني. قوله: (أفاد أن
~~في لسان الأخرس حكومة عدل) أي إذا لم يذهب به ذوقه، لان المقصود منه
~~الكلام، ولا كلام فيه فصار كاليد الشلاء وآلة الخصي PageV01P145
# والعنين والرجل العرجاء والعين القائمة العوراء والسن السوداء اه‍.
~~معراج: أي فإن في الكل حكومة عدل، لأنه لم يفوت منفعة، ولا فوت جمالا على
~~الكمال. عناية بخلاف ما إذا ذهب به ذوقه. قوله:
# (وهذا) أي قوله: إن منع النطق. قوله: (وإلا قسمت الدية الخ) أي إن لم
~~يمنع أداء أكثر الحروف بأن قدر عليه قسمت الدية الخ، لكن قال القهستاني:
~~فإن تكلم بالأكثر فالحكومة، وقيل: يقسم على عدد الحروف، فما تكلم به منها
~~حط من الدية بحصته، سواء كان نصفا أو ربعا أو غيره وهو الأصح، وقيل: على
~~حروف اللسان، وهو الصحيح كما في الكرماني اه‍ ملخصا.
# وبه علم أن الأقوال ثلاثة، وبها صرح في الهداية وغيرها، وعلى الأول مشى
~~في الملتقى والدرر وشرح المجمع والاختيار وغرر الأفكار والاصلاح وغيرها،
~~وصرح في الجوهرة بتصحيح الأخيرين كالقهستاني، والأول مصحح أيضا لما علمته،
~~وظاهر كلام الشارح (1) إن الأخيرين تفسير للحكومة التي أوجبها القول الأول،
~~فلا منافاة بينه وبينهما، وهو حسن لكنه خلاف المفهوم من كلامهم، فتأمل.
# قوله: (الستة عشر) وهي التاء والثاء والجيم والدال والذال والراء والزاي
~~والسين والشين والصاد والضاد والطاء والظاء واللام والنون والياء. زيلعي.
~~وعدها في الجوهرة ثمانية عشر بزيادة القاف والكاف. قال ms0196 ابن الشحنة: وأفاد
~~المصنف أنه قول النحاة والقراء، وعدها الخاصي أربعة عشر، لكن بلا حصر لأنه
~~أتى بكاف التشبيه اه‍. قوله: (وتمامه في شرح الوهبانية) حيث أفاد أنه على
~~كونها ستة عشر يكون في كل حرف ستمائة وخمسة وعشرون درهما، ومن الذهب اثنان
~~وستون ونصف، وعلى كونها ثمانية عشر ففي الحرف من الذهب خمسة وخمسون وخمسة
~~أتساع، ومن الدراهم خمسمائة وخمسة وخمسون وخمسة أتساع اه‍.
# تنبيه: قال في المعراج: ولو ذهب بجنايته على الحلق أو الشفة بعض الحروف
~~الحلقية أو الشفوية، ينبغي أن يجب بقدره من الثمانية والعشرين، ولو بدل
~~حرفا مكان حرف فقال في الدرهم دلهم فعليه ضمان الحرف لتلفه، وما يبدله لا
~~يقوم مقامه اه‍. قوله: (ولحية حلقت) وكذا لو نتفت.
# قهستاني. لأنه أزال الجمال على الجمال ولحية المرأة لا شئ فيها لأنها نقص
~~كما في الجوهرة. قوله:
# (فإن مات فيها برئ) أي لا شئ عليه، وقالا: حكومة عدل. كفاية. قوله: (وفي
~~نصفها نصف الدية) وقال بعض أصحابنا: كمال الدية لفوات الجمال بحلق البعض.
~~معراج. وفي غاية البيان: ولو حلق بعض اللحية ولم تنبت، قال بعضهم: تجب فيه
~~حكومة عدل. قال في شرح الكافي: والصحيح
# PageV01P146
# كل الدية لأنه في الشين فوق من لا لحية له أصلا. قوله: (في الصحيح) لان
~~الشارب تابع للحية فصار كبعض أطرافها، والمقصود في العبد المنفعة
~~بالاستعمال دون الجمال، بخلاف الحر. هداية.
# قلت: ومفاده أنه لو حلق الشارب مع اللحية يدخل في ضمانها لأنه تابع، ونقل
~~السائحاني عن المقدسي أنه لا يدخل، وفي خزانة المفتين: يدخل. قوله: (ولا شئ
~~في لحية كوسج) بالفتح وبضم.
# قاموس. لأنها تشينه ولا تزينه. قوله: (فحكومة عدل) لان فيه بعض الجمال.
~~هداية. قوله: (فكل الدية) لأنه ليس بكوسج وفيه معنى الجمال. هداية. قوله:
~~(وشعر الرأس كذلك) سواء كان شعر رجل أو امرأة أو كبيرا أو صغير. معراج.
~~قوله: (أي إذا حلق ولم ينبت) أي على وجه يظهر فيه القرع، فإنه يعد عيبا
~~عظيما، ولهذا يتكلف الأقرع في ستر رأسه ms0197 كما يتكلف ستر سائر عيوبه. إتقاني.
~~وهذا كله إذا فسد المنبت، فإن نبت حتى استوى كما كان لا يجب شئ لأنه لم يبق
~~أثر الجناية ويؤدب على ارتكابه ما لا يحل. هداية وإن نبت أبيض فإن في أوانه
~~لا يجب شئ، وإلا فالصحيح أن فيه حكومة عدل. إتقاني. وإن كان عبدا ففيه أرش
~~النقصان. جوهرة. قوله: (فيهما) أي في اللحية وشعر الرأس. قوله: (مطلقا) أي
~~ولو عمدا في اللحية وشعر الرأس، وكذا شعر الحاجب. معراج. لان القصاص عقوبة،
~~فلا يثبت قياسا وإنما يثبت نصا أو دلالة، والنص إنما ورد في النفس
~~والجراحات، وهذا ليس في معناهما لأنه لم يتألم به، ولا يتوهم فيه السراية.
~~زيلعي والعمد في ماله والخطأ على عاقلته كما في القتل. أفاده الإتقاني. وفي
~~المعراج: ثم قيل: صورة الخطأ في حلق الشعر أن يظنه مباح الدم ثم يتبين أنه
~~غير مباح الدم. قوله: (فلا شئ عليه) أي عنده، وقالا: تجب حكومة عدل.
# معراج. ومر نظيره في اللحية. قوله: (والعينين الخ) لان في تفويت ا لاثنين
~~من هذه الأشياء تفويت جنس المنفعة أو كمال الجمال فيجب كمال الدية، وفي
~~تفويت أحدها تفويت النصف فيجب نصف الدية. هداية. قوله: (والأنثيين) لتفويت
~~منفعة الامناء والنسل. زيلعي.
# تنبيه: في التتارخانية عن التحفة: إذا قطعهما مع الذكر معا فعليه ديتان،
~~وكذا لو قطع الذكر أولا فإن بقطعه منفعة الأنثيين وهي إمساك المني قائمة،
~~وأما عكسه ففيه دية للأنثيين وحكومة للذكر اه‍ ملخصا: أي لفوات منفعة الذكر
~~قبل قطعه، وفيها قطع إحدى أنثييه فانقطع ماؤه فدية ونصف. قوله:
# (وثديي المرأة وحلمتيهما) لتفويت منفعة الارضاع. زيلعي. والصغيرة
~~والكبيرة سواء. إتقاني. وهل في الثديين القصاص حالة العمد؟ لا ذكر له في
~~الكتب الظاهرة، وكذا الأنثيان. تتارخانية. قوله: (وكذا فرج المرأة) قال في
~~الخلاصة: ولو قطع فرج المرأة وصارت بحال لا تستمسك البول ففيه الدية اه‍.
# وفي التتارخانية: ولو صارت بحال لا يمكن جماعها ففيه الدية. قوله: (وفي
~~ثدي الرجل حكومة عدل) لأنه ليس فيه تفويت ms0198 المنفعة، ولا الجمال على الكمال.
~~زيلعي. وفي حلمة ثديه حكومة عدل PageV01P147
# دون ذلك. خلاصة. قوله: (جمع شفرة) كذا في المنح بالتاء، ولم أره لغيره،
~~المذكور في كلامهم شفر بلا تاء. قوله: (الجفن) أي طرفه. قال القهستاني: جمع
~~شفر بالضم وهو حرف ما غطى العين من الجفن لا ما عليه من الشعر وهو الهدب،
~~ويجوز أن يراد مجازا اه‍. وفي المغرب: شفر كل شئ حرفه، وشفر العين: منبت
~~الأهداب. قال الزيلعي: وأيهما أريد كان مستقيما، لان في كل واحد من الشفر
~~ومنابته دية كاملة كقطعهما معا لأنهما كشئ واحد كالمارن مع القصبة اه‍.
~~قوله: (ولم تنبت) بضم حرف المضارعة من الانبات إن أريد بها المعنى الحقيقي
~~وهو الأجفان، وبالفتح إن أريد بها الأهداب. قال في الشرنبلالية: ولم يذكر
~~التأجيل ولعله كاللحية. قوله: (وفي أحدها ربعها) لأنه يتعلق بها الجمال على
~~الكمال، ويتعلق بها دفع الأذى والقذى عن العين، وتفويت ذلك ينقص البصر،
~~ويورث العمى، فإذا وجب في الكل الدية وهي أربعة، ففي الواحد ربع الدية، وفي
~~الاثنين نصفها، وفي الثلاثة ثلاثة أرباعها. زيلعي. ويجب في المرأة مثل نصف
~~ما يجب في الرجل. إتقاني. قوله: (ولو قطع جفون أشفارها) كذا في المنح،
~~والأوضح الجفون بأشفارها. قال في التبيين: ولو قطع الجفون بأهدابها تجب دية
~~واحدة، لان الأشفار مع الجفون كشئ واحد كالمارن مع القصبة والموضحة مع
~~الشعر اه‍. ولو قلع العين بأجفانها تحب ديتان: دية العين، ودية أجفانها،
~~لأنهما جنسان كاليدين والرجلين.
# جوهرة ط. قوله: (وفي جفن لا شعر عليه حكومة عدل) كذا في غاية البيان عن
~~التحفة، نقله ط عن الهندية عن المحيط. قوله: (لكن المعتمد الخ) لم أر من
~~ذكر هذا ط. والظاهر أنه استدراك على المسألة الثانية فقط.
# أما قوله: (ولو قطع جفون أشفارها) فقد اقتصر عليه في الهداية والتبيين
~~وغيرهما من الشراح.
# وحاصل كلامه: أن في كل من الجفن الذي لا شعر عليه أو الشعر وحده إذا قطعه
~~بانفراده دية كاملة، ويوافقه ما في الاختيار حيث قال: فإن ms0199 قطع الأشفار
~~وحدها وليس فيها أهداب ففيها الدية، وكذلك الأهداب، وإن قطعهما معا فدية
~~واحدة اه‍. قوله: (جفنا أو شعرا) أي سواء كان جفنا أو شعر الجفن فهو خبر
~~لكان المحذوفة، وفي نسخة شفره بالفاء ط. قوله: (كالابهام) الكاف استقصائية
~~ط. قوله: (وفي كل سن) السن اسم جنس يدخل تحته اثنان وثلاثون: أربع منها
~~ثنايا وهي الأسنان المتقدمة اثنان فوق واثنان أسفل، ومثلها رباعيات وهي ما
~~يلي الثنايا، ومثلها أنياب تلي الرباعيات، ومثلها ضواحك تلي الأنياب، واثنا
~~عشر سنا تسمى بالطواحن من كل جانب ثلاث فوق وثلاث أسفل، وبعدها سن وهي آخر
~~الأسنان يسمى ضرس الحلم، لأنه ينبت بعد البلوغ وقت كمال العقل.
# عناية. قوله: (نصف دية الرجل) أي نصف دية سنة. قوله: (خمس من الإبل) قيمة
~~كل بعير مائة درهم. إتقاني. قوله: (يعني الخ) أي المراد فيما ذكر الحر أما
~~العبد فإن ديته قيمته فيجب نصف PageV01P148
# عشرها. قوله: (بثلاثة أخماسها) أي بناء على الغالب من أن الأسنان اثنان
~~وثلاثون، فيجب فيها ستة عشر ألف درهم، وذلك دية النفس وثلاثة أخماسها.
~~قوله: (ولا بأس فيه) أي وإن خالف القياس، إذ لا قياس مع النص. قوله: (كما
~~في الغاية) أي غاية البيان للامام قوام الدين الإتقاني. قوله: (وقد توجد
~~نواجذ أربعة) النواجذ: أضراس الحلم. مغرب. قوله: (فللكوسج الخ) أي إذا نزعت
~~أسنانه كلها فله دية وخمسا دية، وذلك أربعة عشر ألف درهم لان أسنانه ثمانية
~~وعشرون. حكي أن امرأة قالت لزوجها: يا كوسج، فقال: إن كنت فأنت طالق، فسئل
~~أبو حنيفة فقال: تعد أسنانه إن كانت ثمانية وعشرين فهو كوسج. معراج. قوله:
~~(ولغيره الخ) أي غير الكوسج، لان غيره إما له ثلاثون سنا فله دية ونصف وذلك
~~خمسة عشر ألفا، أو له اثنان وثلاثون فله دية وثلاثة أخماسها وذلك ستة عشر
~~ألفا، أو له ستة وثلاثون فله دية وأربعة أخماسها وذلك ثمانية عشر ألفا.
# تنبيه: قال في الخلاصة: ضرب سن رجل حتى تحركت وسقطت: إن كان خطأ يجب
~~خمسمائة على العاقلة، ms0200 وإن كان عمدا يقتص اه‍.
# واعلم أن الدية وثلاثة أخماسها وهي ستة عشر ألفا تجب في ثلاث سنين، لكن
~~قال في الجوهرة وغيرها: إنه يجب في السنة الأولى ثلثا دية: ثلث من الدية
~~الكاملة، وثلث من ثلاثة أخماسها، وفي السنة الثانية ثلث الدية، وما بقي من
~~الثلاثة الأخماس، وفي السنة الثالثة ثلث الدية، وهو ما بقي من الدية
~~الكاملة اه‍. وذلك لان الدية في ثلاث سنين في كل سنة ثلثها، ويجب ثلاثة
~~أخماسها وهي ستة آلاف في سنتين: في الأولى منها ثلث الدية، والباقي في
~~السنة الثانية. إتقاني عن شرح الطحاوي.
# قلت: وعليه ففي السنة الأولى ستة آلاف وستمائة (1) وستة وستون وثلثا، وفي
~~الثانية ستة آلاف، وفي الثالثة ثلاثة آلاف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث،
~~لكن في المجتبى والتتارخانية وغيرهما عن المحيط أنه في السنة الثانية ستة
~~آلاف وستمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وفي السنة الثالثة ثلاثة آلاف اه‍.
~~ومثله في المنح والظاهر أنهما روايتان. تأمل. قوله: (وتجب دية كاملة) أي
~~دية ذلك العضو.
# رملي. فإن في اليد أو العين لا تجب دية النفس، لان دية النفس تجب في عشرة
~~أشياء، وهي كما في المنح عن المجتبى: العقل وشعر الرأس والأنف واللسان
~~واللحية والصلب إذا كسره وإذا انقطع ماؤه إذا سلس بوله والدبر إذا طعنه فلا
~~يمسك الطعام والذكر اه‍. وتمامه فيها. قوله: (أو أحدبه) لان فيه تفويت
~~منفعة الجمال على الكمال، لان جمال الآدمي في كونه منتصب القامة، وقيل هو
~~المراد بقوله
# PageV01P149
# تعالى: * (لقد خلقنا الانسان في أحسن تقويم) * (التين: 4) زيلعي. قوله:
~~(فلا شئ عليه) وقالا: عليه أجرة الطبيب. ط عن الهندية. قوله: (أو أرشه) عطف
~~على حكومة، والأرش في المثال الآتي نصف الدية. قوله: (كالاذن الشاخصة) هي
~~المرتفعة من شخص بالفتح ارتفع. معراج وعزمية. والتقييد به لدفع توهم أن
~~يراد بها السمع. عناية. لان الكلام فيما فيه تفويت الجمال وذهاب السمع فيه
~~تفويت جنس المنفعة وفيه الدية كاملة. قوله: (هو الطرش) لم أره لغيره، ولم
~~أدر من أين أخذه. قوله: ms0201
# (وسيجئ ما لو ألصقه) أي الاذن، وذكر ضميرها باعتبار العضو، والذي يجئ هو
~~وجوب الأرش لو ألصقها فالتحمت إذ لا تعود كما كانت. قوله: (في أواخر هذا
~~الفصل) أي الذي أراد الشروع فيه، والله تعالى أعلم.
# فصل في الشجاج هي جمع شجة. ولما كانت نوعا من أنواع ما دون النفس وتكاثرت
~~مسائله، ذكره في فصل على حدة منح. قوله: (وتختص الشجة الخ) قال في الهداية:
~~والحكم مرتب على الحقيقة: أي حكم الشجاج يثبت في الوجه والرأس على ما هو
~~حقيقة اللغة لان الشجة لغة: ما كان فيهما لا غير، وفي غيرهما: لا يجب
~~المقدر فيهما بل يجب حكومة عدل. إتقاني فلو تحققت الموضحة مثلا في نحو
~~الساق واليد لا يجب الأرش المقدر لها، لأنها جراحة لا موضحة، ولا شئ من
~~الجراح له أرش معلوم إلا الجائفة كما في الظهيرية واللحيان عندنا من الوجه،
~~حتى لو وجدت فيهما الموضحة والهاشمة والمنقلة كان لها أرش مقدر كما في
~~الهداية، وليس في الشجاج أرش مقدر إلا في الموضحة والهاشمة والمنقلة والآمة
~~كما سيتضح. قوله: (وفيها حكومة عدل) لان التقدير بالتوقيف، وهذا إنما ورد
~~فيما يختص بالوجه والرأس. هداية. ولا تلحق الجراحة بالشجة دلالة أو قياسا.
~~إذ ليست في معناها، إذ الوجه والرأس يظهران غالبا فالشين فيهما أعظم. أفاده
~~الزيلعي وغيره. قوله: (أي تخدشه) من باب ضرب.
# مختار. قال ابن الشحنة عن قاضيخان: هي التي تخدش البشرة ولا يخرج منها دم
~~تسمى خادشة.
# قوله: (التي تبضع الجلد) كذا فسرها الزيلعي وغيره، ورده الطوري بأن
~~الزيلعي نفسه صرح بتحقق قطع الجلد في الأنواع العشرة، فالظاهر في تفسيرها
~~ما في المحيط والبدائع أنها التي تبضع اللحم، ومثله في كتب اللغة، وعلى هذا
~~فيزاد في المتلاحمة قيد آخر فيقال كما في البدائع وغيرها: هي التي تذهب في
~~اللحم أكثر مما تذهب الباضعة. قوله: (التي تأخذ في اللحم) قال في المغرب:
~~هي التي PageV01P150
# تشق اللحم دون العظم، ثم تتلاحم بعد شقها وتتلاصق. قال الأزهري: والوجه
~~أن يقال اللاحمة: ms0202 أي القاطعة اللحم، وإنما سميت بذلك على ما تؤول إليه أو
~~على التفاؤل اه‍. قوله: (والسمحاق) كقرطاس. قاموس. قوله: (والموضحة) بفتح
~~الضاد المعجمة. قهستاني. وظاهر كلام الشارح وغيره أنها بالكسر. قوله: (التي
~~تهشم) من باب ضرب. مغرب. قوله: (والمنقلة) بتشديد القاف مفتوحة أو مكسورة.
~~شرح وهبانية. قوله: (والآمة) بالمد والتشديد وتسمى مأمونة أيضا، والدماغ
~~ككتاب: مخ الرأس. قاموس. قوله: (تخرج الدماغ) أي تقطع الجلد وتظهر الدماغ.
~~قوله: (ولم يذكرها محمد) وكذا لم يذكر الحارصة لأنها لا يبقى لها أثر في
~~الغالب، وما لا أثر لها لا حكم لها. إتقاني. ولذا قال في غرر الأفكار: كان
~~على المصنف أن لا يذكرها، لكنه تأسى بما في غالب الكتب. قوله: (للموت بعدها
~~عادة) فإن عاش ففيها ثلث الدية. غرر الأفكار. قوله: (نصف عشر الدية) إن
~~كانت خطأ، فلو عمدا فالقصاص كما يأتي. وفي الكافي من المتفرقات: شجه عشرين
~~موضحة إن لم يتخلل البرء تجب دية كاملة في ثلاث سنين، وإن تخلل البرء يجب
~~كمال الدية في سنة واحدة ط. قوله: (أي لو غير أصلع) قال في الهندية: رجل
~~أصلع ذهب شعره من كبر فشجه موضحة إنسان متعمدا، قال محمد: لا يقتص وعليه
~~الأرش، وإن قال الشاج رضيت أن يقتص مني لي له ذلك، وإن كان الشاج أيضا أصلع
~~فعليه القصاص. كذا في محيط السرخسي. وفي واقعات الناطفي: موضحة الأصلع أنقص
~~من موضحة غيره، فكان الأرش أنقص أيضا. وفي الهاشمة: يستويان. وفي المنتقى:
~~شج رجلا أصلع موضحة خطأ فعليه أرش دون الموضحة في ماله، وإن شجه هاشمة
~~ففيها أرش دون أرش الهاشمة على عاقلته. كذا في المحيط اه‍ ط. قوله:
~~(والجائفة) قالوا: الجائفة تختص بالجوف، جوف الرأس أو جوف البطن. هداية.
~~وعليه فذكرها مع الشجاج له وجه من حيث إنها قد تكون في الرأس، لكن نظر فيه
~~الإتقاني بما في مختصر الكرخي من أنها لا تكون في الرقبة ولا في الحق، ولا
~~تكون إلا فيما يصل إلى الجوف من الصدر والظهر والبطن والجنبين، وبما ms0203 ذكره
~~في الأصل من أنها لا تكون فوق الذقن ولا تحت العانة اه‍. قال العيني: ولا
~~تدخل الجائفة في العشرة إذ لا يطلق عليها الشجة، وإنما ذكرت مع الأمة
~~لاستوائهما في الحكم. قوله: (فيجب في كل ثلثها) أي ثلث الدية.
# تنبيه: قال الإتقاني: ينبغي لك أن تعرف أن ما كان أرشه نصف عشر الدية إلى
~~ثلثها في الرجل والمرأة في الخطأ فهو على العاقلة في سنة، لان عمر رضي الله
~~تعالى عنه قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين، فكل ما وجب به ثلثها فهو
~~في سنة، وإن زاد فالزيادة في سنة أخرى، لان الزيادة على PageV01P151
# الثلث من جملة ما يلزم العاقلة في السنة الثانية، وكذلك إن انفردت، ما
~~زاد على الثلثين فالثلثان إلى سنتين والزائد في الثالثة، وما كان دون نصف
~~عشر الدية أو كان عمدا فهو في مال الجاني اه‍ ملخصا:
# أي لما سيأتي في كتاب المعاقل أن العاقلة لا تعقل العمد، ولا ما دون أرش
~~الموضحة. قوله: (حكومة عدل) أي في الخطأ، كذا في العمد إن لم نقل القصاص
~~على ما يأتي قريبا. قوله: (من جهة السمع) أي الدليل السمعي لما مر أن
~~التقدير بالتوقيف. قوله: (من الموضحة) خصها لأنها أقل الشجاج الأربعة التي
~~لها أرش مقدر، وهي المرادة من قول المحيط: من أقل شجة لها أرش مقدر، فافهم.
# قوله: (فيجب بقدر ذلك من نصف عشر الدية) أي الذي هو أرش الموضحة.
# بيانه: أن الشجة لو كانت باضعة مثلا فإنه ينظر كم مقدار الباضعة من
~~الموضحة، فإن كان ثلث الموضحة وجب ثلث أرش الموضحة، وإن كان ربع الموضحة
~~يجب ربع أرش الموضحة. عناية. قوله:
# (وصححه شيخ الاسلام) لحديث علي رضي الله عنه. فإنه اعتبر حكومة العدل في
~~الذي قطع طرف لسانه بهذا الاعتبار، ولم يعتبر بالعبد، ولأن موضحة الحر
~~الصغيرة والكبيرة سواء، وفي العبد يجب في الصغيرة أقل مما يجب في الكبيرة.
~~معراج. قوله: (في الحر) أي هو في شجة الحر، وهو متعلق بمحذوف حال، وقوله:
~~من ms0204 الدية أي يؤخذ منها، وهو خبر المبتدأ، فافهم. قوله: (وفي العبد من
~~القيمة) أي وقدر التفاوت في شجة العبد يؤخذ من قيمته لان قيمته ديته. قوله:
~~(فإن نقص الخ) مثاله: إذا كانت قيمته من غير جراحة تبلغ ألفا ومع الجراحة
~~تبلغ تسعمائة علم أن الجراحة أوجبت نقصان عشر الدية لان قيمة الحر ديته.
~~عناية. قوله: (به يفتى) وبه أخذ الحلواني، وبه قال الأئمة الثلاثة. قال ابن
~~المنذر: وهو قول كل من يحفظ عنه العلم. معراج. وقوله: (لو الجناية في وجه
~~ورأس) لأنهما موضع الموضحة. جوهرة. قوله: (أو تعسر على المفتي) أي ما
~~اعتبره الكرخي.
# قوله: (مطلقا) أي في الوجه والرأس أو غيرهما، وهذا الاطلاق بالنظر إلى
~~قوله: (أو تعسر). قوله:
# (وقيل الخ) في موضع جر بإضافة زيادة إليه. قال القهستاني بعده: وهذا كله
~~إذا بقي للجراحة أثر، وإلا فعندهما لا شئ عليه، وعند محمد: يلزمه قدر ما
~~أنفق إلى أن يبرأ، وعن أبي يوسف: حكومة العدل في الألم اه‍. ويأتي تمامه
~~آخر الفصل. قوله: (ولا قصاص في جميع الشجاج) أي ما فوق PageV01P152
# الموضحة إجماعا وما دونها على الخلاف ط. قوله: (إلا في الموضحة عمدا) أي
~~إذا لم يختل به عضو آخر، فلو شج موضحة عمدا فذهبت عيناه فلا قصاص عنده فتجب
~~الدية فيهما، وقالا: في الموضحة قصاص وفي البصر دية، شرح المجمع عن الكافي.
~~قوله: (وجوب القصاص) أي في العمد. قوله:
# (وهو الأصح) وفي الكافي: هو الصحيح لظاهر قوله تعالى: * (والجروح قصاص) *
~~(المائدة: 54) ويمكن اعتبار المساواة. معراج. وبه أخذ عامة المشايخ.
~~تتارخانية. قوله: (بأن يسبر غورها) السبر: امتحان غور الجرح وغيره
~~كالاستبار والغور القعر من كل شئ، والسبار ككتاب، والمسبار ما يسبر به
~~الجرح.
# قاموس. قوله: (واستثنى في الشرنبلالية السمحاق) حيث قال: إلا السمحاق
~~فإنه لا قصاص فيه إجماعا لعدم المماثلة لأنه لا يقدر أن يشق حتى ينتهي إلى
~~جلدة رقيقة فوق العظم اه‍.
# أقول: لكنه مخالف لما ذكره عامة شراح الهداية وغيرهم، فإنهم صرحوا بأن
~~ظاهر الرواية وجوب القصاص ms0205 فيما قبل الموضحة وهو ستة من الحارصة إلى السمحاق
~~اه‍. قوله: (كالهاشمة والمنقلة) لان فيهما كسر عظم فلا تمكن المساواة، وكذا
~~الأمة لغلبة الهلاك فيها، ولا يخفى أن هذا عند عدم السراية.
# قوله: (وعزاه للجوهرة) وعزاه ط للبحر الزاخر. قوله: (ولا قود في جلد رأس)
~~لعله على غير ظاهر الرواية، وكذا يقال في لحم الخد ويحمل في الرأس على
~~السمحاق، وأما جلد البدن ولحم البطن والظهر فقال في الهندية: والجراحات
~~التي هي في غير الوجه والرأس فيها حكومة عدل إذا أوضحت العظم وكسرته إذ بقي
~~لها أثر، وإلا فعندهما لا شئ عليه. وعند محمد: يلزمه قيمة ما أنفق إلى أن
~~يبرأ. كذا في محيط السرخسي اه‍ ط. قوله: (ولا في لطمة) اللطم: ضرب الخد
~~وصفحة الجسد بالكف مفتوحة، والوكز؟ الدفع والضرب بجمع الكف. قاموس. والوجء:
~~الضرب باليد وبالسكين.
# قاموس. قال ط: والمراد ضربه باليد لان الوج ء بالسكين داخل في الجراحات،
~~فالثلاثة راجعة إلى الضرب باليد، وما ذكره لا ينافي ثبوت التعزير. قوله:
~~(وفي سلخ جلد الوجه كمال الدية) لان فيه تفويت الجمال على الكمال. قوله:
~~(نصف دية للكف) أي مع الأصابع. قوله: (وفيها أصبع) غير مقيد، لأنه إذا لم
~~يبق مع الإصبع إلا مفصل واحد ففي ظاهر الرواية عند أبي حنيفة: يجب فيه أرش
~~ذلك المفصل ويجعل الكف تبعا له، لان أرش ذلك المفصل مقدر، وما بقي شئ من
~~الأصل، وإن قل فلا حكم للتبع.
# ثم اعلم أنه إذا قطع الكف ولا أصابع فيها، قال أبو يوسف: فيها حكومة
~~العدل، ولا يبلغ بها PageV01P153
# أرش أصبع، لان الإصبع الواحدة تتبعها الكف على قول أبي حنيفة فلا تبلغ
~~قيمة التبع قيمة المتبوع.
# كفاية. قوله: (عند أبي حنيفة) وعندهما ينظر إلى أرش الكف والإصبع فيكون
~~عليه الأكثر، ويدخل القليل في الكثير. هداية. قوله: (فإن لا شئ في الكف) بل
~~عليه للأصابع ثلاثة أعشار الدية. قوله:
# (إذ للأكثر حكم الكل) أي في تبعية الكف للأصابع، فكما يتبع الخمسة وهي
~~الكل يتبع الثلاثة، فلا ms0206 يجب إلا دية الأصابع الثلاثة، ولا شئ في الكف
~~لتبعيته لها، وهذا التعليل في الحقيقة إنما هو لقولهما أما عنده فالكف يتبع
~~الأقل أيضا كما مر. قوله: (فبقدر النقصان) أي من قيمته لو فرض عبدا مع هذا
~~العيب وبدونه على قياس ما مر. تأمل. قوله: (فشل الباقي) أي من تلك الإصبع.
~~قوله: (لزم دية المقطوع فقط) يعني دية الإصبع بتمامها في المسألة الأولى،
~~ودية الأصابع كلها في الثانية، ولا شئ في الكف لأنه تبع كما مر، وهذا معنى
~~قوله: فقط وليس المراد بالمقطوع في الأولى المفصل فقط كما قد يتوهم لما
~~ذكره العلامة الواني عن الطحاوي والجامع الصغير البرهاني والقاضيخان أن يجب
~~دية الإصبع إذا شل الباقي من الإصبع ودية اليد إذا شلت اليد اه‍.
# وفي النهاية: إذا قطع من أصبع مفصل واحد فشل الباقي من الإصبع أو الكف لا
~~يجب القصاص، ولكن تجب الدية فيما شل منه، إن كان أصبعا فدية الإصبع، وإن
~~كان كفا فدية الكف، وهذا بالاجماع اه‍ ونحوه في غاية البيان. وهذا إذا لم
~~ينتفع بما بقي، وإلا ففيه حكومة عدل. قال الزيلعي: قطع الإصبع من المفصل
~~الاعلى فشل ما بقي منها يكتفي بأرش واحد إن لم ينتفع بما بقي، وإن كان
~~ينتفع به تجب دية المقطوع وتجب حكومة عدل في الباقي بالاجماع، وكذا إذا كسر
~~نصف السن واسود ما بقي أو اصفر أو احمر تجب دية السن اه‍. وذكر الشرنبلالي:
~~أن المراد بقول الزيلعي يكتفي بأرش واحد: أرش أصبع بدليل قوله: وكذا إذا
~~كسر السن الخ. قوله: (وإن خالف الدرر) حيث قال: تجب دية المفصل فقط إن لم
~~ينتفع بما بقي، والحكومة فيما بقي إن انتفع به اه‍. والصواب أن يقول: دية
~~الإصبع، وكأنه أوهمته عبارة الزيلعي المارة وقد علمت المراد بها. فافهم.
~~قوله: (وسيجئ) أي بعد أسطر. قوله: (وفي الإصبع الزائدة الخ) خبر المبتدأ
~~الآتي وهو قوله (حكومة عدل) وإنما لم تجب الدية في الأولى لعدم تعلق الجمال
~~بها وفي البواقي، لان المقصود منها ms0207 منافعها، فإذا جهل وجود المنفعة لا تجب
~~الدية الكاملة بالشك. قال الزيلعي: ولا يجب القصاص وإن كان للقاطع أصبع
~~زائدة، وتمامه فيه. قوله: (وحركة) أي للبول. قهستاني. قوله: (وكلام في
~~اللسان) والاستهلال ليس بكلام وإنما هو مجرد صوت، ومعرفة الصحة فيه
~~بالكلام. هداية وغيرها. وفي القهستاني: لو استهل ففيه الدية. وقال محمد: إن
~~فيه الحكومة كما في الذخيرة. قوله: (فكبالغ) وكذا في غير ما ذكر من الانف
~~PageV01P154
# واليد والرجل وغيرها كالبالغ في القود بالعمد والدية بالخطأ. قهستاني.
~~قوله: (أو شعر رأسه) يعني جميعه، أما إذا تناثر بعضه أو شئ يسير منه فعليه
~~أرش الموضحة ودخل فيه الشعر، وذلك أن ينظر إلى أرض الموضحة وإلى الحكومة في
~~الشعر، فإن كانا سواء يجب أرش الموضحة، وإن كان أحدهما أكثر من الآخر دخل
~~الأقل في الأكثر، وهذا إذا لم ينبت شعره، أما إذا نبت ورجع كما كان لم
~~يلزمه شئ.
# جوهرة. قوله: (لدخول الجزء في الكل) لان بفوات العقل تبطل منفعة جميع
~~الأعضاء، فصار كما إذا أوضحه ومات، وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر
~~حتى لو نبت سقط. هداية. ولم يدخل أرش الموضحة في غير هذين. جوهرة. قوله:
~~(كمن قطع أصبعا الخ) فإن دية الإصبع تدخل في دية اليد. قوله: (لا تدخل)
~~فعليه أرش الموضحة مع الدية، وهذا إذا لم يحصل من الجناية موت، أما إذا حصل
~~سقط الأرش ووجبت الدية في ثلاث سنين في ماله لو عمدا، وعلى العاقلة لو خطأ
~~كما في الجوهرة. قوله: (لأنه كأعضاء مختلفة) أفرد الضمير للعطف بأو، وفي
~~بعض النسخ (لأنها). قوله:
# (ولا قود) أي في الشجة بأن شجه فذهبت عيناه بل الدية فيهما مع أرش الشجة.
~~قوله: (خلافا لهما) فعندهما: في الموضحة القصاص وفي العينين الدية. منح.
~~قوله: (ولا يقطع أصبع شل جاره) بل يجب أرش كل واحد منهما كاملا. منح.
~~والإصبع قد يذكر. قاموس. قوله: (خلافا لهما) فعندهما عليه القصاص في الأولى
~~وفي الأخرى. جوهرة. ولو قال المصنف: ولا قود إن ذهب عيناه أو ms0208 قطع أصبعا فشل
~~جاره بل الدية فيهما خلافا لهما لكان أظهر. قوله: (من الأصابع) الأظهر قول
~~الهداية من الإصبع. قوله: (بل دية المفصل والحكومة فيما بقي) كذا في
~~الهداية والكافي والملتقى، وهو محمول على ما إذا كان ينتفع بما بقي كما
~~قدمناه عن الزيلعي، فلا ينافي ما قدمناه عن شروح الهداية وغيرها من وجوب
~~دية الإصبع، لكن حمله في العزمية على أنه قول آخر، واستبعد التوفيق
~~بالانتفاع وعدمه بأن الشلل لا يفارقه عدم الانتفاع به لا محالة. تأمل. وأما
~~عبارة الدرر فهي سهو كما تقدم التنبيه عليه، فافهم. ولم يتعرض لذكر الخلاف
~~هنا إشارة إلى أنهما لا يقولان بالقصاص هنا، بخلاف ما مر لما في
~~التتارخانية أن أصحابنا اتفقوا في العضو الواحد إذا طع بعضه فشل باقيه أو
~~شل ما هو تبع للمقطوع:
# أي كالكف أنه لا قصاص. واختلفوا في عضوين ليس أحدهما تبعا للآخر اه‍: أي
~~كالإصبع وجاره فإنه لا قصاص في أو صبع عنده خلافا لهما كما مر، والمراد
~~عضوان غير متباينين، وإلا فأرش أحدهما لا يمنع قود الآخر عنده أيضا كما
~~يأتي قريبا. قول: (أو أصفر أو أحمر) أي أو دخله عيب بوجه ما.
# مكي عن الكافي ط. وما ذكره في الاصفرار هو المختار كما في الدرر. وبه جزم
~~في التبيين أولا، لكن ذكر بعده بنحو ورقة فيما لو اصفرت بالضرب وجوب
~~الحكومة، لان الصفرة لا توجب تفويت الجمال ولا المنفعة، إلا أن كمال الجمال
~~في البياض اه‍. ولعلهم فرقوا بين الاصفرار بالكسر والاصفرار بالضرب. تأمل.
~~قوله: (وإلا فلو مما يرى الخ) عبارة الإمام محمد مطلقة قال في الكفاية
~~PageV01P155
# وغيرها: ويجب أن يكون الجواب فيها على التفصيل الخ. قوله: (فالدية أيضا)
~~لأنه فوت جمالا ظاهرا على الكمال. كفاية. قوله: (فيه ما فيه) أجيب عنه بأن
~~المعنى فلا شئ فيه مقدر فلا ينافي وجوب حكومة العدل ط. قوله: (متباينين
~~حقيقة) كيد ورجل ط. قوله: (على محل) كموضحة أزالت عقله أو سمعه أو بصره أو
~~نطقه، وسواء كان المحل ms0209 عضوا واحدا أو عضوين غير متباينين كإصبع شل جاره
~~خلافا لهما في العضوين كما مر. قوله: (ويجب الأرش) أي خمسمائة درهم. هداية.
~~قوله: (أقاد سنه) يقال أقال القاتل بالقتيل إذا قتله به كما في المغرب
~~والقاموس، فيتعدى إلى الأول بالهمزة وإلى الثاني بالباء، وعليه فحقه أقاد
~~بسنه. تأمل. قوله: (ثم نبت) أي كله غير معوج كما سيأتي. قوله:
# (بعد مضي حول) أفاد أنه ليس له القود قبله كما يصرح به قوله بعد ذلك: أي
~~بعد الإقادة. قوله:
# (لتبين الخطأ) أي في القصاص، لان الموجب له فساد المنبت ولم يفسد حيث نبت
~~مكانها أخرى، فانعدمت الجناية. هداية. قوله: (للشبهة) أي شبهة وجوب القصاص
~~قبل النبات ط. قوله: (ويستأني) بسكون الهمزة وتخفيف النون: أي ينتظر،
~~وينبغي للقاضي أن يأخذ من القالع ضمنيا كما في الكفاية.
# قوله: وكذا أي يستأني حولا. قوله: (لكن في الخلاصة) حيث قال: قلع سن بالغ
~~لا يؤجل سنة إنما ذلك الصبي، ولكن ينتظر حتى يبرأ موضع السن، أما إذا ضربه
~~فتحرك ينتظر حولا، وفي نسخة السرخسي: يستأني حولا في الكبير الذي لا يرجى
~~نباته في الكسر والقلع، وبالأول يفتى اه‍ ملخصا. قوله: (وقد يوفق الخ) أي
~~بحمل ما في الملتقى على الصغير وما في الخلاصة على الكبير كما هو صريح
~~عبارتها. قوله: (أو قلعها فردت) أي قبل القود ط. قوله: (لعدم عود العروق)
~~علة لوجوب الأرش ط. ووجوبه هنا على الجاني. قوله: (إن عادت) أي إن تصور
~~عودها. قوله: (لأنها لا تعود) الظاهر جريان ما قاله شيخ الاسلام هنا أيضا.
~~تأمل. قوله: (فإنه يسقط الأرش) أي عن الجاني لانعدام الجناية معنى. قوله:
~~(كسن صغير) فإنه لا يجب الأرش بالاجماع إذا نبتت، لأنه لم تفت عليه منفعة
~~ولا زينة. هداية. قوله: (خلافا لهما) حيث قالا: عليه الأرش كاملا لتحقق
~~الجناية والحادث نعمة مبتدأة من الله تعالى. هداية. قوله: (فحكومة عدل) أي
~~عند أبي حنيفة. زيلعي. ولو نبتت سوداء PageV01P156
# جعل كأنها لم تنبت. تتارخانية. قوله: (ولا شئ في ظفر الخ) ms0210 فهو كالسن. بقي
~~ما إذا لم ينبت، قال في الاختيار: وفي قلع الأظفار فلم تنبت حكومة عدل لأنه
~~لم يرد فيها أرش مقدر ا ه‍. وإن نبت الظفر على عيب فحكومة دون الأولى.
~~ظهيرية. قوله: (ولم يبق له أثر) فإن بقي له أثر: فإن شجه لها أرش مقدر لزم،
~~وإلا فحكومة. قوله: فإنه لا شئ فيه أي عند الامام كنبات السن. وفي البرجندي
~~عن الخزانة والمختار قول أبي حنيفة. در منتقى. وعليه اعتمد المحبوبي
~~والنسفي وغيرهما، لكن قال في العيون: لا يجب عليه شئ قياسا، وقالا: يستحسن
~~أن تجب حكومة عدل مثل أجرة الطبيب، وهكذا كل جراحة برئت اه‍ ملخصا من تصحيح
~~العلامة قاسم.
# قال السائحاني: ويظهر لي رجحان الاستحسان، لان حق الآدمي مبني على
~~المشاححة اه‍، وفي البزازية: لا شئ عليه عند محمد، وهذا قياس قول الإمام
~~أيضا، وفي الاستحسان الحكومة وهو قول الثاني. قال الفقيه: الفتوى على قول
~~محمد إنه لا شئ عليه إلا ثمن الأدوية. قال القاضي: أنا لا أترك قولهما: وإن
~~بقي أثر يجب أرش ذلك الأثر إن منقلة مثلا فإرش المنقلة اه‍. قال الرملي:
~~وتأمل ما بينه وبين ما هنا من سوق الخلاف، وما هنا هو المذكور في الزيلعي
~~والعيني وغالب الشروح.
# قوله: (وهي حكومة عدل) أنث الضمير مراعاة للخبر. قوله: (قاله المصنف)
~~وغيره كالزيلعي. قوله:
# (وقد قدمنا) أي في باب القود فيما دون النفس نحوه: أي نحو ما ذكره
~~الطحاوي. قوله: (وذكر هنا) أي صاحب المجتبى في شرح هذه المسألة عنه: أي عن
~~أبي يوسف روايتين حيث قال: وقال أبو يوسف: عليه أرش الألم. وقال محمد: عليه
~~أجرة الطبيب وثمن الأدوية وهو رواية عن أبي يوسف زجرا للسفيه وجبرا للضرر.
~~وإنما أوجب أبو يوسف أرش الألم وأراد به حكومة عدل، وهو أن يقوم عبدا صحيحا
~~ويقوم بهذا الألم.
# ثم قال: قلت: فسر حكومة العدل عند أبي يوسف بأجرة الطبيب، وهكذا رأيته في
~~غير موضع أنه أراد أجرة الطبيب وثمن الأودية. وقال القدوري: إن أجرة ms0211 الطبيب
~~قول محمد. قوله: (فتنبه) أشار به إلى أن تفسير الطحاوي إنما يتأتى على إحدى
~~روايتين عن أبي يوسف ط. قوله: (ولا يقاد جرح إلا بعد برئه) لما روي: أنه
~~عليه الصلاة والسلام نهى أن يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه رواه أحمد
~~والدارقطني، ولأن الجراحات يعتبر فيها مآلها لاحتمال أن تسري إلى النفس
~~فيظهر أنه قتل فلا يعلم أنه جرح إلا بالبرء فيستقر به. زيلعي. قوله: (خطأ)
~~أي في حكم الخطأ في وجوب المال. قوله:
# (بخلاف السكران والمغمى عليه) كذا في القهستاني، والظاهر أن المراد
~~السكران بغير مباح زجرا له، وإلا فالعمد لا بد فيه من القصد، والسكران
~~بمباح لا قصد له ولا زجر عليه، تأمل. وكذا يقال في المغمى، فإنه لا قصد له
~~كالنائم بل هو أشد، وأيضا فالصبي له قصد بالجملة، وقد جعل عمده خطأ
~~PageV01P157
# فهذا أولى، فتأمل وراجع. وفي الأشباه: السكران من محرم مكلف، وإن من مباح
~~فلا فهو كالمغمى عليه. قوله: (وعلى عاقلته) الأولى عاقلتهما. قوله: (إن
~~بلغ) الأولى بلغت. قوله: (نصف العشر) هو خمسمائة في الرجل ومائتان وخمسون
~~في المرأة. قهستاني. قوله: (وإلا ففي ماله) أي بأن لم تبلغ نصف العشر، فإنه
~~يسلك فيه مسلك الأموال، زيلعي. أو كان من العجم فإن المختار فيهم أنه لا
~~عاقلة لهم كما سيأتي. قوله: (ولا كفارة) لأنهما لا ذنب لهما تستره، وحرمان
~~الإرث عقوبة وليسا من أهلها، وأما حرمان الصبي المرتد من ميراث أبيه
~~فلاختلاف الدين لا جزاء للردة. قوله: (وتمامه فيما علقته على الملتقى) حيث
~~قال: وفيه إشعار بأنه لو جن بعد ما قتل قتل، وهذا لو الجنون غير مطبق، وإلا
~~فيسقط القود. كذا ذكره شيخ الاسلام. وعنهما: لا يقتل مطلقا إلا إذا قضى
~~عليه بالقود. وفي المنتقى: لو جن قبل الدفع إلى ولي القتيل لم يقتل، كما لو
~~عته بعد القتل وفي الدية في ماله. قهستاني عن الظهيرية اه‍. وتقدمت المسألة
~~في فصل ما يوجب القود. قوله: (ينتظر بلوغ المضروب) الذي تحرر مما قدمناه في ms0212
~~هذا الفصل أن المضروب لو كان بالغا يؤجل حتى يبرأ، ولو كان صبيا يؤجل حولا،
~~وأما تأجيله إلى البلوغ فالظاهر أنه قول آخر، أو أنه خاص بما إذا كان
~~الضارب صبيا كالمضروب، ولكنه يحتاج إلى الفرق بينه وبين ما إذا كان الضارب
~~بالغا، فليتأمل. قوله: (ولم ينبت) أما إذا نبت فلا شئ عليه كما تقدم ط.
~~قوله: (وسنحققه في المعاقل) أي نحقق أن الدية في العجم من مال الجاني ط.
~~قوله: (مطلقا) أي وإن كانت أكثر من أرش الموضحة ط. قوله: (كما في تنوير
~~البصائر) عبارته مهمة: حكومة العدل إن كانت دون أرش الموضحة أو مثل أرش
~~الموضحة لا تتحمله العاقلة، وإن كانت أكثر من ذلك بيقين فلا، رواية عن
~~أصحابنا رحمهم الله تعالى، وقد اختلف فيه المتأخرون، قال شيخ الاسلام:
~~الصحيح أنه لا تتحمله العاقلة. كذا في التتارخانية اه‍ ط. والله تعالى
~~أعلم.
# فصل في الجنين لما أنهى الكلام على أحكام الاجزاء الحقيقية عقبه بأحكام
~~الجزء الحكمي وهو الجنين لكونه في حكم الجزء من الام، وهو فعيل بمعنى مفعول
~~من جنة: إذا ستره من باب طلب، وهو الولد ما دام في الرحم ط ملخصا. ويكفي
~~استنابة بعض خلقه كظفر وشعر كما سيأتي متنا. قوله: (ضرب بطن امرأة) وكذا لو
~~ضرب ظهرها أو جنبها أو رأسها أو عضوا من أعضائها، فتأمل. رملي. ونحوه في
~~أبي PageV01P158
# السعود عن التحريري. وقال السائحاني: يؤخذ مما يأتي من قوله: أسقطته
~~بدواء أو فعل أن البطن والضرب ليسا بقيد، حتى لو ضرب رأسها أو عالجت فرجها
~~ففيه الضمان كما صرحوا به اه‍.
# وقال في الخيرية: وقد أفتى والد شيخنا أمين الدين بن عبد العال: إذا صاح
~~على امرأة فألقت جنينا لا يضمن، وإذا خوفها بالضرب يضمن.
# وأقول: وجه الفرق أن في موتها بالتخويف وهو فعل صادر منه نسب إليه،
~~وبالصياح موتها بالخوف الصادر منها، وصرحوا أنه لو صاح على كبير فمات لا
~~يضمن، وأنه لو صاح عليه فجأة فمات منها تجب الدية.
# وأقول: لا مخالفة ms0213 لأنه في الأول مات بالخوف المنسوب إليه، وفي الثاني
~~بالصيحة فجأة المنسوبة إلى الصائح، والقول للفاعل أنه مات من الخوف، وعلى
~~الأولياء البينة أنه من التخويف. وعلى هذا فلو صاح على المرأة فجأة فألقت
~~من صيحته يضمن، ولو ألقت امرأة غيرها لا يضمن لعدم تعديه عليها، فتأمله
~~فإنه تحرير جيد اه‍ ملخصا. قوله: (خرج الأمة والبهيمة) فيه نشر مشوش. قوله:
~~(وسيجئ حكمهما) أي في هذا الفصل. قوله: (أو من المغرور) كما لو تزوجها على
~~أنها حرة أو شراها فاستحقت وقد علقت منه. قوله: (فالعجب من المصنف كيف لم
~~يذكره) أي مع شدة متابعته للدرر، فكان عليه أن يسقط التقييد بالحرية أولا
~~ويذكره بعد قوله: فألقت جنينا ميتا كما فعل الشارح، أو يقول: ضرب بطن امرأة
~~حامل. بحر لئلا يوهم أن حرية الام شرط. قوله: (غرة الشهر أوله الخ) بيان
~~لوجه التسمية. قوله: (وهذه أول مقادير الدية) فإن أقل أرش مقدر نصف العشر
~~كما مر في الشجاج. قوله: (أي دية الرجل الخ) يعني أن المراد من الدية في
~~كلام المصنف دية الرجل، ونصف عشرها هو خمسمائة درهم هو غرة الجنين ذكرا أو
~~أنثى، لان غرة الجنين الأنثى عشر دية المرأة وذلك خمسمائة أيضا، لان دية
~~المرأة نصف دية الرجل.
# وحاصله: أنه لا فرق بين غرة الذكر والأنثى، ولهذا لم يبين المصنف أنه ذكر
~~أو أنثى. قوله:
# (في سنة) أي على العاقلة كما سيصرح به وهذا في جنين الحرة، أما الأمة ففي
~~مال الضارب حالا كما سيأتي قوله: (ولنا فعله عليه الصلاة والسلام) وهو ما
~~روي عن محمد بن الحسن أنه قال: بلغنا أن رسول الله صلى الله عليه وآله قضى
~~بالغرة على العاقلة في سنة) زيلعي.
# واعلم أن وجوب الغرة مخالف للقياس. روي أن سائلا قال لزفر: لا يخلو من
~~أنه مات بالضرب ففيه دية كاملة، أو لم ينفخ فيه الروح فلا شئ فيه، فسكت
~~زفر، فقال له السائل: أعتقتك سائبة، فجاء زفر إلى أبي يوسف فقال: التعبد
~~التعبد: أي ثابت ms0214 بالسنة من غير أن يدرك بالعقل. عناية PageV01P159
# ملخصا. قوله: (فإن ألقته حيا) تثبت حياته بكل ما يدل على الحياة من
~~الاستهلال، والرضاع، والنفس، والعطاس وغير ذلك، أما لو تحرك عضو منه فلا،
~~لأنه قد يكون من اختلاج أو من خروج من ضيق اه‍ ط عن المكي. قوله: (فدية
~~كاملة) أي وكفارة كما في الاختيار وسيأتي لأنه شبه عمد أو خطأ، والدية على
~~العاقلة هنا أيضا، وبه صرح في الجوهرة والاختيار، فقول المصنف في المنح على
~~الضارب على حذف مضاف، أو مبني على الصحيح من أن الوجوب على الضارب أولا، ثم
~~تتحمله عنه العاقلة كما قدمناه في فصل الفعلين، ولذا لم يقل في ماله. تأمل.
~~قوله: وإن ألقته ميتا فماتت الام الخ بيان لموت كل منهما وهو أربع صور، لان
~~خروجه إما في حال حياة الام أو حال موتهما أو موتها فقط أو حياتهما. قوله:
~~(لما تقرر الخ) كما إذا رمى فأصاب شخصا ونفذ منه إلى آخر فقتله فإنه يجب
~~عليه ديتان إن كانا خطأ، وإن كان الأول عمدا يجب القصاص والدية. زيلعي.
~~قوله:
# (وظاهره تعدد الدية) أي لو ألقتهما حيين فماتا. قوله: (ولم أره فليراجع)
~~أقول: صرح به في الجوهرة والدرر. وقال الرملي: وفي شرح الطحاوي: لو ألقت
~~جنينين تجب غرتان وإن أحدهما حيا فمات والآخر ميتا فغرة ودية، وإن ماتت
~~الام ثم خرجا ميتين تجب دية الام وحدها إلا إذا خرجا حيين فماتا فثلاث
~~ديات، وعلى هذا يقاس، وإن خرج أحدهما قبل موت الام والآخر بعد موتها وهما
~~ميتان ففي الذي خرج قبل الغرة ولا شئ في الذي خرج بعد، والذي خرج قبل موت
~~أمه لا يرث من دية أمه شيئا وترث الام منه، والآخر لا يرث من أحد، ولا يورث
~~عنه إلا إذا خرج حيا ثم مات ففيه الدية كاملة، ويرثها ورثته. كذا في
~~التتارخانية مختصرا اه‍. قوله: (فدية فقط) لان موت الام سبب لموته ظاهرا،
~~إذا حياته بحياتها وتنفسه بتنفسها فيتحقق موته بموتها، فلا يكون في معنى ms0215 ما
~~ورد به النص، إذ الاحتمال فيه أقل فلا يضمن بالشك. زيلعي. قوله: (ولا يرث
~~ضاربه منها) أي ولا من غيرها لأنه قاتل مباشرة. قوله: (وفي جنين الأمة) أي
~~الذي ألقته ميتا كما هو موضوع المسألة. قوله (لو حيا) راجع إلى قيمته: أي
~~قيمته لو فرض حيا: أما لو ألقته حيا ثم مات من ضربه ففيه القيمة بتمامها
~~كما سيشير إليه الشارح. قوله: الرقيق احترز عما إذا كان من مولاها أو من
~~المغرور، فإنه حر، وفيه الغرة على العاقلة كما قدمه، وقوله: لو أنثى مقابل
~~قوله: الذكر لا قوله: لو حيا. قوله: (ولا يلزم زيادة الأنثى) أي فيما إذا
~~كانت قيمتها أكثر من قيمة الغلام لأنه نادر، والغالب زيادة قيمة الذكر.
# أقول: وفيه نظر. وقد يقال: لا محذور في اللزوم المذكور، لان اعتبار زيادة
~~الذكر على الأنثى إنما هو في الأحرار لشرف الحرية، لا في الأرقاء لأنهم
~~كالمتاع ولذا لم تقدر لهم دية. قوله: (فلا شئ PageV01P160
# عليه) تبع في القهستاني. والذي في الكفاية والعناية وغيرهما أنه يؤخذ
~~بالمتيقن كقتل عبد خنثى خطأ، ولو ضاع الجنين ووقع النزاع في قيمته باعتبار
~~لونه وهيئته على تقدير حياته فالقول للضارب لانكاره الزيادة. قوله، (كما
~~إذا ألقى بلا رأس) تنظير لا تمثيل.
# أقول: وسيأتي أن ما استبان بعض خلقه كتام الخلقة، ولعل المراد بعد
~~استبانة الرأس إذ لا حياة بدونه، بخلاف غيره من الأعضاء. تأمل. قوله: (في
~~مال الضارب) لان العاقلة لا تعقل الرقيق.
# اختيار. تأمل. وقوله: للأمة كذا في بعض النسخ وهو متعلق بالضرب. قال ط:
~~وهذا حكم الجنين، وأما إذا ماتت الام: قال في الهندية عن الذخيرة: قال أبو
~~حنيفة: على الضارب قيمة الام في ثلاث سنين اه‍ فليتأمل اه‍.
# أقول: والحاصل أن الجنين كعضو منها، وسيأتي آخر المعاقل أن الحر إذا جنى
~~على نفس عبد خطأ فهي على عاقلته إذا قتله، لان العاقلة لا تتحمل أطراف
~~العبد. قوله: (به) أي بنقصان الولادة.
# قوله: (وإلا) بأن انتقصت عشرة مثلا وقيمة الجنين خمسة ms0216 فعليه عشرة. قوله:
~~(وقال أبو يوسف الخ) هذا غير ظاهر الرواية عن أبي يوسف. قال في المبسوط: ثم
~~وجوب البدل في جنين الأمة قول أبي حنيفة ومحمد، وهو الظاهر من قول أبي
~~يوسف. وعنه في رواية أنه لا يجب إلا نقصان الام إن تمكن فيها نقص، وإن لم
~~يتمكن لا يجب شئ. عناية. قوله: (بعد ضربه) فلو حرره قبله وله أب حر ففيه
~~الغرة للأب دون المولى. تتارخانية. قوله: (ضرب بطن الأمة) بدل من قوله:
~~ضربه وأشار إلى أن المصدر مضاف لمفعوله، ويجوز عود الضمير إلى الجنين،
~~فيتحد مرجع الضمائر. تأمل. قوله: (للمولى) قال أبو الليث: لم يذكر محمد
~~أنها للمولى أو لورثة الجنين،، فيجوز أن يقال أنها للمولى لاستناد الضمائر
~~إلى الضرب ووقت الضرب كان مملوكا. إتقاني ملخصا. وذكر في التتارخانية
~~اختلاف المشايخ فيه: فقيل: لورثته، وقيل: للجنين. قوله: (لان المعتبر حالة
~~الضرب) لأنه قتله بالضرب السابق وقد كان في حالة الرق، فلهذا تجب القيمة
~~دون الدية، وتجب القيمة دون الدية وتجب قيمته حيا لأنه صار قاتلا إياه وهو
~~حي، فنظرنا إلى حالتي السبب والتلف. هداية يعني أوجبنا القيمة دون الدية
~~اعتبارا بحالة الضرب، وأوجبنا قيمته حيا لا مشكوكا في حياته باعتبار حالة
~~التلف، إذ لو اعتبر حالة الضرب فقد جاز أن لا يكون حيا فلا تجب قيمته بل
~~تجب الغرة. كفاية ملخصا. قوله: (ففيه الكفارة) لأنه أتلف آدميا خطأ أو شبه
~~عمد.
# قوله: (كذا صرح به في الحاوي القدسي) أقول: وكذا صرح به في الاختيار كما
~~قدمناه عنه، وسيذكره PageV01P161
# الشارح عن الواقعات. قوله: (وهو مفهوم الخ) فيه اعتذر عن عدم التصريح
~~بالتفصيل في كثير من الكتب حيث أطلقوا قولهم: ولا كفارة في الجنين. قوله:
~~(وما استبان بعض خلقه الخ) تقدم في باب الحيض أنه لا يستبين خلقه إلا بعد
~~مائة وعشرين يوما، وظاهر ما قدمه عن الذخيرة أنه لا بد من وجود الرأس. وفي
~~الشمني: ولو ألقت مضغة ولم يتبين شئ من خلقه فشهدت ثقات من القوابل أنه ms0217
~~مبدي خلق آدمي ولو بقي لتصور فلا غرة فيه، وتجب فيه عندنا حكومة اه‍. قوله:
~~(وعدة ونفاس) أي تنقضي به العدة وتصير به أمة نفساء: قوله: (ففي مالها) أي
~~في رواية، وعلى عاقلتها في رواية وهو المختار. جامع الفصولين: أي لما سيأتي
~~آخر المعاقل أن من لا عاقلة له فالدية في بيت المال في ظاهر الرواية، وعليه
~~الفتوى، وإن رواية وجوبها في ماله شاذة، ويأتي تمامه هناك إن شاء الله
~~تعالى. قوله:
# (ولا تأثم) الأنسب في التعبير وأثمت لان الكلام عند وجوب الغرة وهي لا
~~تجب إلا باستبانة بعض الخلق، ثم يقول: ولو لم يستبن بعض خلقه فلا إثم ط.
# 1 وفي الخانية قالوا: إن لم يستبن شئ من خلقه لا تأثم. قال رضي الله عنه:
~~ولا أقول به إذ المحرم إذا كسر بيض الصيد يضمن لأنه أصل الصيد، فلما كان
~~مؤخذا بالجزاء ثمة فلا أقل من أن يلحقها إثم هنا إذا أسقطت بلا عذر إلا
~~أنها لا تأثم إثم القتل اه‍. ولا يخفى أنها تأثم إثم القتل لو استبان خلقه
~~ومات بفعلها. قوله: (أسقطته عمدا) كذا قيد به في الكفاية وغيرها. قال في
~~الشرنبلالية: وإلا فلا شئ عليها، وفي حق غيرها: لا يشترط قصد إسقاط الولد
~~كما في الخانية اه‍.
# قوله: (كضربها بطنها) وكما إذا عالجت فرجها حتى أسقطت. كفاية أو حملت
~~حملا ثقيلا. تتارخانية:
# أي على قصد إسقاطه كما علم مما مر. قوله: (فإن أذن لا) ذكره الزيلعي
~~وصاحب الكافي وغيرهما.
# وقال في الشرنبلالية: أقول: وهذا يتمشى على الرواية الضعيفة لا على
~~الصحيح لما قال في الكافي: قال لغيره: اقتلني فقتله تجب الدية في ماله في
~~الصحيح، لان الإباحة لا تجري في النفوس، سقط القصاص للشبهة. وفي رواية لا
~~يجب شئ لأنه نفسه حقه، وقد أذن بإتلاف حقه انتهى. فكذا الغرة أو دية
~~الجنين، حقه غير إن الإباحة منتفية، فلا تسقط الغرة عن عاقلة المرأة بمجرد
~~أمر زوجها بإتلاف الجنين، لان أمرها لا ينزل عن فعله، فإنه إذا ms0218 ضرب امرأته
~~فألقت جنينا لزم عاقلته الغرة ولا يرث منها، فلو نظرنا لكون الغرة حقه لك
~~يجب بضرب شئ، لكن لما كان الآدمي لا يملك أحد إهدار آدميته لزم ما قدره
~~الشارع بإتلاف، واستحقه غير الجاني اه‍ ملخصا.
# أقول: وفيه نظر، لما صرحوا به من أن الجنين لم يعتبر نفسا عندنا لعدم
~~تحقق آدميته، وأنه اعتبر جزءا من أمه من وجه ولذا لا تجب فيه القيمة أو
~~الدية كاملة ولا الكفارة ما لم تتحقق حياته، وقدمنا أن وجوب الغرة تعبدي،
~~فلا يصح إلحاقه بالنفس المحققة حتى يقال: إن الإباحة لا تجري في النفوس،
~~فلا يلزم من تصحيح الضمان في الفرع المار تصحيحه في هذا، وتقدم أول
~~الجنايات أنه لو قال: اقطع PageV01P162
# يدي أو رجلي لا شئ فيه وإن سرى لنفسه، لان الأطراف كالأموال فصح الامر،
~~فإلحاقه بهذا الفرع أولى، لأنه إذا لم يكن هو الضارب فالحق له وقد رضي
~~بإتلاف حقه، بخلاف ما إذا كان هو الضارب فإنها حق غيره ولذا لا يرث منها،
~~وهذا ما ظهر لفهمي القاصر فتأمله. قوله: (ولو أمرت امرأة) أي أمرت الزوجة
~~غيرها، والظاهر أن عدم الضمان بعد أن أذن لها زوجها في الاسقاط على ما يدل
~~عليه سوق كلام صاحب الخلاصة، وإلا فمجرد أمر الام لا يكون سببا لسقوط حق
~~الأب، وهو ظاهر ا ه‍. واني. لكن ذكر عزمي أن نفي الضمان عن المأمورة لا
~~يلزم منه نفيه عن الآمرة إذا لم يأذن لها زوجها، وقد اعترض الشرنبلالي هنا
~~بنظير ما مر وعلمت ما فيه، فتدبر. قوله: (لاستحالة الدين) أي لاستحالة وجوب
~~دين وهو الغرة للمولى على مملوكه ط. قوله: (مكا لم تستحق الخ) قال في
~~الزيادات:
# اشترى أمه وقبضها وحبلت منه ثم ضربت بطنها عمدا فأسقطته ميتا، ثم استحقها
~~رجل بالبينة وقضى له بها أو بعقرها على المشتري يقال للمستحق إنها قتلت
~~ولدها الحر، لان ولد المغرور حر بالقيمة والجنين الحر مضمون بالغرة فادفع
~~أمتك أو افدها بغرته. تتارخانية.
# ثم قال في جامع ms0219 الفصولين: أقول: إذا أخذ الغرة ينبغي أن يجوز للمستحق أن
~~يطالبه بقيمة الجنين، إذ قيام البدل كقيام المبدل اه‍. لكن سلم له الغرة
~~فيغرم بحسابها. وتمامه في ط عن الهندية.
# قوله: (للمولى) أي المستولد. قوله: (فعليها الدية والكفارة) أي ولو بإذن
~~الزوج لتحقق الجناية على نفس حية فلا تجري فيها الإباحة، بخلاف ما إذا
~~ألقته ميتا فتسقط الغرة عنها لو بإذنه كما مر. تأمل.
# قوله: (ويجب في جنين البهيمة الخ) هذا إذا ألقته ميتا، أما إذا ألقته حيا
~~فمات من الضرب تجب قيمته في ماله حالة، ولا يجبر بها نقصان الام كما يجبر
~~نقصان الأمة بقيمة جنينها، لأنه مال أتلفه فيضمنه مع نقصان الام. تأمل.
~~رملي. قوله: (ووقع أحد الولدين حيا الخ) أي ثم مات. قوله: (وماتت أيضا) أي
~~ثم ماتت الام أيضا كما عبر في التتارخانية فأفاد أن موتها بعد موت الذي وقع
~~حيا إذ لو ماتت قبله لورث القصاص على أبيه فيسقط كما قاله المحشي الحلبي.
~~قوله: (وتجب غرة الولد الميت) لو أسقط تجب وعطف الغرة على الدية لكان أولى،
~~ليفيد أنها على العاقلة أيضا، وإنما لم تجب فيه الدية أيضا لعدم التحقق
~~بحياته كما مر. قوله: (لأنه لما ضرب الخ) تعليل لوجوب الدية على عاقلته لا
~~في ماله، إذ لو كان الضرب بالنسبة للولد عمدا لم تجب على العاقلة، ومقتضاه
~~لو علم بالولدين وقصد ضربهما أيضا PageV01P163
# أنه تجب دية الحي في ماله في ثلاث سنين لسقوط القصاص بشبهة الأبوة، أما
~~لو علم بهما ولم يقصد ضربهما بل قصد ضرب الام فقط لا تجب دية الحي في ماله،
~~كمن قصد رمي شخص فنفذ منه السهم إلى آخر، تأمل. والله تعالى أعلم.
# باب ما يحدثه الرجل في الطريق وغيره قوله: (إلى طريق العامة) أي النافذة
~~الواقعة في الأمصار، والقرى دون الطريق في المفاوز والصحارى لأنه يمكن
~~العدول عنها غالبا كما في الزاهدي، وطريق العامة ما لا يحصى قومه، أو ما
~~تركه للمرور قوم بنوا دورا في أرض غير مملوكة ms0220 فهي باقية على ملك العامة،
~~وهذا مختار شيخ الاسلام والأول مختار الامام الحلواني كما في العمادي.
~~قهستاني. قوله: (أو جرصنا) بضم الجيم وسكون الراء وضم الصاد المهملة، وهو
~~دخيل: أي ليس بعربي أصلي، فقد اختلف فيه: فقيل: البرج، وقيل: مجرى ماء يركب
~~في الحائط. وعن الامام البزدوي: جذع يخرجه لانسان من الحائط ليبني عليه.
~~مغرب. قال العيني: وقيل: هو الممر على العلو وهو مثل الرف، وقيل هو الخشبة
~~الموضوعة على جدار السطحين ليتمكن من المرور، وقيل: هو الذي يعمل قدام
~~الطاقة لتوضع عليه كيزان ونحوها اه‍. قوله: (كبرج الخ) حكاية الأقوال
~~المارة في تفسير الجرصن. قوله: (ونحوها) هو في عبارة العيني بمعنى نحو
~~الكيزان. قوله: (أو دكانا) هو المرضع المرتفع مثل المصطبة. عيني. قوله:
~~(فإن ضر لم يحل) كان عليه أن يقول: فإن ضر أو منع لم يحل اه‍. وفي
~~القهستاني: ويحل له الانتفاع بها وإن منع عنه كما في الكرماني. وقال
~~الطحاوي: إنه لو منع عنه لا يباح له الاحداث ويأثم بالانتفاع والترك كما في
~~الذخيرة. قوله: (من أهل الخصومة) هو الحر البالغ العاقل، بخلاف العبيد
~~والصبيان المحجورين . وأفاد في الدر المنتقى أن لهم ذلك بالاذن. قوله: (ولو
~~ذميا) لان له حقا في الطريق. كفاية. وعبارة التتارخانية: ويدخل فيه الكافر
~~خصوصا إذا كان ذميا اه‍. فتنبه. قوله: (سواء كان فيه ضررا أو لا) هذا هو
~~الصحيح من مذهب الامام. وقال محمد: له المنع لا الرفع. وقال أبو يوسف: لا
~~ولا، وهذا إذا علم بإحداثه، فلو لم يعلم جعل حديثا فللامام نقضه. وعن أبي
~~يوسف: إنما ينقضه إن ضر بهم.
# در منتقى. قوله: (وقيل الخ) قائله إسماعيل الصفار كما في الزيلعي. قوله:
~~(وإلا كان تعنتا) لأنه لو أراد إزالة الضرر عن الناس لبدأ بنفسه. كفاية.
~~قوله: (بغير إذن الإمام) فإن أذن فليس لأحد أن يلزمه وأن ينازعه، لكن لا
~~ينبغي للامام أن يأذن به إذا ضر بالناس بأن كان الطريق ضيقا، ولو رأى
~~المصلحة مع ذلك وأذن جاز اه‍. حموي ms0221 عن مسكين. وفي الشمني أنه مع الضرر لا
~~يجوز بلا خلاف، أذن الامام أو لم يأذن اه‍ ط. ولعل المراد بأثم به. وإن لم
~~يكن لاحد منازعته، لان منازعة ما يوضع بإذن الامام افتيات على الامام، فلا
~~يخالف ما قبله. تأمل. قوله: (زاد الصفار الخ) هو القيل المتقدم المفصل
~~PageV01P164
# فلا وجه لإعادته، وظاهر كلامهم اعتماد الاطلاق لحكايتهم، هذا القول
~~منسوبا إلى الصفار بعد حكاية الحكم أولا مطلقا، فكأنه قول الجميع، والوجه:
~~أن النهي عن المنكر لا يتقيد بكون الناهي متباعدا عن هذا المنكر كما سبق في
~~الحظر ط.
# أقول: هذا الوجه إنما يظهر لو كان فيه ضرر لأنه حينئذ منكر، فتدبر. قوله:
~~(وإن بنى للمسلمين) أي ولم يضر بهم كما في الكفاية والقهستاني. قوله: (أو
~~بنى بإذن الامام) ظاهره أنه لو بنى بإذنه فليس لأحد منازعته وإن ضر وقدمناه
~~صريحا عن مسكين، ويدل عليه ما سيأتي من عدم الضمان لو بإذن الامام، وفي
~~الكفاية وغيرها: قال أبو حنيفة: لكل أحد من عرض الناس أن يمنعه من الوضع،
~~وأن يكلفه الرفع بعد الوضع، سواء كان فيه ضرر أو لا إذا وضع بغير إذن
~~الإمام، لان التدبير فيما يكون للعامة إلى الامام لتسكين الفتنة، فالذي وضع
~~بغير إذنه يفتات على رأي الامام فيه فلكل أحد أن ينكره عليه اه‍. والافتيات
~~السبق. صحاح. فافهم. قوله: (وإن كان يضر) مقابل قوله جاز إن لم يضر. قوله:
~~(لا ضرر ولا ضرار) أي لا يضر الرجل أخاه ابتداء ولا جزاء، لان الضرر بمعنى
~~الضر ويكون من واحد، والضرار من اثنين بمعنى المضارة، وهو أن تضر من ضرك.
~~مغرب.
# والضرر في الجزاء هو أن يتعدى المجازي عن قدر حقه في القصاص وغيره.
~~كفاية. قوله: (والقعود) وكذا الغرس. قهستاني. قوله: (يجوز إن لم يضر بأحد)
~~الأنسب في التعبير أن يضع هذه الجملة بعد قوله: على هذا التفصيل ط. قوله:
~~(وفي غير النافذ الخ) المراد بغير النافذة المملوكة، وليس ذلك بعلة الملك
~~فقد تنفذ، وهي مملوكة وقد يسد منفذها، ms0222 وهي للعامة لكن ذلك دليل على الملك
~~غالبا فأقيم مقامه ووجب العمل به حتى يدل الدليل على خلافه. كفاية عن
~~الجامع الصغير لفخر الاسلام. قوله:
# (لا يجوز أن يتصرف بإحداث) أقول في الخانية: قال أبو حنيفة: الطريق لو
~~كان غير نافذ فلأصحابه أن يضعوا فيه الخشبة، ويربطوا فيه الدواب، ويتوضؤوا
~~فيه، فلو عطب أحد لا يضمن، وإن بنى أو حفر بئرا ضمن اه‍.
# وفي جامع الفصولين: أراد أن يتخذ طينا فيه، فلو ترك من الطريق قدر
~~المرور، ويتخذ في الأحايين مرة ويرفعه سريعا فله ذلك، ولكل إمساك الدواب
~~على باب داره، لان السكة التي لا تنفذ كدار مشتركة، ولكل من الشركاء أن
~~يسكن في بعض الدار لا أن يبني فيها، وإمساك الدواب في بلادنا من السكنى
~~اه‍.
# وفي التتارخانية: إن فعل في غير النافذة ما ليس من جملة السكنى لا يضمن
~~حصة نفسه ويضمن حصة شركائه، وإن من جملة السكنى فالقياس كذلك، والاستحسان
~~لا يضمن شيئا اه‍. ومثله في الكفاية.
# أقول: وبه ظهر أن المراد لا يجوز إحداث شئ مما مر كالميزاب والدكان ونحو
~~ذلك مما يبقى كما أفاده السائحاني. قوله: (إلا بإذنهم) أي كلهم حتى المشتري
~~من أحدهم بعد الاذن لما في الخانية رجل أحدث بناء أو غرفة على سكة غير
~~نافذة ورضي بها أهل السكة فجاء رجل من غير أهلها واشترى دارا PageV01P165
# منها كان للمشتري أن يأمر صاحب الغرفة برفعها اه‍. سائحاني. قوله: (لأنه
~~كالملك) الأولى لأنه ملك بر تشبيه كما فعل في الهداية، ودل عليه ما قدمناه
~~عن الجامع. قوله: (ثم الأصل الخ) فائدته أن الحديث للامام نقضه والقديم لا
~~ينقضه أحد كما في القهستاني. قال السائحاني: فإن برهنا فبينة القدم في
~~البناء تقدم، وفي الكافي بينة الحدوث فعلها في غير البناء كمسيل واستطراق،
~~وقال الشيخ خير الدين عن الصغرى: يجعل أقصى الوقت الذي تحفظه الناس حد
~~القديم، وهذا في غاية الحسن ا ه‍. قوله: (فديته على عاقلته) وكذا لو جرحه
~~إن بلغ أرشه أرش الموضحة، وإن ms0223 كان دونه ففي ماله كفاية، وأشعر بأنه لا تجب
~~الكفارة، ولا يحرم من الميراث كما في الذخيرة. قهستاني. قوله: (ملتقى) زاد
~~في الشرح: وكذا كل ما فعل في طريق العامة اه‍.
# وفي الملتقى أيضا: ويضمن من صب الماء في الطريق ما عطب به، وكذا إن رشه
~~بحيث يزلق أو توضأ به، وإن فعل شيئا من ذلك في سكة غير نافذة وهو من أهلها
~~أو قعد فيها أو وضع متاعه لا يضمن، وكذا إن رش ما لا يزلق عادة أو رش بعض
~~الطريق فتعمد المار المرور عليه لا يضمن الراش، ووضع الخشبة كالمرور في
~~استيعاب الطريق وعدمه، وإن رش فناء حانوت بإذن صاحبه فالضمان على الامر
~~استحسانا اه‍. قوله: (في ماله) لان العاقلة تتحمل النفس دون المال. هداية.
~~قوله: (إن لم يأذن به) أي بما ذكر من إحداث الكنيف والجرصن والدكان، ووضع
~~الحجر وحفر البئر في الطريق.
# أفاده القهستاني. قوله: (الامام) أي السلطان. قهستاني. قوله: (فإن أذن
~~الخ) لأنه غير متعد حينئذ، فإن الامام ولاية عامة على الطريق إذ ناب عن
~~العامة، فكان كمن فعله في ملكه. قهستاني. قال في الدر المنتقى: لكن إنما
~~يجوز الاذن إذا لم يضر بالعامة وتمامه فيه. فتنبه. قوله: (جوعا أو عطشا)
~~لأنه مات بمعنى في نفسه، والضمان إنما يجب إذا مات من الوقوع. زيلعي. قوله:
~~(أو غما) أي انخناقا بالعفونة. قال في الصحاح: يوم غم إذا كان يأخذ النفس
~~من شدة الحر عناية، وضبطه في الشرنبلالية بالضم، ثم نقل عن شرح المجمع
~~الفتح. قوله: (خلافا لمحمد) فأوجب الضمان في الكل، ووافق أبو يوسف الامام
~~في الجوع لا الغم ط. قوله: (أو وسطه) المراد وسطه الذي هو خارج عن ملك
~~الوضع، لان العلة في الضمان هي التعدي بشغل هواء الطريق كما ذكره الزيلعي،
~~وهو بهذا المعنى يشمله لفظ الخارج فلا حاجة إليه، ولعله أراد بالخارج الطرف
~~الأخير، فصح له ذكر الوسط، ومحل الضمان فيه وفيما قبله إذا لم يأذن الامام
~~أو أرباب المحلة كما تقدم، ويدل ms0224 عليه التعليل بالتعدي اه‍. قوله: (فالضمان
~~على واضعه) أي على عاقلته، وكذا يقال فيما بعد لأنه تسبب PageV01P166
# ط. قوله: (كما بسطه الزيلعي) حيث قال: ولو أشرع جناحا إلى الطريق أو وضع
~~فيه خشبة ثم باع الكل وتركه المشتري حتى عطب به إنسان فالضمان على البائع
~~لان فعله لم ينتسخ بزوال ملكه، بخلاف الحائط المائل إذا باعه بعد الاشهاد
~~عليه، حيث لا يضمن المشتري لأنه لم يشهد عليه، ولا البائع ون الملك شرط
~~لصحة الاشهاد، فيبطل بالبيع لأنه لا يتمكن من نقض ملك الغير، وهنا الضمان
~~بإشغال هواء الطريق لا باعتبار الملك، والاشغار باق فيضمن، كما لو حصل من
~~مستأجر أو مستعير أو غاصب، وفي الحائط لا يضمن غير المالك اه‍ ملخصا. قوله:
~~(استحسانا) لأنه في حال يضمن الكل وفي حال لا يضمن شيئا فيضمن النصف،
~~والقياس أن لا يضمن شيئا للشك، وتمامه في الزيلعي. قوله: (ومن نحى حجرا) أي
~~حوله عن موضعه إلى موضع آخر. قوله: (فسقط منه على آخر) وكذا إذا سقط فتعثر
~~به إنسان. هداية. لان حمل المتاع في الطريق على رأسه أو على ظهره مباح له،
~~لكنه مقيد بشرط السلامة بمنزلة الرمي إلى الهدف أو الصيد. زيلعي. قوله: (أو
~~دخل بحصير أو قنديل أو حصاة الخ) أي فسقط الحصير أو القنديل على أحد أو سقط
~~الظرف الذي فيه الحصاة على أحد. منح.
# أقول: عبارة الهداية: وإذا كان المسجد للعشيرة فعلق رجل منهم فيه قنديلا
~~أو جعل فيه بواري أو حصاة الخ، والظاهر منها أن حصاة فعل ماض مشدد الصاد
~~معطوف على جعل، ويدل على ذلك تفسير ابن كمال، وأما جعله مفردا بتاء الوحدة
~~فهو بعيد، وكذا إرادة الظرف أبعد. وفي منهوات ابن كمال: ومن وهم أن المراد
~~الظرف الذي فيه الحصاة فقد وهم اه‍.
# وقيد الشرنبلالي الخلاف في الضمان بما إذا فعل ذلك بلا إذن أهل المسجد،
~~فلو بإذنهم فلا ضمان اتفاقا، كما لو كان من أهل المحلة وعلق القنديل
~~للإضاءة، فلو للحفظ ضمن اتفاقا كما في ms0225 شرح المجمع اه‍. وجعل في البزازية
~~إذن القاضي كإذن أهل المحلة. قوله: (في مسجد غيره) أي مسجد غير حية ويأتي
~~مفهومه، والظاهر أن مسجد الجماعة حكمه في ذلك حكم مسجد حيه فلا يضمن بما
~~ذكر ط. قوله: (ولو لقرآن أو تعليم) لان المسجد بني للصلاة وغيرها تبع لها،
~~بدليل أنه إذا ضاق فللمصلي إزعاج القاعد للذكر أو القراءة أو التدريس ليصلي
~~موضعه دون العكس. قوله: (لا يضمن من سقط منه رداء ألبسه) أي سقط على إنسان
~~فعطب به وأو سقط فتعثر به، أشار إليه في الهداية ثم قال: والفرق: أي بين
~~المحمول والملبوس، أن حامل الشئ قاصد حفظه فلا حرج في التقييد بوصف
~~السلامة. واللابس لا يقصد حفظا ما يلبسه فيتحرج بالسلامة، فجعل مباحا
~~مطلقا. PageV01P167
# وعن محمد أنه إذا لبس ما لا يلبسه فهو كالحامل، لان الحاجة لا تدعو إلى
~~لبسه اه‍. وكالرداء السيف والطيلسان ونحوهما كما في الغاية. قوله: (عليه)
~~متعلق بقوله: لبسه ولا يصح تعلقه بسقط لفساد المعنى، فالفهم. قوله: (ففعل
~~الغير مباح) يفيد أن فعل الأهل واجب مثلا، وليس كذلك بل كلاهما مباح، غير
~~أن فعل لأهل مباح مطلق غير مقيد بالسلامة، وفعل غير مباح مقيد بها ط. قوله:
# (الحاصل أن الجالس للصلاة الخ) ذكر شمس الأئمة أن الصحيح من مذهب أبي
~~حنيفة: أن الجالس لانتظار الصلاة لا يضمن، وإنما الخلاف في عمل لا يكون له
~~اختصاص بالمسجد كقراءة القرآن ودرس الفقه والحديث، وذكر في الذخيرة أنه إذا
~~قعد فيه لحديث أو نام فيه لغير صلاة أو مر فيه مار ضمن عنده، وقالا: لا
~~يضمن، وإن قعد للعباد كانتظار الصلاة أو الاعتكاف أو قراءة القرآن أو
~~للتدريس أو للذكر، اختلف المتأخرون فيه على قولين بالضمان وعدمه. زيلعي
~~ملخصا. قوله: (مطلقا) أي في مسجد حية أو غيره، قوله: (معزيا للزيلعي) فإنه
~~نقل عن الحلواني أن أكثر المشايخ أخذوا بقولهما، وعليه الفتوى اه‍. ونقل عن
~~صدر الاسلام أن الأظهر ما قالاه، لان الجلوس من ضرورات الصلاة، فيكون ملحقا
~~بها، ms0226 وفي العيني بقولهما قالت الثلاثة، وبه يفتى اه‍ ط. قوله: (وقد حققته
~~في شرح الملتقى) حاصله ما قدمناه. وذكر أيضا أن الجلوس للكلام المحظور فيه
~~الضمان اتفاقا، وعليه يحمل ما أطلقه فخر الاسلام. قوله: (وفيه لو استأجره
~~الخ) ذكر الزيلعي وغيره ما حاصله أنه لو استأجره ليشرع له جناحا في فناء
~~داره وقال له إنه ملكي أو لي فيه حق الاشراع من القديم ولم يعلم الأجير
~~فظهر بخلافه فسقط على إنسان قبل الفراغ أو بعده، فالضمان على الأجير، ويرجع
~~على الآمر قياسا واستحسانا، وإن أخبره بأن لا حق له في الاشراع أو لم يخبره
~~حتى بنى فسقط فأتلف:
# إن قبل الفراغ ضمن ولا يرجع، وإن بعده فكذلك قياسا بفساد الامر، كما لو
~~أمره بالبناء في الطريق.
# وفي الاستحسان: يضمن الآمر لصحة الآمر، لان فناءه مملوك له من حيث إن له
~~الانتفاع بشرط السلامة، وغير مملوك له من حيث إنه لا يجوز له بيعه، فمن حيث
~~الصحة يكون قرار الضمان على الآمر بعد الفراغ، ومن حيث الفساد يكون على
~~العامل قبل الفراغ، وإن استأجره ليحفر له في غير فنائه ضمن الآمر دون
~~العامل، إذا لم يعلم أنه غير فنائه لصحة الامر حينئذ، فنقل فعله إلى الآمر
~~لأنه غره فإن علم بذلك ضمن إذ لا غرور، فبقي الفعل مضافا إليه. ولو قال إنه
~~فنائي وليس لي فيه حق الحفر يضمن العامل قياسا إذ لا غرور، وفي الاستحسان:
~~يضمن الآمر اه‍ زاد في البزازية: إن كان بعد الفراغ اه‍.
# فقد أفاد أن التفصيل قبل الفراغ أو بعده جار في الحفر أيضا كما ذكره
~~الشارح، فافهم، ووجه الفرق بين الحفر والاشراع، فإن الأجير في الاشراع إذا
~~لم يعلم ضمن ورجع على الآمر، وفي الحفر لم PageV01P168
# يضمن أصلا هو أن الآمر متسبب ومشرع الجناح مباشر، بخلاف الحافر فإنه
~~متسبب أيضا، والمتسبب يضمن إذا كان متعديا، والمتعدي هنا هو الآمر فقط.
~~إتقاني ملخصا. وفي المغرب: الفناء سعة أمام البيوت، وقيل: ما امتد من
~~جوانبها. قوله: (فما ms0227 أغره) كذا وقع له في شرح الملتقى، والفعل متعد بنفسه
~~من غير همز، قال في القاموس: غره: خدعه اه‍ ط. قوله: (وظاهره) أي التقديم
~~المأخوذ من قدم ترجيحه على الاستحسان أو هذا وإن ظهر في عبارة الملتقى لا
~~يظهر في عبارة غيره خصوصا صاحب الهداية فإنهما يؤخران دليل المعتمد، وقد
~~أخر الاستحسان مع دليله. أفاده ط. قوله: (أو في ملكه) وكذا إذا حفر في فناء
~~له في حق التصرف بأن لم يكن للعامة ولا مشتركا لأهل سكة غير نافذة.
# ملتقى. قوله: (وكذا كل ما فعل في طريق العامة) أي من إخراج الكنيف
~~والميزاب والجرصن وبناء الدكان وإشراع الروشن وحفر البئر وبناء الظلة وغرس
~~الشجر ورمي الثلج والجلوس للبيع: إن فعله بأمر من له ولاية الامر لم يضمن،
~~وإلا ضمن. أفاده في العناية. قوله: (فتعمد الخ) تفريع على قوله : أو وضع
~~خشبة الخ قال الرملي: ويتعين حذفه لأن الضمان منتف بالتعمد المذكور، وإن
~~كان الوضع بإذن الامام اه‍. لكنه يعلم بالأولى، على أن هذا إنما يتأتى في
~~قوله بلا إذن الإمام، أما قوله (فتعمد) فإنه يفسد المعنى بحذفه. تأمل.
~~قوله: (لان الإضافة الخ) تعليل للمسألتين الأخيرتين، وعلة الأوليين عدم
~~التعدي كما في التبيين. قوله: (من الفيافي) قال في القاموس: الفيف: المكان
~~المستوي، أو المفاز لا ماء فيها كالفيفاة والفيفاء ويقصر، جمعه أفياف وفيوف
~~وفياف اه‍. قوله: (لم يضمن) لأنه غير متعد فيه لأنه يملك الارتفاق بهذا
~~الموضع نزولا وربطا للدابة وضربا للفسطاط من غير شرط السلامة لأنه ليس فيه
~~إبطال حق المرور على الناس، فكان له حق الارتفاق من حيث الحفر للطبخ أو
~~الاستقاء فلا يكون متعديا. بزازية. قوله: (قلت الخ) من كلام المجتبي، وقد
~~نقل في المجتبى عن بعض الكتب تقييد الحفر في الفيافي بما إذا كان في غير
~~ممر الناس، ثم نقل عن كتاب آخر بدون هذا القيد، ثم قال: قلت: وبهذا عرف
~~الخ، فالإشارة إلى ما نقله ثانيا، وهو ما اقتصر عليه الشارح.
# وحاصله: أنه على الأول يضمن ms0228 لو حفر في محجة الطريق بحيث يمر الناس
~~والدواب عليها، لا إن حفر يمنة أو يسرة بحيث لا يمر عليها، وهو ما في
~~البزازية عن المحيط. وعلى الثاني: لا يضمن مطلقا لامكان العدول من المار عن
~~مكان الحفر. قال ط: ولكنه لا يظهر في نحو الظلمة والبهائم المارة
~~PageV01P169
# فيحمل المطلق على المقيد، والله تعالى أعلم بالصواب. قوله: (من حفرهم)
~~ومثله: ما لو كانوا أعوانا له، وأما لو كان الحافر واحدا فانهارت عليه من
~~حفره فدمه هدر، ط عن الهندية عن المبسوط. قوله:
# (خانية) عبارتها: لان البئر وقع بفعلهم، وكانوا مباشرين والميت مباشر
~~أيضا الخ. قوله: (فينبغي أن لا يجب شئ الخ) قد علمت التصريح بأن ذلك قتل
~~مباشرة، فيستوي فيه الملك وعدمه، فهو بحث مخالف للمنقول. قوله: (قلت الخ)
~~هو للمصنف في المنح. قوله: (له كرم) الكرم: العنب. قاموس.
# قوله: (وأرضه تارة تكون مملوكة الخ) المراد أن أرضه لا تخلو عن أحد هذه
~~الأشياء، وليس المعنى أن هذه الأشياء تداولت على أرض واحدة ط. قوله:
~~(كأراضي بيت المال) الكاف للتمثيل إن أريد بقوله : مملوكة أي لعامة
~~المسلمين، أو للتنظير إن أريد به ملكها لمن هي في يده: أي عليها الخراج
~~نظير أراضي بيت المال فإن أغلبها خراجية. تأمل. قوله: (وتارة تكون في يده
~~الخ) الذي رأيته في المنح.
# وتارة تكون للوقف وتكون في يده مدة طويلة الخ، وهذه أولى، لان ما تكون في
~~يده كذلك هي أراضي بيت المال أو الوقف. قوله: (يؤدي خراجها) المناسب
~~أجرتها، ولو قلنا: إنها لبيت المال لما في فتح القدير: إن المأخوذ الآن من
~~أراضي مصر أجرة لا خراج، ألا ترى أنها ليست مملوكة للزراع كأنه لموت
~~المالكين شيئا فشيئا بلا وارث فصارت لبيت المال اه‍. قوله: (على الاجراء)
~~بمد آخره جمع أجير، وفي بعض النسخ الآجر بمد أوله، وهو الأجير لأنه أجر
~~نفسه، والأولى أولى. قوله: (كما يفيده كلام الجوهرة) أي السابق وهو قوله:
~~لان الفعل مباح فما يحدث غير مضمون. قوله: ويحمل إطلاق ms0229 الفتاوى أي إطلاق
~~الخانية وغيرها الضمان على ما وقع مقيدا في عبارة الجوهرة بقوله: وهذا لو
~~البئر في الطريق، لوجود الشرط الذي ذكره الأصوليون في حمل المطلق على
~~المقيد، وهو اتحاد الحكم والحادثة، والحكم هنا هو الضمان والحادثة هي الحفر
~~في الطريق، ونظيره صوم كفارة اليمين فإنه في الآية مطلق، وقيد بالتتابع في
~~قراءة ابن مسعود فيحمل المطلق على المقيد لاتحاد الحكم وهو الصوم ،
~~والحادثة وهي كفارة اليمين ضرورة تعذر الجمع، وفي هذا الكلام نظر، فإنه لا
~~نص هنا، وتقييد الجوهرة الضمان بما إذا كان في الطريق ينافيه تصريحهم له
~~بضمان المباشر ولو في الملك، ولذا قال PageV01P170
# الرملي: الظاهر أنه قاله بحثا لا نقلا، ولا يخفى فساده لتصريحهم بأنه
~~مباشرة لا تسبب، وفي المباشرة لا ينظر إلى كون الفعل في ملكه أولى، كمن رمى
~~سهما في ملكه فأصاب شخصا، فإنه يضمن، وإذا فقد عرفت أن الحكم في الحادثة
~~التي تكرر وقوعها وجوب الضمان على الكيفية المذكورة على الاجراء ا ه‍
~~ملخصا. قوله: (فروع الخ) ساقط من بعض النسخ، وقدمنا الكلام عليه، والله
~~تعالى أعلم.
# فصل في الحائط المائل قوله: (مال حائط) أي عما هو أصله من الاستقامة
~~وغيرها فيشمل المتصدع والواهي. قهستاني.
# وكذا العلو إذا انصدع فأشهد أهل السفل على أهل العلو، وكذا الحائط أعلاه
~~لرجل وأسفله لآخر نص عليه في التتارخانية نقلا عن النوازل. رملي. قوله:
~~(إلى طريق العامة) أي والخاصة فهو من قبيل الاكتفاء. قهستاني. لكن بينهما
~~فرق في بعض الأحكام كما يأتي. قوله: (أو مال) أي غير الحيوان لدخوله تحت
~~النفس، ولو أراد بالنفس الكاملة: وهي نفس الانسان، وبالمال ما يعم الحيوان
~~لوافق قوله الآتي: ثم ما تلف به من النفوس فعلى العاقلة فإن الحيوان غير
~~مضمون عليهم بل هو في ماله.
# رحمتي. قوله: (إن طالب ربه) بنصب ربه مفعول طالب، وفاعله قول المصنف
~~الآتي (مكلف) والمطالبة أن يقول له: إن حائطك هذا مخوف، أو يقول مائل
~~فانقضه أو أهدمه حتى لا يسقط ولا يتلف شيئا، ولو ms0230 قال: ينبغي أن تهدمه فذلك
~~مشورة. عناية. قوله: (أو حكما) من حيث قدرته على رفع هذا الضرر. قوله:
~~(فتضمن عاقلة الواقف) أي في الصورتين، لان القيم نائب عنه فيكون الاشهاد
~~على القيم إشهادا على الواقف، كما أن الاشهاد على الولي إشهاد على من تحت
~~ولايته من صغير ومجنون.
# قال الرملي: ويؤخذ من عاقلة الواقف إن كان له عاقلة فيما تتحمله وإن لم
~~تكن له عاقلة، أو كان مما لا تتحمله، فلا يؤخذ من القيم ولا يرجع في الوقف
~~لان الوقف لا ذمة له. قوله: (وكالقيم الولي) أي من له ولاية من أب أو جد أو
~~وصي، وزاد في الهداية الام، ثم قال: لان فعل هؤلاء كفعله اه‍:
# أي فعل الوصي والأب والام كفعل الصبي والتقدم إليهم كالتقدم إلى الصبي
~~بعد بلوغه. عناية. تأمل.
# وفي الدر المنتقى: فلو سقط حائط الصغير بعد الطلب من وليه كان الضمان في
~~مال الصبي، فلو بلغ أو مات الولي بعد الطلب فلا يضمن بالتلف بعده كما في
~~العمادية وغيرها اه‍. قوله:
# (والرهن) فإنه مالك لا المرتهن والراهن قادر على الهدم: يعني بفك العين
~~وإعادتها إلى يده وكذا التقدم إلى المؤجر لان الإجارة تفسخ بالأعذار وهذا
~~عذر اه‍ ط. عن الجوهرة قوله: (والمكاتب) لملكه نقضه، فإن تلف به آدمي سعى
~~في أقل من قيمته ودية المقتول، أو مال سعى في قيمته بالغة ما بلغت
~~PageV01P171
# اعتبارا بالجناية الحقيقة كما في القهستاني عن الكرماني، وهذا لو التلف
~~حال بقاء الكتابة، فلو بعد عتقه فعلى عاقلة المولى، ولو بعد العجز لا يجب
~~شئ على أحد، ويهدر الدم لعدم قدرة المكاتب، وعدم الاشهاد على المولى كما في
~~المنح وغيرها، وفي البرجندي عن قاضيخان: فإن أشهد على المولى صح الاشهاد
~~أيضا. در منتقى. قوله: (والعبد التاجر) فإن له ولاية نقضه مديونا أو لا،
~~فإن تلف به آدمي فعلى عاقلة أو مال ففي رقبته حتى يباع فيه. در منتقى.
~~قوله: (وكذا أحد الشركاء) أي بالنسبة إليه فيضمن بقدر حصته فقط كما سيأتي ms0231
~~متنا. قوله: (استحسانا) لتمكنه منه بمباشرة طريقه وهو المرافعة إلى القاضي
~~بمطالبة شركائه، فصار مفرطا فيضمن بقسطه وفي القياس: لا يضمن لعدم تمكنه من
~~النقض وحده. إتقاني. قوله: (نعم في الظهيرية الخ) قيل هو استدراك على قوله
~~(طالب به) واعترض بأنه داخل تحت قوله: أو حكما لان الدار للميت ولذا تقضي
~~بها ديونه والوارث خليفته ولذا له أخذها وقضاء الدين من ماله، وقد يقال: هو
~~استدراك على قوله: أحد الشركاء فإن التقييد بقوله: عن ابن فقط يفهم أنه لو
~~تعددت الورثة لا يصح الاشهاد. تأمل. ولعل القيد اتفاقي. قوله:
# (صح الاشهاد) أي والدية على عاقلة الأب لا الابن كما في المنح. قوله:
~~(بنقضه) متعلق بطالب ومكلف فاعله. قوله: (يعني من أهل الطلب) أشار إلى أن
~~المراد بالمكلف من له حق الطلب ولو صبيا لا من كان بالغا، لكن في الزيلعي
~~أن العبيد والصبيان بالاذن التحقوا بالحر البالغ. تأمل. قوله: (وإن لم
~~يشهد) أي على طلب النقض. قال الزيلعي: وإنما ذكر الاشهاد ليتمكن من إثباته
~~عند جحوده أو عاقلته فكان من باب الاحتياط لا على سبيل الشرط اه‍. قوله:
~~(ولا يصح الخ) سيأتي متنا.
# قوله: (والحال الخ) صاحب الحال فاعل ضمن أو مفعول طالب. قوله: (وهو يملك
~~نقضه) مستغنى عنه بما بعد وبقوله: ولو تقدم الخ. قوله: (في مدة يقدر على
~~نقضه فيها) فلو ذهب بعد الطلب لطلب من يهدمه، وكان في ذلك حتى سقط الحائط،
~~لن يضمن، لان مدة التمكن من إحضار الاجراء مستثنى في الشرع. قهستاني. قوله:
~~(لان دفع الضرر العام واجب) علة لقول المصنف سابقا ضمن ربه أي فإنا لو لم
~~نوجب عليه الضمان يمتنع من التفريغ، وكم من ضرر خاص يجب تحمله لدفع الضرر
~~العام. قوله: (من النفوس) أي الأحرار بقرينة قوله: لان العاقلة لا تعقل
~~الأموال ط. وأراد بالنفوس ما قابل الأموال فخرج الحيوان ودخل ما دون النفس.
~~قوله: (فعلى العاقلة) أي عاقلة رب الحائط. قوله: (ولا ضمان الخ) أي على
~~العاقلة، فلو أنكرت العاقلة واحدا ms0232 من الثلاثة وأقر بها رب الدار، لزمه في
~~ماله، طوري ملخصا. قوله: (على التقدم إليه) أي على طلب النقض ممن يملكه.
# قوله: (عليه) أي على لهالك. قوله: (وعلى كون الجدار ملكا له) لان كون
~~الدار في يده ظاهر، PageV01P172
# والظاهر لا يستحق به حق على الغير. غاية. قوله: (ولذا) أي لاشتراط كون
~~الدار ملكا له الخ ط.
# قوله: (ولا مالك) لعدم الاشهاد عليه ط. قوله: (عن ملكه) أي عن ولايته
~~ليشمل قوله: وكذا لو جن تأمل. قوله: (كهبة) الظاهر أنه لا بد فيها من
~~التسليم، حتى يبطل الاشهاد، إذ لا حكم لها قبل التسليم ط. قوله: (وكذا لو
~~جن) أي بعد الاشهاد. قوله: (مطبقا) قيد به لاخراج المقطع، وظاهره أنه لا
~~يبطل الاشهاد، فإذا أتلف بعده وبعد الاشهاد شيئا يكون مضمونا ط. قوله: (ثم
~~عاد) أي مسلما وردت عليه الدار. خانية. أو أفاق: أي من جنونه، ففيه لف ونشر
~~مشوش: أي فلا يضمن إلا بإشهاد مستقبل. قوله: (ولو قبل القبض) أي قبض
~~المشتري المبيع، فلا يشترط القبض كما في عامة الكتب، وما في الهداية من
~~التقييد به اتفاقي. أفاده القهستاني. قوله: (لزوال ولايته) أي عن ملك
~~النقض، وهو علة لعدم الضمان المفهوم من قوله: كما خرج عن ملكه وما بعده.
~~قوله: (ونحوه) أي من الهبة والجنون والارتداد، فافهم. قوله: (وإن عاد ملكه)
~~أي ولايته بعوده مسلما أو إفاقته، وكذا في البيع.
# قال القهستاني: وإطلاق البيع يدل على أنه لو رد على البائع أو غيره أو
~~بخيار شرط أو رؤية للمشتري لم يضمن إلا إذا طولب بعد الرد اه‍. وإذا كان
~~الخيار للبائع فإن نقض البيع ثم سقط الحائط وأتلف شيئا كان ضامنا، لان خيار
~~البائع لا يبطل ولاية الاصلاح فلا يبطل الاشهاد، ولو أسقط البائع خياره بطل
~~الاشهاد، لأنه أزال الحائط عن ملكه. منح. قوله: (بخلاف الجناح) فلا يزول
~~الضمان بزوال ملكه عنه، لان الجناية فيه بنفس الوضع وهو باق، وفي الحائط
~~بترك النقض ولا قدرة له عليه بعد زوال الملك ms0233 فزالت الجناية. قوله:
~~(فالإضافة لأدنى ملابسة) أي أدنى تعلق وارتباط، ككوكب الخرقاء في قول
~~الشاعر:
# إذا كوكب الخرقاء لاح بسحرة * سهيل أذاعت غزلها في الأقارب قوله: (فالطلب
~~إليه) الأولى له: أي للمالك أو الساكن، ولو مال إلى سكة غير نافذة فالخصومة
~~لواحد من أهلها. إتقاني. قوله: (وإن مال إلى الطريق الخ) ظاهر التعليل
~~الآتي أن المراد بها العامة، والظاهر أن الخاصة كذلك فلا بد من تأجيل كل
~~أهلها أو إبرائهم. تأمل. قوله: (ولو مال الخ) قال PageV01P173
# في الخانية: حائط لرجل بعضه مائل إلى الطريق وبعضه مائل إلى دار قوم،
~~وأشهد عليه أهل الدار، فسقط ما مال إليها ضمن، لان الحائط واحد فصح الاشهاد
~~من أهل الدار فيما مال إليهم، وفيما مال إلى الطريق، فإن أهل الدار من جملة
~~العاملة، وإن كان المشهد من غيرهم صح فيما مال إلى الطريق، وإذا صح الاشهاد
~~في البعض صح في الكل اه‍ ملخصا. قوله: (أي خمس ما تلف به) تعميم للمتن، لكن
~~كان على الشارح إسقاط قوله: عاقلته اه‍ ح: أي لان ضمان الأموال في ماله كما
~~سلف ط.
# قوله: (بمرافعته للحكام) مصدر مضاف إلى فاعله: أي بمرافعة المشهد عليه
~~بقية شركائه بمطالبة نقضه، والذكور وجه الاستحسان، وفي القياس: لا يضمن أحد
~~كما قدمناه. قوله: (حفر أحدهم) أي بلا إذن البقية. قوله: (ضمن ثلثي الدية)
~~أي على عاقلته، ويضمن ثلثي المال في ماله كما مر.
# قوله: (بعلة واحدة) وهي الثقل المقدر في الحائط والعمق المقدر في البئر،
~~لان القليل من الثقل والعمق ليس بمهلك حتى يعتبر كل جزء علة فيجتمع العلل،
~~إذا كان كذلك يضاف إلى العلة الواحدة، ثم يقسم على أربابها بقدر الملك.
~~وتمامه في العناية. قوله: (وقالا أنصافا) أي في هذه المسألة والتي قبلها،
~~لان التلف بنصيب المشهد عليه معتبر، وبنصيب غير هدر، وفي الحفر والبناء
~~باعتبار ملكه غير متعد، وباعتبار ملك شريكه متعد، فكانا قسمين فانقسم
~~عليهما نصفين. ابن كمال. قوله: (إشهاد على النقض) لان المقصود إزالة الشغل.
~~منح. قوله: (مات ms0234 بسقوطها) صفة قتيل، وتأنيث الضمير يحتاج إلى نقل في أن
~~الحائط قد يؤنث ولم أره، فليراجع. قوله: (لبقاء جنايته) لان إشراع الجناح
~~في نفسه جناية، وهو فعله فصار كأنه ألقاه بيده عليه، فكان حصول القتيل في
~~الطريق كحصول نقض الجناح في الطريق، ومن ألقى شيئا في الطريق كان ضامنا لما
~~عطب به وإن لم يملك تفريغ الطريق عنه، بخلاف مسألة الحائط فإن البناء ليس
~~بجناية وبعد ذلك لم يوجد منه فعل يصير به جانيا لكن جعل كالفاعل بترك النقض
~~في الطريق مع القدرة على التفريغ، والترك مع القدرة وجد في حق النقض لا في
~~حق القتيل، فلذلك جعل فاعلا في حق القتيل الأول لا في حق القتيل الثاني.
~~عناية. قوله:
# (يؤيده) أي يؤيد أن الجناية باقية في الجناح دون الحائط. قوله: (قبل أن
~~يهي) يقال: وهي الحائط يهي PageV01P174
# وهيا: إذا ضعف وهم بالسقوط صحاح. قوله: (لا في الصحيح) أي لا يصح الاشهاد
~~في البعض الصحيح فلا يضمن ما أصابه كما لو كانا حائطين حقيقة. قوله: (على
~~من بناه) أي إن كان حيا، وتقدم أن القيم كالواقف فالاشهاد عليه عند عدمه.
~~تأمل. قوله: (والدية على عاقلة من بناه) وأما جنايات الأموال، فليست على
~~العاقلة، فالظاهر أنها في مال الباني والواقف فيحرر ط. وقدمنا عن الرملي:
~~أنه لا يؤخذ من مال الوقف لأنه لا ذمة له. قوله: (على عاقلة الواقف) أي تجب
~~الدية فيه عليهم. قوله: (على عاقلة مولاه) وأما المال ففي رقبته كما
~~قدمناه، وقدمنا أيضا حكم المكاتب. قوله: (قال ولي القتيل الخ) المسألة
~~بتمامها في المنح. قوله: (لأنه تمليك) أي وهو لا تصح إضافته، وهو مخالف لما
~~قدمه في الفروع قبيل باب القود فيما دون النفس من أن القصاص لا يجري فيه
~~التمليك. تأمل. قوله: (دل عليه الخ) أي على أن العفو تمليك للقصاص، ولم
~~يظهر لي وجه الدلالة، لان غاية ما أفاد أن الأمة صارت ملكه فلا يدل على أنه
~~تمليك لا تصح إضافته، على أن كونها صارت ملكه ms0235 له مشكل.
# وقال بعض المحشين: عبارة الولوالجية: ولو قتلت أمة رجلا عمدا فزنى بها
~~الولي عمدا، لم يحد، وإن لم يدع الشبهة لان من العلماء من قال: للولي، ورية
~~تملكها من غير رضا مولاها إن شاء، وإن شاء قتلها فصار ذلك شبهة في درء الحد
~~اه‍. فقد جعل علة الدرء أن له ولاية تملكها على قول البعض، لا أنها صارت
~~مملوكة له، وفرق بين العبارتين اه‍ ملخصا. قوله: (جارية) بدل من مسألة
~~الأصل، وقوله : قبل أن يقتص تصريح بمعلوم ط. والله تعالى أعلم.
# باب جناية البهيمة والجناية عليها ذكره عقيب جناية الانسان، والجناية
~~عليه مما لا يحتاج إلى بيان ذلك، ولكن لما كانت البهيمة ملحقة بالجمادات من
~~حيث عدم العقل، ذكره بعد ما يحدثه الرجل في الطريق قبل جناية الرقيق، ونسبة
~~الجناية إليها المشاكلة الجناية عليها. قوله: (الأصل) أي في مسائل هذا
~~الباب، وكذا الأصل أيضا PageV01P175
# أن المتسبب ضامن إذا كان متعديا، وإلا لا يضمن، والمباشر يضمن مطلقا كما
~~يظهر من الفروع.
# رحمتي. قوله: (بشرط السلامة الخ) لأنه يتصرف في حقه من وجه، وفي حق غيره
~~من وجه، لكونه مشتركا بين كل الناس، فقلنا بالإباحة مقيدا بالسلامة ليعتدل
~~النظر من الجانبين فيما يمكن الاحتراز عنه لا فيما لا يمكن، لان يؤدي إلى
~~المنع من التصرف. زيلعي ملخصا. قوله: (ما وطئت دابته) أي من نفس أو مال، در
~~منتقى فتجب الدية عليه وعلى عاقلته، وإن كان العاطب عبدا وجبت قيمته على
~~العاقلة أيضا لان ديته قيمته، وإن مالا وجبت قيمته في ماله، وإن ما دون
~~النفس: فما أرشه أقل من نصف عشر الدية ففي ماله، وأن نصف العشر فصاعدا فهو
~~على العاقلة. جوهرة ملخصا. قوله: (وما أصابت بيدها أو رجلها) أي في غير
~~حالة الوطئ كأن أتلفت في حال رفعها أو قتل وضعها ط. قوله:
# (أو كدمت الخ) الكدم: العض بمقدم الأسنان كما يكدم الحمار، والخبط: الضرب
~~باليد، والصدم:
# الدفع وأن تضرب الشئ بجسدك مغرب. قوله: (في ملكه) أي الخاص أو ms0236 المشترك،
~~لان لكل واحد من الشركاء السير والايقاف فيه. زيلعي، قوله: (لم يضمن) لأنه
~~متسبب لا مباشر، وليس بمتعد بتسيير الدابة في ملكه. قوله: (لأنه مباشرة)
~~فيضمن وإن لم يتعد. قوله: (فيحرم من الميراث) لأنه قاتل حقيقة وعليه
~~الكفارة كما سيصرح به. قوله: (ولو حدثت) أي المذكورات. قوله: (فلا يضمن) أي
~~إلا في الوطئ وهو راكبها. قوله: (كما إذا لم يكن صاحبها معها) سواء دخلت
~~بنفسها أو أدخلها بالاذن. قوله: (ضمن) أي الراكب ما تلف مطلقا: أي سواء
~~وطئت أو خبطت أو صدمت واقفة أو سائرة، وكالراكب السائق والقائد كما يأتي
~~متنا، وقد ظهر أن الكلام فيما إذا لم تدخل بنفسها.
# قال في العناية: وإن كانت الجناية في ملك غير صاحبها: فإما أن أدخلها
~~صاحبها فيه أو لا، فإن كان الثاني فلا ضمان عليه على كل حال لأنه ليس
~~بمباشر ولا متسبب، وإن كان الأول فعليه الضمان على كل حال، سواء كان معها
~~سائقها أو قائدها أو راكبها أو لا، واقفة أو سائرة، لأنه إما مباشر أو
~~متسبب متعد، إذ ليس له إيقاف الدابة وتسييرها في ملك الغير اه‍. قوله: (لا
~~يضمن الراكب) أي في طريق العامة أو غيرها. قوله: (لا ما نفحت الخ) بالحاء
~~المهملة، يقال نفحت الدابة:
# أي ضربت بحد حافرها. مغرب. فقوله: برجلها من استعمال المقيد في المطلق
~~كما ذكره القهستاني وغيره، لكن في الصحاح: أي ضربت برجلها، فلم يقيد
~~بالحافر فتبقى دعوى المجاز بالنسبة إلى قوله : أو ذنبها. تأمل، قوله:
~~(سائرة) قيد لعدم الضمان بالنفحة، فإن الاحتراز عن النفحة مع السير غير
~~ممكن، لأنها من ضروراته، فلو أوقفها في الطريق ضمن النفحة أيضا، لان صيانة
~~الدواب عن الوقوف ممكنة، وإن كانت غير ممكنة عن النفحة فصار الايقاف تعديا
~~أو مباحا مقيدا بشرط السلامة. إتقاني.
# قوله: (أو عطب) عطف على نفخت، وفيه ركاكة، وعبارة الملتقى: ولا ما عطب
~~بروثها أو بولها. PageV01P176
# قوله: (أو واقفة) أي بإيقافه أو لا. بزازية. قوله: (لأجل ذلك) أي لأجل
~~الروث أو البول، ms0237 وهو علة لقوله أو واقفة. قوله: (لان بعض الدواب الخ) علة
~~لعدم الضمان. قال فخر الاسلام: لان الاحتراز عن البول والروث غير ممكن فجعل
~~عفوا أيضا. والوقوف من ضروراته لان الدابة لا تروث، ولا تبول غالبا إلا بعد
~~الوقوف فجعل ذلك عفوا أيضا. إتقاني. قوله: (فلو أوقفها) في المغرب، ولا
~~يقال : أوقفه في لغة رديئة اه‍. كفاية. قوله: (لتعديه بإيقافه) أي إيقافه
~~الدابة فالمصدر مضاف إلى فاعله:
# أي فهو متسبب متعد، إذ ليس له شغل طريق المسلمين بإيقافها فيه كما في
~~العناية. قال الرحمتي: فلو أوقفها للازدحام أو لضرورة أخرى: ينبغي أنه إن
~~أمكنه العود أو التخلص يضمن، وإلا فلا. قوله:
# (إلا في موضع إذن الإمام بإيقافها) وكذا إذا أوقفها في المفاوز في غير
~~المحجة فإنه لا يضمن ولو بغير إذنه لأنه لا يضر الناس، بخلاف المحجة كما في
~~الاختيار. قهستاني. والمحجة: الطريق. مغرب.
# قوله: (إلا إذا أعد الامام لها) أي للدواب أو لوقوفها موضعا عند باب
~~المسجد، فلا ضمان فيما حدث من الوقوف فيه ط. وقيد بالوقوف لأنه لو كان
~~سائرا في هذه المواضع التي أذن فيها الامام بالوقوف، أو قائدا أو سائقا فهو
~~ضامن، ولا يزيل ذلك عنه إذن الإمام وإنما يسقط ما حدث من وقوف دابته في هذا
~~الموضع راكبا، ولا دون السير والسوق والقود. إتقاني. قوله: (لم يضمن) محل
~~إذا لم ينخسها ولم ينفرها، أما لو نخسها أو نفرها فأثارت غبارا أو حصاة
~~فأتلفت شيئا ضمنه. أفاده المكي ط. وعبارة القهستاني: وقيل لو عنف الدابة في
~~هذه الصور ضمن كما في الذخيرة. قوله: (لامكانه) أي لامكان الاحتراز عنه،
~~فالظاهر أنه من عنفه في السوق، فيوصف بالتعدي فيؤخذ به، إتقاني. قوله: (ما
~~ضمنه الراكب) أي أنهم في الضمان سواء، وكذا المرتدف. إتقاني. فيضمنون ما
~~حدث في الطريق العام إلا النفح، ولا يضمنون ما حدث في ملكهم، أو في ملك
~~غيرهم بأذنه إلا في الوطئ إلى آخر ما تقدم.
# قوله: (إنه مطرد ومنعكس) الاطراد: التلازم في الثبوت، والانعكاس: ms0238 التلازم
~~في النفي: أي كل ما يضمن فيه الراكب يضمن فيه السائق والقائد، وما لا فلا،
~~وخالف القدوري في السائق، فذكر أنه يضمن النفحة بالرجل، لأنه بمرأى عينه
~~فيمكنه الاحتراز، وعليه بعض المشايخ، وأكثرهم على أنه لا يضمن إذ ليس فيها
~~ما يمنعها عن النفحة فلا يمكنه الاحتراز، بخلاف الكدم لأنه يمكنه كبحها
~~بلجامها كما في شرح المجمع، وما صححه في الدرر هو قول الأكثر، وصححه في
~~الهداية والملتقى وغيرهما. قوله: (والراكب عليه الكفارة على الوطئ) أي لو
~~وطئت إنسانا وهو راكبها، وكذا الرديف فإنهما مباشران للقتل حقيقة بثقلهما
~~فيلزمها الكفارة، ويحرمان من الميراث كالنائم إذا انقلب على إنسان. إتقاني.
~~قوله: (كما مر) لم يمر ذلك في كلامه، والأظهر لما مر باللام إشارة إلى قوله
~~المار لأنه مباشر الخ. قوله: (لا عليهما) لأنهما متسببان، بمعنى أنه لولا
~~السوق أو القود لم يوجد الوطئ، والكفارة جزاء المباشرة إتقاني. قوله: (أي
~~لا سائق وقائد) زاد القهستاني: المرتدف، وهو غير PageV01P177
# ظاهر ومخالف لما سمعته آنفا. قوله: (لم يضمن السائق على الصحيح) اعلم أن
~~الزيلعي قال: قيل: لا يضمن السائق ما وطئت الدابة، لان الراكب مباشر
~~والسائق متسبب، والإضافة إلى المباشر أولى، وقيل : الضمان عليهما لان كل
~~ذلك سبب الضمان، ألا ترى أن محمدا ذكر في الأصل أن الراكب إذا أمر إنسانا
~~فنخس المأمور الدابة فوطئت إنسانا كان الضمان عليهما فاشتركا في الضمان،
~~فالناخس ساق، والآمر راكب، فتبين بهذا إنما يستويان، والصحيح الأول لما
~~ذكرنا.
# والجواب عما ذكر في الأصل أن المتسبب إنما لا يضمن مع المباشر إذا كان
~~السبب شيئا لا يعمل بانفراده في الاتلاف كما في الحفر مع الالقاء، فإن
~~الحفر لا يعمل بانفراده شيئا بدون الالقاء، وأما إذا كان السبب يعمل
~~بانفراده فيشتركان وهذا منه، فإن السوق متلف وإن لم يكن على الدابة راكب،
~~بخلاف الحفر فإنه ليس بمتلف بلا إلقاء، وعند الالقاء وجد التلف بهما فأضيف
~~إلى آخرهما اه‍. ونقله المصنف في المنح، وكتب بخطه في الهامش: هذا الكلام
~~يحتاج ms0239 إلى مزيد تحرير اه‍.
# وذكر في السعدية: أن ما ذكره الزيلعي في معرض الجواب بمعزل عن هذا
~~التقرير، ولا يصلح جوابا عما في الأصل، بل هو تحقيق وتفصيل له، واللازم منه
~~وجوب الضمان على السائق، وهو قد صحح عدم الوجوب، وهذا من مثله غريب اه‍.
# وذكر الرملي عن الحلبي عن قارئ الهداية ما صورته: ينبغي أن يقال: وهو
~~الصحيح، والجواب عن الأول اه‍. فيكون التصحيح للقول الثاني والجواب عن
~~القول الأول، ويؤيده قول النهاية: أما الجواب عن الأول الخ، وكذا قول
~~الولوالجية: الراكب والسائق والقائد والرديف في الضمان سواء حالة الانفراد
~~والاجتماع هو الصحيح، وإن كان الراكب مباشرا، لان السبب هنا يعمل في
~~الاتلاف فلا يلغى، فكان التلف مضافا إليهما، بخلاف الحفر اه‍ ملخصا.
# وبه علم أن الصحيح ما جزم به القهستاني، وقد أخره في الهداية فأشعر
~~بترجيحه كعادته، وقدمه في المواهب والملتقى وعبرا عن مقابله بقيل. فتنبه.
~~قوله: (كما مر) أي في باب ما يحدثه الرجل في الطريق. قوله: (كما هنا) أي في
~~السائق وقد علمت أنه كالناخس يعمل بانفراده إتلافا، وأن الذي لا يعمل كحفر
~~البئر. قوله: (بإذن راكبها) فلو بدونه ضمن الناخس فقط كما سيأتي. قوله: (أو
~~راجل) أشار إلى أن التقييد بالفارس اتفاقي، وإنما لم يذكر المصنف الراجل
~~لأنه ليس من هذا الباب لعدم تعلقه بالبهيمة. أفاده سعدي. قوله: (وإن
~~اصطدما) أي تضاربا بالجسد اه‍. در منتقى. وهذا ليس على إطلاقه، بل محمول
~~على ما إذا تقابلا، لما في الاختيار: سار رجل على دابة فجاء راكب من خلفه
~~فصدمه فعطب المؤخر لا ضمان على المقدم، وإن عطب المقدم فالضمان على المؤخر،
~~كذا في سفينتين اه‍ ط، عن أبي السعود. قوله: (يهدر دمهما) لان جنابة كل من
~~العبدين تعلقت برقبته دفعا PageV01P178
# وفداء، وقد فاتت لا إلى خلف من غير فعل يصير به المولى مختارا للفداء.
~~منح. وأما إذا وقع الحران على وجوههما فلان موت كل بقوة نفسه. قوله: (وإن
~~كانا عامدين) أي الحرام أو العبدان كما يعلم ms0240 من الهداية، وفيه مخالفة لما
~~قدمه عن الشرنبلالية. فتأمل. قوله: (فعلى كل نصف الدية) الذي في الزيلعي
~~يجب على عاقلة كل نصف الدية. قال الشلبي في حاشيته: لان العمد هنا بمنزلة
~~الخطأ لأنه شبه عمد، إذ هو تعمد الاصطدام ولم يقصد القتل، ولذا وجب على
~~العاقلة اه‍ ط ح: وإنما نصفت الدية في العمد لا في الخطأ لان في الخطأ فعل
~~كل منهما مباح وهو المشي في الطريق، فلا يعتبر في حق الضمان بالنسبة إلى
~~نفسه، كالواقع في بئر في الطريق فإنه لولا مشيه ما وقع، ويعتبر بالنسبة إلى
~~غيره لتقيده بشرط السلامة، أما العمد فليس بمباح، فيضاف إليه ما وقع في حق
~~نفسه فصار هالكا بفعله وفعل غيره، فيهدر ما كان بفعله، ويجب ما كان بفعل
~~غيره. وتمامه في الولوالجية. قوله: (فعلى عاقلة الحر قيمة العبد في الخطأ
~~ونصفها ثم العمد) أي ويأخذها ورثة الحر المقتول لان كلا منهما صار قاتلا
~~لصاحبه، فعلى عاقلة الحر قيمة العبد أو نصفها، ثم العبد الجاني قد تلف
~~وأخلف هذا البدل، فيأخذه ورثة الحر المجني عليه بجهة كونه مقتولا لا قاتلا،
~~ويبطل حقهم فيما زاد عليه لعدم الخلف، ولا يرد ما إذا قطعت المرأة يد رجل
~~فتزوجها على اليد فإن عاقلتها يسقط عنهم الضمان، لأنهم كانوا يتحملون عنها،
~~فإذا تزوجها المقطوع لو لم يسقط الضمان عن العاقلة لكان الضمان عليهم واجبا
~~لها، فلا يصح أن يتحملوا عنها ضامنين لها، أما هنا فالعاقلة تجملوا عن الحر
~~باعتبار كونه قاتلا ثم تأخذه الورثة بجهة كونه مقتولا اه‍. من الكفاية مع
~~غيرها. واعترض الواني هذه المسألة بأن العاقلة لا تعقل عمدا ولا عبدا كما
~~في الحديث.
# وأقول: قد علمت أن العمد هنا بمنزلة الخطأ لأنه شبه عمد، وسيأتي أن
~~الحديث محمول على ما جناه العبد لا ما جنى، فتدبر. قوله: (كما لو تجاذب
~~رجلان الخ) تشبيه في الهدر المفهوم من قول المصنف: يهدر دمهما وهذه المسألة
~~في الحكم على عكس مسألة المصادمة ط. قوله: (فإن وقعا ms0241 على الوجه الخ) قيل
~~لمحمد: إن وقعا على وجههما إذا قطع الحبل، قال محمد: لا يكون هذا من قطع
~~الحبل. إتقاني.
# أقول: يحتمل أن يراد بذلك نفي التصور أو نفي الضمان. تأمل. قوله:
~~(فديتهما على عاقلة القاطع) كذا في الملتقى والاختيار والخانية، وفيها أيضا
~~في موضع آخر: لا قصاص عليه ولا دية اه‍.
# ولعله رواية أخرى، أو المراد: لا دية في ماله. قوله: (وعلى سائق دابة)
~~خبر مبتدؤه قوله الآتي : الدية وإنما وجبت عليه لأنه متعد في التسبب، لان
~~الوقوع بتقصير منه، وهو ترك الشد والاحكام PageV01P179
# فيه فصار كأنه ألقاه بيده كما في الدرر ط. فهو كوقوع ما حمله على عاتقه،
~~بخلاف الرداء الملبوس إذا سقط وكان مما يلبسه الانسان عادة لأنه لا يمكن
~~الاحتراز عنه إذ لا بد منه، كما مر في باب ما يحدثه الرجل في الطريق.
~~إتقاني. قوله: (وقائد قطار) إنما ضمن لأنه بيده يسير بسوقه، ويقف بإيقافه
~~فيضاف إليه ما حدث منه لتسببه، فيصير في الحكم كأنه قتله خطأ فتجب على
~~عاقلته ديته.
# قال الفقيه أبو الليث في شرح الجامع لو قاد أعمى فوطئ الأعمى إنسانا
~~فقتله ينبغي أن لا يضمن القائد لان الأعمى من أهل الضمان، ففعله ينسب إليه،
~~وفعل العجماء جبار لا عبرة له في حكم نفسه فينسب إلى القائد، إتقاني ملخصا.
~~قوله: (قطار الإبل) قال في المغرب: القطار الإبل تقطر على نسق واحد، والجمع
~~قطر اه‍: أي ككتب. قوله: (الدية) أي إذا كان المتلف غير مال وكان الموجب
~~كأرش الموضحة فما فوقها كما مر مرارا. مكي اه‍ ط. قوله: (هذا لو السائق من
~~جانب من الإبل) أي في الوسط يمشي في جانب من القطار لا يتقدم ولا يتأخر ولا
~~يأخذ بزمام بعير. معراج.
# وقال الإتقاني: وهذا: أي وجوب الضمان على السائق والقائد جميعا فيما إذا
~~كان السائق يسوق الإبل غير آخذ بزمام بعير، أما إذا أخذ الزمام فالضمان
~~عليه فيما هلك خلفه، لا على القائد المتقدم، لأنه لما انقطع الزمام عن
~~القطار لم ms0242 يكن القائد المقدم قائدا لما خلف السائق، وأما فيما هلك قدام
~~السائق فيضمنه السائق والقائد جميعا لاشتراكهما في سبب وجوب الضمان، لان كل
~~واحد منهما مقرب إلى الجناية، هذا بسوقه وذاك بقوده. قوله: (وراكب وسطها
~~يضمنه) أي لو كان رجل راكبا على بعير وسط القطار، ولا يسوق شيئا منها يضمن
~~ما ركبه: أي ما أصابه بعيره بالايطاء لأنه جعل فيه مباشرا، أما ما أصابه
~~بعير الايطاء فهو عليه وعلى قائد. أفاده الزيلعي.
# قلت: وهو مبني على ما صححه سابقا، وقد علمت ما فيه. وجعل في النهاية
~~والكفاية الضمان عليهما بلا تفصيل، وهو مؤيد لما قدمناه من الكلام على
~~التصحيح. قوله: (فقط) أي لا يضمن ما قدامه لأنه غير سائق له، ولا ما خلفه
~~لأنه غير قائد إلا إذا أخذ بزمام ما خلفه، زيلعي. وهذا قول بعض المتأخرين،
~~وأما غيره فاكتفى بكون زمام ما خلفه مربوطا ببعيره كما بسطه في النهاية
~~وغيرها.
# قوله: (بلا علم قائده) متعلق بربط، وقيد به ليبني عليه قوله: ورجعوا بها
~~الخ لأنه إذا علم لا رجوع لهم. كفاية. قوله: (ضمن عاقلة القائد الدية) لأنه
~~متسبب متعد بترك صون قطاره عن الربط، ورجعوا على عاقلة الرابط لأنه أوقعهم
~~فيه. قوله: (كما توهمه صدر الشريعة) حيث قال: ينبغي أن يكون في مال الرابط،
~~لان الرابط أوقعهم في خسران المال، وهذا مما لا تتحمله العاقلة اه‍ ح.
~~قوله:
# (والقطار واقف) محترز قوله (سائر). قوله: (لقوده بلا إذن) أي بلا إذن
~~الرابط، أما في الأولى فإنه لما PageV01P180
# ربطه والقطار سائر وجد من الرابط الاذن دلالة بقود المربوط، فلذا رجعوا
~~على عاقلته لأنه صار سببا.
# كفاية. قوله: (ومن أرسل بهيمة الخ) اعلم أولا أن بين إرسال الكلب وغيره
~~فرقا، وهو أنه إذا أرسل الكلب ولم يكن سائقا له لا يضمن وإن أصاب في فوره
~~لأنه ليس بمتعد إذ لا يمكنه اتباعه، والمتسبب لا يضمن إلا إذا تعدى، ولو
~~أرسل دابة يضمن ما أصابت في فورها، سواء ساقها أو لا، لأنه متعد ms0243 بإرسالها
~~في الطريق مع إمكان اتباعها. أفاده القهستاني: وعن أبي يوسف أنه يضمن بكل
~~حال، وبه أخذ عامة المشايخ، وعليه الفتوى اه‍.
# فعلى قول أبي يوسف: لا فرق بين الدابة والكلب، وعلى الأول لا يضمن ما
~~أصابه الكلب في فوره، إلا إذا ساقه، وما أصابته الدابة في فورها يضمنه
~~مطلقا، وبه ظهر أن كلام المصنف جار على القول الأول لأنه اشترط في الضمان
~~السوق، ولا يشترط ذلك إلا في الكلب. ولذا فسر الزيلعي وغيره البهيمة
~~بالكلب، وتبعه الشارح أخيرا، لكن قوله: أو كلبا لا يناسبه خصوصا مع قوله
~~الآتي : المارد بالدابة الكلب. قوله: (فسائق حكما) لان سيرها مضاف إليه ما
~~دامت تسير على سننها، ولو انعطفت يمنة أو يسرة انقطع حكم الارسال إلا إذا
~~لم يكن طريق آخر سواه، وكذا إذا وقفت ثم سارت. وتمامه في الهداية. وإن ردها
~~راد ضمن ما أصابت في فعلها ذلك لأنه سائق لها، ولا يرجع على سائقها إلا إذا
~~كان بأمره. إتقاني. قوله: (فالمراد بالسوق الخ) تفريع على قوله: وكان خلفها
~~سائقا لها والمتبادر من عبارتهم أنه المشي خلفها، وإن لم يطردها، ونقل
~~المكي عن ملا علي تقييده بطرده إياها ط. ملخصا.
# قلت: وفي غاية البيان عن الأسبيجابي: يريد به إذا أرسله وضربه أو زجره
~~عند ذلك حتى صار له سائقا. قوله: (والمراد بالدابة) الأولى البهيمة لأنه
~~المذكور في المتن والزيلعي، وقد علمت وجه هذا التفسير وما فيه. قوله: (ساقه
~~أو لا) لان بدنه لا يحتمل السوق فلو يعتبر، بخلاف البهيمة. قوله: (أو دابة
~~أو كلبا ولم يكن سائقا له) أطلقه فشمل ما إذا أصاب الكلب شيئا في فوره فلا
~~يضمنه المرسل، بخلاف الدابة. نهاية. وقدمنا وجه الفرق وأن المفتى به الضمان
~~مطلقا، وعليه فالصواب إسقاط الشارح قوله: أو دابة. قوله: (أو انفلتت دابة)
~~ولو في الطريق أو ملك غيره. إتقاني. قوله: (أو ليلا) وقال الشافعي: إن ذهبت
~~ليلا ضمن، لان العادة حفظها فيه فهو مفرط. وتمامه في المعراج. قوله:
# (العجماء جبار) أي فعلها ms0244 إذا كانت منفلتة، وفي رواية الصحيحين والامام
~~مالك وأحمد وأصحاب السنن العجماء جرحها جبار ط. والعجماء غلب على البهيمة.
~~مغرب. قوله: (أي المنفلتة) تقييد للعجماء لا تفسير لها كما لا يخفى اه‍ ح.
# قال الزيلعي بعد نقله ذلك عن محمد: وهذا صحيح ظاهر لان المسوقة والمركوبة
~~والمقودة في PageV01P181
# الطريق أو في ملك الغير أو المرسلة في الطريق فعلها معتبر على ما بينا.
~~قوله: (عمادية) لم يذكر فيها قوله: حتى لو أتلفت إنسانا الخ وإنما ذكر
~~المصنف أنه أفتى به المولى أبو السعود العمادي مفتي الروم، لكنه لما كان
~~مفهوما من كلام الفصول العمادية عزاه إليها هذا، وذكر الرملي أنهما لو
~~اختلفا في عدم القدرة على ردها فالقول للخصم والبينة على مدعي العجز، لان
~~إنكاره لأصل الضمان في ضمن الدعوى لا يفيد بعد تحقق سببه. تأمل اه‍ ملخصا.
~~قوله: (أو ضربت بيدها) أو كيفما أصابت اه‍.
# خلاصة. فدخل ما إذا وطئت. قال في الهداية: ولو وثبت بنخسته على رجل أو
~~أوطأته فقتلته كان ذلك على الناخس دون الراكب والواقف في ملكه والذي يسير
~~فيه سواء اه‍: أي بخلاف الواقف في الطريق لتعديه. كفاية. وسيأتي. قوله:
~~(فصدمته) أي الاخر وقتلته وفي التتارخانية: هذا إذا كانت النفخة والضربة
~~والوثب في فور النخس، وإلا فلا ضمان عليه. قوله: (لا الراكب) لأنه غير متعد
~~فترجح جانب الناخس في التغريم للتعدي، وتمامه في الهداية. قوله: (وقال أبو
~~يوسف) هو رواية عنه كما في القهستاني وغيره. قوله: (كما لو كان موقفا دابته
~~على الطريق) أي فنخسها رجل فقتلت آخر يضمنان تصفين لأنه متعد بالايقاف. منح
~~وغيرها.
# قال الرملي: أقول: ظاهره ولو كان بغير إذنه، إذ هو موضوع مسألة المتن
~~التي الكلام عليها، والمصرح به في الخلاصة والبزازية خلافه.
# قال في الخلاصة: وإن كان بإذنه فالضمان عليهما إلا في النفخة بالرجل
~~والذنب فإنها جبار، إلا إذا كان الراكب واقفا في غير ملكه فأمر رجلا فنخسها
~~فنفحت رجلا فالضمان عليهما، وإن كان بغير إذن فالضمان كله على الناخس اه‍. ms0245
# ونقل ط عن المنتقى بالنون: رجل واقف على دابته في الطريق، فأمر رجلا
~~فنخسها فقتلت رجلا والآمر فدية الأجنبي عليهما ودم الآمر هدر، ولو سارت عن
~~موضعها ثم نفحت من فور النخسة فالضمان على الناخس فقط، وإن لم تسر فنفحت
~~الناخس وآخر فدية الأجنبي عليهما، ونصف دية الناخس على الراكب اه‍ ملخصا.
# وبه علم أن ضمانهما مقيد أيضا بما إذا لم تسر من موضعها، وإلا ضمن الناخس
~~فقط كما لو نخس بلا إذن الراكب. قوله: (لتعديه في الايقاف) فلو حرنت ووقفت
~~فنخسها هو أو غيره لتسير فلا شئ عليهما. نقله ط. قوله: (أيضا) أي كتعدي
~~الناخس بالنخس ط. قوله: (ووطئت) أي في سيرها. هداية. والتقييد بالوطئ
~~لاخراج نحو النفحة فلا يضمنها الناخس بالاذن كما مر، وفي الخانية: ولا يضمن
~~الناخس ها هنا ما لا يضمنه الراكب من نفحة الرجل والذنب وغير ذلك اه‍.
# قوله: (فدمه عليهما) لان سيرها حينئذ مضاف إليهما، ثم هل يرجع الناخس على
~~الراكب بما ضمن في الايطاء لأنه فعله بأمره؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وصححه في
~~الهداية. قوله: (فديته على عاقلة PageV01P182
# الناخس) أي لو بغير إذنه، فلو به لا يضمن، خلاصة. قوله: (لو الوطئ فور
~~النخس) وكذا النفحة والضربة والوثبة كما قدمناه.
# تتمة: اقتصر على ذكر الناخس مع الراكب. قال في متن الملتقى: وكذا الحكم
~~في نخسها ومعها سائق أو قائد، وإن نخسها شئ منصوب في الطريق فالضمان على من
~~نصبه، ولا فرق بين كون الناخس صبيا أو بالغا، وإن كان عبدا فالضمان في
~~رقبته، وجميع هذا الفصل والذي قبله إن كان الهالك آدميا فالدية على
~~العاقلة، وإن غيره كدواب فالضمان في مال الجاني اه‍.
# وأما قول الهداية: ولو الناخس صبيا ففي ماله، قال العلامة النسفي في
~~الكافي: يحتمل أن يراد به إذا كانت الجناية على المال، أو فيما دون أرش
~~الموضحة.
# قلت: ويحتمل أن يراد به الصبي إذا كان من العجم، لأنه لا عاقلة لهم.
~~كفاية. وفي الدر المنتقى: وإنما خص النخس لأنه لو وضع ms0246 يده على ظهر فرس
~~عادته النفحة فنفح فأتلف لم يضمن، بخلاف النخس، لان الاضطراب لازم له دون
~~وضع اليد كما في البرجندي عن القنية اه‍.
# وفي التتارخانية: وضع شيئا في الطريق فنفرت منه دابة فقتلت رجلا لا شئ
~~على الواضع إذا لم يصب ذلك الشئ اه‍. لكن في ط عن المحيط السرخسي: لو نفرت
~~من حجر وضعه رجل على الطريق فالواضع بمنزلة النخاس اه‍. قوله: (وفي فق ء
~~عين دجاجة) مثلها الحمامة وغيرها من الطيور، وكذا الكلب والنسور كما في
~~الذخيرة. قهستاني. قوله: (أو غيره) ولذا ترك ابن الكمال الإضافة إلى القصاب
~~وقال: لما فيها من مظنة الاختصاص خصوصا عند ملاحظة التعليل الآتي ذكره اه‍.
~~قوله:
# (ما نقصها) فتقوم صحيحة العين ومفقوء، فيضمن الفضل. قهستاني. والنقصان
~~شامل للحاصل بالهزال من فق ء العين. ط عن الواني. قوله: (لأنها اللحم) فلا
~~يعتبر فيها إلا النقصان ابن كمال.
# أقول: لا يشمل نحو الكلب والسنور، لكن ضمان النقصان في ذلك جار على الأصل
~~في ضمان المتلفات، أما ضمان ربع القيمة فيما يأتي فخلاف القياس عملا بالنص.
~~قوله: (وفي عينيها الخ) هذا ذكره الزيلعي في البقرة ونحوها. وعلله بأن
~~المعمول به النص، وهو ورد في عين واحدة فيقتصر عليه اه‍. تأمل. قوله: (أي
~~إبله) قال في القاموس: الإبل واحد يقع على الجمع ليس بجمع ولا اسم جمع،
~~وجمعة الإبل اه‍. فافهم. قوله: (فائدة الإضافة الخ) أي لئلا يتوهم أنهما
~~لكونهما معدين للحم يكون حكمهما الشاة، بل سواء كانا معدين له أو للحرث أو
~~الركوب ففيه ربع القيمة، كما في الذي لا يؤكل لحمه. منح. قوله: (وحمار) في
~~الخلاصة عن المنتقى: ما لا يحمل عليه لصغره كالفصيل والجحش ففي عينه ربع
~~قيمته اه‍.
# قلت: والذي نقله القهستاني عن المنتقى: إن في نحو الفصيل النقصان. تأمل.
~~ثم رأيت في PageV01P183
# جامع الفصولين عن المنتقى كما في الخلاصة. قوله: (والفرق ما قدمناه) أي
~~في قوله: لان إقامة العمل. قال في الهداية: ولما ما روي: أن النبي صلى الله ms0247
~~عليه وآله قضى في عين الدابة بربع القيمة وهكذا قضى عمر رضي الله تعالى
~~عنه، لان فيها مقاصد سوى اللحم كالركوب والزينة والحمل والعمل، فمن هذا
~~الوجه تشبه الادمي، وقد تمسك للاكل ومن هذا الوجه تشبه المأكولات، فعملنا
~~بالشبهين بشبه الادمي في إيجاب الربع وبالشبه الاخر في نفي النصف، ولأنه
~~إنما يمكن إقامة العمل لها بأربعة أعين الخ.
# قوله: (لكن يرد عليه) أي على الفرق المذكور. قال فخر الاسلام: والمعتمد
~~هو التعليل الأول: أي الذي قدمناه عن الهداية، لان العينين لا يضمنان
~~القيمة. إتقاني: أي وأما التعليل بأنها صارت كذات أربعة أعين فإنه يلزم منه
~~ضمان العينين بنصف القيمة. قوله: (إنه يضمن) بدل من قوله: أنه لو فقأ
~~والمصدر فاعل لفعل محذوف، هو جواب لو تقديره: يلزم أنه يضمن. تأمل. قوله:
~~(وليس كذلك) أي لا يضمن النصف كما صرح به شراح الهداية، لكن نقل القهستاني
~~القول بضمان النصف عن فخر القضاة. قوله: (كما مر) أي عن الزيلعي، وقدمنا
~~أنه علله بأن المعمول به النص وهو ورد في عين واحدة، فيقتصر عليه.
# وحاصله: أن ضمان العين بالربع مخالف للقياس فلا يقاس عليه، بل يقتصر على
~~النص، ولذا قال: فالأولى التمسك بما روي الخ. قوله: (والتقييد بالعين) أي
~~تقييد المصنف بقوله: وفي عين بقرة. قوله: (وقيل: جميع القيمة) أي لفوات
~~الاعتلاف، وفي تحفة الاقران والقنية جزم بهذا، وحكى الاخر بقيل اه‍.
~~سائحان. قوله: (أي لو غير مأكول) لان ذلك استهلاك له من كل وجه. هداية.
# قوله: (وإن مأكولا خير) أي بين تركها على القاطع وتضمينه قيمتها، وبين
~~إمساكها وتضمينه النقصان.
# قال في غصب الهداية: وهذا ظاهر الرواية عن أبي حنيفة. وعنه: لو شاء أخذها
~~ولا شئ له، والأول أصح اه‍. وعليه المتون والشروح، وقدمنا الكلام نعليه في
~~الغصب. قوله: (لكن في العيون إن أمسكه لا يضمنه شيئا الخ) أي ليس له أن
~~يمسك المأكول ويضمن النقصان، وعليه فلا فرق بين المأكول وغيره، وقد علمت أن
~~هذا رواية عن أبي حنيفة، وظاهر الرواية ms0248 التخيير في المأكول، وهو الأصح كما
~~مر، وبه يفتى كما في جامع الفصولين حين قال: وعن أبي جعفر لو أخذ الشاة فلا
~~شئ له، ويفتى بظاهر الرواية، لكن نقل بعده أن ما يؤكل وغيره سواء في ظاهر
~~الرواية، فلو أمسكه فلا شئ له. قال: وهذا يؤيد ما حكي عن أبي جعفر اه‍.
# أقول: وحيث اختلف النقل عن ظاهر الرواية والافتاء فالعمل على ما عليه
~~المتون والشروح، وصححه في الهداية. والله تعالى أعلم. قوله: (وعرجها
~~كقطعها) قال في جامع الفصولين: ولو PageV01P184
# ضرب دابة فصارت عرجاء فهو كالقطع اه‍. قوله: (فيحصل التوفيق) كأنه فهم من
~~كلام الدرر أنه لا يضمن في الكلب غير الآدمي، وهذا غير مراد، وإنما معنى
~~كلامه أن ما يخاف منه تلف الآدمي فالاشهاد فيه موجب للضمان إذا أعقبه تلف،
~~سواء كان المتلف مالا أو آدميا، وما لا يخاف منه تلف الآدمي بل يخاف منه
~~تلف المال فقط كعنب الكروم، فلا يفيد فيه الاشهاد، ويدل على تشبيهه بالحائط
~~المائل، فإن الاشهاد فيه موجب لضمان المال والنفس ا ه‍. رملي. وهو كلام حسن
~~دافع للمخالفة من أصلها، فيحمل كلام الزيلعي على الاتلاف مطلقا، لان المراد
~~بالكلب الواقع في كلامه الكلب العقور كما صرح به، فهو مما يخاف منه تلف
~~الآدمي كالحائط المائل والثور النطوح، بخلاف كلب العنب.
# قلت: وهذا كله مخالف لما قدمه الشارح في أواخر باب القود فيما دون النفس
~~عن القاضي بديع أن الاشهاد لا يكون إلا في الحائط لا في الحيوان اه‍.
# وقد أفتى في الخيرية بالضمان بعد الاشهاد في حصان اعتاد الكلام وكذا في
~~ثور نطوح. قال:
# وفي البزازية عن المنية في نطح الثور: يضمن بعد الاشهاد النفس والمال
~~اه‍. وفي المسألة خلاف، والأكثر على الضمان كالحائط المائل. اه‍. وأفتى به
~~في الحامدية أيضا. قوله: (قلت الخ) من مقول المصنف أيضا في المنح. قوله:
~~(أخذا من مسألة الكلب) أي كلب العنب، فإنه ليس مما يخاف منه تلف الآدمي.
~~قوله: (بل أولى) لأنه طير، وقد تقدم أنه ms0249 لا يضمن إذا أرسل طيرا ساقه أو لا،
~~بخلاف الدابة والكلب، وهنا لم يرسله ولم يسقه أصلا فعدم الضمان فيه أولى،
~~ولأن النحل مأذونة من الله تعالى بقوله تعالى: * (ثم كلي من كل الثمرات) *
~~(النحل: 96). قوله: (في معينه) أي في كتابه المسمى معين المفتي.
# قوله: (فراجعه عند التقوى) قد علمت الموافق للمنقول صريحا ودلالة هو
~~الأول فعليه المعول.
# قوله: (على ما هو ظاهر المذهب) وهو ما قدمه آخر كتاب القسمة من أن له
~~التصرف في ملكه وإن تضرر جاره. قوله: (وأما جواب المشايخ) من أنه يمنع إذا
~~كان الضرر بينا. قوله: (على ما عليه PageV01P185
# الفتوى) الأوضح وهو ما عليه الفتوى ط. قوله: (حمار يأكل حنطة إنسان الخ)
~~ظاهره: ولو كان الحمار لغير الرائي، وهو المستفاد من كلامه في كتاب اللقطة،
~~والذي في القنية وغيرها: رأى حماره الخ بالإضافة إلى ضمير الرائي ح. تأمل.
# ثم رأيت في حاشية الرملي على جامع الفصولين في أحكام السكوت ما نصه.
~~أقول: فلو رأى حمار غيره يأكل حنطة الغير فلم يمنعه صارت واقعة الفتوى
~~فأجبت بأنه لا يضمن، والفرق ظاهر وهو أن فعل حماره ينسب إليه مع رجوع
~~المنفعة له، وإمكان دفعة فقويت علة الضمان، بخلاف حمار الغير، تأمل. قوله:
~~(وقيل: يضمن) أي وإن لم يسقها قياسا على ما إذا كان في داره بعير فأدخل
~~عليه آخر بعيرا مغتلما أو لا فقتل بعيره، إن بلا إذن صاحبها يضمن كما في
~~البزازية. والمغتلم: الهائج.
# أقول: ويظهر أرجحية هذا القول لموافقته لما مر أول الباب من أنه يضمن ما
~~أحدثته الدابة مطلقا إذا أدخلها في ملك غيره بلا إذنه لتعديه، وإما إذا لم
~~يدخلها ففي الهداية: ولو أرسل بهيمة فأفسدت زرعا على فورها ضمن المرسل وإن
~~مالت يمينا أو شمالا وله طريق آخر لا يصمن لما مر اه‍. قوله:
# (وتمامه في البزازية) من ذلك ما قدمناه آنفا، ومنه قوله: سائق حمار الحطب
~~إذا لم يقل إليك، إنما يضمن إذا مشى الحمار إلى جانب صاحب الثوب، لا في ms0250
~~عكسه وهو يراه ولم يتباعد عنه ووجد فرصة الفرار.
# وجد في زرعه دابة فأخرجها فهلكت: فالمختار إن ساقها بعد الاخراج يضمن،
~~وإلا لا، والدار كالزرع، لأنها تضره، بخلاف المربط لأنه محلها.
# ربط حماره في سارية فربط آخر حماره فعض حمار الأول: إن في موضع لهما
~~ولاية الربط لا يضمن، وإلا ضمن اه‍. ملخصا. والله تعالى أعلم.
# باب جناية المملوك والجناية عليه لما فرغ من جناية المالك وهو الحر، شرع
~~في جناية المملوك، ولما كانت جناية البهيمة باعتبار الراكب وأخويه وهم ملاك
~~قدمها. قوله: (لا توجب إلا دفعا واحدا) أي وإن كانت كثيرة في أشخاص متعددة.
~~قوله: (لو محلا) أي للدفع بأن كان قنا لم ينعقد له شئ من أسباب الحرية
~~كالتدبير والاستيلاد والكتابة. زيلعي. قوله: (وإلا فقيمة واحدة) أي إن لم
~~يكن محلا لدفع بأن انعقد له شئ مما ذكرنا توجب جنايته قيمة واحدة، ولا يزيد
~~عليها وإن تكررت الجناية. زيلعي. قوله: (فكالأول) أي يخير بين الدفع
~~والفداء. قوله: (وأختيه) أي أم الولد والمكاتب. قوله (إنما يفيد) أي يفيد
~~التخيير الآتي. PageV01P186
# قوله: (في النفس) أي نفس الآدمي وفي 9 من التتارخانية فرق بين الجناية
~~على الآدمي أو على المال، ففي الأول خير المولى بين الدفع والفداء، وفي
~~الثانية بين الدفع والبيع اه‍.
# وفي القنية عن خواهر زاده: محجور جنى على مال فباعه المولى بعد علمه
~~بالجناية فهو في رقبته يباع فيها من اشتراه، بخلاف الجناية على النفس اه‍.
~~وقدمنا تمام الكلام عليه في أول كتاب الحجر. قوله: (لان بعمده) حذف اسم أن
~~والأولى ذكره ويكون الضمير للشأن ط. قوله: (فيما دونها) أي دون النفس فإنه
~~يجب المال في الحالين، إذ القصاص يجري بين العبيد والعبيد، ولا بين العبيد
~~والأحرار فيما دون النفس. عناية. قوله: (لا باقراره أصلا) أي ولو بعد
~~العتق.
# قال في الشرنبلالية عن البدائع: وإذا لم يصح إقراره لا يؤاخذ به لا في
~~الحال ولا بعد العتق، وكذا لو أقر بعد العتاق أنه كان جنى في حال الرق ms0251 لا
~~شئ عليه اه‍. وشمل المحجور والمأذون، وهو ما جرى عليه في الولوالجية، والذي
~~قدمه الشارح في باب القود فيما دون النفس عن الجوهرة أنه يؤاخذ به بعد
~~العتق.
# أقول: وفي الحجر الجوهرة: لو أقر العبد بقتل الخطأ لم يلزم المولى شئ،
~~وكان في ذمة العبد يؤخذ به بعد الحرية. كذا في الخجندي. وفي الكرخي أنه
~~باطل، ولو أعتق بعده لا يتبع بشئ من الجناية، أما المحجور فلانه إقرار
~~بمال، فلا ينقلب حكمه كإقراره بالدين، وأما المأذون فإقراره جائز بالديون
~~التي لزمته بسبب التجارة، لأنها هي المأذون فيها، بخلاف الجناية فهو
~~كالمحجور فيها اه‍.
# قوله: (وتقدم) أي قبيل متفرقات القضاء. قوله: (دفعه مولاه إن شاء الخ) أي
~~إنه يخير تخفيفا له، إذ لا عاقلة لمملوكه إلا هو غرر الأفكار. قوله: (حالا)
~~أي كائنا كل من الدفع والفداء على الحلول، لان التأجيل في الأعيان باطل
~~والفداء بدله فله حكمه، ومفاده أن الخيار للمولى، ولو مفلسا فإذا اختار
~~المفلس الفداء يؤديه متى وجد، ولا يجبر على دفع العبد عنده، خلافا لهما كما
~~في المجمع. در منتقى.
# قوله: (لكن الواجب الأصلي الخ) جواب عما يقال لو وجبت الجناية في ذمة
~~المولى، حتى وجب التخيير لما سقط بموت العبد كما في الحر الجاني إذا مات
~~فإن العقل لا يسقط عن عاقلته.
# ووجهه: أن الواجب الأصلي هو الدفع، وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما
~~في مال الزكاة، فإن الموجب الأصلي فيه جزء من النصاب، وللمالك أن ينتقل إلى
~~القيمة. عناية. قوله: (على الصحيح) كذا في الهداية والزيلعي، وأقره غيره من
~~الشراح. قوله: (ولذا سقط الواجب بموته) أي قبل اختيار الفداء، وأما بعده
~~فلا لانتقاله إلى ذمة المولى. غرر الأفكار. وأطلق المولى فشمل ما إذا كان
~~بآفة سماوية أو بعثه المولى في حاجته أو استخدامه، لان له حق الاستخدام في
~~العبد الجاني، ما لم يدفعه فلا يكون تعديا، معراج عن المبسوط. أما لو قتله
~~صار مختارا للأرش، ولو قتله أجنبي فإن عمدا PageV01P187
# بطلت الجناية ms0252 وللمولى أن يقتص، وإن خطأ أخد المولى القيمة ودفعها إلى ولي
~~الجناية، ولا يخير حتى لو تصرف في تلك القيمة لا يصير للأرش. جوهرة. قوله:
~~(لكن في الشرنبلالية الخ) هذا غير المشهور. ففي العناية وغيرها عن الاسرار:
~~أن الرواية بخلافه في غير موضع، وقد نص محمد بن الحسن أن الواجب هو العبد.
~~قوله: (والجوهرة) عطف على السراج وقوله: عن البزدوي متعلق بكل من السراج
~~والجوهرة كما يعلم من الشرنبلالية اه‍ ح. قوله: (وعلله الزيلعي الخ) أي علل
~~الحكم وهو صحة الاختيار وإن لم يكن قادرا كما يفهم من عبارته. قوله: (أصل
~~حقهم) أي حق أولياء الجناية. قوله: (ومفاده) أي مفاد تعليل الزيلعي بما
~~ذكر، فهو مبني على التصحيح الثاني، لكن الزيلعي صرح أولا بتصحيح الأول
~~كالهداية وغيرها وهو المنصوص عن محمد كما علمت. قوله: (وأفاد الخ) هذا قول
~~ثالث: وفي الشرنبلالية عن البدائع: ولو كان الواجب الأصلي التخيير لتعيين
~~الفداء عند هلاك العبد، ولم يبطل حق المجني عليه على ما هو الأصل في المخير
~~بين شيئين إذا هلك أحدهما أنه يتعين عليه الآخر، فليس هذا القول بسديد اه‍.
~~قوله: (وأنه الخ) معطوف على أن الدفع والمراد بالكتاب متن المجمع. ورد
~~شارحه بهذا على مصنفه في ادعائه أن في لفظ متنه ما يفيده ط ملخصا. قوله:
# (فإن فداه) قيد به، لأنه إذا لم يفده فجنى أخرى كان عين المسألة الثانية
~~وهي قوله: فإن جني جنايتين الخ كفاية. قوله: (فهي كالأولى) لأنه لما ظهر عن
~~الجناية بالفداء جعل كأن لم تكن وهذا ابتداء جناية.
# هداية. قوله: (دفعه بهما الخ) فيقتسمانه على قدر أرش جنايتهما، وإن كانوا
~~جماعة يقتسمونه على قدر حصصهم، وإن فداه فداه بجميع أروشهم، ولو قتل واحدا
~~وفقأ عين آخر يقتسمانه أثلاثا، لان أرش العين على النصف من أرش النفس، وعلى
~~هذا حكم الشجات، وللمولى أن يفدي من بعضهم ويدفع إلى بعضهم مقدار ما تعلق
~~به حقه من العبد، وتمامه في الهداية. قوله: (وإن وهبه الخ) الأصل أنه متى
~~أحدث ms0253 فيه تصرفا يعجزه عن الدفع عالما بالجناية يصير مختارا للفداء، وإلا
~~فلا، فمثال الأول ما ذكره ومثال الثاني وطئ الثيب من غير إعلاق لأنه لا
~~ينقص، وكذا التزويج والاستخدام، وكذا الإجارة والرهن على الأظهر لان
~~الإجارة تنقض بالأعذار، وقيام حق ولي الجناية فيه عذر، ولتمكن الراهن من
~~قضاء الدين فلم يعجز، وكذا الاذن بالتجارة، وإن ركبه دين لان الاذن لا يفوت
~~الدفع ولا ينقص الرقبة، إلا أن لولي الجناية أن يمتنع من قبوله لان الدين
~~من حقه من جهة المولى فيلزم المولى قيمته اه‍.
# من الهداية والعناية. قوله: (أو باعه) أي بيعا صحيحا، ولو بخيار للمشتري
~~لا لو فاسدا إلا إذا سلمه، لان الملك لا يزول إلا به، ولا لو الخيار للبائع
~~ثم نقضه. أفاده الزيلعي وغيره. قوله: (ضمن الأقل الخ) لأنه فوت حقه، فيضمنه
~~وحقه في أقلهما، ولا يصير مختارا للفداء، لأنه لا اختيار بدون PageV01P188
# العلم. هداية. والدليل على أن حقه أقلهما أنه ليس له المطالبة بالأكثر.
~~كفاية. قوله: (كبيعه) يجب إسقاطه لأنه تشبيه الشئ بنفس اه‍ ح.
# قلت: ويمكن أن يراد بيعه للمجني عليه، فيكون فيه نوع مغايرة لما قبله.
~~قال في الاختيار: وكذا لو باعه من المجني عليه كان اختيارا، لا لو وهبه لان
~~للمستحق أخذه بغير عوض وقد وجد في الهبة دون البيع اه‍. قوله: (وكتعليق
~~عتقه) لان تعليق عتقه مع علمه بأنه يعتق عند القتل دليل اختياره فلزمه
~~الدية. منح. قوله: (بقتل زيد الخ) أي بجناية توجب الدية، فلو علقه بعير
~~جناية كأن دخلت الدار ثم دخل، أو بجناية توجب القصاص كأن ضربته بالسيف فأنت
~~حر فلا شئ على المولى اتفاقا لعدم علمه بالجناية عند التعليق بغيرها، ولأن
~~ما يوجب القصاص فهو على العبد، وذلك لا يختلف بالرق والحرية، فلم يفوت
~~المولى على ولي الجناية بتعليقه شيئا. عناية ملخصا. قوله: (كما يصير فارا)
~~أي من إرث زوجته لأنه يصير مطلقا بعد وجود المرض. قوله: (لان عتقه دليل
~~وتصحيح الصلح) لان العاقل يقصد تصحيح تصرفه، ولا ms0254 صحة له إلا بالصلح عن
~~الجناية وما يحدث منها. زيلعي.
# قوله: (فيقتل أو يعفى) بالبناء للمجهول والضميران للعبد وصلة يعفى مقدرة.
~~قوله: (لبطلان الصلح) لأنه وقع على المال وهو العبد عن دية اليد، إذ القصاص
~~لا يجري بين الحر والعبد في الأطراف، وبالسراية ظهر أن دية اليد غير واجبة،
~~وأن الواجب هو القود، فصار الصلح باطلا لان الصلح لا بد له من مصالح عنه
~~والمصالح عنه المال ولم يوجد. زيلعي.
# قال ط: وظاهر هذا التعليل أن رد العبد واجب على ولي الدم رفعا للعقد
~~الباطل اه‍. وفي العناية صلحا بناء على ما اختاره بعض المشايخ أن الموجب
~~الأصلي هو الفداء. قوله: (فأعتقه سيده) أما إذا لم يعتقه فهو مخير. قال في
~~العناية: والأصل أن العبد إذا جنى عليه دين يخير المولى بين الدفع والفداء،
~~فإن دفع بيع في دين الغرماء، فإن فضل شئ كان لأصحاب الجناية لأنه بيع على
~~ملكهم، وإن لم يف بالدين تأخر إلى حال الحرية كما لو بيع على ملك المولى
~~الأول اه‍ ملخصا. قوله:
# (بلا علم) قيد به لأنه لو علم كان مختارا للفداء دية الجناية لوليها
~~وقيمة العبد لرب الدين.
# قوله: (الأقل من قيمته الخ) وأما قول الهداية وغيرها: عليه قيمتان: قيمة
~~لرب الدين وقيمة ولولي الجناية، فالمراد إذا كانت القيمة أقل من الأرش كما
~~صرح به في العناية. قوله: (أي العبد الجاني) أي المأذون الذي تقدم ذكره ا
~~ه‍. قوله: (فقيمة واحد لمولاه) أي ويدفعهما للغرماء لأنها مالية العبد،
~~والغريم مقدم في المالية على ولي الجناية. وتمامه في الزيلعي. وإنما لزم
~~الأجنبي قيمة واحدة دون المولى PageV01P189
# لأنه لم يكن مأخوذا بالدفع ولا بقضاء الدين، فلا يجب عليه أكثر مما
~~أتلفه، أما المولى فهو مطالب بذلك. إتقاني. قوله: (بخلاف أكسابها) فإنها
~~يتعلق بحق الغرماء قبل الدين وبعده، لان لها يدا معتبرة في الكسب. منح.
~~قوله: (لم يدفع الولد له الخ) قال في العناية: إن الفرق بين ولادة الأمة
~~بعد استدانتها وبين ولادتها بعد جنايتها في ms0255 أن الولد يباع معها في الأولى
~~دون الثانية أن الدين وصف حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق برقبتها استيفاء،
~~حتى صار المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ببيع ألا هبة أو غيرهما، فكانت:
~~أي الاستدانة من الأوصاف الشرعية، فتسري إلى الولد كالكتابة والتدبير
~~والرهن، وأما موجب الجناية فالدافع أو الفداء وذلك في ذمة المولى لا في
~~ذمتها، حتى لم يصر المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ببيع أو هبة أو
~~استخدام، وإنما يلاقيها أثر الفعل الحقيقي الحسي وهو الدفع، فلا يسري لكونه
~~وصفا غير قار حصل عند الدفع، والسراية في الأوصاف الشرعية دون الأوصاف
~~الحقيقية اه‍. قوله: (زعم رجل) أي أقر. قوله: (فقتل) ذكر الاقرار بالحرية
~~قبل الجناية، وفي المبسوط بعدها: ولا تفاوت بينهما. عناية. قوله: (المعتق)
~~أي في زعمه. قوله: (فلا شئ للحر) أي الزاعم. قوله: (عليه) الأولى حذفه لأنه
~~لا شئ على العاقلة ط. قوله: (لأنه بزعمه الخ) عبارة الهداية: لأنه لما زعم
~~أن مولاه أعتقه فقد ادعى الدية على العاقلة وأبرأ العبد والمولى، إلا أنه
~~لا يصدق على العاقلة من غير حجة ا ه‍. وإنما كان إبراء للمولى، لأنه لم يدع
~~على المولى بعد الجناية إعتاقا، حتى يصير المولى به مختارا للفداء مستهلكا
~~حق المجني عليه بالاعتاق. كفاية. قوله: (لا يستحق العبد) أي دفعه أو فداءه.
~~قوله: (بل الدية) لأنه موجب جناية الأحرار. قوله: (على العاقلة) وهم قبيلة
~~السيد المعتق كما سيأتي. فافهم. قوله: (يخاطب به مولاه الخ) تبع فيه المصنف
~~وهو غير لازم.
# وعبارة الملتقى والدرر: قال معتق قتلت أخا زيد، ونحوه في الهداية وغيرها،
~~والخطب سهل، إذ لا فرق يظهر بين المولى والأجنبي، لان قول المولى: بل قتلته
~~بعد العتق يريد به إلزام الدية على عاقلة القاتل، وهم قبيلة المولى لأنها
~~عاقلة المعتق لا على نفسه فقط. فافهم. قوله: (لأنه منكر للضمان) لأنه أسنده
~~إلى حالة معهودة منافية للضمان، إذ الكلام فيما إذا عرف رقه، فصار كما إذا
~~قال البالغ العاقل طلقت امرأتي وأنا صبي ms0256 أو مجنون وكان جنونه معروفا كان
~~القول له. هداية. قوله: (فلا يكون القول له) وهذا لأنه ما أسنده إلى حالة
~~منافية للضمان، لأنه يضمن يدها لو قطعها وهي مديونة. هداية.
# قوله: (من المال) أي مال لم يكن غلة كمال وهب لها أو أوصى لها به ط.
~~قوله: (إلا الجماع والغلة) PageV01P190
# أي إذا قال جامعتها قبل الاعتاق أو أخذت الغلة قبله لا يكون القول قولها،
~~لان وطئ المولى أمته المديونة لا يوجب العقر، وكذا أخذه من غلتها، وإن كانت
~~مديونة لا يوجب الضمان عليه، فحصل الاسناد إلى حالة معهودة منافية بالضمان.
~~ابن كمال. واستثنى في الشرنبلالية عن المواهب والزيلعي ما كان قائما بعينه
~~في يد المقرد لأنه متى أقر أنه أخذه منها فقد أقر بيدها، ثم ادعى التملك
~~عليها وهي تنكر، فكان القول للمنكر فلذا أمر بالرد اه‍. قوله: (عبد محجور)
~~قيد بالعبد، لأنه لو كان الآمر حرا بالغا ترجع عاقلة الصبي على عاقلة الآمر
~~بالمحجور، لأنه لو كان الآمر مكاتبا بالغا ترجع عاقلة الصبي عليه بأقل من
~~قيمته ومن الدية، بخلاف ما إذا كان الآمر عبدا مأذونا حيث لا يرجعون عليه
~~إلا بعد العتق. كفاية. قوله: (ورجعوا على العبد بعد عنقه) لان عدم اعتبار
~~قوله كان الحق المولى لا لنقصان الأهلية، وقد زال حق المولى بالاعتاق.
~~زيلعي. وهذا ما ذكره الصدر الشهيد وقاضيخان في شرحيهما، وفيه نظر لأنه خلاف
~~الرواية في الزيادات. إتقاني. قوله: (وقيل: لا) هذه هي رواية الزيادات. قال
~~الزيلعي: لان هذا ضمان جناية وهو على المولى لا على العبد، وقد تعذر إيجابه
~~على المولى لمكان الحجر، وهذا أوفق للقواعد اه‍. وتمامه فيه. قوله: (أبدا)
~~أي وإن بلغ. قوله: (عبدا مثله) لم يقيد بكونه محجورا أيضا لأنه يكتفي بكون
~~الآمر محجورا، فإذا أمر العبد المحجور العبد المأذون، فالحكم كذلك، أما لو
~~كان الآمر عبدا مأذونا والمأمور عبدا محجورا، أو مأذونا يرجع مولى العبد
~~القاتل بعد الدفع، أو الفداء على رقبة العبد الآمر في الحال بقيمة عبده،
~~لان الآمر ms0257 بأمره صار غاصب للمأمور. وتمامه في الكفاية. لو كان المأمور حرا
~~بالغا عاقلا فالدية على عاقلته ولا ترجع العاقلة على الآمر لان أمره لم
~~يصح. زيلعي. قوله: (ويرجع بعد العنق الخ) على قياس القيل المار لا يجب شئ.
~~أفاده الزيلعي. قوله: (وقيمة العبد) أي القاتل. قوله: (لأنه مختار الخ) أي
~~إذا دفع الفداء وكان أزيد من قيمة العبد مثلا لا يرجع إلا بالقيمة لأنه غير
~~مضطر، فإنه لو دفع العبد أجبر ولي الجناية على قبوله. قوله: (فأعتقه) قيد
~~به لان محل الوهم، فإنه إذا لم يعتقه يكون الحكم كذلك.
# وفي الهندية: وأجمعوا أن حافر البئر إذا كان عبدا قنا فدفع المولى العبد
~~إلى ولي القتيل ثم وقع فيها آخر ومات فإن الثاني لا يتبع المولى بشئ سواء
~~دفع المولى إلى الأول بقضاء أو بغير قضاء. وتمامه فيها ط. قوله: (ثم وقع
~~فيها إنسان) فلو الوقوع قبل العتق وجبت الدية، فإن وقع آخر يشارك ولي
~~الأولى، لكن يضرب الأول بقدر الدية، والثاني بقدر القيمة. مقدسي: أي لان
~~اختيار الفداء بالعتق وقع في الأولى فوجبت الدية، ولم يقع في الثانية فلم
~~تجب إلا بالقيمة، وهذا لو العتق بعد العلم، وإلا لم تلزمه إلا القيمة،
~~ويشارك ولي الثانية فيها ولي الأولى كما أفاده بعد اه‍. سائحاني. قوله:
~~(ويجب PageV01P191
# على المولى قيمة واحدة) اعتبارا لابتداء حال الجناية فإنه كان رقيقه ط.
~~قوله: (إلى الحرين) عبارة المتن في المنح: إلى الآخرين، وكذا في الكنز
~~والملتقى. قوله: (أو يدفع نصفه لهما) أو بمعنى (إلا) والفعل بعدها منصوب
~~بأن مضمرة لئلا يتكرر مع المتن. تأمل. قوله: (عولا عنده) تفسير العول:
# هو أن تضرب كل واحد منهما بجميع حصته أحدهما بنصف المال والآخر بكله.
~~كفاية. فثلثاه لولي الخطأ لأنهما يدعيان الكل، وثلثه للساكت من ولي العمد
~~لأنه يدعي النصف، فيضرب هذان بالكل وذلك بالنصف، قوله: (وأرباعا منازعة
~~عندهما) أي ثلاثة أرباعه لولي الخطأ وربعه لولي العمد بطريق المنازعة،
~~فيسلم النصف لولي الخطأ بلا منازعة ومنازعة الفريقين في النصف ms0258 الآخر فينصف،
~~فلهذا يقسم أرباعا. منح.
# وبيانه: أن الأصل المتفق عليه أن قسمة العين إذا وجبت بسبب دين في الذمة
~~كالغريمين في التركة ونحوها فالقسمة بالعول، والمضاربة لعدم التضايق في
~~الذمة فيثبت حق كل منهما كملا فيضرب بجميع حقه، وإن وجبت لا بسبب دين في
~~الذمة كبيع الفضولي بأن باع عبد إنسان كله وآخر باع نصفه وأجازهما المالك،
~~فالعبد بين المشتريين أرباعا بطريق المنازعة، لان العين الواحدة تضيق عن
~~الحقين على وجه الكمال، وإذا ثبت هذا فقالا في هذه المسألة ثلاثة أرباع
~~العبد المدفوع لولي الخطأ وربعه للساكت من ولي العمد، لان حق ولي العمد كان
~~في جميع الرقبة، فإذا عفا أحدهما بطل حقه، وفرغ النصف فيتعلق حق ولي الخطأ
~~بهذا النصف، بلا منازعة، بقي النصف الآخر واستوت فيه منازعة ولي الخطأ
~~والساكت فنصف بينهم، ولأبي حنيفة أن أصل حقهما ح ليس في عين العبد بل في
~~الأرش الذي هو بدل المتلف، والقسمة في غي العين بطريق العول، وهذا لان حق
~~ولي الخطأ في عشرة آلاف وحق العافي في خمسة، فيضرب كل منهما بحصة، كمن عليه
~~ألفان لرجل وألف لآخر ومات عن ألف فهو بين الرجلين أثلاثا، بخلاف بيع
~~الفضولي، لان الملك يثبت للمشتري ابتداء. عناية ملخصا. قوله: (فإن قتل
~~عبدهما قريبهما) أي قتل عبد لرجلين قريبا لهما. قوله: (وقالا يدفع الخ) لان
~~نصيب من لم يعف لما انقلب مالا بعفو صاحبه صار نصفه في ملكه ونصفه في ملك
~~صاحبه، فما أصاب ملك صاحبه لم يسقط وهو الربع، وما أصا ب ملك نفسه سقط.
~~كفاية. قوله: (ووجهه) أي وجه الامام: أي وجه قوله قال في الكفاية: له أن
~~القصاص وجاب لكل منهما في النصف من غير تعيين، فإذا انقلب مالا احتمل
~~الوجوب من كل وجه بأن يعتبر متعلقا بنصيب صاحبه، واحتمل السقوط من كل وجه
~~بأن يعتبر متعلقا بنصيب نفسه، واحتمل التنصيف بأن يعتبر متعلقا بهما شائعا
~~فلا يجب المال بالشك. قوله: (فلا PageV01P192
# تخلفه الورثة فيه) الواجب إسقاطه لان المنقول ms0259 ليس مولى للقاتل. نعم يظهر
~~هذا في مسألة أخرى ذكرت هنا في بعض نسخ الهداية والزيلعي حكمهما حكم هذه
~~المسألة، وهي: ما لو قتل عبد مولاه وله ابنان فعفا أحدهما بطل كله، خلافا
~~لأبي يوسف لان الدية حق المقتول ثم الورثة تخلفه، والمولى لا يجب له على
~~عبده دين فلا تخلفه الوراثة فيه اه‍. والذي أوقع الشارح صاحب الدرر. والله
~~سبحانه أعلم.
# فصل في الجناية على العبد قوله: (فإن بلغت هي) أي قيمته. قوله: (بأثر ابن
~~مسعود) وهو لا يبلغ بقيمة العبد دية الحر وينقص منه عشرة دراهم، هذا
~~كالمروي عن النبي صلى الله عليه وآله، لان المقادير لا تعرف بالقياس وإنما
~~طريق معرفتها السماع من صاحب الوحي. كفاية. قوله: (وعنه) أي عن أبي حنيفة
~~وهي رواية الحسن عنه وهو القياس، والأول ظاهر الرواية. إتقاني. قوله: (من
~~الأمة) أي ينقص من ديتها لا مطلقا كما ظن فإنه سهو. در منتقى. قوله: (ويكون
~~حينئذ على العاقلة الخ) أي يكون ما ذكر من دية العبد والأمة:
# أي دية النفس، لان العاقلة لا تتحمل أطراف العبد كما سيأتي آخر المعاقل.
~~قوله: (خلافا لأبي يوسف) حيث قال: تجب قيمته بالغة ما بلغت في ماله في
~~رواية، وعلى عاقلته في أخرى وفي الجوهرة. وقال أبو يوسف: في مال القاتل
~~لقول عمر: لا تعقل العاقلة عمدا ولا عبدا.
# قلنا: هو محمول على ما جناه العبد لا على ما جنى عليه، لان ما جناه العبد
~~لا تتحمله العاقلة، لان المولى أقرب إليه منهم ا ه‍. قوله: (وما قدر) أي ما
~~جعل مقدرا من دية الحر: أي من أرشه في الجناية على أطرافه جعل مقدرا من
~~قيمة العبد كذلك، وقوله: ففي يده نصف قيمته تفريع عليه، لان الواجب في يد
~~الحر مقدر من الدية بالنصف، فيقدر في يد العبد بنصف قيمته، وكذلك يجب في
~~موضحته نصف عشر قيمته، لان في موضحة الحر نصف عشر الدية كما ذكره في
~~العناية.
# قلت: ويستثنى من ذلك حلق اللحية ونحوه ففيه حكومة ms0260 كما يأتي، وكذا فق ء
~~العينين، فإن مولاه مخير كما يأتي أيضا. تأمل. وكذا ما في الخانية: لو قطع
~~رجل عبد مقطوع اليد: فإن من جانب اليد فعليه ما انتقص من قيمته مقطوع اليد،
~~لأنه إتلاف ولا يجب الأرش المقدر للرجل، وإن قطع لا من جانبها فنصف قيمته
~~مقطوع اليد. وتمامه فيها. هذا، وفي الجوهرة: الجناية على العبد فيما دون
~~النفس لا تتحملها العاقلة لأنه أجري مجرى ضمان الأموال اه‍: أي فهو في مال
~~الجاني حالا كضمان الغصب والاستهلاك كما في منية المفتي. قوله: (في الصحيح)
~~وهو ظاهر الرواية، إلا أن محمدا قال في بعض الروايات: القول بهذا يؤدي إلى
~~أن يجب بقطع طرفه فوق ما يجب بقتله كما لو قطع يد عبد PageV01P193
# يساوي ثلاثين ألفا يضمن خمسة عشر ألفا. كذا في النهاية وغيرها من الشروح.
~~قوله: (وجزم به في الملتقى) وهو الذي في عامة الكتب كالهداية والخلاصة
~~ومجمع البحرين وشرحيه والاختيار وفتاوى الولوالجي والملتقى. وفي المجتبى عن
~~المحيط: نقصان الخمسة هنا باتفاق الروايات، بخلاف فصل الأمة. سلبي اه‍ ط.
~~ويوافقه ما في الظهيرية وجامع المحبوبي: موضحة لعبد مثل موضحة الحر تقضي
~~بخمسمائة درهم إلا نصف درهم، ولو قطع أصبع عبد عمدا أو خطأ وقيمته عشرة
~~آلاف أو أكثر فعليه عشر الدية إلا درهم. معراج. قوله: (وتجب حكومة عدل في
~~لحيته) أي إذا لم تنبت. قال في البزازية: وفي العيون عن الامام رحمه الله
~~في قطع أذنه أو أنفه أو حلق لحيته إذا لم تنبت قيمته تامة إن دفع العبد
~~إليه. وحكى القدوري في شعره ولحيته الحكومة.
# قال القاضي: الفتوى في قطع أذنه وأنفه وحلق لحيته إذا لم تنبت على لزوم
~~نقصان قيمته كما قالا.
# والحاصل: أن الجناية على العبد إن مستهلكة بأن كانت توجب في الحر كمال
~~الدية ففيه كمال القيمة، وإن غير مستهلكة بأن أوجبت فيه نصف الدية ففيه نصف
~~قيمته. الأول: كقطع اليدين وأمثاله، وقطع يد ورجل من جانب واحد. والثاني:
~~كقطع يد أو رجل أو قطع ms0261 يد ورجل من خلاف وقطع الاذنين وحلق الحاجبين إذا لم
~~ينبت في رواية من قبيل الأول، وفي أخرى من قبيل الثاني اه‍.
# فتأمل. قوله: (في الصحيح) لان المقصود من العبد الخدمة لا الجمال. منح.
~~قوله: (لاشتباه من له الحق) لان القصاص يجب عند الموت مستندا إلى وقت
~~الجرح، فعلى اعتبار حالة الجرح يكون الحق للمولى، وعلى اعتبار الحالة
~~الثانية يكون للورثة فتحقق الاشتباه. منح. قوله: (خلافا لمحمد) فعنده لا
~~قصاص في ذلك، وعلى القاطع أرش اليد وما نقصه ذلك إلى أن أعتقه، لان سبب
~~الولاية قد اختلف، لأنه الملك على اعتبار حالة الجرح والوراثة بالولاء على
~~اعتبار الأخرى، فنزل منزلة اختلاف المستحق، ولهما أنا تيقنا بثبوت الولاية
~~للمولى، ولا معتبر باختلاف السبب: وتمامه في الهداية. قوله: (لان البيان
~~كالانشاء) أي إنه إنشاء من وجه حتى يشترط صلاحية المحل للانشاء، فلو مات
~~أحدهما فبين العتق فيه لا يصح، وإظهار من وجه حتى يجبر عليه، ولو كان
~~إظهارا من (1) كل وجه لما أجبر، لان المرء لا يجبر على إنشاء العتق والعبد
~~بعد الشجة محل للبيان فاعتبر إنشاء. عناية. قوله: (فدية حر وقيمة عبد) لان
~~العبد لم يبق محلا بعد الموت، فاعتبرناه إظهارا محضا وأحدهما حر بيقين فوجب
~~ما ذكر، وينصف بين المولى والورثة (2) لعدم الأولوية. زيلعي. قوله: (لو
~~القاتل واحدا معا) أي لو قتلهما معا:
# PageV01P194
# فلو القاتل اثنين فيجئ، ولو واحدا وقتلهما على التعاقب فعليه قيمة الأول
~~للمولى ودية الاخر لورثته، لأنه بقتل أحدهما تعين الآخر للعتق، فتبين أنه
~~قتله وهو حر. كفاية. قوله: (وقيمتهما سواء) فلو اختلفت فعليه نصف قيمة كل
~~واحد منهما ودية حر، فيقسم مثل الأول. زيلعي. قوله: (ولم يدر الأول) فلو
~~علم فعلى قاتله القيمة لمولاه، وعلى قاتل الثاني ديته لورثته لتعينه للعتق
~~بعد موت الأول.
# زيلعي. قوله: (فقيمة العبدين) لأنا لم نتيقن إن كلا من القاتلين قتل حرا
~~وكل منهما منكر ذلك، ولأن القياس يأبى ثبوت العتق في المجهول، فتجب القيمة
~~فيما فتكون نصفين. بين المولى والورثة، ms0262 لان موجب العتق ثابت في أحدهما في
~~حق المولى فلا يستحق بدله. أفاده الزيلعي. قوله: (فقأ رجل عيني عبد) وكذا
~~إذا قطع يديه أو رجليه. يقال: فقأ عينه إذا قلعها واستخرجها. إتقاني. قوله:
~~(وقال الشافعي الخ) هو يجعل الضمان في مقابلة الفائت، فبقي الباقي على ملكه
~~كما إذا فقأ إحدى عينيه، ولهما أن المالية معتبرة في حق الأطراف، وإنما
~~تسقط في حق الذات فقط، وحكم الأموال ما ذكر كما في الخرق الفاحش، وله أن
~~المالية وإن كانت معتبرة فالآدمية غير مهدرة، والعمل بالشبهين أوجب ما ذكر.
~~ابن كمال. قوله: (ولو جنى مدبر أو أم ولد) أي على النفس خطأ أو على ما
~~دونها. جوهرة.
# فلو جنى على مال لزمه أن يسعى في قيمة ذلك المال لمالكه بالغة ما بلغت،
~~ولا شئ على المولى. ط عن المكي. وأما جناية المكاتب فهي في نفسه دون سيده
~~ودون العاقلة لان أكسابه لنفسه فيحكم عليه بالأقل من قيمته ومن أرش جنايته.
~~وتمام تفاريعه في غاية البيان.
# قوله: (ضمن السيد) أي فيما له دون عاقلته حالة. جوهرة. وإنما ضمن لأنه
~~صار مانعا تسليمه في الجناية من غير أن يصير مختارا للفداء لعدم علمه بما
~~يحدث، فصار كما إذا فعل ذلك بعد الجناية وهو لا يعلم. زيلعي. قوله: (الأقل
~~من القيمة) أي قيمة كل منهما بوصف التدبير والاستيلاد يوم الجناية. وتمامه
~~في الكفاية در منتقى: أي لا يوم المطالبة ولا يوم التدبير، وقيمة أم الولد
~~ثلث قيمتها والمدبر ثلثاها. جوهرة. قوله: (لقيام قيمتها) عبارة الزيلعي:
~~لأنه لا حق لولي الجناية في أكثر من الأرش، ولا منع من المولى في أكثر من
~~العين، وقيمتها تقوم مقامها. قوله: (يشارك الثاني الأول الخ) أي في القيمة
~~ويعتبر فيها تفاوت الأحوال فلو قتل حرا خطأ وقيمته ألف ثم آخر وقيمته ألفان
~~ثم آخر وقيمته خمسمائة ضمن سيده ألفين باعتبار الأوسط، يأخذ وليه ألفا
~~واحدة إذ لا تعلق فيها للأول، لان PageV01P195
# حال جنايته قيمة العبد ألف وقد أبقيناها، ولا تعلق للأخير ms0263 في أكثر من
~~خمسمائة، فنصف الألف الباقية بين الأول، والأوسط يضرب فيها الأول بديته
~~عشرة آلاف، والأوسط بالباقي له وهو تسعة آلاف، صم الخمسمائة الباقية بين
~~الثلاثة، فيضرب الثالث بكل الدية وكل من الباقين بغير ما أخذ اه‍.
# ملخصا من الزيلعي وغيره. قوله: (إلا قيمة واحدة) لأنه لا منع من السيد
~~إلا في رقبة واحدة.
# زيلعي. قوله: (لأنه مجبور على الدفع) أي بسبب القضاء به عليه. قوله:
~~(أتبع السيد) لدفعه حقه بلا إذنه. قوله: (ورجع) أي السيد بها على ولي
~~الجناية الأولى لأنه ظهر أنه استوفى منه زيادة على قدر حقه.
# عناية. قوله: (أو اتبع ولي الجناية الأولى) لقبض حقه ظلما، وإنما خير في
~~التضمين لان الثانية مقارنة من وجه حتى يشاركه ومتأخرة من وجه حتى تعتبر
~~قيمته يوم الجناية الثانية في حقها فتعتبر مقارنة في حق التضمين أيضا.
~~أفاده في الكفاية. قوله: (وقالا لا شئ على المولى) لأنه فعل عين ما يفعله
~~القاضي. قوله: (لان حق الولي) أل للجنس: أي حق أولياء الجنايات ط. قوله:
~~(لم يتعلق بالعبد) أي بل بقيمته، إذ لا يمكن دفعه والقيمة تقوم مقام العين
~~كما مر. قوله: (فلم يكن مفوتا) يحتمل أن يكون الضمير في يكن للعبد ومفوتا
~~بصيغة اسم المفعول، وأن يكون ضميره إلى المولى ومفوتا بصيغة اسم الفاعل ط.
~~قوله: (فيما مر) وهو قوله: وإن أعتق المدبر أما الذي قبله فقد صرح المصنف
~~بهما ط.
# قوله: (بجناية توجب المال) المراد به جناية الخطأ. إتقاني عن الكرخي.
~~قوله: (لم يجز إقراره) ولا يلزمه شئ في الحال ولا بعد عتقه. ملتقى. قوله:
~~(لأنه إقرار على المولى) لان موجب جنايته على المولى لا على نفسه. زيلعي.
~~قوله: (ولو جنى المدبر) مثله أم الولد ط. قوله: (لم تسقط قيمته عن مولاه)
~~لأنها ثبتت عليه بسبب تدبيره، وبالموت لا يسقط ذلك. درر. قوله: (سعى في
~~قيمته) لان التدبير وصية برقبته وقد سلمت له لأنه عتق بموت سيده، ولا وصية
~~للقاتل فوجب عليه رد رقبته، وقد عجز عنه ms0264 فعليه رد بدلها وهو القيمة. درر.
~~وذكر السائحاني أنه في الخطأ يسعى في قيمتين لما في شرح المقدسي. أعتق في
~~مرض موته عبده، فقتله العبد خطأ سعى في قيمتين عند الامام إحداهما النقض
~~الوصية، لان الاعتاق في مرض الموت وصية، وهي للقاتل باطلة إلا أن العتق لا
~~ينقض بعد وقوعه، فتجب قيمته، ثم عليه قيمة أخرى بقتل مولاه، لان المستسعى
~~كالمكاتب عنده، والمكاتب إذا قتل مولاه فعليه أقل من قيمته، ومن الدية
~~والقيمة هنا أقل. وقالا: يسعى في قيمة واحدة لرد الوصية، وعلى عاقلته الدية
~~لأنه حر مديون اه‍. قوله: (قتله الوارث أو استسعاه الخ) أما الأول فظاهر،
~~وأما الثاني فلما ذكر من أن التدبير وصية الخ. درر. والله تعالى أعلم.
~~PageV01P196
# فصل في غصب القن وغيره المراد بالغير: المدبر والصبي، والمراد حكم
~~جنايتهم حالة الغصب. قال الإتقاني: لما ذكر جناية العبد والمدبر ذكر
~~جنايتهما مع غصبهما، لان المفرد قبل المركب، ثم جر كلامه إلى بيان غصب
~~الصبي ا ه‍. قوله: (قطع يد عبده الخ) فلو القاطع أجنبيا: فإن شاء اقتص منه،
~~وإن شاء ضمن الغاصب قيمته مقطوعا، ولو خطأ، فإن شاء أخذ قيمته صحيحا من
~~عاقلة القاطع ورجعت العاقلة على الغاصب بقيمته مقطوعا، أو ضمن الغاصب قيمته
~~مقطوعا، واتبع غيره في الباقي. كذا يستفاد من فروع في المقدسي. سائحاني.
~~قوله: (ضمن الغاصب قيمته أقطع) لأنه لما قطعه المولى في يده نقصت قيمته
~~بالقطع. زيلعي. قوله: (فيصير مستردا) لاستيلاء يده عليه، وبرئ الغاصب من
~~ضمانه لوصول ملكه إلى يده. زيلعي. قوله: (مؤاخذ بأفعاله) أي في حال رقه.
~~عناية. حتى لو ثبت الغصب بالبينة يباع فيه. درر. قوله: (لا بأقواله الخ) أي
~~فيما يجب به المال فلا يؤاخذ به في رقه وإنما يؤاخذ به بعد الحرية، وأما
~~فيما يوجب الحدود والقصاص فيؤاخذ به في الحال كالأفعال. أفاد في العناية.
~~أما المأذون فإنه يؤاخذ بالأقوال أيضا عندنا. معراج. قوله: (ضمن السيد
~~قيمته لهما) لان موجب جناية المدبر وإن كثرت قيمته واحدة، فيجب ذلك ms0265 على
~~المولى لأنه هو الذي أعجز نفسه عن الدفع بالتدبير السابق من غير أن يصير
~~مختارا للفداء. زيلعي. وينبغي أن يكون وجوب القيمة فيما إذا كانت أقل من
~~الأرش، لان حكم جناية المدبر أن يلزم الأقل منهما على المولى. إتقاني.
~~قوله: (ورجع المولى بنصف قيمته على الغاصب) لأنه ضمن القيمة بالجنايتين:
~~نصفها بسبب كان عند الغاصب، والنصف الاخر بسبب وجده عنده، فيرجع عليه بسبب
~~لحقه من جهة الغاصب، فصار كأنه لم يرد نصف العبد.
# زيلعي. قوله: (أي دفع المولى نصف قيمته) أي النصف المأخوذ من الغاصب،
~~وهذا الدفع الثاني عندهما خلافا لمحمد. قوله: (لان حقه لم يجب الخ) حق
~~التعبير أن يقول دون الثاني، لان حقه الخ كما عبر ابن كمال: أي ولي الجناية
~~الثاني.
# قال في العناية: ولهما أن حق الأول في جميع القيمة، لأنه حين جنى في حقه
~~لا يزاحمه أحد، وإنما انتقص حقه بمزاحمة الثاني، فإذا وجد شيئا من بدل
~~العبد في يد المالك فارغا أخذه إتماما لحقه ا ه‍.
# وأورد أن هذا يناقض ما تقدم: إن جنابة المدبر لا توجب إلا قيمة واحدة،
~~وهنا أوجبت قيمة ونصفا وأجيب أن ذاك فيما إذا تعددت الجناية في يد شخص
~~واحد، بخلافه هنا. تأمل. قوله: (ثم PageV01P197
# رجع المولى به) أي بنصف القيمة ولا يدفعه إلى أحد، لأنه وصل إلى الوليين
~~تمام حقهما. إتقاني. قوله:
# (لان الجناية الأولى كانت في يده مالكه) أي وما دفعه المالك ثانيا إنما
~~كان بسببها فلا يرجع به على أحد، بخلاف المسألة الأولى لأنه كان بسبب عند
~~الغاصب فيرجع عليه، أفاده الزيلعي. قوله: (والقن في الفصلين) أي في
~~المسألتين كالمدبر: أي أن التصوير السابق بالمدبر ليس احترازيا عن القن،
~~ويأتي أن أم الولد كذلك. قوله: (يدفع العبد نفسه) لامكان نقله من ملك إلى
~~ملك، بخلاف المدبر. والظاهر أن المراد أنه يخير بين الفداء والدفع إلى
~~الوليين. تأمل. ثم إذا دفعه (1) يرجع بنصف قيمته على الغاصب إلى آخر ما مر.
~~قوله: (فغصب ثانيا) أي فغصبه الغاصب ms0266 الأول غصبا ثانيا. وفي بعض النسخ
~~(فغصبه) بالضمير وهي أظهر. قوله: (كان على سيده قيمته لهما) أي للوليين
~~لأنه متعه بالتدبير كما مر. قوله:
# (لكونهما) أي الجنايتين عنده: أي الغاصب، بخلاف ما مر، لان إحداهما عنده
~~فلذا رجع بالنصف.
# قوله: (ورجع المولى بذلك النصف) أي الذي دفعه ثانيا إلى ولي الجناية
~~الأولى. قوله: (وأم الولد في كلها) أي كل الأحكام المذكورة كمدبر
~~لاشتراكهما في كون المانع من الدفع للجناية من قبل المولى.
# درر. قوله: (لا يعبر عن نفسه) لأنه لو كان يعبر يعارضه بلسانه فلا تثبت
~~يده حكما. كذا في الشرنبلالية عن البرهان، ومثله في الكفاية والقهستاني
~~وغيرهما. قال في المعراج: لكن الفرق الآتي بين المكاتب والصبي يشير إلى أن
~~المراد مطلق الصبي، فإن الصبي الذي يزوجه وليه عير مقيد بذلك. ذكره في
~~الكافي اه‍ ملخصا. قوله: (والمراد بغصبه الخ) فيكون ذكر الغصب بطريق
~~المشاكلة، وهو أن يذكر الشئ بلفظ غيره لوقوعه في صحبته. عناية. قوله:
~~(فجأة) بالضم والمد أو بالفتح، وسكون الجيم بلا مد. قهستاني. قوله:
~~(بصاعقة) أي نار تسقط من السماء أو كل عذاب مهلك كما في القاموس، فيشمل
~~الحر الشديد والبرد الشديد والغرق في الماء والتردي من مكان عال كما في
~~الخانية وغيرها.
# قهستاني. قوله: لم يضمن لان ذلك لا يختلف باختلاف الأماكن، هداية. قوله:
~~(استحسانا) والقياس عدم الضمان مطلقا، لان غصب الحر لا يتحقق، ألا ترى أنه
~~لو كان مكاتبا صغيرا لا يضمن مع أنه حر يدا، فهذا أولى.
# والجواب ما أشار إليه: هو أن الضمان لا بالغصب بل بالاتلاف تسببا، وقد
~~أزال حفظ المولى
# PageV01P198
# فيضاف الاتلاف إليه. أما المكاتب فهو في يد نفسه ولو صغيرا ولذا لا يزوجه
~~أحد، فهو كالحر الكبير. أما الصبي فإنه في يد وليه ولذا يزوجه اه‍. من
~~الهداية والكفاية. قوله: (لموضع يغلب فيه الحمى والأمراض) أي بأن كان
~~المكان مخصوصا بذلك فيضمن، لا بسبب العدوى لان القول به باطل، بل لان
~~الهواء بخلق الله تعالى مؤثر في بني آدم وغيره ms0267 كالغذاء. بزازية. قوله:
~~(لهذه الأماكن) أي الغالب فيها الهلاك، واللام بمعنى إلى. قوله: (ضمن) لان
~~المغصوب عجز عن حفظ نفسه بما صنع فيه. عناية. وكذا يضمن لو صنع بالمكاتب
~~كذلك كما ذكره الزيلعي. قوله: (فحكم صغير ككبير مقيد) الأولى في التعبير أن
~~يقال: فحكم كبير مقيد كصغير. لان مسألة الصغير منصوصة في المتون، ومسألة
~~الكبير ذكرها الشارح عن الامام المحبوبي.
# وفي حاشية أبي السعود: استشكل هذا العلامة المقدسي بقولهم: لو كتف شخصا
~~وقيده وألقاه فأكله السبع لا قصاص ولا دية، ولكن يعزز ويحبس حتى يموت. وعن
~~الامام: إن عليه الدية. ولو قمط صبيا وألقه في الشمس أو البرد حتى مات فعلى
~~عاقلته الدية. كذا في الحافظية، فليتأمل. ولعل القول بالضمان في الحر
~~الكبير المقيد محمول على تلك الرواية اه‍. ومثله في حاشية الرملي. وأصل
~~الاستشكال لصاحب المعراج حيث قال: ويشكل على هذا ما لو حبس إنسانا فمات منه
~~من الجوع، لا يضمن مع أنه عجز عن حفظ نفسه بما صنع حابسه اه‍.
# أقول: قد علمت أن مسألة الصبي على استحسان، وألحقوا به الكبير فهو
~~استحسان أيضا، وما أورد عليه مفرع على القياس، والاستحسان راجع عليه، وتلك
~~الرواية موافقة للاستحسان، فقد يدعي ترجيحه بذلك، وأما لو حبسه فمات جوعا
~~فعدم ضمانة قول الإمام، وقدمنا أول الجنايات أن عليه الفتوى، وأن الفرق هو
~~أن الجوع والعطش من لوازم الانسان فلا يضاف للجاني، بخلاف هذه الأفعال فلا
~~تشكل على مسألتنا، وأنت على علم بأن العمل على ما في المتون والشروح،
~~فاغتنم هذا التحرير.
# قوله: (حتى وقعت الفرقة بينهما) أي بالأبدان. رحمتي: أي بحيث لا يعلم
~~الزوج مكانها، ومثله أقاربها فيما يظهر ط. قوله: (أو تموت) أي أو يعلم
~~موتها كما في المسألة السابقة، وفي نسخة (أو يموت) أي إلى أن يموت ط. قوله:
~~(فعلى عاقلة الختان نصف ديته الخ) أي لو حرا ولو عبدا يجب نصف القيمة أو
~~تمامها، لان الموت حصل بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع القلفة، والآخر غير
~~مأذون فيه ms0268 وهو قطع الحشفة، فيجب نصف الضمان. أما إذا برئ جعل قطع الجلدة
~~وهو مأذون فيه كأن لم يكن، وقطع الحشفة غير مأذون فيه، فوجب ضمان الحشفة
~~كاملا وهو الدية. منح وعزا المسألة PageV01P199
# إلى الخانية والسراجية، وذكر نظمها للعلامة الطرسوسي سؤالا وجوابا. قوله:
~~(فما عليه الخ) ما الأولى موصولة، والثانية نافية، خلاف ما هو الشائع من
~~زيادتها بعد إذا، والمعنى: إن الذي يجب عليه وقت عدم الموت يشطر: أي ينصف
~~بالموت. قوله: (ولم يكن منه تسيير) أما لو سيرها وهو بحيث يصرفها انقطع
~~التسبب بهذه المباشرة الحادثة. جامع الفصولين. قوله: (وتمامه في الخانية)
~~ذكر عبارتها في المنح. قوله: (كصبي أودع عبدا) بالبناء للمجهول. قوله:
~~(فقتله) أما لو جنى عليه فيما دون النفس كان أرشه في مال الصبي بالاجماع.
~~إتقاني. قوله: (ضمن عاقلة الصبي قيمته) تصريح بما أفادته كاف التشبيه، لكن
~~المضمون في المشبه الدية وهنا القيمة، وعبر الهداية هنا بالدية أيضا
~~اعتمادا على ما مر أن دية العبد قيمته. قوله: (فإن أودع طعاما) أي مثلا. در
~~منتقى. قوله: (بلا إذن وليه الخ) سيذكر محترزه. قوله: (لأنه سلطه عليه) أي
~~وله تمكين غيره من استهلاكه لان عصمته حق مالكه، بخلاف الآدمي المملوك
~~فعصمته لحق نفسه لا لحق مولاه، ولهذا بقي على أصل الحرية في حق الدم، وليس
~~لمولاه ولاية استهلاكه، فلا ينلك تمكين غيره منه. أفاده في الشرنبلالية.
~~قوله: (يضمن) أي في الحال. قوله: (وكذا لو أودع عبد محجور مالا) أي وقبل
~~الوديعة بلا إذن مولاه. أما لو كان مأذونا أو محجورا ولكن قبلها بإذنه
~~فاستهلكها لا يضمن في الحال، بل بعد العتق لو بالغا عاقلا عندهما. وعند أبي
~~يوسف: يضمن في الحال. ولو كانت الوديعة عبدا فجنى عليه في النفس، أو فيما
~~دونها أمر مولاه بالدفع أو الفداء إجماعا. إتقاني. قوله: (وكذا الخلاف الخ)
~~قال فخر الاسلام: والاختلاف في الايداع والإعارة والقرض والبيع، وكل وجه من
~~وجوه التسليم إليه واحد. إتقاني. قوله: (لو كان بإذن) أي لو كان أودع
~~الطعام بإذن ms0269 وليه أو كان مأذونا له في التجارة ضمن: أي في الحال، وهذا
~~محترز قوله المار: بلا إذن وليه الخ. قوله: (بلا وديعة) أي ونحوها مما فيه
~~تسليم. قوله: (ضمنه للحال) لأنه مؤاخذ بأفعاله. درر. قوله: (على خلاف ما في
~~المنتقى الخ) أي من أن الصبي الذي لا يعقل يضمن بالاجماع، وذكر في العناية
~~وغيرها أنه مذهب فخر الاسلام، ذكره في شرح الجامع وأن غيره من شراح الجامع
~~ذكروا أنه لا يضمن بالاجماع. قال ط: فتحصل أنهما طريقتان لأهل المذهب اه‍.
# تتمة: صبي سقط من سطح أو في ماء فمات: فلو كان ممن يحفظ نفسه لا شئ على
~~الأبوين، PageV01P200
# وإلا فعليهما الكفارة لو في حجرهما وعلى أحدهما لو في حجره. كذا عن نصير.
~~وعن أبي القاسم: لا شئ عليهما إلا التوبة والاستغفار، واختيار أبي الليث
~~أنه لا كفارة على أحدهما إلا أن يسقط من يده، وعليه الفتوى. ظهيرية. والله
~~تعالى أعلم.
# باب القسامة لما كان أمر القتيل في بعض الأحوال يؤول إلى القسامة، ذكرها
~~في آخر الديات في باب على حدة: عناية. قوله: (وهي لغة بمعنى القسم) قال
~~العلامة نوح: اختلف أهل اللغة في القسامة. قال بعضهم: إنها مصدر، واختاره
~~ابن الأثير في نهايته حيث قال: القسامة بالفتح اليمين كالقسم، ثم قال: وقد
~~أقسم قسما وقسامة: إذا حلف. وقال بعضهم: إنها اسم مصدر، واختاره المطرزي في
~~المغرب حيث قال: القسم اليمين، يقال أقسم بالله إقساما، وقولهم حكم القاضي
~~بالقسامة اسم منه وضع موضع الأقسام، واختار العيني في شرح الكنز الأول،
~~واختار منلا مسكين الثاني اه‍ ط.
# قوله: (بسبب مخصوص) وهو وجود القتيل في المحلة أو ما في معناها مما هو
~~ملك لاحد أو في يد أحد. قوله: (وعدد مخصوص) وهو خمسون يمينا. قوله: (على
~~شخص مخصوص) أي مخصوص النوع، وهو الرجل البالغ العاقل أو المالك المكلف، ولو
~~امرأة الحر، ولو يدا كمكاتب إذا وجد القتيل في محل مملوك له، وهذه إشارة
~~إلى بعض الشروط. قوله: (على وجه مخصوص) إشارة إلى باقي ms0270 الشروط، منها كون
~~العدد خمسين، وتكرار اليمين إن لم يتم العدد، وقولهم فيها: بالله ما قتلناه
~~ولا علمنا له قاتلا، وكونها بعد الدعوى والانكار، وبعد طلبها، إذ لا تجب
~~اليمين بدون ذلك، وكون الميت من بني آدم ووجود أثر القتل فيه، وأن لا يعلم
~~قاتله، فقد تضمن ما ذكره بيان معنى القسامة وسببها وشرطها.
# قال في المنح: وركنها: إجراء اليمين المذكورة على لسانه. وحكمها: القضاء
~~بوجوب الدية إن حلفوا والحبس إلى الحلف إن أبوا إن ادعى الولي العمد،
~~بالدية عند النكول إن ادعى خطأ، ومحاسنها حظر الدماء وصيانتها عن الاهدار،
~~وخلا ص المتهم بالقتل عن القصاص، ودليل شرعيتها الأحاديث الواردة في الباب
~~المذكورة في الهداية وشروحها. قوله: (ميت) أي ولو حكما بأن وجد جريح في
~~محله، فنقل منها وبقي ذا فراش حتى مات من الجراحة، فإن القسامة والدية على
~~أهلها كما سيأتي متنا.
# قوله: (حر) أما العبد ففيه القسامة والقيمة إذا وجد في غير ملك سيده،
~~وكذا المدبر وأم الولد والمكاتب والمأذون والمديون، ولو في ملكه فهدر، إلا
~~في المكاتب والمأذون المديون ففيهما القيمة على المولى لا على عاقلته حالة
~~للغرماء في المأذون، وفي ثلاث سنين في المكاتب كما في الشرنبلالية عن
~~البدائع، وسيأتي في الفروع آخر الباب. قوله: (ولو ذميا أو مجنونا) دخل فيه
~~الذكر والأنثى والكبير والصغير، وخرج البهائم، فلا شئ فيها كما سيأتي.
~~قوله: (به جرح الخ) سيأتي محترزاته متنا. قوله:
# (في محلة) بالفتح: المكان الذي ينزله القوم. ط عن المصباح. قوله: (أو
~~نصفه مع رأسه) ولو مشقوقا PageV01P201
# بالطول. منح: أي ومعه الرأس، وأما إذا شق طولا بدونه أو شق الرأس معه فلا
~~قسامة، وهو الذي ذكره المصنف بعد في متنه ط. قوله: (حتى لو وجد الخ) والأصل
~~أن الموجود إن كان بحال لو وجد الباقي تجري فيه القسامة لا تجب في الموجود،
~~وإن كان بحال لو وجد الباقي لا تجب فيه القسامة تجب، وصلاة ا لجنازة في هذا
~~الباب تنسحب على الأصل. هداية. قوله: (لئلا يؤدي ms0271 لتكرار القسامة الخ) أي
~~والدية بأن وجد الأقل من بدنه مع رأسه في محل والباقي في محل آخر، فإنه إذا
~~وجبت القسامة والدية في الأقل لزم وجوبهما في الأكثر أيضا. قوله: (إذ لو
~~علم) أي بالبينة أو الاقرار. قهستاني: أي إقرار القاتل، ولا بد أن تكون
~~البينة من غير أهل المحلة كما سيأتي متنا، ويأتي تمام الكلام عليه. قوله:
# (وادعى وليه الخ) أشار إلى من شروطها الدعوى من أولياء القتيل، إذ اليمين
~~لا تجب بدونها كما في الطوري وقدمناه، وانظر ما الحكم إذا لم يكن له ولي
~~وهل يدعيها الامام أم لا؟ ثم رأيت منقولا عن شرح الحموي أنه توقف في التخير
~~الآتي، حيث لا ولي، هل يتخير الامام الخمسين أم لا؟ وقال:
# فليراجع (1). قوله: (أو ادعى على بعضهم) ولو معينا بخلاف ما لو ادعى على
~~واحد من غيرهم، فأنها تسقط عنهم كما يأتي متنا. قوله: (حلف خمسون رجلا منهم
~~الخ) خرج الصبي والمرأة والعبد كما مر ويأتي، وهذا إن طلب الولي التحليف
~~كما قدمناه فله تركه، وبه صرح الرملي، وإذا تركه فهل يقضي له بالدية أم لا؟
~~لأنه لو حلفهم أمكن ظهور القاتل، لم أره فليراجع. وقال الزيلعي: (وقوله
~~يختارهم الولي) نص على أن الخيار للولي لان اليمين حقه، والظاهر أنه يختار
~~من يتهمه بالقتل أو أهل الخبرة بذلك أو صالحي أهل المحلة لما أن تحرزهم عن
~~اليمين الكاذبة أبلغ فيظهر القاتل، ولو اختار أعمى أو محدودا في قذف جاز
~~لأنهما يمين وليست بشهادة اه‍. قوله: (بأن يحلف الخ) فهو من قبيل تقابل
~~الجمع بالجمع.
# قهستاني فيحلف كل واحد على نفي قتله، نفي علمه لاحتمال أنه قتله وحده،
~~فيتجرأ على يمينه بالله ما قتلناه: يعني جميعا، ولا يعكس لأنه إذا قتله مع
~~غيره كان قاتلا. وفائدته قوله: (ولا علمنا له قاتلا) مع أن شهادة أهل
~~المحلة بالقتل على واحد منهم أو على غيرهم مردودة أن يقر الحالف على عبده
~~فيقبل إقراره أو يقر على غيره من غير أهل المحلة ms0272 فيصدقه ولي المقتول فيسقط
~~الحكم على أهل المحلة. منح ملخصا. وسيأتي أنه لو كان أحدهم قال قتله زيد
~~يقول في حلفه لا علمت له قاتلا غير زيد. قوله:
# (وقال الشافعي الخ) اللوث: أن يكون علامة القتل على واحد بعينه، أو ظاهر
~~يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة، أو يشهد عدل أو جماعة غير عدول أن أهل المحلة
~~قتلوه.
# وحاصل مذهبه: أنه إن وجد ظاهر يشهد للمدعي: فإن حلف أنهم قتلوه خطى فله
~~الدية عليهم،
# PageV01P202
# أو عمدا فالقصاص في قول والدية في قول، فإن نكل عن اليمين حلفوا، فإن
~~حلفوا لا شئ عليهم، وإلا فعليهم القصاص في قول والدية في قول وإن لم يكن
~~الظاهر شاهد للمدعي حلف أهل المحلة على ما قلنا، فحيث لا لوث فقوله كقولنا.
~~والاختلاف في موضعين: أحدهما: أن المدعي لا يحلف عندنا، وعنده يحلف.
~~والثاني: براءة أهل المحلة من اليمين اه‍ من الكفاية وغيرها، وبيان الأدلة
~~في المطولات، واللوث بفتح اللام وسكون الواو والثاء المثلثة كما ضبطه ابن
~~الملقن في لغات المنهاج.
# قوله: (وقضى مالك بالقود) أي على واحد يختاره المدعي للقتل من بين المدعى
~~عليهم. غرر الأفكار.
# قوله: (كما في شرح المجمع) وكذا في غرر الأفكار والشرنبلالية عن البرهان
~~معزيا للذخيرة والخانية أيضا. قوله: (ونقل ابن الكمال الخ) استدراك على ما
~~تقدم، فإن ابن الكمال لم يفصل بين العمد والخطأ، بل قال: ثم قضى على أهلها
~~بديته وتتحملها العاقلة، لأنه ذكر في المبسوط الخ. ثم فرق ابن الكمال بين
~~العمد والخطأ في المسألة الآتية كما سيذكره الشارح عنه، فدل على أنه أراد
~~الاطلاق هنا، وكذا أطلق شراح الهداية وجوبها على العاقلة.
# وقال في النهاية وغيرها: وفي المبسوط: ثم يقضي بالدية على عاقلة أهل
~~المحلة في ثلاث سنين، لان حالهم هنا دون حال من باشر القتل خطأ، وإذا كانت
~~الدية هناك على عاقلته في ثلاث سنين فهاهنا أولى. وفي ظاهر الرواية القسامة
~~على أهل المحلة والدية على عواقلهم، وعلى قول زفر كلاهما على العاقلة اه‍
~~ملخصا.
# قلت: ms0273 ووجه الأولوية أن الموجود هنا مجرد دعوى إذ لم يثبت أن أهل المحلة
~~قتلوه، فهو أدنى حالا من حال من باشر القتل الخطأ عيانا فتتحمله العاقلة
~~بالأولى، وإن كان الدعوى بقتل العمد لما قلنا من عدم الثبوت، فلا ينافي أن
~~العواقل لا تعقل العمد، هذا ما ظهر لفهمي القاصر، هذا، وعبارات المتون
~~مطلقة في أن القسامة والدية على أهل المحلة، فلا بد من تخصيصها بدعوى العمد
~~كما فعل المصنف، أو تقدير مضاف: أي على عاقلتهم كما فعل شراح الهداية، ولا
~~يخفى أن القاتل كواحد من العاقلة، فيحتمل معهم كما سيأتي في محله، فكذا
~~هنا، ولذا قال في البزازية عن شيخ الاسلام: إن القسامة عليهم والدية على
~~عاقلتهم وعليهم، لان أهل المحلة قتلوا حكما فيكون كما لو قتلوا حقيقة.
# قوله: (أي في ثلاث سنين) أتى بلفظ أي لان ابن الكمال لم يذكره، لكنه
~~مذكور في المبسوط.
# قوله: (وكذا قيمة القن) أي إذا وجد في غير ملك سيده كما قدمناه ويأتي.
~~قوله: (وإن أراد الولي تكراره) أي على بعضهم كأن اختار الصلحاء منهم مثلا
~~ولا يتمون خمسين لا يكرر عليهم، بل يختار تمام الخمسين من الباقين. أفاده
~~الإتقاني. قوله: (حتى يحلف) أي أو يقر فيلزمه ما أقر به، وإنما لم
~~PageV01P203
# يحكم بمجرد النكول، لان اليمين هنا نفس الحق تعظيما لأمر الدم لا بدل عن
~~الدية ولذا يجمع بينهما، بخلاف اليمين في دعوى المال لأنها بدل عنه ولذا
~~تسقط بالأداء. إتقاني ملخصا. وهذا إذا لم يدع على معين من غير أهل المحلة
~~وإلا فسيأتي حكمه. قوله: (على الوجه المذكور هنا) وهو بالله ما قتله الخ.
# قوله: (هذا) أي الحبس بالنكول. قوله: (أما في الخطأ الخ) أي لان موجبه
~~المال، فيقضي به عند النكول وهذا مخالف لمقتضى التعليل الذي ذكرناه قريبا،
~~تأمل. قوله: (معزيا للخانية) أقول: هذا مذكور في الذخيرة وذكر عبارتها في
~~المنح وعزاه القهستاني إلى المجتبى والكرماني وغيرهما. وأما الذي رأيته في
~~الخانية فهو قوله: فإن امتنعوا عن اليمين حبسوا حتى يحلفوا ms0274 اه‍. ولم يفرق
~~بين العمد والخطأ وهو ظاهر المتون. قوله: (أو عبده) أي في الخطأ. أما العمد
~~الموجب للقصاص قد تقدم عدم قبوله على عبده. سائحاني. قوله: (ولو على غيره)
~~أي وليس في محلته كما قدمناه عن المنح ويعلم مما يأتي.
# قوله: (سقط التحليف الخ) وكذا في إقراره على نفسه أو عبده، فلو قال: ولو
~~أقر على نفسه أو عبده أو غيره من غير محلته وصدقه وليه سقط التحليف عن أهل
~~محلته لكان أحسن. قوله: (ولا قسامة على صبي الخ) لأنهم ليسوا من أهل النصرة
~~وإنما هم أتباع، والنصرة لا تكون بالاتباع واليمين على أهل النصرة، لان
~~الصبي والمجنون ليسا من أهل القول الصحيح واليمين قول اه‍. زيلعي.
# أقول: والمراد أنهم لا يدخلون مع أهل المحلة في قسامة قتيلها، فلا ينافي
~~ما سيأتي متنا من وجوب القسامة على المرأة لو وجد القتيل في قرية لها، ولا
~~ما ذكره الطوري عن البدائع من وجوبها على مكاتب وجد القتيل في داره، وإن
~~حلف يجب الأقل من قيمته ومن الدية اه‍. وإما لو وجد في دار المأذون ففي
~~الولوالجية: أن الاستحسان أن تجب القسامة على المولى، ويخير بين الدفع
~~والفداء لان العبد لو أقر بالجناية الخطأ لا يصح إقراره فلا يحلف اه‍.
~~قوله: (وأنه مات حتف أنفه) الواو للحال فالهمزة مكسورة والضمير للميت الذي
~~لا أثر به اه‍ ح. قوله: (والغرامة) أي الدية تتبع فعل العبد:
# أي ولم يوجد فعله، وكذا القسامة إنما تجب على أهل المحلة لاحتمال القتل
~~منهم ولم يحتمل لعدم أثره فلا تجب. إتقاني. قوله: (أو يسيل دم) عطف على لا
~~أثر به اه‍ ح. قوله: (من فمه) كذا في الهداية وغيرها، وذكر في الذخيرة: إن
~~هذا إذا نزل من الرأس، فإن علا من الجوف فقتيل. قهستاني وإتقاني عن فخر
~~الاسلام. قوله: (بلا فعل أحد) فإنه قد يخرج من الفم أو الانف لرعاف، ومن
~~الدبر لعلة في الباطن أو أكل ما لا يوافق، ومن الإحليل لعرق انفجر في
~~الباطن، أو ms0275 ضعف الكلى أو الكبد، أو شدة الخوف. أفاده الإتقاني. وعلم منه
~~أنه بالأولى: لو علم موته بحرق أو سقوط من سطح أو في ماء بلا فعل أحد فلا
~~قسامة ولا دية، لان الشرط أن لا يحال القتل على سبب ظاهر قوي يمنع وجوبهما
~~كما في الخيرية. قوله: (بخلاف الاذن والعين) فإنه دلالة القتل ظاهرا، لأنه
~~لا يخرج منهما عادة إلا بفعل PageV01P204
# حادث. إتقاني. قوله: (أو نصف منه) بالجر عطفا على ميت كما أشار إليه
~~الشارح. أفاده ح. قوله:
# (ولو معه) أي مع الأقل. قوله: (لما مر) من قوله: لئلا يؤدي لتكرار
~~القسامة في قتيل واحد. قوله:
# (وجبت القسامة والدية) أي على أهل المحلة، لان الظاهر أن تام الخلق ينفصل
~~حيا، وإن كان ناقص الخلق فلا شئ عليهم لأنه ينفصل ميتا. هداية. قوله، (وفي
~~الظهيرية) ما يخالفه ونصها: والجنين إذا وجد قتيلا في المحلة فلا قسامة ولا
~~دية اه‍. أقول: والأول هو المذكور في الشروح والهداية والملتقى والوقاية
~~والدرر وغيرها. قوله: (كان إبراء منه لأهل المحلة) لأنهم لا يغرمون بمجرد
~~ظهور القتيل فيهم، بل بدعوى الولي، فإذا ادعى على غيرهم امتنع دعواه عليهم
~~لفقد شرطه اه‍. ط عن الشمني. وكالمحلة الملك كما سنذكره عن التتارخانية.
~~قوله: (وسقطت القسامة عنهم) وكذا لو ادعى أحد الأولياء ذلك وباقيهم حاضر
~~ساكت، ولو غائبا لا ما لم يكن المدعي وكيلا عنه فيها، ولو قال أحدهم قتله
~~زيد وآخر عمرو وآخر قال لا أعرفه، فلا تكاذب وسقطت سائحاني عن الزاهدي. ولم
~~يذكر حكم المدعى عليه وبيانه ما ذكره الإتقاني أنه إن برهن الولي فيها وإلا
~~استحلف المدعى عليه يمينا واحدة، فإن حلف برئ، وإلا فإن كانت الدعوى في
~~المال: أي القتل خطأ ثبت، وإن في القصاص حبس حتى يقر أو يحلف أو يموت جوعا
~~عنده وقالا: يلزمه الأرش اه‍، ملخصا. وتمامه فيه. قوله: (لا تسقط) أي في
~~ظاهر الرواية، مواهب، لان الشارع أوجبها ابتداء على أهل المحلة، فتعيينه
~~واحدا منهم لا ينافي ما شرعه الشارع، فتثبت ms0276 القسامة والدية على أهل المحلة.
~~كفاية. قوله: (وقيل: تسقط) وهو رواية عن أبي يوسف في غير رواية الأصول: أن
~~القسامة والدية تسقط عن الباقين من أهل المحلة، ويقال: للولي ألك بينة، فإن
~~قال لا، يستحلف المدعى عليه يمينا واحدة. وروى ابن المبارك عن أبي حنيفة
~~مثله. زيلعي. قوله: (فديته على عاقلته) أي تجب القسامة، فإذا حلف فالدية
~~على عاقلته. ثم من المشايخ من قال: إن هذا أعم من أن يكون للدابة مالك
~~معروف أو لم يكن منه إطلاق الكتاب. ومنهم من قال: إن كان لها مالك فعليه
~~القسامة والدية. قهستاني. وعلى الأول مشى المصنف حيث قال: وإن لم تكن ملكا
~~لهم، وحينئذ فالفرق بين الدابة والدار حيث تجب الدية على مالكها دون
~~ساكنها، كما سيأتي أن الدار لا تنقطع يد ملكها عنها في الرأي والتدبير وإن
~~أجرها، بخلاف الدابة فإن التصرف فيها لذي اليد. قوله: (لأنه في يده) الضمير
~~الأول للقتيل والثاني للسائق، وكذا قوله: قصار كأنه في داره. قوله: (فالدية
~~عليهم جميعا) أي على عواقلهم والقسامة عليهم. عناية. قوله: (وإن لم تكن
~~ملكا لهم) إن وصيلة: أي سواء كانت ملكا لهم أو لا، ولينظر فيما لو كان
~~المالك أحدهم بأن كان هو السائق مثلا والقائد أو الراكب PageV01P205
# أجنبي أو بالعكس، والاطلاق يشمل هذه الصورة، ويدل عليه ما ذكره الإتقاني:
~~لو وجد القتيل في سفينة فالدية على من فيها من مالك وراكب لأنها تنقل وتحول
~~فالضمان فيها بثبوت اليد لا بالنصرة كالدابة اه‍ أفاده سعدي. قوله: (عملا
~~بيدهم) إشارة إلى الفرق المار بين الدابة والدار. قوله: (وقيل : لا يجب على
~~السائق الخ) هذا لا يخص السائق، فينبغي أن يكون القائد والراكب مثله، ويشير
~~إليه ما في الحموي عن الرمز: حملوا جنازة ظاهرة فإذا هو قتيل لا شئ فيه،
~~أبو السعود. قوله: (وبه جزم في الجوهرة) لكن في الكفاية أنه رواية عن أبي
~~يوسف في غير رواية الأصول. قوله: (وإن مرت دابة) أي ولم يكن معها أحد
~~مسكين، إذ لو معها ms0277 سائق أو نحوه فقد مر آنفا. قوله: (أو قبيلتين) أو سكتين
~~أو محلتين. قهستاني. قوله: (فعلى أقربهما) أي من القتيل، وهذا إذا كان في
~~موضع لا يكون مملوكا لاحد، وإلا فعلى مالكه. قهستاني ويأتي قريبا. وقال:
~~وفيه إشعار بأنه لو وجد بين أرض قرية وبيوت قرية فعلى الأقرب. قوله: (ولو
~~استويا فعليهما) فلو كان في إحدى القريتين ألف رجل وفي الأخرى أقل، فالدية
~~على القريتين نصفان بلا خلاف. ط عن الهندية.
# أقول: وقد علمت أن من الشروط الدعوى من الولي، فإذا ادعى على إحداهما دون
~~الأخرى كيف الحكم؟ والذي يظهر لي بحثا أنه لو ادعى على إحدى المستويتين لا
~~تسقط القسامة عن الأخرى لان الوجوب عليها، فهو كما لو ادعى على معين من أهل
~~محله، وأما لو ادعى على البعدي فهو إبراء منه للقربى، لان أصل الوجوب عليها
~~وحدها، كما لو ادعى على واحد من غير أهل المحلة، ليراجع. قوله: (وقيد
~~الدابة اتفاقي) فالحكم كذلك لو وجد طريحا بينهما ط. قوله: (بشرط سماع الصوت
~~منهم) عبر عنه الزيلعي وصاحب الهداية بقيل، لكن جزم به في الخانية
~~والولوالجية وتبعهما ابن كمال وصاحب الدرر، وجعله متنا كالمصنف، وكذا في
~~المواهب ووجهه ظاهر، ومفاد أنه إن لم يسمع منه الصوت فدمه هدر، لكن هذا إذا
~~لم يكن المكان مملوكا أو عليه يد خاصة أو عامة كما يأتي تقريره. قوله:
~~(هكذا عبارة الزيلعي) أي على ما في بعض النسخ، وفي بعضها مثل ما في الدرر،
~~ويمكن إرجاع الكل إلى معنى واحد، فقوله: منهم صلة سماع، وقوله: منه حال من
~~الصوت، وهو معنى ما في الكافي، على أن الغالب أنه إذا كان بحيث يسمعون صوته
~~فهو يسمع صوتهم، لكن لما كان مدار الضمان على نسبة التقصير إليهم بعدم
~~إغاثته كان الملحوظ سماعهم صوته لا بالعكس، فأورد الشارح عبارة الدرر
~~وغيرها لبيان المراد في كلام المصنف، فتدبر. قوله: (لا يسمعون) كذا فيما
~~رأيت PageV01P206
# من النسخ، والصواب إسقاط لا ليناسب التعليل. قوله: (وكذا لو موقوفا على
~~أرباب ms0278 معلومين) أي تجب القسامة والدية عليهم كما سيأتي. قوله: (على أرباب
~~معلومين) خرج به غير المعلومين كالموقوف على الفقراء والمساكين، فالدية في
~~بيت المال كما سيأتي عن المصنف بحثا. قوله: (لان العبرة للملك والولاية)
~~فيه أن الولاية في الوقت لواقفه أو لمن جعلها له لا للموقوف عليهم. قوله:
~~(وحينئذ) أي حين إذا كانت الدية في المملوك والموقوف الخاص على أربابه، فلا
~~عبرة للقرب المشروط بسماع الصوت إلا في مباح لا ملك عليه لاحد ولا يد: أي
~~يد خصوص، ودخل تحت ذلك المباح شيئان. المفازة التي لا ينتفع بها أحد،
~~والفلاة المنتفع بها التي في أدي المسلمين، ففيهما يعتبر للقرب بأن ينظر
~~إلى أقرب موضع يسمع منه الصوت فتجب القسامة على أهله، فإن لم يسمع منه
~~الصوت: فإن كان في أيدي المسلمين فالدية في بيت المال كما يذكره المصنف
~~قريبا، وإلا فهدر كما فهم من قول المصنف بشرط سماع الصوت كما قررناه، وهذا
~~ما نقله ط عن الهندية عن المحيط من أن القتيل إذا وجد في فلاة:
# فإن مملوكة فالقسامة والدية على المالك وقبيلته، وإلا فإن كان يسمع من
~~الصوت من مصر: أي مثلا فعليهم القسامة، وإلا فإن للمسلمين فيه منفعة
~~الاحتطاب والاحتشاش والكلأ فالدية في بيت المال، وإلا فدمه هدر ا ه‍ ملخصا.
# وعلى هذا فقول الخانية: ولو في موضع مباح إلا في أيدي المسلمين فالدية في
~~بيت المال محمول على ما إذا لم يكن بقربه مصر أو قرية يستمع منه الصوت،
~~بدليل أنه في الخانية جزم باشتراط السماع أولا كما قدمناه عنه.
# والحاصل: أن المعتبر أولا هو الملك واليد الخاصة، ثم القرب، ثم اليد
~~العامة.
# تنبيه: قال في التتارخانية: وإن لم تكن الأرض ملكا وكان يسمع منه الصوت
~~فعلى أقرب القبائل من المصر إلى ذلك الموضع اه‍. فأفاد أن القسامة ليست على
~~جميع أهل المصر بل على أقرب قبيلة منها إلى ذلك الموضع، فليحفظ. قوله: (ولو
~~الجماعة يحصون) أي لو كان لواحد أو لجماعة يحصون كالموقوف على معلومين.
~~قوله: ms0279 (لكن سيجئ) أي في المتن قريبا. قوله: (فتأمل) أشار به إلى إمكان
~~الجمع بأن يحمل قول البدائع: ولا دية على أحد: أي من الناس اه‍ ح: أي فلا
~~ينافي في وجوبها في بيت المال. ولكن هذا حيث لا قرب، وإلا فالوجوب على من
~~يسمع الصوت كما علمت. قوله:
# (فليحرر) أقول: تحريره أن فيه خلافا، فإن ما عزاه القهستاني إلى الكرماني
~~من أنه ليس على الغاصب دية هو المذكور في شروح الهداية عند قوله الآتي: وإن
~~بيعت ولم نقبض وقال الزيلعي هناك: بخلاف PageV01P207
# ما إذا كانت الدار وديعة: أي حيث يضمن المالك، لان هذا الضمان ضمان ترك
~~الحفظ، وهو إنما يجب على من كان قادرا على الحفظ، وهو من له أصالة لا يد
~~نيابة، ويد المودع يد نيابة، وكذا المستعير والمرتهن، وكذا الغاصب لان يده
~~يد أمانة لان العقار لا يضمن بالغصب عندنا. ذكره في النهاية. وذكر في
~~الهداية ما يدل على أن الضمان على الغاصب اه‍: أي بناء على القول بأن الغصب
~~يتحقق في العقار، ورجحه غير واحد من أئمتنا. منح. قوله: (وإن مباحا الخ) أي
~~ولا يسمع منه الصوت كما قدمناه. قوله: (لما ذكرنا الخ) هذا ذكره الولوالجي
~~تعليلا لقوله قبله: وإنما تجب الدية والقسامة على أقرب القريتين إذا كان
~~يحال يسمع منه الصوت لكنه فصل بين التعليل والمعلل بما ذكره المصنف متنا من
~~قوله: ويراعي حال المكان الخ فظن الشارح أنه تعليل لذلك، وليس كذلك لما
~~علمت من أن محل الوجوب هنا على بيت المال إذا كان بعيدا عن العمران لا يسمع
~~منه الصوت. قوله: (ليس بصاحب الأرض منها) مفهومه أنه لو كان منها دخلوا معه
~~إذا كانوا عاقلته. تأمل. قوله: (فهذا صريح الخ) لا حاجة إليه مع ما قدمه من
~~قوله: وحينئذ فلا عبرة للقرب ط. قوله: (لان تدبيره الخ) علة لمحذوف تقديره:
~~وإلا فعلى المالك وذي الولاية لان الخ ط. قوله: (فعليه القسامة) فتكرر عليه
~~الايمان. ولوالجية. ولو الدار مغلقة لا أحد فيها. طوري. وهذا إذا ms0280 ادعى ولي
~~القتيل القتل على صاحب الدار فلو ادعى على آخر فلا قسامة ولا دية على رب
~~الدار. تتارخانية. قوله: (ولو عاقلته حضورا) أيس في بلده كما في
~~الشرنبلالية عن البرهان. قوله: (خلافا لأبي يوسف) حيث قال: لا يدخلون معه
~~لأنه لا ولاية لغيره على داره، ولهما: أنه لما اجتمعوا للحفظ والتناصر ثبت
~~لهم ولاية حفظ الدار بحفظ صاحبها، بخلاف ما إذا كانوا غيبا. ولوالجية.
~~قوله: (أي الدية والقسامة) الأولى الاقتصار على القسامة مراعاة لافراد
~~الضمير، لان الدية على عاقلة أهل الخطة كما في العناية وغيرها.
# وفي الشرنبلالية: ينبغي التفصيل كما تقدم في المحلة فتجب الدية في دعوى
~~العمد عليهم وفي الخطى على عاقلتهم اه‍. واعترضه أبو السعود بأن التفصيل
~~خلاف ظاهر الرواية كما مر. قوله: (على أهل الخطة) بالكسر هي ما أخطه
~~الامام: أي أفرزه وميزه من أراض وأعطاه لاحد كما في الطلبة.
# قهستاني. قوله: (دون السكان) كالمستأجرين والمستعيرين فالقسامة على
~~أربابها وإن كانوا غيبا.
# تتارخانية. وكالمشترين الذي يملكون بالهبة أو المهر أو الوصية، أو غيره
~~من أسباب الملك وإن كانوا يقبضونها. قهستاني. قوله: (فإن باع كلهم فعلى
~~المشترين) أي دون السكان. PageV01P208
# والحاصل: أنه إذا كان في محله أملاك قديمة وحديثة وسكان القسامة على
~~القديمة دون أخويها، لأنه إنما يكون ولاية تدبير المحلة إليهم، وإذا كان
~~فيها أملاك حديثة وسكان فعلى الحديثة، وإذا كان سكان فلا شئ عليهم، وهذا
~~كله عندهما. وأما عند أبي يوسف: فالثلاثة سواء في وجوب القسامة.
# وتمامه في شرح الطحاوي. قيل: هذا في عرفهم، وأما في عرفنا فعلى المشترين
~~لان التدبير إليهم كما أشير إليه في الكرماني. قهستاني. وقيد بالمحلة لأنه
~~لو وجد قتيل في دار بين مشتر وذي خطة فإنهما متساويان في القسامة والدية
~~والاجماع. وتمامه في العناية. قوله: (فهي في عدد الرؤوس) فإن كان نصفها
~~لزيد وعشرها لعمرو والباقي لبكر، فالقسامة عليهم والدية على عاقلتهم أثلاثا
~~متساوية، لان صاحب القليل والكثير سواء في الحفظ والتدبير، وكذا لو وجد في
~~نهر مشترك. قهستاني. قوله: ms0281
# (فعلى عاقلة البائع) أي فالدية على عاقلة البائع، هكذا قاله الشراح. وفي
~~المنح: أي الدية والقسامة اه‍.
# أقول: الظاهر أنه يجري فيه التفصيل المار، وهو أن العاقلة إن كانوا حضورا
~~دخلوا معه في القسامة، وإلا فلا. تأمل. قوله: (خلافا لهما) حيث قالا: إن لم
~~يكن فيه خيار فعلى عاقلة المشتري، وإن كان فعلى عاقلة من يصير له سواء كان
~~الخيار للبائع أو المشتري. ابن كمال.
# فالحاصل: أنه اعتبر اليد وهما اعتبرا الملك إن وجد وإلا توقف على قرار
~~الملك. كفاية. قوله:
# (ولا تعقل عاقلة الخ) أي إذا أنكرت العاقلة كون الدار لذي اليد وقالوا
~~أنها وديعة أو مستعارة أو مستأجرة. عناية. قوله: (ولا يكفي مجرد اليد) لان
~~الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق ويصلح للدفع.
# قوله: (حتى لو كان به) أي بمجرد اليد اه‍ ح. قوله: (ولا نفسه) بالرفع
~~عطفا على عاقلته فافهم.
# قوله: (درر الخ) عبارة الدرر: وتدي عاقلته إذا ثبت أنها له بالحجة، وهذا
~~إذا كان له عاقلة، وإلا فعليه كما مر مرارا لا بمجرد اليد، حتى لو كان به
~~لا تدي عاقلته ولا نفسه اه‍. فقوله: ولا نفسه معناه: ولا يدي هو حيث لا
~~عاقلة له.
# والحاصل: أنه إذا كانت دار في يد رجل ووجد فيها قتيل، سواء كان القتيل ذا
~~اليد أو غيره فلا تجب بمجرد اليد دية القتيل في الصورتين: لا على عاقلة ذي
~~اليد إن كان له عاقلة، ولا على نفسه إن لم يكن له عاقلة، وإنما تجب الدية
~~إذا ثبت أنها لذي اليد، فإذا ثبت أنها له فإن كان القتيل غيره، فالدية على
~~عاقلة رب الدار أو على نفسه إن لم تكن له عاقلة، وإن كان القتيل هو رب
~~الدار، فهي مسألة خلافية سيذكرها المصنف بعد فعند الامام ديته على عاقلة
~~ورثته، وعندهما: لا شئ فيه لأنه لا يمكن الايجاب على الورثة للورثة.
~~وللامام: أن الدية للمقتول والورثة يخلفونه، فالايجاب عليهم له لا لهم، لكن
~~يرد عليه أنه إذا لتكن له عاقلة ولا لورثته ms0282 لا يدي هو لنفسه، فلا يدي له
~~غيره فالأولى. هذا تقرير مراد الشارح في هذا المحل، ولكن تعبيره عنه غير
~~محرر، فتدبر. ويأتي تمام الكلام على المسألة PageV01P209
# الخلافية في محله. قوله: (فالقسامة والدية الخ) الظاهر أن الدية (1) إنما
~~وجبت أيضا عليهم لا على عاقلتهم لعدم حضور العاقلة فلا يتأتى التفصيل المار
~~في الدار. تأمل. قوله: (على من فيها الخ) يشمل أربابها حتى تجب على الأرباب
~~الذين فيها وعلى السكان، وكذا على من يمدها، والمالك في ذلك وغير المالك
~~سواء، هداية. قوله: (اتفاقا الخ) هذا على ما روي عن أبي يوسف ظاهر، لأنه
~~يجعل السكان والملاك في القتيل الموجود في المحلة سواء، فكذا هنا، وأما
~~عندهما: ففي المحلة السكان لا يشاركون الملاك، لان تدبير المحلة إلى الملاك
~~دون السكان، وفي السفينة هم في تدبيرها سواء، لأنها تنقل فالمعتبر فيها
~~اليد دون الملك كالدابة وهم في اليد عليها سواء، بخلاف المحلة والدار لأنها
~~لا تنقل.
# كفاية. قوله: (وفي مسجد محلة) ومثله مسجد القبيلة. قال في التتارخانية عن
~~المنتقى: إن كان في مسجد لقبيلة فهو على عاقلة القبيلة، وإن كان لا يعلم
~~لمن المسجد وإنما يصلي فيه غرباء: فإن كان يعلم الذي اشتراه وبناه كان على
~~عاقلته القسامة والدية، وإن كان لا يعرف الذي بناه على أقرب الدور منه، وإن
~~كان في درب غير نافذ ومصلاه واحد كان على عاقلة أصحاب الدور الذين في
~~الدرب، وإذا وجد القتيل في قبيلة فيها عدة مساجد فهو على القبيلة، وإن لم
~~تكن قبيلة فهو على أصحاب المحلة وأهل كل مسجد محلته اه‍. قوله: (الخاص
~~بأهلها) وهو غير نافذ كما يعلم من قوله في (الشارع أن الأعظم هو النافذ).
~~قوله: (وقد حققه ابن كمال الخ) اعلم أن منلا خسرو رحمه الله تعالى قسم في
~~الدور الطريق إلى قسمين: خاص: وهو غير النافذ، وعام: وهو النافذ. وهو قسمان
~~أيضا: شارع المحلة، وهو ما يكون المرور فيه أكثريا لأهلها وقد يكون لغيرهم
~~أيضا، وللشارع الأعظم: وهو ما يكون مرور ms0283 جميع الطوائف فيه على السوية،
~~وأقره المصنف في المنح ونازعه ابن كمال وكذا الشرنبلالي بأنه غير مسلم بل
~~الحمل الصحيح أن يراد بشارع المحلة الخاص بأهلها، وهو ما ليس نافذ الآن
~~لزوم القسامة والدية باعتبار ترك التدبير والحفظ، ولا يكون إلا مع الخصوص
~~بالتصرف في المحل، ولذا قال في البدائع: ولا قسامة في قتيل يوجد في مسجد
~~الجامع ولا في شوارع العامة وجسورها، لأنه لم يوجد الملك ولا يد الخصوص
~~اه‍. وبه تعلم ما في قول الشارح وقد حققه منلا خسرو. قوله:
# (والجامع) هذا إذا لم يعرف بانيه وإلا فالقسامة عليه، والدية على عاقلته.
~~قهستاني.
# وفي التتارخانية عن المنتقى: وجد في المسجد الجامع ولا يدري قاتله، أو
~~زحمة الناس يوم الجمعة فقتلوه ولا يدري من هو، فعلى بيت المال، كما يكون
~~على أهل المحلة لو وجد فيها، وكذلك لو قتله
# PageV01P210
# رجل بالسيف ولا يدري من هو فعلى بيت المال. قوله: (لا قسامة) لان هذا أمر
~~يقع في الليل عادة ولا يكون هناك أحد يحفظه، والقسامة تجري في موضع يتوهم
~~وجود من يعرف قاتله. أفاده الإتقاني.
# قوله: (وإنما الدية على بيت المال) وتؤخذ في ثلاث سنين، لان حكم الدية
~~التأجيل كما في العاقلة، فكذلك غيرهم، ألا ترى أنها تؤخذ من مال المقر
~~الخطأ في ثلاث سنين اه‍. اختيار. قوله: (لان الغرم بالغنم) أي لما كان عامة
~~المسلمين هم المنتفعون بالمسجد الجامع والسجن والشارع الأعظم كان الغرم
~~عليهم فيدفع من مالهم الموضوع لهم في بيته ط. قوله: (فيما ذكر) يشمل الشارع
~~الأعظم والسجن والجامع، والذي رأيته في شروح الهداية ذكر هذا القيد: أعني
~~قوله: إذا كان نائيا في السوق الغير المملوك، والظاهر الاطلاق لما تقدم من
~~أنه لو وجد في فلاة غير مملوكة فالمعتبر القرب، لكن في الطوري عن الملتقى
~~ولو وجد القتيل في المسجد الحرام من غير زحام الناس، فالدية في بيت المال
~~من غير قسامة اه‍. فإن المسجد الحرام غير ناء عن المحلات، وكذا السجن عادة.
~~فليتأمل. قوله: (بل قريبا ms0284 منها) الظاهر أن المعتبر في سماع الصوت. قوله:
~~(وكذا في السوق النائي الخ) استثناء في المعنى من قوله: إذا كان نائيا أي
~~أن الدية على بيت المال في السوق النائي إلا إذا كان فيها من يسكنها ليلا
~~الخ، وأفاد أنه لا عبرة بسكنى النهار. تأمل. والسوق مؤنثة وتذكر كما في
~~القاموس. قوله: (موجب التقصير) بفتح الجيم هو القسامة والدية ط. قوله:
~~(معزيا للنهاية) وعزاه فيها إلى مبسوط فخر الاسلام، ومثله في الكفاية
~~والمعراج، وعزاه الإتقاني إلى شرح الكافي. قوله: (قلت: وبه) أي بما في
~~المتن من الوجوب على أقرب المحلات.
# أقول: وهو الموافق لما تقدم تقريره من أن المعتبر أولا الملك واليد
~~الخاصة ثم القرب ثم اليد العامة.
# قوله: (في برية) أي غير مملوكة ولا قريبة من قرية أو نحوها كما يعلم مما
~~بعده وغير منتفع بها لعامة المسلمين، وإلا فعلى بيت المال كما مر. قوله:
~~(أو وسط الفرات) ليس بقيد، بل المراد مروره في نهر كبير احترازا عن الصغير،
~~وعما لو كان محتبسا في الشط أو مربوطا أو ملقى على الشط. أفاده ابن كمال
~~وغيره. ويعلم مما بعد. قوله: (ابن كمال) (1) وتمام عبارته بخلاف ما إذا كان
~~موضع انبعاثه في دار
# PageV01P211
# الحرب، لأنه يحتمل أن يكون قتيل أهل الحرب اه‍. وعزاه إلى الكرخي جازما
~~به، ولم يعبر عنه بقيل كما فعل الشارح، وكذا جزم به القهستاني، وعزاه شرح
~~الهداية إلى مبسوط شيخ الاسلام وغيره. لكن قال العلامة الإتقاني: إنه ليس
~~بشئ لأنه خلاف ما نص عليه محمد في الأصل والجامع الصغير والطحاوي وغيره،
~~حيث لم يعتبروا ذلك، ولأن الفرات ونحوه ليس في ولاية أحد، فلم يلزم حفظه
~~على أحد، وإلا لزم اعتبار ذلك في المفازة البعيدة أيضا، لأنه قتيل المسلمين
~~لا محالة اه‍ ملخصا.
# قلت: والمراد بموضع انبعاثه موضع انفجاره ونبعه. قوله: (على أهله) أي تجب
~~القسامة والدية عليهم. هداية: أي عاقلتهم. إتقاني. تأمل. قوله: (أو وقفا
~~لاحد) أي لأرباب معلومين. قوله:
# (فعلى أقرب المواضع الخ) عبارة الإمام محمد ms0285 كما نقله الإتقاني: فعلى أقرب
~~القبائل إلى ذلك الموضع من المصر القسامة والدية اه‍. والظاهر أن القرية
~~كذلك لو فيها قبائل، وإلا فأقرب البيوت.
# وفي البزازية: سئل محمد فيما وجد بين قريتين، هل القرب معتبر بالحيطان أو
~~الأراضي؟ قال:
# الأراضي ليست في ملكهم، وإنما تنسب إليهم كما تنسب الصحارى فعلى أقربهما
~~بيوتا اه‍. قوله:
# (والأراضي) أي المملوكة، لان حكمها حكم البينان يجب على أهلها حفظها وحفظ
~~ما قرب إليها.
# رحمتي. قوله: (وإلا لا) أي وإن لم يصل الصوت لا يجب على أهل الأرض
~~والقرى، بل ينظر: إن وجد القتيل في موضع ينتفع به العامة ففي بيت المال،
~~وإلا فهدر كما مر. قوله: (وإن التقى قوم بالسيوف الخ) هذا إذا اقتتلوا
~~عصبية، وإلا فلا شئ فيه كما يأتي آخر الباب مع الفرق بينهما. قوله:
# (على أولئك) أي القوم، وكان التعبير به كما في الملتقى أظهر. قوله:
~~(منهم) أي القوم. قوله: (حتى يبرهن) أي بإقامة شاهدين من غير أهل المحلة لا
~~منهم كما يأتي قريبا. قوله: (لان بمجرد الخ) علة لقوله: ولا على أولئك.
~~قوله:
# (لان قوله حجة عليهم) لان دعواه تضمنت براءة أهل المحلة. قوله: (حلف
~~بالله الخ) يعني لا يسقط اليمين عنه بقوله قتله فلان، غاية ما في الباب أنه
~~استثنى عن يمينه، وهذا لا ينافي أن يكون المقر شريكه في القتل، أو أن يكون
~~غيره شريكا معه، فإذا كان كذلك يحلف على أنه ما قتله ولا عرف به قاتلا غير
~~فلان. عناية. قوله: (ولا يقبل الخ) أشار إلى أنه ليست قائدة الاستثناء قبول
~~قوله على زيد. قوله: (بطل الخ) أي إذا ادعى الولي على رجل من غير أهل
~~المحلة PageV01P212
# وشهد اثنان منهم عليه لم تقبل عنده، وقالا: تقبل لأنهم كانوا بعرضية أن
~~يصيروا خصماء، وقد بطل ذلك بدعواه على غيرهم كالوكيل بالخصومة إذا عزل
~~قبلها، وله أنهم جعلوا خصماء تقديرا لانزالهم قاتلين للتقصير الصادر منهم،
~~وإن خرجوا من جملة الخصوم، فلا تقبل كالوصي إذا خرج من الوصاية ببلوغ
~~الغلام ms0286 أو بالعزل. وتمامه في العناية وغيرها. وما لو ادعى الولي على واحد
~~منهم بعينه، لم تقبل شهادتهما عليه إجماعا كما في الملتقى، لا نص الخصومة
~~قائمة مع الكل، لان القسامة لن تسقط عنهم. قال في الخيرية: إلا في رواية
~~ضعيفة عن أبي يوسف لا يعمل بها.
# تنبيه: نقل الحموي عن المقدسي أنه قال: توقفت عن الفتوى بقول الامام،
~~ومنعت من إشاعته لما يترتب عليه من الضرر العام، فإن من عرفه من المتمردين
~~يتجاسر على قتل الأنفس في المحلات الخالية من غير أهلها معتمدا على عدم
~~قبول شهادتهم عليه حتى قلت: ينبغي الفتوى على قولهما، لا سيما والاحكام
~~باختلاف الأيام، وقد خبر المفتي إذا كان الصاحبان متفقين. وتمامه في حاشية
~~الرحمتي، ونقله السائحاني.
# أقول: لكن في تصحيح العلامة قاسم أن الصحيح قول الإمام، على أن الضرر
~~المذكور موجود في المسألة الثانية أيضا، وقد علمت الاتفاق فيها إلا في
~~رواية ضعيفة. نعم القلب يميل إلى ما ذكر، ولكن اتباع النقل أسلم. قوله:
~~(ومن جرح في حي) يعني: ولم يعلم الجارح، وإلا فلا قسامة بل فيه القصاص على
~~الجارح أو الدية على عاقلته. عناية. قوله: (فبقي ذا فراش) أشار إلى أنه صار
~~ذا فراش حين جرح، فلو كان صحيحا بحيث يجئ ويذهب فلا ضمان فيه بالاتفاق كما
~~في العناية. قوله:
# (فالدية والقسامة على ذلك الحي) لان الجرح إذا اتصل به الموت صار قتلا،
~~ولهذا وجب القصاص.
# وتمامه في العناية. قوله: (خلافا لأبي يوسف) أي قال: لا ضمان ولا قسامة،
~~لا نص ما حصل في ذلك الحي ما دون النفس ولا قسامة فيه فصار كما إذا لم يكن
~~ذا فراش. شرنبلالية. قوله: (فلو معه) أي مع رجل. قوله: (به رمق) هو بقية
~~الروح. إتقاني. فلو كان يذهب ويجئ فلا شئ فيه. كفاية. قوله:
# (فحمله آخر) صوابه إسقاط لفظة (آخر) (1). وعبارة الملتقى: ولو مع الجريح
~~رجل فحمل ومات في أهله فلا ضمان على الرجل عند أبي يوسف، وفي قياس قول
~~الإمام يضمن اه‍. وقد صرح ms0287 في الولوالجية بأن هذا بناء على ما إذا كان جريحا
~~في قبيلة ثم مات في أهله اه‍. وبه علم أن الكلام في الرجل الذي وجد في يده
~~الجرح، فتدبر. قوله: (يضمن) لان يده يمنزلة المحلة فوجوده جريحا في يده
~~كوجوده فيها. هداية. فتجب القسامة عليه والدية على عاقلته، فكأنه حمله
~~مقتولا. إتقاني. وقدم في
# PageV01P213
# الملتقى قول أبي يوسف كالشارح فظاهره اختياره. قوله: (وفي رجلين) أي كانا
~~في بيت كما في الهداية. قال الرملي: وفي امرأتين وامرأة ورجل كذلك، وإذا لم
~~يكن معه أحد فالقسامة والدية على عاقلة المالك اه‍. قوله: (بلا ثالث) إذ لو
~~كان معهما ثالث يقع الشك في القاتل فلا يتعين واحد منهما. كفاية. وقال
~~الرملي: قيد به لأنه لو وجد ثالث كان كالدار اه‍، فتجب على المالك.
# أقول: ومفاد (2) هذه المسألة تقييد ما مر من قوله: (وإذا وجد في دار
~~إنسان فعليه القسامة الخ) بما إذا لم يكن مع القتيل رجل آخر، وكذا قوله
~~قبله: وإن وجد في مكان مملوك فعلى الملاك وإلا فكان الظاهر هنا وجوب الضمان
~~على صاحب البيت الذي في الرجلان، ولم أر من نبه على ذلك، فليتأمل. ثم رأيت
~~في الدر المنتقى بعد ذكره قول أبي يوسف وقول محمد قال: وفي قياس قول الإمام
~~تكون القسامة والدية على صاحب البيت اه‍. ومثله في القهستاني، وبه زال
~~الاشكال، لكن بقي أنه يقال: إنهم مشوا على قول الإمام في المسائل المارة
~~حيث اعتبروا الملاك، فلم مشى هنا في الهداية والملتقى وغيرهما على قول أبي
~~يوسف، ولعله لعدم رواية عنه في هذه المسألة بدليل قوله: وفي قياس قول
~~الإمام، فتأمل. قوله: (خلافا لمحمد) حيث قال: لا يضمن لأنه يحتمل أنه قتل
~~نفسه، ويحتمل أنه قتله الآخر، فلا يضمن بالشك. هداية. قال الرملي: يعني
~~فالقسامة والدية على مالك البيت: أعني عاقلته تنبه اه‍. وقدمنا أن هذا في
~~قيام قول الإمام، فتأمل. وقال الرملي أيضا: وعندي أن قول محمد أقوى مدركا،
~~إذ قد يقتله غير الثاني كثيرا ما ms0288 وقع. قوله: (وفي قتيل قرية) الإضافة على
~~معنى في.
# قوله: (وتدي عاقلتها) أي أقرب القبائل إليها نسبا لا جوارا. إتقاني.
~~قوله: (في هذه المسألة) قيد به لأن المرأة لا تدخل في العواقل في تحمل
~~الدية في صورة من الصور على ما يجئ في المعاقل، وتدخل في هذه المسألة لأنا
~~جعلناها قاتلة، والقاتلة تشارك العاقلة، لأنها لما وجبت على غير المباشر
~~فعلى المباشر أولى، وموضوع المسألة فيما إذا وجد قتيل في دار المرأة في مصر
~~ليس فيه من عشيرتها أحد، أما إذا كانت عشيرتها حضورا تدخل معها في القسامة
~~اه‍. كفاية. قوله: (وإن وجد قتيل الخ) هذا في الحر، أما المكاتب إذا وجد
~~قتيلا في دار نفسه فهدر اتفاقا، لان حال ظهور قتله بقيت الدار على حكم
~~ملكه، لان الكتابة لا تنفسخ إذا مات عن وفاء لجعل كأنه قتل نفسه فيها فهدر
~~دمه. عناية وغرر الأفكار. ثم
# PageV01P214
# هذا حيث لم يعلم أن اللصوص قتلته، لما في البدائع من باب الشهيد في
~~الجنائز: لو نزل عليه اللصوص ليلا في المصر فقتل بسلاح أو غير فهو شهيد،
~~لان القتيل لم يخلف بدلا هو مال اه‍.
# قال في البحر هناك: وبهذا يعلم أن من قتله اللصوص في بيته ولم يعلم له
~~قاتل معين منهم لعدم وجودهم فإنه لا قسامة ولا دية على أحد، لأنهما لا
~~يجبان إلا إذا لم يعلم القاتل، وهنا قد علم أن قاتله اللصوص، وإن لم يثبت
~~عليهم لفرارهم، فليحفظ هذا فإن الناس عنه غافلون اه‍.
# أقول: ويشمل أيضا من قتله اللصوص في غير بيته، فتأمل. قوله: (فالدية على
~~عاقلة ورثته) وقيل : على عاقلته إذا اختلفت عاقلته وعاقلة ورثته، والأول
~~أصح كما في الكفاية عن المبسوط. قال في العناية:
# ولم يذكر القسامة في الأصل، فمنهم من قال: لا تجب، ومنهم من قال: تجب،
~~واختاره المصنف اه‍: أي صاحب الهداية. قوله: (وعندهما الخ) هو رواية عن
~~الامام أيضا. إتقاني. قوله: (تبعا لما رجحه صدر الشريعة) حيث قال: والحق
~~هذا لان الدار في ms0289 يده حال ظهور القتل، فيجعل كأنه قتل نفسه فكان هدرا، وإن
~~كانت الدار للورثة فالعاقلة إنما يتحملون الخ. قال الرملي: وفي الحاوي
~~القدسي: وبه: أي بقولهما نأخذ اه‍. قوله: (وخالفهم ابن الكمال) حيث جزم في
~~متنه بقول الامام، ولم يعرج على ما ذكره صدر الشريعة بل رد ما استند إليه
~~بقوله لا يقال المشعر بالسقوط رأسا وكذا تبع الهداية وشروحها في تأخير دليل
~~الامام المتضمن لنقض دليلهما مع دفع ما يرد عليه، وكيف لا والمتون على
~~قوله؟ فافهم. قوله: (ولا يمكن الايجاب على الورثة) أي نظرا إلى الأصل فإن
~~ما لزم العاقلة ليس بطريق الايجاب عليهم ابتداء بل بطريق التحمل وإنما أصل
~~الايجاب على الورثة كما أفاده بقوله: إنما يتحملون الخ، وقيل: إنه على
~~العاقلة ابتداء وهو خلاف الصحيح كما قدمناه في الجنايات في فصل في الفعلين.
~~قوله: (لان الايجاب ليس للورثة الخ) جواب قوله: لا يقال وفي هذا جواب عما
~~ذكره الشارح قبل ورقة بقوله: وقد يقال لما كان هو لنفسه لا يدي فغيره
~~بالأولى لقوة الشبهة اه‍. فيقال: إذا كان الايجاب لنفسه أصالة فكيف يدي
~~عنها؟ فلا شبهة أصلا. قوله: (حتى تقضي منه الخ) أي من الواجب المفهوم من
~~الايجاب، وأجاب الإتقاني أيضا بأن العاقلة أعم من أن تكون ورثة أو غير
~~ورثة، فما وجب على غير الورثة من العاقلة يجب للورثة منهم، وهذا لان عاقلة
~~الرجل أهل ديوانه عندنا اه‍. قوله: (فتنبه) أي لوجه المخالفة. الصدر
~~الشريعة وغيره وهي ظاهرة. قوله: (على أربابها) الظاهر أن الدية تتحملها
~~عنهم العاقلة. تأمل. قوله:
# (فهو كما لو وجد فيه) فالموجود في وقف مسجد محله أو مسجد الجامع كالموجود
~~فيهما، وحكمهما قد PageV01P215
# تقدم. رملي. قوله: (قاله المصنف بحثا) وأقره الرملي وقال: وقد تقرر أن
~~مفهوم التصانيف حجة. قوله:
# (ولو وجد في معسكر في فلاة) أحسن من قول الهداية في معسكر: أقاموا في
~~فلاة، لان المعسكر بفتح الكاف منزل العسكر وهو الجند فكان حقه أن يقال: في
~~عسكر كما قاله الإتقاني، أما ms0290 هنا فيصح إرادة المكان. قوله: (ففي الخيمة
~~والفسطاط) أي فلو وجد القتيل في الخيمة والفسطاط وهو الخيمة العظيمة.
# مغرب. قوله: (على من يسكنهما) أي القسامة والدية لأنهما في يده كما في
~~الدار. زيلعي. قوله: (وفي خارجهما الخ) عبارة الزيلعي: وإن كان خارجا منها
~~ينظر، فإن كانوا نزلوا قبائل متفرقين فعلى القبيلة التي وجد فيها القتيل
~~الخ، فالمراد كون القتيل خارج الخيمة والفسطاط لا العسكر فابنه غير منظور
~~إلى كونهم في الخارج أو الداخل، فقول الشارح تبعا للمنح والدر أي ساكنو
~~خارجها فيه نظر، فتدبر.
# قوله: (فعلى قبيلة الخ) لأنهم لما نزلوا وقبائل قبائل في أماكن مختلفة
~~صارت الأمكنة بمنزلة المحال المختلفة في المصر. زيلعي. قوله: (كما مر بين
~~القريتين) أي على أقربهما وإن استووا فعليهما. زيلعي. قوله:
# (مختلفين) أي مختلطين. قوله: (فعلى كل العسكر) أي تجب غرامة ما وجد خارج
~~الخيام عليهم كلهم.
# زيلعي. قوله: (فلا قسامة ولا دية) لان الظاهر أن العدو قتله حملا
~~للمسلمين على الصلاح، بخلاف المسألة المارة، وهي ما إذا اقتتل المسلمون
~~عصبية فأجلوا عن قتيل، فليس فيها جهة الحمل على الصلاح، فبقي حال القتل
~~مشكلا، فأوجبنا القسامة والدية على أهل ذلك المكان لورود النص بإضافة القتل
~~إليهم عند الاشكال، وكان العمل بما ورد فيه النص أولى عند الاحتمال. أفاده
~~في العناية. قوله: (لكن في الملتقى) استدراك على قوله: بالاجماع وفي
~~الهداية كما في الملتقى، وهو المرافق لما مر عن أبي يوسف في المحلة والدار
~~من أن السكان يشاركون الملاك، وعلى ما في الدرر يحتاج أبو يوسف إلى الفرق،
~~وقد ذكره الزيلعي بأن نزول العسكر هنا، للارتحال، فلا يعتبر والنزول في
~~الدار للقرار فيعتبر. قوله: (وفيها) انظر ما مرجع الضمير فإني لم أر
~~المسألة في الدرر ولا في الملتقى. قوله: (وهي على عاقلتهم) وكذا الدية وهو
~~ظاهر ط. قوله: (فعليه) أي القسامة والدية. ط عن الهندية.
# والظاهر أن الدية تتحملها عنه عاقلته، وهل عليه الكل أو تقسم على الرؤوس
~~كما مر في الدار المشتركة؟ يحرر. PageV01P216
# ثم ms0291 رأيت في غاية البيان عن شرح الكافي أن القسامة على المدرك، وتكرر
~~اليمين عليه لأنه من أهل ذلك، وعلى أقرب القبائل منهم الدية في الوجهين،
~~وتمامه فيها.. قوله: (ولو تعاقلوا) أي أهل الذمة. قوله: (فلا شئ فيها) أي
~~لا غرامة ولا قسامة لورود النص في الآدمي على خلاف القياس فلا يقاس عليه
~~غيره. قوله: (في دار مولاه) أما في غير ملك مولاه فتجب القسامة والدية.
~~شرنبلالية.
# وتؤخذ القيمة في ثلاث سنين كما قدمه الشارح. قوله: (فقيمته على مولاه
~~الخ) أي في ماله، لان حق الغرماء كان متعلقا بماليته وجعلناه كأنه أهلكه.
~~ولوالجية. قوله: (على مولاه) أي دون العاقلة. خانية.
# قوله: (مؤجلة) أي في ثلاث سنين تقضي منها كتابته ويحكم وما بقي يكون
~~ميراثا عنه لورثته.
# خانية. قوله: (فعلى عاقلة المولى) أي الدية والقسامة. ط عن الهندية.
~~قوله: (فالقسامة والدية على العاقلة) أي عاقلة رب الدار، وعبارة الخانية:
~~ففي القسامة والدية على العاقلة، والظاهر أن قوله:
# والدية على العاقلة جملة مستأنفة، وأن القسامة على رب الدار إلا أن يحمل
~~على أن عاقلته حاضرون، فتكون عليه وعليهم. وفي الولوالجية: وإذا وجد الرجل
~~قتيلا في دار الأب أو الأخ فالدية على عاقلته وإن كان هو الوارث اه‍ والله
~~أعلم. PageV01P217
# كتاب المعاقل كذا ترجم في عامة المعتبرات، وفيه أنه إذا كانت جمع معلقة
~~وهي الدية لزم التكرار، لان أقسام الديات مر مستوفى، والمقصود هنا بيان من
~~تجب عليهم الدية بأنواعهم وأحكامهم وهم العاقلة، فالمناسب أن يترجم
~~بالعواقل لأنه جمع عاقلة. طوري وشرنبلالية. قوله: (جمع معقلة) كمكارم جمع
~~مكرمة. قوله: (لأنها تعقل الدماء من أن تسفك) أو لان الإبل كانت تعقل بفناء
~~ولي المقتول، ثم عم هذا الاسم فسميت الدية معقلة، وإن كانت دراهم أو
~~دنانير. إتقاني. قوله: (أي تمسكه) الأولى تمسكها، وفي بعض النسخ بدون ضمير.
~~قوله: (والعاقلة أهل الديوان) قال في المغرب: الديوان:
# الجريدة من دون الكتب إذا جمعها، لأنها قطع من القراطيس مجموعة.
# ويروى أن عمر أول من دون الدواوين: أي رتب ms0292 الجرائد للولاة والقضاة، ويقال
~~فلان من أهل الديوان: أي ممن أثبت اسمه في الجريدة اه‍.
# وفي غاية البيان عن كافي الحاكم: بلغنا عن عمر بن الخطاب رضي الله تعالى
~~عنه أنه فرض المعاقل على أهل الديوان، وذلك لأنه أول من فرض الديوان وجعل
~~العقل فيه، وكان قبل ذلك على عشيرة الرجل في أموالهم ولم يكن ذلك منه
~~تغييرا لحكم الشرع بل تقريرا له، لأنه عرف أن عشيرته كانوا يتحملون بطريق
~~النصرة، فلما كان التناصر بالرايات جعل العقل عليهم، حتى لا يجب على
~~النسوان والصبيان لأنه لا يحصل بهم التناصر اه‍.
# وفي المعراج طعن بعض الملحدين وقال: لا جناية من العاقلة، فتكون في مال
~~القاتل لقوله تعالى : * (ولا تزر وازرة وزر أخرى) * (الاسراء: 15) قلنا:
~~إيجابها عليهم مشهور ثبت بالأحاديث المشهورة، وعليه عمل الصحابة والتابعين،
~~فيزاد به على الكتاب، على أن العاقلة يتحملون باعتبار تقصيرهم وتركهم حفظه
~~ومراقبته، وخصوا بالضم لأنه إنما قصر لقوته بأنصاره فكانوا هم المقصرين،
~~وكانوا قبل الشرع يتحملون عنه تكرما واصطناعا بالمعروف، فالشرع قرر ذلك،
~~وتوجد هذه العادة بين الناس، فإن من لحقه خسران من سرقه أو حرق يجمعون له
~~مالا لهذا المعنى اه‍ ملخصا. قوله: (وهم العسكر) أي المراد بهم هنا العسكر،
~~قال في الدر المنتقى: فالنساء والذرية ممن لخ حظ في الديوان، كذا المجنون
~~لا شئ عليهم من الدية. واختلف في دخولهم لو باشروا القتل مع العاقلة في
~~الغرامة، والصحيح أنهم يشاركون العاقلة كما في الشرنبلالية عن التبيين ا
~~ه‍. قوله: (لمن هو منهم) أي يعقلون لقاتل هو منهم. قال في غرر الأفكار: فإن
~~كان غازيا فعاقلته من يرزق من ديوان الغزاة، وإن كان كاتبا فعاقلته من يرزق
~~من ديوان الكتاب اه‍. وقيده في الدر المنتقى كالقهستاني بكونه من أهل مصرهم
~~لا من مصر آخر، وقيل: مطلقا.
# قلت: وفي الهداية: ولا يعقل أهل مصر لأهل مصر آخر إذا كان لأهل مصر ديوان
~~على وحدة وقال الإتقاني: وهذا إذا كان ديوان كل واحد من المصرين مختلفا
~~لأنه ms0293 لم يوجد التناصر بينهما PageV01P218
# حينئذ، وأما إذا كان ديوانهما واحدا وكان الجاني من أهل ديوان ذلك المصر
~~الآخر يعقل عنه أهل ذلك المصر. قوله، (خرج ما انقلب مالا الخ) أي خرج القتل
~~الذي انقلب موجبه إلى المال بعارض صلح أو شبهة فإنه لم يجب بنفس القتل فلا
~~تتحمله العاقلة كما يأتي. قوله: (فتؤخذ عن عطاياهم أو من أرزاقهم) أي لا من
~~أصول أموالهم.
# قال في الهداية: ولو كانت عاقلة رجل أصحاب الرزق يقضي بالدية في أرزاقهم
~~في ثلاث سنين، لان الرزق في حقهم بمنزلة العطاء، ثم إن كانت تخرج أرزاقهم
~~في كل سنة، فكلما خرج رزق يؤخذ منه الثلث بمنزلة العطاء، أو في كل ستة أشهر
~~يؤخذ منه سدس الدية، أو في كل شهر يؤخذ بحصته من الشهر حتى يكون المستوفى
~~في كل سنة مقدار الثلث، وإن كان لهم أرزاق في كل شهر وأعطية في كل سنة فرضت
~~في الأعطية لأنه أيسر، لان الأعطية أكثر والرزق لكفاية الوقت فتعسر الأداء
~~منه اه‍. قوله: (والفرق الخ) وقيل العطية: ما يفرض للمقاتل، والرزق: ما
~~يجعل لفقراء المسلمين إذا لم يكونوا مقاتلين، ونظر فيه الإتقاني. قوله: (في
~~ثلاث سنين) اعلم أن الواجب إذا كان ثلث الدية أو أقل يجب في سنة واحدة، وما
~~زاد على الثلث إلى تمام الثلثين في السنة الثانية، وما زاد على ذلك إلى
~~تمام الدية في السنة الثالثة. هداية. وفيها: ولو قتل عشرة رجلا خطأ فعلى كل
~~واحد عشر الدية في ثلاث سنين اعتبار للجزء بالكل. قوله: (من وقت القضاء) أي
~~بالدية لا من يوم القتل والجناية كما قال الشافعي. غرر الأفكار. قوله: (فإن
~~خرجت العطايا الخ) ذكر في المجمع ودرر البحار أنها تؤخذ في ثلاث سنين، سواء
~~خرجت في أقل أو أكثر. قال في غرر الأفكار: لكن في الهداية وغيرها أنه إن
~~أعطيت العطايا في ثلاث سنين مستقبلة بعد القضاء بالدية في سنة واحدة، أو في
~~أربع سنين تؤخذ الدية كلها منها في سنة واحدة أو أربع سنين، ms0294 لان وجوبها في
~~العطاء للتخفيف، وذا حاصل في أي وقت أخذ، فعلى هذا كان المراد من ثلاث سنين
~~أعطية، ولو اجتمعت عطايا سنين ماضية قبل القضاء بالدية ثم خرجت بعد القضاء
~~لا تؤخذ منها، لان الوجوب بالقضاء اه‍.
# أقول: فعلى هذا يفرق بين العطاء والرزق، فإن الرزق إذا خرج في أقل من
~~ثلاث سنين يؤخذ بقدره كما قدمناه، فالسنين فيه على حقيقتها، بخلاف العطاء.
~~تأمل. ثم رأيت التصريح بالفرق في المجتبى معللا بأن الرزق لما كان مقدرا
~~بالكفاية لزم الخرج بالأخذ منه في أقل من ثلاث سنين. قوله:
# (وكل من يتناصر هو به) قال في الهداية والتبيين: ويعقل أهل كل مصر عن أهل
~~سوادهم لأنهم أتباع لأهل المصر، فإنهم إذا حزبهم أمر استنصروا بهم
~~فيعقلونهم أهل المصر باعتبار معنى القرب والنصرة، ومن كان منزله بالبصرة
~~وديوانه بالكوفة عقل عنه أهل الكوفة، لأنه يستنصر بأهل ديوانه لا بجيرانه.
~~PageV01P219
# والحاصل: أن الاستنصار بالديوان أظهر، فلا يظهر معه حكم النصرة بالقرابة
~~والنسب والولاء وقرب السكنى، وبعد الديوان النصرة بالنسب، وعلى هذا يخرج
~~كثير من مسائل المعاقل. منها: أخوان ديوان أحدهما بالبصرة وديوان الآخر
~~بالكوفة، لا يعقل أحدهما عن صاحبه، وإنما يعقل عنه أهل ديوانه، ومن جنى
~~جناية من أهل البصرة وليس له في أهل الديوان عطاء وأهل البادية أقرب إليه
~~نسبا ومسكنه المصر عقل عنه أهل الديوان من ذلك المصر، ولم يشترط أن يكون
~~بينه وبين أهل الديوان قرابة، لان أهل الديوان هم الذين يذبون عن أهل المصر
~~ويقومون بنصرتهم. وقيل: إذا لم يكونوا قريبا له لا يعقلونه، وإنما يعقلونه
~~إذا كانوا قريبا له وله في البادية أقرب منهم نسبا، لان الوجوب بحكم
~~القرابة، وأهل المصر أقرب منهم مكانا فكانت القدرة على النصرة لهم، وصار
~~نظير مسألة الغيبة المنقطعة اه‍: أي أن للولي الأبعد أن يزوج إذا كان
~~الأقرب غائبا. عناية. وذكر الإتقاني أن القول الثاني أصح. قوله: (على
~~الأصح) وقيل: يؤخذ من كل واحد في كل سنة ثلاثة دراهم أو أربعة كما ms0295 في
~~الملتقى. قوله: (ثم السنين الخ) كان المناسب أن يذكره بالفاء عقب قوله: فإن
~~خرجت العطايا الخ.
# قوله: (فإن لم تسع القبيلة لذلك) أي بأن تكون قلائل فتصير الحصة أكثر من
~~ثلاثة أو أربعة. در منتقى. ثم عبارة الهداية وغيرها تتسع بتاءين في أوله،
~~فكان على المصنف التعبير به أو حذف اللام من قوله: لذلك والقبيلة غير قيد.
# قال في الهداية: وعلى هذا حكم الرايات إذا لم تتسع لذلك أهل راية ضم
~~إليهم أقرب الرايات:
# يعني أقربهم نصرة إذا حز بهم أمر الأقرب فالأقرب، ويفوض ذلك إلى الامام
~~لأنه هو العالم به اه‍.
# قوله: (على ترتيب العصبات) فيقدم الاخوة ثم بنوهم ثم الأعمام ثم بنوهم.
~~مثلا: إذا كان الجاني من أولاد الحسين رضي الله عنه، ولم تسع حيه لذلك ضم
~~إليه قبيلة الحسن رضي الله عنه ثم بنوهم، فإن لم تتسع هاتان القبيلتان له
~~ضم عقيل ثم بنوهم كما في الكرماني، وآباء القاتل وأبناء لا يدخلون في
~~العاقلة، وقيل: يدخلون، وليس أحد الزوجين عاقلا للآخر. وتمامه في
~~القهستاني. قوله: (والقاتل عندنا كأحدهم) يعني إذا كان من أهل العطاء، أما
~~إذا لم يكن فلا شئ عليه من الدية عندنا أيضا.
# ذكره في المبسوط. وعند الشافعي: لا شئ عليه مطلقا. معراج. قوله:
~~(فيشاركهم على الصحيح) تقدم في القسامة أنه اختيار المتأخرين، ومشى في
~~الهداية هنا على عدم المشاركة. قال في الكفاية: وهو اختيار الطحاوي وهو
~~الأصح، وهو أصل رواية محمد اه‍. لكن ذكر في العناية أن ما تقدم إنما هو
~~فيما إذا وجد القتيل في دار امرأة فأدخلها المتأخرون مع العاقلة لتقديرها
~~قاتلة بسبب وجوب القسامة، أما ما هنا فهو فيما إذا كانت قاتلة حقيقة، الفرق
~~أن القسامة تستلزم وجوب الدية على المقسم، إما بالاستقلال أو بالدخول أو
~~العاقلة عندنا بالاستقراء، وقد تحقق الملزوم لتحقق اللازم، بخلاف القتل
~~مباشرة فإنه قد لا يستلزم الدية اه‍ ملخصا. وعليه فليس في المسألة اختلاف
~~تصحيح لاختلاف الموضوع. فتأمل. قوله: (قبيلة سيده) أي مع سيده كما ms0296 في
~~الشرنبلالية عن البرهان. وعبارة الملتقى: PageV01P220
# وعاقلة المعتق، ومولى الموالاة مولاه وعاقلته، وهي أخصر وأظهر. قوله:
~~(جناية عبد) من إضافة المصدر إلى فاعله، وأما إذا جنى حر على نفس عبد
~~فسيأتي ط. قوله: (ولا عمد) أي في النفس أو الطرف، فإن العمد لا يوجب
~~التخفيف بتحمل العاقلة فوجب القود به. قهستاني.
# تنبيه: قال في الأشباه: لا يعقل العاقلة العمد إلا في مسألة ما إذا عفا
~~بعض الأولياء وصالح، فإن نصيب الباقين ينقلب مالا وتتحمله العاقلة اه‍.
# أقول: وقد قدمنا في باب القود فيما دون النفس عن العلامة قاسم أنه خلاف
~~الرواية ولم يقل به أحد، والذي في سائر الكتب أنه في مال القاتل، فتنبه.
~~قوله: (أو قتله ابنه عمدا) الأولى كقتله كما عبر به فيما مر آنفا ليكون
~~تمثيلا للشبهة. ومنها: ما إذا قتلا رجلا وأحدهما صبي أو معتوه والآخر عاقل
~~بالغ أو أحدهما بحديد والآخر بعصا. قوله: (ولا ما لزم بصلح) أي عن دك عمد
~~وخطأ اه‍ ط. فإنه على القاتل حالا إلا إذا أجل. قهستاني. قوله: (أو اعتراف)
~~أي بقتل خطأ فإنه على المقر في ثلاث سنين قهستاني. قوله: (ولا ما دون نصف
~~عشر الدية) أي ما دون أرش الموضحة وهو خمسمائة، وهذا خاص فيما دون النفس.
~~أما بدل النفس فتحمله العاقلة وإن قل، كما لو قتل مائة رجلا حرا فعلى عاقلة
~~كل مائة درهم، أو قتل رجل عبدا قيمته مائة مثلا لزمت العاقلة، لان بدل
~~النفس ثبت بالنص وجوبه على العاقلة اه‍. ملخصا من العناية والكفاية.
# تنبيه: قدم الشارح قبيل فصل الحنين أن الصحيح أن حكومة العدل لا تتحملها
~~العاقلة مطلقا:
# أي وإن بلغت أرش الموضحة، وذكر الإتقاني عن الكرخي: أن العاقلة لا تعقل
~~جناية وقعت في دار الحرب فالدية في مال الجاني. قوله: (لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الخ) ذكره فقهاؤنا في كتبهم عن ابن عباس موقوفا ومرفوعا، لكن قيل
~~إنه من كلام الشعبي. قال في القاموس: وقول الشعبي: لا تعقل العاقلة عمدا
~~ولا عبدا، وليس بحديث ms0297 كما توهم الجوهري معناه، أن يجني الحر على عبد لا
~~العبد على حر كما توهم أبو حنيفة، لأنه لو كان المعنى على ما توهم لكان
~~الكلام: لا تعقل العاقلة عن عبد، ولم يكن ولا تعقل عبدا. قال الأصمعي: كلمت
~~في ذلك أبا يوسف بحضرة الرشيد فلم يفرق بين عقلته وعقلت عنه حتى فهمته اه‍.
~~أي لأنه يقال عقلت القتيل: إذا أعطيت ديته وعقلت عن فلان: إذا لزمته دية
~~فأعطيتها عنه. وأجيب بأن عقلته يستعمل بمعنى عقلت عنه، ويدل عليه السياق،
~~وهو قوله : عمدا وكذا السياق، وهو: ولا صلحا ولا اعترافا لان معناه عن عمد،
~~وعن صلح وعن اعتراف.
# تأمل. والأحسن أن يجاب بأنه من الحذف والايصال، والأصل عن عبد.
# وأقوى دليل على ذلك ما رواه الإمام محمد في موطئه بقوله: حدثني عبد
~~الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه عن عبد الله بن عتبة بن مسعود عن ابن عباس
~~رضي الله تعالى عنهما قال: لا تعقل العاقلة عمدا ولا صلحا ولا اعترافا ولا
~~ما جنى المملوك اه‍. فقد جعل الجاني مملوكا. قوله: (بل الجاني) ليس من لفظ
~~الحديث، وإنما هو عطف على جملة قوله: (واعلم أنه لا تعقل عاقلة جناية عبد
~~الخ) أي PageV01P221
# بل يتحمل ذلك الجاني وحده: أي ولو حكما كمولى العبد كما أفاده القهستاني،
~~أو هو عطف على قوله : ولا ما لزم بصلح أو اعتراف وأتى به ليربط قول المصنف
~~إلا أن يصدقوه بما قبله من المتن. قوله: (أو تقوم حجة) هذا إذا أقامها قبل
~~أن يقضي بها القاضي: أي بالدية على المقر، أما لو قضي بها في ماله ثم
~~أقامها ليحولها إلى العاقلة لم يكن له ذلك، لان المال قد وجب عليه بقضاء
~~القاضي فلا يكون له أن يبطل قضاءه ببينته. صرح به في المبسوط اه‍. رملي.
~~قوله: (بإقرار المدعى عليه) متعلق بثابت وضمير وهو عائد على ما. قوله: (ولا
~~عليه في ماله) معطوف على قوله: فلا شئ عليها، والضمير للقاتل. قوله: (لان
~~تصادقهما) علة للزوم القاتل حصة ms0298 فقط، وأنما لم يلزم جميع الدية كما في
~~المسألة الأولى، لأنه لم يوجد التصديق من الولي بالقضاء بالدية على العاقلة
~~في الأولى وقد وجد هنا فافترقا.
# أفاده الزيلعي. قوله: (في ذلك) أي في دعوى القتل ط. قوله: (لان الحق
~~عليه) أي وإنما يثبت على العاقلة بطريق التحمل. خانية. قوله: (لا العاقلة)
~~هذا ليس في عبارة الخانية، لكنه أخذه من مفهوم الحصر في قوله: هو الجاني.
~~قوله: (وهي غير متوجهة على العاقلة) بل على أبيه إن كان له أب، وظاهره أنه
~~لا يلزم شئ بتلك الدعوى ط. قوله: (وبقي هنا شئ الخ) تخريج للجواب من وجه
~~آخر محصله: أنا إذا قلنا بصحة إقرارهم يلزم جريان الحلف، لان القاعدة أن كل
~~موضع لو أقر به لزمه، فإذا أنكر يستحلف إلا في اثنتين وخمسين صورة تقدمت
~~آخر الوقف ليست هذه منها، لكن أورد عليه أن الخصم هو الجاني كما مر، ولا
~~يستحلف من ليس بخصم، ومقتضاه أن لا يصح إقرارهم، ووجهه أن الدية إنما
~~تلزمهم بطريق التحمل عن القاتل، فإقرارهم في الحقيقة إقرار عليه، فإذا لم
~~يصلح إقرارهم عليه لم يلزمهم موجبه، إذ لا يمكن تحمل ما ليس بثابت، بخلاف
~~ما إذا أقر بالقتل وصدقوه فإنه يلزمهم كما مر، لان تصديقهم ألزمهم تحمل ما
~~هو ثابت بإقراره هذا.
# والذي حرره العلامة الرملي: لزوم التحليف على نفي العلم لما صرحوا به من
~~أنه لو قال كفلت بما لك على زيد وأقر الكفيل بأن له على زيد كذا وأنكره زيد
~~ولا بينة لزم الكفيل دون الأصيل، فبه علم أن الاقرار إذا وجد نفاذا على
~~المقر لا يتوقف على الأصل، إذ هو حجة وإن كانت قاصرة، ومسألتنا نظير هذه.
~~قال: وقد ظفرت بالنقل، ففي الثالث من جامع الفصولين: دعوى القتل الخطأ على
~~القاتل تسمع، والبينة عليه تقبل بغيبة العاقلة، ودعوى الدية على العاقلة
~~بغيبة القاتل هل يصح؟
# فعلى قياس ما كتبناه عن بغ في آخر الفصل السادس ينبغي أن لا تصح دعواه كل
~~الدية عليهم اه‍ ms0299 PageV01P222
# ملخصا: أي فإن مفهومه أن تصح بقدر ما يخصهم من الدية. تأمل. قوله: (قاله
~~المصنف) أي قال : قلت يؤخذ إلى هنا. قوله: (يعني إذا قتله الخ) لا حاجة
~~إليه مع قول المتن نفس عبد اه‍ ح. نعم ذكر الزيلعي ذلك على عبارة الكنز،
~~لأنه ليس فيها ذكر النفس، فكان المناسب للشارح أن يقول: قيد بالنفس لان
~~العاقلة الخ. قوله: (لا تتحمل أطراف العبد) لأنه يسلك بها مسلك الأموال،
~~ولذا لا يجري فيها القصاص بين الحر والعبد. إتقاني. قوله: (إذا لم
~~يتناصروا) كذا فيما رأيت من النسخ، وصوابه: إذا لم يباشروا لأنهم عللوا عدم
~~دخولهم في العاقلة بأنهم ليسوا من أهل النصرة، ولهذا كان أصل الرواية عدم
~~دخولهم وإن باشروا كما قدمنا تقريره. قوله: (وإن اختلفت مللهم) قيده في
~~الملتقى بقوله: إن لم تكن العداوة بين الملتين ظاهرة كاليهود مع النصارى
~~اه‍. وهو مستفاد من قول الشارح:
# يعني إن تناصروا. قوله: (كالمسلم) عبارة الإتقاني وغيره: وإلا ففي ماله
~~في ثلاث سنين من يوم يقضي به كما في المسلم، وهذا في الذمي، أما المسلم ففي
~~بيت المال. قوله: (كما بسطه في المجتبى) حيث قال: لان الوجوب في الأصل على
~~القاتل، وإنما يتحول على العاقلة بالقضاء، فإذا لم يوجد له عاقلة بقيت
~~الدية عليه، كتاجرين مسلمين في دار الحرب قتل أحدهما صاحبه فعقله في ماله
~~اه‍.
# قوله: (وحربي أسلم) أي ولم يوال أحدا. قوله: (فالدية في بيت المال) لان
~~جماعة المسلمين هم أهل نصرته، ولهذا إذا مات كان ميراثه لبيت المال، فكذا
~~ما يلزمه من الغرامة يلزم بيت المال. زيلعي وهداية. ومفاده أنه لو له وارث
~~معروف لا يلزم بيت المال ويأتي التصريح به. قوله: (وجعل الزيلعي) وكذا صاحب
~~الهداية وغيره. قوله: (عن خوارزم) أي حاكيا عن حال أهل خوارزم اه‍ ح.
# وعبارة المجتبى: قلت: وفي زماننا بخوارزم لا يكون إلا في مال الجاني، إلا
~~إذا كان من أهل قرية أو محلة يتناصرون، لان العشائر فيها قد وهت ورحمة
~~التناصر من بينهم قد ms0300 رفعت وبيت المال قد انهدم. نعم أسامي أهلها مكتوبة في
~~الديوان ألوفا ومئات لكن لا يتناصرون به فتعين أن يجب في ماله ا ه‍. قوله:
~~(يرجح وجوبها في ماله) خبر قوله: وظاهر قلت: ولا حاجة إلى جعله ترجيحا
~~للرواية والشاذة، بل يمكن ترجيح ما ذكر على ظاهر الرواية، فإن أصل الوجوب
~~على القاتل، وحيث لا عاقلة تتحمل عنه ولا بيت مال يدفع منه يؤخذ ذلك من
~~ماله كما مر في الذمي، فظاهر الرواية مبني على انتظام بيت المال، وإلا لزم
~~إهدار دماء المسلمين، فتدبر، ثم رأيته كذلك في مختصر النقاية وشروحها
~~للقهستاني حيث قال: ومن لا عاقلة له: أي من العرب والعجم يعطي الدية من بيت
~~المال إن كان PageV01P223
# موجودا أو مضبوطا، وإلا: أي وإلا يكن كذلك فعلى الجاني. قوله: (فيؤدي في
~~كل سنة الخ) فظاهره عدم التقيد بثلاث سنين وإلا فعلى من يكون الباقي، على
~~أنه مع هذا هو مشكل أيضا، لأنه إذا أدى في كل سنة من عمره ثلاثة دراهم أو
~~أربعة فمتى تنقضي الدية، وإذا مات فهل يسقط الباقي أو يؤخذ من تركته أو من
~~غيرها؟ لم تر من أوضح هذا المقام. قوله: (قال) أي صاحب المجتبى ونصه. قلت:
~~وهذا حسن لا بد من حفظه، فقد رأيت في كثير من المواضع أنه يجب الدية في
~~ماله في ثلاث سنين اه‍.
# أقول: وجوبها في ماله في ثلاث سنين هو الموافق لما ذكروه في الذمي، ولا
~~إشكال فيه، فليتأمل. فما ذكره في كثير من المواضع هو الأعدل فعنه لا يعدل.
~~قوله: (وهذا) أي وجوبها في بيت المال أو الخلاف في وجوبها في بيت المال أو
~~في ماله. قوله: (فلو ذميا) أي لا عاقلة له. قوله: (ومن له وارث معروف) هذا
~~قيد آخر لقوله: وإن لم يكن للقاتل عاقلة فالدية في بيت المال كما نبه عليه
~~قاضيخان، حيث ذكر أن ما سبق محمول على ما إذا لم يكن للقاتل وارث معروف بأن
~~كان لقيطا أو من يشبهه اه‍.
# وقدمنا أنه ms0301 مفاد كلام الزيلعي والهداية، وبحث الرملي بأنه مخالف لاطلاق
~~عامة الكتب وأطال في ذلك، ولكن قاضيخان من أجل من يعتمد على تصحيحه لأنه
~~فقيه النفس كما قال العلامة قاسم، قوله: (أو محروما برق أو كفر) كمستأمن
~~اشترى عبدا مسلما فأعتقه ثم رجع المستأمن إلى داره فاسترق ثم جنى العتيق
~~فهو في ماله، لان له وارثا معروفا وهو المعتق، مع أن ميراثه لو مات لبيت
~~المال لان معتقه رقيق في الحال أفاده في الخانية عن الأصل. وكذا لو كان
~~المعتق ذميا يكون العقل في مال الجاني أيضا لما مر أن الكافر لا يعقل
~~السلم، فلا يرد ما مر من أن عاقلة العتيق قبيلة سيده. كذا ظهر لي.
# قوله: (لا يعقله بيت المال) بل يكون في ماله، وإن كان له وارث مستحق كما
~~يستفاد مما قررناه: فإنه إذا ورثه بيت المال ولم يعقله، فإذا لم يرثه فعقله
~~في ماله بالأولى، ولا شئ على الوارث لان فرض المسألة فيمن لا عاقلة له.
~~قوله: (ولا عاقلة للعجم) جمع عجمي وهو خلاف العربي وإن كان فصيحا.
# مغرب. قوله: (وبه جزم في الدرر) وهو قول أبي بكر البلخي وأبي جعفر
~~الهندواني، لان العجم لم يحفظوا أنسابهم، ولا يتناصرون فيما بينهم، وليس
~~لهم ديوان، وتحمل الجناية على الغير عرف، بخلاف PageV01P224
# القياس في حق العرب، وبه أخذ الأستاذ ظهير الدين. خانية. قوله: (عاقلته)
~~أي إذا كانوا يتناصرون فيما بينهم ط. ولا تنس ما مر من أنه لا يؤخذ في كل
~~سنة من كل واحد من العاقلة أكثر من درهم أو درهم وثلث. قوله: (إذا حز به
~~أمر) المغرب حز بهم أمر: أصابهم من باب طلب. قوله: (وتمامه فيه) حيث قال:
~~وإن كان له متناصرون من أهل الديوان والعشيرة والمحلة والسوق، والعاقلة أهل
~~الديوان ثم العشيرة ثم أهل المحلة، وبه قال الناطفي ط. قوله: (والحق الخ)
~~قلت: المدار على التناصر كما ذكروه، فمتى وجد بطائفة فهم عاقلته، وإلا فلا
~~ط. قوله: (لكن حرر الخ) هو تأييد لما جزم به ms0302 في الدرر. قوله: (فالدية في
~~ماله) أي عند عدم وجود بيت المال أو عدم انتظامه كما قدمناه، والله تعالى
~~أعلم. PageV01P225
# كتاب الوصايا يراده آخر الكتاب ظاهر المناسبة، لان آخر أحوال الآدمي في
~~الدنيا الموت، والوصية معاملة وقت الموت، وله زياد اختصاص بالجنايات
~~والديات، لما أن الجناية قد تفضي إلى الموت الذي وقته وقت الوصية. عناية.
~~والمراد هنا أنه آخر نسبي. نعم على ما في الهداية هو حقيقي لأنه لم يذكر
~~فيها الفرائض، لكن فيه أنه ذكر في الهداية بعده كتاب الخنثى فهو نسبي أيضا
~~كما أفاده الطوري. قوله:
# (يعم الوصية والايصاء الخ) في المغرب: أوصى إلى زيد بكذا إيصاء ووصى به
~~توصية، والوصية والوصاة اسمان في معنى الصدر، ثم سمى الموصى به وصية،
~~والوصاية بالكسر مصدر لوصي، وقيل الايصاء: طلب الشئ من غيره ليفعله على غيب
~~منه حال حياته وبعد وفاته.
# وفي حديث الظهار: استوصى بابن عمك خيرا: أي اقبلي وصيتي فيه، وانتصاب
~~خيرا على المصدر: أي استيصاء خير اه‍. وفي المصباح: وصيت إلى فلان توصية
~~وأوصيت إليه إيصاء، والاسم الوصاية بالكسر والفتح لغة، وأوصيت إليه بمال:
~~جعلته له اه‍. وفي القاموس: أوصاه ووصاه توصية: عهد إليه، والاسم الوصاة
~~والوصاية والوصية اه‍.
# ونقل الامام النووي عن أهل اللغة: أنه يقال: أوصيته ووصيته بكذا وأوصيت
~~ووصيت له وأوصيت إليه: جعلته كوصيا.
# قلت: وبه ظهر أنه لا فرق في اللغة بين المتعدي بنفسه أو باللام أو بإلى
~~في كلا منها يستعمل بمعنى جعلته وصيا، وإن التعدي بإلى يستعمل بمعنى تمليك
~~المال، وإن كلا من الوصية والايصاء يأتي لهما، وأن التفرقة بين المتعدي
~~بالام والمتعدي بإلى اصطلاحية شرعية كما يفهم من الدرر، وبه صرح الطوري عن
~~بعض المتأخرين، وكأنهم نظروا في ذلك إلى أصل المعنى، فإن معنى أوصيت إليه:
~~عهدت إليه بأمر أولادي مثلا، ومعنى أوصيت له: ملكت له كذا، فعدوا كلا منهما
~~بما يتعدى به ما تضمنا معناه.
# ثم اعلم: أن جمع وصية وصايا، وأصله وصايي، فقلبت الياء الأولى همزة
~~لوقوعها بعد ms0303 ألف مفاعل. ثم أبدلت كسرتها فتحة فانقلبت الياء الأخيرة ألفا
~~ثم أبدلت الهمزة ياء لكراهة وقوعها بين ألفين. بقي أن عمومه للوصية
~~والايصاء ليس على معنى أنه جمع لهما كما لا يخفى، بل على معنى أن الوصية
~~تأتي اسما من المتعدي بإلى والمتعدي باللام فجمعت على وصايا مرادا بها كما
~~من المعنيين، فلا يرد أن ذكر باب الوصي في هذا الكتاب على سبيل التطفل.
~~فليتأمل. قوله: (فحينئذ) تفريع على قوله : بمعنى ملكه بطريق الوصية والأوضح
~~أن يقول: وهي تمليك بزيادة واو، ويرجع الضمير إلى الوصية في كلامه ط. قوله:
~~(عينا كان أو دينا) عبارة المنح وغيره: عينا أو منفعة ا ه‍ ح. قوله: (بطريق
~~التبرع) متعلق بتمليك اه‍ ح. وهذا القيد ذكره الزيلعي تبعا للنهاية. قوله:
~~(ليخرج نحو الاقرار PageV01P226
# بالدين) أي الاقرار به لأجنبي، وفيه أن القائلين من علمائنا بأن الاقرار
~~إخبار لا تمليك استدلوا بهذه المسألة، فإنه لو كان تمليكا لزم أن لا ينفذ
~~من كل المال كما أوضحناه في كتاب الاقرار، فحينئذ لا حاجة لاخراجه لأنه لم
~~يدخل، والتحقيق أن قيد التبرع لاخراج التملك بعوض كالبيع والإجارة، وأنه
~~احترز بقوله: مضاف إلى ما بعد الموت عن نحو الهبة، فإنها تمليك تبرع للحال.
~~قوله: (كما سيجئ) أي في أول باب العتق في المرض. قوله: (ولا ينافيه الخ)
~~جواب سؤال يرد على قوله: يعني بطريق التبرع تقريره ظاهر، وأشار بقوله:
~~فتأمله إلى دقة الجواب، وذلك لان الواجب لحقه تعالى لما سقط بالموت أشبه
~~التبرع ولم يكن كديون العباد اه‍ ح.
# أقول: هذا مبني على أن التبرع: ما إن شاء فعله وإن شاء تركه، وعلى ما
~~قدمناه يراد به ما كان مجانا لا بمقابلة عوض، وبه يندفع السؤال. قوله: (وهي
~~على ما في المجتبى) عبارته: والوصية أربعة أقسام واجبة كالوصية برد الودائع
~~والدين المجهولة. ومستحبة كالوصية بالكفارات وفدية الصلاة والصيام ونحوها.
~~ومباحة كالوصية للأغنياء من الأجانب والأقارب. ومكروهة كالوصية لأهل الفسوق
~~والمعاصي اه‍. وفيه تأمل لما قاله في البدائع: الوصية بما ms0304 عليه من الفرائض
~~والواجبات كالحج والزكاة والكفارات واجبة اه‍. شرنبلالية. ومشى الزيلعي على
~~ما في البدائع. وفي المواهب: تجب على مديون بما عليه لله تعالى ألا للعباد،
~~وهذا ما مشى عليه المصنف خلافا لما في المجتبى من التفرقة بين حقوقه تعالى
~~وحقوق العباد، وما مر من سقوط ما وجبت لحقه تعالى بالموت لا يدل على عدم
~~الوجوب، لان المراد سقوط أدائها، وإلا فهي في ذمته، فقول الشارح على ما في
~~المجتبى: أي من حيث التقسيم إلى الأربعة. تأمل. قوله: (ومباحة لغني) لعل
~~المراد إذا لم يقصد القربة، أما لو أوصى له لكونه من أهل العلم أو الصلاح
~~إعانة له أو لكونه رحما كاشحا أو ذا عيال فينبغي ندبها. تأمل. قوله:
# (ومكروهة لأهل فسوق) يرد عليه ما في صحيح البخاري: لعل الغني يعتبر
~~فيتصدق، والسارق يستغني بها عن السرقة، والزانية عن الزنا. وكان مراده ما
~~إذا غلب على ظنه إنه يصرفها للفسوق والفجور اه‍. رحمتي.
# أقول: وظاهر ما مرص أنها صحيحة، لكن سيأتي آخر باب الوصية للأقارب تعليل
~~القول ببطلان الوصية ما مرص أنها صحيحة، لكن سيأتي تمامه هناك. قوله: (وإلا
~~فمستحبة) أي إذا لم يعرض لها ما يبطلها. قوله: (ولا تجب الخ) رد على من قال
~~بوجوبها للوالدين والأقربين إذا كانوا ممن لا يرثون لآية البقرة، وهي قوله
~~تعالى: * (كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت) * (البقرة: 180) الآية، والمراد
~~بآية النساء آية المواريث.
# وأخرج البخاري في صحيحه عن عطاء وابن عباس رضي الله تعالى عنهم قال: كان
~~المال للولد، فكانت الوصية للوالدين، فنسخ الله ذلك بأحب، فجعل للذكر مثل
~~حظ الأنثيين، وجعل للأبوين لكل واحد منهما السدس، وروى في السنن مسندا إلى
~~أبي أمامة رضي الله تعالى عنه قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله
~~يقول: إن الله أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث. وأخرجه الترمذي وابن
~~ماجة وقال الترمذي: حسن. وهذا الحديث مشهور تلقته الأمة بالقبول، ونسخ
~~الكتاب جائز عندنا بمثله. PageV01P227
# إتقاني. قوله: (سببها ما هو سبب ms0305 التبرعات) وهو تحصيل ذكر الخير في الدنيا
~~ووصل الدرجات العالية في العقبي. نهاية. وهذا في المستحبة، أما الواجبة
~~فالظاهر أن سببها سبب الأداء، وهو خطاب الله تعالى بأداء تلك الواجبات وقد
~~قالوا: إن القضاء يجب بما يجب به الأداء، فتدبر. قوله: (أهلا للتمليك)
~~الأولى قول النهاية: أهلا للتبرع. قوله: (كما سيجئ) أي بعد نحو ورقة. قوله:
~~(وعدم استغراقه) أي الموصى به بالدين: أي إلا بإبراء الغرماء. قهستاني.
~~قوله: (كما سيجئ) أي في المتن قريبا. قوله: (وقتها) أقول في التتارخانية:
~~الموصى له إذا كان معينا من أهل الاستحقاق يعتبر صحة الايجاب يوم أوصى،
~~ومتى كان غير معين يعتبر صحة الايجاب يوم موت الموصي، فلو أوصى بالثلث لبني
~~فلان ولم يسمهم ولم يشر إليهم فهي للموجودين عند موت الموصي، وإن سماهم أو
~~أشار إليهم فالوصية لهم، حتى لو ماتوا بطلت الوصية لان الموصى له معين،
~~فتعتبر صحة الايجاب يوم الوصية ا ه‍ ملخصا. قوله: (ليشمل الحمل) أي قبل أن
~~تنفخ فيه الروح، إذ بعد النفخ يكون حيا حقيقة اه‍ ح.
# قوله: (إيراد الشرنبلالية) حيث قال: يرد عليه الوصية للحمل إذ يشترط
~~وجوده لا حياته، لان نفخ الروح يكون بعد وجدانه وقتا غير حي اه‍ ح. قوله:
~~(وكونه غير وارث) أي إن كان ثمة وارث آخر وإلا تصح، كما لو أوصى أحد
~~الزوجين للآخر ولا وارث غيره كما سيجئ قوله: (وقت الموت) أي لا وقت الوصية،
~~حتى لو أوصى لأخيه وهو وارث ثم ولد له ابن صحت الوصية للأخ، ولو أوصى لأخيه
~~وله ابن ثم مات الابن قبل موت الموصي بطلت الوصية: زيلعي. قوله: (ولا قاتل)
~~أي مباشرة كالخاطئ والعامد، بخلاف المتسبب لأنه غير قاتل حقيقة، وهذا إذا
~~كان ثمة وارث، وإلا صحت وكان القاتل مكلفا، وإلا فتصح للقاتل لو صبيا أو
~~مجنونا كما سيأتي. قوله: (وهل يشترط كونه) أي كون الموصى له معلوما: أي
~~معينا شخصا كزيد أو نوعا كالمساكين، فلو قال: أوصيت بثلثي لفلان أو فلان
~~بطلت عنده للجهالة كما سيذكره ms0306 قبيل وصايا الذمي. وفي الولوالجية: أوصت أن
~~يعتق عنها أمه بكذا ويعطي لها من الثلث كذا: فإن كانت الأمة معينة جازت
~~الوصيتان، وإلا جازت الوصية بالعتق دون المال إلا أن تفوض ذلك إلى الوصي
~~وتقول أعطها إن أحببت، فإن محمدا ذكر فيمن أوصى أن تباع أمته ممن أحببت
~~تجبر الورثة على بيعها ممن أحبت، فإن أبى الرجل أن يأخذها بقيمتها يحط عنه
~~مقدار ثلث مال الموصي اه‍ ملخصا.
# قلت: يؤخذ منه أن الوصية لمجهول تصح عند التخيير، ووجهه ظاهر، فإن هذه
~~الجهالة لا تفضي إلى المنازعة لا تفارعها بتعيين من له التخيير، بخلاف ما
~~لو قال لرجل أو قال لزيد أو عمرو:
# تأمل. قوله: (بعقد) متعلق بالتمليك. قوله: (مالا أو نفعا الخ) تعميم
~~للموصى به. قوله: (أم معدوما) أي وهو قابل للتمليك بعقد من العقود. قال في
~~النهاية: ولهذا قلنا بأن الوصية بما تثمر PageV01P228
# نخيلة العام أو أبدا تجوز، وإن كان الموصى به معدوما لأنه يقبل التمليك
~~حال حياة الموصي بعقد المعاملة، وقلنا بأن وصيته بما تلد أغنامه لا تجوز
~~استحسانا، لأنه لا يقبل التمليك حال حياة الموصي بعقد من العقود اه‍. وفي
~~القهستاني: الموصى به إذا كان معينا أو غير معين وهو شائع في بعض المال
~~يشترط وجوده عند الوصية، وإن كان شائعا في كله يشترط عند الموت، كما إذا
~~أوصى بمعز من غنمي أو من مالي، فإنه يشترط وجود المعز في الأول عند الوصية،
~~وفي الثاني عند الموت اه‍. ومثله في التتارخانية. ويأتي تمامه في الباب
~~الآتي. قوله: (وأن يكون بمقدار الثلث) أي إن كان ثمة وارث ولم يجزها
~~بالأكثر، وبما قررناه ظهر أن هذه الشروط بعضها شروط لزوم وهي ما توقفت لحق
~~الغير ونفذت بإجازته وبعضها شروط لزوم وهي ما توقفت لحق الغير ونفذت
~~بإجازته وبعضها شروط صحة. قوله: (وما يجري مجراه الخ) في الخانية قال:
~~أوصيت لفلان بكذا ولفلان بكذا وجعلت ربع داري صدقة لفلان، قال محمد: أجيز
~~هذا على الوصية: وقال أبو يوسف في سؤال ms0307 عرض عليه، وأما قوله: جعلت هو وصية
~~لا يشترط فيها القبض والافراز اه‍ ملخصا.
# وفي النهاية: وأما بيان الألفاظ المستعملة فيها، ففي النوادر عن محمد:
~~إذا قال اشهدوا أني أوصيت لفلان بألف درهم وأوصيت أن لفلان في مالي ألف
~~درهم، فالأولى وصية والأخرى إقرار، وفي الأصل قوله: سدس داري لفلان وصية،
~~وقوله لفلان سدس في داري إقرار، وعلى هذا قوله : لفلان ألف درهم من مالي
~~وصية استحسانا إذا كان في ذكر وصيته، وفي مالي إقرار، وإذا كتب وصيته بيده
~~ثم قال: اشهدوا علي في هذا الكتاب جاز استحسانا، وإن كتبها غيره لم يجز إه‍
~~ملخصا. قوله:
# (وفي البدائع الخ) عبارتها على ما في الشرنبلالية. وأما ركن الوصية فقد
~~اختلف فيه. قال أصحابنا الثلاثة: أي الامام وصاحباه: هو الايجاب والقبول،
~~والايجاب من الموصي والقبول من الموصى له، فما لم يوجد جميعا لا يتم الركن.
~~وإن شئت قلت: ركن لوصية الايجاب من الموصي، وعدم الرد من الموصى له، وهو أن
~~يقع اليأس عن رده، هذا أشمل لتخريج المسائل. وقال زفر: الركن هو الايجاب من
~~الموصي فقط اه‍. وكلام المصنف تبعا لشراح الهداية يشير إلى أن القبول شرط
~~لا ركن، وما في البدائع هو الموافق لما يذكرونه في سائر العقود كالبيع
~~ونحوه من أن الركن كل منهما. قوله: (قلت الخ) عزاه في الشرنبلالية إلى
~~الخلاصة، والظاهر أن المراد بالقبول دلالة عدم الرد فهو بمعنى ما قدمناه عن
~~البدائع من قوله: وإن شئت قلت الخ، ثم المعتبر في القبول والرد ما بعد
~~الموت لا ما قبله كما سيأتي. قوله: (بأن يموت الخ) تصوير للدلالة، ومثله
~~الوصية للحمل، وبقي لو الموصى له غير معين كالفقراء، والظاهر أن القبول غير
~~شرط أو هو موجود دلالة. تأمل. قوله: (كما سيجئ) أي في الورقة الثانية.
~~قوله: (وحكمها الخ) هذا في جانب الموصى له، أما في جانب الموصي فقد مر أنها
~~أربعة أقسام: أفاده في الشرنبلالية. قال ط: وفيه أن المراد بالحكم هنا
~~الأثر المترتب على الشئ وفيما مر ms0308 ما يعبر عنه بالصفة. قوله: (عند عدم
~~المانع) أي من قتل أو حرابة أو استغراق بالدين أو نحو PageV01P229
# ذلك. قوله: (لا الزيادة عليه الخ) فإذا أوصى بما زاد على الثلث ولم يكن
~~إلا وارث يرد عليه وأجازها فالبقية له، وإن أجاز من لا يرد عليه ففرضه في
~~البقية وباقيها لبيت المال، فلو أوصى بثلثي ماله وأجازت الزوجة فلها ربع
~~الثلث واحد من اثني عشر مخرج الثلثين وربع الباقي، ولبيت المال ثلاثة ولزيد
~~ثمانية. وتمامه في شرح السائحاني على منظومة ابن الشحنة في الفرائض. وإن لم
~~تجز وأوصى لها أيضا أو لا فقد أوضحه في الجوهرة، فراجعها. قوله: (إلا أن
~~يجيز ورثته الخ) أي بعد العلم بما أوصى به، أما إذا علموا أنه أوصى ولا
~~يعلمون ما أوصى به فقالوا أجزنا ذلك لا تصح إجازتهم. خانية عن المنتقى.
~~ونقل السائحاني عن المقدسي: إذا جاز بعض الورثة جاز عليه بقدر حصته لو
~~أجازت كل الورثة، حتى لو أوصى لرجل بالنصف وأجاز أحد وارثين مستويين كان
~~للمجيز الربع ولرفيقه الثلث وللوصي له الثلث الأصلي ونصف السدس من قبل
~~المجيز اه‍. ومثله في غاية البيان.
# تنبيه: إذا صحت الإجازة بعد الموت يتملكه المجاز له من قبل الموصي عندنا،
~~وعند الشافعي من قبل المجيز كما في الزيلعي، وسيجئ بيان ذلك آخر الباب
~~الآتي. قوله: (ولا تعتبر الخ) أي لأنها قبل ثبوت الحق لهم، لان ثبوته عند
~~الموت فكان لهم أن يردوه بعد وفاته، بخلاف الإجازة بعد الموت لأنه بعد ثبوت
~~الحق، وتمامه في المنح. وفي البزازية: تعتبر الإجازة بعد الموت لا قبله،
~~هذا في الوصية، أما في التصرفات المفيدة لأحكامها كالاعتاق وغيره إذا صدر
~~في مرض الموت وأجازه الوارث قبل الموت لا رواية فيه عن أصحابنا. قال الامام
~~علاء الدين السمرقندي: أعتق المريض عبده ورضي به الورثة قبل الموت لا يسعى
~~العبد في شئ. وقد نصوا على أن وارث المجروح إذا عفى عن الجارح يصح ولا يملك
~~المطالبة بعد موت المجروح اه‍. قوله: (وهم كبار) ms0309 المراد أن يكونوا من أهل
~~التصرف. ويأتي تمامه. قوله: (يعني يعتبر الخ) الأنسب جعل هذه مسألة مستقلة
~~فيعبر بالواو ط.
# قلت: لعل الشارح يشير إلى أخذ ذلك من عبارة المصنف بجعل الظرف، وهو بعد
~~موته مما تنازع فيه قوله: تجيز وقوله: ورثته ولما كان فيه خفاء أتى بلفظة
~~يعني تأمل. قوله: (وقت الموت لا وقت الوصية) لأنها تمليك مضاف إلى من بعد
~~الموت فيعتبر التمليك وقته. زيلعي. وقدمنا عنه التفريع على ذلك. قوله: (على
~~عكس إقرار المريض) فيعتبر كونه وارثا أو غير وارث عند الاقرار، حتى لو أقر
~~لغير وارث جاز وإن صار وارثا بعد ذلك، لكن بشرط أن يكون إرثه بسبب حادث بعد
~~الاقرار، كما لو أقر لأجنبية ثم تزوجها، بخلاف ما إذا كان السبب قائما لكن
~~منه منه مانع ثم زال بعده، كما لو أقر لابنه الكافر أو العبد ثم أسلم أو
~~عتق فإنه يبطل الاقرار كالوصية والهبة كما سيأتي متنا، فما ذكره الزيلعي
~~وغيره تبعا للنهاية من أنه لو أقر لابنه العبد لا يبطل بالعتق، لان إرثه
~~بسبب حادث بعد الاقرار لأنه في المعنى إقرار لمولاه الأجنبي، فقد رده
~~العلامة الإتقاني بأنه سهو لا يصح نقله، فقد نص على خلافه في الجامع الصغير
~~اه‍. PageV01P230
# قلت: بل هو مخالف للمتون أيضا كما يأتي على أن كون الإرث فيه بسبب حادث
~~محل نظر. نعم ذكر في الهداية أنه لو غير مديون يصح وإلا فلا وسيأتي، فتدبر.
~~قوله: (ولو عند غني ورثته الخ) أشار بزيادة لو الوصيلة إلى أن الوصية بما
~~دون الثلث عند عدم الغني أو الاستغناء مستحبة أيضا، وهو كذلك لما قال في
~~الهداية: ويستحب أن يوصي بدون الثلث سواء كانت الورثة أغنياء أو فقراء، لان
~~في التنقيص صلة القريب بترك ما له عليهم، بخلاف استكماله الثلث لأنه
~~استيفاء تمام حقه فلا صلة، ثم هل الوصية بأقل من الثلث أولى أم تركها؟
~~قالوا: إن كانت الورثة فقراء ولا يستغنون بما يرثون فالترك أولى لما في من
~~الصدقة على ms0310 القريب، وقد قال عليه الصلاة والسلام: أفضل الصدقة على ذي الرحم
~~الكاشح ولأن فيه رعاية حق الفقر والقرابة جميعا، وإن كانوا أغنياء أو
~~يستغنون بنصيبهم فالوصية أولى، لأنه يكون صدقة على الأجنبي، والترك هبة من
~~القريب، والأول أولى لأنه يبتغي بها وجه الله تعالى، وقد قيل في هذا الوجه:
~~يخير لاشتمال كل على فضيلة وهو الصدقة أو الصلة اه‍ كلام الهداية.
# وحاصله: أنه لا تنبغي الوصية بتمام الثلث، بل المستحب التنقيص عنه مطلقا
~~لأنه عليه الصلاة والسلام قد استكثر الثلث بقوله: والثلث كثير لكن التنقيص
~~عند فقر الورثة وإن كان مستحبا إلا أن ثمة ما هو أولى منه، وهو الترك أصلا،
~~فإن المستحب تتفاوت درجاته، وكذا المسنون والمكروه وغيرهما، وبهذا ظهر لك
~~أن إتيان الشارح المحقق بلو الوصيلة موافق للهداية، فافهم. هذا، وفي
~~القهستاني: إذا كان المال قليلا لا ينبغي أن يوصي على ما قال أبو حنيفة:
~~وهذا إذا كان الأولاد كبارا، فلو صغارا فالترك أفضل مطلقا على ما روى عن
~~الشيخين كما في قاضيخان إ ه‍. فالتفصيل إنما هو في الكبار، أما الصغار فترك
~~المال لهم أفضل ولو كانوا أغنياء.
# تنبيه: قال في الحاوي القدسي: من لا وارث له ولا دين عليه فالأولى أن
~~يوصي بجميع ماله بعد التصدق بيده. قوله: (أو استغنائهم بحصتهم) أي صيرورتهم
~~أغنياء بأن يرث كل منهم أربعة آلاف درهم على ما روى عن الامام، أو يرث عشرة
~~آلاف درهم على ما روى عن الفضلي. قهستاني عن الظهيرية. واقتصر الإتقاني عن
~~الأول، قوله: (أي غني واستغناء) عبر بالواو إشارة إلى أن المراد بقوله: بلا
~~إحداهما عدمهما معا، إذ لو وجد أحدهما دون الآخر كان المندوب الفعل لا
~~الترك فيناقض ما قبله، فتدبر، قوله: (لأنه) أي ترك الوصية. قوله: (كمستأمن)
~~فإنه إذا أوصى بكل ماله لمسلم أو ذمي جاز، لان المنع عن الوصية بالكل لحق
~~الورثة، ولا حق للورثة في دار الحرب.
# ولوالجية. وسيأتي تمامه في باب وصايا الذمي. قوله: (لعدم المزاحم) علة
~~لقوله: وصحت وما ms0311 بعده.
# قوله: (وتكون وصية بالعتق) أي تكون هذه الوصية وصية للعبد بنفسه تصحيحا
~~لها وبما زاد على قيمته إلى تمام الثلث. قوله: (فإن خرج من الثلث الخ) فيه
~~إجمال، وبيانه ما نقله ط عن الهندية عن البدائع: إن كان المال دراهم ألا
~~دنانير وقيمة ثلثي العبد مثل ما وجب له صار قصاصا، ولو في المال زيادة دفعت
~~إليه أو في ثلثي العبد زيادة دفعت إلى الورثة، وإن كان عروضا لا يصير قصاصا
~~إلا PageV01P231
# بالتراضي، لاختلاف الجنس، ويسعى في ثلثي قيمته وله ثلث سائر أمواله، وهذا
~~عنده، وأما عندهما فكله مدبر، فيعتق كله مقدما على سائر الوصايا، فإن زاد
~~الثلث على قيمته دفع الورثة إليه، وإن قيمته أكثر سعى في الفضل اه‍ ملخصا.
# قلت: والخلاف مبني على تجزي الاعتاق وعدمه كما في شرح المجمع، وأشار
~~بتقدم العتق على سائر الوصايا إلى ثمرة الخلاف، وأوضحها في العزمية بما إذا
~~أوصى بثلث ماله لقنه الذي قيمته ألف درهم وأوصى بثلثي ألق درهم للفقراء
~~ومات وترك العبد وألفي درهم عنق عنده ثلث العبد مجانا والثلثان من قيمته
~~بين العبد والفقراء سوية ويدفع العبد للفقراء ثلث قيمته، وعندهما: يعتق
~~أولا كل العبد مجانا ولا شئ للفقراء إ ه‍ فتأمل. ثم إن ظاهره أن كون هذه
~~وصية بالعتق مبني على قولهما.
# تأمل. قوله: (أو بدنانير الخ) لو صدر بلا فقال لا بدنانير لكان أوضح،
~~والمراد بالمرسلة كما سيذكره الشارح في الباب الآتي المطلقة غير المقيدة
~~بثلث أو نصف أو نحوهما اه‍: أي كما إذا قال بمائة مثلا، فافهم. قوله: (وصحت
~~لمكاتب نفسه) إذا لم يعجز نفسه ولو بعد موت السيد، أما إذا عجز نفسه فهل
~~يكون في حكم الوصية للملوك؟ حرره نقلا اه‍. قوله: (أو لمدبره أو لام ولده)
~~لان نفاذها بعد موت السيد وهما حينئذ حران اه‍ ط. قوله: (لا لمكاتب وارثه)
~~لأنه عند موت الموصي باق على ملك الوارث، فتكون وصية للوارث. تأمل. وفي
~~القهستاني: لا تصح لعبد وارثه ومدبره وأم ولده، لأنه وصية ms0312 للوارث حقيقة،
~~بخلاف الوصية لابن وارثه كما في النظم اه‍. قوله: (وصحت للحمل) لأنها
~~استخلاف من وجه، لأنه يجعله خليفة في بعض ماله والجنين يصلح في خليفة في
~~الإرث، فكذا في الوصية ولا يقال: شرطها القبول والجنين ليس من أهله لأنها
~~تشبه الهبة والميراث، فلشبهها بالهبة يشترط القبول إذا أمكن، ولشبهها
~~بالميراث يسقط إذا لم يمكن عملا بالشبهين، ولهذا يسقط بموت الموصى له قبل
~~القبول. زيلعي. قوله: (وبه) أي بالحمل لأنه يجري فيه الإرث، فتجري فيه
~~الوصية أيضا لأنها أخته. زيلعي. وهذا إذا لم يكن الحمل من المولى. إتقاني.
~~وأشار إليه الشارح.
# تنبيه: قدمنا في باب اللعان عن فتح القدير أن توريث الحمل والوصية به وله
~~لا يثبتان إلا بعد الانفصال، فيثبتان للولد لا للحمل اه‍.
# أقول: والمراد ثبوت حكمهما، وإلا فهما ثابتان قبل ذلك فلا ينافي كلامهم
~~هنا.
# فرع: في الظهيرية: لو أعتق الورثة الحمل الموصى به حاز إعتاقهم ويضمنون
~~قيمته يوم الولادة ا ه‍.
# أقول: ووجهه ما علمت أن الوصية به لا يثبت حكمها إلا بعد الولادة فهو
~~قبلها على ملك الورثة تبعا لامه، وبالولادة ثبت حق الموصى له وقد أتلفوه
~~عليه فضمنوا قيمته وقتها. تأمل. قوله:
# (لأقل من ستة أشهر) إذ لو ولد لستة أشهر أو لأكثر احتمل وجوده وعدمه فلا
~~تصح. أفاده الإتقاني.
# قوله: (ولو ميتا) مثل الموت الطلاق البائن ط. PageV01P232
# أقول: ومثله لو أقر الموصي بأنها حامل فتثبت الوصية له إن وضعته ما بين
~~سنتين من يوم أوصى، لان وجوده في البطن عند الوصية ثبت بإقرار الموصي، فإنه
~~غير متهم فيه لأنه موجب له ما هو خالص حقه بناء على هذا الاقرار وهو الثلث،
~~فيلحق بما لو صار معلوما يقينا بأن وضعته لأقل من ستة أشهر اه‍. كذا نقله
~~شيخ مشايخنا العلامة محمد التافلاتي الحنفي مفتي القدس الشريف عن مبسوط
~~السرخسي. قوله: (فلأقل من سنتين) أي من وقت الموت أو الطلاق ولو كان لأكثر
~~من ستة أشهر من وقت الوصية ط. قوله: (ولا فرق) أي ms0313 في صحة الوصية للحمل أو
~~به. قوله: (لينفق عليه) قيد به لما سيأتي من قوله: أوصى بهذا التبن لدواب
~~فلان فإن الوصية باطلة، ولو قال: يعلف بها دواب فلان جاز.
# قوله: (صح) أي إذا قبل فلان. إتقاني. لأنها وصية له كما سيأتي. قوله:
~~(ومدة الحمل) أي أقل مدته وهو صريح ما في القهستاني ط. قوله: (وللفيل إحدى
~~عشرة سنة) الذي رأيته في نسختي القهستاني أحد عشر شهرا، فلتراجع نسخة أخرى.
~~قوله: (وعليه المتون) أفاد بذلك اعتماده ط. قوله: (وفي الكافي الخ) أقول:
~~هذا الذي ينبغي اعتماده، فإن أصحاب المتون كما صرحوا بما مرص فقد صرحوا
~~أيضا في آخر باب الوصية بالخدمة بأنه لو أوصى بصوف غنمه وولدها: أي الحمل
~~له الموجود عند موته، وأقره الشارح فهو مخصص لاطلاقهم هنا، فافهم. قوله:
~~(إن كان له) أي إن كان الايصاء للحمل لما مر أن من الشرائط كون الموصى له
~~موجود وقت الوصية، ولا يتيقن بوجوده إلا إذا ولد لأقل من ستة أشهر من
~~وقتها. قوله: إن كان به لما قدمناه عن النهاية من أن الموصى به إن كان
~~معدوما لا بد من أن يكون قابلا للتمليك بعقد من العقود، ولذا لم تجز الوصية
~~بما تلد أغنامه. قوله:
# (لعدم قبضه) بيان للفرق بين الوصية والهبة، فإن الهبة تمليك محض، والملك
~~بالهبة إنما يثبت بالقبض والجنين غير صالح لذلك. أفاده في العناية. أما
~~الوصية فهي تمليك من وجه واستخلاف من وجه كما قدمنا. قوله: (لأنه لا ولاية
~~للأب على الجنين) لان ثبوت الولاية لحاجة المولى عليه إلى النظر ولا حاجة
~~للجنين إلى ذلك، ولأن الجنين في حكم جزء من أجزاء الام، وكما لا يثبت للأب
~~الولاية على الام فكذلك على ما هو من أجزائها، وكذلك الام لو كانت هي التي
~~صالحت لان الأبوة في الولاية أقوى، فإذا كانت لا تثبت للأب فالأم أولى،
~~والجنين وإن كان بمنزلة جزء منها من وجه فهو في الحقيقة نفس مودعة فيها،
~~فلاعتبار معنى النفسية صحت الوصية، والوصية للاجزاء ms0314 لا تصح، ولا يمكن تصحيح
~~هذا الصلح من الام باعتبار الجزئية لهذا المعنى اه‍. تافلاتي عن المبسوط.
~~قوله: (قلت وبه علم الخ) PageV01P233
# هو للمصنف في المنح ط. وفي حاشية الأشباه للحموي في قاعدة التابع تابع:
~~ينبغي أن يقال إن كان شيئا يخشى عليه التلف فللمولى بيعه، وإلا فإن كان
~~حيوانا فكذلك لان مؤنته تستغرقه بالنفقة، ولو عقارا فلا، هذا ما ظهر لي
~~تفقها والقواعد تقتضيه اه‍. قوله: (بل قالوا الخ) إضراب انتقالي، فإنه أفاد
~~أنه لا تثبت الولاية عليه أصلا فضلا عن صحة التصرف وعدمها، فافهم. قال
~~الرملي: والنقل في عدم ولاية الأب والوصي على الجنين متظاهر كثير اه‍.
# تنبيه: أفتى في الحامدية أخذا مما هنا بأنه لا يصح نصب الأب وصيا على
~~حمله، لكن في الأشباه أول كتاب البيوع: ينبغي أن يصح الوقف عليه كالوصية.
~~قال الحموي عليه. فأفاد أنه يصح نصب وصي عليه وهو موافق لبحثه المار، وبه
~~أفتى العلامة ابن الشلبي مستندا إلى قولهم: إن الوقف على الحادثين من
~~أولاده صحيح، وقولهم: إن الوقف أخو الوصية، فحيث دخلوا في الوقف دخلوا فيها
~~أيضا.
# أقول: فيه نظر، فإن الظاهر أن مرادهم الوصية التي هي التمليك، فإن الوقف
~~أخوها لأنه تصدق بالمنفعة، والكلام في نصب الوصي على الحمل وذلك لا يشبه
~~الوقف عليه كما لا يخفى، وبه ظهر ما في كلام الحموي السابق، هذا ولمولانا
~~الشيخ محمد التافلاتي رسالة في هذه المسألة وفق فيها بأنه صحيح، ولكنه
~~موقوف إلى الولادة أخذا مما قدمناه عن فتح القدير من أن توريثه والوصية به
~~له موقوفان إليها أيضا. والله تعالى أعلم. قوله: (وصحت بالأمة إلا حملها)
~~يعني إذا قال: أوصيت بهذه الأمة إلا حملها صحت الوصية والاستثناء أيضا، وهو
~~منقطع بمعنى لكن لان الحمل لا يتناوله اسم الأمة لفظا وإنما يستحق بالاطلاق
~~تبعا. وتمامه في العناية. قوله: (صح استثناؤه منه) أي والحمل يصح إفراده
~~بالوصية، فكذا استثناؤه منها. زيلعي. قوله: (لا حربي في داره) أي وإن أجازت
~~الورثة لنهينا عن برهم بقوله ms0315 تعالى: * (إنما ينهاكم الله) * (الممتحنة: 9)
~~الآية فعدم الجواز لحق الشرع لا لحق الورثة، بخلاف الوصية للوارث أو
~~للأجنبي بما زاد على الثلث فإنه لحق الورثة، لان الحربي في داره كالميت في
~~حقنا والصية للميت باطلة. ونص محمد في الأصل على عدم جواز الوصية للحربي
~~صريحا، وكذا في الجامع الصغير، وذكر شراحه أن في السير الكبير ما يدل على
~~الجواز، ورده العلامة قاضي زاده بأن لفظ السير الكبير: لو أوصى مسلم لحربي
~~والحربي في دار الحرب لا يجوز، واعترضه في العزمية بأن ناقلي الجواز
~~مؤتمنون في الاخذ والنقل. وذكر العلامة جوى زاده أن مرادهم بما يدل على
~~الجواز ما ذكره في شرح السير الكبير للسرخسي بقوله: لا بأس أن يصل الرجل
~~المسلم المشرك قريبا كان أو بعيدا محاربا كان أو ذميا، واستدل عليه بأحاديث
~~منها: أنه بعث رسول الله صلى الله عليه وآله خمسمائة دينار إلى مكة حين
~~قحطوا وأمر بدفع ذلك إلى أبي سفيان بن حرب وصفوان ابن أمية ليفرقا على
~~فقراء أهل مكة، فقبل ذلك أبو سفيان وأبي صفوان. قال: وبه تأخذ، لان صلة
~~الرحم محمودة عند كل عاقل وفي كل دين والاهداء إلى الغير من مكارم الأخلاق،
~~قال صلى الله عليه وآله: بعثت لأتمم مكارم الأخلاق) فعرفنا أن ذلك حسن في
~~حق المسلمين والمشركين جميعا اه‍.
# فالخلاف في جواز صلة الحربي وعدمه لا في جواز الوصية وعدمه اه‍ ملخصا.
~~وتمامه في الشرنبلالية. PageV01P234
# والحاصل: أن التعليل بأن الحربي كالميت اقتضى عدم جواز الوصية له،
~~والتعليل بالنهي اقتضى عدم جواز كل من الوصية والصلة، وما في السير دل على
~~جواز الصلة دون الوصية خلافا لما فهمه شراح الجامع، فصار الخلاف في جواز
~~الصلة فقط.
# أقول: وقد رأيت نص الإمام محمد على جواز الهدية حيث قال في موطئه في باب
~~ما يكره من لبس الحرير والديباج: ولا بأس أيضا بالهدية إلى المشرك المحارب
~~ما لم يهد إليه سلاح أو درع، وهو قول أبي حنيفة والعامة من فقهائنا اه‍.
~~قوله: (لان المستأمن ms0316 كالذمي) فإذا أوصى لمسلم أو ذمي بجميع ماله جاز كما
~~مر، ويأتي تمامه. قوله: (كما أفاده المنلا) في بعض النسخ المنلا خسرو.
~~قوله: (ولا لوارثه) أي الوارث وقت الموت كما مر بيانه. قال القهستاني:
~~واعلم أن الناطفي ذكر عن بعض أشياخه أن المريض إذا عين لواحد من الورثة
~~شيئا كالدار على أن لا يكون له في سائر التركة حق يجوز. وقيل هذا إذا رضي
~~ذلك الوارث به بعد موته، فحينئذ يكون تعيين الميت كتعيين باقي الورثة معه
~~كما في الجواهر اه‍.
# قلت: وحكى القولين في جامع الفصولين فقال: قيل جاز، وبه أفتى بعضهم وقيل:
~~لا اه‍.
# فرع: قال في البزازية وفي العتابي اجتمع قرابة المريض عنده يأكلون من
~~ماله: إن كانوا ورثة لم يجز إلا أن يحتاج المريض إليهم لتعاهده فيأكلون مع
~~عياله بلا إسراف، وإن لم يكونوا ورثة جاز من ثلث ماله لو بأمر المريض اه‍.
~~قوله: (وقاتله مباشرة) لقوله عليه الصلاة والسلام: لا وصية لقاتل ولأنه
~~استعجل ما أخره الله فيحرم الوصية كالميراث، سواء أوصى له قبل القتل ثم
~~قتله، أو أوصى له بعد الجرح لاطلاق الحديث. زيلعي.
# أقول: والمراد بالاستعجال ما يظهر من حال القاتل، وإلا فمذهب أهل الحق أن
~~المقتول ميت بأجله. تأمل.
# فرع: جرحه رجل وقتله آخر جازت للجارح، لأنه ليس بقاتل. ولولوالجية. قوله:
~~(لا تسببا) كحافر البئر وواضع الحجر في غير ملكه لأنه غير قاتل حقيقة.
~~قوله: (كما مر) أي في كتاب الجنايات. قوله: (إلا بإجازة ورثته) الاستثناء
~~متعلق بالمسألتين. قال في البرهان: الوصية للقاتل تجوز بإجازة الورثة
~~عندهما، وقال أبو يوسف: لا تجوز، والخلاف في غير قتله عمدا بعد الوصية،
~~فإنها تكون ملغاة بالاتفاق. شرنبلالية. قوله: (وسنحققه) أي قريبا. قوله:
~~(وإجازة المريض كابتداء وصية) فإذا كان وارث الموصي مريضا فأجاز الوصية هو
~~بالغ عاقل: إن برئ صحت إجازته وإن مات من ذلك المرض، فإن كان الموصى له
~~وارثه لا تجوز إجازته إلا أن تجيزه ورثة المريض بعد موته، وإن كان أجنبيا
~~تجوز إجازته ms0317 ويعتبر ذلك من الثلث. منح. قوله: (جاز على المجيز الخ) بأن
~~يقدر في حق المجيز كأن كلهم أجازوا وفي حق غيره كأن كلهم لم يجيزوا، وقدمنا
~~بيانه عن المقدسي. قوله: (أو يكون) PageV01P235
# بالنصب عطفا على قوله بإجازة ورثته، لأنه في تأويل أن يجيز. قوله:
~~(لأنهما ليسا أهلا للعقوبة) ولذا لم يحرما الميراث، وهذا التعليل ذكره
~~الشرنبلالي بحثا منه ولي فيه نظر، إذ لو كانت العلة في الكبير العقوبة لم
~~تجز الوصية بالإجازة كالميراث. نعم هو ظاهر على قول أبي يوسف بأنها لا تجوز
~~للقاتل، وأن أجازها الورثة، وعللوا له بأن جنايته باقي والامتناع لأجلها
~~عقوبة له، وأما عندهما فهو لحق الورثة دفعا للغيظ عنهم حتى لا يشاركهم في
~~مال من سعى في قتله، وهذا ينعدم بإجازتهم والصبي بمعزل من الغيظ، فلم يثبت
~~في حقه ما ثبت في حق البالغ. كذا في الكفاية وغيرها. قوله: (أي سوى الموصى
~~له) تفسير للضمير في سواه وقوله: القاتل أو الوارث بدل من الموصى له. قوله:
~~(حتى لو أوصى الخ) تفريع على قوله: أو الوارث. وفي القهستاني: ولو أوصى
~~لقتله ولا وارث له صحت الوصية له، وهذا عند الطرفين. قوله: (فلها ربعهما)
~~لان الإرث بعد الوصية ففرضها ربع الثلثين الباقيين. قوله: (فله الثلث) وهو
~~نصف الباقي.
# فرع: ترك امرأة وأوصى لها بالنصف ولأجنبي بالنصف: يعطي للأجنبي أولا
~~الثلث وللمرأة ربع الباقي إرثا والباقي يقسم بينهما على قدر حقوقهما.
~~تتارخانية. وفيها: تركت زوجها فقط وقد كانت أوصت لأجنبي بالنصف فللموصى له
~~نصف المال وللزوج الثلث والسدس لبيت المال اه‍. ولو أوصى لكل منهما بالكل
~~فقد أوضحه في الجوهرة. قوله: (إلا في تجهيزه وأمر دفنه) لكنه تراعى فيه
~~المصلحة لما قال في الخلاصة عن الروضة: لو أوصى بأن يكفن بألف دينار يكفن
~~بكفن وسط، ولو أوصى بأن يكفن في ثوبين لا يراعى شرائط الوصية، لو أوصى بأن
~~يكفن في خمسة أثواب أو ستة أثواب يراعي شرائطه، ولو أوصى بأن يدفن في مقبرة
~~كذا بقرب فلان الزاهد تراعى ms0318 شرائطه إن لم يلزم في التركة مؤنة الحمل، ولو
~~أوصى بأن يدفن مع فلان في قبر واحد لا يراعى شرطه اه‍. شرنبلالية.
# أقول: وظاهر كلامه يوهم أن صاحب الخلاصة ذكر المسألة في وصية الصبي، وليس
~~كذلك، بل عبارة الخلاصة مطلقة ومثلها في البزازية. قوله: (وعليه تحمل إجازة
~~عمر الخ) قال في العناية:
# والأثر محمول على أنه كان قريب العهد بالحلم: يعني كان بالغا لم يمض على
~~بلوغه زمان كثير ومثله يسمى يافعا مجازا، أو كانت وصيته في تجهيزه وأمر
~~دفنه، ورد بأنه صح في رواية الحديث أنه كان غلاما لم يحتلم، وأنه أوصى
~~لابنة عم له بمال فكيف يصح التأويل؟ قال الطحاوي: والاحتجاج بهذا
~~PageV01P236
# الأثر لا يصح من الشافعي لأنه مرسل، عندنا المرسل وإن كان حجة لكن هذا
~~مخالف قوله عليه الصلاة والسلام: رفع القلم عن ثلاث وفيه نظر، لان المراد
~~بالقلم التكليف وما نحن فيه ليس منه.
# وقال ابن حزم: وهو مخالف لقوله تعالى: * (وابتلوا اليتامى) * (النساء: 6)
~~الآية، فإنها تدل على أن الصبي ممنوع من ماله اه‍ ملخصا.
# أقول: قد يقال رفع التكليف دليل الحجر عن الأقوال والتصرفات فإن ذلك لازم
~~له شرعا.
# تأمل. قوله: (يعني المراهق) تفسير ليافع، والمراهق قارب البلوغ، وهذا
~~التفسير موافق لما في المغرب. قوله: (وقيل عندهما الخ) هذا الخلاف فيما إذا
~~أوصى بثلث ماله مثلا، أما لو أوصى بعين من ماله فلا تصح إجماعا، كما أنه
~~يصح إجماعا إذا أضاف الوصية إلى ما يملكه بعد العتق، والدليل مذكور في
~~المطولات ط. قوله: (إلا إذا أضافها) بأن قال: إذا عتقت فثلث مالي وصية
~~لفلان أو أوصيت بثلث مالي له، حتى لو عتق قبل الموت بأداء بدل الكتابة أو
~~غيره ثم مات، كان للموصى له ثلث ماله، وإن لم يعتق حتى مات عن وفاء بطلت
~~الوصية لان الملك له حقيقة لم يوجد. زيلعي. قوله: (وعبارة الدرر أضافاها)
~~كأن نسخته كذلك، وإلا فالذي رأيته فيها كعبارة المصنف. قوله: (لزوال المانع
~~الخ) بيان لوجه المخالفة بينهما وبين الصبي، ms0319 فإن أهليتهما كاملة، وإنما منه
~~لحق المولى فتصح إضافتهما إلى حال سقوط حق المولى، أما الصبي فأهليته
~~قاصرة، فليس بأهل لقول ملزم، فلا يملكه تنجيزا ولا تعليقا.
# قوله: (بالإشارة) متعلق بتصح المقدر بعد أداة النفي. قوله: (وقيل: إن
~~امتدت لموته جاز) قال في الكفاية: وذكر الحاكم رواية عن أبي حنيفة: إن دامت
~~العقلة إلى الموت يجوز إقراره بالإشارة والاشهاد عليه، لأنه عجز عن النطق
~~بمعنى لا يرجى زواله فكان كالأخرس قالوا: وعليه الفتوى. اه‍.
# قال السائحاني: سواء طالت المدة أو قصرت، والقول الأول مشروط بالامتداد
~~سنة وإن لم يتصل بها الموت، وهذا ما يظهر من كلامهم. قوله: (درر) وبه جزم
~~في متن المواهب. قوله: (وإنما تملك بالقبول) دخول على المتن، فإن لم يقبل
~~بعد الموت فهي موقوفة على قبوله، وليست في ملك الوارث ولا في ملك الموصى له
~~حتى يقبل أو يموت. إتقاني عن مختصر الكرخي. قوله: (ثم هو بل قبول) أي ولا
~~رد. قوله: (استحسانا) والقياس بطلانها لان تمامها موقوف على القبول، وقد
~~فات وجه الاستحسان أنها تمت من جهة الموصي تماما لا يلحقه الفسخ، ووقفت على
~~خيار الموصى له فصار كالبيع PageV01P237
# بالخيار للمشتري لو مات في الثلاث قبل الإجازة يتم والسلعة لورثته، فكذا
~~هنا، فيكون موته بلا رد كقبوله دلالة. إتقاني.
# تنبيه: قال المقدسي: وإذا قبل الموصى له ملك الموصى به، وإلا فلا عند
~~الجمهور إن كان معينا يمكن قبوله. بخلاف نحو الفقراء وبني هاشم ومصلحة مسجد
~~وحج وغزوة، وفي الظهيرية قال:
# أعطوا بعد موتي ثلث مالي مساكين مكة كذا، فلم مات أتى الوصي بالمال إليهم
~~فقالوا: لا نريده وليس بنا حاجة إليه. قال أبو القاسم: يرد المال إلى
~~الورثة، وإن رجعوا قبل رده للورثة لبطلان حقهم بالرد.
# وفي الأشباه: وإذا قبلها ثم ردها على الورثة إن قبلوها انفسخ ملكه وإلا
~~لم يجبروا اه‍، سائحاني.
# قوله: (وله الرجوع عنها) لان تمامها بموت الموصي، ولأن القبول يتوقف على
~~الموت، والايجاب المفرد يجوز إبطاله في المعاوضات كالبيع، ففي التبرع أولى. ms0320
~~عناية.
# واعلم أن الرجوع في الوصية على أنواع: ما لا يحتمل الفسخ بالقول والفعل
~~كالوصية بعين، وما يحتمله إلا بالقول كالوصية بالثلث أو الربع، فإنه لو باع
~~أو وهب لن تبطل وتنفذ الوصية من ثلث الباقي وما لا يحتمله إلا بالفعل
~~كالتدبير المقيد، فلو باعه صح، لكن لو اشتراه عاد لحاله الأول، وما لا
~~يحتمله بهما كالتدبير المطلق اه‍ ملخصا من الإتقاني والقهستاني. قوله: (أو
~~فعل الخ) هذا رجوع دلالة والأول صريح، وقد يثبت ضرورة بأن يتغير الموصى به
~~ويتغير اسمه، كما إذا أوصى بعنب في كرمه فصار زبيبا، أو ببيضة فحضنتها
~~دجاجة حتى أفرخت قبل موت الموصي. وتمامه في الكفاية.
# قوله: (بأن يزيل اسمه الخ) كما إذا اتخذ الحديد سيفا أو الصفر آنية، لأنه
~~لما أثر في قطع ملك المالك فلان يؤثر في المانع أولى. زيلعي. أي في المنع
~~عن حصول الملك للموصى له، وإذا ذبح الشاة الموصى بها كان مجرد الذبح رجوعا
~~وكان ينبغي عدمه، لأنه نقصان كقطعة الثوب ولم يخطه، وهدم بناء الدار، ولكن
~~نقول الذبح دليل على استبقائه على ملكه فكان دليل الرجوع، لان اللحم قلما
~~يبقى عادة إلى وقت الموت. إتقاني. قوله: (كلت السويق الخ) وكالقطن يحشو به
~~والبطانة يبطن بها والظهارة يظهر بها، لأنه لا يمكن تسليمه بدون الزيادة،
~~ولا يمكن نقضها لأنه حصل في ملك الموصي من جهته.
# هداية. وكذا لو زرع فيها شجرا أو كرما لا لو زرع رطبة. خانية. قوله:
~~(لأنه تصرف في التابع) وهو البناء والتجصيص زينة. إتقاني. وانظر هل تطيين
~~الدار وتكليسها كالبناء أو كالتجصيص؟
# ثم رأيت في الخانية ما نصه: وإن طينها يكون رجوعا إذا كان كثيرا اه‍.
~~وتمام ذلك في شرح الوهبانية فراجعه. قوله: (عطف على بقول) فيه مسامحة لان
~~العطف على المجرور بدون الجار. أفاده.
# قوله: (فهو أصل ثالث الخ) يعني أنه قسم ثالث للفعل المفيد للرجوع، خلافا
~~لم يفيده تعبير المصنف من أنه مقابل للفعل، لكن قال ح: هذا إنما يظهر في
~~عبارة الدرر حيث ms0321 قال: أو يزيد، ولم PageV01P238
# يذكر لفظة الصرف، وأما على ذكرها فلا، سواء كان بأو أو بالواو اه‍. قوله:
~~(عاد لملكه ثانيا) أي بالشراء أو بالرجوع عن الهبة، زيلعي. وهذا في غير
~~المدبر المقيد كقوله: إن مت من مرضي هذا فأنت حر، فإنه لو باعه ثم اشتراه
~~عاد إلى الحال الأول، كما نقله الإتقاني وقدمناه. قوله: (وكذا إذا خلطه
~~بغيره بحيث لا يمكن تمييزه) أقول: وكذا إن أمكنه ولكن بعسر كشعير ببر، وكان
~~عليه أن يذكر هذا عند قول المتن: أو فعل لحق المالك سائحاني. قوله: (لأنه
~~تصرف في التبع) كذا في بعض النسخ، وفي بعضها: في النفع بالنون والفاء، وعلى
~~كل فالمراد به إزالة الوسخ. وعبارة الهداية: لان من أراد أن يعطي ثوبه غيره
~~يغسله عادة فكان تقريرا اه‍: أي إبقاء للوصية لا رجوعا عنها. قوله: (لا يضر
~~أصلا) أي سواء كان قبل القبول أو بعده. زيلعي، لأنه حصل بعد تمامها، لان
~~تمامها بالموت، كفاية. قوله: (ولا بجحودها) لان الرجوع عن الشئ يقتضي سبق
~~وجوده وجحود الشئ يقتضي سيق عدمه، إذ الجحود نفي لأصل العقد، فلو كان
~~الجحود رجوعا اقتضى وجود لوصية وعدمها فيما سبق وهو محال، كفاية. قوله:
~~(وأقره المصنف) قال في شرح الملتقى: ولكن المتون على الأول ولذا قدمه
~~المصنف على عادته اه‍.
# أقول: وأخر في الهداية دليله فكان مختارا له. قال في النهاية: وجزم به في
~~المواهب والاصلاح. قال في قضاء الفوائت من البحر: وإذا اختلف التصحيح
~~والافتاء فالعمل بما وافق المتون أولى. قوله: (فحرام أو رياء الخ) لان
~~الوصف يستدعي بقاء الأصل والتأخير ليس للسقوط كتأخير الدين. زيلعي. قوله:
~~(فكل ذلك رجوع) لان الترك إسقاط والباطل الذاهب المتلاشي، ولأن قوله (الذي
~~أوصيت به الخ) يدل على قطع الشوكة، بخلاف ما إذا أوصى به لرجل ثم أوصى به
~~لآخر، لان المحل يحتمل الشركة واللفظ صالح لها. زيلعي. قوله: (لبطلان
~~الثانية) أي لان الأولى إنما تبطل ضرورة كونها للثاني ولم تكن، فبقي لأول
~~على حاله. زيلعي. قوله: (وتبطل ms0322 هبة المريض ووصيته الخ) لان الوصية إيجاب
~~عند الموت وهي وارثة عند ذلك، ولا وصية للوارث، والهبة وإن كانت منجزة صورة
~~فهي كالمضاف إلى ما بعد الموت حكما، لان حكمها يتقرر عند الموت، إلا ترى
~~أنها تبطل بالدين المستغرق وعند عدم الدين تعتبر من الثلث. هداية. قوله:
~~(بعدها) كذا في النسخ، والذي رأيته في المنح بعدهما بضمير التثنية وهي
~~الأنسب. قوله: (لجواز الوصية) أي إثباتا ونفيا. قوله: (وقت الموت
~~PageV01P239
# الخ) فتصح لو أوصى لزوجته ثم طلقها ثلاثا أو واحدة ومضت عدتها ثم مات
~~الموصي. قهستاني.
# قوله: (لأنه يعتبر الخ) لان الاقرار ملزم بنفسه فلا يتوقف إلى شرط زائد،
~~كتوقف الوصية إلى الموت فيصح إقراره بالدين لأنه حصل لأجنبية. إتقاني.
~~قوله: (فلو أقر لها) أي للمرأة الأجنبية المفهومة من الكلام، وهو تفريع على
~~قوله: أو غير وارث يوم الاقرار أي جاز الاقرار لها لأنها غير وارثة وقته،
~~وإن صارت وارثة وقت الموت، وقدمنا أنه يشترط كون الإرث بسبب حادث بعد
~~الاقرار كالتزويج هنا، بخلاف ما لو كان بسبب قائم وقت الاقرار لكن منع منه
~~مانع ثم زال عند الموت، كما أفاده بقوله: ويبطل الخ ومثله ما لو أقر لزوجته
~~الكتابية أو الأمة ثم أسلمت قبل موته أو أعتقت لا يصح الاقرار لقيام السبب
~~حال صدوره كما أفاده الزيلعي. قوله: (أو عبدا) قيد الزيلعي بما إذا كان
~~عليه دين، لان الاقرار وقع له، وهو وارث عند الموت فيبطل كالوصية، وإن لم
~~يكن عليه دين صح الاقرار لأنه وقع للمولى، إذ العبد لا يملك اه‍. وعزاه في
~~الهداية إلى كتاب الاقرار، وظاهر ما قدمناه قبل أوراق عن الزيلعي والنهاية
~~عدم بطلان الاقرار بعتق الابن المقر به مطلقا وقدمنا ما فيه. فتنبه. قوله:
# (لقيام النبوة وقت الاقرار) علة لبطلان الاقرار، وأما الوصية والهبة فلان
~~المعتبر فيهما وقت الموت كما قدمه، وقد صار الابن وارثا وقته فبطلا. قوله:
~~(وهبة مقعد الخ) المقعد بضم ففتح: من لا يقدر على القيام، والمفلوج: من ذهب
~~نصفه وبطل عن ms0323 الحس والحركة، والأشل: من شلت يده. عناية. قوله:
# (به علة السل) هو أولى مما في النهاية عن المغرب من أن المسلول من سلت
~~خصيتاه لما قال الإتقاني إنه لا يناسب هنا، لأنه بعد تطاول الزمان لا يسمى
~~مريضا أصلا. قوله: (إن طالت مدته سنة) هذا على ما قاله أصحابنا، وبعضهم
~~قالوا: إن عد في العرف تطاولا فتطاول، وإلا فلا. قهستاني. قوله: (ولم يخف
~~موته منه) هذه الجملة وقعت موضحة للجملة الشرطية. حموي عن المفتاح اه‍ ط.
~~ثم المراد من الخوف الغالب منه لا نفس الخوف. كفاية وفسر القهستاني عدم
~~الخوف بأن لا يزداد ما به وقتا فوقتا ا ه‍. لأنه إذا تقادم العهد صار طبعا
~~من طباعه كالعمى والعرج، وهذا لان المانع من التصرف مرض الموت، وهو ما يكون
~~سببا للموت غالبا، وإنما يكون كذلك إذا كان بحيث يزداد حالا فحالا إلى أن *
~~ويمون آخره الموت، وأما إذا استحكم وصار بحيث لا يزداد ولا يخاف منه الموت
~~لا يكون سببا ل لموت، كالعمى ونحوه إذ لا يخاف منه، ولهذا لا يشتغل
~~بالتداوي اه‍. زيلعي وغيره. قوله: (وإلا تطل وخيف موته) عبارة القهستاني:
~~وإلا يكن واحد منهما بأن لم تطل مدته بأن مات قبل سنة أو خيف موته بأن
~~يزداد ما به يوما فيوما اه‍. ومفهومه أنه إذا لم تطل ولم يخف موته فهو من
~~الثلث، ويخالفه عبارة الزيلعي ونصها: أي إن لم يتطاول يعتبر تصرفه من الثلث
~~إذا كان صاحب فراش، ومات منه في أيامه لأنه في ابتدائه يخاف منه الموت،
~~ولهذا يتداوى فيكون مرض الموت، وإن صار صاحب فراش بعد التطاول فهو كمرض
~~حادث، حتى تعتبر تصرفاته من الثلث اه‍. وهو الموافق لكلام الشارح. وبقي ما
~~إذا طال وخيف موته، ومقتضى عبارة القهستاني أنه من الثلث أيضا، وهو المفهوم
~~PageV01P240
# من تقييد المصنف ما يكون من كل المال بقوله: ولم يخف موته. قوله: (لأنها
~~أمراض مزمنة) أي طويلة الزمان وهو تعليل لقوله: من كل ماله فكان ينبغي ذكره
~~قبل قوله: ms0324 وإلا الخ قال في المنح: وفي جامع الفصولين: وأما المقعد
~~والمفلوج، قال في الكتاب: إن لم يكن قديما فهو بمنزلة المريض، وإن كان
~~قديما فهو بمنزلة الصحيح لان هذه علة مزمنة وليست بقاتلة اه‍. قوله: (وعليه
~~اعتمد في التجريد) وفي المعراج: وسئل صاحب المنظومة عن حد مرض الموت، فقال:
~~كثرت فيه أقوال المشايخ، واعتمادنا في ذلك على قول الفضل، وهو أن لا يقدر
~~أن يذهب في حوائج نفسه خارج الدار والمرأة لحاجتها داخل الدار لصعود السطح
~~ونحوه. اه‍. وهذا الذي جرى عليه في باب طلاق المريض، وصححه الزيلعي.
# أقول: والظاهر أنه مقيد بغير الأمراض المزمنة التي طالت، ولم يخف منها
~~الموت كالفالج ونحوه، وإن صيرته ذا فراش ومنعته عن الذهاب في حوائجه، فلا
~~يخالف ما جرى عليه أصحاب المتون والشروح هنا. تأمل. قوله: (والمختار الخ)
~~كذا اختياره صاحب الهداية في كتابه التجنيس.
# تنبيه: تبرع الحامل حالة الطلق من الثلث، ولو اختلطت الطائفتان للقتال
~~وكل منهما مكافئة للأخرى أو مقهور فهو في حكم مرض الموت، وإن لم يختلطوا
~~فلا. وراكب البحر إن كان ساكنا فليس بمخوف، وإن هبت الريح أو اضطرب فهو
~~مخوف. والمحبوس إذا كان من عادته القتل فهو خائف، وإلا فلا. معراج ملخصا.
~~وتأمله مع ما مر في باب طلاق المريض. قوله: (وإذا اجتمع الوصايا الخ) اعلم
~~أن الوصايا إما أن كون كلها لله تعالى، أو للعباد، أو يجمع بينهما، وإن
~~اعتبار التقديم مختص بحقوقه تعالى لكون صاحب الحق واحدا، وأما إذا تعدد فلا
~~يعتبر، فما للعباد خاصة لا يعتبر فيها التقديم، كما لو أوصى بثلثه لانسان
~~ثم به لآخر، إلا أن ينص على التقديم، أو يكون البعض عتقا أو محاباة على ما
~~سيأتي، وما لله تعالى: فإن كان كله فرائض كالزكاة والحج، أو واجبات
~~كالكفارات والنذور وصدقة الفطر، أو تطوعات كالحج والتطوع والصدقة للفقراء
~~يبد بما بدأ به الميت، وإن اختلطت يبدأ بالفرائض قدمها الموصي أو أخرها، ثم
~~بالواجبات، وما جمع فيه بين حقه تعالى وحق العباد فإنه ms0325 يقسم الثلث على
~~جميعها، ويجعل كل جهة من جهات القرب مفردة بالضرب ولا تجعل فإنه يقسم الثلث
~~على جميعها، ويجعل المقصود بجميعها وجه الله تعالى، فكل واحدة منها في
~~نفسها مقصودة فتنفرد كوصايا الآدميين، ثم تجمع فيقدم فيها الأهم فالأهم،
~~فلو قال ثلث مالي في الحج والزكاة ولزيد والكفارات: قسم على أربعة أسهم،
~~ولا يقدم الفرض على حق الآدمي لحاجته، وإن كان الآدمي غير معين بأن أوصى
~~بالصدقة على الفقراء فلا يقسم، بل يقدم الأقوى فالأقوى، لان الكل يبقى حقا
~~لله تعالى إذا لم يكن ثم مستحق معين، هذا إذا لم يكن في الوصية عتق منفذ في
~~المرض أو معلق بالموت كالتدبير ولا محاباة منجزة في المرض، فإن كان بدئ
~~بهما على ما سيأتي تفصيله في باب العتق في المرض، ثم يصرف الباقي إلى سائر
~~الوصايا اه‍. ملخصا من العناية والنهاية والتبيين. قوله: (قدم الفرض) كالحج
~~والزكاة والكفارات، لان الفرض أهم من النفل، والظاهر منه البداءة بالأهم.
~~زيلعي. وأراد بالفرض ما يشمل الواجب بقرينة قوله: والكفارات، لكن الفرض
~~PageV01P241
# الحقيقي مقدم على الواجب كما مر. وفي القهستاني: فيبدأ بالفرض حق العبد
~~ثم حق الله تعالى ثم الواجب ثم النفل كما روي عنهم. قوله: (وإن تساوت قوة
~~الخ) قال في الملتقى: وإن تساوت في الفرضية وغيرها قدم ما قدمه. وقيل: تقدم
~~الزكاة على الحج. وقيل: بالعكس الخ، ومثله في الاختيار والقهستاني. فأشار
~~إلى أنه لا يقدم بعض الفرائض على البعض بلا تقديم من الموصي إذا تساوت قوة:
# أي بأن كانت كلها فرائض حقيقة احترازا عما لو كان فيها واجبات، وإن القول
~~بتقديم بعض الفرائض على بعض غير معتمد، والقائل بذلك الامام الطحاوي،
~~وبالأول الامام الكرخي، وذكر أنه قول الكل حيث قال في مختصره: قال هشام عن
~~محمد عن أبي حنيفة وأبي يوسف وهو قول محمد:
# كل شئ كان جميعه لله تعالى من الحج والصدقة والعتق وغيره فأوصى به رجل
~~والثلث لا يبلغ ذلك:
# فإن كان كله تطوعا بدا بالأول مما نطق به ms0326 حتى يأتي على آخره أو ينتقص
~~الثلث فيبطل ما بقي، وكذلك لو كان كله فريضة بدئ بالأول فالأول حتى يكون
~~النقصان على الآخر، وإن كان بعضه تطوعا وبعضه فريضة أو أوجبه على نفسه بدئ
~~بالفرض أو ما أوجبه على نفسه وإن أخره في نطقه.
# قال هشام: إلى هنا قولهم جميعا. وتمامه في غاية البيان. قوله: (قال
~~الزيلعي الخ) أقول: قال الزيلعي بعد قول الكنز وإن تساوت في القوة الخ: لان
~~الظاهر من حال المرء أن - يبدأ بما هو الأهم عنده، والثابت بالظاهر كالثابت
~~نصا، فكأنه نص على تقديمه فتقدم الزكاة على الحج لتعلق حق العبد بها، وهما
~~على الكفارة لرجحانهما عليها، لأنه جاء من الوعيد فيهما ما لم يأت في
~~غيرهما، وكفارة القتل والظهار واليمين مقدمة على الفطرة الخ. ومثله في
~~النهاية.
# أقول: صدر تقريره موافق لقول الكرخي وآخره لقول الطحاوي، فقد جمع بين
~~القولين مفرعا أحدهما على الآخر، وقد علمت من عبارة الملتقى تخالفهما، وأن
~~الثاني منهما ضعيف. فتدبر. ولم أر من أوضح هذا المحل، فتأمل، ثم رأيت
~~الإتقاني قال في غاية البيان: وقال بعضهم: إن كفارة القتل تقدم على كفارة
~~اليمين لقوتها بشرط الاسلام فيها، ثم كفارة اليمين على كفارة الظهار
~~لوجوبها بهتك حرمة اسم الله تعالى، والثانية بإيجاب حرمة على نفسه، ولنا
~~فيه نظر لأنه خلاف المنصوص من الرواية، لأنه لا تقدم الفرائض بعضها على
~~بعض، وكذلك التطوع بل يبدأ بما بدأ به الموصي، وقد مر نص الكرخي على ذلك،
~~والمعنى في تقديم الزكاة والحج على الكفارات ذكرناه وهو الوعيد، ومثل هذا
~~لم يوجد في شئ من الكفارات اه‍. وأراد بالبعض صاحب النهاية.
# أقول: وتقديم الحج والزكاة على الكفارات ظاهر، لان الكفارات واجبة كما مر
~~لكن الإتقاني نفسه ذكر أنه تقدم الكفارات على الفطرة والفطرة على الأضحية
~~كما فعل الزيلعي والشارح، ولعله بناه على قول الطحاوي، وعليه لا مانع من
~~تقديم بعض الكفارات على بعض إذا وجد المرجح، كما فعله صاحب النهاية وتبعه
~~الزيلعي وبه يسقط النظر، ms0327 فتدبر. قوله: (يبدأ بكفارة قتل ثم يمين ثم ظهار)
~~تقدم وجه ترتيبها. قوله: (ثم إفطار الخ) مخالف لما في النهاية من تقديم
~~الفطرة لوجوبها بالاجماع وبأخبار مستفيضة على كفارة الافطار لثبوتها بخبر
~~الواحد وعلى النذر، لأنها بإيجاب الله تعالى، فتقدم PageV01P242
# على ما يجب بإيجاب العبد والنذر على الأضحية للاختلاف في وجوبها دون
~~وجوبه. قوله: (وقدم العشر) لعله لاشتماله على حق الله تعالى والعباد، بخلاف
~~الخراج فإنه قصر على الثاني ط. قوله: (إن حج النفل أفضل من الصدقة) يشير
~~إلى تقديمه عليها وإن أخره الموصي، لكن في العناية والنهاية أن ما ليس
~~بواجب قدم فيه ما قدمه كحج تطوع وعتق نسمة غير معينة وصدقة على الفقراء،
~~وهو ظاهر الرواية. وروى الحسن عن أصحابنا أنه يبدأ بالأفضل فالأفضل، يبدأ
~~بالصدقة ثم الحج ثم العتق اه‍.
# وقوله: يبدأ بالصدقة ثم الحج مبني على ما كان يقوله الامام أولا، ولما
~~شاهد مشقة الحج رجع، فإن حج بمقدار ما يريد إنفاقه كان أفضل. قوله: (أحج
~~عنه) بالبناء للمفعول. قوله: (راكبا) لأنه لا يلزم أن يحج ماشيا فوجب عليه
~~الاحجاج على الوجه الذي لزمه. زيلعي. قوله: (فلو لم تبلغ النفقة الخ) ومثله
~~بالأولى ما في القهستاني أيضا: لو كان في المال المدفوع وفاء بالركوب فمشى
~~واستبقى النفقة لنفسه فهو مخالف ضامن للنفقة لأنه لم يحصل ثوابها له اه‍.
~~قوله: (أنا أحج عنه) أي من بلده. قوله: (وإن مات حاج في طريقه الخ) قدم
~~الشارح في باب الحج عن عن الغير أنه إنما تجب الوصية به إذا أخره بعد
~~وجوبه، أما إذا حج من عامة فلا. قوله: (من بلده) لان الواجب عليه أن يحج من
~~بلده والوصية لأداء ما هو الواجب عليه. زيلعي. فإن أحج الوصي من غير بلده
~~يضمن، إلا أن يكون ذلك المكان بحيث يبلغ إليه ويرجع إلى الوطن قبل الليل
~~اه‍. مناسك السندي. وفيها: لو وصى أن يحج من غير بلده يحج عنه كما أوصى قرب
~~من مكة أو بعد اه‍.
# قلت: والظاهر أن ms0328 الموصي يأثم بذلك لتركه الواجب عليه، ومثله لو أوصى بما
~~لا يكفي للاحجاج من بلده. تأمل. قوله: (عليه المتون) وهو الصحيح، واختاره
~~المحبوبي والنسفي وصدر الشريعة وغيرهم اه‍ قاسم. قوله: (فافهم) يشير إلى
~~أنه مما خرج من قاعدة تقديم الاستحسان على القياس. قوله: (ومن لا وطن له
~~الخ) ولو له أوطان فمن أقربها إلى مكة، وإن مكيا فمات بخراسان فمن مكة، إلا
~~أن يوصي بالقران فمن خراسان. جوهرة.
# فرع: قال أحجوا عني بثلث مالي أو بألف وهو يبلغ حججا: فإن صرح بواحدة
~~اتبع ورد الفضل إلى الورثة، وإلا حج عنه حججا في سنة واحدة وهو الأفضل، أو
~~في كل سنة اه‍ سندي. قوله: PageV01P243
# (بطلت الوصية) لان العبد المشتري بالكل مغاير لما اشترى بالثلث. درر.
~~ونظيره يقال فيما بعد ط.
# قوله: (فصار معتوها الخ) عبارة الخانية: فصار معتوها فمكس كذلك زمانا ثم
~~مات بعد ذلك، قال محمد: وصيته باطلة اه‍. وانظر هل تعتبر فيه المدة
~~المعتبرة في الجون والظاهر نعم إذ لا فرق بينهما، ولأن الزمان منكرا ستة
~~أشهر. تأمل. قوله: (في قول أبي حنيفة) الاقتصار عليه يدل على اعتماده ط.
# وفي الظهيرية: قال أوصيت بثلث مالي لله تعالى فالوصية باطلة في قول أبي
~~حنيفة، وقال محمد:
# جائزة، ويصرف إلى وجوده البر، وبه يفتى اه‍. قوله: (فإن الوصية باطلة)
~~لأنها ليست من أهل الملك نظرا إلى لفظ الموصي لا إلى قصده ونظيره ما في
~~المعراج: أوصى بشئ لمسجد الحرام لم يجز، ألا أن يقول ينفق على المسجد، لأنه
~~ليس من أهل الملك، وذكر النفقة بمنزلة النص على مصالحة، وعند محمد: يصح
~~ويصرف إلى مصالحه تصحيحا لكلامه اه‍. قوله: (جاز) أي وتكون وصية لصاحب
~~الفرس. خانية.
# أقول: ويؤخذ منه مما ذكره الإتقاني من أنه أوصى بالثلث لما في بطن دابة
~~فلان لينفق عليها جاز إذا قبل صاحبها اه‍. أن له أن يصرفها في مصالحه، وأنه
~~يشترط أن يكون ممن تصح وصيته له، وأنها تبطل برده وبموته قبل الموصي. تأمل.
~~قوله: (وتبطل ببيعها) ms0329 وكذا بموتها خانية والظاهر أنه راجع للمسألتين، ولعل
~~وجهه أنها وإن كانت وصية لصاحبها إلا أنها معلقة في المعنى على وجودها في
~~ملكه. تأمل. ثم رأيت في الولوالجية قال بعد قوله: فإذا بيع الفرس بطل ما
~~نصه: لان هذه وصية لصاحب الفرس ونظيره ما لو قال: والله لا أكلم عبد فلان
~~أو لا أركب دابة فلان اه‍. أي فإن اليمين تبطل بزوال الإضافة بأن باع العبد
~~أو الدابة مثلا، لان العبد أو الدابة لا يهجر لذاته بل لأجل صاحبه كما قرره
~~في محله، فهنا تبقى الوصية ما دامت الإضافة موجودة، وتبطل بزوالها. لكن في
~~الولوالجية أيضا قبيل هذا الفرع: لو أوصى لمملوك فلان بأن ينفح ق عليه كل
~~شهر عشرة دراهم، فالوصية جائزة وتدور مع العبد حيثما دار ببيع أو عتق.
~~وعبارة الظهيرية: قال أبو يوسف ومحمد:
# كانت الوصية للعبد، وتدور معه حيثما دار بيع أو عتق، وإن صالح مولاه عن
~~ذلك وأجاز العبد جاز، وإن عتق ثم أجاز فإجازته باطلة اه‍. وتأمله مع ما
~~قدمناه من أن الوصية لعبد الوارث لا تجوز، لأنها وصية للوارث حقيقة. قوله:
~~(وله سكناها) أي بالمهايأة مع الوارث زمانا. قوله: (وليس للوارث بيع
~~ثلثيها) لثبوت حق الموصى له في سكنى كلها بظهور مال آخر أو بخراب ما في
~~يده، فحينئذ يزاحمهم في باقيها. قوله: (له ذلك) أي للوارث بيع ثلثيها.
~~قوله: (وله أن يقاسم الورثة) معطوف على قوله: وله سكناها والضمير للرجل: أي
~~للموصى له المقاسمة في عين الدار بالاجزاء إن PageV01P244
# احتملت القسمة، وهذا أعدل من المهايأة لما فيه من التسوية بينهما زمانا
~~وذاتا كما في الهداية، والمسألة ستأتي في باب الوصية بالخدمة والسكنى.
~~قوله: (وعلى الموصى لهما أن يدوس ويسلخ الشاة) كان عليه أن يقول: أن يدوسا
~~ويسلخا الشاة بألف التثنية إه‍ ح.
# قلت: وأن يزيد ويحلجا القطن كما في الظهيرية، وهذا لان المقصود إخراج كل
~~منهما عن صاحبه، بخلاف ما إذا أوصى بدهن هذا السمسم لرجل وبكسبه لآخر، وبما
~~في اللبن من ms0330 الزبد لرجل وبالمخيض لآخر، فالنفقة على صاحب الدهن والزبد، لان
~~المقصود إخراجهما فقط، وبه يعتبر ما لشريكه عن حاله فعليه تخليصه. ولو كانت
~~الشاة حية فأجر الذبح عن صاحب اللحم خاصة، لان التذكية لأجل اللحم لا الجلد
~~كما في الولوالجية. قوله: (في رمضان) لعله إنما خصه لزيادة ذلك فيه، وإلا
~~فغير رمضان مثله، وانظر هل ذلك مقيد بقدر الحاجة؟ ثم رأيت في البزازية: لو
~~قال ثلث مالي في سبيل الله فهو للغزو، فإن أعطوا حاجا منقطعا جاز. وفي
~~النوازل: لو صرف إلى سراج المسجد يجوز، لكن إلى سراج واحد في رمضان وغيره
~~اه‍. وهذا يستأنس به في تعيين قدر الحاجة ا ه‍ ط.
# قوله: (وتصرف لفقراء الكعبة) الذي في الولوالجية وغيرها لمساكين مكة.
~~قوله: (وكذا للمسجد وللقدس) أقول: الذي في المنح عن المجتبى: وبيت المقدس.
~~والحاصل أن في الايصاء للمسجد قولين: قول بعدم الصحة، وقول بالصحة كما
~~سيأتي قبيل فصل وصايا الذمي، ثم على الصحة هل تصرف على منافعه، أو على
~~فقرائه؟ قال محمد بالأول على ما هو كالصريح في كلامهم، وأما الثاني فصرح به
~~في المجتبى على ما ترى، والقائل بعدم الصحة هو الشيخان إلا أن يقول: ينفق
~~على المسجد فيجوز اتفاقا، وأجازه محمد مطلقا حملا على إرادة مصالحة تصحيحا
~~للكلام لا على إرادة عينه، لأنه لا يملك سواء عين المسجد أو لا، وبه أفتى
~~صاحب البحر كما سيأتي. وأما بيت المقدس فلا يتوهم أنه يفترق عن المسجد، حتى
~~أن البزازية عزا ما في المتن لمحمد فافهم ولا تتعسف. وينبغي الافتاء بأن
~~الوصية للمسجد وصية لفقرائه في مثل الأزهر، وكذا حرر هذا المحل السائحاني
~~رحمه الله تعالى، وانظر ما في شرح الوهبانية. قوله: (جاز لغيرهم) قال في
~~الخرصة: الأفضل أن يصرف إليهم، وإن أعطى غيرهم جاز، وهذا قول أبي يوسف وبه
~~يفتى. وقال محمد: لا يجوز اه‍.
# قلت: والأول موافق لقولهم في النذر بإلغاء تعيين الزمان والمكان والدرهم
~~والفقير. قوله:
# (لوارث الموصي) لان الرقبة على ملكه. ولولوالجية. وهل نفقته ms0331 في وقف
~~المسجد، كما لو أوصى PageV01P245
# لزيد فإن نفقته عليه كما سيأتي؟ لم أره. قوله: (لأعمال البر) قال في
~~الظهيرية: وكل ما ليس فيه تمليك فهو من أعمال البر حتى يجوز صرفه إلى عمارة
~~الوقف وسراج المسجد دون تزيينه لأنه إسراف اه‍. قوله: (فالوصية باطلة) هو
~~الأصح كما في جامع الفتاوى. قوله: (ويطعم) أي بأن يطعم. تأمل. قوله: (ويحل
~~لمن طال مقامه ومسافته) ويستوي فيه الغني والفقير. خانية. وتفسير طول
~~المسافة أن لا يبيتوا في منازلهم. ظهيرية. والمراد أن لا يمكنهم المبيت
~~فيها لو أرادوا الرجوع إليها في ذلك اليوم. قوله: (يضمن) الظاهر أن هذا لم
~~مقدارا معلوما. قوله: (وحمل المصنف الأول) أي ما في المتن من البطلان.
~~قوله: (بقيد ثلاثة أيام) الباء للسببية، وعبارة المصنف وما ذكر عن أبي بكر
~~البلخي مقيد بثلاثة أيام، وفي اليوم الثالث تجتمع النائحات فتكون وصية لهن
~~فبطلت اه‍.
# والظاهر أنه في عرفهم كذلك، وكأنه أخذه مما في الخانية عن أبي القاسم أن
~~حمل الطعام إلى أهل المصيبة في الابتداء غير مكروه لاشتغالهم بتجهيز الميت
~~ونحوه، وإما في اليوم الثالث فلا يستحب، لان فيه تجتمع النائحات فيكون
~~إعانة على المعصية.
# أقول: وعلل السائحاني للبطلان بأنها وصية للناس، وهم لا يحصون كما لو قال
~~أوصيت للمسلمين، وليس في اللفظ ما يدل على الحجة فوقعت تمليكا من مجهول فلم
~~تصح اه‍. قوله:
# (والثاني) وهو القول بالجواز.
# أقول: قدمنا أن القول الأول هو الأصح، وظاهره الاطلاق، ويؤيده ما في آخر
~~الجنائز من فتح القدير حيث قال: ويكره اتخاذ الضيافة من الطعام من أهل
~~الميت، لأنه شرع في السرور لا في الشرور وهي بدعة مستقبحة. روى الإمام أحمد
~~عن جرير بن عبد الله قال: كنا نعد الاجتماع إلى أهل الميت وصنعهم الطعام من
~~النياحة، ويستحب لجيران أهل الميت والأقرباء الأباعد، تهيئة طعام لهم
~~يشبعهم يومهم وليلتهم، لقوله صلى الله عليه وآله: اصنعوا لآل جعفر طعاما
~~فقد جاء ما يشغلهم حسنه الترمذي وصححه الحاكم. قوله: (أوصى بأن يصلي عليه ms0332
~~فلام) لعل وجه البطلان أن فيها إبطال حق الولي في الصلاة عليه. قوله: (أو
~~يكفن في ثوب كذا) انظر ما قدمناه عند قول المصنف ولا من صبي مميز إلا في
~~تجهيزه. قوله: (وسنحققه) أي قبيل فصل الوصية بالخدمة بأن المختار أنه لا
~~يكره تطيين القبول ولا القراءة عندها، وينبغي أن القول ببطلان الوصية مبني
~~على الظهيرية بكراهة ذلك، وسيأتي ما فيه. PageV01P246
# قوله: (وقال محمد تصرف لوجوه البر) قدمنا عن الظهيرية أنه المفتى به: أي
~~لأنه وإن كان كل شئ لله تعالى لكن المراد التصدق لوجهه تعالى تصحيحا لكلامه
~~بقرينة الحال. قوله: (قال أوصيت الخ) وكذا أوصيت بثلث مالي وهو ألف، فله
~~الثلث بالغا ما بلغ، لان قوله وهو ألف غير محتاج إليه، ولولوالجية. وكذا
~~أوصيت بنصيبي من هذه الدار وهو الثلث فإذا تصيبه النصف فهو له، أو بجميع ما
~~في هذا البيت وهو كر طعام فإذا فيه أكثر أو كر حنطة أو شعير. والحاصل أنه
~~إذا أوصى بمشار إليه ثم قدره صح وافق المقدار أو لا، وعلله في المحيط بأنه
~~أضاف الايجاب والتمليك إلى الثلث مطلقا، وإلى جميع ما في الكيس فصحت
~~الإضافة، إلا أنه غلط في الحساب، فلا يقدح في الايجاب، بخلاف البيع فإنه لا
~~يصح إلا إذا كان المبيع مقدارا معلوما فانصرف إلى المقدار المذكور. وتمامه
~~في شرح الوهبانية. فارجعه. قوله: (إذا مت) بضم التاء. قوله: (صحت وصيته) أي
~~لان تعليق الوصية بالشرط جائز كما في القنية هذا، والذي رأيته في القنية صح
~~وصية فوصية بالتنوين منصوب عل التمييز: أي أنه ليس بإبراء بل هو وصية
~~لتعليقه على موت نفسه. قوله: (ولو قال إن مت الخ) عزاه في مختصر القنية
~~لبعض الكتب، ثم ذكر أنه ينبغي أن يكون عدم البراءة إذا فتح التاء أخذا مما
~~في الفصول وغيره، لو قال لمديونه: إن مت بفتح التاء فأنت برئ لا تصح لأنه
~~تعليق بخطر اه‍: أي والابراء لا يصح تعليقه، بخلاف الوصية كما مر، وبه ظهر
~~الفرق بين الضم والفتح ms0333 والمراد بالخطر هنا التعليق على معدوم مترقب الوقوع،
~~وإن كان لا بد من وقوعه كالموت ومجئ الغد، واحترز به عما لو علق الابراء
~~بشرط كائن كقول لمديونه إن كان لي عليك دين فقد أبرأتك عنه فإنه يصح كما مر
~~في آخر كتاب الهبة. ومر تمامه هناك فراجعه. قوله: (في بلاد خوارزم) وكذا
~~الإقليم الشامي والمصري. سائحاني. ولعله لان أهل الكلام في خوارزم لا
~~يتبعون الشبه بل يتعلمون، ويعلمون ما يجب اعتقاده، وفي البلاد الأخرى
~~يذكرون شبه الفلاسفة الملبسة على المسلمين عقائدهم بلا تعرض لردها وحث عن
~~تجنبها، ولا شك أنهم إذا كانوا بهذه الصفة فهم ضالون مضلون ليس لهم من
~~العلم الإلهي نصيب ط. قوله: (فتنبه) كذا في النسخ، وصوابه قنية فإن العبارة
~~لها كما في المنح، وإلا أوهمت أنها عبارة السراج ط. قوله: (بمنزلة الوديعة)
~~فلا ضمان على الموصي أو ورثته إذا هلكت في أيديهم من غير تعد، أما إذا
~~استهلكت: فإن وقع من الموصي فهو رجوع، وإن من الورثة قبل القبول أو بعده
~~يكون ضمانة عليه ط. وعبارة السارج ذكرها في المنح عند قول المتن: وإنما يصح
~~قبولها بعد موته فراجعها، والله تعالى أعلم. PageV01P247
# باب الوصية بثلث المال في بعض النسخ بثلث ماله. قوله: (ولم تجز) أي لم
~~تجز الورثة الوصيتين، فإن أجازت فظاهر.
# قوله: (فالثلث بينهما أثلاثا) أي يقتسمانه على قدر حقهما لصاحب السدس
~~سهم، ولصاحب الثلث سهمان، لان كلا منهما يستحق بسبب صحيح.
# والحاصل: أن كل واحدة من الوصايا إذا لم تزد على الثلث كثلث لواحد وسدس
~~لآخر وربع لآخر ولم تجز الورثة يضرب في الثلث، ولا يقسم الثلث سوية بينهم
~~اتفاقا ما لم يستويا في سبب الاستحقاق كما في مسألة المتن الأولى. وتمام
~~ذلك في التتارخانية. قوله: (ولم تجز الورثة ذلك) فإن أجازوا فعندها يقسم
~~الكل أرباعا ولا نص فيه عنه، فقال أبو يوسف: قياس قوله: أن يسدس بطريق
~~المنازعة لان الثلثين لصاحب الكل، فكان نزاعهما في الثلث فنصف، فالنصف الذي
~~هو السدس لصاحب الثلث، ms0334 والباقي للآخر. وقال الحسن: إن هذا تخريج قبيح
~~لاستواء منهم صاحب الثلث في حال الإجازة وعدمها وهو السدس، والصحيح أن يربع
~~بطريق المنازعة بأن يقسم الثلث أولا وهو أربعة من اثني عشر بينهما نصفين،
~~لان إجازتهم غير مؤثرة في قدر الثلث وبقي الثلثان ثمانية أسهم يدعيهما صاحب
~~الكل، سهمين منها صاحب الثلث ليتم له الثلث، فتسلم الستة لصاحب الكل
~~ويتنازعان في السهمين بنصفين، فتحصل ثلاثة أسهم لصاحب الثلث، والباقي للآخر
~~كما في الحقائق وغيره. قهستاني.
# قلت: وعلى قولهما يلزم استواء حالتي الإجازة وعدمها. قوله: (لان الوصية
~~بأكثر من الثلث الخ) أشار إلى أن قوله: بجميع ماله غير قيد، وأن المراد ما
~~زاد على الثلث ولذا عبر في الملتقى بقوله: ولو لأحدهما بثلثه وللآخر بثلثيه
~~أو بنصفه أو بكله ينصف الثلث بينهما عنده، وعندهما يثلث في الأول ويخمس
~~خمسين وثلاثة أخماس في الثاني ويربع في الثلث اه‍. فالحكم عنده وهو التصنيف
~~متحد في جميع صور الزائد على الثلث كلا أو غيره، والأصل الذي بنيت عليه هذه
~~المسائل هو قول المصنف: ولا يضرب الخ. قوله: (إذا لم تجز) بالبناء للمجهول.
~~قوله: (تقع باطلة) ليس المراد بطلانها من أصلها وإلا لما استحق شيئا، وإنما
~~المراد بطلان الزائد. بيان ذلك أن الموصي قصد شيئين الاستحقاق على الورثة
~~فيما زاد على الثلث، وتفضيل بعض أهل الوصايا على بعض. والثاني يثبت في ضمن
~~الأول، ولما بطل الأول لحق الورثة وعدم إجازتهم بطل ما في ضمنه وهو
~~التفضيل، فصار كأنه أوصى لكل منهما بالثلث، فينصف الثلث بينهما، كما لو
~~أوصى لكل منهما به حقيقة اه‍ من العناية موضحا. قوله: (وقالا أرباعا) أي
~~يقسم الثلث بينهما أرباعا. قوله: (لان الباطل ما زاد على الثلث) يعني أن
~~الباطل هو أحد الشيئين اللذين قصدهما الموصي، وهو استحقاق الزائد على الثلث
~~فإنه بطل لحق الورثة، وأما الشئ الآخر وهو قصد الموصي تفضيل أحدهما على
~~الآخر فلا مانع منه، فقد جعل PageV01P248
# لصاحب الكل ثلاثة أمثال ما جعله لصاحب الثلث، فيأخذ من ثلث ms0335 المال بحصة
~~ذلك الزائد بأن يقسم أرباعا ثلاثة منها لصاحب الكل وواحد للآخر. قوله:
~~(فاضرب الكل في الثلثين) صوابه: في الثلث كما في بعض النسخ: أي اضرب كل حظ
~~في ثلث المال بأن تضرب ثلاثة أسهم حظ صاحب الكل في الثلث وسهما واحدا لآخر
~~الثلث يحصل أربعة أسهم تجعل ثلث المال يعطي للأول ثلاثة أرباع الثلث
~~وللثاني ربعه، وسيتضح. ثم الصحيح قول الإمام كما في تصحيح العلامة قاسم
~~والدر المنتقى عن المضمرات وغيره. قوله: (المراد بالضرب المصطلح بين
~~الحساب) وهو تحصيل عدد نسبته إلى أحد المضروبين كنسبة الآخر إلى الواحد،
~~وقوله: لا يضرب بالبناء للمعلوم مسندا مجازا إلى الموصى له والباء صلة
~~الموصى له، وصلة يضرب مع مفعوله محذوف تقديره لا يضرب الموصى له بأكثر من
~~الثلث عددا في عدد، فلا يضرب ثلاثة أرباع في الثلث في هذه الصورة. وتمامه
~~في القهستاني.
# وأقول: ضرب الكسور في مصطلح الحساب على معنى خذ، فإذا قيل: اضرب ربعا في
~~ثلث فمعناه خذ ربع الثلث وهو واحد من اثني عشر، فالمعنى هنا: لا يضرب
~~الموصى له بأكثر من الثلث:
# أي لا يؤخذ له من الثلث بحكم الوصية له بأكثر من الثلث لما مر من بطلان
~~التفضيل، فلا تجعل سهام الوصية أربعة كما جعلها الامامان، وأنما يؤخذ له من
~~الثلث بحكم الوصية للثلث فقط بأن يجعل كأنه أوصى لكل الثلث، فيقسم الثلث
~~بينهما نصفين، وعلى هذا فالباء صلة يضرب ولا حذف، فتدبر، ثم رأيت في غرر
~~الأفكار التصريح بما ذكرته في معنى الضرب ويوافقه ما يأتي. قوله: (فعنده
~~سهام الوصية اثنان) فلكل واحد النصف وهو سهم واحد. قوله: (فاضرب نصف كل) أي
~~اضرب نصيب كل منهما وهو النصف في الثلث يكن سدسا، لأنه الحاصل من ضرب نصف
~~في ثلث على معنى الاخذ كما قدمناه. قوله: (وعندهما أربعة) بناء على أنه
~~يضرب له عندهما بحكم الزائد، فتجعل سهام الوصية أربعة كما قررناه سابقا،
~~لأحدهما الربع وللآخر ثلاثة أرباع. قال صدر الشريعة وابن الكمال:
# فيضرب الربع في ms0336 ثلث المال والربع في الثلث يكون ربع الثلث، ثم لصاحب الكل
~~ثلاثة من الأربعة وهي ثلاثة أرباع، فيضرب ثلاثة الأرباع في الثلث بمعنى
~~ثلاث أرباع الثلث. وهذا معنى الضرب وقد تحير فيه كثير من العلماء اه‍.
# تنبيه: على هذا الخلاف: لو أوصى لرجل بعبد قيمته مثل ثلث ماله ولآخر بعبد
~~قيمته مثل نصف ماله مثلا. وتمامه في التتارخانية من الخامس. ولو أوصى لرجل
~~بسيف قيمته مثل سدس ماله ولآخر بسدس ماله وماله سوى السيف خمسمائة، فللثاني
~~سدسها وللأول خمسة أسداس السيف وسدس السيف بينهما، لان منازعتهما في سدس
~~السيف فقد فينتصف بينهما، وهذا عند الامام، وتمام الكلام في المجمع وشروحه.
~~قوله: (إلا في ثلاث مسائل) استثناء من قوله: ولا يضرب الخ. قوله:
# (المحاباة) من الحباء: أي العطاء. مغرب. وفسرها القهستاني بالنقصان عن
~~قيمة المثل في الوصية بالبيع والزيادة على قيمته في الشراء. PageV01P249
# وصورتها: أن يكون لرجل عبدان قيمة أحدهما ثلاثون والآخر ستون فأوصى بأن
~~يباع الأول من زيد بعشرة والآخر من عمرو بعشرين ولا مال له سواهما، فالوصية
~~في حق زيد بعشرين وفي حق عمرو بأربعين، فيقسم الثلث بينهما أثلاثا، فيباع
~~الأول من زيد بعشرين والعشرة وصية له، ويباع الثاني من عمرو بأربعين
~~والعشرون وصية له وإن كانت زائدة على الثلث ابن كمال. قوله: (والسعاية)
~~صورتها: أعتق عبدين قيمتهما ما ذكر ولا مال له سواهما، فالوصية للأول بثلث
~~المال وللثاني بثلث المال، فسهام الوصية بينهما أثلاث واحد للأول واثنان
~~للثاني، فيقسم الثلث بينهما، وكذلك فيعتق من الأول ثلثه وهو عشرة ويسعى في
~~عشرين، ويعتق من الثاني: ثلث وهو عشرون ويسعى في أربعين، فيضرب كل بقدر
~~وصيته وإن كان زائدا على الثلث. ابن كمال. قوله: (والدراهم المرسلة)،
~~صورتها:
# أوصى لزيد بثلاثين درهما ولآخر بستين درهما وماله تسعون، ويضرب كل بقدر
~~وصيته، فيضرب الأول والثلث في ثلث المال والثاني الثلثين في ثلث المال.
~~وإنما فرق أبو حنيفة بين هذه الصور وبين غيرها، لان الوصية إذا كانت مقدرة
~~بما زاد على الثلث صريحا ms0337 كالنصف والثلثين وغيرهما، والشرع أبطل الوصية في
~~الزائد يكون ذكره لغوا فلا تعتبر في حق الضرب، بخلاف ما إذا لم تكن مقدرة
~~بأنه: أي شئ من المال كما في الصور المذكورة فإنه ليس في العبارة ما يكون
~~مبطلا للوصية، كما إذا أوصى بخمسين درهما واتفق أن ماله مائة درهم فإن
~~الوصية لا تكون باطلة بالكلية، لامكان أن يظهر له مال فوق المائة، وإذا لم
~~تكن باطلة بالكلية تكون معتبرة في حق الضرب، وهذا فرق دقيق أنيق. ابن كمال.
~~قوله: (ومن صور ذلك الخ) أفاد به أنه لا يشترط أن تكون محاباة أو سعاية أو
~~عتقا من جهتي الموصى لهما، بل كفي وجود ذلك من طرف، ويكون بقدر ثلثي المال
~~والموصي للطرف الآخر بثلث المال. فليتأمل ط.
# أقول: لكن هذا التصوير مشكل لما صرحوا به من أن العتق المنفذ في المرض
~~والمحاباة المنجزة فيه مقدمان على سائر الوصايا كما مر، ويأتي في الباب
~~الآتي. قوله: (أو يجابيه) أي في مرض الموت ح.
# وقوله (بألف درهم) متعلق بيحابيه. قوله: (وهي ثلثا ماله) أي الألف درهم
~~في المسائل الثلاث ح.
# وذلك بأن يكون ماله ألفا وخمسمائة فأوصى بألف منها لفلان، أو يكون له ثوب
~~مثلا قيمته ذلك فأوصى بأن يحابي بألف وذلك بأن يباع بخمسمائة. ومسألة العتق
~~ظاهرة. قوله: (ولآخر بثلث ماله) متعلق بالمسائل الثلاث ح. قوله: (فالثلث
~~بينهما أثلاثا إجماعا) تقريره ظاهر مما قدمناه. قوله:
# (وبنصيب ابنه لا) أي لان نصيبه ثبت بنص القرآن، فإذا أوصى به لرجل آخر
~~فقد أراد تغيير ما فرض الله تعالى فلا يصح. منح. ولا يلتفت إلى إجازة
~~الورثة لان الوصية لم تقع في ملكه، وإنما أضافها إلى ملك غيره، فصار كمن
~~أوصى لرجل بملك زيد ثم مات فأجازه زيد فإن ذلك لا يجوز. كذا هنا اه‍.
# مكي عن السراج ط. قوله: (وصار) أي قوله: بمثل نصيب ابنه ح أو قوله: بنصيب
~~ابنه حيث لم PageV01P250
# يكن له ابن. قوله: (ونقل المصنف الخ) حيث قال: ولو أوصى بمثل ms0338 نصيب ابن لو
~~كان أعطى ثلث المال، لأنه أوصى له بمثل نصيب ابن معدوم فلا بد من أن يقدر
~~نصيب ذلك الابن بسهم ومثله سهم أيضا، فقد أوصى له بسهم من ثلاثة في الحاصل،
~~بخلاف الأولى فإنه هناك أوصى بنصيب ابن لو كان، ولم يقل بمثل نصيب ابن لو
~~كان، كذا في السراج الوهاج اه‍. ومثله في الجوهرة، وكذا في غاية البيان عن
~~شرح الطحاوي.
# وأما ما في المجتبى فلم يعزه إلى أحد، وهو وإن كان وجهه ظاهرا إذ لا يظهر
~~فرق بينه وبين ما إذا أوصى بمثل نصيب ابن موجود لكنه لا يعارض ما هنا ما لم
~~يؤيد بنقل، لان المجتبى للزاهدي، وقد قالوا: لا يلتفت إلى ما قاله الزاهدي
~~مخالفا للقواعد ما لم يؤيد بنقل تأمل. قوله: (وله في الصورة الأولى) أي من
~~صورتي المتن ثلث إن أوصى مع ابنين، والقياس أن يكون له النصف عند إجازة
~~الورثة لأنه أوصى بمثل نصيب ابنه، ونصيب كل واحد منهما النصف، وجه الأول
~~أنه قصد أن يجعله مثل ابنه لا أن يزيد نصيبه على نصيب ابنه، وذلك بأن يجعل
~~الموصى له كأحدهم. زيلعي. قوله: (إن أجاز) أي أجاز الزيادة وإلا فالثلث
~~فقط. قوله: (ومثلهم البنات) أي إن أوصى بمثل نصيب بنته وله بنت واحدة فله
~~النصف إن أجازت وإلا فالثلث، ومع البنتين له الثلث كما في المنح. ولو كان
~~مع ثلاث بنات هل له الثلث أيضا باعتبار أن فرض البنتين الثلثان أو الربع؟
~~والظاهر الثاني، وإلا لم يكن له مثل نصيب بنت اه‍ ح. ويؤيده ما ذكره الشارح
~~عن المجتبى من الأصل ط. قوله: (يزاد مثله الخ) حتى لو كان له ابن وبنت
~~وأوصى بمثل نصيب البنت فله الربع، ولو كان لها زوج وثلاث أخوات متفرقات،
~~وأوصت بمثل نصيب الأخت لام فله العشر. مجتبى. (1) قال في الهندية: والوجه
~~في ذلك أن تبين الفريضة أولا، ثم يزاد مثل نصيب من ذكره على نخرج الفريضة
~~فلو ترك أما وابنا وأوصى بمثل نصيب بنت ms0339 فالوصية من سبعة عشر سهما: للموصى
~~له خمسة، وللابن عشرة، وللأم سهمان، لان أصلها من ستة للابن خمسة فللبنت
~~اثنان ونصف، فيزاد على أصل الفريضة ويضعف للكسر، فبلغت سبعة عشر للموصى له
~~خمسة، بقي اثنا عشر يعطي للام سدسها اثنان والباقي للابن اه‍: أي لان الإرث
~~بعد الوصية. وفيها أيضا: لو له بنت وأخت عصبية وأوصى لرجل بمثل نصيب البنت
~~فله ثلث المال أجازتا أو لا اه‍. وهذه فائدة معتبرة بنى عليها السائحاني في
~~فتاواه النعمية عدة صور سئل عن بعضها، فلتحفظ. قوله: (ويجزء الخ) مثله الحظ
~~والشقص والنصيب والبعض. جوهرة. قوله:
# (فالبيان إلى الورثة الخ) لأنه مجهول يتناول القليل والكثير، والوصية لا
~~تمنع بالجهالة والورثة قائمون
# PageV01P251
# مقام الموصي فكان إليهم بيانه. زيلعي. قوله: (عرفنا) أي عرف العجم. در
~~منتقى. قوله: (وأما أصل الرواية فبخلافه) وهي أن السهم السدس في رواية
~~الجامع الصغير فإنه قال فيه: له أخس سهام الورثة، إلا أن ينقص من السدس
~~فيتمم له السدس، ولا يزاد له، فكان حاصله أن له السدس. وعلى رواية كتاب
~~الوصايا أخس سهام الورثة ما لم يزد على السدس. وقالا: له الأخس إلا أن يزيد
~~على الثلث فيكون له الثلث اه‍. اختيار. فالسدس على الرواية الأولى لمنع
~~النقصان ولا يمنع الزيادة، وعلى الثانية بالعكس. وذكر في الهداية ما يمنع
~~الزيادة والنقصان. زيلعي. فأما أن صاحب الهداية اطلع على رواية غيرهما أو
~~جمع بينهما عناية. وتمام ذلك في المطولات.
# تنبيه: هذا كله إذا كان له ورثة. ففي الاختيار والجوهرة: لو أوصى لرجل
~~بسهم من ماله ولا وارث له فله النصف، لان بيت المال بمنزلة ابن فصار كأن له
~~ابنان ولا مانع من الزيادة على الثلث فصح اه‍. وانظر على القول بالتسوية
~~بين الجزء والسهم، هل يعطى النصف أيضا، أم يقال لوكيل بيت المال: أعطه ما
~~شئت؟ وحرره نقلا. قوله: (وبهذا اندفع سؤال صدر الشريعة) حاصل سؤاله أن قول
~~الموصي ثلث مالي له لا يصلح إخبارا لأنه كذب فتعين الانشاء، فينبغي أن يكون ms0340
~~له النصف، وتقرير الدفع سلمنا أن قوله ذلك إنشاء، إلا بعد قوله سدس مالي له
~~محتمل لان يكون أراد به زيادة سدس أو أراد ثلثا آخر غير السدس، فيحمل على
~~المتيقن. قوله: (وإشكال ابن الكمال) حيث قال في هامش شرحه بعد تقريره جواب
~~السؤال المار بما ذكرناه.
# بقي ها هنا شئ وهو أنه لا يخلو من أن يكون الثلث الذي أجازه الورثة ثلثا
~~زائدا على السدس الذي أجازوه أولا يكون ثلثا زائدا عليه، إذ لا وجه
~~لإجازتهم بلا تعيين المراد، إذ مرجعه إلى إجازة اللفظ ولا معنى له. والثاني
~~يأباه قوله: وأجازوا لأنه مستغنى عن إجازتهم، وعلى الأول لا يصح الجواب
~~المذكور، ولعله لذلك أسقط صاحب الكنز القيد المذكور اه‍.
# وحاصله: أنه يتعين المعنى الثاني وهو أن تكون الإجازة لثلث غير زاد على
~~السدس أي لثلث داخل فيه السدس لأنه المتيقن، وبه يتم الجواب عن سؤال صدر
~~الشريعة، لكن يبقى قوله: وأجازوا زائدا لا فائدة فيه إذ الثلث لازم مطلقا،
~~ولهذا أسقطه في الكنز.
# والجواب ما أشار إليه الشارح بقوله: وإن أجازت الورثة أي أنه غير قيد
~~احترازي، بل ذكروه لئلا يتوهم أن له النصف عند الإجازة، وليفهم أن له الثلث
~~عند عدمها بالأولى، فافهم. والله در هذا الشارح على هذه الرموز التي عي
~~جواهر الكنوز، لكن بقي هنا إشكال ذكره في الشرنبلالية ونقل نحوه عن قاضي
~~زاده، وهو أن صاحب الحق وهو الوارث رضي بما يحتمله كلام الموصي من اجتماع
~~الثلث مع السدس وامتناع ما كان غير متيقن لحق الوارث، فبعد أن رضي كيف
~~يتكلف للمنع؟ اه‍.
# وحاصله: أنه يتعين المعنى الأول وهو إن إجازتهم للزائد لأنه المحتاج
~~إليها.
# وأقول: جوابه أنه لما احتمل كلام الموصي حملناه على المتيقن الذي يملكه
~~وهو الوصية بالثلث كما مر، والوصية إيجاب تمليك، فكان إيجاب الثلث متيقنا،
~~وإيجاب الزائد مشكوكا فيه، وإجازة الوارث لا PageV01P252
# تعمل إلا فيما أوجبه الموصي، ولم تتيقن بإيجاب الموصي فيما زاد على الثلث
~~حتى تعمل الإجازة عملها فلغت، لان ms0341 الإجازة ليست ابتداء تمليك، وإنما هي
~~تنفيذ لعقد الموصي المتوقف عليها ولهذا يثبت الملك للمجاز له من قبل
~~الموصي، لا من قبل المجيز ما سيجئ آخر الباب هذا ما ظهر لفهمي السقيم من
~~فيض الفتاح العليم. قوله: (مكررا) بأن قال له سدس مالي له سدس مالي في مجلس
~~أو مجلسين كما في الهداية. قوله: (لان المعرفة) وهي سدس، فإنه ذكر معرفا
~~بالإضافة إلى المال قد أعيدت معرفة: أي فكانت عين الأولى، وهذا على ما هو
~~الأصل، فلا يرد أنها قد تكون غيرا كقوله تعالى: * (وأنزلنا إليك الكتاب
~~بالحق مصدقا لما بين يديه من الكتاب) * (المائدة: 84) أي التوراة لأنه خلاف
~~الأصل لقرينة، والمسألة أوضحناها في حواشينا على شرح المنار. قوله: (أو
~~عبيده) ولا تكون إلا متفاوتة، فلذا فصل في الثياب فقط. أفاده في
~~الشرنبلالية. قوله: (إن هلك ثلثاه الخ) أي ثلثا مدراهم أو الغنم، بأن كانت
~~ثلاثة مثلا فهلك منها اثنان وبقي واحد فله ذلك الباقي بتمامه. وقال زفر: له
~~ثلث ما بقي هنا أيضا، لان المال مشترك والهالك منه يهلك على الشركة، ويبقى
~~الباقي كذلك. وجه قول الإمام وصاحبيه أنه في الجنس الواحد يجمع حق الموصى
~~له في الباقي تقديما للوصية على الميراث، ولأنه لو لم يهلك شئ فللقاضي أن
~~يجعل هذا الباقي له، بخلاف الثياب المختلفة ونحوها فإنها لا تقسم جبرا.
~~وتمام ذلك في المطولات قال في غاية البيان: وبقول زفر نأخذ وهو القياس اه‍.
~~وأقره في السعدية. تأمل. قوله:
# (إن خرج الخ) هذا الشرط مصرح به في عامة الشروح حتى في الهداية. قوله:
~~(وبألف الخ) لا يقال:
# ينبغي أن لا يستحق من الدين شيئا لان الألف مال والدين ليس بمال، فإن من
~~حلف لا مال له وله دين لا يحنث. لأنا نقول: الدين يسمى مالا بعد خروجه،
~~وثبوت حث الموصى له بعد الخروج ممكن، كالموصى له بالثلث لا حق له في
~~القصاص، وإذا انقلب ما لا يثبت فيه حقه لأنه مال الميت، ومسألة اليمين على
~~العرف، معراج ملخصا. ms0342 وبه ظهر أنه لو أوصى بثلث ماله يدخل الدين أيضا، وهو
~~أحد قولين. ورجحه في الوهبانية، وتوقف فيه صاحب البحر في متفرقات القضاء،
~~فراجعه. قوله: (من جنس الألف) كذا في الدرر. والظاهر أن فائدته مناسبة
~~قوله: وكلما خرج شئ من الدين دفع إليه إذ لو كان دنانير لا تدفع إليه.
~~تأمل. وقدم في المنح عن السراج: إذا أوصى بدراهم مرسلة ثم مات تعطى للموصى
~~له لو حاضرة، وإلا تباع الشركة ويعطى منها تلك الدراهم اه‍. قوله: (وعين)
~~قال أبو يوسف: العين: الدراهم والدنانير دون التبر والحلي والعروض والثياب.
~~الدين: كل شئ يكون واجبا في الذمة من ذهب أو فضة أو حنطة ونحو ذلك. وتمامه
~~في الطوري. قوله: (فإن خرج الألف الخ) قال في العناية: بأن كان له ثلاثة
~~آلاف درهم نقدا فيدفع إليه الألف، وإن لم يخرج بأن كان النقد أيضا ألفا دفع
~~منه إليه ثلثه. قوله: (وإلا يخرج فثلث العين الخ) أي ولا يدفع له الألف من
~~العين، لان PageV01P253
# التركة مشتركة بينه وبين الورثة والعين خير من الدين، فلو اختص به أحدهما
~~تضرر الآخر. اختيار:
# أي لاحتمال هلاك الدين عند المديون. قوله: (لزيد كله) وعن أبي يوسف، إذا
~~لم يعلم الموصي بموته له نصف الثلث لأنه لم يرض له إلا به. زيلعي. قوله:
~~(أو المعدوم) فلو أوصى لزيد ولمن كان في هذا البيت ولا أحد فيه كان الثلث
~~لزيد، لان المعدوم لا يستحق مالا، وكذا لو أوصى له ولعقبه، لان العقب من
~~يعقبه بعد موته فيكون معدوما في الحال. درر. وللشرنبلالي في مسألة الوصية
~~للعقب كلام يأتي ما فيه في باب الوصية للأقارب. قوله: (وكذا لو مات أحدهما)
~~أي أحد الموصى لهما. قوله:
# (قبل الموصي) أما بعده فالورثة تقوم مقامه، فالمزاحمة موجودة. قوله:
~~(وفروعه كثيرة) منها لو قال ثلث مالي لفلان وعبد الله: إن كان عبد الله في
~~هذا البيت ولم يكن فيه كان لفلان نصف الثلث، لان بطلان استحقاقه لفقد شرطه
~~لا يوجب لزيادة في حق الآخر. منح. ms0343 قوله: (ثم خرج لفقد شرط) أي أو لزوال
~~أهلية كما لو مات أحدهما قبل الموصي. قوله: (ذكره الزيلعي) أي جميع ما تقدم
~~متنا وشرحا. قوله: (وقيل العبرة) أي في صحة الايجاب. قوله: (أوله) أي لزيد.
~~قوله: (إلى آخره) تمامه:
# أو له ولفقراء ولده أو لمن افتقر من ولده، وفات شرطه عند موت الموصي
~~فالثلث كله لزيد في هذه الصورة، لان المعدوم أو الميت لا يستحق شيئا فلا
~~تثبت المزاحمة لزيد فصار كما إذا أوصى لزيد ولجدار اه‍. قوله: (لكن قول
~~الزيلعي فيما مر) أي في عبارة المتن، ولا محل للاستدراك بعد قول المصنف :
~~وقيل: الخ فإنه مسوق لبيان المخالف بينه وبين ما مر، فتدبر.
# ثم اعلم أن تعبير المصنف بقوله: وقيل أخذا من إشارة الدرر والكافي مبني
~~على ما فهمه من مخالفته لما قدمه مه أنه لا مخالفة. بيان ذلك ما ذكره في
~~التتارخانية من الفصل السادس: أن الأصل أن الموصى له إذا كان معينا من أهل
~~الاستحقاق تعتبر صحة الايجاب يوم الوصية، ومتى كان غير معين تعتبر صحة
~~الايجاب يوم موت الموصي، فلو قال: ثلث مالي لفلان ولولد بكر فمات ولده قبل
~~الموصي فلفلان كل الثلث، وإن ولد لبكر عشرة أولاد ثم مات الموصي فالثلث بين
~~فلان وبين الأولاد على عددهم أحد عشر سهما اعتبار اليوم موت الموصي، لان
~~الولد غير معين، وهو يتناول الواحد والأكثر، وكذا إذا أوصى لبني فلان وليس
~~له ابن يوم الوصية ثم حدث له بنون ومات الموصي فالثلث لهم، وإن كان له بنون
~~يوم الوصية ولم يسمهم ولم يشر إليهم فالثلث للموجودين عند موته، ولو كانوا
~~PageV01P254
# غير الموجودين وقت الوصية، وإن سماهم أو أشار إليهم فالوصية لهم، حتى لو
~~ماتوا بطلت لان الموصى له معين فتعتبر صحة الايجاب يوم الوصية اه‍. ملخصا.
# وبه ظهر أن ما في الدرر من اعتبار يوم الموت لصحة الايجاب إنما هو لكون
~~الموصى له غير معين، لان قوله ولد بكر أو فقراء ولده أو من افتقر غير معين
~~إذ ms0344 لا تسمية ولا إشارة، وإذا كان المعتبر يوم الموت في ذلك وفات الشرط عنده
~~بأن كان الولد ميتا أو غنيا فقد خرج المزاحم من الأصل، فلذا كان جميع الثلث
~~لزيد، وظهر أيضا أن كلام الزيلعي ليس صريحا في اعتبار حالة الايجاب مطلقا
~~لان كلامه في المعين، فتدبر. قوله: (لان كلمة بين توجب التنصيف) الظاهر أن
~~هذا إذا دخلت على مفردين كما هنا، أما لو دخلت على ثلاث كقوله بين زيد
~~وعمرو وبكر فإنها توجب القسمة على عددهم. تأمل. وعلى هذا فإذا قال بين زيد
~~وسكت فإنها تنصف، لان أقل الشركة بين اثنين ولا نهاية لما فوقهما. وإما إذا
~~دخلت على جمعين ففي المعراج: لو قال بين بني زيد وبين بني بكر وليس لأحدهما
~~بنون فكل الثلث لبني الآخر، لأنه جعل كل الثلث مشتركا بين بني زيد، حتى لو
~~اقتصر عليه كان الثلث بينهم، فإذا لم تثبت المزاحمة كان كل الثلث بينهم،
~~وقوله: بين بني فلان وفلان كما مر اه‍. أي لا فرق بين تكرار بين وعدمه.
~~قوله: (وهو فقير) الأولى حذفه ليتأتى الاطلاق الآتي ط. قوله: (لما تقرر أن
~~الوصية إيجاب الخ) أي عقد تمليك بعد الموت، ولهذا يعتبر القبول والرد بعد
~~الموت، ويثبت حكمه بعده. قوله: (إذا أوصى الخ).
# حاصله: أن ما مر من عدم التفصيل إنما هو شائع في كل المال ليس عنيا ولا
~~نوعا، وأما غيره ففيه تفصيل، فإن كان عينا كثلث غنمي وله غنم يعتبر فيه
~~الموجود وقت الوصية، لأنه معين بالإضافة العهدية أنها تأتي لما تأتي له
~~الألف واللام، وإن كان نوعا كثلث غنمي ولا غنم له فهو كالشائع في كل المال
~~يعتبر فيه الموجود عند الموت، لأنه ليس عينا حتى تتقيد به الوصية لعدم
~~العهدية. هذا ما ظهر لي، فتأمل. قوله: (وليس له غنم) أو كان وهلك. معراج.
~~وإن كان في ماله شاة يخير الورثة بين دفعها أو دفع قيمتها. نهاية. قوله:
~~(يعطي قيمة الشاة) أي شاة وسط. معراج. قوله: (بخلاف قوله الخ) الفرق ms0345 أنه في
~~الأولى: لما أضاف الشاة إلى المال علمنا أن مراده الوصية بمالي الشاة
~~وماليتها توجد في مطلق المال. وفي الثانية: لما أضافها إلى الغنم علمنا أن
~~المراد به عين الشاة، حيث جعلها جزءا من الغنم.
# زيلعي. قوله: (يعني لا شاة له) تبع ابن الكمال حيث عبر به مخالفا لما في
~~الهداية وغيرها، وقال: إنما قال: ولا شاة له. ولم يقل: ولا غنم له كما قال
~~صاحب الهداية، لان الشاة فرد من الغنم، فإذا لم يكن PageV01P255
# له شاة لا يكون له غنم بدون العكس، والشرط عدم الجنس لا عدم الجمع، حتى
~~لو وجد الفرد تصح الوصية اه‍. وفيه رد على صدر الشريعة حيث قال: تبطل
~~الوصية أيضا بوجود شاة اه‍.
# أقول: وفيه نظر، فإن الموصي قال: شاة من غنمي بلفظ الجمع، ومن لا شاة له
~~أصلا أو له شاة واحدة يكون لا غنم له فبطلت الوصية في الصورتين إذا لم يوجد
~~الغنم الجمع فيهما، فظهر أن شرط البطلان عدم الجمع لا عدم الجنس، وعن هذا
~~قال صدر الشريعة: عبارة الهداية أشمل لدلالتها على بطلان الوصية في
~~الصورتين. قوله: (وكذا لو لم يضفها لماله) جزم به مه أنه في الهداية
~~والتبيين والمنح، قالوا: قيل: لا تصح لان المصحح إضافتها إلى المال،
~~وبدونها تعتبر صورة للشاة ومعناها. وقيل : تصم، لأنه لما ذكر الشاة وليس في
~~ملكه علم أن مراده المالية اه‍. تأمل. قوله: (وأقله اثنان) أي في الميراث
~~والوصية أخته، ابن كمال. قوله: (تبطل الجمعية) حتى لو أتى به منكرا قلنا
~~كما قال محمد، زيلعي.
# تنبيه: هذه الوصية تكون لأمهات أولاده اللاتي يعتقن بموته أو اللاتي عتقن
~~في حياته إن لم يكن له غيرهن، فإن كان له منهما فالوصية للآتي يعتقن بموته،
~~لان الاسم لهن في العرف، واللاتي عتقن في حياته موال لا أمهات أولاد، وإنما
~~تصرف إليهن الوصية عند عدم أولئك لعدم من يكون أولى منهن بهذا الاسم.
~~وتمامه في الزيلعي. قوله: (وأنصافا عند أبي يوسف) لان الفقراء والمساكين
~~صنف واحد ms0346 من حيث المعنى، إذ كل واحد منهما ينبئ عن الحاجة. اختيار. لكن قول
~~أبي يوسف في المسألة السابق كقول الامام فيحتاج إلى الفرق هنا. تاما. قوله:
~~(على ما مر) أي من اعتبار أقل الجمع. قوله:
# (جاز) لكن الأفضل الصرف إليهم. خلاصة. قوله: (لتساوي نصيبهما) لان الشركة
~~للمساواة لغة، ولهذا حمل قوله تعالى: * (فهم شركاء في الثلث) * (النساء:
~~21) على المساواة: زيلعي. قوله: (لتفاوت نصيبهما) فلا تمكن المساواة بين
~~الكل، فحملناه بين الكل، فحملناه على مساواة الثالث مع كل واحد منهما بما
~~سماه له فيؤخذ النصف من كل واحد من المالين. ولو أوصى لزيد بأمة ولبكر
~~بأخرى ثم قال لآخر أشركتك PageV01P256
# معهما، فإن تفاوتا قيمة فله نصف كل إجماعا، وكذا إن تساويا عنده وثلث كل
~~عندهما بناء على قسمة الرقيق وعدمها. زيلعي. ملخصا. قوله: (لما ذكرنا) أي
~~من إمكان المساواة ط. قوله: (فصدقوه) فعل أمر. قوله: (استحسانا) وفي
~~القياس: لا يصدق، لان الاقرار بالمجهول وإن كان صحيحا ولكنه لا يحكم به إلا
~~بالبيان. وقوله: فصدقوه صدر مخالفا للشرع، لان المدعي لا يصدق إلا بحجة.
~~وجه الاستحسان أن أصل الحق دين ومقداره يثبت بطريق الوصية اه‍. ح. قوله:
~~(لأنه خلاف الشرع) تعليل لما استفيد من قوله: بخلاف من أنه باطل ط. ولا
~~يأتي وجه الاستحسان هنا لجهالة الموصى له. قوله:
# (ويصير وصية) لأنه فوضه إلى رأي الموصي. أفاده المصنف. وفيه إشارة إلى أن
~~الوصية المفوضة تصح وإن جهل صاحبها، وقدمناه أول الكتاب. قوله: (فإن سبق
~~منه دعوى) أي في حياة المقر ط. قوله:
# (فهو له) ويكون إقرارا منه بما ادعاه ط: أي فيكون من جميع المال.
# وأما قول ح: إنه من الثلث، فمبني على أن الدعوى بعد موت المقر، وفيه نظر
~~ولذا قال ط:
# وتأويل ادعى بيدعي خلاف المتبادر من اللفظ، بخلاف الأولى فإنه قد أثبت
~~عليه دينا وفوض تقديره إلى الورثة. قوله: (وإلا لا) أي لا شئ له، وهذا
~~التفصيل لأبي الليث، وذكر أنه لا رواية في المسألة.
# أفاده في الكفاية. قوله: ms0347 (عزل الثلث الخ) لان الوصايا حقوق معلومة في
~~الثلث والميراث معلوم في الثلثين. وهذا ليس بدين معلوم ولا وصية معلومة،
~~فلا يزاحم المعلوم فقدمنا عزل المعلوم. زيلعي.
# قوله: (وما بقي من الثلث فللوصايا) اقتصاره في المتن على ذلك غير موف
~~بالمراد، فكان عليه ذكر التفصيل الذي ذكره الشارح بقوله: فيؤخذ الخ كما فعل
~~في الملتقى والدرر والاصلاح. قوله:
# (والدين الخ) جواب سؤال: هو أن هذا إقرار بدين والدين مقدم على حق
~~الورثة، وحق أصحاب الوصايا فلم قدم العزل لهما عليه؟. قوله: (ما ذكر) أي من
~~تصديق الفريقين. قوله: (فيؤخذ الورثة بثلثي ما أقروا به الخ) لأنه إذا أقر
~~كل فريق بسهم ظهر أن في التركة دينا شائعا في النصيبين، فيؤخذ الدين منهم
~~بحساب ما في أيديهم من التركة. عيني وغيره. قوله: (وما بقي فلهم) أي ما بقي
~~من الثلث فلأصحاب الوصايا، وما بقي من الثلثين فللورثة، حتى لو قال الموصى
~~لهم الدين مائة يعطي المقر له ثلثها مما في أيديهم، فإن فضل شئ فلهم، وإن
~~قال الورثة: الدين ثلاثمائة يعطي المقر له مائتين مما في أيديهم فإن فضل شئ
~~فلهم، وإلا فلا. إتقاني. قوله: (على العلم) أي بأنهم لا يعلمون أن له أكثر
~~من ذلك. قال الزيلعي: لأنه تحليف على فعل الغير اه‍: أي على ما جرى بين
~~المدعي والميت لا PageV01P257
# على فعل نفسه فلا يحلف على البتات. قوله: (قلت بقي الخ) منشأ ذلك أن قول
~~المصنف كغيره عزل الثلث لأصحاب الوصايا ظاهر في أن الوصايا استغرقت الثلث،
~~وبه صرح الزيلعي وابن الكمال كما يأتي في الاشكال، فلم يعلم منه حكم ما إذا
~~كانت دونه. نعم يفهم منه أنه يعزل بقدرها. بقي إذا عزل منه بقدر الوصايا
~~فقط. وقيل: لكل من أصحابها والورثة صدقوه فيما شئتم، فكم يؤخذ من كل فريق
~~منهم؟ وذكر ط أن قياس ما ذكروه في المسألة السابقة أن ينظر إلى ما في يد
~~كل، فيكون ما صدقوه فيه لازما على قدر الحصص اه‍.
# قلت: وبقي أيضا ms0348 أن ما يؤخذ من أصحاب الوصايا هل يرجعون به في ثلث التركة
~~تكميلا لوصاياهم بناء على أن ما أخذه المقر له دين ثبت شائعا في التركة بعد
~~إقرار الفريقين كما مر عن العيني، وقد بقي من الثلث ما يكمل وصاياهم، بخلاف
~~المسألة السابقة، لان الوصايا قد استغرقت الثلث فيها أم لا لا يرجعون به
~~لان ما يأخذه المقر له وصية في حقهم كما صرح به الإتقاني في المسألة
~~السابقة؟ لم أر، فتأمل. قوله: (وبقي أيضا هل يلزمهم) الأولى أن يقول: كيف
~~يلزمهم، وهو استشكال الالزام الورثة بتصديقه بعد عزلهم الثلث للوصايا.
~~وقوله: يراجع ابن كمال به إنما قال به: أي بسبب ما توقف فيه الشارح، لان ما
~~ذكره ابن الكمال على المسألة السابقة، لكن يفهم منه جواب ما توقف فيه
~~الشارح كما قررناه، فافهم. وعبارة ابن الكمال: قيل: هذا مشكل من حيث إن
~~الورثة كانوا يصدقونه إلى الثلث، ولا يلزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث،
~~وهنا ألزمهم أن يصدقوه في أكثر من الثلث لان أصحاب الوصايا أخذوا الثلث على
~~تقدير أن تكون الوصايا تستغرق في الثلث كله ولم يبق في أيديهم من * الثلث
~~شئ، فوجب أن لا يلزمهم تصديقه اه‍.
# وقوله: من حيث إن الورثة كانوا الخ: أي في مسألة ما إذا لم يوص بوصايا مع
~~الاقرار، قوله وهنا: أي فيما إذا أوصى بوصايا مع ذلك، وأصل الاشكال للامام
~~الزيلعي.
# وأجاب عنه العلامة المقدسي: بأنه لما كان المقر به له شبهان: شبه الوصية
~~لخروجها مخرجها، وشبه الدين لتسميته إياه دينا، فهو دين في الصورة ووصية في
~~المعنى، فروعي شبه الوصية حين لا وصية، وروعي شبه الدين حين وجود الوصية،
~~لان التنصيص عليه معها دليل المغايرة، فصدق فيما زاد على الثلث مع مراعاة
~~جانب الورثة والموصى له، حيث علق بمشيئتهم تعويلا على علمهم في ذلك،
~~واجتهادهم في تخليص ذمة مورثهم اه‍. وأجاب العلامة قاضي زادة بجواب رده
~~الشرنبلالي، وأجاب عن الاشكال بجواب آخر قريب من جواب المقدسي، فراجعهما من
~~حاشية ms0349 ح. قوله: (على ما مر) أي من الأصل السابق. قوله: (لأنه إقرار بعقد
~~سابق بينهما الخ) لم أر من علل بذلك، وفيه نظر لان الاقرار لا يقتضي سبق
~~عقد بين المقر والمقر له، وإنما يقتضي سبق الملك للمقر به، وإنما العلة ما
~~في شرح الجامع الصغير لقاضيخان حيث قال: والفرق: أي بين الاقرار والوصية أن
~~الاقرار إخبار، PageV01P258
# فلو صح إقراره للأجنبي ثبت المخبر به وهو الدين المشترك، لأنه أقر بدين
~~مشترك فثبت كذلك، فما من شئ يأخذه الأجنبي إلا للوارث حق المشاركة فيه،
~~فيصير إقرارا للوارث، أما الوصية فتمليك مبتدأ لهما، فبطلان التمليك
~~لأحدهما لا يبطل للآخر اه‍. ونحوه في الهداية والزيلعي.
# قوله: (لثلاثة أنفس الخ) بأن قال لزيد الجيد، ولعمرو الوسط، ولبكر الردئ.
~~إتقاني. قوله:
# (فضاع منها ثوب) أي بعد موت الموصي، ط عن الشلبي. قوله: (والوارث يقول
~~لكل منهم هلك حقك) أي يحتمل أن الهالك هو حقك، ففي التعبير مسامحة، وإلا
~~فهلاك حق كل إنما يتصور فيما لو ضاعت الثلاثة، وإلا فهو كذب، والأولى في
~~التعبير ما في شروح الجامع الصغير من أن المراد بجحود ا لوارث أن يقول: حق
~~واحد منكم بطل، ولا أدري من بطل حقه ومن بقي فلا نسلم إليكم شيئا.
# أفاده الطوري. قوله: (كوصية الخ) البطلان فيها قول الإمام كما يأتي قبيل
~~وصايا الذمي. قوله:
# (ويسلموا) أي الورثة، وهو من عطف المسبب على السبب ط. قوله: (لزوال
~~المانع) أي المانع من التسليم لا الصحة، لان المانع منها الجهالة وهي
~~باقية. تأمل. قوله: (وهو الجحود) أي جحود الورثة بقاء حق كل. قوله: (فتقسم
~~لذي الجيد الخ) أي الجيد في نفس الامر، وقوله: ثلثاه أي ثلثا الجيد من
~~الثوبين الباقيين، ففيه شبه استخدام، وكذا فيما بعده. أفاده ط.
# ووجه هذه القسمة أن ذا الوسط حقه في الجيد من الباقين إن كان الهالك أرفع
~~منهما، وإن كان أردأ منهما فحقه في الردئ منهما، فتعلق حقه مرة بهذا ومرة
~~بالآخر، وإن كان الهالك هو الوسط فلا حق له ms0350 فيهما، فقد تعلق حقه بكل واحد
~~من الباقين في حال، ولم يتعلق في حالين فيأخذ ثلث كل منهما، وذو الردئ يدعي
~~الردئ لا الجيد فيسلم ثلثا الجيد لذي الجيد وثلثا الردئ لذي الردئ اه‍. من
~~شرح الجامع الخاني. قوله:
# (وقسم) أي بين الحي وورثة الميت. قاضيخان. والأصوب أن يقول: قسمت كما عبر
~~ابن الكمال وغيره، لان الضمير للدار. قوله: (ووقع) أي البيت في حظه: أي حظ
~~الميت. قوله: (فهو للموصى له) أي عندهما، وعند محمد: نصفه للموصى له، وإن
~~وقع في نصيب الآخر فله مثل ذرع نصف البيت PageV01P259
# ودليل كل مع بيان كيفية القسمة. بسطه الزيلعي وحققه الإتقاني وسعدي.
~~قوله: (لكان أولى) لان الاخبار في كلام الفقهاء للوجوب. قوله: (والاقرار)
~~لو قال كالاقرار وحذف قوله: مثلها كما عبر في الدرر والاصلاح لكان أولى،
~~لان الأصح كما في الشرنبلالية عن الكافي أن هذه المسألة وفاقية، فناسب أن
~~تشبه بها الخلافية كما هو العادة لا بالعكس. قوله: (وبألف عين) بأن قال
~~أوصيت بهذا الألف لفلان، والتقييد بكونه وديعة لم أره لغيره، وقوله: من مال
~~آخر أي رجل آخر صفة ألف، ومفهومه أنه إذا لم يعين الألف بأن قال: أوصيت
~~بألف من مال زيد لم تصح أصلا وإن أجاز زيد ودفع، وليحرر نقلا. قوله: (ودفعه
~~إليه) أي دفع الألف إلى الموصى له، لان إجازته تبرع: أي بمنزلة الهبة،
~~والهبة لا تتم بدون تسليم، فإن دفع تمت الهبة، وإلا فلا. شرح الجامع وغيره.
~~قوله: (فلا رجوع له) لعله لكونه ليس هبة من كل وجه كما أفاده ما نقلناه
~~آنفا. لان عقد الوصية صحيح موقوف على الإجازة، إذ لو كان باطلا لم ينفذ
~~بها، ويدل عليه ما في الولوالجية: أوصى له بعبد فلان ثم ملكه تبقى الوصية
~~اه‍. لكن ذكر الزيلعي أنها لا تبقى. تأمل. قوله: (بل يجبروا) صوابه:
~~يجبرون. قوله: (لما تقرر الخ) بيان للفرق.
# وحاصله: أن الوصية هنا في مخرجها صحيحة لمصادفتها ملك نفسه، والتوقف كان
~~لحق الورثة، فإذا أجازوا سقط حقهم فنفذ ms0351 من جهة الموصي. درر. قوله: (يتملكه
~~من قبل الموصي عندنا) فيجبر الوارث على التسليم، ولو أعتق عبدا في مرضه ولا
~~مال له غيره وأجازت الورثة العتق فالولاء كله للميت، ولو كان الوارث متزوجا
~~بجارية المورث ولا مال له غيرها فأوصى بها لغيره فأجاز الوارث وهو الزوج
~~الوصية لا يبطل نكاحه. وتمامه في الزيلعي أول الوصايا. قوله: (ولو أقر أحد
~~الابنين) وكذا الحكم لو أقر أحد البنين الثلاثة أو الأربعة يصح في ثلث
~~نصيبه كما في المجمع. قوله: (بعد القسمة) مفهومه أن الاقرار قبلها (1) لا
~~يصح. تأمل. قوله: صح إقراره الخ هذا إذا لم تقم بينة على الوصية بثلث لرجل
~~آخر، فلو قامت فلا شئ لهذا على المقر وبطل الاقرار كما نقله الطوري عن
~~المبسوط. قوله: (استحسانا) والقياس: أن يعطيه نصف ما في يده، وهو قول زفر.
~~وتمامه في
# PageV01P260
# الزيلعي. قوله: (حيث يلزمه كله) يعني أن وفي ما ورثه به، ولو شهد في هذا
~~المقر مع آخر أن الدين كان على الميت قبلت كما تقدم في كتاب الاقرار قبيل
~~باب الاستثناء. قوله: (لتقدم الدين على الميراث) فيكون مقرا بتقدمه عليه،
~~ولا كذلك الوصية، لان الموصى له شريك الورثة فلا يأخذ شيئا إلا إذا سلم
~~للوارث ضعفه. زيلعي. قوله: (وبأمة) أي ولو أوصى بأمة. قوله: (فهما للموصى
~~له) لان الام دخلت أصالة والولد تبعا حين كان متصلا بها. زيلعي. قوله:
~~(وقالا يأخذ منهما على السواء) فإذا كان له ستمائة درهم وأمة تساوي
~~ثلاثمائة فولدت له ولدا يساوي ثلاثمائة قبل القسمة فللموصى له الام وثلث
~~الولد عنده، وعندهما: له ثلثا كل واحد منهما. ابن كمال. قوله: (هذا) أي
~~دخول الحمل في الوصية تبعا. معراج. قوله: (على ما ذكره القدوري) ومشايخنا
~~قالوا: يصير موصى به حتى يعتبر خروجه من الثلث كما إذا ولدته قبل القبول.
~~زيلعي. قوله: (والكسب كالولد فيما ذكر) قال في الهندية: والزيادة الحادثة
~~من الموصى به كالغلة والكسب والأرش بعد موت الموصي قبل قبول الموصى له
~~الوصية، هل يصير موصى به؟ ms0352 لم يذكره محمد، وذكر القدوري أنه لا يصير موصى
~~بها حتى كانت للموصى له من جميع المال كما لو حدثت بعد القسمة. وقال
~~مشايخنا: يصير موسى به حتى يعتبر خروجه من الثلث. وكذا في محيط السرخسي
~~اه‍. والله تعالى أعلم.
# باب العتق في المرض هو من أنواع الوصية، لكن لما كان له أحكام مخصوصة
~~أفرده في باب على حدة، وأخره عن صريح الوصية لان الصريح هو الأصل. عناية.
~~قوله: (منجز) احتراز عن المضاف الآتي بيانه، فالعبرة فيه لحال الإضافة.
~~قوله: (في الحال) أي حال صدوره ط. قوله: (وإلا فمن ثلثه) استثنى في الأشباه
~~التبرع بالمنافع كسكنى الدار. قال: فإنه نافذ من كل المال. وتمامه فيها وفي
~~حواشيها. قوله: (والمراد) أي من التصرف المذكور. قوله: (حتى أن الاقرار
~~الخ) أي لغير الوارث وهو محترز قوله: إنشاء فإن الاقرار إخبار. قوله:
~~(والنكاح الخ) محترز قوله: فيه معنى التبرع فإن النكاح بقدر مهر المثل لا
~~تبرع فيه لان البضع متقوم حال الدخول وقيمته مهر المثل، فإن قوبل به كان
~~معاوضة لا تبرعا والزائد عليه محاباة وهي من قبيل الوصية لأنها إنشاء فيه
~~معنى التبرع، وكذا بدل الخلع لان البضع حال الخروج غير PageV01P261
# متقوم، فما جعل في مقابلته تبرع قليلا كان أو كثيرا. رحمتي. قوله: (وإن
~~كان في الصحة) أن وصيلة لان التصرف المضاف إلى الموت المعتبر فيه حالة
~~الموت كما في الدرر. قوله: (ومرض صح منه كالصحة) كذا ذكرت هذه المسألة في
~~هذا المحل في عامة المعتبرات كالملتقى والاصلاح وغيرهما، والأولى ذكرها قبل
~~قوله والمضاف لأنه لا فرق فيه بين الصحة والمرض. تأمل. قال القهستاني: فلو
~~أوصى بشئ صارت باطلة لأنه ظهر بالصحة أنه لا يتعلق بماله حق أحد، وهذا إذا
~~قيد بالمرض بأن قال: إن مت من مرضي هذا. وإما إذا أطلق ثم صح فباقية، وإن
~~عاش بعد ذلك سنين كما في التتمة ا ه‍. قوله: (وفي المرض المعتبر) بجر
~~المعتبر صفة للمرض: أي المعتبر لنفوذ التصرف الانشائي من الثلث، وهو متعلق ms0353
~~بمحذوف تقديره: والحد في المرض المعتبر هو المبيح لصلاته قاعدا، وقد قدم
~~الكلام على هذا أول كتاب الوصايا بأبسط مما هنا ط. قوله: (ومحاباته) أي في
~~الإجارة والاستئجار والمهر والشراء والبيع، بأن باع مريض مثلا من أجنبي ما
~~يساوي مائة بخمسين كما في النتف.
# قهستاني: أي أو يشتري ما يساوي خمسين بمائة، فالزائد على قيمة المثل في
~~الشراء والناقص في البيع محاباة: أي مسامحة، من حبوته حباء ككتاب: أعطيته
~~الشئ من غير عوض اه‍. ط عن المصباح، وقيد المحاباة في البزازية وغيرها بما
~~لا يتغابن فيه.
# قلت: وفي آخر إجارات الوهبانية:
# وإيجار ذي ضعف من الكل جائز * ولو أن أجر المثل من ذاك أكثر قال
~~الشرنبلالي في شرحه: صورتها مريض آجر داره بأقل من أجرة المثل، قالوا: جازت
~~الإجارة من جميع ماله ولا تعتبر من الثلث، لأنه لو أعارها وهو مريض جازت،
~~فالإجارة بأقل من أجر المثل أولى. قال الطرسوسي: وهذه المسألة خالفت
~~القاعدة، فإن الأصل أن المنافع تجري مجرى الأعيان، وفي البيع يعتبر من
~~الثلث اعتبارا للفرع بالأصل. والفرق أن البيع عقد لازم يتعلق بعين المال
~~وقد تعلق به حق الورثة والغرماء، والإجارة تتعلق بالنفقة وتنفسخ بالموت فلا
~~يتصور التعلق بعده اه‍. فتنبه.
# ولعلهما روايتان كما سيذكره الشارح في الفروع آخر الوصايا. قوله: (وهبته)
~~أي إذا اتصل بها القبض قبل موته، أما إذا مات ولم يقبض فتبطل الوصية، لان
~~هبة المريض هبة حقيقية وإن كانت وصية حكما كما صرح به قاضيخان وغيره اه‍. ط
~~عن المكي. قوله: (وضمانه) هو أعم من الكفالة، فإن منه ما لا يكون كفالة بأن
~~قال أجنبي خالع امرأتك على ألف على أني ضامن أو قال: بع عبدك هذا على أني
~~ضامن لكن بخمسمائة من الثمن سوى الألف، فإن بدل الخلع يكون على الأجنبي لا
~~على المرأة والخمسمائة على الضامن دون المشتري (1). عناية.
# تنبيه: قال في البزازية: وكفالته على ثلاثة أوجه: في وجه كدين الصحة بأن
~~كفل في الصحة معلقا بسبب ووجد السبب في المرض ms0354 بأن قال: ما ذاب لك على فلان
~~فعلي. وفي وجه كدين المرض
# PageV01P262
# بأن أخبر في المرض بأني كفلت فلانا في الصحة لا يصدق في حق غرماء الصحة
~~والمكفول له مع غرماء المرض، وفي الأول مع غرماء الصحة وفي وجه كسائر
~~الوصايا بأن أنشأ الكفالة في مرض الموت اه‍.. قوله: (حكمه كحكم وصية) أي من
~~حيث الاعتبار من الثلث لا حقيقة الوصية، لان الوصية إيجاب بعد الموت، وهذه
~~التصرفات منجزة في الحال. زيلعي. قوله: (وليحرر) تحريره أنه لا ينافي ما
~~هنا، لان المستغرق بالدين لا ثلث به. رحمتي. قوله: (ويزاحم أصحاب الوصايا
~~في الضرب) أي العبد المعتق والمحابي. والموهوب له والمضمون له يضرب في
~~الثلث مع أصحاب الوصايا، فإن وفى الثلث بالجميع وإلا تحاصصوا فيه، ويعتبر
~~في القسمة قدر ما لكل من الثلث، هذا ما ظهر لي اه‍ ط.
# أقول: وقال العلامة الإتقاني: والمراد من ضربهم بالثلث مع أصحاب الوصايا
~~أنهم يستحقون الثلث لا غير، وليس المراد أنهم يساوون أصحاب الوصايا في
~~الثلث ويحاصصوهم، لان العتق المنفذ في المرض مقدم على الوصية بالمال في
~~الثلث، بخلاف ما إذا أوصى بعتق عبده بعد موته أو قال: هو حر بعد موتي بيوم
~~أو شهر فإنه كسائر الوصايا اه‍. ملخصا.
# قلت: وكالعتق المنفذ المحاباة المنجزة كما مر عند قول المصنف: إذا اجتمع
~~الوصايا ويأتي قريبا.
# قوله: (إن أجيز عتقه) أي إذا ضاق الثلث، ولو كان الإجارة قبل موت الموصي
~~كما قدمناه أول الوصايا عن البزازية. قوله: (لان المنع) أي من تنفيذه من كل
~~المال، والأولى: لان السعي تأمل.
# قوله: (فإن حابى فحرر الخ) صورة الأولى: باع عبدا قيمته مائتان بمائة ثم
~~أعتق عبدا قيمته مائة ولا مال له سواهما يصرف الثلث إلى المحاباة ويسعى
~~المعتق في كل قيمته. وصورة العكس: أعتق الذي قيمته مائة ثم باع الذي قيمته
~~مائتان بمائة، يقسم الثلث وهو المائة بينها نصفين، فالمعتق يعتق نصفه مجانا
~~ويسعى في نصف قيمته، وصاحب المحاباة يأخذ العبد الآخر بمائة وخمسين. ابن
~~كمال.
# والأصل ms0355 في هذا: أن الوصايا إذا لم يكن فيها ما جاوز الثلث فكل واحد من
~~أصحابها يضرب بجميع وصيته في الثلث لا يقدم البعض على البعض، إلا العتق
~~الموقع في المرض والعتق المعلق بالموت كالتدبير الصحيح سواء كان مطلقا أو
~~مقيدا، والمحاباة في المرض. وتمامه في الزيلعي. قوله: (وقالا عتقه أولى
~~فيهما) أي في المسئلتين لأنه لا يلحقه الفسخ. وله أن المحاباة أقوى لأنها
~~في ضمن عقد المعاوضة، لكن إن وجد العتق أولا وهو لا يحتمل الدفع يزاحم
~~المحاباة. ابن كمال. وقول الزيلعي والمصنف في المنح وقالا: هما سواء في
~~المسئلتين سبق قلم، والصواب ما هنا كما نبه عليه الشلبي.
# قوله: (بهذه المائة) أي المعينة، وإنما قيد بذلك حتى يتصور هلاك بعضها.
~~فلو قال بمائة وزادت على الثلث تبطل أيضا كما مر متنا. قوله: (لان القربة
~~تتفاوت الخ) لا يظهر بهذا التعليل الفرق بين العتق والحج، فالمناسب قول
~~الزيلعي: وله أنه وصية بالعتق بعبد يشتري بمائة من ماله، وتنفيذها فيمن
~~يشتري بأقل منه تنفيذ في غير الموصى به وذلك لا يجوز، بخلاف الوصية بالحج
~~لأنها قربة محضة هي حق الله تعال والمستحق لم يستبدل، وصار كما إذا أوصى
~~لرجل بمائة فهلك بعضها يدفع إليه الباقي ا PageV01P263
# ه‍. قوله: (وإن فدى لا) فإن لم يوجد الدفع والفداء وأعتقه الوصي: فإن
~~عالما بالجناية لزمه تمام الأرش، وإلا فالقيمة، ولا يرجع لان الوصية بعتق
~~عبد غير جان فقد خالف. سائحاني. قوله: (ولو أوصى بثلثه الخ) معناه ترك عبدا
~~ومالا وارثا والعبد مقدار ثلث ماله، وله صرح قاضيخان. معراج قوله: (لينفذ
~~من كل المال) فكأنه يقول: لم يقع العتق وصية ووصيتي بثلث ماله صحيحة فيما
~~وراء العبد. قوله: (ويقدم على بكر) لأنه إذا وقع في المرض وقع وصية وقيمة
~~العبد ثلث المال فلم يكن للموصى له بالثلث شئ، لان الوصية بالعتق مقدمة
~~بالاتفاق. معراج. قوله: (ولا شئ لزيد) لما علمته من تقديم العتق. وأما قول
~~المصنف فيما مر ويزاحم أصحاب الوصايا فقد علمت المراد منه، ms0356 فافهم. قوله:
~~(إلا أن يفضل الخ) أي إلا أن يكون ثلث المال زائدا على قيمة العبد فتنفذ
~~الوصية لزيد فيما زاد على القيمة. منح قوله: (من قيمة العبد) كذا عبر
~~الزيلعي. وعبارة الدرر: على قيمة العبد وهي أولى وإن أمكن جعل من بمعنى على
~~كما قال الأخفش والكوفيون في قوله تعالى: * (ونصرناه من القوم) *
~~(الأنبياء: 77) أفاده ط عن المكي. قوله: (فإن الموصى له خصم الخ) جواب عن
~~إشكال، وهو أن الدعوى في العتق شرط لإقامة البينة عنده، وكيف تصح أقامتها
~~من غير خصم؟ فقال: وهو خصم في إثبات حقه لأنه مضطر إلى إقامتها على حرية
~~العبد ليفرغ الثلث عن الاشتغال بحق الغير. معراج.
# قوله: (وكذا العبد) أي خصم أيضا لان أقول: والمراد أنه خصم في غير هذه
~~الصورة، لان الوارث مقر بعتقه العتق حقه.
# هنا أو فيما إذا زادت قيمته على الثلث فهو خصم في إثبات عتقه في الصحة.
~~تأمل. قوله: (وقالا يعتق ولا يسعى الخ) لان الدين والعتق في الصحة ظهرا معا
~~بتصديق الوارث في كلام واحد فكأنهما وقعا معا والعتق في الصحة لا يوجب
~~السعاية، وإن كان على المعتق دين. وله أن الاقرار بالدين أولى من الاقرار
~~بالعتق، ولهذا يعتبر إقراره في المرض بالدين من جميع المال وبالعتق من
~~الثلث، والأقوى يدفع الأدنى، إلا أنه بعد وقوعه لا يحتمل البطلان فيدفع من
~~حيث المعنى بإيجاب السعاية عليه. ابن كمال. قوله: (وعلى هذا الخلاف) كذا
~~عبر في الهداية، والتعبير به ظاهر على ما قرره صاحب الهداية من ذكر الخلاف
~~PageV01P264
# الآتي، والشارح لم يتابعه بل مشى على عكسه، فالخلاف هنا حينئذ عكس
~~الخلافة في المسألة الأولى، فكان عليه ذكر المسألة مبتدأة بدون ذلك، فافهم.
~~قوله: (نصفان) لان الوديعة لم تظهر إلا مع الدين فيستويان. زيلعي. قوله:
~~(وقالا الوديعة أقوى) لأنها تثبت في عين الألف والدين يثبت في الذمة أولا
~~ثم ينتقل إلى العين، فكانت الوديعة أسبق وصاحبها أحق. زيلعي. قوله: (والأصح
~~ما ذكرنا) وهو المذكور في عامة الكتب. عناية.
# باب ms0357 الوصية للأقارب وغيرهم أي من الأهل والأصهار والأختان ونحو ذلك،
~~وإنما أخر هذا الباب لأنه في أحكام الوصية المخصوصين وفيما نقدمه ذكر
~~أحكامها على وجه العموم والخصوص يتلو العموم أبدا. منح. قوله:
# (جاره من لصق به) لما كان لكل من الأقارب والجيران خصوصية تستدعي
~~الاهتمام نبه على أهمية كل منهما من وجه حيث قدم الأقارب في الترجمة
~~والجيران هنا. سعدية. قوله: (وهو استحسان) والصحيح قول الإمام كما أفاده في
~~الدر المنتقى وصرح به العلامة قاسم، وهو القياس كما في الهداية، فهو مما
~~رجح فيه القياس على الاستحسان.
# تنبيه: يستوي في الجار ساكن ومالك وذكر وأنثى ومسلم وذمي وصغير وكبير،
~~ويدخل فيه العبد عنده. وقالا: تلك وصية لمولاه وهو غير جار، بخلاف المكاتب،
~~ولا تدخل من لها بعل لتبعيتها فلم تكن جارا حقيقة. مقدسي. وقوله ومالك:
~~يعني إذا كان ساكنا. أبو السعود. قوله: (وصهره كل ذي رحم محرم من عرسه) لما
~~روى: أنه عليه الصلاة والسلام لما تزوج صفية أعتق كل من ملك من ذي رحم محرم
~~منها إكراما لها وكانوا يسمون أصهار النبي صلى الله عليه وآله، وهذا
~~التفسير اختيار محمد وأبي عبيد، وكذا يدخل فيه كل ذي رحم محرم من زوجة أبيه
~~وزوجة ابنه وزوجة كل ذي رحم محرم منه، لان الكل أصهار. هداية. وقول محمد
~~حجة في اللغة استشهد بقوله أبو عبيد في غريب الحديث مع أنه مؤيد بقول
~~الخليل: لا يقال لأهل بيت المرأة إلا الأصهار. وفي شرح الزيادات للبزدوي:
~~قد يطلق الصهر على الختن، لكن الغالب ما ذكره محمد. إتقاني ملخصا، وتمامه
~~في الشرنبلالية. قوله:
# (وأخواتها) كذا فيما رأيت من النسخ، وصوابه: وإخوتها لان أخوات جمع أخت.
~~قوله: (وإن ورثت منه) بأن أبانها في المرض لان الرجعي لا يقطع النكاح
~~والبائن يقطعه. زيلعي. قوله: (عناية) لم أجد PageV01P265
# ذلك فيها. نعم ذكره الزيلعي كما سيأتي. قوله: (قلت لكن الخ).
# أقول: الظاهر اعتبار العرف في ذلك، لما في جامع الفصولين من أن مطلق
~~الكلام فيما بين الناس ينصرف ms0358 إلى المتعارف اه‍. حتى لو تعورف خلاف ذلك كله
~~يعتبر كأهل دمشق يطلقون الصهر على الختن ولا يفهمون منه غيره، وهي لغة كما
~~مر. وأما ما في البرهان وغيره فهو نقل لما دونه صاحب المذهب، فلا دلالة فيه
~~على أن العرف هنا لا يعتبر، هذا ما ظهر لي فتدبر. قوله: (ثم نقل) أي في
~~الشرنبلالية عن العيني: أي في شرحه على الهداية عند عبارتها التي نقلناها
~~آنفا. قوله: (صوابه جويرية) أخرجه أبو داود عن عائشة رضي الله عنها قالت:
~~وقعت جويرية بنت الحارث بن المصطلق في سهم ثابت بن قيس بن شماس وابن عم له
~~فكاتبت عن نفسها. وفي مسند أحمد والبزاز وابن راهويه: أنه كاتبها على تسع
~~أواق من الذهب، فدخلت تسأل رسول الله صلى الله عليه وآله في كتابتها،
~~فقالت: يا رسول الله أنا امرأة مسلمة أشهد أن لا إله إلا الله وأنك رسول
~~الله، وأنا جويرية بنت الحارث سيد قومه، أصابني من الامر ما قد علمت فوقعت
~~في سهم ثابت بن قيس فكاتبني على ما لا طاقة لي به وما أكرهني على ذلك إلا
~~أني رجوتك صلى الله عليك، فأعني في فكاكي، فقال: أو خير من ذلك؟
# فقالت: ما هو؟ قال: أؤدي عنك كتابتك وأتزوجك. قالت: نعم يا رسول الله،
~~قال: قد فعلت، فأدى رسول الله صلى الله عليه وآله ما كان عليها من كتابتها
~~وتزوجها، فخرج الخبر إلى الناس فقالوا: أصهار رسول الله صلى الله عليه وآله
~~يسترقون، فأعتقوا ما كان بأيديهم من سبي بني مصطلق مائة أهل بيت، قالت
~~عائشة: فلا علم امرأة كانت على قومها أعظم بركة منها.
# قال في الشرنبلالية: وقد علمت أن السبي كان قد قسم، وأن المعتقين للسبي
~~هم الصحابة لا النبي صلى الله عليه وآله. وفي الاستدلال به على أن الصهر كل
~~ذي رحم محرم من امرأته تأمل، لما علمت من القصة. قوله: (وكذا كل ذي رحم) أي
~~محرم كما في المنح وغيرها. قال محمد في الاملاء: إذا قال : أوصيت ms0359 لأختاني
~~بثلث مالي، فأختانه زوج كل ذات رحم منه وكل ذي رحم محرم من الزوج، فهؤلاء
~~أختانه، فإن كان له أخت وبنت أخت وخالة لكل واحدة منهن زوج لزوج كل واحدة
~~منهن أرحام فكلهم جميعا أختانه، والثلث بينهم بالسوية الأنثى والذكر فيه
~~سواء وأم الزوج وجدته وغير ذلك سواء اه‍. إتقاني، والشرط هنا أيضا قيام
~~النكاح بين محارمه أزواجهن عند موت الموصي كما نقله الطوري. قوله: (وفي
~~عرفنا الصهر أبو المرأة وأمها) مكرر مع ما سبق ط. قوله: (قلت: غير مماليكه)
~~أي PageV01P266
# وغير وارثه شرنبلالية واتقاني قوله (جوابه في المطولات) وهو أن الاسم
~~حقيقة للزوجة يشهد بذلك النص والعرف. قال تعالى: * (وسار بأهله) * (القصص:
~~29) * (وقال لأهله امكثوا) * (القصص: 29) ومنه قولهم تأهل ببلدة كذا،
~~والمطلق ينصرف إلى الحقيقة المستعملة. زيلعي، يشير إلى أن ما استدلا به غير
~~مطلق بقرينة الاستثناء، وميل الشارح إلى ترجيح قول الإمام وإن كان هو
~~القياس، ولذا قال في الدر المنتقى: ولكن المتون على قوله وقدمه المصنف
~~فليحفظ أيضا اه‍. وهذا إذا كانت الزوجة كتابية مثلا أو أجازت الورثة. وفي
~~أبي السعود عن الحموي: ينظر حكم ما لو أوصت لأهلها هل يكون الزوج لا غير؟
~~اه‍.
# أقول: الظاهر لا، إذ لا حقيقة ولا عرف. قوله: (وقبيلته) عطف تفسير لقوله:
~~أهل بيته بدليل قول الهداية لان الآل القبيلة التي ينسب إليها. قوله: (من
~~ينسب إليه) على حذف مضاف: أي إلى نسبة، بأن يشاركه فيه ويجتمع معه في أحد
~~آبائه ولو الأب الاعلى، هذا ما ظهر لي ويأتي ما يوضحه، وإلا فقبيلة الموصي
~~لا تنسب إليه نفسه إلا إذا كان أبا القبيلة.
# ثم رأيت في الاسعاف ما نصه: أهل بيت الرجل وآله وجنسه واحد، وهو كل من
~~يناسبه بآبائه إلى أقصى أب له في الاسلام، وهو الذي أدرك الاسلام أسلم أو
~~لم يسلم فكل من يناسبه إلى هذا الأب من الرجال والنساء والصبيان فهو من أهل
~~بيته اه‍. فقوله: يناسبه: أي يشاركه في نسبة أولى من قول المصنف: ينسب ms0360 إليه
~~كما لا يخفى. قوله: (لأنه مضاف إليه) أي والوصية للمضاف لا المضاف إليه.
~~زيلعي عن الكافي. قال ط: وفيه أنه لا يظهر إلا لو قال : أوصيت لآل عباس
~~مثلا، أما لو قال: أوصيت لآلي أو لآل زيد وهو غير أب الأقصى لا يظهر، ولو
~~علل بأن الأب الأقصى لا يقال له أهل بيته لكان أولى اه‍.
# قلت: وعبارة الهداية: أوصي لآل فلان. قوله: (إن كانوا لا يحصون) عبارة
~~الاختيار: وإن كان لا يحصون قوله وزوجته أي إذا كان من قوم أبيه سائحاني.
~~قوله: (ولا يدخل فيه أولاد البنات الخ) أي إذا لم يكن آباؤهم من قومه.
~~سائحاني. قوله: (يتجنس بأبيه) أي يقول أنا من جنس فلان.
# قال في غاية البيان: لان الجنس عبارة عن النسب والنسب إلى الآباء اه‍.
~~قوله: (كآله وجنسه) بيان PageV01P267
# المرجع اسم الإشارة في قوله: وكذا يعني أن أهل بيته وأهل نسبه مثل آله
~~وجنسه في أن المراد بالكل قوم أبيه دون أمه وهم قبيلته التي ينسب إليها.
# قال في الهندية: ولو أوصى لأهل بيته يدخل فيه من جمعه وإياهم أقصى أب في
~~الاسلام، حتى أن الموصي لو كان علويا أو عباسيا يدخل فيه كل من ينسب إلى
~~علي أو العباس من قبل الأب لا من ينسب من قبل الام. وكذا أوصى لحسبه أو
~~نسبه لأنه عبارة عمن ينتسب إلى الأب دون الام، وكذلك إذا أوصى لجنس فلان
~~فهم بنو الأب وكذلك اللحمة عبارة عن الجنس وكذلك الوصية لآل فلان بمنزلة
~~الوصية لأهل بيت فلان ا ه‍ ملخصا. قوله: (ومفاده الخ) يؤيده قول الهندية عن
~~البدائع:
# فثبت أن الحسب والنسب يختص بالأب دون الام اه‍. فلا تحرم عليه الزكاة،
~~ولا يكون كفؤا للهاشمية، ولا يدخل في الوقف على الاشراف ط. قوله: (وبه أفتى
~~شيخنا الرملي) حيث قال في فتاواه في باب ثبوت النسب ما حاصله: لا شبهة في
~~أن له شرفا ما، وكذا لأولاده وأولادهم إلى آخر الدهر. أما أصل النسب فمخصوص
~~بالآباء. وسئل أيضا عن ms0361 أولاد زينب بنت فاطمة الزهراء زوجة عبد الله بن جعفر
~~الطيار. فأجاب أنهم أشراف بلا شبهة، إذ الشريف كل من كان من أهل البيت
~~علويا أو جعفريا أو عباسيا، لكن لهم شرف الآل الذين تحرم الصدقة عليهم، لا
~~شرف النسبة إليه صلى الله عليه وآله. فإن العلماء ذكروا أن خصائصه صلى الله
~~عليه وآله أنه ينسب إليه أولاد بناته، فالخصوصية للطبقة العليا، فأولاد
~~فاطمة الأربعة الحسن والحسين وأم كلثوم وزينب ينسبون إليه صلى الله عليه
~~وآله، وأولاد الحسين ينسبون إليهما فينسبون إليه صلى الله عليه وآله،
~~وأولاد زينب وأم كلثوم ينسبون إلى أبيهم لا إلى أمهم، فلا ينسبون إلى فاطمة
~~ولا إلى أبيهم صلى الله عليه وآله لأنهم أولاد بنت بنته لا أولاد بنته،
~~فيجري فيهم الامر على قاعدة الشرع الشريف في أن الولد يتبع أباه في النسب
~~لا أمه، وإنما خرج أولاد فاطمة وحدها للخصوصية التي ورد بها الحديث وهي
~~مقصورة على ذرية الحسن والحسين، لكن مطلق الشرف الذي للآل يشملهم. وأما
~~الشرف الأخص وهو شرف النسبة إليه صلى الله عليه وآله فلا اه‍. ملخصا. وأصله
~~العلامة ابن حجر المكي الشافعي.
# أقول: وإنما يكون لهم شرف الآل المحرم للصدقة إذا كان أبوهم من الآل كما
~~مر، والمراد بالحديث ما أخرجه أبو نعيم وغيره: كل ولد آدم فإن عصبتهم
~~لأبيهم، ما خلا ولد فاطمة فإني أنا أبوهم وعصبتهم. قوله: (وإن أوصى لأقاربه
~~الخ) زاد في الملتقى: وأقرباءه وذوي أرحامه. قوله:
# (كذا النسخ) وكذا في الكنز والغرر والاصلاح. قوله: (قلت: صوابه لذوي) أي
~~بالجمع كما عبر في الملتقى، لأنه إذا أوصى لذي قرابته وله عم واحد وخالان
~~فالكل للعم، لأنه لفظ مفرد فيحرز الواحد جميع الوصية إذ هو الأقرب. زيلعي.
~~وفي غرر الأفكار: إذا قال لقرابته أو لذي قرابته أو لذي نسبه فالمنفرد
~~يستحق كل الوصية عند الكل اه‍. قوله: (أو لأنسابه) استشكله الزيلعي بأنه
~~جمع نسب. PageV01P268
# وفيه: لا يدخل قرابته من جهة الام فكيف دخلوا فيه هنا اه‍. وأجاب الشلبي ms0362
~~بأن المراد بأنسابه حقيقة النسبة وهي ثابتة من الام كالأب.
# أقول: وفيهم أنهم اعتبروا في أهل نسبه النسب من جهة الآباء كما مر، فما
~~الفرق بينهما؟.
# قوله: (فهي للأقرب فالأقرب الخ) حاصله أن الامام اعتبر خمس شرائط: وهي
~~كونه ذا رحم محرم، واثنين فصاعدا، ومما سوى الوالد والولد، وممن لا يرث
~~والأقرب فالأقرب. وقالا: كل من يجمعه وأباه أقصى أب في الاسلام. وخالفاه في
~~شرطين: المحرمية والقرب، فيكفي عندهما الرحم بلا محرمية، ويستوي الأقرب
~~والأبعد. واتفقوا على اعتبار الاثنين فصاعدا لأنه اسم جمع والمثنى كالجمع،
~~وأن لا يكون وارثا ولا والدا أو ولدا. إتقاني عن المختلف ملخصا. لكن قال
~~الزيلعي: ويستوي الحر والعبد والمسلم والكافر والصغير والكبير والذكر
~~والأنثى على المذهبين، وإنما يكون للاثنين فصاعدا عنده اه‍. ونقل نحوه في
~~السعدية عن الكافي. ثم قال: وهذا مخالف لقول محمد في الوصية لأمهات أولاده
~~الثلاث وللفقراء والمساكين، حيث اعتبر فيه الجمعية ولم يعتبر ها هنا اه‍.
# قلت: وعلى الأول لا مخالفة وكأنهما روايتان. تأمل. ثم رأيت القولين في
~~الحقائق والقهستاني.
# هذا، وقول الإمام هو الصحيح كما في تصحيح القدوري والدر المنتقى.
# تنبيه: قال في غرر الأفكار وشرح المجمع عن الحقائق: إذا ذكر مع هذه
~~الألفاظ الأقرب فالأقرب لا يعتبر الجمع اتفاقا، لان الأقرب اسم فرد خرج
~~تفسيرا للأول ويدخل فيه المحرم وغيره، ولكن يقدم الأقرب لصريح شرطه اه‍.
~~ونقله في الشرنبلالية والاختيار أيضا.
# قلت: وهي حادثة الفتوى سنة ثلاثين ومائتين وألف فيمن أوصى لأرحامه الأقرب
~~فالأقرب منهم فأفتيت بشموله لغير المحارم كما هو صريح هذا النقل. قوله:
~~(قيل الخ قال في المعراج: وفي الخبر من سمى والده قريبا عقه وقد عطف الله
~~تعالى الأقربين على الوالدين في قوله تعالى: * (الوصية للوالدين والأقربين)
~~* (البقرة: 180) ويعطف الشئ على غيره حقيقة، فعرف أن القريب في لسان الناس
~~من يتقرب إلى غيره بواسطة. كذا في المبسوط اه‍: أي والوالدان والولد
~~يتقربان بأنفسهم لا بواسطة.
# قوله: (ولو ممنوعين) بصيغة الجمع ط. قوله: (كما يفيده عموم قوله ms0363 والوارث)
~~أي يفيد عدم دخولهم، ولو ممنوعين لأنه لو كانت العلة فيه كونهم وارثين لم
~~احتيج التنصيص على عدم دخولهم، إذ هم يخرجون بقوله والوارث لأنه يشملهم
~~بعمومه، فلما لم يكتف بذلك ونص على إخراجهم علمنا أنه أراد أنهم لا يدخلون
~~سواء كانوا وارثين أو ممنوعين، فافهم. قوله: (والوارث) عللوه بقوله عليه
~~الصلاة والسلام : لا وصية لوارث وبهذا يتجه ما بحثه بعضهم من أن هذا فيما
~~لو أوصى لأقارب نفسه، أما لو أوصى لأقارب فلان ينبغي أن لا يخرج الوارث.
~~قوله: (فيدخل) الأولى فيدخلان ط. قوله: (واختاره في الاختيار) حيث اقتصر
~~عليه، وعلله بأن القريب لغة: من يتقرب إلى غيره بواسطة غيره وتكون الجزئية
~~بينهما منعدمة. ونقل أبو السعود عن العلامة قاسم عن البدائع أنه هو الصحيح،
~~ثم قال: لكن في شرح الحموي بخطه أن الدخول هو الأصح اه‍. PageV01P269
# قلت: وعبارة متن المواهب: وأدخل: أي محمد الجد والحفدة وهو الظاهر عنهما
~~اه‍. الحفدة:
# جمع حافد: ولد الولد، ومثل الجد الجدة كما في المجمع. قوله: (ويكون
~~للاثنين) أي في التعبير بالجمع، بخلاف ما إذا قال لذي قرابته كما قدمناه.
~~أفاده ط. قوله: (يعني أقل الجمع) الأوضح أن يقول: لان أقل الجمع ط. قوله:
~~(فهي لعميه) لأنهما أقرب من الخالين لان قرابتهما من جهة الأب والانسان
~~ينسب إلى أبيه، ألا ترى أن الولاية للعم دون الخال في النكاح فثبت أنهما
~~أقرب من طريق الحكم. إتقاني. وهذا حيث كان الوارث غيرهما، وكذا يقال فيما
~~بعده وهو ظاهر. قوله: (وقالا أرباعا) لعدم اعتبارهما الأقربية كما مر.
~~قوله: (ولهما النصف) لان العم الواحد لا يقع عليه اسم الجماعة فلا يستوجب
~~الجميع، فإذا دفع إليه النصف وبقي النصف صرف إلى الخالين لأنهما أقرب إليه
~~بعد العم فيجعل في النصف الباقي كأنه لم يترك إلا الخالين. إتقاني. قوله:
~~(لعدم من يستحقه) إذ لا بد من اعتبار الجمع. إتقاني. وعندهما: له جمع
~~الثلث. غرر الأفكار. وهو مبني على ما مر عن الزيلعي والكافي. تأمل. قوله:
~~(يعم الكل) لأنه ms0364 اسم لجنس المولود ذكرا أو أنثى واحدا أو أكثر. اختيار .
~~قوله: (حتى الحمل) الظاهر تقييده بما إذ ولدته لأقل من ستة أشهر من وقت
~~الوصية لتحقق وجوده عندهما كما ذكروا ذلك في الوصية للحمل ط. قوله: (ولا
~~يدخل ولد ابن مع ولد صلب) هذا إذا كان فلان أبا خاصا، فلو كان فخذا فأولاد
~~الأولاد يدخلون تحت الوصية حال قيام ولد الصلب. عناية. وتمامه في المنح.
~~قوله: (لأنه اعتبر الوراثة) أي والوراثة بين الأولاد والأخوات كذلك، ولأن
~~التنصيص على الاسم المشتق يدل على أن الحكم يترتب على مأخذ الاشتقاق فكانت
~~الوراثة هي العلة. زيلعي. وظاهره أن قوله. * (للذكر مثل حظ الأنثيين) * ليس
~~عاما في جميع الورثة بل خاص بالأولاد والاخوة والأخوات، وفي غيرهم: يقسم
~~على قدر فروضهم، وهو المذكور في الاسعاف والخصاف في مسائل الأوقاف، والوصية
~~أخت الوقف. قوله: (إنما يكون بعد الموت) لان كونهم ورثة لا يتحقق إلا بعد
~~موت المورث، وكذا العقب فإنه عبارة عمن وجد من الولد بعد موت الانسان، فأما
~~في حال حياته فليسوا بعقب له. منح عن السراج. قوله: (ثم) أي بعد وجود شرط
~~الصحة المذكور إن كان الخ. قوله: PageV01P270
# (على عدد الرؤوس) أي رؤوسهم ورأس الموصى له الآخر. قوله: (ثم ما أصاب
~~الورثة) قيد بالورثة لان القسمة للذكر كالأنثيين خاصة بهم، أما العقب
~~فالاسم تناول جماعتهم فيكونون بالسوية كما قاله في المنح. قوله: (كما مر)
~~أي في المتن قريبا من أن القسمة للورثة كذلك. قوله: (ثم) أي بعد الحكم
~~ببطلان الوصية للورثة أو العقب لفقد الشرط المذكور إن كان معهم موصى له آخر
~~وهو في المثال الآتي الموصي لورثته أو عقبه، ومثله لو كان أجنبيا كما مثل
~~به في المنح، فافهم. قوله: (لان الاسم لا يتناولهم) فكانت وصية لمعدوم فلم
~~يشاركوا فلانا، كما لو أوصى له والميت، إتقاني.
# تنبيه: قد علمت مما تقرر سقوط ما في الشرنبلالية في باب الوصية بالثلث
~~حيث قال فيما لو أوصى لفلان وعقبه: لعله: أي استحقاق فلان الكل فيما إذا ms0365 لم
~~يولد العقب لأقل من ستة أشهر، وإلا فلا مانع من المشاركة اه‍. وهو من مثل
~~الشرنبلالي عجيب، فإنه لو كان مولودا قبل ذلك لا يدخل، فتنبه. قوله: (كذلك)
~~أي من الذكور والإناث. قوله: (ولا يدخل أولاد الإناث) بخلاف النسل فإنهم
~~يدخلون فيه ويستوون في قسمة الوقف والوصية. أبو السعود عن الخصاف وغيره.
~~قوله: (لا يتم بعد البلوغ) رواه أبو داود بلفظ: لا يتم بعد احتلام وحسنه
~~النووي. قوله: (الأرمل الخ) في المغرب:
# أرمل افتقر من الرمل. ثم قال: وفي التهذيب يقال للفقير الذي لا يقدر على
~~شئ من رجل وامرأة أرمل، ولا يقال للتي لها زوج وهي موسرة أرملة.
# وقال الشعبي: الأنوثة ليست بشرط، بل يدخل فيه الذكر والأنثى، إلا أن
~~الصحيح ما فسره محمد أن الأرملة المرأة البالغة التي كان لها زوج فارقها أو
~~مات عنها دخل بها أو لم يدخل، وقوله حجة في اللغة. كفاية. وزاد في النهاية
~~قيد الحاجة، قال: لان حقيقة المعنى فيه نفاذ زادها لسقوطها نفقتها عن زوجها
~~اه‍.
# وفي السعدية عن المحيط: ولا يقال رجل أرمل إلا في الشذوذ، ومطلق الكلام
~~يحمل على الشائع المستفيض بين الناس. قوله: (ويؤيده الخ) حيث قال: ذكرهم
~~وأنثاهم وقد تبع الشارح صاحب العناية في ذلك، وفيه نظر، فإن قوله: فقيرهم
~~وغنيهم ينافيه، ولذا في السعدية:
# الظاهر أن كلام المصنف على التوزيع بناء على عدم الالتباس. قوله: (بغير
~~كتاب أو حساب) هذا قول أبي يوسف. وقال محمد: لو أكثر من مائة فهم لا يحصون.
~~وقال بعضهم: مفوض إلى رأي القاضي، PageV01P271
# وعليه الفتوى. والأيسر ما قاله محمد. كفاية عن الخانية، وما عليه الفتوى.
~~قال في الاختيار: هو المختار والأحوط إه‍. قوله: (وإلا لفقرائهم) أي إن لم
~~يحصوا فالوصية لفقرائهم، لان المقصود منها القرابة. وهي في سد الخلة ورد
~~الجوعة، وهذه الأسامي تشعر بتحقق الحاجة فجاز حمله على الفقراء.
# درر. قوله: (يختص بذكورهم) وعندهما: وهو رواية عن الامام يدخل الإناث
~~أيضا. ملتقى. وكذا الخلاف لو لم يكن إلا أولاد البنين. ms0366 وفي دخول بني البنات
~~عنه روايتان، ولو كان ابن واحد وبنو بنين فله النصف ولا شئ لهم. وعندهما
~~لهم الباقي ويدخل جنين ولد لأقل الأقل. إتقاني ملخصا.
# قوله: (إلا إذا كان الخ) الطبقات التي عليها العرب ست: وهي الشعب
~~والقبيلة والعمارة والبطن والفخذ والفصيلة. فالشعب يجمع القبائل، والقبيلة
~~تجمع العمارة، وهكذا، وخزيمة شعب، وكنانة قبيلة، وقريش عمارة، وقصي بطن،
~~وهاشم فخذ، والعباس فصيلة. أفاده صاحب الكشاف. قوله:
# (مولى العتاقة) أي العبد المعتق، وقوله: ومولى الموالاة أي المولى
~~الأسفل، وهو من والي واحد منهم لان مولى القوم. تأمل. قوله: (وحلفاؤهم)
~~بالحاء المهملة. والحليف: من يأتي قبيلة فيحلف لهم ويحلفون له للتناصر.
~~إتقاني. قوله: (وإن كان لا ينبئ عن الحاجة) كشبان بني فلان، وكذا العلوية
~~الفقهاء كما في الهندية. قوله: (لمواليه) متعلق بأوصى. قوله: (بطلت) اعلم
~~أن المسألة تحتمل ثماني صور، لان الموصي إما أن يكون له موال أعلون وموال
~~أسفلون، أو مولى واحد فيها، أو موال في أحدهما ومولى واحد في الآخر، وفيهما
~~صورتان، وفي كل إما أن يعبر الموصي بصيغة الجمع أو الافراد وصريح المصنف
~~فيما إذا تعددت الموالي في الجهتين، ووقع التعبير بالموالي، وليحرر باقي
~~الصور اه‍ ط.
# أقول: صرحوا هنا بأن الجمع للاثنين فصاعدا، فلو وجد اثنان فلهما الكل أو
~~واحد فله النصف.
# وأقول: الظاهر أن المولى اسم جنس كالولد فيعم الواحد والأكثر، وعند
~~اجتماع الفريقين تبطل فقد ظهر المراد. تأمل. قوله: (ولا فرق في ذلك) أي في
~~عدم عموم المشترك. قوله: (واختار شمس الأئمة الخ) كذا اختاره المحقق ابن
~~الهمام في التحرير. قوله: في حيز النفي كمسألة اليمين الآتية.
# قوله: (وحينئذ) أي حين إذ علمت أنه لا فرق عند أصحابنا بين النفي
~~والاثبات في عدم العموم ط. PageV01P272
# قوله: (لان الحامل على اليمين بغضه) أي بغض فلان وهو: أي فلان أو بغضه
~~غير مختلف: أي لا اشتراك فيه إذا هو شئ واحد.
# أقول: سلمنا الحامل واحد، لكن الكلام في لفظ المولى، وقد أريد كلا معنييه
~~لاتحاد الحامل فلزم ms0367 عمومه، اللهم إلا أن يقال: اتحاد الحامل قرينة على أنه
~~من عموم المجاز بأن يراد به لفظ يعم المعنيين وهو من تعلق به العتق بوقوعه
~~منه أو عليه، فليتأمل. قوله: (لزوال المانع) وهو عدم فهم المراد. قوله:
~~(ويدخل فيه من أعتقه) أي الموصي في صحته ومرضه، سواء أعتقه قبل الوصية أو
~~بعدها، لان الوصية تتعلق بالموت، وكل منهم ثبت له الولاء عند الموت فاستحق
~~الوصية لوجود الصفة فيه، ويدخل أولادهم من الرجال والنساء أيضا لأنهم
~~ينسبون إليه بالولاء بالمتعلق بالعتق فيدخلون معهم، ولا يدخل مولى الموالاة
~~ولا مولى المولى إلا عند عدمهم مجازا لتعذر الحقيقة كما في الاختيار
~~والملتقى. قوله: (ولا يدخل فيه مدبروه) الخ لأنهم مواليه بعد الموت لا
~~عنده. قوله: (وعن أبي يوسف يدخلون) لوجود سبب استحقاق الولاء. إتقاني.
~~قوله: (من يدقق النظر) أي الفكر والتأمل بالدليل ط. قوله: (وإن علم ثلاث
~~مسائل مع أدلتها) حكي عن الفقيه أبي جعفر رحمه الله أنه قال: الفقيه عندنا
~~من بلغ من الفقه الغاية القصوى، وليس المتفقة بفقيه وليس له من الوصية
~~نصيب، ولم يكن في بلدنا أحد يسمى فقيها غير شيخنا أبي بكر الأعمش. طوري.
# وفيه: إذا أوصى للعلوية فقد حكى عن الفقيه أبي جعفر لا يجوز لأنهم لا
~~يحصون، وليس في هذا الاسم ما ينبئ عن الفقر والحاجة، ولو أوصى لفقراء
~~العلوية يجوز، وعلى هذا الوصية للفقهاء ا ه‍.
# أقول: لكن ذكر في الاسعاف أنه يصح الوقف على الزمني والعميان وقراء
~~القرآن والفقهاء وأهل الحديث، ويصرف للفقراء منهم لاشعار الأسماء بالحاجة
~~استعمالا، فإن العمى والاشتغال بالعلم يقطع عن الكسب فيغلب فيهم الفقر وهو
~~أصح ا ه‍. قوله: (حتى قيل من حفظ ألوفا من المسائل) أي من غير أدلة. وفيه:
~~أنهم قد اعتبروا العرف في كثير من مسائل الوصية فلماذا لم يعتبروا عرف
~~الموصي؟
# ط.
# أقول: الظاهر أن ذلك عرفهم في زمانهم، وقدمنا عن جامع الفصولين أن مطلق
~~الكلام فيما بين الناس ينصرف إلى المتعارف. وفي الأشباه من قاعدة: العادة ms0368
~~محكمة ألفاظ الواقفين تبني على عرفهم كما في وقف فتح القدير. وكذا لفظ
~~الناذر والموصي والحالف ه‍.. على أنه قدم الشارح في صدر PageV01P273
# الكتاب في تعريف الفقه أنه عند الفقهاء حفظ الفروع وأقله ثلاث اه‍. وعزاه
~~في البحر إلى الملتقى.
# ثم قال: وذكر في التحرير أن الشائع إطلاقه على من يحفظ الفروع مطلقا:
~~يعني سواء كانت بدلائلها أولا اه‍. قوله: (لكن قدمنا الخ) استدراك على
~~التطيين فقط، ولم يتعرض لبناء القبة فهو مكروه اتفاقا ط. قوله: (لأنها
~~حينئذ وصية بالمكروه) مقتضاه أنه يشترط لصحة الوصية عدم الكراهة، وقدم أول
~~الوصايا أنها أربعة أقسام وأنها مكروهة لأهل فسوق، ومقتضى ما هنا بطلانها،
~~اللهم إلا أن يفرق بأن الوصية إما صلة أو قربة وليست هذه واحدة منهما
~~فبطلت، بخلاف الوصية لفاسق فإنها صلة لها مطالب من العباد فصحت، وإن لم تكن
~~قربة كالوصية لغنى لأنها مباحة وليست قربة كما مر، هذا ما ظهر لي، وسيأتي
~~في أول فصل وصايا الذمي ما يوضحه. قوله: (بناء على القول بكراهة القراءة
~~على القبور).
# أقول: ليس كذلك لما في الولوالجية: لو زار قبر صديق أو قريب له وقرأ عنده
~~شيئا من القرآن فهو حسن، أما بذلك فلا معنى لها، ولا معنى أيضا لصلة القارئ
~~لان ذلك يشبه استئجاره على قراءة القرآن وذلك باطل، ولم يفعله أحد من
~~الخلفاء اه‍ بحروفه. فقد صرح بحسن القراءة على القبر وببطلان الوصية فلم
~~يكن مبنيا على القول بالكراهة. قوله: (أو بعدم الخ) أي أو يكون مبنيا على
~~القول بعدم جواز الإجارة على الطاعات، وفي كونه مما أجيز الاستئجار عليه.
~~تأمل. لان ما أجازوه إنما أجازوه في محل الضرورة كالاستئجار لتعليم القرآن
~~أو الفقه أو الاذان أو الإمامة خشية التعطيل لقلة رغبة الناس في الخير، ولا
~~ضرورة في استئجار شخص يقرأ على القبر أو غيره ا ه‍. رحمتي.
# أقول: هذا هو الصواب، وقد أخطأ في هذه المسألة جماعة ظنا منهم أن المفتى
~~به عند المتأخرين جواز الاستئجار على جميع الطاعات، مع ms0369 أن الذي أفتى به
~~المتأخرون إنما هو التعليم والاذان والإمامة، وصرح المصنف في المنح في كتاب
~~الاجارات وصاحب الهداية وعامة الشراح وأصحاب الفتاوى بتعليل ذلك بالضرورة
~~وخشية الضياع كما مر،، ولو جاز على كل طاعة لجاز على الصوم والصلاة والحج
~~مع أنه باطل بالاجماع، وقد أوضحت ذلك في رسالة حافلة ذكرت نبذة في باب
~~الإجارة الفاسدة، والاستئجار على التلاوة وإن صار متعارفا فالعرف لا يجيزه
~~لأنه مخالف للنص، وهو ما استدل به أئمتنا كصاحب الهداية وغيره من قوله عليه
~~الصلاة والسلام: اقرؤوا القرآن ولا تأكلوا به.
# والعرف إذا خالف النص يرد بالاتفاق، فاحفظ ذلك ولا تمكن ممن اشترى بآيات
~~الله ثمنا قليلا وجعلها دكانا يتعيش منها. (أما على المفتى به فينبغي
~~جوازها مطلقا) أي سواء كان القول بالبطلان مبنيا على كراهة القراءة على
~~القبر أو على عدم جواز الاستئجار على الطاعات. PageV01P274
# أقول: وقد علمت مخالفة هذا البحث للمنقول فهو غير مقبول، بل البطلان مبني
~~على ما قدمناه عن الولوالجية وصرح به في الاختيار وكثير من الكتب وهو أنه
~~يشبه الاستئجار على قراءة القرآن.
# والذي أفتى به المتأخرون جواز الاستئجار على تعليم القرآن لا على تلاوته
~~خلافا لمن وهم. قوله: (فلو لم يباشر فيه الخ) أي مع إمكان المباشرة فيه،
~~لما في فتاوى الحانوتي إذا شرط الواقف المعلوم لاحد يستحقه عند قيام المانع
~~من العمل ولم يكن بتقصيره سواء كان ناظرا أو غيره كالجابي اه‍. وكذا المدرس
~~إذا درس في مدرسة أخرى لتعذر التدريس في مدرسته، كما نقله الشارح عن النهر
~~بحثا قبيل الفروع في آخر كتاب الوقف، ونحوه في حاشية الحموي. والله تعالى
~~أعلم.
# باب الوصية بالخدمة والسكنى والثمرة لما فرغ من أحكام الوصايا المتعلقة
~~بالأعيان شرع في أحكام الوصايا المتعلقة بالمنافع، لأنها بعد الأعيان وجودا
~~فأخرها عنها وضعا. عناية. قوله: (صحت الوصية بخدمة عبده وسكنى داره) أي
~~لمعين، قال المقدسي: ولو أوصى بغلة داره أو عبده في المساكين جاز، وبالسكني
~~والخدمة لا يجوز إلا لمعلوم، لان الغلة عين مال ms0370 يتصدق به والخدمة والسكنى
~~لا يتصدق بها بل تعار العين لأجلها، والإعارة لا تكون إلا لمعلوم. وقيل:
~~ينبغي أن يجوز على قياس من يجيز الوقف وتمام الفرق في البدائع ا ه‍.
~~سائحاني. قوله: (مدة معلومة وأبدأ) وإن أطلق فعلى الأبد، وإن أوصى بسنين
~~فعلى ثلاث، وكذا الوصية بغلة العبد والدار. اه‍. مسكين. قوله: (كما في
~~الوقف) فإن الموقوف عليه يستوفي منافع الوقف على حكم ملك الواقف. قوله:
~~(وبغلتهما) أي العبد والدار، وسيذكر الشارح معنى الغلة.
# قوله: (فإن خرجت الرقبة من الثلث) أي رقبة العبد والدار في الوصية
~~بالخدمة والسكنى والغلة، وقيد بالرقبة لما في الكفاية أنه ينظر إلى الأعيان
~~التي أوصى فيها، فإن كان رقبها مقدار الثلث جاز، ولا تعتبر قيمة الخدمة
~~والثمرة والغلة والسكنى لان المقصود من الأعيان منافعها، فإذا صارت المنافع
~~مستحقة وبقيت العين على ملك الوارث صارت بمنزلة العين التي لا منفعة لها،
~~فلذا تعتبر قيمة الرقبة كأن الوصية وقعت بها اه‍.
# أقول: ولعل هذا هو المراد من قول الأشباه: إن التبرع بالمنافع نافذ من
~~جميع المال. تأمل. قوله:
# (تقسم الدار أثلاثا) زاد في الغرر: أو مهايأة: أي من حيث الزمان، والأول
~~أعدل لامكان القسمة بالاجزاء للتسوية بينهما زمانا وذاتا، وفي المهايأة
~~تقديم أحدهما زمانا اه‍.
# قال القهستاني: وهذا إذا كانت الدار تحتمل القسمة، وإلا بالمهايأة لا غير
~~كما في الظهيرية. PageV01P275
# قوله: (فلا تقسم) أي الدار نفسها، أما الغلة فتقسم.
# قال الإتقاني: إذا أوصى بغلة عبده أو داره سنة ولا مال له غيره فله ثلث
~~غلة تلك السنة لأنها عين مال يحتمل القسمة اه‍. فلو قاسمهم البستان فعل أحد
~~النصيبين فقط اشتركوا فيها لبطلان القسمة. سائحاني عن المبسوط. قوله: (على
~~الظاهر) أي ظاهر الرواية، إذ حقه في الغلة لا في عين الدار، وفي رواية عن
~~الثاني: تقسم ليستغل ثلثها. شرنبلالية عن الكافي. قوله: (وتهايا العبد)
~~لأنه لا يمكن قسمته بالاجزاء. قوله: (فيخدمهم أثلاثا) أي يخدم الورثة يومين
~~والموصى له يوما أبدا، إلا إن كانت مؤقتة بسنة مثلا، ms0371 فلو السنة غير معينة
~~فإلى مضي ثلاث سنين، ولو معينة فإلى مضيها إن مات الموصي قبلها أو فيها ثم
~~تسلم إلى الورثة لان الموصى له استوفى حقه، وإن مات الموصي بعدها بطلت
~~الوصية. منح ملخصا. قوله: (هذا) أي قسمة الدار ومهايأة العبد أثلاثا. قوله:
~~(بقدر ثلث جميع المال) مثاله: إذا كان العبد نصف التركة يخدم الموصى له
~~يومين والورثة يوما، لان ثلثي العبد ثلث التركة فصار الموصي به ثلثي العبد
~~وثلثه للورثة فيقسم كما ذكرنا، وعلى هذا الاعتبار تخرج بقية مسائله.
# اختيار. قوله: (لان المنفعة ليست بمال الخ) أي وإنما صح للمالك أن يؤجر
~~ببدل لأنه ملكها تبعا لملك العين، والمستأجر إنما ملك أن يؤجر مع أنه لا
~~يملك إلا المنفعة لأنه لما ملكها بعقد معاوضة كانت مالا، بخلاف ملكها بعقد
~~تبرع كما نحن فيه. سائحاني. قوله: (في الأصح) كذا في الملتقى والهداية
~~وغيرهما، معللا بأن الغلة دراهم أو دنانير وقد وجبت الوصية بها، وهذا
~~استيفاء المنافع وهما متغايران ويتفاوتان في حق الورثة، لأنه لو ظهر دين
~~يمكنهم إداؤه من الغلة بالاسترداد منه بعد استغلالها ولا يمكنهم من المنافع
~~بعد استيفائها بعينها اه‍. قوله: (وعليه الفتوى) ذكره في الظهيرية حيث قال
~~في الوصية: بغلة داره لرجل تؤجر ويدفع إليه غلاتها. فإن أراد السكنى بنفسه:
~~قال الإسكاف: له ذلك، وقال أبو القاسم وأبو بكر بن سعيد: ليس له ذلك، وعليه
~~الفتوى. والوصية أخت الوقف، فعلى هذا يكون الفتوى في الوقف على هذا، بل
~~أولى لأنه لم ينقل فيه اختلاف المشايخ إ ه‍. قال العلامة عبد البر بن
~~الشحنة بعد نقله. وهذا من حيث الرواية مسلم، أما من جهة الفقه فيظهر الفرق
~~بما ذكره المصنف: يعني ابن وهبان بأن الوصية إنما هي بالغلة والسكنى معدمة
~~لها فيفوت مقصود الموصي، بخلاف الوقف عليه فإنه أعم من كون الانتفاع
~~بالسكنى أو بالغلة فينبغي أن يجري الخلاف في الوقف من باب أولى اه‍. وحاصله
~~النزاع مع صاحب الظهيرية في دعواه الأولوية.
# قلت: فلو صرح الواقف ms0372 بأنها للاستغلال فالأولوية ظاهرة. هذا، ولكن للعلامة
~~الشرنبلالي PageV01P276
# رسالة حاصلها أنه لا خلاف في أنه لا يملك الاستغلال مستحق السكنى. واختلف
~~في عكسه والراجح الجواز، فتأمل. ونبه على ذلك في شرحه على الوهبانية هنا
~~وفي كتاب الوقف. قوله: (لان حقهم في المنفعة لا العين) أي حق الموصى لهم
~~والموقوف عليهم، والموقوف عليهم، والمراد بالعين الغلة فإنها عين مال كما
~~مر، لكن هذا التعليل يثبت خلاف المطلوب ويصلح تعليلا لعكس هذه المسألة:
~~أعني قوله: وليس للموصى له الخ فالصواب أن يقول في بدل المنفعة لا فيها،
~~لان بينهما فرقا في حق الورثة: أعني ما قدمناه عن الهداية، لكنه لم يعلم من
~~كلامه هذا الفرق، اللهم إلا أن يراد بالمنفعة الاستغلال لا الخدمة والسكنى،
~~وبالعين ذات العبد والدار والإشارة بقول: وقد علمت الفرق بينهما إلى ما
~~قدمه من أن الموصى له بالغلة ليس له قسمة الدار: أي لأنه لا حق له في
~~عينها، فليتأمل. قوله: (ولا يخرج الخ).
# قال في الهداية: وليس للموصى له أن يخرج العبد من الكوفة، إلا أن يكون
~~الموصى له وأهله في غير الكوفة فيخرجه إلى أهله ليخدمه هناك إذا كان يخرج
~~من الثلث، لان الوصية إنما تنفذ على ما يعرف من مقصود الموصي، فإذا كانوا
~~في مصره فمقصوده ان يمكنه من خدمته فيه بدون ان يلزمه مشقة السفر إذا كانوا
~~في غير مقصودة أن يحمل العبد إلى أهله ليخدمهم اه‍.
# وفي أبي السعود عن المقدسي: فلو خرج بأهله من بلد الموصي ولم يعلم الموصي
~~ليس له إخراج العبد. قوله: (إلا إذا كان ذلك مكانه الخ) الإشارة إلى ظاهر
~~عبارة المتن إلى المكان الذي يريد إخراجه إليه، وبه صرح في المنح. وأما على
~~حل الشارح فالإشارة إلى المخرج الذي هو الموصى له لا إلى الكوفة كما قال ح،
~~لعدم ملاءمته لقوله بعده: وأهله في موضع آخر وعلى ما قلنا قاسم الإشارة اسم
~~كان ومكانه مبتدأ وأهله معطوف عليه، وفي موضع آخر: خبر المبتدأ والجملة خبر
~~كان، وفيه تغيير ms0373 إعراب المتن ويقع له ذلك كثيرا. ويجوز إرجاع الإشارة إلى
~~الكوفة والضمير في مكانه للعبد وفي أهله للموصي.
# وعبارة المواهب: ولا يسافر به إلا لبلده. قوله: (وبعد موته) أي الموصي
~~وهو عطف على قوله في حياة الموصي أي وبموت الموصى له بعد موت الموصي يعود
~~الخ. قوله: (يعود العبد والدار) أي خدمة العبد وسكنى الدار وغلتهما كما عبر
~~الإتقاني لان ذلك هو الموصى به. تأمل. قوله: (بحكم الملك) أي ملك الموصي أو
~~ورثته فلا يعود إلى ورثة الموصى له.
# وعبارة الهداية: فإن مات الموصى له عاد إلى الورثة، لان الموصي أوجب الحق
~~للموصى له ليستوفي المنافع على حكم ملكه، ولو انتقل إلى وارث الموصى له
~~استحقها ابتداء من ملك الموصي من غير رضاه وذلك لا يجوز اه‍. قوله: (ولو
~~أتلفه الورثة) أي أتلفوا العبد الموصي بخدمته. قوله:
# (ولهذا الخ) أي لأجل الغرامة عند الجناية منع مورثهم عن التبرع بأكثر من
~~الثلث لئلا تلزمهم غرامة PageV01P277
# كل المال لو لزمت فيه الوصية وجنوا عليها، وهذا تعليل عليل. سائحاني
~~ورحمتي. قوله: (صح) فإذا مات الموصى له بالخدمة يعود على الموصى له
~~بالرقبة. قوله: (ونفقته إذا لم يطلق الخدمة الخ) أي لصغر وكذا المرض.
~~وتمامه في الكفاية، ولكن في الولوالجية: إذا مرض مرضا يرجى برؤه فنفقته على
~~صاحب الخدمة، وإن كان لا يرجى فعلى صاحب الرقبة. قوله: (ونفقة الكبير على
~~من له الخدمة) لأنه إنما يتمكن من الاستخدام بالانفاق عليه. عناية. قوله:
~~(فإن جنى فالفداء على من له الخدمة) وبعد موته ترجع به ورثته على من له
~~الرقبة، لأنه ظهر أنه المنتفع بها وذاك كان مضطرا إليه، فإن أبى يباع فيه.
~~إذ لولا الفداء لكان مستحقا بالجناية. ولولوالجية. وتمامه في الأشباه من
~~القول في الملك. قوله: (وبطلت الوصية) أي في صورتي الفداء والدفع، وبيانه
~~في السابع من الولوالجية.
# تتمة: لم يبين ما إذا أوصى بالغلة ولا غلة فيها، وبينه صاحب المبسوط
~~فقال: لو أوصى بغلة نخلة أبدا لرجل ولآخر برقبتها لم تدرك ولم تحمل ms0374 فالنفقة
~~في سقيها والقيام عليها على صاحب الرقبة، لان هذه النفقة نمو ملكه ولا
~~ينتفع صاحب الغلة بذلك فليس عليه شئ من هذه النفقة، فإذا أثمرت فالنفقة على
~~صاحب الغلة لان منفعة ذلك ترجع إليه فإن الثمرة بها تحصل، فإن حملت عاما ثم
~~أحالت فلم تحمل شيئا فالنفقة على صاحب الغلة لان منفعة ذلك ترجع لصاحب
~~الغلة، فإن الأشجار التي من عادتها أن تحمل في سنة ولا تحمل في سنة يكون
~~ثمرها في السنة التي تحمل فيها أجود منه وأكبر إذا كانت تحمل كل عام، وهو
~~نظير نفقة الموصي بخدمته فإنها على الموصى له بالخدمة بالليل والنهار جميعا
~~وإن كان ينام بالليل ولا يخدم، لأنه إذا استراح بالنوم ليلا كان أقوى على
~~الخدمة بالنهار، فإن لم يفعل فأنفق صاحب الرقبة عليه حتى يحمل فإنه يستوفي
~~نفقته من ذلك لأنه كان محتاجا إلى الانفاق كي لا يلتف ملكه فلا يكون متبرعا
~~ولكنه يستوفي النفقة من الثمار وما يبقى من ذلك فهو لصاحب الغلة إ ه‍. ط عن
~~سري الدين. قوله: (فمات والحال الخ) أي مات الموصي في حال وجود ثمرة في
~~البستان. قوله: (له هذه الثمرة) أي للوصي له إن خرج البستان من الثلث على
~~ما قدمناه عن الكفاية.
# قوله: (ضم أبدا أولا) والفرق أن الثمرة اسم للموجود عرفا فلا يتناول
~~المعدوم إلا بدلالة زائدة مثل التنصيص على الأبد، أما الغلة فتنتظم الموجود
~~وما بعرض الوجود مرة بعد أخرى عرفا. درر. قوله:
# (وإن لم يكن فيه ثمرة) محترز قوله فمات وفيه ثمرة. قوله: (والمسألة
~~بحالها) يعني أوصى بثمرة بستانه بلا زيادة لفظ أبدا فمات ولكن لم يكن فيه
~~ثمرة. قوله: (حين الوصية) صوابه حين الموت كما يعلم من السائق واللاحق، وبه
~~صرح الطوري. قوله: (زيلعي) قال: وإنما كان كذلك لان الثمرة اسم للموجود
~~حقيقة ولا يتناول المعدوم إلا مجازا، فإذا كان فيه ثمرة عند الموت صار
~~مستعملا في حقيقته PageV01P278
# فلا يتناول المجاز، وإذا لم يكن فيه ثمر يتناول المجاز، ولا يجوز ms0375 الجمع
~~بينهما إلا أنه ذكر لفظ الأبد تناولهما بعموم المجاز لا جمعا بين الحقيقة
~~والمجاز اه‍.
# تنبيه: أوصى بغلة أرضه ولا شجر فيها ولا مال له غيرها تؤجر ويعطي صاحب
~~الغلة ثلث الاجر، ولو فيها شجر يعطي ثلث ما يخرج منه. ولو اشترى الموصى له
~~البستان من الورثة جاز وبطلت الوصية، ولو تراضوا على شئ دفعوه إليه على أن
~~يسلم الغلة جاز، وكذا الصلح عن سكنى الدار وخدمة العبد جائز وإن لم يجز بيع
~~هذه الحقوق. طوري. قوله: (وكرائها) الكراء الأجرة، وهو في الأصل مصدر كاري
~~ومنه المكاري بتخفيف الياء. مغرب. قوله: (كذا في جامع اللغة) وكذا في
~~المغرب أيضا. قوله: (وظاهره دخول ثمن الحور ونحوه) أي مما لا ثمر له
~~كالصفصاف والسرو، ثم الحور بمهملتين وهو نوع من الشجر، وأهل الشام يسمون
~~الدلب حورا وهو بفتحتين بدليل قول الراعي أنشده صاحب التكملة: كالجوز ينطق
~~بالصفصاف والحور. مغرب. قوله: (فيحرر).
# أقول: التحرير فيه أنه يدخل نفس الحور لا ثمنه لان الحور نفس الغلة
~~الموصى بها إذ لا يقصد به إلا الخشب.
# وفي الخانية: أوصى بغلة كرمة لانسان، قال الفقيه أبو بكر: يدخل القوائم
~~والأوراق والثمار والحطب فإنه لو دفع الكرم معاملة يكون كل هذه الأشياء
~~كالثمر اه‍. قوله: (وولدها) أي حملها.
# ولولوالجية. وعبارة الزيلعي وغيره: أو الولد في البطن. قوله: (له ما بقي)
~~الأوضح: له ما وجد قال في المنح: لأنه إيجاب عند الموت فيعتبر قيام هذه
~~الأشياء يومئذ اه‍ ط. قو له: (لان المعدوم الخ) قال في الهداية: والفرق أن
~~القياس يأبى تمليك المعدوم، إلا أن في الثمرة والغلة المعدومة جاء الشرع
~~بورود العقد عليها كالمعاملة والإجارة، فاقتضى ذلك جوازه في الوصية بطريق
~~الأولى لان بابها أوسع، أما الولد المعدوم وأختاه لا يجوز إيراد العقد
~~عليها أصلا ولا تستحق بعقد ما أصلا فكذا لا يدخل تحت الوصية، بخلاف الموجود
~~منها لأنه يجوز استحقاقه بعقد البيع تبعا وبعقد الخلع مقصودا، فكذا الوصية
~~اه‍. قوله: (ولم تخرج من الثلث) الأولى أن ms0376 يقول: وليس له مال غيرها، لقوله
~~بعد وإن لم يجيزوا يجعل ثلثها مسجدا ط. قوله: (في سبيل الله) أي بلا تعيين
~~إنسان، أما لو أوصى بظهر دابته في سبيل الله، لانسان بعينه فالوصية جائزة
~~اتفاقا اه‍. غرر الأفكار. قوله: (وعندهما يجوزان) أي وقف المنقول
~~PageV01P279
# والوصية به، وظاهره أن هذه الوصية ليست وقفا وليس كذلك.
# قال في غرر الأفكار: جعل أبو يوسف ومحمد مركبة وقفا يكون في يد الامام
~~فينفق عليه من بيت المال، إذ وقف الكراع والسلاح في سبيل الله جائز عندهما
~~للآثار، وللإبل حكم الكراع اه‍. قوله: (وفيه نظر) أي فيما ذكر من تعليل
~~البطلان.
# أقول: وجوابه أنها ليست وصية حقيقية، إذ هي في معنى الوقف عنده، وبه صرح
~~في غرر الأفكار، كالوصية بجعل داره مسجدا فإنها وقف في المعنى ووقف المنقول
~~عنده لا يجوز، فكذا هذه، بخلاف الوصية بالغلة والصوف ونحوهما فإنها تمليك
~~من كل وجه وليست في معنى الوقف أصلا، فتدبر. قوله: (لم تجز) كذا في الغرر،
~~وعزاه في الشرنبلالية إلى الكافي، وقدمنا الكلام عليه عند قوله : أوصى بثلث
~~ماله لبيت المقدس جاز والله سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل في وصايا الذمي وغيره أي المستأمن وصاحب الهوى والمرتدة، وهذه
~~الترجمة ساقطة في المنح.
# واعلم أن وصايا الذمي ثلاثة أقسام:
# الأول جائز بالاتفاق، وهو ما إذا أوصى بما هو قربة عندنا وعندهم، كما إذا
~~أوصى بأن يسرج في بيت المقدس أو بأن تغزي الترك وهو من الروم سواء كان لقوم
~~معينين أو لا.
# والثاني: باطل الاتفاق، وهو ما إذا أوصى بما ليس قربة عندنا وعندهم، كما
~~إذا أوصى للمغنيات (1) والنائحات، أو لما هو قربة عندنا فقط كالحج وبناء
~~المساجد للمسلمين، إلا أن يكون لقوم بأعيانهم فيصح تمليكا.
# والثالث مختلف فيه، وهو ما إذا أوصى بما هو قربة عندهم فقط كبناء الكنيسة
~~لغير معينين، فيجوز عنده لا عندهما، وإن لمعينين جاز إجماعا.
# وحاصله: أن وصيته لمعينين تجوز في الكل على أنه تمليك لهم، وما ذكره من
~~الجهة من إسراج المساجد ms0377 ونحوه خرج على طريق المشورة لا الالزام فيفعلون به
~~ما شاؤوا لأنه ملكهم، والوصية إنما صحت باعتبار التمليك لهم. زيلعي ملخصا.
~~قوله: (فهي ميراث) أي اتفاقا، وإنما الاختلاف في
# PageV01P280
# التخريج. شرنبلالية. قوله: (لأنه كوقف لم يسجل) أي لم يحكم بلزومه،
~~والمراد أنه يورث كالوقف المذكور، وليس المراد بأنه إذا سجل لزم كالوقف.
~~أفاده في الشرنبلالية. قوله: (وليس هو كالمسجد) ليس من تتمة قولهما بل من
~~تتمة قوله: جواب عن سؤال تقديره: إن هذا في حقهم كالمسجد في حقنا، والمسجد
~~لا يباع ولا يورث فينبغي أن يكون هذا كذلك، اه‍ ح. قوله: (حتى لو كان
~~المسجد كذلك) كما إذا جعل داره مسجدا وتحته سرداب وفوقه بيت كما مر في كتاب
~~الوقف. إتقاني. قوله:
# (لمعينين) أي معلومين يحصى عددهم. معراج. قوله: (فهو جائز) أي اتفاقا ولا
~~يلزمهم جعلها كنيسة كما مر. قوله: (في القرى) المراد بالقرى ما ليس فيه شئ
~~من شعائر الاسلام وإلا فكالأمصار. ذكره القهستاني والبرجندي. در منتقى.
~~قوله: (غير مسمين) بياء واحدة كمصطفين، وفي كثير من النسخ بياءين وهو
~~تحريف، فإن الياء الأولى حذفت بعد قلبها ألفا لتحركها وانفتاح ما قبلها.
~~قوله: (لما مر أنه معصية) أي ولا يمكن جعله تمليكا لعدم تعيينهم، وهذا
~~تعليل لنفي الصحة عندهما. قوله: (وله أنهم يتركون وما يدينون) فإن هذا قربة
~~في اعتقادهم، ولذا لو أوصى بما هو قربة حقيقة معصية في معتقدهم لا يجوز
~~اعتبارا لاعتقادهم. والفرق له بين البناء والصية أن البناء نفسه ليس بسبب
~~لزوال ملك الباني، والوصية وضعت لإزالة الملك. هداية ملخصا. قوله: (كوصية
~~حربي مستأمن) قيد به لان وصية الذمي تعتبر من الثلث ولا تصح لوارثه، وتجوز
~~لذمي من غير ملته لا لحربي في دار الحرب إ ه‍. ملتقى. قوله: (لا وارث له
~~هنا) أي في دارنا، ومفهومه لو كان وارثه هنا لا تجوز بأكثر من الثلث.
# وعبر الزيلعي وغيره عن هذا المفهوم بقيل فأفاد ضعفه، لكن جزم بما ذكره
~~الشارح في الوقاية والاصلاح والملتقى، وأشار إليه في ms0378 الهداية والجامع
~~الصغير، فيفيد ذلك أنه المعتمد لان المتون مقدمة على الشروح، وبه جزم
~~الإتقاني مستندا إلى ما في شرح السرخسي، لان حق وارثه هنا معتبر بسبب
~~الأمان، ولو كان له وارث آخر ثمة شارك الحاضر ولم يكن لموصى له إلا الثلث
~~اه‍. قوله: (كذا في الوقاية) كان ينبغي ذكره عقب قوله: لا وارث له هنا
~~ليشير به إلى مخالفة الزيلعي كما ذكرنا. قوله:
# (ولا عبرة بمن ثمة) أي بورثته الذين هناك: أي في دار الحرب، أي لا يراعي
~~حقهم في إبطال الزائد على الثلث. قوله: (ورد باقيه لورثته) مراعاة لحقه: أي
~~لا لحقهم، فمن حقه تسليم ماله إلى ورثته إذا فرغ من حاجته وتصرفه. إتقاني.
~~قوله: (لا إرثا الخ) كذا في المنح أول الوصايا، وهي نفي لما يتوهم
~~PageV01P281
# من قوله: لورثته وبيان للفرق بين هذه المسألة والتي قبلها، فإنه هناك لم
~~يرد ما زاد على الثلث إلى ورثته لان له مستحقا وهو الموصى له بالكل. قوله:
~~(وكذا) أي تصح. قوله: (لما قلنا) من أنه لا عبرة بورثته ثمة الخ. قوله:
~~(على الأظهر) مقابله ما عن الشيخين من عدم الجواز لأنهم في دارهم حكما حتى
~~يمكن من الرجوع إليها فصارت كالإرث. ووجه الأول أنها تمليك مبتدأ ولهذا
~~تجوز للذمي والعبد بخلاف الإرث. زيلعي.
# قوله: (وصاحب الهوى) قال السيد الجرجاني في تعريفاته: أهل الهوى أهل
~~القبلة الذين لا يكون معتقدهم معتقد أهل السنة، وهم الجبرية والقدرية
~~والروافض والخوارج والمعطلة والمشبهة، وكل منهم اثنتا عشرة فرقة فصاروا
~~اثنتين وسبعين. قوله: (إذا كان لا يكفر) أي به فحذف الجار لظهوره ط. قوله:
~~(فتكون موقوفة) أي إن أسلم نفذت، وإن مات على ردته بطلت كسائر تصرفاته.
~~قوله:
# (كذمية في الأصح) فتصح وصاياها. هداية. وقيل: لا. قال صاحب الهداية في
~~الزيادات: وهو الصحيح لان الذمية تقر على اعتقادها بخلاف المرتدة.
# قال في العناية: والظاهر أنه لا منافاة بين كلاميه: أي صاحب الهداية، لأن
~~الصحيح والأصح يصدقان اه‍: أي كون أحدهما أصح لا ينافي كون الآخر ms0379 صحيحا،
~~ورجح الزيلعي الأول. قوله:
# (الوصية المطلقة) أي التي لم يذكر غني ولا فقير فيها، والعامة ما ذكرا
~~فيها ط. قوله: (وهي على الغني حرام) ولا يمكن جعلها هبة له بعد موت الموصي،
~~بخلاف الصدقة عليه حالا فإنها تجعل هبة، لما قالوا: إن الصدقة على الغني
~~هبة، والهبة للفقير صدقة ط. قوله: (وإن عممت) إن وصيلة، وظاهره أن الوصية
~~هنا صحيحة، بخلاف ما لو خصها بالأغنياء فقط، إذ لا يمكن جعلها تمليكا لأنهم
~~لا يحصون، ولا صدقة لان اللفظ لا ينبئ عن معنى الحاجة على ما قدمه عن
~~الاختيار في باب الوصية للأقارب. قوله: (والغني لا معين) عبارة الدرر: لا
~~يعين. قوله: (وكذا الحكم في الوقف) يعني أن الوقف المطلق يختص بالفقراء لا
~~يحل للغني وإن عمم الواقف، وإذا حصصه يغني معين أو بقوم محصورين أغنياء حل
~~لهم ويملكون منافعه لا عينه درر.
# ويشكل عليه ما صرحوا به من أن السقاية والمقبرة والرباط ونحو ذلك يجوز أن
~~ينتفع بها الفقير والغني، لان الواقف يقصد بها العموم، فإذا اكتفى بقصده
~~العموم كيف يمتنع مع التنصيص عليه، PageV01P282
# فليحرر اه‍ رحمتي. قوله: (المتولي على الوقف كالوصي) أي في كثير من
~~الاحكام، ولهذا قالوا: إن المتولي أخو الوصي، ومناسبة ذلك هنا ما ذكره من
~~اتحاد حكم الوقف والوصية فيما مر، فقد قالوا أيضا: إنهما أخوان وقالوا:
~~الوقف يستقى من الوصية، وقالوا: إنهما يستقيان من واد واحد. قوله:
# (يعني لغير قرابة الولاد) أي بغير الأصول والفروع، وهذا التقييد ذكره في
~~القنية أخذا مما قاله أبو القاسم: لو أوصى أن يعطى عن كفارة صلواته لولد
~~ولده، وهو غير وارث فإنه يعطي كما أمر ولا يجزيه عن الكفارة. قوله: (ممن
~~يجوز صرف الكفارة إليهم) بأن يكونوا مسلمين محتاجين ط. قوله:
# (ولأحدهم) أي ولا يشترط الجمع، لان أل الجنسية أبطلت معنى الجمعية ط.
~~قوله: فلو منهم صغير الأولى زيادة أو غير محتاج لتتم المحترزات ط. قوله:
~~(لم يجز) أي لأنه من قبيل الوصية للوارث فتحتاج إلى إجازة جميع ms0380 الورثة، ولم
~~توجد من الغائب وغير الراضي ولم تصح من الصغير، وهل هذه الشروط للقسم
~~الثاني أو للقسمين: أي كفارة الصلاة والتبرع يحرر. رحمتي. قوله: (أوصى
~~بكفارة صلاته) نص على الكفارة، لأنه لو أوصى لمعين بوصية تعين دفعها إليه
~~بلا خلاف ط. قوله: (لم تجز لغيره) أي لم يجز للقاضي والوصي الصرف إلى غيره.
~~منح. قوله: (الفساد الزمان) وطمع القاضي وغيره. منح فإنه ربما لا يصرفها
~~إلى أحد إذا جوزنا له منعها عمن عينه الميت لعدم من يطالبه بها. قوله:
~~(أوصى لصلواته) أو صياماته. منح. قوله: (لم تجزه) وقيل: تجزيا.
# قال في القنية: قال أستاذنا: والأول أحب إلي حتى توجد الرواية. قوله: (ثم
~~التصدق عليهم) أي بنية الفدية وإلا لم يفعل المأمور به. تأمل. قوله:
~~(ثلثها) أي ثلث التركة. قوله: (بخلاف الدين) أي في المسألة السابقة فإنه
~~مقبوض قبل الموت.
# بقي لو أوصى بكفارة صلواته والمسألة بحالها، هل يجزيه لحصول قبضه بعد
~~الموت أو لا؟
# يراجع. قوله: (فباعها) أي الموصى له بعد موته: أي الموصي. قوله: (لجواز
~~التصرف الخ)، لأنه دليل PageV01P283
# القبول. قوله: (فالمتولي أولى من الأب) إن ليس من قبيل وصي الام حتى
~~يتأخر عن الأب، لان ولاية المتولي على الوقف لا على الولد. قوله: (يؤخذ
~~الثمن) أي من تركة المشتري للموصى له ويرجع ورثة المشتري به على الشفيع كما
~~في المنح.
# فرع: أوصى بوصايا ثم قال والباقي للفقراء، فمات بعض من أوصى لهم يصرف ذلك
~~إلى الفقراء، لأنهم لما ماتوا لم يجد الوصي نفاذا فيهم فيبقى الباقي وذلك
~~للفقراء. ولولوالجية، والله أعلم.
# باب الوصي لما فرغ من بيان الموصى له شرع في بيان أحكام الموصى إليه وهو
~~الوصي (لما أن كتاب الوصايا يشمله) لكن قدم أحكام الموصى له لكثرتها وكثرة
~~وقوعها فكانت الحاجة إلى معرفتها أمس. عناية.
# واعلم أنه لا ينبغي للوصي أن يقبلها لأنها على خطر. وعن أبي يوسف: الدخول
~~فيها أول مرة غلط، والثانية خيانة، والثالثة سرقة، وعن الحسن: لا يقدر
~~الوصي أن يعدل ولو كان ms0381 عمر بن الخطاب. وقال أبو مطيع: ما رأيت في مدة قضائي
~~عشرين سنة من يعدل في مال ابن أخيه.
# قهستاني. ولبعضهم:
# احذر من الواوات * أربعة فهن من الحتوف واو الوكالة والولاية * والوصاية
~~والوقوف قوله: (أوصى إلى زيد) ضمنه معنى فوض فعداه بإلى، وقدمنا الكلام
~~عليه أول الكتاب، ويصح هذا التفويض بكل لفظ يدل عليه.
# في الخانية: أنت وكيلي بعد موتي يكون وصيا. أنت وصيي في حياتي يكون
~~وكيلا، لان كلا منهما إقامة للغير مقام نفسه فينعقد كل منهما بعبارة الآخر
~~اه‍. وفي الخانية والخلاصة وغيرهما: أنت وصيي أو أنت وصيي في مالي أو سلمت
~~إليك الأولاد بعد موتي أو تعهد أولادي بعد موتي أو قم بلوازمهم بعد موتي أو
~~ما جرى مجرى هذه الألفاظ يكون وصيا.
# وفي الولوالجية: افعلوا كذا بعد موتي فالكل أوصياء، ولو سكتوا حتى مات
~~فقبل منهم اثنان أو أكثر فهم أوصياء، ولو قبل واحد لم يتصرف حتى يقيم
~~القاضي معه غيره أو يطلق له التصرف، لأنه صار كأنه أوصى إلى رجلين فلا
~~ينفرد أحدهما.
# وفي الدر المنتقى عن الذخيرة: ولو جعل رجلا وصيا في نوع صار وصيا في
~~الأنواع كلها اه‍.
# وسيأتي تمامه ط. قوله: (أي بعلمه) تفسير للعبد في الموضعين: أي فلا يشترط
~~الحضور ط. قوله:
# (بغيبته) المناسب لما تقدم أن يقول: بغير علمه بل إسقاطه لدلالة السياق
~~عليه اه‍ ح. لان معنى قول PageV01P284
# المصنف: وإلا أي وإن لم يرد بعلمه: أي بأن رد بعد موته أو قبله بلا علمه.
~~قوله: (لئلا يصير) أي الميت مرورا من جهته لأنه اعتمد عليه ففيه إضرار
~~بالميت، وأشار إلى الفرق بين الموصى له والموصى إليه، فإن قبول الأول في
~~الحال غير معتبر، حتى لو قبل في حياة الموصي ثم رد بعدها صح لان نفعه
~~بالوصية لنفسه بخلاف الثاني كما أفاده في العناية.
# تنبيه: وصى القاضي إذا عزل نفسه ينبغي أن يشترط علم القاضي بعزله، كما
~~يشترط علم الموكل في عزل الوكيل نفسه وعلم السلطان في عزل القاضي نفسه. ms0382
~~بزازية. قوله: (ويصح إخراجه) أي بعد قبوله كما في البزازية. قوله: (ولو في
~~غيبته) ظاهره أنه ينعزل وإن يبلغه العزل، بخلاف الوكيل. تأمل. قوله: (فله
~~الرد والقبول) إذ لا تغرير هنا، لان الموصي هو الذي اغتر حيث لم يتعرف عن
~~حاله أنه قبل الوصاية أم لا. درر.
# أقول: لكن رده لا يخرجه عنها بالكلية، بدليل أنه لو قبل بعد الرد صح كما
~~يأتي قريبا. قوله:
# (ولزم الخ) أشار إلى أن القبول كما يكون بالقول يكون بالفعل لأنه دلالة
~~عليه. قوله: (ببيع شئ) أي بعد موت الموصي وينفذ البيع لصدوره من الأهل عن
~~ولاية، وكذا إذا اشترى شيئا يصلح للورثة أو قضى مالا أو اقتضاه. اختيار.
~~قوله: (بخلاف الوكيل الخ) لان التوكيل إنابة لثبوته في حال قيام ولاية
~~الموكل، أما الايصاء فخلافه لأنه مختص بحال انقطاع ولاية الميت فلا يتوقف
~~على العلم كالورثة.
# زيلعي. قوله: (صح) لان هذا الرد لم يصح من غير علم كالموصي. كفاية. ولا
~~يلزم من عدم صحة الرد كونه صار وصيا لتوقفه على القبول كما أفاده قوله
~~السابق: فله الرد والقبول.
# والحاصل: أنه إذا سكت لم يصر وصيا فيخير بين الرد: أي عدم القبول وبين
~~القبول، فإذا رد:
# أي لم يقبل يجبر على القبول، وإذا قبل ولو بعد الرد صح لان رده لم يصح:
~~أي لم يخرجه عن أهلية القبول، فإذا قيل صار وصيا، وإلا فلا.
# وبه ظهر الجواب عن حادثة الفتوى في زماننا: في رجل أوصى إلى رجلين فقبل
~~أحدهما وسكت الآخر ولم يصدر منه ما يدل على الرضا وعدمه وتصرف القابل في
~~التركة فهل يصح تصرفه وحده قبل رضا الأول ورده؟ والجواب: أن الساكت لم يصر
~~وصيا لما قلنا، لكن القابل ليس له الانفراد بالتصرف عندهما وعند أبي يوسف:
~~ينفرد كما سنذكره عن الولوالجية فينصب القاضي معه وصيا آخر فيتصرفان معا.
~~والله أعلم. قوله: (إلا إذا نفذ قاض رده) لان الموضع موضع اجتهاد، إذ الرد
~~صحيح عند زفر.
# كفاية. أقول: وهذا في غير قضاة زماننا. ms0383 قوله: (وعبد غيره) أي ولو بإذن
~~سيده قهستاني، والواو فيه وفيما بعد بمعنى أو. قوله: (وكافر) أي ذمي أو
~~حربي أو مستأمن. عناية. أو مرتد كما يعلم مما يأتي. قوله: (وفاسق) أي مخوف
~~منه على المال. قهستاني. قوله: (بدل) أي وجوبا. بحر مسلم صالح PageV01P285
# لان العبد يحجر، والكافر عدو، والفاسق متهم بالخيانة. قهستاني. قوله:
~~(ولفظ بدل يفيد صحة الوصية) وعبارة القدوري: أخرجهم القاضي. قال في
~~الهداية: هذا يشير إلى صحة الوصية، لان الاخراج بكون بعد الصحة اه‍. وقال
~~محمد في الأصل: إن الايصاء باطل.
# واختلفوا في معناه، فقيل إنه سيبطل بإبطال القاضي في جميع هذه الصور،
~~وقيل: سيبطل في غير العبد لعدم وريته فيكون باطلا، وقيل: سيبطل في الفاسق
~~لان الكافر كالعبد كما في الكافي.
# قهستاني. والأول قول عامة المشايخ كما في العناية.
# ثم اعلم أن المصنف زاد على المتون والهداية ذكر الصبي، ونقل في شرحه على
~~المجتبى: والوصية إلى الصبي جائزة، ولكن لا تلزمه العهدة كالوكالة اه‍.
~~وذكره أيضا في الاختيار كما فعل المصنف، لكن نقل في شرح الوهبانية: إذا
~~أوصى إلى عبد أو صبي أخرجهما القاضي، لان الصبي لا يهتدي إلى التصرف، وهل
~~ينفذ تصرفه قبل الاخراج؟ قيل: نعم، وقيل: لا وهو الصحيح لأنه لا يمكن إلزام
~~العهدة فيه، فلو بلغ قبل الاخراج: قال أبو حنيفة: لا يكون وصيا، وقالا:
~~يكون اه‍. ملخصا. وتمامه فيه فراجعه. قوله: (وأسلم الكافر) أي الأصلي ط.
~~قوله: (أي عن الوصايا) في بعض النسخ الوصاية. قوله: (ثم إن رد في الرق) بأن
~~عجز عن أداء البدل. قوله: (فكالعبد) أي فإن كان مكاتب غيره صحت واستبدله
~~القاضي بغيره، وإن كان مكاتبه فهي مسألة المصنف الخلافية ط. قوله: (وإلا)
~~أي بأن كان فيهم كبير لم يصح، لان للكبير بيعه أو بيع نصيبه فعجز عن الوصية
~~لان المشتري يمنعه فلا يحصل فائدة الوصية. اختيار. قوله: (وقالا لا يصح
~~مطلقا) لان فيه إثبات الولاية للمملوك على المالك وهو قلب المشروع. وله أنه
~~أوصى إلى من هو أهل ms0384 فيصح كما لو أوصى إلى مكاتب، وهذا لأنه مكلف مستبد
~~بالتصرف وليس لاحد عليه ولاية، فإن الصغار وإن كانوا ملاكا لكن لما أقامه
~~أبوهم مقام نفسه صار مستبدا بالتصرف مثله بلا ولاية ح لهم اه‍. درر. لكن
~~ليس له أن يبيع رقبته ط.
# فإن قيل: إن لم يكن لهم ولاية البيع فللقاضي أن يبيعه فيتحقق المنة.
~~وأجيب بأنه إذا ثبت الايصاء لم يبق للقاضي ولاية البيع. عناية. قوله: (ومن
~~عجز عن القيام بها) أي وحده بأن احتاج إلى معين بقرينة المسألة الآتية.
~~قوله: (حقيقة) بأن ثبت ذلك بالبينة، لان الثابت بها كالعاين لا بعلم
~~القاضي، لان المفتى به أنه لا يقضي بعلمه. رحمتي. قوله: (لا بمجرد إخباره)
~~لأنه قد يكذب تخفيفا على نفسه، وكذا لو اشتكى الورثة أو بعضهم الوصي إلى
~~القاضي لا ينبغي أن يعزله حتى يظهر له منه خيانة. هداية.
# تنبيه: يؤخذ مما ذكره أنه ليس للوصي إخراج نفسه بعد القبول وتقدم التصريح
~~به. والحيلة فيه شيئان كما في الأشباه: أحدهما أن يجعله الميت وصيا على أن
~~يعزل نفسه متى شاء. الثاني أن يدعي دينا PageV01P286
# على الميت فيتهمه القاضي فيخرجه اه‍. والظاهر أن هذا في وصي الميت. أما
~~وصي القاضي فقدمنا عن البزازية أنه يعزل نفسه بعلم القاضي. تأمل. وقوله:
~~فيخرجه فيه خلاف. وفي الهندية عن الخصاف أنه لا يخرجه بل يجعل للميت وصيا
~~في مقدار الدين خاصة، وبه أخذ المشايخ، وعليه الفتوى. قوله:
# (رعاية لحق الموصي) في إبقائه حيث اختاره وصيا ولحق الورثة في ضم غيره
~~إليه. قوله: (استبدل غيره) في الظهيرية: عجز فأقام غيره ثم قال الأول بعد
~~أيام صرت قادرا على القيام بها، قالوا: هو وصي على حاله لان الحاكم ما أقام
~~الثاني مقامه ليكون نصبه عزلا له، وإنما ذلك ضم لا عزل، ومثله في الخانية
~~وغيرها.
# وفي الخلاصة: أقام آخر مقام العاجز ينعزل، قال الخاصي: لأنه لا يقوم مقام
~~الأول إلا بعد العزل، وللقاضي العزل بالعجز اه‍ ملخصا من أدب الأوصياء .
~~أقول: يمكن التوفيق ms0385 بأن القاضي إذا قال: جعلتك وصيا أو ضممتك إلى الأول لا
~~ينعزل الأول، ولو قال أقمتك مقامه انعزل. فتأمل.
# تنبيه: في الأدب عن الخانية: لو جن الوصي مطبقا ينبغي للقاضي أن يبدله،
~~ولو لم يفعل حتى أفاق فهو على وصايته اه‍. قوله: (مع أهليته لها) بأن كان
~~عدلا كافيا. قوله: (نفذ عزله) قال في القنية:
# واستبعده ظهير الدين بأن مقدم على القاضي لأنه مختار الميت، قال أستاذنا:
~~فإذا كان ينعزل وصي الميت وإن كان عدلا كافيا فكيف وصى القاضي اه‍. قوله:
~~(وأما عزل الخائن فواجب) بل في عامة الكتب:
# إذا كان الأب مبذرا متلفا مال ابنه الصغير فالقاضي ينصب وصيا وينزع المال
~~من يده. قوله: (من الفصل السابع والعشرين) وفيه عن المنتقى بالنون: ولو
~~كافيا لا عدلا يعزله، ولو عدلا غير كاف يضم إليه كافيا اه‍. زاد في
~~الزيلعي: ولو عزله صح. قوله: (وينبغي أن يفتى به) قال في نور العين: لقد
~~أجاد فيما أفاد، لكنه أوهم بقوله قبله عندي إنه تفرد به مع أنه مختار كثير
~~من السلف والخلف. قوله: (لفساد قضاة الزمان) فيكون عزله منهم لغرض دنيوي،
~~إذ لا مصلحة لليتيم في عزل الأهل ط.
# تنبيه: هذا كله في وصي الميت، أما وصي القاضي فله عزله ولو عدلا كما
~~سيذكره الشارح في الفروع لكن يأتي قريبا تقييده بما إذا رأى المصلحة، وإلا
~~فلا. قوله: (قال المصنف قال شيخنا) يعني ابن نجيم صاحب البحر. قوله: (فكيف
~~بالوظائف في الأوقاف) من الوظائف التولية على الوقف. قال PageV01P287
# في فتاوى خير الدين عن البحر: وأما عزل القاضي الناظر فشرطه أن يكون
~~بجنحة، واستدل عليه بما نقله عن الاسعاف وجامع الفصولين، ثم قال: فقد أفاد
~~حرمة تولية غيره بلا خيانة وعدم صحتها لو فعل، ثم قال: واستفيد من عدم صحة
~~عزل الناظر بغير جنحة عدمها لصاحب وظيفة في وقف، واستدل عليه بما نقله عن
~~البزازي وغيره اه‍ ط. وأفاد بقوله: فكيف الخ أنه لا يصح بالأولى.
# ووجهه أن فيه إبطال حق محترم وهو ms0386 ما عين له الواقف. قوله: (وبطل فعل أحد
~~الوصيين) إلا إذا أجازه صاحبه فإنه يجوز ولا يحتاج إلى تجديد العقد كما في
~~المنح ط.
# أقول: وكذا الوصي مع الناظر عليه، وفي الحامدية عن الإسماعيلية: لو تصرف
~~الوصي بدون علم الناظر في أموال اليتيم فهلكت يضمنها. قوله: (ومفاده الخ)
~~نص عليه في الاسعاف حيث قال:
# لا ينفرد أحد الناظرين بالإجازة، ولو وكل أحدهما صاحبه جازت. نقله أبو
~~السعود ط. وما ذكره الشارح مأخوذ من المنح. قوله: (لكل منهما) الأولى إلى
~~كل منهما كما عبر في الغرر. قوله: (وقيل : ينفرد) قائله أبو يوسف كما سيصرح
~~به الشارح، والأول قولهما، ثم قيل: الخلاف فيما لو أوصى إليهما متعاقبا،
~~فلو معا بعقد واحد لا ينفرد أحدهما بالتصرف بالاجماع، وقيل: الخلاف في
~~العقد الواحد، أما في العقدين فينفرد أحدهما بالاجماع. قال أبو الليث: وهو
~~الأصح. وبه نأخذ. وقيل : الخلاف في الفصلين جميعا. قال في المبسوط: وهو
~~الأصح، وبه جزم منلا خسرو. منح ملخصا.
# وذكر مثله الزيلعي وغيره. قوله: (لكن الأول صححه في المبسوط الخ) أقول:
~~يوهم أنه صحح القول بالانفراد مع أنك علمت أن الكلام في محل الخلاف، وأن
~~الذي صححه في المبسوط أن الخلاف في الموضعين، وليس فيه تصحيح للقول
~~بالانفراد ولا لعدم. نعم ما صححه أبو الليث يتضمن تصحيح الانفراد لو بعقدين
~~لأنه ادعى فيه الاجماع، فتنبه.
# ويمكن أن يقال: إن ما في المبسوط متضمن أيضا التصحيح عدم الانفراد، فإنه
~~لما صحح أن الخلاف في الفصلين أثبت أو قول أبي حنيفة ومحمد عدم الانفراد
~~فيهما، والعمل في الغالب على قول الإمام ، وهو ظاهر اطلاق المتون وصريح
~~عبارة المصنف. تأمل. قوله: (إنه أقرب إلى الصواب) لان وجوب الوصية عند
~~الموت فثبت لهما معا، بخلاف الوكالة المتعاقبة، فإذن ثبت أن الخلاف فيهما.
# زيلعي: أي في صورتي الايصاء لهما معا أو متعاقبا. قوله: (وهذا) أي عدم
~~انفراد أحدهما. قوله:
# (من بلدتين) الظاهر أنه اتفاقي نظرا إلى الغالب، حتى لو ولى السلطان
~~قاضيين في بلد واحد وجعل ms0387 PageV01P288
# لهما نصب الأوصياء فالحكم كذلك، ويؤيده ما ذكره من التعليل. أفاده ط.
~~قوله: (وتمامه الخ) الذي ذكره في تنوير البصائر معزيا للملتقطات هو ما
~~تقدم. ثم قال بعده: وفي قوله: فكذا نائبه نظر ظاهر، لما تقرر أن وصى القاضي
~~نائب عن الميت لا عن القاضي حتى تلحقه العهدة، بخلاف أمين القاضي لأنه نائب
~~عنه فلا تلحقه العهدة، ومقتضى ما ذكره من أن وصى القاضي نائب عنه أن لا
~~يكون القاضي محجورا عن التصرف في مال اليتيم، والمنقول أنه محجور عن التصرف
~~مع وجود وصيه ولو منصوبه بخلافه مع أمينه، ومقتضاه أيضا أن لا يملك القاضي
~~شراء مال اليتيم من وصى نصبه، كما لو كان أمينه، والحكم بخلافه كما في غالب
~~المذهب اه‍. قوله: (ونصب القاضي لآخر لا يخرج الأول) والوصي هو الأول دون
~~وصي القاضي لأنه اتصل به اختيار الميت كما إذا كان القاضي عالما اه‍. كذا
~~في حاشية أبي السعود على الأشباه عن المحيط.
# أقول: بقي أن تصرف الثاني بغيبة الأول هل هو نافذ؟ والظاهر نفاذه لو
~~الغيبة منقطعة. وفي الأشباه: ولا ينصب القاضي وصيا مع وجوده: أي وصي الميت
~~إلا إذا غاب غيبة منقطعة أو أقر لمدعي العين اه‍. والغيبة المنقطعة: أن
~~يكون في موضع لا تصل إليه القوافل كما في حاشية أبي السعود.
# وفي الولوالجية: ادعى رجل دينا على الميت والوصي غائب ينصب القاضي خصما
~~عن الميت، ألا ترى أنه لو كان حاضرا وأقر بالدين ينصب القاضي خصما عن الميت
~~ليصل المدعي إلى حقه، لان إقرار الوصي على الميت لا يجوز ولا يملك المدعي
~~أن يخاصم الوصي فيما أقر به اه‍. قوله: (إلا بشراء كفنه الخ) هذه المسائل
~~مستثناة من بطلان انفراد أحد الوصيين للضرورة. قوله: (وتجهيزه) لو اقتصر
~~عليه لكفاه عما قبله. قال في التبيين: لان في التأخير فساد الميت ولهذا
~~يملكه الجيران أيضا في الحضر والرفقة في السفر ه‍ ط. قوله: (والخصومة) وجه
~~الانفراد فيها أنهما لا يجتمعان عليها عادة، ولو اجتمعا لم يتكلم إلا ms0388
~~أحدهما غالبا. درر. قوله: (وشراء حاجة الطفل) أي ما لابد له منه كالطعام
~~والكسوة. إتقاني لان في تأخير لحوق ضرر به. منح. قوله: (والاتهاب له) أي
~~قبول الهبة للطفل لان في تأخيره خشية الفوات. قهستاني، ولأنه ليس من باب
~~الولاية ولهذا تملكه الام ومن هو في عياله. هداية. قوله: (وإعتاق عبد معين)
~~لعدم الاحتياج فيه إلى الرأي، وبخلاف إعتاق ما ليس بمعين فإنه محتاج إليه.
~~قهستاني. وقد أطلق قاضيخان العبد ولا مانع من حمله على المقيد. أفاده ط.
# أقول: والظاهر أن هذا كله فيما إذا أوصى بعتق عبد مجانا، فلو بمال احتاج
~~إلى الرأي فلا بد من الاجتماع. تأمل. قوله: (ورد وديعة) قيد به، لأنه لا
~~ينفرد بقبض وديعة الميت. سائحاني عن الهندية، قوله: (وتنفيذ وصية) أي بعين
~~أو بألف مرسلة. ابن الشحنة. فلو احتاج إلى بيع شئ ليؤدي من ثمنه الوصية فلا
~~إلا بإذن صاحبه. إتقاني. وقهل: معينتين نعت لوديعة ووصية. قال القهستاني:
# لان لصاحب الحق أخذه بلا دفع الوصي اه‍. PageV01P289
# وفي الظهيرية: أوصى بأن يتصدق بحنطة على الفقراء بل أن ترفع الجنازة ففعل
~~أحد الوصيين:
# إن كانت الحنطة في ملك الموصي جاز دفعه، وإلا فإن اشتراها فالحنطة
~~للمشتري والصدقة عن نفسه.
# وفي الولوالجية: وعلى الخلاف إذا أوصى بأن يتصدق بكذا من ماله ولم يعين
~~الفقراء فليس له الانفراد، وإن عين ينفرد أحدهما بالاجماع اه‍. وبه علم
~~تقييد ما في المتن بكون الفقير الموصى له معينا. تأمل. قوله: (زاد في شرح
~~الوهبانية الخ) الأولى ذكره بعد العشرة التي ذكرها المصنف، على أن مجموع ما
~~ذكره في شرح الوهبانية سبعة عشر، فالزائد على ما في المتن سبعة ذكر الشارح
~~منها أربعة كما ستعرفه، والثلاثة الباقية: حفظ مال اليتيم، إذا كل من وقع
~~في يده وجب عليه حفظة ورد ثمن المبيع ببيع من الوصي وإجارة نفس اليتيم. وقد
~~أسقط شارح الوهبانية التكفين وأدخله تحت التجهيز، وذكر بدله صورة أخرى وهي
~~تنفيذ الوصية بالتصدق عنه بكذا من ماله لفقير معين.
# أقول: وهذه ms0389 الصورة مكررة لما علمت أن ما في المتن مقيد بالفقير المعين.
~~تأمل. قال ط: وزاد المكي عن الخانية أن لأحدهما قبض تركة الميت إذا لم يكن
~~عليه دين، وما هو مودع عنده في منزله حتى لا يضمن بالهلاك، وأن لأحدهما
~~التصدق بحنطة في الوصية بالتصدق بها قبل رفع الجنازة، وأن يودع ما صار في
~~يده من تركة الميت وإجارة مال اليتيم ورد العواري والأمانات اه‍. وبعض هذه
~~يدخل في المآل فيما قبلها اه‍. قوله: (ومشتري) بالبناء للمجهول معطوف على
~~مغصوب: أي رد ما اشتراه الميت شراء فاسدا لأنه لا يبطل الرد بالموت كما مر
~~في بابه فينفرد أحد الوصيين به. قال ابن الشحنة: لأنه ليس من الولاية
~~المستفادة بالوصية بل ملحق بقضاء الدين. قوله: (وقسمة كيلي أو وزني) أي مع
~~شريك الموصي مثلا ط. قوله: (وطلب دين) قيد به لأنه لا ينفرد بقبض دين
~~الميت. سائحاني عن الهندية، لان قبض الدين في معنى المبادلة لا سيما عند
~~اختلاف الجنس. هداية. وما في شرح الوهبانية من أنه ليس له الاقتضاء لا
~~يخالف ما هنا لان معناه الاخذ كما في المغرب. وأما الذي بمعنى الطلب فهو
~~التقاضي كما في المغرب أيضا، فافهم. وظاهر كلام الشارح أن قوله: وطلب الدين
~~مما زاده في شرح الوهبانية مع أنه ليس موجودا فيه، وإنما ذكره في النقاية.
~~قال شارحها القهستاني: وهو مستدرك بالخصومة وعليه يدل كلام الذخيرة اه‍.
~~قوله: (في جميع الأمور) أي في هذه المستثنيات وغيرها، وأشار إلى أن
~~الاستثناء مبني على قول أبي حنيفة ومحمد، وقيل: إن محمدا مع أبي يوسف.
# قوله: (فله التصرف في التركة وحده) هذا إنما يستقيم فيما إذا أوصى إلى
~~الحي، وأما إذا أوصى إلى آخر فإنه يجب اجتماعهما اه‍ ح. ونحوه في العزمية.
# قال في الهداية: ولو أن الميت منهما أوصى إلى الحي فللحي أن يصرف وحده في
~~ظاهر الرواية بمنزلة ما إذا أوصى إلى شخص آخر، ولا يحتاج القاضي إلى نصب
~~وصي آخر لان رأي الميت باق حكما ms0390 برأي من يخلفه. وعن أبي حنيفة: لا ينفرد
~~بالتصرف لان الوصي ما رضي بتصرفه وحده، PageV01P290
# بخلاف ما إذا أوصى إلى غيره لأنه ينفذ تصرفه برأي المثنى كما رضيه
~~المتوفي اه‍. قوله: (وإلا يوص ضم القاضي إليه غيره) أما عندهما فظاهر، لان
~~الباقي منهم عاجز عن الانفراد بالتصرف فيضم القاضي إليه وصيا نظرا للميت
~~عند عجز الميت، وأما عند أبي يوسف: فلان الحي منهما وإن كان يقدر على
~~التصرف فالموصي قصد أن يخلفه وصبيان متصرفان في حقوقه، وذلك ممكن التحقيق
~~بنصب وصي آخر مكان الأول. زيلعي وهداية. وهو صريح في أن أبا يوسف لم يخالف
~~هنا. وجزم في الولوالجية بالخلاف، وهما قولان كما يذكره الشارح.
# تنبيه: مثل الموت ما لو جن أحدهما أو وجد ما يوجب عزله أقام الحاكم مقامه
~~أمينا، فلو أراد الحاكم رد النظر إلى الثاني منهما لم يكن له ذلك بلا خلاف.
~~معراج. لمن في الولوالجية: وعلى هذا الخلاف لو فسق أحدهما أطلق القاضي
~~للثاني أن يتصرف وحده أو ضم إليه اه‍. تأمل. وفيها:
# وكذا إذا أوصى إليهما ومات فقبل أحدهما فقط أو مات أحدهما قبل موت الموصي
~~ثم قبل الآخر فعندهما لا ينفرد القابل بالتصرف، وعند أبي يوسف: ينفرد.
~~قوله: (أقام القاضي الآخر مقامه) هذا خلاف ما يقتضيه التعليل المذكور آنفا.
~~تأمل. قوله: (إلا إذا أوصى لهما الخ) الأولى إليهما ثم هذا إذا لم يعين
~~المصرف، فإن عين لا تبطل.
# قال في الولوالجية: أوصى إلى رجلين وقال لهما: اصرفا ثلث مالي حيث شئتما
~~ثم مات أحدهما بطلت الوصية ورجع الثلث إلى الورثة، لأنه علق ذلك بمشيئتهما
~~ولا يتصور ذلك بعد الموت، ولو قال: جعلت ثلث مالي للمساكين يضعفه الوصيان
~~حيث شاءا من المساكين فمات أحدهما يجعل القاضي وصيا آخر اه‍. زاد في
~~الظهيرية: وإن شاء القاضي قال لهذا الثاني: ضع وحدك. قوله: (وهل فيه الخ)
~~أي فيما إذا مات أحدهما ولو يوص إلى غيره. قال القهستاني: فلو مات أحد هذين
~~الوصيين وجب أن ينصب وصيا آخر لعجز ms0391 الحي عن التصرف، وهذا على الخلاف عند
~~مشايخنا. ومنهم من قال: إنه على الوفاق. قال أبو يوسف: لأنه تحصيل لما قصد
~~الموصي من إشراف كل منهما على الآخر اه‍.
# أقول: وما قدمناه عن الزيلعي والهداية صريح بأن أبا يوسف وافقهما، وصرح
~~في الولوالجية بالخلاف كما علمت. قوله: (كما حررته الخ) حيث قال: لكن فيه:
~~أي في القول بالوفاق إشعار بأنه لو أشرف على وصي لم ينفرد أحدهما بلا خلاف
~~مع أنه على الخلاف. وعن أبي يوسف أن المشرف ينفرد دون الوصي كما في
~~القهستاني عن الذخيرة.
# قلت: وفي المجتبى: جعل للوصي مشرفا له بتصرف بدونه، وقيل للمشرف أن يتصرف
~~اه‍.
# قوله: (ويأتي) أي في الفروع، والذي يأتي هناك عبارة المجتبى.
# تنبيه: المشرف بمعنى الناظر. وفي الهندية: الوصي أولى بإمساك المال، ولا
~~يكون المشرف وصيا، وأثر كونه مشرفا أنه لا يجوز تصرف الوصي إلا بعلمه اه‍.
~~وبه يفتى كما في أدب الأوصياء عن الخاصي. حامدية. وقيل: يكون وصيا فلا
~~ينفرد أحدهما بما لا ينفرد به أحد الوصيين، وصدر به PageV01P291
# قاضيخان فكان معتمدا له على عادته كما أفاده في زواهر الجواهر.
# فرع: أوصى إلى رجل وأمره أن يعمل برأي فلان فهو الوصي وله العمل بلا
~~رأيه، ولو قال: لا تعمل إلا برأيه فهما وصيان، لان الأول مشورة والثاني
~~نهي. والولوالجية. وفي الخانية: وهو الأشبه.
# تتمة: لو اختلف الوصيان في حفظ المال: فإن احتمل القسمة يكون عند كل
~~منهما نصفه، وإلا يتهايآن زمانا أو يستودعانه لان لهما ولاية الايداع. بيري
~~عن البدائع. قوله: (ووصي الوصي) أي وإن بعد كما في جامع الفصولين: أي بأن
~~أوصى هذا الثاني إلى آخر وهكذا. قوله: (سواء أوصى إليه في ماله أو مال
~~موصيه) يوافقه ما في الملتقى حيث قال: ووصي الوصي وصي في التركتين، وكذا إن
~~أوصى إليه في إحداهما خلافا لهما ه‍. لكن قال الرملي: المسألة على أقسام
~~أربعة، لأنه إما أن يبهم فيقول: جعلت وصي من بعدي أو وصيا أو نحوه، أو يبين
~~فيقول: في ms0392 تركتي، أو يقول: في تركة موصي، أو يقول في التركتين، فإذا أبهم
~~أو بين فقال: في التركتين فهو وصي فيهما عندهم خلافا للشافعي وزفر، وإن
~~قال: في تركتي فعن أبي حنيفة روايتان، ظاهر الرواية عنه أنه يكون وصيا
~~فيهما لان تركة موصيه تركته كما صرح به في الاختيار، وعنهما أيضا روايتان
~~أظهرهما أنه يقتصر على تركته، وإن قال: في تركة الأول فهو كما قال عندهم
~~كما في التتارخانية عن شرح الطحاوي وكما يرشد إليه تعليل الاختيار، إذ ليست
~~تركته تركة الأول، بخلاف قوله: تركتي لان تركة موصيه تركته فتناولها اللفظ،
~~فاغتنم هذا التحرير، فإنه مفرد اه‍. ويمكن أن يخصص ما ذكره الشارح بغير هذه
~~الصورة الأخيرة. تأمل. قوله: (وتصح قسمته الخ) صورته: رجل أوصى إلى رجل
~~وأوصى لآخر يثلث ماله وله ورثة صغار أو كبار غيب فقاسم الوصي مع الموصى له
~~نائبا عن الورث وأعطاه الثلث وأمسك الثلثين للورثة فالقسمة نافذة على
~~الورثة، بخلاف العكس وهو مقاسمته مع الوارث نائبا عن الموصى له، لان الورثة
~~والوصي كلاهما خلف عن الميت فيجوز أن يكون الوصي خصما عنهم وقائما مقامهم،
~~وأما الموصى له فليس بخليفة عن الميت من كل وجه فلا يكون بينه وبين الوصي
~~مناسبة حتى يكون خصما عنه وقائما مقامه في نفوذ القسمة عليه، وتمامه في
~~العناية.
# وذكر الامام المحبوبي عن مبسوط شيخ الاسلام أنه في الأولى تجوز في العروض
~~والعقار لو الورثة صغارا، وإلا ففي العروض فقط، وفي الثانية تبطل فيهما كما
~~في الكفاية والمعراج وغيرهما، وبه جزم الزيلعي. قال في العناية: والفرق بين
~~المنقول والعقار أن الورثة لو صغارا فللوصي بيعهما، ولو كبارا فليس له بيع
~~العقار عليهم وله بيع المنقول، فكذا القسمة لأنه نوع بيع اه‍.
# أقول: وهذا إذا لم يكن في التركة دين، وإلا فله بيع العقار أيضا كما
~~سيأتي. ثم اعلم أن المراد إفراز حصة الصغار عن غيرهم، أما لو أراد إفراز
~~حصة كل من الصغار عن الآخر لا يجوز. وسيأتي تمامه آخر الوصايا في ms0393 الفروع.
~~قوله: (غيب) أي مسيرة ثلاثة أيام فصاعدا. قهستاني. قوله: (فيرجع
~~PageV01P292
# الموصى له بثلث ما بقي) أي في أيدي الورثة إن كان قائما، وإن هلك في
~~أيديهم فله أن يضمنهم قدر ثلث ما قبضوا، وإن شاء ضمن الوصي ذلك القدر لأنه
~~متعد فيه بالدفع إليهم والورثة بالقبض فيضمن أيهما شاء. زيلعي. وهذا إذا
~~كانت القسمة بغير أمر القاضي، أما لو قسم بأمره جاز فلا يرجع.
# مسكين. قوله: (لأنه كالشريك) أي للورثة فيتوى ما توى من المال المشترك
~~على الشركة ويبقى ما يبقى عليها. زيلعي. قوله: (معه) متعلق بضاع. قوله:
~~(لأنه أمين) أي وله ولاية الحفظ. زيلعي. قوله:
# وصح قسمة القاضي لأنه ناظر في حق العاجز وإفراز نصيب الغائب وقبضه من
~~النظر فنفذ ذلك عليه وصح. زيلعي. قوله: (حج عن الميت بثلث ما بقي) أي من
~~منزل الآمر أو من حيث يبلغ، هكذا إن هلك ثانيا وثالثا، إلا أن لا يبقى من
~~ثلثه ما يبلغ الحج فتبطل الوصية كما مر في باب الحج عن الغير.
# قوله: (خلافا لهما) فقال أبو يوسف: إن كان المفرز مستغرقا للثلث بطلت
~~الوصية ولم يحج عنه، وإن لم يكن مستغرقا للثلث يحج عنه بما بقي من الثلث
~~إلى تمام ثلث الجميع، وقال محمد: لا يحج عنه بشئ وقد قررناه في المناسك.
~~زيلعي. قوله: (لتعلق حقهم بالمالية) أي لا بالصورة، والبيع لا يبطل المالية
~~لفواتها إلى حلف وهو الثمن، بخلاف العبد المأذون له في التجارة حيث لا يجوز
~~للمولى بيعه لان لغرمائه حق الاستسعاء، بخلاف ما نحن فيه. زيلعي. قوله:
~~(باع ما أوصى ببيعه) أي باع عبدا، ولو صرح به كغيره لكان أظهر لقوله: در
~~فاستحق العبد. قوله: (أي ضياعه) الظاهر أن المراد بالهلاك ما يعم التصدق
~~لما سيأتي. قوله: (لأنه العاقد) تعليل لقوله: وضمن وصي. قوله: (قلنا إنه
~~مغرور) أي لان الميت لما أمره ببيعه والتصدق بثمنه كأنه قال: هذا العبد
~~ملكي. عناية. قوله: (فلا رجوع) أي لا على الورثة ولا على المساكين إن كان
~~تصدق ms0394 عليهم، لان البيع لم يقع إلا للميت فصار كما إذا كان على الميت دين
~~آخر. عناية. قوله: (وفي المنتقى الخ) قال في العناية: وهذه الرواية تخالف
~~رواية الجامع الصغير. ووجه رواية الجامع الصغير أن الميت أصل في غنم هذا
~~التصرف وهو الثوب الفقير تبع إ PageV01P293
# ه‍. قوله: (ولو مثله لم يجز) هو أحد قولين. قال في الكفاية: وأشار في
~~الكتاب إلى أنه لا يجوز اه‍:
# أي حيث قيد بالجواز بالاملاء، وهذا إذا ثبت الدين بمداينة الميت، فلو
~~بمداينة الوصي يجوز سواء كان خيرا لليتيم أو شرا له، إلا أنه إذا كان خيرا
~~له جاز بالاتفاق، حتى إذا أدرك ليس له نقض ذلك، وإن كان شرا له جاز. ويضمن
~~الوصي لليتيم عندهما، وعند أبي يوسف: لا يجوز. إتقاني عن شرح الطحاوي.
~~قوله: (وصح بيعه وشراؤه) أطلقهما فشمل النقد والنسيئة إلى أجل متعارف لكن
~~من ملئ، فلو مفلس فسيأتي في الفروع آخر الوصايا. قال في الخانية: وإذا باع
~~شيئا من تركة الميت بنسيئة، فإن كان يتضرر به اليتيم بأن كان الاجل فاحشا
~~لا يجوز اه‍. رملي. قوله: (من أجنبي) أي عن الميت وعن الوصي، فلو باع من
~~نفسه فسيأتي، أو باع ممن لا تقبل شهادته له أو وارث الميت لا يجوز.
# قال في جامع الفصولين: بيع المضارب مما لا تحوز شهادته له بمحاباة قليل
~~لم يجز، وكذا الوصي لو باع من هؤلاء، فلو بمثل قيمته جاز، ولو باع وارث
~~صحيح من مورثه المريض أو شرى منه بقيمته لم يجز عند أبي حنيفة، ولو بيسير
~~الغبن لم يجز إجماعا لأنه كوصية له ووصي الميت لو عقد مع الوارث بمثل
~~القيمة فعلى الخلاف اه‍.
# تنبيه: قال في الخانية: يتيمان لكل منهما وصي لم يجز لاحد الوصيين الشراء
~~ليتيمه من الوصي الآخر، لان تصرفات الأوصياء مقيدة بالخيرية والنظر لليتيم،
~~فلو وجدت الخيرية هنا من أحدهما لا توجد من الآخر البتة فلا يجوز تصرفه
~~اه‍.
# أقول: هو مشكل لان كلا منهما أجنبي عن الآخر ولم يشتر ms0395 لنفسه بل ليتيمه
~~فلا تشترط الخيرية، فليتأمل. اللهم إلا أن يقيد ذلك بالعقار وكان بيعه لغير
~~النفقة ونحوها فإنه لا بد حينئذ أن يباع بضعف القيمة كما يأتي، وبه يظهر
~~التعليل، ويظهر لي أن هذا هو المراد، والله أعلم. قوله: (لا بما لا يتغابن)
~~الصحيح في تفسيره أنه ما لا يدخل تحت تقويم المقومين كما في البحر والمنح
~~وغيرهما. قوله: (لان ولايته نظرية) ولا نظر في الغبن الفاحش، بخلاف اليسير
~~لأنه يمكن التحرز عنه. زيلعي. قوله: (كان فاسدا) هو ثاني قولين، حكاهما في
~~القنية، والأول أنه باطل لا يملكه المشتري بالقبض. قوله: (حتى يملكه
~~المشتري بالقبض) وهل يضمن الوصي الغبن الفاحش؟ الظاهر (1) نعم ط.
# تنبيه: المريض المديون لو باع بمحاباة لا يجوز، بخلاف وصيه بعد موته،
~~وهذا من عجيب المسائل حيث ملك المحاباة لا المالك. أفاده في الفصولين.
~~قوله: (وهذا إذا تبايع الوصي الخ) لا حاجة إليه لتصريح المصنف به ط. قوله:
~~(وإن باع الوصي) أي ماله من اليتيم. قوله: (من نفسه)
# PageV01P294
# متعلق باشترى والضمير للوصي. قوله: (لأنه وكيله) أي القاضي، وفعل الوكيل
~~كفعل الموكل وفعل الموكل قضاء وهو لا يقضي لنفسه ط. قوله: (وهي قدر النصف
~~زيادة أو نقصا) الزيادة راجعة إلى الشراء والنقص إلى البيع.
# قال الزيلعي: تفسير المنفعة الظاهرة أن يبيع ما يساوي خمسة عشر بعشرة من
~~الصغير أو يشتري ما يساوي عشرة بخمسة عشر لنفسه من مال الصغير اه‍. قال في
~~أدب الأوصياء: وفي المنتقى: وبه يفتى. وفي الخانية: وبهذا فسر الخيرية
~~الامام السرخسي في غير العقار، وهي في العقار عند البعض أن يشتري بضعف
~~القيمة ويبيع بنصفها. وفي الحافظية: يجوز بيع الوصي من نفسه وشراؤه إن كان
~~فيهما نفع ظاهر، كبيع ما يساوي تسعة بعشرة وشراء عشرة بتسعة.
# قلت: وأما في العقار فلا شك أن الخيرية في الشراء التضعيف وفي البيع
~~التنصيف (1)، لأنه لا يقدر على بيعها من الغير إلا بالضعف كما مر، فكيف
~~يسوغ له الشراء لنفسه بالأقل؟ وأرى زيادة الاثنين في العشرة ونقصه ms0396 منها
~~فيما عدا العقار كافيا في الخيرية لأنه الغبن الفاحش الذي لا يتحمله الناس
~~اه‍ ما في أدب الأوصياء ملخصا. وله علم أن صحة شرائه غير خاصة في المنقول،
~~فافهم.
# قوله: (وبيع الأب الخ) مثله: ما إذا باعه من أجنبي فثلاث صور في حكم
~~واحد، وهي بيع الأب من نفسه أو من أجنبي، وبيع الوصي من أجنبي ط.
# قلت: وهذا لو الأب عدلا أو مستورا، فلو فاسدا ففي بيعه المنقول روايتان
~~كما سيأتي والشراء كالبيع. وقال في جامع الفصولين: للأب شراء مال طفله
~~لنفسه بيسير الغبن لا بفاحشة اه‍.
# وفيه: لو باع ماله من ولده لا يصير قابضا لولده بمجرد البيع، حتى لو هلك
~~قبل التمكن من قبضه حقيقة هلك على الولد، ول شرى مال ولده لنفسه لا يبرأ عن
~~الثمن حتى ينصب القاضي وكيلا لولده يأخذ الثمن ثم يرده على الأب ويتم البيع
~~بقوله: بعت من ولدي ولا يحتاج إلى قوله: قبلت، وكذا الشراء، ولو وصيا لم
~~يجز في الوجهين ما لم يقل: قبلت، وجاز للأب لا لوكيله ولا للوصي بيع مال
~~أحد الصغيرين من الآخر. ولو وكل الأب وكيلين بذلك جاز، وفي بيع القاضي ذلك
~~خلاف، ولو وكل الأب رجلا ببيع ماله من طفله أو الشراء منه لم يجز إلا إذا
~~كان الأب حاضرا، ولم يجز للقاضي بيع مال اليتيم من نفسه وعكسه، إذ الجواز
~~من القاضي على وجه الحكم ولا يجوز حكمه لنفسه، بخلاف ما شراه من وصيه أو
~~باعه من اليتيم وقبل وصيه فإنه يجوز لو وصيا من جهة هذا القاضي اه‍.
# مخلصا. قوله: (ضمن الزيادة) أي إذا إلا أوصى بها وكانت تخرج من الثلث ط.
~~قوله: (وقع الشراء
# PageV01P295
# له) لأنه متعد في الزيادة وهي غير متميزة فيكون متبرعا بتكفين الميت به
~~رحمتي. قوله: (قبل ظهور رشده) الرشد هو كونه مصلحا في ماله كما مر في
~~الحجر. وقدمنا هناك أن ظهوره بالبينة، ولو ظهر رشده ولو قبل الادراك فدفع
~~إليه لا يضمن كما في الخانية. قوله: ms0397 (ضمن) هذا قول الصاحبين بدليل التعليل.
~~وقال الامام بعدم الضمان إذا دفعه بعد خمس وعشرين سنة، لان له حينئذ ولاية
~~الدفع إليه ط. قوله: (وجاز بيعه الخ) بيان المسألة أنه إذا لم يكن على
~~الميت دين ولا وصية فإن الورثة كبارا حضورا لا يبيع شيئا، ولو غيبا له بيع
~~العروض فقط، وإن كلهم صغارا يبيع العروض والعقار، وأن البعض صغارا والبعض
~~كبارا فكذلك عنده، وعندهما، يبيع نصيب الصغار ولو من العقار دون الكبار،
~~إلا إذا كانوا غيبا فيبيع العروض، وقولهما القياس وبه نأخذ. وإن كان على
~~الميت دين أو أوصى بدراهم ولا دراهم في التركة والورثة كبار حضور، فعنده:
~~يبيع جميع التركة، وعندهما: لا يجوز إلا بيع حصة الدين اه‍ ملخصا. من غاية
~~البيان عن نكت الوصايا لأبي الليث. قوله: (إلا الدين) أي فله بيع العقار،
~~لكنه يوهم أنه مقيد بكون الكبير غائبا وليس كذلك كما مر.
# وفي العناية: قيد بالغيبة لأنهم إذا كانوا حضورا ليس للوصي التصرف في
~~التركة أصلا، إلا إذا كان على الميت دين أو أوصى بوصية ولم تقض الورثة
~~الديون ولم ينفذوا الوصية من مالهم فإنه يبيع التركة كلها إن كان الدين
~~محيطا، وبمقدار الدين إن لم يحط، وله بيع ما زاد على الدين أيضا عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما، وينفذ الوصية بمقدار الثلث، ولو باع لتنفيذها شيئا من
~~التركة جاز بمقدارها بالاجماع. وفي الزيادات الخلاف المذكور في الدين اه‍.
~~قال في أدب الأوصياء: وبقولهما يفتى. كذا في الحافظية والغنية وسائر الكتب
~~اه‍. ومثله في البزازية.
# تنبيه: قال في القنية: لا يملك الوصي بيع جزء شائع من دار اليتيم للنفقة
~~إذا وجد من يشتري جزءا معينا لأنه تعييب للباقي اه‍. قوله: (الأصح لا) راجع
~~إلى قوله: أو خوف هلاكه. قوله:
# (لأنه) أي الهلاك نادر.
# قال في المعراج: وقال بعضهم: لا يملك وهو الأصح، لان الدار لا تهلك غالبا
~~فيبنى الحكم لا على النادر اه‍. قوله: (وجاز بيعه عقار صغير الخ) أطلق
~~السلف جواز بيعه العقار، وقيده ms0398 المتأخرون بالشروط المذكورة كما في الخانية
~~وغيرها. قال الزيلعي: قال الصدر الشهيد: وبه يفتى: أي بقول المتأخرين، وما
~~في الأشباه من أنه لا يجوز عند المتقدمين سبق قلم، فتنبه. قوله: (لا من
~~نفسه) قال ابن الكمال: وقولهم: أجنبي يؤذن أن بيعه من نفسه لا يجوز، لان
~~العقار من أنفس الأموال، فإذا باع من نفسه فالتهمة ظاهرة اه‍.
# وفيه: أنه إذا كان بضعف القيمة لا يتأتى معه التهمة فلعل القيد اتفاقي،
~~ويؤيده ما في الهندية:
# لو اشترى الوصي عقار اليتيم لنفسه جاز لو خيرا بأن يأخذه بضعف القيمة عند
~~البعض اه‍. أفاده السائحاني. وقدمنا مثله عن أدب الأوصياء، وقوله عند البعض
~~قيد لقوله بأن يأخذه الخ لا للجواز PageV01P296
# كما يعلم مما قدمناه. قوله: (أو لنفقة) أي وإن كان بمثل القيمة أو بغبن
~~يسير ط.
# أقول: وكذا يقال فيما بعد فيما يظهر بدليل جعله مقابلا للأول. قوله: (أو
~~دين الميت) أي دين على الميت لا وفاء له إلا ببيعه. خانية. لكن يبيع بقدر
~~الدين فقط على المفتى به كما قدمناه، وكذا في الوصية. قوله: (مرسلة) تقدم
~~تفسيرها بالتي لم تقيد بكسر كثلث أو ربع مثلا، وذلك كما إذا أوصى بمائة
~~مثلا. قوله: (أو خوف خرابه) تقدم في عقار الكبير الغائب أن الأصح أنه لا
~~يبيعه لذلك، والظاهر أنه لا يجري التصحيح هنا لان المنظور إليه هنا منفعة
~~الصغير، ولذا جاز هنا في بعض هذه الصور ما لا يجوز في عقار الكبير. تأمل.
~~قوله: (أو كونه في يد متغلب) كأن استرده منه الوصي ولا بينة له وخاف أن
~~يأخذه المتغلب منه بعد ذلك تمسكا بما كان له من اليد فللوصي بيعه وإن لم
~~يكن لليتيم حاجة إلى ثمنه كما في بيوع الخانية. قوله: (لا من قبل أم أو أخ)
~~أي أو نحوهما من الأقارب غير الأب والجد والقاضي، ويأتي آخر الباب تمام
~~الكلام في ذلك. قوله: (مطلقا) أي ولو في هذه المستثنيات، وإذا احتاج الحال
~~إلى بيعه يرفع الامر إلى القاضي ط. قوله: ms0399 (ويجوز) فليس للصغير نقضه بعد
~~بلوغه إذ للأب شفقة كاملة، ولم يعارض هذا المعنى آخر فكان هذا البيع نظرا
~~للصغير، وإن كان الأب فاسدا لم يجز بيعه العقار فله نقضه بعد بلوغه هو
~~المختار، إلا إذا باعه بضعف القيمة إذ عارض ذلك المعنى معنى آخر، ويجوز بيع
~~منقوله في رواية ويوضع ثمنه في يد عدل، وفي رواية لا إلا بضعف قيمته. وبه
~~يفتى جامع الفصولين، وسيأتي في الفروع.
# تنبيه: ظاهر كلامهم هنا أنه لا يفتقر بيع الأب عقار ولده إلى المسوغات
~~المذكورة في الوصي.
# ونقل الحموي في حواشي الأشباه من الوصايا أن الأب كالوصي لا يجوز له بيع
~~العقار إلا في المسائل المذكورة كما أفتى به الحانوتي اه‍. ثم رأيت في
~~مجموعة شيخ مشايخنا منلا علي التركماني: قد نقل عبارة الحموي المذكورة. ثم
~~قال ما نصه: وهو مخالف لاطلاق ما في الفصول وغيره، ولم يستند الحانوتي في
~~ذلك إلى نقل صحيح، ولكن إذا صارت المسوغات في بيع الأب أيضا كما في الوصي
~~صار حسنا مفيدا أيضا، لان الاخذ بالاتفاق أوفق، هكذا أفادنيه شيخنا الشيخ
~~محمد مراد السقاميني رحمه الله تعالى اه‍.
# قوله: (فإن فعل تصدق بالربح) أي عندهما، ويضمن رأس المال. وعند أبي يوسف:
~~يسلم له الربح ولا يتصدق بشئ. خانية. وفيها: ولا يملك إقراض مال اليتيم،
~~فإن أقرض ضمن والقاضي يملكه.
# والصحيح أن الأب كالوصي لا كالقاضي، ولو أخذه الوصي قرضا لنفسه لا يجوز
~~ويكون دينا عليه.
# وقال محمد: وأما أنا أرجو أنه لو فعل ذلك وهو قادر على القضاء لا بأس به
~~ه‍.
# وفي جامع الفصولين: القاضي إنما يملك الاقراض إذا لم يجد ما يشتريه يكون
~~غلة لليتيم لا لو وجده أو وجد من يضارب. وفي الحاوي الزاهدي: القاضي يأمر
~~الوصي بالاتجار والشركة في مال اليتيم دون المعاملة لأجل الربح اه‍. وأفاد
~~الرملي أن ما يفعله بعض جهلة القضاة أنهم يقضون بالربح من غير معاملة في
~~ماله إذا عومل فيه أول مرة ويستندون في ذلك لمن لا يعبأ ms0400 بكلامه في المذهب،
~~فهو PageV01P297
# قضاء بالربا المحرم في سائر الأديان بمجرد خيالات فاسدة وهي النظر إلى
~~اليتيم، وهل فيما حرم الله تعالى نظر؟ ما هذا إلا ضلال بعيد. وجاز الخ أفاد
~~أنه لا يجبر الوصي على التجارة والتصرف بمال اليتيم، وبه صرح في نور العين
~~عن مجمع الفتاوى. وقال البيري: الوصي إذا امتنع من التصرف لا يجبر كما لا
~~يجبر كما في الخلاصة. وفي الحاوي الحصيري: قال محمد بن مقاتل: لو كان للميت
~~على الناس ديون فليس للورثة أن يأخذوا الوصي باستخراج ذلك وقضائه اه‍.
# تتمة: أجره الأب أو الجد أو الوصي صح، إذ لهم استعماله بلا عوض للتهذيب
~~والرياضة فبالعوض أولى، والوصي لو استأجره لنفسه صح لا لو أجر نفسه لليتيم،
~~ولو أجر الأب نفسه له صح وله القضاء دينه من مال ولد بخلاف الوصي ولهما بيع
~~ما له بدين نفسهما كرهنه به ولا بأس للأب أن يأكل من ماله بقدر حاجته لو
~~محتاجا ولا يضمن، بخلاف الوصي إلا إذا كان له أجرة فيأكل بقدرها، وليس
~~للوصي في في هذا الزمان أخذ مال اليتيم مضاربة ولا إقراض ماله، ولو أقرض لا
~~يعد خيانة فلا يعزل بها، وله أن يوكل بكل ما يجوز له أن يعلمه بنفسه، وتمام
~~الفروع في 27 من جامع الفصولين. قوله: (بأقل من ثمت المثل) لعله محمول على
~~الغبن الفاحش، وإلا فقدم المصنف صحة بيعه وشرائه بما يتغابن الناس فيه ط.
~~قوله: (إلا في مسألة الوصية ببيع عبده من فلان) وتمام عبارة الأشباه:
# فلم يرض الموصى له بثمن المثل فله الحط اه‍: أي إلى قدر ثلث المال.
# قال البيري: وفي تلخيص الكبرى: أوصى بأن تابع أمته ممن أحبت جاز وتجبر
~~ورثته على بيعها ممن أحبت، ولو أبى ذلك الرجل أخذها بقيمتها حط من قيمتها
~~قدر ثلث مال الموصي. زاد في الحاوي أنه يكون كالوصية اه‍. قال السعود:
~~وانظر إذا كان جميع قيمتها يخرج من ثلث ماله هل تعطى له بدون ثمن؟ وقول
~~الحاوي ويكون كالوصية يقتضيه ms0401 اه‍.
# أقول: فيه بحث، فإنه أوصى ببيعها لا بدفعها مجانا، والبيع لا بد فيه من
~~ثمن وإن قل، فهو وصية من حيث المحاباة إلى الثلث لا من كل وجه. وقول الحاوي
~~كالوصية يقتضيه حيث أتى بكاف التشبيه، فتدبر. قوله: (للمتولي أجر مثل عمله)
~~حتى لو كان الوقف طاحونة يستغلها الموقوف عليهم فلا أجر له فيها كما في
~~الخانية، وهذا في ناظر لم يشترط له الواقف شيئا كما في الأشباه ط.
# أقول: وفي تعبيره بأجر المثل إشارة أن القاضي ليس له أن يجعل له أكثر
~~منه، حتى لو جعل له العشر كما هو المتعارف، فإن كان أكثر من أجر المثل يرد
~~الزائد كما حققه العلامة البيري في كتاب القضاء من شرحه على الأشباه،
~~فراجعه فإنه مهم. وأما لو شرط له الواقف شيئا فله أخذه وإن زاد على أجر
~~المثل لأنه من الموقوف عليهم كما في البحر. قوله: (وأما وصي الميت فلا أجر
~~له على الصحيح) تعقبه الرملي في فتاواه بما مر عن جامع الفصولين من أن
~~الوصي لا يأكل من مال اليتيم ولو محتاجا، إلا إذا كان له أجرة فيأكل
~~بقدرها. قال: وفي الخانية والبزازية: له ذلك لو محتاجا استحسانا.
# وقد تقرر أن المأخوذ به الاستحسان إلا في مسائل ليست هذه منها. ونقل
~~القنية لا يعارض نقل قاضيخان فإنه من أهل الترجيح اه‍ ملخصا. وقال فيف
~~حاشيته على الأشباه أواخر كتاب الأمانات بعد PageV01P298
# كلام طويل: ولا يخفى أن وصي الميت إذا امتنع عن القيام بالوصية إلا بأجر
~~لا يجبر على العم لأنه متبرع، ولا جبر على المتبرع، فإذا رأى القاضي أن
~~يعمل له أجر المثل فما المانع منه؟ وهي واقعة الفتوى، وقد أفتيت به مرارا
~~اه‍. وبه أفتى في الحامدية أيضا.
# أقول: وعبارة الخانية عن نصير: للوصي أن يأكل من مال اليتيم ويركب دوابه
~~إذا ذهب في حوائج اليتيم. وقال بعضهم: لا يجوز، وهو القياس، وفي الاستحسان:
~~يجوز أن يأكل بالمعروف إذا كان محتاجا بقدر ما سعى اه‍.
# أقول: تقييده بالاحتياج ms0402 موافقا لقوله تعالى: * (ومن كان فقيرا فليأكل
~~بالمعروف) * (النساء: 6) لا يدل على جواز الأجرة لغير المحتاج، ويأتي تمام
~~الكلام على الاكل في الفروع ولم يذكر ما إذا استأجره الميت.
# وفي الخانية: أوصى إلى رجل واستأجره بمائة درهم لانفاذ وصيته، قالوا: لا
~~يكون إجارة لأنه إنما يصير وصيا بعد الموت والإجارة تبطل به، بل يكون صلة
~~فيعطى له من الثلث.
# قال: لك أجر مائة على أن تكون وصيي. اختلفوا فيه: قال نصير: الإجارة
~~باطلة ولا شئ له.
# وقال أبو سلمة: الشرط باطل والمائة وصية له ويكون وصيا، وبه أخذ أبو جعفر
~~وأبو الليث اه‍.
# قوله: (وهذا) أي ثبوت أجر المثل للمتولي إذا عين الخ، فلو كان أكثر فليس
~~له إلا أجر مثله عمله، لو أجر المثل أكثير ليس له إلا عين له لرضاه به،
~~وهذا ما ظهر ط. قوله: (وسعى فيه سنة) أي مثلا ط. قوله: (فلا شئ له) لسعيه
~~متبرعا. قوله: (ثم ذكر) أي في الأشباه عن القنية ما يخالفه حيث قال: إنه
~~يستحق وإن لم يشرط له القاضي. قوله: (فافهم) تنبيه على ما بين كلاميه من
~~المخالفة أو على اختيار الثاني لتأخره، وبه أفتى في الخيرية ناقلا عن البحر
~~أن القيم يستحق أجر سعيه سواء شرط لح ه أو لا، لأنه لا يقبل القوامة ظاهرا
~~إلا بأجر، والمعهود كالمشروط إ ه‍. قوله: (وقد مر في الوقف) الذي في موضعين
~~منه أن له أجر مثله عمله، وكأنه استفاد من إطلاقه أن له ذلك وإن لم يشترط
~~له. تأمل.
# قوله: (جاز) فلو أراد أجرة لعمله قبل فرض القاضي ليس له ذلك لشروعه
~~متبرعا كما في الخيرية.
# قوله: (كما مر) أي من أنه يبيع المنقول بما يتغابن فيه دون العقار إلا في
~~المستثنيات. قوله: (على ما مر من التفصيل) أي من أنه يبيع على الكبير
~~الغائب في غير العقار إلا لدين. قوله: (وفاء) بالنصب مفعول مطلق: أي بيع
~~وفاء وهو المسمى بيعا جائزا وبيع طاعة، وتقدم الكلام عليه قبيل الكفالة.
~~قال في ms0403 جامع الفصولين: للوصي بيع العقار بيعا بالوفاء، وقيل: لا، اه‍.
~~قوله: (لان فيه استبقاء ملكه) بناء على الصحيح من أنه منزل منزلة الرهن.
~~قوله: (وتمامه فيما علقته في الملتقى) حيث قال: إنما لم يحصر التصرف في
~~الوصي إشارة إلى جواز تصرف غيره، كما إذا خاف من القاضي على ماله: أي مال
~~PageV01P299
# الصغير فإنه يجوز لواحد من أهل السكة أن يتصرف فيه ضرورة استحسانا، وعليه
~~الفتوى. ذكره القهستاني. قوله: (ولا يجوز إقراره بدين على الميت) لأنه
~~إقرار على الغير منح. فلا يجوز للمقر له أخذه حتى يقيم برهانا ويحلف يمينا
~~ويضمن الوصي له دفع إلى المقر له ط. فلولا بينة له والوصي يعلم بالدين (1)
~~فالحيلة ما في الخانية والخلاصة عن نصير: إنه إذا كان في التركة صامت يودعه
~~قدر الدين، وإلا يبيعه من التركة بقدره ثم يجحد الغريم ذلك فيصير قصاصا.
~~قال في أدب الأوصياء عن الخاصي:
# والفتوى عليه.
# وفي الخانية أيضا: شهد عنده عدل أن لهذا الرجل على الميت ألف درهم. حكى
~~عن أبي سليمان أنه قال: وسع الوصي أن يعطيه إلا أن يخاف على نفسه الضمان،
~~قيل له فإن كان جارية بعينها يعلم أن الميت غصبها منه قال: يدفعها إليه (2)
~~وإلا صار غاصبا ضامنا. قوله: (فيصح في حصته) أي يصح إقراره فيها فيؤخذ جميع
~~ما أقر به من حصته، فافهم. وهذا بخلاف ما إذا أقر بالوصية بالثلث حيث يلزمه
~~في ثلث حصته كما تقدم قبيل باب العتق في المرض، وقيل: الدين كذلك فيلزمه
~~قدر ما يخص حصته منه، واختاره أبو الليث كما ذكره المصنف في كتاب الاقرار
~~قبيل باب الاستثناء.
# فرع: تركة دين لم يستغرق قسمت فجاء الغريم فإنه يأخذ من كل منهم حصته من
~~الدين، وهذا إذا أخذهم جملة عند القاضي، أما لو ظفر بأحدهم أخذ منه جميع ما
~~في يده. جامع الفصولين. قوله:
# (ولو أقر بعين) أي في يده كما في أدب الأوصياء، وهذا إذا لم تكن في
~~التركة، وإلا لا يجوز إقراره لقوله قبله ولا بشئ ms0404 من تركته. قوله: لا تسمع
~~لتناقضه، لان إقراره وإن كان لا يمضي على غيره فهو يمضي عليه، حتى لو ملكها
~~يوما أمر بدفعها إلى المقر له ط. قوله: (ووصي أبي الطفل أحق الخ) الولاية
~~في مال الصغير للأب ثم وصية ثم وصي وصيه ولو بعد، فلو مات الأب ولم يوص
~~فالولاية لأبي الأب ثم وصيه ثم وصي وصيه، فإن لم يكن فللقاضي ومنصوبه. ولو
~~أوصى إلى رجل والأولاد صغار وكبار فمات بعضهم وترك ابنا صغيرا فوصى الجد
~~وصي لهم يصح بيعه عليه كما صح على أبيه في غير العقار، فليحفظ. وأما وصي
~~الأخ والام والعم وسائر ذوي الأرحام ففي شرح الأسبيجابي أن لهم بيع تركة
~~الميت لدينه أو وصيته وإن لم يكن أحد ممن تقدم، لا بيع عقار الصغار إذ ليس
~~لهم إلا حفظ المال، ولا الشراء للتجارة ولا التصرف فيما يملكه الصغير، ومن
~~جهة موصيهم (3) مطلقا لأنهم بالنظر إليه أجانب. نعم لهم شراء ما لا بد منه
~~الطعام والكسوة وبيع منقول ورثة اليتيم من جهة
# PageV01P300
# الموصي لكونه مم الحفظ، لان حفظ الثمن أيسر من حفظ العين اه‍. من أدب
~~الأوصياء وغيره.
# وفي جامع الفصولين: والأصل فيه أن ضعف الوصيين (1) في أقوى الحالين كأقوى
~~الوصيين في أضعف الحالين، وأضعف الوصيين وصي الام والأخ والعلم، وأقوى
~~الحالين حال صغر الورثة، وأقوى الوصيين وصي الأب والجد والقاضي، وأضعف
~~الحالين حال كبر الورثة، ثم وصي الام في حال صغر الورثة كوصي الأب في حال
~~كبر الورثة عند غيبة الوارث، فللوصي بيع منقوله لا عقاره كوصي الأب حال
~~كبرهم إه‍. قوله: (وإن لم يكن) أي يوجد. قوله: (كما تقرر في الحجر) الأولى
~~في المأذون ط. قوله: (ليس للجد الخ) قال في الخانية: فرق أبو حنيفة بين
~~الوصي وأبي الميت، فلوصي الميت بيع التركة لقضاء الدين وتنفيذ الوصية، وأبو
~~الميت له بيعها لقضاء الدين على الأولاد لا لقضاء الدين على الميت قال شمس
~~الأئمة الحلواني: هذه فائدة تحفظ من الخصاف. وأما محمد فأقام الجد مقام ms0405
~~الأب، ونقول الخصاف يفتي إه‍.
# وفي جامع الفصولين: للجد بيع العروض والشراء، إلا أنه لو باع التركة لدين
~~أو وصية لم يجز بخلاف وصي الأب إه‍. قوله: (بخلاف الوصي) أي وصي الأب كما
~~في أدب الأوصياء، وظاهره أن وصي الجد كالجد فلا يملك ذلك الأولى. تأمل. قال
~~ط: فيرفع الغرماء أمرهم إلى القاضي ليبيع لهم بقدر ديونهم، وكذا الموصى
~~لهم. والله تعالى أعلم.
# فصل في شهادة الأوصياء الأولى أن يزيد وغير ذلك لان أكثر الفصل في غيره
~~ط. قوله: (مطلقا) أي سواء انتقل إليه من الميت أو لا، لان التصرف في مال
~~الصغير للوصي سواء كان من التركة أو لا. منح. ففي شهادتهما إثبات التصرف في
~~المشهود به. قوله: (أو كبير بمال الميت) لأنهما يثبتان ولاية الحفظ، وولاية
~~بيع المنقول عند غيبة الوارث وعود ولايته إليهما بجنونه. غرر الأفكار، وهذا
~~عنده. وقالا:
# يجوز في الوجهين: أي فيما تركه الميت وغيره. زيلعي. قوله: (وقال أبو يوسف
~~لا تقبل في الدين أيضا) لان الدين بالموت يتعلق بالتركة إذ الذمة خربت
~~بالموت، ولهذا لو استوفى أحدهما حقه من التركة يشاركه الآخر فكانت الشهادة
~~فيه مثبتة للشركة فتحققت التهمة. ولهما: أن الدين يجب في الذمة والاستيفاء
~~من التركة ثمرته، والذمة قابلة لحقوق شتى فلا شركة، ولهذا لو تبرع أحد
~~بقضاء دين أحدهما ليس للآخر حق المشاركة، بخلاف الوصية لان الحق فيها لا
~~يثبت في الذمة بل في العين فصار
# PageV01P301
# المال مشتركا بينهما فأورث شبهة إه‍. درر. قال الشيخ قاسم في حاشية
~~المجمع: وعلى قول أبي يوسف اعتمد النسفي والمحبوبي. قال المقدسي: إن أراد
~~النسفي صاحب الكنز فإن ما فيه قول محمد وهو قبولها في الدين فقط. ثم قال:
~~وينبغي عند الفتوى في مثل هذا إن كان الشهود معروفين بالخبر أن يعمل بقول
~~محمد وإلا فبقول أبي يوسف إه‍ ط. عن شرح الحموي. قوله: (بعبد) أي بوصية عبد
~~ط. قوله: (لاثباتها للشركة) أي في المشهود به، إذ الثلث محل الوصية فيكون
~~مشتركا بينهم. معراج.
# قوله: ms0406 (معينا) اسم فاعل من أعان. قوله: (كما تقرر) أي من امتناع تصرف أحد
~~الأوصياء وحده.
# قوله: (استحسانا) والقياس أن لا تقبل كالأول. قوله: (لأنهما أسقطا مؤنة
~~التعيين عنه) أي عن القاضي إذ لا بد له أن يضم ثالثا إليهما كما مر فيكون
~~وصيا معهما بنصب القاضي إياه، كما إذا مات ولم يترك وصيا فإنه ينصب وصيا
~~ابتداء، فهذا أولى. زيلعي.
# أقول: ظاهره أن لهذا الثالث حكم وصي القاضي لا حكم وصي الميت، وأن
~~الشهادة لم تؤثر سوى التعيين. تأمل، وسيأتي الفرق بين الوصيين. قوله: (تقبل
~~استحسانا) أي على أنه نصب وصي ابتداء على ما ذكرناه في شهادة الوصيين.
~~زيلعي. قوله: (بخلاف شهادتهما الخ) أو لو شهدا حال حياة الأب أن أباهما وكل
~~هذا بقبض حقوقه والأب غائب وغرماء الأب يجحدون لا تقبل، والفرق أنهما لو لم
~~يشهدا بذلك لكنهما سألا من القاضي أن يجعل هذا وصيا والوصي يريد الايصاء
~~كان للقاضي أن يجعله وصيا فهنا أولى، لو سألاه أن ينصب وكيلا بقبض حقوقه
~~حال غيبة الأب والوكيل يريد ذلك فالقاضي لا ينصب وكيلا، ولو نصب هنا إنما
~~ينصب بشهادتهما، ولا يجوز ذلك لأنهما يشهدان لأبيهما، ولولوالجية. قوله:
~~(لا له ولو بعد العزل) وكذا لا تقبل لليتيم، وهذا بخلاف الوكيل حيث تقبل
~~شهادته لموكله بعد العزل قبل الخصومة لان الوصاية خلافه ولهذا لا تتوقف على
~~العلم. خلاصة.
# قوله: (رجع مطلقا) قال في المنح. وقيل: إن كان هذا الوصي وارث الميت،
~~وإلا فلا. وقيل: إن كانت الوصية للعباد يرجع لان لها مطالبا من جهة العباد
~~فكان كقضاء الدين، وإن كانت الوصية لله تعالى لا يرجع. وقيل له أن يرجع على
~~كل حال، وعليه الفتوى كما في الدرر. وفي PageV01P302
# البزازية: هو المختار إه‍. قوله: (فإنه يرجع إذا شهد على ذلك) يعني على
~~أنه أنفق ليرجع، وهذا ما مشى عليها المصنف قبيل باب عزل الوكيل. قوله: (لا
~~في حق الرجوع) ومثله قيم الوقف لأنهما يدعيان لأنفسهما دينا على اليتيم
~~والوقف فلا يستحقانه بمجرد الدعوى. ms0407 كذا في أدب الأوصياء.
# قوله: (قلت الخ) نقل في الشرنبلالية عن العمادية ما يوافق وما يخالفه. ثم
~~قال: فقد اضطرب كلام أئمتنا في الرجوع مطلقا أو بالاشهاد عليه، فليحرر إه‍.
~~أقول: والتحرير ما في أدب الأوصياء عن المحيط أن في رجوع الوصي بلا إشهاد
~~للرجوع، اختلاف المشايخ إه‍. ونقل في أدب الأوصياء كلا من القولين عن عدة
~~كتب وعن الخانية، فقد اضطرب كلام الخانية أيضا، ونقل عن الخلاصة اشتراط
~~الاشهاد خلاف ما نقله الشارح عنها. ثم قال:
# وفي المنتقى بالنون: أنفق الوصي من مال نفسه عن الصبي وللصبي مال غائب
~~فهو متطوع في الانفاق استحسانا، إلا أن يشهد أنه قرض أو أنه يرجع به عليه،
~~لان قول الوصي لا يقبل في الرجوع فيشهد لذلك. وفي العتابية: ويكفيه النية
~~فيما بينه وبين الله تعالى. وفي المحيط عن محمد: إذا نوى الأب الرجوع ونقد
~~الثمن على هذه النية، وسعة الرجوع فيما بينه وبين لله تعالى، أما في القضاء
~~فلا يرجع ما لم يشهد، ومثله في المنتقى.
# وفيه أيضا: ولو شرى الأب لطفله شيئا يجبر هو عليه كالطعام والكسوة لصغيره
~~الفقير لم يرجع، أشهد أو لم يشهد لأنه واجب عليه، وإن شرى له ما لا يجب
~~عليه كالطعام لابنه الذي له مال والدار والخادم رجع، إن أشهد عليه وإلا
~~فلا. وعن أبي حنيفة في نحو الدار: إن كان للابن مال رجع إن أشهد، وإلا لا،
~~وإن لم يكن له مال لم يرجع أشهد أو لا.
# وفي الخانية: ولو شرى لطفله شيئا وضمن عنه ثم نقده من ماله يرجع قياسا لا
~~استحسانا إه‍.
# قلت: فقد تحرر أن في المسألة قولين: أحدهما عدم الرجوع بلا إشهاد في كل
~~من الأب والوصي. والثاني اشتراط الاشهاد في الأب فقط، ومثله الام الوصي على
~~أولادها، وعللوه بأن الغالب من شفقة الوالدين الانفاق على الأولاد للبر
~~والصلة لا للرجوع، بخلاف الوصي الأجنبي فلا يحتاج في الرجوع إلى الاشهاد،
~~وقد علمت أن القول الأول استحسان، والثاني قياس، ومقتضاه ترجيح الأول، ms0408
~~وعليه مشى المصنف قبيل باب عزل الوكيل، وهذا كله في القضاء، والله تعالى
~~أعلم. قوله:
# (وسيجئ) أي في آخر الفروع ما يفيده: أي يفيد اشتراط الرجوع في الأبوين بل
~~هو صريح في ذلك، فإن الذي سيجئ هو ما نقلناه ثانيا عن المنتقى. قوله: (أو
~~قضى دين الميت) قال في أدب الأوصياء: وفي الخانية اشترط الاشهاد إذا قضاه
~~بلا أمر الوارث، ولم يشترطه في النوازل وقال: وهو المختار، فإنه ذكر أن
~~الوصي إذا نفذ الوصية من مال نفسه يرجع في مال الميت وهو المختار، فتكون
~~الرواية في الوصية رواية في الدين لأنه مقدم عليها، ووجوب قضائه آكد من
~~لزوم إنفاذها اه‍. وهو PageV01P303
# الموافق لما مر عن المنح والدرر من قوله فكان كقضاء الدين. قوله: (أو
~~كفنه) أي كفن المثل، وقد ذكر المصنف قبل الفصل أنه لو زاد الوصي على كفن
~~المثل في العدد ضمن الزيادة وفي القمية وقع الشراء له. قوله: (أو أدى خراج
~~اليتيم الخ) أي خراج أرضه، وظاهره أنه يتصدق بيمينه بلا إشهاد، وفيه خلاف
~~حكاه في أدب الأوصياء. قوله: (أو اشترى الوارث الكبير الخ) كذا في الخانية
~~ونصها: أو اشترى الوارث الكبير طعاما أو كسوة للصغير من مال نفسه لا يكون
~~متطوعا وكان له الرجوع في مال الميت والتركة إه‍.
# أقول: ولم يشترط الاشهاد مع أن في إنفاق الوصي خلافا كما مر، وينبغي
~~جريانه هنا بالأولى، على أنه قد وقع الاختلاف في انفاقه على الصغير نصيبه
~~من التركة نفقة مثله في أنه يصدق أم لا قولان، حكاهما الزاهدي في الحاوي،
~~ثم قال: والمختار للفتوى ما في وصايا المحيط برواية ابن سماعة عن محمد: مات
~~عن ابنين صغير وكبير وألف درهم فأنفق على الصغير خمسمائة نفقة مثله فهو
~~متطوع إذا لم يكن وصيا، لو كان المشترك طعاما أو ثوبا وأطعمه الكبير الصغير
~~أو ألبسه فاستحسن أن لا يكون على الكبير ضمان إه‍.
# وفي جامع الفتاوى: ولو أنفق الأخ الكبير على أخيه الصغير من نصيبه من
~~التركة: إن كان طعاما ms0409 لم يضمن، وإن كان دراهم فكذلك إن كان في حجره، وفي
~~غير ذلك يضمن إن لم يكن وصيا إ ه‍. ومثله في التتارخانية. وقدم المصنف في
~~فصل البيع من كتاب الكراهية والاستحسان أنه يجوز شراء ما لا بد للصغير منه
~~وبيعه لأخ وعم وأم وملتقط هو في حجرهم وإجارته لامه فقط إه‍. ومثله في
~~الهداية، وعليه فيمكن حمل ما مر عن محمد على ما إذا لم يكن في حجره. تأمل.
~~وعلى كل فما في الخانية مشكل إن لم يكن الكبير وصيا، فليتأمل. قوله: (أو
~~كفن الوارث الميت) كذا في الخانية أيضا، وصرح فيها بأنه يرجع على التركة.
~~قلت: وهذا لو كفن المثل كما مر.
# تنبيه: لو مات ولا شئ له ووجب كفنه على ورثته فكفنه الحاضر من مال نفسه
~~ليرجع على الغائب منهم بحصته ليس له الرجوع لو أنفق بلا إذن القاضي. حاوي
~~الزاهدي.
# قال الرملي في حاشية الفصولين: ليستفاد منه أنه لو لم يجب كتكفين الزوجة
~~إذا صرفه من ماله عير الزوج بلا إذنه أو إذن القاضي فهو متبرع كالأجنبي
~~فيستثني تكفينها، بلا إذن مطلقا (1)، بناء على المفتى به من أنه على زوجها
~~ولو غنية. قوله: (أو قضى دينه) أي الثابت شرعا، وإلا فلا يرجع على الغائب،
~~وإن دفع من التركة فللغائب أن يسترد قدر حصته لأنه لم يثبت شرعا، وكذا
~~الوصي في الدين أو الوديعة، وأما المهر، فإن دخل بها منع عنها ما جرت
~~العادة بتعجيله والقول في قدره للورثة، وفيما زاد عليه القول للمرأة.
~~شرنبلالية عن العمادية ملخصا: أي لو ادعى الورثة قدر ما جرت العادة بتعجيله
~~فالقول لهم، ولو ادعا أزيد عليه فالقول للمرأة في نفي الزيادة. قوله: (قيل
~~هو
# PageV01P304
# مستدرك) عبر بقيل لامكان الفرق بأن ما مر في أصل الرجوع وهذا في قدر
~~الثمن لو كذبوه فيه. أفاده ط. وفي أدب الأوصياء عن الخلاصة: لو نقد الثمن
~~من ماله يصدق إن كان كفن المثل. وفي الوجيز:
# لا يصدق إلا ببينة ولو نقده (1) من التركة. قوله: ms0410 (إلى أهل البصيرة) أي
~~العقل، والذي في الخانية وغيرها: إلى أهل البصر، وهو المناسب هنا: أي أهل
~~النظر والمعرفة في قيمة ذلك الشئ. قوله: (وإن قيمته ذلك) توضيح لما قبله،
~~وأما إذا أخبر بأن قيمته أكثر مما أخذه المشتري فهو باطل. قال في أدب
~~الأوصياء عن الجواهر: باع الواصي ضيعة للدين فتبين أن قيمتها أكثر فالبيع
~~باطل ولا يحتاج إلى فسخ الحاكم، فهو باعها ثانيا بثمن المثل صح البيع
~~الثاني إه‍. وقدم الشارح أن البيع فاسد وهو أحد القولين، وهذا حيث كان بغبن
~~فاحش كما مر. قوله: (لا يلتفت القاضي إلى من يزيد) لان الزيادة، قد تكون
~~للحاجة، لا لان القيمة أزيد مما باع به الوصي، حتى لا يجوز البيع إن كان
~~النقص فاحشا. أدب الأوصياء. قوله: (لا ينتقض بيع الوصي لذلك) أي لا يحكم
~~بانتقاضه بمجرد تلك الزيادة لاحتمال أن ما باعه به هو قيمته فلذا قال (بل
~~يرجع إلخ) فافهم. قال ط: ولو قال بعد قوله ثم طلب منه بأكثر مما أو كان في
~~المزايدة يشتري بأكثر، وفي السوق بأقل لكان أخصر إه‍.
# تتمة: قال في أدب الأوصياء: باع الأب مال طفله ثم ادعى فيه فاحش الغبن لم
~~تسمع دعواه فينصب الحاكم قيما عن الصبي فيدعيه على المشتري، وهذا إذا أقر
~~الأب بقبض ثمن المثل أو أشهد عليه في الصك، أما إذا لم يقر به ولم يشهد
~~عليه أو قال بعته ولم أعف الغبن أو قال كنت عرفته ولكن لم أعرف أن البيع لا
~~يجوز معه فحينئذ له أن يدعي بعده الغبن، ولو بلغ اليتيم فادعى كون بيع الأب
~~أو الوصي بفاحش الغبن وأنكر المشتري ذلك يحكم الحال إن لم تكن المدة قدر ما
~~يتبدل فيه السعر وإلا صدق المشتري، ولو برهن كل منهما فبينة مثبت الزيادة
~~أولى اه‍ قوله: (يقبل قول الوصي الخ) قال في الأشباه: يقبل قول الوصي فيما
~~يدعي من الانفاق بلا بينة إلا في ثلاث: الانفاق على رحمه، وخراج أرضه، وجعل
~~عبده الآبق إه‍ ms0411 ملخصا. ثم قال: والحاصل أنه يقبل قوله: فيما يدعيه إلا في
~~مسائل الخ، فالمناسب للشارح حذف قوله: (من الانفاق).
# تنبيه في الذخيرة: ينبغي للوصي أن لا يضيق على الصغير في النفقة بل يوسع
~~عليه بلا إسراف، وذلك يتفاوت بقلة ماله وكثرته فينظر إلى ماله وينفق بحسب
~~حاله.
# PageV01P305
# وفي شرح الأصل لشيخ الاسلام: كبر الصغار واتهموا الوصي، وقالوا: إنك
~~أنفقت علينا من الربح أو تبرع بها فلان يجب على الوصي اليمين على دعواه،
~~إلا إذا ادعوا ما يكذبهم الظاهر فيه، كأن يدعوا ما لا كيفي مثله لمثلهم في
~~مثل المدة في الغالب، وهذا إذا ادعى نفقة المثل أو أزيد يسير، وإلا فلا
~~يصدق ويضمن ما لم يفسر دعواه بتفسير محتمل، كقوله: اشتريت لهم طعاما فسرق،
~~ثم اشتريت ثانيا وثالثها فهلك فيصدق بيمينه لأنه أمين اه‍ ملخصا من أدب
~~الأوصياء. قوله: (ادعى قضاء دين الميت) شروع في الاثنتي عشرة مسألة،
~~والظاهر أن المراد بهذه المسألة ما ذكره في الأشباه قبل سرده المسائل حيث
~~قال: وفي جامع الفصولين: قضى وصيه دينا بغير أمر القاضي فلما كبر اليتيم
~~أنكر دينا على أبيه ضمن وصيه ما دفعه لو لم يجد بينة إذا أقر بسبب الضمان
~~وهو الدفع إلى الأجنبي، فلو ظهر غريم آخر بغرم له حصته الخ، وإلا فلو أقر
~~به الوارث وادعى الوصي أداءه من التركة صدق. قوله:
# (أو ادعى الخ) قدمنا عن أدب الأوصياء أنه في الخانية اشتراط الاشهاد ولم
~~يشترط في النوازل، وانظر ما فائدة قوله: بعد بيع التركة ولعله اتفاقي لأنه
~~قبله كذلك بالأولى. قوله: (أو أن اليتيم استهلك مالا آخر الخ) الذي في
~~الأشباه مال آخر بالإضافة.
# وصورتها: قال له إنك استهلكت مال فلام في صغرك فأديته من مالك، فكذبه
~~وقال: لم أستهلك شيئا، فالقول لليتيم والوصي ضامن إلا أن يبرهن كما في أدب
~~الأوصياء. قوله: (أو أدى خراج أرضه الخ) وكذا إذا ادعى الوصي أن أبا اليتيم
~~مات منذ عشر سنين وأنه دفع خراج أرضه تلك المدة وقال اليتيم ms0412 لم يمت أبي إلا
~~من منذ سنتين.
# وأجمعوا على أن الأرض لو كانت صالحة للزراعة يوم الخصومة يكون القول
~~للوصي مع يمينه:
# يعني واتفقا على الوقت الذي مات فيه أبو اليتيم كما يفهمن عبارة شرح
~~تنوير الأذهان عن التتارخانية إ ه‍. أبو السعود. وظاهر قوله: لو كانت صالحة
~~للزراعة يوم الخصومة أنها لو لم تكن صالحة للزراعة يوم الخصومة فلا بد له
~~من البينة، لان الحال في الأول شاهد له، بخلاف الثاني، وعليه فقول الشارح:
~~في وقت لا يصلح للزراعة ليس متعلقا بأدى بل هو متعلق بادعى مقدارا: أي ادعى
~~خراج أرضه الخ، وإلا نافى ما مر متنا من أنه يقبل قوله في أداء خراجه لكنه
~~محمول على هذا التفصيل، فتنبه. قوله: (أو جعل عبده الآبق) هذا على قول
~~محمد، أما على قول أبي يوسف فيقبل قوله بلا بيان، وجزم بالأولى في
~~الولوالجية، ولم يحك الصدر الشهيد فيه خلافا. قال في الخلاصة: وقيل: إنه
~~على خلاف إه‍.
# وأجمعوا على أن الوصي لو استأجر رجلا ليرده أنه يكون مصدقا كما في
~~الخانية. وفي الأصل وغيره: لو قال أديت في مال نفسي لأرجع عليك لم يصدق إلا
~~بالبينة. أفاده في أدب الأوصياء.
# أقول: وظاهر هذا ترجيح قول محمد. تأمل. قوله: (أو فداء عبده الجاني) في
~~الكافي: لو قال أديت ضمان غصبك أو جنايتك أو جناية عبدك فلا يصدق بلا بينة.
~~أبو السعود. أقول: ظاهره ولو أقر اليتيم بالجناية. تأمل. قوله: (أو الانفاق
~~على محرمه) في الخانية: قال الوصي فرض القاضي لأخيك PageV01P306
# الأعمى هذا نفقة في مالك في كل شهر كذا درهما فأديت إليه ذلك منذ عشرة
~~سنين وكذبه الابن، لا يقبل قول الوصي إجماعا ويكون ضامنا للمال ما لم يقم
~~البينة على فرض القاضي وإعطاء المفروض للأخ إه‍.
# وعلله في شرح المجمع بأنه ليس من حوائج اليتيم، وإنما يقبل قوله فيما كان
~~من حوائجه إه‍.
# فينبغي أن لا تكون نفقة زوجته كذلك لأنها من حوائجه. وتمامه في الأشباه.
~~قوله: (أو على رقيقه ms0413 الذين ماتوا) هذا قول محمد. وقال أبو يوسف: القول
~~للوصي.
# وأجمعوا أن العبيد لو كانوا أحياء فالقول للوصي، وهل يحلف؟ خلاف، منهم من
~~قال: لا يحلف إذا لم تظهر منه الخيانة. ونقل البيري عن البزازية تفصيلا
~~فقال: إن كان مثل هذا الميت يكون له مثل هذا الرقيق فالقول للوصي، وإلا
~~فلا. أبو السعود. قوله: (أو الانفاق عليه) قدمنا الكلام في ذلك، وقوله: مما
~~في ذمته ليس في الأشباه، واحترز به وبما بعده عما لو أنفق من مال اليتيم
~~فإنه يصدق في نفقة مثله كما قدمناه عن شرح الأصل، وقوله: حال غيبة ماله أي
~~مال اليتيم، ويعلم منه حال حضوره في الأولى.
# وفي أدب الأوصياء: ويقبل قول الوصي فيما يدعيه من الانفاق على اليتيم
~~وعلى أمواله من العبيد والضياع والدواب ونحو ذلك إذا ادعى ما ينفق على
~~مثلهم في تلك المدة لأنه قائم مقام الموصي أو القاضي إه‍. قوله: (أو هي
~~ميتة) يفهم منه أنها لو كانت حية أو ميتة لكن أقر اليتيم بالتزويج أنه
~~يرجع. تأمل. قوله: (الثانية عشرة الخ) في شرح الطحاوي: تصرف الوصي أو الأب
~~في مال اليتيم فربح فقال: كنت مضاربا لا يكون له من الربح شئ، إلا أن يشهد
~~عند التصرف أنه يتصرف فيه بالمضاربة، وهذا في القضاء. أما في الديانة يحل
~~له أخذ ما شرط من الربح وإن لم يشهد عليه. أدب الأوصياء. وقدمنا أنه ليس
~~للوصي في هذا الزمان أخذ مال اليتيم مضاربة. قوله: (فإنه يصدق فيه) أي
~~بيمينه إذا لم يكذبه الظاهر. حموي وبيري عن صلح الولوالجية ط. قوله:
~~(مبسوطة في الأشباه) أي في كتاب القضاء، وقد ذكر الشارح منها ثلاثة. قال في
~~الأشباه: فيما إذا كان للميت ولد صغير، وفيما إذا اشترى من مورثه شيئا
~~وأراد رده بعيب بعد موته، وفيما إذا كان أبو الصغير مسرفا مبذرا فينصبه
~~للحفظ. وذكر في قسمة الولوالجية موضعا آخر ينصبه فيه فليراجع إه‍. والذي في
~~الولوالجية:
# هو ما لو ترك ضيعة بين صغير وغائبين وحاضرين باع ms0414 أحدهما نصيبه لرجل فطلب
~~القسمة فيجعل القاضي وكيلا عن الغائبين والصغير. قوله: (منها إذا كان له
~~دين أو عليه) أي ليكون خصما في الاثبات والدفع والقبض قوله (ليرده عليه)
~~أفاد أن المرد أن ينصبه وصيا في خصوص الرد لا مطلقا PageV01P307
# لان الولاية في غيره للأب. وسيأتي أن وصي القاضي يقبل التخصيص. قوله:
~~(غيبة منقطعة) بأن كان في بلد لا تصل إليه القوافل كما قدمناه.
# تتمة: زاد الحموي وغيره مسائل أيضا:
# منها: لو ادعى شخص دينا والورثة كبار غيب في بلد منقطع عن بلد المتوفى لا
~~تأتي ولا تذهب القافلة إليه.
# ومنها: لو قال الوارث لا أقضي الدين ولا أبيع التركة بل أسلم التركة إلى
~~الدائن نصب القاضي من ببيع التركة.
# ومنها: لو استحق المبيع فأراد المشتري أن يرجع بثمنه وقد مات بائعه ولا
~~وارث له ينصب عنه وصي ليرجع المشتري عليه.
# ومنها: لو ظهر المبيع حرا وقد مات بائعه ولم يترك شيئا ولا وارثا ولا
~~وصيا فينصب القاضي وصيا ليرجع عليه المشتري ويرجع هو على بائع الميت.
# ومنها: لو كان المدعى عليه مع كونه أخرس أصم وأعمى ولا ولي له.
# ومنها: ولو شرى الوكيل فمات فلموكله الرد بعيب، وقيل: لوراثة أو وصية،
~~فلو لم يكن فلموكله على رواية أبي الليث، وفي رواية: ينصب القاضي وصيا
~~للرد.
# ومنها: لو مات الوصي فولاية المطالبة فيما باع من مال الصغير لورثة الوصي
~~أو وصية، فلو لم يكن نصب القاضي وصيا.
# ومنها: لو أتى المستقرض بالمال ليدفعه فاختفى المقرض فالقاضي ينصب قيما
~~بطلب المستقرض ليقبض المال.
# ومنها: كفل بنفسه على أنه إن لم يواف به غدا فدينه على الكفيل، فتغيب
~~الطالب في الغد ينصب القاضي وكيلا عنه ويسلم إليه المديون.
# ومنها: لو غاب الوصي فادعى رجل على الميت دينا ينصب القاضي خصما عن الميت
~~إه‍ ملخصا. المراد بالغيبة: المنقطعة.
# أقول: ويزاد ما مر أول باب الوصي من أنه لو أوصى إلى صبي أو عبد غيره أو
~~كافر أو فاسق بدلهم القاضي بغيرهم ومالوا أوصى ms0415 اثنين فمات أحدهما ولو يوص
~~إلى غيره فيضم القاضي إليه غيره، وما لو عجز الوصي عن الوصاية.
# ومنها: ما قدمناه لو شرى مال ولده لنفسه لا يبرأ عن الثمن حتى ينصب
~~القاضي وكيلا لولده يأخذ الثمن ثم يرده على الأب.
# ومنها: ما لو تصدق الوصي مدعي الدين لا يصح بل ينصب غيره ليصل المدعي إلى
~~حقه كما قدمناه عن الولوالجية.
# ومنها: إذا أسلمت زوجة المجنون الكافر ولا أب له ولا أم ينصب عنه القاضي
~~وصيا يقضي عليه بالفرقة كما تقدم في نكاح الكافر.
# ومنها: نصب الوصي عن المفقود. PageV01P308
# ومنها إذا ادعى الوصي دينا على الميت ينصب القاضي وصيا للميت في مقدار
~~الدين الذي يدعيه ولا يخرج الأول عن الوصاية، وعليه الفتوى كما في الهندية
~~فقد بلغت سبعة وعشرين، والتتعتع ينفي الحصر. قوله: (إلا في ثمان) يزاد
~~عليها تاسعة نذكرها قريبا، وعاشرة: هي أن وصي القاضي لو عين له أجر المثل
~~جاز، بخلاف وصي الميت فلا أجر له على الصحيح كما قدمه عن القنية، وقدمنا
~~الكلام عليه. قوله: (ليس لوصي القاضي الشراء لنفسه) أي من مال اليتيم ولا
~~بيع مال نفسه منه مطلقا، بخلاف وصي الأب فيجوز بشرط منفعة ظاهرة لليتيم كما
~~مر في المتن، فلو اشترى هذا الوصي من القاضي أو باع جاز. حموي عن البزازية.
~~قوله: (ولا أن يبيع الخ) للتهمة، واقتصر على البيع، والظاهر أن الشراء مثله
~~ط. قوله: (ولا أن يقبض الخ) أي لو نصبه القاضي وصيا ليخاصم عن الصغير من
~~كان في يده عقار للصغير بغير حق ليس له القبض إلا بإذن مبتدإ من القاضي بعد
~~الايصاء إن لم يكن أذن له به وقت إذنه بالخصومة لأنه كالوكيل، والفتوى على
~~قول زفر أن الوكيل بالخصومة لا يملك القبض، بخلاف وصي الميت فإنه يملكه بلا
~~إذن لان الأب جعله خلفا عن نفسه فكان رأيه باقيا ببقاء خلفه، ولو كان باقيا
~~حقيقة لم يكن للقاضي التصرف في ماله فكذا إذا كان باقيا حكما كما قاله
~~الخصاف، وهذا يفيد ms0416 القطع بأن وصي الميت لا ينعزل بعزل القاضي. قال البيري:
~~وأفاد أن القاضي ليس له سؤال وصي الميت عن مقدار التركة ولا التكلم معه في
~~أمرها، بخلاف وصي القاضي. وتمامه فيه اه‍. ملخصا من حاشية أبي السعود. وما
~~ذكره البيري يزاد على الثمان مسائل المذكورة. قوله: (ولا أن يؤجر الضمير
~~لعمل ما) أي لأي عمل كان، وهذا عزاه في الأشباه إلى القنية.
# أقول: يشكل عليه ما قدمناه أنه يملك إيجاره من لا وصاية له أصلا وهو رحمه
~~المحرم الذي هو في حجره. تأمل. وينبغي أن يستثني تسليمه في حرفه.
# وفي أدب الأوصياء للوصي: أن يؤجر نفس اليتيم وعقاراته وسائر أمواله ولو
~~بيسير الغبن، وإذا لم يكن أبوه حائكا أو حجاما لم يكن لمن يعوله أن يسلمه
~~إلى الحائك أو الحجام لأنه يعير بذلك. وتمامه فيه.
# قوله: (ولا أن يجعل وصيا عند عدمه) أي موته. قال في الأشباه: وصي القاضي
~~إذا جعل وصيا عند موته لا يصير الثاني وصيا، بخلاف وصي الميت، كذا في
~~التتمة إه‍. ثم نقل عن الخانية ما نصه: الوصي يملك الايصاء سواء كان وصي
~~الميت أو وصي القاضي إه‍. ومثله في القنية عن صاحب المحيط. ويأتي التوفيق.
~~قوله: (ولو خصصه القاضي تخصص) لأنه نصب القاضي إياه قضاء والقضاء قابل
~~للتخصيص، ووصي الأب لا يقبله بل يكون وصيا في جميع الأشياء لقيامه مقامه.
~~بيري عن البزازية.
# قلت: أو لان وصي القاضي كالوكيل كما مر فيتخصص، بخلاف وصي الأب.
# وفي حيل التتارخانية: جعل رجلا وصيا فيما له بالكوفة وآخر فيما له بالشام
~~وآخر فيما له بالبصرة فعنده كلهم أوصياء في الجميع، ولا تقبل الوصاية
~~التخصيص بنوع أو مكان أو زمان بل تعم.
# وعلى قول أبي يوسف: كل وصي فيما أوصى إليه، وقول محمد مضطرب. والحيلة أن
~~يقول: فيما لي بالكوفة خاصة دون ما سواها. ونظر فيها الامام الحلواني بأن
~~تصحيح كالحجر إذا ورد على الاذن العام، فإنه لو أذن لعبده في التجارة إذنا
~~عاما ثم حجر عليه في البعض ms0417 لا يصح، وبأنهم ترددوا فيما PageV01P309
# إذا جعله وصيا فيما له على الناس ولم يجعله فيما للناس عليه، وأكثرهم على
~~أنه لا يصح، ففي هذه الحيلة نوع شبهة اه‍. ملخصا. ويؤيده نظر الحلواني ما
~~في الخانية قال: أوصيت إلى فلان بتقاضي ديني ولم أوص إليه غير ذلك، وأوصيت
~~بجميع مالي فلانا آخر فكل منهما وصى في الأنواع كأنه أوصى إليهما إه‍.
~~ويؤيده أيضا إطلاق قولهم وصي الميت لا يقبل التخصيص، ومفاده أنه لا يتخصص
~~وإن تعدد، لكن في الخانية أيضا عن ابن الفضل: إذا جعل وصيا على ابنه وآخر
~~على ابنته أو أحدهما في ماله الحاضر والآخر في ماله الغائب، فإن شرط أن لا
~~يكون كل وصيا فيما أوصى به إلى الآخر فكما شرط عند الكل، وإلا فعلى
~~الاختلاف، والفتوى على قول أبي حنيفة إه‍. ولعل ما في الخانية أولا مبني
~~على قول الحلواني، فتأمل.
# أقول: ومما يجب التنبه له أنه إذا أوصى إلى رجل بتفريق ثلث ماله في وجوه
~~الخير مثلا صار وصيا عاما على أولاده وتركته، وإن أوصى في ذلك إلى غيره على
~~قول أبي حنيفة المفتى به فلا ينفذ تصرف أحدهما بانفراده والناس عنها في
~~زماننا غافلون، وهي واقعة الفتوى. وقد نص عليها في الخانية فقال: ولو أوصى
~~إلى رجل بدين وإلى آخر أن يعتق عبده أو بنفذ وصيته فهما وصيان في كل شئ
~~عنده. وقالا: كل واحد وصى على ما سمى لا يدخل الآخر معه إه‍، قوله: (ولو
~~نهاه الخ) هذه راجعة إلى قبول التخصيص وعدمه. أشباه. قوله: (وله عزله الخ)
~~هذه المسألة الثامنة، وقدم الشارح أول باب الوصي تقييده بما إذا رأى القاضي
~~المصلحة، فراجعه. قوله: (وصى وصي القاضي الخ) أي إذا أوصى وصي القاضي عند
~~موته إلى آخر صح وصار الثاني كالأول لو وصاية الأول عامة.
# قوله: (وبه يحصل التوفيق) بأن يحمل قوله المار ولا أن يجعل وصيا عند عدمه
~~على ما إذا كانت الوصاية خاصة، وكذا يحمل ما قدمناه عن الخانية والقنية على
~~ما ms0418 إذا كانت عامة فلا تتنافى عباراتهم، فافهم. قوله: (بأن أجر الخ) ليس هذا
~~من كلام الفتاوى الصغرى، وصورة الزيلعي في كتاب الغصب بأن أعار من أجنبي.
~~وقال في الأشباه: والمنصوص عليه أنه إذا أجر بأمل من أجر المثل فإنه ينفذ
~~من الجميع إه‍. وأيضا إذا جازت الإعارة فالإجارة أولى، ومثلها ما إذا أوصى
~~بسكنى داره وخدمة عبده، فإن الذي يعتبر من الثلث هو رقبة الدار والعبد دون
~~السكنى والخدمة كما مر في محله فليس المراد الحصر. قوله: (لأنها تبطل بموته
~~الخ) كذا ذكره في شرح الوهبانية والأشباه جوابا عن قول الطرسوسي: إن هذه
~~المسألة خالفت القاعدة، فإن الأصل أن المنافع تجري مجرى الأعيان، وفي البيع
~~يعتبر من الثلث اه‍.
# أقول (1): والذي يظهر لي أن الأولى الاقتصار على الجواب الثاني، وهو أن
~~في المسألة روايتين، لان
# PageV01P310
# لا لمنفعة في الوصية بالسكنى، والخدمة لا تعتبر من الثلث مع أنها باقية
~~بعد الموت، ففيه إيهام أن بطلان الإجارة سبب لاعتبار الوصية من الكل وليس
~~كذلك كما علمت. تأمل. قوله: (فلا إضرار على الورثة) أي فيما بعد الموت لان
~~الإجارة لما بطلت صارت المنافع ملكهم. قوله: (وفي حياته لا ملك لهم) أي فما
~~استوفاه المستأجر قبل الموت لا إضرار عليهم فيه أيضا، وبه سقط ما أورد عليه
~~أنه لو آجر ما أجرته مائة مثلا بأربعين وطال مرضه حتى استوفى المستأجر
~~المنفعة في مدة الإجارة، فإنه إن زاد على الثلث كان إضرارا بالورثة إه‍.
~~فافهم.
# وفي شرح البيري عن مزارعة المحيط: حق الغرماء والورثة يتعلق بما يجري فيه
~~الإرث وهو الأعيان، ولا يتعلق بما لا يجري فيه الإرث كالمنافع وما ليس
~~بمال، لان الإرث يجري فيما يبقى زمانين لينتقل بالموت إليهم من جهة الميت
~~والمنافع لا تبقى زمانين اه‍.
# واعتر ض البيري هذا الحصر بأنه في حيز المنافع، لان العفو عن القصاص
~~بالنفس ليس بمال، ولهذا صح عفو المريض عنه من جميع المال إه‍. وأقره أبو
~~السعود. أقول: وهذا عجيب، فإن ذلك مؤيد للحصر لا ms0419 مانع له، فتدبر. قوله:
~~(لكن في العمادية أنها من الثلث) ومثله في النتف كما قدمناه في باب العتق
~~في المرض عن القهستاني، وقدمنا هناك عن الوهبانية الجزم بالأول. قوله: (أو
~~ضيعته) عطف خاص على عام. قوله: (يؤجل) أي يؤجله الحاكم كما في أدب
~~الأوصياء، وانظر عل يطالب بكفيل إذا خشي الهرب أو يفسخ حالا إذا لم ينقد
~~الثمن؟ حرره نقلا. قوله: (وقد قبض) الظاهر أنه إذا لم يقبض كذلك لان المراد
~~فسخ العقد ط. قوله: (فيقول) أي الحاكم بعد أن حلفه فحلف. قال نجم الدين
~~الخاصي: ويجوز مثل هذا الفسخ وإن كان تعليقا بالمخاطرة، وإنما يحتاج إلى
~~فسخ الحاكم لان الوصي لو عزم على ترك الخصومة بعد إنكار المشتري البيع يكون
~~فسخا في حكم الإقالة فيلزم الوصي كما لو تقايلا حقيقة، أما إذا فسخه الحاكم
~~لا يلزم المبيع عليه بل يرجع إلى ملك الميت لكمال ولاية القاضي وشمولها،
~~ومثله في الخانية. أدب الأوصياء.
# تنبيه: لو استباع اليتيم الأملأ بالألف والأفلس بالألف والخمسمائة يبيعه
~~الوصي من الأملأ PageV01P311
# ولا يلتفت إلى زيادة الأفلس حذرا من التلف كما في الخانية وغيرها، أدب
~~الأوصياء. قوله: (لم يجز إلا عند الحاكم) ذكر ذلك في البزازية في منصوب
~~القاضي كما قدمناه عنها في أول باب الوصي. وأما وصي الميت فقد مر في المتن
~~أنه لا يصح رده بعد قبوله بغيبة الميت لئلا يصير مغرورا من جهته.
# وفي البزازية عن الايضاح: أراد عزل نفسه لم يجز إلا عند الحاكم، لأنه
~~التزم القيام فلا يملك إخراجه إلا بحضرة الموصي أو من يقوم وهو من له ولاية
~~التصرف في مال اليتيم، وإذا حضر عند الحاكم فينظر في حاله: إن مأمونا قادرا
~~على التصرف لا يخرجه لأنه التزم القيام ولا ضرر للوصي في إبقائه، وإن عرف
~~عجزه وكثرة أشغاله أخرجه للضرر في إبقائه ولعدم حصول الغرض منه لقلة
~~اهتمامه بأموره بعد طلب العزل إه‍. وفي الأشباه: والعدل الكافي لا يملك عزل
~~نفسه، والحيلة فيه شيئان الخ، وقدمنا ذلك فراجعه. قوله: ms0420 (تسمع) قال في
~~الخانية بعده: وكذا لو أقر الوارث أنه قبض جميع ما على الناس من تركة والده
~~ثم ادعى على رجل دينا لوالده تسمع دعواه إه‍. قال في الشرنبلالية: لعدم ما
~~يمنع منها، إذ ليس فيه إبراء لمعلوم عن معلوم ولا عن مجهول، فهو إقرار مجرد
~~لم يستلزم إبراء فليس مانعا من دعواه، وقد اشتبه على صاحب الأشباه فظن أنه
~~من قبيل البراءة العامة أنه مستثنى من منعها الدعوى إ ه‍ ملخصا.
# أقول: هذا لا يظهر على ما في أدب الأوصياء عن المنتقى وغيره من زيادة
~~قوله لم يبق عند الوصي لا قليل ولا كثير إلا استوفاه الخ، فهو إقرار لمعين
~~والاقرار حجة على المقر. تأمل. وقد تقدمت هذه المسألة قبيل الصلح. وقال
~~الشارح هناك: ولا تناقض لحمل قوله: لم يبق لي حق: أي مما قبضته، على أن
~~الابراء عن الأعيان باطل اه‍. وتمام الكلام هناك. قوله: (للوصي الاكل الخ)
~~قدمنا في الخانية أنه استحسان إذا كان محتاجا بقدر ما سعى. قال في أدب
~~الأوصياء: والقياس أن لا يأكل لعموم قوله تعالى: * (إن الذين يأكلون أموال
~~اليتامى ظلما) * قال الفقيه: ولعل قوله تعالى: * (ومن كان فقيرا) * نسخ
~~بهذه الآية.
# قلت: فكأنه يميل إلى اختيار الثاني، وهو قول الإمام. قال في القنية: قال
~~أبو ذر: وهو الصحيح لأنه شرع في الوصايا متبرعا فلا يوجب ضمانا إ ه‍. قال
~~الأسبيجابي في شرحه: إلا إذا كان له أجر معلوم فيأكل بقدره. قوله: (له أن
~~ينفق الخ) كذا في مختارات النوازل، وفي الخلاصة وغيرها:
# إن كان صالحا لذلك جاز وصار الوصي مأجورا، وإلا فعليه أن يتكلف في تعليم
~~قدر ما يقرأ في صلاته إه‍. فلم يقيده بالقراءة الواجبة. تأمل.
# وفي القنية: ولا يضمن ما أنفق في المصاهرات بين اليتيم وغيرهما في خلع
~~الخاطب أو الخطيبة، وفي الضيافات المعتادة، والهدايا المعهودة، وفي الأعياد
~~وإن كان له منه بد، وفي اتخاذ ضيافة لختنه للأقارب والجيران ما لم يسرف
~~فيه، وكذا لمؤدبه ومن عنده من الصبيان، ms0421 وكذا العيدين. PageV01P312
# وقال بعضهم: يضمن في ضيافة المؤدب والعيدين إه‍ ملخصا. وفي المغرب: وعن
~~أبي زيد: الأدب اسم يقع على كل رياضة محمودة يتخرج بها الانسان في فضيلة من
~~الفضائل إ ه‍. قوله: (جعل للوصي مشرفا الخ) قدمنا الكلام عليه. قوله: (للأب
~~إعارة طفله الخ) في شرح الطحاوي للاسبيجابي: للوصي والأب إعارة مال اليتيم.
~~قال عماد الدين في فصوله: وهذا مما يحفظ جدا.
# وفي التجنيس عن النوازل: ليس للأب ذلك لأنه ليس من توابع التجارة في ماله
~~وفي الذخيرة: له إعارة طفله، أما إعارة ماله فكذلك عند البعض استحسانا لا
~~عند العامة، وهو القياس. وفي فوائد صاحب المحيط: له إعارة الولد إذا كان
~~لخدمة الأستاذ لتعلم الحرفة ولغير ذلك لا يجوز اه‍. أدب الأوصياء. قوله:
~~(يملك الأب لا الجد الخ) أقول: عبارة المجتبى: مات عن أولاد صغار وأب ولا
~~وصي له يملك الأب ما يملك وصيه فينفذ وصاياه ويبيع العروض والعقار لقضاء
~~دينه وليس للجد ذلك الخ، هكذا رأيت في نسختي، فتأمل. وأشار بقوله وليس للجد
~~ذلك، إلى ما قدمناه قبيل الفصل عن الخانية من أن وصي الميت يملك بيع التركة
~~لقضاء دين الميت، بخلاف الجد، ولو قال الشارح يملك الأب ما لا يملكه الوصي
~~لكان كلاما ظهر المعنى ويكون ما بعده من المسائل تفريعا عليه، فإنها مما
~~خالف الأب فيها الوصي، وقد ذكر من ذلك في آخر فرائض الأشباه إحدى عشرة
~~مسألة وزاد عليها في حاشية الحموي وغيرها سبع عشرة أخرى فراجع ذلك، والمراد
~~بالأب في هذه المسائل أبو الصغير لا أبو الميت. قوله: (بخلاف الوصي) فإنه
~~لا يجوز قسمته مالا مشتركا بينه وبين الصغير فيه نفع ظاهر عند الامام. وقال
~~محمد: لا يجوز مطلقا. ذخيرة. والأصل في ذلك البيع لما في القسمة من معنى
~~المبادلة والافراز، فكل من يملك من الأوصياء بيع شئ من التركة يملك قسمته،
~~ومن لا فلا، والوصي لا يملك بيع مال أحد الصغيرين من الآخر فلا يملك قسمة
~~ذلك لأنه يكون قاضيا ومتقاضيا فلا ms0422 يجوز، وكذا أحد الوصيين لا يملك البيع من
~~الآخر فلا يملكان القسمة، بخلاف الأب فله أن يقاسم مال أولاده.
# والحيلة للوصي أن يبيع حصة أحد الصغيرين فيقاسم مع المشتري ثم يشتري منه
~~ما باعه بالثمن، ولو في الورثة كبار فدفع لهم حصتهم وأفرز ما للصغار جملة
~~بلا تمييز جاز، لان القسمة هاجرت بين الصغار بل بين الكبار والصغار، وكذا
~~لو قاسم الوصي مع الموصى له بالثلث وأمسك الثلثين للصغار، وتمام ذلك في فصل
~~القسمة من أدب الأوصياء، ولكن قوله وكذا أحد الوصيين إلخ، قال ط: فيه أن
~~تصرف الوصي بالبيع والشراء للأجنبي يجوز بالقيمة وبالغبن اليسير وكل من
~~اليتيمين أجنبي من الآخر ا ه‍. وقدمنا نحوه. قوله: (ولو باع الأب أو الجد
~~إلخ) تقدمت هذه المسألة عن ابن الكمال قبيل قوله ولا يتجر في ماله ثم إن
~~بيع الجد إنما يجوز لنحو النفقة والدين على الصغار لا للدين الذي على الميت
~~أو لتنفيذ وصاياه كما تقدم فلا تغفل. قوله: (إذا لم يكن فاسد الرأي) الظاهر
~~أنهم لم يفصلوا هذا PageV01P313
# التفصيل في الوصي لان الميت أو القاضي لا يختار للوصاية إلا من كان مصلحا
~~يحسن تدبير أمر اليتيم ط.
# أقول: وقد صرحوا بأن الوصي حكمه حكم الأب المفسد وحينئذ فلا حاجة إلى
~~التفصيل فيه، فافهم. قوله: (لم يجز) أي إلا إذا باعه بضعف القيمة كما
~~قدمناه. قوله: (وفي المنقول روايتان) قدمنا أن الفتوى على عدم الجواز.
~~قوله: (ولو اشترى لطفله إلخ) قدمنا أول الفصل الكلام على ذلك مستوفى. قوله:
~~(بوجوبهما) أي الثوب والطعام، والمراد النفقة والكسوة، والأولى إفراد
~~الضمير للعطف بأو. قوله: (وبمثله) أي في أنه يرجع بقيمة الدار أو العبد إن
~~أشهد، والأولى حذف الباء. قوله: (لا يرجع) لعدم وجوبه. قوله: (وهو حسن الخ)
~~قائله صاحب المجتبى. والله تعالى أعلم. PageV01P314
# كتاب الخنثى هو فعلي من الخنث: أي بالفتح والسكون: وهو اللين والتكسر،
~~ويقال خنثت الشئ فتخنث:
# أي عطفته فانعطف، ومنه سمى المخنث، وجمع الخنثى الخناثي بالفتح كحبلى
~~وحبالى اه‍. شرح ms0423 السراجية للسيد.
# واعلم أن الله تعالى خلق بني آدم ذكورا وإناثا كما قال: * (وبث منهما
~~رجالا كثيرا ونساء) * (النساء: 1) وقال: * (يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن
~~يشاء الذكور) * (الشورى: 49) وقد بين حكم واحد منهما ولم يبين حكم من هو
~~ذكر وأنثى، فدل على أنه لا يجتمع الوصفان في شخص واحد، وكيف وبينهما مضادة
~~إه‍. كفاية. قوله: (وهو ذو فرج)، أراد به هنا قبل المرأة، وإلا فالفرج يطلق
~~على قبل المرأة والرجل باتفاق أهل اللغة. مغرب. قوله: (أو من عري الخ) بكسر
~~الراء بمعنى خلا. قال الإتقاني: وهذا أبلغ وجهي الاشتباه. ولهذا بدأ محمد
~~به إه‍.
# أقول: وقوله: ذو فرج وذكر تفسير الخنثى لغة، ويدل عليه قول محمد: هو
~~عندنا والخنثى المشكل في أمره سواء، فقد سوى بينهما في الحكم لا في
~~الدلالة، كونه أبلغ في الاشتباه لا يدل على تسميته خنثى لغة، ولذا قال
~~القهستاني: وإن لم يكن له شئ وخرج بوله من سرته ليس بخنثى، ولذا قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف: لا ندري اسمه كما في الاختيار. وقال محمد: إنه في حكم
~~الخنثى إه‍. فافهم. قوله: (فإن بال الخ) أي إذا وقع الاشتباه فالحكم
~~للمبال، لان منفعة الآلة عند انفصال الولد من الام خروج البول فهو المنفعة
~~الأصلية للآلة وما سواه من المنافع يحدث بعدها، وهذا حكم جاهلي وقد قرره
~~النبي صلى الله عليه وآله. وتمامه في المطولات. قوله: (فالحكم للأسبق) لأنه
~~دليل على أنه هو العضو الأصلي، ولأنه كما خرج البول حكم بموجبه لأنه علامة
~~تامة فلا يتغير بعد ذلك بخروج البول من الآلة الأخرى. زيلعي. قوله: (وإن
~~استويا) بأن خرج منهما معا. قوله: (فمشكل) لم يقل مشكلة لأنه لم يتعين أحد
~~الامرين فجاء على الأصل وهو التذكير، أو لأنه لما احتمل الذكورة والأنوثة
~~غلب التذكير. أفاده الإتقاني. قوله: (ولا تعتبر الكثرة) لأنها ليست بدليل
~~على القوة، لان ذلك لاتساع المخرج وضيقه لا لأنه هو العضو الأصلي، ولأن نفس
~~الخروج دليل بنفسه، فالكثير من جنسه لا يقع به ms0424 الترجيح عند المعارضة
~~كالشاهدين والأربعة، وقد استقبح أبو حنيفة ذلك فقال: وهل رأيت قاضيا يكيل
~~البول بالأواقي.
# زيلعي. قوله: (كما يحتلم الرجل) بأن خرج منيه من الذكر ط. قوله: (أو لبن)
~~أي في ثديه كلبن النساء، وإلا فالرجل قد يخرج من ثديه لبن.
# وفي الجوهرة: فإن قيل ظهور الثديين علامة مستقلة فلا حاجة إلى ذكر اللبن،
~~قيل لان اللبن قد ينزل ولا ثدي، أو يظهر له ثدي لا يتميز من ثدي الرجل،
~~فإذا نزل اللبن وقع التمييز إه‍. ط عن PageV01P315
# الحموي. قوله: (أو حبل) بأن أخذ المني بقطنة وأدخله فرجه فحبل. ط سري
~~الدين. قوله: (أو أمكن وطؤه) بأن اطلع عليه النساء فذكرن ذلك. أفاده ط،
~~وعبارة غيره: أو جومع كما يجامع النساء.
# قوله: (أو تعارضت العلامات) كما إذا نهد ثديه ونبتت لحيته معا، أو أمنى
~~بفرج الرجل وحاض بفرج المرأة، أو بال بفرجها وأمنى بفرجه. قهستاني. قوله:
~~(وعن الحسن) أي البصري. قال في المعراج وحكي عن علي والحسن، أنهما قالا:
~~تعد أضلاعه فإن أضلاع المرأة أكثر من أضلاع الرجل. وقال جابر بن زيد: يوقف
~~إلى جانب حائط، فإن بال عليه فهو رجل، وإن تسلسل على فخذيه فهو امرأة، وليس
~~كلا القولين بصحيح إه‍. قوله: (يزيد) صوابه ينقص كما علمت، وارجع إلى حاشية
~~الحموي على الأشباه. قوله: (وحينئذ) أي حين إذ أشكل. قوله: (قلت الخ) أقول:
~~وبالله التوفيق، إن الاخذ في أمره بالأحوط ليس على سبيل الوجوب دائما، بل
~~قد يكون مستحبا في كثير من المسائل. منها ما ذكره الشارح لان إشكاله أورث
~~شبهة وهي لا ترفع الثابت بيقين، لان عدم الجناية وعدم التحريم كانا ثابتين
~~يقينا فلا يرتفعان بشبهة أنوثته فيستحب الاحتياط، بخلاف توريثه ونحوه مما
~~سيأتي، إذ ليس فيه رفع الثابت يقينا فلذا وجب الاحتياط فيه.
# ويدل على ما قلنا ما في غاية البيان عن شرح الكافي للسرخسي: إذا وقف في
~~صف النساء فأحب إلى أن يعيد الصلاة، كذا قال محمد في الأصل، وذلك لان
~~المسقط وهو الأداء ms0425 معلوم، والمفسد وهو المحاذاة موهوم، وللتوهم أحب إعادة
~~الصلاة، وإن قام في صف الرجال فصلاته تامة ويعيد من عن يمينه وعن يساره
~~والذي خلفه بحذائه على طريق الاستحباب لتوهم المحاذاة إه‍ ملخصا.
# ثم لا يخفى عليك أن الكلام في الخنثى الذي تعارضت فيه العلامات، فلا يرد
~~إمكان الايلاج فيه أو ظهور لبن له علامة أنوثته فيجب الغسل ويثبت التحريم،
~~لان ذلك علامة الأنوثة عند الانفراد وعدم التعارض وليس للكلام فيه، فافهم.
~~قوله: فيقف بين صف الرجال والنساء إذ لو وقف مع الرجال أنه أنثى أو مع
~~النساء احتمل أنه رجل، وقدمنا حكمه. قوله: (وإذا بلغ حد الشهوة) أي إذا كان
~~مراهقا، وإلا فللرجل أن يختنه. قهستاني عن الكرماني.
# أقول: تقدم في شروط الصلاة عن السراج أنه لا عورة للصغير جدا، ثم ما دام
~~لم يشته فقبل ودبر ثم تتغلظ إلى عشر سنين ثم كبالغ اه‍. تأمل. قوله: (لتكون
~~أمته) فيجوز نظرها إليه إن كان ذكرا، وقوله (أو مثله): أي إن كان أنثى
~~فيكون نظر الجنس إلى الجنس، وهو جائز حال العذر كنظر القابلة وقت الولادة
~~أو القرحة في الفرج ونحو ذلك. قوله: (احتياطا) إذا في كل احتمال نظر الجنس
~~إلى خلاف الجنس وهو أغلظ فلا يجوز إلا لضرورة. قوله: (فمن بيت المال) هذا
~~إذا كان أبوه معسرا PageV01P316
# وإلا فمن ماله. قهستاني عن الذخيرة. قوله: (ثم تباع) أي ويرد ثمنها إلى
~~بيت المال. قوله: (أو يزوج الخ) هذا قول الحلواني. قال في الكفاية: وذكر
~~شيح الاسلام أنه لا يفيد، لان النكاح موقوف والنكاح الموقوف لا يفيد إباحة
~~النظر إلى الفرج.
# أقول: وقد يجاب بأن كونه موقوفا إنما هو من حيث الظاهر، وإلا فالنكاح في
~~نفس الامر: إما صحيح إن كان ذكرا فيحل النظر، وإما باطل إن كان أنثى فيكون
~~فيه نظر الجنس إلى الجنس فهو مفيد على كل حال بناء على ما في نفس الامر.
~~تدبر. قوله: (ثم يطلقها) أي إذا كان بالغا. قوله: (ويكره له لبس الحرير
~~والحلي) لأنه حرام ms0426 على الرجال دون النساء وحاله لن يتبين بعد فيؤخذ
~~بالاحتياط، فإن الاجتناب عن الحرام فرض والاقدام على المباح مباح، فيكره
~~حذرا عن الوقوع في الحرام. عناية.
# قوله: (ثبتت حرمة المصاهرة) أي فلا يحل للمقبل بشهوة أن يتزوج أمه. قال
~~السائحاني: وكذا لو قبلته امرأة لا تتزوج أباه حتى يتضح الحال بظهوره مثل
~~المقبل إه‍.
# قلت: وكأن وجهه أن الأصل في الخروج التحريم، واحتمال أنه مثل المقبل لا
~~يرفع هذا الأصل الثابت فلا ينافي ما حررناه سابقا. تأمل. قوله: (ولا يسافر
~~بغير محرم) أي من الرجال. ويكره مع امرأة ولو محرما لجواز كونه أنثى فيكون
~~سفر امرأتين بلا محرم لهما وذلك حرام. إتقاني. قوله: (بعد تقرر إشكاله) أي
~~تقرره عندنا بعلمنا به كما لو رأينا له ثديين ولحية.
# قلت: وبه يحصل التوفيق: أي فلا خلاف في المسألة، والظاهر أن الذي أوهم
~~المصنف أنهما قولان: كلام الزيلعي حيث قال: وإن قال الخنثى: أنا رجل أو
~~امرأة لم يقبل قوله إن كان مشكلا لأنه دعوى بلا دليل.
# وفي النهاية عن الذخيرة: إن قال الخنثى المشكل: أنل ذكر أو أنثى فالقول
~~له، لأنه أمين في حق نفسه للأمين ما لم يعرف خلاف ما قال، والأول ذكره في
~~الهداية اه‍. كلام الزيلعي ملخصا.
# أقول: ولا منافاة بينهما لان مراد الذخيرة بالخنثى المشكل الذي لم يظهر
~~لنا إشكاله بدليل قوله ما لم يعرف خلاف ما قال، ويدل عليه أيضا آخر عبارة
~~الذخيرة المذكورة في النهاية ونصه: ولما لم يعرف كونه مشكلا لم يعرف خلاف
~~ما قال فصدق فيما قال، ومتى عرف كونه مشكلا فقد عرف خلاف ما قال، وعرف أنه
~~مجازف في مقالته لأنه لا يعرف من نفسه إذا كان مشكلا إلا ما نعرفه نحن اه‍.
~~وهذا أسقطه الزيلعي فأوهم أن ما في الذخيرة خلاف ما في الهداية، وتبعه
~~المصنف فجعلهما قولين مع أنه في الكفاية شرح كلام الهداية بكلام الذخيرة.
~~قوله: (إلا أن يحمل على هذا) أي على أنه أراد قبل تقرر إشكاله، ويؤيده أن ms0427
~~السيد قدس سره لم يذكر المشكل وقيد بالأمور الباطلة التي لا تقرر لنا
~~إشكاله، PageV01P317
# فإن قال قوله مقبول فيما كان من هذه الأمور باطنا لا يعلمه غيره، ثم قال:
~~وإذا أخبر الخنثى بحيض أو مني أو ميل إلى الرجال أو النساء يقبل قوله، ولا
~~يقبل رجوعه بعد ذلك إلا أن يظهر كذبه يقينا، مثل أن يخبر بأنه رجل ثم يلد
~~فإن يترك العمل بقوله السابق إه‍. قوله: (ويمم) أي بخرقة إن يممه أجنبي،
~~وبغيرها إن يممه ذو رحم محرم منه، ويعرض الأجنبي وجهه عن ذراعيه لجواز كونه
~~امرأة ولا يشتري جارية للغسل كما كان يفعل للختان، لأنه بعد الموت لا يقبل
~~المالكية فالشراء غير مفيد. عناية.
# وكذا لو كانت له أمة فإن ملكه وإن بقي بعد موته إلا أن الأمة لا تغسل
~~سيدها، بخلاف الزوجة، وبه اندفع ما أورده ابن الكمال من بقاء ملكه كما حرره
~~في الدر المنتقى. قوله: (ولا يحضر) أي لا يغسل رجلا ولا امرأة. نهاية
~~ومعراج. والتقييد بالمراهق لكونه بعد البلوغ لا يبقى مشكلا غالبا. قوله:
~~(ذكرا أو أنثى) أي ذكرا كان الميت أو أنثى، وفي بعض النسخ ذكر بالجر. قوله:
~~(وندب تسجية قبره) أي تغطيته، لأنه إن كان أنثى أقيم واجب، وإن كان ذكرا لا
~~تضره التسجية. زيلعي. ولعله أراد بالواجب ستر عورة الأنثى، وإلا فالتسجية
~~مستحبة لا واجبة. منح. قوله: (ثم هو) أي الخنثى، فيؤخر عن الرجل لاحتمال
~~أنه امرأة، ولو دفن مع رجل في قبر واحد لعذر جعل خلف الرجل ويجعل بينهما
~~حاجز من صعيد، ولو مع امرأة قدم عليها لاحتمال أنه رجل، ويكفن في خمس أثواب
~~كالمرأة. وتمامه في المنح. قوله: (في أحكامه) أي في بحث أحكام الخنثى،
~~وذكرها في المنح أيضا. قوله: (يعني أسوأ الحالين) إنما حول العبارة ليشمل
~~كونه محروما على تقدير اه‍. ح.
# قال في المنج: اعلم أن عند أبي حنيفة أقل النصيبين أن ينظر إلى نصيبه إن
~~كان ذكرا وإلى نصيبه إن كان أنثى، فأيهما أقل يعطاه، وإن ms0428 كان محروما على
~~أحد التقديرين فلا شئ له. قوله: (وقالا نصف النصيبين) أي نصف مجموع حظ
~~الذكر والأنثى.
# ثم اعلم أن هذا قول الشعبي، ولما كان من أشياخ أبي حنيفة وله في هذا
~~الباب قول منهم، اختلف أبو يوسف ومحمد في تخريجه، فليس هو قولا لهما، لان
~~الذي في السراجية أن قول أبي حنيفة هو قول أصحابه، وهو قول عامة الصحابة،
~~وعليه الفتوى. وذكر في النهاية والكفاية أن الذي في عامة الروايات أن محمدا
~~مع الامام، وكذا أبو يوسف في قوله الأول، ثم رجع إلى ما فسر به كلام
~~الشعبي. قوله: (وعند أبي يوسف الخ) قال الزيلعي واختلف أبو يوسف ومحمد في
~~تخريج قول الشعبي، فقال أبو يوسف: الميراث بينهما على سبعة أسهم: للابن
~~أربعة وللخنثى ثلاثة، اعتبر نصيب كل واحد منهما حالة انفراده فإن الذكر لو
~~كان وحده كان له كل المال، والخنثى لو كان وحده: إن كان ذكرا فكذلك، وإلا
~~فنصف المال، فيأخذ نصف النصيبين نصف الكل ونصف النصف وذلك ثلاثة أرباع
~~المال، وللابن: أي الواضح كل المال فيجعل كل ربع منهما فبلغ سبعة أسهم:
~~للابن أربعة PageV01P318
# وللخنثى ثلاثة لان الابن يستحق الكل عند الانفراد والخنثى ثلاث الأرباع،
~~فيضرب كل منهما بجميع حقه بطريق العول والمضاربة. وقال محمد: بينهما على
~~أثني عشر سهما: سبعة للابن وخمسة للخنثى، اعتبر نصيب كل واحد منهما حالة
~~اجتماع، فلو كان الخنثى ذكرا فالمال بينهما نصفين، ولو أنثى كان أثلاثا،
~~فالقسمة على الذكورة من اثنين وعلى الأنوثة من ثلاثة فيضرب أحدهما في الآخر
~~تبلغ ستة للخنثى، على أنه أنثى سهمان، وعلى أنه ذكر ثلاثة فله نصفهما ونصف
~~الثلاث كسر فتضرب الستة في اثنين تبلع اثني عشر، فللخنثى ستة على أنه ذكر،
~~وأربعة على أنه أنثى فله نصفهما خمسة اه‍ ملخصا. وتمامه فيه.
# وأشار في الهداية إلى اختيار قول محمد للاتفاق على تقليل نصيب الخنثى،
~~وما ذهب إليه محمد أقل مما ذهب إليه أبو يوسف سهم من أربعة وثمانين سهما،
~~وطريق (1) معرفته أن تضرب ms0429 السبعة في اثني عشر تبلغ أربعة وثمانين، وحصة
~~الخنثى من السبعة ثلاثة فاضربها في اثني عشر تكون ستة وثلاثين وحصته من
~~الاثني عشر خمسة فاضربها في السبعة تكون خمسة وثلاثين، فظهر أن التفاوت
~~بسهم من أربعة وثمانين كما في العناية وغيرها. قوله: (وولديها) أي أخوين
~~لام. قوله: (ولو مات عن عمه الخ) أي لو مات رجل عن عمه وعن ابن أخيه حال
~~كون ابن الأخ خنثى، فالضمير في عمه للرجل الميت، هذا مثال لحرمانه على
~~تقدير الأنوثة وما قبله على تقدير الذكورة. قوله: (وكان المال للعلم) لان
~~بنت الأخ لا ترث، ولو قدر ذكرا كان المال كله له دون العم لان ابن الأخ
~~مقدم على العم ط. والله تعالى أعلم.
# مسائل شتى قوله: (جمع شتيت الخ) فهو فعيل بمعنى فاعل، حمل على فعيل بمعنى
~~مفعول كمريض ومرضي
# PageV01P319
# ولذا جمع على فعلي. قهستاني. قوله: (ما لا يذكر) الأولى ما لم كما عبر
~~غيره. قوله: (فينتج) أي من الشكل الأول بعد تسليم الصغرى. قوله: (بل أولى)
~~لان تأثير المائع في التصرف فوق تأثير غيره.
# منح. فإذا كان عرق الجلالة التي غذيت بالنجاسة الجامدة نجسا فعرق مدمن
~~الخمر المائع أولى. قوله:
# (وما أسمج) من السماجة وهي القبح كما في القاموس. قوله: (قال ابن العز)
~~بمهملة فمعجمة، وهو من شراح الهداية. قوله: (فحينئذ) أي فحين إذ كان عرقه
~~نجسا ينقض لقاعدة: كل خارج نجس ينقض الوضوء ط. قوله: (وهو مع غرابته) أي
~~تفرد ابن العز باستنباطه. قوله: (لا يشهد له رواية) أي دليل منقول ولا
~~دراية: أي دليل معقول. قوله: (ويشهد لبطلانها الخ) حاصله استدلال بالقياس
~~على مسألة الجدي بجامع الاستهلاك، ولذا فرع عليه بقوله: فكذلك نقول الخ ولا
~~يخفى أن القياس دليل معقول، فافهم. قوله: (بصيرورته مستهلكا) يعني بخلاف
~~الجلالة، فإن ما تتناوله لكونه جامدا لا يصير مستهلكا بل يحيل لحمها إلى
~~نتن وفساد. وتأمل اه‍ ح. قوله: (ويكفينا في ضعفه غرابته الخ) قال الرملي
~~أيضا في حاشية المنح: وتقدم في كتاب الأشربة ms0430 عن المحقق ابن وهبان أنه لا
~~تعويل ولا التفات إلى كل ما قاله صاحب القنية مخالف للقواعد ما لم يعضده
~~نقل من غيره، ولم ينقل عن أحد من علمائنا المتقدمين والمتأخرين أن عرف مدمن
~~الخمر ناقض للوضوء سوى ما بحثه ابن العز. وقد يفرق بأن مدمن الخمر يخلط
~~والجلالة لا تخلط، حتى لو كانت تخلط لا يحكم بنجاسة عرقها كما قالوا في
~~تفسيرها، وغاية ما فيه أنه يقع الشك في تولد العرق منه أو من غيره، ولا نقض
~~بالشك، على أنا ما أثبتنا النقض بالخارج المحقق النجاسة من غير السبيلين
~~إلا بعد علاج قوي ومنازعة كلية بيننا وبين الشافعية، فكيف يثبت النقض بشئ
~~موهوم؟ وأيضا نفس عرق الجلالة في نجاسته منازعة، إذ صرحوا قاطبة بكراهة
~~لحمها إذا تغير وأنتن، وإنما يستعملون الكراهة لريب في الحرمة، والحرمة فرع
~~النجاسة، والنقض بها إنما يكون بما لا ريب فيه، ويلزم مما بحثه ابن العز
~~نقض الوضوء بعرق من أكل أو شرب نجاسة ما في زمن مداومته، ولم يقل به أحد
~~إه‍ ملخصا.
# أقول: ويلزم عليه أيضا النقض بدموعه وريقه لأنهما كالعرق، وأن يكون حكمه
~~حكم المعذور PageV01P320
# لخروج ريقه دائما، وهذا لم يقل به أحد أيضا، وقدم الشارح في كتاب الطهارة
~~أن سؤر الإبل والبقر والجلالة مكروه تنزيها. وفي الخانية أن عرق الجلالة
~~طاهر. قوله: (وخروجه عن الجادة) هي معظم الطريق كما في القاموس، والمراد
~~طريق الفقه. قوله: (عن السرح) بمهملات. قال في جامع اللغة:
# السرح: المال وشجر عظام طوال، والمراد بها مسائل الفقه اه‍ ح. فهو
~~استعارة مصرحة. قوله: (فإن كان الخرء صلبا) بضم الصاد المهملة: أي يابسا
~~زاد في مختارات النوازل: وإن كان متفتتا ما لم يتغير طعمه يؤكل أيضا إه‍.
~~قوله: (ولا يفسد الخ) قال في البحر: وفي المحيط: وخرء الفأرة وبولها نجس
~~لأنه يستحيل إلى نتن وفساد والاحتراز عنه ممكن في الماح ء لا في الطعام
~~والثيب فصار معفوا فيهما.
# وفي الخانية: بول الهرة والفأر وخرؤهما نجس في أظهر الروايات ms0431 يفسد الماء
~~والثوب، وبول الخفافيش وخرؤه لا يفسد لتعذر الاحتراز عنه إه‍. وفي
~~القهستاني عن المحيط: خرء الفأرة لا يفسد الدهم والحنطة المطحونة ما لم
~~يتغير طعمها. قال أبو الليث: وبه نأخذ. قوله: (في السنن الرواتب) وهي
~~ثلاثة: رباعية الظهر، ورباعية الجمعة القبلية والبعدية، وهذا هو الأصح
~~لأنها تشبه الفرائض.
# واحترز به عن الرباعيات المستحبات والنوافل، فإنه يصلي على النبي صلى
~~الله عليه وآله في القعدة الأولى ثم يقرأ دعاء الاستفتاح. أفاده ط. قوله:
~~في الجمعة أي في يومها، فإنها ورد فيه ساعة إجابة: أي للدعاء بعينه ط.
~~قوله: (وقت العصر) وقيل من حي بخطب إلى أن يفرغ من الصلاة كما ثبت في مسلم
~~عنه صلى الله عليه وآله.
# قال النووي: وهو الصحيح بل هو الصواب إه‍. قال ط: ويكفي الدعاء بقلبه كما
~~ذكر الشرنبلالي، وقيل: آخر ساعة فيه، وهو مذهب الزهراء رضي الله عنها إه‍.
~~وعلى الأول فالظاهر أنها دائرة في جميع وقت العصر، وهو من حين بلوغ ظل الشئ
~~مثله أو مثليه على الاختلاف في القولين إلى الغروب.
# حموي. قوله: (على قوله عليكم) أي في التسليمة الأولى. قوله: (بعده) أي
~~بعد السلام قبل قوله عليكم. منح. والأولى أن يقول قبله ليرجع الضمير إلى
~~مذكور صريحا وهو عليكم. قوله: (لف ثوب نجس رطب) أي مبتل بماء ولم يظهر في
~~الثوب الطاهر أثر النجاسة، بخلاف المبلول بنحو البول لان النداوة حينئذ عين
~~النجاسة، وبخلاف ما إذ ظهر في الثوب الطاهر أثر النجاسة من لون أو طعم أو
~~ريح فإنه يتنجس كما حققه شارح المنية وجرى عليه الشارح أول الكتاب. قوله:
~~(لا يتنجس) لأنه إذا لم يتقاطر منه بالعصر لا ينفصل منه شئ، وإنما يبتل ما
~~يجاوره بالنداوة وبذلك لا يتنجس به. PageV01P321
# وذكر المرغيناني: إن كان اليابس هو الطاهر يتنجس لأنه يؤخذ بللا من النجس
~~الرطب، وإن كان اليابس هو النجس والطاهر والرطب لا يتنجس لان اليابس النجس
~~يؤخذ بللا من الطاهر ولا يأخذ الرطب من اليابس شيئا. زيلعي. وظاهر التعليل ms0432
~~أن الضمير في يسيل وعصر للنجس، وبه صرح صاحب مواهب الرحمن، ومشى عليه
~~الشرنبلالي، والمتبادر من عبارة المصنف كالكنز وغيره أنه للطاهر، وهو صريح
~~عبارة الخلاصة والخانية ومنية المصلي وكثير من الكتب كالقهستاني وابن كمال
~~والبزازية والبحر والأول أحوط ووجهه أظهر، والثاني أوسع وأسهل، فتبصر.
# ثم أن المسألة مذكورة في عامة كتب المذهب في بعضها بلا ذكر خلاف، وفي
~~بعضها بلفظ الأصح. قوله: (كما لو نشر الخ) هذا موافق لما ذكره المرغيناني،
~~وقد جعله الزيلعي مفرعا عليه حيث قال عقب عبارته السابقة: وعلى هذا إذا نشر
~~الثوب المبلول على حبل نجس هو يابس لا يتنجس الثوب لما ذكرنا من المعنى.
# وقال قاضيخان في فتاواه: إذا نام الرجل على فراش فأصابه (1) مني ويبس
~~وعرق الرجل وابتل الفراش من عرقه: إن لم يظهر أثر البلل في بدنه لا يتنجس
~~جسده، وإن كان العرق كثيرا حتى ابتل الفراش ثم أصاب بلل الفراش جسده وظهر
~~أثره في جسده يتنجس بدنه، وكذا إذا غسل رجله فمشى على أرض نجسة بغير مكعب
~~فابتل الأرض من بلل رجله واسود وجه الأرض لكن لم يظهر أثر بلل لأرض في رجله
~~فصلى جازت صلاته، وإن كان بلل الماء في رجله كثيرا حتى ابتل وجه الأرض وصار
~~طينا ثم أصاب الطين رجله لا تحوز صلاته. ولو مشى على أرض نجسة رطبة ورجله
~~يابس تتنجس ا ه‍. قوله: (على أرض نجسة) بأن كانت مطينة بنحو الزبل، أما لو
~~أصابتها نجاسة وجفت لم تبق نجسة ولم تعد النجاسة بإصابة الماء عل المعتمد.
~~قوله: (كالعلماء) أي والقضاة والعمال والمقاتلة وذراريهم والقدر الذي يجوز
~~لهم أخذ كفايتهم. ابن الشحنة. قوله: (ظفر بما هو وجه لبيت المال) كذا في
~~بعض النسخ، وفي أغلبها بدون هو، وعليه فوجه بالبناء للمفعول.
# قال في البزازية: قال الامام الحلواني: إذا كان عنده وديعة فمات المودع
~~بلا وارث له أن يصرف الوديعة إلى نفسه في زمننا هذا، لأنه لو أعطاها لبيت
~~المال لضاع لأنهم لا يصرفون مصارفه، فإذا كان من ms0433 أهله صرفه إلى نفسه، وإلا
~~صرفه إلى المصرف إه‍. منح. قوله: (فعليه كفارة واحدة) لان الكفارة تسقط
~~بالشبهة فتتداخل كالحد. مجتبى.
# ثم قال: واختلف في التداخل: فقيل لا تجب الثانية لتداخل السبب، وقيل: تجب
~~ثم تسقط، فأما
# PageV01P322
# إذا كفر الأول فلا اجتماع فلا تداخل. قوله: (ولو في رمضانين الخ) لو
~~وصيلة، وأشار إلى أن التقييد برمضان واد، خلاف الصحيح وهو رواية عن محمد.
~~قال في المجتبى: وأكثر مشايخنا قالوا:
# الاعتماد على تلك الرواية، والصحيح أنه كيفية كفارة واحدة لاعتبار معنى
~~التداخل. قوله: (ولم يعين) أي إنه عن يوم كذا. قوله: (ولو عن رمضانين الخ)
~~قال الزيلعي: وكذا لو صام ونوى عن يومين أو أكثر جاز عن يوم واحد، ولو نوى
~~عن رمضانين أيضا يجوز إه‍. وعليه فالمعنى أنه لو كان عليه يومان من رمضانين
~~فقضى يوما ونواه عنهما يجوز صومه عن أحدهما ويبقى عليه الآخر، لكن ذكره
~~مسكين أن المراد أنه نواه عن يوم واحد منهما بلا تعيين شهره حيث قال: واعلم
~~أن المراد من قوله: ولو عن رمضانين قضاء أحد رمضانين وإن لم ينو الصائم أول
~~أو آخر رمضان ولم يرد جمعهما في النية، لان ناوي القربتين في الصوم متنفل،
~~فليتأمل إه‍.
# أقول: ويؤيده قول المتن: كقضاء الصلاة الخ فإن معناه أنه لو فاته الظهر
~~من يومين مثلا فقضى ظهرا ولم يعين أحد اليومين صح، وليس المراد أنه نوى
~~ظهرا واحدا من اليومين بقرينة ما بعده. وفي قول مسكين: لان ناوي القربتين
~~الخ منافاة لصدر كلام الزيلعي. وقد ذكر الشارح قبيل باب صفة الصلاة أنه لو
~~نوى فائتتين فللأولى لو أمن أهل الترتيب وإلا لغا إه‍. ومقتضى ذلك أنه في
~~الصوم يلغو، إذ لا ترتيب فيه لأنه خاص بالصلاة، وبه تأيد كلام مسكين، وتأمل
~~ذلك مع الأصل الآتي قريبا. قوله: (صح أيضا وإن لم ينو الخ) قدم الشارح في
~~باب شروط الصلاة عن القهستاني عن المنية أنه الأصح اه‍. ونقل ط تصحيحه عن
~~الولوالجية أيضا وأن التعيين أحوط. وقهل: ms0434 (والأصح اشتراط التعيين الخ) صححه
~~أيضا في متن الملتقى، فقد اختلف التصحيح والتعيين أن يعين أنه صائم عن
~~رمضان سنة كذا، وفي الصلاة أن يعين الصلاة ويومها بأن يعين ظهر يوم كذا،
~~ولو نوى أول ظهر عليه أو آخره جاز، وهذا مخلص من لم يعرف الأوقات التي
~~فاتته أو اشتبهت عليه أو أراد التسهيل على نفسه.
# والأصل فيه أن الفروض متزاحمة، فلا بد من تعيين ما يريد أداءه، والشرط
~~تعيين الجنس الواحد بالنية لأنها شرعت لتمييز الأجناس المختلفة. أما
~~التعيين في الجنس الواحد: أي في إفراده بعضها عن بعض فهو لغو لعدم الفائدة،
~~حتى لو كان عليه قضاء يوم بعينه فصامه بنية يوم آخر أو كان عليه قضاء صوم
~~يومين أو أكثر فصام ناويا عن قضاء يومين أو أكثر جاز، بخلاف ما إذا نوى عن
~~رمضانين أو عن رمضان أخر لاختلاف الجنس، فصار كما لو نوى ظهرين أو ظهرا عن
~~عصر، أو نوى ظهر السبت وعليه ظهر الخميس، ويعرف اختلاف الجنس لاختلاف السبب
~~كالصلوات حتى الظهرين من يومين، فإن الدلوك في يوم غيره في آخر، بخلاف صوم
~~رمضان لتعلقه بشهود الشهر وهو واحد، لأنه عبارة عن ثلاثين يوما بلياليها
~~فلا يحتاج فيه إلى تعيين يوم كذا، خلاف رمضانين. زيلعي ملخصا. قوله:
~~PageV01P323
# (ثم رأيته) أي هذا التفصيل نقله عنه: أي عن المحيط في الأشباه. فافهم.
~~قوله: (وهذا مشكل) لما مر أن كل صلا جنس لاختلاف أسبابها فيشترط التعيين
~~لتمييز الأجناس المختلفة، ولأنه لو كان الامر كما قاله في المحيط لجاز مع
~~وجوب الترتيب أيضا لامكان صرفه إلى الأول، إذ لا يجب التعيين عند الترتيب
~~ولا يفيد إ ه‍. كذا أفاده الزيلعي. قوله: (خلافه) أي من التعيين ولو بأول
~~ظهر أو آخره مثلا ط.
# قوله: (وهو المعتمد) قد علمت أن الثاني مصحح وإن كان الأحوط التعيين ط.
~~قوله: (والحرق كالغسل) لان النار تأكل ما فيه من النجاسة حتى لا يبقى فيه
~~شئ أو تحليه فيصير الدم رمادا فيطهر بالاستحالة، ولهذا لو أحرقت ms0435 العذرة
~~وصارت رمادا طهرت للاستحالة، كالخمر إذا تخللت، وكالخنزير إذا وقع في
~~المملحة وصار ملحا. وعلى هذا قالوا: إذا تنجس التنور يطهر بالنار حتى لا
~~يتنجس الخبز، وكذلك إذا تنجس ممسحة الخباز تطهر بالنار زيلعي قال
~~السائحاني: وبهذا لا يظهر ما عزي لأبي يوسف أن السكين المموه بالماء النجس
~~يموه بالطاهر ثلاثا لأنه لما دخل النار ومكث أدنى مدة لم يبق أثر النجاسة
~~فيه لا ظاهرا ولا باطنا إه‍. قوله: (وقد قدمه في الجهاد) حيث قال: ترك
~~السلطان أو نائبه الخراج لرب الأرض أو وهبه له ولو بشفاعة جاز عند الثاني
~~وحل له لو مصرفا، وإلا تصدق به، وبه يفتى.
# وما في الحاوي من ترجيح حله لغير المصرف خلاف المشهور، ولو ترك العشر لا
~~يجوز إجماعا بنفسه للفقراء خلافا لما في قاعدة تصرف الامام منوط بالمصلحة
~~من الأشباه معزيا للبزازية فتنبه إ ه‍: أي من أنه لو ترك السلطان العشر لمن
~~هو عليه جاز غنيا كان أو فقيرا، لكن لو غنيا ضمنه السلطان للفقراء من بيت
~~مال الخراج لبيت مال الصدقة، ولو فقيرا لا يضمن. قوله: (عن زراعة الأرض) أي
~~المملوكة لهم. قوله: (لمستحقه (1)) أي لمستحق الخراج. قوله: (رعاية للحقين)
~~لأنه لا وجه إلى إزالة ملكهم بلا رضاهم من غير صيرورة ولا إلى تعطيل حق
~~المقاتلة ما قلنا. زيلعي.
# قوله: (باعها لقادر) أي على الزراعة، لأنه لو لم يبعها يفوت حق المقاتلة
~~في الخراج أصلا، ولو باع
# PageV01P324
# يفوت حق المالك في العين، والفوات إلى خلف كلا فوات فيبيع تحقيقا للنظر
~~من الجانبين زيلعي.
# وهذا وقد ذكر في البحر أنه قبل البيع إن شاء دفعها إلى غيره مزارعة، وإن
~~شاء زرعها بنفقة من بيت المال، فإن لم يتمكن من ذلك ولم يجد من يقبلها
~~مزارعة باعها الخ. قوله: (قلت الخ) أصله للمصنف حيث استشكل قوله: وأخذ
~~الخراج الماضي بما في الخانية من قوله: فإن اجتمع الخراج فلم يؤد سنتين عند
~~أبي حنيفة يؤخذ بخراج هذه السنة، ولا يؤخذ بخراج السنة الأولى ms0436 ويسقط ذلك
~~عنه كما قال في الجزية: ومنهم من يقول: لا يسقط الخراج بالاجماع بخلاف
~~الجزية، هذا إذا عجز عن الزراعة، فإن لم يعجز فرص مسألتنا في العجز، فافهم.
~~قوله: (فيحمل إلى الخ) لم يحمله على حالة عدم العجز لان فرص مسألتنا في
~~العجز، فافهم. قوله: (الماضية فقط) أي التي عجزوا فيها، وهي التي قبل السنة
~~التي دفع فيها الامام الأرض إلى غيرهم دون ما قبلها، ولا يحصل التداخل
~~بمجرد دخول سنة الدفع حتى يرد عليه أنه يسقط خراج هذه الماضية، لان وجوب
~~الخراج بآخر الحول لا بأوله، بخلاف الجزية كما صرح في البحر، فافهم. قوله:
~~(تحرى وأكل) لان للغالب حكم الكل، وكذا الزيت لو اختلط مع ودك الميتة أو
~~الخنزير لا ينتفع به على كل حال إلا إذا غلب الزيت، لكن لا يحل أكله بل
~~يستصبح به أو يبيعه مع بيان عيبه أو يدبغ به الجلود ويغسلها، لان المغلوب
~~تبع للغالب، ولا حكم للتبع لو كان معه ثياب مختلطة، ففي حالة الاضطرار بأن
~~لا يجد طاهرا بيقين ولا ماء يغسلها به تحري مطلقا، لان الصلاة بثوب نجس
~~بيقين جائزة حالة الاضطرار بالاجماع ففي ثوب مشكوك أولى.
# وأما في الاختيار فإن الغلبة للطاهر تحري، وإلا لا كالجواب في المساليخ،
~~وكذا أواني الماء إلا أنه في حالة الاضطرار لو غلب النجس يتحرى للشرب
~~إجماعا، لان شرب النجس بيقين يجوز للضرورة فالمشكوك أولى، ولا يتحرى للوضوء
~~عندنا بل يتيمم، والأولى أن يريق الماء قبله أو يخلطه بالنجس. وتمامه في
~~غاية البيان.
# أقول: والمراد من اختلاط الزيت مع الودك اختلاط أجزائهما لا اختلاط
~~أوانيهما ولذا لم يحل الاكل، فتنبه. قوله: (لا يتحرى) أي إن لم يكن هناك
~~علامة تعلم بها الذكية، فإن كانت فعليه الاخذ بها كما في الدر المنتقى. قال
~~في غاية البيان قالوا: من علامة الميتة أنها تطفو فوق الماء والذكية لا،
~~والأصح أن علامة المذكاة خلو الأوداج من الدم وعلامة الميتة امتلاؤها منه.
~~قوله: (بأن يجد ذكية) أقول: المراد أن ms0437 لم يجد ما يسد به رمقه من لحم مذكى
~~أو خبز أو غير ذلك. قوله: (وإلا تحرى الخ) قال في الهداية: أما في حال
~~الضرورة يحل له لتنازل في جميع ذلك، لان الميتة المتيقنة تحل في حالة
~~الضرورة، فالذي يحتمل أن يكون ذكية أولا، غير أنه يتحرى لأنه طريق يوصله
~~إلى الذكية في الجملة فلا يتركه من غير ضرورة اه‍.
# قال في العناية: وطولب بالفرق بين الغنم والثياب، فإن المسافر لو معه
~~ثوبان طاهر ونجس لا غير ولا مميز بينهما يتحرى ويصلي فقد جوز التحري فيهما
~~إذا كانا نصفين وفي المساليخ لم يجز. وأجيب PageV01P325
# بأن حكم الثياب أخف، لأنها لو كانت كلها نجسة له أن يصلي في بعضها لأنه
~~مضطر، بخلاف الغنم الخ، ومثله في النهاية والكفاية والمنح وغيرها.
# أقول: هذا عجيب منهم، فإن ما ذكروا من مسألة الثوبين حالة ضرورة، ولا فرق
~~فيها بين الثياب والغنم كما سمعت التصريح به فيما قدمناه. وفي قول الهداية:
~~يحل له التناول في جميع ذلك:
# أي فيما إذا كانت الذكية غالبة أو مغلوبة أو مساوية فكيف يطلب الفرق فيما
~~لا فرق فيه؟ وإن أرادوا الفرق بين الثياب في حالة الضرورة وبين الغنم في
~~حالة الاختيار فهو ساقط أصلا، إذ لا يطلب الفرق إلا عند اتحاد الحالتين، ثم
~~رأيت العلامة الطوري نبه على ذلك، ولله الحمد والمنة. قوله: (ومر في الحظر)
~~أي في أوله قبيل قوله: ومن دعي إلى وليمة ولفظ الحظر ساقط من أغلب النسخ.
~~قوله:
# (إيماء الأخرس) أي إشارته بحاجب أو يد أو غير ذلك إذا عرف القاضي إشارته.
~~وإلا ينبغي أن يستخبر ممن يغرفها من إخوانه وأصدقائه وجيرانه حتى يقول بين
~~يدي القاضي أراد بهذه الإشارة كذا، ويفسر ذلك ويترجم حتى يحيط علم القاضي
~~بذلك، وينبغي أن يكون عدلا مقبول القول، لان الفاسق لا قول له، بيري عن
~~الولوالجية. وإطلاقه يفيد اعتبار الايماء مع قدرته على الكتابة وهو
~~المعتمد، لان كلا منهما حجة ضرورية كما في القهستاني وغيره. در منتقى.
~~قوله: ms0438 (وكتابته) اعترض المقدسي بأن الأخرس الخلقي لا يعرف الكتابة ولا يمكن
~~تعريفه إياها، لاها بإزاء الألفاظ المركبة من الحروف وهو لا ينطق ولا يسمع
~~النطق إه‍.
# أقول: يمكن ذلك بتعريفه أن المعنى الفلاني يدل عليه بهذه الحروف المنقوشة
~~على هذه الصورة.
# تأمل. قوله: (بخلاف معتقل اللسان) بفتح القاف، يقال اعتقل لسانه بضم
~~التار: إذا احتبس عن الكلام ولم يقدر عليه مغرب: أي فلا يعتبر إيماؤه ولا
~~كتابته إلا إذا امتدت عقلته كما يأتي، وذلك لان العارض على شرف الزوال فلا
~~يقاس على الخرس الأصلي.
# ثم اعلم أن هذا في كتابة غير مرسومة: أي غير معتادة، لما في التبيين
~~وغيره أن الكتاب على ثلاث مراتب: مستبين مرسوم وهو أن يكون معنونا: أي
~~مصدرا بالعنوان، وهو أن يكتب في صدره من فلان إلى فلان على ما جرب به
~~العادة فهذا كالنطق فلزم حجة. ومستبين غير مرسوم كالكتابة على الجدران
~~وأوراق الأشجار أو على الكاغد لا على الوجه المعتاد، فلا يكون حجة إلا
~~بانضمام شئ آخر إليه كالنية والاشهاد عليه والاملاء على الغير حتى يكتبه،
~~لان الكتابة قد تكون للتجربة ونحوها، وبهذه الأشياء تتعين الجهة، وقبل
~~الاملاء بلا إشهاد لا يكون حجة، والأول أظهر. وغير مستبين كالكتابة على
~~الهواء أو الماء وهو بمنزلة كلام غير مسموع ولا يثبت به شئ من الاحكام وإن
~~نوى إه‍.
# والحاصل: أن الأول صريح، والثاني كناية، والثالث لغو، وبقي صورة رابعة
~~عقلية لا وجود لها، وهي مرسوم غير مستبين، وهذا كله في الناطق ففي غيره
~~بالأولى، لكن في الدر المنتقى عن الأشباه أنه في حق الأخرس يشترط أن يكون
~~معنونا وإن لم يكن لغائب اه‍. وظاهره أن المعنون من الناطق الحاضر غير
~~معتبر. PageV01P326
# وفي الأشباه: رجل كتب صك وصية وأشهد بما فيه ولم يقرأ وصيته عليهم،
~~قالوا: لا يجوز للشهود أن يشهدوا بما فيه وهو الصحيح إه‍. أي لان الشهادة
~~لا تكون إلا عن علم. قوله: (ومثله معتقل الخ) الأولى في التعبير: لا معتقل
~~اللسان إن علمت إشارته ms0439 الخ تأمل. قوله: (به يفتى) هو رواية عن الامام
~~ومقابله ما في الكفاية عن الامام التمرتاشي تقديره بسنة. قال في الدر
~~المنتقى واستثنى العمادي المريض إذا طال عليه الاعتقال فإنه كالأخرس كما
~~أفاده في البرجندي معزيا للعمادية، خلافا لما نقله القهستاني عنها، فإنه
~~إنما ذكره فيمن يرجى منه الكلام، فافهم المرام إ ه‍. وعبارة القهستاني: فلو
~~أصابه فالج فذهب لسانه أو مرض فلم يقدر على الكلام بضعفه إلا أنه عاقل
~~فأشار برأسه إلى وصية فقد صح وصيته، وقال أصحابنا: إنها لم تصح كما في
~~العمادي إه‍. قوله: (أو طلق مثلا) أي كما إذا أعتق ط. قوله: (نفذ مستندا)
~~فلها أن تتزوج إن مضت عدتها من وقت الإشارة أو الكتابة وينفذ تصرف المتعوق
~~من ذلك الوقت ط. قوله: (لعدم نفاذه) لان نفاذه موقوف على موته على عقلته،
~~لا على إجازته، حتى يقل: ينبغي أن يكون طلبه الوطئ دليلا على إرادة النكاح،
~~فافهم. قوله: (لكل ذكر ابنه الخ) استدراك على قوله: نفذ مستندا حتى في
~~الطلاق والعتاق. قوله: (الأحكام الأربعة) التي هي الاقتصار كما في إنشاء
~~الطلاق والعتاق والانقلاب، كما إذا علق الطلاق والعتاق بالشرط، فعند وجود
~~الشرط ينقلب ما ليس بعلة علة، والاستناد كالمضمونات تملك عند أداء الضمان
~~مستندة إلى وقت وجود السبب والتبيين، مثل إن كان زيد اليوم في الدار فأنت
~~طالق، وتبين في الغد وجوده فيها يقع الطلاق في اليوم وتعتد منه، والفرق بين
~~التبيين والاستناد أنه في التبيين يمكن أن يطلع عليه العباد، وفي الاستناد
~~لا يمكن إه‍ من الأشباه ملخصا. وقدمنا تمام الكلام على ذلك في باب الطلاق
~~الصريح. قوله: (أن قولهم) مفعول ذكر، وقوله: والضابط الخ مقول القول، وجملة
~~يخالف خبر إن. قوله: (يخالف ذلك) أي يخالف القول بالاستناد في نحو: طلاق
~~معتقل اللسان وعتاقه ط.
# أقول: وعبارة البحر عند قول الكنز والتعليق إنما يصح في الملك أو مضافا
~~إليه.
# ثم اعلم أن المراد بالصحة اللزوم، فإن التعليق في غير الملك، والمضاف
~~إليه صحيح موقوف على ms0440 إجازة الزوج، حتى لو قال أجنبي لزوجة إنسان إن دخلت
~~الدار فأنت طالق توقف على الإجازة، فإن أجازه لزم التعليق، فتطلق بالدخول
~~بعد الإجازة لا قبلها، وكذا الطلاق المنجز من الأجنبي موقوف على إجازة
~~الزوج فإذا أجازه وقع مقتصرا على وقت الإجازة، ولا يستند بخلاف البيع
~~الموقوف فإنه بالإجازة يستند إلى وقت البيع، حتى ملك المشتري الزوائد
~~المتصلة والمنفصلة، والضابط فيه أن ما صح PageV01P327
# تعليقه بالشرط فإنه يقتصر، وما لا يصح تعليق فإنه يستند إ ه‍. فأنت تراه
~~لم يجعل الضابط لكل مقتصر ومستند، بل لنوع خاص منه، وهو عقد الفضولي
~~المتوقف على الإجازة، وإلا لزم أن لا يقع نحو الطلاق والعتاق إلا مقتصرا في
~~جميع الصور، وليس كذلك قطعا لما مر عن الأشباه، وحينئذ فلا مخالفة إذ ليست
~~مسألتنا من هذا القبيل، فتدبر. قوله: (في حد) تناول جميع أنواع الحد: أي لا
~~يحد الأخرس إذا كان قاذفا بالإشارة أو الكتابة، وكذا إذا أقر بالزنا أو
~~السرقة أو الشرب، لان المقر على نفسه ببعض الأسباب الموجبة للعقوبة ما لم
~~يذكر اللفظ الصريح لا يستوجب العقوبة. كفاية. زاد في الهداية: ولا يحد له:
~~أي حد القذف خاصة إذا كان مقذوفا اه‍. قوله: (لأنها تدرأ بالشبهة الخ)
~~والفرق بينها وبين القصاص: أن الحد لا يثبت ببيان فيه شبهة، ألا ترى أنه لو
~~شهدوا بالوطئ الحرام أو أقر بالوطئ الحرام لا يجب الحد، ولو شهدوا بالقتل
~~المطلق أو أقر بمطلق القتل يجب القصاص، وإن لم يوجد التعمد لان القصص فيه
~~معنى العوضية، لأنه شرع جابرا، فجاز أن يثبت مع الشبهة كسائر المعاوضات
~~التي هي حق العبد، أما الحدود الخالصة لله تعالى شرعت زاجرة وليس فيها معنى
~~العوضية، فلا تثبت مع الشبهة لعدم الحاجة. هداية. وقد اعترض العلامة الطوري
~~كلامهم هنا بأنهم سووا بين الحدود والقصاص في أن كلا منهما يدرأ بالشبهة
~~كما صرحوا به في مواضع كثيرة منها الكفالة فلا تجوز بالنفس فيهما، ومنها
~~الوكالة فلا تجوز باستيفائهما، ومنها الشهادة على الشهادة لا ms0441 تجوز فيهما،
~~وعللوا جميع ذلك بأنهما مما يدرأ بالشبهة، وكذا في كتاب الدعوى والجنايات
~~وفرعوا على ذلك مسائل كثيرة إه‍. ملخصا. قوله:
# (ولا في شهادة ما) نقل من فتح القدير عن المبسوط أنه إجماع الفقهاء، لان
~~لفظ الشهادة لا يتحقق منه.
# وتمامه فيه. قوله: (ظاهر كلامهم) نعم تقدم في كتاب الاقرار صريحا حيث
~~قال: والايماء بالرأس من الناطق ليس بإقرار بمال وعتق وطلاق وبيع ونكاح
~~وإجارة وهبة، بخلاف إفتاء ونسب وإسلام وكفر الخ. قوله: (يقضي ويكفر) لوجود
~~معنى صلاح البدن كما قدمه في الصوم عن الدراية وغيرها. قوله:
# (لا يكفر) أي بل يقضي فقط. قوله: (عذر في ترك الحج) لان أمن الطريق شرط
~~الوجوب أو الأداء، لكن الشارح هناك قيد أمن الطريق بغلبة السلامة ولو
~~بالرشوة وعزاه إلى الكمال، وبقتل بعض الافراد لا تنتفي الغلبة، ولذا قيده ط
~~بالقتل في كل مرحلة. تأمل. قوله: (منعها زوجها) مصدر مضاف إلى فاعله. قوله:
~~(نشوز حكما) لان الناشزة هي الخارجة من بيت زوجها بغير حق، ومنعها له عن
~~الدخول إلى بيتها مع إرادتها السكنى فيه خروج حكما. قوله: (بخلاف ما لو كان
~~فيه شبهة) كبيت PageV01P328
# السلطان فهي ناشزة لعدم اعتبار الشبهة في زماننا. كذا في التجنيس. قوله:
~~(ليس لها ذلك) لأنه لا بد له ممن يخدمه، وقد تمتنع هي عن خدمته، فلا يمكن
~~منعه من ذلك ط. قوله: (وكذا مع أم ولده) وكذا مع طفله الذي لا يفهم الجماع،
~~بخلاف بقية أهله وأهلها. قوله: (لأنه ليس بصريح ولا كناية) ظاهره أنه لا
~~عتق ولو بالنية. وفي الحموي عن البزازية: قال لعبده أو أمته: أنا عبدك يعتق
~~إن نوى، ومثله فيما يظهر يا مالكي، لان مؤدى العبارتين واحد ط. وفي الخانية
~~عن الصغار: فيمن قال لجاريته: يا من أنا عبدك، قال: هذه كلمة لطف لا تعتق
~~بها، فإن نوى العتق فعن محمد فيه روايتان. قوله: (على ما مر في محله) أي في
~~كتاب العتق.
# أقول: وقد وعده المصنف هناك من الصريح، وهو ظاهر قول ms0442 الزيلعي وغيره هنا،
~~لان حقيقته تنبئ عن ثبوت الولاء على العبد، وذلك بالعتق لأنه يمكن إثباته
~~من جهته وقوله يا مالكي أو أنا عبدك حقيقة ينبئ عن ثبوت ملك العبد على
~~المولى وذلك لا يمكن إثباته من جهة المولى إه‍.
# أقول: ويظهر من هذا الوجه تخصيصهم المولى هنا بالمعتوق، وإن كان يطلق على
~~المعتق بالاشتراك، لأنه لا يمكن إثباته من جهة السيد: أي لا يمكنه أن يجعل
~~لعبده ولاء عليه فكان لغوا، فتعين إرادة المعنى الممكن، فافهم. قوله: (ما
~~لم يبرهن المدعي على وفق دعواه) كذا في شرح مسكين، والمناسب قول الزيلعي
~~وغيره: ما لم يبرهن على أن العقار في يد المدعى عليه، لان دعوى المدعي
~~الملك كما سيصرح به. قوله: (ولا يكفي الخ) تصريح بما فهم من إطلاق قوله: ما
~~لم يبرهن. قوله: (لاحتمال المواضعة) أي الموافقة إذا كان مالك العقار غائبا
~~فيتواضع اثنان، ويقر أحدهما باليد ويبرهن الآخر عليه بالملك، ويتسامح في
~~الشهود ثم يدفع المالك متعللا بحكم الحاكم، وهذه التهمة في المنقول منتفية،
~~لان يد المالك لا تنقطع عن المنقول عادة بل يكون في يده. بحر عن البزازية.
~~قوله: (وهذا) أي لزوم إثبات اليد بالبرهان. قوله: (أما إذا ادعى الشراء)
~~ومثله الغصب. قوله: (وإقراره) بالنصب عطفا على الشراء. قوله: (لان دعوى
~~الفعل) كالشراء مثلا. قوله: (تصح على غيره) لأنه يدعي عليه التمليك وهو
~~يتحقق من غير ذي اليد، فعدم ثبوت اليد بالاقرار لا يمنع صحة الدعوى، أما
~~دعوى الملك المطلقة فدعوى ترك التعرض بإزالة اليد، وطلب إزالتها لا يتصور
~~إلى من ذي اليد وبإقراره لا يثبت PageV01P329
# كونه ذا يد لاحتمال المواضعة كما قررناه. منح عن البزازية. قوله: (هو
~~الصحيح) قال في البحر:
# أول كتاب القضاء: ولا يشترط أن يكون المتداعيان من بلد القاضي إذا كانت
~~الدعوى في المنقول والدين، وأما إذا كانت في عقار لا في ولايته فالصحيح
~~الجواز كما في الخلاصة والبزازية، وإياك أن تفهم خلاف ذلك فإنه غلط اه‍.
~~قوله: (ليس بشرط فيه) فالقضاء في ms0443 السواد صحيح، وبه يفتى.
# بحر. قوله: (ويكتب الخ) راجع لمسألة المتن. قوله: (قضى القاضي ببينة)
~~إنما ذكره لقوله بعد أو وقعت في تلبيس الشهود وإلا كالاقرار كالبينة فيما
~~يظهر ط. قوله: (ونحو ذلك) كنقضته أو فسخته أو رفعته. ط عن الحموي. قوله:
~~(إن كان بعد دعوى صحيحة) تقدمت شروط صحتها في القضاء ويأتي شئ منها. قوله:
~~(إلا في ثلاث الخ) الاستثناء بالنسبة للأولى غير ظاهر، إذ لا شهادة فيها:
# تأمل. قوله: (أو ظهر خطؤه) أي بيقين كما لو قضى بالقصاص مثلا فجاء
~~المقتول حيا أو كان مجتهدا فرأى النص بخلافه، كما لو تحول اجتهاده. وأفاد
~~الزيلعي عن المحيط: أن النبي صلى الله عليه وآله إنما لم ينقض ما قضى فيه
~~باجتهاده ونزل القرآن بخلافه، لأنه كان فيما لا نص فيه فصح وصار شريعة له،
~~فإذا نزل القرآن بخلافه صار ناسخا تلك الشريعة، بخلاف ما إذا قضى القاضي
~~باجتهاده ثم تبين نص بخلافه، لان النص كان موجودا منزلا إلا أنه خفى عليه،
~~فكان الاجتهاد في محل النص فلا يصح. وتمامه فيه.
# وفي أشباه السيوطي عن السبكي: أن قضاء القاضي ينقض عند الحنفية إذا كان
~~حكما لا دليل عليه، وما خالف شرط الواقف مخالف للنص وهو حكم لا دليل عليه،
~~وأيده في البحر بقول شارح المجمع وغيره أن شرط الواقف كنص الشارع. قوله:
~~(وأنكر القاضي) أما لو اعترف فيثبت حيث كان مولى لا لو معزولا وفي
~~البزازية: وإن أرادوا أن يثبتوا حكم الخليفة عند الأصل فلا بد من تقديم
~~دعوى صحيحة على خصم حاضر وإقامة البينة، كما لو أرادوا إثبات قضاء قاض آخر
~~إه‍. بحر.
# قوله: (خلافا لمحمد) قال في البحر: ورجح في جامع الفصولين محمد، قال:
~~وينبغي أن يفتى به لما علم من أحوال قضاة زماننا إه‍. قوله: (لوجود قضاء
~~الثاني به) فإنه لا ينفذه إلا بعد ثبوته عنده، ولا بد فيه من الدعوى أيضا.
# قال في البحر: ولا بد في إمضاء الثاني لحكم الأول من الدعوى أيضا، ولا
~~يشترط إحضار ms0444 شهود الأصل إه‍. فلو قبل قول الأول لزم إبطال القضاء الثاني
~~بمجرد قوله بعد الثبوت والامضاء، PageV01P330
# فإنه مبني على الأول ولا سيما إذا كان مخالفا لمذهب القاضي الثاني،
~~فافهم. قوله: (من حقوق العباد) قيد به لان الحادثة لا تشترط في حقوق الله
~~تعالى كالحدود وعتق الأمة وطلاق الزوجة ط. قوله:
# (منازع شرعي) كأصيل أو وكيل أو وصي أو متول أو أحد الورثة، بخلاف الفضولي
~~والمودع والمستعير فإن نزاعهما لا يعتبر. قوله: (فقضي به ببرهانه) الباء
~~الأولى للتعدية والثانية للسببية ط. قوله: (بدون منازعة) متعلق بمحذوف حال،
~~والمراد بدون حضور منازع ممن تقدم. قوله: (فيحكم بمذهبه) يعني لو رفع هذا
~~الحكم إلى قاض آخر يحكم بمذهبه ولا يجب عليه تنفيذ الأول لأنه ليس ملزما
~~لفقد شرطه، وإنما هو إفتاء: أي بيان الحكم الشرعي. قوله: (أي إلى الحنفي)
~~أي مثلا، فإن غيره إن كان يشترط ما ذكر فحكمه كذلك. قوله: (إذا ارتاب الخ)
~~نقله في النهر عن صاحب البحر، وقال: لم أجده لغيره.
# قوله: (يعني الخ) أقول على هذا لا فرق بين قضاء العدل العالم وغيره. فلو
~~قيل: يعني لا يتعرض لنقضه لكان أحسن: أي لا يسأل عن الأحوال الموجبة للنقض،
~~فلا يقال: هل قضى بالرشوة ونحو ذلك؟ بقرينة قولهم: ويحمل على السداد وأما
~~غير العدل العالم فيسأل عن حاله. قوله: (مر في أول البيوع الخ) ومر أنه
~~محمول على ما إذا كان قبل متاركة الأول، وأنه ليس خاصا بالبيع بالتعاطي، بل
~~البيع بالايجاب والقبول كذلك.
# وفي الخانية شرى ثوبا شراء فاسدا ثم لقيه غدا فقال: قد بعتني ثوبك هذا
~~بألف درهم، فقال:
# بلى فقال: قد أخذته فهو باطل، وهذا على ما كان قبله من البيع الفاسد، فإن
~~كانا تتاركا البيع الفاسد فهو جائز اليوم إه‍.
# أقول: ويرد عليه ما ذكره الشارح هناك في مسألة بيع قطيع غنم كل شاة بكذا
~~إنه فاسد، وإن علم بعدد الغنم في المجلس لم ينقلب صحيحا على الأصح، ولو
~~رضيا انعقد بالتعاطي ونظيره البيع PageV01P331
# بالرقم. سراج ms0445 إه‍. ومثله في النهاية وغيرهما، فليتأمل. قوله: (ثم دخل
~~رجل) أي وحده كما أفاده قوله: إلا إذا علموا أنه ليس فيه عبرة وعليه فلو
~~دخل معه المقر له لا تجوز شهادتهم لحصول الشبهة باحتمال أن المقر هو مدعي
~~الحق، وأنه جعل نغمته كنغمة الآخر. تأمل. قوله: (باع عقارا الخ) وكذا لو
~~وهب أو تصدق وسلم وقيد بالبيع إذ لو أجر أو رهن، أو أعاد ثم ادعى الحاضر
~~تسمع، إذ ليس من لوازم ذلك الخروج عن الملك، وقد يرضى الشخص بالانتفاع
~~بملكه، ولا يرضى بالخروج عن ملكه، ولأنه في البيع ونحوه على خلاف القياس
~~فلا يقاس عليه غيره، ولم أر من نبه عليه، فليتأمل. رملي.
# أقول: ومثل البيع الوقف كما أفتى به الشهاب الشلبي، ووافقه على ذلك ثلاثة
~~عشر عالما من أعيان الحنفية في عصره كتب أسماءهم وخطوطهم بموافقته في آخر
~~كتاب الدعوى من فتاويه المشهورة، فراجعها.
# ثم اعلم أن التقييد بالبيع إنما يظهر بالنسبة إلى القريب، أما بالنسبة
~~إلى الأجنبي فلا، لما في جامع الفتاوى أول كتاب الدعوى عن الخلاصة: رجل
~~تصرف في أرض زمانا ورجل آخر يرى تصرفه فيها ثم مات المتصرف ولم يدع الرجل
~~حال حياته لا تسمع دعواه بعد وفاته إه‍.
# وفي الحامدية عن الولوالجية: رجل تصرف زمانا في أرض رجل آخر يرى الأرض
~~والتصرف ولم يدع ومات على ذلك لم تسمع بعد ذلك دعوى ولده فتترك على يد
~~المتصرف إه‍.
# والظاهر أن الموت غير قيد بدليل أنهم لم يقيدوا به هنا، وبه علم أن مجرد
~~السكوت عند الاطلاع على التصرف مانع وإن لم يسبقه بيع، وأما السكوت عند
~~البيع فلا يمنع إلا دعوى القريب.
# ثم اعلم أنه نقل العلامة ابن الغرس في الفواكه البدرية عن المبسوط: إذا
~~ترك الدعوى ثلاثا وثلاثين سنة ولم يكن مانع من الدعوى ثم ادعى لا تسمع
~~دعواه، لان ترك الدعوى مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا إه‍. ومثله في
~~البحر وفي جامع الفتاوى. وقال المتأخرون من أهل الفتوى: لا تسمه ms0446 الدعوى بعد
~~ست وثلاثين سنة، إلا أن يكون المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا ليس لهما ولي،
~~أو المدعى عليه أميرا جائرا يخاف منه، وكذا في الفتاوى العتابية إه‍.
~~والظاهر أن عدم سماعها بعد هذه المدة أعم منن كونه مع الاطلاع على التصرف
~~أو بدونه، لان عدم سماعها مع الاطلاع على التصرف أو بدونه، لان عدم سماعها
~~مع الاطلاع على التصرف لم يقيدوه هنا بمدة، فلا منافاة بين كلامهم. تأمل.
# ثم اعلم أن عدم سماعها ليس مبنيا على بطلان الحق، حتى يرد أن هذا قول
~~مهجور، لأنه ليس ذلك حكما ببطلان الحق، وإنما هو امتناع من القضاة عن
~~سماعها خوفا من التزوير ولدلالة الحال كما دل عليه التعليل، وإلا فقد
~~قالوا: إن الحق لا يسقط بالتقادم كما في قضاء الأشباه، فلا تسمع الدعوى في
~~هذه المسائل مع بقاء الحق للآخرة، ولذا لو أقر به يلزمه، كما في مسألة عدم
~~سماع الدعوى بعد مضي خمس عشرة سمة إذا نهى السلطان عن سماعها كما تقدم قبيل
~~باب التحكيم، فاغتنم هذا التحرير المفرد. قوله: (حاضر) المراد من الحضور
~~الاطلاع. رملي. قوله: (مثلا) أي أو الزوجة أو غيرها من PageV01P332
# الأقارب. قوله: (إنه ملكه) أي كله أو بعضه مشاعا أو معينا، والذي يظهر
~~عدم سماع الدعوى في الثمن أيضا، ويؤيده ما في التبيين وغيره من أن حضوره
~~وتركه فيما يصنع إقراره منه بأنه ملك البائع وأن لا حق له في المبيع الخ.
~~رملي. قوله: (كذا أطلقه في الكنز الخ) أي أطلقه عما قيده به الزيلعي نقلا
~~عن فتاوى أبي الليث بأن يتصرف المشتري فين زمانا. قال في المنح: ولم يقيده
~~بذلك في الكنز والبزازية وكثير من المعتبرات، ومن ثم لم نقيده به، ولأن
~~التقييد به يوجب التسوية بين القريب والجار مع أن الجار يخالفه إه‍. وحكى
~~في المسألة أقوالا أخر فراجعها. قوله: (وجعل سكونه كالافصاح) أي بأن ملك
~~البائع، وفي فتاوى المصنف إذا ادعى عدم العلم بأنه ملكه وقت البيع يصدق.
# وقال في نهج النجاة: ms0447 أقول: وهذا إذا لم يكن المدعي معذورا وإلا فتسمع
~~دعواه، فقد قالوا:
# يعذر الوارث والوصي والمتولي بالتناقض للجهل في موضع الخفاء إ ه‍. وقال
~~الاستروشتي: اشترى دارا لطفله من نفسه فكبر الابن ولم يعلم ثم باعها الأب
~~وسلمها للمشتري ثم استأجرها الابن منه ثم علم بما صنع الأب فادعى الدار
~~تقبل، ولا يصير متناقضا بالاستئجار لان فيه خفاء، لان الأب يستبد بالشراء
~~للصغير وعسى لا يعلم بعد البلوغ إه‍. سائحاني. قوله: (وكذا لو ضمن الدرك
~~الخ) الأولى ذكره بعد الأجنبي لئلا يوهم اختصاصه بالقريب، وأوضح المسألة
~~الزيلعي فراجعه. قوله: (فلا يملك الخ) أي على القول بأن له الطلب وهو خلاف
~~الصحيح. قوله: (بخلاف الأجنبي) قال الرملي: أقول:
# الذي ظهر لي في الفرق أن الأطماع الفاسدة في القريب أغلب، فمظنة التلبيس
~~فيه أرجح، ولذلك غلب في الأقرباء خصوصا في دعوى الإرث لسهولة إثباته، بخلاف
~~الأجنبي فإن طمعه في مال من هو عنه أجنبي نادر، فلا بد من مرجح يرجح جهة
~~التزوير، وهي أن يتصرف فيه المشتري زمانا.
# قوله: (إلا إذا سكت الجار) وغيره من الأجانب بالأولى فتخصيص الجار بالذكر
~~لأنه مظنة أنه في حكم القريب والزوجة. قوله: (وقت البيع والتسليم) أي وقت
~~علمه بهما، كما أفاده كلام الرملي السابق، وقد علمت أن البيع غير قيد، بل
~~مجرد السكوت عند الاطلاع على التصرف مانع من الدعوى. قوله:
# (زرعا وبناء) المراد به كل تصرف لا يطلق إلا للمالك فهما من قبيل
~~التمثيل. قوله: (لا تسمع دعواه) أي دعوى الأجنبي ولو جارا. رملي. قوله:
~~(وبخلاف ما إذا باع الفضولي الخ) ذكرها لأدنى مناسبة، وإلا فالكلام فيما
~~إذا ادعى الساكت الملك وأنكر البائع والمشتري، وهنا لا إنكار. قوله: (لا
~~يكون سكوته رضا عندنا) في فتاوى أمين الدين عن المحيط إذا اشترى سلعة من
~~فضولي وقبض المشتري المبيع بحضرة صاحب السلعة فسكت يكون رضا إ ه‍. ومثله في
~~البزازية عن المحيط أيضا.
# فعلم بخ أن محل ما هنا ما إذا لم يقبض المشتري السلعة بحضرة صاحبها، ms0448 وهو
~~ساكت. تأمل. PageV01P333
# رملي. قوله: (آخر الفصل الخامس عشر) أي من كتاب الدعوى. قوله: (وغيره) أي
~~في الفصل التاسع من النكاح، وقد نقلها الزيلعي هنا عن الجامع الصغير. قوله:
~~(تقبل على الأصح) وبه أخذ الصدر الشهيد.
# وقال الفقيه: قال بعض الناس: لا تقبل البينة ولكنا لا نأخذ به.
~~تتارخانية، وبه: أي بالقبول نأخذ وهو الأصح. عمادية. تقبل البينة وإن لم
~~تصح الدعوى. خلاصة وبزازية، وصححه في كثير من الفتاوى.
# وقيده في البحر بما إذا برهن أنه وقف محكوم بلزومه، وإلا فلا لان مجرد
~~الوقف لا يزيل الملك، ومثله في فتح القدير وهو تفصيل حسن ينبغي أن يعول
~~عليه. أفاده المصنف. قلت: المفتى به أن الملك يزول بمجرد قوله: وقفت. قوله:
~~(خلافا لما صوبه الزيلعي) حيث قال: وقيل: لا تقبل وهو أصوب وأحوط، لأنه
~~بإقامة البينة أن الضيعة وقف عليه يدعي فساد البيع وحقا لنفسه فلا تسمع
~~للتناقض إ ه‍. وظاهره أنه لو على مسجد أو نحوه تسمع إذ لا يدعي حقا لنفسه.
~~قوله: (فالقول للورثة) هذا عند عدم البرهان، فإن أقاموا البرهان فالبينة
~~بينة من يدعي الهبة في الصحة. منح.
# قلت: وعلى القول الثاني فالظاهر أن البينة للورثة. قوله: (هذا ما اعتمده
~~في الخانية) وتصحيح قاضيخان من أجل التصاحيح، وهذا من المسائل التي رجحوا
~~القياس فيها على الاستحسان. سائحاني.
# قوله: (بعد نقله) ضميره كضمير قال: يرجع إلى قاضيخان ط. قوله: (إلى آخره)
~~هو قوله: ولأن الهبة حادثة والأصل في الحوادث أن تضاف إلى أقرب الأوقات
~~إه‍. قوله: (بأنه الاستحسان) الباء للسببية وهو مرتبط بقوله: جزم ط. قوله:
~~(واستظهره) أي كون القول للزوج. قوله: (وجه الظاهر) مفاده أنه ظاهر
~~الرواية. قوله: (لم يكن لهم حق) أي وقت الهبة. قوله: (لأنه يمين من جهته)
~~لما فيه من PageV01P334
# معنى اليمين وهو تعليق الطلاق بفعلها، فلا يصح الرجوع في اليمين، وهو
~~تمليك من جهتها لان الوكيل هو الذي يعمل لغيره وهي عاملة لنفسها، فلا تكون
~~وكيلة، بخلاف الأجنبي. زيلعي. ولمعنى التمليك اقتصر على المجلس ms0449 كما مر في
~~باب تفويض الطلاق. قوله: (لان متى لعموم الأوقات) أي فلا تفيد إلا عزلا
~~ونصبا واحدا.
# قال الزيلعي: فإذا عزله انعزل عن الوكالة المنجزة وتنجزت المعلقة، فصار
~~وكيلا جديدا، ثم بالعزل الثاني انعزل عن الوكالة الثانية. قوله: (يقول في
~~عزله رجعن الخ) لأنه لو عزله عن المنجزة من غير رجوع لصار وكيلا مثل ما كان
~~ولو عزله ألف مرة، لان كلمة تقتضي تكرار الافعال لا إلى نهاية، فلا يفيد
~~العزلا إلا بعد الرجوع حتى لو عزله، ثم رجع عن المعلقة يحتاج إلى عزل آخر،
~~لأنه كلما عزله صار وكيلا، فلا يفيد الرجوع بعد ذلك عن المعلقة في حقها
~~لأنه يحتاج إلى عزل آخر بعد الرجوع. زيلعي. وتمامه فيه. قوله: (الحاصلة من
~~لفظ كلما) هكذا في المنح أيضا، وهو سهو لان المنجزة حصلت من قوله: أنت
~~وكيلي والمعلقة حصلت من قوله: كلما عزلتك الخ سائحاني. قوله:
# (أو عن شئ آخر) أي من غير الدراهم لقول مسكين: هذا إذا كان على خلاف
~~جنسه، لأنه لو صالح على جنسه مؤجلا جاز. قوله: (في الذمة) صفة لدراهم
~~ودنانير وشئ آخر. تأمل. قوله: وإلا أي بأن كان عقارا بعقار أو عقارا بدين.
~~مسكين. قوله: (لم تتعين) صفة لعين: أي تتعين بالإشارة إليها، قوله: (فجاز
~~الافتراق عنه) أي وإن كان مال الربا، كما إذا وقع الصلح على شعير بعينه عن
~~حنطة في الذمة. زيلعي. قوله: (قبل الخ) لأنه لا يصح تعليق الابراء بالخطر.
~~قوله: (أو قال لا حجة لي) لما كانت الحجة تصدق بشهادة الواحد فيما يكتفي به
~~ذكرها عقب البينة. سائحاني. أي فلا تكرار فافهم.
# قوله: (بخلاف ما إذا قال ليس لي حق) أي على فلان، وإنما حذفه للعلم به من
~~المتن، وعبارة المنح:
# بخلاف ما إذ قال ليس لي عليه حق الخ.
# وفيها: ولو قال: هذه الدار ليست لي أو قال: ذلك العبد ثم أقام بينة أن
~~الدار أو العبد له تقبل بينته، لأنه لم يثبت بإقراره حقا لاحد فكان لغوا،
~~ولهذا ms0450 تصح دعوى الملاعن نسب ولد نفي بلعانه نسبه، لأنه حين نفاه لم يثبت
~~فيه حقا. PageV01P335
# وفيها: لو قال لا أعلم لان لي حقا على فلان ثم أقام البينة أن له عليه
~~حقا تقبل لامكان الخفاء عليه فأمكن التوفيق. قوله: (لم تسمع للتناقض) قد
~~يقال: إن التوفيق المذكور ممكن هنا أيضا فلماذا لم يعتبر، ويمكن التوفيق
~~بأنه في هذه المسألة ثبتت براءة ذمة المدعى عليه بالقول الأول ثم يريد
~~شغلها بالثاني ولا يقبل ط. قوله: (إن يقطع) أي يعين له قطعة. ط عن الحموي
~~قوله: (من طريق الجادة) هو وسط الطريق ومعظمه ط. قوله: (إن لم يضر بالمارة)
~~بأن كان واسعا لا يضيق بذلك. قال في المعدن:
# قيد به لأنه لو أضر بالمارة لا يقطع إذ فيه قطع الطريق، وليس له أن يقطع
~~الطريق وإن كان لهم طريق أخرى، حتى لو فعل ذلك فهو آثم، وإن رفع إلى القاضي
~~رده. كذا في نصاب الفقهاء. وذكر في الخانية قال: للسلطان أن يجعل ملك الرجل
~~طريقا عند الحاجة إه‍ ط. قوله: (لان للامام ولاية ذلك) إذ له التصرف في حق
~~الكافة فيما فيه نظر للمسلمين، فإذا رأى ذلك مصلحة لهم كان له أن يفعله من
~~غير أن يحلق ضررا بأحد، ألا تر أنه إذا رأى أن يدخل بعض الطريق في المسجد
~~أو عكسه وكان في ذلك مصلحة بالمسلمين كان له أن يفعل ذلك. منح. والمراد هنا
~~بالامام الخليفة ليناسب قوله : فكذا نائبه. قوله: (صادره السلطان) أي أراد
~~أن يأخذ منه مالا ط. قوله: (لأنه غير مكره) فإنه إنما باعه باختياره. غاية
~~الامر أنه صار محتاجا إلى بيعه لايفاء ما طلب منه، وذلك لا يوجب الكره.
~~منح.
# قوله: (كالدائن إذا حبس) بالبناء للفاعل والمفعول محذوف وهو المديون ط.
~~قوله: (بالضرب) الظاهر (على الخلع) أي على المخالعة معه بمال. قوله: (لان
~~طلاق المكره واقع) كذا علل الزيلعي وغيره، وتعقبه الشلبي بأنه إذا كان
~~الزوج وهو الذي أكرهها لا يصح هذا التعليل إلا إذا قرئ: وإن ms0451 أكرها: أي
~~الزوج والمرأة: أي أكرههما إنسان ا ه‍. أبو السعود.
# أقول: أو يقرأ المكره بالكسر اسم فاعل. قوله: (ولا يلزم المال) أي بدل
~~الخلع، ولما كان ذلك البدل تارة يكون ما في ذمة الزوج من المهر وتارة يكون
~~غيره، وقد عبر المصنف بما يناسب الأول وهو السقوط عبر الشارح بما يناسب
~~الثاني جميعا بينهما. قوله: (لما قلنا) أي من أنها مكرهة، وسقوط المال أو
~~لزومه يشترط له الرضا. قوله: (قالوا: وهو الحيلة) قال في المنح: ذكر هذا
~~الفرع في الكنز وغيره، وظاهر كلامهم أن هذا هو المخلص لامرأة تريد أن ترضي
~~زوجها بهبة المهر ظاهرا وهي لا تريد صحة ذلك ا ه‍. قوله: (قلت الخ) هو
~~للمصنف، وأقول: إنما تنفعها هذه الحيلة في الخلع لو علم الزوج أن لا مهر
~~عليه لما في الخلاصة: خلع امرأته بمالها عليه من المهر ظنا منه أن لها عليه
~~بقية PageV01P336
# المهر ثم تذكر عدمه وقع الطلاق عليها بمهرها، فيجب عليها أن ترد المهر إن
~~قبضت: أما إذا علم أن لا مهر لها عليه بأن وهبت صح الخلع ولا تزد عليه شيئا
~~ا ه‍.
# وأقول أيضا: ليس في كلام الكنز وغيره ما يقتضي أن هذا الفرع حيلة لما
~~تقدم، حتى يرد عليه ما ذكر، وإنما هو حيلة لغيره. ففي حيل الأشباه: قال لها
~~إن لم تهبيني صداقك اليوم فأنت طالق، فالحيلة أن تشتري منه ثوبا ملفوفا
~~بمهرها ثم ترده بعد اليوم فيبقى المهر ولا حنث ا ه‍.
# وفي مداينات الأشباه عن القنية وله: أي لعدم صحة الهبة ثلاث حيل: أحدها:
~~شراء شئ ملفوف من زوجها بالمهر قبل الهبة. والثانية: صلح إنسان معها عن
~~المهر بشئ ملفوف قبل الهبة.
# والثالثة: هبة المرأة المهر لابن الصغير لها قبل الهبة، وفي الأخير نظر ا
~~ه‍. فليكن ما هنا حيلة أخرى لذلك. تأمل. وإنما لم يحنث فيما ذكر لعدم إمكان
~~البر في اليوم، وإنما قيد بالملفوف ليثبت الرد بخيار الرؤية بعد مضي اليوم.
~~قوله: (برفعه إلى من لا ms0452 يشترط قبوله) أي إلى قاض لا يرى أن قبول المحال
~~عليه شرط لتمام الحوالة كقاضي مالكي. قوله: (لم يجبر) قال في جامع
~~الفصولين: والحاصل أن القياس في جنس هذه المسائل من تصرف في خالص ملكه لا
~~يمنع منه وإن أضر بغيره، لكن ترك القياس في محل يضر بغيره ضررا بينا فقيل
~~بالمنع، وبه أخذ كثير من مشايخنا، وعليه الفتوى ا ه‍. قوله:
# (ومفاده الخ) فيه تأمل. قوله: (لعدم تعديه الخ) أقول: الأنسب في التعبير
~~أن يقال: لأنه متسبب غير متعد إذ حفره في ملكه: أي لان المتسبب لا يضمن إلا
~~إذا تعدى كوضع الحجر في الطريق. قوله:
# (ضمن) لأنه جعل مباشرا. وفي جامع الفصولين تفصيل حيث قال: فلو أجرى الماء
~~في أرضه إجراء لا يستقر فيها ضمن، ولو يستقر فيها ثم يتعدى إلى أرض جاره:
~~فلو تقدم إليه جاره بالسكر والاحكام ولم يفعل ضمن كالاشهاد على الحائط
~~المائل، وإلا لم يضمن ا ه‍.
# قال الرملي في حشيته عليه: أقول: يعلم منه جواب حادث الفتوى: اتخذ في
~~داره بالوعة أوهنت بناء جاره لسريان الماء إلى رأسه فتقدم إليه بأحكام
~~البناء حتى لا يسري الماء. تأمل. ا ه‍. وبه يقيد إطلاق قول المصنف: لم يضمن
~~ولا سيما على ما قدمناه من القول المفتى به. قوله: (عمر دار زوجته الخ) على
~~هذا التفصيل عمارة كرمها وسائر أملاكها. جامع الفصولين. وفيه عن العدة: كل
~~من بنى في دار غيره بأمره فالبناء لآمره، ولو لنفسه بلا أمره فهو له، وله
~~رفعه إلا أن يضر بالبناء، فيمنع ولو بنى لرب الأرض بلا أمره ينبغي أن يكون
~~متبرعا كما مر ا ه‍. وفيه بنى المتولي في عرصة الوقف أن من مال الوقف
~~فللوقف، وكذا لو من مال نفسه لكن للوقف، ولو لنفسه من ماله: فإن إشهد فله،
~~وإلا فللوقف، بخلاف أجنبي بنى في ملك غيره. قوله: (والنفقة دين عليها) لأنه
~~غير متطوع في الانفاق فيرجع عليها لصحة أمرها، فصار كالمأمور بقضاء الدين.
~~زيلعي. وظاهره:
# وإن لم يشترط ms0453 PageV01P337
# الرجوع. وفي المسألة اختلاف، وتمامه في حاشية الرملي على جامع الفصولين.
~~قوله: (فالعمارة له) هذا لو الآلة كلها له، فلو بعضها له وبعضها لها فهي
~~بينهما. ط عن المقدسي. قوله: (بلا إذنها) فلو بإذنها تكون عارية ط. قوله:
~~(فيؤمر بالتفريغ) ظاهره: ولو كانت قيمة البناء أكثر من قيمة الأرض.
# وبه أفتى المولى أبو السعود مفتي الروم، وهو خلاف ما مشى عليه الشارح في
~~كتاب الغصب من أنه يضمن صاحب الأكثر قيمة الأقل: وقدمنا الكلام عليه هناك
~~فراجعه. قوله: (بطلبها) الأوضح قول الزيلعي: إن طلبت. قوله: (ولها) معطوف
~~على نفسه: أي ولو عمر لها الخ. قوله: (كما أفاده شيخنا) أي الرملي في حاشية
~~المنح. وقال بعده: لكن ذكر في الفوائد الزينية من كتاب الغصب: إذا تصرف في
~~ملك غيره ثم ادعى أنه كان بإذنه فالقول للمالك، إلا إذا تصرف في مال امرأته
~~فماتت وادعى أنه كان بإذنها وأنكر الوارث فالقول للزوج. كذا في القنية ا
~~ه‍. فمقتضاه أنه إذا عمر دار زوجته لها فماتت وادعى أنه كان بإذنها ليرجع
~~في تركتها بما أنفق وأنكر بقية الورثة إذنها أن القول قوله، ووجهه شهادة
~~العرف الظاهر له. تأمل ا ه‍. قوله: (وتقدم في الغصب) لم أره فيه، وإنما قدم
~~فيه ما ذكرناه عن الفوائد الزينية آنفا. قوله: (فله أن يتزوجها) والعذر له
~~في رجوعه عن ذلك أنه مما يخفى عليه فقد يظهر له بعد إقراره خطأ الناقل،
~~وهذه من المسائل التي اغتفروا فيها التناقض. أفاده في المنح. قوله: (وهل
~~يكون الخ) هذه المسألة وقعت في زمن شيخ الاسلام ابن الشحنة، فأفتى. بأنه لا
~~يكون ثباتا، وخالفه بعض معاصريه، ووقع نزاع طويل وعقد لها مجالس بأمر
~~السلطان قايتباي، وآل الامر إلى أن عرضت النقول على شيخ الاسلام القاضي
~~زكريا من نحو أربعين كتابا.
# فأجاب: بأن صريح هذه النقول ومنطوقها أن الثبات لا يحصل إلا بقوله هو أحق
~~أو نحوه، وليس في صريحها أن التكرار كذلك. نعم يؤخذ من قول المبسوط، ولكن
~~الثابت على الاقرار ms0454 كالمحدد له بعد العقد أنه إذا أقر بذلك قبل العقد ثم
~~أقر به بعده يقوم مقام قوله هو حق ونحوه، وقدمت الكلام على ذلك مبسوطا في
~~كتاب الرضاع فراجعه. قوله: (خلاف مبسوط في المبسوط) الخ قد علمت أنه ليس في
~~المبسوط بيان الخلاف، وأن المفهوم منه أن التكرار يثبت به الاصرار، فقول
~~الشارح (لا يثبت) صوابه حذف لا ولو قال: صريح النقول أن التكرار لا يثبت به
~~الاصرار لكان أحسن.
# قوله: (لأنه تسبب) أي النزع، وقد دخل بينه وبين ضياع حقه فعل فاعل مختار،
~~وهو هروبه فلا PageV01P338
# يضاف إليه التلف، كما إذ حل قيد العبد فأبق. زيلعي. قوله: (أو أضربك
~~خمسين) أي فأكثر، فلو قال له: أحبسك شهرا أو أضربك ضربا فهو ضامن، لان دفع
~~المال للغير لا يجوز إلا لخوف التلف، لكن تقدم في الاكراه أن أمر السلطان
~~إكراه. تأمل. قوله: (فدفعه) أما إذا دفع من مال نفسه فلا رجوع له كما تقدم
~~ما يفيده ط. قوله: (لأنه مكره) قال العلامة المقدسي: فلو ادعى ذلك: أي
~~الاخذ منه كرها، هل يكتفي منه باليمين أم لا بد من برهان يحتاج إلى بيان؟
~~حموي.
# أقول: مقتضى كونه أمينا أنه يصدق باليمين كما لو ادعى الهلاك. تأمل.
~~قوله: (الإجازة تحلق الافعال) هذا هو الصحيح، وتقدم الكلام عليه أوائل كتاب
~~الغصب. قوله: (فأجاز المالك غصبه) الذي في العمادية وغيرها، غصب شيئا وقبضه
~~فأجاز المالك قبضه الخ، وهو أنسب من قوله (غصبه) قوله: (لا يبرأ عن الضمان
~~ما لم يحفظ) مفهومه أنه لو لم ينتفع به يبرأ بمجرد الامر، ولعل المراد أنه
~~إذا انتفع به ودام على الانتفاع كما لو غصب ثوبا فلبسه، فإذا أمره بالحفظ
~~لا يبرأ حتى ينزعه ويحفظه، أما لو نزعه قبل الامر وحفظه فأمره بالحفظ
~~فالظاهر أنه يبرأ، لأنه بدوامه على الانتفاع بعد الامر متعد، بخلاف ما لو
~~نزعه قبله، هذا ما ظهر لي، وأفاد ط نحوه. قوله: (وضع منجلا) بكسر الميم ما
~~يحصد به الزرع. مغرب. قوله: (قيد اتفاقي ms0455 الخ) مشى عليه المصنف في المنح
~~أيضا والعيني تبعا للزيلعي. ومقتضى ما قدمه الشارح في الذبائح أنه للاحتراز
~~حيث قال: وتشترط التسمية حال الذبح أو الرمي لصيد أو الارسال أو حال وضع
~~الحديد لحمار الوحش إذا لم يقعد عن طلبه ا ه‍.
# وانظر ما كتبناه هناك وفي كتاب الصيد. قوله: (كره تحريما) لما روى
~~الأوزاعي عن واصل بن أبي جميلة عن مجاهد قال: كره رسول الله صلى الله عليه
~~وآله من الشاة الذكر والأنثيين والقبل والغدة والمرارة والمثانة والدم قال
~~أبو حنيفة: الدم حرام وأكره الستة، وذلك لقوله عز وجل: * (حرمت عليكم
~~الميتة والدم) * الآية، فلما تناوله النص قطع بتحريمه وكره ما سواه، لأنه
~~مما تستخبثه الأنفس وتكرهه، وهذا المعنى سبب الكراهية لقوله تعالى: *
~~(ويحرم عليهم الخبائث) * زيلعي.
# وقال في البدائع آخر كتاب الذبائح: وما روى عن مجاهد فالمراد منه كراهة
~~التحريم بدليل أنه جمع بين الستة وبين الدم في الكراهة والدم المسفوح محرم،
~~والمروي عن أبي حنيفة أنه قال: الدم حرام وأكره الستة، فأطلق الحرام على
~~الدم، وسمي ما سواه مكروها لان الحرام المطلق ما ثبتت حرمته بدليل مقطوع به
~~وهو المفسر من الكتاب، قال الله تعالى: * (أو دما مسفوحا) * (الانعام: 541)
~~وانعقد الاجماع على حرمته، وأما حرمة ما سواه من الستة فما ثبت بدليل مقطوع
~~به، بل بالاجتهاد أو بظاهر الكتاب PageV01P339
# المحتمل للتأويل أو الحديث، فلذا فصل فسمى الدم حراما وذا مكروها ا ه‍.
# أقول: وظاهر إطلاق المتون هو الكراهة. قوله: (وقيل تنزيها) قائله صاحب
~~القنية، فإنه ذكر أن الذكر أو الغدة لو طبخ في المرقة لا تكره المرقة،
~~وكراهة هذه الأشياء كراهة تنزيه لا تحريم ا ه‍.
# واختار في الوهبانية ما في القنية وقال: إن فيه فائدتين إحداهما أن
~~الكراهة تنزيهية، والأخرى أنه لا يكره أكل المرقة واللحم ا ه‍. نقله عنه
~~ابن الشحنة في شرحه وأقره، قوله: (والأول أوجه) لما قدمناه من استدلال
~~الامام بالآية، وأيضا فكلام صاحب القنية لا يعارض ظاهر المتون وكلام
~~البدائع. قوله:
# (من ms0456 الشاة) ذكر الشاة اتفاقي، لان الحكم لا يختلف في غيرها من المأكولات
~~ط. قوله: (الحياء) هو الفرج من ذوات الخف والظلف والسباع، وقد يقصر. قاموس.
~~قوله: (والغدة) بضم الغين المعجمة:
# كل عقدة في الجسد أطاف بها شحم، وكل قطعة صلبة بين العصب ولا تكون في
~~البطن كما في القاموس. قوله: (والدم المسفوح) أما الباقي في العروق بعد
~~الذبح فإنه لا يكره. قوله: (في بيت) وقبله آخر ذكره في المنح وهو:
# ويكره أجزاء من الشاة سبعة * فخذها فقد أوضحتها لك بالعدد قوله: (فقل ذكر
~~الخ) كذا في النسخ، وعليه فالمعدود ستة، والظاهر أن أصل البيت حيا ذكر الخ.
~~قوله: (وقال غيره) أي بطريق الرمز، ومثله قولي:
# إن الذي من المذكاة رمي * بجمعه حروف فخذ مدغم قوله: (إذ ما ذكيت)
~~بالبناء للمجهول والتاء علامة التأنيث. قوله: (واللقطة) قيده بعضهم بغير
~~لقطعة الذمي فليس للقاضي إقراضها لقولهم لا يجوز التصدق بها بل يضعها في
~~بيت المال، لان الاقراض قربة والذمي ليس من أهل القرب ا ه‍. وأطلق في
~~إقراضه اللقطة فشمل إقراضها من الملتقط وغيره، وقول البحر من الملتقط:
~~الظاهر أنه غير قيد. تأمل. قوله: (بشروط تقدمت في القضاء) حيث قال من ملئ
~~مؤتمن حيث لا وصي، ولا من يقبله مضاربة ولا مستغلا يشتريه ا ه‍. وقوله: حيث
~~لا وصي، ذكره صاحب البحر بحثا، وفيه كلام يعلم من محله. قوله: (بخلاف الأب
~~الخ) فإن أقرضوا ضمنوا لعجزهم عن التحصيل، بخلاف القاضي، ويستثنى إقراضهم
~~للضرورة كحرق ونهب، فيجوز اتفاقا.
# بحر كذا ذكره الشارح في القضاء. وما ذكره المصنف من أن الأب كالوصي لا
~~كالقاضي هو أحد قولين مصححين، وعليه المتون، فكان المعتمد كما أفاده في
~~البحر. قوله: (إلا إذا أنشدها الخ) ذكره الزيلعي بصيغة ينبغي، فالظاهر أنه
~~بحث منه، لكنه يوهم أنه لا يضمن إذا لم يجز صاحبها كالقاضي، PageV01P340
# مع أنه لا يمكن إلحاق الاقراض بالتصدق إلا إذا قلنا بالضمان. قوله:
~~(فإقراضه أولى) أي إقرضه من فقير. زيلعي. قوله: (وظاهر توجيهه الخ) عبارة
~~المنح: ms0457 وظاهر التوجيه المفهوم من كلام الامام قاضيخان أن المراد بالمشركين
~~في الشرط المذكور الجميع، فلذا قال في تعليله: لان من المشركين من لا يعذب،
~~فيمكن أن يراد بهذا البعض من يصدق عليه المشرك في الجملة الخ، فتنبه. قوله:
~~(بهذا البعض) أي الذي دلت عليه من التبعيضية. قوله: (فإنهم مشركون شرعا) أي
~~بطريق التبعية. منح.
# فالمعنى أنهم يعاملون شرعا معاملة آبائهم، أما حكمهم في الآخرة ففيه
~~أقوال عشرة: أحدها أنهم خدم أهل الجنة، والمشهور عن الامام التوقف. قوله:
~~(لم تصدق الموجبة الكلية) أي فلا يحنث، لأنه علق الطلاق على كون المشركين
~~جميعا معذبين، ولم يتحقق. منح. أي حملا لآل على الاستغراق. قوله:
# (وهل قائل) أي هل يوجد قائل، والجملة بعد مقول القول، وكافر فاعل يدخل.
~~قوله: (ففي البيت سؤالان) وهما عدم دخول النار كافر ودخول المؤمنين النار.
~~قوله: (ولا يقبل تأويل قائله) مقتضاه أنه يحكم عليه بالكفر، وفيه نظر لما
~~تقرر أنه لو كان وجوه توجب الكفر ووجه واحد يمنعه فعلى المفتي الميل لما
~~يمنع، وسيما عند وجود القرينة، فإرادة الألغاز والتعمية كقوله عليه الصلاة
~~والسلام لامرأة مازحا: إن الجنة لا يدخلها عجوز. قوله: (قلت هذا) أي ما في
~~الشطر الثاني. قوله: (فكيف الأول) أي ما في المتن المساوي لما في الشطر
~~الأول. قوله: (ثم رأيت شيخنا قال) أي معترضا على المصنف في حاشية المنح حيث
~~نقل كلام ابن الشحنة، فالضمير في نقله لكلام ابن الشحنة، وفي قضى ونفسه
~~للمصنف فافهم، لكن كان ينبغي للشارح أن يصرح بأن المصنف نقل كلام ابن
~~الشحنة حتى يتعين مرجع الضمائر. قوله: (آلمه) بمد الهمزة فعل ماض من
~~الايلام، والجملة صفة لتشديد. قوله:
# (وقال أهل النظر) أي المعرفة. منح. قوله: (وحكما) الحكمي بقطع لأكثر ولم
~~يوجد ط. قوله: PageV01P341
# (حاربهم الامام) كما لو تركوا الاذان. منح. قوله: (ووقته) أي ابتداء
~~وقته، مسكين. أو وقته المستحب كما نقل عن شرح باكير على الكنز. قوله: (غير
~~معلوم) أي غير مقدر بمدة، وقد عدل الشارح عما جزم به المصنف ms0458 كالكنز، ليكون
~~المتن جاريا على قول الإمام كعادة المتون. قوله: (وقيل : سبع) لأنه يؤمر
~~بالصلاة إذا بلغها فيؤمر بالختان، حتى يكون أبلغ من التنظيف. قاله في
~~الكافي. زاد في خزانة الأكمل: وإن كان أصغر منه فحسن، وإن كان فوق ذلك
~~قليلا فلا بأس به. وقيل: لا يختن حتى يبلغ، لأنه للطهارة ولا تجب عليه قبله
~~ط. قوله: (وقيل: عشر) لزيادة أمره بالصلاة إذا بلغها.
# قوله: (وهو الأشبه) أي بالفقه. زيلعي. وهذه من صيغ التصحيح. قوله: (وقال
~~أبو حنيفة الخ) الظاهر أنه لا يخالف ما قبله بناء على قاعدة الامام من عدم
~~التقدير فيما لم يرد به نص من المقدرات وتفويضها إلى الرأي. تأمل. ونقله عن
~~الامام تأييدا لما اختاره أولا فلا تكرار، فافهم. قوله: (عنهما) أي عن
~~الصاحبين. قوله: (وختان المرأة) الصواب خفاض لأنه لا يقال في حق المرأة
~~ختان وإنما يقال: خفاض. حموي. قوله: (بل مكرمة للرجال) لأنه ألذ في الجماع.
~~زيلعي. قوله: (وقيل: سنة) جزم به البزازي معللا بأنه نص على أن الخنثى
~~تختن، ولو كان ختانها مكرمة لم تختن الخنثى، لاحتمال أن تكون امرأة، ولكن
~~لا كالسنة في حق الرجال ا ه‍.
# أقول: ختان الخنثى لاحتمال كونه رجلا، وختان الرجل لا يترك فلذا كان سنة
~~احتياطا، ولا يفيد ذلك سنيته للمرأة. تأمل.
# وفي كتاب الطهارة من السراج الوهاج: اعلم أن الختان سنة عندنا للرجال
~~والنساء. وقال الشافعي: واجب. وقال بعضهم: سنة للرجال مستحب للنساء لقوله
~~عليه الصلاة والسلام: ختان الرجال سنة، وختان النساء مكرمة. لو كان للصبي
~~ذكران: ح فإن كانا عاملين ختنا، ولو أحدهما فقط ختن خاصة. ويعرف العامل
~~بالبول والانتشار. والخنثى المشكل يختن من الفرجين ليقع اليقين. وأجرة ختان
~~الصبي على أبيه إن لم يكن له مال والعبد على سيده، ومن بلغ غير مختون أجبره
~~الحاكم عليه، فإن مات فهو هدر لموته من فعل مأذون فيه شرعا ا ه‍. ملخصا.
~~قوله: (وفي الرسل الخ) صريح في أن ساما وحنظلة مرسلان ط. قوله: (شيث إدريس)
~~بلا ms0459 تنوين كسام وهود.
# تتمة: قيل: السبب في الختان أن إبراهيم عليه الصلاة والسلام لما ابتلي
~~بالترويع بذبح ولده أحب PageV01P342
# أن يجعل لكل واحد ترويعا بقطع عضو وإراقة دم، وابتلي بالصبر على إسلام
~~الآباء أبناءهم تأسيا به عليه الصلاة والسلام، وقد اختتن إبراهيم عليه
~~السلام وهو ابن ثمانين سنة أو مائة وعشرين، والأول أصح. وجمع باين الأول من
~~حين النبوة، والثاني من حين الولادة، واختتن بالقدوم. اسم موضع، وقيل: آلة
~~النجار. وقد اختلف الرواة والحفاظ في ولادة نبينا صلى الله عليه وآله
~~مختونا، ولم يصح فيه شئ، وأطال الذهبي في رد قول الحاكم أنه تواترت به
~~الرواية، وقد ثبت عندهم ضعف الحديث به. وقال بعض المحققين من الحفاظ:
~~الأشبه بالصواب أنه لم يولد مختونا. قوله: (وبط قرحته) أي شقها من باب قتل.
# قوله: (وغيره) أي غير المذكور من الكي والبط. قوله: (وهرة تضر) كما إذا
~~كانت تأكل الحمام والدجاج. زيلعي. قوله: (ويذبحها) الظاهر أن الكلب مثلها.
~~تأمل. قوله: (يكره إحراق جراد) أي تحريما، ومثل القمل البرغوث، ومثل العقرب
~~الحية ط. قوله: (وإلقاء القملة ليس بأدب) لأنها تؤذي غيره ويورث النسيان،
~~وفيه تعذيب لها بجوعها ط. أما الرغوث فيعيش في التراب. قوله: (وجازت
~~المسابقة) أي بشرط أن تكون الغاية مما يحتملها الفرس، وأن يكون في كل واحد
~~من الفرسين احتمال السبق، أما إذا علم أن أحدهما يسبق لا محالة فلا يجوز،
~~لأنه إنما جاز للحاجة إلى الرياضة على خلاف القياس، وليس في هذا إلا إيجاب
~~المال للعير على نفسه بشرط لا منفعة فيه فلا يجوز ا ه‍. زيلعي.
# قوله: (والرمي) أي بالسهام. قوله: (ليرتاض للجهاد) أفاد أنه مندوب كما
~~صرح به في الحظر، وأنه للتلهي مكروه، وأما حديث: لا تحضر الملائكة شيئا من
~~الملاهي سوى النضال أي الرمي والمسابقة، فالظاهر أن تسميته لهوا للمشابهة
~~الصورية. تأمل. قوله: (وحرم شرط الجعل من الجانبين) بأن يقول إن سبق فرسك
~~فلك علي كذا وإن سبق فرسي فلي عليك كذا. زيلعي. قوله: (إلا إذا أدخل محللا) ms0460
~~المناسب أدخلا وصورته أن يقولا لثالث: إن سبقتنا فالمالان لك، وإن سبقناك
~~فلا شئ لنا عليك، ولكن الشرط الذي شرطاه بينهما وهو أيهما سبق كان له الجعل
~~على صاحبه باق على حاله، فإن غلبهما أخذ المالين، وإن غلباه فلا شئ لهما
~~عليه، ويأخذ أيهما غلب المال المشروط له من صاحبه زيلعي.
# قوله: (بشرطه) وهو أن يكون فرس المحلل كفؤا لفرسيهما يجوز أن يسبق أو
~~يسبق. قوله: (ولا يجوز الخ) قاله الزيلعي، ومثله في الخانية والذخيرة
~~وغيرهما، لكن جزم الشارح في كتاب الحظر والإباحة بأن البغل والحمار كالفرس،
~~وعزاه إلى الملتقى والمجمع. قلت: ومثله في المختار والمواهب وغيرهما أقره
~~المصنف هناك خلافا لما ذكره هنا وتقدم تمام الكلام عليه في كتاب الحظر
~~فراجعه. قوله: (وتمامه في الزيلعي). حيث ذكر أنه لو قال واحد من الناس
~~لجماعة من الفرسان أو لاثنين من سبق فله كذا PageV01P343
# من مال نفسه، أو قال للرماة من أصاب الهدف فله كذا جاز، لأنه من باب
~~التنفيل، فإذا كان التنفيل من بيت المال كالسلب ونحوه يجوز، فما ظنك بخالص
~~ماله؟ وعلى هذا الفقهاء إذا تنازعوا في المسائل، وشرط للمصيب منهم جعل جاز
~~إذا لم يكن من الجانبين على ما ذكرنا في الخيل، إذ التعلم في البابين يرجع
~~إلى تقوية الدين وإعلاء كلمة الله تعالى، والمراد بالجواز المذكور في باب
~~المسابقة الحل دون الاستحقاق، حتى لو امتنع المغلوب من الدفع لا يجبره
~~القاضي ولا يقضي عليه به ا ه‍. قوله: (ولا يصلى على غير الأنبياء الخ) لان
~~في الصلاة من التعظيم ما ليس في غيرها من الدعوات، وهي زيادة الرحمة والقرب
~~من الله تعالى، ولا يليق ذلك بمن يتصور منه خطابا والذنوب إلا تبعا بأن
~~يقول: اللهم صل على محمد وآله وصحبه وسلم، لان فيه تعظيم النبي صلى اله
~~عليه وآله. زيلعي.
# واختلف هل تكره تحريما أو تنزيها أو خلاف الأولى؟ وصحح النووي في الأذكار
~~الثاني، لكن خطبة شرح الأشباه للبيري: من صلى على غيرهم أثم وكره، وهو
~~الصحيح. ms0461 وفي المستصفى:
# وحديث: صلى الله على آل أبي أوفى الصلاة حقه، فلع أن يصلي على غيره
~~ابتداء، أما الغير فلا ا ه‍.
# وأما السلام فنقل اللقاني في شرح جوهرة التوحيد عن الامام الجويني أنه في
~~معنى الصلاة، فلا يستعمل في الغائب ولا يفرد به غير الأنبياء، فلا يقال:
~~علي عليه السلام، وسواء في هذا الاحياء والأموات، إلا في الحاضر فيقال:
~~السلام أو سلام عليك أو عليكم، وهذا مجمع عليه ا ه‍.
# أقول: ومن الحاضر السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، والظاهر أن
~~العلة في منع السلام ما قال النووي في علة منع الصلاة أن ذلك شعار أهل
~~البدع، ولأن ذلك مخصوص على لسان السلف بالأنبياء عليهم الصلاة والسلام، كما
~~أن قولنا عز وجل مخصوص بالله تعالى، فلا يقال: محمد عز وجل وإن كان عزيزا
~~جليلا، ثم قال اللقاني: وقال القاضي عياض: الذي ذهب إليه المحققون وأميل
~~إليه ما قاله مالك وسفيان واختاره غير واحد من الفقهاء والمتكلمين أنه يجب
~~تخصيص النبي صلى الله عليه وآله وسائر الأنبياء بالصلاة والتسليم، كما يختص
~~الله سبحانه عند ذكره بالتقديس والتنزيه، ويذكر من سواهم بالغفران والرضا
~~كما قال الله تعالى: * (رضي الله عنهم ورضوا عنه) * (المائدة: 9) * (يقولون
~~ربنا اغفر لنا ولاخواننا الذين سبقونا بالايمان) * (الحشر: 10) وأيضا فهو
~~أمر لم يكن معروفا في الصدر الأول، وإنما حدثه الرافضة في بعض الأئمة،
~~والتشبه بأهل البدع منهي عنه فتجب مخالفتهم ا ه‍.
# أقول: وكراهة التشبه بأهل البدع مقرر عندنا أيضا، لكن لا مطلقا، بل في
~~المذموم وفيما قصد به التشبه بهم كما قدمه الشارح في مفسدات الصلاة. قوله:
~~(قولان) قال بعضهم: لا يجوز لأنه ليس فيه ما يدل على التعظيم مثل الصلاة،
~~ولهذا يجوز أن يدعي به لغير الأنبياء والملائكة عليهم السلام، وهو مرحوم
~~قطعا، فيكون تحصيل الحاصل وقد استغنينا عن هذه بالصلاة فلا حاجة إليها.
~~وقال بعضهم: يجوز لان النبي صلى الله عليه وآله كان من أشوق العباد إلى
~~مزيد رحمة الله تعالى، ومعناها معنى الصلاة ms0462 فلم يوجد ما يمنع من ذلك.
~~زيلعي. والصحيح الجواز كما ذكره الزيلعي في كتاب الصلاة، وقال في البحر:
~~وروي عن بعض المشايخ أنه قال: ولا يقول: ارحم محمدا، وأكثر المشايخ على أنه
~~يقوله للتوارث، وقال السرخسي: لا بأس به لان الأثر ورد به من طريق أبي
~~هريرة وابن عباس، ولأن أحدا PageV01P344
# وإن جل قدره لا يستغني عن رحمة الله تعالى ا ه‍. قوله: (وجوزه السيوطي
~~تبعا لا استقلالا) أي مضموما إلى الصلاة والسلام لا وحده، فيجوز اللهم صل
~~على محمد وارحم محمدا، ولا يجوز ارحم محمدا بدون الصلاة. قوله: (فليكن
~~التوفيق) أي يحمل القول بالجواز على التبعية والقول بعدمه على الابتداء،
~~ويخالفه ما في البحر حيث قال: ومحل الخلاف في الجواز وعدمه إنما هو فيما
~~يقال مضموما إلى الصلاة والسلام، كما أفاده شيخ الاسلام ابن حجر، فلذا
~~اتفقوا على أنه لا يقال ابتداء رحمة الله ا ه‍ ط: وينبغي أن لا يجوز غفر
~~الله له وسامحه لما فيه من إيهام نقص ا ه‍.
# أقول: وكذا عفا عنه وإن وقع في القرآن، لان الله تعالى له أن يخاطب عبده
~~بما أراد، كما لا يليق أن تخاطب الرعية الامراء بما تخاطبهم به الملوك، ولم
~~أرى من تعرض للترحم على الملائكة، فليراجع. قوله: (ويستحب الترضي للصحابة)
~~لأنهم كانوا يبالغون في طلب الرضا من الله تعالى ويجتهدون في فعل ما يرضيه،
~~ويرضون بما يلحقهم من الابتلاء من جهته أشد الرضا، فهؤلاء أحق بالرضا
~~وغيرهم لا يلحق أدناهم ولو أنفق ملء الأرض ذهبا. زيلعي. قوله: (وكذا من
~~اختلف في نبوته) قال النووي: والذي أراه أن هذا: أي الدعاء بالصلاة لا بأس
~~به، وإن الأرجح أن يقال: رضي الله عنه لأنه مرتبة غير الأنبياء، ولم يثبت
~~كونهما نبيين ا ه‍. وظاهر قول المتن: ولا يصلى على غير الأنبياء والملائكة.
~~وكذا كلام القاضي عياض السابق أنه لا يدعي له بالصلاة، لكن ينبغي عدم الاثم
~~به لشبهة الاختلاف. قوله: (وقيل يقال الخ) أي لتكون الصلاة عليه تبعا فيكون ms0463
~~مما لا خلاف فيه، وهو وجيه كما لا يخفى على النبيه. قوله: (والعباد) بالضم
~~جمع عابد. قوله: (وقال الزيلعي الخ) لا يخالف ما قبله إلا في قوله: ولمن
~~بعدهم بالمغفرة والتجاوز.
# تتمة: يكره الجدل في أن لقمان وذا القرنين وذا الكفل أنبياء أم لا،
~~وينبغي أن لا يسأل الانسان ع ما لا حاجة إليه كأن يقول: كيف هبط جبريل وعلى
~~أي صورة رآه النبي صلى الله عليه وآله، حين رآه على صورة البشر هل بقي ملكا
~~أم لا؟ وأين الجنة والنار ومتى الساعة ونزول عيسى؟ وإسماعيل أفضل أم إسحاق
~~وأيهما الذبيح؟ وفاطمة أفضل من عائشة أم لا؟ وأبوا النبي كانا على أي دين؟
~~وما دين أبي طالب؟
# ومن المهدي؟ إلى غير ذلك مما لا تجب معرفته، ولم يرد التكليف به، ويجب
~~ذكره صلى الله عليه وآله بأسماء معظمه، فلا يجوز أن يقال إنه فقير غريب
~~مسكين فريد طويل، ويجب تعظيم العرب خصوصا أهل الحرمين خصوصا أولاد
~~المهاجرين والأنصار خصوصا أولاد الخلفاء الأربعة، مقدسي عن خزانة الأكمل.
~~قوله:
# (والاعطاء باسم النيروز والمهرجان) بأن يقال هدية هذا اليوم، ومثل القول
~~النية فيما يظهر ط. PageV01P345
# والنيروز: أول الربيع، والمهرجان: أول الخريف، وهما يومان يعظمهما بعض
~~الكفرة ويتهادون فيهما.
# قوله: (ثم أهدى لمشرك الخ) قال في جامع الفصولين: وهذا بخلاف ما لو اتخذ
~~مجوسي دعوة لحلق رأس ولده فحضر مسلم دعوته فأهدى إليه شيئا لا يكفر، وحكى
~~أن واحدا من مجوسي سربل كان كثير المال حسن التعهد بالمسلمين، فاتخذ دعوة
~~لحلق رأس ولده، فشهد دعوته كثير من المسلمين، وأهدى بعضهم إليه، فشق ذلك
~~على مفتيهم، فكتب إلى أستاذه علي السعدي أن أدرك أهل بلدك فقد ارتدوا
~~وشهدوا شعار المجوسي، وقص عليه القصة: فكتب إليه: إن إجابة دعوة أهل الذمة
~~مطلقة في الشرع، ومجازاة الاحسان من المروءة، وحلق الرأس ليس من شعار أهل
~~الضلالة، والحكم بردة المسلم بهذا القدر لا يمكن، والأولى للمسلمين أن لا
~~يوافقوهم على مثل هذه الأحوال لاظهار الفرح والسرور ا ه‍. ms0464 قوله: (والتنعيم)
~~عبارة الزيلعي: والتنعم بتشديد العين. قوله: (ولا بأس) من البؤس: أي لا شدة
~~عليه من جهة الشرع، أو من البأس وهو الجراءة: أي لا جراءة في مباشرته لأنه
~~أمر مشروع، وفي هذا دلالة على أن فاعله لا يؤجر ولا يأثم به. حموي عن
~~المفتاح ا ه‍ ط.
# أقول: والغالب استعماله فيما تركه أولى. قوله: (القلانس) جمع قلنسوة بفتح
~~القاف: ذات الآذان تحت العمامة. ط. قوله: (غير حرير الخ) رد على مسكين حيث
~~قال: لفظ الجمع يشمل قلنسوة الحرير والذهب والفضة والكرباس والسوداء
~~والحمراء. قوله: (وصح أنه عليه الصلاة والسلام لبسها) كذا في بعض النسخ،
~~ومثله في الدر المنتقى: أي لبس القلانس، وقد عزاه المصنف والزيلعي إلى
~~الذخيرة، وفي بعض النسخ: وصح أنه حرم لبسها: أي قرنس الحرير والذهب. تأمل.
~~قوله:
# (وندب لبس السواد) لان محمدا ذكر في السير الكبير في باب الغنائم حديثا
~~يدل على أن لبس السواد مستحب، وأن من أراد أن يجدد اللف لعمامته ينبغي له
~~أن ينقضها كورا كورا، فإن ذلك أحسن من رفعها عن الرأس وإلقائها في الأرض
~~دفعة واحدة، وأن المستحب إرسال ذنب العمامة بين الكتفين.
# وتمامه في الزيلعي. قوله: (وقال: إياكم والأحمر) الذي في الزيلعي: إياكم
~~والحمرة فإنها زي الشيطان.
# قوله: (ويستحب التجمل الخ) قال عليه الصلاة والسلام: إن الله تعالى إذا
~~أنعم على عبده أحب أن يرى أثر نعمته عليه وأبو حنيفة كان يتردى برداء قيمته
~~أربعمائة دينار، وكان يأمر أصحابه بذلك ويقول:
# فإن الناس ينظرون إليكم بعين الرحمة. ومحمد كان يلبس الثياب النفيسة
~~ويقول: إن لي نساء وجواري PageV01P346
# فأزين نفسي كيلا ينظرن إلى غيري، قيل للشيخ: أليس عمر رضي الله عنه كان
~~يلبس قميصا عليه كذا رقعة؟ فقال: فعل ذلك لحكمة هي أنه كان أمير المؤمنين،
~~وعماله يقتدون، وربما لا يكون لهم مال فيأخذون من المسلمين: ذخيرة ملخصا.
~~قوله: (قيمته ألف دينار) تبع المصنف، والذي في الزيلعي:
# ألف درهم. قوله: (وللشاب العالم أن يتقدم الخ) لأنه أفضل منه ولهذا يقدم ms0465
~~في الصلاة، وهي أحد أركان الاسلام، وهي تالية الايمان. زيلعي. وصرح الرملي
~~في فتاواه بحرمة تقدم الجاهل على العالم، حيث أشعر بنزل درجته عند العامة
~~لمخالفته لقوله تعالى: * (يرفع الله الذين آمنوا منكم والذين أوتوا العلم
~~درجات) * إلى أن قال: وهذا مجمع عليه، فالمتقدم ارتكب معصية فيعزر. قوله:
~~(فمن يضعه) أي يضع العالم. قوله: (وهم أولوا الامر على الأصح) أي من
~~الأقوال في تفسير قوله: * (أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الامر منكم) *
~~كما ذكره الزيلعي.
# وفي المنح عن البزازية: وقال الزندويستي: حق العالم على الجاهل وحق
~~الأستاذ على التلميذ واحد على السواء وهو أن لا يفتح الكلام قبله، ولا يجلس
~~مكانه وإن غاب، ولا يرد عليه كلامه، ولا يتقدم عليه في مشيه، وحق الزوج على
~~الزوجة أكثر من هذا، وهو أن تطيعه في كل مباح، وعن خلف أنه وقعت زلزلة فأمر
~~الطلبة بالدعاء، فقيل له فيه، فقال: خيرهم خير من خير غيرهم، وشرهم خير من
~~شر غيرهم. قوله: (جاز في الأصح) وهو مروي عن أبي يوسف، فقد قال: يعجبني أن
~~تتزين لي امرأتي كما يعجبها أن أتزين لها. والأصح أنه لا بأس به في الحرب
~~وغيره.
# واختلفت الرواية في أن النبي صلى الله عليه وآله فعله في عمره، والأصح
~~لا. وفصل في المحيط بين الخضاب بالسواد، قال عامة المشايخ: أنه مكروه،
~~وبعضهم جوزه مروي عن أبي يوسف، أما بالجمرة فهو سنة الرجال وسيما المسلمين
~~ا ه‍. منح ملخصا. وفي شرح المشارق للأكمل: والمختار أنه صلى الله عليه وآله
~~خضب في وقت، وتركه في معظم الأوقات. ومذهبنا أن الصبغ بالحناء والوسمة حسن
~~كما في الخانية. قال النووي: ومذهبنا استحباب خضاب الشيب للرجل والمرأة
~~بصفرة أو حمرة، وتحريم خضابه بالسواد على الأصح لقول عليه الصلاة والسلام:
~~غيروا هذا الشيب واجتنبوا السواد. ا ه‍. قال الحموي: وهذا في حق غير
~~الغزاة، ولا يحرم في حقهم للارهاب، ولعله محمل من فعل ذلك من الصحابة ط.
~~قوله:
# (كما يجوز أن يأكل متكئا في الصحيح) قدمنا ms0466 في الحظر أنه لا بأس به في
~~المختار: أي فتركه أولى، وهذا إذا لم يكن عن تكبر وإلا فيحرم. قوله: (لما
~~روى الخ) الذي في صحيح البخاري وغيره أنه عليه الصلاة والسلام قال: لا آكل
~~متكئا قال ابن حجر في شرح الشمائل عن النسائي قال: ما رئي النبي صلى الله
~~عليه وآله يأكل متكئا قط. لكن أخرج ابن أبي شيبة عن مجاهد، أنه أكل متكئا
~~مرة، فإن صح فهو زيادة PageV01P347
# مقبولة، ويؤيدها ما أخرجه عن ابن شاهين عن عشاء بن يسار: أن جبريل رأى
~~النبي صلى الله عليه وآله يأكل متكئا فنهاه. وفسر الأكثرون الاتكاء بالميل
~~على أحد الجانبين لأنه يضر بالآكل، وورد بسند ضعيف: زجر النبي صلى الله
~~عليه وآله أن يعتمد الرجل على يده اليسرى عند الاكل، قال مالك رحمه الله:
~~وهو نوع من الاتكاء، وفيه إشارة إلى أنه لا يختص بصفة بعينها ا ه‍. ملخصا.
~~وبه علم أنه ثبت أنه صلى الله عليه وآله أكل متكئا فقد تركه لما نهي عنه،
~~فليس فيه دليل على الجواز. نعم ذكر بعض الشافعية أنه خاص به عليه الصلاة
~~والسلام، والأصح عندهم أنه عام. قال العلقمي في شرح الجامع الصغير اختلف في
~~صفة الاتكاء، فقيل أن يتمكن في الجلوس للاكل على أي صفة كان، وقيل أن يميل
~~على أحد شقيه، وقيل: أن يعتمد على يده اليسرى من الأرض، والأول المعتمد وهو
~~شامل للقولين. والحكمة في تركه أنه من فعل ملوك العجم والمتعظمين، وأنه
~~ادعى إلى كثرة الاكل، وأحسن الجلسات للاكل الاقعاء على الوركين ونصب
~~الركبتين، ثم الجثي على الركبتين وظهور القدمين، ثم نصب الرجل اليمنى
~~والجلوس على اليسرى.
# وتمامه فيه. قوله: (وإذا خرج من بلدة بها الطاعون) المناسب زيادة أو دخل
~~ليناسب ما بعده ط. قوله:
# (ليس له ذلك) هذا في غير الجهاد المتعين، لان نفعه للمسلمين أكثر ثوابا
~~من الجهاد حيث كان بهذه الصفة. قوله: (قضى المديون الخ) أفاد أن الدين إذا
~~كان مؤجلا فقضاه المديون قبل حلول الا جبل ms0467 يجبر الدائن على القبول كما في
~~الخانية. قوله: (لا يأخذ من المرابحة الخ) صورته: اشترى شيئا بعشرة نقدا
~~وباعه لآخر بعشرين إلى أجل هو عشرة أشهر، فإذا قضاه بعد تمام أو مات بعدها
~~يأخذ خمسة، ويترك خمسة ط.
# أقول: والظاهر أم مثله ما لو أقرضه وباعه سلعة بثمن معلوم وأجل ذلك،
~~فيحسب له من ثمن السلعة بقدر ما مضى فقط. تأمل. قوله: (وعلله الخ) علله
~~الحانوتي بالتباعد عن شبهة الربا، لأنها في باب الربا ملحقة بالحقيقة، ووجه
~~أن الربح في مقابلة الاجل، لأنه الاجل وإن لم يكن مالا ولا يقابله شئ من
~~الثمن لكن اعتبروه مالا في المرابحة إذا ذكر الاجل بمقابلة زيادة الثمن،
~~فلو أخذ كل الثمن قبل الحلول كان أخذه بلا عوض. والله سبحانه وتعالى أعلم.
~~PageV01P348
# كتاب الفرائض مناسبته للوصية أنها أخت الميراث، ولوقوعها في مرض الموت،
~~وقسمة الميراث بعده ولذا أخر عنها، ثم الفرائض جمع فريضة، وهي ما يفترض على
~~المكلف، وفرائض الإبل ما يفرض كنت مخاض في خمسة وعشرين، وقد سمي بها كل
~~مقدر فقيل لأنصباء المواريث فرائض، لأنها مقدرة لأصحابها، ثم قيل للعلم
~~بمسائل الميراث علم الفرائض، للعالم به فرضي وفارض وفراض. مغرب. قوله: (هي
~~علم بأصول الخ) أي قواعد وضوابط تعرف: أي تلك الأصول حق كل: أي كل واحد من
~~الورثة:
# أي قدر ما يستحقه من التركة، ولا يخفى أن من تلك الأصول الموصوفة بما ذكر
~~الأصول المتعلقة بالمنع من الميراث والحجب، بل هي العمدة في ذلك، إذ بدونها
~~لا تعرف الحقوق، ولذا قالوا: من لا مهارة له بها لا يحل له أن يقسم فريضة،
~~ودخل فيها معرفة كون الوارث ذا فرض أو عصبة أو ذا رحم، ومعرفة أسباب
~~الميراث والضرب والتصحيح والعول والرد وغير ذلك، فافهم.
# والمراد بالفرائض السهام المقدرة كما مر فيدخل فيه العصبات وذو الرحم لان
~~سهامهم مقدرة وإن كانت بتقدير غير صريح، وموضوعة: التركات، وغايته: إيصال
~~الحقوق لأربابها، وأركانه ثلاثة:
# وارث، ومورث، وموروث. وشروطه ثلاثة: موت مورث حقيقة، أو حكما ms0468 كمفقود، أو
~~تقديرا كجنين فيه غرة ووجود وارثه عند موته حيا حقيقة، أو تقديرا كالحمل
~~والعلم بجهل إرثه. وأسبابه وموانعه ستأتي، وأصوله ثلاث: الكتاب، والسنة في
~~إرث (1) أم الام بشهادة المغيرة وابن سلمة، وإجماع الأمة في إرث أم الأب
~~باجتهاد عمر رضي الله تعالى عنه في عموم الاجماع، وعليه الاجماع، ولا مدخل
~~للقياس هنا خلافا لمن زعمه في أم الأب، وقد علمت جوابه واستمداده من هذه
~~الأصول. أفاده في الدر المنتقى. قوله: (لان الله تعالى قسمه) الأولى قدره
~~كما قال الزيلعي لأنه معنى الفرض تأمل. قوله: (بنفسه) أي ولم يفوض تقديره
~~إلى ملك مقرب ولا نبي مرسل، بخلاف سائر الأحكام كالصلاة والزكاة والحج
~~وغيرها، فإن النصوص فيها مجملة كقوله تعالى: * (أقيموا الصلاة وآتوا
~~الزكاة) * (الحج: 78)، * (ولله على الناس حج البيت) * (آل عمران: 97)،
~~وإنما السنة بينتها. زيلعي. قوله:
# (لثبوته بالنص لا غير) أراد بالنص ما يشمل الاجماع، واحترز به على
~~القياس، فإنه لا يجري في المواريث لأنه لا مال له في المقدرات لخفاء وجه
~~الحكمة في التخصيص بمقدار دون آخر، ثم إن هذا علة للعلة، والأولى أن يقول:
~~أو لثبوته فيكون علة ثانية لتسميته نصف العلم، وقيل: وجه التسمية غير ما
~~ذكره، وقيل: إنه مما لا يدرك معناه فتصدق بأنه نصف العلم، ولا نبحث عن
~~وجهه.
# PageV01P349
# ثم اعلم أن ما ذكره من الأوجه مبني على أن النصف يراد به أحد قسمي الشئ،
~~فإن كل شئ تحته نوعان، أحدهما نصف له وإن لم يتحد عددهما، ومنه حديث أحمد
~~الطهور نصف الايمان وقول العرب: نصف السنة حضر ونصفها سفر: أي تنقسم زمانين
~~وإن تفاوتت عدتهما، وقول شريح وقد قيل له كيف أصبحت؟ فقال: أصبحت ونصف
~~الناس علي غضبان، يريد أنهم بين محكوم له راض ومحكوم عليه غضبان. وقول
~~الشاعر:
# إذا مت كان الناس نصفان شامت * وآخر راض بالذي كنت أصنع وقول مجاهد:
~~المضمضة والاستنشاق نصف الوضوء: أي أنه نوعان مطهر لبعض الباطن، ومطهر لبعض
~~الظاهر. أفاده ابن حجر في شرح الأربعين. قوله: (بالنص) ms0469 أرد به ما يعم
~~الاجماع.
# قوله: (أو بالضروري) أي الإرث، والاختياري كالبيع والشراء وقبول الهبة
~~والوصية. قوله: (وهل إرث الحي من الحي الخ) أي قبيل الموت في آخر جزء من
~~أجزاء حياته، والأول قول زفر ومشايخ العراق، والثاني قول الصاحبين، وثمرة
~~الخلاف فيما لو تزوج بأمه مورثه ولا وارث غيره فقال لها إذا مات مولاك فأنت
~~حرة، فعلى الأول تعتق لأنه أضاف العتق إلى الموت والملك ثابت له قبله، وعلى
~~الثاني لا تعتق لثبوت الملك بعده أفاده في شرح الوهبانية. وتظهر الثمرة
~~أيضا فيما لو علق الوارث طلاقها بموت مولاها كما نص عليه البيري عن
~~السراجية.
# أقول: وبه تظهر فائدة تصويرها بالزوج، وإلا فتعليق العتق لا يتوقف على
~~الزوجية. تأمل.
# قوله: (المعتمد الثاني) وكذا ذكر الطرابلسي في سكب الأنهر أن عليه
~~المعول، لكن ذكر في الدر المنتقى عن التتارخانية أن الاعتماد على الأول.
~~قوله: (الخالية الخ) صفة كاشفة، لان التركة في الاصطلاح ما تركه الميت من
~~الأموال صافيا عن تعلق حق الغير بعين من الأموال كما في شروح السراجية.
# واعلم أنه يدخل التركة الدية الواجبة بالقتل الخطأ أو بالصلح عن العمد أو
~~بانقلاب القصاص مالا بعفو بعض الأولياء، فتقضى منه ديون الميت وتنفذ وصاياه
~~كما في الذخيرة. قوله:
# (بعينها) متعلق بقوله: تعلق. قوله: (كالرهن الخ) مثال للعين التي تعلق
~~بها حق الغير، فإذا رهن شيئا وسلمه ولم يترك غيره فدين المرتهن مقدم على
~~التجهيز، فإن فضل بعده شئ صرف إليه. قوله:
# (والعبد الجاني) أي في حياة مولاه ولا مال له سواه فإن المجني عليه أحق
~~به من المولى، إلا أن يفضل بعد أرش الجناية شئ.
# تنبيه: لو كان العبد الجاني هو المرهون قد حق المجني عليه، لأنه أقوى
~~لثبوته على ذمة العبد، وحق المرتهن في ذمة الراهن ومتعلق برقبة العبد لا في
~~ذمته، ذكره يعقوب باشا في حاشية شرح السراجية للسيد الشريف. قوله:
~~(والمأذون المديون) أي فإذا مات المولى ولا مال له سواه قدم الغرماء على
~~التجهيز. قوله: (والمبيع المحبوس ms0470 بالثمن) كما لو اشترى عبدا ولم يقبضه فمات
~~قبل نقد الثمن، فالبائع أحق بالعبد من تجهيز المشتري. PageV01P350
# قال يعقوب باشا: أما إذا كان المبيع في يد المشتري ومات عاجزا عن أداء
~~الثمن فإنه يبدأ برجوعه لا مطلقا، بل إذا لم يتعلق به شئ من الحقوق اللازمة
~~كما إذا كاتبه المشتري أو رهنه أو استولده أو جنى ذلك المبيع على غيره،
~~فإنه حينئذ لم يثبت له حق الرجوع لمانع قوي، حتى لو عجز المكاتب وعاد إلى
~~الرق أو فك الرهن أو فدى من الجناية، فله الرجوع لزوال ذلك المانع ا ه‍.
~~ونقل مثله ط عن حاشية عجم زاده على شرح السيد. ثم قال: وانظر هذا مع قولهم
~~أن البائع أسوة الغرماء فيه عندنا: ا ه‍: أي فيما إذا قبض المشتري المبيع
~~ولم يذكروا فيه إلا خلاف الشافعي كما تقدم قبيل خيار الشرط، والظاهر أن ما
~~ذكر هنا مأخوذ من كتب الشافعية فلينتبه له. قوله: (والدار المستأجرة) فإنه
~~إذا أعطى الأجرة أولا ثم مات الآجر صارت الدار هنا بالأجرة سيد. قال ط:
~~وزاد في روح الشروح على ما ذكر العبد الذي جعل مهرا: يعني إذا مات الزوج
~~وهو في يده ولا مال له سواه أي فإن الزوجة تقدم على تجهيز الزوج، والمقبوض
~~بالبيع الفاسد إذا مات البائع قبل الفسخ: أي فإن المشتري مقدم على تجهيز
~~البائع. قوله: (وإنما قدمت الخ) أي هذه الحقوق المتعلقة بهذه الأعيان، وأصل
~~أن كل حق يقدم في الحياة يقدم في الوفاة. در منتقى. وتقديمها على التجهيز
~~هو الذي جزم به في المعراج وكذا شراح الكنز والسراجية، بل حكى بعض شراح
~~السراجية الاتفاق عليه، فما ذكره مسكين من أن ذلك رواية وأن الصحيح تقديم
~~التجهيز قال في الدر المنتقى: منظور فيه، بل تعليلهم يفيد أنه ليس بتركة
~~أصلا إ ه‍: أي فلا يرد على إطلاق المتون من أنه يبدأ من التركة بالتجهيز.
~~قوله: (بتجهيزه) وكذا تجهيز من تلزمه نفقته، كولد مات قبله ولو بلحظة
~~وكزوجته ولو غنية على ms0471 المعتمد. در منتقى. قوله: (يعم التكفين) كأنه يشير
~~إلى أن قول السراجية: يبدأ بتكفينه وتجهيزه من عطف العام على الخاص. قوله:
# (من غير تقتير ولا تبذير) التقتير هو التقصير، والتبذير يستعمل في
~~المشهور بمعنى الاسراف، والتحقيق أن بينهما فرقا، وهو أن الاسراف صرف الشئ
~~فيما ينبغي زائدا على ما ينبغي، والتبذير صرفه فيما لا ينبغي. صرح به
~~الكرماني في شرح البخاري يعقوب. وعليه فالمناسب التعبير بالاسراف بدل
~~التبذير وموافقا لقوله تعالى: * (والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا)
~~* (الفرقان: 67) لكنه راعى المشهور. قوله: (ككفن السنة) أي من حيث العدد،
~~وقوله: أو قدر ما كان يلبسه في حياته أي من حيث القيمة، وأو بمعنى الواو،
~~قال في سكب الأنهر: ثم الاسراف نوعان من حيث العدد بأن يزاد في الرجل على
~~ثلاثة أبواب، وفي المرأة على خمسة ومن حيث القيمة، بأن يكفن فيما قيمته
~~تسعون وقيمة ما يلبسه في حياته ستون مثلا، والتقتير أيضا نوعان عكس الاسراف
~~عددا وقيمة إ ه‍. وهذا إذا لم يوص بذلك، فلو أوصى تعتبر الزيادة على كفن
~~المثل من الثلث، وكذا لو تبرع الورثة به أو أجنبي، فلا بأس بالزيادة من حيث
~~القيمة لا العدد، وهل للغرماء المنع من كفن المثل؟ قولان: والصحيح نعم.
# در منتقى: أي فيكفن بكفن الكفاية وهو ثوبان للرجل وثلاثة للمرأة. ابن
~~كمال. قوله: (أو قدر ما كان يلبسه في حياته) أي من أوسط ثيابه، أو من الذي
~~يتزين به في الأعياد والجمع والزيارات على ما اختلفوا فيه. زيلعي. قوله:
~~(ولو هلك كفنه الخ) قال في سكب الأنهر: وإذ نبش قبر الميت وأخذ كفنه يكفن
~~في ثلاثة أثواب ولو ثالثا أو رابعا ما دام طريا، ولا يعاد غسله ولا الصلاة
~~عليه وإن تفسخ يلف في ثوب واحد كل ذلك من أصل ماله عندنا، وإن كان عليه دين
~~إلا أن يكون الغرماء قد PageV01P351
# قبضوا التركة، فلا يسترد منهم، وإن كان قد قسم ماله فعلى كل وارث بقدر
~~نصيبه دون الغرماء، وأصحاب الوصايا لأنهم أجانب ms0472 ولا تجبر الورثة على قبول
~~كفن متبرع لان فيه لحوق العار بهم، إلا إذا كان الورثة صغارا، فحينئذ لو
~~رأى الامام مصلحة يقبل إلا أن يختاروا القيام بأنفسهم، فحينئذ هم أولى به ا
~~ه‍: أي إلا أن يختار الكبار منهم. تأمل. قوله: (ويقدم دين الصحة) هو ما كان
~~ثابتا بالبينة مطلقا أو بالاقرار في حال الصحة ط. وقد يرجح بعضه على بعض
~~كدين الأجنبي على مكاتب مات عن وفاء يقدم على دين المولى، وكالدين الثابت
~~على نصراني بشهادة المسلمين فإنه مقدم على الثابت بشهادة أهل الذمة عليه،
~~والدين الثابت بدعوى المسلم عليه يقدم على الدين الثابت عليه بدعوى كافر
~~إذا كان شهودهما كافرين أو شهود الكافر فقط، أما إذا كان شهودهما مسلمين أو
~~شهود الكافر فقط فهما سواء، كما في حاشية البحر للرملي من كتاب الشهادات،
~~فافهم. قوله: (على دين المرض) هو ما كان ثابتا بإقراره في مرضه أو فيما هو
~~في حكم المرض، كإقرار من خرج للمبارزة أو أخرج للقتل قصاصا أو ليرجم. ط عن
~~عجم زاده. قوله: (إن جهل سببه) أما إذا علم بأن أقر في مرضه بدين علم ثبوته
~~بطريق المعاينة، كما يجب بدلا عن مال ملكه أو استهلكه كان ذلك بالحقيقة من
~~دين الصحة إذ قد علم وجوبه بغير إقراره، فلذلك ساواه في الحكم ا ه‍. سيد.
~~قوله: (وأما دين الله تعالى الخ) محترز قوله : من جهة العباد وذلك كالزكاة
~~والكفارات ونحوها. قال الزيلعي: فإنها تسقط بالموت فلا يلزم الورثة أداؤها
~~إلا إذا أوصى بها أو تبرعوا بها هم من عندهم لان الركن في العبادات نية
~~المكلف وفعله، وقد فات بموته فلا يتصور بقاء الواجب ا ه‍. وتمامه فيه.
# أقول: وظاهر التعليل أن الورثة لو تبرعوا بها لا يسقط الواجب عنه لعدم
~~النية منه، ولأن فعلهم لا يقوم مقام فعله بدون إذنه. تأمل. قوله: (من ثلث
~~الباقي) أي الفاضل عن الحقوق المتقدمة، وعن دين العبادة فإنه يقدم لو اجتمع
~~مع دين الله تعالى، لأنه تعالى هو ms0473 الغني ونحن الفقراء كما في الدر المنتقى.
~~قوله: (ثم تقدمت وصيته) أي على القسمة بين الورثة. قال الزيلعي: ثم هذا ليس
~~بتقديم على الورثة في المعنى بل هو شريك لهم، حتى إذا سلم له شئ سلم للورثة
~~ضعفه أو أكثر، ولا بد من ذلك، وهذا ليس بتقديم في الحقيقة، بخلاف التجهيز
~~والدين فإن الورثة والموصى له لا يأخذون إلا ما فضل عنهما ا ه‍. قوله: (ولو
~~مطبقة على الصحيح) كذا قاله السيد غيره. ثم قال: وقال شيخ الاسلام خواهر
~~زاده: إن كانت معينة كانت مقدمة عليه، وإن كانت مطلقة كأن يوصي بثلث ماله
~~أو ربعه كانت في معنى الميراث لشيوعها في التركة فيكون الموصى له شريكا
~~للورثة لا مقدما عليهم، ويدل على شيوع حقه كحق الوارث أنه إذا زاد المال
~~بعد الوصية زاد في علي الحقين، وإذا نقض نقض عنهما، حتى إذا كان ماله حال
~~الوصية مثلا ألفا ثم صار ألفين فله ثلث الألفين، وإن انعكس فله ثلث الألف ا
~~ه‍.
# قال الأكمل: ولعل الصواب معه، فإن التقديم إنما يتصور فيه بجعل حق الموصى
~~له متعلقا بالصورة والمعنى إذا خرج من الثلث فيمنع تعلق حق الوارث بصورته،
~~فكان ذلك تقديما على الورثة، PageV01P352
# وأما إذا كانت مطلقة فلا يتصور هناك تقديم ا ه‍. قوله: (خلافا لما اختاره
~~في الاختيار) أي من قول شيخ الاسلام المتقدم ونصه: فإن كانت الوصية بعين
~~تعتبر من الثلث وتنفذ، وإن كانت بجزء شائع كالثلث والربع فالموصى له شريك
~~للورثة يزداد نصيبه بزيادة التركة وينقص بنقصها بحسب المال، ويخرج نصيب
~~الموصى له كما يخرج نصيب الوارث ويقدم على قسمة التركة بين الورثة لما
~~تلونا ا ه‍.
# والحاصل: أنه لا خلاف في تقديم الوصي بعين كالدار والثوب مثلا، بمعنى
~~أنها إذا خرجت من الثلث فلا حق للورثة فيها، فتفرز وحدها ويقسم بين الورثة
~~ما سواها. وأما الوصية المطلقة: فمن نظر إلى أنها شائعة في التركة
~~بزيادتها، وبالعكس قال: لا تقديم فيها بل الموصى له شريك للورثة دائما،
~~بمعنى ms0474 أنه لا يمكن أن ينفرد بالأخذ وإن استغرق التركة، بخلاف الدين ونحوه،
~~ومن نظر إلى أن قسمة الميراث لا تكون إلا بعد إخراج نصيب الموصى له قال:
~~إنها مقدمة، لأنه لو لم يفرز نصيبه أولا بل اعتبر شريكا مع الورثة لزم أن
~~يقسم له معهم كأنه واحد منهم له ثلث التركة مثلا ويلزم منه الخلل، ومثلا لو
~~تركت زوجا وأختين شقيقتين وأوصت بالثلث لزيد فيخرج الثلث الموصى به أولا،
~~فيأخذ زيد واحدا من ثلاثة ثم يقسم الباقي من سبعة: للزوج ثلاثة، وللشقيقتين
~~أربعة، وإلا لزم أن تقسم التركة من تسعة، فيأخذ الموصى له اثنين، والزوج
~~ثلاثة، والشقيقتان أربعة، فينقص نصيب الموصى له، وأنت إذا حققت النظر يظهر
~~لك أن الخلاف لفظي، لان كل واحد من أصحاب القولين يسلم ما قاله الآخر،
~~وإنما النزاع في أن إخراج نصيب الموصى له أولا هل يسمى تقديما أم لا؟ ويدل
~~عليه كلام الزيلعي السابق، وكذا كلام صاحب الاختيار فإنه شيخ الاسلام في
~~القول بالمشاركة، ثم ذكر أن نصيب الموصى له يقدم على قسمة التركة، فقد جمع
~~بين المشاركة والتقديم، فاغتنم هذا التحقيق الذي هو بالقبول حقيق، والله
~~تعالى ولي التوفيق. قوله: (في الآية) أي قوله تعالى: * (من بعد وصية يوصي
~~بها أن دين) * (النساء: 11). قوله: (لكونها مظنة التفريط) لأنها مأخوذة بلا
~~عوض فتشق على الورثة، ولا تطيب نفوسهم بها، بخلاف الدين أو لكونها برا
~~وطاعة، والدين مذموم غالبا ولذا استعاذ منه عليه الصلاة والسلام، أو لان
~~حكمها كان مجهولا عند المخاطبين، بخلاف الدين وتمامه في سكب الأنهر عن
~~الزمخشري. قوله: (بل خامسا) باعتبار البداءة قبل التجهيز بعين تعلق بها حق
~~الغير، لكن تقدم أنها ليست من التركة، والمراد بيان الحقوق المتعلقة
~~بالتركة فهي حينئذ أربعة. قوله:
# (يقسم الباقي) لم يقل يقدم كما قال في سابقه لأنه آخر الحقوق فلم يبق ما
~~يقدم عليه. قوله: (أي الدين ثبت إرثهم بالكتاب) أي القرآن، وهم الأبوان
~~والزوجان والبنون والبنات والاخوة والأخوات.
# قوله: (أو السنة) أو هنا وفيما ms0475 بعده مانعة الخلو فتصدق باجتماع الثلاثة،
~~والمراد بالسنة ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله، سواء كان فعلا كبنت
~~الابن والأخوات لأبوين، أو لأب مع البنت الصلبية والجدة أم الام، أو وقلا
~~كما مثل الشارح، أفاده في سكب الأنهر. قوله: (أو الاجماع) أي اتفاق رأي
~~المجتهدين من أمة محمد صلى الله عليه وآله في عصر ما على حكم شرعي. وقيل:
~~المراد به هنا: قول مجتهد واحد، من إطلاق اسم الكل على الجزء كإطلاق القرآن
~~على كل آية منه، ليشمل من اختلف في وراثته كذوي الأرحام، وفيه نظر لأنه
~~يخرج عنه ما اتفق عليه رأي المجتهدين، ولأن من اختلف في وراثته دليله عند
~~القائل به الكتاب أو PageV01P353
# السنة فلا حاجة إلى التأويل. قوله: (فجعل الجد كالأب الخ) وكجعل الجدة
~~كالأم وبنت الابن كالبنت الصلبية والأخ لأب كالشقيق والأخت لأب كالشقيقة.
~~سكب الأنهر. قوله: (ويستحق) بالبناء للمجهول أو للمعلوم، وضميره للوارث
~~المفهوم من المقام. قوله: (بأحد ثلاثة) يعني أن كل واحد منها علة للاستحقاق
~~بمعنى أنه لا يلزم اجتماع الثلاثة أو بعضها فلا ينافي حصول الاستحقاق
~~باثنين منها كزوجة هي بنت عم أو معتقة فيرث منها الزوج النصف بالزوجية
~~والباقي بالتعصيب أو الولاء، فافهم. قوله: (ونكاح صحيح) ولو بلا وطئ ولا
~~خلوة إجماعا. در منتقى. قوله: (فلا توارث بفاسد) هو ما فقد شرطا من شروط
~~الصحة كشهود، ولا باطل كنكاح المتعة والمؤقت وإن جهلت المدة أو طالت في
~~الأصح كما مر في محله. قوله: (وولاء) أي بنوعية: عتاق، وموالاة. قوله:
~~(والمستحقون للتركة عشرة أصناف) جمعها العلامة محمد بن الشحنة على هذا
~~الترتيب في منظومته الفرضية التي شرحها شيخ مشايخنا الفقيه إبراهيم
~~السائحاني، فقال:
# يعطى ذوو الفروض ثم العصبة * ثم الذي جاد بعتق الرقبة ثم الذي يعصبه
~~كالجد * ثم ذوو الأرحام بعد الرد ثم محمل ورا موال * ثم مزاد ثم بيت المال
~~وأراد بالمحمل من أقر له بنسب محمل على الغير، وبالمزاد الموصى له بما زاد
~~على الثلث. أقول:
# وحيث ذكر عصبة ms0476 المعتق فالمناسب ذكر عصبة الموالي: أي مولى الموالاة أيضا،
~~فإنهم يرثون بعده أيضا كما يأتي، فالأصناف أحد عشر.
# تنبيه: قيد بالتركة لان الإرث يجري في الأعيان المالية، أما الحقوق فمنها
~~ما يورث كحق حبس المبيع وحبس الرهن، ومنها ما لا يورث كحق الشفعة وخيار
~~الشرط وحد القذف والنكاح: أي حق التزويج، كما لو مات الشقيق عن ابن وثم أخ
~~لأب فالحق للأخ لا للابن والولايات والعواري والودائع، كما لو مات المستعير
~~لا يكون وارثه مستعيرا، وكذا المودع، وكذا الرجوع عن الهبة، وكذا الولاء
~~كأن يكون للمعتق ابنان فمات أحدهما بعده عن ابن فالولاء للابن الباقي، فلو
~~مات هذا عن ابنين فالولاء بينهما وبين ابن الابن الأول أثلاثا كأنهم ورثوا
~~من جدهم لا من آبائهم وأجمعوا على أن خيار القبول لا يورث، وكذا الإجارة في
~~بيع الفضولي، وكذا الاجل.
# واختلفوا في خيار العيب: فقيل يورث واقتصر عليه في الدرر، وادعى شارح
~~الطحاوي الاجماع عليه، وقيل: يثبت للوارث ابتداء، وكذا الخلاف في القصاص.
~~وأما خيار الرؤية فالصحيح أنه يورث، وأما خيار التعيين كما لو اشترى عبدين
~~على أنه بالخيار في أحدهما فاتفقوا على أنه يثبت للوارث ابتداء، وكذا خيار
~~الوصف ينتقل إلى الوارث إجماعا كما في الفتح، ويؤخذ منه أن خيار التغرير
~~يورث لأنه يشبه فوات الوصف، وإليه مال العلامة المقدسي، ومال صاحب التنوير
~~إلى خلافه، لكنه مال في منظومته الفقهية إلى الأول ا ه‍ ملخصا من الأشباه
~~وشرحها لشيخنا العلامة البعلي. قوله: (أي السهام PageV01P354
# المقدرة) هي النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس. (سراج). قوله:
~~(ثلاثة من الرجال) هم الأب والجد والأخ لام ح. قوله: (وسبعة من النساء) هن
~~البنت وبنت الابن والأخت الشقيقة والأخت لأب والأخت لام والام والجدة ح.
~~قوله: (فيستوي فيه الواحد والجمع) لما تقرر أن أل تبطل معنى الجمعية بحيث
~~يتناول كل واحد كالفرد حتى لو قال والله لا أتزوج النساء يحنث بتزوج واحدة،
~~وإذا قال نساء لا يحنث إلا بثلاث. يعقوب: قوله: (وجمعه للازدواج) جواب سؤال
~~تقديره: ms0477
# أنه كان الأخضر التعبير بالعصبة مفردا كما عبر في قسيمه وهو العصبة
~~السببية والجنسية فيه أظهر.
# والجواب: أنه جمعه لفظا وإن لم يكن معنى الجمع مراد التزاوج بينه وبين
~~قوله بذوي الفروض حيث ذكره بلفظ الجمع، أو يقال جمعه لتعدد أنواعه من عصبة
~~بنفسه وبغيره ومع غيره كما يأتي بيانه، وقد يقال: إن الداعي إلى إبطال معنى
~~الجمعية أنه لا يشترط في تقديمه على المعتق تعدد، بل يقدم ولو واحدا، بخلاف
~~أصحاب الفروض فإنه ليس فيهم من يتقدم وحده على العصبة، بمعنى أنه لا يرث
~~معه العصبة، إذ ليس في أصحاب الفروض من يحرز كل المال وحده بالفرضية، وإن
~~كان يتقدم عليه بمعنى آخر وهو أنه لا يعطي للعصبة إلا ما أبقاه له صاحب
~~الفرض. فتأمل. قوله: (أنها أقوى) علة للتقديم المستفاد من ثم ومن متعلق
~~الجار. قال السيد: فإن العصوبة النسبية أقوى من السببية، يرشدك ذلك أن
~~أصحاب الفروض النسبية يرد عليهم دون أصحاب الفروض السببية: أعني الزوجين.
# قوله: (ثم بالمعتق) الأولى قول السراجية: مولى العتاقة ليشمل الاختيارية
~~بأن عتق عليه بلفظ إعتاق أو فرعه من تدبير أو غيره، أو بشراء ذي رحم محرم
~~منه، والاضطرارية بأن ورث ذا رحم محرم منه فعتق عليه، والمراد جنس مولى
~~العتاقة، فيشمل المتعدد والمنفرد كما يشمل الذكر والأنثى المعتق بواسطة
~~كمعتق المعتق على ما يأتي قريبا وكمعتق الأب، ويشمل أيضا كما قال ابن كمال:
~~المعروف والمقر له، ويقدم المعروف على المقر له، ويشترط في صحته أن لا يكون
~~للمقر مولى عتاقة معروفة، وأن لا يكون مكذبا شرعا ا ه‍.
# تنبيه: مهم شرط ثبوت الولاء أن لا تكون الام حرة الأصل بمعنى عدم الرق
~~فيها ولا في أصلها، كانت فلا ولاء على ولدها وإن كان الأب معتقا كما في
~~البدائع. فإذا تزوج العتيق حرة الأصل فلا ولاء على أولاده تغليبا للحرية
~~كما في سكب الأنهر عن الدرر وغيرها. وتمامه فيه، وفيما قدمناه في كتاب
~~الولاء فاحفظه فإنه مزلة الاقدام. قوله: (وهو العصبة السببية) ms0478 خاص بالمعتق
~~دون عصبته، وليس كذلك بل العصبة السببية مجموعهما كما في شرح السراجية
~~للعلامة ابن الحنبلي، وعليه كلام الشارح الآتي في فصل العصبات، وما أوهمه
~~كلام السيد من خلاف ذلك أجاب عنه يعقوب، فكان على الشارح أن يقول بعد قوله:
~~ثم عصبته الذكور وهما العصب السببية بضمير التثنية. قوله:
# (ثم عصبته الذكور) أي العصبة بنفسه، فيكون من الذكور قطعا، وكونه عصبة
~~بنفسه لمولى العتاقة لا ينافي كونه عصبة سببية للميت كما قال ابن الحنبلي،
~~فلو ترك العتيق ابن سيده وبنته فالإرث للابن فقط، ولو ترك بنت سيده وأخته
~~فلا حق لهما فيه. قوله: (لأنه الخ) علة للتقييد بالذكور الذي قال السيد أنه
~~لا بد منه، ولكن هذا مبني على أن المراد بالمعتق ما يشمل القريب والبعيد
~~كالمعتق ومعتق PageV01P355
# المعتق، وهكذا ذكرا أو اثنى. أما إذا أريد به ما هو المتبادر منه وهو
~~المعتق القريب فلا حاجة إلى التقييد به، ويكون المراد بعصبته العصبة
~~السببية من الذكور والإناث كمعتق ومعتقة المعتق والعصبة النسبية أيضا. لكن
~~لا بد في الثاني من كونه عصبة بالنفس، فيكون من الذكور قطعا كما مر دون
~~العصبة بالغير أو مع الغير للحديث المذكور.
# تنبيه: اقتصاره على المعتق وعصبته يفيد أنه لو كان لعصبة المعتق عصبة فلا
~~ميراث له، بيانه: امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت عن زوج وابن منه، ثم مات العتيق
~~فالميراث لابنها لأنه عصبتها، فلو مات الابن قبل العتيق فلا ميراث لزوجها
~~لأنه عصبة عصبتها، وأما إذا أعتق رجل عبدا ثم العبد أعتق آخر ثم الآخر أعتق
~~آخر ومات العتيق الثالث وترك اعصبة المعتق الأول فإنه يرثه وإن كان في صورة
~~عصبة عصبة المعتق، لكن لا لذلك، بل لان العتيق الأول جر ولاء هذا الميت
~~فيرثه عصبة العتيق الأول لقيامه مقام المعتق الأول للحديث إ ه‍. ملخصا من
~~الذخيرة في باب الولاء. وقدمناه هناك، وسيأتي تمام كلام على الحديث. قوله:
~~(ثم الرد) أي عند عدم تقدم ذكره من العصبات يرد الباقي من أصحاب الفروض على ms0479
~~ذوي الفروض النسبية، واحترز به عن ذوي الفروض السببية كالزوجين، لان سبب
~~الرد هو القرابة الباقية بعد أخذ الفرض، وقرابة الزوجية حكمية لا تبقى بعد
~~أخذ الفرض فلا رد لانتفاء سببه. أفاده يعقوب. لكن سيأتي عن الأشباه، وتقدم
~~في الولاء أنه يرد عليهما في زماننا. ويأتي تمامه إن شاء الله تعالى. قوله:
~~(بقدر حقوقهم) أي قدرا نسبيا لا عدديا، لان ما يعطى من الرد قد يكون أقل
~~مما يعطى من الفرض، كما في أختين وأبوين وأخت لام، ومساويا كما في أختين
~~لام وأم وأكثر، كما في أخت لأم وجدة، وطريق النسبة أن من له النصف فرضا له
~~بقدر سهام النصف من الرد، ومن له الثلث كذلك، فكذلك مثلا إذا ترك أختا
~~شقيقة، وأما فالمسألة من ستة نصفها وهو ثلاثة للشقيقة، وثلثها وهو اثنان
~~للام، وجملة السهام خمسة بقي واحد يرد عليهما بنسب سهامهما، وقد كان للشقيق
~~ثلاثة أخماس الوحد وللأم اثنان فلها خمسا الواحد، وترجع مسألة الرد إلى
~~خمسة كما يأتي بيانه في محله.
# قوله: (ثم ذوي الأرحام) أي يبدأ بهم عند عدم ذوي الفروض النسبية والعصبات
~~فيأخذون كل المال، وما بقي عن أحد الزوجين لعدم الرد عليهما. قوله: (ثم
~~بعدهم) أي إذ فقد ذووا الأرحام يقدم مولى الموالاة: أي القابل موالاة الميت
~~حين قال له: أنت مولاي ترثني إذا مت وتعقل عني إذا جنيت ولم يكن من العرب
~~ولا من معاتيقهم ولا له وارث نسبي ولا عقل عنه بيت المال أو مولى موالاة
~~آخر فيرثه القابل، بل عكس إلا أن شرط ذلك من الجانبين وتحققت الشرائط
~~فيهما، وله أن يرجع ما لم يعقل عنه مولاه، وهذا مذهب عمر وعلي وكثيرين، ثم
~~عصبته ترث أيضا على ترتيب عصبة مولى العتاقة، وإن لم يذكره المصنف. سائحاني
~~في شرح المنظومة. وقدمناه مع استيفاء الشروط وبيانها في الولاء. قوله:
# (وله الباقي الخ) أي إن لم يوجد أحد ممن تقدم فله كل المال، إلا إن وجد
~~أحد الزوجين فله الباقي عن فرضه. قوله: (ثم ms0480 المقر له بنسب الخ) أي ثم بعد
~~مولى الموالاة بأن لم يكن يقدم المقر له بنسب الخ فيعطى كل المال، إلا إذا
~~كان أحد الزوجين فيعطى ما فضل بعد فرضه. قوله: (على غيره) ضمنه معنى
~~التحميل فعداه بعلى: أي المحمول نسبه على غيره في ضمن الاقرار بالنسب من
~~نفسه، كما لو أقر له PageV01P356
# بأنه أخوه أو ابن ابنه، فإن إقراره هذا تضمن حمل النسب على الأب أو
~~الابن، واحترز به عما إذا لم يتضمن تحميل النسب على غيره، كما إذا أقر
~~لمجهول النسب بأنه ابنه فإنه يوجب ثبوت النسب منه، ويندرج في الورثة
~~النسبية إذا اشتمل الاقرار على شرائط صحته كالحرية والبلوع والعقل في
~~المقر، وتصديق المقر له بالنسب، وكونه بحيث يولد مثله لمثله، وتقدم في باب
~~إقرار المريض تمام الكلام علي ما يصح من ذلك وما لا يصح مع بيان الشروط،
~~وحررناه أيضا في شرحنا على نظم فرائض الملتقى المسمى بالرحيق المختوم شرح
~~قلائد الدر المنظوم وفي آخر التاسع والعشرين من جامع الفصولين فروع مهمة
~~يلزم مراجعتها. قوله: (لم يثبت) قيد ثان، وبين الشارح محترزه، وزاد في
~~السراجية ثالثا، وهو موت المقر على إقراره، لأنه إذا رجع لم يعتد به فلا
~~يرث، وإذا اجتمعت هذه الصفات في المقر له صار عندنا وارثا في المرتبة
~~المذكورة، لان المقر كان مقرا بشيئين: النسب، واستحقاق المال بالإرث، لكن
~~إقراره بالنسب باطل لأنه يحمل نسبه على غيره، والاقرار على الغير دعوى فلا
~~تسمع، ويبقى إقراره بالمال صحيحا لأنه لا يعدوه إلى غيره إذا لم يكن لو
~~وارث معروف. سيد: أي ويكون هذا الاقرار وصية معنى، ولذا صح رجوعه عنه ولا
~~ينتقل إلى فرع المقر له ولا أصله. قوله: (بأن صدقه المقر عليه) بأن قال
~~الأب: نعم هو ابني وهو أخوك، وكذا لو صدقة الورثة وهم من أهل الاقرار ا ه‍.
~~من روح الشروح. والمراد ورثة المقر بأن قال أولاد المقر هو عمنا ط. قوله:
~~(أو أقر بمثل إقراره) أي بأن قال من غير ms0481 علم بإقرار المقر هو ابني، إذ لو
~~علم به كان تصديقا. تأمل.
# والظاهر أنه إذا حمل نسبة على نفسه ورث منه قصدا ومن غيره وإن لم يقر ذلك
~~الغير. أفاده ط.
# قوله: (أو شهد رجل) أي من المقر. قال الشارح في باب إقرار المريض: لا يصح
~~في حق غيره إلا ببرهان ومنه إقرار اثنين ا ه‍. وظاهره أنه لا يلزم في هذا
~~الاقرار لفظ الشهادة، وأفاد أنه يصح بإقرار الوارث وإن لم يقر به الموروث،
~~وهو ظاهر. قوله: (وإن رجع المقر) قال في روح الشروح: واعلم أنه إن شهد مع
~~المقر رجل آخر أو صدقه المقر عليه أو الورثة وهم أهل الاقرار، فلا يشترط
~~الاصرار على الاقرار إلى الموت ولا ينفع الرجوع لثبوت النسب حينئذ ا ه‍.
~~وفي سكب الأنهر: وصح رجوعه لأنه وصية معنى، ولا شئ للمقر له من تركته.
# قال في شرح السراجية المسمى المنهاج: وهذا إذا لم يصدق المقر عليه إقراره
~~قبل رجوعه، أو لم يقر بمثل إقراره الخ، فقول المنح عن بعض شروح السراجية،
~~وهذا إذا لم يصدق المقر له صوابه المقر عليه كما رأيته في نسختي مصلحا بخط
~~بعض الفضلاء، قوله: (وكذا لو صدقه المقر له الخ) الصواب إسقاطه بالكلية
~~والذي أوقعه فيه عبارة المنح السابقة. وقد علمت ما هو الصواب فيها لان
~~تصديق المقر له لا يثبت النسب قطعا، لأنه المنتفع بذلك فهو متهم، إذا لم
~~يثبت بإقرار المقر، فكيف يثبت بتصديق المقر له المتهم؟ على أنك قد علمت أن
~~الذي في روح وغيره هو ثبوته بتصديق المقر عليه لا المقر له فتنبه وتمام
~~الكلام على ذلك يعلم من باب إقرار المريض فارجع إليه. قوله: (ثم بعدهم الخ)
~~أي إذا عدم من تقدم ذكره يبدأ بمن أوصى له بجميع المال فيكمل له وصيته، لان
~~منعه عما زاد على الثلث كان لأجل الورثة، فإن لم يوجد أحد منهم فإنه عندنا
~~ما عين له كملا. سيد. ولا يخفى أن المراد أنه PageV01P357
# يأخذ الزائد بطريق الاستحقاق بلا ms0482 توقف على إجارة، فلا يرد أن أخذ الزائد
~~لا يشترط فيه عدم الورثة، إذ لن أجازوا جاز. قوله: (لأنه نوع قرابة) الأول
~~قول السيد: أن له نوع قرابة. قوله: (ثم يوضع) أي إن لم يوجد موصى له
~~بالزائد يوضع كل التركة في بيت المال أو الباقي عن الزائد إن وجد موصى له
~~بما دون الكل ولم يقل ثم يقدم إذ لا شئ ع بعده، وأشار إلى أن كلام المصنف
~~من قبيل قوله:
# علفتها تبنا وماء باردا قوله: (لا إرثا) نفي لما يقوله الشافعية، لما يرد
~~عليه من أنه لو كان إرثا لم تصح وصيته بالثلث للفقراء إذا لم يكن له وارث
~~خاص لأنها وصية لوارث، فتتوقف على إجازة بقية الورثة، ومن أنه يعطي من ذلك
~~المال من ولد بعد موت صاحبه وللولد مع والده، ولو كان إرثا لما صح ذلك، لكن
~~أفتى متأخروا الشافعية بالرد إن لم ينتظم بيت المال. قوله: (وموانعه)
~~المانع لغة: الحائل، واصطلاحا: ما ينتفي لأجله الحكم عن شخص لمعنى فيه بعد
~~قيام سببه، ويسمى محروما، فخرج ما انتفى لمعنى في غيره فإنه محجوب، أو لعدم
~~قيام السبب كالأجنبي، والمراد بالمانع ها هنا المانع عن الوراثية لا
~~المورثية، وإن كان بعضها كاختلاف الدين مانعا عنهما كما حررته في الرحيق
~~المختوم. قوله: (على ما هنا) لان بعضهم زاد على هذه الأربعة غيرها كما
~~سيذكره الشارح. قوله: (كمكاتب) المصرح به أن رقه كامل وملكه ناقص، فالصواب
~~أن يقول: كمدبر وأم ولد ا ه‍ ح. وقد يقال: كمال رقه إنما هو بالنسبة إلى
~~المدبر وأم الولد، ولذا أجاز عتقه عن الكفارة وملك أكسابه دونهما أما
~~بالنسبة إلى القن فهو ناقص من حيث انعقاد سبب الحرية فيه مثل المدبر وأم
~~الولد. قوله: (وكذا مبعض الخ) وهو من أعتق بعضه فيسعى في فكاك باقيه، وهو
~~عند الامام بمنزلة المملوك ما بقي عليهم درهم، وقالا: هو حر مديون فيرث
~~ويحجب بناء على تجزي الاعتاق عنده لا عندهما. قوله: (وقال الشافعي لا يرث
~~بل ms0483 يورث) قيل المنقول عنه أنه لا يرث ولا يورث، فليراجع. قوله: (يورث فيها
~~الرقيق) أي بطريق الاستناد إلى أول الإصابة ط. قوله: (جنى عليه) أي بجراحة
~~مثلا. قوله: (بسراية تلك الجناية) أي التي أصابته قبل الرق ط. قوله: (فديته
~~لورثته الخ) أي نظرا إلى وقت الإصابة، فإنه لو مات بها قبل الاسترقاق كان
~~إرثه لهم، فكذا بعده لانعقاد السبب قبله ط. قوله: (ولم أره لأئمتنا) هم قد
~~اعتبروا وقت الإصابة في مسائل، فيمكن أن يكون هذا منها، ويمكن أن يقال إن
~~موته صدر وهو في ملك السيد فالدية له ط.
# أقول: ويظهر لي أنه لا يجب على الجاني شئ عندنا، لما تقدم في فصل
~~المستأمن أنه إذا رجع إلى دار الحرب وقد ترك وديعة أو دينا فأسر أو ظهر
~~عليهم فأخذ أو قتل سقط دينه وما غصب منه، وصار PageV01P358
# ماله كوديعته، وما عند شريكه أو في بيته في دارنا فيئا، وإن قتل أو مات
~~بلا غلبة عليهم فدينه وقرضه ووديعته لورثته لان نفسه لم تصر مغنومة إ ه‍.
~~ومعلوم أن الدية دين على الجاني فتسقط برجوعه إلى دار الحرب واسترقاقه، فلا
~~تكون لورثته ولا لسيده أيضا، لان الجناية حدثت على ملك المجني عليه لا على
~~ملك السيد، لأنه إنما استرقه مجنيا عليه، فليس له مطالبة الجاني بشئ،
~~فتدبره. قوله:
# (الموجب للقود أو الكفارة) الأول هو العمد، وهو أن يقصد ضربه بمحدد أو ما
~~يجري مجراه في تفريق الاجزاء، والثاني ثلاثة أقسام: شبه عمد، وهو أن يعتمد
~~قتله بما لا يقتل غالبا كالسوط، وخطى كأن رمى صيدا فأصاب إنسانا وما جرى
~~مجراه كانقلاب نائم عل ء شخص أو سقوطه عليه من سطح فخرج القتل بسبب فإنه لا
~~يوجبهما، كما لو أخرج روشنا أو حفر بئرا أو وضع حجرا في الطريق فقتل مورثه،
~~أو أقاد دابة أو ساقها فوطئته، أو قتله قصاصا أو رجما أو دفعا عن نفسه، أو
~~وجد مورثه قتيلا في داره، أو قتل العادل الباغي، وكذا عكسه إن قال: ms0484 قتلته
~~وأنا على حق، وأنا الآن على الحق، وخرج القتل مباشرة من الصبي والمجنون
~~لعدم وجوب القصاص والكفارة. وتمامه في سكب الأنهر وغيره.
# وفي الحاوي الزاهدي رمزا: إذا قتل الزوج امرأته أو ذات رحم من محارمه
~~المؤنث لأجل الزنا يرث منها عندنا، خلافا للشافعي ا ه‍: يعني مع تحقق
~~الزنا، أما بمجرد التهمة فلا، كما يقع من فلاحي القرى ببلادنا فادر ذلك.
~~رملي. والتقييد بالموجب جرى على الغالب، إذا الحكم فيما استحب فيه الكفارة
~~كذلك، كمن ضرب امرأة فألقت جنينا ميتا ففيه الغرة وتستحب الكفارة مع أنه
~~يحرم الإرث منه. قوله: (على ما مر) أي في كتاب الجنايات. قوله: (مطلقا) أي
~~بحق أو لا مباشرة أو لا، ولو بشهادة أو تزكية لشاهد بقتل. قوله: (ولو مات
~~القاتل قبل المقتول) بأن جرحه جرحا صار به ذا فراش فمات الجارح قبله. قوله:
~~(إسلاما وكفرا) قيد به لان الكفار يتوارثون فيما بينهم وإن اختلفت مللهم
~~عندنا، لان الكفر كله ملة واحدة. قوله: (وأما المرتد فيورث عندنا) أي من
~~كسب إسلامه وكسب ردته فئ للمسلمين، وقالا: للوارث المسلم ككسب المرتدة.
~~قوله: (خلافا للشافعي) فقال: كسباه لبيت المال. قوله: (فأسلمت) أي بعد
~~موته، فلو قبله فالظاهر أن الحمل لا يرث قولا واحدا لأنه جزء منها، فهو
~~مسلم عند موت المورث وعند الولادة تبعا، وهي واقعة الفتوى. قوله: (ولم أره
~~لأئمتنا صريحا) أقول: قيد بقوله صريحا لان كلامهم يدل عليه دلالة ظاهرة،
~~فمنه قولهم إرث الحمل فأضافوا الإرث إليه وهو حمل، وأما اشتراطهم خروجه حيا
~~فليتحقق وجوده عند موت مورثه، ومن ثم قيل لنا:
# جماد يملك وهو النطفة.
# وفي حاشية الحموي عن الظهيرية: متى انفصل الحمل ميتا إنما لا يرث إذا
~~انفصل بنفسه، وأما إذا فصل فهو من جملة الورثة. بيانه: إذا ضرب إنسان بطنها
~~فألقت جنينا ميتا ورث، لان الشارع PageV01P359
# أوجب على الضارب الغرة وجوب الضمان بالجناية على الحي دون الميت، فإذا
~~حكمنا بالجناية كان له الميراث ويورث عنه نصيبه، كما يورث عنه بدل نفسه ms0485 وهو
~~الغرة ا ه‍.
# أقول: فقد جعلوه وارثا وموروثا، وهو جنين قبل انفصاله، ومعلوم أنه حين
~~موت مورثه لم يكن مسلما فلم يوجد المانع حين استحقاقه الإرث وإنما وجد
~~بعده، فكان كمن أسلم بعد موت مورثه الكافر، فلم يكن في الحقيقة إرث مسلم من
~~كافر بل هو إرث كافر من كافر، نعم يتصور عندنا إرث المسلم من الكافر في
~~مسألة المرتد. قوله: (والرابع اختلاف الدارين) اختلافهما باختلاف المنعة:
~~أي العسكري، واختلاف الملك كأن يكون أحد الملكين في الهند وله دار ومنعة،
~~والآخر في الترك وله دار ومنعة أخرى، وانقطعت للعصمة فيما بينهم، حتى يستحل
~~كل منهم قتال الآخر، فهاتان لداران مختلفتان فتنقطع باختلافهما الوراثة
~~لأنهما تبتنى على العصمة والولاية، وأما إذا كان بينهما تناصر وتعاون على
~~أعدائهما كانت الدار واحدة والوراثة ثابتة.
# ثم اعلم أن الاختلاف إما حقيقة أو حكما، كالحربي والذمي وكالحربيين في
~~دارين مختلفتين (1) بالمعنى السابق، وإما حكما فقط كالمستأمن والذمي في
~~دارنا، فإنها وإن كانت واحدة حقيقة إلا أنها مختلفة حكما، لان المستأمن من
~~أهل دار الحرب حكما لتمكنه من الرجوع إليها، وأما حقيقة فقط كمستأمن في
~~دارنا حربي وفي دارهم، فإن الدار وإن اختلفت حقيقة لكن المستأمن من أهل
~~الحرب حكما كما علمت، فهما متحدان حكما، وفي هذا الأخير يدفع مال المستأمن
~~لوارثه الحربي لبقاء حكم الأمان في ماله لحقه، وإيصال ماله لورثته من حقه
~~كما في عامة الكتب فيمنع ذلك صرفه لبيت المال، خلافا لما في شرح السراجية
~~لمصنفها كما نبه عليه في الدر المنتقى وسكب الأنهر.
# أقول: وبه علم أن المانع هو الاختلاف حكما، سواء كان حقيقة أيضا أو لا،
~~دون الاختلاف حقيقة فقط، وهذا ما قال الزيلعي: المؤثر هو الاختلاف حكما حتى
~~لا تعتبر الحقيقة بدونه ا ه‍. قوله:
# (حقيقة) يعني وحكما لما علمت. قوله: (كحربي وذمي) أي إذا مات الحربي في
~~دار الحرب وله وارث ذمي في دارنا، أو مات الذمي في دارنا وله وارث في دارهم
~~لم يرث أحدهما من الآخر ms0486 لتباين الدارين حقيقة وحكما وإن اتحدا ملة. قوله:
~~(أو حكما) أي فقط. قوله: (وكحربيين الخ) كذا في السراجية، وفيه أنه من
~~اختلاف الدار حقيقة وحكما كما قدمناه، إلا أن يحمل على أنهما من دارين
~~مختلفين حقيقة، لكنهما مستأمنان في دارنا فهما في دار واحدة حقيقة وفي
~~دارين مختلفتين حكما، ويؤيده أنه قال: من دارين لا في دارين، وإن كان
~~الأولى أن يقول المستأمنين بدل الحربيين، وكأنه ترك هذا الأولى إشارة إلى
~~أنه يمكن جعله مثالا للاختلافين. أفاده السيد وتماه فيه. قوله: (بخلاف
~~المسلمين) محترز قوله فيما بين الكفار: أي اختلاف الدار لا يؤثر في حق
~~المسلمين كما في عامة الشروح، حتى أن المسلم التاجر
# PageV01P360
# أو الأسير لو مات في دار الحرب ورث منه ورثته الذين في دار الاسلام، كما
~~في سكب الأنهر.
# قال في شرح السراجية لابن الحنبلي: وأما قول العتابي أن من أسلم ولم
~~يهاجر إلينا لا يرث من المسلم الأصلي في دارنا ولا المسلم الأصلي في دارنا
~~ولا المسلم الأصلي ممن أسلم ولم يهاجر إلينا، سواء كان في دار الحرب
~~مستأمنا أو لم يكن، فمدفوع بقول بعض علمائنا: يخايل لي أن هذا كان في
~~ابتداء الاسلام حين كانت الهجرة فريضة، ألا ترى أن الله تعالى نفى الولاية
~~بين من هاجر ومن لم يهاجر فقال: * (والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم من
~~ولايتهم من شئ حتى يهاجروا) * فلما كانت الولاية بينهما منتفية كان الميراث
~~منتفيا، لان الميراث على الولاية، فأما اليوم فينبغي أن يرث أحدهما من
~~الاخر لان حكم الهجرة لان الميراث على الولاية، فأما اليوم فينبغي أن يرث
~~أحدهما من الآخر لان حكم الهجرة قد نسخ بقوله صلى الله عليه وآله: لا هجرة
~~بعد الفتح ا ه‍. قوله: (كما سيجئ) أي في فصل الحرقي والغرقى.
# قوله: (في خمس مسائل أو أكثر) زاد قوله: أو أكثر تبعا للمجتبى إشارة إلى
~~أن عدها خمسا لم يرد به الحصر لامكان زيادة غيرها تأمل. وقد ذكر الشارح
~~منها ثنتين. والثالثة: رجع وضع ms0487 ولده في فناء المسجد ليلا ثم ندم صباحا فرجع
~~لرفعه فإذا فيه ولدان ولا يعرف ولده من غيره، ومات قبل الظهور لا يرث واحد
~~منهما، ويوضع ماله في بيت المال ونفقتهما على بيت المال، ولا يرث أحدهما من
~~صاحبه، والرابعة: حرة وأمة ولدت كل واحدة ولدا في بيت مظلم ولا يعلم ولد
~~الحرة من غيره لا يرث واحد منهما، ويسعى كل واحد منهما لمولى الأمة.
~~والخامسة: رجل له ابن من حرة وابن من أمة لانسان أرضعتهما ظئر واحدة حتى
~~كبرا ولا يعرف ولد الحرة من غيره فهما حران، ويسعى كل واحد منهما في نصف
~~قيمته لمولى الأمة ولا يرثان منه. قوله: (فلا توارث) أي لا يرثها واحد
~~منهما. قوله:
# (من ولد) الأولى بولد. قوله: (إلا أن يصطلحا) أي الوالدان فإن الميراث لا
~~يعدوهما، فمن أخذ حصة وهو الوارث حقيقة فذلك من حظه، ويعد ما أخذه الآخر
~~هبة من المستحق، والظاهر أنه راجع إلى المسألة السابقة أيضا إ ه‍ ط.
# أقول: بل إلى كل المسائل المارة وإن ما مر من وضعه في بيت المال محمول
~~على ما إذا لم يصطلحا. تأمل.
# تتمة: جملة الموانع حينئذ ستة، وقد زاد بعضهم من الموانع النبوة لحديث
~~الصحيحين: نحن معاشر الأنبياء لا نورث، ما تركنا صدقة وفي الأشباه عن
~~التتمة: كل إنسان يرث ويورث إلا الأنبياء لا يرثون ولا يورثون: وما قيل من
~~أنه عليه الصلاة والسلام ورث خديجة لم يصح، وإنما وهبت مالها له في صحتها ا
~~ه‍.
# قلت: لكن كلام ابن الكمال وسكب الأنهر يشعر بأنهم يرثون. وتمامه في
~~الرحيق المختوم. وزاد بعضهم الردة، فالمرتد لا يرث أحدا إجماعا، وليس ذلك
~~لاختلاف الدين لأنه لا ملة له على ما عرف في محله، فالموانع حينئذ ثمانية.
~~وزاد بعضهم تاسعا وهو اللعان. قال في الدر المنتقى. وفي الحقيقة الموانع
~~خمسة: أربعة المتن، والردة كما علم ذلك بالاستقراء الشرعي، وما زاد عليها
~~فتسميته مانعا PageV01P361
# مجاز، لان انتفاء الإرث معه ليس بوجود مانع بل لانتفاء الشرط أو ms0488 السبب ا
~~ه‍.
# بيانه: إن شرط الإرث وجود الوارث عند موت المورث، وذلك منتف في جهالة
~~تاريخ الموتى لعدم العلم بوجود الشرط ولا توارث مع الشك، وكذا في جهالة
~~الوارث فإنها كموته حكما كما في المفقود. وأما ولد اللعان فإنه لا يرث من
~~أبيه وبالعكس لقطع نسبه، فعدم الإرث في الحقيقة لعدم السبب، وهو نسبته إلى
~~أبيه، وأما النبوة ففي كونها من انتفاء الشرط أو السبب كلام يعلم من شرحنا
~~الرحيق المختوم، والذي يظهر أن العلة في عدم كونها من الموانع هي كون
~~النبوة معنى قائما في المورث، والمانع هو ما يمنع الإرث لمعنى قائم في
~~الوارث على ما قدمناه في تعريفه.
# تكميل: عد الشافعية من الموانع الدور الحكمي، وهو أن يلزم من التوريث
~~عدمه، كما لو مات عن أخ فأقر الأخ بابن للميت فيثبت نسبه ولا يرث عندهم،
~~لأنه لو ورث لحجب الأخ فلا يقبل إقراره، فلا يثبت نسب الابن فلا يرث، لان
~~إثبات إرثه يؤدي إلى نفيه فينتفي من أصله، وهذا لم يذكره علمائنا لصحة
~~إقرار المقر في حق نفسه فقط فيرث الابن دونه كما حققته في الرحيق المختوم
~~مؤيدا بالنقل، ومر تمامه في باب إقرار المريض. قوله: (لأنها أصل الولاد)
~~بكسر الواو مصدر ولد:
# أي أصل ولادة الأصل والفروع، فالكل أولادها غالبا لأنه قد تكون الولادة
~~بالتسري ثم هي بهذا الاعتبار، وإن كان أما لكن صفة الزوجية سابقة على صفة
~~الأمومة فلذا لم تقدم الام. تأمل. قوله:
# (مع ولد) أي للزوج الميت ذكرا أو أنثى ولو من غيرها. قوله: (وإن سفل)
~~بفتح الفاء من السفول ضد العلو من باب نصر، وبضمها من السفال بمعنى الدناءة
~~من باب شرف. ابن كمال. والمراد الأول.
# قوله: (نكاح ميتة) أما لو كانت حية تهاتر البرهان: وهي لمن صدقته إذا لم
~~تكن في يد من كذبته ولم يكن دخل المكذب بها وإن أرخا فالسابق أحق ط. قوله:
~~(وبرهنا) قال في البحر في باب دعوى الرجلين: لو برهنا على النكاح بعد
~~موتها، ولم ms0489 يؤرخا أو أرخا واستوى تاريخهما يقضى به بينهما، وعلى كل منهما
~~نصف المهر ويرثان ميراث زوج واحد، فإن جاءت بولد يثبت النسب منهما، ويرث من
~~كل منهما ميراث ابن كامل، وهما يرثان من الابن ميراث أب واحد. كذا في
~~الخلاصة وفي منية المفتي، ولا يعتبر فيه الاقرار واليد ا ه‍. ومثله في جامع
~~الفصولين. قوله: (ولم تكن في بيت واحد منهما) هو معنى ما في روح الشروح:
~~ولم تكن في يد واحد منهما، ومفهومه اعتبار اليد، وهو خلاف ما قدمناه آنفا،
~~فتدبر. قوله: (والنصف له) أي للزوج، وبقي ممن يستحق النصف أربعة كان ينبغي
~~ذكرهم هنا كما فعل في بقية الفروض، وهم النبت وبنت الابن عند عدمها والأخت
~~لأبوين والأخت لأب عند عدمها إذا انفردن عمن يعصبهن. قوله: (والجد) أي فهو
~~كالأب عند عدمه إن لم يدخل في نسبته إلى الميت أنثى وهو الجد الصحيح، فإن
~~تخلل في نسبته إلى الميت أم كان فاسدا فلا يرث إلا على أنه من ذوي الأرحام،
~~لا نص تخلل الام في النسبة يقطع النسب إذ النسب إلى الآباء. زيلعي. قوله:
~~(الفرض PageV01P362
# المطلق) أي عن ضميمة التعصيب إليه. قوله: (مع ولد أو ولد ابن) حيث قيد
~~الفرض بالمطلق فكان ينبغي أن يقيد الولد بالذكر لان الولد يشمل الأنثى، لكن
~~تركه لانفهامه مما بعده. قوله: (مع البنت أو بنت الابن) فإن له السدس فرضا
~~وللبنت أو بنت الابن النصف والباقي له تعصيبا. قوله: (إلا في ثلاثة عشر
~~مسألة) الأصوب في ما بعض النسخ ثلاث عشر بتذكير الثلاث وتأنيث العشرة
~~لتأنيث مسألة وإن كان لفظيا. قوله: (وله خمس في الفرائض) الأولى أن أمه لا
~~ترث معه، وترث مع الجد.
# الثانية: أن الميت إذا ترك الأبوين وأحد الزوجين فلأمه ثلث ما يبقى بعد
~~نصيب أحد الزوجين، ولو كان مكان الأب جد فللأم ثلث جميع المال، إلا عند أبي
~~يوسف فإن لها ثلث الباقي أيضا.
# الثالثة: أن بني الأعيان والعلات كلهم يسقطون مع الأب إجماعا، ويسقطون مع
~~الجد عند ms0490 أبي حنيفة رحمه الله تعالى لا عندهما.
# الرابعة: أن أبا المعتق مع ابنه يأخذ سدس الولاء عند أبي يوسف، وليس للجد
~~ذلك، بل الولاء كله للابن، ولا يأخذ الجد شيئا من الولاء عند سائر الأئمة.
# الخامسة: لو ترك جد معتقه وأخاه، قال أبو حنيفة: يختص الجد بالولاء،
~~وقالا: الولاء بينهما، ولو كان مكان الجد أب فالميراث كله له اتفاقا، قال
~~في المنح: وهذه مستفاد حكمها من حكم المسألة الثالثة ا ه‍ ح.
# قوله: (وباقيها في غيرها). الأولى: لو أوصى لأقرباء فلان لا يدخل الأب
~~ويدخل الجد في ظاهر الرواية.
# الثانية: تجب صدقة فطر الولد على أبيه الغني دون جده.
# الثالثة: لو أعتق الأب جر ولاء ولده إلى مواليه دون الجد.
# الرابعة: يصير الصغير مسلما بإسلام أبيه دون جده.
# الخامسة: لو ترك أولادا صغارا ومالا فالولاية للأب فهو كوصي الميت، بخلاف
~~الجد.
# السادسة: في ولاية النكاح: لو كان للصغير أخ وجد فعلى قول أبي يوسف
~~يشتركان، وعلى قول الإمام يختص الجد، ولو كان مكانه أب اختص اتفاقا.
# السابعة: إذا مات أبوه صار يتيما، ولا يقوم الجد مقام الأب لإزالة اليتيم
~~عنه.
# الثامنة: لو مات وترك أولادا صغار ولا مال له وله أم وجد أبو الأب،
~~فالنفقة عليهما أثلاثا، الثلث على الام، والثلثان على الجد، ولو كان كالأب
~~كان كلها عليه ا ه‍ ح.
# أقول: وفي الخامسة نظر لما تقدم قبيل شهادة الأوصياء أن الولاية في مال
~~الصغير لأبيه، ثم لوصي الأب، ثم للجد، ثم لوصيه، ثم للقاضي، فالجد يقوم
~~مقام الأب عند عدم الأب ووصيه فلم يخالف الجد فيها الأب. تأمل. والسادس:
~~يجري فيها ما تقدم عن المنح. وقوله: في الثامنة: PageV01P363
# وله أم وجد موافق لما في بعض نسخ الأشباه، وفي بعضها ولهم بضمير الجمع
~~العائد إلى الصغار، وهو الصواب لان نفقة الصغير تجب على قريبه المحرم بقدر
~~الإرث كما في المتون: أي بقدر إرث المحرم من الصغير لو مات، فإذا كانت الام
~~هنا أم الصغار صح كون الثلث عليها والباقي ms0491 على الجد، لأنه قدر أرثها منهم،
~~أما لو كانت أم أبيهم الميت يكون عليها السدس، لأنها جدة لهم وفرض الجدة
~~السدس لا الثلث، فلا يصح إرجاع الضمير إلى الميت بل يتعين إرجاعه إلى
~~الصغار، هذا ما ظهر لي من فيض الفتاح العليم. قوله: (وزاد ابن المصنف الخ)
~~أقول: يزاد أيضا أنه لا تحب نفقته على الجد المعسر، وأنه لا يصير مسلما
~~بإسلام جده، وإن الجد إلى أن أقر بنافلة وابنه حي لا يثبت النسب بمجرد
~~إقراره، ذكر ذلك السيد في شرح السراجية، وزدت أخرى أيضا تقدمت قبيل فصل
~~شهادة الأوصياء وهي في الخانية حيث قال: فرق أبو حنيفة بين الوصي وأبي
~~الميت، فللوصي بيع التركة لقضاء الدين، وأبو الميت له بيعها لقضاء الدين
~~على الأولاد لا لقضاء الدين على الميت، وهذه فائدة تحفظ من الخصاف. وأما
~~محمد فأقام الجد مقام الأب، ويقول الخصاف يفتى ا ه‍.
# وحاصله: أن جد الصغير خالف الأب ووصي الأب في هذه، ثم رأيت صاحب
~~الوهبانية ذكرها هنا ولله الحمد. قوله: (ضمن الأب صهر صبيه) على تقدير
~~مضاف: أي مهر زوجة صبيه: أي ابنه الصغير، وما في عامة النسخ من التعبير
~~بصبيته بالتاء فتحريف. قوله: (رجع لو شرط) أي يرجع عليه في ماله، ولو لم
~~يكن له مال حين العقد لو شرط الرجوع وأشهد أخذا مما في جامع الفصولين أيضا
~~نقد من ماله ثمن شئ شراه لولده ونوى الرجوع يرجع ديانة لا قضاء ما لم يشهد،
~~ولو ثوبا أو طعاما وأشهد أنه يرجع فله أن يرجع لو له مال، وإلا فلا لوجوبها
~~عليه، ولو قنا أو شيئا لا يلزمه رجع، وإن لم يكن له مال لو أشهد، وإلا لا ا
~~ه‍.
# قلت: والتزويج مما لا يلزم الأب فيرجع إن أشهد وإن لم يكن للصغير مال.
~~قوله: (وإلا لا) أي استحسانا للعرف. جامع الفصولين. قوله: (رجع مطلقا) أي
~~وإن لم يشرط، لان العادة لم تجر بتحمله المهر عن الصغير. قوله: (مع أحدهما)
~~أي الولد وولد الابن ذكرا ms0492 أو أنثى. قوله: (من أي جهة كانا) أي سواء كان
~~الاثنان فأكثر لأبوين أو لأب أو لام. قوله: (ولو مختلطين) أي ذكورا وإناثا
~~من جهة واحدة أو أكثر. قوله: (والثلث عند عدمهم) أي عدم الولد وولد الابن
~~والعدد من الاخوة PageV01P364
# والأخوات، وعند عدم الأب مع أحد الزوجين، فافهم. قوله: (وثلث الباقي الخ)
~~تحته صورتان كما سيأتي. قال ط: وإنما ذكر الشارح هاتين الحالتين: يعني
~~الثلث وثلث الباقي مع ذكر المصنف لهما فيما سيأتي للإشارة إلى أن الأول جمع
~~حالات الام متوالية. قوله: (مطلقا: أي لام) أو لأب كما مثل.
# قوله: (أي صحيحات) الجدة الصحيحة من ليس في نسبتها إلى الميت جد فاسد،
~~وهي ثلاثة أقسام:
# المدلية بمحض الإناث كأم أم الام، أو بمحض الذكور كأم أبي الأب، أو بمحض
~~الإناث إلى محض الذكور كأم أم الأب، بخلاف العكس كأم أبي الام فإنها فاسدة.
~~قوله: (مطلقا) أي سواء كانت القربى أو البعدي من جهة الام أو الأب، وسواء
~~كانت القرب ء وارثة كأم الأب عند عدمه مع أم أم الام، أو محجوبة بالأب عند
~~وجوده. قوله: (كما سيجئ) أي عند ذكر الحجب. قوله: (والسدس لبنت الابن الخ)
~~للبنات ستة أحوال: ثلاثة تتحقق في بنات الصلب وبنات الابن، وهي النصف
~~للواحدة والثلثان للأكثر، وإذا كان معهن ذكر عصبهن، وثلاثة تنفرد بها بنات
~~الابن.
# الأولى: ما ذكره المصنف.
# الثانية: يسقطن بالصلبيتين فأكثر، إلا أن يكون معهن غلام ليس أعلى منهن
~~فيعصبهن.
# الثالثة: يسقطن بالابن الصلبي، وسيأتي بيانها. قوله: (والسدس للأخت لأب
~~الخ) اعلم أن للأخوات لغير أم سبعة أحوال: خمسة تتحقق في الأخوات لأبوين،
~~والأخوات لأب، وهي الثلاثة المارة في بنات الصلب.
# والرابعة: أنهن يصرن عصبات مع البنات أو بنات الابن.
# والخامسة: أنهن يسقطن بابن وابنه، وبالأب اتفاقا، وبالجد عند الامام.
# وثنتان تنفرد بهما الأخوات لأب: الأولى ما ذكره المصنف. الثانية أنهن
~~يسقطن مع الشقيقتين فأكثر، إلا أن يكون معهن من يعصبهن. وفي بعض نسخ
~~السراجية: ويسقطن بالأخت لأب وأم إذا صارت عصبة: ms0493 أي إذا كانت مع البنات أو
~~بنات الابن. قال السيد لأنها حينئذ كالأخ في كونها عصبة أقرب إلى الميت كما
~~سيأتي. قوله: (والسدس للواحد من ولد الام) أي للأخ أو الأخت لام، ولهم
~~ثلاثة أحوال ذكر منها اثنتين، والثالث أنهم يسقطون بالفرع الوارث وبالأب
~~والجد كما سيأتي. قوله:
# (عند عدم من لها معه السدس) أي أو ثلث الباقي. قوله: (بعد فرض أحد
~~الزوجين) متعلق بالباقي:
# أي ثلث ما يبقى بعض فرض الزوجة أو الزوج. قوله: (وأم) لفظ أم في الموضعين
~~زائد. أفاده ح:
# أي لأنها أحد الأبوين. قوله: (فلها حينئذ الربع) لان الزوجة الربع ومخرجه
~~من أربعة يبقى ثلاثة للام ثلثها واحد وهو ربع الأربعة وللأب الباقي. قوله:
~~(فلها حينئذ السدس) لأنها نصح من ستة: للزوج النصف ثلاثة، وللأم ثلث ما
~~يبقى، وهو واحد وللأب الباقي. قوله: (تأدبا الخ) لان المراد من قوله تعالى:
~~* (فلأمه الثلث) * (النساء: 11) ثلث ما ورثه الأبوان سواء كان جميع المال
~~أو بعضه للأدلة المذكورة في المطولات، فالثلث هنا وإن صار في الحقيقة ربع
~~جميع المال أو سدسه إلا أن الأدب التعبير به تبركا PageV01P365
# بلفظ القرآن وتباعدا عن إيهام المخالفة. قوله: (لأنه لا يتعدد) الأولى
~~إسقاطه لما قدمه من إمكان تعدده، وقد يقال: ليس ذاك تعددا لا حقيقة ولا
~~صورة، وإنما شرك بينهما دفعا للترجيح بلا مرجح، ولذا لم يعطيا إلا نصيب زوج
~~واحد، وعيه فقول المصنف: إلا الزوج تبعا للمجمع مستدرك. تأمل. والله تعالى
~~أعلم.
# فصل في العصبات قال في المغرب: العصبة قرابة الرجل لأبيه، وكأنها جمع
~~عاصب وإن لم يسمع به، من عصبوا به: إذا أحاطوا حوله، ثم سمي بها الواحد
~~والجمع والمذكر والمؤنث للغلبة، وقالوا في مصدرها:
# العصوبة. الذكر يعصب المرأة: أي يجعلها عصبة ا ه‍. فالعصبات جمع الجمع
~~كالجمالات، أو جمع المفرد على جعل العصبة اسما: تأمل. قوله: (وعصبة بغيره
~~وعصبة مع غيره) سيأتي بيان الفرق بينهما.
# قوله: (فالأنثى لا تكون عصبة بنفسها الخ) أشار إلى أنه خرج بقوله: وهو كل
~~ذكر ms0494 العصبة بالغير والعصبة مع الغير فإنهما إناث فقط، وأما المعتقة فهي وإن
~~كانت عصبة بنفسها فهي ليست نسيبة، والمقصود العصبات النسبية كما أشار إليه
~~أولا، ولذلك خرج المعتق أيضا. قوله: (لم يدخل الخ) المراد عدم توسط الأنثى،
~~سواء توسط بينه وبين الميت ذكر كالجد وابن الابن أو لا كالأب والابن
~~الصلبي.
# قوله: (كولد الام) أي الأخ لام، وأما الأخ لأب وأم فإنه عصبة بنفسه، مع
~~أن الام داخلة في نسبته.
# وأجيب بأن المراد من لا ينتسب بالأنثى فقط، وأجاب السيد بأن قرابة الأب
~~أصل في استحقاق العصوبة، فإنها إذا انفردت كفت في إثبات العصوبة، بخلاف
~~قرابة الام فإنها لا تصلح بانفرادها علة لاثباتها، فعي ملغات في استحقاق
~~العصوبة سكنا، جعلناها بمنزلة وصف زائد فرجحنا بها الأخ لأب وأم على الأخ
~~لأب ا ه‍.
# أقول: وهذا أولى من قول بعضهم أنه خرج بقوله في نسبته حيث لم يقل في
~~قرابته، فإن الأنثى داخلة في قرابته لأخيه لا في نسبته إليه، لان النسب
~~للأب فلا يثبت بواسطة غيره ا ه‍.
# فإنه يرد عليه أن المعتبر هنا النسبة إلى الميت لا إلى الأب، فالمراد بها
~~القرابة لا النسب الشرعي، وإلا لزم أن لا تكون العصبة إلا إذا كان الميت
~~أبا أو جدا فيخرج الأخ والعم ونحوهما فافهم. ثم رأيت العلامة يعقوب قد زيف
~~هذا الجواب وأخرجه عن دائرة الصواب، بنحو ما قلناه والحمد لله.
# وبالجملة فتعريف العصبة لا يخلو عن كلام ولو بعد تحرير المراد فإنه لا
~~يدفع الايراد، ولذا قال ابن الهائم في منظومته:
# وليس يخلو حده عن نقد * فينبغي تعريفه بالعد وأيضا فتخصيصه بالعصبة
~~النسبية لا داعي له، وقد عرفه العلامة قاسم في شرح فرائض المجمع بقوله هو
~~ذكر نسيب أدلى إلى الميت بنفسه أو بمحض الذكورة أو معتق فقوله أو معتق
~~بالرفع عطفا على PageV01P366
# ذكر، ولو حذف محض لكان أولى ليدخل الأخ الشقيق وبعد هذا ففيه نظر فتدبر.
~~قوله: (فإنه ذو فرض) أي فقط وإلا فلا يلزم من كون وارث ms0495 ذا فرض أن لا يكون
~~عصبة فإن كلا من الأب والجد ذو فرض ويصير عصبة. قوله: (أي جنسها) أي قال
~~للجنس فتبطل معنى الجمعية، فيشمل ما إذا كان هناك فرض واحد وحاز الباقي بعد
~~إعطائه لمستحقه ط. قوله: (بجهة واحدة) قال في المنح: قيدنا به حتى لا يرد
~~أن صاحب الفرض إذا خلا عن العصوبة قد يحرز جميع المال لان استحقاقه لبعضه
~~بالفرضية والباقي بالرد. قوله: (جزء الميت الخ) المراد في الجميع الذكور
~~كما هو الموضوع. قوله: (ثم جزء جده) أراد بالجد ما يشمل أبا الأب، ومن فوقه
~~بدليل قوله الآتي، وإن علا فلا يرد أن عم الأب وعم الجد في كلامه الآتي
~~خارجان عن الأصناف الأربعة. قوله: (ويقدم الأقرب فالأقرب الخ) أي الأقرب
~~جهة ثم الأقرب درجة ثم الأقوى كقرابة فاعتبار الترجيح أولا بالجهة عند
~~الاجتماع، فيقدم جزؤه كالابن وابنه على أصله كالأب وأبيه ويقدم أصله على
~~جزء أبيه كالاخوة لغير أو وأبنائهم، ويقدم جزء أبيه على جزء جده كالأعمام
~~لغير أو وأبنائهم وبعد الترجيح بالجهة إذا تعدد أهل تلك الجهة اعتبر
~~الترجيح بالقرابة، فيقدم الابن على ابنه والأب على أبيه والأخ على ابنه
~~لقرب الدرجة، وبعد اتحاد الجهة والقرابة يعتبر الترجيح بالقوة، فيقدم الأخ
~~الشقيق على الأخ لأب وكذا أبناؤهم، وكل ذلك مستفاد من كلام المصنف، وصرح به
~~العلامة الجعبري حيث قال : فبالجهة التقديم ثم بقربه * وبعدهما التقديم
~~بالقوة اجعلا قوله: (ويكون الخ) الأولى ذكر عند ذكر الأب فينا تقدم كما
~~فعله الشارح ط. قوله: (ثم الجد الصحيح) هو من لم يدخل في نسبته إلى الميت
~~أنثى. قوله: (وهو أب الأب) الأولى رسم أبو بالواو بناء على اللغة المشهورة
~~من إعرابه بالحروف. قوله: (ثم لأب) أي أثم الأخ لأب أما الام لام فذو فرض
~~فقط كما مر. قوله: (لأبوين) متعلق بمحذوف حال من الضمير. قوله: (قيل: وعليه
~~الفتوى) قاله صاحب السراجية في شرحه عليها كما سيأتي، وقد أشار إلى أن
~~المعتمد الأول، وهو مذهب الصديق رضي الله عنه. ms0496 قوله: (كذلك) أي لأبوين ثم
~~لأب، وهو في موضع الحال من عم الأب وعم الجد. قوله: (وإن سفلا) أي ابن عم
~~الأب وابن عم الجد. قوله: (فأسبابها) أي العصوبة.
# قوله: (وبعد ترجيحهم الخ) أي ترجيح أهل كل صنف من الأصناف الأربعة بقرب
~~الدرجة، كترجيح PageV01P367
# الاخوة مثلا على أبنائهم يرجح بقوة القرابة إذا تفاوتوا فيها كالأخ
~~الشقيق مع الأخ لأب كما مر.
# قوله: (بأبوين وأب) متعلق بالتفاوت، قوله: كما مر حال منه، وقوله: بقوة
~~القرابة متعلق بيرجحون. قوله: (كالشقيقة الخ) فيه أن الكلام في العصبة
~~بالنفس وهذه عصبة مع الغير، لكن قال السيد: إنما ذكرها هنا وإن لم تكن عصبة
~~بنفسها لمشاركتها في الحكم لمن هو عصب بنفسه. قوله:
# (إن أعيان بني الام الخ) تمام الحديث: يرث الرجل أخاه لأبيه وأمه دون
~~أخيه لأبيه رواه الترمذي وابن ماجة ا ه‍. قاسم.
# وسيذكر الشارح أن بني الأعيان الاخوة لأب وأم، سموا بذلك لأنهم من عين
~~واحدة. أي أب وأم واحدة، وإن بني العلات الاخوة لأب سموا بذلك لان الزوج قد
~~عل من زوجته الثانية، والعلل:
# الشرب الثاني، يقال عله: إذا سقاه السقية الثانية. وأما الاخوة لام فهو
~~بنو الأخياف كما سيأتي.
# والظاهر أن المراد ببني الام في الحديث ما يشمل الاخوة لأب وأم والاخوة
~~لام فقط، وأن المراد بأعيانهم القسم الأول يدل عليه قوله في المغرب: أعيان
~~القوم أشرافهم، ومنه قولهم للاخوة لأب وأم بنو الأعيان، ومنه حديث: أعيان
~~بني أم يتوارثون ا ه‍. وقال السيد: والمقصود بذكر الام ها هنا إظهار ما
~~يترجح به بنو الأعيان على بني العلات ا ه‍: أي لأنهم زادوا عليهم بقرابة
~~الام ولذا كانوا أعيانا. قوله: (البنات) اسم يصير مؤخر وخبره قوله: عصبة
~~بغيره وقوله: وبالابن قيد به لأنهن عند عدمه صاحبات فرض دائما، وابن الابن
~~لا يعصب ذات فرض. قوله: (وإن سفلوا) أي بنات الابن وابن الابن. قوله:
~~(بأخيهن) أي المساوي لهن قرابة. درر البحار. قال الطوري: وفي كشف الغوامض:
~~ولا يعصب الشقيقة الأخ لأب ms0497 إجماعا لأنها أقوى منه في النسب بل تأخذ فرضها،
~~ولا يعصب الأخت لأب أخ شقيق بل يحجبها لأنه أقوى منها إجماعا ا ه‍. وفي
~~منظومة المصنف المسماة تحفة القرآن:
# ولا ترث أخت له من الأب * مع صنوه الشقيق فاحفظ تصب ذكر في شرحها عن
~~الجواهر أن بعضهم ظن أن للأخت النصف، وهذا ليس بشئ ا ه‍.
# قوله: (ذوات النصف والثلثين) خبر بعد خبر أو بدل من أربع: أي من لهن
~~النصف إذا انفردن والثلثان إذا تعددن، وهن البنت وبنت الابن والأخت لأبوين
~~أو لأب. قيل: كان الواجب أن تذكر الام مع الأب، فإنه يعصبها إذا كانا مع
~~أحد الزوجين كما مر. وأجيب: بأن أخذها الثلث الباقي بطريق الفرض لا
~~التعصيب، وأشار إلى ما في السراجية وشرحها من أن لا فرض لها من الإناث
~~وأخوها عصبة لا تصير عصبة بأخيها كالعم والعمة إذا كانا لأب وأم أو لأب
~~وكان المال كله للعم دون العمة، وكذا في ابن العم مع بنت العم وفي ابن الأخ
~~مع بنت الأخ ونظمت ذلك بقولي: PageV01P368
# ولم يعصب غير ذات سهم * أخ كمثل عمة وعم قوله: (ولو حكما) تعميم للأخ
~~بالنظر إلى بنت الابن، فإن عصوبتها لم تختص بأخيها فقط فإنها تصير عصبة به
~~وبابن عمها، وبمن هو أسفل منها إذا لم تكن ذات فرض كما سيأتي بيانه. قوله:
# (الأخوات مع البنات) أي الأخوات لأبوين أو لأب، أما الأخت لام فلا يعصبها
~~أخوها، وهو ذكر فعدم كونها عصبة مع الغير أولى. قوله: (لقول الفرضين الخ)
~~جعله في السراجية وغيرها حديثا. قال في سكب الأنهر. ولم أقف على من خرجه،
~~لكن أصله ثابت لخبر ابن مسعود رضي الله عنه، وهو ما رواه البخاري وغيره في
~~بنت وبنت ابن وأخت للبنت النصف، ولبنت الابن السدس وما بقي فللأخت، وجعله
~~ابن الهائم في فصوله من قول الفرضين وتبعه شراحها كالقاضي زكريا وسبط
~~المارديني وغيرهما ا ه‍.
# تنبيه: الفرق بين هاتين العصبتين أن الغير في العصبة بغيره، يكون عصبة
~~بنفسه فتتعدى ms0498 بسببه العصوبة إلى الأنثى وفي العصبة مع غيره، لا تكون عصبة
~~أصلا، بل تكون عصوبة تلك العصبة مجامعة لذلك الغير. سيد. وفيه إشارة إلى
~~وجه اختصاص الأول بالباء والثاني بمع. قال في سكب الأنهر: الباء للالصاق،
~~والالصاق بين الملصق والملصق به لا يتحقق إلا عند مشاركهما في حكم الملصق
~~به، فيكونان مشاركين في حكم العصوبة، بخلاف كلمة مع فإنها للقران، والقران
~~يتحقق بين الشخصين بغير المشاركة في الحكم كقوله تعالى: * (وجعلنا معه أخاه
~~هارون وزيرا) * أي وزيره حيث كان مقارنا به في النبوة، وكلفظ القدوري: ومن
~~فاتته صلاة العيد مع الامام: أي فاتته الصلاة المقارنة بصلاة الامام لا أن
~~تفوتهما معا فتكون هي عصبة دون ذلك الغير. وقال بديع الدين في شرح
~~السراجية: الفرق أن مع قد تستعار للشرط والباء للسبب ا ه‍. قوله: (كما بسطه
~~العلامة قاسم) أي في تصحيح القدوري نقلا عن الجواهر حيث قال: إن كانت
~~الملاعنة حرة الأصل فالميراث لمواليهما وهم إخوتهما وسائر عصبة أمهما، وإن
~~كانت معتقة فالميراث لمعتقها ونحوه ابن المعتق وأخوه وأبوه، فقوله
~~لمواليهما يتنازل المعتق وغيره وهو عصبة أمهما. ا ه‍. ونحوه في الجوهرة.
# أقول: وهذا مخالف لما ذكره شراح الكنز وغيرهم. قال الزيلعي: ولا يتصور أن
~~يرث هو أو يورث بالعصوبة إلا بالولاء أو الولاد، فيرثه من أعتقه أو أعتق
~~أمه أو من ولده العصوبة، وكذا هو يرث معتقه أو معتق معتقه أو ولده بذلك ا
~~ه‍. فهو صريح في أنه إذا كان هو أو أمه حر الأصل فلا يرث أو يورث بالعصوب
~~إلا إذا كان له ولد: أي ابن أو ابن ابن. وقال في معراج الدراية: ثم لا
~~قرابة له من قبل أبيه ولو قرابة من جهة أمه فلا تكون عصبة أمه عصبته، ولا
~~أمه عصبة له عند الجمهور.
# وعن ابن مسعود أن عصبة أمه عصبته. وعنه في رواية أخرى: أن أمه عصبته، لما
~~روى واثلة بن الأسقع عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال: تحرز المرأة
~~ثلاث مواريث: ms0499 عتيقها، ولقيطها، وولدها الذي لاعنت PageV01P369
# عليه وقلنا: الميراث إنما يثبت بالنص، ولا نص في توريث الام أكثر من
~~الثلث، ولا في توريث أخ من أم أكثر من السدس، ولا في توريث أبي الام ونحوه
~~من عصبة الام، ولأن العصوبة أقوى أسباب الإرث والأدلاء بالام أضعف، فلا
~~يجوز أن يستحق به أقوى أسباب الإرث، وفي الحديث بيان أنها تحرز الاحراز لا
~~يدل على العصوبة، فإنه يجوز أن تحرز فرضا وردا لا تعصيبا. وأما حديث: عصبته
~~قوم أمه فمعناه في الاستحقاق بمعنى العصوبة، وهي الرحم، لا في إثبات حقيق
~~العصوبة ا ه‍ ملخصا.
# وقال في المجتبى شرح القدوري: قوله وعصبة ولد الزنا وولد الملاعنة مولى
~~أمهما، معناه والله أعلم: أن الام ليست بعصبة له ولا عصبة الام كما ذهب
~~إليه ابن مسعود رضي الله عنه، إنما عصبته مولى الام إذا كان لها مولى، وما
~~ذهب إليه أصحابنا مذهب علي وزيد بن ثابت رضي الله عنهما، ووجهه أن الام لما
~~لم تكن عصبة في حق غير ولد الزانية والملاعنة فكذا في حقه كذوي الأرحام ا
~~ه‍.
# قوله: (لأنه لا أبا لهما) تعليل للمتن، وزاد في الاختيار ما نصه: والنبي
~~صلى الله عليه وآله ألحق ولد الملاعنة بأمه فصار كشخص لا قرابة له من جهة
~~الأب، فوجب أن يرثه قرابة أمه ويرثهم، فلو ترك بنتا وأما والملاعن فللبنت
~~النصف وللأم السدس والباقي يرد عليهما كأن لم يكن له أب، وهكذا لو كان
~~معهما زوج أو زوجة فإنه يؤخذ فرضه الباقي بينهما فرضا وردا، ولو ترك أمه
~~وأخاه لامه وابن الملاعن فلأمه الثلث ولأخيه لامه السدس والباقي مردود
~~عليهما، ولا شئ لابن الملاعن لأنه لا أخا له من جهة الأب، وإذا مات ولد ابن
~~الملاعنة ورثه قوم أبيه وهم الاخوة، ولا يرثه قوم جده: أعني الأعمام
~~وأولادهم، وبهذا يعرف بقية مسائله ا ه‍. ومثله في المنح.
# أقول: وهذا مؤيد لما قدمناه حيث جعل لامه ولأخيه لامه السدس، مع أن أخاه
~~عصبة الام، فلو كان عصبة ms0500 أمه الحرة عصبة له لاخذ الباقي بعد فرض الام.
~~قوله: (ويفترقان الخ) كذا قاله في الاختيار، وتبعه في المنح وسكب الأنهر
~~وغيرهما.
# أقول: وهو خلاف ما جزم به الشارح في آخر باب اللعان، حيث ذكر أن ولد
~~الملاعنة يرث من توأمه ميراث أخ لام أيضا، ومثله في البحر عن شهادات
~~الجامع. وقال في معراج الدراية: ولد الملاعنة إذا كان توأما فعندنا وعند
~~الشافعي وأحمد والجمهور هما كالأخوين لام، وقال مالك: كالأخوين لأبوين ثم
~~ذكر الدليل والتفاريع فراجعه، وهذا صريح في أن ما ذكره الشارح هنا مذهب
~~مالك. تأمل قوله:
# (وتختم العصبات الخ) أي ختما إضافيا، وإلا فالختم في الحقيقة بعصبة
~~المعتق، ثم إن هذا بيان للقسم الثاني وهو العصبة السببية، ولا يخفى أن
~~المعتق عصبة بنفسه لا بغيره ولا مع غيره، لكن ربما يتوهم بناء على أنه عصبة
~~بنفسه تقدمه على لعصبة بغيره أو مع غيره من النسب، فأشار بهذه العبارة إلى
~~تأخر عن أقسام العصابات النسبية بأسرها، لان النسبي أقوى من السببي، فلذا
~~غير الأسلوب، وإلا بالظاهر المناسب لما سبق أن يقول: والعصبة السببية مولى
~~العتاقة. أفاده يعقوب. قوله: (أي المعتق) الأولى مولى لعتاقة كما أوضحناه
~~فيما مر. قوله: (ثم عصبته بنفسه الخ) أفاد أن عصبة عصبة المعتق لا ترث كما
~~PageV01P370
# بيناه سابقا، واحترز بالعصبة عن أصحاب فروض المعتق كبنته وأمه وأخته فلا
~~يرثون لأنه لا مدخل للفرض في الولاء، وقيد العصبة بنفسه احترازا عن العصبة
~~بغيره ومع غيره كما سيأتي، وقدمنا أن من شرائط ثبوت الولاء أن لا تكون الام
~~حرة الأصل، فإن كانت فلا ولاء لاحد على ولدها وإن كان الأب معتقا. قوله:
~~(على الترتيب المتقدم) فتقدم عصبة المعتق النسبية بنفسها على عصبته
~~السببية: أعني معتق المعتق ومعتقه وهكذا، فيقدم ابن المعتق ثم ابنه وإن
~~سفل، ثم أبوه ثم جده وإن علا الخ، ثم معتق المعتق، ثم عصبته على الترتيب
~~المذكور، ثم معتق معتق المعتق، ثم عصبته وهكذا، ابن كمال.
# تنبيه: ابن وبنت اشتريا أباهما فاشترى الأب ms0501 عبدا وأعتقه فمات بعد موت
~~الأب عن الابن والبنت فالكل للابن، لان عصبة المعتق النسبية مقدمة على
~~البنت لأنها عصبة سببية. سائحاني. وكذا لو اشتريت أباها فعتق عليها ومات
~~عناه وعن بنت أخرى وترك مالا فثلثاه لهما فرضا والباقي للأولى تعصيبا.
~~قوله: (الولاء لحمة) أي وصلة كلحمة النسب أخرجه ابن جرير في التهذيب من
~~حديث عبد الله بن أبي أوفى بسند صحيح، وصححه ابن أبي حاتم من حديث ابن عمر.
~~قال السيد: ومعنى ذلك أن الحرية حياة للانسان، إذ بها تثبت صفة المالكية
~~التي امتاز بها عن سائر ما عداه من الحيوانات والجمادات، والرقية تلف
~~وهلاك، فالمعتق سبب لاحياء المعتق، كما أن الأب سبب لايجاد الولد، وكما أن
~~الولد منسوب إلى أبيه بالنسب وإلى أقربائه بتبعيته، كذلك المعتق ينسب
~~بالولاء: يعني إلى المعتق وإلى أقربائه بتبعيته، فكما يثبت الإرث بالنسب
~~كذلك يثبت بالولاء ا ه‍.
# وفيه تنبيه على أن هذا الحديث إنما يدل على مجرد أن من له الولاء من مولى
~~العتاقة أو عصبته فهو وارث دون أمر زائد عليه من كون الإرث من الجانبين كما
~~في النسب نحو إرث الأب ابنه وبالعكس أو من أحدهما، ويشعر بأن من له الولاء
~~عصبته لتضمنه تشبيهه بالأب من حيث هو أب، ولا يدل على أنه آخر العصبات.
~~وتمامه في شرح ابن الحنبلي. فالأولى زيادة ما ذكره العلامة قاسم من قوله
~~صلى الله عليه وآله: الميراث للعصبة، فإن لم تكن عصبة فللمولى رواه سعيد بن
~~منصور من حديث الحسن. قوله: (وإذا ترك المعتق) بفتح تاء المعتق اسم مفعول.
~~قوله: (وقال أبو يوسف للأب السدس) هو قوله الأخير، وقوله الأول كقولهما وجه
~~قوله الأخير أن الولاء كله أثر الملك فيلحق بحقيقة الملك، ولو ترك المعتق
~~بالكسر مالا وترك أبا وابنا كان لأبيه سدس ماله والباقي لابنه، فكذا إذا
~~ترك ولاء. والجواب أنه وإن كان أثرا للملك لكنه ليس بمال ولا له حكم المال،
~~كالقصاص الذي يجوز الاعتياض عنه بالمال، بخلاف الولاء فلا تجري به ms0502 سهام
~~الورثة بالفرضية كما في المال، بل هو سبب يورث به بطريق العصوبة، فيعتبر
~~الأقرب فالأقرب والابن أقرب العصبات. وتمامه في شرح السيد. قوله: (على
~~الترتيب المتقدم) أي بناء على الترتيب المتقدم في العصبات النسبية. قوله:
~~(وليس هنا الخ) محترز قوله: بنفسه.
# مطلب في الكلام على حديث ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن قوله:
~~(الحديث) لفظه كما في السراجية: ليس للنساء من الولاء إلا ما أعتقن أو أعتق
~~من PageV01P371
# أعتقن، أو كاتبن أو كاتب من كاتبن، أو دبرن أدبر من دبرن، أو جر ولاء
~~معتقهن أو معتق معتقهن ومعناه: ليس للنساء من الولاء إلا ولاء ما: أي العبد
~~الذي أعتقنه، أو ولاء ما: أي العبد الذي أعتقه من أعتقنه، أو ولاء ما: أي
~~العبد الذي كاتبنه، أو ولاء ما كاتب من كاتبنه، أو ولاء ما دبرنه، أو ولاء
~~ما دبره من دبرنه، أو جر ولاء معتقهن، أو الولاء الذي هو مجرور معتق
~~معتقهن، وحذف من كل نظير ما أثبته من الآخر: أي ليس لهن من الولاء إلا ولاء
~~ما أعتقن، أو ولاء من أعتقن أو كاتب، أو دبر من أعتقن، أو ولاء ما كاتبن،
~~أو ولاء ما كاتب أو أعتق، أو دبر من كاتبن، أو ولاء ما دبرنه، أو ولاء ما
~~دبر أو أعتق، أو كاتب من دبرنه فكلمة ما المذكورة والمقدرة عبارة عن مرقوق
~~يتعلق به الاعتاق فإنه بمنزلة سائر ما يتملك مما لا عقل له كما في قوله
~~تعالى: * (أو ما ملكت أيمانهم) * (المؤمنون: 6) وكلمة من عبارة عمن صار حرا
~~مالكا فاستحق أن يعبر عنه بلفظ العقلاء، فعبر عن الأول بما، وعن الثاني بمن
~~وإن كانا حرين، لان الأول متصرف فيه كسائر الأموال، والثاني متصرف كسائر
~~الملاك. قوله: أو جر عطف على المستثنى المحذوف وهو ولاء، وولاء المذكور
~~مفعوله م (ومعتقهن فاعله، وهو على تقدير أن، والمصدر المنسبك بمعنى اسم
~~المفعول كما في قوله تعالى: * (وما كان هذا القرآن أن يفترى) * (يونس: 73)
~~أي مفترى، أو على تقدير ms0503 موصوف حذف وأقيمت صفته مقامه، ووضع المظهر موضع
~~المضمر، والتقدير: ليس للنساء من الولاء إلا كذا وإلا أن جر: أي مجرور
~~معتقهن، أو الولاء جره معتقهن، وثم أوجه أخر لا تظهر. وصورة ولاء مدبرهن:
~~إن امرأة دبرت عبدا ثم ارتدت ولحقت بدار الحرب وحكم بلحاقها وبحرية عبدها
~~المدبر ثم أسلمت ورجعت إلى دار الاسلام ثم مات المدبر ولم يخلف عصبة نسبية،
~~فهذه المرأة عصبته، وحكم مدبر هذا المدبر كذلك، فإذا حكم القاضي بحرية
~~مدبرها بسبب لحاقها، فاشترى عبدا ودبره ثم مات ورجعت المرأة تائبة إلى دار
~~الاسلام إما قبل موت مدبرها أو بعده ثم مات المدبر الثاني ولم يخلف عصلة
~~نسبية فولاؤه لهذه المرأة، وقدمنا في كتاب الولاء في تصويره وجها آخر.
# وصورة جره معتقهن الولاء: أن عبد امرأة تزوج بإذنها جارية قد أعتقها
~~مولاها فولد بينهما ولد فهو حر، تبعا لامه وولاؤه لمولى أمه، فإذا أعتقت
~~تلك المرأة عبدها جر ذلك العبد بإعتاقها إياه ولاء ولده إلى مولاته، حتى
~~إذا مات المعتق ثم مات ولده وخلف معتقه أبيه فولاؤه لها.
# وصورة جر معتق معتقهن الولاء: أن امرأة أعتقت عبدا، فاشترى العبد المعتق
~~عبدا وزوجه بمعتقه غيره فولد بينهما ولد فهو حر، وولاؤه لمولى أمه، فإذا
~~أعتق ذلك العبد المعتق عبده جر بإعتاقه ولاء ولد معتقه إلى نفسه ثم إلى
~~مولاته. هذا حاصل ما ذكروه في هذا المحل، وتمام الكلام على ذلك وشروط الجر
~~يطلب من كتاب الولاء، فراجعه. قوله: (وهو وإن كان فيه شذوذ الخ) الشاذ هو
~~أن يروي الثقة حديثا يخالف ما روى الناس، فإذا انفرد الراوي بشئ نظر فيه:
~~فإن كان مخالفا لما رواه من هو أولى منه بالحفظ لذلك وأضبط كان ما انفرد به
~~شاذا مردودا، وإن لم يكن له مخالف، فإن كان ممن يوثق بحفظه وإتقانه فمقبول
~~لا يقدح فيه انفراده، وإن لم يكن ممن يوثق بحفظه وإتقانه ذلك الذي انفرد
~~به، فإن لم يبعد من درجة الحافظ الضابط المقبول نفرده فحديثه حسن، وإلا
~~فشاد ms0504 مردود. هذا ما اختاره ابن الصلاح في تعريفه. قوله: (لكنه تأيد الخ)
~~فقد روى عن عمر وعلي وزيد بن ثابت رضي الله عنهم أنهم كانوا لا يرثون
~~النساء من الولاء إلا ما أعتقن، أو أعتق من أعتقن، أو كاتبن. رواه ابن
~~PageV01P372
# أبي شيبة وعبد الرزاق والدارمي والبيهقي، وذكره رزين بن العبدي في مسنده
~~بلفظ: أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال: ميراث الولاء للأكبر من
~~الذكور، ولا يرث النساء من الولاء إلا ولاء من أعتقن أو أعتق من أعتقن ا
~~ه‍. قاسم. قوله: (فصار بمنزلة المشهور) الحديث المشهور هو الذي يكون في
~~القرن الأول آحادا ثم انتشر فصار في القرن الثاني ومن بعدهم متواترا، ولما
~~كان القرن الأول وهم الصحابة ثقات لا يهتمون صارت شهادتهم بمنزلة المتواتر
~~حجة، حتى قال الجصاص أنه أحد قسمي المتواتر. يعقوب : قوله: (ثم شرع في
~~الحجب الخ) أي بعد بيان الوارثين من ذي فرض وعصبة، لان منهم من يحجب
~~بالكلية أو عن سهم مقدر إلى أقل منه، وهو لغة: المنع مطلقا، واصطلاحا: منع
~~من يتأهل للإرث بآخر عما كان له الولاء فخرج القاتل والكافر وشمل نوعي
~~الحجب، لان أئمتنا اصطلحوا على تسمية ما كان المنع لمعنى في نفسه ككونه
~~رقيقا أو قاتلا محروما، وما كان لمعنى في غيره محجوبا، وقسموا الحجب إلى
~~حجب حرمان: وهو منع شخص معين عن الإرث بالكلية لوجود شخص آخر، وحجب نقصان:
~~وهو حجبه من فرض مقدر إلى فرض أقل منه لوجود آخر، فخرج انتقاض السهام
~~بالعول، وكذا انتقاص حصص أصحاب الفرائض بالاجتماع مع من يجانسهم عن حالة
~~الانفراد كالزوجات مثلا، ثم حجب الحرمان يدخل فيمن عد الستة المذكورين
~~متنا، وحجب النقصان يدخل في خمسة فقط كما سيذكره الشارح. قوله: (أي
~~الأبوان) أي الأب والام دون من فوقهما، لان كلا من الجد والجدة قد يحجب
~~حرمانا فهما من الفريق الآخر، فافهم. قوله: (والولدان) أي الابن والبنت،
~~وثناه للمناسبة، وإلا فالولد يشمل الذكر والأنثى. تأمل. قوله: (سواء كانوا
~~عصبات) كذا من ms0505 بمعنى العصبات كذوي الأرحام. قوله: (وهو) أي حجب الحرمان في
~~الفريق الثاني مبني على أصلين: أي مترتب وجوده على وجود مجموعهما، فإذا
~~وجدا أو أحدهما وجد وإلا فلا، وفيه بحث يأتي قريبا.
# قوله: (يحجب الأقرب) أي بحسب الدرجة أو القرابة، والضمير في سواهم للستة
~~المذكورين في المتن.
# قوله: (اتحد في السبب) كالجدات مع الام وبنات الابن مع الصلبيتين أو
~~كالاخوة مع الأب. قوله:
# (من أدلى) الادلاء لغة: إرسال الدلو في البئر، ثم استعمل في كل شئ يمكن
~~فيه ولو بطريق المجاز، فمعنى يدلي إلى الميت: يرسل قرابته إليه بشخص،
~~والباء فيه للالصاق، فالقرابة مشتركة بين المدلي والواسطة ط. قوله: (كابن
~~الابن الخ) مثال من العصبات، ومثله من أصحاب الفروض أم الام لا ترث مع
~~الام.
# تنبيه: يرد على ما ذكره المصنف: لزوم حجب أم الام بالأب لأنه أقرب منها
~~وإن لم تدل به، وكذا حجب بنت الابن بالبنت الواحدة الصلبية والأخت لأب
~~بالأخت لأبوين وابن أخ لأبوين بالأخ لام، فإن أجيب بأن المراد الأقرب من
~~العصبات، ورد عليه أن هذين الأصلين للفريق الثاني الذين يرثون تارة ويحرمون
~~أخرى، وفيهم العصبات وغيرهم. وإن أجيب بأن المراد أن الأقرب يحجب الأبعد
~~PageV01P373
# إذا كان الأبعد مدليا بالأقرب فلا معنى لكونهما أصلين ولزم عليه أن يرث
~~ولد الابن مع الابن الذي ليس بأبيه فإنه لا يدلي به. أفاده السيد. قوله:
~~(بجهة واحدة) احتراز عما لو انفردت فإنها تستغرق التركة لكن بجهتي الفرض
~~والرد. قوله: (والمحروم) أي من قام به مانع عن الإرث المعنى في نفسه.
# قوله: (عامة الصحابة). وعن ابن مسعود أنه يحجب نقصانا لا حرمانا، كالابن
~~الكافر مثلا مع أحد الزوجين، وعنه أيضا أنه يحجب الأخ لام بابن كافر حجب
~~حرمان. قوله: (أصلا) أي لا نقصانا ولا حرمانا. قوله: (ويحجب المحجوب) أي
~~المحجوب حرمانا يحجب غيره حرمانا ونقصانا، ومثل لكل بمثال. قوله: (وتحجب أم
~~أم الام) كذا في بعض النسخ لتكرار الام ثلاث مرات، وفي بعضها مرتين،
~~والصواب الأول. قوله: (بالام) فإنها تحجب ms0506 من الثلث إلى السدس بالولد وولد
~~الابن، وبالعدد من الاخوة أو الأخوات. قوله: (وبنت الابن) تحجب من الصلبية
~~من النصف إلى السدس.
# قوله: (والأخت لأب) تحجب مع الشقيقة من النصف إلى السدس. قوله:
~~(والزوجين) فالزوج يحجب من النصف إلى الربع، والزوجة مع الربع إلى الثمن
~~بالولد وولد الابن. قوله: (ويسقط بنو الأعيان) قدمنا وجه تسميتهم بذلك.
~~قوله: (على أصول زيد) أي ابن ثابت الصحابي الخليل رضي الله عنه.
# وحاصل أصوله: أن الجد مع الاخوة حين المقاسمة كواحد منهم إن لم تنقصه
~~المقاسمة معهم عن مقدار الثلث عند عدم ذي الفرض، وعن مقدار السدس عند
~~وجوده، وله في الأولى أفضل الامرين من المقاسمة ومن ثلث جميع المال، وضابطه
~~أنه إن كان معه دون مثليه فالمقاسمة خير له، أو مثلاه فسيان، أو أكثر
~~فالثلث خير له. وصور الأول خمس فقط: جد وأخ أو أخت أو أختان أو ثلاث أخوات
~~أو أخ وأخت، والثاني ثلاثة: جد وأخوان أو أربع أخوات أو أخ وأختان، والثالث
~~لا ينحصر. وله في الثانية بعد إعطاء ذي الفرض فرضه من أقل مخارجه خير أمور
~~ثلاثة، أما المقاسمة كزوج وجد وأخ للزوج النصف والباقي بين الجد والأخ،
~~وأما ثلث الباقي كجدة وجد وأخوين وأخت للجدة السدس وللجد ثلث الباقي، وأما
~~سدس كل المال كجدة وبنت وجد وأخوين للجدة السدس وللبنت النصف وللجد السدس
~~لأنه خير له من المقاسمة ومن ثلث الباقي. وتمامه في شرحنا الرحيق المختوم
~~وغيره. قوله: (كما هو مذهب أبي حنيفة) وهو مذهب الخليفة الأعظم أبي بكر
~~الصديق رضي الله عنه، وهو أعلم الصحابة وأفضلهم، ولم تتعارض عنه الروايات
~~فيه فلذلك اختاره الامام الأعظم، بخلاف غيره فإنه روى عن عمر رضي الله عنه
~~أنه قضى في الجد بمائة قضية يخالف بعضها بعضا، والاخذ بالمتفق عليه أولى،
~~وهو أيضا قول أربعة عشر من أصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله. وروي عن
~~ابن PageV01P374
# عباس رضي الله عنهما أنه قال: ألا يتقي الله زيد؟ يجعل ابن الابن ابنا
~~ولا ms0507 يجعل أبا الأب أبا؟ وتمامه في سكب الأنهر. قوله: (وعليه الفتوى الخ)
~~قال في سكب الأنهر: وقال شمس الأئمة السرخسي في المبسوط: والفتوى على
~~قولهما. وقال حيدر في شرح السراجية: إلا أن بعض المتأخرين من مشايخنا
~~استحسنوا في مسائل الجد الفتوى بالصلح في مواضع الخلاف، وقالوا: إذا كنا
~~نفتي بالصلح في تضمين الأجير المشترك لاختلاف الصحابة رضي الله تعالى عنهم
~~فالاختلاف هنا أظهر، فالفتوى فيه بالصلح أولى ا ه‍، ومثله في المبسوط.
# وسبب اختلافهم في ذلك عدم النص في إرث الجد مع الاخوة من كتاب أو سنة،
~~وإنما ثبت باجتهاد الصحابة رضي الله تعالى عنهم بعد اختلاف كثير، وهو من
~~أشكل أبواب الفرائض ا ه‍. لكن المتون على قول الإمام، ولذا أشار الشارح إلى
~~اختياره هنا وفيما سبق. قوله: (أي ببني الأعيان) أي الذكور منهم كما هو
~~صريح العبارة، حيث عبر ببني ولم يعبر بأولاد، بخلاف ما تقدم حيث فسر بني
~~الأعيان بالإناث أيضا تغليبا لقبول المقام له، أما هنا فلا يقبله، فإن
~~أولاد العلات لا يسقطون بالأخوات لأبوين، ويدل عليه قوله: وكذا بالأخت الخ
~~ا ه‍ ح.
# قلت: نعم، لكن قد يسقط بعد أولاد العلات بالإناث من بني الأعيان كالأخوات
~~لأب يسقطن بالأختين لأبوين ما لن يعصبهن أخ لأب كما سيأتي. وعبارة السراجية
~~أوضح ونصها: وبنو الأعيان وبنو العلات كلهم يسقطون بالابن وابن الابن وإن
~~سفل وبالأب بالاتفاق، وبالجد عند أبي حنيفة، ويسقط بنو العلات بالأخ لأب
~~وأم ا ه‍. ويؤخذ منه أن الأخت لأب تسقط بالأخ لأب وأم كما قدمنا التصريح به
~~عن كشف الغوامض وتحفة الاقران. قوله: (أيضا) كان المناسب ذكره بعد قوله:
~~وبهؤلاء. قوله: (والجد) أي على الخلاف المار. قوله: (إذا صارت عصبة) أي مع
~~البنات أو مع بنات الابن، وإنما سقطوا بها لأنها حينئذ كالأخ في كونها عصبة
~~أقرب إلى الميت ا ه‍. سيد. قوله:
# (ويسقط بنو الأخياف) الخيف: اختلاف في العينين، وهو أن تكون إحداهما
~~زرقاء والأخرى كحلاء، وفرس أخيف. ومنه الأخياف: وهم الاخوة ms0508 لآباء شتى، يقال
~~أخوة أخياف. وأما بنو الأخياف فإن قاله متقن فعلى إضافة البيان ا ه‍. مغرب.
~~قوله: (بالولد الخ) أي ولو أنثى فيسقطون بستة بالابن والبنت وابن الابن
~~وبنت الابن والأب والجد، ويجمعهم قولك الفرع الوارث والأصول الذكور، وقد
~~نظمت ذلك بقولي:
# ويحجب ابن الام أصل ذكر * كذاك فرع وارث قد ذكروا قوله: (بالاجماع) مرتبط
~~بقوله: والجد أي بخلاف بني الأعيان والعلات ففي سقوطهم به الخلاف المار.
~~قوله: (لأنهم من قبيل الكلالة) علة لسقوطهم بما ذكر بيانه أنه قول تعالى: *
~~(وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت) * الآية، المراد به أولاد
~~الام إجماعا، ويدل عليه قراءة أبي: PageV01P375
# وله أخ أو أخت من الام وقد اشترط في إرث الكلالة عدم الولد والوالد
~~إجماعا فلا إرث لأولاد مع هؤلاء، ثم لفظ الكلالة في الأصل بمعنى الأعياد
~~وذهاب القوة، ثم استعير لقرابة من عد الولد والوالد كأنها كآلة ضعيفة
~~بالقياس إلى قرابة الولاد، ويطلق أيضا على من لم يخلف ولدا ولا والدا، وعلى
~~من ليس بولد ولا والد من المخلفين، هذا حاصل ما ذكره السيد. قوله: (وتسقط
~~الجدات الخ) الأصل أن لكل من اتحاد السبب، والأدلاء تأثيرا في الحجب، فأم
~~الأب تحجب به للادلاء فقط، وبالأم لاتحاد السبب وهو الأمومة، وأم الام ترث
~~مع الأب لانعدام المعنيين، وتحجب بالام لوجودهما.
# واعلم أن الأب لا يرث معه إلا جدة واحدة من قبل الام، لان الأبويات يحجبن
~~به، والأميات الصحيحات لا يزددن على واحدة أبدا، وأما الجد فترث معه واحدة
~~أبوية وهي أم الأب، أو من فوقها كأم أم الأب، وإذ بعد بدرجتين كأبي أبي
~~الأب ترث معه أبويتان: إحداها أم أبي الأب. أو من فوقها كأم أم أبي الأب
~~والثانية أم أم الأب أو من فوقها كأم أم أم الأب وتمامه في شرحنا الرحيق
~~المختوم.
# قوله: (لأنها ليست من قبله) أي لم تدل به، وأيضا لم يوجد اتحاد السبب لان
~~جهته الأبوة وجهتها الأمومة. قوله: (بل هي زوجته) هذا ms0509 ظاهر إذا كانت في
~~درجته، فلو أعلى منه فهي أم زوجته أو جدتها أو أجنبية عنها. قوله: (من أي
~~جهة كانت) أي من جهة ألام أو الأب. قوله: (كذلك) أي من أي جهة كانت، فالصور
~~أربع: قربى من جهة الام تحجب البعدي من الجهتين، قربى من جهة الأب تحجب
~~البعدي من الجهتين. قوله: (كما قدمناه) عند قوله: ويحجب المحجوب. قوله (وقد
~~قدم الخ) أراد الاستدلال على أن المتن لو كان أم الأب لحجبت غيرها، ولم
~~يتأت الخلاف بين محمد وصاحبيه ا ه‍ ح. قوله: (فهذه المرأة جدته لأبويه) أي
~~جدة لهذا الولد الذي مات من قبل أبيه لأنها أم أب أبيه، ومن قبل أمه لأنها
~~أم أم أمه، ثم نقول: هناك امرأة أخرى وقد كان تزوج بنتها ابن المرأة الأولى
~~فولدت من بنت PageV01P376
# الأخرى ابن ابن الأولى الذي هو أبو الميت فهذه الأخرى أم أم أبي الميت
~~فهي ذات قرابة واحدة. منح.
# قوله: (وبه جزم في الكنز) قال في الدر المنتقى: فكان هو المرجح وإن اقتضى
~~صنيع المصنف خلافه، فلينتبه له.
# وأصل هذا: أن الترجيح بكثرة العلة لا يجوز على ما عرف في الأصول، ثم
~~الوضع في ذات قرابتين اتفاقي لامكان الزيادة إلى غير نهاية. وعند أبي يوسف:
~~يقسم أنصافا مطلقا، وعند محمد:
# باعتبار الجهات وإن كثرت، فليحفظ ا ه‍. قوله: (والأخوات) الواو بمعنى أو
~~لان المستكمل أحد الصنفين لا مجموعهما. أفاده ط. قوله: (سقط الخ) لف ونشر
~~مرتب. قوله: (أو أخ) أي لأب.
# قوله: (وفي إطلاقه) أي المصنف تبعا للمجمع، ويجاب كما في غرر الأفكار بأن
~~قوله: مواز أو سافل صفة لابن ابن دون الأخ، لأنه لا يصح وصف الأخ بالنزول:
~~أي فإن ابن الأخ لا يسمى أخا بخلاف ابن الابن، فإنه يطلق على من في الدرجة
~~الثانية ومن دونها. نعم كان حقه كما قال العلامة قاسم أن يقدم الأخ على ابن
~~الابن. قوله: (لتصريحهم الخ) حاصله كما في السراجية والملتقى أن من لا فرض
~~لها من الإناث وأخوها ms0510 عصبة لا تصير عصبة بأخيها، وقدمناه منظوما. قوله:
~~(لأنها من ذوي الأرحام) أي الأخت في هذه الصور، لكن بنت المعتق ليست من ذوي
~~أرحام الميت، فالمراد من عداها وإنما لا يعصبها أخوها، لأنه ليس للنساء من
~~الولاية إلا ما أعتقن، وعبر بذوي ولم يقل ذوات تغليبا للذكور على الإناث
~~كما في قوله تعالى: * (وكانت من القانتين) *. قوله: (من مثله) أي في الدرجة
~~كأخته أو بنت عمه. قوله: (أو فوقه) كعمته. قوله: (فإنه يعصب من مثله أو
~~فوقه الخ) هذا ظاهر الرواية، وعند بعض المتأخرين لا يعصب من فوقه، وإلا صار
~~محروما لان الأصل في إرث العصبة أن يقدم الأقرب ولو أنثى على الأبعد، ولذا
~~تقدم الأخت على بن الأخ إذا صارت عصبة مع البنت.
# والجواب أن من فوقه إنما صارت عصبة به، ولولاه لم ترث شيئا فكيف تحجبه؟
~~وانظر ما أجاب السيد قدس سره. قوله: (ذات سهم) أي فرض. قوله: (لا يوازيها
~~أحد) لانتمائها إلى الميت بواسطة واحدة، PageV01P377
# وليس في هؤلاء البنات من هو كذلك. قوله: (فلها النصف) لأنها قامت مقام
~~بنت الصلب عند عدمها. قوله: (توازيها العليا من الفريق الثاني) لان كلا
~~منهما يدلي إلى الميت بواسطتين، وأما السفلى من الفريق الأول فتوازيها
~~الوسطى من الفريق الثاني والعليا من الفريق الثالث، لان كل واحدة منهن تدلى
~~إلى الميت بثلاث وسائط، وأما السفلى من الفريق الثاني فتوازيها الوسطى من
~~الفريق الثالث لانتماء كل منهما إليه بأربع وسائط، وأما السفلى من الفريق
~~الثالث فلا يوازيها أحد، لأنها تدلي بخمس وسائط وليس في هذه البنات من هو
~~كذلك. قوله: (فيكون لهما السدس الخ) وذلك لان العليا من الأول لما قامت
~~مقام الصلبية قام من دونها بدرجة واحدة مقام بنات الابن. قوله: (ولا شئ
~~للسفليات) وهي الست الباقية من البنات التسع، لأنه قد كمل الثلثان لتلك
~~الثلاث، فلم يبق للباقيات فرض وليس لهن عصوبة قطعا فلا يرثن من التركة
~~أصلا. قوله: (إلا أن يكون الخ) فإن كان الغلام مع السفلى من الفريق الأول ms0511
~~أخذت العليا منهم النصف، وأخذت الوسطى منهم مع العليا من الفريق الثاني
~~السدس ويكون الثلث الباقي بين الغلام وبين السفلى من الأول والوسطى من
~~الثاني والعليا من الثالث للذكر مثل حظ الأنثيين أخماسا، وسقط سفلى الثاني
~~ووسطى الثالث وسفلاه. وإن كان الغلام مع السفلى من الفريق الثاني كان ثلث
~~الباقي بينه وبين سفلى الأول، ووسطى الثاني سفلاه، وعليا الثالث ووسطاه
~~أسباعا للذكر مثل حظ الأنثيين، وسقطت سفلى الثالث. وإن كان مع السفلى من
~~الفريق الثالث كان الثلث الباقي بين الغلام وبين السفليات الست أثمانا، وإن
~~فرض الغلام مع العليا من الفريق الأول كان جميع المال بينه وبين أخته للذكر
~~مثل حظ الأنثيين، ولا شئ للسفليات وهن ثمان، وإن فرض مع وسطى الأول، فتأخذ
~~عليا الأول النصف والباقي للغلام مع من يحاذيه وهي وسطى الأول وعليا الثاني
~~للذكر مثل حظ الأنثيين، وكذا الحال إذا فرض مع عليا الثاني.
# وأما تصحيح المسائل في جميع هذه الصور فعلى ما ستحيط به فيما بعد فلا
~~حاجة إلى إيراده هنا.
# واعلم أن ذكر البنات على اختلاف الدرجات كما ذكر في الكتاب يسمى مسألة
~~التشبيب لأنها بدقتها وحسنها تشحذ الخواطر وتميل الآذان إلى استماعها فشبهت
~~بتشبيب الشاعر القصيدة لتحسينها واستدعاء الاصغاء لسماعها ا ه‍. من شرح
~~السيد. قوله: (ممن لا تكون صاحبة فرض) أما من كانت صاحبة فرض فإنها تأخذ
~~سهمها ولا تصير به عصبة، وهي العليا من الفريق الأول التي أخذت النصف
~~والوسطى منه مع العليا من الفريق الثاني حيث أخذتا السدس، وهذا قيد معتبر
~~فيمن كانت فوقه دون من كانت بحذائه فإنه يعصبها مطلقا. سيد. قوله: (وسط
~~السفليات) أي اللاتي تحته في الدرجة.
# قوله: (وعبارة السيد الخ) أي فكان على المصنف أن يقول كذلك، ولا سيما مع
~~قوله بعد: ويقتسمان الباقي. قوله: (هو أخ لام) كأن تزوجت بأخوين فجاءت من
~~كل بولد وللأخوين ولد أخ آخر من غيرها فمات أحد ولديها عن أخيه الذي هو ابن
~~عمه وعن ابن عمه الآخر. قوله: (وكذا لو ms0512 كان PageV01P378
# الآخر زوجا) الأوضح أن يقول: وكذا لو كان أحدهما أي أحد ابن عمها زوجها
~~ط. قوله:
# (ويقتسمان الباقي) وهو خمسة أسداس في الأولى والنصف في الثانية ط. قوله:
~~(حيث لا مانع من إرثه بهما) احتراز عما لو كان للميت بنت في الأولى فإن لها
~~النصف، وتحجب ابن العم عن السدس من حيث كونه أخا لام، ويشترك هو وابن العم
~~الآخر في الباقي، وعما لو كان للزوجة في الثانية أخت شقيقة فإن لها النصف
~~والنصف الاخر للزوج فرضا ولا شئ له كابن العم الآخر من حيث بنوة العم.
~~قوله: (بجهتي فرض وتعصيب) فهة الفرض الزوجية وإخوة لأم وجهة التعصيب كونه
~~ابن عم ط. قوله: (وأما بفرض) أي وأما الإرث بفرض وتعصيب ط. قوله: (بجهة
~~واحدة) وهي الأبوة ط. قوله: (فليس إلا الأب وأبوه) أي مع البنت أو بنت
~~الابن كما تقدم، واسم ليس ضمير عائد على الإرث بالفرض والتعصيب، وقوله: إلا
~~الأب أي إلا إرث الأب على تقدير مضاف حذف، وأقيم المضاف إليه مقامه، وهذا
~~على حد قولهم: ليس الطيب إلا المسك في جواز الرفع والنصب في المسك على
~~الخلاف المشهور، فتنبه. قوله: (وقد يجتمع جهتا تعصيب) أي من غير نظر للإرث
~~بهما لأنه هنا بإحداهما لتقديم جهة النبوة على جهة العمومية وجهة الولاء.
~~قوله: (وقد يجتمع جهتا فرض) صورته:
# نكح مجوسي بنته واستولدها فالولد ابن لهذه المرأة وأخ لها، فإذا مات عنها
~~مات عن أمه وأخته فترث بالجهتين ط. قوله: (وإنما يتصور في المجوس) أقول:
~~تقدم في كتاب الحدود أن من شبهة المحل وطئ محرم نكحها، وأنه يثبت فيها
~~النسب على ما حرره في النهر، فراجعه. ثم رأيت في سكب الأنهر قال:
# وإنما يتصور ذلك في نكاح المجوس وفي وطء الشبهة في المسلمين وغيرهم، ولا
~~يتصور في نكاح المسلمين الصحيح ا ه‍. وسيأتي تمامه. قوله: (وعند الشافعي
~~بأقوى الجهتين) وهي التي يرث بها على كل حال، فإن مات ابن وترك أما هي أخته
~~ترث عندنا بالجهتين: الثلث بجهة الأمية ms0513 والنصف بجهة الأختية، وأما عنده:
~~فترث بجهة الأمية لا غير كما في غرر الأفكار. قوله: (يشرك بين الصنفين
~~الأخيرين) أي أولاد الام والاخوة لأبوين، ولذا سميت مشركة بفتح الراء أو
~~بكسرها على نسبة التشريك إليها مجازا. قوله: (وكذلك يفرض مالك والشافعي)
~~وكذا أحمد على ما ذكره الشنشوري خلافا لما ذكره الشارح، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد، وتسمى هذه المسألة الأكدرية لأنها كدرت على زيد مذهبه. قوله: (فتعول
~~إلى تسعة) للزوج ثلاثة وللأم اثنان وللجد واحد وللأخت ثلاثة، لكن لما
~~PageV01P379
# كانت الأخت لو استقلت بما فرض لها لزادت على الجد ردت بعد الفرض إلى
~~التعصيب بالجد، فيضم إلى حصتها حصته، ويقتسمان الأربعة بينهما أثلاثا: *
~~(للذكر مثل حظ الأنثيين) * لان المقاسمة خير له من سدس جميع المال ومن ثلث
~~الباقي، وتصح من سبعة وعشرين. وتمامه في سكب الأنهر. قوله: (تسقط الأخت)
~~فللزوج النصف وللأم الثلث والباقي للجد وأصلها من ستة ومنها تصح. قوله:
~~(على المفتى به) أي من قول الإمام بسقوط بني الأعيان والعلات بالجد خلافا
~~لهما. قوله: (كما مر) أي في الحجب. والله تعالى أعلم.
# باب العول مسائل الفرائض ثلاثة أقسام: عادلة، وعاذلة، وعائلة: أي منقسم
~~بلا كسر أو بالرد أو بالعول، وهو في اللغة: الميل والجور، ويستعمل بمعنى
~~الغلبة، يقال: عيل صبره: أي غلب، وبمعنى الرفع، يقال: عال الميزان: إذا
~~رفعه، فقيل: إن المعنى الاصطلاحي مأخوذ من الأول، لان المسألة مالت على
~~أهلها بالجور حيث نقصت من فروضهم والتقسيم المار كالصريح فيه، لان العادلة
~~من العدل مقابل الجور.
# وقيل من الثاني لأنها غلبت أهلها بإدخال الضرر عليهم. وقيل من الثالث
~~لأنها إذ ضاف مخرجها بالفروض المجتمعة ترفع التركة إلى عدد أكثر من ذلك
~~المخرج، ثم يقسم حتى يدخل النقصان في فرائض جميع الورثة، واختاره السيد.
~~قوله: (وضده الرد) إذ بالعود تنتقص سهام ذوي الفروض ويزداد أصل المسألة
~~وبالرد يزداد السهام وينتقص أصل المسألة، وبعبارة أخرى في العول تفضل
~~السهام على المخرج، وفي الرد يفضل المخرج على السهام. سيد. قوله: (هو ms0514 زيادة
~~السهام) أي سهام الورثة، فأل عوض عن المضاف إليه وبذا سهل الاضمار في قوله
~~الآتي: على كل منهم ط. قوله: (على مخرج الفريضة) أي مخرج السهام المفروضة
~~الذي يقال له: أصل المسألة، وهو عبارة عن أقل عدد صحيح يتأتى منه حظ كل
~~فريق من الورثة بلا كسر ا ه‍. سكب الأنهر. قوله: (كنقص أرباب الديون
~~بالمحاصة) أي الديون التي ضاقت عنها التركة، وليس بعضها أولى من بعض،
~~فالنقص على الجميع بقدر حقوقهم. قوله: (وأول من حكم بالعول عمر رضي الله
~~تعالى عنه) فإنه وقع في صورة ضاق مخرجها عن فروضها، فشاور الصحابة، فأشار
~~العباس إلى العول فقال: أعيلوا الفرائض، فتابعوه على ذلك ولم ينكره أحد إلا
~~ابنه بعد موته. وتمامه في شرح السيد وغيره. قوله: (ثم المخارج سبعة) وجهه
~~أن الفروض ستة، وهي نوعان:
# الأول: النصف والربع والثمن. والثاني: الثلثان والثلث والسدس. ولها
~~حالتان: انفراد، واجتماع. PageV01P380
# ومخارجها في الانفراد خمسة: الاثنان للنصف، والأربعة للربع، والثمانية
~~للثمن، والثلاثة للثلث والثلثين، والستة للسدس. وإذا اجتمع فروض: فإن كانت
~~من نوع واحد لا تخرج عن الخمسة المذكورة لأنه يعتبر مخرج أدناها، ففي نصف
~~ربع من أربعة، أو نصف وثمن من ثمانية، أو ثلث وسدس من ستة، ولو من نوعين:
~~فإذا اختلط النصف من النوع الأول بكل النوع الثاني أو بعضه فمن ستة، وهي لا
~~تخرج عنها أيضا، وإذا اختلط الربع بكل النوع الثاني أو ببعضه فمن اثني عشر،
~~وإذا اختلط الثمن بكل النوع الثاني أو ببعضه فمن أربعة وعشرين، فيضم هذان
~~إلى الخمسة فتصير المخارج سبعة، وسيأتي بيان ذلك كله في باب المخارج. قوله:
~~(أربعة لا تعول) لان الفروض المتعلقة بها: إما أن يفي المال بها، أو يبقى
~~منه شئ زائد عليها، وبيانه في المنح. قوله: (وثلاثة قد تعول) وهي الستة
~~وضعفها وضعف ضعفها، وأشار بقد إلى أن العول ليس لازما لها. قوله:
~~(بالاختلاط) أي باختلاط أحد النوعين بكل الآخر أو ببعضه كما بيناه، قوله:
~~(إلى عشرة وترا وشفعا) أي تعول إلى ms0515 أهد إدخال كونها منتهية إلى عشرة فليست
~~إلى صلة لتعول، بل صلتها مقدرة لان العشرة ليست وترا شفعا، قوله: وترا
~~وشفعا منصوبان على الحال من العدد الذي عالت إليه: أي حال كون تلك الاعداد
~~منقسمة إلى وتر وشفع. تأمل. قوله: (وتسمى منبرية) لان عليا رضي الله تعالى
~~عنه سئل عنها وهو على منبر الكوفة يقول في خطبته: الحمد لله الذي يحكم
~~بالحق قطعا، ويجزي كل نفس بما تسعى، وإليه المآب والرجعي، فسئل عنها حينئذ
~~فقال: من رويها والمرأة صار ثمنها تسعا، ومضى في خطبته فتعجبوا من فطنته.
~~در منتقى. قوله: (ثمة) أي هناك: أي في الورثة ط. قوله: (عليهم) أي على ذوي
~~الفروض، والأوضح التصريح به ط. قوله: (لفساد بيت المال) علة لقوله: إجماعا
~~ولا يظهر، لان المشهور من مذهب مالك أنه لبيت المال وإن لم يكن منتظما، وهو
~~مذهب الشافعي، وروى عن مالك كقولنا، وبه أفتى متأخرو الشافعية إذا لم ينتظم
~~أمر بيت المال. أفاده في غرر الأفكار. قوله:
# (وغيره) كشراح السراجية والكنز. وقال في روح الشروح: وحجة عثمان رضي الله
~~عنه أن الفريضة لو عالت لدخل النقص على الكل، فإذا فضل شئ يجب أن تكون
~~الزيادة للكل، لان الغنم بالغرم.
# والجواب أن ميراث الزوجين على خلاف القياس، لان وصلتهما بالنكاح وقد
~~انقطعت بالموت، وما ثبت على خلاف القياس نصا يقتصر على مورد النص، ولا نص
~~في الزيادة على فرضهما، ولما كان إدخال النقص في نصيبهما ميلا للقياس
~~النافي لإرثهما قيل به، ولم يقل بالرد لعدم الدليل، فظهر PageV01P381
# الفرق وحصحص الحق ا ه‍ ط ملخصا. قوله: (وفي الأشباه الخ) قال في القنية:
~~ويفتي بالرد على الزوجين في زماننا لفساد بيت المال، وفي الزيلعي عن
~~النهاية: ما فضل عن فرض أحد الزوجين يرد عليه، وكذا البنت والابن من الرضاع
~~يصرف إليهما. وقال في المستصفى: والفتوى اليوم بالرد على الزوجين وهو قول
~~المتأخرين من علمائنا. وقال الحدادي: الفتوى اليوم بالرد على الزوجين. وقال
~~المحقق أحمد بن يحيى بن سعد التفتازاني: أفتى ms0516 كثير من المشايخ بالرد عليهما
~~إذا لم يكن من الأقارب سواهما لفساد الامام وظلم الحكام في هذه الأيام، بل
~~يفتي بتوريث بنات المعتق وذوي أرحامه، وكذا قال الهروي: أفتى كثير من
~~المشايخ بتوريث بنات المعتق وذوي أرحامه ا ه‍. أبو السعود عن شرح السراجية
~~للكازروني.
# قلت: وفي معراج الدراية شرح الهداية: وقيل إن لم يترك إلا بنت المعتق
~~يدفع المال إليها لا إرثا بل أقرب، وكذا الفاضل عن فرض أحد الزوجين يدفع
~~إليه بالرد، وكذا يدفع إلى البنت والابن من الرضاع، وبه يفتى لعدم بيت
~~المال.
# وفي المستصفى: والفتوى اليوم على الرد على الزوجين عند عدم المستحق لعدم
~~بيت المال، إذ الظلمة لا يصرفونه إلى مصرفه، وهذا كما نقل عن بعض أصحاب
~~الشافعي أنهم يفتون بتوريث ذوي الأرحام لهذا المعنى ا ه‍. وقال الشارح في
~~الدر المنتقى من كتاب الولاء: قلت: ولكن بلغني أنهم لا يفتون بذلك. فتنبه ا
~~ه‍.
# أقول: ولم نسمع أيضا زماننا من أفتى بشئ من ذلك ولعله لمخالفته للمتون،
~~فليتأمل. لكن لا يخفى أن المتون موضوعة لنقل ما هو المذهب، وهذه المسألة
~~مما أفتى به المتأخرون على خلاف أصل المذهب للعلة المذكورة، كما أفتوا
~~بنظير ذلك في مسألة الاستئجار على تعليم القرآن مخالفين لأصل المذهب لخشية
~~ضياع القرآن، ولذلك نظائر أيضا، وحيث ذكر الشراح الافتاء في مسألتنا فليعمل
~~به، ولا سيما في مثل زماننا فإنه إنما يأخذه من يسمى وكيل بيت المال،
~~ويصرفه على نفسه وخدمه ولا يصل منه إلى بيت المال شئ.
# والحاصل: أن كلام المتون إنما هو عند انتظام بيت المال، وكلام الشروح عند
~~عدم انتظامه، فلا معاوضة بينهما، فمن أمكنه الافتاء بذلك في زماننا فيلفت
~~به ولا حول ولا قوة إلا بالله. قوله: (أو أكثر) أي صنفان أو ثلاثة لا أكثر
~~كما سيذكره. قوله: (إما أن يكون) أي يوجد. قوله: (إن اتحد جنس المردود
~~عليهم) يشمل ما لو كان ذلك الجنس شخصا واحدا أو أكثر، ولذا مثل العلامة
~~قاسم بقول كأم أو جدة ms0517 أو جدات أو بنت أو بنات أو بنت ابن أو بنات ابن أو
~~أخوات لأبوين أو أخوات لأب أو واحد من ولد الام أو أكثر ا ه‍. قوله: (من
~~عدد رؤوسهم) أي رؤوس ذلك الجنس الواحد فيما إذا كان في المسألة أكثر من شخص
~~واحد ورأس ذلك الشخص الواحد إن كان هو فيها وحينئذ PageV01P382
# تكون المسألة واحدا ا ه‍. شرح ابن الحنبلي. قوله: (قطعا للتطويل) أي بجعل
~~القسمة قسمة واحدة، ألا ترى أنك إذا أعطيت كل واحد من الورثة ما استحقه من
~~السهام، ثم قسمت الباقي من سهامهم بينهم بقدر تلك السهام صارت القسمة مرتين
~~ا ه‍. سيد. قوله: (جنسين أو ثلاثة) أي بحسب سبب الإرث كالجدودة والاخوة
~~والبنتية والأمومة، وإن كان فرض الجنسين جنسا واحدا كالجدة والأخت لام
~~اللتين فرض كل منهما السدس أو كان فرض الاثنين من ثلاثة الأجناس جنسا واحدا
~~كالبنت وبنت الابن والام، إذ البنتية سبب وبنتية الابن سبب آخر، وإن شملهما
~~مطلق البنتية، ففي هذه المسألة ثلاثة أجناس لا جنسان فقط ا ه‍ ابن الحنبلي.
~~قوله: (بالاستقراء) أي تتبع جزئيات من يرد عليه، وهو متعلق بالفعل المحذوف
~~المقدر بعد النافي: أي لا يكون أكثر بالاستقراء ط. قوله: (فمن عدد سهامهم)
~~وهي أربع لا غير: الاثنان والثلاثة والأربعة والخمسة، وقد ذكرها الشارح
~~وكلها مقتطعة من ستة كما سنذكره. قوله: (لو سدسان) كجدة وأخت لام، فالمسألة
~~من ستة ولهما منها اثنان بالفريضة، فاجعل الاثنين أصل المسألة وأقسم التركة
~~عليهما نصفين فلكل واحدة منهما نصف المال. سيد. قوله: (لو ثلث وسدس) كولدي
~~الام مع الام فهي أيضا من ستة ولولدي الام الثلث وللأم السدس، فاجعلها من
~~ثلاثة عدد سهامهم، وطريقة أن تنظر إلى ما في الأكثر من أمثال الأقل وتضمه
~~إليه ففي الثلث سدسان فتضمهما إلى سدس الام ا ه‍. قاسم. قوله: (لو نصف
~~وسدس) كبنت وبنت ابن أو بنت وأم لان المسألة أيضا من ستة، ومجموع السهام
~~المأخوذة منها أربعة ثلاثة للبنت وواحد لبنت الابن أو الام، ms0518 فاجعل المسألة
~~من أربعة وأقسم التركة أرباعا ثلاثة أرباعها للبنت وربع منها للام أو بنت
~~الابن ا ه‍.
# سيد. قوله: (كثلثين وسدس) كبنتين وأم، وإنما أتى بالكاف ولم يأت بلو كما
~~في سوابقه لان للخمسة ثلاث صور: ثانيها نصف وسدسان كبنت وبنت ابن وأم،
~~ثالثها نصف وثلث كأخت لأبوين مع أم أو أختين لام، فالمسألة في هذه الصور
~~الثلاث أيضا من ستة والسهام التي أخذت منها خمسة فتجعل أصل المسألة وتقسم
~~التركة أخماسا.
# تنبيه: القسمة على الوجوه المذكورة إن استقامت على الورثة فذاك، وإلا كما
~~إذا خلف بنتا وثلاث بنات ابن فللبنت ثلاثة أسهم تستقيم عليها ولبنات الابن
~~سهم واحد فلا يستقيم عليهن فاضرب الثلاثة: أعني عدد رؤوس من انكسر عليه من
~~أصل المسألة وهي الأربعة فيصير اثني عشر، للبنت منها تسعة ولبنات الابن
~~ثلاثة منقسمة عليهن. سيد. قوله: (ولثالث) أي من الأقسام الأربعة. قوله:
# (وقسم الباقي على رؤوس من يرد عليه) أي تقسم الباقي من ذلك المخرج على
~~عدد رؤوس ذلك الجنس الواحد كما كنت تقسم جميع المال على عدد رؤوسهم إذا
~~انفردوا عمن لا يرد عليه. قوله: (فهي من PageV01P383
# أربعة) وأصلها من اثني عشر لاجتماع الربع والثلثين فيها، ومثلها
~~المسألتان الآتيتان. قوله: (وإن لم يستقم) أي الباقي من ذلك المخرج. قوله:
~~(ضرب وفقها) أي وفق رؤوسهم. قوله: (وهو هنا اثنان) لان عدد الرؤوس ستة
~~والباقي من المخرج ثلاثة والموافقة بينهما بالثلث ولا عبرة بالمداخلة هنا
~~كما عرف في موضعه. قوله: (وإلا يوافق) أي الباقي عدد رؤوسهم. قوله: (فاضرب
~~الأربعة في الخمسة) الموافق لسابقه ولاحقه فاضرب الخمسة في الأربعة ط. لان
~~المضروب هو عدد الرؤوس الخمسة والمضروب فيه هو المخرج وهو الأربعة. قوله:
~~(والرابع) أي من الأقسام الأربعة. قوله: (هنا) أي في مسائل اجتماع لا يرد
~~عليه مع من يرد عليه، أما عند انفراد من يرد عليه فقد يكون من ثلاثة كما
~~صرح به الشارح فيما مر، وذلك في صورة اجتماع النصف والسدسين. قوله: (إذ لا
~~يرد مع أربع ms0519 طوائف أصلا) أي سواء كان أحدها من لا يرد عليه والثلاثة
~~الباقية ممن يرد عليه، أو كانت الأربعة ممن يرد عليه. قوله: (ولعل هذا) أي
~~عدم وجود الرد على أكثر من جنسين.
# وحاصله: أن المصنف إنما اقتصر في الثاني على الجنسين حيث قال فيما مر:
~~وإن كان جنسين مع أنه يكون ثلاثة أيضا لأجل أن يصح قوله هنا: ولو كان مع
~~الثاني الخ إذ لا يصح أن يراد به الثلاثة، حتى أنه لو لم يقتصر فيما مر على
~~الجنسين بأن ذكر الثلاثة كما فعل في المنتقى وجب أن يراد هنا بالثاني بعضه،
~~وهو الجنسان لا كله وهو الثلاثة، فاقتصاره فيما مر على الجنسين لا لعدم
~~تأتي الثلاثة هناك، بل لعدم تأتيها هنا بحكم الاستقراء الذي ذكره الشارح
~~تبعا للسيد وغيره.
# أقول: وهذا صحيح لو سلم الاستقراء، وهو ممنوع لأنه وجد مسألة ردية اجتمع
~~فيها أربع طوائف كزوجة وبنت وبنت ابن وأم أو جدة أصلها من أربعة وعشرين
~~للزوجة الثمن ثلاث وللبنت النصف اثنا عشر ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين
~~أربعة، وللأم أو الجدة السدس أربعة أيضا بقي واحد يرد على من الزوجة وهم
~~ثلاثة أجناس. وتصح من أربعين كما ذكرته في الرحيق المختوم، ثم رأيته هنا في
~~حاشية يعقوب وشرح ابن الحنبلي. وقال يعقوب: إنه من الشبه القديمة التي تورد
~~في هذا المقام ا ه‍. وعليه فكان على المصنف أن يذكر في الثاني الثلاثة،
~~ويراد به في كلامه هنا كله لا بعضه، وهو ما مشى عليه العلامة قاسم
~~والباقاني وغيرهما، وإن اعترضهم الشارح في الدر المنتقى وحكم عليهم بالسهو،
~~فإنه لا سهو في كلامهم بل هو الصواب لما علمت، فتنبه لهذا المقام الذي هو
~~PageV01P384
# مزلة الاقدام. قوله: (إن استقام) أي على مسألة من يرد عليه: أي على
~~سهامهم، سواء استقام على عدد رؤوسهم أيضا أو لا، فالثاني ما مثل به المصنف
~~والأول كزوجة وجدة وأختين لام، فإن الثلاثة الباقية من مخرج فرض الزوجة
~~تستقيم على سهم الجدة وسهمي الأختين وعلى ms0520 رؤوسهم أيضا. قوله:
# (لكنه منكسر على أحاد كل فريق) أي على عدد رؤوسهم، لان نصيب الجدات
~~الأربع واحد لا يستقيم عليهم بل بينهما مباينة فحفظنا عدد رؤوسهن بأسره،
~~وكذا نصيب الأخوات الست اثنان فلا يستقيمان عليهن، لكن بين عدد رؤوسهن
~~وسهامهن موافقة بالنصف فردنا عدد رؤوس الأخوات إلى نصفها وهو ثلاثة، ثم
~~طلبنا التوافق بين أعداد الرؤوس والرؤوس فلم نجدها فضربنا وفق رؤوس الأخوات
~~وهو الثلاثة في عدد رؤوس الجدات وهو الأربعة فحصل اثنا عشر ثم ضربناها في
~~الأربعة التي هي مخرج فرض من لا يرد عليه فصار ثمانية وأربعين، فمنها تصح
~~المسألة كان للزوجة واحد ضربناه في المضروب الذي هو اثنا عشر فلم يتغير
~~فأعطيناه الزوجة، وكان للجدات أيضا واحد ضربناه في ذلك المضروب فكان اثني
~~عشر، فلكل واحدة منهن ثلاثة وكان للأخوات لام اثنان فضربناهما فيه بلع
~~أربعة وعشرين فلكل واحدة منهن أربعة. سيد. قوله: (الفريقين) أي فريق من يرد
~~عليه وفريق من لا يرد عليه ط. قوله: (كأربع زوجات الخ) أصل هذه المسألة من
~~أربعة وعشرين لاختلاط الثمن بالثلثين والسدس، لكنها ردية فرددناها إلى أقل
~~مخارج فرض من لا يرد عليه وهو الثمانية. سيد. قوله: (ثلثان وسدس) فالثلثان
~~فرض البنات بأربعة أسداس والسدس فرض الجدات والمجموع خمسة أسداس هي مسألة
~~الرد. قوله: (ثم ضربت الخ) هذا شروع في معرفة حصة كل فريق من الورثة من هذا
~~المبلغ ط. قوله: (واضرب) الأولى وضربت بالماضي ليناسب المعطوف عليه. قوله:
~~(فاستقام فرض كل فريق) أي ممن يرد عليه ومن لا يرد عليه. قوله: (لكنه منكسر
~~الخ) أي وإن استقام على سهامهم لكنه منكسر على رؤوسهم، ولو كانت المسألة
~~زوجة وسبع بنات وسبع جدات لتم العمل ولم يحتج إلى التصحيح الآتي. قوله:
~~(فصححه بالأصول السبعة الخ) ثلاثة بين سهام كل فريق ورؤوسهم وهي الانقسام
~~والتوافق والتباين أربعة بين الرؤوس وبعضها مع بعض وهي التماثل والتداخل
~~والتوافق والتباين ا ه‍ ح. ففي مسألتنا للزوجات خمسة وعددهن أربعة لا تصح
~~عليهن ولا توافق، ms0521 وللجدات PageV01P385
# سبعة وهن ستة لا تصح عليهن ولا توافق، وللبنات ثمانية وعشرون وعددهن تسعة
~~لا تصح عليهن ولا توافق، فاجتمع معنا من الرؤوس أربعة وستة وتسعة، وبين
~~الأربعة والستة موافقة بالنصف نصف أحدهما في كامل الآخر تبلغ اثني عشر،
~~وبين اثني عشر والتسعة موافقة بالثلث فتضرب ثلث أحدهما في كامل الآخر يبلغ
~~ستة وثلاثين وهي جز السهم فتضربه في الأربعين يبلغ ألفا وأربعمائة وأربعين
~~منها تصح كل من له شئ من الأربعين أخذه مضروبا في جزء السهم يخرج نصيبه
~~للزوجات خمسة في ستة وثلاثين بمائة وثمانين لكل واحدة خمسة وأربعون وللجدات
~~سبعة في ستة وثلاثين بمائتين واثنين وخمسين لكل واحدة اثنان وأربعون
~~وللبنات ثمانية وعشرون في ستة وثلاثين تبلغ ألفا وثمانية لكل واحدة مائة
~~واثنا عشر ا ه‍. سكب الأنهر. قوله: (وتصح الأولى من ثمانية وأربعين) قدمنا
~~تصحيحها منها موضحا، والله تعالى أعلم.
# باب توريث ذوي الأرحام قوله: (هو كل قريب الخ) أي اصطلاحا، أما لغة فهو
~~بمعنى ذي القرابة مطلقا. سيد: أي سواء كان ذا سهم أو عصبة أو غيرهما، أو
~~سواء انتمى الميت أو انتمى إلى الميت أو إلى أصوله.
# قوله: (فيأخذ المنفرد) أي الواحد منهم من أي صنف كان جميع المال: أي أو
~~ما بقي بعد فرض أحد الزوجين. قوله: (بالقرابة) أشار به إلى أن توريث ذوي
~~الأرحام عندنا باعتبار القرابة كالتعصيب فيقدم الأقوى قرابة: إما بقرب
~~الدرجة أو بقوة السبب، ويأخذ المنفرد الكل، ولذا سمى علماؤنا أهل القرابة،
~~وذهب قوم إلى تنزيل المدلي منزلة المدلي به في الاستحقاق ويسمون أهل
~~التنزيل، وقوم إلى التسوية بين القريب والبعيد بلا تنزيل، ويسمون أهل
~~الرحم. وبيانه مع ثمرة الخلاف في شرح السيد.
# قوله: (ويحجب أقربهم الأبعد) أي سواء كان صنفا عند اجتماع أصنافهم، أو
~~كان واحدا من صنف عند اجتماع عدد منه. أفاده قاسم. فالأول: إشارة إلى
~~الترجيح بالجهة والثاني إلى الترجيح بقرب الدرجة والقوة. ولو أخر المصنف
~~ذلك بعد قوله: ويقدم أولاد البنات الخ لكان ذلك على ترتيب ms0522 الترجيح بالجهات
~~الثلاث كما مر في العصبات، وهو اعتبار الترجيح بالجهة ثم بالقرب ثم بالقوة،
~~وهذا الثالث أشار إليه بقوله الآتي: قدم ولد الوارث. قوله: (كترتيب
~~العصبات) فلا يرث أحد من الصنف الثاني وإن قرب، وهناك أخد من الصنف الأول
~~وإن بعد، وكذا الثالث مع الثاني والرابع مع الثالث، وعليه الفتوى. در
~~منتقى. قوله: (ثم أصله) هذا ظاهر الرواية، وعليه الفتوى. وعن الامام تقديمه
~~على الصنف الأول، لكن صح رجوعه عنه. قاسم. ومشى في الاختيار على الرواية
~~المرجوع عنها، ولذا قال في الدر المنتقى: فما قدمه في الاختيار ليس
~~بالمختار ا ه‍.
# قلت: على أنه قد مشى بعده على خلافه. قوله: (يقدم جزء الميت الخ) هذا هو
~~الصنف الأول، PageV01P386
# وجملة القول في هذا الصنف أنه إما أن يتفاوتوا في الدرجة أو لا، فإن
~~تفاوتوا قدم أقربهم، ولو أنثى كبنت بنت وابن بنت بنت، وإلا فإما بعضهم ولد
~~وارث دون البعض، أو كلهم ولد وارث، أو كلهم ولد غيره، ففي الأول قدم ولد
~~الوارث اتفاقا كبنت بنت ابن تقدم على ابن بنت بنت، وفي الأخيرين:
# إما أن تتفق صفة الأصول في الذكورة أو الأنوثة، أو تختلف. فإن اتفقت
~~فالقسمة على أبدان الفروع اتفاقا بالسوية إن كانوا ذكورا فقط أو إناثا فقط
~~كابن بنت ابن مع مثله: أي مع ابن بنت ابن آخر وكبنت بنت بنت مع مثلها،
~~وللذكر كالأنثيين إن كانوا مختلطين كابن بنت وبنت بنت. وإن اختلفت صفة
~~الأصول في بطن أو أكثر: فإما أن تتوحد الفروع بأن يكون لكل أصل فرع واحد،
~~وإما أن تتعدد، وعلى كل فإما أن يكون في الفروع ذو جهتين أو لا، فإن توحدت
~~وليس فيهم ذو جهتين كبنت ابن بنت وابن بنت بنت فأبو يوسف قسم المال على
~~أبدان الفروع هنا أيضا، فثلثه للأنثى وثلثاه للذكر.
# ومحمد يقسم على أعلى بطن اختلف وهو البطن الثاني هنا، ويجعل ما أصاب كل
~~أصل لفرعه إن لم يقع بعده اختلاف كما في المثال المذكور، وحينئذ فثلثاه
~~للأنثى ms0523 نصيب أبيها وثلثه للذكر نصيب أمه عكس ما قسمه أبو يوسف. أما إذا وقع
~~بعده اختلاف الذكورة والأنوثة في بطن آخر أو أكثر فإن محمدا بعد ما قسم على
~~أعلى بطن اختلف جعل الذكور طائفة والإناث طائفة، وقسم نصيب كل طائفة على
~~أعلى بطن اختلف منهم، وهكذا كما سيظهر. وإن تعددت فروع الأصول المختلفين
~~كلهم أو بعضهم وليس فيهم ذو جهتين أيضا وذلك كابني بنت بنت وبنت ابن بنت
~~بنت بنتي بنت ابن بنت، فأبو يوسف جرى على أصله من القسمة على أبدان الفروع،
~~فيقسم المال عليهم أسباعا. ومحمد يجعل الأصل موصوفا يصفته متعددا بعدد
~~فروعه، فيقسم على أعلى الخلاف: أعني في البطن الثاني أسباعا. لان البنت
~~الأولى في البطن الثاني كبنتين لتعدد فرعها، لان فرعها الأخير ابنان،
~~والبنت الثانية فيه على حالها لعدم تعدد فرعها، وابن فيه كابنين لتعدد فرعه
~~الأخير، فهو كأربع بنات فله أربعة أسباع الابن لبنتي بنته وثلاثة أسباع
~~البنتين لولديهما، وهما البنت والابن في البطن الثالث سوية بينهما، لان
~~البنت كبنتين لتعدد فرعها، فقد ساوت الابن وصارت معه كأربعة رؤوس، وقسمة
~~لثلاث على أربعة لا تصح وتباين، فتضرب الأربعة عدد الرؤوس في السبعة أصل
~~المسألة يحصل ثمانية وعشرون، وقد كان لبنتي بنت ابن البنت أربعة، فتضرب في
~~الأربعة المذكورة يحصل ستة عشر، فهي لهما، وتضرب الثلاثة التي للبنتين في
~~البطن الثاني في الأربعة المذكورة أيضا يحصل اثنا عشر تقسمها بين البنت
~~والابن في البطن الثالث سوية بينهما لما تقدم، فيكون للبنت ستة تدفع
~~لابنيها وللابن ستة تدفع لبنته، وإن كان في الفروع ذو جهتين كبنتي بنت بنت
~~هما أيضا بنتا ابن بنت معهما ابن بنت بنت أخرى فأبو يوسف PageV01P387
# اعتبر الجهات في أبدان الفروع، فجعل البنتين كأربع بنات: بنتين من جهة
~~الام وبنتين من جهة الأب، فيكون لهما الثلثان وللابن الثلث. ومحمد اعتبر
~~الجهات في أعلى الخلاف مع أخذه العدد من الفروع كما مر، فيقسم على البطن
~~الثاني، وفيه ابن مثل وبنتان أحدهما كبنتين، فصار ms0524 المجموع كسبع بنات.
~~فالمسألة من عدد رؤوسهن فللابن أربعة أسهم لأنه كابنين لتعدد فرعه فيصير
~~كأربع بنات وللبنت التي في فرعها تعدد سهمان وللأخرى سهم واحد، فإذا جعلنا
~~الذكور في هذا البطن طائفة والإناث طائفة ودفعنا نصيب الابن إلى البنتين
~~اللتين في البطن الثالث أصاب كل واحدة منهما سهمان، وإذا دفعنا نصيب طائفة
~~الإناث إلى من بإزائهن في البطن الثالث لم ينقسم عليهن لان نصيبهن ثلاثة
~~أسباع، ومن بإزائهن ابن وبنتان فالمجموع كأربع بنات، وبين الثلاثة والأربعة
~~مباينة فضربنا الأربعة التي هي عدد الرؤوس في أصل المسألة وهو سبعة صار
~~ثمانية وعشرين، ومنها تصح لأنه كان لابن البنت في البطن الثاني أربعة، فإذا
~~ضربناها في المضروب الذي هو أربعة أيضا ستة عشر، فأعطينا كل واحدة من بنتيه
~~ثمانية، وكان للبنتين في البطن الثاني ثلاثة، فإذا ضربناها في ذلك المضروب
~~حصل اثنا عشر، فدفعنا إلى ابن بنت البنت ستة وإلى بنتي البنت ستة فلكل
~~واحدة منهما ثلاثة، فصار نصيب كل بنت في البطن الأخير أحد عشر ثمانية من
~~جهة أبيها وثلاثة من جهة أمها، وقد تحصل من مذهب محمد المفتى به كما سيأتي
~~أنه يعتبر الأصول بصفاتهم ويأخذ فيهم عدد الفروع وجهاتهم. هذا خلاصة ما في
~~شروح السراجية وغيرها. قوله: (ثم أصله وهم الجد الفاسد الخ) المراد بالجد
~~الجنس فيعم المتعدد، وهذا شروع في النصف الثاني، وجملة القول فيه أنه إما
~~أن تتفاوت درجاتهم أو لا، فإن تتفاوت درجاتهم أو لا، فإن تفاوتت كأم أبي أم
~~وأبي أبي أم أم قدم الأقرب سواء كان من جهة الأب أو الام، ولو أنثى مدلية
~~بغير وارث والأبعد ذكرا مدليا بوارث وإن استوت درجاتهم، فإما أن يكون بعضهم
~~مدليا بوارث أو كلهم أو لا ولا، ففي الأول قيل يقدم المدلي بوارث كما في
~~الصنف الأول فأبو أم الام أولى من أبي أبي الام لادلاء الأول بالجدة
~~الصحيحة، والثاني بالجد الفاسد. وقيل: هما سواء، وهو الأصح كما في الاختيار
~~وسكب الأنهر وغيرهما. وفي روح الشروح: ms0525 أن الروايات شاهدة عليه، وفي
~~الأخيرين كأبي أم أب وأبي أم أم وكأبي أبي أم وأم أبي أم: فإما أن تختلف
~~قرابتهم: أي بعضهم من جانب الام كالمثال الأول، وإما أن تتحد كالمثال
~~الثاني، فإن اختلفت قرابتهم فالثلثان لقرابة الأب والثلث لقرابة الام، كأنه
~~مات عن أب وأم ثم ما أصاب قرابة الأب يقسم بينهم على أول بطن وقع فيه
~~الخلاف، وكذا ما أصاب قرابة الام، وإن يختلف فيهم بطن فالقسمة على أبدان كل
~~صنف وإن اتحدت قرابتهم: أي كلهم من جانب الام أو الأب، فإما أن تتفق صفة من
~~أدلوا به في الذكورة والأنوثة أو تختلف، فإن اتفقت الصفة اعتبر أبدانهم،
~~وتساووا في القسمة لو كانوا كلهم ذكورا أو إناثا، وإلا فللذكر كالأنثيين،
~~وإن اختلفت الصفة فالقسمة على أول بطن اختلف للذكر ضعف الأنثى، PageV01P388
# صم تجعل الذكور طائفة والإناث طائفة على قياس ما تقرر في الصنف الأول
~~اتفاقا، وقد اعتبر أبو يوسف هنا اختلاف البطون وإن لم يعتبره في الصنف
~~الأول، والفرق له في المطولات. قوله: (ثم جزء أبويه وهم أولاد الأخوات الخ)
~~الأولاد يشمل الذكور والإناث، وهذا شروع في الصنف الثالث.
# وجملة القول كما في الصنف الأول، وهو أنهم إما أن يتفاوتوا في الدرجة أو
~~لا، فإن تفاوتوا قدم الأقرب ولو أنثى كبنت أخت وابن بنت أخ، وإلا فإما أن
~~يكون بعضهم ولد وارث أو كلهم أو لا ولا، والمراد بالوارث هنا ما يشمل
~~العصبة، ففي الأول قدم ولد الوارث كبنت ابن أخ وابن بنت أخت كلاهما لأبوين
~~أو لأب مختلفين، وفي الأخيرين: أي ما إذا كان كلهم أولاد وارث وهو عصبة
~~كبنتي ابني الأخ لأبوين أو لأب أو ذو فرض كبنات أخوات متفرقات أو أولاد
~~وارثين، أحدهما عصبة، والآخر: ذو فرض كبنت أخ لأبوين أو لأب، وبنت أخ لام،
~~وما إذا لم يكن فيهم ولد وارث كبنت ابن أخ وابن أخت كلاهما لام عند أبي
~~يوسف يعتبر الأقوى في هذه الصور ثم يقسم على الأبدان للذكر ضعف ms0526 ما للأنثى،
~~فمن كان أصله أخا لأبوين أولى ممن كان أصله أخا لأب فقط أو لام فقط، ومن
~~لأب أولى ممن لام. وعند محمد، وهو الظاهر من قول أبي حنيفة: يقسم المال على
~~الأصول: أي الاخوة والأخوات مع اعتبار عدد الفروع والجهات في الأصول، فما
~~أصاب كل فريق يقسم بين فروعهم كما في النصف الأول، فلو ترك ابن بنت أخ لأب
~~وبنتي ابن أخت لأب هما أيضا بنتا بنت أخت لأبوين، وترك أيضا بنت ابن أخت
~~لأم، فعند أبي يوسف: المال كله لبنتي بنت الأخت لأبوين لقوة القرابة، وعند
~~محمد: يقسم على الأصول كما قلنا، فأصلها من ستة سدسها واحد للأخت لام
~~وثلثاها أربعة للأخت لأبوين لأنها كأختين لتعدد فرعها والباقي هو واحد للأخ
~~والأخت لأب للذكر ضعف الأنثى بطريق العصوبة، ثم هذه الأخت لأب كأختين لتعدد
~~فرعها فهي مع الأخ لأب كأربعة رؤوس وقسمة الواحد على الأربعة لا تصح
~~وتباين، فتضرب الأربعة الستة أصل المسألة تبلغ أربعة وعشرين، ومنها تصح،
~~فكل من له شئ من أصل المسألة أخذه مضروبا في الأربعة، وقد كان للأخت لام
~~واحد يضرب في أربعة يخرج أربعة تدفع لبنت ابنها وللأخت لأبوين أربعة تضرب
~~في أربعة يخرج ستة عشر تدفع لبنتي بنتها وللأخ والأخت لأب واحد يضرب في
~~أربعة يخرج أربعة تقسم مناصفة بين ابن بنت الأخ وبنتي ابن الأخت، فصار نصيب
~~البنتين من الجهتين ثمانية عشر.
# هذا، واعلم أن السيد الشريف قدس سره قد ذكر هذا المثال عن بعض الشارحين
~~وأقره، ومقتضاه على هذا التقسيم أنه لا يعتبر اختلاف البطون في هذا الصنف
~~عند محمد وظاهر، قول السراجية: إن الحكم فيهم كالحكم في الصنف الأول، وكذا
~~قوله ما أصاب كل فريق يقسم بين فروعهم كما في الصنف الأول أنه عند محمد
~~يقسم على أول بطن اختلف كما في الصنف الأول، وكما PageV01P389
# في الصنف الثاني أيضا وكما في أولاد الصنف الرابع، ولم أر من تعرض لذلك
~~فليراجع. قوله: (ثم جزء جديه أو جدتيه الخ) المراد ms0527 بالجدين أبو الأب وأبو
~~الأم وبالجدتين أم الأب وأم الام، وهذا شروع في الصنف الرابع.
# وجملة القول فيه أنه لا يتأتى هنا تفاوت الدرجة إلا في أولادهم ومن
~~بعدهم، وسيأتي الكلام عليهم، وحينئذ فإما أن يتحد حيز قرابتهم أو لا، فإن
~~اتحد بأن كانوا من جهة أبي الميت أو أمه قدم الأقوى ولو أنثى إجماعا: أي
~~قدم من لأبوين على من لأب ومن لأب على من لام ويقسم على الأبدان اتفاقا
~~الأصول حينئذ، ويعطى للذكر ضعف الأنثى كعم وعمة كلاهما لام أو خال وخالة
~~كلاهما لأبوين أو لأب أو لام، وإن اختلف حيز قرابتهم لان كان قرابة بعضهم
~~من جهة الأب وبعضهم من جهة الام فلقرابة الأب الثلثان ولقرابة الام الثلث،
~~ولا يقدم الأقوى في جهة على غيره في جهة أخرى، وإنما يقدم أقوى كل جهة على
~~غيره فيها فلا تقدم العمة الشقيقة على الخالة لام بل تقدم على العمة لأب أو
~~لام، ولا يقدم الخال الشقيق على العمة لام بل يقدم على الخال لأب أو لام،
~~ويقسم حظ كل جهة على أبدانهم ويعطى للذكر ضعف الأنثى، فلو مات عن عشر عمات
~~وخال وخالة فالثلثان للعمات على عشرة بالسوية والثلث للخال والخالة أثلاثا.
~~قوله: (وبنات الأعمام) أطلقه فشمل الأعمام لأبوين أو لأب أو لام. قوله:
~~(وأولاد هؤلاء) أي أولاد هذا الصنف الرابع عند عدم أوصلها، وخصهم بالذكر
~~لعدم تناول الأعمام والعمات والأخوال والخالات لأولادهم، بخلاف أولاد
~~البنات والأخوات، وكذا الجدات والأجداد لتناولهم من يكون بواسطة وغيرها، ثم
~~حكم هؤلاء كالحكم في الصنف الأول، وهو أنه إما أن يتفاوتوا في الدرجة أو
~~لا، فإن تفاوتوا درجة قدم أقربهم على غيره ولو من غير جهته، فأولاد العمة
~~أولى من أولاد أولاد العمة أو الخالة وأولاد الخالة أولى من أولاد أولاد
~~الخالة أو العمة، وإن استووا فإما أن يتحد حيز قرابتهم أو لا، فإن اتحد حيز
~~قرابتهم بأن تكون قرابة الكل من جانب أبي الميت أو جانب أمه فإما أن يكون
~~كلهم ولد ms0528 عصبة أو ولد رحم أو بعضهم ولد عصبة ففي الأولين كأولاد أعمام لغير
~~أم وكأولاد عمات قدم الأقوى قرابة بالاجماع، فمن أصله من الأبوين أولى ممن
~~لأب، ومن لأب أولى ممن لام لأنه عند اتحاد السبب يجعل سببا في معنى الأقرب
~~درجة فيكون أولى، وفي الأخير وهو ما إذا كان بعضهم ولد عصبة وبعضهم ولد رحم
~~قدم ولد العصبة ما لم يكن ولد رحم أقوى قرابة فبنت عم شقيق أولى من ابن عمة
~~شقيقة، بخلاف ما إذا كان العم لأب فإن ابن العمة الشقيقة أولى، لان ترجيح
~~شخص بمعنى فيه وهو قوة القرابة هنا أولى من الترجيح بمعنى في غيره وهو كون
~~الأصل عصبة، وهذا ظاهر الرواية. وقال بعضهم: بنت العم لأب أولى، ورجح على
~~ظاهر الرواية. سيد. واختاره عماد الدين تبعا لشمس الأئمة ابن كمال، لكن في
~~سكب الأنهر أن الأول به يفتى.
# قلت: وهو المتبادر من إطلاق قول الملتقى: ويرجحون بقرب الدرجة ثم بقوة
~~القرابة ثم بكون الأصل وارثا عند اتحاد الجهة. وإن اختلف حيز قرابتهم
~~فالثلثان لمن يدلي بقرابة الأب والثلث لمن يدلي بقرابة الام. ثم عند أبي
~~يوسف: ما أصاب كل فريق يقسم على أبدان فروعهم مع اعتبار عدد الجهات
~~PageV01P390
# في الفروع، وعند محمد: يقسم المال على أول بطن اختلف مع اعتبار عدد
~~الفروع والجهات في الأصول كما في الصنف الأول. وتمامه في شرح السيد.
# ثم اعلم أنه لا يعتبر بين الفريقين قوة القرابة، فلا يرجح ولد العمة
~~لأبوين على ولد الخال أو الخالة، وكذا لا يعتبر ولد العصبة فلا ترجح بنت
~~العم لأبوين على بنت الخال أو الخالة وإنما يعتبر ذلك في كل فريق بخصوصه،
~~فالمدلون بقرابة الأب يعتبر فيما بينهم قوة القرابة ثم ولد العصبة،
~~والمدلون بقرابة الام يعتبر فيما بينهم قوة القرابة ولا تتصور عصوبة في
~~قرابة الام، وهذا ظاهر الرواية كما في السراجية والفرائض العثمانية لصاحب
~~الهداية، وهو ظاهر إطلاق المتون والشروح حيث قالوا:
# وعند اختلاف جهة القرابة فلقرابة الأب ضعف قرابة ms0529 الام، فلم يفرقوا بين
~~ولد العصبة وغيره، لكن ذكر بعده في معراج الدراية عن شمس الأئمة أن ظاهر
~~الرواية أن ولد العصبة أولى اتحد الحيز أو اختلف، فبنت العم لأبوين أولى من
~~بنت الخال، وأنه وافقه التمرتاشي، ثم قال: وفي ضوء السراج الاخذ برواية شمس
~~الأئمة أولى ا ه‍.
# قلت: وفي الخلاصة: ولد العصبة أولى اتحدت الجهة أو اختلفت في ظاهر
~~الرواية، وكذا في مجمع الفتاوى وصححه في المضمرات، وبه أفتى العلامة خير
~~الدين الرملي، لكن خالفه في الحامدية قائلا بأن المعتبر ما في المتون
~~لوضعها لنقل المذهب ا ه‍، فتأمل. وراجع الفتاوى الخيرية. (1) قوله: (ثم
~~عمات الآباء الخ) أدرج بعضهم هؤلاء تحت الصنف الرابع وهو من ينتمي إلى جد
~~الميت، لان جد الأب جد، وجعله بعضهم صنفا خامسا وهو المتبادر من عبارة
~~المصنف.
# وحاصله: أنه إذا لم يوجد عمومة الميت وخؤولته وأولادهم انتقل حكمهم
~~المذكور إلى هؤلاء ثم أولادهم، فإن لم يوجدوا أيضا انتقل الحكم إلى عمومه
~~أبوي الميت وخؤولتهم ثم إلى أولادهم وهكذا إلى ما لا يتناهى فلا تغفل. وفي
~~الحاوي القدسي وغيره: وإذا اجتمع قرابتان لأب وقرابتان لام كعمة الأب
~~وخالته وعمة الام وخالتها فالثلثان لقرابتي الأب والثلث لقرابتي الام، ثم
~~ما أصاب قرابتي الأب يقسم أثلاثا ثلثاه لقرابته من قبل أبيه وثلثه لقرابة
~~أمه، وما أصاب قرابتي الام كذلك ا ه‍. قوله:
# (كلهم) بالرفع توكيد لأعمام الأمهات: أي أعمامهن لأبوين أو لأب أو لام.
~~قوله: (وإن بعدوا)
# PageV01P391
# راجع إلى قوله: ثم مات الآباء والأمهات الخ لكن في التوزيع، لان قوله:
~~بالعلو راجع إلى الأصول منهم، وقوله: أو السفول راجع إلى أولادهم، ففيه لف
~~ونشر مرتب فافهم. قوله: (ويقدم الأقرب في كل صنف) إذا اعتبرنا الأصناف خمسة
~~كما قاله بعضهم لا يظهر ذلك في الرابع إذ لا أقرب فيهم، أما على ما مشى
~~عليه الشارح من اعتبارهم أربعة فهو ظاهر، فافهم. قوله: (واتحدت الجهة) أي
~~جهة القرابة بأن يكونوا من جهة الأب أو من جهة الام، وهذا ms0530 انما يتحقق في
~~غير الصنف الأول، فافهم. قوله: (قدم ولد الوارث) قد علمت أن اتحاد الجهة لا
~~يتحقق في الصنف الأول فيقدم فيه ولد الوارث بلا شرط الاتحاد فعلم أنه شرط
~~فيما يمكن فيه ذلك، وكذا تقديم ولد الوارث فيما يتحقق فيه ذلك وهو الصنف
~~الأول والصنف الثالث، وكذا أولاد الصنف الرابع على التفصيل المار. أما
~~الصنف الثاني فلا يتحقق فيهم ولد وارث، لان الوارث فرعهم، وإنما يتحقق فيهم
~~الادلاء بوارث، وقدمنا أن الأصح عدم اعتباره، وأما نفس الصنف الرابع فهم
~~عند الاستواء في الدرجة والاتحاد في الجهة، إما كلهم أولاد وارث أو أولاد
~~غيره، فلا يتحقق فيهم تقديم ولد الوارث وإنما يتحقق فيهم تقديم الأقوى كما
~~مر، ثم المراد بولد الوارث من يدلي بوارث بنفسه فلا يعتبر الادلاء به
~~بواسطة فلا تقدم بنت بنت بنت الابن على بنت بنت بنت البنت كما صرح به في
~~سكب الأنهر وغيره فعلم أن عدوله عن المدلي بوارث إلى قوله: ولد الوارث
~~للاحتراز عن الصنف الثاني وعن الادلاء بوارث بواسطة. قوله: (فلو اختلفت) أي
~~جهة القرابة وهذا مقابل قوله: واتخذت الجهة قال الزيلعي: وهذا لا يتصور في
~~الفروع وإنما يتصور في الأصول والعمات والأخوال ا ه‍ أي في الصنف الثاني
~~والرابع، وكذا في أولاد الرابع. قوله: (وعند الاستواء) أي في القرب والقوة
~~والجهة وفي كونهم كلهم ولد وارث أو ولد غيره كما أفاده في الملتقى وشرحه.
~~قوله: (فإن اتفقت صفة الأصول) أي صفة من يدلون به فالمراد بالأصول المدلى
~~بهم، سواء كانوا أصولا لهم أولا زيلعي أي ليشمل الصنف الثاني. قوله: (وأما
~~إذا اختلفت الفروع والأصول) مقابل قوله فإن اتفقت الخ لكن ذكر اختلاف
~~الفروع غير لازم، لان الخلاف في اختلاف الأصول فقط. قوله: (وهما) أي أبو
~~حنيفة في رواية شاذة وأبو يوسف في قوله الأخير ا ه‍.
# قاسم قوله: (وفى الملتقى وبقول محمد يفتى) أي وإن صحح في المختلف
~~والمبسوط قول أبي يوسف لكونه أيسر على المفتى كما أخذوا بقوله في بعض ms0531 مسائل
~~الحيض ا ه‍. در منتقى قوله: (بنت شقيقة) PageV01P392
# أي بنت أخيه الشقيق قوله: (فأجبت الخ) أي على قول محمد وأصل المسألة من
~~اثنين وتصح من ستة بضرب ثلاثة في اثنين لانكسار مخرج النصف على ثلاثة أما
~~على قول أبى يوسف فهي من أربعة للابن سهمان ولكل بنت سهم واحد قوله: (قد
~~شرطوا) الأولى قد أخذوا عدد الفروع في الأصول: أي ويؤخذ الوصف من الأصول ط.
~~قوله: (فيقسم الخ) أي فكأنه مات عن شقيق وشقيقتين ط. قوله:
# (بين أولادها) أي بين الابن والبنت إطلاقا للجمع على ما فوق الواحد،
~~وحسنه كون الابن يعتبر كبنتين فهو من البنت كثلاثة رؤوس فافهم. والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# فصل في الغرقى والحرقي وغيرهم جمع غريق وحريق فعيل بمعنى المفعول،
~~والمراد ومن بمعناهم كالهدمى والقتلى في معركة، وأراد بغيرهم الكافر وولد
~~الزنا واللعان والحمل. قوله: (إلا إذا علم الخ) اعلم أن أحوالهم خمسة على
~~ما في سكب الأنهر وغيره.
# أحدهما: هذا وهو ما إذا علم سبق موت أحدهما ولم يلتبس فيرث الثاني من
~~الأول.
# ثانيها: أن يعرف التلاحق ولا يعرف عين السابق.
# ثالثها: أن يعرف وقوع الموتين معا.
# رابعا: أن لا يعرف شئ، ففي هذه الثلاثة لا يرث أحدهما من الآخر شيئا.
# خامسها: أن يعرف موت أحدهما أولا بعينه، ثم أشكل أمره بعد ذلك وسيأتي
~~الكلام عليه ا ه‍.
# ومثله في الدر المنتقى. قوله: (فلو جهل عينه) أي بعد معرفة الترتيب، وهذا
~~يحتمل الحالة الثانية والخامسة، لكن عبارة شرح المجمع تفيد الحالة الثانية
~~فقط ونصها فإن علم أن أحدهما مات أولا وجهل عينه أعطي كل واحد اليقين ووقف
~~المشكوك حتى يتبين أو يصطلحوا ا ه‍. قوله: (أعطى كل الخ) أي من ورثتهم
~~بقرينة قوله أو يصطلحوا فلو غرق أخوان لكل منهما بنت أخذت بنت كل نصف تركة
~~أبيها حتى يتبين المتأخر فتأخذ بنته نصف تركة أبيها الباقي ونصف تركة عمها
~~أو يصطلحا على شئ تأمل.
# قوله: (شرح مجمع) أي لمصنفه ومثله في الاختيار حيث قال: ms0532 وإن علم موت
~~أحدهما أولا ولا يدري أيهما هو أعطى كل واحد اليقين ووقف المشكوك حتى يتبين
~~أو يصطلحوا ا ه‍ ومثله في شرح السراجية لمصنفها وتبعه بعض شراحها وعلله في
~~حاشية عجم زاده بقوله لان التذكير غير ميئوس منه. قوله:
# (لكن نقل شيخنا الخ) أي في حاشيته على المنح وقد استدرك أيضا في معراج
~~الدراية على شرح المجمع بعبارة ضوء السراج الذي هو شرح السراجية وقال
~~العلامة قاسم في شرح فرائض المجمع إن ما ذكره صاحب المجمع أخذه من الاختيار
~~وهو قول الشافعية ولا يساعده عندنا رواية ولا دراية قال في المبسوط: وكذا
~~إذا علم أن أحدهما مات أولا ولا يدري أيهما هو لتحقق التعارض بينهما فيجعل
~~كأنهما ماتا معا وقال في المحيط: فيجعل كأنهما ماتا معا، وكذلك لو تقدم موت
~~أحدهما إلا أنه لا يدري PageV01P393
# المتقدم من المتأخر، لان سبب الإرث ثابت للمتأخر منهما لكن المستحق مجهول
~~فتعذر الاثبات لأحدهما، وصار كما لو أعتق إحدى أمتيه بعينها ثم نسيها لا
~~يحل له وطؤهما لجهالة المملوكة. وقال في الارفاد:
# أو مات أحدهما قبل الآخر وأشكل السابق جعلوا كأنهم ماتوا معا فمال كل
~~واحد لورثته الاحياء ولا يرث بعض الأموات من بعض. هذا مذهب أبي حنيفة إ ه‍.
~~وذكر ذلك أيضا في سكب الأنهر وشرح الكنز للمقدسي، وقد لخصت ذلك في الرحيق
~~المختوم، وذكرت فيه أن المتبادر من هذه العبارات كلها أن محل النزاع هو
~~الحالة الثانية، وهي ما إذا علم التلاحق وجهل عين السابق، وقد خصه في سكب
~~الأنهر بالخامسة، وهي ما إذا علم السابق بعينه ثم أشكل، ولعله أخذه من قول
~~العلامة قاسم إنه قول الشافعية، فإن الشافعية ذكروا ذلك في الخامسة فقط كما
~~في شرح الترتيب للشنشوري، لكن إذا جرى النزاع في الثانية يجري في الخامسة
~~بالأولى. تأمل. قوله: (أنه لو مات أحدهما) أي أولا كما في حاشية شيخه.
~~قوله: (إذ لا توارث بالشك) علة لمقدر وهو: ولا يرث بعضهم من بعض، أو لما
~~صرح به المصنف ms0533 أولا، وهذا قول أبي حنيفة آخرا، وكان أولا يقول: يرث بعضهم
~~من بعض إلا ما ورث من صاحبه، والمعتمد الأول لاحتمال موتهما معا أو
~~متعاقبا، فوقع الشك في الاستحقاق واستحقاق الاحياء متيقن والشك لا يعارض
~~اليقين، فلو غرق أخوان ولكل منهما تسعون درهما وخلف بنتا وأما وعما فعلى
~~المعتمد تقسم تركة على ورثته الاحياء من ستة للبنت النصف وللأم السدس وللعم
~~ما بقي، وعلى القول الثاني ما بقي وهو ثلاثون للأخ لا للعم، ثم تقسم
~~الثلاثون بين البنت والام والعم على ستة كما تقوم فيصير للبنت ستون وللأم
~~عشرون وللعم عشرة ا ه‍. قاسم ملخصا.
# تنبيه: برهن كل من الورثة أن أباه مات آخرا تهاترتا عند أبي حنيفة، وكذا
~~لو ادعى ورثة كل إن أبا الآخر مات أولا وحلف لم يصدق، أمل لو برهن واحد
~~منهم في الأولى أو ادعى وحلف في الثانية صدق لعدم المعارض، ولو مات أخوان
~~عند الزوال أو الطلوع أو الغروب في يوم واحد أحدهما في المشرق والآخر في
~~المغرب ورث ميت المغرب من ميت المشرق لموته قبله، لان الشمس وغيرها من
~~الكواكب تزول وتطلع وتغرب في المشرق قبل المغرب ا ه‍. سكب الأنهر. قال في
~~الدر المنتقى:
# ومفاده أنه لو اتحدت البلدة أو تقاربت مل يكن الحكم كذلك، فليراجع ذلك ا
~~ه‍.
# قلت: لا شك في انتفاء الإرث بالشك وثبوته بعدمه. قوله: (فإنه يرث
~~بالحاجب) كما لو تزوج مجوسي أمة. زاد في سكب الأنهر: أو وطئ مسلم أو غيره
~~لشبهة فولدت بنتا فماتت البنت عن أمها وهي جدتها ترث بالأمومة فقط، لان
~~الام تحجب الجدة. قوله: (يرث بالقرابتين) كما لو ماتت الام المذكورة عن
~~بنتها وهي بنت ابنها ترث النصف بكونها بنتا والسدس تكملة الثلثين بكونها
~~بنت ابن.
# قوله: (عندنا) أما عند الشافعية فيرث بأقواهما كما قدمناه قبيل باب
~~العول. قوله: (ولا يرثون إلا بأنكحة مستحلة عندهم) محترز قوله: بالقرابتين
~~والفرق أن هذه الأنكحة غير ثابتة في حكم الاسلام على الاطلاق، بخلاف
~~القرابة لان النسب ms0534 يستحق به الميراث ولو كان سببه محظورا كما في النكاح
~~الفاسد والوطئ بشبهة. مقدسي. وفيه: ولو ثبت حرمة مصاهرة بين زوجين فحدث
~~بينهما ولد فمات PageV01P394
# الأب منع إرثه القاضي سليمان. وقال شيخ الاسلام السعدي: يرث ا ه‍.
~~سائحاني.
# قلت: وقد نظم هذه المسألة في الوهبانية هنا فراجع شروحها. قوله: (كتزوج
~~مجوسي أمه) أي فلو مات أحدهما عن الآخر ورث بالنسب لا بالزوجية. قوله: (وكل
~~نكاح الخ) وذلك كالنكاح بلا شهود أو في عدة كافر معتقدين حله، بخلاف
~~المحارم، أو في عدة مسلم فإنهما لا يقران عليه، وقد جعل في الجوهرة هذا
~~ضابطا للنكاح الجائز والنكاح الفاسد: أي لما يثبت به الإرث وما لا يثبت.
# قوله: (بجهة الام فقط) كما لو كان له ولد من امرأة ثم زنى بها فأتت بولد
~~أو لاعنها في ولد آخر ثم مات أحد الأخوين فإن الآخر يرثه بكونه أخا لام لا
~~شقيقا ا ه‍ ح. قوله: (لما قدمناه في العصبات الخ) قدم هناك فرقا بينهما
~~وقدمنا ما فيه، فتنبه. قوله: (ووقف للحمل حظ ابن واحد الخ) هذا لو الحمل
~~يشارك الورثة أو يحجبهم نقصانا، فلو يحجبهم حرمانا وقف الكل، وقيل: وكذا لو
~~الولادة قريبة دون شهر، وبه جزم نزيل حلب في شرحه على السراجية، ولكن
~~الاطلاق أظهر كما ذكره الأكمل في شرحها، ولو لم يعلم أن ما في البطن حمل أو
~~لا لم يوقف، فإن ولدت تستأنف القسمة، ولو ادعت الحمل عرضت على ثقة، ولو
~~ولدت ميتا لم يرث: أي إذا خرج بنفسه، أما لو أخرج بجناية فيرث ويورث، وإذا
~~خرج أكثره حيا بما تعلم حياته ولو بتحريك عين وشفة ومات ورث وصلى عليه، وإن
~~كان خرج أقله حيا ثم مات فلا يرث. وتمامه في الدر المنتقى. قوله: (وعليه
~~الفتوى) وهذا قول أبي يوسف، وعند الامام: يوقف حط أربعة، وعند محمد: اثنين.
~~قوله: (لأنه الغالب) أي الغالب المعتاد أن لا تلد المرأة في بطن واحد إلا
~~ولدا واحدا فيبنى الحكم عليه ما لم يعلم خلافه. ms0535 سيد. قوله:
# (ويكفلون) أي يأخذ القاضي على قول أبي يوسف من الورثة كفيلا على أمر
~~معلوم وهو الزيادة على نصيب ابن واحد فقد نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه:
~~أعني الحمل. سيد. قوله: (كما لو ترك الخ) اعلم أن الأصل في تصحيح مسائل
~~الحمل أن تصحيح مسألة ذكورته ومسألة أنوثته كما ذكر، ثم تضرب إحداهما في
~~الأخرى إن تباينا أو في وفقها إن توافقا، ثم من له شئ من مسألة الأنوثة
~~أخذه مضروبا في كل الثانية أو في وقفها ويعطى أقل الحاصلين ويوقف الفضل.
~~ففي هذه الصورة مسألة الذكورة من 42 للزوجة الثمن 3 ولكل واحد من الأبوين
~~السدس 4 وللبنت مع الحمل الذكر الباقي وهو 13. ومسألة الأنوثة من 72
~~لاختلاط الثمن بالسدس فللأبوين 7 وللزوجة 3 وللبنت مع الحمل الأنثى 61 وبين
~~المسألتين توافق بالثلث، فإذا ضرب وقف إحداهما في الأخرى حصل 612 ومنها
~~تصح، فعلى تقدير الذكورة للزوجة 72 من ضرب 3 في وفق المسألة الثانية وهو 9
~~ولكل واحد من الأبوين 63 من ضرب 4 في 9 وللبنت مع الحمل الذكر 711 من ضرب
~~31 في 9 للبنت ثلثها 39 ويبقى له ثلثاها 87. وعلى تقدير الأنوثة للزوجة 42
~~من ضرب 3 في وفق الأولى وهو 8 ولكل واحد من الأبوين 23 من ضرب 4 في 8
~~وللبنت مع الحمل الأنثى 821 من ضرب 61 في 8 للبنت نصفها 46 ويبقى له نصفها
~~46 أيضا فيعطى الزوجة والأبوان ما خرج لهم على تقدير الأنوثة ويوقف الفضل
~~PageV01P395
# وهو 11 من نصيب الزوجة 3 ومن نصيب الأبوين 8 وتعطى البنت ما خرج لها على
~~تقدير الذكورة ويوقف الباقي للحمل وهو 87 فجملة الموقوف 98، فإن وضعته أمه
~~أنثى يدفع للبنت من ذلك الموقوف 52 ليكمل لها مثل حصته والباقي له، وإن
~~وضعته ذكرا يدفع للزوجة 3 وللأبوين 8 والباقي له، وإن وضعته ميتا تعطى
~~البنت من الموقوف 96 تكملة النصف والزوجة 3 تكملة الثمن والام 4 تكملة
~~السدس والأب 31 ms0536 منها 4 تكملة السدس والباقي وهو 9 تعصيبا. وقد خالفت في هذا
~~التقسيم ما في السراجية وشروحها لما علمت من أن الفتوى على أن الموقوف نصيب
~~ولد واحد والآخر في حق البنت هنا كون الحمل ذكرا وفي حق الزوجة والأبوين
~~كونه أنثى كما رأيت، والعجب مما في السراجية حيث ذكر أن المفتى به ذلك ثم
~~أوقف نصيب أربعة ذكور وقسم بناء على ذلك، فليتأمل.
# تنبيه: هذا التوقف إنما يكون في حق وارث يتغير فرضه من الأكثر إلى الأقل،
~~أما من لا يتغير فرضه كالجدة والزوجة الحبلى فلا يوقف له شئ، وأما من يسقط
~~في إحدى حالتي الحمل كأخ أو عم مع زوجة حامل فلا يعطى شيئا. وتمام الكلام
~~في سكب الأنهر. قوله: (هذا) أي ما مر من المثال. واعلم أنه إذا كان الحمل
~~منه فإنما يرث إذا ولد لأقل من سنتين ولم تكن المرأة أقرت بانقضاء عدتها،
~~فلو لتمام السنتين أو أكثر أو أقرت بانقضاء العدة فلا. وما في السراجية من
~~إلحاق التمام بالأقل فخلاف ظاهر الرواية. وإن كان غيره فإنما يرث لو ولد
~~لستة أشهر أو أقل، وإلا فلا، إلا إذا كانت معتدة ولم تقر بانقضائها، أو أقر
~~الورثة بوجوده كما يعلم من سكب الأنهر مع شرح ابن كمال وحاشية يعقوب. قوله:
~~(وإلا فمثله كثيرة) بضمتين جمع مثال، وهذا يوهم أنه لو منه يختص بالمثال
~~السابق وليس كذلك. أفاده ط قوله: (وأما حبلى) أي من أبي الميتة، فلو كان من
~~غير أبيها ففرضه السدس ذكرا أو أنثى. قوله: (فيقدر أنثى) لان نصيبه أكثر.
~~قوله: (فيقدر أنثى) لان نصيبه أكثر. قوله: (ولم أر الخ) هذا عجيب مع نقل
~~الفرع بعينه عن الوهبانية ا ه‍ ح.
# أقول: مراده أنه هل يوقف له شئ أم لا، وليس في كلام الوهبانية ما يفيد
~~ذلك كما سيظهر. قوله: (ما لو كان) أي الحمل. قوله: (كهم) أي كزوج وأم حبلى
~~بشقيق أو شقيقة وأعاد الضمير جمعا باعتبار عد الحمل وارثا ط. قوله: (لم يبق
~~له ms0537 شئ) أي للحمل لأنه عصبة، وقد استغرقت الفروض التركة لان المسألة من ستة
~~فللزوج النصف ثلاثة وللأم السدس واحد وللأخوين، لام الثلث اثنان، وهي
~~المسألة المشركة عند الشافعية. قوله: (فينبغي أن يقدر أنثى الخ) يدل عليه
~~قول الزيلعي: وإن كان: أي الوارث نصيبه على أحد التقديرين أكثر يعطى الأقل
~~للتيقن ويوقف الباقي ا ه‍: إذ لا شك أن نصيب الورثة في مسألتنا على تقدير
~~ذكورته أكثر منه على تقدير أنوثته فيقدر أنثى ويوقف لها النصف عائلا وهو
~~ثلث التركة ويعطى الورثة الأقل المتيقن به. قوله: (وحاملة الخ) يقال:
# امرأة حامل أو حاملة كما صرح به في القاموس، فافهم. والفاء في قوله: فلم
~~يرث زائدة، ويقدر بسكون القاف وفتح الدال بالبناء للمجهول، والبيت من
~~معاياة الوهبانية، فهو لغز في امرأة حامل إن PageV01P396
# ولدت ذكرا لا يرث وإن ولدت أنثى قدر لها الثلث وهو النصف عائلا، وجوابه
~~ما صوره الشارح آنفا فيقال: إن ذلك فيما لو ماتت امرأة عن زوج وأم حامل
~~وأخوين لام، ولا يخفى أنه ليس في كلام الوهبانية ما يفيد أنه هل يوقف لذلك
~~الحمل شئ أم لا، وإنما هو مجرد سؤال عن تصوير المسألة فافهم. والله تعالى
~~أعلم.
# فصل في المناسخة هي مفاعلة من النسخ بمعنى النقل والتحويل، والمراد به
~~هنا أن ينتقل نصيب بعض الورثة بموته قبل القسمة إلى من يرث منه. سيد. قوله:
~~(ثم الثانية) أي ثم نصحح المسألة الثانية: أي مسألة الميت الثاني وتنظر بين
~~ما في يده من التصحيح وبين التصحيح الثاني ثلاثة أحوال: المماثلة،
~~والموافقة، والمباينة. سيد. وستأتي أمثلتها. قوله: (إلا إذا اتحدوا) أي
~~ورثة الميتين: أي فيكتفي بتصحيح واحد، فحينئذ تنقسم التركة في المثال
~~المذكور على تسعة ابتداء كأن الميت الثاني لم يكن. قوله): (فإن استقام الخ)
~~كما إذا مات عن ابن وبنت ثم مات الابن عن ابنين، فالأولى من ثلاثة للابن
~~منها سهمان ومسألته من اثنين فيستقيم ما في يده على مسألته. قوله: (على
~~تركته) أي مسألة تركته، والأصوب على مسألته. ms0538 قوله: (فبها ونعمت) أي
~~فبالاستقامة يكتفي ونعمت هي، لأنه قد صحت المسألتان مما صحت منه الأولى فلا
~~تحتاج إلى زيادة عمل. قوله: (وإن لم يستقم) أي نصيب الميت الثاني وهو ما في
~~يده من الأولى على مسألته. قوله: (فإن كان بين سهامه) أي التي في يده من
~~الأولى وبين مسألته موافقة، كما إذا مات عن ابنين وبنتين ثم مات أحد
~~الابنين عن زوجة وبنت عصبة، فالأولى من ستة والثانية من ثمانية وسهامه من
~~الأولى اثنان لا يستقيم على مسألته لكن توافق بالنصف فاضرب وفق مسألته وهو
~~4 في التصحيح الأول وهو 6 تبلغ 42 ومنها تصح المسألتان للابن الأول ثمانية
~~ولكل بنت ثلاث أربعة وللابن الميت ثمانية للزوجة منها سهم وللبنت 4 وللعصبة
~~3. قوله: (وإلا الخ) كما لو مات عن زوجة أخوات متفرقات ثم ماتت الأخت
~~الشقيقة عن أختيها وعن زوج فالأولى من 12 وعالت إلى 31 للزوجة 3 وللأخت
~~الشقيقة 6 وللأخت لأب 2 وللأخت لام 2 والثانية من 6 وعالت إلى 7 للزوج 3
~~وللأخت لأب 3 وللأخت لام سهم وسهام الشقيقة من الأولى 6 لا تستقيم على 7
~~ولا توافق فتضرب 7 في 31 تبلغ 19 وهو تصحيح المسألتين. قوله: (يحصل مخرج
~~المسألتين) أي ما خرج بالضرب في صورتي الموافقة والمباينة هو مخرج
~~المسألتين فيهما كما علمت، وذلك الحاصل يسمى الجامعة، والمضروب في الأولى
~~وهو الثانية أو وفقها يسمى جزء السهم خلافا لما في الدر المنتقى، فتنبه.
~~قوله: (فتضرب الخ) شروع في معرفة نصيب كل وارث في المسألتين من التصحيح،
~~وبيانه فيما PageV01P397
# صورناه للموافقة أنه كان للابن من الأولى 2 فاضربهما في المضروب: أي وفق
~~الثانية وهو أربعة بثمانية ولكل بنت واحد في أربعة بأربعة وللزوجة من
~~الثانية واحد في وفق ما في يد ميتها وهو واحد بواحد وللبنت أربعة في واحد
~~بأربعة وللعصبة ثلاثة في واحد بثلاثة وفيما صورناه للمباينة أنه كان للزوجة
~~من الأولى فقط 3 في 7 تكن 12 والأخت لأب من الأولى 2 ms0539 في 7 تكن 41 ومن
~~الثانية 3 في كل ما في يد ميتها وهو 6 تكن 81 وللأخت لام من الأولى 2 في 7
~~تكن 41 ومن الثانية 1 في 6 تكن 6 للزوج من الثانية فقط في 3 في 6 تكن 81.
~~قوله: (وإن كان فيهم الخ) وذلك كالأخت لأب والأخت لام فيما صورناه
~~للمباينة، لكنه مثال لضرب النصيب من التصحيح الأول في كل الثاني وضرب
~~النصيب من التصحيح الثاني في كل ما يد الميت الثاني، ومثاله للضرب في الوقف
~~لو مات عن زوجة وبنت منها وعن أب ثم ماتت البنت عن أمها وجدها فالأولى من
~~42 للبنت النصف 12 وللزوجة الثمن 3 وللأب السدس 4 فرضا والباقي 51 تعصيبا
~~والثانية من ثلاثة للأم الثلث والجد الباقي وهو 2 وبينها وبين ما في يد
~~البنت وهو 21 موافقة بالثلث فتضرب وفق التصحيح وهو في كل التصحيح الأول يكن
~~42 كما هو فللزوجة من الأولى ثلاثة في واحد وفق التصحيح الأول بثلاثة ولها
~~من الثانية بكونها أما واحد في 4 وفق ما يد البنت بأربعة وللأب من الأولى 9
~~في واحد بتسعة ومن الثانية بكونه جدا لها 2 في 4 تبلغ 8. قوله: (ولو مات
~~ثالث الخ) بيانه بمثال واحد جامع لما مر من الاستقامة والموافقة والمباينة:
~~لو ماتت امرأة عن زوج وبنت من غيره وأم فمات الزوج قبل القسمة عن امرأة
~~وأبوين ثم البنت عن ابنين وبنت وجدة ثم الجدة عن زوج وأخوين فالأولى وهي
~~مسألة المرأة ردية تصح من ستة عشر فالزوج 4 وللبنت 9 وللأم 3. والثانية وهي
~~مسألة الزوج تصح من 4 فيستقيم ما في يده عليها فلا حاجة إلى الضرب.
~~والثالثة مسألة البنت من 6 ونصيبها من الأولى 9 لا تنقسم على مسألتها
~~وتوافق بالمثلث فاضرب ثلث مسألتها وهو 2 في 61 تبلغ 23 فمنها تصح
~~الفريضتان، فمن كان له من 61 شئ فمضروب في 2 ومن كان له من 6 شئ فمضروب في
~~وفق ما في يدها ms0540 وهو 3. والرابعة مسألة الجدة من 4 وسهامها 9 من 23 لأنه
~~اجتمع لها من بنتها 6 ومن بنت بنتها 3 والتسعة لا تستقيم على 4 ولا توافق
~~فاضرب 4 في 23 تبلغ 821 فمنها تصح المسائل كلها، فمن كان له شئ من 23
~~فمضروب في 4 ومن كان له شئ من 4 فمضروب فيما في يدها وهو 9. وبسط ذلك في
~~شرح السراجية. قوله: (جعل المبلغ الثاني) وهو ما صحت منه الأولى والثانية.
~~قوله: (في العمل) أي المتقدم باين تأخذ سهام الميت الثالث من تصحيح مسألتي
~~الأول والثاني وتقسمها على مسألته، فإن انقسمت فبها ونعمت، وإلا فاضرب وفق
~~الثالثة التي اعتبرتها ثانية أو كلها في جميع تصحيح الأولين الذي اعتبرته
~~أولا واعتبر الحاصل منهما كمسألة واحدة وأقسم ذلك على الورثة في المسألتين
~~يحصل المطلوب كما علمته في المثال الجامع. قوله: (وهذا علم العمل فلا تغفل)
~~يشير إلى صعوبة مسائل هذا الباب، وأنه لا يتقنها إلا أولو الألباب وكل ماهر
~~في علمي الفرائض والحساب PageV01P398
# والذي يسهله المباشرة وكثرة العمل بتوفيق الوهاب. وإتقان عمل الشباك
~~المشهور بين الحساب، والله أعلم.
# باب المخارج الأولى أن يقول وغيرها كما قال فيما مر، لان المصنف أدرج باب
~~التصحيح وباب النسب بين الاعداد في هذا الباب، والأنسب تقديمه على المناسخة
~~كما فعل في السراجية لتوقفها عليه، والمخارج جمع مخرج وهو أقل عدد يمكن أن
~~يؤخذ منه كل فرض بانفراد صحيحا، فالواحد ليس بعدد عند الحساب لا النحاة.
~~قوله: (الفروض الخ) أي الستة الآتية المأخوذة من خمس آيات في سورة النساء.
# قوله: (نوعان) السبب في أنهم جعلوا الفرض الستة نوعين أن أقلها مقدارا
~~وهو الثمن الذي مخرجه الثمانية والربع والنصف يخرجان من الثمانية بلا كسر
~~فجعلوا الثلاثة نوعا واحدا، وأقل فرض بعده السدس الذي مخرجه الستة والثلث
~~والثلثان يخرجان منها بلا كسر فجعلوا الثلاثة الأخرى نوعا آخر.
# أفاد السيد. قوله: (ومخرج كل كسر سميه) أي ما شاركه من الاعداد الصحيحة
~~في مادة اسمه حتى السدس فإنه شارك مخرجه ms0541 وهو الستة في ذلك. لان أصل ستة
~~سدسة قلب كل من الدال والسين الثانية تاء وأدغمت التاء في التاء فقيل ستة،
~~وعبر بالكسر ليشمل ما عدا الفروض المذكورة كالخمس والسبع والتسع والعشر من
~~الكسور المنطقة فأنها كذلك، وشكل كلامه الكسر المفرد كالنصف والمركب
~~كالثلثين. واعلم أن المخرج كلما كان أقل كان الفرض أكثر، وكلما كان أكثر
~~كان الفرض أقل، فإن النصف أكثر من الربع مثلا ومخرجه أقل من مخرجه. قوله:
~~(على التضعيف) أراد بذلك أن الثمن إذا ضعف حصل الربع وإن الربع إذا ضعف حصل
~~النصف، وكذا السدس إذا ضعف صار ثلثا وإذا ضعف الثلث صار ثلثين. سيد قوله:
~~(والتنصيف) أراد أن النصف إذا نصف صار ربعا وإن الربع إذا نصف صار ثمنا،
~~وكذا الحال في تنصيف الثلث والثلثين. سيد. قوله: (فتقول مثلا الخ) أي وتقول
~~كذلك في النوع الثاني. والحاصل أنه إذا بدئ بالأصغر من النوعين فهو على
~~التضعيف، أو بالأكبر فعلى التنصيف. قوله: (وأخصر الكل) أي أخصر العبارات
~~التي عبر لها عن النوعين. قوله: (أحاد) أي واحد واحد فمعناه مكرر وإن ذكر
~~مرة واحدة، وكرره في السراجية نظرا إلى جانب اللفظ كحديث صلاة الليل مثنى
~~مثنى أفاده السيد. وما في شرح ديوان المتنبي للامام الواحدي من أنه لا يقال
~~هو أحاد: أي واحد، إنما يقولون جاؤوا أحاد أحاد: أي واحدا واحدا، وأحاد في
~~موضع الواحد خطأ إ ه‍. لا يدل على عدم جوازه مرة واحدة في المتعدد كما فيما
~~نحن فيه، وإنما يدل على عدم جوازه في واحد فلا يقال: زيد أحاد. فافهم.
~~قوله: (وهما) أي المثنى أو الثلاث من نوع واحد: أي من النوع PageV01P399
# الأول فقط أو الثاني فقط بلا اختلاط شئ من أحد النوعين في الآخر. قوله:
~~(لجزء) أي أقل جزى منها. قوله: (يكون مخرجا لضعفه الخ) لان مخرج الضعف
~~موجود في مخرج الجزء فيستغني به عن مخرج الضعف، فمخرج الثلث والثلثين من
~~ثلاثة وهي داخلة في الستة مخرج السدس، وكذا كل واحد من مخرج الربع ms0542 والنصف
~~داخل في مخرج الثمن، فإذا اجتمع في المسألة السدس والثلث كأم وأختين لام أو
~~السدس والثلثان كأم وأختين لأبوين فمن ستة، أو الثلث والثلثين كأختين
~~لأبوين وأختين لام فمن ثلاثة، أو اجتمع الثلاثة كأم وأختين لام وأختين
~~لأبوين فمن ستة، وإذا اجتمع فيها الثمن مع النصف كزوجة وبنت فمن ثمانية أو
~~الربع والنصف كزوج وبنت فمن أربعة، ولا يتصور اجتماع الربع مع الثمن ولا
~~اجتماع الثلاثة. قوله: (فإذا اختلط النصف الخ) محترز قوله: وهما نوع واحد
~~فما مر كان في اختلاط أفراد كل نوع بعضها مع بعض، وهذا شروع في اختلاطها مع
~~أفراد النوع الآخر كلا أو بعضا، واعلم أن صور الاختلاط مطلقا سبعة وخمسون،
~~منها سبعة وعشرون شرعية وثلاثون عقلية، وقد لخصت الجميع في الرحيق المختوم
~~فراجعه. قوله: (كزوج الخ) مثال لاختلاط النصف مع الثلاثة، وفيه لف ونشر
~~مرتب، ويعلم منه أمثلة اختلاط النصف مع بعضها بأن كان الزوج مع واحد من
~~هؤلاء فقط أو مع اثنين منهم. قوله: (لتركبها من شرب اثنين في ثلاثة) هذا
~~إنما يظهر إذا لم يكن في المسألة سدس، أما إذ كان فيها ذلك فيكتفي بمخرجه،
~~لان مخرج النصف اثنان ومخرج الثلث والثلثين ثلاثة وكلاهما داخلان في الستة
~~فيكتفي بها ط. قوله: (فإن كان في المسألة زوجة ومن ذكر) أي في المثال
~~السابق من الشقيقتين والأختين لام والام، وهذا مثال لاختلاط الربع بكل
~~الثاني، ويعلم منه اختلاطه ببعضه بأن كانت الزوجة مع واحد من هؤلاء فقط أو
~~مع اثنين منهم نظير ما مر. قوله:
# (لموافقة الستة بالنصف) تعليل لما أفهمه كلامه من شرب الأربعة في ثلاثة
~~دائما: أي سواء كان فيها سدس أو لا. أما الثاني فظاهر، وأما الأول فلان
~~مخرج السدس من ستة وهي موافقة للأربعة مخرج الربع بالنصف، ونصفها ثلاثة
~~فلذا تضرب الأربعة في ثلاثة دائما، فافهم. قوله: (ببعض الثاني) ليس على
~~إطلاقه، فإنه يختلط مع الثلثين كزوجة وبنتين ومع السدس كزوجة وأم وابن ومع
~~الثلثين والسدس كزوجة وبنتين وأم، وأما ms0543 اختلاط الثمن مع غير ذلك فلا يتصور
~~إلا على رأي ابن مسعود الآتي مع أن المحروم عنده يحجب غيره حجب نقصان
~~فيختلط عنده مع الثلث كزوجة وأختين لام وابن محروم ومع الثلث والسدس كهم
~~وأم ومع الثلثين والثلث كزوجة وشقيقتين وأختين لام وابن محروم. قوله: (إلا
~~على رأي ابن مسعود) كما لو ترك ابنا كافرا وزوجة وأما وأختين لأب وأم
~~وأختين لام فإنهما من 24 وتعول إلى 13 عنده ا ه‍ ح أما عند غيره فهي من 21
~~وتعول إلى 71. قوله: (أو في الوصايا) كما لو أوصى لرجل بثمن ماله ولآخر
~~بثلثيه ولآخر بثلثه ولآخر بسدسه ولا وارث له ألا كان وأجاز الكل
~~PageV01P400
# فهي من 24 وتعول إلى 31 نظير ما قال ابن مسعود، وكذا ما قدمنا من الصور
~~التي لا تأتي إلا على رأيه تأتي على رأي غيره في الوصايا أيضا كما لا يخفى.
~~قوله: (في ثلاثة) أي دائما سواء كان سدس أو لا، وبه يتضح التعليل كما نبهنا
~~على نظيره قبله. قوله: (من موافقة الستة بالنصف) لكن فيما تقدم كانت
~~موافقتها بالنصف للأربعة وهنا للثمانية. قوله: (ولا يجتمع أكثر من أربع
~~فروض) أي غير مكررة فلا يرد زوج وأم وأخت لأبوين وأخت لأب وأختان لام ا ه‍
~~ح. قوله: (ولا يجتمع من أصحابها أكثر من خمس طوائف) بيانه: لو مات ميت عن
~~زوج أو زوجة وعن أب وأم وجد وجدة وبنت وبنت ابن وأخت لأب وأخ وأخت لام
~~فهؤلاء أصحاب الفروض المقدرة، لكن الجد والأخوات يحجبون بالأب والجدة بالام
~~فالباقي من له الثمن أو الربع وهو أحد الزوجين، ومن له النصف، وهو البنت،
~~ومن له السدس وهو ثلاث طوائف الأب والام وبنت الابن فغايتهم خمس طوائف، فإن
~~لم يكن الأب والجد والبنت وبنت الابن فالباقي من له الربع أو النصف وهو أحد
~~الزوجين، ومن له النصف وهو الشقيقة، ومن له السدس وهو طائفتان الام والأخت
~~لأب ومن له الثلث وهو أولاد الام، والطوائف هنا خمسة أيضا. قوله: (ولا ms0544
~~ينكسر على أكثر من أربع فرق) لان لا بد أن يكون أحد الطوائف الخمس من هو
~~منفرد كالأب أو الام أو الزوج ولا تنكسر سهامه عليه أصلا. قوله: (وإذا
~~انكسر سهام فريق الخ) شروع في تصحيح المسائل، والمراد به بيان أقل عدد
~~يتأتي فيه نصيب كل وارث بلا كسر.
# واعلم أنه يحتاج هنا إلى سبعة أصول: ثلاثة منها بين السهام والرؤوس،
~~وأربعة منها بين الرؤوس والرؤوس. أما الثلاثة التي بين السهام والرؤوس:
~~فأحدها الاستقامة، بأن تكون سهام كل فريق منقسمة عليهم بلا كسر كأبوين
~~وأربع بنات فلا حاجة فيها إلى الضرب، وثانيها الانكسار مع المباينة، بأن
~~تكون السهام منكسرة على طائفة واحدة ولا يكون بين سهامهم ورؤوسهم وموافقة
~~فاضرب عدد الرؤوس في أصل المسألة فقط أو مع عولها إن عالت، وثالثها
~~الانكسار مع الموافقة بأن تنكسر السهام على طائفة واحدة لكن سهامهم ورؤوسهم
~~موافقة فاضرب وفق رؤوسهم في أصل المسألة أو فيه مع عولها. وأما الأربعة
~~التي بين الرؤوس والرؤوس فهي التماثل والتداخل والتوافق والتباين، وسيذكر
~~المصنف بيان معرفة هذه الأربعة، ولا تأتي هذه الأربعة إلا إذا كان الكسر
~~على طائفتين فأكثر، وإنما لم يعتبروا التداخل بين السهام والرؤوس كما
~~اعتبروه بين الرؤوس والرؤوس، بل ردوه إلى الموافقة إن كانت الرؤوس أكثر،
~~وإلى المماثلة إن كانت السهام أكثر كستة على ثلاثة للاختصار كما سيتضح
~~قريبا، وقد ذكر المصنف هذه الأصول السبعة بأمثلتها على هذا الترتيب
~~المذكور، إلا الاستقامة فإنه حذفها لظهورها. قوله: (عليهم) أي على الفريق
~~وجمع باعتبار المعنى، قوله: (إن كانت عائلة) أي يضرب فيهما إن كان عول،
~~وإلا ففي أصل المسألة فقط، وإنما ترك المصنف هذا التفصيل هنا وفيما بعده
~~إشارة إلى أن المسألة وعولها صار بمنزلة أصل المسألة في أن عدد الرؤوس يضرب
~~فيهما كما يضرب في أصلها كما أفاده السيد. قوله: (كامرأة وأخوين) مثال لغير
~~العائلة وأصلها أربعة، PageV01P401
# والعائلة كزوج وخمس أخوات لغير أم أصلها ستة للزوج النصف ثلاثة وللاخوان
~~الثلثان أربعة فعالت إلى سبعة وبين ms0545 سهام الأخوات ورؤوسهن مباينة فاضرب عدد
~~رؤوسهن خمسة في أصل المسألة مع عولها وهو 7 تبلغ 53 ومنها تصح. قوله:
~~(وعولها) أي إن كانت عائلة، وإلا ففي أصل المسألة فقط كما ذكره المصنف.
~~قوله: (كامرأة وست إخوة) مثال لغير العائلة وأصلها أربعة أيضا، والعائلة
~~كزوج وأبوين وست بنات أصلها 21 فللزوج الربع 3 وللأبوين السدسان 4 وللست
~~بنات الثلثان 8 فعالت إلى خمسة عشر وانكسر 8 سهام البنات على 6 عدد رؤوسهن
~~لكن بينهما موافقة بالنصف فرددنا عدد رؤوسهن إلى نصفه وهو 3 ثم ضربناه في
~~الأصل مع العول وهو 51 فحصل 54 ومنها تصح. قوله:
# (فلهم ثلاثة توافقهم بالثلث) اعتبر المرافقة مع أن بين الثلاثة والستة
~~مداخلة إشارة إلى عدم اعتبار التداخل بين السهام والرؤوس كما قدمنا، لأنه
~~وإن أمكن اعتباره بأن تضرب الأكبر وهو 6 جميع عدد الرؤوس في 4 لكنه يؤدي
~~إلى التطويل وترك تطويل الحساب ربح فلذا أرجعناه إلى الموافقة، وكذا لو
~~كانت البنات 4 في المثال الذي ذكرناه للعائلة فلا تضرب الأكبر وهو 8 جميع
~~عدد سهامهن لما قلنا، بل يرجع إلى التماثل لصحة القسمة بلا ضرب. قوله: (فإن
~~انكسر الخ) شروع في الأصول الأربعة التي بين الرؤوس والرؤوس.
# واعلم أنك أولا تنظر بين كل فريق مع سهامه، فإن تباينا فأثبت الفريق
~~كاملا، وإن توافقا فأثبت وفق الفريق، ثم تنظر بين الاعداد المثبتة بهذه
~~الأصول الأربعة: فإن تماثل العددان فاضرب أحدهما في أصل المسألة، تدخلا
~~فاضربه أكبرهما فيه وإن توافقا ضربت الوفق في كل الاخر ثم الحاصل في أصل
~~المسألة وإن تباينا ضربت أحدهما في الآخر ثم الحاصل في أصل المسألة. وقد
~~ذكر المصنف هذه الأربعة على هذا الترتيب، والمضروب في أصل المسألة يسمى جزء
~~السهم كما سيأتي. قوله: (أو أكثر) أي ثلاثة أو أربعة لا أكثر كما مر. قوله:
~~(وعدد رؤوسهم متماثلة) الأولى أن يقول: وأعداد جمع عدد، قال السيد: والمراد
~~بأعداد الرؤوس ما يتناول عين تلك الاعداد ووفقها أيضا، فإنه إذا كان بين ms0546
~~رؤوس طائفة وسهامهم مثلا موافقة يرد عدد رؤوسهم إلى وفقه أولا ثم تعتبر
~~المماثلة بينه وبين سائر الاعداد كما ستطلع عليه. قوله: (وعولها) كست أخوات
~~شقيقات وثلاثة أخوات لأم وثلاث جدات أصلها 6 وتعول إلى 7 للشقيقات الثلثان
~~4 لا تنقسم وتوافق بالنصف وهو ثلاثة وللأخوات لام الثلث 2 لا تنقسم ولا
~~توافق وللجدات السدس 1 كذلك فاجتمع معك ثلاثة أعداد متماثلة فاضرب واحدا
~~منها في الفريضة تبلغ 12 ومنها تصح. زيلعي. قوله: (وإن انكسر على ثلاث فرق
~~الخ) يشير إلى ما ذكرناه من النظر أولا إلى كل فريق مع سهامه ثم إلى
~~الاعداد المثبتة فلا فرق بين الفريقين والأكثر فيما ذكره، وإنما الفرق من
~~حيث إن الفرق إذا كانوا ثلاثة مثلا تزيد صورها ويتكرر الضرب لتعدد
~~المثبتات، لأنك إذا نظرت أولا بين الفرق الثلاث وسهامها، فإما أن يباين كل
~~فريق منها سهامه أو يوافقها أو توافق فريقين وتباين الآخر أو تباين فريقين
~~وتوافق الآخر. فهذه أربعة أحوال، ثم تنظر في PageV01P402
# كل حال منها بين المثبتات بالأصول الأربعة فتبلغ 25 صورة محل بيانها
~~المطولات كشرح الترتيب وغيره. قوله: (فاطلب المشاركة) الأولى التعبير
~~بالمناسبة ط. قوله: (ثم افعل كما فعلت في الفريقين) الأولى أن يقول: كما
~~تفعل لأنه لم يتقدم من أحوال الفريقين إلا المماثلة، وأما المداخلة
~~والموافقة والمباينة فستأتي، فافهم. قوله: (أشار إليه) أي ضرب جزء السهم
~~وإلى ما قدمه من قوله: وإن انكسر على ثلاث فرق الخ تأمل. قوله: (كأربع
~~زوجات الخ) أصلها من 21 للجدات السدس 2 وللزوجات الربع 3 وللأعمام الباقي 7
~~وبين سهام كل فريق منهم وعدد رؤوسهم مباينة فأخذنا أعداد الرؤوس بتمامه وهي
~~4 و 3 و 21 فوجدنا الأولين متداخلين في الثلث وهو 21 فضربناه في أصل
~~المسألة وهو أيضا 21 ومنها تصح. قوله: (كأربع زوجات وخمسة عشر جد الخ)
~~الأولى خمس عشرة والمسألة أصلها من 42 للزوجات الثمن 3 لا تستقيم ولا توافق
~~فحفظنا عددهن 4 وللجدات السدس 4 تباين عددهن وهو 51 ms0547 فحفظناه أيضا وللبنات
~~الثلثان 61 توافق عددهن وهو 81 بالنصف وهو 9 فحفظناه وللأعمام الباقي وهو 1
~~يباين عددهم وهو 6 فحفظناه أيضا فصار المحفوظ 4 و 6 و 9 و 51 ثم طلبنا
~~المناسبة بين ذلك فوجدنا الأربعة موافق للستة بالنصف فضربنا نصف أحدهما في
~~كامل الآخر بلغ 21 وهي موافقة للتسع بالثلث فضربنا ثلث أحدهما في كامل
~~الآخر بلغ 63 وبينهما وبين 51 موافقة بالثلث أيضا فضربناها في ثلث 51 وهو 5
~~بلغ 810 هي جزء السهم. قوله: (كامرأتين الخ) أصلها 24 للزوجتين الثمن 3
~~وبينهما مباينة فحفظنا عدد رؤوسهن وهو 2 وللبنات الثلثان 61 توافق عددهن
~~وهو 10 بالنصف وهو 5 فحفظناه وللجدات السدس 4 توافق عددهن وهو 6 بالنصف وهو
~~3 فحفظناه وللأعمام الباقي وهو 1 يباين عددهم وهو 7 فحفظناه فصار المحفوظ 2
~~و 3 و 5 و 7 وكلها متباينة فضربنا 2 في 3 بلغ 6 ثم ضربنا 6 في 5 بلغ 03 ثم
~~ضربنا 30 في 7 بلغ 120 هي جزء السهم. وتمام العمل ما ذكره الشارح. وأما
~~معرفة نصيب كل منهم في جميع هذه الأمثلة وغيرها فسيأتي بيانها. قوله:
# (وإذا أردت معرفة التماثل الخ) شروع في بيان النسب بين الاعداد وهي أربعة
~~كالنسب بين الكليات PageV01P403
# المنطقية، فكل عددين لا بد أن يكون بينهما نسبة منها، لان العددين إما أن
~~يتساويا أو لا، فإن تساويا فهما متماثلان، وإلا فإما إن يفني الأقل الأكثر
~~أو لا، فإن أفناه فهما متداخلان، وإلا فإما أن يفنيهما عدد ثالث أو لا، فإن
~~كان فمتوافقان وإلا فمتباينان. قوله: (هذه مقدمة الخ) أي هذه النسب يحتاج
~~إلى معرفتها في تقسيم التركة على أعداد المستحقين بلا كسر بأن تصحح المسألة
~~من أقل عدد يمكن فهي توطئة لتصحيح المسائل فكان ينبغي تقديمها عليه، واعلم
~~أن العدد ما تألف من الآحاد كالاثنين فصاعدا، ومن خواصه أن يساوي نصف مجموع
~~حاشيتيه القريبتين أو البعيدتين، كالأربعة مثلا فإن حاشيتاها القريبتين
~~ثلاثة وخمسة ومجموعهما ثمانية ms0548 والأربعة نصف الحاشيتين، وحاشيتاها البعيدتان
~~اثنان وست أو واحد وسبعة والأربعة نصف مجموعهما، وكالاثنين يساوي نصف مجموع
~~الواحد والثلاثة، وبه علم أن الواحد لا يسمى عددا عند الحساب. قوله:
~~(المختلفين) أي في القلة والكثرة، والاختلاف لا يتصور في التماثل بل في
~~التداخل وما بعده، إلا أنه صرح به في التداخل وحده وأشعر به فيما بعده.
~~سيد. قوله: (على ما هنا) لأنه زاد في السراجية أمرين آخرين: الأول أن تزيد
~~على الأقل مثله أو أمثاله فيساوي الأكثر. الثاني أن يكون الأقل جزء الأكثر
~~وهو من قبيل الاختلاف في العبارة. قوله:
# (أي يفنيه) بمعنى أنه إذا ألقى الأقل من الأكثر لم يبق شئ، كالثلاثة
~~والستة، فإذا ألقيت الثلاثة من الست مرتين فنيت الستة بالكلية، وكذا إذا
~~ألقيتها من التسعة ثلاث مرات، بخلاف الثمانية فإنك إذا ألقيت منها الثلاثة
~~مرتين بقي اثنان فلا يمكن إفناؤها بالثلاثة، لكن إذا ألقى منها اثنان أربع
~~مرات فنيت الثمانية فهما أيضا متداخلان. سيد. قوله: (يعدهما أربعة) وكذا
~~يعدهما اثنان فيتوافقان بالنصف، لكن إذا تعدد العاد اعتبر الأكبر ليكون جزء
~~الوفق أقل كالاثني عشر والثمانية عشرة يتوافقان بالنصف والثلث والسدس، إلا
~~أن العبرة في سهولة الحساب بتوافقهما في السدس. قوله: (فيتوافقان بالربع)
~~لان العدد لما مخرج لجزء الوفق بينهما، فلما عدهما الأربعة وهي مخرج للربع
~~متوافقين به. سيد. قوله: (كالتسعة مع العشرة) فإنه لا يعدهما شئ سوى الواحد
~~الذي ليس بعدد.
# تنبيه: زاد ابن الكمال في التعريف قيد آخر، وهو أن لا يفني أحدهما الآخر
~~لان الاثنين مع الأربعة لا يعدهما عدد ثالث مع أنهما من المتداخلين لا من
~~المتباينين، وبالقيد المذكور يحترز عنهما لان الاثنين يعد الأربعة، قوله:
~~(وإذ أردت معرفة التوافق الخ) لما كانت معرفته التماثل والتداخل بين
~~العددين ظاهرة وفي معرفة التوافق والتباين بينهما خفاء ذكر لهما طريقة
~~أخرى. قوله: (من الجانبين) أي تسقط الأقل من الأكثر إلى أن يصير الأكثر أقل
~~ثم تنقصه عن الأقل ا ه‍. قاسم. قوله: (تباينا) أي PageV01P404
# حصل التباين بينهما ms0549 كالخمسة مع السبعة، فإنك إذا أسقطت الخمسة من السبعة
~~بقي اثنان، فإذا أسقطتهما من الخمسة مرتين بقي واحد. قوله: (فبالنصف) أي
~~فهما متوافقان بالنصف كالستة مع العشرة، فإنك إذا أسقطت الستة من العشرة
~~بقي أربعة، فإذا أسقطتها من الستة بقي العشرة، فإنك إذا أسقطت الستة من
~~العشرة بقي أربعة، فإذا أسقطتها من الستة بقي اثنان. قوله:
# (فبالثلث) أي فهما متوافقان بالثلث كالتسعة مع الاثني عشر. قوله: (هكذا
~~إلى العشرة) أي وإن توافقا في أربعة فهما متوافقان بالربع كثمانية من
~~العشرين، أو في خمسة فبالخمس كخمسة عشر مع خمسة وعشرين، أو ستة فبالسدس
~~كاثني عشرة ثمانية عشر أو سبعة فبالسبع كأربعة عشر مع إحدى وعشرين أو في
~~ثمانية فبالثمن كستة عشر مع أربعة وعشرين، أو في تسعة فبالتسع كثمانية عشر
~~مع سبعة وعشرين، أو في عشرة فبالعشر كالعشرين مع الثلاثين. قوله: (وتسمى
~~الكسور المنطقة) الكسر المنطق هو ما يعبر عنه حقيقة بلفظ الجزئية وغيره،
~~كالخمس فإنه كما يقال فيه خمس يقال فيه جزء من خمسة، والأصم ما لا يعبر عنه
~~إلا بلفظ الجزئية كالواحد من أحد عشر فلا يقال فيه سوى جزء من أحد عشر جزءا
~~من الواحد. قوله: (أو أحد عشر) أي وإن توافقا في أحد عشر فهما متوافقان
~~بجزء من أحد عشر كائنين وعشرين مع ثلاثة وثلاثين. قوله: (وهكذا) كما إذا
~~توفقان في جزء من ثلاثة عشر كستة وعشرين مع تسعة وثلاثين أو في جزء من سبعة
~~عشر كأربعة وثلاثين مع واحد وخمسين أو في جزء من تسعة عشر كثمانية وثلاثين
~~مع سبعة وخمسين.
# تنبيه: إذا توافقا في عدد مركب وهو ما يتألف من ضرب عدد في عدد كخمسة عشر
~~مع خمسة وأربعين فإن شئت قلت هما متوافقان بجزء من خمسة عشر، وإن شئت نسبت
~~الواحد إليه بكسرين يضاف أحدهما إلى الآخر فتقول بينهما موافقة بثلث خمس أو
~~خمس ثلث فيعبر عنه بالجزء وبالكسور المنطقة المضافة، بخلاف غير المركب فإنه
~~لا يعبر عنه إلا بالجزء. قوله: (وإذا أردت الخ) ms0550 شروع في معرفة نصيب كل فريق
~~وفي معرفة نصيب كل واحد من آحاد ذلك الفريق، والثاني يسمى قسمة النصيب،
~~بيان ذلك في المسألة الأخيرة أنه كان للزوجين من أصل المسألة 3 فاضربها في
~~جزء السهم الذي ضربته في أصل المسألة وهو 120 تبلغ 360 فهي نصيب الزوجات من
~~التصحيح وكان للبنات 16 فاضربها في جزء السهم المذكور تبلغ 6330 فهي لهن
~~وكان للجدات 4 فاضربها فيه أيضا تبلغ 840 فهي لهن وكان للأعمام سهم فاضربه
~~في 120 فهي لهم. قوله: (ضربت سهام كل وارث الخ) أي بعد أن تقسم ما كان لكل
~~فريق من أصل المسألة على عدد رؤوسهم وكان عليه أن يذكر ذلك حتى يعرف ما
~~يضرب في جزء السهم، بيانه كان للزوجتين من أصل المسألة 3 فاقسمها عليهما
~~يخرج واحد ونصف فاضربه في المضروب وهو 120 تبلغ 513 فهي لكل زوجته وكان
~~للبنات 16 فاقسمها على 10 عدد رؤوسهن يخرج سهم وثلاث أخماس سهم فاضربه في
~~المضروب تبلغ 336 فهي لكل بنت وكان للجدات 4 فاقسمها على 6 عدد رؤوسهن يخرج
~~ثلثان فاضربه في المضروب يبلغ 140 فهي لكل PageV01P405
# جدة وكان للأعمام سهم فاقسمه على عددهم 7 يخرج سبع سهم فاضربه في المضروب
~~يبلغ 30 فهي لكل عم. قوله: (والأوضح طريق النسبة الخ) ففي المسألة المذكورة
~~كان للزوجتين 3 ونسبتها إليهما مثل ونصف فأعط كل واحدة من المضروب مثل ذلك
~~النسبة: أي مثله ونصف مثله يكن ما مر وسهام البنات 61 نسبتها إلى رؤوسهن
~~وهو 10 مثل وثلاث أخماس مثل فاعط كل واحد من المضروب مثله وثلاثة أخماس
~~مثله يكن ما مر وسهام الجدات 4 نسبتها إلى رؤوسهن وهو 6 ثلثان فأعط كل واحد
~~ثلثي المضروب يكن ما مر، وللأعمام سهم نسبته إلى رؤوسهم وهو 7 سبع سهم فأعط
~~كل واحد منهم سبه المضروب يكن ما مر، وإنما كان هذا أوضح لأنه لا يحتاج فيه
~~إلى قسمة وضرب، وقد قيل: من ملك النسبة ملك الحساب، ولكن ربما كانت ms0551 النسبة
~~أعسر فالعمل بالضرب أيسر وثمة طرق أخر.
# قوله: (وإذا أردت قسمة التركة الخ) لما فرع من تعيين نصيب كل فريق من
~~التصحيح ثم تعيين نصيب كل وارث منه شرع في بيان المقصود وهو تعيين نصيب كل
~~وارث من كل التركة بطريقين يتوافقان على معرفة نصيب كل وارث من التصحيح.
~~قوله: (يعني أن كلا وحده) جواب عما أورد من أن قوله كالسراجية والغرماء
~~بالواو، وغير صحيح لان التركة إن كانت وافية بجميع الديون وبقي للورثة شئ
~~لا يحتاج إلى القسمة بين الغرماء وتكون القسمة بين الورثة وإلا لم يبق
~~للورثة شئ، وحاصل الجواب أن المراد وبين الغرماء، فلفظ بين مقدر: أي بين
~~أفراد هذه الطائفة، فالقسمة متعددة بتعدد أحوالها لا واحدة على الطائفتين
~~معا، أو يجاب بأن الواو بمعنى أو فيكون المعنى أيضا ما قلنا. قوله: (ضربت
~~سهام كل وارث الخ) أي ثم قسمت المبلغ على التصحيح إن ضربت في كل التركة أو
~~على وفقه إن ضربت في وفقها، وهذا لا بد منه وإن تركه المصنف والشارح. قوله:
~~(والموافق للسراجية الخ) لم يقل والصواب، لأنه عند الموافقة يصح الضرب في
~~كل التركة كما في المباينة، وكذا في المداخلة إلا أن فيه تطويل الحساب،
~~فكان الأولى الضرب في الوفق عند الموافقة وفي الكل عند المباينة. مثال
~~الموافقة: زوج وأخوان لام وشقيقتان أصلها من 6 وتعول إلى 9 والتركة 60
~~دينارا بينها وبين التصحيح موافقة بالثلث فللزوج من التسعة 3 فاضربها في 20
~~وفق التركة يكن 60 فاقسمها على وفق التصحيح وهو 3 يخرج 20 هي له من التركة
~~ولاحد الأخوين سهم فاضربه في الوفق يكن 20 فاقسمها على الثلاثة يخرج 6
~~وثلثان هي له ولأخيه مثله ولإحدى الشقيقتين 2 فاضربهما في الوفق يكن 40
~~فاقسمها على الثلاثة يخرج 31 وثلث وهي لها ولأختها مثلها ومثال المباينة
~~زوج وأم وشقيقة أصلها من 6 وتعول إلى 8 والترك 52 دينارا فبينهما مباينة
~~للزوج من الثمانية 3 فاضربها في 25 كل التركة تبلغ 75 ms0552 فاقسمها على 8 يخرج 9
~~وثلاثة أثمان هي له وللشقيقة مثله وللأم من الثمانية 2 فاضربهما في 25 تبلغ
~~50 فاقسمها على 8 يخرج 6 وربع هي لها، ولو ضربت في المثال الأول سهام كل
~~وارث من التصحيح في كل التركة ثم قسمت الحاصل على كل التصحيح كما فعلت هنا
~~لصح ذلك ولكن فيه تطويل كما قلنا، ولو كانت التركة في المثال الثاني 24 كان
~~بينها وبين التصحيح مداخلة لدخول الثمانية PageV01P406
# في 24 ويجوز العمل فيها كالمباينة أيضا، لكن الأخصر عمل الموافقة
~~لاشتراكهما في كسر وهو الثمن مخرج أقلهما وهو الثمانية فهما في حكم
~~المتوافقين. قوله: (وتعمل كذلك في معرفة نصيب كل فريق منهم) بأن تضرب يفي
~~المثال الأول نصيب الأخوين ونصيب الأختين فيما ضربت فيه نصيب أحدهما وتقسم
~~الحاصل على وفق التصحيح فالخارج نصيب كل فريق، وما ذكره من القسمة بطريق
~~الضرب هو أشهر أوجه خمسة، وبيانها مع بيان ما لو كان في التركة كسر في
~~المطولات. قوله: (وأما قضاء الديون) أي طريق قسمتها وتسمى المحاصة (فبها)
~~أي بالتوفية يحصل المقصود ونعمت هي. قوله: (وتعدد الغرماء) فلو كان الغريم
~~واحدا فلا قسمة. قوله: (ينزل مجموع الديون كالتصحيح الخ) بأن تنظر بين
~~مجموع الديون وبقية التركة بعد التجهيز، فإن توافقا كما إذا ترك 12 دينارا
~~وعليه 18 لزيد 4 ولعمرو 2 ولبكر 12 فالموافقة بالسدس فاضرب دين كل واحد
~~منهم في وفق التركة وهو 2 ثم أقسم الحاصل على وفق مجموع الديون وهو 3 يخرج
~~لزيد 2 وثلثان ولعمرو 1 وثلث ولبكر 8، وإن تباينا كما إذا فرضنا التركة في
~~مسألتنا 11 فاضرب دين كل في كل التركة وأقسم الحاصل على مجموع الديون يخرج
~~لزيد 2 وأربعة أتساع ولعمرو 1 وتسعان ولبكر 7 وثلث، ولو كان عليه في الصورة
~~الأولى 24 دينارا كان بينهما مداخلة فتعمل فيها كالموافقة، ويصح أن تعمل
~~فيها وفي الموافقة كالمباينة كما علمت. قوله:
# (ثم شرع في مسألة التخارج) تفاعل من الخروج وهو في الاصطلاح تصالح الورثة ms0553
~~على إخراج بعضهم عن الميراث على شئ من التركة عين أو دين. قال في سكب
~~الأنهر: وأصله ما روى أن عبد الرحمن بن عوف رضي الله تعالى عنه طلق في مرض
~~موته إحدى نسائه الأربع ثم مات وهي في العدة، فورثها عثمان رضي الله تعالى
~~عنه ربع الثمن فصالحوها عنه على ثلاثة وثمانين ألفا من الدراهم. وفي رواية:
# من الدنانير، وفي رواية: ثمانين ألفا، وكان ذلك بمحضر من الصحابة من عير
~~نكير ا ه‍.
# قلت: وله أحكام وشروط تقدمت آخر كتاب الصلح، وتقدم هناك أنهم لو أخرجوا
~~واحدا وأعطوه من مالهم فحصته تقسم بين الباقي على السواء، وإن كان المعطى
~~مما ورثوه فعلى قدر ميراثهم.
# 1 قال الشارح هناك: وقيده الخصاف بكونه عن إنكار، فلو عن إقرار فعلى
~~السواء فتأمله. قوله:
# (والغرماء) أي أرباب الديون، ولم يذكرهم في السراجية وإنما ذكرهم في
~~الملتقى والمجمع وغيرهما، فحكمهم في القسمة والتخارج حكم الورثة، ومثلهم
~~الموصى له كما تقدم آخر كتاب الصلح. قوله:
# (أي اطرح سهمه من التصحيح) أي صحح المسألة مع وجود المصالح بين الورثة ثم
~~اطرح سهامه من التصحيح سيد، قوله: (كزوج الخ) أصلها من ستة للزوج النصف
~~ثلاثة أسهم وللأم الثلث سهمان PageV01P407
# وللعم الباقي سهم واحد. قوله: (وحينئذ يكون الخ) فلو فرض أنه صالح العم
~~على شئ من التركة وخرج من البين فالمسألة أيضا من ستة، فإذا خرج نصيب العم
~~بقي خمسة ثلاثة للزوج واثنان للام فيجعل الباقي أخماسا بين الزوج والام
~~فللزوج ثلاثة أخماس وللأم خمسان، وإن صالحت الام على شئ وخرجت كانت المسألة
~~أيضا من ستة، فإذا طرح منها سهمان للام بقي أربعة فيجعل الباقي من التركة
~~أرباعا ثلاثة منها للزوج وواحد للعم. سيد. قوله: (لئلا ينقلب فرض الام الخ)
~~أي في بعض الصور كهذه الصورة بخلاف ما إذا كان مكان العم أب فإنه لا يلزم
~~اعتبار دخول الزوج في التصحيح لان للام سهما وللأب سهمان على كل حال. قوله:
~~(فيه نظر) أصله للزيلعي وبينه بقوله لأنه قبض ms0554 بدل نصيبه فكيف يمكن جعله كأن
~~لم يكن، بل يجعل كأنه استوفى نصيب ولم يستوف الباقون أنصباءهم، ألا ترى أنه
~~لو ماتت امرأة وخلفت ثلاث أخوات متفرقات وزوجا فصالحت الأخت لأب وأم وخرجت
~~من البين كان الباقي بينهم أخماسا ثلاثة للزوج وسهم للأخت لأب وسهم للأخت
~~لام على ما كان لهم من ثمانية، لان أصلها من ستة تعول إلى ثمانية، فإذا
~~استوفت الأخت نصيبها وهو ثلاث بقي خمسة ولو جعلت كأنها لم تكن لكانت من 6
~~وبقي سهم للعصبة ا ه‍. وصوابه أن يقول: لكانت من ستة وتعول بسهم إلى سبعة
~~كما وجد في بعض نسخ الزيلعي، لكن ما مر وجد بخطه كذلك فهو سبق قلم إذ لا
~~عصبة هنا. قوله: (ثم ذكر نحو ما تحرر) أي من قوله السابق: فاطرح سهامه من
~~التصحيح.
# قوله: (قال مؤلفه) من التأليف وهو إيقاع الألفة بين شيئين أو أشياء أخص
~~من التركيب، ويطلق عرفا على كتاب جمعت فيه مسائل مؤتلفة من أي علم كان
~~بمعنى المؤلف بالفتح وجامعه مؤلف بالكسر . قوله: (الحقير) من الحقر وهو
~~الذلة. قاموس. قوله: (الحصني) نسبة إلى موضع يسمى حصن كيفا، واشتهر في نسبة
~~الشيخ رحمه الله تعالى لفظ الحصكفي فهو من باب النحت. قوله: (العباسي)
~~الظاهر أنه نسبة إلى سيدنا العباس رضي الله تعالى عنه عم نبينا صلى الله
~~عليه وآله. قوله: (الامام) بالرفع صفة محمد، ويحتمل أنه صفة لعلي، لكن الذي
~~كان إمام الحنفية بجامع بني أمية والمفتي بدمشق المحمية هو الشارح رحمه
~~الله تعالى، وكذا كان مدرس الحديث تحت القبة بجامع بني أمية ومدرس التكية
~~السليمة ولم يشتهر والده بشير من ذلك، قوله: (هجرية) نسبة إلى الهجرة: أي
~~هجرة النبي صلى الله عليه وآله ونسب التاريخ إليها، لان ابتداءه منها وأول
~~من ابتدأ به عمر رضي الله عنه، والعرب كانت تؤرخ بعام التفرق وهو تفرق ولد
~~إسماعيل عليه السلام وخروجهم من مكة، ثم أرخوا بعام الفيل كما بسطه في
~~الظهيرية قبل المحاضر. PageV01P408
# قوله: (في تلخيصه) التلخيص: ms0555 التبيين والشرح والتلخيص. قاموس. قوله:
~~(وتحريره وتنقيحه) تحرير الكتاب وغيره: تقويمه، والتنقيح: التهذيب. قاموس.
~~قوله: (لمواضع) اللام زائد للتقوية. قوله:
# (وتصحيحه) عطف على تغييره. قوله: (وعلى مواضع سهو وأخر) أي مما فات
~~المصنف تغييرها. قوله:
# (وبالجملة) أي وأقول قولا ملتبسا بالجملة، أي مجتمعا. قال في القاموس:
~~جمل جمع، وأجمل الشئ:
# جمعه عن تفرقة، والمراد أنه وإن وقع من المصنف سهو أو من غيره، أو وإن
~~نبهت على ما وقع له من السهو فإني قد أسهو، لان السلامة من هذا الخطر
~~بالتحريك وهو الاشراف على الهلاك، والمراد به هنا الامر الشاق عبر به عن
~~السهو. أمر يعز بالكسر كيقل وزنا ومعنى: أي يندر أو يعسر أو يضيق أو يعظم
~~على البشر فلا يحصلونه، لان السهو والنسيان من لوازم الانسان. وأول ناس أول
~~الناس، وفي هذا هضم لنفسه واعتذار عنه وعن المصنف. قوله: (فستر الله على من
~~ستر) الفاء فصيحة: أي إذا كان ما ذكر فالمطلوب الستر إلا في مقام البيان.
~~قوله: (وغفر لمن غفر) الغفر: الستر فهو عطف مرادف.
# قوله: (وإن تجد عيبا الخ) هذا البيت بمعنى الكلام الذي قبله. قوله: (فسد
~~الخللا) الخل: منفرج ما بين الشيئين والوهن في الامر، وأمر مختل واه، وأخل
~~بالشئ: أحجف. قاموس. وألفه للاطلاق، والمراد به العيب، وكان حقه أن يأتي
~~بدله الضمير، ولكن أتى بالظاهر معبرا عنه بلفظ آخر للتنصيص على أن العيب من
~~سهو ونحوه خلل نظير قوله تعالى: * (فإن الله عدو للكافرين) * بعد قوله: *
~~(من كان عدوا لله) * الآية للتسجيل عليهم بالكفر، والمراد بسده: ستره أو
~~تأويله حيث أمكن. قوله: (جل) أي عظم وتعالى، فعطف علا عليه تفسير، وهذا
~~الكلام مرتبط بكلام محذوف دل عليه السياق: أي فسد الخلل ولا تعير به ولا
~~تفضح، فإن كان بني آدم ما عدا من عصم منهم فيه عيب، والذي تنزه عن العيوب
~~بتمامها هو الحق جل وعلا ط. والشطر الأول من هذا البيت من بحر الرجز،
~~والشطر الثاني من بحر الرما. ولو قال إن نجد ms0556 بدون واو كما في بعض النسخ صار
~~الأول من بحر الثاني، أو قال فجل بالفاء صار الثاني من بحر الأول. قوله:
~~(كيف لا) منفي لا محذوف: أي كيف لا يوجد مني سهو والحال كذا، فهو اعتذر آخر
~~عن وجود ذلك. قوله: (بيضته) أي نقلته من المسودة إلى المبيضة، والمسودة في
~~اصطلاح المؤلفين: الأوراق التي يقع فيها إنشاء التأليف، سميت بذلك لكثرة
~~سوادها بكثرة المحو والاثبات، والمبيضة: التي ينقل إليها المؤلف ما أنشأه
~~وأثبته في المسودة. قوله: (من نار البعاد) بكسر الباء مصدر باعد ومن بيان
~~لما في قوله: ما يفتت أو تعليلية كقوله تعالى: * (مما خطاياهم أغرقوا) *
~~وقد شبه ما بقلبه من مشق البعاد وألم الفراق استعارة تصريحية أصلية،
~~والقرينة إضافة النار إلى البعاد أو شبه البعاد بحطب له نار واستعارة مكنية
~~وإثبات النار له تخييل، أو أضاف المشبه إلى المشبه: أي من بعاد كالنار مثل
~~لجين الماء. تأمل. قوله: (والأحفاد) البنات أو أولاد الأولاد أو الأصهار.
~~قاموس. قوله: (ما يفتت الأكباد) أي يقطعها ويشقها، والأكباد جمع كبد بالفتح
~~والكسر PageV01P409
# وككتف وقد يذكر. قاموس. والمراد كبد واحدة وهي كبده، لان ما في قلبه لا
~~يفتت كبد غيره، وإنما جمع للسجعة، أو على معنى أن في قلبي من جنس ما يفتت
~~الأكباد، أو إن في قلبي ما لو كان لي أكباد متعددة لفتتها، أو أن كل أمر
~~مما في قلبي يستقل بتفتيت الكبد فصارت كأنها أكباد متعددة. قوله:
# (فرحم الله) تفريع على ما قبله، وذلك أنه حيث ذاق ألم الفراق وكابد ما
~~يكابده المشتاق من تشتيت البال وتواتر البلبال علم أن اعتذار هذا الامام
~~الذي سبقه بنحو هذا الكلام اعتذار مقبول لا محالة فتحركت نفسه إلى الدعاء،
~~فإنه كما قال الشاعر:
# لا يعرف الوجد إلا من يكابده * ولا الصبابة إلا من يعانيها قوله:
~~(التفتازاني) اسمه مسعود ولقبه سعد الملة والدين، نسبة إلى تفتازان بالفتح
~~بلد بخراسان، ولد بها سنة 722، وتوفي بسمرقند سنة 792 ونقل إلى سرخس فدفن
~~بها. قوله: (حيث اعتذر) ms0557 أي في خطبة المختصر شرح تلخيص المعاني. وقال قبل
~~هذا البيت أيضا: مع وجود القريحة بصر البليات وخمود الفطنة بصرصر النكبات
~~وترامي البلدان بي والأقطار ونوب الأوطان عني والأوطار حتى طفقت أجوب كل
~~أغبر قاتم الارجاء وأحرر كل سطر منه في شطر من البيداء قوله: (حيث قال) بدل
~~من قوله: حيث اعتذر. قوله: (يوما بحزوى الخ) أسماء مواضع، والمراد باليوم
~~مطلق الوقت، ومتعلقه محذوف تقديره أكون، قوله: (لكن لله الحمد الخ)
~~استدراك: أي أنه وإن حصل لي ما حصل من البعاد عن البلاد فقد أثمر لي ثمرة
~~عظيمة المفاد، التي هي علامة القبول ودليل الوصول إلى المأمول. قوله: (أولا
~~وآخرا) أي أول كل أمر وآخره. قوله: (ظاهرا وباطنا) أي حمدا في الظاهر
~~بالثناء باللسان موافقا لما في الباطن بالجنان. قوله: (فلقد) الفاء للتعليل
~~واللام للقسم، فهو حمد على نعمة معينة. قوله: (من) أي أنعم هو: أي المولى
~~تعالى. قوله: (بابتداء تبيضه) أي المؤلف المفهوم من قوله : قال مؤلفه
~~وقوله: قد فرغت من تأليفه. قوله: (تجاه) أصله وجاه أبدلت الواو تاء من
~~المواجهة بمعنى المقابلة. قوله: (صاحب الرسالة) أل للعهد: أي الرسالة
~~العامة الدائمة. قوله: (والقدر) أي الرتبة العلية: قوله: (المنيف) أي
~~الزائد على غيره أو العالي من قولهم لما زاد على العقد نيف وناف وأناف على
~~الشئ: أشرف عليه، قوله: (تجاه قبر صاحب هذا المتن الشريف) وذلك ببلده وهي
~~غزة وهاشم. قوله: (فلعله) أي ما ذكر من الابتداء والختم. قوله: (علامة
~~القبول منهم) أي من الله تعالى ومن صاحب الرسالة صلى الله عليه وآله ومن
~~صاحب المتن رحمه الله تعالى، والقبول: الرضا بالشئ مع ترك الاعتراض على
~~فاعله، وقيل: الإثابة على العمل الصحيح. قوله: (والتشريف) يقال شرف ككرم
~~شرفا:
# علا في دين أو دنيا، وشرف الله الكعبة من الشرف. قاموس. قوله: (قال
~~مؤلفه) كذا في بعض النسخ. قوله: (فيا شرفي) أي أحضر فهذا وقتل لحصول
~~مقتضيك، والابيات من الطويل، والضمير في قلبته للتأليف ط. قوله: (وإن كان
~~كل الناس) أي ms0558 من أهل عصره أو منهم وممن بعدهم. قوله: PageV01P410
# (ردوه عن حسد) بإسكان الدال وعن بمعنى اللام: أي لأجل حسدهم له كقوله
~~تعالى: * (وما نحن بتاركي آلهتنا عن قولك) * أو بمعنى من: أي ردا ناشئا من
~~حسد كقوله تعالى: * (وهو الذي يقبل التوبة عن عباده) *. قوله: (فتقبلني)
~~بالتخفيف: أي تثنيني وهو خبر بمعنى الدعاء. قوله: (وأساتذ) جمع أستاذ بضم
~~الهمزة ومعناه: الماهر بالشئ، والمراد بهم هنا أشياخه، والظاهر أنه أعجمي
~~معرب لما في القاموس: لا تجتمع السين والذال المعجمة في كلمة عربية. قوله:
~~(وتحشرنا جمعا) أي حال كوننا مجتمعين مع النبي صلى الله عليه وآله، فالمصدر
~~حال وهو مقصور على السماع، ويحتمل أن جمعا كوننا جميعا تأكيد لضمير
~~الجماعة، أو مفعول مطلق، لا الحشر بمعنى الجمع، وقد ورد: أن النبي صلى الله
~~عليه وآله يحشر وأمته في محشر منفرد عن محشر كل الخلائق فالمعية لا تقتصر
~~على من ذكر، لا أن يراد بها حالة مخصوصة كالقرب منه صلى الله عليه وآله.
~~قوله: (مع المصطفى أحمد) قدمنا أن الأبيات من بحر الطويل، والطويل له عروض
~~واحدة مقبوضة وزنها مفاعلن، ولعروضه ثلاثة أضرب: الأول صحيح وزنه مفاعيلن.
~~الثاني مقبوض مثلها. الثالث محذوف وزنه فعولن. وهذا البيت من الضرب الأول،
~~والبيت الذي قبله والبيت الذي بعده من الضرب الثاني، وهذا معدود من عيوب
~~القوافي ويسمى التحريد بالحاء المهملة كما في الخزرجية، وتقدم في أول
~~الكتاب أبيات لنظم شروط الوضوء وقع فيها نظير ذلك كما نبهنا عليه هناك، ولو
~~قال الناظم: مع المصطفى السند لكان أسد. قوله: (وإخواننا) بالجر عطفا على
~~ماتن أو على قوله المصطفى أو بالنصب عطفا على نا في تحشرنا، والأول أولى.
~~قوله: (المسدى) من الاسداء بمعنى الاعطاء أو لفظه مفرد معطوف بإسقاط العاطف
~~أو جمع نعت لإخواننا، وأصله المسدين حذفت نونه لإضافته إلى الخبر المجرور
~~به، وقد فصل بينهما بالظرف لكون المضاف شبه الفعل وهو جائز في السعة. قال
~~في الألفية:
# فصل مضاف شبه فعل ما نصب * مفعولا أو ظرفا أجز ms0559 ولم يعب ومثله قوله عليه
~~الصلاة والسلام: هل أنتم تاركوا لي صاحبي وقول الشاعر:
# كناحت يوما صخرة بعسيل قوله: (دائما) صفة لمصدر محذوف: أي قبولا أو حشرا
~~أو إسداء. قوله: (داع) أي وداع على حذف العاطف أو بدل من والدنا. قوله:
~~(طالب الرشد) أي لنا حذفه لدلالة ما قبله عليه. يقال: رشد كنصر وفرح رشدا
~~ورشدا ورشادا: اهتدى واستقام على الحق، والرشيد في صفاته تعالى: الهادي إلى
~~سواء الصراط.
# نسأله تعالى أن يهدينا إلى الصراط المستقيم، ويديمنا على الحق القويم،
~~ويمتعنا بالنظر إلى وجهه الكريم في جواز نبيه الكريم، عليه أفضل الصلاة
~~وأتم التسليم (آمين). PageV01P411
# حاشية قرة عيون الاخبار تكملة رد المختار على الدرر المختار شرح تنوير
~~الابصار في فقه مذهب الامام أبي حنيفة النعمان لسيدي محمد علاء الدين أفندي
~~نجل المؤلف وقد وضع الشرح والمتن بأعلا الصحائف وبأسفل الصحائف تقارير لبعض
~~العلماء PageV01P413
# من يرد الله به خيرا يفقهه في الدين حديث شريف الحمد لله المتوحد بابداع
~~المصنوعات المتفرد باختراع المخلوقات، المنزه عن عن التحيز والسكون
~~والحركات المخصوص بقدم الأسماء واصفات القريب ممن دعاه لا بقرب المسافات
~~المجيب لمن ناجاه بالخلاص الدعوات الذي يغفر الذنوب ويستر العيوب ويقبل
~~التوبة عن عباده ويعفو عن السيئات العالم بمكنون الاسرار ومصون الخفيات
~~الخبير فلا يخفى عليه فقال ذرة في الأرض ولا في السماوات السميع فلا يعزب
~~عن سمعه اختلاف الأصوات البصير يرى دبيب النمل وذرات الرمل في الظلمات
~~الواحد الأحد فلا ثاني له في الكائنات، الفرد الصمد المنزه عن البنى
~~والبنات الباقي على الأبد ويفنى كل أحد ويقضى عليه بالممات فسبحانه من اله
~~لا يحمد على المكروه سواه مميت الاحياء ومحيي الأموات ابكى الاباء والأمهات
~~وأيتم البنين والبنات يثيب على الطاعات والصدقات ويضاعف الأجور على نشر
~~العلوم النافعات فتح بصائر أوليائه للاعتبار والتفكر في الآيات ونور قلوبهم
~~بنور الاخلاص وقدسهم من شواغل الأسباب وشوائب المكدرات تقلبهم يد الألطاف
~~في مهد الكرامات والعنايات فترضعهم ثدي العطف وتفطمهم عن الشهوات المانعة
~~من القرب والمشاهدات وأهل ms0560 أذهانهم لفهم معاني العبارات والرموز والإشارات
~~وتنقيح الاحكام والمباني وحل المشكلات حتى صيروها من أوضح الواضحات مهد لهم
~~فرش الأعمال بلين الصفاء فاستعذبوا طيب الخلوة مع الخطيب لتحرير العلوم
~~وخدمة شريعة سيد السادات (تتجافى جنوبهم عن المضاجع) * السجدة 16 يتلذذون
~~بالسهر وترك المستلذات، نزهوا نفوسهم عن عبادة الهوى فأضحت أطيار أرواحهم
~~تسرح في رياض الملكوت بين جنات، له الشكر على ما أنعم عليها بمعرفتهم
~~وخدمتهم وأنعم عليهم بأن هداهم بعنايته الأزلية لأكمل الحالات، بفتح القدير
~~والنعم المختارات، والصلاة والسلام على سيدنا محمد المكمل لامته كل نقص
~~وثلم بأوضح شريعة ومعجزات، صاحب المعراج غاية البيان، منحة الخالق السراج
~~الوهاج، حاوي المقامات الشامخات، وعلى آله زواهر الجواهر ودرر البحار، دوي
~~المناقب والخصوصيات، وأصحابه البحور الزواخر، وتنوير الابصار الناصرين له
~~في الأعصر الخاليات، بصفاء النيات، وحسن الطويات، والتابعين النجوم الزواهر
~~وخزائن الاسرار الحائزين أعلى الفضل والكمالات، والأئمة المجتهدين الأكابر،
~~ذوي الفيض المدرار، المبرئين من الشبهات والتبعات والترهات الفاسدات، لا
~~سيما إمامنا الأعظم ذو الفصل الاقدام، الكوكب الزاهر، والامام الباهر، الدر
~~المختار، والعلم الراسخ ذو الثبات، القائم بالأوامر والزواجر، راد لهفة
~~المختار صاحب الكرامات الفاضلات، صلاة وسلاما دائمين متلازمين ما تعاقب
~~الليل والنهار ومرت الأوقات، وعن للسماء نبي مصباح، وما هبت نسمات الأسحار
~~في كل الساعات، لا تنقطع لحظة من اللحظات، من إله كريم عظيم رب رحيم مقبل
~~العثرات، وغافر الزلات. PageV01P415
# أما بعد فيقول فقير رحمة ربه، وأسير وصمة ذنبه: (محمد علاء الدين ابن
~~السيد محمد أمين ابن السيد عمر عابدين) غفر الله تعالى ذنوبهم، وملا من
~~زلال العفو ذنوبهم، آمين: إنه لما سبقت الإرادة الإلهية، والمشيئة
~~الرحمانية، بوفاة سيدي الوالد قبل إتمامه تبييض حاشية رد المختار، على الدر
~~المختار، شرح تنوير الابصار فإنه رحمه الله تعالى ونوز ضريحه، وجعل أعلا
~~الجنان ضجيعه لما وصل إلى أثناء شتى القضاء من هذا الكتاب، اشتاق إلى
~~مشاهدة رب الأرباب، فنقل من دار الغرور إلى جوار مولاه الغور، وكان رحمه
~~الله تعالى بدأ أولا في التسويد من ms0561 الأول إلى الآخر، ثم شرع في التبييض
~~فبدأ أولا من الإجارة إلى الآخر، ثم من أول الكتاب إلى انتهاء هذا التحرير
~~الفاخر، وترك على نسخته الدر بعض تعليقات، وتحريرات واعتراضات، قد كاد
~~تداول الأيدي أن يذهبها، لعدم من يذهبها مذهبها، وكان قد جرى الامر بطبعها
~~في بولاق المصرية، فجمعتها برمتها بدون زيادة، حرف بالكلية، وأرسلتها فطبعت
~~ثمة، حرصا على فوائدها الجمة، وكان كثيرا ما يخطر في زيادها مع ضم تحريرات،
~~وبعض فروع وتقريرات لكن لم تساعد الاقدار، لا سيما مع شغل الأفكار، وقلة
~~البضاعة في هذه الصناعة، حتى سافرت للأستانة العلية، دار الخلافة السنية،
~~عام خمس وثمانين بعد المائتين، والألف، من هجرة من تم به الألف، وزال به
~~الشقاق والخلف، صلى الله تعالى عليه وعلى آله وصحته ألفا بعد ألف، ووظفت
~~عضوا في الجمعية العلمية، التابعة لديوان، أحكام العدلية، لجمع المجلة
~~الشرعية، تحت رياسة حضرة الوزير المعظم، والمشير المفخم، مدبر أمور جمهور
~~الأمم، الجامع بين مرتبتي العلم والعمل، والحائز لفضيلتي السيف والقلم،
~~صاحب الدولة، أحمد جودت باشا، بلغة الله تعالى من الخيرات ما شاء، وأسعد
~~أيامه وحرسها، ألقى محبته في القلوب وغرسها، ولا زالت أعلام دولته مبتسمة
~~الثغور، وأرقام رفعته منتظمة السطور، على مدى الدهور، آمين.
# وبعد إقامتي مدة تقرب من ثلاث سنين قدمت الاستعفاء، لما في قلبي من
~~الرمضاء، من فراق الأوطان والأهل والخلان، فأمرني قبل سفري من أمره مطاع،
~~واجب الاستماع أن أتمم نقصها، وأتلافى ثلمها حنى وصولي إلى لوطن، وقراري
~~بالسكن.
# فلما رجعت بعد ثلاث سنين من سفري إلى وطني دمشق الشام، ذات الثغر البسام،
~~استخرت الله تعالى المرة بعد المرة، بعد الكرة، في تكملة الحزم، معتمدا على
~~الله تعالى الحزم ومتوكلا عليه في سائر الأمور في أن يحفظني من الخطأ
~~والخلل، والهفوات والزلل، ومتوسلا، إليه بنبيه النبيه المكرم، صلى الله
~~تعالى عليه وسلم، وبأهل طاعته من كل مقام على معظم، وبقدوتنا الامام
~~الأعظم، أن يسهل على ذلك من إنعامه، ويعينني على إكماله وإتمامه، أن يعفو
~~عن ms0562 زللي، ويتقبل مني عملي، ويجعل ذلك خلصا لوجهه الكريم * (يوم لا ينفع مال
~~ولا بنون إلا من أتى الله تقلب سليم) * الشعراء وينفع به العباد، في عامة
~~البلاد، من ساكن وباد وأن يسلك بي سبيل الرشاد، ويلهمني الصواب والسداد،
~~ويستر عوراتي، ويغفر خطيئاتي، ويسمح عن هفواتي وزلاتي، فإني متطفل على ذلك،
~~لست من فرسان تلك المسالك، وهيهات المثلى أن يكون له اسم في طرس، أو أن
~~يكون له في صحيفة غرس، بل أن يكون له في الناس ذكر، أو أن يخطر في بال أو
~~يمر على فكر، فقد أوثقتني الذنوب والخطيئات وأقعدتني عن إدراك أدنى
~~الدرجات، مع قصور باعي واندراس، رباعي وجمود مرمى سهام الألسن وموقع النظر
~~الشزر من الأعين، حيث تجرأت على أمر غير سهل، مع كوني لست له بأهل، وتشبهت
~~بالسادات الاعلام، الذين هم مصابيح الظلام. وهيهات أن يدرك السياق مقعد، أو
~~PageV01P416
# أن يسلك الطريق مصفد، أو أن يقرب من عرين الأسد ابن آوى، يشبه الحبارى
~~البازي ولو لم يكن له في الجسم ساوي، وما أشبه قوله القائل بحالتي التي كان
~~منها على مثل هذا جراءتي:
# أيها المدعي ولاء سليم * لست منهم ولا قلامة ظهر إنما أنت في سليم كواو *
~~ألحقت بالهجاء ظلما بعمرو ولكن أخفض على نفسي، وأسلبها بالتأسي، وأتمثل
~~بقول الشهاب السهروردي:
# فتشبهوا إن لم تكونوا مثلهم * إن التشبه بالكرام فلاح وإني أسأل الله
~~تعالى من طوله، وأستعد بقوته وحوله، في أن يحفظني من الخطأ والخلل، ويحسن
~~ختامي عند منتهى الاجل وما توفيقي إلا الله القريب المجيب، عليه توكلت
~~وإليه أنيب وألتمس من الناظر لهذه التكملة أن يلحظها، بعين القبول والصفاء،
~~لا بعين الحسد والجفاء، فإن الجسد لا يخلو عن الحسد، ولكن الكريم يخفيه،
~~واللئيم يبديه، وأن لا ينسى جامعها، وأولاده، ومظهرها وكاتبها وقارئها من
~~دعاته المستجاب، وثنائه تحارير سيدي الوالد فإني واثق بنفسي أتم الوثوق،
~~فإن اليراع قد ، إليه وإن لم يكن ثمة فإني غير واثق بنفسي أتم الوثوق، فإن
~~اليراع قد يطوش، ويغير عن ms0563 مجاله النقوش، ولا يبادر علي بالاعتراض والملام،
~~فليست أول قارورة كسرت في الاسلام، ويصلح ما كبا به القلم، أو زلت به
~~القدم، فقد قدمت بين يديهم عذري، وكشفت لهم عن حقيقة أمري، فإن الله لا
~~يضيع أجر المحسنين، وهو يقبل عثرات المقيلين، وقد سميت ما عنيت جمعه من هذه
~~التكملة بقرة قرة عيون الاخبار، على الدر المختار، شرح تنوير الابصار).
# وحيث قلت سيدي فالمراد به سيدي الوالد أو بعض الأفاضل، فالمراد، الرحمتي
~~أو الفتال، والكمال محال لغير ذي الجلال، وعلى الله تعالى الاتكال، في
~~المبدأ والمال.
# وكان إتمامها في عصر حضرة مولانا السلطان الأعظم، الخاقان الأعدل الأكرم،
~~ملك ملوك العرب والعجم، ظل الله الممدود على الأمم، قوانين العدل والانصاف،
~~وموطد دعائم بنيان المراحم والالطاف، سلطان البرين، وخاقان البحرين، وخادم
~~الحرمين الشريفين، فاروقي السيرة، الشيم، علوي الشهامة والهمم، خلقة الله
~~تعالى في الأرض، ناشر، لواء المراحم في طولها والعرض ملك أنام الأنام في ظل
~~أمانه، وشمل العباد بسجال لطفه وإحسانه، حافظ بيضة الدين، وحامي شريعة سيد
~~المرسلين، أمير المؤمنين، ملجا عامة المسلمين، بل كافة الناس أجمعين معمر
~~الأمصار والبلاد، مدمر أهل الشر والفساد قامع البدع والظلم، ومؤيد السنة،
~~بالعدل والحلم، المؤيد المظفر المعان، والمحفوف بعناية الملك بالديان، صاحب
~~العساكر، القاهرة، المبيدة كل فئة باغية فاجرة بصوارم سيوف تقطف حروفها
~~أعناق المعتدين، أهلة قسي ترسل نجوم سهامها على شياطين البغاة والمتردين،
~~ورايات تخفق قلوب الأعداء، لخفقانها، وتخفض رتبهم، لرفع شأنها، لا يرتاب
~~متأمله في أنه البحر العساكر، أمواجه، ومراحمه الدر الذي يظفر بها طلاب
~~العرف وأفواجه، السلطان ابن السلطان ابن السلطان، السلطان عبد العزيز خان،
~~ابن السلطان الغازي محمود خان، ابن السلطان الغازي عبد الحميد خان، خلد
~~الله تعالى ملكه، وجعل الدنيا بأسرها سعادة أيامه، وجعل البسيطة قبضة يديه
~~وطوع أحكامه ولا زال لواء عدله المنشور إلى يوم النشور، ولا برحت الأيام
~~على يديه دائرة، ووجوه السعادة إلى سافرة وأجنحة النعم بأبوابه مقصورة
~~وبأنبائه طائرة وعزائم PageV01P417
# التوفيق لآرائه مسخرة وبأعدائه ساخرة، مرفوعة ms0564 أعلام دولته إلى محيط القبة
~~الخضراء وأوجد له في كل مكان وزمان عزا ونصرا، ومسرة وبشرى، ولا زالت سلسلة
~~سلطنته مسلسلة إلى انتهاء سلسلة الزمان، رافلا في حلل السعادة السيادة
~~والرضا والرضا الرضوان، ولا زال الوجود بدوام خلافته سنيا عامرا، ولا برح
~~الايمان في أيام سلطنته قويا ظاهرا، ووفق وكلاء الفخام، ووزراءه العظام،
~~وعماله إلى السعي في صلاح الملك والملة في كافة بلاده وولاياته، وجمع
~~القلوب كافة على طاعته وتحصيل مرضاته آمين.
# آمين آمين لا أرضي بواحدة * حتى أضم إليها ألف آمينا وفي يمن أيام حضرة
~~صاحب الفخامة والدولة الصدر الأعظم، والمشير، مدبر أمور جمهور الأمم،
~~الجامع بين مرتبتي العلم والعمل، مع قوة اليقين والحائز فضيلتي السيف
~~والقلم بالتمكين، ورياستي الدنيا والدين، قرة عين المملكة، والوزارة، سيف
~~الدولة السلطانية، ولسان الصولة، الخاقانية، مؤيد دولة الملوك والسلاطين،
~~ملجا الفقراء والضعفاء المنقطعين، ألا وهو حضرة ولي النعم، المتخلق بأخلاق
~~سمية، فخر العالم (ص) الوزير الأفخم، والصدر الأعظم، السيد، أحمد أسعد باشا
~~المعظم، لا زالت عتبة بابه سدر الواردين، وما برح سلاح جنابه في رقاب
~~الحاسدين، وأطال الله تعالى عمره، وأدام عزة ومجده ودولته آمين.
# وفي مدة يمن أيام مشيخة سماحة دولة حضرة المولى الأعظم، والسيد الكبير
~~الأفخم، الجامع بين الرتبتين، الشريفتين العلم والعمل بقوة اليقين،
~~والمحفوظ بعناية الله تعالى من الزلل بالتمكين، الحائز لرياستي الدنيا،
~~والدين، شيخ الاسلام والمسلمين، ملك العلماء المحققين، عين الأئمة المدققين
~~نعمة، الله تعالى في هذا العصر على الأنام، ملاذ الأفاضل الكرام، مرجع
~~الخاص والعام، حضرة مولانا صاحب الدولة والاقبال، والسماحة، والافضال،
~~خواجة شهرياري حسن فهمي أفندي، لا زالت الفتيا مشرفة ببنائه وأحكام الشريعة
~~مشيدة وموضحة ببيانه، وأبقاه عقدا في جيد الدهر، يتلألأ بالدرر، وأقر عينه
~~بمحابه ونجله الامام اللوذعي الأبر، سيدنا السماحة الهمام السميدعي حيدر،
~~ووقاهما كل حاسد ترمي عينه بالشرر، آمين.
# وقد جاءت هذه التكملة من فيض فضله تعالى، وجود كرمه الذي به نتغالى، قرة
~~لعين قاريها، ودرة لتاج داريها، لمعانيها، وخاص في بحار معانيها، وكفاية ms0565
~~للطالبين، وحجة للمفتين، ومحجة للمستفتين، حاوية لدرر الفوائد خارية عن
~~مستنكرات الزوائد، جمعتها من معتمدات المذهب، التي إليها يذهب وضممت إلى
~~ذلك بعض تحريرات وتأييد، أو بعض استدراكات أو تقوية أو تقييد، فلا غرو
~~حينئذ أن تكون العمدة في المذهب، والحري بأن تكتب بماء الذهب، مستعينا
~~بكريم غفار حكيم ستار، مقيل العثرات، ومجيب الدعوات، وقاضي الحاجات،
~~ومستشفعا بمشرع هذه المشروعات، من لا ترد له شفاعات، عليه أفضل الصلوات
~~وأزكى التحيات، وعلينا وعلى أعزائنا، معه يا رب البريات.
# هذا، وإني أروي الدر المختار ومتنه تنوير الابصار، وحاشية رد المختار)
~~وكذا بقية كتب الفقه وغيرها من سائر العلوم والفنون عن أئمة أخبار، من
~~شاميين ومكيين ومصريين وعراقيين وروميين وغيرهم من أهل الفضل والاستبصار،
~~ومن أجلهم وأكثر هم إفادة لي ومداومة لديه وقراءة عليه سيدي العالم العلامة
~~والعمدة الفهامة، علامة المعقول والمنقول، والمستخرج بغواص فكره ما يعجز
~~عنه الفحول، الشيخ محمد هاشم أفندي التاجي البعلي رحم الله تعالى روحه ونور
~~مرقده الشريف وضريحه، وجعل أعلى PageV01P418
# الجنان بلوغه ومقيله ومن أجلهم علامة زمانه على الاطلاق، من انتهت إليه
~~الرياسة باستحقاق، الامام المتقن، والعلامة المتفنن العلامة الثاني، من لا
~~يوجد له ثاني الحسيب النسيب، الفاضل الأديب، الجامع بين شرقي العلم والنسب،
~~والمستمسك بمولاه بأقوى سبب، والجامع بين الشريعة والحقيقة، وعلوم المعقول
~~والمنقول والتصرف والطريقة أعلم العلماء العاملين، أفضل الفضلاء الفاضلين،
~~سيدي وعمدتي علامة الأنام، مرجع الخاص والعام، والدي المرحوم الشيخ السيد
~~الشريف محمد أمين عابدين ابن السيد الشريف عمر عابدين ابن السيد الشريف عبد
~~العزيز عابدين ابن أسيد الشريف أحمد عابدين ابن السيد الشريف عبد الرحيم
~~عابدين ابن السيد الشريف نجم الدين ابن السيد الشريف العالم الفاضل الولي
~~الصالح الجامع بين الشريعة والحقيقة، إمام الفضل والطريقة، محمد صالح الدين
~~الشهير بعابدين ابن السيد الشريف نجم الدين السيد الشريف حسين ابن السيد
~~الشريف حمة الله ابن السيد الشريف أحمد الثاني مصطفى الشهابي ابن السيد
~~الشريف أحمد الثالث ابن السيد الشريف محمود ابن السيد الشريف أحمد الرابع ms0566
~~ابن السيد الشريف عبد الله ابن السيد الشريف عز الدين عبد الله الثاني ابن
~~السيد الشريف قاسم ابن السيد الشريف حسن ابن السيد الشريف إسماعيل ابن
~~السيد الشريف حسين النتيف الثالث ابن السيد الشريف أحمد الخامس ابن السيد
~~الشريف إسماعيل الثاني ابن السيد الشريف محمد ابن السيد الشريف إسماعيل
~~الأعرج ابن الإمام جعفر الصادق ابن الإمام محمد الباقر ابن الإمام زين
~~العابدين ابن الإمام حسين ابن البتول، هي الزهراء فاطمة بنت الرسول صلى
~~الله تعالى عليه وسلم وعليها وعلى جميع آله وصحب آمين.
# فإنه رحمه الله تعالى ولد في سنة ثمان وتسعين بعد المائة والألف في دمشق
~~الشام، ونشأ في حجر والده، وحفظ القرآن العظيم عن ظهرت قلب وهو صغير جدا،
~~وجلس في محل تجارة والده ليألف التجارة ويتعلم البيع والشراء، فجلس مرة
~~يقرأ القرآن العظيم فمر رجل لا يعرفه فسمعه وهو يقرأ، فزجره وأنكر قراءته
~~وقال عنه: لا يجوز لك أن تقرأ. أولا: لان هذا المحل محل التجارة والناس لا
~~يسمعون قراءتك فيرتكبون الاثم بسببك، وأنت أيضا آثم، وثانيا، قراءتك
~~ملحونة. فقام من ساعته وسأل عن أقر أهل العصر في زمنه فدله واحد على شيخ
~~القراء في عصره وهو الشيخ سيعد المحوي، الميدانية والجزرية وطلب منه أن
~~يعلمه أحكام القراءة بالتجويد، وكان وقتئذ لم يبلغ الحلم، فحفظ الميدانية
~~والجزرية والشاطبية، وقرأها عليه قراءة إمعان حتى أتقن فن القراءات بطرقها
~~وأوجهها، ثم اشتغل عليه بقراءة النحو والصرف وفقه الإمام الشافعي، وحفظ متن
~~الزبد وبعض المتون من النحو والصرف والفقه وغير ذلك، ثم حضر على شيخة علامة
~~زمانه وفقيه عصره وأوانه السيد محمد شاكر السالمي العمري ابن المقدم سعد
~~الشهير والدة بالعقاد الحنفي، وقرأ عليه علم المعقول والحديث والتفسير، ثم
~~ألزمه بالتحول لمذهب سيدنا أبي حنيفة النعمان الامام الأعظم عليه الرحمة
~~الرضوان، وقرأ عليه كتب الفقه وأصوله حتى برع وصار علامة زمنه في حياة شيخة
~~المذكور، وألف حاشيتين على شرح المنار للعلائي كبرى وصغرى، سمى إحداهما
~~نسمات الأسحار على إفاضة الأنوار ms0567 شرح المنار والثانية لم يخطر لي اسمها
~~لأنها فقدت عند مفتي مصر الشيخ التميمي رحمه الله تعالى، وألف ثبتا لأسانيد
~~شيخه سماه (العقود اللآلي في الأسانيد العوالي) و (شرح الكافي في العروض
~~والقوافي) وكتب في آخر هذا الشرح: ثم في سنة خمس عشرة ومائتين وألف، وكان
~~سنة سبع عشرة سنة، ورسالة سماها (رفع الاشتباه عن عبارة الأشباه) وحاشية
~~على شرح النبذة سماها (فتح رب الأرباب على لب الا باب شرح نبذة الاعراب)
~~PageV01P419
# وغير ذلك، في حياة شيخة الموقوم، ثم توفي شيخة الموقوم في اليوم الرابع
~~من محرم الحرام سنة الثنتين وعشرين ومائتين وألف، وكان يقرأ عليه البحر
~~والهداية وشرحها، والهداية وشروحها، وكانت وفاته في أثناء قراءته الكتب
~~المذكورة، وكان جملة من حضر مع سيدي الوالد على شيخه المذكور أكبر
~~التلامذة، وهو علامة زمانه، وفقيه عصره وأوانه، فقيه النفس الشيخ محمد سعيد
~~الحلبي الشامي، قاتم سيدي الوالد قراءته الكتب المذكورة عليه، وحضر معه
~~الاتمام الكتب المذكورة بقية التلامذة والطلبة الذين كانوا يداومون على
~~الشيخ محمد شاكر المذكور، ثم شرع في تأليف رد المختار على الدر المختار)
~~وفي أثنائها ألف العقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية) وله من المؤلفات
~~حاشية على حاشية الحللي المداري سماها (رفع الأنظار عما أورده الحلبي على
~~الدر المختار) وحاشية على البيضاوي، وحاشية على المطول، وحاشية على شرح
~~الملتقى، وحاشية على النهر إلا أنهما لم يجردا من الهوامش، وحاشية على
~~البحر سماها (منحة الخالف على البحر الرائق) وله مجموع جمع فيه من نفائس
~~الفوائد النثرية والشعرية، وعرائس النكات والملح الأدبية والألغاز
~~والمعميات، وما يروق الناظر، ويسر الخاطر، ومجموع آخر ذكر فيه تاريخ علماء
~~العصر وأفاضلهم، جعله ذيلا لتاريخ المرادي الذي هو ذيل لتاريخ جده لامه
~~العلامة المحبي الذي هو ذيل لريحانة الخفاجي، وله (العقود اللآلي في
~~الأسانيد العوالي) المتقدم ذكره، وشرح رسالة لبركوي في المحيض والنفاس،
~~سماه (منهل الواردين من بحار الفيض على ذخر المتأهلين المسائل الحيض) وشرح
~~منظومته (رسم المفتي والرحيق المختوم شرح قلائد المنظوم في الفرائض) ms0568 وكتاب
~~(تنبيه الولاة والحكام) وله رسائل عديدة ناهزت الثلاثين في جملة فنون.
~~منها: نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف، ورسالة في النفقات لم يسبق
~~لها نظير اخترع لها ضابطا مانعا، والفوائد العجبية في إعراب الكلمات
~~الغربية، وإجابة الغوث في أحكام النقباء والنجباء والابدال والغوث، والعلم
~~الظاهر في نفع النسب الطاهر وذيلها ، وتنبيه الغافل والوسنان في أحكام هلال
~~رمضان، والإبانة في الحضانة، وشفاء العليل وبل الغليل في الوصية بالختمات
~~والتهاليل، ورفع الانتقاض ودفع الاعتراض في قولهم الايمان مبنية على
~~الألفاظ لا الوصية بالختمات والتهاليل، ورفع الانتقاض ودفع الاعتراض في
~~قولهم الايمان مبنية على الألفاظ لا على الاغراض، وتحرير العبارة فيمن هو
~~أولى بالإجارة، وإعلام الاعلام في الاقرار العام، وجملة رسائل في الأوقات،
~~وتنبيه الرقود وسل الحسام الهندي، وغاية المطلب والفوائد المخصصة، تحبير
~~التحرير، وتنبيه ذوي الافهام، ورفع الاشتباه، وتحرير النقول، العقود
~~الدرية، وغاية البيان، والدرر المضيئة، ورفع التردد وذيلها، والأقوال
~~الواضحة الجلية، وإتحاف الذكي النبيه، ومناهل السرور، وتحفه المناسك في
~~أدعية المناسك وغير ذلك. وله مجموع أسئلة عويصة، وله في مدح شيخة مقامات
~~كمقامات الحريري، وله نظم الكنز، وله قصة المولد الشريف النبوي.
# وأما تعاليقه على هوامش الكتب وحواشيها، وكتابته على أسئلة المستفتين
~~والأوراق التي سودها بالمباحث الرائقة والرقائق الفائقة، فلا يكاد أن تحصى
~~ولا يمكن أن تستقصى.
# وبالجملة فكان شغله من الدنيا التعلم والتعليم، التفهم والتفهيم،
~~والاقبال على مولاه، والسعي في اكتساب رضاه مقسما زمنه على أنواع الطاعات،
~~والعبادات والافادات، من صيام وقيام، وتدريس وإفتاء وتأليف على الدوام.
~~وكان له ذوق في حل مشكلات القوم، وله بهم الاعتقاد العظيم، ويعاملهم
~~بالاحترام والتكريم.
# وأخذ طريق السادة القادرية، عن شيخة المذكور ذي الفضل والمزية، حتى أخبر
~~عنه من يوثق بصلاحه ودينه ممن صحبه في سفره من تلامذته. إني ما وجدت عليه
~~شيئا يشينه في دنياه ولا في دينه.
# وكان حسن الاخلاف والسمات، ما سمعته في سفري معه في طريق الحاج تكلم
~~بكلمة أغاظ بها أحدا PageV01P420
# من رفقائه وخدمه، أو أحدا ms0569 من الناس أجمعين، اللهم إلا رأى منكرا فيغيره
~~من ساعته على مقتضى الشريعة المطهرة العادلة، وكانت ترد إليه الأسئلة من
~~غالب البلاد، وانتفع به خلق كثير من حاضر وباد.
# وكان رحمه الله تعالى جعل وقت التأليف والتحرير في الليل فلا ينام منه
~~إلا ما قل، وجعل النهار للدروس وإفادة التلامذة وإفادة المستفتين، ويلاحظ
~~أمر دنياه شريكه من غير أن يتعاطى بنفسه، وكان في رمضان يتخم كل ليلة ختما
~~كاملا مع تدبر معانيه، وكثيرا ما يستغرق ليله بالبكاء والقراءة، ولا يدع
~~وقتا من الأوقات إلا وهو على طهارة، ويثابر الوضوء.
# وكان رحمه الله تعالى حريصا على إفادة الناس وجبر خواطرهم، مكرما للعلماء
~~والأشراف وطلبة العلم، ويواسيهم، بماله. وكان كثير التصدق على ذوي الهيئات
~~من الفقراء الذين لا يسألون الناس الحافا، وكان غيورا على أهل العلم والشرف
~~ناصرا لهم دافعا عنهم ما استطاع. وكان مهابا مطاعا نافذ الكلمة عند الحكام
~~وأعيان الناس، يأكل من مال تجارته بمباشرة شريكة مدة حياته.
# وكان رحمه الله تعالى ورعا دينا عفيفا حتى أن عرض عليه خمسون كيسا من
~~الدراهم لأجل فتوى على قول مرجوح فردها ولم يقبل، وقد امتنع عن شراء
~~العقارات الموقوفة التي عليها كدك أو محاكرة أو قيمة أو بالإجارتين، وكان
~~وقف جده لام أبيه مشروطا ننظره للأرشد من ذرية الواقف، فامتنع من توليته
~~وسلمه لأخيه، ولم يتفق له قبول هدية، من ذي حاجة أو مصلحة.
# وكان رحمه الله تعالى طويل القامة شئن الأعضاء والأنامل، أبيض اللون أسود
~~الشعر، فيه قليل الشيب لو عد شيبه لعد مقرون الحاجبين، ذا ووقار، وهيئة
~~مستحسنة ونضار، جميل الصورة حسن السريرة، يتلألأ وجهه نورا، حسن البشر،
~~والصحبة من اجتمع به لا يكاد ينساه لطلاوة كلامه ولين جانبه وتمام تواضعه
~~على الوجه المشروع، كثر الفوائد لمن صاحبه والمفاكهة، ومجلسه مشتمل على
~~الآداب وحسن المنطق والاكرام للواردين عليه من أهله ومحبيه وتلامذته
~~ومصاحبيه، كل من جالسه يقول في نفسه أنا أعز عنده من ولده مجلسه محفوظ من
~~الفحش والغيبة والتكلم ms0570 بما لا يعني، لا تخلو أوقاته من الكتابة والإفادة
~~والمراجعة للمسائل، صادق اللهجة ذا فراسة إيمانية وحكمة، لقمانية متين
~~الدين لا تأخذه في الله لومة لائم، صداعا بالحق ولو عند الحاكم الجائر،
~~تهابه الحكام والقضاة وأهل السياسة. كانت دمشق في زمنه أعدل البلاد وللشرع
~~بها ناموس عظيم، لا يتجاسر أحد على ظلم أحد ولا على إثبات حق بغير وجه شرعي
~~ولا في غالب البلاد القريبة منها، فإنه كان إذا حكم على أحد بغير وجه شرعي
~~جاءه المحكوم عليه بصورة حجة القاضي فيفتيه ببطلانه ويراجع القاضي فينفذ
~~فتواه، وقل أن تقع واقعة مهمة أو مشكلة مدلهمة في سائر البلاد أو بقية
~~المدن الاسلامية وقراها إلا ويستفتى فيها مع كثرة العلماء الأكابر والمفتين
~~في كل مدينة، وكانت أعراب البوادي إذا وصلت إليهم فتواه لا يختلفون فيها مع
~~جهلهم بالشريعة المطهرة، وكانت كلمته نافذة وشفعته مقبولة وكتابة ميمونة،
~~ما كتب لاحد شيئا إلا وانتفع به لصدق نيته وحسن سريرته، وقوة يقينه، وشدة
~~دينه، وصلابته فيه.
# وكان رحمه الله تعالى مغرما بتصحيح الكتب والكتابة عليها، فلا يدع شيئا
~~من قيد أو اعتراض أو تنبيه أو جواب أو تتمة فائدة إلا ويكتبه على الهامش
~~ويكتب المطالب أيضا. وكانت عنده كتب من سائر العلوم لم يجمع على منوالها،
~~وكان كثير منها بخط يده ولم يدع كتابا منها إلا وعليه كتابه، وكان
~~PageV01P421
# والسبب في جمعة لهذه الكتب العديمة النظير والدة، فإنه كان يشتري له كل
~~كتاب إرادة ويقول له اشتر ما بدا لك من الكتب وأنا أدفع أنا أدفع لك الثمن
~~فإنك أحييت ما أمته أنا من سيرة سلفي، فجزاك الله تعالى خيرا يا ولدى،
~~أعطاه كتب أسلافه الموجودة عنده من أثرهم الموقوفة على ذراريهم، وعندي بعض
~~منها والله تعالى الحمد.
# وكان رحمه الله تعالى حريصا على إصلاح الكتب، لا يمر على موضع منها فيه
~~غلط إلا أصلحه وكتب عليه ما يناسبه، وكان حسن الخط حسن القشط، قل أن يرى من
~~يكتب مثله على الفتاوى وعلى هوامش ms0571 الكتب في الجودة وحسن الخط وتناسق الأسطر
~~وتناسق الأسطر وتناسبها، ولا يكتب على سؤال على سؤال رفع إليه إلا أن يغيره
~~غالبا.
# وكان رحمه الله تعالى فقيه النفس انفرد به في زمنه بحاثا ما باحثه أحد
~~إلا وظهر عليه، وقد حكى تلميذه صاحب الفضلية العلامة محمد أفندي جابي زاده
~~قاضي المدينة المنورة أن شيخ الاسلام عارف عصمت بك مفتي السلطنة بدار
~~الخلافة العلية قال له: إني كنت أؤمل أن تطلب لي الإجارة من شيخك للتبرك،
~~وكان تلميذه العلامة الشيخ محمد أفندي الحلواني مفتي بيروت يقول لي: ما
~~سمعت مثل تقرير سيدي والدك في درسه، حتى إني كثيرا ما أجتهد في مطالعة
~~الدرس، وأطالع عليه سائر الحواشي والشروح والكتابات على الدرس، وأظن من
~~نفسي أني فهمت سائر الاشكالات وأجوبتها، وحين أحضر الدرس يقرر شيخنا الدرس
~~ويتكلم على جميع ما طالعته مع التوضيح والتفهيم، ويزيدنا فوائد ما سمعنا
~~بها ولا رأيناها، ولم يخطر على فكر أحد ذكرها.
# وكان رحمه الله تعالى بارا بوالديه، ومات والده في حياته سنة سبع وثلاثين
~~بعد المائتين والألف، وصار يقرأ كل ليلة عند النوم ما تيسر من القرآن
~~العظيم ويهديه ثوابه مع ما تقبل له من الأعمال حتى رأى والده في النوم بعد
~~شهر من وفاته وقال له: جزاك الله تعالى خيرا يا والدي على هذه الخيرات التي
~~تهديها إلى في كل ليلة، وكانت جدة سيدي أم والده من بنات الشيخ المحبي صاحب
~~التاريخ المشهور وله أوقاف على ذريته جارية إلى الان، وأتناول حصتي منها.
# وأما والدة سيدي فقد توفي في حياتها، وكانت صالحة صابرة تقرأ من الجمعة
~~إلى الجمعة مائة ألف مرة سورة الاخلاص وتهب ثوابها لولدها سيدي الوالد،
~~وتصلي كل ليلة، خمس أقات قضاء احتياطا، وكانت كثيرة الصلاة والصيام، عاشت
~~بعد سنتين، صابرة محتسبة لم تفعل ما تفعله جهلة النساء عند فقد أولادهن، بل
~~كان حالها الرضا بالقضاء، والقدر، وتقول،: الحمد الله على جميع الأحوال:
# وكانت من سلالة طاهرة من ذرية الحافظ الداودي المحدث الشهير، ms0572 وكان عمها
~~الشيخ محمد بن عبد الحي الداودي صاحب التأليفات الشهيرة: منها المنهج،
~~وحاشية ابن عقيل، ومجموع الفوائد وغيرها. وعلى ما سمعت واشتهر أن نسبتهم
~~إلى حضرة سيدنا العباس إلا أنه ليس بدرجة الثبوت، وليس عندهم نسب عليه
~~شهادة بنته للزواج، فمنعه والده من زواجها وقال له: أخاف عليك من غضب شيخك
~~وعقوقه إن أغضبت ابنته يوما ما، وهذا مما لا تخلو منه الجبلة الانسانية
~~غالبا. وكان والده رحمه الله تعالى شفوقا عليه ويجبه تامة، حتى أنه لما حج
~~سيدي سنة خمس وثلاثين امتنع والده من دخول داره الجوانية مدة غياب سيدي ولم
~~ينم على فراش تلك المدة وهي أربعة أشهر بل بقي نائما في داره البرانية.
~~PageV01P422
# وكان سيدي رحمه الله تعالى ورعا في سائر أحواله، وعلى الخصوص في حال
~~إحرامه في حجته المذكورة، فإنه تحرى للطام غاية التحري مع قلة تناول الطعام
~~إلا بقدر الضرورة.
# وكان رحمه الله تعالى كثير البر والصلة لأرحامه يواسيهم بأفعاله وماله،
~~بالخصوص شقيقه العلامة الفاضل الفقيه الصوفي التقي الصالح السيد عبد الغني،
~~وكان يعتنى ويتفرس الخير بأكبر أولاده، وهو العالم العلامة العمدة الفهامة
~~الشيخ السيد أحمد أفندي أمين الفتوى بدمشق حالا، ويهتم بتربيته ويقول
~~لوالده: دع لي من ولدك السيد أحمد وأنا أربيه وأعمله، فعلمه القرآن العظيم
~~وأقرأه مسلسلات العلامة ابن عقلية، أجازه إجازة عامة حتى صار من أفاضل
~~عصره، وله تأليفات عديدة:
# منها شرح مولد أين حجر شرحه شرحا لم يسبق على منواله، وشرح علم الحال
~~الذي ألف صاحب السماحة والفضيلة، جندي زاده أمين أفندي العباسي رئيس ديوان
~~تمييز ولاية سوريا. ونشأ له ولدان نجيبان فاضلان: أحدهما السيد محمد أبو
~~الخير، مسود الفتوى بدمشق، وخطيب جامع برسبايي الشهير بجامع الورد ومدرسه.
~~وثانيهما السيد راغب إمام الجامع المذكور.
# وكان سيدي رحمه الله تعالى ذهب مرة مع شيخه السيد محمد شاكر المذكور
~~لزيارة بعض علماء الهند وصلحائها الشيخ محمد عبد النبي لما ورد دمشق، فلما
~~دخلا عليه جلس شيخ سيدي وبقي سيدي واقفا في العتبة ms0573 بين يدي شيخه حاملا نعله
~~بيده كما هو عادته مع شيخه، فقال الشيخ محمد عبد النبي لشيخ سيدي مر هذا
~~الغلام السيد فليجلس فإني لا أجلس حتى يجلس فإنه ستقبل يده وينتفع بفضله في
~~سائر البلاد وعليه نور آل بيت النبوة، فقال له الشيخ محمد شاكر اجلس يا
~~ولدي وكذلك، وفع له مع شيخه المذكور إشارة نظير هذه من الامام الصوفي
~~الشهير والولي الكبير الشيخ طه الكردي قدس سره، ومن ذاك الوقت زاد اعتناء
~~الشيخ به والتفاته إليه بالتعليم. وكان شيخ المذكور كثيرا ما يأخذه معه
~~ويحضره دروس أشياخه، حتى أنه أخذه وأحضره درس شيخه العلامة العامل الولي
~~الصالح شيخ الحديث الشيخ محمد الكزبري، واستجازه له فأجازه وكتب له إجازة
~~عامة ظهر ثبته، مؤرخة في افتتاح ليلة غرة سنة عشر ومائتين وألف، وترجمه
~~سيدي المرحوم في ثبته ترجمة حسنة فراجعها، ورثاه أيضا سيدي عند وفاته ليلة
~~الجمعة لتسع عشرة ليلة خلت من ربيع الأول سنة إحدى وعشرين ومائتين وألف
~~بقصيدة مؤرخا وفاته فيها، ومطلعها:
# خطب عظيم بأهل الدين قد نزلا فحسبنا الله في كل الأمور ولا وبيت التاريخ:
# إمامنا الكزبري (1) نجم أفلا * فليل جلقه ما زال منسدلا وكذلك أحضره درس
~~العالم العلامة الشيخ الكبير المحدث الشيخ أحمد العطار، واستجاره له
~~فأجازه، وكتب له إجازة عامة على ظهر ثبته بخطه مؤرخة في منتصف محرم الحرام
~~سنة ست عشرة ومائتين وألف. وقد ترجمه سيدي المرحوم الوالد، في ثبته عقود
~~الآلي ترجمة حسنة فراجعها، ورثاه عند وفاته مع غروب الشمس بهار الخميس
~~التاسع من ربيع الثاني سنة ثمان عشرة ومائتين وألف بقصيدة مؤرخا وفاته بها،
~~ومطلعها:
# ليقدح الجهل في البلدان بالشرر * وليكن العلم في كتب وفي سطر
# PageV01P423
# وقد أخذ سيدي عن مشايخ كثيرين منهم الشيخ الأمير الكبير المصري، وأجازه
~~إجارة عامة كبتها له بخطه الشريف وختمها بختمه المنيف، وأرسلها له مؤرخة في
~~غزة رمضان المعظم قدره من شهور عام ثمانية وعشرين بعد الألف والمائتين من
~~الهجرة النبوية، وكذا أخذ عن مشايخ كثيرين يطول ms0574 ذكر هم هنا من شاميين
~~ومصريين وحجازيين وعراقيين وروميين.
# وكان له عم من أهل الصلاح ومظنة الولاية ومن أهل الكشف، اسمه الشيخ صالح
~~اسم على مسمى، حتى أنه بشر أمه به قبل ولادته، وهو الذي سماه محمد أمين حين
~~كان في بطن أمه، يضعه في حال صغره في حجره ويقول له أعطيتك عطية الأسياد في
~~رأسك.
# وكان رحمه الله تعالى له خيرات عامة: منها تعمير المساجد، وافتقاد
~~الأرامل والفقراء. وكانت تسعى إليه الوزراء والامراء والموالي والعلماء
~~والمشايخ والكبراء والفقراء وذا الحاجات، وعظمت بركته وعم نفعه، وكثر أخذ
~~الناس عنه. وغالب من أخذ عنه وقرأ عليه أكابر الناس وأشرافهم وأجلاؤهم من
~~الموالي والعلماء الكبار والمفتين والمدرسين وأصحاب، التأليف والمشاهير،
~~وقصده الناس من الأقطار الشاسعة للقراءة عليه والاخذ عنه.
# فممن قرأ عليه أخذ عن شقيقه العلامة الفاضل الفقيه الصوفي السيد عبد
~~الغني المذكور ومنهم ولد أخيه المذكور الشيخ أحمد أفندي أمين الفتوى بدمشق
~~حلا صاحب التأليف الشهيرة. ومنهم ابن ابن عمه الشيخ صالح ابن السيد،
~~عابدين، ومنهم صاحب الفضيلة والسماحة العالم العلامة عمدة الموالى العظام
~~جابي زاده السيد محمد أفندي قاضي المدينة المنورة سابقا، ومن أصحاب بايه
~~إسلامبول الحائز للنشيان العالي المجيدي من الرتبة الثانية من تشريف في
~~حضرته باية إسلامبول، وافتخرت فيه على من نالها بفضائله وعلمه الذي أقرت به
~~الفحول. وبكمال علومه وقدره مع فضله زاد فيه. رفعة وعز النشيان العالي
~~المجيدي من الرتبة الثانية التي افتخرت فيها أعاظم الرجال وهي فيه فاقت
~~وتخترت على أكابر أهل الكمال فإنه أخذ عنه سائر العلوم وبه انتفع. ومنهم
~~العالم العلامة الزاهد العابد الورع التقي النقي فقيه النفس الشيخ يحيى
~~السردست أحد أفاضل الصوفية في زمنه فإنه عنه أخذ وبه انتفع وعليه تخرج.
~~ومنهم العالم العلامة العمدة الفهامة الفهامة فقيه العصر الشيخ عبد الغني
~~الغنيمي الميداني شارح القدوري وعقيدة الطحاوي، فإنه عنه أخذ وبه انتفع
~~وعليه تخرج. ومنهم العالم العلامة والعمدة الفهامة ة الشيخ حسن البيطار
~~فإنه قرأ عليه العقود الدرية، وعليه تخرج ms0575 في مذاهب السادة الحنفية. ومنهم
~~ولد المرقوم العالم العلامة الشيخ محمد أفندي البيطار فإنه عنه أخذ وبه
~~انتفع وعليه تخرج، وهو أمين فتوى دمشق الشام حالا. ومنهم العالم العلامة
~~أحمد أفندي الاسلامبولي محشي الدرر، فإنه عنه أخذ وبه انتفع وعليه تخرج.
~~ومنهم الشيخ الفاضل والعالم الكامل فرضي دمشق ورئيس حسابها السيد حسين
~~الرسالة، فإنه عن أخذ وبه انتفع وعليه تخرج. ومنهم العالم العلامة القدوة
~~الفهامة صاحب التأليف المفيدة والتصانيف النفيسة في المعقول والمنقول:
~~الشيخ يوسف بدر الدين المغربي، فإنه عنه أخذ وبه انتفع وعليه تخرج. ومنهم
~~العلامة الفاضل الشيخ عبد القادر الجابي، ومنهم الشيخ محمد الجقلي. ومنهم
~~الشيخ محمد أفندي المنير أحد أصحاب باية أزمير المجردة. ومنهم العلامة
~~الفاضل الشيخ عبد القادر الخلاصي شارح الدر المختار والألفية لابن مالك
~~وغير هما. ومنهم عمدة الموالي الكرام علي أفندي المرادي مقتي دمشق الشام.
~~ومنهم العالم العلامة، العمدة الفهامة، نخبة الموالي الفخام عبد الحليم ملا
~~قاضي الشام وقاضي عسكر أنا طولي. ومنهم الشيخ حسن بن خالد بك.
# ومنهم الشيخ محمد تلو. ومنهم الشيخ محيي الدين اليافي. ومنهم الشيخ أحمد
~~المحلاوي المصري شيخ PageV01P424
# القراء في زمنه. ومنهم الشيخ عبد الرحمن الجمل المصري. ومنهم الشيخ أيوب
~~المصري. ومنهم الشيخ الملا عبد الرزاق البغدادي أحد مشاهير علماء بغداد
~~وأفاضلها. ومنهم الشيخ مصلح قاضي جنين. ومنهم الشيخ أحمد البزري قاضي صيدا.
~~ومهم أخوه الشيخ محمد أفندي مفتيها. ومنهم الشيخ محمد أفندي الآتاسي مفتي
~~حمص وأخوه أمين فتواه. ومنهم الشيخ أحمد سليمان الأروادي وغيره ممن يطول
~~ذكرهم ولا يحصى عددهم من أفاضل وأعيان، فإنهم انتفعوا به وأخذوا عنه وعليه
~~تخرجوا.
# مات رحمه الله تعالى ضحوة يوم الأربعاء الحادي والعشرين من ربيع الثاني
~~سنة 1252، وكانت مدة حياته قريبا من أربع وخمسين سنة، ودفن بمقبرة في باب
~~الصغير في التربة الفوقانية، لا زالت سحائب الرحمة تبل ثراه في الكبرة
~~والعشية، وكان قبل موته بعشرين يوما قد اتخذ لنفسه القبر الذي دفن فيه،
~~وكان فيه بوصية منه لمجاورته لقبر العلامتين: الشيخ ms0576 العلائي شارح التنوير
~~والشيخ صالح الجينيني إمام الحديث ومدرسه تحت قبة النسر، وهذا مما يدل على
~~حبه للشارح العلائي، لا سيما، وقد حشى له شرحيه على الدر والملتقى وشرحه
~~على المنار، وسماني باسمه وأرخ ولادتي على ظهر كتابه الدر المختار في ليلة
~~الثلاثاء لثلاثة مضين من شهر ربيع الثاني، 1244 رحمه الله تعالى العزيز
~~الغفار، وقد مدحه بقصيدة وهي قوله:
# علاء الدين يا مفتي الأنام * جزاك الله خير على الدوام (1) لقد أبرزت
~~للفتيا كتابا * مبينا للحلال وللحرام لقد أعطيت فضلا لا يضاهي * وعلما
~~وافرا كالصب طام فكنت به فريد العصر حتما * كمثل البدر في وفن التمام وكان
~~بك الزمان خصيب عيش * رطيبا ذا حبور وابتسام وفاق بدرك المختار عقد * لفقه
~~أبي حنيفة ذو انتظام بألفاظ ترين الصعب سهلا * ومطروحا على طرف الثمام إذا
~~ما قلت قولا قيل فيه * على قول إذا قالت حذام صغير الحجم حاوي الجل مما *
~~تنقح في ربى الكتب العظام فكل الصيد في جوف الفرا إن * تقل ذا لست تخشى من
~~ملام حوى اسما قد أتي طبق المسمى * وما تأتي كذا كل الأسامي وكانت له جنازة
~~حافلة ما عهد نظيرها، حتى أن جنازته رفعت على رؤوس الأصابع من تزاحم الخلق،
~~وخوفا من وقوعها وإضرار الناس بعضهم بعضا حتى صار حاكم البلدة وعساكره
~~يفرقون الناس عنها، وصار الناس عموما يبكون نساء ورجلا كبار وصغارا وصلى
~~عليه في جامع سنان باشا، وعض بهم المسجد حتى صلوا في الطريق، وصلى عليه
~~إماما بالناس الشيخ سعيد الحلبي، وصلى عليه غائبة في أكثر البلاد، ولم يترك
~~أولادا ذكورا غير هذا الحقير العاجز الفقير الملتجي إلى عناية مولاه القدير
~~جامع هذه التكملة، جعلها الله تعالى خالصة لوجهه الكريم، ورحم الله تعالى
~~روحه، ونور مرقده وضريحه، وجزاء الله تعالى عني وعن المسلمين خيرا، نفعني
~~به وبعباده الصالحين في الدنيا والآخرة.
# PageV01P425
# وهذا أوان الشروع في المقصود، بعون ذي الفضل والجود، فنقول بعون الله
~~تعالى:
# قول العلائي. قوله: (قال المحشي) هو الشيخ صالح على ما يتبادر ms0577 من سابقه
~~ومن نقله عنه كثيرا، ولا حاجة إلى هذه العبارة للاستغناء عنها بما قبلها ط.
# مطلب: دعوى الهبة من غير قبض غير صحيحة قوله: (مع قبض) قيد به، لان دعوى
~~الهبة من غير قبض غير صحيحة، فلا بد في دعواها من ذكر القبض ولهذا صور
~~المسألة شراح الهداية بأنه ادعى أنه وهبها له وسلمها ثم غصبها منه.
# مطلب: الاقرار بالهبة هل يكون إقرارا بالقبض؟
# وذكر العمادي اختلافا في الاقرار بالهبة أيكون إقرارا بالقبض، قيل نعم
~~لأنه كقبول فيها، والأصح لا، وقيد بذكر التاريخ لهما لأنه لو لم يذكر لهما
~~تاريخ أو ذكر لأحدهما فقط تقبل لامكان التوفيق بأن يجعل الشراء متأخرا ا ه‍
~~بحر. وفيه أيضا وأشار المؤلف إلى أنه لو ادعى الشراء أولا ثم برهن على
~~الهبة أو الصدقة، فإن وفق فقال جحدني الشراء ثم وهبها مني أو تصدق قبل وإلا
~~فلا كما في خزانة الأكمل وفي منية المفتي: ادعاها إرثا ثم قال جحدني
~~فاشتريتها وبرهن تقبل ا ه‍. ذكر مسائل من التناقض: منها لو ادعى الشراء من
~~أبيه في حياته وصحته فأنكر ولا بينة فحلف ذو اليد فبرهن المدعي أنه ورثها
~~من أبيه تقبل لامكان التوفيق.
# مطلب: برهن على أنه لهن بالإرث ثم قال لم يكن لي قط ولو داعي الإرث أولا
~~ثم الشراء لا تقبل لعدمه. ومنها برهن على أنه له بالإرث ثم قال: لم يكن لي
~~قط أو لم يزد قط لم يقبل برهانه وبطل القضاء.
# مطلب: دعوى الشراء بعد الهبة مسموعة مطلقا والشراء قبل هبة من غير قبض
~~مسموعة أيضا وتقييده بالقبض ليس للاحتراز عن دعوى الشراء بعدما ادعى الهبة
~~بدون التسليم أبو السعود.
# قوله: (في وقت) ظرف لهبة لا لادعى ا ه‍ ح، وذلك كما إذا ادعى أنه وهبها
~~له في رمضان. قوله:
# (ومفاده) أي مفاد قوله: (أو لم يقل ذلك) ا ه‍ ح.
# مطلب: التوفيق بالفعل شرط في الاستحسان وهو الأصح قوله: (بإمكان التوفيق)
~~أي مطلقا من المدعي أو المدعى عليه تعدد ms0578 وجهه أو اتحد بحر.
# وفيه أن هذا هو القياس والاستحسان أن التوفيق بالفعل شرط. قال الرملي:
~~وجواب الاستحسان هو الأصح كما في منية المفتي. PageV01P426
# أقول: لكن نقل في نور العين عن فتاوى رشيد الدين: لو أتى بالدفع بعد
~~الحكم في بعض المواضع لا يقبل، نحو أن يبرهن بعد الحكم أن المدعي أقر قبل
~~الدعوى أنه لا حق له في الدار لا يبطل الحكم، لجواز التوفيق بأنه شراء
~~بخيار فلم يملكه في ذلك الزمان ثم مضت مدة الخيار وقت الحكم فملكه، فلما
~~احتمل هذا لم يبطل الحكم الجائز بشك، ولو برهن قبل الحكم يقبل ولا يحكم، إذ
~~الشك يدفع الحكم ولا يرفعه.
# يقول الحقير: الظاهر أنه لو برهن قبل الحكم فيما لم يكن التوفيق خفيا
~~ينبغي أن لا يقبل ويحكم على مذهب من جعل إمكان التوفيق كافيا، إذ لا شك
~~حينئذ لان إمكانه كتصريحه عندهم، والله تعالى أعلم ا ه‍. كذا في نسختي نور
~~العين. والذي يظهر زيادة لا في قوله ينبغي أن لا يقبل كما هو ظاهر لمن
~~تأمل، وسيأتي تمام الكلام على ذلك قريبا إن شاء الله تعالى عند قوله: ومن
~~ادعى على آخر مالا الخ.
# مطلب: من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه إلا في موضعين قوله:
~~(وهو مختار شيخ الاسلام) قيده في البحر في فصل الفضولي، بأن لا يكون ساعيا
~~في نقض ما تم من جهته، لان كل من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود
~~عليه، فقولهم: إن إمكان التوفيق يدفع التناقض على أحد القولين مقيد بما إذا
~~لم يكن ساعيا في نقض ما تم من جهته، لان من سعى في نقض ما تم من جهته لا
~~يقبل إلا في موضعين.
# الأول: فيما إذا اشترى عبدا وقبضه ثم ادعى أن البائع باعه قبله من فلان
~~الغائب بكذا وبرهن يقبل.
# الثاني: وهب جاريته واستولدها الموهوب له ثم ادعى الواهب أنه كان دبرها
~~أو استولدها وبرهن يقبل ويستردها والعقر ا ه‍. وتمامه ms0579 فيه فراجعه إن شئت.
# مطلب في ارتفاع التناقض أقوال أربعة قوله: (من أقوال أربعة) الأول: لا بد
~~من التوفيق بالفعل ولا يكفي الامكان.
# الثاني: كفاية الامكان مطلقا: أي من المدعي أو المدعى عليه تعدد وجه
~~التوفيق أو اتحد.
# الثالث: ما ذكره الخجندي.
# الرابع: كفاية الامكان إن اتحد وجه التوفيق لا إن تعددت وجوهه. وهذا
~~الخلاف يجري في كل موضع حصل فيه التناقض من المدعي أو منه ومن شهوده أو من
~~المدعى عليه كما في البحر، ومثله في حاشية سيد الوالد عليه.
# مطلب: هل يكفي إمكان التوفيق لدفع التناقض أو لا بد منه بالفعل قوله:
~~(أنه يكفي من المدعى عليه) هذا اختصار. وأصل عبارة الخجندي كما في البحر:
~~إن التناقض إن كان من المدعي فلا بد من التوفيق بالفعل ولا يكفي الامكان،
~~وإن كان المدعى عليه يكفي الامكان، لان الظاهر عند الامكان وجوده ووقوعه،
~~والظاهر حجة في الدفع لا في الاستحقاق والمدعي مستحق والمدعى عليه دافع،
~~والظاهر يكفي في الدفع لا في الاستحقاق. ويقال أيضا: إن PageV01P427
# تعدد الوجوه لا يكفي الامكان وإن اتحد يكفي الامكان والتناقض كما يمنع
~~الدعوى لنفسه يمنع الدعوى غيره. قوله: (بعد وقتها) كشوال وهو ظرف للشراء
~~كقبله ا ه‍ ح. قوله: (في الصورتين) يعني ما إذا قال جحدنيها أولا ح. قوله:
~~(وقبله) أي قبل وقت الهبة كشعبان. قوله: (لوضوح التوفيق في الوجه الأول)
~~وهو ما إذا كان الشراء بعد وقت الهبة. وهذا التعليل إنما يظهر فيما إذا قال
~~جحدنيها، وأما إذا لم يقله فالذي فيه إمكان التوفيق. قوله: (وظهور التناقض
~~في الثاني) لأنه يدعي الشراء بعد الهبة وشهوده تشهد له به قبلها، وهو تناقض
~~ظاهر لا يمكن التوفيق بينهما، ومرادهم بالتناقض ما يكون بين الدعوى
~~والبينة، وإلا فالمدعي لا تناقض منه لأنه لم يدع الشراء سابقا على الهبة،
~~والتناقض يبطل الدعوى.
# مطلب: يكون التناقض من متكلم واحد ومن اثنين وكما يكون من متكلم واحد
~~يكون من متكلمين كمتكلم واحد حكما كوارث ومورث ووكيل وموكل. والأولى (1) في
~~البزازية: ms0580 ولم أر الآن الثانية صريحا وهي ظاهرة من الأولى. بحر.
# مطلب: لا تسمع دعوى الوارث فيما لا تسمع دعوى مورثه فيه قال أبو السعود:
~~وفي هذا دلالة ظاهرة على ما نقله الشيخ حسن الشرنبلالية في رسالة الابراء
~~عن فتاوى الشيخ الشلبي حيث حكى الاجماع على أن دعوى الوارث لا تسمع في شئ
~~لا تسمع فيه دعوى مورثه أن لو كان حيا، كما إذا أقر مورثه بقبض ما يخصه من
~~التركة وأبرأ إبراء عاما لا تسمع دعوى الوارث بعده الخ. وإذا عرف هذا في
~~الابراء فكذا في غيره من بقية الموانع، كما لو ترك الدعوى في حق لا من جهة
~~الإرث حتى مضى خمس عشرة سنة، وقولهم لا تسمع الدعوى بعد خمس سنة إلا في
~~الإرث يحمل على ما إذا لم تمض الخمس عشرة سنة قبل موت مورثه ا ه‍ ط.
# مطلب: هل يشترط كون الكلامين المتناقضين في مجلس القاضي أو الثاني فقط؟
# قوله: (وهل يشترط كون الكلامين) أي المتناقضين. قوله: (أو الثاني فقط) أي
~~ويحتاج إلى إثبات الأول عند القاضي ليدفع به دعوى المدعي. قوله: (وينبغي
~~ترجيح الثاني) ولعل وجهه أنه الذي يتحقق به التناقض منح. وفي النهر من باب
~~الاستحقاق: والأوجه عندي اشتراطهما عند الحاكم، إذ من شرائط الدعوى كونها
~~لديه ا ه‍. وفي شرح المقدسي: ينبغي أن يكفي أحدهما عند القاضي، بل يكاد أن
~~يكون الخلاف لفظيا لان الذي حصل سابقا على مجلس القاضي لا بد أن يثبت عنده
~~ليترتب على ما عنده حصول التناقض، والثابت بالبيان كالثابت بالعيان فكأنهما
~~في مجلس القاضي، فالذي شرط كونهما في مجلس يعم الحقيقي والحكمي في السابق
~~واللاحق ا ه‍. وهو حسن.
# PageV01P428
# لكن ذكر سيدي الوالد رحمه الله تعالى في حاشيته على البحر بعد ذكر نحو ما
~~تقدم: قلت:
# وسيأتي في الوكالة أن الوكيل بالخصومة يصح إقراره لو أقر عند القاضي لا
~~عند غيره، ولكنه يخرج به عن الوكالة. وعند أبي يوسف: يصح إقراره مطلقا، لان
~~الشئ إنما يختص بمجلس القضاء إذا ms0581 لم يكن موجبا إلا بانضمام القضاء إليه
~~كالبينة والنكول. ولهما: أن المراد بالخصومة الجواب مجازا، والجواب يستحق
~~في مجلس الحكم فيختص به، فإذا أقر في غيره لا يعتبر لكونه أجنبيا فلا ينفذ
~~على الموكل لكنه يخرج به عن الوكالة لان إقراره يتضمن أنه ليس له ولاية
~~الخصومة اه‍.
# والحاصل: أن اختصاصه بمجلس القاضي لكون لفظ الخصومة يتقيد به، وهنا ليس
~~كذلك، فالذي يظهر ترجيح عدم اشتراط كون الكلامين في مجلس القاضي ا ه‍.
~~قوله: (يرتفع بتصديق الخصم) أي بكلاميه المتناقضين.
# مطلب: يرتفع المتناقض بقول المتناقض تركت قوله: (وبقول المتناقض تركت
~~الأول الخ) أقول: فيه أنه حينئذ لا يبقى تناقض أصلا، لان كل متناقض يمكنه
~~أن يقول ذلك، والظاهر أن هذا مخصوص بمسألة ما إذا ادعاه مطلقا ثم ادعاه
~~بسبب الخ، فإذا قال ذلك قبل قوله: أما لو قال هذا ملك المدعى عليه ثم قال
~~بل ملكي تركت الأول وادعى بالثاني فلا قائل به، ويرشدك لذلك. قوله: (تركت
~~الأول الخ). ثم رأيت في البحر عن البزازية وصف المدعي المدعى، فلما حضر
~~خالف في البعض أن ترك الدعوى الأولى وادعى الحاضر تسمع لأنها دعوى مبتدأة،
~~وإلا فلا ا ه‍. وفيه أيضا وبرجوع المتناقض عن الأول بأن يقول تركته وادعى
~~بكذا. قال سيدي الوالد في حاشيته عليه بعد كلام: وظاهر ما ذكره المؤلف في
~~الاستحقاق: أي صاحب البحر، أن مسألة رجوع المتناقض بحث منه. ثم رأيت
~~البزازي ذكر بعد ذلك في نوع في الدفع، وذكر القاضي ادعى بسبب وشهدا بالمطلق
~~لا يسمع ولا تقبل لكن لا تبطل دعواه الأولى، حتى لو قال أردت بالمطلق
~~المقيد يسمع كما مر إن برهن على أنه له.
# وفي الذخيرة أيضا: ادعاه مطلقا فدفعه المدعى عليه بأنك كنت ادعيته قبل
~~هذا مقيدا وبرهن عليه فقال المدعي أدعيه الآن بذلك السبب وتركت المطلق يقبل
~~ويبطل الدفع ا ه‍ ما في البزازية. قال الرملي: ربما يشكل عليه ما في
~~البزازية وغيرها: ادعى على زيد أنه دفع له مالا ليدفعه إلى ms0582 غريمه وحلفه ثم
~~ادعاه على خالد وزعم أن دعواه على زيد كان ظنا لا يقبل، لان الحق الواحد
~~كما لا يستوفى من اثنين لا يخاصم مع اثنين بوجه واحد ا ه‍. ووجه إشكاله أنه
~~لما قال إن دعواه على زيد كان ظنا فقد ارتفع التناقض، والله تعالى أعلم.
~~ذكره الغزي. وأقول: قد كتب فرقا في حاشيتي على جامع الفصولين بين فرع
~~البزازي وفرع ذكره فراجعه، ويفرق ها هنا بأن فيما ذكره البزازي امتنع
~~ارتفاع التناقض لتعلقه باثنين فلا تصح الدعوى لما ذكره من امتناع مخاصمة
~~الاثنين في حق واحد، وهذا منتف في الواحد وهو محل ما في هذا الشرح فتدبر ا
~~ه‍.
# مطلب: يرتفع التناقض بقول المتناقض تركت قوله: (أو بتكذيب الحاكم) كما لو
~~ادعى أنه كفل له عن مديونه بألف فأنكر الكفالة وبرهن الدائن أنه كفل عن
~~مديونه وحكم به الحاكم وأخذ المكفول له منه المال، ثم إن الكفيل ادعى على
~~PageV01P429
# المديون أنه كفل عنه بأمره وبرهن على ذلك يقبل عندنا ويرجع على المديون
~~بما كفل لأنه صار مكذبا شرعا بالقضاء. كذا في المنح ح. وكذا إذا استحق
~~المشتري من المشتري بالحكم يرجع على البائع بالثمن وإن كان كل مشتر مقرا
~~بالملك لبائعه، لكنه لم حكم ببرهان المستحق صار مكذبا شرعا باتصال القضاء
~~به ا ه‍ ط. ومثله في الأنقروي، وإنما احتاج للدعوى لاثبات كون الكفالة
~~بالامر لا لاثبات أصل الكفالة، إذ هي من المسائل التي يكون القضاء بها على
~~الحاضر قضاء على الغائب. قوله: (وتمامه في البحر) وعبارة البحر في
~~الاستحقاق أولى، وهي: إذا قال تركت أحد الكلامين يقبل منه، لأنه استدل له
~~بما في البزازية عن الذخيرة: ادعاه مطلقا فدفعه المدعى عليه بأنك كنت
~~ادعيته قبل هذا مقيدا وبرهن عليه فقال المدعي أدعيه الآن بذلك السبب وتركت
~~المطلق يقبل ويبطل الدفع ا ه‍. فإن المتروك الثانية لا الأولى، ومع هذا نظر
~~فيه صاحب النهر هناك.
# وقد يقال: ذلك القول توفيق بين الدعوتين. تأمل. وذكر سيدي الوالد في ms0583 باب
~~الاستحقاق تأييد ما في النهر.
# مطلب: ادعى بسبب ثم ادعاه مطلقا وقال في الخانية: رجل ادعى الملك بسبب ثم
~~ادعاه بعد ذلك ملكا مطلقا فشهد شهوده بذلك ذكر في عامة الروايات أنه لا
~~تسمع دعواه لا تقبل بينته. قال مولانا رضي الله تعالى عنه: قال جدي شمس
~~الأئمة رحمه الله تعالى: لا تقبل بينته ولا تبطل دعواه، حتى لو قال أردت
~~بهذا الملك المطلق الملك بذلك السبب تسمع دعواه وتقبل بينته اه‍.
# مطلب: ادعى وقفا ثم ادعاه ملكا لنفسه لا تقبل قوله: (ثم ادعاها لنفسه)
~~لوجود التناقض مع عدم إمكان التوفيق، إذ الوقف لا يصير ملكا ط.
# قوله: (لم تقبل للتناقض) لان الانسان لا يضيف مال نفسه إلى غيره.
# قال في جامع الفصولين بعد ذكر المسألة في الفصل 39 أقول: يمكن أيضا في
~~هذا أنه أضاف مال الغير إلى نفسه فلا تناقض حينئذ فينبغي أن يكون مقبولا ا
~~ه‍. قوله: (وقيل تقبل إن وفق) هذا راجع إلى المسألة الثانية دون مسألة
~~الوقف، ومقتضى ما سبق أن إمكان التوفيق بما ذكر كاف ط. وأما ما ذكر الشارح
~~فليس بكاف بل لا بد منه بالفعل، وقد تقدم أن الاستحسان أن التوفيق بالفعل
~~شرط.
# مطلب: ادعى الملك ثم ادعاه وقفا تقبل قوله: (ثم ادعى الوقف عليه) كذا في
~~المنح ولم يذكره في البحر. والذي في الحموي عدم التقييد بقوله عليه وكأنه
~~أخذه من قاعدة إعادة النكرة معرفة فيكون المراد به الوقف المار. قيل: وعليه
~~فلا يظهر التوفيق لأنه تناقض ظاهر، ويمكن جريانه على مذهب الثاني القائل
~~بصحة وقفه على نفسه ا ه‍.
# ولا يخفى عليك ما فيه، لما في البحر من فصل الاستحقاق: ولو ادعى أنها له
~~ثم ادعى أنها وقف عليه تسمع لصحة الإضافة بالأخصية انتفاعا كما لو ادعاها
~~لنفسه ثم لغيره ا ه‍. تأمل. قوله: (تقبل) PageV01P430
# لاحتمال أنها انتقلت لغيره منه. قوله: (اشتريت مني هذه الجارية) أي
~~والواقع كذلك. قوله: (فله أن يطأها) أي بعد الاستبراء إن كانت في يده ms0584
~~المشتري. أبو السعود عن الحلبي بحثا. قوله: (واقترن تركه بفعل يدل على
~~الرضا الخ) هذا ما ذكره صاحب الهداية جازما به، وبعضهم اكتفى بعزم القلب
~~على الترك، وبعضهم اشتراط الاشهاد عليه: أي على ما في قلبه بلسانه، وقيل
~~مجرد العزم لا يفسخ به كمن له خيار شرط. أجيب بأن المراد عزم مؤكل بفعل
~~كإمساكها ونقلها لمحله، إذ لا يحل ذلك بدون فسخ فكان فسخا دلالة كما في
~~المقدسي. قوله: (لما تقرر) علة للمصنف.
# مطلب: جحود ما عدا النكاح فسخ له قوله: (ما عدا النكاح) فإنه لا يحتمل
~~الفسخ بسبب من الأسباب، فلو ادعى تزوجها على ألف فأنكرت ثم أقامت البينة
~~على ألفين قبلت ولا يكون إنكارها تكذيبا للشهود، وفي البيع لا يقبل ويكون
~~تكذيبا للشهود. ولو ادعت عليه نكاحا وحلف عندهما أو لم يحلف عنده لا يحل
~~لها التزوج بغيره، لان إنكاره لا يكون فسخا فيحتاج القاضي بعده أن يقول
~~فرقت بينكما أو يقول الخصم إن كانت زوجتي فهي طالق بائن. ولو ادعى على
~~امرأة أنه تزوجها فأنكرت المرأة ثم مات الزوج فجاءت المرأة تدعي ميراثه
~~فلها الميراث كعكسه عندهما، وعند الامام لا ميراث له لأنه لا عدة عليه،
~~ولذا كان له أن يتزوج بأختها وأربع سواها. ولو ادعت الطلاق فأنكر ثم مات لا
~~تملك مطالبة الميراث، وكما لا يكون إنكار النكاح فسخا لا يكون طلاقا وإن
~~نوى بخلاف لست لي بامرأة فإنه يقع به إن نوى عنده خلافا لهما ا ه‍ ط. ومثله
~~في البحر. وقد ذكر في البحر في خيار البلوغ صورا من النكاح تحتمل الفسخ.
# قال في التبيين: ولا يقال: النكاح لا يحتمل الفسخ فلا يستقيم جعله فسخا.
~~لأنا نقول: المعني بقولنا لا يحتمل الفسخ بعد التمام وهو النكاح الصحيح
~~النافذ اللازم، وأما قبل التمام فيحتمل الفسخ، وتزويج الأخ والعم صحيح نافذ
~~لكنه غير لازم فيقبل الفسخ ا ه‍. ويرد ارتداد أحدهما فإنه فسخ اتفاقا وهو
~~بعد التمام، وكذا إباؤها عن الاسلام بعد إسلامه فإنه فسخ اتفاقا ms0585 وهو بعده،
~~وكذا ملك أحد الزوجين صاحبه.
# مطلب: الحق أن النكاح يقبل الفسخ فالحق أنه يقبل الفسخ مطلقا إذا وجد ما
~~يقتضيه شرعا ا ه‍. قال سيدي الوالد: قد يقال مراده بالفسخ ما كان مقصودا
~~مستقلا بنفسه، وهو فيما ذكره من الصور ليس كذلك فإنه تابع لازم لغيره:
# أعني الارتداد والإباء والملك، ومثله الفسخ بتقبيل ابن الزوج وسبي أحدهما
~~ومهاجرته إلينا. تأمل.
# ثم رأيت بعد ذلك: أجاب بعض الفضلاء بأن ذلك انفساخ لا فسخ ا ه‍. وهو مؤدى
~~ما قلنا ا ه‍. قوله: (فللبائع ردها بعيب الخ) أي وقد علمه بعد هذه الدعوى
~~وإلا كانت الدعوى رضا به، وقيده في النهاية بأن يكون بعد تحليف المشتري، إذ
~~لو كان قبله فليس له الرد على البائع لاحتمال نكول المدعى عليه فتلزمه
~~فاعتبر بيعا جديدا في حق ثالث، والأشبه أن يكون هذا التفصيل بعد
~~PageV01P431
# القبض. وأما قبله فينبغي أن يرد مطلقا: أي ولو قبل تحليفه لأنه فسخ من كل
~~وجه في غير العقار فلا يمكن حمله على البيع. زيلعي وغيره ط. ونحوه في
~~الشرنبلالية.
# مطلب ما يقبل الفسخ من النكاح ليس بفسخ بل انفساخ قوله: (أما النكاح فلا
~~يقبل أصلا) عبارة الفتح: والنكاح لا يحتمل الفسخ بسبب من الأسباب أي التي
~~يتعاطاها الزوجان. وأما انفساخه بخروجهما عن أهلية النكاح كارتداد أحدهما
~~وإباء المجوسية عن الاسلام وملك أحد الزوجين الآخر وكذا ما قدمه من الفرقة
~~بأنها تارة تكون طلاقا وتارة تكون فسخا فلا ينافي ما هنا. رحمتي.
# أقول: وهو معنى ما قدمناه قريبا عن سيدي الوالد. وأقول: حق ذكر هذه
~~المسائل في كتاب الدعوى، وإنما ذكرت هنا لبيان حكم القضاء فيها. قوله:
~~(يقبل برهانه) لعل وجهه مع أنه تناقض ظاهر ما يأتي قريبا من أن النكاح لا
~~يرتد بالرد فيكون جحوده ردا لاقرارها. قوله: (أقر بقبض عشرة دراهم) أطلق
~~فيها، فشمل ما إذا كانت دينا من قرض أو ثمن مبيع أو غصبا أو وديعة كما في
~~الفتح، وقيد بالدراهم لان المشتري لو أقر ms0586 أنه قبض المبيع ثم ادعى عيبا به
~~فإن القول لبائعه لان المبيع متعين، فإذا قبضه وأقر بأنه استوفى حقه دلالة
~~فبدعواه العيب صار متناقضا ا ه‍. ط عن الحموي.
# قال في البحر: وقيد الاقرار بالقبض، لأنه لو أقر بالألف ولم يبين الجهة
~~ثم ادعى موصولا أنها زيف لم يقض عليه، واختلف المشايخ: قيل أيضا على
~~الخلاف، وقيل يصدق إجماعا لان الجودة تجب في بعض الوجوه لا على البعض فلا
~~تجب بالاحتمال. ولو قال غصبت ألفا أو أودعني ألفا إلا أنها زيوف صدق وإن
~~فصل. وعن الامام أن القرض كالغصب، ولو قال في الغصب والوديعة إلا أنها رصاص
~~أو ستوقة صدق إذا وصل، ولو قال في كر حنطة من ثمن مبيع أو قرض إلا أنه ردئ
~~فالقول له، وليس هذا كدعوى الرداءة لأنها في الحنطة ليست بعيب، لان العيب
~~ما يخلو عنه أصل الفطرة، والحنطة قد تكون رديئة بأصل الخلقة فلا يحمل
~~مطلقها على الجيد ولذا لم يجز شراء البر بدون ذكر الصفة.
# أقر بقبض عشرة أفلس أو ثمن مبيع ثم ادعى أنها كاسدة لم يصدق وإن وصل.
~~وقالا: يصدق في القرض إذا وصل، أما في البيع فلا يصدق عند الثاني في قول
~~الأول. وقال محمد: يصدق في المبيع وعليه قيمة المبيع، وكذا الخلاف في قوله
~~علي عشرة ستوقة من قرض أو ثمن مبيع، ولو قال غصبته عشرة أفلس أو أودعني
~~عشرة أفلس ثم قال هي كاسدة صدق ا ه‍. وقيد باقتصاره على قبض الدراهم، لأنه
~~لو قال قبضت دراهم جيادا لم يصدق في دعواه الزيوف موصولا ومفصولا. ونقل في
~~أنفع الوسائل أنه إذا قبض البائع الثمن أو المؤجر الأجرة أو رب الدين دينه
~~من المديون ولم ينقد الثمن ولا الأجرة ولا الدين ثم جاء بعد ذلك وذكر أن
~~فيما قبضه رداءة وهو الذي تقوله العامة نحاس ورفعه إلى الحاكم فطلب منه
~~الحكم والخصم ينكر ويقول دراهمي جياد وما أعلم هل هذا منها أم لا، فهل
~~PageV01P432
# يكون القول قول القابض أو ms0587 الدافع؟ وتحرير الكلام في ذلك ذكر في القنية.
~~ص: تكارى دابة إلى بغداد بعشرة ودفعها إليه فلما بلغ بغداد رد بعضها وقال
~~هي زيوف أو ستوقة، فالقول لرب الدابة لأنه ينكر استيفاء حقه والجياد فالقول
~~له (1) هذه عبارة القنية.
# وذكر في المبسوط قال: وإذا كان أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة موصوفة
~~وأشهد المؤجر أنه قبض من المستأجر عشرة دراهم أو قفيز حنطة ثم ادعى أن
~~الدراهم نبهرجة أو أن الطعام معيب فالقول قوله لأنه ينكر استيفاء حقه، فإن
~~ما في الذمة يعرف بصفة ويختلف باختلاف الصفة فلا مناقضة في كلامه، فاسم
~~الدراهم يتناول النبهرج، واسم الحنطة يتناول المعيب، وإن كان حين أشهد قال
~~قد قبضت من أجر الدار عشرة دراهم أو قفيز حنطة لم يصدق بعد ذلك على ادعاء
~~العيب والزيف، كذلك لو قال استوفيت أجر الدار ثم قال وجدته زيوفا لم يصدق
~~ببينة ولا غيرها لأنه قد سبق منه الاقرار بقبض الجياد، فإن أجر الدار من
~~الجياد فيكون هو مناقضا في قوله وجدته زيوفا، والمناقض لا قول له ولا تقبل
~~بينته، ولو كان ثوبا بعينه فقبضه ثم جاء يرده بعيبه فقال المستأجر ليس هذا
~~ثوب فالقول قول المستأجر، لأنهما تصادفا على أنه قبض المعقود عليه فإنه كان
~~شيئا بعينه ثم ادعى الآخر لنفسه حق الرد والمستأجر منكر لذلك فالقول قوله
~~فإن أقام رب الدار البينة على المعيب رده سواء كان العيب يسيرا أو فاحشا
~~على قياس البيع.
# قلت: فتحرر لنا من كلام شمس الأئمة السرخسي أن المؤجر متى قال استوفيت
~~أجر الدارهم ثم قال وجدت فيه زيوفا لم يقبل قوله ولا بينته، ولو قال قبضت
~~من المستأجر كذا من الدراهم ولم يقل الأجرة ثم جاء وقال هذه الدراهم نبهرجة
~~فالقول قوله، فصار جواب المسألة أن القابض متى أقر بقبض الحق ثم ادعى أنه
~~زيوف لم يصدق لأنه ناقض كلامه، لان إقراره بقبض الحق إقرار بقبض الجياد،
~~فإذا قال بعد ذلك هو زيوف أو بعضه فقد ناقض كلامه ms0588 والمناقض لم يقبل قوله
~~ولا بينته، بخلاف ما إذا قال قبضت عشرة دراهم مثلا ولم يقل من أجرة داري ثم
~~ادعى أنها زيوف فإنه يقبل قوله، لأنه في القول الثاني منكر استيفاء الحق،
~~وما سبق منه ما يناقض هذا القول فيكون القول قوله.
# هذا خلاصة ما قاله في المبسوط. وأما ما ذكره في القنية ورمز له بالصاد
~~وهي علامة كتاب الأصل فهو موافق لما قررناه، لأنه قال ودفعها إليه ولم يقل
~~وأقر باستيفاء الأجرة، وفي هذه الصورة ليس القابض بمناقض في قوله فيقبل،
~~وبقية ما ذكره في القنية هو من المبسوط فإنه رمز بسين وهو علامة المبسوط،
~~ومعنى ما ذكره أنه إذا أقر بقبض الدراهم بأن قال مثلا قبضت منه عشرة دراهم
~~ثم ادعى أنها زيوف صدق، ولو قال هي ستوقة لا يصدق، وذلك لأنه في الزيوف ما
~~ناقض كلامه لان الزيوف من جنس حقه، وفي الستوقة ناقض كلامه لأنه أقر أولا
~~بالدراهم وثانيا ادعى أنها ستوقة، والستوق ليس من الجنس فكان مناقضا على ما
~~يأتي بيانه إن شاء الله تعالى من تفسير الزيوف والستوق والنبهرج، وقوله وإن
~~أقر (2) باستيفاء الأجرة الخ، هذا مشكل مخالف لما قاله في المبسوط مما
~~نقلناه وسنبينه، فإنه قال: وإن أقر باستيفاء الأجرة إلى آخره هذا مشكل
~~مخالف لما قاله إلى تقديره والمسألة بحالها حتى يتم
# PageV01P433
# الكلام. وإذا كان كذلك فيبقى تقدير الكلام تكارى دابة إلى بغداد بعشرة
~~دراهم وأقر الآجر بقبض الأجرة ثم ادعى أنها زيوف أو ستوقة يقبل قوله في
~~ذلك، وهذا خلاف ما ذكره شمس الأئمة في المبسوط، فإنه قال: إذا أقر باستيفاء
~~الأجرة ثم قال وهي زيوف لم يقبل قوله، والحرف قد بيناه، وهو الموافق للفقه
~~لأنه تناقض كلامه بعد ذلك والمناقض لا قول له، فكيف يقول في القنية القول
~~له فهذا والله أعلم سهو، فإنه زيف كلام المبسوط وما يقوله محمد إلى آخره،
~~فالذي يجب أن يعمل به هو ما ذكره في المبسوط: أعني في هذه الصورة الخاصة.
~~وأما بقية ms0589 الصور فكلها موافقة لما ذكره في المبسوط.
# فإذا تقرر لنا هذا في الإجارة والأجرة عديناه إلى استيفاء الأثمان في
~~البياعات والديون في المعاملات، فإن العلة تجمع الكل فنقول: إذا دفع إليه
~~دراهم وهي عن متاع ثم جاء البائع وأراد أن يرد عليه شيئا يزعم أنه مردود في
~~المعاملات بين الناس وأنكر المشتري أن ذلك من دراهمه التي دفعها، فلا يخلو
~~إما أن يكون البائع أقر بقبض الثمن أولا، فإن أقر بقبض الثمن لم يقبل قوله
~~في ذلك، ولا يلزم المشتري بأن يدفع عوض ذلك الرد، ولو اختار البائع يمين
~~المشتري أنه ما يعلم أن هذا الرد من دراهمه التي أعطاها له ينبغي أن يجاب
~~إلى ذلك ويحلفه القاضي على العلم، فإن حلف انقطعت الخصومة ولم يبق له معه
~~منازعة، وإن نكل ينبغي أن يردها عليه لأنه أقر بما ادعاه بطريق النكول. وإن
~~كان البائع لم يقر بقبض الثمن ولا الحق الذي على المشتري من جهة هذا البيع
~~وإنما أقر بقبض دراهم مثلا ولم يقل هي الثمن ولا الحق، فإن في هذه الصورة
~~يكون القول قول البائع لأنه منكر استيفاء حقه ولم يتقدم منه ما يناقض هذه
~~الدعوى فيقبل قوله مع يمينه، هذا إذا أنكر المشتري أنها من دراهمه أيضا،
~~وكذلك الديون أيضا ينبغي أن يكون الجواب فيها كالجواب في الاجر والثمن في
~~باب البيع، وهذا كله إذا كان الذي يرده زيوفا أو نبهرجا، فإن كان ستوقا فلا
~~يقبل قوله فلا يرده لأنه ناقض كلامه. أما في صورة إقراره بقبض الدراهم
~~فظاهر لان الستوق ليس من جنس الدراهم وقد أقر بقبض الدراهم أولا ثم قال هي
~~ستوقة فكان مناقضا، وكذلك في إقراره بقبض الأجرة أو الحق بل بالطريق
~~الأولى. وعبارة المبسوط خالية عن ذكر الستوق وليس فيها ما يمنع ما قاله في
~~القنية بل يوافقه من حيث المعنى. قوله:
# (ثم ادعى أنها زيوف) عبر بثم ليفيد أن البيان إذا وقع مفصولا يعتبر
~~فالموصول أولى بالاعتبار ا ه‍.
# بحر. ومثله في الطحاوي ms0590 عن المنح. وقيد بالزيوف للاحتراز عما إذا بين أنها
~~ستوقة فإنه لا يصدق لان اسم الدراهم لا يقع عليها، ولذا لو تجوز بالزيوف
~~والنبهرج في الصرف والسلم جاز، وفي الستوق لا إن كان مفصولا، وإن كان
~~موصولا صدق كما في النهاية، وهي مسألة المتن.
# والحاصل: أن ادعاءه إن موصولا صحيح في الكل سوى صورة الاقرار بقبض
~~الجياد، وأن ادعاءه مفصولا في البواقي غير صحيح سوى صورة الاقرار بقبض عشرة
~~دراهم، والزيف ما زيفه بيت المال: أي يرده. قوله: (أو نبهرجة) قال ط: صوابه
~~بنهرجة بتقديم الباء على النون كما يستفاد من المغرب. أبو السعود عن
~~الحموي. والزيف: ما زيفه بيت المال. والبنهرجة: ما يرده التجار. وقيل
~~الزيوف هي المغشوشة، والبنهرجة هي التي تضرب في غير دار السلطان.
# وفي الايضاح: الزيف: ما زيفه بيت المال لنوع قصور في جودته إلا أنه تجري
~~فيه المعاملة بين التجار. والبنهرجة: ما يرده التجار لرداءة فضته.
~~والستوقة: التي وسطها نحاس أو رصاص ووجهها فضة، وهي معرب منه توبه ا ه‍.
~~PageV01P434
# وفي الفتح منه ثلاث: يعني ثلاث طبقات الاعلى والأسفل فضة والأوسط نحاس ا
~~ه‍. لكن نقل سيدي الوالد عن القاموس في فصل النون: النبهرج: الزيف الردئ ا
~~ه‍. وفي المغرب: النبهرج:
# الدرهم الذي فضته رديئة، وقيل الذي الغلبة فيه للفضة، وقد استعير لكل ردئ
~~باطل، ومنه بهرج دمه: إذا أهدر وأبطل. وعن اللحياني: درهم نبهرج ولم أجده
~~بالنون إلا له ا ه‍. وهي مخالف لما في القاموس مع أنه المشهور ا ه‍ ما قاله
~~سيدي الوالد، قال في أنفع الوسائل عن الكرخي: الستوق عندهم ما كان النحاس
~~فيه هو الغالب الأكثر. وفي الرسالة التوسعية: النبهرجة: إذا غلبها النحاس
~~لم تأخذ.
# وأما الستوقة فحرام أخذها لأنها فلوس.
# وحاصل ما قالوه في تفسير الزيوف والنبهرجة والستوقة: أن الزيوف أجود من
~~الكل، وبعد الزيوف البنهرجة، وبعدها الستوقة، فتكون الزيوف بمنزلة الدراهم
~~التي يقبلها بعض الصيارف دون بعض، والبنهرجة ما يردها الصيارف، وهي التي
~~تسمى مغيرة لكن الفضة فيها ms0591 أكثر. والستوقة بمنزلة الزغل، وهي التي نحاسها
~~أكثر من فضتها، فإذا عرفنا (1) هذا فالزيوف والبنهرجة ما يردها الصيارف،
~~وهي التي نحاسها أكثر من فضتها.
# مطلب: إذا أقر باستيفاء الحق أو الأجرة أو الجياد ثم ادعى أنها بنهرجة أو
~~زيوف لم يصدق، وإذا أقر بقبض دراهم مطلقة يصدق.
# فإذا عرفنا هذا فالزيوف والبنهرجة يكون القول قول القابض فيها إذا لم يقر
~~باستيفاء الحق أو الأجرة والجياد، بل يكون أقر بقبض كذا من الدراهم ثم يدعي
~~أن بعضها زيوف أو بنهرجة كما قدمناه فيقبل قوله ويردا، وأما إذا قال إنها
~~ستوقة بعد ما أقر بقبض الدراهم لا يقبل قوله ولا يردها. قوله:
# (بخلاف الستوقة) بفتح السين كما في الفتح. ونقل الشيخ شاهين عن شرح
~~المجمع جواز الضم أيضا.
# أبو السعود. قال ط: والأولى حذف هذه العبارة والاقتصار على المصنف. قوله:
~~(فالتفصيل) أي بين الزيوف والبنهرجة وبين الستوقة. قوله: (في المفصول) أي
~~من كونه يصدق فيه بادعاء الزيافة لا الستوقة. قوله: (ولو موصولا للتناقض)
~~الفرق بينه وبين ما بعده حيث يصدق فيه إذا كان موصولا أنه في الثاني مقر
~~بقبض القدر والجودة بلفظ واحد، فإذا استثنى الجودة فقد استثنى البعض من
~~الجملة فصح، كما لو قال لفلان على ألف لا مائة، فأما إذا قال قبضت عشرة
~~جيادا فقد أقر بالوزن بلفظ على حدة وبالجودة بلفظ على حدة، فإذا قال إلا
~~أنها زيوف فقد استثنى الكل من الكل في حق الجودة وذلك باطل كأنه قال جياد
~~إلا أنها غير جياد، فهو كمن قال لفلان على ألف درهم ودينار إلا دينارا فإن
~~الاستثناء يكون باطلا وإن ذكره موصولا ا ه‍. حلبي مزيدا عن العناية ط.
~~قوله: (ولو أقر الخ) يشير إلى أنه لم يقر وقبض وهو ساكت ولو بعد نقد
~~الصيرفي يرد.
# وفي جامع الفتاوى: لو وجد البائع الثمن رصاصا أو ستوقة أو مستحقا لا
~~يسترد المبيع. وفي
# PageV01P435
# الخانية: وإن قبض ولم يقر بشئ ثم ادعى أنها ستوقة قبل قوله: (أو استوفى)
~~الاستيفاء عبارة عن ms0592 قبض الحق بالتمام. سعدية وابن كمال. قوله: (في دعواه
~~الزيافة) ومثله البنهرجة لاتحاد الحكم فيهما وكذا الستوقة. قال في النهاية:
~~لو أقر بقبض حقه ثم قال إنها ستوقة أو رصاص يصدق موصولا لا مفصولا ا ه‍. ط
~~عن الشرنبلالية. وكذا إقراره بقبض رأس مال كما في البزازية، ولم يذكر
~~المؤلف حكم وزنها عند الاطلاق والدعوى. وفي كافي الحاكم: لو أقر بألف درهم
~~عددا ثم قال هي وزن خمسة أو ستة وكان الاقرار منه بالكوفة فعليه مائة درهم
~~وزن سبعة فلا يصدق على النقصان إذ لم يبين موصولا، وكذا الدنانير، وإن
~~كانوا في بلاد يتعارفون على دراهم معروفة الوزن بينهم صدق ا ه‍.
# وأطلق في الدراهم المقر بها فشمل ما إذا كانت دينا من قرض أو ثمن مبيع أو
~~غصبا أو وديعة كما في فتح القدير، ورأس المال كما البزازية، وقيد بدعوى
~~المقر لأنه لو أقر بقبض دراهم معينة ثم مات فادعى وارثه أنها زيوف لم يقبل،
~~وكذا إذا أقر بالوديعة أو المضاربة أو الغصب ثم زعم الوارث أنها زيوف لم
~~يصدق لأنه صار دينا في مال الميت كذا في البزازية. وفيها من الرهن: قضى
~~دينه وبعضه زيوف وستوقة فرهن شيئا بالستوقة والزيوف وقال خذه رهنا بما فيه
~~من زيوف وستوق صح في حق الستوق لأنها ليست من الجنس، ولا يصح في الزيوف
~~لأنها من الجنس فلا دين ا ه‍. بحر. قوله: (لان قوله جياد) علة لقوله ولو
~~أقر بقبض الجياد، فالأولى ذكره موصولا به ا ه‍ ط. قوله: (مفسر) بفتح السين
~~المشددة من التفسير مبالغة الفسر وهو الكشف، وهو ما ازداد وضوحا على النص
~~على وجه لا يبقى معه احتمال التأويل. وحكمه وجوب العمل به، وهذا غير ما
~~قدمناه من التعليل. قوله:
# (بخلاف غيره) أي من المسائل التي بعدها. قوله: (لأنه ظاهر) راجع للأولى
~~وهي قبض الحق أو الثمن، والظاهر ما احتمل غير المراد احتمالا بعيدا، والنص
~~يحتمله احتمالا أبعد دون المفسر، لأنه لا يحتمل غير المراد أصلا ا ه‍. ms0593 سيدي
~~الوالد. قوله: (أو نص) راجع للثانية وهو قوله. قوله: (أو استوفى). قوله:
~~(قبل برهانه) لأنه مضطر وإن تناقض. سيدي عن القنية. قوله: (قنية عن علاء
~~الدين) الذي في البحر: وذكر في القنية مسألة ما إذا أقر بدين ثم ادعى أن
~~بعضه قرض وبعضه ربا أنه يقبل إذا برهن، وذكره عبد القادر في الطبقات من
~~الألقاب عن علاء الدين ا ه‍.
# أقول: وسيأتي نظيره في شتى الاقرار لكنه يخالفه ما يذكر الشارح عن
~~الشرنبلالية، ولكن المعتمد، ما مشى عليه المصنف ثمة والوهبانية، وأفتى به
~~الخير الرملي والحامدي في الحامدية من أنه إذا أقام البينة على أن بعضه ربا
~~تقبل، وأقره سيدي الوالد رحمه الله تعالى فاغتنمه. قوله: (قال لآخر لك على
~~ألف درهم الخ) قيد بالاقرار بالمال احترازا عن الاقرار بالرق والطرق
~~والعتاق والنسب والولاء فإنها لا ترتد بالرد. أما الثلاثة الأول ففي
~~البزازية: قال لآخر أنا عبدك فرد المقر له ثم عاد إلى تصديقه فهو عبده، ولا
~~يبطل الاقرار بالرق بالرد، كما لا يبطل بجحود المولى، بخلاف الاقرار بالدين
~~والعين حيث يبطل بالرد، والطلاق والعتاق لا يبطلان بالرد لأنهما إسقاط يتم
~~بالمسقط وحده. وأما الاقرار بالنسب وولاء العتاقة ففي شرح المجمع من الولاء
~~أنه لا يرتد فيهما بالرد. وأما الاقرار بالنكاح فلم أره الآن. PageV01P436
# وحاصل مسائل رد الاقرار بالمال أنه لا يخلو: إما أن يرده مطلقا، أو يرد
~~الجهة التي عينها المقر ويحولها إلى أخرى، أو يرده لنفسه ويحوله إلى غيره.
~~فإن كان الأول بطل، وإن كان الثاني: فإن لم يكن بينهما منافاة وجب المال
~~كقول له ألف بدل قرض فقال بدل غصب، وإلا بأن كان بينهما منافاة بطل كقوله
~~ثمن عبد لم أقبضه وقال قرض أو غصب ولم يكن العبد في يده فيلزمه الألف صدقه
~~في الجهة أو كذبه عند الامام، وإن كان في يده فالقول للمقر في يده، وإن كان
~~الثالث نحو ما كانت لي قط لكنها لفلان، فإن صدقه فلان تحول إليه، وإلا فلا،
~~وإن كان ms0594 بطلاق أو عتاق أو ولاء أو نكاح أو وقف أو نسب أو رق لم يرتد بالرد
~~فيقال الاقرار يرتد برد المقر له إلا في هذه.
# قال في المنية: وإن كان بينهما منافاة، بأن قال المدعى عليه ثمن عبد
~~باعنيه إلا أني لم أقبضه وقال المدعي بدل قرض أو غصب، فإن لم يكن العبد في
~~يد المدعي بأن أقر المدعى عليه ببيع عبد لا بعينه، فعند الامام يلزمه الألف
~~صدقه المدعي في الجهة أو كذبه ولا يصدق في قوله لم أقبضه وإن وصل، وإن كان
~~في يد المدعي بأن كان المقر عين عبدا، فإن صدقه المدعي يؤمر بأخذه وتسليم
~~العبد إلى المقر، كذا إذا قال العبد له ولكن هذه الألف عليه من غير ثمن هذا
~~العبد، وإن كذبه وقال العبد لي وما بعته وإنما لي عليه بسبب آخر من بدل قرض
~~أو غصب فالقول للمقر مع يمينه بالله ما لهذا عليه ألف من غير ثمن هذا العبد
~~ا ه‍. وإنما نقلت عبارة المنية لان في عبارة البحر اختصارا كما نبه عليه
~~سيدي الوالد. قوله: (فرده المقر له) كما إذا قال ليس لي عليك شئ أو قال هي
~~لك أو هي لفلان ا ه‍. فتح:
# أي ولم يصدقه فلان وإلا فهو تحويل. بحر. وقيد برد المقر له لان المقر لو
~~رد إقرار نفسه كان أقر بقبض المبيع أو الثمن ثم قال لم أقبض وأرد تحليف
~~الآخر أنه أقبضه أو قال هذه لفلان ثم قال هو لي وأراد تحليف فلان أو أقر
~~بدين ثم قال كنت كاذبا لا يحلف المقر له في المسائل كلها عند أبي حنيفة
~~لأنه متناقض، كقوله ليس لي على فلان شئ ثم ادعى عليه مالا وأراد تحليفه لم
~~يحلف. وعند أبي يوسف:
# يحلف للعادة. وسيأتي في مسائل شتى آخر الكتاب أن الفتوى على قول أبي
~~يوسف، واختاره أئمة خوارزم، لكن اختلفوا فيما إذا دعاه وارث المقر على
~~قولين، ولم يرجح في البزازية منهما شيئا. قال الصدر الشهيد: الرأي في ms0595
~~التحليف للقاضي، وفسره في فتح القدير بأن يجتهد في خصوص الوقائع، فإن غلب
~~على ظنه أنه لم يقبض حين أقر يحلف له الخصم، وإن لم يغلب على ظنه ذلك لا
~~يحلفه، وهذا إنما هو في المتفرس في الاخصام ا ه‍ بحر. قوله: (ثم صدقه) قيد
~~بكون التصديق بعد الرد لأنه لو قبل الاقرار أولا ثم رده لم يرتد، وكذا
~~الابراء عن الدين وهبته لأنه بالقبول قد تم، وكذا إذا وقف على رجل فقبله ثم
~~رده لم يرتد، وإن رده قبل القبول ارتد، وقالوا: إن الابراء يرتد بالرد، إلا
~~فيما إذا قال المديون أبرئني فأبرأه فإنه لا يرتد، وكذا إبراء الكفيل لا
~~يرتد بالرد. بحر. لكن قال سيدي: وفي البزازية: الاقرار والابراء لا يحتاجان
~~إلى القبول ويرتدان بالرد. قال في الخلاصة: لان لكل أحد ولاية على نفسه
~~وليس لغيره أن يمنعه، ولكن للمقر له أن لا يقبل صيانة لنفسه عن المنة. وفي
~~التتارخانية نقلا عن الكافي: والملك يثبت للمقر له بلا تصديق وقبول ولكن
~~يبطل برده ا ه‍.
# قلت: ويستثنى (1) الابراء عن بدل الصرف والسلم فإنه يتوقف على القبول
~~ليبطلا. قوله: (في
# PageV01P437
# مجلسه) قيد به ليفهم ما إذا لم يكن في مجلسه بالأولى ا ه‍ ح. قال في
~~المنح: بأن قال كان لي عليك في مكانه أو بعده. قوله: (فلا شئ عليه للمقر له
~~الخ) لان الاقرار هو الأول وقد ارتد بالرد، والثاني دعوى فلا بد من الحجة
~~أو تصديق الخصم: أي المقر، حتى لو صدقه المقر ثانيا لزمه الألف استحسانا
~~كما في الهداية وعامة شروحها. قال: والمراد بالحجة البينة ط. قال سيدي
~~الوالد: كيف تقبل حجته وهو متناقض في دعواه؟ تأمل في جوابه. سعدية.
~~واستشكله في البحر أيضا. ونقل خلافه عن البزازية حيث قال: في يده عبد فقال
~~رجل هو عبدك فرده المقر له ثم قال هو عبدي وقال المقر هو عبدي فهو لذي اليد
~~المقر، ولو قال ذو اليد لآخر هو وعبدك ثم قال الآخر بل هو عبدي وبرهن ms0596 لا
~~يقبل للتناقض ا ه‍. وهذا يخالف في الهداية من أنه لا بد من الحجة فإنه
~~يقتضي سماع الدعوى ا ه‍.
# أقول: وهذا وجهه ظاهر دون ما في الشارح. ويمكن أن يحمل على ما إذا كان
~~الرد بالنفي فقط من غير أن يقول بل هو لك أو لفلان فتزول مخالفته للزازية.
~~قال في البحر: وهذا بخلاف ما إذا قال اشتريت وأنكر له أن يصدقه لان أحد
~~العاقدين ينفرد بالفسخ كما لا ينفرد بالعقد. والمعنى أنه حقهما، فبقى العقد
~~فعمل التصديق، أما المقر له فينفرد برد الاقرار فافترقا. كذا في الهداية.
~~وناقضه في الكافي بأنه ذكر هنا أن أحد المتعاقدين لا ينفر بالفسخ. وفي
~~مسألة التجاحد قال: ولأنه لما تعذر استيفاء الثمن من المشتري فات رضا
~~البائع فيستبد بالفسخ والتوفيق بين كلاميه صعب ا ه‍. وأقره عليه في فتح
~~القدير بقوله بعده وهو صحيح، ويقتضي أنه لو تعذر الاستيفاء مع الاقرار بأن
~~مات ولا بينة أن له أن يفسخ ويستمتع بالجارية، والوجه ما قدمه أولا ا ه‍.
~~وأجاب عنه في العناية بأنه لا مناقضة، لأنه إنما حكم أولا بكونه فسخا من
~~جهته لا مطلقا، أو لان كلامه الأول فيما إذا ترك البائع الخصومة والثانية
~~فيما إذا لم يتركها، لكن قال سيدي الوالد في منحة الخالق عن الحواشي
~~اليعقوبية: قال صاحب الكفاية: لا تناقض بين كلاميه فيحتاج إلى التوفيق لان
~~مراده بقوله لان أحد المتعاقدين لا ينفرد بالفسخ فيما إذا كان لآخر على
~~العقد معترفا به، كما إذا قال أحدهما اشتريت وأنكر الآخر لا يكون إنكاره
~~فسخا للعقد إذ لا يتم به الفسخ، وفيما إذا قال أحدهما اشتريت مني هذه
~~الجارية وأنكر فالمدعي للعقد هو البائع والمشتري ينكر العقد والبائع
~~بانفراده على العقد فيستبد بفسخه، وفيه كلام، وهو أن الظاهر أن قوله فيما
~~سبق ولأنه لما تعذر إلى آخر كون مجرد استقلال البائع في الفسخ لتعذر
~~استيفاء الثمن دليلا مستقلا لحل الوطئ بدون اعتبار كون إنكار المشتري فسخ
~~من جانبه، حتى لو ms0597 تعذر الاستيفاء مع عدم الانكار لا يستبد بالفسخ أيضا،
~~ويدل على هذا قول صدر الشريعة في تقرير حل الوطئ: لا سيما إذا جحد المشتري
~~الخ كما لا يخفى، بل غاية ما يمكن في التوفيق أن يقال: إن مراده فيما سبق
~~استبداد البائع بالفسخ لضرورة تعذر استيفاء الثمن ووجوب دفع الضرر، وهنا لا
~~ضرورة للمقر له بالشراء إلى الفسخ فلا يستبد به، فمراده من قوله ها هنا لان
~~أحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ الخ عدم الانفراد عند عدم الضرورة فلا تناقض
~~لكنه بعيد لا يخفى، فليتأمل ا ه‍. قوله: (أو إقرار ثانيا) الأولى ثان ويكون
~~صفة للاقرار فإنه نكرة. قوله: (وكذا الحكم في كل ما فيه الحق لواحد) كما
~~هنا فإن المقر له ينفرد برد الاقرار، بخلاف ما إذا قال اشتريت وأنكر فإن له
~~أن يصدقه لان أحد العاقدين لا ينفرد بالفسخ كما لا ينفرد بالعقد ا ه‍ ح.
# وفي البحر: الحاصل أن كل شئ يكون لهما جميعا إذا رجع المنكر إلى التصديق
~~قبل أن يصدقه PageV01P438
# الآخر على إنكاره فهو جائز كالبيع والنكاح، وكل شئ يكون الحق فيه لواحد
~~كالهبة والصدقة والاقرار لا ينفعه إقراره بعده ا ه‍: أي لا ينفعه رجوعه إلى
~~التصديق. وحاصل مسائل الاقرار تقدم الكلام عليها موضحا، قوله: (ما كان لك)
~~انظر لو لم يذكر لفظ كان، وانظر ما سنذكره قريبا عند واقعة سمرقند فإنه
~~يفيد الفرق بين الماضي والحال.
# أقول: ويمكن أن يقال إنه نص على المتوهم، إذ لو لم يذكره لا تناقض لان
~~نفي الحال لا يفيد نفي الماضي. تأمل. قوله: (قط) قال في البحر: ولا فرق بين
~~أن يؤكد النفي بكلمة قط أو لا ا ه‍.
# فيكون القيد بها اتفاقيا ا ه‍. حموي. قوله: (على أن له عليه الخ) الأصوب
~~أن يقول على ألف له عليه فافهم، وفي بعض النسخ: على أن له عليه ألف. قوله:
~~(على القضاء) أي الايفاء، قيد بدعوى الايفاء بعد الانكار، إذ لو ادعاه بعد
~~الاقرار بالدين: فإن كان كلا ms0598 القولين في مجلس واحد لم يقبل للتناقض، وإن
~~تفرقا عن المجلس ثم ادعاه وأقام البينة على الايفاء بعد الاقرار تقبل لعدم
~~التناقض، وإن ادعى الايفاء قبل الاقرار لا تقبل. كذا في خزانة المفتين.
~~بحر.
# أقول: ينبغي تقييد قوله إذ لو ادعاه بعد الاقرار بما إذا كان الاقرار
~~بلفظ له علي بدون كان، وإلا فلا تناقض كما هو ظاهر. تأمل. وقوله وإن ادعى
~~الايفاء قبل الاقرار: أي حصول الايفاء قبل فقبل ظرف للايفاء لا لادعى.
# مطلب: حادثة الفتوى بقي ما إذا ادعى إيفاء البعض وهي حادثة الفتوى. قال
~~في مجموع النوازل: ادعى عليه شيئا فأجاب قائلا: إني آتي بالدفع فقيل أعلي
~~الايفاء أو الابراء؟ فقال على كليهما يسمع قوله إن وفق، بأن قال أوفيت
~~البعض وأبرأني عن البعض، أو قال أبرأني عن الكل لكن لما أنكر أوفيته ا ه‍.
~~قال في البحر: ولا يخفى أن على القول بأن الامكان كاف يسمع مطلقا ا ه‍.
~~قوله: (ولو بعد القضاء) أي قضاء القاضي بلزوم المال على المنكر.
# مطلب: بيان وجه تسمية المخمسة وبيان أقوالها قوله: (إلا في المسألة
~~المخمسة) سميت بذلك لان فيها خمسة، أقوال للعلماء: الأول ما في الكتاب، وهو
~~أنه تندفع خصومة المدعي وهو قول أبي حنيفة. الثاني قول أبي يوسف، واختاره
~~في المختار أن المدعى عليه إن كان صالحا فكما قال الامام، وإن معروفا
~~بالحيل لم تندفع عنه. الثالث قول محمد: إن الشهود إذا قالوا نعرفه بوجهه
~~فقط لا تندفع، فعنده لا بد من معرفته بالوجه والاسم والنسب. وفي البزازية:
~~تعويل الأئمة على قول محمد. وفي العمادية: لو قالوا نعرفه باسمه ونسبه لا
~~بوجهه لم يذكر في شئ من الكتب، وفيه قولان. وعند الامام: لا بد أن يقولوا
~~نعرفه باسمه ونسبه وتكفي معرفة الوجه. واتفقوا على أنهم لو قالوا أودعه رجل
~~لا نعرفه لم تندفع، الرابع قل ابن أبي شبرمة: إنها لا تندفع عنه مطلقا.
~~الخامس قول ابن أبي ليلى: تندفع بدون بينة. وتمامه في البحر، ويأتي إن شاء
~~الله ms0599 تعالى في الدعوى. أو لان صورها خمسة: وديعة، وإجارة، وإعارة، ورهن،
~~وغصب، PageV01P439
# كأودعنيه فلان أو أعارنيه أو آجرنيه آو ارتهنته أو غصبته منه، أو قال
~~أخذت هذه الأرض مزارعة من فلان، وهذا الكرم معاملة منه.
# قال في البحر: واعلم أن قولهم إن الدفع بعد الحكم صحيح مخالف لما قدمناه
~~من أن القاضي لو قضي للمدعي قبل الدفع ثم دفع بالايداع ونحوه فإنه لا يقبل
~~إلا أن يخص من الكلي، فافهم.
# قال السيد الحموي: أقول يرد عليه ما في الدرر من باب دعوى النسب، برهن
~~أنه ابن عمه لأبيه وأمه وبرهن الدافع أنه ابن عمه لامه فقط أو على إقرار
~~الميت به كان دفعا قبل القضاء لا بعده لتأكده بالقضاء بخلاف الثاني ا ه‍.
~~فينبغي أن تخص هذه المسألة عن الكلية، وحينئذ لا وجه لقوله إلا في المسألة
~~المخمسة ا ه‍. تأمل قوله: (كما سيجئ) أي في فصل دفع الدعاوي من كتاب
~~الدعوى.
# حلبي. قوله: (قبل برهانه لامكان التوفيق الخ) مشى على القول بأن إمكان
~~التوفيق كاف كما تقدم.
# مطلب: الدعوى إذا فصلت بوجه شرعي لا تنقض إلا لفائدة قال سيدي الوالد في
~~تنقيحه في جواب سؤال الدعوى: إذا فصلت مرة بالوجه الشرعي مستوفية لشرائطها
~~الشرعية لا تنقض ولا تعاد.
# أقول: ليس هذا على إطلاقه، بل هذا حيث لم يزد المدعي على ما صدر منه
~~أولا، أما لو جاء بدفع صحيح أو جاء ببينة بعد عجزه عنها فإنها تسمع دعواه.
# مطلب: يصح الدفع ودفع الدفع ودفعه قال مشايخنا في كتبهم كالذخيرة وغيرها:
~~كما يصح الدفع يصح دفع الدفع، وكذا يصح دفع دفع الدفع، وما زاد عليه يصح
~~وهو المختار، وكما يصح قبل إقامة البينة يصح بعدها، وكما يصح الدفع قبل
~~الحكم يصح بعد الحكم.
# وفي الذخيرة: برهن الخارج عن نتاج فحكم له ثم برهن ذو اليد على النتاج
~~يحكم له به ا ه‍. فإذا كان هذا في بينة مثبتة ولها اعتبار وحكم بها وسمع
~~بعدها دعوى المحكوم عليه وبطل القضاء على ms0600 المحكوم عليه فكيف لا تبطل بينة
~~ذي اليد فيما ألحق بالملك المطلق؟ وإن حكم القاضي له بظاهر اليد المغنية له
~~عن البينة فكيف بينة غير مثبتة؟ لان عنها غنى باليد ولا حاجة للحكم بها، إذ
~~القضاء للمدعى عليه عند عدم بينة الخارج قضاء ترك لا قضاء استحقاق، فنقول:
~~إن أعاد الخصم الدعوى ولا بينة معه بما يدعي لا تسمع دعواه لأنها عين
~~الأولى حيث لم يقم بينة ولم يأت بدفع شرعي، وقد منع أولا لعدم إقامتها فما
~~أتى به تكرار محض منه، وقد منع بما سبق فلا يلتفت إليه ولا يسمع منه
~~إجماعا.
# وفي البزازية: لا تسمع دعواه بعده فيه إلا أن يبرهن على إبطال القضاء بأن
~~ادعى دارا بإرث وبرهن وقضى له ثم ادعى المقضي عليه الشراء من مورث المدعي
~~أو ادعى الخارج الشراء من فلان وبرهن المدعى عليه على شرائه من فلان أو من
~~المدعي قبله (1) أو يقضي عليه بالدابة فبرهن على نتاجها عنده ا ه‍. وهذا
~~يفيد أن قولهم يصح الدفع بعد الحكم مقيد بما إذا كان فيه إبطال القضاء،
~~وينبغي تقييده أيضا بما إذا لم يمكن التوفيق.
# PageV01P440
# مطلب: لو أتى بالدفع بعد الحكم في بعض المواضع لا يقبل لما في جامع
~~الفصولين عن فتاوى رشيد الدين: لو أتى بالدفع بعد الحكم في بعض المواضع لا
~~يقبل، نحو أن يبرهن بعد الحكم أن المدعي أقر قبل الدعوى أنه لا حق له في
~~الدار لا يبطل الحكم لجواز التوفيق بأن شراه بخيار فلم يملكه في ذلك الزمان
~~ثم مضت مدة الخيار وقت الحكم فملكه فلما احتمل هذا لم يبطل الحكم الجائز
~~بشك، ولو برهن قبل الحكم يقبل، ولا يحكم إذ الشك يدفع الحكم ولا يرفعه ا
~~ه‍. لكن ينبغي أن يكون هذا مبنيا على القول بأن إمكان التوفيق كاف، أما على
~~القول بأنه لا بد من التوفيق بالفعل فلا تقييد بما ذكره، وقد ذكروا القولين
~~في مسائل التناقض.
# والذي اختاره في جامع الفصولين وقال: إنه الأصوب عندي وأقره ms0601 في نور
~~العين: أنه إن كان التناقض ظاهرا والتوفيق خفيا لا يكفي إمكان التوفيق وإلا
~~يكف الامكان، ثم أيده بمسألة في الجامع، وهي لو أقر أن لم فمكث قدر ما
~~يمكنه الشراء منه ثم برهن على الشراء منه بلا تاريخ قبل لامكان التوفيق بأن
~~يشتريه بعد قراره، ولأن البينة على العقد المبهم (1) تفيد الملك للحال ا
~~ه‍. قوله: (صح الدفع) بخلاف لم يكن لي، لان ليس لنفي الحال ولم يكن لي
~~لنفيه في المضي كما في التتارخانية.
# قال في الدرر: برهن على قول المدعي أنا مبطل في الدعوى أو شهودي كذبة أو
~~ليس لي عليه شئ صح الدفع ا ه‍. ومثله في العمادية. وفيها: ادعى رجل مالا أو
~~عينا فقال المدعى عليه إنك أقررت في حال جواز إقرارك لا دعوى لي ولا خصومة
~~لي عليك وأثبت ذلك بالبينة تسمع وتندفع دعواه وإن كان يحتمل أنه يدعي عليه
~~بسبب الاقرار، لكن الأصل أن الموجب والمسقط إذا تعارضا يجعل المسقط آخرا،
~~لان السقوط يكون بعد الوجوب سواء اتصل القضاء بالأول أو لم يتصل ا ه‍.
# والحاصل: أنه لو ادعى رجل على رجل مالا وقضى به للمدعي بالبينة ثم قال
~~المدعي كنت كاذبا فيما ادعيت يبطل القضاء، وإذا قال المدعي بعد القضاء
~~المقضي به ليس ملكي لا يبطل القضاء، بخلاف ما إذا قال لم يكن ملكي، وهذا
~~لان قوله ليس ملكي يتناول الحال وليس من ضرورة نفي الحال انتفاء من الأصل،
~~بخلاف قوله لم يكن ملكي، فلو ادعى زيد على عمرو مالا فأنكر عمرو دعواه ثم
~~إن زيدا أثبت مدعاه وحكم الحاكم به وأخذ زيد المال منه ثم ادعى عمرو إنك
~~كاذب ومبطل في دعواك هذه حتى إنك أقررت بذلك لدى بينة شرعية وأثبت عمرو
~~مدعاه فله استرداد المال المذكور كما يستفاد مما ذكرناه. قوله: (في فصل
~~الاستشراء) أي طلب شراء شئ، وفيه فوائد جمة تأتي. قوله: (إن لم يصالحه)
~~راجع إلى قوله قبل برهانه وكان محل هذه المسألة عند قوله ومن ادعى ms0602 على آخر
~~مالا قال في المنح: وهذا إذا لم يصالح، أما إذا أنكر فصالحه على شئ ثم برهن
~~على الايفاء أو الابراء لم يسمع
# PageV01P441
# برهانه على الايفاء ا ه‍. قال في البحر: وقيد بكون المدعى عليه لم يصالح
~~لسكوته عنه والأصل العدم.
# أما إذا أنكر فصالحه على شئ ثم برهن على الايفاء أو الابراء لم تسمع
~~دعواه، كذا في الخلاصة بخلاف ما إذا ادعى الايفاء ثم صالحه فإنه يقبل منه
~~برهانه على الايفاء كما في الخزانة، لأنه متى أمكن التوفيق فلا تناقض. فمن
~~ذلك ادعى مالا بالشركة ثم ادعاه دينا عليه تسمع، وعلى القلب لا، لان مال
~~الشركة ينقلب دينا بالجحود والدين لا ينقلب أمانة ولا شركة. كذا في
~~البزازية.
# ومن مسائل دعوى الايفاء ما في المحيط من المسألة المخمسة: ادعى على آخر
~~مائتي درهم وأنه استوفى مائة وخمسين وبقي عليه خمسون وأثبتها بالبينة ثم
~~برهن المدعى عليه أنه أوفاه الخمسين لا تسمع حتى يقولا هذه الخمسين التي
~~تدعي لان في مائة وخمسين خمسين. قوله: (قبل برهانه على الايفاء) ولا يكون
~~صلحه مبطلا لدعوى الايفاء، لان غير الحق قد يقضي دفعا للخصومة، أو كأنه لم
~~يجد برهانا فصالح ثم وجد فأقامه فلا يكون إقدامه على الصلح إقرارا، بخلاف
~~الأولى. تأمل. قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وانظر لو برهن على إيفاء
~~البعض فقد صارت حادثة الفتوى ا ه‍. أقول: لا فرق يظهر بينهما. تأمل.
# قوله: (وقيل لا وعليه الفتوى) قال في البحر: وليتأمل في وجه عدم السقوط.
~~وأجاب المصنف عنه بما ذكره الشارح. قال في المنح: والظاهر أن وجهه أن
~~المدعى عليه لما كان جاحدا فذمته غير مشغولة بشئ في زعمه فأنى تقع المقاصة،
~~والله تعالى أعلم ا ه‍. ونقل عنه الرملي مع زيادة وهي قوله:
# أو نقول يجعل تصميمه على الانكار رد لما أقر به المدعي وهو مما يرتد
~~بالرد ا ه‍. قوله: (وكأنه الخ) من كلام صاحب المنح، وهو جواب لتوقف البحر
~~في عدم السقوط وحينئذ فيحتاج للمقاصصة ms0603 صريحا لا ضمنا، أو أن يصدقه في الكل،
~~لكن وجه القول الأول يظهر لي لان السقوط يكفي في زعم المدعي.
# قوله: (فأين) الواقع في المنح: فأنى تقع المقاصة فله أن يطالبه
~~بثلاثمائة. قوله: (وإن زاد لا أعرفك) على قوله فيما تقدم ما كان لك علي شئ
~~قط. قوله: (كما رأيتك) أو ما جرى بيني وبينك معاملة أو مخالطة أو خلطة أو
~~لا أخذ ولا عطاء أو ما اجتمعت معك في مكان كما في فتح القدير. بحر.
# قوله: (لا يقبل) أي برهانه على القضاء أو الابراء. قوله: (لتعذر التوفيق)
~~أي بين كلاميه لأنه لا يكون بين اثنين معاملة من غير معرفة ذكره أصحابنا.
~~قوله: (لان المحتجب) من الرجال هو من لا يتولى الأعمال بنفسه بقرينة قوله:
~~حتى لو كان الخ وقيل من لا يراه كل أحد لعظمته. قوله: (بالشغب على بابه)
~~الشغب بالسكون، وقيل يحرك تهييج الشر. قاموس. قوله: (حتى لو كان) أي المدعى
~~عليه، فرع هذا على ذلك القول: أي التقييد بالمحتجب في النهاية تبعا
~~لقاضيخان. وفي إصلاح الايضاح: وفيه نظر لان مبنى إمكان التوفيق على أن يكون
~~أحدهما ممن لا يتولى الأعمال بنفسه لا على أن يكون المدعى عليه بخصوصه ا
~~ه‍. ودفعه ظاهر لان الكلام كله في تناقض المدعى عليه لا المدعي. بحر.
~~PageV01P442
# مطلب: جواب حادثة الفتوى أقول: ويؤخذ من كلام الشارح ومما تقدم جواب
~~حادثة الفتوى كما في الحواشي الخيرية، وهي ادعى أن مورثه اشترى منك ثورا
~~بكذا اقبضه منه كذا وبقى كذا، فأجاب بأن مورثي لم يشتر منك ثورا قط ولا كان
~~يعرفك فبرهن على دعواه فبرهن الآخر على دفع جميع الثمن أنه يقبل بلا شك
~~لأنه لا يصح جوابه إلا على نفي العلم ا ه‍. قوله: (نعم لو ادعى الخ) هذا
~~مرتبط بكلام محذوف مفهوم من المقام تقديره: وإذا لم يمكن التوفيق لم يندفع
~~التناقض، كما لو قال لم أدفع إليه شيئا ثم ادعى الدفع لم يسمع لأنه يستحيل
~~أن يكون دافعا وغير دافع في ms0604 شئ واحد، نعم لو ادعى الخ. قال في الدرر عن
~~القنية: المدعى عليه قال للمدعي لا أعرفك فلما ثبت الحق بالبينة ادعى
~~الايصال لا تسمع، ولو ادعى إقرار المدعي بالوصول أو الايصال تسمع ا ه‍. قال
~~في البحر: لان المتناقض هو الذي يجمع بين كلامين وهنا لم يجمع، ولهذا لو
~~صدقه المدعي عيانا لم يكن متناقضا ذكره التمرتاشي ا ه‍. وتمامه فيه. وهو
~~أحسن مما علل به الشارح، وبه ظهر أن قول الشارح إقرار المدعى عليه صوابه
~~المدعي بإسقاط عليه إلا أن يقرأ المدعى عليه بصيغة المبني للفاعل فيكون
~~معناه الذي ادعى عليه الدفع. تأمل. ثم رأيت ما يؤيد هذا في المقدسي حيث
~~قال: وقالوا فيمن قال لم أدفع ثم قال دفعت لم يقبل للتناقض إلا إذا ادعى
~~إقرار المدعي بذلك فيقبل لان التناقض لا يمنع صحة الاقرار، وعلله بما علل
~~به البحر.
# مطلب: حادثة أذن لمديونه في دفعه لأخيه الخ وأجاب صاحب البحر في حادثة هي
~~أذن لمن عليه الدين في دفعه إلى أخيه ثم ادعى عليه به، وأنه لم يدفع فقال
~~دفعت ثم قال لم أدفع فحكم به فجاء الأخ فأقر بالدفع له فإنه يبرأ، لان
~~تصديق الأخ المأذون في الدفع إليه كتصديق المدعي ا ه‍. وقد علمت ما إذا صدق
~~المدعي. وحكى صاحب الكافي قبول البينة على الابراء في فصل المحتجب والمخدرة
~~باتفاق الروايات، لان الابراء يتحقق بلا معرفة، لكن عبر عنه صاحب البحر،
~~والعيني بقيل. قوله: (بالوصول أو الايصال) بأن ادعى إقراره بأنه وصله منه
~~كذا أو أوصله وبرهن. قوله: (لان التناقض) أي من الغريم. قوله: (لا يمنع صحة
~~الاقرار) أي إقرار الدائن بالدفع إليه إذا قامت قرينة قوية كما يفهم من
~~سياقهم. قوله: (ثم جحده صح) أي جحوده، ومعنى صحة جحوده أنه لا يكون متناقضا
~~ولا تسمع البينة بإقراره السابق. وفيه أن البيع عقد متحقق من إيجاب وقبول
~~صادرين منها فكيف صح جحوده ط. قوله: (بلا ثمن باطل) هذا إنما يظهر إذا أقر
~~ببيع عبده ms0605 بلا ثمن والفرض الاطلاق، والواقع الذي يكاد أن يتخلف أن البيع لا
~~يكون إلا بثمن، لان الاقرار بالبيع إقرار بركنيه لأنه مبادلة مال بمال، فلو
~~قيل بصحة الاقرار ثم بالبحث عن تعيين الثمن لكان له وجه ط. قوله: (لان
~~الاقرار بالبيع الخ) فيه ما تقدم آنفا من أن الاقرار بالبيع إقرار بركنيه
~~لأنه مبادلة مال بمال، إلا أن يحمل على أنه أقر بالبيع بلا مال. تأمل.
# قال في المبسوط: شهد على إقرار البائع بالبيع ولم يسميا الثمن ولم يشهدا
~~بقبض الثمن لا تقبل، لان حاجة القاضي إلى القضاء بالعقد ولا يتمكن من ذلك
~~إذا لم يكن الثمن مسمى. وإن قالا: أقر PageV01P443
# عندنا أنه باعه منه واستوفى الثمن ولم يسميا الثمن جاز، لان الحاجة إلى
~~القضاء بالملك للمدعي دون القضاء بالعقد فقد انتهى حكم العقد باستيفاء
~~الثمن.
# وفي مجمع الفتاوى: شهد أنه باع وقبض الثمن جاز وإن لم يبينوا الثمن، وكذا
~~لو شهد بإقرار البائع أنه باعه وقبض الثمن ا ه‍.
# مطلب: لو شهد على البيع وقبض الثمن وإن لمن يبينوه وقال في الخلاصة:
~~شهدوا على البيع بلا بيان الثمن، إن شهدوا على قبض الثمن تقبل، وكذا لو بين
~~أحدهما وسكت الآخر ا ه‍. نور العين في أوائل الفصل السادس. وسيأتي الكلام
~~على ذلك مستوفى في كتاب الشهادة وفي باب الاختلاف فيها إن شاء الله تعالى.
~~قوله: (أمته منه) لا حاجة إلى قوله منه لان ضمير باعه يغني عنه ا ه‍ ح. أي
~~لان باع قد استوفى معموله لأنه يتعدى بنفسه وبمن، وقد عداه المصنف بنفسه
~~حيث قال باعه، إلا أن يقال: إنما ذكره لدفع توهم عود الضمير إلى المدعي من
~~أول الامر. تأمل. قوله: (عيبا) أي قديما يوجب الرد. قوله: (فبرهن الخ) أما
~~لو برهن على الفسخ يقبل، لان الانكار فسخ. منح. قوله: (أي المشتري) لو رجع
~~الضمير إلى البائع لكان أولى، لان البراءة من العيوب تكون من البائع غالبا
~~بأن يقول بعتكه وأنا برئ من الرد مما فيه من ms0606 العيوب. نعم الابراء يكون من
~~المشتري ط. قوله: (لم تقبل بينة البائع) أي للتناقض، إذا شرط البراءة من
~~العيب تصرف في العقد بتغييره عن اقتضاء صفة السلامة إلى غيرها، وتغيير
~~العقد من وصف إلى وصف بلا عقد محال، وإذا بطل التوفيق ظهر التناقض.
# مطلب: أنكر البيع فأثبته المشتري وأراد الرد بالعيب فادعى البائع البراءة
~~عن عيب لا يقبل للتناقض قوله: (للتناقض) لان اشتراط البراءة تغيير للعقد من
~~اقتضاء وصف السلامة إلى غيره فيقتضي وجود العقد، إذ الصفة بدون الموصوف لا
~~تتصور وقد أنكره فيكون مناقضا.
# واستشكل بأنه ينبغي أن تقبل البينة فيها وفاقا خلافا لزفر، لأنه صار
~~مكذبا شرعا ببينة المدعي فلحق إنكاره بالعدم كما تقدمت نظائره، فصار كما في
~~الكفالة من أن رجلا لو برهن أن له على الغائب ألفا وهذا كفيله بأمره يرجع
~~الكفيل على الغائب ولو أنكر الكفالة أصلا، لأنه صار كذبا شرعا في إنكاره
~~فلحق بالعدم.
# قال: ويمكن الفرق بأن الحكم بأدائه ثمة حكم بالرجوع أيضا فلا حاجة إلى
~~إقامة البينة ثانيا على كفالته لثبوتها أولا، وهنا الحكم بالشراء ليس بحكم
~~البراءة والايفاء فلا بد من الدعوى فيبطله التناقض فافترقا.
# ويمكن بأن يرد بأن إنكاره لما لحق بالعدم لما مر لا يتحقق التناقض لعدم
~~إنكار البيع والشراء فينبغي أن يصح الدعوى على أصل. PageV01P444
# مطلب: أنكر البيع فأثبته المشتري فادعى البائع الإقالة تسمع قال في العدة
~~(1) أنكر البيع فبرهن عليه المشتري فادعى البائع إقالة يسمع هذا الدفع، ولو
~~لم يدع الإقالة ولكن ادعى إيفاء الثمن أو الابراء اختلف المتأخرون ا ه‍.
~~وقد يجاب بأن المقر إنما يصير مكذبا شرعا إذا حكم القاضي بما يخالف إقراره،
~~وفي مسألتنا لم يقض بالبيع حتى تناقض الخصم فلم يكن مكذبا شرعا. بحر. قال
~~ط: وفيه نظر ا ه‍. وكذا نظر فيه الرملي. قال سيد الوالد رحمه الله تعالى:
# أي تفسير للتنظير، فإن القضاء بالشراء قضاء بالبيع، فما معنى قوله لم يقض
~~القاضي بالبيع.
# مطلب: الجواب النافع عن إشكال جامع الفصولين وأقول: ms0607 الجواب النافع إن شاء
~~الله تعالى ما يستفاد من كتاب نور العين في غير هذا المحل وفي غير هذه
~~المسألة، وهو أن الكفيل لما التحق زعمه بالعدم وثبت خلافه وهو كونه كفيلا
~~لم يسع في إعادة زعمه ولم يرد نقض البينة بل رضي بموجبها حتى جعله مبني
~~لدعواه الرجوع على الأصيل، وأما البائع في مسألتنا فقد سعى في إعادة مآل
~~زعمه وهو براءة ذمته بعد التحاقه بالعدم بثبوت خلافه وأراد نقض ما أثبتته
~~البينة وهو عدم براءة ذمته، فهذا فرق واضح حق، وكذا يقال في دعوى الإقالة
~~لأنها فسخ للعقد الذي أثبته الخصم بالبينة، ففيه تقرير لموجبها وهي
~~المتقدمة عن البحر عن العدة فيما إذا ادعى على آخر أنه اشترى منه هذا الدار
~~فأنكر الشراء فلما أقام المدعي البينة على الشراء ادعى المدعى عليه أنه
~~ردها عليه: يعني أقالها يسمع هذا الدفع، ولو لم يدع الإقالة ولكن يدعي
~~إيفاء الثمن أو الابراء اختلف المتأخرون.
# مطلب: ادعى شراء عبده فأنكر فأثبته فادعى البائع أنه رده عليه بالعيب
~~يقبل ومثله يقال في جواب مسألة: ما إذا ادعى عليه شراء عبده فأنكر فبرهن
~~عليه فادعى عليه أنه رده عليه بالعيب تسمع، لأنه صار مكذبا في إنكاره البيع
~~فارتفع التناقض بتكذيب الشرع كما ارتفع بتصديق الخصم ا ه‍. فاحفظه فإنه
~~ينفعك في كثير من أمثال هذه المسائل. قوله: (لامكان التوفيق ببيع وكيله) أي
~~وكيل البائع، فقوله أولا لم أبعها منك قط: أي مباشرة، وقوله إنه برئ إليه
~~من كل عيب:
# أي إلى وكيله وفعل الوكيل كفعل الموكل. قوله: (وإبرائه عن العيب) من
~~إضافة المصدر إلى مفعوله وهو ضمير الوكيل والفاعل المشتري الخ، وعلى ما
~~قلنا مضاف إلى فاعله، والضمير لوكيله وهو المفهوم من عبارة البحر.
# مطلب: واقعة سمرقند قوله: (ومنه واقعة سمرقند) أي من جنس مسألة المصنف،
~~وهو ما وقع فيه التناقض، ولو صرح به لكان أوضح، لكن لا يظهر أن هذه الواقعة
~~منه، لان عقد النكاح الأب فيه سفير لا تلحقه عهدة، بخلاف ms0608 ببيع الوكيل.
~~وأيضا الخلع هنا ظاهر في أنه قائم به، بخلاف المبرأ فإنه غير ظاهر في أنه
~~حاضر وقت البراءة، فافهم أسرار المقال ولا تكن ممن يعرف الحق بالرجال. نعم
~~التوفيق ظاهر فيما نذكره في القولة الآتية عن البحر، ولو قال لا نكاح بيني
~~وبينك إلى آخر ما نذكره عن
# PageV01P445
# سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (ادعت الخ) بدل من واقعة.
# مطلب: قال لا نكاح بيننا فبرهنت فبرهن على الخلع بمال يقبل قوله: (فأنكر)
~~أي بأن قال لا نكاح بيننا كما في البحر عن جامع الفصولين. وعبارة الخلاصة:
# فأنكر الزوج النكاح أصلا ا ه‍. قال في البحر: ولو قال لا نكاح بيني وبينك
~~فلما برهنت على النكاح برهن هو على الخلع تقبل بينته ا ه‍: أي لان نفي
~~الحال لا يلزم منه نفي الماضي فلم يوجد تناقض أصلا، لكن يعكر عليه قول
~~الشارح لاحتمال أنه زوجه أبوه الخ والظاهر أنه تعليل لخلاف ظاهر الرواية.
# مطلب: لو قال لم أتزوجها قط أو لا نكاح قط فبرهنت فبرهن على الخلع بمال
~~لا يقبل وفي البحر: ولو قال لم يكن بيننا نكاح قط أو قال لم أتزوجها قط
~~والباقي بحاله، فمقتضى ما مر في مسألة العيب على ظاهر الرواية ينبغي أن
~~يكون هذا وسيلة للعيب فلا تقبل بينته، وفي ظاهر الرواية لا تقبل بينة
~~البراءة عن العيب لأنها إقرار بالبيع، فكذا الخلع يقتضي سابقة النكاح
~~فيتحقق التناقض ا ه‍.
# سيدي الوالد بزيادة. قوله: (فبرهنت) أي على النكاح. قوله: (تقبل) أي
~~دعواه: أي وطالب بالبرهان عليها. قوله: (لاحتمال أنه زوجه أبوه وهو صغير)
~~أي فإنكاره النكاح يحمل على نفي مباشرته إياه، وهو لا ينافي وقوعه له بطريق
~~الاجبار مثلا، وإذا كان كذلك فلا يناقض دعوى الخلع على المهر بعد.
# قوله: (جميع صك) فارسي معرب. والجمع أصك وصكاك وصكوك ا ه‍. وأشار بقوله
~~جميع إلى أنه يبطل سواء اشتمل على شئ واحد أو أشياء، والخلاف في الثاني.
~~قوله: (وقالا آخره) بالرفع: أي يبطل آخر الصك ms0609 المشتمل على أشياء، إذ الأصل
~~في الجمع الاستقلال والصك يكتب للاستيثاق، فلو انصرف إلى الكل كان مبطلا له
~~فيكون ضد ما قصد له فينصرف إلى ما يليه ضرورة، كذا في التبيين.
# وله أن الكل يكون كشئ واحد بحكم العطف فيصرف إلى الكل كما في الكلمات
~~المعطوفة.
# قال الامام: إذا كتب بيع وإقرار وإجارة وغير ذلك ثم كتب في آخره إن شاء
~~الله تعالى بطل الكل قياسا، لما تقدم من أن الكل لشئ واحد بحكم العطف. وعند
~~أبي يوسف ومحمد: بطل الأخير فقط استحسانا. قوله: (أن الفرجة) أي على أن
~~الفرجة في الخط كالسكوت في النطق، فيكون الانشاء راجعا إلى ما بعد الفرجة
~~اتفاقا كما يرجع في السكوت إلى ما بعده. قوله: (وعلى انصرافه) أي الانشاء،
~~ولو قال: وعلى الانصراف للكل لكان أوضح.
# مطلب: فائدة نحوية قوله: (في جمل) أي قولية وإلا نافى ما قبله (1) وهو
~~مسألة كتب الصك كقوله امرأته طالق وعبده حر، وعليه المشي إلى بيت الله
~~تعالى إن شاء الله تعالى.
# PageV01P446
# قال في البحر: والحاصل أنهم اتفقوا على أن المشيئة إذا ذكرت بعد جمل
~~متعاطفة بالواو كقوله عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الله تعالى
~~إن شاء الله تعالى ينصرف إلى الكل فبطل الكل، فمشي أبو حنيفة على أصله وهما
~~أخرجا صورة.
# مطلب: صك كتب فيه بيع وإجارة وإقرار وغير ذلك وكتب في آخره إن شاء الله
~~تعالى كتب الصك من عمومه بعارض اقتضى تخصيص الصك من عموم حكم الشرط المتعقب
~~جملا متعاطفة للعادة، وعليها يحمل الحادث، ولذا كان قولهما استحسانا راجحا
~~على قوله، وظاهره أن الشرط ينصرف إلى الجميع وإن لم يكن بالمشيئة ا ه‍.
# وفي وكالة البزازية: وعن الثاني قال امرأة زيد طالق وعبده حر وعليه المشي
~~إلى بت الله إن دخل هذه الدار فقال زيد نعم كان بكله، لان الجواب يتضمن
~~إعادة ما في السؤال انتهى. وكأن الشارح غفل عن قوله وأخرجا صورة كتب الصك
~~فكان عليه أن يقول وعلى انصرافه للكل في ms0610 جمل قولية لم تكتب. قوله: (وأعقبت
~~بشرط) أي سواء كان الشرط هو المشيئة أو غيرها كما صرح به في البحر، والظاهر
~~أن هذا خاص بالاقرار لما سيأتي بعده من قوله: (وأما الاستثناء الخ) تأمل.
~~قوله: (وأما الاستثناء بإلا الخ) أي الواقع لفظا أو الواقع خطأ، وهو
~~بإطلاقه يعم طلاقين وعتاقين وطلاقا وعتقا.
# قوله: (فللأخير) أي اتفاقا لقربه واتصاله وانقطاعه عما سواه كما علم في
~~آية رد شهادة المحدود في القذف، فإن قوله تعالى: * (إلا الذين تابوا) *
~~(النور: 5) راجع إلى قوله: * (وأولئك هم الفاسقون) * (النور: 4) لا إلى
~~قوله: * (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا) * (النور: 4) أيضا، فلو أقر بمالين
~~لشخصين واستثنى شيئا كان من الآخر. بحر.
# وفيه: والحاصل أن الشرط إذا تعقب جملا متعاطفة متصلا بها فإنه للكل ا ه‍.
~~قال في الحواشي السعدية: لا يقال كيف خالف أبو حنيفة أصله، فإن الاستثناء
~~ينصرف إلى الجملة الأخيرة على أصله لان ذلك في الاستثناء بإلا، وقوله إن
~~شاء الله تعالى شرط شاع إطلاق الاستثناء عليه في عرفهم وليس إياه حقيقة.
~~فتأمل. قوله: (إلا لقرينة) فيعمل بها للأول أو للثاني. قوله: (فللأول) لو
~~قال إلا دينارا فللثاني. قوله: (إيقاعيتين) أي منجزتين ليس فيهما تعليق
~~بقرينة المقابلة نحو أنت طالق وهذا حر إن شاء الله تعالى ح. قوله: (وبعد
~~طلاقين معلقين) نحو إن دخلت الدار فأنت طالق وفلانة إن شاء الله تعالى.
~~قوله: (أو طلاق معلق أو عتق معلق) نحو إن دخلت الدار فأنت طالق وعبدي حر إن
~~شاء الله تعالى، وأشار به إلى أنه لا فرق بين الشيئين من جنس واحد أو من
~~جنسين والخلاف، هذا في النطق.
# وأما في الصك فهي المسألة المتقدمة، وأفاد أن اتفاقهما معه إنما هو في
~~الايقاعيتين، وأما في المعلقتين فمحمد معه، وخالف أبو يوسف ط. قوله: (ولو
~~بلا عطف) مفهوم قوله عطفت: أي إذا وقع الشرط بعد جمل غير متعاطفة أو
~~متعاطفة لكن حصل سكوت بينها: أي في اللفظ أو فرجة في الخط. قوله:
~~PageV01P447
# (أو به بعد سكوت) ms0611 أي إذا كان السكوت بين الجملة الأخيرة وبين ما قبلها.
~~قوله: (فللأخير اتفاقا) مراده بالأخير ما بعد السكوت. قوله: (وعطفه بعد
~~سكوته لغو) إذا كان فيه ما يوسع على نفسه كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت
~~طالق وسكت ثم قال وهذه الدار: أي فقصد أن لا يقع الطلاق إلا بدخولهما.
~~قوله: (إلا بما فيه تشديد على نفسه) كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق
~~وسكنت ثم قال وهذه الأخرى دخلت الثانية في اليمين، بخلاف وهذه الدار
~~الأخرى، ولو قال هذه طالقة ثم سكت وقال وهذه طلقت الثانية، وكذا في العتق.
~~بحر. قوله: (أسلمت بعد موته) أي وقد مات وهي على دينه فلها الميراث. قوله:
~~(وقالت ورثته قبله) أي أسلمت قبل موته فلا ميراث لها. قوله:
# (صدقوا) أي بلا يمين إلا إذا ادعت عليهم بكفرها بعد موته فيحلفون على عدم
~~العلم. قوله: (تحكيما للحال) أي استصحابا لظاهر الحال، فإن سبب الحرمان
~~ثابت في الحال فيثبت فيما مضى. وفي التحرير: الاستصحاب: الحكم ببقاء أمر
~~محقق لم يظهر عدمه. وحرر ابن نجيم تفاريعه في الأشباه والنظائر في قاعدة:
~~اليقين لا يزول بالشك، وفي آخر باب التحالف في بحره. قوله: (كما يحكم الحال
~~الخ) إن هذه العبارة ليست موجودة في أصل المصنف، وإنما الذي فيه قوله بعد
~~كما في مسلم الخ وجعل المصنف وجه الشبه فيهما كون القول للورثة فيهما،
~~وأراد بقوله كما يحكم الحال في مسألة جريان ماء الطاحونة وانقطاعه: أي إذا
~~اختلف المؤجر والمستأجر في جريان ماء الطاحونة وانقطاعه فإنه يحكم الحال
~~ويستدل بها على الماضي، فإذا كان الماء جاريا في الحال حكمنا بأنه جار من
~~أول مدة الإجارة إلى زمان النزاع فيستحق الأجرة، وإن لم يجز حكمنا
~~بالانقطاع كما في الخانية.
# فإن قلت: جريان الماء يثبت الاستحقاق وكلامنا في عدمه. قلت: يمكن أن
~~يقال: إن الاقدام على العقد إقرار بالجريان فكان الاجر ثابتا ومستحقا من كل
~~وجه، فإذا ادعى الجريان يكون مدعيا استحقاقه الاجر عملا بالاقرار السابق لا
~~بتحكيم ms0612 الحال اللاحق، فإذا لم يستحق بهذا التحكيم يصير دافعا به وهو يصلح
~~للدفع.
# فإن قلت: إذا كان الاستحقاق ثابتا بالعقد من كل وجه يكون ادعاء المستأجر
~~عدم الجريان وتحكيمه له حجة لاستحقاقه ما في ذمته من الأجرة: قلت: يمكن أن
~~يجاب بأن كون الاقدام على العقد إقرارا إنما هو حجة غير قوية فلا يعمل به
~~إذا خالفه عدم الجريان المشاهد، فيكون عدم الجريان تحكيما للدفع عنه لا
~~للاستحقاق. قوله: (جريان الخ) لا وجه لتخصيص الجريان بل الانقطاع كذلك فكان
~~الأولى حذفه. قوله: (الطاحونة) أي المستأجرة إذا قال المستأجر لم أتمكن من
~~الانتفاع بها لعدم جريان مائها وقال المالك بل تمكنت فينظر إلى وصف الماء
~~في الحال ويحكم به فيما مضى. قوله: (للدفع لا للاستحقاق) أي لدفع دعوى
~~المدعي كما في المسألة السابقة. فإن قيل: هذا منقوض بالقضاء بالاجر على
~~المستأجر إذا كان ماء الطاحونة جاريا عند الاختلاف لأنه استدلال بالحال
~~لاثبات الاجر. قلنا: إنه استدلال لدفع ما يدعي المستأجر على الاجر من ثبوت
~~العيب الموجب لسقوط الاجر، أما ثبوت الاجر فإنه بالعقد السابق الموجب له
~~فيكون دافعا لا موجبا. PageV01P448
# يعقوبية. قوله: (كما في مسلم مات الخ) ظاهره أنه مثال للاستحقاق بتحكيم
~~الحال، وصنيع الشرح هنا ليس على ما ينبغي، فلو أبقى المصنف من غير زيادة
~~مسألة الطاحونة لكان أولى. قال سيدي الوالد: وهو تمثيل للمنفي وهو
~~الاستحقاق.
# وحاصله: إنما كان القول لهم هنا أيضا لما سيأتي، ولا يمكن أن يكون لها
~~بناء على تحكيم الحال لأنه لا يصلح حجة للاستحقاق وهي محتاجة إليه، أما
~~الورثة فهم الدافعون ويشهد لهم ظاهر الحدوث أيضا. قوله: (فإرثه) بصيغة
~~المضارع. قوله: (لان الحادث الخ) أي وهو الاسلام، ولو كان القول قولها لكان
~~تحكيم الحال موجبا لاستحقاقها الإرث، وكان الأولى للشارح التعليل بالعلة
~~السابقة، لان ما ذكر لا يصلح تعليلا لما تقدم. قوله: (لأقرب أوقاته) وأقر
~~بها ما بعد موت الزوج. قوله: (وقع الاختلاف الخ) بأن مات رجل له أبوان
~~ذميان وولد مسلم فقالا مات ms0613 ابننا كافرا وقال ولده المسلم مات مسلما
~~فالميراث للولد دون الأبوين، وكذا لو قالت امرأة مسلمة مات زوجي مسلما وقال
~~أولاده الكفار كافرا وصدق المرأة أخو الميت وهو مسلم قضى بالميراث للمرأة
~~والأخ دون الأولاد. قال صاحب البحر: ولا يحتاج إلى تصديق الأخ، بل تكفي
~~دعوى المرأة أنه مات مسلما، وتبعه المقدسي، لكن استظهر فيه سيدي الوالد أن
~~تصديق الأخ شرط لإرثه مشاركا للمرأة، لأنه لو أكذبها يكون معترفا بأن ولده
~~وارثه فيحجب الأخ به فلا يرث، وكأن صاحب البحر فهم أنه شرط لإرث المرأة
~~أيضا، وليس كذلك فيما يظهر، فلا منافاة. تأمل.
# مطلب: مدة التلوم في دفع المال للوارث الذي أقر به المودع قوله: (هذا ابن
~~مودعي) مراده بالابن من يرث بكل حال فالبنت والأب والام كالابن، وقيد
~~بالابن لأنه لو قال هذا أخوه شقيقه ولا وارث له غيره وهو يدعيه فالقاضي
~~يتأنى في ذلك. والفرق أن استحقاق الأخ مشروط بعدم الابن، بخلاف الابن لأنه
~~وارث على كل حال، وكل من يرث في حال دون حال فهو كالأخ. بحر مع زيادة. ثم
~~إذا تأنى إن حضر وارث آخر دفع المال إليه لأنه خلف عن الميت، وإن لم يحضر
~~أعطى كل مدع ما أقر به لكن بكفيل ثقة، وإن لم يجد كفيلا أعطاه المال وضمنه
~~إن كان ثقة حتى لا يهلك أمانة، وإن كان غير ثقة تلوم القاضي حتى يظهر أن لا
~~وارث للميت أو أكبر رأيه ذلك ثم يعطيه المال ويضمنه، ولم يقدر مدة التلوم
~~بشئ بل موكول إلى رأي القاضي، وهذا أشبه بأبي حنيفة. وعندهما مقدر بحول،
~~هكذا حكي الخلاف في الخلاصة عن الأقضية. قال: وعن أبي يوسف مقدر بشهر.
~~قوله: (لا وارث له غيره) قيد به، لأنه لو قال له وارث غيره ولا أدري أمات
~~أم لا لا يدفع إليه شئ، لا قبل التلوم ولا بعده، حتى يقيم المدعي بينة تقول
~~لا نعلم له وارثا غيره، ومثل إقرار المودع بما ذكر ما لو أقر أن الميت أقر ms0614
~~بأن هذا ابنه أو أبوه أو مولاه أعتقه، بخلاف ما لو أخبر عنه بأنها زوجته أو
~~أنه مولى الموالاة أو الموصى له بالكل أو بالثلث فإنه لا يدفع إليهم المال،
~~لان PageV01P449
# ذا اليد أقر بسبب ينتقض ط. وفي فتح القدير: ولو ادعى أنه أخو الغائب وأنه
~~مات وهو وارثه لا وارث له غيره، أو ادعى أنه ابنه أو أبوه أو مولاه أعتقه،
~~أو كانت امرأة وادعت أنها عمة الميت أو خالته أو بنت أخته وقال لا وارث له
~~غيري وادعى آخر أنه زوج أو زوجة للميت أو أن الميت أوصى له بجميع ماله أو
~~ثلثه وصدقهما ذو اليد وقال لا أدري للميت وارثا غيرهما أو لا لم يكن لمدعي
~~الوصية شئ بهذا الاقرار، ويدفع القاضي إلى الأب والام والأخ ومولى العتاقة
~~أو العمة أو الخالة أو بنت الأخت إذا انفرد. أما عند الاجتماع فلا يزاحم
~~مدعي النبوة مدعي الاخوة، لكن مدعي هذه الأشياء إذا زاحمه مدعي الزوجية أو
~~الوصية بالكل أو الثلث مستدلا بإقرار ذي اليد فمدعي الاخوة أو البنوة أولى
~~بعد ما يستحلف الابن: ما هذه زوجة الميت أو موصى له، هذا إذا لم تكن بينة
~~على الزوجية والوصية، فإن أقام أخذ بها ا ه‍. بحر. وفيه: ومن دعوى المجمع
~~وإن كانت في يد زيد فجاء أحد الزوجين فصدقه زيد بإعطاء أقل النصيبين لا
~~أكثرهما ا ه‍. قيد بتصديقه لأنه لو برهن وقالا لا نعلم له وارثا آخر فله
~~أكثر النصيبين اتفاقا، كذا في شرحه لابن ملك. قوله: (دفعها إليه وجوبا)
~~لاقراره أن ما في يده ملك الوارث خلافة عن الميت والعارية والعين المغصوبة
~~بالوديعة ط. قوله: (كقوله هذا ابن دائني) والمسألة بحالها بأن قال لا وارث
~~له سواه. قوله: (قيد بالوارث) أي الذي هو الابن ونحوه. قوله: (لم يدفعها)
~~لأنه أقر بقيام حق المودع وملكه فيها الآن فيكون إقرارا على ملك الغير، ولا
~~كذلك بعد موته لزوال ملكه فإنه أقر له بملكه لما في يده من غير ثبوت ms0615 ملك
~~مالك معين فيه للحال.
# وفي فصل الشراء: وإن أقر بزوال ملك المودع لكن لا ينفذ في حذه لا يملك
~~إبطال ملكه بإقراره فصار كإقراره بالوكالة بقبض الوديعة ط.
# وتوضيح الفرق بينهما: أن في المسألة الأولى أقر أن ما في يده ملك الوارث
~~خلافة عن الميت فصار كما إذا أقر أنه ملك الوارث وهو حي أصالة، وفي هذه
~~المسائل فيه إبطال حق المودع في العين بإزالتها عن يده لان يد المودع كيد
~~المالك فلا يقبل إقراره. قوله: (فإن أقر ثانيا) سواء كان متصلا بالأول بأن
~~قال هذا ابنه وهذا الآخر أيضا، أو منفصلا بأن أقر للثاني في مجلس آخر.
~~حموي. قوله:
# (إذا كذبه الابن الأول) حكم مفهومه ظاهر، وهو ما إذا صدقه فيشتركان قوله
~~(لأنه إقرار على الغير) لصحة الاقرار للأول لعدم من يكذبه قوله: (إن دفع
~~للأول بلا قضاء) وهو الصواب كما في الفتح خلافا لما في غاية البيان من أن
~~المودع لا يغرم للابن الثاني شيئا بإقراره له لان استحقاقه لم يثبت فلم
~~يتحقق التلف.
# تنبيه: لو أقر بالوديعة لرجل ثم قال لا بل وديعة فلان أو قال غصبت هذا من
~~فلان لا بل من فلان، وكذا العارية، فإنه يقضى بها للأول ويضمن للثاني
~~قيمته، وكذا في الاقرار بالدين، ولو قال هذا لفلان وهذا لفلان المقر له إلا
~~نصف الأول فإنه لفلان كان جائزا، وكان لو قال هذه الحنطة والشعير لفلان إلا
~~كرا من هذه الحنطة فإنه لفلان إذا كانت الحنطة أكثر من الكر كذا في الأصل
~~لمولانا محمد رحمه الله من الدعوى ا ه‍. ط عن البحر. قوله: (تركة قسمت بين
~~الورثة) أي سواء كانوا ممن PageV01P450
# يحجب أو لا. قال في آخر الفصل الثاني عشر من جامع الفصولين رامزا إلى
~~الأصل الوارث لو كان محجوبا بغيره كجد وجدة وأخ وأخت لا يعطى شيئا ما لم
~~يبرهن على جميع الورثة: أي إذا ادعى أنه أخو الميت فلا بد أن يثبت ذلك في
~~وجه جميع الورثة الحاضرين أو يشهد ms0616 أنهما لا يعلمان وارثا غيره، ولو قالا لا
~~وارث له غيره تقبل عندنا لا عند ابن أبي ليلى لأنهما جازفا، ولنا العرف.
~~فإن مراد الناس به لا نعلم له وارثا غيره، وهذه شهادة على النفي فقبلت لما
~~مر من أنها تقبل على الشرط ولو نفيا وهنا كذلك لقيامها على شرط الإرث، ولو
~~كان الوارث ممن لا يحجب بأحد، فلو شهدا أنه وارثه ولم يقولا لا وارث له
~~غيره أو لا نعلمه يتلوم القاضي زمانا رجاء أن يحضر وارث آخر، فإن لم يحضر
~~يقض له بجميع الإرث، ولا يكفل عند أبي حنيفة في المسألتين: يعني فيما إذا
~~قالا لا وارث له غيره أو لا نعلمه، وعندهما: يكفل فيهما. ومدة التلوم مفوضة
~~إلى رأي القاضي، وقيل حول، وقيل شهر وهذا عند أبي يوسف. وأما أحد الزوجين
~~لو أثبت الوراثة ببينة ولم يثبت أنه لا وارث له غيره، فعند أبي حنيفة
~~ومحمد: يحكم لهما بأكثر النصيبين بعد العلوم. وعند أبي يوسف: بأقلهما وله
~~الربع ولها الثمن ا ه‍ ملخصا. وإن تلوم ومضى زمانه فلا فرق بين كونه ممن
~~يحجب كالأخ أو ممن لا يحجب كالابن، كما في البزازية من العاشر في النسب
~~والإرث.
# قال الصدر الشهيد: وحاصله المدعي لو برهن أنه مات مورثه ولم يذكروا عدد
~~الورثة ولا قالوا لا نعلم له وارثا فإنه لا يقضى له، وإن بينوا عددهم
~~وقالوا لا نعلم له وارثا غير ما ذكر، فإن كان ممن لا يحجب فإنه يقضي له
~~القاضي ولا يتأنى ولا يكفل، وإن كان ممن يحجب بحال تأنى ثم قضى، وإن شهدوا
~~أنه ابنه أو وارثه وأنه مات وتركه ميراثه له ولم يقولوا لم نعلم له وارثا
~~غيره تلوم القاضي زمانا ثم قضى، ولا يؤخذ منه كفيل عند الامام خلافا لها،
~~ويدفع لاحد الزوجين أوفر النصيبين عند أبي يوسف، وعند محمد أقلهما ا ه‍.
# وروي عن الامام أنه قال في أخذ الكفيل: هذا شئ احتاط به بعض القضاة وهو
~~ظلم، وعنى بالبعض ابن أبي ms0617 ليلى قاضي الكوفة. وأورد أنه مجتهد والمجتهد
~~مأجور، وإن أخطأ فلا وجه لنسبته إلى الظلم. وقد قال الامام: كل مجتهد مصيب
~~والحق عند الله واحد: أي مصيب في اجتهاده بحسب ما عنده، وإن أخطأ الحق في
~~الواقع. والجواب ما قاله في التلويح: المخطئ في الاجتهاد لا يعاتب ولا ينسب
~~إلى الضلال بل يكون معذورا ومأجورا، إذ ليس عليه إلا بذل الوسع وقد فعل،
~~فلم ينل لخفاء دليله إلا أن يكون الدليل الموصل إلى الصواب بينا فأخطأ
~~المجتهد لتقصير منه وتركه المبالغة في الاجتهاد فإنه يعاتب، وما فعل من طعن
~~السلف بعضهم على بعض في المسائل الاجتهادية كان مبنيا على أن طريق الصواب
~~بين في زعم الطاعن ا ه‍: أي ومنه طعن الامام على ابن أبي ليلى، وانظر ما
~~سيأتي قبيل باب الشهادة على الشهادة. قوله: (كذا نسخ المتن) أي بإسقاط لا،
~~والحق ثبوتها كما في سائر الكتب.
# سيدي. قال ط: ولعله فيما وقع له، والذي بيده فيما ذكر لا، وكلام المصنف
~~في الشارح مثله.
# واعلم أن مفهوم المتن أمران: سكوتهم، وقولهم لا نعلم، ولم يكفلوا فيهما
~~عند الامام. وقال الصاحبان: يكفلون في صورة السكوت إلا إذا قالوا لا نعلم،
~~فعدم الكفالة في الثاني متفق عليه، وهو مراد الشارح في قوله ولو قال الشهود
~~ذلك ويكون تفريعا على غير المتن. قوله: (لم يكفلوا) مبني للمجهول مضعف
~~العين والواو للورثة أو الغرماء: أي لا يأخذ القاضي منهم كفيلا ح. قال في
~~PageV01P451
# الدرر: أي لم يؤخذ منه كفيل بالنفس عند الامام، وقالا يؤخذ ا ه‍. وهذا
~~ظاهر في أنه على قولهما يؤخذ كفيل بالنفس، ثم رأيته لتاج الشريعة أبو
~~السعود عن شيخه ولم يره في البحر فتوقف في أنها بالمال أو بالنفس ا ه‍
~~سيدي، فافهم. واقتصر على نفي التكفيل لان القاضي بعد يتلوم كما ذكره الشارح
~~بعد، ولا يدفع إليه حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيره ولا غريم له
~~اتفاقا، لأنه من باب الاحتياط لنفسه بزيادة علم بانتفاء الشريك ms0618 المستحق معه
~~بقدر الامكان كما في غاية البيان. قوله:
# (خلافا لهما) أي لاحتمال أن يكون له وارث أو غريم آخر. قوله: (لجهالة
~~المكفول له) علة لقوله لم يكفلوا ولأن حق الحاضر ثابت قطعا أو ظاهرا فلا
~~يؤخر لأجل الموهوم، كذا قالوا: (ويتلوم القاضي) أي يتأنى في تأخير القضاء
~~إلى المدة المتقدم بيانها لا في الدفع بعد القضاء. والمسألة على وجوه ثلاثة
~~تقدم بيانها عن الصدر الشهيد، وسيأتي شئ منها قبيل باب الشهادة على الشهادة
~~إن شاء الله تعالى. قوله: (مدة) تقدم أنها مفوضة إلى رأي القاضي، وقدرها
~~الطحاوي بحول، وعلى عدم التقدير حتى يغلب على ظنه أنه لا وارث له غيره أو
~~لا غريم له آخر، قوله: (ولو ثبت) أي ما ذكر من الورثة أو الغرماء. قوله:
~~(بالاقرار) أي بالإرث أو بالدين وهو محترز قوله بشهود. قوله: (كفلوا
~~اتفاقا) يعني والخلاف فيما إذا ثبت الدين والإرث بالشهادة ولم يقل الشهود
~~لا نعلم له وارثا غيرهم، أما إذا ثبت بالاقرار يؤخذ كفيل بالاتفاق. قوله:
~~(ولو قال الشهود ذلك) أي لا نعلم له وارثا أو غريما غيره.
# قوله: (لا) أي لا يؤخذ منهم كفيل سواء كان وارثا يحجب بحال أو لا. قوله:
~~(اتفاقا) تقدم بيان الصور في الحاصل. قوله: (ادعى) قال في جامع الفصولين من
~~الرابع: ادعى عليهما أن الدار التي بيدكما ملكي فبرهن على أحدهما، فلو
~~الدار في يد أحدهما بإرث فالحكم عليه حكم على الغائب إذ أحد الورثة ينتصب
~~خصما عن البقية، ولو لم يكن كل الدار بيده لا يكون قضاء على الغائب بل يكون
~~قضاء بما في يد الحاضر على الحاضر، ولو بيد أحدهما بشراء لا يكون الحكم على
~~أحدهما حكما على الآخر ا ه‍. قوله: (إرثا) قيد به لأنه لو شراء لا يكون
~~الحاضر خصما عن الغائب كما تقدم. قوله:
# (مشاعا) يعني ينتفع به انتفاع المشاع لا أنه يقسمه ويفرزه لأنه سيأتي في
~~القسمة، فإن برهن وارث واحد لا يقسم إذ لا بد من حضور اثنين ولو أحدهما ms0619
~~صغيرا أو موصى له. قوله: (جحد ذو اليد دعواه أو لم يجحد) هذا التعميم غير
~~صحيح بعد قوله وبرهن عليه لان البرهان يستلزم سبق الجحد، وقد أجمعوا أنه لا
~~يؤخذ الكفيل في صورة الاقرار. والصواب أنه يبدل قوله وبرهن عليه بقوله :
~~وثبت ذلك فيشمل الثبوت بالاقرار ولا كفيل فيه اتفاقا وبالبينة وفيه الخلاف،
~~وحينئذ يسقط قوله جحد دعواه أو لم يجحد ا ه‍ ط. وأجاب عنه سيدي الوالد بأن
~~هذا التعميم راجع إلى قوله وترك باقيه أشار به إلى الخلاف، فافهم.
# أقول: عبارة الهداية والمجمع والبحر وغيرها تساوي عبارة المصنف وهي عبارة
~~متن الدرر، وكأنهم تساهلوا في ذلك لوضوح المراد. ويمكن أن يجاب عنه بأن
~~قوله وترك باقيه مستأنف ليس من تمام حكم البرهان، ويكون المراد بيان مسألة
~~وفاقية وهي أخذ المدعي النصف إذا برهن، ومسألة خلافية PageV01P452
# وهي ترك الباقي مع ذي اليد مطلقا، وأشار إلى الخلاف بالتعميم بقوله جحد
~~أو لا، هذا ما ظهر لي.
# نعم الأولى ما في شرح أدب القضاء حيث ذكر أن المدعي يأخذ النصف ويترك
~~الباقي مع ذي اليد عند الامام، وعندهما: ينزع منه: أي ويجعل في يد أمين، ثم
~~ذكر أنهم أجمعوا أنه لو مقرا ينزع الباقي منه أيضا. قوله: (خلافا لهما) أي
~~في صورة الجحود حيث قالا: إن جحد ذو اليد يؤخذ منه ويجعل في يد أمين
~~لخيانته بجحوده وإلا ترك في يده، فلا نظر في تركه في يده، فهو راجع إلى
~~قوله وترك باقيه في يد ذي اليد لا لقوله بلا كفيل فإنه لا خلاف فيه، وله أن
~~الحاضر ليس بخصم عن الغائب في الاستيفاء وليس للقاضي التعرض بلا خصم، كما
~~إذا رأى شيئا في يد إنسان يعلم أنه لغيره لا ينتزعه منه بلا خصم، وقد ارتفع
~~جحوده بقضاء القاضي بالكل. بحر. قوله: (خصما للميت) الأوضح عن الميت. قوله:
~~(حتى تقضى منها ديونه) وتنفذ منها وصاياه. قوله: (ثم إنما يكون خصما) أي عن
~~بقية الورثة فيما يدعي على الميت. قوله: (بشروط تسعة) ms0620 الأولى أن يقول
~~ثلاثة: الأول كون العين كلها في يده، وأن لا تكون مقسومة، وأن يصدق الغائب
~~أنها إرث عن الميت المعين كما في البحر والحموي.
# قوله: (مبسوطة في البحر) ليس جميع المذكور في البحر شروطا، بل بعضه شروط
~~وبعضه أحكام، ونصه:
# تنبيهات: (الأول): إنما ينتصب الحاضر الذي في يده العين خصما عن الباقين
~~إذا كانت العين لم تقسم بين الحاضر والغائب، فإن قسمت وأودع الغائب نصيبه
~~عند الحاضر كانت كسائر أمواله فلا ينتصب الحاضر خصما عنه. ذكره العتابي عن
~~مشايخنا.
# وفي جامع الفصولين من السابع والعشرين: ولو أودع نصيبه من عين عند وارث
~~آخر فادعى رجل هذا العين ينتصب هذا الوارث خصما إذ ينتصب أحد الورثة خصما
~~عن الباقين لو كان العين بيده، بخلاف الأجنبي ا ه‍.
# أقول: فقوله بخلاف الأجنبي: أي غير الوارث تكون العين في يده فيدعي عليه
~~فلا يتعدى القضاء عليه إلى غيره بأن تكون شركة بينه وبين غيره فلا يكون
~~الشريك الغائب مقضيا عليه. سيدي الوالد.
# (الثاني): إنما لا تسمع دعوى الغائب إذا حضر بشرط أن يصدق أن العين ميراث
~~بينه وبين الحاضر، أما لو أنكر الإرث وادعى أنه اشتراها أو ورث نصيبه من
~~رجل آخر لا يكون القضاء على الحاضر قضاء عليه فتسمع دعواه وتقبل بينته.
# فالحاصل: أنه إنما ينتصب خصما عن الباقي بثلاثة شروط: كون العين كلها في
~~يده، وأن لا تكون مقسومة، وأن يصدق الغائب على أنها إرث عن الميت المعين.
# (الثالث): إنما يكفي ثبوت بعض الورثة أن لو ادعى الجميع وقضى به، أما لو
~~ادعى حصته فقط وقضى بها فلا يثبت حق الباقين.
# (الرابع): ادعى بيتا فقال ذو اليد إنه ملكي ورثته من أبي، فلو قضى عليه:
~~أي على ذي اليد: PageV01P453
# أي ببرهان المدعي يظهر على جميع الورثة، لان العين كلها في يده غير
~~مقسومة فليس لأحد منهم أن يدعيه بجهة الإرث إذ صار مورثهم مقضيا عليه، فهو
~~ادعاه أحدهم ملكا مطلقا تقبل إذا لم يقض عليه في الملك المطلق، فلو ms0621 ادعاه
~~ذو اليد ملكا مطلقا لا إرثا لا تصير الورثة مقضيا عليهم فلهم أخذه بدعوى
~~الإرث، لكن ليس لذي اليد حصة فيه إذا قضى عليه.
# (الخامس): إذا كان الورثة كبارا غيبا وصغارا نصب القاضي وكيلا عن الصغير
~~لسماع دعوى الدين على الميت، والقضاء على هذا الوكيل قضاء على جميع الورثة.
# (السادس): إذا أثبت المدعي دينه على بعض الورثة وفي يده حصته فإنه يستوفي
~~جميع دينه مما في يد الحاضر ثم يرجع الحاضر على الغائب بحصته.
# (السابع): يحلف الوارث على الدين إذا أنكر: أي على العلم وإن لم يكن
~~للميت تركة.
# (الثامن): يصح الاثبات على الوارث وإن لم يكن للميت تركة.
# مطلب: وكيل بيت المال ليس بخصم إلا إذا وكله السلطان في أن يدعي ويدعى
~~عليه لا بالجمع والحفظ (التاسع): لو لم يكن للميت وارث فجاء مدع للدين على
~~الميت نصب القاضي وكيلا للدعوى كما في أدب القاضي للخصاف، وظاهره أن وكيل
~~بيت المال ليس بخصم ا ه‍ بزيادة.
# أقول: قال سيدي في حاشيته عليه: يجب تقييده بما إذا وكله السلطان بجمعه
~~وحفظه، أما إذا وكله بأن يدعي ويدعى عليه أيضا تسمع دعواه والدعوى عليه،
~~ويملك في ذلك ما يملكه السلطان لأنه فوض إليه ما يملكه، وهذه المسألة كثيرة
~~الوقوع. ويتفرع من ذلك أن المزارع لا يصلح خصما لمن يدعي الملك في الأرض
~~وكذلك المقاطع المسمى بلغتهم تيماريا. تأمل هذا.
# وسئل شيخنا ابن الحانوتي عن هذه المسألة، فأجاب بما ذكره الشيخ زين هنا ا
~~ه‍. قوله: (والحق الخ) لا ارتباط له بما قبله، لان ما قبله في انتصاب أحد
~~الورثة خصما للميت، وهذا الفرق في انتصاب أحدهم خصما فيما عليه. قال في
~~البحر: وكذا ينتصب أحدهم فيما عليه مطلقا إن كان دينا، وإن كان في دعوى عين
~~فلا بد من كونها في يده ليكون قضاء على الكل، وإن كان البعض في يده نفذ
~~بقدره كما صرح به في الجامع الكبير وظاهر ما في الهداية والنهاية والعناية
~~أنه لا بد من كونها ms0622 كلها في يده في دعوى الدين أيضا، وصرح في فتح القدير
~~بالفرق بين العين والدين وهو الحق وغيره سهو ا ه‍.
# وفي حاشية أبي السعود عن شيخه: ووجه الفرق بينهما أن حق الدائن شائع في
~~جميع التركة، بخلاف مدعي العين ا ه‍ قوله (والعين) حيث لا ينتصب أحد الورثة
~~خصما عن الباقي في دعوى العين إلا إذا كانت في يده. وأما في دعوى الدين
~~عليه فإنه ينتصب خصما عنهم وإن لم يكن في يده غير تركة، لان حق الدائن شائع
~~في جميع التركة، بخلاف العين المدعى بها كما تقدم آنفا، وقد علمت أن ذلك
~~فيما إذا كان الوارث مدعى عليه. وأما إذا كان هو المدعي إرث العين على ذي
~~اليد فإن أثبت كان القضاء بالإرث له ولبقية الورثة إذا ادعاه إرثا له ولهم،
~~وإن لم يثبت ودفع المدعى عليه دعوى المدعي بأن مورثك باعها مني مثلا وأثبت
~~الشراء تندفع دعوى الإرث في حق الحاضر والغائب، كما أفاده الطحاوي عن أبي
~~السعود. قوله: (فيما ذكر) من أخذ الحاضر حصته وترك باقيه في يد ذي اليد،
~~وقيل يوضع عند عدل إلى حضور صاحبه. PageV01P454
# مطلب: هل ينزع المنقول من يد ذي اليد؟
# وفي الحموي: ولو كانت الدعوى في منقول: قيل يؤخذ منه اتفاقا لاحتياج
~~المنقول إلى الحفظ والنزع من يده أبلغ في الحفظ كي لا يتلفه، أما العقار
~~فمحفوظ بنفسه، وقيل المنقول على الخلاف، وقول الإمام في المنقول أظهر
~~لحاجته إلى الحفظ، والترك في يده أبلغ فيه، لان المال بيد الضمين أشد حفظا
~~وبالانكار صار ضامنا، ولو وضع عند عدل كان أمينا. كذا في الكافي والفتح
~~وغيرهما. وبحث العلامة المقدسي بأن النزع من يد الخائن أبلغ في الحفظ
~~باحتمال هروبه أو تحيله بوجه ما، فليتأمل ا ه‍.
# قوله: (ومثله في البحر) فإنه حكي مقابل الاتفاق بقيل ط. قوله: (أنه لا
~~يؤخذ) أي المنقول لو مقرا:
# أي كالعقار، وهذه العبارة توهم أن العقار لم يجمعوا على عدم أخذه لو مقرا
~~وليس كذلك، فإن الحكم ms0623 فيهما واحد كما علم بما سبق.
# مطلب: أوصى بثلث ماله جاز قوله: (أوصى له بثلث ماله) وكذا لو قال ثلثي
~~لفلان أو سدسي فهو وصية جائزة، وقيد بالوصية لأنه لو قال ثلث مالي وقف ولم
~~يزد قال في البزازية من الوصايا: إن كان ماله دراهم أو دنانير فقوله باطل،
~~وإن ضياعا صار وقفا على الفقراء، ولو قال ثلث مالي لله تعالى الوصية باطلة
~~عندهما، وعند محمد يصرف إلى وجوه البر، ولو صرح به إلى سراج المسجد يجوز،
~~ولو قال ثلث مالي في سبيل الله فهو للغزو، فإن أعطوه حاجا منقطعا جاز. بحر.
~~قوله: (يقع ذلك على كل شئ) وهل تدخل الديون في الوصية؟ في الخانية لا،
~~وكلام الشارح في الوصايا يفيد دخوله في الوصية بالمال لأنه يصير مالا
~~بالاستيفاء فتناولته الوصية خصوصا. قالوا: إنها أخت الميراث وهو يجري
~~فيهما، وكذا كلام الوهبانية يشير إلى الخلاف. ورجح الدخول حيث قال: وفي ثلث
~~مالي يدخل الدين أجدر.
# قال ابن الشحنة في شرحه المسألة في القنية رامزا للبرهان صاحب المحيط
~~وقال: لو أوصى بثلث ماله لا يدخل الدين ثم رمز للأصل وقال يدخل. قال
~~المصنف: وفي حفظي من فتاوى قاضيخان رواية دخول الدين في الوصية بثلث المال،
~~والمراد بدخولها أن يدخل ثلثها في الوصية ولا يسقط فيجعل كأنها لم تكن ا
~~ه‍.
# مطلب: هل يدخل تحت الوصية بالمال ما على الناس من الديون؟ قولان : وفي
~~وصايا الكنز: أوصى له بألف وله عين ودين: فإن خرج لألف من ثلث العين دفع
~~إليه، وإلا فثلث العين، وكلما خرج شئ من الدين له ثلثه حتى يستوفي الألف،
~~وهذه غير مسألتنا. وما نقله عن حفظ ابن وهبان يخالفه ما ذكره في البحر عن
~~الخانية من عدم دخول الدين. ورأيت في وصايا الظهيرية: إذا كان مائة درهم
~~عين ومائة درهم على أجنبي دين فأوصى لرجل بثلث ماله فإنه يأخذ ثلث العين
~~دون الدين، ألا ترى إن حلف أن لا مال له وله ديون على الناس لم يحنث، ثم ms0624 ما
~~خرج من الدين أخذ منه ثلثه حتى يخرج الدين كله لأنه لما تعين الخارج مالا
~~التحق بما كان عينا في الابتداء. ولا يقال:
# لما لم يثبت حقه في الدين قبل أن يتعين كيف يثبت حقه فيه إذا تعين؟ لأنا
~~نقول: مثل هذا غير ممتنع، ألا ترى أن الموصى له بثلث المال لا يثبت حقه في
~~القصاص، ومتى انقلب مالا يثبت حقه فيه ا ه‍. PageV01P455
# مطلب: في التوفيق بين القولين في دخول الدين في الوصية وعدم دخوله قال
~~سيدي الوالد: ويمكن أن يوفق بين القولين بهذا فتدبر، والله تعالى أعلم ا
~~ه‍. وينبغي التأمل عند الفتوى، لان كلام كل متكلم يبنى على عرفه، فإذا كان
~~العرف أن المال يقع على ما سوى العقار أو الدين أو يعم الكل فيفتى به.
~~قوله: (لأنها أخت بالميراث) أي والميراث يجري في كل شئ: أي في الدين
~~والعين.
# مطلب: من قال جميع ما أملكه صدقة قوله: (مالي أو ما أملكه صدقة الخ) أما
~~لو قال لله علي أن أهدي جميع مالي أو ملكي فإنه يدخل فيه جميع ما يملكه وقت
~~الحلف بالاجماع فيجب أن يهدي ذلك كله إلا قدر قوته، فإذا استفاد شيئا تصدق
~~بمثله، وفي مسألة المصنف يدخل الموجود وقت القول في المنجز. أما لو كان
~~معلقا بالشرط نحو قوله مالي صدقة للمساكين إن فعل كذا دخل المال القائم عند
~~اليمين والحادث بعده. قال سيدي الوالد: ظاهره أنه بدون التنجيز لا يشمل
~~الحادث بعد اليمين، وهذا بخلاف الوصية.
# مطلب: أوصى بثلثهن لفلان وليس له مال ثمم استفاد تصح الوصية لما في
~~الخانية: ولو قال أوصيت بثلث مالي لفلان وليس له مال ثم استفاد مالا ومات
~~كان للموصى له ثلث ما ترك، ثم قال بعده ولو قال عبيدي لفلان أو براذيني
~~لفلان ولم يضف إلى شئ ولم ينسبهم يدخل فيه ما كان له في الحال وما يستفيد
~~قبل الموت ا ه‍. لكن قد يقال: الوصية في معنى المعلق. وفي حاشية أبي
~~السعود: وقوله والحادث ms0625 بعده ظاهره ولو بعد وجود الشرط، لكن ذكر الأبياري ما
~~نصه: لو علقه بشرط دخل المال الموجود عند اليمين والحادث بعده إلى وجود
~~الشرط ا ه‍.
# فظاهر قول المصنف مالي أو ما أملكه الخ دخول الدين أيضا، وفيه ما قدمناه
~~آنفا من الخلاف والتوفيق. قوله: (فهو على جنس مال الزكاة) أي أي جنس كانت
~~بلغت نصابا أو لا عليه دين مستغرق أو لا، ولا يتصدق بغير ذلك من الأموال
~~لأنها ليست بأموال الزكاة. وقال زفر: يلزمه التصدق بالكل لان اسم المال
~~يتناول الكل.
# ولنا أنه يعتبر بإيجاب الله تعالى. قال تعالى: * (خذ من أموالهم صدقة) *
~~(التوبة: 301) وهو خاص بالنقدين وعروض التجارة والسوائم والغلة والثمرة
~~العشرية والأرض العشرية، لان المعتبر جنس ما يجب فيه الزكاة مع قطع النظر
~~عن قدرها وشرطها، فإن قضى دينه لزمه أن يتصدق بعده بقدره. عيني وغيره. قال
~~ط: ولا تدخل الأرض العشرية عند الطرفين ولا الخراجية اتفاقا ا ه‍. وخرج
~~رقيق الخدمة ودور السكنى وأثاث المنازل وما كان من الحوائج الأصلية.
# مطلب: مالي أو ما أملك سواء في الصحيح قال في البحر: وتسوية المصنف بين
~~قوله مالي وبين قوله ما أملك هو الصحيح لأنهما يستعملان استعمالا واحدا
~~فكان فيهما القياس والاستحسان خلافا للبعض، واختاره في المجمع والهداية.
~~وذكر القاضي الأسبيجابي أن الفرق بين المال والملك إنما هو قول أبو يوسف،
~~وأبو حنيفة لم يفرق بينهما، واختاره الطحاوي في مختصره ا ه‍. قوله: (أمسك
~~منه قدر موته) لم يبين في المبسوط قدر ما يمسك، PageV01P456
# لان ذلك يختلف باختلاف العيال وباعتبار ما يتجدد له من التحصيل، فيمسك
~~أهل كل صنعة قدر ما يكفيه إلى أن يتجدد له شئ. قال ط: المتأخرون قدروا هذا
~~القدر، فقالوا في المحترف يمسك لنفسه وعياله قوت يومه، وصاحب الغلة وهو آجر
~~الدار ونحوها يمسك قوت شهر، وصاحب الضيعة يمسك قوت سنة، وصاحب التجارة يمسك
~~قدر ما يكفيه إلى أن يتجدد له شئ ا ه‍. قوله: (تصدق بقدره) أي بقدر ما
~~أمسك.
# مطلب: لو ms0626 قال إن فعلت كذا فما أملكه صدقة فالحيلة في الفعل وعدم الحنث
~~الخ قوله: (فحيلته) أي إن أراد أن يفعل ولا يحنث. قوله: (أن يبيع ملكه) أي
~~ما تجب فيه الزكاة.
# قوله: (ثم يفعل ذلك) أي المحلوف عليه. قوله: (فلا يلزمه شئ) يعلم منه كما
~~قال المقدسي أن المعتبر الملك حين الحنث لا حين الحلف ا ه‍. ووجه المسألة
~~أنه حين الحنث لا مال له.
# أقول: ويعلم منه أن المشتري باسم المفعول بخيار الرؤية لا يدخل في ملكه
~~حتى يراه ويرضى به. قاله الشيخ أبو الطيب مدني.
# أقول: الذي يظهر لي أنه يدخل في ملكه لكنه غير لازم وإلا لزم أن يخرج
~~البدلان من ملكه، ولا قائل به، والمسألة تحتاج إلى المراجعة، وما نقله عن
~~البحر عزاه في البحر إلى الولوالجية في الحيل آخر الكتاب، وتمامه فيها حيث
~~قال: وإن كان له ديون على الناس يتصالح على تلك الديون مع رجل بثوب في
~~منديل ثم يفعل ذلك ويرد الثوب بخيار الرؤية فيعود الدين ولا يحنث ا ه‍.
~~قوله: (لزمه بقدر ما يملك) ولا يلزمه شئ بعد لأنه بمنزلة النذر بما لا
~~يملك، وكذا يقال فيما بعد. قوله: (ولو لم يكن له شئ لا يجب شئ) الظاهر أن
~~التعليق ليس بشرط، حتى لو نجز النذر فقال علي أن أتصدق بألف درهم كان الحكم
~~كذلك، فإن كان يملك دونها يلزمه التصدق، وإن لم يكن عنده شئ لا يلزمه
~~فراجع. رحمتي.
# قال في الهداية: ومن نذر نذرا مطلقا فعليه الوفاء به لقوله صلى الله عليه
~~وآله: من نذر وسمى فعليه الوفاء بما يسمي وإن علق النذر بشرط فوجد الشرط
~~فعليه الوفاء بنفس النذر لاطلاق الحديث، ولأن المعلق بالشرط كالمنجز عنده.
~~وعن أبي حنيفة أنه رجع عنه وقال: إذا قال إن فعلت كذا فعلي حجة أو صوم سنة
~~أو صدقة ما أملكه أجزأه عن ذلك كفارة يمين، وهو قول محمد، ويخرج عن العهدة
~~بالوفاء بما سمى أيضا، وهذا إذا كان شرطا لا يريد كونه ms0627 لان فيه معنى اليمين
~~وهو المنع، وهو بظاهره نذر فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء، بخلاف ما إذا
~~كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي لانعدام معنى اليمين فيه، وهذا
~~التفصيل هو الصحيح ا ه‍. وعليه مشى في متن مجمع البحرين والدرر والغرر،
~~وأفتى به إسماعيل الزاهد ومشايخ بلخ وبعض مشايخ بخارى، واختاره شمس الأئمة
~~والقاضي المروزي. وقال في البزازية: وعليه الفتوى. وقال في الفيض: والمفتى
~~به ما رويناه عن أبي حنيفة من رجوعه، وقد أوضح المسألة العلامة الشرنبلالي
~~في رسالة سماها (تحفة التحرير وإسعاف الناذر الغني PageV01P457
# والفقير بالتخيير على الصحيح والتحرير) فليراجعها من رام ذلك. قوله: (وصح
~~الايصاء) أي من شخص لشخص على صغيره أو وصيته (1).
# مطلب: لا يشترط علم الوصي بالايصاء بخلاف الوكيل قوله: (فصح تصرفه) أي من
~~غير علم بالايصاء، وإذا تصرف يعد قابلا له فلا يتمكن من إخراج نفسه منه،
~~وإلا فله إخراج نفسه إذا علم لعدم القبول، لأنه لا يخفى أن من حكم الوصي
~~أنه لا يملك عزل نفسه بعد القبول حقيقة أو حكما، وظاهر ما هنا تبعا للكنز،
~~أنه يصير وصيا قبل التصرف وليس كذلك، بل إنما يصير بعده كما نبه عليه في
~~البحر، ولذا قال في نور العين من 23: غازيا مات وباع وصيه قبل علمه بوصايته
~~وموته جاز استحسانا ويصير ذلك قبولا منه للوصاية ولا يملك عزل نفسه ا ه‍.
# فكان على الشارح أن يقول إن تصرف قبله بدل قوله فصح تصرفه فتنبه. قوله:
~~(لا يصح التوكيل بلا علم وكيل) فلو باع الوكيل قبل العلم لم يجز. بحر: أي
~~لم يلزم فيكون بيع الفضولي فيتوقف على إجازته بعد العلم أو على إجازة
~~الموكل كما في منحة الخالق لسيدي الوالد. وفي البزازية عن الثاني خلافه.
# مطلب: علم المشتري بالوكالة دون الوكيل يصح وفي البحر: أما إذا علم
~~المشتري بالوكالة واشترى منه ولم يعلم البائع الوكيل كونه وكيلا بالبيع،
~~بأن كان المالك قال للمشتري اذهب بعبدي إلى زيد فقل له حتى يبيعه بوكالته ms0628
~~عني منك فذهب به إليه ولم يخبره بالتوكيل فباعه هو منه يجوز، ومثله الاذن
~~للعبد والصبي بالتجارة فلا يثبت إلا بعد العلم والامر باليد حتى لو جعل
~~أمرها بيدها لا يصير الامر بيدها ما لم تعلم، فلو طلقت نفسها قبل العلم لم
~~يقع. خانية.
# وفي شرح المجمع لابن مالك: إذا قال المولى لأهل السوق بايعوا عبدي فلانا
~~يصير مأذونا قبل العلم، بخلاف ما لو قال أذنت لعبدي فلان ولم يشهد بين
~~الناس فعلم العبد به شرط كما في البحر.
# قوله: (خلافة) فلا تتوقف على العلم كتصرف الوارث ملكا وولاية، حتى لو باع
~~الجد مال ابن ابنه بعد موت الابن من غير علم بموته جاز.
# لكن قال في البحر: ثم اعلم أنه وقع في الهداية هنا أن الوصية خلافة
~~كالوراثة وهو مشكل، فإن المصرح به إن ملك الموصى له ليس بطريق الخلافة كملك
~~الوارث.
# قال الصدر الشهيد في شرح أدب القضاء: إن الموصى له ليس بخليفة عن الميت،
~~ولهذا لا يصح إثبات دين الميت عليه، وإنما يصح على وارث أو وصي، ولو أوصى
~~له بعبد اشتراه فوجد به الموصى له عيبا فإنه لا يرده، بخلاف الوارث، ويصير
~~الوارث مغرورا لو استحقت الجارية بعد الولادة كالمورث، بخلاف الموصى له ا
~~ه‍. ولم أر أحدا من الشارحين بينه، وقد ظهر لي أن صاحب الهداية أراد
~~بالخلافة أن ملك كل منهما يكون بعد الموت لا بمعنى أنه قائم مقامه. ومما
~~يدل على عدم الخلافة ما في التلخيص بعد بيان أن ملكه ليس خلافة أنه يصح
~~شراء ما باع الميت بأقل مما باع قبل نقد الثمن، بخلاف الوارث، وقدمنا تعريف
~~المال أول كتاب البيوع ا ه‍.
# PageV01P458
# أقول: وقد سبق صاحب البحر إلى ذلك صاحب الكفاية حيث قال: قوله لأنها
~~خلافة كهي: أي كالوراثة من حيث إنهما يثبتان الملك بعد الموت ا ه‍.
# وفي البحر أيضا: ثم اعلم أن صاحب الهداية ذكر هنا أن الوصاية خلافة لا
~~نيابة كالوراثة، وقال قبله: إن الوصية خلافة كهي، وقدمنا ms0629 ما في الثاني.
~~وأما الأول فالمراد به أنه خليفة الميت في التصرف كالوارث لا في الملك،
~~بخلاف الخلافة في الوصية فإنها في الملك لا في التصرف. ومما يدل على أن
~~الوصي خليفة الميت ما في خزانة المفتين: لو مات عن وصي وابن صغير ودين
~~فقبضه الوصي بعد بلوغ الصغير جاز إلا إذا نهاه.
# ثم اعلم أنهم فرقوا بين الوارث والوصي في مسألة: لو أوصى بعتق عبد ملك
~~الوارث إعتاقه تنجيزا وتعليقا وتدبيرا وكتابة، ولا يملك الوصي إلا التنجيز
~~وهي في التلخيص ا ه‍. قوله: (والوكيل نيابة) أي عن الموكل، فالموكل أثبت له
~~ولاية التصرف في ملكه، لا بطريق الخلافة لبقاء ولاية الموكل فلا بد من
~~العلم، فلو أودع ألفا عند رجل ثم قال المالك أمرت فلانا بقبضها منه ولم
~~يعلم فلان بكونه مأمورا بالقبض فقبضه وتلف عنده فالمالك بالخيار في تضمين
~~أيهما شاء، ولو علم المودع فقط فدفع للمأمور المذكور فتلف عنده لا ضمان على
~~أحد، لان المستودع دفع بالاذن، ولو لم يعل أحدهما فقال المأمور ادفع لي
~~وديعة فلان لأدفعها إلى صاحبها أو ادفعها إلي تكون عندي لصاحبها فدفع فضاعت
~~فللمالك تضمين أيهما شاء عندهما. بحر عن الخانية.
# مطلب: الوصاية والوكالة يجتمعان ويفترقان ثم اعلم أن الوصية والوكالة
~~يجتمعان ويفترقان، فيفترقان في مسألة الكتاب وفي أن الوصاية من الميت لا
~~تقبل التخصيص، بخلاف وصي القاضي فإنه يتخصص، والوكالة تقبل التخصيص، وفي
~~أنه يشترط في الوصي أن يكون مسلما حرا بالغا عاقلا، بخلاف الوكيل إلا
~~العقل، وفي أن الوصي إذا مات قبل تمام المصلحة نصب القاضي غيره، ولو مات
~~وكيل الغائب لا ينصب غيره إلا عن المفقود للحفظ، وفي أن القاضي يعزل الوصي
~~بخيانة أو تهمة بخلاف الوكيل عن الحي، وفي أن الوارث يملك إعتاق الموصى
~~بعتقه تنجيزا وتعليقا وتدبيرا وكتابة، ولا يملك الوصي إلا الأول.
# قال في الحواشي الحموية على الأشباه من بحث ما افترق فيه الوكيل والوصي:
~~إن الوكيل يملك عزل نفسه لا الوصي بعد القبول، ولا يشترط ms0630 القبول في الوكالة
~~ويشترط في الوصاية، ويتقيد الوكيل بما قيده الموكل ولا يتقيد الوصي، ولا
~~يستحق الوكيل أجرة عمله بخلاف الوصي، ولا تصح الوكالة بعد الموت والوصاية
~~تصح، وتصح الوصاية وإن لم يعلم بها الوصي، بخلاف الوكالة، ويشترط في الوصي:
~~الاسلام والحرية والبلوغ والعقل، ولا يشترط في الوكيل إلا العقل. وإذا مات
~~الوصي قبل تمام المقصود نصب القاضي غيره، بخلاف موت الوكيل لا ينصب غيره
~~إلا عن مفقود للحفظ، وفي أن القاضي يعزل وصي الميت بخيانة أو تهمة بخلاف
~~الوكيل، وفي أن الوصي إذا باع شيئا من التركة فادعى المشتري أنه معيب ولا
~~بينة فإنه يحلف على الثبات، بخلاف الوكيل فإنه يحلف على نفي العلم.
# وهي في القنية: ولو أوصى لفقراء أهل بلخ فالأفضل للوصي أن لا يجاوز أهل
~~بلخ، فإن أعطى لأهل كورة أخرى جاز على الأصح. ولو أوصى بالتصدق على فقراء
~~الحاج يجوز أن يتصدق على PageV01P459
# غيرهم من الفقراء، ولو خص فقال فقراء هذه السكة لم يجز، كذا في وصايا
~~خزانة الأكمل.
# مطلب: الوصي يخالف الوكيل في هذه المسألة وفي الخانية: ولو قال لله علي
~~أن أتصدق على جنس فتصدق على غيره لو فعل ذلك بنفسه جاز.
# ولو أمر غيره بالتصدق ففعل المأمور ذلك ضمن ا ه‍. فهذا مما خالف فيه
~~الوصي الوكيل. ولو استأجر الموصي الوصي لتنفيذ الوصية كانت وصية له بشرط
~~العمل، وهي في الخانية: ولو استأجر الموكل الوكيل فإن كان على عمل معلوم
~~صحت، وإلا لا ا ه‍. فهي خمس عشرة مسألة، فلتحفظ.
# مطلب: وصي القاضي نائب عن الميت لا عن القاضي ثم اعلم أن وصي القاضي نائب
~~عن الميت لا عن القاضي. قال في البحر: ولم أر نقلا في حكم وصايته قبل
~~العلم.
# مطلب: الناظر وكيل لا وصي وكذا في حكم تولية الناظر من الواقف، وينبغي أن
~~يكون على الخلاف، فمن جعل الناظر وصيا قال ثبت قبل العلم، ومن جعله وكيلا
~~قال لا، وصححوا أنه وكيل حتى ملك الواقف عزله بلا شرط ا ه‍. ms0631
# مطلب: تقرير في النظر بلا علمه قال سيدي الوالد معزيا لأبي السعود:
~~ومقتضاه أن تقريره في النظر بلا علمه لا يصح.
# مطلب: الناظر له شبه بالوصي وشبه بالوكيل ثم رأيت بخط الشيخ شرف الدين
~~الغزي محشي الأشباه أنهم لا يجعلونه وصيا من كل وجه ولا وكيلا كذلك، بل له
~~شبه بالوصي حتى صح تفويضه في مرض موت، وشبه بالوكيل حتى ملك الواقف عزله من
~~غير شرط على قول أبي يوسف. وأما على قول محمد فهو وكيل عن الموقوف عليهم
~~كما ذكره في الأشباه.
# قلت: وقول محمد مشكل، إذ مقتضى كونه وكيلا عنهم أن لهم عزله، مع أن
~~الظاهر من كلامهم أنه لا يصح، بل لو عزله القاضي لم يصح إذا كان منصوب
~~الواقف إلا بخيانة ا ه‍.
# مطلب: الناظر وكيل في حياة الواقف وصي في موته قلت: إنه وكيل ما دام
~~الواقف حيا وصي بعد وفاته، والظاهر أن مراد محمد أنه نظير الوكيل في سعيه
~~لهم، لا وكيل حقيقة، إذ ليست ولايته منهم. تأمل.
# مطلب: الكتابة كالخطاب فيقع بها علم الوكيل بالوكالة قوله: (فلو علم الخ)
~~وفي الهداية: الكتاب كالخطاب. قوله: (ولو من مميز).
# أقول: إقحامه لفظ مميز لا يظهر لأنه لا يشترط في المعلم إلا التمييز.
~~قوله: (أو فاسق (1)) أي
# PageV01P460
# إذا صدقه الوكيل، حتى لو كذبه لا يثبت، فعلى هذا لا فرق بين الوكالة
~~والعزل، لان في العزل أيضا إذا صدقه ينعزل. كذا في غاية البيان. يعقوبية.
~~قوله: (ولا يثبت عزله الخ) هذا قوله، وقالا: لا يشترط في المخبر بهذه إلا
~~التمييز لكونها معاملة، وله أن فيها إلزاما من وجه دون وجه، فيشترط أحد
~~شطري الشهادة، إما العدد أو العدالة. وقال في البحر: أطلقه، وهو مقيد بأن
~~يكون المخبر غير الخصم ورسوله فلا يشترط فيه العدالة، حتى لو أخبر الشفيع
~~المشتري بنفسه وجب الطلب إجماعا والرسول يعمل بخبره، وإن كان فاسقا اتفاقا
~~صدقه أو كذبه كما ذكر الأسبيجابي، وكذا لو كان الرسول صغيرا، وظاهر ما في
~~العمادية أنه لا ms0632 بد أن يول له إني رسول بعزلك، ومقيد أيضا بما إذا بلغه
~~العزل إن كان العزل قصديا، أما إذا كان حكميا كموت الموكل فإنه يثبت وينعزل
~~قبل العلم ا ه‍.
# قوله: (إن صدقه) أي الوكيل حتى لو كذبه لا يثبت كما قدمناه على
~~اليعقوبية. قوله: (في الأصح) راجع للفاسقين، خلافا لما في الكنز حيث قيد
~~بالمستورين، فإن ظاهره أنه لا يقبل خبر الفاسقين وهو ضعيف، لان تأثير خبر
~~الفاسقين أقوى من تأثير خبر العدل بدليل أنه لو قضى بشهادة واحد عدل لم
~~ينفذ، وبشهادة فاسقين نفذ، فلو أخبره بالعزل غيره من ذكر وتصرف صح تصرفه
~~لعدم عزله كما في البحر. قوله: (كإخبار السيد بجناية عبده) أي فإنه يشترط
~~فيه أحد شطري الشهادة: أي العدد أو العدالة عنده خلافا لهما. قوله: (فلو
~~باعه كان مختار للفداء) يعني إذا أخبره أحد من ذكر ثم باعه كان مختارا
~~للفداء فلا يكون مختارا له بإخبار غير من ذكر فيدفعه البائع أو المشتري إلى
~~ولي الجناية فيما إذا باعه بعد أن أخبره فاسق مثلا بالجناية، وإنما يدفعه
~~إذا لم يعلم بجنايته المشتري، أما إذا علم فيكون مختارا للفداء لقدومه على
~~شرائه مع العلم بعيبه، وأما إذا أعتق العبد كان الطلب بالأرش عليه. أفاده
~~أبو السعود. قوله: (والشفيع بالبيع) وهو على الخلاف أيضا، فإذا أخبر الشريك
~~مثلا بالبيع فسكت ولم يطلب، فإن كان المخبر عدلا أو مستورين مثلا سقطت
~~شفعته لا إن أخبره مستور فبسكوته لا يعد مسلما للشفعة. قوله: (والبكر
~~بالنكاح) هو على الخلاف أيضا، فلا يكون سكوتها رضا إلا إذا أخبرها عدل أو
~~مستوران مثلا، أما إذا أخبرها مستور بنكاح وليها فسكتت لا يكون ذلك رضا
~~منها.
# قال في البحر: ثم اعلم أن الإمام محمد نص على خمسة منها، ولم يذكر مسألة
~~البكر وإنما قاسها المشايخ ا ه‍.
# مطلب: الفاسق إذا أخبر من أسلم ولم يهاجر يلزمه العمل بالشرائع في الأصح
~~قوله: (والمسلم الذي لم يهاجر) أي الذي أسلم في دار الحرب فأخبره أحد ms0633 من
~~ذكر. قوله:
# (بالشرائع) فإنه إذا أخبره مستور لا يلزمه الشرائع عنده خلافا لهما، وإذا
~~أخبره عدل مستور إن لزمته حتى إذا ترك الفرائض يلزمه قضاؤها.
# مطلب: البكر إذا أخبرها رسول الولي بالتزويج والأصح أنه يكفي فيه خبر
~~الفاسق كما في المفتاح. حموي: أي فإنه يجب عليه الاحكام بخبره كما في
~~الرسول فإنه لا يشترط عدالته، كالبكر إذا أخبرها رسول الولي بالتزويج كما
~~يأتي قريبا إن شاء الله PageV01P461
# تعالى. قوله: (وكذا الاخبار بعيب لمريد شراء) فلو قال له رجل عدل أو
~~مستوران هذه العين معيبة وقدم على شرائها يكون راضيا بالعيب، لا إن أخبره
~~فاسق. قوله: (وحجر مأذون) فإذا أخبر المأذون بحجره عدل أو مستوران حجر، لا
~~إذا أخبره فاسق. قوله: (وفسخ شركة) أي من أحد الشريكين لا يثبت الفسخ عند
~~الآخر إلا بإخبار عدل أو مستورين فيمنع عن التصرف في ماله الشركة، لا إن
~~أخبره فاسق. قوله: (وعزل قاض) فهو على الحكم السابق. قال في البحر: وينبغي
~~أن يزاد أيضا عزل القاضي ولم أره ا ه‍. قال سيدي الوالد: وهو ظاهر لأنهم
~~صرحوا في كتاب القضاء بأنه ملحق بالوكيل كما قدمه: أي صاحب البحر فيه ا ه‍.
~~قوله: (ومتولي وقف) أي وعزل متولي وقف: أي على القول بصحة عزله بلا شرط، أو
~~على قول الكل إن كان شرط الواقف ا ه‍. بحر بحثا. وقدمنا الكلام عليه مستوفى
~~قبل ورقة عند الكلام على وصى القاضي. قوله: (أحد شطري الشهادة) أي العدد أو
~~العدالة.
# وفي الحواشي السعدية أقول: فيه إشارة إلى أن العدالة لا تشترط في العدد،
~~وإن قوله عدل صفة رجل، قال في التلويح: وهو الأصح. قوله: (ويشترط) أي في
~~المخبر. قوله: (سائر الشروط) أي مع العدد أو العدالة على قول الإمام الأعظم
~~فلا يثبت بخبر المرأة والعبد والصبي وإن وجد العدد أو العدالة، وقل من نبه
~~على هذا سيدي الوالد. قوله: (في الشاهد) أي المشروطة في الشاهد، والمراد به
~~المخبر: أي من الحرية والبلوغ، وأن لا يكون أعمى ولا ms0634 محدود في قذف مع العدد
~~العدالة والمعنى، ويشترط في المخبر ما اشترط في الشاهد مما ذكر إلا لفظ
~~أشهد وحضور مجلس القاضي عنده خلافا لهما كما سبق. قوله: (وقيده في البحر)
~~أي قيد عزل الوكيل بكون المخبر لا بد أن يكون فيه أحد شطري الشهادة بالعزل
~~القصدي احترازا عما إذا كان حكميا كموت الموكل وجنونه مطبقا فإنه يثبت
~~وينعزل قبل العلم. قوله: (وربما إذا لم يصدقه) أما إذا صدقه قبل ولو فاسقا.
~~بحر. وقد مر. قوله:
# (غير المرسل) سبق قلم، وصوابه كما في البحر غير الخصم ورسوله فلو أخبر
~~الشفيع المشتري بنفسه وجب الطلب إجماعا، حتى إذا أخره سقط طلبه. قوله:
~~(فإنه يعمل بخبره) أي الرسول مطلقا وإن كان فاسقا أو صغيرا أو كذبه، وظاهره
~~أن ذلك يجري في ما ذكر فينعزل بذلك، وتسقط الشفعة بعدم الطلب بعده ويكون
~~سكوت البكر بعده رضا، وقس الباقي مما يتأتى فيه ذلك، وظاهر ما في العمادية
~~أنه لا بد أن يقول له إني رسول بعزلك كما في البحر.
# أقول: وعليه فلا بد للرسول أن يقول للمرسل إليه إني رسول إليك بكذا.
# تنبيه: يثبت العزل بكتاب الموكل إذا بلغه وعلم ما فيه كما في ط عن سري
~~الدين، وسيذكره الشارح أواخر باب عزل الوكيل. قوله: (كما سيجئ في بابه) أي
~~باب عزل الوكيل حيث قال:
# ويثبت بمشافهته وبإرساله رسولا أو غيره اتفاقا صدقه أو كذبه إذا قال
~~أرسلني إليك لأبلغك عزله إياك الخ. قوله: (وإن لم يقل جعلتك أمينا في بيعه)
~~بأن قال له بع هذا العبد فقط ولم يزد. قوله: (على الصحيح ولولوالجية) اعلم
~~أن أمين القاضي هو من يقول له القاضي جعلتك أمينا في بيع هذا العبد،
~~PageV01P462
# أما إذا قال بيع هذا العبد ولم يزد عليه اختلف المشايخ، والصحيح أنه لا
~~يلحقه عهدة ذكره شيخ الاسلام خواهر زاده كما في البحر معزيا إلى شرح
~~التلخيص للفارسي.
# أقول: والمسألة مذكورة في الفتاوي الولوالجية. منح. قوله: (عبدا لدين
~~الغرماء) أي أرباب الديون، ولم يذكر ms0635 الوارث مع أنهما سواء، فإذا لم يكن في
~~التركة دين: أي نقود كان العاقد عاملا له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة إن
~~كان وصي الميت، وإن كان القاضي أو أمينه هو العاقد رجع عليه المشتري لان
~~ولاية البيع للقاضي إذا كانت التركة قد أحاط بها الدين ولا يملك الوارث
~~البيع كما في البحر قوله: (أو ضاع) أي هلك العبد من يد القاضي أو أمينه قبل
~~التسليم إلى المشتري كما في المنح. فالأنسب زيادة أو أمينه. قوله:
~~(كالامام) وينبغي أن يجعل نائب الامام كالامام، لان القاضي إنما قبل قوله
~~بلا يمين لكونه نائبا عن الامام ولا ضمان عليه فلا ضمان على القاضي، فعلى
~~هذا يقبل قول أمين بيت المال بلا يمين، وإنما لم يضمن من ذكر لأنه يؤدي إلى
~~تباعدهم عن قبول هذه الأمانة فتتعطل مصالح الناس عيني. قال في البحر: وأشار
~~إلى أن أمينه لو قال بعت وقبضت الثمن وقضيت الغريم صدق بلا يمين وعهدة
~~إلحاقا بالقاضي، وأما العيب إذا كان ظاهرا يرد المبيع به بنظر القاضي أو
~~أمينه، وإذا وجب يمين على مخدرة وجه لها القاضي ثلاثة من العدول يستحلها
~~واحد وآخران يشهدان على يمينها أو نكولها، فعلى هذا المستحلف ليس بأمينه
~~وإلا قبل قوله في اليمين والنكول وحده.
# ثم اعلم أن القاضي وأمينه لا ترجع حقوق عقد باشراه لليتيم إليهما، بخلاف
~~الوكيل والأب والوصي، فلو ضمن القاضي أو أمينه ثمن ما باعه لليتيم بعد
~~بلوغه صح بخلافهم، وقيد بعدم ضمان القاضي عند الاستحقاق، لأنه لو أخطأ في
~~قضائه ضمن، كما إذا رجم محصنا بأربعة شهود وظهر أحدهم عبدا أو محدودا في
~~قذف فديته على القاضي ويرجع بها في بيت المال بالاجماع.
# مطلب: لو أخطأ القاضي يضمن والأصل في جنس هذه المسائل أن القاضي متى ظهر
~~خطؤه فيما قضى بيقين فإنه يضمن ما قضى به ويرجع بذلك على المقضي له كالمودع
~~والوكيل، وإن كان الخطأ في المال: فإن كان قائما بيد المقضي له أخذه القاضي
~~ورده على المقضي ms0636 عليه، وإن كان مستهلكا ضمن قيمته ورجع بذلك على المقضي له،
~~وإن كان في قطع أو رجم ضمن ورجع بما ضمن في بيت المال ا ه‍. وتمامه فيه.
# مطلب: ملخص ما قيل في خطأ القاضي أقول: ملخص ما قيل في خطأ القاضي في غير
~~الجور: إن كان في مال لا في حد فخطؤه في مال المقضي له، وإن كان في حد: فإن
~~ترتب عليه تلف نفس أو عضو فخطؤه في بيت المال، وإن لم يترتب عليه شئ من ذلك
~~كالجلد فهدر، كذا عند الصاحبين. وعند الامام رحمهم الله تعالى: يكون هدرا
~~في الحدود ترتب عليه تلف نفس أو عضو أو لا، كذا أفاده في الخانية من الحدود
~~والسير، وهذا إذا لم يتعمد الجور، وإن تعمد الجور كان ذلك في مال القاضي،
~~سواء كان في مال أو حد ترتب عليه تلف نفس أو عضر، وتعمده الجور يظهر فيما
~~إذا أقر هو بذلك، وخطؤه بلا جوز يظهر بإقرار المقضى له في الأموال كأن بان
~~أن الشهود عبيد مثلا بإقرار المقضي له أو تقوم البينة على ذلك، هذا خلاصة
~~ما PageV01P463
# تحرر من النصوص المعتمدة في هذه المسألة كشرح السير الكبير للسرخسي
~~والهندية والخانية من الحدود والسير والأشباه من القضاء وحواشي الطحاوي
~~وسيدي الوالد وأبي السعود.
# فالحاصل: أن خطأ القاضي، تارة يكون في بيت المال وهو إذا أخطأ في حد ترتب
~~عليه تلف نفس أو عضو، وتارة يكون في مال المقضى له وهو إذا أخطأ في قضائه
~~في الأموال، وتارة يكون هدرا وهو إذا أخطأ في حد ولم يترتب على ذلك تلف
~~نفسه أو عضو كحد شرب مثلا، وتارة يكون في ماله: أي مال القاضي وهو إذا تعمد
~~الجور. قوله: (بخلاف نائب الناظر) قيد لقوله ولا يخلف فإنه يحلف: أي كما
~~يحلف الناظر.
# قال في المنح: إن نائب الامام كهو ونائب الناظر كهو في قبول قوله، فلو
~~ادعى ضياع مال الوقف أو تعريفه على المستحقين فأنكروا القول له كالأصيل لكن
~~مع اليمين، وبه فارق ms0637 أمين القاضي فإنه لا يمين عليه كالقاضي ا ه‍. قوله:
~~(ورجع المشتري على الغرماء) لان البيع وقع لهم فكانت العهدة عليهم عند تعذر
~~جعلها على العاقد كما تجعل العهدة على الموكل عند تعذر جعلها على الوكيل
~~المحجور عليه، كما إذا كان العاقد عبدا أو صبيا يعقل البيع وكله رجل يبيع
~~ماله فإنه لا تتعلق الحقوق بهما بل بموكلهما، لان التزام العهدة لا يصح
~~منهما لقصور الأهلية في الصبي وحق السيد في العبد كما في فتح القدير. قوله:
~~(لتعذر الرجوع على العاقد) أي لأنه عقد لم ترجع عهدته إلى عاقده فتجب على
~~من يقع له العقل والبيع واقع للغرماء فتكون العهدة عليهم كما في الدرر.
# وفي فتح القدير: الأصل أنه إذا تعذر تعلق الحقوق بالعاقد تتعلق بأقرب
~~الناس إلى العاقد، وأقرب الناس إليه من ينتفع به، ألا ترى أن القاضي لا
~~يأمر ببيعه حتى يطلب الغريم، وأقرب الناس إليه من ينتفع بهذا العقد وهو
~~الغريم. قوله: (ولو باعه الوصي) لا فرق بين وصي الميت ومنصوب القاضي. مدني.
~~قوله: (أو بلا أمره) هو مفهوم بالأولى، لأنه إذا رجع عليه في الامر فلان
~~يرجع عليه عند عدمه بالأولى ط. قوله: (فاستحق العبد) أي من يد المشتري.
~~قوله: (وإن نصبه القاضي عاقدا) الأولى حذف هذا التعليل لأنه إنما يظهر في
~~وصي القاضي، والاقتصار على قوله لأنه أي وصي الميت عاقد نيابة عن الميت
~~فترجع الحقوق إليه، كما إذا وكله حال حياته كما في الهداية ليشمل وصي
~~الميت. قال في الكفاية: أما إذا كان الميت أوصى إليه فظاهر، وأما إذا نصبه
~~فكذلك، لان القاضي إنما نصبه ليكون قائما مقام الميت لا مقام القاضي. قوله:
~~(فترجع) حذف الفاء. قوله:
# (إليه) كما إذا وكله حال حياته. قوله: (لأنه عامل لهم) ومن عمل لغيره
~~عملا ولحقه بسببه ضمان يرجع به على من يقع له العمل. قوله: (ولو ظهر بعده
~~للميت مال رجل الغريم فيه) أي في المال الذي ظهر للميت. قوله: (بديته هو
~~الأصح) قال سيدي الوالد: فيه ms0638 إيجاز مخل يوضحه ما في فتح القدير، فلو ظهر
~~للميت مال يرجع فيه الغريم بدينه بلا شك، وهل يرجع بما ضمن للمشتري؟ فيه
~~خلاف. PageV01P464
# قيل نعم. وقال مجد الأئمة السرخكتي (1) لا يأخذ في الصحيح من الجواب، لان
~~الغريم إنما يضمن من حيث إن العقد وقع له فلم يكن له أن يرجع على غيره. وفي
~~الكافي: الأصح الرجوع لأنه قضى بذلك وهو مضطر فيه فقد اختلف التصحيح كما
~~سمعت ا ه‍. وقوله بما ضمن للمشتري يفيد أن الاختلاف في المسألة الأولى (2)
~~لأنه في الثانية (3) إنما ضمن للوصي لا للمشتري، لكن قال في البحر:
# وقيل لا يرجع به في الثانية، والأول أصح ا ه‍.
# والحاصل: أنه في الأولى اختلف التصحيح في الرجوع، وفي الثانية الأصح
~~عدمه، فتنبه.
# ووجدت في نسخة: رجع الغريم فيه بدينه لا بما غرم هو الأصح، وهذه لا غبار
~~عليها، قال الحلبي:
# وقيل يرجع بما غرم أيضا وصحح. قوله: (كان الهالك من مالهم) لأنه نائب
~~عنهم في القبض.
# مطلب: للقاضي إفراز حصة الموصى له في المكيل والموزون إذا كان غائبا
~~وقوله: (لما مر) متعلق بقوله: كان الهالك من مالهم والمراد بما مر أن
~~القاضي لا يضمن لأنه عامل لهم، والأولى ذكرها عند معلومها، وإنما كان
~~الهالك من مالهم لما يأتي في باب الوصي من قوله: وصح قسمة القاضي وأخذ قسط
~~الموصى له إن غاب الموصى له فلا شئ له إن هلك في يد القاضي أو أمينه، لكنه
~~قال ثمة: وهذا في المكيل والموزون، لأنه إفراز، وفي غيرها: لا يجوز لأنه
~~بأدلة كالبيع ومبادلة مال الغير لا يجوز، فكذا القسمة ا ه‍. فلينظر هل فرق
~~بين أن يكون الموصى له الغائب معينا أو مطلق الفقراء أو يجري القيد فيهما؟
~~وليحرر. قوله: (أمرك قاض عدل) أي وعالم، كذا قيده في الملتقى وغيره. مدني.
~~وكذا قيد في الكنز وهو الموافق لما في بعض نسخ المتن، وهو قيد لا بد منه
~~هنا بمقابلة قوله الآتي: وإن عدلا جاهلا قال في البحر: وما ذكره ms0639 المصنف قول
~~الماتريدي. وفي الجامع الصغير لم يقيده بهما: أي العدالة والعلم، ثم رجع
~~محمد فقال: لا يؤخذ بقوله ما لم يعاين الحجة أو يشهد بذلك مع القاضي عدل،
~~وبه أخذ مشايخنا ا ه‍. وبهذا يظهر لك أن كلام المصنف ملفق من قولين، لان
~~عدم تقييده بالعدالة والعلم مبني على ما في الجامع الصغير، والتفصيل بعده
~~مبني على قول الماتريدي، وحينئذ فحيث قيده الشارح بقوله عدل يجب زيادة عالم
~~أيضا ليكون على قول الماتريدي، ويكون قوله بعد: وقيل يقبل لو عدلا عالما
~~مستدركا، وحقه أن يقول: وقيل يقبل ولو لم يكن عدلا عالما، وهو ما في الجامع
~~الصغير. كذا أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى، وسيأتي تتمة الكلام عليه
~~قريبا إن شاء الله تعالى. قوله: (قضى به) أي بما ذكر، أشار به إلى أن إفراد
~~الضمير باعتبار المذكور ولا حاجة إليه لان العطف بأو.
# PageV01P465
# مطلب طاعة أولي الامر واجبة قوله: (لوجوب طاعة ولي الأمر) بالآية
~~الشريفة، ومن طاعته تصديقه. قال العلامة البيري في أواخر شرحه على الأشباه
~~والنظائر عند الكلام على شروط الإمامة: ثم إذا وقعت البيعة من أهل الحل
~~والعقد صار إماما يفترض إطاعته كما في خزانة الأكمل.
# وفي شرح الجواهر: تجب إطاعته فيما أباحه الدين وهو ما يعود نفعه إلى
~~العامة، كعمارة دار الاسلام والمسلمين مما تناوله الكتاب والسنة والاجماع ا
~~ه‍.
# وفي النهاية وغيرهما: روي عن أبي يوسف لما قدم بغداد صلى بالناس العيد
~~وكلفه هارون الرشيد وكبر تكبير ابن عباس رضي الله عنهما. وروي عن محمد
~~هكذا. وتأويله أن هارون أمرهما أن يكبرا تكبير جده، ففعلا ذلك امتثالا
~~لامره، وقد نصوا في الجهاد على امتثال أمره في غير معصية.
# وفي التتارخانية عن المحيط: إذا أمر الأمير أهل العسكر بشئ فعصاه في ذلك
~~واحد فالأمير لا يؤدبه في أول وهلة، ولكن ينصحه حتى لا يعود إلى مثل ذلك بل
~~يعذره، فإن عصاه بعد ذلك أدبه، إلا إذا بين في ذلك عذرا فعند ذلك يخلي
~~سبيله، ولكن يحلفه ms0640 بالله تعالى لقد فعلت هذا بعذر ا ه‍.
# وقد أخذ البيري من مجموع هذه النقول أنه لو أمر أهل بلدة بصيام أيام بسبب
~~الغلاء أو الوباء وجب امتثال أمره، والله تعالى أعلم. وتقدم في العيدين
~~والاستسقاء، وانظر ما قدمه سيدي الوالد في باب الإمامة من كتاب الصلاة.
~~قوله: (ومنعه محمد) هذا ما رجع إليه بعد الموافقة ح. قوله: (حتى يعاين
~~الحجة) زاد عليه بعض المشايخ: أو يشهد بذلك مع القاضي عدل، وهو رواية عنده،
~~ومعناه:
# أو يشهد القاضي والعدل على شهادة الذين شهدوا بسبب الحد لا على حكم
~~القاضي وإلا كان القاضي شاهدا على فعل نفسه، واستبعده في فتح القدير بكونه
~~بعيدا في العادة وهو شهادة القاضي عند الجلاد، والاكتفاء بالواحد على هذه
~~الرواية في حق يثبت بشاهدين، وإن كان في زنا فلا بد من ثلاثة أخر. كذا ذكره
~~الأسبيجابي. بحر.
# مطلب: القضاة إذا تولوا بالرشا أحكامهم باطلة قوله: (واستحسنوه في
~~زماننا) لان القضاة قد فسدوا فلا يؤمنوا على نفوس الناس ودمائهم وأموالهم
~~ح. قال في العناية: لا سيما قضاة زماننا، فإن أكثرهم يتولون بالرشا
~~فأحكامهم باطلة ا ه‍.
# والتدارك غير ممكن. أقول: هذا في قضاة زمانهم فما بالك في قضاة زماننا،
~~أصلح الله تعالى أحوالنا جميعا آمين بمنه وكرمه. قوله: (وفي العيون وبه
~~يفتى) قال في البحر: لكن رأيت بعد ذلك في شرح أدب القضاء للصدر الشهيد أنه
~~صح رجوع محمد إلى قولهما، رواه هشام عنه ا ه‍.
# فالحاصل: أن الشيخين قالا بقبول إخبار القاضي عن إقرار الخصم بما لا يصح
~~رجوع المقر عنه كالقصاص وحد القذف والأموال والطلاق وسائر الحقوق، وإن
~~محمدا وافقهما أولا ثم رجع إلى ما ذكر عنه من أنه لا يقبل إلا بضم رجل آخر
~~إليه ثم صح رجوعه إلى قولهما. وأما إذا أخبر القاضي بإقراره عن شئ يصح
~~رجوعه عنه كالحد لم يقبل قوله بالاجماع، وإن أخبر عن ثبوت الحق بالبينة
~~فقال قامت بذلك وعدلوا وقبلت شهادتهم على ذلك تقبل في الوجهين جميعا، وهذا ms0641
~~في القاضي المولى. PageV01P466
# أما المعزول فلا يقبل ولو شهد معه عدل كما مر عن النهر أوائل القضاء.
~~قوله: (إلا في كتاب القاضي للضرورة) أي ضرورة إحياء الحق، ولأن الخيانة في
~~مثله قلما تقع، وظاهر الاقتصار على كتاب القاضي أن القاضي لا يقبل قوله
~~فيما عداه: أي على قول محمد سواء كان قتلا أو قطعا أو ضربا، فلو قال : قضيت
~~بطلاقها أو بعتقه أو ببيع أو نكاح أو إقرار لم يقبل قوله. وفي التهذيب:
~~ويصدق فيما قال من التصرف في الأوقاف وأموال الأيتام والغائبين من أداء
~~وقبض. قوله: (وقيل: يقبل لو عدلا عالما) دخول على المتن قصد به إصلاحه،
~~وذلك أنه إذ أطلق أولا القاضي ولم يقيده بالعدل العالم تبعا للجامع الصغير
~~وهو ظاهر الرواية، ثم ذكر التفصيل، وهو على قول الماتريدي القائل باشتراط
~~كونه عالما كما مشى عليه في الكنز كما مر بيانه، وإن أردت زيادة الدراية
~~فارجع إلى الهداية، وحيث كان مراد الشارح ذلك فكان الصواب أن يحذف قوله:
~~عدل في أول المسألة فإنه من الشرح على ما رأيناه، بل الأولى حذف هذا القيل
~~لكونه عين ما في المصنف، ثم إن هذا القيل هو قائله أبو منصور، لان عدم
~~الاعتماد إنما علل بالفساد والغلط وهو منتف في العالم العدل.
# وذكر الأسبيجابي أن المسألة مصورة عند الامام في القاضي العالم العدل،
~~لأنه إذا كان غير هذا لا يولى القضاء ولا يؤتمر بأمره بالاتفاق ا ه‍. فما
~~قاله أبو منصور كشف عن مذهب الامام ا ه‍. قوله:
# (وإن عدلا جاهلا إن استفسر فأحسن تفسير الشرائط) بأن يقول في حد الزنا
~~إني أستفسر المقر بالزنا كما هو المعروف فيه وحكمت عليه بالرجم، ويقول في
~~حد السرقة إنه ثبت عندي بالحجة أنه أخذ نصابا من حرز لا شبهة فيه، وفي
~~القصاص إنه قتل عمدا بلا شبهة. وإنما يحتاج إلى استفسار الجاهل لأنه ربما
~~يظن بسبب جهله غير الدليل دليلا. كفاية. قوله: (صدق) أي يجب تصديقه وقبول
~~قوله، ثم المراد من جهله جهله بوقائع ms0642 الناس لأنها فرض كفاية، فإنه يسأل
~~المفتي ويحكم بقوله، بخلاف جهله بما يفترض عليه عينا فإنه يفسق فلا يكون
~~عدلا فيكون من القسم الآتي بيانه. قوله: (فالقضاة أربعة) لأنه إما عالم أو
~~جاهل، وفي كل إما عدل أو فاسق. قوله: (أي سببا شرعا) للحكم فحينئذ يقبل
~~قوله لانتفاء التهمة ا ه‍. منح. وإنما أول الحجة بالسبب ليعم الاقرار ط.
~~قوله: (صب دهنا لانسان عند الشهود) لا حاجة إليه لأنه مقر ط. قوله:
~~(لانكاره الضمان) أي الضمان بالمثل لا بالقيمة وإلا كان مشكلا، لان المتنجس
~~مال بدليل جواز بيعه فيجزي فيه التملك والتمليك فيكون مالا معصوما. وأيضا
~~فإن ظاهره أن القول له في عدم الضمان، وليس كذلك بل القول قوله في كونه
~~متنجسا، وأما الضمان فلا يضمن قيمته متنجسا فلا يكون القول له إلا في أنها
~~متنجسة فيضمن قيمتها متنجسة، كما نقله أبو السعود عن الشيخ شرف الدين الغزي
~~محشي الأشباه، ويدل له عبارة الخانية قبيل كتاب القاضي من الأشربة: والقول
~~قوله مع يمينه في إنكاره استهلاك الطاهر، ولا يسع الشهود أن يشهدوا عليه
~~أنه صب زيتا غير نجس. وتمامه فيها فراجعها.
# وفي البزازية: أراق زيت إنسان أو سمنه وقد وقعت فيه فأرة ضمنه، وحينئذ
~~فتعين أن المراد PageV01P467
# بعدم الضمان ضمان المثلي لأنه المتبادر، وأن المراد بالضمان المثبت ضمان
~~القيمة لأنه بالتنجس صار قيميا، لقولهم: المثلي ما حصره كيل أو وزن وكان
~~على صفته الأصلية من الطهارة، فإن خرج عنها بالتنجس صار قيميا كما هو صريح
~~كلام البزازي ثانيا.
# وفي فصول العمادي: وإذا أتلف زيت غيره في السوق أو سمنه أو خله أو نحو
~~ذلك وقال أتلفته لكونه نجسا لأنه ماتت فيه فأرة فالقول قوله، لان الزيت
~~النجس ونحوه قد يباع في السوق، وإن أتلف لحم قصاب في السوق وقال: أتلفته
~~لكونه ميتة ضمن لان الميتة لا تباع في السوق، فجاز للشهود أن يشهدوا أنها
~~ذكية كما في الحواشي الحموية. قوله: (وأمر الدم عظيم فلا يهمل) ألا ترى أنه
~~حكم في ms0643 المال بالنكول وفي الدم حبس حتى يقرأ ويحلف، واكتفى في المال
~~باليمين الواحدة وبخمسين يمينا في الدم. قوله: (بخلاف المال) قال في البحر:
~~لو أتلف لحم طواف فطولب بالضمان فقال: كانت ميتة فأتلفتها لا يصدق، وللشهود
~~أن يشهدوا أنه لحم ذكي بحكم الحال. وقال القاضي: لا يضمن، فاعترض عليه
~~بمسألة كتاب الاستحسان المتقدمة، وهي لو قتل رجلا الخ فأجاب عنه بما نقله
~~الشارح عن إقرار البزازية. قوله: (صدق قاض) وكذا لا ضمان على القاطع والآخذ
~~لو أقر بما أقر به القاضي ووجه عدم الضمان على القاضي أنهما لما توافقا أنه
~~فعل ذلك في قضائه كان الظاهر شاهدا له، إذ القاضي لا يقضي بالجور ظاهرا ولا
~~يمين عليه لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق، ولا يمين على القاضي كما في
~~البحر. قوله: (كذا لو زعم) أي المقضي عليه، لكن لو أقر القاطع والآخذ في
~~هذا بما أقر به القاضي يضمنان لأنهما أقرا بسبب الضمان، وقول القاضي مقبول
~~في دفع الضمان عن نفسه لا في إبطال سبب الضمان عن غيره بخلاف الأول لأنه
~~ثبت فعله في قضائه بالتصادق: أي فيدفع قول القاضي الضمان عن نفسه وعن غيره،
~~ولو كان المال في يد الآخذ قائما وقد أقر بما أقر به القاضي والمأخوذ منه
~~المال صدق القاضي في أنه فعله في قضائه، أو لا يؤخذ منه لأنه أقر أن اليد
~~كانت له فلا يصدق في دعوى التملك إلا بحجة، وقول المعزول ليس بحجة فيه.
~~بحر. قوله: (لأنه أسند) أي القاضي.
# مطلب: واقعة الفتوى قوله: (إلى حالة معهودة) فصار كما إذا قال طلقت أو
~~أعتقت وأنا مجنون وجنونه معهود ومثله المدهوش وهي واقعة الفتوى للخير
~~الرملي، فإذا كانت الدهشة معهودة منه يقبل قوله، وإذا لم تكن معهودة لا
~~يقبل قوله إلا ببينة، ولو أقر القاطع والآخذ في هذا الفصل بما أقر به
~~القاضي يضمنان لأنهما أقرا بسبب الضمان، وقول القاضي مقبول في دفع الضمان
~~عن نفسه لا في إبطال سبب PageV01P468
# الضمان عن غيره، بخلاف الفصل ms0644 الأول لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق.
# مطلب: الأصل أن المقر إذا أسند إقراره إلى حالة منافية للضمان من كل وجه
~~فإنه لا يلزمه شئ وجعل بعضهم هذا أصلا فقال: الأصل أن المقر إذا أسند
~~إقراره إلى حالة منافية للضمان من كل وجه فإنه لا يلزمه ضمان ما ذكر.
# ومنها: لو قال العبد لغيره بعد العتق قطعت يدك وأنا عبد فقال المقر له بل
~~قطعتها وأنت حر فالقول للعبد.
# ومنها: لو قال المولى لعبد قد أعتقه أخذت منك غلة كل شهر خمسة دراهم وأنت
~~عبد فقال المعتق أخذتها بعد العتق كان القول للمولى.
# ومنها: الوكيل بالبيع إذا قال بعت وسلمت قبل العزل وقال الموكل بعد العزل
~~فالقول للوكيل إن كان المبيع مستهلكا، وإن كان قائما فالقول للموكل لأنه
~~أخبر عما لا يملك الانشاء. وكذا في مسألة الغلة لا يصدق في الغلة القائمة
~~لأنه أقر بالأخذ وبالإضافة يدعي عليه التمليك.
# ومنها: لو قال الوصي بعد ما بلغ اليتيم أنفقت عليك كذا وكذا من المال
~~وأنكر اليتيم كان القول للوصي لكونه أسند إلى حالة منافية للضمان.
# وأورد في النهاية على هذا الأصل ما إذا أعتق أمته ثم قال لهما قطعت يدك
~~وأنت أمتي فقالت هي قطعتها وأنا حرة فالقول لها، وكذا في كل شئ أخذه منها
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف مع أنه منكر للضمان بإسناد الفعل إلى حالة منافية
~~للضمان، فأجاب بالفرق من حيث إن المولى أقر بأخذ مالها ثم ادعى التمليك
~~لنفسه فيصدق في إقراره ولا يصدق في دعواه التمليك، وكذا لو قال لرجل أكلت
~~طعامك بإذنك فأنكر الاذن يضمن المقر. وذكر الشارح: أي الزيلعي أن هذا الفرق
~~غير مخلص، وهو كما قال كما في البحر: أي لعدم جريانه في صورة النزاع في أخذ
~~غلة العبد وقطع يد الأمة كما لا يخفى كما في الحواشي السعدية. ثم قال في
~~البحر وقد خرج هذا الفرع ونحوه بما زدناه على القاعدة من قولنا من كل وجه،
~~لان كونها أمة له لا ينفي ms0645 الضمان عنه من كل وجه لأنه يضمن من قولنا من كل
~~وجه، لان كونها أمة له لا ينفي الضمان عنه من كل وجه لأنه يضمن فيما لو
~~كانت مرهونة أو مأذونة مديونة فلم يرد. وأصل المسألة في المجمع من الاقرار.
# مطلب: السلطان إذا عزل قاضيا لا ينعزل ما لم يبلغه الخبر تتمة: السلطان
~~إذا عزل قاضيا لا ينعزل ما لم يصل إليه الخبر، حتى لو قضى بقضايا بعد العزل
~~قبل وصول الخبر إليه جاز قضاؤه. وعن أبي يوسف أنه لا ينعزل وإن علم بعزله
~~ما لم يقلد غيره مكانه ويصل صيانة لحقوق الناس، ولو مات رجل ولا يعلم له
~~وارث فباع القاضي داره يجوز، ولو ظهر وارث بعد ذلك فالبيع ماض ولا ينقض.
# رجل له على رجل ألف درهم جياد، فقضاه زيوفا وقال أنفقها، فإن لم ترج
~~فردها ففعل فلم ترج، قال أبو يوسف: له أن يردها عليه استحسانا، لان ما قبض
~~من الدراهم ليس هو عين حقه بل هو مثل حقه، وإنما يصير حقا له إذا رضي به،
~~فإذا لم يرض به لم يصر حقا له فيكون القابض متصرفا PageV01P469
# في ملك الدافع بأمره فلا يبطل حق القابض، وهذا بخلاف ما لو اشترى شيئا
~~فوجده معيبا فأراد أن يرده فقال له البائع بعه فإن لم يبع رده علي، فعرضه
~~على البيع فلم يشتره أحد لم يرده، وذلك لان المقبوض عين حقه إلا أنه معيب،
~~فلم يكن قول البائع بعد إذنا له بالتصرف في ملك البائع فكان متصرفا في ملك
~~نفسه فيبطل حقه في الرد.
# مطلب: إذا قال المقر لسامع إقراره لا تشهد له أن يشهد بخلاف ما إذا قال
~~له المقر له لا تشهد فلا يشهد عليه إذا قال المقر لسامع إقراره لا تشهد علي
~~وسعه أن يشهد عليه، لا إذا قال المقر له لا تشهد عليه بما أقر به لا يسعه
~~أن يشهد، فلو رجع المقر له وقال إنما نهيتك لعذر وطلب منه الشهادة فقولان.
# أشباه. قوله: (منافيه للضمان) ms0646 أي من كل وجه كما زاده في البحر وتقدم
~~الكلام عليه آنفا. قوله:
# (كونهما) أي الواقعتين.
# مطلب: في أخذ القاضي العشر من مال الأيتام والأوقاف قوله: (نقل في
~~الأشباه) وعبارتها: قال في بسط الأنوار للشافعية من كتاب القضاء ما لفظه:
# وذكر جماعة من أصحاب الشافعي وأبي حنيفة: إذا لم يكن للقاضي شئ من بيت
~~المال فله أخذ عشر ما يتولى من مال الأيتام والأوقاف ثم بالغ في الانكار ا
~~ه‍. ولم أر هذا لأصحابنا ا ه‍. وما أحببت نقل الشارح العبارة على هذا الوجه
~~لئلا يظن بعض المتهورين صحة هذا لنقل مع أن الناقل بالغ في إنكاره كما ترى.
~~كيف وقد اختلفوا عندنا في أخذه مبيت المال، فما ظنك في اليتامى. والأوقاف.
# قال الشيخ خير الدين الرملي في حاشيته على الأشباه ما نصه: قوله ثم بالغ
~~في الانكار. أقول:
# يعني على الجماعتين، والمبالغة في الانكار واضحه الاعتبار، لأنه لو تولى
~~على عشرين ألفا مثلا ولم يلحقه فيها من المشقة شئ بماذا يستحق عشرها وهو
~~مال اليتيم وفي حرمته جاءت القواطع؟ فما هو إلا بهتان على الشرع الساطع،
~~وظلمة غطت على بصائرهم، فنعوذ بالله من غضبه الواقع، ولا حول ولا قوة إلا
~~بالله العلي العظيم ا ه‍.
# مطلب: إذا كان للقاضي عمل في مال الأيتام له العشر قال الحموي: لا وجه
~~للمبالغة في الانكار لجواز أن يكون ذلك مقيدا بما إذا كان له عمل، وأقله
~~حفظ المال إلى أوان بلوغ القاصر ا ه‍.
# مطلب: المراد بالعشر أجر المثل ولو زاد يرد الزائد قال بيري زاده في
~~حاشيتها: والصواب أن المراد من العشر أجر مثل عمله، حتى لو زاد رد الزائد ا
~~ه‍. مدني. قوله: (للمتولي العشر في مسألة الطاحونة) أي إذا كان له عمل. قال
~~ط: هذه المسألة لا محل لذكرها هنا على أنها غير محررة. PageV01P470
# مطلب: لا يستوجب الاجر إلا بطريق العمل وفي الأشباه وعبارة الخانية: رجل
~~وقف ضيعة على مواليه فمات الواقف وجعل القاضي الوقف في يد القيم وجعل ms0647 للقيم
~~عشر الغلات وفي الوقف طاحونة في يد رجل بالمقاطعة لا حاجة فيها إلى القيم
~~وأصحاب هذه الطاحونة يقبضون غلتها لا يجب للقيم عشر الغلة من هذه الطاحونة،
~~لان القيم ما يأخذ إلا بطريق الاجر فلا يستوجب الاجر إلا بطريق العمل ا ه‍.
# وفي تلخيص الكبرى: قاض نصب قيما على غلات مسجد وجعل له شيئا معلوما يأخذه
~~كل سنة حل له العشرة لو كان أجر مثله ا ه‍. وقدم سيدي الكلام على ذلك في
~~كتاب الوقف فراجعه.
# وقال في فصل: يراعى شرط الواقف بعد كلام.
# ثم رأيت في إجابة السائل: ومعنى قول الولوالجية بعد أن جعل القاضي للقيم
~~عشر غلة الوقف: أي التي هي أجر مثله، لا ما توهمه أرباب الاغراض الفاسدة
~~الخ ا ه‍.
# مطلب: للناظر ما عينه له الواقف وإن زاد على أجر مثله قلت: وهذا فيمن لم
~~يشترط له الواقف شيئا. وأما الناظر بشرط الواقف فله ما عينه له الواقف ولو
~~أكثر من أجر المثل كما في البحر، ولو عين له أقل فللقاضي أن يكمل له أجر
~~المثل بطلبه كما بحثه في أنفع الوسائل ا ه‍. وتمامه ثمة. قوله: (قلت لكن
~~الخ) لا وجه لهذا الاستدراك لما علمت من أن ما نقله عن الأشباه هو قول لبعض
~~الشافعية فكيف يستدرك عليه بعبارة البزازية التي هي مذهب الحنفية.
# قوله: (لا يحل لهما أخذ الأجر به) أي بسببه. قوله: (كإنكاح صغيرة) قال في
~~الخلاصة يحل للقاضي أخذ أجرة على كتبه السجلات وغيره بقدر أجرة المثل هو
~~المختار، ولا يحل أخذ شئ على نكاح الصغار، وفي غيره يحل، ولا يحل أخذ
~~الأجرة على إجازة بيع مال اليتيم، ولو أخذ لا ينفذ البيع ط عن الحموي.
~~قوله: (وكجواب المفتي بالقول) لان أخذ الأجرة على بيان الحكم الشرعي لا يحل
~~عندنا، وأما الهدية له فقد تقدم الكلام عليها في كتاب القضاء، فراجعه.
# مطلب: للقاضي والمفتي أخذ أجر مثل الكتابة إذا كلفا إليها قوله: (أما
~~بالكتابة فيجوز لهما على قدر كتبهما) لان الكتابة ms0648 لا تلزمهما: أي لو كلفا
~~للكتابة فيجوز لهما أخذ أجر مثلهما ولا يجوز لهما الزيادة عليه، وإذا كان
~~لا يجوز لهما قبول الهدية ولا الدعوة الخاصة لأنهما في معنى الرشوة وهي من
~~أقبح قبائح القضاة والمفتين فكيف يجوز لهما أن يأخذ زائدا على أجر مثلهما:
~~أي على مقدار ما يستحق كل منها من الأجرة على مثل تلك الخطوط اللهم ألهمنا
~~الصواب وجنبنا الخطأ آمين.
# مطلب: لو سئل المفتي عما يتعسر أو يتعذر جوابه باللسان هل يجب عليه
~~بالكتابة؟
# قال العلامة الرملي: ومما يتعلق بذلك مسألة سئلت عنها: لو سئل المفتي عما
~~لا يمكنه أو عما يعسر عليه جوابه باللسان ولا يعسر عليه بالكتابة، كمسائل
~~المناسخات التي يدق كسورها جدا ولا تثبت في حفظ السائل، هل يفرض عليه
~~الكتابة مع تيسرها أو لا؟ ولم أر من صرح بالحكم، لكن النظر الفقهي يقتضي
~~وجوبها عليه حيث تعسر أو تعذر باللسان، ويكون الجواب بالكتابة نائبا عن
~~PageV01P471
# الجواب باللسان ليخرج عن عهدة الواجب عليه من الجواب باللسان، فيكتب
~~المفتي ما يتعذر عليه أو يتعسر النطق بلا كتابة حيث تيسرت له آلة الكتابة
~~لأجل القيام بالواجب فيقرأ على السائل فيخرج من العهدة. مطلب: ليس على
~~المفتي دفع الرقعة، وليس عليه أن يفهم السائل ما يصعب ولا يؤاخذ المفتي
~~بسوء حفظ السائل ولا يجب عليه دفع الرقعة له، ولا أن يفهمه ما يشق ويحفظه
~~ما يصعب عليه، بل كل ذلك خارج عن التكليف، ولا يؤاخذ المفتي بسوء حفظ
~~السائل وقلة فهمه.
# مطلب: على المفتي الجواب بأي طريق كان ولو بالكتابة إذا تيسرت له
~~والحاصل: أن على المفتي الجواب بأي طريق يتوصل به إليه، وكل ما لا يتوصل
~~إلى الفرض إلا به فهو فرض.
# مطلب: إذا سئل المفتي عما يتعسر أو يتعذر باللسان ويتيسر بالكتابة لا يجب
~~عليه بذل آلتها وحيث كان في وسع المفتي الجواب بالكتابة لا باللسان وجب
~~عليه الجواب بها حيث تيسرت إليه بلا مشقة عليه بأن أحضرها له السائل، ولا
~~يلزم المفتي بذلها ms0649 من عنده له، ومقتضى القياس وجوب تحصيلها على المفتي كماء
~~الوضوء ليحصل به ما هو المفروض عليه، وهذا كله إذا تعين عليه الافتاء ولم
~~يكن في البلدة من يقوم مقامه في ذلك، والافتاء طاعة والطاعة بحسب
~~الاستطاعة، فما يراعى في غيره من الطاعات يراعى فيه فرضا ووجوبا واستحبابا
~~وندبا، فليتأمل فيه ا ه‍. ومثله في الحواشي الحموية.
# مطلب: الاجر مقدر بقدر المشقة قوله: (وتمامه في شرح الوهبانية) قال فيه:
~~والأصح أنه: أي الاجر بقدر المشقة، وقد تزيد مشقة الوثيقة في أجناس مختلفة
~~بمائة على مشقة ألف ألف في النقود ونحوها.
# مطلب: ما قيل في كل ألف خمسة دراهم لا يعول عليه قلت في العمادية عن
~~الملتقط: وما قيل في كل ألف خمسة دراهم لا يعول عليه ولا يليق ذلك بفقه
~~أصحابنا رحمه الله تعالى، وأي مشقة للكاتب في كثرة الثمن، وإنما له أجر
~~مثله بقدر مشقته وبقدر صنعته وعمله كما يستأجر الحكاك بأجرة كثيرة في مشقة
~~قليلة.
# مطلب: يجب الاجر بقدر العناء والتعب وفي شرح التمرتاشي عن النصاب: يجب
~~بقدر العناء والتعب، وهذا أشبه بأصول أصحابنا.
# مطلب: الصحيح أنه يرجع في الأجرة إلى مقدار طول الكتاب وقصره الخ وفي كتب
~~السجلات: الصحيح أنه يرجع في الأجرة إلى مقدار طول الكتاب وقصره وصعوبته
~~وسهولته ا ه‍. قوله: (وفيها الخ) يوهم أن هذه الأبيات المذكورة من
~~الوهبانية وليس كذلك، بل هي PageV01P472
# من كلام ابن الشحنة كما أفصح به بقوله: لكميل: قال العلامة عبد البر: هل
~~يستحق القاضي الاجر أم لا؟ قال الزاهدي في شرحه للقدوري: لا يستحق الاجر،
~~وإنما يستحقه إذا لم يكن له في بيت المال شئ.
# مطلب: إذا تولى القاضي قسمة التركة لا يستحق الاجر وإن لم تكن له مؤنة في
~~بيت المال وفي القنية عن ظهير الدين المرغيناني وشرف الأئمة المكي القاضي:
~~إذا تولى قسمة التركة لا أجر له وإن لم تكن له مؤنة في بيت المال. ثم رقم
~~للمحيط وشرح بكر خواهر زاده وقال له: لا حمرة إذا ms0650 لم تكن له مؤنة في بيت
~~المال، لكن المستحب: أي لا يأخذ. قال البديع: ما أجاب به الظهير والشرف حسن
~~في هذا الزمن لفساد القضاة، إذ لو أطلق لهم لا يقنعون بأجر المثل فأحببت
~~إلحاقه، فقلت:
# وذكر البيتين الأولين ثم ذكر البيت الأخير بعد كلام يتعلق بالمفتي. قوله:
~~(وإن كان قاسما) أي للتركات مثلا. قوله: (فالقول الأول) بوصل همزة الأول.
~~قوله: (إذ ليس) أي المفتي قوله (في الكتب) أي في الكتابة. قوله: (يحصر) أي
~~يلزم ويجب عليه.
# مطلب: لا بأس للمفتي أن يأخذ شيئا من كتابه جواب الفتوى وفي ذلك الشرح عن
~~جلال الدين أبي المحامد قالوا: لا بأس للمفتي أن يأخذ شيئا من كتابه جواب
~~الفتوى.
# مطلب: الواجب على المفتي الجواب باللسان لا بالبنان وذلك لان الجواب على
~~المفتي الجواب اللسان دون الكتابة بالبنان، ومع هذا الكف عن ذلك أولى.
~~قوله: (على قدره) أي قدر الخط: أي والعناء، وقد سبق ما فيه من أن الكف أولى
~~احترازا عن القيل والقال، وصيانة لماء الوجه عن الابتذال ا ه‍. والله تعالى
~~أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV01P473
# كتاب الشهادات جمعها وإن كانت في الأصل مصدرا باعتبار أنواعها فإنها تكون
~~في حد الزنا وغيره. قوله:
# (أخرها عن القضاء) وإن كان المتبادر تقديمها عليه، لان القضاء موقوف
~~عليها إذا كان ثبوت الحق بها.
# وفي الحموي: أخرها لان القاضي يحتاج إليها عند الانكار فكان ذلك من تتمة
~~حكمه، ولأن الشهادة إنما تقبل في مجلس القضاء ولا تكون ملزمة بدون القضاء ا
~~ه‍. قوله: (هي لغة) الضمير عائد للشهادة المفهومة من الشهادات. قوله: (خبر
~~قاطع) تقول منه شهد الرجل على كذا، وربما قالوا: شهد الرجل بسكون الهاء
~~للتخفيف، وقولهم: أشهد بكذا: أي أحلف، والمشاهدة: المعاينة، وشهده شهودا:
~~أي حضره، وقوم شهود: أي حضور. وهو في الأصل مصدر. وشهد أيضا مثل راكع وركع،
~~وشهد له بكذا شهادة: أي أدى ما عنده فهو شاهد، والجمع شهد كصاحب وصحب وسافر
~~وسفر، وبعضهم ينكره، وجمع الشهد شهود وأشهاد، والشهيد: الشاهد والجمع ms0651
~~الشهداء. قوله: (أخبار صدق) فالاخبار كالجنس، قوله: صدق: يخرج الاخبار
~~الكاذبة: وصدق الخبر: مطابقته للواقع. قوله:
# لاثبات حق يخرج قول القائل في مجلس القضاء أشهد بكذا لبعض العرفيات. قال
~~في البحر: هي أخبار عن مشاهدة وعيان لا عن تخمين وحسبان: أي الشهادة شرعا،
~~وصرح الشارح بأن هذا معناها اللغوي وهو خلاف الظاهر، وإنما هو معناها
~~الشرعي أيضا كما أفاده في إيضاح الاصلاح.
# والمشاهدة: المعاينة كما تقدم. والعيان: المعاينة. والتخمين: الحدس، وهو
~~الظن، والحسبان بالكسر:
# الظن.
# وأورد على هذا التعريف الشهادة بالتسامع فإنها لم تكن مشاهدة. وأجاب في
~~الايضاح بأن جوازها إنما هو الاستحسان، والتعريفات الشرعية إنما تكون على
~~وفق القياس ولكونها أخبارا عن معاينة. قال في الخانية: إذا قرئ عليه صك ولم
~~يفهم ما فيه لا يجوز له أن يشهد بما فيه.
# مطلب: لا تحل الشهادة بسماع صوت المرأة من غير رؤية شخصها وإن عرف بها
~~اثنان وفي الملتقط إذا سمع صوت المرأة ولم ير شخصها فشهد اثنان عنده أنها
~~فلانة لا يحل له أن يشهد عليها، وإن رأى شخصها وأقرت عنده فشهد اثنان أنها
~~فلانة حل له أن يشهد عليها ا ه‍: أي ويصح التعريف ولو من زوجها وابنها وممن
~~لا يصح شاهدا لها، سواء كانت الشهادة لها أو عليها كما في التنقيح لسيدي
~~الوالد. قوله: (مجاز) من حيث المشابهة الصورية: أي مجاز مرسل وعلاقته
~~الضدية لان الزور إخبار بكذب. قوله: (كإطلاق اليمين على الغموس) فإن حقيقة
~~اليمين عقد يتقوى به عزم الحالف على الفعل أو الترك في المستقبل. والغموس:
~~الحلف على ماض كذبا عمدا. قوله: (بلفظ الشهادة) فلا يجزئ التعبير بالعلم
~~ولا باليقين فيتعين لفظها كما يأتي. قوله: (في مجلس القاضي) خرج به إخباره
~~في غير مجلسه فلا يعتبر، وإنما قيد بالقاضي وإن كان المحكم كذلك لان المحكم
~~لا يتقيد PageV01P474
# حكمه بمجلس بل كل مجلس حكم فيه كان مجلس حكمه. حموي: أي بخلاف القاضي
~~فإنه يتقيد بمجلس حكمه المعين من الامام وبمحل ولايته ط. قوله: (كما في عتق ms0652
~~الأمة) وطلاق الزوجة فليست الدعوى شرط صحتها مطلقا بل كل شهادة حسبة كذلك.
~~قال في البحر: ولم يقولوا بعد دعوى لتخلفها عنها في عتق الأمة وطلاق الزوجة
~~فلم تكن الدعوى شرطا لصحتها مطلقا، وقول بعضهم: إنها إخبار بحق الغير على
~~الغير، بخلاف الاقرار فإنه إخبار بحق على نفسه للغير، والدعوى فإنها إخبار
~~بحق لنفسه على الغير غير صحيح لعدم شموله لما إذا أخبر بما يوجب الفرقة من
~~قبلها قبل الدخول فإنه شهادة ولم يوجد فيها ذلك المعنى كما أشار إليه في
~~إيضاح الاصلاح، وكأنه لاحظ أنه لم يخبر بحق للغير لان ذلك موجب لسقوط المهر
~~(1). وجوابه: أن سقوطه عن الزوج عائدا إلى أنه له فهو كالشهادة بالابراء عن
~~الدين فإنه إخبار بحق للمديون وهو السقوط عنه، فكذا هنا. وجعل الاخبار
~~أربعة، والرابع إنكار، وعزاه إلى شرح الطحاوي ا ه‍. قوله: (طلب ذي الحق)
~~يشمل الحق تعالى في شهادة الحسبة فإنه مطالب فيها بالأداء شرعا والآدميين
~~في حقوقهم، فيحرم كتمانها لقوله تعالى: * (ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها
~~فإنه آثم قلبه) * (البقرة: 382) فهو نهي عن الكتمان فيكون أمرا بضده حيث
~~كان له ضد واحد، وهو آكد من الامر بأدائها، ولذا أسند الاثم إلى رئيس
~~الأعضاء وهو الآلة التي وقع بها أداؤها لما عرف أن إسناد الفعل إلى محله
~~أقوى من الاسناد إلى كله. واستدل في الهداية بهذه الآية على فرضيتها مع
~~احتمال أن يراد نهي المدينين عن كتمانها كما احتمل أن يراد نهي الشهود.
# قال القاضي: * (ولا تكتموا الشهادة) * (البقرة: 382) أيها الشهود أو
~~المدينون، والشهادة شهادتهم على أنفسهم، فعلى الثاني المراد النهي عن كتمان
~~الاقرار بالدين، فالأولى الاستدلال على فرضيتها بالاجماع، واحتمل أن الضمير
~~في قول المؤلف تلزم عائد إلى الشهادة بمعنى تحملها لا بمعنى أدائها، فإن
~~تحملها عند الطلب والتعين فرض (2) وأما عند عدم التعين ففرض كفاية كما في
~~البحر. قوله: (بأن لم يعلم بها ذو الحق) أي بشهادته. قوله: (وخاف) أي
~~الشاهد، فلا يجب عليه الشهادة بلا طلب في حق ms0653 آدمي إلا إذا لم يعلم بشهادته
~~ذو الحق وخاف الشاهد إن لم يشهد ضاع حق المدعي فيجب عليه حينئذ إعلام
~~المدعي بما يشهد، فإن طلب وجب عليه أن يشهد، وإلا لا، إذ يحتمل أنه ترك حقه
~~كما أفاده العلامة المقدسي. قوله: (شرائط مكانها واحد وهو مجلس القضاء) وهو
~~من شروط الأداء كما في البحر. والأولى أن يقول شرط مكانها ولعله إنما جمعه
~~مع أنه واحد وهو مجلس القاضي للازدواج، أي التناسب بقوله: وشرائط التحمل.
~~قوله: (العقل الكامل) المراد ما يشمل التمييز بدليل ما سيأتي في الباب
~~الآتي، فلا يصح تحملها من مجنون وصبي لا يعقل. قوله: (وقت التحمل) قال
~~الطحطاوي: لا
# PageV01P475
# حاجة إليه. قوله: (والبصر) فلا يصح تحملها من أعمى. ولا يشترط للتحمل
~~البلوغ والحرية والاسلام والعدالة، حتى لو كان وقت التحمل صبيا عاقلا أو
~~عبدا أو كافرا أو فاسقا ثم بلغ الصبي وعتق العبد وأسلم الكافر وتاب الفاسق
~~فشهدوا عند القاضي تقبل. بحر.
# أقول: ولا ينافيه ما نقله بعد عن الخانية: صبي احتلم لا أقبل شهادته ما
~~لم أسأل عنه، ولا بد أن يتأتى بعد البلوغ بقدر ما يقع في قلوب أهل مسجده
~~ومحلته أنه صالح أو غيره ا ه‍. فإن ذلك للتزكية فقط لا لرد شهادته. تأمل.
~~قوله: (ومعاينة المشهود به) قال في البزازية: شهد أن فلانا ترك هذه الدار
~~ميراثا ولم يدركا الميت فشهادتهما باطلة لأنهما شهدا بملك لم يعاينا سببه،
~~وسيصرح بها الشارح في شهادة الإرث. قوله: (إلا فيما يثبت بالتسامع)
~~كالشهادة بالموت والنسب والنكاح والوقت كما يأتي. قوله: (عشرة عامة) أي في
~~جميع أنواع الشهادة، أما العامة فهي الحرية والبصر والنطق والعدالة، لكن هي
~~شرط وجوب القبول على القاضي لا شرط جوازه، وأن لا يكون محدودا في قذف، وأن
~~لا يجر الشاهد إلى نفسه مغنما ولا يدفع عن نفسه مغرما، فلا تقبل شهادة
~~الفرع لاصله وعكسه وأحد الزوجين للآخر، وأن لا يكون خصما فلا تقبل شهادة
~~الوصي لليتيم والوكيل لموكله، وأن يكون عالما بالمشهود به ms0654 وقت الأداء ذاكرا
~~له، ولا يجوز اعتماده على خطه، خلافا لهما فإنهما يقولان: إذا لم يكن
~~للشاهد شبهة في الخط يشهد وإن كان في يد الخصم، وعليه الفتوى. اختيار.
# وأما ما يخص بعضها دون بعض: فالاسلام إن كان المشهود عليه مسلما،
~~والذكورة في الشهادة في الحد والقصاص وتقدم الدعوى فيما كان من حقوق العباد
~~وموافقتها للدعوى، فإن خالفتها لم تقبل إلا إذا وفق المدعي عند إمكانه
~~وقيام الرائحة في الشهادة على شرب الخمر ولم يكن سكران لا لبعد مسافة (1)،
~~والأصالة في الشهادة في الحدود والقصاص، وتعذر حضور الأصل في الشهادة على
~~الشهادة. كذا في البحر.
# لكنه ذكر أولا أن شرائط الشهادة نوعان: ما هو شرط تحملها، وما هو شرط
~~أدائها. فالأول ثلاثة وقد ذكرها الشارح، والثاني أربعة أنواع: ما يرجع إلى
~~الشاهد، وما يرجع للشهادة، وما يرجع إلى مكانها، وما يرجع إلى المشهود به.
~~وذكر أن ما يرجع إلى الشاهد السبعة عشر العامة والخاصة، وما يرجع إلى
~~الشهادة ثلاثة: لفظ الشهادة، والعدد في الشهادة بما يطلع عليه الرجل،
~~واتفاق الشاهدين، وما يرجع إلى مكانها واحد وهو مجلس القضاء، وما يرجع إلى
~~المشهود به علم من السبعة الخاصة.
# ثم قال: فالحاصل أن شرائطها إحدى وعشرون، فشرائط التحمل ثلاثة، وشرائط
~~الأداء سبعة عشر: منها عشر شرائط عامة، ومنها سبع شرائط خاصة. وشرائط نفس
~~الشهادة ثلاثة، وشرائط مكانها واحد ا ه‍. ومقتضاه أن شرائط الأداء نوعان لا
~~أربعة كما ذكر أولا. والصواب أن يقول: إنها أربعة وعشرون: ثلاثة منها شرائط
~~التحمل، وإحدى وعشرون شرائط الأداء منها سبعة عشر: شرائط الشاهد وهي عشرة
~~عامة وسبعة خاصة، ومنها ثلاث شرائط لنفس الشهادة، ومنها واحد شرط
# PageV01P476
# مكانها، وبهذا يظهر لك ما في كلام الشارح أيضا. قوله: (منها) أي العامة
~~الضبط: أي ضبط الشاهد المشهود عليه، بأن يكون غيرك، وأن يكون ذاكرا. قوله:
~~(والولاية) أي تكون ولاية للشاهد على المشهود عليه، بأن يكون من أهل دينه
~~أو ممن دينه حق حرا بالغا، فلذا فرع عليه بقوله فيشترط ms0655 الاسلام الخ. قوله:
~~(لو المدعى عليه مسلما) أما لو كان كافرا فتقبل شهادة المسلم والكافر عليه.
# قوله: (والقدرة على التمييز) الأولى حذف القدرة لان الشرط التمييز
~~بالفعل. قوله: (بالسمع) هذا زائد على الشروط المذكورة. قوله: (ومن الشرائط)
~~أي المتقدمة: أي العامة. قوله: (عدم قرابة ولاد) فلا تقبل شهادة الأصل
~~لفرعه كعكسه. قوله: (عدم قرابة ولاد) فلا تقبل شهادة الأصل لفرعه كعكسه.
~~قوله: (أو زوجية) أي: وعدم الزوجية فلا تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر.
~~قوله: (أو عداوة دنيوية) أي وعدم عداوة دنيوية، أما الدينية فلا تمنع
~~الشهادة. قوله:
# (لفظ أشهد) بلفظ المضارع، فلو قال شهدت لا يجوز، لان الماضي موضوع
~~للاخبار عما وقع فيكون غير مخبر في الحال س. قوله: (لا غير) أي لا غيره من
~~الألفاظ كأعلم وأتحقق وأتيقن. قوله:
# (لتضمنه) أي باعتبار الاشتقاق معنى مشاهدة وهي الاطلاع على الشئ عيانا.
~~سيدي. قال ط: دخل في ذلك الشهادة بالتسامع فإنها عن مشاهدة حكما أو أنها
~~خارجة عن القياس اه‍. وقدمنا بيانه كافيا.
# قوله: (وقسم) لأنه قد استعمل في القسم نحو أشهد بالله لقد كان كذا: أي
~~أقسم، وقد مر في الايمان. قوله: (وإخبار للحال) بخلاف لفظ الماضي فإنه
~~موضوع للاخبار عما وقع كما قدمنا. قوله:
# (فكأنه يقول أقسم بالله) هذا راجع إلى قوله وقسم. قوله: (لقد اطلعت على
~~ذلك) هذا راجع إلى قوله لتضمنه معنى مشاهدة. قوله: (وأنا أخبر به) هذا راجع
~~إلى قوله وإخبار للحال. والحاصل أن في كلامه نشرا على غير ترتيب اللف قوله
~~(فتعين) فلذا اقتصر عليه احتياطا واتباعا للمأثور، ولا يخلو عن معنى التعبد
~~إذ لم ينقل غيره بحر. قوله: (حتى لو زاد فيما أعلم بطل للشك) لأنه يشترط أن
~~لا يأتي بما يدل على الشك بعد، فلو قال أشهد بكذا فيما أعلم لم تقبل كما لو
~~قال في ظني، بخلاف ما لو قال أشهد بكذا قد علمت، ولو قال لا حق لي قبل فلان
~~فيما أعلم لا يصح الابراء، ولو قال لفلان علي ألف درهم ms0656 فيما أعلم لا يصح
~~الاقرار، ولو قال المعدل هو عدل فيما أعلم لا يكون تعديلا، بحر.
# فرع: قال المقدسي: ولا بد من علمه بما يشهد به. وفي النوازل: شهد أن
~~المتوفى أخذ من هذا المدعى منديلا فيه دراهم ولم يعلما كم وزنها تجوز
~~شهادتهما. وله لهما أن يشهدا بالمقدار؟ وقال: إن كانوا وقفوا على تلك الصرة
~~وفهموا أنها دراهم وحرروا فيما يقع عليه يقينهم من مقدارها شهدوا بذلك.
~~وينبغي أن يعتبرا جودتها فقد تكون ستوقة، فإذا فعلوا ذلك جازت شهادتهم اه‍.
# وفي خزانة الأكمل: بيده درهما كبير وصغير فأقر بأحدهما لرجل فشهدا أنه
~~أقر بأحدهما ولا PageV01P477
# يدري بأيهما أقر يؤمر بتسليم الصغير اه‍. قوله: (وحكمها) أي صفتها لما
~~تقدم في أول كتاب القضاء أن من معاني الحكم الأثر الثابت بالخطاب كالوجوب
~~والحرمة فيكون المعنى هنا وصفتها. قوله:
# (وجوب الحكم) أي القضاء. قوله: (بموجبها) بفتح الجيم: أي بما تعلق بها،
~~إذ الموجب عبارة عن المعنى المتعلق بما أضيف إليه في ظن القاضي، فالذي أضيف
~~إليه الموجب الشهادة، والمعنى المتعلق بها إلزام الخصم بالمشهود به. قوله:
~~(بعد التزكية) اشتراط التزكية قولهما، وهو المفتى به. ط عن الشرنبلالية.
~~قوله: (افتراضه) أي القضاء. قوله: (إلا في ثلاث قدمناها) أي قبيل باب
~~التحكيم، وهي رجاء الصلح بين الأقارب، وإذا استمهل المدعي وخوف ريبة عند
~~القاضي. قوله: (بعد وجود شرائطها) أي المتقدمة. قوله: (إن لم ير الوجوب)
~~نقله في أول قضاء البحر عن شرح الكنز لباكير.
# قوله: (ابن ملك) في شرح المجمع في مبحث القضاء بشهادة الزور. قوله:
~~(وأطلق الكافيجي كفره) في سألته (سيف القضاة على البغاة) حيث قال: حتى لو
~~أخر الحكم بلا عذر عمدا قالوا إنه يكفر. كذا في المنح. قوله: (واستظهر
~~المصنف الأول) لما تقدم في باب الردة من الاعتماد على عدم تكفير المسلم ولو
~~بالرواية الضعيفة. قوله: (ويجب أداؤها) أي عينا. قوله: (بالطلب) أي طلب
~~المدعي. قوله: (ولو حكما كما مر) أي من أنه لو خاف فوت الحق والطالب لا
~~يعلم بها ms0657 لزمه أن يشهد بلا طلب. قال في البحر: وإنما قلنا أو حكما ليدخل من
~~عنده شهادة لا يعلم بها صاحب الحق وخاف فوت الحق فإنه يجب عليه أن يشهد بلا
~~طلب كما في فتح القدير لكونه طالبا لأدائه حكما اه‍. لكن نظر فيه المقدسي
~~بأن الواجب في هذا إعلام المدعي بما يشهد، فإن طلب وجب عليه أن يشهد وإلا
~~لا، إذ يحتمل أنه ترك حقه كما قدمنا. قوله: (بشروط سبعة) ذكر منها خمسة،
~~منها أن يتعين عليه الأداء وهو المشار إليه بقوله إن لم يوجد بدله، فإن لم
~~يتعين بأن كانوا جماعة فأدى غيره ممن تقبل شهادته فقبلت لم يأثم، بخلاف ما
~~إذا أدعى غيره فلم يقبل، فإن من لم يؤد ممن يقبل يأثم بامتناعه.
# السادس: أن لا يخبره عدلان ببطلان المشهود به، فلو شهد عن الشاهد عدلان
~~أن المدعي قبض دينه أو أن الزوج طلقها ثلاثا أو أن المشتري أعتق العبد أو
~~أن الولي عفا عن القاتل لا يسعه أن يشهد بالدين والنكاح والبيع والقتل، وإن
~~لم يكن المخبر عدلا فالخيار للشهود، إن شاؤوا شهدوا بالدين مثلا وأخبروا
~~القاضي بخبر المخبرين، وإن شاؤوا امتنعوا عن الشهادة، وإن كان المخبر عدلا
~~واحدا لا يسعه ترك الشهادة، وكذا لو عاينا واحدا يتصرف في شئ تصرف الملاك
~~وشهد عدلان عندهما أن هذا الشئ لفلان آخر لا يشهدان أنه للمتصرف، بخلاف
~~أخبار العدل الواحد.
# وفي البزازية في الشهادة بالتسامع: إذ شهد عندك عدلان بخلاف ما سمعته ممن
~~وقع في قلبك صدقه لم يسعك الشهادة، إلا إذا علمت يقينا أنهما كاذبان، وإن
~~شهد عندك عدل لك أن تشهد بما سمعت، إلا أن يقع في قلبك صدقه، وينبغي ذلك
~~جميعه في كل شهادة اه‍ بالمعنى . السابع: أن لا يقف الشاهد على أن المقر
~~أقر خوفا، فإن علم بذلك لا يشهد، فإن قال المقر PageV01P478
# أقررت خوفا وكان المقر له سلطانا وكان المقر في يد عون من أعوان السلطان
~~ولم يعلم الشاهد بخوفه شهد عند القاضي وأخبره ms0658 أنه كان في يد عون من أعوان
~~السلطان اه‍ ط. قال سيدي الوالد معزيا للجوهرة: وكذا إذا خاف الشاهد على
~~نفسه من سلطان جائر أو غيره أو لم يتذكر الشهادة على وجهها وسعه الامتناع
~~اه‍.
# مطلب: للشاهد أن يمتنع من أدائها عند غير العدل قوله: (منها عدالة قاض)
~~فله أن يمتنع من الأداء عند غير المعدل، لأنه ربما لا يقبل ويجرح، ولو غلب
~~على ظنه أنه يقبله لشهرته مثلا ينبغي أن يتعين عليه الأداء، وكذا المعدل لو
~~سئل عن الشاهد فأخبر بأنه غير عدل لا يجب عليه أن يعدله عنده. بحر.
# مطلب: إذا كان موضع القاضي بعيدا من موضع الشاهد بحيث لا يغدو ويرجع في
~~يوم لا يأثم بعدم الأداء قوله: (وقرب مكانه) أي أن يكون موضع الشاهد قريبا
~~من موضع القاضي، فإن كان بعيدا بحيث لا يمكنه أن يغدو إلى القاضي لأداء
~~الشهادة ويرجع إلى أهله في يومه ذلك. قالوا: لا يأثم لأنه يلحقه الضرر
~~بذلك. وقال تعالى: * (ولا يضار كاتب ولا شهيد) * (البقرة: 282). قوله:
~~(وعلمه بقبوله) فلو علم أنه لا يقبلها لا يلزمه. بحر. قال الحموي: فلا شك
~~ينظر حكمه. قوله: (أو بكونه أسرع قبولا) أي فيجب الأداء وإن كان هناك من
~~تقبل شهادته. فتح. وفيه تأمل. مقدسي. وكأنه لعدم ظهور وجه الوجوب حيث كان
~~هناك من يقوم به الحق، ط عن الحموي.
# أقول: لكنه بحثه في مقابلة المنقول، فقد ذكر المسألة في شرح الوهبانية عن
~~الخانية. قوله: (إن لم يوجد بدله) أي بدل الشاهد، وهذا هو خامس الشروط.
~~وأما الاثنان الباقيان تتمة السبعة فقد قدمناهما آنفا، وهما: أن لا يعلم
~~بطلان المشهود به، وأن لا يعلم أن المقر أقر خوفا الخ. وأل في الشاهد للجنس
~~فيصدق بالواحد والمتعدد.
# مطلب: لو لزم الشاهد الأداء ولم يؤد ثم أدى الشهادة ولو لزم الشاهد
~~الأداء بالشروط المذكورة فلم يؤد بلا عذر ظاهر ثم أدى، قال شيخ الاسلام: لا
~~تقبل لتمكن الشبهة، فإنه يحتمل أن تأخيره كان لاستجلاب الأجرة. قال الكمال: ms0659
~~والوجه القبول، ويحمل على العذر من نسيان ثم تذكر أو غيره اه‍.
# قال العلامة عبد البر: وعندي أن الوجه ما قاله شيخ الاسلام، لا سيما وقد
~~فسد الزمان وعلم من حال الشهود التوقف بمقتضى القوة، وهذا مطلق عن مسائل
~~الفروج، والظاهر أن هذا مطرد في كل حرفة لا يتوجه فيها تأويل اه‍. قوله:
~~(لأنها فرض كفاية) أي إذا قام بها البعض الكافي سقط عن الباقين. قوله:
~~(تتعين لو لم يكن إلا شاهدان لتحمل أو أداء) قال الإمام الرازي في أحكام
~~القرآن في قوله تعالى: * (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا) * (البقرة: 282)
~~إنه عام في التحمل والأداء، لكن في التحمل على المتعاقدين الحضور إليهما
~~للاشهاد، ولا يلزم الشاهدين الحضور إليهما، وفي الأداء PageV01P479
# يلزمهما الحضور إلى القاضي، لا أن القاضي يأتي إليهما ليؤديا. ويستحب
~~الاشهاد في العقود إلا في النكاح فإنه يجب عندنا، وكذا في الرجعة عند
~~الشافعي وأحمد.
# قال في البحر: وفي الملتقط: الاشهاد على المداينة والبيوع فرض. كذا رواه
~~نصير. وذكر الإمام الرازي في أحكام القرآن أن الاشهاد على المبايعات
~~والمداينات مندوب، إلا النزر اليسير كالخبز والماء والبقل، وأطلقه جماعه من
~~السلف حتى في البقل اه‍. قال في التتارخانية عن المحيط: وذكر في فتاوى أهل
~~سمرقند أن الاشهاد على المداينة والبيع فرض على العباد، إلا إذا كان شيئا
~~حقيرا لا يخاف عليه التلف، وبعض المشايخ على أن الاشهاد مندوب وليس بفرض
~~اه‍.
# وفي البزازية: لا بأس للرجل أن يتحرز عن تحمل الشهادة، ولو طلب منه أن
~~يكتب شهادته أو يشهد على عقد أو طلب منه الأداء: إن كان يجد غيره فله
~~الامتناع، وإلا فلا انتهى. وحينئذ فالتحمل في الآية الكريمة محمول على ما
~~إذا لم يوجد غيره، وإلا فالأولى الامتناع كما ذكرنا. قوله: (وكذا الكاتب
~~إذا تعين) صرح الإمام الرازي في أحكام القرآن بأن عليهما الكتابة إذا لم
~~يوجد غيرهما إذا كان الحق مؤجلا، وإلا فلا اه‍. بحر. قوله: (لكن له أخذ
~~الأجرة لا للشاهد) في المجتبى عن الفضلي:
# تحمل ms0660 الشهادة فرض على الكفاية كأدائها وإلا لضاعت الحقوق، وعلى هذا
~~الكاتب، إلا أنه يجوز أخذ الأجرة على الكتابة دون الشهادة فيمن تعينت عليه
~~بإجماع الفقهاء، وكذا من لم تتعين عليه عندنا، وهو قول للشافعي. وفي قول
~~يجوز لعدم تعينه عليه اه‍. شلبي. ا ه‍ ط. لكن ينظر مع ما تقدم من قوله كل
~~ما يجب على القاضي والمفتي لا يحل لهما أخذ الأجر به، وليس خاصا بهما بدليل
~~ما ذكروه من أن غاسل الأموات إذا تعين لا يحل له أخذ الأجر. تأمل. أفاده
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (حتى لو أركبه بلا عذر) بأن كان يقدر
~~على المشي أو مال يستأجر به دابة وأركبه من عنده. قوله: (وبه) أي بالعذر،
~~بأن كان شيخا لا يقدر على المشي ولا يجد ما يستأجر به دابة، وهذا التفصيل
~~لصاحب النوازل ط. قوله: (لحديث أكرموا الشهود) تمامه فإن الله تعالى يستخرج
~~بهم الحقوق ويدفع بهم الظلم رواه الخطيب وابن عساكر عن ابن عباس. قوله:
~~(وجوز الثاني الاكل مطلقا) أي سواء صنعه لأجلهم أو لا، ومنعه محمد مطلقا،
~~وبعضهم فصل.
# قال في البحر: الشهود في الرستاق واحتيج إلى أداء شهادتهم هل يلزمهم كراء
~~الدواب؟ قال:
# لا رواية فيه، ولكن سمعت من المشايخ أنه يلزمهم.
# وفي فتح القدير: ولو وضع للشهود طعاما فأكلوا: إن كان مهيئا من قبل ذلك
~~تقبل، وإن صنعه لأجلهم لا تقبل. وعن محمد: لا تقبل فيهما. وعن أبي يوسف:
~~تقبل فيهما للعادة الجارية بإطعام من حل محل الانسان ممن يعز عليه شاهدا أو
~~لا، ويؤنسه ما تقدم من أن الاهداء إذا كان بلا شرط ليقضي حاجته عند الأمير
~~يجوز. كذا قيل: وفيه نظر فإن الأداء فرض بخلاف الذهاب إلى الأمير اه‍. وجزم
~~في الملتقط بالقبول مطلقا اه‍. قوله: (وبه يفتى بحر) نقله عن ابن وهبان في
~~شرحه لمنظومته. قال شارحها العلامة ابن عبد البر بن الشحنة نقلا عن مختصر
~~المحيط للخبازي: أخرج الشهود إلى ضيعة اشتراها فاستأجر لهم دواب ليركبوها:
~~إن ms0661 لم يكن لهم قوة المشي ولا طاقة الكراء تقبل شهادتهم، وإلا PageV01P480
# فلا، فإن أكل طعاما للمشهود له لا ترد شهادته. وقال الفقيه أبو الليث:
~~الجواب في الركوب ما قال، أما في الطعام: إن لم يكن المشهود له هيأ طعامه
~~للشاهد بل كان عنده طعام فقدمه إليهم وأكلوه لا ترد شهادتهم، وإن هيأ لهم
~~طعاما فأكلوه لا تقبل شهادتهم. هذا إذا فعل ذلك لأداء الشهادة، فإن لم يكن
~~كذلك لكنه جمع الناس للاستشهاد وهيأ لهم طعاما أو بعث لهم دواب وأخرجهم من
~~المصر فركبوا وأكلوا طعامه اختلفوا فيه. قال الثاني في الركوب: لا تقبل
~~شهادتهم بعد ذلك وتقبل في أكل الطعام.
# وقال محمد: لا تقبل فيهما، والفتوى على قول الثاني لجري العادة به، سيما
~~في الأنكحة ونثر السكر والدراهم، ولو كان قادحا في الشهادة لما فعلوه. كذا
~~في الفخرية اه‍. قوله: (ويجب الأداء) أي يفترض إما كفاية أو عينا. قوله:
~~(لو الشهادة في حقوق الله تعالى) وجه قبول الشهادة بلا طلب فيما ذكر أنها
~~حق الله تعالى، وحق الله تعالى يجب على كل أحد القيام بإثباته، والشاهد من
~~جملة من عليه ذلك فكان قائما بالخصومة من جهة الوجوب وشاهدا من جهة تحمل
~~ذلك فلم يحتج إلى خصم آخر اه‍. وبعضهم جعل القائم بالخصومة القاضي ط. قوله:
~~(أربعة عشر) ذكر منها طلاق المرأة وعتق الأمة وتدبيرها، ومنها الوقف. قال
~~قاضيخان: ينبغي أن يكون الجواب على التفصيل إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم
~~لا تقبل البينة عليه بدون الدعوى عند الكل، وإن كان على الفقراء أو على
~~المسجد لا تقبل عنده بدون الدعوى، وتقبل عندهما بدونه، وبه أفتى أبو الفضل
~~الكرماني وهو المختار. عمادية. ومنها هلال رمضان. قال قاضيخان: الذي ينبغي
~~أنه لا تشرط الدعوى فيه كما لا تشترط في عتق الأمة وطلاق الحرة.
# وفي العمادية عن فتاوى رشيد الدين، الشهادة بهلال عيد الفطر لا تقبل بدون
~~الدعوى. وفي الأضحى اختلاف المشايخ: قاسه بعضهم على هلال رمضان، وبعضهم على
~~هلال الفطر. ومنها:
# الحدود ms0662 غير حد القذف والسرقة. ومنها: النسب، وفيه خلاف. حكى صاحب المحيط
~~القبول من غير دعوى لأنه يتضمن حرمات كلها لله تعالى: حرمة الفرج، وحرمة
~~الأمومة والأبوة. وقيل لا تقبل من غير خصم. ومنها: الخلع فإن الشهادة عليه
~~بدون دعوى المرأة مقبولة اتفاقا ويسقط المهر عن ذمة الزوج، ودخول المال في
~~هذه الشهادة تبع. ومنها: الايلاء والظهار والمصاهرة، ويشترط أن يكون
~~المشهود عليه حاضرا. ومنها: الحرية الأصلية عندهما. والصحيح اشتراط الدعوى
~~في ذلك عند الامام كما في العتق العارض. ومنها: النكاح فإنه لا يثبت بلا
~~دعوى كالطلاق، لان حل الفرج والحرمة حق لله تعالى. ومنها: عتق العبد
~~عندهما، لان الغالب عندهما فيه حق الله تعالى لان الحرية يتعلق بها حقوق
~~الله تعالى من وجوب الزكاة والجمعة وغيرهما كالعيد والحج والحدود، ولذا لم
~~يجز استرقاق العبد برضاه لما فيه من إبطال حق الله تعالى. وقال الامام لا
~~بد في عتقه من دعوى والغالب فيه حق العبد لان نفع الحرية عائد إليه من
~~مالكيته وخلاصة من كونه مبتذلا كالمال، وقد تمت الأربع عشرة مسألة. وقوله
~~عد منها الخ يفيد أن هناك مسائل أخر هو كذلك وهي التي ذكرها بعد، وقد أعاد
~~صاحب الأشباه ذكر شهادة الحسبة بعد، فعد حد الزنا وحد الشرب مسألتين، وزاد
~~الشهادة على دعوى مولى العبد نسبه اه‍ ط.
# قال سيدي الوالد: قلت: ويزاد الشهادة بالرضاع كما مشى عليه المصنف في
~~بابه وتقدم في PageV01P481
# الوقف. قوله: (بلا عذر فسق فترد) نصوا عليه في الحدود وطلاق الزوجة وعتق
~~الأمة، وظاهر ما في القنية: أنه في الكل، وهو في الظهيرية واليتيمة اه‍.
~~أشباه.
# وفي البحر عن القنية: أجاب بعض المشايخ في شهود شهدوا بالحرمة المغلظة
~~بعد ما أخروا شهادتهم خمسة أيام من غير عذر أنها لا تقبل إن كانوا عالمين
~~بأنهما يعيشان عيش الأزواج، ثم نقل عن العلاء الحمامي والخطيب الأنماطي
~~وكمال الأئمة البياعي: شهدوا بعد ستة أشهر بإقرار الزوج بالطلقات الثلاث لا
~~يقبل إذا كانوا عالمين بعيشهم عيش الأزواج، وكثير من ms0663 المشايخ أجابوا كذلك
~~في جنس هذا. وتمامه فيه وفي الحموي. وقيل المدار في التأخير على التمكن من
~~الشهادة عند القاضي، وهل ذلك خاص بالفروج أو لا؟.
# قال في البزازية: إذا طلب المدعي الشاهد لأداء الشهادة فأخر من غير ظاهر
~~لا تقبل اه‍.
# فإطلاقه يفيد عدم القبول مطلقا وهو الذي اعتمده ابن الشحنة اه‍ ملخصا.
~~وأفتى في تنقيح الحامدية بأنه حتى أخر خمسة أيام من غير عذر إن كانوا
~~عالمين بأنهما يعيشان عيش الأزواج فإنها لا تقبل، وعزاه لمعين المفتي وجامع
~~الفتاوى.
# أقول: قد علمت أن ذكر خمسة أيام أو ستة أشهر ليس بقيد، بل المراد التمكن
~~من الشهادة عند القاضي وهو مطلق عن مسائل الفروج، بل هو مطرد في كل حرمة لا
~~يوجد فيها تأويل كما أفاده الحموي. قوله: (كطلاق امرأة حرة أو أمة، وقيد
~~القبول في النهاية بما إذا كان الزوج حاضرا، أما إذا كان غائبا فلا. قال
~~العلامة عبد البر: وكذا يشترط حضور المولى في صورة الأمة، ولكن لا يشترط
~~حضور المرأة ولا الأمة على المشهور، وتقبل إن أنكر الزوجان ط. ومثله في
~~العمادية والفصولين والبزازية.
# قال في الذخيرة: إذا غاب الرجل عن امرأته فأخبرها عدل أن زوجها طلقها
~~ثلاثا أو مات عنها فلها أن تعتد وتتزوج بزوج آخر، وكذا إن كان المخير
~~فاسقا، لان هذا من باب الديانة فيثبت بخبر الواحد، بخلاف النكاح والنسب
~~اه‍. أقول: لكنه في التنقيح ذكر العدل دون الفاسق.
# قال في الفصولين: ولو أخبرها فاسق تحرت، وهذا عند المعاينة أو المشاهدة
~~لموته أو جنازته.
# ويأتي تمامه إن شاء الله تعالى. قوله: (أي بائنا) هذا القيد لم يذكره في
~~التنقيح بل أطلق الطلاق، وكذلك أطلقه في الأشباه ولم يقيده بالبائن، وكذا
~~محشوها، لكن قال ط: والتقييد به ظاهر، لأنه إذا طلقها رجعيا لا ينكر بعده
~~معيشتهم معيشة الأزواج لأنه يعد مراجعا لها. قوله: (وعتق أمة) أي عند الكل
~~لأنها شهادة بحرمة الفرج وهي حق الله تعالى، وهل يحلف حسبة في طلاق المرأة
~~وعتق الأمة؟ ms0664
# أشار محمد في باب التحري أنه يحلف. كذا في شرح القدوري. وذكر السرخسي في
~~مقدمه باب السلسلة أنه لا يحلف، فتأمله عنده الفتوى. كذا ذكره ابن الشحنة
~~ط. قوله: (وتدبيرها) جعل ابن وهبان القبول يختلف بالنسبة إلى الأمة والعبد
~~كما في عتقهما. فتقبل في الأمة عند الكل، وفي العبد يجري الخلاف، لان
~~التدبير فيها يتضمن حرمة فرجها على الورثة بعد موت السيد ط. قوله: (وكذا
~~عتق عبد) أي عندهما خلافا له، فإن دعواه شرط عنده، كما إذا شهد شاهدان على
~~رجل بعتق عبده والعبد والمولى ينكران ذلك لا تقبل الشهادة عند الامام.
~~وقالا: تقبل. PageV01P482
# وفي الحقائق: قد تتحقق الدعوى حكما بأن يقطع العبد يد حر فقال الحر أعتقك
~~مولاك قبل الجناية ولي عليك القصاص فأنكر العبد والمولى ذلك تقبل بينته
~~ويقضى بعتقه، لان دعوى المجني عليه العتق قائم مقام دعوى العبد حكما.
# ثم اعلم أن الشهادة بلا دعوى أحد مقبولة في حقوق الله تعالى، لان القاضي
~~يكون نائبا عن الله تعالى فتكون شهادة على خصم فتقبل، وغير مقبولة في حقوق
~~العبد، وهذا أصل متفق عليه، لكن الغالب عندهما في عتق العبد حق الله تعالى،
~~لان سبب المالكية وهي الحرية يتعلق بها حقوق الله تعالى من وجوب الزكاة
~~والجمعة وغيرهما: يعني كالعيد والحج والحدود ولذا لم يجز استرقاق الحر
~~برضاه لما فيه من إبطال حق الله تعالى، فتقبل بدون الدعوى، والغالب عنده حق
~~العبد لان نفع الحرية عائدا إليه من مالكيته وخلاصه من كونه مبتذلا كالمال،
~~فلا تقبل بدون الدعوى كما في شرح المجمع لابن ملك.
# قوله: (وتدبيره) قد علمت أنه على الخلاف كما ذكره ابن وهبان، ولا فرق عند
~~الامام بين أن يشهدوا بالعتق أو بالحرية الأصلية، والشارح مشى على قولهما
~~وتبع الشرنبلالي في عدم الفرق بين الحرية الأصلية والعارضة. قوله: (وهل
~~يقبل جرح الشاهد حسبة) الجرح بفتح الجيم بمعنى تجريح، ثم قوله حسبة يحتمل
~~أنه حال من جرح: يعني أن المجرح يفعل ذلك حسبة، ويحتمل أنه حال من المشاهد ms0665
~~ذكره بعضهم ط. والأول أظهر. قال الحلبي: حسبة متعلق بالجرح لا بالشاهد.
~~قوله: (فبلغت ثمانية عشر) أي بزيادة عتق العبد وتدبيره والرضاع والجرح.
~~وأما طلاق المرأة وعتق الأمة وتدبيرها فمن الأربعة عشر ح. قال ط: وفيه أن
~~عتق العبد من جملة الأربعة عشر اه‍.
# أقول: لم يزد على ما في الأشباه غير عتق العبد وتدبيره والرضاع وهي داخلة
~~في الأربعة عشر، فعتق العبد وتدبيره داخل في عتق الأمة وتدبيرها على
~~قولهما، والرضاع داخل في حرمة المصاهرة.
# تأمل. قوله: (وليس لنا مدعي حسبة) الأولى مدع حسبة بحذف ياء مدعي. قوله:
~~(إلا في الوقف) يعني إذا ادعى الوقوف عليه أصل الوقف تسمع عند البعض،
~~والمفتى به عدم سماعها إلا من المتولي كما تقدم في الوقف. قال ط: فإذا كان
~~الموقوف عليه لا تسمع دعواه فالأجنبي بالأولى. أشباه اه‍.
# أقول: لكن في فتاوى الحانوتي أن الحق أن الوقف إذا كان على معين تسمع منه
~~اه‍. فتأمل. لكن قيده سيدي الوالد في تنقيحه بأن تكون بإذن قاض على ما عليه
~~الفتوى قوله: (وسترها في الحدود) أي كتمانها. قال في الهداية: والشهادة
~~يخير فيها الشاهد في الستر والاظهار، لأنه بين حسبتين: إقامة الحد، والتوقي
~~عن الهتك والستر أفضل اه‍.
# قال الكاكي: والحسبة ما ينتظر به الاجر في الآخرة. وفي الصحاح: احتسب كذا
~~أجرا عند الله تعالى، والاسم الحسبة بالكسر والجمع الحسب اه‍. قوله: (أبر)
~~أفاد أن عدمه (1) جائز إقامة للحسبة لما فيه من إزالة الفساد أو تقليله
~~فكان حسنا، ولا يعارضه قوله تعالى: * (إن الذي يحبون أن تشيع
# PageV01P483
# لا لفاحشة في الذين آمنوا) * (النور: 19) الآية، لان ظاهرها أنهم يحبون
~~ذلك لأجل إيمانهم وذلك صفة الكافر، ولأن مقصود الشاهد ارتفاعها لا إشاعتها
~~وكذا لا يعارض أفضلية الستر آية النهي عن كتمانها لأنها في حقوق العباد
~~بدليل قوله تعالى: * (ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا) * (البقرة: 282) إذ
~~الحدود لا مدعى فيها. ورد قول من قال إنها في الديون بأن العبرة لعموم
~~اللفظ لا لخصوص السبب كما ذكره ms0666 الرازي، أو لأنه عام مخصوص بأحاديث الستر
~~التي بلغت مبلغا لا ينحط عن درجة الشهرة لتعدد متونها مع قبول الأمة لها،
~~أو هي مستند الاجماع على تخيير الشاهد في الحدود كما يفهم من البحر. وتمام
~~الكلام على ذلك فيه، فراجعه فإنه مهم. قوله: (ولحديث من ستر ستر) الذي في
~~الفتح من ستر على مسلم ستره الله تعالى وأفاد أنه في الصحيحين. قوله: (إلا
~~لمتهتك بحر) وفيه عن الفتح. وإذا كان الستر مندوبا إليه ينبغي أن تكون
~~الشهادة به خلاف الأولى التي مرجعها إلى كراهة التنزيه لأنها في رتبة الندب
~~في جانب الفعل وكراهة التنزيه في جانب الترك، وهذا يجب أن يكون بالنسبة إلى
~~من لم يعتد الزنا ولم يتهتك به، أما إذا وصل الحال إلى إشاعته والتهتك به،
~~بل بعضهم ربما افتخر به فيجب كون الشهادة أولى من تركها، لان مطلوب الشارع
~~إخلاء الأرض من المعاصي والفواحش بالخطابات المفيدة لذلك، وذلك يتحقق
~~بالتوبة من الغافلين وبالزجر لهم، فإذا ظهر حال الشهرة في الزنا مثلا
~~والشرب وعدم المبالاة به وإشاعته، فإخلاء الأرض المطلوب حينئذ بالتوبة
~~احتمال يقابله ظهور عدمها ممن اتصف بذلك، فيجب تحقيق السبب الآخر للاخلاء
~~وهو الحدود، خلاف من زنى مرة أو مرارا مستترا متخوفا متندما عليه فإنه محل
~~استحباب ستر الشاهد، وقوله عليه الصلاة والسلام لهزال في ماعز لو كنت سترته
~~بثوبك الحديث، وذكره في غير مجلس القاضي بمنزلة الغيبة يحرم منه ما يحرم
~~منها ويحل منه ما يحل منها اه‍. قوله: (والأولى الخ) هذا كالاستدراك على
~~قوله أبر، لأنه ربما يفيد عدم التعرض بالشهادة في السرقة أصلا ويلزم منه
~~ضياع حق الغير، فاستثنى السرقة وأثبت لها حكما خاصا، وهو أنه يأتي بلفظ
~~يفيد الضمان من غير قطع. فاستثنى السرقة وأثبت لها حكما خاصا، وهو أنه يأتي
~~بلفظ يفيد الضمان من غير قطع. قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وفيه إشارة
~~إلى أن المراد ستر أسباب الحدود اه‍. وبه ظهر الجواب. قوله: (أخذ) الاخذ
~~أعم من كونه غصبا ms0667 أو على ادعاء أنه ملكه مودعا عند المأخوذ منه وغير ذلك،
~~فلا تستلزم الشهادة بالأخذ مطلقا ثبوت الحد بها. كمال.
# لكن قد يقال مع هذا الاحتمال لا إحياء للحق فيه ط.
# قال في البحر: ولا يقول سرق محافظة على الستر، ولأنه لو ظهرت السرقة لوجب
~~القطع والضمان لا يجامع القطع فلا يحصل إحياء حقه. وصرح في غاية البيان بأن
~~قوله أخذ أولى من سرق، وعلى هذا فيحمل قول القدوري: وجب أن يقول أخذ على
~~معنى ثبت لا الوجوب الفقهي، وقوله في العناية: فتعين ذلك مع قوله لا يجوز:
~~أي أن يقول سرق تسامح، وإنما الكلام في الأفضل، وكل منهما جائز اه‍.
# (وفيه لطيفة) حكى الفخر الرازي في التفسير: أن هارون الرشيد كان مع جماعة
~~من الفقهاء وفيهم أبو يوسف، فادعى رجل على آخر بأنه أخذ ماله من بيته فأقر
~~بالأخذ، فسأل الفقهاء فأفتوا بقطع يده، فقال أبو يوسف: لا، لأنه لم يقر
~~بالسرقة وإنما أقر بالأخذ، فادعى المدعي أنه سرق فأقر بها فأفتوا بالقطع.
~~وخالفهم أبو يوسف فقالوا له: لم؟ قال: لأنه لما أقر أولا بالأخذ ثبت الضمان
~~عليه وسقط PageV01P484
# القطع. فلا يقبل إقراره بعده بما يسقط الضمان عنه فعجبوا اه‍. قال سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى: هذا ظاهر في أنه إذا ادعى أنه أخذ مالي أو دابتي
~~تسمع، وإن لم يبين وجه الاخذ اه‍. قوله: (ونصابها) أي ما تنصب عليه: أي
~~تتوقف عليه. قال ابن الكمال: ولم يقل وشرطها: أي كما قال في الكنز، لما
~~سيأتي أن المرأة ليست بشرط في الولادة وأختيها. قوله: (للزنا أربعة) وذلك
~~يشير إلى ندب الستر، لأنه قلما يشهد به أربعة بصفته الموجبة، والدليل قوله
~~تعالى * (فاستشهدوا عليهن أربعة منكم) * النساء: 15) وقوله: * (ثم لم يأتوا
~~بأربعة شهداء) * (النور: 4). فلا يجوز بالأقل، ونحن إن لم نقل بالمفهوم
~~فالاجماع عليه، وقدم الاستدلال بالآيتين على قوله تعالى: * (استشهدوا
~~شهيدين من رجالكم) * (البقرة: 282) لان الأول مانع والثاني مبيح والمانع
~~مقدم، والدليل وإن كان في النساء مثبت في حق ms0668 الرجال للمساواة. ط أخذا من
~~البحر بالمعنى عن فتح القدير.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: عبارة فتح القدير: وأن النص أوجب أربعة
~~رجال بقوله تعالى : * (أربعة منكم) * (النساء: 15) فقبول امرأتين مع ثلاثة
~~مخالف لما نص عليه من العدد والمعدود، وغاية الامر المعارضة بين عموم قوله
~~تعالى: * (فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) * (البقرة: 282) وبين هذه
~~فتقدم هذه لأنها مانعة وتلك مبيحة ا ه‍. ولا يخفى عليك ما في كلامه من
~~المخالفة والايهام. تأمل. قال في البحر:
# وقدمنا في الحدود أنه يجوز كون الزوج أحدهما، إلا في مسألتين: أن يقذفها
~~الزوج أولا ثم يشهد مع ثلاثة، وأن يشهد معهم على زناها بابنه مطاوعه ا ه‍.
~~قوله: (ليس منهم ابن زوجها) أي إذا كان الأب مدعيا أو أم الابن حية، أما
~~إذا فقد فيجوز. قال في البحر: اعلم أنه يجوز أن يكون من الأربعة ابن زوجها.
# وحاصل ما ذكره في المحيط البرهاني أن الرجل إذا كان له امرأتان ولإحداهما
~~خمسة بنين شهد أربعة منهم على أخيهم أنه زنى بامرأة أبيهم تقبل، إلا إذا
~~كان الأب مدعيا أو كانت أمهم حية اه‍.
# والمنع في كون الأب مدعيا لعله مقيد بما إذا كان بعد قذفه لها لأنه يدفع
~~بشهادته عن أبيه اللعان، وفي كون أمهم حية للعداوة الدنيوية عادة. قوله:
~~(ولو علق عتقه بالزنا) أي بزنا نفس المولى. قوله: (ولا حد) أي على المولى
~~ويستحلف إذا أنكره للعتق.
# قال في البحر: ثم اعلم أن العتق المعلق بالزنا يقع بشهادة رجلين وإن لم
~~يحد المولى، ويستحلف المولى إذا أنكره للعتق، وفيه خلاف ذكره في الخانية
~~وأدب القضاء للخصاف اه‍.
# مطلب: في الشهادة على اللواطة قال أبو السعود: واختلفوا في الشهادة على
~~اللواطة: فعند الامام: يقبل فيها رجلان عدلان لان موجبها التعزير عنده،
~~وعندهما: لا بد فيه من أربعة كالزنا.
# مطلب: في الشهادة على إتيان البهيمة وأما إتيان البهيمة فالأصح أنه يقبل
~~فيه شاهدان عدلان، ولا يقبل فيه شهادة النساء اه‍. قوله:
# (فأعتقه القاضي) أي ms0669 حكم بعتقه، وكذا قوله ورجمه. قوله: (ضمن الأولان
~~قيمته لمولاه) لاتلاف رقبته PageV01P485
# المملوكة على السيد. قوله: (ديته له) انظر هل المراد بالدية هنا قيمته
~~لأنه رقيق أو دية الأحرار لحكم القاضي عليه بالحرية، ويدل لذلك قوله لو
~~وارثه فإن لو كان رقيقا لكانت الدية للسيد ولا بد ط.
# قوله: (لو وارثه) بأن لم يكن له وارث غيره وإلا لوارثه. قوله: (والقود)
~~شمل القود في النفس والعضو، وقيد به لما في الخانية: ولو شهد رجل وامرأتان
~~بقتل الخطأ أو بقتل لا يوجب القصاص تقبل شهادتهم، وكذا الشهادة على الشهادة
~~وكتاب القاضي إلى القاضي، لان موجب هذه الجناية المال فقيل فيه شهادة
~~الرجال مع النساء اه‍.
# أقول: علم به قبول شهادة رجل وامرأتين في طرف الرجل والمرأة والحر والعبد
~~وكل ما لا قصاص فيه وكان موجبه المال، ويعلم به كثير من الوقائع الحالية.
~~قوله: (ومنه) أي من القود. قوله:
# (لمآلها) أي تؤول. قوله: (لقتله) بسبب ردته: أي إن أصر على كفره. قوله:
~~(بخلاف الأنثى) فإنها لا تقتل بل تحبس، فتقبل شهادة رجل وامرأتين فلذا قيد
~~بذكر، بل في المقدسي: لو شهد نصرانيان على نصرانية أنها أسلمت جاز وتجبر
~~على الاسلام.
# قلت: وينبغي في النصراني كذلك،، فيجبر ولا يقتل، ورأيته في الولوالجية
~~اه‍. سائحاني. وإنما لا يقتل لأنه لم يشهد على إسلامه مسلمان.
# قال سيدي الوالد: وانظر لم لم يقل كذلك في شهادة رجل وامرأتين على إسلامه
~~لكنه يعلم بالأولى، وصرح به في البحر عن المحيط عند قوله والذمي على مثله،
~~وتقدم في باب المرتد أن كل مسلم ارتد فإنه يقتل إن لم يتب، إلا من ثبت
~~إسلامه بشهادة رجلين ثم رجعا. ومن ثبت إسلامه بشهادة رجل وامرأتين على
~~رواية النوادر. ولو شهد نصرانيان على نصراني أنه أسلم وهو ينكر لم تقبل
~~شهادتهما وقيل تقبل في المسألتين ولو على نصرانية قبلت اتفاقا، لان المرتدة
~~لا تقتل بخلاف المرتد، ولكنها تجبر على الاسلام، وهذا كله قوله الامام.
# وفي النوادر: تقبل شهادة رجل وامرأتين على ms0670 الاسلام وشهادة نصرانيين على
~~نصراني أنه أسلم، وهذا هو الذي في آخر كراهية الدرر كما في ح. واعتمد
~~قاضيخان أن قول الإمام بعدم القتل بشهادة النساء وإن كان يجبر على الاسلام،
~~لان أي نفس كانت لا تقتل بشهادة النساء ا ه‍. قوله: (ومثله ردة مسلم) أي
~~حكما وهو تقييد أو علة، قال في البحر: وأما الشهادة بردة مسلم فلا يقبل
~~فيها شهادة النساء كما ذكره في العناية من اليسر اه‍. قوله: (رجلان) إنما
~~لم تقبل شهادة النساء لحديث الزهري:
# مضت السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وآله والخليفتين من بعده أن لا
~~شهادة للنساء في الحدود والقصاص، ولأن فيها شبهة البذلية لقيامها مقام
~~شهادة الرجال، فلا تقبل فيها تندرئ بالشبهات. كذا في الهداية.
# وإنما لم يكن فيها حقيقة البدلية لأنها إنما تكون فيما امتنع العمل
~~بالبدل مع إمكان الأصل، وليست كذلك فإنها جائزة مع إمكان العمل بشهادة
~~الرجلين كما في العناية.
# وفي خزانة الأكمل: لو قضى بشهادة رجل وامرأتين في الحدود والقصاص وهو
~~يراه أو لا يراه ثم رفع إلى آخر أمضاه ا ه‍. بحر.
# أقول: والأحسن حذف قوله أو لا يراه، لان القاضي حينئذ يحكم بمقتضى مذهبه.
~~قوله: (إلا PageV01P486
# المعلق فيقع) أي إذا كان بعض الشهود نسوة ولا يحد: يعني ما علق على شئ
~~مما يوجب الحد والقود لا يشترط فيه رجلان، بل يثبت برجل وامرأتين وإن كان
~~المعلق عليه لا يثبت بذلك.
# وصورته كما في البحر عن الولوالجية: رجل قال إن شربت الخمر يثبت بذلك
~~فمملوكي حر، فشهد رجل وامرأتان أنه شرب الخمر عتق العبد ولا يحد، لان هذه
~~شهادة لا مجال لها في الحدود، ولو قال إن سرقت من فلان شيئا فعلى قياس ما
~~ذكرناه ينبغي أن يضمن المال ويعتق العبد ولا يقطع اه‍. وعزى المسألتين في
~~الخانية إلى أبي يوسف، ثم قال: والفتوى فيهما على قول أبي يوسف.
# وفي خزانة الأكمل: شهدا أنه أعتق عبده ثم شهد أربعة بأنه زنى وهو محصن
~~فأعتقه القاضي ms0671 ثم رجمه ثم رجع الكل ضمن شاهدا الاعتاق قيمته لمولاه وشهود
~~الزنا ديته لمولاه أيضا إن لم يكن له وارث غيره اه‍. قوله: (كما مر) أي
~~قريبا عند قوله ولو علق عتقه بالزنا وقع برجلين ولا حد ومر أيضا في الزنا
~~إذا شهد به رجلان. قوله: (وللولادة) أي في حق ثبوت النسب دون الميراث عنده
~~ذكره قاضيخان. وهو خبر مقدم لامرأة، ولم يذكروا الولادة في الاصلاح، لان
~~شهادة امرأة واحدة على الولادة إنما تكفي عندهما، خلافا له على ما مر في
~~باب ثبوت النسب، وأما شهادتهما على الاستهلال فتقبل بالاجماع في حق الصلاة،
~~إنما قلنا في حق الصلاة لان في حق الإرث لا تقبل عنده خلافا لهما. قوله:
~~(للصلاة) متعلق بالأخيرة: أي تقبل شهادة القابلة باستهلال الصبي للصلاة
~~عليه اتفاقا كما في المنح، وإنما قبلت وإن كان يمكن أن يطلع عليه الرجال
~~لكنهم لا يحضرون الولادة عادة فألحق بما لم يطلع عليه الرجال. قوله:
~~(وللإرث عندهما) أي تقبل شهادة القابلة باستهلال الصبي للإرث عندهما. قوله
~~(والبكارة) أي الشهادة عليها، فإن شهدت أنها بكر يؤجل العنين سنة، فإذا مضت
~~فقال وصلت إليها وأنكرت تري النساء، فإن قلن هي بكر تخير، فإن اختارت
~~الفرقة فرق للحال، وكذا في رد المبيع إذا اشتراها بشرط البكارة إن قلن إنها
~~ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى قولهن، فالعيب يثبت بقولهن لسماع الدعوى
~~وللتحليف، إذ لولا شهادتهن لم يحلف البائع وكان القول قوله بلا يمين لتمسكه
~~بالأصل وهو البكارة كما في البحر، وسيأتي قريبا أوضح من ذلك. قوله: (وعيوب
~~النساء) كالإماء المبيعة من نحو رتق وقرن، كما لو اشترى جارية فادعى أن بها
~~قرنا أو رتقا، لكن ذكر في المنح في باب خيار العيب عند قوله ادعى إباقا: أن
~~ما لا يعرفه إلا النساء يقبل في قيامه للحال قول امرأة ثقة، ثم إن كان بعد
~~القبض لا يرد بقولها بل لا بد من تحليف البائع، وإن كان قبله فكذلك عند
~~محمد، وعند أبي يوسف: يرد بقولهن ms0672 بلا يمين البائع اه‍. وفي الفتح قبيل باب
~~خيار الرؤية أن لأصل أن القول لمن تمسك بالأصل، وأن شهادة النساء بانفرادهن
~~فيما لا يطلع عليه الرجال حجة إذا تأيدت بمؤيد، وإلا تعتبر لتوجه الخصومة
~~لا لالزام الخصم.
# ثم ذكر أنه لو اشترى جارية على أنها بكر ثم اختلفا قبل القبض أو بعده في
~~بكارتها يريها القاضي النساء: فإن قلن بكر لزم المشتري لان شهادتهن تأيدت
~~بأن الأصل البكارة، وإن قلن ثيب لم يثبت حق الفسخ بشهادتهن لأنها حجة قوية
~~لم تتأيد بمؤيد، لكن تثبت الخصومة ليتوجه اليمين على البائع فيحلف
~~PageV01P487
# بالله لقد سلمتها بحكم البيع وهي بكر، فإن نكل ردت عليه، وإلا فلا اه‍
~~ملخصا، والأولى حذف قوله قوية أو إبداله بلفظ ضعيفة.
# قال الرملي: ذكر في الدرر والغرر وللولادة واستهلال الصبي للصلاة عليه
~~والبكارة وعيوب النساء امرأة اه‍. فدخل في قوله: وعيوب النساء الحبل لأنه
~~من العيوب التي يرد بها المبيع.
# قال في الخانية: وفيما لا ينظر إليه الرجال كالقرن والرتق ونحوه اختلف
~~الروايات، وآخر ما روي عن محمد أنه إن كان قبل القبض وهو عيب لا يحدث ترد
~~بشهادة النساء، وهو قول أبي يوسف الآخر والمرأة الواحدة والمرأتان سواء،
~~والمرأتان أوثق، وأما الحبل فيثبت بقول النساء في حق الخصومة، ولا ترد
~~بشهادتهن. قوله: (فيما لا يطلع عليه الرجال) قال الرملي: قدم: أي صاحب
~~البحر في باب ثبوت النسب في شرح قوله: والمعتدة إن جحدت ولادتها بشهادة
~~رجلين الخ أفاد بقوله بشهادة رجلين قبول شهادة الرجال على الولادة من
~~الأجنبية، وأنهم لا يفسقون بالنظر إلى عورتها، إما لكونه قد يتفق ذلك من
~~غير قصد نظر ولا تعمد، أو للضرورة كما في شهود الزنا. وفي المنح نقلا عن
~~السراج: وقال بعض مشايخنا: تقبل شهادته أيضا وإن قال تعمدت النظر إليها.
# وأقول: فثبت الخلاف في التعمد ظاهرا. ويمكن التوفيق بأن يحمل كلام النافي
~~على التعمد لا لتحمل الشهادة، والمثبت على التعمد لها إحياء للحقوق
~~بإيصالها إلى مستحقها بواسطة أداء الشهادة عند ms0673 الحاجة إليها. وفي كلامهم
~~نوع إشارة إليه، وربما أفهم كلام الزيلعي في شرح قوله ولو قال شهود الزنا
~~تعمدنا النظر قبلت أرجحية القبول، وأيضا عبارته في هذا المحل. ثم اختلفوا
~~فيما إذا قال تعمدت النظر. قال بعضهم: تقبل كما في الزنا لطرحه ذكر مقابله
~~وقياسه على الزنا والراجح فيه القبول. تأمل.
# ثم رأيت في التتارخانية نقلا عن العتابية: واختلف المشايخ فيما إذا ادعى
~~إلى تحمل الشهادة عليها وهو يعلم أنه لو نظر إليها يشتهي، فمنهم من جوز ذلك
~~بشرط أن يقصد بذلك تحمل الشهادة.
# قال شيخ الاسلام: الأصح أنه لا يباح ذلك ذكره في كتاب الكراهة. قوله:
~~(امرأة حرة مسلمة) بالغة عاقلة عدلة. زيلعي. ودليله قوله عليه الصلاة
~~والسلام شهادة النساء جائزة فيما لا تستطيع الرجال النظر إليه والجمع
~~المحلى بالألف واللام يراد به الجنس فيتناول الأقل وهو الواحد، وهو حجة على
~~الشافعي في اشتراط الأربع، ولأنه إنما سقط الذكورة ليخف النظر لان نظر
~~الجنس أخف فكذا بسقط اعتبار العدد. قوله: (والثنتان أحوط) وكذا الثلاث أحوط
~~لما فيه من معنى الالزام. بحر.
# وفيه عن خزانة الأكمل: لو شهد عنده نسوة عدول أنها امرأة فلان أو ابنته
~~وسعته الشهادة اه‍.
# وفيها: يقبل تعديل المرأة ولا يقبل ترجمتها. قوله: (والأصح قبول رجل
~~واحد) إذا شهد بالولادة. قال وفى المنح وأشار بقوله فيما لا يطلع عليه
~~الرجال إلى أن الرجل لو شهد لا تقبل شهادته، وهو محمول على ما إذا قال:
~~تعمدت النظر، أما إذا شهد بالولادة وقال فاجأتها فاتفق نظري عليها تقبل
~~شهادته إذا كان عدلا كما في المبسوط اه‍. وقدمنا نحوه آنفا. قوله: (وفي
~~البرجندي عن الملتقط الخ) ذكر PageV01P488
# الحموي في شرحه عن الحاوي القدسي: تقبل شهادة النساء وحدهن في التل في
~~الحمام في حكم الدية لئلا يهدر الدم، ومثله في خزانة الفتاوى. وفي خير
~~مطلوب خلافه قال: شهادة أهل السجن بعضهم على بعض فيما يقع بينهم لا تقبل،
~~وكذا شهادة الصبيان فيما يقع بينهم في الملاعب، وشهادة النساء فيما يقع ms0674 في
~~الحمامات وإن مست الحاجة لعدم حضور العدول في هذه المواضع، لان الشارع لما
~~شرع طريقا وهو منعهن من الحمامات والصبيان عن الملاعب والامتناع عما يستحق
~~به الحبس كان التقصير مضافا إليهم لا إلى الشرع اه‍. وقد تقدم أن المعتمد
~~جواز دخولهن الحما إذا لم يشتمل على مفسدة، ومعلوم أنه قد يسجن من لا معصية
~~منه كمعسر ومظلوم، والصبيان غير مكلفين حتى يتوجه خطاب الدفع عليهم. فما
~~علل به لا يظهر على أن المعصية لا تنافي إقامة الاحكام، ألا ترى أن في حانة
~~الخمر تجري له وعليه الاحكام، فالأظهر ما في الحاوي وخزانة المفتين لمسيس
~~الحاجة.
# قال الحموي في الملتقط من كتاب المواريث: إذا ادعت امرأة الميت أنها حبلى
~~تعرض على امرأة ثقة أو امرأتين، فإن لم يوقف على شئ من علامات الحمل قسم
~~ميراثه، فإن وقف على شئ من علامات الحمل يوقف نصيب ابنين، ونحوه عن أبي
~~يوسف ومحمد ط. قوله: (ونصابها) أي الشهادة.
# قوله: (لغيرها) أي لغير الحدود والقصاص وما لا يطلع عليه الرجال. منح.
~~فشمل القتل خطأ والقتل الذي لا قصاص فيه لان موجبه المال، وكذا تقبل فيه
~~الشهادة عن الشهادة وكتاب القاضي. رملي عن الخانية، وتمامه فيه. قوله:
~~(سواء كان الحق مالا أو غيره) أطلقه فشمل المال وغيره. قال الرملي:
# وشمل الشهادة على قتل الخطأ، وما لا يوجب القصاص من قبيل الشهادة على
~~المال. قال في الخانية:
# ولو شهد رجل وامرأتان بقتل الخطأ أو بقتل لا يوجب القصاص تقبل إلى آخر ما
~~مر.
# مطلب: لا فرق في الشهادة بين الوصية والايصاء قوله: (ووصية) أي الايصاء
~~إذ الكلام فيما ليس بمال قال في الشرنبلالية: ولعل الحال لا يفترق في الحكم
~~بين الشهادة بالوصية والايصاء اه‍. قوله: (واستهلال صبي) هذا قوله، وعندهما
~~يثبت بشهادة القابلة وهو الأرجح كما سلف. قوله: (ولو) في بعض النسخ لو بلا
~~واو، والظاهر حذفها.
# تأمل. قوله: (للإرث) أي والعتاق والنسب عنده، فالمصنف جرى على مذهب
~~الامام، والشارح فيما تقدم جرى على مذهبهما كما ms0675 ترى. قوله: (إلا في حوادث
~~صبيان المكتب) هذا مكرر مع ما تقدم.
# والذي في الملتقط عدم التقييد بصبيان المكتب فيعم صبيان الحرفة، فالظاهر
~~أن التقييد بصبيان المكتب هنا اتفاقي. أبو السعود. قوله: (أو رجل وامرأتان)
~~لقوله تعالى: * (فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان) * (البقرة: 282) ومعنى
~~الآية على ما ذكره إن لم يشهدا حال كونهما رجلين فليشهد رجل وامرأتان،
~~ولولا هذا التأويل لما اعتبر شهادتهن مع وجود الرجال، وشهادتهن معتبرة معهم
~~عند الاختلاط بالرجال، حتى إذا شهد رجال ونسوة بشئ يضاف الحكم إلى الكل حتى
~~يجب الضمان على الكل عند الرجوع اه‍ ط. PageV01P489
# قال في البحر: والأصل في شهادة النساء القبول لوجود ما يبتني عليه أهلية
~~الشهادة، وهي المشاهدة والضبط والأداء، ونقصان الضبط بزيادة النسيان انجبر
~~بضم الأخرى إليها فلم يبق بعد ذلك إلى الشبهة، ولهذا لا تقبل فيما يندرئ
~~بالشبهات، وهذه الحقوق تثبت بالشبهات. وحقق الأكمل في العناية بأنه لا
~~نقصان في عقلهن فيما هو مناط التكليف بل فيما هو العقل بالملكة، ففيهن
~~نقصان بمشاهدة حالهن في تحصل البديهيات باستعمال الحواس الجزئيات وبالنسبة
~~إن ثبتت، فإنه لو كان في ذلك نقصان لكان تكليفهن دون تكليف الرجال في
~~الأركان، وقوله صلى الله عليه وآله : ناقصات عقل المراد به العقل بالعقل
~~ولذلك. لم يصلحن للولاية والخلافة والامارة اه‍ ملخصا.
# وتمامه فيه. قوله: (ولا يفرق بينهما) أي المرأتين، حكي أن أم بشر شهدت هي
~~وأم الشافعي عند الحاكم، فقال الحاكم فرقوا بينهما، فقالت ليس لك ذلك، قال
~~الله تعالى: * (أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى) * (البقرة: 282) فسكت
~~الحاكم كذا في البحر.
# قال التاج السبكي بعد نقل هذه الحكاية: وهذا فرع حسن واستنباط جيد ومنزع
~~غريب، والمعروف في مذهب ولدها إطلاق القول بأن الحاكم إذا ارتاب بالشهود
~~استحب له التفريق بينهم، وكلامها صريح في استثناء النساء للمنزع الذي ذكرته
~~ولا بأس به اه‍. وما ذكره في البحر من الحكاية المذكورة ليس صريحا في أن
~~المذهب عندنا عدم التفريق في الشهادة للنساء إذا ارتاب القاضي. ms0676 ذكره بعض
~~الفضلاء. قوله: (لقوله تعالى فتذكر إحداهما الأخرى) ولا تذكر إلا مع
~~الاجتماع. قوله: (لئلا يكثر خروجهن) أي ولعدم ورود الشرع به. قوله: (وخصهن)
~~أي خص قبول شهادتهن. قوله:
# (وتوابعها) كالأجل وشرط الخيار. منح. والدليل لكل مذكور في المطولات.
# والحاصل: أن أنواع الشهادة ستة (1): ما لا يقبل إلا بشهادة أربع، وما لا
~~يقبل إلا برجلين، وما يقبل فيه شهادة رجلين أو رجل وامرأتين، وما قبل فيه
~~شهادة المرأة، وما قبل فيه شهادة النساء وحدهن بحكم الدية كما ذكرنا. قوله:
~~(ولزم) أي شرط، والشرط هنا ما لا بد منه ليشمل الركن والشرط. بحر. قوله:
~~(من المراتب الأربع) هي الزنا وبقية الحدود وما لا يطلع عليه الرجال،
~~والرابع غيرها من الحقوق. وقيل لا يشترط في النساء وهو ضعيف، ولا بد من شرط
~~آخر لجميعها وهو التفسير، حتى لو قال أشهد مثل شهادته لا تقبل، ولو قال مثل
~~شهادة صاحبي تقبل عند العامة، وقيده الأوزجندي بما إذا قال لهذا المدعي على
~~هذا المدعى عليه، وبه يفتى. خلاصة. وقال الحلواني:
# إن كان فصيحا لا يقبل منه الاجمال، وإن كان عجميا يقبل بشرط أن يكون بحال
~~إن استفسر بين.
# وقال السرخسي: إن أحس القاضي بخيانة كلفه التفسير، وإلا لا. وفي
~~البزازية: وقال الحلواني: لو أقر المدعى عليه أو وكيله فقال الشاهد أشهد
~~بما ادعاه هذا المدعي على هذا المدعى عليه أو قال المدعي في يده بغير حق
~~يصح عندنا اه‍. وفيها كتب شهادته فقرأها بعضهم فقال الشاهد أشهد أن لهذا
~~المدعي على هذا المدعى عليه كل ما سمى ووصف في هذا الكتاب، أو قال هذا
~~المدعي الذي
# PageV01P490
# قرئ ووصف في هذا الكتاب في يد هذا المدعى عليه بغير حق وعليه تسليمه إلى
~~هذا المدعي يقبل، لان الحاجة تدعو إليه لطول الشهادة ولعجز الشاهد عن
~~البيان اه‍.
# مطلب: لا تقبل الشهادة بلفظ أعلم أو أتيقن قوله: (لفظ أشهد) حتى لو قال
~~أعلم أو أتيقن لا تقبل شهادته، لان النصوص ناطقة بلفظ الشهادة فلا يقوم
~~غيرها ms0677 مقامها لما فيها من زيادة توكيد، لأنها من ألفاظ اليمين فيكون معنى
~~اليمين ملاحظا فيها، خلافا للعراقيين فإنهم لا يشترطون لفظ الشهادة في
~~شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال فيجعلونها من باب الاخبار لا من باب
~~الشهادة، والصحيح هو الأول لأنه من باب الشهادة، ولهذا شرط فيه شرائط
~~الشهادة من الحرية ومجلس الحكم وغيرها. يعقوبية. قوله: (بلفظ المضارع
~~بالاجماع) فلا يجوز شهدت لاحتمال الاخبار عما مضى فلا يكون شاهدا للحال.
~~قوله: (كطهارة ماء) أي ونجاسته ونحوه حيث يقبل إن عدلا، أما الفاسق فخبره
~~في الديانات التي لا يتيسر تلقيها من العدول كرواية الاخبار، بخلاف الاخبار
~~بطهارة الماء ونجاسته ونحوه حيث يتحرى في خبره: أي الفاسق، إذ قد لا يقدر
~~على تلقيها من جهة العدول، وقول الطحاوي: أو غير عدل، محمول على المستور
~~كما هو رواية الحسن. سيدي الوالد من الصوم، وتمامه في حاشيته. قوله: (ورؤية
~~هلال) أي هلال رمضان. قوله: (فهو إخبار لا شهادة) لأنه أمر ديني فأشبه
~~رواية الاخبار. هداية. وأما في المعاملات فيقبل الخبر ولو من كافر أو فاسق
~~أو عبد أو صبي إن غلب على الرأي صدقة كما في الحظر والإباحة من الدرر.
~~قوله: (والعدالة لوجوبه) أي وجوب القاضي على القاضي. منح.
# قال العلامة عبد البر: أحسن ما قيل في تفسير العدل أنه المجتنب للكبائر
~~غير المصر على الصغائر، صلاحه وصوابه أكثر من فساده وخطئه، مستعملا للصدق،
~~مجتنبا للكذب ديانة ومروءة، وهو مروي عن أبي يوسف اه‍. ونحوه في الذخيرة.
~~قوله: (ومنه) أي مما يطعن به فيه. قوله:
# (الكذب) ذكر بعضهم أن الكذب من الصغائر إن لم يترتب عليه ما يصيره كبيرة
~~كأكل مال مسلم أو قذفه ونحو ذلك ط. قوله: (لا لصحته) أي لصحة القضاء: أي
~~نفاذه. منح.
# واعلم أن صاحب الكنز تبع صاحب الهداية وغيره في اشتراط العدالة كلفظ
~~الشهادة تسوية منهم بينهما، وليس كذلك لان لفظ الشهادة: أي أشهد شرط لصحة
~~الأداء بل ركنه كما قدمناه. وأما العدالة فليست شرطا في صحة الأداء، ms0678 وإنما
~~ظهورها شرط وجوب القضاء على القضاء كما قدمناه، وبه صرح صدر الشريعة وصاحب
~~البدائع والبحر والمنح، وتبعهم الشارح تبعا لما في الهداية، وأقره ابن
~~الهمام حيث قال في الهداية: لو قضى القاضي بشهادة الفاسق صح عندنا. زاد في
~~فتح القدير:
# وكان عاصيا. قوله: (فلو قضى بشهادة فاسق نفذ) هذا إذا غلب على ظنه صدقه
~~وهو مما يحفظ. درر.
# وظاهر قوله وهو مما يحفظ اعتماده. قال في جامع الفتاوى: وأما شهادة
~~الفاسق: فإن تحرى القاضي الصدق في شهادته تقبل، وإلا فلا اه‍. قوله:
~~(الامام) أي الأعظم وهو السلطان بأن قال لمستنيبه لا PageV01P491
# تقض بشهادة الفاسق. قوله: (فلا ينفذ) أي القضاء بشهادة الفاسق لمنع
~~الامام القاضي عن القضاء به.
# قوله: (لما مر) أي في كتاب القضاء. قوله: (يتأقت) قياس مادته يتوقت
~~بالواو. قوله: (وقول معتمد) وظاهره أنه إذا أطلق أوامره بالقضاء به أن يجوز
~~القضاء به. وقد ذكروا أنه لا يجوز العمل بالقول الضعيف إلا للانسان في خاصة
~~نفسه إذا كان له رأي، وبعضهم منع العمل به فحينئذ لا يجوز العمل به عند
~~الاطلاق ولا عند التصريح، ويحرر. ويحتمل أنه راجع إلى القضاء في ذاته وإن
~~لم يقيد بذلك الامام ط.
# أقول: تحريره ما نقل العلامة الشرنبلالي في رسالته (العقد الفريد في جواز
~~التقليد): مقتضى مذهب الشافعي كما قاله السبكي منع العمل بالقول المرجوح في
~~القضاء والافتاء دون العمل لنفسه، ومذهب الحنفية المنع عن المرجوح حتى
~~لنفسه لكون المرجوح صار منسوخا اه‍. فليحفظ. وقيده البيري بالعامي: أي الذي
~~لا رأي له يعرف به معنى النصوص حيث قال: هل يجوز للانسان العمل بالضعيف من
~~الرواية في حق نفسه؟ نعم إذا كان له رأي. أما إذا كان عاميا فلم أره، لكن
~~مقتضى تقييده بذي الرأي أنه لا يجوز للعامي ذلك.
# قال في خزانة الروايات: العالم الذي يعرف معنى النصوص والاخبار، وهو من
~~أهل الدراية يجوز له أن يعمل عليها وإن كان مخالفا لمذهبه اه‍.
# قال سيدي الوالد: وهذا في غير موضع الضرورة، فقد ms0679 ذكر في حيض البحر في بحث
~~ألوان الدماء أقوالا ضعيفة. ثم قال: وفي المعراج عن فخر الأئمة: لو أفتى
~~مفت بشئ من هذه الأقوال في مواضع الضرورة كان حسنا اه‍. وكذا قول أبي يوسف
~~في المني إذا خرج بعد فتور الشهوة لا يجب به الغسل ضعيف. وأجازوا العمل به
~~للمسافر أو الضيف الذي خاف الريبة وذلك من مواضع الضرورة.
# قوله: (ذي المروءة) وهي آداب نفسانية تحمل على محاسن الأخلاق وجميل
~~العادات، والهمزة وتشديد الواو فيه لغتان، والمراد الفاسق ذو المروءة
~~كمكاس. قوله: (فقول الثاني بحر) الذي في البحر أنه رواية عن الثاني. قوله:
~~(في مقابلة النص) وهو قوله تعالى: * (وأشهدوا ذوي عدل منكم) * (الطلاق: 2)
~~وقوله تعالى: * (ممن ترضون من الشهداء) * (البقرة: 282) أي فلا يقبل، وأقره
~~المصنف. قال في البحر: إن ظاهر النص أنه لا يحل قبول شهادة الفاسق قبل تعرف
~~حاله فإذا ظهر للقاضي من حاله الصدق وقبله يكون موافقا للنص، إلا أن يريد
~~بالنص قوله تعالى: * (وأشهدوا) * (الطلاق: 2) الآية، لكن فيه أن دلالته على
~~عدم قبول العدل إنما هي بالمفهوم، وهو غير معتبر عندنا، ولا سيما هو مفهوم
~~لقب، مع أن الآية الأولى تدل على قبول قوله عند التبيين عن حاله كما قلنا.
~~تأمل. قوله: (وهي) أي الشهادة. قوله: (على حاضر) أي خصم حاضر، والمراد به
~~جنس الخصم ليشمل المتداعيين. قوله: (يحتاج الشاهد) أي في قبول شهادته.
~~قوله: (إلى الإشارة) أي إشارة الشاهد. قوله: (مواضع) الأولى أشياء. قوله:
~~(بأن لا PageV01P492
# يشاركه في المصر غيره) لم يشترط هذا في جامع الفصولين. شرنبلالية.
# مطلب: إذا عرف باللقب واشتهر به لا يلزم ذكر أبيه وجده حيث لم يشتهر بهما
~~قوله: (فالمعتبر التعريف لا تكثير الحروف) قال في جامع الفصولين: والحاصل
~~أن المعتبر حصول المعرفة وارتفاع الالتباس بأي وجه كان. وقال في أثناء
~~الفصل السابع في تحديد العقار ودعواه ما نصه:
# كما لو كان الرجل معروفا مشهورا باسمه أو بلقبه لا بأبيه وجده يكتفي بذكر
~~ما اشتهر به، وجهالة أبيه وجده لا تضر ms0680 التعريف، بل ذكره وعدمه سواء لعدم
~~معرفة الناس به اه‍ ونحوه في نور العين. قوله:
# (أو بلقبه) وكذا بصفته كما أفتى به في الحامدية، فيمن شهد أن المرأة التي
~~قتلت في سوق كذا يوم كذا وقت كذا قتلها فلان تقبل بلا بيان اسمها وأبيها
~~حيث كانت معروفة لم يشاركها في ذلك غيرها. قال في الأشباه: وتكفي النسبة
~~إلى الزوج لان المقصود الاعلام، وفي العبد اسمه واسم مولاه وأبي مولاه، ولا
~~يكفي الاقتصار على الاسم إلا أن يكون مشهورا. قوله: (جامع الفصولين) أي في
~~الفصل التاسع. قوله: (ولا يسأل عن شاهد) أي عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى:
~~أي لا يجب على الحاكم أن يسأل عن الشاهد، بل يجوز له الاقتصار على ظاهر
~~العدالة في المسلم. قوله: (بلا طعن من الخصم) قال الرملي: ولو بالجرح
~~المجرد، ولا ينافيه قوله فيما يأتي: ولا يسمع القاضي الشهادة على جرح مجرد
~~لان عدم سماعها لعدم دخوله تحت الحكم، وإلا فالخبر عن فسق الشهود يمنع
~~القاضي عن قبول شهادتهم والحكم بها، فالطعن به مسموع منه قبل التزكية،
~~وسيظهر من مسائل الطعن، والله تعالى أعلم اه‍. قوله: (إلا في حد وقود) أي
~~فإنه يسأل عنهم للاحتيال في إسقاطها فيستقصى، ولأن الشبهة فيها دارئة.
# والحاصل: أنه إن طعن الخصم سأل عنهم في الكل، وإلا سأل في الحدود والقصاص
~~وفي غيرها محل الاختلاف. وقيل هذا اختلاف عصر وزمان، والفتوى على قولهما في
~~هذا الزمان. بحر عن الهداية. قوله: (وعندهما يسأل في الكل) أي وجوبا، وليس
~~بشرط للصحة عندهما كما أوضحه في البحر: أي فيأثم بتركه ولا يبطل الحكم اه‍.
~~حموي.
# قال في المحيط البرهاني: لو قضى بالحد ببينة ثم ظهر أنهم فساق بعد ما رجم
~~فإنه لا ضمان على القاضي لأنه لم يظهر الخطأ بيقين اه‍. وهذا يدل على أن
~~القاضي لو قضى في الحدود قبل السؤال بظاهر العدالة فإنه يصح وإن كان آثما،
~~فقوله في الهداية: يشترط الاستقصاء معناه يجب، ومعنى قول الإمام يقتصر
~~الحاكم يجوز اقتصاره ms0681 لا أنه يجب اقتصاره اه‍.
# فرع: في الملتقط صبي احتلم لا أقبل شهادته ما لم أسأل عنه، ولا بد أن
~~يتأتى بعد البلوغ بقدر ما يقع في قلوب أهل محلته ومسجده أنه صالح أو غيره
~~اه‍. قوله: (إن جهل بحالهم بحر) وعبارته: ومحل السؤال على قولهما عند جهل
~~القاضي بحالهم، ولذا قال في الملتقط: القاضي إذا PageV01P493
# عرف الشهود بجرح أو عدالة لا يسأل عنهم اه‍. قوله: (سرا) بأن يبعث الرقعة
~~ويقال لها المستورة لسترها عن أعين الناس إلى المزكي، ويكتب في ذلك البياض
~~نسب الشاهد وحليته ومسجده الذي يصلي فيه، ثم يكتب المزكي الذي بعث القاضي
~~إليه عدالته، بأن يكتب: هو عدل جائز الشهادة، وإن لم يعرفه بشئ كتب: هو
~~مستور، ومن عرفه بفسق لم يصرح به بل يسكت تحرزا عن هتك الستر، أو يكتب الله
~~تعالى أعلم به، إلا إذا عدله غيره وخاف أنه إن لم يصرح به يقضي بشهادته
~~يصرح به. كذا في البناية. وفائدة السر أن المزكي إذا جرح الشاهد يقول
~~القاضي للمدعي هات شاهدا آخر ولا يقول إنه مجروح. وفي هذا صيانة عن هتك
~~حرمة المسلم وصيانة حال المزكي. ولو تعارض الجرح والتعديل، قال العلامة
~~قاسم: إذا جرح واحد وعدل واحد فعندهما الجرح أولى، لان مذهبهما أن الجرح
~~والتعديل بثبت بقول واحد كما لو كان في كل جانب اثنان.
# مطلب: لو جرحه واحد وعدله اثنان فالتعديل، وإن جرحه اثنان وعدله عشرة
~~فالجرح وعند محمد تتوقف الشهادة حتى يجرحه واحد أو يعدله فيثبت الجرح أو
~~التعديل، فإن جرحه واحد وعدله اثنان فالتعديل أولى بالاجماع، وإن جرحه
~~اثنان وعدله عشرة فالجرح أولى، فلو قال المدعي بعد الجرح أنا أجئ بقوم
~~صالحين يعدلونهم. قال في العيون قبل ذلك: وفي النوادر أنه لا يقبل، وهو
~~اختيار ظهير الدين. وعلى قول من يقبل إذا جاء بقوم ثقة يعدلونهم فالقاضي
~~يسأل الجارحين فلعلهم جرحوا بما لا يكون جرحا عند القاضي لا يلتفت إلى
~~جرحهم، وهذا ألطف الأقاويل، وبه جزم في الخانية. وكذا ms0682 لو عدل المزكي الشهود
~~سرا وطعن الشهود عليه وقال القاضي سل عنهم فلانا وفلانا وسمى قوما يصلحون.
# مطلب: لو عدل شاهد وقضي ومضى مدة وشهد في أخرى ولو عدل شاهد في قضية وقضى
~~به ثم شهد في أخرى: إن بعدت المدة أعيد التعديل، وإلا لا. وفي الظهيرية:
~~القاضي إذا عرف أحدهما بالعدالة فسأله عن صاحبه فعدله قال نصير لا يقبل،
~~ولابن سلمة قولان.
# مطلب: إذا ردت الشهادة لعلة ثم زالت تلك العلة وفي البزازية: من ردت
~~شهادته في حادثة لعله ثم زالت العلة فشهد لم تقبل إلا في أربعة:
# الصبي، والعبد، والكافر على المسلم، والأعمى إذا شهد وأفردت فزال المانع
~~فشهدوا يقبل، وقد جمعها العلامة المقدسي في قوله:
# إن زالت العلة في شهاده * ردت فلا تقبل في الإعادة في غير ما أربعة في
~~العد * أعمى وكافر صبي عبد مطلب: يفرق بين المردود بتهمة أو لشبهة وفي
~~البحر: يفرق بين المردود لتهمة وبين المرود لشبهة، فالثاني يقبل عند
~~زوالها، بخلاف الأول فإنه لا يقبل مطلقا إليه أشار في النوازل. وذلك كأجير
~~الوحد لا تقبل شهادته ما دامت الإجارة قائمة، فإذا انقضت قبلت. قوله:
~~(وعلنا) بفتح اللام مصدر علن الامر: ظهر وانتشر. وفي المصباح:
# علن الامر علونا من باب قعد: ظهر وانتشر فهو عالن، وعلن علنا من باب تعب
~~لغة، فهو علن PageV01P494
# وعلين، والاسم العلانية، بأن يجمع بين المزكي والشاهد الذي زكاه ويقول
~~للمزكي هذا هو الذي زكيته. حموي.
# قال في البحر: لو زكى من في السر علنا يجوز عندنا، والخصاف شرط تغايرهما.
~~كذا في البزازية. ولو قال المؤلف: ثم علنا ليفيد أنه لا بد من تقديم تزكية
~~السر على العلانية لكان أولى، لما في الملتقط عن أبي يوسف: لا أقبل تزكية
~~العلانية حتى يزكي في السر اه‍. وشمل سؤال القاضي عن الشاهد الأصلي والفرعي
~~فيسأل عن الكل. كذا عن أبي يوسف. وعن محمد: يسأل عن الأولين، فإن زكيا سأل
~~عن الآخرين. كذا في الملتقط.
# تنبيه: لا تجوز التزكية إلا أن تعرفه ms0683 أنت أو وصف لك أو عرفت أن القاضي
~~زكاه أو زكى عنده. وقال محمد: كم من رجل أقبل شهادته ولا أقبل تعديله، يعني
~~أن الشهادة على الظواهر ولا كذلك التعديل، كذا في الملتقط. مطلب:
# يشترط في التزكية شروط فيشترط لجوازها شروط: الأول أن تكون الشهادة عند
~~قاض عدل عالم. الثاني أن تعرفه وتختبره بشركة أو معاملة أو سفر. الثالث أن
~~تعرف أنه ملازم للجماعة. الرابع أن يكون معروفا بصحة المعاملة في الدينار
~~والدرهم. الخامس أن يكون مؤديا للأمانة. السادس أن يكون صدوق اللسان.
~~السابع اجتناب الكبائر. الثامن أن تعلم منه اجتناب الاصرار على الصغائر وما
~~يخل بالمروءة. والكل في شرح أدب القضاء للخصاف. وفي النوازل: من قال لا
~~أدري أنا مؤمن أو غير مؤمن لا تعدله ولا تصل خلفه.
# مطلب: عرف فسق الشاهد فغاب ثم قدم وفي البزازية: عرف فسق الشاهد فغاب
~~غيبة منقطعة ثم قدم، ولا يدري منه إلا الصلاح لا يجرحه المعدل ولا يعدله.
# مطلب: لو كان معروفا بالصلاح فغاب ثم عاد فهو على عدالته ولو كان معروفا
~~بالصلاح فغاب غيبة منقطعة ثم حضر فهو على العدالة. والشاهدان لو عدلا بعد
~~ما تابا يقضى بشهادتهما، وكذا لو غابا ثم عدلا، ولو خرسا أو عميا لا يقضى.
~~تاب الفاسق لا يعدله كما تاب، بل لا بد من مضي زمان يقع في القلب صدقه في
~~التوبة اه‍. بحر. وفيه: وشمل إطلاقه ما إذا كان الشاهد غريبا، فإن كان ولا
~~يجد معدلا فإنه يكتب إلى قاضي بلده ليخبره عن حاله أو إلى أهل بلدته ليعرف
~~حاله، وكذا غريب نزل بين ظهراني قوم لا يعدله حتى تبعد المدة ويظهر حاله
~~للقوم. وكان الامام الثاني يقول: إن المدة ستة أشهر ثم رجع إلى سنة، ومحمد
~~لم يقدره بل على ما يقع في القلوب الوثوق، وعليه الفتوى اه‍ ملخصا. قوله:
~~(به يفتى) مرتبط بقوله وعندهما يسأل في الكل.
# قال في البحر: والحاصل أنه إن طعن الخصم سأل عنهم في الكل إلى آخر ما
~~قدمناه ms0684 قريبا، فكان ينبغي للمصنف أن يقدمه على قوله سرا وعلنا لئلا يوهم
~~خلاف المراد فإنه سينقل أن الفتوى الاكتفاء بالسر، وجزم به ابن الكمال في
~~متنه. وذكر في البحر أن ما في الكنز خلاف المفتى به، وبه ظهر أن ما يفعل في
~~زماننا من الاكتفاء بالعلانية خلاف المفتى به بل في البحر لا بد من تقديم
~~تزكية السر على العلانية إلى آخر ما قدمناه آنفا، فتنبه. PageV01P495
# أقول: وعمل قضاة زماننا الآن على تزكية السر والعلانية لورود الامر
~~السلطاني بذلك. قوله:
# (لأنهما كانا في القرن الرابع) بعد تغير أحوال الناس، فظهرت الخيانة
~~والكذب. وأبو حنيفة كان في القرن الثالث وهم ناس شهد لهم رسول الله صلى
~~الله عليه وآله بالخير والصلاح، فقال عليه الصلاة والسلام خير القرون قرني
~~الذي أنا فيه، ثم الذين يلونهم، ثم الذين يلونهم، ثم يفشو الكذب حتى يحلف
~~الرجل قبل أن يستحلف، ويشهد قبل أن يستشهد اه‍. زيلعي. وهذا بناء على أن
~~القرن خمسون سنة كما نقله الأخضري في شرح السلم اه‍. ح.
# وقال ابن حجر في شرح البخاري: يطلق القرن على مدة من الزمان. واختلفوا في
~~تحديدها من عشرة أعوام إلى مائة وعشرين، لكن لم أر من صرح بالسبعين ولا
~~بمائة وعشرة، وما عدا ذلك فقد قال به قائل اه‍.
# مطلب: تاريخ وفاة أئمتنا الثلاثة وذكروا أن الامام مات سنة 150 مائة
~~وخمسين، وأبو يوسف سنة 182 مائة واثنتين وثمانين، ومحمد سنة 187 مائة وسبع
~~وثمانين.
# فإن قلت: هلا قال الشارح في القرن الثالث عوضا عن قوله في القرن الرابع
~~لأنهم أدركوا أبا حنيفة وهو من التابعين الذين هم أهل القرن الثاني، كما أن
~~الصحابة هم أهل القرن الأول؟ فيجاب:
# إن الذين كانوا يتحاكمون إلى الصاحبين هم أهل القرن الرابع وهم ما بعد
~~أتباع التابعين. قوله:
# (سراجية) عبارتها كما في البحر: أو الفتوى على أنه يسأل في السر. وقد
~~تركت التزكية في العلانية في زماننا كي لا يخدع المزكي أو يخوف اه‍. وقد
~~كانت العلانية وحدها ms0685 في الصدر الأول. ويروى عن محمد تزكية العلانية بلاء
~~وفتنة اه‍. قال القهستاني: وتزكية السر أحدثها شريح، وعليه الفتوى كما في
~~المضمرات وغيره. ويشكل ما في الاختيار أنه يسأل سرا وعلانية وعليه الفتوى
~~اه‍.
# قلت: يمكن إرجاعه إلى قوله يسأل: أي لا يكتفي بالعدالة الظاهرة، فهو
~~ترجيح لقولهما.
# تأمل. قاله سيدي الوالد. قوله: (لثبوت الحرية بالدار درر) ونحوه في
~~الهداية، لكن في البحر:
# واختار السرخسي أنه لا يكتفي بقول هو عدل، لان المحدود في قذف بعد التوبة
~~عدل غير جائز الشهادة، وكذا الأب إذا شهد لابنه فلا بد من زيادة جائز
~~الشهادة كما في الظهيرية وينبغي ترجيحه اه‍.
# وفي البزازية: ينبغي أن يعدل قطعا ولا يقول هم عندي عدول لاخبار الثقات
~~به، ولو قال لا أعلم منهم إلا خيرا فهو تعديل في الأصح. قوله: (الحرية)
~~مخالف لما نقل في بعض الشروح عن الجامع الكبير من أن الناس أحرار، إلا في
~~الشهادة والحدود والقصاص كما لا يخفى. فليتأمل.
# يعقوبية. لكن ذكر في البحر عن الزيلعي أن هذا محمول على ما إذا طعن الخصم
~~بالرق كما قيده القدوري. قوله: (فهو) أي لفظ عدل بعبارته: أي بمنطوقه فيه
~~أنه لا يكون كذلك إلا إذا كانت الحرية تفهم منطوقا من العدل، ولا يطلق على
~~العبد عدل مع أنه ليس كذلك ط. قوله: (بعبارته) أي PageV01P496
# بمنطوقه وهو ما سيق الكلام له. قوله: (وبدلالته) هو الحكم الذي يساوي
~~المنطوق لكن لم يسق النص إليه، وهو يفيد أن المحدود في القذف لا يكون عدلا
~~وليس كذلك، ولذا اختار السرخسي عدم الاكتفاء بقوله هو عدل كما قدمناه آنفا.
~~وقد جعل الحلبي مرجع الضمير في قوله: (فهو بعبارته) إلى الأصل فيمن كان في
~~دار الاسلام الحرية بمفهوم الموافقة المسمى بدلالة النص، فإنه بمنطوقه جواب
~~عن النقض بالعبد الوارد على قول المزكي هو عدل فقط، وبدلالته الذي هو مفهوم
~~الموافقة جواب عن النقص بالمحدود في القذف الوارد على عبارة المزكي
~~السابقة، وإنما دل بمفهوم الموافقة عليه لان الأصل فيمن كان ms0686 في دار الاسلام
~~عدم الحد في القذف أيضا فهو مساو اه‍. قوله: (والتعديل) أي التزكية.
# قوله: (من الخصم) أي المدعى عليه والمدعي بالأولى كتعديل الشاهد نفسه،
~~وأطلقه فشمل ماذا عدله المدعى عليه قبل الشهادة أو بعدها كما في البزازية،
~~ويحتاج إلى تأمل، فإنه قبل الدعوى لم يوجد منه كذب في إنكاره وقت التعديل
~~وكان الفسق الطارئ على المعدل قبل القضاء كالمقارن. بحر. قوله: (لم يصح) أي
~~لم يصح مزكيا، لان في زعم المدعي وشهوده أن المدعى عليه كاذب في الانكار
~~ومبطل في الاصرار، وتزكية الكاذب الفاسق لا تصح، هذا عند الامام رحمه الله
~~تعالى. وعندهما: يصح إن كان من أهله بأن كان عدلا، لكن عند محمد: لا بد من
~~ضم آخر إليه. درر. ومفاده أنه لو كان مقرا يصح.
# قال في منية المفتي: المشهود عليه إذا كان ساكتا غير جاحد للحق فقال هم
~~عدول يقبل بالاتفاق، فإن جحد وقال هم عدول لكن أخطؤوا أو نسوا ففي صحة
~~التعديل روايتان اه‍. وهذا موضوع المسألة.
# وفي شرح أدب القضاء للصدر الشهيد أن يكون مقرا بقوله صدقوا فيما شهدوا به
~~علي، وبقوله هم عدول فيما شهدوا به علي أطلقه وقيده. في البزازية: بما إذا
~~كان المدعى عليه لا يرجع إليه في التعديل، فإن كان صح قوله.
# مطلب: جرح الشاهد نفسه مقبول قال في البحر: وأما جرح الشاهد نفسه فمقبول
~~لكنه يأثم بذلك حيث كان صادقا في شهادته لما فيه من إبطال حق المدعي.
# مطلب: تعديل أحد الشاهدين صاحبه وتعديل أحد الشاهدين صاحبه فيه اختلاف.
~~قال في الظهيرية: شاهدان شهد الرجل والقاضي يعرف أحدهما بالعدالة ولا يعرف
~~الآخر فعدله الذي عرفه القاضي بالعدالة. قال نصير رحمه الله تعالى:
# لا يقبل القاضي تعديله. ولابن سلمة فيه قولان: وعن أبي بكر البلخي في
~~ثلاثة شهدوا والقاضي يعرف اثنين منهم بالعدالة ولا يعرف الثالث فإن القاضي
~~يقبل تعديلهما لو شهد هذا الثالث شهادة PageV01P497
# أخرى، ولا يقبل تعديلهما في الشهادة الأولى وهو كما قال نصير رحمه الله
~~تعالى. ms0687 قوله: (ولا تنس ما مر عن الأشباه) أي قبيل التحكيم من أن الامام لو
~~أمر قضاته بتحليف الشهود وجب على العلماء أن ينصحوه ويقولوا له لا تكلف
~~قضاتك إلى أمر يلزم منه سخطك إن خالفوك أو سخط الخالق إذا وافقوك اه‍ ح.
# وأقول: وعبارة البحر بعد ما ذكر عبارة القلانسي من أن مختار ابن أبي ليلى
~~استحلاف الشهود.
# قال قلت: ولا يضعفه ما في الكتب المعتمدة كالخلاصة والبزازية من أنه لا
~~يمين على الشاهد لأنه عند ظهور عدالته والكلام عند خفائها، خصوصا في زماننا
~~أن الشاهد مجهول الحال، وكذا المزكي غالبا والمجهول لا يعرف المجهول، لكن
~~قال العلامة المقدسي بعد ما ذكر ما في التهذيب للقلانسي: لا يخفى أنه مخالف
~~لما في الكتب المعتمدة.
# ولا يقال: يجب العمل به لان الشاهد مجهول كالمزكي غالبا والمجهول لا يعرف
~~المجهول. لأنا نقول: الامر كذلك، لكن قال الفقيه: لو استقصى مثل ذلك لضاق
~~الامر ولا يوجد مؤمن بغير عيب كما قيل:
# ومن ذا الذي ترضى سجاياه كلها * كفى المرء نبلا أن تعد معايبه أقول: لكن
~~صدر الامر السلطاني أنه إذا ألح الخصم على القاضي بأن يحلف الشهود قبل
~~الحكم لتقوية الشهادة ورأى الحاكم لزوم ذلك فله إجابته كما في مادة 1727 من
~~المجلة.
# لطيفة في الملتقط عن غسان بن محمد المروزي قال: قدمت الكوفة قاضيا فوجدت
~~فيها مائة وعشرين عدلا فطلبت أسرارهم فرددتهم إلى ستة ثم أسقطت أربعة، فلما
~~رأيت ذلك استعفيت واعتزلت.
# تنبيه: قال إسماعيل بن حماد حفيد أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وهو من جملة
~~الأئمة. أخذ عن أبي يوسف وزاحمه في العلم، ولو عمر لفاق المتقدمين
~~والمتأخرين، لكنه مات شابا رحمه الله تعالى: أربعة من الشهود لا أسأل عنهم.
# شاهد غريب: وهو أن يجتمع الخصوم بباب القاضي ومنهم شخص يدعي الغربة
~~والعزم على السفر وفوت الرفاق بالتأخير وطلب تقديمه لذلك: أي بلا قرعة كما
~~في البحر، فلا يقبل إلا بشاهدين على ذلك، ولا يحتاج إلى تزكيتهما لتحقق
~~الفوات بطول المدة ms0688 بالتزكية.
# الثانية: العدوى، وهي ما لو سمى شخصا بينه وبين المصر أكثر من يوم وله
~~عليه دعوى لا يرسل القاضي خلفه حتى يقيم بينة بالحق الذي عليه، ولا يشترط
~~تعديلها. ونقل عن محمد أنه اشترط تعديل هذين لما فيه من الالزام على الغير،
~~وكل ما كان كذلك سبيله التعديل، وإليه مال الحلواني وقال: إنه روى عن
~~الامام.
# الثالثة: شاهد رد الطينة، وهو ما لو ادعى على شخص ليس بحاضر معه بحق وذكر
~~أنه امتنع من الحضور معه أعطاه القاضي طينة أو خاتما وقال أره إياه وادعه
~~إلي وأشهد عليه، فإن أراه ذلك وقال لا أحضر وشهد عند القاضي بذلك مستوران
~~لا يسأل عنهما. قالوا: وفيما نقل عن محمد إشارة إلى تعديلهما حيث قيد بما
~~فيه إلزام على الغير. وقال الصدر الشهيد: إن عدم التعديل أنظر للناس وبه
~~نأخذ لخوف اختفاء الخصم مخافة العقوبة، فإذا شهدا كتب إلى الوالي في
~~إحضاره. PageV01P498
# الرابعة: شاهد تعديل العلانية لا يشترط تزكيته ظاهرا بعد يؤال القاضي عن
~~الشهود المطلوب تعديلهم في السر ممن يثق به من أمنائه وأخبره بعدالتهم، ولا
~~بد من المغايرة بين شهود السر والعلانية، وإنما لم تشترط عدالتهم لأنها
~~للاحتياط إجابة للمدعي إلى ما طلب اه‍. ذكر العلامة عبد البر في شرح
~~الوهبانية، ومثله في شرحها لمصنفها. وذكر في البحر أن ذلك في شهادة
~~العلانية محمول على أن مزكيها معروف العدالة لنقل الاجماع على أن تزكيه
~~العلانية كالشهادة، أو هو محمول عن ما إذا تقدمت التزكية سرا، ولئن كان ما
~~ذكره العلامة عبد البر عن الامام إسماعيل مرادا فهو ضعيف لنقل الاجماع على
~~أن تزكية العلانية كالشهادة اه‍. قوله: (بما سمع) أي إن كان من المسموعات،
~~وقوله: أو رأى أي إن كان من المرئيات، وقد يكون الشئ مسموعا ومرئيا
~~باعتبارين، وأشار بقوله: بما سمع إلى أنه لا بد من علم الشاهد بما يشهد به،
~~ولهذا قال في النوازل عن رجل ادعى على ورثة ميت مالا فالامر بإثبات ذلك
~~فأحضر شاهدين شهدا أن ms0689 المتوفى قد أخذ من هذا المدعي منديلا فيه دراهم ولم
~~يعلما كم وزنها هل تجوز شهادتهما، وهل يجوز للشاهدين أن يشهدا بذلك؟ قال:
~~إن كان الشهود وقفوا على تلك الصرة وفهموا أنها دراهم وحرزوها فيما يقع
~~عليه يقينهم من مقدارها شهدوا بذلك، وينبغي أن يعتبروا جودتها فإنها قد
~~تكون ستوقة، فإذا فعلوا ذلك جازت شهادتهم اه‍.
# وفي خزانة الأكمل: رجل في يده درهمان كبير وصغير فأقر بأحدهما لرجل فشهدا
~~أنه أقر بأحدهما ولا ندري بأيهما أقر فإنه يؤمر بتسليم الصغير اه‍. قوله:
~~(في مثل البيع) إن عقداه بإيجاب وقبول كان من المسموعات، وإن بتعاط كان من
~~المرئيات: وفيه يشهدون بالأخذ والاعطاء، ولو شهدوا بالبيع جاز. بحر عن
~~البزازية. قال في الدرر: ويقول: أشهد أنه باع أو أقر لأنه عاين السبب فوجب
~~عليه الشهادة كما عاين، وهذا إذا كان البيع بالعقد ظاهر، وإن كان بالتعاطي
~~فكذلك، لان حقيقة البيع مبادلة المال بالمال وقد وجد. وقيل: لا يشهدون على
~~البيع بل على الاخذ والاعطاء لأنه بيع حكمي لا حقيقي اه‍.
# في البحر عن الخلاصة: رجل حضر بيعا ثم احتيج إلى الشهادة للمشتري، يشهد
~~له بالملك بسبب الشراء ولا يشهد له بالملك المطلق، لان الملك المطلق ملك من
~~الأصل والملك بالشراء حادث اه‍.
# وانظر ما قدمناه في شتى القضاء وما سنذكره في باب الاختلاف في الشهادة إن
~~شاء الله تعالى. قوله:
# (والاقرار) هو باللسان من المسموعات بأن يسمع قول المقر لفلان علي كذا.
~~قوله: (ولو بالكتابة) في البحر عن البزازية ما ملخصه: إذا كتب إقراره بين
~~يدي الشهود ولم يقل شيئا لا يكون إقرارا فلا تحل الشهادة به ولو كان مصدرا
~~مرسوما، وإن لغائب على وجه الرسالة على ما عليه العلامة لان الكتابة قد
~~تكون للتجربة. وفي حق الأخرس يشترط أن يكون معنونا مصدرا وإن لم يكن
~~الغائب. وإن كتب وقرأ عند الشهود مطلقا أو قرأه غيره وقال الكاتب: اشهدوا
~~علي به أو كتبه عندهم وقال: اشهدوا علي بما فيه وعلموا به كان ms0690 إقرارا وإلا
~~فلا، وبه ظهر أن ما هنا خلاف ما عليه العامة، لكن جزم به في الفتح وغيره،
~~وأفتى به الشيخ سراج الدين قارئ الهداية، إذا كان على رسم الصكوك واعترف
~~بأنه خطه أو شهدوا عليه به وقد شاهدوا كتابته وعرفوا ما كتبه أو قرأه
~~عليهم. هذا حاصل ما أجاب به في PageV01P499
# موضعين من فتاواه، وسيأتي قريبا إن شاء الله تعالى تمام الكلام على ذلك.
~~قوله: (وحكم الحاكم) يكون من المسموع إن كان بالقول، ويكون من المرئيات إن
~~كان فعلا. قوله: (والغصب والقتل) من المرئيات.
# قوله: (وإن لم يشهد عليه) لو قال بدله ولو قال: لا تشهد علي لكان أفود،
~~لما في الخلاصة: لو قال المقر لا تشهد علي بما سمعت تسعة الشهادة اه‍.
~~فيعلم حكم ما إذا سكت بالأولى. بحر. وفيه: وإذا سكت يشهد بما علم، ولا
~~يقول: أشهدني لأنه كذب.
# وفي النوازل: سئل محمد بن مقاتل عن شريكين يتحاسبان وعندهما قوم فقالا:
~~لا تشهدوا علينا بما تسمعونه منا ثم أقر أحدهما لصاحبه بشراء أو باع شيئا
~~فطلب المقر له بعد ذلك منهم الشهادة، قال: ينبغي لهم أن يشهدوا بذلك، وهو
~~قول محمد بن سيرين. وأما الحسن البصري والحسن بن زياد فإنهما يقولان: لا
~~يشهدون به. قال الفقيه: وروي عن أبي حنيفة أنه قال: ينبغي لهم أن يشهدوا
~~وبه نأخذ اه‍ ثم قال بعده: قال الفقيه: إن كان يخاف على نفسه أنه إذا أقر
~~بشئ صدق وادعى أن شريكه قبض لا يصدقه يقول للمتوسط: اجعل كأن هذا المال على
~~غيري وأنا أعبر عنه ثم يقول: قبض كذا وكذا فيبين الجميع من غير أن يضيف إلى
~~نفسه كي لا يصير حجة عليه اه‍. قوله: (ولو مختفيا يرى وجه المقر ويفهمه)
~~وإن لم يروه وسمعوا كلامه لا يحل لهم الشهادة إلا إذا دخل بيتا فرأى رجلا
~~فيه وحده فخرج وجلس على بابه وليس له مسلك غيره فسمع إقراره من الباب من
~~غير رؤية وجهه حل له أن يشهد بما أقر. كذا ms0691 ذكره الخصاف.
# وفي العيون: رجل خبأ قوما لرجل ثم سأله عن شئ فأقر وهم يسمعون كلامه
~~ويرونه وهو لا يراهم جازت شهادتهم، وإن لم يروه وسمعوا كلامه لا تحل لهم
~~الشهادة اه‍. بحر. قوله: (لكن لو فسر) بأن قال: إني شاهد على المحتجب.
~~قوله: (لا تقبل) إذ ليس من ضرورة جواز الشهادة القبول عند التفسير، فإن
~~الشهادة بالتسامع تقبل في بعض الحوادث، لكن إذا صرح لا تقبل ط. قوله: (أو
~~يرى شخصها) في الملتقط: إذا سمع صوت المرأة ولم ير شخصها فشهد اثنان عنده
~~أنها فلانة لا يحل له أن يشهد عليها، وإن رأى شخصها وأقرت عنده فشهد اثنان
~~أنها فلانة حل له أن يشهد عليها اه‍. بحر من أول الشهادات. واحترز برؤية
~~شخصها عن رؤية وجهها. قال في جامع الفصولين: حسرت عن وجهها وقالت أنا فلانة
~~بنت فلان بن فلان وهبت لزوجي مهري فلا يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين أنها
~~فلانة بنت فلان ما دامت حية، إذ يمكن الشاهد أن يشير إليها، فإن ماتت
~~فحينئذ يحتاج الشهود إلى شهادة عدلين بنسبها. وقال قبله: لو أخبر الشاهد
~~عدلان أن هذه المقرة فلانة بنت فلان يكفي هذا للشهادة على الاسم والنسب
~~عندهما، وعليه الفتوى، ألا ترى أنهما لو شهدا عند القاضي يقضي بشهادتهما
~~والقضاء فوق الشهادة فتجوز الشهادة بإخبارهما بالطريق الأولى، فإن عرفها
~~باسمهما ونسبها عدلان ينبغي للعدلين أن يشهد الفرع على شهادتهما فيشهد عند
~~القاضي عليها بالاسم والنسب وبالحق أصالة اه‍. وفيه: ولا يجوز الاعتماد
~~عليهما بإخبار المتعاقدين باسمهما ونسبهما لعلهما تسميا وانتسبا باسم
~~غيرهما ونسبه يريدان أن يزورا على الشهود ليخرجا المبيع من يد مالكه، فلو
~~اعتمد على قولهما نفذ تزويرهما وبطل أملاك الناس. PageV01P500
# مطلب: ما يغفل الناس عنه كثيرا من الشهادة على المتعاقدين باسمهما
~~ونسبهما بأخبارهما وهذا فصل غفل عنه كثير من الناس، فإنهما يسمعون لفظ
~~الشراء والبيع والاقرار والتقابض من رجلين لا يعرفونهما، ثم إذا استشهدوا
~~بعد موت صاحب البيع شهدوا على ذلك الاسم والنسب ولا علم ms0692 لهم بذلك، فيجب أن
~~يحترز عن مثل ذلك. وطريق علم الشهود بالنسب أن يشهد عندهم جماعة لا يتصور
~~تواطؤهم على الكذب عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وعندهما: شهادة رجلين
~~كاف كما في سائر الحقوق.
# أقول: يحصل للقاضي العلم بالنسب بشهادة عدلين، فينبغي أن يحصل للشهود
~~أيضا بشهادة عدلين كما هو قولهما اه‍. وقيد برؤية الشخص لأنه لا يشترط رؤية
~~الوجه لصحة الشهادة على المنتقبة كما قال به بعض مشايخنا عند التعريف.
~~شرنبلالية وإلى هذا مال خواهر زاده. وبعضهم قال: لا يصح التحمل عليها بدون
~~رؤية وجهها، ذكره سري الدين. قال أبو السعود: فتحصل منه أن الفتوى على عدم
~~اشتراط رؤية وجه المرأة.
# أقول: ولا يخفى أن هذا كله عند عدم معرفته لها، أما إذا عرفها فيشهد
~~عليها بدون رؤية وجهها، ولكن هذا ظاهر إذا رأى وجهها ثم تنقبت فشهد على
~~إقرارها مثلا في حال تنقبها فهذا لا شك أنه لا يحتاج إلى تعريف من غيره، إذ
~~تعريف غيره حينئذ لا يزيد على معرفته. وأما إذا كانت متنقبة وكان يعرفها
~~قبل فعرفها بصوتها وهيئتها ولم ير وجهها وقت التنقب أو الاقرار فهل يكفي
~~ذلك؟
# ظاهر إطلاقهم أنه لا يكفي. ففي العمادية قالوا: لا يصح التحمل بدون رؤية
~~وجهها: وبه يفتي شمس الاسلام الأوزجندي وظهير الدين المرغيناني اه‍، ولم
~~يفصل بين ما إذا عرفها بصوتها أو لا.
# وفي البيري على الأشباه: لا يجوز أن يشهد على من سمعه من وراء حائط أو من
~~فوق البيت وهو لا يراه وإن عرف كلامه، لان الكلام يشبه بعضه بعضا كما في
~~التتارخانية.
# وفي منية المفتي: أقرت من وراء حجاب لا يجوز أن يشهد على إقرارها إلا إذا
~~رأى شخصها، ولم يشترط في النوادر رؤية وجهها انتهى. وانظر كلام الفتح فإنه
~~يفيد ذلك أيضا. قوله: (وعليه الفتوى) مقابله ما تقدم قريبا من أنه لا بد من
~~شهادة جماعة. ذكر الفقيه أبو الليث عن نصير بن يحيى قال: كنت عند أبي
~~سليمان فدخل ابن لمحمد بن ms0693 الحسن فسأله عن الشهادة على المرأة متى تجوز إذا
~~لم يعرفها؟ قال: كان أبو حنيفة يقول: لا تجوز حتى يشهد عنده جماعة أنها
~~فلانة. وكان أبو يوسف وأبوك يقولان: يجوز إذا شهد عنده عدلان أنها فلانة،
~~وهو المختار للفتوى وعليه الاعتماد، لأنه أيسر على الناس انتهى.
# واعلم أنهما كما احتاجا للاسم والنسب للمشهود عليه وقت التحمل يحتاجان
~~عند أداء الشهادة إلى من يشهد أن صاحبة الاسم والنسب هذه. وذكر الشيخ خير
~~الدين أنه يصح التعريف ممن لا تقبل شهادته لها سواء كانت الشهادة عليها أو
~~لها. سائحاني بزيادة من البحر وغيره. قوله: (لان عند الأداء) كذا وقع في
~~المنح، وفيه حذف اسم إن وهو ضمير الشأن والجملة بعدها خبرها. قوله:
~~PageV01P501
# (فيضره) أي يضر المدعى عليه بغضه للفقيه. قوله: (ظاهرة) معنى دالة فعداه
~~بعلى. قوله: (على أنهما كخط كاتب واحد) لفظ على معنى في أو متعلق بمحذوف
~~تقديره تدل، والأولى حذف الكاف من كخط كما هو في المنح، وهو كذلك في بعض
~~النسخ. قوله: (لا يحكم عليه بالمال) لأنه لا يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا
~~حررته لكنه ليس علي هذا المال وثمة لا يجب، فكذا هنا. منح. قوله:
# (خانية) عبارتها من الشهادات: رجل كتب صك وصية وقال للشهود اشهدوا بما
~~فيه ولم يقرأ وصيته عليهم. قال علماؤنا: لا يجوز للشهود أن يشهدوا بما فيه.
~~وقال بعضهم: وسعهم أن يشهدوا، والصحيح أنه لا يسعهم، وإنما يحل لهم أن
~~يشهدوا بأحد معان ثلاثة: إما أن يقرأ الكتاب عليهم وكتبه غيره، أو قرئ
~~الكتاب عليه بين يدي الشهود فيقول هو لهم اشهدوا علي بما فيه، أو يكتب هو
~~بين يدي الشاهد ويعلم بما فيه ويقول اشهدوا علي بما فيه. قال أبو علي
~~النسفي: هذا إن لم يكن الكتاب مكتوبا على الرسوم، فإن كان مكتوبا على الرسم
~~وكتب بين يدي الشهود والشاهد يعلم ما في الكتاب وسعه أن يشهد، وإن لم يقل
~~له اشهد علي بما فيه، هكذا روي عن أبي حنيفة رحمه ms0694 الله تعالى في النوادر
~~اه‍. وتمامه فيها. قوله: (واعتمده في الأشباه) قال في أحكام الكتابة: منها:
~~وذكر القاضي ادعى عليه مال وأخرج خطا وقال إنه خط المدعى عليه بهذا المال
~~فأنكر أن يكون خطه فاستكتب فكتب وكان بين الخطين مشابهة ظاهرة دالة على
~~أنهما خط كاتب واحد لا يحكم عليه بالمال في الصحيح، لأنه لا يزيد على أن
~~يقول هذا خطي وأنا حررته لكن ليس علي هذا المال وثمة لا يجب. كذا هنا.
~~قوله:
# (لكن في شرح الوهبانية الخ) هذا قول القاضي النسفي، والعامة على خلافه
~~كما في البحر، ونصه:
# قال القاضي النسفي: إن كتب مصدرا مرسوما وعلم الشاهد حل له الشهادة على
~~إقراره كما لو أقر كذلك وإن لم يقل اشهد علي به، وعلى هذا إذا كتب للغائب
~~على وجه الرسالة، أما بعد ذلك فلك علي كذا يكون إقرارا لان الكتاب من
~~الغائب كالخطاب من الحاضر فيكون متكلما، والعامة على خلافه لان الكتابة قد
~~تكون للتجربة اه‍. قوله: (وفتاوى قارئ الهداية وعبارتها) سئل: إذا كتب شخص
~~ورقة بخطه إن في ذمته لشخص كذا ثم ادعى عليه فجحد المبلغ واعترف بخطه ولم
~~يشهد عليه. أجاب إذا كتب على رسول الصكوك يلزم المال، وهو أن يكتب يقول
~~فلان بن فلان الفلاني: إن في ذمته لفلان بن فلان الفلاني كذا وكذا فهو
~~إقرار يلزم به، وإن لم يكتب على هذا الرسم فالقول قوله مع يمينه اه‍. ثم
~~أجاب عن سؤال آخر نحوه بقوله: إذا كتب إقراره على الرسم المتعارف بحضرة
~~الشهود فهو معتبر فيسع من شاهد كتابته أن يشهد عليه إذا جحده إذا عرف
~~الشاهد ما كتب أو قرأه عليه، أما إذا شهدوا أنه خطه من غير أن يشاهدوا
~~كتابته لا يحكم بذلك اه‍. PageV01P502
# وحاصل الجوابين: أن الحق يثبت باعترافه بأنه خطه أو بالشهادة عليه بذلك
~~إذا عاينوا كتابته أو قرأه عليهم، وإلا فلا، وهذا إذا كان معنونا. ثم لا
~~يخفى أن هذا لا يخالف ما في المتن. نعم يخالف ما في ms0695 البحر عن البزازية في
~~تعليل المسألة بقوله لأنه لا يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا حررته لكن ليس
~~علي هذا المال وثمة لا يجب، كذا هنا. وقد يوفق بينهما بحمله على ما إذا لم
~~يكن معنونا، لكن هو قول القاضي النسفي كما في البزازية، وقد قدمنا أنه خلاف
~~ما عليه العامة. قوله: (فراجع ذلك) أراد بذلك أن يبين أن المسألة التي أفتى
~~بها قارئ الهداية غير مسألة قاضيخان، فإن ما في قاضيخان هو الذي ذكره
~~المصنف كما وقفت عليه. والذي أفتى به قارئ الهداية هو ما في شرح الوهبانية
~~والملتقط كما علمت.
# أقول: والحاصل أنه اضطرب كلامهم في مسألة العمل بالخط، ولعله مبني على
~~اختلاف الرواية أو أن فيه قولين كما يشعر به التعبير بلفظ قالوا كما
~~قدمناه، والذي قدمناه عن البحر يفيد أن عامة علمائنا على عدم العلم بالخط،
~~وأشار العلامة البيري إلى أن قولهم لا يعتمد على الخط ولا يعمل بمكتوب
~~الوقف الذي عليه خطوط القضاة الماضين الخ يستثنى منه ما وجده القاضي في
~~أيدي القضاة الماضين وله رسوم في دواوينهم، ويشير إليه ما قاله في الاسعاف
~~من أن ذلك استحسان، واستثنى أيضا في الأشباه تبعا لما في قاضيخان والبزازية
~~وغيرهما خط السمسار والبياع والصراف، وجزم به في البحر وكذا في الوهبانية،
~~وحققه ابن الشحنة وكذا الشرنبلالي في شرحها، وأفتى به المصنف ونسبه العلامة
~~البيري إلى غالب الكتب، قال: حتى المجتبى حيث قال: وأما خط البياع والصراف
~~والسمسار فهو حجة وإن لم يكن معنونا ظاهرا بين الناس وكذلك ما يكتب الناس
~~فيما بينهم يجب أن يكون حجة للعرف اه‍.
# وفي خزانة الأكمل: صراف كتب على نفسه بمال معلوم وخطه معلوم بين التجار
~~وأهل البلد ثم مات فجاء غريم يطلب المال من الورثة وعرض خط الميت بحيث عرف
~~الناس خطه حكم بذلك في تركته إن ثبت أنه خطه وقد جرت العادة بين الناس
~~بمثله حجة اه‍ ما قاله البيري. ثم قال بعده، قال العلامة العيني: والبناء
~~على العادة ms0696 الظاهرة واجب، فعلى هذا إذا قال البياع: وجدت في يار كاري (1)
~~أي دفتر بخطي أو كتبت يار كاري بيدي أن لفلان علي ألف درهم كان هذا إقرارا
~~ملزما إياه.
# قلت: ويزاد أن العمل في الحقيقة إنما هو بموجب العرف لا بمجرد الخط،
~~والله تعالى أعلم، وأقره الشارح في باب كتاب القاضي إلى القاضي حيث قال:
~~وفي الأشباه لا يعمل بالخط إلا في مسألة كتاب الأمان، ويلحق به البراءات
~~ودفتر بياع وصراف وسمسارا الخ.
# مطلب في العمل بالدفاتر السلطانية وكتب سيدي نقلا عن المحقق هبة الله
~~البعلي في شرحه على الأشباه ما نصه: تنبيه: مثل البراءات السلطانية الدفتر
~~الخاقاني المعنون بالطرة السلطانية فإنه يعمل به، وللشارح رسالة في ذلك
# PageV01P503
# حاصلها بعد أن نقل ما هنا من أنه يعمل بكتاب الأمان. ونقل جزم ابن الشحنة
~~وابن وهبان بالعمل بدفتر الصراف والبياع والسمسار لعلة أمن التزوير كما جزم
~~به البزازي والسرخسي وقاضيخان، وأن هذه العلة في الدفاتر السلطانية أولى
~~كما يعرفه من شاهد أحوال أهاليها حين نقلها، إذ لا تحرر أولا إلا بإذن
~~السلطان، ثم بعد اتفاق الجم الغفير على نقل ما فيها من غير تساهل بزيادة أو
~~نقصان تعرض على المعين لذلك فيضع خطه عليها ثم تعرض على المتولي لحفظها
~~المسمى بدفتر أميني فيكتب عليها ثم تعاد أصولها إلى أمكنتها المحفوظة
~~بالختم، فالأمن من التزوير مقطوع به، وبذلك كله يعلم جميع أهل الدولة
~~والكتبة، فلو وجد في الدفاتر أن المكان الفلاني وقف على المدرسة الفلانية
~~مثلا يعمل به من غير بينة، وبذلك يفتي مشايخ الاسلام كما هو مصرح به في
~~بهجة عبد الله أفندي وغيرها، فليحفظ اه‍.
# فالحاصل أن للدار على انتفاء الشبهة ظاهرا، وعليه فما يوجد في دفاتر
~~التجار في زماننا إذا مات أحدهم وقد حرر بخطه ما عليه في دفتره الذي يقرب
~~من اليقين أنه لا يكتب فيه على سبيل التجربة والهزل يعمل به والعرف جار
~~بينهم بذلك، فلو لم يعمل به لزم ضياع أموال الناس إذ غالب بياعاتهم بلا ms0697
~~شهود، فلهذه الضرورة جزم به الجماعة المذكورون وأئمة بلخ كما نقله في
~~البزازية، وكفى بالامام السرخسي وقاضيخان قدوة، وقد علمت أن هذه المسألة
~~مستثناة من قاعدة أنه لا يعمل بالخط، فلا يرد ما مر من أنه تحل الشهادة
~~بالخط على ما عليه العامة، ويدل عليه تعليلهم بأن الكتابة قد تكون للتجربة،
~~فإن هذه العلة في مسألتنا منتفية، واحتمال أن التاجر يمكن أن يكون قد دفع
~~المال وأبقى الكتابة في دفتره بعيد جدا، على أن ذلك: الاحتمال موجود، ولو
~~كان بالمال شهود فإنه يحتمل أنه قد أوفى المال ولم يعد به الشهود. ثم لا
~~يخفى أنا حيث قلنا بالعمل بما في الدفتر فذاك فيما عليه كما يدل عليه ما
~~قدمناه عن خزانة الأكمل وغيرها. أما فيما له على الناس فلا ينبغي القول به،
~~فلو ادعى بمال على آخر مستندا لدفتر نفسه لا يقبل لقوة التهمة الكل من
~~التنقيح لسيدي الوالد ملخصا. وتمامه فيه.
# وانظر ما قدمه في كتاب القاضي. قوله: (ولا يشهد على شهادة غيره) ولو سمعه
~~يشهد غيره فإنه لا يسعه أن يشهد لأنه حمل غيره ط. قوله: (ما لم يشهد عليه)
~~أي ما لم يقل له الشاهد أشهد على شهادتي. قال في البحر: ولو قال المؤلف كما
~~في الهداية ما لم يشهد عليها لكان أولى من قوله عليه لما في الخزانة: لو
~~قال اشهد علي بكذا أو أشهد على ما شهدت به كان باطلا ولا بد أن يقول اشهد
~~على شهادتي إلى آخره اه‍. قوله: (فلو فيه جاز) لأنها حينئذ ملزمة والتعليل
~~يفيد أن القاضي قضى بها.
# حموي، لكن قال سيدي: والظاهر أن المراد من كونها ملزمة: أي للقاضي الحكم
~~بها، إذ لا يجوز له تأخير الحكم إلا في مواضع تقدمت في القضاء كما صرح به
~~في النهاية وفتح القدير وتبعهم الشارح.
# أقول: وحينئذ لا يلزم ما أفاده التعليل من قضاء القاضي بها بالفعل. قوله:
~~(ويخالفه تصوير صدر الشريعة) حيث قال: سمع رجل أداء الشهادة عند القاضي لم
~~يسع ms0698 له أن يشهد على شهادته اه‍ ح. فإن حمل ذلك على أنه قبل القضاء به
~~ارتفعت المنافاة ط.
# أقول: وهو مؤيد لما قلناه آنفا في القولة التي قبل هذه. قوله: (وقولهم)
~~عطف على تصويره: PageV01P504
# أي ويخالفه قولهم ووجه المخالفة الاطلاق وعدم تقييد الاشتراط بما إذا
~~كانت عند غير القاضي. قوله:
# (لا بد من التحميل) مصدر فعل المضعف في المواضع الثلاثة ح. قوله: (وقبول
~~التحميل) فلو أشهده عليها فقال لا أقبل فإنه لا يصير شاهدا، حتى لو شهد بعد
~~ذلك لا تقبل كما في القنية، وينبغي أن يكون هذا على قول محمد من أنه توكيل،
~~وللوكيل أن لا يقبل. وأما على قولهما من أنه تحميل فلا يبطل بالرد لان من
~~حمل غير شهادة لم تبطل بالرد. بحر. قوله: (على الأظهر) وهو قول العامة، لما
~~في الخلاصة معزيا إلى الجامع الكبير: لو حضر الأصيلان ونهيا الفروع عن
~~الشهادة، صح النهي عند عامة المشايخ. وقال بعضهم: لا يصح، والأول أظهر اه‍.
~~بحر. قال ط: وجه المخالفة أن الأولين لم يوجدا، لان الشاهد عند القاضي لم
~~يحمل السامع والسامع لم يقبل.
# وقد يقال: إن هذا بمنزلة الشهادة بالحكم نفسه لكونها بعد القضاء بها.
~~ويقال في الثاني أيضا:
# إن اشتراطه قول محمد لا قولهما، فليتأمل اه‍. قوله: (وإن لم يشهدهما
~~القاضي عليه) أي فتحمل عبارة النهاية السابقة على أنه سمعه في مجلس القاضي
~~وحكم القاضي بشهادته فيشهد بحكم القاضي إلا بشهادة الشاهد، لان الشهادة على
~~الحكم لا تحتاج إلى الاشهاد والشهادة على الشهادة تحتاج إليه بلا قيد، كما
~~هو صريح عبارة صدر الشريعة حيث قال: سمع رجل أداء الشهادة عند القاضي لا
~~يسعه أن يشهد على شهادته. أفاده د. قوله: (وقيده أبو يوسف الخ) فيه تأمل،
~~فإن القاضي لا يجوز له قضاء في غير مجلس قضائه إذا كان معينا له، فلو كان
~~هذا الخلاف فيما إذا سمعا القاضي يشهد على قضائه لكان أظهر.
# وفي حاشية الشلبي عن الكاكي: لو سمع قاضيا يشهد قوما على قضائه ms0699 كان
~~للسامع أن يشهد على قضائه بغير أمره، لان قضاء القاضي حجة ملزمة، ومن عاين
~~حجة حل له الشهادة بها، كما لو عاين الاقرار والبيع اه‍. لكن قد سبق أن
~~القاضي إذا حكم في غير نوبة القضاء وأجازه فيها صح فتدبر ط. قوله: (كفى عدل
~~واحد) قيد بالعدل لان خبر المستور لا يقبل في هذه الأشياء وإن كان اثنين،
~~وكذا الديانات كطهارة الماء ونجاسته وحل الطعام وحرمته. ويقبل خبر العدل أو
~~المستورين في عز الوكيل وحجر المأذون وإخبار البكر بإنكاح وليها وإخبار
~~الشفيع بالبيع والمسلم الذي لم يهاجر. قوله:
# (في اثني عشر مسألة) (1) منها الأحد عشر الآتية في النظم قال فيها: وزدت
~~أخرى: يقبل قول أمين القاضي إذا أخبره شهادة شهود على عين تعذر حضورها كما
~~في دعوى القنية. أشباه. قوله: (منها إخبار القاضي) من إضافة المصدر
~~لمفعوله: أي إخبار العدل القاضي، والأولى حذفه للاستغناء عنه بما نقله من
~~النظم، ومعناه أن القاضي إذا حبس شخصا في مال عوض عن مال وقد ادعى أنه معسر
~~فإنه لا يصدقه ويحبسه مدة يراها، فإذا أخبره عدل بعد هذه المدة بإفلاسه
~~فإنه يقبل خبره ويطلقه ط. قوله:
# (بعد المدة) أي بعد أن حبسه القاضي مدة يعلم من حاله أنه لو كان له مال
~~لقضى دينه ولم يصبر على
# PageV01P505
# ذل الحبس كما تقدم. مدني. قوله: (أي تزكية السر) عندهما: ورتب محمد
~~تزكيته على مراتب الشهادة الأربعة المتقدمة، فالمزكي في كل مرتبة مثل
~~الشاهد. شرنبلالية: أي يشترط في تزكية الزنا أربعة ذكور، وفي غيره من
~~الحدود والقصاص رجلان، وفي غيرهما من الحقوق رجلان أو رجل وامرأتان، وفيما
~~لا يطلع عليه الرجال امرأة واحدة ترتيبها على ترتيب الشهادة لأنها
~~كالشهادة، وبه قالت الثلاثة.
# ومحل الاختلاف ما إذا لم يرض الخصم بتزكية واحد، فإن رضي الخصم بتزكية
~~واحد فزكى جاز إجماعا. بحر عن الولوالجية. قوله: (وأما تزكية العلانية
~~فشهادة إجماعا) الأحسن ما في البحر حيث قال: وقيدنا بتزكية السر للاحتراز
~~عن تزكية العلانية فإنه يشترط لها جمع ms0700 ما يشترط في الشهادة من الحرية
~~والبصر وغير ذلك، إلا لفظ الشهادة إجماعا، لان معنى الشهادة فيها أظهر
~~فإنها تختص بمجلس القضاء، وكذا يشترط العدد فيها على ما قاله الخصاف اه‍.
~~ويشترط في المزكي علانية عدم العداوة للمدعى عليه، فلو زكى أعداء المدعى
~~عليه الشهود لا تصح التزكية لأنها شهادة كما صرح به في التنقيح.
# وفي البحر أيضا: وخرج من كلامه تزكية الشاهد بحد الزنا، فلا بد في المزكي
~~فيها من أهلية الشهادة والعدد والأربعة إجماعا، ولم أر الآن حكم تزكية
~~الشاهد ببقية الحدود، ومقتضى ما قالوه اشتراط رجلين لها اه‍. قال الدمياطي:
~~أما قوله إجماعا ففيه تأمل، لأنه لم يسبقه خلاف يقابل به الاجماع.
# قال في البحر: وينبغي للقاضي أن يختار في مزكي الشهود من هو أخبر بأحوال
~~الناس وأكثرهم اختلاطا بالناس مع عدالته عارفا بما يكون جرحا وما لا يكون
~~غير طماع ولا فقير كي لا يخدع بالمال، فإن لم يكن في جيرانه ولا أهل سوقه
~~من يثق به اعتبر تواتر الاخبار، وخص في البزازية السؤال من الأصدقاء اه‍.
~~قوله: (وترجمة الشاهد) فيشترط أن لا يكون المترجم أعمى عند الامام، وهذا
~~إذا لم يعرف القاضي لغته، فإن كان عارفا بلسان الشاهد والخصم لم يجز ترجمة
~~الواحد. والأولى أن يقال: لا يحتاج القاضي إلى ترجمة. وذكر بعضهم أن الأولى
~~كون القاضي عارفا باللغة التركية، واتخاذ المترجم وقع في الجاهلية
~~والاسلام. ولما جاء سلمان للنبي صلى الله عليه. وآله ترجم يهودي كلامه فخان
~~فيه، فنزل جبريل عليه السلام بحديث طويل، وأمر رسول الله صلى الله عليه
~~وآله زيد بن ثابت أن يتعلم العبرانية فكان يترجم بها وفي المصباح: ترجم
~~فلان كلامه: إذا بينه وأوضحه، وترجم كلام غيره: إذا عبر عنه بلغة غير لغة
~~المتكلم، واسم الفاعل ترجمان بفتح التاء وضم الجيم في الفصيح، وقد تضم
~~التاء تبعا للجيم وقد تفتح الجيم تبعا للتاء، والجمع تراجم بكسر الجيم.
~~والتزكية: المدح. قال في الصحاح: زكى نفسه تزكية:
# مدحها اه‍. قوله: (والخصم) هو ms0701 أعم من المدعي والمدعى عليه. قوله: (من
~~القاضي) وكذا من المزكي إلى القاضي كما في الفتح: أي فيكفي العدل الواحد
~~للتزكية والترجمة والرسالة لأنها خبر وليست بشهادة حقيقة، ولذا جوزوا تزكية
~~العبد والمرأة والأعمى والمحدود في القذف إذا تاب، وكذا تزكية من لا تقبل
~~شهادته له كتزكية أحد الزوجين للآخر وتزكية الوالد لولده وبالعكس كما في
~~العيني وصدر الشريعة. قوله: (وجاز تزكية عبد) أي لمولاه. قوله: (ووالد)
~~لولده وعكسه وأحد الزوجي للآخر.
# قوله: (في تقوم) أي تقوم الصيد الذي أتلفه المحرم، وكذا في متلف، بأن كسر
~~شخص لشخص شيئا PageV01P506
# فادعى أن قيمته مبلغ كذا فأنكر المدعى عليه أن يكون ذلك القدر فيكفي في
~~إثبات قيمته قول العدل الواحد. وذكر في البزازية من خيار العيب أنه يحتاج
~~إلى تقويم عدلين لمعرفة النقصان فيحتاج إلى الفرق بين التقويمين، ويستثنى
~~من كلامه تقويم نصاب السرقة فلا بد فيه من اثنين كما في العناية ط. قوله:
# (وأرش يقدر أي في نحو الشجاج. قوله: (والسلم) بسكون اللام للضرورة بمعنى
~~المسلم فيه ح: أي إذا اختلفا فيه بعد إحضاره. بحر. قوله: (وإفلاسه) أي إذا
~~أخبر القاضي عدل بإفلاس المحبوس بعد مضي المدة أطلقه مكتفيا به. حموي.
~~قوله: (الارسال) أي رسول القاضي للمزكي. قوله: (والعيب يظهر) أي إذا اختلف
~~البائع والمشتري في إثبات العيب يكتفي في إثباته بقول عدل، ويظهر من
~~الاظهار (1) ضميره إلى العدل، والعيب مفعول مقدم. قوله: (وصوم على ما مر)
~~أي من رواية الحسن أنه يقبل العدل الواحد في الصوم بلا علة. قوله: (أو عند
~~علة) من غيم أو غبار ونحوه على ظاهر المذهب. قوله: (وموت) أي موت الغائب.
~~قوله: (إذ للشاهدين يخبر) أي إذا شهد عدل عند رجلين على موت رجل وسعهما أن
~~يشهدا على موته. قوله: (والتزكية للذمي الخ) وهل يكفي فيه تزكية الكافر
~~الواحد، يحرر. حموي.
# أقول: مقتضى ما مر في تزكية السير أنها تقبل لان المزكي في كل مرتبة مثل
~~الشاهد، وحيث قبل الأصل فالمزكي مثله من باب أولى على ms0702 ما ظهر لي، فتأمله.
~~قوله: (بالأمانة في دينه) بأن يكون محافظ على ما يعتقده شريعة على ما هو
~~الظاهر ط. قوله: (ولسانه) بأن لم يعهد عليه كذب. قوله: (ويده) لعل المراد
~~بها المعاملة، أو أن لا يكون سارقا ط. قوله: (وأنه صاحب يقظة) أي ليس بمغفل
~~ولا معتوه. قوله: (سألوا عنه عدول المشركين) قال أبو السعود: من هنا يعلم
~~أن العدالة لا تستلزم الاسلام اه‍: أي في حق الكافر، والأولى أن يقول: سأل:
~~أي القاضي.
# وفي البحر: يسأل: أي القاضي عن شهود الذمة عدول المسلمين وإلا سأل عنهم
~~عدول الكفار، كذا في المحيط والاختيار. قوله: (عدل) بالبناء للمفعول. قوله:
~~(قبلت شهادته) ولا يحتاج إلى تعديل جديد بع الاسلام، بخلاف الصبي الذي
~~احتلم فإنه لا يقبل القاضي شهادته ما لم يسأل عنه أهل محلته، ويتأنى بقدر
~~ما يقع في قلوب أهل مسجد، كما في الغريب أنه صالح أو غيره كما قدمناه عن
~~البحر والظهيرية. قوله: (ولو سكر الذمي لا تقبل) لان السكر من المحرمات
~~التي ذكرت في الإنجيل فيكون بذلك فاسقا في دينه. قوله: (ولا يشهد من رأى
~~خطه
# PageV01P507
# إلخ) أي لا يحل للشاهد إذا رأى خطه أن يشهد حتى يتذكر، وكذا القاضي إذا
~~وجد في ديوانه مكتوبا شهادة شهود ولا يتذكر ولا للراوي أن يروي اعتمادا على
~~ما في كتابه ما لم يتذكر، وهو قول الإمام، فلا بد عنده للشاهد من تذكر
~~الحادثة والتاريخ ومبلغ المال وصفته، حتى إذا لم يتذكر شيئا منه وتيقن أنه
~~خطه وخاتمه لا ينبغي له أن يشهد، وإن شهد فهو شاهد زور. كذا في الخلاصة.
~~ولا يكفي تذكر مجلس الشهادة. وفي الملتقط وعلى الشاهد أن يشهد وإن لم يعرف
~~مكان الشهادة ووقتها اه‍. وجوز محمد للكل الاعتماد على الكتاب إذا تيقن أنه
~~خطه وإن لم يتذكر توسعة على الناس. وجوزه أبو يوسف للراوي والقاضي دون
~~الشاهد.
# وفي الخلاصة: أن أبا حنيفة ضيق في الكل حتى قلت روايته الاخبار مع كثرة
~~سماعه، فإنه روى أنه سمع ms0703 من ألف ومائتي رجل غير أنه يشترط الحفظ وقت السماع
~~وفي وقت الرواية اه‍. ومحل الخلاف في القاضي إذا وجد قضاءه مكتوبا عنده:
~~وأجمعوا أن القاضي لا يعمل بما يجده في ديوان قاض آخر وإن كان مختوما. كذا
~~في الخلاصة.
# وقال شمس الأئمة الحلواني: ينبغي أن يفتي بقول محمد، وهكذا في الأجناس،
~~وجزم في البزازية. وفي المبتغى: من وجد خطه وعرفه ونسي الشهادة وسعه أن
~~يشهد إذا كان في حوزه وبه نأخذ اه‍. وعزاه في البزازية إلى النوازل. بحر.
# قال سيدي الوالد ناقلا عن الجوهرة من أن عدم حل الشهادة إذا رأى خطه ولم
~~يتذكر الحادثة هو قولهما. وقال أبو يوسف: يحل له أن يشهد.
# وفي الهداية محمد مع أبي يوسف. وقيل لا خلاف بينهم في هذه المسألة أنهم
~~متفقون على أنه لا يحل له أن يشهد في قول أصحابنا جميعا إلا أن يتذكر
~~الشهادة، وإنما الخلاف بينهم فيما إذا وجد القاضي شهادة في ديوانه، لان ما
~~في قمطره تحت ختمه يؤمن عليه من الزيادة والنقصان فحصل له العلم، ولا كذلك
~~الشهادة في الصك لأنها في يد غيره، وعلى هذا إذا ذكر المجلس الذي كانت فيه
~~الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق بهم أنا شهدنا نحن وأنت. كذا في الهداية.
# وفي البزدوي: الصغير إذا استيقن أنه خطه وعلم أنه لم يرد فيه شئ بأن كان
~~مخبوءا عنده أو علم بدليل آخر أنه لم يزد فيه لكن لا يحفظ ما سمع، فعندهما:
~~لا يسعه أن يشهد وعن أبي يوسف:
# يسعه. وما قاله أبو يوسف هو المعمول به. وقال في التقويم: قولهما هو
~~الصحيح ا ه‍ ما نقله سيدي الوالد رحمه الله تعالى. ثم إن الشاهد إذا اعتمد
~~على خطه على القول المفتى به وشهد وقلنا بقبوله فللقاضي أن يسأله هل شهد عن
~~علم أو عن خط إن قال عن علم قبله، وإن قال عن الخط لا كما في البحر، وظاهر
~~كلام المؤلف كمسكين أن الصاحبين متفقان، وقد علمت ما قدمناه، ونحوه ms0704 في
~~العيني والزيلعي. قال أبو السعود: ويمكن دفع التنافي بأن عن الثاني
~~روايتين. قوله: (وجوازه لو في حوزه وبه نأخذ) تقدم في كتاب القاضي عن
~~الخزانة أنه يشهد وإن لم يكن الصك في يد الشاهد، لان التغير نادر وأثره
~~يظهر، فراجعه. ورجح في الفتح ما ذكره الشيخ وذكر له حكاية تؤيده. قوله:
~~(بما لم يعاينه) أي بما لم يقطع به جهة المعاينة بالعين أو بالسماع. ط عن
~~الكمال. ومثال الثاني العقود.
# قوله: (إلا في عشرة) كلها مذكورة هنا متنا وشرحا آخرها قول المتن ومن في
~~يده شئ الخ ح. PageV01P508
# قلت: بل العاشر قوله وشرائطه وفي الطبقات السنية للتميمي في ترجمة
~~إبراهيم بن إسحاق من نظمه:
# افهم مسائل ستة واشهد بها * من غير رؤياها وغير وقوف نسب وموت والولاد
~~وناكح * وولاية القاضي وأصل وقوف قوله: (منها العتق) ذكر السرخسي أن
~~الشهادة بالسماع في العتق لا تقبل بالاجماع. وذكر شيخه الحلواني أن الخلاف
~~ثابت فيه. فعن أبي يوسف الجواز، فالمعتمد عدم القبول فيه كالذي بعده. وفي
~~البحر: شرط الخصاف للقبول في العتق عند أبي يوسف أن يكون مشهورا وللعتق
~~أبوان أو ثلاثة في الاسلام ولم يشترطه محمد في المبسوط. وفي شرح العلامة
~~عبد البر: التاسعة: الشهادة في العتق. قالوا: لا يحل عندنا خلافا للشافعي،
~~ثم نقل عن الحلواني ما تقدم.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في تنقيحه: والعبد إذا ادعى حرية الأصل
~~ثم العتق العارض تسمع، والتناقض لا يمنع الصحة. وفي حرية الأصل لا تشترط
~~الدعوى. وفي الاعتاق المبتدأ تشترط الدعوى عند أبي حنيفة: وعندهما ليس
~~بشرط. وأجمعوا على أن دعوى الأمة ليس بشرط خلاصة: أي لأنها شهادة بحرية أمة
~~فهي شهادة بحرمة الفرج. وتمامه فيه. قوله: (والولاء عند الثاني) أي في
~~القول الأخير له، والقول الأول له كالامام أنها لا تحل ما لم يعاين إعتاق
~~المولى، وقول محمد مضطرب، والظاهر أن المعتمد قول الإمام لعدم تصحيح قول
~~الثاني. على أن بعضهم جعل ذلك رواية عنه لا مذهبا، والدليل للامام كما ms0705 في
~~الزيلعي أن العتق ينبني على زوال الملك ولا بد فيه من المعاينة، فكذا ما
~~ينبني عليه ط. قوله: (والمهر على الأصح) أي من روايتين عن محمد لأنه من
~~توابع النكاح فكان كأصله. قال في البحر: ومن ذلك المهر، فظاهر التقييد أنه
~~لا تقبل فيه به، ولكن في البزازية والظهيرية والخزانة أن فيه روايتين،
~~والأصح الجواز اه‍. ومثله في الخلاصة والشرنبلالية، فإن حمل ما في هذه
~~الكتب على أن الروايتين عن محمد فلا منافاة. قال في جامع الفصولين: الشهادة
~~بالسماع من الخارجين من بين جماعة حاضرين في بيت عقد النكاح بأن المهر كذا
~~تقبل لا ممن سمع من غيرهم اه‍. قوله: (والنسب) سواء جاز بينهما النكاح أو
~~لا. بحر. فجاز أن يشهد أنه فلان بن فلان الفلاني من سمع من جماعة لا يتصور
~~تواطؤهم على الكذب عند الامام وإن لم يعاين الولادة. وعندهما: إذا أخبره
~~بذلك عدلان يكفي، والفتوى على قولهما كما في شرح الوهبانية عن العمادية.
# وفي التتارخانية: عن المحيط: وإذا قدم عليه رجل من بلد آخر وانتسب إليه
~~وأقام معه دهرا لم يسعه أن يشهد على نسبه حتى يشهد له رجلان من أهل بلده
~~عدلان أو يكون النسب مشهورا.
# وذكر الخصاف هذه المسألة وشرط لجواز الشهادة شرطين: أن يشتهر الخبر.
~~والثاني أن يمكث فيهم سنة، فإنه قال: لا يسعهم أن يشهدوا على نسبه حتى يقع
~~معرفة ذلك في قلوبهم، وذلك بأن يقيم معهم سنة، وإن وقع في قلبه معرفة ذلك
~~قبل مضي السنة لا يجوز أن يشهد. روى عن أبي يوسف أنه قدر ذلك بستة أشهر.
~~والصحيح أنه إذا سمع من أهل بلده من رجلين عدلين حل له أداء الشهادة، وإلا
~~فلا، أما إذا سمع ذلك ممن سمع من المدعي لا يحل له أن يشهد وإن اشتهر ذلك
~~فيما بين الناس، لكنه إن شهد عنده جماعة حتى تقع الشهرة حقيقة وعرف ووقع
~~عنده أنه ثابت النسب من PageV01P509
# فلان أو شهد عنده عدلان حتى ثبت الاشتهار شرعا حل له ms0706 أن يشهد اه‍.
# وفي البحر عن البزازية: وفي دعوى العمومة لا بد أن يفسر أن عمه لامه أو
~~لأبيه أو لهما، ويشترط أن يقول هو وارثه لا وارث له غيره، فإن برهن على ذلك
~~أو على أنه أخو الميت لأبويه لا يعلمون أن له وارثا غيره يحكم له بالمال،
~~ولا يشترط ذكر الأسماء في الأقضية، (1) إلى أن قال: ادعى على آخر أنه أخوه
~~لأبيه: إن ادعى إرثا أو نفقة وبرهن يقبل ويكون قضاء على الغائب أيضا، حتى
~~لو حضر الأب وأنكر لا تقبل ولا يحتاج إلى إعادة البينة، لأنه لا يتوصل إليه
~~إلا بإثبات الحق على الغائب، وإن لم يدع مالا بل ادعى الاخوة المجردة لا
~~يقبل، لان هذا في الحقيقة إثبات البنوة على الأب المدعى عليه والخصم فيه هو
~~الأب لا الأخ، وكذا لو ادعى أنه ابن ابنه أو أبو أبيه والابن والأب غائب أو
~~ميت لا يصح ما لم يدع مالا، فإن ادعى مالا فالحكم على الحاضر والغائب
~~جميعا، بخلاف ما إذا ادعى على رجل أنه أبوه أو ابنه أو على امرأة أنها
~~زوجته أو ادعت عليه أنه زوجها أو ادعى العبد على عربي أنه مولاه عتاقة أو
~~ادعى عربي على آخر أنه معتقه أو ادعت على رجل أنها أمته أو كان الدعوى في
~~ولاء الموالاة وأنكره المدعى عليه فبرهن المدعي على ما قال يقبل ادعى به
~~حقا أو لا، بخلاف دعوى الاخوة لأنه دعوى الغير، ألا ترى أنه لو أقر أنه
~~أبوه أو ابنه أو زوجه أو زوجته صح أو بأنه أخوه لا لكونه حمل النسب على
~~الغير. وتمامه فيها.
# وحاصل ما ينفعنا هنا: أن الشهود إذا شهدوا بنسب فإن القاضي لا يقبلهم ولا
~~يحكم به إلا بعد دعوى مال إلا في الأب والابن اه‍. وأراد بدعوى المال
~~النفقة أو الإرث أو دعوى الاستحقاق في الوقف والوصية ونحوها. سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى.
# وقال في البحر: ثم اعلم أن القضاء بالنسب مما لا يقبل النقض لكونه على ms0707
~~الكافة كالنكاح والحرية والولاء كما في الصغرى، وقد كتبنا في الفوائد أن
~~القضاء على الكافة في هذه الأربعة، لكن يستثنى من النسب ما في المحيط من
~~باب الشهادة بالتسامع: شهدا أن فلان بن فلان مات وهذا ابن أخيه ووارثه قضى
~~بالنسب والإرث ثم أقام آخر البينة أنه ابن الميت ووارثه ينقض الأول ويقضي
~~للثاني، لان الابن مقدم على ابن الأخ. ولا تنافي بين الأول والثاني لجواز
~~أن يكون له ابن وابن أخ فينقض القضاء في حق الميراث لا في حق النسب (2) حتى
~~يبقى الأول وابن عم له حتى يرث منه إذا مات ولم يترك وارثا آخر أقرب منه،
~~فإن أقام آخر البينة أن الميت فلان بن فلان ونسبه إلى أب آخر غير الأب الذي
~~نسبه إلى الأول فإنه ينظر، إن ادعى ابن أخيه لا ينقض القضاء الأول لأنه لما
~~أثبت نفسه من الأول خرج عن أن يكون محلا لاثباته في إنسان آخر، وليس في
~~البينة الثانية زيادة إثبات إلى آخر ما ذكره. والمراد بقوله من يثق به غير
~~الخصم، إذ لو أخبره رجل أنه فلان بن فلان لا يسعه أن يعتمد على
# PageV01P510
# خبره ويشهد بنفسه، لأنه لو جاز له ذلك جاز للقاضي القضاء بقوله. كذا في
~~خزانة المفتين. وشرط فيها للقبول في النسب أن يخبره عدلان من غير استشهاد
~~الرجل، فإن أقام الرجل شاهدين عنده على نسبه لا يسعه أن يشهد اه‍. قوله:
~~(والموت) فإذا سمع من الناس أن فلانا مات وسعه أن يشهد على ذلك وإن لم
~~يعاين الموت، وللزوجة أن تعمل بالسماع.
# قال في البزازية: قال رجل لامرأة: سمعت أن زوجك مات لها أن تتزوج إن كان
~~المخبر عدلا اه‍. ولو شهد رجل بالموت وآخر بالحياة فالمرأة تأخذ بقول من
~~كان عدلا منهما، سواء كان العدل أخبر بالحياة أو الموت، ولو كان كلاهما
~~عدلين تأخذ بقول من يخبر بالموت إن لم يؤرخا، فإن أرخا وتأخر تاريخ شهادة
~~الحياة فهي أولى كما في الظهيرية وغيرها.
# وفي المحيط: لو جاء ms0708 خبر موت إنسان فصنعوا له ما يصنع على الميت لم يسعه
~~أن يخبر بموته حتى يخبره ثقة أنه عاين موته، لان المصائب قد تتقدم على
~~الموت إما خطأ أو غلطا أو حيلة لقسمة المال اه‍. ولو قال المخبر إنا دفناه
~~وشهدنا جنازته تقبل لأنها تكون شهادة على الموت، لكن قال في جامع الفصولين
~~من الفصل الثاني عشر: لو أخبرها عدل أن زوجها مات أو طلقها ثلاثا فلها
~~التزوج، ولو أخبرها فاسق تحرت. وفي إخبار العبد بموته إنما يعتمد على خبره
~~لو قال عاينته ميتا أو شهدت جنازته لا لو قال أخبرني مخبر به اه‍.
# قال في البزازية: ولو أخبر واحد بموت الغائب واثنان بحياته، وإن كان
~~المخبر عاين الموت أو شهد جنازته وعدل لها أن تتزوج، هذا إذا لم يؤرخا أو
~~أرخا وكان تاريخ الموت آخرا، وإن كان تاريخ الحياة آخرا فشاهد الحياة أولى.
~~وفي وصايا عصام: شهدا بأن زوجها فلانا مات أو قتل وآخر على الحياة فالموت
~~أولى اه‍. قال في البحر. وظاهر إطلاقه في الموت أنه لا فرق في الموت بين أن
~~يكون مشهورا أو لا، وقيده في المعراج معزيا إلى رشيد الدين في فتاواه بأن
~~يكون عالما أو من العمال. أما إذا كان تاجرا أو مثله فإنها لا تجوز إلا
~~بالمعاينة اه‍. قال العلامة عبد البر: ولا نظفر بهذه الرواية في شئ من
~~الكتب في غير فتاواه اه‍. ومثله في جامع الفصولين. قال ط: فكأنه لم يسلم له
~~هذا القيد لأنه لم يستند إلى نص اه‍. فتأمل. قال سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى في التنقيح عازيا لصور المسائل: والنسب والنكاح يخالف الموت، فإنه لو
~~أخبره بالموت رجل أو امرأة حل له أن يشهد، وفي غيره لا بد من إخبار عدلين.
~~وأما في الموت فإنه يكفي فيه العدل ولو أنثى، هو المختار، إلا أن يكون
~~المخبر منهما كوارث وموصى له، كما في شرح الوهبانية شرح الملتقى للعلائي من
~~الشهادة: شهد أنه شهد: أي حضر دفن زيد أو صلى ms0709 عليه فهو معاينة، حتى لو فسر
~~للقاضي يقبله إذ لا يدفن إلا الميت ولا يصلي إلا عليه درر آخر الشهادات
~~اه‍. والقتل كالموت فيترتب عليه أحكامه من جواز اعتداد المرأة إذا أخبرت
~~بقتله كموته للتزوج كما نبه عليه العلامتان صاحب البحر والمقدسي لا من جهة
~~ترتب القصاص.
# قوله: (والنكاح) فلمن سمع به من جمع عند الامام وعدلين عندهما أن يشهد
~~به. قهستاني.
# وفي القنية: نكاح حضره رجلان ثم أخبر أحدهما جماعة أن فلانا تزوج فلانة
~~بإذن وليها والآن يجحد هذا الشاهد يجوز للسامعين أن يشهدوا على ذلك: وفي
~~العمادية: وكذا تجوز الشهادة بالشهرة والتسامع في النكاح، حتى لو رأى رجلا
~~يدخل على امرأة وسمع من الناس أن فلانة زوجة فلان PageV01P511
# وسعه أن يشهد أنها زوجته وإن لم يعاين عقد النكاح اه‍. ويشهد من رأى رجلا
~~وامرأة بينهما انبساط الأزواج أنها عرسه اه‍. درر.
# وفي الخلاصة: إذا شهد تعريسه وزفافه أو أخبره بذلك عدلان حل له أن يشهد
~~أنها امرأته. قال في جامع الفصولين: الشهرة الشرعية أن يشهد عنده عدلان أو
~~رجل وامرأتان بلفظ الشهادة من غير استشهاد ويقع في قلبه أن الامر كذلك،
~~ومثله في الظهيرية. قوله: (والدخول بزوجته) فإنها تقبل بالسماع. ذكر في
~~الخلاصة خلافا في الدخول، ففي فوائد أستاذنا ظهير الدين: لا يجوز لهم أن
~~يشهدوا على الدخول بالمنكوحة بالتسامع، ولو أراد أن يثبت الدخول يثبت
~~الخلوة الصحيحة اه‍. لكن أفاد العلامة عبد البر أنها تقبل بالسماع، ويترتب
~~على قبولها أحكام كالعدة والمهر والنسب اه‍. قوله:
# (وولاية القاضي) أي كونه قاضيا في ناحية كذا، فإنه لم سمعه من الناس جاز
~~أن يشهد به، قهستاني.
# وإن لم يعاين تقليد الإمام اه‍. عبد البر. وفي البحر وظاهر ما في المعراج
~~أن الأمير كالقاضي فيزاد الامرة اه‍. وصرح به في البزازية حيث قال: وكذا
~~يجوز الشهادة على أنه قاضي بلد كذا أو والي بلد كذا وإن لم يعاين التقليد
~~والمنشور اه‍. وصرح به في الخلاصة أيضا: قال في البحر: وكذا إذا ms0710 رأى شخصا
~~جالسا مجلس الحكم يفصل الخصومات جاز له أن يشهد على أنه قاض.
# مطلب: إذا لم يكن الوقف قديما لا بد من ذكر واقفه في الشهادة عليه قوله:
~~(وأصل الوقف) بأن يشهد أن هذا وقف على موضع أو جماعة كذا، وهل ذكر المصرف
~~شرط؟
# في الكافي عن المرغياني نعم. وفي الخزانة: لا يشترط على المختار إن كان
~~وقفا قائما ينصرف إلى الفقراء. وذكر الشيخ ظهير الدين المرغيناني: إذا لم
~~يكن الوقف قديما لا بد من ذكر واقفه ط. وفي فتاوى قارئ الهداية: صورة
~~الشهادة بالتسامع على أصل الوقف أن يشهدوا أن فلانا وقفه على الفقراء أو
~~على القراء أو على أولاده من غير أن يتعرضوا إنه شرط في وقفه كذا وكذا، فإن
~~شهدوا على شرط الواقف وأنه قال للجهة الفلانية كذا وللجهة الفلانية كذا فلا
~~تسمع بالتسامع على شروط الواقف، لان الذي يشتهر إنما هو أصل الوقف وأنه على
~~الجهة الفلانية، أما الشروط فلا تشتهر فلا تجوز الشهادة على الشروط
~~بالتسامع اه‍. وتقدم في الوقف أنه تقبل الشهادة فيه من غير بيان الواقف لو
~~قديما عند أبي يوسف وأن الفتوى عليه، فراجعه. وهذا بالنسبة لنفس الوقف. أما
~~الدعوى به بأن ادعى أن هذه الأرض وقف وقفها فلان علي وذو اليد يجحد ويقول
~~هي ملكي فيشترط بيان الواقف وأنه وقفه وهو يملكه. قوله: (قيل وشرائطه على
~~المختار) قال الطحطاوي: ولا وجه لذكر قيل فإنهما قولان مصححان.
# قال في البحر: وفي الفصول العمادية من العاشر: المختار أن لا تقبل
~~الشهادة بالشهرة على شرائط الوقف اه‍. وفي المجتبى: المختار أن تقبل على
~~شرائط الوقف اه‍. واعتمده في المعراج، وأقره الشرنبلالي وعزاه إلى العلامة
~~قاسم، وقواه في الفتح بقوله: وأنت إذا عرفت قولهم في الأوقاف الذي انقطع
~~ثبوتها ولم يعرف لها مصارف وشرائط أنه يسلك بها ما كانت في دواوين القضاة
~~لم تتوقف عن تحسين ما في المجتبى، لان ذلك هو معنى الثبوت بالتسامع اه‍. أي
~~لان الشهادة بالتسامع هي أن يشهد بما ms0711 لم يعاينه والعمل بما في دواوين
~~القضاة عمل بما لم يعاين. وأيضا قولهم المجهولة شرائطه ومصارفه PageV01P512
# يفهم منه أن ما لم يجهل منها يعمل بما علم منها، وذلك العلم قد لا يكون
~~بمشاهدة الواقف بل بالتصرف القديم، وبه صرح في الذخيرة حيث قال: سئل شيخ
~~الاسلام عن وقف مشهور اشتبهت مصارفه وقدر ما يصرف إلى مستحقيه قال: ينظر
~~إلى المعهود من حاله فيما سبق من الزمان من أن قوامه كيف يعملون فيه وإلى
~~من يصرفونه، فيبني على ذلك لان الظاهر أنهم كانوا يفعلون ذلك على موافقة
~~شرط الواقف وهو المظنون بحال المسلمين فيعمل على ذلك اه‍. فهذا عين الثبوت
~~بالتسامع. وفي الخيرية: إذا كان للوقف كتاب في ديوان القضاة المسمى في
~~عرفنا بالسجل وهو في أيديهم اتبع ما فيه استحسانا إذا تنازع أهله فيه، وإلا
~~ينظر إلى المعهود من حاله فيما سبق من الزمان من أن قوامه كيف كانوا
~~يعملون، وإن لم يعلم الحال فيما سبق رجعنا إلى القياس الشرعي، وهو أن من
~~أثبت بالبرهان حقا حكم له به اه‍. لكن قولهم المجهولة شرائطه الخ يقتضي
~~أنها لو علمت ولو بالنظر إلى المعهود من حاله فيما سبق من تصرف القوام لا
~~يرجع إلى ما في سجل القضاة، وهذا عكس ما في الخيرية، فتنبه لذلك.
# أقول: ثم إن المراد من الشرائط والجهات كما وقع في عبارة الاسعاف وأوضحه
~~الرملي أن يقول: إن قدرا من الغلة لكذا ثم يصرف الفاضل إلى كذا بعد بيان
~~الجهة، وليس معنى الشروط أن يبين الموقوف عليه لأنه لا بد منه في إثبات أصل
~~الوقوف كما تقدم آنفا. قال الرملي: والمراد بأصل الوقف أن هذه الضيعة وقف
~~على كذا، فبيان المصرف داخل في أصل الوقف. أما الشرائط فلا يحل فيها
~~الشهادة بالتسامع، وهو معنى قوله في فتح القدير: وليس في معنى الشروط أن
~~يبين الموقوف عليه اه‍. ويأتي تمام الكلام عليه قريبا إن شاء الله تعالى.
# تنبيه: قال في البحر: ومسألة الشهادة بالوقف أصلا وشروطا لم تذكر ms0712 في ظاهر
~~الرواية، وأنها قاسها المشايخ على الموت.
# وقد اختلف فيها المشايخ: بعضهم قال يحل وبعضهم قال لا يحل، وبعضهم فصل
~~كما سبق، ولكن نقل الشلبي عن شرح المجمع للمصنف في كتاب الوقف أن قبول
~~الشهادة بالتسامع في أصل الوقف قول محمد، وبه أخذ الفقيه أبو الليث وهو
~~المختار اه‍. قوله: (في بابه) أي باب الوقف في فصل يراعى شرط الواقف، وتقدم
~~هناك تحقيقه في الحاشية، فراجعه. قوله: (هو كل ما تعلق به صحته) كأن يكون
~~منجزا مسلما مجعولا آخره لجهة لا تنقطع ونحو ذلك مما ذكر في شروط صحته.
# قال المصنف في الوقف: وبيان المصرف من أصله: أي لتوقف صحة الوقف عليه: أي
~~فتقبل شهادة على المصرف بالتسامع كأصله، وكونه وقفا على الفقراء أو على
~~مسجد كذا تتوقف عليه صحته، بخلاف اشتراط صرف غلته لزيد أو للذرية فهو من
~~الشرائط لا من الأصل.
# قال سيدي الوالد: ولعله هذا مبني على قول محمد باشتراط التصريح في الوقف
~~بذكر جهة لا تنقطع، وتقدم ترجيح قول أبي يوسف بعدم اشتراط التصريح به، فإذا
~~كان ذلك غير لازم في كلام الواقف فينبغي أن لا يلزم في الشهادة بالأولى
~~لعدم توقف الصحة عليه عنده، ويؤيد هذا ما في الاسعاف والخانية: لا تجوز
~~الشهادة على الشرائط والجهات بالتسامع اه‍. ولا يخفى أن الجهات هي بيان
~~المصارف، فقد ساوى بينهما وبين الشرائط، إلا أن يراد بها الجهات التي لا
~~يتوقف صحة الوقف عليها. PageV01P513
# وفي التتارخانية: وعن أبي الليث تجوز الشهادة في الوقف بالاستفاضة من غير
~~الدعوى، وتقبل الشهادة الوقف وإن لم يبينوا وجها ويكون للفقراء اه‍.
# وفي جامع الفصولين: ولو ذكر الواقف لا المصرف تقبل لو قديما ويصرف إلى
~~الفقراء اه‍.
# وهذا صريح فيما قلنا من عدم لزومه في الشهادة، والظاهر أنه مبني على قول
~~أبي يوسف، وعليه فلا يكون بيان المصرف من أصله، فلا تقبل فيه الشهادة
~~بالتسامع كما سمعت نقله عن الخانية والاسعاف، والظاهر أن هذا إذا كان
~~المصرف جهة مسجد أو مقبرة أو ms0713 نحوهما، أما لو كان للفقراء فلا يحتاج إلى
~~إثباته بالتسامع، لما علمت من أنه يثبت بالشهادة على مجرد الوقف، فإن ثبت
~~الوقف بالتسامع يصرف إلى الفقراء بدون ذكرهم كما علم من عبارة التتارخانية
~~والفصولين.
# وقد ذكر الخير الرملي توفيقا آخر بين ما ذكره المصنف وبين ما نقلناه عن
~~الاسعاف والخانية، بحمل جواز الشهادة على ما إذا لم يكن الوقف ثابتا على
~~جهة، بأن ادعى على ذي يد يتصرف بالملك بأنه وقف على جهة كذا فشهدوا بالسماع
~~للضرورة في الأول دون الثاني، لان أصل جواز الشهادة فيه بالسماع للضرورة
~~والحكم يدور مع علته وجازت إذا قدم. قال: وقد رأيت شيخنا الحانوتي أجاب
~~بذلك اه‍ ملخصا. قوله: (وإلا) أي وإلا تتوقف عليه صحته كذكر الجهات من إمام
~~ومؤذن أو تأبيد، فإنه لا يشترط فيه في رواية عن الثاني، وعليها الافتاء كما
~~تقدم آنفا. قوله: (بذلك) أي بالتسامع، وإنما جازت الشهادة في هذه المواضع
~~مع عدم المعاينة إذا أخبره بها من يثق به استحسانا دفعا للحرج وتعطيل
~~الاحكام إذ لا يحضرها إلا الخواص، فالنكاح لا يحضره كل أحد، والدخول لا يقف
~~عليه أحد، وكذا الموت لا يعاينه كل أحد وسبب النسب الولادة ولا يحضرها إلا
~~القابلة. وسبب القضاء التقليد ولا يعاين ذلك إلا الوزير ونحوه من الخواص،
~~وكذا الوقف تتعلق به، وكذا بما مر أحكام تبقى على مر الدهور، فلو لم يقبل
~~فيها التسامع أدى إلى الحرج وتعطيل الاحكام. وتمامه في الحموي ط. قوله: (من
~~يثق الشاهد به من خبر جماعة) قال في الفتاوى الصغرى: الشهادة بالشهرة في
~~النسب وغيره بطريق الشهرة الحقيقية أو الحكمية. فالحقيقية أن يشتهر ويسمع
~~من قوم كثيرين لا يتصور تواطؤهم على الكذب، ولا يشترط في هذا العدالة بل
~~يشترط التواتر. والحكمية أن يشهد عنده عدلان من الرجال أو رجل وامرأتان
~~بلفظ الشهادة، لكن الشهرة في الثلاثة الأول: يعني النسب والنكاح والقضاء لا
~~تثبت إلا بخبر جماعة لا يتوهم تواطؤهم على الكذب أو خبر عدلين بلفظ الشهادة
~~وفي باب ms0714 الموت بخبر العدل الواحد وإن لم يكن بلفظ الشهادة. كذا في باب
~~النسب من شهادات خواهر زاده وكذا ذكر عدالة المخبر في الموت صاحب المختصر.
~~شرنبلالية.
# وفي الزيلعي: ولا يشترط في الموت لفظ الشهادة لأنه لا يشترط فيه العدد
~~فكذا لفظ الشهادة.
# وفي شهادة الواحد بخبر الموت قولان مصححان. ووجه القبول أن الموت قد يتفق
~~في موضع لا يكون فيه إلا واحد، فلو قلنا إنه لا تسمع الشهادة إلا بعدد
~~لضاعت الحقوق ط. قوله: (لا يتصور تواطؤهم على الكذب) هذا هو المتواتر عند
~~الأصوليين، فإنه كما في المنار: الذي رواه قوم لا يحصى عددهم ولا يتوهم
~~تواطؤهم على الكذب. قال شارحه: ولا يشترط في التواتر عدد معين خلافا للبعض.
~~قوله:
# (بلا شرط عدالة) أي لا يشترط العدالة والاسلام في المخبرين حتى لو أخبر
~~جمع غير محصورين من PageV01P514
# كفار بلدة بموت ملكهم حصل لنا اليقين كما في شرح المنار. قوله: (أو شهادة
~~عدلين) بالجر عطف على خبر جماعة: يعني ومن في حكمهما وهو عدل وعدلتان كما
~~في الملتقى: يعني أن الشهرة لها طريقان: حقيقي وهو بالمتواتر، وحكمي وهو ما
~~كان بشهادة عدلين، فقد ذكر ظهير الدين أن الاشتهار بشهادة عدلين أو رجل
~~وامرأتين بلفظ الشهادة بدون اشتهار ويقع في قلبه أن الامر كذلك، وقد تقدم
~~عن الصغرى. قوله: (إلا في الموت) قال في جامع الفصولين: شهد أن أباه مات
~~وتركه ميراثا له إلا أنهما لم يدركا الموت لا تقبل، لأنهما شهدا بملك للميت
~~بسماع فلم تجز اه‍. قوله: (فيكفي العدل) أي بالنسبة للشهادة. وأما القضاء
~~فلا بد فيه من شهادة اثنين، لقولهم: وفي الموت مسألة عجيبة، هي إذا لم
~~يعاين الموت إلا واحد، ولو شهد عند القاضي لا يقضي بشهادته وحده ماذا يصنع؟
~~قالوا: يخبر بذلك عدلا مثله، وإذا سمع منه حل له أن يشهد على موته فيشهد هو
~~مع ذلك الشاهد فيقضي بشهادتهما اه‍. ولا بد أن يذكر ذلك المخبر أنه شهد
~~موته أو جنازته ودفنه حتى يشهد الآخر معه ms0715 كما قدمناه.
# قال في الخلاصة: ولا يشترط أن يتلفظ المخبر بالموت بلفظ الشهادة عند من
~~يشهد. أما الذي يشهد عند القاضي يتلفظ الشهادة. وأما الفصول الثلاثة التي
~~يشترط فيها شهادة العدلين ينبغي أن يشهد عنده بلفظ الشهادة. قال أستاذنا
~~ظهير الدين في الأقضية: وهذا اختيار الصدر الامام الشهيد برهان الأئمة. وفي
~~مختصر القدوري: إنما تجوز الشهادة بالتسامع إذا أخبره من يثق به، فهذا يدل
~~على أن لفظ الشهادة ليس بشرط اه‍.
# وفي شرح ابن الشحنة: والجواب في القضاء والنكاح نظير الجواب في النسب،
~~فقد فرقوا جميعا بين الموت والأشياء الثلاثة فاكتفوا بخبر الواحد في الموت
~~دونها. والفرق أن الموت قد يتفق في موضع لا يكون فيه إلا واحد، بخلاف
~~الثلاثة لان الغالب كونها بين جماعة. ومن المشايخ من لم يفرق. وتمامه فيه.
# وفي جامع الفصولين: والصحيح أن الموت كنكاح وغيره لا يكتفي فيه بشهادة
~~الواحد، ومن المشايخ من قال لا فرق بين الموت والثلاثة، وإنما اختلف الجواب
~~لاختلاف الموضوع، موضوع مسألة الموت إذا أخبره واحد عدل ولم يذكر العدل في
~~الثلاثة، فلو كان المخبر في الثلاثة عدلا أيضا حل لهم أن يشهدوا، ثم في
~~الثلاثة إذا ثبت الشهرة عندها بخبر عدلين يجب الاخبار بلفظ الشهادة، وفي
~~الموت لما ثبت بخبر الواحد بالاجماع لا يجب بل يكتفي بمجرد الاخبار. قوله:
~~(ولو أنثى) قال العلامة عبد البر: إنها تجوز إذا سمع من محدود في قذف أو
~~النسوان أو العبيد إذا كان الصدق ظاهرا، ولا يجوز من الصبيان إلا إذا كان
~~مميزا كلامه معتبر اه‍. قوله: (وهو المختار) لأنه قد يتحقق في موضع ليس فيه
~~إلا واحدة. بخلاف غيره. عيني. قوله: (وقيده شارح الوهبانية) عبد البر نقلا
~~عن السير الكبير. قوله:
# (كوارث وموصى له) كما قدمناه. قوله: (ومن في يده شئ) نقدا كان أو عرضا أو
~~عقارا، وقد تقدم أن هذه تمام العشرة، لكن في عدها من العشرة نظر. ذكره في
~~البحر والفتح، ويأتي الكلام عليه قريبا إن شاء الله تعالى. قوله: (سوى ms0716
~~رقيق) يعم العبد والأمة. قوله: (علم رقه) صوابه لم يعلم رقه كما
~~PageV01P515
# هو ظاهر لمن تأمل. مدني. قال ط: إلا وجه لهذه الجملة، والذي أوقعه: أي
~~الشارح في ذكرها عبارة الشرنبلالية، ونصها: قوله سوى الرقيق المعبر: يعني
~~إذا لم يعرف أنه رقيق لا يشهد به بمعاينة اليد، وفي غير المعبر شهد برقه
~~اه‍: أي بمعاينة اليد، ومراده أن الذي يعبر عن نفسه لا يشهد برقه بمعاينة
~~اليد إلا إذا علم رقه له، وهذا المعنى لم يفده المؤلف، فلو قال سوى رقيق
~~يعبر عن نفسه ولم يعلم رقه ثم يأتي بمفهومه لأصاب.
# فالحاصل: أن المعنى فيه أنه لا يجوز له أن يشهد في رقيق لم يعلم رقه
~~ويعبر عن نفسه إذا رآه في يد غيره أنه ملكه، لان للرقيق يدا على نفسه تدفع
~~يد الغير عنه فانعدم دليل الملك، حتى إذا ادعى أنه حر الأصل كان القول
~~قوله، ولا يمكن أن يعتبر فيه التصرف وهو الاستخدام، لان الحر يستخدم طائعا
~~كالعبد، إلا إذا علم رقه أو كان صغيرا لا يعبر عن نفسه فإنه كالمتاع لا يد
~~له، فله أن يشهد فيه لذي اليد أنه ملكه، وهذا هو المراد كما يظهر من عبارة
~~البحر وغيرها، لكن الذي أوقع الشارح ما نقلناه. قوله: (ويعبر عن نفسه) أي
~~سواء كان بالغا أو غير بالغ وهذا تفسير للكبير الواقع في عبارتهم سواء كان
~~ذكرا أو أنثى كما في النهاية. والوجه فيه أن لهما: أي العبد والأمة
~~الكبيرين يدا على أنفسهما تدفع يد الغير عنهما فانعدم دليل الملك، حتى لو
~~ادعيا الحرية الأصلية يكون القول قولهما. وعن أبي حنيفة أنه يحل له أن يشهد
~~فيهما أيضا اعتبارا بالثياب، والفرق ما بيناه، وإن كانا صغيرين لا يعبران
~~عن أنفسهما كالمتاع لا يد لهما فله أن يشهد بالملك لذي اليد بشرط أن لا
~~يخبره عدلان بأنه لغيره كما في البحر. قوله: (فلك أن تشهد به) أخرج المصنف
~~عن مراده وإن كان الحكم ظاهرا، وإنما جازت الشهادة بالشئ لواضع ms0717 اليد لان
~~اليد أقصى ما يستدل به على الملك إذ هي مرجع الدلالة في الأسباب كلها
~~فيكتفي بها.
# صورته رجل رأى عينا في يد إنسان ثم رأى تلك العين في يد آخر والأول يدعي
~~الملك يسعه أن يشهد أنها للمدعي ط. قوله: (أنه له) أي لمن في يده بلا
~~منازع. قوله: (إن وقع في قلبك ذلك) أي إذا شهد بذلك قبلك وصدقه، وأسند هذا
~~القيد في الظهيرية إلى الصاحبين. قال في البحر: وعن أبي يوسف أنه يشترط مع
~~ذلك أن يقع في قلبه أنه قالوا له: يعني المشايخ، ويحتمل أن يكون هذا تفسيرا
~~لاطلاق محمد في الرواية. قال في فتح القدير: قال الصدر الشهيد: وبه نأخذ،
~~فهو قولهم جميعا اه‍.
# قال الرازي: هذا قولهم جميعا إذ الأصل في حل الشهادة اليقين، فعند تعذره
~~يصار إلى ما يشهد له القلب، لان كون اليد مسوغا بسبب إفادتها ظن الملك،
~~فإذا لم يقع في القلب ذلك الظن لم يفد مجرد اليد، ولهذا قالوا: إذا رأى
~~إنسان درة ثمينة في يد كناس أو كتابا في يد جاهل ليس في آبائه من هو أهل له
~~لا يسعه أن يشهد بالملك له، فعرف أن مجرد اليد لا يكفي. شرنبلالية. ويشترط
~~أن لا يخبره عدلان بأنها لغيره، فلو أخبره لم تجز الشهادة بالملك خلاصة،
~~بخلاف ما إذا شهد به عدل واحد، لان شهادة الواحد لا تزيل ما كان في قلبك
~~أنه للأول، فلا يحل لك أن تمتنع عن الشهادة إلا أن يقع في قلبك أن هذا
~~الواحد صادق، فحينئذ لا يحل لك أن تشهد أنه للأول اه‍. شلبي. في الحاشية عن
~~الخانية: وكما جاز له أن يشهد أنه ملك بوضع اليد جاز له شراؤه إن لم يكن
~~رآه قبله في يد غيره، فإن كان وأخبره بانتقال الملك إليه أو بالوكالة منه
~~حل الشراء، وإلا لا، كما إذا رأى جارية في يد إنسان ثم رآها في بلدة أخرى
~~وقالت أنا حرة الأصل لا يحل له أن ينكحها اه‍. ms0718 وأفاد المصنف بعبارته أنه
~~PageV01P516
# عاين اليد وواضعا ليد، فلو لم يعاينهما وإنما سمع أن لفلان كذا فلا يجوز
~~له الشهادة لأنه مجازفة، كما لو عاين المالك لا الملك لأنه لم يحصل له
~~العلم بالمحدود.
# تنبيه: نقل الصدر حسام الدين في شرح أدب القاضي أنه إن عاين الملك دون
~~المالك، بأن عاين محدودا ينسب إلى فلان بن فلان الفلاني وهو لم يعاينه
~~بوجهه ولا يعرفه بنفسه القياس أن لا تحل. وفي الاستحسان: تحل لان النسب مما
~~يثبت بالتسامع والشهرة فيصير المالك معروفا بالتسامع والملك معروف فترتفع
~~الجهالة، وكذا إذا أدرك الملك ولم يعاين الملك، والمالك امرأة لا يراها
~~الرجال ولا تخرج، فإن كان ذلك مشهورا عند العوام والناس فالشهادة على ذلك
~~جائزة، يريد به إذا عاين الملك ووقع في قلبه أن الامر كما اشتهر، وهذا قاصر
~~على هذه الصورة. ذكره عبد البر. ولم يسمع مثل هذا لضاعت حقوق الناس لان
~~فيهم المحجوب ولا يبرز أصلا ولا يتصور أن يراه متصرفا فيه، وليس هذا إثبات
~~الملك بالتسامع وإنما هو إثبات النسب بالتسامع وفي ضمنه إثبات الملك به وهو
~~لا يمتنع إثباته قصدا.
# عيني تبعا للزيلعي. وعزاه في البحر إلى النهاية، وهذا هو النص، وقد بحث
~~فيه الكمال بأن مجرد ثبوت نسبه بالشهادة عند القاضي لم يوجب ثبوت ملكه لتلك
~~الضيعة لولا الشهادة به، وكذا المقصود ليس إثبات النسب بل الملك في الضيعة
~~اه‍.
# وفي البزازية: شهد أن فلان بن فلان مات وترك هذه الدار ميراثا ولم يدركا
~~الميت فشهادتهما باطلة، لأنهما شهدا بملك لم يعاينا سببه ولا رآياه في يد
~~المدعي، ولو شهد دابة تتبع دابة وترضع منها له أن يشهد بالملك والنتاج اه‍
~~ط.
# وفي البحر: ولو رآه على حمار يوما لم يشهد أنه له لاحتمال أنه ركبه
~~بالعارية، ولو رآه على حمار خمسين يوما أو أكثر ووقع في قلبه أنه لو وسعه
~~أن يشهد أنه له، لان الظاهر أن الانسان لا يركب دابة مدة كثرة إلا الملك
~~اه‍. قوله: (أي ms0719 إذا ادعاه المالك) أشار به إلى التوفيق بينه وبين ما في
~~الزيلعي متابعا لصاحب البحر. وقد ذكره مجيبا به عن التنافي الواقع بين قول
~~من قال إنه يقضي بمعاينة وضع اليد كما في الخلاصة والبزازية، وبين قول
~~الشارح أن القاضي لا يجوز له أن يحكم بسماع نفسه ولو تواتر عنده ولا برؤية
~~نفسه في يد إنسان، فحمل صاحب البحر كلام الأولين على ما إذا حصلت دعوى
~~وكلام الشارح على ما إذا لم تحصل دعوى. ورده المقدسي وحمل كلام الشارح على
~~أن القاضي لا يقضي قضاء محكما مبرما، بحيث لو ادعى الخصم لا يقبل منه، فلا
~~ينافي أنه يقضي قضاء ترك، بمعنى أنه يترك في يد ذي اليد ما دام خصمه لا حجة
~~له، وقد صرح بذلك الشارح أول كلامه. وأما حمله على ما إذا لم تحصل دعوى
~~فغير صحيح، لان القضاء بغير دعوى لا يقع أصلا فلا يتوهم إرادته.
# قال السيد أبو السعود: ولا حاجة إلى هذا التكلف لان المسألة مختلف فيها،
~~فما في الزيلعي يبتنى على قول المتأخرين من أن القاضي ليس له أن يقضي
~~بعلمه، وهو المفتى به. وما في الخلاصة والبزازية يبتنى على مقابله. قال في
~~الحواشي السعدية: ولا يتوهم المخالفة بين ما ذكر الزيلعي وما في النهاية،
~~فإن ما في شرح الكنز هو ما إذا رأى القاضي قبل حال القضاء ثم رأى حال قضائه
~~في يد غيره كما لا يخفى اه‍. قوله: (وإن فسر الشاهد الخ) أي فيما يشهد فيه
~~بالتسامع. وقالوا: ينبغي PageV01P517
# للشاهد به أن يطلق الشهادة ولا يفسرها. حموي. قوله: (بالتسامع أو بمعاينة
~~اليد) أي بأن يقول أشهد لأني رأيته في يده يتصرف فيه تصرف الملاك والشهادة
~~بالتسامع كما يذكرها الشارح أن يقول الشاهد أشهد بالتسامع. قوله: (إلا في
~~الوقف) لما تقدم من أنه يفتى بكل ما هو أنفع للوقف فيما اختلف العلماء فيه،
~~كما أشار إلى وجهه في الدرر بقوله: حفظا للأوقاف القديمة عن الاستهلاك.
# وذكر المصنف عن فتاوى رشيد الدين أنه تقبل ms0720 وإن صرحا بالتسامع، لان الشاهد
~~ربما يكون سنة عشرين سنة وتاريخ الوقف مائة سنة فيتيقن القاضي أنه يشهد
~~بالتسامع لا بالعيان، فإذن لا فرق بين السكوت والافصاح أشار إليه ظهير
~~الدين المرغياني، وهذا بخلاف ما تجوز فيه الشهادة بالتسامع فإنهما إذا صرحا
~~به لا تقبل اه‍: أي بخلاف غير الوقف من الخمسة المارة فإنه لا يتيقن فيها
~~بأن الشهادة بالتسامع فيفرق بين السكوت والافصاح.
# والحاصل: أن المشايخ رجحوا استثناء الوقف منها للضرورة وهي حفظ الأوقاف
~~القديمة عن الضياع، ولأن التصريح بالتسامع فيه لا يزد على الافصاح به،
~~والله سبحانه أعلم. سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (على الأصح) هذا
~~مخالف لما في المتون من الشهادات.
# ففي الكنز وغيره: ولا يشهد بما لم يعاين إلا النسب والموت والنكاح
~~والدخول وولاية القاضي وأصل الوقف، فله أن يشهد بها إذ أخبره بها من يثق
~~به، ومن في يده شئ سوء الرقيق لك أن تشهد أنه له، وإن فسر للقاضي أنه يشهد
~~بالتسامع أو بمعاينة اليد لا تقبل. قال العيني: وإن فسر للقاضي أنه يشهد
~~بالتسامع في موضع يجوز بالتسمع أو فسر أنه يشهد له بالملك بمعاينة اليد،
~~يعني برؤية في يده لا تقبل، لان القاضي لا يزيد علما بذلك فلا يجوز له أن
~~يحكم الخ، ومثله في الزيلعي.
# مبسوط.
# وفي شهادات الخيرية: الشهادة على الوقف بالسماع فيها خلاف، والمتون قاطبة
~~قد أطلقت القول بأنه إذا فسر أنه يشهد بالسماع لا تقبل، وبه صرح قاضيخان
~~وكثير من أصحابنا اه‍. ومثله في فتاوى شيخ الاسلام علي أفندي مفتي الروم
~~اه‍ ملخصا من مجموعة ملا علي التركماني.
# أقول: ولا تنس ما قدمناه آنفا من التصحيح في الوقف حفظا له عن الاستهلاك.
~~قوله: (بل في العزمية) أي حاشية عزمي زاده على الدرر، ونقله المصنف عن
~~الخلاصة والبزازية. قوله: (معنى التفسير) أي الذي ترد به الشهادة في غير
~~الوقف والموت. قوله: (ولكنه اشتهر عندنا) أفاد العلامة نوح في كتاب الوقف
~~أن الشهرة للشئ بكونه مشهورا معروفا اه‍. وهذا ms0721 يقتضي شهرته عند كل الناس أو
~~جلهم. وأما السماع من الناس الذي وقع في العبارة الأولى لا يفيد ذلك، لان
~~كقول الشاهد أنا أشهد بالسماع، وفسره في الدرر بأن يقولوا عند القاضي نشهد
~~بالتسامع. وفي شهادات الخيرية: الشهادة على الوقف بالسماع أن يقول الشاهد
~~أشهد به لأني سمعته من الناس أو بسبب أني سمعته من الناس ونحوه اه‍. وفسر
~~الشارح الشهرة بالسماع فأفاد أنهما شئ واحد كما نبه عليه سيدي الوالد رحمه
~~الله PageV01P518
# تعالى. وفي حاشية نوح أفندي: الشهادة بالشهرة أن يدعي المتولي أن هذه
~~الضيعة وف على كذا مشهور ويشهد الشهود بذلك. والشهادة بالتسامع أن يقول
~~الشاهد أشهد بالتسامع ا ه‍. ولا يخفى أن المآل واحد وإن اختلفت المادة،
~~فافهم. أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (جازت في الكل) أي فيما
~~يجوز فيه الشهادة بالتسامع كما في الخانية.
# قال سيدي الوالد: أقول: بقي لو قال أخبرني من أثق به، وظاهر كلام الشارح
~~أنه ليس من التسامع، لكن في البحر عن الينابيع أنه منه اه‍.
# وعبارة البحر: وفي الينابيع: تفسيره أن يقول في النكاح لم أحضر العقد،
~~وفي غيره أخبرني من أثق به أو سمعت ونحوه.
# وحاصل ما يقال أنه إن أطلقا بأن يقولا نشهد على موت رجل فإنه يقبل، وإن
~~قالا لم نعاين موته وإنما سمعنا من الناس: فإن لم يكن موته مشهورا فلا تقبل
~~بلا خلاف، وإن كان مشهور أذكر في الأصل أنه تقبل. وقال بعضهم: لا تقبل، وبه
~~أخذ الصدر الشهيد. وفي الغياثية: هو الصحيح، وإن قالا نشهد أنه مات لأنه
~~أخبرنا من شهد موته ممن نثق به جازت. وقال بعضهم: لا يجوز كما في الحامدية.
~~قوله: (وصححه شارح الوهبانية) أي العلامة عبد البر في شرحه عليها، وقد نظم
~~جميع ما تجوز به الشهادة بالشهرة والتسامع بقوله:
# وقد جوزوها في النكاح بسمعه * وإن بينا ردت وتقبل أظهر كذا نسب ثم الطريق
~~سماعه * من الجمع ما كذب لهم يتصور وأفتوا بما قالا بعدلين يكتفى * قضاء
~~وفي موت ms0722 كفى العدل يخبر وقيل لكل والمصحح أن ذا * كما مر والاخبار فيه مؤثر
~~وفي غيره فالشرط لفظ شهادة * به أخذ الصدر الشهيد المصدر وإن أطلقا سمعا
~~ونفى عيانه * ترد إذا ما الموت لم يك يشهر وأطلق بعض (1) ردها ثم صححوا *
~~قبولا إذا قال الموثق يخبر وبعض يقلبها بالسماع بموت من * غدا غير مشهور
~~ولا بد ينظر وقد جوزوها في الدخول ورجحوا * جواز المهر ثم في الوقف يذكر
~~خلاف شيوخ والصحيح جوازها * على الأصل دون الشرط فيما يحرر وجوزها الثاني
~~أخيرا على الولا * وفي العتق بعض قال والبعض ينكر وفي الملك محدودا ويعزى
~~لمالك * ولم يدر عينا إذ الامر أشهر ويعزى إلى الخصاف في ذا جوازها * ومن
~~دائن والخصم حي وموسر فضمير بينا لشاهدي التسامع أي بينا أن شهادتهما
~~بالتسامع ردت: أي الشهادة وضمير تقبل أيضا لها، وقولي أظهر إشارة إلى تصحيح
~~القبول، وضمير سماعه لمن يشهد، وضمير أفتوا للمشايخ، وضمير قالا للصاحبين،
~~والمراد بكل كل المسائل المتقدمة، والإشارة بذا إلى الموت كما مر في أنه لا
~~بد
# PageV01P519
# من إخبار عدلين، وضمير فيه للموت وترد للشهادة، وضمير قال للشاهد، والله
~~تعالى أعلم.
# قال في القنية بعد أن رقم لنجم الأئمة البخاري والقاضي البديع: تقبل
~~شهادة المديون لرب الدين. وفي المحيط: ولا تقبل شهادة رب الدين لمديونه إذا
~~كان مفلسا. وشمس الأئمة الحلواني ووالد صاحب المحيط قال: تقبل وإن كان
~~مفلسا. وفي شرح الجامع للعتابي: لا تقبل بعد الموت لتعلق حقه بالتركة، وكذا
~~الموصى له بألف مرسلة أو شئ بعينه لأنه يزداد به محل الوصية أو سلامة عينه،
~~ثم رمز لقاضيخان وقال: إنه يجوز شهادته للحي دون الميت، هذا خلاصة ما في
~~القنية، وقد ذكر فيها في موضع بعد أن رقم لبرهان الدين صاحب المحيط: ادعى
~~الكفيل عليها الكفالة فأنكرت تقبل شهادة البائع بكفالتها كرب الدين إذا شهد
~~لمديونه. وحاصله القبول إذا كان موسرا حيا. والقولان في المفلس وعدم القبول
~~بعد الموت قولا واحدا لتعلق حقه بالتركة كالموصى له، لكن رأيت في ms0723 جامع
~~الفتاوى لحافظ الدين البزازي تقييد الجواز بما إذا شهد بما سوى جنس حقه،
~~وهذا لا إشعار للنظم به كما لا إشعار بالاختلاف في صورة المفلس، بل مفهوم
~~عدم القبول في انعدام الحياة واليسار. والله تعالى أعلم اه‍.
# نقل الطحطاوي عن الحموي أن من صار خصما في حادثة لا تقبل شهادته فيها،
~~ومن كان بعرضية أن ينتصب خصما ولم ينتصب تقبل، وشهادة أجير الوحد لأستاذه
~~لا تجوز في تجارته وغيرها وإن كان عدلا وإن كان أجير مياومة أو مشاهرة أو
~~مسانهة استحسانا، ولو مضت الإجارة وأعاد شهادته تقبل، بخلاف الأجير المشترك
~~حيث تقبل شهادته لأنه غير مملوك لا رقبة ولا منفعة، وتجوز شهادة الدائن
~~لمديونه ولو مفلسا بما هو من جنس دينه، ولو شهد لمديونه بعد موته لم تقبل.
~~لان الدين لا يتعلق بمال المديون حال حياته ويتعلق به بعد وفاته، وتقبل
~~شهادة المديون لدائنه اه‍. والله تعالى أعلم.
# باب القبول وعدمه لما فرغ (1) من بيان ما تسمع فيه الشهادة وما لا تسمع،
~~وقدم ذلك على هذا لأنه محل والمحل مشروط والشرط مقدم على المشروط. ثم معنى
~~القبول لغة يقال: قبلت القول حملته: على الصدق. كذا في المصباح. قوله:
~~(لصحة الفاسق) أي لصحة القضاء بشهادته: أي وقد ذكره مما لا يقبل، وكما يصح
~~القضاء بشهادته الفاسق يصح بشهادة الأعمى والمحدود في القذف إذا تاب
~~وبشهادة أحد الزوجين مع آخر لصاحبه وبشهادة الوالد لولده وعكسه، حتى لا
~~يجوز للثاني إبطاله وإن رأى بطلانه اه‍. بحر عن خزانة المفتين.
# أقول: لعله محمول على ما إذا كان القاضي يرى ذلك، بخلاف الحنفي بقرينة
~~قوله حتى لا يجوز للثاني الخ. تأمل. واستظهر الطحطاوي.
# PageV01P520
# وذكر في منية المفتي في بحث القضاء في المجتهد فيه: قضى بشهادة محدودين
~~في قذف وهو لا يعلم بذلك ثم ظهر لا ينفذ قضاؤه، وعليه أن يأخذ المال من
~~المقضى له، وكذا لو علم أنهما عبدان أو كافران أو أعميان، وقيل ينفذ فإنه
~~ذكر: إذا قضى بشهادة محدودين قد تابا ثم ms0724 عزل أو مات ورفع ذلك إلى قاض آخر
~~لا يراه أمضى القضاء الأول اه‍.
# قال سيدي الوالد: أقول: وسيذكر الشارح: أي صاحب البحر نفاذ القضاء بشهادة
~~العدو على عدوه وهل يقال مثل ذلك في شهادة الأجير الخاص؟ صارت واقعة الفتوى
~~ولم أرها، لان العلة التهمة لا الفسق على ما يحرره المؤلف فيما سيأتي في
~~شهادة العدو، وهذه مثلها. قوله: (مثلا) أشار به إلى أحد القولين من نفاذ
~~القضاء بشهادة الأعمى أو أحد الزوجين أو الوالد لولده أو عكسه، فالمراد من
~~عدم القبول عدم حله كما في البحر. وفيه أنه لا يجوز للثاني إبطاله وإن رأى
~~بطلانه في كل ذلك اه‍، وهذا إذا لم يؤيد قضاءه بأرجح الأقوال كما مر. قوله:
~~(كما حققه المصنف تبعا ليعقوب باشا) أفاد عنه أن كل شهادة يكون سبب ردها
~~الفسق إذا قبلها يصح كالمخنث والنائحة والمغني، ومن يلعب بالطيور أو
~~الطنبور أو يغني للناس، ومن يظهر سب السلف ومن ارتكب ما يحد له.
# ويصح قبول شهادة الأعمى لقول مالك بقبولها مطلقا كالبصير، أما المملوك لا
~~يصح قبول شهادته، وكذا العدو بسبب الدنيا لأنه ليس بمجتهد فيه، وكذا السيد
~~لعبده ومكاتبه والأجير لما ذكر، وكذا من يبول في الطريق أو يأكل فيه لأنه
~~لم ينقل فيه خلاف حتى يكون مجتهدا فيه، ولم يصرحوا بكونه فسقا حتى يدخل في
~~حكمه اه‍. وسيأتي تحقيقه. قوله: (تقبل من أهل الأهواء) أي قبولا عاما على
~~المسلمين وغيرهم، بل المراد أصل القبول، فلا ينافي أن بعضهم كفار كما يأتي
~~قريبا إن شاء الله تعالى لان فسقهم من حيث الاعتقاد، وما أوقعهم فيه إلا
~~التعمق والغلو في الدين، والفاسق إنما ترد شهادته لتهمة الكذب، فصاروا كمن
~~يشرب المثلث أو يأكل متروك التسمية عمدا مستبيحا لذلك من حيث التعاطي.
# قال في المغرب: أهل الأهواء من زاغ عن طريقة أهل السنة والجماعة وكان من
~~أهل القبلة.
# والأهواء جمع هوى مصدر هويته من باب تعب، إذا أحبه واشتهاه، ثم يسمى به
~~المهوى والمشتهى محمودا كان ms0725 أو مذموما ثم غلب في المذموم. والهواء ممدود:
~~هو المسخر بين السماء والأرض، والجمع أهوية. وأهل الأهواء ليسوا بطائفة
~~بعينها، بل يطلق على كل من خالف السنة بتأويل فاسد. قوله: (لا تكفر) فمن
~~وجب إكفاره منهم فالأكثر على عدم قبوله كما في التقرير. وفي المحيط
~~البرهاني: وهو الصحيح، وما ذكره في الأصل محمول عليه. بحر.
# وفيه عن السراج: وأن لا يكون ماجنا، ويكون عدلا في تعاطيه، واعترضه بأنه
~~ليس مذكورا في ظاهر الرواية، وفيه نظر، فإن العدالة شرطت في أهل السنة
~~والجماعة فما ظنك في غيرهم.
# تأمل.
# وفي فتح القدير: قال محمد بقبول شهادة الخوارج إذا اعتقدوا ولم يقاتلوا،
~~فإذا قاتلوا ردت شهادتهم لاظهار الفسق بالفعل. قوله: (كجبر) أهله طائفة
~~نافون لقدرة العبد، والأولى حذف الكاف PageV01P521
# ويقول والهوى الجبر الخ. ويكون بيانا لأهل الأهواء في ذاتهم لا من تقبل
~~شهادته منهم. قوله:
# (وقدر) هم النافون للقضاء والقدر عنه تعالى، والقائلون إن العبد يخلف
~~أفعال نفسه. قوله: (ورفض) هم الملعونون اللاعنون الصهرين وغيرهما من
~~الاخبار. كذا في القهستاني. فهم من أهل الأهواء وإن لم تقبل شهادتهم، بخلاف
~~من يفضلهما وعليا (1) على الشيخين. قوله: (وخروج) هم المكفرون للختنين
~~وطلحة والزبير ومعاوية. قوله: (وتشبيه) ذكر بدله القهستاني المرجئة وهم
~~النافون ضرر الذنب مع الايمان. ثم قال بعد كل: من كفر منهم كالمجسمة
~~والخوارج وغلاة الروافض والقائلين بخلق القرآن لا تقبل شهادتهم على
~~المسلمين. كذا في المشارع اه‍. فعد هؤلاء الفرق لبيان أهل الأهواء في ذاتهم
~~لا لمن تقبل شهادته منهم، ويدل عليه ما في البحر عن النهاية أن أصول الهوى
~~ستة وذكر ما ذكره المؤلف. قوله: (وتعطيل) هم القائلون بخلو الذات عن
~~الصفات. قوله: (فصاروا اثنتين وسبعين) فرقة كلهم في النار، والفرقة الزائدة
~~على هذا العدد هي الناجية، وهي ما كانت على ما كان عليه النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأصحابه الكرام، ففي الحديث الشريف: وستفترق أمتي على ثلاث
~~وسبعين فرقة كلها في النار إلا واحدة، قلنا: من هي يا رسول الله، قال: ms0726 من
~~كان على ما أنا عليه وأصحابي وإضافة الفرقة الناجية من النار وهم أهل السنة
~~والجماعة في الحديث الشريف إلى ما ذكر تكملة إلى الثلاث والسبعين فرقة.
# ولنذكرها على طريق الاجمال فنقول: أصناف الخوارج اثنا عشر: الأزرقية
~~والإباحية والخازمية والتغلية والخلقية والكوزية والمكتوية والمعتزلة (2)
~~والميمونية والمجلية والأخنسية والمشراقية.
# وأصناف الروافضة اثنا عشر أيضا: العلوية والاموية والشعيبية والإسحاقية
~~والزيدية والعباسية والإسماعيلية والامامية والمتناسخة والأعينية والراجعية
~~والمرشية.
# وأصناف القدرية اثنا عشرة أيضا الخمرية والشعرية والكيسانية والشيطانية
~~والشركية والوهمية والعروندسية والمناسية والمتبرية والباسطية والنظامية
~~والمعتزلة.
# وأصناف الجبرية اثنا عشر أيضا: المطرية والافعالية والمركوعية والصنجارية
~~والمباينة والصبية والسابقية والحرفية والكرفية والخشية والحشرية
~~والمعينية.
# وأصناف الجهمية: أي التعطيل اثنا عشر أيضا: المعطلة واللازقية والمواردية
~~والخرقية والمملوقية والقهرية والغائية والزنادقة والراهفية والقطية
~~والمرسية والعبرية.
# وأصناف المرجئة اثنا عشر أيضا: التاركية والسبئية والراجية والشاكية
~~والبهشية والعملية والمشبهة والأقربة والبدعية والمنبسية والحشوية
~~والبعوضية كما في فتاوى الشيخ أمين الدين بن عبد العال. قوله:
# (إلا الخطابية) نسبة إلى أبي الخطاب. واختلف في اسمه. قيل محمد بن وهب
~~الأجدع، وقيل محمد بن
# PageV01P522
# أبي زينب الأسدي الأجدع، وكان يقول بإمامة إسماعيل بن جعفر، فلما مات
~~إسماعيل رجع إلى القول بإمامة جعفر وغلوا في ذلك غلوا كبيرا. وقال في شرح
~~الأقطع: هم قوم ينسبون إلى أبي الخطاب:
# رجل كان بالكوفة حارب عيسى بن موسى بن علي بن عبد الله بن عباس وأظهر
~~الدعوة إلى جعفر فتبرأ منه ودعا عليه فقتل هو وأصحابه، قتله وصلبه عيسى
~~بالكناسة بالضم: محل بالكوفة لأنه كان يزعم أن عليا هو الاله الأكبر وجعفر
~~الصادق هو الاله الأصغر، وكانوا يعتقدون أن من ادعى منهم شيئا على غيره يجب
~~أن يشهد له بقية شيعته، وذكر شمس الأئمة السرخسي أنهم ضرب من الروافض
~~يجوزون أداء الشهادة إذا حلف المدعي بين أيديهم أنه محق في دعواه ويقولون
~~المسلم لا يحلف كاذبا. قوله:
# (يرون الشهادة لشيعتهم) أي واجبة. قهستاني. قوله: (ولكل من حلف أنه محق)
~~الأولى التعبير بأو كما في الفتح بدل ms0727 الواو لأنهما قولان كما في البحر
~~والفتح وغيرهما واختلطا في عبارة الشارح. نعم في شرح المجمع كما هنا.
# وفي تعريفات السيد الشريف ما يفيد أنهم كفار، فإنه قال ما نصه: قالوا
~~الأئمة الأنبياء وأبو الخطاب نبي اه‍، وهؤلاء يستحلون شهادة الزور
~~لموافقيهم على مخالفيهم وقالوا: الجنة نعيم الدنيا والنار آلامها اه‍.
~~قوله: (فردهم) أي عن أداء الشهادة. قوله: (لا لبدعتهم لأنها غير مكفرة) إذا
~~لم يعتقدوا اعتقاد رئيسهم. قوله: (بل لتهمة الكذب) ومن التهمة المانعة أن
~~يجر الشاهد بشهادته إلى نفسه نفعا أو يدفع عن نفسه مغرما. خانية. قوله:
~~(ولم يبق لمذهبهم ذكر) لفنائهم وانقراضهم. قوله: (ومن الذمي الخ) لأنه عليه
~~الصلاة والسلام أجاز شهادة النصارى بعضهم على بعض، ولأنه من أهل الولاية
~~على نفسه وأولاده الصغار فيكون من أهل الشهادة على جنسه، والفسق من حيث
~~الاعتقاد غير مانع لأنه يجتنب عما يعتقده محرم دينه، والكذب محرم في
~~الأديان كلها، قيد بالذمي لان المرتد لا شهادة له لأنه لا ولاية له.
# مطلب: شهادة المرتد واختلفوا في شهادة مرتد على مثله، والأصح عدم قبولها
~~بحال. كذا في المحيط البرهاني.
# مطلب: في شهادة الدرزي ويلحق به الدرزي كما أفتى به الخير الرملي
~~والعلامة علي أفندي المرادي في رسالته (أقوال الأئمة العالنة في أحكام
~~الدروز والتيامنة) قال العلامة السيد محمود أفندي حمزة مفتي دمشق الشام في
~~فتواه في جواب سؤال رفع إليه ي شهادة أهل الأهواء الكفرة: هل تقبل على
~~بعضهم سواء كانوا متفقين في الاعتقاد أم مختلفين، وسواء كانوا أهل كتاب أم
~~لا؟ فكتب حفظه الله تعالى جوابا حاصله بعد ذكر النقول والتفصيل: وأما شهادة
~~الكفارة الذين لا يقرون على ما هم عليه من العقيدة كأهل الأهواء المكفرة
~~والمنافقين والباطنية والزنادقة والمجوس والدروز والتيامنة والنصيرية
~~والمرتدين فلا تقبل شهادتهم على أحد، سواء كان مثلهم في الاعتقاد أو مخالفا
~~لهم لعم ولايتهم. قال في الداماد شرح الملتقى: أي لا تقبل شهادة المستأمن
~~على الذمي لقصور ولايته عليه اه‍. فمجوز الشهادة التي تدور عليه ms0728 إنما هو
~~الولاية، ولكمالها في المسلم صحت شهادته على الجميع، ولنقصانها في أهل
~~الذمة صحته على بعضهم PageV01P523
# وعلى من دونهم سوى المرتد للشبهة، ولقصورها في المستأمن صحت على من هو
~~مثله، ولعدم الولاية في غيرهم من الكفار المار ذكرهم وهم الذين لا يقرون
~~على ما هم عليه من الاعتقاد لم تصح شهادتهم على أحد أصلا.
# قال في شرح الداماد: وتقبل شهادة أهل الأهواء مطلقا، سواء كانت على أهل
~~السنة أو بعضهم على بعض أو على الكفرة إذا لم يكن اعتقادهم مؤديا إلى الكفر
~~كما في الذخيرة، ومن المعلوم أن الشرط إذا تعقب المتعاطفات فإنه يرجع
~~للجميع. فمفهوم هذه الجملة أن اعتقاد أهل الأهواء إذا كان مؤديا إلى الكفر
~~فلا تقبل شهادتهم على أهل السنة ولا على بعضهم ولا على الكفرة. ومن المقرر
~~أن مفاهيم الكتب حجة عندنا، وإذا لم يكن من مر ذكرهم من أهل الأهواء
~~المكفرة من الكفار فهم شر منهم فلا تقبل شهادتهم على أحد أصلا.
# مطلب: الدروز والتيامنة والنصيرية والبادنية كلهم كفار على أن المولى عبد
~~الرحمن أفندي العمادي نص في فتاويه في كتاب السير على أن الدروز والتيامنة
~~والنصيرية والباطنية كلهم كفار ملا حدة زنادقة في حكم المرتدين. وعلى تقدير
~~قبول توبتهم يعرض عليهم الاسلام وإن يسلموا أو يقتلوا، ولا يجوز لولاة
~~الأمور تركهم على ما هم عليه أبدا اه‍ بتصرف اه‍ ملخصا.
# قال سيد الوالد: شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة إذا كانوا عدولا
~~في دينهم، اتفقت مللهم أو اختلفت.
# أقول: والظاهر أن عداوتهم دينية وإلا لم تقبل. فتأمل.
# مطلب: إذا سكر الذمي لا تقبل شهادته قوله: (لو عدلا في دينهم) قدمنا في
~~البحر أن تزكية الذمي أن يزكي بالأمانة في دينه ولسانه ويده، وأنه صاحب
~~يقظة ويزكيه المسلمون إن وجدوا، وإلا فيسأل من عدول الكفار، وأنه إذا سكر
~~الذمي لا تقبل شهادته. قوله: (على مثله) فلا تقبل على مسلم لقوله تعالى: *
~~(ولن يجعل للكافرين على المؤمنين سبيلا) * (النساء: 141) ولأنه لا ولاية له
~~على ms0729 المسلم، ولأنه يتقول عليه لأنه يغيظه قهره إياه (1).
# قال في الهندية: مات وعليه دين المسلم بشهادة نصراني ودين لنصراني بشهادة
~~نصراني. قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى ومحمد وزفر: بدئ بدين المسلم، هكذا
~~في محيط السرخسي، فإن فضل شئ كان ذلك للنصراني، هكذا في المحيط.
# وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن التركة تقسم بينهما على مقدار
~~دينهما، فتاوى الأنقروي عن التتارخانية والمحيط اه‍. وتمام المسألة فيها
~~وفي حاشية الخير الرملي على البحر.
# PageV01P524
# أقول: في الذخيرة نصراني مات وترك ألف درهم وأقام مسلم شهودا من النصارى
~~على ألف على الميت وأقام نصراني آخرين كذلك تدفع الألف المتروكة للمسلم ولا
~~يتحاصان عنده. وعند أبي يوسف: يتحاصان. والخلاف راجع إلى أن بينة النصراني
~~مقبولة عنده في حق إثبات الدين على الميت لا في حق إثبات الشركة بينه وبين
~~المسلم. وعلى قول أبي يوسف مقبولة فيهما اه‍.
# والحاصل: أنه على قول الإمام يلزم من إثبات الشركة والمحاصة الحكم بشهادة
~~الكافر على المسلم. قوله: (إلا في خمس مسائل) الأولى فيما إذا شهد نصرانيان
~~على نصراني أنه قد أسلم وهو يجحد لم تجز شهادتهما، وكذا لو شهد عليه رجل
~~وامرأتان من المسلمين وترك على دينه، ولو شهد نصرانيان على نصرانية أنها
~~أسلمت جاز وأجبرت على الاسلام ولا تقتل، وهذا قول الإمام اه‍. قال العلامة
~~المقدسي: ينبغي أن يكون الكافر الذكر كذلك يجبر ولا يقتل، كما لو أسلم
~~مكرها أو سكران، وهو كذلك في الولوالجية والمحيط. ونصه: لو شهد على إسلام
~~النصراني رجل وامرأتان من المسلمين وهو يجحد أجبر على الاسلام ولا يقتل،
~~ولو شهد رجلان من أهل دينه وهو يجحد فشهادتهما باطلة، لان في زعمهما أنه
~~مرتد ولا شهادة لأهل الذمة على المرتد ا ه‍. الثانية: فيما إذا شهدا على
~~نصراني ميت وهو مديون مسلم: أي والتركة لا تفي. الثالثة: فيما إذا شهدا
~~عليه بعين اشتراها من مسلم والمسلم ينكر البيع. الرابعة: فيما إذا شهد
~~أربعة على نصراني أنه زنى بمسلمة إلا إذا قال ms0730 استكرهها فإنه يحد الرجل
~~وحده. الخامسة: فيما إذا ادعى مسلم عبدا في يد كافر فشهد كافران أنه عبده
~~وقضى به فلان القاضي المسلم اه‍. قوله: (وتبطل بإسلامه) أي شهادة الذمي على
~~مثله بإسلامه: أي المشهود عليه قبل القضاء، لأنه لو قضى عليه لقضى على مسلم
~~بشهادة الكافر.
# قوله: (وكذا بعده لو بعقوبة) كقود. بحر. لان المعتبر إسلامه حال القضاء
~~لا حال أداء الشهادة ولا حال الشهادة، لما في البحر عن الولوالجية:
~~نصرانيان شهدا على نصراني بقطع يد أو قصاص ثم أسلم المشهود عليه بعد القضاء
~~بطلت الشهادة لان الامضاء من القضاء في العقوبات اه‍. وهل تجب الدية؟
# ذكر الخصاف أنها تجب الدية، فقيل إنه قول الكل، وقيل عنده ينفذ القضاء
~~فيما دون النفس ويقضي بالدية في النفس. وعندهما: يقضي بالدية فيهما اه‍.
~~شرنبلالية. قوله: (وإن اختلفا ملة) لان الكفر كله ملة واحدة. قوله: (والذمي
~~على المستأمن) لان الذمي أعلى حالا منه لكونه من أهل دارنا ولذا يقتل
~~المسلم بالذمي ولا يقتل بالمستأمن. منح. قوله: (لا عكسه) لقصور ولايته عليه
~~لكونه أدنى حالا منه. منح. قوله: (ولا مرتد على مثله) والوجه فيه أنه لا
~~ولاية له على أحد كما قدمناه. قوله: ( في الأصح) أي أنها لا تقبل بحال غيره
~~كما قدمناه عن المحيط. قوله: (وتقبل منه) أي من المستأمن قيد به لأنه لا
~~يتصور غيره، فإن الحربي لو دخل بلا أمان قهرا استرق ولا شهادة للعبد على
~~أحد. فتح.
# قوله: (مع اتحاد الدار) أي بأن يكونا من أهل دار واحدة، فإن كانوا من
~~دارين كالروم والترك لم تقبل. هداية. لا يخفى أن الضمير في كانوا
~~للمستأمنين في دارنا، وبه ظهر عدم صحة ما نقل عن الحموي من تمثيله لاتحاد
~~الدار بكونهما في دار الاسلام وإلا لزم توارثهما حينئذ وإن كانا من دارين
~~مختلفين. PageV01P525
# وفي الفتح: وإنما تقبل شهادة الذمي على المستأمن وإن كانا من أهل دارين
~~مختلفين، لان الذمي بعقد الذمة صار كالمسلم وشهادة المسلم تقبل على
~~المستأمن فكذا الذمي. قاله ms0731 سيدي الوالد رحمه الله تعالى. ويأتي تأييده في
~~المقولة الآتية إن شاء الله تعالى. قوله: (لان اختلاف داريهما) قال في
~~البحر:
# ويستثنى من الحربي على مثله ما إذا كانا في دارين مختلفين كالإفرنج
~~والحبش لانقطاع الولاية بينهما، ولهذا لا يتوارثان، والدار تختلف باختلاف
~~المنعة والملك اه‍. والذي في المنح ونحوه في القهستاني التعبير بما إذا
~~كانا من دارين، فيفيد أنهما لو كانا في دارنا وهما من دارين لا تقبل
~~شهادتهما على الآخر، لان الإرث يمتنع في هذه الصورة لوجود، الاختلاف
~~الحكمي، وهذا هو الظاهر: خلافا لما أفاده الحموي كما تقدم في المقولة
~~السابقة، فإنهما إذا كانا في داريهما لا وجه للقضاء بشهادته لان دار الحرب
~~ليست دار أحكام. فليتأمل ط. قوله: (عدو) العدو: من يفرح لحزنك ويحزن لفرحك،
~~وقيل يعرف بالعرف. بحر. ومثله في فتاوى علي أفندي عن خزانة المفتين.
# قال العلامة التحرير السيد الشريف محمود أفندي حمزة مفتي دمشق الشام في
~~فتاواه بعد كلام:
# فتحصل من هذا أن من يفرح لحزن الآخر ويحزن لفرحه فهو عدوه، وكل عدو ترد
~~شهادته إذا كانت دنيوية، فمن يفرح لحزن الآخر ويحزن لفرحه ترد شهادته،
~~فالصغرى مسلمة لما في البحر وعلي أفندي من تعريف العدو والكبرى مسلمة
~~للحديث الشريف (1) الذي هو دليل المجتهد، فأنتج لذاته أن من يفرح لحزن
~~الآخر ويحزن لفرحه ترد شهادته، ثم إذا حكم بها حاكم لا ينفذ حكمه لما في
~~البحر أيضا:
# وكيف لا ترد شهادة من اتصف بهذه الصفة وهي مما تتناهى به العداوة، وقد
~~وصف الله تعالى بها المنافقين في كتابه العزيز: * (إن تمسسكم حسنة تسؤهم
~~وإن تصبكم سيئة يفرحوا بها) * (آل عمران: 120). قال القاضي: بيان تناهي
~~عداوتهم إلى حد حسد وأمانا لهم من خير ومنفعة وتمنوا ما أصابهم من ضرر
~~وشدة، فخذ الجواب مع الدليل والبرهان والله تعالى أعلم اه‍. قوله: (لأنها
~~من التدين) فيدل على كمال دينه وعدالته، وهذا لان المعاداة قد تكون واجبة،
~~بأن رأى فيه منكرا شرعا ولم ينته بنهيه وقد قبلوا شهادة ms0732 المسلم على الكافر
~~مع ما بينهما من العداوة الدينية. حموي. قوله: (بخلاف الدنيوية) كشهادة
~~المقذوف على القاذف، والمقطوع عليه الطريق على القاطع، والمقتول وليه على
~~القاتل، والمجروح على الجارح، والزوج على امرأته بالزنا إذا كان قذفها أو
~~لا، فالعداوة ليس كما يتوهمه بعض المتفقهة، أو الشهود أن كل من خاصم شخصا
~~في حق وادعى عليه أن يصير عدوه فيشهد بينهما بالعداوة، بل العداة إنما تثبت
~~بنحو ما ذكرنا.
# وفي القنية: أن العداوة بسبب الدنيا لا تمنع به ما لم يفسق بسببها أو
~~يجلب منفعة أو يدفع بها عن نفسه مضرة، وهو الصحيح وعليه الاعتماد اه‍.
# وفي فتاوى المصنف: سئل عن رجل شتم آخر وقذفه فهل تثبت العداوة الدنيوية
~~بينهما بهذا القدر، حتى لو شهد لا تقبل؟ أجاب: ظاهر كلامهم أن العداوة
~~الدنيوية تثبت بهذا القدر، فقد صرح
# PageV01P526
# في شرح الوهبانية أنها: أي العداوة تثبت بنحو القدف وقتل الولي اه‍.
# مطلب الفسق لا يتجزأ ولا تقبل شهادة من فيه عداوة دنيوية على عدوه، ولا
~~على غيره بل تكون قادحة في حق جميع الناس، فإن الفسق لا يتجزأ حتى كون
~~فاسقا في حق شخص لا في حق غيره، ويقاس على عدم تجزئ الفسق ما لو كان ناظرا
~~على أوقاف عديدة وثبت فسقه بسبب خيانة في واحد منها، فإن يسرى في كلها
~~فيعزل منها جميعا كما أفتى به المفتي أبو السعود العمادي المفسر في فتاويه،
~~ولو ادعى شخص عداوة آخر يكون اعترافا منه بفسق نفسه، ولو شهد الشاهد على
~~آخر فخاصم المشهود عليه الشاهد قبل القضاء لا يمتنع القضاء بشهادته إلا إذا
~~ادعى أنه دفع إليه كذا لئلا يشهد عليه وطلب الرد وأثبت دعواه ببينة أو
~~إقرار أو نكول فتبطل شهادته، وهو جرح مقبول كما صرحوا به، لكن قال سيدي
~~الوالد في جواب سؤال عمن شهد عليه شهود بحق وزكوا فتعلل المدعى عليه أن
~~الشهود من زكاهم أعداء له بسبب تشاجر معهم على قمار ولعب. فأجاب بعد كلام
~~حاصله: ففي الحادثة المسؤول عنها ms0733 ربما أنه فسق بها، إذ العداوة جرت بينهما
~~على ما قاله المدعى عليه بسبب قمار ولعب محرمين شرعا، ولكن المتأخرون على
~~الأول من الاطلاق سواء فسق بها أو لا، والحديث الشريف شاهد لما عليه
~~المتأخرون كما رواه أبو داود مرفوعا لا تجوز شهادة خائن ولا ذي غمر على
~~أخيه والغمر: الحقد. ويمكن حمله على ما إذا كان غير عدل بدليل أن الحقد فسق
~~للنهي عنه كما أفاده في البحر.
# مطلب: العداوة إذا فسق بها لا تقبل شهادته على أحد، وإن لم يفسق بها تقبل
~~على غير عدوه وقال العلامة الخير الرملي في فتواه: فتحصل من ذلك أن شهادة
~~العدو على عدوه لا تقبل وإن كان عدلا، وصرح يعقوب باشا في حاشيته بعدم نفاذ
~~قضاء القاضي بشهادة العدو على عدوه، والمسألة دوارة في الكتب فإذا أثبت
~~المدعى عليه العداوة ثبوتا شرعيا فتجري الأحكام المذكورة من عدم صحة أداء
~~الشهادة والتزكية المذكورة لثبوت عداوتهم بالسببين المرقومين المحرمين
~~شرعا، وسبب الحقد وأنهم ممن يفرحون لحزنه ويحزنون لفرحه اه‍. وتمامه فيه.
# فإن قلت: العدالة الدنيوية فسق لأنه لا يحل معاداة المسلم لأجل الدنيا،
~~فهلا استغنى عنه بقوله لا تقبل شهادة الفاسق.
# قلت: للفرق بينهما، فإنه لو قضى بشهادة الفاسق صح وأثم كما مر، ولو قضى
~~بشهادة العدو بسبب الدنيا لا ينفذ، لأنه ليس بمجتهد فيه كما نقله المصنف عن
~~يعقوب باشا، لكن قال المنلا عبد الحليم في حاشيته على الدرر: وقد جاءت
~~الرواية بعدم قبول شهادة عدو بسبب الدنيا مطلقا.
# والتحقيق فيه أن من العداوة المؤثرة في العدالة كعداوة المجروح على
~~الجارح وعداوة ولي المقتول على القاتل. ومنها غير مؤثرة كعداوة شخصين
~~بينهما وقعت مضاربة أو مشاتمة أو دعوى مال أو حق في الجملة، فشهادة صاحب
~~النوع - الأول لا تقبل كما هو المصرح في غالب كتب أصحابنا والمشهور على
~~ألسنة فقهائنا، وشهادة صاحب النوع الثاني تقبل لأنه عدل، وبهذا التحقيق
~~يحصل التوافق بين الروايتين وبين المتن والشرح وإن لم يهتد المصنف إليه،
~~الحمد لله ms0734 الذي هدانا لهذا اه‍. PageV01P527
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى بعد كلام: والحاصل أن في المسألة قولين
~~معتمدين.
# أحدهما: عدم قبولها على العدو، وهذا اختيار المتأخرين وعليه صاحب الكنز
~~والملتقى، ومقتضاه أن العلة العداوة لا لفسق وإلا لم تقبل على غير العدو
~~أيضا ثانيهما: أنها تقبل إلا فسق بها، واختاره ابن وهبان وابن الشحنة اه‍.
~~وهل حكم القاضي في العداوة حكم الشاهد؟ قال شارح الوهبانية: لم أقف عليه في
~~كتب أصحابنا. وينبغي أن يكون الجواب فيه على التفصيل إن كان قضاؤه عليه
~~بعلمه لا ينفذ، وإن كان بشهادة من العدول وبمحضر من الناس في مجلس الحكم
~~بطلب خصم شرعي ينفذ. ذكره الحموي. وسياق كلام البرجندي يفيد أن شهادة العدو
~~لعدوه مقبولة لعدم التهمة، وهذا بناء على أن العلة التهمة، أما إذا كانت
~~العلة الفسق فلا فرق.
# وقد اختلف تعليل المشايخ في ذلك. قال أبو السعود: ولعل في المسألة قولين:
~~منهم من علل بالأول، ومنهم من علل بالثاني اه‍.
# أقول: قد علمت ما قدمناه عن سيدي الوالد أنهما قولان معتمدان، وأن المتون
~~على عدم قبولها وإن لم يفسق بها للتهمة. قوله: (إلا إذا كانت الصداقة
~~متناهية) أي فإنها لا لا تقبل للتهمة. قوله: (بلا إصرار) أي تقبل من مرتكب
~~صغيرة بلا إصرار، لان الالمام من غير إصرار لا يقدح في العدالة، إذ لا يوجد
~~من البشر من هو معصوم سوى الأنبياء عليهم الصلاة والسلام، فيؤدي اشتراط
~~العصمة إلى سد باب الشهادة وهو مفتوح. أما إذا أصر عليها وفرح بها أو
~~استخف، إن كان عالما يقتدى به فهي كبيرة كما ذكره بعضهم. قوله: (إن اجتنب
~~الكبائر كلها وغلب صوابه على صغائره) الأولى أن يقول على خطئه، وأشار إلى
~~أنه كان ينبغي أن يزيد وبلا غلبة. قال ابن الكمال: لان الصغيرة تأخذ حكم
~~الكبيرة بالاصرار، وكذا بالغلبة على ما أفصح عنه في الفتاوى الصغرى حيث
~~قال: العدل من يجتنب الكبائر كلها، حتى لو ارتكب كبيرة تسقط عدالته، وفي
~~الصغائر العبرة للغلبة والدوام على ms0735 الصغيرة لتصير كبيرة ولذا قال: وغلب
~~صوابه. قوله: (وهو معنى العدالة) قال الكمال: أحسن ما نقل فيها عن أبي يوسف
~~أن لا يأتي بكبيرة ولا يصر على صغيرة ويكون ستره أكثر من هتكه، وصوابه أكثر
~~من خطئه، ومروءته ظاهرة، ويستعمل الصدق ويجتنب الكذب ديانة ومروءة اه‍.
# قال القهستاني: من اجتنبي الكبائر وفعل مائة حسنة وتسعا وتسعين صغيرة فهو
~~عدل، وإن فعل حسنة وصغيرتين ليس بعدل اه‍. قال في البحر: هي الاستقامة، وهي
~~بالاسلام واعتدال العقل، ويعارضه (1) هوى يضله ويصده، وليس لكمالها حد يدرك
~~مداه، ويكتفي لقبولها بأدناه كي لا تضيع الحقوق، وهو رجحان جهة الدين
~~والعقل على الهوى والشهوة اه‍. وتمامه فيه. قوله: (كل فعل يرفض المروءة
~~والكرم فهو كبيرة) أي كل فعل من الذنوب والمعاصي فهو كبيرة، إذ يبعد أن
~~يقال: إن
# PageV01P528
# الاكل في السوق مثلا لغير السوقي كبيرة، بل قالوا: إنما يحرم عليه ذلك
~~إذا كان متحملا شهادة لئلا يضيع حق المشهود له. وعبارة الخلاصة بعد أن نقل
~~القول بأن الكبيرة ما فيه حد بنص الكتاب. قال:
# وأصحابنا لم يأخذوا بذلك وإنما بنوا على ثلاثة معان: أحدها ما كان شنيعا
~~بين المسلمين وفيه هتك حرمة. والثاني أن يكون فيه منابذة المروءة والكرم،
~~فكل فعل يرفض المروءة والكرم فهو كبيرة.
# والثالث أن يكون مصرا على المعاصي أو الفجور اه‍ وتعقبه في فتح القدير
~~بأنه غير منضبط وغير صحيح اه‍. ولذا قال المحشي فيما ذكره الشارح عنها،
~~قال: إلا أن يراد الكبيرة من حيث منع الشهادة. قال القهستاني: هذا التعريف
~~غير الأصح.
# قال في الذخيرة: الأصح أن ما كان شنيعا بين المسلمين وفيه هتك حرمة الدين
~~فهو من الكبائر، وكذا ما فيه نبذ المروءة والكرم، وكذا الإعانة على المعاصي
~~والحث عليها. وفي معين المفتي: رفض المروءة ارتكاب ما يعتذر منه ويضعه على
~~رتبته عند أهل الفضل.
# قال العيني: اختلفوا في الكبيرة، فقال أهل الحجاز وأهل الحديث: هي السبع
~~المذكورة في الحديث المشهور، وهي: الاشراك بالله، والفرار من الزحف، وعقوق
~~الوالدين، ms0736 وقتل النفس، وبهت المؤمن، والزنا، وشرب الخمر. وزاد بعضهم عليها:
~~أكل الربا، وأكل أموال اليتامى بغير حق. وقيل ما ثبت حرمته بدليل مقطوع به
~~فهو كبيرة، وقيل ما فيه حد أو قتل فهو كبيرة، وقيل كل ما أصر عليه المرء
~~فهو كبيرة. وما استغفر عنه فهو صغيرة.
# والأوجه ما ذكره المتكلمون أن كل ذنب فوقه ذنب وتحته ذنب، فبالنسبة إلى
~~ما قومه فهو صغيرة، وإلى ما تحته فهو كبيرة. والأصح ما نقل عن شمس الأئمة
~~الحلواني أنه قال: كل ما كان شنيعا بين المسلمين وفيه هتك حرمة الله تعالى
~~والدين فهو من جملة الكبائر اه‍. قوله: (ومتى ارتكب كبيرة سقطت عدالته) غير
~~أن الحكم بزوال العدالة بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور، فلذا شرط في شرب
~~المحرم الادمان اه‍. حموي.
# وفي القهستاني عن قضاء الخلاصة: المختار اجتناب الاصرار على الكبائر، فلو
~~ارتكب كبيرة مرة قبلت شهادته. قال في الفتح: وما في الفتاوى الصغرى: العدل
~~من يجتنب الكبائر كلها، حتى لو ارتكب كبيرة تسقط عدالته. وفي الصغائر
~~العبرة للغلبة لتصير كبيرة حسن. ونقله عن أدب القضاء لعصام وعليه المعول،
~~غير أن الحكم بزوال العدالة بارتكاب الكبيرة يحتاج إلى الظهور، فلذا شرط في
~~شرب المحرم والسكر والادمان، والله سبحانه أعلم اه‍. وإذا سقطت عدالته تعود
~~إذا تاب، لما صرحوا بأن المحدود في القذف إذا تاب فهو عدل: أي وإن لم تقبل
~~شهادته، لكن في البحر: وفي الخانية:
# الفاسق إذا تاب لا تقبل شهادته ما لم يمض عليه زمان يظهر التوبة، ثم
~~بعضهم قدره بستة أشهر، وبعضهم قدره بسنة. والصحيح أن ذلك مفوض إلى رأي
~~القاضي والمعدل.
# وفي الخلاصة: ولو كان عدلا فشهد بزور ثم تاب فشهد تقبل من غير مدة اه‍.
~~وسيأتي الكلام عليه في هذا الباب وقبل باب الرجوع عن الشهادة في كلام
~~الشارح، وقدمنا أن الشاهد إذا كان فاسقا سرا لا ينبغي أن يخبر بفسقه كي لا
~~يبطل حق المدعي، وصرح به في العمدة أيضا والخانية، والظاهر أنه لا يحل له ms0737
~~ذلك كما استظهر سيدي الوالد رحمه الله تعالى. PageV01P529
# قال في الخانية قبل التزكية: والتعديل المعروف بالعدالة إذا شهد بزور عن
~~أبي يوسف أنه لا تقبل شهادته أصلا أبدا لأنه لا تعرف توبته. وروى الفقيه
~~أبو جعفر أنه تقبل شهادته وعليه الاعتماد اه‍.
# وفيها: من اتهم بالفسق لا تبطل عدالته، والمعدل إذا قال الشاهد هو متهم
~~بالفسق لا تبطل عدالته اه‍.
# ولا بأس بذكر أفراد سقطت عدالتهم نص عليها: منها إذا ترك الصلاة بجماعة
~~بعد كون الامام لا طعن فيه في دين ولا حال، وإن كان متأولا في تركها بأن
~~يكون معتقدا فضيلة أول الوقت والامام يؤخر الصلاة أو غير ذلك لا تسقط
~~عدالته بالترك، وكذا من ترك الجمعة من غير عذر، فمنهم من أسقطها بمرة واحدة
~~كالحلواني، ومنهم من شرط ثلاث مرات، والأول أوجه. وذكر الأسبيجابي أن من
~~أكل فوق الشبع سقطت عدالته عند الأكثر، ولا بد من كونه في غير إرادة التقوى
~~على صوم الغد أو مؤانسة الضيف اه‍. والإعانة على المعاصي والحث عليها
~~كبيرة، ولا تقبل شهادة الطفيلي والرقاص والمجازف في كلامه والمسخرة بلا
~~خلاف، ولا من يحلف في كلامه كثيرا. ولا تقبل شهادة البخيل والذي أخر الفرض
~~بعد وجوبه لغير عذر، إن كان له وقت معين كالصلاة بطلت عدالته، وإن لم يكن
~~له وقت معين كالزكاة والحج اختلفت فيه الرواية والمشايخ. وذكر الخاصي عن
~~قاضيخان أن الفتوى على سقوطها بتأخير الزكاة من غير عذر. بخلاف تأخير الحج،
~~وبركوب بحر الهند لأنه مخاطر بنفسه ودينه من سكنى دار الحرب وتكثير سوادهم
~~وعددهم لأجل المال ومثله لا يبالي بشهادة الزور. ولا تقبل شهادة من يجلس
~~مجلس الفجور والمجانة والشرب وإن لم يشرب كما في الهندية، وتمام ذلك في
~~المطولات. وفي البحر عن العتابية: من آجر بيته لمن يبيع الخمر لم تسقط
~~عدالته اه‍. قوله: (ومن أقلف) إذ تقبل شهادة الكبير الذي لم يختتن، لان
~~العدالة لا تخل بترك الختان لكونه سنة عندنا. كذا أطلقه في الكنز وغيره
~~وتبعهم المصنف. ms0738 قوله: (لو لعذر) بأن يتركه خوفا على نفسه، أما إذا تركه
~~بغير عذر لم تقبل ما قيده قاضيخان، وقيده في الهداية بأن لا يتركه استخفافا
~~بالدين، أما إذا تركه استخفافا لم تقبل لأنه لم يبق عدلا، وكما تقبل شهادته
~~تصح إمامته كما في فتح القدير.
# مطلب: في وقت الختان واختلفوا في وقته، فالامام لم يقدر له وقتا معلوما
~~لعدم ورود النص به، وهذه إحدى المسائل التي توقف الامام في الجواب عنها،
~~وقدره المتأخرون واختلفوا. والمختار أن أول وقته سبع وآخره اثنتا عشرة. كذا
~~في الخلاصة من باب اليمين في الطلاق والعتاق. ولعل أن سبع سنين أول وقت
~~استغناء الصبي عن الغير في الأكل والشرب واللبس والاستنجاء حيث يتحمل بمثله
~~ووقت الاحتياج إلى التأديب وتهذيب الأخلاق، ولذلك كان ذلك نهاية مدة
~~الحضانة بل وقت كونه مأمورا بالصلاة ولو ندب، ومن جملته الختان أيضا، وكونه
~~ابن اثنتي عشرة سنة وقت المراهقة البتة واحتمال البلوغ فيه، فحينئذ يجري
~~عليه قلم التكليف فرضا ووجوبا وسنة وندبا، ومن جملته كشف العورة وهو حرام
~~على البالغين من غير محرم، فظهر أن وقت الختان على الوجه المسنون يتم عنده،
~~فلو قال رجل إن بلغ ولدي الختان فلم أختنه فامرأتي طالق: فإن نوى أول الوقت
~~لا يحنث ما لم يبلغ سبع سنين. وإن نوى آخره قال الصدر الشهيد: المختار أنه
~~اثنتا عشرة سنة، وهو سنة للرجال مكرمة للنساء، إذ جماع المختونة ألذ. وكان
~~ابن عباس لا يجيز ذبيحة الأقلف ولا شهادته اه‍. وفيه فائدة من كراهية فتاوى
~~العتابي. وقيل في ختان الكبير: إذا أمكن أن يختن نفسه فعل، وإلا لم يفعل
~~إلا أن يمكنه أن PageV01P530
# يتزوج أو يشتري ختانة تختنه. وذكر الكرخي في الكبير: يختنه الحمامي، وكذا
~~عن ابن مقاتل.
# مطلب: لا بأس للحمامي أن يطلي عورة غيره بالنورة إذا غصن بصره حالة
~~الضرورة لا بأس للحمامي أن يطلي عورة غيره بالنورة انتهى. لكن قال في
~~الهندية بعد أن نقل عن التتارخانية أن أبا حنيفة كان لا يرى ms0739 بأسا بنظر
~~الحمامي إلى عورة الرجل، ونقل أنه ما يباح من النظر للرجل من الرجل يباح
~~المس، ونقله عن الهداية ونقل ما نقلناه، لكن قيده بما إذا كان يغص بصره.
# ونقل عن الفقيه أبي الليث أن هذا في حالة الضرورة لا في غيرها، وقال:
~~وينبغي لكل واحد أن يتولى عانته بيده إذا تنور كما في المحيط، فليحفظ.
# أقول: ومعنى ينبغي هنا الوجوب كما يظهر، فتأمل. قوله: (بحر) ومثله في
~~التتارخانية. قوله:
# (والاستهزاء بشئ من الشرائع كفر) أشار إلى فائدة تقييده في الهداية بأن
~~لا يترك الختان استخفافا بالدين. قوله: (ابن كمال) عبارته: والأقلف لأنه لا
~~يخل بالعدالة إذا تركه استخفافا بالدين. قال الرازي: لم يرد بالاستخفاف
~~الاستهزاء، لان الاستهزاء بشئ من الشرائع كفر، وإنما أراد به التواني
~~والتكاسل اه‍ ح. وكذا ذكر مثله عزمي زاده مؤولا عبارة الدرر.
# مطلب: في شهادة الخصي قوله: (وخصي) بفتح الخاء: منزوع الخصا، لان عمر رضي
~~الله تعالى عنه قبل شهادة علقمة الخصي على قدامة بن مظعون، رواه ابن شيبة
~~(1) ولأنه قطع منه عضو ظلما فصار كمن قطعت يده ظلما فهو مظلوم. نعم لو كان
~~ارتضاه لنفسه وفعله مختارا منع. فتح. قوله: (وأقطع) إذا كان عدلا، لما روى
~~أن النبي صلى الله عليه وآله قطع يد رجل في السرقة، ثم كان بعد ذلك يشهد
~~فيقبل شهادته. منح. قوله: (وولد الزنا) لان فسق الوالدين لا يوجب فسق الولد
~~ككفرهما. منح. قوله:
# (ولو بالزنا) أي ولو شهد بالزنا على غيره تقبل، أطلقه فشمل ما إذا شهد
~~بالزنا أو بغيره، خلافا لمالك في الأول كما في المنح. قوله: (كأنثى) فيقبل
~~مع رجل وامرأة في غير حد وقود. قوه: (لو مشكلا) في كل الاحكام. شرنبلالية،
~~والأولى أن يقول وهو كأنثى. قوله: (وعتيق لمعتقه) أي تقبل شهادته، لان
~~شريحا قبل شهادة قنبر لعلي وهو عتيقه. وأشار باللام إلى أن شهادته على
~~المعتق تقبل بالأولى كما صرح به متنا بقوله. (وعكسه) وقنبر بفتح القاف،
~~وأما بضم القاف فجد سيبويه. ذكره الذهبي ms0740 في مشتبه الأنساب والأسماء.
# مطلب: في ترجمة شريح القاضي وشريح بن الحارث بن قيس الكوفي النخعي القاضي
~~أبو أمية، تابعي ثقة. وقيل له صحبة، مات قبل الثمانين أو بعدها وله مائة
~~وثمان سنين أو أكثر، واستقضاه عمر رضي الله تعالى عنه على الكوفة، ولم يزل
~~بعد ذلك قاضيا خمسا وسبعين سنة، إلا ثلاث سنين امتنع فيها من القضاء في
~~فتنة الحجاج في حق ابن الزبير حيث استعفى الحجاج من القضاء فأعفاه، ولم يقض
~~إلى أن مات الحجاج
# PageV01P531
# كما في البحر وشرح جلال الدين التباني على المنار. قوله: (أن الثمن كذا)
~~ولو شهدا بإيفائه وإبرائه تقبل. مقدسي. قوله: (لجر النفع بإثبات العتق)
~~لأنه لولا شهادتهما لتحالفا وفسخ البيع المقتضي لابطال العتق. منح. لكن
~~تقدم في آخر باب الإقالة أنه لا يخالف بعد خروج المبيع عن ملكه، لأنه يشترط
~~قيام المبيع عند الاختلاف في التحالف إلا إذا استهلكه في يد البائع غير
~~المشتري، فراجعه وتأمل. قوله: (ومن محرم رضاعا) كابنه منه.
# وفي الأقضية: تقبل لأبويه من الرضاع، ولمن أرضعته امرأته، ولام وامرأته
~~وابنها. بزازية من الشهادة. قوله: (أو مصاهرة) كأم امرأته وبنتها وزوج بنته
~~وامرأة أبيه وابنه، لان الأملاك بينهم متميزة والأيدي متحيزة، ولا بسطوة
~~لبعضهم في مال بعض فلا تتحق التهمة، بخلاف شهادته لقرابته ولادا. درر.
~~ومثله في البحر. قوله: (إلا إذا امتدت الخصومة) أي سنين كما في المنح عن
~~القنية، والظاهر أنه اتفاقي. قال ابن وهبان: وقياس ذلك أن يطرد في كل
~~قرابة، والفقه فيه أنه لما كثر منه التردد مع المخاصم صار بمنزلة الخصم
~~للمدعى عليه. قال أبو السعود: والتقييد بعدم الخصام على القول به لا يخص
~~الشهادة للأخ ونحوه اه‍.
# قال المنلا عبد الحليم: ولا يذهب عليك أن المعتمد عليه قبول شهادة عدو
~~بسبب الدنيا لو عدلا: أي بمجرد الخصومة على ما تقدم، وذا لا ينافي ذلك لان
~~المتردد المذكور بمنزلة المدعي لا بمنزلة العدو. تدبر. قوله: (على ما في
~~القنية) يعني إذا كان مع المدعي أخ أو ms0741 ابن عم يخاصمان له مع المدعى عليه ثم
~~شهدا لا تقبل شهادتهما في هذه الحادثة بعد هذه الخصومة، وكذا كل قرابة
~~وصاحب تردد في المخاصمة سنين، لأنه بطول التردد صار بمنزلة الخصم للمدعى
~~عليه كما في الوهبانية. قوله: (وفي الخزانة الخ) أي خاصماه عند أداء
~~الشهادة عليه بأن نسبهما إلى الكذب فدفعا عن أنفسهما، ومسألة القنية فيما
~~إذا خاصماه مع قريبه على الحق الذي يدعيه. قوله: (تقبل لو عدولا) قال في
~~المنح عن البحر: وينبغي حمله على ما إذا لم يساعد المدعي في الخصومة أو لم
~~يكثر ذلك توفيقا اه‍. وفق الرملي بغيره حيث قال: مفهوم قوله لو عدولا أنهم
~~إذا كانوا مستورين لا تقبل وإن لم تمتد الخصومة للتهمة بالمخاصمة، وإذا
~~كانوا عدولا تقبل لارتفاع التهمة مع العدالة. فحمل ما في القنية على ما إذا
~~لم يكونوا عدولا توفيقا، وما قلناه أشبه لان المعتمد في باب الشهادة
~~العدالة. قوله: (على عبد كافر مولاه مسلم) لان هذه شهادة قامت على إثبات
~~أمر على الكافر قصدا ولزم منه الحكم على المولى المسلم ضمنا، على أن
~~استحقاق مالية المولى غير مضاف إلى الشهادة، لأنه ليس من ضرورة وجوب الدين
~~عليه استحقاق مالية المولى لا محالة بل ينفك عنه في الجملة. قوله: (لا يجوز
~~عكسه) وهو ما إذا كان العبد مسلما مولاه كافر: يعني لا تجوز شهادة الكافر
~~على عبد مسلم مولاه كافر، وعلى وكيل مسلم موكله كافر: فإن كان مسلما له عبد
~~كافر أذن له بالبيع والشراء فشهد عليه شاهدان كافر ان بشراء وبيع جازت
~~شهادتهما PageV01P532
# عليه، لان هذه شهادة قامت على إثبات أمر على الكافر قصدا وعلى المسلم
~~ضمنا كما تقدم، ولو أن مسلما وكل كافرا بشراء أو بيع فشهد على الوكيل
~~شاهدان كافران بشراء أو بيع لا تقبل شهادتهما عليه لأنها شهادة كافر قامت
~~لاثبات حق على مسلم قصدا كما في الدرر والغرر. قوله: (إن لم يكن عليه دين
~~لمسلم) هذا ظاهر إن كانت التركة لا يخرج منها الدينان، وأما ms0742 إذا كانت متسعة
~~لم يكن فيها شبهة أنه تنقيص شهادة على حق مسلم.
# وفي المنح: نصراني مات عن مائة فأقام مسلم شاهدين نصرانيين عليه بمائة
~~ومسلم ونصراني بمثله فالثلثان له والباقي بينهما اه‍: أي لان شهادة أهل
~~الذمة على المسلم لا تقبل وهنا لا تقبل في مشاركة الذمي للمسلم في المائة.
# والحاصل: أنها أثبتت الدين على الميت دون المشاركة مع الغريم المسلم، وأن
~~المسلم لما ادعى المائة مع النصراني صار طالبا نصفها والمنفرد بطلب كلها
~~فتقسم عولا عند الامام، فلمدعي الكل الثلثان لأنه له نصفين وللمسلم الثلث
~~لان له نصفا فقط، ولكن لما ادعاه مع النصراني قسم بينهما.
# قال سيدي الوالد: نصراني مات وترك ألف درهم وأقام مسلم شهودا من النصارى
~~على إلف على الميت وأقام نصراني آخرين كذلك، فالألف المتروكة للمسلم عنده.
~~وعند أبي يوسف: يتحاصان، والأصل أن القبول عنده في حق إثبات الدين على
~~الميت فقط دون إثبات الشركة بينه وبين المسلم.
# وعلى قول الثاني في حقهما. ذخيرة ملخصا. وبه ظهر أن قبولها على الميت غير
~~مقيد بما إذا لم يكن عليه دين لمسلم. نعم هو قيد لاثباتها الشركة بينه وبين
~~المدعي الآخر، فإذا كان الآخر نصرانيا أيضا يشاركه، وإلا فالمال للمسلم، إذ
~~لو شاركه لزم قيامها على المسلم، وظهر أيضا أن المصنف ترك قيدا لا بد منه
~~وهو ضيق التركة عن الدينين، وإلا لا يلزم قيامها على المسلم كما لا يخفى،
~~هذا ما ظهر لي بعد التنقير التام. قوله: (بحر) نص عبارته: وتقبل شهادة
~~الذمي بدين على ذمي ميت وإن كان وصيه مسلما بشرط أن لا يكون عليه دين
~~لمسلم، فإن كان فقد كتبناه عن الجامع اه‍. والذي كتبه هو قوله نصراني مات
~~عن مائة فأقام مسلم شاهدين عليه بمائة ومسلم ونصراني بمثله فالثالثان له
~~والباقي بينهما، والشركة لا تمنع لأنها بقرار اه‍.
# ووجهه أن الشهادة الثانية لا تثبت للذمي مشاركته مع المسلم كما قدمناه،
~~ولكن المسلم لما ادعى بطلب كلها فتقسم عولا فلمدعي الكل الثلثان لان ms0743 له
~~نصفين وللمسلم الآخر الثلث لان له نصفا فقط، لكن لما ادعاه مع النصراني قسم
~~الثلث بينهما، وهذا معنى قوله والشركة لا تمنع لأنها بإقراره.
# قال سيدي الوالد: ويقدم دين الصحة وهو ما كان ثابتا بالبينة أو الاقرار
~~في حال الصحة، وقد يرجح بعضهم على بعض كالدين الثابت على نصراني بشهادة
~~المسلمين فإنه مقدم على الثابت بشهادة أهل الذمة عليه، والدين الثابت بدعوى
~~المسلم عليه يقدم على الدين الثابت عليه بدعوى كافر إذا كان شهودهما كافرين
~~أو شهود الكافر فقط، أما إذا كان شهودهما مسلمين أو شهود الكافر فقط فهما
~~سواء اه‍. فافهم. وتمام الكلام على هذه المسألة وفروعها يطلب من البحر
~~وحاشيته لسيدي الوالد.
# قال الرملي في حاشيته على البحر: فتحصيل أن الوصي يخالف الوكيل في البيع
~~والشراء، وقد تقرر أن الوكيل في الحقوق المتعلقة بهما: أي البيع والشراء
~~أصيل والوصي قائم مقام الوصي، وقول PageV01P533
# صاحب الظهيرية استحسانا صريح في أن العمل به، وقد صرح صاحب المحيط بما في
~~الظهيرية اه‍.
# قوله: (كما مر) أي في العبد الكافر وسيده مسلم والوكيل الكافر وموكله
~~مسلم. وزاد في الأشباه:
# عليها إثبات توكيل كافر كافرا بكافرين بكل حق له بالكوفة على خصم كافر
~~فيتعدى إلى خصم مسلم اه‍. قوله: (أو ضرورة في مسألتين) حمل القبول فيهما في
~~الشرنبلالية بحثا على ما إذا كان الخصم المسلم مقرا بالدين منكرا منكرا
~~للوصاية والنشب، فتقيل شهادة الذميين لأنها شهادة على النصراني الميت، أما
~~لو كان منكرا للدين كيف تقبل شهادة الذميين عليه. قوله: (وأحضر) أي الوصي.
~~قوله: (ابن الميت) أي النصراني: قوله: (فادعى على مسلم بحق) أي ثابت: أي
~~وأقام شاهدين نصرانيين نسبه تقبل استحسانا.
# مطلب: حادثة الفتوى قوله: (ووجهه في الدرر) حيث قال فيها: وجه الاستحسان
~~أن المسلمين لا يحضرون موت النصارى، والوصايا تكون عند الموت غالبا وسبب
~~ثبوت النسب النكاح وهم لا يحضرون نكاحهم، فلو لم تقبل شهادة النصارى على
~~المسلم في إثبات الايصاء الذي بناؤه على الموت والنسب الذي بناءه على
~~النكاح ms0744 أدى إلى ضياع الحقوق المتعلقة بالايصاء فقبلت ضرورة كما قبلت شهادة
~~القابلة اه‍.
# مطلب: أسلم زوجها ومات تقبل شهادة أهل الذمة على مهرها قال عبد الحليم في
~~حاشيته: وفيه إشارة إلى حادثة الفتوى، وهي: ذمية أسلم زوجها ثم مات فادعت
~~مهرها عليه بوجه خصم شرعي قبلت شهادة أهل الذمة لثبوت مهرها عليه لضرورة
~~عدم حضور المسلمين نكاحهم. قوله: (والعمال) بضم العين وتشديد الميم جمع
~~عامل، وهم الذين يأخذون الحقوق الواجبة كالخراج ونحوه عند الجمهور، لان نفس
~~العمل ليس بفسق، فبعض الصحابة رضي الله عنهم عمال. قوله: (للسلطان) هذا هو
~~المراد بهم عند عام المشايخ كما في البحر.
# وفيه عن السراجية معزيا إلى الفقيه أبي الليث: إن كان العامل مثل عمر بن
~~عبد العزيز فشهادته جائزة، وإن كان مثل يزيد بن معاوية فلا اه‍. وفي إطلاق
~~العامل على الخليفة نظر، والظاهر منه أنه من قبل عملا من الخليفة اه‍.
~~قوله: (إلا إذا كانوا أعوانا على الظلم الخ) أي كعمال زماننا. قال فخر
~~الاسلام. لكن نقل في البحر عن الهداية أن العامل إذا كان وجيها في الناس ذا
~~مروءة لا يجازف في كلامه تقبل شهادته، كما مر عن أبي يوسف في الفاسق لأنه
~~لوجاهته لا يقدم على الكذب: يعني ولو كان عونا على الظلم كما في العناية
~~اه‍.
# مطلب: في شهادة مختار القرية وموزع النوائب قوله: (كرئيس القرية) هو
~~المسمى شيخ البلد، وهم من أعون الناس على الظلم لغيرهم غير PageV01P534
# ظلم الناس لأنفسهم خاصة، ويسمى في بلادنا شيخ الضيعة ومختار القرية. قال
~~في الفتح: وقدمنا عن البزدوي أن القائم بتوزيع هذه النوائب السلطانية
~~والجبايات بالعدل بين المسلمين مأجور وإن كان أصله ظلما فعلى هذا تقبل
~~شهادته اه‍. قوله: (والجابي) أي جابي الظلم. قوله: (والصراف) الذي يجمع
~~عنده المال ويأخذه طوعا. قوله: (والمعرفون) بالواو، وفي بعض النسخ المعرفين
~~بالياء عطف على المجرور وهو الصواب، وهم الذين يعرفون عن قدر الاشخاص الذين
~~في المركب ليأخذ الحاكم منهم شيئا معلوما مصادرة. قوله: (والعرفاء في جميع ms0745
~~الأصناف) هم مشايخ الحرف.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى بعد كلام: وبه يعلم أن شهادة الفلاحين
~~لشيخ قريتهم وشهادتهم للقسام الذي يقسم عليهم وشهادة الرعية لحاكمهم
~~وعاملهم ومن له نوع ولاية عليهم لا تجوز اه‍.
# أقول: لكنه مقيد بما سيأتي قريبا عن الهندية من أنهم إذا كانوا يحصون وهم
~~ما إذا كانوا مائة فأقل. تأمل. قوله: (ومحضر قضاة العهد) أي الذي يحضر
~~الأخصام للقاضي لقبولهم الرشا ولعدم المروءة فيهم، والمراد بالعهد الزمن أي
~~قضاة زمنهم فيكف الحال في زماننا ط. قوله: (والوكلاء المفتعلة) لعل المراد
~~بهم من يتوكل في الدعاوي والخصومات، وذلك لأنه قد شوهد منهم قلة المبالاة
~~في الاحكام وأخذ الرشا وغير ذلك، وإنما جعلوا مفتعلة لان الناس لا يقصدون
~~منهم إلا الإعانة على أغراضهم بحيلهم ولم يقصدوا التوكيل حقيقة فقط. قوله:
~~(والصكاك) بضم الصاد المهملة جمع صكاك بفتحها. قال في البزازية: من
~~الشهادات والصكاك تقبل في الصحيح. وقيل: لا لأنهم يكتبون اشترى وباع وضمن
~~الدرك وإن لم يقع فيكون كذبا ولا فرق بين الكذب بالكتابة أو التكلم. قلنا:
~~الكلام في كاتب غلب عليه الصلاح ومثله يحقق ثم يكتب. ط. عن الحموي: أي وما
~~ذكر من الكذب عفو لأنهم يحققون ما كتبوا.
# قال الرملي في حاشية المنح: وفي إجازات البزازية لا تقبل شهادة الدلال
~~ومحضر قضاة العهد والوكلاء المفتعلة والصكاك اه‍.
# أقول وسيأتي في شرح قوله أو يبول أو يأكل على الطريق أنها لا تقبل شهادة
~~النحاس وهو الدلال إلا إذا كان عدلا لا يحلف ولا يكذب، ونقله عن السراج
~~هنا، وقد رأيناه في كلامهم كثير.
# وأقول: قد ظهر من هذا أن شهادة الدلال والصكاك ونحوهما لا ترد لمجرد
~~الصناعة بل لمباشرة ما لا يحل شرعا، وإنما تنصيص العلماء على من ذكر
~~لاشتهار ذلك منه. تأمل. قوله: (وضمان الجهات) بضم الضاد المعجمة وتشديد
~~الميم. وقال الكمال عاطفا على من لا تقبل شهادته ما نصه: وكذا كل من شهد
~~على إقرار باطل، وكذا على فعل باطل مثل من يأخذ ms0746 سوق النخاسين مقاطعة أو شهد
~~على وثيقتها اه‍. وقال المشايخ: إن شهدوا حل عليهم اللعن أنه شهادة على
~~باطل، فكيف هؤلاء الذين يشهدون من مباشري السلطان على ضمان الجهات وعلى
~~المحبوسين عندهم هؤلاء والذين في ترسيمهم اه‍.
# قوله: (كمقاطعة سوق النخاسين) كمن يأخذها بقطعة من المال يجعلها عليه
~~مكسا ويوجد في بعض الكتب بالخاء المعجمة جمع نخاس، وهو بائع الدواب
~~والرقيق، والاسم النخاسة بالكسر والفتح، من نخس من باب نصر: إذا غرز مؤخر
~~الدابة بعود ونحوه كما في القاموس، وقد جعل في الأسواق PageV01P535
# التي تباع فيها الحمير مكاسون فلا تقبل شهادتهم. قوله: (حتى حل لعن
~~الشاهد) أي الذي شهد على صك مقاطعة النخاسين كما في المنح، وليس المراد لعن
~~العين لعدم جوازه، بل المراد بأن يقال: لعن الله شاهد ذلك.
# مطلب: لا تصح المقاطعة بمال لاحتساب قرية قال الخير الرملي في فتواه في
~~رجل قاطع على مال معلوم احتساب قرية هل يصح ذلك أم لا؟
# أجاب: لا يصح ذلك بإجماع المسلمين، فلا يطالب المحتسب بما التزمه من
~~المال ولا يصح الدعوى في ذلك، ولا تقام البينة عليه، ولا يحل للقاضي سماع
~~مثل هذه الدعوى سواء وقعت بلفظ المقاطعة أو الالتزام كما رأيناه بخط الثقات
~~اه‍. ووجهه أن المقاطعة لا يتصور أن تكون بيعا لعدم وجود المبيع ولزومه
~~شرعا ولا إجارة لأنها بيع المنافع، وإذا وقعت باطلة كانت كالعدم، ولا فرق
~~بين مقاطعة الاحتساب ومقاطعة القضاء، فعلى المقاطع على القضاء ما على
~~المقاطع على الاحتساب، ولا يسأل عن جوازه بل يسأل عن كفره مستحله ومتعاطيه
~~كما في البزازية.
# قال مؤيد زاده: سئل الصفار عن رجل أخذ سوق النخاسين مقاطعة من الديوان
~~وأشهد على كتاب المقاطعة إنسانا هل له أن يشهد؟ قال: إذا شهد حل عليه
~~اللعن، ولو شهد على مجرد الاقرار وقد علم السبب فهو أيضا ملعون، ويجب
~~التحرز عن تحمل مثل هذه الشهادة، وكذا كل إقرار بناءه على حرام. قوله:
~~(ورعاياهم) أي رعايا العمال والنواب. قوله: (لا تقبل) لجهلهم وميلهم ms0747 خوفا
~~منه. قال في البحر: وفي شرح المنظومة: أمير كبير ادعى فشهد له عماله
~~ودواوينه ونوابه ورعاياهم لا تقبل اه‍.
# قال الرملي: يؤخذ منه أن شهادة خدامه الملازمين له كملازمة العبد لمولاه
~~كذلك لا تقبل، وهو ظاهر ولا سيما في زماننا هذا. تأمل، وقد أفتيت به مرارا،
~~والله الموفق للصواب، ومثله في شهادات جامع الفتاوى بصيغة أعوان الحكام
~~والوكلاء على باب القضاة لا تسمع شهادتهم، لأنهم ساعون في إبطال حق المستحق
~~وهم فساق. والله تعالى أعلم.
# مطلب: الجند إذا كانوا يحصون لا تقبل شهادتهم لأمير وإلا تقبل وحد
~~الاحصاء مائة قال في الهندية: شهادة الجند للأمير لا تقبل إن كانوا يحصون،
~~وإن كانوا لا يحصون تقبل، نص في الصيرفية في حد الاحصاء مائة وما دونه وما
~~زاد عليه فهؤلاء لا يحصون. كذا في جواهر الأخلاطي اه‍ ناقلا عن الخلاصة.
~~قوله: (كشهادة المزارع لرب الأرض) فإنها لا تقبل لفساد الزمان اه‍، ذكره
~~عبد البر، وظاهره: وإن كانت الشهادة تتعلق بالمزارعة ط.
# قال الرحمتي: قيده في القنية فيما إذا كان البذر من رب الأرض. ووجهه أن
~~وجوه المزارعة الجائزة ثلاثة: أن يكون الأرض والبذر والبقر لواحد والعمل من
~~الآخر، فيكون الزرع لصاحب البذر ويكون ما يأخذه العامل في مقابلة عمله فهو
~~أجير خاص فلا تقبل شهادته لمستأجره. وكذا إن كان الأرض والبذر لواحد والعلم
~~والبقر لآخر فيكون أجيرا بما يأخذه من المشروط والبقر تبع له آلة للعمل.
~~الثالث أن تكون الأرض لواحد والباقي لآخر فيكون الخارج لرب النذر، وما
~~يأخذه رب PageV01P536
# الأرض آجرة أرضه، والمزارع مستأجر للأرض بما يدفعه لصاحبها من المشروط.
~~ومن استأجر أرضا من آخر تصح شهادته له، ولا تصح المزارعة في غير هذه الوجوه
~~الثلاثة كما حرر في بابها. قوله:
# (وقيل أراد بالعمال) هذا ممكن في مثل عبارة الكنز فإنه لم يقل: إلا إذا
~~كانوا أعوانا الخ. قوله:
# (المحترفين) أي والذين يؤجرون أنفسهم للعمل، فإن بعض الناس رد شهادة أهل
~~الصناعات الخسيسة فأفردت هذه المسألة على هذا الاظهار مخالفتهم، ms0748 وكيف لا
~~وكسبهم أطيب المكاسب كما في البحر. قال الرملي: فتحرر أن العبرة للعدالة لا
~~للحرفة، وهذا الذي يجب أن يعول عليه ويفتى به. فإنا نرى بعض أصحاب الحرف
~~الدنيئة عنده من الدين والتقوى ما ليس عند كثير من أرباب الوجاهة وأصحاب
~~المناصب وذوي المراتب. إن أكرمكم عند الله أتقاكم. اه‍. فيكون في إيراد
~~الشارح هذا القول رد على من رد شهادة أهل الحرفة الخسيسة.
# قال في الفتح: وأما أهل الصناعات الدنيئة كالقنواتي والزبال والحائك
~~والحجام فقيل لا تقبل، والأصح أنها تقبل لأنه قد تولاها قوم صالحون، فما لم
~~يعلم القادح لا يبنى على ظاهر لصناعة، وتمامه فيه فراجعه. قوله: (وهي حرفة
~~آبائه وأجداده) ظاهره أنها إذا كانت حرفتهم لا تكون دنيئة ولو كانت دنيئة
~~في ذاتها وهو خلاف ما يعطيه الكلام الآتي. قوله: (وإلا فلا مروءة له) أي
~~بأن كان أبوه تاجرا واحترف هو الحياكة أو الحلاقة وغير ذلك. قوله: (فلا
~~شهادة له) أي لارتكابه الدناءة، وفيه نظر لأنه مخالف لما قدمه: يعني صاحب
~~البحر قريبا من أن صاحب الصناعة الدنيئة كالزبال والحائك مقبول الشهادة إذا
~~كان عدلا في الصحيح اه‍. قوله: (لما عرف في حد العدالة) قال القهستاني بعد
~~قول النقاية: ومن اجتنب الكبائر ولم يصر على الصغائر وغلب صوابه على خطئه
~~ما نصه: كان عليه أن يزيد قيدا آخر: أي في تعريف العدالة، وهو أن يجتنب
~~الافعال الدالة على الدناءة وعدم المروءة كالبول في الطريق اه‍. وهو يقتضي
~~رد شهادة ذي الصناعة الرديئة لخرم المروءة بها وإن لم تكن معصية، فتأمل ط.
# وتحقيقه ما نذكره في المقولة الآتية. قوله: (فتح) لم أره في الفتح، بل
~~ذكره في البحر بصيغة ينبغي حيث قال: وينبغي تقييد القبول بأن تكون تلك
~~الحرفة لا ثقة به، بأن تكون حرفة آبائه وأجداده، وإلا فلا مروءة له إذا
~~كانت حرفة دنيئة فلا شهادة له له لما عرف في حد العدالة اه‍. قال الرملي:
~~وعندي في هذا التقييد نظر يظهر لمن نظر، فتأمل اه‍: ms0749 أي في التقييد بقوله:
~~بحرفة لائقة الخ.
# قلت: ووجهه أنهم جعلوا العبرة للعدالة لا للحرفة، فكم من دنئ صناعة أتقى
~~من ذي منصب ووجاهة. على أن الغالب أنه لا يعدل عن حرفة أبيه إلى أدنى منها
~~إلا لقلة ذات يده أو صعوبتها عليه، ولا سيما إذا علمه إياها أبوه أو وصيه
~~في صغره ولم يتقن غيرها، فتأمل. وفي حاشية أبي السعود: فيه نظر، لأنه مخالف
~~لما قدمه هو قريبا من أن صاحب الصناعة الدنيئة كالزبال والحائك مقبول
~~الشهادة إذا كان عدلا في الصحيح اه‍. وقدمناه قريبا.
# قال سيدي الوالد: ويدفع بأن مراده أن عدوله عن حرفة أبيه إلى أدنى منها
~~دليل على عدم المروءة، وإن كانت حرفة أبيه دنيئة فينبغي أن يقال هو كذلك إن
~~عدل بلا عذر. تأمل اه‍.
# أقول: فالحاصل أن المعتبر العدالة، ولا نظر إلى الحرفة إلا إذا عدل عن
~~حرفة آبائه الشريفة إلى PageV01P537
# الحرفة الخسيسة إذا كان بلا داع إليه من عجز أو عدم أسباب أو قلة يد تقصر
~~عن حرفة أبيه، ولا سيما إذا كان أبوه أو وصيه علمه في صغره هذه الحرفة
~~الدنيئة فكبر وهو لا يعرف غيرها. أما إذا كان بلا داع فيدل على رزالته وعدم
~~مروءته ومبالاته، هذا مما يسقط العدالة. أما لو كان انتقاله لاحد هذه
~~الاعذار المذكور فتقبل إذا كان عدلا ولا وجه لرد شهادته فتعين ما قلنا.
~~قوله: (لا تقبل من أعمى) في شئ من الحقوق دينا أو عينا، منقولا أو عقارا.
~~قهستاني. والعلة فيه أن الأداء يفتقر إلى التمييز بالإشارة بين المشهود له
~~والمشهود عليه، ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة فيخشى عليه التلقين من الخصم،
~~إذ النغمة تشبه النغمة. قوله: (ولو قضى صح) أي قاضي ولو حنيفا كما يفيده
~~إطلاقه، أو يحمل على قاض يرى قبولها كمالكي ط. قوله: (ما لو عمي بعد
~~الأداء) لان المراد بعدم قبولها عدم القضاء بها، لان قيام أهليتها شرط وقت
~~القضاء لصيرورتها حجة عنده. قوله: (وما جاز بالسماع) أي كالنسب والموت، وما ms0750
~~تجوز الشهادة عليه بالشهرة والتسامع كما في الخلاصة. قوله: (خلافا للثاني)
~~أي فيما لو عمي بعد الأداء قبل القضاء، وما جاز بالسماع كما في فتح القدير.
~~ولزفر، وهو مروي عن الامام، واستظهر قول بالأول صدر الشريعة فقال: وقوله
~~أظهر، لكن رده في اليعقوبية بأن المفهوم من سائر الكتب عدم أظهريته. وأما
~~قوله بالثاني فهو مروي عن الامام أيضا، قال في البحر: واختاره في الخلاصة
~~ورده الرملي بأنه ليس في الخلاصة ما يقتضي ترجيحه واختياره. نعم، قال ط:
~~وجزم به في النصاب من غير ذكر خلاف كما في الحموي اه‍.
# أقول: وهو ترجيح له، لكن عزاه في الخلاصة إلى النصاب. وفي النصاب: لم
~~يتعرض لحكاية الخلاف. وفي حاشية الخير الرملي على المنح عند قوله ودخل تحته
~~ما كان طريقه السماع خلافا لأبي يوسف كما في فتح القدير.
# أقول: عبارة فتح القدير: وقال أبو يوسف: يجوز فيما طريقه السماع، وما لا
~~يكفي فيه السماع إذا كان بصيرا وقت التحمل أعمى عند الأداء إذا كان يعرفه
~~باسمه ونسبه اه‍.
# أقول: فحق العبارة: خلافا لأبي يوسف فيما طريقه السماع أولا، ولزفر فيما
~~طريقه السماع، وقد تبع الشارح شيخه في ذلك، فإن هذه عبارة حرفا بحرف، ولا
~~يخفى ما فيها من إيهام اختصاص مذهب أبي يوسف بما طريقه السماع وليس كذلك.
~~وفى الفتح:. قيد في الذخيرة قول أبي يوسف بما إذا كانت شهادته في الدين
~~والعقار، أما في المنقول فأجمع علماؤنا أنها لا تقبل.
# أقول: وفى الحقائق: وقال في العون: الخلاف فيما لا يحتاج فيه إلى الإشارة
~~وفي غير الحدود.
# وقال في الذخيرة: الخلاف فيما لا تجوز الشهادة بالشهرة والتسامع، أما في
~~خلافه تقبل شهادة الأعمى فلا خلاف اه‍ وهذا مخالف لما في أكثر الكتب من أنه
~~لا تقبل شهادته عند أبي حنيفة ومحمد فيما طريقه السماع أو لا، فارجع إلى
~~الشروح والفتاوى إن شئت.
# قال في صدر الشريعة في مسألة الأعمى: العمى بعد الأداء قبل القضاء خلافا
~~لأبي يوسف، وقوله أظهر. قال أخي راده ms0751 في حاشيته: وجه الأظهر إن العمى إذا
~~لم يكن مانعا عن الأداء إذا تحمل بصيرا عند أبي يوسف، فعدم كونه مانعا عن
~~القضاء بعد أدائه بصيرا يكون في غاية الظهور عندهما، PageV01P538
# لأنه لا تأثير في نفس قضاء القاضي للعمى العارض للشاهد بعد أدائه شهادته
~~اه‍. قوله: (مطلقا) سواء كان فيما يجري فيه التسامع أم لا. وفي البحر: ولا
~~تقبل شهادته سواء كانت بالإشارة أو بالكتابة. قوله: (بالأولى) لان في
~~الأعمى إنما تتحقق التهمة في نسبته. وهنا تتحقق في نسبته وغيرها من قدر
~~المشهود به وأمور أخر. كذا في الفتح، ولأنه لا عبارة له أصلا، بخلاف
~~الأعمى. وفي المبسوط أنه بإجماع الفقهاء لان لفظة الشهادة لا تتحقق. وتمام
~~الكلام على ذلك في الفتح.
# تنبيه: نصوا على أن نعمة السمع أفضل من نعمة البصر لعموم منفعتها فإنه
~~يدرك من كل الجهات، بخلاف البصر، ولأنه لا أنس في مجالسة أخرس، بخلاف
~~الأعمى، ولأنه يدرك التكاليف الشرعية بخلافه ط. قوله: (ومرتد) لان الشهادة
~~من باب الولاية ولا ولاية له على أحد فلا تقبل شهادته، ولو على كافر أو
~~مرتد مثله في الأصح كما قدمناه موضحا. قوله: (ومملوك) ولو مكاتبا أو مدبرا
~~أو أم ولد إذ لا ولاية له على نفسه كالصبي، فعلى غيره أولى.
# قال في الحواشي السعدية: الوكالة ولاية كما يعلم من أوائل عزل الوكيل،
~~والعبد محجورا كان أو مأذونا تجوز وكالته، فتأمل في جوابه اه‍.
# قال سيدي الوالد: ومثله توكيل صبي يعقل. وقد يقال: ولايتهما في الوكالة
~~غير أصلية.
# تأمل. قوله: (أو مبعضا) أشار بهذا إلى أن المراد من المملوك من فيه رق،
~~وإلا فالمملوك لا يتناول المكاتب والمبعض.
# قال سيدي الوالد: والمعتق في المرض كالكاتب في زمن السعاية عند أبي
~~حنيفة، وعندهما: حر مديون اه‍.
# أقول: والمراد بالمرض مرض الموت، وكان الثلث يضيق عن قيمته ولم تجزه
~~الورثة.
# تنبيهات: مات عن عم وأمتين وعبدين فأعتقهما العم فشهدا ببنوة إحداهما
~~بعينها للميت: أي أنه أقر بها في صحته لم تقبل عنده، لان ms0752 في قبولها ابتداء
~~بطلانها انتهاء، لان معتق البعض كمكاتب لا تقبل شهادته عنده لا عندهما لأنه
~~حر مديون ولو شهد أن الثانية أخت الميت قبل الشهادة الأولى أو بعدها أو
~~معها لا تقبل بالاجماع، لأنا لو قبلنا لصارت عصبة مع البنت فيخرج العم عن
~~الوراثة. بحر عن المحيط.
# أقول: هذا ظاهر عند وجود الشهادتين، وأما عند سبق شهادة الأختية فالعلة
~~فيها هي علة البنتية فتفقه.
# وفي المحيط: مات عن أخ لا يعلم له وارث غيره فقال عبدان من رقيق الميت
~~إنه أعتقنا في صحته وإن هذا الآخر ابنه فصدقهما الأخ في ذلك لا تقبل في
~~دعوى الاعتاق لأنه أقر بأنه لا ملك له فيهما، بل هما عبدان للآخر لاقرار
~~الأخ أنه وارث دونه فتبطل شهادتهما في النسب، ولو كان مكان الآخر أنثى جاز
~~شهادتهما وثبت نسبهما، ويسعيان في نصف قيمتها لأنه أقر أن حقه في نصف
~~الميراث فصح بالعتق لأنه لا يتجزأ عندهما، إلا أن العتق في عبد مشترك فتجب
~~السعاية للشريك الساكت.
# وأقول: عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى يعتقان كما قالا، غير أن شهادتهما
~~بالبنتية لم تقبل لان معتق البعض لا تقبل شهادته فتفقه. PageV01P539
# مطلب: يبطل القضاء بظهور الشهود عبيدا فائدة: قضى بشهادة فظهروا عبيدا
~~تبين بطلانه، فلو قضى بوكالة ببينة وأخذ ما على الناس من الديون ثم وجدوا
~~عبيدا لمن تبرأ الغرماء، ولو كان بمثله في وصاية برئوا لان قبضه بإذن
~~القاضي وإن لم يثبت الايصاء كإذنه لهم في الدفع إلى أمينه، بخلاف الوكالة
~~إذ لا يملك الاذن لغريم في دفع دين الحي لغيرة، قال المقدسي: فعلى هذا ما
~~يقع الآن كثيرا من توليه شخص نظر وقف فيتصرف فيه تصرف مثله من قبض وصرف
~~وشراء وبيع ثم يظهر أنه بغير شرط الواقف أو أن إنهاءه باطل ينبغي أن لا
~~يضمن لأنه تصرف بإذن القاضي كالوصي، فليتأمل.
# قلت: وتقدم في الوقف ما يؤيده اه‍. قوله: (وصبي) مطلقا لعدم الولاية
~~كالمملوك، وقدمنا أن الصبي إذا بلغ فشهد فإنه لا ms0753 بد من التزكية، وكذا
~~الكافر إذا أسلم، وإن الكافر إذا عدل في كفره لشهادة ثم أسلم فشهد فإنه
~~يكفي التعديل الأول، وأن الفرق بين الصبي والكافر هو أن الكافر كان له
~~شهادة مقبولة قبل إسلامه بخلاف الصبي. قوله: (ومغفل) قال محمد في رجل عجمي
~~صوام قوام مغفل يخشى عليه أن يلقن فيأخذ به، قال: هذا شر من الفاسق في
~~الشهادة. وعن أبي يوسف أنه قال:
# إنا نرد شهادة أقوام نرجو شفاعتهم يوم القيامة. معناه: أن شهادة المغفل
~~وأمثاله لا تقبل وإن كان عدلا صالحا. تتارخانية.
# وفي البحر: وعن أبي يوسف: أجيز شهادة المغفل ولا أجيز تعديله، لان
~~التعديل يحتاج فيه إلى الرأي والتدبير والمغفل لا يستقصي في ذلك اه‍. وفي
~~مؤيد زاده: ومن اشتدت غفلته لا تقبل شهادته.
# قوله: (ومجنون إلا في حال صحته) أي وقت كونه صاحيا.
# قال في المحيط: ومن يجن ساعة ويفيق أخرى فشهد في حال صحته تقبل لان ذلك
~~بمنزلة الاغماء، وقدر بعض مشايخنا جنونه بيوم أو يومين، فإذا شهد بعدهما
~~وكان صاحيا تقبل اه‍. وقد علم أن قوله إلا في حال صحته استثناء من مجنون.
~~قوله: (إلا أن يتحملا) أي المملوك والصبي. قوله:
# (والتمييز) إنما عدل عن قول حافظ الدين والصغر، لان التحمل بالضبط وهو
~~إنما يحصل بالتمييز إذ لا ضبط قبله. قال فخر الاسلام: إن الصبي أو حاله
~~كالمجنون: يعني إذا كان عديم العقل والتمييز، وأما إذا عقل فهو والمعتوه
~~العاقل سواء في كل الاحكام. أفاده المصنف. قوله: (وأديا بعد الحرية) أي
~~النافذة، فلو أعتق عبده في مرض موته ولا مال له غيره ثم شهد لا تقبل عند
~~الامام لان عتقه موقوف. بحر. قوله: (كما مر) في قوله: وعتيق لمعتقه. قوله:
~~(وبعد البلوغ) لان الصبي والرقيق والمملوك أهل للتحمل، لان التحمل بالشهادة
~~والسماع ويبقى إلى وقت الأداء بالضبط وهما لا ينافيان ذلك وهما أهل عند
~~الأداء، وأطلقه فشمل ما إذا لم يؤدها إلا بعد الأهلية، وأداها قبلها فردت
~~ثم زالت العلة فأداها ثانيا. قوله: ms0754 (وكذا بعد إبصار) أي بشرط أن يتحمل وهو
~~بصير أيضا، بأن كان بصيرا فتحمل ثم عمي ثم أبصر فأدى فافهم. قاله سيدي
~~الوالد. وعبارة الشارح توهم أنه إذا تحمل أعمى وأدى بصيرا أنها تقبل، وليس
~~كذلك لما تقدم من أن شرط التحمل البصر، فتعين ما قاله سيدي الوالد. قوله:
~~(والاسلام) قال في البحر: وأشار إلى أن الكافر إذا تحملها على مسلم ثم أسلم
~~فأداها PageV01P540
# تقبل كما في فتح القدير. قوله: (وتوبة فسق) أي بأن تحمل فاسقا فأدى بعد
~~توبة فإنها تقبل.
# والصحيح أن تقدير المدة في التوبة مفوض إلى رأى المعدل والقاضي كما
~~قدمناه، احترز بتوبة الفسق عن توبة القذف كما يأتي قريبا. قوله: (وطلاق
~~زوجة) يعني إذا تحمل وهو زوج وأدى بعد زوال الزوجية حقيقة وحكما: أي إن لم
~~يكن حكم بردها لما يأتي قريبا. قوله: (وفي البحر) أي عن الخلاصة. قوله:
~~(برده) أي الشاهد. قوله: (فشهد بها) أي بتلك الحادثة، أما في غيرها فلا
~~مانع.
# قوله: (لم تقبل) أي الشهادة. قوله: (إلا أربعة الخ) فعلى هذا لا تقبل
~~شهادة الزوج والأجير والمغفل والمتهم والفاسق بعد ردها اه‍. بحر.
# وفيه أيضا قبل هذا الباب: اعلم أنه يفرق بين المردود لتهمة وبين المردود
~~لشبهة، فالثاني يقبل عند زوال المانع، بخلاف الأول فإنه لا يقبل مطلقا،
~~وإليه أشار في النوازل اه‍. وأطلق عدم القبول فشمله ولو من قاض آخر.
# قال الوبري: من رد الحاكم شهادته في حادثة لا يجوز لحاكم آخر أن يقبله في
~~تلك الحادثة وإن اعتقده عدلا.
# قال سيدي الوالد: أما ما سوى الأعمى فظاهر، لان شهادتهم ليست شهادة، وأما
~~الأعمى فلينظر الفرق بينه وبين أحد الزوجين. ثم رأيت في الشرنبلالية:
~~استشكل قبول شهادة الأعمى اه‍.
# أقول: ويمكن أن يقال بأن الفرق ظاهر بينهما، وهو أن الأعمى ليس أهلا
~~للشهادة مطلقا كالعبد والصبي، وأما الزوج فأهل لها لكن عدم قبولها لتهمته.
~~تأمل. ويأتي قريبا إن شاء الله تعالى.
# قوله: (عبد الخ) وجه القبول فيها بعد الرد أن المردود أولا ms0755 ليس بشهادة،
~~بخلاف الفاسق إذا ردت شهادته، أحد الزوجين إذا ردت شهادته ثم شهد، لا تقبل
~~لان المردود أولا شهادة فيكون في قبولها بعض نقض قضاء قد أمضى بالاجتهاد.
~~وقوله: (وأعمى) يحمل على ما إذا تحمل بصيرا وأدى كذلك وقد تخلل العمى
~~بينهما، وعليه يحمل قوله: وكذا بعد إبصار السابق كما نقلناه عن سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى. قوله: (وإدخال الكمال) مع أنه صرح في صدر عبارته بخلافه،
~~ومثله في التتارخانية والجوهرة والبدائع.
# قال في خزانة المفتين: ومن ردت شهادته لعلة ثم زالت العلة لا تقبل إلا في
~~خمسة مواضع، إلى أن قال: الخامسة إذا تحمل المملوك شهادة لمولاه فلم يؤد
~~حتى عتق ثم شهد بها تقبل، وكذا الزوج إذا أبان امرأته ثم شهد لها جاز،
~~فظاهر جعله من المستثنيات يؤيد كلام الكمال، وتصويره لا يساعده لأنه قال لم
~~يؤد حتى عتق فليس فيه أنها ردت لذلك ثم شهد بها. وقال: إذا أبان امرأته ثم
~~شهد لها ولم يذكر أنها ردت قبل الإبانة كما نذكر تصويره قريبا عن الجوهرة
~~والبدائع إن شاء الله تعالى، فتأمل.
# قوله: (سهو) لان الزوج له شهادة وقد حكم بردها بخلاف العبد ونحوه. تأمل.
# والعجب أنه ذكر أولا أنها لا تقبل، كما لو ردت لفسق ثم تاب ثم قال فصار
~~الحاصل الخ فذكر أحد الزوجين مع من يقبل، فالظاهر أنه سبق قلم لمخالفته صدر
~~كلامه، ولما صرح به في التتارخانية PageV01P541
# والخلاصة: لا تقبل إلا في أربعة، ولما في الجوهرة: إذا شهد الزوج الحر
~~لزوجته فردت ثم أبانها وتزوجت غيره ثم شهد لها بتلك الشهادة لم تقبل لجواز
~~أن يكون توصل بطلاقها إلى تصحيح شهادته، وكذا إذا شهدت لزوجها ثم أبانها ثم
~~شهدت له اه‍. ولما في البدائع: لو شهد الفاسق فردت أو أحد الزوجين لصاحبه
~~فردت ثم شهدا بعد التوبة والبينونة لا تقبل. ولو شهد العبد أو الصبي أو
~~الكافر فردت ثم عتق وبلغ وأسلم وشهد في تلك الحادثة بعينها تقبل.
# ووجه الفرق أن الفاسق والزوج ms0756 لهما شهادة في الجملة فإذا ردت لا تقبل بعد،
~~بخلاف الصبي والعبد والكافر إذ لا شهادة لهم أصلا اه‍. كذا في الشرنبلالية.
# وفيها قال في الفتاوى الصغرى: لو شهد المولى لعبده في النكاح فردت ثم شهد
~~له بذلك بعد العتق لم يجز، لان المردود كان شهادة. ثم قال: والصبي أو
~~المكاتب إذا شهد فردت ثم شهدها بعد البلوغ والعتق جاز، لان المردود لم يكن
~~شهادة بدليل أن قاضيا لو قضى به لا يجوز. فإذا عرفت يسهل عليك تخريج
~~المسائل أن المردود لو كان شهادة لا تجوز بعد ذلك أبدا، ولو لم يكن شهادة
~~تقبل عند اجتماع الشرائط اه‍. ولكن يشكل عليه شهادة الأعمى، إذ لو قضى بها
~~جاز فهي شهادة وقد حكم بقبولها بزوال العمى. قوله: (ومحدود في قذف) أي
~~بسببه، وقيد به لان الرد في غيره للفسق وقد ارتفع بالتوبة. وأما فيه فلان
~~عدم قبول شهادتهم من تمام الحد والحد لا يزول بالتوبة، وأشار به إلى أن
~~الشهادة لا ترد بالقذف مؤبدا بل بالحد. قوله: (تمام الحد) أي لا تسقط
~~شهادته ما لم يضرب تمام الحد، لان الحد لا يتجزأ فما دونه لا يكون حدا وهو
~~صريح المبسوط، لان المحدود من ضرب الحد: أي تماما، لان ما دونه يكون تعزيرا
~~غير مسقط لها وهو ظاهر الرواية. قوله: (وقيل بالأكثر) كما هو رواية، وقد
~~علمت أن ظاهر الرواية تمامه، واختاره في المحيط لان المطلق يحمل على
~~الكمال. وفي رواية: ولو بسوط كما في المنبع، ولا فرق في عدم إتمامه بين أن
~~يكون ضرب ناقصا أو فر قبل إتمامه، لأنه ليس بحد حينئذ. قوله: (وإن تاب) إن
~~وصلية: أي لا تقبل شهادة المحدود في القذف وإن تاب.
# قوله: (بتكذيبه نفسه) الباء للسببية: أي بسبب تكذيبه نفسه لان تكذيبه
~~ناشئ عن كذبه وكذبه ذنب يقتضي التوبة، فليس التكذيب توبة لصحة الشهادة،
~~ويمكن أن تكون الباء للتصوير، ويؤيده ما في الشرنبلالية فراجعها وتأمل.
~~قوله: (لان الرد) أي رد شهادة المحدود في القذف. قوله: ms0757 (من تمام الحد
~~بالنص) وهو قوله تعالى: * (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا) * (النور: 4) ووجه
~~الاستدلال أن الله تعالى نص على الأبد وهو ما لا نهاية له، والتنصيص عليه
~~ينافي القبول في وقت ما، وأن معنى قوله لهم للمحددين في القذف وبالتوبة لم
~~يخرج عن كونه محدودا في قذف، ولأنه يعني رد الشهادة من تمام الحد لكونه
~~مانعا عن القذف كالجلد والحد وهو الأصل فيبقى بعد التوبة لعدم سقوطه بها،
~~فكذا تتمة اعتبارا له بالأصل كما في العناية.
# وفي العيني على الهداية: وإنما كان رد الشهادة من تمام الحد: أي لكون
~~تمام الحد مانعا: أي عن القذف لكونه زاجرا لأنه يؤلم قلبه كالجلد يؤلم
~~بدنه، ولأن المقصود منه رفع العار عن المقذوف وذلك في إهدار قول القاذف
~~أظهر، لأنه بالقذف آذى قلبه فجزاؤه أن لا تقبل شهادته. لأنه فعل لسانه
~~وفاقا لجريمته فيكون من تمام الحد فيبقى: أي الرد بعد التوبة كأصله: أي
~~كأصل الحد اعتبارا بالأصل اه‍. PageV01P542
# قوله: (والاستثناء منصرف لما يليه) أي قوله تعالى: * (إلا الذين تابوا) *
~~(النور: 5) راجع إلى قوله:
# * (وأولئك هم الفاسقون) النور: 4) لقوله: * (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا)
~~* بخلاف آية المحاربين، فإن قوله تعالى: * (إلا الذين تابوا) * (النور: 5)
~~راجع إلى الحد لا لقوله: * (ولهم عذاب عظيم) * لأنه لو رجع إليه لما قيد
~~الاستثناء بقبل القدرة، لان التوبة نافعة مطلقا، ففائدة التقييد به سقوط
~~الحد به. وقال الشافعي ومالك وأحمد: تقبل، لقوله تعالى: * (ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون إلا الذين تابوا) * (النور: 4 - 5) فإن
~~الاستثناء إذا تعقب جملا بعضها معطوف على البعض ينصرف إلى الكل كقول
~~القائل: مرأته طالق وعبده حر وعليه حجة إلا أن يدخل الدار، فإن الاستثناء
~~ينصرف إلى جميع ما تقدم، لان هذا افتراء على عبد من عبيد الله تعالى،
~~والافتراء على الله تعالى وهو الكفر لا يوجب رد الشهادة على التأبيد، بل
~~إذا أسلم يقبل فهذا أولى.
# ولنا أن قوله تعالى: * (ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا) * (النور: 4) معطوف
~~على قوله ms0758 * (فاجلدوهم) * (النور: 4) والعطف للاشتراك فيكون رد الشهادة من
~~حد القذف والحد لا يرتفع بالتوبة. ولا نسلم أن الاستثناء في الآية تعقب
~~جملا بعضها معطوف على بعض، بل تعقب جملة منقطعة عن جمل بعضها معطوف على
~~بعض، لأنه يعقب جملة * (أولئك هم الفاسقون) * (النور: 4) وهي جملة مستأنفة
~~لان ما قبلها أمر ونهي فلم يحسن عطفها عليه، بخلاف المثال فإن الجمل كلها
~~فيه إنشائية معطوفة فيتوقف كلها على آخرها، حتى إذا وجد الغير في الأخير
~~تغير الكل، والقياس على الكفر ممتنع لفقد شرطه، وهو أن لا يكون في الفرع نص
~~يمكن العمل به، وها هنا نص وهو التأبيد. شمني.
# وفي العناية: ولا يمكن صرف الاستثناء إلى الجميع لأنه منصرف إلى ما يليه،
~~وهو قوله تعالى:
# * (وأولئك هم الفاسقون) * (النور: 4) وهو ليس بمعطوف على ما قبله، لان ما
~~قبله طلبي وهو إخباري.
# فإن قلت: فجعله بمعنى الطلب ليصح كما في قوله تعالى: * (وبالوالدين
~~إحسانا) * (الاسراء: 23) قلت: يأباه ضمير الفصل، فإنه يفيد حصر أحد
~~المسندين في الآخر وهو يؤكد الاخبارية. سلمناه لكن يلزم جعل الكلمات
~~المتعددة كالكلمة الواحدة وهو خلاف الأصل. سلمناه لكنه كان إذا ذاك جزاء
~~فلا يرتفع بالتوبة كأصل الحد وهو تناقض ظاهر. سلمناه لكنه كان أبدا مجازا
~~عن مدة غير متطاولة وليس بمعهود. سلمناه لكن جعله ليس بأولى من جعل
~~الاستثناء منقطعا بل جعله منقطعا أولى دفعا للمحذورات، وتمام الصور على هذا
~~البحث يقتضي مطالعة تقريرنا في تقريرنا في الاستدلالات الفاسدة اه‍. قوله:
~~(إلا أن يحد كافرا في القذف فيسلم فتقبل) لان للكافر شهادة فكان ردها من
~~تمام الحد، وبالاسلام حدثت شهادة أخرى فتقبل على المسلمين والذميين. قوله:
~~(بعد الاسلام) قال في البحر: وضع هذه المسألة يدل على أن الاسلام لا يسقط
~~حد القذف، وهل يسقط شيئا من الحدود؟
# قال الشيخ عمر قارئ الهداية: إذا سرق الذمي أو زنى ثم أسلم، فإن ثبت عليه
~~ذلك بإقراره أو بشهادة المسلمين لا يدرأ عنه الحد، وإن ثبت بشهادة أهل
~~الذمة فأسلم سقط عنه ms0759 الحد اه‍. وينبغي أن يقال كذلك في حد القذف.
# وفي اليتيمة من كتاب السير أن الذمي إذا وجب التعزير عليه فأسلم لم يسقط
~~عنه، ولم أر حكم PageV01P543
# الصبي إذا وجب التعزير عليه للتأديب فبلغ. ونقل الفخر الرازي عن الشافعي
~~سقوطه لزجره بالبلوغ، ومقتضى ما في اليتيمة أنه لا يسقط إلا أن يوجد نقل
~~صريح اه‍. قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية، وظاهر كلام المصنف أنه أسلم
~~بعد ما ضرب تمام الحد، فلو أسلم بعد ما ضرب بعضه فضرب الباقي بعد إسلامه
~~ففيه ثلاث روايات: في ظاهر الرواية لا تبطل شهادته على التأبيد، فإذا تاب
~~قبلت.
# وفي رواية: تبطل إن ضرب الأكثر بعد إسلامه. وفي رواية: تبطل ولو بسوط.
~~بحر عن السراج: أي لأنه لم يوجد في حقه ما ترد به شهادته التي تقبل منه في
~~كفره ولا التي تقبل منه في إسلامه. لأنه في حال كفره لم يقم عليه تمام الحد
~~ولا ترد الشهادة إلا بذلك. وفي الاسلام لم يقم عليه تمام أيضا فلم تسقط
~~شهادته. قوله: (بخلاف عبد حد فعتق لم تقبل) لأنه لا شهادة للعبد أصلا في
~~حال رقه فتوقف الرد على حدوثها، فإذا حدثت كان رد شهادته بعد العتق من تمام
~~الحد.
# والفرق بينه وبين الكافر هو أن الكافر في حال كفره له شهادة، فإذا حد
~~للقذف سقطت تلك الشهادة فإذا أسلم فقد استفاد بالاسلام بعد الحد شهادة فلم
~~يخلفها رد، بخلاف العبد إذا حد ثم أعتق حيث لا تقبل شهادته لأنه لم يكن له
~~شهادة على أحد وقت الجلد فلم يتم الرد إلا بعد الاعتاق.
# قوله: (على زناه) أي المقذوف: قوله: (أو اثنين) أو رجل وامرأتين. منح.
~~قوله: (كما لو برهن قبل الحد بحر) ونصه: لأنه لو أقام أربعة بعد ما حد على
~~أنه زنى قبلت شهادته بعد التوبة في الصحيح، لأنه لو أقامها قبل لم يحد فكذا
~~لا ترد شهادته، وإنما قيد بقوله على أنه زنى، لأنه لو أقام بينة على إقرار
~~المقذوف بالزنا لا ms0760 يشترط أن يكونوا أربعة، لما في فتح القدير من باب حد
~~القذف: فإن شهد رجلان أو رجل وامرأتان على إقرار المقذوف بالزنا يدرأ الحد
~~عن القاذف، لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة الخ، فكذا إذا أقام رجلين
~~بعد حده على إقراره بالزنا تعود شهادته كما لا يخفى.
# ثم اعلم أن الضمير في قوله لهم عندنا عائد إلى المحدودين. وعند الشافعي
~~إلى القاذفين العاجزين عن الاثبات كما ذكره الفخر الرازي، فلو لم يحد تقبل
~~شهادته عندنا خلافا له، ولو قذف رجلا ثم شهد مع ثلاثة على أنه زنى: فإن كان
~~حد لم يحد المشهود عليه، وإن لم يحد القاذف حد المشهود عليه. كذا في
~~البزازية اه‍. قوله: (الفاسق إذا تاب تقبل شهادته) قدمنا أن الفاسق إذا تاب
~~لا تقبل شهادته ما لم يمض عليه زمان يظهر أثر التوبة عليه، وأن بعضهم قدر
~~ذك بستة أشهر وبعضهم قدر بسنة، وأن الصحيح أنه مفوض إلى رأي القاضي
~~والمعدل، فراجعه. قوله: (والمعروف بالكذب) أي المشهور به، فلا تقبل شهادته
~~فإنه لا يعرف صدقه من توبته، بخلاف الفاسق إذا تاب عن سائر أنواع الفسق فإن
~~شهادته تقبل. بحر عن البدائع. قوله: (وشاهد الزور الخ) قال ط: صنيعه يقتضي
~~أنه ذكر ذلك في البحر، وقد اقتصر فيه على الأولين، فلو قال وفي الملتقط
~~وساق العبارة لكان أولى اه‍.
# أقول: نعم ذكره في البحر في هذا الباب عند قول الكنز: ومن ألم بصغيرة إن
~~اجتنب الكبائر، وقدمنا عبارته في هذا الباب عند قوله: ومتى ارتكب كبيرة
~~سقطت عدالته. قوله: (لو عدلا لا تقبل PageV01P544
# أبدا) لأنه لا تعرف توبته ولا تعتمد عدالته: أي من غير ضرب مدة كما في
~~البحر عن الخلاصة قبيل قوله والأقلف.
# وفي الخانية: المعروف بالعدالة إذا شهد بزور عن أبي يوسف أنه لا تقبل
~~شهادته أبدا لأنه لا تعرف توبته، وقيد بالعدل لان غير العدل إذا شهد بزور
~~ثم تاب تقبل شهادته كما قدمناه. قوله:
# (لكن سيجئ ترجيح قبولها) أي قبيل باب الرجوع عن الشهادة. ms0761 قال في الخانية:
~~تقبل وعليه الاعتماد، وجعل الأول رواية عن الثاني. وروى الفقيه أبو جعفر
~~أنه تقبل وعليه الاعتماد، وكلام الشارح فيما يأتي: أي قبيل باب الرجوع عن
~~الشهادة صريح في أن الرواية الثانية عن أبي يوسف أيضا. تأمل. قوله:
~~(ومسجون) ولو تعدد، ولذا عبر في الدرر: يشهد بعضهم على بعض، والتعليل
~~يفيده. قال في المنح: يعني إذا حدث بين أهل السجن حادثة في السجن وأراد
~~بعضهم أن يشهد في تلك الحادثة لم تقبل لكونهم متهمين. كذا في الجامع الكبير
~~ومثله في البزازية اه‍. قوله: (وكذا لا تقبل شهادة الصبيان) ظاهر عبارة
~~المصنف: وعبارة الصغرى يفيد أنها لا تقبل شهادة البالغ الذي حضر الملاعب
~~لفسقه بالحضور. قوله: (لمنع الشرع عما يستحق به السجن) لان العدل لا يحضر
~~السجن.
# والبالغ لا يحضر ملاعب الصبيان والرجال لا تحضر حمام النساء، والشرع شرع
~~لذلك طريقا آخر وهو الامتناع عن حضور الملاعب وعما يستحق به الدخول في
~~السجن، ومنع النساء عن الحمامات، فإذا لم يمتثلوا كان التقصير مضافا إليهم
~~لا إلى الشرع اه‍. وقد تقدم الكلام على أنه قد يسجن الشخص من غير جرم،
~~والمنع إنما يظهر في حق المسجون، والنساء في الحمام لا في الصبيان لعدم
~~تكليفهم.
# ذكر في إجارة المنبع معزيا إلى المبسوط أن عند أكثر العلماء والمجتهدين
~~لا بأس باتخاذ الحمام للرجال والنساء للحاجة إليها خصوصا في الديار
~~الباردة، وما روي من منعهن محمول على دخولهن مكشوفات العورة. وقال المقدسي:
~~وهو الصحيح. قوله: (وصغرى وشرنبلالية) ما في الشرنبلالية نقله عن الصغرى،
~~فالأولى شرنبلالية عن الصغرى. قال في جامع الفتاوى: وقيل في كل ذلك يقبل،
~~والأصح الأول كما في القنية اه‍. قوله: (تقبل شهادة النساء وحدهن) قدم في
~~الوقف أن القاضي لا يمضي قضاء قاض آخر بشهادة النساء وحدهن في شجاج الحمام.
~~سائحاني. وحمله سيدي الوالد على القصاص بالشجاج. قوله: (في القتل) فلا تقبل
~~في نحو الأموال والشجاج. قوله: (بحكم الدية) الأوضح في حكم الدية وهو متعلق
~~بتقبل في نحو الأموال والشجاج. ms0762 قوله: (بحكم الدية) الأوضح في حكم الدية وهو
~~متعلق بتقبل: أي لا في ثبوت القصاص، فإنه لا يثبت بالنساء، وظاهر ذلك أنه
~~يحكم بالدية مع شهادتهن بالعمد ط. قوله: (المعلم) ولو لغير قرآن. قوله:
~~(والزوجة لزوجها وهو لها) أي ولو كانت الزوجة أمة لقوله عليه الصلاة
~~والسلام لا تجوز شهادة الوالد لولده، ولا الولد لوالده، ولا المرأة لزوجها،
~~ولا الزوج لامرأته، ولا العبد لسيده، ولا السيد لعبده، ولا PageV01P545
# الشريك لشريكه، ولا الأجير لمن استأجره كما في الفتح مرفوعا من رواية
~~الخصاف ومن قول شريح وساقه بسنده، ولأن المنافع بين هؤلاء متصلة، ولهذا لا
~~يجوز أداء بعضهم الزكاة إلى بعض فتكون شهادته لنفسه من وجه فلا تقبل. قيل
~~ما فائدة قول لسيده: فإن العبد لا شهادة له في حق أحد؟
# وأجيب بأن ذكره على سبيل الاستطراد، فإنه عليه الصلاة والسلام لما عد
~~مواضع التهمة ذكر العبد مع السيد، فكأنه قال: لو قبلت شهادة العبد في موضع
~~من المواضع على سبيل الفرض لم تقبل في حق سيده. قوله: (وجاز عليها) أي
~~وعليه. قوله: (إلا في مسألتين في الأشباه) وفي البحر أيضا: الأولى:
# قذفها الزوج ثم شهد عليها بالزنا مع ثلاثة لم تقبل، لأنه يدفع اللعان عن
~~نفسه. الثانية: شهد الزوج وآخر بأنها أقرت بالرق لفلان وهو يدعي ذلك لم
~~تقبل. ولو قال المدعي أنا أذنت لها في نكاحه إلا إذا كان دفع لها المهر
~~بإذن المولى. كذا في النوازل. بحر. وكأن وجهه أن إقدامه على نكاحها
~~وتسليمها المهر مناف لشهادته إذا لم يعترف المدعي بإذنه بالنكاح وبقبض
~~المهر.
# قال في البحر: ثم علم أن من لا تقبل شهادته له لا يجوز قضاؤه، فلا يقضي
~~لاصله وإن علا، ولا لفرعه، وإن سفل، ولو وكيل من ذكرنا كما في قضائه لنفسه
~~كما في البزازية.
# ومنها أيضا: اختصم رجلان عند القاضي ووكل أحدهما ابن القاضي أو من لا
~~تجوز شهادته له فقضى القاضي لهذا الوكيل لا يجوز، وإن قضى عليه يجوز. وفي
~~الخزانة: وكذا لو ms0763 كان ولده وصيا قضى له ولو كان القاضي وصي اليتيم لم يجز
~~قضاؤه في أمر اليتيم، ولو كان القاضي وكيلا لم يجز قضاؤه لموكله. وتمامه
~~فيها اه‍. قوله: (ولو شهد لها ثم تزوجها) أي قبل القضاء، وكذا لو شهد ولم
~~يكن أجيرا ثم صار أجيرا قبل أن يقضي بها. تتارخانية. قال ط: وانظر ما لو
~~طلقها وانقضت عدتها، والمسألة بحالها هل يقضى بها؟ والمناسب للمؤلف زيادة
~~مسألة أخرى يزيد التفريع بها وضوحا، وهي أنه لو شهد لامرأته وهو عدل ولم
~~يرد الحاكم شهادته حتى طلقه بائنا وانقضت عدتها فإنه تنفذ شهادته كما في
~~الخانية اه‍. قوله: (فعلم منع الزوجية) ولو الحكمية كما في المعتدة، لكن
~~الذي يعلم مما ذكره منع الزوجية عند القضاء، وأما منعها عند التحمل أو
~~الأداء فلا يعلم مما ذكر فلا بد من ضميمة ما ذكره.
# في المنح عن البزازية: لو تحملها حال نكاحها ثم أبانها وشهد لها: أي بعد
~~انقضاء عدتها تقبل، وما قدمناه في المقولة السابقة قبل هذه عن ط وهي: لو
~~شهد لامرأته وهو عدل الخ. قوله: (لا تحمل) أي لا تمنع الزوجية عن التحمل،
~~فلو تحمل أحدهما حال الزوجية وأدى بعد انقضاء العدة يجوز. قوله:
# (أو أداء) كما في المسألة المنقولة عن الخانية. قال الرحمتي: وهو معطوف
~~على القضاء: أي يمنع الزوجية عن القضاء أو الأداء لا عند التحمل، فلو تحملت
~~في النكاح أو العدة وأدت بعدها جاز كتحمل الزوج، ولا يصح القضاء بشهادة أحد
~~الزوجين ولا أداؤهما للشهادة في حال قيام الزوجية أو العدة، وهذا هو
~~المتفرع على عبارة الخانية حيث قال: ثم تزوجها بطلت: أي لا يقضى بها بعد
~~أدائها قبل الزوجية، كما لا يصح الأداء حال قيام الزوجية اه‍. وهو مخالف
~~لما قدمناه عن الخانية من نفاذ PageV01P546
# شهادة العدل لزوجته حال الزوجية إذا أبانها وانقضت عدتها قبل رد الحاكم
~~شهادته، وهو الموافق لظاهر عبارة الشارح، لان الظاهر عطف قوله أو أداء على
~~قوله لا تحمل من غير تكلف لما قاله ms0764 الرحمتي كما سمعت، فتكون الزوجية غير
~~مانعة عند التحمل وعند الأداء، إلا أن يشهد لما قاله الرحمتي نقل.
# فتأمل.
# قال في البحر: والحاصل أنه لا بد من انتفاء التهمة وقت القضاء، وأما في
~~باب الرجوع إلى الهبة فهي مانعة منه وقت الهبة لا وقت الرجوع، فلو وهب
~~لأجنبية ثم نكحها فله الرجوع، بخلاف عكسه كما سيأتي. وفي باب إقرار المريض:
~~الاعتبار لكونها زوجة وقت الاقرار، فلو أقر لأجنبية ثم نكحها ومات وهي
~~زوجته صح. وفي باب الوصية: الاعتبار لكونها زوجة وقت الموت لا وقت الوصية
~~اه‍. قوله: (والفرع لاصله) ولو كان فرعا من وجه كولد الملاعنة لا تقبل
~~شهادته لأصوله أو هوله أو لفروعه لثبوت نسبه من وجه بدليل صحة دعوته منه
~~وعدمها من غيره. وتحرم مناكحته ووضع الزكاة فيه، ولا إرث ولا نفقة من
~~الطرفين كولد العاهر، ولو باع أحد التوأمين وقد ولدا في ملكه وأعتقه
~~المشتري فشهد لبائعه تقبل، فإن ادعى الباقي ثبت نسبهما وانتقض البيع والعتق
~~والقضاء، ويرد ما قبض أو مثله إن هلك للاستناد لتحويل العقد، وإن كان
~~القضاء قصاصا في طرف أو نفس فأرشه عليه دون العاقلة. وتمامه في تلخيص
~~الجامع من باب شهادة ولد الملاعنة. ولا تقبل شهادة ولد أم الوالد المنفي من
~~السيد ولا يعطيه الزكاة كولد الحرة المنفي باللعان. كذا في المحيط
~~البرهاني. وفي فتح القدير: تجوز شهادته لابنه رضاعا.
# وفي خزانة الأكمل: شهد ابناه أن الطالب أبرأ أباهما واحتال بدينه على
~~فلان لم تجز إذا كان الطالب منكرا، وإن كان المال على غير أبيهما فشهدا أن
~~الطالب أحال به أباهما والطالب ينكر والمطلوب يدعي البراءة والحوالة جازت
~~انتهى.
# وفي المحيط البرهاني: إذا شهدا على فعل أبيهما فعلا ملزما لا تقبل إذا
~~كان للأب منفعة اتفاقا، وإلا فعلى قولهما لا تقبل. وعن محمد روايتان، فلو
~~قال إن كلمك فلان فأنت حر فادعى فلان أنه كلمه وشهد ابناه به (1) لم تقبل
~~عندهما، وكذا إن علق عتقه بدخوله الدار، ولو أنكر الأب جازت شهادتهما، ms0765 وكذا
~~الحكم في كل شئ كان من فعل الأب من نكاح أو طلاق أو بيع. وإن شهد ابنا
~~الوكيل على عقد الوكيل فهو على ثلاثة أوجه:
# الأول: أن يقر الموكل والوكيل بالامر والعقد. وهو على وجهين، فإن ادعاه
~~الخصم قضى القاضي بالتصادق لا بالشهادة، وإن أنكر فعلى قولهما لا تقبل ولا
~~يقضي بشئ، إلا في الخلع فإنه يقضي بالطلاق بغير مال لاقرار الزوج به وهو
~~الموكل. وعند محمد: يقضي بالعقد إلا بعقد ترجع حقوقه إلى العاقد كالبيع.
# الثاني: أن ينكر الوكيل والموكل، فإن جحد الخصم لا تقبل، وإلا تقبل
~~اتفاقا.
# الثالث: أن يقر الوكيل بهما ويجحد الموكل العقد فقط، فإن ادعاه الخصم
~~يقضي بالعقود كلها،
# PageV01P547
# إلا النكاح على قول أبي حنيفة. وتمامها فيه. قوله: (وإن علا) كجده وجد
~~جده إلى ما لا نهاية، سواء كان جده لأبيه أو لامه. قوله: (إلا إذا شهد الجد
~~الخ) محل هذا الاستثناء بعد قوله: وبالعكس إذ الجد أصل لا فرع، وأنت خبير
~~بأن هذه ليست من جزئيات شهادة الفرع لاصله بل الامر بالعكس، وحينئذ فلا محل
~~له بعد قوله وبالعكس. وقياسه هنا أن يقال: إلا إذا شهد ابن الابن على أبيه
~~لجده، وهذا تبع فيه صاحب الأشباه ابن الشحنة كما نقله منه في المنح، ويظهر
~~لك بيانه قريبا.
# ثم إن صاحب المحيط جعل ذلك في صورة مخصوصة، وهي ما إذا ولدت امرأة ولدا
~~فادعت أنه من زوجها هذا وجحد الزوج ذلك فشهد أبوه وابنه على إقرار الزوج
~~أنه ولده من هذه المرأة تقبل شهادتهما، لأنها شهادة على الأب اه‍. ومثله في
~~الخانية.
# أقول: وتتمة عبارتها: ولو شهد أبو المرأة وجدها على إقرار الزوج بذلك لا
~~تقبل شهادتهما لأنهما يشهدان لولدهما، ولو ادعى الزوج ذلك والمرأة تجحد
~~فشهد عليها أبوها أنها ولدت وأقرت بذلك اختلفت فيه الرواية. قال في الأصل:
~~لا تقبل شهادتهما في رواية هشام، وتقبل في رواية أبي سليمان. وإذا شهد
~~الرجل لابن ابنه على ابنه جازت شهادته انتهت. ونقلها في التتارخانية
~~بحروفها. ms0766
# ووجه الأولى أنها شهادة على الابن للمرأة صريحا بجحوده وادعائها، وفي
~~الثانية بالعكس، والقبول في الأولى يقتضي القبول في الثانية وترجيح رواية
~~أبي سليمان، إذ لا فرق يظهر، ولم يصر الولد المجحود ابن ابن إلا بعد
~~الشهادة في المسألتين، وعلى هذا فلا فرق بين الأموال والنسب في القبول.
# وفي المنح عن شرح العلامة عبد البر نقلا عن الخانية: القبول مطلقا من غير
~~تقييد بحق. قال المصنف: ولعل وجه القبول أن إقدامه على الشهادة على ولده
~~وهو أعز عليه من ابنه دليل على صدقه فتنفي التهمة التي ردت لأجلها الشهادة،
~~وهذا خلاف ما مشى عليه صاحب البحر من أنه مقيد بشهادة الأب على إقرار ابنه
~~ببنوة ولده في الأموال ونقله قبله أنها لا تقبل، وحمله على أنها في غير
~~مسألة المحيط المذكورة، وتعقب المصنف كلامه بكلام ابن الشحنة.
# ونص قاضيخان فيمن لا تقبل شهادته للتهمة أو إذا شهد الرجل لابن ابنه على
~~ابنه جازت شهادته كما ذكرنا اه‍.
# قال الشلبي في فتاويه: سئلت عما لو شهدت الام لبنتها على بنت لها أخرى هل
~~تقبل شهادتهما؟
# فأجبت بما حاصله: إن شهادة الام على إحدى البنتين وإن كانت مقبولة لكن
~~لما تضمنت الشهادة للأخرى ردت فلا تقبل شهادتهما للتهمة، والله الموفق.
~~ويشهد لما أجبت به قول الزيلعي رحمه الله تعالى في كتاب النكاح: ولو تزوجها
~~بشهادة ابنيهما ثم تجاحدا لا تقبل مطلقا لأنهما يشهدان لغير المنكر منهما
~~اه‍. ثم أجاب عن سؤال الآخر بما نصه: شهادة الأب على ولده لابنته غير
~~صحيحة، والله تعالى أعلم اه‍.
# أقول: ويظهر على اعتماد عدم القبول أيضا لأنه منطوق المتون، فتأمل. قوله:
~~(قال) أي صاحب الأشباه. قوله: (إلا إذا شهد على أبيه لامه) في مال لا طلاق
~~ادعته عليه كما في تنوير الأذهان PageV01P548
# والضمائر معزيا فيه لفتاوى شمس الأئمة الأوزجندي من أن الام وإن ادعت
~~الطلاق تقبل شهادتهما وهو الأصح، لان دعواها لغو، فإن الشهادة تقبل حسبة من
~~غير دعواها فصار وجود دعواها وعدمها سواء ط. قوله: ms0767 (ولو بطلاق ضرتها) لأنها
~~شهادة لامه. قوله: (والام في نكاحه) الواو للحال. ووجهه الشريف الحموي بأن
~~فيه جر نفع للام. وأخذ السيد أبو السعود من كلام الأوزجندي السابق أن
~~القبول هنا أولى، لان الام لم تدع والشهادة في الطلاق مقبولة حسبة.
# قال في البحر: وذكر في القضاء من الفصل الرابع: رجل شهد عليه بنوه أنه
~~طلق أمهم ثلاثا وهو يجحد: فإن كانت الام تدعي فالشهادة باطلة، وإن كانت
~~تجحد فالشهادة جائزة، لأنها إذا كانت تدعي فهم يشهدون لأمهم لأنهم يصدقون
~~الام فيما تدعي ويعيدون البضع إلى ملكها بعد ما خرج عن ملكها. وأما إذا
~~كانت تجحد فيشهدون على أمهم لأنهم يكذبونها فيما تجحد ويبطلون عليها ما
~~استحقت من الحقوق على زوجها من القسم والنفقة وما يحصل لها من منفعة عود
~~بضعها إلى ملكها فتلك منفعة مجحودة يشوبها مضرة فلا تمنع قبول الشهادة اه‍.
~~وهذه من مسائل الجامع الكبير.
# وأورد عليه أن الشهادة بالطلاق شهادة بحق الله تعالى، فوجود دعوى الام
~~وعدمها سواء لعدم اشتراطها. وأجيب بأن مع كونه حقا لله تعالى فهو حقها
~~أيضا، فلم تشترط الدعوى للأول واعتبرت إذا وجدت مانعة من القبول للثاني
~~عملا بهما.
# وفي المحيط البرهاني معزيا إلى فتاوى شمس الاسلام الأوزجندي: أن الام إذا
~~ادعت الطلاق تقبل شهادتهما، قال: وهو الأصح لان دعواها لغو. قال مولانا:
~~وعندي أن ما ذكره في الجامع أصح اه‍.
# ويتفرع على هذا مسائل ذكرها ابن وهبان في شرحه.
# الأولى: شهدا أن امرأة أبيهما ارتدت وهي تنكر: فإن كانت أمهما حية لم
~~تقبل ادعت أو أنكرت لانتفاعها، وإلا فإن ادعى الأب لم يقبل، وإلا قبلت.
# الثانية: طلق امرأته قبل الدخول ثم تزوجها فشهد ابناه أنه طلقها في المدة
~~الأولى ثلاثا ثم تزوجها بلا محلل: فإن كان الأب يدعي لا تقبل، وإلا تقبل.
# الثالثة: شهد ابناه على الأب أنه خلع امرأته على صداقها: فإن كان الأب
~~يدعي لم تقبل، دخل بها أولا، وإلا تقبل ادعى أو لا.
# الرابعة: شهد ابنا الجارية الحران ms0768 أن مولاها أعتقها على ألف درهم: فإن
~~كانت تدعي لم تقبل، وإلا فتقبل. وإن شهد ابنا المولى وهو يدعي لم تقبل
~~وعتقت لاقراره بغير شئ وإلا تقبل. بخلاف ما إذا شهدا على عتق أبيهما بألف
~~فإنها لا تقبل مطلقا لان دعواه شرط عنده. ولو شهد ابنا المولى: فإن ادعى
~~المولى لم تقبل، وإن جحد وادعى الغلام تقبل ويقضى بالعتق وبوجوب المال، وإن
~~أنكر لم تقبل.
# الخامسة: جارية في يد رجل ادعت أنه باعها من فلان وأن فلانا الذي اشتراها
~~أعتقها والمشتري يجحد فشهد ابنا ذي اليد بما ادعت الجارية: فإن ادعى الأب
~~لم تقبل، وإلا تقبل اه‍. وهذه كلها مسائل الجامع الكبير ذكرها الصدر الشهيد
~~سليمان في باب من الشهادات. وزاد: قالت: بعتني منه وأعتقني وشهد ابنا
~~البائع: إن داعي لا تقبل وعتقت بإقراره، وإن كذبه قبلت وثبت الشراء والعتق
~~لأنه PageV01P549
# خصم، كالشفيع في يده جارية قال بعتها من فلان بألف وقبضها وباعها مني
~~بمائة دينار وشهد ابنا الباع يقضى بالبيعين وبالثمنين. وعند محمد: يشترط
~~تصديقه ولا يحبس به، وإن ادعى الأب لا تقبل ويسلم له إقراره إلى آخر ما
~~فيه.
# وفي البزازية: وفي المنتقى: شهدا على أن أباهما القاضي قضى لفلان على
~~فلان بكذا لا تقبل، والمأخوذ أن الأب لو كان قاضيا يوم شهد الابن على حكمه
~~تقبل، ولو شهد الابنان على شهادة أبيهما تجوز بلا خلاف وكذا على كتابه اه‍.
~~ثم قال: قضاء القاضي بشهادة ولده وحافده يجوز.
# وفي الخانية: ولو ولدت ولدا وادعت أنه من زوجها وجحد الزوج ذلك فشهد على
~~الزوج أبوه وابنه أنه أقر أن هذا ولده من هذه المرأة. قال في الأصل: جازت
~~شهادتهما، ولو ادعى الزوج ذلك والمرأة تجحد فشهد عليها أبوها أنها ولدت
~~وأنها أقرت بذلك اختلف فيه الرواية اه‍، وتقدم نقل مسألة الخانية فلا تنسه.
~~قوله: (لا تقبل شهادة الانسان لنفسه) قال مؤيد زاده: شهادة الانسان فيما
~~باشره مردودة بالاجماع، سواء كان لنفسه أو لغيره وهو خصم في ذلك أولا، فلا ms0769
~~تجوز شهادة الوكيل بالنكاح اه‍. قوله: (إلا في مسألة القاتل إذا شهد بعفو
~~ولي المقتول) أل في القاتل للجنس الصادق بالتعدد.
# وصورتها كما في الحلبي عن الأشباه: ثلاثة قتلوا رجلا عمدا ثم شهدوا بعد
~~التوبة أو الولي قد عفا عنا. قال الحسن: لا تقبل إلا أن يقول اثنان منهم
~~عفا عنا وعن هذا الواحد، ففي هذا الوجه قال أبو يوسف: تقبل في حق الواحد.
~~وقال الحسن: تقبل في حق الكل اه‍. قال البيري: الذي رأيناه في تلخيص الكبرى
~~وخزانة الأكمل وعن الحسن في ثلاثة قتلوا رجلا عمدا ثم تابوا وأقروا وشهدوا
~~أنه عفا عنا لا يجوز. وإن قال اثنان عفا عنا وعن هذا، قال أبو يوسف: تقبل
~~في حق الواحد. وقال الحسن: يجوز في الوجهين. وفي تلخيص الكبرى: والفتوى على
~~قول أبي يوسف اه‍. ثم على قول أبي يوسف: لا شهادة لانسان لنفسه بل شهادتهما
~~للثالث، ولا تهمة فيها لعدم الاشتراك لوجوب القتل على كل واحد منهما كملا
~~فلم تجز منفعة اه‍. وأما على قول الحسن بالقبول فقد قبلت شهادة الانسان
~~لنفسه بالنظر لهما. وقوله: وقال الحسن يجوز في الوجهين فيه نظر، فإنه ذكر
~~عن الحسن فيما إذا قال الثلاثة عفا عنا لا يجوز، فإن عبارتي الأشباه
~~والبيري متفقتان على عد القبول فيما إذا قال عفا عنا فقط عند الحسن.
~~والظاهر أن أبا يوسف معه إذ لم يذكر خلافه إلا في الثانية، فإن أريد
~~بالوجهين الثالث والشاهدان وافق عجز عبارة الأشباه السابقة، ولا وجه لقول
~~البيري: والذي رأيناه الخ فإنه يفيد المخالفة بين العبارتين ط.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: إن كان المراد بقول الحسن تقبل إذا قال
~~اثنان منه عفا عنا وعن هذا الواحد تقبل إن القاتل اثنان فقط كما هو
~~المتبادر من ظاهر العبارة، فالظاهر أن القبول في حق سقوط القود عن الكل،
~~وعليه فتجب الدية على الشاهدين فقط، وإن كان المراد أن كل اثنين قال ذلك أو
~~كل واحد قال ذلك فتسقط الدية عن الكل، وانظر ms0770 ما وجه قول أبي يوسف هذا وقد
~~جعل المسألة في الأشباه مستثناة من قاعدة: لا تقبل شهادة الانسان لنفسه،
~~فقال محشيها الحموي تبعا للرملي:
# لا يصح استثناء هذه المسألة من الضابط المذكور، لأنه ليس فيها شهادة
~~الانسان لنفسه، ولا على قول الحسن، بل إنما قبلت على قوله في الوجه المذكور
~~لأنها شهادة الاثنين كل منهم على عفو الولي عن الثالث. وأما شهادة كل لنفسه
~~فلا قائل بها. PageV01P550
# والوجه في ذلك أن شهادة الاثنين للآخر لا تهمة فيها لعدم الاشتراك لوجوب
~~القتل على كل واحد منهم كملا فلم تجر منفعة فهي كشهادة غريمين لغريمين،
~~فتأمل.
# وفي حاشيتها للكفيري: قال أبو حنيفة: تقبل في حق الواحد ويسقط القصاص عن
~~الاثنين ويلزمهما بقية الدية، وذلك لان الشهادة ليست لأنفسهما. وقال الحسن:
~~تقبل في حق الكل، وذلك لما فيه من اعتبار أن كل اثنين تكون شهادتهما
~~لغيرهما، وإذا فرض ذلك فتحصل الشهادة في المعنى لكل من الاثنين للآخر فتقبل
~~شهادة الكل اه‍. نقله بعض الفضلاء. وعلى هذا التقرير يصح الاستثناء لان فيه
~~قبول شهادة الانسان لنفسه، فتأمل اه‍.
# قال في البحر: ونظيره أي نظير مسألة القاتل ما في الخانية أيضا: لو قال
~~إن دخل داري أحد فعبدي حر فشهد ثلاثة أنهم دخلوها، قال أبو يوسف: إن قالوا
~~دخلناها جميعا لا تقبل، وإن قالوا دخلنا ودخل هذا تقبل. وسأل الحسن بن أبي
~~يوسف عنها فقال: إن شهد ثلاثة بأنا دخلناها جميعا تقبل، وإن شهد اثنان لا
~~تقبل، فقال له الحسن أصبت وخالفت أباك اه‍. قوله: (وسيد لعبده) أي وأمته
~~وأم ولده وتقبل عليهم. قهستاني قوله: (ومكاتبه) لأنه شهادة لنفسه من كل وجه
~~إن لم يكن عليه دين ومن وجه إن كان عليه دين لان الحال موقوف مراعى.
# وفي منية المفتي: شهد العبد لمولاه فردت ثم شهد بها عبد العتق تقبل، ولو
~~شهد المولى لعبده بالنكاح فردت ثم شهد له بعد العتق لم يجز لان المردود كان
~~شهادة، وكذا الصبي أو المكاتب إذا شهد فردت ثم ms0771 شهد بها بعد البلوغ والعتق
~~جازت لان المردود لم يكن شهادة اه‍. بحر. وقدمنا الكلام عليه مستوفى في هذا
~~الباب فراجعه. قوله: (والشريك لشريكه) سواء كانت شركة أملاك أو شركة عقد
~~عنانا أو مفاوضة أو وجوها أو صنائع، وخصصه في النهاية بشريك العنان. قال:
~~وأما شهادة أحد المفاوضين لصاحبه فلا تقبل إلا في الحدود والقصاص والنكاح
~~لان ما عداها مشترك بينهما، وتبعه في العناية والبناية، وزاد في فتح القدير
~~على الثلاثة: الطلاق والعتاق وطعام أهله وكسوتهم. وتعقبه الشارح بأنه سهو
~~فإنه لا يدخل في الشركة إلا الدراهم والدنانير ولا يدخل فيه العقار ولا
~~العروض، ولهذا قالوا:
# لو وهب لأحدهما مال غير الدراهم والدنانير لا تبطل الشركة، لان المساواة
~~فيه ليس بشرط اه‍. وكذا قال في الحواشي السعدية: فيه بحث لأنه إذا كان ما
~~عداهما مشتركا يدخل في عموم قوله ما ليس من شركتهما، فيشمل كلام المصنف
~~شركة المفاوضة أيضا، فلا وجه للاخراج فتأمل، إلا أن يخص بالاملاك بقرينة
~~السياق. ثم إن قوله لان ما عداهما مشترك بينهما غير صحيح فإنه لا يدخل في
~~الشركة إلا الدراهم والدنانير الخ، وما ذكره في النهاية هو صريح كلام محمد
~~في الأصل كما ذكره في المحيط البرهاني. ثم قال: وشهادة أحد شريكي العنان
~~فيما لم يكن من تجارتهما مقبولة لا فيما كان منها، ولم يذكر هذا التفصيل في
~~المفاوضة لان العنان قد تكون خاصا وقد تكون عاما، فأما المفاوضة فلا تكون
~~إلا في جميع الأموال، وقد عرف ذلك في كتاب الشركة. وعلى قياس ما ذكره شيخ
~~الاسلام في كتاب الشركة أن المفاوضة تكون خاصة يجب أن تكون المفاوضة على
~~التفصيل الذي ذكرنا في العنان اه‍.
# مطلب: شهد الشريكان أن لهما ولفلان على هذا الرجل كذا فهي على ثلاثة أوجه
~~وشمل كلام المؤلف ما إذا شهد أن لهما ولفلان على هذا الرجل ألف درهم وهي
~~على ثلاثة أوجه:
# الأول: أن ينصا على الشركة بأن شهدا أن لفلان ولهما على هذا الرجل ألف
~~درهم مشترك بينهم ms0772 فلا تقبل. PageV01P551
# الثاني: أن ينصا على قطع الشركة بأن قالا نشهد أن لفلان على هذا خمسمائة
~~بسبب على حدة ولنا عليه ضمانه بسبب على حدة فتقبل شهادتهما في حق فلان.
# الثالث: أن يطلقا فلا تقبل لاحتمال الاشتراك.
# مطلب شهد الشريكان أن لهما ولفلان على هذا الرجل كذا فهي على ثلاثة أوجه
~~وشمل كلام المؤلف ما إذا شهد أن لهما ولفلان على هذا الرجل ألف درهم وهي
~~على ثلاثة أوجه:
# الأول: أن ينصا على الشركة بأن شهدا أن لفلان واهما على الرجل ألف درهم
~~مشترك بينهم فلا تقبل.
# الثاني: أن ينصا على قطع الشركة بأن قالا نشهد أن لفلان على هذا خمسمائة
~~بسبب على حدة ولنا عليه ضمانه بسبب على حدة فتقبل شهادتهما في حق فلان.
# الثالث: أن يطلقا فلا تقبل لاحتمال الاشتراك.
# مطلب: شهدا أن الدائن أبرأهما وفلانا عن الألف ولو كان لواحد على ثلاثة
~~دين فشهد اثنان منهم أن الدائن أبرأهما وفلانا عن الألف الذي كان له عليه
~~وعليهما فإن كانوا كفلاء لم تقبل، وإلا فإن شهدوا بالابراء بكلمة واحدة
~~فكذلك وإلا تقبل. كذا في المحيط البرهاني. بحر بزيادة. قال في الهندية:
~~وكذلك: أي لا تقبل شهادة أجير أحد الشريكين للشريك الآخر كما في المبسوط
~~اه‍. قوله: (فيما هو من شركتهما) أي فيما ليس من شركتهما تقبل لانتفاء
~~التهمة.
# قال في البحر: وهنا مسائل متفرعة على عدم شهادة الشريك لشريكه:
# الأولى: شهدا أن زيدا أوصى بثلث ماله لقبيلة بني فلان وهما من تلك
~~القبيلة صحت ولا شئ لهما منها.
# الثانية: لو أوصى لفقراء جيرانه وهما منهم فالحكم كذلك.
# الثالثة: لو أوصى لفقراء بيته أو لأهل بيته وهما منهم لم تصح، ولو كانا
~~غنيين صحت. والفرق بين الأولين والثالثة أنه يجوز فيهما تخصيص البعض منهم
~~بخلافه في الثالثة.
# الرابعة: لو أوصى لفقراء جيرانه فشهد من له أولاد محتاجون منهم لم تقبل
~~مطلقا في حق الأولاد وغيرهم. والفرق بينهما وبين أولادهما أن المخاطب لم
~~يدخل تحت عموم خطابه فلم يتناولهما الكلام، ms0773 بخلاف الأولاد فإنهم داخلون تحت
~~الشهادة، وإنما أدخلنا المتكلم في مسألة لفقراء أهل بيته باعتبار أنهم
~~يحصون، بخلاف فقراء جيرانه وبني تميم.
# وذكر قاضيخان في فتاواه من الوقف: لو شهدا أنها صدقة موقوفة على فقراء
~~جيرانه وهما منهم جازت ولو على فقراء قرابته لا. قال الناطفي في الفرق: إن
~~القرابة لا تزول والجوار يزول فلم تكن شهادة لنفسه لا محالة اه‍. وأهل بيت
~~الانسان لا يزول عنهم لأنهم أقاربه الذين في عياله فلهذا لم تقبل فيها،
~~ولكن يشكل بمسألة القبيلة فإن الاسم عنهم لا يزول مع قبولها ولكن لا
~~يدخلان. ويمكن الفرق بين الوصية والوقف بما أشار إليه ابن الشحنة اه‍. وعلى
~~هذا شهادة أهل المدرسة بوقفها جائزة كما يأتي قريبا في كلام الشرح. قوله:
~~(لأنها لنفسه من وجه) وهو البعض الذي هو حصة وذلك باطل، وإذا بطل في البعض
~~بطل في الكل لكونها غير متجزئة إذ هي شهادة واحدة. عناية. قوله:
# (برق) فإذا طعن المدعى عليه في الشهود أنهم عبيد فعلى المدعي إقامة
~~البينة على حريتهم. بحر عند قوله: إلا أن يتحملا في الرق والصغر، لكل نقل
~~بعده عن الخلاصة في الكلام على الجرح المجرد أنه PageV01P552
# يقال للشاهدين أقيما البينة على الحرية وهو صريح ما قدمه في شرح قوله
~~والمملوك، وما هنا صريح في أن ذلك على المدعي وهو قوله فعلى المدعي إقامة
~~البينة على حريتهم، فتأمل. قوله: (وحد) فلو قال هم محدودون في قذف فعلى
~~الطاعن إقامة البينة. حموي. وله الطعن ولو بعد الحكم ولو عدلهم الخصم قبلها
~~فله الطعن ولو عدلهم بعد الشهادة لا يقبل طعنه ط. قوله: (وشركة) أي إذا
~~ادعى الخصم أن الشاهد شريك المدعي وأقام بينة تقبل شهادة بينته ولا يكلف
~~المدعي إقامة بينة على أنه ليس شريكا له على الظاهر لأنها بينة نفي ط.
~~قوله: (بزيادة الخراج) أي الذي لم يكن معينا لا تقبل لأنه يدفع عن نفسه بها
~~مغرما. قوله: (ما لم يكن خراج كل أرض معينا) فإن الشاهد بشهادته لا يجر ms0774
~~لنفسه مغنما ولا يدفع بها مغرما، وكذا يقال فيما بعد. قوله: (أو لا خراج
~~للشاهد) أي عليه كما في الهندية عن الخلاصة.
# قوله: (شهدوا على ضيعة) أي يعود نفعها لجميعهم أما إذا كانت لجماعة
~~معينين فلا مانع من القبول فيما يظهر ط. وعبارة البزازية على قطعة لكن في
~~الفتح كما هنا على ضيعة وفي القاموس:
# الضيعة: العقار والأرض المغلة.
# قال في الهندية: أهل القرية أو أهل السكة الغير النافذة شهدوا على قطعة
~~أرض أنها من قريتهم أو سكنهم لا تقبل، وإن كانت نافذة: إن ادعى لنفسه حقا
~~لا تقبل، وإن قال لا آخذ شيئا تقبل. كذا في الوجيز للكردري. قوله: (يشهدون
~~بشئ من مصالحه) بأن شهدوا على قطعة أرض أنها من سكتهم كما قدمناه عن
~~الهندية. قوله: (وفي النافذة الخ) صورته: ادعى أهل السكة قطعة أرض أنها من
~~السكة وشهد بعضهم: إن كان الشاهد لا غرض له إلا إثبات نفع عام لا جر مغنم
~~له تقبل، وإن أراد أن يفتح بابا فيها لا تقبل ط. قوله: (لا تقبل) وقيل تقبل
~~مطلقا في النافذة. فتح. قوله: (وإن قال لا آخذ شيئا تقبل) في قاضيخان: دار
~~بيعت ولها شفعة وأنكر البائع البيع فشهد بذلك بعض الشفعاء: إن كان لا يطلب
~~الشفعة وقال أبطلت شفعتي جازت شهادته، وإلا لا لان حق الشفعة مما يحتمل
~~الابطال.
# أما في المسألة الآتية في الوقف على المدرسة من كان فقيرا من أصحاب
~~المدرسة يكون مستحقا للوقف استحقاقا لا يبطل بإبطاله، فإنه لو قال أبطلت
~~حقي كان له أن يطلب ويأخذ بعد ذلك، فكان شاهدا لنفسه فيجب أن لا تقبل
~~شهادته. وعن بعض المشايخ: إذا شهد اثنان من أهل سكة على وقف تلك السكة: إن
~~كان الشاهد يطلب لنفسه حقا لا تقبل شهادته، وإن كان لا يطلب تقبل ونظر فيه
~~اه‍ ملخصا. ويؤيده ما نذكره من الكلام عليها في المقولة الآتية فاحفظه.
~~قوله: (وكذا) أي تقبل في وقف المدرسة: أي في وقفية وقف على مدرسة كذا وهم
~~من ms0775 أهل تلك المدرسة، وكذلك الشهادة على وقف مكتب وللشاهد صبي في المكتب،
~~وشهادة أهل المحلة في وقف عليها، وشهادتهم بوقف المسجد، والشهادة على وقف
~~المسجد الجامع، وكذا أبناء السبيل إذا شهدوا بوقف على أبناء السبيل
~~فالمعتمد القبول في الكل، بزازية. وقيد بالشهادة بوقف المدرسة، لان شهادة
~~المستحق فيما يرجع إلى الغلة كشهادته بإجارة ونحوها لا تقبل لان له حقا في
~~المشهود به فكان متهما. بحر.
# قال ابن الشحنة: ومن هذا النمط مسألة قضاء القاضي في وقف تحت نظره أو
~~مستحق فيه اه‍.
# وهذا كله في شهادة الفقهاء بأصل الوقف، أما شهادة المستحق فيما يرجع إلى
~~الغلة كشهادته بإجارة ونحوها لم تقبل لان له حقا فيه فكان متهما.
~~PageV01P553
# وقد كتبت في حواشي جامع الفصولين أن مثله شهادة شهود الأوقاف المقررين في
~~وظائف الشهادة بما يرجع إلى الغلة لما ذكرنا، وتقريره فيهما لا يوجب
~~قبولها. وفائدتها إسقاط التهمة عن المتولي فلا يحلف، ويقويه أن البينة تقبل
~~لاسقاط اليمين، كالمودع إذا ادعى الرد أو الهلاك فالقول له مع اليمين، فإن
~~برهن فلا يمين. بحر ملخصا، فراجعه. قال الرملي: ويعلم من قوله ومن هذا
~~النمط الخ جواز شهادة الناظر في وقف تحت نظره، لان القضاء والشهادة من باب
~~واحد كما تقدم. وقد أفتى به شيخ الاسلام الشيخ محمد الغزي في واقعة الحال
~~بقوله الظاهر قبولها، كما شهد بوقف مدرسة وهو صاحب وظيفة بها. والله تعالى
~~أعلم، فتأمل اه‍.
# ويرد على ما مر من الفرق في البزازية من قوله: أهل القرية إذا شهدوا على
~~قطعة أرض أنها من أراضي قريتهم لا تقبل. وأجاب عنه التمرتاشي بحمله على
~~قرية مملوكة كما في التنقيح. قوله: (انتهى) أي ما في فتاوى النسفي، ونقله
~~عنه في الفتح آخر الباب. قوله: (والأجير الخاص) وذلك لان منافعه مستحقة
~~للمستأجر ولهذا لا يجوز له أن يؤجر نفسه من آخر في تلك المدة، فلو جازت
~~شهادته للمستأجر كانت شهادة بالاجر لان شهادته من جملة منافعه، فلا تقبل
~~شهادته في تجارة أستاذه ولا في ms0776 شئ آخر اه‍. شلبي. وقيد بالخاص لان شهادة
~~المشترك كالخياط تقبل لأنه لا يستوجب أجرا إلا بعلمه، فإذا لم يستوجب
~~بإجارته شيئا انتفت التهمة عن شهادة اه‍. وتقبل شهادة من استأجره يوما في
~~ذلك اليوم استحسانا كما في البزازية، ولا تقبل شهادة المستعير لمعيره
~~بالمستعار، ولو رهن دارا فشهد له من استأجره للبناء يقبل، وإن شهد له من
~~استأجره لهدمها لا.
# قال في الهندية: رجل ادعى دارا في يد رجل فشهد له شاهدان بها وأن المدعي
~~استأجرهما على بنائها وغير ذلك مما لا يجب عليه الضمان في ذلك جازت
~~شهادتهما، وإن قالا استأجرنا على هدمها فهدمناها لا تقبل شهادتهما بالملك
~~للمدعي ويضمنان قيمة البناء للمدعى عليه، كذا في فتاوى قاضيخان. وشهادة
~~الأستاذ للتلميذ مقبولة، وكذا المستأجر للأجير. فتح. ولا تقبل شهادة
~~المستأجر للآجر بالمستأجر. بحر.
# لو استأجر دارا شهرا فسكن الشهر كله ثم جاء مدع آخر فشهد بها المستأجر
~~ورجل آخر معه فالقاضي يسأل المدعي عن الإجارة أكانت بأمره أو بغير أمره؟
~~فإن قال كانت بأمري لم تقبل شهادة المستأجر لأنه مستأجر شهد بالمستأجر
~~للآجر، وإن قال كانت بغير أمري تقبل شهادته لأنه ليس بمستأجر في حقه، ولو
~~لم يسكن الشهر كله لم تجز شهادته وإن لم يدع المدعي أن الإجارة كانت بأمره.
# ولو شهد المستأجران أن المدعي للذي آجرهما لاثبات الإجارة أو لانسان آخر
~~على المؤجر لفسخ الإجارة، قال أبو حنيفة رحمه الله تعالى: جازت شهادتهما
~~سواء كانت الأجرة رخيصة أو غالية. وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى: لا تجوز
~~شهادتهما في فسخها لأنهما يدفعان عن أنفسهما الأجرة، وإن كانا ساكنين في
~~الدار بغير أجر جازت شهادتهما. هندية عن المحيط.
# وفيها إذا شهد الأجير لأستاذه وهو أجير شهر فلم ترد شهادته ولم يعدل حتى
~~مضى الشهر ثم PageV01P554
# عدل لم تقبل شهادته، فمن شهد لامرأته ثم طلقها قبل التعديل لا تقبل
~~شهادته، وإن شهد ولم يكن أجيرا ثم صار أجيرا قبل القضاء بطلت شهادته ولو أن
~~القاضي لم يرد شهادته ms0777 وهو غير أجير ثم صار أجيرا ثم مضت مدة الإجارة لا
~~يقضى بتلك الشهادة وإن لم يكن أجيرا عند القضاء ولا عند الشهادة، فلو أن
~~القاضي لم يبطل شهادته ولم يقبل فأعاد الشهادة بعد انقضاء مدة الإجارة جازت
~~شهادته اه‍. ولا تجوز شهادة الكيال بخلاف الذراع، وشهادة الدائن لمديونه
~~تقبل وإن كان مفلسا كما في الهداية. وفي المحيط: لا تقبل بدين له بعد موته.
~~بحر. قال العلامة التمرتاشي في فتاويه: تقبل شهادة رب الدين لمديونه حال
~~حياته إذا لم يكن مفلسا قولا واحدا.
# واختلف فيما إذا شهد له في حال كونه مفلسا: ففي المحيط: لا تقبل. وشمس
~~الأئمة الحلواني والد صاحب المحيط قال: تقبل. وأما إذا شهد له بعد الموت
~~فلا تقبل قولا واحدا لتعلق حقه بالتركة كالموصى له. كذا في شرح الوهبانية
~~اه‍. قوله: (أو مشاهرة) أو مياومة هو الصحيح، جامع الفتاوى.
# ومثله في الخلاصة، ويلحق به المزارع فإنه لا يلزم أن تكون مسانهة أو
~~مشاهرة، فقد يزارعه على إنهاء هذا الزرع لكنه في حكمه فلا تصح شهادته لرب
~~البذر كما تقدم. قوله: (أو الخادم أو التابع) يحرر الفرق بين المذكورين.
# وقد يقال: إن المراد بالخادم من يخدم بغير أجر، والتابع من يكون يتعيش في
~~منزل المشهود له من غير خدمة كملازم في البيت، والمراد بالتلميذ الصناع
~~التابعون لكبيرهم ط. وفي الخلاصة: هو الذي يأكل معه وفي عياله وليس له أجر
~~معلوم. وقيل المراد الأجير مسانهة أو مشاهرة أو مياومة.
# وتمامه في الفتح. وكان بين الخادم وبين الأجير عموم وخصوص من وجه،
~~فالأجير يستأجر لغير الخدمة الخاصة به، كما لو استأجره لرعي الغنم أو
~~للخياطة أو الخبز مسانهة أو مشاهرة والخادم قد بخدمة بلا أجر طمعا في طعامه
~~أو أمر آخر، فيجتمعان فيمن استأجره مسانهة أو مشاهرة للخدمة، وينفرد الأجير
~~فيما لو استأجره للخياطة مثلا كذلك، وينفرد الخادم فيما إذا كان يخدمه طمعا
~~في طعامه وشرابه بدون استئجار، والتابع هو الذي يكون عالة عليه وإن لم
~~يخدمه، والتلميذ هو ms0778 الذي يتعلم منه علما أو غيره من الصنائع ويدخله في
~~نفقته، وهو الذي أراد بقوله يعد ضرر أستاذه الخ بدليل قوله : وهو معنى قوله
~~عليه الصلاة والسلام الخ. قوله: (من القنوع) الضم. قنع يقنع قنوعا: إذا
~~سأل، فيكون المراد به السؤال كما هو أحد معانيه. قال تعالى: * (وأطعموا
~~القانع) * (الحج: 63) قال بعضهم: القانع هو السائل الذي لا يلح في السؤال
~~ويرضى بما يأتيه عفوا، ويطلق على التذلل. ومن دعائهم: نسأل الله القناعة
~~ونعوذ به من القنوع، ويطلق على الرضا بالقسم فهو ضد. وفي المثل: خير الغنى
~~القنوع، وشر الفقر الخضوع، والفعل كمنع واسم الفاعل قانع وقنيع. أما
~~القناعة فالرضا فالقسم كالقنع محركا والفعل كفرح واسم الفاعل قنع وقانع
~~وقنيع. أفاده في القاموس وبهذا علمت أن قوله من القناعة:
# يعني أن المراد بالقنوع إما السؤال وإما التذلل، وعلمت أن القنوع يأتي
~~بمعنى القناعة. ط بزيادة.
# قوله: (لا من القناعة) الاجتزاء باليسير من الاعراض المحتاج إليها، يقال
~~قنع يقنع قناعة وقنعانا إذا رضي، وللحن البابين أشار الشاعر بقوله:
~~PageV01P555
# العبد حر إن قنع * والحر عبد إن طمع فاقنع ولا تطمع فما * شئ أضر من
~~الطمع قوله: (ومفاده) أي الحديث الخ صرح به في الفتح جازما به، ونقله في
~~الشرنبلالية: أي إذا كان العلة في عدم قبوله شهادتهما هو طلب معاشهم من
~~المشهود له، إذ حينئذ يتمتعون بما يحصل له من الخير، وذلك لا يوجد في
~~المستأجر والأستاذ فتصح شهادتهم. لكن في التتارخانية عن الفتاوى الغيائية:
~~ولا تجوز شهادة المستأجر للأجير.
# وفي حاشية الفتال عن المحيط للسرخسي قال أبو حنيفة في المجرد: لا ينبغي
~~للقاضي أن يجيز شهادة الأجير لأستاذه ولا الأستاذ لأجيره اه‍. وهو مخالف
~~لما استنبطه من الحديث. قوله: (من يفعل الردئ) أي من أفعال النساء من
~~التزين بزينتهن والتشبه بهن في الفعل والقول، فالفعل مثل كونه محلا للواطة،
~~والقول مثل تليين كلامه باختياره تشبها بالنساء اه‍. مغرب. وجعل بعضهم
~~الواو في قوله والقول بمعنى أو، فأحدهما كاف لان التشبيه بقولهن حرام ms0779
~~للرجال. وجعل القهستاني المخنث خلقة بمنزلة امرأة واحدة في الشهادة، وهو
~~غريب ط. قال في الهندية: أما إذا كان في كلامه لين وفي أعضائه تكسر خلقة
~~ولم يشتهر بشئ من الافعال الرديئة فهو عدل مقبول الشهادة، هكذا في التبيين
~~اه‍. وإنما كانت معصية لو بقصده لحديث لعن الله المخنثين من الرجال
~~والمترجلات من النساء.
# قوله: (ومغنية) ولو بشعر في حكمة. قهستاني. لأنه صلى الله عليه وآله نهى
~~عن الصوتين الأحمقين: المغنية، والنائحة. وصف الصوت بصفة صاحبه.
# اعلم أن التغني للهو أو لجمع المال حرام بلا خلاف والنوح كذلك خصوصا إذا
~~كان من المرأة، لان رفع الصوت منها حرام بلا خلاف ا ه‍. شلبي. قوله: (لحرمة
~~رفع صوتها) ظاهره أنه يحرم رفع صوتها في مكانها الخاص بها بحيث لا يسمعها
~~الأجنبي.
# قال في النهاية: فلذا أطلق في قوله مغنية وقيد في غناء الرجال بقوله
~~للناس. وتمامه في الفتح. ويأتي إن شاء الله تعالى عند قوله: ومن بغني للناس
~~لكن نظر فيه الطحطاوي واستظهر عليه بما في الهندية عن شرح أبي المكارم، فلا
~~تسمع شهادة مغنية تسمع الناس صوتها وإن لم تتغن لهم اه‍.
# قال في السعدية: وما ذكره: أي صاحب الدرر من قوله ولو لنفسها الخ جار في
~~النوح بعينه، فما باله لم يكن مسقطا للعدالة إذا ناحت في مصيبة نفسها اه‍.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: يمكن الفرق بأن المراد رفع صوت يخشى
~~منه الفتنة اه‍. قوله:
# (وينبغي تقييده الخ) مثله كل من أتى بابا من أبواب الكبائر. أفاده
~~الكمال. وإنما خص الظهور عند القاضي بالمداومة، لان الشهادة على ذلك جرح
~~مجرد، لكن فيه أنه تقبل الشهادة عليه سرا. تأمل.
# قوله: (ونائحة في مصيبة غيرها) في المغرب: ناحت المرأة على الميت: إذا
~~ندبته، وذلك أن تبكي عليه وتعدد محاسنه. والنياحة الاسم، ومنها الحديث على
~~ما قرأته في الفائق ثلاثة من أمر الجاهلية: الطعن PageV01P556
# في الأنساب والنياحة، والأنواء فالطعن معروف، والنياحة ما ذكر. والأنواء
~~جمع نوء: هي منازل القمر والعرب ms0780 كانت تعتقد أن الأمطار والخير كلها تجئ
~~منها، وقيل النوح: بكاء معه صوت اه‍. رملي على المنح.
# قال في البحر: قولهم إن النائحة لا تسقط عدالتها إلا إذا ناحت في مصيبة
~~غيرها مع أن النياحة كبيرة للتوعد عليها لكن لا تظهر إلا في مصيبة غيرها
~~غالبا اه‍. وهذا الذي ينبغي التعليل به، وأما الذي يذكره الشارح عن الواني
~~فلا ينبغي تضييع المراد به، إذ ظاهره أنه يباح لها حينئذ، وهو خلاف المعلوم
~~من الدين بالضرورة.
# قال في التتارخانية معزيا للمحيط: لا تقبل شهادة النائحة، ولم يرد به
~~التي تنوح في مصيبتها، وإنما أراد التي تنوح في مصيبة غيرها واتخذت ذلك
~~مكسبة اه‍. ونقله في الفتح عن الذخيرة. ثم قال: ولم يتعقب هذا من المشايخ
~~أحد فيما علمت، لكن بعض متأخري الشارحين نظر فيه بأنه معصية فلا فرق بين
~~كونه للناس أو لا. قال صلى الله عليه وآله: لعن الله الصالقة والحالقة
~~والشاقة وقال: ليس منا من ضرب الخدود وشق الجيوب ودعا بدعوى الجاهلية وهي
~~في صحيح البخاري. ولا شك أن النياحة ولو في مصيبة نفسها معصية، لكن الكلام
~~في أن القاضي لا يقبل شهادتها لذلك وذلك يحتاج فيه إلى الشهرة ليصل إلى
~~القاضي، فإنما قيد بكونها للناس لهذا المعنى، وإلا فهو يرد عليه مثله في
~~قولهم:
# ولا مدمن الشرب على اللهو، يريد شرب الأشربة المحرمة خمرا أو غيره. ولفظ
~~محمد في الأصل: ولا شهادة مدمن خمر، ولا شهادة مدمن السكر، يريد ولو من
~~الأشربة المحرمة التي ليست خمر فقال هذا الشارح يشترط الادمان في الخمر
~~وهذه الأشربة: يعني الأشربة المحرمة لسقوط العدالة مع أن شرب الخمر كبيرة
~~بلا قيد الادمان، ولهذا لم يشترط الخصاف في شرب الخمر الادمان، لكن نص عليه
~~في الأصل كما سمعت فما هو جوابه؟ هو الجواب في تقييد المشايخ بكون النياحة
~~للناس، ثم هو نقل كلام الشيخ في توجيه اشتراط الادمان أنه إنما شرط ليظهر
~~عند الناس، فإن من شربها سرا لا تسقط عدالته ولم يتنفس ms0781 فيه بكلمة واحدة،
~~فكذا التي ناحت في بيتها لمصيبتها لا تسقط عدالتها لعدم اشتهار ذلك عند
~~الناس، وانظر إلى تعليل المصنف بعدم ذكر الادمان بأنه ارتكب محرم دينه مع
~~أن ذلك ثابت بلا إدمان، فإنما أراد أنه إذا أدمن حينئذ يظهر أنه مرتكب محرم
~~دينه فترد شهادته، بخلاف التي استمرت تنوح للناس لظهوره حينئذ، فيكون كالذي
~~يسكر ويخرج سكرانا وتلعب به الصبيان في رد شهادته، وصرح بأن الذي يتهم بشرب
~~الخمر لا تسقط عدالته. ومنهم من فسر الادمان بنيته، وهو أن يشرب ومن نيته
~~أن يشرب مرة أخرى، وهذا هو معنى الاصرار، وأنت تعلم أنه سيذكر رد من يأتي
~~بابا من أبواب الكبائر التي يتعلق بها الحد، وشرب الخمر منها من غير توقف
~~على نية أن يشرب، ولأن النية أمر مبطن لا يظهر للناس، والمدارات (1) التي
~~يتعلق بوجودها حكم القاضي لا بد أن تكون ظاهرة لا خفية لأنها معرفة، والخفي
~~لا يعرف والظهور بالادمان الظاهر لا بالنية. نعم بالادمان الظاهر يعرف
~~إصراره، لكن بطلان العدالة لا يتوقف في الكبائر على الاصرار بل أن يأتيها
~~ويعلم ذلك، وإنما ذلك
# PageV01P557
# في الصغائر، وقد اندرج فيما ذكرنا شرح ذلك اه‍. قوله: (بأجر) أطلق في
~~مسكين وأشار إليه في الكافي، وكذا في القهستاني كما يأتي النفل عنه قريبا.
~~قوله: (زاد العيني فلو في مصيبتها تقبل) اعلم أن هذا التفريع بعض من
~~المفهوم السابق، فالعجب من قوله زاد الخ بل في اقتصار العيني وتعليل الواني
~~إشارة إلى أنهما نقصا من العبارة السابقة اشتراط الاجر، ولهذا قال
~~القهستاني: ولو بلا أجر، وتقدم الكلام على ما في ظاهر التعليل، فافهم.
~~قوله: (بزيادة اضطرارها) أي وفي النوح تخفيف هذه الضرورة، وإنما قلنا ذلك
~~ليظهر قوله فكان كالشرب للتداوي ط. قوله: (واختيارها) مقتضاه لو فعلته عن
~~اختيارها لا تقبل. سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (فكان كالشرب) أي
~~شرب محرم للتداوي فإنه يجوز عند الثاني للضرورة. قوله: (وعدو) أي على عدوه
~~كما في الملتقى. قوله: (بسبب الدنيا) لان المعاداة ms0782 لأجلها حرام، فمن
~~ارتكبها لا يؤمن من التقول عليه. أما إذا كانت دينية فإنها لا تمنع لأنها
~~تدل على كمال دينه وعدالته. وهذا لان المعاداة قد تكون واجبة بأن رأى فيه
~~منكرا شرعا ولم ينته بنهيه، بدليل قبول شهادة المسلم على الكافر مع ما
~~بينهما من العداوة الدينية، والمقتول وليه على القاتل، والمجروح على
~~الجارح، أو الزوج على امرأته بالزنا. ذكره ابن وهبان.
# وفي خزانة المفتين: والعدو من يفرح لحزنه ويحزن لفرحه. وقيل يعرف بالعرف
~~اه‍. ومثال العداوة الدنيوية أن يشهد المقذوف على القاذف والمقطوع عليه
~~الطريق على القاطع، وفي إدخال الزوج هنا نظر، فقد صرحوا بقبول شهادته عليها
~~بالزنا إلا إذا قذفها أولا، وإنما المنع مطلقا قول الشافعي.
# وفي بعض الفتاوى: وتقبل شهادة الصديق لصديقه اه‍: أي إلا إذا كانت
~~متناهية بحيث يتصرف أحدهما بمال الآخر كما تقدم.
# ثم اعلم أن المصرح به في غالب كتب أصحابنا والمشهور على ألسنة فقهائنا ما
~~ذكره المؤلف من التفصيل.
# ونقل في القنية أن العداوة بسبب الدنيا لا تمنع، ما لم يفسق بسببها أو
~~يجلب منفعة أو يدفع بها عن نفسه مضرة، وهو الصحيح وعليه الاعتماد. وما في
~~الواقعات وغيرها اختيار المتأخرين. وأما الرواية المنصوصة فبخلافها. وفي
~~كنز الرؤوس: شهادة العدو على عدوه لا تقبل لأنه متهم. وقال أبو حنيفة: تقبل
~~إذا كان عدلا. قال أستاذنا: وهو الصحيح وعليه الاعتماد، لأنه إذا كان عدلا
~~تقبل شهادته، وإن كان بينهما عداوة بسبب أمر الدنيا اه‍. واختاره ابن
~~وهبان، ولم يتعقبه ابن الشحنة، لكن الحديث شاهد لما عليه المتأخرون كما
~~رواه أبو داود مرفوعا: لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة، ولا زان ولا زانية،
~~ولا ذي غمر على أخيه والغمر: الحقد. ويمكن حمله على ما إذا كان غير عدل
~~بدليل أن الحقد فسق للنهي عنه.
# وقد ذكر ابن وهبان رحمه الله تعالى تنبيهات حسنة لم أرها لغيره.
# الأول: الذي يقتضيه كلام صاحبه القنية والمبسوط أنا إذا قلنا إن العداوة
~~قادحة في الشهادة تكون قادحة في ms0783 حق جميع الناس لا في حق العدو فقط، وهو
~~الذي يقتضيه الفقه، فإن الفسق لا يتجزأ حتى يكون فاسقا في حق شخص عدلا في
~~حق آخر اه‍. PageV01P558
# قلت: ولهذا لم يقل المؤلف على عدوه بل أطلقه، ويقاس على قولهم إن الفسق
~~لا يتجزأ الناظر إذا كان عليه أنظار وقف عديدة وثبت فسقه بسبب خيانته في
~~واحد منها، فهل يسري فسقه في كلها فيعزل؟ أجاب سيدي الوالد بالسريان وأنه
~~يعزل منها جميعا، وبه أفتى أبو السعود، وكتب الرملي هنا:
# الظاهر من كلامهم أن عدم القبول إنما هو للتهمة لا للفسق، ويؤيده ما يأتي
~~عن ابن الكمال، وما صرح به يعقوب باشا وكثير من علمائنا صرحوا بأن شهادة
~~العدو على عدوه لا تقبل، فالتقييد بكونها على عدوه ينفي ما عداه وهو
~~المتبادر للأفهام، فتأمله اه‍.
# أقول: أنت خبير بأن فعل الكبيرة والاصرار على الصغيرة قادح في العدالة،
~~وقد شرط في القنية لعدم القبول كونه فسق بتلك العداوة. وعلى هذا فعدم
~~قبولها مطلقا ظاهر، وينبغي تقييده بما إذا كانت عداوة ظاهرة كما يفيده ما
~~يأتي عن الفتح في شرح قوله أو يرتكب ما يوجب الحد. فتحرر أن الوجه عدم
~~القبول مطلقا، والتعليل بالاتهام كما مر عن كنز الرؤوس لا ينافيه، لان
~~الفاسق لا يقبل للاتهام أيضا، وما يأتي عن ابن الكمال يمكن حمله على ما إذا
~~لم يفسق بها فليتأمل اه‍. قاله سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# الثاني: لو ادعى شخص عداوة آخر يكون مجرد دعواه اعترافا منه بفسق نفسه،
~~ولا يكون ذلك قادحا في عدالة المدعي أنه عدو ما لم يثبت المدعي أنه عدو له.
# الثالث: لو قضى القاضي بشهادة العدو على عدوه أو على غير عدوه هل يصح أو
~~لا؟ قلنا: إن المانع من قبول الشهادة هو الفسق فيكون حينئذ صحيحا نافدا،
~~لان القاضي إذا قضى بشهادة الفاسق نفذ قضاؤه ويصح، وإن قلنا: إنه لمعنى آخر
~~أقوى من الفسق لا يصح في حق العدو ويصح في حق غيره. وذكر ابن الكمال ms0784 في
~~إصلاح الايضاح أن شهادة العدو لعدوه جائزة عكس شهادة الأصل لفرعه اه‍. وهذا
~~يدل على أنها لم تقبل للتهمة لا للفسق اه‍.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: قوله لان القاضي إذا قضى بشهادة الفاسق
~~نفذ قضاؤه ويصح.
# قال الرملي: وصرح يعقوب باشا في حاشيته بعدم نفاذ قضاء القاضي بشهادة
~~العدو على عدوه.
# وأقول: وقياسه يقتضي أن العصبية كذلك، فلا ينفذ ضاء القاضي بشهادته لأنه
~~الذي يبغض الرجل لكونه من بني فلان أو من قبيله كذا كما سيأتي قريبا منقولا
~~عن معين الحكام، فتأمل اه‍.
# الرابع: قد يتوهم بعض المتفقهة والشهود أن كل من خاصم شخصا في حق وادعى
~~عليه حقا أنه يصير عدوه فيشهد بينهما بالعداوة وليس كذلك، بل العداوة إنما
~~تثبت بنحو ما ذكرت. نعم لو خاصم الشخص آخر في حق لا تقبل شهادته عليه في
~~ذلك الحق، كالوكيل لا تقبل شهادته فيما هو وكيل فيه ونحو ذلك، لأنه إذا
~~تخاصم اثنان في حق لا تقبل شهادة أحدهما على الآخر لما بينهما من المخاصمة
~~اه‍.
# قلت: ويدل له ما في فتاوى قاضيخان من باب ما يبطل دعوى المدعي: رجل خاصم
~~رجلا في دار أو في حق ثم إن هذا الرجل شهد عليه في حق آخر جازت شهادته إذا
~~كان عدلا اه‍.
# واعلم أنه لو شهد على رجل آخر فخاصمه في شئ قبل القضاء لا يمتنع القضاء
~~بشهادته إلا إذا ادعى أنه دفع له كذا لئلا يشهد عليه وطلب الرد وأثبت دعواه
~~ببينة أو إقرار أو نكول فحينئذ بطلت PageV01P559
# شهادته، وهو جرح مقبول كما صرحوا به، وسيأتي في بيان الجرح.
# الخامس: إذا قلنا: لا تجوز شهادة العدو على عدوه إذا كانت دنيوية هل
~~الحكم في القاضي كذلك حتى لا يجوز قضاء القاضي على من بينه وبينه عداوة؟ لم
~~أقف عليه في كتب أصحابنا، وينبغي أن يكون الجواب فيه على التفصيل: إن كان
~~قضاؤه عليه بعلمه ينبغي أن لا ينفذ، وإن كان بشهادة العدول وبمحضر من الناس
~~في مجلس ms0785 الحكم بطلب خصم شرعي ينبغي أن ينفذ. وفرق الماوردي من الشافعية
~~بينهما بأن أسباب الحكم ظاهرة وأسباب الشهادة خافية. بحر. وقدمنا أوائل
~~الباب أن في المسألة قولين معتمدين.
# أحدهما: عدم قبولها على العدو، وهو اختيار المتأخرين، وعليه صاحب الكنز
~~والملتقى، ومقتضاه أن العلة العداوة لا الفسق، وإلا لم تقبل على غير العدو
~~أيضا.
# ثانيهما: أنها تقبل إلا إذا فسق بها، واختاره ابن وهبان وابن الشحنة
~~فراجعه، وكذا تقدم في أول القضاء الكلام على ذلك فارجع إليه.
# وفي فتاوى الحانوتي: سئل في شخص ادعى عليه وأقيمت عليه بينة فقال إنهم
~~ضربوني خمسة أيام فحكم عليه الحاكم ثم أراد أن يقيم البينة على الخصومة بعد
~~الحكم فهل تسمع؟ الجواب: قد وقع الخلاف في قبول شهادة العدو على عدوه عداوة
~~دنيوية، وهذا قبل الحكم، وأما بعده فالذي يظهر عدم نقض الحكم، كما قالوا:
~~إن القاضي ليس له أن يقضي بشهادة الفاسق ولا يجوز له، فإذا قضى لا ينقض
~~اه‍. لكن يعارضه ما قدمناه آنفا عن الرملي، وصرح يعقوب باشا في حاشيته بعدم
~~نفاذ قضاء القاضي بشهادة العدو على عدوه.
# وأقول: وقياسه يقتضي أن العصبية كذلك، فلا ينفذ قضاء القاضي بشهادته لأنه
~~الذي يبغض الرجل لكونه من بني فلان أو من قبيلته كما في معين الحكام اه‍.
# أقول: وقدم الشارح عبارة اليعقوبية أول القضاء وأقرها سيدي الوالد، وكذا
~~الخير الرملي في فتاواه فتنبه. قوله: (فتقبل له لا عليه) هذا يفيد قبولها
~~لغير عدوه إذا لم يفسق به كما يأتي. قوله:
# (واعتمد في الوهبانية والمحبية قبولها الخ) قد علمت ما تحصل مما سبق أن
~~شهادة العدو على عدوه لا تقبل وإن كان عدلا وعد نفاذ القضاء بها، والمسألة
~~دوارة في الكتب فاحفظه. قوله: (ما لم يفسق بسببها) وهي الرواية المنصوصة
~~والاطلاق اختيار المتأخرين. وفي القهستاني ما يفيد أن ما عليه المتأخرون هو
~~الصحيح في زمانهم وزماننا ا ه‍. وينبغي أن يقال فيه ما قيل في مدمن الخمر
~~من الاشتهار ط. قوله: (قالوا والحقد فسق للنهي ms0786 عنه) فسره في الطريقة
~~المحمدية بأن يلزم نفسه بغضه وإرادة الشر له. وحكمه: إن لم يكن بظلم أصابه
~~منه بل بحق وعدل كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر فحرام، وإن كان بظلم
~~أصابه منه فليس بحرام، وإن لم يقدر على أخذ الحق فله تأخيره إلى يوم
~~القيامة. قال الله تعالى: * (ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل
~~إنما السبيل على الذين يظلمون الناس ويبغون في الأرض بغير الحق أولئك لهم
~~عذاب أليم) * (الشورى: 41 - 42) وساق للنهي أحاديث دالة عليه. منها قوله
~~صلى الله عليه وآله: لا تظهر الشماتة لأخيك فيعافيه الله ويبتليك. ومنها
~~قوله PageV01P560
# صلى الله عليه وآله: لا يحل لمؤمن أن يهجر مؤمنا فوق ثلاث، فإذا مرت به
~~ثلاث فليلقه وليسلم عليه، فإن رد عليه فقد اشتركا في الاجر، وإن لم يرد
~~عليه فقد باء بالإثم وهذا محمول على الهجر لأجل الدنيا، وأما لأجل الآخرة
~~والمعصية والتأديب فجائز بل مستحب من غير تقدير اه‍. قوله: (سواء شهد على
~~عدوه أو غيره) أو لهما قيل عليه مفاده أن عدو الشخص لا تقبل شهادته على
~~الشخص ولا على غيره ولا معنى له، إذ شهادة عدو زيد على عمرو مقبولة، فلعل
~~في العبارة سقطا اه‍.
# أقول: حيث كان عدم قبول شهادة العدو على عدوه مبنيا على أنه يفسق
~~بالمعاداة والفسق مما لا يتجزأ فله معنى، وليس في العبارة سقط حينئذ لا فرق
~~بين ذلك الشخص وغيره، وإنما يفرق الحال لو كان عدم القبول مبنيا على
~~التهمة. فتأمل. ذكره الحموي. قوله: (لا تقبل شهادة الجاهل) قال في معين
~~الحكام: ولا من لا يحكم فرائض الوضوء والصلاة. ومن سافر فاحتاج للتيمم فلم
~~يحسنه ولا المنجم وإن اعتقد عدم تأثير النجوم وادعى أنها أدلة ويؤدب حتى
~~يكف عن هذا الاعتقاد ولا يصدق لقوله تعالى: * () * (الجن: 26 - 27). قوله:
~~(على العالم) ليس بقيد بدليل التفريع والتعليل ح. قوله: (لفسقه بترك ما يجب
~~تعلمه شرعا) قدم في باب التعزير أن للقاضي أن يسأل عن سبب فسق الشاهد، ms0787 فلو
~~قال الطاعن هو ترك واجب سأل القاضي المشتوم عما يجب عليه بعلمه من الفرائض،
~~فإن لم يعرفها ثبت فسقه لما في المجتبى: من ترك الاشتغال بالفقه لا تقبل
~~شهادته، والمراد ما يجب تعلمه منه اه‍. قوله: (والعالم الخ) أتى به دفعا
~~لتوهم أن العالم المدرس. قوله: (من يستخرج المعنى) السين والتاء زائدتان،
~~والمراد بإخراجه من التركيب فهمه منه، والظاهر أن المراد به من يعلم العلوم
~~الشرعية وبعض آلاتها ط. قال في الأشباه: والأهلية للتدريس لا تخفى على من
~~له بصيرة، والذي يظهر أنها بمعرفة منطوق الكلام ومفهومه وبمعرفة المفاهيم،
~~وأن تكون له سابقة الاشتغال على المشايخ بحيث صار يعرف الاصطلاحات ويقدر
~~على أخذ المسائل من الكتب، وأن يكون له قدرة على أن يسأل ويجيب إذا سئل،
~~ويتوقف ذلك على سابقة اشتغال في النحو والصرف بحيث صار يعرف الفاعل من
~~المفعول إلى غير ذلك، وإذا قرأ لا يلحن، وإذا لحن قارئ بحضرته رد عليه اه‍.
# أقول: لكن يؤيد أن المراد به من يعلم العلوم الشرعية ما قاله قاضيخان:
~~أوصى لأهل العلم ببلخ يدخل أهل الفقه والحديث اه‍. قوله: (ومجازف في كلامه)
~~هو المكثر منه الذي لا يتحرى الصدق، فإن من كثر كلامه كثر سقطه. والمجازفة:
~~هي التكلم بلا معيار شرعي.
# روي أن الفضل بن الربيع وزير الخليفة شهد عند أبي يوسف فرد شهادته،
~~فعاتبه الخليفة وقال:
# لم رددت شهادته؟ قال: لأني سمعته يوما يقول للخليفة أنا عبدك، فإن كان
~~صادقا فلا شهادة للعبد، وإن كان كاذبا فكذلك، لأنه إذا لم يبال في مجلسك
~~بالكذب فلا يبالي في مجلسي، فعذره الخليفة اه‍.
# زاد في فتح القدير بعده: والذي عندي أن رد أبي يوسف شهادته ليس للكذبة،
~~لان قول الحر لغيره أنا PageV01P561
# عبدك إنما هو مجاز باعتبار معنى القيام بخدمتك وكوني تحت أمرك ممتثلا له
~~على إهانة نفسي في ذلك، والتكلم بالمجاز على اعتبار الجامع، فإن وجه التشبه
~~ليس كذبا محظورا شرعا، ولذا وقع المجاز في القرآن، ولكن رده لما يدل عليه ms0788
~~خصوص هذا المجاز من إذلال نفسه وطاعته لأجل الدنيا، فربما يضر هذا الكلام
~~إذا قيل للخليفة فعدل إلى الاعتذار بأمر يقرب من خاطره اه‍. قوله: (أو يحلف
~~فيه) أي في كلامه كثيرا: أي وإن كان في صدق فإن جرأته على ذلك تقتضي قلة
~~مبالاته بأمور الدين، ولأنه ربما أداه ذلك إلى الكذب فيه. وقد عده في
~~الطريقة المحمدية من جملة آفات اللسان وساق آيات وأحاديث، ثم قال: إن الحلف
~~بالله تعالى صادقا جائزا بلا خلاف، لكن إكثاره مكروه لقوله صلى الله عليه
~~وآله: الحلف حنث أو ندم وتمامه فيها. قوله: (أو اعتاد شتم أولاده أو غيرهم)
~~كمماليكه وأهله، فإن كان ذلك يصدر منه أحيانا لا يؤثر في إسقاط العدالة،
~~لان الانسان قلما يخلو منه: هندية.
# قال في الفتح: وقال نصير بن يحيى: من يشتم أهله ومماليكه كثيرا في كل
~~ساعة لا يقبل، وإن كان أحيانا يقبل، وكذا الشتام للحيوان كدابته اه‍.
# قال في شرح أدب القاضي: إن من سب واحدا من المسلمين لا يكون عدلا كما في
~~الشرنبلالية: وحرر ابن وهبان مسألة الشتم حيث قال: والفقه في ذلك أن الشتم
~~لا يخلو إما أن يكون بما فيه أو بما ليس فيه في وجهه أو غيبته، فإن كان في
~~غيبته فهو غيبة وإنها توجب الفسق، وإن كان في وجهه ففيه إساءة أدب، وإنه من
~~صنيع رعاع الناس وسوقتهم الذين لا مروءة لهم ولا حياء فيهم، وإن ذلك مما
~~يسقط العدالة، وكذا إذا كان السب باللعنة والابعاد كما يفعله من لا خلاق
~~لهم من السوقة وغيرهم اه‍: أي وإن كان بما ليس فيه كذب وحكمة ظاهر، ومما
~~يؤيد ذلك ما ورد في الحديث: سباب المسلم فسوق وقتاله كفر قال ابن الأثير في
~~النهاية: السب: الشتم، يقال سبه يسبه سبا وسبابا، قيل هذا محمول على من سب
~~أو قاتل مسلما بغير تأويل، وقيل إنما قال ذلك على جهة التغليظ لا أنه يخرجه
~~إلى الكفر والفسق. وأقول: هذا خلاف الظاهر اه‍. قوله: (لأنه) أي ms0789 الاعتياد.
# قوله: (كبيرة) أي إذا أصر عليه بالعود ولذا قيده بالاعتياد، وإلا فهو
~~صغيرة. قوله: (كترك زكاة) أي من غير عذر وبه أخذ الفقيه. قال الامام فخر
~~الدين: والفتوى عليه. وذكر الخاصي عن قاضيخان أن الفتوى على سقوط العدالة
~~بتأخيرها من غير عذر لحق الفقراء دون الحج خصوصا في زماننا. كذا في شرح
~~النظم الوهباني. منح في الفروع آخر الباب. والصحيح أن تأخير الزكاة لا يبطل
~~العدالة كما في الهندية. قوله: (أو حج) قال في الهندية: كل فرض له وقت معين
~~كالصلاة والصوم إذا أخر من غير عذر سقطت عدالته. وما ليس له وقت معين
~~كالزكاة والحج. روى هشام عن محمد رحمه الله تعالى أن تأخيره لا يسقط
~~العدالة وبه أخذ محمد بن مقاتل. وقال بعضهم: إذا أخر الزكاة والحج من غير
~~عذر ذهبت عدالته، وبه أخذ الفقيه أبو الليث. وبتأخير الحج لا تسقط خصوصا في
~~زماننا كما في المضمرات. قوله: (على رواية فوريته) في العام الأول عند
~~الثاني، وأصح الروايتين عن الامام ومالك وأحمد: أي فيفسق وترد شهادته
~~بتأخير سنين، لان تأخيره صغيرة، وبارتكابه مرة لا يفسق إلا بالاصرار. بحر.
# ووجهه أن الفورية ظنية، لان دليل الاحتياط ظني، ولذا أجمعوا أنه لو تراخى
~~كان أداء وإن أثم PageV01P562
# بموته قبله كما نقله الشارح في الحج. قوله: (أو ترك جماعة) قال في الفتح:
~~منها ترك الصلاة بالجماعة بعد كون الامام لا طعن عليه في دين ولا حال، وإن
~~كان متأولا في تركها كأن يكون معتقدا أفضلية أول الوقت والامام يؤخر الصلاة
~~أو غير ذلك لا تسقط عدالته بالترك.
# أقول: والجماعة سنة مؤكدة في قوة الواجب، وقيل واجبة، وقيل فرض كفاية،
~~وقيل فرض عين. والقول بوجوبها هو قول عامة مشايخنا، وبه جزم في التحفة
~~وغيرها. قال في البحر: وهو الراجح عند أهل المذهب، وهو أعدل الأقوال
~~وأقواها ولذا قال في الأجناس: لا تقبل شهادته إذا تركها استخفافا بأن لا
~~يستعظم أمرها كما يفعله العوام أو مجانة أو فسقا إما سهوا أو بتأويل، ms0790 ككون
~~الامام من أهل الأهواء أو فاسقا فكره الاقتداء به ولا يمكنه أن يصرفه، أو
~~لا يراعى مذهب المقتدي فتقبل. والقائل بالفرضية لا يشترطها للصحة فتصح
~~صلاته منفردا، وتسميتها سنة لوجوبها بالسنة.
# وتمام الكلام في شرحنا على (نور الايضاح المسمى بمعراج النجاح) فراجعه،
~~فإن فيه فوائد خلت عنها أكثر الشروح. قوله: (أو جمعة) من غير عذر، فمنهم من
~~أسقطها بمرة واحدة كالحلواني، ومنهم من شرط ثلاث مرات كالسرخسي، والأول
~~أوجه. فتح. لكن قدمنا عنه أن الحكم بسقوط العدالة بارتكاب الكبيرة يحتاج
~~إلى الظهور. تأمل. سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قال في تهذيب القلانسي
~~قال: في ترك الجماعة مجانا شهرا. وفي الذخيرة: هذا إن لم يستخف بالدين وإن
~~استحق فهو كافر اه‍. قوله: (أو أكل فوق شبع) عند الأكثرين. والظاهر أن
~~المراد بالشبع ما لا يضره، وبما زاد عليه ما يضره لأنه هو الذي يحرم ط.
~~قوله: (بلا عذر) راجع إلى الثلاثة قبله. ومثال العذر في الاكل مؤانسة الضيف
~~وقصد التقوي على صوم الغد كما في الشرنبلالية والفتح. ومن العذر ما إذا أكل
~~أكثر من حاجته ليتقايأه. قال الحسن: لا بأس به، قال: رأيت أنس بن مالك رضي
~~الله تعالى عنه يأكل ألوانا من الطعام ويكثر ثم يتقايأ وينفعه ذلك. خانية.
# أقول: وهل مثله ما إذا كان مضيفا ولا يرضى صاحب الطعام إلا بذلك؟ بحر.
~~والذي في حفظي أنه عذر أيضا فليراجع. أما مسألة الضيف فالظاهر إذا لم يكن
~~بينهما مباسطة تامة، أما إذا كان فلا يكون عذرا وليحرر أيضا. قوله: (وخروج
~~لفرجة قدوم أمير) في الهندية: إذا قدم الأمير بلدة فخرج الناس وجلسوا في
~~الطريق ينظرون إليه، قال خلف: بطلت عدالتهم إلا أن يذهبوا للاعتبار فحينئذ
~~لا تبطل عدالتهم، والفتوى على أنهم إذا خرجوا لا لتعظيم من يستحق التعظيم
~~ولا للاعتبار تبطل عدالتهم. كذا في الظهيرية وقاضيخان. وعلله في الفتاوى
~~الصغرى بشغله الطريق فصار مرتكبا للحرام لأنه حق العامة ولم يعمل للجلوس
~~اه‍. وهذا التعليل يفيد أنه إذا تجرد عن ms0791 شغل الطريق لا يكون قادحا مطلقا،
~~ولا ينافيه ما تقدم إذا تأملته، لكن كلام قاضيخان يفيد خلافه. قال ابن
~~وهبان:
# وينبغي أن يكون ذلك على ما اعتاده أهل البلد، فإن كان من عادة أهل البلد
~~أنهم يفعلون ذلك ولا ينكرون ولا يستخفون فينبغي أن لا يقدح. وذكر ابن
~~الشحنة بعده: فقول المصنف وينبغي الخ ليس كما ينبغي اه‍. ومثله في البحر.
~~قال الخير الرملي: أقول فتحرر من مجموع ما ذكر أنه إن كان الأمير غير صالح
~~قدح في العدالة مطلقا. وإن كان صالحا ولم يشغل الطريق لا يقدح، وإن شغله
~~قدح، وأنت على علم بأن الحكم يدور مع العلة والعلة في القدح ارتكاب ما هو
~~محظور وتعظيم الفاسق كذلك، فعلى ذلك يدور الحكم. تأمل اه‍. PageV01P563
# أقول: هذا بمعزل عما قدمناه فيما إذا خرج للاعتبار ولم يجلس في الطريق
~~وكان الأمير صالحا أو فاسقا ولم يقصد تعظيمه فحينئذ لا يقدح كما علمت،
~~فافهم. قوله: (وركوب بحر) أي بحر الهند، وهو البحر الأحمر المعروف الآن
~~ببحر السويس بأنه إذا ركب البحر إلى الهند فقد خاطر بنفسه ودينه، ومنها
~~سكنى دار الحرب وتكثير سوادهم وعددهم وتشبهه بهم لينال بذلك مالا ويرجع إلى
~~أهله غنيا، فإذا كان لا يبالي بما ذكر لا يأمن أن يأخذ من عرض الدنيا فيشهد
~~بالزور. وقال ظهير الدين: لا يمنع.
# قال العلامة عبد البر: والذي يظهر أن المانع ليس الركوب له مطلقا بل مع
~~ما اقترن به، وهذا حين كان الهند كله كفرا كما يرشد إليه التعليل. كيف
~~والنص القطعي أباح ركوب البحر مطلقا إلا عند ظن الهلاك، وما زال السلف
~~يركبون البحار من غير إنكار، ونص القرآن العظيم أعظم دليل على الجواز اه‍
~~بتصرف. وفي القهستاني: وقيل يشهد راكب البحر للتجارة وغيرها، وهو الصواب
~~اه‍ ط.
# أقول: لا سيما في زماننا الآن فإنه لا مخاطرة بالنفس، ولا محل لظن الهلاك
~~في السفن المخترعة الآن وهي المعروفة ببابور النار، فإن سيرها بالعجل لا
~~بالريح، فإن سيرها بالعجل يدور ببخار ms0792 الماء المغلي بالنار فلا يخشى من تلف
~~إلا نادرا من غفلة الملاحين. قوله: (ولبس حرير) إلى قوله أو قمر محمل ذلك
~~فيما يظهر على من شهر بذلك ط. أما لبس الحرير فلحرمته إلا ما استثنى. وأما
~~البول في السوق فلاخلاله بالمروءة. وأما استقبال الشمس والقمر في البول
~~فلكراهة ذلك لأنهما آيتان عظيمتان من آيات الله الباهرة، وقيل لأجل
~~الملائكة الذين معهما، والمراد بالاستقبال استقبال عينهما، فلو كان في مكان
~~مستور ولم تكن عينهما بمرأى منه بأن كان ساتر يمنع عن العين ولو سحابا فلا
~~كراهة، كما إذا لم يكونا في كبد السماء كما حررته في (معراج النجاح على نور
~~الايضاح).
# أقول: ومثل لبس الحرير استعمال ما يحرم شرعا كفضة وذهب، وقوله: أو إلى
~~قبلة ظاهره ولو في بناء مع أن الأئمة يقولون بعدم الكراهة فيه، فالظاهر أن
~~يقيد هو وما يعده في الصحراء. قوله:
# (وطفيلي) يتتبع الدعوات من غير أن يدعي وصار عادة له وإن أثم بمرة: أي
~~بلا خلاف كما في البحر. قوله: (ومسخرة) لرفضه المروءة إن اعتاد ذلك واشتهر،
~~ولارتكاب المحظورات غالبا بلا خلاف كما في الهندية. قوله: (ورقاص) ومنه
~~الكوشت والحربية والمعروف بالسماع كل ذلك حرام، فمن اعتاده واشتهر عنه يقدح
~~في عدالته دون ما يقع ممن غلب عليهم الحال ويفعلون ذلك بدون اختيار، نفعنا
~~الله تعالى بهم، كما أوضح ذلك سيدي الوالد في رسالة (شفاء العليل وبل
~~الغليل في حكم الوصية بالختومات والتهاليل). قوله: (وشتام للدابة) محمول
~~على الاعتياد. أفاده في الهندية.
# قوله: (وفي بلادنا يشتمون بائع الدابة) فيجري فيه التفصيل في الاعتياد
~~وعدمه، وكثيرا ما يلعنون الدابة وبائعها فلا يجوز لعن الدابة وغيرها من
~~الجماد، وقد ورد التصريح بالنهي عن اللعن. قوله: (لا تقبل شهادة البخيل)
~~ذكره في الهندية عن المحيط. قوله: (يستقصي) بالصاد المهملة: أي يبالغ.
~~قوله:
# (فيما يتقرض) وفي نسخة يقبض وهو كذلك في الخلاصة. والذي في شرح الوهبانية
~~لعبد البر PageV01P564
# والشرنبلالي يقرض بالياء المثناة تحت والقاف اه‍ ح. قوله: (ولا شهادة
~~الاشراف ms0793 من أهل العراق لتعصبهم) لأنهم قوم يتعصبون، فإذا ناب قوم أحد منهم
~~نائبة أتى سيد قومه فيشفع فلا يؤمن أن يشهد له بزور اه‍. وعلى هذا كل متعصب
~~لا تقبل شهادته. بحر.
# قال الرملي: قال الغزي قلت: وفي الخلاصة من كتاب القضاء: فإن عدله اثنان
~~وجرح اثنان فالجرح أولى، إلا إذا كان بينهم تعصب فإنه لا يقبل جرحهم لان
~~أصل الشهادة لا تقبل عند العصبية فالجرح أولى اه‍. وفي معين الحكام في
~~موانع قبول الشهادة قال: ومن العصبية أن يبغض الرجل الرجل لأنه من بني فلان
~~أو من قبيلة كذا اه‍.
# أقول: من التعصب أن يبغضه لأنه من حزب فلان أو من أصحابه أو من أقاربه أو
~~منسوبيه اه‍.
# قال عبد الحليم في حاشية الدرر: ولا يذهب عليك أن أكثر طائفة القضاة بل
~~الموالي في عصرنا بينهم تعصب ظاهر لأجل المناصب والرتب، فينبغي أن لا تقبل
~~شهادة بعضهم على بعض ما لم يتبين عدالته كما لا يخفى اه‍. قوله: (ولا من
~~انتقل من مذهب أبي حنيفة الخ) أي استخفافا لأنه لا يكون أهلا للشهادة فلا
~~يعتمد عليه. منح، وتقدم في باب التعزير أن من ارتحل إلى مذهب بدون حاجة
~~شرعية يعزر فكان ذلك معصية موجبة لرد شهادته، ولأنه ليس للعامي أن يتحول من
~~مذهب إلى مذهب ويستوي فيه الحنفي والشافعي، وقيل لمن انتقل إلى مذهب
~~الشافعي ليزوج له أخاف أن يموت مسلوب الايمان لاهانته بالدين بجيفة قذرة.
~~قنية من كتاب الكراهية.
# وفي آخر هذا الباب من المنح: وإن انتقل إليه لقلة مبالاة في الاعتقاد
~~والجرأة على الانتقال من مذهب إلى مذهب كما يتقوله ويميل طبعه إليه لغرض
~~يحصل له فإنه لا تقبل شهادته اه‍. فعلم بمجموع ما ذكرناه أن ذلك غير خاص
~~بانتقال الحنفي، وأنه إذا لم يكن لغرض صحيح، فافهم ولا تكن من المتعصبين
~~فتحرم بركة الأئمة المجتهدين نفعنا الله تعالى بهم أجمعين في الدنيا
~~والآخرة آمين.
# وتقدم هذا البحث مستوفى في فصل التعزير فارجع إليه. قوله: (وكذا بائع ms0794
~~الأكفان والحنوط) أي إذا ابتكر وترصد لذلك، أما إذا كان يبيع الثياب ويشتري
~~منه الأكفان تجوز شهادته. جامع الفتاوى وبحر.
# وفي الهندية: إذا كان الرجل يبيع الثياب المصورة أو ينسجها لا تقبل
~~شهادته اه‍: أي صورة ذي روح.
# قوله: (لتمنيه الموت) وإن لم يتمنه بأن كان عدلا تقبل. كذا قيده شمس
~~الأئمة. قال الرحمتي: وينبغي أن يكون مثله بائع الطعام لتمنيه الغلاء
~~والشدة على الناس اه‍.
# أقول: وهذا أيضا إن لم يتمنه بأن كان عدلا تقبل. قوله: (وكذا الدلال) أي
~~فيما عقده لعدم صحة الشهادة على فعل نفسه أو مطلقا لكثرة كذبه.
# في التنقيح لسيدي الوالد: سئل في شهادة الدلال العدل الذي لا يحلف ولا
~~يكذب هل تقبل؟
# الجواب نعم إذا كان كذلك تقبل. قال في البحر: وكذا لا تقبل شهادة النخاس،
~~وهو الدلال إلا إذا كان عدلا لم يكذب ولم يحلف اه‍. وقدمنا عن الفتح أن أهل
~~الصناعات الدنيئة الأصح أنها تقبل كالزبال والحجام لأنها تولاها قوم
~~صالحون، فما لم يعلم القادح لا يبني على ظاهر الصناعة، وكذا الدلالون
~~PageV01P565
# والنخاسون، ويحتمل أن المراد الدلال إذا شهد على البيع، فإنه قال في
~~الهندية: الوكيلان بالبيع والدلالان إذا شهدا قالا نحن بعنا هذا الشئ من
~~فلان لا تقبل شهادتهما اه‍. قوله: (والوكيل) أي بالنكاح. قوله: (ولو بإثبات
~~النكاح) أي لا تقبل بإثبات النكاح لأنها شهادة على فعله، وقوله: لو بإثبات
~~النكاح للتمثيل لا للتقييد، ومثله سائر العقود التي باشرها لا يصح شهادته
~~بها إذا صرح بأنه باشرها وكالة، أما إذا شهد أنه ملكه أو في إجارته تقبل.
~~وفي بعض نسخ الشرح زيادة واو قبل لو:
# أي ولو بإثبات النكاح ترقيا إذ هو هنا سفير وهي الأولى. قوله: (أما لو
~~شهد أنها امرأته تقبل) لأنه شهد بقيام النكاح لا بعقده. قوله: (والحيلة
~~الخ) مقتضاه أن من لا تقبل شهادته لعلة يجوز له أن يخفيها ويشهد، كما إذا
~~كان عبدا للمشهود له أو ابنه أو نحو ذلك، فليتأمل. سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى. ms0795
# أقول: وسيأتي قريبا عن البحر عن الملتقط أن لشارب الخمر أن يشهد إذا لم
~~يطلع عليه، وأنه لا يحل له أن يهتك ستره بذكر فسقه وإبطال حق المدعي. قوله:
~~(بالنكاح) أي بإثباته، ولا يذكر الوكالة:
# أي أن كان وكيلا فيه. قوله: (بزازية) عبارتها: وشهادة الوكيلين أو
~~الدلالين إذا قالا نحن بعنا هذا الشئ، أو الوكيلان بالنكاح أو بالخلع إذا
~~قالا نحن فعلنا هذا النكاح أو الخلع لا تقبل، أما لو شهد الوكيلان بالبيع
~~أو النكاح أنها منكوحته أو ملكه تقبل.
# وذكر أبو القاسم: أنكر الورثة النكاح فشهد رجل قد تولى العقد والنكاح
~~يذكر النكاح ولا يذكر أنه تولاه انتهت. قوله: (وملخصه) أي ملخص ما ذكره
~~المصنف في كتاب الإجارة من كتابه المسمى بالمعين. قوله: (الدلالين
~~والصكاكين) إذا كان غالب حالهم الفساد لكثرة الكذب منهم غالبا، أما إذا غلب
~~عليهم الصلاح فالصحيح أنها تقبل كما في الهندية، وقدمناه آنفا. قوله:
~~(والمحضرين والوكلاء المفتعلة على أبوابهم) أي القضاة، وهو متعلق بالثاني
~~وحذف من الأول نظيره. قال ح: الوكلاء المفتعلة الذين يجتمعون على أبواب
~~القضاة يتوكلون للناس في الخصومة اه‍.
# قال فخر الدين: لما سئل عن شهادة أعوان الحاكم والوكلاء على أبواب
~~القضاة. قال: لا تسمع شهادتهم لأنهم ساعون في إبطال حق المستحقين فهو فسق
~~فلا تسمع. قوله: (وفيها) مكرر مع ما يأتي متنا. قوله: (أخرج من الوصاية) نص
~~على المتوهم، لأنه إذا لم يخرج فشهادته للميت بدين أو غيره باطلة سواء كانت
~~الورثة كبارا أو صغارا، ولو شهد على الميت بدين قبلت على كل حال. هندية.
# قوله: (بعد قبولها) أما إذا لم يقبل بعد موت الموصي ولم يرد فشهد فالقاضي
~~يقول له أتقبل الوصاية؟
# فإن قبل أبطلها، وإن رد أمضاها، وإن لم يخبر بشئ توقف القاضي. ملتقط.
~~قوله: (للميت) ولا لليتيم. هندية. قوله: (أبدا) أي وإن لم يخاصم. هندية.
~~قوله: (وكذا الوكيل) أي شهادة الوكيل PageV01P566
# للموكل. قوله: (فكذلك) أي لا تقبل عند أبي يوسف وتقبل عند الامام ومحمد.
~~كذا في الذخيرة.
# وإنما ms0796 اقتصر المؤلف على قول الثاني لما قيل إن الفتوى والقضاء على قوله
~~في الوقف والقضاء ط. قوله:
# (ومدمن الشرب) قال في النهاية معزيا إلى الذخيرة: أراد به الادمان في
~~النية: يعني يشرب ومن نيته أن يشرب بعد ذلك إذا وجده. قال الرملي في حاشية
~~المنح: بخلاف ما إذا أقلع عنه فإنه فاسق تاب فتقبل شهادته اه‍. فإذا تم هذا
~~فلا فرق بين الخمر وغيره، لأنه وإن كان بقطرة منها ارتكب الكبيرة وترد
~~شهادته، لكن بالتوبة يزول فسقه ويعود عدلا وتقبل شهادته، لكن لا تتم
~~بالتوبة بمجرد نية عدم الشرب، بل لا بد من الندم والاقلاع في الحال والعزم
~~على أن لا يعود. وإذا علمت معنى الادمان وأن غير المدمن تائب بأنه قد أقلع
~~عنه ونوى أن لا يعود إليه سقط هذا الكلام كله، لان التائب تقبل شهادته سواء
~~تاب عن الصغيرة أو الكبيرة.
# أقول: لكن قدمنا عن الفتح عند الكلام على النائحة أن تفسير الادمان
~~بالنية أمر خفي لا يصلح أن يكون مدارا لعدم قبول الشهادة. فتأمل. قوله:
~~(لان بقطرة منها) فيه حذف اسم أن. قوله:
# (يرتكب الكبيرة) لأنه يحرم قليلها وكثيرها، والقليل يطلق على القطرة
~~بالاجماع، خلافا للمعتزلة فإنهم يقولون بإباحة القليل.
# قال في الهداية: وهذا كفر لأنه جحود للكتاب فإنه سماه رجسا. والرجس: ما
~~هو محرم العين، وقد جاءت السنة متواترة أن النبي صلى الله عليه وآله حرم
~~الخمر وعليه انعقد إجماع الأمة، ولأن قليله يدعو إلى كثيره، وهذا من خواص
~~الخمر، ولأنه لو أقر بشرب قطرة واحدة يلزمه الحد كما قرر في محله. قوله:
# (فترد شهادته) أي من غير إدمان، هذا مخالف لما في الكافي حيث قال: وإنما
~~شرط الادمان ليكون ذلك ظاهرا منه، فإن من شرب الخمر سرا ولا يظهر منه ذلك
~~لا يخرج من أن يكون عدلا وإن شربها كثيرا وإنما تسقط عدالته إذا كان ذلك
~~يظهر منه أو يخرج سكران فتلعب به الصبيان فإنه لا مروءة لمثله ولا يحترز عن
~~الكذب عادة، وكذا من ms0797 يجلس مجلس الفجور والمجانة في الشرب لا تقبل شهادته
~~وإن لم يشرب.
# وفي فتاوى قاضيخان: لا تقبل شهادة مدمن الخمر ولا مدمن السكر لأنه كبيرة.
~~وفي الذخيرة:
# لا تقبل شهادة مدمن الخمر. زيلعي وعيني. وفي النهاية: الادمان شرط في
~~الخمر أيضا في حق سقوط العدالة اه‍. فهذه نقول صريحة في عدم الفرق في
~~اشتراط الادمان بين الخمر وغيره، فما ذكره الشرح تبعا لصاحب البحر لا يعول
~~عليه. أبو السعود. وقد تقدم أنه يشترط الاشتهار في كل من أتى بابا من أبواب
~~الكبائر. ط بزيادة.
# أقول: وكذلك صحح شرط الادمان في شرب الخمر لسقوط العدالة. البرجندي وصاحب
~~التتمة، وعليه كلام الدرر حيث عمم الشرب شرب الخمر والعرقي والوزج ونحوها
~~كما في عبد الحليم. قوله: (وما ذكره ابن الكمال) من أن شرب الخمر ليس
~~بكبيرة فلا يسقط العدالة إلا بالاصرار عليه. قوله: (كما حرره في البحر) قال
~~فيه: وذكر ابن الكمال: أن شرب الخمر ليس بكبيرة فلا تسقط العدالة إلا
~~بالادمان عليه. PageV01P567
# قال في الفتاوى الصغرى: ولا تسقط عدالة شارب الخمر بنفس الشرب، لان هذا
~~الحد لم يثبت بنص قاطع إلا إذا داوم على ذلك اه‍. وهو غلط من ابن الكمال
~~لما قدمناه عن المشايخ من التصريح بأن شربها كبيرة، ولمخالفتها للحديث
~~المشهور في الكبائر أنها سبع، وذكر منها شرب الخمر اه‍. بل إنما شرط
~~الادمان عليها للاشتهار لا لأنها صغيرة، لان الشهادة لا ترد إلا بالادمان
~~وظهوره بالاشتهار.
# وأما مجرد الشرب مع قطع النظر عن سقوط الشهادة فقد علمت أنه كبيرة ولو
~~بقطرة، فلو تغفل.
# قال السائحاني: أقول: نسبة الغلط إلى هذا الهمام في الفرق بين شرط
~~الادمان للخمر وغيره من الأشربة غير مسلمة لما صرح قاضيخان في فتاواه.
~~وعبارته: ولا تقبل شهادة مدمن الخمر ولا مدمن السكر لأنها كبيرة، وإنما شرط
~~الادمان ليظهر ذلك عند الناس، فإن من اتهم بشرب الخمر في بيته لا تبطل
~~عدالته وإن كانت كبيرة، وإنما تبطل إذا ظهر ذلك أو يخرج سكران يسخر منه
~~الصبيان، ms0798 لان مثله لا يحترز عن الكذب. وذكر الخصاف رحمه الله تعالى أن شرب
~~الخمر يبطل العدالة. وقال محمد رحمه الله تعالى: ما لم يظهر ذلك يكون مستور
~~الحال اه‍. وفي المقدسي: ومحمد شرط الادمان وهو الصحيح.
# نعم إذا حمل الغلط على قول ابن الكمال إن شرب الخمر ليس بكبيرة يظهر لما
~~قدمناه قريبا من أن شرب قطرة منه كبيرة. وفي البدائع: شرب الخمر أحيانا
~~للتقوي لا للتلهي يكون عدلا، وعامة المشايخ لا يكون عدلا لان شرب الخمر
~~كبيرة محضة اه‍. قوله: (قال وفي غير الخمر) قد علمت أنها يشترط فيها أيضا.
~~قوله: (يشترط الادمان) قدمنا أنه اختلف في الادمان هل هو في الفعل أو النية
~~على قولين محكيين فيه؟ وفي الاصرار، قال ابن كمال: إن الادمان بالعزم أمر
~~خفي لا يصلح أن يكون مدارا لعدم قبول الشهادة، ومحصله أن ابن الكمال يميل
~~إلى ترجيح اشتراط الادمان بالفعل لا بالنية، فراجعه.
# قوله: (على اللهو) أي لأجل اللهو: أي وهو معروف، وأصله ترويح النفس بما
~~لا تقتضيه الحكمة.
# بحر عن المصباح، والمراد به أن لا يكون للتداوي فيدخل في اللهو الشرب
~~للاعتياد.
# قال في البحر: فأطلق اللهو على المشروب، وظاهره أنه لا بد من الادمان في
~~حق الخمر أيضا.
# قال في المنح: هو خلاف الظاهر من العبارة، لان الظاهر منها أن معنى مدمن
~~الشرب: أي مداوم شرب الخمر على اللهو. قال الزيلعي: أي مداوم شرب الخمر
~~لأجل اللهو لان شربها كبيرة. وقال منلا خسرو: ومدمن الشرب: أي شرب الأشربة
~~المحرمة، فإن إدمان شرب غيرها لا يسقط الشهادة ما لم يكن على اللهو اه‍.
~~فأفاد كلامه أن الشرب على اللهو إنما هو شرط في غير الأشربة المحرمة، أما
~~فيها فلا يشترط، وهذا يوافق كلام صاحب البحر. والظاهر أن هذا هو الذي أحوجه
~~إلى ذكره من حمل اللهو في كلام الكنز على المشروب، وهو مخالف لكلام
~~الزيلعي، فإنه جعله شرطا في الخمر أيضا، وربما يناسبه كلام الشارح هنا،
~~والظاهر خلافه لان شرب الخمر كبيرة ms0799 ترد الشهادة بها سواء شربت على اللهو أم
~~لا، وظاهر كلامهم أنه لابد من الادمان في حق الخمر أيضا. وأما إدمان شرب
~~غير المحرم لا يسقط الشهادة ما لم يكن على اللهو، فجعل اللهو قيدا للشرب
~~وحمله على شرب غير المحرمة هو الذي يظهر كما يظهر لي من كلامهم، والله
~~تعالى الموفق. قوله: (لشبهة الاختلاف) قال في البحر: في قوله على اللهو
~~إشارة إلى أنه لو شربها للتداوي لم تسقط عدالته لان للاجتهاد فيه مساغا
~~اه‍. قال ط: والأصح الحرمة. نعم لو شرب لغصة شئ في حلقه ونحوه مما ينفسه لا
~~محالة كان مباحا. قهستاني. PageV01P568
# وفي العتابية: لا تسقط عدالة أصحاب المروءات بالشرب ما لم يشتهر. وفي
~~الظهيرية: من سكر من النبيذ بطلت عدالته في قول الخصاف لان السكر حرام عند
~~الكل. وقال محمد: لا تبطل عدالته إلا إذا اعتاد ذلك اه‍. قال في البحر: وهو
~~عجيب من محمد لأنه قال بحرمة قليله ولم يسقطها بكثيرة، وظاهره أنه يقول بأن
~~السكر منه صغيرة فشرط الاعتياد اه‍. قال سيدي الوالد: قوله وهو عجيب من
~~محمد الخ فيه نظر ظاهر يعلم مما قدمه عن الصدر الشهيد من أن الادمان على
~~شرب الخمر شرط لسقوط العدالة عند محمد مع أنه ممن يقول بأن مجرد شرب الخمر
~~ولو بدون إدمان وإسكار، ولهذا قال المقدسي: وإنما فعل ذلك محمد: يعني حيث
~~اشتراط الاعتياد على السكر من النبيذ للاحتياط فمنع القليل: يعني من
~~المسكر، ولم يسقط العدالة إلا إذا اعتاد ولم يكتف بالكثرة اه‍.
# فإن قلت: لم اشترط الادمان في الشرب دون غيره مما يوجب الحد؟ قلت: ذكر
~~البرجندي أن الوقوع في الشرب أكثر من الوقوع في غيره، فلو جعل مجرد الشرب
~~مسقطا للعدالة أدى إلى الحرج اه‍. قال في البحر: ولشارب الخمر أن يشهد إذا
~~لم يطلع عليه، لما في الملتقط: وإذا كان في الظاهر عدلا وفي السر فاسقا
~~فأراد القاضي أن يقضي بشهادته لا يحل له أن يذكر فسقه لأنه هتك الستر
~~وإبطال حق ms0800 المدعي اه‍. ولا فرق في السكر المسقط لها بين المسلم والذمي لما
~~قدمناه أنه إذا أسكر الذمي لا تقبل شهادته. قوله: (وممن يلعب بالصبيان) في
~~الهندية: حكي عن أبي الحسن أن شيخا لو صارع الاحداث في المجامع لم تقبل
~~شهادته اه‍. قال ط: والمراد الاحداث المشتهون لا الأطفال الصغار لتسليتهم
~~عن البكاء أو لحبهم، ويدل عليه التعليل بعدم المروءة. ويحتمل أن المراد بهم
~~ما يعم ما ذكر ويحمل على الكثرة وحرره اه‍.
# أقول: قد ثبت عنه صلى الله عليه وآله ملاعبته للحسن ولأمامة، ولو كان
~~فيها أدنى ما يخل لما فعله، وبه يتعين أن المراد الاحداث المشتهون. تأمل.
~~قوله: (والطيور) أي من يلعب بها جمع طير وهو جمع طائر.
# واللعب بالكسر: فعل قصد به مقصد صحيح. قاله الراغب قهستاني. وإنما ردت
~~شهادته لأنه يورث غفلة، وهو محمول على ما إذا كان يقف على عورات النساء
~~لصعوده سطحه ليطير طيره اه‍. بحر.
# قوله: (للاستئناس) أو لحمل الكتب كما في بلاد مصر والشام: أي سابقا، وفي
~~بلاد فارس الآن.
# قوله: (إلا أن يجر حمام غير) أي المملوك فتفرخ في وكرها فيأكل ويبيع،
~~بحر. وإن لم يصعد السطوح. قال في الهندية: ولا شهادة من يلعب بالحمام
~~يطيرهن، فأما إذا كان يمسك الحمام يستأنس بها ولا يطيرها عادة فهو عدل
~~مقبول الشهادة، كذا في المبسوط، وهكذا في الكافي وفتاوى قاضيخان، إلا إذا
~~كانت تجر حمامات أخر مملوكة لغيره فتفرخ في وكرها فيأكل ويبيع منه اه‍.
~~قوله:
# (لاكله للحرام) قال في الهندية: لا تقبل شهادة آكل الربا المشهور بذلك
~~المقيم عليه. كذا في المبسوط.
# ولا تقبل شهادة من اشتغل بأكل الحرام. جوهرة ط. قوله: (والطنبور) بالضم.
~~قهستاني. وفسره في الهداية بالمغني. قوله: (وكل لهو شنيع) من عطف العام على
~~الخاص. قال في البحر: وأراد المؤلف بالطنبور: كل لهو كان شنيعا بين الناس
~~احترازا عما لم يكن شنيعا كضرب القضيب كما ذكره الشرح عن البحر.
# قال في المحيط: الرجل يلعب بشئ من الملاهي وذلك لم يشغله ms0801 عن الصلاة ولا
~~عما يلزمه من PageV01P569
# الفرائض: ينظر إن كانت مستشنعة بين الناس كالمزامير والطنابير لم تجز
~~شهادته، وإن لم يكن شنيعا لا يمنع قبولها إلا أن يتفاحش بأن يرقصوا بهد
~~فيدخل في حد المعاصي والكبائر فتسقط به العدالة اه‍. وقد ذكر الشيخ هنا
~~حديثا مرفوعا ما أنا من دد ولا الدد مني والدد: اللعب واللهو: أي ما أنا من
~~شئ من اللهو.
# وفي الولوالجية: إن لعب بالصولجان يريد به الفروسية جازت شهادته لأنه غير
~~محظور. بحر ملخصا. قال في الخانية: وإن لعب بشئ من الملاهي ولم يشغله ذلك
~~عن الفرائض لا تبطل عدالته، وملاعبته الأهل والفرس لا تبطل العدالة ما لم
~~يشغله عن الفرائض، فإن لم يشغله لكنه شنيع بين الناس كالمزامير والطنابير
~~فكذلك، وإن لم يكن شنيعا كالحداء وضرب القضيب فلا، إلا إذا فحش بأن يرقصوا
~~عند ذلك اه‍. قوله: (نحو الحداء) أي للإبل. قال الشاعر الماهر:
# أو ما ترى الإبل التي * هي ويك أغلظ منك طبعا تصغي إلى صوت الحداة *
~~وتقطع البيداء قطعا ولم يذكر الشعر. وفي الهندية: الشاعر إذا كان يهجو لا
~~تقبل شهادته، وإن كان يمدح وكان أغلب مدحه الصدق قبلت والذي يعلم شعر
~~العرب، إن كان تعلم لأجل العربية لا تبطل عدالته وإن كان فيه فحش اه‍.
# قال سيدي الوالد بعد كلام: إن المكروه منه ما داوم عليه وجعله صناعة له
~~حتى غلب عليه وأشغله عن ذكر الله تعالى وعن العلوم الشرعية، وبه فسر الحديث
~~المتفق عليه، وهو قوله صلى الله عليه وآله: لان يمتلئ جوف أحدكم قيحا خير
~~من أن يمتلئ شعرا فاليسير من ذلك لا بأس به إذا قصد به إظهار النكات
~~واللطافات والتشابيه اللطيفة والمعاني الرائقة وإن كان في وصف الخدود
~~والقدود، فإن علماء البديع قد استشهدوا من ذلك بأشعار المولدين وغيرهم لهذا
~~القصد.
# وقد ذكر المحقق ابن الهمام في فتح القدير: ومن المباح أن يكون فيه صفة
~~امرأة مرسلة، بخلاف ما إذا كانت بعينها حية. وعمم بعضهم المنع إلا أنا ms0802
~~عرفنا من هذا أن التغني المحرم هو ما كان في اللفظ بما لا يحل كصفة الذكور
~~والمرأة المعينة الحية ووصف الخمر المهيج إليها والحانات والهجاء لمسلم أو
~~ذمي إذا أراد المتكلم هجاءه، لا إذا أراد إنشاء الشعر للاستشهاد به أو
~~لتعلم فصاحته وبلاغته، ويدل على أن وصف المرأة كذلك غير مانع ما سلف في
~~كتاب الحج من إنشاد أبي هريرة رضي الله تعالى عنه وهو محرم:
# قامت ترك رهبة أن تهضما * ساقا بخنداة (1) وكعبا أدرما وإنشاد ابن عباس
~~شعرا: إن تصدق الطير ننك لميسا لأن المرأة فيهما ليست معينة، فلولا أن
~~إنشاد ما فيه وصف امرأة كذلك جائز لم تقله الصحابة
# PageV01P570
# رضي الله عنهم. ومما يقطع به في هذا قول كعب بن زهير بحضرة النبي صلى
~~الله عليه وآله.
# وما سعاد غداة البين إذ رحلوا * إلا أغن غضيض الطرف مكحول تجلو عوارض ذي
~~ظلم إذا ابتسمت * كأنه منهل بالراح معلول وكثير في شعر حسان من هذا كقوله
~~وقد سمعه النبي صلى الله عليه وآله ولم ينكره في قصيدته التي أولها:
# تبلت فؤادك في المنام خريدة * تسقي الضجيع ببارد بسام فأما الزهريات
~~المجردة عن غير ذلك المتضمنة وصف الرياحين والأزهار والمياه المطردة كقول
~~ابن المعتز:
# سقاها بغابات خليج كأنه * إذا صافحته راحة الريح مبرد يعني سقي تلك
~~الرياض، وقوله:
# وترى الرياح إذا سبحن غديره * صقيلة تنفين كل قذاة ما إن يزال عليه ظبي
~~كارعا * كتطلع الحسناء في المرآة فلا وجه لمنعه على هذا. نعم إذا قيل ذلك
~~على الملاهي امتنع وإن كان مواعظ وحكما للآلات نفسها لا لذلك التغني، والله
~~أعلم.
# وفي الذخيرة عن النوازل: قراءة شعر الأدب إذا كان فيه ذكر الفسق والخمر
~~والغلام يكره، والاعتماد في الغلام على ما ذكرنا في المرأة: أي من أنها
~~كانت معينة حية يكره، وإن كانت ميتة فلا اه‍. وتقدم الكلام على ذلك في صدر
~~الكتاب قبل رسم المفتي، وكذا يأتي في الحظر والإباحة.
# ونقل قبيل الوتر والنوافل عن الضياء المعنوي: العشرون من آفات ms0803 اللسان
~~الشعر. سئل عنه صلى الله عليه وآله؟
# فقال: كلام حسنه حسن وقبيحه قبيح ومعناه أن الشعر كالنثر يحمد حين يحمد
~~ويذم حين يذم، ولا بأس باستماع نشيد الاعراب وهو إنشاد الشعر من غير لحن،
~~ويحرم هجر مسلم ولو بما فيه، فما كان منه في الوعظ والحكم وذكر نعم الله
~~تعالى وصفة المتقين فهو حسن، وما كان من ذكر الأطلال والأزمان والأمم
~~فمباح، وما كان من هجو وسخف فحرام، وما كان من وصف الخدود والقدود والشعور
~~فمكروه. كذا فصله أبو الليث السمرقندي. ومن كثر إنشاده وإنشاؤه حين تنزل به
~~مهماته ويجعله مكسبة له تنقص مروءته وترد شهادته اه‍.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في الحظر والإباحة: وأما وصف الخدود
~~والأصداغ وحسن القد والقامة وسائر أوصاف النساء والمرد، قال بعضهم: فيه
~~نظر. وقال في المعارف: لا يليق بأهل الديانات، وينبغي أن لا يجوز إنشاده
~~عند من غلب عليه الهوى والشهوة لأنه يهيجه على إجالة فكره فيمن لا يحل، وما
~~كان سببا لمحظور فهو محظور اه‍. لكن قدمنا أن إنشاده للاستشهاد لا يضر،
~~ومثله فيما يظهر إنشاده أو عمله لتشبيهات بليغة واستعارات بديعة. قوله:
~~(وضرب القصب) الذي في البحر وغيره القضيب والظاهر أن المراد بهما واحد وهو
~~الزمر في الغاب لأنه هو الذي يرقصون حوله، ويدل له ما في البحر عن المعراج
~~حيث قال: الملاهي نوعان: محرم وهو الآلات المطربة من غير غناء كالمزمار
~~سواء كان من عود أو قصب كالشبابة أو غيره كالعود والطنبور، لما روى أبو
~~أمامة أنه عليه الصلاة والسلام قال: إن الله تعالى بعثني رحمة للعالمين،
~~وأمرني بمحق المعازف والمزامير ولأنه PageV01P571
# مطرب مصد عن ذكر الله. والنوع الثاني مباح، وهو الدف في النكاح، وفي
~~معناه ما كان من حادث سرور، ويكره في غيره لما روي عن عمر رضي الله تعالى
~~عنه أنه لما سمع صوت الدف (1) بعث فنظر:
# فإنه كان في وليمة سكت، وإن كان في غيره عمده بالدرة، وهو مكروه للرجال
~~على كل حال للتشبه بالنساء ms0804 اه‍. ونقله في فتح القدير ولم يتعقبه. قال في
~~السراجية: هذا إذا لم يكن للدف جلاجل ولم يضرب على هيئة التطرب اه‍. قال
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وينبغي أن يكون طبل المسحر في رمضان لايقاظ
~~النائمين للسحور كبوق الحمام يجوز. تأمل. والشبابة، سميت به لما فيها من
~~الشباب بالكسر: وهو النشاط ورفع اليدين. قوله: (إلا إذا فحش بأن يرقصوا به
~~خانية) وعبارتها: وإن لعب بشئ من الملاهي ولم يشغله عن الفرائض لا تبطل
~~عدالته، وملاعبته الأهل والفرس لا تبطل العدالة ما لم يشغله ذلك عن
~~الفرائض، فإن لم يشغله لكنه شنيع بين الناس كالمزامير والطنابير فكذلك، وإن
~~لم يكن شنيعا كالحداء وضرب القضيب فلا، إلا إذا فحش بأن يرقصوا عند ذلك.
~~مقدسي. قوله: (ومن يغني للناس) رد الشهادة لاعلان الفسق لا للفسق. قهستاني.
~~وفي ضياء الحلوم: الغناء على وزن فعال: صوت المغني. والغنى: كثرة المال،
~~فالأول ممدود والثاني مقصور اه‍ ط. قوله: (لأنه يجمعهم على كبيرة) قال في
~~البحر: وظاهره أن الغناء كبيرة وإن لم يكن للناس بل لاسماع نفسه دفعا
~~للوحشة، وهو قول شيخ الاسلام خواهر زاده، فإنه قال بعموم المنع، والامام
~~السرخسي إنما منع ما كان على سبيل اللهو. ومنهم من جوزه للناس في عرس أو
~~وليمة. ومنهم من جوزه لاسماع نفسه دفعا للوحشة، ومنهم من جوزه ليستفيد به
~~نظم القوافي وفصاحة اللسان اه‍. وتمامه فيه وقدمنا بعضه.
# أقول: ويمكن حمل كونه كبيرة على ما قاله السرخسي، بأن يكون كبيرة بسبب
~~الاجتماع عليه، ويؤيده كلام النسفي في الكافي، وهو المتبادر من لفظ يغني
~~للناس وعلى ذلك حمله في العناية، ويؤيده ما يأتي عن ابن الكمال والعيني، من
~~أنه لو كان لنفسه ليزيل الوحشة عنها لا تسقط عدالته في الصحيح، فهذا
~~التصحيح موافق لهذا المتن كغيره من المتون فكان عليه المعول فلا تغفل.
# قال العيني في شرحه على البخاري: أما الغناء فلا خلاف في تحريمه لأنه من
~~اللهو واللعب المذموم بالاتفاق، أما ما يسلم من المحرمات فيجوز القليل ms0805 منه
~~في الأعراس والأعياد وشبههما.
# وسئل أبو يوسف عن الدف أتكرهه في غير العرس لمثل المرأة في منزلها
~~والصبي؟ قال: لا أكرهه. وأما الذي يجئ منه اللعب الفاحش والغناء فإني
~~أكرهه، إلى أن قال: أي العيني: وقال الملهب: الذي أنكره أبو بكر رضي الله
~~عنه كثرة التنغيم وإخراج الانشاد عن وجهه إلى معنى التطريف بالألحان، ألا
~~ترى أنه لم ينكر الانشاد وإنما أنكر مشابهته الزمر بما كان في الغناء الذي
~~فيه اختلاف النغمات وطلب الاطراب فهو الذي يخشى منه، وقطع الذريعة فيه
~~أحسن، وما كان دون ذلك من الانشاد ورفع الصوت حتى لا يخفى معنى البيت وما
~~أراده الشاعر بشعره فغير منهي عنه. وقد روي عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه
~~رخص في غناء الاعراب وهو صوت كالحداء يسمى النصب إلا أنه رقيق اه‍ ملخصا.
~~قوله: (وكلام سعدي أفندي يفيد تقييده بالأجرة) وقيده القهستاني بأن يكون من
# PageV01P572
# الشعر مع التصفيق بالكف كما قيده في البناية باللهو، وعبارة الزيادات
~~تفيد التقييد بالشهرة، بأن يكون للناس، فافهم وتأمل. قوله: (فتأمل) والوجه
~~أن اسم مغنية ومغن إنما هو في العرف لمن كان الغناء حرفته التي يكتسب بها
~~المال وهو حرام، ونصوا على أن المغني للهو أو لجمع المال حرام بلا خلاف،
~~وحينئذ فكأنه قال: لا تقبل شهادة من اتخذ التغني صناعة يأكل بها. وتمامه في
~~الفتح وسيأتي قريبا.
# قوله: (وأما المغني لنفسه لدفع وحشيته) من غير أن يسمع غيره فلا بأس به
~~ولا تسقط عدالته في الصحيح، كذا في التبيين. وهو خلاف قول شيخ الاسلام كما
~~علمت مما تقدم. وسئل ابن شجاع عن الذي يترنم في نفسه؟ قال: لا يقدح في
~~عدالته. وفي البحر عن الفتح: التغني المحرم هو ما كان في اللفظ ما لا يحل
~~كصفة الذكر والمرأة والمعينة الحية ووصف الخمر المهيج إليها، إلى أن قال:
~~وأما القراءة بالألحان فأباحها قوم وحظرها قوم، والمختار إن كانت الألحان
~~لا تخرج الحروف عن نظمها وقدوراتها فمباح وإلا فغير مباح، كذا ذكر، وقدمنا ms0806
~~في باب الاذان ما يفيد أن التلحين لا يكون إلا مع تغيير مقتضيات الحروف فلا
~~معنى لهذا التفصيل اه‍. قوله: (في العرس) والوليمة والأعياد. ومنهم من جوزه
~~ليستفيد نظم القوافي إلى آخر ما قدمنا قريبا. قوله: (والمذهب حرمته مطلقا)
~~هكذا حرر صاحب البحر مستدلا لما في الزيادات: إذا أوصى بما هو معصية عندنا
~~وعند أهل الكتاب، وذكر منها الوصية للمغنين والمغنيات.
# أقول، هذا على إطلاقه لان كلامنا في أنه متى يكون معصية على أن من أباحه
~~مطلقا عمدة في المذهب وله دراية في كلام الزيادات، على أن تصحيح العيني
~~وإطباق المتون هو المذهب كما لا يخفى.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: إن أراد أنه حرام مطلقا فهو مخالف لما
~~حمله علي في البناية والعناية، فإنهما استدلا بعبارة الزيادات على أنه
~~معصية لقصد اللهو فلم يجرياه على عمومه، فهو موافق لما قاله الامام
~~السرخسي: فكان محتملا لكل من القولين. نعم ظاهره الاطلاق. وقد يقال: لفظة
~~المغنين ظاهرة في أن المراد من اتخذه حرفة وعادة، ثم رأيت في الفتح قال: إن
~~اسم مغنية ومغن إنما هو في العرف لما كان الغناء حرفته التي يكتسب بها
~~المال، ألا ترى أنه إذا قيل ما حرفة فلان أو ما صناعته، يقال مغن كما يقال
~~خياط وحداد إلى آخر كلامه.
# وفي إيضاح الاصلاح: إنما قال يغني للناس: أي يسمعهم، لأنه لو كان لاسماع
~~نفسه حتى يزيل الوحشة عن نفسه من غير أن يسمع غيره لا بأس به، ولا يسقط
~~عدالته في الصحيح اه‍. وهكذا قال في شرح العيني، وإن أنشد شعرا فيه وعظ
~~وحكمة فهو جائز بالاتفاق الخ ونحوه ما مر عن الفتح من قوله: المحرم هو ما
~~كان الخ فتدبر اه‍.
# أقول: وأنت خبير بأن ما ذكره من النصوص لا يؤيد الاطلاق. وعبارة الزيادات
~~تفيد التقييد بالشهرة، وإنما يكون بها إذا كان للناس، وقد تبع الشارح
~~المصنف في ذكر الاطلاق في منحه، والصحيح التفصيل كما علمت عن الهندية.
~~PageV01P573
# تتمة: قال الفتال في حاشيته: أقول: ms0807 إنما سمي الغناء غناء لان النفس
~~تستغني به عن غيره من الملاذ البدنية في حال سماعه.
# وقال بعض الحكماء: فضل الغناء كفضل النطق على الخرس، والدينار المنقوش
~~على القطعة من الذهب. وفي كلام بعضهم: الغناء يحرك الهوى الساكن ويسكن ألم
~~الهوى المتحرك. وفي كلام بعضهم: الصوت الشجي يوصل إلى نعيم الدنيا والآخرة
~~لأنه يؤنس الوحيد، ويريح التعبان، ويسلي الكئيب، ويحض على الشجاعة، واصطناع
~~المعروف. وقال أفلاطون: هذا العلم: أي علم الغناء لم يضعه الحكماء للهو
~~واللعب، ولكن للمنافع الذاتية، ولذة الروح الروحانية، وبسط النفس، وترطيب
~~اليبوسات، وتعديل السوداء، وترويق الدم اه‍.
# وأقول: فعلى هذا ينبغي جوازه لأجل التداوي به إذا لم يوجد شئ يقوم مقامه،
~~كما قالوا في التداوي بالمحرم، فتأمل اه‍.
# قال في الخيرية: في جواب سؤال بعد كلام في سماع السادة الصوفية نفعنا
~~الله تعالى بهم: ولو قيل هل يجوز السماع لهم؟ فيقال: إن كان السماع سماع
~~قرآن وموعظة فيجوز، ويستحب إن لم تخرج الحروف عن نظمها وقدرها، وإن كان
~~سماع غناء فهو حرام.
# ومن أباحه من المشايخ الصوفية فبشروط: أن يخلو عن اللهو، ويتحلى بالتقوى،
~~ويحتاج إليه احتياج المريض إلى الدواء، وله شرائط.
# أحدها: أن لا يكون فيهم أمرد. والثاني: أن لا يكون جميعهم إلا من جنسهم،
~~ليس فيهم فاسق ولا أهل الدنيا ولا امرأة.
# والثالث: أن تكون نية القول الاخلاص لا أخذ الأجر والطعام.
# والرابع: أن لا يجتمعوا لأجل طعام أو فتوح.
# والخامس: أن لا يقوموا إلا مغلوبين. والسادس: لا يظهرون وجدا إلا صادقين.
# وفي التتارخانية: عن الذخيرة: ومنهم من قال لا بأس به في الأعياد. روي أن
~~رسول الله صلى الله عليه وآله كان جالسا في بيته يوم العيد وفي الدهليز
~~جاريتان يتغنيان بالدف، فجاء أبو بكر رضي الله عنه وقال لهما: أتغنيان في
~~بيت رسول الله صلى الله عليه وآله؟ فقال: دعهما فإن هذا اليوم يوم عيد.
# ثم ذكر عن المحيط تفصيلا آخر في التغني حاصله أن يفترق الحكم بين التغني
~~لإزالة الوحشة فيحل ms0808 أو للهو المجرد فلا. ومنهم من فصل بمشاهدة التسبيح في
~~الآلة عيانا فيحل، وإلا يحرم، وشبهوه بسوق الدابة إن احتيج إليه حل، وإلا
~~حرم.
# وقد صنف الفقهاء في ذلك مصنفات كثيرة وكذلك أهل التصرف. وأجمع عبارة فيه
~~ما قاله الشيخ عبد الرحمن أفندي العمادي وقد سئل عن السماع باليراع وغيره
~~من الآلات المطربة هل ذلك حلال أو حرام؟ فأجاب: قد حرمه من لا يعترض عليه
~~لصدق مقاله، وأباحه من لم ينكر عليه لقوة حاله، فمن وجد في قلبه شيئا من
~~نور المعرفة فليتقدم، وإلا فرجوعه إلى ما نهاه عنه الشرع أسلم وأحكم، والله
~~أعلم. وتمام الكلام على السماع وعلى جواز ضرب النوبة للتنبيه لتذكر
~~النفختين يأتي في PageV01P574
# الحظر والإباحة في كلام الشارح وسيدي الوالد رحمه الله تعالى، فراجعهما.
~~قوله: (أو يجلس مجلس الغناء) أي وإن اشتغل عنه بذكر ونحوه أو يتبع صوت
~~المغنية ولا من يسمع الغناء بحر عن الملتقط.
# وقوله ولا من يسمع الغناء أي وإن لم يجلس مجلسه ليغاير ما قبله، وينبغي
~~أن يقيد بالشهرة كما سبق في نظائره ط. قوله: (أو مجلس الفجور) كمجالس
~~المجالة والانكات فإنها محرمة، بل تؤدي إلى الكفر كما قد شوهد مرارا، وليس
~~عند قائلها شئ من الدين كما يفيد بعض الآثار. قوله: (لان اختلاطه الخ) لان
~~حضور مجلس الفسق فسق كما في البدائع. قوله: (وتركه الامر بالمعروف) أي عند
~~توفر شروطه من نحو أمنه على نفسه من ضرر ورجاء قبوله ونحو ذلك كما بين في
~~تبيين المحارم، فراجعه.
# قوله: (ومراده من يرتكب كبيرة) بشرط إعلانها. قهستاني عن النظم. وكذا
~~نقله في الشرنبلالية عن الفتح، فيحمل قولهم من يأتي بابا من الكبائر على
~~الاتيان به شهرة، ولذا قال بعضهم: أو يرتكب ما يحد به ما شأنه أن يحد به،
~~ولا يكون ذلك إلا بإشهار واطلاع الشهود عليه، وليس المراد ارتكاب ما يحد به
~~بالفعل اه‍. من شرح الملتقى. وبه علم أن قيد الشهرة يأتي في كل ما ذكر.
# قال الزيلعي: الأوجه في تعريف ms0809 الكبيرة والصغيرة ما ذكره المتكلمون أن
~~الكبيرة والصغيرة اسمان إضافيان لا يعرفان بذاتهما بل بالإضافة، فكل ذنب
~~إذا نسبه إلى ما دونه فهو كبيرة، وإذا نسبه إلى ما فوقه فهو صغيرة اه‍.
~~وقيل أصح ما نقل فيه عن الحلواني: ما كان شنيعا بين المسلمين وفيه هتك حرمة
~~الله تعالى والدين فهو كبيرة اه‍ ط. وقد تقدم أيضا في أوائل الباب فراجعه.
~~قوله: (أو يدخل الحمام بغير إزار) لان إبداء العورة فسق. وقيده في الذخيرة
~~بما إذا لم يعلم رجوعه عنه اه‍. در منتقى. قوله: (أو يلعب بنرد) هو
~~الطاولة: أي إذا علم منه ذلك فتح. وخصه بالذكر لان اللعب فيه فسق بالنص وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام: ملعون من يلعب بالنرد ومثله غيره من الملاهي.
~~والنرد وضعه أزدشير بن بابك ولهذا يقال النردشير، وهو أول ملوك الفرس
~~الأخيرة. وضع النرد وضربها مثلا للقضاء والقدر، وأن الانسان ليس له تصرف في
~~نفسه، لا يملك لها نفعا ولا يدفع عنها ضررا ولا يقدر أن يجلب لها موتا ولا
~~حياة ولا سعدا ولا شقاء، بل هو مصرف على حكم القضاء والقدر معرض طورا للنفع
~~وطورا للضرر، وجعلها أيضا تمثيلا للحظ الذي يناله العاجز بما يجري لديه من
~~الملك والحرمان الذي يبتلي به الحازم بما دار به عليه الفلك. وضعها على
~~مثال الدنيا وأهلها، فرتب الرقعة اثني عشر بيتا بعدد شهور السنة والبروج،
~~وجعل القطع ثلاثين قطعة بعدد أيام كل شهر والدرج التي هي لكل برج ثلاثين
~~درجة إلى آخر ما ذكره الشيخ إبراهيم الكتبي في كتابه غرر الخصائص الواضحة.
~~قال في الفتح بعد كلام: ولذا نقول إذا علم القاضي أن الشاهد يلعب بالنرد
~~ردت شهادته سواء قامر به أو لم يقامر لما في حديث أبي داود: من لعب
~~بالنردشير فقد عصى الله ورسوله اه‍.
# قوله: (أو طاب) أي طاب دك: هو نوع من اللعب يرمى بأربع قصب. قال في
~~الفتح: ولعب الطاب في بلادنا مثله لأنه يطرح ويرمى بلا حساب وإعمال فكر،
~~وكل ms0810 ما كان كذلك مما أحدث الشيطان وعمله أهل الغفلة فهو حرام سواء قومر به
~~أو لا اه‍. PageV01P575
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: ومثله اللعب بالصينية والخاتم في
~~بلادنا وإن تورع ولم يلعب ولكن حضر في مجلس اللعب بدليل: من جلس مجلس
~~الغناء، وبه يظهر جعل بعض أهل الورع البارد. قوله: (أما الشطرنج) بكسر أوله
~~ولا يفتح، والسين فيه لغة. قاموس. وجعل الحموي الكسر فيه مختارا.
# والحاصل: إن فيه أربع لغات كسر الشين وفتحها مع الاعجام والاهمال، وكذا
~~حكاها ابن مالك، لكن الاعجام هو الأشهر كما في شجرة وسجرة بالسين المهملة
~~والشين المعجمة، ويجمع على شطارج وأصله بالعجمة شش رنك. ومعناه ستة ألوان،
~~لان شش ستة ورنك ألوان، وهي: أعني الستة: الشاه، والفرزان، والفيل، والفرس،
~~والرخ، والبيدق.
# وإذا علم هذا فأول من وضعه فيما ذكره ابن خلكان وصاحب الغرر صصه بمهملة
~~مكسورة ثم مشددة ابن داهر الهندي. وضعه لبلهيت، ويقال له شهرام بكسر الشين
~~المعجمة مضاهاة لازدشير أول ملوك الفرس الأخيرة حيث وضع النرد مضاهاة
~~للدنيا وأهلها، وافتخرت الفرس به، فقضت حكماء ذلك العصر بترجيحه على النرد،
~~بكونه ضربها مثلا على أن لا قدر، وأن الانسان قادر بسعيه واجتهاده يبلغ
~~المراتب العلية والخطط السنية، وإن هو أهملها صارت به من الخمول إلى
~~الحضيض، وأخرجته من روض العيش الأريض، ومما جعله دليلا على ذلك أن البيدق
~~ينال بحركته وسعيه منزلة الفرزان في الرياسة، وجعلها مصورة تماثيل على صورة
~~الناطق والصامت، وجعلها درجات ومراتب، وجعل الشاه المدبر الرئيس والفرس
~~والفيل مركوبين له والفرزان وزيره والبيادق رعاياه، فكما أن الواحد من
~~الرعية إذا أعطى الاجتهاد حقه في تهذيب نفسه (1) وتهذيبها كان ذلك عونا على
~~أن ينال رتبة الفرزان، فكذلك الفرزان إذا علت همته وتمكنت قدرته طمحت نفسه
~~إلى نيل رتبة الشاة وقتاله، وكذلك ما يليها من القطع، وقيل وضعها بعض
~~الحكماء ليبين لهم فيها ما خفي عنهم من مكايد الحروب، وكيفية ظفر الغالب
~~وخذلان المغلوب وبين فيها التدبير والحزم والاحتياط والمكيدة والاحتراس
~~والتعبية ms0811 والنجدة والقوة والجلد والشجاعة والبأس، فمن عدم شيئا من ذلك علم
~~موضع تقصيره ومن أين أتى بسوء تدبيره، لان خطأها لا يستقال، والعجز فيها
~~متلف المهج والأموال.
# واعلم أن ترك الحزم ذهاب الملك، وضعف الرأي جالب للعطب والهلك، والتقصير
~~سبب الهزيمة والتلاف وعدم المعرفة بالتعبية داع إلى الانكشاف وتمامه ثمة.
~~قوله: (فلشبهة الاختلاف) علة مقدمة على معلولها: أي اختلاف مالك والشافعي
~~في قولهما بإباحته، وهو رواية عن أبي يوسف، واختاره ابن الشحنة إذا كان
~~لاحضار الذهن، واختار أبو زيد الحكيم حله كما في البحر معزيا للمحيط
~~البرهاني عن شمس الأئمة السرخسي، وأقره ط وغيره، فكان مقدما على رد
~~السائحاني بقوله: هذه الرواية ذكرها في المجتبى ولم تشتهر في الكتب
~~المشهورة، بل المشهور الرد على الإباحة، وابن الشحنة لم يكن من أهل
~~الاختيار اه‍.
# أقول: يكفينا نقل صاحب البحر لها وإقراره لها وكذلك غيره كما علمت وكفى
~~بهم قدوة، فإن
# PageV01P576
# ابن الشحنة أدرى وأعلم من السحائاني رحمهم الله تعالى، لا سيما وقد صححها
~~أيضا المصنف في شرحه على الجامع الصغير، ونقل اختيار ابن الشحنة في منحه
~~وأقره. قال في شرح الكنز: يجوز اللعب به لاحضار الذهن إذا لم يخل بالواجب.
# قال ابن الشحنة: قلت: ولا يخفى أن ما ذكر من المعاني أولا من الاخلال
~~بالواجب ثانيا يخل بكل ما اقترن به لأنها أمور منهية، فتنبه لذلك وقال بعد
~~نقله الرواية عن وسيط المحيط: وهذا مما ابتلى به جمع من الحنفية، ففي هذا
~~الفرع رخصة عظيمة لهم، فألحقته بقولي ولا بأس بالشطرنج، وهو رواية عن الحبر
~~قاضي الشرق والغرب تؤثر، وهو الإمام أبو يوسف لان ولايته شملت المشارق
~~والمغارب، لأنه كان قاضي الخليفة الرشيد اه‍.
# قال القهستاني معزيا للجواهر: إن مجرد اللعب بالشطرنج قادح، وقيل هذا إذا
~~اتخذه صنعة، فقد ورد روحوا القلوب ساعة فساعة اه‍. وللعلامة السخاوي تلميذ
~~العلامة ابن حجر كتاب ألفه في الشطرنج وسماه عمدة المحتج في حكم الشطرنج
~~وذكر فيه الأحاديث في المنع عنه وطعن فيها، ثم ذكر ms0812 قسمين: قسما فيمن كرهه
~~وذمه من الصحابة والأئمة، وسرد روايتهم في ذلك وضعف بعضها، وقسما في
~~الصحابة المنسوب إليهم أنهم لعبوه أو أقروا عليه، وأورد ما قيل في ذلك وطعن
~~فيه، ثم عقد بابا ذكر فيه ما جاء عن المجتهدين وعن التابعين وتابعي
~~التابعين في ذلك من التحريم والإباحة واللعب به والنهي عنه، ثم جعل خاتمة
~~ذكر فيها اختلاف العلماء فيه على مذاهب إلى آخر ما قال فيه، فراجعه.
# قال بعض المحققين: إنما حرم النرد ولم يحرم الشطرنج لان المخطئ في
~~الشطرنج إنما يجعل خطأه على فكره والمخطئ في النرد يحيله على القدر وهذا
~~كفر، وما يفضي إلى الكفر حرام كما في يبايع المصابيح في باب التصوير. قوله:
~~(شرط) أي لسقوط العدالة به. قوله: (أو يقامر) القمار الميسر. وفي القاموس:
~~قامره مقامرة وقمارا فقمره كنصره راهنه فغلبه وهو التقامر اه‍. وذكر النووي
~~أنه مأخوذ من القمر، لأن ما له نارة يزداد إذا غلب وينتقص إذا غلب كالقمر
~~يزيد وينقص اه‍. قوله:
# (حتى يفوت وقتها) أي فليس المراد بالترك عدم الفعل أصلا. قوله: (أو يحلف
~~عليه كثيرا) قيده الزيلعي كالأتقاني بالكذب، وهو يفيد أن كثرة الحلف بدون
~~الكذب أو الكذب فيه بدون كثرة لا ترد به شهادته، لأنه إنما يشتهر به إذا
~~كثر منه. أبو السعود بتصرف ط. قوله: (أو يلعب به على الطريق) المراد به أن
~~يكون بمرأى من الناس إذ هو لازمه. قال في الفتح: وأما ما ذكر من أن يلعبه
~~على الطريق ترد شهادته فلاتيانه الأمور المحقرة. قوله: (أو يذكر عليه فسقا)
~~أي ما يكون به فاسقا كالشم والقذف والغناء ط. قوله: (أو يداوم عليه) لان
~~المداومة عليه دليل التلهي به، ويلزمه غالبا الاخلال ببعض المطلوب، وهذا هو
~~سادس الشروط الستة الذي شرط وجود واحد منها لحرمته ولسقوط العدالة.
# قال في البحر: والحاصل أن العدالة إنما تسقط بالشطرنج إذا وجد واحد من
~~خمس القمار وفوت الصلاة بسببه وإكثار الحلف عليه واللعب به على الطريق كما
~~في فتح القدير، ms0813 أو يذكر عليه فسقا كما PageV01P577
# في السراج اه‍. أو يداوم عليه كما ذكره الشارح. قوله: (أو يأكل الربا) أي
~~يأخذ القدر الزائد على ما يستحق لأنه من الكبائر، فالمراد بالاكل الاخذ،
~~وإنما ذكره تبعا للآية الكريمة: * (الذين يأكلون الربا) * (البقرة: 572)
~~وإنما ذكر في الآية لأنه أعظم منافع المال ولأن الربا شائع في المطعومات،
~~والمراد بالربا القدر الزائد لا الزيادة، وهي المرادة في قوله تعالى: *
~~(وحرم الربا) * (البقرة: 571) كما بيناه في بابه بحر. قوله: (قيدوه
~~بالشهرة) لان الانسان قلما ينجو من العقود الفاسدة وكل ذلك كالربا، فلو
~~أطلق عدم القبول عن قيد الشهرة للزم الحرج. قال في البحر: وهو أولى مما قيل
~~لان الربا ليس بحرام محض لأنه يفيد الملك بالقبض كسائر البياعات الفاسدة
~~وإن كان غاصبا مع ذلك فكان ناقصا في كونه كبيرة، بخلاف أكل مال اليتيم ترد
~~شهادته بمرة.
# والأوجه ما قيل لأنه إن لم يشتهر به كان الواقع ليس إلا تهمة أكل الربا
~~ولا تسقط العدالة به، ولا يصح قوله إنه ليس بحرام محض بعد الاتفاق على أنه
~~كبيرة، والملك بالقبض شئ آخر وهذا أقرب ومرجعه إلى ما ذكر في وجه تقييد شرب
~~الخمر بالادمان. وأما أكل مال اليتيم فلم يقيد أحد، وأنت تعلم أنه لا بد من
~~الظهور للقاضي فلا فرق بين الربا ومال اليتيم.
# والحاصل: أن الفسق في نفس الامر مانع شرعا، غير أن القاضي لا يرتب ذلك
~~إلا بعد ظهوره له فالكل سواء في ذلك. وأما الكل مال اليتيم فلم يقيده أحد،
~~ونصوا أنه بمرة، وأنت تعلم أنه لا بد من الظهور للقاضي لان الكلام فيما يرد
~~به القاضي الشهادة فكان بمرة يظهر لأنه يحاسب فيعلم أنه انتقص من المال.
~~فتح مع زيادة. قوله: (ولا يخفى أن الفسق) أي ولو بأكل مال اليتيم. قوله:
# (يمنعها) أي الشهادة. قوله: (لا يثبت ذلك) أي الفسق المانع. قوله: (إلا
~~بعد ظهوره له) انظر هل يكفي في الظهور له إخبار الشاهدين له؟ والمراد
~~بالشهرة حينئذ أن يشتهر عندهما حاله. ms0814 قوله: (فالكل) أي كل المفسقات لا خصوص
~~الربا. سائحاني. قوله: (سواء) خلافا لمن فرق فقال: يأكل مال اليتيم مرة
~~ترد، ويشترط الشهرة في الربا وقد علمت ما عليه المعول فلا تغفل. قوله:
~~(بحر) وأصل العبارة للكمال في الفتح كما قدمناها مع زيادة. قوله: (فليحفظ)
~~أي هذا التوفيق.
# أقول: لكن نظر فيه السائحاني بقوله: والصواب ما قالوه من أن الربا يفيد
~~الملك بالقبض والملك مبيح للاكل فكان ناقصا في كونه كبيرة اه‍. والأولى أن
~~يقولوا: فكان ناقصا في إسقاط العدالة، وإلا هو كبيرة كما لا يخفى كما
~~قدمناه قريبا، وأما أكل مال اليتيم فبمرة تسقط عدالته: يعني لعدم الشبهة.
# قوله: (أو يبول أو يأكل على الطريق) أي في الطريق على حد: * (ودخل
~~المدينة على حين غفلة) * (القصص: 51) ولا بد أن يكون بمرأى من الناس، وإنما
~~منعا لدلالتهما على ترك المروءة، وإذا كان الشاهد لا يستحي من مثل ذلك لا
~~يمتنع من الكذب فيتهم، وانظر حكم ما لا يعد أكلا عرفا كتعاطي شرب ومص قصب
~~ونحوه ط.
# أقول: الذي يظهر أن هذا مسقط لعدالة أهل الوجاهة من أشراف الناس
~~وعلمائهم، ويدل عليه ما قاله في الأشباه في وصية الامام لأبي يوسف رحمه
~~الله تعالى: ولا تشرب من السقاء والسقائين، PageV01P578
# ومن جملة ما علله الحموي بسقوط المروءة. تأمل. قوله: (وكذا كل ما يخل
~~بالمروءة) عبارة الهداية:
# ولا من يفعل الأشياء المستحقرة، وفي بعض النسخ المستقبحة، وفي بعضها
~~المستخفة: أي التي يستخف الناس فاعلها، أو الخصلة التي يستخفها الفاعل
~~فيبدو منه ما لا يليق. وعلى هذا المعنى قوله تعالى: * (ولا يستخفنك الذين
~~لا يوقنون) * (الروم: 60) ومن يفعل فعلا يعد منه خفة وسوء أدب وقلة مروءة
~~وحياء، لان من يكون كذلك لا يبعد منه أن يشهد بالزور، وفي الحديث عنه عليه
~~الصلاة والسلام: إن مما أدرك الناس من كلام النبوة الأولى: إذا لم تستح
~~فافعل ما شئت كما في الفتح، ومنه إدمان حلق اللحية سواء كان عادة لأهل بلد
~~الشاهد أم لا كما حرره سيدي ms0815 الوالد رحمه الله تعالى في تنقيحه. قال في
~~البحر: كل ما يخل بالمروءة بمنع قبولها وإن لم يكن محرما. والمروءة أن لا
~~يأتي الانسان بما يعتذر منه مما يبخسه عن مرتبته عند أهل الفضل. وقيل السمت
~~الحسن، وحفظ اللسان، وتجنب السخف والمجون، والارتفاع عن كل خلق دنئ.
~~والسخف: رقة العقل، من قولهم: ثوب سخيف إذا كان قليل الغزل. وفي الغاية:
~~قال محمد: وعندي المروءة الدين والصلاح اه‍. وقد ذكروا منها المشي بسراويل
~~فقط والبخل، وقيد مالك بالمفرط لأنه يؤديه إلى منع الحقوق، ومن يعتاد
~~الصياح في الأسواق، ومد الرجل عند الناس، وكشف رأسه في موضع يعد فعله خفة
~~وسوء أدب، وسرقة لقمة، والافراط في المزح المفضي إلا الاستخفاف، وصحبة
~~الأراذل، والاستخفاف بالناس، ولبس الفقهاء قباء، ولعل هذا الأخير كان من
~~مخلات المروءة في الزمن السابق: وأما الآن فلا.
# ثم اعلم أنهم اشترطوا في الصغيرة الادمان، وما شرطوه في فعل ما يخل
~~بالمروءة فيما رأيت، وينبغي اشتراطه بالأولى، وإذا فعل ما يخل بها سقطت
~~عدالته، وإن لم يكن فاسقا حيث كان مباحا ففاعل المخل بها ليس بفاسق ولا
~~عدل، فالعدل من اجتنب الثلاثة، والفاسق من فعل كبيرة أو أصر على صغيرة، ولم
~~أر من نبه عليه. بحر. قال في النهاية: وأما إذا شرب الماء أو أكل الفواكه
~~على الطريق لا يقدح في عدالته، لان الناس لا تستقبح ذلك. منح.
# أقول: لكن في زماننا يعدونه قادحا من البعض كما قدمناه آنفا. قوله:
~~(ليستنجي من جانب البركة) بخلاف كشفها للبول والغائط إذا لم يجد ما يستتر
~~به فإنه لا يفسق به اه‍. ط عن أبي السعود.
# قوله: (أو يظهر سب السلف) السب: هو التكلم في عرض الانسان بما يعيبه. قال
~~القهستاني: ونعم ما قيل: من طعن في علماء الأمة لا يلومن إلا أمه كما في
~~الكرماني، ولذا قال أبو يوسف: لا أقبل شهادة من يشتم أصحابه عليه الصلاة
~~والسلام، لأنه لو شتم واحدا من الناس لم تقبل شهادته، فهاهنا أولى كما في
~~المحيط، ms0816 فعلى هذا لا يبعد أن يكون السلف شاملا للمجتهدين كلهم كما ذكره
~~المصنف وغيره. على أن السلف في الشرع كل من يقلد مذهبه في الدين كأبي حنيفة
~~وأصحابه فإنهم سلفنا، والصحابة والتابعين رضي الله تعالى عنهم فإنهم سلفهم
~~كما في الكفاية، ولم يوجد أصل، لما في المستصفى أنه جمع سالف، والمشهور أنه
~~في الأصل مصدر سلف: أي مضى. وسلف الرجل: آباؤه والجمع أسلاف. قوله: (لسقوط
~~العدالة بسب المسلم) في الحديث: سباب المسلم فسوق، وقتاله PageV01P579
# كفر قال ابن الأثير في النهاية: السب: الشتم، يقال سب يسبه سبا وسبابا،
~~قيل هذا محمول على من سبه أو قاتله من غير تأويل، وقيل إنما قال ذلك على
~~جهة التغليظ لا أنه يخرجه إلى الكفر والفسق.
# أقول: هذا خلاف الظاهر اه‍ ط.
# قال في شرح المجمع للعيني: لا تقبل شهادة من يظهر سب السلف بالاجماع،
~~لأنه إذا أظهر ذلك فقد أظهر فسقه، بخلاف من يكتمه لأنه فاسق مستور. ومثله
~~في الجوهرة. وفي شرح الكنز للزيلعي: أو يظهر سب السلف: يعني الصالحين منهم
~~وهم الصحابة والتابعون، لان هذه الأشياء تدل على قصور عقله وقلة مروءته.
~~ومن لم يمتنع عن مثلها لا يمتنع عن الكذب عادة، بخلاف ما لو كان يخفي السب
~~اه‍. قوله: (منهم أبو حنيفة) كذا ذكره الكردري في مناقبه، وتبعه صاحب
~~العناية والحافظ الذهبي والحافظ العسقلاني وغيرهم.
# وفي اصطلاح الفقهاء كما قال الشيخ عبد العال في فتاويه: السلف: الصدر
~~الأول إلى محمد بن الحسن، والخلف: من محمد بن الحسن إلى شمس الأئمة
~~الحلواني، والمتأخرون منه إلى الامام حافظ الدين البخاري. قوله: (عن أبي
~~يوسف) الظاهر أن حكم هذا الفرع متفق عليه، لما سبق من قبول شهادة أهل
~~الأهواء، إلا هوى يكفر به صاحبه لكفره إذا لم يكن فيه شبهة اجتهاد كهوى
~~المجسمة والاتحادية والحلولية ونحوهم من غلاة الروافض ومن ضاهاهم، فإن
~~أمثالهم لم يحصل منهم بذل وسع في الاجتهاد. فإن من يقول علي هو الاله أو
~~بأن جبريل غلط ونحو ذلك من السخف إنما ms0817 هو متبع مجرد الهوى، وهو أسوأ حالا
~~ممن قال * (ما نعبدهم لا ليقربونا إلى الله زلفى) * (الزمر: 3) فإنه بلا
~~شبهة كفر ومن أشد الكفر. أما من له شبهة فيما ذهب إليه وإن كان ما ذهب إليه
~~عند التحقيق في حد ذاته كفرا كمنكر الرؤية وعذاب القبر ونحو ذلك، فإن فيه
~~إنكار حكم النصوص المشهور والاجماع، إلا أن لهم شبهة قياس الغائب على
~~الشاهد ونحو ذلك مما علم في الكلام، وكمنكر خلافة الشيخين والساب لهما فإن
~~فيه إنكار حكم الاجماع القطعي، إلا أنهم ينكرون حجية الاجماع باتهامهم
~~الصحابة، فكان لهم شبهة في الجملة وإن كانت ظاهرة البطلان بالنظر إلى
~~الدليل، فبسبب تلك الشبهة التي أدى إليها اجتهادهم لم يحكم بكفرهم مع أن
~~معتقدهم كفر احتياطا، بخلاف مثل ما ذكرنا من الغلاة.
# وحاصله: أن المحكوم بكفره من أداه هواه وبدعته إلى مخالفة دليل قطعي لا
~~يسوغ فيه تأويلا أصلا، كرد آية قرآنية أو تكذيب نبي، أو إنكار أحد أركان
~~الاسلام ونحو ذلك، بخلاف غيرهم كمن اعتقد أن عليا هو الأحق بالخلافة وصاروا
~~يسبون الصحابة، لأنهم منعوه حقه ونحوه فلا يحكم بكفرهم احتياطا وإن كان
~~معتقدهم في نفسه كفرا: أي يكفر به من اعتقده بلا شبهة تأويل، وإنما نسب
~~لأبي يوسف لأنه مخرجه. قوله: (من سب الصحابة) لأنه لو سب واحدا من الناس لا
~~تقبل شهادته، فهذا أولى. قهستاني.
# والحاصل: أن الحكم بالكفر على ساب الشيخين أو غيرهما من الصحابة مطلقا
~~قول ضعيف لا ينبغي الافتاء به ولا التعويل عليه كما حققه سيدي الوالد رحمه
~~الله تعالى في كتابه تنبيه الولاة والحكام فراجعه. PageV01P580
# وقال فيه أيضا: اعلم أن من القواعد القطعية في العقائد الشرعية أن قتل
~~الأنبياء أو طعنهم في الأشياء كفر بإجماع العلماء، فمن قتل نبيا أو قتله
~~نبي فهو أشقى الأشقياء.
# وأما قتل العلماء والأولياء وسبهم فليس بكفر، إلا إذا كان على وجه
~~الاستحلال أو الاستخفاف، فقاتل عثمان وعلي رضي الله تعالى عنهما لم يقل
~~بكفره أحد من العلماء، إلا الخوارج ms0818 في الأول والروافض في الثاني. وأما قذف
~~عائشة فكفر بالاجماع، وهكذا إنكار صحبة الصديق لمخالفة نص الكتاب، بخلاف من
~~أنكر صحبة عمر أو علي وإن كانت صحبتهما بطريق التواتر إذ ليس إنكار كل
~~متواتر كفرا، ألا ترى أن من أنكر جود حاتم بل وجوده أو عدالة أنور شروان
~~وشهوده لا يصير كافرا، إذ ليس مثل هذا مما علم من الدين بالضرورة.
# وأما من سب أحدا من الصحابة فهو فاسق ومبتدع بالاجماع، إلا إذا اعتقد أنه
~~مباح أو يترتب عليه ثواب كما عليه بعض الشيعة، أو اعتقد كفر الصحابة فإنه
~~كافر بالاجماع، فإذا سب أحدا منهم فينظر، فإن كان معه قرائن حالية على ما
~~تقدم من الكفريات فكافر وإلا ففاسق، وإنما يقتل عند علمائنا سياسة لدفع
~~فسادهم وشرهم، وهذا في غير الغلاة من الروافض، وإلا فالغلاة منهم كفار قطعا
~~فيجب التفحص، فحيث ثبت أنه منهم قتل لأنهم زنادقة ملحدون، وعلى هؤلاء
~~الفرقة الضالة بحمل كلام العلماء الذين أفتوا بكفرهم وسبي ذراريهم، لأنهم
~~لا ينفكون عن اعتقادهم الباطل في حال إتيانهم بالشهادتين وغيرهما من أحكام
~~الشرع كالصوم والصلاة فهم كفار لا مرتدون ولا أهل كتاب اه‍. وإن أردت توضيح
~~المقام فعليك به فإن فيه تمام المرام. وقد ذكر سيدي الوالد رحمه الله تعالى
~~أيضا نبذة من ذلك في باب المرتد فراجعها والسلام. قوله: (ممن تبرأ منهم)
~~كالخوارج فإنهم من أهل الأهواء غير المكفرة. قوله: (لأنه يعتقد دينا) قال
~~في المنح: وفرقوا بأن إظهاره سفه لا يأتي به إلا الاسقاط المستخفة وشهادة
~~السخيف لا تقبل، ولا كذلك المتبرئ لأنه يعتقد دينا وإن كان على باطل فلم
~~يظهر فسقه. قوله: (شهد أن أباهما) مثل الابنين كل من لا تقبل شهادته
~~للموكل. وأما حكم الأجنبيين إذا شهدا بذلك بعد الدعوى فإنها تقبل قياسا
~~واستحسانا. والقياس فيما ذكره أن لا تقبل للتهمة ولكونها شهادة للشاهد لعود
~~المنفعة إليه. قوله: (أوصى إليه) هذا إضمار قبل الذكر، والأولى إظهاره بأن
~~يقول أوصى إلى زيد، والمراد هنا جعله وصيا، ms0819 يقال أوصى إليه: إذا جعله وصيا،
~~أوصى له بكذا: أي جعله موصى له. قوله: (فإن ادعاه) أي الايصاء المفهوم من
~~أوصى، والمراد من قوله ادعاه: أي رضي به.
# قال في الحواشي السعدية: أي والوصي يرضى هكذا سنح للبال. ثم رأيت في شرح
~~الجامع الصغير لمولانا علاء الدين الأسود ما نصه: والمراد من الدعوى في
~~قوله والوصي يدعي هو الرضا؟ إذ الجواز لا يتوقف على الدعوى بل للقاضي أن
~~يغصب وصيا إذا رضي هو به اه‍.
# أقول: لكن الدعوى تستلزم الرضا بطريق ذكر الملزوم وإرادة اللازم. قاله
~~الداماد. قوله:
# (استحسانا) لأنه لم يثبت بهذه الشهادة شئ لم يكن للقاضي فعله، وإنما كان
~~له نصب الوصي فاكتفى بهذه الشهادة مؤنة التعيين، إذ لولا شهادتهما لكان
~~القاضي يتأمل فيمن يتعين فيعين من ثبت صلاحيته PageV01P581
# نظرا للميت وإن لم يوص لأنه نصب ناظرا لمصالح المسلمين، وحينئذ فإنه يكون
~~وصي القاضي لا وصي الميت كما حرره المقدسي.
# قال في البحر ولا بد من كون الموت معروفا في هذه المسائل: أي ظاهرا إلا
~~في مسألة غريمي الميت فإنها تقبل وإن لم يكن الموت معروفا، لأنهما يقران
~~على أنفسهما بثبوت ولاية القبض للمشهود له، فانتفت التهمة وثبت موت رب
~~الدين بإقرارهما في حقهما. وقيل: معنى الثبوت أمر القاضي إياهما بالأداء
~~إليه لا برأتهما عن الدين بهذا الأداء، لان استيفاءه منهما حق عليهما
~~والبراءة حق لهما فلا تقبل. كذا في الكافي اه‍ ملخصا. قوله: (كشهادة دائني
~~الميت) أي لرجل بأنه وصي وكذا فيما بعد.
# قوله: (والموصى لهما) بذلك بأن أباهما أوصى إلى فلان: أي أن الموصى لهما
~~بشئ من المال شهدا أن الميت أوصى إلى زيد يكون وصيا على أولاده. عيني.
~~قوله: (ووصيه) أورد على هذه أن الميت إذا كان له وصيان فالقاضي لا يحتاج
~~إلى نصب آخر. وأجيب بأن يملكه لاقرارهما بالعجز عن القيام بأمور الميت. كذا
~~في البحر. قال ط: وفيه تأمل. قوله: (لثالث) أي لرجل ثالث متعلق بشهادة
~~كقوله على الايصاء: أي على أن الميت ms0820 جعله وصيا، وهذا مرتبط بالمسائل الأربع
~~لا بالأخيرة كما لا يخفى، فافهم. ولا تنس ما قدمناه قريبا عن البحر من أنه
~~لا بد من كون الموت معروفا في الكل: أي ظاهرا إلا في الخ. قوله: (لا يملك
~~إجبار أحد على قبول الوصية) ظاهر في أن الوصي من جهة القاضي كما قدمناه
~~خلافا لما في البحر.
# أقول: وبيان هذه المسائل كما في الفتح: رجل ادعى أنه وصي فلان الميت فشهد
~~بذلك اثنان موصى لهما بمال أو وارثان لذلك الميت أو غريمان لهما على الميت
~~دين أو للميت عليهما دين أو وصيان فالشهادة جائزة استحسانا. والقياس أن لا
~~تجوز لان شهادة هؤلاء تتضمن جلب نفع الشاهد، أما الوارثان لقصدهما نصب من
~~يتصرف لهما ويريحهما ويقوم بإحياء حقوقهما، والغريمان الدائنان والموصى
~~لهما لوجود من يستوفيان منه، والمديونان لوجود من يبرآن بالدفع إليه.
~~والوصيان من يعنيهما في التصرف في المال والمطالبة، وكل شهادة جرت نفعا لا
~~تقبل.
# وجه الاستحسان أنا لم نوجب بهذه الشهادة على القاضي شيئا لم يكن لا تقبل
~~واجبا عليه، بل إنما اعتبرناها على وزان القرعة لا يثبت بها شئ. ويجوز
~~استعمالها لفائدة غير الاثبات كما جاز استعمالها لتطييب القلب في السفر
~~بإحدى نسائه ولدفع التهمة عن القاضي في تعيين الأنصباء، فكذا هذه الشهادة
~~في هذه الصور لم تثبت شيئا، وإنما اعتبرناها لفائدة إسقاط تعيين الوصي عن
~~القاضي، فإن للقاضي أو عليه إذا ثبت الموت ولا وصي أن ينصب وصيا، فلما شهد
~~هؤلاء بوصاية هذا الرجل فقد رضوه واعترفوا له بالأهلية الصالحة لذلك، فكفى
~~القاضي لذلك مؤنة التفتيش على الصالح وعين هذا الرجل بتلك الولاية لا
~~بولاية أوجبتها الشهادة المذكورة، وكذلك وصيا الميت لما شهدا بالثالث، فقد
~~اعترفا بعجز شرعي منهما عن التصرف إلا أن يكون هو معهما، أو بعجز علمه
~~الميت منهما حتى أدخل معهما فينصب القاضي الآخر، وفي الصور كلها ثبوت الموت
~~شرط لان القاضي لا يملك نصب وصي قبل الموت، إلا في شهادة الغريمين
~~المديونين فإنه لا يشترط ms0821 في إثبات ذلك الوصي الذي شهدا له ثبوت لأنهما
~~مقران على أنفسهما بثبوت حق قبض الدين لهذا الرجل، فضررهما في ذلك أكثر من
~~PageV01P582
# نفعهما فتقبل شهادتهما بالوصية والموت جميعا، وهذا بخلاف المسألة الآتية:
~~أعين مسألة ما لو شهدا أن أباهما الغائب وكله بقبض ديونه الخ.
# ورأيت سؤالا وجوابا أحببت ذكرهما هنا لمناسبة لا تخفى على الفطن النبيه،
~~وهما من فتاوى مفتي دمشق الشام محمود أفندي الحمزاوي حفظه الله تعالى. سئل
~~عن صورة دعوى مضمونها في الوصي إذا أثبت وصاية على تركه وحكم الحاكم بها ثم
~~بعد ذلك أتى رجل آخر وادعى أن الميت أخرج الأول وجعل ذلك وصيا محله فهل لا
~~تسمع هذه الدعوى من الآخر لتضمنها إبطال القاضي الأول أم لا؟
# أجاب بقوله: حيث أثبت المدعى عليه قبلا كونه وصيا شرعيا وقضى القاضي بصحة
~~وصايته بوجهها الشرعي فلا تسمع دعوى المدعي الآن ولا الشهادة بأن الميت
~~أخرج المدعى عليه وجعل مورث موكلته وصيا، لان في سماع مل هذه الدعوى
~~والشهادة إبطال القضاء، والقضاء يصان عن الالغاء ما أمكن.
# قال في شرح الزيادات للإمام محمد: شهد شاهدان أن الميت أوصى إلى هذا
~~الرجل وقضى القاضي بها ثم شهد آخران بالايصاء إلى رجل آخر لا تقبل لان فيه
~~نقض القضاء الأول، وكذلك في شرح الزيادات لقاضيخان حيث قال: وإن ذكر
~~الشاهدان رجوعا من الوصية الأولى لا تقبل شهادتهما، لان هذه الشهادة تضمنت
~~إبطال القضاء انتهى. وكلاهما صريح في عدم صحة سماع الدعوى والشهادة، والله
~~تعالى أعلم بالصواب اه‍.
# أقول: لكن يشكل على ذلك قولهم الدفع ودفع الدفع صحيح قبل القضاء وبعده
~~على الصحيح، ولعله مبني على القول المرجوح من أن الدفع بعد الحكم لا يقبل.
~~تأمل. قوله: (كما لا تقبل الخ) هذا إذا كان المطلوب يجحد الوكالة وإلا جازت
~~الشهادة لأنه يجبر على دفع المال بإقراره بدون الشهادة، وإنما قامت الشهادة
~~لابراء المطلوب عند الدفع إلى الوكيل إذا حضر الطالب وأنكر الوكالة فكانت
~~شهادة على أبيهما فتقبل، وفرق بينها وبين من ms0822 وكل رجل بالخصومة في دار
~~بعينها وقبضها وشهد ابنا الموكل بذلك لا تقبل، وإن أقر المطلوب بالوكالة
~~لأنه لا يجبر على دفع الدار إلى الوكيل بحكم إقراره بل بالشهادة فكانت
~~لأبيهما فلا تقبل. بحر ملخصا عن المحيط. قوله: (أن أباهما) أشار إلى عدم
~~قبول شهادة ابني الوكيل بالأولى، والمراد عدم قبولها في الوكالة من كل من
~~لا تقبل شهادته للموكل، وبه صرح في البزازية. بحر. قوله: (الغائب) قيد به
~~لأنه لو كان حاضرا لا يمكن الدعوى بها ليشهد، لان التوكيل لا تسمع الدعوى
~~به لأنه من العقود الجائزة، لكن يحتاج إلى بيان صورة شهادتهما في غيبته مع
~~جحد الوكيل لأنها لا تسمع إلا بعد الدعوى. ويمكن أن تصور بأن يدعي صاحب
~~وديعة عليه بتسليم وديعة الموكل في دفعها فيجحد فيشهدان به ويقبض ديون
~~أبيهما، وإنما صورناه ذلك لان الوكيل لا يجبر على فعل ما وكل به إلا في رد
~~الوديعة ونحوها كما سيأتي فيها. بحر. ونظر في ذلك سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى بقوله: قوله تسليم وديعة الموكل في دفعها: أي التي وكله الغائب
~~بدفعها لصاحبها، وقوله فيشهدان به: أي بتسليم الوديعة الذي ادعاه المدعي،
~~وقوله وبقبض ديون أبيهما لم تجر فيه الدعوى فما معنى شهادتهما به مع أن
~~المقصود جريانها فيه مع إجبار الوكيل ولا إجبار هنا، فتأمل.
# قوله: (أو أنكر) صورته كما تقدمت عن البحر فإنها لا تقبل. قوله: (والفرق)
~~إنما يحتاج إلى الفرق في صورة الدعوى فيهما، وأما في صورة الانكار فالحكم
~~متحد وقدم وجهه في الوصي، وهو أن القاضي لا يملك إجباره على قبول الوصية ط.
~~PageV01P583
# أقول: ويمكن أن يقال للفرق: أي إذا لم يحضر الوكيل خصما ولم يحضر غير
~~ابني الموكل لا يملك القاضي نصب وكيل عن غائب. وأما إذا أحضر خصما وشهد غير
~~ابني الموكل فالقاضي يثبت الوكالة عن الغائب ويكون من قبيل الاثبات لا
~~النصب. وأما شهادة ابني الموكل فلا تثبت الوكالة لعدم كونها شهادة وللتهمة
~~أيضا، إذ يمكن أن يتواضعا مع الوكيل ms0823 على أخذ المال فيصير لنفعهما فلا تقبل
~~كما في شرح الملتقى للداماد. يؤيد ذلك ما سيأتي في الوصايا من قول الشارح:
~~لان القاضي لا يملك نصب الوكيل عن الحي بطلبهما اه‍. فانظر لقوله بطلبهما
~~ولم يقل بشهادتهما، فإنه يشير إلى أنها غير شهادة بل كناية عن الطلب، ويظهر
~~لي القبول لو ادعى بكر الشراء من وكيل زيد المنكر واستشهد بابني زيد على
~~ذلك. قوله: (عن الغائب) لعدم الضرورة إليه لوجود رجاء حضوره إلا في المفقود
~~كما في البحر. قوله: (بخلاف الوصي) أي وصي القاضي وإنما يحتاج إلى هذا
~~الفرق في صورة الدعوى، أما في صورة الانكار فالحكم متحد، لان القاضي لا
~~يملك إجباره على قبول الوصية كما قدمناه قريبا.
# قوله: (أي وصي الميت) في بعض النسخ أو بدل أي. قوله: (بحق للميت) أو
~~لليتيم، واحترز بذلك عن شهادته بدين عليه فإنها تقبل كما في الهندية. قوله:
~~(بعد ما عزله القاضي) وكذا قبله بالأولى، فكان الأولى أن يقول ولو بعد ودلت
~~المسألة على أن القاضي إذا عزل الوصي ينعزل.
# بزازية.
# ويمكن أن يقال: عزله بجنحة. سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قال في
~~الخانية: ليس لقاض أن يخرج الوصي من الوصاية ولا يدخل غيره معه، فإن ظهرت
~~منه خيانة أو كان فاسقا معروفا بالشر أخرجه أو نصب غيره معه وإن كان ثقة
~~إلا أنه ضعيف عاجز عن التصرف أدخل غيره معه. قوله: (أو بعد ما أدركت) أي
~~بغلت. قوله: (في ماله أو غيره) أي في ماله الذي تحت يده أو غيره. قال بعضهم
~~أو غيره: أي كمال إذا شهد أن طلب الشفعة أو أن فلانا أبرأه من كذا، وحمل
~~بعضهم معنى قوله: أو غيره على نحو النسب.
# وفي معين المفتي: شهد الوصي بدين للميت والورثة صغار أو بعضهم لا تقبل،
~~ولو كانوا كبارا جازت. ولو شهد على الميت بدين جازت على كل حال.
# وفي المنح: ولو شهد لكبير على أجنبي تقبل في ظاهر الرواية. ولو شهد
~~للوارث الكبير والصغير في غير ميراث ms0824 لا تقبل اه‍. ويمكن حمل أو غيره على
~~هذا فيكون معطوفا على الميت. قوله:
# (لحلول الوصي محل الميت) هذا لا يظهر إلا إذا بقيت وصايته، أما إذا عزل
~~عنها فلا يظهر إلا باعتبار ما كان ط. قوله: (فكان كالميت نفسه) أي فكأنه
~~شهد لنفسه. قوله: (ولو شهد الوكيل الخ) أصل المسألة في البزازية حيث قال:
~~وكله بطلب ألف قبل فلان والخصوم فخاصم عند غير القاضي ثم عزل الوكيل قبل
~~الخصومة في مجلس القضاء ثم شهد الوكيل بهذا المال لموكله يجوز. وقال
~~الثاني: لا يجوز PageV01P584
# بناء على أن نفس الوكيل قام مقام الموكل اه‍. فالمراد هنا أنه خاصم فيما
~~وكل به، فإن خاصم في غيره ففيه تفصيل أشار إليه الشارح فيما يأتي، وكأن
~~العبارة مجملة وتفصيلها في الهندية، فإنه قال فيها:
# وشهادة الوكيل للموكل بعد العزل إن خاصم لا تقبل، وإن لم يخاصم تقبل، وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى. كذا في الذخيرة، ولو وكله بكل حق
~~قبل فلان بحضرة القاضي فخاصمه في ألف فعزل: فإن شهد بذلك الألف ردت، وإن
~~شهد بمال آخر لم ترد، وإن لم يعلم القاضي بوكالته وأنكر فلان وكالته
~~وأثبتها بالبينة ثم عزله وشهد ردت شهادته للموكل في كل حق قائم وقت
~~التوكيل، إلا إذا شهد بحق حادث بعد تاريخ الوكالة فحينئذ تقبل كما في
~~الكافي. قوله: (اتفاقا للتهمة) أي تهمة تصديق نفسه فيما خاصم فيه. قوله:
~~(وإلا قبلت لعدمها) لان الموكل حي وهو قائم في حق نفسه دون الوكيل، وللوكيل
~~أن يخرج نفسه متى شاء من الوكالة وهو يفعل من ذلك ما أمره به الموكل، فإذا
~~عزل قبل الخصومة لم يلحقه تهمة فيما شهد به فقبلت شهادته اه‍. منح. قوله:
~~(فجعله كالوصي) فلا تقبل شهادته مطلقا بناء على أن عنده بمجرد قبول الوكالة
~~يصير خصما وإن لم يخاصم، ولهذا لو أقر على موكله في غير مجلس القضاء نفذ
~~إقراره عليه. وعندهما: لا يصير خصما بمجرد القبول ولهذا لا ينفذ إقراره.
~~ذخيرة ملخصا.
# أقول: ms0825 وقد بسط المسألة في التتارخانية في الفصل السابع فقال: أما شهادة
~~الوكيل فنقول:
# الوكيل خاص وعام، أما الخاص وهو إذا وكله بطلب ألف درهم قبل رجل معين
~~والخصومة فيها إذا خاصمه عند غير القاضي ثم عزله الموكل قبل الخصومة عند
~~القاضي ثم شهد بهذا الألف لموكله جازت شهادته، وعند أبي يوسف: لا يجوز بناء
~~على أن عنده بنفس الوكالة قام مقام الموكل، فلو أن القاضي جعله خصما ثم
~~أخرجه الموكل من الوكالة فشهد بعد ذلك بحق قد كان له يوم وكله أو حدث له
~~بعد ذلك قبل أن يخرجه من الوكالة لم تجز شهادته جعله وكيلا فيما يحدث.
~~والمسألة محفوظة أنه لو وكله بالخصومة في كل حق له وقبضه على رجل معين فإنه
~~لا يتناول ما حديث. أما إذا وكله بطلب كل حق له قبل الناس أجمعين بالخصومة
~~ينصرف إلى الحقوق القائمة، وما يحدث استحسانا فيحمل ما ذكرنا على الوكالة
~~العامة إذا خاصم هذا الوكيل المطلوب في ألف درهم للموكل عليه فأخرجه الموكل
~~من الوكالة ثم شهد له بألف دينار لا تقبل شهادته له أو شهد الوكالة العامة،
~~وما تقدم لأنه لو لم تكن عامة تقبل في الدنانير، وإنما لا تقبل في الدنانير
~~إذا كانت واجبة عليه قبل الاخراج. وأما إذا شهد بدنانير وجبت عليه بعد
~~العزل تقبل شهادته. وأما العامة لو وكل رجل رجلا بالخصومة في كل حق له
~~وقبضه جاز لا مؤقتة: يعني قبل الناس مطلقا أو في معين فقدم رجلا وأقام عليه
~~البينة وجعله القاضي خصما ثم أخرج الموكل من الوكالة لم تجز شهادته له على
~~هذا الرجل ولا على غيره ممن كان للموكل عليه حق من يوم وكله ولا ما حدث على
~~الناس بعد ذلك يوم أخرجه من الوكالة اه‍ ما رأيته في النسخة التي حصلت في
~~يدي وهي محرفة، فلتراجع نسخة أخرى. قوله: (وهذان الأصلان متفق عليهما)
~~قدمنا آنفا أن أبا يوسف لم يجوز شهادة الوكيل خاصم أو لا، ففي هذا الاتفاق
~~نظر، لان أبا ms0826 يوسف جعل الوكيل PageV01P585
# كالوصي وإن لم يخاصم مع أنه بعرضية أن يخاصم. قوله: (وتمامه فيه) أي في
~~الزيلعي. وعبارته بعد قوله متفق عليهما: غير أنهما يجعلان أهل المحلة مما
~~له عرضية أن يصير خصما وهو يجعلهم ممن انتصب خصما، وعلى هذين الأصلين يتخرج
~~كثير من المسائل، فمن جنس الأول الوكيل بالخصومة إذا خاصم عند الحاكم ثم
~~عزل لا تقبل شهادته، والشفيع إذا طلب الشفعة ثم تركها لا تقبل شهادته
~~بالبيع، ومن جنس الثاني أن الوكيل إذا لم يخاصم والشفيع إذا لم يطلب وشهدا
~~تقبل شهادتهما، ولو ادعى الولي على رجل بعينه من أهل المحلة فشهد شاهدان من
~~أهلها عليه لم تقبل شهادتهما عليه، لان الخصومة قائمة مع الكل والشاهد
~~يقطعها عن نفسه فكان متهما، إلا رواية عن أبي يوسف ذكرناها من قبل اه‍.
~~قوله: (ثم عزله) أي الموكل قبل الخصومة عند القاضي. قوله: (عندهما) أي
~~خلافا للثاني، فإنه كالوصي عنده كما قدمناه قريبا، كما لو شهد في غير ما
~~وكل به أو عليه. قوله: (أو عليه) عطف على في غير ما وكل به: أي شهد على
~~موكله.
# وفي شرح تحفة الاقران: الوكيل بقبض الدين تجوز شهادته بالدين، ثم قال
~~الكفيل بنفس المدعى عليه إن شهد أن المدعى عليه قضى المال الذي كانت
~~الكفالة لأجله هل تقبل شهادته؟ اختلف المشايخ.
# سائحاني. قوله: (وفي البزازية) بيان لقوله في غير ما وكل فيه. قوله: (عند
~~القاضي) متعلق بقوله وكله لا بالخصومة. قوله: (بألف درهم) متعلق بخاصم.
~~قوله: (مائة دينار) أي مال غير الموكل به، بخلاف ما مر. قوله: (تقبل) لأنه
~~مال آخر لان المائة دينار مال آخر غير الذي خاصم فيه أو لا.
# قوله: (وخاصم) أي فإنها لا تقبل مطلقا، وذلك بأن أنكر المدعى عليه وكالته
~~فأثبتها بالبينة ثم عزل وشهد ردت شهادته للموكل في حق كل قائم وقت التوكيل،
~~إلا إذا شهد بحق حادث بعد تاريخ الوكالة فحينئذ تقبل، وقد نقلناه عن
~~الكافي.
# وقد أوضح المقام في جامع الفتاوى: فقال: ولو وكل ms0827 بغير محضر القاضي فخاصم
~~المطلوب بألف درهم وأقام البينة على الوكالة ثم عزله الموكل فشهد له على
~~المطلوب بعد الوكالة لم تجز شهادته، لأنه لما اتصل القضاء بالوكالة صار
~~الوكيل خصما في جميع حقوق الموكل، فإذا شهد بالدنانير فقد شهد بما هو خصم
~~فيه، أما إذا وكله عند القاضي فلا يحتاج لاثباتها للعلم، ومع ذلك فعلم
~~القاضي بها ليس بقضاء فلم يصر خصما في غير ما وكل به وهو الدراهم فيجوز
~~شهادته بعد العزل في حق آخر اه‍.
# وسنوضحه في القولة الآتية بأوضح من هذا. قوله: (وتمامه فيها) حيث قال:
~~بخلاف ما لو وكله عند غير القاضي وخاصم المطلوب بألف وبرهن على الوكالة ثم
~~عزله الموكل عنها فشهد له على المطلوب بمائة دينار، فما كان للموكل على
~~المطلوب بعد القضاء بالوكالة لا يقبل، لان الوكالة لما اتصل بها القضاء صار
~~الوكيل خصما في حقوق الموكل على غرمائه فشهادته بعد العزل بالدنانير شهادة
~~الخصم فلا تقبل، بخلاف الأول لان علم القاضي بوكالته ليس بقضاء، فلم يصر
~~خصما في غير ما وكل به PageV01P586
# وهو الدراهم فتجوز شهادته بعد العزل في حق آخر اه‍. بزيادة من الذي
~~قدمناه عن الجامع. وزاد في الذخيرة: لا أن يشهد بمال حادث بعد تاريخ
~~الوكالة فحينئذ تقبل شهادتهما عنده اه‍. ولهذا قال في البزازية بعد ما مر:
~~وهذا غير مستقيم فيما يحدث، لان الرواية محفوظة فيما إذا وكله بالخصومة في
~~كل حق له وقبضه على رجل معين أنه لا يتناول الحادث، أما إذا كان وكله بطلب
~~كل حق له قبل الناس أجمعين فالخصومة تنصرف إلى الحادث أيضا استحسانا، فإذن
~~تحمل المذكورة على الوكالة العامة.
# ثم قال: والحاصل أنه في الوكالة العامة بعد الخصومة لا تقبل شهادته
~~لموكله على المطلوب ولا على غيره في القائمة ولا في الحادثة إلا في الواجب
~~بعد العزل اه‍. يعني وأما في الخاصة فلا تقبل فيما كان له على المطلوب قبل
~~الوكالة وتقبل في الحادث بعدها أو بعد العزل، وإنما جاء عدم الاستقامة ms0828 من
~~التقييد بقوله مما كان للموكل على المطلوب بعد القضاء بالوكالة، ولذا لم
~~يقيد بذلك في الذخيرة بل صرح بعده بأن الحادث تقبل فيه كما قدمناه، فاغتنم
~~هذا التحرير الفريد الذي حرره سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: والذي يظهر لي أن هذا كله على قول أبي يوسف، وإلا ناقض الكلام
~~بعضه. تأمل.
# قوله: (كما قبلت شهادة اثنين بدين على الميت لرجلين الخ) قال عطاء الله
~~أفندي في فتاويه: شهد رجلان لرجلين على الميت بألف درهم شهم المشهود لهما
~~للشاهدين على الميت بألف درهم فالشهادة باطلة. وذكر في الجامع الصغير
~~والجامع الكبير أن الشهادة جائزة. وروى صاحب الكتاب رواية ثالثة عن الحسن
~~بن زياد عن أبي حنيفة أنهم إن جاؤوا جميعا وشهدوا فالشهادة باطلة، وإن شهد
~~اثنان لاثنين قبلت شهادتهما ثم ادعى الشاهدان بعد ذلك على الميت بألف درهم
~~فشهد لهما الغريمان الأولان فشهادتهما جائزة، فصار في المسألة ثلاث روايات.
# وجه ما ذكر ها هنا أن الدين إذا ثبت على الميت حل في التركة فتصير التركة
~~مشتركة بين الغرماء. فما يقبض أحد الشريكين حل للآخر مشاركته فيه، فصار كل
~~فريق شاهدا على شئ لهما فيه.
# وجه رواية الجامعين أن الشهادة لهما إنما كانت على الميت بالدين والدين
~~ثبت في ذمة الميت ثم يتحول إلى التركة لا تحول القرار، فإن الوارث لو أراد
~~أن يقضي الدين من ماله وتتخلص التركة لنفسه له ذلك فيصير كأنهم شهدوا عليه
~~في حياته.
# وجه رواية الحسن: أنهم إذا جاؤوا معا كان ذلك معنى المعاوضة فتفاحش
~~التهمة، ثم استدل في الكتاب للرواية الأولى بدلائل على كيفية الشركة، فقال:
~~ألا ترى أن الميت لو لم يترك الألف درهم فإنهم يتحاصون فيها فتكون بينهم،
~~وألا ترى لو أن أحد الفريقين حضروا فأعطاهم القاضي نصف الألف ثم ضاع النصف
~~الآخر ثم جاء الغريم الآخر له أن يشاركهم فيما قبضوا، فيدل هذا على أن
~~التركة مشتركة بينهم. كذا في أدب القاضي.
# أقول: وقيد بالدين لأنه لو كان المشهود عليه حيا ms0829 تقبل اتفاقا كما في
~~الكافي، وتمام الكلام على ذلك موضح في التتارخانية فراجعه. قوله: (وهي) أي
~~الذمة. قوله: (له) أي PageV01P587
# للشاهد. قوله: (في ذلك) أي فيما في الذمة، وإنما تثبت الشركة في المقبوض
~~بعد القبض. ووجه قول أبي يوسف بعدم القبول أن أحد الفريقين إذا قبض شيئا من
~~التركة بدينه شاركه الفريق الآخر فصار كل شاهدا لنفسه كما ذكرناه آنفا.
~~قوله: (بخلاف الوصية بغير عين) كما لو شهد كل فريق للآخر بأن الميت أوصى له
~~بالثلث فإنها لا تقبل اتفاقا، لان حقهم في التركة وهو الثلث وهو مقسوم
~~بينهما فهي شهادة في مشترك بينهم وهو حق شائع في جميع المال، فكانت شهادة
~~الشريك لشريكه وهو لا يصح، بخلاف شهادة اثنين أن الميت أوصى بهذا المعين
~~لهذين الشخصين ثم شهد المشهود لهما للشاهدين بمعين آخر فإنه لا شركة في ذلك
~~لان كلا شهد بعين أخرى فلم يبقوا شركاء، فافهم. قوله: (على أجنبي) الظاهر
~~أنه غير قيد. تأمل. ذكره سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (في ظاهر
~~الرواية) لعدم التهمة. قوله: (بالغ) احترز به عن الصبي فإن شهادته له لا
~~تقبل للتهمة. قوله: (ولو شهدا في ماله) بأن شهدا للكبير بشئ على الميت.
~~قوله: (ولو لصغير) أو لصغير وكبير جميعا على أجنبي كما في الهندية. قوله:
~~(وسيجئ في الوصايا) حاصله أنه لو شهد الوصيان لكبير بمال الميت لا تقبل
~~شهادتهما، لأنهما يثبتان ولاية الحفظ وولاية بيع المنقول لأنفسهما عند غيبة
~~الوارث، بخلاف شهادتهما للكبير في غير التركة لعدم التهمة، وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى. وقالا: إذا شهد الوارث كبير يجوز في الوجهين، لا
~~ولاية التصرف لا تثبت لهما في مال الميت إذا كانت الورثة كبارا. أفاده
~~العيني. وهذا التفصيل لم يذكره فيما يأتي. قوله: (على جرح بالفتح) أي فتح
~~الجيم لغة من جرحه بلسانه جرحا: عابه ونقصه، ومنه جرحت الشاهد: إذا أظهرت
~~فيه ما ترد به شهادته. كذا في المصباح. وفي الاصطلاح: إظهار فسق الشاهد،
~~فإن لم يتضمن ذلك إثبات ms0830 حق لله تعالى أو للعبد فهو جرح مجرد. وإن تضمن
~~إثبات حق الله تعالى أو للعبد فهو غير مجرد، والأول هو المراد من إطلاقه
~~كما أفصح به في الكافي وهو غير مقبول، مثل أن يشهدوا أن شهود المدعي فسقة
~~أو زناة أو أكلة ربا إلى آخر ما يذكره المصنف، ويأتي الكلام عليه إن شاء
~~الله تعالى. وأما الثاني: أعني غير المجرد فهو كما لو أقام المدعى عليه
~~البينة أنهم زنوا ووصفوا الزنا أو شربوا الخمر أو سرقوا مني كذا ولم يتقادم
~~العهد إلى آخر ما يذكره المصنف أيضا. قوله: (أي فسق) هذا المعنى لا يوافق
~~واحدا مما ذكرنا من تفسير الجرح، إلا أن يكون بتقدير مضاف: أي إظهار فسق.
~~قوله: (مجرد عن إثبات حق الله تعالى الخ) في القهستاني: المجرد ما لم يترتب
~~عليه ما يترتب على الجرح من رفع الخصومة عن المشهود عليه عن إثبات حق لله
~~تعالى كالحد، فلا يدخل التعزير لأنه يدفعه بالتوبة، لان التعزير إذا كان
~~حقا لله تعالى يسقط بالتوبة، بخلاف الحد فإنه لا يسقط بها، ويدل عليه أنهم
~~مثلوا للمجرد بأكل الربا مع أنه يوجب التعزير فتعين إرادة الحدود اه‍. بحر.
~~وفيه من باب التعزير: قال له يا فاسق ثم أراد أن يثبت بالبينة فسقه ليدفع
~~التعزير عن نفسه لا تسمع بينته، لان الشهادة على مجرد الجرح والفسق لا
~~تقبل، بخلاف ما إذا قال يا زاني ثم أثبت زناه بالبينة تقبل لأنه متعلق
~~الحد، ولو أراد إثبات فسقه ضمنا لما تصح فيه PageV01P588
# الخصومة كجرح الشهود إذا قال رشوته بكذا فعليه رده تقبل البينة، كذا هذا
~~اه‍. وهذا إذا شهدوا على فسقه ولم يبينوه... وأما إذا بينوه بما يتضمن
~~إثبات حق لله تعالى أو للعبد فإنها تقبل كما إذا قال له يا فاسق فلما رفع
~~إلى القاضي ادعى أنه رآه قبل أجنبية أو عانقها أو خلا بها ونحو ذلك ثم أقام
~~رجلين شهدا أنهما رأياه فعل ذلك فلا شك في قبولها وسقوط التعزير عن القاتل، ms0831
~~لأنها تضمنت إثبات حق لله تعالى وهو التعزير على الفاعل، لان الحق لله
~~تعالى لا يختص بالحد بل أعم منه ومن التعزير، وكذلك يجري هذا في جرح الشاهد
~~بمثله وإقامة البينة عليه، وينبغي على هذا القاضي أن يسأل الشاتم عن سبب
~~فسقه، فإن بين سببا شرعيا طلب منه إقامة البينة عليه، وينبغي أنه إن بين أن
~~سببه بترك الاشتغال بالعلم مع الحاجة إليه أن يكون صحيحا، وفي مثل هذا لا
~~يطلب منه البينة بلا يسأل المقول له عن الفرائض التي يفترض عليه معرفتها،
~~فإن لم يعرفها ثبت فسقه فلا شئ على القائل له يا فاسق، لما صرح به في
~~المجتبى من أن من ترك الاشتغال بالفقه لا تقبل شهادته اه‍.
# أقول: أما قوله فلا شك في قبولها الخ، فإنه يأتي قريبا من الجرح المجرد
~~الذي لا يقبل لو شهدوا على شهود المدعي بأنهم فسقة أو زناة أو أكلة الربا
~~أو شربة الخمر أو على إقرارهم أنهم شهدوا بزور وأنهم أجراء في هذه الشهادة
~~إلى آخر ما يأتي، ولا يخفى أن إقرارهم بشهادة الزور موجب للتعزير كما نذكر
~~تمامه قريبا إن شاء الله تعالى، فتأمل. قوله: (فإن تضمنته) أي ما ذكر من حق
~~الله تعالى أو العبد كما يأتي في المركب. قوله: (وإلا لا تقبل) لا حاجة
~~إليه لأنه نفس المتن فهو تكرار. قوله: (بعد التعديل) ذكر في البحر: أن هذا
~~التفصيل فيما إذا ادعاه الخصم وبرهن عليه جهرا، أما إذا أخبر القاضي به سرا
~~وكان مجردا طلب منه البرهان عليه جهرا، فإذا برهن عليه سرا أبطل الشهادة
~~لتعارض الجرح والتعديل فيقدم الجرح، فإذا قال الخصم للقاضي سرا إن الشاهد
~~أكل ربا وبرهن عليه رد شهادته، كما أفاده في الكافي اه‍. ووجهه أنه لو كان
~~البرهان جهرا لا يقبل على الجرح المجرد لفسق الشهود به بإظهار الفاحشة،
~~بخلاف ما إذا شهدوا سرا كما بسطه في البحر.
# وحاصله: أنها تقبل على الجرح ولو مجردا أو بعد التعديل لو شهدوا به سرا،
~~وبه ms0832 يظهر أنه لا بد من التقييد لقول المصنف لا تقبل بعد التعديل بما إذا
~~كان جهرا، وظاهر كلام الكافي أن الخصم لا يضره الاعلان بالجرح المجرد كما
~~في البحر: أي لأنه إذا لم يثبته بالشهود سرا وفسق بإظهار الفاحشة لا يسقط
~~حقه، بخلاف الشهود فإنها تسقط شهادتهم بفسقهم بذلك، وكذا يقبل عند سؤال
~~القاضي.
# قال في البحر أول الباب المار: وقد ظهر من إطلاق كلامهم هنا أن الجرح
~~يقدم على التعديل سواء كان مجردا أو لا عند سؤال القاضي عن الشاهد،
~~والتفصيل الآتي من أنه إن كان مجردا لا تسمع البينة به أولا فتسمع إنما هو
~~عند طعن الخصم في الشاهد علانية اه‍. هذا وقد مر قبل هذا الباب أنه لا يسأل
~~عن الشاهد بلا طعن من الخصم، وعندهما يسأل مطلقا، والفتوى على قولهما من
~~عدم الاكتفاء بظاهر العدالة، وحينئذ فكيف يصح القول برد الشهادة على الجرح
~~المجرد قبل التعديل؟
# وأجاب السائحاني بأن من قال تقبل أراد أنه لا يكفي حينئذ ظاهر العدالة،
~~ومن قال ترد أراد أن التعديل لو كان ثابتا أو أثبت بعد ذلك لا يعارضه الجرح
~~المجرد فلا تبطل العدالة ا ه‍. ويشير إلى هذا قول ابن الكمال: فإن قلت:
~~أليس الخبر عن فسق الشهود قبل إقامة البينة على عدالتهم يمنع القاضي عن
~~قبول شهادتهم والحكم بها؟ PageV01P589
# قلت: نعم، لكن ذلك للطعن في عدالتهم لا لثبوت أمر يسقطهم عن حيز القبول،
~~ولذا لو عدلوا بعد هذا تقبل شهادتهم، ولو كانت الشهادة على فسقهم مقبولة
~~لسقطوا عن حيز الشهادة ولم يبق لهم مجال التعديل ا ه‍. وهذا معنى كلام
~~القهستاني. وكذلك صدر الشريعة ومنلا خسرو يرجع إلى ما ذكره ابن الكمال كما
~~يأتي توضيحه قريبا.
# والحاصل: أن البينة القاضية على الجرح المجرد غير مقبولة إلا أنها تورث
~~شبهة فلذلك لا يكون للقاضي أن يقضي ما لم تزك الشهود، وأن الذي ذكره في
~~البحر عن الكافي لا ينافيه ما بعده، فإن الرد كان لسؤال القاضي عن الشهود
~~لا لمجرد ms0833 دعوى الخصم إذ هي غير مسموعة، وبالله تعالى التوفيق.
# قوله: (ولو قبله قبلت) أي من حيث كونها طعنا في العدالة حتى يمنع القاضي
~~عن قبول شهادتهم والحكم بها حتى يعدلوا، فإذا عدلوا بعد هذا الطعن تقبل
~~شهادتهم، وليس المراد أن هذا الطعن أثبت أمرا فيهم يسقطهم عن حيز القبول
~~ولو عدلوا، وهذا ما قاله ابن الكمال، وهو لا ينافي ما ذكره صاحب الدرر من
~~قبولها قبل التعديل على الجرح المجرد، فإنه وإن قال بذلك يقول إنهم لو
~~عدلوا بعده تقبل شهادتهم، فرجع الخلاف لفظيا.
# والذي ذكره الواني مجيبا به عن ابن الكمال حاصله: أن مراده أن الشهادة
~~بالفسق المجرد ليست شهادة حقيقية سواء كانت قبل التعديل أو بعده، بل هو
~~إخبار محض بدليل قبول خبر الواحد: أي قبل التعديل، فإذا لم تكن شهادة لا
~~يكون مما نحن فيه، لان الباب معقود لمن تقبل شهادته ومن لا تقبل إلا في
~~الأعم، فقول ابن الكمال لا تعتبر: أي لا تعد شهادة ولو قبل التعديل ا ه‍.
~~إذ لو عدت شهادة لما قبلت شهادة المطعون فيهم به إذا عدلوا، وأنت ترى أن
~~هذا راجع إلى ما ذكرناه أولا اه‍. ط.
# أقول: وأنت إذا حققت النظر يظهر لك عدم المخالفة بين كلامهم جميعا كما
~~تقدم، فكلام السراج محتمل لقبولها على المجرد قبل التعديل. نعم ظاهره عدم
~~القبول، والمراد به أنها لا تثبت أمرا يسقطهم عن حيز القبول، أما ثبوت
~~الطعن بها وعدم الحكم بشهادة المجروحين ما لم يعدلوا فلا كلام فيه، وهذا ما
~~قاله صدر الشريعة في شرح الوقاية، وهو ما حققه منلا خسرو أيضا من أنها
~~أفادت الدفع: أي عدم العمل بتلك قبل التعديل ولذا استوضح عليه بقبول خبر
~~الواحد.
# وحاصله: تسليم إفادتها مجرد الطعن لا إثبات فسق الشاهدين الرافع لقبول ما
~~لم تمض مدة يظهر فيها حسن حالهما ويعدلوا بعدها، وهذا أيضا معنى قول
~~القهستاني: لا يلتفت إلى هذه الشهادة: أي لا يثبت بها فسقهم فتدبره. قوله:
~~(وذكر وجهه) أي منلا خسرو ms0834 في الدرر حيث قاله جوابا عن سؤال حاصله: لماذا
~~قبل خبر الواحد قبل التعديل وإن كان بمجرد ولم يقبل بعد التعديل إلا نصاب
~~شهادة ولا بد أن يكون غير مجرد ما نصه:
# أقول: تحقيقه أن جرح الشاهد قبل التعديل دفع للشهادة قبل ثبوتها وهي من
~~باب الديانات، ولذا قبل فيه خبر الواحد، وبعد التعديل رفع الشهادة بعد
~~ثبوتها حتى وجب على القاضي العمل بها إذا لم يوجد الجرح المعتبر. ومن
~~القواعد المقررة أن الدفع أسهل من الرفع، وهو السر في كون الجرح
~~PageV01P590
# المجرد مقبولا قبل التعديل ولو من واحد وغير مقبول بعده، بل يحتاج إلى
~~نصاب الشهادة وإثبات حق الشرع أو العبد ا ه‍. وهذا لا ينافي قبول شهادة
~~المطعون فيهم بالجرح المجرد إذا عدلوا، لان هذا الطعن ليس شهادة عليهم
~~أخرجتهم عن حيز القبول وهو ما أراده ابن الكمال ط. قوله: (وأطلق ابن الكمال
~~ردها) أي رد شهادة الطاعن بالفسق المجرد ولو قبل التعديل: أي فلم يعتبرها:
~~أي على أنها شهادة مخرجة للمطعون فيه بالمجرد عن حيز القبول، ويدل على أن
~~هذا مراده ما ذكره من السؤال والجواب بقوله. فإن قلت: أليس الخبر عن فسق
~~الشهود قبل إقامة البينة على عدالتهم يمنع القاضي عن قبول شهادتهم والحكم
~~بها؟
# قلت: نعم، لكن ذلك للطعن في عدالتهم لا لثبوت أمر يسقطهم عن حيز القبول،
~~ولذا لو عدلوا بعد هذا تقبل شهادتهم، ولو كانت الشهادة على فسقهم مقبولة
~~لسقطوا عن حيز الشهادة ولم يبق لهم مجال التعديل ا ه‍. قوله: (وذكر وجهه)
~~حيث قال: إنما لا تقبل البينة على الجرح المجرد لأنه لا يدخل تحت الحكم،
~~والبينة إنما تقبل فيما يدخل تحت الحكم، وفي وسع القاضي إلزامه، وهذا لا
~~يختلف بكونه قبل إقامة البينة على العدالة وكونه بعدها. قوله: (وفيه) أي
~~كلام النقاية حيث جعل عدم قول التفسيق المجرد في الشاهد المعدل، وهو يفيد
~~أنه يقبل في غير المعدل. قوله: (لم يلتفت لهذه الشهادة) الأولى لا يلتفت:
~~أي لا يعتبرها على أنها ms0835 شهادة مسقطة لشهادة الشهود ولو عدلوا، بل تمنعه عن
~~الحكم إلى أن يعدلوا، فإذا عدلوا قبل شهادتهم، فآل إلى الكلام السابق.
~~قوله: (ولكن يزكي الخ) ولو كانت شهادة مقبولة لما طلب التزكية بعدها.
# أقول: أعلم أن القهستاني نقل أولا عن مصنف متنه أن القضاء قبل التعديل لا
~~يجوز، فكيف إذا وجد الجرح، فنظر في هذا بقوله: وفيه أن القاضي الخ.
# وأقول: الذي يؤخذ من المذهب وإليه ترجع هذه العبارات بالعناية أن مذهب
~~الامام أن ظاهر العدالة يجوز الحكم قبل ثبوت حقيقتها إن لم يطلب الخصم
~~التعديل. وقالا: لا بد من حقيقتها مطلقا، ومن البين أن الجرح المجرد أقل ما
~~هناك ينبئ عن طلب التعديل فحينئذ لا بد من التعديل باتفاق، فمن قال قبلت
~~شهادته مراده أنه لا يكفي حينئذ ظاهر العدالة، ومن قال ردت مراده أن
~~التعديل لو كان ثابتا أو أثبت بعد ذلك لا يعارضه الجرح المجرد فلا يبطل
~~العدالة كالجرح الغير المجرد كما قدمناه قريبا. قوله: (وجعله البرجندي) أي
~~جعل قبول الشهادة إذا عدلوا على قولهما الخ. قد علمت أنه لا حاجة إلى ذلك
~~وأن الخلاف لفظي.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: والمتبادر منه رجوعه إلى قوله: لكن
~~يزكي الشهود سرا وعلنا.
# أما على قول الإمام فيكتفي بالتزكية علنا كما نقدم، وهذا محله ما إذا لم
~~يطعن الخصم، أما إذا طعن كما هنا فلا اختلاف بل هو على قول الكل من أنهم
~~يزكون سرا وعلنا، فتأمل وراجع. ولعل هذا هو وجه أمر الشارح بقوله فتنبه،
~~والظاهر أن الضمير راجع إلى الاطلاق المفهوم من قوله وأطلق الكمال ا ه‍.
# وهذا أولى مما ذكره بعض الأفاضل بقوله: وجعله البرجندي على قولهما: يعني
~~إنما يحتاج إلى تزكية PageV01P591
# الشهود سرا وعلنا لو جرحوا قبل التعديل إنما هو قول الامامين المشترطين
~~لذلك لجواز القضاء بشهادة الشهود لا على قول الإمام القائل أن القاضي يكتفي
~~بظاهر العدالة، كما تقدم بيان الخلاف بينهم فجعل وجود هذا الجرح كعدمه، فلا
~~يصح قول صدر الشريعة: قبلت ms0836 الشهادة قبل الجرح لأنه لا معنى لقبولها إلا
~~الحكم لها، ولو حكم بفسقهم بهذه الشهادة لم يصح تزكيتهم بعدها كما قاله ابن
~~الكمال، ولم يجز الحكم بشهادتهم على قول أحد من أئمتنا فيخالف ما قاله
~~البرجندي، فمن قال: إن الخلف هنا لفظي فمن عدم علمه بما يقول كما هو عادته
~~ا ه‍. لأنا نقول: إعمال الكلام أولى من إهماله. ثانيا: لما علمت من إرجاع
~~الأقوال لبعضهم وعدم المخالفة بين كلامهم جميعا، فارجع إلى ما قدمناه وعض
~~عليه بالنواجذ.
# قوله: (على الجرح المجرد) الأولى الاتيان بالباء بدل على وفي نسخة المفرد
~~ولا حاجة إليه، بل زيادة محضة لان الكلام في التمثيل له. قوله: (بأنهم فسقة
~~الخ) إنما لم تقبل لان البينة إنما تقبل على ما يدخل تحت الحكم وفي وسع
~~القاضي إلزامه، والفسق مما لا يدخل تحت الحكم، وليس في وسع القاضي إلزامه
~~لأنه يدفعه بالتوبة، ولأن الشاهد صار بهذه الشهادة فاسقا لان فيها إشاعة
~~الفاحشة بلا ضرورة وهي حرام بالنص. والمشهود به لا يثبت بشهادة الفاسق ولا
~~يقال فيه ضرورة، وهي كف الظالم عن الظلم بأداء الشهادة الكاذبة، وقال قال
~~عليه الصلاة والسلام: انصر أخاك ظالما أو مظلوما لأنه لا ضرورة إلى هذه
~~الشهادة على ملا من الناس، ويمكنه كفه عن الظلم بإخبار القاضي بذلك سرا.
~~بحر.
# وفي القنية من الحدود: ولو قال له: يا فاسق ثم أراد أن يثبت فسقه لا
~~تقبل. قوله: (أو زناة) أي عادتهم الزنا أو أكل الربا أو الشرب، وفي هذا لا
~~يثبت الحد، بخلاف ما يأتي من أنهم زنوا أو سرقوا مني الخ لأنها شهادة على
~~فعل خاص موجب للحد، هكذا ظهر لسيدي الوالد رحمه الله تعالى. قال ط: وهو في
~~لأول محمول على ما إذا كان السبب متقادما، وفي الثاني على غير المتقادم،
~~والتقادم بزوال الريح في غيره بشهر.
# قال المقدسي: ويمكن أن يفرق بما هو أظهر من ذلك بأن قولهم شربة أو زناة
~~أو أكلة ربا اسم فاعل، وهو قد يكون بمعنى ms0837 الاستقبال فلا يقطع بوصفهم بما
~~ذكر، بخلاف الماضي من قولهم شربوا أو زنوا أو نحوه ا ه‍ بتصرف. وهذا هو
~~المتبادر من تخصيصهم في التمثيل للأول باسم الفاعل وللثاني بالماضي،
~~فالظاهر أنه هو المراد. والله تعالى أعلم. وفي الكلام الآتي ما يفيد أنهم
~~قالوا زنوا ووصفوه أو سرقوا مني كذا وبينه أو شربة خمر ولم يتقادم العهد ا
~~ه‍، فيحمل ما هنا على أنهم لم يقولوا ذلك ا ه‍.
# قال الكمال: قد وقع في صور عدم القبول أن يشهدوا بأنهم فسقة أو زناة أو
~~شربة الخمر، وفي صور القبول أن يشهدوا بأنه شرب أو زنى، لأنه ليس جرحا
~~مجردا لتضمنه دعوى حق الله تعالى وهو الحد ويحتاج إلى جمع وتأويل ا ه‍.
# قال في الشرنبلالية: قلت وبالله التوفيق: الجمع بينهما والتأويل بما ذكره
~~الزيلعي أن الشاهد إذا أطلق في أنه زنى أو شرب الخمر أو سرق ولم يبين وقته
~~لا تقبل للتقادم، فيحمل ما في صور الجرح على هذا، وإن بينه ولم يكن متقادما
~~يقبل وعليه يحمل ما في صور القبول وهذه عبارته، وما ذكره الخصاف أن الشهادة
~~على الجرح المجرد مقبولة، تأويله إذا أقامها على إقرار المدعي بذلك أو على
~~التزكية، وعلى هذا ما ذكره في الكافي وغيره من أن الشهود لو شهدوا أن
~~الشهود زناة أو شربة خمر لم تقبل، وإن شهدوا أنهم زنوا أو شربوا الخمر أو
~~سرقوا تقبل، يحمل الأول على أنه إذا كان متقادما، PageV01P592
# وإلا فلا فرق بين قولهم زناة أو شربوا الخ ا ه‍. فالمصنف تبع ما أول
~~الزيلعي به كلامهم، فتنبه.
# قولهم: (أو على إقرارهم أنهم شهدوا بزور) الأحسن إفراد الضمير اعتراض
~~بأنها شهادة بإقرارهم الداخل تحت الحكم. وأجيب بأنه فيه هتك الستر وبه يثبت
~~الفسق والمشهود به لا يثبت بشهادة الفاسق، وفيه أن الشهادة على إقرار
~~الشهود تكون حكاية للهتك عن قولهم فهو كالشهادة على إقرار المدعي بفسقهم.
~~أفاده الواني، ومثله في الحواشي اليعقوبية. قوله: (أو أنهم أجراء في هذه
~~الشهادة) إنما ms0838 لم تقبل لأنها شهادة على جرح مجرد، والاستئجار وإن كان أمرا
~~زائدا على الجرح ولكنه لا خصم في إثباته إذ لا تعلق له بالأجرة. بحر. قوله:
~~(فلا تقبل الخ) هذا بعينه قد تقدم وزيادة عليه فهو تكرار محض، وإنما لم
~~تقبل هذه الشهادة بعد التعديل لان العدالة بعد ما ثبتت لا ترتفع إلا بإثبات
~~حق الشرع أو العبد كما عرفت، وليس في شئ مما ذكر إثبات واحد منهما، بخلاف
~~ما إذا وجدت قبل التعديل لأنها كافية في الدفع كما مر كذا قاله منلا خسرو
~~وغيره.
# فإن قلت: لا نسلم أنه ليس فيما ذكر إثبات واحد منهما: يعني حق الله تعالى
~~وحق العبد، لان إقرارهم بشهادة الزور أو شرب الخمر مع ذهاب الرائحة موجب
~~للتعزير، وهو هنا من حقوق الله تعالى. قلت: والظاهر أن مرادهم بما يوجب حقا
~~لله تعالى الحد لا التعزير لقولهم: وليس في وسع القاضي إلزامه لأنه يدفعه
~~بالتوبة، لان التعزير حق الله تعالى يسقط بالتوبة، بخلاف الحد لا يسقط بها،
~~والله تعالى أعلم ا ه‍.
# قلت: لكن صرح في تعزير البحر أن الحق لله تعالى لا يختص بالحد بل أعم منه
~~ومن التعزير، وصرح هناك أيضا بأن التعزير لا يسقط بالتوبة، إلا أن يقال:
~~مراده به ما كان حقا للعبد لا يسقط بها.
# تأمل. قوله: (على الجرح المركب) إنما كان مركبا بالنظر لما يترتب عليه من
~~رد شهادتهم فكأنه هو وما يترتب عليه شيئان. قوله: (كإقرار المدعي بفسقهم)
~~يعني إذا شهد شهود المدعى عليه على المدعي أنه أقر أن شهودي فسقه تقبل،
~~لأنهم ما شهدوا بإظهار الفاحشة وإنما حكوا إظهارها عن غيرهم فلا يصيرون
~~فسقه بذلك، لان المظهر والحاكي ليسا سواء، والاقرار مما يدخل تحت الحكم
~~ويقدر القاضي على الالزام به لأنه لا يترفع بالتوبة.
# قال في البحر: لا يدخل تحت الجرح ما إذا برهن على إقرار المدعي بفسقهم أو
~~أنهم أجراء أو لم يحضروا الواقعة أو على أنهم محدودون في قذف أو على رق
~~الشاهد أو ms0839 على شركة الشاهد في العين، ولذا قال في الخلاصة: للخصم أن يطعن
~~بثلاثة أشياء: أن يقول هما عبدان أو محدودان في قذف أو شريكان، فإذا قال
~~هما عبدان يقال للشاهدين أقيما البينة على الحرية. وفي الآخرين يقال للخصم
~~أقم البينة على أنهم كذلك ا ه‍. فعلى هذا الجرح في الشاهد إظهار ما يخل
~~بالعدالة لا بالشهادة مع العدالة، فإدخال هذه المسائل في الجرح مقبول كما
~~فعل ابن الهمام مردود بل من باب الطعن كما في PageV01P593
# الخلاصة. وفي خزانة الأكمل: لو برهن على إقرار المدعي بفسقهم أو بما يبطل
~~شهادتهم يقبل، وليس هذا بجرح وإنما هو من باب إقرار الانسان على أنه ا ه‍.
~~وهذا لا يرد على المصنف، فكان على الشارح أن لا يذكره قوله الجرح المركب
~~فإنها زيادة ضرر. سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: فقوله كإقرار المدعي الخ تنظير لا تمثيل، إذا ليس فيه شهادة على
~~جرح مركب بل إنها تبطل شهادتهم بهذه الشهادة، لان في إقرار المدعي اعترافا
~~بأنه مبطل في دعواه فتبطل البينة عليها لأنها إنما تصح بعد صحة الدعوى. قال
~~في الهداية: إلا إذا شهدوا على إقرار المدعي بذلك، لان الاقرار مما يدخل
~~تحت الحكم ا ه‍. وأما لو شهدوا على إقرار الشهود بأنهم شهدوا زورا أو أنهم
~~أجراء أو أن المدعي مبطل فإنه جرح مجرد لا يبتنى عليه حق لله تعالى ولا حق
~~عبد فلا تقبل. وأما إذا شهدوا أنهم قالوا لا شهادة لنا فإنهم لو صرحوا به
~~ثم شهدوا تقبل شهادتهم كما سيذكره المصنف.
# قوله: (أو أنهم عبيد) أي إذا أقام البينة أنهم عبيد لان الرق حق لله
~~تعالى. قهستاني. لا يتوقف الطعن بالرق على دعوى سيدهما، وإثباته لا ينحصر
~~في الشهادة بل إذا أخبر القاضي برقهما أسقط شهادتهما، والأحسن أن يكون
~~بالشهادة، وإذا سألهما القاضي فقالا أعتقنا سيدنا وبرهن ثبت عتق السيد في
~~غيبته فإذا حضر لا يلتفت إلى إنكاره. ط عن خزانة الأكمل. قال الرحمتي: وأما
~~كونهم عبيدا فلما أنه يثبت ms0840 الرق وهو ضعف حكمي أثره في سلب الولاية وهو حق
~~الله تعالى فكان جرما مركبا. قوله: (أو محدودون في قذف) لان من تمام حده رد
~~شهادته وهو من حقوق الله تعالى كما تقدم، وإنما قبلت لأنها ليس فيها إشاعة
~~فاحشة لان الاظهار حصل بالقضاء، وإنما حكوا إظهار الفاحشة عن الغير كما في
~~البحر عن الكافي. قوله: (أو أنه ابن المدعي) أو مملوكه أو أحد الزوجين لأنه
~~من قبيل الدفع بالتهمة ليس فيه إظهار فاحشة. قوله: (أو قاذف الخ) إنما قبلت
~~لأنها توجب حق الله تعالى وهو الحد. قهستاني. قوله: (والمقذوف يدعيه) أشار
~~به أن ما كان فيه حق العبد لا تقبل فيه إلا بعد دعوى صاحب الحق. قوله: (أو
~~أنهم زنوا ووصفوه الخ) ذكر المصنف الزنا والشرب في كل من صور الجرح المجرد
~~وغيره وحمله ما قدمناه قريبا عند قوله: أو زناة فلا تغفل. قال ط: وفيه أن
~~هذه شهادة اثنين وهي توجب القذف عليهما ولا توجب حقا لله تعالى ولا للعبد
~~إلا أن يفرض أن الشهود أربعة. قوله:
# (ولم يتقادم العهد) بأن لم يزل الريح في الخمر ولم يمض شهر في الباقي قيد
~~بعدم التقابض، إذ لو كان متقادما لا تقبل لعدم إثبات الحق به لان الشهادة
~~بحد متقادم مردودة. منح. وما ذكره المصنف بقوله ولم يتقادم العهد وفق به
~~الزيلعي بين جعلهم زناة شربة الخمر من المجرد وجعلهم زنوا أو سرقوا من
~~غيره: أي المجرد.
# ونقل عن المقدسي أن الأظهر أن قولهم زناة أو فسقة أو شربة خمر أو أكلة
~~ربا اسم فاعل إلى آخر ما قدمناه عنه قريبا فلا تنساه. قوله: (كما مر في
~~بابه) أي في باب حد الشرب. قوله: (أو قتلوا النفس عمدا) فيه أن هذه شهادة
~~لا توجب حقا لله تعالى ولا للعبد لعدم تعين ولي الدم، ولاحتمال أنه قتل
~~عمدا بحق كأن قتل المقتول ولي القاتل، أما إذا تعين ولي الدم وكان القتل
~~بغير حق والولي يدعيه PageV01P594
# فإنها تقبل: أي شهادة الجرح. قوله: ms0841 (أو شركاء المدعي والمدعى مال)
~~يشتركون فيه، والمراد أن الشاهد مفاوض، فمهما حصل من هذا الباطل يكون له
~~فيه منفعة لا أن يراد أنه شريكه في المدعى به، وإلا كان إقرارا بأن المدعى
~~به لهما. فتح ومثله في القهستاني. وما في البحر من حمله على الشركة عقدا
~~يشمل بعمومه العنان ولا يلزم منه نفع الشاهد فكأنه سبق قلم، وعلى ما قلنا
~~فقول الشارح والمدعى مال أي مال تصح فيه الشركة ليخرج نحو العقار وطعام
~~أهله وكسوتهم مما لا تصح فيه. قوله:
# (وأعطاهم ذلك مما كان لي عنده) أي ليصلح أن يكون مدعيا لماله، والظاهر أن
~~يقول وأنا أطلب منهم ذلك لتصح دعواه كما سيأتي في المسألة التي بعدها.
~~قوله: (لدعواه الخ) علل الزيلعي عدم القبول إذا ادعى أن أعطاهم من ماله
~~بقوله لان دعواه صحيحة، لما فيه من وجوب رد المال على المشهود عليه وهو مما
~~يدخل تحت الحكم، ولو لم يقله لا تقبل الشهادة لان الدعوى غير صحيحة، فكان
~~جرحا مجردا لأنه لم يدع قبله حقا يمكن القضاء به، ودعوى الاستئجار وإن كانت
~~صحيحة لكنه يدعيها لغيره، وليس له ولاية إلزام غيره لغيره ا ه‍ ط. قوله:
~~(أو أني صالحتهم على كذا) أي شهدوا على قول المدعي أني صالحتهم الخ.
# قال في البحر: وكذا إذا ادعى أجنبي أنه دفع لهم كذا لئلا يشهدوا على فلان
~~بهذه الشهادة وطلب رده وثبت إما ببينة أو إقرار أو نكول فإنه يثبت به فسق
~~الشاهد فلا تقبل شهادته وقيد بدفع المال، ومفهومه لو ادعى المدعي أنه
~~استأجرهم لئلا يشهدوا عليه ولم يدع دفع المال فأقروا لم تسقط العدالة، وبه
~~صرح الشارحون. قوله: (ودفعته إليهم أي رشوة) أي لدفع ظلمهم وأقام على ذلك
~~بينة فشهدت على مقالته. قوله: (وإلا فلا صلح بالمعنى الشرعي) كما في
~~الحواشي السعدية، ولو قال أو شهدوا بأنه صالحهم على كذا الخ لكان أولى.
~~قوله: (شهد عدل) أي ثابت العدالة عند القاضي أو سأل عنه فعدل، وهو احتراز
~~عن المستور ms0842 لا عن الفاسق فإنه لا شهادة له. بحر. قوله: (فلم يبرح) أي لم
~~يفارق مكانه، وليس المراد كونه على الفور بل ما لم يبرح عن مكانه، أشار
~~إليه بقوله يعني بعدما شهد تذكر، لأنه لو قام لم يقبل منه ذلك لجواز أنه
~~غره الخصم بالدنيا. قوله: (ولم يطل المجلس) هكذا جعل في المحيط إطالة
~~المجلس كالقيام عنه، وهو رواية هشام عن محمد. بحر. قوله: (ولم يكذبه
~~المشهود له) قيد به تبعا للمحيط، لأنه إذا كذبه لا تقبل شهادته. قوله: (حتى
~~قال أوهمت) أو شككت أو غلطت أو نسيت: أي أخطأت لنسيان عراني بزيادة باطلة،
~~بأن كان شهد بألف فقال إنما هي خمسمائة أو بنقص بأن شهد بخمسمائة فقال
~~أوهمت إنما هي ألف جازت شهادته، وإذا جازت فبماذا يقضي؟
# قيل: بجميع ما شهد به، لان ما شهد به صار حقا للمدعي على المدعى عليه فلا
~~يبطل حقه بقوله أوهمت، ولا بد من دعوى المدعي الزيادة بأن يدعي المدعي ألفا
~~وخمسمائة فيشهد بألف ثم يقول PageV01P595
# أوهمت إنما هو ألف وخمسمائة لا ترد شهادته بألف وخمسمائة. وعبارة العناية
~~تفيد أنه لا يقضي بالزيادة، وقيل بما بقي فقط، وإليه مال شمس الأئمة
~~السرخسي.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة إذا شهد شاهدان لرجل بشهادته ثم زاد فيها قبل
~~القضاء أو بعده وقالا أوهنا وهما غير متهمين قبل منهما، وظاهر هذا أنه يقضي
~~بالكل. كذا في الفتح، وبه يعلم أنه لا فرق بين كونه قبل القضاء أو بعده،
~~وبه صرح.
# قال: وذكر في النهاية أن الشاهد إذا قال أوهمت في الزيادة أو في النقصان
~~يقبل قوله إذا كان عدلا، ولا يتفاوت بين أن يكون قبل القضاء أو بعده. رواه
~~الحسن عن أبي حنيفة وبشر عن أبي يوسف ا ه‍. وظاهر الخانية أن عليه الفتوى.
~~قوله: (أخطأت) قال في البحر: معنى قوله أوهمت أخطأت بنسيان ما كان يحق علي
~~ذكره أو بزيادة كانت باطلة، ولو قال تعمدت ولم أغلظ ثم بدا لي فرجعت كان
~~ذلك رجوعا عن ms0843 شهادة.
# قال السائحاني: فيعاقبه القاضي ولا يقبل منه الثاني ولا غيره حتى يحدث
~~توبة. قوله: (بعض) منصوب على نزع الخافض: أي في بعض شهادتي. يعقوبية. وفي
~~قوله بعض يفيد أنه لو قال أوهمت الحق إنما هو لفلان آخر لا لهذا لم يقبل.
~~بحر. قوله: (ولا مناقضة) كما إذا قال هو لفلان ثم قال لفلان آخر. قوله:
~~(قبلت شهادته) لأنه قد يبتلي بالغلط لمهابة مجلس القاضي فوضح العذر فيقبل
~~إذا تداركه في أوانه ط. قوله: (بجميع ما شهد به) لأنه صار حقا للمشهود له
~~فلا يبطل بقوله أوهمت، واختاره في الهداية. وقيل يقضي بما بقي إن تداركه
~~بنقصان، وإن بزيادة يقضي بها إن ادعاها المدعي، لان ما يحدث بعدها قبل
~~القضاء يجعل كحدوثه عندها وإليه مال السرخسي، واقتصر عليه قاضيخان وعزاه
~~إلى الجامع الصغير، ومثله في البحر.
# قال: وعليه فمعنى القبول العمل بقوله الثاني، ومشى على هذا في الملتقى،
~~ومن هنا يعلم أن الشارح كان الأولى له أن يحرر هكذا لا أن يستدرك بقول على
~~قول، وأيضا الذي في الخانية: والفتوى على ما في المجرد وهو بعينه ما في
~~الملتقى بزيادة أو بعد ما قضى فقد أساء التحرير أيضا، وأيضا في الخانية: لم
~~يقيد هذا بما إذا لم يبرح بل أطلقه، ونقل قبل ما في المجرد عن الجامع
~~الصغير وصدر به أنه إذا شهد ولم يبرح حتى قال أوهمت بعض شهادتي إن كان عدلا
~~جازت شهادته فيما بقي، وإن برح لا تقبل شهادته، وكذا لو نسي بعض الحدود أو
~~بعض النسبة ثم تدارك في مجلسه جازت شهادته إذا كان عدلا. قوله: (ولو بعد
~~القضاء) ولا يضمن إذا رجع بعده جزما.
# معراج. قوله: (وعليه الفتوى) أي على القبول بعد القضاء. قوله: (لكن عبارة
~~الملتقى) لا معنى للاستدراك بعبارته، والخلاف صريح بين أهل المذهب كما
~~علمت. قوله: (قبول قوله أوهمت) لان ما حدث بعدها قبل القضاء يجعل كحدوثه
~~عندها كما قدمناه قريبا. قوله: (بما بقي) أي أو بما زاد كما صرح به غيره ms0844
~~كما علمت مما سبق قريبا. قوله: (وظاهر كلام الأكمل وسعدى ترجيحه) واقتصر
~~عليه PageV01P596
# قاضيخان، والتعاليل المتقدمة تظهر عليه. قوله: (فتنبه وتبصر) في كلام
~~الشارح عفي عنه في هذا المقام نظر من وجوه:
# الأول: أن قوله ولو بعد القضاء ليس في محله، لان الضمير في قول المصنف
~~قبلت راجع إلى الشهادة كما نص عليه في المنح وهو مقتضى صنيعه هنا، وحينئذ
~~فلا معنى لقبولها بعد القضاء، بل الصواب ذكره بعد عبارة الملتقى.
# الثاني: أنه لا محل للاستدراك هنا لان في المسألة قولين، ولا يقبل
~~الاستدراك بقول على آخر إلا أن يعتبر الاستدراك بالنظر إلى ترجيح الثاني.
# الثالث: أن قوله وكذا لو وقع الغلط في بعض الحدود أو النسب يقتضي أنه
~~مفرع على القول المذكور في المتن وليس كذلك.
# الرابع: أنه يقتضي أن لا يقبل قوله بذلك وليس كذلك. وعبارة الزيلعي تدل
~~على ما قلنا من أوجه النظر المذكور حيث قال: ثم قيل بجميع ما شهد به أولا،
~~حتى لو شهد بألف ثم قال غلطت في خمسمائة يقضي بالألف، لان المشهود به أولا
~~صار حقا للمدعي ووجب على القاضي القضاء به فلا يبطل برجوعه، وقيل يقضي بما
~~بقي لان ما حدث بعد الشهادة قبل القضاء كحدوثه عند الشهادة، ثم قال: وذكر
~~في النهاية أن الشاهد إذا قال أوهمت في الزيادة أو في النقصان يقبل قوله
~~إذا كان عدلا، ولا يتفاوت بين أن يكون قبل القضاء أو بعده. رواه عن أبي
~~حنيفة. وعلى هذا: أي على اعتبار المجلس في دعوى التوهم لو وقع الغلط في ذكر
~~بعض حدود العقار، كما لو ذكر الشرقي مكان الغربي أو بالعكس، أو في بعض
~~النسب كما لو ذكر محمد بن أحمد بن عمر بدل محمد بن علي بن عمر ثم تذكر تقبل
~~لأنه قد يبتلي به في مجلس القضاء، فذكره ذلك للقاضي دليل على صدقه واحتياطه
~~في الأمور: أي إن تداركه قبل البراح عن المجلس قبلت، وإلا فلا كما في
~~العناية. تأمل ا ه‍. قوله:
# (لا تقبل) ms0845 لجواز أنه غره الخصم بالدنيا، وقيد في الهداية والزيلعي شرط
~~عدم البراح بما إذا كان موضع شبهة كالزيادة والنقصان في قدر المال، وإلا
~~فلا بأس بإعادة الكلام وإن برح عن المجلس مثل أن يترك لفظ أشهد أو اسم
~~المدعي أو المدعى عليه أو الإشارة إلى أحد الخصمين وما يجري مجراه.
~~شرنبلالية.
# لان تعيين المحتمل وتقييد المطلق يصح من الشاهد ولو بعد الافتراق كما في
~~البزازية والخانية، وإنما يتصور ذلك قبل القضاء لان لفظ الشهادة وبيان اسم
~~المدعي والمدعى عليه والإشارة إليهما شرط القضاء ا ه‍. وعن أبي حنيفة وأبي
~~يوسف أنه يقبل في غير المجلس أيضا إذا كان عدلا، والظاهر ما ذكرناه ا ه‍.
# (أقول): التقييد بالزيادة والنقصان في قدر المال يشترط فيه المجلس وعدم
~~البراح، بخلاف ما ذكر بعده. قوله: (في بعض الحدود أو النسب) فإن كان الشاهد
~~عدلا ولم يبرح عن مجلس القاضي ولم يطل المجلس ولم يكذبه المشهود له ولم تكن
~~مناقضة قبلت، وإلا لا. والمراد بالحدود حدود الدار مثلا كما قدمناه، لأنه
~~قد يبتلي بالغلط في مجلس القاضي.
# وفي البزازية: ولو غلطوا في حد أو حدين ثم تداركوا في المجلس أو غيره
~~يقبل عند إمكان PageV01P597
# التوفيق بأن يقولوا كان اسمه فلانا ثم صار اسمه فلانا أو باع فلانا
~~واشتراه المذكور ط.
# (أقول): وكذا إذا وفق بأن قال له اسمان كما في دعوى التنقيح.
# والحاصل: أن الظاهر الأول: أي التقييد بالمجلس وعدم البراح عنه هو ظاهر
~~الرواية، فعلم أن ما في البزازية ليس على إطلاقه إن لم يحمل على خلاف ظاهر
~~الرواية كما أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (أولى من بينة الموت
~~بعد البرء) يعني تقدم عليها وكأنه لان فيها إسنادا إلى السبب الظاهر، وهذا
~~موافق لما في القنية من باب البينتين المتضادتين، وتبعه في البحر في باب
~~الاختلاف في الشهادة، لكن في آخر كتاب الدعوى من الخلاصة أقاما البينة هذا
~~على الصحة وهذا على الموت بالضرب، فبينة الصحة أولى، وكذا في البزازية
~~ومشتمل الاحكام، ms0846 وبه أفتى المولى أبو السعود كما في تعارض البينات للشيخ
~~غانم، وكان الأولى ذكر هذه ونحوها في باب ما يدعيه الرجلان أواخر باب
~~الاختلاف في الشهادة تذييلا كما لا يخفى ولكن ذكر ها هنا الأدنى ملابسة.
~~قوله: (لم يجرحني ولم يقتلني) لا يقال بينة زيد على النفي لأنها أقيمت على
~~القول. قوله: (وبينة الغبن) على مشتر من وصي يتيم. قوله: (من يتيم بلغ)
~~متعلق بينة. قوله: (أولى من بينة كون القيمة الخ) وهي بينة المشتري، هذا
~~إذا اجتمعنا عند الحاكم وشهدنا على نحو ما ذكر، أما لو قضى بإحداهما أولا
~~بطلت الأخرى، وقد أفتى بذلك الشلبي وهي في فتاويه مستدلا بمسألة ما لو شهد
~~بقتل زيد يوم النحر بمكة وآخران بقتله بالكوفة فراجعه إن شئت. كذا في
~~الحواشي الخيرية. قوله: (ما اشتراه) أي المدعى عليه المعلوم من المقام وهو
~~المشتري. قوله: (من وصيه) أي وصي اليتيم وكذا من أبيه. كذا أفاده سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى، ويظهر لحل العبارة وجه آخر. وهو أن يقال: ما
~~اشتراه من وصيه من مال اليتيم على ما صور المسألة. مؤيد زاده عن الحاوي
~~بقوله: وصي باع كرم الصغير وادعى غبنا وأقام بينة وأقام المشتري بينة أن
~~ثمن الكرم في ذلك الوقت مثل الثمن فبينة الغبن أولى ا ه‍.
# (أقول): لكنه يحتاج إلى تقدير لفظ وصي عند قول الشارح السابق من يتيم: أي
~~من وصي يتيم، لكن يعكر على هذا التقدير لفظ بلغ كما مثل به المصنف في منحه
~~فيكون على عبارة الشارح أن الدعوى حصلت من التيم عند بلوغه كما فسره المصنف
~~عازيا للعمادية، ويؤيده ما في جامع الفتاوى: ولو ادعى الابن بعد بلوغه
~~الغبن بحكم الحال لو لم تكن المدة قدر ما يتغير السعر وإلا يصدق المشتري
~~وبينة الزيادة أولى ا ه‍. وحينئذ فلا غبار على عبارة الشارح، فافهم. قوله:
~~(في ذلك الوقت) أي وقت العقد وهو ظرف القيمة ح. قوله: (خلافا لما في
~~الوهبانية) أقول: ليس في الوهبانية سوى مسألة الكره والطوع، ms0847 وقدم بينة
~~الطوع على الكره وبينة الطوع على بينة الصحة وغير بيتها العلامة عبد البر
~~فقال:
# وبيننا كره وطوع أقيمتا فتقديم ذات الكره صحح الأكثر قال الشرنبلالي:
~~ونقل الشارح: اختلف في الصحة والفساد، فالبينة بينة من يدعي الفساد باتفاق
~~الروايات، فتأمل. PageV01P598
# قال المصنف في منحه: وفي القنية ادعى عليه محدودا في يده إرثا من أبيه
~~وأقام ذو اليد البينة أنه اشتراه من وصيه بمثل القيمة وأقام المدعي البنية
~~أن القيمة زائدة على ما أثبت ذو اليد فقبول البينة المثبتة للزيادة أولى ا
~~ه‍. وقال كثير منهم: المثبتة لقلة الزيادة أولى ا ه‍. وقد اعتمد في النظم
~~الوهباني ما عليه الأكثر من تقديم البينة المثبتة لقلة الزيادة، وحكي ما عن
~~العمادية بصيغة قيل. وقال شيخ الاسلام في شرحه: والظاهر عندي رجحان قبول
~~بينة الزيادة الذي جزم به في العمادية ويرشد إليه كلام القنية والنظم مشعر
~~بخلافه ا ه‍.
# وفي البزازية: لو شهدوا أن الحاكم باع مال اليتيم وقيمته أكثر يفسخ.
~~قوله: (أما بدون البينة الخ) قال عبد البر: إذا اختلف المتبايعان أحدهما
~~يدعي الصحة والآخر يدعي الفساد فالقول قول مدعي الصحة والبينة بينة من يدعي
~~الفساد باتفاق الروايات كما قدمناه قريبا. قوله: (منية) لعلها قنية لأني لم
~~أجد المسألة في المنية ورأيتها في مؤيد زاده معزوة للقنية. قوله: (وبينة
~~كون المتصرف في نحو تدبير الخ) أي أو بيع كما في دعوى القنية، يعني إذا
~~قامت الأمة بينة أن مولاها دبرها في مرض موته وهو عاقل وأقامت الورثة بينة
~~أنه كان مخلوط العقل فبينة الأمة أولى، وكذا إذا خلع امرأته ثم أقام الزوج
~~بينة أنه كان مجنونا قبل الخلع وأقامت بينة على كونه عاقلا حينئذ أو كان
~~مجنونا وقت الخصومة فأقام وليه بينة أنه كان مجنونا والمرأة على أنه كان
~~عاقلا فبينة المرأة أولى في الفصلين. كذا في الدرر. لكن قال الشيخ غانم
~~البغدادي في ترجيح البينات. بينة كون البائع معتوها أولى من بينة كونه
~~عاقلا، وبينة العقل أولى من كونه مجنونا ms0848 وقت الخلع، وبينة كون المتصرف
~~عاقلا أولى من بينة كونه مجنونا.
# قال في البحر: برهنت الأمة على أنه دبرها في مرض موته وهو عاقل وبرهنت
~~الورثة على أنه كان مخلوط العقل فبينة الأمة أولى، وكذا الخلع ا ه‍.
# قال في مخزن النوادر: ولو ظهر جنونه وهو مفيق يجحد الإفاقة وقت بيعه
~~فالقول له، وبينة الإفاقة أولى أولى من بينة الجنون. وعن أبي يوسف: إذا
~~ادعى شراء الدار فشهد شاهدان أنه كان مجنونا عندما باعه وآخران أنه كان
~~عاقلا فبينة العقل وصحة البيع أولى.
# وفي الأشباه: اختلفا في كون الاقرار للوارث في الصحة في أو المرض فالقول
~~لمن ادعى أنه في المرض، أو في كونه في الصغر أو البلوغ فالقول لمن ادعى
~~الصغر، وكذا لو طلق أو أعتق ثم قال كنت صغيرا فالقول له، وإن أسند إلى حال
~~الجنون: فإن كان معهودا قبل، وإلا فلا.
# وفي جامع الفتاوى: بينة العته أولى لكنها مخالفة للمتن موافقة للشيخ
~~غانم، ولذا عزاها في هذا الجامع لبعض الفتاوى ولم يعين.
# وفي القنية: بينة العقل أولى من بينة العته أو الجنون في البيع ا ه‍.
# أقول: ولعل في المسألة قولين بناء على أن ظاهر الحال من الانسان هو المرض
~~أو الصحة، فمن قال المرض رجح بينة الصحة، ومن قال الصحة رجح بينة الصحة،
~~ومن قال الصحة رجح بينة المرض، لان البينات شرعت لاثبات خلاف الظاهر والذي
~~ينبغي التعويل عليه هو الأول، حيث أطبقت النقول كما سمعت على ترجيح بينة
~~العقل إلا ما ندر، والفتوى على ما عليه الأكثر، وممن أفتى بذلك مطلقا
~~المرحوم علي أفندي مفتي الديار الرومية بنص العته أول ترجيح البينات من
~~فتاويه. وما وقع في ترجيح البينات للشيخ غانم في البيوع PageV01P599
# فقد ذكر خلافه هو أول كتاب الطلاق وقال: الأصل في ذلك: إن بينة كون
~~المتصرف عاقلا أولى من بينة كونه مجنونا أو مخلوط العقل ا ه‍. العته: نقص
~~العقل كما في المصباح، على أنه قد استدرك الشيخ غانم نفسه على هذه الرواية ms0849
~~كما في بعض النسخ فلا تعارض ما في المعتبرات، فاغتنم هذا التحرير الذي لا
~~تجده إلا بعد التنقير ثم بعد كتابتي لهذا المحل رأيت في المحبية آخر
~~الشهادات: بينة الغبن بلا اشتباه * قدم كذا بينة الاكراه قدم على الطوع وإن
~~شخصان * جاءا لدى القاضي يشهدان وآخران أنه قد كانا * مخلوط عقل ذلك
~~الزمانا أو كان مجنونا لأولي الأولى * والحكم هكذا أتى منقولا وفي ترجيح
~~البينات من نور العين عند ذكره أن الأصل في ترجيح البينات بين العقل وكونه
~~مجنونا أو معتوها أن بينة العقل أولى. وقال بعد ذلك ما نصه: يقول الحقير:
~~وفي جامع الفتاوى: باع أرضا فادعى أخوه على المشتري أن البائع معتوه وأنا
~~وصيه فيها وقال المشتري بل هو عاقل وبرهنا فبينة المعتوه أولى ا ه‍. وهذا
~~غير موافق لما مر آنفا فلعل في المسألة روايتين اه‍. فظهر من هذا أن من قال
~~بتقديم بينة العته فقد مشى على ما في جامع الفتاوى، غير أن أكثر الكتب على
~~خلافه كما ظهر مما ذكر من النقول، والله تعالى أعلم. قوله: (أولى من بينة
~~كونه مخلوط العقل أو مجنونا) لان الورثة يدعون أمرا عارضا وهو تغير العقل
~~وهو ينكره، فالقول للمنكر عند عدم البينة. قوله: (ولو قال الشهود) أي بطلاق
~~وعتاق. منح: أي والمدعي يدي الصحة والمدعى عليه يدعي المرض. قوله: (لا ندري
~~كان في صحة أو مرض فهو على المرض) أي لان تصرفه أدنى من تصرف الصحة فيكون
~~متيقنا، ولأن الحادث يضاف إلى أقرب أوقاته، فلما ترددوا حمل على الأقرب.
~~أما لو اختلفوا فبينة الصحة مقدمة، كما لو ادعى الزوج بعد وفاتها أنها كانت
~~أبرأته من الصداق حال صحتها وأقام الوارث بينة أنها أبرأته في مرض موتها
~~فبينة الصحة أولى، وقيل بينة الورثة أولى كما في جامع الفتاوى ومشتمل
~~الاحكام.
# وفي الجامع أيضا: ولو أقر الوارث ثم مات فقال المقر له أقر في صحته وقال
~~بقية الورثة في مرضه فالقول للورثة والبينة للمقر له، وإن لم يقم بينة
~~وأراد ms0850 استحلافهم له ذلك.
# ادعت المرأة البراءة عن المهر بشرط وادعاها الزوج مطلقا وأقام البينة
~~فبينة المرأة أولى، إن كان الشرط متعارفا يصح الابراء معه، وقيل البينة من
~~الزوج أولى، ولو أقامت المرأة بينة على المهر على أن زوجها كان مقرا به إلى
~~يومنا هذا وأقام الزوج بينة أنها أبرأته من هذا المهر فبينة البراءة أولى،
~~وكذا بينة الدين لان بينة مدعي الدين بطلت لاقرار المدعى عليه بالدين ضمن
~~دعواه البراءة كشهود بيع وإقالة، فإن بينتها لم يبطلها شئ، وتبطل بينة
~~البيع لان دعوى الإقالة إقرار به. قوله: (فهو على المرض) لم يذكر ما إذا
~~اختلفا في الصحة والمرض.
# وفي الأنقروي: ادعى بعض الورثة أن المورث وهبه شيئا معينا وقبضه في صحته
~~وقالت البقية كان في المرض فالقول لهم، وإن أقاموا البينة فالبينة لمدعي
~~الصحة، ولو ادعت أن زوجها طلقها في مرض الموت وهي في العدة وادعى الورثة
~~أنه في الصحة فالقول لها، وإن برهنا وقتا واحدا PageV01P600
# فبينة الورثة أولى. قوله: (ولو قال الوارث الخ) هذا مطلق شامل لكل دعوى
~~إلا أنه لم يذكر فيه تعارض البينتين. قوله: (كان يهذي) الظاهر أن المراد
~~أنه كان مختلط العقل للمقابلة. وذكر البيري أنهما إذا اختلفا في الجد
~~والهزل فالقول لمدعي الهزل، إلا أن يعطيه بعض الثمن فلا تسمع دعوى الهزل ا
~~ه‍. قوله: (وبينة الاكراه) قال في البحر: تعارضت بينة الاكراه والطوع في
~~الإجارة فبينة الطواعية أولى، وإن قضى ببينة الاكراه في الإجارة نفذ، وإن
~~تعارضت بينة البيع صحيحا أو مكرها فقولان ا ه‍. قال الحموي: والذي يظهر أن
~~الأصح العمل ببينة المكره لأنه يدعي خلاف الظاهر والبينة لمن يدعيه ويؤيده
~~ما سيصرح به قريبا. تأمل. قوله: (في إقراره) وكذا في البيع والإجارة والصلح
~~على ما في الأشباه. قال الباقاني: تعارضت بينة الاكراه والطوع في البيع
~~والصلح والاقرار فبينة الاكراه أولى ا ه‍. وعزاه إلى الخانية. وفيها: وهو
~~الصحيح من الجواب، وكذا في ترجيح البينات.
# قال سيدي الوالد في تنقيحه: لو أثبت إقرار ms0851 إنسان بشئ طائعا فأقام المدعى
~~عليه بينة أني كنت مكرها في ذلك الاقرار فبينة الاكراه أولى، لأنها تثبت
~~خلاف الظاهر وهو الأصح كما في الفصول العمادية، وعليه الفتوى كما في
~~الخلاصة ا ه‍.
# قال في البزازية عن الملتقط: ادعى عليه الاقرار طائعا وبرهن على ذلك
~~وبرهن المدعى عليه أن ذلك الاقرار كان بالكره فبينة المدعى عليه أولى، وإن
~~لم يؤرخا أو أرخا على التعاقب فبينة المدعي أولى ا ه‍.
# وفي التتارخانية من الدعوى في الفصل الثالث والعشرين معزيا للناصري: ولو
~~ادعى الاقرار طائعا فأقام المدعى عليه بينة أنه كان هذا الاقرار بذلك
~~التاريخ عن إكراه فالبينة بينة المدعى عليه، وإن لم يؤرخا أو أرخا على
~~التفاوت فالبينة للمدعي ا ه‍. قوله: (واتحد تاريخهما) لعل وجهه أنهما إذا
~~أرخا واتحد التاريخ كانا الاقرار واحدا، والظاهر الطوع فيعمل به عند عدم
~~البينة لأنها لاثبات خلاف الظاهر. تأمل. قوله: (فإن اختلفا أو لم يؤرخا
~~فبينة الطوع أولى) لعل وجهها أنه إذا اختلف التاريخ كنا إقرارين: أحدهما
~~بالطوع، والآخر بالاكراه، وإن لم يؤرخا احتمل التعدد فيعمل ببينة الطوع
~~فيهما.
# والله تعالى أعلم.
# والظاهر أن هذا توفيق بين القولين، قال الشرنبلالي في شرحه على
~~الوهبانية: تعارضت بينة الطوع والكره فبينة الطوع أولى، ولو قضى القاضي
~~ببينة الاكراه ينفذ قضاؤه إن عرف الخلاف. وقال أبو حامد: بينة الاكراه
~~أولى.
# ونقل المصنف: لو اختلفا في الصلح والاقرار كان القول قول من يدعي الطوع
~~والبينة بينة الآخر في الصحيح من الجواب. وفي العمادية: بينة الاكراه أحق
~~بالقبول لأنها تثبت خلاف الظاهر ا ه‍.
# وفي فتاوى مؤيد زاده: اجتمعت بينة الاكراه على البيع وبينة الطواعية. روي
~~عن أبي يوسف:
# أن بينة الاكراه أولى، وإليه ذهب بعض مشايخنا. وقال بعض المتأخرين:
~~الطواعية أولى، وعزاه للوجيز ثم قال: لو ادعى أحدهما الاقرار بدين كذا
~~طائعا والآخر مكرها فالقول لمن يدعي الطواعية والبينة لمن يدعي الاكراه.
~~قاضيخان. PageV01P601
# قال المصنف في منحه: أقول: كلامه يقتضي أن بينة الاكراه إنما تقدم على
~~بينة الطوع ms0852 عند التعارض، وأما إذا لم يحصل التعارض فبينة الطوع أولى فتكون
~~المسألة ثلاثية، وهي إما أن يؤرخا أو لا، فإن كان الأول وهو ما إذا أرخا
~~فإما أن يتحد التاريخ أو يختلف، فإن كان الأول فبينة الاكراه أولى، وإن كان
~~الثاني وهو ما إذا اختلف التاريخ أو لم يؤرخا فبينة الطوع أولى ا ه‍.
# تتمة: قال في العمادية: لا حاجة في دعوى الاكراه إلى تعيين المكره كما لا
~~حاجة في دعوى السعاية إلى تعيين العوان، وقيل لا بد من تعيين العوان،
~~والأول أصح ا ه‍.
# فائدة: بينة الحرية مقدمة على غيرها لأنها تثبت أمرا زائدا وهو ولاية
~~التصرف وأهلية الشهادة وغير ذلك كما في جامع الفصولين.
# فائدة أخرى: بينة الرجوع عن الوصية أولى من بينة كونه موصيا مصرا إلى
~~الوفاة. حامدية عن أبي السعود.
# أقول: وهذا إذا لم يقض بالبينة الأولى، فإن قضى بالوصية وأقيمت بينة أخرى
~~على الرجوع لا تقبل الشهادة ولا الدعوى لأنها تتضمن نقض القضاء، والقضاء
~~يصان عن الالغاء ما أمكن كما قدمناه عن شرح الزيادات في هذا الباب فراجعه،
~~وانظر ما سنذكره آخر الباب. قوله: (واعتمده المصنف) حيث أقره. قوله: (بينة
~~الفساد) تكرار مع مسألة الغبن المتقدمة. قوله: (فالقول لمدعي البطلان) لأنه
~~منكر للعقد، والظاهر أن البينة بينة الصحة لأنها أكثر إثباتا، فإن بينة
~~البطلان لم تفد أمرا جديدا.
# حموي. ومثله في شرح المجمع لابن ملك عن الفتاوى الصغرى. قوله: (لمدعي
~~الصحة) مفاده أن البينة بينة الفساد، لان مدعي الفساد يدعي أمرا زائدا وهو
~~المفسد كالشرط الفاسد، ومدعي الصحة ينكره والقول للمنكر أيضا، وهذا باتفاق
~~الروايات إن كان يدعي فسادا بشرط فاسد أو أجل فاسد، وإن كان يدعي فسادا في
~~صلب العقد بأن ادعى الشراء بألف ورطل من خمر وأنكر الآخر فيه روايتان،
~~وظاهر الرواية عنه كالأول. قوله: (إلا في مسألة الإقالة) كما تقدم في
~~بابها. وهي: لو ادعى المشتري أنه باع المبيع من البائع بأقل من الثمن قبل
~~النقد وادعى البائع الإقالة فالقول للمشتري مع ms0853 أنه يدعي فساد العقد، وهذا
~~ليس مما نحن فيه لان كلامنا فيما إذا اتفقا على عقد واحد ادعى أحدهما صحته
~~والآخر فساده فالقول لمدعي الصحة لأنه الأصل في العقود والأليق بحال
~~المسلم، وهنا قد اتفقا على صحة البيع ثم ادعى البائع فسخه بالإقالة وأنكر
~~ذلك المشتري والقول قول المنكر غير أن المشتري أقر بعقد فاسد يجب رفعه
~~وإبطاله، لكن صاحب الأشباه بعد ذكر المسألة قال: ولو كان على القلب تحالفا،
~~ظاهره أنه إذا ادعى البائع الشراء الفاسد والمشتري الإقالة فلينظر وجهه.
~~قال الحموي: قيل ينبغي أن يكون هذا الفرع داخلا تحت الأصل المذكور ليحتاج
~~إلى استثنائه، لأنه لم يدع صحة العقد وإنما ادعى الإقالة والمشتري ينكرها
~~فيكون القول قوله ا ه‍.
# أقول: فيما قاله نظر، فإن ادعاء الإقالة مستلزم لادعاء صحة البيع، إذ
~~الإقالة لا تكون في غير الصحيح. PageV01P602
# وأقول: كان وجه التحالف على ما قاله الحموي أن المشتري بدعواه الإقالة
~~يدعي أن الثمن الذي يستحقه بالرد مائة مثلا والبائع بدعوا الشراء بأقل مما
~~باع يدعي أن الثمن الذي يجب تسليمه إلى المشتري خمسون مثلا فنزل اختلافهما
~~فيما يجب تسليمه إلى المشتري منزلة اختلافهما في قدر الثمن الموجب للتحالف
~~بالنص، وإلا فالمائة التي هي الثمن الأول إنما ترد إلى المشتري بحكم
~~الإقالة في البيع الأول وهي غير الخمسين التي هي الثمن في البيع الثاني كما
~~ترى ا ه‍. قوله: (وفي الملتقط اختلفا في البيع والرهن فالبيع أولى) يعني
~~بينته أولى كما يأتي، وقياس ما بعده عكسه لان الوفاء رهن حقيقة على ما هو
~~المعتمد فيه، ولأن اشتراط الوفاء زائد والأصل عدمه والقول لمنكره، إلا أن
~~يقال: إن صورته صورة البيع وفيه شرط زائد، بخلاف الرهن البحت. قال في
~~التتارخانية: القول لمدعي الرهن لتمسكه بالأصل وهو عدم البيع، والبينة
~~لمدعي البيع لأنه خلاف الظاهر. قوله: (اختلفا في البتات والوفاء فالوفاء
~~أولى استحسانا) وإنما كان القول لمدعي البتات لأنه الأصل في العقود، إلا
~~بقرينة كنقصان الثمن كثيرا كما تقدم.
# وحاصل عبارة الملتقط ms0854 أن الاستحسان في الاختلاف في البينة ترجيح بينة
~~الوفاء، وفي الاختلاف في القول ترجيح بينة مدعي البتات، وهذا الذي حرره
~~الرملي فيما مر فتدبر، خلافا لما مشى عليه الشارح قبيل الكفالة فراجعه،
~~وذكر ثمة الكلام على بيع الوفاء مستوفى. قوله: (شهادة قاصرة يتمها غيرهم
~~تقبل) قال في الدرر: لان الحاجة إلى الشهادة لاثبات يد المدعى عليه حتى
~~يصير خصما في إثبات الملك للمدعي، ولا فرق في ذلك بين أن يثبت كلا الحكمين
~~بشهادة فريق واحد أو فريقين، ثم إذا شهد أنها في يد المدعى عليه سألهم
~~القاضي: أعن سماع تشهدون أنها في يده أو عن معاينة؟ لأنهم ربما سمعوا
~~إقراره أنها في يده وظنوا أن ذلك يطلق لهم الشهادة ا ه‍. أي أن سماعهم
~~إقراره بأنها في يده يجوز لهم الشهادة وليس كذلك، بل المجوز لهم معاينتهم
~~أنها في يده، هذا هو المراد وهو الموافق لما سبق تقريره على كلام الشارح من
~~أنه ظاهر الرواية والمختار في الكافي والهداية في الشهادة بالملك لذي اليد.
~~نعم فرق بين هذه الشهادة وتلك، إذ شهادتهم هنا في مجرد كونها في يد المدعى
~~عليه وثمة في أنها ملكه لرؤيتهم إياها في يده، ولا يلزم من اشتراط الرؤية
~~في الشهادة بالملك اشتراطها في الشهادة بمجرد كونها في اليد، ولذلك جوز
~~كثير من الفقهاء شهادتهم بمجرد سماعهم عن المدعى عليه بأنها في يده، ولكن
~~مختار عماد الدين عدم الجواز، وتبعه في الدرر والغرر، واختار محشيها الملا
~~عبد الحليم الاطلاق هنا لما بينهما من الفرق، فتدبر. قوله: (فشهد به آخران)
~~لأنه يحتاج إلى هذا لاثبات يد المدعى عليه حتى يصير خصما. قوله: (أو شهدا
~~بالملك بالمحدود وآخران بالحدود) وفي البزازية: لو علما بالحدود من الثقات
~~وفسرا للقاضي تقبل. وفيها أيضا: شهدوا بالدار للمدعي بحدودها فشهد آخران أن
~~المحدود هذا يقبل ويجعل كأن الأولين شهدا بكل ذلك.
# قال في الهندية من الباب الخامس من الشهادات: ولو شهد أن الدار التي في
~~بلدة كذا في محلة فلان تلاصق دار ms0855 فلان بن فلان الفلاني وهي في يد فلان
~~المدعى عليه هذا لهذا ولكن لا نعرف حدودها ولا نقف عليها، فقال المدعي
~~للقاضي أنا آتيك بشهود آخرين يعرفون حدود هذه الدار وأتى PageV01P603
# بشاهدين شهدا أن حدودها كذا وكذا، اختلف جواب هذه المسألة في النسخ: ذكر
~~في بعضها أن القاضي يقبل ذلك ويحكم بها للمدعي، وذكر في بعضها أنه لا يقبل
~~ولا يحكم بها للمدعي، وكذا القرى والضياعات والحوانيت وجميع العقارات على
~~هذا. كذا في الظهيرية. ذكر ظهير الدين المرغيناني هذه المسألة في شروطه
~~وقال: اختلفت الروايات في هذه المسألة، والأظهر أنها تقبل لان تحمل الشهادة
~~غالبا يكون على هذا الوجه، فإنه إذا أشهد البائع على البيع في البلدة
~~والأرض أو الكرم في السواد فالظاهر أن الشهود لا يعرفون حدود المبيع لكن
~~سمعوا ذكر الحدود فيشهدون على تلك الحدود المذكور في البيع وإن كانوا لا
~~يعلمون الحدود على الحقيقة. كذا في الفصول العمادية وهو الأصح. كذا في
~~القنية وهو الصحيح. كذا في الذخيرة: وإن لم يأت المدعي بشاهدين يشهدان على
~~الدار المدعى بها على تلك الحدود فطلب من القاضي أن يبعث له أمينين من
~~أمنائه إلى الدار حتى يتعرفا عن حدود الدار وأسماء جيرانها أجابه القاضي
~~إلى ذلك، فإن بعثهما وتعرفا: إن كانت حدود الدار وأسماء جيرانها توافق على
~~تلك الحدود التي ذكرها الشهود وأخبر الأمينان القاضي بذلك قضى القاضي
~~بالدار للمدعي بشهادتهم. كذا في المحيط. هذا كله إن لم تكن الدار مشهورة،
~~فإن كانت مشهورة نحو دار عمرو بن حريث بالكوفة وشهد بها الشاهدان لانسان
~~ولم يذكرا الحدود لا تقبل شهادتهما في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وتقبل
~~في قول صاحبيه، والضيعة إذا كانت مشهورة على هذا الخلاف أيضا. كذا في فتاوى
~~قاضيخان ا ه‍.
# قوله: (فشهد آخران أنه المسمى به) أي بذلك الاسم. قال في الهندية في
~~أواخر الباب الرابع: رجل ادعى عبدا في يد رجل وقال بعتني هذا العبد بألف
~~درهم ونقدتك الثمن فأنكر المدعى عليه البيع وقبض ms0856 الثمن فشهد للمدعي شاهدان
~~على إقرار البائع بالبيع وقالا لا نعرف العبد ولكنه قال لنا عبدي زيد وشهد
~~شاهدان آخران أن هذا العبد اسمه زيد أو أقر البائع أن اسمه زيد قال لا يتم
~~البيع بهذه الشهادة، وإن شهد الشاهدان أن البائع أقر أنه باعه عبده زيد
~~المولد فنسبوه إلى شئ يعرف من عمل أو صناعة أو عيب أو حلية فوافق ذلك هذا
~~العبد يقبل استحسانا، وكذا الأمة ا ه‍. ملخصا.
# فائدتان: إذا شهد ابنا القاضي لرجل أن أباهما قضى لهذا على هذا لم تقبل
~~عند الامام، وله قول آخر بالقبول، وبه نأخذ. خانية. قال رجل يا زاني فقال
~~آخر صدقت هو كما قلت قاذفا، وأكثر المشايخ لا، وعليه الفتوى. قوله: (وعليه
~~الفتوى) صحح في غير هذا المحل القبول، وأفتى به في الرحيمية. قوله: (شهادة
~~النفي المتواتر) أي عند الناس مقبولة بأن علم الكل عدم كون المدعى عليه في
~~ذلك المكان والزمان لا تسمع عليه: أي بأنه أقرضه فيهما كذا مثلا ويقضى
~~بفراغ ذمته لئلا يلزم تكذيب الثابت للضرورة والضروريات مما لا يدخلها الشك،
~~وأما إذا لم يتواتر فلا تقبل بينته إلا في عشر مسائل مذكورة في الأشباه من
~~القضاء.
# وفي النوادر عن الثاني: شهد عليه بقول أو فعل يلزم عليه بذلك إجارة أو
~~كتابة أو بيع أو مال PageV01P604
# أو طلاق أو عتاق أو قتل أو قصاص في موضع وصافه أو في يوم سمياه فبرهن
~~المشهود عليه أنه لم يكن ثمة يومئذ لا تقبل إلا إذا تواتر. ووجه عدم قبولها
~~أن الشهادة متضمنة للمشاهدة وذلك بالعلم ولم يحصل بالنفي. وتمامه في حواشي
~~الأشباه. قال في الذخيرة: إلا أن تأتي العامة وتشهد بذلك فيؤخذ بشهادتهم ا
~~ه‍.
# وفي المحيط: إن تواتر عند الناس وعلم الكل عدم كونه في ذلك المكان
~~والزمان لا تسمع الدعوى عليه ويقضى بفراغ ذمته لأنه يلزم تكذيب الثابت
~~بالضرورة والضروريات مما لم يدخلها شك عندنا إلى كلام الثاني، وكذا كل بينة
~~قامت على أن فلانا لم يقم ms0857 ولم يفعل ولم يقر. كذا في البزازية.
# قال سيدي الوالد في تنقيحه: البينة إذا قامت على خلاف المشهور المتواتر
~~لا تقبل، وهو أن يشتهر ويسمع من قوم كثير لا يتصور اجتماعهم على الكذب. كذا
~~في الفتاوى الصغرى للامام الخاصي. وكذلك الشهادة التي يكذبها الحس ا ه‍.
~~وتمامه فيها.
# أقول: واحترز بالمتواتر عن غيره فلا يقبل سواء كان صورة أو معنى، وسواء
~~أحاط به علم الشاهد أو لا كما يقع في هذه الأمان من غير إسناد حسن، ويسمونه
~~متواترا لأنه كثير ما يظهر كذبه، وانظر إلى ما عرفوا به المتواتر من أنه ما
~~نقله جمع عن جمع، فإن قالوا سمعنا فلا بد أن يكون عن مثلهم، أو يقولون
~~رأينا بأعيننا أو نحوه، وانظر لما تقدم في باب اليمين بالبيع والشراء من
~~قبول بينة في الشروط وراجعه. قوله: (الشهادة إذا بطلت في البعض الخ) كما
~~إذا ادعى أخ وأخت أرضا فيشهد لها زوجها ورجل آخر ترد في حقها وحق أخيها.
~~وإذا شهد بشئ لمن لا تجوز شهادتهما له ولغيره لا تجوز لمن لا تجوز له
~~اتفاقا. واختلف في الآخر، والمعتمد عدم الجواز كما يفيده إطلاقهم، وهذا
~~مذهب محمد. وعند الثاني: يجوز أن تبطل الشهادة في البعض وتبقى في البعض كما
~~في الظهيرية، وكما لو شهدا أنه قذف أمهما وفلانة لا تقبل شهادتهما، وكما لو
~~شهدا له على رجل بألف وعلى آخر بمائة فصدقهم في الأول وكذبهم في الثاني
~~بطلت.
# فروع: في الخانية: شهد الرجل أن فلانا غصب عبده لكنه رده عليه فمات عنده
~~فقال إنما مات عند الغاصب وقال الغاصب ما غصبته ولا رددته ضمن القيمة. كما
~~لو قالوا غصبته فقتله عندك مولاه فقال الغاصب ما قتله عندي ولا غصبته يضمن
~~القيمة، وكما لو شهدا أن له ألفا لكنه أبرأه فقال ما كان له شئ ولا أبرأني
~~من شئ يقضى عليه بألف، ولو ادعى أنه أوصى له بألف وبرهن ثم ادعى أنه ابنه
~~ولم يبرهن فله الأقل من الميراث ومن الألف. وقال ms0858 محمد: الوصية باطلة. قوله:
~~(إلا في عبد بين مسلم ونصراني الخ) أقول: الاستثناء المذكور إنما يصح على
~~قول محمد، لان عنده إذا بطلت الشهادة في البعض بطلت في الكل. أما عند أبي
~~يوسف فلا، لان عنده يجوز أن تبطل الشهادة في البعض وتبقى في البعض كما
~~قدمناه آنفا، ومثله في الحموي عن الظهيرية. قوله: (قبلت في حق النصراني)
~~ويكون العبد معتق البعض من أحد الشريكين فيجري فيه الخيارات المشهورة.
~~قوله: (وزاد محشيها خمسة أخرى) الأولى: قال لعبده: إن دخلت هذه الدار فأنت
~~حر وقال نصراني: إن دخل هو هذه الدار PageV01P605
# فامرأته طالق فشهد نصرانيان على دخوله الدار: إن العبد مسلما لا تقبل،
~~وإن كافرا تقبل في حق وقوعا الطلاق لا العتق. الثانية: لو قال إن استقرضت
~~من فلان فعبده حر فشهد رجل وأبو العبد أنه استقرض من فلان والحالف ينكر
~~يقبل في حق المال لا في حق عتق العبد لان فيها شهادة الأب للابن. الثالثة:
~~لو قال إن شربت الخمر فعبده حر فشهد رجل وامرأتان على تحققه يقبل في حق
~~العتق لا في حق لزوم الحد. الرابعة: لو قال: إن سرقت فعبده حر فشهد رجل
~~وامرأتان عليه بها يقبل في حق العتق لا في حق القطع الكل من البزازية،
~~وإنما لا تقبل لان شهادة النساء في الحدود غير مقبولة.
# قلت: رأيت مسألة أخرى فزدتها وهي الخامسة: لو قال لها إن ذكرت طلاقك إن
~~سميت طلاقك إن تكلمت به فعبده حر فشهد شاهد أنه طلقها اليوم والآخر على
~~طلاقها أمس يقع الطلاق لا العتاق، وهي في البزازية أيضا. كذا في حاشية
~~تنوير البصائر.
# أقول: لعل ذلك موقت بأن يكون أصل الكلام: إن ذكرته اليوم، وحينئذ فعدم
~~عتق العبد من حيث إنه لم يقم عليه نصاب الشهادة وإلا فهو مشكل. تأمل. وزاد
~~البيري ما في خزانة الأكمل من اللقطة، وذلك: لقطة في يد مسلم وكافر فأقام
~~صاحبها شاهدين كافرين عليها تسمع على ما في يد الكافر خاصة استحسانا، وما
~~لو مات كافر ms0859 فاقتسم ابناه تركته ثم أسلم أحدهما ثم شهد كافران على أبيه
~~بدين قبلت في حصة الكافر خاصة ا ه‍.
# أقول: قد ذكر سيد الوالد في تنقيحه جملة مسائل في ترجيح البينات لخصها
~~تلخيصا حسنا بأوجز عبارة، وقد ذكر أنه قصد ذكر ذلك خدمة لصاحب الشرع الشريف
~~(ص) فأحببت الاقتداء به، كذلك خدمة لجناب جدي سيد الأنبياء والمرسلين
~~مستمدا بمدده ومددهم صلى الله تعالى عليه وعليهم وسلم أجمعين، وإنما ذكرت
~~ذلك هنا وإن لم يكن محلها هذا الباب كما نبهت على ذلك فيما تقدم قريبا
~~اتباعا للمصنف والشارح رحمهما الله تعالى ونفعني بهما والمسلمين، آمين.
# (نكاح) بينة الأسبق تاريخا أولى في رجلين ادعيا نكاح امرأة.
# بينة رد البكر النكاح عند تزويج وليها أولى من بينة سكوتها، وبينة الزوج
~~على رضاها أو إجازتها أولى من بينة ردها.
# بينة زيد أنها امرأته أولى من بينتها أنها امرأة عمرو المنكر.
# بينة المسلم أولى من بينة النصراني إذا أقام بينة نصرانية. على نكاح
~~نصرانية.
# بينة فساد النكاح أولى من بينة صحته.
# بينة المرأة في قدر المهر أولى من بينة الزوج إن شهد مهر المثل للزوج.
# بينة المرأة أن أباها زوجها وهي بالغة ولم ترض أولى من بينة الزوج أنها
~~كانت قاصرة.
# بينة المرأة أن الدار التي يسكنانها ملكها أولى من بينة الزوج أنها ملكه.
# بينة الزوج في متاع النساء أنه ملكه أولى من بينة المرأة.
# بينة الصحة أولى فيما لو ادعى الزوج الابراء من المهر في الصحة وورثتها
~~أنه في المرض. PageV01P606
# بينة المرأة أنها أبرأته من المهر بشرط أولى من بينة الزوج أنه بلا شرط.
# بينة الزوج أنها أبرأته من المهر أولى من بينة المرأة أنه كان مقرا به
~~إلى الآن.
# بينة المرأة أنه تزوجها في رجب أولى من بينة ورثته أنه مات في صفر.
# طلاق بينة المرأة أنه كان عاقلا وقت الخلع أولى من بينة الرجل أنه كان
~~مجنونا، والأصل في ذلك أن بينة كون المتصرف عاقلا أولى من بينة كونه
~~مجنونا.
# بينة الابن ms0860 أن أباه أبانها وانقضت عدتها أولى من بينة المرأة أنه مات وهي
~~على نكاحه، وهو الصحيح.
# نفقة بينة المرأة أنه موسى فعليه نفقة الموسرين أولى من بينة الزوج أنه
~~معسر.
# بينة الزوجة أولى فيما لو اختلفا في مقدار المفروض أو زمانه لأنها تثبت
~~الزيادة.
# بينة الزوجة أن الثوب المبعوث أو الدراهم هدية أولى من بينة الزوج أنه من
~~الكسوة أو المهر.
# خانية. وفي الخلاصة بالعكس.
# بينة الابن الغائب أن أباه حين أنفق مال الابن على نفسه كان موسرا أولى
~~من بينة الأب الاعسار.
# بينة الابن الزمن أن زيدا أبوه فعليه نفقته أولى من بينة زيد أن رجلا آخر
~~هو أبو الزمن.
# بينة الظئر المشروط عليها الارضاع بنفسها أنها أرضعت الصبي بلبنها الاجر
~~أولى من بينة أبيه أنها أرضعته بلبن شاة.
# عتق بينة الأمة أنه أعتقها قبل الولادة فولدها حر أولى من بينة السيد
~~أنها ولدت قبل الاعتاق.
# بينة البنت أن أبي مات حر الأصل أولى من بينة المدعي أنه كان عبدي
~~فأعتقته وولاؤه لي.
# بينة المولى في قدر بذل الكتابة أولى من بينة العبد لاثباتها الزيادة.
# بينة الأمة أنه دبرها في مرض موته وهو عاقل أولى من بينة الورثة أنه كان
~~مختلط العقل.
# بينة مدعي فساد الكتابة أولى من بينة مدعي صحتها.
# بينة المكاتب أن الكتابة على نفسه وماله أولى من بينة المولى أنها على
~~نفسه فقط.
# وقف بينة الأسبق تاريخا أولى فيما لو برهن ذو اليد أنها وقف عليه والقيم
~~أنها وقف على المسجد.
# بينة مدعي الوقف بطنا بعد بطن أولى من بينة مدعي الاطلاق.
# بينة الخارج على الملك أولى من بينة المتولي ذي اليد على أنه وقف، وبه
~~يفتى.
# بينة الخارج أنها وقف على مطلق أولى من بينة ذي اليد أن بائعي اشتراها من
~~الواقف إلا إن أثبت ذو اليد تاريخا سابقا على الوقف. PageV01P607
# بينة فساد الوقف أولى من بينة الصحة إن كان الفساد بشرط مفسد، وبينة
~~الصحة أولى إن كان الفساد لمعنى في المحل أو غيره.
# بيع ms0861 بينة مدعي فساد البيع أولى من بينة الصحة اتفاقا إن كان الفساد بشرط
~~أو أجل فاسدين، وبينة مدعي الفساد أولى أيضا ولو لمعنى في صلب العقد
~~كالشراء بألف ورطل خمر في ظاهر الرواية.
# بينة مدعي البيع كرها أولى من بينة مدعيه طوعا في الصحيح.
# بينة الغبن أولى من بينة العكس.
# بينة الدائن أن الورثة باعوا عبدا من التركة المستغرقة أولى من بينتهم أن
~~البائع مورثهم.
# بينة مدعي البيع وفاء أولى من بينة مدعيه بابا.
# بينة المشتري على الإقالة أولى من بينة البائع على البيع لبطلان الثانية
~~بإقرار مدعي الإقالة.
# بينة ذي اليد أني بعتكما هذا العبد بألفين أولى من بينة أحدهما أني
~~اشتريته منك بألف.
# بينة أني بعتك كذا في يوم كذا في مكان كذا أولى من بينة الآخر أني لم أكن
~~ذلك اليوم في ذلك المكان.
# بينة ذي اليد أن فلانا أودعني الدار أولى من بينة الخارج على الشراء من
~~ذي اليد.
# بينة من بلغ فادعى أن الوصي باع كذا بغبن أولى من بينة المشتري، وقال
~~كثير بالعكس.
# بينة المشتري أن أباك باعها مني في صغرك أولى من بينة الابن أنه كان
~~بالغا، وقيل بالعكس.
# بينة المشتري أنك بعت مني بعد بلوغك أولى من بينة البائع أنه قبله
~~لاثباتها العارض.
# بينة المشتري إجازة المالك بيع الفضولي أولى من بينة المالك الرد لأنها
~~ملزمة.
# بينة الخارج أني اشتريته من أبيك أولى من بينة ذي اليد أنه ملك أبيه إلى
~~حين موته.
# بينة الخارج أني اشتريته من أبيك منذ عشر سنين أولى من بينة ذي اليد أن
~~أباه مات منذ عشرين سنة.
# بينة مثبت الزيادة أولى فيما لو اختلفا في قدر الثمن أو قدر المبيع.
# بينة البائع في الثمن وبينة المشتري في المبيع أولى لو اختلفا في قدر
~~الثمن والمبيع جميعا بأن قال قال البائع بعت العبد الواحد بألفين وقال
~~المشتري بل بعت العبدين بألف فيحكم للبائع بألفين وللمشتري بعبدين.
# بينة الصحة أولى فيما لو ادعيا الشراء من ثالث أحدهما شراء ms0862 صحيحا والآخر
~~فاسدا.
# بينة ذي اليد أن زيدا قال لا حق لي في الدار قيل شرائك منه أولى من بينة
~~مدعي الشراء من زيد.
# بينة الخارج على دعوى ملك مطلق أولى من بينة ذي اليد أنك شريته مني ثم
~~تقايلنا.
# بينة البائع أني بعتك الجارية بهذا العبد أولى من بينة المشتري أن البيع
~~بألف. PageV01P608
# بينة البائع أولى فيما لو اشترى زيد منه عبدين فهلك أحدهما ورد الآخر
~~بعيب ثم اختلف في قيمة الهالك.
# بينة البائع أن المبيع هلك في يد المشتري أولى من بينة المشتري أنه هلك
~~في يد البائع.
# بينة ما ليس له الخيار لأحدهما واختلفا في الإجازة والنقض في المدة،
~~وبينة مدعي النقض أولى لو اختلفا بعد المدة.
# بنية رب السلم أولى فيما لو اختلفا في قدر المسلم فيه أو جنسه أو صفته أو
~~ذرعه.
# بينة المسلم إليه أولى فيما لو اختلفا في رأس المال أو في مضي الاجل
~~لاثباتها الزيادة.
# بينة المؤرخ أو الأسبق تاريخا في دعوى الشراء من ثالث أولى من بينة
~~الآخر، وفيها تفصيل طويل.
# بينة ذي اليد أنها نتجت في ملك بائعه أولى من بينة الخارج النتاج في ملك
~~بائعه.
# (شفعة) بينة الشفيع أولى من بينة المشتري فيما إذا اختلفا في قدر الثمن،
~~وعند الثاني بالعكس.
# بينة المشتري أولى فيما لو هدم البناء واختلف مع الشفيع في قيمته عند
~~الثاني، وعند الثالث بالعكس.
# بينة المشتري أولى فيما لو قال اشتريت البناء ثم العرصة فلا شفعة لك في
~~البناء وبرهن الشفع على شرائهما جميعا عند الثاني، وقال الثالث بالعكس.
# بينة الشفيع أولى من بينة المشتري على أنه أحدث هذا البناء والشجر.
# بينة الشفيع أنك اشتريتها من زيد أولى من بينة المدعى عليها أن عمرا
~~أودعنيها.
# (إجارة) بينة المستأجر أنه استأجرها بعشرة ليركبها إلى موضع كذا أولى من
~~بينة المؤجر أنه بعشرة إلى نصفه.
# بينة الراعي أنك شرطت على الراعي في هذا الموضع الذي هلكت فيه أولى من
~~بينة صاحبها على موضع آخر.
# بينة المؤجر أنه ms0863 استأجر منه الحانوت طائعا أولى من بينة الآخر على
~~الاكراه.
# أقول: تقدم في البيع أن بينة مدعيه كرها أولى في الصحيح، فلعل هذا مبني
~~على خلاف الصحيح. تأمل.
# بينة المستأجر أولى فيما لو سقط أحد مصراعي باب الدار فادعاه كل منهما.
~~PageV01P609
# بينة المؤجر أنه سلمه الدار في المدة أولى من بينة المستأجر أنها كانت في
~~يد الآجر هذه المدة.
# بينة المؤجر أولى في قدر الأجرة وبينة المستأجر أولى في قدر المدة.
# بينة راكب السفينة أولى فيما لو قال لصاحبها استأجرتني لأحفظ لك السكان.
# بينة رب الدابة أولى فيما لو قال له الراكب استأجرتني لأبلغها إلى فلان.
# (هبة) بينة مدعي الهبة المشروطة بعوض أولى من بينة الرهن وغير المشروطة
~~بالعكس، ودلت المسألة على أن بينة البيع أولى من بينة الرهن.
# بينة الشراء من ذي اليد أولى من بينة الهبة والقبض منه إلا إذا أرخ
~~الثاني فقط أو كان تاريخه أسبق.
# بينة مدعي نكاح الأمة أولى ن بينة مدعي الهبة أو الصدقة أو الرهن ما لم
~~يسبق تاريخ الآخر أو يكن أحدهما زائدا والآخر خارجا، وفي المسألة بحيث يطلب
~~من الأصل.
# بينة الوارث أن المورث وهبه كذا في الصحة أولى من بينة الآخرين على
~~المرض.
# (عارية ووديعة) بينة المعير أنها هلكت بعد ما جاوز الموضع أولى من بينة
~~المستعير أنه ردها إليه.
# بينة المودع أن رب الوديعة عزلك من الوكالة بقبضها أولى من بينة الوكيل
~~بالقبض.
# بينة الخارج عن الملك أولى من بينة ذي اليد على الايداع بعد قوله هو في
~~يدي ما لم يقل أولا إنه في يدي وديعة.
# بينة المودع على الرد أو على ضياعها عنده أولى من بينة المالك على
~~الاتلاف، وقيل بالعكس.
# بينة مدعي الايداع عند ذي اليد أولى من بينة ثالث على ملك مطلق.
# بينة ذي اليد أن فلانا أودعنيها أولى من بينة آخر إني اشتريتها منك.
# (غصب) بينة المالك على الاتلاف أولى من بينة الغاصب على المالك.
# بينة الغاصب أن المغصوب مات عند المالك أولى من ms0864 بينة الموت عند الغاصب
~~عند محمد، وعند الثاني بالعكس.
# بينة الغصب فيما في يد آخر أولى من بينة ثالث الملك المطلق.
# بينة أن ذا اليد غصب الجارية منه اليوم أولى من بينة ثالث غصبها منه منذ
~~شره، ويضمن المدعى عليه قيمتها للثالث في قياس قول الإمام، وفي قياس قول
~~أبي يوسف هي للثالث ولا ضمان. خانية.
# (جنايات) بينة الموت من الجرح أولى من بينة الموت بعد البرء كما في الدرر
~~والقنية. وفي الخلاصة بالعكس، وبه أفتى المولى أبو السعود أفندي.
# بينة أنه قتل أباه يوم كذا أولى من بينة الخصم أن أباه كان ميتا ذلك
~~اليوم.
# بينة أنك أمرت صبيا بضرب حمار فمات أولى من بينة الآخر أن الحمار حي لأنه
~~نفي مقصور. PageV01P610
# (إقرار) بينة أنه أقر لوارثه في الصحة أولى من بينة أنه أقر له في المرض.
# بينة الاقرار مكرها أولى من الاقرار طوعا.
# بينة المقضى عليه بالدار أن المدعي أقر قبل القضاء بأن لا حق له فيها
~~أولى، ولو بأنه أقر بعد القضاء لا يبطل القضاء.
# بينة أن الميت كان أقر أنه لا حق له في الدار أولى من بينة الوارث الإرث.
# (صلح) بينة مدعي الصلح عن كره أولى من بينة مدعيه عن طوع.
# (رهن) بينة الراهن أولى فيما لو اختلفا في قيمة الرهن بعد هلاكه.
# بينة الراهن على عدم الرد أولى من بينة المرتهن أني أخذت المال ورددت
~~الرهن.
# بينة المرتهن في تعيين الرهن أولى من بينة الراهن.
# بينة الراهن أولى فيما لو ادعى كل منهما هلاكه عند الآخر.
# بينة المرتهن أنك رهنتني الثوبين أولى من بينة الراهن أنه رهنه أحدهما.
# بينة الراهن أن العبد كانت قيمته قبل اعوراره مثل الدين أولى من بينة
~~المرتهن أنه مثل نصفه.
# بينة الراهن أنه رهنه سليما قيمته عشرة أولى من بينة المرتهن أنه رهنه
~~معيبا قيمته خمسة.
# بينة الشراء من زيد أولى من بينة الرهن منه إلا إذا أرخ الآخر فقط أو كان
~~تاريخه أسبق.
# بينة ذي اليد لو كانت ms0865 العين في يد أحدهما أولى في ذلك إلا إذا سبق تاريخ
~~الخارج.
# (مزارعة) بينة المزارع أولى فيما لو اختلف مع رب الأرض والبذر في قدر
~~المشروط بعد ما نبت، وبينة الآخر أولى لو كان البذر من قبل المزارع بعد ما
~~نبت أيضا.
# بينة رب الأرض أولى فيما لو قال بعد النبات شرطت لي نصف الخارج وقال
~~الآخر عشرين قفيزا.
# بينة المزارع أولى لو عكست الدعوى ولم تخرج الأرض شيئا: أي لاثباتها عدم
~~لزوم أجرة الأرض.
# بينة مدعي الصحة أولى من بينة مدعي الفساد باشتراط أقفزة معينة.
# بينة رب الأرض والبذر أني شرطت لك النصف وعشرين قفيزا أولى من بينة الآخر
~~على شرط النصف فقط.
# (مضاربة) بينة القابض أن المال قرض أولى من بينة الدافع أنه مضاربة أو
~~بضاعة، وبينة الدافع أن المال قرض أولى من بينة القابض أنه مضاربة.
# بينة المضارب أولى فيما لو اختلف في قدر المشروط من الربح.
# بينة رب المال أولى فيما لو اختلفا في التخصيص بتجارة أو بيع بنقد وعدمه.
# بينة المضارب أولى في المضاربة الخاصة إذا اختلفا في التجارة.
~~PageV01P611
# بينة المضارب أولى فيما لو قال: قسمنا الربح بعد قبضك رأس المال وأنكر
~~الآخر قبضه.
# بينة المضارب أنك شرطت لي الثلث أولى من بينة الآخر على الثلث إلا عشرة.
# بينة المضارب أنك شرطت لي مائة أو لم تشرط لي شيئا فلي عليك أجل المثل
~~أولى من بينة الآخر شرط النصف.
# (شركة) بينة الآمر أولى فيما لو أمر أحد الشريكين رجلا بشراء عبد وأنه
~~اشتراه قبل تفرقهما حتى يكون للشركة وبرهن الآخر أنه بعده ليكون للآمر
~~وحده، وبينة غير الآمر أولى فيما لو برهن الآمر أن الشراء بعد التفرق ليكون
~~العبد له خاصة.
# بينة الخارج على شركة المفاوضة مع الميت أولى من بينة الورثة أنه ترك
~~المال ميراثا بلا ش (قسمة) بينة من يدعي بيتا في يد آخر أنه وقع في قسمته
~~أولى من بينة الآخر.
# (دعوى) بينة البراءة أولى من البينة على المال إن لم يؤرخا، ms0866 أو أرخ
~~أحدهما فقط أو أرخا سواء.
# بينة المطلوب على أنك أقررت ببراءة أولى من بينة الطالب على أنك أقررت
~~بالمال بعد إقراري بالبراءة وبينة الطالب أولى إن قال إنك أقررت بالمال بعد
~~دعواك إقراري بالبراءة.
# بينة الأسبق تاريخا أولى فيما لو ادعيا ملكية عين في يد ثالث أو في
~~أيديهما، وكذا لو أرخ أحدهما فقط، وإلا فبينهما.
# بينة الخارج أولى إلا إذا ادعى ذو أيد النتاج ونحوه مما لا يتكرر كجز
~~الصوف وحلب اللبن، أو أرخا وتاريخه أسبق فبينته أولى.
# بينة الخارج أولى في دعوى النتاج إن أرخا ووافق سن الدابة تاريخه.
# بينة الخارج أيضا فيما إذا برهنا على النتاج ثم برهن على إقرار ذي اليد
~~ببيعها وشرائها من فلان لأنه إذا باع ثم اشترى كان ملكا حادثا فيبطل دعوى
~~النتاج ونحوه.
# بينة من وافق سن الدابة تاريخه أولى فيما لو ادعيا النتاج على ثالث ذي يد
~~وإن لم يوافق أحدهما فبينهما.
# بينة مدعي النتاج خارجا أو صاحب يد أولى من بينة المدعي الملك.
# بينة ذي اليد أولى فيما لو ادعى أن هذا العبد ولد في ملكه من أمته وعبده
~~وبرهن الخارج على مثل ذلك.
# بينة الخارج أولى فيما لو برهن على أن هذه أمته ولدت هذا العبد في ملكه
~~وبرهن ذو اليد كذلك.
# بينة مدعي كل الدار أولى من بينة مدعي نصفها لو كانت في أيديهما، ولو في
~~يد ثالث فلمدعي الكل ثلاثة أرباعها وللآخر ربعها عند الامام.
# بينة رب الدين على اليسار أولى من بينة المديون على الاعسار.
# بينة الأقرب تاريخا أولى فيما لو برهن أحدهما أن العين في يده منذ شهر
~~وبرهن الآخر أنها في يده منذ جمعة أو الساعة. PageV01P612
# بينة ذي اليد أولى فيما لو برهن أن العبد عبده منذ عشرين سنة وبرهن
~~الخارج أنه كان في يده منذ سنة حتى اغتصبه ذو اليد منه.
# بينة الخارج أن قاضي كذا قضى له بهذه الجارية أو الدابة أولى من بينة ذي
~~اليد على النتاج، خلافا لمحمد. ms0867
# بينة الشراء أولى فيما إذا برهن على ذي اليد شراءها من زيد وبرهن آخر على
~~الهبة منه: أي من زيد وآخر على الصدقة منه وآخر على الإرث منه وإن ادعى كل
~~واحد ذلك من رجل فبينهم أرباعا.
# بينة الأسبق تاريخا أولى فيما لو برهن أن الدار كانت لزيد الميت منذ
~~سنتين ثم مات وتركها ميراثا لي وبرهن آخر أنها كانت لعمرو الميت منذ سنة ثم
~~مات وتركها ميراثا لي، بخلاف ما لو أرخا الموت فتنصف بينهما ويلغى التاريخ.
# بينة الابن أن فلانا قتل أباه يوم السبت أولى من بينة المرأة أن أباه
~~تزوجها يوم الأحد.
# بينة المرأة أولى لو برهن الابن على الموت لان وقت الموت لا يدخل في
~~القضاء، بخلاف القتل.
# بينة المدعي أنه ابن عمر الميت لأبيه مع ذكر النسب أولى من بينة المدعى
~~عليه أن الميت فلان آخر أو أن أباك أقر في حياته أنه أخو فلان لامه لا
~~لأبيه.
# بينة المسلم أولى فيما لو أقام مسلم ونصراني شهودا نصارى على دين في تركة
~~نصراني فيبدأ بدين المسلم، وقال الثاني: يتحاصان.
# وبينة المسلم أولى فيما لو أقاما شهودا نصرانية على عبد في يد نصراني حي،
~~وعن الثاني أنه ينصف بينهما.
# وبينة المسلم أولى أيضا فيما لو مات نصراني له ابنان مسلم وكافر وأقام
~~المسلم بينة مسلمة أو كافرة على موته مسلما وبرهن الكافر على موته كافرا
~~فيقضى بالإرث للمسلم ويصلى على الميت.
# بينة المقضى عليه بالأرض أنه أحدث البناء فيها أولى، إلا إذا قضى عليه
~~بالأرض والبناء.
# بينة المدعى عليه أن أباك أقر بأنه ملكي أولى من بينة مدعي الإرث من
~~أبيه، إلا إذا برهن المدعي أنك أقررت أنه ملك أبي فيتعارض الدفعان وتبقى
~~بينة الإرث بلا معارض.
# بينة الورثة أن سن المدعي ثمان عشرة سنة أولى من بينة المدعي أنه ابن
~~الميت وهو ابن عشرين سنة.
# بنية المرأة أنها كانت حلالا وقت الموت أولى من بينة الورثة أنها كانت
~~حراما قبل موته بسنة.
# بينة من يدعي ms0868 أن الكنيف في طريق العامة محدث أولى من بينة صاحبه أنه
~~قديم، والصحيح أنه لا فرق بين الكنيف وغيره، فتقدم بينة الحدوث على بينة
~~القدم طلقا إذا كان بدون ذكر تاريخ، أما لو أرخا فالأسبق تاريخا أرجح كما
~~جزم به أصحاب المتون وغيرهم.
# بينة الأمانة أولى من بينة الشراء. PageV01P613
# بينة البائع على النتاج بحضرة المشتري، والمستحق منه أولى من بينة
~~المستحق على النتاج.
# بينة ذي اليد أولى فيما ل ادعى أن أباه بنى الدار وتركها ميراثا له وبرهن
~~الخارج على مثل ذلك.
# بينة مدعي الإرث من جدته أولى من بينة ذي اليد أنه كان للجدة ابن غائب لم
~~يعلم موته إلى الآن لأنه أجنبي في إثبات ملك الغير.
# بينة من يدعي زيادة الإرث أولى فيما لو اختلف الورثة في تاريخ موت
~~الأقارب وبرهنوا.
# بينة مدعي البنوة أولى في حق الإرث فيما لو برهن واحد أنه عم الميت وآخر
~~أنه أخوه وآخر أنه ابنه وكل قال لا وارث له غيره فيقضى بنسب الكل والمراث
~~للابن فقط.
# (شهادات) بينة أن فلانا قال أو فعل كذا أولى من بينة أنه لم يقل أو لم
~~يفعل.
# بينة أن زوج فلانة قتل أو أنه مات أولى من بينة أنه حي إلا إذا أخبر
~~بحياته بتاريخ لاحق.
# بينة الجرح أولى من بينة التعديل.
# بينة الطلاق أو العتق أولى من بينة النكاح أو الملك.
# بينة حرية الأصل أولى من بينة الرق.
# (مأذون) بينة العبد أو الصبي المأذون على ما أقر به من غصب أو وديعة أو
~~عارية استهلكها أو مضاربة قبل إذنه أولى من بينة المقر له أنه في حال
~~الاذن.
# (حجر) بينة المشتري أولى فيما لو قال اشتريت منك حال صلاحك وبرهن المحجور
~~أنه حال الحجر.
# (سرقة) بينة ذي اليد أن المتاع ملك فلان ورثه من أبيه منذ سنة ثم اشتريته
~~منه أولى من بينة الخارج أنه سرق منه منذ شهر.
# بينة الخارج أن الحمار ملكه سرق منه منذ شهر أولى من بينة ذي اليد أنه ms0869
~~ملكي وفي يدي منذ سنة.
# (وصية) بينة الرجوع عن الوصية أولى من كونه موصيا مصرا إلى الوفاة.
# قال في نور العين ادعى الوصية وأنكرها الوارث فبرهن الموصى له فادعى
~~الوارث الرجوع قيل لا يسمع وقيل يسمع وهو الأصح لأنه مما يخفى لعل الموصي
~~أوصى ثم رجع ولم يعلم بهما الوارث فأنكر فلما أخبر ادعى الرجوع والتناقض في
~~مثله لا يضر ولو برهن على جحود الموصي الوصية يقبل على رواية كون الجحود
~~رجوعا لا على رواية أنه ليس برجوع.
# يقول الحقير: الظاهر أن الرواية الأولى هي الأصح والأولى إذ تقدم أن جحود
~~ما عدا النكاح فسخ له ا ه‍.
# قال في البحر: فإن قضى بإحدى البينتين أولا بطلت الأخرى، لان الأولى
~~ترجحت باتصال القضاء بها فلا تنتقض بالثانية ونظيره لو كان مع رجل ثوبان
~~أحدهما نجس فتحرى وصل بأحدهما ثم وقع تحريه على طهارة الآخر لا تجوز له
~~الصلاة فيه لان الأول اتصل بحكم الشرع فلا ينتقض بوقوع التحري في الآخر ا
~~ه‍. PageV01P614
# . قال الرملي يدل بظاهره على أنه في المسائل التي سردها، وفيها ترجيح
~~إحدى البينتين لو قضى بالمرجوحة تقبل المرجحة ولو اتصل القضاء بالأخرى التي
~~هي مرجوحة لأنها كانت مرجحة قبل القضاء بخلاف المتساوية فإنها ما ترجحت إلا
~~باتصالها بالقضاء كما هو ظاهر.
# والحاصل: أنه يفرق بين ما إذا تساويا فترجح الأولى باتصال القضاء بها أو
~~سبق القضاء بالمرجحة إذ لا معارض لها وقته، وبين ما إذا كانت إحداهما أولى
~~بالقبول فقضى بغيرها ثم أقيمت عليها يعمل بها ولو اتصل القضاء بغيرها،
~~لأولويتها يؤيده ما ذكره الزيلعي في شرح ما يأتي من مسألة ما لو برهنا على
~~نكاح امرأة من قوله في تعليل كونها لمن سبقت بينته لكونها أقوى لاتصال
~~القضاء بها، لأنها لما سبقت وحكم بها تأكدت فلا تنتقض بغير المتأكدة اه‍.
~~فإن المرجحة أقوى قبل اتصال القضاء بها فهي متأكدة، فينقض القضاء بغيرها
~~لأرجحيتها قبله، لكن علل الزيلعي مسألة القتل بأنه لما حكم بأنه قتل بمكة
~~صار ms0870 ذلك حكما بأنه لم يقتل في غيرها إذ قتل شخص واحد في مكانين لا يتصور،
~~وهذا يقتضي أنه في المسائل التي سردها لا ينقض الحكم السابق مطلقا لأنه حكم
~~بنفي مقابله، إذ لا يتصور مثلها في بيع واحد أنه بغبن فاحش وبمثل القيمة،
~~وكذا في نظائره كما هو ظاهر، ثم رأيت في فتاوى شيخ مشايخي الشهاب الحلبي في
~~كتاب الوقف إذا حكم الحاكم بالبينة الأولى لا تسمع البينة الثانية، لان
~~الأولى ترجحت باتصال القضاء بها.
# قال قاضيخان: لو أقامت المرأة البينة أن الميت تزوجها يوم النحر بمكة
~~وحكم القاضي بشهادتهم ثم أقامت أخرى أنه تزوجها في ذلك اليوم بخراسان لم
~~تقبل ا ه‍. والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم. PageV01P615
# باب الاختلاف في الشهادة قال في المصباح: خالفته مخالفة وخلافا وتخالف
~~القوم واختلفوا: إذا ذهب كل واحد إلى خلاف ما ذهب إليه الآخر ا ه‍. ثم
~~الاختلاف من العوارض، والأصل الاتفاق ولذلك أخر هذا الباب، وأطلق هذا
~~الاختلاف فشمل مخالفتها للدعوى كما شمل اختلاف الشاهدين، واختلاف الطائفتين
~~من المشهود فسيظهر هذا الشمول في المسائل الآتية كما لا يخفى. قوله: (مبنى
~~الباب) أي بناء أحكام مسائله فهو مصدر ميمي لا اسم مكان، لان المكان هو
~~الباب. قوله: (منها أن الشهادة على حقوق العباد لا تقبل بلا دعوى) من مدع
~~لان ثبوت حقوقهم يتوقف على مطالبتهم ولو بالتوكيل. درر.
# قوله: (بخلاف حقوقه تعالى) حيث لا تشترط فيها الدعوى، لان إقامة حقوق
~~الله تعالى واجبة على كل أحد، وكل أحد خصم في إثباتها فصار كأن الدعوى
~~موجودة. درر. لكن ما ذكره الشارح من هذا الأصل ليس من هذا الباب، لأنه في
~~الاختلاف في الشهادة لا في قبول الشهادة وعدمها كما أفاده الشرنبلالي، لكن
~~يأتي قريبا ما ينافيه عند قول المصنف فإذا وافقتها. قوله: (بأكثر من المدعى
~~باطلة) لان المدعي مكذب لهم إلا إذا وفق.
# قال في البحر: ومن المخالفة المانعة ما إذا شهد بأكثر، ومن فروعها دار في
~~يد رجلين اقتسماها وغاب أحدهما فادعى ms0871 رجل على الحاضر أن له نصف هذه الدار
~~مشاعا فشهدوا أن له النصف الذي في يد الحاضر فهي باطلة لأنها بأكثر من
~~المدعى به، ولو ادعى دارا واستثنى طريق الدخول وحقوقها ومرافقتها فشهدوا
~~أنها له ولم يستثنوا شيئا لا تقبل، وكذا لو استثنى بيتا ولم يستثنوه إلا
~~إذا وافق فقال:
# كنت بعت هذا البيت منها فتقبل. كذا في فتح القدير. ومن أمثلة كون المشهود
~~به أقل في الخلاصة:
# ادعى النقرة الجيدة وبين الوزن فشهدوا على النقرة والوزن ولم يذكروا جيدة
~~أو رديئة أو وسطا تقبل ويقضى بالردئ، بخلاف ما إذا ادعى قفيز دقيق مع
~~النخالة فشهدوا من غير نخالة أو منخولا فشهدوا على غير المنخول لا تقبل ا
~~ه‍. مع أنهم شهدوا بأقل بما إذا شهدوا به غير منخول والدعوى بالمنخول بدليل
~~عكسه. وادعى الاتلاف وشهدوا بقبضه نقبل، ولو ادعى أنه قبض مني كذا درهما
~~بغير حق وشهدوا أنه قبض بجهة الربا تقبل، ولو ادعى الغصب وشهدوا بقبضه بجهة
~~الربا لا تقبل، إذ الغصب قبض بلا إذن والقبض بجهة الربا قبض بإذن، ولو ادعى
~~أنه غصب منه وشهدا أنه مالك المدعي وفي يده: أي يد المدعى عليه بغير حق لا
~~تقبل لا على الملك لأنهما لم يقولا غصبه منه ولا على الغصب لأنهما شهدا أنه
~~بيده بغير حق، ويجوز أن يكون بيده بغير حق لا من جهة المدعي بأنه غصبه من
~~غير المدعي لا منه ا ه‍.
# أقول: وهذا يدفع تنظير صاحب جامع الفصولين في تعليل المسألة، وقوله: أن
~~هذا الاختلاف لا يمنع قبول الشهادة لأنهما شهدا بأقل مما ادعى، إذ في دعوى
~~الغصب منه دعوى أنه بيده بغير حق مع زيادة دعوى الفعل فينبغي أن يقبل، مع
~~أن عدم القبول في أمثاله يفضي إلى التضييق وتضييع كثير من الحقوق والحرج
~~مدفوع شرعا ا ه‍. فتدبر. ثم قال في البحر: ادعى أنه قبض من مالي كذا قبضا
~~PageV01P616
# موجبا للرد وشهدا أنه قبضه ولم يشهد أنه قبض قبضا موجبا للرد يقبل ms0872 في أصل
~~القبض فيجب رده، ولو شهدا أنه أقر بقبضه ينبغي أن تقبل قياسا على الغصب.
~~ادعى أنه أهلك أقمشتي كذا وعليه قيمتها وشهدا أنه باع وسلم لفلان يقبل لأنه
~~إهلاك، ولو ذكرا بيعا لا تسليما لا يكون شهادة بإهلاك. ثم قال: ادعى شراء
~~منه فشهدا بشراء من وكيله ترد، وكذا لو شهدا أن فلانا باع وهذا المدعى عليه
~~أجاز بيعه، ثم قال: ادعى أن مولاي أعتقني وشهدا أنه حر ترد لأنه يدعي حرية
~~عارضة، وشهدا بحرية مطلقة فيصرف إلى حرية الأصل: وهي زائدة على ما ادعاه،
~~وقيل تقبل لأنهما لما شهدا أنه حر شهد بنفس الحرية قال: والأمة لو ادعت أن
~~فلانا أعتقني وشهدا أنها حرة تقبل إذ الدعوى ليست بشرط هنا فعلى هذا ينبغي
~~أن يكون الخلاف المذكور في القن على قول أبي حنيفة، أما على قولهما ينبغي
~~أن يقبل في القن رواية واحدة كما في الأمة، إذ الدعوى ليست بشرط في القن
~~عندهما كالأمة، ولو ادعى حرية الأصل وشهدا أن فلانا حرره قيل ترد وقيل تقبل
~~لأنهما شهدا بأقل مما ادعاه انتهى وبه علم أن المطابقة بين الدعوى والشهادة
~~إنما هي شرط فيما كانت الدعوى فيه شرطا، وإلا فلا، ولذا لو ادعت الطلاق
~~فشهدا بالخلع تقبل كما سيأتي.
# والحاصل: أنهم إذا شهدوا بأل مما ادعي تقبل بلا توفيق ا ه‍.
# وسنذكر تتمة الكلام على ذلك في مسألة دعوى النتاج إن شاء الله تعالى، وإن
~~كان بأكثر لم تقبل إلا إذا وفق، فلو ادعى ألفا فشهدا بألف وخمسمائة فقال
~~المدعي كان لي عليه ألف وخمسمائة إلا أني أبرأته من خمسمائة أو قال استوفيت
~~منه خمسمائة ولم يعلم به الشهود يقبل، وكذا في الألف والألفين ولا يحتاج
~~إلى إثبات التوفيق بالبينة، لان الشئ إنما يحتاج إلى إثباته بالبينة إذا
~~كان سببا لا يتم بدونه ولا ينفرد بإثباته، كما إذا ادعى الملك بالشراء فشهد
~~الشهود بالهبة فإن ثمة يحتاج إلى إثباته بالبينة، أما الابراء فيتم به
~~وحده، ولو أقر بالاستيفاء ms0873 يصح إقراره ولا يحتاج إلى إثباته، لكن لا بد من
~~دعوى التوفيق هنا استحسانا.
# والقياس أن التوفيق إذا كان ممكنا يحمل عليه، وأن لم يدع التوفيق تصحيحا
~~للشهادة وصيانة لكلامه وجه الاستحسان أن المخالفة بين الدعوى والشهادة
~~ثابتة صورة، فإن كان التوفيق مرادا تزول المخالة، وإن لم يكن التوفيق مرادا
~~لا تزول بالشك، فإذا ادعى التوفيق ثبت التوفيق وزالت المخالفة. وذكر الشيخ
~~الامام المعروف بخواهر زاده أن محمدا شرط في بعض الموضع دعوى التوفيق، ولم
~~يشترط في البعض، وذاك محمول على ما إذ ادعى التوفيق أو ذاك جواب القياس فلا
~~بد من دعوى التوفيق، فلو قال المدعي ما كان لي عليه إلا ألف درهم فقط لا
~~تقبل شهادتهم. كذا في الخانية. ولا فرق في كون المشهود به أقل بين أن يكون
~~في الدين أو في العين، فلو ادعى كل الدار فشهدا بنصفها قضى بالنصف من غير
~~توفيق. كذا في الخانية. وأشار المؤلف رحمه الله تعالى إلى أن المدعي إذا
~~أكذب شهوده في جميع ما شهدوا به له أو بعضه بطلت شهادتهم، إما لأنه تفسيق
~~للشاهد، أو لان الشهادة لا تقبل بدون الدعوى، فلو شهد الشهود بدار لرجل
~~فقالوا هذا البيت من هذه الدار لفلان رجل آخر غير المدعي فقال المدعي لي هو
~~لي فقد أكذب شهوده، وإن قال هذا قبل القضاء لا يقضى له ولا لفلان بشئ، فإن
~~كان بعد القضاء فقال هذا البيت لم يكن لي إنما هو لفلان، قال أبو يوسف:
~~أجزت إقراره لفلان وجعلت له البيت وأرد ما بقي من الدار على المقضي عليه
~~ويضمن قيمة البيت للمشهود عليه، ولاني يوسف قول آخر أنه يضمن قيمة البيت
~~للمشهود عليه ويكون ما بقي من الدار للمشهود له. كذا في الخانية.
~~PageV01P617
# ثم اعلم أن المدعي إذا كذب شهوده إنما ترد شهادتهم إذا كذبهم فيما وقعت
~~الدعوى به، أما إذا صدقهم فيها وكذبهم في شئ زادوه فإنها تقبل له فيما
~~ادعاه وإن لم يدعه المدعى عليه: يعني إن لم يدع ms0874 الزائد لا ما ادعاه المدعي،
~~وعلى هذا قال في الخانية: شهدا لرجل أن فلانا غصب عبده ولكن قد رده عليه
~~بعده فمات عند مولاه فقال المغصوب من لم يرده علي وإنما مات عند الغاصب
~~وقال المشهود عليه ما غصبته عبدا ولا رددته عليه وما كان من هذا من شئ،
~~قال: إذا لم يدع شهادتهما ضمنته القيمة، كذا لو شهدا أنه غصبه عبدا له فجاء
~~مولاه قتله عند الغاصب فقال المغصوب منه ما قتلته ولكنه قد غصبته ومات عنده
~~وقال المشهود عليه ما غصبته عبدا ولا قتل هذا المدعي عبدا له في يدي كان
~~عليه قيمته، وكذا لو شهدا أن لهذا علي ألف درهم ولكنه قد أبرأه منها وقال
~~المدعي ما أبرأته عن شئ وقال المشهود عليه ما كان له علي شئ ولا أبرأني عن
~~شئ، قال: إذا لم يدع شهادتهما على البراءة قضيت عليه ألف ا ه‍.
# ثم اعلم أن المدعي إذا تكلم بكلام يحتمل أن يكون تكذيبا: فإن كان قبل
~~القضاء لا يقضى له، وإن كان بعده لم يبطل إلا أن يكون تكذيبا للشاهد قطعا،
~~فلو قضي له بالدار بالبينة فأقر أنها لرجل غير المقضي عليه لا حق للمدعي
~~فيها وصدقه فلان أو كذبه لم يبطل القضاء، لاحتمال النفي من الأصل، واحتمال
~~أنه ملكها إياه بعد القضاء، وإن كان في مجلس القضاء فلا يبطل بالشك، فلو
~~قال بعد القضاء هي لفلان لم تكن لي قط: فإن بدأ بالاقرار وثنى بالنفي أو
~~عكسه: فإن صدقه المقر له في الجميع بطل القضاء ويرد على المقضي عليه ولا شئ
~~للمقر له، وإن كذبه في النفي وصدقه في الاقرار كانت للمقر له وضمن المقر
~~قيمة الدار للمقضي عليه سواء بدأ بالاقرار أو بالنفي. كذا ذكر في الجامع.
~~قالوا: هذا إن بدأ بالنفي وثنى بالاقرار موصولا، أما إن كان مفصولا لم تصح.
~~وتمامه في الخانية. بخلاف المقر له إذا قال هي لفلان ما كان لي قط لان ثمة
~~لا منازع للثالث فيسلم وهنا المقضى ms0875 عليه ينازعه. كذا في التلخيص.
# وفي المحيط البرهاني: قضى له بالدار ببنائها ببينة ثم قال ليس البناء لي
~~وإنما هو للمدعى عليه بطل القضاء لأنه إكذاب للشاهد، بخلاف ما إذا قال
~~البناء له فليس بإكذاب. هكذا في الأقضية.
# وفرق بين ما إذا ذكروا البناء في شهادتهم فيكون إكذابا أو لا فلا في
~~شهادات الأصل. وإذا ذكروه فلا فرق بين النفي والاثبات فقط في كونه تكذيبا؟
~~ولو ادعى قدرا وبرهن عليه ثم أقر بقبض بعضه، فإن أقر بما يدل على قبضه قبل
~~الدعوى والبينة فهو تكذيب لشهوده وإلا فلا، ولو ادعى أربعمائة درهم وقضى له
~~ببينة ثم أقر أن للمدعى عليه مائة سقط عنه مائة اتفاقا، وهل تسقط
~~الثلاثمائة؟ قولان في المحيط وغيره، والفتوى على عدمه كما في الملتقط.
# وفي المحيط: شهد له على رجل بألف وعلى آخر بمائة فصدقهم في الأول وكذبهم
~~في الثاني بطلتا، وكذا لو شهدا بغصب ثوبين فصدقهما في أحدهما وكذبهما في
~~الآخر بطلت فيهما، ولو قضى لثلاث بميراث عن أبيهم ثم قال أحدهم ما لي فيه
~~حق وإنما هو لأخوي كان الكل لهما، فإن قال لم يكن لي فيه حق وإنما هو لهما
~~بطلت حصته عن المقضي عليه، ولو ادعى أنه أوصى له بألف درهم وبرهن ثم ادعى
~~أنه ابن الموصي ولم يبرهن فله الأقل من الميراث ومن الألف. وقال محمد:
# الوصية باطلة ولا شئ له ا ه‍. PageV01P618
# وفي البزازية: ادعى المديون الايفاء فشهدا على إبراء الدائن أو على أنه
~~حلله تقبل، كما لو ادعى الغصب فشهدا بالاقرار به تقبل.
# ادعى الكفيل بالامر الايفاء وشهدا على البراءة تقبل، ووضع المسألة على
~~الايفاء ليعلم أن الايفاء غير مقتصر عليه، ولهذا لا يرجع الكفيل على الأصيل
~~ويرجع الطالب على الأصيل كأنه إبراء الكفيل، وإبراء الكفيل لا يوجب إبراء
~~الأصيل، وإنما ذكره ليؤذن أن المقضى به براءة الكفيل لا الايفاء، وهذا لان
~~دعوى الكفيل تضمن البراءة مع تمكنه بالرجوع على الأصيل وشاهداه شهدا على
~~القطع ببعض دعواه، فيقبل في ms0876 ذلك لا في الزائد ا ه‍.
# وفي السراجية: ادعى عشرة آلاف درهم فشهدا له بمبلغ عشرة آلاف درهم لم
~~تقبل، لان مبلغ هذا المال مال آخر.
# شهدا على دعوى أرض أنها خمسة مكاييل وأصابا في بيان حدودها وأخطأ في
~~المقدار قبلت ا ه‍.
# وفي عرفنا المبلغ هو القدر فإنهم يقولون قبض مبلغ كذا: أي قدر كذا لا مال
~~آخر، فينبغي أن تقبل الشهادة في عرفنا.
# ادعت على زوجها أنه وكل وكيلا فطلقني وشهدا أنه طلقها بنفسه يقع الطلاق.
# ادعى الطلاق وشهدا بالخلع تسمع، لان وجه التوفيق ممكن، ولو ادعى المديون
~~الابراء وشهدوا أن المدعى عليه بمال معلوم تقبل شهادتهم إن كان الصلح بجنس
~~الحق لحصول الابراء عن البعض بالاستيفاء، وعن البعض بالاسقاط.
# ادعت أنها اشترت هذه الجارية من زوجها بمهرها وشهدوا أن زوجها أعطاها
~~مهرها من غير أن يجري البيع بينهما تقبل ا ه‍. قوله: (ومنها أن الملك
~~المطلق الخ) هذا من فروع الذي قبله لا أصل مستقل ط. قيل وكان الظاهر إرجاع
~~هذا الأصل إلى أصل قبله كما هو المتضح من تعليل قوله وبعكسه لا ا ه‍. وأيضا
~~الظاهر أن هذا وما قبله يرجعان إلى موافقة الشهادة للدعوى وعدمها لما أنهما
~~متفرعان عليها كما في البدائع، بل التحقيق فيه أن كليهما نوعا عدم الموافقة
~~بينهما فلا يناسب إرجاع أحدهما للآخر كما لم يناسب إرجاعهما لذلك. تدبر.
~~قوله: (لثبوته) أي المطلق من الأصل: أي غير مقيد بوقت بقرينة المقابلة
~~فكأنه نتاج. قوله: (لفظا ومعنى) واختلاف لفظهما الذي لا يوجب اختلاف المعنى
~~لا يضر. منح. كالنكاح والتزويج والهبة والعطية. قوله: (معنى فقط) كما إذا
~~ادعى غصبا فشهدا بإقراره به تقبل، وكما لو ادعى دارا بلفظ البيت تكفي في
~~عرف من يطلقه على الدار وهو الأشبه والأظهر. هندية.
# قال في الخانية: ولو ادعى أنه اشترى الأمة منه بعبد منذ شهر ثم جاء بشهود
~~فشهدوا أنه اشتراها منه منذ سنة أو قبل ذلك لا تقبل لمكان التناقض، إلا أن
~~يوفق فيقول اشتريتها منه ms0877 منذ سنة كما شهد به الشهود ثم بعتها ثم اشتريتها
~~منذ شهر، فإذا وفق على هذا الوجه أو شهد الشهود بالبيع والشراء بعد ذلك يصح
~~التوفيق ويقضى له ا ه‍. وفي ذلك نظر لأنه صار مدعيا بالأخير وهما شهدا
~~بالأول إلا إذا أعاد الشهادة بالاطلاق وربما أشار لذلك بقوله بعد ذلك.
~~PageV01P619
# وفي البزازية: ادعى الشراء منذ شهرين فشهدا بالشراء منذ شهر قبلت وبقلبه
~~لا. قوله: (تقدم الدعوى في حقوق العباد شرط قبولها) فيه إشارة إلى أن ما لا
~~يشترط فيه الدعوى لا يضر فيه مخالفتها للشهادة ا ه‍، أي لان الشهادة حيث
~~قبلت بلا دعوى فوجود المخالفة كلا وجود.
# وفي جامع الفتاوى: ادعت على زوجها أنه وكل وكيلا على الطلاق فطلقني فشهد
~~الشهود أنه طلقها بنفسه يقع الطلاق.
# قال في العناية: الشهادة إذا وافقت الدعوى قبلت وإن خالفتها لم تقبل، قد
~~عرفت معنى الشهادة فأعلم أن الدعوى هي مطالبة حق في مجلس من له الخلاف عند
~~ثبوته، وموافقتها هو أن يتحدا نوعا وكما وكيفا ومكانا وزمانا وفعلا
~~وانفعالا ووصفا وملكا ونسبة، فإنه إذا ادعى على آخر عشرة دنانير وشهد
~~الشاهد بعشرة دراهم، أو ادعى عشرة دراهم وشهد بثلاثين، أو ادعى سرق ثوب
~~أحمر وشهد بأبيض، أو ادعى أنه قتل وليه يوم النحر بالكوفة وشهد بذلك يوم
~~الفطر بالبصرة، أو ادعى شق زقه وإتلاف ما فيه به وشهد بانشقاقه عنده، أو
~~ادعى عقارا بالجانب الشرقي من ملك فلان وشهد بالغربي منه، أو ادعى أنه ملكه
~~وشهد أنه ملك ولده، أو ادعى أنه عبده ولدته الجارية الفلانية وشهد بولادة
~~غيرها لم تكن الشهادة موافقة للدعوى. وأما الموافقة بين لفظيهما فليست
~~بشرط، ألا ترى أن المدعي يقول ادعى علي غريمي هذا والشاهد يقول أشهد بذلك،
~~واستدل المصنف رحمه الله تعالى على ذلك بقوله: لان تقدم الدعوى في حقوق
~~العباد شرط قبول الشهادة وقد وجدت فيما توافقها وانعدمت فيما تخالفها، أما
~~تقدمها فيما شرط لقبولها فلان القاضي نصب لفصل الخصومات فلا بد منها، ولا ms0878
~~نعني بالخصومة إلا الدعوى. وأما وجودها عند الموافقة لعدم ما يهدرها من
~~التكذيب. وأما عدمها عند المخالفة فلوجود ذلك، لان الشهادة لتصديق الدعوى،
~~فإذا خالفتها فقد كذبتها فصار وجودها وعدمها سواء. وفيه بحث من وجهين.
# أحدهما: أنه قال: تقدم الدعوى شرط قبول الشهادة وقد وجدت فيما توافقها
~~وهو مسلم، وجود الشرط لا يستلزم وجود المشروط.
# والثاني: أنه عند المخالفة تعارض كلام المدعى والشاهد، فلما المرجح لصدق
~~الشاهد حتى اعتبر دون كلام المدعي؟ والجواب عن الأول أن علة قبول الشهادة
~~التزام الحاكم سماعها عند صحتها وتقدم الدعوى شرط ذلك، فإذا وجد فقد انتفى
~~المانع فوجب القبول بوجود العلة وانتفاء المانع، لا أن وجود الشرط استلزم
~~وجوده. وعن الثاني بأن الأصل في الشهود العدالة لا سيما على قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله تعالى، ولا يشترط عدالة المدعي لصحة دعواه فرجحنا جانب
~~الشهود عملا بالأصل اه‍.
# قال في الحواشي السعدية: أما وجودها عند الموافقة فظاهر، وأما عدمها عند
~~المخالفة فكذلك لظهور أن ليس المراد من تقدم الدعوى تقدم أية دعوى كانت بل
~~تقدم دعوى ما يشهد به الشهود.
# وتمامه فيها. قوله: (فإذا وافقتها قبلت) أي وافقتها معنى، وصدر الباب
~~بهذه المسألة مع أنها ليست من الاختلاف في الشهادة لكونها كالدليل لوجوب
~~اتفاق الشاهدين، ألا ترى أنهما لو اختلفا لزم اختلاف الدعوى والشهادة كما
~~لا يخفى على من له أدنى بصيرة. سعدية. PageV01P620
# قال سيد الوالد رحمه الله تعالى: وبه ظهر وجه جعل ذلك من الأصول.
# ثم إن التفريع على ما قبله مشعر بما قاله في البحر من أن اشتراط المطابق
~~بين الدعوى والشهادة إنما هو فيما إذا كانت الدعوى شرطا فيه وتبعه في تنوير
~~البصائر، وهو ظاهر لان تقدم الدعوى إذا لم يكن شرطا كان وجودها كعدمها فلا
~~يضر عدم التوافق. ثم إن تفريعه على ما قبله لا ينافي كونه أصلا لشئ آخر وهو
~~الاختلاف في الشهادة فافهم، وبما تقرر اندفع ما في الشرنبلالية من أن قوله
~~منها أن الشهادة على حقوق العبد ms0879 الخ، ليس من هذا الباب لأنه في الاختلاف في
~~الشهادة لا في قبولها وعدمه، فتدبر ا ه‍. قوله: (قبلت) كما إذا ادعى ألفا
~~قرضا فشهدا به تقبل لامكان القضاء. قوله:
# (وإلا توافقها لا تقبل) بأن ادعى قرضا وشهدا بثمن متاع لا تقبل لأنها
~~خالفت فلم يمكن القضاء بها، وذلك أن الشهادة لأجل تصديق الدعوى، فإذا
~~خالفتها فقد كذبتها والدعوى الكاذبة لا تعتبر فانعدم الشرط وهو تقدم الدعوى
~~فلم يحكم بها. عيني. ولا تنس ما قدمناه قريبا عن العناية من معنى موافقتها
~~إياها.
# قال في فصول الاستروشني من الفصل الخامس عشر: لو ادعى الغصب وشهد أحدهما
~~أنه أداه والآخر على الاقرار بالغصب لا تقبل. وإذا اشترى جارية ثم وجد بها
~~عيبا وأراد أن يردها على البائع فأنكر البائع أن يكون باعها بهذا العيب
~~فشهد أحد الشاهدين أنه اشترى هذه الجارية وهذا العيب بها وشهد الآخر على
~~إقراره البائع لم تجز هذه الشهادة، لأنهما شهدا على أمرين مختلفين ا ه‍.
# وفي الخلاصة من الفصل الرابع عن الفتاوى الصغرى: إذا اختلف الشاهدان لا
~~يخلو عن ثلاثة أوجه: إما في زمان أو مكان أو إنشاء وإقرار: وكل منها لا
~~يخلو عن أربعة أوجه: إما في الفعل أو في القول أو في فعل ملحق بالقول أو
~~عكسه. أما الفعل كغصب وثبوت نسب يكون بالولادة وهي فعل فيمنع قبول الشهادة
~~في الوجوه الثلاثة. وأما القول المحض كبيع أو رهن فلا يمنع قبولها مطلقا.
# وأما الفعل الملحق بالقول وهو القرض فلا يمنع. وأما عكسه كنكاح فإنه يمنع
~~ا ه‍.
# قال في البحر عن الكافي: وإذا اختلف الشاهدان في الزمان أو المكان في
~~البيع والشراء والطلاق والعتق والوكالة والوصية والرهن والدين والقرض
~~والبراءة والكفالة والحوالة والقذف، تقبل، وإن اختلفا في الجناية والغصب
~~والقتل والنكاح لا تقبل، والأصل أن المشهود به إذا كان قولا كالبيع ونحوه،
~~فاختلاف الشاهدين فيه في الزمان أو المكان لا يمنع قبول الشهادة لان القول
~~مما يعاد ويكرر ، وإن المشهود به فعلا كالغصب ونحوه أو ms0880 قولا، لكن الفعل شرط
~~صحتها كالنكاح فإنه قبول وحضور الشاهدين فعل وهو شرط، فاختلافهما في الزمان
~~والمكان يمنع القبول، لان الفعل في زمان أو مكان غير الفعل في زمان أو مكان
~~آخر فاختلف المشهود به ا ه‍.
# وفي الأقضية: وإذا شهد الشاهدان على إقرار رجل بدين أو إبراء من مال أو
~~ما أشبه ذلك واختلفا في الزمان والمكان فالشهادة مقبولة، لان الاقرار مما
~~يعاد ويكرر فيكون عين الأول فلم يختلف المشهود به فتقبل شهادتهما من المحيط
~~البرهان ف 21.
# في البزازية: ولو سألهما القاضي عن الزمان أو المكان فقالا لا نعلم تقبل
~~لأنهما لم يكلفا به ا ه‍.
# وفي الفتح وغيره: ولا يكلف الشاهد إلى بيان الوقت والمكان شرح الملتقى
~~للعلائي. PageV01P621
# وفي التنقيح: إذا خالف الشهادة الدعوى ثم أعيدتا تقبل ما دام في المجلس
~~ولم يبرح عنه، وهو ظاهر الرواية. قوله: (وهذا أحد الأصول المتقدمة) نبه
~~عليه دون ما قبله لدفع توهم عدم أصليته بسبب كونه مفرعا على ما قبله فإنه
~~لا تنافي كما قدمناه، وإلا فما قبله أصل أيضا كما علمت، فتنبه. قوله:
# (فلو ادعى ملكا مطلقا) كان الأنسب أن يفرع بقوله فلو ادعى ألفين وشهدا
~~بألف قبلت اتفاقا لوجود التطابق معنى، وهذا التفريع مشعر بما قاله في البحر
~~من أن اشتراط المطابقة بين الدعوى والشهادة إنما هو فيما كانت الدعوى شرطا
~~فيه كما قدمناه قريبا. قوله: (بسبب) حال من الضمير المجرور العائد على
~~الملك. قوله: (كشراء أو إرث) تبع فيه الكنز، والمشهور أنه كدعوى الملك
~~المطلق كما في البحر، وسيذكره الشارح بقوله قلت فلو أسقط هنا لكان أولى.
~~حلبي. قوله: (قبلت الخ) توضيح المسألة كما في الفوائد الزينية: ادعى ملكا
~~مطلقا فشهدا بسبب وسأل القاضي المدعي هل هو لك بهذا السبب الذي شهدوا به أم
~~بسبب آخر؟ فإن قالوا بالسبب الذي شهدوا به تقبل، وإلا لا كما في الخلاصة
~~وهو مجمل قوله.
# قال في البحر: وأشار المؤلف إلى أنه لو ادعاه بسبب فشهدا بسبب آخر كألف
~~من ثمن مبيع ms0881 فشهدا بألف من ثمن مغصوب هالك لا تقبل كما في الخلاصة. هذا إذا
~~اختلفا فيما هو المقصود، فإذا اتفقا فيه كدعوى ألف كفالة عن فلان فشهدا
~~بألف كفالة عن آخر فإنها تقبل كما في الخلاصة أيضا.
# ولو شهدا أنه أقر أنه كفله بألف عن زيد وقال الطالب نعم إنه أقر كذلك لكن
~~كانت الكفالة عن خالد بها له أن يأخذ المال وتقبل الشهادة لاتفاقهما على
~~المقصود فلا يضره اختلاف السبب. ولو قال الطالب: لم يقر كذلك بل أقر أنها
~~كفالة خالد فإنها لا تقبل لأنه أكذب شهوده. كذا في البزازية:
# وكما في أسباب ملك العين كما في البزازية أيضا، قال: والملك بسبب الهبة
~~كالملك بالشراء، وكذا كل ما كان عقدا فهو حادث ا ه‍. فعلى هذا لو ادعى عينا
~~بسبب شراء فشهدا بأنها ملكه بالهبة تقبل ا ه‍ مع زيادة وتغيير. قوله:
~~(وعكسه لا) لكن في الخانية: ادعى دينا بسبب فشهدا بدين مطلق، قيل لا تقبل.
# والصحيح أنها تقبل.
# وفي البزازية: ادعى ألفا دينا فشهدا أنه دفع إليه ألفا لا ندري بأي جهة،
~~قيل لا يقبل، والأشبه أن يقبل. قال في البحر: ادعى دارا إرثا أو شراء فشهدا
~~بملك مطلق لغت: أي لا تقبل البينة لأنهما شهدا بأكثر مما ادعاه المدعي لأنه
~~ادعى ملكا حادثا وهما شهدا بملك قديم وهما مختلفان، فإن الملك في المطلق
~~يثبت من الأصل حتى يستحق المدعي بزوائده، ولا كذلك في الملك الحادث، وترجع
~~الباعة بعضهم على بعض فصارا غيرين والتوفيق متعذر، لان الحادث لا يتصور أن
~~يكون قديما ولا القديم حادثا ا ه‍.
# قال في الخانية: والملك المطلق يظهر في حق الزوائد، وفي رجوع الباعة
~~بعضهم على بعض، فصار كأنهم شهدوا له بالزائد قضاء فلا تقبل شهادتهم، وأشار
~~محمد في الكتاب إلى معنى آخر فقال المدعي أقر بالملك لمن ادعى الشراء منه
~~ثم ادعى الانتقال إلى نفسه بالشراء ولم يثبت الانتقال لأنهم لم يشهدوا
~~بالانتقال فلا تقبل شهادتهم ا ه‍. PageV01P622
# أقول: وبهذا المعنى الآخر يظهر ms0882 وجه مسألة قبول الشهادة فيما لو ادعى
~~الشراء من مجهول وشهدوا بالمطلق. قوله: (بأن ادعى بسبب) أي ادعى العين لا
~~الدين. بحر. قوله: (لكونها بالأكثر) وفيه لا تقبل إلا إذا وفق. بحر. قوله:
~~(قلت وهذا في غير دعوى إرث) لان مساو للملك المطلق على المشهور كما قدمناه.
# قال في البحر: وقد جعل المؤلف رحمه الله تعالى دعوى الإرث كدعوى الشراء،
~~والمشهور أنه كدعوى المطلق. كذا في فتح القدير وجزم به في البزازية ا ه‍.
# أقول: وكذا جزم به في الخلاصة، وقيد بالدار للاحتراز عن الدين فإن فيه
~~اختلافا.
# وفي فتح القدير: لو ادعى الدين بسبب القرض فشهدا بمطلق لا تقبل. وفي
~~المحيط ما يدل على القبول. وعندي: الوجه القبول لان أولوية الدين لا معنى
~~له، بخلاف العين ا ه‍.
# قال الرملي: قال في التتارخانية ناقلا عن المحيط: ولو ادعى على رجل ألف
~~درهم وقال خمسمائة منها ثمن عبد اشتراه مني وقبضه وخمسمائة منها ثمن متاع
~~اشتراه مني وقبضه وشهد الشهود له بالخمسمائة مطلقا قبلت الشهادة على
~~الخمسمائة، فهذه المسألة تنصيص على أن المدعي إذا ادعى الدين بسبب وشهدا
~~الشهود مطلقا أنه تقبل على الدين، وبه كان يفتي الشيخ الامام ظهير الدين
~~المرغيناني، والمسألة مرت من قبل ا ه‍. وهو ما تفقه به في فتح القدير. ا
~~ه‍.
# قلت: وفي نور العين: وقيل تقبل وهو الصحيح. والفرق بين الدين والعين أن
~~العين تحتمل الزوائد في الجملة، وحكم المطلق أن يستحق بزوائده والملك بسبب
~~بخلافه فيصير بالسبب مكذبا لشهوده بالمطلق، بخلاف الدين لأنه لا يحتمل
~~الزوائد فلا إكذاب فافترقا ا ه‍. وهكذا حرره منلا علي التركماني في مجموعته
~~الكبرى. قوله: (ونتاج) لان المطلق أقل منه لأنه يفيد الأولية على الاحتمال
~~والنتاج على اليقين، ولو ادعى النتاج وشهدا على الشراء لا تقبل، إلا أن
~~يوفق المدعي فيقول نتجت عندي ثم بعتها منه ثم اشتريتها فتقبل كما في البحر.
# وفي البحر أيضا: والحاصل أنهم إذا شهدوا بأكثر مما ادعى، فإن وفق المدعي
~~قبلت في ms0883 المسائل كلها وإلا لا، وهذا مما يجب حفظه ا ه‍.
# أقول: أما قول البحر: ادعى النتاج وشهدا على الشراء لا تقبل الخ لا يخفى
~~الشهادة على الشراء شهادة على الملك بسبب وهو أقل من النتاج فتكون شهادته
~~بالأقل، وقد مر أن الشهادة بأقل مما ادعى تقبل بلا توفيق، ويظهر من كلام
~~الخانية أن الشهادة بالأقل تقبل إذا صلح ذلك الأقل بيانا لما ادعاه، فإنه
~~ذكر أولا أنه إذا ادعى دارا في يد رجل أنها له وشهدا أنه اشتراها من ذي
~~اليد جازت لان شهادتهم بالأقل مما ادعى، وما شهدوا به يصلح بيانا لما ادعاه
~~المدعي فإنه لو قال ملكي لأني اشتريتها من ذي اليد يصح ويكون آخر كلامه
~~بيانا للأول، بخلاف ما إذا ادعى أولا النتاج وشهد بالشراء من ذي اليد لا
~~تقبل إلا أن يوفق، وإلا فلا، لان دعو النتاج على ذي اليد لا يحتمل دعوى ملك
~~حادثة من جهته، لأنه لو قال هذه الدابة ملكي بالنتاج من جهة ذي اليد لا يصح
~~كلامه، فلا يمكن أن يجعل آخر كلامه بيانا للأول، ولا تقبل الشهادة بدون
~~التوفيق ا ه‍. فتأمل. PageV01P623
# وفي نور العين: ولو ادعاه نتاجا فشهدا بمطلق تقبل لا في عكسه، لان دعوى
~~المطلق دعوى أولية الملك بالاحتمال وشهادة النتاج أولية الملك باليقين فقد
~~شهدا بأكثر مما ادعاه فترد، وهذه المسألة تدل على أنه لو ادعى نتاجا ثم
~~مطلقا يقبل لا عكسه ط. ادعى نتاجا وشهدا بسبب ترد. وفي التتارخانية عازيا
~~للينابيع: والشهادة بالنتاج بأن يشهدا بأن هذا كان يتبع هذه الناقة ولا
~~يشترط أداء الشهادة على الولادة كما في الهندية في باب تحمل الشهادة. قوله:
~~(وشراء من مجهول) كما لو ادعى أنه ملكه اشتراه من رجل أو من زيد ولا يعرف
~~وشهدوا على الملك المطلق فإنها تقبل، والظاهر المساواة للملك المطلق، لأنه
~~لما لم يبين البائع صار كأنه لم يذكره، وكأنه ادعى الملك المطلق حينئذ.
# قال في نور العين: أما لو ادعى من مجهول بأن يقول شريته ms0884 من محمد أو أحمد
~~فبرهن على الملك المطلق يقبل، لان أكثر ما فيه أنه أقر بالملك لبائعه، وهو
~~لم يجز لأنه أقر لمجهول وهو باطل فكأنه لم يذكر الشراء. فش: قيل لا يقبل في
~~المجهول أيضا لأنهم شهدوا بأكثر مما يدعيه ا ه‍.
# قال في البحر: وترك المؤلف رحمه الله تعالى شرطين في دعوى الشراء:
# الأول: أن يدعيه من رجل معروف بأن يقول ملكي اشتريته من فلان، وذكر شرائط
~~المعرفة، أما إذا قال قال ملكي اشتريته من رجل أو قال من محمد والشهود
~~شهدوا الملك المطلق يقبل. كذا في الخلاصة.
# الثاني: أن لا يدعي القبض مع الشراء، فإن ادعاهما فشهدوا على المطلق
~~تقبل. وحكى في الفتح خلافا: قيل تقبل لان دعوى الشراء مع القبض دعوى مطلق
~~الملك حتى لا يشترط لصحة هذه الدعوى تعيين العبد، وقيل لا، لان دعوى الشراء
~~معتبرة في نفسها لا كالمطلق، ألا ترى أنه لا يقضى له بالزوائد في ذلك ويد
~~بما يكون له أسباب متعددة للاحتراز عما إذا كان للملك سبب واحد فشهدوا
~~بالمطلق تقبل، كما لو ادعى أنها امرأته بسبب أنه تزوجها بكذا فشهدوا أنها
~~منكوحته ولم يذكروا أنه تزوجها تقبل، ويقضي بمهر المثل إذا كان بقدر المسمى
~~أو أقل، فإن زاد على المسمى لا يقضي بالزيادة. كذا في الخلاصة، وأشار
~~المؤلف إلى أن الملك المؤرخ أقوى منه بلا تاريخ، فلو أرخ في دعوى الملك
~~وأطلق شهوده لا تقبل. وفي عكسه المختار القبول كما في الخلاصة. ولو ادعى
~~الشراء وأشار المؤلف إلى أن الملك المؤرخ أقوى منه فلا تاريخ، فلو أرخ في
~~دعوى الملك وأطلق شهوده لا تقبل. وفي عكسه المختار القبول كما في الخلاصة.
~~ولو ادعى الشراء وأرخه فشهدوا له بلا تاريخ تقبل لأنه أقل، وعلى القبل لا
~~تقبل، ولو كان للشراء شهران فأرخوا شهرا تقبل، وعلى القلب لا تقبل. كذا في
~~فتح القدير ا ه‍.
# أقول: وذكره في الخلاصة أيضا، وانظر ما الفرق بينه وبين ما قبله، والذي
~~ظهر لي أن الشهادة ms0885 بالملك المطلق بدون تاريخ أقوى منه بعد دعواه مؤرخا،
~~لأنه بدون تاريخ محتمل الأولوية، ففي الشهادة به زيادة. قال في البحر:
~~ومثله شراء مع دعوى قبض، فإذا ادعاهما فشهدا على المطلق تقبل ا ه‍.
# أقول: لعل وجهه أن شهادة الشهود في الملك المطلق إنما تبنى على مشاهدة
~~اليد زمانا بحيث يقع في قلبهم أنه ملكه، وهذا لا يتأتى إلا بعد القبض، فإن
~~شهدوا ولم يدع القبض يكون مكذبا بالشهود.
# تأمل. قوله: (واستثنى في البحر ثلاثة وعشرين) الأولى: تقديم هذا عند قول
~~المصنف فإذا وافقتها قبلت وإلا لا كما فعل صاحب البحر، وقال في بيانها:
~~ادعى المديون الايفاء فشهدا على إبراء الدين أو على أنه حلله يقبل.
# الثانية: ادعى الغصب فشهدا بالاقرار به تقبل. PageV01P624
# الثالثة: ادعى الكفيل الايفاء وشهد على البراءة تقبل، ولا يرجع الكفيل
~~على الأصيل ويرجع الطالب على الأصيل كأنه أبرأ الكفيل، وإبراء الكفيل لا
~~يوجب إبراء الأصيل.
# الرابعة: ادعى عشرة آلاف فشهدوا له بمبلغ عشرة آلاف تقبل، لان المبلغ في
~~عرفنا هو القدر، فإنهم يقولون قبضت مبلغ كذا: أي قدره.
# الخامسة: ادعت على زوجها أنه وكل وكيلا فطلقها وشهدا أنه طلقها بنفسه
~~تقبل.
# السادسة: ادعت الطلاق فشهدا بالخلع تقبل لان وجه التوفيق ممكن.
# السابعة: ادعى المديون الابراء وشهدوا أن المدعي صالح المدعى عليه بمال
~~معلوم تقبل إن كان الصلح بجنس الحق لحصول الابراء عن البعض بالاسقاط.
# الثامنة: ادعى عليه خمسة دنانير بوزن سمرقند وشهدوا بها بوزن مكة تقبل إن
~~تساوي الوزنان أو وزن مكة أقل لا أكثر.
# التاسعة: ادعت أنها اشترت هذه الجارية من زوجها بمهرها وشهدا أن زوجها
~~أعطاها إياها مهرها من غير أن يجري العقد بينهما تقبل.
# العاشرة: ادعى المديون الايصال إلى الدائن متفرقا وشهد شهوده بالايصال
~~مطلقا أو جملة لا تقبل، فالمستثنى ثلاثة عشر. قلت: إنما يكون من ذلك بحذف
~~لا من الأخيرتين، لكن ما يأتي في الفروع صريح في ذلك لا قال: وسيأتي قريبا
~~ثمانية ذكرت منها أربعة عند قوله: وكذا في كل قول ms0886 جمع مع فعل، والأربعة
~~الباقية هو الايداع والغصب والعارية والديون. الثانية والعشرون: الشراء من
~~مجهول المذكورة في الشرح. الثالثة والعشرون: إذا ادعى القبض مع الشراء
~~فشهدا على الملك المطلق تقبل ا ه‍.
# ثم اعلم أنه في الحقيقة لا استثناء، لان المخالفة المانعة أن يكون
~~المشهود به أكثر، ففي كل صورة قالوا بالمنع إنما هو لكونه أكثر من المدعي،
~~وفي كل موضع قالوا بالقبول مع صورة المخالفة فإنما هو لكون المشهود به أقل
~~أو كان ذلك في عتق الجارية وطلاق المرأة يعرف ذلك بالتأمل في كلامهم.
# قوله: (وكذا تجب مطابقة الشهادتين لفظا ومعنى) أي عند أبي حنيفة، ويكفي
~~عندهما الاتفاق بالمعنى، والمراد باتفاقهما لفظا تطابق لفظيهما على إفادة
~~المعنى بطريق الوضع لا بطريق التضمن، فلو ادعى على آخر مائة درهم فشهد واحد
~~بدرهم وآخر بدرهمين وآخر بثلاثة وآخر بأربعة وآخر بخمسة لم تقبل عنده في شئ
~~لعدم الموافقة لفظا، وعندهما يقضي بأربعة، وكذا إن شهد أحدهما بألف والآخر
~~بألفين لم تقبل عنده، وعندهما تقبل على الألف إذا كان المدعي يدعي ألفين.
~~ويأتي تمامه قريبا. قوله: (إلا في اثنين وأربعين مسألة الخ) أقول: قد وجد
~~في كثير من النسخ زيادة عقيب الوقف عد فيها هذه عن الزواهر سردا، ومع ذلك
~~فهي خالية عن الأربعة المذكورة هاهنا شرحا: أعني ما لو شهد أحدهما ببيع أو
~~قرض أو طلاق أو عتاق والآخر بالاقرار به وأحببت ذكرها هنا لفائدة لا تخفى.
~~قال في البحر:
# وخرج عن ظاهر قول الإمام مسائل وإن أمكن رجوعها إليه في الحقيقة.
# الأولى: شهد أحدهما أن له عليه ألف درهم وشهد الآخر أنه أقر له بألف درهم
~~تقبل ا ه‍. كذا في العمدة، وهذا قول أبي يوسف ورجحه الصدر، وقالا: لا تقبل،
~~ومثلها كما في خزانة الأكمل، إذا شهد أحدهما بالطلاق والآخر بالاقرار به،
~~وزاد في الولوالجية: ما لو شهد أحدهما على قرض مائة درهم والآخر على إقرار
~~بذلك ط. PageV01P625
# الثانية: ادعى كر حنطة فشهد أحدهما بأنها جيدة والآخر رديئة والدعوى ms0887
~~بالأفضل يقضي بالأقل.
# الثالثة: ادعى مائة دينار فقال أحدهما نيسابورية والآخر بخارية والمدعي
~~يدعي النيسابورية وهو أجود يقضي بالبخارية بلا خلاف ينقل، ومثله ما لو شهد
~~أحدهما بألف بيض والآخر بألف سود والمدعي يدعي الأفضل تقبل على الأقل.
~~ووجهه في المسائل الثلاث أنهما اتفقا على الكمية، وانفرد أحدهما بزيادة
~~وصف، ولو كان المدعي يدعي الأقل لا تقبل إلا أن وفق بالابراء. وتمامه في
~~فتح القدير.
# الرابعة: مسألة الهبة والعطية: أي لو اختلف الشاهدان فقال أحدهما وهبه
~~والثاني أعطاه، ولا يشترط في الموافقة لفظا أن يكون بعين ذلك، بل إما بعينه
~~أو مرادفه، حتى لو شهد أحدهما بالهبة والآخر بالعطية يقبل كما نقله سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى، وحينئذ لا وجه للاستثناء، لكن ما قدمناه أول
~~المستثنيات من كلام البحر وقد خرج عن ظاهر قول الإمام الخ، وحينئذ
~~فالاستثناء مبني على ظاهر قول الإمام لا على ما هو التحقيق في المقام، كما
~~أفاده الحموي.
# الخامسة: مسألة النكاح والتزويج وقدمناهما: أي لو اختلفا في لفظ النكاح
~~والتزويج، وفيها ما تقدم في التي قبلها.
# السادس: شهد أحدهما أنه جعلها صدقة موقوفة أبدا على أن لزيد ثلث غلتها
~~وشهد آخر أن لزيد نصفها تقبل على الثلث والباقي للمساكين. كذا في أوقاف
~~الخصاف. وهكذا الحكم لو شهد أحدهما بالكل والآخر بالنصف فإنه يقضي بالنصف
~~المتفق عليه. حموي. ومحله ما إذا كان المدعي يدعي الأكثر، ولا فرق بين كون
~~المدعى عليه يقر بالوقف وينكر الاستحقاق أو ينكرهما وأقيمت البينة بما ذكر
~~ط.
# السابعة: ادعى أنه باع بيع الوفاء فشهد أحدهما به والآخر أن المشتري أقر
~~بذلك تقبل كما في الفتح، لان في البيع يتحد لفظ الانشاء ولفظ الاقرار، ولا
~~خصوصية لبيع الوفاء ولا للبيع، بل كل قول كذلك فإذا شهد أحدهما بالبيع
~~والآخر بالاقرار به تقبل كما في جامع الفصولين، بخلاف الفعل كما فيه أيضا
~~والنكاح كالفعل ا ه‍.
# الثامنة: شهد أحدهما أنها جاريته والآخر أنها كانت له تقبل كما في الفتح
~~أيضا لان الأصل بقاء ms0888 ما كان على ما عليه كان.
# التاسعة: ادعى ألفا مطلقا: أي غير مقيد بقرض ولا وديعة فشهد أحدهما على
~~إقراره بألف قرض والآخر بألف وديعة تقبل، فإن ادعى أحد الألفين لا تقبل
~~لأنه أكذب شاهده. كذا في البزازية.
# بخلاف ما إذا شهد أحدهما بألف قرض والآخر بألف وديعة فإنها لا تقبل، ولعل
~~وجهه أن القرض فعل والايداع فعل آخر، بخلاف الشهادة على الاقرار بالقرض
~~والاقرار بالوديعة، فإن الاقرار بكل منهما قول وهو جنس واحد، والمقر به وإن
~~كان جنسين لكن الوديعة مضمونة عند الانكار، والشهادة إنما قامت بعد الانكار
~~فكانت شهادة كل منهما قائمة على إقراره بما يوجب الضمان. تأمل. ثم رأيت في
~~البزازي علل بقوله لاتفاقهما على أنه وصل إليه منه الألف وقد جحد فصار
~~ضامنا. PageV01P626
# العاشرة: ادعى الابراء فشهد أحدهما به والآخر على أنه وهبه أو تصدق عليه
~~أو حلله جاز، بخلاف ما إذا شهد أحدهما على الهبة والآخر على الصدقة لا
~~تقبل. كذا في البزازية.
# الحادية عشرة: ادعى الهبة: أي أن الدائن وهبه فشهد أحدهما بالبراءة
~~والآخر بالهبة أو أنه حلله جاز.
# الثانية عشرة: ادعى الكفيل الهبة فشهد أحدهما بها والآخر بالابراء جاز،
~~ويثبت الابراء لا الهبة لأنه أقلهما فلا يرجع الكفيل على الأصيل وهما في
~~البزازية: أي لان إبراء الطالب للكفيل لا يوجب رجوع الكفيل على الأصيل،
~~بخلاف هبة الطالب الكفيل، فافهم.
# الثالثة عشرة: ادعى رجل عبدا في يد رجل فأنكره المدعى عليه فشهد أحدهما
~~على إقراره أنه أخذ منه العبد والآخرة على إقراره بأنه أودعه منه هذا العبد
~~تقبل لاتفاقهما على الاقرار بالأخذ.
# الرابعة عشرة: شهد أحدهما أنه غصبه منه والآخر أن فلانا أودعه منه هذا
~~العبد يقضى للمدعي ولا يقبل من المدعى عليه ببينة بعده، لان الشاهدين شهدا
~~على الاقرار بالأخذ لكن بحكم الوديعة أو الاخذ مفردا.
# الخامسة عشرة: شهد أحدهما أنها ولدت منه والآخر أنها حبلت منه تقبل
~~لاتفاقهما على الحبل منه، وصورتها فيما لو علق طلاقها على الحبل فإن
~~الولادة يلزمها الحبل، ms0889 فقد اتفق الشاهدان عليه، ولا يصح تعليقها على
~~الولادة، فإن الحبلى قد لا تلد لموتها أو موت الولد في بطنها، فافهم.
# السادسة عشرة: شهد أحدهما أنها ولدت ذكرا وقال الآخر أنثى تقبل. كذا في
~~البزازية. وهذه متحدة مع التي قبلها في التصوير، فالأنسب أن يذكر بدلها ما
~~في البزازية: شهد أحدهما أنه أقر أنه غصب من فلان كذا والآخر أنه أقر بأنه
~~أخذه منه تقبل.
# السابعة عشرة: شهد أحدهما أن المدعى عليه أقر أن الدار للمدعي والآخر أنه
~~سكن فيها تقبل:
# أي أن المدعي سكن فيها فهي شهادة بثبوت يد المدعى عليها، والأصل في اليد
~~الملك فقد وافق في الأولى. تأمل.
# الثامنة عشرة: أنكر إذن عبده فشهد أحدهما على أنه أذن له في الثياب
~~والآخر أنه أذن له في الطعام تقبل، لان الاذن في نوع يعم الأنواع كلها لأنه
~~لا يتخصص بنوع كما ذكروه في المأذون، بخلاف ما إذا قال أحدهما أذنه صريحا
~~وقال الآخر رآه يبيع ويشتري فسكت لا يقبل.
# التاسعة عشرة: اختلف شاهد الاقرار بالمال في كونه أقر بالعربية أو
~~بالفارسية تقبل، بخلافه في الطلاق. قال في الأشباه: والأصح القبول فيهما.
# العشرون: شهد أحدهما أنه قال لعبده أنت حر وقال الآخر له آزدي تقبل، لان
~~آزدي كلمة فارسية معناها حر.
# الحادية والعشرون: قالا لامرأته إن كلمت فلانا فأنت طالق فشهد أحدهما
~~أنها كلمته غدوة والآخر عشية طلقت، لان الكلام يتكرر فيمكن أنها كلمته في
~~الوقتين.
# الثاني والعشرون: إن طلقتك فعبدي حر فقال أحدهما طلقها اليوم وقالا الآخر
~~طلقها PageV01P627
# أمس: أي في اليوم الذي قبل يوم الشهادة لا قبل يوم التعليق يقع الطلاق
~~والعتاق، لان المعلق عليه طلاق مستقبل.
# الثالثة والعشرون: شهد أحدهما أنه طلقها ثلاثا البتة والآخر أنه طلقها
~~ثنتين البتة يقضي بطلقتين ويملك الرجعة، لأنه لا يحتاج إلى قوله البتة في
~~ثلاث لان الثلاث طلاق بائن، فقوله البتة لغو فكأنه لم يذكره، وانفرد بذكره
~~الشاهد الثاني فصار الاختلاف بين الشاهدين في مجرد العدد، وقد اتفقا على
~~الثنتين ms0890 فيقضي بهما وتلغو الثالثة لانفراد أحدهما كما لغا لفظ البتة لذلك
~~فلذا كان الطلاق رجعيا، فافهم. لكن الظاهر أن قبول الشهادة هنا مبني على
~~قول محمد لأنه في البزازية عزاه إليه. وعند أبي حنيفة: لا تقبل أصلا لما في
~~البحر عن الكافي. شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل عنده.
# وعندهما: تقبل على ألف إذا كان المدعي يدعي ألفين، وعلى هذا المائة
~~والمئتان والطلقة والطلقتان والطلقة والثلاث، ثم ذكر في البحر بعد ورقة
~~مستدركا على ما في البزازية أن ما في الكافي هو المذهب.
# الرابعة والعشرون: شهد أحدهما أنه أعتق بالعربي والآخر بالفارسي تقبل
~~للاتفاق في المعنى، وهي مكررة مع المسألة العشرين.
# الخامسة والعشرون: اختلفا في مقدار المهر يقضى بالأقل كما في البزازية،
~~لكن في جامع الفصولين: شهدا ببيع أو إجارة أو طلاق أو عتق على مال واختلفا
~~في قدر البدل لا تقبل إلا في النكاح ويرجع في المهر إلى مهر المثل، وقالا:
~~لا تقبل في النكاح أيضا ا ه‍.
# قلت: والظاهر أن هذا فيما إذا أنكر الزوج النكاح من أصله، وكذا البيع
~~ونحوه، وما ذكره في البحر فيما إذا اتفقا على النكاح واختلفا في قدر المهر.
~~ووجه عدم القبول في البيع ونحوه أن العقد بألف مثلا غير العقد بألفين، وكذا
~~النكاح على قولهما، وعلى قوله باستثناء النكاح أن المال في غير مقصود ولذا
~~صح بدون ذكره، بخلاف البيع ونحوه، وينبغي أن يكون ما ذكرناه عن البحر على
~~الخلاف المار آنفا عن الكافي.
# السادسة والعشرون: شهد أحدهما أنه وكله بخصومة مع فلان في دار سماه وشهد
~~الآخر أنه وكله بخصومة فيه وفي شئ آخر تقبل في دار اجتمعا عليه: أي فيما
~~اتفق عليه الشاهدان من الخصومة في دار كذا دون ما زاده الآخر، إذ الوكالة
~~تقبل التخصيص، وفيما اتفق عليه الشاهدان تثبت الوكالة لا فيما تفرد به
~~أحدهما، فلو ادعى وكالة معينة فشهد أحدهما بها والآخر بوكالة عامة ينبغي أن
~~تثبت المعينة.
# السابعة والعشرون: شهد أحدهما بأنه وقفه في صحته ms0891 والآخر بأنه وقفه في
~~مرضه قبلا إذا شهد بوقف بات، إلا أن حكم المرض ينتقض فيما لا يخرج من الثلث
~~وبهذا لا تمتنع الشهادة، كما لو شهد أحدهما أنه وقف ثلث أرضه والآخر أنه
~~وقف ربعها. كذا في جامع الفصولين من كتاب الوقف من أحكام المرضى. قال في
~~الاسعاف: ثم إن خرجت من ثلث ماله كانت كلها وقفا وإلا فبحسابه، ولو قال
~~أحدهما وقفها في صحته وقال الآخر جعلها وقفا بعد وفاته لم تقبل إن خرجت من
~~الثلث، لان الثاني شهد بأنها وصية وهما مختلفان ا ه‍. PageV01P628
# الثامنة والعشرون: لو شهد أنه أوصى له يوم الخميس والآخر أنه أوصى له يوم
~~الجمعة جازت لأنها كلام لا تختلف بزمان ومكان. كذا في وصايا الولوالجية.
# التاسع والعشرون: ادعى مالا فشهد أن المحتال عليه أحال غريمه بهذا المال
~~وشهد الآخر أنه كفل عن غريمه بهذا المال تقبل. كذا في القنية.
# صورته: ادعى زيد على عمرو مالا فأقام زيد شاهدين شهد أحدهما أن عمرا محال
~~عليه: يعني أن دائنة أحال زيدا عليه بما له عليه من الدين وشهد الثاني أن
~~عمرا كفل عن مديون زيد بهذا المال.
# وحاصله: أن المال على عمرو غير أن أحد الشاهدين شهد أن المال لزمه بطريق
~~الإحالة عليه والآخر شهد أن المال لزمه بطريق الكفالة يقضى بالكفالة لأنها
~~الأقل، لكن هذا التصوير لا يوافق عبارة البحر، والموافق لها ما لو كان لزيد
~~على عمرو ألف مثلا فأحال عمرو زيد بالألف على بكر ودفعها بكر ثم ادعى بها
~~بكر على عمرو، فشهد أحد الشاهدين بما ذكر وشهد الآخر أن بكر كفل عمرا بإذنه
~~وأنه دفع الألف لزيد، لكن عبارة القنية: ادعى ما لا فشهد أحدهما أن المحتار
~~عليه احتال عن غريمه هذا المال الخ والغريم يطلق على الدائن وهو المراد
~~بالأول وعلى المديون وهو المراد بالثاني، وعلى هذا فغريمه في كلام البحر
~~بالرفع فاعل أحال، والمراد به عمرو المديون لأنه المحيل لزيد على بكر، وهذا
~~معنى قول القنية أن المحتال ms0892 عليه احتال عن غريمه: أي أن بكرا قبل الحوالة
~~عن غريمه عمرو.
# الثلاثون: شهد أحدهما أنه باعه بكذا إلى شهر وشهد الآخر بالبيع ولم يذكر
~~الاجل تقبل.
# الحادية والثلاثون: شهد أحدهما أنه باعه شرط الخيار ثلاثة أيام ولم يذكر
~~الآخر الخيار تقبل فيهما: أي في هذه المسألة والتي قبلها، لكن في التي
~~قبلها صرح بقوله تقبل فلا حاجة إلى قوله فيهما، والمراد أنه يثبت البيع وإن
~~لم يثبت الاجل، والشرط كما ذكره الزيلعي في باب التحالف.
# الثانية والثلاثون: من وكالة منية المفتي: شهد وادح أنه وكله بالخصومة في
~~هذه الدار عند قاضي البصرة وآخر قال عند قاضي الكوفة جازت شهادتهما: أي على
~~أصل الوكالة بالخصومة.
# الثالثة والثلاثون: في أدب القضاء للخصاف من باب الشهادة بالوكالة: شهد
~~أحدهما أنه وكله في القبض والآخر أنه جرأه تقبل، لان الجراية والوكالة سواء
~~والجري والوكيل سواء، فقد اتفق الشاهدان في المعنى واختلف في اللفظ وأنه لا
~~يمنع. قال في الصحاح في باب الألف المقصورة:
# الجري: الوكيل والرسول.
# الرابعة والثلاثون: شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر أنه سلطه على قبضه
~~تقبل.
# الخامسة والثلاثون: شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر أنه أوصى إليه
~~بقبضه في حياته تقبل، لان الوصاية في الحياة وكالة، كما أن في الوكالة بعد
~~الموت وصاية كما صرحوا به، فالمراد بالوصاية هنا الوكالة حقيقة لتقييدها
~~بقوله في حياته، فافهم.
# السادسة والثلاثون: شهد أحدهما أنه وكله بطلب دينه والآخر بتقاضيه تقبل.
# السابعة والثلاثون: شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر بطلبه تقبل.
# الثامنة والثلاثون: شهد أحدهما أنه وكله بقبضه والآخر أنه أمره بأخذه أو
~~أرسله ليأخذ تقبل، وهي في أدب القضاء وما قبلها. PageV01P629
# التاسعة والثلاثون: اختلف في زمن إقراره بالوقف تقبل. قال في جامع
~~الفصولين: لو اختلف الشاهدان في زمان أو مكان أو إنشاء وإقرار بأن شهد
~~أحدهما على إنشاء والآخر على إقرار وإن كان هذا الاختلاف في فعل حقيقة أو
~~حكما: يعني في تصرف فعل كجناية وغصب أو في قول ملحق بالفعل كنكاح لتضمنه ms0893
~~فعلا وهو إحضار الشهود يمنع قبول الشهادة، وإن كان الاختلاف في قول محض
~~كبيع وطلاق وإقرار وإبراء وتحرير أو في فعل ملحق بالقول وهو القرض لا يمنع
~~القبول، وإن كان القرض لا يتم إلا بالفعل وهو التسليم، لان ذلك محمول على
~~قول المقترض أقرضتك فصار كطلاق وتحرير وبيع ا ه‍.
# قلت: ووجهه أن القول إذا تكرر فمدلوله واحد لم يختلف، بخلاف الفعل وإطلاق
~~الاقرار يفيد أن الوقف غير قيد.
# الأربعون: اختلفا في مكان إقراره به تقبل.
# الحادية والأربعون: اختلف في وقف، في صحته أو في مرضه تقبل، وهي مكررة مع
~~السابعة والعشرين.
# الثانية والأربعون: شهد أحدهما بوقفها على زيد والآخر على عمرو تقبل
~~وتكون وقفا على الفقراء لاتفاق الشاهدين على الوقف وهو صدقة. انتهى ما في
~~البحر مع زيادة من حاشية سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: وتقدم في آخر الوقف ما زاده الشيخ صالح ابن المصنف رحمهما الله
~~تعالى فارجع إليه.
# قوله: (تركتها خشية التطويل) يعني ها هنا، وإلا فقد ذكرها في آخر الوقف.
~~قوله: (بطريق الوضع) أي بمعناه المطابقي، وهذا جعله الزيلعي تفسير للموافقة
~~في اللفظ حيث قال: والمراد بالانفاق في اللفظ تطابق اللفظين على إفادة
~~المعنى بطريق الوضع لا بطريق التضمن، حتى لو ادعى رجل مائة درهم فشهد شاهد
~~بدرهم وآخر بدرهمين وآخر بثلاثة وآخر بأربعة وأخر بخمسة لم تقبل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى لعدم الموافق لفظا. وعندهما: يقضي بأربعة ا ه‍.
# والذي يظهر من هذا أن الامام اعتبر توافق اللفظين على معنى واحد بطريق
~~الوضع، وأن الامامين اكتفيا بالموافق المعنوية ولو بالتضمن ولم يشترطا
~~المعنى الموضوع له كل من اللفظين، وليس المراد أن الامام اشتراط التوافق في
~~اللفظ والتوافق في المعنى الوضعي، وإلا أشكل ما فرعه عليه من شهادة أحدهما
~~بالنكاح والآخر بالتزويج، وكذا الهبة والعطية فإن اللفظين فيهما مختلفان،
~~ولكنهما توافقا في معنى واحد أفاده كل منهما بطريق الوضع، ويدل على هذا
~~التوفيق أيضا ما نقله الزيلعي عن النهاية حيث قال: إن كانت ms0894 المخالفة بينهما
~~في اللفظ دون المعنى تقبل شهادته، وذلك نحو أن يشهد أحدهما على الهبة
~~والآخر على العطية، وهذا لان اللفظ ليس بمقصود في الشهادة بل المقصود ما
~~تضمنه اللفظة وهو ما صار اللفظ علما عليه، فإذا وجدت الموافقة في ذلك لا
~~تضر المخالفة فيما سواها. قال:
# هكذا ذكره ولم يحك فيه خلافا انتهى. وهذا بخلاف الفرع السابق الذي نقلناه
~~عنه فإن الخمسة معناها المطابقي لا يدل على الأربعة بل تتضمنها، ولذا لم
~~يقبلها الامام وقبلها صاحباه لاكتفائهما بالتضمن. PageV01P630
# والحاصل: أنه لا يشترط عند الامام الاتفاق على لفظ بعينه، بل إما بعينه
~~أو بمرادفه، وقول صاحب النهاية: لان اللفظ ليس بمقصود، مراده به أن التوافق
~~على لفظ بعينه ليس بمقصود لا مطلقا كما ظن، فافهم. قوله: (لا التضمن) هذا
~~تأكيد لقوله يجب مطابقة الشهادتين: أي دلالتهما على المعنى مطابقة، وهي
~~دلالة اللفظ على تمام معناه، والتضمن دلالته على جزء المعنى. قوله:
~~(واكتفيا) أي الصاحبان بالموافقة، المعنوية فيحكمان بالأقل في مسألة الألف
~~والألفين والمائة والمائتين والطلقة والثلاث.
# فإن قيل: يشكل على قول الكل ما لو شهد أحدهما أنه قال لها أنت خلية
~~والآخر أنت برية لا يقضى ببينونة أصلا مع إفادتهما معناها. وأجيب بمنع
~~الترادف بل هما متباينا المعنيين يلزمهما لازم واحد وهو وقوع البينونة،
~~والمتباينات قد تشترك في لازم واحد، فاختلافهما ثابت في اللفظ والمعنى،
~~فلما اختلف المعنى منهما كان دليل اختلاف تحملهما، فإن هذا يقول ما وقعت
~~البينونة إلا بوصفها بخلية والآخر يقول لم تقع إلا بوصفها ببرية وإلا فلم
~~تقع البينونة. وتمامه في الفتح. قوله: (ولو شهد أحدهما بالنكاح الخ) أشار
~~بذلك إلى أنه لا يشترط عند الامام في الموافقة أن تكون بعين اللفظ بل بعينه
~~أو بمراده كما ذكرنا، لان كلا من النكاح والتزويج يدلان على المعنى المشهود
~~به بالمطابقة فكانا متحدين على المعنى الذي أردنا، ولذلك رجعت مسائل من
~~المستثنيات إلى هذا. قوله: (لا تحاد معناهما) أي مطابقة فصار كأن اللفظ
~~متحد أيضا فافهم وهذا التعليل ms0895 يصلح لقولهما ولقول الامام أيضا لما مر آنفا
~~من أنه يعتبر الاتحاد ولو بمرادف اللفظ، فمن قال هنا إن التعليل لا يظهر
~~إلا على قولهما فغير ظاهر، فتدبر.
# فإن قلت: شرط في المتن الاتحاد لفظا ومعنى أن يكون كل لفظ دالا على ذلك
~~المعنى بطريق الوضع لا التضمن، والمراد بالموافقة المعنوية غير الكافية
~~للقبول أن يدل أحد اللفظين على المعنى المشهود به بالمطابقة والآخر
~~بالتضمن، فقوله هنا لاتحاد معناهما: أفاد أن كلا من النكاح والتزويج يدلان
~~على المعنى المشهود به بالمطابقة، فكانا متحدين لفظا ومعنى على المعنى الذي
~~عناه بذلك كما قدمنا الإشارة إليه سابقا. قوله: (وكذا الهبة الخ) أي لان
~~الكل يؤذن بالتبرع، بخلاف ما لو شهد أحدهما بأنه دفع على وجه الأمانة
~~والآخر اقتصر على لفظا أعطاه، لان الثاني وهو أعطى يدل على التبرع، فلا
~~يضره التفريط، بخلاف الأول وهو دفعه أمانة، وقوله: ونحوهما أي من كل لفظين
~~دلا على معنى واحد بالمطابقة، فإن الاختلاف فيهما لا يمنع القبول، كما إذا
~~ادعى الابراء فشهد أحدهما به والآخر على أنه وهبه له أو تصدق عليه به أو
~~ملكه منه. قوله: (ردت) هذا هو المذهب، وقيل يقضى بالطلاق بالأقل اتفاقا
~~لأنه إذا لم يثبت الألفان لم يثبت ما في الضمن من الألف. حموي. قوله:
~~(لاختلاف المعنيين) أي بالمعنى الذي قدمه، لان دلالة اللفظين على المعنى
~~بالمطابقة يسميه اتحادا لفظا ومعنى، ودلالة أحد اللفظين بالتضمن يسميه
~~اتحادا معنى فقط. قوله: (لم تقبل) وجه عدم القبول أن اختلافهما في الانشاء
~~PageV01P631
# والاقرار وقع في الفعل فمنع قبول الشهادة، وهذا بخلاف ما لو شهد أحدهما
~~بالبيع أو القرض أو الطلاق أو العتاق والآخر بالاقرار به فإنها تقبل، لان
~~صيغتي الانشاء والاقرار في هذه التصرفات واحدة، فإنه يقول في الانشاء بعت
~~وأقرضت، وفي الاقرار كنت بعت وأقرضت فلم يمنع قبول الشهادة محيط ط.
# قال الرملي: ذكر في باب اختلاف الشهادات من شهادات الجامع: وليس الاختلاف
~~بين الشاهدين بمنزلة الاختلاف بين الدعوى والشهادة، لان شهادة الشاهدين ms0896
~~ينبغي أن تكون كل واحدة منهما مطابقة للأخرى في اللفظ الذي لا يوجب خللا في
~~المعنى. أما المطابقة بين الدعوى والشهادة فينبغي أن تكون في المعنى خاصة
~~ولا عبرة للفظ، حتى لو ادعى الغصب وشهد أحدهما على الغصب والآخر على
~~الاقرار بالغصب لا تقبل، ولو شهدا على الاقرار بالغصب تقبل. وتمامه في
~~الفصول العمادية ا ه‍.
# وفي جامع الفصولين: ادعى قتلا وشهد به وآخر أنه أقر به ترد، إذ الاقرار
~~يتكرر لا القتل.
# قال الرملي في حاشيته عليه: أقول: فلو اتفقا على الشهادة بالاقرار كما هو
~~ظاهر، وقد صرح به في التتارخانية عن المحيط قال بعد أن رمز للمحيط وصور
~~المسألة: إذا شهد أحدهما على إقراره أنه قتله عمدا بالسيف وشهد الآخر على
~~إقراره أنه قتله عمدا بالسكين فقال ولي القتيل إنه أقر بما قالا ولكنه
~~والله ما قتله إلا بالسيف أو قال صدقا جميعا ولكنه والله ما قتله إلا
~~بالرمح فهذا كله سواء ويقتص من القاتل ا ه‍. تدبره.
# هذا، وقد صرح أيضا في شرح الغرر بالمسألة فقال بعد ما ذكر المسألة التي
~~هنا: بخلاف ما إذا شهدا بالاقرار به حيث تقبل انتهى. قوله: (ولو شهدا
~~بالاقرار به قبلت) مقتضاه أنه لا يضر الاختلاف بين الدعوى والشهادة في قول
~~مع فعل، بخلاف اختلاف الشاهدين بذلك لان الموافقة المعنوية يكتفي بها بين
~~الشهادة والدعوى، وأما بين الشهادتين فلا بد من الموافقة في اللفظ والمعنى
~~عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وتقبل عندهما فيهما. قوله: (وكذا لا تقبل
~~في كل قول جمع مع فعل) بأن يكون القول من أحدهما والفعل في لفظ الآخر.
# أقول: ومن ذلك ما ذكره في جامع الفصولين من الفصل الحادي عشر من اختلاف
~~الدعوى والشهادة لو شهد أحدهما بنكاح والآخر بإقراره به لا يقبل كالغصب.
~~ومنه ادعى رهنا فشهد بمعاينة القبض وشهد آخر أن الراهن أقر بقبض المرتهن لا
~~يقبل. ومنه شهد أحدهما أن المدعي بيد المدعي والآخر أنه أقر أنه بيده لا
~~يقبل، ولو شهدا أحدهما ms0897 بإيداعه والآخر أنه قر بإيداعه فعلى قياس الغصب لا
~~تقبل ا ه‍. قوله: (لا تسمع للجمع بين قول وفعل) بخلاف ما إذا شهد أحدهما
~~بألف للمدعي على المدعى عليه وشهد الآخر على إقرار المدعى عليه بألف فإنه
~~يقبل لأنه ليس بجمع بين قول وفعل. أفاده سيدي الوالد عن منلا علي. قوله:
~~(إلا إذا اتحدا لفظا) الظاهر أن الاستثناء منقطع لأنه لا فعل مع قول في هذه
~~الصور، بل قولان، لان الانشاء والاقرار به كل منهما قول بدليل قول الشارح
~~بعد سطر لاتحاد صيغة الانشاء الخ. قوله: (ببيع الخ) هذه الأربع كما تقبل مع
~~اختلاف الشاهدين فهي أيضا من الثلاثة والعشرين المستثناة في البحر المتقدمة
~~التي لا يشترط فيها موافقة الدعوى الشهادة بأن ادعى PageV01P632
# البيع ونحوه وشهدا بالاقرار، وقدمنا الإشارة إليه. قوله: (فتقبل لاتحاد
~~صيغة الانشاء والاقرار) أي باعتبار آخر صيغة الاقرار وإلا ففيها زيادة لفظ
~~كنت ولا حاجة إلا إثبات لفظ كنت لأنه يقول في الاقرار بعت ونحوه مريدا به
~~الاخبار ط. قوله: (لعدم تكرر الفعل) أي الواحد وهو القتل هنا: أي لعدم
~~إمكان تكرره. قوله: (محيط وشرنبلالية) الأولى شرنبلالية عن المحيط فإنه
~~نقله عنه. قوله: (بألف ومائة) بخلاف العشر والخمسة عشر حيث لا تقبل لأنه
~~مركب كالألفين إذ ليس بينهما حرف العطف ذكره الشارح: أي الزيلعي بحر،
~~وتعليلهم في هذه المسألة وفي المسألة السابقة يقتضي في السابقة أنه لو شهد
~~أحدهما بألف والآخر بألف وألف على طريق العطف تقبل في الألف اتفاقا، فإذا
~~ادعى الأكثر أو وفق في دعواه بالأقل ثم أورد صاحب الكافي وغيره العشر وخمسة
~~عشر كما قدمناه في صدر العبارة من أنها لا تقبل فيها. وفي القنية: ينبغي أن
~~تقبل.
# أقول: هو الأشبه لان العاطف مقدر فيه ولذلك بنى المقدر كالملفوظ، بخلاف
~~التثنية، ولأن جزء لفظه يدل على جزء معناه إذ ليس هو علما.
# هذا، وقد صرح بخلافه في البزازية وهو محل تأمل كما لا يخفى. وقول البحر:
~~حيث لا تقبل: أي شهادة مثبت الزيادة الآن ms0898 المدعي الخ، إلا إذا وفق المدعي
~~فحينئذ تقبل لما سبق، فظهر أن الشهادة لو كانت بأكثر من المدعى به لا تقبل
~~بلا توفيق، ولا يكفي إمكانه بل لا بد منه بالفعل، وأما إذا كانت بأقل منه
~~تقبل. قوله: (إن المدعي ادعى الأكثر) أطلقه فشمل من مائه إلى تسعمائة، فقول
~~المصنف على ألف في بألف ومائة مثال من جملة الأمثلة لم يخص به شمول الأكثر
~~وعمومه هنا. قوله: (لا الأقل) فلا تقبل لان المدعى كذب من شهد بالزيادة،
~~والفرق بين هذا وما تقدم ما إذا شهد بألف وألفين فإنهما هنا متفقان على ألف
~~في شهادة أحدهما بألف والآخر بألف ومائة وفيما تقدم غير متفقين في شهادة
~~أحدهما بألف والآخر على ألفين. كذا في صدر الشريعة. قوله: (إلا أن يوفق) أي
~~المدعي كأن يقول كان لي عليه كما شهدا إلا أنه أوفاني كذا بغير علمه فإنها
~~تقبل للتصريح بالتوفيق.
# وعلم من ذلك أن أحوال من يدعي أقل المالين إذا اختلفت الشهادة لا يخلو عن
~~ثلاثة: إما أن يكذب الشاهد بالزيادة، أو يسكت عن التصديق والتوفيق، أو
~~يوفق. وجواب الأولين بطلان الشهادة والقضاء دون الآخر كما في العناية. وفي
~~البحر: ولا يحتاج هنا إلى إثبات التوفيق بالبينة لأنه يتم به، بخلاف ما لو
~~ادعى الملك بالشراء فشهدا بالهبة فإنه يحتاج لاثباته بالبينة. قوله: (وهذا
~~في الدين) أي اشتراط الموافقة بين الشهادتين لفظا بحسب الوضع في الدين الخ،
~~فاسم الإشارة راجع إلى معلوم من الأصول السابقة. قوله: (تقبل على الواحد)
~~أي الذي عينه أحدهما. قوله:
# (وفي العقد لا تقبل) قال في البحر: وذكر علاء الدين السمرقندي أن الشهادة
~~تقبل في مسألة الكتاب، PageV01P633
# لان التوفيق ممكن لأن الشراء الواحد قد يكون بألف ثم يصير بألف وخمسمائة
~~فقد اتفقا على شراء واحد، بخلاف ما لو شهد أحدهما بألف درهم وشهد الآخر
~~بمائة دينار، لأن الشراء لا يكون بألف درهم ثم يصير بمائة دينار ا ه‍. وهو
~~عجيب منه، فإن المسألة نص محمد في الجامع الصغير، وقد ms0899 أجاب في العناية عن
~~دليله بأنه إذا اشترى بألف ثم زاد خمسمائة لا يقال اشترى بألف وخمسمائة
~~ولهذا يأخذ الشفيع بأصل الثمن انتهى. قوله: (سواء الخ) وسواء كان المدعي
~~البائع أو المشتري. قوله:
# (عزمي زاده) ليس هذا في كلامه بل هي عبارة الدرر ولم يكتب عليها عزمي
~~شيئا. قوله: (أو كتابته على ألف) هذا شامل لما إذا ادعاها العبد وأنكر
~~المولى وهو ظاهر، لان مقصوده هو العقد ولما إذا كان المدعي هو المولى كما
~~زاده صاحب الهداية على الجامع. قال في الفتح: لان دعوى السيد المال على
~~عبده لا تصح، إذ لا دين له على عبد إلا بواسطة دعوى الكتابة فينصرف إنكار
~~العبد إليه للعلم بأنه لا يتصور له عليه دين إلا به، فالشهادة ليست إلا
~~لاثباتها ا ه‍. وفي البحر والتبيين: وقيل لا تفيد بينة المولى لان العقد
~~غير لازم في حق العبد لتمكنه من الفسخ بالتعجيز ا ه‍. وجزم بهذا القيل
~~العيني، وهو موافق لما يفهم من عبارة الجامع. أفاده سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى رحمة واسعة. قوله: (ردت) قدمنا قريبا عن علاء الدين السمرقندي أن
~~الشراء الواحد قد يكون بألف الخ، وأن المسألة نص عليها محمد في الجامع
~~الصغير وخلاف المنقول ليس محل التخريج، وكون المدعي البائع كذلك من غير فرق
~~كما في الشروح المعتبرة إذ الزيادة كالحط كما سبق في كتاب البيع، فلا يصح
~~القول بالقبول في الشراء دون البيع على أن هذا التخريج ليس بصحيح، إذ لو صح
~~لزم القضاء ببيع بلا ثمن لأنه لم يثبت أحد الثمنين بشهادتهما فتعود الخصومة
~~كما كانت كما في الفتح. نعم لو صرح بالتوفيق ينبغي أن تقبل على الأقل، ولم
~~أر من صرح به، فحينئذ يحمل عليه ما نقل عن السمرقندي. تدبر. قوله: (وهو
~~يختلف) أشار إلى أنهما لو شهدا بالشراء ولم يبينا الثمن لم تقبل. وتمامه في
~~البحر. وقال الخير الرملي في حاشيته عليه: المفهوم من كلامهم في هذا الموضع
~~وغيره أنه فيما يحتاج فيه إلى القضاء بالثمن ms0900 لا بد من ذكره وذكر قدره
~~وصفته، وما لا يحتاج فيه إلى القضاء به لا حاجة إلى ذكره. تنبه.
# وفي المبسوط: وإذا ادعى رجل شراء دار في يد رجل وشهد شاهدان ولم يسميا
~~الثمن والبائع ينكر ذلك فشهادتهما باطلة، لان الدعوى إن كانت بصفة الشهادة
~~فهي فاسدة، وإن كانت مع تسمية الثمن فالشهود لم يشهدوا بما ادعاه المدعي،
~~ثم القاضي يحتاج إلى القضاء بالعقد، ويتعذر عليه القضاء بالعقد إذا لم يكن
~~الثمن مسمى، لأنه كما لا يصح البيع ابتداء بدون تسمية الثمن، فكذلك لا يظهر
~~القضاء بدون تسمية الثمن، ولا يمكنه أن يقضي بالثمن حين لم يشهد به الشهود،
~~ثم قال: فإن شهدا على إقرار البائع بالبيع ولم يسميا ثمنا ولم يشهدا بقبض
~~الثمن فالشهادة باطلة، لان حاجة القاضي إلى القضاء بالعقد، ولا يتمكن من
~~ذلك إذا لم يكن الثمن مسمى، وإن قالا: أقر عندنا أنه باعها منه واستوفى
~~الثمن ولم يسميا الثمن فهو جائز، لان الحاجة إلى القضاء بالملك للمدعي دون
~~القضاء بالعقد فقد انتهى حكم العقد باستيفاء الثمن، ولأن الجهالة إنما تؤثر
~~لأنها تقضي إلى منازعة مانعة من PageV01P634
# التسليم والتسلم، ألا ترى أن ما لا يحتاج إلى قبضه فجهالته لا تضر وهو
~~المصالح عنه، بخلاف ما يحتاج إلى قبضه وهو المصالح، فإذا أقر باستيفاء
~~الثمن فلا حاجة هنا إلى تسليم الثمن فجهالته لا تمنع القاضي من القضاء بحكم
~~الاقرار. قوله: (فلم يتم العدد) أي نصاب الشهادة، وهو شهادة الاثنين على
~~واحد منهما فاختلف المشهود به لاختلاف الثمن، وأيضا فإن المدعي يكذب أحد
~~الشاهدين فإن البيع بألف غير البيع بألف وخمسمائة. قوله: (على كل واحد) لفظ
~~كل مما لا حاجة إليه. سعدية.
# قوله: (ومثله العتق بمال) أي بأن قال مولى العبد أعتقتك على ألف وخمسمائة
~~والعبد يدعي الألف، أو قال ولي القصاص صالحتك على ألف وخمسمائة والقاتل
~~يدعي الألف وكذا الباقيات كما في الدرر. قوله: (والرهن) أي بأن كان المدعي
~~هو المرتهن فهو كدعوى الدين يثبت أقلهما، وإن كان ms0901 الراهن فلا تقبل الشهادة
~~لأنه ليس له أن يلزمه الرهن إذ الرهن غير لازم في حق المرتهن، وله أن يفسخه
~~في أي وقت شاء فلا فائدة في إقامة البينة، ولأنه حق عليه والانسان لا يقيم
~~البينة على حق عليه، وإنما يقيمها على حق له.
# قال في البحر: وظاهر الهداية أن الرهن إنما هو من قبيل دعوى الدين ا ه‍:
~~أي في وجوبها، وذا لأنه إذا ادعى أكثر المالين فشهد به شاهد والآخر بالأقل
~~إن كان الأكثر بعطف مثل ألف وخمسمائة قضى بالأقل اتفاقا وإن كان بدونه كألف
~~وألفين فكذلك عندهما، وعند أبي حنيفة: لا يقضي بشئ، ووجهه أنه إذا أثبت
~~العفو والعتق والطلاق باعتراف صاحب الحق فبقي الدعوى في الدين كما في فتح
~~القدير. ويتفرع عليه التوفيق والتكذيب والسكوت حيث تقبل في الأول وترد في
~~الأخيرين كما في البيانية.
# أقول: وتعقب الهداية صاحب العناية تبعا للنهاية بأن عقد الرهن بألف غيره
~~بألف وخمسمائة، فيجب أن لا تقبل البينة وإن كان المدعي هو المرتهن لأنه كذب
~~أحد شاهديه. وأجيب بأن العقد غير لازم في حق المرتهن حيث كان له ولاية الرد
~~متى شاء فكان في حكم العدم، فكان الاعتبار لدعوى الدين لان الرهن لا يكون
~~إلا بدين فتقبل البينة كما في سائر الديون، ويثبت الرهن بألف ضمنا وتبعا ا
~~ه‍.
# وفي الحواشي اليعقوبية: ذكر الراهن في التبيين ليس على ما ينبغي، وصور
~~الزيلعي دعوى الرهن أن يدعي أنه رهنه ألفا وخمسمائة وادعى أنه قبضه ثم أخذه
~~الراهن فيطلب الاسترداد منه فأقام بينة فشهد أحدهما بألف والآخر بألف
~~وخمسمائة ثبت أقلهما. قوله: (إن ادعى) تقييد لمسألة العتق بمال فقط إن أجرى
~~قول المصنف أو كتابة على عمومه موافقة لما قاله صاحب الهداية أو لهما إن خص
~~بما إذا ادعى الكتاب العبد موافقة لما في الجامع ولما في العيني. قوله:
~~(والمرأة) قال في البحر: وإن كان المدعي هو الزوج وقع الطلاق بإقرار، فيكون
~~دعوى دين فثبت الأقل وهو ما اتفقا عليه ا ه‍. ms0902 قوله:
# (إذ مقصودهم إثبات العقد كما مر) أي وهو مختلف. قوله: (كالمولى مثلا) أي
~~في مسألة العتق، وأشار بالكاف إلى أن ولي المقتول في الصلح والمرتهن في
~~الرهن والزوج في الخلع كذلك. قوله: (فكدعوى الدين) أي الدين المنفرد عن
~~العقد إذا ثبت العفو والعتق والطلاق باعتراف صاحب الحق فتبقى الدعوى
~~PageV01P635
# في الدين كما في الهداية. قوله: (إذ مقصودهم المال) أي العقد والعتق
~~والعفو والطلاق فيثبت باعتراف صاحب الحق، فلم تبق الدعوى إلا في الدين.
~~فتح. زاد في الايضاح: وفي الرهن إن كان المدعي هو الراهن لا تقبل لأنه لاحظ
~~له في الرهن فعريت الشهادة عن الدعوى، وإن كان المرتهن فهو بمنزلة دعوى
~~الدين ا ه‍. وتقدم قريبا عن اليعقوبية أن ذكر الراهن مما لا ينبغي. قوله:
~~(فتقبل على الأقل) أي اتفاقا إن شهد شاهد الأكثر بعطف مثل ألف وخمسمائة،
~~وإن كان بدونه كالألف والألفين فكذلك عندهما، وعنده: لا يقضي بشئ. فتح.
~~قوله: (والإجارة كالبيع لو في أول المدة) أي لا تثبت بالاختلاف، سواء كان
~~المدعي هو المؤجر أو المستأجر بأن ادعى الإجارة سنة بألف وخمسمائة فشهد
~~أحدهما كذلك والآخر بألف لا تثبت الإجارة كالبيع. كذا في الفتح. وقوله: في
~~أول المدة أي قبل استيفاء المنافع، سواء كان المدعي هو المؤجر أو المستأجر.
~~قوله: (لاثبات العقد) فلا تقبل شهادتهما إذا اختلفا كما في البيع، لان
~~العقد يختلف باختلاف البدل فلا تثبت الإجارة. فتح. قوله: (وكالدين) إذ ليس
~~المقصود بعد المدة إلا الأجرة. فتح. قوله: (بعدها) استوفى المنفعة أو لا
~~بعد أن تسلم. فتح.
# قوله: (لو المدعي المؤجر) إذا سلمت العين المؤجرة إلى المستأجر انتفع بها
~~أو لا، فشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة والمؤجر يدعي الأكثر يقضي
~~بالألف، وإن كان يدعي الأقل لا تقبل شهادة من يشهد بالأكثر لأنه كذبه
~~المدعي، وإن شهد الآخر بألفين والمدعي يدعيهما لا يقضي بشئ عنده، وعندهما
~~بألف، وإن كان المدعي هو المستأجر فهو دعوى العقد بالاتفاق لأنه معترف بمال
~~الإجارة فيقضي عليه بما اعترف به ms0903 فلا يعتبر اتفاق الشاهدين ولا اختلافهما
~~فيه، ولا يثبت العقد للاختلاف كما في الفتح. قوله: (فدعوى عقد) لأنه معترف
~~بمال الإجارة فيقضي عليه بما اعترف به الخ. قوله:
# (وصح النكاح بالأقل أي بألف) الأولى أن يقول بألف أي بالأقل ليكون إشارة
~~إلى أن الألف مثال لا قيد، والأولى أن يقول: ولو اختلف شاهدا النكاح صح
~~بالأقل: أي وذلك استحسان عند الامام لان الأصل في النكاح الحل، وأما المال
~~فتبع ولا اختلاف بالأصل، فلا يضر الاختلاف في التبع. سائحاني عن البحر.
~~قوله: (مطلقا) أي سواء كان المدعي الزوج أو الزوجة والمدعي يدعي أقل
~~المالين أو الأكثر هو الصحيح، وذكر في الفتح أنه مخالف للرواية، فإن محمدا
~~رحمه الله تعالى في الجامع قيده بدعوى الأكثر حيث قال: جازت الشهادة بألف
~~وهي تدعي ألفا وخمسمائة والمفهوم معتبر رواية، وبقوله ذلك أيضا يستفاد لزوم
~~التفصيل في المدعي به بين كونه الأكثر، فيصح عنده أو الأقل، فلا يختلف في
~~البطلان لتكذيب المدعي شاهد الأكثر كما عول عليه محققو المشايخ، فإن قول
~~محمد: وهي تدعي الخ، يفيد تقييد جواب قول أبي حنيفة بالجواز إذا كانت هي
~~المدعية للأكثر دونه، فإن الواو فيه للحال والأحوال شروط فيثبت العقد
~~باتفاقهما ودين ألف ا ه‍.
# وفي الشرنبلالية قلت: إلا أن الزيلعي رحمه الله تعالى أشار إلى جواب هذا
~~فقال: ويستوي فيه دعوى أقل المالين في الصحيح لاتفاقهما في الأصل وهو
~~العقد، فالاختلاف في التبع لا يوجب خللا فيه، لكنه لا بد من وجوب المال
~~فيجب الأقل لاتفاقهما عليه، ولا يكون بدعوى الأقل تكذيبا للشاهد لجواز أن
~~الأقل هو المسمى ثم صار الأكثر بالزيادة ا ه‍. قوله: (خلافا لهما) حيث
~~قالا: هي باطلة، PageV01P636
# ولا يقضي بشئ كما في البيع لان المقصود من الجانبين إثبات السبب والنكاح
~~بألف غير النكاح بألف وخمسمائة. ولأبي حنيفة: أن المال في النكاح تابع
~~ولهذا يصح بلا تسمية المهر، ومن حكم التابع أن لا يغير الأصل، ألا ترى أنه
~~لا يبطل بنفيه ولا يفسد بفساده، فكذا ms0904 لا يختلف باختلافه إذا اتفقا على ما
~~هو الأصل، وهو الملك والحل والازدواج فوجب القضاء به، وإذا وجب بقي المهر
~~مالا منفردا فوجب القضاء بأقل المقدارين كم في المال المنفرد لاتفاقهما
~~عليه. قوله: (ولزم في صحة الشهادة الجر الخ) يعني إذا ثبت شئ أنه ملك
~~المورث بأن ادعى الوارث عينا في يد إنسان أنها ميراث أبيه وأقام شاهدين
~~فشهدا أن هذه كانت لأبيه لا يقضي له حتى يجرا الميراث فيقولا مات وتركها
~~ميراثا له أو يقولا كانت لأبيه يوم موته أو كانت في يده أو في يد من يقوم
~~مقامه من المستعير وغيره، والأصل فيه أن الجر شرط صحة الدعوى لا كما يتوهم
~~من كلام الكنز من أنه شرط القضاء بالبينة فقط: أي يشترط أن يقول في الدعوى
~~مات وتركه ميراثا كما يشترط في الشهادة، وإنما لم يذكره لان الكلام في
~~الشهادة، لكن إذا ثبت ملكه أو يده عند موته كان جرا لأنه أثبت ملكه، أو أن
~~الانتقال إلى الوارث فيثبت الانتقال ضرورة فيكون إثباتا للانتقال، وكذا إذا
~~ثبتت يده عند الموت، لان يده إن كانت يد ملك فهو على ما بينا، وإن كانت يد
~~أمانة فكذلك الحكم، لان الأيدي في الأمانات عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة
~~الضمان إذا مات مجهلا لتركه الحفظ به، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو
~~يوسف الجر ليس بشرط ا ه‍ كما في البحر، لان ملك الوارث يتجدد في حق العين،
~~ولذا يجب عليه الاستبراء في الجارية المورثة، ويحل للوارث وطؤها ولو كانت
~~حراما للمورث أو بالعكس، ويحل للوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير،
~~والمتجدد يحتاج إلى النقل لئلا يكون استصحاب الحال مثبتا. وعند أبي يوسف:
~~لا يلزم لان الوارث يملكه خلافة عن مورثه حتى يرد بالعيب ويرد عليه، فصارت
~~الشهادة بالملك للمورث شهادة به للوارث.
# قال سعدي: وفيه بحث، فإن من اجتمع عنده أموال الصدقة ثم استغنى بالإرث أو
~~غيره له يحل له أكل ما عنده من الصدقات مع أنه ms0905 لم يوجد تجدد الملك ا ه‍.
~~فظاهر كلام سعدي الميل إلى قول أبي يوسف. قوله: (الجر الخ) أي أن يشهدا
~~بالانتقال، وذلك إما نصا كما صوره الشارح، أو بما يقوم مقامه من إثبات
~~الملك للميت عند الموت أو إثبات يده أو يد نائبه عند الموت أيضا، وهو ما
~~أشار إليه بقوله: إلا أن يشهد الخ وهذا عندهما خلافا لأبي يوسف، فإنه لا
~~يشترط شيئا. ويظهر الخلاف فيما إذا شهدا أنه كان ملك الميت بلا زيادة
~~وطولبا بالفرق بين هذا وبين ما يأتي من أنه لو شهد الحي أنه كان في ملكه
~~تقبل، والفرق ما في الفتح بين هذا وما إذا شهدا لمدعي عين في يد رجل بأنها
~~كانت ملك المدعي، أو أنه كان ملكها حيث يقضي بها وإن لم يشهدا أنها ملكه
~~إلى الآن، وكذا لو شهد المدعي عينا في يد إنسان أنه اشتراها من فلان الغائب
~~ولم يقم بينة على ملك البائع وذو اليد ينكر ملك البائع فإنه يحتاج إلى بينة
~~على ملكه، فإذا شهدا بملكه قضى للمشتري به وإن لم ينصوا على أنها ملكه يوم
~~البيع، وهذه أشبه بمسألتنا، فإن كلا من الشراء والإرث يوجب تجدد الملك.
# والجواب: أنهما إذا لم ينصا على ثبوت ملكه حالة الموت فإنما يثبت
~~بالاستصحاب، والثابت به حجة لابقاء الثابت لا لاثبات ما لم يكن وهو المحتاج
~~إليه في الوارث، بخلاف مدعي العين فإن الثابت بالاستصحاب بقاء ملكه لا
~~تجدده، وبخلاف مسألة الشراء فإن الملك مضاف إليه لا إلى ملك البائع،
~~PageV01P637
# وإن كان لا بد لثبوت ملك المشتري من بقائه، لأن الشراء آخرهما وجودا وهو
~~سبب موضوع للملك، حتى لا يتحقق لو لم يوجبه فيكون مضافا إلى الشراء وهو
~~ثابت بالبينة، أما هنا فثبوت ملك الوارث مضاف إلى كون المال ملكا للميت وقت
~~الموت لا إلى الموت، لأنه ليس سببا موضوعا للملك، بل عنده يثبت إن كان له
~~مال فارغ. والله سبحانه وتعالى أعلم ا ه‍. قوله: (بشهادة إرث) بأن ادعى
~~الوارث عينا ms0906 في يد إنسان أنها ميراث أبيه وأقام شاهدين فشهدا أن هذه كانت
~~لأبيه لا يقضى له حتى يجرا الميراث بأن يقولا مات وتركه ميراثا للمدعي كما
~~تقدم وكما صوره الشارح. قوله: (ميراثا للمدعي) أي أو ما يقوم مقامه من
~~إثبات يده أو يد نائبه عند الموت أيضا وهو ما أشار إليه المصنف بقوله: إلا
~~أن يشهد بملكه الخ. قوله: (بملكه) أي المورث، قوله: (عند موته) لا بد من
~~هذا القيد كما علمت، وكان ينبغي ذكره بعد الثلاثة، يؤيده ما في البزازية
~~حيث قال: شهد أن هذه الدار كانت لجده لا تقبل لعدم الجر، ولو شهدا على
~~إقرار المدعى عليه أنها كانت لجده يقبل، ثم ذكر أن قولهم كانت في يده كهذا،
~~وجعل في الخانية الدين كالعين أنه كان لأبي المدعي على المدعى عليه كذا
~~فتجوز. وذكر شيخنا أن قولهم كانت لأبيه ليس بجر، وظاهر تعليل الشارح الآتي
~~أن قوله: عند موته قيد للشهادة باليد أيضا، وأنت خبير أنه بالأولى بل صريحه
~~حيث قال لان الأيدي عند الموت الخ.
# وفي البدائع: شهدوا أنه مات وهو ساكن في هذه الدار تقبل، وعند أبي يوسف
~~لا. ومراد الشارح أن الجر يكون صريحا كالمثال الذي ذكره وحكميا فيما
~~استثنى. قوله: (أو يده) إنما كان ذلك مثبتا، لان الظاهر من حال المسلم في
~~ذلك الوقت أن يسوي الأسباب، ويبين ما كان بيده من المغصوب والودائع، فإذا
~~لم يبين فالظاهر من حاله أن ما في يده ملكه فتجعل اليد عند الموت دليل
~~الملك. قوله: (أو يد من يقوم مقامه) قال في الدرر: يعني إذا مات رجل فأقام
~~وارثه بينة على دار أنها كانت لأبيه أعارها أو أودعها الذي هي في يده فإنه
~~يأخذها ولا يكلف البينة أنه مات وتركها ميراثا له بالاتفاق. أما عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى فإنه لا يوجب الجر في الشهادة. وأما عندهما فلان
~~قيام اليد عند الموت يغني عن الجر وقد وجدت، لان وجه المستعير والمودع يد
~~المعير والمودع ا ه‍. ms0907 وشمل هذا الأمين وغير كالغاصب والمرتهن. قوله: (لان
~~الأيدي) أي أيدي الواضعين أيديهم على شئ، وهذا تعليل للاستغناء بالشهادة
~~على يد الميت عن الجر، وبيان ذلك أنه إذا أثبت يده عند الموت: فإن كانت يد
~~ملك فظاهر لأنه أثبت ملكه، أو أن الانتقال إلى الوارث فيثبت الانتقال ضرورة
~~كما لو شهدا بالملك، وإن كانت يد أمانة فكذلك الحكم لان الأيدي في الأمانات
~~عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان إذا مات مجهلا لتركه الحفظ، والمضمون
~~يملكه الضامن على ما عرف فيكون إثبات اليد في ذلك الوقت إثباتا للملك، وترك
~~تعليل الاستغناء بالشهادة على يد من يقوم مقامه لظهوره، لان إثبات يد من
~~يقوم مقامه إثبات ليده فيغني إثبات الملك وقت الموت عن ذكر الجر فاكتفى به
~~عنه. أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (تنقلب) أي تصير يد ملك، إذ
~~لو كانت لغيره لبينه في الوقت الذي يصدق فيه الكذوب ويرجع فيه العاصي، لان
~~الظاهر من حال المسلم في ذلك الوقت: أي وقت الموت كذلك، وأن يسوي أسبابه
~~ويبين ما كان بيده في الودائع والغصوب، فإذا لم يبين فالظاهر من
~~PageV01P638
# حال أن ما في يده ملكه، فتجعل اليد عند الموت دليل الملك. لا يقال: قد
~~تكون اليد يد أمانة ولا ضمان فيها لتنقلب بواسطته يد ملك لان الأمانة تصير
~~مضمونة بالتجهيل بأن يموت ولم يبين أنها وديعة فلان لأنه حينئذ ترك الحفظ
~~وهو تعد يوجب الضمان. قوله: (بواسطة الضمان) أي إذا مات مجهلا لتركه الحفظ
~~فيضمن الوديعة. قوله: (ثبت الجر ضرورة) أي لا قصدا. قوله: (ولا بد مع الجر
~~من بيان سبب الوراثة الخ) أي وهو أنه أخوه مثلا ولا يكفي مجرد أنه وارثه.
# قال في الفتح: وينسبا الميت والوارث حتى يلتقيا إلى أب واحد، ويذكرا أيضا
~~أنه وارث، وهل يشترط قوله ووارثة في الأب والام والولد؟ قيل: يشترط،
~~والفتوى على عدمه، وكذا كل من لا يحجب بحال، وفي الشهادة بأنه ابن ابن
~~الميت أو بنت ابنه لا بد منه، ms0908 وفي أنه مولاه لا بد من بيان أنه أعتقه ا ه‍.
~~ولم يذكر هذا الشرط متنا ولا شرحا، والظاهر أن الجر مع الشرط الثالث يغني
~~عنه.
# فتأمل. وقدمنا الكلام على ذلك مستوفى في شتى القضاء عند قول المصنف تركة
~~قسمت بين الورثة أو الغرماء الخ. قوله: (من بيان سبب الوراثة) أي الخاص
~~كالاخوة بقيد كونها للأب ومثل الأخ العم، ولا بد في الشهادة للمولى أن
~~يقولا: هو مولاه أعتقه ولا نعلم له وارثا غيره، لان لفظ المولى مشترط ط.
~~قوله: (وبيان أنه أخوه لأبيه الخ) ذكر في البحر عن البزازية: أنهم لو شهدوا
~~أنه ابنه ولم يقولوا ووارثه الأصلح أنه يكفي، كما لو شهدوا أنه أبوه أو
~~أمه، فإن ادعى أنه عم الميت يشترط لصحة الدعوى أن يفسر فيقول عمه لأبيه
~~وأمه أو لأبيه أو لامه. ويشترط أيضا أن يقول: ووارثه، وإذا أقام البينة لا
~~بد للشهود من نسبة الميت والوارث حتى يلتقيا إلى أب واحد، وكذلك هذا في
~~الأخ والجد ا ه‍ ملخصا.
# شهدا أن هذا ابن الميت أو وارثه ولم يشهدا أنا لا نعلم له وارثا غيره
~~فالقاضي يتلوم ثم يدفع إليه، ومدة التلوم مفوضة إلى رأي القاضي. تتارخانية
~~من الثامن في كتاب الشهادة. وعندهما مقدر بحول كما هو مفاد مما ذكره
~~الطحاوي في مختصره: ادعى أنه أخوه لأبيه وأمه وشده الشهود ولم يذكروا اسم
~~الام أو الجد لا تقبل، لأنه لا يحصل التعريف، وقيل: يصح ويثبت لأنه ذكر
~~محمد في الكتاب: من ادعى أنه أخوه لأبيه وأمه وأقام البينة تقبل، ولم يشترط
~~ذكر الجد. وقال شمس الأئمة السرخسي في الأخ: لا يشترط ذكر اسم الجد وغيره،
~~وأما إذا ادعى أنه ابن عمه لا بد أن يذكر اسم الأب والجد. عمادية من
~~السادس.
# رجل طلب الميراث وادعى أنه عم الميت يشترط لصحته أن يسر فيقول عمه لأبيه
~~وأمه أو لأبيه أو لامه وأن يقول أيضا وارثه لا وارث له غيره، وإذا أقام
~~البينة لا بد للشهود أن ينسبوا ms0909 الميت، ولوارث حتى يلتقيا إلى أب واحد ويقول
~~هو وارثه لا وارث له غيره، فإن شهدوا بذلك أو شهدوا أنه أخو الميت لأبيه
~~وأمه أو لأبيه أو وارثه لا يعلمون له وارثا غيره جاز، ولا يشترط في هذا ذكر
~~الأسماء. قاضيخان.
# رجل ادعى إرثا عن ميت وزعم أنه ابن عم الميت لأبيه وأقام بينة على النسب
~~وذكر الشهود اسم أبيه وجده واسم أبي الميت وجده كما هو الرسم والمدعى عليه
~~أقام البينة أن جد الميت فلان غير ما أثبته المدعي لا تقبل، لان البينات
~~للاثبات لا للنفي، وبينة المدعى عليه قامت للنفي، وهو ليس بخصم في إثبات جد
~~المدعي. خانية. PageV01P639
# تنبيه: الشرط أي سماع بينة الإرث إحضار الخصم، وهو إما وارث أو غريم
~~الميت وله على الميت دين أو مودع الميت أو الموصى له أو به لا فرق بين أن
~~يكون مقرا بالحق أو منكرا. بزازية في العاشر من كتاب الدعوى. قوله: (وبقي
~~شرط ثالث الخ) ينافيه ما قدمه في مسائل شتى من التفصيل في قول الشهود: لا
~~نعلم له وارثا غيره، وعدمه إذ لو كان قولهم ذلك شرطا لما تأتي التفصيل،
~~والذي في البحر عن البزازية قول الشاهد: لا أعلم له وارثا غيره عندنا
~~بمنزلة لا وارث له غيره انتهى. علم أنه شرط لاسقاط التلوم لا لصحة القضاء.
~~قوله: (وارثا غيره) في البزازية قول الشاهد:
# لا أعلم له وارثا غيره عندنا بمنزلة لا وارث له غيره انتهى. قوله: (غيره)
~~قال في فتح القدير: وإذا شهدوا أنه كان لمورثه تركة ميراثا له ولم يقولوا
~~لا نعلم له وارثا غيره: فإن كان ممن يرث في حال دون حال لا يقضى لاحتمال
~~عدم استحقاقه أو يرث، على كل حال يحتاط القاضي وينتظر مدة هل له وارث آخر
~~أو لا، فإن لم يظهر يقضى بكله، وإن كان نصيبه يختلف في الأحوال يقضى بالأقل
~~فيقضى في الزوج بالربع والزوجة بالثمن إلا أن يقولوا لا نعلم له وارثا
~~غيره. وقال محمد وهو رواية عن أبي ms0910 حنيفة: يقضى بالأكثر، والظاهر الأول
~~ويأخذ القاضي كفيلا عندهما، ولو قالوا لا نعلم له وارثا بهذا الموضع كفى
~~عند أبي حنيفة خلافا لهما ا ه‍. وتقدمت المسألة قبيل كتاب الشهادات، وذكرها
~~في السادس والخمسين من شرح أدب القضاء منوعة ثلاثة أنواع، فارجع إليه،
~~ولخصها هناك صاحب البحر بما فيه خفاء. وقد علم بما مر أن الوارث إن كان ممن
~~قد يحجب حجب حرمان فذكر هذا الشرط لأصل القضاء، وإن كان ممن قد يحجب حجب
~~نقصان فذكره شرط للقضاء بالأكثر، وإن كان وارثا دائما ولا ينقص بغيره فذكره
~~شرط للقضاء حالا بدون تلوم، فتأمل. وقدمنا الكلام عليه مستوفى في شتى
~~القضاء فارجع إليه. قوله: (ورابع) أي في الشهادة بالإرث، أما الشهادة
~~بالنسب فقد سبق أنه يثبت بالتسامع قال في البزازية: شهدا أن فلان بن فلان
~~مات وترك هذه الدار ميراثا ولم يدركا الميت فشهادتهما باطلة، لأنهما شهدا
~~بملك لم يعاينا سببه ولا رأياه في يد المدعي انتهى.
# أقول: قال الصدر الشهيد في شرح أدب القاضي: وإن عاين الملك دون المالك
~~بأن عاين ملكا لجدوده ينسب إلى فلان بن فلان الفلاني وهو لم يعاينه بوجهه
~~ولا يعرفه بنسبه القياس فيه أن لا يحل، والاستحسان يحل لان النسب مما يثبت
~~بالتسامع والشهرة، فيصير المالك معروفا بالتسامع والملك معروف فترفع
~~الجهالة، لكن إنما تقبل إذا لم يفسر الشاهد، أما إذا فسر فلا. قوله:
~~(ذكرهما البزازي) وكذا في الفتح. قوله: (وذكر اسم الميت الخ) حتى لو شهدا
~~أنه جده أو أبيه أو أمه ووارثه ولم يسميا الميت تقبل. بزازية. قوله: (وإن
~~شهدا بيد حي الخ) يعني إذا كان دار في يد رجل فادعى آخر أنها له وأقام بينة
~~أنها كانت في يده لا تقبل. وقال الثاني: تقبل لان الثابت بالبينة كالثابت
~~بإقرار الخصم، ولو أقر المدعى عليه به وقعت إلى المدعي اتفاقا، ولهما أن
~~هذه شهادة قامت على مجهول وهو اليد فإنها الآن منقطعة ويحتمل أنها كانت يد
~~ملك أو وديعة أو إجارة أو غصب ms0911 فلا يحكم بإعادتها بالشك. درر. ولو شهدا أنها
~~كانت له تقبل بلا خلاف كما في الخانية. ولو شهدا بأن المدعى عليه أخذها من
~~المدعي فإنها PageV01P640
# تقبل وترد الدار إلى المدعي، وقيد بقول بيد حي لأنهم لو شهدوا أنها كانت
~~في يد فلان مات تقبل بالاتفاق. مسكين. قوله: (سواء قالا مذ شهر الخ) لان
~~قولهما ذلك وجوده كعدمه، والخلاف ثابت أيضا بدون ذكره، فإنه ذكر التمرتاشي
~~في الجامع الصغير: شهدوا لحي أن العين كانت في يده لم تقبل.
# قوله: (ردت) أي عند أبي حنيفة ومحمد، وعن أبي يوسف: أنها تقبل كما ذكرنا.
~~قوله: (لتنوع يد الحي) علة لقوله بمجهول وذلك أنه يحتمل أنها كانت يد ملك
~~أو وديعة أو إجارة أو غصب فلا يحكم بإعادتها. درر: أي فلا يقضى بالشك.
# قال في الغرر: إلا أن يقولا أن المدعى عليه أحدث اليد فيه فيقضى للمدعي،
~~ويؤمر المدعى عليه بالتسليم إليه، ولكن لا يصير المدعى عليه مقضيا عليه حتى
~~لو برهن بعده على أنه ملكه تقبل ا ه‍. وإذا كانت وديعة مثلا تكون باقية على
~~حالها، أما الميت فتنقلب ملكا له إذا مات مجهلا لها كما تقدم. قوله: (بخلاف
~~ما لو شهدا أنها كانت ملكه) أي فتقبل لان الشهادة بالملك المنقضي مقبولة لا
~~باليد المنقضية، لان الملك لا يتنوع واليد تتنوع باحتمال أنه كان له
~~فاشتراه منه، لان الأصل إبقاء ما كان على الذي عليه كان، وقدمنا قريبا ما
~~لو شهد المدعي ملك عين في يد رجل أنها كانت ملك المدعي حيث يقضي بها، وما
~~لو شهد أنها كانت لمورثه بدون إضافة الملك إلى وقت الموت حيث اختلف في
~~قبولها، والفرق بينهما عن الفتح فلا تنسه. قوله: (أو أقر) معطوف على قوله
~~شهدا. قوله: (في يد المدعي) قيد بالاقرار باليد مقصودا، لأنه لو أقر له بها
~~ضمنا لم تدفع إليه كما سيأتي في الاقرار.
# قوله: (بذلك) أي بيد الحي أو وملكه، ومن اقتصر على الثاني فقد قصر. أفاده
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى. ms0912 قوله: (دفع للمدعي) الأولى أن يقول: فإنه
~~يدفع للمدعي كما يظهر بالتأمل.
# وفي البحر: وإنما قال دفع إليه دون أن يقول أنه إقرار بالملك، لأنه لو
~~برهن على أنه ملكه فإنه يقبل ا ه‍: أي في مسألة الاقرار باليد أو الشهادة
~~عليه لأنهما المذكورتان في الكنز دون مسألة الشهادة بالملك، لما في جامع
~~الفصولين: أخذ عينا من يد آخر وقال إني أخذته من يده لأنه كان ملكي وبرهن
~~على ذلك تقبل، لأنه وإن كان ذا يد بحكم الحال لكنه لما أقر بقبضه منه فقد
~~أقر أن اليد في الحقيقة هو الخارج، ولو أقر المدعى عليه إني أخذته من
~~المدعي لأنه كان ملكي: فلو كذبه المدعي في الاخذ منه لا يؤمر بالتسليم إلى
~~المدعى لأنه رد إقراره وبرهن على ذي اليد، ولو صدقه يؤمر بتسليمه إلى
~~المدعي، فيصير المدعي ذا يد فيحلف أو يرهن الآخر ا ه‍. وقوله دفع للمدعي،
~~قال في الدرر: لكن لا يصير المدعى عليه بزوال اليد عنه مقضيا عليه، حتى لو
~~برهن المدعى عليه بعده على أنه ملكه يقبل.
# كذا في العمادية ا ه‍. قوله: (لمعلومية الاقرار) أي إقرار المدعى عليه
~~أنها كانت في يد المدعي فيؤاخذ به. قوله: (وجهالة المقر به) من كون اليد
~~أمانة أو ملكا. قوله: (لا تبطل الاقرار) أي في حق الدفع.
# قال ط: ظاهره أنهما شهدا عليه أنه أقر بأن الدار التي في يده كانت لفلان،
~~ولم يعاينا الدار. قوله:
# (بالملك المنقضي) أي كيد الميت كما في صورة الجر السابقة عن البحر. قوله:
~~(لا باليد المنقضية) أي كيد الحي. قوله: (لتنوع اليد) أي لاحتمال أنه كان
~~له فاشتراه منه. قوله: (المفتى به نعم) لأنه أقر باليد PageV01P641
# وادعى أنها بغير حق فيؤاخذ بإقراره ولا تثبت الدعوى الأخرى إلا ببرهان
~~قوله: (قبلت بألف) أي ولا يسمع قوله قضاه لكمال النصاب، ولا يكون رده من
~~المدعي تكذيبا له، كما إذا شهد له بألف وخمسمائة والمدعي يدعي ألفا لأنه لم
~~يذكره فيما شهد له به وإنما ms0913 كذبه فيما شهد به عليه وذلك لا يمنع، كما إذا
~~شهد له بشئ ثم شهد عليه بآخر، ولا تقبل إلا إذا ادعى الألف، فإذا ادعى
~~خمسمائة والمسألة بحالها لا تقبل. قوله: (إلا إذا شهد معه آخر) أي لكمال
~~النصاب. قوله: (ولا يشهد) أي بالألف كلها: أي يجب عليه أن لا يشهد كما في
~~الزيلعي والدرر. قوله: (من علمه) فعل ماض: أي علم قضاء خمسمائة. قوله: (حتى
~~يقر المدعي به) أي يقر المدعي عنه الناس به: أي بما قبض لئلا يتضرر المدعى
~~عليه عند تقريره الدعوى، ولئلا يكون إعانة على الظلم.
# قال في البحر: والمراد من ينبغي في عبارة الكنز معنى يجب فلا تحل له
~~الشهادة. قوله: (شهد بسرقة بقرة الخ) هذه من مسائل الجامع الصغير، وصورتها
~~عن محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة رحمهم الله تعالى في شاهدين شهدا جميعا على
~~أنه سرق بقرة واختلفا في لونها، قال: أجيز الشهادة وأقطعه، وقال أبو يوسف
~~ومحمد: لا نجيز الشهادة ولا نقطعه ا ه‍. له أن التوفيق ممكن لان التحمل في
~~السرقة يكون ليلا غالبا واللونان يتشابهان ويجتمعان، فيكون السواد من جانب
~~وهذا يبصره والبياض من جانب آخر وهذا يشاهده وإذا كان التوفيق ممكنا وجب
~~القبول كما إذا اختلف شهود الزنا في بيت واحد، وفيه بحث من وجهين أحدهما:
~~أن طلب التوفيق هنا احتيال لاثبات الحد، وهو القطع والحد يحتال لدرئه لا
~~لاثباته. والثاني: أن التوفيق وإن كان ممكنا ليس بمعتبر ما لم يصرح به فيما
~~يثبت بالشبهات فكيف يعتبر إمكانه فيما يدرأ بها؟
# والجواب عن الأول: إن ذلك إنما كان احتيالا لاثباته أن لو كان في اختلاف
~~ما كلفا نقله وهو من صلب الشهادة لبيان قيمة المسروق ليعلم هل كان نصابا
~~فيقطع به أو لا، أما إذا كان في اختلاف ما لم يكلفا نقله كلون ثياب السارق
~~وأمثاله فاعتبار التوفيق فيه ليس احتيالا لاثباته الحد لامكان ثبوته بدونه،
~~ألا ترى أنهما لو سكتا عن بيان لون البقرة ما كلفهما القاضي بذلك، ms0914 فتبين
~~أنه ليس من صلب الشهادة ولم يكلفا نقله إلى مجلس الحكم، بخلاف الذكورة
~~والأنوثة فإنهما يكلفان النقل بذلك، لان القيمة تختلف باختلافهما، فكان
~~اختلافا في صلب الشهادة.
# والجواب عن الثاني: بأن جواب للقياس لان القياس اعتبار إمكان التوفيق، أو
~~يقال التصريح بالتوفيق يعتبر فيما كان في صلب الشهادة وإمكانه فيما لم يكن
~~فيه، هذا وأطلق في اللون فشمل جميع الألوان وهو الصحيح، ولهما أن السواد
~~غير البياض فلم يتم على كل نصاب شهادة وصار كالغصب، لان أمر الحد أهم
~~كالذكورة والأنوثة، وعلى هذا الخلاف لو ادعى سرقة ثوب مطلقا فقال أحدهما
~~هروي والآخر مروي ا ه‍. شلبي. وتكلم الشرح على القطع، ولم يتكلم على الضمان
~~والظاهر وجوبه، وحرره نقلا ا ه‍ ط بزيادة. قوله: (خلافا لهما) حيث قالا: لا
~~يقطع لأنهما اختلفا في المشهود به PageV01P642
# فيمتنع به بالقبول، كما إذا اختلفا في الذكورة والأنوثة أو في اللون في
~~الغصب بل أولى، لان الثابت بالغصب ضمان لا يسقط الشبهات والثابت هنا حد
~~يسقط بها ا ه‍. درر. قوله: (واستظهر صدر الشريعة قولهما) لكن صحح في
~~الهداية قول الإمام رحمه الله تعالى. قوله: (وهذا إذا لم يذكر المدعي
~~لونها) أما لو عين لونها كحمراء فقال أحدهما سوداء لم يقطع إجماعا، لأنه
~~كذب أحد شاهديه كما في الفتح. قوله: (أو جملة لم تقبل) أما الأول: فلان
~~الاطلاق أزيد من المقيد، وأما الثاني فلاختلاف الشهادة والدعوى للمباينة
~~بين المتفرق والجملة، وتقدمت هذه المسألة آنفا. قوله: (شهد في دين الحي
~~الخ) قال في البحر: لم يذكر المؤلف رحمه الله تعالى مسألتين: إحداهما: ما
~~إذا ادعى شيئا للحال فشهدا به مما مضى وعكسه. الثانية: إذا ادعى الانشاء
~~فشهد بالاقرار وعكسه، أما الأول ففي المحيط نقلا عن الأقضية إذا ادعى الملك
~~للحال: أي في العين فشهدوا أن هذا المعين كان قد ملكه تقبل، لأنها أثبتت
~~الملك في الماضي فيحكم بها في الحال ما لم يعلم المزيل. قال رشيد الدين
~~بعدما ذكرها أمر ضروري ميدانت ا ه‍. ms0915 ومعنى تحكيمها في الحال الخ. قال في
~~نور العين: هذا عمل بالاستصحاب وهو حجة في الدفع لا للاستحقاق، فكان ينبغي
~~أن لا تقبل شهادتهما فيه لكن فيه حرج فيقبل دفعا للحرج.
# (يقول الحقير) قوله دفعا للحرج تعليل عليل كما لا يخفى على ذي فهم جليل ا
~~ه‍. وقال في البحر أيضا: ومعنى هذا لا يحل للقاضي أن يقول أتعلمون أنه ملكه
~~اليوم. نعم ينبغي للقاضي أن يقول هل تعلمون أنه خرج عن ملكه فقط. ذكره في
~~المحيط. قال العمادي: فعلى هذا إذا ادعى الدين فشهدا أنه كان له عليه كذا
~~ينبغي أن يقبل كما في العين، ومثله ما لو ادعى أنها زوجته فشهدوا أنه كان
~~تزوجها ولم يتعرضوا للحال تقبل ا ه‍. لكن اعترض الرملي قوله نعم ينبغي
~~للقاضي الخ بأن المنصوص خلافه، وإن البحث لا يعارض المنصوص، إذ لا عبرة
~~للأبحاث في معارضة النصوص ا ه‍. وقال أيضا: معنى لا ينبغي للقاضي أن يقول
~~الخ: أي لأنهم لو قالوا لا نعلم أنه ملكه اليوم لا تقبل شهادتهم، فيضيع حق
~~المدعي ظاهرا فلا يسألهم، بخلاف ما إذا قال لهم: هل تعلمون أنه خرج عن
~~ملكه؟ فإنهم إذا قالوا لا نعلم أنه خرج عن ملكه لا تبطل شهادتهم كما هو ظهر
~~ا ه‍. وهذا كله إذا شهدوا بالملك في الماضي، أما لو شهدوا باليد له في
~~الماضي لا يقضى به في ظاهر الرواية، وإن كانت اليد تسوغ الشهادة في الملك
~~على ما أسلفناه. وعن أبي يوسف: يقضى بها.
# وخرج العمادي على هذا في الواقعات: لو أقر بدين عند رجلين ثم شهد عدلان
~~عند الشاهدين أنه قضى دينه أن شاهدي الاقرار يشهدان أنه كان له عليه دين
~~ولا يشهد أن له عليه فقال هذا أيضا دليله على أنه إذا ادعى العين وشهدوا
~~أنه كان له عليه تقبل. وهذا غلط، فإنه إنما تعرض لما يسوغ له أن يشهد به لا
~~للقبول وعدمه، بل ربما يؤخذ من منعه من إحدى العبارتين دون الأخرى بثبوت ms0916
~~القبول في إحداهما دون الأخرى، كيف وقد ثبت بشهادة العدلين عند الشاهدين
~~أنه قضاه فلا يشهدان، حتى يخبر القاضي بذلك، وأن القاضي حينئذ لا يقضي بشئ.
~~كذا في فتح القدير.
# وفي البزازية: شهد أنه زوجت نفسها، ولا نعلم أنها في الحال امرأته أو لا،
~~أو شهدا أنه باع منه هذه العين ولا ندري أنها ملكه في الحال أو لا يقضي
~~بالنكاح والملك في الحال بالاستصحاب، والشاهد في العقد شاهد في الحال.
~~PageV01P643
# والحاصل أن المنصوص عليه في العين ما سمعت، وأما في الدين فالمنصوص عليه
~~عدم القبول.
# قال في القنية: شهدا على إقرار رجل بدين فقال المشهود عليه: أتشهد أن هذا
~~القدر علي الآن فقال لا أدري أهو عليك الآن أم لا، لا تقبل الشهادة ا ه‍.
~~وقاع قبله: ادعى علي آخر دينا على مورثه فشهدوا أنه كان على الميت دين لا
~~تقبل حتى يشهدوا أنه مات وهو عليه ا ه‍. فموضوع الأولى في الشهادة على
~~الاقرار، وإن الشاهد قال لا أدري أهو عليك الآن أم لا وهو ساكت عما إذا
~~شهدوا أنه كان له عليه كذا، وقد بحث العمادي أنه ينبغي القبول وليس بمعارض
~~للمنصوص عليه كما علمت ا ه‍.
# أقول: بل هو داخل في قولهم الشهادة بالملك المنقضي مقبولة، وأما الثانية:
~~أعني ما إذا ادعى الانشاء فشهد بالاقرار وعكسه، فقال في جامع الفصولين:
~~ادعى الوديعة فشهد أن المودع أقر بالايداع تقبل كما في الغصب، وكذا العارية
~~ادعى نكاحا وشهدا بإقرارهما بنكاح تقبل كما في الغصب، وكذا العارية ولو
~~ادعى دينا فشهد بإقراره بالمال تقبل، وتكون إقامة البينة على إقراره كإقامة
~~البينة على السبب، وأفتى بعضهم بعدم القبول. ادعى قرضا وشهد بإقراره بالمال
~~تقبل بلا بيان السبب انتهى.
# فتقبل بالايداع والغصب والعارية والديون والنكاح، وأما البيع فقال في
~~جامع الفصولين: ادعى بيعا وشهدا أنه أقر بالبيع واختلفا في زمان ومكان
~~تقبل. وفيه قبله: ادعى مائة قفيز بر بسبب سلم صحيح وشهدا أن المدعى عليه
~~أقر أن له عليه مائة قفيز ms0917 بر ولم يزيدا قيل تقبل، لأنه اختلاف في سبب الدين
~~فلا يمنع، وقيل لا وهو الأصح، لأنهما لم يذكرا إقراره بسبب السلم،
~~والاختلاف بسبب الدين إنما يمنع قبولها لو لم يختلف الدين باختلاف السبب،
~~ودين السلم مع دين آخر يختلفان، إذ الاستبدال قبل القبض لم يجز في السلم،
~~وجاز في دين البر بلا سبب، فلم يشهدا بدين يدعيه فلا تقبل، بخلاف ما ادعى
~~بسبب القرض تقبل انتهى. ثم قال: ادعى قضاء دينه وشهد أنه أقر باستيفائه
~~تقبل انتهى.
# وفي القنية: ادعى عبدا فشهد أحدهما بملك مرسل، والآخر بإقرار ذي اليد
~~بملكيته للمدعي تقبل، ولو كان هذا في دعوى الأمة والضيعة لا تقبل، والفرق
~~فيها. وأما عكسها: أعني ما إذا ادعى الاقرار فشهد بالانشاء فغير متصور شرعا
~~إذ لا تسمع الدعوى بالاقرار لما في البزازية معزيا إلى الذخيرة.
# ادعى أن له عليه كذا وإن العين الذي في يده له لما أنه أقر له بعد أو
~~ابتدأ بدعوى الاقرار وقال أنه أقر أن هذا لي أو أقر أن لي عليه كذا قيل
~~يصح، وعامة المشايخ على أنه لا تصح الدعوى لعدم صلاح الاقرار للاستحقاق،
~~كالاقرار كاذبا فلا يصح الاقرار لإضافة الاستحقاق إلي، بخلاف دعوى الاقرار
~~من المدعى عليه على المدعي بأنه برهن على أنه أقر أنه لا حق له فيه أو بأنه
~~ملك المدعي حيث تقبل.
# وتمامه فيها. وسنتكلم عليها إن شاء الله تعالى بأوضح من ذلك في الدعوى.
# أقول: أما قول فغير متصور شرعا، قال الغزي: ممنوع، لأنه لو ادعى أنه ملكي
~~وأنه أقر له به تسمع، لكن قد يقال: رجع إلى دعوى الملك والكلام ليس فيه
~~فيستقيم الكلام. قوله: (وفي دين الميت لا تقبل مطلقا) أي سألهما الخصم عن
~~بقائه أو لم يسألهما، ولكن الذي ردت في الشهادة في دين الحي إنما هو في
~~صورة الاقرار لما قدمناه قبل أسطر عن البحر عن القنية: شهد على إقرار رجل
~~بدين الخ، ولذا قال بعده وهو ساكت الخ. PageV01P644
# قال في البحر: وفي ms0918 مسألة دين الميت لا بد في القبول من شهادتهما بأنه
~~مات، وهو عليه احتياطا في أمر الميت، ولذا يحلف المدعي مع إقامة البينة،
~~بخلافه في دين الحي فتحرر أنهما إذا شهدا في دين الحي بأنه كان له عليه كذا
~~تقبل، إلا إذا سألهما الخصم عن البقاء فقالا لا ندري، وفي دين الميت لا
~~تقبل مطلقا ا ه‍. قوله: (قلت) القول صاحب المنح. قوله: (من ثبوته بمجرد
~~بيان سببه الخ) قال الرملي نقلا عن المحيط: إنه يثبت الدين على الميت بمجرد
~~بيان الشاهد سببه من غير حاجة إلى أن يقولا مات، وعليه شهدا على رجل أنه
~~جرحه، ولم يزل صاحب فراش حتى مات يحكم به وإن لم يشهدوا أنه مات من جراحته
~~لأنه لا علم لهم به. بزازية معين الحكام. كذا رأيته بخط بعض العلماء.
# وأقول: ما في المحيط لا يعارض ما في القنية إذ ما فيها فيما إذا ادعى
~~الدين للحال فشهدا به كذلك بحيث أنهما لم يقولا كان، وبه يحصل التوفيق،
~~فتأمل.
# ونقل بعض الفضلاء عن المقدسي أنه قوى ما في معين الحكام وأنه قال: إن
~~الأول ضعيف وإن الاحتياط في أمر الميت يكفي فيه تحليف خصمه مع وجود بينة،
~~وأن في هذا الاحتياط ترك احتياط آخر في وفاء دينه الذي يحجبه عن الجنة،
~~وتضييع حقوق أناس كثيرين لا يجدون من يشهد لهم على هذا الوجه ا ه‍. وبه
~~اعترض في نور العين على صاحب جامع الفصولين. قوله: (والاحتياط لا يخفى) قد
~~علمت أن الاحتياط في عدم اشتراط ذلك، وأن اشتراطه ضعيف، لكن قال الرحمتي:
~~والاحتياط لا يخفى لان الامر فيه مشكل دائر بين تضييع حق الدائن أو إلزام
~~الميت بما ليس في ذمته، فيحتاج القاضي والمفتي أن يتفحصا كما التفحص
~~ويتتبعا القرائن وأحوال المدعي والمدعى عليه، فإن ظهر له بقاء الدين يفتي
~~المفتي بقول من يقول: لا حاجة إلى الجر، ويقضي القاضي به، وإن غلب على ظنه
~~استيفاء الدائن للدين أو سقوطه بوجه من المسقطات يفتى بالقول الثاني، ms0919 ويقضي
~~به القاضي حفظا لأموال الناس وأديانهم، ولذا قال: والاحتياط لا يخفى، ولم
~~يبين بماذا يكون الاحتياط والله أعلم.
# لكن عبارة المنح: وفي مسألة دين الميت لا بد في القبول في شهادتهما بأنه
~~مات وهو عليه احتياطا في أمر الميت ا ه‍.
# فأفاد أن الاحتياط إنما هو في أمر الميت لأنه لا يجب عن نفسه، والوارث لا
~~يعلم ما فعل مورثه، ثم نقل القولين فكتب الخير الرملي في هامشه، قوله قلت
~~الخ.
# أقول: ما في المحيط لا يعارض ما في القنية، إذ ما فيها فيما إذا ادعى
~~الدين للحال فشهدا بالماضي فلذلك أقحم: أي الشاهدان لفظ كان وما فيه فيما
~~إذا ادعى الدين للحال فشهدا به كذلك ولذا لم يقولا كان، وبه يحصل التوفيق
~~فتأمل ا ه‍. وبهذا يتضح ما ذكره الشارح. قوله: (ادعى ملكا في الماضي) أي
~~بأن قال ملكي وشهدا أنه له قال في الفصولين، ولو ادعى ملكا في الماضي شهدا
~~به في الحال بأن قال كان هذا ملكي وشهدا أنه له قيل تقبل، وقيل لا، وهو
~~الأصح. وكذا لو ادعى أنه كان له وشهدا أنه كان له لا تقبل. قوله: (كما لو
~~شهدا بالماضي أيضا) أي لا تقبل لان إسناد المدعي PageV01P645
# يدل على نفي الملك في الحال، إذ لا فائدة للمدعي في الاسناد مع قيام ملكه
~~في الحال، بخلاف الشاهدين لو أسندا ملكه إلى الماضي لان إسنادهما لا يدل
~~على النفي في الحال لأنهما لا يعرفان بقاءه إلا بالاستصحاب، والشاهد قد
~~يحترز عن الشهادة باستصحاب الحال لعدم تيقنه، بخلاف المالك، إذ كما يعلم
~~ثبوت ملكه يقينا يعلم بقاءه يقينا. بحر. وبهذا ظهر الفرق بين ما هنا وبين
~~ما تقدم متنا من قوله : بخلاف ما لو شهدا أنها كانت ملكه.
# فرع مهم: قال المدعي: إن الدار التي حدودها مكتوبة في هذا المحضر ملكي
~~وقال الشهود أن الدار التي حدودها مكتوبة في هذا المحضر ملكه صح الدعوى
~~والشهادة، وكذا لو شهودا أن المال الذي كتب في هذا الصك عليه ms0920 تقبل. والمعنى
~~فيه أنه أشار إلى المعلوم لو شهدا يملك المتنازع فيه والخصمان تصادقا على
~~أن المشهود به هو المتنازع فيه ينبغي أن تقبل الشهادة في أصل الدار وإن لم
~~تذكر الحدود لعدم الجهالة المفضية إلى النزاع في أصل الدار. جامع الفصولين
~~في آخر الفصل السابع. والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# باب الشهادة على الشهادة إنما أخرها لأنها فرع عن شهادة الأصل فاستحقت
~~التأخير، لان الأصل مقدم على الفرع ولأنها بمنزلة المركب من المفرد،
~~وجوازها استحسان، والقياس لا يقتضيه لان الأداء عبادة بدنية لزمت الأصل لا
~~حق للمشهود له لعدم الاجبار عليها، ولعدم جواز الخصومة فيها، والنيابة لا
~~تجري في العبادات البدنية لان كون قول الانسان ينفذ على مثله، ويلزمه ما
~~نسبه إليه، وهو ينفيه ويبرأ منه إنما عرف حجة شرعا عند قدر من احتمال
~~الكذب، وهو ما في شهادة الأصول لعدم العصمة من الكذب والشهود، فلا يكون حجة
~~كذلك عن زيادة الاحتمال، فكيف إذا كان الثابت ضعف ذلك الاحتمال، وهو في
~~شهادة الفرعين، وإن اختلف محل الأداء فإن محله في الأصلين في إثبات حق
~~المدعي، وفي الفرعين ما يشهدان به من شهادة الأصلين، ثم يرجع إلى الحق
~~المدعى به، إلا أنهم استحسنوا جوازها في كل حق لا يسقط بالشبهة لشدة
~~الاحتياج إليها، لان الأصل قد يعجز عن أدائها لبعض العوارض، فلو لم تجز
~~لادى إلى ضياع كثير من الحقوق. ولهذا جوزت وإن كثرت:
# أعني الشهادة على شهادة الفروع وإن بعدت، إلا أن فيها شبهة من حيث
~~البدلية، لان البدل مما لا يصار إليه إلا عند العجز عن الأصل، وهذه كذلك.
~~واعترض بأنه لو كان فيها معنى البدلية لما جاز الجمع بينهما لعدم جوازه بين
~~البدل والمبدل، لكن لو شهد أحد الشاهدين وهو أصل وآخران على شهادة شاهد آخر
~~جاز. وأجيب بأن البدلية إنما هي في المشهود به، فإن المشهود به بشهادة
~~الفروع هو شهادة الأصول، والمشهود به بشهادة الأصول هو ما عاينوه مما يدعيه
~~المدعي، وإذا كان كذلك ms0921 لم تكن شهادة الفروع بدلا عن شهادة الأصول فلم يمتنع
~~إتمام الأصول بالفروع، فإذا ثبتت البدلية فيها لا تقبل فيما يسقط بالشبهات
~~كشهادة النساء مع الرجال وكالحدود والقصاص، وعند الأئمة الثلاثة:
# تقبل فيما يسقط بها أيضا. عناية بزيادة. فإن قيل: ذكر في المبسوط أن
~~الشاهدين لو شهدا على شهادة شاهدين أن قاضي بلدة كذا حد فلانا في قذف تقبل
~~حتى ترد شهادة فلان. أجيب بأن لا نقض فإن المشهود به فعل القاضي، وهو ما
~~يثبت مع الشبهات، والمراد من الشهادة بالحدود الشهادة بوقوع PageV01P646
# أسبابها الموجبة لها، فما ورد أن فعل القاضي موجب لردها وردها من حده فهو
~~موجب للحد.
# أجيب بالمنع بل الموجب لردها إذا كان من حده ما يوجب الحد والذي يوجبه هو
~~القذف نفسه، على أن في المحيط ذكر محمد في الديات: لا تقبل هذه الشهادة.
~~فتح قوله: (وإن كثرت) أي تعددت:
# أعني الشهادة على شهادة الفروع بأن يحمل الفرع شهادته لاثنين، وأحد
~~الاثنين لآخرين وهكذا.
# ويشترط الشروط الآتي ذكرها في كل فرع مع أصله. قوله: (في كل حق على
~~الصحيح) أي لا يسقط بشبهة كما في الهداية. قال في البحر: أطلقه فشمل الوقف
~~وهو الصحيح إحياء له وصونا عن اندراسه وشمل التقرير، وهو مصرح به في
~~الأجناس وقضاء القاضي وكتابه كما في الخانية والنسب كما في خزانة المفتين.
# وفي القنية: أشهد القاضي شهودا أني حكمت لفلان على فلان بكذا فهو إشهاد
~~باطل لا عبرة به، والحضور شرط اه‍.
# وفي يتيمة الدهر: كتبت إلى الحسن بن زياد إذا أشهد القاضي على قضائه
~~الشاهدين اللذين شهدا في تلك الحادثة هل يصح إشهاده إياهما؟ فقال: نعم،
~~لكنه ينفصل عن القبول في الحكم ا ه‍.
# قال في فتح القدير: الشهادة عن الشهادة جائزة في كل حق يثبت مع الشبهة،
~~فخرج ما لا يثبت معها وهو الحدود والقصاص، فأما التعزير ففي الأجناس من
~~نوادر ابن رستم عن محمد: يجوز في التعزير العفو والشهادة على الشهادة، ونص
~~الفقيه أبو الليث على أن كتاب ms0922 القاضي إلى القاضي لا تجوز فيه الشهادة على
~~الشهادة، وفي فتاوى قاضيخان: الشهادة على الشهادة جائزة في الأقارير
~~والحقوق وأقضية القضاة وكتبهم وكل شئ، إلا الحدود والقصاص، وبقولنا هذا قال
~~أحمد والشافعي في قول، وأصح قوليه وهو قول مالك: يقبل في الحدود والقصاص،
~~أيضا، لان الفروع عدول نقلوا شهادة الأصول، فالحكم بشهادة الأصول لا
~~بشهادتهم وصاروا كالمترجم وسيندفع ا ه‍. قوله:
# (إلا في حد) أي ما يوجب الحد فلا يرد أنه إذا شهد على شهادة شاهدين أن
~~قاضي بلد كذا ضرب فلانا حدا في قذف فإنها تقبل، حتى ترد شهادته إلى آخر ما
~~ذكرنا آنفا، وفيه إشعار بأنها تقبل في التعزير، وهذه رواية عن أبي يوسف،
~~وعن أبي حنيفة أنها لا تقبل كما في الاختيار قهستاني. قوله:
# (وجاز الاشهاد مطلقا) أي بعذر أو غيره وسواء تعذر حضور الأصل أو لا، لان
~~تحمل الشهادة أسهل من أدائها. قال في خزانة المفتين: والاشهاد على شهادة
~~نفسه يجوز وإن لم يكن بالأصول عذر، حتى لو حل بهم العذر من مرض أو سفر أو
~~موت شهد الفروع ا ه‍. فتبين أن اشتراط العذر وقت الأداء لا وقت التحمل.
# قال في البحر: وقيد شهادة الفرع: أي عند القاضي لان وقت التحمل لا يشترط
~~أن يكون في الأصل عذر لما في خزانة المفتين، وساق عبارتها المذكورة. قوله:
~~(بشرط تعذر حضور الأصل) قال في البحر: لان جوازها عند الحاجة، وإنما تمس
~~عند عجز الأصل.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: أشار إلى أن المراد بالمرض ما لا
~~يستطيع معه الحضور إلى مجلس القاضي كما قيده في الهداية، وأن المراد بالسفر
~~الغيبة مدته كما هو ظاهر كلام المشايخ، وأفصح به PageV01P647
# في الخانية والهداية لا مجاوزة البيوت وإن أطلقه كالمرض في الكنز ولم
~~يصرح بالتعذر، ولكن ما ذكرنا هو المراد لان العلة العجز، فافهم. قوله: (وما
~~نقله القهستاني) حيث قال: لكن في قضاء النهاية وغيره أن الأصل إذا مات لا
~~تقبل شهادة فرعه فيشترط حياة الأصل. قوله: (فيه كلام) ms0923 ويؤيد كلام القهستاني
~~قوله الآتي وبخروج أصله عن أهليتها. قوله: (فإنه نقله عن الخانية عنها) أي
~~بواسطتها أراد أنه نقل عن قضاء النهاية عن الخانية، ولفظ عنها هو على ما في
~~أكثر النسخ، وفي بعضها هناك بدل عنها: أي في كتاب القضاء وفي شرحه على
~~الملتقى ما يشعر بذلك، وهو الأحسن.
# أقول: وليس في القهستاني ذلك كما علمت من عبارته المتقدمة، ولعل الشارح
~~اطلع عليه في عبارة النهاية أو تحريف في القهستاني الذي رآها، والأولى
~~للشارح أن يقول: فإنه نقله عنها في الخانية كما تدل عليه عبارته في شرح
~~الملتقى فإنه قال فيه، لكن في قضاء النهاية عن قاضيخان الأصل إذا مات لا
~~تقبل شهادة فرعه فتشترط حياة الأصل. كذا ذكره القهستاني.
# أقول: فيه أن استدراك القهستاني بقوله لكن في قضاء النهاية الخ يخالف
~~المشهور. قوله: (وهو خطأ) أي ما ذكره قاضيخان في القضاء خطأ. قوله:
~~(والصواب ما هنا) أي في باب الشهادة على الشهادة. قال في الدر المنتقى بعد
~~ذكر عبارة القهستاني السابقة: وتعقبه بعضهم بأنه أخطأ وأن قاضيخان وغيره
~~ذكره هنا كغيره فأصاب، وخالفه ثمة فأخطأ ا ه‍. ثم قال: لكن نقل البرجندي عن
~~الخلاصة والقهستاني عن الخزانة وكذا في البحر والمنح والسراج وغيرها أنه
~~إذا خرج الأصل عن أهلية الشهادة بأن خرس أو فسق أو عمى أو جن أو ارتد بطل
~~الاشهاد ا ه‍: أي وبالموت خرج الأصل عن الأهلية، وفيه أنهم جوزوا الشهادة
~~بعد الموت نصا فهي مستثناة ط.
# أقول: وقد يقال: إن المقصود من تحميل الشهادة عدم ضياع الحق بموته ولا
~~كذلك بما ذكر لأنها أمور عارضية. قال في الهندية: لا تقبل شهادة شهود الفرع
~~إلا أن يموت شهود الأصل أو يمرضوا مرضا لا يستطيعون حضور مجلس القاضي أو
~~يغيبوا مسيرة ثلاثة أيام ولياليها فصاعدا. كذا في الكافي. هذا ظاهر الرواية
~~والفتوى عليه. كذا في التتارخانية. قوله: (أو مرض) أي مرضا لا يستطيع معه
~~الحضور لمجلس الحاكم ا ه‍. منح.
# وفي شرح المجمع: المرض الذي ms0924 لا يتعذر معه الحضور لا يكون عذرا ا ه‍.
~~قوله: (أو سفر) ظاهر الكنز وغيره من المتون أن سفر الأصل يتحقق بأن يجاوز
~~بيوت مصره قاصدا ثلاثة أيام وإن لم يسافر ثلاثة، وظاهر كلام المشايخ أنه لا
~~بد من غيبة الأصل ثلاثة أيام ولياليها كما أفصح به في الخانية. منح. والذي
~~في الخانية: الشهادة على الشهادة لا تجوز، إلا أن يكون المشهود على شهادته
~~مريضا في المصر لا يقدر أن يحضر لأداء الشهادة، أو يكون ميتا أو غائبا غيبة
~~السفر ثلاثة أيام ولياليها. وعن أبي يوسف: إذا كان شاهد الأصل في موضع لو
~~حضر لأداء الشهادة لا يبيت في منزله جازت الشهادة على الشهادة. وعن محمد في
~~النوادر أنه تجوز الشهادة على الشهادة وإن كان صحيحا في المصر ا ه‍.
# لكن اعترض سيدي على عبارة المنح من قوله: وظاهر الكنز وغيره من المتون أن
~~سفر الأصل الخ في كون ظاهر المتون ذلك نظر حيث كانت العلة العجز، وإلا لزم
~~أن يكون المرض الذي لا يتعذر معه الحضور عذرا، وليس كذلك فالمتبادر غيبته
~~مدة السفر، ولذا أتى في الهداية برديفه فقال: أو PageV01P648
# يغيبوا مسيرة ثلاثة أيام ولياليها فصاعدا كما علمت مما قدمناه آنفا.
~~قوله: (واكتفى الثاني بغيبته الخ) وعن محمد: تجوز الشهادة كيفما كان حتى
~~روي عنه أنه إذا كان الأصل في زاوية المسجد فشهد الفرع على شهادته في زاوية
~~أخرى من ذلك المسجد تقبل شهادتهم وإلا قطع، صرح به عنهما فقال: وقال أبو
~~يوسف ومحمد: تقبل وإن كانوا في المصر ا ه‍ ط.
# وفي النهاية عن السرخسي والسعدي: إذا شهد الفروع على شهادة الأصول والأصل
~~في المصر يجب أن تجوز على قولهما لا على قول أبي حنيفة، بناء على أن
~~التوكيل بغير رضا الخصم لا يجوز عنده، وعندهما: يجوز وجه البناء أن المدعى
~~عليه لا يملك إنابة غيره مناب نفسه في الجواب إلا بعذر، فكذا لا يملك الأصل
~~إنابة غيره مناب نفسه إلا بعذر. والجامع أن استحقاق الجواب على المدعى ms0925 عليه
~~كاستحقاق الحضور على الشهود، وعندهم: لما ملك المدعى عليه إنابة غيره مناب
~~نفسه في الجواب من غير عذر، فكذا في الحضور إلى مجلس الحكم. زيلعي. فعلى
~~هذا لا يشترط لأداء الفروع أن يكون بالأصل عذرا أصلا عندهما. قوله:
~~(واستحسنه غير واحد) قال الكمال: كثير من المشايخ أخذ بهذه الرواية، وبه
~~أخذ الفقيه أبو الليث، وذكر محمد في السير الكبير ا ه‍. قوله: (وفي
~~القهستاني) عبارته وتقبل عند أكثر المشايخ، وعليه الفتوى كما في المضمرات،
~~وذكر القهستاني أيضا أن الأول ظاهر الرواية وعليه الفتوى. وفي البحر قالوا:
~~الأول أحسن، وهو ظاهر الرواية كما في الحاوي. والثاني أوفق، وبه أخذ الفقيه
~~وكثير من المشايخ. وقال فخر الاسلام: إنه حسن. وفي السراجية: وعليه الفتوى
~~ا ه‍. قوله: (وأقره المصنف) أي في منحه. قوله: (أو كون المرأة مخدرة) قال
~~البزدوي: هي من لا تكون برزت بكرا كانت أو ثيبا ولا يراها غير المحارم من
~~الرجال، أما التي جلست على المنصة فرآها رجال أجانب كما هو عادة بعض البلاد
~~لا تكون مخدرة. خانية.
# قال في البحر: وظاهر كلام المصنف الحصر في الثلاثة: أي الموت والمرض
~~والسفر وليس كذلك، وذكر مسأل المخدرة المذكورة هنا. قوله: (لا المخالط
~~الرجال) هو تعريف المخدرة كما في القنية، ونقله في البحر والهندية عنها،
~~وكذا نقله العلامة الأنقروي برمز بم. قوله: (وفيها لا يجوز الاشهاد لسلطان
~~وأمير) أي على شهادتهما إذا كان في البلد الاعلى قول محمد على ما سلف.
~~قوله:
# (وهل تجوز لمحبوس الخ) قال في السراج: إذا كان شاهد الأصل محبوسا في
~~المصر فأشهد على شهادته هل يجوز للفرع أن يشهد على شهادته، وإذا شهد عند
~~القاضي هل يحكم بها؟ قال في الذخيرة: اختلف فيه مشايخ زماننا، قال بعضهم:
~~إذا كان محبوسا في سجن هذا القاضي لا يجوز لان القاضي يخرجه من سجنه حتى
~~يشهد ثم يعيده إلى السجن، وإن كان في سجن الوالد ولا يمكنه الخروج للشهادة
~~يجوز ا ه‍. وأطلق في التهذيب جوازها بحبس الأصل ا ms0926 ه‍.
# أقول: ووجهه ظاهر لان المحبوس لا يملك الخروج بل هو مجبور على عدمه. قال
~~ط: ويمكن حمله على ما ذكر من التفصيل ا ه‍. PageV01P649
# وأقول: قدمنا إنه الآن في زماننا لا فرق بين حبس القاضي والوالي، بل
~~المحبس واحد، فإن من لزمه أداء شهادة يخرج لأدائها بمحافظ معه كما علمت،
~~فتنبه.
# وفي الهندية: إن كان الأصل معتكفا، قال القاضي بديع الدين: لا يجوز سواء
~~كان منذورا أو غير منذور ا ه‍. قوله: (ذكره المصنف في الوكالة) ونقله
~~المصنف أيضا عن السراج عن الذخيرة.
# قوله: (عند الشهادة) أي أدائها عند القاضي. قال في المنح: وهو أي قوله
~~عند القاضي متعلق بتعذر وما عطف عليه. قوله: (قيد للكل) أي فيكون الظرف
~~متعلقا بحضور الأصل. قوله: (لاطلاق جواز الاشهاد) يعني يجوز أن يشهد وهو
~~صحيح أو سقيم ونحوه، ولكن لا تجوز الشهادة عند القاضي إلا وما ذكره من
~~الشروط موجود في الأصل.
# قال في البحر نقلا عن خزانة المفتين: والاشهاد على شهادة نفسه يجوز وإن
~~لم يكن بالأصول عذر، حتى لو حل بهم العذر يشهد الفروع ا ه‍. ومثله في المنح
~~عن السراجية. قوله: (كما مر) أي في قوله: وجاز الاشهاد مطلقا. قوله: (شهادة
~~عدد) قال في فتح القدير: لا تجوز شهادة الشاهد حتى يكون اثنين، ولأن شهادة
~~كل من الأصلين هي المشهود بها، فلا بد أن يجتمع على كل مشهود به شاهدان حتى
~~لو كانت امرأة شاهدة مع الأصول لا يجوز على شهادتها إلا رجلان أو رجل
~~وامرأتان.
# وقال الشافعي رحمه الله تعالى في أحد قوليه: لا يجوز إلا أن يشهد على
~~شهادة كل منهما شاهدان غير اللذين على شهادة الآخر، فذلك أربع على كل أصل
~~اثنان. واختاره المزني لان كل فرعين يقومان مقام أصل واحد فصار كامرأتين،
~~فلا تقوم الحجة بهما لان المرأتين لما قامتا مقام رجل واحد لم تتم حجة
~~القضاء بشهادتهما، ولأن أحدهما لو كان أصلا فشهد شهادتهما الأصلية ثم شهد
~~شهادة فرعية مع فرع على شهادة الأصل ms0927 الآخر لا يجوز اتفاقا، فكذا إذا شهدا
~~جميعا على شهادة الأصلين.
# وفي قول آخر للشافعي: يجوز، وهو قول مالك وأحمد لنا ما روي عن علي رضي
~~الله عنه: لا يجوز شهادة الشاهد حتى يكونا اثنين، فإنه بإطلاقه يفيد
~~الاكتفاء باثنين من غير تقييد بأن يكون بإزاء كل أصل فرعان، ولأن حاصل
~~أمرهما أنهما شهدا بحق هو شهادة الأصلين، ثم شهد بحق آخر هو شهادة الأصل
~~الآخر، ولا مانع من أن يشهد شاهدان بحقوق كثيرة، بخلاف أداء الأصل شهادة
~~نفسه الأصلية، ثم شهادة فرعية على الأصل الآخر مع فرع آخر غيره، فإنه إنما
~~لا تجوز لان فيه يجتمع البدل والمبدل، بخلاف ما لو شهد شهادته وشهد اثنان
~~على شهادة الأصل الآخر حيث تجوز، وبخلاف شهادة المرأتين فإن النصاب لم يوجد
~~لأنهما بمنزلة رجل واحد، ولا يقبل شهادة واحد خلافا لمالك رحمه الله تعالى.
~~قال: الفرع قائم مقام الأصل معبر عنه بمنزلة رسوله في إيصال شهادته إلى
~~مجلس القاضي، فكأنه حضر وشهد بنفسه، واعتبر هذا برواية الاخبار، فإن رواية
~~الواحد عن الواحد مقبولة، ولنا ما روينا عن علي رضي الله تعالى عنه وهو
~~ظاهر الدلالة على المراد، ولأنه حق من الحقوق فلا بد من نصاب الشهادة،
~~بخلاف رواية الاخبار. كذا في الفتح مع زيادة. PageV01P650
# أقول: وجه الاستدلال بذلك أن عليا رضي الله تعالى عنه جوز شهادة رجلين
~~على شهادة رجل لم ينف شهادتهما على شهادة رجل آخر، ولم يشترط أن يكون بإزاء
~~كل أصل فرعان على حدة، فدل إطلاقه على جواز شهادة الفرعين جميعا على شهادة
~~الأصلين، ولم يرو عن غير علي خلافه فحل محل الاجماع.
# قلت: وفيه تأمل. كذا في العيني. قوله: (وما في الحاوي) أي من أنه لا تقبل
~~شهادة النساء على الشهادة قوله: (بحر) عبارته: وكذا لا يشترط أن يكون
~~المشهود على شهادته رجلا، لان للمرأة أيضا أن تشهد على شهادتها رجلين أو
~~رجلا وامرأتين، ويشترط أن يشهد على شهادة كل امرأة نصاب الشهادة، كذا ذكر
~~الشارح. وقد توهم ms0928 القدسي في الحاوي أنه قيد احترازي فقال: ولا تقبل شهادة
~~النساء على الشهادة ا ه‍. وهو غلط ا ه‍. قوله: (عن كل أصل) متعلق بقوله
~~وشهادة عدد فلو شهد عشرة على شهادة واحد تقبل، ولكن لا يقضي حتى يشهد شاهد
~~آخر، لان الثابت بشهادتهم شهادة واحد. بحر عن الخزانة. وأفاد أنه لو شهد
~~واحد على شهادة نفسه وآخران على شهادة غيره يصح، وصرح به في البزازية.
~~قوله: (ولو امرأة) لما قدمنا أنه لا بد من نصاب الشهادة على شهادتهما،
~~فيجوز للمرأة أن تشهد على شهادتهما رجلين أو رجلا وامرأتين. قوله: (لا
~~تغاير فرعي هذا وذاك) أي يكفي شاهدان عن كل أصل، ولا يلزم لكل شاهد شاهدان
~~متغايران حتى لو شهد أحدهما على شهادته رجلين وأشهدهما الآخر بعينهما جاز،
~~ولو قال لا تغاير فرعيهما لكان أولى. قوله: (خلافا للشافعي) فإنه قال: لا
~~يجوز حتى يشهد على كل واحد منهما رجلان غير الذي أشهدهما صاحبه فيكون شهود
~~أربعة. قوله: (ولو ابنه) مستدرك بما سيأتي متنا. قوله: (أشهد على شهادتي
~~أني أشهد بكذا) لأنه لا بد من التحميل والتوكيل، لان الفرع كالنائب عنه
~~وهما يكونان بشينين، ولا بد أن يشهد عنده كما يشهد عند القاضي لينقله إلى
~~مجلس القاضي، وهو بالشين الثالثة، وإنما قالوا الفرع كالنائب ولم يجعلوه
~~نائبا لان له أن يقضي بشهادة أصل وفرعين عن أصل آخر، ولو كان الفرع نائبا
~~حقيقة لما جاز الجمع بين الأصل والخلف. نهاية. وأجاب الزيلعي بعدم الجمع
~~بينهما لان الفرعين ليسا ببدل عن الذي شهد معهما بل عن الذي لم يحضر.
# قال في البحر: ولم يذكر المؤلف بعد قوله أقر عندي بكذا وأشهدني على نفسه
~~لأنه ليس بشرط، لان من سمع إقرار غيره حل له الشهادة وإن لم يقل له اشهد
~~كما قدمنا، وقيد بقوله: اشهد لأنه لو لم يقل له اشهد لم يسعه أن يشهد على
~~شهادته وإن سمعها منه، وهذا فيما إذا سمعه في غير مجلس القضاء. أما لو سمع
~~في مجلس القضاء ms0929 شاهدا يشهد جاز له أن يشهد على شهادته كما في السراج عن
~~النهاية، وقيد بقوله على شهادتي لأنه لو قال اشهد علي ذلك لم تجز له
~~الشهادة، لأنه لفظ محتمل لاحتمال أن يكون الاشهاد على نفس الحق المشهود به
~~فيكون أمرا بالكذب، وقيد بعلي لأنه لو قال بشهادتي لم يجز له لاحتمال أن
~~يكون أمر بأن يشهد مثل شهادته بالكذب، وقيد بالشهادة على الشهادة لان
~~الشهادة بقضاء القاضي صحيحة وإن لم يشهدهما القاضي عليه. وذكر في الخلاصة
~~اختلافا بين أبي PageV01P651
# حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى فيما إذا سمع الشاهد أن القاضي في غير
~~مجلس القضاء، فجوزه أبو حنيفة وهو الأقيس، ومنعه أبو يوسف وهو الأحوط ا ه‍
~~كلام البحر مع زيادة عليه. قال في البزازية: سمعا من الحاكم يقول: حكمت
~~لهذا على هذا بكذا ثم نصب حاكم آخر لهما أن يشهدا به عليه أن سمعاه منه في
~~المصر، وهو الأحوط، والذي علي علم الهدى والمتأخرون أن كلام العالم والعادل
~~مقبول وكلام الظالم والجاهل لا، إلا الجاهل العادل إن أحسن التفسير يقبل،
~~وإلا فلا.
# مطلب: علم القاضي ليس بحجة إلا في كتاب القاضي للضرورة ا ه‍ منه ولا خفاء
~~أن علم قضاة بلادنا ليس بشبهة فضلا عن الحجة، إلا في كتاب القاضي للضرورة ا
~~ه‍. قوله: (ويكفي سكوت الفرع) أي عند تحميله. قوله: (قنية) عبارتها أو قال:
~~لا أقبل ينبغي أن لا يصير شاهدا حتى لو شهد بعد ذلك لا تقبل ا ه‍. تأمل.
~~قوله: (ولا ينبغي الخ) الظاهر أن ذلك على المنع والاحتياط في الحقوق واجب،
~~وهذا الفرع نقله في البحر، ثم قال بعد ورقة: وفي خزانة المفتين: الفرع إذا
~~لم يعرف الأصل بعدالة ولا غيرها فهو مسئ في الشهادة على شهادته بتركه
~~الاحتياط ا ه‍.
# مطلب: في معنى قولهم الإساءة أفحش من الكراهة والكراهة أفحش من الإساءة
~~وقالوا: الإساءة أفحش من الكراهة ا ه‍. لكن ذكر الشارح في شرحه على المنار
~~أنها دونها، ورأيت مثله في التقرير شرح ms0930 البزدوي والتحقيق شرح الإحسكتي
~~وغيرهما أن الإساءة دون الكراهة، ولعل مراد من قال دون الكراهة، ولعل مراد
~~من قال دون الكراهة أراد بها التحريمية، ومن قال أفحش أراد بها التنزيهية.
~~تأمل. قوله:
# (ويقول الفرع أشهد أن فلانا الخ) أي ويذكر اسمه واسم أبيه وجده فإنه لا
~~بد منه كما في البحر، وقوله فلان تمثيل، وإلا فلا بد من بيان شاهد الأصل،
~~حتى لو قالا نشهد أن رجلين نعرفهما أشهدانا على شهادتهما أنهما يشهدان بكذا
~~وقالا لا نسميهما أو لا نعرف أسماءهما لم تقبل، لأنهما تحملا مجازفة لا عن
~~معرفة كما في الصغرى.
# مطلب: فلان بدون الألف واللام كناية عن الأناسي وبهما كناية عن البهائم
~~وفي أبي السعود فلان وفلانة بدون ألف ولام كناية عن الأناسي، وبهما كناية
~~عن البهائم، تقول: ركبت الفلان وحلبت الفلانة ا ه‍. قوله: (هذا أوسط
~~العبارات) قال صاحب الهداية، وخير الأمور أوساطها، وهو الذي عليه القدوري،
~~وذكر أبو النصر شارحه أنه أولى وأحوط. وفي المنبع واختارها شمس الأئمة
~~الحلواني ا ه‍. وتبعه صاحب الدرر والغرر. قوله: (وفيه خمس شينات) والأطول
~~أن يقول: الفرع عند القاضي أشهد أن فلانا شهد عند أن لفلان على فلان كذا،
~~وأشهدني على شهادته وأمرني أن أشهد على شهادته، وأنا الآن أشهد على شهادته
~~بذلك، ففيه ثمان شينات. قال في المنية: أقل ما يكفي في الاشهاد ثلاث شينات
~~وهي أشهد عندكم بكذا فأشهدوا على شهادتي بذلك، وبعض المشايخ قالوا: يقول
~~الأصل أشهد بكذا وأني أشهدك على شهادتي فاشهد على شهادتي، وفيه خمس شينات،
~~والأحسن الأقصر قول أبي جعفر: أن يقول الأصل اشهد علي شهادة بكذا، ويقول
~~الفرع: أشهد على شهادة فلان بكذا من غير احتياج إلى زيادة كما يأتي، وهو
~~اختيار الفقيه أبي PageV01P652
# الليث وأستاذه أبو جعفر. قوله: (وعليه فتوى السرخسي وغيره) قال في الفتح:
~~وهو اختيار الفقيه أبي الليث وأستاذه أبي جعفر، وهكذا ذكره محمد في السير
~~الكبير وبه قالت الأئمة الثلاثة. وحكى أن فقهاء زمن أبي جعفر خالفوه،
~~واشترطوا زيادة ms0931 طويلة، فأخرج أبو جعفر الرواية من السير الكبير فانقادوا
~~له. قال في الذخيرة: فلو اعتمد أحد على هذا كان أسهل، وكلام المصنف: أي
~~صاحب الهداية يقتضي ترجيح كلام القدوري المشتمل على خمس شينات حيث حكاه،
~~وذكر أن ثم أطول منه وأقصر، ثم قال: وخير الأمور أوساطها. وذكر أبو نصر
~~البغدادي شارح القدوري أقصر آخر بثلاث شينات وهو أشهد أن فلانا أشهدني على
~~شهادته أن فلانا أقر عنده بكذا، ثم قال: وما ذكره القدوري أولى وأحوط، ثم
~~حكى خلافا في أن قوله: وقال لي اشهد على شهادتي شرط عند أبي حنيفة ومحمد
~~فلا يجوز تركه، لأنه إذا لم يقله احتمل أنه أمره أن يشهد مثل شهادته وهو
~~كذب، وأنه أمره على وجه التحمل، فلا يثبت بالشك. وعند أبي يوسف: يجوز لان
~~أمر الشاهد محمول على الصحة ما أمكن فيحمل لذلك على التحميل ا ه‍. والوجه
~~في شهود الزمان القول بقولهما، وإن كان فيهم العارف المتدين، لان الحكم
~~للغالب خصوصا المتخذ بها مكسبة للدراهم ا ه‍ ما في الفتح باختصار.
# وحاصله: أنه اختار ما اختاره في الهداية وشرح القدوري من لزوم خمس شينات
~~في الأداء، وهو ما جرى عليه في المتون كالقدوري والكنز والغرر والملتقى
~~والاصلاح ومواهب الرحمن وغيرها.
# قوله: (ويكفي تعديل الفرع لاصله) في ظاهر الرواية وهو الصحيح لأنه من أهل
~~التزكية. هداية.
# ولأن الفرع ناقل عبارة الأصل إلى مجلس القاضي، وبالنقل ينتهي حكم النيابة
~~فيصير أجنبيا، فيصح تعديله إذا عرفه القاضي كما في الشروح. قال الملا عبد
~~الحليم محشي الدرر: أشار بعنوان الصحة أن فيه اختلافا لما أنه عن محمد عدم
~~الصحة لتهمة المنفعة، وله الصحة ظاهر الرواية وصححها في الصغرى وهكذا في
~~المنصورية. قوله: (وإلا لزم تعديل الكل) هذا عند أبي يوسف. وقال محمد: لا
~~تقبل لأنه لا شهادة إلا بالعدالة، فإذا لم يعرفوها لم ينقلوا الشهادة فلا
~~تقبل. ولأبي يوسف أن المأخوذ عليهم النقل دون التعديل، لأنه قد يخفى عليهم
~~فيتعرف القاضي العدالة كما إذا شهدوا بأنفسهم. كذا ms0932 في الهداية وفي البحر.
~~وقوله وإلا صادق بصور الأولى أن يسكتوا، وهو المراد هنا كما أفصح به في
~~الهداية الثانية أن يقولوا لا يخبرك، فجعله في الخانية على الخلاف بين
~~الشيخين. وذكر الخصاف أن عدم القبول ظاهر الرواية، وذكر الحلواني أنها تقبل
~~وهو الصحيح، لان الأصل بقي مستورا إذا يحتمل الجرح والتوقف فلا يثبت الجرح
~~بالشك، ووجه المشهور أنه جرح للأصول، واستشهد الخصاف بأنهما لو قالا إنا
~~نتهمه في الشهادة لم يقبل القاضي شهادتهما على شهادته، وما استشهد به هو
~~الصورة الثالثة، وقد ذكرها في الخانية ا ه‍. ملخصا. وحيث كان المراد الأولى
~~فقول الشارح وإلا لزم الخ تكرار ما في المتن. قوله: (أحد الشاهدين صاحبه في
~~الأصح) كذا اختاره في الهداية: أي إذا كان العدل وهو أحد الشاهدين معروفا
~~بالعدالة عند القاضي، ونقل فيه قولين في النهاية.
# والحاصل كما في الخانية: أن القاضي إن عرف الأصول والفروع بالعدالة قضى
~~بشهادتهم، وإن عرف أحدهما دون الآخر سأل عمن لم يعرفه، وإذا شهد الفرع على
~~شهادة أصل فردت شهادته لفسق PageV01P653
# الأصل لا تقبل شهادة أحدهما بعد ذلك ا ه‍. منح وبحر. قوله: (لان العدل لا
~~يتهم بمثله) أي بتعديل مثله، ولو اتهم بمثله لا يتهم في شهادته على نفس
~~الحق بأنه أنما يشهد ليصير قوله مقبولا عند الناس وإن لم تكن له شهادة ا ه‍
~~ط عن الشلبي.
# أقول: لكن الأولى فيه أن يقال: فقوله: لا يتهم بمثله أي بهذا الاتهام
~~المنافي للعدالة، فمثل مقحمة: يعني لان عدالته تمنعه أن يعدل غير العدل.
~~كذا علل في البحر، لكن في عود الضمير على غير مذكور. وأصل العبارة في
~~الهداية حيث قال: وكذا إذا شهد شاهدان فعدل أحدهما الآخر يجوز لنا قلنا: أي
~~من أنهم أهل التزكية، غاية الامر أن فيه منفعة من حيث القضاء بشهادته، ولكن
~~العدل لا يتهم بمثله كما لا يتهم في شهادة نفسه، كيف وأن قوله مقبول في
~~نفسه وإن ردت شهادة صاحبه فلا تهمة ا ه‍.
# قال في ms0933 النهاية: أي بمثل ما ذكرت من الشبهة، وقوله غاية الامر: أي غاية
~~ما يرد أنه متهم بسبب أن في تعديله منفعة له من حيث تنفيذ القاضي قوله على
~~موجب ما يشهد به. قلنا: العدل لا يتهم مثل ما ذكرت من الشبهة، فإن مثلها
~~ثابت في شهادة نفسه فإنها تتضمن القضاء بها، فكما أنه لم يعتبر الشرع مع
~~عدالته ذلك مانعا كذا ما نحن فيه، وإلا لا نسد باب الشهادة ا ه‍. وبه ظهر
~~الضمير ليس عائدا للعدل كما توهمه بعضهم. قوله: (وإن سكت الفرع عنه الخ)
~~قال في فتح القدير: وإن سكتوا: الفروع عن تعديل الأصول حين سألهم القاضي
~~جازت شهادة الفروع، ونظر القاضي في حال الأصول، فإن عدلهم غيرهم قضى، وإلا
~~لا. وهذا عند أبي يوسف: وقال محمد:
# إذا سكتوا أو قالوا لا نعرف عدالتهم لا تقبل شهادة الفروع، لان قبولها
~~باعتبار أنها تقبل شهادة، ولم تثبت شهاد الأصول فلا تقبل شهادة الفروع.
~~ولأبي يوسف أن المأخوذ: أي الواجب على الفروع ليس إلا نقل ما حملهم الأصول
~~دون تعديلهم، فإنه قد يخفي حالهم عنهم، فإذا نقلوا ما حملوهم على القاضي أن
~~يتعرف حالهم غير أن الفروع حاضرون، وهم أهل للتزكية إذا كانوا عدولا،
~~فسؤالهم أقرب للمسافة من سؤال غيرهم، فإن كان عندهم علم فقد قصرت المسافة،
~~وإلا احتاج إلى تعرف حالهم من غيرهم. هكذا ذكر الخلاف الناصحي في تهذيب أدب
~~القاضي للخصاف، وصاحب الهداية وشمس الأئمة فيما إذا قال الفروع حين سألهم
~~عن عدالة الأصول لا نخبرك بشئ لا تقبل شهادتهم: أي الفروع في ظاهر الرواية:
~~لان هذا ظاهر في الجرح كما لو قالوا نتهمهم في هذه الشهادة. ثم قال: وروي
~~عن محمد أنه لا يكون جرحا لأنه يحتمل كونه توقيفا في حالهم فلا يثبت جرحا
~~بالشك ا ه‍. وعن أبي يوسف مثل هذه الرواية عن محمد أنها تقبل، ويسأل غيرها،
~~ولو قالا:
# لا نعرف عدالتهما ولا عدمها فكذا الجواب فيما ذكره أبو علي السعدي، وذكر
~~الحلواني أنها تقبل، ms0934 ويسأل عن الأصول، وهو الصحيح لان الأصل بقي مستورا
~~فيسأل عنه. وذكر هشام عن محمد في عدل أشهد على شهادته شاهدين ثم غاب غيبة
~~منقطعة نحو عشرين سنة، ولا يدري أهو على عدالته أم لا فشهدا على تلك
~~الشهادة ولم يجد الحاكم من يسأله عن حاله إن كان الأصل مشهورا كأبي حنيفة،
~~وسفيان الثوري قضى بشهادتهما عنه لان عثرة المشهور يتحدث بها، وإن كان غير
~~مشهور لا يقضي بها، ولو أن فرعين عدالتهما معلومة شهدا عن أصل وقالا لا خير
~~فيه وزكاة غيرهما لا تقبل شهادتهما، وإن قال ذلك أحدهما لا يتلفت إلى جرحه.
~~وفي التتمة: إذا شهد أنه عدل وليس PageV01P654
# في المصر من يعرفه: فإن كان ليس موضع للمسألة. يعني بأن يخفي فيها لمسألة
~~سألهما عنه أو يبعث من يسألهما عنه سرا، فإن عدلاه قبل، وإلا اكتفى بما
~~أخبراه علانية ا ه‍. قوله: (في حاله كما إذا حضر بنفسه) أي فيسأل عن
~~عدالته، فإذا ظهرت قبله، وإلا لا. قوله: (على ما في القهستاني) عبارته:
~~وفيه إيماء إلا أنه لو قال الفرع أن الأصل ليس بعدل أو لا أعرفه لم تقبل
~~شهادته كما قال الخصاف. وعن أبي يوسف أنه تقبل، وهو الصحيح على ما قال
~~الحلواني كما في المحيط ا ه‍. فتأمل النقل. مدني. قوله: (عن المحيط) ذكر في
~~التتارخانية خلافه، ولم يذكر فيه خلافا، وكيف هذا مع أنهما لو قالا نتهمه
~~لا تقبل شهادتهما، وظاهر استشهاد الخصاف به كما مر أنه لا خلاف فيه. وفي
~~البزازية فرعان معلوم عدالتهما شهدا عن أصل وقالا لا خير فيه وزكاه غيرهما
~~لا يقبل، وإن جرحه أحدهما لا يلتفت إليه. قوله: (فتنبه) قال في الدر
~~المنتقى: فليحرر. وفي البحر وغيره: إذا قال الفرع للقاضي أنا أتهمه في
~~الشهادة فإن القاضي أنا أتهمه في الشهادة فإن القاضي لا يقبله، وهذا لا
~~ينافي ما ذكره المؤلف، لان نفي الفرع العدالة عن الأصل لا ينافي وثوقه به
~~في هذه الشهادة. أفاده أبو السعود. قوله: (وتبطل شهادة ms0935 الفرع بأمور) عد
~~منها في البحر حضور الأصل قبل القضاء مستدلا بما في الخانية، ولو أن فروعا
~~شهدوا على شهادة الأصول ثم حضر الأصول قبل القضاء لا يقضي بشهادة الفروع ا
~~ه‍. لكن قال في البحر: وظاهر قوله لا يقضي دون أن يقول بطل الاشهاد أن
~~الأصول لو غابوا بعد ذلك قضى بشهادتهم ا ه‍.
# أقول: وعلى هذا فما كان ينبغي لصاحب البحر عد الحضور من مبطلات الاشهاد،
~~ولذا تركه الشارح هنا. وذكر في البحر: إذا كتب للمدعي كتابا ثم حضر بلد
~~المكتوب إليه قبل أن يقضي المكتوب إليه بكتابه لا يقضي بكتابه كما لو حضر
~~شاهدا الأصل انتهى. وفي اليتيمة: سئل عن قاضي قضى لرجل بملك الأرض بشهادة
~~الفروع ثم جاء الأصول هل يبطل الفروع؟ فقال: هذا مختلف بين أصحابنا، فمن
~~قال إن القضاء يقع بشهادة الأصول يبطل، ومن قال بشهادة الفروع لا يبطل ا
~~ه‍.
# وهذا الاختلاف عجيب، فإن القضاء كيف يبطل بحضورهم فالظاهر عدمه ا ه‍.
~~قوله: (بنهيهم عن الشهادة) ولو بعد الأداء قبل القضاء كما في الخلاصة.
~~قوله: (على الأظهر خلاصة) الذي استظهره في الخلاصة فيما إذا حضر الأصول
~~ونهو الفروع عن الشهادة فالمبطل حضور الأصل وزوال العذر المبيح للفرع لا
~~النهي عن أداء الشهادة كما يفهم من البحر والمنح فلا مخالفة مع ما يأتي.
~~تأمل. قوله:
# (وسيجئ متنا ما يخالفه) وقد علمت ما فيه تأمل. قال سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى: وهو خلاف الأظهر. قوله: (وبخروج أصله عن أهليتها) لما في البحر عن
~~خزانة المفتين: وإذا خرس الأصلان أو فسقا أو عميا أو ارتدا أو جنا لم تجز
~~شهادة الفروع ا ه‍. قوله: (كفسق) أدخلت الكاف الجنون والارتداد. قوله:
~~(وعمى) الظاهر أن يجري الخلاف في شهادة الأعمى هنا ط. قوله: (وبإنكار أصله
~~الشهادة) هكذا وقع التعبير في كثير من المعتبرات.
# قال في الدرر: أقول: قد وقعت العبارة في الهداية وشروحها وسائر المعتبرات
~~هكذا: وإن أنكر PageV01P655
# شهود الأصل الشهادة موافقة لما في الكافي، ولا يخفى على ms0936 أحد مغايرة
~~الاشهاد للشهادة، فكيف يصح تفسيرها به؟ ولعل منشأ غلطه قولهم، لان التحميل
~~لم يثبت للتعارض، فإن معنى لتحميل هو الاشهاد، وخفي عليه أن التحميل لا
~~يثبت أيضا إذا أنكر أصل الشهادة، بل هذا أبلغ من إنكار الاشهاد لأنه كناية،
~~وهي أبلغ من التصريح.
# وفي الشرنبلالية عن الفاضل المرحوم جوى زاده أقول: لم يرد الزيلعي تفسير
~~لفظ الشهادة بالاشهاد، بل أراد أن مدار مدار بطلان شهادة الفرع على إنكار
~~الأصل للاشهاد حتى يبطل ما لو قال لي شهادة على هذه الحادثة لكن لم أشهد،
~~والمذكور في المتن تصوير المسألة في صورة من صورتي إنكار الاشهاد: وهي صورة
~~إنكار الشهادة رأسا، إذ لا شك في فوات الاشهاد في هذه الصورة أيضا، وأنه
~~ليس المراد بما في المتن حصر البطلان بصورة إنكار الشهادة، ولم يخف عليه أن
~~التحميل لا يثبت أيضا مع إنكار أصل الشهادة وإنما يكون خافيا عليه لو توهم
~~عدم بطلان شهادة الفرع حينئذ وحاشاه عن ذلك، وإذ قد عرفت أن البطلان يعم
~~صورة إنكار الشهادة رأسا وصورة الاقرار بها وإنكار الاشهاد تحققت أن كون
~~التركيب أبلغ في إنكار الشهادة غير مراد ا ه‍ ما قاله الفاضل. وصورة إنكار
~~الشهادة ما قاله في الجوهرة: وإن أنكر شهود الأصل الشهادة لم تقبل شهادة
~~الفروع بأن قالوا ليس لنا شهادة في هذه الحادثة وغابوا وماتوا ثم جاء
~~الفروع يشهدون على شهادته في هذه الحادثة أو قالوا لم نشهد الفروع على
~~شهادتنا فإن شهادة الفروع لم تقبل، لان التحميل لم يثبت وهو شرط ا ه‍.
# أقول: فتحصل من عبارة الفاضل ما يفيد أن الأولى التعبير بالاشهاد، لان
~~إنكار الشهادة لا يشمل ما إذا قال لي شهادة على هذه الحادثة لكن لم أشهدهم،
~~بخلاف إنكار الاشهاد فإنه يشمل هذا، ويشمل إنكار الشهادة لان إنكارها
~~يستلزم إنكاره، فإنكار الاشهاد نوعان: صريح، وضمني. ولهذا غبر الزيلعي
~~وصاحب البحر بالاشهاد، وبه اندفع اعتراض الدرر على الزيلعي، وظهر أيضا أن
~~قول الشارح هنا أو لم نشهدهم ليس ms0937 في محله، لأنه ليس من أفراد إنكار الشهادة
~~لان معناه لنا شهادة ولم نشهدهم. فتأمل.
# أقول: ولكن لا يلزم من عدم التحميل عدم وجود شهادة مع الأصول، وعليه
~~فيتجه كلام الشارح. تأمل. وكتب المولى عبد الحليم على قول الدرر: ولعل منشأ
~~غلطه الخ لا خفاء في أن كلا من صورتي المسألة مقصود هنا، إلا أن إحداهما لو
~~مقصودة بالذات تكون الأخرى مقصودة بالتضمن، فإن إنكار الأصل الشهادة يقتضي
~~بطلان شهادة الفرع، سواء أقر الأصل الشهادة لنفسه كما هو الظاهر أو لم يقر،
~~فلكل وجهة وعبارة الفقهاء: وهي إن أنكر شهود الأصل الشهادة يتبادر تصوير
~~الكافي، وتعليلهم بقولهم لان التحميل لم يثبت للتعارض يتبادر منه تصوير
~~الزيلعي، إذ الظاهر في التعليل على الأول أن يقال: لان الشهادة لم توجد
~~للأصول في هذه الحادثة فكيف يوجد التحميل؟ ويصح لو وجد وكيف تقبل شهادة
~~الفرع، فظهر أنه لم يخف فضلا عن الغلط على الامام الزيلعي، سيما أن شأنه
~~عال من أن يخفى عليه مثل هذا المقام لمثله، إذ هو من مشايخ الفقه يرجع
~~إليه، ويعتمد عليه هذا العلم عند الله تعالى، ثم بطلان شهادة الفرع وعدم
~~قبولها لو كان الانكار من الأصل قبل أداء الفرع، وحكم القاضي بشهادته بأنه
~~يثبت على الفرع إنكار الأصل، وأما بعد الأداء والقبول والحكم بها فلا يلتفت
~~إلى إنكاره كما لا يخفى انتهى. وقال: وأنت خبير بأن إنكاره لها لا يستلزم
~~إنكاره له، لان الأصل يحتمل PageV01P656
# أن يقول أشهدت الفرع في ذلك كاذبا فيوجد الاشهاد مع إنكار الشهادة، وهو
~~من جملة صور البطلان وقد أشير إليه فيما سبق. قوله: (ما لنا شهادة أو لم
~~نشهدهم) أي ثم ماتوا أو غابوا فشهد الفروع لم تقبل لعدم الشرط، وهو
~~التحميل، وفي الفتح: لأنه وقع في التحميل تعارض خبرهما بوقوعه وخبر الأصول
~~بعدمه، ولا ثبوت مع التعارض انتهى.
# قال في شرح الوافي: يعني إذا قال الأصول ذلك ثم ماتوا أو غابوا، ثم جاء
~~الفروع يشهدون على شهادتهم بهذه الحادثة، أما مع ms0938 حضورهم فلا يلتفت إلى
~~شهادة الفروع وإن لم ينكروا. شمني.
# قوله: (أو أشهدناهم وغلطنا) هو في معنى إنكار الشهادة، وفيه أن الشاهد لو
~~قال أوهمت بعض شهادتي تقبل بالشروط المتقدمة، فلماذا لم يجعل هذا مثله؟
~~تأمل. قوله: (قبلت خلاصة) هذه مما جعل السكوت فيها كالنطق. قوله: (على
~~فلانة) هو وفلان من غير أل يعبر به عن بني آدم وبهما عن البهائم كما
~~قدمناه. قوله: (الفلانية) أي المصرية مثلا. قوله: (قيل له هات شاهدين) أي
~~فلا يشترط أن يعرف الفرع المشهود عليه بعينه، وهذا من قبيل ما مر شهادة
~~قاصرة يتمها غيرهم. قوله: (ولو مقرة) لان الشهادة على المعرفة بالنسب قد
~~تحققت والمدعي يدعي الحق على الحاضرة فلعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك
~~النسبة لاحتمال التزوير. بحر ومنح. قوله: (ومثله الكتاب الحكمي الخ) فإن
~~كتب أن فلانا وفلانا شهدا عندي بكذا من المال على فلانة بنت فلان الفلانية،
~~وأحضر المدعي امرأة عند القاضي المكتوب إليه، وأنكرت المرأة أن تكون هي
~~المنسوبة بهذه النسبة، فلا بد من شاهدين آخرين يشهدان أنها المنسوبة بتلك
~~النسبة كما في المسألة الأولى. كذا في العيني. مدني. قوله: (لأنه كالشهادة
~~على الشهادة) إلا أن القاضي لكمال ديانته ووفور ولايته ينفرد بالنقل. قوله:
~~(لاحتمال التزوير) أي على شخص اسمه وكنيته مثل ما في الكتاب الحكمي بأن
~~يتواطأ المدعي مع ذلك الرجل. قوله: (ويلزم مدعي الاشتراك البيان) يعني أنه
~~إذا ادعى المدعى عليه غيره يشاركه في الاسم والنسب كان عليه البيان بأن
~~يقول القاضي: أثبت ذلك فإن أثبت تندفع عنه الخصومة، كما لو علم القاضي
~~بمشارك له في الاسم والنسب وإن لم يثبت ذلك يكون خصما. قوله: (كما بسطه
~~قاضيخان) قال فيها القاضي: إذا كتب كتابا وكتب اسم المدعى عليه سبه على وجه
~~الكمال فقال المدعى عليه لست أنا فلان بن فلان الفلاني والقاضي المكتوب
~~إليه لا يعرفه يقول للمدعي أقم البينة أنه فلان بن فلان، فإن قال المدعي
~~عليه أنا فلان بن فلان بن فلان وفي هذا ms0939 الحي أو في هذا الفخذ أو في هذه
~~الحارة أو في هذه البلدة رجل غيري بهذا الاسم يقول له القاضي أثبت ذلك، فإن
~~أثبت ذلك تتدفع عنه الخصومة، كما لو علم القاضي بمشارك له في الاسم والنسب
~~وإن لم يثبت ذلك يكون خصما ا ه‍ ملخصا.
# وفي البحر عن البزازية: أقر أن عليه لفلان بن فلان الفلاني كذا فجاء رجل
~~بهذا الاسم وادعاه وقال أردت به رجلا آخر مسمى بذلك صدق قضاء، ولا يقضي
~~عليه بالمال ا ه‍.
# وقد يقال: إن كلام قاضيخان في المدعى عليه وهذا مدع ط، وإن برهن المدعي
~~أن المشارك في PageV01P657
# الاسم والنسب قد مات لا يقبل قوله، لأنه لا حق له في إثبات حياة ذلك
~~الميت، وإن كان يعلم ما قاله المدعى عليه: فإن كان يعلم بموت ذلك الرجل بعد
~~تاريخ الكتاب لا يقبل كتاب القاضي، وإن كان قبل ذلك قبل، وكذا لو كان لا
~~يدري وقت موت ذلك الرجل كما في البحر. قوله: (ولو قالا فيهما) أي في
~~الشهادة وكتاب القاضي. قوله: (حتى ينسباها إلى فخذها) لان التعريف لا يحصل
~~بالنسبة العامة وهي عامة إلى بني تميم لأنهم قوم لا يخصون ويحصل بالنسب إلى
~~الفخذ لأنها خاصة.
# وفسر في الهداية الفخذ بالقبيلة الخاصة وفي الشرح بالجد الاعلى. وفي
~~المصباح الفخذ بالكسر وبالسكون للتخفيف دون القبيلة وفوق البطن، وقيل دون
~~البطن وفوق الفصيلة، وهو مذكر لأنه بمعنى النفر، والفخذ من الأعضاء مؤنثة
~~والجمع فيهما أفخاذ ا ه‍.
# وفي الصحاح: الفخذ: آخر القبائل أولها الشعب ثم القبيلة ثم الفصيل ثم
~~العمارة ثم البطن ثم الفخذ. وقال في غيره: الفصيلة بعد الفخذ، فالشعب بفتح
~~الشين يجمع القبائل، والقبال تجمع العمائر، والعمارة بكسر العين تجمع
~~البطون، والبطن يجمع الأفخاذ، والفخذ يجمع الفصائل.
# وذكر الزمخشري: أن العرب على ست طبقات: شعب، وقبيلة، وعمارة، وبطن، وفخذ،
~~وفصيلة. فمضر شعب وكذا ربيعة ومذحج وحمير، وسميت شعوبا لان القبائل تتشعب
~~منها، وكنانة قبيلة، وقريش عمارة، وقصي بطن، وهاشم فخذ، والعباس فصيلة.
~~وعلى ms0940 هذا فلا يجوز الاكتفاء بالفخذ ما لم ينسبها إلى الفصيلة لأنها دونها،
~~ولذا قال الله تعالى: * (وفصيلته التي تؤويه) * (المعارج: 13) ومنهم من ذكر
~~بعد الفصيلة العشيرة. وتمامه في فصل الكفاءة من النكاح.
# والحاصل: أن التعريف بالإشارة إلى الحاضر وفي الغائب لا بد من ذكر الاسم
~~والنسب، والنسبة إلى الأب لا تكفي عند الامام ومحمد، ولا بد من ذكر الجد
~~خلافا للثاني فإن لم ينسب إلى الجد ونسبه إلى الفخذ الأب الأعلى كتميمي
~~ونجاري لا يكفي، وإن إلى الحرفة لا إلى القبيلة والجد لا يكفي عند الامام،
~~وعندهما: إن معروفا بالصناعة يكفي، وإن نسبها إلى زوجها يكفي، والمقصود
~~الاعلام. ولو كتب إلى فلان بن فلان الفلاني على فلان سندي عبد فلان بن فلان
~~الفلاني كفى اتفاقا، لأنه ذكر تمام التعريف. ولو ذكر اسم فلان سندي عبد
~~فلان بن فلان الفلاني كفى اتفاقا، لأنه ذكر تمام التعريف. ولو ذكر اسم
~~المولى واسم أبيه لا غير ذكر السرخسي أنه لا يكفي، وذكر شيخ الاسلام أنه
~~يكفي، وبه يفتى لحصول التعريف بذكر ثلاثة العبد والمولى وأبيه. وإن ذكر اسم
~~العبد والمولى أن نسب إلى قبيلة الخاص لا يكفي، على ما ذكره السرخسي، ويكفي
~~على ما ذكره شيخ الاسلام لوجود ثلاثة وإن لم يذكر قبيلة الخاص لا يكفي، وإن
~~ذكر اسم العبد ومولاه ونسب العبد إلى مولاه ذكر شيخ الاسلام أنه يكفي، وبه
~~أفتى الصدر لأنه وجد ثلاثة أشياء. وشرط الحاكم في المختصر للتعريف ثلاثة
~~أشياء: الاسم، والنسبة إلى الأب، والنسبة إلى الجد أو الفخذ أو الصناعة.
~~والصحيح أن النسبة إلى الجد لا بد منها وإن كان معروفا بالاسم المجرد
~~مشهورا كشهرة الامام أبي حنيفة يكفي، ولا حاجة إلى ذكر الأب والجد، وفي
~~الدار كدار الخلافة وإن مشهورة لا بد من ذكر الحدود عنده، وعندهما هي
~~كالرجل. ولو كني بلا تسمية لم يقبل إلا إذا كان مشهورا كالامام، ولو كتب من
~~ابن فلان إلى فلان لم يجز إلا إن اشتهر كابن أبي ليلى، ولو كتب ms0941 إلى أبي
~~فلان لم يجز لان الجزء ينسب إلى الكل لا العكس. PageV01P658
# كذا في البزازية. ثم قال: ويشترط نظر وجهها في التعريف، وإن أراد ذكر
~~حليتها يترك موضع الحلية حتى يكون القاضي هو الذي يكتب الحلية أو يملي
~~الكاتب، لأنه إن حلاها الكاتب لا يجد القاضي بدا من أن ينظر إليها فيكون
~~فيه نظر رجلين وفيما ذكرنا نظر رجل واحد فكان الأولى. وهل يشترط شهادة
~~الزائد على عدلين في أنها فلانة بنت فلان أم لا؟ قال الامام: لا بد من
~~شهادة جماعة على أنها فلانة بنت فلان، وقالا: شهادة عدلين تكفي، وعليه
~~الفتوى لأنه أيسر ا ه‍.
# قال الطرابلسي في معين الحكام: ولو عرفها رجلان وقالا نشهد أنها فلان بنت
~~فلان حل للشاهد أن يشهد وفاقا، لان في لفظ الشهادة من التأكيد ما ليس في
~~لفظ الخبر لأنه يمين بالله تعالى معنى، ولو كان بلفظ الخبر إنما يجوز عند
~~أبي حنيفة لو أجبر جماعة لا يمكن تواطؤهم على الكذب، وعندهما: لو أخبره
~~عدلان أنها فلانة بنت فلان يحل له الشهادة ا ه‍. فانظر ما بينه وبين ما هنا
~~من المخالفة، وقدم في شرح قوله وله أن يشهد بما سمع أو رأى عن الفتاوى
~~الصغرى ما يوافق ما ذكره هنا، فتأمل. والذي يظهر أن ما في معين الحكام هو
~~المعتبر لما ذكره من العلة. تأمل. وهو ظاهر إلا قوله إن النسبة لا تكفي عن
~~الجد. ففي الهداية: ثم التعريف وإن كان يتم بذكر لجد عن أبي حنيفة ومحمد
~~خلافا لأبي يوسف على ظاهر الروايات فذكر الفخذ يقوم مقام الجد لأنه اسم
~~الجد الاعلى فنزل منزلة الجد الأدنى ا ه‍. وكذا تمثيله في البزازية للفخذ
~~بتميمي غير صحيح لما علمته آنفا. وفي خزانة المفتين: لو ذكر لقبه ونسبه
~~واسم أبيه قيل يكفي، والصحيح أنه لا يكفي، فإذا قضى قاض بدون ذكر الجد
~~ينفذ.
# وفي فتاوى قاضيخان: وإن حصل التعريف باسمه واسم أبيه ولقبه لا يحتاج إلى
~~ذكر الجد، وإن كان لا يحصل ms0942 إلا بذكر الجد لا يكفي، والمدينة والقرية
~~والكورة ليست بسبب للتعريف، ولا تقع المعرفة بالإضافة إليها وإن دامت، فإن
~~كان الرجل يعرف باسمه واسم أبيه وجده لا يحتاج إلى اللقب، وإن كان لا يحصل
~~إلا بذكر اللقب بأن كان يشاركه في المصر غيره في ذلك الاسم واللقب كما في
~~أحمد بن محمد بن عمر فهذا لا يقع التعريف به لان في ذلك المصر يشاركه غيره.
# فالحاصل: أن المعتبر إنما هو حاصل المعرفة وارتفاع الاشتراك ا ه‍. قال في
~~الفتح: ولا يخفى أنه ليس المقصود من التعريف أن ينسب إلى أن يعرفه القاضي
~~لأنه قد لا يعرفه ولو نسبه إلى مائة جد وإلى صناعته ومحلته، بل ليثبت بذلك
~~الاختصاص ويزول الاشتراط، فإنه قلما يتفق اثنان في اسمهما واسم أبيهما
~~وجدهما أو صناعتهما ولقبها، فما ذكر عن قاضيخان من أنه لو لم يعرف مع ذكر
~~الجد لا يكتفي بذلك، الأوجه منه ما نقل في الفصول من أن شرط التعريف ذكر
~~ثلاثة أشياء، غير أنهم اختلفوا في اللقب مع الاسم هل هما واحد أو لا؟
~~والمراد بالثلاثة اسمه واسم أبيه وجده أو صناعته أو فخذه، فإنه يكفي عن
~~الجد خلافا لما في البزازية وقدمنا حاصل الكلام على ذلك في أوائل كتاب
~~الشهادات عند قول الشارح فالمعتبر التعريف لا تكثير الحروف فراجعه. قوله:
~~(كجدها) الأنسب أن يقول وجدها.
# قوله: (والمقصود الاعلام) أي بأقصى ما يمكن، لان مجلس الاشهاد كمجلس
~~القضاء، والأولى رفع الاشتراك لان الاعلام بأن يعرف غير مراد كما مر.
# وفي البحر عن البزازية: وإن كان معروفا بالاسم المجرد مشهورا كشهرة
~~الامام أبي حنيفة يكفي عن ذكر الأب والجد، ولو كني بلا تسمية لم يقبل إلا
~~إذا كان مشهورا كالامام كما تقدم. قيل هذا في PageV01P659
# العرب أما في العجم فلا يشترط ذكر الفخذ. قال في إيضاح الاصلاح: وفي
~~العجم ذكر الصناعة بمنزلة الفخذ لأنهم ضيعوا أنسابهم. بحر. قوله: (ثم نهاه
~~عنها) أي عن الشهادة على شهادته. قوله:
# (لم يصح أي نهيه) أشار به ms0943 إلى أن الاشهاد ليس بتوكيل، إذ لو كان توكيلا
~~لصح منعه، ولكن يشترط أمره بالشهادة لأنها حقه فلا يعتبر نقل أحد بدون
~~أمره، حتى لو سمع تحميل شاهد ليس للسامع أن يشهد على شهادته لأنه إنما حمل
~~غيره بحضرته كما في الفتح. قوله: (كافران شهدا على شهادة مسلمين الخ) قيد
~~بهذا، لأنه لو شهد مسلمان على شهادة كافر جاز كما في كافي الحاكم.
# قال في الشرنبلالية: لعل وجه عدم القبول لما فيه من ثبوت ولاية الكافر
~~على المسلم، ولم يعلله قاضيخان ولأنهما شاهدان على أصليهما وهما مسلمان،
~~ولا تقبل شهادة الكافر على المسلم، ولذا لا تقبل شهادتهما على القضاء لكافر
~~على كافر: أي إن كان القاضي مسلما لان شهادتهما على القاضي.
# قوله: (وعلى قضاء أبيه) في المقدسي: جوز أبو حنيفة الشهادة على القضاء
~~وإن سمعاه من القاضي في غير مجلسه وهو الأقيس، ومنعه أبو يوسف فيما سمعاه
~~في غير مجلس القضاء، وهو الأحوط. ثم قال: لو سمع يقول أبو يوسف فيما سمعاه
~~في غير مجلس القضاء، وهو الأحوط. ثم قال: لو سمع يقول لآخر قضيت عليك بكذا
~~أو على فلان يجب أن يشهد على قضائه بلا تحميل.
# قوله: (درر) تتمة عبارتها: هذه المسائل الأربع من الخانية. قوله: (من
~~ظهر) أي تبين. قوله: (أنه شهد بزور) الزور هو في اللغة: الكذب كما في
~~المصباح، وفي القاموس: الزور بالضم: الكذب والشرك بالله تعالى، وأعياد
~~اليهود والنصارى والرئيس ومجلس الغناء وما يعبد من دون الله والقوة، وهذا
~~وفاق بين لغة العرب والفرس، ونهر يصب في دجلة، والرأي والعقل والباطل الخ.
~~وذكر القاضي في تفسير قوله تعالى: * (والذين لا يشهدون الزور) * (الفرقان:
~~27) لا يقيمون الشهادة الباطلة أو لا يحضرون محاضر الكذب، فإن مشاهدة
~~الباطل شركة فيه ا ه‍. بحر. وعند الفقهاء: الشهادة الباطلة عمدا والرجال
~~والنساء فيها سواء. بحر عن كافي الحاكم. قوله: (بأن أقر على نفسه) في
~~اليعقوبية:
# يمكن أن يحمل قوله لا يعلم إلا بالاقرار على الحصر الإضافي بقرينة قوله
~~لا يعلم ms0944 بالبينة.
# قال في البحر: وقيد بإقراره لأنه لا يحكم به إلا بإقراره، فيقبل إقراره
~~ويجب عليه موجبه من الضمان والتعزير وزاد شيخ الاسلام أن يشهد بموت واحد
~~فيجئ حيا. كذا في فتح القدير. وبحث فيه الرملي في حاشيته فقال: الذي يقتضيه
~~التحقيق ما سيأتي أنه يحكم به في كل ما يتيقن به كذبه.
# تأمله ا ه‍. وقال: قد جوزوا الشهادة بالموت لمن سمع من ثقة موته إذا
~~أخبره به، فكيف يحكم به معه؟
# وقد يقال: لما جزم بالشهادة بالموت وظهر حيا قطع بكذبه، فكان ينبغي أن لا
~~يجزم بل يقول: أخبرني فلان أو سمعت من الناس أو اشتهر عندي ذلك ونحوه، ففي
~~مثل ذلك ينبغي أن لا يحكم به فلا يشهر ولا يعزز. تأمل. PageV01P660
# فإن قلت: سبق عند الكلام على قول المصنف ولا يسمع القاضي الشهادة على
~~الجرح المجرد أن المدعى عليه إذا أقام البينة أن المدعي استأجر الشهود
~~بعشرة دراهم من ماله الذي في يده وطلب استرداده تقبل.
# قلت: لا يلزم من قبول البينة المدعى عليه لرد الشهادة كونهم شهود زور حتى
~~لا يلزمهم التعزير. قوله: (ولم يدع سهوا ولا غلطا) في البحر عن فتح القدير:
~~ولو قال غلطت أو ظننت ذلك قيل هما بمعنى كذبت لاقراره بالشهادة بغير علم،
~~ويخالفه ما ذكره الشارح فإنه جعلهما كنسيت فلا تعزير وهو الظاهر ا ه‍.
~~قوله: (ولا يمكن إثباته) أي إثبات تزويره، أما إثبات إقراره فممكن كما لا
~~يخفى. تأمل. قوله: (لأنه من باب النفي) لأنها تقوم على أنه شهد بغير حق ولا
~~يلتفت إلى ذلك.
# حلبي.
# قال في البحر: وخرج ما إذا ردت شهادته لتهمته المخالفة بين الشهادة
~~والدعوى أو بين شهادتين فإنه لا يعزر، لأنا لا ندري من هو الكاذب منهم
~~المشهود له أو الشاهدان أو أحدهما، وقد يكذب المدعي لينسب الشاهد إلى
~~الكذب، ولا يمكن إثباته بالبينة لأنه من باب النفي، والبينة حجة الاثبات في
~~إقراره على نفسه فيقبل إقراره، ويجب عليه موجبه من الضمان أو التعزير. ذكره ms0945
~~الشارح الزيلعي. وبه علم أنه لا يمكن إثبات الزور بالبينة. وفي كافي
~~الحاكم: ومن التهاتر أن يشهد أن هذا الشئ لم يكن لفلان فهذا مما لا يقبل
~~وكذا لو شهدا أنه لم يكن لفلان على فلان دين، ومن شهد أن هذا لم يكن فقد
~~شهد بالباطل والحاكم يعلم أنه كاذب ا ه‍. وظاهره أنه من قبيل الزور فيعزر،
~~فعلى هذا يعزر بإقراره، أو بتيقن كذبه، وإنما لم يذكره المؤلف إما لندرته
~~وإما لأنه لا محيص له أن يقول كذبت أو ظننت ذلك أو سمعت ذلك فشهدت، وهما
~~بمعنى كذبت لاقراره بالشهادة بغير علم، فجعل كأنه قال ذلك. كذا في البناية.
~~وجعل في إيضاح الاصلاح نظير مسألة ظهوره حيا بعد الشهادة بموته أو قتله ما
~~إذا شهدوا برؤية الهلال فمضى ثلاثون يوما وليس في السماء علة ولم يروا
~~الهلال ا ه‍.
# قال الرملي: قال في فصول العمادي: شهدا أن لفلان على هذا الرجل ألف درهم
~~فقضى القاضي بشهادتهما وأمر المدعى عليه بدفع المال وهو الألف إلى المدعي
~~ثم أقام المدعى عليه البينة على البراءة فإن الشاهدين يضمنان، والمدعى عليه
~~بالخيار في تضمين المدعي أو الشاهدين لأنهما حققا عليه إيجاب المال في
~~الحال، فإذا أقام البينة على البراءة فقد ظهر كذبهما فصارا ضامنين فغرما ا
~~ه‍. وظاهره أن الشاهد يكون شاهد زور، إلا أن يحمل ظهور الكذب النسب إلى
~~المال لا إلى التعزير، والله تعالى أعمل. ذكره الغزي ا ه‍. قوله: (عزر) لان
~~شهادة الزور كبيرة يتعدى ضررها إلى العباد ليس فيها حد مقدر، قال عليه
~~الصلاة والسلام: يا أيها الناس عدلت شهادة الزور الاشراك بالله تعالى ثم
~~تلا قوله تعالى:
# * (فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور) * (الحج: 30) وعدها من
~~الكبائر حين سئل عنها.
# قال في كافي الحاكم: اعلم أن شاهد الزور يعزر إجماعا، اتصل القضاء
~~بشهادته أو لا، لأنه ارتكب كبيرة اتصل ضررها بالمسلمين، وليس فيها حد يقدر
~~فيعزر زجرا له وتنكيلا ا ه‍. قوله:
# (بالتشهير وعليه الفتوى) أي لا ms0946 بالضرب وهو قول الإمام لأنه كان يقول
~~تعزيره تشهيره. قال في السراجية: والفتوى على قوله. واستدل الامام بأن
~~شريحا كان يشهر ولا يضرب، وكان يبعثه إلى سوقه إن كان سوقيا وإلى قومه إن
~~لم يكن سوقيا بعد العصر أجمع ما كانوا: أي مجمعين أو إلى موضع أكثر
~~PageV01P661
# جمعا للقوم فيقول: إن شريحا يقرئكم السلام ويقول أنا وجدنا هذا شاهد زور
~~فاحذروه وحذروا الناس منه ا ه‍.
# قال الشمني: فإن قيل أن أبا حنيفة لا يرى تقليد التابعي. أجيب بأنه لم
~~يذكر فعل شريح مستدلا به، وإنما ذكره لبيان أنه لم يستبد بهذا القول بل
~~سبقه إليه واستدلاله إنما هو بتجويز الصحابة فعل شريح، فإنه كان قاضيا في
~~زمن عمر رضي الله تعالى عنه وعلي رضي الله تعالى عنه، ومثل هذا التشهير لا
~~يخفى على الصحابة رضي الله تعالى عنهم الذين كانوا هم في زمنهم، وما استدلا
~~به: أي الصاحبان من حديث عمر الآتي محمول على السياسة ا ه‍. والتشهير لغة:
~~الرفع على الناس كما في القاموس، والابراز كما في المصباح، وعند الفقهاء:
~~ما نقل عن شريح وبعثه مع أعوان القاضي أعم من أن يكون ماشيا أو راكبا ولو
~~على بقرة كما يفعل الآن كما في البحر، أو على حمار كما هو عرف ديارنا.
~~قوله: (وزادا) أي الصاحبان ضربه وحبسه، لأنه ارتكب محظورا.
# قال في البحر: ورجع في فتح القدير قولهما وقال: إنه الحق، وهو قول
~~الشافعي، لأنه روى عن عمر رضي الله تعالى عنه أنه ضرب شاهد زور أربعين سوطا
~~وسخم وجهه.
# قال المولى عبد الحليم: أقول: ولا يلزم من كون قولهما حقا أن يرجع على
~~قوله: بل قوله هو الحق، ولهذا كان الفتوى عليه. وذكر في النهاية والمنبع
~~معزيا إلى الحاكم الامام أبي محمد الكاتب أنه لو رجع على سبيل التوبة
~~والندامة لا يعزر بلا خلاف، وإن رجع على سبيل الاصرار يعزر بلا خلاف، وإنما
~~الاختلاف فيما لم يعلم وجه رجوعه كما لا يخفى. قوله: (أن يسحم وجهه) السحم ms0947
~~بضم السين وسكون الحاء المهملتين: السواد، وإن قال الطحطاوي: يقال سخم
~~وجهه: إذا سوده من السخام، وهو سواد القدور. وقد جاء بالحاء المهملة من
~~الأسحم وهو الأسود، وفي المغني: ولا يسخم وجهه بالخاء والحاء. كمال ا ه‍.
~~قوله: (إذا رآه سياسة) بأن كان الشاهد ليس من أهل الشهامة ولا يؤثر به
~~التشهير إلا هذا الفعل اللائق به الزاجر له الرادع لأمثاله، لكن قدم الشارح
~~في آخر باب حد القذف ما يخالف هذا حيث قال:
# واعلم أنهم يذكرون في حكم السياسة أن الامام يفعلها، ولم يقولوا القاضي،
~~وظاهره أن القاضي ليس له الحكم بالسياسة ولا العمل بها فليحرر. ولعل قوله
~~إذ رآه سياسة محمول على ما إذا فوض الامام له الاحكام والسياسة لأنه نائبه،
~~والنائب كالأصيل في مثل هذه، فتأمل. لكن قال القهستاني: لا يسود إجماعا ا
~~ه‍.
# أقول: ويؤيده ما في الذخيرة البرهانية، والذي روي عن عمر رضي الله تعالى
~~عنه في شاهد الزور أنه يسخم وجهه، فتأويله عند شمس الأئمة السرخسي أنه قال
~~ذلك بطريق السياسة إذا رأى الامام المصلحة فيه، وتأويله عند شيخ الاسلام
~~أنه لم يرد به حقيقة التسويد، وإنما أراد به التخجيل بالتفضيح والتشهير،
~~فإن انخجل يسمى مسودا، قال الله تعالى: * (وإذا بشر أحدهم بالأنثى ظل وجهه
~~مسودا وهو كظيم) * (النحل: 58). قوله: (إن رجع مصرا) أي على ما كان منه،
~~مثل أن يقول شهدت في هذه بالزور ولا أرجع عن مثل ذلك. فتح. قوله: (ضرب
~~إجماعا) أي وشهر ط. قوله: (وإن تائبا PageV01P662
# الخ) أي وإن لم يعرف حاله فهو على الخلاف المذكور.
# قال في الفتح: واعلم أنه قد قيل أن المسألة على ثلاثة أوجه: إن رجع على
~~سبيل الاصرار مثل أن يقول: نعم شهدت في هذه بالزور ولا أرجع عن مثل ذلك
~~فإنه يعزر بالضرب بالاتفاق. وإن رجع على سبيل التوبة لا يعزر اتفاقا. وإن
~~كان لا يعرف حاله فعلى الاختلاف المذكور، وقيل لا خلاف بينهم، فجوابه في
~~التائب لان المقصود من التعزير الانزجار، وقد انزجر ms0948 بداعي الله تعالى،
~~وجوابهما فيمن لم يتب ولا يخالف فيه أبو حنيفة. قوله: (لرأي القاضي) أي
~~بحيث يسوغ له أن يقبل شهادته، لان القبول والرد إليه فيكون تعريف حاله في
~~التوبة إليه. وقيل يقدر بعام، وقيل بنصفه لأنه بمضي الزمان يتغير الحال.
~~شرنبلالية. قوله: (لو فاسقا) الأولى أن يقول: وتقبل شهادة بعد توبته لو
~~فاسقا، لأنه بعد ظهور توبته يعلم أنه لا يشهد زورا حملا لحاله على الصلاح.
~~تأمل لما في العين وهل تقبل توبته بعد ذلك؟ قالوا: إن كان فاسقا تقبل، لان
~~الذي حمله على الشهادة فسقه، فإذا تاب وظهر صلاحه يقبل لزوال الفسق ا ه‍.
~~قوله: (لا تقبل شهادته أبدا) لان عدالته لا تعتمد. منلا علي. ولأنه لا يظن
~~به شهادة الزور وحاله بعد التوبة كحالة حين شهد فلا يؤمن عوده. قوله: (وعن
~~الثاني تقبل) قد يظهر بالندم والتأسف على ما وقع: أي من غير ضرب مدة كما في
~~البحر عن الخلاصة قبيل قوله والأقلف. وفي الخانية: المعروف بالعدالة إذا
~~شهد بزور عن أبي يوسف أنه لا تقبل شهادته أبدا لأنه لا تعرف توبته. وروى
~~الفقيه أبو جعفر أنه تقبل، وعليه الاعتماد ا ه‍. وظاهر كلام الشارح صريح في
~~أن الرواية الثانية عن أبي يوسف أيضا. تأمل. والله سبحانه وتعالى أعلم،
~~وأستغفر الله العظيم.
# باب الرجوع عن الشهادة أطلق الرجوع عنها فشمل ما إذا كان الرجوع من الأصل
~~أو الفرع، ومناسبته العامة والخاصة:
# أي لمسألة شهادة الزور وتأخيره ظاهرة، وترجمته بالباب لان مسائله تدخل في
~~مسائل كتاب الشهادات كدخول مسائل نواقض الوضوء في كتاب الطهارة، وترجمته
~~بالكتاب في الجامع الكبير بناء على أنه مشتمل على خمسة أبواب لا لأنه مباين
~~الشهادة، إذ الرجوع رفعها لما عرفت أن المباينة لم تمنع الدخول، وقد صرحوا
~~بأن الكتاب في اصطلاح الفقهاء كمحلة من البلد والباب كالدار والفصل كالبيت.
~~قال الشريف الجرجاني: الفصل: قطعة من الباب، فلما لم يكن لهذا تعدد الباب
~~ولا أقل أن يكون فوق الفصل ترجمة بالباب، فظهر أن ms0949 هذا أولى من المترجم
~~بالفصل كما في الوقاية ومن المترجم بالكتاب كما في بعض نسخ الهداية، لأنه
~~يوجد في بعض نسخها: الترجمة بالكتاب. ووجهه: أن تحته أبوابا متعددة لكن
~~المصنف ذكر بعضها، وإن لم يصرح بالباب أو الفصل وترك بعضا كما ذكره في
~~البحر، وشأن المتون الاختصار ولذا ترجم في التتارخانية بالكتاب وذكر تحته
~~ستة عشر فصلا ساقها على نسق، وبه PageV01P663
# اندفع ما وجه به بعض أفاضل الشراح كلام بعض المصنفين مشيرا به إلى
~~الاعتراض على الهداية.
# قال في البحر: والكلام فيه في مواضع.
# الأول: في معناه لغة: قال في المصباح: رجع من سفره وعن الامر يرجع رجوعا
~~ورجعا ورجعي ومرجعا. قال ابن السكيت: وهو نقيض الذهاب ا ه‍.
# الثاني: في معناه اصطلاحا فهو نفي ما أثبته. كذا في المحيط.
# الثالث: في ركنه، وهو قول الشاهد رجعت عما شهدت به أو شهدت بزور فيما
~~شهدت به أبو كذبت في شهادتي، فلو أنكرها لم يكن رجوعا. كذا في خزانة
~~المفتين.
# الرابع: في شرطه مجلس القاضي فلا يصح الرجوع في غيره، وفائدته عدم قبول
~~البينة على رجوعه وعدم استحلافه إذا أنكر كما سيأتي.
# الخامس: في صفته. قال في العناية: إنه أمر مشروع مرغوب فيه ديانة، لان
~~فيه خلاصا من عقاب الكبيرة ا ه‍. وذكر الشارح أن شهادة الزور وكتمان
~~الشهادة بالحق سواء، وإذا شهد بزور عمدا أو خطأ وجبت عليه التوبة: وهي لا
~~تصح إلا عند الحاكم، ولا يمنعه عنها الاستحياء من المخلوق وفيه تداركه ما
~~أتلف بالزور ا ه‍.
# السادس: في حكمه، وهو شيئان: أحدهما يرجع إلى ماله، والآخر إلى نفسه.
~~فالأول وجوب الضمان ويحتاج إلى بيان ثلاثة: سببه، وشرائطه، ومقداره. فسببه:
~~إتلاف المال أو النفس بها، فإن وقعت إتلافا انعقدت سببا لوجوب الضمان، وإلا
~~فلا تنزيلا للسبب منزلة المباشرة، وسيأتي بيانه مفصلا. وشرطه كونه بعد
~~القضاء، ومجلس القضاء، وكون المتلف بها عينا فلا ضمان لو رجع عن منفعة
~~كالنكاح بعد الدخول، ومنفعة دار شهدا على المؤجر للمستأجر بإجارتها بأقل من ms0950
~~أجر مثلها ثم رجعا، وأن يكون الاتلاف بغير عوض، لأنه يعوض إتلاف صورة لا
~~معنى، وقدر الواجب على قدر الاتلاف لأنه السبب والحكم يتقدر بقدر العلة.
~~وأما ما يرجع إلى نفسه فنوعان: وجوب الحد في شهادة الزنا، سواء كان قبل
~~القضاء أو بعده للقذف منهم، ولو بعد الامضاء رجما كان أو جلدا خلافا لزفر
~~في الرجم، ووجوب الضمان، وهو الدية عليهم إن رجعوا بعد الرجم لا بعد الجلد
~~وإن مات منه. والثاني وجوب التعزير عليه سوى شهادة الزنا إن تعمد الشهادة
~~بالزور فظهر عند القاضي بإقراره.
# كذا في البدائع. فلا ضمان لو أتلفا حقا من حقوق كالعفو عن القصاص لو شهدا
~~به ثم رجعا أو الرجعة أو تسليم الشفعة أو إسقاط خيار من الخيارات. كذا في
~~النتف. ولا فرق في وجوب التعزير:
# أي التشهير بين كونه قبل القضاء أو بعده، ونظر فيه في فتح القدير وأجاب
~~عنه في البحر بما سيأتي قريبا عند قوله وعزر ولنا فيه جواب حسن يأتي قريبا،
~~فتأمله. قوله: (هو) أي الرجوع عنها. منح.
# أقول: ويمكن تفسيره بالراجع. قوله: (أن يقول) أي الشاهد. قوله: (عما شهدت
~~به ونحو) أي ما تقدم من ركنه. قوله: (فلو أنكرها) أي بعد القضاء. قوله: (لا
~~يكون رجوعا) كما في البحر معزيا إلى خزانة المفتين. وفي الفصول العمادية:
~~لو أنكر الشاهد الشهادة بعد قضاء القاضي لا يضمن، لان الانكار للشهادة لا
~~يكون رجوعا، بل الرجوع أن يقول: كنت مبطلا في الشهادة، وهذا إنكار
~~PageV01P664
# الشهادة ا ه‍. منح. قوله: (شرطه مجلس القاضي) فلا يصح عند غير القاضي،
~~ولو شرطيا. منح: أي وتتوقف صحة الرجوع على القضاء به أو بالضمان خلافا لمن
~~استبعده كما نبه عليه في الفتح. وفيه أيضا: ويتفرع على اشتراط المجلس أنه
~~لو أقر شاهد بالرجوع في غير المجلس وأشهد على نفسه به وبالتزام المال لا
~~يلزمه شئ، ولو ادعى عليه بذلك لا يلزمه إذا تصادقا أن لزوم المال عليه كان
~~بهذا الرجوع. وفي المحيط: ولو ادعى رجوعهما عند القاضي ms0951 ولم يدع القضاء
~~بالرجوع والضمان لا تسمع منه البينة ولا يحلف عليه، لان الرجوع لا يصح ولا
~~يصير موجبا للضمان إلا باتصال القضاء به كالشهادة، وإلى ذلك أشار صاحب
~~الهداية، وبه صرح في الفتاوى الصغرى.
# قال في الدر المنتقى: وأفاد بتضمينه توقف صحة الرجوع على القضاء به أو
~~بالضمان والرد على من استبعده وإن كان بعض المتأخرين قلده، وقوله مجلس
~~القضاء هكذا في أكثر النسخ، لكن الذي في المنح والمتون المجردة، مجلس قاض
~~منقوصا، وهو الظاهر لمن تأمله. قال مسكين عند قول الكنز لا يصح الرجوع عنه
~~إلا عند قاض: تنكيره يشير إلى أنه يشترط مجلس القضاء: أي قاض كان، ولا
~~يشترط الرجوع عند الذي شهد عنده ا ه‍. قوله: (ولو غير الأول) أي مجلس
~~القاضي الأول. قوله:
# (لأنه فسخ) أي للشهادة فيختص بما تختص به الشهادة من مجلس القاضي: أي من
~~أي حاكم كان، كفسخ البيع يشترط له ما يشترط لصحة البيع من قيام المبيع ورضا
~~المتبايعين. مقدسي ومنح. وهو تعليل لاشتراط مجلس القاضي. قوله: (أو توبة)
~~في المنح: ولأن الرجوع توبة وهي على حسب الجناية، فجعل الرجوع فسخا وتوبة،
~~وأتى الشراح بأو لأنه قد يرجع لا للتوبة، بل قد يكون لقصد إتلاف الحق، أو
~~يكون المشهود عليه غره بمال كما قدمنا. قوله: (وهي) أي التوبة بحسب
~~الجناية، فالرجوع عنها توبة وهي علانية لكونها في مجلس القاضي فيجب أن تكون
~~التوبة عنها علانية، وذلك بوقوعها في مجلس القاضي. وإن لم تكن عمدا فليست
~~بمعصية فيكون الرجوع فسخا. قال الكمال:
# أنت تعلم أن العلانية لا تتوقف على الاعلان بمحل الذنب بخصوصه مع أن ذلك
~~لا يمكن بل في مثله مما فيه علانية، وهو أنه إذا أظهر للناس الرجوع وأشهدهم
~~عليه وبلغ ذلك القاضي بالبينة عليه كيف لا يكون معلنا ا ه‍. قوله: (السر
~~بالسر والعلانية بالعلانية) هذا بعض الحديث، وصدره: إذا ألممت ذنبا فأحدث
~~عنده توبة الخ. قوله: (فلو ادعى) بيان لفائدة اشتراط مجلس القاضي. قوله:
~~(عند غيره) أي عند ms0952 غير القاضي، ولو شرطيا كما في المحيط. قوله: (أو أراد
~~يمينهما) أي عند العجز عن البرهان.
# درر. قوله: (لا يقبل) أي ولا يستحلف. قوله: (لفساد الدعوى) لان مجلس
~~القاضي شرط للرجوع فكان مدعيا رجوعا باطلا، ولبينة أو طلب اليمين إنما يكون
~~بعد الدعوى الصحيحة. قوله: (عند قاض) أي آخر غير الذي كان قضى بالحق.
~~داماد. قوله: (وتضمينه إياهما) عطف على قوله وقوعه أي وادعى أن ذلك القاضي
~~الذي وقع رجوعهما عنده ضمنهما: أي حكم عليهما بالضمان. حلبي.
# حيث تقبل لان السبب صحيح. بحر. قوله: (إياهما) أي الشاهدين: أي وأقام
~~بينة تقبل بينته، ويحلفان إن أنكرا لان السبب صحيح، كما لو أقر عند القاضي
~~أنه رجع عند غير القاضي فإنه PageV01P665
# صحيح، وإن أقر برجوع باطل لأنه يجعل إنشاء للحال كما في المنح. قوله:
~~(قبل وجعل إنشاء) أي كما لو أقرا عند القاضي إنهما رجعا عند غير قاض، إلى
~~آخر ما تقدم في المقولة التي قبل هذه، فظهر الفرق بين ما إذا برهن على
~~رجوعهما عند غير القاضي، وبين ما إذا برهن على إقرارهما بالرجوع عند غير
~~قاض، فإنه في الأول لا يقبل، لان رجوعهما عند غير القاضي غير معتبر، وفي
~~الثاني يقبل، لان الثابت بالبينة كالثابت بالمعاينة. فبالبرهان على
~~إقرارهما صارا كأنهما أقرا في الحال، والحال أنهما عند القاضي، وذلك رجوع
~~معتبر فيقبل. قوله: (ابن ملك) ومثله في التبيين، وعبارته: ولو أقام بينة
~~أنهما أقرا برجوعهما عند غير القاضي تسمع، لان إقرارهما به يكون رجوعا
~~منهما في الحال ا ه‍: أي وإن كان إقرارهما عند غيره باطلا لأنه يجعل إنشاء
~~للحال. قوله: (سقطت) أي الشهادة عن الاعتبار فلا يقضي القاضي بها لتعارض
~~الخبرين بلا مرجح للأول. قوله: (ولا ضمان) لأنهما لم يتلفا شيئا على أحد.
~~قوله: (وعزر) أي الشاهد: أي جنسه الصادق بالواحد والمتعدد. وفي بعض النسخ
~~بلفظ التثنية مطابقا لقول المتن فإن رجعا وفي بعضها بالافراد: أي الشاهد
~~كما فيما بعده وهو قوله: لأنه فسق نفسه إشارة إلى أن الحكم ms0953 لا يختلف فيما
~~إذا رجعا أو رجع أحدهما.
# قال في الفتح: قالوا: ويعزر الشهود سواء رجعوا قبل القضاء أو بعده، ولا
~~يخلو عن نظر، لان الرجوع ظاهر في أنه توبة عن تعمد الزور إن تعمده، أو
~~التهور والعجلة وإن كان أخطأ فيه، ولا تعزير على التوبة، ولا على ذنب ارتفع
~~بها، وليس فيه حد مقدر ا ه‍. وأجاب في البحر: بأن رجوعه قبل القضاء قد يكون
~~لقصد إتلاف الحق أو كون المشهود عليه غره بمال لا لما ذكره، وبعد القضاء قد
~~يكون لظنه بجهله أنه إتلاف على المشهود له مع أنه إتلاف لما له بالغرامة ا
~~ه‍.
# أقول: ويظهر لي أن لجواب الحسن في ذلك أن للحاكم تعزير الجاني ولو بعد
~~انقضاء الجناية، بخلاف غيره من بقية المسلمين فليس لهم ذلك إلا حين التلبس
~~بها، ومعلوم أن القاضي حاكم. قوله:
# (ولو عن بعضها) كما لو شهدا بدار وبنائها أو بأتان وولدها ثم رجعا
~~بالبناء والولد لم يقض بالأصل.
# منح. قوله: (لأنه فسق نفسه) بتشديد السين المهملة من التفسيق، وشهادة
~~الفاسق لا تقبل. بحر ومنح. قوله: (لم يفسخ الحكم) لان آخر كلاهم يناقض أوله
~~فلا ينقض الحكم بالتناقض، ولأنه في الدلالة على الصدق مثل الأول، وقد ترجح
~~الأول باتصال القضاء به. منح. قوله: (مطلقا) قال في المنح: وقولي مطلقا
~~يشمل ما إذا كان الشاهد وقت الرجوع مثل ما شهد في العدالة أو دونه أو أفضل
~~منه، وهكذا أطلق في أكثر الكتب متونا وشروحا وفتاوى. وفي المحيط: يصح رجوعه
~~لو حاله بعد الرجوع أفضل منه وقت الشهادة في العدالة، وإلا لا ويعزر. ورده
~~البحر لعدم صحته عن أهل المذهب لمخالفته ما نقلوه من وجوب الضمان على
~~الشاهد إذا رجع بعد الحكم، ونقل في الفتح أنه قول أبي حنيفة الأول وهو قول
~~شيخه حماد، ثم رجع عنه إلى قولهما وهو عدم نقض القضاء وعدم رد المال على
~~المقضي عليه على كل حال، وعليها استقر المذهب. وعزاه في البحر أيضا إلى
~~كافي الحاكم، وهكذا ms0954 قال في البزازية: ثم رجع إلى قولهما وعليه استقر المذهب
~~ا ه‍. ومثله في التتارخانية برمز المحيط، فإنه نقل عنه أن أبا حنيفة كان
~~يقول كذا، وساق التفصيل ثم قال: ثم رجع عن هذا القول PageV01P666
# وقال: لا يصح رجوعه في حق غيره على كل حال وهو قولهما، والظاهر أن المراد
~~بالمحيط المحيط البرهاني لما ذكر في البحر أن ما في المحيط السرخسي ليس فيه
~~التفصيل. قوله: (لترجحه بالقضاء) الأولى: لترجحها: أي الشهادة، وعلى عبارة
~~الشارح الضمير يرجع إلى الخبر الأول من الشاهد، والأوضح التصريح به إذ
~~ظاهره أن الضمير راجع إلى الحكم، وفيه تهافت ط: أي فيكون فيه تعليل الشئ
~~بنفسه فيصير المعنى كأنه قال: يفسخ الحكم لترجحه بالحكم وهو فاسد، والأولى
~~في التعليل لان القضاء بعد وقوعه صحيحا لا ينقض. تأمل. قوله: (بخلاف ظهور
~~الشاهد عبدا) وكذا لو شهد على بيع واستحق أو وجد حرا أو بالخلع وقبض البدل،
~~وأثبت الثلاث قبله أو بالقرض وقبض، ثم أثبت الابراء أو الايفاء، بخلاف
~~شهادتهما بأنه له عليه فإنهما يضمنان، وإن لم يرجعا إن برهنا على الابراء
~~لأنهم شهدوا بأنه عليه في الحال وتبين خلافه. قوله: (ويرد ما أخذ) أي يرد
~~المقضي له ما أخذ المقضي عليه. بحر. قوله: (وتلزم الدية) أي إلى ولي
~~المقتول. قوله: (لو قصاصا) إنما سقط القصاص لشبهة صورة القضاء. قوله: (ولا
~~يضمن الشهود لما مر) أي في كتاب القضاء. قوله: (أن الحلكم إذا أخطأ) قال ط:
~~وهنا قد أخطأ بعد التفحص عن حال الشهود قوله: (وضمنا ما أتلفاه للمشهود
~~عليه) أي إذا قبض المدعي المال، لان التسبب على وجه التعدي سبب الضمان
~~كحافر البئر، وقد وجد سبب الاتلاف تعديا، وقد تعذر إيجاب الضمان على
~~المباشر وهو القاضي، لأنه كالملجأ إلى القاضي من جهتهما، فإن القضاء واجب
~~عليه بعد ظهور عدالتهما، حتى لو امتنع يأثم ويستحق العزل ويعزر، وفي إيجابه
~~عليه صرف الناس عن تقلده وتعذر استيفائه من المدعي لنفوذ الحكم فاعتبر
~~السبب. وفي المحيط: رجع الشاهدان في ms0955 المرض وعليهما دين الصحة وماتا بدئ
~~بدين الصحة، لان ما وجب عليه بالرجوع في المرض دين المرض لأنه وجب
~~بإقرارهما في المرض ا ه‍.
# ويؤخذ من قوله: أتلفاه أنه لو لم يضف التلف إليهما لا يضمان، كما لو شهد
~~بنسب قبل الموت فمات المشهود عليه وورث المشهود له المال من المشهود عليه
~~ثم رجعا لم يضمنا، لأنه ورث بالموت، وذلك لان استحقاق الوارث المال بالنسب
~~والموت والاستحقاق يضاف إلى آخرهما وجودا فيضاف للموت. ذكره الزيلعي في
~~إقرار المريض.
# وفي البحر عن العتابية: شهدوا على أنه أبرأه من الدين ثم مات الغريم
~~مفلسا ثم رجعا لم يضمنا لمطالب، لأنه توى عليه بالافلاس ا ه‍.
# واعلم أن تضمين الشاهد لم ينحصر في رجوعه، بل مثله ما إذا ذكر شيئا لازما
~~للقضاء ثم ظهر بخلافه، كما أوضحه ابن الشحنة في لسان الحكام بقوله دقيقة في
~~إجاب الضمان على الشاهدين الشاهدان متى ما ذكر شيئا هو لازم للقضاء ثم ظهر
~~بخلافه ضمنا، ومتى ما ذكرا شيئا لا يحتاج إليه القضاء ثم تبين بخلاف ما
~~قالا لا يضمنان شيئا، حتى أن مولى الموالاة إذا مات وادعى رجل ميراثه بسبب
~~الموالاة فشهد شاهدان أن هذا الرجل مولى هذا الذي أسلم والاه وعاقده وأنه
~~وارثه لا نعلم له وارثا غيره فقضى له القاضي بميراثه فاستهلكه وهو معسر، ثم
~~إن رجلا آخر أقام البينة أنه كان نقض الولاء الأول ووالي هذا الثاني وأنه
~~توفي وهذا الثاني مولاه ووارثه لا وارث له غيره، فالقاضي يقضي PageV01P667
# بالميراث للثاني، فيكون الثاني بالخيار إن شاء ضمن الشاهدين الأولين، وإن
~~شاء ضمن المشهود له الأول، لأنه ظهر كذب الشاهدين الأولين فيما للحكم به
~~تعلق. وبيان ذلك في مسألة الولاء قولهما هو وارثه لا وارث له غيره أمر لا
~~بد منه للقضاء له بالميراث، فإنهم إذا شهدوا بأصل الولاء ولم يقولوا إنه
~~وارثه فالقاضي لا يقضي له بالميراث، وإنما أخذ الأول الميراث بقول الشاهدين
~~الأولين إنه مولاه ووارثه اليوم وقد ظهر كذبهما فضمنا، بخلاف ms0956 مسألة الشهادة
~~بالنكاح، فإنهما إذا شهدا أنه مات وهي امرأته، لان قولهما مات وهي امرأته
~~زيادة غير محتاج إليها، فإنهما لو قالا كانت امرأته فإن القاضي يقضي لها
~~بالميراث، فصار وجود هذه الزيادة والعدم بمنزلة، ولو انعدمت هذه الزيادة
~~لكان لا يجب عليهما شئ لأنهما شهدا بنكاح كان ولم يظهر كذبهما في ذلك ا ه‍.
# وفي البحر عن فروق الكرابيسي: شهد شاهدان على رجل أن فلانا أقرضه ألف
~~درهم وقضى القاضي بها ثم أقام المقضي عليه بينة على الدفع قبل القضاء بأمر
~~القاضي يرد الألف إليه، ولا يضمن الشهود، ولو شهدوا أن عليه ألف درهم وقضى
~~القاضي بذلك وأخذ الألف ثم برهن المقضي عليه على البراءة قبل القضاء يضمن
~~الشهود. والفرق أن في الوجه الأول لم يظهر كذبهم، لجواز أنه أقرضه ثم
~~أبرأه، وفي الوجه الثاني ظهر كذبهم لأنهم شهدوا عليه بألف في الحال وقد
~~تبين كذبهم، فصاروا متلفين عليه، ألا ترى أنه لو قال امرأته طالق إن كان
~~لفلان عليه شئ فشهد المشهود أن فلانا أقرضه ألفا يحكم بالمال ولا يحكم
~~بالوقوع، ولو شهدوا أن عليه ألفا يحكم بالمال والوقوع جميعا، فتبين بهذا أن
~~الشهادة على الاقراض ليست شهادة على قيام الحق للحال، والشهادة بالدين
~~مطلقا شهادة على الحق في الحال ا ه‍.
# فقد علم تضمينها بظهور كذبهما من غير رجوع، فتضمينهما إذا تيقن كذبهما
~~بالأولى، ولذا قال في تلخيص الجامع في باب بطلان الشهادة: أخذ الدية ثم جاء
~~المشهود بقتله حيا ضمن الولي للقبض ظلما ولا يرجع لسلامة بدله أو الشاهد
~~للالجاء كمكره المكره ويرجع بما أخذ الولي لملكه ذلك، وكذا لو اقتص لكن لا
~~يرجع عنده إذ ليس للدم مالية تملك، بخلاف المدبر، ولهذا في عتقه يضمن
~~الشاهد والمكره، وفي العفو لا، ولو شهد على لاقرار أو الشهادة ضمن الولي
~~لما دون الشاهد، لأنه لم يظهر كذبه، إذ لا تنافي بخلاف الأول، ولهذا لو ثبت
~~الابراء ضمن شاهد الدين دون الاقراض، ولو قال إن كان له علي ms0957 حنث في الأول
~~دون الثاني، كما لو وجد المشهود بنكاحها أما والشاهد عبدا أو محدودا في قذف
~~ا ه‍.
# وبهذا علمت أن فرع الكرابيسي منقول في التلخيص، واندفع الايراد عن القول
~~بالتضمين إذا ظهر كذبه بما لو وجد المشهود بنكاحها أما أو أختا فإنه ظهر
~~الكذب ولا ضمان ا ه‍. قوله: (تعديا) لان المتسبب يضمن إذا كان كذلك كما هو
~~معلوم. قوله: (مع تعذر الخ) جواب عن سؤال، وهو إذا اجتمع المسبب والمباشر
~~فالضمان على المباشر، فلم ضمن الشاهد دون القاضي؟ فأجاب: بأن القاضي متعذر
~~تضمينه لأنه كالملجأ إلى القضاء. قوله: (قيض المدعي المال أو لا) تبع
~~المصنف بهذا الاطلاق صاحب الخلاصة والبزازية وخزانة المفتين وأصحاب
~~الفتاوى، لا صاحب المجمع كما في بعض نسخ البحر لعدم تحرير عبارتها، لان
~~صاحب المجمع قال في شرحه هذا: إذا قبض المدعي المال دينا كان أو عينا
~~وأصحاب الفتاوى لم يقيدوا ا ه‍. وعزو الشارح للخلاصة اتبع فيه صاحب البحر.
~~PageV01P668
# أقول: عبارة الخلاصة هكذا: الشاهدان إذا رجعا عن شهادتهما رجوعا معتبرا:
~~يعني عند القاضي لا يبطل القضاء، لكن ضمن المال الذي شهدا به، وهذا قوله
~~الآخر، وهو قولهما، وعليه الفتوى، سواء قبض المقضي له المال الذي قضي له أو
~~لم يقبض انتهت. فقوله: وهو قوله الآخر ليس نصا في رجوعه إلى الاطلاق وإلا
~~لاخره، والذي يظهر لي أنه أراد بقوله الآخر الضمان بالرجوع مطلقا: أي سواء
~~كان الشاهد كحاله الأول في العدالة أو لا، فيكون إشارة إلى ما تقدم الكلام
~~فيه فيما مر آنفا، يقر به ما في الفتح حيث قال: واعلم أن الشافعية اختلفوا
~~في هذه المسألة، والصحيح عند الامام والعراقيين وغيرهم أن الشهود يضمنون
~~كمذهبنا، والقول الآخر لا ينقض، ولا يرد المال من المدعي، ولا يضمن الشهود،
~~وهو عين قول أبي حنيفة الأول إذا كان حالهما وقت الرجوع مثله وقت الأداء ا
~~ه‍.
# وفي الولوالجية: ثم إذا صح الرجوع لا يبطل القضاء، ولكن يضمنان المال
~~الذي شهدا له به وهو قولهما وقول ms0958 أبي حنيفة الآخر اه‍. فهذه العبارة تؤيد
~~ما قلنا.
# ولو سلم أنه أراد رجوع الامام عن التقييد بالقبض فنقول: لو صح لم يمش على
~~خلافه أصحاب المتون وغيرهم كالهداية والمختار والوقاية والغرر والاصلاح
~~والكنز والملتقى ومواهب الرحمن، فكلهم قيدوا بالقبض، وجزم به صاحب المجمع
~~كما علمت والحدادي في الجوهرة، ولو صح نقل الرجوع لذكره شراح الهداية،
~~فإنهم اقتصروا على شرح ما ذكره الماتن، ونقلوا القول الآخر من غير ترجيح،
~~ولا ذكر رجوع، وأنت على علم بأن ما أثبته أرباب المتون في متونهم مختار
~~لهم، لان المتون في متونهم مختار لهم، لان المتون موضوعة لنقل المذهب، ومما
~~هو مقرر مشتهر أن ما في المتون مقدم على ما في الشروح، وما في الشروح مقدم
~~على ما في الفتاوى والحواشي، فكيف لا يقدم ما في المتون والشروح على ما في
~~الفتاوى؟ وحينئذ فما كان ينبغي للمصنف أن يجزم بما في الفتاوى ويعدل عما
~~عليه المتون، فالعبرة لما عليه أصحاب المتون أنه لا يرجع إلا بعد القبض
~~دينا كان أو عينا، فليتأمل. وما نقله في البحر عن الخلاصة أن ما في الفتاوى
~~هو قول الإمام الأخير كما علمت فيه الكلام المتقدم، وللمقال فيه محال، كأنه
~~هو الذي غر المصنف. قوله: (وقيده في الوقاية الخ) وكذا في الهداية والمختار
~~والاصلاح ومواهب الرحمن، وجزم به الحدادي في الجوهرة وصاحب المجمع. قوله:
~~(وقيل إن المال عينا فكالأول) قائله شيخ الاسلام:
# أي يجب على الشهود الضمان مطلقا قبضها المشهود له أو لا، لأن الضمان مقيد
~~بالمماثلة، وفي العين زوال ملك الشهود عليه عنها بالقضاء وفي الدين لا يزول
~~ملكه حتى يقبضه، ألا ترى أن المقضي عليه لا يجوز له أن يتصرف فيها وجاز
~~للمقضي عليه ذلك. حلبي بزيادة. قال العلامة أبو السعود: وكذلك العقار يضمنه
~~قبل القبض عندهم، لان العقار يضمن بالاتلاف بشهادة الزور، بخلاف الغصب عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف لعدم تحققه فيه. زيلعي. وقوله عندهم: أي عند أبي حنيفة
~~وصاحبيه. بقي أن يقال: ظاهر كلام الزيلعي ms0959 يفيد عدم اشتراط القبض في العقار
~~لوجوب الضمان على الشاهد إذا رجع بعد القضاء من غير خلاف، وليس كذلك، بل
~~الخلاف ثابت ولهذا قال شيخنا: هذا على قول شيخ الاسلام، وعلى قول شمس
~~الأئمة لا يضمنه الشاهدان بالرجوع إلا إذا قبضه المدعي كالمنقول ا ه‍.
# قوله: (وإن دينا فكالثاني) أي لو رجع الشهود قبل قبضه لا يضمنون إلى أن
~~يؤدي إليهم، ولو بعده PageV01P669
# يضمنون: أي في الحال. قال في البحر: وفرق في المحيط بين العين والدين،
~~فقال شهدا بعين ثم رجعا ضمنا قيمتها قبضها المشهود له أم لا، لان ضمان
~~الرجوع ضمان إتلاف وضمان إتلاف مقدر بالمثل إن كان المشهود به مثليا
~~وبالقيمة إن لم يكن مثليا، وإن كان المشهود به دينا فرجع الشهود قبل قبضه
~~لا يضمنون، وإن قبضه المشهود له ثم رجعا ضمنا لأنهما أوجبا عليه دينا فيجب
~~في ذمتهما مثل ذلك، ولا يستوفي منهما إلا بعد قبض المشهود به تحقيقا
~~للمعادلة ا ه‍. وهذا هو قول شيخ الاسلام، وشمل أيضا قوله: ما أتلفاه خمر
~~الذمي وخنزيره لكن في كافي الحاكم: وإذا شهد الذميان على الذمي بمال أو خمر
~~أو خنزير فقضى به ثم رجعا ضمنا المال وقيمة الخنزير ولا يضمنان الخمر ولا
~~قيمته في قول أبي يوسف، ويضمنان قيمة الخمر في قول محمد، ولو لم يسلم
~~الشاهدان وأسلم المشهود عليه ثم رجعا عن الشهادة ضمنا قيمة الخنزير ولم
~~يضمنا قيمة الخمر، وشمل أيضا ما أتلفاه العقار فيضمنه الشاهد برجوعه كما في
~~خزانة المفتين، فهو وإن كان لا يضمن بالغصب عندهما خلافا لمحمد يضمن
~~بالاتلاف، وهذا منه.
# وفي جامع صدر الدين: ادعى عبدا فيه يده ملكا وقضى به فادعاه آخر وقضى له
~~ثم رجعوا ضمن كل فريق لمن شهد عليه. قال محمد: ولا يشبه الوصية، يعني لا
~~يضمن للورثة لاتحاد المقضي عليه، بخلاف الملك دليله وجد شهود الأول عبيدا
~~يرد عليه في الملك دون الوصية وشمل كل المشهود به أو بعضه، فلذا قال في
~~جامع الفصولين عن محمد: ms0960 شهدا له بدار وحكم له ثم قالا لا ندري لمن البناء
~~فإني لا أضمنهما قيمة البناء للمشهود عليه كأنهما قالا قد شككنا في
~~شهادتنا، ولو قالا ليس البناء للمدعي أضمنهما قيمة البناء. وعن أبي يوسف:
~~شهدا له بدار فقالا قبل الحكم إنما شهدنا بالعرصة أقبل شهادتهما على ذلك
~~ولم يكن هذا رجوعا، ولو قالاه بعد الحكم أضمنهما قيمة البناء ا ه‍.
# ثم اعلم أن الضمان عنهما يسقط بأشياء. الأول: ضمنهما نصف المهر ثم أقر به
~~رده إليهما.
# الثاني: ضمنهما قيمة العبد ثم أقر بالاعتاق رده. الثالث: ضمنهما قيمة
~~العين ثم وهبها المشهود له للمشهود عليه ردها إليهما. الرابع: رجع الواهب
~~في هبته بقضاء بعد ما ضمنا الشاهدين رد الضمان.
# الخامس: ورثة المقضي عليه رد الضمان، بخلاف ما لو اشتراه. الكل من
~~العتابية. وشمل قوله أيضا ما أتلفاه جميع الأبواب إلا أن المصنف ذكر بعضها
~~وفاته البعض، فذكر الدين والنكاح والبيع والطلاق والعتاق والقصاص وشهود
~~الأصل والفرع والمزكى وشاهد اليمين: أي التعليق والولاء والتدبير والكتابة
~~والاستيلاء والاحصان والشرط والايقاع. وسنشرح كل واحد منها وقد فاته الهبة
~~والابراء والاستيفاء والبضاعة والتأجيل والنسب وأمومية الولد والدخول
~~والخلع والولادة والموالاة والإقالة والوكالة والرهن والإجارة والمضاربة
~~والشركة والشفعة والميراث والوصية والوديعة والعارية.
# أما الهبة: ففي المحيط شهدوا أنه وهب عبده من فلان وقبضه ثم رجعا بعد
~~القضاء ضمنا قيمة العبد، وحق الرجوع لا يمنع التضمين، فإن ضمنهما القيمة لم
~~يرجع فيها لوصول العوض، ولا يرجع الشاهدان فيها، ولو كان أبيض العين يوم
~~شهدا بالهبة ثم رجعا والبياض زائل ضمنا قيمته أبيض لاعتبار القيمة يوم
~~القضاء ا ه‍.
# وأما الابراء والتأجيل: ففي المحيط: شهاد أنه أبرأه عن الدين أو أجله سنة
~~أو أوفاه فقضى به ثم PageV01P670
# رجعا ضمنا، ولو شهدا أنه أجله سنة فقضى بها ثم رجعا قبل الحلول أو بعده
~~ضمنا ورجعا به على المطلوب إلى أجله ويبرأ الشاهدان بقبض الطالب الدين بعد
~~مضي الاجل من المطلوب، فإن ضمنا رجع به على المطلوب إلى أجله ms0961 وقاما مقام
~~الطالب، فإن نوى ما على المطلوب فمن مالهما أسقط المديون الاجل لم يضمنا،
~~ولو شهدا أن له على آخر ألفا وآخران أنه أبرأه ثم رجعوا كلف مدعي الألف
~~إقامة البينة ثانيا وخصمه في ذلك شهود براءة الدين وقد رجعوا فيضمنها
~~الألف، ولا تصح إقامة البينة على الدين إلا بحضرة الشهود لا بحضرة المدعى
~~عليه، ولا يرجعان على المشهود له بالبراءة ا ه‍.
# وفي العتابية: شهدوا على أنه أبرأه من الديون ثم مات الغريم مفلسا ثم
~~رجعا لم يضمنا للطالب لأنه نوى ما عليه بالافلاس ا ه‍. وأما الحد فسنذكره
~~مع القصاص.
# وأما النسب والولاء والكتابة والتدبير والاستيلاء، فسنذكرها في كلام
~~الماتن الآتي. قال في الولوالجية: ولو ادعى أنه ابن رجل والأب يجحد وأقام
~~البينة أنه ابنه ولد على فراشه فقضى بذلك وأثبت نسبه ثم رجعوا فلا ضمان
~~عليهم، سواء رجعوا في حال حياة الأب أو بعد وفاته، أما في حال حياة الأب
~~فلأنهما لم يشهدا على الأب بالمال وإنما شهدا عليه بالنسب والنسب ليس بمال،
~~وما ليس بمال لا يضمن بالمال، وأما بعد وفاته فلأنهم لو ضمنوا ما ورث الابن
~~المشهود له لسائر الورثة لا يجوز ذلك، لان استحقاق الميراث يضاف إلى موت
~~الأب لا إلى النسب، لان الميراث يستحق بالنسب والموت جميعا والموت آخرهما
~~وجودا، وكل حكم ثبت بعلة ذات وصفين يضاف إلى آخر الوصفين وجودا ا ه‍.
# وأما الإقالة فمع البيع.
# وأما الوكالة: ففي المحيط: شهدا أنه وكله بقبض دينه من فلان أو وديعة
~~فقبضه وأنكر الموكل ثم رجعا لم يضمنا، لان الشاهد سبب لتوفيت إمكان القبض
~~على الموكل والوكيل باشر تفويته فيكون الضمان على المباشر. وفي العتابية:
~~ولا ضمان على شهود التوكيل بالاعتاق ولا على شهود التفويض ولا على شهود
~~التوكيل بقبض الدين ا ه‍.
# وأما الرهن، ففي المحيط ادعى من ألف على آخر أنه رهنه عبدا قيمته ألف،
~~والمطلوب مقر بالدين وشهدا بالرهن ثم رجعا لم يضمنا، لأنهما أزالا بعوض،
~~ولو كان فيه فضل ms0962 على الدين لم يضمنا ما دام العبد حيا، فإن مات في يد
~~المرتهن ضمن الفضل على الدين، ولو ادعى الراهن الرهن وأنكر المرتهن لم
~~يضمنا الفضل ويضمنان قدر الدين للمرتهن، وإن رجعا على الرهن دون التسليم
~~بأن قالا سلم إليه هذا العبد وما رهنه لا يضمنان ا ه‍.
# وأما الإجارة، ففي المحيط: ركب بعير الرجل إلى مكة يدعي الإجارة بخمسين
~~وأقام بينة فعطب وادعى صاحب البعير الغصب ثم رجعا ضمنا قيمة البعير يوم
~~عطب، إلا مقدار ما أخذ صاحبه من الاجر. شهدا أنه أكراه دابته بمائتين إلى
~~موضع كذا وأجر مثلها مائة فركبها ثم رجعا لم يضمنا الفضل إن ادعى المستأجر
~~الإجارة وجحد صاحب الدابة، وإن ادعاها صاحب الإبل وجحد المستأجر ضمنا له ما
~~أداه ما فوق أجر البعير.
# وأما المضاربة، ففي المحيط: ادعى المضارب نصف الربح فشهدا به ورب المال
~~مقرا بالثلث ثم PageV01P671
# رجعا والربح لم يقبض لم يضمنا، فإن قبضاه واقتسماه نصفين ثم رجعا ضمنا
~~سدس الربح. قيل هذا في كل ربح حصل قبل رجوعهما، فأما ربح حصل بعد رجوعهما:
~~فإن كان رأس المال عرضا فكذلك، وإن كان نقدا فرب المال يملك فسخها فكأنه
~~راضيا باستحقاق الربح ا ه‍.
# وأما الشركة، ففي المحيط: شهدا أنهما اشتركا ورأى مال كل واحد منهما ألف
~~على أن الربح أثلاث وصاحب الثلاث يدعي النصف وربحا قبل الشهادة فاقتسما
~~أثلاثا ثم رجعا ضمنا لصاحب الثلث ما بين النصفين والثلث، وما ربحا بعد
~~الشهادة فلا يضمنان عليهما ا ه‍.
# وفي كافي الحاكم: في يد رجل مال فشهد الرجل أنه شريكه شركة مفاوضة فقضى
~~له بنصف ما في يديه ثم رجعا ضمنا ذلك النصف للمشهود عليه.
# وأما الشفعة، ففي المحيط: ولو شهدا أن الدار التي في يد الشفيع ملكه فقضى
~~له بالشفعة ثم رجعا لم يضمنا، وإن كان الأول قد بنى فأمره القاضي بنقضه
~~يضمنان قيمة بنائه ولهما النقض اه‍.
# وأما الميراث، ففي المحيط: شهدا لرجل مسلم أن أباه مات مسلما أو عرف
~~كافرا وللميت ms0963 ابن آخر كافر ثم رجعوا ضمنوا الميراث للكافر الوارث.
# وأما الوصية، ففي المحيط: ادعى رجل أن فلانا الميت أوصى له بالثلث من كل
~~شئ وأقام البينة فقضى، ثم رجعوا ضمنوا جميع الثلث، وتمامه فيه. وفي كافي
~~الحاكم: لو شهدا أن الميت أوصى إلى هذا في تركته فقضى القاضي بذلك ثم رجعا
~~فلا ضمان عليهما والضمان على الوصي إن استهلك شيئا.
# ا ه‍.
# وأما الوديعة والعارية، ففي كافي الحاكم: شهدا على رجل بوديعة فجحدها
~~فضمنها إياه القاضي ثم رجعا ضمنا له ما غرم، وكذلك العارية ا ه‍. قوله:
~~(والعبرة فيه لمن بقي من الشهود لا لمن رجع) أي عندنا معشر الحنفية، وعد
~~الأئمة الثلاثة: العبرة لمن رجع.
# قال في فتح القدير: والأصل أن المعتبر في هذا بقاء من بقي لا رجوع من
~~رجع، لان الشهادة إنما تثبت المال والرجوع إنما يوجب الضمان لأنه إتلاف
~~لهم، فإذا بقي بعد رجوع من رجع من يستقبل بإثبات المال ثانيا لم يتحقق
~~بالرجوع إتلاف شئ، ومن المحال أن يضمن مع عدم إتلاف شئ، وأما ما أورد من
~~أنه ينبغي إذا رجع أحد من الاثنين أن لا يبقى شئ من المال لان الواحد لا
~~يثبت بشهادته أصلا فيقتضي أن يضمن الواحد الراجع كل المال، فهو مصادم
~~للاجماع على نفيه، وإنما كان الاجماع على نفيه لان عدم ثبوت شئ بشهادة واحد
~~إنما هو في الابتداء، ولا يلزم في حال البقاء ما يلزم في الابتداء، وحينئذ
~~فيعد ما ثبت ابتداء شئ بشهادة اثنين نسب إلى كل منهما في حال البقاء ثبوت
~~حصة منه بشهادته فتبقى هذه الحصة ما بقي على شهادته ويكون متلفا لها
~~برجوعه. قوله: (فإن رجع أحدهما ضمن النصف) إذ بشهادة كل منهما يقوم نصف
~~الحجة، فببقاء أحدهما على الشهادة تبقى الحجة في النصف فيجب على الراجع
~~ضمان ما لم تبق فيه الحجة وهو النصف، ويجوز أن لا يثبت الحكم ابتداء ببعض
~~العلة، ثم يبقى ببقاء بعض العلة كابتداء الحول لا ينعقد على بعض النصاب
~~ويبقى ms0964 منعقدا ببقاء بعضه. درر. قوله: (وإن رجع أحد ثلاثة لم يضمن) أي
~~الراجع لقاء من يبقى به كل PageV01P672
# الحق. قوله: (وإن رجع آخر ضمنا النصف) أي الأول والثاني، لأنه لما رجع
~~الأول لم يظهر أثره، فلما رجع آخر ظهر أثره لأنه لم يبق إلا من يقوم به
~~النصف.
# وفي تلخيص الجامع: لو شهد أربعة بأربعة دراهم وقضى بها ودفعت ثم رجع واحد
~~عن واحد والثاني عن اثنين والثالث عن ثلاثة ضمنوا نصف درهم على كل واحد سدس
~~درهم، لان الحجة تشطرت في درهم إذ ثبت الأول على الثلاثة والرابع على الكل،
~~ولو رجع الرابع عن الأربعة ضمنوا درهما ونصفا على الأول سدس المضمون الأول
~~وهو ربع درهم وعلى كل واحد من الثلاثة ربع درهم وسدس درهم، لأنهم اتفقوا
~~جميعا على الرجوع على الربع فضمنوه أرباعا على كل واحد ربع، والثالث الأول
~~ثابت عليه بالشهادة وحده فتشطرت الحجة فيه، فوجب نصفه على الثلاثة أثلاثا
~~ولا شئ عليه فيه لبقائه على الشهادة به، فتأمل اه‍. بزيادة عليه. قال
~~المقدسي: فإن قيل: ينبغي أن يضمن الراجع الثاني فقط لان التلف أضيف إليه.
~~قلنا: التلف مضاف إلى المجموع، إلا أن رجوع الأول لم يظهر أثره لمانع وهو
~~من بقي، فإذا رجع الثاني ظهر أن التلف بهما.
# أقول: تقدم في الحدود عن المحيط: إذا شهد على حد الرجم خمسة فرجع الخامس
~~لا ضمان، وإن رجع الرابع ضمنا الرابع، وإن رجع ثالث يضمن الرابع. فقوله
~~يضمن الثالث الربع مخالف لما هنا، لان المأخوذ من باب الرجوع في الشهادة أن
~~الخامس والرابع والثالث يضمنون النصف أثلاثا، فما عن المحيط إما غلط أو
~~ضعيف أو غير مشهور، وإذا شهد أربعة على شخص بأربعمائة درهم وقضى بها فرجع
~~أحدهم عن مائة وآخر عن تلك المائة ومائة أخرى وآخر عن تلك المائتين ومائة
~~أخرى فعلى الراجعين خمسون أثلاثا، لان الأول لم يرجع إلا عن مائة فبقي
~~شاهدا بثلاثمائة، والرابع الذي لم يرجع شاهد بالثلاثمائة كما هو شاهد
~~بالمائة الرابعة أيضا ms0965 فوجد نصاب الشهادة في الثلاثمائة فلا ضمان فيها، وأما
~~المائة الرابعة لما بقي الرابع شاهدا بها ورجع البقية تنصفت، لان العبرة
~~لمن بقي فيضمنون نصفها وهو الخمسون أثلاثا، فإن رجع الرابع عن الجميع ضمنوا
~~المائة أرباعا: يعني المائة التي اتفقوا على الرجوع عنها، وغير الأول يضمن
~~الخمسين التي اتفقوا على الرجوع عنها أثلاثا، ووجه عدم ضمان المائتين
~~والخمسين أن الأول بقي شاهدا بثلاثمائة والثالث بقي شاهدا بمائتين،
~~فالمائتان تم عليهما النصاب، وبقي على الثالثة شاهد واحد لم يرجع، ولكن لما
~~رجع الثلاثة غيره تنصفت المائة الثالثة، فضمنوا الخمسين أثلاثا. سائحاني.
~~وقوله: والثالث بقي شاهدا، لعله والثاني، والمسألة مذكورة في البحر عن
~~المحيط موجهة بعبارة أخرى، وهي أن الشهادة قائمة بقدر ثلاثمائة وخمسين لان
~~القائم بقي شاهدا بأربعمائة والرابع بقي شاهدا بثلاثمائة فبقي على ثلاثمائة
~~حجة كاملة فلا يجب ضمانها على أحد، بقي على المائة الزائدة شاهد واحد، وهو
~~القائم على الشهادة فبقي من يقوم به نصف الحق فبقي نصفها، فظهر أن التالف
~~برجوعهم نصف المائة فيجب على الراجعين لاستوائهم في إيجابها، فإن رجع
~~الرابع عن الجميع ضمنوا المائة أرباعا وضمنوا سوى الأول خمسين أيضا أثلاثا،
~~لأنه بقي على الشهادة من يقوم به مائتان وخمسون ا ه‍. والمسألة بحالها.
~~قوله: (وإن رجعت امرأة ضمنت الربع) لبقاء ثلاثة أرباع الحق ببقاء رجل
~~وامرأة، إذ الرجل وحده بالنصف وهذا بالاجماع. عيني. وهذا إذا كانت من رجل
~~وامرأتين، ولو من رجلين وامرأة لا ضمان عليها وإن رجعا أيضا، لان شهادة
~~الواحدة بعض شهادة واحد فكان القضاء مضافا إلى شهادة الرجلين. PageV01P673
# وقال الأسبيجابي: لو رجع رجل وامرأة فالنصف عليهما أثلاثا. قوله: (وإن
~~رجعتا فالنصف) لأنه ببقاء الرجل بقي نصف الحق، وعلى هذا لو شهد رجلان
~~وامرأتان فرجع رجل وامرأة فعليهما الربع أثلاثا وإن رجع رجلان فعليهما
~~النصف، وإن رجع امرأتان فلا شئ عليهما وهو ظاهر، زيلعي. قوله: (لم يضمن) أي
~~الثمان لبقاء من يبقى به كل الحق وهو رجل وامرأتان وهو نصاب.
# قوله: (لبقاء ثلاثة ms0966 أرباع النصاب) إذ النصف يبقى بالرجل والربع بالباقية:
~~أي فيضمن النسوة التسع ربع الحق، لأنه ببقاء الرجل والمرأة يبقى ثلاثة
~~أرباع الحق.
# قال في البحر: وإن رجعت العشرة فقط فعليهن نصف الحق اتفاقا، كما إذا رجع
~~الأول وحده، ولو رجع معه ثمان فعليه النصف ولا شئ عليهن. كذا في المحيط.
~~وهو سهو، بل يجب أن يكون النصف أخماسا عنده وعندهما أنصافا ا ه‍.
# أقول: هذه عبارة الزيلعي واختصرها بحذف التعليل من كلام المحيط، وهو قوله
~~لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد، وقد بقي من النساء من ثبت بشهادتهن نصف
~~الحق فيجعل الراجعات كأنهن لم يشهدن.
# في الشرنبلالية، قلت: والذي يظهر لي من كلامه أن ما ذكره صاحب المحيط على
~~قول الصالحين، ولذا علل بما لم يعلل به الامام بل بما عللا به، إذ ما علل
~~به الامام كما ذكره أن كل امرأتين يقومان مقام رجل واحد، ثم قال: وعدم
~~الاعتداد بكثرتهن عند انفرادهن لا يلزم منه عدم الاعتداد بكثرتهن عند
~~الاجتماع مع الرجال كما في الميراث ا ه‍. وليس في كلام الصاحبين ما يفيد
~~أنه مع قيامهن مقام رجل يقسم عليهن ما ثبت بشهادتهن في حق من رجع منهن
~~ليفرض بقدره، وقد بقي منهن من يثبت به نصف الحق كما ذكره الزيلعي بعد هذا
~~بقوله: ولو شهد رجل وثلاث نسوة ثم رجعوا فعندهما على الرجل النصف وعلى
~~النسوة النصف، وعنده عليه الخمسان وعليهن ثلاثة الأخماس، ولو رجع الرجل
~~وامرأة فعليه النصف كله عندهما ولا شئ على المرأة، وعنده عليهما أثلاثا ا
~~ه‍.
# ثم قال الشرنبلالي: ومثله في الفتح، على أنا لو سلمنا الانقسام عليهن عند
~~الرجوع فالذي يظهر من تعليل قولهما أن الانقسام عليهن بحسب عددهن فعليهن
~~أربعة أخماس النصف وعلى الرجل نصف كامل ويبقى خمس نصف المال ببقاء
~~المرأتين، والجواب عما ذكره عن الأسبيجابي أنه مشى على قول الإمام لا على
~~قولهما، فليتأمل. ا ه‍.
# قلت: وذكر في الولوالجية نحو ما في المحيط، وأشار إلى مخالفته القياس حيث ms0967
~~قال: شهد رجل وثلاث نسوة ثم رجع الرجل وامرأة ضمن الرجل نصف المال ولم تضمن
~~المرأة شيئا. وينبغي في قياس قول أبي حنيفة أن يكون النصف أثلاثا على الرجل
~~والمرأة، أما عندهما النسوة وإن كثرن بمنزلة رجل واحد حالة الانفراد وحالة
~~الاختلاط، وكان يشهد رجلان لا غير، فكان الثابت بشهادة النسوة النصف، فإذا
~~بقي من يقوم بشهادته النصف منهن، لم يكن على الراجعة شئ. وأما عنده فلان كل
~~PageV01P674
# ثنتين حالة الاختلاط كرجل واحد وكل امرأة كنصف رجل كأنه يشهد رجلان ونصف
~~من حيث الحكم، فإن رجع رجل وامرأة فكأنه رجع رجل ونصف فالضمان عليهما
~~أثلاثا ا ه‍.
# قال المولى عبد الحليم: ظاهر تأخير دليل الامام مع تقدم قوله على ترجيح
~~قول الإمام، وأما تصريح قولهما في المتن مقابلا بقوله يقتضي التساوي بينهما
~~ثم رجحان قول الإمام مبني على قوة دليله، وذ على ما صرح في المبسوط وغيره
~~إن حكم الشهادة كحكم الميراث، وفيه يجعل كل بنتين كابن معه، وعند الانفراد
~~لم يزد نصيبين على الثلثين، وكذلك في الشهادة عند الانفراد بعد نصف النصاب
~~فيها، وعند المقارنة بالرجل يزداد النصاب، ويضاف القضاء بشهادة الكل على أن
~~كل امرأتين كرجل.
# هذا وما ذكر في المحيط أنه لو رجع للرجل وثمان نسوة فعلى الرجل نصف الحق،
~~ولا شئ عليهن لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد فمحمول على قولهما، كما أن
~~ما ذكره الأسبيجابي من أنه لو شهد رجل وثلاث نسوة، ثم رجع رجل وامرأة كان
~~النصف عليهما أثلاثا محمول على قوله: وعليه كلام المقدسي والفتح والمنبع،
~~فظهر أن صاحب المحيط لم يسه، وإن ظن سهوه صاحب التبيين وتبعه بعض
~~المتأخرين، على أنه يمكن أن يكون كلام صاحب المحيط على الاتفاق، بناء على
~~أن طرف النساء نصف النصاب وإن كثرن، ولا يظهر قيام كل امرأتين مقام رجل ما
~~لم ترجع واحدة اثنتين أو كلهن، فما دام شطر النصاب باقيا من طرفهن لم يضمن
~~الرواجع منهن، فتدبر ا ه‍. قوله: (فإن رجعوا) أي رجع ms0968 الكل من الرجال
~~والنساء غلب الذكر لشرفه فلذا أعاد الضمير مذكرا. قوله: (فالغرم بالأسداس)
~~السدس على الرجل وخمسة الأسداس على النسوة، لان كل امرأتين تقوم مقام رجل
~~واحد، فكأنه قد شهدت ست رجال فيضمن الرجل السدس، وكل امرأتين السدس، وهذا
~~عند الامام. قوله: (وقالا عليهن النصف) لان النساء وإن كثرن في الشهادة لا
~~يقمن إلا مقام رجل واحد وكان الثابت بشهادته نصف المال وشهادتهن النصف
~~الآخر، ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا بانضمام الرجل. ولأبي حنيفة أن لك
~~امرأتين قامتا مقام رجل. قال (ص) في نقصان عقلهن عدلت شهادة كل ثنتين
~~بشهادة رجل روى البخاري من حديث أبي سعيد الخدري رضي الله تعالى عنه أنه
~~(ص) قال: يا معشر النساء تصدقن وأكثرن من الاستغفار، فإني رأيتكن أكثر أهل
~~النار، فقالت امرأة منهن: يا رسول الله ما لنا أكثر أهل النار؟ قال: تكثرن
~~اللعن وتكفرن العشير، ما رأيت من عقل ودين أغلب لذي لب منكن، قالت: يا رسول
~~الله وما نقصان العقل والدين؟ فقال: أما نقصان العقل فشهادة امرأتين تعدل
~~شهادة رجل، وتمكث الليالي لا تصلي، وتفطر في رمضان فصار كما لو شهد بذلك
~~ستة ستة رجال ثم رجعوا. قوله: (كما لو رجعن فقط) أي ضمن النصف إجماعا لأنهن
~~وإن كثرن بمنزلة رجل واحد كما تقدم، أما عندهما فظاهر لان الثابت بشهادتين
~~نصف المال كما ذكرنا، وكذا عنده إذ بقي من بقي به نصف المال فصار كما لو
~~شهد به ستة رجال ثم رجع خمسة. قوله: (ولا يضمن راجع في النكاح الخ) هذه
~~المسألة على ستة أوجه، لأنهما إما أن يشهدا بمهر المثل أو بأزيد أو بأنقص،
~~وعلى كل فالمدعي إما هي أو هو ولا ضمان إلا في صورة ما إذا شهدا عليه
~~بأزيد، ولو قال المصنف بعد قوله: ضمناها للزوج كما في المنح لأفاد جميع
~~الصور خمسة منطوقا وواحدة مفهوما، ولا غنى عما نقله الشارح PageV01P675
# عن العزمية، وكان عليه أيضا أن يقول: وإن بأقل، ويحذف ولو شهدا بأصل
~~النكاح لايهامه أن ms0969 الشهادة في الأولى ليست على أصله، وعلى كل فقول الشارح
~~أو أقل تكرار كما لا يخفى.
# قال الحلبي: فلو قال المتن ويضمن الزيادة بالرجوع من شهد على الزوج
~~بالنكاح بأكثر من مهر المثل لاستوفى الستة واحدة منطوقا وخمسة مفهوما، ثم
~~ظهر لي أن المصنف أظهر ما خفي وأخفى ما ظهر من هذه الصور، فذكر عدم الضمان
~~في الشهادة بمهر المثل، ويلزم منه عدمه في الشهادة بالأقل وصرح بضمان
~~الزيادة، وهذا كله لو هي المدعية كما نبه عليه الشارح وأشار به إلى أن ما
~~بعده فيما لو كان هو المدعى فذكر المصنف بعده أنه لا ضمان لو شهدا بأقل من
~~مهر المثل وسكت عما لو شهدا بمهر المثل أو أكثر للعلم بأنه لا يضمان
~~بالأولى، لان الكلام فيما إذا كان هو المدعى ولم يصرح به الشارح كما صرح
~~بالأقل في الأول اعتمادا على ظهور المراد، فتنبه. ذكره سيدي الوالد رحمه
~~الله تعالى.
# أقول: فالحاصل أنه لا ضمان إلا في صورة واحدة، وهي ما لو شهدا عليه
~~بالأكثر فيضمنان الزائد على مهر المثل وفي الخمسة الباقية لا ضمان أصلا،
~~وهذا موافق لما في التتارخانية حيث قال:
# وفي الزاد وإن شهد شاهدان على امرأة بالنكاح بمقدار مهر مثلها ثم رجعا
~~فلا ضمان عليهما، وكذا لو شهدا بأقل من مهر مثلها، وإن شهدا بأكثر من مهر
~~مثلها ثم رجعا ضمنا الزيادة.
# وفي المحيط: وإن ادعى رجل على امرأة النكاح وأقام على ذلك بينة والمرأة
~~جاحدة فقضى القاضي عليها بالنكاح ثم رجعا عن شهادتهما لا يضمنان للمرأة
~~شيئا، سواء كان المسمى مهر المثل أو أكثر أو أقل ا ه‍.
# ثم قال: وإذا ادعى رجل على امرأته أنه تزوجها بمائة درهم وقالت المرأة لا
~~بل تزوجتني بألف درهم ومهر مثلها ألف درهم فشهد شاهدان أنه تزوجها على مائة
~~درهم فقضى ثم رجعا حال قيام النكاح ذكر أنهما يضمنان للمرأة تسعمائة
~~عندهما، ولا يضمنان شيئا عند أبي يوسف. هذا إذا رجعا قبل الطلاق، فإن رجعا
~~بعده فهذا ms0970 على وجهين: إما أن يرجعا قبل الدخول أو بعده، فإن كان بعد الدخول
~~بها فالجواب فيه كالجواب حال قيام النكاح، فأما إذا كان الطلاق قبل الدخول
~~بها فإنهما لا يضمنان للمرأة شيئا عندهم جميعا. ا ه‍. فأفاد أن الكلام
~~الأول فيما إذا كان أصل النكاح مجحودا، أما إذا كانا مقرين به واختلفا به
~~المهر ثم رجع الشاهدان ففيه هذا التفصيل والحكم فيه ما علمت، فتنبه لذلك.
# قال في البحر: وأشار في المسألة بمهر المثل إلى أن هذا فيما إذا لم
~~يطلقها بعد الدخول أو طلقها بعده، أما إذا طلقها قبل الدخول لا يضمنان لها
~~شيئا بالاتفاق كما في الحقائق، وفي النكاح أنه لو ادعى بقبض المهر كلا أو
~~بعضا وشهدا عليها به ثم رجعا بعد القضاء ضمناه لها لأنهما أتلفا عليها مالا
~~دون البضع. قوله: (إذ الاتلاف بعوض كلا إتلاف) وهنا أتلفا شيئا يقابله عوض،
~~وهذا التعليل ظاهر فيما إذا كان المدعي الزوج لأنهما أتلفا عليها البضع
~~بمال قابله من الزوج، وكذا فيما إذا كان المدعي الزوجة لأنهما أتلفا المال
~~بالبضع لأنه يكون متقوما بالدخول في الملك ولحالة هنا حال الدخول في الملك.
~~قوله: (وإن زاد عليه) هذا هو الموافق لما في المنح والكنز بضمير المثنى
~~فيوافق قوله بعد PageV01P676
# ضمناها وعلى إفراد الضمير يكون الضمير راجعا إلى المشهود به. قوله:
~~(ضمناها) أي الزيادة للزوج لأنهما أتلفاها بلا عوض، إذ الأصل أن المشهود به
~~إن لم يكن مالا كقود ونكاح لم يضمن، وكذا المال بمقابلة عوض بقدره، ويضمن
~~ما زاد على العوض، وبلا عوض يضمن كله، فلو شهدا عليها بنكاح فقضى به ثم
~~رجعا لم يضمنا لها شيئا سواء كان المسمى مثل مهر مثلها أو أكثر أو أقل،
~~لأنهما وإن أتلفا عليها البضع بما لا يعدله لكنه لا يتقوم على المتلف،
~~وإنما يتقوم على المتملك ضرورة التملك، وهذا لان ضمان الاتلاف مقدر بالمثل،
~~ولا مماثلة بين البضع والمال، فأما عند دخوله في ملك الزوج فقد صار متقوما
~~إظهارا لخطره حتى يصان ms0971 عن الابتذال، ولا يملك مجانا لحصول النسل به وذا لا
~~يوجد في طرف الإزالة، ولو كانت هي المدعية فشهدا ورجعا: فإن كان مهر مثلها
~~كالمسمى أو أكثر لم يضمنا لأنهما أوجبا عليه المهر بعوض يعدله أو يزيد عليه
~~وهو البضع، لأنه عند الدخول في ملك الزوج متقوم، وبينا أن الاتلاف بعوض
~~يعدله لا يوجب ضمانا. فإن كان مهر مثلها أقل من الزيادة ضمناها للزوج لما
~~مر. مقدسي.
# قال الزيلعي: فإن قيل: هذا مستقيم في حقها لأنهما أتلفا عليها البضع بعوض
~~متقوم، وأما في حق الزوج فغير مستقيم، لان البضع غير متقوم وأتلفا عليه
~~المال المتقوم بمقابله فوجب أن يضمنا له مطلقا قلنا: البضع تقوم حال دخوله
~~في الملك والكلام فيه انتهى. قوله: (لو هي المدعية وهو المنكر) راجع إلى
~~الثلاث: أي لو ادعت عليه النكاح بمهر مثلها أو أقل أو أزيد وشهد شاهداها
~~بذلك وقضى به القاضي على الزوج ثم رجع الشاهدان لم يضمنا شيئا في الأولين
~~وضمنا الزيادة في الثالثة كما علمت. قوله: (عزمي زاده) أقول: ومثله في أكثر
~~المعتبرات متونا وشروحا، فالعزو للمتون أولى.
# قوله: (ولو شهدا بأصل النكاح بأقل من مهر مثلها) أي عليها بقرينة
~~المقابلة بما مر، ولأن أصل النكاح إنما يثبت على المرأة للزوج لأنها
~~المملوكة له وهو المالك، ثم إذا رجعا لم يضمنا ما نقصاه من مهر مثلها لتعذر
~~المماثلة، لان منافع البضع غير متقومة عند الاتلاف فلا تضمن بالمتقوم، إذ
~~التضمين يستدعي المماثلة، وإنما تضمن وتقوم بالتملك ضرورة إبانة خطر المحل.
~~كذا في التبيين. بقي ما لو كان دعواه بمهر مثلها أو أكثر وعلم حكمه، فإنه
~~إذا لم يثبت لها شئ مع شهادتهما بالأقل فبالمساواة والأكثر كان كذلك
~~بالأولى، فلا خلل في عبارة المتن والشرح. قوله: (على المعتمد) ذكره في
~~الهداية وشروحها، خلافا لما في المنظومة النسفية وشرحها، وتبعهما صاحب
~~المجمع، حيث ذكروا أنهما يضمنان ما نقص عندهما خلافا لأبي يوسف.
# قال في الفتح: وما في الهداية وشروحها هو المعروف ولم ينقلوا سواه، ms0972 وهو
~~المذكور في الأصول كالمبسوط وشرح الطحاوي والذخيرة وغيرها، وإنما نقلوا
~~فيها خلاف الشافعي، فلو كان لهم شعور بالخلاف في المذهب لم يعرضوا عنه
~~بالكلية، ولم يشتغلوا بنقل خلاف الشافعي ا ه‍.
# قال الرملي: وفي المصفى: لو أثبتوا نكاحها فأوكسوا لم يضمنوا إن رجعوا ما
~~بخسوا.
# وصورته: ادعى نكاح امرأة على مائة وقالت تزوجني على ألف ومهر مثلها ألف
~~وأقام شاهدين على مائة وقضى بها ثم رجعا بعد الدخول بها لا يضمنان شيئا
~~لها. وقالا: يضمنان لها تسعمائة، على أن عندهما القول قولها إلى تمام مهر
~~مثلها، فكان يقضي لها بألف لولا شهادتهما فما أتلفا عليها PageV01P677
# تسعمائة، وعنده القول قول الزوج، فلم يتلفا عليها شيئا ا ه‍. ومثله في
~~الحقائق شرح المنظومة.
# قال في التتارخانية: شهدا على امرأة أن فلانا تزوجها على ألف درهم، وقبضت
~~ذلك وهي تنكر ومهر مثلها خمسمائة فقضى القاضي بذلك ثم رجعا على شهادتهما
~~ضمنا مهر المثل دون المسمى، ولو وقعت الشهادة بالعقد بالألف أولا فقضى
~~القاضي به ثم شهدا بقبض الألف وقضى القاضي به ثم رجعا عن الشهادتين ضمنا
~~للمرأة المسمى. قوله: (لتعذر المماثلة بين البضع والمال) قال في الفتح:
# وذكروا وجهه بأن البضع متقوم لثبوت تقومه حال الدخول، فكذا في غيره، لأنه
~~في حال الخروج عين ذلك الذي ثبت تقومه. وأجابوا بحاصل توجيه المصنف بأن
~~تقومه حال الدخول ليس إلا الاظهار خطره حيث كان منه النسل المطلوب في
~~الدنيا والآخرة وغير ذلك من النفع، كما شرطت الشهادة على العقد عليه دون
~~سائر العقود لذلك، لا لاعتباره متقوما في نفسه كالأعيان المالية لأنه لا
~~يرد الملك على رقبته والمنافع تتقوم، فلا يضمن لان التضمين يستدعي المماثلة
~~بالنص، والمماثلة بين الأعيان التي تحرز وتتمول والاعراض التي تتصور ولا
~~تبقى. وفرع في النهاية على الأصل المذكور خلافته، هي ما إذا شهدوا بالطلاق
~~الثلاث ثم رجعوا بعد القضاء بالفرقة لم يضمنوا عندنا، وكذا إذا قتل رجل
~~امرأة رجل لا يضمن القاتل لزوجها شيئا، وكذا إذا ارتدت المرأة لا ms0973 شئ عليها
~~لزوجها، وعنده: عليها وعلى القاتل للزوج مهر المثل، وأورد على قولنا نقصا
~~أنهم أوجبوا الضمان بإتلاف منافع البضع حقيقة فيما إذا أكره مجنون امرأة
~~فزنى بها يجب في ماله مهر المثل، فكذا في الاتلاف الحكمي. وأجاب نقلا من
~~الذخيرة بأنه في الاتلاف الحقيقي بالشرع على خلاف القياس والحكمي دونه، فلا
~~يكون الوارد فيه واردا في الحكمي، ونظيره ما في شرح الطحاوي: لو ادعى أنه
~~استأجر الدار من هذا شهرا بعشرة وأجرة مثلها مائة والمؤجر ينكر فشهدا بذلك
~~ثم رجعا لا ضمان عليهما، لأنه أتلف المنفعة ومتلف المنفعة لا ضمان عليه
~~اه‍. قوله: (ثم رجعا) أي بعد القضاء ضمنا لها لأنهما أتلفا عليها مالا وهو
~~المهر قليلا كان أو كثيرا دون البضع. منح. قوله: (وضمنا في البيع والشراء
~~ما نقص عن قيمة المبيع) أما لو شهدا بمثل القيمة أو أكثر فلا ضمان، لأنه
~~إتلاف بعوض، وإن شهدا به بأقل من قيمته ضمنا النقصان، لأنه بغير عوض أطلقه،
~~فشمل ما إذا شهدا به باتا أو بخيار شرط للبائع ومضت المدة لاسناد الحكم عند
~~سقوطه إلى السبب السابق وهو البيع، بدليل استحقاق المشتري الزوائد، وأما
~~إذا رد البائع البيع فلا إتلاف، أو أجازه اختيارا بقول أو فعل فللرضا به
~~قيد الشهادة بالبيع: أي فقط، لأنهما لو شهدا به مع قبض الثمن فإن شهدا بهما
~~متفرقين، ثم رجعا عن شهادتهما فإنهما يضمنان الثمن، لان الثمن تقرر في ذمة
~~المشتري بالقضاء ثم أتلفاه عليه بشهادتهما بالقبض فيضمنانه، وإن كان الثمن
~~أقل من قيمة المبيع يضمنان الزيادة أيضا مع ذلك لأنهما أتلفا عليه هذا
~~المقدار بشهادتهما الأولى.
# فإن قلت: حيث ضمنا الزيادة أيضا فما الفرق بين هذه وبين الثانية فإنه
~~يؤول إلى تضمين القيمة.
# قلت: يظهر فيما إذا كان الثمن أكثر من القيمة فيضمنه هنا، وفي الثانية:
~~لا يضمن إلا بالقيمة.
# تأمل. وإن شهدا عليه بالبيع وقبض الثمن جملة واحدة وجبت القيمة عليهما
~~لان القاضي يقضي بالبيع لا بوجوب الثمن، لان القضاء بالثمن يقارنه ms0974 ما يوجب
~~سقوطه: أي الثمن وهو القضاء بالقبض، PageV01P678
# والقضاء بالشئ إذا اقترن به ما يوجب بطلانه لا يقضي به كما لو شهدا
~~بالبيع والإقالة معا فلا ضمن كما يأتي توضيحه قريبا. قوله: (لو الشهادة على
~~البائع) بأن ادعى المشتري بأن يقول اشتريت هذا العبد من هذا الرجل بألف،
~~وهو يساوي ألفين فأنكر المدعى عليه فشهد شاهدان ثم رجعا يضمنان للبائع ألفا
~~لأنهما أتلفاه عليه. درر. قوله: (أو زاد لو الشهادة على المشتري) بأن يقول
~~البائع أن المشتري اشترى مني هذا العبد بألفين وعليه الثمن وأنكر المشتري
~~فشهد شاهدان أنه اشترى العبد بألفين وهو يساوي ألفا ثم رجعا يضمنان للمشتري
~~ألفا لأنهما أتلفاه عليه. درر. وباقي تفصيل هاتين المسألتين في المبسوط
~~والكافي، ولا حاجة لا يراد هذه المسألة وإن لم تدخل في الأول لأنها داخلة
~~في مسألة الدين، لما أن مقصود البائع من دعوى البيع توطئته إلى دعوى الثمن،
~~وهو الدين وهو مطلوبه لا نفس المبيع، بخلاف ما إذا كانت الدعوى من جانب
~~المشتري، فإن مطلوبه عين المبيع أصالة دون الثمن، فتكون شهادتهما متعلقة
~~بالبيع قصد إلا بالدين، فظهر أن تدقيق صدر الشريعة وإن تبعه المصنف وصاحب
~~الدرر دقيق لمن لم يتأمل. نص عليه صاحب المفاتيح وقدمناه قريبا فلا تغفل.
# قال في البحر: وشمل قوله: أو زاد ما إذا كان المشهود عليه المشتري، فلا
~~ضمان لو شهدا بشرائه بمثل القيمة أو أقل، وإن كان بأكثر ضمنا ما زاد عليها،
~~ولو كان بخيار له وجاز البيع بمضي المدة، وأما إذا فسخه، وأجازه اختيارا
~~فلا كما في البدائع.
# وفي خزانة المفتين: وإن شهدا على البائع بالبيع بألفين إلى سنة وقيمته
~~ألف: فإن شاء ضمن الشهود قيمته حالا، وإن شاء أخذ المشتري بالثمن إلى سنة
~~وأياما اختار برئ الآخر، وإن اختار الشهود رجعوا بالثمن على المشتري
~~ويتصدقون بالفضل، فإن رد المشتري المبيع بعيب بالرضا وتقايلا رجع على
~~البائع بالثمن ولا شئ على الشهود، وإن رد بقضاء فالضمان على الشهود بحاله،
~~وإن أديا رجعا بما ms0975 أديا انتهى. وفي منية المفتين: شهدا بالبيع بخمسمائة
~~وقضى القاضي ثم شهدا أن البائع أخر الثمن ثم رجعا عن الشهادتين جميعا ضمنا
~~الثمن خمسمائة عند الامام، كما لو شهدا بأجل دين، ثم رجعا ضمنا انتهى.
~~قوله: (للاتلاف بلا عوض) علة للمسألتين. قوله: (ولو شهدا بالبيع وبنقد
~~الثمن) قدمنا قريبا الكلام على الشهادة على البيع مع قبض متفرقا أو جملة
~~فلا تنسه، ولا يظهر تفاوت بين المسألتين في الحكم بالضمان، لأنه فيهما يضمن
~~القيمة لأنه في الأولى إن كان الثمن مثل القيمة فيها، وإن كان أقل منها
~~يضمنان الزيادة أيضا. وقد يقال: إن الفرق ظاهر فيما إذا كان الثمن أكثر من
~~القيمة في الصورة الأولى فإنهما يضمنانه، فلغا قولنا لأنه فيهما يضمن
~~القيمة. تأمل. قوله: (ضمنا القيمة) لان المقضي به البيع دون الثمن، لأنه لا
~~يمكن القضاء بإيجاب الثمن لاقترانه بما يوجب سقوطه وهو القضاء بالايفاء،
~~ولذا قال: لو شهدا أنه باع من هذا عبده وأقاله بشهادة واحدة لا يقضي بالبيع
~~لمقارنة ما يوجب انفساخه وهو القضاء بالإقالة. فتح. قوله: (ولو في شهادتين)
~~أي شهدا بالبيع وبثمن معلوم ثم طلب البائع الثمن ثم شهدا عليه بأنه قبض
~~الثمن ثم رجعا يضمنان الثمن صرفا للرجوع إلى الأخير كما ظهر لي. سائحاني.
~~قوله: (ضمنا الثمن) لان القضاء بالثمن لا يقارنه ما يسقطه، لأنهما لم يشهدا
~~بالايفاء بل شهدا به بعد ذلك، وإذا صار الثمن مقضيا به ضمناه برجوعهما.
~~فتح. وهذا إذا كان بمثل القيمة أو أزيد والمدعي هو المشتري، فلو أنقص
~~يضمنان ما نقص أيضا لأنهما أتلفا عليه هذا القدر PageV01P679
# شهادتهما الأولى، فإن كان المدعي هو البائع ضمنا الزيادة كما يفهم من
~~الرمز والتبيين. قوله: (عيني) عبارته: وإن شهدا بنقد الثمن مع شهادتهما
~~بالبيع ينظر: فإن شهدا بالبيع بألف مثلا فقضى به القاضي ثم شهدا عليه بعد
~~القضاء بقبض الثمن فقضى به ثم رجعا عن الشهادتين ضمنا الثمن، وإن كان أقل
~~من قيمة المبيع يضمنان الزيادة أيضا مع ذلك، وإن شهدا عليه بالبيع ms0976 وقبض
~~الثمن جملة واحدة فقضى به ثم رجعا عن شهادتهما يجب عليهما القيمة فقط ا ه‍.
~~قوله: (فإن شاء ضمن الشهود قيمته حالا) وهي ألف ويرجعون بألفين على المشتري
~~ويتصدقون بالفضل ط. قوله: (وإن شاء أخذ المشتري) أي بألفين. قوله: (برئ
~~الآخر) أي من مؤاخذته فقط، وإلا فالشهود يرجعون على المشتري بالثمن إذا
~~ضمنوا القيمة حالا. قوله: (وتمامه في خزانة المفتين) عبارتها كما في المنح:
~~فإن اختار الشهود رجعوا بالثمن على المشتري ويتصدون بالفضل، فإن رد المشتري
~~المبيع بعيب بالرضا أو تقايلا رجع على البائع بالثمن ولا شئ على الشهود،
~~وإن رد بقضاء فالضمان على الشهود بحاله، وإن أديا رجعا بما أديا ا ه‍: أي
~~إن كان بعد مضي الاجل ودفع الثمن، ويسقط عنه الثمن إن كان قبل ذلك، ولا شئ
~~على الشهود لوصول المال إلى مالكه، مع أنه في هذه الصورة بيع جديد في حق
~~ثالث، والشهود ثالث فهما أجنبيان عن هذه المقايلة، وإنما شهادتهما في أصل
~~البيع، وإن رد بقضاء فالضمان على الشهود لأنه حينئذ فسخ في حق الكل، ولكن
~~ينظر ما الذي يضمنانه بعد أن وصل المبيع إلى المشهود عليه. قوله:
# (وفي الطلاق قبل وطئ وخلوة) أي إن شهدا على رجل أنه طلق امرأته قبل الوطئ
~~والخلوة. قوله:
# (ضمنا نصف المال المسمى أو المتعة إن لم يسم) لأنهما قد يفترقان قبل
~~الدخول بنحو مطاوعتها لابن الزوج أو ارتدادها، وذلك بمنزلة الفسخ فيوجب
~~سقوط المهر أصلا فقررا عليه ما كان على شرف السقوط، ولأن الفرقة قبل الدخول
~~في معنى الفسخ فتوجب سقوط جميع المهر كما مر في النكاح، ثم يجب نصف المهر
~~ابتداء بطريق المتعة فكان واجبا بشهادتهما. كذا في الهداية.
# قال في البحر: والتعليل الأول للمتقدمين والثاني للمتأخرين. وقالوا: لا
~~نسلم التأكيد بشهادتهم بل وجب متأكدا بالعقد، ولم يبق بعده إلا الوطئ الذي
~~بمنزلة القبض، وهذا العقد لا يتعلق تمامه بالقبض. ولئن سلمنا التأكيد فلا
~~نسلم أن التأكيد الواجب سبب للضمان، فإن الشهود لو شهدوا على الواهب ms0977 بأخذ
~~العوض حتى قضى القاضي بإبطال حق الرجوع ثم رجعا وقد هلكت الهبة لم يضمنوا
~~للواهب شيئا. كذا في الاسرار. فلما كان قول المتأخرين أقرب إلى التحقيقي
~~اختاره فخر الاسلام. كذا في التقرير شرح أصول فخر الاسلام.
# وفي العتابية: لو أقر الزوج بالطلاق بعد التضمين أو السيد بالاعتاق رد
~~الضمان عليهم.
# وفي المحيط: شهد رجلان وامرأتان بالطلاق قبل الدخول ثم رجع رجل وامرأة
~~فعليهما ثمن المهر أثلاثا ثلثاه على الرجل وثلثه على المرأة. ولو شهد رجلان
~~بالطلاق ورجلان بالدخول ثم رجع شاهدا الطلاق لا ضمان عليهما لأنهما أوجبا
~~نصف المهر، وقد بقي من يثبت بشهادته جميع المهر وهو شاهد الدخول، وإن رجع
~~شاهدا الدخول لا غير يجب عليهما نصف المهر، لأنه ثبت بشهادة شهود الطلاق
~~نصف المهر وتلف بشهادة شاهدي الدخول نصف المهر، وإن رجع من كل طائفة واحد
~~لا يجب PageV01P680
# على شاهدي الطلاق شئ ويجب على شاهدي الدخول الرابع ا ه‍. وإنما قيد
~~بالمتعة فيما إذا لم يسم لأنها الواجبة وقد أتلفاها.
# وفي المحيط: تزوجها بلا مهر وطلقها قبل الدخول فشهدا أنه صالحها من
~~المتعة على عبد وقبضته وهي تنكر ثم رجعا لا يضمنان العبد بل المتعة، وإن
~~كان مهر مثلها عشرة ضمنا لها خمسة دراهم، لان القاضي لم يقض لها بالعبد
~~لكونه مقبوضا، فقد أتلفا بشهادتهما على المرأة المتعة لا العبد، بخلاف ما
~~لو شهدا أنه صالحها عنها بعبده وقضى لها به ثم شهدا بقبضه ثم رجعا ضمنا
~~قيمة العبد لوقوع القضاء بالعبد ا ه‍. وأطلق في ضمانها فشمل ما بعد موت
~~الزوج لما في المحيط: شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا بعد موت الزوج
~~ضمنوا للورثة نصف المهر، لأنهم قائمون مقام المورث، ولا ميراث للمرأة ادعت
~~الطلاق أو لا أقرت الورثة أنه طلقها أو لا. وهذا قول أبي حنيفة. وقالا: ترث
~~ولا يضمن الشاهدان ميراثها بناء على أن قضاء القاضي بالطلاق بشهادة الزور
~~ينفذ ظاهرا وباطنا عنده خلافا لهما، ولو شهد بذلك بعد موت الزوج وادعى ذلك ms0978
~~الورثة فقضى لها بنصف المهر ثم رجعا ضمنا للمرأة نصف المهر والميراث ا ه‍.
~~قوله: (قبل الدخول) قيد في الشهادتين ح. قوله: (لا غير) لان لم يقض بشهادة
~~شهود الواحدة لأنه لا يفيد، لان حكم الواحدة حرمة خفيفة وحرمة الثلاث حرمة
~~غليظة.
# قوله: (للحرمة الغليظة) أي للقضاء بها. قوله: (ولو بعد وطئ أو خلوة فلا
~~ضمان) أي على أحد لتأكيد المهر بالدخول، فلم يقررا عليه ما كان على شرف
~~السقوط ح. ولأنه لا تقوم للبضع حالة الخروج. ذكره الكمال. ونقل عن التحفة
~~أنهما يضمنان ما زاد على مهر المثل، لان الاتلاف بقدر مهر المثل إتلاف
~~بعوض، وهو منافع البضع التي استوفاها ا ه‍.
# قال في البحر: ومما يناسب هذا النوع مسألتان. الشهادة بالخلع، والنفقة.
~~أما الأولى ففي المحيط: شهدا على امرأة أنها اختلعت من زوجها قبل الدخول أو
~~بعده على أنها أبرأته من المهر وهي تجحد ثم رجعا ضمنا لها نصف المهر في
~~الصورة الأولى، لأنهما أوجبا عليها ذلك بغير عوض، ولو كان دخل بها يضمنان
~~كل المهر ا ه‍.
# وأما النفقة، ففي المحيط: فرض القاضي لها النفقة أو المتعة ثم شهدا
~~بالاستيفاء وقضى ثم رجعا ضمنا للمرأة، وكذلك نفقة الأقارب. قيل في نفقة
~~الأقارب سهو، لأنها لا تصير دينا بقضاء فما أتلفا شيئا. وقيل إنها مؤولة،
~~وتأويلها أن القاضي قضى له وأمره بالاستدانة عليه حتى يرجع بما استدانه على
~~المقضي عليه بالنفقة، وقد استدان وصار دينا له على المقضي عليه، فقد شهدا
~~عليه باستيفاء دين مستحق له على المقضي عليه فضمنا بالرجوع ا ه‍. قوله:
~~(ضمن شهود الدخول ثلاثة أرباع المهر وشهود الطلاق ربعه) أي لان شهود الدخول
~~أتلفوا الكل والآخران النصف فمتلف النصف، يقول:
# شاركني فيه متلف الكل فانقسم فأصاب متلف النصف نصف النصف وهو ربع، وأصاب
~~متلف الكل الربع زيادة على ما تفرد بإتلافه وهو النصف فلذا غرم ثلاثة
~~أرباع، ولو رجع شاهدا الطلاق فقط لا ضمان عليها لان الحجة بإيجاب الكل لم
~~ترجع، ولو رجع شاهدا ms0979 الدخول فقط ضمنا نصف المهر، PageV01P681
# لأنه غاية ما يزيد به الدخول على عدمه، ولو رجع من كل طائفة واحد لا يجب
~~على شاهد الطلاق شئ لان متلف الكل باق مع رفيقه فكان النصاب باقيا، ويضمن
~~شاهد الدخول الراجع الريع لان رفيقه شاهد بالنصف ورفيق الشاهد بالطلاق شاهد
~~بالربع، وهما لم يرجعا فكان المتلف الربع فقط فيضمنه. سائحاني. قوله:
~~(اختيار) علله بأن الفريقين اتفقا على النصف فيكون على كل فريق ربع، وانفرد
~~شهود الدخول بالنصف فينفرد دون بضمانه ا ه‍. فتال. قوله: (ولو شهد بعتق)
~~أطلق فانصرف إلى العتق بلا مال، فلو شهدا أنه أعتق عبده على خمسمائة وقيمته
~~ألف فقضى ثم رجعا، إن شاء ضمن الشاهدين الألف ورجعا على العبد بخمسمائة،
~~وولاء العبد للمولى. كذا في المحيط.
# وفي البزازية: شهدا على رجل بإعتاق عبده وأربعة أخر أنه زنى وهو محصن
~~فحكم بالعتق والرجم ورجم ثم رجعوا، فالقيمة على شهود العتق للمولى والدية
~~على شهود الزنا للمولى أيضا إن لم يكن له وارث آخر، والمولى إن كان جاحدا
~~للعتق يمنع أخذ الدية، لكن زعمه باطل بالحكم، وصار كالمعدوم ووجوب القيمة
~~بدل المالية ووجوب الدية بدل النفس، ثم الدية للمقتول حتى تقضى بها ديونه
~~فلا يلزم بدلان عن مبدل واحد ا ه‍. بحر. قوله: (لأنه ضمان إتلافه) أي إتلاف
~~مالية الملك وهو العبد من غير عوض، لأنهما بشهادتهما أتلفا ملك صاحب العبد
~~فيجب عليهما الضمان مطلقا: أي سواء كانا موسرين أو معسرين، بخلاف من أعتق
~~نصيبه من عبد مشترك فإنه لم يتلف إلا ملك نفسه ولزم منه فساد ملك صاحبه
~~فضمنه الشارع صلة ومواساة له فاختص باليسر. قوله: (والولاء للمعتق) لان
~~العتق لا يتحول إليهما بالضمان، وهو لا يصلح عوضا لأنهما إنما ضمناه بعد
~~عتقه وإتلاف ماليته وعدم قبوله للتملك والعتق وقع على مالكه في ملكه فكان
~~ولاؤه له. قوله: (فلا يتحول الولاء) أي إليهما بالضمان، لان العتق لا يحتمل
~~الفسخ، فلا يتحول بالضرورة، إذ الولاء لمن أعتق.
# قال في البحر: ولو ms0980 شهدا أنه أعتق عبده عام أول في رمضان، وقضى القاضي
~~بعتقه، ثم رجعا ضمنا قيمة العبد يوم أعتقه القاضي وحكم حدوده وجزاء جنايته
~~فيما بين رمضان إلى أن أعتقه القاضي حكم الحر، لان القاضي أثبت حريته من
~~رمضان بالبينة، والثابت بالبينة العادلة كالثابت بالمعاينة، وفي حق إيجاب
~~الضمان يعتبر حرا يوم القضاء، لان التلف حصل يوم القضاء، لان المنع
~~والحيلولة بين المولى وعبده حصل يوم القضاء. ولو شهدا أنه طلق امرأته عام
~~أول في رمضان قبل الدخول وقضى به وألزمه نصف المهر ثم رجعا وضمنا ثم شهد
~~آخران أنه طلقها عام أول في شوال قبل الدخول بها لم تقبل، ولا يقع الأولان
~~لأنها صارت مبانة بالطلاق الأول قبل الدخول، فلا يتصور تطليقها بعد ذلك،
~~فكانت الشهادة الأخيرة باطلة، وبي الضمان على الفريق الأول بحاله، ولو أقر
~~الزوج بذلك يرد على الشاهدين ما ضمنا، وكذا إقرار المولى بالعتق، قيل: هذا
~~عند أبي يوسف ومحمد خلافا لأبي حنيفة بناء على نفاذ القضاء باطنا، فمتى نفذ
~~القضاء في رمضان باطنا عنده لم يصح إقراره بالطلاق والعتاق في شوال من هذا
~~العام، فبقي التلف مضافا إلى شهادتهما لا إقرار، وعندهما: لما لم ينفذ
~~القضاء باطنا بقي النكاح والرق إلى شوال باطنا فصح إقراره في شوال، وكان
~~التلف مضافا إلى إقراره لا إلى PageV01P682
# الشهادة. كذا في المحيط.
# ثم قال: ولو شهدا بالتدبير وآخران بالعتق فرجعوا فالضمان على شهود العتق،
~~لان القضاء بالتدبير مع العتق لا يفيد لان حكم التدبير بقاء الرق إلى وقت
~~الموت، ولا يبقى الرق مع العتق البات، فلا يقضي بالتدبير فإن قضى بشهادة
~~التدبير ثم شهد آخران بالعتق البات فقضى به ثم رجعوا ضمن شهود التدبير ما
~~نقصه التدبير، وشهود العتق قيمته مدبرا، لان القضاء بالتدبير يفيد حكمه،
~~لأنه ليس حالة القضاء بالتدبير شهادة قائمة بالعتق، فأمكن القضاء بالتدبير،
~~وشاهدا العتق أزالا المدبر عن ملكه بغير عوض، فيضمنان قيمته مدبرا ا ه‍.
# وفي العتابية: ولو شهد واحد بإقراره بالعتق أمس وآخر بإقراره ms0981 بالعتق من
~~سنة وقضى به ثم أقام الشاهدان بينة على إعتاقه من سنين برئا عن الضمان،
~~وهذا قولهما لان عندهما الدعوى ليست بشرط ا ه‍: يعني ثم رجعا بعد القضاء ثم
~~برهنا ا ه‍. قوله: (وفي التدبير ضمنا ما نقصه) وهو ما بين قيمته مدبرا وغير
~~مدبر. فتح. لأنه بالتدبير فات بعض المنافع، لأنه لا يخرجه من ملكه بنحو
~~بيع.
# قوله: (وهو ثلث قيمته) قال في البحر: وقدمنا أن الفتوى أن قيمته مدبر نصف
~~قيمته لو كان قنا ا ه‍.
# فعليه يكون اللازم نصف القيمة لأنه الفائت بالتدبير. قوله: (ولزمهما بقية
~~قيمته) فإن لم يكن له مال غير العبد عتق ثلثه وسعى في ثلثيه وضمن الشاهدان
~~ثلث القيمة بغير عوض ولم يرجعا به على العبد، فإن عجز العبد عن الثلثين
~~يرجع به الورثة على الشاهدين ويرجع به الشاهد على العبد عندهما. بحر.
# ويأتي تمام عبارته في المقولة الآتية. قوله: (وتمامه في البحر) حيث قال
~~فيه: ففي المحيط: لو شهدا أنه دبر عبده فقضى ثم رجعا ضمنا ما نقصه التدبير
~~فإنه بالتدبير فات بعض المنافع من حيث التجارة بالاخراج عن ملكه فانتقص
~~ملكه فضمنا نقصانه بتفويتهما، وإن مات المولى والعبد يخرج من ثلثه عتق وضمن
~~الشاهدان قيمته مدبرا لأنهما أزالا الباقي عن ملك الورثة بغير عوض، فإن لم
~~يكن له مال غير العبد عتق ثلثه وسعى ثلثيه وضمن الشاهدان ثلث القيمة بغير
~~عوض ولم يرجعا به على العبد، فإن عجزا العبد عن الثلثين يرجع به الورثة على
~~الشاهدين ويرجع به الشاهد على العبد عندهما. ا ه‍.
# وبه علم أن ما ذكره الشارح الزيلعي: من أن العبد إذا كان معسرا فإنهما
~~يضمنان جميع قيمته مدبرا ويرجعان به عليه إذا أيسر سهو، لما علمت أنه إنما
~~يرجعان عليه بالثلثين، وهو صرح به في المبسوط، وصرح فيه بأنهما يضمنان ثلث
~~قيمته مدبرا، وعليه يحمل ما في المحيط، وقدمنا أن الفتوى أن قيمته مدبرا
~~نصف قيمته، لو كنا قنا. انتهت عبارة البحر. قوله: (وفي الكتابة ms0982 يضمنان
~~قيمته) قال في البحر معزيا للمحيط: شهدا أنه كاتب عبده على ألف إلى سنة
~~فقضى ثم رجعا يضمنان قيمته، ولا يعتق حتى يؤدي ما عليه إليهما، فإذا أداه
~~عتق والولاء للذي كاتبه، فإن عجز فرد في الرق كان لمولاه أن يرد ما أخذه
~~على الشهود ا ه‍. وبه علم أن ما في فتح القدير من أن الولاء للذين شهدوا
~~عليه بالكتابة سهو، والصواب أن يبدل قوله للذين شهدوا عليه، للذي شهدوا
~~عليه ا ه‍. وإنما ضمنا بالكتابة دون التدبير لأنهما بها حالا بين المولى
~~وبين مالية العبد بشهادتهما، فكانا غاصبين فيضمنان قيمته، بخلاف التدبير
~~فإنه لا يحول بل تنقص ماليته. فتح. قوله: (وإن شاء) أي المولى اتبع المكاتب
~~ولا يضمن الشهود، وكان الأولى تأخير هذه الجملة لئلا يفصل بين المعطوف
~~والمعطوف عليه. قوله: PageV01P683
# (وتصدقا بالفضل) أي إن كان بدل الكتابة أكثر، لأنه إن كان بدل الكتابة
~~مثل قيمته أو أقل يطيب لهما ما أخذا من المكاتب، وإن كان أكثر تصدقا
~~بالفضل. ذكره الزيلعي.
# وفي البحر عن المحيط: شهدا أنه كاتب عبده على ألف إلى سنة وقيمته خمسمائة
~~ثم رجعا يخير المولى بين تضمين الشاهدين وبين اتباع العبد بالكتابة إلى
~~أجله: فإن اختار المولى ضمان الشاهدين وقبض منهما القيمة لم يعتق المكاتب
~~حتى يؤدي ألفا إلى الشاهدين ويتصدقان بالفضل. وعند أبي يوسف: يطيب له، فإن
~~تقاضى المولى المكاتب وهو يعلم برجوع الشاهدين أو لا يعلم فهو رضا
~~بالكتابة، ولا يضمنان إلا إذا كانت المكاتبة أقل من القيمة فله أن يأخذ
~~المكاتبة ويرجع عليهما بفضل القيمة، ولم يذكر الشارحون ما إذا شهدا على
~~المكاتب ثم رجعا.
# وفي المحيط: ادعى العبد أن مولاه كاتبه على ألف وأنه قيمته وقال المولى
~~كاتبته على ألفين وأقام البينة وقضى وأداها ثم رجعوا ضمنوا ألف درهم
~~للمكاتب، فإن أنكر المكاتب الكتابة وادعاها المولى على ألفين لم تقبل بينته
~~عليه ويقال للمكاتب إن شئت فامض عليها أو دع ا ه‍. قوله: (والولاء لمولاه)
~~لأنه لا يمكن أن ms0983 يتملكاه بالضمان لثبوت كتابته. قوله: (وفي الاستيلاد) أي
~~لو شهدا أنه أقر أن أمته ولدت منه والمولى ينكر ذلك فقضى به ثم رجعا. فإن
~~لم يكن معها ولد فرجعا في حياته ضمنا نقصان قيمتها بأن تقوم قنة، وأم ولد
~~لو جاز بيعها فيضمنان النقصان، فإن مات المولى عتقت وضمنا بقية قيمتها
~~للورثة، فإن كان معها ولد فرجعا في حياته ضمنا قيمة الولد مع ضمان نقصانها،
~~فإن مات المولى بعده: فإن لم يكن مع الولد شريك في الميراث لم يضمنا له
~~شيئا ورجعا على الولد بما قبض الأب منهما من تركته إن كانت، وإلا فلا ضمان
~~عليه، وإن كان له أخ ضمنا له نصف البقية من قيمتها ويرجعان على الولد بما
~~أخذ الأب منهما لا بما قبض الأخ، ولا يضمنان للأخ ما أخذه الولد من
~~الميراث، فإن رجعا بعد وفاة المولى: فإن لم يكن مع الولد شريك فلا ضمان
~~عليهما، وإلا ضمنا للأخ نصف البقية من قيمتها ونصف قيمة الولد لا ميراثه،
~~ولا يرجعان على الولد هنا، وإن كانت الشهادة بعد موت المولى بأن ترك ولدا
~~وعبدا وأمة وتركة فشهدا إن هذا العبد ولدته هذه الأمة من الميت وصدقهما
~~الولد والأمة لا الابن وقضى ثم رجعا ضمنا قيمة العبد والأمة ونصف الميراث ا
~~ه‍.
# قال الرملي: وإنما رجعا على الولد بما قبض الأب منهما الخ لاعتراف الولد
~~باشتغال التركة بما أخذ والده منهما، لأنه يزعم أنه أخذ ما أخذه منهما ظلما
~~فرجعا في التركة، فتأمل. وقوله وإن كانت الشهادة بعد موت المولى الخ: يؤخذ
~~من هذه المسألة أنهما لو شهدا بأنه من مستحقي هذا الموقف فقضى القاضي به
~~بشهادتهما ثم رجعا لا يضمنان شيئا للمشهود عليهم من الغلة فيما يستقبل
~~بشهادتهما، لأنهما لم تلفاها عليهم لعدم وجودها وقتئذ، حتى لو كان شئ من
~~الغلة موجودا وقت الشهادة وحكم به يضمنان بالرجوع ما أخذه المشهود له أو
~~استهلك المشهود عليهم غلة السنين الماضية وحكم عليهم له بها، فكذلك
~~يضمنانها لأنهما أتلفاه على ms0984 المشهود عليهم بشهادتهما، كمسألة الشهادة بعد
~~موت المولى هنا، ولم أر من صرح بذلك. وقد سألت عنه فاستخرجت الجواب من
~~مسألة البدائع المذكورة، فتأمل ذلك الخ. قوله: (فيضمنان ما بينهما) فيه أنه
~~تقدم في باب الاستيلاد وعتق المبعض أن قيمة أم الولد PageV01P684
# ثلث قيمتها قنة فيضمنان ثلث قيمتها. قوله: (وتمامه في العيني) عبارته:
~~وإن رجعا والمولى ميت ضمنا جميع قيمتها للورثة، وإن كان معها ولد ضمنا
~~قيمتها وقيمة الولد كلها وما أخذ الولد بالإرث ا ه‍.
# وإن شهدا أنه أقر أن أمته ولدت منه والمولى ينكر فقضى به ثم رجعا: فإن لم
~~يكن معها ولد والمولى حي يضمنان له نقصان قيمتها، فإذا مات المولى يضمنان
~~للورثة باقي قيمتها، وإن رجعا والمولى ميت ضمنا جميع قيمتها للورثة، وإن
~~كان معها ولد والمولى حي ضمنا نقصان قيمتها وقيمة جميع الولد، فإذا مات
~~المولى إن لم يكن مع الولد شريك في الميراث لا يضمنان له شيئا ويرجعان على
~~لولد بما قبضه الأب منهما إن كان له تركة، وإلا فلا شئ على الابن، وإن كان
~~معه شريك فإنهما يضمنان لشريكه نصيبه من قيمة الولد من باقي قيمة الام
~~ويرجعان على الولد بما قبضه الأب منهما إن ترك مالا، ولا يرجعان بما أخذه
~~منهما شريكه، ولا يضمنان لشريكه ما أخذه الابن من الإرث، وإن رجعا بعد وفاة
~~المولى:
# فإن شهدا بعد وفاته، والمسائل بحالها فقضى به ثم رجعا، فإن لم يكن معها
~~ولد ضمنا جميع قيمتها للورثة، وإن كان معها ولد ضمنا قيمتها وقيمة الولد
~~كلها وما أخذه الولد بالإرث. ا ه‍. ح. قوله: (وفي القصاص الدية الخ) أي إذا
~~شهد بأن فلانا قتل فلانا عمدا فقضى القاضي بالقتل فقتل ثم رجعا كان عليهما
~~الدية لا القصاص، لان القتل منهما ليس مباشرة ولا تسببا، لان السبب ما يفضي
~~إليه غالبا ولا يفضي بالشهادة هنا لان العفو مندوب إليه.
# قال في البحر: وشمل ما إذا شهدوا به في النفس أو ما دونه، وما إذا رجع
~~الولي ms0985 معهما أو لم يرجع، لكن إن رجع معهما خير الولي بين تضمين الولي الدية
~~أو الشاهدين كما لو جاء المشهود بقتله حيا، وأيهما ضمن لا يرجع على صاحبه
~~عنده، وعندهما: له الرجوع عليه، لأنهما عاملان له واتفقوا على رجوعهما عليه
~~في الخطأ أشار بقيد القصاص، لأنهما لو شهدا بالعفو عن القصاص ثم رجعا لم
~~يضمنا في ظاهر الرواية، لان القصاص ليس بمال، ألا ترى أن ولي القصاص لو
~~مريضا فعفا ثم مات من مرضه ذلك لا يعتبر من الثلث، ولو كان مالا لاعتبر
~~منه، وعن أبي يوسف: يضمنان الدية، وصاحب المنبع نقل رجحان ظاهر الرواية،
~~ولو شهدا أنه صالحه من دم العمد على ألف ثم رجعا لم يضمنا أيهما كان المنكر
~~للصلح. وقيل: إذا كان القاتل منكرا فالصحيح أنهما يضمنان له الألف، والصحيح
~~جواب الكتاب. وتمامه في المحيط. وفيه: شهدا أنه صالحه على عشرين ألفا
~~والقاتل يجحد فقضى ثم رجعا ضمنا الفضل على الدية، وقيل: الصحيح أن يضمنا
~~جميع المال.
# قال الطالب: صالحتك على ألف وقال الخصم لا بل على خمسمائة فالقول للمدعي
~~عليه مع يمينه لانكاره الزيادة، فإن برهن الطالب وقضى ثم رجعا ضمنا
~~الخمسمائة الواجبة بشهادتهما. وفيه دليل على أن الجواب في المسألة الأولى
~~سهو حيث أجابوا بعدم الضمان.
# شهدا على العفو عن دم فيه مال أو جرح عمد فيه مال ثم رجعا ضمنا الدية
~~وأرش الجراحة في ثلاث سنين أو سنة انتهى.
# وفي البدائع: شهدا بالقتل خطأ ثم رجعا ضمنا الدية في مالهما، وكذا لو
~~شهدا بقطع يد خطأ ضمنا نصفها، وكذا إذا شهد بسرقته فقطع ثم رجعا انتهى مع
~~زيادة. قوله: (في مال الشاهدين) أي لا PageV01P685
# على عاقلتهما كما قاله في الفتح، لان الشهادة بمنزلة الاقرار والعاقلة لا
~~تعقل الاتلاف بالاقرار كما في المنبع. وذكر في السراجية الدية التي تكون
~~على الشاهدين تكون في مالهما في ثلاث سنين ولا كفارة عليهما، ولا يحرمان
~~الميراث بأن كانا ولدي المشهود عليه فإنهما يرثانه ا ه‍. فظهر أن ما ms0986 في
~~الفتح من أن الدية تكون على عاقلتهما ضعيف، بل خلاف الصواب كما أفاده
~~المولى عبد الحليم. قوله: (وورثاه) أي ورث الشاهدان المشهود عليه لكانا
~~وارثين له لما تقدم عن السراجية، ولما سيأتي في الجنايات من أن القتل بسبب
~~لا يمنع الميراث لعدم قتل المتسبب حقيقة. قوله: (ولم يقتصا) أي من الشاهدين
~~عندنا.
# وقال الشافعي: يقتص منهما لوجود القتل تسببا فأشبه المكره بل أولى لان
~~الولي يعان على الاستيفاء والمكره يمنع عن القتل ولا يعان عليه، لان الشاهد
~~بمنزلة المكره بكسر الراء والولي بمنزلة المكره بفتح الراء. قوله: (لعدم
~~المباشرة) بل المباشر اختيار ولي الدم، لان القتل مباشرة لم يوجد، وكذا
~~تسببا لان السبب ما يفضي إليه غالبا، ولا يفضي لان العفو مندوب إليه، بخلاف
~~المكره لأنه يؤثر حياته ظاهرا، ولأن الفعل الاختياري مما يقطع النسبة ثم
~~أقل من الشبهة وهي دارئة للقصاص، بخلاف المال لأنه يثبت مع الشبهات. قوله:
~~(ولو شهدا بالعفو) بأن قالا: إن ولي المقتول عفا من القاتل فحكم القاضي
~~بشهادتهما ثم رجعا لم يضمنا شيئا.
# قال في الهندية: في الباب الحادي عشر في المتفرقات: إذا شهد شاهدان على
~~رجل أن عفا عن دم خطأ أو جراحة خطأ أو عمدا فيها أرش وقضى القاضي بذلك ثم
~~رجعا عن شهادتهما ضمنا الدية وأرش تلك الجراحة، وتكون الدية عليهما في ثلاث
~~سنين، وما بلغ من أرش الجراحة خمسمائة فصاعدا إلى ثلث الدية ففي سنة، وما
~~زاد إلى الثلثين ففي سنة أخرى، وما كان أقل من خمسمائة ضمناه حالا، وإن
~~كانت الدية وجبت حالا ولم يؤخذ منها شئ وشهد شاهدان أنه أبرأه منها وقضى
~~بالبراءة ثم رجعا ضمنا ذلك حالا. كذا في الحاوي. ا ه‍. قوله: (لان القصاص
~~ليس بمال) فإذا لم يكن مالا يضمن الشهود عندنا كما تقدم. قوله: (وضمن شهود
~~الفرع برجوعهم) لان الشهادة في مجلس القضاء صدرت منهم، فكان التلف مضافا
~~إليهم وبنى الحكم عليها فكان التلف مضافا إليهم.
# وفي المحيط: شهدا على شهادة أربعة وآخرون على ms0987 شهادة شاهدين وقضى ثم رجعوا
~~فعلى شاهدي الأربعة ثلثا الضمان وعلى الآخرين الثلث عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وقال محمد: على الفريقين نصفان. وأجمعوا على أنه إذا شهد شاهدان على
~~شهادة شاهدين وشهد أربعة على شهادة شاهدين فقضى القاضي به ثم رجعوا إن
~~الضمان على الفريقين نصفان، هكذا في المحيط: إذ شهد شاهدان على شهادة
~~شاهدين على رجل بألف درهم وشهد آخران على شهادة شاهد واحد بذلك الألف بعينه
~~وقضى القاضي بالألف بالشهادتين جميعا ثم رجع كواحد من الفريق الأول وواحد
~~من الفريق الثاني كان عليهما ثلاثة أثمان المال: الثمنان على أحد الأولين،
~~والثمن على أحد الآخرين، ولو لم يرجع إلا أحد الأولين كان عليه ربع الحق،
~~ولو رجع الآخران مع الأولين ضمنوا نصف المال يكون نصفه على الراجع من
~~الأولين ونصفه على الآخرين. كذا في الذخيرة ولو شهد كل فريق على شهادة
~~شاهدين، ورجع واحد من هذا وواحد من ذلك ضمنا ثمنين ونصفا. وذكر في المبسوط
~~PageV01P686
# النصف، وعن الكرخي الربع، وعن عيسى بن أبان الثلث. والأصح أن المذكور في
~~المبسوط جواب القياس، والمذكور في الجامع جواب الاستحسان. كذا في محيط
~~السرخسي. قوله: (لا شهود الأصل الخ) قال المصنف في وجهه: لأنهم أنكروا
~~السبب وهو الاشهاد، وذلك لا يبطل القضاء لأنه خبر يحتمل الصدق والكذب، فصار
~~كرجوع الشاهد بعد القضاء لا ينقض به الشهادة لهذا، بخلاف ما إذا أنكروا
~~الاشهاد قبل القضاء لا يقضي بشهادة الفرعين كما إذا رجعوا قبله. فتح. قوله:
~~(أو أشهدناهم وغلطنا) أي فلا ضمان عليهم وهذا قولهما، وقال محمد: يضمنون
~~لان الفروع نقلوا شهادة الأصول، فصار كأنهم حضروا وشهدوا ثم حضروا ورجعوا،
~~ولهما أن القضاء لم يقع بشهادتهم، بل وقع بشهادة الفروع لان القاضي يقضي
~~بما يعاين من الحجة، وهي شهادتهم، وهذا الاختلاف مبني على أن الشهادة على
~~الشهادة إنابة وتوكيل عندهما، وعنده تحميل، وأكثر الشروح صرحوا بأن الفروع
~~نقلوا نيابة هنا وفي المسألة الآتية، ومن ذلك رجحوا قولهما على قوله لأنهم
~~لو كانوا نائبين عنهم ms0988 في الشهادة لما كان لهم ذلك بعد المنع، ثم الخلاف في
~~هذه المسألة في إنكار الاشهاد وعدم الضمان فيه اتفاقي، لأنهم لم يرجعوا
~~وإنما أنكروا التحميل كما في الشروح. قوله: (وكذا لو قالوا رجعنا) أي
~~فالحكم كذلك عندهم على الاختلاف بالطريق الأولى، إذ الغلط يستلزم الرجوع
~~دون العكس كما لا يخفى فقوله: غلطنا اتفاقي. قوله: (لعدم إتلافهم) ولأن
~~القضاء وقع بشهادة الفروع لان القاضي يقضي بما يعاين من الحجة وهي شهادتهم،
~~خلافا لمحمد فإنه يقول يضمن الأصول كما لو أدوها بأنفسهم ثم رجعوا. قوله:
~~(فلا ضمان) لان ما أمضى من القضاء لا ينتقض بقولهم، فلا يجب الضمان عليهم
~~لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا عن غيرهم بالرجوع قوله: (ولو رجع
~~الكل) أي الأصول والفروع. قوله: (ضمن الفروع فقط) أي عندهما، لان سبب
~~الاتلاف الشهادة القائمة في مجلس القضاء إذا وجد من الفروع وعند محمد:
~~المشهود عليه مخير بين تضمين الفروع وتضمين الأصول، لان القضاء وقع بشهادة
~~الفروع من حيث إن القاضي عاين شهادتهم، ووقع بشهادة الأصول من حيث إن
~~الفروع نائبون عنهم نقلوا شهادتهم بأمرهم. درر. وأشار بقوله: لان القضاء
~~الخ إلى أنه لا تجانس بين شهادتي الفريقين، فيجعل كل منهما كالفريق المنفرد
~~من ذلك لم يجمع بينهما في التضمين، وأي ضمن لم يرجع على الآخر كما في
~~الشروح، واعترض عليه بأن الفروع مضطرون بالأداء بعد التحمل يأثمون
~~بالامتناع، ولا علم لهم بحال الأصول، فكان ينبغي أن لا يضمنوا إلا إذا
~~علموا أنهم غير محقين وشهدوا ثم رجعوا، وأيضا أنهم لو اعترفوا بعد التحميل
~~ورجعوا، بناء على ذلك ينبغي أن يضمنوا، وإن قالوا رجعنا تبعا للأصول لأنهم
~~رجعوا عما حملونا ونحن تبعناهم ينبغي أن لا يضمنوا.
# أقول: الجواب عن الأول: أن الحكم أضيف إلى شهادة الفروع، وظاهر حالهم
~~أنهم محقون فيها، فاللازم عليهم أن لا يرجعوا سواء رجع أصولهم أو لم
~~يرجعوا، فلما رجعوا توجه الضمان إليهم فلا خفاء فيه. وعن الثاني: بأن
~~التعارض وقع بين خبري الأصول، وقد ms0989 قوي خبرهم الأول باتصال القضاء إليه
~~بواسطة أداء الفروع إياه على طريق الشهادة، فظاهر حالهم أن لا يتبعوا خبرهم
~~الثاني، مع PageV01P687
# أنه خلاف الظاهر، وأنه ضعيف. تدبر. قوله: (وضمن المزكون) أي للرجوع عن
~~التزكية عنده، والا: لا يضمنون لأنهم أثنوا على الشهود فصاروا كشهود
~~الاحصان له أن التزكية إعمال الشهادة، إذ القاضي لا يعمل بها إلا بالتزكية،
~~فصار في معنى علة العلة، بخلاف شهود الاحصان، لأنهم شرط محض، والخلاف فيما
~~إذا تعمدوا أو علموا أنهم عبيد وزكوهم كما قيده المصنف. وقيل: الاختلاف
~~فيما إذا أخبر بحرية الشاهد وعدالته، أما إذا قال هو عدل فبان عبدا لا ضمان
~~إجماعا، لان العبد قد يكون عدلا كما في البحر وغيره.
# مطلب في علة العلة أقول: وعلة العلة كما في الدرر كالرمي، فإنه سبب لمضي
~~السهم في الهواء، وهو سبب الوصول إلى المرمي إليه، وهو سبب الجرح، وهو سبب
~~ترادف الألم، وهو سبب الموت، ثم أضيف الموت إلى الرمي الذي هو العلة
~~الأولى. قوله: (ولوالديه) أي والحق لو زكوا شهود الزنا فرجم فإذا الشهود
~~عبيد أو مجوس، فالدية على المزكين عنده لما في السراجية أن المشهود به لو
~~كان زنا فإذا الشهود عبيد أو كفرة فالدية على المزكين لو قالوا علمنا أنهم
~~عبيد ومع ذلك زكيناهم، بخلاف ما لو زعموا أنهم أحرار فلا ضمان عليهم ولا
~~على الشهود، ولا حد على الشهود لأنهم قذفوا حيا وقد مات ولا يورث عنه.
~~وقالا: الدية على بيت المال ا ه‍. قوله: (مع علمهم بكونهم عبيدا) أما إذا
~~ثبتوا عليها، وزعموا أنهم أحرار فلا ضمان عليهم، ولا على الشهود. قوله:
~~(أما مع الخطأ) بأن قال أخطأت في التزكية. قوله: (وضمن شهود التعليق) يعني
~~لو شهد بتعليق العتق أو الطلاق قبل الدخول بشرط وآخران بوجود الشرط: أي
~~دخول الدار مثلا فقضى القاضي ورجع الفريقان بعد الحكم، كالضمان على شهود
~~اليمين لا شهود الشرط، فيضمنان قيمة العبد ونصف المهر، لان اليمين هي العلة
~~فأضيف الحكم إلى من شهد بها، والشرط ms0990 وإن منع فإذا وقع أضيف التلف إلى العلة
~~لا شهود وجود الشرط، لان شهود التعليق أثبتوا العلة الموجبة للحكم، وشهود
~~وجود الشرط أثبتوا شرطه، والشرط لا يعارض العلة في إضافة الحكم، لان إضافة
~~الحكم إلى العلة حقيقة وإضافته إلى الشرط مجاز كما الشمني.
# وفي المنية: شهدا أنه أمر امرأته أن تطلق نفسها وآخران أنها طلقت قبل
~~الدخول فرجعوا، يضمن شهود الطلاق لاثباتهما السبب والتفويض شرط كونه سببا،
~~وعلى هذا إذا شهدا أنه جعل عتق عبده بيد فلان وآخران أنه أعتقه ثم رجعوا،
~~ولو شهدوا أنه أمره بالتعليق وآخران أن المأمور علق وآخران أعتقه ثم رجعوا،
~~ولو شهدوا أنه أمره بالتعليق وآخران أن المأمور علق وآخران على وجود الشرط
~~ثم رجعوا فالضمان على شهود التعليق. قوله: (لو قبل الدخول) أما بعد الدخول
~~إذا رجعوا لا يلزمهم شئ لأنه استوفى منافع البضع والاتلاف بعوض كلا إتلاف
~~كما قدمنا. قوله: (لا شهود الاحصان) صورته: أن يشهد أربعة على الزنا ويشهد
~~آخران على أنه محصن ثم رجعوا، فالضمان على شهود الزنا لأنه علة وهي المؤثرة
~~في الحكم، وأفرده بالذكر مع أنه داخل في الشرط على ما نص عليه بقوله: لأنه
~~شرط لمكان الاختلاف فيه أنه شرط أو علامة، ثم الشرط هو ما يتعلق الوجود
~~عليه دون PageV01P688
# الوجوب، والعلامة هي ما يعرف الوجود به من غير تعلق وجوب ولا وجود به.
# ونص فخر الاسلام وأبو زيد وشمس الأئمة على أن الاحصان علامة لا شرط،
~~وأثبتوا مدعاهم بوجهين، وذهب المتقدمون من أصحابنا وعامة المتأخرين أنه شرط
~~علامة، بدليل أن وجوب الحد يتوقف عليه بلا عقلية تأثير له في الحكم ولا
~~إفضاء إليه. وهذا شأن الشرط. واختاره المحقق ابن الهمام في تحريره ونصره،
~~وأجاب عن الوجهين بما لا مزيد عليه، هذا ثم كونه شرطا محضا إنما هو بالنسبة
~~إلى التزكية لمقابلته بها. تدبر. قوله: (لأنه شرط) والشرط يلزم من وجوده
~~الوجود، ومن عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود، ولا عدم فلا يلزم من كونه
~~محصنا أنه ms0991 يرجم، وإنما يرجم بفعله الزنا بشرط أن يكون محصنا فكان المتسبب
~~في رجمه هم شهود الزنا فيلزمهم الضمان برجوعهم.
# رحمتي. قوله: (بخلاف التزكية) أي إذا رجع الشهود عنها فإنهم يضمنون.
~~قوله: (لأنها) أي التزكية علة، إذ العلة الباعث على الشئ المؤثر في وجوده،
~~فكان تزكيتهم ملجئة للقاضي على الحكم فيضمنون بالرجوع كما تقدم، لكن الأولى
~~أن يقول علة العلة، لان العلة الشهادة عند القاضي والتزكية إعمال لها، لان
~~القاضي لا يعمل بها، فصارت في معنى علة العلة، إلا أن يقال: إنه عند وجود
~~العلة لا يضاف الحكم إلا إليهما.
# والحاصل: أنه إذا اجتمع شهود التزكية مع شهود الزنا ورجعوا جميعا فالضمان
~~على شهود التزكية، لان الحكم يضاف إليها فكانت علة فيه، وإذا اجتمع شهود
~~الزنا مع شهود الاحصان فرجعوا فالضمان على شهود الزنا لا الاحصان، لأن علة
~~الحكم الشهادة والاحصان شرط كما ذكره الأكثر لتوقف وجوب الحد عليه. قوله:
~~(والشرط) عطف على الاحصان، وظاهره أن المصنف مال إلى قول من قال: إن
~~الاحصان علامة لا شرط، على خلاف ما فسره الشارح بأنه شرط على ما اختاره
~~صاحب البحر تبعا للأكثر. واختار البزدوي: أن الشرط ما ليس بعلة فشمل السبب
~~فلا ضمان على شهود التفويض بل على شهود الايقاع، وعلى كل فقد اتفقوا على
~~عدم تضمين شهود الاحصان كالشرط، فلو شهد شهود بالزنا وآخران أن الزاني محصن
~~فرجم، أو شهدا بتعليق عتق وطلاق وآخران بوقوع الشرط ثم رجعوا، فضمان الدية
~~وقيمة القن ونصف المهر ليس إلا على شهود الزنا، والتعليق إذ شهادتهم على
~~العلة، وهذا بالاتفاق. أما لو رجع شهود الشرط وحدهم ففيه الاختلاف، ولذا
~~قال: ولو وجدهم على الصحيح.
# قال في الكافي: ولو رجع شهود الشرط وحدهم يضمنون عند البعض، لان الشرط
~~إذا سلم عن معارضة العلة صلح علة، لان العلل لم تجعل عللا بذواتها فاستقام
~~أن يخلفها الشرط، والصحيح أن شهود الشرط لا يضمنون. بحال نص عليه في
~~الزيادات، وإلى هذا مال شمس الأئمة السرخسي، وإلى الأول فخر الاسلام ms0992
~~البزدوي. شرنبلالية. قوله: (قال) أي العيني، وضمن شهود الايقاع: أي لو قامت
~~بينة أنه فوض إليها الطلاق وأخرى أنها أوقعته ثم رجعتا كان الضمان على بينة
~~الايقاع فقط لان العلة. قوله: (لا التفويض) أي تفويض الطلاق إلى المرأة أو
~~تفويض العتق إلى العبد، وشهد آخران أنها PageV01P689
# طلقت وأن العبد عتق الخ. شمني. قوله: (لأنه) أي الايقاع علة. قال في
~~البحر: وأراد من الشرط ما ليس بعلة فشمل السبب فلا ضمان على شهود التفويض
~~والضمان على شهود الايقاع كما قدمناه.
# واستشهد الحسامي على عدم تضمين شهود الشرط بما لو قال لعبده إن ضربك فلان
~~فأنت حر فضربه فلان يعتق العبد ولا يضمن الضارب لأنه عتق بيمين مولاه لا
~~بالضرب، فكذلك هذا. ا ه‍. والله سبحانه وتعالى أعلم، واستغفر الله العظيم.
~~PageV01P690
# كتاب الوكالة هي بفتح الواو وكسرها: اسم للتوكيل والكلام فيها في مواضع.
# الأول: في معناها لغة. قال في المصباح: وكلت الامر إليه وكلا من باب وعد
~~ووكولا: فوضته إليه، واكتفيت به، والوكيل فعيل بمعنى مفعول لأنه موكول
~~إليه، ويكون بمعنى فاعل إذا كان بمعنى الحافظ، ومنه. حسبنا الله ونعم
~~الوكيل. والجمع وكلاء، ووكلته توكيلا فتوكل: قبل الوكالة، وتوكل على الله:
~~اعتمد عليه.
# والحاصل أنها في اللغة بمعنى التوكيل، وهو تفويض الامر إلى الغير.
# الثاني: في معناها اصطلاحا، فهي إقامة الانسان غيره مقام نفسه في تصرف
~~معلوم، كذا في العناية. حتى أن التصرف إن لم يكن معلوما يثبت به أدنى
~~تصرفات الوكيل وهو الحفظ، وذكر في المبسوط وقد قال علماؤنا فيمن قال لآخر
~~وكلتك بمالي أنه يملك بهذا اللفظ الحفظ فقط. كذا في النهاية.
# الثالث: في ركنها، وهو ما دل عليه من الايجاب والقبول، ولو حكما كالسكوت
~~كم سنبينه قبيل الرابع. وستأتي التفرقة في الحكم بين القبول الصريح وبين
~~السكوت، فلو قال وكلتك في هذا كان وكيلا بحفظه لأنه الأدنى فيحمل عليه،
~~وقيدوا بقوله في هذا لأنه لو قال وكلتك فقال قبلت الوكالة فقال الوكيل طلقت
~~امرأتك ثلاثا أو أعتقت عبدك فلانا ms0993 أو زوجت بنتك فلانة من فلان أو تصدقت من
~~مالك بكذا على الفقراء فقال الرجل لا أرضى بذلك، فهذا الكلام متوجه إلى
~~الذي تحاورا فيه، وقليلا ما يكون هذا الكلام والتفويض الأبناء على سابقة
~~تجري بينهما، فإن كان كذلك فالامر على ما تعارفوه بما جرت المخاطبة فيه،
~~تعارفوه بما جرت المخاطبة فيه، فإن فعل شيئا خارجا من ذلك النوع لم ينفذ
~~على الموكل دون إنفاذه. كذا في خزانة المفتين. ولو قال أنت وكيلي في كل شئ
~~كان تفويضا للحفظ، والقياس أن لا يكون وكيلا به للجهالة، والاستحسان
~~انصرافها إلى الحفظ، ولو قال أجزت لك بيع عبدي هذا يكون توكيلا بالبيع، ولو
~~زاد على قوله أنت وكيلي في كل شئ جائز أمرك ملك الحفظ والبيع والشراء ويملك
~~الهبة والصدقة، حتى إذا أنفق على نفسه من ذلك المال جاز حتى يعلم خلافه من
~~قصد الموكل، وعن الامام تخصيصه بالمعاوضات، ولا يلي العتق والتبرع، وعليه
~~الفتوى. وكذا إذا قال طلقت امرأتك ووقفت أرضك في الأصح لا يجوز. وفي الروضة
~~فوضت أمري إليك، قيل هذا باطل، وقيل هذا والأول سواء في أنه تفويض الحفظ.
~~ولو قال مالك المستغلات فوضت إليك أمر مستغلاتي وكان أجرها من إنسان ملك
~~تقاضي الأجرة وقبضها، وكذا لو قال إليك أمر ديوني ملك التقاضي، ولو قال
~~فوضت إليك أمر دوابي وأمر مماليكي ملك الحفظ والراعي والتعليف والنفقة
~~عليهم، ولو قال فوضت إليك أمر امرأتي ملك طلاقها واقتصر على المجلس، بخلاف
~~قوله ملكتك حيث لا يقتصر على المجلس.
# كذا في البزازية. وفي كافي الحاكم: لو وكله بالقيام على داره وإجارتها
~~وقبض غلتها، والبيع لم يكن له أن يبني ولا أن يرم منها شيئا وليس وكيلا في
~~خصومتها، ولو هدم رجل منها شيئا كان وكيلا في الخصومة لأنه استهلك شيئا في
~~يديه، وكذا لو أجرها من رجل فجحد ذلك الرجل الإجارة كان خصما فيها حتى
~~يثبتها وكذا إذا سكنها وجحد الاجر. ا ه‍. PageV01P691
# وقال في باب الوكالة في الدين: لو وكله بتقاضي ms0994 كل دين ثم حدث له دين بعد
~~ذلك فهو وكيل في قبضه، ولو وكله بقبض غلة أرضه وثمرتها كان له أن يقبض ذلك
~~كل سنة اه‍.
# وقال في باب قبض العارية والوديعة: ولو وكله بقبض عبد عند رجل فقتل العبد
~~خطأ كان للمودع أن يأخذ القيمة من عاقلة القاتل، وليس للوكيل أن يقبض
~~القيمة لأنها كالثمن، ولو كان الوكيل قبض العبد فقتل عنده كان له أن يأخذ
~~القيمة، وهو الآن بمنزلة الأول، ولو جنى على العبد جناية قبل أن يقبضه
~~الوكيل فأخذ المستودع أرشها فللوكيل أن يقبض العبد دون الأرش، وكذا لو كان
~~المستودع أجره بإذن مولاه لم يأخذ الوكيل أجره، وكذا مهر الأمة إذا وطئت
~~بشبهة ولو وكله بقبض أمة أو شاة فولدت كان للوكيل أن يقبض الولد مع الام،
~~ولو كانت ولدت قبل أن يوكله بقبضها لم يكن له أن يقبض الولد، وكذلك ثمرة
~~البستاني بمنزلة الولد ا ه‍.
# قال في البدائع: وأما ركن التوكيل فهو الايجاب والقبول، فالايجاب من
~~الموكل أن يقول وكلتك بكذا أو فعل كذا أو أذنت لك أن تفعل كذا ونحوه. وزاد
~~في الهندية: لو قال شئت بيع كذا فسكت وباع جاز، ولو قال لا أقبل بطل. كذا
~~في محيط السرخسي ا ه‍. إذا قال لغيره إن لم تبع عبدي هذا فامرأتي كذا يصير
~~ذلك الغير وكيلا بالبيع. كذا في الذخيرة.
# رجل قال لغيره: سلطتك على كذا فهو بمنزلة قوله وكلتك.
# في المحيط البرهاني: إذا قال الرجل لغيره أحببت أن تبيع عبدي هذا أو قال
~~هويت أو قال رضيت أو قال شئت أو قال أردت أو قال وافقني فهذا توكيل وأمر
~~بالبيع ا ه‍. ولو قال لغيره أنت وكيلي بقبض هذا الدين يصير وكيلا، وكذا لو
~~قال أنت جريي، وكذا لو قال أنت وصيي في حياتي، ولو قال أنت وصيي لا يكون
~~وكيلا.
# والقبول من الوكيل أن يقول قبلت وما يجري مجراه، فما لم يوجد لم يتم،
~~ولهذا لو وكل إنسانا بقبض دينه فأبى ms0995 أن يقبض ثم ذهب فقبض لم يبرأ الغريم
~~لأنه ارتد بالرد. قال في الهندية: وقبول الوكيل ليس بشرط الصحة الوكالة
~~استحسانا، ولكن إذا رد الوكيل الوكالة ترتد. هكذا ذكر محمد رحمه الله
~~تعالى. كذا في الذخيرة.
# ثم الركن: قد يكون مطلقا وقد يكون معلقا بشرط نحو إن قدم زيد فأنت وكيلي
~~في بيع هذا العبد، وقد يكون مضافا إلى وقت بأن يوكله في بيع هذا العبد غدا،
~~ويصير وكيلا في الغد وما بعده لا قبله. ا ه‍.
# فإن قلت: فما الفرق بين التوكيل والارسال، فإن الاذن والامر توكيل كما
~~علمت؟
# قلت: الرسول أن يقول له أرسلتك أو كن رسولا عني في كذا، وقد جعل منها
~~الزيلعي في باب خيار الرؤية أمرتك بقبضه، وصرح في النهاية فيه معزيا إلى
~~الفوائد الظهيرية أنه من التوكيل، وهو الموافق لما في البدائع، إذ لا فرق
~~بين افعل كذا وأمرتك بكذا. كذا في البحر. لكن قدم في باب خيار الرؤية نقلا
~~عن الفوائد جعل الامر من ألفاظ الرسالة لا من ألفاظ التوكيل، وسيأتي في باب
~~الوكالة بالخصومة أنه ليس بتوكيل، فتدبر.
# وفيه أيضا: واعلم أنه ليس كل أمر يفيد التوكيل فيما أمر به. ففي
~~الولوالجية: دفع له ألفا وقال PageV01P692
# اشتر لي بها أو بع أو قال اشتر بها أو بع ولم يقل لي كان توكيلا، وكذا
~~اشتر بهذا الألف جارية وأشار إلى مال نفسه، ولو قال اشتر جارية بألف درهم
~~كانت مشورة، وما اشتراه المأمور فهو له دون الآمر، قال: وكذا لو قال اشتر
~~له هذه بألف إلا إذا زاد على أن أعطيك لأجل شرائك درهما، لان اشتراط الاجر
~~له يدل على الإنابة ا ه‍.
# أقول: وحاصله أنه لا بد أن يكون في الامر ما يدل على أن المأمور يفعل
~~أمرا للآمر بطريق النيابة عنه. قال في تهذيب القلانسي: الوكيل من يباشر
~~العقد، والرسول من يبلغ المباشرة، والسلعة أمانة في أيديهما. ا ه‍. قال في
~~المعراج: قيل الفرق بين الرسول والوكيل أن الوكيل لا يضيف ms0996 العقد إلى
~~الموكل، والرسول لا يستغني عن إضافته إلى المرسل، وإليه الإشارة في قوله
~~تعالى: * (يا أيها الرسول بلغ) * (المائدة: 76). وقوله: * (وما أنت عليهم
~~بوكيل) * (الانعام: 701). نفى الوكالة وأثبت الرسالة ا ه‍.
# قال في الدرر في أوائل البيع: الرسول معبر وسفير فكلامه كلام المرسل،
~~فالفرق أن الوكيل لا يتوقف على إضافة العقد إلى الموكل بل يضيفه لنفسه، إلا
~~في مواضع كالنكاح والخلع والهبة والرهن ونحوها، فإن الوكيل فيها كالرسول،
~~حتى لو أضاف النكاح لنفسه كان له والرسول لا يستغني عن إضافته إلى المرسل،
~~فإذا لم يضف الرسول العقد إلى المرسل لم يقع، بل يقع للرسول. قال في البحر:
# لو ادعى أنه رسول وقال البائع أنه وكيل وطالبه بالثمن فالقول للمشتري
~~والبينة على البائع. وجه كون القول للمشتري أنه منكر إضافة العقد لنفسه
~~والبائع يدعي عليه ذلك، والقول قول المنكر بيمينه، إليه الإشارة في الخانية
~~في البيوع، وشرطه الإضافة إلى مرسله: أي شرط كون القول للمشتري إضافة عقد
~~الشراء إلى مرسله، فلو أضافه لنفسه لزمه الثمن.
# الرابع: في شرائطها، وهي أنواع ما يرجع إلى الموكل وما يرجع إلى الوكيل
~~وما يرجع إلى الموكل به فما يرجع إلى الموكل كونه ممن يملك فعل ما وكل به
~~بنفسه، وسنتكلم عليه عند شرح الكتاب، وما يرجع إلى الوكيل فالعقل، فلا يصح
~~توكيل مجنون وصبي لا يعقل لا البلوغ والحرية وعدم الردة فيصح توكيل المرتد،
~~ولا يتوقف لان المتوقف ملكه وتوكيل الصبي الذي يعقل والعبد في النكاح
~~والطلاق والخلع والصلح والاستعارة والهبة والبيع والشراء والإجارة وكل ما
~~يعقده الموكل بنفسه. مطلب: يشترط العلم للوكيل بالتوكيل ومما يرجع للوكيل
~~أن يعلم بالتوكيل، فلو وكله ولم يعلم فتصرف توقف على إجازة الموكل أو
~~الوكيل بعد علمه. وحكي في البدائع فيه اختلافا، ففي الزيادات أنه شرط، وفي
~~الوكالة أنه ليس بشرط، ويثبت العلم إما بالمشافهة أو الكتاب إليه أو الرسول
~~إليه أو بإخبار رجلين فضوليين أو واحد عدل أو غير عدل وصدقه الوكيل، وإلا
~~فعنده لا، وعندهما نعم. ms0997 وأما ما يرجع إلى الموكل به فإن لا يكون بإثبات حد
~~أو استيفائه إلا حد السرقة والقذف، وعمم أبو يوسف الحد والقصاص على
~~الاختلاف، وأن لا يكون فيه جهالة متفاحشة كما سيأتي.
# الخامس: في حكمها، فمنه ثبوت ولاية التصرف الذي تناوله التوكيل، ومنه
~~التوكيل العام، وقد صنف صاحب البحر فيه رسالة سماها (المسألة الخاصة في
~~الوكالة العامة).
# وحاصلها: أن الوكيل وكالة عامة يملك كل شئ إلا الطلاق والعتاق والهبة
~~والصدقة على المفتى به. PageV01P693
# وتمامه فيها. وسيأتي في هذا الكتاب تمام الكلام على ذلك إن شاء الله
~~تعالى، ومنه أن لا يوكل الوكيل إلا بإذن أو تعميم أو تفويض إلا في مسألتين.
# الأولى: الوكيل بقبض الدين إذا وكل من فيه عياله فلا يصح فيبرأ المديون
~~بالدفع إليه، ولو قبضه وضاع لم يضمن.
# الثانية: الوكيل يدفع الزكاة إذا وكل غيره ثم وثم فدفع الآخر جاز، ولا
~~يتوقف كما في أضحية الخانية، ومنه أنه أمين فيما في يده كالمودع فيضمن بما
~~يضمن به المودع، ويبرأ بما يبرأ به، والقول قوله في دفع الضمان عن نفسه،
~~فلو دفع له مالا وقال اقضه فلانا عن ديني فقال قضيته وكذبه صاحب الدين
~~فالقول للوكيل في براءته وللدائن في عدم قبضه فلا يسقط دينه، ويجب اليمين
~~على أحدهما فيحلف من كذبه الموكل دون من صدقه، وعى هذا لو أمر المودع
~~بدفعها إلى فلان فادعاه وكذبه فلان، ولو كان المال مضمونا على رجل كالمغصوب
~~في يد الغاصب أو الدين على الطالب فأمر الطالب أو المغصوب منه الرجل أو
~~يدفعه إلى فلان فقال المأمور قد دفعت إليه وقال فلان ما قبضت فالقول قول
~~فلان أنه لم يقبض، ولا يصدق الوكيل على الدفع إلا ببينة أو بتصديق الموكل،
~~ولا يصدقان على القابض والقول له مع اليمين، وللوكيل تحليف الموكل أنه ما
~~يعلم أنه دفع، فإن نكل سقط الضمان عنه، ولو لم يدفع إليه شئ، وإنما أمره
~~بقضاء دينه من ماله فادعاه وكذبه الطالب والموكل ولا بينة فالقول قولهما مع
~~اليمين، ms0998 ويحلف الموكل على نفي العلم، وإن صدقه الموكل دون الطالب رجع عليه
~~بما ادعاه، ويرجع الطالب عليه أيضا بدينه. ذكره القدوري.
# وفي الجامع: لا رجوع للوكيل على موكل ولو صدقه، والأول أشبه كما في
~~البدائع، ولو ادعى المودع أنه أمره بدفعها إلى فلان وكذبه صاحبها فالقول له
~~أنه لم يأمره. وقد سئل ابن نجيم عمن دفع إلى آخر مالا ليدفعه إلى آخر ثم
~~اختلفا في تعيينه فقال الآمر أمرتك بدفعه إلى زيد فقال المأمور إلى عمرو
~~وقد دفعت له فأجاب بأن القول للوكيل لأنهما اتفقا على أصل الاذن فكان
~~أمينا، ولهذا قال الزيلعي في آخر المضاربة: لو دفع إليه مالا ثم اختلفا
~~فقال الدافع مضاربة وقال المدفوع إليه وديعة فالقول للمدفوع إليه، لأنهما
~~اتفاق على الاذن ا ه‍. لكن رده المقدسي بما لو قال المضارب شرطت البر وقال
~~الآخر شرطت الشعير فإن القول لرب المال، وبما لو قال أذنت أن تتجر في البر
~~وقال المضارب في الطعام بعد تصرف المضارب القول لرب المال ا ه‍. والحق مع
~~المقدسي لان الوكالة مبناها على التقييد خصوصا وقد اتفاق عليه ولكن اختلف
~~في تعيينه، وهو لا يستفاد إلا من جهة الآمر، وأما كون الوكيل أمينا فمسلم،
~~ولكن إذا خالف يصير غاصبا فيضمن، وهنا خالف لان الشرع اعتبر في التعيين من
~~يكون مستفادا منه. وفي البزازية: برهن عليه أنه دفع إليه عشرة فقال دفعته
~~إلي لأدفعه إلى فلان فدفعت يصح الدفع.
# وفي الأنقروي: أمر رجلا بنزع سنة لوجع وعين سنا والمأمور نزع سنا آخر ثم
~~اختلفا فيه فالقول للآمر، فإن حلف فالدية في ماله: يعني القالع لأنه عمد
~~وسقط القصاص للشبهة. وفي العتابية:
# اختلفا فالقول قول الموكل في التخصيص: يعني لان الأصل في الوكالة الخصوص،
~~بخلاف المضاربة وسيأتي متنا.
# ومن أحكامه: أنه لا جبر عليه في فعل ما وكل به إلا في رد وديعة بأن قال
~~ادفع هذا الثوب إلى PageV01P694
# فلان فقبله وغاب الآمر يجبر المأمور على دفعه، فأما سائر الأشياء فلا يجب
~~عليه ms0999 التنفيذ كما في المحيط.
# وتمامه في الفوائد الزينية. ومنها في البزازية: وكله بقبض وديعته وجعل له
~~الاجر صح، وإن وكله بقبض دينه وجعل له أجرا له لا يصح إلا إذا وقت مدة
~~معلومة، وكذا الوكيل بالتقاضي إن وقت جاز ا ه‍. وكذا الوكيل بالخصومة. كذا
~~في الولوالجية. ومن أحكامها لا تبطل بالشروط الفاسدة، ولا يصح شرط الخيار
~~فيها كما في الخانية.
# ومن أحكامها: صحة تعليقها وإضافتها فتقبل التقييد بالزمان والمكان، فلو
~~قال بعد غد لم يجز بيعه اليوم، وكذا العتاق والطلاق، ولو قال بعد اليوم
~~فباعه غدا فيه روايتان، والصحيح أنها لا تبقى بعد اليوم، ولو وكله بتقاضي
~~دينه بالشام ليس له أن يتقاضاه بالكوفة. الكل من الخانية.
# قال في نور العين معزيا إلى العيون: وكله بقبض الوديعة اليوم فله قبضه
~~غدا، ولو وكله بقبضه غدا لا يملك قبضه اليوم إذ ذكر اليوم للتعجيل فكأنه
~~قال أنت وكيلي به الساعة، فإذا ثبت وكالته به الساعة دامت ضرورة، ولا يلزم
~~من وكالة الغد وكالة اليوم لا صريحا ولا دلالة، وكذا لو قال اقبضه الساعة
~~فله قبضه بعدها، ثم قال معزيا إلى قاضيخان: وكله بشئ وقال افعله اليوم
~~ففعله غدا، بعضهم قالوا: الصحيح أن الوكالة تنتهي بعد اليوم. وقال بعضهم
~~تبقى، وذكر اليوم للتعجيل لا لتوقيت الوكالة باليوم، إلا إذا دل الدليل
~~عليه ا ه‍. وفي البزازية في الفصل الأول من كتاب الوكالة: الوكيل إلى عشرة
~~أيام لا تنتهي وكالته بمضي العشرة في الأصح ا ه‍.
# السادس: في صفتها وهو عدم اللزوم فله أن يعزله متى شاء إلا فيما سنذكره.
# ومنها: أنه أمين فيما في يده كالمودع فيضمن بما يضمن به المودع ويبرأ به،
~~والقول قوله في دفع الضمان عن نفسه. ومنها: أنه يتحمل الجهالة اليسيرة في
~~الوكالة، لا تبطل بالشروط الفاسدة: أي شرط كان، ولا يصح شرط الخيار فيها
~~لأنه شرع في لازم يحتمل الفسخ والوكالة غير لازمة، حتى أن من قال أنت وكيل
~~في طلاق امرأتي على أني بالخيار ثلاثة ms1000 أيام أو على أنها بالخيار ثلاثة أيام
~~فالوكالة جائزة والشرط باطل. ومنها: صحة إضافتها، فتقبل التقييد الزمان
~~والمكان، فلو قال بعه غدا لم يجز بيعه اليوم، وكذا العتق والطلاق على
~~الصحيح، ولو وكله بتقاضي دينه في الشام ليس له أن يتقاضاه بالكوفة. ومنها:
~~صحة تعليقها، فإذا قال إذا حل مالي فاقبض أو إذا قدم فلان فتقاض أو إذا
~~أثبت شيئا فأنت وكيلي في قبضه أو إذا قدم الحاج فاقبض ديوني صحت الوكالة.
~~قوله: (مناسبته) أي للشهادة أن الانسان خلق مدنيا بالطبع يحتاج في معاشه
~~إلى تعاضد وتعاوض، والشهادات من التعاضد، والوكالة منه وقد يكون فيه تعاوض
~~أيضا فصارت كالمركب من المفرد فأوثر تأخيرها، ولأن في كل واحدة من الشهادة،
~~والوكالة إعانة الغير بإحياء حقه، وكل من الشاهد والوكيل ساع في تحصيل
~~مراده غيره الموكل والمدعي معتمد عليه كل منهما. فتح وعناية. قيل في بيان
~~قوله وقد يكون فيها تعاوض كما إذا كان وكيلا ببيع وشراء مثلا، قال بعضهم:
~~هذا سهو، لان التعارض فيما ذكر إنما هو متعلق الوكالة: أعني الموكل به وهو
~~البيع لا في الوكالة، والكلام فيها لا في الأول، وإلا فقد يكون التعاوض في
~~متعلق الشهادة كما لو شهد ببيع مثلا، والصواب أن مراده أن يكون في نفس
~~الوكالة تعاوض، كما إذا أخذ الوكيل أجره فإنه لا يمتنع، إذ الوكالة عقد
~~جائز لا يجب على الوكيل، PageV01P695
# بخلاف الشهادة إذ هي فرض يجب على الشاهد إقامته فلا يجوز فيها تعاوض ا
~~ه‍. قلت: الأظهر أن يقال أن الوكالة ببيع ونحوه ذكروا أنه فيه مبادلة حكمية
~~بين الوكيل والموكل حتى كان له أن يمنع المبيع عن الموكل لا أخذ الثمن إذا
~~نقده من ماله، ولا شك أن هذا مفقود في الشهادة قاله المقدسي. قوله:
~~(التوكيل صحيح) أي تفويض التصرف إلى الغير. قوله: (بالكتاب والسنة قال
~~تعالى) حكاية عن أصحاب الكهف: * (فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة) *
~~(الكهف:
# 19) وكان البعث منهم بطريق الوكالة، وشرع من قبلنا شرع لنا إذا قصه الله ms1001
~~تعالى ورسوله من غير إنكار ولم يظهر نسخه، والورق هي الفضة المضروبة: قوله
~~ووكل عليه الصلاة والسلام حكيم بن حزام بشراء أضحية رواه أبو داود بسند فيه
~~مجهول. ورواه الترمذي عن حبيب بن أبي ثابت عن حكيم وقال: لا نعرفه إلا من
~~هذا الوجه، وحبيب لم يسمع عندي من حكيم، إلا أن هذا داخل في الارسال عندنا
~~فيصدق قول المصنف: أي صاحب الهداية، صح إذا كان حبيب إماما ثقة. فتح. قوله:
~~(وعليه الاجماع) أي انعقد الاجماع عليه. قوله: (وهو خاص) كأنت وكيلي في
~~شراء هذا البيت مثلا. قوله:
# (كأنت وكيلي في كل شئ) ونحوه ما صنعت من شئ فهو جائز، وجائز أمرك في كل
~~شئ. قوله:
# (عم الكل) في الفتح عن المحبوبي لو قال: أنت وكيلي في كل شئ يكون بالحفظ،
~~فلو زاد فقال أنت وكيلي في كل شئ جائز صنعك أو أمرك، فعند محمد: يصير وكيلا
~~في البايعات والإجارات والهبات والطلاق والعتاق والهبات والطلاق والعتاق
~~حتى ملك أن ينفق على نفسه من ماله، وعند أبي حنيفة في المعاوضات فقط، ولا
~~يلي العتق والتبرع. وفي الفتاوى الزينية: وعليه الفتوى. ومثله إذا قال
~~وكلتك في جميع أموري ا ه‍.
# قال في أدب القاضي: وإذا وكل الرجل رجلا بطلب حقوقه وقبضها والخصومة فيها
~~فليس لهذا الوكيل أن يوكل بذلك غيره، لان الخصومة أمر يحتاج فيه إلى الرأي
~~والناس يتفاوتون في هذا والموكل رضي برأيه لا برأي غيره، فلا يكون له أن
~~يوكل غيره، قال: وإن كان صاحب الحق أجاز أمره في ذلك وما صنع فيه من شئ بأن
~~قال ما صنعت فيه من شئ فهو جائز فله أن يوكل بذلك، لأنه فوض الامر إليه
~~فيما يراه عاما، والتوكيل من جملة ما رآه فيصح، وليس للوكيل الثاني أن يوكل
~~غيره، لان الوكيل الثاني ما فوض الامر إليه عاما وإنما فوض إليه الخصومة.
~~قال: وإن مات صاحب الحق بطلت وكالتهما جميعا، لان التركة انتقلت إلى
~~الورثة. قال: ولم يمت صاحب الحق ومات الوكيل الأول ms1002 فالثاني على وكالته على
~~حاله لأنه نائب عن الموكل وليس بنائب عن الوكيل الأول، لكن ملك الوكيل عزل
~~الثاني لأنه في العزل نائب عن صاحب الحق. قوله: (وخصه قاضيخان بالمعاوضات)
~~نقل في الشرنبلالية وغيرها عن قاضيخان: لو قال لغيره أنت وكيلي في كل شئ أو
~~قال أنت وكيلي في كل قليل أو كثير يكون وكيلا بحفظ غير هو الصحيح، ولو قال
~~أنت وكيلي في كل شئ جائز أمرك يصير وكيلا في جميع التصرفات المالية كبيع
~~وشراء وهبة وصدقة. واختلفوا في طلاق وعتاق ووقف، فقيل يملك ذلك لاطلاق
~~تعميم اللفظ. وقيل لا يملك ذلك إلا إذا دل دليل سابقة الكلام ونحوه وبه أخذ
~~الفقيه أو الليث ا ه‍. وبه يعلم ما في كلام الشارح سابقا ولاحقا، فتدبر.
~~ولابن نجيم رسالة سماها (المسألة الخاصة في الوكالة العامة) ذكر فيها ما في
~~الخانية وما في فتاوى أبي جعفر. PageV01P696
# ثم قال: وفي البزازية: أنت وكيلي في كل شئ جائزة أمرك ملك الحفظ والبيع
~~والشراء، ويملك الهبة والصدقة حتى إذا أنفق على نفسه من ذلك المال جاز حتى
~~يعلم خلافه من قصد الموكل، وعن الامام تخصيصه بالمعاوضات، ولا يلي العتق
~~والتبرع، وعليه الفتوى، وكذا لو قال طلقت امرأتك ووهبت ووقفت أرضك في الأصح
~~لا يجوز.
# وفي الذخيرة: أنه توكيل بالمعاوضات لا بالاعتاق والهبات، وبه يفتى، وفي
~~الخلاصة كما في البزازية.
# والحاصل: أن الوكيل وكالة عامة يملك كل شئ إلا الطلاق والعتاق والوقف
~~والهبة والصدقة على المفتى به، وينبغي أن لا يملك الابراء والحط عن المديون
~~لأنهما من قبيل التبرع فدخلا تحت قول البزازية أنه لا يملك التبرع، وظاهره
~~أنه يملك التصرف مرة بعد أخرى. وهل له الاقراض والهبة بشرط العوض؟ فإنهما
~~بالنظر إلى الابتداء تبرع، فإن القرض عارية ابتداء معاوضة انتهاء، والهبة
~~بشرط العوض هبة ابتداء معاوضة انتهاء، وينبغي أن لا يملكهما الوكيل
~~بالتوكيل العام لأنه لا يملكهما إلا من يملك التبرعات، ولذا لا يجوز إقراض
~~الوصي مال اليتيم ولا هبته بشرط العوض وإن كانت ms1003 معاوضة في بالانتهاء، وظاهر
~~العموم أنه يملك قبض الدين واقتضاءه وإيفاءه والدعوى بحقوق الموكل وسماع
~~الدعوى بحقوق على الموكل والأقارير على الموكل بالديون، ولا يختص القاضي
~~لان ذلك في الوكيل بالخصومة لا في العام.
# فإن قلت: لو وكله بصيغة وكلتك وكالة مطلقة عامة فهل يتناول الطلاق
~~والعتاق والتبرعات؟
# قلت: لم أره صريحا، والظاهر أنه لا يملكها على المفتى به لان من الألفاظ
~~ما صرح قاضيخان وغيره بأنه توكيل عام، ومع ذلك قالوا بعدمه. ا ه‍. ما ذكره
~~ابن نجيم في رسالته ملخصا. قوله:
# (وسيجئ أن به يفتى) فيه حذف اسم أن. قوله: (ولو لم يكن للموكل صناعة
~~معروفة فالوكالة باطلة) عبارة الشرنبلالية نقلا عن الخانية.
# وفي فتاوى الفقيه أبي جعفر: قال لغيره وكلتك في جميع أموري التي يجوز بها
~~التوكيل وأقمتك مقام نفسي لا تكون الوكالة عامة تتناول البياعات والأنكحة،
~~وفي الوجه الأول إذا لم تكن عامة ينظر إن كان الرجل يختلف ليس له صنعة
~~معروفة فالوكالة باطلة، وإن كان الرجل تاجرا تجارة معروفة تنصرف إليها. ا
~~ه‍. وبه يعلم ما في كلام الشارح، إذ صورة البطلان ليست في قوله أنت وكيلي
~~في كل شئ كما بنى عليه الشارح هذه العبارات بل في غيرها، وهي وكلتك في جميع
~~أموري الخ، إلا أن يقال: هما سواء في عدم العموم، ولكن مبنى كلامه على أن
~~ما ذكره عام، ولكنك قد علمت ما فيه مما نقلناه سابقا أن ما ذكره ليس مما
~~الكلام فيه. قوله: (وهو) أي التوكيل إقامة الغير، ولا بد أن يكون معلوما
~~فلا يصح توكيل المجهول، فقول الدائن لمديونه من جاءك بعلامة كذا أو من أخذ
~~أصبعك أو قال لك كذا فادفع إليه ما لي عليك لم يصح، لأنه توكيل مجهول، فلا
~~يبرأ بالدفع إليه كما في القنية.
# قوله: (مقام نفسه ترفها) أي تنعما لنفسه وإراحة لها من مشقة الخصومة
~~والعمل. قوله: (أو عجزا) PageV01P697
# بأن كان لا يحسن الخصومة فرب مبطل يحسن التعبير ويصور الباطل حقا، ورب
~~محق لا يحسن ms1004 التعبير لحصول حقه فتتوجه الخصومة عليه. قوله: (في تصرف جائز)
~~أخرج بذلك ما لو وكل الصبي غيره في طلاق زوجته أو عتق عبده أو هبة ماله.
~~قوله: (معلوم) أو رد عليه التوكيل العام، وأجيب بأنه معلوم في الجملة حتى
~~لو لم يكن معلوما أصلا كمن كثرت معاملاته بطل التوكيل. قوله: (فلو جهل) كما
~~قول قال وكلتك بمالي. منح وفتح عن المبسوط. أو قالت أنت وكيلي في كل شئ.
~~قوله: (ثبت الأدنى وهو الحفظ) أي كان وكيلا بالحفظ كما إذا قال وكلتك بمالي
~~كما في المنح. وفي الخانية: لا أنهاك عن طلاق امرأتي لا يكون وكيلا، ولو
~~قال لعبده لا أنهاك عن التجارة لا يصير مأذونا عند البعض، والصحيح يصير.
# قال لغيره: اشتر جارية بألف درهم لا يصير وكيلا ويكون مشورة.
# قال لرجلين: وكلت أحدكما ببيع هذا صح، وأيها باع جاز، وكذا لو قال لرجل
~~بع هذا أو هذا، وكذا لو دفع المديون لرجل وقال اقض فلانا أو فلانا. قوله:
~~(ممن يملكه) متعلق بقوله صحيح، وقوله وهو إقامة الغير الخ معترض بينهما،
~~ويجوز أن يكون متعلقا بإقامة، وحينئذ فلا اعتراض. قال في المنح: بيان للشرط
~~في الموكل.
# قال في البحر: وشمل قوله ممن يملكه الأب والوصي في ملك الصبي فلهما أن
~~يوكلا بكل ما يفعلانه. قال السائحاني: قوله ممن يملكه يصح أن يكون حالا من
~~الغير، فلا يصح توكيل الذمي مسلما ببيع الخمر لأنه لأبلى بيعه، ويؤيد هذا
~~قولهم حكم الوكالة جواز مباشرة الوكيل بما وكل فيه، ويصح أن يكون حالا من
~~نفسه: أن من يملك تصرفا يملك التوكيل به، والذي يملك التصرف الأب والوصي ا
~~ه‍. قوله: (نظرا إلى أصل التصرف) أي من حيث أنه لا يعارضه غيره فيه من غير
~~نظر إلى حكم شرعي، فدخل فيه توكيل المسلم ذميا ببيع خمر أو خنزير ومحرم
~~حلالا ببيع الصيد لأنه صحيح عنده ولا يملكه الموكل، وهو جواب عما يرد على
~~هذا الشرط، لكن هذا النظر يعكر على التقييد بقوله جائز، وهذا ms1005 إنما يتأتى
~~على أن الأصل في الأشياء الإباحة، ويرد على هذا الشرط أيضا العبد المأذون
~~في تزويج نفسه لا يملك التوكيل كما في المحيط مع أنه يملك أن يتزوج بنفسه.
~~والجواب: أنه بمنزلة الوكيل عن سيده وإن كان عاملا لنفسه، والوكيل لا يوكل
~~إلا بإذن أو تعميم كما في البحر. قوله:
# (وإن امتنع في بعض الأشياء بعارض النهي) هذا جواب عما يرد على قولهم يوكل
~~بكل ما يباشره بنفسه ممن يملكه أنه غير مطرد ولا منعكس مع أن الذمي يملك
~~بيع الخمر، ولا يملك توكيل المسلم فيه والمسلم لا يملك بيع الخمر ويوكل
~~الذمي فيه.
# وحاصل الجواب: أن الذمي وإن ملك التصرف لا يملك توكيل المسلم لأنه منهي
~~عنه، والمسلم لا يملك التصرف في الخمر لعارض النهي. وأما أصل التصرف وهو
~~البيع مثلا فجائز، ولذلك صح توكيل الذمي ببيعه، لكن هذا إنما يتأتى على أن
~~الأصل في الأشياء الإباحة. قوله: (ابن كمال) عبارته: اعلم أن من شرط
~~الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف، لان الوكيل يستفيد ولاية التصرف
~~منه ويقدر عليه من قبله، ومن لا يقدر على شئ كيف يقدر عليه غيره؟ وقيل هذا
~~على PageV01P698
# قولهما، وأما على قوله فالشرط أن يكون التوكيل حاصلا بما يملكه الوكيل،
~~فأما كون الموكل مالكا له فليس بشرط حتى يجوز عنده توكيل المسلم الذيم
~~بشراء الخمر. وقيل المراد به أن يكون مالكا للتصرف نظرا إلى أصل التصرف،
~~وإن امتنع في بعض الأشياء بعارض النهي، ومثله في التبيين. وذكر بعده أنه لا
~~بد أن يكون الموكل ممن تلزمه الاحكام، لان المطلوب من الأسباب أحكامها فلا
~~يصح توكيل الصبي والعبد المحجور عليهما ا ه‍. قوله: (فلا يصح توكيل مجنون
~~وصبي) مصدر مضاف للفاعل. قوله: (لا يعقل مطلقا) سواء كان ضارا أو نافعا أو
~~مترددا بينهما. قوله: (وصبي يعقل) أي بأن البيع سالب للمبيع جالب للثمن أو
~~الشراء بالعكس. قوله: (بتصرف) متعلق بتوكيل. قوله: (ضار) الضرر بالنظر إلى
~~وجه اكتساب المال ظاهرا، وإن كان نافعا في ms1006 نفس الامر فإنهما سبب الخلف في
~~الدنيا والثواب في العقبى ونفع عباد الله الذي هو غاية الكمال في العبد
~~والتنصل من سيمة البخل، لكنها ليست طريق الاكتساب بل تنقيص المال ظاهرا،
~~فلا يملكه الصبي وإن كان عاقلا، لان تمام نفعها بحسن النية، وهي لا تكون
~~إلا بتمام العقل فلا يصح توكيله به. ولهذا حكى ابن الكمال ما نقله عنه
~~الشارح بقبل، لأنه لو نظرنا إلى أصل التصرف لصح توكيل الصبي بالصدقة، لأنه
~~يملك أصل التصرف ويمتنع في البعض بعارض، وهو وأراد أيضا على ما قدمه ابن
~~كمال من أن الشرط أن يكون التوكيل حاصلا بما يملكه الوكيل، فإن الوكيل يملك
~~الصدقة ونحوها إذا كان بالغا عاقلا، ولا يصح توكيل الصبي له في ذلك.
~~والجواب عن الثاني: بأن الوكيل يملك التصرف في ذلك من مال نفسه لا من مال
~~غيره إلا بإذنه، ولا يصح إذن الصبي في ذلك لقصود تمام عقله، بخلاف بيع
~~الخمر والخنزير فإن الذمي يملكه بمال نفسه وبمال غيره بإذنه، والعاقل
~~البالغ يصح إذنه في ذلك بإسقاط حقه عن الخمر والخنزير، ألا يرى أن له إهراق
~~الخمر وتسييب الخنزير، فكذا له أن يسقط حقه للذمي فيتصرف الذمي بولاية
~~نفسه، لان الحقوق ترجح إليه وهو العاقل حقيقة، فحينئذ ينبغي أن يقال بما
~~يملكه الوكيل مع صحة التفويض مع الأصيل. تأمل. رحمتي. قوله: (بنحو طلاق)
~~لان فيه إلزام المهر أو بعضه وإلزامه النفقة في العدة وغير ذلك. قوله:
~~(وعتاق وهبة وصدقة) تقدم آنفا أن هذا ضار بالنظر إلى وجه اكتساب المال
~~ظاهرا وإن كان نافعا في نفس الامر الخ. قوله: (بلا إذن وليه) متعلق بصح.
~~قوله: (إن مأذونا) أي إن كان الصبي الموكل مأذونا. قوله: (ولا يصح توكيل
~~عبد) مضاف لفاعله. قوله: (وتوقف توكيل مرتد) أي إذا وكل المرتد أحدا توقف،
~~وأما جعله وكيلا فلا توقف فيه، وهذا إذا كان بمبادلة مال بمال أو عقد تبرع
~~بناء على توقف تصرفه فيه عند الامام، وينفذ عندهما فيصح توكيله. وأما في
~~النكاح ms1007 والشهادة فلا يصح منه اتفاقا فلا يصح توكيله فيه. وأما ما يعتمد
~~المساواة وهو المفاوضة وولاية متعدية وهي التصرف على ولده الصغير فيتوقف
~~اتفاقا فيتوقف توكيله فيه اتفاقا.
# قال في البحر: وما يرجع إلى الوكيل: أي من الشرائط فالعقل، فلا يصح توكيل
~~مجنون وصبي لا يعقل، لا البلوغ والحرية وعدم الردة، فيصح توكيل المرتد، ولا
~~يتوقف لان المتوقف ملكه والعلم للوكيل بالتوكيل، فلو وكله ولم يعلم فتصرف
~~توقف على إجازة الموكل أو الوكيل بعد علمه وثبت العلم PageV01P699
# بالمشافهة أو الكتاب إليه أو الرسول إليه أو بإخبار رجلين فضوليين أو
~~واحد عدل أو غير عدل وصدقه الوكيل ا ه‍. كما قدمناه أول الوكالة قوله:
~~(خلافا لهما) فقالا هو نافذ. منح. قوله: (وصح توكيل مسلم ذميا الخ) قال في
~~النهر من باب البيع الفاسد: صورته بأن أسلم عليهما ومات قبل أن يزيلهما وله
~~وارث مسلم فيرثهما فيوكل كافرا ببيعهما غير أن عليه أن يتصدق بثمنهما، وهذا
~~عند الامام خلافا لهما ا ه‍. وتقدم في بابه بأتم مما هنا فراجعه إن شئت.
~~قوله: (وشرائهما) أي يصح عند الامام مع أشد كراهة وهي كراهة التحريم كما مر
~~في البيع الفاسد. قال في النهر ثمة: فيجب عليه أن يخلل الخمر أو يريقها
~~ويسيب الخنزير ا ه‍.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وانظر لو لم يقولوا ويقتل الخنزير مع
~~أن تسييب السوائب لا يحل ا ه‍؟ أقول: ولعل ذلك لعدم تمولها. قوله: (لعارض
~~النهي) في بعض النسخ بالباء بدل اللام وهو من إضافة الموصوف لصفته. قوله:
~~(كما قدمنا) ومثله ما لو اشترى عبدا شراء فاسدا أو أعتقه قبل قبضه لا يصح،
~~ولو أمر البائع بإعتاقه يصح، لأنه يصير قابضا اقتضاء كما قدمه في البيع
~~الفاسد.
# قوله: (فتنبه) أشار به إلى أنه لا تنافي بين كلاميه كما قدمه. قوله: (ثم
~~ذكر) عطف على محذوف: أي ذكر شرط الموكل ثم ذكر الخ. تأمل. وإضافته الشرط
~~للوكيل بمعنى في: أي ثم ذكر الشرط في الوكيل. قاله بعض الأفاضل. ms1008 قوله: (إذا
~~كان يعقل العقد) أي يعقل أن الشراء جالب للمبيع سالب للثمن والبيع على
~~عكسه، ويعرف لغبن الفاحش من اليسير، ويقصد بذلك ثبوت الحكم والربح لا
~~الهزل. ذكره ابن الكمال. لكن نظر فيه في البحر بأنه لا حاجة إلى اشتراط
~~عقلية الغبن الفاحش من اليسير لجواز بيع الوكيل عند الامام بما قل وكثر.
~~نعم إن قيد عليه أن لا يبيعه بغبن فاحش اشترط ا ه‍. واعترضه في المنح بقوله
~~ليس ما ذكر من النظر واقعا موقعه، لان التعريف إنما هو للصبي العاقل وهو
~~المميز مطلقا كما ذكره المحققون في تعريفه، لا بالنظر إلى خصوص الوكالة حتى
~~يحتاج إلى ذكر هذا النظر والجواب عنه ا ه‍. ويرد عليه ما في اليعقوبية حيث
~~قال: قوله ويعرف الغبن اليسير من الفاحش كذا في أكثر الكتب وهو مشكل لأنهم
~~اتفقوا على أن توكيل الصبي العاقل صحيح، وفرق الغبن اليسير من الفاحش مما
~~لا يطلع عليه أحد إلا بعد الاشتغال بعلم الفقه، فلا وجه لصحة اشتراطه في
~~صحة التوكيل كما لا يخفى ا ه‍. ولا يخفى عليك أنه حيث كان تعريف الصبي
~~العاقل مأخوذا فيه معرفة الغبن الفاحش من اليسير كان شرطا في الوكالة أيضا،
~~ثم كان الظاهر أن يقول: إلا بعد الاشتغال بالبيع والشراء ومعرفة أثمان
~~المبيعات، لأنه ليس المراد أن يعرف ما حده الفقهاء، بل أن يعرف أن هذا الشئ
~~قيمته كذا وأنه لو اشتراه أو باعه بكذا يكون مغبونا. تأمل. وعلى كل فاشتراط
~~معرفة الغبن مشكل، فقد يكون الرجل من أعقل الناس وأذكاهم ويغبن في بعض
~~الأشياء لعدم وقوفه على مقدار قيمة مثلها. ولعل مرادهم اشتراط ذلك فيما
~~تكون قيمته معروفة مشهورة. وانظر ما يأتي عند قوله: وقيد شراؤه بمثل
~~القيمة. ثم رأيت في الحواشي السعدية قال ما نصه: قوله مما لا يطلع عليه أحد
~~الخ ممنوع، فإنا نرى كثيرا من الصبيان يعرف ذلك من غير اشتغال بعلم الفقه،
~~بل السماع من الثقات، وكثرة المباشرة بالمعاملات، ثم قد يقام التمكن من ms1009
~~الشئ مقام ذلك الشئ كما سبق في PageV01P700
# مباحث عدم قبول شهادة الأعمى في هذا الكتاب، وأما فيما نحن فيه فالتمكن
~~من المعرفة بالعقل وذلك موجود في الصبي الذي كلامنا فيه، فليتأمل ا ه‍.
# قلت: والظاهر أن مرادهم أن يعرف أن الخمسة فيما قيمته عشرة مثلا غبن
~~فاحش، وأن الواحد فيها يسير، فإن لم يدرك الفرق بينهما غير عاقل كصبي دفع
~~له رجل كعبا وأخذ ثوبه، فإذا فرح به ولا يعرف أنه مغبون في ذلك لا يصح
~~تصرفه أصلا. وقدمنا عن البحر أن ما يرجع إلى الوكيل العقل فلا يصح توكيل
~~مجنون وصبي لا يعقل الخ. وصريح عبارة المصنف وغيره يدل على عدم صحة توكيل
~~المجنون، لكن في المقدسي: ولو وكل مجنونا بطلاق امرأته فقبل الوكالة في حال
~~جنونه ثم أفاق فهو على وكالته، لان الإفاقة تزيد التمكن من التصرف، ولا
~~تزيل الثابت.
# قلت: وفيه بحث، لان قبول المجنون لغو فلم يثبت ا ه‍.
# قلت: يؤيد هذا البحث أن هذا الفرع مخالف للمتون التي هي معتمد المذهب وإن
~~أريد به من يعقل البيع والشراء كما ذكرنا، فهذا ليس بمجنون بل كصبي محجور.
# وفي الواقعات الحسامية: الوكيل إذا اختلط عقله بشراب نبيذ ويعرف الشراء
~~والقبض جاز على الموكل شراؤه، ولو اختلط ببنج ويعرف الشراء لم يجز وهو
~~كالمعتوه ا ه‍.
# قال المقدسي: يشكل نفاذ تصرفه على الموكل لأنا عاملناه معاملة الصحيح
~~زجرا له، ولا ذنب للموكل حتى ينصرف الزجر له، ويعامل عليه بنفاذ فعل الوكيل
~~المذكور عليه. ثم رأيت بحثي هذا منقولا: قال قاضيخان: إن أبا سليمان
~~الجوزجاني قال: يجوز على الموكل، وقال غيره: لا يسري عليه، وعلل بما ذكرته
~~فليراجع ا ه‍.
# قال في جامع أحكام الصغار: فإن كان الصبي مأذونا في التجارة فصار وكيلا
~~بالبيع بثمن حال ومؤجل فباع جاز بيعه ولزمته العهدة وإن كان وكيلا بالشراء،
~~فإن كان بثمن مؤجل لا تلزمه العهدة قياسا واستحسانا وتكون العهدة على
~~الامر، حتى أن البائع يطالب الآمر بالثمن دون الصبي، وإن وكله ms1010 بالشراء بثمن
~~حال فالقياس أن لا تلزمه العهدة. وفي استحسان تلزمه ا ه‍.
# قال في البحر: وقوله أي صاحب الكنز إن لم يكن محجورا شامل للحر الذي لم
~~يحجر عليه لسفه، والعبد المأذون والصبي المأذون، ولم يذكر شارحو الهداية
~~المحجور عليه بالسفه هنا، وإنما زدته هنا لدخوله تحت المحجور عليه في
~~كلامهم، ولقول قاضيخان في الحجر أن المحجور عليه بالسفه بمنزلة الصبي إلا
~~في أربعة، فلا تلزمه عهدة كهو، وظاهر كلام المصنف أن العهدة على المأذون
~~مطلقا، وفصل في الذخيرة بين أن يكون وكيلا بالبيع فالعهدة عليه، سواء باع
~~بثمن حال أو مؤجل، وبين أن يكون وكيلا بالشراء، فإن كان بثمن مؤجل فهي على
~~الموكل لأنه في معنى الكفالة، وإن كان بثمن حال فهي على الوكيل لكونه ضمان
~~ثمن اه‍. وخالف في الايضاح: فيما إذا اشترى بثمن مؤجل فجعل الشراء له لا
~~للموكل، لا أن الشراء للموكل والعهدة عليه كما في الذخيرة، وإيضاحه في
~~الشرح: أي الزيلعي، وقيد بقوله إن لم يكن محجورا لان المحجور تتعلق الحقوق
~~بموكله كالرسول والقاضي وأمينه، ولو قبضه مع هذا صح قبضه لأنه هو العاقد
~~فكان أصيلا فيه، وانتفاء اللزوم لا يدل على انتفاء الجواز، ثم العبد إذا
~~أعتق تلزمه تلك العهدة والصبي إذا بلغ لا تلزمه، لان المانع المولى مع
~~أهليته وقد زال، وفي الصبي حق نفسه ولا يزول بالبلوغ، ولو وقع التنازع في
~~كونه محجورا أو مأذونا حال كونه وكيلا لم أره. PageV01P701
# وفي الخانية من الحجر: عبد اشترى من رجل شيئا فقال البائع لا أسلم إليك
~~المبيع لأنك محجور وقال العبد أنا مأذون كن القول قول العبد، فإن أقام
~~البائع بينة على أن العبد أقر أنه محجور قبل أن يتقدم إلى القضاء بعد
~~الشراء لم تقبل بينته، ثم قال: عبد باع من رجل شيئا ثم قال هذا الذي بعتك
~~لمولاي وأنا محجور وقال المشتري بل أنت مأذون كان القول قول المشتري، ولا
~~يقبل قول العبد ا ه‍.
# وحاصلهما: أن القول لمن يدعي الاذن، ms1011 لان الأصل النفاذ وإقدامهما يدل
~~عليه، ومن هنا يقع الفرق بينهما وبين ما إذا كان وكيلا، فإن النفاذ حاصل
~~بدون الاذن ولزوم العهدة بشئ آخر، فينبغي أن يقبل قول العبد أنه محجور عليه
~~لتنتفي العهدة عنه. ا ه‍. قوله: (محجورا) صفة لهما وهو من باب التنازع:
~~يعني بأن يكون كل واحد منهما محجورا، وأفرده بالعطف بأو والأولى بالواو.
~~قال في الاصلاح: وصبيا وعبدا محجورين. وقدمنا عن ابن الكمال أنه قال: وأما
~~على قول الإمام فالشرط أن يكون التوكيل حاصلا بما يملكه الوكيل، والعبد
~~المحجور والصبي لا يملكان التصرف، فكيف صح توكيلهما؟ ويجاب بأن العبد يملك
~~التصرف لكمال أهليته، وإنما يمتنع لأنه لا مال له وتصرفه واقع في مال
~~مولاه، فتوقف على إذن المولى لأنه لا يتصرف في ماله بدون إذنه، فإذا كان من
~~أهل التصرف جاز توكيله، ولا ترجع الحقوق إليه لئلا يستضربه مولاه، وكذا
~~الصبي من أهل التصرف بصحة عبارته ووجود عقله، إلا أنه يمتنع ذلك لقصور في
~~رأيه خشية أن يضر بنفسه، فجاز أن يباشر العقد بغيره برأي ذلك الموكل ولا
~~ترجع الحقوق إليه كذلك. وفي الشمني: وعن أبي يوسف أن المشتري إذا لم يعلم
~~بحال البائع ثم علم أنه صبي محجورا أو عبد محجور له خيار الفسخ، وإن كانا
~~مأذونين لزمهما الثمن ورجعا به على الآمر استحسانا. قوله: (فلذا لم يقل
~~ويقصده) أي البيع احترازا عن بيع الهازل والمكره كما ذكره صاحب الهداية.
# قال يعقوب باشا بعد كلام: والأولى أن قوله: ويقصده تأكيد لقوله يعقد
~~والعطف عطف تفسير، لأنه بالقصد يعلم كمال العقد كما لا يخفى، فليتأمل.
~~قوله: (تبعا للكنز) مفعول لأجله عامله لم يقل أو حال من فاعله: أي حال كونه
~~تابعا للكنز في عدم القول، أشار بهذا إلى ما وقع في الهداية وغيرها من
~~زيادة إنما هو للاحتراز عن بيع المكره، والهازل فإنه لا يقع عن الامر.
# قال في البحر: هذا خارج عن المقصود، لان لكلام في صحة التوكيل وهذا في
~~صحة بيع الوكيل فلذا ms1012 تركه المصنف ا ه‍. وهذا معنى قول الشارح هنا تبعا
~~للكنز أي تابعا للكنز في تركه هذا القول. قوله: (ثم ذكر ضابط الموكل فيه)
~~أي ما ذكره المصنف ضابط لا حد فلا يرد عليه أن المسلم لا يملك بيع الخمر،
~~ويملك تمليك الذمي به لان إبطال القواعد بإبطال الطرد لا العكس، ولا يبطل
~~طرده عدم توكيل الذمي مسلما ببيع خمر وهو يملكه لأنه يملك التوصل به بتوكيل
~~الذمي به فصدق الضابط، لأنه لم يقل كل عقد يملكه يملك توكيل كل أحد به بل
~~التوصل به في الجملة، وإنما يرد عليه توكيل الوكيل بلا إذن وتعميم، فإنه
~~يملك العقد الذي وكل به، ولا يملك التوكيل به. وأجابوا بأن المراد لنفسه،
~~لكن يرد عليه الأب والجد يملكان شراء مال ولده الصغير ولا يملكان التوكيل
~~به كما في السراج. وفي التبيين قبيل الغصب: إنه يصح فلا يرد.
# قال شيخنا: ثم ظهر لي تسليم الورود وأنه لا مخالفة بين ما في السراج
~~والتبيين، وذلك أن ما PageV01P702
# في السراج من أنه لا يملك تملك مال ولده بالتوكيل بشرائه: أي قصدا، وما
~~في التبيين إنما ملك تملكه لكونه في ضمن التوكيل ببيعه، فملك الشراء ممن
~~وكله بالبيع. ا ه‍. بأن قال الأب لشخص وكلتك ببيع عبد ابني مني، ويرد عليه
~~الاستقراض أيضا فإنه يباشره بنفسه لنفسه، ولا يملك التوكيل به فيقع للوكيل.
~~والجواب منع عدم صحته به لما في الخانية: إن وكل بالاستقراض: فإن أضاف
~~الوكيل الاستقراض إلى الموكل كان للموكل وإلا كان للوكيل. ا ه‍.
# وفي البزازية: استقرض منه ألفا وأمره أن يعطيه رسوله فلانا وزعم المقرض
~~الاعطاء وأقر الرسول: أي بالقبض وأنكر المستقرض دفع المقرض لا يلزم
~~المستقرض شئ ا ه‍. وهل يلزم الرسول الجواب؟ لا لأنه أمين يقبل قوله في حق
~~براءة نفسه لا في لزوم الدين ذمة المستقرض كرسول المديون بالدين إلى الدائن
~~إذا أنكر وصوله إليه، وادعى الرسول إيصاله إليه يقبل قوله في حق براءة نفسه
~~لا في حق الدين. تأمل. ms1013 ثم قال بعده: صح التوكيل بالاقراض لا بالاستقراض.
~~وفي القنية: التوكيل بالاستقراض لا يصح، والتوكيل بقبض القرض يصح بأن يقول
~~لرجل أقرضني ثم يوكل رجلا بقبضه يصح. ا ه‍.
# قال في الحواشي اليعقوبية: ولا يرد الاستقراض لان محل العقد من شروطه،
~~وليس بموجود في التوكيل بالاستقراض، لان الدراهم التي يستقرضها الوكيل ملك
~~المقرض، والامر بالتصرف في ملك الغير باطل، وهذا من باب التخلف لمانع، وقيد
~~عدم المانع في الأحكام الكلية غير لازم، وعن أبي يوسف أن التوكيل
~~بالاستقراض جائز، فعلى هذا لا نقضي به على مذهبه، فليتأمل ا ه‍.
# قال في أواخر الفصل التاسع والعشرين من نور العين برمز جف: بعث رجلا
~~ليستقرضه فأقرضه فضاع في يده، فلو قال أقرض للمرسل ضمن مرسله، ولو قال
~~أقرضني للمرسل ضمن رسوله.
# والحاصل: أن التوكيل بالاقراض جائز لا بالاستقراض، والرسالة بالاستقراض
~~تجوز، ولو أخرج وكيل الاستقراض كلامه مخرج الرسالة يقع القرض للآمر، ولو
~~مخرج الوكالة بأن أضافه إلى نفسه يقع للوكيل وله منعه من أمره.
# يقول الحقير: إنما لم يجوزوا التوكيل بالاستقراض ظنا أنه لا محل فيه لعقد
~~الوكالة، وقد أطال شراح الهداية الكلام في هذا المقام، وفي زمان تدريسي كنت
~~كتبت في هذا المبحث رسالة طويلة الذيول لطيفة بحيث قبلها كثير من الفحول،
~~وحاصلها أن محل العقد فيه عبارة الموكل كما في التوكيل بالنكاح ونحوه مما
~~يكون فيه الوكيل سفيرا محضا، فلا بأس أصلا بأن تسمى الرسالة بالاستقراض
~~وكالة كما تسمى الرسالة بالنكاح، ونحوه وكاله، ويؤيد ما ذكرناه ما قال
~~الامام الكاشاني في البدائع: ويجوز التوكيل في الاستقراض والقرض، وما قال
~~الامام الزيلعي أيضا في شرح الكنز. وعند أبي يوسف: أن التوكيل بالاستقراض
~~جائز. لا يقال: لو كان وكالة لما دفع للموكل فيما إذا أضافه إلى نفسه. لأنا
~~نقول: حال الوكالة بالشراء أيضا كذلك، لان الوكيل بشراء شئ لا بعين إذا
~~شراه يكون هو له إلا أن ينوي الشراء لموكله، إذا العقد إلى دراهم موكله كما
~~ذكره في الهداية وغيرها، والله تعالى ms1014 أعلم انتهى.
# قوله: (بكل) متعلق بقول الماتن أول الباب: التوكيل صحيح: أي التوكيل صحيح
~~بكل شئ يباشره الموكل ولما ورد عليه الوكيل، فإنه ليس له أن يوكل غيره مع
~~أنه يباشر بنفسه دفعه الشارح بقوله : لنفسه. قوله: (لنفسه) جواب عما يقال:
~~إن الوكيل يملك التصرف فيما وكل فيه مع أنه لا يملك PageV01P703
# التوكيل إلا بتفويض أو نص. وحاصل الجواب أن الوكيل يملك التصرف لغيره لا
~~لنفسه ح.
# فإن قلت: أنه يوكل بإذن مع أنه لا يصدق عليه التعريف يجاب بأنه إذا وكل
~~بإذن صار الوكيل الثاني وكيلا عن الموكل الأول والموكل الأول يباشر لنفسه،
~~وأورد على هذا القيد الأب والوصي إذا وكلا في مال الصبي فإنه يصح مع أنهما
~~يتصرفان فيه لغيرهما فراجع، ويرد عليه الاستقراض، فإنه يجوز أن يباشره
~~لنفسه لا لغيره، ولا يجوز أن يوكل فيه غيره كما تقدم بيانه مفصلا.
# والجواب: أن عقد القرض لا يفيد الملك بمجرده، بل لا بد من القبض أيضا،
~~فلو صح التوكيل به لكن توكيلا بقبض ما لم يملك للموكل، وهو لا يجوز. وفي
~~معين المفتي: يشكل على الأصل المذكور أنه لا يجوز توكيل الأب أنه يزوج بنته
~~الصغيرة بأقل من مهر المثل كما في القنية.
# أقول: لا إشكال، فإنه لم يوكله بأن يزوجها بأقل من مهر مثلها، وإنما وكل
~~بتزويجها فزوجها بأقل من مهر مثلها كما هو صريح عبارة القنية، فتأمل، وأورد
~~أيضا أن المأذون بالنكاح يباشره لنفسه، ومع ذلك ليس له أن يوكل غيره وأجيب
~~بأنه وكيل عن سيده في العقد. قوله: (فشمل الخصومة) تفريع على قوله بكل ما
~~يباشره وهو أولى من قول الكنز بكل ما يعقده لشموله العقد وغيره كالخصومة
~~والقبض كما في البحر. قوله: (فصح بخصومة) هي في لغة الجدل والخصم المخاصم
~~والجمع خصوم وقد يكون للجمع والاثنين والمؤنث. وفي الشرع: الجواب بنعم أو
~~لا، وفسرها في الجوهرة بالدعوى الصحيحة أو الجواب الصريح. قوله: (في حقوق
~~العباد) شمل بعضها معينا وجميعها كما في البحر، وفيه عن منية ms1015 المفتي: ولو
~~وكله في الخصومة له لا عليه فله إثبات ما للموكل، فلو أراد المدعى عليه
~~الدفع لم يسمع وإذ أثبت الحق على الموكل لم يلزمه ولا يحبس عليه، ولو كان
~~وكيلا عاما لأنها لم تنتظم الامر بالأداء، ولا الضمان.
# فالحاصل: أنها تتخصص بتخصيص الموكل وتعمم بتعميمه، ولا يقبل من الوكيل
~~بينة على وكالته من غير خصم حاضر، ولو قضى بها صح لأنه قضاء في مختلف فيه.
~~وفيه عن البزازية: ولو وكله بكل حق هو له وبخصومته في كل حق له ولم يعين
~~المخاصم به والمخاصم فيه جاز ا ه‍. وتمامه فيه.
# قوله: (برضا الخصم) أطلق فيه فشمل الطالب والمطلوب كما شملها الموكل
~~والشريف والوضيع. قال الامام قاضيخان: التوكيل بالخصومة لا يجوز عند أبي
~~حنيفة سواء كان التوكيل من قبل الطالب أو من قبل المطلوب ا ه‍.
# قال في البزازية: وأصله أن التوكيل بلا رضا الخصم من الصحيح المقيم طالبا
~~كان أو مطلوبا وضيعا أو شريفا إذا لم يكن الموكل حاضرا في مجلس الحكم لا
~~يصح عند الامام: أي لا يجبر خصمه على قبول الوكالة وعندهما والشافعي يصح أي
~~يجبر على قبوله وبه أفتى الفقيه، وقال العتابي وهذا هو المختار وبه أخذ
~~الصفار انتهى ويأتي تمامه.
# أقول: ويقول أبي حنيفة أفتى الرملي قائلا، وعليه المتون واختاره غير واحد
~~والمحبوبي والنسفي وصدر الشريعة وأبو الفضل المعلى ورجح دليله في كل مصنف
~~فلزم العمل به ولا سيما في هذا الزمان الفاسد كما في الخيرية.
# أقول: لكن العمل الآن على صحة التوكيل وإن لم يرض به الخصم وبه صدر أمر
~~السلطان نصره الرحمن كما في 1516 من المجلة. قوله: (وجوازه بلا رضاه) قال
~~في الهداية: ولا خلاف في الجواز PageV01P704
# وإنما الخلاف في اللزوم ومعناه أنه إذا وكل من غير رضاه هل يرتد برده أو
~~لا فعند أبي حنيفة نعم وعندهما لا ويجبر، فعلى هذا يكون قوله لا يجوز
~~التوكيل بالخصومة إلا برضا الخصم مجازا لقوله، ولا يلزم ذكر الجواز وأراد
~~اللزوم فإن الجواز ms1016 لازم للزوم، فيكون ذكر اللازم وأراد الملزوم وفيه نظر
~~لأنا لا نسلم أن الجواز لازم للزوم عرف ذلك في أصول الفقه سلمناه، لكن ذلك
~~ليس بمجاز، والحق أن قوله لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضا الخصم في قوة
~~قولنا التوكيل بالخصومة غير لازم، بل إن رضي به الخصم صح، وإلا فلا حاجة
~~إلى قوله: ولا خلاف في الجواز وإلى التوجيه بجعله مجازا لهما أن التوكيل
~~تصرف في خالص حقه: أي في حق الموكل وهذا لأنه وكله إما بالجواب أو بالخصومة
~~وكلاهما حق الموكل، فإذا كان كذلك فلا يتوقف على رضا غيره كالتوكيل بتقاضي
~~الديون: أي بقبض الديون، لأنه وكله بالجواب والخصومة لدفع الخصم عن نفسه
~~وذلك حقه لا محالة والتصرف في خالص حقه لا يتوقف على رضا غيره كالتوكيل
~~بالتقاضي أي بقبض الديون وإيفائها، ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أنا لا
~~نسلم أنه تصرف في خالص حقه، فإن الجواب مستحق على الخصم، ولهذا يستحضره في
~~مجلس القاضي والناس يتفاوتون في الخصومة وفي جوابها، فرب إنسان يصور الباطل
~~بصورة الحق، ورب إنسان لا يمكنه تمشية الحق على وجهه فيحتمل أن الوكيل ممن
~~له حذق في الخصومات فيتضرر بذلك الخصم، فيشترط رضاه والمستحق للغير لا يكون
~~خالصا له سلمنا خلوصه له لكن تصرف الانسان في خالص حقه إنما يصح إذا لم
~~يتضرر به غيره، وها هنا ليس كذلك، لان الناس متفاوتون في الخصومة. فلو قلنا
~~بلزومه: أي التوكيل بالخصومة لتضرر به الخصم، فيتوقف على رضاه كالعبد
~~المشترك إذا كاتبه أحد الشريكين فإنها تتوقف على رضا الآخر وإن كان تصرفا
~~في خالص حقه لمكان ضرر الشريك الآخر بين أن يرضى به وبين أن يفسخه دفعا
~~للضرر عنه، فيتخير بين القضاء والفسخ، وعلى هذا فإذا كانت الوكالة برضا
~~الخصم كانت لازمة بالاتفاق، فلا ترتد برد الخصم ويلزمه الحضور. والجواب
~~بخصومة الوكيل وإذا كانت بلا رضاه صحت، ولكن يقبل عند الامام الارتداد برده
~~ولا يلزمه الحضور والجواب بخصومة الوكيل كما في الشروح. قوله: (والمختار
~~للفتوى ms1017 تفويضه للحاكم) أي القاضي بحيث أنه إذا علم من الخصم التعنت في
~~الاباء عن قبول التوكيل، لا يمكنه من ذلك وإن علم من الموكل قصد الاضرار
~~لخصمه بالحيل كما هو صنيع وكلاء المحكمة لا يقبل منه التوكيل إلا برضاه وهو
~~اختيار شمس الأئمة السرخسي، كذا في الكافي ونحوه في الزيلعي. وزاد في معراج
~~الدراية: وبه أخذ الصفار. وقال الامام السرخسي: إذا علم القاضي التعنت من
~~المدعي في إباء التوكيل يفتي بالقبول بغير رضاه وهو الصحيح. وفي الخلاصة:
~~قال شمس الأئمة الحلواني في أدب القاضي المفتي مخير في هذه المسألة إن شاء
~~أفتى بقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وإن شاء أفتى بقولهما، ونحن نفتي أن
~~الرأي إلى القاضي ا ه‍. هذا في قضاتهم لما علموا من أحوالهم من الصلاح
~~والدين. أما قضاة زماننا فلا يلاحظون ما قالوه بيقين، بل قصدهم حصول
~~المحصول، ولو علموا من الوكيل التزوير أو الاضرار في الدعوى. وفي غاية
~~البيان: الأولى أن لا يحضر مجلس الخصومة بنفسه عندنا وعند العامة. وقال
~~البعض: الأول أن يحضر بنفسه، لأنه الامتناع من الحضور إلى مجلس القاضي من
~~علامات المنافقين، والجواب الرد من المنافقين والإجابة من المؤمنين اعتقادا
~~ا ه‍. PageV01P705
# وفي خزانة المفتين: وإذا وكله بالخصومة عند القاضي فلان كان للوكيل أن
~~يخاصمه إلى قاض آخر، ولو وكله بالخصومة إلى فلان الفقيه لم يكن له أن
~~يخاصمه إلى فقيه آخر ا ه‍.
# أقول: وكأن وجهه أنه جعل هذا الفقيه حكما فلا يكون الآخر حكما بدون أمره،
~~بخلاف القاضي الآخر فإن ولايته ثابتة وإن لم يأمر. تأمل. قوله: (إلا أن
~~يكون الموكل مريضا) أي فيلزم التوكيل من غير رضا الخصم، ووجه لزوم التوكيل
~~بلا توقف على رضا الخصم إذا وجد عذر من مرض ونحوه أن جواب خصمه حينئذ غير
~~مستحق عليه. أبو السعود. قوله: (لا يمكنه حضور مجلس الحكم بقدميه) سواء كان
~~مدعيا أو مدعى عليه، وإن قدر على الخصومة على ظهر دابة أو إنسان: فإن زاد
~~مرضه بذلك لزم توكيله، ms1018 فإن لم يزدد فالصحيح لزومه. بزازية. وفي الجوهرة:
~~أما المريض الذي لا يمنعه المرض من الحضور وهو كالصحيح. ا ه‍. فالمفهوم فيه
~~تفصيل ط. لكن في الشمني ومنلا مسكين: يلزم منه بلا رضاه وإن كان لا يزيده
~~الركوب مرضا في الأصح، وظاهره المخالفة لما في البزازية، ووجه المخالفة ما
~~ذكره السيد الحموي حيث قال: وظاهره أنه لو لم يزد مرضه بالركوب لا يصح
~~توكيله.
# قلت: هذا الظاهر إنما يتم لو كان المراد بالصحيح ما قابل الفاسد ولا
~~يتعين، إذ يحتمل أن يراد به ما قابل الأصح، وعليه فلا تخالف، ألا ترى إلى
~~ما ذكره في العناية في بحث الاختلاف بين الرازي والكرخي فيما إذا اختلف
~~الزوجان في المهر فإنهما لا يتحالفان في الوجوه كلها: أي فيما إذا شهد مهر
~~المثل له أو لها أو لم يشهد لواحد منهما. واختلف شراح الهداية في الترجيح،
~~ففي النهاية ذكر أن قول الرازي أصح، وغيره من الشارحين ذكر أن قول الكرخي
~~هو الصحيح، فقال في العناية: إن أرادوا بقولهم هو الصحيح أن غيره يجوز أن
~~يكون أصلح فلا كلام، وإن أرادوا أن غيره فاسد فالحق ما قاله في النهاية
~~الخ. قوله: (أو غائبا مدة سفر) قيد بمدة السفر، لان ما دونها كالحاضر. كذا
~~في الجوهرة.
# وفي المحيط: إن كان الموكل مريضا أو مسافرا، فالتوكيل منهما لا يلزم بدون
~~رضا الخصم بل يقال للمدعي إن شئت جواب خصمك فاصبر حتى يرتفعا لعذر، وإن لم
~~تصبر فسبيلك الرضا بالتوكيل، فإذا رضي لزمه التوكيل برضاه في ظاهر الرواية
~~ا ه‍. وهو خاص بتوكيل المدعى كما لا يخفى بحر. قوله: (أو مريدا له الخ) قال
~~في البحر وإرادة السفر أمر باطني فلا بد من دليلها وهو إما تصديق الخصم بها
~~أو القرينة الظاهرة، ولا يقبل قوله إني أريد السفر لكن القاضي ينظر في حاله
~~وفي عدته فإنها لا تخفي هيئة من يسافر كذا ذكره الشارح وفي البزازية: وإن
~~قال أخرج بالقافلة الفلانية سألهم عنه كما في فسخ الإجارة ms1019 ا ه‍. وفي خزانة
~~المفتين: وإن كذبه الخصم في إرادته السفر يحلفه القاضي بالله أنك تريد
~~السفر. ا ه‍. والمتأخرون من أصحابنا اختاروا للفتوى أن القاضي إن علم
~~التعنت من إبائه من قبول التوكيل لا يمكنه من ذلك وإن علم من الموكل قصد
~~الاضرار بالخصم لا يقبل منه التوكيل إلا برضاه، فقول الشارح بعد، ويكفي
~~قوله إذا أريد السفر محمول على ما إذا صدقه الخصم.
# قوله: (أو مخدرة) فإنه يلزم التوكيل منها كما قاله الامام الكبير أبو بكر
~~الجصاص أحمد بن علي الرازي، لأنها لو حضرت لم تستطع أن تنطق بحقها لحيائها
~~فيلزم توكيلها أو يضيع حقها. قال المصنف: وهذا شئ استحسنه المتأخرون يعني
~~أما على ظاهر إطلاق الأصل وغيره عن أبي حنيفة لا فرق بين البكر PageV01P706
# والثيب المخدرة والبرزة والفتوى علما اختاروه من ذلك وحينئذ فتخصيص
~~الإمام الرازي ثم تعميم المتأخرين، ليس إلا لفائدة أنه المبتدئ بتفريع ذلك
~~وتبعوه كذا في الفتح، والمخدرة لغة: من الخدر كالأخدار والتخدير بفتح الخاء
~~إلزام البنت الخدر بكسر الخاء وهو ستر يمد للجارية في ناحية البيت وهي
~~مخدورة مخدرة، وفي الشرع: هي التي لم تجر عادتها بالبروز ومخالطة الرجال.
~~قال الحلواني:
# والتي تخرج في حوائجها برزة وذكر في النهاية في تفسيرها عن البزدوي أنها
~~التي لا يراها غير المحارم من الرجال، أم التي جلبت على المنصة فرآها
~~الرجال لا تكون مخدرة قال في الفتح: وليس هذا بحق بل ما ذكره المصنف من
~~قوله: وهي التي لم تجر عادتها بالبروز، فأما حديث المنصة فقد يكون عادة
~~للعوام فيفعله بها والدها ثم لم يعد لها بروز ومخالطة في قضاء حوائجها بل
~~يفعله لها غيرها لزم توكيلها لان في إلزامها بالجواب تضييع حقها، وهذا شئ
~~استحسنه المتأخرون وعليه الفتوى، ثم إذا وكلت فلزمها يمين بعث الحاكم إليها
~~ثلاثة من العدول يستحلفها أحدهم ويشهد الآخران على يمينها أو نكولها. ا ه‍.
~~قوله: (لم تخالط الرجال) أي لغير حاجة، لان الخروج للحاجة التي لا تخرج عن
~~التخدير يلزمه ms1020 مخالطة الرجال غالبا والخروج للحاجة لا يقدح في تخديرها ما
~~لم يكثر بأن تخرج لغير حاج بزازية، وفيها: والتي تخرج إلى حوائجها والحمام
~~مخدرة إذا لم تخالط الرجال على ما ذكره في الفتوى وكلام الحلواني هذا محمول
~~على المخالطة بالرجال ا ه‍. وليس للطالب مخاصمة مع زوجها، ولكن لا يمنعه
~~الزوج من الخصومة مع وكيل امرأته أو معها كذا في خزانة المفتين ولو اختلفا
~~في كونها مخدرة، فإن كانت من بنات الاشراف فالقول لها بكرا أو ثيبا لان
~~الظاهر من حالها، وفي الأوساط: قولها لو بكرا. وفي الأسافل: لا يقبل قولها
~~في الوجهين، كذا في البحر، ومثله في البزازية، وسيأتي في كلام المصنف
~~قريبا. قوله: (كما مر) أي في باب الشهادة على الشهادة من أنه التي لا تخالط
~~الرجال وإن خرجت لحاجة وحمام. قوله: (أو حائضا أو نفساء الخ) قال في خزانة
~~المفتين: ومن الاعذار الحيض أو النفاس إذا كان القاضي يقضي في المسجد، وهذه
~~المسألة على وجهين إما أن تكون طالبة أو مطلوبة فإن كانت طالبة قبل منها
~~التوكيل، وإن كانت مطلوبة إن أخرها الطالب حتى يخرج القاضي من المسجد، لا
~~يقبل منها التوكيل بغير رضا الخصم الطالب، لأنه لا عذر لها إلى التوكيل،
~~وإن لم يؤخرها قبل منها التوكيل. ا ه‍ بزيادة من الجوهرة. قوله: (إذ لم يرض
~~الطالب بالتأخير) أما إذا رضي به فلا يكون عذرا.
# قوله: (فلو منه فليس بعذر) لأنه يخرجه فيجيب عن الدعوى، ثم يعاد ولو
~~مدعيا يدعي إن لم يؤخر دعواه ثم يعاد ا ه‍. بحر. قوله: (بزازية بحثا)
~~عبارتها: وكونه محبوسا من الاعذار يلزمه توكيله، فعلى هذا لو كان الشاهد
~~محبوسا له أن يشهد على شهادته.
# قال القاضي: إن في سجن القاضي لا يكون عذرا لأنه يخرجه حتى يشهد ثم
~~يعيدوه على هذا، يمكن أن يقال في الدعوى أيضا كذلك بأن يجيب عن الدعوى ثم
~~يعاد ا ه‍.
# قلت: ولا يخفى أنه مفهوم عبارة المصنف، وهي ليست من عنده بل واقعة في ms1021
~~كلام غيره، والمفاهيم حجة، بل صرح به في الفتح حيث قال: ولو كان الموكل
~~محبوسا فعلى وجهين: إن كان في PageV01P707
# حبس هذا القاضي لا يقبل التوكيل بلا رضاه لان القاضي يخرجه من السجن
~~ليخاصم ثم يعيده، وإن كان في حبس الوالي ولا يمكنه من الخروج للخصومة يقبل
~~منه التوكيل ا ه‍.
# أقول: وفي زماننا لا يمنع الوالي من حبس في محبسه من الخروج لخصومة له أو
~~عليه عند القاضي، بل يخرج مع محافظ في كل وقت طلبه القاضي ويعود للحبس على
~~أنه صار المحبس واحدا.
# قوله: (أو لا يحسن الدعوى) بأن علم القاضي أنه عاجز عن بيان الخصومة
~~بنفسه. قوله: (خانية) عبارتها: ويجوز للمرأة المخدرة أن توكل، وهي التي لم
~~تخالط الرجل بكرا كانت أو ثيبا. كذا ذكر أبو بكر الرازي، وعليه الفتوى.
~~وكذا إذا علم القاضي أن الموكل عاجر عن البيان في الخصومة بنفسه يقبل منه
~~التوكيل.
# تتمة: يلزم التوكيل إذا كان الموكل حاضرا مع الوكيل في المجلس، وطريق
~~إثبات الوكالة بالخصومة أن يشهدوا بها على غريم الموكل سواء كان منكرا
~~للوكالة أو مقرا بها ليتعدى إلى غيره، كما في الخزانة، ولا تقبل الشهادة
~~على المال حتى تثبت الوكالة. وفي القنية: لا تقبل من الوكيل بالخصوم بينة
~~على وكالته من غير خصم حاضر، ولو قضى بها صح لأنه قضاء في المختلف. ا ه‍.
# قال قاضيخان: وكله بقبض فأقر المديون بوكالته وأنكر الدين فيرهن عليه
~~الوكيل لا يقبل، إذ البينة لا تقبل إلا على خصم، وبإقرار المديون لم تثبت
~~الوكالة فلم يكن خصما، ألا ترى أنه لو أقر بالوكالة فقال الوكيل إني أبرهن
~~على وكالتي مخافة أن يحضر الطالب وينكر الوكالة تقبل بينته ولو قامت على
~~المقر، وكذا وصي أقر المديون بوصايته، وأنكر الدين فأثبت الوصي وصايته
~~ببينة تقبل، وكذا من ادعى دينا على الميت وأحضر وارثا فأقر الوارث بالدين
~~فقال المدعي أنا أثبت ببينة فبرهن يقبل. نور العين. وفي التنقيح في صك كتب
~~فيه أقر زيد وجماعة من أهالي ms1022 قرية كذا فزيد بالأصالة عن نفسه وبالوكالة عن
~~جماعة آخرين من أهل القرية بشهادة فلان وفلان، والجماعة الأولون عن أنفسهم
~~أن عليهم وعلى الموكلين لعمرو مبلغا قدره من الدراهم كذا مؤجلا إلى كذا،
~~وصدر ذلك لدى حاكم شرعي لم يثبت التوكيل المزبور لديه في وجه خصم شرعي ثم
~~حل الاجل وطلب عمرو المبلغ من الأصلاء والموكلين وهم يجحدون التوكيل في ذلك
~~فكيف الحكم؟
# فأجاب: حيث أنكروا التوكيل المذكور على الوجه المزبور فلا عبرة بمضمون
~~الصك المرقوم في ثبوت التوكيل، بل لا بد من إثباته بوجهه الشرعي، والحال
~~هذه والله تعالى أعمل. ثم قال بعد كلام:
# ولا عبرة بشهادة شهود الوكالة لكونها في غير وجه خصم، قال في الكافي في
~~كتاب الشهادات: لا لا يجوز إثبات الوكالة والولاية بلا خصم حاضر ا ه‍.
~~قوله: (بل الشريف وغيره سواء: بحر) عن خزانة المفتين. قوله: (وله) أي
~~للمدعي عليه الرجوع عن الرضا، ولو بعد مدة والتقييد باليوم في القنية
~~اتفاقي كما نبه عليه صاحب البحر. قوله: (قنية) عبارتها: لو رضي ثم مضى يوم
~~وقال لا أرضى له ذلك انتهى. وذكره في شرح المجمع معزيا إليها.
# قال في البحر: والتقييد باليوم اتفاقي، وإنما المقصود أن له الرجوع عن
~~الرضا ما لم يسمع القاضي الدعوى، لما في القنية أيضا: لو ادعى وكيل المدعي
~~عند القاضي ثم أتى بشهود ليقيمها ولم يرض الخصم: أي المدعى عليه بالوكيل
~~ويريد أن يخاصم مع الخصم ليس له ذلك بعد سماع الدعوى PageV01P708
# على أصل أبي حنيفة. وفي البزازية: ولو وكله بكل حق هو له وبخصومته في كل
~~حق له ولم يعين المخاصم به والمخاصم فيه جاز اه‍. وإذا وكله بقبض كل حق
~~يحدث له والخصومة فيه جائز أمره، فإنه يدخل في الدين والوديعة والعارية وكل
~~حق ملكه، أما النفقة فمن الحقوق التي لا يملكها. كذا في الخزانة. قوله:
~~(ولو اختلفا الخ) أي ولا بينة. قوله: (إن من بنات الاشراف) أي شرف نسب أو
~~علم ويلحق بذلك بنات الصلحاء والامراء والأغنياء. ms1023 قوله: (فالقول لها مطلقا)
~~أي سواء كانت بكرا أو ثيبا لأنه الظاهر من حالها. منح. قوله: (فيرسل أمينه)
~~أي القاضي: يعني إذا قبل توكليها وتوجه عليه اليمين يرسل أمينه الخ. قال في
~~الفتح: ثم إذا وكلت فلزمها يمين بعث الحاكم إليها ثلاثة من العدول يستحلفها
~~أحدهم ويشهد الآخران على يمينها أو نكولها.
# وفي أدب القاضي للصدر الشهيد: إذ كان المدعى عليه مريضا أو مخدرة وهي
~~التي لم يعهد لها خروج إلا لضرورة: فإن كان القاضي مأذونا بالاستخلاف بعث
~~نائبا يفصل الخصومة هناك، وإن لم يكن بعث أمينا وشاهدين يعرفان المرأة
~~والمريض، فإن بعثهما ليشهدا على إقرار كل منهما أو إنكاره مع الأمين
~~لينقلاه إلى القاضي، ولا بد للشهادة من المعرفة، فإذا شهدا عليها قال
~~الأمين وكل من يحضر خصمك مجلس الحكم فيحضر وكيله ويشهدان عند القاضي بإقرار
~~أو نكوله لتقام البينة على ذلك الوكيل، ولو توجه يمين على إحداهما عرضه
~~الأمين عليه فإن أبى الحلف عرضه ثلاثا، فإذا نكل أمره أن يوكل من يحضر
~~المجلس ليشهدا على نكوله بحضرته، فإذا شهد بنكوله حكم القاضي عليه بالدعوى
~~بنكوله. قال السرخسي: هذا اختيار صاحب الكتاب، فإنه لا يشترط للقضاء
~~بالنكول أن يكون على أثر النكول، فأما غيره من المشايخ فشرطوه، فلا يمكن
~~القضاء بذلك النكول فقال بعضهم: الأمين يحكم عليها بالنكول، ثم ينقله
~~الشاهدان إلى القاضي مع وكيلهما فيمضيه القاضي. وقال بعضهم:
# يقول القاضي للمدعي أتريد حكما يحكم بينكما بذلك ثمة؟ فإذا رضي بعث أمينا
~~بالتحكيم إلى الخصم يخبره بذلك، فإذا رضي بحكمه وحكم: فإن كان مما لا
~~اختلاف فيه نفذ، وإن كان فيه خلاف توقف على إمضاء القاضي، والقضاء بالنكول
~~مختلف فيه، فإذا أمضاه نفذ على الكهل انتهى. قوله: (في الوجهين) أي فيم إذا
~~كانت بكرا أو ثيبا، لان الظاهر غير شاهد لها. قوله: (عملا بالظاهر) علة
~~لجميع المسائل، وانظر هل المراد بالشرف العرفي فيدخل أغنياء الدنيا فإنهن
~~بغناهن مصونات عن الخروج، وإن لم تكن من بنات العلماء ولا آل البيت، ms1024 الظاهر
~~نعم ط. قوله: (وصح بإيفائها) أي حقوق العباد:
# أي يصح التوكيل بإيفاء جميع الحقوق واستيفائها إلا في الحدود والقصاص،
~~لان لكل منهما مباشر الموكل بنفسه، فيملك التوكيل به، بخلاف الحدود والقصاص
~~فإنها تندرئ بالشبهات، والمراد بالايفاء هنا دفع ما عليه وبالاستيفاء
~~القبض، فيكون معناه: صح التوكيل بدفع ما عليه وبقبض ماله. منح.
# قوله: (وكذا باستيفائها) قال في المنح: المراد بالايفاء هنا دفع ما عليه
~~وبالاستيفاء القبض، فيكون معناه: صح التوكيل بدفع ما عليه وبقبض ماله. قاله
~~في البحر.
# أما الأول: فمن مسائله قالوا: لو وكله بقضاء الدين وكله بأن يدفع الوكيل
~~من مال نفسه إلى دائن الموكل فجاء الوكيل وزعم قضاءه وصدقه موكله فيه فلما
~~طالبه وكيله برد ما قضاه لأجله قال PageV01P709
# الموكل أخاف أن يحضر الدائن وينكر قضاء وكيلي ويأخذه مني ثانيا لا يتلفت
~~إلى قول الموكل ويؤمر بالخروج عن حق وكيله، فإذا حضر الدائن وأخذ من الموكل
~~يرجع الموكل على الوكيل بما دفعه إليه، وإن كان صدقه بالقضاء ا ه‍. وتمامه
~~فيه. قال العلامة الحموي نقلا عن العلامة المقدسي: هذا إذ قال أخاف أن ينكر
~~الدائن القبض، فلو قال الدائن أنكر القبض وطالبني، هل يكون كما قال أخاف أو
~~يتوقف؟ ينبغي أنه إن برهن على إنكاره يرجع، وإلا فلا لان الوكيل يبرأ بحلفه
~~كما ذكره في الكافي ا ه‍. أما لو دفع إليه دراهم وقال له اقض بها ديني الذي
~~لزيد فادعى الوكيل الدفع إلى زيد الدائن وكذبه كل من الموكل والدائن فالقول
~~للوكيل في براءة نفسه بيمينه، والقول للدائن في إنكاره القبض بيمينه أيضا
~~كما في فتاوى قارئ الهداية. وفي البحر أيضا وفي كتاب الحوالة: أمره بقضاء
~~دينه: أي من مال نفسه: أي مال الوكيل فقال قضيت وصدقه الآمر فيه ثم حلف
~~الدائن على عدم وصوله إليه وأخذه من الآمر لا يرجع المأمور بما قضاه بمال
~~نفسه على الآمر، لان الآمر كذب في إقراره حيث قضى عليه بالدين، لان الاقرار
~~إنما يبطل بالحكم على خلافه إذا ms1025 كان الحكم بالبينة، أما بغيرها فلا.
~~والصحيح أنه يعلل لعدم رجوع المأمور على الآمر إن المأمور وكيل بشراء ما في
~~ذمته الآمر بمثله، ونقد الثمن من مال نفسه، وإنما يرجع على الآمر إذا سلم
~~له ما في ذمته كالمشتري إنما يؤمر بتسليم الثمن إلى الآمر إذا سلم الآمر ما
~~اشتراه. أما إذا لم يسلم فلا. وذكر القدوري أن رب الدين يرجع على المأمور
~~والمأمور يرجع على المديون بما قضى. قال قضيت دينك بأمرك لفلان فأنكر كونه
~~مديون فلان وأمره وقضاءه أيضا والدائن غائب فبرهن لمأمور على الدين والآمر
~~والقضاء يحكم بالكل، لان الدائن وإن غالبا لكنه عنه خصم حاضر، فإن المدعي
~~على الغائب سبب لما يدعي على الحاضر، لأنه ما لم يقض دينه لا يجب له عليه
~~شئ، وبينهما اتصال أيضا وهو الامر، وبعد السببية والاتصال ينتصب خصما، ولو
~~قال لا تدفع الدين إلا بمحضر فلان ففعل بلا محضره ضمن كذا في البزازية. ولو
~~ادعى الوكيل أنه دفع بمحضره أو قال لا تدفع إلا بشهود فادعى دفعه بشهود
~~وأنكر الدائن القبض حلف الوكيل أنه دفع بشهود، فإذا حلف لم يضمن. كذا في
~~كافي الحاكم. ولو قال ادفعه بشهود فدفع بغيرهم لم يضمن.
# قال في التتارخانية في أواخر الفصل الحادي عشر عازيا للمحيط: نوع آخر
~~فيما إذا حصل التوكيل بشرط ما يجب اعتباره وما لا يجب الأصل في هذا النوع،
~~أن الموكل إذا شرط على الوكيل شرطا مفيدا من كل وجه بأن كان ينفعه من كل
~~وجه، فإنه يجب على الوكيل مراعاة شرطه، أكده بالنفي أو لم يؤكده، بيانه:
~~فيما إذا قال بعه بخيار فباعه بغير خيار لا يجوز، وإن شرط في العقد شرطا لا
~~يفيد أصلا بأن كان لا ينفعه بوجه بل يضره، لا يجب على الوكيل مراعاته أكده
~~الموكل بالنفي أو لم يؤكده، بيانه: فيما إذا قال بعه بألف نسيئة أو قال لا
~~تبعه إلا بألف نسيئة فباعه بألف نقدا يجوز على الامر، فإذا شرط شرطا يفيد
~~من وجه ms1026 ولا يفيد من وجه بأن كان ينفع من وجه ولا ينفع من وجه، إن أكده
~~بالنفي يجب مراعاته، وإن لم يؤكده بالنفي لا يجب مراعاته.
# بيانه: فيما إذا قال بعه في سوق كذا فباعه في سوق آخر، فإن لم يؤكده
~~بالنفي بأن لم يقل لا تبعه إلا في سوق كذا فباعه في سوق آخر ينفذ على
~~الآمر، وإن أكده بالنفي لا ينفذ على الآمر. كافي.
# ولو قال بعه في السوق لا ينفذ به، حتى لو باع في داره جاز، وعند زفر: لا
~~يجوز م.
# وإذا عرفنا هذه الجملة جئنا إلى تخريج المسائل فنقول، إذا أمره أن يبيع
~~ويشهد على بيعه: فإن لم PageV01P710
# يؤكده بالنفي بأن قال بع وأشهد فباع ولم يشهد جاز، وإن أكده بالنفي بأن
~~قال لا تبع إلا بالمشهود فباع ولم يشهد لا يجوز، وإذا أمره أن يبيع برهن أو
~~كفيل فباع من غير رهن أو من غير كفيل لا يجوز، أكده بالنفي أو لم يؤكده،
~~وإذا قال برهن ثقة لم يجز إلا برهن يكون بقيمته وفاء بالثمن أو تكون قيمته
~~أقل مقدار ما يتغابن الناس فيه، وإذا أطلق جاز برهن قليل، وعندهما: لا يجوز
~~إلا بنقصان لا يتغابن الناس فيه، وتمام التفاريع فيها فراجعها. وأما
~~الثاني: أعني الوكيل بقبض الدين فيقبل قوله في قبضه وضياعه ودفعه إلى
~~الموكل، ويبرأ الغريم ولو كان ممن لا تقبل شهادته للوكيل، بخلاف إقراره
~~بقبض الطالب، ولو وجب على الوكيل بالقبض مثله لمديون موكله وقعت المقاصة
~~وكان الوكيل مديون الموكل، ولا يملك الوكيل بقبضه الابراء والهبة وأخذ
~~الرهن وملك أخذ الكفيل بخلاف الوكيل بالبيع حيث ملك الكل وليس للوكيل
~~بالقبض قبول الحوالة، ويصح التوكيل بالقبض والقضاء بلا رضا الخصم، ولا
~~ينعزل بموت المطلوب وينعزل بموت الطالب. فلو زعم الوكيل قبضه وتسليمه إلى
~~الطالب حال حياته لم يصدقهن بلا حجة، فإن احتال الطالب بالمال بعد التوكيل
~~على إنسان ليس للوكيل أن يطالب المحيل والمحتال، فلو توى المال على المحال
~~عليه وعاد الدين عل ms1027 المحيل فالوكيل يملك الطلب، ولو كان بالمال كفيل أو أخذ
~~الطالب كفيلا بعد التوكيل ليس للوكيل أن يتقاضى الكفيل، وللوكيل بالقبض قبض
~~بعضه إلا إذا نص على أن لا يقبض إلا الكل مع اه‍. ما في البزازية. لكن قال
~~في الأشباه: كل أمين ادعى إيصال الأمانة إلى مستحقها قبل قوله كالمودع
~~والوكيل والناظر، إلا في الوكيل بقبض الدين إذا ادعى بعد موت الموكل أنه
~~قبضه ودفعه له في حياته لم يقبل إلا ببينة، بخلاف الوكيل بقبض العين،
~~والفرق في الولوالجية ا ه‍.
# وأقول: تعقبه الشرنبلالي أخذا من كلام الولوالجية وغيرها من كتب لمذهب
~~بأن دعوى الوكيل الايصال تقبل لبراءته بكل حال، وأما سراية قوله على موكله
~~ليبرأ غريمه فهو خاص بما إذا ادعى الوكيل حال حياة موكله، وأما بعد موته
~~فلا تثبت براءة الغريم إلا ببينة أو تصديق الورثة إلى آخر ما ذكره في
~~الرسالة المساماة (بمنة الجليل في قبول قول الوكيل) كذا في حاشية أبي
~~السعود.
# قلت: وللعلامة المقدسي أيضا في هذه المسألة ذكرها الشرنبلالي في مجموعة
~~رسائله عقب الرسالة التي ألفها واستشهد بها على ما ادعاه، فارجع إلى تلك
~~الرسالتين فقد أشبعنا الكلام فيهما، جزاهما الله تعالى خيرا.
# والحاصل أن الوكيل بقبض الدين يخالف الوكيل بالبيع وقبض الثمن في مسائل،
~~فلو كفل الوكيل بقبض الثمن المشتري صحت، ولو كفل الوكيل بالبيع لم تصح كما
~~في الخانية وتقبل شهادة الوكيل بقبض الدين به على المديون كما في شهادة
~~البزازية، بخلاف الوكيل بالبيع، ولو باع الوكيل وقبض الثمن ثم رد المبيع
~~بعيب لعد ما دفع الثمن للموكل فللمشتري مطالبة الوكيل، بخلاف الوكيل بقبض
~~الثمن لا مطالبة عليه كما في القنية، ولا يصح إبراء الوكيل بالقبض ولا حطه
~~ولا أخذه الرهن ولا تأجيله ولا قبول الحوالة بخلاف الوكيل بالبيع. قوله:
~~(ألا في حد وقود) أي قصاص في نفس أو ما دونها، وهذا استثناء من قوله
~~وبإيفائها واستيفائها، وقوله بغيبة موكله قيد للثاني فقط، كما نبه عليه في
~~البحر. لكن ظاهر كلام ms1028 الزيلعي وصريح كلام العيني والفتح قصر المستثنى منه
~~على الاستيفاء حيث قال: وهو استثناء من قوله وصح التوكيل، لان التوكيل
~~بإثباتهما جائز، ولكن PageV01P711
# لا يجوز استيفاؤهما إن غاب الموكل، ووجه العدول عما هو الظاهر من كون
~~الاستثناء من كل من الايفاء والاستيفاء، أن الايفاء تسليم ظهر القاذف
~~وتسليم نفس الجاني، وهذا لا يتصور الوكالة فيه كما نقله السيد الحموي عن
~~شرح النقابة آخرا لكن نقل أولا عن شرح الطحاوي وما يخالف ذلك، وأن
~~الاستثناء من كل منهما لكن في الايفاء على إطلاقه، وفي الاستيفاء إن غاب
~~الموكل عن المجلس، أما إذا كان حاضرا وأمر باستيفائه فإنه يجوز، ا ه‍.
# واعلم أن ظاهر ما سبق عن العيني صحة التوكيل بإثبات الحد مطلقا، وليس
~~كذلك كما قدمناه، وقدمنا أن ما ذكره الزيلعي من صحة التوكيل بإثبات حد
~~السرقة مخالف لما ذكره قاضيخان بقوله: رجل وكل رجلا بإثبات السرقة: إن كان
~~الوكيل يريد القطع كان باطلا، وإن كان يريد المال فهو مقبول، وهو كما لو
~~طلب المسروق منه أن يحلف السارق يقول له القاضي تريد المال أو القطع: إن
~~قال أريد المال حلفه، وإن قال أريد القطع لا يحلفه إلخ. اللهم إلا أن يحمل
~~كلام الزيلعي على ما إذا كان الموكل لا يريد القطع بالمال.
# واعلم أن جواز التوكيل بإثبات القذف مذهب الامام، ومنعه أبو يوسف، وقول
~~محمد مضطرب وعلى هذا الخلاف التوكيل بالجواب من جانب من عليه الحد والقصاص،
~~غير أن الوكيل لا يقبل عليه لان فيه شبهة عدم الامر به، وغير جاف أن قصر
~~الاستثناء على الحد والقود يشعر بصحة التوكيل بإثبات التعزير، وبه صرح
~~القهستاني عن شرح الطحاوي. قوله: (بغيبة موكله عن المجلس) هو قيد للاستيفاء
~~فقط، إذ الموكل لو كان حاضرا وأمر باستيفائهما يجوز كما في شرح الطحاوي
~~وغيره، وعلله في غاية البيان باحتمال العفو المندوب إليه، بخلاف حال حضرته
~~لانعدام الشبهة، وبخلاف حال غيبة الشهود حيث يستوفيان حال غيبتهم وإن كان
~~رجوعهم محتملا، لان الظاهر عدمه احترازا عن ms1029 الكذب والفسق، ولم يذكر المؤلف
~~التوكيل بإثباتهما لدخولهما تحت قوله: فصح بخصومة، لان التوكيل بإثباتهما
~~هو التوكيل بالخصومة فيهما، فهو جائز خلافا لأبي يوسف كما في العيني. أما
~~التوكيل بإثبات حد الزنا والشرب فباطل اتفاقا إذ لا حق لاحد فيه، بل تقام
~~البينة حسبة، وأما التوكيل باستيفاء التعزير فيجوز مطلقا لأنه حق العبد ولا
~~يسقط بشبهة. قوله: (وحقوق عقد) مبتدأ خبره قوله تتعلق به وجملة قوله: لا بد
~~من إضافته في محل جر صفة قوله: عقد والمراد بالإضافة المعنى اللغوي وهو
~~الاسناد بأمن يقول بعت أجرت صالحت. قوله: (لا بد من إضافته إلى التوكيل
~~الخ) قال في البحر:
# والمراد فيما بضيفه الوكيل في كل عقد لا بد من إضافته إليه لينفذ على
~~الموكل، وليس المراد ظاهر العبارة من أنه قد يضيفه وقد لا يضيفه، فإن أضافه
~~إلى نفسه تتعلق بالوكيل، وإن أضافه إلى موكله تتعلق بالموكل كما فهمه ابن
~~ملك في شرح المجمع، لما في الخلاصة والبزازية: وكيل شراء العبد جاء إلى
~~مالكه فقال بعت هذا العبد من الموكل وقال الوكيل قبلت لا يلزم الموكل، لأنه
~~خالف حيث أمره أن لا ترجع إليه العهدة وقد رجع.
# قال أبو القاسم الصفار: والصحيح أن الوكيل يصير فضوليا، ويتوقف العقد على
~~إجازة الموكل . ا ه‍. وفي المجمع: وتعلق حقوق العقد فيما يضاف إلى الوكيل
~~به.
# قال بان ملك: قيد بقوله فيما يضاف إلى الوكيل، لان الوكيل بالبيع والشراء
~~لو أضاف العقد إلى PageV01P712
# الموكل ترجع حقوق العقد إلى الموكل اتفاقا. كذا في الفصول ا ه‍. فقد ادعى
~~الاتفاق مستندا للفصول فكيف يكون مجرد فهم منه، فتأمل.
# وفي المجتبى: كل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه أراد به أن تصح إضافته إلى
~~نفسه ويستغني عن إضافته إلى الموكل لا أنه شرط، ولهذا لو أضاف الوكيل
~~بالشراء الشراء إلى الموكل صح بالاجماع، وقوله وكل عقد لو أضافه إلى الموكل
~~كالنكاح مراده أنه لا يستغني عن الإضافة إلى موكله، حتى لو أضافه إلى نفسه
~~لا يصح، فلفظ الإضافة ms1030 واحد ومراده مختلف. ا ه‍.
# قال الخير الرملي: هذا شاهد لما فهمه شارح المجمع ا ه‍. وهو بظاهر إقرار
~~لصاحب البحر بأن ما في شرح المجمع من شارحه، إلا أن يكون ذكره مجاراة
~~لعبارة البحر. هذا، ولك أن تنفي المنافاة بين ما في البزازية وشرح المجمع
~~بحمل ما في شرح المجمع من قوله: لان الوكيل بالبيع والشراء على النافذين
~~لتبادرهما لغيرهما لا تتعلق حقوقه بالموكل قبل الإجازة لفرعية تعلق الحقوق
~~عن النفاذ، وليس في عبارة البزازية ما ينفي تعلق الحقوق بالموكل بعد النفاذ
~~بالإجازة فلنلتزمه ليحصل التوفيق. وقد علمت أن عدم تعلق الحقوق بالموكل في
~~مسألة البزازية إنما تأتي من المخالفة، فلو صدر التوكيل على وجه ينفي
~~المخالفة بأن أذن له الموكل بإضافة العقد إليه، فالظاهر نفاذ العقد لعدم
~~المخالفة كما هو مفهوم البزازية وإذا نفذ العقد هل تتعلق بالموكل أو
~~الوكيل؟ لا شئ في كلام البزازية يدل على إيجابه أو نفيه.
# فنقول: تتعلق بالموكل عملا بما في شرح المجمع والمجتبى إذ لم يوجد ما
~~ينافيهما، كيف وقد ادعيا الاتفاق، فتأمله بعين التحقيق فإنه بالتأمل حقيق
~~ليظهر حقيقة الحال، والله الميسر لبلوغ الآمال.
# وتوجيه ما في البحر بأن يقال: إن عبارة شرح المجمع مطلقة، فالظاهر أنها
~~شاملة لصورة المخالفة الواقعة في البزازية وأنه إذا أضاف إلى الموكل فيهما
~~ينفذ البيع للحال وتتعلق الحقوق به، مع أن المنقول بخلافه، وحيث وقع في
~~الفصول الحكم مطلقا كما استند إليه الشارح المذكور فهو مقيد بما في
~~البزازية، غير أن الشارح فهمه على إطلاقه ولم يقيده بالبيع النفاذ، وظاهر
~~من كلام البحر: عدم منع الحكم في النفاذ، وإذا حملت كلام شارح المجمع على
~~ما قلناه وقيدت مستنده بما في البزازية وعلمت أن كلام البحر ينبو عن الحكم
~~المذكور ارتفع الخلاف، كما يشهد بذلك الانصاف، فالمؤاخذة التي وردت على
~~صاحب البحر تستند إلى إطلاق عبارة شارح المجمع لا غير، والله تعالى أعلم.
# أقول: فما في شرح المجمع مقيد بما إذا أجاز الموكل العقد، فلا ينافي ms1031 ما
~~ذكره الصفار، وإذا صح هذا التوفيق ظهر الجواب عما نقل عن المقدسي من قوله:
~~ثم إذا أجاز الموكل ذلك هل ترجع الحقوق إلى الوكيل، لان الإجازة اللاحقة
~~كالوكالة السابق. ا ه‍. وهذا التعليل مؤيد للتوفيق المتقدم، والله أعلم.
# وفي حاشية أبي السعود: وتعبير ابن الكمال بقوله يكتفي بالإضافة إلى نفسه
~~صريح في أن إضافته إلى نفسه ليس بلازم، خلافا لمن عبر به بلا بد كالبحر
~~وتبعه المصنف، لكن الشارح نقل كلام ابن ملك وأمر بحفظه، وأيده بقول ابن
~~الكمال المتقدم، ورد على المصنف فيما يأتي بقوله: فقوله لا بد فيه ما فيه،
~~وحينئذ يتجه ما ذكره ابن ملك ويسقط ما اعترض به في البحر عليه. وما في
~~الخلاصة PageV01P713
# والبزازية لا ينافي جواز الإضافة إلى كل منهما، وإن كان اللزوم على
~~الموكل فيما إذا لم يضف الوكيل العقد إلى نفسه بأن أضافه إلى الموكل يتوقف
~~على صدور الإجازة منه، ثم رأيت في الزيلعي من باب الوكالة بالبيع والشراء
~~التصريح بعدم لزوم إضافة الوكيل في الشراء ونحوه العقد إلى نفسه حيث قال في
~~شرح قول المصنف: ولو وكله بشراء شئ بعينه لا يشتريه لنفسه ما نصه: بخلاف ما
~~لو وكله أن يزوجه امرأة معينة حيث جاز له أن يتزوج بها، لان النكاح الذي
~~أتى به الوكيل غير داخل تحت أمره، لان الداخل تحت الوكالة نكاح مضاف إلى
~~الموكل، وفي الوكالة بالشراء الداخل فيها شراء مطلق غير مقيد بالإضافة إلى
~~أحد، فكل شئ أتى به لا يكون مخالفا الخ، فهذا من الزيلعي صريح فيما ذكره
~~ابن ملك.
# واعلم أن قول الزيلعي: وفي الوكالة بالشراء الداخل فيها شراء مطلق الخ،
~~صريح أيضا في أن الوكيل إذا أضاف العقد إلى الموكل لا يكون مخالفا، ويلزمه
~~العقد ولا يتوقف على إجازته، خلافا لما سبق عن الخلاصة والبزازية. ا ه‍.
~~ملخصا.
# أقول: وفي نور العين رامزا للجامع الأصغر: أمره بشراء قن بألف فقال مالكه
~~بعت قنى هذا من فلان الموكل فقال الوكيل قبلت لزم الوكيل إذا ms1032 أمره الوكيل
~~أن يقبل عن نفسه ليلزم العهدة على الوكيل فخالف بقبوله على موكله. قاضيخان
~~فيه نظر. وينبغي أن يلزم الموكل أو يتوقف على إجازته، إذ الوكيل لما خالف
~~صار كأن البائع قال ابتداء بعت عبدي من فلان بكذا وقال الوكيل قبلت يتوقف
~~على إجازة الموكل ولا يصير الوكيل مشتريا لنفسه.
# يقول الحقير: أصاب في إيراد النظر لكنه أهمل جانب قوله يلزم الموكل حيث
~~لم يعلله، بل أفاد بما ذكره من تعليل التوقف على الإجازة أنه لا يلزم
~~الموكل بل يتوقف، فبين كلاميه تناف، غير خاف على ذي فهم صاف، ثم إن الظاهر
~~أنه لا يتوقف بل يلزم الموكل لما مر في شراء الفضولي نقلا عن شحي: إن
~~الفضولي لو شرى شيئا وأضاف عقد الشراء إلى من شرى له بأن قال لبائعه بعه من
~~فلان وقبله له يتوقف على فلان، ولو قال شريته لفلان فقال بائعه بعت أو قال
~~بعته منك لفلان فقال المشتري قبلت نفذ على نفسه ولم يتوقف. وهذا لو لم يسبق
~~من فلان التوكيل ولا الامر، فلو سبق أحدهما فشرى الوكيل نفذ على موكله، وإن
~~أضاف الوكيل الشراء إلى نفسه، وعلى الوكيل العهدة ا ه‍.
# يقول الحقير: وظهر بقوله وعلى الوكيل العهدة أن الوكيل لم يخالف موكله
~~كما ظنه الامام قاضيخان تبعا لصاحب الجامع الصغير، غاية ما في الباب أن
~~يكون في المسألة روايتان، أو يكون أحد ما ذكر في شرح الطحاوي وفتاوى
~~قاضيخان غير صواب كما لا يخفى على ذوي الألباب ا ه‍.
# أقول: الذي يظهر أنه لا ينافي، إذ التعليل إنما هو للحكم بالتوقف إذ فيه
~~غموض يجب إيضاحه، ولم يذكر علة لقوله يلزم الموكل إذ لزومه إياه واضح وجهه
~~عنده أو بالنسب إلى من له مسكة بالفقه، بل علته ظاهرة إذ الوكيل شرى ما
~~وكله بشرائه موكله فالظاهر لزوم الموكل، وعدم لزومه يحتاج لدليل، أما
~~اللزوم فلا، فليتأمل.
# وأقول: ومراده بما في شرح الطحاوي ما رمزه بقوله شحى وهو موافق لما مر عن
~~الزيلعي، ms1033 فتأمل في هذا المحل فإنه من مداحض الاقدام، والله تعالى أعلم
~~بالصواب. قوله: (إلى الوكيل) أي إسناده في الصيغة. قوله: (وصلح عن إقرار)
~~أي في دعوى مال ومنفعة لأنه حينئذ يكون بيعا أو PageV01P714
# إجارة، وهذه الأمثلة للعقد ذي الحقوق، ويأتي أمثلة الحقوق فقد. قوله:
~~(يتعلق به) أي بالوكيل، بخلاف الرسول لأنه يضيف العقد إلى مرسله، وبخلاف
~~النكاح لأنه لا بد فيه من ذكر الموكل وإسناد العقد إليه. عيني. ولو اختلف
~~في كون المشتري رسولا أو وكيلا فالقول للمشتري والبينة على البائع.
# بحر. وعند مالك والشافعي وأحمد: تتعلق بالموكل، لان الحقوق تتعلق بالحكم
~~والوكيل ليس بأصل فيه فلا يكون أصلا فيها فصار كالرسول والوكيل بالنكاح.
# ولنا أن الوكيل أصل في العقد بدليل استغنائه عن إضافته إلى الموكل، ولو
~~كان سفيرا كما زعموا لما استغنى، وإنما جعل نائبا في الحكم للضرورة، كي لا
~~يبطل مقصود الموكل ولا ضرورة في حق الحقوق، ولأن العاقد الآخر اعتمد رجوع
~~الحق إليه، فلو لم يرجع لتضرر على تقدير كون الموكل مفلسا أو من لا يقدر
~~على مطالبته. عيني. قوله: (ما دام حيا) أما إذا مات الوكيل. قال الفضلي:
~~تنتقل الحقوق إلى وصيه لا الموكل وإن لم يكن وصي يرفع إلى الحاكم ينصب وصيا
~~عند القبض وهو المعقول، وقيل ينتقل إلى موكله ولاية قبضه فيحتاط عند الفتوى
~~محيط. هذا إذا اتفقا على أنه وكيل، أما إذا اشترى فقال الشراء لفلان وقال
~~البائع بل لك فالحكم فيه ما قاله مؤيد زاده: اشترى شيئا وقال كنت رسول فلان
~~ولا ثمن لك علي وقال البائع بعته منك فالقول للمشتري. وفي الخيرية عن
~~الخلاصة:
# امرأة اشترت شيئا وقالت كنت رسول زوجي إليك ولا ثمن لك علي وقال البائع
~~إنما بعت منك والثمن عليك فالقول قولها، وعلى البائع البينة. ونقل مثله عن
~~الخانية وكثير من الكتب. ثم قال في البحر: والوكيل بالشراء إذا اشترى
~~بالنسيئة فمات الوكيل حل عليه الثمن، ويبقى الاجل في حق الموكل، وجزمه هنا
~~يدل على أن المعتمد في ms1034 المذهب ما قال إنه المعقول، وقد أفتيت به بعد ما
~~احتطت كما قال فيما سبق ا ه‍. وتأتي عبارة البحر قريبا. قوله: (ولو غائبا)
~~فإذا باع وغاب لا يكون للموكل قبض الثمن كما في البحر. قوله: (إن لم يكن)
~~أي الوكيل محجورا، فإن كان محجورا كالعبد والصبي المحجورين فإنهما إذا عقدا
~~بطريق الوكالة تتعلق حقوق عقدهما بالموكل، إذ لا يصح من المحجور التزام
~~العهدة لقصور أهليته، ولحق مولى العبد كما في الرسول والقاضي وأمينه، ثم
~~العبد إذا أعتق تلزمه تلك العهدة والصبي إذا بلغ لا تلزمه. وفي الخانية:
~~عبد شرى شيئا فقال البائع لا أسلم لك المبيع لأنك محجور وقال العبد أنا
~~مأذون فالقول للعبد، فلو برهن البائع أن العبد قال أنا محجور قبل أن يتقدم
~~إلى القضاء بعد الشراء، لم يقبل. ولو قال عبد بعتك وأنا محجور وقال المشتري
~~وأنت مأذون القول للمشتري، لان الاقدام على البيع دليل الاذن، والأصل بقاء
~~ما كان على ما كان عليه. وقوله إن لم يكن محجورا يشير إلى أن العبد والصبي
~~المأذون لهما تتعلق بهما الحقوق وتلزمهما العهدة، وظاهر كلام المصنف أن
~~العهدة على المأذون مطلقا. وفصل في الذخيرة بين أن يكون وكيلا بالبيع
~~العهدة عليه سواء باع بثمن حال أو مؤجل، وبين أن يكون وكيلا بالشراء، فإن
~~كان بثمن مؤجل فهو على الموكل لأنه في معنى الكفالة، وإن كان بثمن حال فهو
~~على الوكيل لكونه ضمان ثمن. حموي.
# وفيه إيماء إلى ما بسطه الزيلعي من الفرق، وفي البحر ما في الزيلعي عن
~~الايضاح: إذا أمره أن يشتري بالنقد جاز والعهدة عليه، وإن أمره بالشراء
~~نسيئة كان ما اشتراه له دون الآمر مخالف لما في الذخيرة. قوله: (كتسليم
~~مبيع) هذا وما بعده أمثلة للحقوق التي تتعلق بالوكيل، ففي كلامه لف ونشر
~~مرتب: أي إذا كان وكيل البائع وأطلقه فشمل ما إذا قبض الوكيل الثمن أو لا
~~وما إذا قال لا تدفع PageV01P715
# المبيع بعد البيع حتى تقبض الثمن فدفع الوكيل قبل قبض الثمن فإنه ms1035 جائز
~~عندهما خلافا للثاني، وكان النهي باطلا كما في القنية. وقيده في البزازية
~~بما إذا كان المبيع في يد الوكيل، فلو في يد الموكل وأبى عن الدفع قبل قبض
~~ثمنه له ذلك، أما لو نهاه عن البيع حتى يقبض الثمن لم يجز بيعه، حتى يقبض
~~الثمن من المشتري ثم يقول بعتك بهذه الدراهم التي قبضت منك. ولو دفع وكيل
~~البيع المبيع إلى الدلال فضاع في يده يضمن في المختار، كما لو قال بعته
~~وسلمته من رجل لا أعرفه وضاع الثمن يضمن قال القاضي لأنه لا يملك التسليم
~~قبل قبض ثمنه، والحكم صحيح، والعلة لا لما مر أن النهي عن التسليم قبل قبض
~~ثمنه لا يصح، فلما لم يعمل النهي عن التسليم فلان لا يكون منوعا عن التسليم
~~أولى.
# وهذه المسألة تخالف مسألة القمقمة. ا ه‍.
# قلت: مراد القاضي أنه لا يملك التسليم ممن لا يعرفه لا مطلقا فصح التعليل
~~أيضا. حموي.
# مطلب: مسألة القمقمة أقول: ومسألة القمقمة ما قاله في متفرقات الوكالة من
~~التتارخانية عازيا للظهيرية: الوكيل إذا دفع قمقمة إلى إنسان لاصلاحها بأمر
~~الموكل ونسي من دفعها إليه لا يضمن. قال في النوازل: وصار كالذي وضعه في
~~موضع من داره ثم نسيه فلا ضمان عليه، كذا هذا. ا ه‍.
# قال في العلامة أبو السعود: وأقول: لم يظهر لي وجه ما في القنية من بطلان
~~النهي عن تسليم المبيع قبل قبض ثمنه، مع أن المصرح به أن المشتري يؤمر
~~بتسليم الثمن أولا حيث كان الثمن حالا، وعللوا ذلك بقولهم: ليتعين حق
~~البائع فيه، أما المشتري فقد تعين حقه في المبيع بمجرد العقد، لان الثمن لا
~~يتعين بالتعيين حتى لو أضيف العقد إلى دراهم معينة كان له أن ينقد غيرها،
~~فالظاهر أن ما في القنية من بطلان النهي عن تسليم المبيع قبل قبض ثمنه ضعيف
~~انتهى.
# أقول: وينبغي تقييد ضمان وكيل البيع إذا دفع للدلال وغاب أو ضاع في يده
~~بما إذا لم تكن العادة جارية في ذلك، أما إذا كان ms1036 شيئا لا يبيعه الوكيل
~~بنفسه بل يدفع في العادة إلى دلالة ليعرضه على البيع لا يضمن، لأنه بمقتضى
~~العادة يكون مأذونا بذلك.
# وفي الفتاوي الخيرية: سئل فيما إذا جرت عادة التجار أن يبعث بعضهم إلى
~~بعض بضاعة يبيعها ويبعث بثمنها مع من يختاره ويعتقد أمانته من المكارية
~~بحيث اشتهر ذلك بينهم اشتهارا شائعا فيهم، وباع المبعوث إليه البضاعة
~~المبعوثة في مدينته، وأرسل مع من اختاره منهم لباعثها ثمنها على دفعات
~~متعددة حسبما تيسر له وأنكر المبعوث إليه بعض الدفعات، هل يكون القول قول
~~باعث الثمن بيمينه، وإن لم يعلم تفاصيل ذلك لطول المدة أم لا بد له من
~~البينة؟
# أجاب: القول قوله بيمينه إذ له بعثه مع من يختاره ويراه أمينا لأنه أمين
~~لم تبطل أمانته والحالة هذه بالارسال مع من ذكر. وقد ذكر الزاهدي رامزا
~~لبكري خواهر زاده: جرت عادة حاكة الرستاق أنهم يبعثون الكرابيس إلى من
~~يبيعها لهم في البلد ويبعث بأثمانها إليهم بيده من شاء ويراه أمينا، فإذا
~~بعث البائع ثمن الكرابيس بيد شخص ظنه أمينا وأبق ذلك الرسول لا يضمن الباعث
~~إذا كانت هذه العادة معروفة عندهم. قال أستاذنا رحمه الله تعالى وبه أجبت
~~أنا وغيري. ا ه‍. وقد عضد بقولهم: المعروف عرفا كالمشروط شرطا، والعادة
~~محكمة، والعرف قاض إلى غير ذلك من كلامهم. ا ه‍. ما في الخيرية.
# تنبيه: اعلم أنه الحقوق التي للوكيل كقبض المبيع ومطالب ثمنه والمخاصمة
~~في العيب والرجوع PageV01P716
# بثمن المستحق غير واجبة عليه لأنه متبرع، لكن ينبغي أن يوكل الموكل بهذه
~~الافعال. وأما الحقوق التي على الوكيل كتسليم المبيع والثمن ونحوهما
~~فالوكيل فيها يدعي عليه فللمدعي أن يجبره على ذلك، كما في الكافي والبرجندي
~~وصدر الشريعة. قوله: (وقبضه) أي إذا كان وكيل المشتري. قوله: (وقبض ثمن) أي
~~من المشتري: أي إذا كان وكيل البائع فعلم أن مراده بالوكيل بالبيع ما يشمل
~~الشراء، وكذلك في الإجارة ما يشمل الاستئجار. قال في البحر: واستفيد من
~~قوله وقبض ثمن أنه لو ضمن الوكيل الثمن ms1037 لا يصح ضمانه، ولو أحال المشتري
~~الموكل على وكيله به بشرط براءة المشتري لم يصح، ولو أحال الوكيل موكله
~~بالثمن على المشتري صحت، وهي وكالة لا حوالة لأنه لا شئ للموكل على وكيله،
~~وأن الوكيل لو منع المشتري من دفع الثمن إلى موكله صح، وله الامتناع عن
~~الدفع إليه، ولكن لو دفع له صح وبرئ استحسانا وأنه يصح، ويصح إبراء وكيل
~~البيع قبل قبضه الثمن وحوالته على الاملاء والمماثل والأدون وإقالته وحطه
~~وتأجيله والتجوز بدون حقه عندهما، ويضمن خلافا لأبي يوسف هذا قبل قبضه، أما
~~بعد قبضه لا يملك الحط والابراء والإقالة، وبعد ما قبل بالثمن حوالة لا يصح
~~كما بعد الاستيفاء، والوكيل بالإجارة إذا فسخها بعدها صح لا بعد مضي المدة،
~~وبعد قبض الأجرة دينا كان أو عينا لا يصح الفسخ، وأن الوكيل لو وكل موكله
~~بقبض الثمن صح وله عزله، إلا إذ خاصم الموكل معه في تأخيره المطالب فألزم
~~القاضي الوكيل أن يوكل موكله لا يملك عزله. ومن أحكامه أن وكيل البيع لا
~~يطالب بالثمن من مال نفسه. بخلاف وكيل الشراء، ولا يجبر على التقاضي لأنه
~~متبرع، بخلاف الدلال والسمسار والبياع لأنهم يعملون بأجر ا ه‍. عن
~~البزازية. قوله: (ورجوع به عند استحقاقه) أي رجوع التوكيل بالبيع أو الشراء
~~عند استحقاق ما قبضه من مبيع أو ثمن: أي عند ظهور المستحق للمبيع، وكذا
~~الرجوع بالثمن عند استحقاقه.
# والحاصل أن هذه المسألة شاملة لمسألتين: الأولى: ما إذا كان الوكيل بائعا
~~وقبض الثمن من المشتري ثم استحق المبيع فإن المشتري يرجع بالثمن على الوكيل
~~سواء كان الثمن باقيا في يده أو سلمه إلى الموكل وهو يرجع على موكله.
~~الثانية: ما إذا كان مشتريا فاستحق المبيع من يده فإنه يرجع بالثمن على
~~البائع دون موكله.
# وفي البزازية: المشتري من الوكيل باعه من الوكيل ثم استحق من الوكيل رجع
~~الوكيل على المشتري منه، وهو على الوكيل والوكيل على الموكل، وتظهر فائدته
~~عند اختلاف الثمن. ا ه‍. بحر.
# قال الحموي قلت: فعلى هذا ms1038 يكون المصدر مشتركا بين مصدر الفاعل والمفعول.
~~قوله:
# (وخصومة في عيب) أي فيرد المعيب إلى البائع لو كان بيده وبعده تسليمه أي
~~الموكل يرده بإذنه. قال في البحر: وهو شامل لمسألتين أيضا، أما إذا كان
~~بائعا فيرده المشتري عليه، وأما إذا كان مشتريا فيرده الوكيل على بائعه لكن
~~بشرط كونه في يده، فإن سلمه إلى الموكل فلا يرده إلا بإذنه كما سيأتي في
~~الكتاب.
# وأشار المؤلف إلى أن الوكيل لو رضي بالعيب لزمه، ثم الموكل إن شاء قبله،
~~وإن شاء ألزم الوكيل، وقبل أن يلزم الوكيل لو هلك يهلك من الموكل، ولو مات
~~الوكيل بالشراء وظفر الموكل بالمشتري عيبا يرده وارثه أو وصيه، وإلا
~~فالموكل.
# وكيل البيع إذا مات وظفر مشتريه به عيبا رده على وصي الوكيل أو وارثه،
~~وإلا فعلى الموكل. PageV01P717
# كذا في البزازية. وفي الخانية: الوكيل بالشراء لا يملك إبراء البائع عن
~~العيب عند أبي حنيفة ومحمد.
# واختلفوا في قول أبي يوسف: والوكيل بالشراء إذا اشترى بالنسيئة فمات
~~الوكيل حل عليه الثمن، ويبقى الاجل في حق الموكل، وجزمه هنا يدل على أن
~~المعتمد في المذهب ما قال إنه المعقول، وقد أفتيت به بعد ما احتطت كما قال
~~فيما سبق، وقد كتبنا في الأشباه والنظائر حكم التوكيل بالتوكيل.
# ومما فرع على أن الوكيل أصيل في الحقوق ما في كافي الحاكم: ولو وكل
~~القاضي وكيلا ببيع شئ فباعه ثم خاصمه المشتري في عيبه جاز قضاء القاضي
~~للوكيل. اه‍. قوله: (فلا فصل) حال من مدخول الكاف وهو الحقوق المتقدمة.
~~قوله: (بين حضور موكله) أي حالة العقد لان الموكل لو كان حاضرا حالة العقد
~~ترجع الحقوق على الوكيل كما لو كان غائبا كما أوضحه في المنح. قوله:
~~(وغيبته) أي وقت عقد الوكيل. قوله: (لأنه) أي الوكيل العاقد حقيقة، لان
~~العقد يقوم بالكلام وهو منه.
# قوله: (وحكما) فإن أحكام العقد ترجع إليه وهو محط العلة. قوله: (في أصح
~~الأقاويل) وقال القاضي الإمام أبو المعالي: إن العهدة على الموكل، لأنه إذا
~~كان حاضرا كان ms1039 كالمباشر بنفسه فعليه العهدة. قوله:
# (اتفاقا) هذا ينافي ما في الخلاصة والبزازية: وكيل بشراء العبد جاء إلى
~~مالكه فقال بعت هذا العبد من الموكل وقال الوكيل قبلت لا يلزم الموكل، وقد
~~تقدم تعليله والكلام عليه مستوفي. قوله: (فيه ما فيه) أي فيه نظر وعبر عنه
~~بما تفخيما: أي لان البدية منقوضة بما ذكر ابن ملك، وبما قال ابن الكمال
~~أيضا: لو أضاف الوكيل بالشراء الشراء لموكله صح بالاجماع، على أن البدية
~~الآتية منقوضة أيضا بمسألة الطلاق ووكيل المرأة في النكاح كما يأتي:
# وأقول: توضيحه أنك قد علمت من كلامه أنه لا يكون وكيلا إلا إذا أضافه إلى
~~نفسه، وإذا أضافه إلى الموكل ففيه الخلاف السابق في المنح، وقيل بالوكيل
~~لان الرسول لا ترجع الحقوق إليه.
# وشرطه: الإضافة إلى مرسله لما في البزازية: والرسول في البيع والطلاق
~~والعتاق والنكاح إذا أخرج الكلام مخرج الوكالة بأن أضاف إلى نفسه، بأن قال
~~طلقتك وبعتك وزوجت فلانة منك لا يجوز، لان الرسالة لا تتضمن الوكالة لأنها
~~فوقها، وإن أخرجه مخرج الرسالة جاز بأن يقول إن مرسلي يقول بعت منك. ا ه‍.
~~قوله: (يكتفي) أي من غير لزوم. قوله: (لغو) كما لو نهاه عن تسليم المبيع
~~حتى يقبض الثمن فإنه يكون باطلا كما تقدم، وكما لو وكله بالبيع بشرط أن لا
~~يقبض الثمن فالنهي باطلا أيضا، ولو كتب الصك باسم الموكل لا يسقط حقه في
~~قبض الثمن إلا أن يقرأ الموكل بقبضه ط. قوله:
# (والملك يثبت للموكل ابتداء) جواب عن سؤال مقدر تقديره: إذا كانت الحقوق
~~في هذا الفصل راجعة إلى الوكيل ينبغي أن يعتق قريبه إذا اشتراه بالوكالة،
~~لان شراء القريب إعتاق.
# فأجاب عنه بقوله: والملك يثبت للموكل ابتداء: أي في ابتداء الامر خلافة
~~عنه بمعنى أن الوكيل PageV01P718
# أصل في حق العقد، لكن في حق الحكم يخلفه الموكل فيقع له من غير أن يكون
~~أصلا فيه كالعبد يتهب أو يصطاد، فكما أن المولى يثبت الملك له ابتداء فيما
~~اتهبه عبده أو اصطاد خلاف عنه ms1040 فكذا الموكل يثبت له الملك ابتداء فيما
~~اشتراه وكيله خلافة عنه. قال الشمني: وهذه طريقة أبي طاهر الدباس. وقال في
~~البحر أنه الأصح. وقال الكرخي: يثبت للوكيل ثم ينتقل للموكل. وقال القاضي
~~أبو زيد: الوكيل نائب في حق الحكم أصيل في الحقوق فوافق الكرخي في الحقوق
~~وأبا طاهر في الحكم وهو حسن.
# كذا في البزازية. قوله: في (الأصح) قال الشمني: وعلى طريقة الكرخي لا
~~يعتق أيضا، لأنه يثبت للوكيل ملك غير متقرر، وكذا لا يفسد نكاحه إذا اشترى
~~زوجته بالوكالة فلا ثمر لهذا الاختلاف، لان الموجب للملك والفساد الملك
~~المستقر، ولهذا إذا اشترى الوكيل قريب موكله يعتق عليه، ويفسد نكاحه إذا
~~اشترى زوجة موكله. قوله: (فلا يعتق قريب الوكيل بشرائه ولا يفسد نكاح زوجته
~~به) في هذا التفريع نظر، فإن هذه الأحكام ثابتة على القولين كما أفاده في
~~المنح، أما على الأصح فظاهر، وأما على قول الكرخي: فلما علل به الشارح من
~~قوله لان الموجب الخ، وإن كان ظاهره تعليلا للقول الأصح لكنه لا يصح علة
~~له. قوله: (لان الموجب) قد علمت أن هذا لا يناسب كلام المصنف بل هو جار على
~~القول الثاني من أنه يثبت للوكيل ابتداء ثم ينتقل إلى الموكل. قوله: (حتى
~~لو أضاف لنفسه لا يصح) أي على الموكل فلا ينافي قوله الآتي حتى لو أضاف
~~النكاح لنفسه وقع النكاح له كما ظن.
# وفي البزازية: الوكيل بالطلاق والعتاق إذا أخرج الكلام مخرج الرسالة، بأن
~~قال: إن فلانا أمرني أن أطلق أو أعتق ينفذ على الموكل لان عهدتهما على
~~الموكل على كل حال، ولو أخرج الكلام في النكاح والطلاق مخرج الوكالة بأن
~~أضافه إلى نفسه صح إلا في النكاح. والفرق أن في الطلاق أضافه إلى الموكل
~~معنى لأنه بناه على ملك الرقبة، وتلك للموكل في الطلاق والعتاق، فأما في
~~النكاح فذمة الوكيل قابل للمهر، حتى لو كان بالنكاح من جانبها، وأخرج مخرج
~~الوكالة لا يصير مخالفا لإضافته إلى المرأة معنى، فكأنه قال: ملكتك بضع
~~موكلتي. ا ه‍. ms1041
# قال العلامة أبو السعود: ليس المراد أن الطلاق والعتاق يقع بمجرد قوله إن
~~فلانا أمرني أن أطلق أو أعتق، بل لا بد من الايقاع مضافا إلى موكله فيما
~~إذا خرج الكلام مخرج الرسالة أو إلى نفسه إذا خرج الكلام مخرج الوكالة على
~~ما يأتي. ا ه‍.
# قلت: وفي السابع والعشرين من التتارخانية: ولو قال الوكيل طلقك الزوج لا
~~يقع هو الصحيح . ا ه‍. قال في البحر فعلى هذا معنى الإضافة إلى الموكل
~~مختلف ففي وكيل: النكاح من قبل الزوج على وجه الشرط وفيما عداه على وجه
~~الجواز فيجوز عدمه ا ه‍. وفي الأشباه: الوكيل بالابراء إذا أبرأه ولم يضفه
~~إلى موكله لم يصح. كذا في الخزانة اه‍.
# أقول: وظاهر ما في البحر أنه لا تلزمه الإضافة إلا في النكاح، وهو مخالف
~~لكلام غيره، قال في الدرر بعد قوله في المتن تتعلق بالموكل، وفسره أن الحكم
~~فيها لا يقبل الفصل عن السبب، لأنها من قبيل الاسقاطات والوكيل أجنبي عن
~~الحكم فلا بد من إضافة العقد إلى الموكل ليكون الحكم مقارنا PageV01P719
# للسبب. أما النكاح فلان الأصل في البضع الحرمة، فكان النكاح إسقاطا لها
~~والساقط يتلاشى، فلا يتصور صدور السبب عن شخص على سبيل الأصالة، ووقع الحكم
~~لغيره فجعل سفيرا ليقارن الحكم السبب، حتى لو أضاف النكاح إلى نفسه وقع له،
~~بخلاف البيع فإن حكمه يقبل الفصل عن السبب كما في البيع بخيار فجاز صدور
~~السبب عن شخص أصالة ووقوع الحكم لغيره خلافة، وأما الخلع فلانه إسقاط
~~للنكاح والناكح والمنكوحة المرأة والوكيل إما منه أو منها، وعلى التقديرين
~~يكون سفيرا محضا، فلا بد من الإضافة إلا الموكل. وأما الصلح عن إنكار فإنه
~~أيضا إسقاط لا يشوبه معاوضة فلا بد من الإضافة إلى الموكل، وكذا الصلح عن
~~دم العمد فإنه إسقاط محض والوكيل أجنبي سفير فلا بد من الإضافة إلى الموكل،
~~وكذا الحال في البواب. هذا ملخص ما ذكره القوم في هذا المقام انتهى.
# أقول: يمكن التوفيق بأن يكون معنى الإضافة اشتراط ذكر الموكل، ms1042 وإن أسند
~~الوكيل الفعل إلى نفسه، فإذا كان وكيلا من جانب المرأة يقول للزوج خالع
~~امرأتك على هذه الألف فخالع يتم بقبول الوكيل كما صرحوا به في الخلع، أما
~~لو قال خالع فقط فلا. ولو كان وكيلا من الجانبين فقال خلعت فلانة من زوجها
~~على كذا جاز في الصحيح من أنه يكون وكيلا من الجانبين في الخلع. وصرحوا
~~أيضا بأنه لو قال لغيره طلق امرأتي رجعية فبين فقال لها الوكيل طلقتك بائنا
~~تقع رجعية، ولو وكله بالبائن فقال لها الوكيل أنت طالق تطليقة رجعية تقع
~~واحد بائنة، وصرحوا بأنه يصح توكيل الصبي والمجنون، ويصير كأنه علق الطلاق
~~على تلفظهما. وفي طلاق الفتاوي الهندية: الوكيل في الطلاق والرسول سواء.
~~كذا في التتارخانية: الرسالة أن يبعث الزوج طلاق امرأته الغائبة على يد
~~إنسان، فيذهب الرسول إليها ويبلغها الرسالة على وجهها فيقع عليها الطلاق،
~~كذا في البدائع. فقد ثبت بهذا أن قول الوكيل خلعت وطلقت يكفي، ثم الذي يظهر
~~من كلامهم أن المراد هنا بالوكيل الوكيل من جهة من يثبت له الملك بقرينة
~~التعليل بأن الحكم فيها لا يقبل عن السبب. ففي النكاح يقول وكيل الزوج زوج
~~بنتك لفلان، فيضيفه إلى الموكل، ولو قال زوجني وقع له لا للموكل، وأما وكيل
~~الزوجة فيقول زوجت فيصح. وفي الطلاق يقول وكيل الزوج طلقت فلانة، وفي الخلع
~~يقول وكيل الزوج خالعتها على ألف، وأما وكيل المرأة فيقول قبلت بدون إضافة
~~إليها، وكذا في العتق على مال والكتابة.
# ولو كان الطلب من جهة وكيل المرأة أو العبد يقول طلق فلانة بألف أو
~~اخلعها بألف على ألف أو أعتق عبدك بكذا أو كاتبه على كذا فيقول وكيل الزوج
~~أو السيد فعلت فيكتفي بالإضافة من أحد الجانبين، لان الملك من كل منهما فإن
~~المرأة تملك نفسها وكذا العبد، كما أن الزوج أو السيد يملك العوض.
# وفي الصلح عن إنكار أو دم عمد يقول الوكيل صالح فلانا عن دعواك عليه على
~~هذا المال أو الدم فيقبل المدعي، ولو قال الوكيل ms1043 في هذه المواضع أعتقني أو
~~طلقني أو كاتبني أو صالحني لم يصح، بخلاف بعني وأجرني فإنه يصح إضافتها إلى
~~نفسه كما مر. وكذا بقية الصور الآتية يقول الوكيل من جهة طالب التملك هب
~~فلانا أو تصدق عليه أو أعره أو أودعه أو ارهن عنده كذا أو أقرضه كذا. ولو
~~قال هبني أو تصدق علي أو أعرني الخ يقع له لا للموكل. وأما الوكيل من
~~الجانب الآخر كما إذا دفع لرجل مالا ووكله بأن يهبه لفلان مثلا فإنه يقول
~~وهبتك أو تصدقت عليك أو أعرتك أو أودعتك الخ من غير أن يقول وهبتك هذه
~~الألف التي لفلان الموكل. PageV01P720
# ثم اعلم أن هذه المذكورات يفترض بعضها عن بعض، من حيث إن ما كان منها
~~إسقاطا يضيفه الوكيل إلى نفسه مع التصريح بالموكل، فيقول زوجتك فلانة
~~وصالحتك عما تدعيه على فلان من المال أو الدم، أما ما كان منها تمليكا لعين
~~أو منفعة أو حفظ فلا يضيفه إلى نفسه بل إلى الموكل فقط، كقوله لفلان كذا أو
~~أودعه كذا أو أقرضه كذا فلا بد في هذا من إخراج كلامه مخرج الرسالة، فلا
~~يصح أن يقول هبني كذا كما مر ولا هبني لفلان وأودعني لفلان، وعلى هذا
~~فقولهم التوكيل بالاستقراض باطل، معناه: أنه في الحقيقة رسالة لا وكالة،
~~فلو أخرج الكلام مخرج الوكالة لم يصح، بل لا بد من إخراجه مخرج الرسالة كما
~~قلنا. وبه علم أن ذلك غير خاص بالاستقراض، بل كل ما كان تمليكا إذا كان
~~الوكيل من جهة طالب التملك لا من جهة المملك، فإن التوكيل بالاقراض
~~والإعارة صحيح لا بالاستقراض والاستعارة، بل هو رسالة. هذا ما ظهر لي
~~فتأمله. أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى آمين. قوله: (كنكاح) فلو لم يضف
~~النكاح إلى الموكل، وأضافه إلى نفسه وقع له. قال في البحر معزيا للبزازية:
~~الوكيل بالطلاق والعتاق إذا أخرج الكلام مخرج الرسالة بأن قال إن فلانا
~~أمرني أن أطلق أو أعتق ينفذ على الموكل، لان عهدتهما على الموكل على كل ms1044
~~حال، ولو أخرج الوكيل الكلام في النكاح والطلاق مخرج الوكالة بأن أضاف إلى
~~نفسه صح إلا في النكاح. والفرق في أن الطلاق أضافه إلى الموكل معنى لأنه
~~بناه على ملك المتعة والرقبة وهو للموكل، وأما في النكاح فذمة الوكيل قابل
~~للمهر، حتى لو كان وكيلا بالنكاح من جانبها وأخرج الكلام مخرج الوكالة لا
~~يصير مخالفا لإضافته إلى المرأة معنى، لان صحة النكاح بملك البضع وهو لها
~~فكأنه قال ملكتك بضع موكلتي. وفي الجوهرة: إذا قال أبو الصغير زوجها من
~~ابنك فقال الأب قبلت ولم يقل لابني جاز النكاح للابن، لان الايجاب له
~~والقبول يتقيد به فصار كقوله قبلت لابني ولو قال زوجت ابنتي ولم يزد وقع
~~للأب هو الصحيح. وينبغي للوكيل بالنكاح أن يقول قبلت لأجل فلان.
# واعلم أن ما في البزازية من أنه لو أضاف الطلاق إلى نفسه يصح. حكاه في
~~جامع الفتاوي بقيل حيث قال: ولو قال أنت مني طالق أو أنت طالق مني لم يقع،
~~وقيل يقع، وقوله مني لغو. قال:
# واستفيد الوقوع بأنت طالق من غير إضافة بالاتفاق انتهى. قوله: (وصلح عن
~~دم عمد أو عن إنكار) ومثله عن السكوت: يعني أن زيدا إذا ادعى دارا على عمرو
~~فوكل عمرو وكيلا على أن يصالح على المائة فيقول زيد صالحت عن دعوى الدار
~~على عمرو بالمائة ويقبل الوكيل فيتم الصلح، ولا فرق بين أن يكون الصلح عن
~~إنكار أم عن إقرار كما في صدر الشريعة. ورد عليه ابن كمال بقوله: هذا الصلح
~~لا تصح إضافته إلى الوكيل، بخلاف الصلح عن إقرار فإنه تصح إضافته إلى كل
~~منهما، وقد عرفت اختلاف الإضافة في الموضعين فافترق الصلحان في الإضافة.
~~قال العلامة أبو السعود: قال الشيخ باكير: في التقييد بكون الصلح عن إنكار
~~نظر، فإنه لا فرق في الصلح بين أن يكون عن إنكار أو عن إقرار في الإضافة،
~~فإن زيدا إذا ادعى على عمرو فوكل عمرو وكيلا على أن يصالح على مائة فإذا
~~قال زيد صالحت عن دعوى الدار ms1045 على عمرو بالمائة وقبل الوكيل هذا الصلح يتم
~~الصلح، سواء كان عن إقرار أو إنكار، إلا أنه إذا كان عن إقرار يكون كالبيع
~~فترجع الحقوق إلى الوكيل كما في البيع فتسليم بدل الصلح على الوكيل، وإذا
~~كان عن إنكار فهو فداء يمين في حق المدعى عليه، فالوكيل سفير محض فلا ترجع
~~إليه الحقوق. حموي. PageV01P721
# قلت: هذا الذي ذكره الشيخ باكير هو عبارة صدر الشريعة، وما اعترضه في
~~الدرر رده عزمي زاده. ا ه‍. قوله: (وهبة وتصدق) قال سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى: انظر ما حقوق الهبة والصدقة المتعلقة بالموكل. ا ه‍.
# أقول: لعلها عند استحقاق عين الهبة والصدقة والرجوع فيهما وليحرر. قوله:
~~(وشركة ومضاربة) يزاد الابراء لأنه لا بد من إضافته إلى موكله، فلو لم يضف
~~إليه لم يصح كما ذكرنا. قوله:
# (تتعلق بموكله لا به) قال في الدرر: والسر فيه أن الحكم فيها لا يقبل
~~الفصل عن سبب، لأنها من قبيل الاسقاطات، والوكيل أجنبي عن الحكم فلا بد من
~~إضافة العقد إلى الموكل ليكون الحكم مقارنا للسبب إلى آخر ما قدمناه. وفي
~~البزازية، وقبض المهر لها لا للوكيل. قوله: (لكونه فيها سفيرا محضا) فإنه
~~يضيفها إلى موكله فإنه يقول خالعك موكلي بكذا وكذا في أمثاله. ابن ملك. قال
~~منلا على السفير حاك قول غيره. ومن حكى قول غيره لا يلزمه حكم ذلك القول
~~ه‍. والسفير: الرسول والمصلح بين القوم. صحاح: أي يظهر عن موكله عبارته،
~~فالعاقد هو الموكل بهذه العقود لا الوكيل، ولذا لا يستغني عن الإضافة إلى
~~موكله ولذا غياه بقوله حتى لو أضافه لنفسه وقع النكاح له، فالغايتان في
~~الحقيقة لشئ واحد، فقوله فيما تقدم حتى لو أضافه لنفسه لا يصح عند إمكان
~~انصراف العقد إليه، وقوله هنا: حتى لو أضافه الخ عند الامكان إذ يصح انصراف
~~النكاح إليه. قوله: (فكان كالرسول) أي في كونه سفيرا محضا في نوعي العقود
~~لا بد أن يقول أرسلني إليك فلان بكذا فيضيفه إلى مرسله بلفظها فترجع الحقوق
~~إلى مرسله لا ms1046 إليه في النوعين. قال في البحر: وشرطه الإضافة إلى مرسله بأن
~~يقول إن مرسلي يقول بعت منك ونحوه. ا ه‍. وقال في المنح: وهذا لان الحكم
~~فيها لا يقبل الفصل عن السبب لأنه إسقاط فيتلاشى، فلا يتصور صدوره من شخص
~~وثبوت حكمه لغيره فكان سفيرا ا ه‍. قوله: (فلا مطالبة عليه في النكاح بمهر)
~~أي إذا كان وكيل الزوج. قوله: (وتسليم للزوجة) أي إذا كان وكيلها ولا يلي
~~قبض مهرها، كما أن الوكيل بالخلع لا يلي قبض البدل ويصح ضمانه مهرها، وتخير
~~المرأة بين مطالبته أو الزوج، فإذا أخذت من الوكيل لا ترجع على الزوج، ولو
~~ضمن وكيل الخلع البدل صح، وإن لم تأمره المرأة بالضمان ولذا يرجع قبل
~~الأداء. ا ه‍. بحر. قوله:
# (وللمشتري الاباء عن دفع الثمن للموكل) لكونه أجنبيا عن الحقوق لرجوعها
~~إلى الوكيل أصالة.
# وقدمنا أحكام قبض الثمن وأنه لا فرق بين حضرة الوكيل الموكل وغيبته وإن
~~وصى الوكيل ترجع الحقوق إليه بعد موته لا إلى الموكل، فلو وكل الوكيل
~~الموكل بقبض الثمن فله ذلك ولا يقدر على المنع.
# أفاده عزمي زاده. ولو دفع الموكل بالشراء الثمن إلى الوكيل فاستهلكه وهو
~~معسر كان للبائع حبس المبيع، ولا مطالبة له على الموكل فإن لم ينقد الموكل
~~الثمن إلى البائع باع القاضي الجارية بالثمن إذا رضيا وإلا فلا. ا ه‍.
~~خزانة المفتين. قوله: (وإن دفع له صح) لان الثمن المقبوض حق الموكل وقد وصل
~~إليه، ولا فائدة في الاخذ منه ثم الدفع إليه. قوله: (لعدم الفائدة) لان
~~المقبوض حقه وبرئت ذمة المشتري لوصول الثمن إلى مستحقه. عيني. قوله: (نعم
~~تقع المقاصة بدين الوكيل لو وحده) أي لو كان وكيل PageV01P722
# البيع وحده مديونا للمشتري وقع الثمن مقاصة بما عليه من الدين، ويضمن
~~الوكيل للموكل لأنه قضى دينه بمال الموكل، وهذا عندهما. وقال أبو يوسف: لا
~~تقع المقاصة بدين الوكيل، وهو مبني على جواز إبراء الوكيل بالبيع من الثمن
~~فعندهما يجوز إبراؤه فتقع المقاصة، وعنده لا يجوز فلا تقع، ووجه ms1047 البناء أن
~~المقاصة إبراء بعوض، فيعتبر بالابراء بغير عوض، ولو كان للمشتري دين على
~~الموكل تقع المقاصة بمجرد العقد، ولو كان له عليهما دين تقع المقاصة بدين
~~الموكل دون دين الوكيل. ذكره في البحر تبعا للشمني. وبه يعلم قول الشارح لو
~~وحده فتنبه ومل المقاصة في جانب الوكيل يقال فيما إذا باعه من دائنه بدينه
~~فإنه يصح وبرئ وضمن الوكيل للموكل كما في الذخيرة. قوله: (ويضمنه) أي
~~الوكيل لموكله لأنه قضى دينه بمال الموكل، وإن هلك المبيع في يده قبل
~~تسليمه بطلت المقاصة، ولا ضمان للموكل على الوكيل، لأنه بالهلاك انفسخ
~~البيع من أصله، ولو أبرأ الوكيل والموكل المشتري عن الثمن معا برئ بإبراء
~~الموكل. قوله: (بخلاف وكيل يتيم) الجار متعلق بقول المتن فإن دفع له صح
~~والمراد بوكيل اليتيم وصيه كما في العيني: يعني لو دفع المشتري من الوصي
~~الثمن لليتيم لا يصح، لأنه لا يخرج عن العهدة، بل يجب عليه الدفع للوصي
~~ثانيا لان اليتيم ليس له قبض ماله فكان الدفع إليه تضييعا فلا يعتد به. أبو
~~السعود. قوله: (وصرف) أي وكيل صرف: يعني أن الوكيل بالصرف إذا صارف وقبض
~~الموكل بدل الصرف يبطل الصرف لافتراق أحد العاقدين من غير قبض، لان التقابض
~~فيه بمنزلة الايجاب والقبول، وهما يتعلقان بالمتعاقدين، فكذا القبض فيه.
~~ذكره الشمني. قوله: (مع مولاه) متعلق بقوله مأذون. قوله: (فلا يملك) أي
~~المولى قبض ديون لأنه أعلى منزلة من الوكيل لأنه يتصرف لنفسه والوكيل
~~لغيره. قوله: (ما لم يكن عليه دين) إلا قعد في التعبير، أما إذا كان عليه
~~دين الخ، ويكون محترز قول المصنف لا دين عليه ط. قوله: (لأنه للغرماء) أي
~~لان الحق فيما بيده والأولى التصريح به. قوله: (التوكيل بالاستقراض باطل)
~~وعليه الفتوى. قهستاني عن الخزانية. حتى لو وكل به فاستقرض كان له لا
~~للموكل، لان البدل فيه لا يجب دينا في ذمة المستقرض بالعقد بل بالقبض،
~~والامر بالقبض لا يصح لأنه ملك الغير، بخلاف البيع فإن حكمه يثبت بالعقد
~~فيقوم غيره ms1048 مقامه فيه. والمذكور في الذخيرة ونحوه في الخانية أن المأمور
~~بالاستقراض إن تصرف في عبارة نفسه بأن قال للمقرض أقرضني عشرة دراهم كان
~~الاستقراض لنفسه لا للآمر، فله أن يمنعا لعشر منه، وإن تصرف في عبارة الآمر
~~بأن قال مثلا إن فلانا استقرض منك عشرة دراهم فقبل القرض كانت العشرة للآمر
~~لكن المأمور في هذه الصورة رسول لا وكيل والباطل الوكالة في الاستقراض دون
~~الرسالة ط.
# وقدمنا الكلام عليه مستوفي فلا تغفل. قوله: (لا الرسالة) أي فإنها غير
~~باطلة لانتفاء تفويض التصرف فيها، لان الرسول سفير محض، وقد مر أن التوكيل
~~بالاقراض صحيح لأنه تفويض التصرف في ملكه. قوله: (والتوكيل بقبض القرض
~~صحيح) بأن يقول لرجل أقرضني ثم يوكل رجلا بقبضه. ا ه‍.
# وفي هذه الصور منافاة لقوله في العبارة التي قبل هذه والامر بالقبض لا
~~يصح لأنه ملك الغير ط.
# وارجع إلى ما قدمناه. PageV01P723
# فرع: التوكيل بالاقرار صحيح، ولا يكون التوكيل به قبل الاقرار إقرارا من
~~الموكل. وعن الطواويسي: معناه أن يوكل بالخصومة ويقول خاصم، فإذا رأيت لحوق
~~مؤنة أو خوف عار علي فأقر بالمدعي يصح إقراره على الموكل. كذا في البزازية.
~~وللشافعية فيها قولان، أصحهما لا يصح. وقدم الشيخ: يعني صاحب البحر في كتاب
~~الشركة في الكلام على الشركة الفاسدة أنه لا يصح التوكيل في أخذ المباح،
~~وأنه باطل. رملي على البحر. والفرع سيأتي متنا في باب الوكالة بالخصومة،
~~والله تعالى أعلم واستغفر الله العظيم.
# باب الوكالة بالبيع والشراء أفردهما بباب على حدة وقدمهما على سائر
~~الأبواب لكثرة أحكامهما وكثرة الاحتياج إليهما وقدم بحث الشراء لأنه ينبئ
~~عن إثبات الحق والبيع ينبئ عن إزالته والإزالة بعد الاثبات.
# واعلم: أن الوكيل بالشراء إذا اشترى نسيئة فحل بموته لا يحل على الآمر
~~كما في منية المفتي.
# قوله: (الأصل أنها إن عممت) بأن يقول ابتع ما رأيت جازت الوكالة، لأنه
~~فوض الامر إلى رأيه، فأي شئ اشتراه له يكون ممتثلا به. درر.
# وفي البحر عن البزازية: ولو وكله بشراء: أي ثوب ms1049 شاء صح، ولو قال اشتر لي
~~الأثواب لم يذكره محمد رحمه الله تعالى. قيل يجوز، وقيل لا. ولو أثوابا لا
~~يجوز، ولو ثيابا أو الدواب أو الثياب أو دواب يجوز وإن لم يقدر الثمن ا ه‍.
~~وفي حاشية الدر للمولى عبد الحليم: وفرقوا بين ثيابا وأثوابا فقالوا: الأول
~~للجنس، لا كان الفرق نشأ من عرفهم. كذا في الكافي والخلاصة. والتحقيق فيه
~~أنه ذكر الثياب ونحوها من ألفاظ العموم يصح التفويض إلى الوكيل، بخلاف ثوب
~~أو أثواب لا يظهر العموم فيها فيصير شائعا في جنسه متفاحش الجهالة فلا يصح
~~كما في المقدسي ا ه‍. قوله: (أو علمت) أي بالشخص كأن قال هذا الشئ المعين
~~أو بالنوع المحض وأراد به ما تقاربت آحاده، وهو الذي عناه بقوله أو جهلت
~~جهالة يسيرة الخ.
# مطلب: الجهالة ثلاثة أنواع قوله: (أو جهلت جهالة يسيرة) قال في الكفاية:
~~الأصل أن الجهالة ثلاثة أنواع: فاحشة: وهي جهالة الجنس كالتوكيل بشراء
~~الثوب والدابة والرقيق، وهي تمنع صحة الوكالة وإن بين الثمن.
# ويسيرة: وهي جهالة النوع كالتوكيل بشراء الحمار والبغل والفرس والثوب
~~الهروي والمروي فإنها لا تمنع صحة الوكالة، وإن لم يبين الثمن. ومتوسطة:
~~وهي بين الجنس والنوع كالتوكيل بشراء عبد وشراء أمة أو دار، فإن بين الثمن
~~أو النوع تصح، وتلحق بجهالة الجنس لأنه يمنع الامتثال. قوله: (وهي جهالة
~~النوع المحض كفرس صحت) احتراز بالمحض عما تردد بين الجنس والنوع كالعبد
~~والدار ففيه التفصيل المتقدم والآتي. قوله: (وإن فاحشة وهي جهالة الجنس
~~كدابة بطلت) أي وإن بين الثمن والجنس عند الفقهاء، وهو المقول على كثيرين
~~مختلفين في الاحكام، ولا شك أن الدابة في اللغة ما يدب على الأرض، ويشمل
~~المكلف والطاهر ونجس الغبن نجس السؤر، وما فيه الزكاة وما يحل بيعه
~~PageV01P724
# إلى غير ذلك. وفي العرف: ذوات الأربع، وهو قريب منه، فإذا جرى العرف على
~~غير ذلك اتبع، لان المتكلم يقصد المتعارف عنده، فالمدني إذا قال وكلتك
~~بشراء دابة لا يقصد منها إلا الحمار، فهو كما لو سماه ms1050 وفي بعض الجهات
~~يريدون بالحيوان الحمار، ولا يعرفون لحيوان معنى سواه. وفي دمشق يباع ثياب
~~معلومة من القطن في سوق معين بعد صلاة العصر، فلو وكل أحدا ممن يتعاطاها أن
~~يشتري له ثوبا لم ينصرف إلا لها، وعلى هذا يقاس قوله: وإن متوسطة وهي جهالة
~~النوع الغير المحض وهو ما تفاوتت أفراده تفاوتا فاحشا كعبد، ولذا لا يجري
~~فيه الجبر على القسمة.
# قال في النهاية: وحال هذا أن الجهالة لا تخلو ما إن كانت في المعقود عليه
~~وهو المبيع والمشتري، أو في المعقود به وهو الثمن، فالجهالة بالمعقود عليه
~~لا تخلو من ثلاثة أوجه: جهالة فاحشة:
# وهي ما كانت في الجنس مثل التوكيل بشراء الثوب والدابة والرقيق، فلا يصح
~~سواء سمي الثمن أو لم يسم، لان اسم الرقيق يتناول الذكر والأنثى، وهما من
~~بني آدم جنسان مختلفان، حتى لو اشترى شخصا على أنه غلام فإذا هو جارية كان
~~البيع باطلا، وكذلك اسم الدابة يقع على ما يدب على وجه الأرض، دليله قوله
~~تعالى: * (وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها) * (هود: 6) وجهالة
~~يسيرة:
# وهي ما كنت في النوع المحض كالتوكيل بشراء شاة أو بقر أو فرس أو ثوب هروي
~~أو جارية تركية أو هندية وهو صحيح بين الثمن أو لم يبين. وجهالة متوسطة بين
~~منزلة الجنس والنوع، كالتوكيل بشراء عبد أو جارية أو دار أو لؤلؤ، فهذه
~~الأشياء ملحقة بالجنس من وجه، لان اختلاف العبد والجواري أكثر من اختلاف
~~سائر الأنواع، وعادة الناس في ذلك مختلفة، فإذا لم يسم الثمن أو الصفة ألحق
~~بمجهول لجنس، وإذا سمى الثمن أو الصفة بأن قال تركي أو هندي ألحق بمجهول
~~النوع، وهذا لان العبيد جنس واحد باعتبار منفعة العمل أجناس مختلفة باعتبار
~~منفعة الجمال وأن منفعة الجمال مطلوبة من بني آدم، ولهذا يجعل رؤية الوجه
~~من بني آدم كرؤية الكل في إسقاط خيار الرؤية. وفي هذه المنفعة يختلف التركي
~~والهندي اختلافا فاحشا، فكان جنسا واحدا من وجه دون وجه، فألحقناه بالجنس ms1051
~~الواحد عند بيان الثمن والصفة والجنس المختلف إذ لم يبين أحدهما عملا
~~بالشبهين، ولنا جهالة جنس المعقود به لا تمنع صح التوكيل، حتى أن من وكل
~~ببيع عين من أعيان ماله جاز وإن لم يبين الثمن، وجاز له أن يبيع بأي ثمن
~~شاء عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، لان المعقود به اكتساب المالية،
~~والأجناس كله في المالية سواء، فمن هذا الوجه اتحد الجنس ولا يختلف، وأما
~~المعقود عليه فالمالية كما هي مقصودة فمرافق أخر أيضا مقصودة كالسن
~~والركوب، وباعتبارها يختلف الجنس. فلم تجز الوكالة عند اختلاف الجنس كذلك،
~~ولهذا قلنا: لا يشترط بيان الجنس، ولا بيان النوع في المضاربة إذ المقصود
~~بها اكتساب المالية، والأنواع والأجناس سواء في اعتبار المالية. كذا ذكره
~~الامام المرغيناني والمحبوبي رحمهما الله تعالى. والأصل: أن الجهالة
~~اليسيرة تتحمل في الوكالة كجهالة الوصف استحسانا، وإنما قيد بقولها
~~استحسانا لان القياس يأباه.
# فإن قلت: قد ذكر في المبسوط: وإن سمي الجنس والنوع ولم يبين الصفة جازت
~~الوكالة، سواء سمي الثمن أو لم يسم، وهذا استحسان. وفي القياس: لا يجوز ما
~~لم يبين الصفة. وجه القياس: أن التوكيل بالبيع والشراء معتبر بنفس البيع
~~والشراء، فلا يجوز إلا ببيان وصف المعقود عليه، ألا ترى أنا نجعل الوكيل
~~كالمشتري لنفسه، ثم كالبائع من الموكل، وفي ذلك الجهالة تمنع الصحة فكذا
~~فيما اعتبر PageV01P725
# به. وكان بشر المريسي يأخذ بالقياس إلى أن نزل به ضيف فدفع دراهم إلى
~~إنسان ليأتي بالرؤوس المشوية فجعل يصفها له، فعجز عن إعلامه بالصفة فقال
~~اصنع ما بدا لك، فذهب الرجل واشترى الرؤوس وحملها إلى عياله وعاد إلى بشر
~~بعد ما أكلها، فقال له أين مما قلت لك؟ قال ما قلت لي اصنع ما بدا لك وقد
~~بدا لي ما فعلت، فرجع عن قوله وأخذ بالاستحسان. وجه الاستحسان ما روي عن
~~النبي (ص): أنه دفع دينارا إلى حكيم بن حزام وأمره أن يشتري شاة للأضحية
~~ولم يبين صفتها، وأيضا فإن وجه الاستحسان ما ذكره أن مبني ms1052 التوكيل على
~~التوسعة لأنه استعانة وفي اشتراط عدم الجهالة اليسيرة حرج، فلو اعتبرناه
~~لكان ما فرضناه توسعة ضيقا وحرجا، وذلك خلف باطل، فلا بد من بيان الجهالة
~~اليسيرة وغيرها ليتميز ما يفسد الوكالة عما لا يفسدها.
# فنقول: إذا كان اللفظ يجمع أجناسا كالدابة والثوب، أو ما هو في معنى
~~الأجناس كالدار والرقيق على ما يجئ (1) في الكتاب المولد فإنه راد. وذكر في
~~المغرب المولدة التي ولدت ببلاد الاسلام والسط (2) مع الوسط كالعدة والوعد
~~والعظة في أن التاء عوضت في آخرها عن الواو الساقط من أولها في المصدر
~~والفعل من حد ضرب. ومن قال لآخر اشتر لي ثوبا أو دارا أو دابة فالوكالة
~~باطلة: أي وإن بين الثمن، وقد ذكرنا ولما بطلت الوكالة كان الشراء واقعا
~~على الوكيل، وبه صرح في نسخ الجامع الصغير فقال: رجل أمر رجلا أن يشتري له
~~ثوبا أو دابة فاشترى فهو مشتر لنفسه والوكالة باطلة. وكذا الدار: أي لا يصح
~~التوكيل بشراء الدار مطلقا. وذكر الامام قاضيخان رحمه الله تعالى في الجامع
~~الصغير: والدار أيضا من الجنس والنوع، لأنها تختلف بقلة المرافق وكثرتها،
~~فإن بين الثمن يلحق بجهالة النوع، وإن لم يبين يلحق بجهالة الجنس، وعلى
~~تقرير المتأخرين يشترط المحلة لأنها تختلف باختلاف المحال، ولما سمي من
~~الثمن توجد الدار في كل محلة. وكذا لو قال اشتر لي حنطة لا يصح ما لم يبين
~~عدد القفزان أو الثمن، لان هذا الاسم يتناول القليل والكثير، وإن سمي ثمن
~~الدار ووصف جنس الدار والثوب جاز معناه في نوعه، ويعيده بذكر نوع الدار
~~مخالف لرواية المبسوط، فقال فيه:
# وإن وكله بأن يشتري له دارا ولم يسم ثمنا لم يجز ذلك على الآمر، ثم قال:
~~وإن سمي الثمن جاز لان تسمية الثمن تصير معلومة عادة، وإن بقيت جهالة فهي
~~يسيرة مستدركة، والمتأخرون من مشايخنا يقولون: في ديارنا لا يجوز إلا ببيان
~~المحلة، وكذا إذا سمي نوع الدابة بأن قال حمار يصح التوكيل بشراء الحمار،
~~وإن لم يسم الثمن، لان الجنس ms1053 صار معلوما بالتسمية، وإنما بقيت الجهالة في
~~الوصف فتصح الوكالة بدون تسمية الثمن وإن كانت الحمير أنواعا: منها للركوب،
~~ومنها للحمل، فإن هذا اختلاف الوصف، وذلك لا يضر مع أن ذلك يصير معلوما
~~بمعرفة حال الموكل ا ه‍ فا في النهاية.
# ولتراجع نسخة أخرى، لان النسخة التي بيدي محرفة جدا. قوله: (كعبد) في
~~الجوهر الشاة مثله لان النبي (ص) أعطى عروة دينارا وأمره أن يشتري له شاة
~~فذكر الجنس والثمن وإن قال اشتر شاة أو عبدا ولم يذكر ثمنا ولا صفة
~~فالوكالة باطلة، لان اختلاف العبيد والجواري أكثر من
# PageV01P726
# اختلاف سائر الأنواع وعادة الناس في ذلك مختلفة فكانت بين الجنس والنوع.
~~قوله: (فإن بين الثمن الخ) لان بتقدير الثمن يصير النوع معلوما أطلقه فشمل
~~ما إذا كان الثمن مخصصا نوعا أو لا، وبه اندفع ما في الجوهرة حيث قال: وهذا
~~إذا لم يوجد بهذا الثمن من كل نوع، أما إذا وجد لا يجوز عند بعض المشايخ
~~انتهى.
# أقول: جزم منلا خسرو في متنه الغرر حيث قال: فإن بين النوع أو ثمن عين
~~نوعا صحت وإلا لا انتهى. ومثله في غرر الأفكار مختصر النهاية، لكن قال
~~القهستاني في شرحها: والأحسن ترك الصفة: يعني الثمن بقوله: عين نوعا فإن
~~النوع صار معلوما بمجرد تقدير الثمن كما في الهداية.
# وعن أبي يوسف أنه ينصرف إلى مثل ما يليق بحال الموكل اه‍. ولا يخفى ما
~~فيه.
# أقول: قال المقدسي بعد نقله عبارة الجوهرة المذكورة مؤيدا لها.
# قلت: ولا شك أن الخمسين مثلا يوجد بها من الحبشي والهندي وغيرهما اه‍.
~~قوله: (صحت) أي الوكالة. قوله: (وإلا) أي وإن لم يبين الثمن أو الصفة لا
~~يصح. قوله: (وكله بشراء ثوب هروي) منسوب إلى هراة مدينة بخراسان فتحت زمن
~~عثمان رضي الله عنه. قال الإتقاني: فإن قال اشتر ثوبا هرويا ولم يسم الثمن
~~فهو جائز إذا اشتراه بما يشتري مثله أو زاد على ذلك بما يتغابن الناس في
~~مثله، وكذلك كل جنس سماه من الثياب فإن سمى ms1054 له ثمنا فزادا على ذلك الثمن لم
~~يلزم الآمر، وإن نقص من ذلك الثمن لم يلزم الآمر، فإن وصف له صف وسمى له
~~ثمنا فاشترى له تلك الصفة بأقل من ذلك الثمن جاز ذلك علة الآمر اه‍.
# والأصل فيه أنه إذا بين الموكل به بجنسه ونوعه ووصفه تصح الوكالة به لا
~~محالة، وإن ترك جميع ذلك وذكر لفظا يدل على أجناس مختلفة فذلك مجهول، فلم
~~تصح الوكالة أصلا لتمام الجهل، وإن بين الجنس وذكر لفظا يدل على أنواع
~~مختلفة: فإن ضم إليه بيان النوع أو الثمن صحت الوكالة وإلا فلا، وإن بين
~~النوع ولم يبين الوصف كالجودة وغيرها فكذلك: أي تصح الوكالة. كذا في
~~العناية والمقدسي.
# قوله: (أو فرس أو بغل) قيد بهما للاختلاف في الشاة كما تقدم، فمنهم من
~~جعلها من هذا القبيل:
# أي الجهالة الفاحشة، ومنهم من جعلها من قبيل المتوسطة. قوله (صح بما
~~يتحمله حال الآمر) حتى لو أن عاميا وكله بشراء فرس فاشترى فرسا يليق
~~بالملوك لزم الوكيل. قال الإتقاني: وإنما جعل جهالة النوع عفوا لان التفاوت
~~بين النوع والنوع يسير، فلا يمنع الامتثال لكن تنصرف الوكالة إلى ما يليق
~~بحال الموكل اه‍. قوله: (زيلعي فراجعه) عبارته: لان الوكيل قادر على تحصيل
~~مقصود الموكل بأن ينظر في حاله ح. وفي الكفاية: فإن قيل الحمير أنواع منه
~~ما يصلح لركوب العظماء ومنها ما لا يصلح إلا ليحمل عليه.
# قلنا: هذا اختلاف الوصف مع أن ذلك يصير معلوما معرفة حال الموكل حتى
~~قالوا: إن القارئ إذا أمر إنسانا بأن يشتري له حمارا ينصرف إلى ما يركب
~~مثله، حتى لو اشتراه مقطوع الذنب أو الاذنين لا يجوز عليه. قوله: (لأنه من
~~القسم الأول) أي مما فيه جهالة يسيرة، وهي جهالة النوع المحض لأنه ببيان
~~الصفة صارت يسيرة وإن لم يسم ثمنا. قوله: (وبشراء داره) جعل الدار كالعبد
~~تبعا PageV01P727
# للكنز موافقا لقاضيخان، لكنه شرط مع بيان الثمن بيان المحلة كما في
~~فتاواه مخالفا للهداية، فإنه جعلها كالثوب من الجهالة الفاحشة، ms1055 لأنها تختلف
~~باختلاف الاغراض والجيران والمرافق والمحال والبلدان، ولذا تزوج على دار لم
~~تكن تسمية صحيحة. وذكر في المعراج أنه مخالف لرواية المبسوط.
# قال: والمتأخرون قالوا في ديارنا لا يجوز إلا ببيان المحال. ووفق في
~~البحر بحمل ما في الهداية على ما إذا كانت تختلف في تلك الديار اختلافا
~~فاحشا، وكلام غيره على ما إذا كانت لا تتفاحش. قوله:
# (يخصص نوعا أولا) بأن كان يوجد بهذا الثمن أنواع وقصد به الرد على ما في
~~الجوهرة على ما مر، وعبارة المقدسي الأولى أن يقول كما قال في البحر: أطلقه
~~فشمل إذا ما كان الثمن يخصص نوعا أو لا، ثم قال: وبه اندفع ما في الجوهرة
~~حيث قال: وهذا إذا لم يوجد بهذا الثمن من كل نوع، أما إذا وجد لم يجز عند
~~بعض المشايخ.
# وفي الكافي لو قال اشتر لي بألف درهم ثيابا أو دواب أو شيئا أو ما شئت أو
~~ما رأيت أو أدنى شئ حضرك أو ما يوجد ما ما يتفق صح، لان التعميم دلالة
~~التفويض إلى رأيه، وكذا لو قال اشتر لي بألف وبع أو اجعل ألفا من مالك
~~بضاعة لأنه تفويض، وكذا لفظ البضاعة يدل على التعميم. قوله:
# (زاد في البزازية أو قدرا) أي في مكيل تتفاوت أفراده.
# قال في البحر: والحنطة من هذا القبيل، وبيان المقدار كبيان الثمن كما في
~~البزازية والخانية، وأراد التفاوت في القلة والكثرة ولذا تزول ببيان القدر
~~وهو الكيل في المكيلات والوزن في الموزونات، فلو قال اشتر لي حنطة لا يصح
~~ما لم يبين القدر فيقول كذا قفيزا ويتعين البلد الذي فيه كما في البزازية.
~~قوله: (وإلا يسم ذلك) أي ما ذكر من الثمن والنوع والقدر. قوله: (وهي) أي
~~جهالة الجنس. قوله: (لا يصح وإن سمى ثمنا للجهالة الفاحشة) فإن الدابة لغة
~~اسم لما يدب على وجه الأرض، وعرفا للخيل والبغل والحمار، فقد جمع أجناسا،
~~وكذا الثوب لأنه يتناول الملبوس من الأطلس إلى الكساء، ولهذا لا يصح تسميته
~~مهرا كما تقدم، وإذا ms1056 اشترى الوكيل وقع الشراء له كما قدمناه عن النهاية.
~~وسيأتي متنا في هذا الباب: لو وكله بشراء شئ بغير عينه فالشراء للوكيل إلا
~~إذا نواه للموكل، أو شراه بماله: أي مال الموكل، والظاهر أنه مقيد بما إذا
~~سمى ثمنا أو نوعا. تأمل.
# ويكون قوله بغير عينه مقابلا لما سمى عينه بعد بيان الجنس.
# قال في البحر: قيد بالمنكر، لأنه لو كان معينا لا يحتاج إلى تسمية الجنس
~~والصفة، وأشار بثوب إلى أن ثيابا كذلك لوجود جهالة الجنس ا ه‍. لكنه مخالف
~~لما سيذكره: أي صاحب البحر عن البزازية من أنه لو قال أثوابا لا يجوز، ولو
~~ثيابا يجوز. وفي حاشية مسكين: ولو وكله بشراء ثياب صح وبشراء أثواب لا، لان
~~ثيابا يراد به الجنس مفوضا إلى الوكيل لدلالته على العموم لكونه جمع كثرة،
~~بخلاف أثواب خلافا لما في البحر مقدسي. ا ه‍. لأنه عكس الحكم.
# وفي التتارخانية عن العتابية: ولو قال اشتر لي شيئا لو ثوبا لم يصح لأنه
~~مجهولا جدا، إلا إذ وجد دلالة التفويض وهو التعميم بأن قال ثيابا أو الثياب
~~أو الدواب يجوز بتناول أدنى ما ينطلق عليه PageV01P728
# الاسم، وإذا قال اشتر بها شيئا أو ثوبا أو أثوابا أو قال ما أريده أو
~~أحتاج إليه لا يصح، بخلاف اشتر لي ما اتفق لك أو شئت أو ما اشتريت فهو لي.
~~قوله: (للجهالة الفاحشة) هذا هو القسم الثالث منها. قوله: (وبين قدره أو
~~دفع ثمنه) فلو قال اشتر لي طعاما: أي من غير دفع ثمن ولا بيان مقدار لم يجز
~~على الآمر. أفاده صاحب البحر. قوله: (وقع في عرفنا على المعتاد الخ) هذه
~~عبارة البزازية وفي عرف الكوفة إلى البر ودقيقه وهو الاستحسان، والقياس أن
~~يتناول كل مطعوم لاطلاق الاسم واعتبارا للحقيقة كما في اليمين على الاكل
~~إذا الطعام اسم لما يطعم. قال في النهر: الطعام يعم ما يؤكل على وجه التطعم
~~كجبن وفاكهة، لكن في عرفنا لا. ا ه‍.
# وجه الاستحسان أن العرف أملك، وهو على ما ms1057 ذكرناه إذا ذكر مقرونا بالبيع
~~والشراء، ولا عرف في الاكل فبقي على الوضع، أطلقه فشمل ما إذا كثرت الدراهم
~~أو قلت. وقيل ينظر إليها: فإن كانت كثيرة فعلى البر، وإن كانت قليلة فعلى
~~الخبز، وإن كانت بين الامرين فعلى الدقيق. والفارق العرف ويعرف بالاجتهاد،
~~حتى إذا عرف أنه بالكثير من الدراهم يريد به الخبز بأن كان عنده وليمة
~~يتخذها هو جاز له أن يشتري الخبز له. وقال بعض مشايخ ما وراء النهر. في
~~عرفنا ينصرف إلى ما يمكن أكله: يعني المعتاد للاكل كاللحم المطبوخ والمشوي:
~~أي ما يمكن أكله من غير إدام دون الحنطة والخبز. قال في الذخيرة وعليه
~~الفتوى ا ه‍. وهذا هو الذي عول عليه الماتن رحمه الله تعالى. قوله:
# (اعتبارا للعرف) أقول: ما ذكره بناء على ما قاله في الكنز من أنه على
~~البر ودقيقه كما عرفت، أما ما اختاره هنا من أنه يقع على ما اعتاده للاكل
~~كلحم مطبوخ ومشوي فلا يلائم قوله فيما تقدم بين قدره لأنه لا مقدار له
~~حينئذ لان المقدار هو الكيل والوزن، ولا يجري فيما تؤثر فيه النار لعدم
~~انضباطه به لاختلاف مقدار استوائه ونضجه بالطبخ والشي، بل يصير قيميا يعرف
~~بدفع الثمن أو تسميته، على أن في عرفنا الآن لا يطلق الطعام على المشوي، بل
~~يعتبر العرف وحال الموكل، فإن التخاطب على حسب ذلك، فإذا تعورف شراء الطعام
~~مطبوخا وأعطاه ثمنا يليق بحاله أو يقاربه يشتري له ذلك، وإن أعطاه مالا
~~كثيرا ينبغي أن يقسطه على حسب حاله إلا أن يكون متخذا وليمة تقضي مثل ذلك،
~~وإن كان العرف على البر والدقيق والخبز صرف الكثير إلى البر والمتوسط إلى
~~الدقيق، والقليل إلى الخبز إلا إن اقتضى الحال خلافه، وهذا كله إذا دفع
~~إليه دراهم، وقال اشتر لي طعاما، أما إذا لم يدفع دراهم وقال اشتر لي طعاما
~~لم يجز على الآمر، لأنه لم يبين له مقدارا وجهالة القدر في المكيلات
~~والموزونات كجهالة الجنس من حيث إن الوكيل لا يقدر على ms1058 محصول تحصيل الآمر
~~بما يسمى له.
# والحاصل: أن الطعام قيل هو اسم للبر ودقيقه، وقيل هو اسم لكل مطعوم، وقيل
~~بالتفصيل، والأول عرف أهل الكوفة وجرى عليه في الكنز كما عرفت، والثاني عرف
~~غيرهم وعليه المصنف، والثالث ذكره في الوقاية. لكن قال صدر الشريعة: ينبغي
~~أن تكون باطلة إن قلنا إن الطعام يقع على كل ما يطعم، فتكون جهالة جنسه
~~فاحشة. وجوابه أنه يدفع الثمن وبيان المقدار يعلم النوع فتنتفي جهالة الجنس
~~والله تعالى أعلم. PageV01P729
# وأقول: أن هذه المسألة غير محررة تأليفا وفقها، وتحريرها أن يقال: إذا
~~قرن الطعام بالبيع والشراء ينظر إلى عرف الوكيل، فإن كن البر فقط فلا بد من
~~بيان القدر أو الثمن، وإن كان الطعام في عرفه كما في الخانية أنه اللحم
~~المطبوخ والمشوي وما يؤكل مع الخبز أو وحده فيظهر لي أنه من جهالة الجنس،
~~فلا يصح التوكيل بين ثمنا أو لا نظير الثوب والدابة، إلا أن يقول اشتر من
~~الطعام الذي يعجبك كما يستفاد من الهداية، ولما في المقدسي: قال اشتر لي أي
~~ثوب شئت: فإن قلت: تقدم صحة التوكيل بشراء الثياب بألف. قلت: ليست الصحة
~~لأجل ذكر الثمن بل لأجل أن المراد الجنس، لكن لا كله لاستحالته بل ما تيسر
~~منه، ولعل هذا من قبيل إذا ضاق الامر اتسع، وإلا فما المانع من إرادة الجنس
~~فيما لو وكله بشراء ثوب.
# تنبيه: قال اشتر لي بهذه الدراهم وأشار إلى دنانير كان وكيلا بالدنانير،
~~حتى لو اشترى بالدراهم كان مشتريا لنفسه.
# تنبيه آخر: أطلق الدراهم فشملت القليل، وهي من الواحد إلى الثلاثة،
~~والمتوسطة وهي من الثلاثة إلى الخمسة، والكثيرة وهي العشرة وما فوقها كما
~~في الكافي والتبيين. قوله: (كما في اليمين) أي فإنه يعتبر فيه العرف: أي
~~فإن ألفاظ الوكالة كألفاظ اليمين تبنى على العرف كما قدم في باب اليمين في
~~الاكل. قوله: (كل مطعوم) لان الوصية أخت الميراث، فكما يكون في كل متروك
~~تكون الوصية لزيد بطعام الموصى بكل مطعوم. قوله: (ولو دواء الخ) ms1059 هذا إنما
~~ذكره البزازي في الايمان لا في الوصية. قال في البحر: ومن أيمانها لا يأكل
~~طعام فأكل دواء ليس بطعام ولا غذاء كالسقمونيا لا يحنث، ولو به حلاوة
~~كالسكنجبين يحنث انتهى. فليتأمل. ولعل الشارح قصد بذلك للتنبيه على أن
~~الوصية في حكم اليمين، والسكنجبين خل وعسل. قوله: (به حلاوة) كأنه محمول
~~على ما إذا خصه العرف بذلك.
# بقي هل يعم المأكول والمشروب أو يخص الأول؟ جعل السكنجبين منه يقتضي
~~الأول. قوله:
# (وللوكيل للرد بالعجيب) أطلقه فشمل ما إذا كان رده بإذن الموكل أو بغير
~~إذنه لأنه من حقوق العقد وكلها إليه، وأشار إلى أنه لو رضي بالعيب فإنه
~~يلزمه، ثم الموكل إن شاء قبله وإن شاء ألزم الوكيل ، وقبل أن يلزم الوكيل
~~لو هلك يهلك من مال الموكل. كذا في البزازية. قوله: (بعد موته أي موت
~~الوكيل) أشار المصنف إلى أن الرد عليه لو كان وكيلا بالبيع فوجد المشتري
~~بالمبيع عيبا ما دام الوكيل حيا عاقلا من أهل لزوم العهدة: فإن كان محجورا
~~يرد على الموكل وإلى أن الموكل أجنبي في الخصومة بالعيب، فلو أقر به الموكل
~~وأنكره الوكيل لم يلزمهما شئ. بخلاف عكسه فإنه يلزم الوكيل لا الموكل، إلا
~~أن يكون عيبا لا يحدث مثله في تلك المدة للقطع بقيام العيب عند الموكل، وإن
~~أمكن حدوث مثله في المدة لا يرده على الموكل إلا ببرهان، وإلا يحلفه فإن
~~نكل رده وإلا لزم الوكيل. بحر عن البزازية.
# قوله: (فلموكله ذلك) تقدم أنه ينصب القاضي وصيا يأخذ الثمن ويدفعه
~~للموكل، وينبغي أن يكون هنا كذلك. قوله: (وكذا الوكيل بالبيع) أي فإنه يرد
~~عليه ما دام الوكيل حيا عاقلا من أهل لزوم العهدة PageV01P730
# إلى آخر ما تقدم، وعلى وارثه أو وصيه، وإن لم يكن فعلى الموكل، وعلى ما
~~مر ينصب القاضي وصيا ويرد عليه. قوله: (وهذا الخ) أي في مسألة المتن إنما
~~يرد الوكيل بالعيب إذا لم يسلمه إلى موكله، ولا حاجة إليه مع قول الماتن ما
~~دام المبيع في يده. ms1060 قوله: (فلو سلمه) أي الوكيل. قوله: (امتنع) أي على
~~الوكيل رده. قوله: (لانتهاء الوكالة بالتسليم) أي إلى الموكل، ولأن فيه
~~إبطال يده الحقيقية فلا يتمكن منه إلا بإذنه، ولهذا كان خصما لمن يدعى في
~~المشتري دعة كالشفيع وغيره قبل التسليم إلى الموكل لا بعده. وفي جامع
~~الفصولين: الوكيل إذا قبض الثمن لا يملك الإقالة إجماعا. ا ه‍. منح. قوله:
~~(باع فاسدا) قال في المنح: قيد بالعيب، لأنه لو وكله ببيع متاعه فباعه بيعا
~~فاسدا وسلمه وقبض الثمن وسلمه إلى الموكل فله أن يفسخ البيع ويسترد الثمن
~~من الموكل بغير رضاه لحق الشرع. كذا في القنية.
# قوله: (مطلقا) أي ولو سلم المبيع إلى المشتري، ولو دفع الثمن إلى الموكل
~~فله الفسخ بغير إذن الموكل ويسترد الثمن منه بغير رضاه. قوله: (قنية)
~~عبارتها ما قدمناه عن المنح. قوله: (وللوكيل) أي بالشراء. قوله: (حبس
~~المبيع) أي الذي اشتراه للموكل. قوله: (بثمن دفعه الوكيل من ماله) وإن لم
~~يكن الدفع بأمره به صريحا فليس بمتبرع، لان الحقوق لما كانت راجعة إليه وقد
~~علمه الموكل فيكون راضيا بدفعه من ماله. قوله: (أو لا) أي لم يدفعه أصلا أو
~~دفعه لا من ماله. قوله: (بالأولى) متعلق بقوله أو لا ووجه الأولوية أنه مع
~~الدفع ربما يتوهم أنه متبرع بدفع الثمن، فلا يحبسه فأفاد بالحبس أنه ليس
~~بمتبرع، وإن له الرجوع على موكله بما دفعه، فكيف إذا لم يدفع أصلا فله
~~الحبس بالأولى ولأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية، ولهذا لو اختلفا في الثمن
~~يتحالفان.
# وفي وصايا الخانية: الوصي إذا نفذ الوصية من مال نفسه له أن يرجع في تركة
~~الميت على كل حال: أي سواء كانت الوصية للعبد أو لم تكن، وعليه الفتوى.
# وفي الخلاصة: الوكيل بالشراء إذا اشترى ما أمر به ثم أنفق الدراهم بعد ما
~~سلم إلى الآمر ثم نقد البائع غيرها جاز، ولو اشترى بدنانير غيرها ثم نقد
~~دنانير الموكل فالشراء للوكيل وضمن للموكل دنانيره للتعدي.
# وفي الخانية: الوكيل بالشراء إذا لم يكن أخذ ms1061 الثمن من الموكل يطالب
~~بتسليم الثمن من مال نفسه، والوكيل بالبيع لا يطالب بأداء الثمن من مال
~~نفسه.
# وفي البحر عن كفالة الخانية: لو ادعى الوكيل بالشراء دفع الثمن من ماله
~~وصدقه الموكل وكذبه البائع لم يرجع الوكيل على الموكل ا ه‍. لكن قال
~~الرملي: تصديق الموكل ليس بقيد لأنه لو كذبه فبالأولى عدم الرجوع.
# وعبارة الخانية: رجل عليه ألف لرجل فأمر المديون رجلا أن يقضي الطالب
~~الألف التي له عليه فقال المأمور قضيت وصدقه الآمر وكذبه صاحب الدين لا
~~يرجع المأمور على الآمر، لان المأمور بقضاء الدين وكيل بشراء ما في ذمته،
~~فإذ لم يسلم له ما في ذمته ويرجع المأمور على الآمر كالوكيل بشراء العين
~~إذا قال اشتريت ونقدت الثمن من مال نفسي وصدقه الموكل وكذبه البائع لا يرجع
~~الوكيل على الموكل، فإن أقام المأمور بينة على قضاء الدين قبلت بينته،
~~ويرجع المأمور على الآمر ويبرأ الآمر عن دين PageV01P731
# الطالب. ا ه‍. ولا يخفى أن معنى قوله لا يرجع الوكيل على الموكل: لا يرجع
~~بما ضاع عليه بجحود البائع، وإلا فالثمن الذي وجب له بالعقد الحكمي يطالبه
~~به بلا شبهة، لان الوكيل بالشراء ينزل منزلة البائع من الموكل ولذلك
~~يتحالفان إذا اختلفا في الثمن ويفسخ العقد الذي جرى بينهما حكما كما سيأتي،
~~فافهم. قوله: (لأنه كالبائع) تعليل للحبس لا للأولوية، هذا إذا كان الثمن
~~حالا، فإن اشتراه بثمن مؤجل تأجل في حق الموكل أيضا.
# قال في جامع الفصولين من السابع والعشرين! فظ الوكيل لو لم يقبض ثمنه حتى
~~لقي الآمر فقال بعت ثوبك لفلان فأنا أقضيك عنه ثمنه فهو متطوع ولا يرجع على
~~المشتري، ولو قال أقضيكه على أن يكون المال الذي على المشتري، لم يجز، ورجع
~~الوكيل على موكله بما دفع عدة.
# تتمة: بياع عنده بضائع لناس أمروه ببيعها فباعها بثمن مسمى فعجل الثمن من
~~ماله لأصحابها على أن أثمانها له إذا قبضها فأفلس المشتري فللبائع أن يسترد
~~ما دفع لأصحاب البضائع. حموي. قوله:
# (ولو اشتراه الوكيل ms1062 بنقد) أي بثمن حال، فلو بمؤجل تأجل في حق الموكل أيضا
~~فليس للوكيل طلبه حالا. بحر. قوله: (المطالبة به حالا) فالحاصل أن العبرة
~~لما وقع عليه العقد. قوله: (وهي الحيلة) أي لحلوله على الموكل دون الوكيل.
~~قوله: (ولو وهبه) أي وهب البائع للوكيل. قوله: (كل الثمن) أي جملة واحدة،
~~أما لو وهب له نصفه ثم وهب له النصف الآخر لا يرجع الوكيل على الآمر إلا
~~بالخمسمائة الأخرى لان الأول حط، والثاني هبة. قال في البحر: ولو وهبه
~~خمسمائة ثم الخمسمائة الباقية لم يرجع الوكيل على الآخر إلا بالأخرى، لان
~~الأولى حط، والثاني هبة. قوله: (رجع) أي الوكيل على الآمر. قوله: (بالباقي)
~~أي بالخمسمائة الأخرى كما في مسألتنا. قوله: (لأنه) أي لان الأولى. قوله:
~~(حط) أي والثانية هبة، وهذه المسألة مبنية على ما تقدم في البيوع أن هبة
~~بعض الثمن حط لا هبة كله، لان الحط يلتحق بأصل البيع، وفي حط البعض يبقى
~~البيع بالباقي فيرجع به على موكله هنا، ولو جعل هبة الكل حطا لصار بيعا بلا
~~ثمن فيفسد بها لبيع، فلذلك جعل هبة مبتدأة للوكيل فيرجع على الموكل بالثمن
~~للمعقود عليه كله، فلو وهبه إياه بدفعتين أو أكثر كان ما قبل الأخير حطا،
~~وكانت الهبة الأخيرة مبتدأة فيرجع على الموكل بقدرها فقط. قوله: (هلك
~~المبيع من يده قبل حبسه) ولو هلك الثمن في يده فمن مال الآمر، وإن اشترى ثم
~~نقده الموكل فهلك الثمن قبل دفعه إلى البائع عند الوكيل يهلك من مال
~~الوكيل.
# وفي الخانية: رجل دفع إلى رجل ألف درهم وأمره أن يشتري له بها عبدا فوضع
~~الوكيل الدراهم في منزله وخرج إلى السوق واشترى له عبدا بألف درهم وجاء
~~بالعبد إلى منزله فأراد أن يدفع الدراهم إلى البائع فإذا الدراهم قد سرقت
~~وهلك العبد في منزله، فجاء البائع وطلب منه الثمن وجاء الموكل يطلب منه
~~العبد كيف يفعل؟ قالوا: يأخذ الوكيل من الموكل ألف درهم ويدفعها إلى البائع
~~والعبد والدراهم هلكا على الأمانة في يده.
# قال ms1063 الفقيه أبو الليث: هذا إذا علم بشهادة الشهود أنه اشترى العبد وهلك
~~في يده، أما إذا لم PageV01P732
# يعلم ذلك إلا بقوله فإنه يصدق في نفي الضمان عن نفسه. ا ه‍. قوله: (ولم
~~يسقط الثمن) كان الأولى ولم يسقط الثمن عنه. قوله: (لان يده كيده) أي لان
~~الوكيل عامل له فيصير الموكل قابضا بقبضه حكما. قوله: (ولو هلك بعد حبسه)
~~قيد بالهلاك، لأنه لو ذهبت عينه عنده بعد حبسه لم يسقط شئ من الثمن لأنه
~~وصف والأوصاف لا يقابلها شئ، لكن يخير الموكل إن شاء أخذه بكل الثمن وإن
~~شاء تركه. قوله: (فهو كمبيع) هلك في يد البائع، والبائع إذا حبس المبيع
~~لاستيفاء الثمن يسقط بهلاكه، فكذا هنا، ولا رجوع للوكيل سواء تساوت قيمته
~~مع ثمنه أو تفاوتا، ولو كان وكيلا بالاستئجار وقبض الوكيل الدار ليس له أن
~~يحبسها على الموكل بالأجرة ولو شرط تعجيلها، فإن حبسها حتى مضت المدة فقيل
~~الاجر على الوكيل ويرجع على الموكل، وقيل يسقط عن الموكل. قوله: (وعند
~~الثاني كرهن) أي فيهلك بأقل من قيمته ومن الثمن لأنه مضمون بالحبس
~~للاستيفاء بعد إن لم يكن، وهو الرهن بعينه فيهلك بالأقل من قيمته ومن
~~الثمن، حتى لو كان الثمن أكثر من قيمته رجع الوكيل بذلك الفضل على موكله.
~~وعند زفر: يضمن جميع قيمته لأنه كغصب، فإن كان الثمن مساويا لقيمته فلا
~~اختلاف، وإن كان الثمن عشرة والقيمة خمسة عشر فعند زفر: يضمن خمسة عشر، لكن
~~يرجع الموكل إلى الوكيل بخمسة. وعند الباقين: يضمن عشرة. وإن كان بالعكس،
~~فعند زفر: يضمن عشر ويطلب الخمسة من الموكل، وكذا عند أبي يوسف، لان الرهن
~~يضمن بالأقل من قيمته والدين. وعند محمد:
# يكون مضمونا بالثمن وهو خمسة عشر. ابن كمال.
# والحاصل أن المبيع يكون مضمونا ضمان المبيع عندهما وهو سقوط الثمن أقل أو
~~أكثر من القيمة، وضمان الرهن عند أبي يوسف وهو مضمون بالأقل من قيمته ومن
~~الثمن، وضمان الغصب عند زفر وهو مضمون بالمثل لو مثليا، وبالقيمة لو قيميا
~~بالغة ms1064 ما بلغت. وباقي التفصيل في صدر الشريعة وغيره. وبعض الشارحين رجحوا
~~هنا قول أبي يوسف، واختار صاحب الدرر قولهما كالمصنف حيث لم يتعارضا
~~للاختلاف كما لا يخفى. قوله: (كما اعتمده المصنف الخ) قال العيني: قال في
~~النهاية:
# هذا إذا كان الموكل غائبا عن مجلس العقد، أما إذا كان حاضرا يصير كأن
~~الموكل صارف بنفسه فلا تعتبر مفارقة الوكيل، وعزاه إلى خواهر زاده.
# قال الشارح: هذا مشكل، فإن الوكيل أصيل في البيع حضر الموكل العقد أو لم
~~يحضر. قلت:
# هذا ليس بمشكل، فإن الوكيل نائب عنه فإذا حضر الأصل فلا يعتبر النائب.
~~قال المصنف: وانتظم كلامه ما إذا كان الموكل حاضرا أو غائبا. قال شيخنا في
~~بحره بعد أن ذكر ما قدمناه من عدم الفرق بين حضور الموكل وغيره: وما في
~~النهاية ضعيف لكون الوكيل أصيلا في الحقوق في البيع مطلقا ا ه‍. ففي قوله
~~أصلا الخ رد لقول العيني: فإن الوكيل نائب عنه. تأمل. ويأتي تمامه في
~~المقولة الثانية.
# قوله: (خلافا للعيني وابن ملك) أي والحدادي نقلا عن المستصفى، ومشى عليه
~~في درر البحار، وعزاه صاحب النهاية إلى الامام خواهر زاده، واستشكله
~~الزيلعي وصاحب العناية بأن الوكيل أصيل في باب البيع حضر الموكل العقد أو
~~لم يحضر. وقال الزيلعي: وإطلاق المبسوط وسائر الكتب دليل على أن مفارقة
~~الموكل لا تعتبر أصلا ولو كان حاضرا، وهذا منشأ ما مشى عليه المصنف تبعا
~~للبحر، لكن PageV01P733
# أجاب العيني عن الاشكال بأن الوكيل نائب، فإذا حضر الأصيل فلا يعتبر
~~النائب ا ه‍.
# وتعقبه الحموي بأن الوكيل نائب في أصل العقد أصيل في الحقوق، وحينئذ فلا
~~اعتبار بحضرة الموكل، ومما يتضح به تزييف جواب العيني ما ذكره هو نفسه عند
~~قول المصنف: وللمشتري منع الموكل عن الثمن من أن الموكل أجنبي عن العقد
~~وحقوقه لأنها تتعلق بالعاقد على ما بينا. كذا أفاده أبو السعود وذكر في
~~الحواشي السعدية أنه توارد مع الزيلعي في هذا الاشكال، ثم نقل عبارة
~~الزيلعي، وقال: وعليك بالتأمل، وبه علمت أن ms1065 ما ذكره الشارح: أي العيني في
~~غير محله.
# أقول وبالله التوفيق: الذي يقطع عرق الاشكال من أصله ما قدمه الشارح عن
~~الجوهرة والمصنف في منحه من أن المعتمد أن العهدة على آخذ الثمن لا العاقل
~~لو حضرا في أصح الأقاويل، وما ذكره العيني مبني على القول الآخر من أنه لا
~~عبرة بحضرته وهو ما مشى عليه في المتن سابقا، فتنبه. قوله:
# (ولو صبيا) أتي بالمبالغة لأنه محل توهم حيث لا ترجع الحقوق إليه. قال
~~المصنف: والمستحق بالعقد قبض العاقد وهو الوكيل، فيصح قبضه وإن كان لا
~~تتعلق به الحقوق كالصبي والعبد المحجور عليه، ولذا أطلقه في المختصر تبعا
~~للكنز وغيره. قوله: (فيبطل العقد) تفريع على الأصل المذكور. كذا قاله صاحب
~~الهداية والكافي وسائر المتأخرين. درر. قوله: (بمفارقة صاحبه) أي مفارقة
~~الوكيل صاحبه وهو العاقد، منح. قوله: (والمراد بالسلم الاسلام) بأن يوكل رب
~~السلم شخصا يدفع رأس السلم إلى المسلم فيه. قوله: (لا قبول السلم) بأن يوكل
~~المسلم إليه من يقبض له رأس مال السلم، لان الوكيل إذا قبض رأس المال بقي
~~المسلم فيه في ذمته وهو مبيع، ورأس المال ثمنه وقد وكل في قبضه، ولا يجوز
~~أن يبيع الانسان ماله بشرط أن يكون الثمن لغيره كما في بيع العين، وإذا بطل
~~التوكيل كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب المسلم فيه في ذمته ورأس المال مملوك
~~له، وإذا أسلمه إلى الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا. ا ه‍. نعم يجوز
~~توكيل المسلم إليه بدفع المسلم في. قوله: (لأنه لا يجوز) نقله في البحر عن
~~الجوهرة، وعبارتها: بأن وكله يقبل له السلم، وعبارة الهداية: ومراده
~~التوكيل بالاسلام دون قبول السلم.
# قال الرملي: وقد تواردت الشراح وغيرهم على هذا. قال في العناية: واعترض
~~بأن قبول السلم عقد يملكه الموكل، فالواجب أن يملكه الوكل حفظا للقاعدة
~~المذكورة عن الانتقاض، وبأن التوكيل بالشراء جائز لا محالة، والثمن يجب في
~~ذمة الموكل والوكيل مطالب به فلم لا يجوز أن يوكل المال للمسلم إليه
~~والوكيل مطالب بتسليم ms1066 المسلم فيه؟ وأجاب عن الايرادين بجوابين ردهما
~~الرملي، ثم قال:
# ويختلج في صدري جواب لعله يكون صحيحا إن شاء الله تعالى، وهو أنه لما
~~اختلف العلماء كما قرروه في الملك، هل يثبت للموكل ابتداء أو للوكيل ثم
~~ينتقل للموكل أثر هذا الاختلاف في المحل شبهة، فأوجب عدم الجواز فيما
~~القياس فيه المنع مطلقا احتياطا إذ العقود الفاسدة مجراها مجرى الربا
~~والامر المتوهم في الربا كالمحقق في مسألة بيع الزيتون بالزيت، فعدم جواز
~~التوكيل من المسلم إليه لما فيه من بيع المسلم فيه قبل القبض عند من يقول:
~~إنه ينتقل من الوكيل للموكل، ولاحتماله عند القائل بثبوته ابتداء للموكل،
~~لأنه مجتهد فيه وهو محل الاحتمال، والفاسد ملحق بالربا والربا يثبت بالشبهة
~~والتوهم ا ه‍. PageV01P734
# قال الشيخ خليل الفتال في حاشيته: وتعقبه بعض حنفية زماننا حيث قال قوله،
~~ولعله يكون صحيحا يختلف فيه الرجاء فأحسن التدبر يظهر لك ذلك.
# وحاصله: أن بيع المسلم فيه قبل قبضه إنما يتأتى لو كان الوكيل من طرف رب
~~السلم والمسألة في الوكيل من طرف المسلم إليه، وأي بيع للمسلم فيه قبل قبضه
~~نعم يمكن أن يكون المستفاد من هذا التقرير هو الحامل لتصحيح المشايخ القول
~~بثبوت الملك للموكل ابتداء، إذ على مقابله: وهو القول بالانتقال يشكل صحة
~~التوكيل بالاسلام لما فيه من بيع المسلم فيه قبل قبضه. ا ه‍.
# قلت: وفي قوله نعم يمكن الخ نظر ظاهر، فقد بناه على ما تقتضيه عبارته
~~فكيف يثبت غرضه. قوله: (أي الصرف) صورته أن يقول إن فلانا أرسلني إليك
~~لتصرف له هذا الدينار فقبل، وقام الرسول قبل قبض البدل لا يفسد الصرف، فإذا
~~قام المرسل إليه قبل دفع البدل إلى المرسل أو نائبه أو قام المرسل من مجلسه
~~فسد الصرف. قوله: (والسلم) صورته: أن يقول إن فلانا أرسلني إليك لتقبل منه
~~السلم كذا بكذا وذهب الرسول قبل قبض رأس المال لا يفسد العقد، وإنما يفسد
~~إذا قام المرسل إليه عن المجلس قبل قبضه أو قام المرسل. كذلك أفاده ر. ms1067
~~قوله: (بل مفارقة مرسله) الأولى العاقد. قوله: (لان الرسالة في العقد) أي
~~حصلت في العقد. قوله: (لا القبض) وكلام الرسول ينتقل إلى المرسل، فيكون
~~العاقد هو المرسل فيكون قبض الرسول غير قبض العاقد فلا يجوز. عيني. ويترتب
~~على ذلك حرمة العقد بين الرسول والآخر لخلوه عن القبض، فالمخلص أن يوكله في
~~الصرف ولو بالامر ط. قوله: (واستفيد صحة التوكيل بهما) الأولى تقديم هذه
~~الجملة قبل مسألة الرسول.
# أقول: ومنشأ الاستفادة أن كلا منهما مما يباشره الموكل فيوكل فيه.
# واعلم أن هذا ليس بعزيز، إذ قد صرح به متن الدرر. نعم يتجه لو قال
~~واستفيد صحة الارسال ليكون خلافا لما في الجوهرة لا يصح الصرف بالرسالة،
~~لان الحقوق تتعلق بالمرسل وهما مفترقان حالة العقد.
# واعلم أن ما في الجوهر حقيق بالقبول إذا لم يكن المرسل حاضرا في مجلس
~~العقد. قوله: (وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم) قيد بالموزون لأنه في
~~القيمي لا ينفذ بشئ على الموكل إجماعا، فلو وكله بشراء ثوب هروي بعشرة
~~فاشترى له ثوبين هرويين بعشرة مما يساوي كل واحد منهما عشرة لا يلزم الآمر
~~واحد منهما عنده لعدم إمكان الترجيح، لان ثمن كل واحد منهما مجهول، إذ لا
~~يعرف إلا بالحرز، بخلاف اللحم لأنه موزون مقدر، فيقسم الثمن على أجزائه.
~~زيلعي بحر. وأما على تقدير كون اللحم قيميا كما هو في غير الصحيح فالفرق
~~بينهما أن التفاوت بين العشرة أرطال وضعفها قليل ساقط عن درجة الاعتبار إذا
~~كانا من جنس واحد، وهو المفروض، بخلاف الثوب فإن التفاوت يتصور بين أفراده
~~مادة وطولا وعرضا ورفعة ودقة كما في العناية. ولو أمره بشراء ثوب بعينه
~~والمسألة بحالها لزمه ذلك الثوب بصحته من عشرة، وكذا لو أمره بشراء حنطة
~~بعينها. كذا في الوجيز للكردري.
# قال في الهندية: والأصل في هذه المسائل أن الموكل متى جمع بين الإشارة
~~والتسمية في ثمن ما وكل بشرائه والمشار إليه خلاف جنس المسمى، فإما أن
~~يكونا جاهلين بحال المشار إليه أو أحدهما أو PageV01P735
# كانا عالمين ولا ms1068 يعلم أحدهما بعلم صاحبه أو عالمين بهما، ففي الثلاثة
~~الأول تتعلق الوكالة بالمسمى لدفع الغرر عنهما أو عن أحدهما، وفي الرابع
~~تتعلق بالمشار إليه، لان الإشارة أبلغ في التعريف من التسمية من غير مانع
~~الغرر، وإن كان المشار إليه من جنس المسمى، فالوكالة تتعلق بالمشار إليه
~~إلا إذا كان فيه ضرر بالوكيل بأن يتقرر عليه الثمن من غير رضاه.
# قال لغيره: اشتر لي جارية بما في هذا الكيس من الألف الدراهم ودفع الكيس
~~إلى الوكيل فاشترى جارية بألف درهم كما أمر به، ثم نظر إلى الكيس فإذا فيه
~~ألف دينار أو ألف فلس أو تسعمائة درهم فالشراء جائز على الآمر إذا كانا
~~جاهلين بما في الكيس أو كان أحدهما جاهلا أو كانا عالمين، إلا أن كل واحد
~~لا يعلم أن صاحبه يعلم به، وكذلك لو نظر الوكيل إلى ما في الكيس وعلم به ثم
~~اشترى جارية بألف درهم كان الشراء للموكل، لان الوكالة حال وجودها تعلقت
~~بالمسمى، وكذلك لو كان في الكيس ألف وخمسمائة فاشترى جارية بألف درهم
~~فالشارء نافذ على الموكل، وكذا إذا قال اشتر لي جارية بألف درهم نقد بيت
~~المال الذي في هذا الكيس فاشترى له كما أمر به فإذا في الكيس ألف درهم غلة،
~~أو قال اشتر لي جارية بألف درهم غلة الذي في هذا الكيس فاشترى له كما أمر
~~به فإذا في الكيس ألف درهم نقد بيت المال فالشراء جائز على الآمر. هكذا في
~~المحيط. ا ه‍. قوله: (فاشترى ضعفه) قيد بالزيادة الكثيرة، لان القليلة
~~كعشرة أرطال ونصف رطل لامه للآمر، لأنها تدخل بين الوزنين فلا يتحقق حصول
~~الزيادة. بحر عن غاية البيان. قوله: (خلافا لهما) فعندهما: يلزمه العشرون
~~بدرهم لأنه فعل المأمور وزاده خيرا، وصار كما إذا وكله ببيع عبده بألف
~~فباعه بألفين، ولأبي حنيفة أنه أمره بشراء عشرة ولم يأمره بالزيادة فينفذ
~~الزائد عليه، بخلاف ما استشهدا به لان الزيادة فيه بدل ملكه. زيلعي.
# قال الحموي: وهو مخالف لما ذكره في باب ما ms1069 يجوز من الإجارة وكله بالبيع
~~بألف درهم فباعه بألف دينار لا ينفذ بيعه، فليتأمل ا ه‍.
# وأقول: سيأتي أنه متى اختلف جنس الثمن بأن أمره بالدراهم فباع بالدنانير
~~يصير مخالفا مطلقا ولو إلى خير. قوله: (ولو شرى مالا يساوي ذلك) بأن اشترى
~~ما يساوي ذلك العشرون منه درهما بدرهمين وقع للوكيل لأنه خلاف إلى شر
~~كشرائه مهزولا، لان الامر تناول السمين وهذا مهزول فلم يحصل مقصود الآمر ط.
~~قوله: (وقع للوكيل إجماعا) لأنه خالف إلى شر. قوله: (كغير موزون) أي من
~~القنيات كما تقدم بأن أمره بعبد بمائة فاشترى بها عبدين كل واحد يساوي
~~المائة فالكل المأمور إجماعا.
# أقول: ومثل الموزون المكيل والمعدود المتقارب. قوله: (ولو وكله بشراء شئ
~~بعينه) أي وعينه له إما باسم الإشارة أو باسم العلم أو بالإضافة، كأن وكله
~~أن يشتري له هذا العبد بثمن مسمى PageV01P736
# وقبل الوكيل وكالة ثم خرج من عند الموكل وأشهد على نفسه أن يشتريه لنفسه
~~ثم اشترى العبد بمثل ذلك الثمن فهو للموكل كما في الهندية.
# والأصل أن الوكيل يعزل نفسه بحضرة موكله لا في غيبته دفعا للغرر، وعذا في
~~العزل القصدي، أما في الضمني كما لو كان ذلك بمخالفة الموكل بصح مطلقا.
~~وعليه فلو وكله أو يزوجه معينة فتزوجها فقد عزل نفسه عزلا ضمنيا لأنه جعله
~~مزوجا لا متزوجا، فالذي عقده غير مسلط عليه من قبل الموكل فهو مخالف فيه
~~فيكون عزلا ضمنيا، بخلاف الشراء فإنه إنما فوض إليه أن يشتريه وقد اشترى
~~فلم تحصل المخالفة، إلا أنه نواه لنفسه لا للآمر، فتبطل نيته لبقاء
~~الوكالة، وعدم عزله لعدم المخالفة منه إذا لم يباشر المأمور به، حتى لو
~~اشتراه بخلاف ما سمى له من الثمن أو بغير النقود كان مخلفا أمره فينعزل
~~عزلا ضمنيا، فلا يتوقف على علم الموكل.
# قال الحموي: ومثل التوكيل بشراء شئ بعينه التوكيل بالاستئجار، إلا أني لم
~~أره صريحا وهي حادثة الفتوى، ولو اشترى نصف المعين فالشراء موقوف إن اشترى
~~باقيه قبل الخصومة لزم الموكل عند ms1070 أصحابنا الثلاثة.
# ولو خاصم الموكل الوكيل إلى القاضي قبل أن يشتري الوكيل الباقي وألزم
~~القاضي الوكيل ثم إن الوكيل اشترى الباقي بعد ذلك لزم الوكيل بالاجماع،
~~وكذا كل ما في تبعيضه ضرر وفي تشقيصه عيب كالعبد والأمة والدابة والثوب،
~~وهذا بخلاف ما إذا وكله ببيع عبده فباع نصفه أو جزء منه معلوما فإنه يجوز
~~عند الامام سواء باع الباقي منه أو لا، وإن وكله بشراء بشئ ليس في تبعيضه
~~ضرر ولا في تشقيصه عيب فاشترى نصفه يلزم الموكل ولا يتوقف لزومه على شراء
~~الباقي ا ه‍. قوله: (بخلاف الوكيل بالنكاح) أي بنكاح معينة، والأنسب وضعها
~~بعد قول المصنف لا يشتريه لنفسه ح. قوله:
# (والفرق في الواني) أي بين التوكيل بشراء معين وبين التوكيل بنكاح معينة
~~مذكور في الواني. محشي الدرر. وذكره الزيلعي أيضا.
# وحاصله: أن النكاح الداخل تحت الوكالة نكاح مضاف إلى الموكل فينعزل إذا
~~خالف وأضافه إلى نفسه، بخلاف الشراء فإنه مطلق غير مقيد بالإضافة لكل أحد.
~~وعبارة الزيلعي: لان النكاح الذي أتى به الوكيل غير داخل تحت أمره، لان
~~الداخل تحت الوكالة نكاح مضاف إلى الموكل، فكان مخالفا بإضافته إلى نفسه
~~فانعزل. وفي الوكالة بالشراء الداخل فيها شراء مطلق غير مقيد بالإضافة إلى
~~الموكل.
# فكل شئ أتى به لا يكون مخالفا به، إذ لا يعتبر في المطلق إلا ذاته دون
~~صفاته، فيتناول الذات على أي صفة كانت فيكون موافقا بذلك، حتى لو خالف
~~مقتضى كلام الآمر في جنس الثمن وقدره كان مثله ا ه‍.
# قلت: حاصله أن النكاح من العقود التي تضاف إلى الموكل، ولا تتحقق له إلا
~~بالإضافة، بخلاف الشراء فإنه يكون للموكل ولو أضافه الوكيل إلى نفسه كما
~~يعلم مما مر.
# أقول: وعبارة الواني: فإن قيل ما الفرق بين هذا وبين ما إذا وكله بتزويج
~~امرأة بعينها حيث جاز له أن يتزوجها؟ قلنا: هو أن النكاح الذي أتى به
~~الوكيل غير الذي أمر به، لان المأمور به النكاح الذي أضيف إلى الآمر، وهذا
~~أضيف إلى الوكيل، ms1071 فكان مخالفا، وأما في مسألتنا فالمأمور مطلق الشراء غير
~~مقيد بالإضافة إلى أحد، هكذا قيل. ولا يخفى أن قوله وفي مسألتنا المأمور
~~مطلق الشراء ممنوع، PageV01P737
# فإن المأمور فيها أيضا البيع الذي أضيف إلى الآمر، فإنه قال اشتر لي هذا،
~~فكيف يكون هذا أمرا بمطلق الشراء. ا ه‍.
# أقول: ومثله في النهاية والزيلعي والحواشي اليعقوبية وغيرهم، فليراجع.
~~قوله: (غير الموكل) بالجر صفة لشئ مخصصة، وبالنصب استثناء منه أوحال لأنه
~~لا يجوز بالوجهين بدليل ما يأتي، فلو قال غير الموكل والموكل لكان أوضح.
# قال في المنح: وإنما قيدنا بغير الموكل للاحتراز عما إذا وكل العبد من
~~يشتريه له من مولاه أو وكل العبد بشرائه له من مولاه فاشترى فإنه لا يكون
~~للآمر ما لم يصرح به للمولى أن يشتريه فيهما للآمر مع أنه وكيل بشراء شئ
~~بعينه لما سيأتي ا ه‍. وكان وجه الاحتراز عما ذكره من الصورتين باعتبار
~~احتمال لفظ الموكل لاسم الفاعل واسم المفعول، ولا يخفى ما فيه، فكان الأول
~~أن يقول: غير الموكل والموكل، أو يقول: ولو وكله بشراء معين غير نفس الآمر،
~~وأفاد مسكين أن التعيين إما بالإشارة أو باسم العلم أو بالإضافة. قوله: (لا
~~يشتريه لنفسه) لان فيه عزل نفسه وهو لا يملك عزل نفسه، والموكل غائب حتى لو
~~كان الموكل حاضرا وصرح بأنه يشتريه لنفسه كان له، لان له أن يعزل نفسه
~~بحضرة الموكل، وليس له العزل من غير علمه لأنه فسخ عقد، فلا يصح بدون علم
~~صاحبه كسائر العقود. عيني وزيلعي وغيرهما كالعناية وغاية البيان والمنح.
~~وأورد عليهم أن العلم بالعزل في باب الوكالة يحصل بأسباب متعددة، منها:
~~حضور صاحبه، ومنها: بعث الكتاب ووصله إليه، ومنها: إرسال الرسول وتبليغ
~~الرسالة، ومنها: إخبار واحد عدل أو اثنين غير عدلين بالاجماع أو إخبار واحد
~~عدل كان أو غيره عند أبي يوسف ومحمد، وقد صرح بها في عامة المعتبرات سيما
~~في البدائع، واشتراط علم الآخر في فسخ أحد المتعاقدين العقد القائم بينهما
~~لا يقتضي أن لا يملك الوكيل ms1072 عزل نفسه إلا بمحضر من الموكل، لان انتفاء سبب
~~واحد لا يستلزم انتفاء سائر الأسباب فلا يتم التغرير.
# اللهم إلا أن يحمل وضع المسألة على انتفاء سبب واحد لا يستلزم انتفاء
~~سائر الأسباب فلا يتم التغرير.
# اللهم إلا أن يحمل وضع المسألة على انتفاء سائر أسباب العلم بالعزل أيضا،
~~لكنه غير ظاهر من عبارات الكتب أصلا. قاضي زاده. أفاده أبو السعود. قوله:
~~(ولا لموكل آخر بالأولى) أي بأن وكله رجل آخر بأن يشتري له هذا الشئ بعينه،
~~فاشتراه له كان للموكل الأول دون الثاني، لأنه إذا لم يملك الشراء لنفسه
~~فلا يملكه لغيره بالأولى، وهذا إن لم يقبل وكالة الثاني بحضرة الأول، وإلا
~~فهو للثاني، وإن كان الأول وكله بشرائه بألف والثاني بمائة دينار فاشتراه
~~بمائة دينار فهو للثاني، لأنه يملك شراءه لنفسه بمائة، فيملك شراءه لغيره
~~أيضا، بخلاف الفصل الأول. كذا في البزازية.
# قال المقدسي: فلو أضا إلى الثاني ينبغي أن يكون للثاني، كما لو قبل وكالة
~~الثاني بحضرة الأول أو شراه بما عينه الثاني مخالفا للأول ا ه‍.
# وفي كافي الحاكم: رجل وكل رجلا بشراء أمة بعينها فقال الوكيل نعم فشراها
~~لنفسه ووطئها فحبلت منه يدرأ عنه الحد، وتكون الأمة وولدها للآمر ولا يثبت
~~النسب ا ه‍.
# قال الرملي: يستفاد من قول الوكيل نعم أنه لو لم يقبلها لم يكن كذلك وهو
~~طاهر، فإذا لم يقبلها واشترى وقع له، والله تعالى أعلم.
# ونقل في البحر عن البزازية: اشتر لي جارية فلان فسكت وذهب واشتراها، إن
~~قال اشتريتها لي PageV01P738
# فله، وإن قال للموكل فله، وإن أطلق ولم يضف ثم قال كان ذلك: إن قائمة ولم
~~يحدث بما عيب صدق، وإن هالكة أو حدث بها عيب لا يصدق. ا ه‍.
# وفي الأشباه والنظائر: سكوت الوكيل قبول ويرتد برده. ا ه‍. وقدمنا عن
~~البحر أول الوكالة أن ركنها ما دل عليها من الايجاب والقبول ولو حكما ليدخل
~~السكوت، وصاحب البحر فهم من عبارة البزازي كما ذكره أن الجارية لم تتعين
~~بالإضافة ms1073 إلى المالك فيه. والذي يلوح لي أن فرع البزازية في المعينة أيضا.
~~ويفرق بين السكوت وبين التصريح بالقبول أخذا من تقييده في كافي الحاكم
~~بقوله فقال الوكيل نعم، وتقييده في البزازية بقوله فسكت، وإلا لا يكون في
~~ذكر ذلك فائدة، وعليك أن تتأمل.
# قلت: وقد ذكر عبارة البزازية في التتارخانية نقلا عن شركة العيون، وأبدل
~~قول البزازية فسكت بقول ولم يقل المأمور نعم ولم يقل لا، ثم قال في آخرها:
~~هذا كله رواية الحسن عن أبي حنيفة، وربما يستفاد منه أن في المسألة رواية
~~أخرى. تأمل، ثم معنى قوله ويفرق بين السكوت وبين التصريح بالقبول أنه إن
~~سكت فعلى التفصيل المذكور في البزازية، وإن صرح فهي للمأمور، لأنه إن سكت
~~لم تصح الوكالة لمنافاته لما في البزازية وهو ظاهر. قوله: (عند غيبته) أما
~~لو كان حاضرا وصرح بأنه يشتريه لنفسه كان المشتري له، لان له أن يعزل نفسه
~~بحضرة الموكل، وليس له ذلك بغير علمه لان فيه تغريرا له ح. قوله: (حيث لم
~~يكن مخالفا) تعليل للحكم وإشارة للفرق بين التوكيل بالشراء والنكاح كما
~~سبق. قوله: (دفعا للغرر) علة ثانية: أي إنما منع شراؤه لنفسه لأنه يؤدي إلى
~~تغرير الآمر من حيث أنه اعتمد عليه، ولأن فيه عزل نفسه ولا يملكه إلا بمحضر
~~من الموكل، والأصل في هذه المسائل المارة أن الوكيل يعزل نفسه بحضرة موكله
~~لا في غيبته دفعا للغرر، هذا بالعزل القصدي. أما الضمني كما لو كان ذلك
~~بمخالفة الموكل فيصح مطلقا، وعليه يبني قوله المار فلو وكله أن يزوجه معينة
~~فتزوجها فقد عزل نفسه عزلا ضمنيا لأنه جعله مزوجا لا متزوجا، فالذي عقده
~~غير مسلط عليه من قبل الموكل فهو مخالف فيه فيكون عزلا ضمنيا، بخلاف الشراء
~~فإنه إنما فوض إليه أن يشتريه وقد اشترى فلم تحصل المخالفة، إلا إذا نواه
~~لنفسه لا للآمر فتبطل نيته لبقاء الوكالة وعدم عزله لعدم المخالفة منه إذ
~~لم يباشر المأمور به، حتى لو اشتراه بخلاف ما سمى له من الثمن ms1074 أو بغير
~~النقود كان مخالفا لامره فيعزل عزلا ضمنيا فلا يتوقف على علم الموكل كما
~~قدمناه. قوله: (فلو اشتراه) تفريع على قوله: حيث لم يكن مخالفا. قوله:
~~(بغير النقود) أي بأن اشترى بالعروض أو بالحيوان ولم يكن الثمن مسمى، وهذا
~~إذ أمره بالنقود على ما في مسكين، ولو ساوى المسمى قيمته.
# واعلم أن الأولى أن يقول: فلو اشتراه بحضرته وقع للوكيل، ثم يستطرد
~~ويقول: وكذا بغير ما عين، وسيأتي إذا خالف في الدنانير بدراهم قيمتها
~~كالدنانير يصح للموكل وقد تقدم أيضا، ويجب تقييده بما إذا لم يضف العقد إلى
~~الموكل. أما إذا أضافه إليه بأن قال بعته لموكلك فقال الوكيل اشتريت له
~~يتوقف على إجازة الموكل بلا شبهة كما علم مما تقدم في الكلام على شراء
~~الفضولي، وسيأتي ذكره قريبا في شرح قوله: قال بعني هذا لعمرو.
# قلت: وفيه كلام قدمناه أول الوكالة في شرح قوله وبإيفائها واستيفائها فلا
~~تغفل. قوله: (أو بخلاف ما سمى) أي إن كان الثمن مسمى، وأطلق في المخالفة
~~فشمل المخالفة في الجنس والقدر كما في البزازية، وقيده في الهداية والمجمع
~~بخلاف الجنس، فظاهره أنه إذا سمى له ثمنا فزاد عليه أو PageV01P739
# نقص عنه فإنه لا يكون مخالفا، وظهر ما في الكافي للحاكم أنه يكون مخالفا
~~فيما إذا زاد لا فيما إذا نقص، فإنه قال: وإن قال اشترى لي ثوبا هرويا ولو
~~لم يسم الثمن فهو جائز على الآمر، وإن سمى ثمنا فزاد عليه شيئا لم يلزم
~~الآمر، وكذلك إن نقص من ذلك الثمن إلا أن يكون وصفه له بصفة وسمى له ثمنا
~~فاشترى بتلك الصفة بأقل من ذلك الثمن فيجوز على الآمر، وإن كان معينا فهو
~~كالموصوف، فشمل ما إذا كان خلاف الجنس عرضا أو نقدا خلافا لزفر في الثاني،
~~وما إذا كان ما اشترى به مثل قيمة ما أمر به أو أقل كما في البزازية ونقله
~~عنه في البحر. قوله: (من الثمن) قال الحموي: أي بأن يأمره بالشراء بألف
~~درهم فيشتريه بمائة دينار، وقد ms1075 جعل محمد الدراهم والدنانير جنسين، إذ لو
~~جعلهما جنسا واحدا لصار الوكيل مشتريا للآمر حينئذ.
# وقد ذكر في شرح الجامع الصغير في باب المساومة أن الدراهم والدنانير
~~جنسان مختلفان قياسا في حق حكم الربا، حتى جاز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا،
~~وفيما عدا حكم الربا جعلا جنسا واحدا استحسانا حتى يكمل نصاب أحدهم بالآخر.
~~والقاضي في قيم المتلفات بالخيار: إن شاء قوم بالدراهم، وإن شاء قوم
~~بالدنانير، والمكره على البيع بالدراهم إذا باع بالدنانير أو على العكس كأن
~~يبيعه بيع مكره، وصاحب الدراهم إذا ظفر بدنانير غريمه كان له أن يأخذها
~~بجنس حقه، كما لو ظفر بدراهمه، إلا رواية شاذة عن محمد. وإذا باع شيئا
~~بالدراهم اشتراه بالدنانير قبل نقد الثمن أو على العكس والثاني أقل من قيمة
~~الأول كان البيع فاسدا استحسانا، وتبين بما ذكر أنهما اعتبرا جنسين مختلفين
~~في حكم الربا.
# شهد بالدرهم والآخر بالدنانير أو شهد بالدراهم والمدعي دنانير أو على
~~العكس لا تقبل الشهادة، وكذلك في باب الإجارة اعتبرا جنسين مختلفين، على أن
~~من استأجر من آخر دارا بدراهم وأجرها من غيره بدنانير أو على العكس وقيمة
~~الثاني أكثر من الأول تطيب له الزيادة. فما ذكر في الجامع أنهما جعلا جنسا
~~واحدا فيما عدا حكم الربا على الاطلاق غير صحيح. كذا في التتارخانية.
# ا ه‍.
# قلت: وذكر العمادي في فصوله: الدراهم أجريت مجرى الدنانير في سبعة واضع،
~~وقد ذكر صاحب البحر أوائل البيوع عند قوله ولا بد من معرفة قدر ووصف ثمن
~~أنه ليس للحصر. قوله:
# (وينعزل في ضمن المخالفة) يفيد أنه لو شراه له بعد ذلك لا ينفذ على
~~الموكل.
# وفي المقدسي عن القنية: وكله بشراء أمة بعينها بعشرة فشراها فقال الآمر
~~شريتها بعشرة وقال المأمور شريتها لنفسي بخمسة عشر فالقول للوكيل والبينة
~~بينته.
# وفي المقدسي أيضا: ولو سمى له ثمنا فزاد عليه شيئا لم يلزم الامر، وكذلك
~~إن نقص من ذلك الثمن إلا أن يكون وصف له بصفة وسمى له ثمنا فاشتراه بتلك
~~الصفة بأقل ms1076 من ذلك الثمن فيجوز على الآمر، وإذا كان معينا فهو كالموصوف.
# وفي الواقعات: قال أسير لرجل اشترني بألف درهم فشراه بمائة دينار أو بعرض
~~جاز وله أن يرجع على الأسير ا ه‍. وفي خزانة المفتين من الصرف: الأسير إذا
~~أمر رجلا أن يفديه بألف ففداه بألفين عليه يرجع بألفين عليه وليس بمنزلة
~~الوكيل بالشراء. PageV01P740
# وفي الزيادة: قال له اشتر لي بهذه الألف درهم أمة ولم يسلم الألف حتى
~~سرقت فشرى أمة بألف لزم الموكل، والأصل أن النقدين لا يتعينان في الوكالة
~~قبل التسليم بلا خلاف، وبعده اختلف فيه وعامتهم أنها لا تتعين. ا ه‍.
# أقول: ويتفرع على ما في الخلاص وكيل الشراء إذا شرى ما أمر به ثم أنفق
~~الدراهم بعد ما سلم للآمر ثم نقد للبائع غيرها جاز، وسيأتي تصحيح مقابل هذا
~~عن الخانية، وعليه قول الزيادات: ولو دفع الدراهم للوكيل فسرقت لم يضمن،
~~فإن شرى أمة بألف نفذ عليه علم بهلاكها أو لم يعلم، ولو سرقت خمسمائة فشرى
~~أمة بألف فهي له، وإن شرى بخمسمائة تساوي ألفا فهي للموكل، وكذا لو دفع
~~كيسا فقال اشتر بالألف التي فيه فلم يجد سوى خمسمائة، وإذا دفع إليه ألفا
~~ليشتري له شيئا بعينه فهلك فشرى فهو للوكيل، وإن هلكت بعد الشراء فللموكل
~~ويرجع بها عليه. هذا إذا اتفقا على تلفها قبل أو بعد، فإن اختلفا فالقول
~~للآمر بيمينه. قوله: (وإن بشراء شئ بغير عينه فالشراء للوكيل) هذه المسألة
~~على وجوه كما في البحر: إن أضاف العقد إلى دراهم الآمر كان للآمر، وهو
~~المراد عندي بقوله أو يشتريه بمال الموكل دون النقد من ماله، لان فيه
~~تفصيلا وخلافا، وهذا بالاجماع وهو مطلق، وإن أضافه إلى دراهم نفسه كان
~~لنفسه حملا لحاله على ما يحل له شرعا أو يفعله عادة، إذا الشراء لنفسه
~~بإضافة العقد إلى دراهم غيره مستنكر شرعا وعرفا، وإن أضافه إلى دراهم
~~مطلقة: فإن نواها للآمر فهو للآمر، وإن نواها لنفسه فلنفسه، لان له أن يعمل
~~لنفسه ويعمل للآمر في ms1077 هذا التوكيل، وإن تكاذبا في النية يحكم النقد
~~بالاجماع لأنه دلالة ظاهرة على ما ذكرنا، وإن توافقا على أنه لم تحضره
~~النية أو اختلفا بأن قال الوكيل لم تحضرني النية وقال الموكل بل نويت لي أو
~~بالعكس، قال محمد: هو للعاقد لان الأصل أن كل أحد يعمل لنفسه إلا إذا ثبت
~~جعله لغيره ولم يثبت. وعند أبي يوسف: يحكم النقد لان ما أطلقه يحتمل
~~الوجهين فيبقى موقوفا، فمن أي المالين نقد نفذ فعل ذلك المحتمل لصاحبه،
~~ولأن مع تصادقهما يحتمل النية للامر، وفيما قلنا حمل على الصلاح كما في
~~حالة التكاذب والتوكيل بالاسلام في الطعام على هذه الوجوه. ا ه‍. ومثله في
~~الهداية والمقدسي، وقول الإمام فيما ذكره العراقيون مع محمد وغيرهم ذكروه
~~مع الثاني.
# وبهذا علم أن معنى الشراء للموكل إضافة العقد إلى ماله لا النقد من ماله،
~~وأن محل النية للموكل ما إذا أضافه إلى دراهم مطلقة، وظهر ما في الكتاب
~~ترجيح قول محمد من أنه عند عدم النية يكون للوكيل لأنه جعل للوكيل إلا في
~~مسألتين، وظاهر ما في الهداية أنه لا اعتبار بنيته لنفسه إذا أضافه إلى مال
~~موكله، ولا بينة لموكله إذا أضافه إلى مال نفسه، وأن نقده الثمن من مال
~~موكله علامة نيته له وإن لم يضفه إلى ماله. قال المقدسي: وفي الثاني نظر
~~لأنه لا محذور في ذلك، إذ دفع ماله عن غيره غير مستنكر. ا ه‍. هذا إذا
~~اشتراه بثمن حال، وإن بمؤجل فهو للوكيل.
# قال في التتارخانية: وإن اشترى بدراهم مطلقة فهو على وجهين، وإن اشترى
~~حالا يحكم النقد، إن نقد من دراهم الموكل فالشراء للموكل، وإن نقد من مال
~~نفسه فالشراء له، وإن لم ينقد يرجع في PageV01P741
# البيان إلى الوكيل. ثم قال: وإن اشترى مؤجلا فالشراء يكون للوكيل، حتى لو
~~ادعى الشراء بعد ذلك للموكل لا يصدق إلا أن يصدقه الموكل. ا ه‍.
# وحاصل ما قدمناه أنه إن أضاف العقد إلى مال أحدهما كان المشتري له، وإن
~~أضافه إلى مال ms1078 مطلق: فإن نواه للآمر فهو له، وإن نواه لنفسه فهو له، وإن
~~تكاذبا في النية يحكم النقد إجماعا، وإن توافقا على عدمها فللعاقد عند
~~الثاني وحكم النقد عند الثالث. وبه علم أن محل النية للموكل فيما إذا أضافه
~~إلى مال مطلق سواء نقده من ماله أو من مال الموكل، وكذا قوله ولو تكاذبا،
~~وقوله ولو توافقا محله فيما إذا أضافه إلى مال مطلق، لكن في الأول يحكم
~~النقد إجماعا، وفي الثاني على الخلاف السابق.
# وفي كافي الحاكم: ولو وكله أن يشتري له أمة وسمى جنسها ولم يسم الثمن
~~فشرى أمة وأرسل بها إليه فوطئها الآمر فعلقت فقال الوكيل ما اشتريتها لك
~~يحلفه على ذلك ويأخذها وعقرها وقيمة ولدها للشبهة التي دخلت، وإن كان حين
~~أرسل بها إليه أقر أنه شراها له أو قال هي الجارية التي أمرتني أن أشتريها
~~لك لم يستطع الرجوع في شئ من أمرها، فإن أقام البينة أنه حين شراها شراها
~~لنفسه لم يقبل منه ذلك ا ه‍. وبه علم أن الارسال للموكل لا يكون معينا كونه
~~اشتراها له، وأنهما إذا تنازعا في كون الشراء وقع له يحلف الوكيل، ومحله إن
~~لم ينقد الثمن، وإلا فقدمنا أنه يحكم النقد بالاجماع عند التكاذب.
# وذكر الزيلعي أنه إذا نقد من مال الموكل فيما اشتراه لنفسه يجب عليه
~~الضمان، وهو ظاهر في أن قضاء الدين بمال الغير صحيح موجب لبراءة الدافع
~~موجب للضمان. وذكر في بيع الفضولي أيضا أن من قضى دينه بمال الغير صار
~~مستقرضا في ضمن القضاء، فيضمن مثله إن كان مثلثا، وقيمته إن كان قيميا وفي
~~منظومة ابن وهبان:
# وكيل قضى بالمال دينا لنفسه * يضمن ما يقضيه عنه ويهدر ومعنى يهدر أنه
~~يكون متبرعا. قال شارحها: مسألة البيت من القنية: قال الوكيل بقضاء الدين
~~صرفت مال الموكل إلى دين نفسه ثم قضى دين الموكل من مال نفسه ضمنه وكان
~~متبرعا، ومقتضاه سقوط الدين عن الموكل، وإليه أشار بقوله ويهدر ا ه‍.
# مطلب: حادثة الفتوى قال المقدسي: وهي ms1079 حادثة الفتوى حدثت لبعض المتأخرين
~~من المتكلمين على الكنز، وفيه كلام، فإنه إن أراد بقوله إن قضاء الدين بمال
~~الغير صحيح أنه جائز ونافذ ولا إثم فيه وينقض فهو باطل ضرورة أن هذا المال
~~مغصوب، ولم يقل أحد بأن المغصوب لا يجوز التصرف فيه ويقضى به الدين، ولو
~~طلبه صاحبه لا يمكن فيه، ولا شك أن رب دراهم الغصب لو رآها مع الدائن وبرهن
~~عليها له أخذها وينقض القضاء، وما نقله عن الزيلعي وغيره لا يشهد له لأنه
~~جعله قرضا، والقرض إنما يصح بالاختيار والرضا والضمان، والرضا لا يجوز على
~~الجواز. ويحمل على ما إذا أجاز رب الدراهم وإلا فله عليها ومنع الوفاء بها
~~ونقض القضاء، نعم إذا هلكت عند الدائن فله تضمين أي شاء من الدافع
~~PageV01P742
# والقابض لا، صحيح القضاء يقتضي أن لا يطالب القابض بل الدافع. وأما مسألة
~~المنظومة ففيها دفع مال نفسه باختياره ورضاه عن دين الموكل فلا يمس ما نحن
~~فيه فصح وصار متبرعا فلا رجوع له فيما كان عنده من المال، لأنه لزم ذمته
~~وتبرع من عنده بقضاء الدين. ا ه‍.
# أقول: وأراد المقدسي ببعض المتكلمين على الكنز صاحب البحر. قوله: (إلا
~~إذا نواه للموكل) علم مما تقدم أنه يجب حمله على ما إذا لم يضف العقد إلى
~~مال نفسه، سواء أضافه إلى مال الموكل أو إلى مال مطلق، وسواء نقد الثمن من
~~ماله أو من مال الموكل. قوله: (أو شراه بماله) معناه إضافة العقد إلى ماله
~~لا النقد من ماله: يعني إذا أضاف العقد إلى دراهم الآمر ينبغي أن يقع
~~للآمر، لأنه لو لم يقع للآمر كان واقعا للوكيل، فلو وقع له كان غاصبا
~~لدراهم الآمر وهو لا يحل شرعا، كذا قال صاحب النهاية وعليه عامة الشراح.
# أقول: فيه نظر، لأن الغصب إنما يلزم لو نقد من دراهم الآمر، وأما إذا
~~أضافه إلى دراهم الآمر ولم ينقد من دراهمه بل نقد من دراهم نفسه فلا يلزم
~~الغصب قطعا. كذا ذكره أبو السعود في حاشية ms1080 مسكين. وذكر أيضا عند قول الكنز
~~أو يشتريه بماله: أي إن أضاف العقد إلى مال الموكل سواء نقد الثمن من ماله
~~أو من مال غيره أن فيه إشارة إلى أن المراد من قول المصنف تبعا للقدوري أو
~~يشتريه بماله الإضافة عند العقد إلى دراهم الموكل دون النقد من مال الموكل
~~بغير إضافة إليه.
# قال صاحب الهداية: وقول القدوري أو يشتريه بمال الموكل مطلق لا تفصيل
~~فيه، فيحمل على الإضافة إلى مال الموكل. كذا قاله جمهور الشراح.
# قال قاضي زاده أقول: فيه نظر لأنهم حملوا التفصيل المذكور في قول المصنف
~~لان فيه تفصيلا، على أنه إن نقد من دراهم الموكل كان الشراء له وليس بصحيح،
~~لان ذلك تفصيل للنقد المطلق لا للنقد من مال الموكل كما لا يخفى، وما يصلح
~~لترجيح كون المراد بقول القدوري أو يشتريه بمال الموكل الإضافة إلى دراهم
~~الموكل دون النقد من ماله إنما هو وقوع التفصيل في النقد من مال الموكل لا
~~وقوعه في النقد المطلق إذ لا مساس له بكلام القدوري، فإن المذكور فيه مال
~~الموكل دون مطلق المال. ا ه‍.
# قوله: (حكم بالنقد إجماعا) لان دلالته على التعيين مثل دلالة إضافة
~~الشراء إليه. زيلعي. قوله:
# (فروايتان) أي عن أبي حنيفة، فعند أبي يوسف يحكم النقد. وعند محمد هو
~~للوكيل وإن نقد الثمن من دراهم الموكل حموي، لان الأصل أن كل أحد يعمل
~~لنفسه إلا إذا ثبت جعله لغيره ولم يثبت، وظاهر في الكنز ترجيح قول محمد
~~لدخوله تحت قول المصنف فالشراء للوكيل، فإنه لم يخرج عنه إلا في مسألتين
~~إذا نواه للآمر أو أضافه إلى ماله، وإليه مال الزيلعي حيث قدمه على قول أبي
~~يوسف، وعلله بقوله لان ما يطلقه الانسان من التصرفات يكون لنفسه. قوله:
~~(زعم الخ) صور المسألة فيما إذا كان بعد هلاك العبد، وعمم في الجواب وبين
~~الحكم فيما إذا كان حيا أو ميتا، فعلم بتعميمه جواب المسألة وهو ما إذا هلك
~~وزاده عليها بيان ما إذا كان حيا فلا خطأ ms1081 في حق من أفاد الجواب، وزاد عليه.
# واعلم أن هذه المسألة على ثمانية أوجه كما قال الزيلعي، واحد على
~~الاختلاف، والبواقي على الوفاق، والخلافية هي ما لو كان العبد المأمور
~~بشرائه بغير عينه حيا ولم يكن الثمن منقودا كما في PageV01P743
# أبي السعود، لان العبد المأمور بشرائه إما أن يكون معيبا أو غير معين،
~~وكل على وجهين: إما أن يكون الثمن منقودا أو غير منقود، وكل وجه على وجهين:
~~إما أن يكون العبد حيا حين أخبر الوكيل بالشراء أو ميتا.
# ثم قال: فحاصله أن الثمن إن كان منقودا فالقول للمأمور في جميع الصور
~~ومنها حالة الهلاك والتعيب، وإن كان غير منقود ينظر، فإن كان الوكيل لا
~~يملك الانشاء بأن كان ميتا فالقول للآمر، وإن كان يملك الانشاء فالقول
~~للمأمور عندهما. وكذا عند أبي حنيفة في غير موضع التهمة، وفي موضع التهمة
~~القول للآمر. ا ه‍ فلا فرق عندهما في أن القول للمأمور إذا كان يملك
~~الانشاء بين أن يكون الموضع موضع تهمة أو لا.
# فإن قلت بماذا تثبت التهمة، قلت بالرجوع إلى أهل الخبرة، فإن أخبروا أن
~~الثمن يزيد على القيمة زيادة فاحشة تثبت وإلا فلا.
# أقول: ولعل المراد بموضع التهمة ما إذا كان بعد التعيب فتأمل. قوله:
~~(فهلك) الصواب إسقاطه لمنافاته لقوله الآتي وهي حي كما في الشرنبلالية،
~~لكنه تبع فيه صاحب الدرر وصدر الشريعة.
# قوله: (وهو حي قائم) لا حاجة إليه أيضا لان المأمور يدعي هلاكه فكيف يقال
~~وهو حي، فالقول للمأمور، إلا أن يقال أراد أنه قائم من كل وجه ليحترز به
~~عما إذا حدث به عيب أو أبق فإنه كالهلاك كما في البزازية تأمل. قوله:
~~(فالقول للمأمور) أي مع يمينه يعقوبية. قوله: (لاخباره عن أمر يملك
~~استئنافه) بجعل الشراء للموكل ولا تهمة فيه، لان الوكيل بشراء شئ بعينه لا
~~يملك شراءه لنفسه بمثل ذلك الثمن في حال غيبته على ما مر كما في البحر.
# قال المقدسي: فالمخبر به في التحقق والثبوت يستغني عن إشهاد فصدق كقوله
~~لمطلقته ms1082 في العدة راجعتك، وبهذا وقع التقضي عن المولى إذا أقر على موليته
~~بالنكاح حيث لا يثبت عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ا ه‍. ولأن من ملك
~~الانشاء ملك الاقرار. قوله: (وإن ميتا) أي كان العبد ميتا.
# قال العلامة أبو السعود: وهذه مسألة الكتاب، نظر السيد الحموي بأن مسألة
~~الكتاب تشمل موت العبد وحياته وقت قول المأمور اشتريته للآمر كما في البحر،
~~فإن كان ميتا أخبر عن أمر لا يملك استئنافه، وإن كان حيا فهو يدعي حق
~~الرجوع على الآمر وهو ينكره، ولا خلاف في الأول أنه على التفصيل المذكور،
~~وفي الثاني الاختلاف، فقال الامام: هو كذلك على التفصيل. وقالا: القول
~~للمأمور وإن لم يكن الثمن منقودا. قوله: (فكذلك الحكم) أي يكون القول
~~للمأمور مع يمينه لأنه أمين يريد الخروج عن عهدة الأمانة فيقبل قوله. قوله:
~~(وإلا) أي وإن لم يكن الثمن منقودا والحال أن العبد ميت إذ الكلام فيه، أما
~~لو كان حيا فقد تقدم الكلام فيه وأن القول فيه قول المأمور سواء كن الثمن
~~منقودا أو لا. قوله: (فالقول للموكل) يعني أن المأمور يريد استحقاق الرجوع
~~بالثمن عليه، والقول قول الأمين فيما ينفي بها لضمان عن نفسه لا فيما يستحق
~~به الرجوع على غيره، بل القول قول الآمر لأنه ينكر استحقاق الرجوع، بل إنما
~~يكون أمينا فيما دفع إليه بطريق الأمانة، وما لم يقبضه لا يسمى أمينا
~~بالنظر إليه. PageV01P744
# فإن قلت كيف يتأتى هذا والوكيل بشراء شئ بعينه لا يشتريه لنفسه فهو غير
~~قادر على مخالفة الموكل كما تقدم، ويجاب بأنه يمكن أنه فعل ذلك بحضرته أو
~~بمخالفته بما عينه من الثمن أو شراه بعرض أو لعله محمول على ما إذا أنكر
~~الامر الشراء أصلا وربما يرشد إلى هذا عبارة التبيين والدر قوله إنه ينكر
~~الرجوع عليه بالثمن والقول للمنكر. قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن الثمن
~~منقودا سواء كان العبد حيا أو ميتا. قوله: (للتهمة) فإنه يحتمل أنه اشتراه
~~لنفسه فلما رأى الصفقة خاسرة أراد إلزامه للموكل. ms1083 قوله: (خلافا لهما)
~~الخلاف فيما إذا كان منكرا حيا والثمن غير منقود فقط، ولا يوهم أن خلافهما
~~في الصورتين الداخلتين تحت إلا مع أن خلافهما فيما ذكرنا. فعلم مما تقرر أن
~~صورة المسألة فيما إذا كان بعد هلاك العبد وعمم الشارح في الجواب وبين
~~الحكم فيما إذا كان حيا أو ميتا، فعلم بتعميمه جواب المسألة وهو ما إذا هلك
~~وزاد عليها بيان ما إذا كان حيا، وحينئذ فلا خطأ في حق من أفاد الجواب وزاد
~~عليه كما قدمناه. قوله: (الامر) على وزن نصر مصدر أمر يأمر. قوله: (ولغا
~~إنكاره الامر لمناقضته الخ) أي لان قوله يعني لعمرو إقرار منه بأنه وكله،
~~فإن أنكر الوكالة بعده صار تناقضا فلا يسمع قوله فيكون العبد للموكل وهذا
~~معنى قوله ولغا: أي بطل إنكاره مع إنكاره. قوله:
# (بتوكيله) متعلق بالاقرار. قوله: (بقوله بعني) بدل من قوله بتوكيله وهو
~~تصوير للاقرار، ودلت المسألة على أن بعني لفلان ليس إضافة إلى فلان وإلا
~~كان عقد فضولي، لان قوله لفلان يحتمل أن يكون لشفاعة فلان. ا ه‍. وصورة
~~الإضافة أن يقول بع عبدك من فلان كما في الفتح من الفضولي ط. قوله:
# (إلا أن يسلمه المشتري) أي القائل بعني هذا لعمرو، وقوله إليه: أي إلى
~~عمرو قيد بالتسليم لان عمرا لو قال أجزت بعد قوله لم آمره لا يعتبر والعبد
~~للمشتري لان العقد نافذ على المشتري والإجازة إنما تحلق الموقوف لا الجائز
~~معراج. قوله: (للعرف) أي ولوجود التراضي به، وهو المعتبر في باب المعاوضات
~~المالية لقوله تعالى: * (إلا أن تكون تجارة عن تراض) * (النساء: 29). منح.
# أقول: وتكون العهدة على المشتري الذي هو عمرو بتسليم الثمن. قوله:
~~(معينين أو غير معينين) قال في البحر: ولم يذكر الشارحون فائدة التقييد
~~بالمعينين، والظاهر أنه اتفاقي فغير المعين كالمعين إذا نواه للموكل أو
~~اشتراه له. ا ه‍. وتبعه بعضهم كالحموي والشارح وغيرهما.
# قال العلامة أبو السعود: وأقول دعوى أن التقييد اتفاقي غير مسلم لأنه عند
~~عدم التعيين يبطل التوكيل لعمد تسمية ms1084 الثمن أو ما يقوم مقامه من بيان النوع
~~كالتركي والحبشي، فهذا غفلة عن قول المصنف فيما سبق قريبا أمره بشراء دار
~~أو عبد جاز إن سمي ثمنا وإلا فلا. ا ه‍.
# أقول: بيان الثمن أو النوع لا يخرجه عن كونه غير معين، وقد قدم المؤلف أن
~~الإضافة إلى المالك مثل جارية فلان لا تعينه. PageV01P745
# ونقل في البزازية: وكله بشراء عبد بغير عينه فاشترى من قطعت يده نفذ على
~~الموكل عند الامام، ولا يخفى أنه مقيد ببيان النوع أو الثمن وإلا لم تصح
~~الوكالة، وتقدم متنا أيضا: لو وكله بشراء شئ بغير عينه فالشراء للوكيل إلا
~~أن ينوي للموكل أو يشتريه بماله تأمل. قال بعض ح الفضلاء: إنما قيدت المتون
~~بالمعينين ليعم الشئ الدور والعبيد وغيرهما. وأما لو تركوه وقد صرحوا بعدم
~~ذكر الثمن فلربما يتوهم أنه لا يجري في العبيد والدور لأنهما إذا لم يعينا
~~ولم يذكر لهما ثمن لم يدخلا لعدم صح الوكالة بهما حينئذ، ومن غفل عن هذا
~~قال ما قال، فقوله أو غير معينين يحمل على جهالة النوع، وقوله إذا نواه
~~للموكل يغني عنه له. ا ه‍. قوله: (وإن لم يوجد الخ) هو أحد أقوال ثلاثة
~~تقدمت في أول كتاب البيوع. قوله: (إذا نواه للموكل) قيد في غير المعينين:
~~أي إنما يقع الشراء للموكل في غير المعينين إذا نواه له، وكذا يقال فيما
~~إذا دفع الثمن من مال الموكل على ما تقدم. قوله: (كما مر) أي قريبا في قوله
~~وأن يغير عينه فالشراء للوكيل إلا إذا نواه للموكل. قوله: (أو بزيادة يسيرة
~~يتغابن الناس فيهما) أي وهو ما يدخل تحت تقويم المقومين. وما لا يدخل تحت
~~تقويم المقومين فاحش، لان القيمة تعرف بالحزر والظن بعد الاجتهاد فتعذر
~~فيما يشتبه لأنه يسير لا يمكن الاحتراز عنه، ولا يعذر فيما لا يشتبه لفحشه
~~ولا مكان الاحتراز عنه لأنه لا يقع في مثله عادة إلا عمدا، وقيل حد الفاحش
~~في العروض نصف عشر القيمة، وفي الحيوان عشر القيمة، وفي العقار ms1085 خمس القيمة،
~~وفي الدراهم ربع عشر القيمة لان الغبن يحصل لقلة الممارسة في التصرف فلما
~~كانت الممارسة فيه أقل كان الغبن فيه أكثر فيعفى عن التفاوت بحسب الممارسة،
~~والصحيح الأول.
# وفي النهاية: جعل هذا القدر معفوا عنه أو هو خلاف ما ذكره صاحب الهداية
~~والكافي، وقيل لا يتحمل الغبن اليسير أيضا وليس بشئ هذا كله إذا كان سعره
~~غير معروف بين الناس ويحتاج فيه إلى تقويم المقومين، وأما إذا كان معروفا
~~كالخبز واللحم والموز والجبن لا يعفى فيه الغبن وإن قل ولو كان فلسا واحدا
~~كذا ذكره الزيلعي. قوله: (صح) لان التوكيل مطلق غير مقيد بثمن مقدر عيني أي
~~مطلق عن قيد اشترائهما متفرقين أو مجتمعين فيجري على إطلاقه أبو السعود.
~~قوله: (عن الآمر) أي ويقع له لأنه قابل الألف بالعبدين وقيمتهما سواء
~~فتنقسم عليهما نصفين دلالة فيكون أمرا بشراء كل واحد منهما بخمسمائة ضرورة،
~~فالشراء بخمسمائة موافقة، وبأقل منها مخالفة إلى خير، وبأكثر منها إلى شر،
~~فلا يلزم الموكل إلا أن يشتري الباقي بما بقي من الألف قبل أن يختصما
~~استحسانا، لان غرضه المصرح به تحصيل العبدين بالألف وقد حصل وما ثبت
~~الانقسام إلا دلالة والصريح يفوتها فلا تعتبر معه.
# زيلعي. قوله: (فاشترى الخ) حاصله أن الوكيل بشراء جملة له شراء كلها أو
~~بعضها مما لا يتعيب بالقسمة ولا تعيبه الشرك بثمن المثل بالغبن اليسير عند
~~عدم تعيين الثمن. قوله: (بخلاف وكيل البيع) فله أن يبيع بغبن فاحش عند
~~الامام. حموي. والفرق كما في الزيلعي أن الوكيل بالشراء لشئ بعينه لا يكون
~~له أن يشتريه بغبن فاحش وإن كان لا يملك شراءه لنفسه لأنه بالمخالفة فيه
~~يكون مشتريا لنفسه فكانت التهمة فيه باقية، بخلاف الوكيل بالبيع لأنه لا
~~تهمة فيه لعدم احتمال الشراء لنفسه فيجوز بالقليل PageV01P746
# والكثير. ا ه‍. قوله: (صح) لأنه قابل الألف بهما وقيمتهما سواء إلى آخر
~~ما تقدم. قوله: (لا يلزم الآمر) لمخالفته إلى ضرر لأنه حيث عين الألف لهما
~~والحال أن قيمتهما سواء فقد عين ms1086 الصنف لأحدهما، بخلاف ما لو شرى بالأقل
~~فإنه خلاف إلى خير فلا يضر كما مر. قوله: (من المعينين مثلا) أي أو
~~الجماعة، وليس المراد غير المعينين أيضا لعدم تأتي ذلك فيه. قوله: (قبل
~~الخصومة) أما إذا اختصما وفسخ العقد فلا يعود صحيحا لان المفسوخ لا يرجع
~~إلى الجواز. قوله: (لحصول المقصود) وهو تحصيل العبدين. قوله: (وجوزه الخ)
~~فيجوز شراء أحدهما بغبن يسير عندهما. قوله: (بشراء شئ معين) لا حاجة لقوله
~~معين لقول المتن وعينه مع أنه يوهم اشتراط تعيينه مع تعيين البائع وليس
~~كذلك، بل تعيين البائع يغني عنه كما صرح به المصنف بقوله أو عين البائع.
~~قوله: (أو عين البائع صح) أي على الآمر ولزمه قبضه، وإن مات قبل القبض عند
~~المأمور مات على الآمر لان البائع يكون وكيلا على الآمر في قبض الدين ثم
~~يتملكه، بخلاف ما إذا وكله بشراء عبد معين فاشترى لا يكون للآمر بل ينفذ
~~على المأمور، حتى لو مات عند المأمور مات من مال المأمور، فإن قبضه الآمر
~~فهو له أبو السعود. قوله: (وجعل البائع وكيلا بالقبض) راجع إلى الصورتين.
~~قوله: (غير معين) أي من مبيع وبائع. قوله: (لان توكيل المجهول باطل) هذا
~~تعليل غير الآتي له من قوله بناء الخ على أنه جار فيما ذكره لان البائع قد
~~يكون مجهولا في الصورة الأولى، فالأولى الاقتصار على ما يأتي ط.
# والأصل أنه لا يصح تمليك الدين من غير من عليه الدين إلا إذا وكل بقبضه
~~وأن الدراهم والدنانير يتعينان في الوكالات فلما أمره بالشراء بدين له
~~عليه، فإن كان المبيع معينا تعين البائع ضرورة، لأنه إنما يبيعه مالكه وإن
~~كان المبيع معينا كان بائعه معينا، وكذا لو عين البائع مثال الأول إذا قال
~~له اشتر فلانا العبد فإن بائعه مالك العبد. ومثال الثاني اشتر لي عبد فلن،
~~وفي الحالين البائع معلوم فكأنه وكله بقبض الدين الذي على الوكيل المجهول
~~ثمنا فجاز تمليك الدين منه وكان الشراء بذلك الدين وكان موافقا للموكل
~~بالثمن الذي عينه ms1087 له لأجل شراء العبد مثلا، وإذا كان المبيع غير معين ولم
~~يكن بائعه معينا لم يمكن أن يكون وكيلا بقبض الدين فلم يصح الشراء منه بذلك
~~الدين، فلو تم العقد لكان مخالفا للآمر في الثمن الذي عينه له وهو الدين،
~~لان البائع لا يصح أن يكون وكيلا بقبضه لان توكيل المجهول باطل. وعندهما صح
~~البيع لان الدراهم والدنانير في المعاوضات لا تتعين والوكالة منها فصح
~~الشراء، والحقوق ترجع إلى العاقد فيلزمه ثمن المبيع ويرجع به على آمره
~~فيلتقيان قصاصا بالدين الذي له عليه. قوله: (وإلا يعين) أي وإن لم يعين
~~المبيع ولا البائع. قوله: (فهلاكه عليه) أي إذا لم يقبضه الآمر، وإن قبضه
~~الآمر فهو بيع له بالتعاطي. قوله: (خلافا لهما) فقالا يلزم الآمر إذا قبضه
~~المأمور بحر: أي في الوجهين كنز، يعني بهما ما إذا كان العبد المأمور
~~بشرائه معينا أو غير معين أبو السعود. قوله: (وكذا الخلاف لو أمره أن يسلم
~~ما عليه) أي يعقد عقد السلم، بأن قال PageV01P747
# أسلم الدين الذي لي عليك إلا فلان جاز وإن لم يعين فلانا لم يجز عنده
~~وعندهما يجوز كيفما كان.
# قوله: (أو يصرفه) أي يعقد عقد الصرف، بأن أمره أن يصرف ما عليه من الدين
~~إذا كان دراهم بدنانير أو دنانير بدراهم مثلا. وأصله أن التوكيل بالشراء
~~إذا أضيف إلى دين لا يصح عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى إذا لم يكن البائع
~~أو المبيع متعينا. وعندهما يصح كيفما كان.
# لهما أن النقدين لا يتعينان في المعاوضات عينا كان أو دينا، ولهذا لو
~~اشترى شيئا بدين للمشتري على البائع ثم تصادقا أن لا دين يبطل الشراء ويجب
~~عليه مثله فإذا لم تتعين صار الاطلاق والتقييد به سواء كما في غير الدين،
~~وقول العيني: ولهذا لو اشترى شيئا بدراهم على المشتري الخ تبع فيه الزيلعي.
~~وصواب العبارة بدين للمشتري على البائع كما ذكرنا.
# ولأبي حنيفة رحمه الله تعالى أن النقود تتعين في الوكالات، ولهذا لو
~~قيدها بالعين منها أو بالدين منها ms1088 ثم هلك العين أو أسقط الدين بطلت
~~الوكالة، فإذا تعينت فيها كان هذا تملكي الدين من غير من عليه الدين وذلك
~~لا يجوز إلا إذا وكله بقبضه له ثم لنفسه وتوكيل المجهول لا يجوز فكان
~~باطلا، كما إذا اشترى بدين على المشتري أو يكون أمرا بصرف مالا يملك إلا
~~بالقبض قبله وذلك باطل كما إذا قال أعط ما لي عليك من شئت بخلاف ما إذا عين
~~البائع لأنه يصير وكيلا عنه بالقبض ثم بتملكه، وبخلاف ما إذا أمره بالتصديق
~~لأنه جعل ماله لله تعالى وهو معلوم. وأما مسألة التصادق بأن لا دين عليه
~~بعد الشراء به فلان النقود لا تتعين في البيع دينا كان أو عينا، فإذا لم
~~تتعين لا يبطل البيع ببطلان الدين بخلاف الوكالة فإن النقود تتعين فيها.
~~وفي النهاية أن النقود لا تتعين في الوكالة قبل القبض بالاجماع، وكذا بعده
~~عند عامتهم، وعزاه إلى الزيادات والذخيرة، فعلى هذا لا يلزمهما ما قاله أبو
~~حنيفة زيلعي، والمراد بالمشتري في قوله كما إذا اشترى بدين على غير المشتري
~~هو الوكيل أبو السعود عن شيخه. قوله: (بناء على تعيين النقود في الوكالات
~~عنده) بدليل أن الآمر لو قيد الوكالة بالعين منها أو بالدين منها ثم
~~استهلكت العين أو سقط الدين بطلت الوكالة كما تقدم قريبا. قوله: (في
~~المعاوضات) عينا كنت النقود أو دينا. قوله: (عندهما) قال في البحر: تنبيه
~~في حكم النقود في الوكالة ففي بيوع خزانة المفتين: ولو قال لغيره اشتر لي
~~بهذه الألف الدراهم جارية فأراه الدراهم ولم يسلمها إلى الوكيل حتى سرقت ثم
~~اشترى جارية بألف لزمت الوكيل، والأصل أن الدراهم والدنانير يتعينان في
~~الوكالة قبل التسليم بلا خلاف وكذا بعده على الأصح.
# وفائدة النقد والتسليم على الأصح شيئان: أحدهما توقف بقاء الوكال ببقاء
~~الدراهم المنقودة.
# والثاني قطع الرجوع على الموكل فيما وجب للوكيل على الموكل بالثمن، ولو
~~كان الموكل دفع الدراهم إلى الوكيل فسرقت من يده لا ضمان عليه، فإن اشترى
~~بعد ذلك نفذ الشراء عليه، ms1089 وإن هلكت بعد الشراء فالشراء للموكل ويرجع بمثله،
~~فإن اختلفا في كون الهلاك قبله أو بعده فالقول للآمر مع يمينه انتهى. ونقل
~~مثله في نور العين في الفصل السابع عشر. ونقل فيه قبله ما نصه شيخ: يتعين
~~النقدان في التبرعات كهبة وصدقة، والنفوذ تتعين في الشركات والمضاربات
~~والوكالات بعد التسليم إلى هؤلاء لكونها أمانة وقبل التسليم لا تتعين وجيز.
# النقدان لا يتعينان في المعاوضات وفسوخها وإن عينت حتى لا يستحق عينها،
~~وللمشتري أن يمسكها ويرد مثلها، ويتعينان في الغصوب والأمانات والوكالات
~~والشركات ونحوها انتهى. PageV01P748
# وقال في الأشباه والنظائر في أحكام النقود وفي وكالة البناية: اعلم أن
~~عدم تعيين الدراهم والدنانير في حق الاستحقاق لا غير، فإنهما يتعينان جنسا
~~وقدرا ووصفا بالاتفاق، وبه صرح الامام العتابي في شرح الجامع الصغير ا ه‍.
~~قال الحموي يعني أن من حكم النقود أنها لا تتعين، ولو عينت في عقود
~~المعاوضات وفسوخها في حق الاستحقاق فلا يستحق عينها فللمشتري إمساكها ودفع
~~مثلها جنسا وقدرا ووصفا هذا هو المراد ا ه‍. وقدم في الاستدلال للامام
~~وصاحبيه أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في المعاوضات عندهما، ويتعينان
~~عنده في الوكالات ثم عليك بالتأمل في قوله: وفائدة النقد والتسليم الخ بعد
~~ما ذكره من الأصل المذكور وهو أنهما لا يتعينان. وكذا ما ذكره بعده من أنه
~~لو اشترى بعد ما سرقت بعد الشراء عليه فإنه دليل على تعينهما كما هو قول
~~الإمام لا على عدمه، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# قال في الحواشي الحموية: وإنما لم تتعين في عقد المعاوضات لان النقد خلق
~~ثمنا والأصل فيه وجوبه في الذمة لتوصله إلى العين المقصودة واعتبار التعيين
~~فيه يخالف ذلك، بخلاف تعينه في الهبة لعدم وجوبه في الذمة، وكذا في الصدقة
~~والشركة والمضاربة والوكالة والغصب إذا قام عينه، ولو هلك النقد في يد
~~الوكيل انعزل ولو هلك بعد البيع قبل التسليم انفسخ البيع ولا يطالب الوكيل
~~بعد بتسليم مثله وعين ذلك النقدين بالتعيين في عقد المعاوضة وفسخه.
~~والشافعي وأحمد وافقاه كزفر لأنه ms1090 صدر عن أهله مضافا إلى محله فيعتبر كما في
~~عقد المعاوضة وقيد بالنقد لان ما هو مصوغ من الذهب والفضة يتعين بالتعيين
~~اتفاقا، وكذا غيرهما من المثليات، وأثر الخلاف أنه لو عين الدراهم ليس
~~للمشتري أن يسلم غيرها. وعندنا له أن يسلم مثلها، ولا ينقض العقد بالهلاك
~~والاستحقاق بل يطالب بتسليم مثلها، كذا في شرح درر البحار للعلامة شيخ
~~البخاري، وقوله وكذا غيرهما من المثليات يعني يتعين بالتعيين اتفاقا، وهذا
~~محله إذا كان المثلي حاضرا مشارا إليه، يفهم هذا القيد من قوله يتعين
~~بالتعيين إذ التعيين لا يكون في الغائب. وذكر في الذخيرة أن الفلوس بمنزلة
~~الدراهم والدنانير في أنها لا تتعين بالتعيين انتهى.
# وفي شرح الجامع الصغير للتمرتاشي: الدراهم لا تتعين في العقود والفسوخ
~~وفرع عليه وجوب زكاة الأجرة المعجلة في الإجارة الطويلة على الآخر في
~~السنين التي كانت الأجرة في يده لأنه ملكها بالقبض، وبالفسخ لا ينتقض ملكه
~~إذا كانت الأجرة دراهم وما شاكلها.
# وعن السرخسي: يجب على المستأجر أيضا لأنه يعد ذلك دينا على الآجر، وكذا
~~في بيع الوفاء:
# زكاة ذلك المال على البائع والمشتري، وليس هذا إيجاب الزكاة على شخصين في
~~مال واحد لان الدراهم لا تتعين في العقود والفسوخ انتهى. قوله: (وهو معلوم)
~~هو جواب عما يقال إنه أمره بالتصدق وهو تمليك للفقير، وهو مجهول، وتوكيل
~~المجهول باطل.
# وحاصل الجواب أنه جعله لله تعالى وهو معلوم، فيكون الله سبحانه وتعالى هو
~~القابض للصدقة، لان الصدقة تقع في كف الرحمن والفقير نائب عنه، ولا تضر
~~جهالة النائب، كما قالوا: لو تصدق بما يحتمل القسمة على فقيرين صح، مع أن
~~الصدقة بالمشاع قبل القسمة لا تصح، لان الصدقة تقع في كف الرحمن وهو واحد،
~~ولا يضر تعدد النائب. قوله: (وكذا لو أمره بشراء عبد) أي من الأجرة.
~~PageV01P749
# قوله: (لأنه لا يجد الآجر) أي المؤجر وهو بدل مما قبله. قوله: (فجعل
~~المؤجر) بفتح الجيم: أي العين المستأجرة وهو كالدار مثلا. قوله: (كالمؤجر)
~~بكسر الجيم: أي فجعلت الدار مثلا ms1091 قائمة مقام الآجر.
# وفي البحر: فأقيمت العين مقام المؤجر في القبض. قوله: (قبل وجوب الأجرة
~~لا يجوز) لأنه لا دين له عنده حينئذ، فكأنه أمره بالتصدق بمال نفسه فلا
~~يرجع به على الآمر ولا بقطعه من الأجرة، لان الأجرة لم تكن وجبت. قوله:
~~(على الخلاف) أي لا تصح عنده لأنه أمره بإتلاف نفسه مال فلا يرجع عليه به،
~~ويصح عندهما لأنه حيث شرط أن يكون ذلك من الأجرة، فكأنه قال: لترجع به علي:
# تأمل. قوله: (فراجعه) أقول: الذي رأيته في الشرح المذكور في هذا المحل
~~مثل ما قدمه، ونصه: وأما مسألة إجارة الحمام ونحوها: قيل ذلك قولهما وإن
~~كان قول الكل، فإنما جاز باعتبار الضرورة، لان المستأجر لا يجد الآجر في كل
~~وقت، فجعلنا الحمام قائما مقام الآجر في القبض انتهى. ولم أجد هذه العبارة
~~فيه، لكن لا تخالف ما ذكره المتن، لان وجوب الأجرة يكون بعد استيفاء
~~المنفعة، أو باشتراط التعجيل، وهو معنى قول المتن مما عليه من الأجرة.
# قال المقدسي: وفرع الحمام ممنوع، ولئن سلم فللضرورة، ولأن المؤجر لا يوجد
~~كل حين فأقيم الحمام مقامه. ا ه‍.
# تنبيه: إذا ادعى المستأجر أنه عمر لم يقبل منه إلا بينة، بخلاف الأمين
~~المأذون بالدفع إذا ادعاه فإنه يقبل قوله كما في فتاوى قارئ الهداية
~~وغيرها. وفي وديعة البزازية ما يخالف مسألة الدين فلينظر ثمة. قوله: (لأنه
~~أمين) ادعى الخروج عن عهدة الأمانة والآمر يدعي عليه ضمان خمسمائة وهو
~~ينكر.
# قوله: (فالقول للآمر) وينفذ على المأمور. زيلعي لان الوكيل بالشراء ليس
~~له أن يشتري بالغبن الفاحش اتفاقا، ولأنه إنما أمره أن يشتري له عبدا بألف،
~~والعبد الذي قيمته نصف الألف غير المأمور به فلم يكن وكيلا في شرائه، فنفذ
~~الشراء وصار ضامنا للمال فخرج عن كونه أمينا فلذا كان القول للآمر. قوله:
~~(بلا يمين) في الأشباه كل من قبل قوله فعليه اليمين، إلا في مسائل عشر
~~وعدها، وليس منها ما ذكره هنا ويمكن الجواب. تأمل. قوله: (صدق في الكل بغير
~~الحلف) ms1092 أي في صورتي الدفع وعدمه إذا كانت القيمة مقدار نصف الثمن. قوله:
~~(لكن جزم الواني بأنه تحريف) اعترض ط وغيره من محشي هذا الكتاب على الواني
~~بأنه لا وجه لنسبة الواني هؤلاء الجهابذة إلى التواطؤ على التحريف، لان
~~العلة كما في الهداية وغيرها. أن الوكيل ليس له الشراء بالغبن الفاحش
~~اتفاقا، بخلاف الوكيل بالبيع، ولأنه وكله بشراء عبد بألف وقد اشترى عبدا
~~يساوي خمسمائة وهو غير المأمور PageV01P750
# به وهو الذي يساوي الألف، فحينئذ لا وجه لتحليف الموكل لظهور مخالفته له
~~وشرائه بالغبن الفاحش وهو ممنوع عنه. ولا فرق بين أن يدفع له الألف أو لا،
~~غير أن معنى تصديق الموكل عدم إلزامه بالعبد الذي لا يساوي الألف بالغبن
~~الفاحش، وظهوره أنه غير المأمور به على أنه مقتف أثر صدر الشريعة، ومع ذلك
~~هو مطالب بتصحيح النقل، ولم نجده فيما بين أيدينا من الكتب، وكذا الحال
~~فيما بعده.
# والحال: أن ادعاء التحريف من هؤلاء الأفاضل من غير نقل من مدعيه سواء ظن
~~بهم وتخطئتهم في غير محلها، وحينئذ فالقول للآمر لكون المأمور مخالفا
~~بشرائه بالغبن الفاحش انتهى حاصل اعتراضهم.
# أقول: وعبارة الواني أقول: ما ذكره الشارح من قوله بلا يمين مخالف للعقل
~~والنقل. أما العقل فلان القول إذا كان للآمر يحكم بلزوم العبد مثلا على
~~المأمور، فهذا الحكم بمجرد قول الخصم بلا يمينه بعيد وجد.
# وأما النقل فلانه قال في الهداية: ولو أمره أن يشتري له هذا العبد ولم
~~يسم له ثمنا فاشتراه فقال الآمر اشتريته بخمسمائة وقال المأمور بألف وصدق
~~البائع المأمور فالقول قول المأمور مع يمينه. ا ه‍. على أن تصديق البائع
~~إذا احتيج إلى تحليف المأمور فبدونه يكون أولى.
# فإن قيل: سكوت صاحب الهداية وغيره عن ذكر اليمين في الصورة السابقة
~~وتعرضهم لها في هذه الصورة يشعر أن لا يجب اليمين فيها كما قاله الشارح.
~~قلنا: لعل سكوتهم في الصورة المذكورة بناء على ظهورها، وأما تعرضهم لها في
~~هذه الصورة فللتوطئة لبيان الاختلاف الآتي هل يجب اليمين فقط ms1093 أو تحالف
~~الجانبين؟
# لا يقال: إذا كان الغبن فاحشا لا يلزم على الآخر سواء حلف أو لم يحلف فلا
~~يكون فائدة ويكون قول الشارح بلا يمين في موقعه، لأنا نقول: فائدتها أن
~~المأمور قد يتضرر ببقاء العبد عليه، فلو استحلف الآمر يحتمل أن يقرر
~~اشتراءه بأكثر، ومثل هذا الاعتراض يرد على صدر الشريعة أيضا، فإنه قال:
~~اعلم أن المراد بقوله صدق في جميع ما ذكر التصديق بغير الحلف وكأنه مأخذ
~~الشارح، ويحتمل أن تكون كلمة بغير تصحيفا عن بعد، وهذا توجيه تفرد به أضعف
~~العباد، والله تعالى الهادي.
# واعترض ذلك أيضا في الحواشي اليعقوبية حيث قال: هذا ليس بمذكور في غير
~~هذا الكتاب، وفيه كلام، وهو أنه صرح في الكافي في المسألة السابقة المذكورة
~~في المتن بقوله: فإن قال شريت عبدا للآمر فمات فقال الآمر الخ بأن المراد
~~من تصديق الوكيل تصديقه مع يمينه، لان الثمن كان أمانة في يده وقد ادعى
~~الخروج عن عهدة الأمانة من الوجه الذي أمر به فكان القول له، ولا فرق في
~~تصديق الوكيل لأجل كونه أمينا بين موضع وموضع فيكفي التصريح في موضع فلا
~~يتم قول الشارح كما لا يخفى، فليتأمل. ا ه‍.
# قلت: وذكر في نور العين في مسائل اليمين قبيل الفصل السادس عشر القول في
~~كل أمانة للأمين مع يمينه، وكذا البينة بينته، والضمين تقبل بينته لا يمينه
~~على الايفاء. ا ه‍. وعلى هذا فكيف يكون القول للمأمور بلا يمين في المسألة
~~الأولى؟ وكذا كيف يكون للآمر في الثانية بلا يمين؟ فتدبر.
# قوله: (لكن في الأشباه) هذا في مقام الاستدراك على التعميم الواقع في صدر
~~الشريعة من نفي اليمين PageV01P751
# عن الوكيل والموكل. على أن ما في الأشباه في الوكيل وفي مسألتنا لم يبق
~~وكيلا لما علمت، وحينئذ فلا حاجة إلى هذه العبارة. ونص عبارة الأشباه:
~~الوكيل يقبل قوله بيمينه فيما يدعيه، إلا الوكيل بقبض الدين إذا ادعى بعد
~~موت الموكل أنه كان قبضه في حياته ودفعه له فإنه لا يقبل قوله إلا ms1094 ببينة
~~كما في فتاوى الولوالجية من الوكالة، وقد ذكرناه في الأمانات، وفيما إذا
~~ادعى بعد موت الموكل أنه اشترى لنفسه وكان الثمن منقودا، وفيما إذا قال بعد
~~عزله بعته أمس وكذبه الموكل: وفيما إذا قال بعد موت الموكل بعته من فلان
~~بألف درهم وقبضتها وهلكت وكذبه الورثة في البيع فإنه لا يصدق إن كان المبيع
~~قائما بعينه، بخلاف ما إذا كان مستهلكا الكل من الولوالجية من الفصل الرابع
~~في اختلاف الوكيل مع الموكل. ا ه‍.
# قال المحشي الحموي: أقول وأما ورثة الوكيل فنص عليهم قارئ الهداية في
~~فتاويه بعد نحو أربع ورقات مع بقية ورثة الامناء، وذكرها المصنف في فتاويه
~~في الكراس الأخير مما عند كاتبه. وقد سئل شيخ مشايخنا شيخ الاسلام نور
~~الدين علي بن غانم المقدسي في الوكيل بعد عزله: هل يقبل قوله في الدفع
~~لموكله أم لا؟ وهل يقبل قوله في الدفع لموكله بعد موته فيفرق في ذلك بين
~~العزل الحكمي والحقيقي أم لا؟ وهل قول العمادي في فصوله ولو كان الموكل هو
~~الميت بطلت: أي الوكالة، فإن قال قد كنت قبضت في حياة الموكل ودفعت إليه لم
~~يصدق في ذلك لأنه أخبر عما لا يملك إنشاءه فكان متهما في إقراره، وقد انعزل
~~بموت الموكل، ومثله في الخلاصة صحيح يعتمد عليه إفتاء وقضاء أو لا.
# وقد ذكر العمادي في موضع أنه يقبل قول الوكيل بعد الموت: أعني موت الموكل
~~حيث قال:
# ولو وكله بقبض وديعة أو عارية فمات الموكل فقد خرج الوكيل عن الوكالة،
~~فإن قال الوكيل: قد كنت قبضتها في حياته ودفعتها إلى الموكل يصدق في ذلك،
~~وتأتي المسألة بعد ذلك إن شاء الله تعالى، ثم ذكر ما قدمناه من عدم تصديق
~~الوكيل بعد موت موكله، فهل يمكن التوفيق بين هذين الفرعين أم لا؟
# وهل إذا فرق بينهما بكون الأول في الدين والثاني في الوديعة يكون الفرق
~~صحيحا؟ فأجاب: هذا السؤال حسن، وقد كان يختلج بخاطري كثيرا أن أجمع في
~~تحريره كلاما يزيح إشكالا ويوضح مراما، ms1095 لكن الوقت الآن يضيق عن كمال
~~التحقيق، فنقول وبالله التوفيق: التأمل في مقالهم والتفحص لأقوالهم يفيد أن
~~الوكيل بعد العزل يقبل قوله في بعض المواضع دون البعض، فمما يفيد عدم قبول
~~قوله لو قال الموكل ببيع عبد مثلا لوكيله قد أخرجتك عن الوكالة فقال: قد
~~بعته أمس لم يصدق، لأنه حكى عقدا لا يملك إنشاءه للحال، نظير ما لو قال
~~لمطلقته بعد انقضاء العدة كنت راجعتك فيها لا يصدق، ومما يفيد القبول قولهم
~~في الفرع المذكور: لو مات الموكل وقال ورثته لم تبعه وقال الوكيل إن كان
~~العبد هالكا.
# قالوا: لان بهذا الاخبار لا يريد إزالة ملك الورثة بل ينكر وجوب الضمان
~~بإضافة البيع إلى حالة الحياة والورثة يدعون الضمان بالبيع بعد الموت فيكون
~~القول للمنكر. وأما العزل الحكمي والحقيقي فمعلوم، والفرق بينهما بأن
~~الحقيقي يتوقف على علم الوكيل بخلاف الحكمي، وأما ما ذكره في الفصول
~~العمادية فلا خفاء أن أحد المحلين في الوديعة والآخر في الدين.
# وقد استشكله صاحب جامع الفصولين بقياس أحدهما على الآخر، لكن الحكم مصرح
~~به PageV01P752
# بالاختلاف بين الوديعة والدين كما في الولوالجية أ ه‍. وقوله إلا الوكيل
~~بقبض الدين الخ، وقيل عليه ليس لهذا الاستثناء الذي ذكره أصل بل هو مخالف
~~لما صرحوا به، وقد اغتر بظاهر عبارة المصنف بعض المفتين فأفتى بأنه لا يقبل
~~قول الوكيل المذكور إلا ببينة.
# وتقرير الكلام بما يدفع الشبهة والأوهام أو الوكيل إما أن يكون وكيلا
~~بقبض دين ثابت لموكله في ذمة غيره، أو دين استقرضه الموكل بنفسه ووكله في
~~قبضه من غيره، وإذا ادعى الوكيل إيصال ما قبضه لموكله، إما أن يكون دعواه
~~في حياة موكله أو بعد موته، وفي كل منهما يقبل قول الوكيل بيمينه لبراءة
~~ذمته، ودعواه هلاك ما قبض في يده كدعواه الايصال لبراءة ذمته في كل حال.
~~وأما سراية قوله على موكله ليبرأ غريمه فهو خاص بما إذا ادعى الوكيل حال
~~حياة موكله بالقبض، وأما بعد موته فلا يثبت به براءة الغريم إلا ببينة ms1096
~~يقيمها أو تصديق الورثة على قبض الوكيل أو أنكروا إيصاله لموكله.
# وأما الوكيل بقبض ما استدانه الموكل فلا يسري قوله على موكله حال حياته
~~إذا أنكر قبضه على المفتى به كما بعد موته فلا بد من البرهان، وهذه عبارة
~~الولوالجية تفيد ما قدمناه، قال: ولو وكله بقبض وديعة ثم مات الموكل فقال
~~الوكيل: قبضت في حياته وهلك وأنكر الورثة أو قال دفعت إليه صدق، ولو كان
~~دينا لم يصدق، لان الوكيل في الموضعين حكى أمرا لا يملك استئنافه: أي
~~استئناف سببه على طريق مجاز الحذف، لكم من حكى أمرا لا يملك استئنافه: إن
~~كان فيه إيجاب الضمان على الغير لا يصدق، وإن كان فيه نفي الضمان عن نفسه
~~يصدق، والوكيل يقبض الوديعة فيما حكي يوجب الضمان على الموكل وهو ضمان مثل
~~القبوض فلا يصدق أ ه‍. وقوله: وقد ذكره في الأمانات.
# أقول: وكذا في المداينات، وقد حصل الاشتباه بنقل المصنف تلك العبارة عن
~~الولوالجية في ثلاثة مواضع مختصرة لا على الوجه الأكمل هنا، وقد علمت ما
~~فيه.
# وفي كتاب الأمانات حيث قال: كل أمين ادعى إيصال الأمانة إلى مستحقها قبل
~~قوله كالمودع إلى قوله إلا الوكيل بقبض الدين.
# وفي كتاب المداينات حيث قال: تفرع على أن الديون تقضي بأمثالها مسائل:
~~منها الوكيل بقبض الدين إذا ادعى بعد موت الموكل أنه كان قبض في حياته
~~ودفعه إليه فإنه لا يقبل قوله إلا ببينة، لأنه يريد إيجاب الضمان على
~~الميت، بخلاف الوكيل بقبض العين ا ه‍. فقد حصل الاشتباه بقوله لا يقبل قوله
~~إلا ببينة هل النفي عام في حقه وحق موكله أو المنفي ثبوت الدين على الآمر
~~فقط لا براءة الوكيل بالقبض بقوله: قبضت في حياته ودفعت له؟ وقد علم ما هو
~~الصواب أ ه‍. وقوله: لم يصدق: أي في قوله: قبضت ودفعت: يعني بالنسبة إلى
~~المديون لا بالنسبة إلى نفسه، إذا لم يصدق ترجع الورثة على المديون، فإن
~~صدق المديون الوكيل في الدفع فلا يمين عليه، ولا يرجع المديون عليه ms1097 لأنه
~~أقر بأنه أوصل الحق إلى مستحقه، وأن رجوع الورثة بطريق الظلم والمظلوم لا
~~يظلم غيره، وإن كذبه في الدفع يحلف، إذ الضابط أن كل من أقر بشئ لزمه يحلف
~~إذا هو أنكره، ولو أقر بأن المال موجود عنده لم يدفعه أخذه منه، فإذا حلف
~~برئ لأنه بالنسبة إليه مودع والقول قوله في براءة نفسه، وإنما كان مودعا
~~لأنه مصدق له في الوكالة والقبض بطريق الوكالة وبذلك صار المال في يده
~~أمانة كما صرحوا به في كتاب الوكالة، وإن نكل عن اليمين رجع عليه، وإن صدقه
~~الورثة في القبض وكذبوه في الدفع فالقول قوله بيمينه، لأنه بالقبض صار
~~المال في يده وديعة، فتصديقهم له فيه اعتراف بأنه مودع وأن PageV01P753
# المديون قد برئت ذمته بذلك، فإن حلف برئ، وإن نكل عن اليمين لزمه المال
~~المدعى، وإن أقام بينة على الدفع جاز واندفعت عنه اليمين، ولو أن الورثة في
~~صورة إنكار القبض والدفع حتى أرادوا الرجوع على المديون أقام المديون بينة
~~أنه دفع المال للوكيل حال حياة الموكل اندفعت دعواهم عليه، ثم إذا أرادوا
~~تحليف الوكيل على الدفع لهم ذلك، لان الثابت بالبينة كالثابت عيانا فكان
~~قبضه معاينا دون دفعه، فإن حلف برئ، وإن نكل لزمه دعواهم، ولو لم يقم
~~المديون بينة على الدفع للوكيل وأراد تحليف الورثة على نفي العلم بالدفع
~~للوكيل يحلفون، فإن حلفوا ثبت عليه المدعى، وإن نكلوا لزمهم دعواه وهو
~~الدفع. ثم إذا ثبت الدفع للوكيل بنكولهم وكذبوه في الدفع للموكل لهم تحليفه
~~على دفعه له، فإن حلف برئ، وإن نكل لزمه دعواهم.
# والحاصل: أنه متى ثبت قبض الوكيل الدين من المديون بوجه من الوجوه كان
~~القول قوله بيمينه في الدفع لأنه صار بعده مودعا، والقول قوله في الدفع.
~~وقد ظهر من هذا أنه ينتصب خصما للورثة، حتى إذا أقام عليهم بينة بالدفع
~~للميت جاز واندفعت خصومتهم عن المديون، فإذا صدقوه في القبض منه والدفع أو
~~نكلوا عن اليمين على نفي العلم كما شرحنا ثبت عليهم بالدفع واندفعوا ms1098 عن
~~الوكيل والمديون. وإنما قلنا بأن له أن يحلف الوكيل على الدفع لأنه مصدق له
~~في القبض لا في الدفع، ولما دفع المال للورثة ثانيا صار أحد المالين له
~~فانتصب الوكيل خصما له فيما قبضه، ولتحليفه فائدة وهو أنه ربما ينكل عن
~~اليمين أو يقر بعد الدفع فيرد المدفوع لربه، وهذا يعلم من مسائل ذكرت في
~~دعوى المديون لايفاء الدين في جواب الوكيل بقبض الدين، فراجع تلك المسائل
~~وافهم العلة يظهر لك الحكم، والله تعالى أعلم. كذا حرره بعض الفضلاء. ا ه‍.
# وتكلم الشرنبلالي على عبارة الأشباه كلاما طويلا حرره في رسالة حافلة،
~~وكذا المقدسي، ورسالة لخصها الحموي في حاشيته ونقله الفتال فراجع ذلك إن
~~شئت. وسيأتي في كتاب العارية من كلام المصنف والشارح في هذا البحث بما لا
~~مزيد عليه فراجعه إن شئت. قوله: (وإن كان قيمته ألفا فيتحالفان) أي في صورة
~~ما إذا لم يدفع الألف فإنه إنما يكون أمينا حيث دفع إليه المال في المال
~~المدفوع إليه فكان القول له بيمينه ليبرئ نفسه عن الضمان، ومع عدم الدفع
~~ليس معه شئ هو أمين فيه إنما يريد الرجوع على الآمر وهو بالنسبة إليه
~~بمنزلة البائع منه لأنه أصيل في الحقوق كما تقدم، وعند اختلاف البائع
~~والمشتري في الثمن يتحالفان، فكذا هذا. قوله: (ثم يفسخ العقد) أي الذي جرى
~~بينهما حكما. قوله: (فيلزم المبيع المأمور) أي في الصورتين كما في الزيلعي.
~~قوله: (من غير بيان ثمن) فإن بعد القبض كان القول قول المأمور بيمينه لأنه
~~أمين يريد إبراء نفسه من الضمان.
# فإن قلت: كيف يتصور بعد القبض من غير بيان ثمن؟
# قلت: بأن يدفع له مقدارا من المال فيقول له اشتر لي عبدا وادفع من هذا
~~المال ثمنه ولم يبين مقدار ما يدفع، وإن كان قبل القبض يتحالفان ولا عبرة
~~بتصديق البائع، لان قوله لا ينفذ على الآمر ولو كان معه شاهد آخر لأنه لا
~~يصلح من يكون شاهدا على فعل نفسه. قوله: (على الأظهر) وهو قول أبي منصور ms1099
~~وعليه المعظم، لان البائع بعد استيفاء الثمن أجنبي عنهما وقبله أجنبي عن
~~الموكل إذ لم يجر بينهما عقد فلا يصدق عليه فبقي الخلاف فيتحالفان، وقيل لا
~~تحالف لأنه ارتفع الخلاف بتصديق البائع PageV01P754
# إذ هو حاضر، فيجعل تصادقهما بمنزلة استثناء عقد في الحال، وفي المسألة
~~الأولى هو غائب فاعتبر الاختلاف.
# والحاصل: أن التصحيح قد اختلف، فصحح قاضيخان عدم التحالف تبعا للفقيه أبي
~~جعفر، وصحح في الكافي التحالف تبعا للهداية بناء على أن قول الهداية وهو
~~أظهر بمعنى أصح. ونص محمد في الجامع الصغير أن القول للمأمور بيمينه، فمنهم
~~من نظر إلى ظاهره فنفى التحالف، ومنهم من قال إنه أراد التحالف لكنه اكتفى
~~بذكر يمين الوكيل لأنه مدع، ولا يمين عليه إلا في صورة التحالف فهو
~~المقصود، لولا ذلك لكن القول للآمر لانكاره فيأخذ المبيع بما حلف عليه، ولم
~~يذكر يمين الوكيل. كذا ذكروا.
# واستشكل الزيلعي قول من قال إن مراده التحالف الخ بأنه وإن كان يدل على
~~ما ذكروا من حيث المعنى لكن لفظه لا يدل على ذلك ولا على الأول، فإن قوله
~~إن القول للمأمور بيمينه يدل على أن المأمور يصدق فيما قال، وفي التحالف لا
~~يصدق واحد منهما، ولو كان مراده التحالف لما قال ذلك. قال المحبوبي قد شرح
~~الجامع الصغير: وهذا فيما إذا اتفقا أنه أمره بالشراء بألف، فلو قال أمرتك
~~بخمسمائة وقال المأمور بألف فالقول للآمر بيمينه لأنه الآمر فيه يستفاد
~~ويلزم العبد المأمور لمخالفته، وإن برهنا فالبينة بينة الوكيل لكثرتها. كذا
~~في النهاية والدراية.
# قيل: يرد على ظاهره أن وضع المسألة فيما إذا لم يسم عند التوكيل الثمن،
~~فكيف يقول المحبوبي هذا إذا تصادقا على الثمن عند التوكيل؟ وأجيب بأن
~~التصادق في الثمن يخالف التحالف فيه، فيصور بأن يتفقا على تسمية ثمن معين
~~وبأن يتفقا على عدم تسميته أصلا. وبالجملة فالتصادق على الثمن من حيث
~~تسميته ومن حيث عدم تسميته، والثاني هو المراد في قول المحبوبي. كذا في
~~المقدسي. قال في البحر: ولم يذكر ما إذا ms1100 كانت قيمتها بينهما. ا ه‍.
# أقول: والذي يفهم من عبارة ابن الكمال في الاصلاح: فإن أعطاه الألف صدق
~~هو إن ساواه وإلا فالآمر، وإن لم يكن أعطاه الألف وساوى أقل منه صدق الآمر،
~~وإن ساواه تحالفا. قوله: (فوقوع الاختلاف في الثمن) أي الحكمي لان بينه
~~وبين الموكل مبادلة حكمية.
# وفي الجامع: دفع إليه ألفا يشتري له أمة وأمره أن يزيد من عنده إلى
~~خمسمائة فشرى أمة وقال شريتها بألف وخمسمائة وقال الآمر بألف، فإن برهن
~~أحدهما قضى ببينته، وإن برهنا قضى ببينة الوكيل، وإن لم يكن لأحدهما بينة
~~حلف كل على دعوى صاحبه ويبدأ بيمين الموكل، فإذا حلفا صارت الأمة أثلاثا
~~ثلثاها للموكل وثلثها للوكيل.
# فرع: في التتارخانية: دفع له ألف درهم وأمره أن يشتري بها عبدا بعينه
~~فشراه ودفعه ثم اشتراه الوكيل من البائع فزاده ثوبا وقبله، قيل يقسم الألف
~~على قيمة العبد وقيمة الثوب، فما أصاب الثوب لزم المشتري رده للموكل فكأنه
~~شراه مع ثوب بألف، فالعبد نافذ على الآمر والثوب على المشتري بحصته. قوله:
~~(ولو اختلف في مقداره) أي في تسمية مقداره: أي الثمن كما دل عليه التصوير،
~~وهنا اتفقا على بيان شئ لكن الاختلاف في المقدار، بخلاف الصورة التي قبلها
~~فإنه لم يبين فيها شئ من الثمن. PageV01P755
# واعلم أن كل الاختلاف السابق إنما هو في الثمن، فالأولى الاظهار فيقول:
~~ولو اختلفا في مقدار الثمن عند الآمر، وما في الزيلعي سهو كما علمته، ونبه
~~عليه في البحر بقوله: وقولي هنا إنهما اتفقا على عدم تسمية الثمن أولى من
~~قول الزيلعي، وهذا فيما إذا اتفاق على أنه أمره أن يشتري له بألف، إذ
~~المسألة إنما فرضها المؤلف وغره فيما إذ لم يسم ثمنا فهو سهو، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم ا ه‍. قوله: (فالقول للآمر بيمينه) لان ذلك يستفاد من جهته
~~فكان القول قوله، ويلزم العبد المأمور لمخالفته. قوله: (لأنها أكثر إثباتا)
~~أنث الضمير باعتبار كون البرهان بينة. قوله: (بشراء أخيه) أي أخي الآمر،
~~والمراد به قريب ذو رحم ms1101 محرم منه. قوله: (فالقول له) أي للآمر. قوله:
~~(ويكون الوكيل مشتريا) هذا يفيد أن الولاء للوكيل. قوله: (بخلاف البيع)
~~فإنه يبطل ويبقى على ملك الموكل. قوله:
# (ولو أمره عبد) الأولى حذفه لأنه أوجب ركاكة لفظية فإن المقصود أن العبد
~~أمر رجلا أن يشتريه من سيده. قوله: (بكذا) أي بألف مثلا وكان ينبغي التعبير
~~به لقوله بعد والألف للسيد. قوله: (ودفع المبلغ) فإذا لم يدفعه عتق على ألف
~~وهي واحدة. قوله: (عتق على المال) لان بيع العبد منه إعتاق وشراء العبد
~~نفسه قبول الاعتاق ببدل نصار كأنه اشترى نفسه لنفسه. قوله: (وكان الوكيل
~~سفيرا) فلا ترجع الحقوق إليه، والمطالبة بالألف الأخرى على العبد لا على
~~الوكيل هو الصحيح.
# قال في البحر: فصار كأنه اشترى نفسه بنفسه، وإذا كان إعتاقا أعقب الولاء،
~~وإن لم يبين للمولى فهو عبد للمشتري لان اللفظ حقيقة للمعاوضة وأمكن العمل
~~بها إذا لم يبين فيحافظ عليه، بخلاف ما لو وكله غير العبد أن يشتريه له
~~فإنه يصير مشتريا للآمر، سواء أعلم الوكيل البائع أنه اشتراه لغيره أو لم
~~يعلمه، وهنا ما لم يعلمه أنه يشتري للعبد لا يصير مشتريا للعبد لان ثمة على
~~نمط واحد، لأنه في الحالين شراء وفي الحالين المطالبة متوجهة إلى الوكيل
~~فلا يحتاج إلى البيان. أما هنا هنا أحدهما إعتاق معقب للولاء ولا مطالبة
~~على الوكيل والمولى عساه لا يرضاه ويرغب في المعاوضة المحضة فلا بد من
~~البيان ا ه‍ بتصرف. قوله: (والألف للسيد فيهما) أي في صورتي ما إذا قال
~~لنفسه أو لا.
# قوله: (وعلى العبد ألف أخرى في الصورة الأولى بدل الاعتاق) قال الامام
~~قاضيخان في الجامع الصغير: وفيما إذا بين الوكيل للمولى أنه يشتريه العبد
~~هل يجب على العبد ألف أخرى؟ لم يذكر في الكتاب. ثم قال: وينبغي أن يجب لان
~~الأول مال المولى فلا يصح بدلا من ملكه. كذا في النهاية.
# قوله: (فلا يصلح بدلا) أي لا بدلا عن العتق في الصورة الأولى ولا عن
~~المبيع في الصورة الثانية، ms1102 وحيث استحق البدل وجب بدل العتق على العبد وبد
~~المبيع على المشتري. PageV01P756
# قال منلا مسكين: لقائل أن يقول: قد ذكر فيما تقدم أن الوكيل بشراء شئ
~~بعينه لا يملك شراءه لنفسه، فلا يجوز أن يكون للمشتري. ويمكن أن يجاب عنه
~~بأن توكيل العبد بشراء نفسه يكون توكيلا بقبول الاعتاق، وحقيقة شراء الوكيل
~~لنفسه يكون إتيانا بجنس تصرف آخر. ا ه‍.
# الوكيل إذا خالف وأتى بجنس آخر من التصرفات نفذ عليه. حموي. وتقدم في
~~كلام الشارح معزيا للخلاصة والدرر أن الوكيل إذا خالف: إن خلافا إلى خير في
~~الجنس كبع بألف فباعه بألف ومائة نفذ، ولو بمائة دينار لا ولو خيرا ا ه‍.
~~واستفيد منه أن الدراهم والدنانير في باب الوكالة جنسان. قوله: (إعتاق) أي
~~معنى وإن كان شراء صورة. قوله: (فتلغو أحكام الشراء) فلا يبطل بالشروط
~~الفاسدة ولا يدخله خيار الشرط. قوله: (صح الشراء) ولو كان شراء حقيقة لكان
~~فاسدا لجهالة الاجل. قوله: (فلو شرى العبد نفسه إلى العطاء صح) أي لأنه
~~إعتاق لا حقيقية الشراء، إذ لو كان شراء حقيقيا لأفسده الاجل المجهول.
~~قوله: (كما صح في حصته) أي العبد. وصورته: عبد اشترى نفسه مع مشتر آخر بألف
~~وكان مثل قيمته فصح الشراء في حق العبد بحصته من الألف وكان البيع إعتاقا
~~بالخمسمائة، وحينئذ فلم يصح شراء الآخر لعدم البيع الحقيقي، ولو قلنا بصحته
~~للآخر لزم كون البيع مجازا عن العتق في حق المشتري وحقيقة في حق الآخر
~~فيلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز وهو لا يجوز.
# وفي البحر: عبد اشترى نفسه من مولاه ومعه رجل آخر بألف درهم صفقة واحدة
~~يجوز في حصة العبد، وفي حصة الشريك باطل، ولا يشبه هذا الأب إذا اشترى ولده
~~مع رجل آخر بألف درهم فإنه يجوز العقد في الكل. ا ه‍.
# فإن قلت: كيف صح المجاز دون الحقيقة وكان الأولى القلب. قلت: لما كان هو
~~الأرفق كان هو المعتبر. قوله: (ومعه رجل آخر) أي تشارك الرجل والعبد في
~~شراء نفس العبد صفقة واحدة ms1103 كما علمت، ولو كان بيعا لم يصح، لأنه ضم بيع
~~صحيح إلى بيع باطل، فإن شراء العبد نفسه من سيده صحيح، وشراء الشريك باطل
~~لأنه شراء مبعض، لكن لما كان شراء العبد إعتاقا وهو لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة كما علمت صح قوله فيهما: أي في حصة الأب والأجنبي. قوله: (فإنه يصح
~~فيهما) أي في حصة الأب والأجنبي وعتق الأب، ولا يضمن عند الامام لشريكه
~~لانعدام التعدي علم الشريك حاله أو لا كما في الدرر. قوله: (والفرق انعقاد
~~البيع في الثاني) أي في شراء الأب مع الأجنبي لان صيغة الشراء استعملت في
~~معناها الحقيقي فيتبعه العتق في حصة الأب. قوله: (لا الأول) لان ما وقع من
~~العبد لم يكن صيغة تفيد الشراء فهو مجاز عن قبول الاعتاق ببدل، لأن اعتباره
~~بيعا حقيقة غير ممكن، لأنه لا يملك فبطل شراء الأجنبي لئلا يلزم الجمع بين
~~الحقيقة والمجاز، وإلى هذا أشار بقوله: لان الشرع جعله الخ. قوله: (جعله
~~إعتاقا) أي في حق العبد. قوله: (للزوم الجمع بين الحقيقة) وهو ثبوت الملك
~~للمشتري والمجاز وهو الاعتاق، وهذا جواب سؤال حاصله: PageV01P757
# لماذا يجعل إعتاقا في حق العبد ومفيدا للملك في حق صاحبه؟
# وحاصله: ما أشار إليه من الجواب أن ذلك لا يستقيم لأنه يلزم منه استعمال
~~اللفظ الواحد وهو الصيغة الصادرة في معناه المجازي وهو الاعتاق، ومعناه
~~الحقيقي وهو ثبوت الملك لهما.
# والحاصل: أنه يعتق على الأب نصيبه لأنه ملك ذا رحم محرم منه، وقد حصل
~~العتق بعد تحقق الشراء من الأب والأجنبي. وأما شراء العبد نفسه من سيده كلا
~~أو بعضا فقد جعله الشرع إعتاقا، فشراء الآخر وقع على مبعض فبطل. قوله:
~~(ففعل) أشار به إلى أنه يتم بقول المولى بعت، ولا يحتاج إي قول العبد قبلت
~~بعد قوله بعني نفسي لأنه إعتاق، فيستبد به المولى بناء على أن الواحد يتولى
~~طرفي العقد وفي العتق والنكاح، وهذا إنما يظهر لو كان وقع الشراء للعبد،
~~أما إذا كان الشراء للآمر فلا بد من قبول العبد ms1104 لأنه بيع فلا ينعقد إلا
~~بالايجاب والقبول. وعلى كل من الوجهين فيكون الثمن في ذمة العبد، أما إذا
~~وع الشراء له فظاهر، وأما إذا وقع للآمر فلانه هو المباشر للعقد فترجع
~~الحقوق إليه فيطالب بالثمن ويرجع به هو على الآمر. أفاده العيني. قوله:
~~(فهو للآمر) لان العبد يجوز توكيله في شراء نفسه، لأن الشراء يقع على
~~ماليته وهو أجنبي عن نفسه من حيث المالية، وليس للبائع حبس العبد لاخذ
~~الثمن لان العبد في يد نفسه، والمبيع إذا كان في يد الوكيل بالشراء حاضرا
~~في مجلس العقد لا يكون للبائع حق حبسه، لأنه بالعقد يصير مخليا بينه وبين
~~المشتري فكان قابضا بالشراء. حموي. قوله:
# (فالرد للعبد) لان الوكيل أصل في الحقوق والرد منها، إذ لو كان محجورا
~~فقد صار مأذونا بهذا العقد حيث رضي به سيده فترجع الحقوق إليه.
# وفيه: أن الوكيل إذا أضاف العقد إلى الموكل تتعلق الحقوق بالموكل، وتقدم
~~أن من جملة الحقوق الخصومة في العيب، فهي هنا تتعلق بالامر دون العبد،
~~فتأمل. قوله: (وإن لم يقل لفلان) بأن قال بعني نفسي أو أطلق بأن قال بع
~~نفسي. أما الأول فلانه قبول للعتق لان بيعه من نفسه إعتاق معني، وإن كان
~~بيعا لفظا فلم يقع امتثالا. وأما الثاني فلان المطلق يصلح لذا ولذا فلا يقع
~~امتثالا بالشك فبقي لنفسه لا بعقد البيع والشراء ط. قوله: (لأنه أتى بتصرف
~~آخر) هذا جواب عما يقال: المأمور بشراء معين لا يملكه لنفسه. فأجاب بأن ذاك
~~إذا لم يخالف، وأما هنا فقد خالف لأنه أتى بصيغة توجب العتق لا الملك.
~~قوله: (وعليه الثمن فيهما) أي بدل العتق في الصورة الثانية والثمن في
~~الصورة الأولى، لان الحقوق ترجع إليه لما بينه بقول لزوال حجره الخ أما
~~الأولى فلكونه وكيلا يرجع بما دفع على الآمر، وأما الثانية فلكونه أصيلا.
~~قوله: (لزوال حجره) جواب سؤال مذكور في الدرر، وهو أن العبد إذا كان محجورا
~~عليه لا ترجع الحقوق إليه. قلنا: زال الحجر هنا بالعقد الذي باشره ms1105 مقترنا
~~بإذن المولى، وهذا إنما يظهر في المسألة الأولى، ولله در الشارح حيث علل في
~~منع المسألة المتقدمة بلزوم الجمع بين الحقيقة والمجاز، وقال: وعليه الثمن
~~فاستعمله في حقيقته ومجازه. فإن قال: أردت به عموم المجاز. فنقول: يمكن أن
~~يراد في المسألة الأولى ذلك، بل الجواب الصحيح ما ذكرناه من التعليل.
~~PageV01P758
# قوله: (ومائة) أي من الدراهم. قوله: (نفذ) لان الخيرية في جنس الدراهم.
~~قوله: (ولو بمائة دينار لا ولو خيرا) لاختلاف الجنس إذ قد يكون غرضه في
~~الدراهم.
# قل في الأشباه: المأمور بالشراء إذا خالف في الجنس نفذ عليه، إلا في
~~مسألة، وهي الأسير المسلم في دار الحرب إذا أمر إنسانا أن يشتريه بألف درهم
~~فخالف في الجنس فإنه يرجع عليه بألف. ا ه‍: أي بأن اشتراه بمائة دينار أو
~~عروض جاز له أن يرجع. والفرق أن شراء الوكيل شراء حقيقة والشراء بمائة
~~دينار أو عروض غير الشراء بألف درهم، ومسألة الأسير ليس بشراء حقيقة بل
~~طريق للتخليص وقد رضي بالتخليص بألف فيلزمه الألف كما قدمناه.
# قال في الخانية: رجل أمر غيره أن يبيع غلامه بمائة دينار فباعه المأمور
~~بألف درهم ثم قال المأمور للآمر بعت الغلام فقال المولى أجزت ذلك، ذكر في
~~المنتقى أنه يجوز لانصراف الإجازة إلى كل بيع.
# وفي المنح عن البزازية: أمره بأن يشتريه بعشرة دنانير فاشتراه بمائة درهم
~~قيمتها مثل الدنانير لزم الموكل خلافا لزفر ومحمد، ولو بعرض قيمتها مثل
~~النقد لا يلزم إجماعا.
# وفي التهذيب: كل موضع يكون خلافا في البيع فهو موقوف على إجازة الآمر،
~~وفي الشراء يكون مشتريا لنفسه، إلا إذا كان الوكيل صبيا أو عبدا محجورا أو
~~مرتدا فهو موقوف.
# وفي البزازية: وكله بأن يبيع عبده بألف وقيمته كذلك ثم زادت قيمته إلى
~~ألفين لا يملك بيعه بألف ا ه‍. قوله: (خلاصة ودرر) نقله في الدرر عن
~~الخلاصة، فالأولى الاقتصار على الخلاصة، والله تعالى أعلم، واستغفر الله
~~العظيم.
# فصل لا يعقد وكيل البيع والشراء مع من ترد شهادته له قوله: (وكيل ms1106 البيع
~~الخ) شمل المضارب، إلا إذا كان بمثل القيمة إنه يجوز اتفاقا لأنه متصرف
~~لنفسه من وجه، وقيد بالوكيل لان الوصي لو باع منهم بمثل القيمة فإنه يجوز،
~~وإن حابى فيه لا يجوز، وإن قل، ولا مضارب كالوصي. بحر.
# وفي جامع الفصولين: لو باع القيم مال الوقف أو أجر ممن لا نقبل شهادته له
~~لم يجز عند أبي حنيفة، وفيه: المتولي إذا أجر دارا من ابنه البالغ أو أبيه
~~لم يجز عند أبي حنيفة إلا بأكثر من أجر المثل كبيع الوصي، ولو أجر من نفسه
~~يجوز أو خيرا وإلا لا، وقيد بوكيل العقد احترازا عن وكيل القبض، كما لو وكل
~~شخصا بقبض دين على أبيه أو ولده أو مكاتب لولده أو عبده فقال الوكيل قبضت
~~الدين وهلك وكذبه الطالب فالقول قول الوكيل. ا ه‍.
# وفي النهاية: إنه إذ باع منه بأكثر من القيمة يجوز بلا خلاف، وبأقل يغبن
~~فاحش لا يجوز إجماعا، وبمثل القيمة القيمة في رواية الوكالة والبيع عنه لا
~~يجوز، ورجحه في الخانية. قوله: (ونحوها) كالتزويج، فلو وكله بتزويج فزوجه
~~بنته ولو كبيرة أو من لا تقبل شهادته لها لا يجوز عنده خلافا لهما، وعلى
~~هذا فلو حذف قوله بالبيع والشراء لكن أولى. قوله: (مع من ترد شهادته له) أي
~~كأصله PageV01P759
# وفرعه وسيد لعبده ومكاتبه وشريكه فيما يشتركان لان مواضع التهم مستثناة
~~من الوكالات وهذا موضع التهم بدليل عدم قبول الشهادة كما في الدرر.
# وفي القنية: وكيل يبيع ممن أحب إلا من أربعة اتفاقا: الشهادة كما في
~~الدرر عبده المأذون، ومكاتبه، وولده الصغير، وولد مكاتبه. وأربعة عند أبي
~~حنيفة خلافهما: ولده الكبير، وولده، ووالده، وزوجته. وقيل وزوجها إن كانت
~~امرأة. وقيل ولد ولده الصغير. ولا يجوز إذا مات أبوه ولم يترك وصيا اتفاقا.
~~وقيل مدبره المأذون. ولا يجوز له البيع أو الشراء من نفسه عندهم جميعا سواء
~~كان خيرا أو شرا للموكل أو الوكيل كما في فتاوى قاضيخان.
# قال في البحر: وهو مفهوم من كلام المصنف بأولى، لأنه ms1107 إذا لم يملك العقد
~~مع من ترد شهادته له فأولى أن لا يملكه من نفسه ولو بمثل القيمة في إحدى
~~الروايتين عن الامام، وقيد بقوله: له لأنه لو عقد على من ترد شهادته للموكل
~~كأبيه وابنه ومكاتبه وعبده المديون جاز، وكذا الوكيل العبد إذا باع من
~~مولاه، والحيلة في جواز بيعه من نفسه أن يبيعه من آخر ثم يشتريه منه.
# واعلم أن الأولوية بالنسبة لمذهب الامام، وأما الصاحبان فلا يمنعان
~~الوكيل من العقد مع من ترد شهادته له إذا كان بمثل القيمة إلا من عبده
~~ومكاتبه كما يأتي قريبا في كلام الشارح، بخلاف منعه من البيع من نفسه
~~فإنهما مع إمام فيه كما نبه عليه أبو السعود. قوله: (للتهمة) وهذا موضعها
~~بدليل عدم قبول الشهادة، ولأن المنافع بينهم متصلة فصار بيعا من نفسه من
~~وجه.
# قال في التاجية: التهمة من وهم بالفتح: أي ذهب: يعني يذهب الوهم، إلى أنه
~~إنما يختار هذا لنفع نفسه فيكون عاملا لنفسه والوكيل من يعمل لغيره. ا ه‍.
~~قوله: (بمثل القيمة إلا من عبده) أي لا يجوز عندهما بيعه من عبده: أي وإن
~~أحاط الدين بماله ورقبته، لان مع ذلك مذهبهما بقاء ملك السيد في ماله.
~~قوله: (ومكاتبه) لان مال المكاتب لمولاه على تقدير عجزه، ومثله ابنه الصغير
~~وشريكه مفاوضة. أما شريك عنانا فيجوز عقده معه إذا لم يكن ذلك من تجارتهما.
~~وقيد في المبسوط العبد بغير المديون، أما لو كان مديونا فإنه يجوز. معراج.
~~فالمستثنى حينئذ من قولهما أربع. قوله: (كبيع ممن شئت) استدركه المقدسي بأن
~~الوكيل بمجرد الوكالة يبيع ممن شاء فلا يجوز، إلا أن ينص على بيعه من هؤلاء
~~حتى يكون إطلاقا. ورده الحموي بأن كون الوكيل بمجرد الوكالة يبيع ممن شاء
~~ممنوع، فإن مواضع التهمة مستثناة عن الوكالات والبيع ممن ذكر موضع تهمة،
~~وقيد بما ذكر من المسائل. أما غيرها كالحوالة والإقالة والحط والابراء
~~والتجوز بدون حقه فيجوز عندهما ويضمن. وعند أبي يوسف: لا يجوز. قوله: (كما
~~يجوز عقده معهم بأكثر ms1108 من القيمة اتفاقا) أي عند عدم الاطلاق. قوله: (أي
~~بيعه) أشار به إلى أن المصنف أطلق في محل التقييد، لان قوله كما يجوز عقده
~~يشمل البيع والشراء، فأفاد أنه أراد بالعقد البيع لأنه حيث كان بأكثر من
~~القيمة انتفت التهمة. أما الشراء بأكثر منها فهو ظاهر التهمة والخيانة، فلا
~~يجوز اتفاقا من أبي حنيفة وصاحبيه، كما لو باع بأقل من القيمة. ونظير البيع
~~بأكثر من القيمة الشراء بأقل منها فيجوز اتفاقا. قوله: (لا شراؤه بأكثر
~~منها) أي ممن ترد شهادته له. قوله: PageV01P760
# (بغبن فاحش) أي ممن ترد شهادته له. قوله: (لا يجوز اتفاقا) وجاز مع غيره
~~عنده. قوله: (وكذا بيسير عنده) أي لا يجوز عنده، لأنه حيث لم يجز العقد
~~بمثل القيمة لم يجز بالغبن اليسير بالأولى. قوله:
# (خلافا لهما) لأنه لما جاز بمثل القيمة وكان الغبن اليسير لا يمكن
~~الاحتراز عنه، لان حقيقته ما يقومه معه بعض المقومين جاز البيع معه.
~~والنكتة في ذكر عدم جواز البيع عنده بالغبن اليسير مع أنها معلومة من عدم
~~جواز بيعه منهم عنده بمثل القيمة بالطريق الأولى ليبني علي خلافهما وجواز
~~ذلك عندهم أيضا. قوله: (وفي السراج لو صرح بهم جاز إجماعا) قال فيه: لو
~~أمره بالبيع من هؤلاء فإنه يجوز إجماعا، إلا أن يبيعه من نفسه أو ولده
~~الصغير أو عبده ولا دين عليه فلا يجوز قطعا وإن صرح له الموكل ا ه‍. منح.
# لكن في البزازية: الوكيل بالبيع لا يملك شراءه لنفسه، لان الواحد لا يكون
~~مشتر وبائعا فيبيعه من غيره ثم يشتريه منه، وإن أمره الموكل أن يبيعه من
~~نفسه أو أولاده الصغار أو ممن لا تقبل شهادته له فباع منهم جاز ا ه‍.
# ولا يخفى ما بينهما من المخالفة، وذكر مثل ما في السراج في النهاية عن
~~المبسوط، ومثل ما في البزازية في الذخيرة عن الطحاوي، حيث قال: وفي وكالة
~~الطحاوي: لا يجوز بيع الوكيل من نفسه أو ابن صغير له أو عبد له غير مديون،
~~وإن أمره الموكل ms1109 بالبيع من هؤلاء أو جاز له ما صنع جاز ا ه‍.
# وفي النهاية عن المبسوط: لو باعه الوكيل بالبيع من نفسه أو ابن صغير له
~~لم يجز وإن صرح الموكل بذلك، لان الواحد في باب البيع إذا باشر العقد من
~~الجانبين يؤدي إلى تضاد الاحكام فإنه يكون مشتريا ومستقضيا قابضا ومسلما
~~مخاصما في العيب ومخاصما، وفيه ن التضاد ما لا يخفى ا ه‍.
# وهذا موافق لما عن السراج، وكأن في المسألة قولين، خلافا لمن ادعى أنه لا
~~مخالفة بينهما.
# والوجه ما في النهاية، إلا إذا أجاز الموكل بعد البيع فلا يرد ما ذكره.
~~تأمل. ولأن ما في البزازية من أنه يجوز لنفسه محله إذا صرح له بالعقد من
~~نفسه فيه ما فيه. فعلم مما تقدم أن قول الإمام مقيد بثلاثة قيود: أن لا
~~يطلق له كبع من شئت، وأن لا يبيعهم بأزيد من القيمة أو يشتري منهم بأقل
~~منها، وأن لا يصرح بهم. ففي هذه الصور يجوز اتفاقا، وما قاله في السراج
~~مفهوم من القيد الأول، فإنه إذا جاز بقوله بع من شئت يجوز بالتصريح بهم
~~بالأولى، وعلم من تصريحه باستثناء نفسه، وما عطف عليه بمال إذا صرح بهم أنه
~~عند الاطلاق لا يجوز بيعه من نفسه وما عطف عليه، وكذلك بالأكثر من القيمة.
# قوله: (إلا من نفسه وطفله) فلا يجوز سواء كان شراؤه من نفسه لنفسه أو
~~لطفله أو لموكله، لأنه يصير متوليا طرفي العقد قابلا ومجيبا، والواحد لا
~~يتولى طرفي العقد، فقوله من نفسه يغني عن قوله وطفله لان الطفل يعقد له
~~أبوه، وإنما نص عليه لأنه إذا كان يعقل البيع والشراء يجوز أن يعقد بنفسه
~~لاذن وليه، فدفع توهم أن يجوز بيعه له لأنه إنما يستفيد الاذن من أبيه فكان
~~الأب هو العاقد فلا يصح وإن قال له بعه من طفلك.
# وعبارة المنح عن السراج: أو ولده الصغير بدل طفله، والمراد بهما واحد
~~فلذا عبر الشارح بلفظ الطفل، لان مرادهم من الطفل والصغير ما كان دون
~~البلوغ. ms1110 PageV01P761
# قال في المنح في باب النفقة: وقيد بالطفل وهو الصبي حين يسقط من البطن
~~إلى أن يحتلم.
# وقال الراغب في المفردات: الطفل الولد ما دام ناعما ا ه‍. والذي يدل على
~~بقاء اسم الطفل إلى البلوغ قوله تعالى: * (وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم) *
~~(النور: 95). قوله: (وعبده غير المديون) أما المديون الذي أحاط الدين بماله
~~ورقبته لا يملك سيده ما في يده عند أبي حنيفة فجاز بيعه من حيث صرح به
~~الموكل، وأما إذا لم يصرح فينبغي أن لا يجوز، لأنه إذا لم يجز بيعه من
~~المكاتب حيث كان لسيده حق في كسبه وحقيقة بعد العجز، فالمديون كذلك لاحتمال
~~وفاء الدين وظهور ملكه في كسبه، فليراجع.
# قال الخجندي: جملة من يتصرف بالتسليط حكمهم على خمسة أوجه.
# منهم: من يجوز بيعه وشراؤه بالمعروف وهو الأب والجد والوصي، وقدر ما
~~يتغابن يجعل عفوا.
# ومنهم: من يجوز بيعه وشراؤه على المعروف على خلافه وهو المكاتب والمأذون
~~عند أبي حنيفة، يجوز لهم أن يبيعوا ما يساوي ألفا بدرهم ويشتروا ما يساوي
~~درهما بألف. وعندهما: لا يجوز إلا على المعروف. وأما الحر البالغ العاقل
~~يجوز بيعه كيفما كان، وكذا شراؤه إجماعا.
# ومنهم: من يجوز بيعه كيفما كان، وكذا شراؤه على المعروف، وهو المضارب
~~وشريك العنان والمفاوضة والوكيل بالبيع المطلق، يجوز بيع هؤلاء عند أبي
~~حنيفة بما عز وهان، وعندهما: لا يجوز إلا على المعروف إجماعا، فإن اشتروا
~~بخلاف المعروف والعادة أو بغير النقود نفذ شراؤهم على أنفسهم وضمنوا ما
~~نقدوا فيه من مال غيرهم إجماعا.
# ومنهم: من لا يجعل قدر ما يتغابن فيه عفوا، وهو المريض: إذا باع في مرض
~~موته وحابى فيه قليلا وعليه دين مستغرق فإنه لا يجوز محاباته وإن قلت،
~~والمشتري بالخيار إن شاء وفي الثمن إلى تمام القيمة، وإن شاء فسخ. وأما
~~وصيه بعد موته إذا باع تركته لقضاء ديونه وحابى فيه قدر ما يتغابن فيه صح
~~بيعه ويجعل عفوا، وكذا لو باع ماله من بعض ورثته وحابى فيه، وإن قل لا ms1111 يجوز
~~البيع على قول أبي حنيفة، وإن كان أكثر من قيمته حتى تجيز سائر ورثته وليس
~~عليه دين، ولو باع الوصي ممن لا تجوز شهادته له وحابى فيه قليلا لا يجوز،
~~وكذا المضارب.
# ومنهم: من لا يجوز بيعه وشراؤه ما لم يكن خيرا وهو الوصي إذا باع ماله من
~~اليتيم أو اشترى، فعند محمد لا يجوز بحال، وعندهما: إن خيرا فخير، وإلا لم
~~يجز ا ه‍.
# مطلب: تفسير الخيرية قلت: وفي وصايا الخانية: فسر السرخسي الخيرية بما
~~إذا اشترى الوصي لنفسه مال اليتيم ما يساوي عشر بخمسة عشر أو باع مال نفسه
~~من اليتيم ما يساوي عشرة بثمانية، وذكر ما قدمناه في منية المفتي بعبارة
~~أحضر مما قد قدمناه. قوله: (بما قل أو كثر) ولو بغبن فاحش عنده، لان
~~التوكيل مطلق فيجري على إطلاقه، وقد يمل الانسان من الشئ فيتجاوز فيه بغبن
~~ط، وكذا التوكيل بالإجارة. ومن المشايخ من قال قولهما كقول أبي حنيفة في
~~الإجارة كما في الذخيرة.
# وفي الهندي: والوكيل إذا أخر الثمن وأبرأ المشتري منه أو قبل الحوالة أو
~~اقتضى الزيوف وتجوز به جاز وضمن الثمن للآمر، وهو قول الإمام. وأجمعوا أن
~~الثمن لو دينا مقبوضا أو عينا فوهبه للمشتري لا صح. PageV01P762
# أقول: وكذا وكيل المرأة لو زوجها بأقل من مهر مثلها. بزازية: أي فإنه يصح
~~بما قل أو كثر.
# قوله: (وخصاه الخ) لان التصرفات لدفع الحاجات فتتقيد بمواقعها، والمتعارف
~~البيع بمثل الثمن وبالنقود فلا يجوز عندهما بيعه بنقصان لا يتغابن الناس
~~فيه، ولا يجوز إلا بالدراهم والدنانير حالة أو إلى أجل متعارف، لان مطلق
~~الامر يتقيد بالمتعارف ولهذا يتقيد التوكيل بشراء الفحم. والجمد بسكون
~~الميم: هو ما جمد من الماء والأضحية بزمان الحاجة، ففي الفحم بالشتاء
~~والجمد بالصيف، وفي الأضحية بزمانها، ولأن البيع بغبن فاحش بيع من وجه هبة
~~من وجه، وكذا المقايضة بيع من وجه شراء من وجه فلا يتناوله مطلق اسم البيع.
# وفي الخلاصة: الوكيل بالطلاق والعتاق على مال على الخلاف، ومحل الخلاف
~~عند ms1112 عدم التقييد من الآمر، فإن عين شيئا تعين. ا ه‍. قوله: (وبه يفتى) قال
~~العلامة قاسم في تصحيحه على القدوري: ورجح دليل الامام، وهو المعول عليه
~~عند النسفي، وهو أصح الأقاويل، والاختيار عند المحبوبي، ووافقه الموصلي
~~وصدر الشريعة ا ه‍. رملي. وعليه أصحاب المتون الموضوعة لنقل المذهب بما هو
~~ظاهر الرواية، خصوصا وقد قالوا: يفتى بقول أبي حنيفة على الاطلاق خصوصا من
~~ظهور وجهه، فإن أطلق له البيع وهو صادق على ذلك كله، وقد يكون مقصودا
~~للبائع في بعض الاحياء كما لو مل من السلعة أو واضطر إلى الثمن أو نحو ذلك،
~~حتى لو قامت قرينة على أمر عمل بها كما هو مذهب الامام. قوله: (كدينار
~~بدرهم) أمام إذا اتحد الجنس فلا يجوز ولو بغبن يسير للربا. قوله: (لأنه بيع
~~من وجه شراء من وجه) والوكيل بالشراء لا يجوز له بالغبن الفاحش اتفاقا.
~~قوله: (وصح بالنسيئة) أي المتعارفة لا إن طول المدة عند الامام. بحر. قوله:
~~(كالمرأة إذا دفعت غزلا الخ) لان بيع المرأة للحاجة إلى النفقة عادة فلا
~~ينفعها النسيئة ولا البيع بالعرض للقرينة، ولذا لو قال له أني أخشى أن أغبن
~~في تبيع هذه السلعة فأريد أن تبيعها برأيك صيانة لمالي عن الضياع فليس له
~~أن يبيعها بالغبن حينئذ كما أفاده المصنف. قوله: (كما أفاده المصنف) حيث
~~قال: استفتيت في غاز يريد الجهاد فوكل إنسانا أن يبيع له غلامه فباعه
~~بالنسيئة مع قيام دلالة حاله أنه يريد الاستعانة بالثمن على سفره، فأفتيت
~~بعدم جواز البيع بالنسيئة لوجود الدلالة الظاهرة على إرادة خلافه، ويقال
~~مثله لو باعها بالسلعة. قوله: (وهذا أيضا) أي قول الإمام بجواز البيع
~~بالنسيئة:
# أي وإنما قال الامام يجوز البيع بالنسيئة إن باع الخ. قوله: (لم يجز به
~~يفتى) أشار بذلك إلى أن هناك من تقبل عن الامام جواز النسيئة مطلقا. قال في
~~البحر: أطلق في جواز بيعه نسيئة وهو مقيد بما إذا كان للتجارة، فإن كان
~~للحاجة لا يجوز. ا ه‍. وفي المواهب: وتأجيله ثمن ms1113 التجارة جائز وإن طال،
~~وقيداه بالمتعارف ا ه‍. وبه تعلم أن الشرط الذي ذكره المصنف قول أبي يوسف،
~~وما ذكر الشارح قولهما.
# والحاصل: أن الوكيل بالبيع يجوز بيعه بالنسيئة عند أبي حنيفة مطلقا، لأنه
~~وكله ببيع وهذا مطلق فينفذ عليه كيفما كان. وعند أبي يوسف مقيد بقيدين: أن
~~يكون البيع للتجارة، وأن يكون الاجل متعارفا. PageV01P763
# قال في المنية: الوكيل بالبيع المطلق باع بثمن مؤجل جاز وإن طالت المدة،
~~قيل على قوله الامام.
# وعندهما: جاز بأجل متعارف في تلك السلعة وبدونه لا. وعن أبي يوسف: إن
~~وكله ببيعه للتجارة جاز بالنسيئة، وإن وكله به لحاجة إلى النفقة أو قضاء
~~الدين لا. قوله: (ومتى عين الآمر شيئا تعين) قال في المحيط: الموكل متى شرط
~~في البيع على الوكيل شرطا ينظر، إن كان مفيدا نافعا من كل وجه يجب على
~~الوكيل مراعاته شرطه أكد بالنفي أو لا، وإن كان شرطا لا يفيد ولا ينفعه بل
~~يضره لا يجب مراعاته، وإن أكده بالنفي، وإن كان شرطا مفيدا نافعا من وجه
~~ضارا من وجه إن أكده بالنفي يجب مراعاته، وإن لم يؤكده بالنفي لا يجب
~~مراعاته، لأنه متى أكده بالنفي دل على إرادة وجوه، لان إدخال حرف التأكيد
~~والتأبيد في الكلام يدل على زيادة المبالغة في إرادة الحال.
# مثال الأول: بعه بخيار فباعه بغير خيار لا يجوز، فإن شرط الخيار نافع
~~مفيد من كل وجه، لأنه لا يزيل ملكه للحال فيجب على الوكيل مراعاته.
# ومثال الثاني: لو قال بع هذا العبد بنسيئة أو قال لا تبع إلا بالنسيئة
~~فباع بالنقد جاز، لان هذا شرط غير مفيد، لان البيع بالنسيئة يضره بالنقد
~~وينفعه فلم يجب عليه مراعاته.
# ومثال الثالث: ادفع بشهود أو بحضرة فلان فدفع بغير ذلك لم يضمن، وإن قال
~~لا تدفع إلا بشهود أو بحضرة فلان فقضاه بغير شهود أو بغير حضرة فلان يضمن
~~كما في الوكيل بالبيع، قالوا:
# هذا إذا كان رجلا رفيع القدر تحتشم الناس مخالفته، وإن كان وضيع القدر لا
~~يصير ms1114 مخالفا لأنه شرط شرطا لا يفيد فلا يجب على المأمور مراعاته، وإن أكده
~~بالنفي كما لو قال لا تبع إلا بألف أو لا تبع إلا بالنسيئة فباع بألفين أو
~~بالنقد جاز لأنه غير مفيد أصلا، ومنه لا تبعه في سوق كذا فباعه في غيره
~~نفذ، لا تبعه إلا في سوق كذا لا ينفذ: أي عند التفاوت الرغبات ا ه‍. ومثله
~~في الحواشي الحموي، وقدمنا نظيره عند قوله وباستيفائها فراجعه.
# أقول: لم يظهر لي التمثيل في الثاني بقوله بع هذا العبد نسيئة الخ لأنه
~~نافع من وجه دون وجه، لان بالنسيئة يزيد الثمن، فإذا باعه نقدا فاتت زيادة
~~الثمن، إلا أن يقال: إذا اتحد الثمن في النسيئة والنقد. تأمل. قوله: (إلا
~~في بعه بالنسيئة بألف) قيد ببيان الثمن، تعيين الثمن وباع بالنقد لا يجوز
~~كما بينه في البحر. وأما لو قال بعه إلى أجل من غير تعيين الثمن فباع
~~بالنقد، قال الامام السرخسي:
# الأصح أنه لا يجوز بالاجماع. ا ه‍. قال البحر: ولا مخالفة بين الفرعين
~~لان ما تقدم عين له ثمنا وهذه لم يعينه. ا ه‍.
# أقول: لعل وجه عدم الجواز فيما إذا لم يعين الثمن أن البيع نسيئة يكون
~~بثمن أزيد من ثمن المبيع بالنقد فيكون مراده البيع بالثمن الزائد، لأنه قد
~~يكون الثمن الزائد في المانع أنفع له من الثمن الأقل في الحال لعدم احتياجه
~~إليه الآن، وهذا بخلاف المسألة الأولى، لأنه قد باعه بالنقد بالثمن الذي
~~أمره ببيعه به بالنسيئة فقد حصل له الثمن الزائد في الحالة مع أنه دفع عنه
~~عرضه الهلاك بإفلاس المشتري أو جحوده، وبهذا اتضح وجه عدم المخالفة، وقدمنا
~~عن المحيط قريبا وكذا أول الباب عند قول المصنف وبإفائها واستيفائها أن
~~الشرط تارة يجب اعتباره مطلقا، وتارة لا يجب مطلقا، وتارة يجب إن قيده
~~بالنفي لا تغفل. ثم إن الفرع الثاني إنما يظهر إذا باع بالنقد ولم يكن ما
~~باع به مثل ما يباع بلا نقد، أما لو كان فلا يظهر بين الفرعين ms1115 فرق.
~~PageV01P764
# ثم رأيت في الذخيرة: وإذا وكله بالبيع نسيئة فباعه بالنقد: إن باع بالنقد
~~بما يباع بالنسيئة جاز، وما لا فلا. قوله: (فباع بالنقد بألف جاز) لأنه وإن
~~صار مخالفا إلا أنه إلى خير من كل وجه كما علمت. قوله: (في ذلك الجنس جاز
~~وإلا لا) أي فلو باع بدنانير تساوي ألفا بالنقد لا يجوز، وإن كان خلافا إلى
~~خير لاختلاف الجنس. قوله: (وإنها) بكسر الهمزة لأنها مقول قلت معطوفة على
~~وقدمنا لعدم تقدم هذه المسألة في كتاب الوكالة، وكأنه قال: قلت وتتقيد الخ
~~لا بالفتح معطوفة على قوله إن خالف الخ لأنها حينئذ تكون معمولة لقدمنا،
~~والواقع أنه لم يقدمه كما ذكرنا. ح بزيادة. قوله:
# (تتقيد بزمان) كأن يقول له بعه يوم الجمعة أو في شهر كذا أو زمن الصيف،
~~فلو قال بعه غدا لم يجز بيعه اليوم، وكذا الطلاق والعتاق وبالعكس فيه
~~روايتا، والصحيح أنه كالأول.
# قال في الخانية: قال لغير بع عبدي غدا فباعه اليوم لا يجوز، لان التوكيل
~~مضافا إلى غد فلا يكون قبله، ولو قال بع عبدي اليوم واشتر اليوم ففعل غدا
~~فيه روايتان: قيل الصحيح أنها لا تبقى بعد اليوم، وقيل تبقى، وذكر اليوم
~~للتعجيل لا للتوقيت. ولو وكل رجلا ببيع العبد وعتقه غدا ففعل بعد غد جاز
~~قولا واحدا، بخلاف ما إذا كان اليوم ففيه خلاف، والصحيح أن ذكر اليوم
~~للتوقيت فلينظر الفرق. أفاده الحموي. قوله: (ومكان) بأن يقول له بعه في سوق
~~كذا أو في بلد كذا، فلو خالفه لم يجز، وهذا عند التفاوت كما ذكرنا، وليس
~~منه قوله بعه إلى وقت كذا الآن ذلك تهوين عليه، وعدم التضييق في البيع لا
~~منعا له له بعد المدة، كما لو قال له أنا كفيله إلى ثلاثة أيام فهو لتأجيل
~~المطالب لا الكفالة حتى يكون كفيلا قبلها وبعدها كما تقدم. قوله: (لكن في
~~البزازية) استدراك على تقييدها بزمان، والأولى عدم ذكر هذه العبارة وعدم
~~قوله ومتى عين الآمر الخ استغناء عنهما بما في الزواهر. ms1116
# قوله: (وبعدها في الأصح ويحمل التقييد بالزمان على إرادة التسهيل على
~~الوكيل وللموكل عزله متى شاء فلا ضرر عليه في ثبوت وكالته بعدها.
# قال في الخانية: دفع الوصي المال إلى رجل ليحج عن الميت في هذه السنة
~~فأخذ وأحرم بالحج من قابل جاز عن الميت، ولا يكون ضامنا مال الميت لان ذكر
~~السنة يكون للاستعجال دون التقييد، كما لو وكل رجلا بأن يعتق عبده أو يبيعه
~~غدا فأعتق أو باع بعد الغد جازاها: أي ويكون ذكر الغد للاستعجال لا للوقيت
~~قولا واحدا، ولو قال: بع، أو اشتر، أو عتق اليوم ففعل ذلك غدا فيه روايتان،
~~والصحيح أنها لا تبقى بعد اليوم كما قدمناه قريبا. وقال بعضهم: تبقى إلا أن
~~يدل الدليل على خلافه. قوله: (وكذا الكفيل) أي بالنفس كما تقدم. قوله:
~~(لكنه لا يطالب إلا بعد الاجل) فإن قلت: ما فائدة كونه كفيلا قبل الاجل؟
~~قلت: فائدته إنه إذا سلمه قبل الاجل برئ كما قدم هناك ح. فلو قال كفلته إلى
~~ثلاث أيام كان كفيلا بعد الثلاثة، كما لو قال لامرأته أنت طالق إلى ثلاث
~~أيام يقع الطلاق بعدها أو باع عبدا بكذا إلى ثلاثة أيام يصير مطالبا بعدها.
~~قال الحلواني: وهذا على خلاف ما يظنه الناس، وهذا إذا لم يذكر الغاية
~~الأولى، فلو قال أنا كفيل من هذا اليوم إلا عشرة أيام كان PageV01P765
# كافلا حالا إلى انتهائه وانتهت الكفالة في قولهم. قوله: (بعه بشهود الخ)
~~لأنه يحتمل المشورة والارشاد، ويحتمل التقييد فلا يصير تقييدا بالشك، بخلاف
~~لا تبع إلا بشهود فإنه نص في التقييد.
# قوله: (وباع بدونهم جاز) الذي في المقدسي عن الخانية: بعه بشهود أو رهن
~~أو بعه وخذ كفيلا أو رهنا فباع بغير شهود أو كفيل أو رهن لم يجز. قوله:
~~(بخلاف لا تبع إلا بشهود أو إلا بمحضر فلان) فإنه نص في التقييد به. وجملة
~~الامر أن كل ما قيد به الموكل إن مفيدا من كل وجه يلزم رعايته إلى آخر ما
~~تقدم. قوله: (قلت وبه ms1117 علم الخ) جعل ذلك قاعدة كلية استنبط منها حكم الواقعة
~~وليس بكلى.
# ففي الهندية عن المحيط: إذا أمر أن يبيع برهن أو بكفيل فباع من غير رهن
~~ومن غير كفيل لم يجز، أكده بالنفي أو لم يؤكده، إلا أنه فيما ذكره الشرط
~~دائرة بين الإفادة وعدمها، وما في الهندي مفيد محض. قوله: (واقعة الفتوى)
~~المسألة مصرح بها في وصايا الخانية، لكن بلفظ بمحضر فلان، والحكم فيها ما
~~ذكره هنا. قوله: (لم يضمن) لأنه لم يكن مخالفا: أي وقد اشتراه بغير غبن
~~فاحش ولا عيب، وإلا فلا يمضي على الموكل. قوله: (بخلاف لا تشتر إلا بمعرفة
~~فلان) فإنه يضمن بانفراده، لان فلانا قد يكون أعرف بالطيب من الزيف والردئ
~~وبالأسعار، فهو مفيد من وجه. قوله: (وصح أخذه) أي الوكيل. قوله: (رهنا
~~وكفيلا بالثمن) أي لان العقد في حق الحقوق وقع له لأنه أصيل في الحقوق وقبض
~~الثمن منها والكفالة توثقا به والارتهان وثيقة لجانب الاستيفاء فيملكهما،
~~بخلاف الوكيل بقبض الدين لأنه يفعل نيابة، وقد أنابه في قبض الدين دون
~~الكفالة وأخذ الرهن، والوكيل بالبيع يقبض أصالة، ولهذا لو حجره الموكل عن
~~أخذ الرهن والكفيل عن تسليم المبيع قبل القبض لا ينفذ حجره، ولو هلك الرهن
~~في يده حتى سقط الثمن عن المشتري يظهر السقوط في حق الموكل. كذا في شرح
~~الجامع الصغير للتمرتاشي. ومثله في الهداية، وهو مخالف لما في الخلاصة
~~والبزازية من أن الوكيل بقبض الدين له أخذ الكفيل فيحمل كلام الهداية على
~~أخذ الكفيل بشرط براءة الأصيل فإنها حينئذ حوالة وهو لا يملكها، لما في
~~البزازية: ولو أخذ به كفيلا بشرط البراءة فهو حوالة لا يجوز للوكيل بقبض
~~الدين قبولها. أ ه‍.
# ومن هنان قال صاحب النهاية: المراد بالكفالة هنا الحوالة، لان التوى لا
~~يتحقق في الكفالة، وقيل: الكفالة على حقيقتها، لان التوى يتحقق فيها بأن
~~مات الكفيل والمكفول عنه مفلسين. قال الزيلعي: أخذا من الكافي وهذا كله ليس
~~بشئ، لان المراد هنا توى مضاف إلى أخذه الكفيل، بحيث ms1118 إنه لم يأخذ كفيلا لم
~~يتو دينه كما في الرهن، والتوى الذي ذكره هنا غير مضاف إلى أخذه لكفيل
~~بدليل أنه لو لم يأخذ كفيلا أيضا لتوى بموت من عليه الدين، وحمله على
~~الحوالة فاسد لان الدين لا يتوى فيه بموت المحال عليه مفلسا بل يرجع به على
~~المحيل، وإنما يتوى بموتهما مفلسين فصار كالكفالة. والأوجه أن يقال: المراد
~~بالتوى توى مضاف إلى أخذ الكفيل، وذلك يحصل بالمرافعة إلى حاكم يرى براءة
~~الأصيل كما يأتي بيانه. قال في نور العين: وكيل البيع لو أقام أو احتال أو
~~أبرأ أو PageV01P766
# حط أو وهب أو تجوز صح عند أبي حنيفة ومحمد، وضمن لموكله، لا عند أبي
~~يوسف، والوكيل لو قبض الثمن لا يملك الإقالة إجماعا اه‍. قلت: وكذا بعد قبض
~~الثمن لا يملك الحط والابراء.
# بزازية. قوله: (فلا ضمان عليه إن ضاع) أي فلا ضمان على الوكيل للموكل
~~فيما هلك من الثمن فهلاك الرهن. وفي الدراية: وأخذه الرهن يقع للموكل، فلو
~~رده الوكيل جاز ويضمن للموكل الأقل من قيمته، ومن الدين عنه أبي حنيفة.
~~وقال أبو يوسف: لا يصح رده. وفي البزازية: ولا يملك الوكيل بقبض الدين
~~الرهن ويملك أخذ الكفيل. قوله: (أو توى المال على الكفيل) وصورة التوى وكله
~~ببيع شئ فباعه وأخذ بالثمن كفيلا وعجز عن التحصيل من الكفيل وامتنع الأصيل
~~من إعطائه متعللا بأنه حيث كفل المال الذي عليه برئ منه ورافعه إلى قاض يرى
~~ذلك وحكم عليه ببراءة الأصيل حيث كفل وعجز عن تحصيله من الكفيل لا يضمن
~~لموكله. بحر.
# أقول: والقاضي الذي يرى ذلك هو من كان على مذهب سيدنا الامام مالك، فإنه
~~يرى براءة الأصيل عن الدين بالكفالة، ولا يرى الرجوع على الأصيل بموته
~~مفلسا. قوله: (لان الجواز الشرعي ينافي الضمان) أي ما يسوغ له فعله في
~~الوكالة لاصلاحها، ونفع موكله لا يكون سببا لضمانه لا مطلق الجواز الشرعي،
~~فلا ينافي قولهم إن من جاز له شئ لمصلحته يتقيد بوصف السلامة، حتى لو وقع
~~ثوبه على ms1119 أحد في الطريق فقتله أو على شئ فأتلفه لزمه ضمانه، ولو ضرب زوجته
~~فماتت ضمنها. قوله: (وتقيد شراؤه بمثل القيمة) المراد به أن يشتري بنقد مثل
~~القيمة فلا ينفذ بغير النقدين كمكيل وموزون ودين في الذمة، قيد بالشراء لان
~~الوكيل بالنكاح إذا زوجه بأكثر من مهر مثلها فإنه يجوز لعدم التهمة كما في
~~الحموي، ولأن التهمة في الأكثر متحققة فلعله اشتراه لنفسه، فإذا لم يوافقه
~~ألحقه بغيره على ما مر، وأطلقه فشمل ما إذا كان وكيلا بشراء معين، فإنه وإن
~~كان لا يملك شراءه لنفسه فبالمخالفة يكون مشتريا لنفسه، فالتهمة باقية كما
~~في الزيلعي. وفي الهداية قالوا: ينفذ على الآمر. وذكر في البناية أنه قول
~~عامة المشايخ، والأول قول البعض. وفي الذخيرة أنه لا نص فيه.
# بحر ملخصا.
# أقول: فظهر أن ما جرى عليه الزيلعي من أن الوكيل بشراء شئ بعينه لا يكون
~~له أن يشتريه للموكل بالغبن الفاحش وإن كان لا يملك شراءه لنفسه، لأنه
~~بالمخالفة فيه يكون مشتريا لنفسه فكانت التهمة فيه باقية. ا ه‍. خلاف ما
~~عليه العامة. والظاهر أن المراد بالمخالفة مخالفة ما هو المتعارف في ثمنه،
~~وإلا فالكلام مفروض فيما إذا لم يقدر الآمر ثمنه. قوله: (وغبن يسير) الواو
~~بمعنى أو. قال في القاموس: غبنه في البيع يغبنه غبنا ويحرك: خدعة.
~~والتغابن: أن يغبن بعضهم بعضا. ا ه‍. فالمراد بالتغابن الخداع، فقولهم لا
~~يتغابن الناس فيه: أي لا يخدع بعضهم بعضا لفحشه وظهوره، وقولهم يتغابن
~~الناس فيه: أي يخدع بعضهم بعضا لقلته. ا ه‍. بحر بتصرف ط.
# مطلب: في حد الفاحش قوله: (وهو ما يقوم به مقوم) أي ما يدخل تحت تقويم
~~أحد من المقومين وهو الأصح، أما ما لا يدخل تحت تقويمهم فغبن فاحش. وقيل حد
~~الفاحش في العروض نصف القيمة، وفي الحيوان عشر PageV01P767
# القيمة، وفي العقار خمسها، وفي الدراهم ربع عشرها. قال مسكين: فلو قومه
~~عدل عشرة وعدل آخر ثمانية وآخر سبعة فما بين العشرة والسبعة داخل تحت تقويم
~~المقومين. أما الزائد في ms1120 الشراء والناقص في البيع فلا، وهذا هو الأصح في حد
~~الغبن اليسير والفاحش: أي فلا يكون مما يتغابن فيه، وهذا إنما يتم في البيع
~~على قولهما لا على قوله.
# وأقول: هذا لبيان الحد الفاصل بين الغبن اليسير والفاحش، وهو متفق عليه
~~لا خلاف للامام فيه سواء كان وكيلا بالشراء وبالبيع، وأما أن الوكيل في
~~البيع هل يملك البيع على الآمر ولو بالغبن الفاحش؟ فعند الامام نعم خلافا
~~لهما، فهذا شئ آخر ليس مما الكلام الآن فيه، وقيل في العروض ده نيم: أي نصف
~~العشر، وفي الحيوانات ده يازده: أي العشر، وفي العقار ده دوازده: أي الخمس،
~~وفيما يتغابن فيه من الدراهم والدنانير مع العشر. ووجهه أن التصرف يكثر
~~وجوده في العروض ويقل في العقار ويتوسط في الحيوان، وكثرة الغبن لقلة
~~التصرف. وجعل الزيلعي نصف العشر في العروض فاحشا. ا ه‍. بزيادة. قوله:
~~(كخبز ولحم) هذا باعتبار الغالب من أن هذه الأشياء سعرها معروف، فلو كان في
~~مكان وزمان يختلف السعر في هذه الأشياء كانت كغيرها. قوله: (وجبن) هو بسكون
~~الباء في لغة وبضمها مع تخفيف النون أو بالضم مع تشديد النون مختار. قوله:
~~(ولو فلسا واحدا) لأنه لما كان معلوما بين الناس صار بمنزلة المعين منه فلا
~~يقبل الزيادة به. قوله: (وبناية) هي شرح الهداية. قوله:
# (صح) أي عند أبي حنيفة. قوله: (لاطلاق التوكيل) أي إطلاقه عن قيد
~~الاجتماع والافتراق، كما لو وكله ببيع مكيل ونحوه، ألا نرى أنه لو باع الكل
~~بثمن النصف يجوز عنده، فإذا باع النصف أولى.
# قوله: (وإلا لا) لضرر الشركة وهي عيب تنقص القيمة فلا يراد بالمطلق.
~~قوله: (وقولهما استحسان) قال الإتقاني: وأصل ذلك أن أبا حنيفة يعتبر العموم
~~والاطلاق في التوكيل بالبيع. وأما في التوكيل بالشراء فيعتبر المتعارف الذي
~~لا ضرر فيه ولا تهمة. وعندهما كلاهما سواء. ا ه‍.
# قال المقدسي: وفيه كلام، وهو أن الظاهر أن المراد أن قول أبي حنيفة قياس
~~بالنسب إلى قولهما، وقولهما استحسان بالنسبة إليه، وليس كذلك بل قياس ms1121
~~قولهما أنه لا ينفذ أصلا واستحسنا القول بالتوقف وكذا في قول أبي حنيفة،
~~فتأمل. ا ه‍.
# وفيه أيضا عن المبسوط: لو وكل رجلين ببيع عبده فباع كل منهما لرجل: فمن
~~باع أولا جاز وبطل الثاني، بخلاف الوصيين كما سيجئ، وإن لم يعلم الأول فلكل
~~مشتر نصفه بنصف الثمن لأنه ليس أولى واستوى المشتريان ويخير كل منهما لتفرق
~~الصفقة، ولا ترجيح إلا إذا كان في يد أحد المشتريين فهو له لترجيح جانبه
~~لتأكد شرائه وتمكنه من القبض دليل سبق شرائه. ا ه‍. قوله: (وظاهره ترجيح
~~قولهما) أي لأنه جعله استحسانا. قال في البحر: ولذا أخره مع دليله كما هو
~~عادته. قوله:
# (والمفتي به خلافه بحر) الذي في البحر: وقد علمت أن المفتي به خلاف قوله
~~كما قدمناه. ا ه‍: أي خلاف قوله فيما استشهد به. PageV01P768
# قلت: وقد علمت ما قدمناه عن العلامة قاسم من ترجيح قوله وعليه المعول
~~وأنه أصح الأقاويل. قوله: (وقيد ابن الكمال الخ) ومثله في البحر عن
~~المعراج. ونقل الاتفاق أيضا في الكفاية عن الايضاح. قوله: (وفي الشراء
~~يتوقف على شراء باقيه قبل الخصومة) يعني لو وكله بشراء عبد فاشترى نصفه
~~فالشراء موقوف اتفاقا، فإن اشترى باقيه لزم الموكل وارتفع التوقف، لان شراء
~~البعض قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن كل موروثا بين جماعة فيحتاج إلى شرائه
~~شقصا شقصا، فإذا اشترى الباقي قبل رد الآمر الشراء تبين أنه وسيلة فينفذ
~~على الآمر، وهذا بالاتفاق. بحر.
# قال الحموي: وهذا بالاجماع، بخلاف الوكيل ببيع العبد عند أبي حنيفة للفرق
~~الآتي بيانه، وهذا إذا شرى الوكيل النصفين، فلو شرى النصف ثم شرى الموكل
~~النصف لم ينفذ على الآمر، بخلاف عكسه. ا ه‍.
# واعلم أن ما اعترض به العيني على الزيلعي حيث قال: فإن اشترى باقيه قبل
~~أن يختصما لزم الموكل وإلا لزم الوكيل، وهذا بالاجماع. قاله الشارح.
# قلت: فيه خلاف زفر والثلاثة الخ ساقط، لان كلام الزيلعي فيما إذا كان
~~وكيلا بالشراء فاشترى نصفه ثم اشترى الباقي فلا يرد على دعوى ms1122 الاجماع ما
~~اعترض به العيني، لان خلاف زفر والثلاثة بالنسبة لما إذا كان وكيلا بالبيع
~~فباع نصفه ثم باع الباقي.
# ولئن سلمنا كون خلاف زفر والثلاثة في مسألة التوكيل بالشراء فنقول: أراد
~~بالاجماع إجماع الامام مع الصاحبين كما يدل عليه قوله بخلاف الوكيل ببيع
~~العبد عند أبي حنيفة الخ. أفاده أبو السعود. قال الزيلعي: ولا فرق فيه بين
~~التوكيل بشراء عبد بعينه أو بغير عينه. ا ه‍.
# وفيه: لا يقال: إنه لا يتوقف بل ينفذ على المشتري. لأنا نقول: إنما لا
~~يتوقف إذا وجد نفاذا على العاقد وهاهنا شراء النصف لا ينفذ على الوكيل لعدم
~~مخالفته من كل وجه، ولا على الآمر لأنه لم يوافق أمره من كل وجه فقلنا
~~بالتوقف، فلو أعتقه الآمر زمن التوقف نفذ عند أبي يوسف لا المأمور، وعكس
~~محمد لأنه مخالف لما أمره، وتوقفه لتوهم رفع الخلاف بشراء الباقي فبقي
~~الخلاف قبل الشراء فلا ينفذ على الآمر. وأبو يوسف يقول: نوقف على إجازة
~~الموكل، والاعتاق إجازة. ا ه‍. قوله:
# اتفاقا) الفرق لأبي حنيفة رحمه الله تعالى بين البيع والشراء إن في
~~الشراء تتحقق تهمة أنه اشتراه لنفسه فرأى الصفقة خاسرة فأراد أن يلزم به
~~الموكل، لان الامر بالبيع يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه الاطلاق، والامر
~~بالشراء صادف ملك الغير فلم يصح فلا يعتبر فيه التقييد والاطلاق كما في
~~الهداية.
# قوله: (ولو رد مبيع) أطلقه فشمل ما إذا قبض الثمن أو لا، وأشار إلى أن
~~الخصومة مع الوكيل فلا دعوى للمشتري على الموكل، فلو أقر الموكل بعيب فيه
~~وأنكره الوكيل لا يلزمهما شئ، لان الموكل أجنبي في الحقوق، ولو بالعكس رده
~~المشتري على الوكيل، لان إقراره صحيح في حق نفسه لا الموكل. بزازية. ولم
~~يذكر الرجوع بالثمن. وحكمه أنه على الوكيل إن كان نقده، وعلى الموكل إن كان
~~نقده كما في شرح الطحاوي، وإن نقده إلى الوكيل ثم هو إلى الموكل ثم وجد
~~الشاري عيبا أفتى PageV01P769
# القاضي أنه يرده على الوكيل. كذا في البزازية. قوله: (بعيب) ms1123 قيد به لأنه
~~لو رد عليه بخيار شرط أو رؤية فهو على الآمر، ولو من غير قضاء كرده عليه
~~بعيب بغير قضاء قبل القبض فإنه جائز على الآمر.
# قوله: (بالبيع) قيد به لان الوكيل بالإجارة إذا أجر وسلم ثم طعن المستأجر
~~فيه بعيب فقبل الوكيل بغير قضاء يلزم الموكل ولم يعتبر إجارة جديدة. بحر.
~~قوله: (ببينة) لان الثابت بالبينة ثابت في حق الكافة، لان البينة حجة مطلقة
~~متعدية فيلزم الموكل كما لزم الوكيل. أما النكول فهو ذل أو إقرار، وكل
~~منهما حقه أن لا ينفذ على الموكل، لكنه لما كان النكول مضطرا إليه ببعد
~~العيب عن علمه باعتبار عدم ممارسته المبيع لزم الآمر دفعا للضرر عن الوكيل،
~~وكذا الاقرار فيما لا يحدث لان القاضي تيقن حدوث العيب في يد البائع فلم
~~يكن قضاؤه مستندا إلى هذه الحجج. قوله: (أو نكوله) أي الوكيل لأنه مضطر في
~~النكول لبعد العيب عن علمه باعتبار عدم ممارسته المبيع فلزم الآمر. بحر.
# وفيه دليل على أن الدعوى لو وقعت في ثمن المبيع بأن ادعى المشتري دفعه
~~للوكيل وأنكره الوكيل وطلب المشتري يمينه على عدم الدفع له فنكل فقضى عليه
~~أنه يضمن الثمن للموكل لفقد العلة المذكورة، ولكونه إما باذلا أو مقرا،
~~وعلى التقديرين يضمن وهي واقعة الفتوى، فتأمل. ا ه‍. رملي.
# قلت: وفي الكفاية قوله والوكيل مضطر الخ، يشير إلى أن الوكيل يحلف على
~~البتات، إذ لو كان على العلم لم يكن مضطرا لبعد العيب عن علمه، ولكن عامة
~~الروايات على أن الوكيل يحلف على العلم، فإذا علم بالعيب فحينئذ يضطر إلى
~~النكول. ا ه‍. قوله: (أو إقراره فيما لا يحدث مثله في هذه المدة) لان
~~القاضي يتيقن بحدوث العيب في يد البائع فلم يكن قضاؤه مستندا إلى الاقرار
~~ولا إلى البينة والنكول، لان العيب لما كان لا يحدث مثله كالإصبع الزائدة
~~لم يتوقف القضاء على وجود هذه الحجج من البينة والاقرار وإباء اليمين، بل
~~ينبغي أن يقضي بعلمه قطعا بوجود العيب عند البائع بدون ms1124 الحجج، فيجب عدم
~~توقفه على وجودها في العيب الذي لا يحدث مثله، لان تأويل اشتراطها في
~~الكتاب أن القاضي يعلم أنه لا يحدث في مدة شهر مثلا لكنه اشتبه عليه تاريخ
~~البيع فيفتقر إلى هذه الحجج لظهور هذا التاريخ، أو كان عيبا لا يعرفه إلا
~~النساء والأطباء، وقولهن وقول الطبيب حجة في توجه الخصومة لا في الرد
~~فيفتقر إليها في الرد حتى لو كان القاضي عاين البيع والعيب ظاهر لا يحتاج
~~إلى شئ منها قيد بما لا يحدث، لأنه لو رد عليه بإقراره فيما يحدث فإنه يلزم
~~المأمور، لان الاقرار حجة قاصرة وهو غير مضطر إليه لامكانه السكوت والنكول،
~~إلا أنه له أن يخاصم الموكل فيلزم ببينته أو بنكوله، بخلاف ما إذا كان الرد
~~بغير قضاء والعيب يحدث مثله حيث لا يكون له أن يخاصم موكله لأنه بيع جديد
~~في حق ثالث والبائع ثالثهما، والرد بالقضاء فسخ لعموم ولاية القاضي، غير أن
~~الحجة قاصرة وهو الاقرار، فمن حيث الفسخ كان له أن يخاصم، ومن حيث القصور
~~لا يلزم الموكل إلا بحجة، وإن كان العيب غير حادث: أي كسن زائدة أو كان
~~حادثا إلا أنه لا يحدث مثله في تلك المدة رده على الوكيل بإقراره بغير قضاء
~~لزم الوكيل، وليس له أن يخاصم الموكل في عامة روايات المبسوط.
# وذكر في البيوع أنه يكون ردا على الموكل لأنهما فعلا عين ما يفعه القاضي
~~لو رفع إليه، إذ لا يكلفه القاضي على إقامة البينة ولا على الحلف في هذا
~~الصورة بل يرده عليه بلا حجة، فكان الحق متعينا في الرد. PageV01P770
# قلنا: الرد بالتراضي بيع جديد في حق ثالث والموكل ثالثهما، ولا نسلم أن
~~الحق متعين في الرد بل يثبت حقه أولا في وصف السلامة، ثم إذا عجز ينتقل إلى
~~الرد، ثم إذا امتنع الرد بحدوث العيب أو بزيادة حدثت فيه ينتقل إلى الرجوع
~~بالنقصان فلم يكن الرد متعينا، وهكذا ذكر الروايتين في شرح الجامع الصغير
~~وغيره، وبين الروايتين تفاوت كبير، لان فيه نزولا ms1125 من اللزوم إلى أن لا
~~يخاصم بالكلية، وكان الأقرب أن يقال: لا يلزمه ولكن له أن يخاصم. زيلعي.
~~وبه علم أن قول المتن أو إقراره فيما لا يحدث مثله: أي فيلزم الموكل مبني
~~على رواية البيوع المخالفة لعامة روايات المبسوط من لزومه للوكيل، ولذا قال
~~في المواهب: لو رد عليه بما لا يحدث مثله بإقرار يلزم الوكيل ولزوم الموكل
~~رواية. ا ه‍.
# فتنبه. قوله: (ورده الوكيل على الآمر) لو قال فهو رد على الآمر لكان
~~أولى، لان الوكيل لا يحتاج إلى خصومة مع الموكل إلا إذا كان عيبا يحدث مثله
~~ورد عليه بإقرار بقضاء وإن بدون قضاء لا تصح خصومته لكونه مشتريا.
# وحاصل هذه المسألة: أن العيب لا يخلو إما أن لا يحدث مثله كالسن أو
~~الإصبع الزائدة، أو يكون حادثا لكن لا يحدث مثله في هذه المدة، أو يحدث في
~~مثلها. ففي الأول والثاني يرده القاضي من غير حجة من بينة أو إقرار أو نكول
~~لعلمه بكونه عند البائع، وتأويل اشتراط الحجة في الكتاب أن الحال قد يشتبه
~~على القاضي بأن لا يعرف تاريخ البيع فيحتاج إليها ليظهر التاريخ، أو كان
~~عيبا لا يعرفه إلا الأطباء أو النساء، وقولهم حجة في توجه الخصومة لا في
~~الرد فيفتقر إلى الحجة للرد، حتى لو عاين القاضي البيع وكان العيب ظاهرا لا
~~يحتاج إلى شئ منها، وكذا الحكم في الثالث إن كان ببينة أو نكول، لان البينة
~~حجة مطلقا، وكذا النكول حجة في حقه فيرده عليه، والرد في هذه المواضع على
~~الوكيل رد على الموكل. وأما إن رده عليه في هذا الثالث بإقراره: فإن كان
~~بقضاء فلا يكون ردا على الموكل لأنه حجة قاصرة فلا تتعدى، ولكن له أن يخاصم
~~الموكل فيرده عليه ببينة أو بنكوله، لان الرد فسخ لأنه حصل بالقضاء كرها
~~عليه فانعدم الرضا. وإن كان بغير قضاء فليس له الرد، لأنه إقالة وهي بيع
~~جديد في حق ثالث وهو الموكل في الأول. والثاني: لو رد على الوكيل بالاقرار
~~بدون ms1126 قضاء لزم الوكيل، وليس له أن يخاصم الموكل في عامة الروايات. وفي
~~رواية يكون ردا على الموكل كما قدمناه قريبا عن الزيلعي. قال في الاصلاح:
~~وكذا بإقرار فيما لا يحدث مثله إن رد بقضاء ا ه‍. قوله: (ولو بإقراره فيما
~~يحدث لا يرده ولزم الوكيل) إلا أنه إن كان الرد بقضاء فللوكيل أن يخاصم
~~الموكل فيلزمه ببينة أو بنكوله.
# قال المقدسي: ولا يرده إلا ببرهان أنه كان عنده، وإلا يحلف، فإن نكل يرده
~~وإلا لزم الوكيل.
# ثم قال: فإن قيل: كيف يرده ويخاصم الموكل مع أن الرد بالاقرار فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع جديد في حق الموكل؟ قلنا: الرد ما حصل بإقراره بل بقضاء
~~القاضي بكره منه فجعل فسخا، لك استند لدليل قاصر، فعممنا الفسخ عند البرهان
~~ولزم الوكيل عند عمومه عملا بقصور المستند وهو الاقرار.
# قال في النهاية: قضاء القاضي مع إقرار الوكيل متصور إذا أقر بالعيب
~~وامتنع من القبول فيجبره عليه، وإن رده المشتري بإقرار الوكيل بغير قضاء
~~لزمه ولم يخاصم بحال.
# وفي كافي الحاكم: إذا قبل الوكيل المبيع بغير قضاء بخيار شرط أو رؤية جاز
~~على الآمر كرده PageV01P771
# بعيب قبل القبض، ولو قبل وكيل الايجار المعيب من المستأجر بغير قضاء يلزم
~~الموكل لان المنافع غير مقبوضة. قوله: (الأصل في الوكالة الخصوص) لان
~~الموكل يقيم الوكيل مقام نفسه بالاستعانة به في أمر خاص، حتى لا تصح ببيان
~~الجنس بل حتى يبين النوع أو الثمن. ومبنى المضاربة على تحصيل الربح، ووجوه
~~تحصيله متباينة، قد يكون بالنقد، وقد يكون بالنسيئة، وقد يكون بالبيع
~~المطلق، وقد يكون بالمقابضة. قوله: (وفي المضاربة العموم) فيملك الايداع
~~والايضاع، وهذا بخلاف ما لو ادعى رب المال المضارب في نوع والآخر في نوع
~~آخر حيث يكون القول لرب المال، لأنه سقط الاطلاق بتصادقهما فنزل إلى
~~الوكالة المحضة. قوله: (فإن باع الوكيل نسيئة) لو قال المصنف: لو اختلفا
~~فيما عينه الموكل فالقول للآمر لكان أولى ليشمل ما ذكر، ويشمل ما إذا باع
~~الوكيل بخمسمائة فقال الآمر أمرتك ms1127 بألف أو قال أمرتك بدينار أو بحنط أو
~~شعير أو قال بكفيل وقال الوكيل بغيره فالقول للآمر، كما إذا أنكر أصل الامر
~~ووكيل الخلع والمقدار والصفة من حلول وتأجيل. بحر.
# واعلم أن قياس ما سبق عن الخلاص يقتضي أن يكون المراد من أمر الآمر وكيله
~~بالبيع نقدا أن يقول له لا تبعه إلا بالنقد لا مجرد الامر بالبيع بالنقد،
~~ألا ترى إلى ما سبق من أنه لو قال بعه بالنقود فباع بالنسيئة جاز، بخلاف لا
~~تبع إلا بالنقد، ومقتضاه أنه لو قال بعه من فلان بكفيل فباعه منه بغير كفيل
~~جاز، بخلاف لا تبعه منه إلا بكفيل، لكن في البحر عن الكافي: أمره أن يبيعه
~~من فلاه بكفيل فباع بغير كفيل لم يجز، فتدبر في وجه الفرق، وانظر ما قدمنا
~~قبل ثلاث أوراق عند قول الشارح وبه علم الخ. قوله: (صدق الآمر) لان الامر
~~يستفاد من جهته.
# تنبيه: ما مر نقل صريح في اعتبار قول الآمر لا يجوز العدول عنه، فقول بعض
~~المتأخرين فيما تقدم فيما لو وكله بقضاء دينه لفلان فقال قضيته فقال الآمر
~~إنما أمرتك لفلان غيره حيث قال إن القول للمأمور لأنه أمين قول مخالف لصريح
~~المنقول المعتبر المقبول كما نبه عليه المقدسي. قوله:
# (عملا بالأصل) علة للمسألتين، لان تصديق الآمر في أمره بالنقد لتخصيص
~~الوكالة وتصديق المضارب لاطلاقها، فلو ادعى الوكيل الفعل وأنكره موكله: فإن
~~كان إخبار الوكيل بعد عزله فالقول للموكل، وإن قبل في حياة الموكل فالقول
~~للوكيل إن كان البيع مسلما إليه، وإلا لا، وإن كان بعد موته حال هلاكه
~~العين فكذلك، وإلا لم يقبل قوله إذا كذبه الوارث. هذا في الوكيل بالبيع،
~~وأما الوكيل بالشراء فسبق حكمه عند الاختلاف، وأما وكيل العتق فلا يقبل
~~قوله كما إذا قال أعتقته أمس وكذبه الموكل لا يعتق، وأما وكيل الكتابة
~~فيقبل قوله في العقد لا في قبض البدل والهلاك، كما إذا قال كاتبته وقبضت
~~بدلها فالقول له في الكتابة لا في قبضت بدلها. أما لو قال ms1128 كاتبته ثم قال
~~قبضت بدلها ودفعته للموكل فهو صحيح يصدق لأنه أمين، ولا يقبل قول وكيل
~~النكاح والوكيل بقبض الدين إذا ادعى القبض والهلاك يصدق.
# وفي خزانة المفتين: وكل رجلا بأن يشتري أخاه فاشترى فقال الآمر ليس هذا
~~أخي فالقول له مع يمينه، لأنه ينكر وجوب الثمن عليه ويكون الوكيل مشتريا
~~لنفسه ويعتق العبد على الوكيل بقوله هذا أخوك. ا ه‍. وإذا اتفقا أن عقد
~~المضاربة وقع خاصا واختلفا فيما خص العقد فيه فالقول لرب المال PageV01P772
# لاتفاقهما على العدول عن الظاهر والاذن يستفاد من قبله، فيعتبر قوله
~~وأمرتك بالاتجار في البر وادعى الاطلاق فالقول للمضارب لادعائه عمومه. وعن
~~الحسن عن الامام أنه لرب المال، لان الاذن يستفاد منه، وإن برهنا فإن نص
~~شهود العامل أنه أعطاه مضاربة في كل تجارة فهي أولى لاثباته الزيادة لفظا
~~ومعنى، وإن لم ينصوا على هذا الحرف فلرب المال، وكذا إذا اختلفا في المنع
~~من السفر لاقتضاء المضاربة إطلاقها على الروايات المشهورة.
# قال المضارب: هو في الطعام وقال رب المال هو في الكرباس فالقول له، ولو
~~برهنا فللمضارب لان رب المال لا يحتاج إلى الاثبات والمضارب يحتاج إلى
~~إثباته لدفع الضمان عن نفسه، وإن وقتا فالوقت الأخير أولى كما في مضاربة
~~البزازية، والبضاعة كالمضاربة إلا أن المضارب يملك البيع والمستبضع إلا إذا
~~كان في لفظ ما يعلم أنه قصد الاسترباح أو نص على ذلك. كذا في وكالة
~~البزازية.
# والظاهر أنها كالوكالة من حيث إن الأصل فيها التقييد، إلا أنه لا يملك
~~الايضاع والايداع وبيع ما اشتراه إلا بالتنصيص، بخلاف المضارب. ا ه‍.
# مطلب: الشركة مثل المضاربة في أن الأصل فيها الاطلاق قال الرملي: ومثل
~~المضاربة الشركة، الظاهر أن الأصل فيها الاطلاق لأنها مبنية عليها، وما علل
~~به الزيلعي كالصريح فيه، فتأمل ا ه‍. قوله: (لا ينفذ تصرف أحد الوكيلين)
~~لان الموكل رضي برأيهما لا برأي أحدهما، والبدل وإن كان مقدرا ولكن التقدير
~~لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة واختيار المشتري. بحر. أي التقدير للبدل
~~لمنع ms1129 النقصان عنه، فربما يزاد عند الاجتماع وربما يختار الثاني مشتريا
~~مليا، والأول لا يهتدي إلى ذلك، وأشار بالتعبير بالنفاذ ولم يقل لا يصح إلى
~~أن تصرف أحدهما موقوف إن تصرف بحضرة صاحبه، فإن أجاز صاحبه جاز، وإلا فلا،
~~ولو كان غائبا فأجازه لم يجز في قول الإمام . كذا في التبيين. قال الحاكم
~~أبو الفضل: هذا خلاف ما في الأصل.
# وقال أبو يوسف: يجوز، ولو باع أحدهما من صاحبه شيئا لم يجز، لما في وصايا
~~الخانية: لو باع أحد الوصيين شيئا من التركة لصاحبه لا يجوز عند أبي حنيفة
~~ومحمد، ويجوز عند أبي يوسف. ا ه‍. قوله:
# (معا كوكلتكما بكذا) أي ببيع عبدي هذا أو بخلع امرأتي، أما إذا وكلهما
~~بكلامين على التعاقب فينفرد أحدهما، وكذا إذا لم يمكن اجتماعهما كالخصومة،
~~وكذا ما لا يحتاج إلى الرأي كالطلاق بغير مال كما في المجمع وشرحه، وكل ذلك
~~يؤخذ من كلام الشارح رحمه الله تعالى، وأتى الشارح بقوله: معا لبيان مراد
~~الماتن، بدليل استثنائه ما إذا وكلهما على التعاقب بعد ذلك، ولبيان تقييد
~~امتناع تصرف أحدهما بما إذا وكلهما مجتمعين، ولا يخرج بذلك الاستثناء عن
~~كونه متصلا، لان الاستثناء واقع في المتن ولفظ الظرف تقييد من الشارح.
~~قوله: (ولو الآخر عبدا أو صبيا) محجورا عليه: أي لا بتصرف أحد الوكيلين
~~وحده، لان الموكل رضي برأيهما لا برأي أحدهما، والبدل وإن كان مقدرا ولكن
~~التقدير لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة واختيار المشتري كما قدمناه عن
~~البحر.
# أقول: ولا عبرة بكون أحدهما ضعيف التصرف كالعبد والصبي، فإن الحقوق لا
~~ترجع إليهما إلا بإذن من وليهما، ولا دخل لهذا في اختياره رأيهما، لان مناط
~~الاختيار معرفتهما بوجوه التصرف، وما عندهما من الصدق والأمانة فقد يكون
~~فيهما أرجح من البالغ والحر أطلقه فشمل ما إذا كان أحدهما عاقلا حرا بالغا
~~والآخر عبدا أو صبيا محجورا عليه لكنه مقيد بما إذا وكلهما بكلام واحد كما
~~علمت. PageV01P773
# أما إذا كان توكيلهما على التعاقب فإنه يجوز لأحدهما الانفراد، لأنه ms1130 رضي
~~برأي كل واحد منهما على الانفراد وقت توكيله فلا يتغير بعد ذلك، بخلاف
~~الوصيين، فإنه إذا أوصى إلى كل منهما بكلام على حدة لم يجز لأحدهما
~~الانفراد في الأصح، لأنه عند الموت صارا وصيين جملة واحدة، وفي الوكالة
~~يثبت حكمهما بنفس التوكيل. بحر. قوله: (أو مات أو جن) أي الوكيل الآخر: أي
~~فلا يجوز للآخر التصرف وحده، لأنه إنما فوض للباقي مع الذي قد فات رأيه ولم
~~يفوض له بانفرداه فلا يملك التصرف وحده لعدم رضاه برأيه وحده، ولو كانا
~~وصيين فمات أحدهما لا يتصرف الحي إلا بأمر القاضي كما في وصايا الخانية.
# وفي الخانية: رجل قال لرجلين وكلت أحدكما بشراء أمة لي بألف درهم فاشترى
~~أحدهما ثم اشترى الآخر فإن الآخر يكون مشتريا لنفسه، ولو اشترى كل واحد
~~منهما جارية ووقع شراؤهما في وقت واحد كانت الجاريتان للموكل. كذا ذكر في
~~النوازل وعليه الفتوى. ا ه‍.
# وفي الذخيرة عن محمد: رجل وكل رجلا بقبض كل حق له ثم فارقه ثم وكل آخر
~~بقبض كل دين له فقبض الوكيل الأول شيئا من الدين فليس للوكيل الثاني أن
~~يقبضه من الأول لأنه الساعة عين وليس بدين. ولو وكل الأول بقبض كل حق له ثم
~~وكل الثاني بقبض كل شئ له وقبض الأول شيئا من الدين فللثاني أن يقبضه من
~~الأول، ولو وكل رجلا بقبض داره التي في موضع كذا التي في يد فلان فمضى
~~الوكيل ثم وكل آخر بعده بمثل ما وكل به الأول في قبض هذه بعينها، فإن كان
~~الأول قد قبض الدار قبل توكيل الثاني فللثاني أن يقبضا من الأول، وإن وكل
~~الثاني قبل أن يقبض الأول الدار فليس للثاني أن يقبضها لأنها صارت مقبوضة
~~لصاحبها. ا ه‍.
# ومثله في التتارخانية في الرابع عشر، لكن ذكر بدل التعليل قوله والشئ
~~بعينه لا يشبه ما ليس بعينه، ألا ترى أن رجلا لو وكل رجلا بقبض عبد له
~~بعينه في يد رجل ثم قبضه المولى ثم أودعه إنسانا آخر فللوكيل ms1131 أن يقبضه. ا
~~ه‍.
# ومثله في الخلاص في الفصل الثالث. قوله: (إلا فيما إذا وكلهما على
~~التعاقب) فإنه يجوز لأحدهما الانفراد كما علمت، وكان ينبغي للشارح أن يحذف
~~قوله فيما تقدم معا ليحسن هذا الاستثناء، لأنه لا يكون إلا من عام، ومع
~~تقييده بمعا صار خاصا فلا يستثنى منه إذ لا يدخل هذا في الاستثناء كما
~~بيناه قريبا. قوله: (بخلاف الوصيين) فإنه لا ينفرد أحدهما كما علمت.
# قال في تنوير البصائر: وفيه اختلاف واختلاف تصحيح، فقيل الخلاف فيما إذا
~~أوصى لهما معا، أما لو أوصى بكل على حدة فينفرد إجماعا. قال في الخزانة،
~~وهو الأصح وبه نأخذ، وقيل في الفصلين، وقيل هذا أصح. قال في المبسوط: لكن
~~الأصح أن الخلاف في الفصلين. والمراد بالخلاف الخلاف بين أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ومحمد، فعند أبي حنيفة ومحمد لا ينفرد فيما عدا ما استثنى، خلافا لأبي
~~يوسف.
# قلت: ويستثنى مسائل أخر ينفرد فيها بالتصرف أحد الوصيين، تجهيز الميت،
~~وشراء ما لا بد منه للصغير كالطعام والكسوة، وبيع ما يخشى عليه التلف،
~~وتنفيذ الوصية المعينة، وقضاء دين الميت إذا كان في التركة من جنسه،
~~والخصومة، ورد المغصوب، ورد الودائع، وقبول الهبة، وجمع الأموال الضائعة،
~~ورد المشتري فاسدا، وقسمة ما يكال ويوزن، وإجارة اليتيم في عمل يتعلم، وفي
~~الايصاء PageV01P774
# بأن يتصدق على فقراء كذا وعينه، وإعتاق النسمة المعينة وحفظ الأموال.
# قلت: والظاهر أنه لا فرق بين أن يكون نصبهما الميت أو نصبهما قاض واحد أو
~~نصبهما قاضيا بلدتين، وليس كذلك، فإنه في مسألة ما لو نصب كل واحد منهما
~~قاضي بلدة ينفرد كل واحد منهما بالتصرف.
# قال في الملتقطات: قيمان نصب كل واحد منهما قاضي بلدة جاز أن ينفرد كل
~~واحد منهما بالتصرف في مال الميت، لان كل واحد من القاضيين لو تصرف جاز
~~فكذا نائبه، فلو أراد كل واحد من القاضيين عزل المتولي الذي نصبه الآخر جاز
~~إذا رأى المصلحة في ذلك. ا ه‍. فهذا تقييد لكلام الأشباه من أن محله فيما
~~إذا كانا ms1132 وصيين من جهة الميت أو من جهة قاض واحد، أما لو كانا من جهة
~~قاضيين من بلدتين فينفرد أحدهما بالتصرف.
# قلت: وفي قوله فكذا نائبه نظر ظاهر، ما علم من كلام علمائنا أن وصي
~~القاضي نائب عن الميت لا عن القاضي حتى تلحقه العهدة، بخلاف أمين القاضي
~~لأنه نائب عنه فلا تلحقه العهدة، ومقتضى كون وصي القاضي نائبا عنه أن لا
~~يكون القاضي محجورا عن التصرف في مال اليتيم كما إذا كان أمينه، والمنقول
~~أنه محجور عن التصرف في مال اليتيم مع وجود وصي ولو منصوبه بخلافه مع
~~أمينه، ومقتضى كون القاضي نائبا عنه أن لا يملك القاضي شراء مال اليتيم من
~~وصي نصبه كما لو كان أمينه والحكم بخلافه كما في غالب كتب المذهب. ا ه‍.
~~قوله: (كما سيجئ في بابه) ونصه:
# وبطل فعل أحد الوصيين ولو كان إيصاؤه لكل منهما على الانفراد، وسيجئ أيضا
~~قريبا متنا في قوله بخلاف الوصاية. قوله: (وفي خصومة) أي فإن لأحدهما أن
~~يخاصم وحده، لأنها وإن كانت تحتاج إلى رأي إلا أن اجتماعهما على الخصومة
~~والتكلم يتعذر، واللغط يوقع في الغلط لأنه يلتبس على القاضي فهم الدعوى
~~ويصير شغبا بفتح الشين وسكون الغين: هيجان الشر، وبالفتح لغة ضعيفة، حتى لو
~~باشر بدون رأي الآخر لا يجوز عندنا. عيني. أما اجتماعهما على البيع فغير
~~متعذر. بحر.
# قوله: (لا حضرته على الصحيح) لان حضورهما في الخصومة ليس بشرط عند
~~عامتهم، وقيل يشترط، وهو قول زفر والشافعي. قوله: (إلا إذا انتهيا) الأولى
~~إلا إذا انتهت الخصومة. قوله: (فحتى يجتمعا) هذا بناء على أن الوكيل
~~بالخصومة يملك القبض، والمفتى به قول زفر هنا أنه لا يملكه كما يأتي قريبا،
~~وبه أفتى أبو السعود. قوله: (وعتق معين وطلاق معينة لم يعوضا) أي بلا بدل
~~لأنه مما لا يحتاج إلى الرأي وتعبير المثنى فيه كالواحد. وقوله معين أي ولو
~~كان التعيين بسبب تفرد المأمور بعتقه وطلاقها، كأن قال له طلق زوجتي أو
~~أعتق عبدي ولا زوجة وعبد له سوى ms1133 واحد. قال العلامة مسكين: والمراد بالطلاق
~~والعتاق أن يكونا منجزين، بأن قال طلقاها وأعتقاها أما لو قال طلقاها إن
~~شئتما أو قال أمرها بأيديكما لا ينفرد أحدهما بالطلاق والعتاق. ا ه‍. وهذا
~~معنى قول المصنف وتعليق بمشيئتهما ويكون معطوفا على لم يعوضا كما قال
~~الشارح. قوله: (بخلاف معوض) على صيغة اسم المفعول: أي مجعولا العوض في
~~مقابلته، وهو صفة لما وكلا به من عتق أو طلاق: أي لو وكلهما بطلاق وعتق
~~بعوض لا ينفرد أحدهما لأنه اعتمد على رأيهما، وهذا مما يحتاج إلى الرأي في
~~زيادة القدر المأخوذ من العوض وغير ذلك من الأمور التي يحتاج إليها في
~~التصرفات، وكذا إذا كان العبد أو الزوجة غير معينة فإن PageV01P775
# ذلك يحتاج إلى الرأي باختيار العبد الذي يعتقانه أو المرأة التي
~~يطلقانها.
# فالحاصل: أنه إذا لم يعوض المعتق والمطلقة لا يحتاج إلى رأي فمباشرة
~~الواحد والاثنين سواء، بخلاف العتق والطلاق المعوض وغير المعينين فإنه
~~يحتاج إلى الرأي، فإذا رضي برأيهما لا يستقل أحدهما والمناسب أن يعطف عليه
~~ولا علقا: أي العتق والطلاق بمشيئتهما: أي مشيئة الوكيلين، فإن علقا فباشر
~~أحدهما لم ينفذ لعدم وجود المعلق عليه وهو مشيئتهما، وقول المتن وتعليق لا
~~يصح عطفه على لم يعوضا إلا بتأويل.
# وعبارة البحر بلا بدل وتعليق، وهو صحيح لأنه عطف اسم صريح على اسم صريح،
~~وهو حسن صحيح. قوله: (وغير معين) أي وكذا إذا كان العيد أو الزوجة غير معين
~~فإن ذلك يحتاج إلى الرأي أيضا كما علمت. قوله: (وتعليق بمشيئتهما) كما إذا
~~قال طلقاها إن شئتما، ومثل ذلك إذا جعل أمرها بيدهما ففيهما يكون تفويضا
~~فيقتصر على المجلس: أي الذي هما فيه لكونه تمليكا في التفويض أو يكون
~~تعليقا فيشترط فعلهما لوقوع الطلاق، لان المعلق بشيئين لا ينزل عند وجود
~~أحدهما. قوله: (فإنه يلزم اجتماعهما عملا بالتعليق) فلو باشر أحدهما لم
~~ينفذ لعدم وجود المعلق عليه وهو مشيئتهما. قوله: (قلت وظاهره عطفه على لم
~~يعوضا) الضمير في قوله وظاهره ويعود على ما قاله ms1134 المصنف، والضمير في عطفه
~~يعود على التعليق: أي ظاهر ما قاله المصنف عطف التعليق على لم يعوضا: أي
~~نظرا إلى المعنى، كأنه قيل لم يقع فيهما تعويض ولا تعليق بمشيئتهما،
~~والأحسن أن يقول على يعوضا بإسقاط لم لتسلط النفي عليه، وفيه ركاكة زائدة.
~~قوله: (كما يعلم من العيني والدرر) حيث قال بعد قوله لم يعوضا بخلاف ما إذا
~~قال لهما طلقاها إن شئتما أو قال أمرها بأيديكما لأنه تفويض إلى مشيئتهما
~~فيقتصر على المجلس. ا ه‍. قوله: (فحق العبارة) أي حقها الواضح، وإلا فهي
~~صحيحة على ما سلف.
# واستثنى في البحر من إطلاق المصنف مسائل:
# الأولى: لو قال طلقاها جميعا ليس لأحدهما أن يطلقها وحده ولا يقع عليها
~~طلاق أحدهما، ولو قال طلقاها جميعا ثلاثا فطلقها أحدهما طلقة والآخر طلقتين
~~لا يقع.
# الثانية: قال لوكيلي طلاق لا يطلقها أحد دون صاحبه وطلق أحدهما ثم الآخر
~~أو طلق واحد ثم أجازه الآخر لا يقع ما لم يجتمعا، وكذا في وكيلي عتاق. كذا
~~في منية المفتي. ا ه‍.
# أقول: واعترضه الرملي بأنه إنما لم يستثن المصنف الأولى لعدم دخولها لان
~~فيها زيادة وهي شرط اجتماعهما صريحا، فتأمل. وكذا لم يستثن الثانية لعارض
~~النهي عن الانفراد. قوله: (وفي تدبير) أي لمعين لأنه كالاعتاق لا يحتاج إلى
~~الرأي. منح. فلأحدهما الانفراد به، وإنما قدر في في هذا وفيما بعده ليعلم
~~أنه ينفرد أحدهما فيها. قوله:
# (ورد عين كوديعة الخ) لأنه لا يحتاج له الرأي. قوله: (بخلاف استردادها)
~~فليس لأحدهما القبض بدون إذن صاحبه لامكان اجتماعهما، وللموكل فيه غرض
~~PageV01P776
# صحيح، لان حفظ اثنين خير من حفظ واحد، فإذا قبض أحدهما ضمن كله لأنه قبض
~~بغير إذن المالك.
# فإن قيل: ينبغي أن يضمن النصف لان كل واحد منهما مأمور بقبض النصف. قلنا:
~~ذاك مع إذن صاحبه. وأما في حال الانفراد فغير مأمور بقبض شئ منه. بحر عن
~~السراج. واعترضه أبو السعود بقوله وما في البحر عن السراج من قوله فإن قبل
~~ينبغي أن يضمن النصف الخ، ms1135 فيه نظر لأنه إذا قبض بإذن صاحبه لا يلزمه الضمان
~~أصلا. ا ه‍. واعترض أيضا على تعليل البحر المذكور بقوله لان اجتماعهما فيه
~~ممكن بأن الحكم لو كان معلولا بإمكان الاجتماع لم يجز لأحدهما الانفراد في
~~التوكيل برد الوديعة ا ه‍. وعليه فالأولى الاقتصار على قوله لان للموكل فيه
~~غرضا صحيحا، لان حفظ اثنين خير من حفظ واحد. قوله: (فلو قبض أحدهما) أي
~~بدون إذن صاحبه كما صرح به في الذخيرة لا بدون حضوره كما توهمه عبارة البحر
~~كما علمت: أي وهلك في يده سواء كان كل المقبوض أو بعضه.
# قوله: (ضمن كله لعدم أمره بقبض شئ منه وحده) إذ أمره تناولهما مجتمعين لا
~~منفردين فلم يكن مأمورا في حالة الانفراد بقبض شئ. قوله: (وفي تسليم هبة)
~~أي لموهوب له معين فإن لأحدهما الانفراد اتفاقا، وإن لم يعين الموهوب له لا
~~ينفرد أحدهما عندهما وينفرد عند الثاني ط. قوله: (بخلاف قبضها) فليس
~~لأحدهما الانفراد، والعلة ما ذكر في الاسترداد وهي العلة في الاقتضاء.
~~قوله: (وقضاء دين) فهو كرد الوديعة واقتضائه فهو كاستردادها. بحر. قوله:
~~(وبخلاف الوصاية) مبتدأ خبره قوله الآتي كالوكالة وزاد بعد الواو قوله
~~بخلاف ليعطفه على قوله بخلاف اقتضائه فالمعطوف خمسة والسادس المعطوف عليه،
~~فلا اعتراض في كلامه فتنبه. لكن لا يحسن تشبيه مسألة الاقتضاء بالوكالة
~~لأنها وكالة حقيقة، وحينئذ فقول بعض الأفاضل: إن المسائل المعدودة خمسة لا
~~ستة فيه ما فيه، ووقع في بعض النسخ والوصاية بدون قوله بخلاف على أنها
~~مبتدأ وقوله كالوكالة خبر وهي أولى، لان ظاهر النسخة الأولى أن الوصيين لا
~~ينفردان أصلا ولا في المسائل المستثناة حتى تصح أن تكون الوكالة بخلاف
~~الوصاية، وليس كذلك، فإن ما ينفرد به أحد الوكيلين ينفرد به أحد الوصيين.
~~وزاد مسائل أخر تأتي في باب الوصي، ولذا جعل صاحب البحر حكم الوصيين
~~والوكيلين واحدا حيث قال: اعلم أن الوكالة والوصاية والمضاربة والقضاء
~~والتولية على الوقف سواء ليس لأحدهما الانفراد، وقدمنا حكم القاضيين في
~~القضاء، والناظر إما وكيل ms1136 أو وصي فلا ينفرد أحد ما، فقد سوى بين الوكالة
~~والوصاية كما ترى. قال الرملي: والصحيح أن الناظر وكيل. لكن قال قاضيخان:
~~هو عند أبي حنيفة وأبي يوسف: وكيل الواقف حتى كان له أن يعزله وإن لم
~~يشترطه لنفسه. وعند محمد: وكيل الفقراء حتى لم يكن له عزله. ا ه‍. قوله:
~~(لاثنين) ولو متعاقب. قوله: (وكذا المضاربة) أي إذا عقد معهما عقد المضاربة
~~معا فليس لأحدهما الانفراد، لان المضاربة مما تحتاج إلى الرأي. قوله:
~~(والقضاء) قيل ليس PageV01P777
# المراد أن السلطان إذا قلد شخصين قضاء بلدة ليس لأحدهما الانفراد بالقضاء
~~في غيبة الآخر كما يتوهم، وإنما المراد أنه إذا فوض أمرا إلى قاضيين
~~متوليين قبل تفويض الامر ليس لأحدهما الانفراد بالتصرف في ذلك الامر بدون
~~رأي الثاني انتهى.
# أقول: ما نفى أن يكون مرادا هو المصرح به كما في منية المفتي. وعبارتها:
~~السلطان أو الامام الأكبر فوض قضاء ناحية إلى اثنين فقضى أحدهما لم يجز
~~كأحد وكيلي بيع. كذا ذكره الحموي في البحر عن الخانية. ولو أن أحدا من هذين
~~القاضيين أراد أن يعزل القيم الذي أقامه القاضي الآخر: فإن رأى المصلحة في
~~ذلك كان له ذلك، وإلا فلا ا ه‍. قوله: (والتولية على الوقف) أي إذا نصبهما
~~قاض واحد أو كانا منصوبي الواقف. قوله: (فإن هذه الستة) أي مع ضم الوكالة
~~وإلا فهي خمس، والتحكيم على استثنائه، وإن أراد جميع ما تقدم مما لم يجز
~~فيه الانفراد فهي تسع عشرة صورة مع مسألة الوكالة.
# قوله: (كالوكالة فليس لأحدهما الانفراد) لان ما ذكر يحتاج إلى الرأي، ولم
~~يذكر في البحر التحكيم، ولم يذكر في الأشباه المضاربة، بل زاد على ما هنا
~~المودعين والمشروط لهما الاستبدال والادخال والاخراج، فباعتبار ما هنا تكون
~~المسائل المثبتة بالوكالة ثمانية.
# والحاصل: أن الشئ المفوض إلى اثنين لا يملكه أحدهما كالوكيلين والوصيين
~~والناظرين والقاضيين اللذين يضعهما قاض واحد، أما لو كانا منصوبي قاضيين
~~فلأحدهما الانفراد والمحكمين والمودعين والمشروط لهما الادخال والاستبدال
~~والاخراج كما في الأشباه. قوله: (إلا ms1137 في مسألة ما إذا شرط الواقف الخ) قال
~~الحموي: يستفاد منه أن الناظرين أعم من أن يكون أحدهما المفوض أو غيره،
~~وعلى هذا الاستثناء متصل لا منقطع. قوله: (له) أي للواقف نفسه. قوله: (فإن
~~للواقف الانفراد دون فلان) لان الواقف هو الذي شرط لذلك الرجل، وما شرطه
~~لغيره فهو مشروط لنفسه لتقييده ط.
# قوله: (والوكيل بقضاء الدين) أعم من هذا عبارة الأشباه حيث قال: ولا يجبر
~~الوكيل إذا امتنع عن فعل ما وكل فيه إلا في مسائل وهي الثلاث الآتية. ا ه‍.
~~وعلله في الملتقطات بأن فعل ذلك ليس بواجد عليه. قوله: (أو مال موكله) هكذا
~~استنبطه العمادي من مسألة ذكرها عن الخانية حيث قال بعد نقله لعبارة
~~الخانية: والفرع الأخير من هذه المسألة دليل على أن الوكيل بقضاء الدين من
~~مال الوكيل لا يجبر على أداء الدين إذا لم يكن للموكل على الوكيل دين
~~والمسألة كانت واقعة الفتوى ا ه‍.
# وهي التي أردها الشارح ولكن ذكر قبله عنها ما يدل على خلافه من أنه لو
~~كتب في آخر كتابه أنه يخاصم ويخاصم ثم ادعى قوم قبل الموكل الغائب مالا
~~فأقر الوكيل بالوكالة وأنكر المال فأحضروا الشهود على الموكل لا يكون لهم
~~أن يحسبوا الوكيل لأنه جزاء الظلم ولم يظهر ظلمه، إذ ليس في هذه الشهادة
~~أمر بأداء المال ولا ضمان الوكيل عن الموكل، فإذا لم يجب على الوكيل أداء
~~المال من مال الموكل بأمر موكله ولا بالضمان عن موكله لا يكون الوكيل ظالما
~~بالامتناع ا ه‍. ملخصا.
# ومفاده أنه لو ثبت أمر موكله أو كفالته عنه يؤمر بالأداء، وعليه يحمل
~~كلام قارئ الهداية.
# تأمل.
# ثم رأيت في حاشية المنح حيث قل: أقول كلام الخانية صريح فيما أفتى به
~~قارئ الهداية فإنه PageV01P778
# صريح في وجوب أداء المال بأحد شيئين: إما أمر الموكل أو الضمان فليكن
~~المعول عليه، فليتأمل. ا ه‍.
# ثم قال موفقا بين عبارة الخانية السابقة وعبارتها الثانية القائلة: وإن
~~لم يكن له دين على الوكيل لا يجبر، وبين ms1138 عبارة الفوائد لابن نجيم القائلة:
~~لا يجبر الوكيل إذا امتنع عن فعل ما وكل فيه إلا في مسائل الخ ما نصه:
~~أقول: الذي ذكره في الفوائد مطلق عن قيد كونه من ماله أو من مال موكله أو
~~من دين عليه، والفرع الأخير المنقول عن الخانية مقيد بما إذا لم يكن عليه
~~دين وما قبله بما إذا لم يكن له مال تحت يده. وأنت إذا تأملت وجدت المسألة
~~ثلاثية: إما أن يوجد أمره ولا مال له تحت يده ولا دين أو له واحد منهما،
~~والظاهر أن الوديعة مثل الدين لصحة التوكيل بقبضها كهو، فيحمل الدين في
~~الفرع الثاني على مطلق المال حتى لا يخالف كلامه في الفرع الأول كلامه في
~~الفرع الثاني لصحة وجهه، ويحمل كلامه في الفوائد على عدم وجود واحد منهما
~~فيحصل التوفيق فلا مخالفة فتأمل. ا ه‍.
# قلت: ويحصل التوفيق أيضا مع ما أفتى به قارئ الهداية من قوله إنما يجبر
~~على دفع ما ثبت على موكله من الدين إذا ثبت أن الموكل أمر الوكيل بدفع
~~الدين أو كان للموكل مال تحت يده بدليل ذكره في السؤال.
# وحاصله: أنه لا يجبر إذا لم يكن له عند الوكيل مال ولا دين، وعليك
~~بالتأمل في هذا التوفيق.
# قوله: (إذا لم يكن للموكل على الوكيل دين) أما إذا كان وقد أمره بقضاء
~~دينه بماله عليه فإنه يجبر كما يفيده مفهومه. قوله: (قال) أين المصنف.
~~قوله: (لا يجبر عليه) أي على البيع. قوله: (ولو بطلبها) أي ولو كان التوكيل
~~بطلبها، وقوله على المعتمد راجع إليه، أما إذا لم يكن بطلبها فلا خلاف في
~~عدم الاجبار، وسيأتي في باب عزل الوكيل.
# أقول: وما في الخلاصة من أنه يجبر لو بطلبها فخلاف الراجح لأنه لا حق
~~للمرأة في طلب الطلاق.
# قال في الخانية: الرجل إذا وكل بطلاق امرأته بطلبها لا يملك عزله إلا
~~بمحضر منها. قال الشيخ الامام شمس الأئمة السرخسي: الصحيح أنه يملك لأنه لا
~~حق للمرأة في طلب الطلاق وطلب التوكيل كما ms1139 في تنوير البصائر. قوله: (وعتق
~~وهبة) مثله التدبير والكتابة كما في الأشباه.
# قال في الخانية: رجل قال لغيره ادفع هذا الثوب إلى فلان واعتق عبدي هذا
~~ودبر عبدي هذا وكاتب عبدي هذا فقبل الوكيل ذلك وغاب الموكل فجاء هؤلاء
~~وطلبوا منه ذلك لا يجبر على شئ منه إلا في دفع الثوب، فإن الثوب يحتمل أن
~~يكون ملك فلان فيؤمر بالدفع إليه. ا ه‍. ذكره الحموي.
# قوله: (لكونه متبرعا) علة لقوله لا يجبر. قوله: (إذا وكله بدفع عين) كما
~~إذا قال ادفع هذا الثوب إلى فلان فيجبر على الدفع لان الثوب يحتمل أن يكون
~~ملك فلان فيجب دفعه لفه فيؤمر بالدفع إليه.
# خانية. وكذا رد الوديعة لأنه من باب دفع الأمانة إلى أهلها وهو قادر
~~فيجبره عليه. وهل يبرأ الموكل عن عهدة ضمانها بمجرد الدفع للوكيل أو لا إلا
~~إذا وصلت للمالك لم أره، والظاهر الثاني، إلا إذا PageV01P779
# كان وكيلا من جانب المالك في استردادها فحينئذ يبرأ الغاصب من ضمانها
~~بمجرد الدفع له.
# قال في الأشباه: والمغصوب والأمانة سواء، لكن لا يجب عليه الحمل. ا ه‍.
~~حموي. أفاده ط. قال بعض الفضلاء، قد عبر عن هذا في البحر بقوله: ومن أحكامه
~~أنه لا جبر عليه في فعل ما وكل به إلا في رد وديعته بأن قال ادفع هذا الثوب
~~إلى فلان الخ، وعزاه للمحيط. وهذا هو الظاهر لان ما هنا صادق بما إذا دفع
~~له عينا لقضاء دينه فينافي ما سيذكره بعد أسطر بقوله:
# وقضاء دين فلان الخ. ا ه‍. قوله: (شرط فيه أو بعده) أي سواء شرط في عقد
~~الرهن التوكيل بالبيع أو بعده. قال في نور العين: لو لم يشرط التوكيل
~~بالبيع في عقد الرهن وشرط بعده، قيل لا يجبر، وقيل يجبر، وهذا أصح. ا ه‍.
# أقول وجه الجبر خشية أن يتوى حق المرتهن، وهل قيد الغيبة المعتبر في
~~المعطوف عليه معتبر في المعطوف أو ليس معتبرا؟ قيل الظاهر الأول، لان
~~الموكل بغيبته صار معتمدا على الوكيل فيتضرر بامتناع ms1140 الوكيل عن الفعل لو لم
~~يجبر عليه. ذكره الحموي. قال النسفي رحمه الله تعالى: هذا إذا كان التسليط
~~على البيع مشروطا في عقد الرهن، فإن كان بعد تمام الرهن ذكر شمس الأئمة
~~السرخسي أنه في ظاهر الرواية لا يجبر العدل على البيع، لان رضا المرتهن
~~بالرهن قد تم بدونه وهو توكيل مستأنف ليس في ضمن عقد لازم.
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أن التوكيل بالبيع بعد الرهن يلحق بأصل
~~العقد ويصير كالمشروط فيه. قال شيخ الاسلام خواهر زاده وفخر الاسلام
~~البزدوي: هذه الرواية أصح، لان محمدا رحمه الله تعالى أطلق الجواب في
~~الجامع الصغير والأصل، ولم يفصل بين أن يكون البيع مشروطا أو غيره، فظاهر
~~ما أطلق يدل على أنه مجبر في الحالتين. ا ه‍. من تنوير البصائر. قوله:
~~(بطلب المدعي) متعلق بوكله المقدر والمراد أن المدعى عليه وكل بطلب المدعي،
~~وإنما أجبر الوكيل فيها لتعلق حق الغير وهو المدعي بالوكيل، ولو لم يجبر
~~بعد غيبة الموكل لتضرر المدعي غاية الضرر مع تعلق حقه بالوكيل ط. قال سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى: أشار إلى أن المراد بوكيل الخصومة وكيل المدعى
~~عليه، فقول الدرر: بوكيل خصومة لو أبى عنها لا يجبر عليها، لأنه وعد أن
~~يتبع ينبغي أن يخص بوكيل المدعي كما يفهم مما هنا كما نبه عليه في نور
~~العين، ويبعده قوله إذا غاب المدعي فالأحسن ما سنذكره بعد، وسيذكر بيانه في
~~باب عزل الوكيل. قوله: (خلافا لما أفتى به قارئ الهداية) هذا مرتبط بقول
~~المصنف المار والوكيل بقضاء الدين لا يجبر عليه.
# قال في المنح أقول: ما ذكر مولانا من أنه لا يجبر وهو الذي عولنا عليه في
~~هذا المختصر مخالف لما أفتى به شيخ الاسلام سراج الدين قارئ الهداية، حيث
~~سئل هل يحبس الوكيل في دين وجب على موكله إذا كان للموكل مال تحت يده: أي
~~يد وكيله وامتنع الوكيل من إعطائه سواء كان الموكل حاضرا أو غائبا؟ فأجاب
~~إنما يجبر على دفع ما ثبت على موكله ms1141 من الدين إذا ثبت أن الموكل أمر الوكيل
~~بدفع الدين أو كان كفيلا به وإلا فلا يحبس ا ه‍. قال الطحطاوي: والذي في
~~تنوير البصائر أن عدم الجبر إنما هو إذا كان مأمورا بالدفع من مال نفسه،
~~وهو مراد قارئ الهداية فيكون هو المعتمد. قوله:
# (قلت وظاهر الأشباه الخ) الذي في الأشباه: هو أنه لا يجبر الوكيل بغير
~~أجر على تقاضي الثمن وإنما PageV01P780
# يحيل الموكل. اه‍. ويستفاد هذا من قول الشارح لكونه متبرعا قبل
~~الاستثناء، فافهم أنه إذا كان بأجر يجبر، ولذا قال بيري زاده في حاشيته:
~~أما إذا كان بأجر كالدلال والسمسار والبياع يجبر على استيفاء الثمن. ذكره
~~الصدر الشهيد كما في الذخيرة. وفي الصغرى: لان من سواهم متبرع، فإن فعل
~~فيها، وإن امتنع لا.
# قال صاحب الأشباه: وإنما يحيل الموكل: أي يقال له أحل الموكل على المشتري
~~ا ه‍. وقد صرحوا به في المضاربة بعد التفاسخ أنه إذا كان في المال ربح يجبر
~~المضارب على تقاضي الديون، وإلا لا يوكل رب المال بتقاضيه، وهذا غير ما نحن
~~فيه، وهو ما إذا امتنع عن مباشرة ما وكل به أنه لا يجبر عليه، ليس في
~~الأشباه ما يدل على أنه يجبر بل هو متوقف على صحة عقد الإجارة في مثله، فإن
~~صح العقد أجبر للخروج عن عهدة ما استؤجر عليه فليراجع، فإن صحة الإجارة
~~موقوفة على كون المنفعة المستأجر عليها معلومة. تأمل.
# ثم رأيت في الأشباه ذكر في الفن الثالث فيما افترق فيه الوكيل والوصي أنه
~~لو استأجر الموكل الوكيل: فإن كان على عمل معلوم صحت، وإلا لا. ا ه‍.
# وفي شرح المجمع لابن أبي الضياء بعد كلام: وأما الذي يبيع بالاجر كالبيع
~~والسمسار فيجعل كإجارة صحيحة بحكم العادة، ويجبر على التقاضي والاستيفاء
~~لأنه وصل إليه بدل عمله كالمضارب إذا كان ربح يجبر على التقاضي واستيفاء
~~الثمن، ولو ضمن العاقد لرب المال هذا الدين لم يجز لأنه أمين. ا ه‍. ومثله
~~في الحموي. قوله: (فتدبر) أي بزيادة هذه على المستثنى. ms1142 قوله: (ولا تنس الخ)
~~أي زدها على المستثنى أيضا. قوله: (واقعة الفتوى) أي السابقة آنفا، وهي ما
~~إذا وكله بقضاء الدين مما له عليه فتصير المستثنيات خمسة بضم الوكيل
~~بالاجر، ولعله أراد بها ما ذكره في الخانية: رجل أكرى جمالا إلى بلخ وحمل
~~حمولات على الجمال وأمر الجمال بتسليم الحمولات إلى وكيله ببلخ ويقبض
~~الكراء منه، فجاء الجمال بالحمولات إلى الوكيل ببلخ فقبل الوكيل الحمولات
~~وأدى بعض الكراء وامتنع عن أداء الباقي، قال: إن كان لصاحب الحمولات دين
~~على الوكيل وهو يقر بالدين والامر يجبر على دفع الباقي من الكراء، وإن أنكر
~~الامر يحلفه بالله ما يعلم أن صاحب الحمولات أمره بالقبض، وإن لم يكن له
~~دين على الوكيل لا يجبر.
# قال العمادي في فضوله بعد نقله لما ذكر عن قاضيخان: والفرع الأخير من هذه
~~المسألة دليل على أن الوكيل بقضاء الدين من مال الوكيل لا يجبر على أداء
~~الدين إذا لم يكن للموكل على الوكيل دين، والمسألة كانت واقعة الفتوى ا ه‍
~~من المنح. فيحتمل قوله والمسألة الخ أن يكون من كلام العمادي أو من كلام
~~صاحب المنح، ولعلها هي التي أرادها الشارح، ولا تنس ما قدمناه عند قول
~~الشارح أو مال موكله. قوله: (فلعله أوفى) عبارته: وظاهر إطلاق المؤلف أنه
~~لا فرق بين أن يكون مأمورا بقضاء الدين من مال نفسه لا يجبر، ولو وكله من
~~مال الآمر يجبر. قال في الفصول العمادية: وكذلك لا يجبر الوكيل على البيع،
~~وكذا المأمور بقضاء الدين من مال نفسه.
# وفي متفرقات كفالة الذخيرة: إذا قبل الانفاق أو قضاء الدين من مال نفسه
~~ثم امتنع لا يجبر إذا كان وكيلا بقضاء الدين وقبل الوكالة ا ه‍. ثم قال:
~~فقد ظهر لك أن الذي ذكره المصنف محله ما إذا PageV01P781
# كان مأمورا بقضاء الدين من مال نفسه وهو إطلاق في محل التقييد، وهو غير
~~مناسب. وبما ذكرنا ظهر لك أن الذي في خلاصة الفتاوى محمول على ما إذا كان
~~مأمورا بقضائه من مال الآمر ms1143 وحينئذ يتضح الحال. اه‍. ط. قوله: (وفي فروق
~~الأشباه) هذه المسألة مكررة مع ما تقدم أول كتاب الوكالة. ا ه‍.
# ح: أي إلا قوله: حاضرا بنفسه وانظر ما معنى هذا فإني لم أر من ذكره، بل
~~المذكور تعر حضوره شرط كما مر، ومع هذا فلا مناسبة هنا، وقد تتبعت فروق
~~الأشباه فلم أرها فيها، وإنما فيها ما افترق فيه الوكيل والوصي، ولا يستحق
~~الوكيل أجرة على عمله، بخلاف الوصي.
# وفي الخانية: ولو استأجر الموكل الوكيل، فإن كان على عمل معلوم صحت، وإلا
~~لا ا ه‍. فلعله سبق فلم. قوله: (الوكيل لا يوكل إلا بإذن آمره) لأنه فوض
~~إليه التصرف دون التوكيل به وقد رضي برأيه دون غيره، والناس مختلفون في
~~الآراء، والمراد أنه لا يوكل فيما وكل فيه، فخرج التوكيل بحقوق العقد فيما
~~نرجع فيه الحقوق إلى الوكيل فله التوكيل بلا إذن لأنه أصيل فيها، ولذا لا
~~يملك الموكل نهيه عنها، وصح توكيل الموكل كما قدمناه. بحر. وفيه: وخرج عنه
~~ما لو وكل الوكيل بقبض الدين من في عياله فدفع المديون إليه فإنه يبرأ، لان
~~يده كيده. ذكره الشارح في السرقة ا ه‍. وذكر الثاني المصنف: قيل: هل المراد
~~عدم الجواز من كون الوكيل لا يوكل إلا بإذن: أي عدم الحل أو عدم الحصة؟ فإن
~~أريد الأول لا يناقض ما سيأتي عن قريب، وإن أريد الثاني ناقضه، وستقف على
~~الآتي:
# يعني قول الأشباه: الوكيل إذا وكل بغير إذن أو تعميم وأجاز ما فعله وكيله
~~نفذ.
# ووجه المناقضة أن الموقوف قسم الصحيح. قال العلامة الرملي: المراد نفي
~~النفاذ لا نفي الصحة، حتى لو وكل بدونهما فأجاز الموكل نفذ فيكون فضوليا،
~~يعلم هذا من قولهم كل ما صح التوكيل به إذا باشره الفضولي يتوقف ا ه‍.
# قلت: ويعلم مما نذكره قريبا. قوله: (لوجود الرضا) تعليل لمحذوف تقديره
~~فيصح التوكيل.
# قوله: (في دفع زكاة) لان المقصود منها البراءة من سمة البخل في حق المزكى
~~ونفع الفقير القابض لها فلذا جاز النيابة فيها عند ms1144 العجز والقدرة، ولا فرق
~~في ذلك بين نائب ونائب، وأطلق في دفع الزكاة فشمل الدفع المعين وغير معين.
~~قوله: (بخلاف شراء الأضحية) أي إذا وكل الوكيل فيها فاشترى فإنه يكون
~~موقوفا على إجازة الأول إن أجاز جاز، وإلا فلا، وكذلك وكيل الوكيل لو وكل
~~غيره ثم وثم فاشترى الأخير يكون موقوفا على إجازة الأول، إن أجاز جاز، وإلا
~~فلا، بحر عن الخانية.
# لان الوكيل بالشراء ليس له أن يوكل إلا بالشروط المذكورة. ولا يقال: إن
~~الأضحية مقصودة بها الاجر، لان الانسان لا يرضى بالشراء بأزيد من القيمة
~~ولا شراء الهزيلة بثمن السمينة، ولأن القربة تقوم بإراقة الدم وتعظيم الاجر
~~بحسن الأضحية، وله أن ينتفع باللحم، فإذا اختار نائبا غيره ليس له أن ينيب
~~غيره إلا بإذنه لأنه قد اعتمد رأيه. قوله: (من في عياله صح) وبرئ المديون
~~بالدفع إليه لان يده كيده، فلو لم يكن في عياله لا يصح التوكيل، فلو هلك من
~~يده كان للآمر الرجوع بدينه على المديون. وفيه إن PageV01P782
# وكل لا يتعدى باللام ولا وجه لزيادتها فالأولى حذفها. وعبارة الأشباه:
~~إلا الوكيل بقبض الدين له أن يوكل من في عياله ولا غبار عليها، وما ذكره
~~المصنف مخالف لما في جامع الفصولين من الفصل الرابع والثلاثين من أن الوكيل
~~بقبض الدين لا يوكل غيره لتفاوت الناس في القبض. ا ه‍.
# قال الحموي: ويمكن التوفيق بأن يحمل ما في جامع الفصولين على ما إذا وكل
~~بالقبض من ليس في عياله لما في القنية: وكله بقبض دينه فوكل الوكيل فقبضه
~~وهلك في يده، فإن كان الوكيل الثاني من عيال الأول لا يرجع الدائن على أحد
~~وإلا يرجع على المديون بدينه ا ه‍. وذكره الزيلعي في السرقة، وعزاه في
~~البحر إلى وكالة الخزانة. قوله: (وإلا عند تقدير الثمن الخ) أي لو عين ثمنه
~~لوكيله فله أن يوكل به لعدم الاحتياج إلى رأي، أما لو وكله بشراء فينبغي أن
~~يعين المشتري أيضا لأنه رضي برأيه واختياره فليس له أن يفوض إلى غيره، ms1145 ولا
~~شك أن المشتري تتفاوت أفراده، وهذا تقرير كلام الشارح، وقد تبع فيه صاحب
~~الدرر. والذي جرى عليه المصنف في شرحه هو تعيين الوكيل لوكيل وهو صريح كلام
~~الهداية، وقال: إن الرأي يحتاج إليه لتقدير الثمن ظاهرا: أي من الوكيل وقد
~~حصل. وقال: أما إذا لم يقدر الثمن وفوض إلى الأول كان غرضه رأيه في معظم
~~الامر وهو التقدير في الثمن. كذا في الهداية. فقد جعل معظم الامر تقدير
~~الثمن، وجعل اختيار المشتري تابعا، فأفاد أنه لا فرق بين الوكيل بالبيع
~~والشراء، وهو محل تأمل في وكيل الشراء.
# ونقل عن منية المفتي: إذا باع الثاني بثمن عينه الموكل جاز بغية الأول.
~~وفي الأصح لا إلا بحضرة الأول، وهي مسألة الشارح التي تبع فيها صاحب الدرر.
# فإن قيل: كيف يصح إذا عين الوكيل الأول الثمن لو كيله ولا يصح إذا عين
~~الوكيل لوكيله؟
# الجواب: إن الموكل إذا قدر الثمن لوكيله علم أنه يقصد رأيه في غير الثمن،
~~إذ القصد من التوكيل الانتفاع برأي الوكيل، وأما إذا لم يعين الثمن كان
~~مقصوده رأي الوكيل في تقديره إذ هو معظم الامر كما تقدم عن الهداية، فإذا
~~قدره الوكيل لوكيله فقد حصل المقصود.
# فإن قيل: كيف يوكل للوكيل بدون تقدير ثمن مع تقدير الموكل ولا بد من
~~موافقة تعيينه؟
# الجواب: يصح حيث وافق وكيله تقديره موكله من غير قصد، فليتأمل. ويأتي
~~تمامه وتوضيحه قريبا. قوله: (من الموكل الأول) مخالف لما في البحر وللتعليل
~~كما ظهر مما ذكرناه، والموافق لما في البحر أن يقول من الوكيل الأول له: أي
~~للوكيل الثاني. قوله: (أي لوكيله) أفاد اقتصاره على هذه المسائل أن الوكيل
~~في النكاح ليس له التوكيل، وبه صرح في الخلاصة والبزازية والبحر من كتاب
~~النكاح، وتقدم في باب الولي فراجعه، خلافا لما قاله ط هناك بحثا من أن له
~~التوكيل قياسا على هذه المسألة الثالثة، فافهم. ثم رأيت في شرح المجمع
~~عازيا للمنتقى: وكيل النكاح والخلع والكتابة كوكيل البيع. ا ه‍. قوله:
~~(لحصول المقصود) لان ms1146 الاحتياج فيه إلى الرأي لتقدير هذا الثمن ظاهر وقد
~~حصل، بخلاف ما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن، لأنه لما فوض إليهما مع تقدير
~~الثمن ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة واختيار المشتري كما مر.
~~هداية.
# وفي منية المفتي: وقيل إذا باع الثاني بثمن عينه الموكل جاز بغيبة الأول.
~~وفي الأصح لا إلا بحضرة الأول. ا ه‍. PageV01P783
# قال في البحر: ولا مخالفة بين ما في الهداية ومما صححه في المنية، لان
~~الأول فيما إذا قدر الوكيل الثمن لوكيله، والثاني فيما إذا قدر الموكل
~~الأول لوكيله كما لا يخفى. ا ه‍.
# قال الرملي: هذا غير صحيح بل بينهما مخالفة: إذ في المسألة اختلاف
~~الرواية. قال في الكفاية عند قول صاحب الهداية: ولو قدر الأول الثمن للثاني
~~فعقد بغيبته يجوز، أطلق الجواز وهو رواية كتاب الرهن، وقد اختارها لان
~~الرأي يحتاج فيه لتقدير الثمن ظاهرا وقد حصل. وفي كتاب الوكالة:
# لا يجوز لان تقدير الثمن لمنع النقصان لا لمنع الزيادة، وربما يزيد الأول
~~على هذا الثمن لو كان هو المباشر للعقد ا ه‍. وفي التتارخانية نقلا عن
~~الخانية: وإن كان بغير محضر من العدل وبين الثمن للوكيل بالبيع فوكل الوكيل
~~غيره فباعه الثاني بذلك الثمن: ذكر في رواية أنه يجوز كما ذكر في كتاب
~~الرهن، وفي عامة الروايات لا يجوز وإن بين الثمن ما لم يجز المالك أو
~~الوكيل الأول ا ه‍. فكيف مع هذا يحمل على اختلاف الموضوع وقد ظهر بقول صاحب
~~المنية. وفي الأصح لا إلا بحضرة الأول، وبقول الخانية وفي عامة الروايات لا
~~يجوز ضعف ما في الهداية، ووجهه ظاهر، لان التقدير يمنع النقصان لا الزيادة
~~واختيار المشتري خصوصا إذا كان الثمن مؤجلا لتفاوته في الذمم والاحتياج إلى
~~الرأي في ذلك كما هو واضح، فتأمل.
# وفي الخانية: أيضا رجل وكل رجلا أن يبيع له هذا الثوب بعشرة دراهم فوكل
~~الوكيل بذلك غيره فباعه الثاني بحضرة الأول: روى عن أبي يوسف أنه يجوز هذا
~~البيع كان الوكيل الأول حاضرا أو ms1147 غائبا، ولا يتوقف على الإجازة. وقال أبو
~~حنيفة ومحمد: لا يجوز كان الوكيل الأول حاضرا أو غائبا.
# وقال ابن أبي ليلى: يجوز كان الوكيل الأول حاضرا أو غائبا، لان الموكل
~~رضي بزوال ملكه بالثمن المقدر ا ه‍. فهو مؤيد لما قلناه فتدبر. ا ه‍ كلام
~~الرملي.
# قلت: وفيه نظر إذ لا شك فيما قاله المؤلف من أن ما في الهداية تقدير
~~الثمن من جهة الوكيل، وما في المنية من جهة موكله. وغاية ما نقله المحشي
~~وجود خلاف في الأولى، ولا يلزم منه وجوده في الثانية إلا بنقل صريح. نعم
~~على تقدير عدمه يحتاج إلى الفرق بين المسألتين، وهو ظاهر من كلام الهداية
~~كما قدمناه قريبا، وذلك أن عند تقدير الثمن من الموكل لوكيله يظهر أن غرضه
~~حصول رأيه في الزيادة الخ. قوله: (والتفويض) في البحر عن البزازية: قيل
~~للوكيل اصنع ما شئت له التوكيل، ولو قال الوكيل ذلك لوكيله لا يملكه الثاني
~~توكيل ثالث، ولو قال السلطان استخلف من شئت له الاستخلاف أيضا ثمة وثمة.
~~قوله: (إلا في طلاق وعتاق) إلى آخر المعاطيف هذا بالنظر إلى التفويض.
# وأما إذا أذن له صريحا في التوكيل بها فلا شبهة في الصحة. قوله: (لأنهما
~~مما يحلف به) فيصح تعليقه بالشرط فكان التوكيل به تعليقا بإيقاعه، فلا يقع
~~بإيقاع غيره لا فرق أن يكون ذلك بحضرته أو غيبته أجازه أو لا، لأنه لم
~~يعلقه بإجازته بل بإيقاعه، هذا بالنظر إلى التفويض. وأما إذا أذن له صريحا
~~في التوكيل بها لا شبهة في الصحة. قال في منية المفتي: التوكيل باليمين
~~وبالطلاق جائز. ا ه‍. قوله:
# (قنية) محصل ما فيها أن الاذن في التوكيل بقوله اصنع ما شئت يختص بما يصح
~~التوكيل به كالبيع والشراء دون ما لا يصح التوكيل فيه كالطلاق فإنه مما
~~يحلف به: أي فيصح تعليقه بالشرط فلا يقوم PageV01P784
# غيره مقامه، بخلاف البيع فإنه لا يحلف به فيقوم غيره مقامه. ا ه‍.
# وحاصل ما يقال في التفويض: لو قال رجل لآخر فوضت أمر ms1148 مالي إليك صار وكيلا
~~في الحفظ، ولو قال: فوضت أمري إليك، قيل باطل، وقيل يصير وكيلا بالحفظ
~~والنفقة، ولو قال أنت وكيلي في كل شئ جائز أمرك فهو وكيل بالحفظ والبيع
~~والشراء والهبة والصدقة، لأنه فوض إليه التصرفات عاما فصار كأنه قال ما
~~صنعت من شئ فهو جائز فيملك أنواع التصرفات، وعليه فلو طلق امرأته يصح.
# قال أبو نصر: لو طلق الوكيل امرأة الموكل في هذه الصورة أو وقف أرضه لا
~~يجوز، وبه أخذ الفقيه أبو الليث، وهكذا كان يقول لمن قال لغيره وكلتك في
~~أموري، لان الوكيل لو طلق امرأته أو أعتق أو وقف أرضه لا يجوز، وكان يقول:
~~لا نراه بمثل هذا التوكيل توكيلا بالطلاق والعتاق. وكان الصدر الشهيد وتاج
~~الدين يستحسن قول الفقيه أبي النصر. وعن أبي حنيفة ما يؤكد هذا، فإنه قال
~~في هذه الصورة: هذا توكيل بالمعاوضات دون الهبات والاعتاق، وبه يفتى من
~~التتارخانية.
# والحاصل: أن التفويض ينتظم به التوكيل كالاذن، ولا ينتظم الطلاق والعتاق
~~على ما فيه من الخلاف. قوله: (ففعل الثاني بحضرته) لان المقصود حضور رأيه
~~وقد حصل، وترجع الحقوق إلى الثاني في الأصح كما يذكره الشارح لأنه العاقد.
~~وقيل إلى الأول، لان الموكل رضي بلزوم العهدة للأول، وظاهر كلامه الاكتفاء
~~بالحضرة وهو قول البعض، والعامة على أنه لا بد من إجازة الوكيل أو الموكل،
~~وأن حضرة الوكيل الأول لا تكفي كما في النهاية والسراج والخانية قيد بالعقد
~~احترازا عن الطلاق والعتاق لأنهما يقبلان التعليق بالشرط، فكأن الموكل علقه
~~بلفظ الأول قال في البحر: ويزاد الابراء عن الدين كما سيذكره المصنف، فإذا
~~وكله بأن يبرئ غريمه فوكل الوكيل فأبرأه بحضرة الأول لم يصح ويزاد الخصومة
~~وقضاء الدين كما يذكره المصنف، فلا تكفي الحضرة كما في شرح المجمع، ويخالفه
~~في الخصومة ما في الخانية الخ البحر، ومنه يعلم ما في كلام الشارح من
~~الايهام، إذ ظاهر كلامه يفيد أن الاكتفاء بالحضرة في غير الخصومة أيضا
~~بالنسبة للخانية، وليس كذلك كما نبه عليه أبو السعود. ms1149
# قوله: (فأجازه الوكيل الأول صح) وهو المعتمد لان توكيل الوكيل لما لم يصح
~~التحق بالعدم فيكون الثاني فضوليا لا يتم بمجرد حضرة الأول حتى يجيزه، وقيل
~~تكفي الحضرة من غير توقف على الإجازة، لأنه إنما فعل بأمره وبحضرته فأغناه
~~عن الإجازة.
# أقول: هذا إذا لم يبين الثمن كما في شرح المجمع لابن ملك، فإن كان بينه
~~جاز بلا إجازته. ا ه‍: يعني لو قدر الوكيل للثاني ثمنا، بأن قال بعه فكذا
~~فباعه الثاني بغيبته جاز بلا إجازة الأول، وهذه رواية كتاب الرهن، ووجهها
~~أن مقصود الموكل أن يكون البيع برأي الوكيل الأول، وإذا قدر ثمنا فهو بيع
~~برأيه، وهذا بخلاف ما لو وكل وكيلين وقدر الثمن فباع أحدهما بذلك الثمن حيث
~~لم يجزه، لان المقصود هنا اجتماع رأيهما في الزيادة واختيار المشتري، وعلى
~~رواية كتاب الوكالة لا يجوز، لان الأول لو كان هو الذي يباشر ربما يبيع
~~بالزيادة على ذلك المقدار لذكائه وهدايته كما في حواشي الأشباه.
# قوله: (لتعلقهما بالشرط) أي لجواز تعلقهما بالشرط بخلاف البيع. قوله:
~~(فكأن الموكل علقه بلفظ PageV01P785
# الأول دون الثاني) أي فلا يوجد بإيقاع الثاني ولا بإجازة الأول، وحضوره
~~لا يكفي لأنه لم يعلق بذلك كما مر.
# والحاصل: أن الوكيل بالطلاق وما شاكله رسول لأنه لا عهدة عليه، والرسالة
~~نقل عبارة المرسل، فإذا أمر غيره فإنما أمر بنقل ملك الغير فلا يصح الامر،
~~وإذا لم يصح صار وجوده وعدمه سواء فأما الوكيل في باب البيع أمر الثاني بما
~~يملكه لأنه أمره بالبيع وهو مالك للبيع بنفسه، فإن العبارة في البيع له حتى
~~كأن حقوق العقد له، وكان ينبغي أن يصح البيع الثاني حال غيبة الأول، إلا
~~أنه لم يصح لأنه لم يحضر هذا البيع رأيه والموكل إنما رضي بزوال ملكه إذا
~~حضر رأي الأول كما في حاشية الحموي. قوله: (وإبراء عن الدين) هذا معطوف على
~~طلاق وتقدم مثاله قريبا. قال في البحر:
# وكان ينبغي أن يصح لأنه لا يقبل التعليق بالشرط كالبيع ا ه‍. قوله:
~~(وخصومة ms1150 وقضاء دين) نقله المصنف عن شرح المجمع.
# قال: ويخالفه ما في الخانية: وإن خاصم الوكيل الثاني والموكل حاضر جاز،
~~لان الأول إذا كان حاضرا كأن الأول خاصم بنفسه كالوكيل بالبيع ا ه‍. ولذا
~~قال الشارح ابن ملك خلافا للخانية، ولا يظهر وجه ما نقله عن القنية وابن
~~ملك لا سيما وقد خالف الخانية والشارحين كما نبهنا عليه قريبا.
# قوله: (خلافا للخانية) راجع إلى الخصومة فقط كما قيده في المنح والبحر،
~~وتقدمت عبارتها. قوله:
# (وإن فعل أجنبي) أي ما وكل به وكيلا فأجازه الوكيل الأول جاز ظاهره أن
~~الأجنبي وكيل ثان، وهو كذلك مالا لان الفضولي بعد إجازة عقده يصير وكيلا
~~لما علم أن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة، وترجع الحقوق إلى الثاني على
~~الصحيح لأنه هو العاقد كما في مسألة العقد بالحضرة كما في البحر.
# قوله: (جاز) أي ولو في النكاح على ما في الذخيرة آخرا، ويؤيده إطلاق
~~المتون والشروح، وكذا ما يأتي قريبا عن منية المفتي والأشباه من التصريح
~~به، وأن عليه الفتوى. قوله: (فإنه ينفذ عليه) أي على الوكيل الأول. بحر من
~~السراج. وظاهره جواز فعل الأجنبي في كل شئ ما عدا الشراء وليس كذلك.
# قال في منية المفتي: وكل بالطلاق أو العتاق ففعل الأجنبي فأجاز لم يجز،
~~لان المطلوب عبارته، وكذا لو وكل الوكيل فطلق الثاني بحضرة الأول، بخلاف
~~الوكيل بالبيع والنكاح والخلع والكتابة إذا وكل فعل الثاني بحضرته أو فعل
~~أجنبي جاز ا ه‍. ونقله في الأشباه، وعليه فكان الأولى زيادة الطلاق والعتاق
~~في الاستثناء. قوله: (ولا يتوقف متى وجد نفاذا) أي فلا يتصور أن يكون
~~فضوليا في الشراء لأنه يقع لنفسه، فلا يتصور فيه الإجازة، وتقدم في فصل
~~الفضولي أنه لو اشترى لغيره نفذ عليه، إلا إذا كان المشتري صبيا أو محجورا
~~عليه فيتوقف لأنه لم يجد نفاذا على العاقد، وهذا إذا لم يضفه إلى غيره، فلو
~~أضافه بأن قال بعني هذا العبد لفلان أو اشتريته لفلان توقف على إجازته.
~~قوله: (وإن وكل) أي الوكيل. قوله: ms1151 (به أي بالامر) أي وكالة ملتبسة بالامر
~~بالتوكيل: أي بالاذن به. قوله: (فهو أي PageV01P786
# الثاني وكيل الآمر) فللآمر إخراجه سواء كان الوكيل الأول حيا أو ميتا.
~~بحر. قوله: (فلا ينعزل بعزل موكله) يصح أن يكون من إضافة المصدر لفاعله أو
~~مفعوله، وعلى الأول معناه فلا ينعزل بأن يعزله موكله: أي لا يكون له أن
~~يعزله كما صرح به العيني، وعلى الثاني: أي لا ينعزل بانعزاله. قوله:
# (وينعزلان) أي الوكيل الأول والثاني. قوله: (بموت الأول) أي الموكل الأول
~~وكان الأولى التصريح به ح. قال الزيلعي: وهو نظير استخلاف القاضي حيث لا
~~يملكه إلا بإذن الخليفة، ثم لا ينعزل بعزل القاضي الأول ولا بموته،
~~وينعزلان بعزل الخليفة لهما، لكن لا ينعزلان بموته.
# والفرق أن الخليفة عامل للمسلمين فلا ينعزل القاضي الذي ولاه هو أو ولاه
~~القاضي بإذنه والموكل عامل لنفسه فينعزل وكيله بموته لبطلان حقه ا ه‍.
~~قوله: (كما مر في القضاء) بأن نائب القاضي لا ينعزل بعزله ولا بموته. قوله:
~~(وفي البحر الخ) كالاستدراك على قوله فلا ينعزل بعزل موكله والذي في البحر
~~نسبة أن الثاني صار وكيل الموكل، فلا يملك عزله فيما إذا قال اعمل برأيك
~~إلى الهداية، ونسبة أن له عزله في قوله اصنع ما شئت إلى الخلاصة. ثم قال:
~~وهو مخالف للهداية إلا أن يفرق بين اصنع ما شئت وبين اعمل برأيك، والفرق
~~ظاهر، وعلل في الخانية بأنه لما فوضه إلى صنعه فقد رضي بصنعه وعزله من
~~صنعه. ا ه‍. فليس في كلام الخلاصة والخانية التصريح بمخالفة أحدهما للآخر،
~~فيحتمل أن في المسأل قولين، ودعوى صاحب البحر ظهور الفرق غير ظاهرة، لما في
~~الحواشي اليعقوبية والحواشي السعدية أنه ينبغي أن يملكه في صورة اعمل برأيك
~~لتناول العمل بالرأي العزل كما لا يخفى، فتأمل. ا ه‍.
# وفي منية المفتي: وكل الوكيل وقد قيل له اعمل برأيك صار الثاني وكيل
~~الموكل، وينعزل الأول والثاني بموت الموكل ولا ينعزل الثاني بموت الأول
~~وانعزاله، ويملك الأول عزل الثاني. ا ه‍. قوله:
# (وعزله ms1152 من صنعه) مبتدأ وخبر: يعني لما فوضه إلى صنعه فقد رضي بصنعه وعزله
~~من صنعه. قوله: (بخلاف اعمل برأيك) أي فإنه لا يملك عزله، لان العزل كف عن
~~العمل، وبحث فيه في الحواشي اليعقوبية والسعدية كما علمت. قال المصنف:
~~والفرق ظاهر، وعلله قاضيخان بأنه لما فوضه إلى صنعه فقد رضي بصنعه وعزله من
~~صنعه. ا ه‍. قوله: (واعلم) تكرار مع ما تقدم أول الكتاب.
# وحاصل ما يقال: إن الوكيل وكالة عامة يملك كل شئ إلا الطلاق والعتاق
~~والوقف والهبة على المفتى به، وينبغي أن لا يملك الهبة والحط عن المديون
~~لأنهما من قبيل التبرع، وينبغي أن لا يملك الاقراض والهبة بشرط العوض وإن
~~كانا معاوضة انتهاء، ويملك قبض الدين وإيفاءه واقتضاءه والدعوى بحقوق
~~للموكل وسماع الدعوى بحق على الموكل والأقارير بالديون على الموكل، ولا
~~يختص بمجلس القاضي لان ذلك في الوكيل بالخصومة لا العام. قوله: (زواهر
~~الجواهر وتنوير البصائر) هما PageV01P787
# حاشيتان على الأشباه: الأولى للشيخ صالح، والثانية لأخيه الشيخ عبد
~~القادر ولد الشيخ محمد بن عبد الله الغزي المصنف صاحب المنح. قوله: (وتقيد
~~طلاقه بالمجلس) أي إن طلق بالمجلس صح وإلا لا.
# درر. قوله: (فلا يتقيد به) فإن طلق بعده صح. درر. قوله: (لم يجز تصرفه في
~~حقه) لان صحة التصرف مبنية على الولاية، لان التفويض تمليك وهو مما يقتصر
~~على المجلس، فإذا انتقلت الثانية انتفت الأولى. درر. قوله: (فإذا باع عبد
~~أو مكاتب أو ذمي أو حربي) قال الزيلعي: وأما المرتد فإنه ولايته على أولاده
~~وأموالهم موقوفة بالاجماع لأنها تبنى على النظر، والنظر يجعل باتفاق الملة
~~لان اتحادهما داع إلى النظر وهو متردد في الحال فوجب التوقيف فيه، فإذا
~~أسلم جعل كأنه لم يزل مسلما فينفذ تصرفه، وإذا مات أو قتل على ردته تقررت
~~جهة انقطاع الولاية فيبطل تصرفه، بخلاف تزوجه بنفسه حيث لم يجز وإن أسلم
~~بعد ذلك، لأن جواز النكاح يعتمد الملة ولا ملة للمرتد فلا يتوقف، إذ لا
~~مجيز له في الحال لان شرط التوقف أن ms1153 يكون له مجيز في الحال فصار نظير إعتاق
~~الصبي وطلاقه وهبته حيث لا يتوقف عليه، إذ لا مجيز لها في الحال وهو الولي
~~أو القاضي فيتوقف، فإن أسلم نفذت فصح النكاح وإلا بطل، بخلاف تصرفاته في
~~ماله عندهما لأنهما تنبئ عن الملك وملكه قائم ثابت في أمواله ما دام حيا
~~فينفذ بلا توقف ا ه‍. قوله: (عيني) وكأنه عدل عن قول الكنز كافر للاحتراز
~~عن المرتد، فإن ولايته على أمواله وأولاده موقوفة بالاجماع كما علمت، لكن
~~يرد على المصنف أن الحربي كالذمي، والعذر له أنه إذا علم أن الذي لا ولاية
~~له علم أن الحربي كذلك بالأولى. قوله: (مال صغيره الحر) راجع إلى العبد
~~والمكاتب، وقوله المسلم راجع إلى الذمي والحربي. قوله: (أو شرى واحد منهم
~~به) أي بمال الصغير، قيد به لأنه لو شرى له بمال نفسه كان مشتريا لنفسه.
~~قوله: (لعدم الولاية) لان شرطها على الصغير في نفسه وماله حرية الولي مطلقا
~~وإسلامه إن كان صغيرا مسلما، وإلا لا، والرق والكفر يقطعان الولاية، ألا
~~ترى أن المرقوق لا يملك إنكاح نفسه فكيف يملك إنكاح غيره، وكذا الكافر لا
~~ولاية له على المسلم حتى لا تقبل شهادته عليه، قال الله تعالى: * (ولن يجعل
~~الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) * (النساء: 141) والمكاتب عبد ما بقي
~~عليه درهم، ولا فرق أن يكون الكافر ذميا أو حربيا، وكذا لا ولاية لمسلم على
~~كافرة في نكاح ولا مال كما في البحر في كتاب النكاح، وتقدم هناك أيضا متنا
~~وشرحا فليحفظ، قال الله تعالى: * (والذين كفروا بعضهم أولياء بعض) *
~~(الأنفال: 73). قوله: (والولاية في مال الصغير إلى الأب) إذا لم يكن سفيها،
~~أما السفيه فلا ولاية له في مال ولده. أشباه. في القاعدة من الجمع والفرق،
~~وليس للأب تحرير قنه بمال وغيره ولا أن يهب ماله بعوض ولا إقراضه في الأصح
~~كما في جامع الفصولين وللقاضي أن يقرض مال اليتيم والوقف والغائب، بخلاف
~~وصي القاضي أو الأب فإنه ليس لهما إقراضه كما في العدة. قوله: (ثم ms1154 وصى
~~وصية) أي وإن بعد كما في جامع الفصولين. قوله: (إذ الوصي يملك الايصاء)
~~سواء كان وصي الميت أو وصي القاضي، وفي الثاني خلاف منح. وظاهر هذا التعليل
~~أن الوصي يملك الايصاء PageV01P788
# ولو تعدد ط. قوله: (ثم وصى وصيه) قال في المنح عن العمادية: ووصى الجد
~~أبي الأب ووصى وصيه ووصى القاضي ووصى وصيه بمنزله وصي الأب إلا في خصلة،
~~وهي أن القاضي إذا جعل وصيا في نوع كان وصيا في ذلك النوع خاصة، والأب إذا
~~جعل وصيا في أي نوع كان وصيا في الأنواع كلها ا ه‍. وفيها قال في الكتاب:
~~إذا مات الرجل وترك وصيا وأبا كان الوصي أولى من الأب، فإن لم يكن له وصي
~~فالأب أولى. ا ه‍. قوله: (ثم إلى من نصبه القاضي) ظاهره أن تصرف منصوب
~~القاضي مع القاضي لا يصح، مع أنهم صرحوا أن القاضي لا يتصرف مع الوصي ولو
~~منصوبة، لان الولاية الخاصة مقدمة على الولاية العامة، وكأن المصنف لم يقصد
~~إلا أن وصي القاضي قد استفاد الولاية منه فكان مؤخرا عنه بهذا الاعتبار
~~مقدما عليه في التصرف لما سمعت، وفهم من كلام المصنف أن وصي وصى القاضي لا
~~يتصرف مع القاضي، فقد صرح به في المنح عن الخانية حيث قال: إذا كان غائبا،
~~إذ الظاهر أن الضمير في كان راجع إلى القاضي، لأنه إنما يصير وصيا بموت
~~الموصي. قال بعض الفضلاء: وتعبيره بثم يقتضي تأخيره عن القاضي، وهو مخالف
~~لما سيأتي في كتاب المأذون من قوله ثم القاضي أو وصيه أيهما تصرف يصح فلذا
~~لم يقل ثم. قوله: (وليس لوصي الام ووصي الأخ) أي مثلا. قوله: (في تركة
~~الام) الأنسب زيادة الأخ، والمراد بالتصرف ما يعم الحفظ كما يؤخذ مما بعد،
~~وانظر ما معنى زيادة الأخ هنا، فإن كان الأب حيا فمات الاخر فتركته لأبيه،
~~ولا شئ لأخيه حتى ينفي تصرف الوصي، وإنما تصرفه ذلك فيما إذا مات الأب وله
~~وصي ثم مات الأخ وله وصي فلا يتصرف وصي الأخ مع ms1155 وصي الأب. قوله: (وإن لم
~~يكن واحد مما ذكر) أي من الأربعة، وظاهره أنه يملك ذلك مع وصي الجد والقاضي
~~ووصيه.
# وفي التنوير من كتاب المأذون ما نصه: ووليه أبوه ثم وصيه ثم جده ثم وصيه
~~ثم القاضي أو وصيه دون الام أو وصيا. ا ه‍. ط. قوله: (وله بيع المنقول)
~~لأنه من الحفظ. قوله: (لا العقار) ظاهر أن الوصي يملك بيع العقار حيث لم
~~يكن وصي الام، مع أن المصرح به عدمه إلا لمسوغ، كأن يكون الثمن بضعف القيمة
~~أو يكون في يد متغلب أو أشرف على الخراب أو يكون على الميت دين فيملكه بقدر
~~الدين أو يكون لنفقة الصغير أو لوصيه بدراهم مطلقا ليس لها نفاذ إلا من ثمن
~~العقار أو تزيد مؤنته على غلته كما سيذكره الشارح في كتاب الوصايا معزيا
~~للدرر والأشباه.
# وفي الواقعات: الأب إذا باع عقار ابنه الصغير بمثل القيمة، فإن كان الأب
~~محمودا عند الناس يجوز وليس للابن نقضه بعد البلوغ، بخلاف ما إذا كان فاسقا
~~حيث يملك نقضه هو المختار.
# قلت: والمسألة مختلف فيها، فما هنا يبتني على ظاهر الرواية من جواز بيعه
~~بمثل القيمة، قال الحلواني: وهذا جواب السلف، وما في الدرر والأشباه من عدم
~~جواز البيع إلا بأحد الاعذار المتقدمة جواب المتأخرين. قال في الواقعات:
~~وبه يفتى. أفاده أبو السعود. قوله: (ولا يشتري إلا الطعام والكسوة الخ) قال
~~في البحر: وليس لوصي الام ولاية التصرف في تركة الام مع حضرة الأب أو
~~PageV01P789
# وصيه أو وصي وصيه أو الجد، وإن لم يكن واحد مما ذكر فله الحفظ وبيع
~~المنقول لا العقار والشراء للتجارة، وما استفاده الصغير غير مال الام
~~مطلقا. ا ه‍: أي ليس لوصي الام ولاية التصرف في مال استفاده من غير الام.
# قال في جامع الفصولين في الفصل السابع والعشرين: لو لم يكن أحد منهم فله
~~الحفظ، وبيع المنقول من الحفظ وليس له بيع عقاره ولا ولاية الشراء على
~~التجارة إلا شراء ما لا بد منه من نفقة أو ms1156 كسوة، وما ملكه اليتيم من مال
~~غيره تركة أمه فليس لوصي أمه التصرف فيه منقولا أو غيره.
# والأصل فيه أن أضعف الوصيين في أقوى الحالين كأقوى الوصيين في أضعف
~~الحالين، وأضعف الوصيين وصي الام والأخ والعم، وأقوى الحالين حال صغر
~~الورثة، وأقوى الوصيين وصي الأب والجد والقاضي، وأضعف الحالين حال كبر
~~الورثة ثم وصي الام في حال الصغر الورثة كوصي الأب في حال كبر الورثة عند
~~غيبة الوارث، فللوصي بيع منقوله لا عقاره كوصي الأب حال كبرهم. ا ه‍. قوله:
~~(وصي القاضي) سبق ما فيه قريبا، وسيأتي في كلام الشارح أنه مثله إلا في
~~ثمان صور، منها: ليس لوصي القاضي الشراء لنفسه من مال الصغير. قوله:
~~(عمادية) قال فيها وصي الجد أو الأب ووصى وصيه ووصي القاضي ووصي وصيه
~~بمنزلة وصي الأب إلا في خصلة: وهي أن القاضي إذا جعل في نوع تقيد به. وفي
~~الأب كان وصيا في الأنواع كلها. قوله: (لا ترجع حقوق عقد باشراه الخ) تقدمت
~~هذه المسألة، وإنما أعادها ليفرع عليها: صحة ضمان القاضي أو أمينه دون
~~الوكيل والوصي والأب، لان الحقوق لا ترجع إليه بخلافهم. قوله: (صح) لان
~~الحقوق لا ترجع إليهما لأنهما أجنبيان عن الحقوق، بخلافهم فإن حق الاستيفاء
~~لهم فلا يصح ضمانهم لنفسهم. قوله: (بخلافهم) أي الأب والوصي والوكيل، فلو
~~باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء وأخذ المال فضاع عنده واستحق العبد لم
~~يضمن القاضي أو أمينه للمشتري، وإنما يرجع على الغرماء لأنهما كالامام، وكل
~~منهم لا يضمن كيلا يتقاعد الناس عن قبول هذه الأمانة، بخلاف ما إذا أمر
~~القاضي الوصي ببيع العبد والمسألة بحالها، فإن المشتري يرجع على الوصي ثم
~~هو على الغرماء، وكذا لو ضاع العبد من أحدهما قبل التسليم لا يضمن، ولو قال
~~أمينه بعت وقبضت الثمن وقضيت الغريم صدق بلا يمين وعهدة إلحاقا بالقاضي. ا
~~ه‍.
# قال في القنية في باب بيع الام والجد والوصي من كتاب البيوع ما نصه:
~~العهدة على وصي الميت وعلى من جعله القاضي وصيا ms1157 عن الميت، ولا كذلك إذا
~~جعله أمينا في أمور الميت، لان وصي القاضي نائب عن الميت وأمينه نائب عنه
~~ولا عهدة عليه، فالقاضي محجور عن التصرف في مال اليتيم عند وصي الميت، وعند
~~من نصبه وصيا عن الميت، بخلاف ما إذا جعله أمينا. ا ه‍. وأمين القاضي من
~~يقول له القاضي جعلتك أمينا في بيع هذا العبد مثلا، وأما إذا قال بع هذا
~~العبد ولم يزد عليه اختلف المشايخ فيه، والصحيح أنه تلحقه عهدته كما في
~~الولوالجية. والعهدة كما في القاموس: الرجعة، والمراد بها هنا الرجوع كما
~~في الحواشي الحموية. قوله: (وفي الأشباه جاز التوكيل بكل ما يعقده
~~PageV01P790
# الوكيل لنفسه) الذي كتب عليه أبو السعود وهو الموافق لما تقدم بكل ما
~~يعقده الموكل لنفسه.
# وفي المجمع: وتجوز الوكالة بكل عقد يجوز للموكل مباشرته. وقال في
~~الهداية: كل عقد جاز أن يعقده الانسان لنفسه جاز أن يوكل به غيره، والآمر
~~في صورة الوصي كذلك، فإنه كما يجوز للوصي أن يشتري مال اليتيم لنفسه عند
~~ظهور النفع يجوز أن يوكل فيه غيره فيشتريه الوكيل، ولم يقولوا كل ما يعقده
~~الانسان لنفسه جاز أن يكون وكيلا فيه حتى يتم ما ذكره من خروج مسألة الوصي.
# ا ه‍. وعليه فعبارة الأشباه معترضة. والأولى أن تكون كما قالوا: يجوز
~~التوكيل بكل ما يعقده الموكل بنفسه كما نبه عليه الحموي. قوله: (إلا الوصي)
~~الاستثناء غير صحيح، لان مسألة الوصي لم تدخل في الأصل الذي ذكره حتى تخرج
~~عنه، فإن الشراء فيها لم يقع من وكيل الوصي، وإنما وقع من الوصي بطريق
~~وكالته عن الغير. قوله: (فله أن يشتري مال اليتيم لنفسه) أي إذا كان النفع
~~ظاهرا كما في الأشباه وغيره. قوله: (لا لغيره بوكالة) وذلك لان الحقوق من
~~جانب اليتيم ترجع إليه، ومن جانب الآمر كذلك، فيؤدي إلى المضادة بخلاف
~~نفسه، وهذا إذا كان وصي الأب كما بينه في باب الوصي. والأصل أن من ملك
~~تصرفا بالأصالة أو الولاية العامة يملك تمليكه اعتبارا بتمليك الأعيان،
~~وشرطه ms1158 أن لا يؤدي ذلك التفويض إلى التضاد والتنافي، وهو أن يجعل المفوض
~~إليه متولي طرفي أمر يحتاج إلى الايجاب والقبول، كمبادلة المال بالمال فإنه
~~يؤدي إلى أن الواحد يصير قاضيا ومقتضيا ومسلما ومتسلما وذلك متحقق هنا،
~~وهذا تناقض في الأحكام الشرعية، والأحكام الشرعية تصان عنه. ذكر هذا الأصل
~~محمد في الجامع الكبير كما في الحواشي الحموية. قوله: (وجاز التوكيل
~~بالتوكيل) وهذا معلوم مما مر أنه لو أذن له بالتوكيل جاز، فلو وكله أن يوكل
~~فلانا في شراء كذا ففعل واشترى الوكيل رجع بالثمن على المأمور، وهو على
~~أمره ولا يرجع الوكيل على الآمر: أي الأول. أشباه، والله تعالى أعلم،
~~واستغفر الله العظيم.
# باب الوكالة بالخصومة والقبض لما كانت الخصومة مهجورة شرعا أخر بابها،
~~والخصومة هي الدعوى الصحيحة أو الجواب الصريح بنعم أو لا وقد سبق. قوله:
~~(والقبض) الواو بمعنى أو المجوزة للجمع، وقد زاد في المسائل على الترجمة،
~~فقد ذكر وكيل الملازمة والتقاضي وغير ذلك. قوله: (والتقاضي) أي الطلب، وهذا
~~في العرف، وفي أصل اللغة: القبض، لأنه تفاعل من تقاضيت ديني واقتضيت بمعنى
~~أخذت ويأتي تمامه قريبا، وذكر حكم صورة الاجتماع ليعلم منه حكم التوكيل
~~بأحدهما بالأولى. قوله: (أي أخذ الدين) هذا لغة، ومعناه عرفا: المطالبة.
~~عناية. وكان عليه أن يذكر هذا المعنى فإنهم بنوا الحكم عليه معللين بأن
~~العرف قاض على اللغو، ولا يخفى عليك أن أخذ الدين بمعنى قبضه، فلو كان
~~المراد المعنى اللغوي يصير المعنى الوكيل بقبض الدين لا يملك القبض وهو غير
~~معقول. تدبر.
# قال بعض الفضلاء: تفسير التقاضي هنا بأخذ الدين ليس مما ينبغي، فإن
~~الوكيل بأخذ الدين هو الوكيل بقبضه، والوكيل بقبضه له قبضه بالاجماع، بل
~~المراد بالتقاضي المطالبة به والالحاح به على المديون، فحينئذ له التقاضي
~~بهذا المعنى كالوكيل بالخصومة له الخصومة فيه عند القاضي وليس له القبض.
~~PageV01P791
# قال في التبيين: المطالبة غير القبض، فالوكيل بها لا يملك القبض فجعل
~~التقاضي هو المطالبة وهو المناسب ا ه‍. قوله: (عند زفر) وعند علمائنا
~~الثلاثة ms1159 يملك القبض وهو ظاهر الرواية عينا كان المتقاضي أو دينا، حتى لو
~~هلك المال في يده يهلك على الموكل، لان الوكيل بالشئ وكيل بإتمامه، وإتمام
~~الخصومة والتقاضي يكون بالقبض. وفي غرر الأفكار: وروى عن أبي يوسف أنه لا
~~يملك القبض. قوله: (واعتمد في البحر العرف) أي حيث قال: وفي الفتاوى
~~الصغرى: التوكيل بالتقاضي يعتمد العرف، إن كان في بلدة كان العرف بين
~~التجار، إن المتقاضي هو الذي بقبض الدين كان التوكيل بالتقاضي توكيلا
~~بالقبض، وإلا فلا ا ه‍. وليس في كلامه ما يقتضي اعتماده. نعم نقل في المنح
~~عن السراجية أن عليه الفتوى، وكذا في القهستاني عن المضمرات، قوله: (ولا
~~الصلح إجماعا) لأنه غير ما وكل فيه، لان الوكيل بعقد لا يملك عقدا آخر. قال
~~في الذخيرة: لا يجوز للوكيل بقبض الدين أن يهبه من المديون أو يبرأه أو
~~يؤخره إلى أجل. قوله: (ورسوله التقاضي يملك القبض) لأنه بمنزلة الرسول في
~~القبض ط. ولأنه كالمرسل. والعجب من كون الرسول يملك القبض باتفاق لا الوكيل
~~مع أنه أعلى حالا من الرسول. قوله: (أرسلتك أو كن رسولا عني إرسال، وأمرتك
~~بقبضه توكيلا) يخالف هذا ما في مجموعة مؤيد زاده عن التتارخانية: صورة
~~التوكيل أن يقول المشتري لغيره كن وكيلا عني في قبض المبيع. وصورة الرسول
~~أن يقول: كن رسولا عني، أو يقول أمرتك بقبضه. ا ه‍. فقد جعل المأمور رسولا
~~وهو الموافق لما في الزيلعي. قوله: (خلافا للزيلعي) حيث جعل من الارسال
~~أمرتك بقبضه.
# قال في المنح: فإن قلت: فما الفرق بين التوكيل والارسال؟ فإن الاذن
~~والامر توكيل كما علمت من كلام البدائع من قوله الايجاب من الموكل أن يقول
~~وكلتك بكذا أو افعل كذا وأذنت لك أن تفعل كذا ونحوه. قلت: الرسول أن يقول
~~أرسلتك أو كن رسولا عني في كذا. وقد جعل الزيلعي منها في باب خيار الرؤية
~~أمرتك بقبضه، وصرح في النهاية فيه معزيا إلى الفوائد الظهيرية أنه من
~~التوكيل وهو الموافق لما في البدائع، إذ لا فرق بين ms1160 افعل كذا وأمرتك بكذا.
~~ا ه‍. وهذا عبارة البر في أول كتاب الوكالة.
# وذكر في باب خيار الرؤية عن المعراج الفرق بين الرسول والوكيل: أن الوكيل
~~لا يضيف العقد إلى الموكل، والرسول يستغني عن إضافته إلى المرسل، وإليه
~~الإشارة بقوله تعالى: * (يا أيها الرسول بلغ) * (المائدة: 76). وقوله: *
~~(وما أنت عليهم بوكيل) * (الانعام: 701).
# وفي الفوائد: صورة التوكيل أن يقول المشتري لغيره: كن وكيلا في قبض
~~المبيع أو وكلتك بقبضه. وصورة الرسول: كن رسولا عني في قبضه أو أمرتك بقبضه
~~أو أرسلتك لتقبضه أو قل لفلان يدفع المبيع إليك. وقيل لا فرق بين الرسول
~~والوكيل في فصل الامر بأن قال اقبض المبيع فلا يسقط الخيار ا ه‍. فقد جعل
~~المأمور رسولا موافقا للزيلعي، فتأمل. قوله: (ولا يملكهما وكيل الملازمة)
~~لان الملازمة لا تنتظمهما. قوله: (كما لا يملك الخصومة وكيل الصلح) لان
~~الصلح مسالمة لا مخاصمة وهو PageV01P792
# غير ما وكل به. قوله: (ووكيل قبض الدين يملكها) أي الوكيل بقبض الدين يلي
~~الخصومة مع المديون عند أبي حنيفة، حتى لو أقيمت عليها البينة على استيفاء
~~الموكل أو إبرائه تقبل عنده، بخلاف العين.
# وقالا: لا يكون خصما، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة، لان القبض غير
~~الخصومة، وليس كل من يؤتمن على المال يهتدي في الخصومات فلم يكن الرضا
~~بالقبض رضا به. بحر.
# والذي في جامع الفصولين في الفصل الخامس: ويوقف عندهما في الكل العين
~~والدين. والحق أن قولهما أقوى، وهو رواية عنه، كذا في عدة وغيره. ا ه‍.
~~ملخصا. ومثله في نور العين. لكن في تصحيح العلامة قاسم وعلى قول الإمام
~~المحبوبي في أصح الأقاويل والاختيارات والنسفي والموصلي وصدر الشريعة: قيد
~~بإقامة البينة عليه على استيفاء الموكل أو إبرائه، لأنه لو ادعى دينا على
~~الموكل وأراد مقاصصته به لا يكون الوكيل خصما عنه، وهي واقعة الفتوى، وكذلك
~~لو ادعى المشتري على وكيل البائع في قبض ثمن المبيع عيبا وأراد رده عليه لا
~~يكون خصما فيه كما يدل عليه الكلام الآتي، وهي واقعة الفتوى أيضا. ms1161 تأمله
~~تفهم. والذي ذكره في المجتبى شرح القدوري كالصريح فيما قلناه، فإنه قال:
~~والوكيل بقبض الدين وكيل بالخصومة فيه عند أبي حنيفة، فقوله فيه: أي في
~~الدين يمنع كونه وكيلا بالخصومة في غيره كادعاء المديون الدين وكادعائه
~~العيب في واقعتي الحال، فتأمل، أفاده الرملي.
# أفاد أيضا أنه يؤخذ من هذا أن الجابي يملك المخاصمة مع مستأجري الوقف إذا
~~ادعوا استيفاء الناظر، لان الناظر إذا أقام جابيا صار وكيلا عنه في القبض
~~لما عليهم، وهي واقعة الفتوى. ا ه‍.
# قال في البحر: من أحكامه: أي الوكيل بقبض الدين أنه يقبل قوله في دعوى
~~القبض والهلاك في يده والدفع إلى موكله، لكن في حق براءة المديون لا في حق
~~الرجوع على الموكل على تقدير الاستحقاق، حتى لو استحق إنسان ما أقر الوكيل
~~بقبضه وضمن المستحق الوكيل فإنه لا يرجع الوكيل على موكله. قوله: (خلافا
~~لهما) فلا تقبل البينة عليه باستيفاء الموكل أو إبرائه فلا يبرأ، لكن تقصر
~~يد الوكيل حتى لا يتمكن من قبضه، بل يوقف الامر إلى حضور الغائب.
# ولأبي حنيفة أنه وكله بالتملك لان الديون تقضى بأمثالها، إذ قبض الدين
~~نفسه لا يتصور إلا أنه جعل استيفاء العين حقه من وجه، وإنما كان كذلك لئلا
~~يمتنع قضاء ديون لا يجوز الاستبدال بها كبدل السلم والصرف فأشبه الوكيل
~~بأخذ الشفعة والرجوع في الهبة والوكيل بالشراء والقسمة والرد بالعيب، وهذه
~~أشبه بأخذ الشفعة حتى يكون خصما قبل القبض كما يكون خصما قبل الاخذ هنالك،
~~إذ الوكيل بأخذ الشفعة خصم في الاثبات، ولا يصير خصما فيما إذا ادعى عليه
~~تسليم الآخر لما فيه من إبطال حق الموكل، لكن المعتمد أنه ينتصب خصما وتسمع
~~عليه البينة. وتوضيحه في البحر. قوله:
# (لو وكيل الدائن) أي موضع الخلاف بين الامام والصاحبين في وكيل الدائن.
~~قوله: (ولو وكيل القاضي) يعني إذا وكله القاضي بقبض ديون الغائب كما تقدم
~~في باب المفقود. قوله: (كوكيل قبض العين) فإنه لا يلي الخصومة لأنه أمين
~~محض فأشبه الرسول، حتى لو وكله ms1162 بقبض عبده فبرهن ذو اليد أن الموكل باعه
~~إياه وقف الامر حتى يحضر الغائب استحسانا. PageV01P793
# والأصل في هذه المسائل: أن الوكيل باستيفاء عين حقه لم يكن توكيلا
~~بالخصومة، لان التوكيل وقع بالقبض لا غير، ويمكن حصوله بلا خصومه فلا حاجة
~~إلى جعله وكيلا بغير ما وكل به، وإن وقع بالتملك كان وكيلا بالخصومة لان
~~التملك إنشاء تصرف، وحقوق العقد تتعلق بالعاقد لأنه لا يمكن التحصيل إلا
~~بها والخصومة من جملتها، فالصاحبان جعلا الوكيل بقبض الدين وكيلا باستيفاء
~~عين حقه حكما، ولذا لو قبض أحد الشريكين شيئا من الدين كان للآخر أن يشاركه
~~فيه، ومعنى التملك ساقط حكما، حتى كان له أن يأخذه بلا قضاء ولا رضا كما في
~~الوديعة والغصب فلا ينتصب خصما كما في الوكيل بقبض العين وعنده الوكيل بقبض
~~الدين وكيل بالتملك لان الديون تقضي بأمثالها، لان المقبوض ليس ملكا للموكل
~~بل بدل حقه، إلا أن الشرع جعل ذلك طريقا للاستيفاء فانتصب خصما. تبيين
~~ملخصا. قوله: (فيملكها مع القبض اتفاقا) فتسمع البينة عليه أن موكله سلم
~~الشفعة أو أبرأ عن العيب وأن لهبة بعوض وأن حصته في القسمة. كذا ط. قوله:
~~(ابن ملك) عبارته: أما وكيل القسمة، بأن وكل أحد الشريكين رجلا بالقسمة مع
~~شريكه فقال إن شريكي استوفي نصيبه وأنكر الوكيل فأقام الشريك البينة على
~~الاستيفاء فإنها تقبل. وأما أخذ الشفعة، بأن أقام المشتري البينة على
~~الوكيل بأخذ الشفعة على أن الموكل سلمها تقبل لكونه وكيلا. وأما الرجوع في
~~الهبة، بأن أقام الموهوب له البينة على أن الواهب أخذ عوضا أو أحدث فيه
~~زياد تقبل. وأما الرد بالعيب، بأن وجد المشتري بالمبيع عيبا فوكل رجلا
~~بالرد به فقال البائع رضي المشتري بهذا العيب وأنكر الوكيل فأقام البائع
~~البينة على الرضا تقبل كما في التاجية. ا ه‍.
# قال منلا مسكين: الوكيل بنقل المرأة والمملوك من بلد إلى بلد إذا أقامت
~~المرأة بينة على الطلاق أو المملوك على العتاق لا تقبل على إثبات الطلاق أو
~~العتاق وتقبل في قصر ms1163 يد الوكيل حتى يحضر الغائب انتهى كما إذا أقام الخصم
~~البينة أن الموكل عزله عن الوكالة فإنها تقبل في حق قصر اليد لا في حق ثبوت
~~العزل استحسانا.
# والقياس: أن يسلم إلى الوكيل لان البينة قامت لا على خصم فلم تعتبر. وجه
~~الاستحسان أنه خصم في قصر يده لقيامه مقام الموكل فتقصر يده في القبض
~~والتسليم فتقتصر يده. بحر. قوله:
# (وكذا لا يقبض درهما دون درهم) معناه لا يقبض متفرقا، فلو قبض شيئا دون
~~شئ لم يبرأ الغريم من شئ. جامع الفصولين. لكونه مخالفا، ولو استوفى جميعه
~~بعد، فلو هلك هلك عليه لمخالفته، ويرجع الآمر على الغريم كما في المسألة
~~السابقة.
# وفي جامع الفصولين: وكيل قبض الوديعة قبض بعضها جاز، فلو أمر أن لا
~~يقبضها إلا جميعا فقبض بعضها ضمن ولم يجز القبض، فلو قبض ما بقي قبل أن
~~يهلك الأول جاز القبض على الموكل ا ه‍.
# قال في البحر: ولو احتال الطالب بالمال على آخر لم يكن للوكيل بالقبض أن
~~يقبضه من المحتال عليه ولا من الأول، وإن توى المال ورجع إلى الأول فالوكيل
~~على وكالته، وكذا لو اشترى الموكل بالمال عبدا من المطلوب فاستحق من يده أو
~~رده بعيب بقضاء بعد القبض أو بغير قضاء قبل القبض أو بخيار PageV01P794
# فالوكيل على وكالته، وكذا لو كان قبض الدراهم فوجدها زيوفا، ولو أخذ
~~الطالب منه كفيلا لم يكن للوكيل أن يتقاضى الكفيل، والمقبوض في يد الوكيل
~~بمنزلة الوديعة، ولو وجده الكفيل زيوفا أو ستوقة فرده فإنه ينبغي أن يضمن
~~قياسا، ولكن استحسن أن لا أضمنه انتهى. قوله: (لان يده كيده) وفي نسخة يديه
~~لان يد الوكيل كيد الموكل، وهذا هو الذي في المنح والبحر وغيرهما. وفي نسخة
~~لان يده يد أمانة ولا يصلح تعليلا لما قبله، وإنما يحسن لقوله فلا سبيل له
~~على الوكيل. قوله: (لا يجبر عليها) ما لم يغب موكله، فإذا غاب يجبر عليها
~~لدفع ضرر كما تقدم نقله عن الأشباه. قوله: (في الأشباه لا يجبر الوكيل الخ) ms1164
~~عبارتها: لا يجبر الوكيل إذا امتنع عن فعل ما وكل فيه إلا في ثلاث مسائل:
~~إذا وكله بدفع عين ثم غاب، أو ببيع رهن شرط فيه أو بعده في الأصح، أو
~~بخصومة بطلب المدعي وغاب المدعى عليه. والظاهر أنه أراد، بالنقل المذكور
~~الإشارة إلى مخالفته لما في الأشباه، فإن ما نقله من جملة الثلاث كما تقدم
~~قبل هذا الباب كما ذكرنا أنه يجبر الوكيل بخصومة بطلب المدعي إذ غاب المدعى
~~عليه، وقد تبع المصنف صاحب الدرر.
# وقال في العزمية: لم نجد هذه المسألة هنا لا في المتون ولا في الشروح. ثم
~~أجاب كالشرنبلالي بأنه لا يجبر عليها: يعني ما لم يغب موكله، فإذا غاب يجبر
~~عليها كما ذكره المصنف في باب الرهن بوضع عند عدل. اه‍. وهذا أحسن مما
~~قدمنا عن نور العين. تأمل. هذا، ولكن المذكور في المنح متنا موافق لما في
~~الأشباه، فإنه ذكر بعد قوله: لا يجبر عليها إلا إذا كان وكيلا بالخصومة
~~بطلب المدعي وغاب المدعى عليه، وكأنه ساقط من المتن الذي شرح عليه الشارح.
~~تأمل. قوله: (كما مر) أي عن الأشباه في شرح قوله والوكيل بقضاء الدين لا
~~يجبر عليه. قوله: (بخلاف الكفيل) أي بالخصومة ويراجع تصويرها. ويمكن أن
~~تصور بأن يكفل عن شخص بما ذاب عليه وأقر بخمسمائة وادعى الطالب ألفا فإنه
~~يخاصم فيما يثبت على المديون. قوله: (لا يسمع على الوكيل) أي ويحكم بالمال
~~على المدعى عليه ويتبع الدائن بدفعه. قوله: (وصح إقرار الوكيل) يعني إذا
~~ثبت وكالة الوكيل بالخصومة وأقر على موكله سواء كان موكله المدعي فأقر
~~باستيفاء الحق أو المدعى عليه فأقر بثبوته عليه. درر.
# وقال زفر: لا يصح ولا ينفذ عليه، لأنه أتى بغير المأمور به لأنه مأمور
~~بخصومة عنه في مجلس القاضي، وما أتى به من الاقرار جواب فلا يصح، وبه قالت
~~الثلاثة، وهو قول أبي يوسف أولا.
# ولنا أن التوكيل صحيح فيدخل تحته بملك الموكل الجواب مطلقا، ويراد
~~بالخصومة مطلق الجواب عرفا لأنها سببها، فذكر السبب وأراد المسبب ms1165 وهو شائع.
~~عيني. قوله: (بالخصومة) متعلق بالوكيل. PageV01P795
# قوله: (لا بغيرها) أي لا يصح إقرار الوكيل بغير الخصومة: أي وكالة كانت
~~كوكيل الصلح أو القبض أو الملازمة، ويصح إقرار وكيل القبض بالقبض والدفع
~~للموكل. بزازية. وسبق صحة إقرار الأب بقبض مهر غير البالغة ومهر البالغة
~~البكر وصحة دعوى وكيل البيع قبض الثمن. قوله: (مطلقا) أي سواء كان بمجلس
~~القاضي أو غيره.
# قال في الشرنبلالية: قيد بالخصومة احترازا عن الوكيل بالصلح فإنه لا يملك
~~الاقرار، لان الوكيل بالخصومة إنما ملك الاقرار لكونه من أفراد الجواب،
~~والصلح مسالمة لا مخاصمة، ولهذا قلنا:
# الوكيل بالصلح لا يملك الخصومة، والوكيل بالخصومة لا يملك الصلح، لان
~~الوكيل بعقد لا يباشر عقدا آخر. قوله: (بغير الحدود والقصاص) متعلق بإقرار،
~~أما هما فلا يصح إقرار الوكيل بهما على موكله للشبهة. بحر. قوله:
~~(استحسانا) راجع إلى قوله: وصح إقرار الوكيل بالخصومة ووجهه أن التوكيل
~~صحيح، وصحته تتناول ما يملكه، وذلك مطلق الجواب بالاقرار أو الانكار دون
~~أحدهما عينا فينصرف إليه تحريا للصحة، وصحح أبو يوسف إقراره مطلقا، وأبطله
~~زفر مطلقا، وهو القياس لأنه مأمور بالخصومة وهي منازعة والاقرار ضدها لأنه
~~مسالمة، والامر بشئ لا يتناول ضده. والقياس أن يصح عند غير القاضي، لان
~~الوكيل قائم مقام الموكل وإقراره لا يختص بمجلس القضاء فكذا نائبه.
# ووجه الاستحسان في الأول أن حقيقة المخاصمة لا تحل شرعا، فحملت على ما
~~يحل وهو مطلق الجواب، وهو صادق على الانكار والاقرار.
# ووجه التخصيص بمجلس القاضي أنه إنما وكله بالخصومة، وحقيقتها لا تكون إلا
~~عند القاضي فلم يكن وكيلا في غيره، لان غير مجلس القاضي ليس محلا للخصومة
~~التي هو وكيل فيها، لكنه يخرج عن الدعوى كما قال وإن انعزل الوكيل الخ.
~~قوله: (وإن انعزل الوكيل) أي عزل نفسه لأجل رفع الخصم. واني. ورده عزمي
~~زاده.
# قال في الهداية: لو أقيمت البينة على إقراره في غير مجلس القضاء يخرج من
~~الوكالة ا ه‍. قوله:
# (بهذا الاقرار) الواقع في مجلس القاضي لأجل دفع الخصومة، ومثل ذلك ms1166 الأب
~~والوصي إذا أقرا في مجلس القاضي لا يصح إقرارهما. حموي: أي وينعزلان في تلك
~~الحادثة. بزازية: لا يدفع المال إليهما.
# هداية. وإنما لا يصح إقرارهما لان ولايتهما نظرية، ولا نظر في الاقرار
~~على الصغير.
# وأما التفويض من الموكل حصل مطلقا غير مقيد بشرط النظر فيدخل تحته
~~الانكار والاقرار جميعا، غير أن الاقرار صحته تختص بمجلس القضاء على ما
~~ذكرنا. كذا في الكفاية. قوله: (حتى لا يدفع إليه المال) أي بأن وكله أن
~~يخاصم عنه عن دعوى بيع فأقر عليه بأنه باع فإنه لا يملك قبض الثمن من مدعي
~~الشراء. قوله: (للتناقض) لأنه زعم أنه مبطل في دعواه. درر. قوله:
~~(والاستثناء على الظاهر) أي ظاهر الرواية، ومثله استثناء الانكار فيصح
~~منهما في ظاهر الرواية.
# قال العيني: ولو استثنى الموكل بالخصومة الاقرار، فعن أبي يوسف أنه لا
~~يصح. وعن محمد أنه PageV01P796
# فرق بين الطالب والمطلوب. وصححه من الطالب دون المطلوب، ومثله صحة
~~استثناء الانكار في الرواية، وجعله في الصغرى قول محمد خلافا لأبي يوسف.
~~وعلل قول محمد بأن الانكار قد يضر الموكل بأن كان المدعي وديعة، فلو أنكر
~~الوكيل لا تسمع منه دعوى الهلاك والرد وتسمع قبل الانكار. وبقي قسم ثالث،
~~وهو لو وكله غير جائز الاقرار والانكار: قيل لا يصح لعدم بقاء فرد تحته،
~~وقيل يصح لبقاء السكوت. كذا في البزازية.
# والحاصل أن المسألة على خمسة أوجه: الأول: أن يوكل بالخصومة فيصير وكيلا
~~بهما. الثاني: أن يستثنى الاقرار فيكون وكيلا بالانكار فقط. الثالث: عكسه
~~فيصير وكيلا بالاقرار فقط في ظاهر الرواية. الرابع: أن يوكله بالخصومة جائز
~~الاقرار فيكون وكيلا بهما. الخامس: أن يوكله بها غير جائز الاقرار ففيه
~~اختلاف المتأخرين، ولا يصير به مقرا لأنه يمكن أنه وكله بالاقرار خوف الشغب
~~والخصومة وإن لم يكن عليه شئ، لان كل أحد لا يقدر عليها.
# وفي الخلاصة: ولو كان التوكيل بسؤال الخصم واستثنى الاقرار موصولا صح،
~~ومفصولا لا يصح، ولو استثنى الاقرار والانكار: فقيل لا يصح لعدم بقاء فرد
~~تحته، وقيل يصح ms1167 لبقاء السكوت.
# بحر عن البزازية. قوله: (ولا يصير به مقرا) يعني التوكيل بالاقرار صحيح،
~~ولا يكون التوكيل به قبل الاقرار إقرارا من الموكل. وعن الطواويسي: معناه
~~أن يوكل بالخصومة ويقول خاصم فإذا رأيت لحوق مؤنة أو خوف عار علي فأقر
~~بالمدعي يصح إقراره على الموكل. كذا في البزازية.
# قلت: ويظهر منه وجه عدم كونه إقرارا ونظيره صلح المنكر. قوله: (وبطل
~~توكيل الكفيل) أي توكيل الدائن الكفيل، وسيأتي هذا في قوله بخلاف العكس
~~ففيه تكرار. قوله: (بالمال) متعلق بالكفيل: أي بقبض المال من المديون.
# وصورته: إذا كان لرجل دين على آخر وكفل به رجل فوكل الطالب الكفيل بقبض
~~ذلك الدين من المدعى عليه الأصل لم يصح التوكيل. عيني. قوله: (لئلا يصير
~~عاملا لنفسه) أي لان الوكيل هو الذي يعمل لغيره، ولو صححنا هذه الوكالة صار
~~عاملا لنفسه ساعيا في براءة ذمته فانعدم الركن فبطل، ولأنه مطالب بالمال،
~~وفي طلبه من المديون الدفع عن نفسه ولأن حق الطلب له بعد أدائه المال، فلو
~~وكله المكفول له بقبضه صار كأنه جعل له المطالب مع أن المطالبة حقه فلا
~~يصح.
# قال في البحر: وإذا بطلت الوكالة في مسألة الكتاب وقبضه من المدين وهلك
~~في يده لم يهلك على الطالب ا ه‍.
# وأورد عليه أنه كما هو ساع في براءة نفسه ساع في تحصيل المال للطالب، ولو
~~أبرأه عن الكفالة لا تنقلب صحيحة لوقوعها باطلة ابتداء كالوكيل عن غائب
~~فإنه يقع باطلا، ثم إذا بلغه فأجازه لم يجز، وتقييد الكفالة بالمال
~~للاحتراز عما سيأتي متنا من قوله بخلاف كفيل النفس حيث يصح توكيله
~~بالخصومة، لان الواحد يقوم بهما. عيني وزيلعي. قوله: (كما لا يصح لو وكله
~~بقبضه من نفسه) لما سيأتي من استحالة كونه قاضيا ومقتضيا. قوله: (أو عبده)
~~أي المأذون المديون لأنه يصير عاملا لنفسه PageV01P797
# من حيث إنه حفظ العبد على نفسه من بيع الغريم له كما استظهره الطحطاوي.
~~قوله: (لان الوكيل متى عمل لنفسه) أي فقط بطلت أي الوكالة. قوله: (إلا إذا
~~وكل ms1168 المديون بإبراء نفسه) أي هي مستثناة من هذه القاعدة، فإنه أجيزت مع
~~كونه عاملا لنفسه وليست خارجة عنها، لان شرط الوكالة كونه عاملا لغيره لا
~~كونه غير عامل لنفسه كما قاله المصنف، لان مسألة الكفالة والحوالة كذلك،
~~فإن كلا منهما عامل لنفسه ولغيره، ولم تجز وكالتهما لأنه تمليك وليس بتوكيل
~~كما قاله الزيلعي، إذ لو كان كذلك لم يصح رجوع الدائن عنه قبل إبراء
~~المديون نفسه مع أنه يصح لكن يحتاج إلى معرفة إخراجها من القاعدة. أفاده
~~الرحمتي.
# وقال الرملي: ولقائل أن يقول: التمليك لا يكون إلا بعد إبرائه نفسه وبعده
~~لا يصح رجوعه، تتأمل. قوله: (فيصح) قال في البحر: وأورد على بطلان توكيل
~~الكفيل بالمال المعلل بأنه عامل لنفسه توكيل المديون بإبراء نفسه فإنه صحيح
~~مع كونه عاملا لنفسه.
# والتحقيق في جوابه ما في منية المفتي من قوله: ولو وكله بإبراء نفسه يصح،
~~لأنه وإن كان عاملا لنفسه بتفريغ ذمته فهو عامل لرب الدين بإسقاط دينه،
~~وشرط الوكالة كونه عاملا لغيره لا كونه غير عامل لنفسه ا ه‍.
# إذ علمت ما ذكرت فلا وجه لقول المؤلف لان الوكيل متى عمل لنفسه بطلت إلا
~~أن يحمل على ما إذا ان كان العمل لنفسه محضا ط.
# قال العلامة المقدسي بعد ذكر مسألة توكيل الكفيل بالمال المذكورة: ونوقض
~~بتوكيل المديون بإبراء نفسه من دين عليه صح وإن عمل لنفسه. وأجيب بالمنع
~~مستندا لما ذكره شيخ الاسلام أنه لا يصح على خلاف ما في الجامع، ولئن سلم
~~فالابراء تمليك بدليل أنه يرتد بالرد وليس بتوكيل.
# وأجاب في المنية بأن شرط الوكالة كونه عاملا لغيره لا كونه غير عامل
~~لنفسه، وزعم بعضهم أنه هو التحقيق، وفيه نظر لأنه إذا كان عملا واحدا وهو
~~لنفسه فلا يجتمع مع كونه عاملا لغيره.
# واعترض بأن عمل الوكيل لنفسه ضمني، لكون الموكل أصيلا في باب الوكالة
~~والضمنيات قد لا تعتبر. وأجيب بمنع ذلك، بل الأصل وقوع التصرف لنفس العامل
~~ا ه‍. قوله: (ويصح عزله قبل إبرائه نفسه) ولو ms1169 كان ذلك تمليكا كما قال
~~الزيلعي وتبعه العيني لم يصح رجوع الدائن عنه قبل إبرائه نفسه مع أنه يصح.
~~بحر.
# فإن قلت: إذا تكفل بما توكل بقبضه صحت الكفالة وبطلت الوكالة، فكان ينبغي
~~أن لا يصح توكيل الكفيل بالمال وتبطل الكافلة. قلت: إنما صح تكفيل الوكيل
~~لان الكفالة أقوى لكونها لازمة فكانت ناسخة، بخلاف العكس كما في الزيلعي،
~~لكن قوله فكانت ناسخة يقتضي كون الكفالة بعد الوكالة مع أن ذلك لا يتعين.
~~قال المصنف: الكفالة بالمال مبطلة للوكالة تقدمت الوكالة أو تأخرت.
# قوله: (أو وكل المحتال المحيل بقبضه من المحال عليه) فيه أن المحيل انتقل
~~الدين من ذمته بالإحالة وصار أجنبيا فلم لم يصح توكيله بالقبض؟ وأجيب بأنه
~~ساع في تحصيل براءة نفسه، فإنه إذا مات المحال عليه مفلسا أو أنكر الحوالة
~~ولا بيان رجع الدين على المحيل. قوله: (بالقبض) يصح أن يتعلق PageV01P798
# بوكل وبوكيل. قوله: (قنية) عبارتهما كما في المنح: ولو وكله بقبض دينه
~~على فلان فأخبر به المديون فوكله ببيع سلعته وإيفاء ثمنه إلى رب الدين
~~فباعها وأخذ الثمن وهلك يهلك من مال المديون لاستحالة أن يكون قاضيا
~~ومقتضيا، فالواحد لا يصلح أن يكون وكيلا للمطلوب والطالب في القضاء
~~والاقتضاء . ا ه‍. قال في البحر: ولا يخالفه ما في الواقعات الحسامية:
~~المديون إذا بعث بالدين على يد وكيله فجاء به إلى الطالب وأخبره ورضي به
~~وقال اشتر لي شيئا فذهب واشترى ببعضه شيئا وهلك منه الباقي. قال بعضهم:
~~يهلك من مال المديون. وقال بعضم من مال الطالب، وهذا أصح، لان أمره بالشراء
~~بمنزلة قبضه ا ه‍. لان ما في القنية فيما إذا سبق توكيل الطالب وما في
~~الواقعات فيما إذا سبق توكيل المطلوب كما لا يخفى. قوله: (بخلاف كفيل
~~النفس) محترز الكفيل بالمال، وقيده الزيلعي بأن يوكله بالخصومة. قال في
~~البحر: وليس بقيد، إذا لو وكله بالقبض من المديون صح ا ه‍. قال البدر
~~العيني:
# وقيد بقوله الكفيل بالمال لأنه يجوز توكيل الكفيل بالنفس بالخصومة لان
~~الواحد يقوم ms1170 بهما ا ه‍. والأولى أن يقول بدل الخصومة بقبض المال، وهذا لان
~~الوكالة والكفالة لا يجتمعان، فمتى صحت إحداهما بطلت الأخرى إذا تواردتا
~~على محل واحد، بخلاف كفيل النفس فإنه يصح توكيله بقبض المال لاختلاف
~~المورد. قوله: (والرسول) أي لقبض الدين تصح كفالته المطلوب لأنه سفير،
~~وكذلك ينبغي أن يصح لو وكله المديون بقضاء دين مرسله، ووكيل الامام يصح
~~كفالته بثمن ما باعه من الغنائم لعدم رجوع الحقوق كما مر في خيار العيب من
~~أن الامام ووكيله أمين والأمين ما ينتصب خصما. قوله: (ووكيل الامام) مقتضى
~~كونه سفيرا أنه لا يلحقه عهدة وهو كذلك. قوله: (والوكيل بالتزويج) لأنه
~~سفير ومثله الولي، وقد مر في النكاح. قوله: (حيث يصح ضمانهم) العبارة،
~~وهكذا في الدرر معزية إلى كفالة التبيين، ولا يخفى أن المقابلة تقتضي أن
~~يقول حيث يصح توكيلهم والخطب سهل ح.
# أقول: أي لان قوله بخلاف كفيل النفس مقابل لقوله. قوله: وبطل توكيل
~~الكفالة بالمال:
# يعني أن كفيل النفس يصح توكيله من المكفول له، فمقتضى هذه المقابلة أن
~~يكون المراد من قوله والرسول وما عطف عليه توكيلهم أيضا من أن المراد
~~ضمانهم، فقول الحلبي: والخطب سهل ليس المراد منه أن إرادة توكيلهم هنا
~~جائزة، لان الرسول والوكيل لا يوكلان، بل مراده أنه وإن كانت المقابلة
~~تقتضي ذلك، إلا أن المراد غير ذلك المقتضى، وهذا الايهام سهل مغتفر لعلمه
~~مما مر، والذي سهله أن المقصود ما يجتمع فيه الكفالة والوكالة، فكأنه قال:
~~لا يجتمعان إلا في كفيل النفس والرسول الخ. تأمل. لكن لا يظهر في مسألة
~~وكيل الامام ببيع الغنائم. قوله: (لان كلا منهم سفير) أي معبر عن غيره فلا
~~تلحقه العهدة. قوله: (بخلاف العكس) أي في قوله وبطل توكيل الكفيل بالمال
~~فإن الوكالة أضعف من الكفالة لعدم لزومها فلا تصلح ناسخة، لكن إذا لوحظ
~~ارتباطه بقول الشارح فتصلح ناسخة إظهارا للفرق بينهما لم يكن تكرارا. تأمل.
~~قوله: (وكذا كلما صحت)، إلى قوله:
# (بطلت وكالته) تكرار محض مع ما قبلها ح. PageV01P799
# قال ms1171 ط: والذي في متن المنح الذي بيدي: الوكيل بقبض الدين إذا كفل صح
~~وبطلت الوكالة، تقدمت عن الكفالة أو تأخرت اه‍. ولا تكرار فيها ولا تدافع.
# وقد يقال: لما ذكر بعض ما دخل تحت القاعدة بين عمومه بقاعدة كلية ومثل
~~هذا لا يسمى تكرارا، والأحسن ملاحظة ارتباطه بقول الشارح فتصلح إلى آخر ما
~~قدمناه قريبا. قوله: (تقدمت الكفالة أو تأخرت) في تقدم الكفالة عمد صحة
~~الوكالة ابتداء فجعله إبطالا للوكالة توسع، لان إبطال الشئ بعد ثبوته.
~~قوله: (لما قلنا) من أنها أقوى. قوله: (للبائع) المناسب للموكل. قوله: (لم
~~يجز) استشكله الشرنبلالي بوكيل الامام ببيع الغنائم. ودفعه أبو السعود بما
~~مر من أنه سفير ومعبر فلا تلحقه عهدة. قوله: (لما مر أنه يصير عاملا لنفسه)
~~لان حق الاقتضاء له لأنه من حقوق العقد وهو أصيل فيها، لكن الذي مر عكسه
~~وهو عدم جواز توكيل الكفيل للعلة المذكورة، والعلة هنا أن الحقوق ترجع
~~إليه، فإذا ضمن على المشتري الثمن فكأنه كفل مطلوبه لنفسه وهو محال، لان
~~الكفالة ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل مطالبة أو دينا، ومن المحال أن يصير
~~له مطالبة على نفسه أو دين عليها والبائع يطلب الثمن، فلو كان كفيلا للبائع
~~كان كافلا نفسه ولا معنى له. قوله: (رجع) أي على موكله بالبيع. قوله:
# (لبطلانه) أي لبطلان الضمان، وإذا كان الضمان باطلا وقد أدى بحكم الضمان
~~كان الأداء باطلا أيضا، لان المبني على الباطل باطل، ولأن حكم الوكالة
~~الفاسدة أنه لو أدى على ظن لزومها له أن يرجع بما أدى. قوله: (وبدونه) أي
~~الضمان. قوله: (لا) أي لا يرجع. قوله: (لتبرعه) قال في الشرنبلالية: ولقائل
~~أن يقول: التبرع حصل في أدائه إليه بجهة الضمان كأدائه بحكم الكفالة عن
~~المشتري بدون أمره، فليتأمل ا ه‍.
# ولا يخفى أن التبرع في المقيس عليه إنما هو في نفس الكفالة. وأما الأداء
~~فهو ملزم به شاء أو أبى، بخلاف مسألتنا، على أنه إذا أدى على حكم الضمان لا
~~يسمى متبرعا بل هو ملزم ms1172 به في ظنه.
# وقد ذكر المسألة في الخانية ونقلها عنها في الهندية من غير تعرض لهذا
~~التفصيل. وعبارة الأولى: الوكيل بالبيع إذا باع وكفل بالثمن عن المشتري لا
~~تصح كفالته ا ه‍.
# وفي الهندية: ولو صالح الآمر عن الثمن على المشتري على عبد للوكيل بعينه
~~أو قضى الوكيل الثمن عن المشتري كان ذلك جائزا ويبرأ المشتري ويصير العبد
~~للموكل، ولا يكون للوكيل أن يرجع بشئ لا على الآمر ولا على المشتري. قوله:
~~(فصدقه الغريم) ويصح إثبات التوكيل بالبينة مع إقرار المديون به. بحر.
~~قوله: (أمر بدفعه) أي أمر إجبار. سراج: أي في مال نفسه، لان الديون تقضي
~~بأمثالها، بخلاف إقراره بقبض الوديعة الآتي لان فيها إبطال حق المالك في
~~العين. قوله: (عملا بإقراره) لان ما يدفعه خالص حقه، ولأن المديون إنما
~~يقضي الدين من مال نفسه عما في ذمته، فإقراره إنما هو على نفسه فينفذ.
~~قوله: (ولا يصدق لو ادعى الايفاء) أي لا يثبت الايفاء بمجرد PageV01P800
# دعواه، بل إن برهن على ذلك صح، لان الوكيل بالقبض لا يملك الخصومة،
~~وسيأتي متنا في قوله ولو وكله بقبض مال فادعى الغريم ما يسقط حق موكله الخ.
~~قوله: (وإلا أمر الغريم بدفع الدين إليه) أي الغائب ثانيا لفساد الأداء
~~لأنه لم يثبت الاستيفاء حيث أنكر الوكالة، فقوله بإنكاره الباء للسببية ومع
~~ظرف متعلق بالمصدر قبله: أي مع أن الفساد بسبب الانكار مع اليمين على عدم
~~الوكالة.
# وفي البحر عن البزازية: ولو ادعى الغريم على الطالب حين أراد الرجوع عليه
~~أنه وكل القابض وبرهن يقبل ويبرأ، وإن أنكر حلفه، فإن نكل برئ ا ه‍. وفيه
~~عنها أيضا: وإن أراد الغريم أن يحلفه بالله ما وكلته له ذلك، وإن دفع عن
~~سكوت ليس له إلا إذا عاد إلى التصديق، وإن دفع عن تكذيب ليس له أن يحلفه،
~~وإن عاد إلى التصديق لكنه يرجع على الوكيل. ا ه‍. فإطلاق الشارح في محل
~~التقييد.
# تأمل. قوله: (ورجع الغريم به) أي بما دفعه إن باقيا بيده لأنه ملكه ms1173
~~وانقطع حق الطالب عنه. قوله:
# (بأن استهلكه) أي الوكيل فإنه يضمن مثله، الأولى بدله. تأمل. فإن ادعى
~~الوكيل هلاكه أو دفعه إلى الموكل حلفه على ذلك، وإن مات الموكل وورثه غريمه
~~أو وهبه وهو قائم في يد الوكيل أخذ منه في الوجوه كلها، ولو هالكا ضمنه إلا
~~إذا صدقه على الوكالة كما في الخلاصة. قوله: (وإن ضاع) أي المقبوض في يد
~~الوكيل وكذا لو ادعى مدعي الوكالة دفعه إلى موكله كما يفهم مما يأتي. قوله:
~~(لا) أي لا رجوع عليه. قوله: (عملا بتصديقه) لأنه بتصديقه اعترف أنه محق في
~~القبض، والظالم هو الطالب بالأخذ منه ثانيا والمظلوم لا يظلم غيره.
# فإن قلت: يرد على هذا أن أحد الابنين إذا صدق المديون في دعواه الايفاء
~~للميت وكذبه الآخر ورجع المكذب عليه بالنصف فإن للمديون الرجوع على المصدق
~~بالنصف إن كان للميت تركة غير الدين مع أنه في زعمه أن المكذب ظالم في
~~الرجوع عليه.
# قلت: أجيب عنه بأن الرجوع على المصدق لكونه أقر على أبيه بالدين. قوله:
~~(إلا إذا ضمنه عند الدفع) بأن يقول أنت وكيله، لكن لا آمن أن يجحد الوكالة
~~ويأخذ مني ثانيا فيضمن ذلك المأخوذ فيصح لإضافته لسبب الوجود كقوله: ما
~~غصبك فعلي وما ذاب لك عليه فعلي، لان ما أخذه ثانيا غصب وما يأخذه الوكيل
~~أمانة لا يصح ضمانه لتصادقهما على أنه وكيله، ولفظ ضمنه مروي بالتشديد
~~والتخفيف، فمعنى التشديد: أن يضمن الغريم الوكيل، فالضمير المستتر عائد إلى
~~الغريم والبارز إلى الوكيل، ومعنى التخفيف: أن يضمن الوكيل المال الذي أخذه
~~الدائن من الغريم لا الذي أخذه الوكيل، فالضمير المستتر في وكله عائد إلى
~~الوكيل والبارز إلى المال. قوله: (لقدر ما يأخذه) في بعض النسخ باللام وهي
~~تناسب التشديد، وفي البعض بالباء لان المكفول به هو ما يأخذه الدائن كأنه
~~قال له: إن أخذ الدائن منك شيئا فأنا كفيله، وما يأخذه الدائن ظلما في زعم
~~الآخذ والدافع، لان الآخذ يزعم أنه وكيل والدافع يصدقه فتكون من قبيل
~~قولهم: ms1174 ما غصبك فلان فعلي، فيكون الرجوع بقدر ما أخذه الدائن لا يرجع بما
~~أخذه الوكيل من المديون لأنه أمانة في زعمهما والكفالة بها لا تجوز، فلو
~~صالحه على بعض الدين عند ضمان الوكيل ونحوه يرجع على الوكيل بقدر المصالح
~~عليه. قوله: PageV01P801
# (لا ما أخذه الوكيل) أي لا يرجع بما أخذه الوكيل من المديون: أي إنما وقع
~~الضمان على ما أخذه الدائن ثانيا على ما ذكر لا على ما أخذه الوكيل أمانة
~~في يده. قوله: (لأنه أمانة) أي في زعمهما، والأمانة لا تجوز بها للكفالة.
~~قوله: (لا تجوز بها الكفالة) وفيه أنه تقدم أن الوكيل بالقبض تصح كفالته.
~~والجواب بأنها للموكل فيما تقدم وهنا للمديون في نفس ما يأخذه وهو أمانة
~~فلا ينقلب غرامة. قوله: (أو قال) أي مدعي الوكالة. قوله: (على أني أبرأتك
~~من الدين) كأن وجهه والله تعالى أعلم، أن كلا من القابض والدافع متصادقان
~~على الوكالة عن الدائن، وقول القابض قبضت منك على أني أبرأتك يحتمل أن يريد
~~براءة الاستيفاء أو براءة الاسقاط، فإن كانت براءة الاسقاط فقد جعلها في
~~مقابلة ما قبضه. وإن كانت براءة الاستيفاء فكأنه اعترف بأنه استوفى ما عليه
~~من الدين، فإذا رجع الدائن بدينه يرجع عليه بما قبضه في مقابلة الاسقاط
~~لأنه بمنزلة البيع، فقد التزم له السلامة بأخذ اليد، وكذلك في براءة
~~الاستيفاء لأنه حيث أخذ منه تبين بطلان استيفائه فيرجع عليه بما استوفي،
~~وهو مشكل لان في زعمهما أن المستوفي ثانيا ظالم باستيفائه وأنه قد برئت ذمة
~~المديون بقبض الوكيل وأن الوكيل أمين فيما قبض فما وجه الرجوع عليه في مثل
~~هذه الصورة، وكذا منها مسألة الختن لان الأب إنما يقبضه وكالة عن ابنته.
~~تأمل. قوله: (وكذا يضمنه إذا لم يصدقه على الوكالة) فإنه يرجع عليه لأنه
~~إنما دفع له على رجاء الإجازة، فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه. قوله: (يعم
~~صورتي السكوت والتكذيب) أو عدم تصديقه بسكوته أو بتكذيبه له، لان الأصل في
~~السكوت عدم التصديق. قوله:
# (ودفع له ذلك على ms1175 زعمه الوكالة) فإنه يرجع عليه كما ذكرنا. قوله: (فهذه)
~~أي الثلاثة. قوله: (فإن ادعى الوكيل هلاكه) أي في صورة ما لا ضمان عليه
~~بهلاكه وهي ما عدا المسائل الثلاثة. قوله: (أو دفعه لموكله صدق الوكيل
~~بحلفه) بدعواه الضياع أو أداء المال للموكل لأنه أمين ادعى إيصال الأمانة
~~إلى مستحقها، فيصدق في براءة نفسه ولا يصدق فيما إذا ضمن ما يأخذه منه،
~~وكذلك في بقية الصور السابقة. والأولى ذكر هذه المسألة بعد قوله المار وإن
~~ضاع لا عملا بتصديقه تأمل. قوله: (وفي الوجوه كلها) وهو ما إذا دفع مع
~~تصديق أو تكذيب أو سكوت ضمنه عند الدفع أو قال الآخذ قبضت منك على أني
~~أبرأتك من الدين ا ه‍. قوله: (ليس له الاسترداد حتى يحضر الغائب) لان
~~المؤدى صار حقا للغائب إما ظاهرا أو محتملا، فصار كما إذا دفعه إلى فضولي
~~على رجاء الإجازة لم يملك الاسترداد لاحتمال الإجازة. هداية. وهو أحد قولين
~~كما في جامع الفصولين.
# قال العلامة المقدسي: وعندي إشكال في المنع لا سيما إذا سمع عند عدم
~~الأمانة. حموي. وعلى القول بالاسترداد لو دفع إلى رجل ليدفعه إلى رب الدين
~~فله أن يسترد لأنه وكيل المديون، وقيل لا لان من باشر التصرف لغرض ليس له
~~أن ينقضه ما لم يقع الناس عن غرضه. قوله: (أو على إقراره بذلك) PageV01P802
# بقي لو كان الوكيل مقرا في الحال ربما يفهم من كلام الشارح أنه يلزمه
~~الدفع، وبالنظر إلى كونه قد تعلق حق الغائب فيما قبضه ولا يملك إبطال حقه
~~بإقراره ينبغي أن لا يعتبر إقراره، فليراجع. قوله:
# (لم يقبل) أي ما ذكر، أما بالنظر للبرهان فعدم القبول ظاهر، وأما بالنظر
~~إلى إرادة الاستحلاف فالمراد به أنه لا يمكن من استحلافه، ومع هذا لا يكون
~~له حق الاسترداد، ولو قال لم يقبل وليس له استحلافه لكان أظهر. ط بزيادة.
~~قوله: (لسعيه في نقض ما أوجبه للغائب) وهو المدفوع فإنه حقه ويريد الدافع
~~الرجوع فيه، وهذا في الصورتين، وفي الأولى لأنها بينة على ms1176 النفي. قوله:
~~(تقبل) لان النقض من الموكل لان الثابت بالبيان كالثابت بالعيان. قوله:
~~(وورثه غريمه) أي مديونه. قوله: (أو وهبه له) أي وهب الموكل الدين للمديون
~~لان هبة الدين من المديون إبراء، ولو أبرأ الغريم المديون بعد قبض الدين
~~رجع عليه به فكذا يرجع على وكيله، هذا إذا كان قائما ولو حكما، وكذا لو كان
~~هالكا ولم يصدقه على الوكالة، أما إن صدقه فقد جعله أمينا فلا ضمان عليه في
~~الهالك، وكذا فيما إذا ادعى الدفع إلى الموكل بيمينه. قوله: (إلا إذا صدقه
~~على الوكالة) فيأخذه قائما ولو حكما لا هالكا. قوله:
# (حلف ما يعلم) في بعض النسخ: ما علم.
# وعبارة العيني: ما يعلم أن الطالب وكله بقبض دينه، فإذا حلف لم يدفع إليه
~~وإن نكل قضي عليه بالمال للوكيل اه‍.
# وعن أبي حنيفة: أنه لا يحلفه لان حق التحليف بناء على أنه خصم ولم يثبت
~~بلا حجة. قوله:
# (فصدقه المودع) وإذا لم يصدقه لا يؤمر بالدفع بالأولى. قوله: (لم يؤمر
~~بالدفع إليه على المشهور) لأنه إقرار بمال الغير، بخلاف ما إذا ادعى أنه
~~وكيل بقبض الدين لأنه إقرار بمال نفسه إذ الدين يقضي بمثله لا بعينه، فلو
~~هلكت الوديعة عنده بعد ما منع لا يضمن، وينبغي أن يضمن لأنه منع من وكيل
~~المودع بزعمه فهو كمنعه من الموكل، ولو سلمها له فهلكت في يده وأنكر المودع
~~الوكالة يضمن المودع بتسليمه وله تحليفه أنه ما وكله، فإن نكل برئت ذمته،
~~فإن حلف ضمن ولا يرجع على الوكيل لان في زعمه المودع ظالم بتضمينه والمظلوم
~~لا يظلم إلا إذا ضمنه عند الدفع كما مر، ولو دفع له ولم يصدقه على الوكالة
~~رجع عليه مطلقا كانت العين موجودة أو لا، ولو كانت قائمة أخذها في كل
~~الوجوه لأنه ملكها بالضمان، ولو أراد استردادها لم يملكه. واختلفوا في
~~الملتقط لو أقر باللقطة لرجل هل يؤمر بالدفع إليه؟ بحر.
# قال في جامع الفصولين: وإذا قبض رجل وديعة رجل فقال رب الوديعة ما وكلته
~~وحلف ms1177 على ذلك وضمن المستودع رجع على القابض إن كان بعينه، فلو حضر ربه
~~وكذبه في الوكالة لا يرجع المودع على الوكيل لو صدقه ولا يشرط الضمان عليه،
~~وإلا رجع بعينه لو قائما وبقيمته لو هالكا.
# أقول: لو صدقه ودفعه بلا شرط ينبغي أن يرجع على الوكيل لو قائما، إذ غرضه
~~لم يحصل فله نقضه على قياس ما مر في الهداية من أن المديون يرجع بما دفعه
~~إلى وكيل صدقه لو باقيا. كذا هذا.
# والله تعالى أعلم. ا ه‍. PageV01P803
# قلت: ما بحثه مستفاد من كلام الكافي كما هو غير خافي.
# أقول: وهذا كله إذا لم يثبت وكالته بالبينة، فلو أقام بينة بأنه وكيل
~~بقبضهما فإنه يؤمر بدفعها، فلو امتنع مع ذلك ضمن إذا كان بعد حكم الحاكم
~~الشرعي المستوفى شرائطه الشرعية، فلو أقامها ولم يقض عليه بالدفع لا يضمن.
~~تأمل. قوله: (خلافا لابن الشحنة) فيه أن ابن الشحنة نقل رواية عن أبي يوسف
~~أنه يؤمر بالدفع فقط، وما هنا هو المذهب المشهور فلا معارضة، ومنه يعلم أن
~~ما ادعاه السيد الحموي من أنه لا يؤمر بالدفع إليه إجماعا فيه نظر. أبو
~~السعود. قوله: (مطلقا) أي صدقه أو كذبه أو سكت. قوله: (لما مر) من أنه يكون
~~ساعيا في نقض ما أوجبه للغائب. قوله: (وكذا الحكم لو ادعى شراءها من
~~المالك) أي مثل ما ذكر من الحكم لو ادعى رجل شراء الوديعة من المالك وصدقه
~~المودع.
# قوله: (لم يؤمر بالدفع إليه) لأنه ما دام حيا كان إقرارا بملك الغير،
~~لأنه من أهله فلا يصدقان في دعوى البيع عليه. قوله: (لأنه إقرار على الغير)
~~أي بأنه باع ماله: أي أو أنه وكله في قبضه فهو علة للمسألتين. قوله: (ولو
~~ادعى) أي الوارث أو الموصى له لا الوكيل كما توهمه العيني، لان المودع لا
~~يؤمر بالتسليم إلى مدعي الوكالة أصلا. ح. وفيه أن الوكيل بهذه الدعوى صار
~~وارثا أو موصى له وخرج عن الوكالة. قوله: (لاتفاقهما على ملك الوارث) أو
~~الموصى له وينظر ما ms1178 الفرق بين مدعي الإرث ومدعى الوصية ومدي الشراء، وإن
~~علل في مسألة الشراء بأنه إقرار على الغائب بالبيع فهما أيضا إقرار على
~~المودع بالموت وبأن هذا وارثه، فليتأمل. قوله: (إذا لم يكن على الميت دين
~~مستغرق) فإن كان ودفع الوديعة إلى الوارث بغير أمر القاضي ضمن، ولو أدى
~~مديون إلى الوصي يبرأ أصلا.
# جامع الفصولين. ولعل المراد بالمستغرق ما يحتاج كلها أو بعضها في قضائه
~~ط. وكذا يضمن إن لم يكن مستغرقا ودفع إلى الوارث بلا أمر القاضي على ما
~~يستفاد من سياق كلام البحر معزيا إلى جامع الفصولين. قوله: (ولا بد من
~~التلوم فيهما) أي في صورتي الوارث والموصى له ولم يبين مدة التلوم، والظاهر
~~تفويضه إلى رأي القاضي، وقد تقدمت هذه المسائل في متفرقات القضاء وتقدم
~~الكلام عليها.
# قوله: (لا يؤمر به) أي بالدفع لعدم اتفاقهما على ملك المدعي، ولو لم يقل
~~في صورة دعوى الوصية لم يترك وارثا لم يكن ذو اليد خصما وقيد بدعوى الإرث
~~والوصية للاحتراز عن دعوى الايصاء إليه، فإنه لو ادعى الايصاء إليه وصدقه
~~ذو اليد لم يؤمر بالدفع له إذا كان عينا في يد المقر لأنه أقر أنه وكيل
~~صاحب المال بقبض الوديعة أو الغصب بعد موته فلا يصح، كما لو أقر أنه وكيله
~~في حياته بقبضها، وإن كان المال دينا على المقر فعلى قول محمد الأول يصدق
~~ويؤمر بالدفع إليه، وعلى قوله الأخير وهو قول أبي يوسف لا يصدق ولا يؤمر
~~بالتسليم إليه، وإن كان إقرارا على نفسه لكنه إقرار على الغائب من وجه
~~ودعوى لبراءة نفسه بدفع المال له، فإنه لو تحقق موته ما برئ بالدفع إليه
~~بصحة أمر القاضي بذلك، حتى لو حضر الوارث وأنكر وصايته لا يلتفت إليه ولا
~~له ولاية اتباع الغريم فيؤدي إلى أن يبرأ من الدين بلا حجة، بخلاف ما لو
~~أقر بوكالته في حياته، لأنه لو حضر وأنكر كان له أن يتبعه بدينه
~~PageV01P804
# لان أمر القاضي بالدفع لم يصح. كذا في التبيين عن التيسر. ms1179 لكن قال في
~~جامع الفصولين في بحث أحكام الوكلاء: وفرق بينه وبين الوكيل بوجهين:
# أحدهما: أن للقاضي ولاية نصب الوصي، فلو قضى بدفعه يكون إقراره مؤديا إلى
~~إسقاط حق الغير وهو براءة ذمته بدفعه إليه، بخلاف الوكالة إذ القاضي لا
~~يملك نصب الوكيل.
# والثاني: أنه لو قضى له بدفعه إليه يصير وصيا في جميع المال بخلاف
~~الوكيل. اه‍. قوله: (ما لم يبرهن) وعليه فإذا برهن الوكيل بقبض الوديعة
~~يؤمر الوديع بدفعها له كما تفيده مسألة الوصي. قوله:
# (ودعوى الايصاء كوكالة) فإذا صدقه ذو اليد لم يؤمر بالدفع إليه إذا كان
~~عينا إلى آخر ما قدمنا. قوله:
# (فدفع إلى بعض الورثة) أي جميع ما عليه. قوله: (ولو وكله بقبض مال) أي
~~كان له على غريمه.
# قوله: (أو إقراره) أي الموكل بأنه ملكي.
# قال في جامع الفصولين: ادعى أرضا وكالة أنه ملك موكلي فبرهن فقال ذو اليد
~~إنه ملكي وموكلك أقر به: فلو لم يكن له بينة فله أن يحلف الموكل لا وكيله،
~~فموكله لو غائبا فللقاضي أن يحكم به لموكله، فلو حضر الموكل وحلف أنه لم
~~يقر له بقي الحكم على حاله، ولو نكل بطل الحكم ا ه‍. وبه يظهر ما في كلام
~~الشارح من قوله ولو عقارا مع قوله ما لم يبرهن لأنه وإن برهن في العين
~~يدفعها كما مر ويأتي، ولم يذكر حكم ما إذا نكل الطالب عن اليمين وحكم ما
~~إذا برهن المديون على الايفاء.
# وفي جامع الفصولين: وإن نكل عن اليمين لزمه المال دون الوكيل، فإن كان
~~المال عند الوكيل، فلا سبيل له عليه، إنما هذا مال الطالب الأول وقد قامت
~~البينة على القضاء، فإن شاء أخذ به الموكل وإن شاء أخذ المال من الوكيل إن
~~كان قائما، فإن قال الوكيل قد دفعته إلى الموكل وهلك مني فالقول قوله مع
~~يمينه، وإن قال أمرني فدفعته إلى وكيل له أو غريم له أو وهبه لي أو قضى لي
~~من حق كان لي عليه لم يصدق وضمن المال ا ms1180 ه‍. قال الخير الرملي: قوله ولم
~~يذكر حكم ما إذا نكل الطالب عن اليمين إلخ لاقرار مثل النكول.
# وأقول: ولم يذكر الشارح في هذه المسألة ما إذا أنكر رب المال الوكالة.
~~والذي يظهر أن الامر يرجع فيها إلى مسألة دعوى الوكالة عن الغائب، فيأخذ
~~الغريم المال من الوكيل إن كان قائما، ويضمنه إن استهلكه. وإذا هلك لا رجوع
~~له عليه إلا إذا ضمنه أخذا من قولهم إن دعواه الايفاء إقرار بالدين
~~وبالوكالة، فتأمل وراجع المنقول فإني لم أر من صرح بذلك، والله تعالى أعلم.
# هذا، ويقرب من هذا الجواب ما ذكره الأصحاب في تعليل المسألة بقولهم: وهذا
~~لأنه لو لم يكن محقا عنده في طلب الدين ما اشتغل بذلك، فصار كما إذا طلب
~~منه الدين فقال أوفيتك فإنه يكون إقرارا ولم يثبت الايفاء بمجرد دعواه
~~فيؤمر بالدفع إليه، كما لو أقر بالوكالة صريحا: تأمل. ا ه‍. قوله:
# (دفع المال إليه) فيه إشارة بأنه لا يحبسه حتى يحلف الموكل، بل يدفعه
~~ويتبع الموكل أو يصير حتى يحضر فيحلفه، وكذا في الوكيل بالاستحقاق، وبه صرح
~~في الهندية. قوله: (ولو عقارا) أي فإنه إذا برهن PageV01P805
# على الايفاء للموكل يقبل عند الامام في الدين، بخلاف العين، ويوقف عندهما
~~في الدين والعين كما في جامع الفصولين. قوله: (لان جوابه) أي المطلوب بما
~~تقدم. قوله: (تسليم) أي إقرار بالدين وبالوكالة حيث قال: أديت لرب المال أو
~~أبرأني منه فهو إقرار بالدين والوكالة، ثم زعم الايفاء أو الابراء بلا بينة
~~فلا يقبل زعمه. ووجه الاقرار خفي علي.
# قال السيد الحموي: وقد جعلوا دعواه الايفاء لرب المال جوابا للوكيل
~~إقرارا بالدين وبالوكالة، وأنت ترى أن هذا لا يصلح تعليلا، والتعليل ما
~~ذكروه من أن الوكالة تثبت ولم يثبت الايفاء بمجرد دعواه لا يؤخر حقه ا ه‍.
~~قوله: (ما لم يبرهن) فإذا برهن على دعواه الايفاء مثلا قيل على الوكيل وإن
~~كان وكيلا بالقبض، لان الوكيل به وكيل بالخصومة، بخلاف وكيل إجارة الدار
~~وقبض الغلة إذا ادعى بعض السكان ms1181 أنه عجل الأجرة لموكله وبرهن توقف، ولا
~~يحكم بقبض الاجر حتى يحضر الغائب. بحر عن جامع الفصولين.
# والفرق أن هذا وكيل في العقد فحق القبض له أصالة، فلو أثبت على الغائب
~~كان حكما على الغائب ابتداء، وفي المسألة السابقة هو وكيل بالقبض فقط
~~والدين لم يثبت بعقده. مقدسي. قوله: (وله تحليف الموكل) أي على أخذه
~~واستيفائه، فلو كان غائبا فللقاضي أن يحكم له بالدفع، فإذا حضر وحلف أنه لم
~~يقر له مثلا بقي الحكم على حاله، وإن نكل بطل الحكم ولزمه المال دون
~~الوكيل، فإن كان المال هلك عند الوكيل فلا سبيل له عليه، ولو أقام البينة
~~على القضاء: فإن شاء أخذ به الموكل، وإن شاء أخذه من الوكيل لو قائما، فإن
~~قال الوكيل قد دفعته إلى الموكل أو هلك مني فالقول قوله مع يمينه، وإن قال
~~أمرني فدفعته إلى وكيل له أو غريم أو وهبه لي أو قضى من حق كان لي عليه لم
~~يصدق وضمن المال ا ه‍. قوله: (لا الوكيل) ولو على عدم العلم باستيفاء
~~الموكل، إذ لو أقر لم ينفذ على موكله لأنه على الغير، وكذا أب طالب زوج
~~ابنته البالغة بمهرها وقال ابنتي بكر في منزلي وقال الزوج بل دخلت بها ولم
~~يبق لها حق القبض صدق الأب لتمسكه بالأصل والزوج يدعي العارض والأب ينكر،
~~ولا يحلف الأب أنه لا يعلم بدخوله، إذ لو أقر به لم يجز عليها لما مر، جامع
~~الفصولين.
# أقول: وهذا التعليل أظهر مما ذكره الشارح من أن النيابة لا تجري في
~~اليمين لأنها لا تظهر فيه، لان هذه اليمين على هذا الوجه لا نيابة فيها،
~~وكأن الشارح تبع الدرر، فتدبر.
# ثم رأيت الواني نقل عن صدر الشريعة ما يقوي هذا البحث، وأفاد أن المدعى
~~عليه يريد بذلك إبطال وكالته كأنه يقول له: إن صحت وكالتك وحق خصومتك معي
~~موقوفة على بقاء الدين وأنت تعلم أدائي إياه فوكالتك باطلة فإنه إن أنكرت
~~أدائي فاحلف بالله ما تعلمه. قال: والحق أن ما ms1182 قاله زفر قريب إلى الصواب.
# قال في نور العين عن الخلاصة: وفي الزيادات: في كل موضع لو أقر لزمه،
~~فإذا أنكر يستحلف إلا في ثلاث مسائل:
# وكيل شراء وجد عيبا فأراد الرد وأراد البائع تحليفه بالله ما يعلم أن
~~البائع رضي بالعيب لا يحلف، فإن أقر الوكيل لزمه.
# الثانية: وكيل قبض الدين إذ ادعى عليه المديون أن موكله أبرأه عن الدين
~~واستحلف الوكيل على العلم لا يحلفه، ولو أقر به لزمه. PageV01P806
# يقول الحقير: لم يذكر الثالثة في الخلاصة. وفي الثانية نظر، إذ المقر به
~~هو الابراء الذي يدعيه المديون فكيف يتصور لزومه على الوكيل ا ه‍.
# أقول: وفي كلام الفصولين من أنه لو أقر به على موكله لم يجز إشكال، لان
~~الوكيل بالخصومة يملك الاقرار كما علمت، وهذا يخالف ما ذكر آخر العبارة من
~~أنه لو أقر به لزمه: أي لزم الموكل، ولعلهما قولان. تأمل. قوله: (خلافا
~~لزفر) فقال أحلفه على علمه، فإن أبى خرج عن الوكالة، لان البينة لما جاز
~~سماعها عليه لما فيها من إسقاط حقه في الخصومة جاز أن يستحلف لينكل فيثبت
~~هذا المعنى.
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الوكيل قام مقام الموكل في الخصومة، والقائم عن
~~غيره لا يستحلف فيما يدعي قبله من الاستيفاء كالوصي ا ه‍. شلبي.
# وفي العناية: ولم يذكر محمدا إما أنه لا رواية عنه، أو أنه مع زفر. قال
~~بعضهم: وقول زفر هو الحق ا ه‍. ومثله في حاشية المولى عبد الحليم. قوله:
~~(بعيب في أمة) أي برد أمة بسبب عيب ح.
# قوله: (لم يرد عليه) أي لم يرد الوكيل على البائع ح. قوله: (حتى يحلف
~~المشتري) يعني لا يقضي القاضي عليه بالرد حتى يحضر المشتري ويحلف أنه لم
~~يرض بالعيب، وهذا عند عدم البينة، فإن أقام البينة على الرضا قضى بلزوم
~~البيع. قوله: (والفرق الخ) أي بين هذه المسألة حيث لا ترد الأمة على البائع
~~وبين الذي قبلها حيث يدفع الغريم المال إلى الوكيل. ح بزيادة.
# أقول: هذا الفرق يخالف ما ms1183 يأتي قريبا أنه إذا صدقه كانت له اتفاقا، ولعل
~~الأولى في التعليل أن يقال: إن البائع منكر لاستحقاق الرد عليه فيكون القول
~~قوله ما لم يثبت عليه بيمين المشتري، بخلاف الدين فإنه قد اعترف باشتغال
~~ذمته به ثم يريد الخروج عنه فلا يصدق إلا ببرهان، ولا شك أن البائع هنا
~~دافع استحقاق الرد عليه والمديون رافع الدين قد لزمه باعترافه والدفع أسهل
~~من الرفع.
# ولا يقال: إن قوله هنا لم يرد عليه أي لا يقضي الحنفي بذلك، وقوله لان
~~القضاء لا عن دليل أي قضاء غير الحنفي، لان القضاء برفع الخلاف مطلقا سواء
~~كان القاضي حنفا أو غيره، إلا في مسائل مستثناة إلا أن تجعل هذه المسألة
~~منها. ولا يقال: إن الحنفي قضى بخلاف مذهبه، لان المعتمد في المسألة أنه لا
~~ينفذ قضاؤه في ذلك، ولا يقال معنى قولهم لم يرد لا ينبغي أن يرد لأنه خلاف
~~المعروف في مثل هذه العبارة وتأكد ذلك بقرينة مقابله وهو دفع الغريم المال،
~~وليس هو من قبيل ينبغي بل يجب، ويرده قوله إن القضاء هنا فسخ لا يقبل النقض
~~وصرح في البحر والتبيين بأن بعد القضاء لا يستحلف المشتري لعدم الفائدة،
~~لان القضاء ينفذ عنده ظاهرا وباطنا. قوله: (فسخ لا يقبل النقض) لان التدارك
~~ممكن هنا باسترداد ما قبضه الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكوله، ولا يمكن ذلك
~~في العيب لان القضاء بالفسخ نافذ ظاهرا وباطنا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى فيصح القضاء ويلزم، ولا يستحلف المشتري بعد ذلك لأنه لا يفيد إذ لا
~~يجوز فسخ القضاء، وفي مسألة الدين ليس فيه قضاء وإنما فيه الامر بالتسليم،
~~فإذا ظهر الخطأ فيه أمكن نزعه منه ودفعه إلى الغريم من غير نقض PageV01P807
# القضاء، ولأن حق الطالب في الدين ثابت بيقين لتحقق الموجب فلا يمتنع عن
~~الوكيل استيفاؤه ما لم يثبت الغريم ما يسقطه، ولا كذلك العيب لأنه لم يتيقن
~~بثبوت حق المشتري في الرد لاحتمال أنه رأى العيب ورضي به وقت التسليم
~~فيمتنع ثبوت ms1184 حقه في الرد أصلا. وقالوا: عند أبي يوسف ومحمد يجب أن لا يفرق
~~بين المسألتين بل يرد فيهما. وقيل الأصح عند أبي يوسف أن يؤخر في الفصلين،
~~لان من مذهبه أن القاضي لا يرد بالعيب على البائع ما لم يستحلف المشتري
~~بالله ما رضيت بهذا العيب، وإن لم يدع البائع الرضا فلا بد من حضور المشتري
~~وحلفه ا ه‍. قوله: (بخلاف ما مر) أي من مسألة الدين، لان التدارك فيها ممكن
~~باسترداد ما قبضه الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكوله إذ القضاء لم ينفذ باطنا،
~~لأنه ما قضى إلا بمجرد التسليم فلم يكن قضاء في العقود والفسوخ. قوله:
~~(خلافا لهما) أي لأبي يوسف ومحمد حيث قالا: لا يؤخر القضاء في الفصلين، لان
~~قضاء القاضي عندهما ينفذ ظاهرا فقط إذا ظهر الخطأ ح. وأراد بقوله في
~~الفصلين فصل الرد بالعيب وفصل الدين عند ادعاء ما يبرئه. وقيل الأصح عند
~~أبي يوسف أنه يؤخر في الفصلين، لان مذهبه أن القاضي لا يرد بالعيب على
~~البائع ما لم يستحلف المشتري بالله ما رضيت بهذا العيب وإن لم يدع البائع
~~الرضا إلى آخر ما قدمناه قريبا عن مذهبه. قوله:
# (فلو ردها الوكيل الخ) مناف لما تقدم من أن القاضي لا يقضي بالرد، اللهم
~~إلا أن يقال: معناه لا ينبغي له ذلك، فلو فعل كان القضاء موقوفا، فإن حضر
~~المشتري وكذب البائع مضى القضاء على الصحة، وإن صدقه استردها تأمل ح. ولا
~~تنس ما تقدم قريبا والمراد بردها: أي بالقضاء، يدل له قوله لان القضاء لا
~~عن دليل الخ وإذا كان الرد بدون قضاء فالحكم كذلك بالأولى.
# ولا يقال: إنه لم يرد عليه للعلة المتقدمة فكيف يقال فلو ردها الخ؟ فهذا
~~تناقض. لأنا نقول: لم يرد عليه: أي لا يسوغ للقاضي الحنفي أن يحكم عليه
~~بالرد لئلا يتضرر البائع للزوم الفسخ، وقوله فلو ردها عليه: أي بقضاء غير
~~حنفي يرى ذلك لم يكن فسخا اتفاقا، لان القضاء لا عن دليل الخ، لكن بهذا
~~التعليل يبطل ms1185 ما علل به أولا بمنع الرد على البائع، إلا أن يجعل هذا من
~~المسائل التي لا ينفذ فيها حكم القاضي حيث كانت لا عن دليل، ولذا لا يسوغ
~~للحنفي أن يقضي بها، فتأمل.
# وأقول: إن ردها أيضا عن المشتري البائع عند الامام لا يكون إلا بعد حلف
~~المشتري فلم يكن القضاء عن جهل بل عن دليل، ولو ردها بلا حلفه لم يكن له
~~ذلك عنده، إلا أن يقال: إنه حكم به على قولهما، فإذا حضر وصدق على الرضا
~~كان القضاء باطلا اتفاقا، أو يقال: إن البائع أسقط حقه في اليمين، فليتأمل.
~~قوله: (فلا ينفذ باطنا) اعترض بأنه إذا جاز نقض القضاء هنا عند أبي حنيفة
~~أيضا بأي سبب كان لا يتم الدليل المذكور للفرق بين المسألتين. قوله: (أو
~~الشراء) قيد به لما في البحر عن الخلاصة: الوكيل ببيع الدينار إذا أمسكه
~~وباع ديناره لا يصح، والوكيل بالشراء إذا اشترى ما أمر به ثم أنفق الدارهم
~~بعد ما سلم إلى الآمر ثم نقد البائع غيرها جاز، ولو اشترى بدنانير غيرها ثم
~~نقد دنانير الموكل فالشراء للوكيل وضمن للموكل دنانيره للتعدي. ا ه‍. وبه
~~ظهر أن التفصيل هو المختار خلافا لما أطلقه المصنف والشارح كما علمته مما
~~نقلناه. قوله: (عن زكاة) الظاهر أنه ليس بقيد ح، ويدل عليه PageV01P808
# إطلاق ما يأتي عن المنتقى. قوله: (ناويا الرجوع) أي ناويا جعل الذي قبضه
~~من الموكل عوض ما تصدق به من مال نفسه. قوله: (كذا قيد الخامسة في الأشباه
~~الخ) الظاهر أنه قيد في المسائل كلها لكن ديانة، لان الوكيل في غير معين لا
~~يقع ما فعله لموكله إلا بالنية، فإن تصادقا عليها فلا كلام، وإن جحد الموكل
~~نيته نظر إلى نقد الثمن، فإن نقده من مال الموكل كان لموكله وإلا كان لنفسه
~~وكل ذلك في القضاء، أما الديانة فالشراء لموكله متى نواه له فيحرم على
~~الموكل دفعه إن غلب على ظنه صدقه ، والواقع في مسألتنا أنه اشترى بغير مال
~~الموكل فلا بد من النية. ms1186 قوله: (حال قيامه) أما لو استهلكه ثم أنفق من عنده
~~يكون متبرعا إجماعا، لان الوكالة قد بطلت فدفع العوض إلى غير مالكه بغير
~~أمره تبرع كما قرره الإتقاني. قوله: (لم يكن متبرعا) إذا كان المال قائما،
~~قيل يفيد بمفهومه أنه لو اشترى بالمدفوع إليه شيئا لنفسه ثم اشترى بمال
~~نفسه المأمور بشرائه للموكل لا يجوز ولا ينفذ على الموكل.
# وقضيته نفوذه على نفسه ويكون ضامنا مال الموكل، لكن يبقى ما لو كان
~~المدفوع غير النقدين مثليا أو قيميا، فاشترى لنفسه وكان المدفوع باقيا في
~~يد من اشترى منه هل للموكل المطالبة بعين ماله أم يضمن الوكيل المثل أو
~~القيمة؟ محل تأمل، والظاهر الأول. فتدبر. كذا في الحواشي الحموية. قوله:
# (بل يقع التقاص استحسانا) لان الوكيل بالانفاق وكيل بالشراء، لان الانفاق
~~لا يكون بدون الشراء فيكون التوكيل به توكيلا بالشراء، والوكيل بالشراء
~~يملك النقد من مال نفسه ثم يرجع به على الآمر، وهذا لأنه لا يستصحب مال
~~الآمر في كل مكان وينفق له ما أمره من غير قصد فيشتريه له ويحتاج للنقد من
~~مال نفسه فلم يكن متبرعا تحقيقا لقصد الآمر ونفيا للحرج عن المأمور.
# والقياس أن يكون متبرعا، لأنه خالف أمره وأنفق ماله على غيره بغير أمره
~~فيرد مال الموكل، لان الموكل أمره أن ينفق من ماله لا من مال نفسه، فلما
~~أنفق من مال نفسه خالف وكان متطوعا كما في المقدسي والدرر.
# قال قاضيخان: رجل دفع إلى رجل عشرة دراهم وأمره أن يتصدق بها، فأمسكها
~~الوكيل وتصدق بعشرة دراهم من عنده جاز استحسانا وتكون العشرة له بالعشرة ا
~~ه‍. قوله: (إذا لم يضف إلى غيره) أي غير مال الآمر سواء أضاف إلى مال الآمر
~~أو أطلق، ومفهومه صرح به المؤلف في قوله أو أضاف العقد إلى دراهم نفسه.
~~قوله: (فلو كانت وقت إنفاقه مستهلكة) ومثله الشراء والصدق وبهما صرح في
~~البحر. قوله: (ولو بصرفها للدين نفسه) أو غيره. قوله: (أو أضاف العقد إلى
~~دراهم نفسه) هذا محمول على ما ms1187 إذا لم ينو أو نوى لنفسه، أما لو نوى لموكله
~~فإن الوكيل يصح أن يشتري من مال نفسه ويرجع على موكله، لكن حيث أضاف إلى
~~دراهم نفسه كان الظاهر أنه مشتر لها فلا يصدق قضاء، وكذا بعد استهلاكها.
~~أفاده الرحمتي. قوله: (وصار مشتريا لنفسه) ومثل وكيل النفقة وكيل الشراء
~~عند محمد وهو الصحيح ولذا مشى عليه المتن، لان الوكالة تبطل بهلاك مال
~~الآمر قبل الشراء خانية، لكن ذكر فيها في مسألة النفقة أن الضمان قول محمد،
~~وعدمه قول أبي يوسف وقدمه.
# وفي البزازية: أمره بإنفاق عشرة من عنده ليرجع فقال المأمور أنفقت وكذبه
~~الآمر وطلب المأمور PageV01P809
# أن يحلفه ما يعلم أنه أنفق على أهله فله ذلك ا ه‍. فأفاد أنهما إذا
~~اختلفا في أصل الانفاق فالقول للمنكر، ولو اختلفا في القدر فالقول لمنكر
~~الزيادة على مدعيها البينة. فتاوى خير الدين. وفيها: ولو اختلفا في القدر
~~وقد دفع الآمر للمأمور مالا لينفق منه حكى قولين: بتصديق المأمور وعدمه،
~~ومال إلى الأول فاحفظه.
# وفي البزازية: قال استدن وأنفق على زوجتي وأولادي الصغار كل شهر عشرة
~~فقال فعلت وصدقته المرأة وكذبه الآمر لم يصدق، إلا إذا كان الحاكم فرض لها
~~ذلك لاخذها ذلك بإذن الحاكم، ولو كذبه الآمر وأراد المأمور يمين الآمر حلف
~~الآمر بالله ما تعلم أنه أنفق على أهلك كذا، ولو زعم الآمر أنه أنفق دون
~~ذلك فالقول للمأمور، ولا يشبه هذا الوصي. قوله: (لان الدراهم تتعين في
~~الوكالة) فإذا هلكت الدراهم قبل الانفاق أو قبل الشراء بها في التوكيل
~~بالشراء بطلت الوكالة، فإذا أنفق عشرة من عنده كان متبرعا فلا يكون له أن
~~يرجع على الموكل، ولأنه خالف الامر فيرد مال الموكل، لان الموكل أمره بأن
~~ينفق من ماله لا من مال نفسه فلما أنفق من مال نفسه خالف وكان متطوعا. ط عن
~~الإتقاني.
# أقول: ومقتضى ما تقدم نه مذهب الامام. وعندهما: لا تتعين في المعاملات
~~والوكالة منها.
# تأمل. قوله: (نعم في الملتقى) الذي في البحر عزوه إلى المنتقى بالنون، ms1188
~~وهو كذلك في بعض النسخ وكذا في المنح، ومن غير استدراك بنعم. والوجه فيها
~~أن الدراهم التي أمر بقبضها من مديونه كأنها قائمة وقد تصدق من ماله مع
~~قيامها فلا يكون متبرعا، فظهر أنه لا وجه للاستدراك بنعم لأنها لا تنافي ما
~~قبلها، فإن قيام الدين في ذمة المديون كقيام المال في يد الوكيل. ط و ح.
~~قوله: (جاز استحسانا) أي جاز قضاء لا ديانة، لأنه لم يأمره بالشراء بمال
~~معين بل بمال في ذمة المديون فكان بمنزلة ما لو كانت الدراهم عنده كما
~~علمت. قوله: (ومال اليتيم غائب) والحاضر كذلك بالأولى ح.
# قوله: (جامع الفصولين) عبارته كما في البحر: نقد من ماله ثمن شئ شراه
~~لولده ونوى الرجوع يرجع ديانة لا قضاء ما لم يشهد، ولو ثوبا أو طعاما وأشهد
~~أنه يرجع فله أن يرجع لو له مال وإلا فلا لوجوبهما عليه. حلبي. ولو قنا أو
~~شيئا لا يلزمه رجع، وإن لم يكن له مال لو أشهد وإلا لا، ولو أنفق عليه
~~الوصي من ماله ومال اليتيم غائب وهو متطوع إلا أن يشهد أنه قرض عليه أو أنه
~~يرجع ا ه‍.
# ونقل الشارح في آخر كتاب الوصايا ما يوافق هذا وما يخالفه، فقد اضطرب
~~كلام أئمتنا في الرجوع مطلقا أو بالاشهاد عليه، والتحرير ما في أدب
~~الأوصياء عن المحيط أن في رجوع الوصي بلا إشهاد للرجوع اختلاف المشايخ.
# والذي حرره سيدي الوالد ثمة أن في المسألة قولين: أحدهما عدم الرجوع بلا
~~إشهاد في كل من الأب والوصي. والثاني اشتراط الاشهاد في الأب فقط، ومثله
~~الام والوصي على أولادهما، وعللوه بأن الغالب من شفقة الوالدين الانفاق على
~~الأولاد للبر والصلة لا للرجوع، بخلاف الوصي الأجنبي PageV01P810
# فلا يحتاج في الرجوع إلى الاشهاد، والقول الأول استحسانا والثاني قياس،
~~ومقتضاه ترجيح الأول وعليه مشى المصنف هنا، وهذا كله في القضاء، والله
~~تعالى أعلم. ا ه‍. وتمامه وتمام الفوائد على ذلك هناك فراجعه إن شئت. قوله:
~~(فروع) تكرار مع ما يأتي قريبا أول الباب. ms1189 قوله: (الوكالة المجردة) أي عن
~~حضور خصم ما جاحد أو مقر بها. قال في الكافي: ولا يجوز إثبات الوكالة
~~والولاية بلا خصم حاضر، وقدمنا أنه لا يثبت التوكيل بشهود مضمون الحجة ما
~~لم يشهد الشهود بالتوكيل بناء على دعوى صحيحة فراجعه. قوله: (لا تدخل تحت
~~الحكم) يعني لا تثبت بسماع القاضي. قال المولى عبد الحليم:
# الوكالة المجردة ولو كانت وكالة عامة لا تتضمن الامر بالأداء ولا الضمان،
~~ومن ذلك تفرع على ذلك أنه لا جبر على الوكيل بالاعتاق والتدبير والكتابة
~~والهبة من فلان والبيع وطلاق فلانة وقضاء دين فلان إذا غاب الموكل ولا يحبس
~~الوكيل بدين موكله ولو كانت وكالة عامة إلا إن ضمن كما في الأشباه.
# اعترض عليه أن قارئ الهداية سئل: هل يحبس الوكيل في دين وجب على موكله
~~إذا كان للموكل مال تحت يد وكيله وامتنع الوكيل من إعطائه سواء كان الموكل
~~حاضرا أو غائبا؟ أجاب: إنما يجبر على دفع ما ثبت على موكله من الدين إذ ثبت
~~أن الموكل أمر الوكيل بدفع الدين أو كان كفيلا، وإلا فلا يحبس ا ه‍.
# قلت: هذا الاعتراض ساقط عن آخره، لما أن ما في الأشباه مبتنية على
~~الوكالة المجردة وهي لا تتضمن الامر بالأداء ولا الضمان فيكون متبرعا في
~~فعله ما لم يؤمر به ولم يتعلق حق الغير بوكالته فيكون كالواهب حيث لا يجبر
~~على التسليم. قوله: (وبيانه في الدرر) يستغني عنه بما سيأتي من قول المصنف
~~أول الباب الآتي ولا يصح الحكم بها مقصودا قال فيها نقلا عن الصغرى: الوكيل
~~بقبض الدين إذا أحضر خصما فأقر بالتوكيل وأنكر الدين لا تثبت الوكالة، حتى
~~لو أراد الوكيل إقامة البينة على الدين لا تقبل، وإذا ادعى أن فلانا وكله
~~بطلب كل حق له بالكوفة وبقبضه والخصومة فيه وجاء بالبينة على الوكالة أو
~~الموكل غائب ولم يحضر الوكيل أحد للموكل قبله حق فإن القاضي لا يسمع من
~~شهوده حتى لا يحضر خصما جاحدا ذلك ومقرا به فحينئذ يسمع ويقرر الوكالة فإن ms1190
~~أحضر بعد ذلك غريما يدعي عليه حقا للموكل لم يحتج إلى إعادة البينة، ولو
~~كان يدعي أنه وكله بطلب كل حق له قبل إنسان بعينه يشترط حضرة ذلك بعينه،
~~ولو أثبت ذلك بمحضر من ذلك المعين ثم جاء بخصم آخر يدعي عليه حقا يقيم
~~البينة على الوكالة مرة أخرى. ا ه‍. ثم قال فيها بعده: لو أقام الوكيل بقبض
~~كل حق بينة شهدت دفعة على الوكالة، وعلى الحق للموكل على المدعى عليه. قال
~~أبو حنيفة: تقبل على الوكالة لا غير، فإذا قضى بها يؤمر الوكيل بإعادة
~~البينة على الحق للموكل على المدعى عليه. وعندهما تقبل على الآمر ويقضي
~~بالوكالة أولا ثم بالمال، وكذا الخلاف في دعوى الوصاية أو الوراثة مع المال
~~ا ه‍. فقوله ولم يحضر الوكيل أحدا: أي من الكوفة للموكل من قبله حق: أي
~~عليه حق للموكل سواء كان مقرا بتوكيله أو جاحدا، وهو المراد من إطلاقه
~~وتعميمه، وقوله قبله نصب على نزع الخافض متعلق بحق وهو مبتدأ خبره للموكل
~~والجملة صفة أحدا، وذلك إشارة إلى التوكيل، كما أن الضمير المجرور في به
~~عائد إليه: يعني إذا أحضر خصما جاحدا أو مقرا يسمع القاضي دعوى وكالته
~~ويقبل بينته عليها، هذا هو المراد لا أنه ثبتت وكالته بالاقرار، ويتقرر
~~مطلقا من غير حاجة إلى البينة كما ظن. PageV01P811
# قوله: (صح التوكيل بالسلم) أي الاسلام بأن يدفع الدراهم لانسان ليسلمها
~~على بر مثلا فهو جائز كالبيع والشراء، وقد تقدم التنبيه على هذه المسألة في
~~باب الوكالة بالبيع والشراء حيث قال هناك:
# والمراد بالسلم الاسلام لا قبول السلم فإنه لا يجوز. ابن كمال. وأوضحناه
~~بعبارة الزيلعي فراجعه.
# وفي شرح الوهبانية قال في المبسوط: وإذا وكله أن يأخذ الدراهم في طعام
~~مسمى فأخذها الوكيل ثم دفعها إلى الموكل فالطعام على الوكيل، وللوكيل على
~~الموكل الدراهم قرض لان أصل التوكيل باطل، لان المسلم إليه أميره ببيع
~~الطعام من ذمته إلى ذمة الوكيل، ولو أمره أن يبيع عين ماله على أن يكون
~~الثمن على الآمر ms1191 كان باطلا، فكذلك إذا أمره أن يبيع طعاما في ذمته وقبول
~~السلم من صنيع المفاليس فالتوكيل به باطل ا ه‍. قوله: (لا بقبول عقد السلم)
~~فإذا وكله أن يأخذ الدراهم في طعام مسمى فأخذها الوكيل إلى آخر ما قدمناه
~~في المقولة السابقة. قوله: (فللناظر أن يسلم الخ) فرعه على ما قبله لأنه
~~كالوكيل على ما صرحوا به، وفي هذه العبارة إيجاز ألحقها بالألغاز، وهي
~~مشتملة على مسألتين:
# إحداهما: يجوز للقيم أن يسلم من ريع الوقف في زيته وحصره كالوكيل بعقد
~~السلم ثم رأس المال، وإن ثبت في ذمته كالمسألة السابقة فهو مأمور بدفع بدله
~~من غلة الوقف، وليس المراد ثبوته في الذمة متأخرا ليفسد العقد، بل المراد
~~أنه كالثمن ثبت في الذمة ثم ما يعطيه يكون بدلا عما وجب وهنا يعطيه في
~~المجلس، كالتوكيل بالشراء يصح وإن لم يكن الثمن ملكه. أو نقول: الثمن هنا
~~معين: أي رأس مال السلم لان مال الأمانة يتعين بالتعيين.
# ثانيتهما: قد علمت أن قيم الوقف وكيل الوقف، والوكالة أمانة لا يصح
~~بيعها، ولما اشتهرت أن ذلك لا يصح جعل النظار له حيلة إذا أرادوا أن يجعلوا
~~في القرية أمينا يحفظ زرعها ويقررون له على ذلك جعلا، وهي أن يأمروه بعقد
~~السلم ويستلموا من الوكلاء على ما هو مقرر لهم باطنا، فالغلة المسلم فيها
~~تثبت في ذمة الوكيل، ولو صرفها من غلة الوقف ضمنها، ولو صرف مال المسلم على
~~المستحقين لم يرجع به في غلة الوقف وكان متبرعا لأنه صرف مال نفسه في غير
~~ما أذن له فيه تخريجا عن المسألة السابقة لأنه توكيل بقبول السلم. هذا حاصل
~~ما ذكره شراح الوهبانية في هذا المحل، وقد صعب علي فهم هذا الكلام ولم
~~يتلخص منه حاصل مدة طويلة حتى فتح المولى بشئ يغلب على ظني أنه هو المراد
~~في تصوير هذه الحيلة في المسألة الثانية. وهي أن شخصا يكون ناظرا على وقف
~~فيريد أن يجعل أمينا قادرا عليه بحيث ينتفع هو عاجلا والأمين آجلا، فإذا
~~أخذ ms1192 من الأمين شيئا على ذلك ليقوم مقامه ويأخذ مستغلات الوقف بدلا عن الجعل
~~فهو لا يجوز لأنه بيع الوكالة في المعنى، لما علمت أن الناظر وكيل الواقف،
~~وهذا يفعل في زماننا كثير في المقاطعات والأوقاف ويسمونه التزامات، فإذا
~~تحيل له بهذه الحيلة وهي أن يأخذ الناظر من الأمين مبلغا معلوما سلما على
~~غلة الوقف ليصرفه ويأخذ منه ما عينه له الواقف من العشر مثلا ويستغل ذلك
~~الأمين غلة الوقف على أنه المسلم فيه ليحصل للناظر نفع بنظارته وللأمين
~~بأمانته فهو أيضا لا يجوز، لان الناظر وكيل عن الواقف فكأنه صار وكيلا عن
~~الواقف في قبول عقد السلم وأخذ الدراهم على الغلة الخارجة، وقد علمت أن
~~الجائز التوكيل بعقد السلم لا بقبوله، فإذا أخد الدراهم وصرفها على
~~المستحقين يكون متبرعا صارفا من مال نفسه وثبتت الغلة في ذمته فيلزمه
~~مثلها، هذا ما ظهر لي. ثم لا يخفى أن هذا كله إنما يكون بعد بيان مقدار
~~المسلم PageV01P812
# فيه مع سائر شروط السلم، وإلا فيكون فساده من جهة أخرى كما لا يخفى،
~~والله تعالى أعلم. أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (به) أي بقبول
~~السلم. قوله: (من يجعله) أي متولي الوقف بمقابلة جعل يتراضيان عليه كما
~~علمت. قوله: (أمينا) مفعول يجعل. قوله: (فيأمره بعقد السلم) فيما يخرج من
~~حبوب أرض الوقف وهذا هو محط الفائدة، وإنما لم يجز لما علمت. قوله:
~~(ويستلم) أي يقبض قدر ما تراضيا عليه من الجعل بجعله أمينا على القرية.
~~قوله: (لأنه) أي متولي الوقف. قوله: (لا يصح بيعها) أي الوكالة التي هي
~~أمانة، فلا يصح التزام الجعل في مقابلتها: أي ولا الحيلة التي اصطنعها لان
~~التوكيل في قبول الاستلام باطل. قوله: (وتمامه في شرح الوهبانية) حاصله أنه
~~فيه أربع مسائل:
# الأولى: التوكيل بالسلم جائز كالبيع والشراء وهي معروفة وتقدمت. الثانية:
~~لا يجوز التوكيل بقبول عقد السلم وقد علمته مما تقدم أيضا. الثالثة: قيم
~~الوقف وكيل الواقف والوكالة أمانة لا يصح بيعها إلى آخر ما تقدم أيضا.
~~الرابعة: ms1193 يجوز للقيم أن يسلم من ريعه في زيته وحصيره بمنزلة الوكيل بعقد
~~السلم ورأس المال، وإن ثبت في ذمته فهو مأمور بدفع بدله من غلة الوقف، وليس
~~المراد ثبوته في ذمته متأخرا فيفسد العقد، بل المراد أنه كالمترتب في الذمة
~~ثم يعطيه يكون بدلا عما وجب كما تقدم، واستغفر الله العظيم.
# باب عزل الوكيل من إضافة المصدر إلى فاعله أو مفعوله، وأخره عن الوكالة
~~لما أنه يقتضي سبق ثبوتها وهو رافعها فناسب ذكره آخرا. قوله: (الوكالة من
~~العقود الغير اللازمة) لأنها عقد تبرع ولا لزوم في التبرعات إلا بعد
~~استيفائها، والوكالة العارية ينعقدان على أمر مستقبل فلا يلزمان فيه قبل
~~وجوده.
# قوله: (فلا يدخلها خيار شرط) تفريع على عدم اللزوم، لان الامر اللازم
~~ربما تتبين مضرته فيعقبه الندم فشرع فيه الخير لدفع ما يتوقع ولا حاجة فيه
~~للامر الغير اللازم. قوله: (ولا يصح) أي ويتفرع أيضا على عد لزومها عدم صحة
~~الحكم بها مقصودا لأنه لا فائدة في ذلك حيث لم تكن لازمة، لكنها تصح في ضمن
~~دعوى صحيحة ليتمكن من الجري على مقتضاها، وهذا ما قدمه في الفروع من قوله
~~الوكالة المجردة الخ. قوله: (وبيانه في الدرر) تقدم نقل عبارتها قريبا.
~~قوله: (فللموكل العزل متى شاء) حيث لم تكن لازمة من الجانبين فللموكل الخ:
~~أي هذا هو الأصل فيها، وقد تصير لازمة لعارض تعلق حق الغير كما بينه بقوله
~~ما لم الخ وإنما يتوقف بطلان الوكالة على العزم إذا لم ينته الامر، فإذا
~~بلغ نهايته انعزل بلا عزل كما يأتي. قال الرملي: أطلق العزل فشمل ما لو
~~وكله وشرط على نفسه عدم العزل أو مدة حياته أو أبدا كما هو ظاهر، فقد صرح
~~في الاسعاف أن منصوب الواقف كالوكيل عنه فيملك عزله متى شاء وإن شرط أنه لا
~~يعزل، والله تعالى أعلم. قوله: (كوكيل خصومة) أي عن المطلوب وهو تمثيل
~~لمدخول النفي: أي ليس له عزله وإن علم به الوكيل لتعلق حق PageV01P813
# الغير به. قال في الفصول: وهذا إذا ms1194 علم الوكيل بالوكالة، وإن لم يعلم بها
~~فله عزله كل حال.
# قال في البحر: ثم يطرأ على الوكالة اللزوم في مسائل: منها الوكالة ببيع
~~الرهن سواء كانت مشروطة في عقد الرهن أو بعده على الأصح فتلزم كالرهن.
~~ومنها الوكالة بالخصومة بالتماس الطالب عند غيبة المطلوب، لأنه إنما خلى
~~سبيله اعتمادا على أنه يتمكن من إثبات حقه متى شاء، فلو جاز عزله لتضرر به
~~الطالب عند اختفاء المطلوب، بخلاف ما إذا كان المطلوب حاضرا أو كانت
~~الوكالة من غير التماس الطالب أو كانت من جهته لتمكينه من الخصومة مع
~~المطلوب في الوجه الأول ولعدم تعلق حقه بالوكالة في الوجه الثاني إذ هو لم
~~يطلب، وفي الوجه الثالث العزل إلى الطالب وهو صاحب الحق، فله أن يعزله
~~ويباشر الخصومة بنفسه، وله أن يتركها بالكلية، وعلى هذا قال بعض المشايخ:
~~إذا وكل الزوج بطلاق زوجته بالتماسها ثم غاب لا يملك عزله وليس بشئ بل له
~~عزله في الصحيح، لأن المرأة لا حق لها في الطلاق. ا ه‍. قال العلامة قاسم
~~زياد في التعليل: ولأن الزوج غير مجبور على الطلاق وعلى التوكيل به، وإنما
~~جعله وكيلا باختياره فيملك عزله كما في سائر الوكالات. ا ه‍.
# وعلى هذا قالوا: لو قال الموكل للوكيل كلما عزلتك فأنت وكيلي لا يملك
~~عزله، لأنه كلما عزله تجددت الوكالة له، وقيل ينعزل بقوله كلما وكلتك فأنت
~~معزول.
# وقال صاحب النهاية: إنه يملك عزله بأن يقول عزلتك عن جميع الوكالات
~~فينصرف ذلك إلى المعلق والمنفذ وكلاهما ليس بشئ، ولكن الصحيح إذا أراد عزله
~~وأراد أن لا تنعقد الوكالة بعد العزل أن يقول رجعت عن المعلقة وعزلتك عن
~~المنجزة، لان ما لا يكون لازما يصح الرجوع عنه والوكالة منه زيلعي ملخصا.
~~وسيأتي قريبا نظيره عن البزازية. قوله: (كما سيجئ) أي قريبا. قوله: (ولو
~~الوكالة دورية) كقوله كلما عزلتك فأنت وكيلي، ثم لا يخلو إما أن يكون
~~مبالغة على قوله فللموكل العزل أو على قوله ما لم يتعلق به حق الغير فعلى ms1195
~~الأول يكون المعنى أن له العزل ولو كانت الوكالة دورية والمبالغة حينئذ
~~ظاهرة، وعلى الثاني أنه ليس له العزل في الوكالة الدورية. وعلى كل ففي كلام
~~الشارح مناقشة، أما على الأول فلمنافاته لقوله وسيجئ عن العيني خلافه لان
~~الذي سيجئ أن له العزل فليس خلافه. وأما على الثاني فلانه يقتضي أنه مما
~~تعلق به حق الغير وليس كذلك، لان من يقول بعدم عزله في الوكالة الدورية
~~يقول إنه لا يمكن، لأنه كلما عزله تجددت له وكالة، وقوله في طلاق وعتاق
~~يحتمل أنه حال من الوكالة الدورية، ويحتمل أنه مسألة أخرى من مدخول لو
~~أيضا: أي ولو في طلاق وعتاق لا بقيد كونه في الوكالة الدورية، وفي كل
~~مناقشة أيضا، لان البزازي لم يصحح شيئا منهما، بل قال: وكله غير جائز
~~الرجوع. قال بعض المشايخ: ليس أن يعزله في الطلاق والعتاق، وقال بعض
~~مشايخنا: له العزل وليس فيه رواية مسطورة. وقال قبله: وعزل الوكيل بالطلاق
~~والنكاح لا يصح بلا علم، لأنه وإن لم يلحقه ضرر لكنه يصير مكذبا فيكون غررا
~~ا ه‍. نعم يصح حمله على الثاني إن جعلت المبالغة على قوله فللموكل عزله.
# ولا يرد حينئذ عليه أنه مما لا حق فيه للغير كما سيصرح به، والظاهر أن
~~قوله وسيجئ عن العيني خلافه وقع من سهو القلم ولو حذفه لاستقام الكلام
~~وانتظم.
# والعبارة الجيدة أن يقال: فللموكل العزل متى شاء ولو الوكالة دورية ما لم
~~يتعلق به حق الغير PageV01P814
# كوكيل خصومة بطلب الخصم يشترط علم الوكيل ولو في طلاق وعتاق. أفاده سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى.
# قال في البزازية: وإذا أراد الموكل عزله عن الوكالة الدورية كيف يعزله؟
~~قيل: يقول عزلتك كلما وكلتك، وأنه لا يصح لان فيه تعليق العزل بالشرط حيث
~~قال: إن صرت وكيلي فأنت معزول، ولأن المعلقة بالعزل غير ثابتة فكيف يصح
~~العزل عنه؟ واختار شمس الأئمة أن يقول: عزلتك عن الوكالات كلها أو عزلتك عن
~~ذلك كله، وأنه أيضا مشكل، لان الاخراج قبل الدخول في ذلك ms1196 الشئ لا يتصور
~~والعزل إخراج والمعلقة غير نازلة فلا يتصور الاخراج. قال الفقيه أبو جعفر
~~والامام ظهير الدين: يقول رجعت عن المعلقة وعزلته عن المنفذة، ولا يقدم
~~العزل عن المنفذة على الرجوع عن المعلقة لأنه إذا قدم العزل عن المنفذة
~~تنجز وكالة أخرى من المعلقة فلا ينعزل بعد عنها بالرجوع عن المعلقة. ا ه‍.
# قال في البحر: ثم اعلم أنه لو قال كلما وكلتك فأنت معزول لم يصح. والفرق
~~أن التوكيل يصح تعليقه بالشروط والعزل لا كما صرح به في الصغرى والصيرفية،
~~فإذا وكله لم ينعزل. ا ه‍. وهذا بخلاف ما يأتي قريبا في كلام الشارح عن
~~العيني فتنبه، وسيأتي آخر الكتاب في مسائل شتى، قوله:
# (في طلاق وعتاق) قال الطحطاوي عازيا للخلاصة: المختار أنه يملك عزله
~~بمحضر منه، إلا في الطلاق والعتاق والتوكيل بسؤال الخصم.
# وفي منية المفتى قال مشايخنا: يملك عزله في الفصول كلها، وهذا إن شاء
~~الله هو المعتمد.
# بحر: أي في غير التوكيل بسؤال الخصم. قوله: (على ما صححه البزازي) قدمنا
~~قريبا عبارته. وعلل أيضا بأن الوكيل ينعزل ما لم يتعلق به حق الغير أو كانت
~~دورية في طلاق وعتاق صيانة لحق الغير فيما تعلق به، ولأن الطلاق والعتاق
~~يتعلقان بالاخطار فكانا يمينين، ولا يصح الرجوع عن اليمين. هذا خلاصة ما
~~حرره البزازي وقد علمت ضعفه. قوله: (وسيجئ الخ) أي قريبا حيث أطلق في قوله
~~ولا قوله كلما عزلتك فأنت وكيلي ولم يفرق بين طلاق وعتاق وغيرهما: تأمل،
~~لكن الشارح ساق ما يأتي قريبا في مقام عزل الوكيل نفسه، وهنا في عزل الموكل
~~وكيله. قوله: (بشرط علم الوكيل) فلو أشهد على العزل في غيبة الوكيل لم
~~ينعزل. بحر. وإنما لا ينعزل إذا لم يبلغه لأنه نهى بعد الامر فلا يعمل دون
~~العلم، وفقهه أنه يلزم الوكيل ضرر، ومحل اشتراط علم الوكيل إذا علم
~~بالوكالة، أما إذا وكله ولم يعلم بها فله عزله وإن لم يعلم به. بزازية. لكن
~~نظر فيه سيدي الوالد رحمه الله تعالى بأنه ms1197 قبل علمه لا يكون وكيلا، حتى لو
~~باع لا ينفذ ولا يكون بيعه إجازة للوكالة، بخلاف الوصي، وحينئذ فعزله قبل
~~علمه ليس عزلا حقيقة. تأمل. قوله: (كالرسول) فإنه ينعزل وإن لم يعلم، ولا
~~يتوقف عزله على علمه: أي مطلقا، ولو قصديا لأنه مبلغ عبارته فعزله رجوع عن
~~الايجاب. مقدسي. قوله: (ولو) وصلية: أي له العزل في الوكالة المنجزة، وفي
~~المعلقة على شرط بعد وجوده وقبله. قوله: (عزله) بصيغة المصدر مبالغة على
~~قوله فللموكل العزل. قوله: (به يفتى) كذا في الصغرى، وقيل لا يصح لان العزل
~~لا يتصور إلا بعد تحقق الوكالة وهي لم تتحقق بعد. قوله: (وبكتابة مكتوب
~~بعزله) أي إن وصل PageV01P815
# إليه المكتوب كما سيأتي في الفروع آخر الباب. قوله: (وإرساله رسولا) أي
~~ووصل إليه أيضا. منية.
# قوله: (مميزا) خرج المجنون والمعتوه والصبي الذي لا يميز ط. وله: (ذكره
~~المصنف في متفرقات القضاء) وقدمنا الكلام عليه هناك مستوفي فراجعه. قوله:
~~(إذا قال الرسول الخ) قال المصنف في متفرقات القضاء: وظاهر ما في العمادية
~~أنه لا بد أن يقول له إني رسول بعزلك. ا ه‍. ونقلناه ثمة عن البحر. قوله:
~~(الموكل أرسلني الخ) الجملة مقول القول، واحترز به عما إذا أشهد على عزله
~~حال غيبة الموكل فإنه لا ينعزل. كذا وقع التعبير بالموكل في البحر والحموي
~~والمنح، ولعل الأولى الوكيل لتظهر فائدة الاحتراز ط. قوله: (ولو أخبره الخ)
~~ومنه الرسول الذي لم يقل أرسلني إليك لأبلغك الخ.
# قوله: (عددا أو عدالة) منصوب على الحال المبينة أو مفعول لمحذوف تقديره:
~~أعني أو على تمييز المبهم في أحد شطري الشهادة، وهذا على قول الإمام الأعظم
~~فلا يثبت بخبر المرأة والعبد والصبي وإن وجد العدد أو العدالة، كما قدمنا
~~التنبيه عليه في شتى القضاء، وقدمنا أيضا أن العدالة لا تشترط في العدد،
~~فراجعه إن شئت. قوله: (كأخواتها) أي أخوات الوكالة. قوله: (المتقدمة في
~~المتفرقات) وهي إخبار السيد بجناية عبده، والشفيع بالبيع، والبكر بالنكاح،
~~والمسلم الذي لم يهاجر بالشرائع، والاخبار بعيب لمريد شراء، وحجر ms1198 مأذون،
~~وفسخ شركة، وعزل قاض، ومتولي وقف ا ه‍: أي فإنها يشترط فيها إحدى شطري
~~الشهادة كما تقدم. قوله: (قبل) أي خبره. قوله: (اتفاقا) يوهم أنه مما قدمه
~~وليس كذلك. وعبارته هناك: ولا يثبت عزله إلا بإخبار عدل أو فاسق إن صدقه.
~~عناية.
# قال في منية المفتي: وبخبر واحد غير عدل إن صدقه انعزل، وإلا فلا في قول
~~الإمام وإن ظهر صدق الخبر. وقالا: ينعزل إذا ظهر صدق الخبر وإن كذبه ا ه‍.
~~فهذا ينافي حكاية الاتفاق. قوله:
# (وفرع على عدم لزومها من الجانبين) لم يذكر المصنف سابقا إلا كونها من
~~العقود الغير اللازمة. وأما كون عدم اللزوم من جانب أو من جانبين فلم يتعرض
~~له فلا وجه للتفريع. والأولى كما فعله المصنف أن يكون قوله وعدم اللزوم
~~مبتدأ، وقوله: من الجانبين خبر: أي وعدم اللزوم المتقدم في عبارته ثابت من
~~الجانبين فعدم لزومه من جانب الموكل قد سبق، وهنا بين عدمه من جانب الوكيل
~~بأنها لما كانت غير لازمة من جانب الموكل فللموكل العزل، ولما لم تكن لازمة
~~من جانب الوكيل فللوكيل عزل نفسه، وكما يشترط هناك عدم تعلق حق الغير يشترط
~~هناك عدم تعلق حق الغير يشترط هنا علم موكله صيانة لحقه لاعتماده على صحة
~~وكالته، فلو صح أن يعزل نفسه بدون علمه لكان فيه تغرير للموكل. قوله:
~~(فللوكيل) خبر مقدم عزل نفسه إذا علم موكله، فإن علم انعزل إلا إذا تعلق به
~~حق الغير كما تقدم فإنه لا ينعزل بعزل الموكل الصريح إلا بعلم الخصم فكذا
~~هذا، وتأمله ط. قوله: (أي بالخصومة) تفسير لما يتقيد بعلم موكله. قوله:
~~(وبشراء المعين) كما إذا وكله بأن يشتري له عبدا معينا، فإذا أراد الوكيل
~~أن يشتريه لنفسه أو يوكل من يشتريه له فاشتراه فهو للأول، لأنه لا يملك عزل
~~نفسه عند غيبة الآمر، إلا إذا PageV01P816
# اشتراه بأكثر مما وكل به أو بخلاف ما وكل به. بزازية. قوله: (لا الوكيل
~~بنكاح) أي فإنه لا يتقيد بعلم الموكل، وحينئذ فلو عزل نفسه ms1199 ثم باشر ما وكل
~~به لنفسه أو لغيره يصح لعدم تقيد عزله حينئذ بعلم الموكل، بل بمجرد مباشرة
~~العقد يصير تاركا للوكالة لمخالفته الآمر. قوله: (وبيع ماله) أي مال
~~الموكل. قوله: (وبشراء شئ بغير عينه) أي لو وكله بشراء عبد مثلا فاشترى
~~عبدا ليس للموكل أخذه ويقول له أنت وكيلي لأنه لا يقع للموكل في غير المعين
~~ما لم ينوه له أو ينقد الثمن من ماله أو يضيف العقد إلى دراهمه.
# والحاصل: أن الموكل له أن يعزل نفسه في هذه الأشياء وإن لم يعلم الموكل
~~لعدم تضرره، وكان الأولى أن يذكر هذه الجملة بعد قوله شرط علم موكله قوله:
~~(كما في الأشباه) عبارتها: لا يصح عزل الوكيل نفسه إلا بعلم الموكل إلا
~~الوكيل بشراء شئ بغير عينه أو بيع ماله، وكذا الوكيل بالنكاح والطلاق
~~والعتاق فانحصر في الوكيل بشراء شئ معين والخصومة ا ه‍. قوله: (عزل نفسه)
~~أي عن الوكالة وهو مبتدأ مؤخر.
# قال الزيلعي: عزل نفسه عن الوكالة ثم تصرف فيما وكل إليه قبل علم الموكل
~~العزل صح تصرفه فيه. ا ه‍.
# قال الباقاني: لا يصح عزله نفسه، ولا يخرج عن الوكالة قبل علم الموكل ا
~~ه‍. قوله: (وإمام) أي إمام الجمعة، حتى لو عزل نفسه وعاد وصلى بالناس صحت
~~صلاته ولا يحتاج إلى إذن جديد ما لم يعلم الخليفة بعزل القاضي نفسه
~~والامام، وكذا والى البلدة من قبله لأنه في انعزالهم قبل علمه تغريرا وضررا
~~بالمسلمين كما يأتي نقله موضحا قريبا. قوله: (وإلا) يعلم لا يصح العزل إلا
~~بعلم المولى.
# ونص الجواهر: لا ينعزل إلا إذا علم به السلطان ورضي بعزله كما يأتي في
~~المقولة الثانية نص عبارتها تماما. قوله: (قوله كما بسطه في الجواهر) أي
~~حيث سئل عن قاضي بلدة عزل نفسه عن القضاء والسلطان الذي ولاه القضاء في بلد
~~آخر هل ينعزل بعزل نفسه حتى لو جلس في بيته أياما ويقول عزلت نفسي عن
~~القضاء ثم خرج بشفاعة الناس وجلس للقضاء هل ينفذ؟ أجاب: لا ينعزل ms1200 إلا إذا
~~علم به السلطان ورضي بعزل نفسه. وهذا كالوكيل بشراء شئ معين لما فيه من
~~تغرير الموكل، كذلك ها هنا الامام والسلطان لما فوض هنا الامر إليه فقبل،
~~فقد انتقل هذا الامر عن السلطان إليه ووجب عليه القيام، كذا الامام في باب
~~الصلاة إذا صار إماما لزمه القيام بها ولم يكن له أن يعزل نفسه إلا إذا صار
~~بحال لا يمكنه المضي فيها فحينئذ يستحق العزل، وإنما ينعزل بإقامة غيره
~~مقام نفسه حتى لا تبطل صلاة القوم، فكذلك هنا ما دام أهلا للقضاء لا يملك
~~عزل نفسه لما فيه من تغرير السلطان وإبطال حقوق المسلمين، فإذا عزل نفسه
~~وعلم السلطان أنه يعجز عن القيام به فإنه يخرجه عنه ويكون إخراجه بإقامة
~~غيره مقامه كما في الصلاة إذا سبقه الحدث ينعزل بالاستخلاف، وإلا فلا، وإن
~~لم ينعزل بعزله نفسه فله أن يعود لقضائه لقيام ولايته كما كانت ا ه‍. نقله
~~الحلبي. قوله: (إن بغير حضرة المديون) أي إن صدر التوكيل بغير حضرة
~~المديون. قوله: (وإن وكله بحضرته لا لتعلق حقه به) أي PageV01P817
# لأنه يلحقه به مضرة وتغرير، لأنه قد يدفع المال إلى الوكيل لما علم من
~~الوكالة، فلو صح عزله بدون علمه لكان مغرورا بذلك حيث دفع لغير وكيل مع
~~اعتماده على ما علم من وكالته، ولا يندفع ذلك التغرير إلا إذا علم بالعزل،
~~والظاهر أنه يلحق به ما إذا وكله بغير حضرته فبلغته الوكالة فينبغي أن
~~يتوقف عزله حينئذ على علمه لأنه علمه مثل حضوره. أفاده الرحمتي. قوله: (ولو
~~عزل العدل) العدل فاعل عزل، والظاهر أن التقييد به جرى على الغالب، وإلا
~~فالتوكيل ببيع الرهن لا يقتصر على العدالة، والمراد به الموكل ببيع الرهن
~~في عقد الرهن وأن يوفي الدين من ثمنه لا يصح عزله، سواء كان الوكيل العدل
~~أو غيره كم يأتي التصريح به، والمراد بالعدل من وضع الرهن على يده غير
~~الراهن والمرتهن باتفاقهما عليه، فلو شرط في عقد الرهن أن يبيعه ويفي الدين
~~بثمنه أو وكل ms1201 غيره أجنبيا أو لمرتهن لا يملك عزله لتعلق حق المرتهن به.
~~وله: (الموكل) بالبناء للمجهول صفة للعدل. قوله:
# (نفسه) مفعول عزل قوله: (بحضرة المرتهن) متعلق بعزل ويعلم منه حكم ما إذا
~~كانت بغير حضرته.
# قوله: (إن رضي) أي المرتهن. قوله: (بطلب المدعي) أما إذا كانت بغير طلبه
~~فيصح عزله وإن كان فيه إبطال حق الطالب من حيث إن حقه يفوت برضاه لأنه لم
~~يلتمس منه وكيلا بالخصومة. كذا في غاية البيان. قوله: (عند غيبته) أي غيبة
~~الخصم الموكل وهو متعلق باسم الإشارة في قوله كذا، فإن معناه أنه لا يملك
~~عزل نفسه بدون رضا الخصم عند غيبة المدعى عليه يكون متعلقا بقوله عزله أما
~~عند حضور المدعى عليه فيملك الوكيل عزل نفسه لعدم الضرر. قوله: (وليس منه)
~~أي مما تعلق به حق الغير حتى لا يملك عزل نفسه مراعاة له.
# والحاصل: أنه لو وكل رجلا بالخصومة ثم عزله حال غيبة الخصم فهذا على
~~وجهين:
# الأول: إن كان وكيل الطالب فيصح عزله وإن كان المطلوب غائبا. والثاني:
~~بأن كان وكيل المطلوب فهذا على وجهين:
# الأول: أن يكون التوكيل من غير التماس أحد، وفي هذا الوجه العزل صحيح،
~~وإن كان الطلب غائبا. والثاني: أن يكون التوكيل بالتماس الخصم، وفي هذا
~~الوجه إن كان الوكيل غائبا وقت التوكيل أو لم يعلم بالتوكيل صح عزله على كل
~~حال، وإن كان حضرا وقت التوكيل أو غائبا لكن علم بالوكالة ولم يردها لا يصح
~~عزله حال غيبة الطالب ويصح حال حضرته رضي به أو سخط كما في مشتمل الاحكام.
~~قوله: (لأنه لا حق لها فيه) قال العلامة المقدسي: فلو أبرأته بشرط الطلاق
~~فوكل به ينبغي أن لا يملك عزله. ط عن الحموي. ونص عبارته: لو وكل بطلاق
~~فغاب لا يملك عزله.
# قلت: فلو أبرأته بشرط الطلاق فوكل به ينبغي أن لا يملك عزله، والصحيح أن
~~له العزل لان PageV01P818
# المرأة لا حق لها في الطلاق ا ه‍. قوله: (ولا قوله كلما عزلتك فأنت
~~وكيلي) معطوف على توكيله: ms1202 أي فإنه لم يتعلق به حق الوكيل. قوله: (لعزله)
~~قدمنا عن الزيلعي، وكذا عن البزازية طرق عزله عن الوكالة الدورية وما هو
~~الصحيح فيها، ورد ما ذكره هنا بأنه لا ينعزل بقوله كما وكلتك فأنت معزول
~~فلا تغفل. يؤيده ما ذكره الحموي. وقيل ينعزل بقوله كلما وكلتك فأنت معزول،
~~وهذا غير صحيح لأنه تعليق العزل بالشرط وهو باطل. قوله: (كجحود الموكل
~~بقوله لم أوكلك لا يكون عزلا) كذا في البحر عن الزيلعي.
# قال في المنح بعد نقل عبارة الزيلعي: لكن ذكر الشارح المذكور في كتاب
~~الوصايا أن جحود التوكيل يكون عزلا. وذكر في مسائل شتى بعد كتاب القضاء أن
~~جميع العقود تنفسخ بالجحود إذا وافقه صاحب بالترك، إلا النكاح فينبغي حمل
~~في الوصايا على ما إذا وافقه الوكيل على ترك الوكالة. والله تعالى أعلم. ا
~~ه‍. قوله: (وحمله المصنف) بناء على ما ذكره الزيلعي في مسائل شتى من القضاء
~~أن جميع العقود تنفسخ بالجحود إذا وافقه صاحبه بالترك ا ه‍. ولا معنى لهذا
~~الحمل لأنه إنما يحتاج لموافقة صاحبه في العقود اللازمة والوكالة من العقود
~~الجائزة الغير اللازمة فلا معنى لتوقفها على موافقة صاحبه لأنه لا حق له
~~بها. تأمل. قوله: (لكن أثبت القهستاني اختلاف الرواية) وكذا نقله السيد
~~الحموي عن الولوالجية حيث قال: وفيها في الفصل الثاني من الوصايا. لو جحد
~~الوصاية فهو رجوع. ثم قال:
# وفي الجامع الكبير لا يكون رجوعا فيه روايتان، وعلى الخلاف جحود الوكالة
~~من الوكيل أو الموكل وجحود الشركة وجحود الوديعة من المودع وجحود
~~المتبايعين أو المستأجرين، والصحيح غير ما في الجامع أنه يكون رجوعا، وعليه
~~الفتوى لان الجحود صار مجازا عن الفسخ حتى لا يلغو. ا ه‍.
# قال العلامة المقدسي: يحتمل أن التصحيح في خصوص الوصية أو في الجميع ا
~~ه‍.
# قلت: والمتبادر الثاني ط. قوله: (وقدم الثاني) وهو كون الجحود عزلا.
~~قوله: (وعلله الخ) هذا يؤيد ما قلنا: إن التصحيح راجع إلى الجميع ط. قوله:
~~(وفي رواية لم ينعزل بالجحود) قد علمت ms1203 أن الفتوى على العزل بالجحود وأنه
~~الصحيح.
# وفي شرح القهستاني: ويدخل فيه: يعني العزل جحود الوكالة فإن جحود ما عدا
~~النكاح فسخ، وفي رواية: لم ينعزل بالجحود وهي مرجوحة. قوله: (وينعزل الوكيل
~~الخ) وفي شركة العناية: يشكل على هذا أن من وكل بقضاء الدين فقضاه الموكل
~~ثم قضاه الوكيل قبل العلم لم يضمن مع أنه عزل حكمي. وأجيب بأن الوكيل بقضاء
~~الدين مأمور بأن يجعل المؤدي مضمونا على القابض، لان الديون تقضى بأمثالها،
~~وذلك يتصور بعد أداء الموكل ولذا يضمنه القابض لو هلك، بخلاف الوكيل
~~بالتصدق PageV01P819
# إذا دفع بعد دفع الموكل، فلو لم يضمن الوكيل يتضرر الموكل لأنه لا يتمكن
~~من استرداد الصدقة من الفقير ولا تضمينه. ا ه‍. بنوع تصرف. قوله: (فزوجه
~~الوكيل) أي ينعزل الوكيل إذا فعل ما وكل فيه أو فعله الموكل، وأشار بهذا
~~وبما قبله إلى أن نهاية الموكل فيه إما أن تكون من جهة الموكل أو من جهة
~~الوكيل وينعزل الوكيل بها، فلو طلق الوكيل المرأة فليس للوكيل أن يزوجه
~~إياها لان الحاجة قد انقضت.
# وفي البزازية: وكله بالتزويج فتزوجها ووطئها وطلقها وبعد العدة زوجها من
~~الموكل صح لبقاء الوكالة.
# أقول: الظاهر أن الضمير في تزوجها للوكيل لا للموكل، وإلا نافى ما هنا،
~~وما يأتي من أن تصرفه بنفسه عزل. تأمل.
# قال في المحيط: وكله ببيع عين له عزله إلا أن يتعلق به حق الوكيل، بأن
~~يأمره بالبيع واستيفاء الثمن بأداء دينه. ا ه‍.
# أقول: وهذا إذا لم يكن الدين مؤجلا. أما إذا كان مؤجلا، ففي القهستاني عن
~~الجواهر: ولو وكل الدائن بدين مؤجل ببيع داره بسؤاله عند الاجل كان له عز
~~له قبله ا ه‍. فتنبه. قوله: (يشتركان) أي المشتريان من الوكيل والأصيل،
~~ومقتضى القواعد أن المعتمد قول أبي يوسف ط. قوله: (ويخيران) أي المشتريان
~~في الصورتين: أي يثبت لكل منهما الخيار لتفرق الصفقة عليهما. قوله: (وينعزل
~~بموت أحدهما) أي وإن لم يعلم الآخر كما أفاده في البحر بقوله: رجل غاب وجعل
~~دارا له ms1204 في يد رجل ليعمرها فدفع إليه مالا ليحفظه. ثم فقد الدافع فله أن
~~يحفظه وليس له أن يعمر الدار إلا بإذن الحاكم لأنه لعله قد مات ولا يكون
~~الرجل وصيا للمفقود حتى يحكم بموته تجنيس من باب المفقود. وبهذا علم أن
~~الوكالة تبطل بفقد الموكل في حق التصرف لا الحفظ ا ه‍. لكن رده المقدسي بأن
~~ظاهر ما في التجنيس أنه إنما دفع المال ليحفظه، وحينئذ فلا يدل على ما
~~استنبطه. فلقائل أن يقول: لو دفعه ليعمر منه كان له ذلك وإنما امتنع لعدم
~~إذنه. كذا في حاشية أبي السعود عن الحموي.
# أقول، كيف يصح قوله كان له ذلك مع التعليل بأنه لعله قد مات وليس هذا
~~وصية؟ ثم لا يخفى أن أمره بتعمير الدار لا يخلو إما أن يكون من هذا المال
~~المدفوع أو من مال آخر دفعه له أو من مال المأمور، وعلى كل فقوله ليس له أن
~~يعمر الدار الخ يدل على عزله في التصرف دون الحفظ فثبت ما قاله في البحر،
~~فتأمله منصفا. ولو قال المصنف في هذه الاعذار وتبطل لكان أولى. ووجهه أن
~~التوكيل تصرف غيلا لازم فيكون لدوامه حكم ابتدائه فلا بد من قيام الامر وقد
~~بطل بهذه العوارض.
# قال في اليعقوبية: ذكر موت الوكيل وقع في الهداية والكافي أيضا، لكن كون
~~الموت مبطلا لتصرف الوكيل ظاهر فلا فائدة له إلا لدفع توهم جريان الإرث وإن
~~كان في غاية البعد. قوله:
# (وجنونه مطبقا) قيد به لان قليله بمنزلة الاغماء، فكما لا تبطل الوكالة
~~بالاغماء لا تبطل بقليل الجنون. حموي. قوله: (بالكسر) قال في المصباح:
~~والعامة تفتح الباء على معنى أطبق الله عليه الحمى PageV01P820
# والجنون: أدامهما، كما يقال أحمه الله وأجنه: أي أصابه بهما، وعلى هذا
~~فالأصل مطبق عليه، فحذفت الصلة تخفيفا ويكون الفعل مما يستعمل لازما
~~ومتعديا. ا ه‍.
# أقول: ولعله أو يكون بأو دون الواو، لأنه إذا كان مما يستعمل لازما
~~ومتعديا لا يحتاج إلى دعوى حذف الصلة تخفيفا، فإن ما حذفت منه ms1205 الصلة يكون
~~متعديا وما ذكرت فيه يكون لازما فتعين ما قلنا. تأمل. أفاده سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى. قوله: (سنة على الصحيح. درر) قال فيها: وهو قول محمد،
~~وعلله في البحر لسقوط جميع العبادات فقدر به احتياطا. ا ه‍. وقيل دائما كذا
~~قيل.
# وأقول: قال في البحر: فالمطبق: أي الدائم، زاد في البناية: وقيل مستوعبا.
~~قوله: (شهر) أي مقدار شهر، وهو قول أبي يوسف اعتبارا بما يسقط به الصوم.
~~وعنه أكثر من يوم وليلة لسقوط الصلوات الخمس به فقد به احتياطا، وهو الصحيح
~~كما ذكره الزيلعي. قوله: (وأن عليه الفتوى فليحفظ) ونقل المقدسي عن شرح
~~الكافي أنه به يفتى لا محالة. قوله: (وبالحكم بلحوقه) أي بلحوق أحدهما
~~موكلا كان أو وكيلا: يعني إذا ارتد فوكل فلحق، وقيد بالحكم بلحاقه لان
~~تصرفات المرتد قبله موقوفة عنده، فكذا وكالته فإن أسلم نفذ، وإن قتل أو لحق
~~بدار الحرب بطلت الوكالة، فأما عندهما فتصرفاته نافذة، فلا تبطل وكالته إلا
~~أن يموت أو يقتل على ردته أو يحكم بلحاقه. بحر.
# وفيه عن إيضاح الاصلاح: المراد باللحاق ثبوته بحكم الحاكم اه‍. لكن عبارة
~~درر البحار:
# ولحاقه بحرب مبطل من غير حكم به. قال شارحه: لان أهل الحرب أموات في
~~أحكام الاسلام وبلحاقه صار منهم ا ه‍.
# وفي المجمع: ولحاق الموكل بعد ردته بدار الحرب مبطل، وقالا: إن حكم به،
~~قال ابن ملك:
# لان لحاقه إنما يثبت بقضاء القاضي، قيد باللحاق لان المرتد قبل لا يبطل
~~توكيله عندهما وموقوف عنده، إن أسلم نفذ وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطل ا
~~ه‍. فعلم أن ما في الايضاح على قولهما.
# وبحث فيه في اليعقوبية حيث قال: قوله ولحاقه بدار الحرب مرتدا هذا عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى وعندهما: يبطل لو حكم بلحاقه، وقد مر في السير.
~~كذا في الهداية.
# وها هنا كلام، وهو أن المعلوم مما ذكر في كتاب السير أن المرتد إذا لحق
~~بدار الحرب تكون تصرفاته موقوفة عند أبي حنيفة، فإن عاد مسلما صار ms1206 كأن لم
~~يزل مسلما وتصح تصرفاته، وإن مات أو حكم بلحاقه استقر كفره فتبطل تصرفاته.
~~وعندهما: تصرفاته نافذة إلا أن يموت أو يحكم بلحاقه، والوكالة من جملة
~~التصرفات فلا وجه للحكم هنا هنا بمجرد اللحاق عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى كما لا يخفى اللهم إلا أن يراد من بطلان الوكالة عدم نفوذها لكنه
~~بعيد لا يخفى. فليتأمل.
# وقال في الهداية: وتبطل الوكالة بموت الموكل أو جنونه جنونا مطبقا أو
~~لحاقه بدار الحرب مرتدا. ثم قال بعده: وإن كان الموكل امرأة فارتدت فالوكيل
~~على وكالته حتى تموت أو تلحق بدار الحرب، لان ردتها لا تؤثر في عقودها على
~~ما عرف، ويعلم من هذا أن الرجل الموكل إذا ارتد تبطل وكالته بمجرد الارتداد
~~بدون اللحوق، فينبغي أن يقول في قول السابق وارتد بدل قوله ولحاقه بدار
~~الحرب مرتدا كما لا يخفى. ا ه‍. PageV01P821
# وفي الكفاية: ذكر شيخ الاسلام في المبسوط: وإن لحق الوكيل بدار الحرب
~~مرتدا فإنه لا ينعزل عن الوكالة عندهم جميعا ما لم يقض القاضي بلحاقه ا ه‍.
~~وهذا كما ترى مؤيد لما بحثه المحشي.
# ثم اعلم أن المذكور في السير أن تصرفات المرتد كالمبايعة والعتق ونحوهما
~~موقوفة عند الامام، إن أسلم نفذت، وإن هلك أو لحق بدار الحرب وحكم به بطلت،
~~وأجازاها مطلقا، وهذا كما ترى ليس خاصا بما إذا لحق بل الحكم أعم. وتأمل.
~~قوله: (ثم لا تعود بعوده مسلما على المذهب) أي سواء كان وكيلا أو موكلا كما
~~في البحر.
# قال في الحواشي اليعقوبية: واعلم أن الوكيل إن عاد مسلما بعد لحوقه بدار
~~الحرب مرتدا والقضاء به تعود الوكالة عند محمد رحمه الله تعالى، ولا تعود
~~عند أبي يوسف، ولو عاد الموكل مسلما بعد اللحوق والقضاء به لا تعود الوكالة
~~عندهم في ظاهر الرواية. وعن محمد أنه تعود كما قال في الوكيل.
# والفرق له على الظاهر أن مبنى الوكالة في حق الموكل على الملك وقد زال
~~بردته والقضاء بلحاقه، وفي حق الوكيل على معنى قائم به ms1207 وهو الأهلية، ولم
~~تزل بالقضاء بلحاقه. كذا ذكر في الهداية وشروحها. وعند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى: ينبغي أن تعود الوكالة الباطلة بمجرد اللحوق بدون القضاء كما هو
~~قوله إذا عاد الموكل مسلما بعده كما لا يخفى، فليتأمل ا ه‍. قوله: (ولا
~~بإفاقته بحر) عبارته: ومقتضاه أنه لو أفاق بعد جنونه مطبقا لا تعود وكالته،
~~وكأنه أخذ بحثا عن عدم عودها بالعود إلى الاسلام. قوله: (لا تبطل بهذه
~~العوارض) هذا بإطلاقه ينافي التفصيل الآتي، والأولى الاقتصار عليه. قوله:
~~(أو المرتهن) عطف على العدل ح. ولا يصح عطفه على الراهن لان المرتهن لا
~~يملك البيع. قوله: (ببيع الرهن عند حلول الاجل) أطلقه فشمل ما إذا شرطت
~~الوكالة في عقد الرهن أو بعده على ما اختاره الشاد ح فيما مضى ويأتي. قوله:
~~(كالوكيل بالامر باليد) الباء للاستعانة: أي كالوكيل الذي صار وكيلا بسبب
~~جعل الامر بيده وهو المرأة، بأن قال وكلتك في أن تجعل أمر زوجتي بيدها، وفي
~~ذلك مسامحة لأنه حينئذ يكون تمليكا لا توكيلا ولذا لا تبطل بجنونه. قوله:
~~(والوكيل ببيع الوفاء) أي بالتوكيل بجعله منجزا عند حلول الاجل إذا كانت
~~الوكالة حالة العقد أو بعده على ما اختاره الشارح، وهي داخلة تحت مسألة
~~الرهن. قاله الرحمتي.
# لكن قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: ولعل وجهه أن بيع الوفاء في حكم
~~الرهن فيصير وكيلا بأن يرهن ذلك الشئ فيكون مما تعلق به حق الغير وهو
~~المشتري أي المرتهن. تأمل. ثم رأيته منقولا عن الحموي. وما ذكره السائحاني
~~من أنه بيع الرهن فهو غفلة فتنبه ا ه‍. فافهم لأن الصحيح في بيع الوفاء أنه
~~رهن له أحكام الرهن.
# قال في جامع الفصولين: باعه جائزا بوكالة ثم مات موكله لا ينعزل بموته
~~الوكيل ا ه‍. والبيع الجائز هو بيع الوفاء اصطلاحا. بحر. قال العلامة
~~المقدسي: وهو ظاهر لتعلق حق البائع. ا ه‍.
# والأولى أن يقول: لتعلق حق المشتري قاله بعض الفضلاء: أي لأنه رهن في
~~المعنى على ما عليه PageV01P822
# العمل اليوم، فالمشتري ms1208 مرتهن. قوله: (لا ينعزلان) أي الوكيل بالامر باليد
~~والوكيل ببيع الوفاء. قوله:
# (بخلاف الوكيل بالخصومة) يعني وإن كانت لازمة إن كانت بطلب الخصم وغيبة
~~الموكل لكنه ينعزل بموت الموكل لتعذر خصومته بعد موته، ولأن الحق المتنازع
~~فيه ينتقل إلى غيره فتكون الخصومة متجددة مع من خلف الموكل والوكيل ليس
~~بوكيل عنه. قوله: (أو الطلاق) قد تقدم أنه لو قال له كلما عزلتك فأنت وكيلي
~~يلزم في الطلاق ولعتاق، لأنهما من الاسقاطات المحضة فيصح تعليقهما بالشرط،
~~فيكون ذلك تعليقا فلا يصح الرجوع عنه، ومع ذلك يبطل بموت الموكل، لان
~~التعليق يبطل بموت المعلق لان شرطه بقاء الملك ولا ملك له في الزوجة والرقي
~~بعد موته. أفاده بعض الأفاضل.
# قال الحلبي: وذكره الطلاق هنا فيه أن التوكيل به غير لازم كما تقدم ا ه‍.
~~والظاهر أنه مبني على مقابل الأصح من أنه لازم قوله: (قوله بزازية) فإنه
~~جعل ذلك فيها من الوكالة اللازمة كما قدم تصحيحه عنه في شرح قوله فللموكل
~~العزل، وتقدم لنا أن المعتمد أنها غير لازمة فيه.
# ونص البزازية: فأما في الرهن: فإذا وكل الراهن العدل أو المرتهن ببيع
~~الرهن عند حلول الاجل أو الوكيل بالامر باليد لا ينعزل، وإن مات الموكل أو
~~جن والوكيل بالخصومة بالتماس الخصم ينعزل بجنون الموكل وموته، والوكيل
~~بالطلاق ينعزل بموت الموكل استحسانا لا قياسا. بحر. فتأمل. قوله:
# (وفيما عداها) أي فيما عدا الوكالة ببيع الرهن فإن الوكيل ينعزل فيها
~~بالموت والجنون الخ ينافي قول المتن كالوكيل بالامر باليد والوكيل ببيع
~~الوفاء، فالأولى ذكرهما مع الوكالة ببيع الرهن.
# أقول: ولعله لم يستثنهما، لما علمت من أن الامر باليد تمليك لا توكيل،
~~وبيع الوفاء رهن على المفتى به. تأمل. قوله: (وبالخروج عن الأهلية) ومنه
~~موته بعد قوله في التوكيل في الطلاق والعتاق كلما عزلتك فأنت وكيلي. قوله:
~~(قلت فإطلاق الدرر فيه نظر) أي حيث قال وذا: أي انعزال الوكيل في الصورة
~~المذكورة إذا لم يتعلق به: أي بالتوكيل حق الغير. أما إذا تعلق به ذلك ms1209 فلا
~~ينعزل كما إذا شرطت الوكالة في بيع الرهن كما مر، أو جعل أمر امرأته في
~~يدها ثم جن الزوج ا ه‍. فإن قوله أما إذا تعلق به حق الغير فيدخل فيه
~~الوكالة بالخصوم بالتماس الطالب والحكم فيها ليس كذلك ح وأصله في المنح.
~~ولا يخفى أنه وارد على ما نقله الشارح عن شرح المجمع أيضا، وحينئذ فلا وجه
~~لتخصيص النظر بما في الدرر، بل الامر فيها أسهل مما تقدم عن شرح المجمع
~~فإنه وارد عليه أيضا، وقد علمت أن هذا في مسألة الرهن فقط، وفي غيرها لا
~~ينعزل بالحقيقي بل بالحكمي ولذا قال فيه نظر. قوله:
# (وينعزل بافتراق أحد الشريكين) هذا يحتمل أمرين:
# أحدهما: أن يكون الافتراق بهلاك المالين أو مال أحدهما قبل الشراء فإن
~~الشركة تبطل به، فتبطل الوكالة الضمنية التي دخلت في ضمن عقد الشركة علما
~~به أو لا، لأنه عزل حكمي إذا لم تكن الوكالة مصرحا بها عند عقد الشركة.
~~PageV01P823
# وثانيهما: أن أحدهما أو كليما لو وكل من يتصرف في المال جاز، فلو افترقا
~~انعزل، هذا الوكيل في حق غير الموكل منهما إذا لم يصرحا بالاذن في التوكيل،
~~وإنما ذكرنا الوجهين إذ لو بقي الافتراق على ظاهره لم يصح قولهم وإن لم
~~يعلم الشريك، إذ لا يصح أن ينفرد أحدهما بفسخ الشركة المستلزمة للوكالة بلا
~~علم صاحبه. ا ه‍. درر. وهذا الذي عناه الشارح بقوله ولو بتوكيل ثالث.
# قوله: (ولو بتوكيل ثالث) أي توكيل الشريكين أو أحدهما ثالثا: يعني أنه
~~تبطل الوكالة التي في ضمن الشركة ووكالة وكيلهما بالتصرف. قوله: (بالتصرف)
~~والحاصل أنه تبطل الوكالة التي في ضمن الشركة ووكالة وكيلهما بالتصرف إذا
~~هلك المالان أو أحدهما قبل الشركة فتبطل به وتبطل الوكالة التي كانت في
~~ضمنها علما بذلك أو لم يعلما لأنه عزل حكمي إذا لم تكن الوكالة مصرحا بها
~~عند عقد الشركة، وكذا إذا وكل الشريكان أو أحدهما وكيلا للتصرف في المال،
~~فلو افترقا انعزل في حق غير الموكل منهما إذا لم يصرحا بالاذن ms1210 في التوكيل.
~~قوله: (وإن لم يعلم الوكيل) راجع إلى قول الشارح ولو بتوكيل ثالث لأنه لا
~~يمكن إرجاعه إلى الوكالة الضمنية لأنها واقعة بين الشريكين، ويبعد أن
~~يفترقا ولا يعلمان بافتراقهما، وكأن المصنف هو الذي أراده والشارح عمم في
~~كلامه تكثيرا للفائدة.
# نعم يمكن إرجاعها للوكالة الضمنية بأن كان انفساخ الشركة بهلاك المالين
~~أو أحدهما قبل الشراء فإنه قد لا يطلع الشريكان على ذلك أو أحدهما ومع ذلك
~~تبطل وكالته الضمنية فيصح رجوعه إلى المسألة على عمومها. قوله: (وبعجز
~~موكله) أي عن أداء بدل الكتابة. قوله: (لو مكاتبا) يؤخذ من عموم بطلان
~~الوكالة بعزل الموكل أن للمكاتب والمأذون عزل وكيلهما أيضا كما نبه عليه في
~~البحر. وقال فيه: وإن باع العبد، فإن رضي المشتري أن يكون العبد على وكالته
~~فهو وكيل، وإن لم يرض بذلك لم يجبر على الوكالة. كذا في كافي الحاكم. وهو
~~يقتضي أن توكيل عبد الغير موقوف على رضا السيد، وقد سبق إطلاق جوازه لأنه
~~لا عهدة عليه في ذلك، إلا أن يقال: إنه من باب استخدام عبد الغير فيتوقف
~~على رضا سيده لأنه لا يملك منافعه. تأمل. ا ه‍.
# وفيه: وقد سئلت عن ناظر وكل وكيلا في أمر الوقف ثم عزله القاضي هل ينعزل
~~وكيله بعزله؟
# فأجبت: أنه ينعزل أخذا من قولهم هنا يشترط لدوامها ما يشترط لابتدائها،
~~والله تعالى أعلم. قوله:
# (وحجره) إنما ثبت العزل بهما لان قيام الوكالة يعتمد قيام الامر، وقد بطل
~~بالعجز والحجر علم أو لم يعلم. بحر. وفيه: ويؤخذ منه أن للمكاتب والمأذون
~~عزل وكيلهما. قوله: (وهذا) أي العزل بالعجز والحجر.
# قال في شرح المجمع لابن ملك: ثم المكاتب لو كوتب بعد ذلك أو أذن المحجور
~~لم تعد الوكالة، لان صحتها باعتبار ملك الموكل التصرف عند التوكيل وقد زال
~~ذلك ولم يعد بالكتابة الثانية أو الاذن الثاني. قوله: (إذا كان وكيلا في
~~العقود والخصومة) لأنه إنما ينعزل فيما امتنع عنه موكله بعجزه وحجره،
~~والمكاتب بعد عجزه والمأذون بعد حجره لا يملك ms1211 العقود والخصومة فينعزل عنها
~~وكيله، ولا يتحجر عن قضاء الدين واقتضائه وقبض الوديعة لأنه أصيل في عقود
~~باشرها واسترداد أمانته وردها فولايتها إليه ولو بعد حجره فلا ينعزل وكيله
~~عنه. قوله: (أما إذا كان وكيلا) أي عن المكاتب والمأذون PageV01P824
# ثم عجز أو حجر عليه. قوله: (فلا ينعزل بعجز) أي عجز موكله عن أداء بدل
~~الكتابة. قوله:
# (وحجر) لان العجز والحجر لا يوجبان الحجر عليه من قضاء الدين واقتضائه
~~إلى آخر ما قدمناه قريبا.
# قوله: (لم ينعزل) لأنه حجر خاص والاذن في التجارة لا يكون إلا عاما فكان
~~العزل باطلا، ألا ترى أن المولى لا يملك نهيه عن ذلك مع بقاء الاذن، ولأن
~~العبد كامل الرأي صحيح العبارة غير أنه لا يملك نفسه، وما في يده وكل ذلك
~~ملك لسيده فلا تصح تصرفاته صيانة لحق مولاه، فإذا أذن له المولى فقط أسقط
~~حقه فيتصرف العبد بولاية نفسه أصالة لا نيابة عن سيده فلا يملك سيده إلا
~~حجره صيانة لحق نفسه لا إبطال تصرف تصرفه بولاية نفسه، لان المولى قد أسقط
~~حقه بالاذن ومنها توكيله فكذا لا يملك عزل وكيل. قوله: (وينعزل بتصرفه
~~بنفسه) لانقضاء الحاجة به، كما لو وكله بإعتاق عبده أو بكتابته فأعتقه
~~الموكل أو كاتبه أو بتزويج امرأة أو بشراء شئ ففعل بنفسه أو بطلاق فطلقها
~~ثلاثا أو واحدة وانقضت عدتها أو بالخلع فخالفها بنفسه. بحر. قوله: (وإلا
~~لا) أي وإن لم يعجز الوكيل عنه، كما إذا أذن للعبد في التجارة وغير ذلك لا
~~ينعزل.
# وفي الخلاصة: لو وكله بشراء حنطة بعينها أو ببيعها فجعلت دقيقا أو سويقا
~~خرج من الوكالة، ولو وكله إلى عشرة أيام هل تنتهي بمضي العشرة؟ روايتان،
~~والأصح لا، فليحفظ. قوله: (والعدة) الواو استئنافية لا للحام، فافهم. قوله:
~~(لبقاء المحل) قال في الهندية: ولو وكلت بالتزويج ثم إن المرأة تزوجت
~~بنفسها خرج الوكيل عن الوكالة علم بذلك الوكيل أو لم يعلم، ولو أخرجته عن
~~الوكالة ولم يعلم الوكيل لا يخرج عن الوكالة، وإذا زوجها جاز ms1212 النكاح، ولو
~~كان وكيلا من جانب الرجل بتزويج امرأة بعينها ثم إن الزوج تزوج أمها أو
~~بنتها خرج الوكيل عن الوكالة. كذا في المحيط اه‍.
# قوله: (ولو ارتد الزوج) أي ولم يلحق بدار الحرب أو لحق: أي بعد الردة ولم
~~يحكم بلحاقه فإن طلاقه واقع اتفاقا لأنه لا يعتمد الملة فكذا وكالته فيه
~~لأنها قيام الغير مقامه فيما يملكه وهو يملك الطلاق، فكذا يملك التوكيل به.
~~أما لو حكم بلحاقه فقد تقدم أنه ينعزل به وكيله. وصرح هنا في البحر والمنح
~~أن لحوقه بمنزلة موته: أي بعد الحكم به، وصرح المصنف أنها إذا بطلت اللحاق
~~من أحدهما لا تعود بعوده مسلما على المذهب الظاهر.
# فإن قلت: هذا ينافي ما ذكره في المنية بقوله: ارتد الموكل أو لحق بدار
~~الحرب تتوقف وكالة وكيله، وكذا ما تقدم من انعزاله باللحاق مرتدا. قلت: لا
~~منافاة لان ذلك في الوكيل يتصرف بما يتوقف من المرتد كالبيع، وهذا فيما لا
~~يتوقف اتفاقا كالطلاق، فحيث نفذ من الموكل نفذ من الوكيل. وأيضا فإن المراد
~~من انعزاله باللحاق مرتدا المحكوم به ثمة وهنا المجرد عن الحكم كما هو
~~المقرر من كلامهم، فتأمل.
# قوله: (أو لحق) أي ولم يحكم به، فلا ينافي ما تقدم كما علمت. قوله:
~~(وتعود الوكالة) أي يعود ملك التصرف للوكيل بموجب الوكالة السابقة، وليس
~~المراد أنها تعود بعد زوالها لأنه لم ينعزل كما يفهم من قوله قبله وإلا لا.
~~وعبارة الزيلعي: فالوكيل باق على وكالته. قوله: (ثم رد عليه بما هو فسخ)
~~كخيار PageV01P825
# رؤية وشرط أو عيب بقضاء أو فساد بيع. قوله: (بقي على وكالته) لان ملكه
~~القديم قد عاد إليه بالفسخ فتعود الوكالة، وإن رد بما لا يكون فسخا لا تعود
~~الوكالة، كما لو وكله في هبة بشئ ثم وهبه الموكل ثم رجع في هبته لم يكن
~~للوكيل الهبة، ولو وكله بالبيع ثم رهنه الموكل أو أجره فسلمه فهو على
~~وكالته، في ظاهر الرواية، ولو وكله أن يؤجر داره ثم أجرها الموكل بنفسه ms1213 ثم
~~انفسخت الإجارة يعود على وكالته، ولو وكله ببيع داره ثم بنى فيها فهو رجوع
~~عنها عند الامام ومحمد لا التجصيص، وكذا لو وكله ببيع أرضه ثم غرس فيها،
~~بخلاف ما إذا وكله ببيع أرض وزرع فيها فيبيع الوكيل الأرض دون الزرع، لان
~~البناء والغرس يقصد بهما القرار لا الزرع:
# أمره بشراء أرض وهي بيضاء فبنى فيها ليس له أن يشتريها بعده، ولو كانت
~~مبنية فزاد فيها حائطا أو جصصها له البيع. بحر. وعبارة الهندية بعد قوله أو
~~جصصها لزم الآمر، وكذلك الوكالة بالبيع ا ه‍. وفي البحر: والوصية بمنزلة
~~الوكالة.
# ففي وصايا الخانية: ولو قال أوصيت بهذا الرطب الذي في نخلتي فصار تمرا
~~قبل موت الموصي في القياس تبطل الوصية، ولا تبطل استحسانا، ولو قال أوصيت
~~بزرعي هذا لفلان وهو بقل فصار حنطة أو شعيرا قبل موت الموصي بطلت الوصية،
~~وفي الوكالة: إذا تغير في هذا كله بطلت الوكالة، وفي البيع بشرط الخيار:
~~إذا تغير في أيام الخيار لا يبطل البيع ولا الخيار. ا ه‍.
# وفي البدائع: إذا باع الموكل ما وكل ببيعه ولم يعل الوكيل فباعه الثمن
~~فهلك في يده ومات العبد قبل التسليم ورجع المشتري على الوكيل رجع الوكيل
~~على الموكل، وكذا لو دبره أو أعتقه أو استحق أو كان حر الأصل لأنه صار
~~مغرورا من جهة، ولو مات الموكل أو جن لا يرجع لعدم الغرور، والوكيل بقبض
~~الدين لو قبضه وهلك في يده بعد ما وهبه الموكل للمديون ولم يعلم الوكيل لم
~~يضمن. وتمامه فيه ا ه‍. قوله: (أو بقي أثره) أي أثر ملكه: أي وتبقى الوكالة
~~إذا بقي أثره كمسألة العدة، وهي ما إذا وكله بطلاقها ثم طلق الآمر لنفسه
~~بقيت الوكالة لبقاء أثر الملك، وقد أمكن إيقاع الوكيل فيه فلم يكن تصرف
~~الموكل معجزا عن تصرف الوكيل معه. قال بعض الفضلاء: هذا ليس على إطلاقه، بل
~~مقيد بزوال حاجة الموكل، وهو موجود فيما إذا وكله بالهبة فوهب بنفسه ثم رجع
~~لم يكن للوكيل أن ms1214 يهب كما قدمناه قريبا، لان الواهب مختار بالرجوع فتبين
~~برجوعه عدم حاجته إلى الهبة، لأنه لو كان محتاجا لما رجع فكان دليلا على
~~نقض الوكالة، ولهذا صرح المصنف بأنه إذا وكله بطلاق زوجته فطلقها واحدة
~~والعدة قائمة بقيت الوكالة، لان الوكيل يمكنه بتقييد ما وكل به ولا دليل
~~لزوال الحاجة، وكذا لو ذكره الشارح: إذا وكله بالبيع فباع ثم رد عليه بعيب
~~بقضاء فللوكيل أن يبيعه، لان الرد بقضاء بلا اختياره فلم يكن دليل زوال
~~الحاجة، فله أن يبيعه لان الحاجة قائمة. كذا في الحواشي اليعقوبية. ومثله
~~في العناية وغيرهما من المعتبرات. قوله: (كمسألة العدة) وهي ما إذا وكله
~~بطلاق امرأته ثم طلق الآمر بنفسه بقيت الوكالة لبقاء أثر الملك وقد أمكن
~~إيقاع الوكيل فيه فلم يكن تصرف الموكل معجزا عن تصرف الوكيل معه فتصرف
~~الوكيل بأن يوقع الباقي غير متعذر. كذا في الفتاوى الصغرى.
# قال في الشرنبلالية: والمراد بالباقي الطلقة الواحدة الباقية لا أكثر
~~منها، لان قوله إذا طلق امرأته PageV01P826
# واحدة وهي في العدة مفيد إيقاع الواحدة في العدة من طلقة سابقة، ولأن
~~التوكيل بالتطليق لا يقتضي إيقاع أكثر من واحدة ا ه‍. والأصل فيه أن ما كان
~~الموكل فيه قادرا على الطلاق كان وكيله كذلك، وكذا إذا وكل بالخلع فخالعها.
~~كذا في العناية. قوله: (بخلاف ما لو تحدد الملك) كما إذا اشترى ما وكل في
~~بيعه من مشتريه فلا يعود التوكيل لعدم عود قديم الملك، وإنما هو ملك
~~مستأنف، ومثله فيما يظهر لو نكحها بعد زوج آخر وقد طلقها ثلاثا ط.
# قال الزيلعي: ولو وكله ببيع عبده فأسره العدو وأدخلوه في دارهم ثم رجع
~~إلى الموكل يملك جديد بأن اشتراه منهم لا تعود الوكالة، ولو أخذه من
~~المشتري منهم بالثمن أو بالقيمة ممن وقع في سهمه من الغانمين فهو على
~~وكالته، لأنه بالأخذ بهذا الطريق عاد إلى قديم ملكه. ا ه‍. قاله أبو الطيب.
# قوله: (لا ينعزل ما لم يصله الكتاب) لأنه عزل قصدي يشترط فيه العلم وعلمه ms1215
~~بوصول الكتاب إليه ط. قوله: (صح) أي وإن لم يعلم. قوله: (وبعده لا) أي إلا
~~إذا علم في العزل القصدي، وليس معناه أنه لا ينعزل مطلقا. قوله: (ونسي) أي
~~نسي من دفعها إليه. قوله: (لا يضمن الوكيل بالدفع) لأنه فعل ما أمر به ولم
~~يكن متعديا بالنسيان، وهذا بخلاف مسألة ذكرها البزازي، وهي: وكيل البيع قال
~~بعته وسلمته من رجل لا أعرفه وضاع الثمن، قال القاضي يضمن لأنه لا يملك
~~التسليم قبل قبض ثمنه، والحكم صحيح، والعلة لا لما مر أن النهي عن التسليم
~~قبل قبض ثمنه لا يصح، فلما لم يعمل النهي عن التسليم فلان لا يكون ممنوعا
~~عن التسليم أولى. ا ه‍. قوله: (أبرأه مما له عليه) أي إجمالا، ولكن في ظنه
~~أنه عشرة فتبين أنه مائة. قوله: (برئ من الكل قضاء) اعتمادا على إطلاق
~~البراءة.
# قوله: (إلا بقدر ما يتوهم أن له عليه) وهو عشرة، والأولى ذكر سام إن
~~وانظر ما مناسبة ذكر هذا الفرع هنا. قوله: (قال لمديونه) قال الشرنبلالي:
~~قال للمديون من جاءك بعلامة كذا أو من أخذ خنصرك قال لك كذا فادفع إليه
~~مالي لا يصح التوكيل لأنه للمجهول فيضمن المأمور بالدفع لذلك ولا يخرج عن
~~العهدة ما لم يكن أمر إنسانا بعينه بالقبض، فعلم أن المراد أنه بالقول
~~الأول لا يصير وكيلا. أما لو قال الانسان بعده اقبض دين فلان واقبض خنصره
~~علامة صدقك صار وكيلا ولكن يحتاج إلى ثبوت ذلك عن رب المال، ولا يثبت بمجرد
~~قبض الخنصر ونحوها. قوله: (لأنه توكيل مجهول فلا يبرأ بالدفع إليه) ولو لم
~~يدفع إليه حتى هلكت لم يضمن لجواز أن غير رسوله يأتي بتلك العلامة. بيري
~~عازيا إلى الملتقطات. ومحل عدم صحة توكيل المجهول إذا كانت الجهالة فاحشة
~~تؤدي إلى المنازعة. أما إذا كانت يسيرة كما إذا قال مالك عبد: إن باعه أحد
~~هذين الرجلين فهو جائز فأيهما باع كان جائزا ا ه‍. أبو السعود في حاشية
~~الأشباه. PageV01P827
# وقد ذكر هذه المسألة في القنية آخر ms1216 الكتاب في المسائل التي لم يوجد فيها
~~رواية منصوصة ولا جواب من المتأخرين: إذا قال المودع للمودع من جاءك بعلامة
~~كذا بأن أخذ أصبعك أو قال لك كذا فادفع إليه الوديعة فهل يصح هذا التوكيل
~~أم لا يصح لكون الوكيل مجهولا ويضمن بالدفع؟. ا ه‍. فقد جزم هنا بعدم صحة
~~الوكالة وتردد فيما إذا وكل بعض الورثة إنسانا ليستوفي نصيبه من ديون مورثه
~~على الناس ولا يعلم الموكل والوكيل بعض من عليهم الديون يصح، أفتى به تاج
~~الدين أخو الحسام الشهيد بعد التأمل والمباحثة الكثيرة ا ه‍. مع أنها توكيل
~~مجهول. تأمل.
# فرع: قال في الولوالجية: رجل غاب وأمر تلميذه أن يبيع السلعة ويسلم ثمنها
~~إلى فلان فباعها وأمسك الثمن عنده ولم يسلمه حتى هلك لا يضمن، لان أستاذه
~~لا يضيق عليه عادة فلا يصير بتأخير الأداء ضامنا. ا ه‍.
# بعث المديون المال على يد رسول فهلك، فإن كان رسول الدائن هلك عليه، وإن
~~كان رسول المديون هلك عليه، وقول الدائن ابعث بها مع فلان ليس رسالة منه
~~فإذا هلك هلك على المديون، بخلاف قوله ادفعها إلى فلان فإنه إرسال، فإذا
~~هلك هلك على الدائن. وبيانه في شرح المنظومة ا ه‍.
# أشباه. قوله: (وفي الوهبانية الخ) هذه الأبيات منها ليست على نسق واحد بل
~~من مواضع متعددة.
# قوله: (لم يبرأ) قال العلامة عبد البر: ورأيت بخط بعض العلماء بطرة
~~القنية في هذا الموضع: هذا الجواب إنما يستقيم على قولهما، والله تعالى
~~أعلم بالصواب. قوله: (وبعه وبع بالنقد) هذه صور واحدة، فإنه يجوز له فيها
~~أن يبيع بالنسيئة في قول أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقوله أو بع لخالد:
~~يعني إذا قال له بعه وبعه لخالد جاز له أن يبيعه من غيره ويحمل على
~~المشهورة، كما إذا قال لمضاربه: خذ هذا المال مضاربة واشتر به البر وبعه
~~فله أن يشتري غير البر، لان الكلام مشورة منه، بخلاف ما إذا قال بعه بالنقد
~~أو قال بعه من فلان فلا يجوز له المخالفة، ms1217 كما لو قال: لا تبع إلا من فلان
~~فباع من غيره لا يجوز.
# وفي المبسوط: الوكيل بالبيع من فلان لا يبيع من غيره لان المقصود الثمن،
~~وإنما رضي بكونه في ذمة من سماه لان الناس يتفاوتون في ملاءة الذمم فلا
~~يجوز بيعه من غير من سماء. وفي البزازية:
# بعه من فلان فباعه من غيره جاز. وفي الكافي: لا يجوز.
# قال العلامة ابن الشحنة في شرح الوهبانية: وإذا تأملت فيما ذكروا من
~~الأصل رأيت أن من قال بالجواز في بعه من فلان فباع لغيره رأى أن هذا مفيد
~~من وجه فقط ولم يوجد التأكيد بالنفي، ومن قال لا يجوز بيعه من غيره رآه
~~مفيدا من كل وجده ا ه‍.
# وفي الخلاصة وجامع البزازي: لو قال بعه إلى أجل فباع نقدا، قال الامام
~~السرخسي: الأصح أنه لا يجوز بالاجماع.
# وفي الوجيز شرح الجامع الكبير: ولو دفع إليه عبدا وأمره بالبيع ونهاه عن
~~التسليم بعد البيع حتى يقبض الثمن، قال محمد: النهي باطل، وقيل أبو حنيفة
~~معه، وقال أبو يوسف: يصح، حتى لو PageV01P828
# سلم يضمن الثمن إن هلك وإلا له أن يسترد، وكذا لو باع ثم نهاه عن
~~التسليم. ا ه‍.
# وفي الخانية وكله بالبيع ثم نهاه عن البيع حتى يقبض الثمن فباع قبل الثمن
~~وسلم المبيع كان البيع باطلا حتى يسترد المبيع من المشتري ثم يبيع ا ه‍.
# قال الشرنبلالي في شرحه عليها: لو قال بعه وبع بالنقد أو بعه وبع لخالد
~~فخالفه جاز البيع، قال لأنه لما أمر بالبيع كان مطلقا، ثم قوله وبع بالنقد
~~أو بع لخالد بعده كان مشورة، بخلاف قوله بالنقد بع لخالد فإنه قيد فيه فلا
~~يبيعه نسيئة، كما لو قال لا تبع إلا بالنقد وباع بالنسيئة لا يجوز، ولو قال
~~بع لفلان لا يجوز لغيره، ونقل خلاف هذا لو قال بعه لزيد أو في سوق كذا جاز
~~في غيره ولغيره. ولو قال لا تبعه إلا لزيد أو إلا في سوق كذا لا يجوز في
~~غيره ولا ms1218 لغيره، ولهذا الخلاف أتى بصيغة قالوا لأنها تذكر فيما فيه الخلاف.
~~ا ه‍. قوله: (فخالفه أي الوكيل. قوله: (قالوا يجوز) أي للوكيل التغير:
# أي المخالفة، لأنه لما أمر بالبيع كان مطلقا، فإن قيل فيه فلا يخالفه كما
~~مر.
# والحاصل: أن قوله بعه وبع بالنقد وبعه وبع لخالد ليس بتقييد ولا تبع إلا
~~بالنقد وإلا لخالد تقييد، وكذا قوله بالنقد بع لخالد كما علمت. والضابط
~~لهذه المسائل كما قدمنا أن الموكل متى شرط على الوكيل شرطا ينظر فيه: إن
~~كان نافعا من كل وجه يجب مراعاة شرطه مطلقا، وإن ضارا من كل وجه لا يجب
~~مراعاته مطلقا، وإن كان نافعا من وجه ضارا من وجه: إن أكده بالنفي يجب
~~مراعاته، وإن لم يؤكده لا يجب مراعاته، وذكرنا أمثلة ذلك فيما تقدم فراجعها
~~إن شئت. قوله: (وفي الدفع قل قول الوكيل مقدم) صورته: دفع إلى آخر مالا
~~وقال اقض به ديني لفلان فقال المأمور فعلت وقضيت وقال الدائن لم يقض شيئا
~~فالقول قول الوكيل في براءة نفسه عن الضمان، سواء كان في حال حياة الآمر،
~~وقد دفع إليه المال ليدفعه للطالب أو أمره باقتضاء دين له ليأتي به إليه أو
~~يدفعه لغريمه أو كان بعد موت الآمر، ولا فرق بين الوكيل بقبض الدين والعين،
~~فإن القول قوله إذا قال سلمته لأنه أمين ولا يسرى على الطالب، والقول له في
~~عدم القبض ويجبر الخصم على قضاء حقه، وهذا معنى قوله كذا قول رب الدين
~~ومعنى قول مقدم: أي على قول الموكل إنه ما دفع، وعلى قول الدائن إنه ما قبض
~~لكن في حق إبرائه فقط لا في سقوط حق الدائن حتى كان القول قوله إنه ما قبض
~~ولا يسقط دينه عن الموكل، وهذا أيضا معنى قوله كذا قول رب الدين الخ. قوله:
~~(كذا قول رب الدين) يعني قوله مقدم على قول الموكل والوكيل في عدم سقوط
~~حقه. قوله: (والخصم) يعني الموكل يجبر على الدفع إلى دائنه لعدم نفاذ قول
~~الأمين عليه، بل إنما ms1219 كان القول قوله في براءة نفسه فقط، فقوله قول الوكيل
~~مقدم أي في براءة نفسه لأنه أمين ينفي الضمان عن نفسه، وقوله كذا قول رب
~~الدين أي في عدم وصول حقه إليه بمجرد دعوى الوكيل الايصال لان القول قول
~~الأمين في نفي الضمان عن نفسه لا في إلزام غيره فيما يدعيه. وإذا كان القول
~~قول رب الدين في بقاء دينه فالخصم وهو المديون الموكل يجبر على إيفاء ما في
~~ذمته لعدم سقوط حق الدائن، ولا رجوع على الوكيل لأنه أمين والقول قوله في
~~براءته، ثم الموكل إن كذبه الطالب وصدق الوكيل حلفه، فإن حلف لم يظهر قبضه،
~~وإن نكل ظهر وسقط حقه، وإن عكس حلف الوكيل، ومثل ما ذكر في الدين من
~~التفصيل يقال في الوديعة. PageV01P829
# ط بزيادة. قوله: (ولو قبض الخ) أي أخذ الدلال ثمن المبيع ليسلمه لمالك
~~فضاع منه يصالح بينهما بالنصف فيضمن الدلال نصفه.
# قال المصنف: ينبغي إن أذن له المالك في القبض لا يضمن، وإلا ضمن رب
~~السلعة أيا شاء، فإن ضمن المشتري يرجع على الدلال ما لم يكن رسولا في الدفع
~~إلى البائع. والظاهر أن هذا في غير ما حصل منه إذن في القبض أو نهى عنه.
~~كذا في شرح الوهبانية للشرنبلالي. ثم ينبغي أن يكون هذا في دلال توسط بين
~~البائع والمشتري، أما لو دفع الثوب ليبيعه كان وكيلا عن مالكه ورجعت حقوق
~~العقد إليه وكان قبض الثمن له ولا يعتبر حينئذ إذن البائع ولا نهيه،
~~واستغفر الله العظيم. PageV01P830
# حاشية قرة عيون الأخيار تكملة رد المحتار على الدر المختار في فقه مذهب
~~الامام أبي حنيفة النعمان لسيدي محمد علاء الدين أفندي نجل المؤلف طبعة
~~منقحة مصححة إشراف مكتب البحوث والدراسات الجزء الثامن دار الفكر للطباعة
~~والنشر والتوزيع PageV02P001
# جميع حقوق إعادة الطبع محفوظة للناشر 1415 ه‍ / 1995 م دار الفكر بيروت -
~~لبنان دار الفكر: حارة حريك - شارع عبد النور - برقيا: فكسى - تلكس: 41391
~~فكر ص. ب 7061 / 11 - تلفون: 643681 - 8378053 - 837898 - دولي: 860962
~~فاكس: ms1220 2124187875 - 001 PageV02P002
# كتاب الدعوى لا يخفى مناسبتها للخصومة: أي لما اقتضى كون العزل معقبا
~~للوكالة تقديم باب عزل الوكيل فتأخرت الدعوى عن الوكالة بالخصومة عنه. ووجه
~~مناسبتها له أن الخصومة شرعا: هي الدعوى والجواب عنها، فكان ذكرها بعد
~~الوكالة بالخصومة من قبيل التفصيل بعد الاجمال. قوله: (قول الخ) ظاهره يشمل
~~الشهادة إلا أن يكون تعريفا بالأعم، فإن أريد إخراج الشهادة يزاد لنفسه.
~~قوله: (إيجاب حق على غيره) أي ن غير تقييد بمنازعة ولا مسالمة. حموي. ولا
~~تعرض فيه إلى الدفع عن حق نفسه، والمصدر الادعاء وهو افتعال من ادعى
~~والدعوى اسم منه، وتطلق على دعوى الحرب، وهي أن يقال يا لفلان، وكذا الدعوة
~~والدعاوة بالفتح والكسر اسمان منه، والدعوة بالفتح أيضا المرة والحلف
~~والدعاء إلى الطعام وتضم وبالكسر في النسب ط. وقيل الدعوى في اللغة: قول
~~يقصد به الانسان إيجاب الشئ على غيره، إلا أن اسم المدعي يتناول من لا حجة
~~له في العرف ولا يتناول من له حجة، فإن القاضي يسميه مدعيا قبل إقامة
~~البينة وبعدها يسميه محقا لا مدعيا، ويقال لمسيلمة الكذاب مدعي النبوة لأنه
~~قد أثبتها بالمعجزة. قوله: (وألفها للتأنيث) هي لغة بعض العرب، وبعضهم
~~يؤنثها بالتاء.
# مصباح. قوله: (جزم في المصباح الخ) قال بعضهم: الكسر أولى وهو المفهوم من
~~كلام سيبويه، لأنه ثبت أن ما بعد ألف الجمع لا يكون إلا مكسورا، وأما فتحه
~~فإنه مسموع لا يقاس عليه. وقال بعضهم: الفتح أولى لان العرب آثرت التخفيف
~~ففتحت ح. قوله: (فيهما) أي في الدعاوي والفتاوى ح. قوله: (محافظة على ألف
~~التأنيث) أي التي يبنى عليها المفرد، والظاهر أنه ساقط لفظ وفتحها بعد قوله
~~بكسرها كما هو صريح عبارة الشرنبلالية والمصباح، أو يقال: إنما جزم صاحب
~~المصباح بفتحها أيضا محافظة الخ فلا يسقط. تأمل. قوله: (وشرعا قول) أي إن
~~قدر عليه، وإلا فتكفي كتابته.
# قال في خزانة المفتين: ولو كان المدعي عاجزا عن الدعوى عن ظهر القلب يكتب
~~دعواه في صحيفة ويدعي بها فتسمع دعواه. ا ه‍. ms1221 قوله: (عند القاضي) أي فلا
~~تسمع هي ولا الشهادة إلا بين يدي الحاكم. بحر. وأراد بالقبول الملزم فخرج
~~غيره كما يأتي.
# أقول: وينبغي أن يكون المحكم كالقاضي فيما يجوز به التحكيم بشروطه فإنه
~~شرط كما في الاختيار ونبه عليه الشارح في شرحه عن الملتقى. PageV02P003
# قال في الشرنبلالية بعد أن ذكر القاضي قال: وينبغي أن يكون المحكم كذلك
~~لأنه يلزم الخصم بالحق ويخلصه ا ه‍.
# وأقول: قد صدر الامر السلطاني الآن بنفاذ حكم المحكم إذا رفع للحاكم
~~الشرعي وكان موافقا نفذه كما في كتاب القضاء من مجلة الاحكام العدلية.
~~قوله: (يقصد به طلب حق) أي معلوم قبل غيره. هذا التعريف خاص بدعوى الأعيان
~~والديون، فخرج عنه دعوى إيفاء الدين والابراء عنه.
# بحر.
# ورده العلامة المقدسي بأن هذا إنما يكون من جانب المدعى عليه لدفع
~~الدعوى: أي فليس بدعوى. وأيضا إذا علم أن الديون تقضى بأمثالها فالايفاء
~~دعوى دين والابراء دعوى تلك معنى. ا ه‍ . وقوله طلب حق يفيد أنه حال
~~المنازعة، فخرج الإضافة حال المسألة فإنها دعوى لغة لا شرعا.
# ونظيره ما في البزازية: عين في يد رجل يقول هو ليس لي وليس هناك منازع لا
~~يصح نفيه، فلو ادعاه بعده لنفسه صح، وإن كان ثمة منازع فهو إقرار بالملك
~~للمنازع، فلو ادعاه بعد ذلك لنفسه لا يصح، وعلى رواية الأصل لا يكون إقرار
~~بالملك له. ا ه‍. بحر.
# أقول: كلام البزازية مفروض في كون النفي إقرارا للمنازع أو لا، وليس فيه
~~دعواه الملك لنفسه حالة المسالمة. قوله: (خرج الشهادة) فإنها وإن كانت قولا
~~مقبولا إلا أنه يقصد به إثبات حق للغير.
# قوله: (والاقرار) أي وكذا الاقرار.
# وأورد على التعريف يمين الاستحقاق، فإنه قول مقبول يقصد به طلب حق قبل
~~الغير. وأجيب بأنه خرج بالطلب فإن المراد به طلب خاص وهو ما كان بلفظ
~~الدعوى ونحوه ط. قوله: (أو دفعه) أي دفع الخصم عن حق نفسه. زاد الباقاني في
~~الحد بعد دعوى صحيحة لينطبق على المحدود. ا ه‍.
# وعطفه بأو التنويعية ms1222 إشارة إلى أن الدعوى نوعان، والقصد به الادخال فلا
~~اعتراض بإدخال أو في التعريف قوله: (دخل دعوى دفع التعرض) أي بقوله أو دفعه
~~وهو أن يدعي كل منهما أرضا أنها في يده وبرهن أحدهما على دعواه فكان مدعيا
~~دفع تعرض الآخر حيث أثبت بالبينة أنها في يده والبينة لا تقبل إلا بعد صحة
~~الدعوى فعلمنا صحة دعوى دفع التعرض.
# قال في البزازية: والفتوى على أن دعوى دفع التعرض صحيحة، فإنه ذكر في
~~الجامع الصغير:
# أرض يدعيها رجلان كل يقول في يدي لا يقضى باليد لواحد منهما، ولو أحدهما
~~باليد لآخر لا يقضى له به، ولو برهن أحدهما باليد بقضى له باليد لأنه قام
~~على خصم لنزاعه معه في اليد، دل على أن دعوى دفع التعرض مسموعة لعدم ثبوت
~~اليد للآخر. ا ه‍. أفاده الرحمتي، لكن صورها الطحطاوي بقوله أن يقول إن
~~فلانا يتعرض لي في كذا بغير حق وأطالبه بدفع التعرض فإنها تسمع فينهاه
~~القاضي عن التعرض له بغير حق، فما دام لا حجة له فهو ممنوع عن التعرض، فإذا
~~وجد حجة تعرض بها ا ه‍.
# قال الحموي ناقلا عن بعد الفضلاء: لأنه وقع عنده تردد فيما إذا سمع
~~القاضي دعوى دفع التعرض ومنع الخصم من معارضته بعدها هل يكون قضاء منه
~~مانعا للخصومة من المقضي عليه في PageV02P004
# الحادثة المتنازع فيها أم لا؟ فإن كان مانعا ظهر نتيجة، وإذا لم يكن
~~مانعا فأي فائدة فيه، ولم أر من صرح بذلك ا ه‍.
# أقول: فائدته فيما يظهر عدم سماع ذلك القاضي منه دعوى التعرض قبل وجود
~~الحجة معه.
# واعلم أن النزاع والتعرض متقاربان، لكن إن أريد بالتعرض أن يكون بغير حق
~~بل مجرد أذية وأريد بالنزاع أن يكون بمستند يتوهم وجوده فالفرق ظاهر. قوله:
~~(بخلاف دعوى قطع النزاع) أي بينه وبين غيره، حقيقته أن يأتي بشخص للقاضي
~~ويقول هذا يدعي علي دعوى، فإن كان له شئ فليبينه، وإلا يشهد على نفسه
~~بالابراء، وهذا غير صحيح. وهذه الدعوى غير مسموعة لان المدعي ms1223 من إذا ترك
~~ترك.
# قال في البحر: سئل قارئ الهداية عن الدعوى بقطع النزاع بينه وبين غيره.
~~فأجاب: لا يجبر المدعي على الدعوى لان الحق له. ا ه‍. والذي رأيته في عبارة
~~قارئ الهداية: سئل إذا ادعى شخص على آخر أنه يقطع النزاع بينه وبينه: إن
~~كان له عليه حق أو مطالبة يدعي به ويطالبه، وإن كان ليس له عليه حق يشهد
~~عليه أنه لا يستحق عليه شيئا من الحقوق والدعاوى والطلبات، فهل تسمع هذه
~~الدعوى من المدعي أم لا؟ أجاب لا يجب عليه أن يدعي عليه لان الحق له، إن
~~شاء طلبه وإن شاء تركه ا ه‍. وهي التي عناها الشارح بقوله سراجية أي فتوى
~~سراج الدين قارئ الهداية، وهذا بخلاف دعوى دفع التعرض كما علمت، لان ذلك
~~يقول هذه الأرض في يدي وهذه البينة تشهد لي بها وهذا يدعي أنها له وفي يده
~~ولا بينة له على دعواه فأريد أن لا يتعرض لي لأني أثبت أني ذو يد دونه.
~~قوله: (وهذا الخ) يعني لما عرفنا أن الدعوى قول مقبول يقصد به طلب حق، فإن
~~أردنا بالحق الامر الوجودي كأن يقول هذا المال لي أريد أن يسلمه إلي بقي من
~~أنواع الدعوى دعوى دفع التعرض فيزاد أو دفعه عنه حق نفسه، وإن أراد بالحق
~~أعم من الوجودي وهو ما تقدم ومن العدمي وهو أن يقول هذا لا حق له في مالي
~~لأني أثبت أني ذو يد وأطلق أن لا يتعرض لي بغير حق وعدم تعرض حق لكنه عدمي
~~فيستغني عن هذه الزيادة وهو قوله أو دفعه. قوله: (الامر الوجودي) فلا يشمل
~~العدمي كالدفع فيحتاج إلى زيادته لادخاله في تعريف الدعوى، والمراد بالعدمي
~~ما يشمل الاعتبار، فإن الدفع ليس عدميا لان المراد به كفه عن المنازعة ط.
~~قوله: (لهذا القيد) أي فيستغني في التعريف عن هذا القيد وهو قوله أو دفعه
~~فإنه فصل قصد به الادخال والفصل بعد الجنس قيد، فافهم. والأوضح أن يقول لم
~~يحتج إلى زيادة أو دفعه. ms1224
# قوله: (والمدعي الخ) اسم فاعل من ادعى يدعي أصله متدعي لان ثلاثية دعاء
~~فنقل إلى باب الافتعال فصار اتدعى وقلبت التاء دالا وأدغمت الدال في الدال
~~فصار ادعى، وكذلك في باب التصرفات من المضارع والامر والمصدر، وإنما أبدلت
~~التاء دالا ولم يعكس لأنها من المهموسة والدال من المهجورة، فالأقوى لا
~~يتحول إلى الضعيف. تتمة: لما كان قوله والمدعي الخ للأغلب من المتنازعين
~~فعلا احترز عنه في الدرر بقوله من المتنازعين قولا، ولما كان هذا متناولا
~~للمتنازعين في المباحث احترز عنه بقوله في الحق: أي حق العبد.
# ا ه‍. PageV02P005
# قال شيخنا: يوضحه أنه إذا تضاربا وكان الظاهر أحدهما فإنه يطلق عليه مدع
~~مع أنه إذا ترك لا يترك فاحتاج إلى إخراجه بقوله من المتنازعين قولا. ا ه‍.
~~أبو السعود.
# والحاصل: أن طالب الحق يسمى مدعيا والطالب إذا ترك لا يتعرض له، والمطلوب
~~هو المدعى عليه لا يتأتى منه الترك حتى يسلم ما عليه. قوله: (من إذا ترك
~~ترك أي لا يجبر عليها لان حق الطلب له، فإذا تركه لا سبيل عليه. عيني.
# أقول: وهذا أحسن ما قيل فيه. وقال محمد في الأصل: قيل المدعى عليه هو
~~المنكر والآخر المدعي.
# قال الزيلعي: وهذا صحيح غير أن التمييز بينهما يحتاج إلى فقه وحدة ذكاء،
~~إذ العبرة للمعاني دون الصور والمباني، ولأن الكلام قد يوجد من الشخص في
~~صورة الدعوى، وهو إنكار معنى كالمودع إذا ادعى أداء الوديعة أو هلاكها فإنه
~~مدع صورة ومنكر لوجوب الضمان معنى، ولهذا يحلفه القاضي إذا ادعى رد الوديعة
~~أو لهلاكها أنه لا يلزمه رده ولا ضمان، ولا يحلفه أنه رده لان اليمين أبدا
~~تكون على النفي كما في الشرنبلالية. قوله: (والمدعى عليه بخلافه) أي ملتبس
~~بمخالفته، وهو من إذا ترك لا يترك بل يجبر على الخصومة إذا تركها وهذا فرق
~~صحيح. حموي.
# قال القهستاني: فلا يشكل بوصي اليتيم فإنه مدعى عليه معنى فيما إذا أجبره
~~القاضي على الخصومة لليتيم، وإنما عرفها بذلك وعدل عما يقتضي التعريف إشارة
~~إلى ms1225 اختلاف المشايخ فيهما.
# وقيل المدعي من يخبر بحق له على غيره، والمدعى عليه من يخبر بأن لا حق
~~لغيره عليه. وقيل المدعي من يلتمس خلاف الظاهر، والمدعى عليه من يتمسك
~~بالظاهر. ا ه‍. وقيل المدعي من لا يستحق إلا بحجة كالخارج والمدعى عليه من
~~يستحق بقوله بلا حجة كذي اليد.
# قلت: وهذا تعريف بالحكم فيه دور. وأصح ما ذكر فيه الذي مشى عليه المصنف.
~~قوله: (فلو في البلدة قاضيان كل في محلة) أي بخصوصها وليس قضاؤه عاما،
~~وأشار به إلى أن الجبر في أصل الدعوى لا فيمن يدعي بين يديه والتفريع لا
~~يظهر، وفي بعض النسخ بالواو بدل الفاء. قوله:
# (فالخيار للمدعى عليه عند محمد به يفتى. بزازية) ليس ما ذكره عبارة
~~البزازية. وعبارتها كما في المنح:
# قاضيان في مصر طلب كل واحد منهما أن يذهب إلى قاض فالخيار للمدعى عليه
~~عند محمد، وعليه الفتوى. ا ه‍.
# وفي المنح قبل هذا عن الخانية قال: ولو كان في البلدة قاضيان كل واحد
~~منهما في محلة على حدة فوقعت الخصومة بين رجلين أحدهما من محلة والآخر من
~~محلة أخرى والمدعي يريد أن يخاصمه إلى قاضي محلته والآخر يأبى ذلك، اختلف
~~فيها أبو يوسف ومحمد، والصحيح أن العبرة لمكان المدعى عليه، وكذا لو كان
~~أحدهما من أهل العسكر والآخر من أهل البلدة ا ه‍. وعلله في المحيط كما في
~~البحر بأن أبا يوسف يقول إن المدعي منشئ للخصومة فيعتبر قاضيه، ومحمد يقول:
~~إن المدعى عليه دافع لها ا ه‍.
# وبيان التعليل كما قال الرملي إن عند أبي يوسف رحمه الله تعالى المدعي
~~إذا ترك فهو منشئ، فيتخير إن شاء أنشأ الخصومة عند قاضي محلته، وإن شاء
~~أنشأها عند قاضي محلة خصمه، وأن محمدا PageV02P006
# رحمه الله تعالى يقول: المدعى عليه دافع له والدافع يطلب سلامة نفسه
~~والأصل براءة ذمته، فأخذه إلى من يأباه لريبة ثبتت عنده وتهمة وقعت له ربما
~~يوقعه في إثبات ما لم يكن ثابتا في ذمته بالنظر إليه واعتباره أولى، لأنه ms1226
~~يريد الدفع عن نفسه وخصمه يريد أن يوجب عليه الاخذ بالمطالبة، ومن طلب
~~السلامة أولى بالنظر ممن طلب ضدها. تأمل. وإنما حمل الشارح عبارة البزازية
~~على ما في الخانية من التقييد بالمحلة لما قاله المصنف في المنح. هذا كله
~~وكل عبارات أصحاب الفتاوى يفيد أن فرض المسألة التي وقع فيها الخلاف بين
~~أبي يوسف ومحمد فيما إذا كان في البلدة قاضيان كل قاض في محلة، وأما إذا
~~كانت الولاية لقاضيين أو لقضاة على مصر واحد على السواء فيعتبر المدعي في
~~دعواه فله الدعوى عند أي قاض أراده، إذ لا تظهر فائدة في كون العبرة للمدعي
~~أو المدعى عليه، ويشهد لصحة هذا ما قدمناه من تعليل صاحب المحيط. ا ه‍.
# ورده الخير الرملي وادعى أن هذا بالهذيان أشبه، وذكر أنه حيث كانت العلة
~~لأبي يوسف أن المدعي منشئ للخصومة، ولمحمد أن المدعى عليه دافع لها لا يتجه
~~ذلك فإن الحكم دائر مع العلة. ا ه‍. وهو الذي يظهر كما قال شيخنا، لكنه لم
~~يأت لرده بوجه يقويه، والظاهر أنه لم يظهر له المراد وهو الذي نذكره في
~~الحاصل آخر هذه العبارة.
# وأقول: التحرير في هذه المسألة ما نقله الشارح عن خط المصنف، ومشى عليه
~~العلامة المقدسي كما نقله عنه أبو السعود.
# وحاصله: أن ما ذكروه من تصحيح قول محمد بأن العبرة لمكان المدعى عليه
~~إنما هو فيما إذا كان قاضيان كل منهما في محلة وقد أمر كل منهما بالحكم على
~~أهل محلته فقط بدليل قول العمادي:
# وكذا لو كان أحدهما من أهل العسكر والآخر من أهل البلد فأراد العسكري أن
~~يخاصمه إلى قاضي العسكر فهو على هذا، ولا ولاية لقاضي العسكر على غير
~~الجندي، فقوله ولا ولاية دليل واضح على ذلك. أما إذا كان كل منهما مأذونا
~~بالحكم على أي من حضر عنده من مصري وشامي وحلبي وغيرهم كما في قضاة زماننا
~~فينبغي التعويل على قول أبي يوسف لموافقته لتعريف المدعي والمدعى عليه: أي
~~فإن المدعي هو الذي له الخصومة فيطلبها ms1227 عند أي قاض أراد، وبه ظهر أنه لا
~~وجه لما في البحر من أنه لو تعدد القضاة في المذاهب الأربعة كما في القاهرة
~~فالخيار للمدعى عليه حيث لم يكن القاضي من محلتهما. قال: وبه أفتيت مرارا.
# أقول: وقد رأيت بخط بعض العلماء نقلا عن المفتي أبو السعود العمادي أن
~~قضاة الممالك المحروسة ممنوعون عن الحكم على خلاف مذهب المدعى عليه. ا ه‍.
~~وأشار إليه الشارح، وذكر شيخ شيوخ مشايخنا السائحاني بعد كلام: قال في قضاء
~~البزازية: فوض قضاء ناحية إلى رجلين لا يملك أحدهما القضاء، ولو قلد رجلين
~~على أن ينفرد كل منهما بالقضاء لا رواية فيه. وقال الامام ظهير الدين:
~~ينبغي أن يجوز لان القاضي نائب السلطان يملك التفرد. ا ه‍.
# فتحصل أن الولاية لو لقاضيين فأكثر كل واحد في محلة فتفرد القاضي صحيح
~~والعبرة للمدعى عليه، وإن كانوا في محل واحد على السواء فقد سمعت أنه لا
~~يملك أحدهم التفرد فلا فائدة في اختيار أحدهم، وإن أمر كل واحد بالتفرد
~~جاز، وحينئذ فلا يظهر فرق بين كل واحد في محلة أو مجتمعين، فما فهمه المصنف
~~ليس على إطلاقه بل على هذا التفصيل. ا ه‍. وكان عليه أن يذكر بعد قوله جاز
~~PageV02P007
# والعبرة للمدعي. وقد اتضح المرام من هذه المسألة على أتم وجه، ولله تعالى
~~الحمد، لكن صدر الامر السلطاني الآن بالعمل على ما في المحلة من المادة
~~3081 من أن العبرة للمدعى عليه فاحفظه والسلام.
# قوله: (وبه أفتيت مرارا) رده العلامة المقدسي، وذكر أنه ينبغي التعويل
~~على قول أبي يوسف لموافقته تعريف المدعي والمدعى عليه، وذكر أنه غير صحيح.
~~أما أولا فإن النسخ المشهورة من البزازية على الاطلاق الذي ادعاه وبنى عليه
~~فتواه، بل على ما قيده من أن كلا من المتداعيين يطلب المحاكمة عند قاضي
~~محلته كما علمت من عبارته المتقدمة. وعلى تقدير في نسخته إطلاقا فهو محمول
~~على التقييد المصرح به في العمادية والخانية وغيرهما، فإن الذي ولاه خصمه
~~بتلك البلد أو بتلك المحلة. ولهذا قال ms1228 في جامع الفصولين: اختصم غريبان عند
~~قاضي بلدة صح قضاؤه على سبيل التحكيم.
# أقول: ولا يحتاج إلى هذا لان القضاء يفوض لهم الحكم على العموم في كل من
~~هو في بلدهم أو قريتهم ولو من الغرباء التي تولوا القضاء بها كما ذكرناه،
~~وهو الذي ذكره المؤلف بعد عن المصنف.
# قوله: (على السواء) أي في عموم الولاية، لان قضاة المذاهب في زماننا
~~ولايتهم على السواء في التعميم، وهو رد على البحر. قوله: (بإجابة المدعى
~~عليه) بأن قال له من اختار غيرك من القضاء فلا تحكم عليه. قوله: (لزم
~~اعتباره) أي أمر السلطان أي العمل به وقد أمر كما مر فلا تنسه. قوله:
# (لعزله) أي لعزل من اختاره المدعي عن الحكم بالنسبة إلى هذه الدعوى عملا
~~بأمر السلطان، فكأنه خصص قضاءه بالحكم على من اختاره والقضاء يتخصص. قوله:
~~(كما مر مرارا) من أن القضاء يتقيد. قوله: (قلت وهذا الخلاف) أي بين محمد
~~القائل باعتبار المدعى عليه وبين أبي يوسف القائل باعتبار المدعي. قوله:
~~(على حدة) أي لا يقضي على غير أهلها. قوله: (أما إذا كان في المصر حنفي
~~وشافعي الخ) أي وقد ولى الحنفي على أن يحكم على جميع أهل المصر وكذا
~~الشافعي ونحوه فليس هو كمن ولى على محلة. قوله: (في مجلس واحد) قيد اتفاقي
~~والظاهر أنه أراد في بلدة واحدة لان المدار على عموم الولاية كما تقدم، فلو
~~اقتصر على قوله والولاية واحدة لكان أحسن، ويعني باتحادها عمومها. قوله:
~~(والولاية واحدة) أي لم يخصص كل واحد بمحله. قوله: (لما أنه صاحب الحق) هذا
~~ما يعطيه كلام المقدسي، وهو يفيد اعتبار المدعي ولو كان أحد القضاة يساعد
~~المدعى عليه، وهذا التعليل منه أولى من تعليله السابق بقوله إذ لا تظهر
~~فائدة في كون العبرة للمدعي أو المدعى عليه ط.
# قال الشارح في الدر المنتقى بعد أن ذكر نحو هذا: وأفتى بعض موالي الروم
~~بأنه إن انضم إليه احتمال ظلمه فللمدعى عليه، والله تعالى الموفق. ا ه‍.
~~قوله: (وركنها) أي الدعوى إضافة ms1229 الحق إلى نفسه. الركن جزء الماهية، وقد قدم
~~أنها قول مقبول الخ، فهي مركبة من إضافة الحق إلى نفسه ومن PageV02P008
# القول الدال عليه ومن كونه عند القاضي، فيكون أركانها ثلاثة، ويحتمل أن
~~كونها عند القاضي شرط كما سيصرح به فيكون الركن شيئين فقط القول ومدلوله،
~~وظاهر كلام الشارح أن الركن هو المدلول فقط. وأما القول فهو وسيلة إليه
~~فيكون أراد بالركن الماهية وكثيرا ما يقع ذلك في كلامه، فليتأمل.
# قوله: (كوكيل ووصي) الأولى كموكل ويتيم. قوله: (عند النزاع الخ) إنما
~~تسمى دعوى عند النزاع لأنه حينئذ يسمى مدعيا، أما بعد ثبوت حقه وانقطاع
~~النزاع عنه فلا يسمى مدعيا، وكذا عند المسالمة فإنها ليست دعوى شرعا.
# قال في البحر: فخرج الإضافة حالة المسالمة فإنها دعوى لغة لا شرعا. ا ه‍.
~~ونظير ما تقدم عن البزازية عند قوله يقصد به طلب حق. قوله: (وأهلها) أدخله
~~في البحر في الشروط، ونظم الحموي الشروط بقوله:
# أيا طالبا مني شرائط دعوة * فتلك ثمان من نظامي لها حلا فحضرة خصم
~~وانتفاء تناقض * ومجلس حكم بالعدالة سربلا كذلك معلومية المدعي به *
~~وإمكانه والعقل دام لك العلا كذاك لسان المدعي من شروطها * وإلزامه خصما به
~~النظم كملا قوله: (ولو صبيا) أي ولو المميز صبيا. قوله: (وإلا) أي وإن لم
~~يكن مأذونا لا تصح دعواه كسائر عبارته الدائرة بين الضر والنفع.
# تتمة: نقل العلامة أبو السعود عن الزيلعي أن الصبي العاقل المأذون له
~~يستحلف ويقضى عليه بالنكول، ولا يستحلف الأب في مال الصبي والوصي في مال
~~اليتيم ولا المتولي في مال الوقف إلا إذا ادعى عليهم العقد فيستحلفون
~~حينئذ. ويأتي تمامه في محله إن شاء الله تعالى.
# وفي الفصول العمادية: لو ادعى على صبي محجور عليه شيئا وله وصي حاضر لا
~~تشترط حضرة الصبي ذكره في كتاب القسمة، ولم يفصل بين ما إذا كان المدعي
~~عينا أو دينا وجب بمباشرة هذا الوصي أو وجب لا بمباشرته كضمان الاستهلاك
~~ونحوه.
# وذكر الخصاف في أدب القاضي: لو ادعى على صبي محجور ms1230 مالا بالاستهلاك أو
~~بالغصب، إن قال المدعي لي بينة حاضرة تسمع دعواه ويشترط حضور الصغير لان
~~الصبي مؤاخذ بأفعاله والشهود محتاجون إلى الإشارة لكن يحضر معه أبوه أو
~~وصيه، حتى إذا ألزم الصغير بشئ يؤدي عنه أبوه من ماله: يعني من مال الصغير.
# وذكر بعض المتأخرين حضرة الصغير الدعاوي شرط، سواء كان الصغير مدعيا أو
~~مدعى عليه. والصحيح أنه لا يشترط حضرة الأطفال الرضع عند الدعاوي، هكذا ذكر
~~في المحيط، وذكر رشيد الدين في فتاواه أن المختار أنه يشترط حضرة الصبي عند
~~الدعاوي. ا ه‍.
# وفي جامع أحكام الصغار للاستروشني: ولو ادعى رجل على صبي محجور شيئا وله
~~وصي حاضر لا يشترط حضور الصبي، هكذا ذكر شيخ الاسلام، ولم يفصل بين ما إذا
~~كان المدعي دينا أو عينا وجب الدين بمباشرة هذا الوصي أو لا. PageV02P009
# وذكر الناطفي في أجناسه: إذا كان الدين واجبا بمباشرة هذا الوصي لا يشترط
~~إحضار الصبي.
# وفي أدب القاضي للخصاف: إذا وقع الدعوى على الصبي المحجور عليه إذا لم
~~يكن للمدعي بينة فليس له حق إحضاره إلى باب القاضي: لأنه لو حضر لا يتوجه
~~عليه اليمين، لأنه لو نكل لا يقضي بنكوله، وإن كانت له بينة وهو يدعي عليه
~~الاستهلاك كان له حق إحضاره، لان الصبي مؤاخذ بأفعاله والشهود يحتاجون إلى
~~الإشارة إليه فكان له حق إحضاره، ولكن يحضر معه أبوه حتى إذا لزم الصبي شئ
~~يؤدي عنه أبوه من ماله.
# وفي كتاب الأقضية أن إحضار الصبي في الدعاوي شرط، وبعض المتأخرين من
~~مشايخ زماننا منهم من شرط ذلك سواء كان الصغير مدعيا أو مدعى عليه، ومنهم
~~من أبى ذلك. وإذا لم يكن للصبي وصي وطلب المدعي من القاضي أن ينصب عنه وصيا
~~أجابه القاضي إلى ذلك.
# وفي فتاوى القاضي ظهير الدين: والصحيح أنه لا يشترط حضرة الأطفال الرضع
~~عند الدعوى، ونشترط حضرة الصبي عند نصب الوصي للإشارة إليه. هكذا في
~~الفتاوى.
# وفي كتاب الأقضية: ومن مشايخ زماننا من أبى ذلك، وقال لو كان الصبي في ms1231
~~المهد يشترط إحضار المهد مجلس الحكم، ولا شك أن اشتراطه بعيد، والأول أقرب
~~إلى الصواب وأشبه بالفقه. ا ه‍.
# وفي جامع أحكام الصغار للاستروشني أيضا: الصبي التاجر والعبد التاجر
~~يستحلف ويقضى عليه بالنكول. وذكر الفقيه أبو الليث أن الصبي المأذون له
~~يستحلف عند علمائنا، وبه نأخذ. وفي الفتاوى أنه لا يمين على الصبي المأذون
~~حتى يدرك. وذكر في النوادر: يحلف الصبي المأذون له ويقضي بنكوله. وفي
~~المنية: الصبي العاقل المأذون له يستحلف ويقضي بنكوله.
# وفي الولوالجية: صبي مأذون باع شيئا فوجد المشتري به عيبا فأراد تحليفه
~~فلا يمين عليه حتى يدرك.
# وعن محمد: لو حلف وهو صبي ثم أدرك لا يمين عليه كالنصراني إذا حلف ثم
~~أسلم لا يمين عليه، فهذا دليل على أنه لو حلف يكون معتبرا.
# وعن محمد: إذا ادعى على الصبي دين وأنكر الغلام فالقاضي يحلفه، وإن نكل
~~يقضى بالدين عليه ولزمه في ذلك بمنزلة الكبير، وفي الصبي المحجور إذا لم
~~يكن للمدعي بينة لا يكون له إحضاره إلى باب القاضي، لأنه لو حلف ونكل لا
~~يقضى عليه بنكوله، ولو كان له بينة وهو يدعي عليه الاستهلاك له إحضاره لأنه
~~مأخوذ بأفعاله، وإن لم يكن مأخوذا بأقواله والشهود محتاجون إلى الإشارة
~~إليه فيحضر، لكن يحضر معه أبوه ومن هو في معناه، لان الصبي بنفسه لا يلي
~~شيئا فيحضر الأب، حتى إذا لزمه يؤمر الأب بالأداء عنه في ماله. كذا في
~~الحواشي الحموية.
# والحاصل: أن المفهوم مما ذكر أنه لا يلزم إحضار الصغير ولو مدركا على
~~الصحيح ما لم يكن مستهلكا للإشارة إليه في الشهادة ولكن يحضر معه أبوه أو
~~وصيه. قوله: (وشرطها) لم أر اشتراط لفظ مخصوص للدعوى وينبغي اشتراط ما يدل
~~على الجزم والتحقيق، فلو قال أشك أو أظن لم تصح الدعوى. بحر.
# فائدة: لا تسمع الدعوى بالاقرار، لما في البزازية عن الذخيرة: ادعى أن له
~~عليه كذلك وأن العين الذي في يده له لما أنه أقر له به أو ابتدأ بدعوى
~~الاقرار وقال إنه أقر ms1232 أن هذا لي أو أقر أن لي عليه كذا. PageV02P010
# قيل يصح، وعامة المشايخ على أنه لا تصح الدعوى لعدم صلاحية الاقرار
~~للاستحقاق الخ. بحر من فصل الاختلاف في الشهادة. وسيأتي متنا أول الاقرار.
~~قوله: (أي شرط جواز الدعوى) أي صحتها.
# قوله: (مجلس القضاء) فيه مناقشته، فإن شرط الشئ خارج عن ذلك الشئ وحضور
~~مجلس القاضي مأخوذ في مفهوم الدعوى حيث عرفها في الدرر بأنها مطالبة حق عند
~~من له الخلاص. وأما على تعريف الكنز بأنها إضافة الشئ إلى نفسه حالة
~~المنازعة فلا ترد هذه المناقشة. أبو السعود. والمراد بمجلس القاضي محل
~~جلوسه حيث اتفق ولو في بيت أو دكان، إذ لا تسمع الدعوى ولا الشهادة إلا بين
~~يدي القاضي، أما نوابه الآن في محاكم الكنارات فلا يصح سماعهم الدعوى إلا
~~بها ما لم يطلق لهم الاذن بسماعها أينما أرادوا، فإذا أطلق لهم صاروا مثله.
~~قوله: (وحضور خصمه) قال في البحر:
# ولا بد من بيان من يكون خصما في الدعاوي ليعلم المدعى عليه، وقد أغفله
~~الشارحون وهو مما لا ينبغي. فأقول: في دعوى الخارج ملكا مطلقا في عين في يد
~~مستأجر أو مستعير أو مرتهن فلا بد من حضرة المالك وذي اليد، إلا إذا ادعى
~~الشراء منه قبل الإجارة فالمالك وحده يكون خصما، وتشترط حضرة المزارع إن
~~كان البذر منه أو كان الزرع نابتا وإلا لا. وفي دعوى الغصب عليه لا تشترط
~~حضرة المالك. وفي البيع قبل التسليم لا بد في دعوى الاستحقاق والشفعة من
~~حضرة البائع والمشتري فاسدا بعد القبض خصم لمن يدعي الملك فيه وقبل القبض
~~الخصم هو البائع وحده وأحد الورثة ينتصب خصما عن الكل فالقضاء عليه قضاء
~~الكل وعلى الميت. وقيده في الجامع بكون الكل في يده وأن البعض في يده
~~فبقدره والموصى له ليس بخصم في إثبات الدين إنما هو خصم في إثبات الوكالة
~~أو الوصاية، إلا إذا كان موصى له بما زاد على الثلث ولا وارث فهو كالوارث.
# واختلاف المشايخ في إثبات الدين على من ms1233 في يده مال الميت وليس بوارث ولا
~~وصي، ولا تسمع دعوى الدين على الميت على غريم الميت مديونا أو دائنا أي
~~لأجل المحاصصة.
# والخصم في إثبات النسب خمسة: الوارث والوصي والموصى له والغريم للميت أو
~~على الميت.
# وقف على صغير له وصي ولرجل فيه دعوى يدعيه على متولي الوقف لا على الوصي
~~لان الوصي لا يلي القبض.
# ولا تشترط حضرة الصبي عند الدعوى عليه وتكفي حضرة وصيه دينا أو عينا
~~باشره الوصي أو لا.
# ولا تشترط حضرة العبد والأمة عند دعوى المولى أرشه ومهرها.
# ولو ادعى على صبي محجور عليه استهلاكا أو غصبا وقال لي بينة حاضرة تسمع
~~دعواه وتشترط حضرة الصبي مع أبيه أو وصيه وإلا نصب له القاضي وصيا، وتشترط
~~حضرته عند الدعوى مدعيا أو مدعى عليه. والصحيح أنه لا تشترط حضرة الأطفال
~~الرضع عند الدعوى.
# والمستأجر خصم لمن يدعي الإجارة في غيبة المالك على الأقرب إلى الصواب،
~~وليس بخصم على الصحيح لمن يدعي الإجارة أو الرهن أو الشراء والمشتري خصم
~~للكل كالموهوب له.
# وفي دعوى العين المرهونة تشترط حضرة الراهن والمرتهن وتصح الدعوى على
~~الغاصب وإن لم تكن العين في يده، فلذا كان للمستحق الدعوى على البائع وحده،
~~وإن كان المبيع في يد المشتري PageV02P011
# لكونه غاصبا والمودع أو الغاصب إذا كان مقرا بالوديعة والغصب لا ينتصب
~~خصما للمشتري وينتصب خصما لوارث المودع أو المغصوب منه.
# ومن اشترى شيئا بالخيار فادعاه آخر يشترط حضرة البائع والمشتري باطلا لا
~~يكون خصما للمستحق، وإذا استحق المبيع بالملك المطلق وقضى به فبرهن البائع
~~على النتاج وبرهن على المشتري في غيبة المستحق ليدفع عنه الرجوع بالثمن
~~اختلف المشايخ، والأصح أنه لا يشترط حضرته. ومنهم من قال: المختار
~~اشتراطها، وأفتى السرخسي بالأول وهو الأظهر.
# والأشبه أن الموصى له ينتصب خصما للموصى له فيما في يده، فإن لم يقبض
~~ولكن قضى له بالثلث فخاصمه موصي له آخر: فإن إلى القاضي الذي قضى له كان
~~خصما، وإلا فلا.
# وإذا ادعى نكاح امرأة ولها زوج ظاهر ms1234 يشترط حضرته لسماع الدعوى والبينة
~~ودعوى النكاح عليها بتزويج أبيها صحيحة بدون حضرة أبيها.
# ودعوى الواهب الرجوع في الهبة للعبد عليه صحيحة إن كان مأذونا، وإلا فلا
~~بد من حضرة مولاه.
# والقول للواهب أنه مأذون ولا تقبل بينة العبد أنه محجور، فإن غاب العبد
~~لم تصح دعوى الرجوع على مولاه إن كانت العين في يد العبد. وتمامه في خزانة
~~المفتين. ا ه‍. قوله: (فلا يقضى على غائب) أي بالبينة سواء كان غائبا وقت
~~الشهادة أو بعدها وبعد التزكية، وسواء كان غائبا عن المجلس أو عن البلد إلا
~~أن يكون ذلك ضروريا، كما إذا توجه القضاء على الخصم فاستتر بشرطه المذكور
~~في موضعه.
# ابن الغرس: وأما إذا أقر عند القاضي فيقضى عليه وهو غائب، لان له أن يطعن
~~في البينة دون الاقرار، ولأن القضاء بالاقرار قضاء إعانة، لكن قال في
~~الخامس والعشرين من جامع الفصولين ناقلا عن الخانية: غاب المدعى عليه بعد
~~ما برهن عليه أو غاب الوكيل بعد قبول البينة قبل التعديل أو مات الوكيل ثم
~~عدلت تلك البينة لا يحكم بها. وقال أبو يوسف: يحكم وهذا أرفق بالناس. ولو
~~برهن على الموكل فغاب ثم حضر وكيله أو على الوكيل ثم حضر موكله يقضي بتلك
~~البينة، وكذا يقضي على الوارث ببينة قامت على مورثه، وقد مر الكلام على ذلك
~~مستوفى في القضاء، فراجعه.
# وكذا لا تسمع الشهادة على غائب إلا إذا التمس المدعي بذلك كتابا حكميا
~~للقضاء به فيجيبه القاضي إليه، فيكتب إلى القاضي الغائب الذي بطرفه الخصم
~~بما سمعه من الدعوى والشهادة ليقضي عليه كما في الهندية عن البدائع. قوله:
~~(وهل يحضره بمجرد الدعوى) أي يحضر القاضي الخصم.
# قوله: (فحتى يبرهن) يعني قال بعضهم: إنما يحضره إذا برهن على دعواه لا
~~للقضاء بها بل ليعلم صدقه. وقال بعضهم: إنما تقام البينة على الخصم ولا خصم
~~هنا بل يحلفه بالله أنه صادق فيما يدعي عليه ليعلم بذلك صدقه، فإن حلف أحضر
~~له خصمه. قوله: (أو يحلف) أو لحكاية الخلاف، لأنهما ms1235 قولان لا قول واحد يخير
~~فيه بين البرهان والتحليف.
# قال في البحر: إن كان في المصر أو قريبا منه بحيث لو أجاب يبيت في منزله،
~~وإن كان أبعد PageV02P012
# منه قيل يأمره بإقامته البينة على موافقة دعواه لاحضار خصمه والمستور في
~~هذا يكفي، فإذا أقام يأمر إنسانا ليحضر خصمه. وقيل يحلفه القاضي، فإن نكل
~~أقامه عن مجلسه، وإن حلف أمر بإحضاره. ا ه‍.
# قال قاضيخان: فإذا أقام البينة قبلت بينته للأشخاص لا للقضاء ا ه‍: أي بل
~~لاحضاره، فإذا حضر أعاد البينة ثانيا، فإن عدلت قضى عليه كما في شرح أدب
~~القاضي.
# قال الشلبي: وعمل قضاة زماننا على خلاف ما تقدم، فإذا أتى لهم شخص فقال
~~لي دعوى على شخص يأمرون بإحضاره من غير أن يستفسروا المدعي عن دعواه
~~ليعلموا صحتها من فسادها، وهذا منهم غفلة عما ذكروه أو جهل به. ا ه‍.
# وفي خزانة الأكمل: قال أبو يوسف: لو اختفى المدعى عليه في البيت بعث إليه
~~القاضي نساء وأمرهن بدخول داره، فإن عرفنه، وإلا عزل النساء في بيت ثم يدخل
~~الرجال فيفتشون بقية الدار، قال هشام لمحمد: ما تقول في رجل له حق على ذي
~~سلطان فلم يجئ معه إلى مجلس القاضي؟ فأخبرني أن أبا يوسف كان يعمل بالأعداء
~~وهو قول أهل البصرة وبه نأخذ. والأعداء أن يبعث القاضي إلى بابه من يأتيه
~~به، بأن يقول له إن القاضي يدعوك إلى مجلس الحكم، فإن أجابه فبها، وإلا جعل
~~القاضي وكيلا عنه. ولا يأخذ أبو حنيفة بالأعداء ا ه‍.
# قال في البحر: ولم يذكر الشارحون هنا حكم استيفاء ذي الحق حقه من الغير
~~بلا قضاء ، وأحببت جمعه من مواضعه تكثرا للفوائد وتيسيرا على طالبيها، فإن
~~كان الحق حد قذف فلا يستوفيه بنفسه لان فيه حق الله تعالى اتفاقا. والأصح
~~أن الغالب فيه حقه تعالى، فلا يستوفيه إلا من يقيم الحدود ولكن يطلب
~~المقذوف كما بيناه في بابه، وإن كان قصاصا فقال في جنايات البزازية: قتل
~~الرجل عمدا وله ولي له أن ms1236 يقتص بالسيف فقضى به أولا ويضرب علاوته، ولو رام
~~قتله بغير سيف منع، وإن فعل عزر لكن لا يضمن لاستيفائه حقه ا ه‍. وإن كان
~~تعزيرا ففي حدود القنية: ضرب غيره بغير حق وضربه المضروب أيضا أنهما
~~يعزران، ويبدأ بإقامة التعزير بالبادئ منهما لأنه أظلم والوجوب عليه أسبق ا
~~ه‍. وأما إذا شتمه فله أن يقول له مثله، والأولى تركه كما قدمناه في محله،
~~بخلاف ما إذا قذفه فلا يجوز له أن يقول له مثله كما إذا قال له يا كلب لأنه
~~كذب محض.
# وقالوا: للزوج أن يؤدب زوجته، وله أن يضربها على عدم إجابته إذا دعاها
~~لفراشه ولا مانع، وعلى ترك الزينة وهو يريدها، وعلى ضربها ولده، وعلى
~~خروجها بغير إذنه بغير حق، وعلى صعودها على السلط لتطل على الجيران أو
~~يراها الأجانب، وحينئذ فله أن يقفل عليها الباب. والصحيح أنه لا يضربها على
~~ترك الصلاة كما مر في موضعه مفصلا.
# وفي جامع الفصولين من التحليف: ومن عليه التعزير لو مكن صاحب الحق منه
~~أقامه: يعني لم يختص الامام بإقامته، فإن الزوج يؤدب المرأة ولو رأى أحدا
~~يفعل ذلك فله أن يمنعه ويضربه لو لم ينزجر بالمنع باللسان، ولو كان حقه
~~تعالى لانعكست هذه الأحكام ا ه‍. وإن كان عينا. ففي إجارة القنية: ولو غاب
~~المستأجر بعد السنة ولم يسلم المفتاح إلى الآجر فله أن يتخذ مفتاحا آخر،
~~ولو أجره من غير إذن الحاكم جاز ا ه‍. PageV02P013
# مطلب: حادثة الفتوى وقد صارت حادثة الفتوى: مضت المدة وغاب المستأجر وترك
~~متاعه في الدار فأفتيت بأن له أن يفتح الدار ويسكن فيها، وأما المتاع
~~فيجعله في ناحية إلى حضور صاحبه، ولا يتوقف الفتح على إذن القاضي أخذا مما
~~في القنية.
# وفي غصب منية المفتي: أخذت أغصان شجرة إنسان هواء دار آخر فقطع رب الدار
~~الأغصان:
# فإن كانت الأغصان بحال يمكن لصاحبها أن يشدها بحبل ويفرغ هواء داره ضمن
~~القاطع، وإن لم يكن لا يضمن إذا قطع من موضع لو رفع إلى ms1237 الحاكم أمر بالقطع
~~من ذلك الموضع. ا ه‍. وإن كان دينا، ففي مداينات القنية رب الدين إذا ظفر
~~من جنس حقه من مال المديون على صفته فله أخذه بغير رضاه، ولا يأخذ خلاف
~~جنسه كالدراهم والدنانير. وعند الشافعي: له أخذه بقدر قيمته. وعن أبي بكر
~~الرازي:
# له أخذ الدراهم بالدنانير استحسانا لا قياسا، ولو أخذ من الغريم جنس الحق
~~غير رب الدين ودفعه لرب الدين.
# قال ابن سلمة: هو غاصب والغريم غاصب الغاصب، فإن ضمن الآخذ لم يصر قصاصا
~~بدينه، وإن ضمن الغريم صار قصاصا. وقال نصير بن يحيى: صار قصاصا بدينه
~~والآخذ معين له، وبه يفتى. ولو غصب غير الدائن جنس الدين من المديون فغصبه
~~منه الدائن، فالمختار هنا قول ابن سلمة ا ه‍. وظاهر قول أصحابنا أن له
~~الاخذ من جنسه مقرا كان أو منكرا له بينة أو لا، ولم أر حكم ما إذا لم
~~يتوصل إليه إلا بكسر الباب ونقب الجدار، وينبغي أن له ذلك حيث لا يمكنه
~~الاخذ بالحاكم وإذا أخذ غير الجنس بغير إذنه فتلف في يده ضمنه ضمان الرهن
~~كما في غصب البزازية: رفع عمامة مديونه عن رأسه حين تقضاه الدين وقال لا
~~أردها عليك حتى تقضي الدين فتلفت العمامة في يده تهلك هلاك الرهن بالدين.
~~قال: هذا إنما يصح إذا أمكنه استردادها فتركها عنده. أما إذا عجز فتركها
~~لعجزه ففيه نظر ا ه‍. وأنت خبير بأن ما هنا مشكل، إذ يقتضي أن الزائد على
~~الدين أمانة مع كونه غاصبا، إذ ليس له أخذ غير جنس حقه، فتأمل ذلك. وفي
~~البزازية في الرهن، تقاضى دينه فلم يقضه فرفع العمامة عن رأسه وأعطاه
~~منديلا فلفه على رأسه فالعمامة رهن، لان الغريم بتركها عنده رضي بكونها
~~رهنا، وسيأتي في الرهن متنا أخذ عمامة المديون لتكون رهنا عنده لم تكن رهنا
~~ا ه‍.
# وفي جامع الفصولين: أخذ عمامة مديونه لتكون رهنا لم يجز أخذه وهلكه كرهن،
~~وهذا ظاهر لو رضي المديون بتركه رهنا. ا ه‍. والتوفيق بين ms1238 النقول ظاهر،
~~فتأمل، والله تعالى أعلم. قوله: (منية) عبارتها إذا طلب من القاضي إحضار
~~الخصم وهو خارج المصر، إن كان الوضع قريبا بحيث لو ابتكر من أهله أمكنه أن
~~يحضر مجلس القاضي ويجيب خصمه ويبيت في منزله يحضره بمجرد الدعوى، كما إذا
~~كان في المصر، وإن كان أبعد قيل يأمر بإقامة البينة على موافقة دعواه
~~لاحضار خصمه. وقيل يحلفه القاضي، فإن نكل أقامه عن مجلسه وإن حلف يأمر
~~بإحضاره. ا ه‍. كما قدمناه بأوضح من هذا.
# قوله: (ومعلومية المال المدعي) أي ببيان جنسه وقدره بالاجماع، لان الغرض
~~إلزام المدعى عليه عند إقامة البينة، ولا إلزام فيما لا يعلم جنسه وقدره.
~~PageV02P014
# قال في البحر: وأشار باشتراط معلومية الجنس والقدر إلى أنه لا بد من بيان
~~الوزن في الموزونات.
# وفي دعوى وقر رمان أو سفرجل لا بد من ذكر الوزن للتفاوت في الوقر، ويذكر
~~أنه حلو أو حامض أو صغير أو كبير.
# وفي دعوى الكعك يذكر أنه من دقيق المغسول أو من غيره، وما عليه من السمسم
~~أنه أبيض أو أسود وقدر السمسم. وقيل لا حاجة إلى السمسم وقدره وصفته.
# وفي دعوى الإبريسم بسبب السلم لا حاجة إلى ذكر الشرائط، والمختار أنه لا
~~بد من ذكر الشرائط.
# وفي القطن يشترط بيان أنه بخاري أو خوارزمي. وفي الحناء لا بد من بيان
~~أنه مدقوق أو ورق. وفي الديباج إن سلما يذكر الأوصاف والوزن، وإن عينا لا
~~حاجة إلى ذكر الوزن ويذكر الأوصاف، ولا بد من ذكر النوع والوصف مع ذكر
~~الجنس والقدر في المكيلات، ويذكر في السلم شرائطه من إعلام جنس رأس المال
~~وغيره ونوعه وصفته وقدره بالوزن إن كان وزنيا، وانتقاده بالمجلس حتى يصح،
~~ولو قال بسبب بيع صحيح جرى بينهما صحت الدعوى بلا خلاف. وعلى هذا في كل سبب
~~له شرائط قليلة يكتفي بقوله بسبب كذا صحيح. وإن ادعى ذهبا أو فضة فلا بد من
~~بيان جنسه ونوعه إن كان مضروبا كبخاري الضرب وصنعته جيدا أو وسطا أو رديئا
~~إذا كان ms1239 في البلد نقود مختلفة.
# وفي العمادي: إذا كان في البلد نقود وأحدها أروج لا تصح الدعوى ما لم
~~يبين. وتمامه في البزازية وخزانة المفتين ا ه‍.
# قال في البزازية: ولو قال بسلم صحيح ولم يذكر الشرائط، كان شمس الاسلام
~~رحمه الله تعالى يفتي بالصحة وغيره لا، لان شرائط مما لا يعرفه إلا الخواص
~~ويختلف فيه بعضها. وفي المنتقى: لو قال ببيع يكفي، وعلى هذا كل ما له شرائط
~~كثيرة لا يكتفي فيه بقوله بسبب صحيح، وإذا قلت الشرائط يكتفي به. أجاب شمس
~~الاسلام فيمن قال كفل كفالة صحيحة أنه لا يصح كما في السلم لان المسألة
~~مختلف فيها، فلعله صحيح على اعتقاده لا في الواقع ولا عند الحاكم، والحنفي
~~يعتقد عدم صحة الكفالة بلا قبول فيقول كفل وقبل المكفول له في المجلس فيصح
~~ويذكر في القرض وأقرضه منه مال نفسه لجواز أن يكون وكيلا في الاقراض من
~~غيره والوكيل سفير فيه فلا يملك الطلب ويذكر أيضا قبض المستقرض وصرفه إلى
~~حوائجه ليكون دينا بالاجماع، فإن كونه دينا عند الثاني موقوف على صرفه
~~واستهلاكه، وتمامه فيها. قوله: (إذ لا يقضي بمجهول) أي لان فائدة الدعوى
~~القضاء بها ولا يقضي بمجهول فلا تصح دعوى المجهول. ويستثنى من فساد الدعوى
~~بالمجهول دعوى الرهن والغصب، لما في الخانية: إذا شهدوا أنه رهن عنده ثوبا
~~ولم يسموا الثوب ولم يعرفوا عينه جازت شهادتهم والقول للمرتهن في أي ثوب
~~كان وكذلك في الغصب. ا ه‍. فالدعوى بالأولى.
# وفي المعراج: وفساد الدعوى، إما أن لا يكون لزمه شئ على الخصم أو يكون
~~المدعي مجهولا في نفسه ولا يعلم فيه خلاف إلا في الوصية، بأن ادعى حقا من
~~وصية أو إقرار فإنهما يصحان بالمجهول، وتصح دعوى الابراء المجهول بلا خلاف
~~ا ه‍. فبلغت المستثنيات خمسة. ا ه‍.
# وفي الأشباه: ولا يحلف على مجهول إلا في مسائل: الأولى: إذا اتهم القاضي
~~وصي اليتيم. PageV02P015
# الثانية: إذا اتهم متولي الوقف فإنه يحلفهما نظرا للوقف واليتيم.
~~الثالثة: إذا ادعى المودع خيانة مطلقة. ms1240
# الرابعة: الرهن المجهول. الخامسة: دعوى الغصب. السادسة: دعوى السرقة. ا
~~ه‍. قوله: (ولا يقال مدعى فيه) قال الحلبي: تعديته بفي لم أرها فليراجع. ا
~~ه‍. قال الشيخ أبو الطيب: لم أجد في كتاب أن المدعى فيه خطأ أو لغو، ولعل
~~الشارح وجده. ا ه‍. وفي طلبة الطلبة: ولا يقال مدعى فيه وبه وإن كان يتكلم
~~به المتفقهة إلا أنه مشهور فهو خير من صواب مهجور. حموي.
# أقول: وحينئذ يستغني عما قاله الشارح من أن الادعاء يضمن معنى الاخبار
~~فيعدي بالباء.
# تأمل. قوله: (إلا أن يتضمن الاخبار) في بعض النسخ إلا بتضمن الاخبار بحذف
~~أن وبالباء الموحدة في تضمن: أي فعل الدعوى يتعدى بنفسه فيقال ادعاه، وقد
~~يضمن معنى الاخبار فيقال ادعى بأرض أي أخبر بأنها له فهو راجع إلى به وبقي
~~الأول على عمومه. قوله: (وكونها ملزمة) فلا تصح دعوى التوكيل على موكله
~~الحاضر لامكان عزله. بحر. قوله: (وظهوره) أي الكذب وهو بالجر عطفا على
~~تيقن. قوله: (كدعوى معروف بالفقر) وهو أن يأخذ الزكاة من الأغنياء. منح: أي
~~إن ادعى لنفسه، أما لو ادعى وكالة عن غني فيصح كما صرح به ابن الغرس لأنه
~~غير مستحيل عادة. قوله:
# (أنه أقرضه إياها) نقدا منح. قوله: (دفعة واحدة) ظاهر التقييد بما ذكر
~~أنه إذا ادعاها ثمن عقار كان له أو ادعاها قرضا بدفعات أن تسمع دعواه.
~~قوله: (وبه جزم ابن الغرس في الفواكه البدرية) في القضايا الحكمية حيث قال:
~~ومن شروط صحة الدعوى أن يكون المدعي به مما يحتمل الثبوت بأن يكون مستحيلا
~~عقلا أو عادة، فإن الدعوى والحال ما ذكر ظاهرة الكذب في المستحيل العادي
~~يقينية الكذب في المستحيل العقلي مثلا، الدعوى بالمستحيل العادي دعوى من هو
~~معروف بالفقر والحاجة، وهو أن يأخذ الزكاة من الأغنياء ويدعي على آخر أنه
~~أقرضه مائة ألف دينار ذهبا نقدا دفعة واحدة وأنه تصرف فيها بنفسه ويطالبه
~~برد بدلها فمثل هذه الدعوى لا يلتفت إليها القاضي لخروجها مخرج الزور
~~والفجور، ولا يسأل المدعى عليه عن ms1241 جوابها ا ه‍. قال في المنح: لكنه لم
~~يستند في منع دعوى المستحيل العادي إلى نقل عن المشايخ ا ه‍.
# قال في البحر في آخر باب التحالف والله أعلم هل منقول أو قاله تفقها كما
~~وقع لي ثم ذكر نحو ما ذكره ابن الغرس، إلى أن قال: قلت: اللهم إلا أن يقال:
~~غصب لي مالا عظيما كنت ورثته من مورثي المعروف بالغنى فحينئذ تسمع. ا ه‍.
# قلت: لكن في المذهب فروع تشهد له منها ما سيأتي آخر فصل التحالف. قوله:
~~(حتى لو سكت) لا يظهر التفريع ط. قال في البحر: وزاد الزيلعي وجوب الحضور
~~على الخصم، وفيه نظر لان حضوره شرطها كما قدمناه فكيف يكون وجوبه حكمها
~~المتأخر عنها ا ه‍. PageV02P016
# وأقول: وعبارة الزيلعي: وحكمها وجوب الجواب على الخصم إذا صحت، ويترتب
~~على صحتها وجوب إحضار الخصم، والمطالبة بالجواب بلا أو نعم، وإقامة البينة
~~أو اليمين إذا أنكر. ا ه‍.
# فليس في كلام الزيلعي ما يفيد أنه جعل وجوب الحضور حكما. وغاية ما استفيد
~~من كلامه أن القاضي لا يحضره بمجرد طلب المدعي بل بعد سماعه دعواه، فإن
~~رآها صحيحة أحضره لطلب الجواب وإلا فلا، فتدبر. أبو السعود. قوله:
~~(وسنحققه) أي في شرح قول المصنف وقضى بنكوله مرة. قوله: (تعلق البقاء) أي
~~بقاء عالم المكلفين. قوله: (المقدر) أي المحكم وهو نعت البقاء: أي الذي
~~قدره الله تعالى. قوله: (بتعاطي المعاملات) أي بسبب تعاطي المعاملات، وهو
~~متعلق بتعلق: أي والمعاملات من نحو البيع والإجارة والاستئجار وغير ذلك
~~يجري فيها الزيادة والنقصان والاقرار والجحود والتوكيل وغير ذلك، فكانت
~~الدعوى مما يقتضي بقاءه، لأنه لو أهملت لضاعت أحواله، لان الانسان مدني
~~بالطبع لا يمكن أن يقوم بجميع ما يحتاج إليه، والدعوى من المعاملات، فما
~~كان سببا للمعاملات وهو تعلق البقاء كان سببا لها. قوله: (فلو كان ما يدعيه
~~منقولا) أي مجحودا غير وديعة، أما المقر به لا يلزم إحضاره لأنه يأخذه من
~~المقر، وكذا لو كان وديعة لا يصح الامر بإحضارها إذ الواجب ms1242 فيها التخلية لا
~~النقل ط.
# ويرد عليه أن الدعوى في العين الوديعة إنما تكون إذا جحدها، وحينئذ فتكون
~~مغصوبة، والعين المغصوبة يكلف إحضارها. تأمل. والقهستاني زاد: وذكر في
~~الخزانة أنهم لو شهدوا بشئ مغيب عن المجلس قبلت وإن أمكن إحضاره، بخلاف ما
~~قال بعض الجهال إنه لا تقبل ا ه‍. لكنه غريب فليتأمل، ويأتي خلافه. قوله:
~~(وذكر المدعي أنه في يده) فلو أنكر كونه في يده فبرهن المدعي أنه كان في يد
~~المدعى عليه قبل هذا التاريخ بسنة هل يقبل ويجبر بإحضاره؟
# قال صاحب جامع الفصولين: ينبغي أن يقبل إذا لم يثبت خروجه من يده فتبقى
~~ولا تزول بشك، وأقره في البحر، وجزم به القهستاني. ورده في نور العين بأن
~~هذا استصحاب، وهو حجة في الدفع لا في الاثبات، ولا شك أن ما ذكر من قبيل
~~الاثبات.
# قال صاحب التوضيح: ومن الحجج الفاسدة الاستصحاب، وهو حجة عند الشافعي في
~~كل ما يثبت وجوده بدليل ثم وقع الشك في بقائه. وعندنا حجة للدفع لا
~~للاثبات، إذ الدليل الموجب لا يدل على البقاء وهذا ظاهر ا ه‍. قوله: (بغير
~~حق لاحتمال كونه مرهونا الخ) فإن الشئ قد يكون في يد غير المالك بحق كالرهن
~~في يد المرتهن والمبيع في يد البائع لأجل قبض الثمن. قال صدر الشريعة:
# هذه علة تشمل العقار أيضا، فما وجه تخصيص المنقول بهذا الحكم؟
# أقول: دراية وجهه موقوفة على مقدمتين مسلمتين.
# إحداهما: أن دعوى الأعيان لا تصح إلا على ذي اليد كما قال في الهداية:
~~إنما ينتصب خصما إذا كان في يده.
# والثانية: أن الشبهة معتبرة يجب دفعها لا شبهة الشبهة، كما قالوا: إن
~~شبهة الربا ملحقة بالحقيقة لا شبهة الشبهة. PageV02P017
# إذا عرفتهما فاعلم أن في ثبوت اليد على العقار شبهة لكونه غير مشاهد،
~~بخلاف المنقول فإن فيه مشاهدة فوجب دفعها في دعوى العقار بإثباته بالبينة
~~لتصح الدعوى، وبعد ثبوته يكون احتمال كون اليد لغير المالك شبهة الشبهة فلا
~~يعتبر. وأما في اليد في المنقول فلكونه مشاهدا لا ms1243 يحتاج إلى إثباته.
# لكن فيه شبهة كون اليد لغير المالك فوجب دفعها لتصح الدعوى. ا ه‍.
# قال المولى عبد الحليم: قد نشأ من كلام صدر الشريعة هذا كلمات للفضلاء
~~المتأخرين، وعد كل منهم ما طولوا تحقيقا وما لخصوا تدقيقا، وقد وقع بينهم
~~تدافع فذيلوا كلامهم بالحمد لله على كونهم مهتدين لما منحوا.
# أقول: ومن الله التوفيق وبيده أزمة التحقيق والتدقيق: إنه لا خفاء في أنه
~~لا اختصاص لقوله بغير حق بالمنقول لان مفاده دفع احتمال كون المدعي مرهونا
~~أو محبوسا بالثمن في يده، ففي المنقول:
# كما احتاج إلى هذا الدفع احتاج في العقار أيضا. ومن ذلك أن المشايخ صرحوا
~~في هذا الدفع بأنه وجب أن يقول في المنقول بغير حق، وأن يذكر في العقار أنه
~~يطالبه، لان ظاهر حال الطالب أن لا يطالبه إلا إذا كان له الطلب وذا لا
~~يكون إذا كان في يد غيره بحق، فمطالبته بالعقار تتضمن قوله بغير حق، ولذلك
~~دفعت هذا الاحتمال كما صرح به في الهداية. وقد قال ظهير الدين المرغيناني:
~~إنه لا بد في دعوى العقار من معرفة القاضي كونه في يد المدعى عليه، فيذكر
~~المدعي أنه في يده اليوم بغير حق كما في العمادية.
# وأيضا لا اختصاص في المطالبة بالعقار، إلا أن وجوبها لما كان بعد إحضار
~~المنقول وتضمنها طلب الاحضار في الجملة لم يحتاجوا إلى التصريح بها، ولله
~~درهم في التحقيق والتدقيق.
# إذا عرفت هذا ظهر أن إشكال صدر الشريعة ساقط عن أصل، وأنه لا فرق بينهما
~~في الاحتياج إلى هذا الدفع. نعم وجد الفرق بينهما وهو أن المنقول لما غلب
~~فيه الإعارة والرهن بل البيع وجرى الغصب عليه بالاتفاق دون العقار أوجبوا
~~في المنقول التصريح بأنه في يده بغير حق، واكتفوا في العقار بتضمن كلامه
~~هذا المعنى.
# وأيضا ما ذكره المصنف هنا يصلح أن يكون علة أيضا للزوم التصريح في
~~المنقول بغير حق وللاكتفاء بتضمن كلامه ذلك في العقار هذا، خير الكلام ما
~~قل ودل، ولا تعجب من تبديل كلمات ms1244 جم غفير فإنه ثمرة الانتباه. ولا مبدل
~~لكلمات الله. ولا يشاركها فيه كلمات من سواه يورثه من يشاء * ((7) الحمد
~~لله الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله) * (الأعراف: 34)
~~وهو حسبي ونعم الوكيل. قوله: (وطلب المدعي إحضاره) هذا إذا لم يكن المدعى
~~عليه مودعا، فإذن ادعى عين وديعة لا يكلف إحضارها بل يكلف التخلية كما تقدم
~~قريبا. ونقله في البحر عن جامع الفصولين.
# قال في غاية البيان: ثم إذا حضر ذلك الشئ إلى مجلس القاضي فشهدوا بأنه له
~~ولم يشهدوا بأنه ملكه يجوز لان اللام للتمليك، وكذلك إن شهدوا بأن هذا مالك
~~له أو شهدوا على إقرار المدعى عليه بأنه للمدعي وذلك لا إشكال فيه، إنما
~~الاشكال فيما لو ادعى أنه أقر بهذا الشئ ولم يدع بأنه ملكي وأقام الشهود
~~على ذلك هل يقبل وهل يقضي بالملك؟ منهم من يقول نعم، فقد ذكرنا أن الشهود
~~لو شهدوا بأن هذا أقر بهذا الشئ له تقبل وإن لم يشهدوا بأنه ملكه وكذلك
~~المدعي، وأكثرهم على أنه لا PageV02P018
# تصح الدعوى ما لم يقل أقر به وهو ملكي، لان الاقرار خبر والخبر يحتمل
~~الصدق والكذب، فإذا كان كذبا لا يوجب والمدعي يقول أقر به لي يصير مدعيا
~~للملك والاقرار غير موجب له فلم توجد دعوى الملك، فلهذا شرط قوله وهو ملكي،
~~بخلاف الشهادة لان الثابت بها كالثابت بالمعاينة. ا ه‍. ملخصا.
# قوله: (إن أمكن) المراد بالممكن ما لا مؤنة في نقله لا ما يمكن مطلقا،
~~لئلا يلزم تكليفه الاحضار مع الامكان ولو فيما له حمل ومؤنة مع أنه لا
~~يلزمه. أبو السعود. وقيل في كلام المتون مساهلة، لان في دعوى عين وديعة لا
~~يكلف إحضارها وإنما يكلف التخلية.
# أقول: سوق الكلام على أن المدعي الواجب إحضاره ما يكون في يد الخصم بغير
~~حق، والوديعة ليست كذلك فلا يشملها صدر الكلام حتى يحتاج إلى تدارك إخراجها
~~هنا كما لا يخفى، اللهم إلا أن يقال: بالانكار لها صارت غصبا فيكلف إحضارها
~~كما قدمناه عند ms1245 قوله فلو كان ما يدعيه منقولا فتدبر. قوله: (فعلى الغريم
~~إحضاره) قدره ليفيد وجوبه، وهذا إذا لم يكن هالكا ولا غائبا ولا ممتنع
~~الوصول إليه بسبب من الأسباب ولا يحتاج إلى حمل ومؤنة كما يأتي قريبا.
~~قوله: ليشار إليه في الدعوى بأن يقول هذا ثوبي مثلا، لان الاعلام أقصى ما
~~يمكن شرط وذلك بالإشارة في المنقول لان النقل ممكن والإشارة أبلغ في
~~التعريف. قوله: (والشهادة) بأن يقول الشاهد أشهد أن هذا الثوب لهذا المدعي
~~مثلا. قوله: (والاستحلاف) بالله العظيم هذا الثوب لي وهو في يدك بغير حق.
~~قوله:
# (بأن كان في نقلها مؤنة) فيه أن هذا من قبيل الرحى والصبرة فذكره ههنا
~~سهو. قال في إيضاح الاصلاح: إلا إذا تعسر بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت
~~ذكره في الخزانة. والأولى في التركيب أن يقول: إن تعذر إحضار العين بهلاكها
~~أو غيبتها أو تعسر بأن كان في نقلها مؤنة أو يقول وهو مقيد بما لا حمل له
~~ولا مؤنة كما في البحر، وهذا إذا كانت العين قائمة، فلو كانت هالكة فهو
~~كدعوى الدين في الحقيقة كما في جامع الفتاوى.
# قال في البحر: وتفسير الحمل والمؤنة كونه بحال لا يحمل إلى مجلس القاضي
~~إلا بأجرة مجانا، وقيل ما لا يمكن حمله بيد واحدة، وقيل ما يحتاج في نقله
~~إلى مؤنة كبر وشعير لا ما لا يحتاج في نقله إلى مؤنة كمسك وزعفران قليل،
~~وقيل ما اختلف سعره في البلدان فهو مما له حمل ومؤنة لا ما اتفق . ا ه‍.
# وعبارة ابن الكمال متنا وشرحا: وهي إنما تصح في الدين بذكر جنسه وقدره.
~~وفي العين المنقول: أي الذي يحتمل النقل بالإشارة إليه، فعلى الغريم إحضاره
~~مجلس القاضي إلا إذا تعسر بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت: ذكره في الخزانة.
~~حضر الحاكم عنده أو بعث أمينا. ا ه‍. فتأمله. وتأمل هذا الشارح فإنه ظاهر
~~في أنه إذا كان في النقل مؤنة يكتفي بذكر القيمة مع أن المصرح به أنه في
~~صورة التعسر ms1246 يحضره الحاكم أو يبعث أمينه ليشير إليها كما سيجئ قريبا، وذكر
~~القيمة إنما هو في المتعذر إحضاره حقيقة بأن يكون هالكا أو حكما بأن يكون
~~غائبا، وإن لم يكن بهذه المثابة بأن كان متعسر الاحضار مع بقائه كالرحى
~~وصبرة الطعام وقطيع الغنم أرسل القاضي أمينه أو أحضره بنفسه فكان عليه أن
~~يذكرها بعد قوله فيما سيأتي وإن تعذر إحضارها وكان الأولى للماتن أن يقول:
~~وإن تعسر بدل تعذر، لان الرحمي وصبرة الطعام من قبيل المتعسر كما هو المصرح
~~به في غير كتاب، فتأمل. لكن PageV02P019
# الذي عليه المجلة بموجب الامر الشريف السلطاني أن المنقول متى احتاج
~~إحضاره لمصرف ولا يمكن إلا بذلك فيكفي فيه التعريف وذكر القيمة كما في مادة
~~0261 ومادة 1261. قوله: (أو غيبتها) أي بحيث لا يمكن إحضارها ولا حضور
~~القاضي بنفسه أو أمينه لبعد مسافة أو مانع آخر فيكون ذلك بمنزلة الهلاك فقد
~~تعذر إحضارها حقيقة في الهلاك وحكما في الغيبة فيكتفي بذكر قيمتها، ولذا
~~قال قاضيخان: بأن لا يدري مكانها. قوله: (لأنه) أي المذكور وهو القيمة،
~~وهذا مما يزيد العبارة غموضا لاحتياجه إلى التأويل وكأنه تحريف من الناسخ.
~~والأولى أن يقال: لأنها أي القيمة مثلها: أي مثل العين كما في شرحه
~~الملتقى. قوله: (مثله) أي مثل ما يدعيه، وهو علة لقوله وذكر قيمته عند تعذر
~~إحضار العين فكأنه قال: لان ذكر القيمة مثل إحضار العين، لان المقصود من
~~المدعي ماليته والقيمة تماثله في المالية فصح تذكير الضميرين، وقد قالوا:
~~قيمة القيمي كعينه. قوله: (وإن تعذر) المراد بالتعذر هنا التعسر. قوله: (مع
~~بقائها) أي والحال أن القاضي يمكنه أن يحضرها بنفسه أو أمينه لتفترق عما
~~قدمه من قوله أو غيبتها. قوله: (بعث القاضي الخ) لان أمينه يقوم مقام نفسه،
~~فلو ذهب بنفسه لكان هو الأصل فلا شبهة في صحته، ومثله ما ذكره ابن الكمال
~~حيث قال: فعلى الغريم إحضاره إلا إذا تعسر، بأن كان في نقله مؤنة وإن قلت.
~~ذكره في الخزانة. حضر القاضي عنده أو بعث أمينا. ms1247 ا ه‍.
# وهي التي قدمها الشارح، وقدمنا أنه ذكرها في غير محلها لأنه جعلها مثالا
~~لما تعذر نقله وأنه يكتفي فيه بذكر القيمة، والحال أنه مما تعسر لا مما
~~تعذر، وأن الحكم فيه أن الحاكم يحضر عنده أو يبعث أمينا ولا يكتفي فيه بذكر
~~القيمة كما تفيده عبارة ابن الكمال التي نقل الشارح عنه. تأمل.
# قال شمس الأئمة الحلواني: من المنقولات ما لا يمكن إحضاره عند القاضي
~~كالصبرة من الطعام والقطيع من الغنم، فالقاضي فيه بالخيار: إن شاء حضر ذلك
~~الموضع لو تيسر له ذلك، وإن لم يتيسر له الحضور وكان مأذونا بالاستخلاف بعث
~~خليفته إلى ذلك، وهو نظير ما إذا كان القاضي يجلس في داره ووقع الدعوى في
~~جمل لا يسع باب داره فإنه يخرج إلى باب داره أو يأمر نائبه حتى يخرج ليشير
~~إليه الشهود بحضرته. وتمامه في الدرر.
# قال في البحر: وفي الدابة يخير القاضي، إن شاء خرج إليها، وإن شاء بعث
~~إليها من يسمع الدعوى والشهادة بحضرتها كما في جامع الفصولين. ا ه‍. لكن
~~قال في غاية البيان: فإن كانت دابة ولا يقع بصر القاضي عليها ولا تتأتى
~~الإشارة من الشهود والمدعي وهو على باب المسجد يأمر بإدخالها فإنه جائز عند
~~الحاجة.
# ألا ترى أنه عليه الصلاة والسلام طاف بالبيت على ناقته مع أن حرمة المسجد
~~الحرام فوق حرمة سائر المساجد، وإن كان يقع بصر القاضي عليها فلا يدخلها
~~لأنه لا يأمن ما يكون منها والحاجة منعدمة ا ه‍. قوله: (وإلا تكن باقية
~~الخ) هذا تكرار مع قوله وذكر قيمته إن تعذر.
# والحاصل: أن المدعى به إن أمكن إحضار عينه، ولم يكن له حمل ومؤنة كلف
~~المدعى عليه إحضاره، وإن لم يمكن بأن تعذر لهلاك العين أو غيبتها، أو تعسر
~~بأن كان في نقلها مؤنة ذكر المدعي القيمة، وإن لم تكن هالكة ولا غائبة ولا
~~يمكن إحضارها إلى مجلس القاضي لتعذره كبستان ورحى أو PageV02P020
# تعسره كصبرة وقطيع غنم خير الحاكم: إن شاء حضر بنفسه لأنه الأصل، ms1248 أو بعث
~~أمينه. ولا تنس ما قدمناه قريبا عن المجلة من أنه إذا لم يكن إحضار المنقول
~~إلا بمصرف يكفي تعريفه وذكر قيمته.
# قوله: (بذكر القيمة) لان عين المدعي تعذر مشاهدتها ولا يمكن معرفتها
~~بالوصف، فاشترط بيان القيمة لأنها شئ تعرف العين الهالكة به. غاية البيان.
~~وفي شرح ابن الكمال: ولا عبرة في ذلك للتوصيف لأنه لا يجدي بدون ذكر القيمة
~~وعند ذكرها لا حاجة إليه، أشير إلى ذلك في الهداية. ا ه‍. وفي قوله وذكر
~~قيمته إن تعذر إشارة إلى أنه لا يشترط ذكر اللون في الذكورة والأنوثة والسن
~~في الدابة، وفيه خلاف كما في العمادية. وقال السيد أبو القاسم: إن هذه
~~التعريفات للمدعي لازمة إذا أراد أخذ عينه أو مثله في المثلي، أما إذا أراد
~~أخذ قيمته في القيمي، فيجب أن يكتفي بذكر القيمة كما في محاضر الخزانة ا
~~ه‍.
# فرع: وصف المدعي المدعى فلما حضر خالف في البعض: إن ترك الدعوى الأولى
~~وادعى الحاضر تسمع لأنها دعوى مبتدأة، وإلا فلا. بحر عن البزازية. قوله:
~~(وقالوا لو ادعى أنه غصب منه عين كذا الخ) قال في البحر: وأطلق في بيان
~~وجوب القيمة عند التعذر واستثنوا منه دعوى الغصب والرهن. ففي جامع
~~الفصولين: لو ادعى عينا غائبا لا يعرف مكانه بأن ادعى أنه غصب منه ثوبا أو
~~قنا ولا يدري قيامه وهلاكه، فلو بين الجنس والصفة والقيمة تقبل دعواه، وإن
~~لم يبين قيمته أشار في عامة الكتب إلى أنها تقبل، فإنه ذكر في كتاب الرهن
~~لو ادعى أنه رهن عنده ثوبا، وهو ينكر تسمع دعواه.
# وذكر في كتاب الغصب: ادعى أنه غصب منه أمة وبرهن تسمع. وبعض مشايخنا
~~قالوا: إنما تسمع دعواه إذا ذكر القيمة، وهذا تأويل ما ذكر في الكتاب أن
~~الشهود شهدوا على إقرار المدعى عليه بالغصب، فيثبت غصب القن بإقراره في حق
~~الحبس والحكم جميعا، وعامة المشايخ على أن هذه الدعوى والبينة تقبل، ولكن
~~في حق الحبس وإطلاق محمد في الكتاب يدل عليه. ومعنى الحبس: أن ms1249 يحبسه حتى
~~يحضره ليعيد البينة علي عينه، فلو قال لا أقدر عليه حبس قدر ما لو قدر
~~أحضره ثم يقضي عليه بقيمته ا ه‍. ولم يبين الحكم فيما إذا لم يدر قيمتها
~~أيضا. قال في الدرر: قال في الكافي: وإن لم يبين القيمة وقال غصبت مني عين
~~كذا، ولا أدري أهو هالك أو قائم ولا أدري كم كانت قيمته، ذكر في عامة الكتب
~~أنه تسمع دعواه، لان الانسان ربما لا يعلم قيمة ماله، فلو كلف بيان القيمة
~~لتضرر به.
# أقول: فائدة صحة الدعوى مع هذه الجهالة الفاحشة توجه اليمين على الخصم
~~إذا أنكر، والجبر على البيان إذا أقر أو نكل عن اليمين، فليتأمل. فإن كلام
~~الكافي لا يكون كافيا إلا بهذا التحقيق ا ه‍.
# وقوله فائدتها توجه اليمين: أي حيث لا بينة، وإلا ففائدتها الحبس كما
~~علمت. وقوله ذكر في عامة الكتب أنه تسمع دعواه وعامة المشايخ على أن هذه
~~الدعوى والبينة تقبل ولكن في حق الحبس لا الحكم، وقدر الحبس بشهرين كما في
~~الخانية.
# والحاصل: أنه في دعوى الرهن والغصب لا يشترط بيان الجنس والقيمة في صحة
~~الدعوى والشهادة، ويكون القول في القيمة للغاصب والمرتهن. بحر: أي مع
~~اليمين كما هو الظاهر. قلت:
# وزاد في المعراج: دعوى الوصية والاقرار قال فإن فيهما: يصحان بالمجهول،
~~وتصح دعوى الابراء المجهول بلا خلاف ا ه‍. فهي خمسة. قوله: (ولهذا) أي
~~لسماع الدعوى في الغصب وإن لم يذكر PageV02P021
# القيمة. قوله: (مختلفة الجنس والنوع) كثياب ودواب فإن تحتها أنواعا.
~~قوله: (كفى ذلك الاجمال) أي ولا يشترط التفصيل. هندية. قوله: (على الصحيح)
~~كما في حزانة المفتين وقاضيخان. هندية. قوله: ( وتقبل بينته) أي على
~~القيمة. قوله: (أو يحلف) أي عند عدم البرهان. قوله: (على الكل مرة) أي ولا
~~يحتاج أن يحلفه على كل واحد بخصوصه، خلافا لمن اختار ذلك راجع ما هو الصواب
~~في ذلك.
# قوله: (لأنه) علة للعلة. قوله: (وقيل في دعوى السرقة) حكاه يقبل، لان
~~ثبوت حق الاسترداد أو تضمين القيمة لا يتوقف على ms1250 ذلك، بل يتوقف عليه لزوم
~~القطع مع البينة من المدعي أو الاقرار من السارق، وهذا مقابل لقول المصنف
~~فيما تقدم، وذكر قيمته إن تعذر.
# قال في البحر: وإنما يشترط ذكر القيمة في الدعوى إذا كانت دعوى سرقة
~~ليعلم أنها نصاب أو لا، فأما فيما سوى ذلك فلا حاجة إلى بيانها ا ه‍ وعليه
~~فكان الأولى ذكره هناك.
# قال في النهر: ينبغي أن يكون المعنى أنه إذا كانت العين حاضرة لا يشترط
~~ذكر قيمتها إلا في دعوى السرقة. حموي. والتقويم يكون من أهل الخبرة فيما
~~يظهر لا بقول المدعي. قوله: (فأما في غيرها) أي السرقة فلا يشترط: أي ذكر
~~القيمة. قوله: (وهذا كله) أي المذكور من الشروط المذكور من الاكتفاء بذكر
~~القيمة. قوله: (في دعوى العين) أي الشئ المتعين المحسوس المملوك للمدعي على
~~زعمه كالمغصوب والوديعة. قوله: (لا الدين) أي الحق الثابت في الذمة، وستأتي
~~دعوى الدين في المتن. قوله: (فلو ادعى الخ) هو تمثيل للدين، لان القيمة
~~لازمة ذمة المدعى عليه في زعم المدعي ا ه‍.
# رحمتي. لكن قال بعض الأفاضل: هو تفريع على كون الشروط المارة إنما هي في
~~دعوى العين، وأما الدين فسيأتي بأقسامه. تأمل. قوله: (بيان جنسه) أي جنس
~~القيمة، وكذا كل دين يدعي وجنسه كالذهب مثلا أو الفضة أو النحاس، وكذا كل
~~مكيل أو موزون يمكن ثبوته في الذمة يبين جنسه ما هو فلا يكفي ذكر الفرش
~~والحرف في المدينة، لأنها كالعنقاء معلوم الاسم مجهول الجنس والنوع. قوله:
# (ونوعه) ففي الذهب يبين أنه من نوع كذا، وكذا في الفضة، وكذا في البر بأن
~~يقول: حورانية أو بلدية أو جيدورية أو سلمونية. قال ط: فيه أنه عند دعواه
~~العين لا يكفي ادعاء عين مجهولة، بل لا بد من بيان جنسها ونوعها ثم يذكر
~~القيمة، فالقيمة إنما أغنت عن الحضور فحينئذ لا بد من ذكر الجنس والنوع في
~~كل، فليتأمل. ولذا قالوا في التعليل لذكر القيمة لان الأعيان تتفاوت والشرط
~~أن يكون في معلوم وقد تعذر مشاهدته لأنها ms1251 خلف عنه. وفي الذخيرة: إن كان
~~العين غائبا وادعى أنه في يد المدعى عليه فأنكر إن بين المدعي قيمته وصفته
~~تسمع دعواه وتقبل بينته ا ه‍. قوله: (ليعلم القاضي بماذا يقضي) قال في
~~الذخيرة مثلا: لو كان المدعي مكيلا لا بد من بيان جنسه بأنه حنطة أو شعير،
~~ونوعه بأنها سقية أو برية، وصفتها بأنها جيدة أو رديئة، وقدره بأن يقول كذا
~~قفيزا، وسبب وجوبها ذكره ابن ملك. PageV02P022
# أقول: لي شبهة في هذا المحل: وهي أنه لو ادعى أعيانا مختلفة، فقد مر أنه
~~يكتفي بذكر القيمة للكل جملة. وذكر في الفصولين أنه لو ادعى أن الأعيان
~~قائمة بيده يؤمر بإحضارها فتقبل البينة بحضرتها ولو قال إنها هالكة وبين
~~قيمة الكل جملة تسمع دعواه. فظهر أن ما قدمه المصنف في دعوى الأعيان إنما
~~هو إذا كانت هالكة، وإلا لم يحتج إلى ذكر القيمة لأنه مأمور بإحضارها.
~~وقدمنا عن ابن الكمال أن العين إذا تعذر إحضارها بهلاك ونحوه، فذكر القيمة
~~مغن عن التوصيف، وهو موافق لما ذكره المصنف في الأعيان من الاكتفاء بذكر
~~القيمة، فقوله هنا اشترط بيان جنسه ونوعه مشكل وإن قلنا إنه لا بد مع ذكر
~~القيمة من بيان التوصيف لم يظهر فرق بين دعوى القيمة ودعوى نفس العين
~~الهالكة، فما معنى قوله تبعا للبحر فيما تقدم، وهذا كله في دعوى العين لا
~~الدين، فليتأمل وفي البحر عن السراجية: ادعى ثمن محدود لم يشترط بيان
~~حدوده. ا ه‍.
# قال في الهندية: إذا ادعى على آخر ثمن مبيع مقبوض ولم يبين المبيع أو
~~محدود ولم يحدد يجوز، وهو الأصح وكذا في دعوى مال الإجارة المفسوخة لا
~~يشترط تحديد المستأجر ا ه‍. قوله: (واختلف في بيان الذكورة والأنوثة في
~~الدابة) أي المستهلكة، أما القائمة فهي حاضرة في المجلس مشار إليها، وإذا
~~كان هذا في الدابة ففي الرقيق أولى. قوله: (فشرطه أبو الليث أيضا) أي كما
~~شرط بيان القيمة.
# قوله: (وشرط الشهيد بيان السن أيضا) أي كما يشترط بيان القيمة والذكورة
~~أو الأنوثة. ms1252 قال في المنح: وذكر الصدر الشهيد إذا ادعى قيمة دابة مستهلكة
~~لا بد من ذكر الذكورة أو الأنوثة، ولا بد من بيان السن، وهذا على أصل أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى مستقيم، لان عنده القضاء بقيمة المستهلك بناء على
~~القضاء بملك المستهلك، لان حق المالك عنده باق في العين المستهلكة، فإنه
~~قال: يصح الصلح عن العين المغصوب المستهلك على أكثر من قيمته، فلو لم يكن
~~العين المستهلك ملكا لا يجوز الصلح على أكثر من قيمته، لأنه حينئذ يكون
~~الواجب في ذمة المستهلك قيمة المغصوب، وهو دين في الذمة، وإن صالح من الدين
~~على أكثر من قيمته لا يجوز، وإذا كان القضاء بالقيمة بناء على القضاء بملك
~~المستهلك لا بد من بيان المستهلك في الدعوى والشهادة ليعلم القاضي بماذا
~~يقضي، وهذا القائل يقول: مع ذكر الأنوثة والذكورة لا بد من ذكر النوع بأن
~~يقول: فرس أو حمار أو ما أشبه ذلك، ولا يكتفي بذكر اسم الدابة لأنها
~~مجهولة. ا ه‍.
# قال في الفصول العمادية: ولا يشترط ذكر اللون والشية في دعوى الدابة، حتى
~~لو ادعى أنه غصب منه حمارا وذكر شيته، وأقام البينة على وفق دعواه فأحضر
~~المدعى عليه حمارا فقال المدعي هذا الذي ادعيته وزعم الشهود كذلك أيضا
~~فنظروا فإذا بعض شياته على خلاف ما قالوا، بأن ذكر الشهود بأن مشقوق الاذن
~~وهذا الحمار غير مشقوق الاذن، قالوا: لا يمنع هذا القضاء للمدعي ولا يكون
~~هذا خللا في شهادتهم. ا ه‍.
# قال في الهندية ادعى على آخر ألف دينار بسبب الاستهلاك أعيانا لا بد وأن
~~يبين قيمتها في موضع الاستهلاك، وكذا لا بد وأن يبين الأعيان فإن منها ما
~~يكون مثليا ومنها ما يكون من ذوات القيم. ا ه‍. وفيها وفي دعوى خرق الثوب
~~وجرح الدابة لا يشترط إحضار الثوب والدابة، لان المدعى به في الحقيقة الجزء
~~الفائت من الثوب والدابة. كذا في الخلاصة. PageV02P023
# إذا ادعى جوهرا لا بد من ذكر الوزن إذا كان غائبا وكان المدعى عليه منكرا
~~كون ms1253 ذلك في يده كذا في السراجية. وفي اللؤلؤ يذكر درره وضوءه ووزنه. كذا في
~~حزانة المفتين. ا ه‍.
# قوله: (سواء كان له حمل أو لا) لان المودع عليه أن يخلي بينه وبين
~~الوديعة، وليس عليه أن ينقلها إليه مطلقا لأنه محسن وما على المحسنين من
~~سبيل، فلا بد من بيان مكان الايداع حتى يلزمه تسليمها فيه دفعا للضرر عنه
~~لا فرق بين ماله حمل أو لا.
# وفي فتاوى رشيد الدين: ينبغي أن تكون لفظة الدعوى في دعوى الوديعة أن لي
~~عنده كذا قيمته كذا فأمره ليحضره لأقيم عليه البينة على أنه ملكي إن كان
~~منكرا وإن كان مقرا فأمره بالتخلية حتى أرفع ولا يقول فأمره بالرد. كذا في
~~الفصول العمادية. قوله: (من بيانه) أي بيان موضع الغصب لأنه يلزمه تسليم ما
~~غصبه منه، غير أنه إذا كان له حمل ومؤنة لا يلزمه بنقله لأنه لا يكلف فوق
~~جنايته فيشترط حينئذ محل بيان الغصب. قوله: (وإلا حمل له لا) أي وإن لم يكن
~~له حمل ومؤنة لا يلزم بيان المكان، وما فسرنا به هو الموافق للقواعد. قال
~~المصنف في الغصب: ويجب رد عين المغصوب في مكان غصبه. قال المؤلف: لتفاوت
~~القيم باختلاف الأماكن. ا ه‍. ومقتضاه أن يجب بيان المكان مطلقا، إلا أن
~~هذا في الهالك وكلام المصنف في القائم.
# قال في نور العين: وفي غصب غير المثلي وإهلاكه ينبغي أن يبين قيمته يوم
~~غصبه في ظاهر الرواية. وفي رواية: يتخير المالك أخذ قيمته يوم غصبه أو يوم
~~هلاكه فلا بد من بيان أنها قيمة: أي اليومين انتهى. وإن كان المدعى به
~~هالكا لا تصح الدعوى إلا ببيان جنسه وسنه وصفته وحليته وقيمته، لأنه لا
~~يصير معلوما إلا بذكر هذه الأشياء. وشرط الخصاف: بيان القيمة. وبعض القضاة
~~لا يشترطون بيان القيمة كذا في محيط السرخسي. ا ه‍.
# والحاصل: أنه يجب بيان مكان الايداع مطلقا، لان الرد غير واجب على المودع
~~وليس مؤنته عليه بل على المالك والواجب عليه تسليمها له بمعنى ms1254 عدم المنع،
~~فلو لم يبين المكان ربما لحق المودع ضرر، وهو مرفوع بخلاف الغصب، فإن رد
~~العين المغصوبة في مكان غصبه واجب على الغاصب فلا بد من بيانه إن كان
~~للمغصوب حمل ومؤنة لاختلاف القيمي باختلاف الأماكن، بخلاف ما لا حمل له ولا
~~مؤنة. قوله: (يوم غصبه على الظاهر) بصيغة الفعل والمصدر، وظاهره جريان
~~خلاف. وسيأتي في الغصب ما نصه: وتجب القيمة في القيمي يوم غصبه إجماعا. ا
~~ه‍. ط. وفي رواية: يخير كما مر قريبا عن نور العين.
# تتمة: قال في الهندية: ودعوى الجمد حال انقطاعه لا تصح، وإن كانت من ذوات
~~الأمثال لعدم وجوب رد مثله لانقطاعه فله أن يطالبه بقيمته يوم الخصومة. كذا
~~في الوجيز للكردري. وفي دعوى الرهن وأشباهه: إن كانت الدعوى بسبب البيع
~~يحتاج إلى الاحضار للإشارة إليه، وإن كانت بسبب الاستهلاك أو بسبب القرض أو
~~بسبب الثمنية لا يحتاج إلى الاحضار. كذا في خزانة المفتين ا ه‍. قوله:
# (ويشترط التحديد في دعوى العقار) لأنه تعذر التعريف بالإشارة لتعذر النقل
~~فصير إلى التحديد في الدعوى والشهادة، وجمعه عقارات. قال في المغرب: العقار
~~الضيعة، وقيل كل ما له أصل كالدار PageV02P024
# والضيعة. ا ه‍. وقد صرح مشايخنا في كتاب الشفعة: بأن البناء والنخل من
~~المنقولات وأنه لا شفعة فيهما إذا بيعا بلا عرصة فإن بيعا معها وجبت تبعا،
~~وقد غلط بعض العصرين فجعل النخيل من العقار ونبه فلم يرجع كعادته. بحر.
# وذكر بعده على قول الكنز: وقيل لخصمه أعطه كفيلا الخ عن الفتاوى الصغرى:
~~لو طلب المدعي من القاضي وضع المنقول على يد عدل، فإن كان المدعى عليه عدلا
~~لا يجيبه، وإن فاسقا أجابه، وفي العقار: لا يجيبه إلا في الشجر الذي عليه
~~الثمر لان الثمر نقلي. ا ه‍.
# قال المؤلف هناك: وظاهره أن الشجر من العقار وقدمنا خلافه. وفي حاشية أبي
~~السعود هناك:
# أقول: نقل الحموي عن المقدسي التصريح بأن الشجر عقار. ا ه‍.
# قلت: ويؤيده كلام المصباح، لأنه إذا قيل إنه عقار يبتنى عليه وجوب ms1255
~~التحديد في الدعوى والشهادة وكيف يمكن ذلك في شجرة بستان بين أشجار كثيرة،
~~وفي حاشية أبي السعود: وقوله لا شفعة فيها الخ يحمل على ما إذا لم تكن
~~الأرض محتكرة، وإلا فالبناء بالأرض المحتكرة تثبت فيه الشفعة، لأنه لما له
~~من حق القرار التحق بالعقار كما سيأتي في الشفعة. ا ه‍.
# أقول: لكن الذي اعتمده الشارح في بابها عدم ثبوت الشفعة فيه بقوله: وأما
~~ما جزم به ابن الكمال من أن البناء إذا بيع مع حق القرار يلتحق العقار،
~~فرده شيخنا الرملي، وأفتى بعدمها تبعا للبزازية وغيرها فليحفظ ا ه‍. وأقره
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى وبالغ في الرد على استدلال أبي السعود، فراجعه
~~ثمة.
# قال في جامع الفصولين: قال جماعة من أهل الشروط: ينبغي أن يذكر في الحدود
~~دار فلان ولا يذكر لزيق دار فلان، وعندهما كلاهما سواء طحم: يكتب في الحد
~~ينتهي إلى كذا ويلاصق كذا أو لزيق كذا، ولا يكتب أحد حدوده كذا. وقد قال ح:
~~لو كتب أحد حدوده دجلة أو الطريق أو المسجد فالبيع جائز، ولا تدخل الحدود
~~في البيع إذ قصد الناس بها إظهار ما يقع عليه البيع، لكن س قال:
# البيع فاسد إذ الحدود فيه تدخل في البيع، فاخترنا ينتهي أو لزيق أو يلاصق
~~تحرزا عن الخلاف، ولأن الدار على قول من يقول يدخل الحد في البيع في الموضع
~~الذي ينتهي إليه، فأما ذلك الموضع المنتهي إليه. فقد جعل حدا وهو داخل في
~~البيع. وعلى قول من يقول: لا يدخل الحد في البيع فالمنتهي إلى الدار لا
~~يدخل تحت البيع، ولكن عند ذكر قولنا بحدوده يدخل في البيع وفاقا. قالوا:
~~والصحيح من الجواب أن يقال: لو ذكر في الحد لزيق أو ينتهي أو نحوه تصح
~~الشهادة، ولو ذكر دار فلان أو طريق مسجد لا تصح الشهادة ط. والشهادة
~~كالدعوى فيما مر من الاحكام.
# فش: كتب في الحد لزيق الزقيقة أو الزقاق وإليها المدخل أو الباب لا يكفي
~~لكثرة الأزقة، فلا بد أن ينسبها ms1256 إلى ما تعرف به، ولو كانت لا تنسب إلى شئ
~~يقول: زقيقة بها: أي بالمحلة أو القرية أو الناحية ليقع به نوع معرفة.
# أقول: دل هذا على أنه لا يكفي ذكر الثلاثة، ويحتمل أن يكون غرضه من قوله
~~لا يكفي فلا بد الخ، أنه في بيان الرابع لا بد منه كذا، وهذا لا يدل على أن
~~بيان الرابع لا بد منه، إذ بين قولنا بيان الرابع لا يبين إلا بكذا فرق بين
~~فلا دلالة حينئذ، والله أعلم بغرضه.
# وأقول: أيضا بالحدود الثلاثة تتميز تلك الزقيقة من سائر الأزقة فلا تضر
~~الكثرة، وأيضا في قوله PageV02P025
# بها: أي بالمحلة الخ نظر، إذ المعرفة الحاصلة بذكر المحلة أو القرية تحصل
~~بدون ذكرها، إذ من المعلوم أن الزقيقة لا تكون إلا بالمحلة أو القرية
~~فذكرها وعدمه سواء، لكن يمنع أن الزقيقة لا تكون إلا بالمحلة أو القرية
~~لجواز أن يكون مقابلها أو بقربها أو نحو ذلك فقط.
# لو كان الحد الرابع ملك رجلين لكل منهما أرض على حدة فذكر في الحد الرابع
~~لزيق ملك فلان ولم يذكر الآخر يصح، وكذا لو كان الرابع لزيق أرض أو مسجد
~~فذكر الأرض لا المسجد يجوز. وقيل الصحيح: أنه لا يصح الفصلان إذا جعل الحد
~~الرابع كله لزيق ملك فلان، فإذا لم يكن كله ملك فلان فدعواه لم تتناول هذا
~~المحدود فلا يصح، كما لو غلط في أحد الأربعة، بخلاف سكوته عن الرابع.
# فش: لو كان المدعي أرضا وذكروا أن الفاصل شجرة لا يكفي، إذ الشجرة لا
~~تحيط بكل المدعى به، والفاصل يجب أن يكون محيطا بكل المدعى به حتى يصير
~~معلوما.
# فش: الشجرة والمسناة تصلح فاصلا.
# والحاصل: أن الشجرة تصلح فاصلا إذا أحاطت، وإلا لا.
# أقول: ومثل الشجرة البئر وعين الماء عدة.
# المقبرة لو كانت ربوة تصلح حدا، وإلا فلا: أي بأن كانت تلاط. لو ذكر في
~~الحد لزيق أرض الوقف لا يكفي، وينبغي أن يذكر أنها وقف على الفقراء أو على
~~مسجد كذا ونحوه، أو في ms1257 يد من أو ذكر الواقف.
# أقول: ينبغي أن يكون هذا وما يتلوه من جنسه على تقدير عدم المعرفة إلا
~~به، وإلا فهو تضييق بلا ضرورة.
# جف: ذكر اسم جد المالك للحد شرط، وكذا ذكر جد الواقف لو كان الحد وقفا،
~~إلا إذا كان مشهورا معروفا لا يلتبس به غيره.
# طذ: لو ذكر لزيق ملك ورثة فلان لا يكفي، إذ الورثة مجهولون منهم ذو فرض
~~وعصب وذو رحم فجهلت جهالة فاحشة، ألا يرى أن الشهادة بأن هذا وارث فلان لا
~~تقبل لجهالة في الوارث.
# فش: لو ذكر لزيق دار ورثة فلان لا يحصل التعريف بذكر الاسم والنسب. وقيل
~~يصح ذكره حدا لأنه من أسباب التعريف عدة.
# لو كتب لزيق أرض ورثة فلان قبل القسمة. قيل يصح، وقيل لا. ش: كتب لزيق
~~دار من تركة فلان يصح حدا. كتب لزيق أرض مبان وهي لا تكفي. كذا ذكره الشارح
~~وقال: لان أرض مبان وهي قد تكون للغائب، وقد تكون أرضا تركه مالكه على أهل
~~القرية بالخراج، وقد تكون أرضا تركت لرعي دواب القرية من وقت الفتح فهي
~~مبان فبهذا القدر ما يحصل التعريف.
# أقول: فيه نظر، لان أرض مبان وهو لو كان معروفا في نفسه ينبغي أن يحصل به
~~التعريف والجهالة في مالكه، وفي جهة تركه لا يضر التعريف.
# ط: لو جعل الحد طريق العامة لا يشترط فيه ذكر أنه طريق القرية أو البلدة،
~~لان ذكر الحد لاعلام ما ينتهي إليه المحدود، وقد حصل العلم حيث انتهى إلى
~~الطريق.
# ط: الطريق يصلح حدا ولا حاجة فيه إلى بيان طوله وعرضه إلا على قول شح
~~فإنه قال: تبين PageV02P026
# الطريق بالذراع والنهر لا يصلح حدا عند البعض، وكذا السور، وهو رواية عن
~~ح. وظاهر المذهب أنه يصلح حدية، والخندق كنهر فإنه يصلح حدا عندهما. واختار
~~من قولهما، ولا عبرة لمن قال: إن النهر يزيد وينقص وإن السور يخرب وإن
~~الطريق يترك السلوك فيه، لان تبدل دار فلان أسرع من تبدل السور ونحوه
~~فينبغي أن يكون ms1258 ذلك أولى: أي بصلاحيتها حدا.
# ذ: ولو حد بأنه لزيق أرض فلان ولفلان في هذه القرية التي فيها المدعاة
~~أراض كثيرة متفرقة مختلفة تصح الدعوى والشهادة. ا ه‍. بزيادة وبعض تغيير.
~~قوله: (كما يشترط في الشهادة عليه) لأنه بها يصير معلوما عند القاضي. قوله:
~~(ولو كان العقار مشهورا) لأنه يعرف به مع تعذر الإشارة إليه، وهذا عند أبي
~~حنيفة رحمه الله تعالى وهو الصحيح. كذا في الهندية عن السراج الوهاج. لان
~~قدرها لا يصير معلوما إلا بالتحديد. درر. قوله: (خلافا لهما) أي فإن عندهما
~~إذا كان العقار مشهورا شهرة الرجل فلا يحتاج إلى تحديده. قوله: (إلا إذا
~~عرف) بتشديد الراء الشهود الدار بعينها: أي بأن أشاروا إليها حاضرة وقالوا
~~نشهد أن هذه الدار لفلان، فافهم. قوله: (فلا يحتاج إلى ذكر حدودها) قال شمس
~~الأئمة السرخسي: يشترط في شراء القرية الخالصة أن يذكر حدود المستثنيات من
~~المساجد والمقابر والحياض للعامة ونحوها، وأن يذكر مقاديرها طولا وعرضا،
~~وكان يرد المحاضر والسجلات والصكوك التي فيها استثناء هذه الأشياء مطلقة
~~فلا تحديد ولا تقرير. وكان أبو شجاج لا يشترط ذلك.
# قال في البحر: وما يكتبون في زماننا وقد عرف المتعاقدان جميع ذلك وأحاطا
~~به علما فقد استرذله بعض مشايخنا وهو المختار، إذ البيع لا يصير به معلوما
~~للقاضي عند الشهادة فلا بد من التعيين ا ه‍.
# أي بذكر حدوده أو بالإشارة إليه في محله. قوله: (كما لو ادعى ثمن العقار
~~الخ) ظاهره ولو غير مقبوض. وفي جامع الفصولين: لو ادعى ثمن مبيع لم يقبض لا
~~بد من إحضار المبيع مجلس الحكم حتى يثبت البيع عند القاضي، بخلاف لو ادعى
~~ثمن مبيع قبض فإنه لا يجب إحضاره لأنه دعوى الدين حقيقة. ا ه‍. ومقتضاه أن
~~يفصل في العقار، وذكر حدوده تقام مقام إحضاره. قوله: (ولا بد من ذكر بلدة
~~بها الدار) ذكر شيخ الاسلام الفقيه أحمد أبو النصر محمد السمرقندي في
~~شروطه. وفي دعوى العقر لا بد أن يذكر بلدة فيها الدار، ثم المحلة ثم ms1259 السكة،
~~فيبدأ أولا بذكر الكورة ثم المحلة اختيارا لقول محمد: فإن مذهبه أن يبدأ
~~بالأعم ثم بالأخص. وقيل يبدأ بالأخص ثم بالأعم فيقول دار في سكة كذا في
~~محلة كذا، وقاسه على النسب حيث يقال فلان ثم يقال ابن فلان، ثم يذكر الجد
~~بما هو أقرب فيترقى إلى الأبعد، وقول محمد أحسن إذ العام يعرف بالخاص لا
~~بالعكس، وفصل النسب حجة عليه إذ الأعم اسمه، فإن أحمد في الدنيا كثير، فإن
~~عرف وإلا ترقى إلى الحد. كذا في جامع الفصولين برمز ط. والذي في شرح أدب
~~القاضي: يجب على المدعي وعلى الشهود الاعلام بأقصى ما يمكن، وهو في الدار
~~بالبلدة ثم المحلة التي فيها الدار في تلك البلدة، ثم يبين حدود الدار لان
~~أقصى PageV02P027
# ما يمكن في التعريف هذا ا ه‍. والشارح تبع ما في جامع الفصولين. قال ط:
~~والذي يظهر الأول.
# ا ه‍. تأمل. وذكر بعض الأفاضل على هامش الدر قوله: ولا بد من ذكر بلدة
~~بها الدار الخ. وقال بعضهم: لا يلزم. وذكر المرغيناني أنه لو سمع قاض تصح
~~هذه الدعوى. وقال القهستاني: ويشترط تحديد الدار بما لا يتغير كالدور
~~والأراضي والسور والطريق فخرج النهر لأنه يزيد وينقص ويعمر، ولو لم تحد
~~وقضى بحصة ذلك نفذ. ا ه‍.
# أقول: لكن قد علمت مما قدمناه قريبا عن الفصولين أنه لا عبرة لمن قال: إن
~~النهر يزيد وينقص الخ فلا تنسه.
# وأقول: لكن المشاهد في ديارنا دمشق الشام، وبعض أنهارها في بعض المحلات
~~كنهر بردى فإنه كثيرا ما يترك أرضه ويمشي في أرض أخرى مملوكة للغير. ويمر
~~على ذلك أعوام كثيرة بسبب انحدار الماء إلى تلك الأرض ويسفلها ويجعلها له
~~طريقا آخر فتتغير الحدود وتصير نسيا منسيا، وعليه فالنهر لا يصلح أن يكون
~~حدا إلا إذا كان جريانه في أرض لا يمكن للماء نحرها وتغيير محله بأن كانت
~~حافتاه مبنيتين بالآجر والأحجار والمؤنة، أو كان جريانه في أرض مثقوبة من
~~صخر أو نحو ذلك، والله تعالى أعلم. قوله: (كما في ms1260 النسب) أي إذا ادعى على
~~رجل اسمه جعفر مثلا، فإن عرف وإلا ترقى إلى الأخص فيقول ابن محمد، فإن عرف
~~وإلا ترقى إلى الجد. قوله: (ويكتفي بذكر ثلاثة) لان للأكثر حكم الكل.
~~زيلعي. فيجعل الرابع بإزاء الثالث حتى ينتهي إلى مبدأ الجد الأول. فصولين.
# وفي الحموي: وقال زفر، لا بد من ذكر الحدود الأربعة لان التعريف لا يتم
~~إلا بها، ولنا أن للأكثر حكم الكل، على أن الطول يعرف بذكر الحدين والعرض
~~بأحدهما، وقد يكون بثلاثة. روى عن أبي يوسف: يكفي الاثنان، وقيل الواحد،
~~والفتوى على قول زفر. ولذا لو قال: غلطت في الرابع لا يقبل، وبه قالت
~~الثلاثة. وهذه إحدى المسائل التي يفتي بها بقول زفر كما أشرت إلى ذلك في
~~منظومتي فيما يفتى به من أقوال زفر بقولي:
# دعوى العقار بها لا بد أربعة * من الحدود وهذا بين وجلي ا ه‍ ط بزيادة.
# لكن قال سيدي عبد الغني النابلسي في شرحه على المحبية بعد كلام طويل:
~~فإذا كانت الحدود الثلاثة كافية عند الأئمة الثلاثة كان الفتوى على ذلك،
~~فقول زفر لأنه لا بد من الحدود الأربعة غير مفتى به ا ه‍.
# أقول: وكون الفتوى على قول زفر لم أجده في كتب المذهب ولا في نظم سيدي
~~الوالد رحمه الله تعالى المسائل العشرين التي يفتى بها على قول زفر. قوله:
~~(فلو ترك) أي المدعي أو الشاهد الرابع صح، فحكمها في الترك والغلط واحد.
~~قوله: (وإن ذكره) أي الحد الرابع وغلط فيه لا: أي لا يصح، وهو المفتى به ط.
~~لأنه يختلف المدعي ولا كذلك بتركه، ونظيره إذا ادعى شراء بثمن منقود فإن
~~الشهادة تقبل وإن سكتوا عن بيان جنس الثمن، ولو ذكروه واختلفوا فيه لم
~~تقبل. كذا في الزيلعي. PageV02P028
# قوله: (بإقرار الشاهد) كذا في البحر، وفي الحموي: والغلط إنما يثبت
~~بإقرار المدعي أنه غلط الشاهد، والظاهر أن الغلط يثبت بهما، أما لو ادعى
~~المدعى عليه الغلط لا تسمع هذه الدعوى، ولو أقام بينة لا تقبل، وبيانه في
~~البحر وغيره. ms1261 قوله: (فصولين) وعبارته: وإنما يثبت الغلط بإقرار الشاهد إني
~~غلطت فيه، أما لو ادعاه المدعى عليه لا تسمع ولا تقبل بينته، لان دعوى غلط
~~الشاهد من المدعى عليه إنما تكون بعد دعوى المدعي. وجواب المدعى عليه حين
~~أجاب المدعي، فقد صدقه أن المدعي بهذه الحدود، فيصير بدعوى الغلط مناقضا
~~بعده. أو نقول: تفسير دعوى الغلط أن يقول المدعى عليه أحد الحدود ليس ما
~~ذكره الشاهد، أو يقول صاحب الحد ليس بهذا الاسم كل ذلك نفي، والشهادة على
~~النفي لا تقبل. ا ه‍.
# قال العلامة الرملي في عبارة الفصولين: إسقاط من أصل النسخة ولا بد منه
~~وهو بعد قوله بدعوى الغلط بعده مناقضا فينبغي أن يفصل أيضا، ويمكن أن يغلط
~~لمخالفته لتحديد المدعي فلا تناقض. ثم قال: أو نقول الخ، وقد كتبت على
~~نسختي جامع الفصولين في هذا المحل كتابة حسنة فراجعها فإنها مفيدة وفي جامع
~~الفصولين أيضا.
# أقول: لو قال بعض حدوده كذا لا ما ذكره الشاهد والمدعي ينبغي أن تقبل
~~بينته عليه من حيث إثباته أن بعض حدوده كذا فينفي ما ذكره المدعي ضمنا،
~~فيكون شهادة على الاثبات لا على النفي، ويدل عليه مسألة ذكرت في فصل
~~التناقض أنه ادعى دارا محدودة، فأجاب المدعى عليه أنه ملكي وفي يدي ثم ادعى
~~أن المدعي غلط في بعض حدوده لم يسمع، لان جوابه إقرار بأنه بهذه الحدود،
~~وهذا إذا أجاب بأنه ملكي. أما لو أجاب بقوله ليس لهذا ملكك ولم يزد عليه
~~يمكن الدفع بعده بخطأ الحدود.
# كذا حكى عن ط أنه لقن المدعى عليه الدفع بخطأ الحدود.
# أقول: دل على هذا أن المدعى عليه لو برهن على الغلط يقبل، فدل على ضعف
~~الجوابين المذكورين فالحق ما قلت من أنه ينبغي أن يكون على هذا التفصيل
~~والله تعالى أعلم. ا ه‍. قال في نور العين: جميع ما ذكره المعترض في هذا
~~البحث محل نظر كما لا يخفى على من تأمل وتدبر ا ه‍.
# أقول: والملخص كما ذكره السائحاني أن يقول المدعى ms1262 عليه هذا المحدود ليس
~~في يدي فيلزم أن يقول الخصم بل في يدك ولكن حصل غلط فيمنع به، ولو تدارك
~~الشاهد الغلط في المجلس يقبل أو في غيره إذا وفق. قال في البزازية: ولو
~~غلطوا في حد واحد أو حدين ثم تداركوا في المجلس أو في غيره يقبل عند إمكان
~~التوفيق بأن يقول كان اسمه فلانا ثم صار اسمه فلانا أو باع فلان واشتراه
~~المذكور. ا ه‍. وفيه مسائل أحببت ذكرها هنا تتميما للفائدة.
# وفي ذ: بين حدوده ولم يبين أنه كرم أو أرض أو دار وشهدا كذلك قيل لا تسمع
~~الدعوى، ولا الشهادة وقيل تسمع لو بين المصر والمحلة والموضع.
# ادعى عشر دبرات أرض وحد التسع لا الواحدة لو كانت هذه الواحدة في وسط
~~التسع تقبل ويقضي بالجملة لا لو على طرف.
# جف: ادعى سكنى دار ونحوه وبين حدوده لا يصح إذ السكنى نقلي فلا يحد بشئ.
~~PageV02P029
# فش: وإن كان السكنى نقليا لكن لما اتصل بالأرض اتصال تأييد كان تعريفه
~~بما به تعريف الأرض، إذ في سائر النقليات إنما لا يعرف بالحدود لامكان
~~إحضاره فيستغني بالإشارة إليه عند الحد، أما السكنى فنقله لا يمكن لأنه
~~مركب في البناء تركيب قرار فالتحق بما لا يمكن نقله أصلا. ا ه‍.
# أقول: والمراد بالسكنى ما ركب في الأرض كما ظهر في كلامه: أي لأنه منقول
~~تعسر إحضاره فلا يكفي تحديده، ولا بد من الإشارة إليه عند الدعوى والشهادة
~~والحكم عليه. وقوله: وإن كان السكنى نقليا الخ هذا قول آخر نقله عن فتوى
~~رشيد الدين: أي فيكفي تحديده وإن كان نقليا لأنه التحق بالعقار لاتصاله
~~بالأرض اتصال قرار.
# أقول: ومنه يظهر حكم حادثة الفتوى، وهي ما لو أراد متولي أرض وقف معلومة
~~انتزاعها من يد مستأجرها بعد مضي مدة الإجارة ورفع يده عنها وكان قد غرس
~~وبنى فيها المستأجر بإذن متوليها بحق القرار فأثبت بناءه وأشجاره الموضوعة
~~في الأرض على الوجه المذكور لدى الحاكم الشرعي بذكر حدود الأرض فقط من غير
~~إشارة إلى ms1263 البناء والأشجار وحكم له الحاكم الشرعي بحق القرار فيها فإنه يصح
~~على هذا القول الثاني سيما وقد اتصل بحكم الحاكم.
# وأقول: أيضا قد تأيد ذلك بأمر السلطان نصره الرحمن كما سمعته في المنقول
~~الذي يحتاج نقله إلى مصرف، وقد تأيد ذلك عندي بعده بفتوى من مفتي الأنام
~~بوأهم الله دار السلام أفتوا فيها بصحة حجج الاحترام طبق هذا المرام، هذا
~~ما ظهر لي في هذا المقام فتأمله منصفا بكمال الالمام.
# وفيه برمز طظه: شرى علو بيت ليس له سفل يحد السفل لا العلو، إذ السفل
~~مبيع من وجه من حيث إن قرار العلو عليه، فلا بد من تحديده، وتحديده يغني عن
~~تحديد العلو، إذ العلو عرف بتحديد السفل، ولأن السفل أصل والعلو تبع فتحديد
~~الأصل أولى. قال طي: هذا إذا لم يكن حول العلو حجرة، فلو كانت ينبغي أن يحد
~~العلو لأنه هو المبيع فلا بد من إعلامه وهو يحد العلو لأنه هو المبيع فلا
~~بد من إعلامه وهو يحده وقد أمكن.
# قوله: (وأسماء أنسابهم) جمع نسب بمعنى منسوب إليه. قال في البحر: المقصود
~~الاعلام. ا ه‍. وفي الملتقط: ربما لا يحد إلا بذكر الجد، وإذا لم يعرف جده
~~لا يتميز عن غيره إلا بذكر مواليه أو ذكر حرفته أو وطنه أو دكانه أو حليته
~~إنما التمييز هو المقصود فيحصل بما قل أو كثر. ا ه‍. ولو ذكر مولى العبد
~~وأبا مولاه يكفي على المفتى به ط.
# مطلب: المقصود التمييز لمعرفة الحد قوله: (وإلا اكتفى باسمه لحصول
~~المقصود) قال في الفصولين: أما الدار فلا بد من تحديده ولو مشهورا عند أبي
~~حنيفة، وتمام حده بذكر جد صاحب الحد. وعندهما: التحديد ليس بشرط في الدار
~~المعروف كدار عمر بن الحرث بكوفة، فعلى هذا لو ذكر لزيق دار فلان، ولم يذكر
~~اسمه ونسبه وهو معروف يكفيه إذ الحاجة إليهما لاعلام ذلك الرجل، وهذا مما
~~يحفظ جدا. ا ه‍.
# وفيه: ولو جعل أحد الحدود أرض المملكة يصح، وإن لم يذكر أنه في يد ms1264 من
~~لأنها في يد السلطان بواسطة يد نائبه. ا ه‍. وهذا إذا كان الأمير واحدا،
~~فلو كان اثنين لا بد أن يبين اسم الأمير ونسبه كما في الخلاصة. PageV02P030
# رجل ادعى دارا في يد رجل فقال له القاضي هل تعرف حدود الدار؟ قال لا، ثم
~~ادعاها وبين الحدود لا تسمع. أما إذا قال لا أعرف أسامي أصحاب الحدود ثم
~~ذكر في المرة الثانية فتسمع، ولا حاجة إلى التوفيق. كذا في الهندية عن
~~الخلاصة.
# وفيها: ولو أنه قال لا أعرف الحدود ثم ذكر الحدود بعد ذلك ثم قال: عنيت
~~بقولي لا أعرف الحدود ولا أعرف أسماء أصحاب الحدود قبل ذلك منه، وتسمع
~~دعواه. كذا في الذخيرة.
# رجل ادعى محدودة وذكر حدودها وقال في تعريفها: وفيها أشجار، وكانت
~~المحدودة بتلك الحدود ولكنها خالية عن الأشجار لا تبطل الدعوى، وكذا لو ذكر
~~مكان الأشجار الحيطان، ولو كان المدعي قال في تعريفها: ليس فيها شجر ولا
~~حائط فإذا فيها أشجار عظيمة لا يتصور حدوثها بعد الدعوى إلا أن حدودها
~~توافق الحدود التي ذكر تبطل دعواه.
# ولو ادعى أرضا ذكر حدودها وقال: هي عشر دبرات أرض أو عشر جرب، فكانت أكثر
~~من ذلك لا تبطل دعواه، وكذا لو قال: هي أرض يبذر فيها عشر مكاييل فإذا هي
~~أكثر من ذلك أو أقل إلا أن الحدود وافقت دعوى المدعي لا تبطل دعوى المدعي،
~~لان هذا خلاف يحتمل التوفيق وهي غير محتاجة إليه. كذا في فتاوى قاضيخان.
# وفي الهندية: رجل ادعى على رجل أنه وضع على حائطه له خشبا أو أجرى على
~~سطحه ماء أو داره ميزابا أو ادعى أنه فتح في حائط له بابا أو بنى على حائط
~~له بناء أو ادعى أنه رمى التراب أو الزبل في أرضه أو دابة ميتة في أرضه أو
~~غرس شجرا أو ما فيه فساد الأرض وصاحب الأرض يحتاج إلى رفعه ونقله، وصححه
~~دعواه بأن بين طول الحائط وعرضه وموضعه وبين الأرض بذكر الحدود وموضعها،
~~فإذا صحت دعواه وأنكر المدعى عليه ms1265 يستحلفه على السبب، ولو كان صاحب الخشب
~~هو المدعي فقدم صاحب الحائط إلى القاضي وقال: كان لي على حائط هذا الرجل
~~خشب فوقع أو قلعته لأعيده وأن صاحب الحائط يمنعني عن ذلك لا تسمع دعواه ما
~~لم يصح، وتصحيح الدعوى بأن يبين موضع الخشب وأن له حق وضع خشبة أو خشبتين
~~أو ما أشبه ذلك وبين غلظ الخشبة وخفتها، فإذا صحت الدعوى وأنكر المدعى عليه
~~يحلفه القاضي على الحاصل بالله ما لهذا في هذا الحائط وضع الخشب الذي يدعي
~~وهو كذا وكذا في موضع كذا من الحائط في مقدم البيت أو مؤخره حق واجب له،
~~فإذا نكل ألزمه القاضي حقه. ا ه‍. قوله: (وذكر أنه أي العقار في يده الخ)
~~أي لان المدعى عليه لا يكون خصما إلا إذا كان العقار في يده، فلا بد من
~~ذكره، وإنما خصصه في الذكر، لان الكلام فيه وإلا فالمنقول كذلك، ولذا جعل
~~صاحب البحر الضمير راجعا إلى المدعي الشامل للمنقول والعقار.
# قال: ولم أخصصه بالعقار كما فعل الشارح لكونه شرطا فيهما. ا ه‍.
# وفي كلامه إشارة إلى أن ذلك في الدعوى، أما إذا شهدوا بمنقول أنه في ملك
~~المدعي تقبل، وإن لم يشهدوا أنه في يد المدعى عليه بغير حق، لأنهم شهدوا
~~بالملك له وملك الانسان لا يكون في يد غيره إلا بعارض والبينة تكون على
~~مدعي العارض ولا تكون على صاحب الأصل. وقال بعضهم: ما لم يشهدوا أنه في يد
~~المدعى عليه بغير حق لا تقطع يد المدعى عليه، والأول أصح. وفيما سوى العقار
~~لا يشترط أن يشهدوا أنه في يد المدعى عليه لان القاضي يراه في يده فلا حاجة
~~إلى البيان. كذا في PageV02P031
# الخانية. بحر. قوله: (إن كان منقولا) هذا تكرار لا حاجة إليه مع قوله
~~فيما تقدم في المنقول ذكر أنه في يده بغير حق، إلا أن يقال: إنما ذكره مع
~~ما تقدم ليشير أن في العقار لا يتأتى ذلك لان اليد لا تستولي عليه ولذا لا
~~يثبت فيه الغصب. ms1266 تأمل. قوله: (لما مر) أي من احتمال كونه مرهونا في يده أو
~~محبوسا بالثمن في يده: أي ليصير خصما:
# أقول: هذا يشمل العقار، فالتقييد لا يفيد، وهكذا قال صدر الشريعة. وفي
~~القهستاني: ويزيد أيضا في العقار عند بعض المشايخ كما في قاضيخان، وهو
~~المختار عند كثير من أهل الشروح، ومثله في الخزانة. قوله: (ولا تثبت يده)
~~أي يد المدعى عليه بتصادقهما لان اليد فيه غير مشاهدة، ولعله في يد غيرهما
~~تواضعا فيه ليكون لهما ذريعة إلى أخذه بحكم الحاكم. عيني. وسيشير إليه
~~الشارح لكن اعترض على تعليل العيني بأنه لا يشمل ما لا يمكن حضوره إلى مجلس
~~الحكم كصبرة بر ورحى كبيرة ونحو ذلك فينبغي أن يلحق بالعقار لمشابهتها له.
# أقول: هذا الاعتراض في غاية السقوط لما سبق، وسيجئ أن ما تعذر نقله من
~~المنقول يحضره القاضي أو يبعث أمينا أو نائبه فيسمع، ويقضي ثم يمضي القاضي،
~~ففي صورة الحضور مشاهد أيضا، وفي صورة بعث القاضي كالمشاهد، ولذلك أمضى
~~قضاءه، بخلاف العقار فإن كونه في يد المدعى عليه قد لا يشاهده القاضي وإن
~~حضر عنده، ولذلك صرحوا بأن ثبوت يده عليه بالبينة لا غير.
# أقول: وهذا مما يقع كثيرا ويغفل عنه كثير من قضاة زماننا حيث يكتب في
~~الصكوك فأقر بوضع يده على العقار المذكور، فلا بد أن يقول المدعي إنه واضع
~~يده على العقار ويشهد له شاهدان، ولذا نظم سيدي الوالد رحمه الله تعالى ذلك
~~بقوله:
# واليد لا يثبت في العقار * مع التصادق فلا تماري بل يلزم البرهان إن لم
~~يدع * عليه غصبا أو شراء مدعي قوله: (بل لا بد من بينة) أي من المدعي تشهد
~~أنهم عاينوه في يده: أي لصحة القضاء بالملك، ولا يشترط ذلك لصحة الدعوى.
# قال في الخانية: قال أبو بكر: لا تقبل بينة المدعي على الملك ما لم يقم
~~البينة أنها في يد ذي اليد، ومثله في القهستاني بأوضح بيان. ثم قال: وإذا
~~شهدوا أنه في يده يسألهم القاضي أنهم شهدوا عن سماع أو ms1267 معاينة لأنهم ربما
~~سمعوا إقراره أنه في يده، وهذا لا يختص به، فإنهم لو شهدوا على البيع مثلا
~~يسألهم عن ذلك لأنها شهادة بالملك للبائع والملك لا يثبت بالاقرار. قوله:
~~(أو علم قاض) هذا بناء على أن القاضي يقضي بعلمه، وكثيرا ما يذكرونه في
~~المسائل، والمفتى به: أنه لا يقضي بعلمه فعليه لا بد من البينة. قوله:
~~(لاحتمال تزويرهما) هو الصحيح، اعترضه صدر الشريعة بأن تهمة المواضعة ثابتة
~~مع إقامة البينة أيضا، فإن الدار مثلا إذا كانت أمانة في يد المدعى عليه
~~فتواضعا على أن لا يقر بالأمانة فيقيم البينة على اليد، ثم إنها ملكه فيقضى
~~عليه. وأجيب بأن تهمة المواضعة في صورة الاقرار ظاهرة وقريبة بل أكثر، وفي
~~صورة إقامة البينة خفية وبعيدة بل نادرة وأبعد، لان مبنى ذلك على مواضعة
~~الخصمين وشاهدي زور وارتكاب ضرر، فإن المدعى عليه إذا حكم عليه وأخرجت من
~~PageV02P032
# يده يتضرر، فتدبر. وعند البعض يكفي تصديق المدعى عليه أنها في يده، ولا
~~يحتاج إلى إقامة البينة، لأنه إن كان في يده وأقر بذلك فالمدعي يأخذ منه إن
~~ثبت ملكيته بالبينة أو بإقرار ذي اليد أو نكوله، وإن لم يكن في يده لا يكون
~~للمدعي ولاية الاخذ من ذي اليد، لان البينة قامت على غير خصم فالضرر لا
~~يلحق إلا بذي اليد، على أن التزوير يوجد لو كانت في يده أمانة، ولم يذكر
~~إلا مجرد أنها في يده كما علمت. قوله: (لمعاينة يده) قدمنا قريبا الاعتراض
~~على هذا التعليل، وإن الاعتراض الذكور في غاية السقوط فلا تنسه. قوله: (ثم
~~هذا) أي عدم ثبوت اليد بالتصادق. قوله: (ملكا مطلقا) أي بلا بيان سبب
~~الملك. قوله: (فلا يفتقر لبينة) أي أنه في يده بغير حق كما في العمادية
~~وغيرها، وظاهره أنه يصح دعوى العقار بلا بيان سبب.
# وقال في البحر: فظهر بما ذكرناه وأطلقه أصحاب المتون أنه يصح دعوى الملك
~~المطلق في العقار، بلا بيان سبب الملك. ثم نقل عن البزازية أن صحة دعوى
~~الملك المطلق في ms1268 العقار في بلاد لم يقدم بناؤها، أما في بلد قدم بناؤه فلا
~~تسمع فيه دعوى الملك المطلق لوجوه بينها فيه. وظاهره اعتماد الأول. هذا
~~خلاصة كلامه. وقيد بالدعوى لان الشاهد إذا شهد أنه ملكه ولم يقل في يده
~~بغير حق اختلفوا فيه، والصحيح الذي عليه الفتوى أنه يقبل في حق القضاء
~~بالملك لا في حق المطالبة بالتسليم، حتى لو سأل القاضي الشاهد أهو في يد
~~المدعى عليه بغير حق؟ فقال لا أدري يقبل على الملك، نص عليه في المحيط كما
~~في شهادة البزازية، فظهر أن المدعي لو ادعى أنه في يد المدعى عليه بغير حق
~~وطالبه وشهد شاهداه أنه ملك المدعي وأنه في يده المدعى عليه عن معاينة يقضي
~~القاضي بالملك والتسليم، إذ لا فرق في ذلك بين أن يثبت كلا الحكمين بشهادة
~~فريق واحد أو فريقين كما في غاية البيان مفصلا. قوله: (لان دعوى الفعل)
~~أشار بهذا إلى الفرق بين دعوى الملك المطلق، ودعوى الفعل.
# وحاصله: أن دعوى الفعل كما تصح على ذي اليد تصح على غيره أيضا، فإنه يدعي
~~عليه التمليك والتملك وهو كما يتحقق من ذي اليد يتحقق من غيره أيضا، فعدم
~~ثبوت اليد لا يمنع صحة الدعوى. أما دعوى الملك المطلق فدعوى ترك التعرض
~~بإزالة اليد وطلب إزالتها لا يتصور إلا من صاحب اليد، وبإقراره لا يثبت كون
~~ذا يد لاحتمال المواضعة. أفاده في البحر. قوله: (وذكر أنه يطالبه به) أي
~~سواء كان عينا أو دينا منقولا أو عقارا، فلو قال: لي عليه عشرة دراهم ولم
~~يزد على ذلك لم يصح ما لم يقل للقاضي مره حتى يعطيه، وقيل: تصح وهو الصحيح.
~~قهستاني. قال العلامة أبو السعود: وليس المراد لفظ وأطالبه به بل هو أو ما
~~يفيده من قوله مره ليعطيني حقي، وأما أصحاب الفتاوى كالخلاصة جعلوا اشتراطه
~~قولا ضعيفا، فالصحيح على ما في الفتاوى عدم اشتراط المطالبة أصلا. كذا بخط
~~شيخنا ا ه‍. ومثله في العمدة، وسيأتي في دعوى الدين قريبا. قوله: (لتوقفه)
~~أي توقف ms1269 دعوى العقار ذكر الضمير، وإن كان المرجع مؤنثا لاكتسابه التذكير من
~~المضاف إليه. قوله:
# (ولاحتمال رهنه أو حبسه بالثمن) أو لدفع التأجيل في نحو الدين وكل ذلك
~~يزول بالمطالبة. قوله:
# (وبه) أي بذكر أنه يطالبه، لأنه لا مطالبة له إذا كان محبوسا بحق. قوله:
~~(استغنى عن زيادة بغير حق) PageV02P033
# فرجع الكلام إلى موافقة صدر الشريعة في التسوية بين المنقول والعقار.
~~قوله: (فافهم) أشار به إلى أن ذكر كونه بغير حق غير لازم في العقار
~~والمنقول لان المطالبة تغني عنه. قوله: (ولو كان ما يدعيه دينا) أي في
~~الذمة. قوله: (مكيلا أو موزونا) إنما قيد به لأنه هو الذي يمكن ثبوته في
~~الذمة، ويلحق به المذروع إذا استوفى شروط السلم، وكذا العددي المتقارب
~~كالجوز والبيض واللبن الذي سمي فيه ملبنا معلوما ونحو ذلك مما يمكن ثبوته
~~في الذمة. قوله: (نقدا أو غيره) تعميم في الموزون. قوله: (ذكر وصفه) أنه
~~جيد أو ردئ لأنه لا يعرف إلا به، وإنما يحتاج إلى ذكر وصفه إذا كان في
~~البلد نقود مختلفة، أما إذا كان في البلد نقد واحد فلا. حموي. زاد في
~~الكنز: وأنه يطالبه به.
# قال في البحر: هكذا جزم به في المتون والشروح، وأما أصحاب الفتاوى فجعلوا
~~اشتراطه قولا ضعيفا كما في العمدة انتهى. ولا يخفى أنه كان ينبغي للمصنف
~~ذكره هنا: أي في دعوى الدين كما ذكره في دعوى العقار لما قالوا: إن ما في
~~المتون والشروح مقدم على ما في الفتاوى، لكن هذا عند التصريح بتصحيح كل من
~~القولين أو عدم التصريح أصلا، أما لو ذكرت مسألة في المتون ولم يصرحوا
~~بتصحيحها بل صرحوا بتصحيح مقابلها فقد أفاد العلامة قاسم ترجيح الثاني،
~~لأنه تصحيح صريح، وما في المتون تصحيح التزامي، والتصحيح الصريح مقدم على
~~التصحيح الالتزامي: أي التزام المتون ذكر ما هو الصحيح في المذهب كما تقدم
~~في رسم المفتي أول الكتاب. قال ط: ولو استغنى عن ذكر الدين وأدخله في جملة
~~المثليات التي ذكر حكمها بعد لكان أخضر. قوله: ms1270 (من ذكر الجنس) كحنطة والنوع
~~كبلدية أو حورانية والصفة كجيدة والقدر كعشرة أقفزة إن كان كيليا وعشرة
~~أرطال إن كان وزنيا. قوله: (وسبب الوجوب) بأن يقول بسبب بيع صحيح جرى
~~بينهما. قوله: (لم تسمع) وكذا لو ادعى مالا بسبب له كحساب جرى بينهما لا
~~يصح، لان الحساب لا يصلح سببا لوجوب المال كما في مشتمل الاحكام والهندية
~~عن الخلاصة.
# وفي الأشباه: لا يلزم المدعي بيان السبب وتصح بدونه، إلا في المثليات
~~ودعوى المرأة لدين على تركة زوجها، فلو ادعى مكيلا مثلا فلا بد من بيان سبب
~~الوجود لاختلاف الاحكام باختلاف الأسباب حتى من أسلم يحتاج إلى بيان مكان
~~الايفاء تحرزا عن النزاع. وكذا لو ادعت المرأة على تركة الزوج لم تسمع ما
~~لم تبين السبب، لجواز أن يكون دين النفقة وهي تسقط بموته جملة. ا ه‍.
# وفي الظهيرية: وإن وقعت الدعوى في الدين فلا بد من بيان السبب، لأنه لا
~~يجب في الذمة إلا بالاستهلاك، بخلاف دعوى الأملاك والأعيان فلا يحتاج.
# مطلب: فيما يجب ذكره في دعوى العقد قوله: (في مكان عيناه) هذا عند
~~الامام، وعندهما في مكان العقد، وهذا فيما له حمل ومؤنة، وما لا حمل له
~~كمسك لا يشترط فيه بيان مكان الايفاء اتفاقا، ويوفي حيث شاء كما تقدم في
~~السلم.
# وينبغي على قولهما أن يذكر في الدعوى مكان العقد فيما له حمل ومؤنة، لان
~~عندهما يجب تسليمه فيه يراجع. وقدمنا في هذا الباب أنه يذكر في السلم
~~شرائطه من إعلام جنس رأس المال وغيره ونوعه PageV02P034
# وصفته وقدره بالوزن إن كان وزنيا وانتقاد بالمجلس حتى يصح الخ، فراجعه..
~~قوله: (وفي نحو قرض الخ) أي وفي دعوى نحو القرض الخ، ولا بد أن يذكر أنه
~~أقرضه كذا من مال نفسه، لجواز أن يكون وكيلا بالاقراض، والوكيل بالاقراض
~~سفير ومعبر لا يطالب بالأداء، ويذكر أيضا أنه صرف ذلك إلى حاجة نفسه ليصير
~~ذلك دينا عليه إجماعا، لان القرض عند أبي يوسف ف لا يصير دينا في ذمة
~~المستقرض إلا بصرفه ms1271 في حوائج نفسه ه‍. فلو كان باقيا عند المستقرض لا يصير
~~دينا عنده، ونحو القرض ثمن المبيع، فإنه يتعين مكان العقد للايفاء ط. قال
~~صدر الاسلام: لا يشترط بيان مكان الايفاء في القرض وتعيين مكان العقد.
~~هندية عن الوجيز الكردي. قوله: (وغصب واستهلاك في مكان القرض) وهذا فيما له
~~حمل ومؤنة، وإلا فلا كما تقدم قريبا. قوله: (ونحوه) أي من الغصب والاستهلاك
~~فيتعين مكانهما للتسليم، وقد مثل ذلك في البحر بالحنطة لما أن محل ذلك فيما
~~له حمل ومؤنة.
# مطلب: في كلام المتون والشروح في الدعوى قصور إذا لم يبينوا بقية الشروط
~~قال في البحر: ثم اعلم أن في كلام أصحاب المتون والشروح في دعوى قصورا،
~~فإنهم لم يبينوا بقية شرائط دعوى الدين ولم يذكروا دعوى العقد.
# أما الأول: ففي دعوى البضاعة والوديعة بسبب موته مجهلا لا بد أن يبين
~~قيمته يوم موته إذ هو يوم الوجوب، وفي المضاربة بموت المضارب مجهلا لا بد
~~من ذكر أن مال المضاربة يوم موته نقد أو عرض، لان العرض يدعي قيمته، وفي
~~مال الشركة لا بد من ذكر أنه مات مجهلا لمال الشركة أو للمشتري بمالها إذ
~~مالها يضمن بمثله والمشتري بمالها يضمن بالقيمة.
# ولو ادعى مالا بكفالة لا بد من بيان المال بأي سبب لجواز بطلانها، إذ
~~الكفالة بنفقة المرأة إذا لم تذكر مدة معلومة لا تصح إلا أن يقول: ما عشت
~~أو دمت في نكاحه والكفالة بمال الكتابة لا تصح، وكذا بالدية على العاقلة،
~~ولا بد أن يقول: وأجاز المكفول له الكفالة في مجلس الكفالة، حتى لو قال في
~~مجلسه لم يجز ولا يشترط بيان المكفول عنه كما في الخانية. ولو ادعت امرأة
~~مالا على ورثة الزوج لم يصح ما لم تبين السبب لجواز أن يكون دين النفقة،
~~وهي تسقط بموته. وفي دعوى الدين على الميت لو كتب توفي بلا أدائه وخلف من
~~التركة بيد هذا الوارث ما يفي تسمع هذه الدعوى وإن لم يبين أعيان التركة
~~وبه يفتى. لكن إنما ms1272 يأمر القاضي الوارث بأداء الدين لو ثبت وصول التركة
~~إليه، ولو أنكر وصولها إليه لا يمكن إثباته إلا بعد بيان أعيان التركة في
~~يده لما يحصل به الاعلام.
# ولو ادعى الدين بسبب الوراثة لا بد من بيان كل ورثته وفي دعوى السعاية به
~~إلى الحاكم لا يجب ذكر قابض المال، ولكن في محضر دعواها لابد أن يبين
~~السعاية لينظر أنه هل يجب الضمان عليه لجواز أنه سعى بحق فلا يضمن.
# ولو ادعى الضمان على الآمر أنه أمر فلانا وأخذ منه كذا تصح الدعوى على
~~الامر لو سلطانا، وإلا فلا.
# مطلب: في شروط العقد وأما دعوى العقد من بيع وإجارة ووصية وغيرها من
~~أسباب الملك لا بد من بيان الطوع والرغبة بأن يقول: باع فلان منه طائعا أو
~~راغبا في حال نفاذ تصرفه لاحتمال الاكراه. وفي ذكر التخارج والصلح عن
~~التركة لا بد من بيان أنواع التركة، وتحديد العقار، وبيان قيمة كل نوع،
~~ليعلم أن الصلح PageV02P035
# لم يقع على أزيد من قيمة نصيبه، لأنهم لو استهلكوا التركة ثم صالحوا
~~المدعي على أزيد من نصيبه لم يجز عندهم، كما في الغصب إذا استهلكوا الأعيان
~~وصالحوا، وفي دعوى البيع مكرها لا حاجة إلى تعيين المكره. هذا ما حررته من
~~كلامهم. ا ه‍.
# قلت: إنما تركوا ذكر ذلك لذكرهم حكم كل واحد في بابه، وفي كتب الشروط
~~استوفوا هذا.
# قال في الهندية: وإن ادعى الحنطة أو الشعير بالامناء فالمختار للفتوى أنه
~~يسأل المدعي عن دعواه، فإن ادعى بسبب القرض والاستهلاك لا يفتى بالصحة، وإن
~~ادعى بسبب بيع عين من أعيان ماله بحنطة في الذمة أو بسبب السلم يفتى
~~بالصحة، هكذا في الذخيرة. وإن ادعى مكايلة حتى صحت الدعوى بلا خلاف وأقام
~~البينة على إقرار المدعى عليه بالحنطة أو بالشعير ولم يذكر الصفة في إقراره
~~قبلت البينة في حق الجبر على البيان، لا في حق الجبر على الأداء. كذا في
~~المحيط.
# وفي الذرة والمج: يعتبر العرف. كذا في الفصول العمادية.
# إذا ادعى الدقيق بالقفيز لا ms1273 تصح، ومتى ذكر الوزن حتى صحت دعواه لا بد أن
~~يذكر دقيق منخول أو غير منخول مخبوز أو غير مخبوز والجودة والوساطة
~~والرداءة. هكذا في الظهيرية.
# وإذا ادعى على آخر مائة عدالية غصبا وهي منقطعة عن أيدي الناس يوم الدعوى
~~ينبغي أن يدعي قيمته، غير أن عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى تعتبر القيمة
~~يوم الدعوى والخصومة. وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى يوم الغصب، وعند محمد
~~رحمه الله تعالى يوم الانقطاع، ولا بد من بيان سبب وجوب الدراهم في هذه
~~الصورة. كذا في الذخيرة. وفي الدين: لو ادعى المديون أنه بعث كذا من
~~الدراهم إليه أو قضى فلان دينه بغير أمره صحت الدعوى ويحلف، ولو ادعى عليه
~~قرض ألف درهم وقال: وصل إليك بيد فلان وهو مالي لا تسمع دعواه كما في
~~العين. كذا في الخلاصة. وفي دعوى مال الإجارة المفسوخة بموت الآخر: إذا
~~كانت الأجرة دراهم أو عدالية ينبغي أن يذكر كذا دراهم كذا عدالية رائجة من
~~وقت العقد إلى وقت الفسخ. كذا في الذخيرة.
# وفي دعوى مال الإجارة المفسوخة لا يشترط تحديد المستأجر، وكذا ثمن مبيع
~~مقبوض، ولم يبين البيع أو محدود ولم يحدده وهو الأصح. ولو ادعى على آخر أنه
~~استأجر المدعي لحفظ عين معين سماه، ووصفه كل شهر بكذا وقد حفظه مدة كذا
~~فوجب عليه أداء الأجرة المشروطة، ولم يحضر ذلك العين في مجلس الدعوى ينبغي
~~أن تصح الدعوى ا ه‍.
# واختلفوا في اشتراط حضرة المستعير مع المعير في دعوى المستعار وحضرة
~~المودع مع المودع في دعوى الوديعة، وكذا في اشتراط حضور المزارع مع رب
~~الأرض في دعوى الأرض. بزازية.
# قال في الهندية: تشترط حضرة الراهن والمرتهن في دعوى عين رهن والعارية
~~والإجارة كالرهن، وأما حضرة المزارع فهل هي شرط في دعوى الضياع إن كان
~~البذر من المزارع فهو كالمستأجر يشترط حضوره، وإن لم يكن البذر منه إن نبت
~~الزرع فكذلك ك، وإن لم ينبت لا يشترط. هذا في دعوى الملك المطلق. أما إذا
~~ادعى ms1274 على آخر غصب ضيعته وأنها في يد المزارع فلا تشترط حضرة المزارع لأنه
~~يدعي عليه الفعل، ولو كانت الدار في يد البائع بعد البيع فجاء مستحق
~~واستحقها لا يقضي بالدار له إلا بحضرة البائع والمشتري. كذا في الخلاصة.
~~ولو ادعى مسيل ماء في دار الآخر لا بد أن يبين أنه مسيل PageV02P036
# ماء المطر أو ماء الوضوء، وينبغي أن يبين موضع المسيل أنه في مقدم البيت
~~أو مؤخره. ولو ادعى طريقا في دار الآخر ينبغي أن يبين طوله وعرضه وموضعه في
~~الدار. جامع الفصولين.
# وفيه وفي دعوى الاكراه على بيع وتسليم ينبغي أن يقول: بعته مكرها وسلمته
~~مكرها ولي حق فسخه فافسخه، ولو قبض ثمنه يذكر وقبضت ثمنه مكرها، ويبرهن على
~~كل ذلك. أما لو ادعى عليه أنه ملكي وفي يده بغير حق لا تسمع، إذ بيع المكره
~~يفيد الملك بقبضه، فالاسترداد بسبب فساد البيع ينبغي أن يكون كذلك.
# وفيها لو ادعى فساد البيع يستفسر عن سبب فساده لجواز أن يظن الصحيح
~~فاسدا، وفي دعوى البيع مكرها لا حاجة إلى تعيين المكره، كما لو ادعى
~~السعاية فلا حاجة إلى تعيين العون. قوله:
# (ويسأل القاضي) أي بطلب المدعي وقيل: إن كان المدعي جاهلا يسأل القاضي
~~المدعى عليه بدون طلبه . ا ه‍. سراجية.
# وفيها: إذا حضر الخصمان لا بأس أن يقول ما لكما، وإن شاء سكت حتى يبتدئاه
~~بالكلام، وإذا تكلم المدعي يسكت الآخر ويسمع مقالته، فإذا فرغ يقول للمدعي
~~عليه بطلب المدعي ماذا تقول.
# وقيل إن المدعي إذا كان جاهلا فإن القاضي يسأل المدعى عليه بدون طلب
~~المدعي. ا ه‍. وفي شهادات الخزانة: يجوز للقاضي أن يأمر رجلا يعلم المدعي
~~الدعوى والخصومة إذا كان لا يقدر عليها ولا يحسنها . ا ه‍. قوله: (بعد
~~صحتها) أي إذا جازت وقامت دعوى المدعي برعاية ما سبق من شروط صحتها.
# قوله: (لعدم وجوب جوابه) الأولى أن يعلل بعدم الباعث على السؤال، فتأمل
~~ط. قوله: (قوله فيها) إنما قدره فرارا من استعمال قضى الآتي في كلام المصنف ms1275
~~في حقيقته ومجازه، لان الاقرار حجة ملزمة بنفسه ولا يحتاج فيه إلى القضاء،
~~فإطلاق اسم القضاء فيه مجاز عن الامر بالخروج عما لزمه بالاقرار كما صرح به
~~في التبيين ا ه‍ ح. بخلاف البينة فإن الشهادة خبر محتمل بالقضاء تصير حجة
~~وسقط احتمال الكذب. كذا في التبيين. فقول الشارح فيها أي فبالقضية المطلوبة
~~حصل المقصود ولزمه الحق سواء قضى به القاضي أو لا، وبالقضاء لا يثبت أمر
~~زائد، ألا يرى أنه يلزمه الحق بإقراره عند غير القاضي، أو أنكر الخصم فبرهن
~~المدعي قضى عليه بالبينة، ولزمه الحق بالقضاء ويثبت حكم البينة به، أما
~~بدون القضاء فلا يثبت بالبينة حكم، وكذا لا تعتبر في غير مجلس القاضي. قال
~~في الأشباه: لا يجوز للمدعى عليه الانكار إذا كان عالما بالحق، إلا في دعوى
~~العيب فإن للبائع إنكاره ليقيم المشتري البينة عليه ليتمكن من الرد على
~~بائعه، وفي الوصي إذا علم بالدين. كذا في بيوع النوازل.
# قال في البحر: وظاهر ما في الكتاب أن القاضي لا يمهل المدعى عليه إذا
~~استمهله، وليس كذلك، ففي البزازية: ويمهله ثلاثة أيام إن قال المطلوب لي
~~دفع وإنما يمهله هذه المدة لأنهم كانوا يجلسون في كل ثلاثة أيام أو جمعة،
~~فإن كان يجلس كل يوم ومع هذا أمهله ثلاثة أيام جاز، فإن مضت لمدة ولم يأت
~~بالدفع حكم ا ه‍. قوله: (أو أنكر فبرهن) ظاهره أن البينة لا تقام على مقر.
~~قال في البحر: وظاهر ما في الكتاب أن البينة لا تقام إلا على منكر فلا تقام
~~على مقر. وكتبنا في فوائد كتاب PageV02P037
# القضاء أنها تقام على المقر في وارث مقر بدين على الميت فتقام عليه
~~للتعدي، وفي مدعى عليه أقر بالوصاية فبرهن الوصي، وفي مدعى عليه أقر
~~بالوكالة فيثبتها الوكيل، ثم زدت الآن رابعا من جامع الفصولين من فصل
~~الاستحقاق قال: المرجوع عليه عند الاستحقاق لو أقر الاستحقاق ومع ذلك برهن
~~الراجع على الاستحقاق كان له أن يرجع على بائعه إذ الحكم وقع ببينة لا
~~بإقرار، ms1276 لأنه محتاج إلى أن يثبت عليه الاستحقاق ليمكنه الرجوع على بائعه.
~~وفيه لو برهن المدعي ثم أقر المدعى عليه بالملك له يقضي له بالاقرار لا
~~ببينة، إذا البينة إنما تقبل على المنكر لا على المقر. وفيه من موضع آخر:
~~فهذا يدل على جواز إقامتها مع الاقرار في كل موضع يتوقع الضرر من غير المقر
~~لولاها فيكون هذا أصلا. ا ه‍.
# قوله: (بلا طلب المدعي) وإعلامه المدعى عليه أنه يريد القضاء عليه أدب
~~غير لازم وتقدم في القضاء أنه متى قامت البينة العادلة وجب على القاضي
~~الحكم بلا تأخير.
# مطلب: لا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد شرائطه إلا في ثلاث قال في
~~الأشباه: لا يجوز للقاضي تأخير الحكم بعد شرائطه إلا في ثلاث مواضع:
~~الأولى:
# رجاء الصلح بين الأقارب. الثانية: إذا استمهل المدعي. الثالثة: إذا كان
~~عنده ريبة ا ه‍. قوله: (وإلا حلفه الحاكم) لأنه لا بد أولا من سؤال القاضي
~~المدعي بعد إنكار الخصم عن البينة ليتمكن من الاستحلاف لان النبي (ص) قال
~~للمدعي ألك بينة؟ فقال لا، فقال: لك يمينه سأل ورتب اليمين على عدم البينة،
~~وإنما تعتبر إقامتها بعد الانكار والاستشهاد من المدعي، حتى لو شهدوا بعد
~~الدعوى والانكار بدون طلب المدعي الشهادة لا تسمع عند الطحاوي، وعند غيره
~~تسمع كما في العمادية.
# وفيها: ثم بعد صحة الدعوى إنما يستحلف فيها سوى القصاص بالنفس في موضع
~~يجوز القضاء بالنكول. وفي موضع: لا يجوز القضاء بالنكول لا يجوز الاستحلاف.
~~وتحليف الأخرس أن يقال له عليك عهد الله وميثاقه أنه كان كذا فيشير بنعم.
~~بحر. وإنما يظهر لو كان يسمع. وانظر حكم الأخرس الذي لا يسمع، ولا يستحلف
~~الأب في مال الصبي ولا الوصي في مال اليتيم ولا المتولي في مال الوقف،
~~وسيأتي في كلام المصنف ويذكر تمامه إن شاء الله تعالى. قوله: (بعد طلبه)
~~قيد به لان الحلف حقه، ولهذا أضيف إليه بحرف اللام في الحديث وهي للتمليك،
~~وإنما صار حقا له لان المنكر قصد إتواء حقه على زعمه ms1277 بالانكار فمكنه الشارع
~~من إتواء نفسه باليمين الكاذبة، وهي الغموس إن كان كاذبا كما يزعم وهو أعظم
~~من إتواء المال، وإلا يحصل للحالف الثواب بذكر الله تعالى، وهو صادق على
~~وجه التعظيم، ولا بد أن يكون النكول في مجلس القضاء لان المعتبر يمين قاطع
~~للخصومة، ولا عبرة لليمين عند غيره. ولو حلفه القاضي بغير طلبه ثم طلب
~~المدعي التحليف فله أن يحلفه ثانيا كما في العمادية. ولو حلف بطلب المدعي
~~بدون تحليف القاضي لم يعتبر، وإن كان بين يديه، لان التحليف حق القاضي بطلب
~~المدعي كما في القنية. ويأتي تمامه في كلام المصنف. وأطلق الحالف فيشمل
~~المسلم والكافر ولو مشركا، إذ لا ينكر أحد منهم الصانع فيعظمون اسم الله
~~تعالى ويعتقدون حرمته، لا الدهرية والزنادقة وأهل الإباحة، وهؤلاء أقوام لم
~~يتجاسروا على إظهار نحلهم في عصر من الاعصار إلى يومنا هذا، ونرجو من فضل
~~الله تعالى على أمة حبيبه أن لا يقدرهم على إظهار ما انتحلوه PageV02P038
# إلى انقضاء الدنيا كما في البدائع. ثم إذا حلف لا يبطل حقه بيمينه لكنه
~~ليس له أن يخاصم ما لم يقم البينة على وفق دعواه، فإن وجدها أقامها وقضي له
~~بها. درر.
# قال الزيلعي: وهل يظهر كذب المنكر بإقامة البينة؟ والصواب أنه لا يظهر
~~حتى لا يعاقب عقوبة شاهد الزور. ا ه‍.
# وفيه أيضا أنه لا يحنث لو كان حلفه بالطلاق ونحوه. وقيل عند أبي يوسف،
~~يظهر كذبه. وعند محمد: لا يظهر. ا ه‍.
# وفي الخانية: وفي رواية عن محمد: يظهر أيضا، والفتوى على أنه يحنث، وهكذا
~~في الولوالجية وذكر في المنبع. والفتوى في مسألة الدين أنه لو ادعاه بلا
~~سبب فحلف ف ثم برهن ظهر كذبه، وإن ادعاه بسبب فحلف أنه لا دين عليه ثم برهن
~~على السبب لا يظهر كذبه، لجواز أنه وجد القرض مثلا ثم وجد الابراء أو
~~الايفاء. ا ه‍. وهكذا في جامع الفصولين، فظهر أن ما اختاره الزيلعي وتبعه
~~في الدرر من الصواب خلاف ما يفتى به، سيما وقع ms1278 في أمر الدين. تدبر قوله:
~~(إذ لا بد من طلب اليمين في جميع الدعاوي) قال في الأشباه: الأصح أنه لا
~~تحليف في الدين المؤجل قبل حلوله، لأنه لا تسوغ له المطالبة حتى يترتب على
~~إنكاره التحليف. ا ه‍. وإذا أراد تحليفه ينبغي للمدعى عليه أن يسأل القاضي
~~إن المدعي يدعي حالة أم نسيئة، فإن قال حالة يحلف بالله ما له علي هذه
~~الدراهم التي يدعيها ويسعه ذلك كما في البحر.
# مطلب: يحلف بلا طلب في أربعة مواضع قوله: (إلا عند الثاني في أربع) قال
~~في البحر: ثم اعلم أنه لا تحليف إلا بعد طلب عندهما في جميع الدعاوي وعند
~~أبي يوسف: يستحلف بلا طلب في أربعة مواضع في الرد بالعيب: يستحلف المشتري
~~على عدم الرضا به، والشفيع على عدم إبطاله الشفعة، والمرأة إذا طلبت فرض
~~النفقة على زوجها الغائب تستحلف أنها لم يطلقها زوجها ولم يترك لها شيئا
~~ولا أعطاها النفقة، والرابع المستحق يحلف بالله تعالى ما بعت وهذا بناء على
~~جواز تلقين الشاهد. ا ه‍.
# والأولى: أن يحلف على أنه لم يستوفه كلا أو بعضا بالذات أو بالواسطة ولم
~~يبرئه منه، ولم يكن عنده به رهن أو بشئ منه، وقوله بالله ما بعت فيه قصور،
~~والأولى أن يحلف بالله ما خرج عن ملكك ليشمل ما لو خرج عن ملكه بالبيع
~~وغيره، وانظر للمدعى عليه، وكذا يحلف القاضي البكر الطالبة للتفريق أنها
~~اختارت الفرقة حين بلغت وإن لم يطلبه الزوج كما في جامع الفصولين.
# قال في التتمة: ولو ادعى دعاوى متفرقة لا يحلفه القاضي على كل شئ منها،
~~بل يجمعها ويحلفه يمينا واحدة على كلها إذا برهن فإنه يحلف كما وصفنا، وهي
~~في الخلاصة. قوله: (قال) أي البزازي.
# قوله: (وأجمعوا على التحليف) أي وإن أقر به المريض في مرض موته كما في
~~الأشباه عن التتارخانية، وقدمه الشارح قبيل باب التحكيم من القضاء. قوله:
~~(في دعوى الدين) قال في البحر: ولا خصوصية لدعوى الدين بل في كل موضع يدعي
~~حقا في ms1279 التركة وأثبته بالبينة فإنه يحلف من غير خصم، بل وإن أبى الخصم كما
~~صرح به في البزازية لأنه حق الميت أنه ما استوفى حقه وهو مثل حقوق الله
~~تعالى يحلف من غير دعوى. كذا في الولوالجية. ا ه‍. وقيد بإثباته بالبنية
~~لأنه لو أقر به الوارث أو نكل عن اليمين PageV02P039
# المتوجهة عليه لا يحلف كما يعلم من مسألة إقرار الورثة بالدين ومما
~~قدمناه من كون الاقرار حجة بنفسه، بخلاف البينة. تأمل. لكن ذكر في خزانة
~~أبي الليث خمسة نفر جائز للقاضي تحليفهم، ثم قال:
# ورجل ادعى دينا في التركة يحلفه القاضي بالله العظيم جل ذكره ما قبضته. ا
~~ه‍. فهذا مطلق وما هنا مقيد بما إذا أثبته بالبينة، وتعليلهم بأنه حق الميت
~~ربما يعكر على ما تقدم. وقد يقال: التركة ملكهم خصوصا عند عدم دين على
~~الميت، وقد صادف إقرارهم ملكهم فأنى يرد، بخلاف البينة فإنها حجة قائمة من
~~غيرهم عليهم فيحتاط فيها، وأما الاقرار فهو حجة منهم على أنفسهم فلا يتوقف
~~على شئ آخر.
# وأقول: ينبغي أن يحلفه القاضي مع الاقرار فيما إذا كان في التركة دين
~~مستغرق لعدم صحة إقرارهم فيها والحال هذه فيحلفه القاضي بطلب الغرماء إذا
~~أقام بينة وبغير طلبهم، لكن إذا صدقوه شاركهم لأنهم أقروا بأن هذا الشئ
~~الذي هو بينهم خاص بهم لهذا فيه شركة معنا بقدر دينه. تأمل.
# قال في البحر: ولم أر حكم من ادعى أنه دفع للميت دينه وبرهن، هل يحلف؟
~~وينبغي أن يحلف احتياطا. ا ه‍.
# قال الرملي: ينبغي أن لا يتردد في التحليف أخذا من قولهم الديون تقضى
~~بأمثالها لا بأعيانها، وإذا كان كذلك فهو قد ادعى حقا للميت. ا ه‍. ذكره
~~الغزي.
# وأقول: ينبغي أن يقال بدل اللام على كما هو ظاهر.
# وأقول: قد يقال: إنما يحلف في مسألة مدعي الدين على الميت احتياطا
~~لاحتمال أنهم شهدوا باستصحاب الحال وقد استوفى في باطن الامر.
# وأما في مسألة دفع الدين فقد شهدوا على حقيقة الدفع فانتفى الاحتمال
~~المذكور، فكيف ms1280 يقال:
# ينبغي أن لا يتردد في التحليف؟ تأمل. وسيأتي ذلك في أواخر دعوى النسب.
~~قوله: (بل يحبس) أي يحبسه القاضي، لأنه ظالم فجزاؤه الحبس. قوله: (ليقرأ
~~وينكر) هذا عند أبي حنيفة، وقالا: يستحلفه كما في المجمع، وجه قولهما: إن
~~كلاميه تعارضا وتساقطا فكأنه لم يتكلم بشئ فكان ساكتا، والسكوت بلا آفة
~~نكول فيستحلفه القاضي ويقضي بالنكول كما في المنبع. وفي البدائع: هو
~~الأشبه.
# قوله: (وكذا لو لزم السكوت بلا آفة عند الثاني) أي فإنه يحبس لأنه نكول
~~حكما، وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، وعند أبي يوسف: السكوت
~~ليس بإنكار، فحبس إلى أن يجيب. صرح به السرخسي. وقولهما: هو الأشبه كما في
~~البدائع وهو الصحيح كما في المنبع، وصرح في روضة الفقهاء أن السكوت ليس
~~بإنكار بلا خلاف.
# وفي القنية والبزازية: الفتوى على قول أبي يوسف: فلو سكت الخصم بلا آفة
~~وقضى صح، وكذا لو نكل مرة لان اليمين واجبة عليه لقوله عليه الصلاة والسلام
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر ترك هذا الواجب بالنكول دليل على
~~أنه باذل ومقر، وإلا قدم على اليمين تفصيا عن عهدة الواجب ودفعا للضرر عن
~~نفسه ببذل المدعي أو الاقرار به، والشرع ألزمه التورع عن اليمين الكاذبة
~~دون الترفع عن اليمين الصادقة، فترجح هذا الجانب: أي جانب كون الناكل باذلا
~~أو مقرا على جانب التورع في نكوله. كذا في الدرر. وسيأتي تمامه. قوله: (عند
~~الثاني) وعندهما: إذا لزم السكوت PageV02P040
# يؤخذ منه كفيل، ثم يسأل جيرانه عسى أن يكون به آفة في لسانه أو سمعه، فإن
~~أخبروا أنه لا آفة به يحضر مجلس الحكم، فإن سكت ولم يجب ينزله منكرا: أي
~~فيحلف من غير حبس ط. قوله: (لما أن الفتوى على قول الثاني) أقول: ظهر مما
~~هنا ومما تقدم أنه قد اختلف التصحيح والترجيح، ولكن الأرجح قول أبي يوسف
~~لما يقال فيه: وعليه الفتوى، وقد مر غير مرة ويأتي. قوله: (ثم نقل عن
~~البدائع الخ) راجع إلى قول المتن وإذا قال الخ. ms1281
# قال في البحر: وفي المجمع: ولو قال لا أقر ولا أنكر فالقاضي لا يستحلفه.
~~قال الشارح: بل يحبس عند أبي حنيفة حتى يقر أو ينكر، وقالا: يستحلف. وفي
~~البدائع: الأشبه أنه إنكار. ا ه‍. وهو تصحيح لقولهما: فإن الأشبه من ألفاظ
~~التصحيح كما في البزازية.
# فحاصل ما في البحر: اختيار قول الثاني لو لزم السكوت بلا آفة فإنه يحبس
~~حتى يقر أو ينكر، واختيار قولهما فيما إذا قال لا أقر ولا أنكر يقتضي
~~اختيار جعله إنكارا في مسألة السكوت بالأولى، فكان نقل صاحب البحر تصحيح
~~الثاني رجوعا عما أفتى به أولا في مسألة السكوت، فلذا قال الشارح ثم نقل
~~الخ ليفيد أن تصحيح ما في البدائع يقتضي تصحيح قول الامامين في الأولى، ولا
~~يشكل ما قدمناه عن روضة الفقهاء من أن السكوت ليس بإنكار بلا خلاف، لان
~~الكلام هما فيما إذا لزم السكوت، وما هناك لا يعد نكولا بمجرد سكوته فيقضى
~~عليه، وشتان ما بينهما: قوله:
# (اصطلحا على أن يحلف الخ) سيذكر الشارح لو قال: إذا حلفت فأنت برئ من
~~المال فحلف ثم برهن على الحق قبل، لكن هنا اليمين من المدعي، وسيأتي الكلام
~~عليه ثمة. قوله: (لان اليمين حق القاضي مع طلب الخصم) الأولى كما في البحر
~~عن القنية: لان التحليف حق القاضي ا ه‍. حتى لو أبرأه الخصم عنه لا يصح.
~~بزازية. وكما أن التحليف عند غير القاضي، لا يعتبر فكذلك النكول عند غيره
~~لا يوجب الحق، لا نص المعتبر يمين قاطعة للخصومة، واليمين عند غير القاضي
~~غير قاطعة. درر.
# وكذلك لا عبرة لها عنده بلا تحليفه كما قيده بقوله مع طلب الخصم، لكن
~~الذي يشير إليه كلام الدرر والعيني أن اليمين حق المدعي.
# واستدل له في الدرر بقوله: ولهذا أضيف إليه بحرف اللام في الحديث، وهو
~~قوله عليه الصلاة والسلام: لك يمينه قال: ووجه كونه حقا له أن المنكر قصد
~~إتواء حقه الخ، وكان الأولى له أن يعلل المسألة بقوله: لان المعتبر يمين
~~قاطعة للخصومة الخ، ثم ms1282 يستدرك بما نقله المصنف عن القنية الآتي ذكره، فلو
~~فعل ذلك لسلم من التكرار. قوله: (ولا عبرة الخ) أي ولا يعتبر إبراؤه المعلق
~~بهذا الشرط، لان الابراء من الدين لا يصح تعليقه بالشرط كما تقدم. قوله:
~~(فلو برهن عليه أي على حقه يقبل) هذا لا يصلح تفريعا على ما قبله، فإنه لو
~~حلف عند قاض ثم برهن المدعي يقبل كما سيأتي ح. إلا أن يقال: إنما فرعه عليه
~~باعتبار قوله: وإلا يحلف ثانيا عند قاض: أي حيث لم يعتبر حلفه عند غير
~~PageV02P041
# القاضي له تحليفه عند القاضي عند عدم البينة، بخلاف ما لو حلفه عند قاض
~~فإنه لا يحلف ثانيا لان الحلف الأول معتبر، وهذا معنى قوله: إلا إذا كان
~~حلفه الخ. قوله: (إلا إذا كان حلفه الأول عنده) أي عند قاض فيكفي: أي لا
~~يحتاج إلى التحليف ثانيا. هذا، وموقع للاستثناء كما لا يخفى ح: أي لأنه
~~استثناء منقطع، لان فرض المسألة في أن الحلف الأول عند غير قاضي، اللهم إلا
~~أن يكون المراد عنده قبل تقلده القضاء. تأمل وراجع. قوله: درر عبارتها
~~يحلفه القاضي لو لم يكن حلفه الأول حين الصلح عنده. قوله: (ونقل المصنف عن
~~القنية هذه المسألة تغاير المتقدمة في المتن. فإن تلك فيما إذا حلف عند غير
~~قاض، وهذه فيما إذا حلف عند القاضي باستحلاف المدعي لا القاضي ح: أي وكما
~~أنه لا يصح التحليف إلا عند القاضي لا يصح إلا تحليف القاضي، حتى لو أن
~~الخصم حلف خصمه في مجلس القاضي لا يعتبر، لان التحليف حق القاضي لا حق
~~الخصم. قوله: (وكذا لو اصطلحا الخ) في الواقعات الحسامية قبيل الرهن. وعن
~~محمد قال لآخر: لي عليك ألف درهم فقال له الآخر إن حلفت أنها لك أديتها
~~إليك فحلف فأداها إليه المدعى عليه، إن كان أداها إليه على الشرط الذي شرط
~~فهو باطل، وللمؤدي أن يرجع بما أدى، لان ذلك الشرط باطل لأنه على خلاف حكم
~~الشرع لان حكم الشرع أن اليمين على من أنكر ms1283 دون المدعي، إ ه‍ بحر. قوله:
~~(لم يضمن) ولو أدى له على هذا الشرط رجع بما أدى لان هذا الشرط باطل كما
~~علمت. قوله: (لحديث البينة على المدعي) تتمته واليمين على ما أنكر والدليل
~~منه من وجهين الأول أنه عليه الصلاة والسلام قسم بينهما والقسمة تنافي
~~الشركة، وجعل جنس الايمان على المنكرين وليس وراء الجنس شئ.
# الثاني: أن أل في اليمين للاستغراق، لان لام التعريف تحمل على الاستغراق،
~~وتقدم على تعريف الحقيقة إذا لم يكن هناك معهود، فيكون المعنى: أن جميع
~~الايمان على المنكرين، فلو رد اليمين على المدعي لزم المخالفة لهذا النص.
# الثالث: إن قوله: البينة على المدعي يفيد الحصر، فيقتضي أن لا شئ عليه
~~سواه. قال القسطلاني: والحكمة في كون البينة على المدعي واليمين على المدعى
~~عليه إن جانب المدعي ضعيف، لان دعواه خلاف الظاهر، فكانت الحجة القوية عليه
~~وهي البينة، لأنها لا تجلب لنفسها نفعا ولا تدفع عنها ضررا فيتقوى بها ضعف
~~المدعي، وجانب المدعى عليه قوي لان الأصل فراغ ذمته فاكتفى فيه بحجة ضعيفة
~~وهي اليمين، لان الحالف يجلب لنفسه النفع ويدفع عنها الضرر، فكان ذلك في
~~غاية الحكمة ا ه‍. وهذا من حيث ما ذكره ظاهر: أي من ضعف اليمين، وإلا
~~فاليمين إذا كانت غموسا مهلكة لصاحبها، فتأمل. قوله: (وحديث الشاهد
~~واليمين) هو ما روي: أنه عليه الصلاة والسلام قضى بشاهد ويمين " حلبي عن
~~التبيين. قوله: (عيني) عبارته: ولأنه يرويه ربيعة عن سهل بن أبي
~~PageV02P042
# صالح وأنكره سهل، فلا يبقى حجة بعد ما أنكره الراوي فضلا عن أن يكون
~~معارضا لصحاح المشاهير.
# ا ه‍. قوله: (وطلب من القاضي) يعني المدعى عليه. قوله: (أن يحلف المدعي)
~~المناسب أو الشهود، ويأتي بضميرهم بعد بدل الاسم الظاهر ط. قوله: (أو على
~~أن الشهود) أي أو طلب المدعى عليه من القاضي أن يحلف الشهود على أنهم
~~صادقون، كما يدل عليه اللحاق ح. قوله: (لا يجيبه القاضي) كما لا يجيب ذا
~~اليد إذا طلب منه استحلاف المدعي ما تعلم أني ms1284 بنيت بناء هذه الدار. قنية:
~~أي لأنه خلاف الشرع. قوله: (إلى طلبته) بكسر اللام ما طلبه والطلبة بالضم
~~السفرة البعيدة والطلاب اسم مصدر طالب كالطلبة بالكسر قاموس. قوله: (لان
~~الخصم) فيه أنه لم يتقدم منه حلف، فالأولى أن يعلل بقوله لأنه خلاف الشرع،
~~ويجعل هذا التعليل للثانية، وهو تحليف الشهود على الصدق أو أنهم محقون لا
~~يجيبه لان الخصم لا يحلف مرتين فكيف الشاهد. قوله: (لان لفظ أشهد عندنا
~~يمين) وإن لم يقل بالله، فإذا طلب منه الشهادة في مجلس القضاء وقال أشهد
~~فقد حلف. قوله: (لأنا أمرنا بإكرام الشهود) أي وفي التحليف تعطيل هذا الحق.
~~قوله: (لان لا يلزمه) أي الأداء حينئذ. قوله: (وبينة الخارج) أي الذي ليس
~~ذا يد. قوله: (وفي الملك المطلق) قيد به لما سيأتي، وأطلقه وهو مقيد بما
~~إذا لم يؤرخا أو أرخا، وتاريخ الخارج مساو أو أسبق، أما إذا كان تاريخ ذي
~~اليد أسبق، فإنه يقضي للخارج كما في الظهيرية، وهذا بخلاف المقيد، لان
~~البينة قامت على ما لا يدل عليه فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضى
~~له. هذا هو الصحيح. بحر. قوله: (وهو الذي لم يذكر له سبب) السبب كشراء وارث
~~فالمطلق ما يتعرض للذات دون الصفات لا بنفي ولا إثبات ط. قوله: (أحق من
~~بينة ذي اليد) أي أولى بالقبول منها، لان الخارج أكثر إثباتا وإظهارا، لان
~~ملك ذي اليد ظاهر فلا حاجة إلى البينة: يعني لو ادعى خارج دارا أو منقولا
~~ملكا مطلقا وذو اليد ادعى ذلك وبرهنا ولم يؤرخا أو أرخا تاريخا واحدا لا
~~تقبل بينة ذي اليد، ويقضي للخارج، أما إذا كان تاريخ ذي اليد أسبق يقضى لذي
~~اليد، ثم يستوي الجواب بين أن يكون الخارج مسلما أو ذميا أو مستأمنا أو
~~عبدا أو حرا أو امرأة أو رجلا، وبقولنا في هذه المسألة قال الإمام أحمد،
~~وقال الامام مالك والشافعي وزفر: بينة ذي اليد أولى. ط باختصار. قوله:
~~(لأنه المدعي) أي وذو اليد مدعى عليه لانطباق تعريف المدعي ms1285 والمدعى عليه
~~عليهما. قوله: (بخلاف المقيد بسبب) أي لا يتكرر. قوله: (كنتاج) صورته: أقام
~~كل منهما بينة على أنها ولدت عنده فذو اليد أولى، لان بينته قد دلت على ما
~~دلت عليه بينة الخارج: أي نظيره ومعه ترجيح اليد فكان أولى. عيني. قوله:
~~(ونكاح) صورته: أقام كل منهما بينة أنه نكحها فذو اليد أولى فالمراد بالملك
~~ما يعم الحكمي. قوله: (فالبينة لذي اليد) أي في الصورتين. قوله: (إجماعا)
~~أي لان بينته قامت على أولوية ملكه فلا يثبت للخارج إلا بالتلقي منه كما
~~سيأتي بيانه مفصلا. قوله: (كما PageV02P043
# سيجئ) أي فيما يدعيه الرجلان، والأولى ذكر هذه المسألة في مقامها. قوله:
~~(وقضى القاضي الخ) أي قضى عليه بما ادعاه المدعي، وأفاد أن النكول لا يوجب
~~شيئا إلا إذا اتصل به القضاء وبدونه لا يوجب شيئا وهو بذل على مذهب الامام،
~~وإقرار على مذهب صاحبيه وحيث لم يقدم على اليمين دل على أنه بذل الحق أو
~~أقر، وإذا بذل أو أقر وجب على القاضي الحكم به، فكذا إذا نكل. قوله:
# (حقيقة) الأولى ذكره بعد قوله مرة لان المتصف بكونه حقيقة وحكما أو صريحا
~~ودلالة إنما هو النكول كما في العيني. قوله: (أو حكما كأن سكت).
# أقول: تقدم أنه منكرا على قولهما، وعلى قول أبي يوسف يحبس إلى أن يجيب،
~~ولكن الأول فيما إذا لزم السكوت ابتداء ولم يجب على الدعوى بجواب، وهذا
~~فيما إذا أجاب بالانكار ثم لزم السكوت تأمل. كذا أفاده الخير الرملي. ومفاد
~~ذكر المصنف للحكمي بالسكوت تصحيح لقولهما أيضا منقول عن السراج، كما تقدم
~~اقتضاء تصحيحه عن البحر بعد أن أفتى بخلافه. قوله: (من غير آفة) أما إذا
~~كان بها فهو عذر كما في الاختيار، ويأتي قريبا بيانه. قوله: (كخرس) وآفة
~~باللسان تمنع الكلام أصلا. قوله: (وطرش) يقال طرش يطرش طرشا من باب علم: أي
~~صار أطروشا، وهو الأصم.
# قوله: (في الصحيح) أي على قول الثاني الذي عليه الفتوى كما تقدم. وقيل
~~إذا سكت يحبسه حتى يجيب، وأما إذا كان ms1286 به آفة الخرس فإنه إما أن يحسن
~~الكتابة، أو يسمع أو لا يحسن شيئا، فإذا لم يسمع وله إشارة معروفة فإشارته
~~كالبيان، وإن كان مع ذلك أعمى نصب القاضي له وصيا، ويأمر المدعي بالخصومة
~~معه إن لم يكن له أب أو جد أو وصيهما، وإذا كان يسمع يقول له القاضي عليك
~~عهد الله وميثاقه إن كان كذا، فإن أومأ برأسه أن نعم فإنه يصير حالفا في
~~هذا الوجه، ولا يقول له بالله إن كان كذا لأنه إن أشار برأسه أن نعم لا
~~يصير حالفا بهذا الوجه بل مقرا كما في شرح الوهبانية. قوله:
# (وعرض) مبتدأ خبره قوله ثم القضاء. قوله: (أحوط) أي على وجه الندب، وإنما
~~لم يعرج عليه المصنف لأنه غير ظاهر الرواية. قال في الكافي: ينبغي للقاضي
~~أن يقول إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعى،
~~وهذا الانذار لاعلامه بالحكم إذ هو مجتهد فيه فكأنه مظنة الخفاء ا ه‍. وعن
~~أبي يوسف ومحمد: أن التكرار حتم حتى لو قضى القاضي بالنكول مرة لا ينفذ،
~~والصحيح أنه ينفذ وهو نظير إمهال المرتد كما في التبيين.
# قال القهستاني: لو كان مع الخصم بينة ولم يذكرها، وطلب يمين المنكر يحل
~~له إن ظن أنه ينكل.
# وأما إذا ظن أنه يحلف كاذبا لم يعذر في التحليف ثم على الأحوط، ذكر في
~~الخانية ولو أن القاضي عرض عليه اليمين فأبى، ثم قال قبل القاضي أنا أحلف
~~بحلفه ولا يقضي عليه بشئ، وهذا الأحوط جعله صدر الشريعة متنا. فتنبه. لكن
~~جعله ابن ملك مستحبا في موضع الخفاء ويترجح ما في الخانية بكون المتن منع
~~الحلف بعد القضاء فافهم أنه قبله لا يمنع منه. قوله: (وهل يشترط) الأولى
~~وهل يفترض. قوله: (على فور النكول خلاف) أي فيه خلاف، ولم يبين الفور بماذا
~~يكون. حموي.
# قال ط: قلت: هو ظاهر، وهو أن يقضي عقبه من غير تراخ قبل تكراره أو بعده
~~على القولين. PageV02P044
# قوله: (قلت قدمنا) أي في كتاب القضاء: ms1287 أي وجزمهم هناك به مطلقا حيث شمل
~~كلامهم هناك ما بعد البينة والاقرار، والنكول ترجيح لزوم الفور الذي هو أحد
~~القولين، وكأن المصنف غفل عنه حيث قال فيه: لم أر فيه ترجيحا، إلا أن
~~الحموي في حاشية الأشباه قال: اعلم أنه يجب على القاضي الحكم بمقتضى الدعوى
~~عند قيام البينة على سبيل الفور، وعزاه لجامع الفصولين وقد خصه بالبينة كما
~~ترى، فلا يفيد ترجيح أحد القولين في لزوم القضاء فورا بعد النكول، وحينئذ
~~فما ذكر من الاستدراك فمحله بعد البينة أو اليمين، فتدبر. قوله: (إلا في
~~ثلاث) قدمنا أنها أن يرتاب القاضي في طريق القضاء كالبينة وأن يستمهل
~~الخصم: أي المدعي، وأن يكون لرجاء الصلح بين الأقارب، وظاهره أنه لا خلاف.
~~قوله: (لا يلتفت إليه) لأنه أبطل حقه بالنكول فلا ينقض به القضاء قيد
~~بالقضاء، لأنه قبله إذا أراد أن يحلف يجوز، ولو بعد العرض كما في الدرر،
~~أما لو أقام البينة بعد النكول فإنها تقبل كما يأتي قريبا. قوله: (فبلغت
~~طرق القضاء ثلاثا) بينة وإقرار ونكول، وهو تفريع على قوله فإن أقر أو أنكر
~~الخ. قوله: (سبعا) فيه أن القضاء بالاقرار مجاز كما تقدم، والقسامة داخلة
~~في اليمين، وعلم القاضي مرجوح والقرينة مما انفرد بذكرها ابن الغرس فرجعت
~~إلى ثلاث، فتأمل ط. قوله: (بينة) لا شك أن البينة طريق للقضاء وأن الحكم لا
~~يثبت بالبينة حتى يقضي بها كما تقدم. قوله: (وإقرار) تقدم أن الحق يثبت به
~~بدون حكم، وإنما يأمره القاضي بدفع ما لزمه بإقراره، وليس لزوم الحق
~~بالقضاء كما لو ثبت بالبينة، فجعل الاقرار طريقا للقضاء إنما هو ظاهرا،
~~وإلا فالحق ثبت به لا بالقضاء. قوله: (ويمين) ليس اليمين طريقا للقضاء، لان
~~المنكر إذا حلف وعجز المدعي عن البينة يترك المدعي في يده لعدم قدرة المدعي
~~على إثباته لا قضاء له بيمينه كما صرحوا به، ولذا لو جاء المدعي بعد ذلك
~~بالبينة يقضي له بها، ولو ترك المال في يده قضاء له لم ينقض فجعله طريقا
~~للقضاء ms1288 إنما هو ظاهر باعتبار أن القضاء يقطع النزاع، وهذا يقطعه لان
~~الاتيان بالبينة بعد العجز عنها نادر. قوله: (ونكول عنه) الفرق بين النكول
~~والاقرار أن الاقرار موجب للحق بنفسه لا يتوقف على قضاء القاضي، فحين
~~الاقرار يثبت الحق كما ذكرنا، وأما النكول فليس بإقرار صريحا ولا دلالة لكن
~~يصير إقرارا بقضاء القاضي بإنزاله مقرا، وعليه يظهر كونه رابعا. أما لو
~~أرجعناه إلى الاقرار فلا يظهر كونه رابعا كما في المحيط. قوله:
# (وقسامة) قال المصنف: وسيأتي أن القسامة من طرق القضاء بالدية. قوله:
~~(وعلم قاض على المرجوح) وظاهر ما في جامع الفصولين أن الفتوى أنه لا يقضي
~~بعلمه لفساد قضاة الزمان. بحر. قوله:
# (والسابع قرينة) ذكر ذلك ابن الغرس. قال في البحر: ولم أره إلى الآن
~~لغيره. ا ه‍.
# قال بعض الأفاضل: صريح قول ابن الغرس فقد قالوا: إنه منقول عنهم، لا أنه
~~قاله من عند نفسه، وعدم رؤية صاحب البحر له لا يقتضي عدم وجوده في كلامهم،
~~والمثبت مقدم. لكن قال الخير الرملي: ولا شك أن ما زاده ابن الغرس غريب
~~خارج عن الجادة، فلا ينبغي التعويل عليه ما لم يعضده نقل من كتاب معتمد فلا
~~تغتر به، والله تعالى أعلم. ا ه‍.
# والحق أن هذا محل تأمل، ولا يظن أن في مثل ذلك يجب عليه القصاص مع أن
~~الانسان قد يقتل PageV02P045
# نفسه وقد يقتله آخر ويفر. وقد يكون أراد قتل الخارج فأخذ السكين وأصاب
~~نفسه فأخذها الخارج وفر منه وخرج مذعورا، وقد يكون اتفق دخوله فوجده منقولا
~~فخاف من ذلك وفر، وقد يكون السكين بيد الداخل فأراد قتل الخارج ولم يتخلص
~~منه إلا بالقتل، فصار دفع الصائل، فلينظر التحقيق في هذه المسألة.
# والحاصل: أن القضاء في الاقرار مجاز والقسامة داخلة في اليمين وعلم
~~القاضي مرجوح والقرينة مما انفرد بها ابن الغرس فرجعت إلى ثلاث، فتأمل. لكن
~~في المجلة مادة 1471 قد اعتبر القرينة القاطعة البالغة حد اليقين وصدر
~~الامر السلطاني بالعمل بموجبها. قوله: (ينبغي) أي تورعا ندبا بدليل قوله ms1289
~~تحرزا لان اتقاء الشبهات مندوب لا واجب، وهو عند من يضن بدينه منزلة الواجب
~~خوفا من اليمين الفاجرة التي تدع الديار بلاقع: أي خالية عن أهلها وخوفا من
~~أكل مال الغير، لكن قد يقال:
# أن التحرز عن الحرام واجب لا مندوب. تأمل. قوله: (وإن أبى خصمه) هذه غير
~~مسألة الشك، وقوله بأن غلب على ظنه أنه محق تقدم أن الشك نظيره. قوله:
~~(حلف) لجواز بناء الاحكام والحلف على غالب الظن، وإلا سلم أن لا يفعل بذلا
~~للدنيا لحفظ الدين، بل لو تحقق إبطال المدعي الأولى في حقه أن يبذل له ما
~~يدعيه ولا يحلف كما فعله السلف الصالح منهم عثمان بن عفان رضي الله تعالى
~~عنه. قوله: (بأن غلب على ظنه) ظاهر هذه العبارة مشكل، لأنه يقتضي أنه إذا
~~استوى عنده الطرفان أنه يحلف، وليس كذلك، بل لا يجوز له الحلف إلا إذا غلب
~~على ظنه أنه محق، والشارح هنا تبع المصنف في هذه العبارة. والذي نقله في
~~البحر عن البزازية أن أكبر رأيه أن المدعي محق لا يحلف، وإن مبطل ساغ له
~~الحلف، وهو في غاية الحسن. قوله: (وتقبل البينة الخ) لامكان التوفيق
~~بالنسيان ثم بالتذكر، بخلاف ما لو قال ليس لي حق ثم ادعى حقا لم تسمع
~~للتناقض. قوله: (خلافا لما في شرح المجمع) عبارة ابن ملك فيه. وفي المحيط:
~~إذا قال ليس لي بينة على هذا ثم أقام البينة عليه لا تقبل عند أبي حنيفة
~~لأنه كذب بينته، وتقبل عند محمد، لأنه يحتمل أنه كان له بينة ونسيها انتهى.
~~فقد ذكر خلافا في المسألة لكنه لم يتعرض لليمين، ورجح في السراجية قول
~~محمد. وفي الدرر قال لا بينة لي ثم برهن أولا شهادة ثم شهد، فيه روايتان:
~~في رواية لا تقبل لظاهر التناقض، وفي رواية تقبل، والأصح القبول. وحينئذ
~~فلا منافاة بين ما ذكره وبين ما في المجمع بل حكى قولين. تأمل. لكن الآن قد
~~صدر أمر السلطان نصره الرحمن بالعمل بموجب المجلة من أنه إذا قال ms1290 المدعي لا
~~بينة لي أبدا ثم أحضر بينة لا تقبل أو قال ليس لي بينة سوى فلان وفلان وأتى
~~بغيرهما لا تقبل كما هو مصرح به في المجلة في مادة 3571. قوله: (بعد يمين
~~المدعى عليه) لان حكم اليمين انقطاع الخصومة للحال مؤقتا إلى غاية إحضار
~~البينة عند العامة وهو الصحيح. وقيل انقطاعها مطلقا ط. وقوله بعد اليمين
~~متعلق بتقبل: أي لو حلف المدعى عليه عند عدم حضور البينة من المدعي سواء
~~قال لا بينة لي أو لا ثم أتى بها تقبل. قوله: PageV02P046
# (كما تقبل البينة بعد القضاء بالنكول) أي لو نكل المدعى عليه عن اليمين
~~وقضى عليه بالنكول ثم جاء المدعي بالبينة يقضي بها: أي كما يقضي بها مع
~~الاقرار في مسائل وقد مرت، فإن قيل ما فائدة قبولها بعده، وقد لزم حق
~~المدعي بالقضاء.
# قلت: فائدتها التعدي إلى غيره في الرد بالعيب، لان النكول إقرار وهو حجة
~~قاصرة، بخلاف البينة. قوله: (خانية) قال في البحر: ثم اعلم أن القضاء
~~بالنكول لا يمنع المقضى عليه من إقامة البينة بما يبطله لما في الخانية من
~~باب ما يبطل دعوى المدعي: رجل اشترى من رجل عبدا فوجد به عيبا فخاصم البائع
~~فأنكر البائع أن يكون العيب عنده فاستحلف فنكل فقضى عليه وألزمه العبد ثم
~~قال البائع بعد ذلك قد كنت تبرأت إليه من هذا العيب وأقام البينة قبلت
~~بينته. ا ه‍.
# أقول: إن كان مبني ما ذكره من القاعدة هو ما نقله عن الخانية ففيه نظر،
~~فإن نكوله عن الحلف بذل أو إقرار بأن العيب عنده، فإقامته البينة بعده على
~~أنه تبرأ إليه من هذا العيب مؤكد لما أقر به في ضمن نكوله، أما لو ادعى
~~عليه مالا ونكل عن اليمين فقضى عليه به يكون إقرارا به وحكما به، فإذا برهن
~~على أنه كان قضاه إياه يكون تناقضا ونقضا للحكم، فبين المسألتين فرق، فكيف
~~تصبح قاعدة كلية، ثم لا يخفى أن كلام البحر في إقامة المقضى عليه البينة،
~~وظاهر كلام الشارح أن ms1291 المدعي هو الذي أقام البينة كما يدل عليه السياق، فلا
~~يدل عليه ما في الخاني من هذا الوجه أيضا.
# وعبارة صاحب البحر في الأشياء: وتسمع الدعوى بعد القضاء بالنكول كما في
~~الخانية. قال محشيها الحموي في الخانية في باب ما يبطل دعوى المدعي ما
~~يخالف ما ذكره، وعبارته: ادعى عبدا في يد رجل أنه له فجحد المدعى عليه
~~فاستحلفه فنكل وقضى عليه بالنكول ثم إن المقضى عليه أقام البينة أنه كان
~~فاشترى هذا العبد من المدعي قبل دعواه لا تقبل هذه البينة، إلا أن يشهد أن
~~كان اشتراه منه بعد القضاء. وذكر في موضع آخر أن المدعى عليه لو قال كنت
~~اشتريته منه قبل الخصومة وأقام البينة قبلت بينته ويقضي له انتهى.
# قلت: وذكر في البحر في فصل رفع الدعوى عن البزازية: وكان يصح الدفع قبل
~~البرهان يصح بعد إقامته أيضا، وكذا يصح قبل الحكم كما يصح بعده، ودفع الدفع
~~ودفعه وإن كثر صحيح في المختار، وسنذكر تمامه هناك إن شاء الله تعالى. لكن
~~ذكر في البحر في أول فصل دعوى الخارجين عن النهاية ما نصه: ولو لم يبرهنا
~~حلف صاحب اليد، فإن حلف لهما تترك في يده قضاء ترك لا قضاء استحقاق، حتى لو
~~أقاما البينة بعد ذلك يقضي بها، وإن نكل لهما جميعا يقضي به بينهما نصفين،
~~ثم بعده إذا أقام صاحب اليد البينة أنه ملكه لا يقبل، وكذا لو ادعى أحد
~~المستحقين على صاحبه وأقام بينة أنها ملكه لا تقبل لكونه صار مقضيا عليه. ا
~~ه‍. ولعله مبني على القول الآخر المقابل للقول المختار.
# تأمل. قوله: (عند العامة وهو الصحيح) راجع إلى القضاء بالبينة بعد اليمين
~~بدليل تعليله بقول سيدنا شريح: إذ لا يمين فاجرة مع النكول وبدليل قوله:
~~ولأن اليمين الخ والمراد بالعامة الكافة لا ما قابل الخاصة. قوله: (ويظهر
~~كذبه) فيعاقب معاقبة شاهد الزور، ولو ألحق بيمينه يمين طلاق أو عتاق يقع
~~PageV02P047
# عليه. قوله: (بلا سبب) تقدم أنه لا يصح دعوى إلا بعد ذكر سببه، ms1292 والحلف لا
~~بد أن يكون بعد صحة الدعوى. تأمل. فكيف يقال: لو ادعاه بلا سبب، اللهم إلا
~~أن يقال: إن هذا في دعوى عين لا دين. قوله: (حتى يحنث في يمينه) أي لو كان
~~بطلاق أو عتاق لأنه هو الذي يدخل تحت القضاء.
# قوله: (وعليه الفتوى) وهو قول أبي يوسف. قوله: (طلاق الخانية) وعبارتها:
~~ادعى عليه ألفا فقال المدعى عليه إن كان لك علي ألف فامرأتي طالق، وقال
~~المدعي إن لم يكن لي عليك ألف فامرأتي طالق، فأقام المدعي بينة على حقه
~~وقضى القاضي به وفرق بين المدعى عليه وبين امرأته. وهذا قول أبي يوسف وإحدى
~~الروايتين عن محمد، وعليه الفتوى. فإن أقام المدعى عليه البينة بعد ذلك أنه
~~كان أوفاه ألف درهم تقبل دعواه، ويبطل تفريق القاضي بين المدعى عليه، وبين
~~امرأته، وتطلق امرأة المدعي إن زعم أنه لم يكن له على المدعى عليه إلا ألف
~~درهم، وإن أقام المدعي البينة على إقرار المدعى عليه بألف قالوا لم يفرق
~~القاضي بين المدعى عليه وبين امرأته.
# أقول: ظهر لك مما نقلناه ومن عبارة الشارح أن عبارة الشارح غير محررة،
~~لان الذي نقله في البحر عن طلاق الخانية والولجية من الحنث مطلق عن التقييد
~~بالسبب وعدمه. وما في الدرر من عدم الحنث مطلقا جعلوه إحدى الروايتين عن
~~محمد، والذي جعلوا الفتوى عليه هو الرواية الثانية عنه، وهو قول أبي يوسف،
~~والتفصيل المذكور في المتن ذكره في جامع الفصولين، وسنذكر قريبا إن شاء
~~الله تعالى. قوله: (خلافا لاطلاق الدرر) تبعا للتبيين، وعبارتها: وهل يظهر
~~كذب المنكر بإقامة البينة؟ والصواب أنه لا يظهر كذبه حتى لا يعاقب عقاب
~~شاهد الزور ا ه‍. ومثله في العيني تبعا للزيلعي. وقيل عند أبي يوسف: يظهر
~~كذبه، وعند محمد لا يظهر لجواز أن يكون له بينة أو شهادة فنسيها ثم ذكرها،
~~أو كان لا يعلمها ثم علمها. وقيل: تقبل إن وفق وفاقا. ذكره في الملتقط.
~~وكذا إذا قال لا دفع لي ثم أتى بدفع ففيه روايتان. وقيل: ms1293 تقبل إن وفق
~~وفاقا. ذكره في الملتقط. وكذا إذا قال لا دفع لي ثم أتى بدفع ففيه روايتان.
~~وقيل: لا يصح دفعه اتفاقا لان معناه ليس لي دعوى الدفع، ومن قال لا دعوى لي
~~قبل فلان ثم ادعى عليه لا تسمع، كذا ها هنا. وبعضهم قال: يصح وهو الأصح،
~~لان الدفع يحصل بالبينة على دعوى الدفع لا بدعوى الدفع فيكون قوله لا دفع
~~لي بمنزلة قوله لا بينة لي. كذا في العمادية. قوله: (وإن ادعاه بسبب) كقرض.
~~قوله: (أنه لا دين عليه) ظاهره أنه لو حلف أنه لم يقرضه يحنث وهو ظاهر ط.
~~قوله: (ثم أقامها المدعي) سيعيد الشارح المسألة في أثناء هذا الباب. قوله:
~~(ثم وجد الابراء أو الايفاء) بحث فيه العلامة المقدسي بأن الأصل في الثابت
~~أن يبقى على ثبوته، وقد حكمتهم لمن شهد له بشئ أنه كان له أن الأصل بقاؤه،
~~وإذا وجد السبب ثبت والأصل بقاؤه انتهى.
# وأجاب عنه سيدي الوالد رحمه الله تعالى بأن إثبات كون الشئ له يفيد
~~ملكيته له في الزمن السابق، واستصحاب هذا الثابت يصلح لدفع من يعارضه في
~~الملكية بعد ثبوتها له، وقد قالوا:
# الاستصحاب يصلح للدفع لا للاثبات، وإذا أثبتنا الحنث بكون الأصل بقاء
~~القرض يكون من الاثبات بالاستصحاب وهو لا يجوز، فالفرق ظاهر. فتأمل. قوله:
~~(وعليه الفتوى) أي على التفصيل الذي في المصنف، ومقابله إطلاق الدرر تبعا
~~للزيلعي، بل هو الذي عن إطلاق الخانية كما يفيده سياق المنح، PageV02P048
# ويستغني بعبارته هنا عن قوله أولا وعليه الفتوى. طلاق الخانية ط. قوله:
~~(فصولين) قال في البحر وفي الجامع: والفتوى في مسألة الدين أنه لو ادعاه
~~بلا سبب فحلف ثم برهن ظهر كذبه، ولو ادعاه بسبب وحلف أنه لا دين عليه ثم
~~برهن على السبب لا يظهر كذبه، لجواز أنه وجد القرض ثم وجد الابراء أو
~~الايفاء ا ه‍.
# فإن قلت: هل يقضي بالنكول عن اليمين لنفي التهمة كالأمين إذا ادعى الرد
~~أو الهلاك فحلف ونكل عن اليمين التي للاحتياط في مال ms1294 الميت كما قدمناه؟.
# قلت: أما الأول فنعم كما في القنية، وأما الثاني فلم أره إ ه‍. وعبارة
~~البحر: قال الرملي:
# والوجه يقتضي القضاء بالنكول فيها أيضا، إذ فائدة الاستحلاف القضاء
~~بالنكول كما هو ظاهر. تأمل.
# قال في نور العين: حلف أن لادين عليه ثم برهن عليه المدعي، فعند محمد لا
~~يظهر كذبة في يمنه إذ البينة حجة من حيث الظاهر، وعند أبي يوسف يظهر كذبه
~~فيحنث. والفتوى في مسألة الدين: أنه لو ادعاه بلا سبب فحلف ثم برهن عليه
~~يظهر كذبه، ولو ادعاه بسبب وحلف أن لا دين عليه ثم برهن على السبب لا يظهر
~~كذبه، لجواز أن وجد القرض ثم وجد الايفاء أو الابراء.
# قلت: حلف بطرق أو عتق ماله عليه شئ فشهدا عليه بدين له وألزمه القاضي وهو
~~ينكر. قال أبو يوسف: يحنث، وقال محمد: لا يحنث لأنه لا يدري لعله صادق،
~~والبينة حجة من حيث الظاهر فلا يظهر كذبه في يمينه.
# ذكر محمد في ح قال: امرأته طالق إن كان لفلان عليه شئ فشهدا أن فلانا
~~أقرضه كذا قبل يمينه وحكم بالمال لم يحنث، ولو شهدا أن لفلان عليه شيئا
~~وحكم به حنث لأنه جعل شرط حنثه وجوب شئ من المال عليه، وقت اليمين وحين
~~شهدا بالقرض لم يظهر كون المال عليه وقت الحلف، بخلاف ما لو شهدا أن المال
~~عليه.
# يقول الحقير: قوله بخلاف ما لو شهدا محل نظر، إذ كيف يظهر كون المال عليه
~~إذا شهدا بأن المال عليه بعد أن مر آنفا أن البينة حجة ظاهرا، فلا يظهر
~~كذبه في يمينه، وأيضا يرد عليه أن يقال فعلى ما ذكر، ثم ينبغي أن يحنث في
~~مسألة الحلف بطلاق أو عتق أيضا، إذ لا شك أن الحلف عليهما لا يكون إلا
~~بطريق الشرط أيضا.
# والحاصل: أنه ينبغي أن يتحد حكم المسألتين نفيا أو إثباتا، والفرق تحكم
~~فالعجب كل العجب من التناقض بين كلامي محمد رحمه الله تعالى مع أنه إمام
~~ذوي الأدب والأرب إلا أن تكون ms1295 إحدى الروايتين عنه غير صحيحة إ ه‍. ما قاله
~~في أواخر الخامس عشر. قوله: (ولا تحليف في نكاح) أي مجرد عن المال عند
~~الامام رحمه الله تعالى بأن ادعى رجل على امرأة أو هي عليه نكاحا والاخر
~~ينكر، ما إذا ادعت المرأة تزوجها على كذا وادعت النفقة وأنكر الزوج يستحلف
~~اتفاقا. وهذه المسائل خلافية بين الامام وصاحبيه، والخرف بينهم مبني على
~~تفسير الانكار فقالا: إن النكول إقرار لأنه يدل على كونه كاذبا في الانكار
~~فكان إقرار أو بدلا عنه، والاقرار يجري في هذه الأشياء. وقال الامام: إنه
~~بذل والبدل لا يجري في هذه الأشياء لأنه إنما يجري في الأعيان. وفائدة
~~الاستحلاف القضاء بالنكول، فلا يستحلف. وأنما قلنا: إن البدل لا يجري في
~~هذه المسائل، لأنها لو قالت المرأة: لا نكاح بيني وبينك PageV02P049
# ولكن بذلت نفسي لك لم يصح، ولو قال في دعوى الولاء عليه: لست أنا مولاه
~~بل أنا حر أو معتق فلان آخر ولكن أبحت له ولائي لا يكون له عليه ولاء، وكذا
~~سائر الأمثلة. وسيأتي بيانه قريبا بأوضح من هذا. وصورة الاستحلاف في النكاح
~~على قولهما أن يقول في يمينه: ما هي بزوجة لي، وإن كانت زوجة لي فهي طالق
~~بائن، لأنها إن كانت صادقة لا يبطل النكاح بجحوده، فإذا حلف تبقى معطلة إن
~~لم يقل ما ذكر، ولا يلزمه مهر، فإن أبى الحلف على هذه الصورة أجبره القاضي.
~~بحر عن البدائع.
# وسيأتي أنه بالنكول عن الحلف يثبت ما ادعته من الصداق أو النفقة دون
~~النكاح. فإن كان مدعي النكاح وهو الزوج لم يجز له تزوج أختها أو أربع سواها
~~ما لم يطلقها وإن كانت الزوجة وأنكره الزوج فليس لها التزوج بسواه، والمخلص
~~لها ما ذكرناه إن كانت زوجة لي الخ. وفي القنية: يستحلف في دعوى الاقرار
~~بالنكاح. قال في البحر: وظاهره أنه باتفاق إ ه‍.
# أقول: وهذا إذا لم يجعل الاقرار سببا لدعوى النكاح بأن ادعى أنها زوجته
~~لأنها أقرت بالزوجية لي، أما لو ادعى نكاحها وأنها ms1296 أقرت له به فإنها تسمع.
~~قال في الهندية وكما لا تصح دعوى المال بسبب الاقرار لا تصح دعوى النكاح
~~أيضا. قوله: (أنكره هو أو هي) قال في البحر: ثم الدعوى في هذه الأشياء
~~تتصور من أحد الخصمين أيهما كان، إلا في الحد واللعان والاستيلاد، وقد
~~فرعوا فروعا على قول الإمام في هذه المسائل محل بيانها المطولات. قوله:
~~(بعدة عدة) قيد للثاني كما في الدرر، أما قبل مضي العدة يثبت بقوله وإن
~~كذبته، لأنه أمر يملك استئنافه للحال، ولو ادعتها هي فيها فهي من مواضع
~~الخلاف، ولو ادعاها بعد مضيها وصدقته ثبت بتصادقهما. بحر. ولو كذبته ولا
~~بينة فعلى قوليهما يحلف لا على قوله، وهي مسألة المتن، وكذا لو ادعت أنه
~~راجعها وكذبها. قوله: (وفي إيلاء) زاد الشارح لفظة إيلاء لتوضيح المسألة،
~~وإلا فالفئ لا يستعمل في عرف الفقهاء إلا في الايلاء، فهو بمنزلة الحقيقة
~~العرفية. قوله: (بعد المدة) لو فيها ثبت بقوله لأنه يملك الاستئناف لو كان
~~المدعي الزوج ولو كانت هي فهي من مواضع الخلاف. وصورة المسألة: لو حلف لا
~~يقر بها أربعة أشهر ثم قال: فئت وأنكرت، فلو ادعاه في مدة الايلاء ثبت
~~بقوله، لان من ملك الانشاء مالك الاقرار، ولو بعد مضيها فإن صدقته ثبت،
~~وإلا لا، أما لو ادعت أنه فاء إليها وأنكر الزوج فلا يثبت سواء كانت في
~~المدة أو بعدها.
# والحاصل: أن التقييد به لا يظهر إلا فيما إذا ادعى عليها رجعة فأنكرت،
~~لأنه إذا ادعى في العدة الرجعة كان رجعة، وأما إذا ادعت هي الرجعة فأنكر
~~فلا لان دعواها في العدة وبعدها سواء.
# قوله: (تدعيه الأمة) بأنها ولدت منه ولدا وقد مات أو أسقطت سقطا مستبين
~~الخلق وصارت أم ولد وأنكره المولى فهو على هذا الخلاف. ابن كمال. قوله:
~~(لثبوته بإقرار) ولا يعتبر إنكارها وكذا الحد واللعان، بخلاف سائر الأشياء
~~المذكورة إذ يتأتى فيها الدعوى من الجانبين. شيخنا عن الدرر وعزمي زاده.
~~وقوله وكذا الحد واللعان: أي لا يتصور أن يكون المدعي إلا ms1297 المقذوف والأمة:
~~أي المقذوف بالنسبة للحد واللعان والأمة بالنسبة للاستيلاد، فما في الزيلعي
~~من قوله والمولى سبق قلم، والصواب والأمة.
# بقي أن يقال: ظاهر كلام الشارح كغيره أنها ادعت الاستيلاد مجردا عن دعوى
~~اعترافه، والذي PageV02P050
# في صدر الشريعة ادعت أنها ولدت منه هذا الولد وادعاه: أي ادعت أنه ادعاه
~~فهو من تتمة كلامها كما ذكره أخي جلبي. والذي يظهر أن التقييد به ليس
~~احترازيا، بل يبتني على ما هو المشهور من أنه يشترط لثبوت نسب ولد الأمة
~~وجود الدعوى من السيد، وعلى غير المشهور لا يشترط ذلك، بل يكفي عدم نفيه.
~~وكذا ظاهر كلامهم ادعت أمة يفيد الاحتراز عن دعوى الزوجة، ويخالفه قول
~~القهستاني بعد قول المتن واستيلاد بأن ادعى أحد من الأمة والمولى والزوجة
~~والزوج أنها ولدت منه ولدا حيا أو ميتا كما في قاضيخان. ولكن في المشاهير
~~أن دعوى الزوج والمولى لا تتصور، لان النسب يثبت بإقراره، ولا عبرة
~~لانكارها بعده، ويمكن أن يقال: إنه بحسب الظاهر لم يدع النسب كما يدل عليه
~~تصويرهم. ا ه‍. أبو السعود. قال البرجندي: ويمكن تصوير العكس فيه أيضا بأن
~~حبلت من المولى فأعتقها قبل وضع الحمل وبعد قرب الولادة قتلت الولد، وادعى
~~المولى دية الولد عليها، ولا بد من ثبوت الولد فأنكرت الأمة ذلك ا ه‍. وفيه
~~تأمل. قوله: (ونسب) قال في المنظومة وولاد قال في الحقائق: لم يقل ونسب
~~لأنه إنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت بإقراره كالأب
~~والابن في حق الرجل والأب في حق المرأة. ابن كمال. قوله: (وبالعكس) بأن
~~ادعى مجهول الحال على رجل أنه مولاه وأنكر المولى أو ادعى مجهول الحال عليه
~~أنه أبوه، وهذا في دعوى نسب مجرد عن المال، أما إذا ادعى مالا بدعوى النسب
~~بأن ادعى رجل على رجل أنه أخوه وقد مات الأب وترك مالا في يد هذا، وطلب
~~الميراث أو ادعى على رجل أنه أخوه لأبيه وطلب من القاضي أن يفرض له النفقة،
~~وأنكر المدعى عليه ذلك فالقاضي يحلفه ms1298 اتفاقا، فإن نكل ثبت الحق، ولا يثبت
~~النسب إن كان مما لا يثبت بالاقرار، وإن كان منه فعلى الخلاف المذكور،
~~وحينئذ فيلغز: أي شخص أخذ الإرث ولم يثبت نسبه. ط عن الحموي بزيادة: وفيه
~~عن الاتقاني: يثبت الاستحلاف عند أبي يوسف ومحمد في النسب المجرد بدون دعوى
~~حق آخر، ولكن يشترط أن يثبت النسب بإقرار المقر: أي يكون النسب بحيث يثبت
~~بالاقرار. أما إذا كان بحيث لا يثبت النسب بإقرار المقر فلا يجري الاستحلاف
~~في النسب المجرد عندهما أيضا، بيانه أن إقرار الرجل يصح بخمسة بالوالدين
~~والولد والزوجة والمولى، لأنه إقرار بما يلزمه وليس فيه تحميل النسب على
~~الغير، ولا يصح إقراره بما سواهم، ويصح إقرار المرأة بأربعة بالوالدين
~~والزوج والمولى ولا يصح بالولد ومن سوى هؤلاء، لان فيه تحميل النسب على
~~الغير، إلا إذا صدقها الزوج في إقرارها بالولد أو تشهد بولادة الولد قابلة.
~~قوله: (وولاء عتاقة) أي بأن ادعى على معروف الرق أنه معتقه أو مولاه. قوله:
~~(أو موالاة) أي ادعى عليه أنه مولاه. قوله: (ادعاه الاعلى أو الأسفل) بأن
~~ادعى على رجل معروف أنه مولاه أو ادعى المعروف ذلك وأنكر الآخر. قال أبو
~~السعود: وأشار إلى عدم الفرق في دعوى الولاء بين المعروف والمجهول، بخلاف
~~دعوى الرق والنسب فإن مجهولية نسب المدعي على رقه، ونسبه شرط صحة الدعوى
~~شيخنا.
# قلت: ولهذا قال الشمني في جانب دعوى الولاء بأن ادعى رجل على آخر بأن له
~~عليه ولاء عتاقة أو موالاة أو العكس. ا ه‍. ولم يقيد بالمجهول. قوله: (وحد
~~ولعان) هذان مما لا يحلف فيهما اتفاقا، أما على قول الإمام فظاهر، وأما على
~~قولهما فإن النكول وإن كان إقرارا عندهما لكنه إقرار فيه شبهة، والحدود
~~تندرئ بالشبهات واللعان في معنى الحد ط. قوله: (والفتوى الخ) هو قول
~~PageV02P051
# الصاحبين. قال الزيلعي: وهو قولهما، والأول قول الإمام. قال الرملي:
~~ويقضي عليه بالنكول عندهما. قوله: (في الأشياء السبعة) أي السبعة الأولى من
~~التسعة، وعبر عنها في جامع الفصولين بالأشياء السبعة. وفيه ms1299 ادعى نكاحها،
~~فحيلة دفع اليمين عنها على قولهما أن تتزوج فلا تحلف، لأنها لو نكلت فلا
~~يحكم عليها، لأنها لو أقرت بعد ما تزوجت لم يجز إقرارها. وكذا لو أقرت
~~بنكاح لغائب:
# قيل يصح إقرارها لكن يبطل بالتكذيب، ويندفع عنها اليمين، وقيل لا يصح
~~إقرارها فلا يندفع عنها اليمين. ا ه‍. وفي الولوالجية: رجل تزوج امرأة
~~بشهادة شاهدين ثم أنكرت وتزوجت بآخر وما شهود الأول ليس للزوج الأول أن
~~يخاصمها لأنها للتحليف، والمقصود منه النكول، ولو أقرت صريحا لم يجز
~~إقرارها، لكن يخاصم الزوج الثاني ويحلفه، فإن حلف برئ وإن نكل فله أن
~~يخاصمها ويحلفها، فإن نكلت يقضي بها للمدعي، وهذا الجواب على قولهما المفتى
~~به. ا ه‍. قوله: (بالنسب) نظرا إلى دعوى الأمة. قوله: (أو الرق) نظرا إلى
~~إنكار المولى. قوله: (حد قذف ولعان) بأن ادعت المرأة على زوجها أنه قذفها
~~بالزنا وعليك اللعان وهو منكر، وفي الحد بأن ادعى على آخر بأنك قد قذفتني
~~بالزنا عليك الحد وهو ينكر، وهاتان الصورتان مما لا يمكن تصويرهما إلا من
~~جانب واحد كما تقدم. قوله: (في الكل) لان هذه حقوق تثبت بالشبهات فيجري
~~فيها الاستحلاف كالأموال، واختار المتأخرون أنه إن كان المنكر متعنتا
~~يستحلف أخذا بقولهما، وإن كان مظلوما لا يستحلف أخذا بقول الامام زيلعي.
# صورة الاستحلاف على قولهما كما تقدم: ما هي بزوجة لي، وإن كانت زوجة لي
~~فهي طالق بائن إلى آخر ما قدمناه. وقال بعضهم: يستحلف على النكاح، فإن حلف
~~يقول القاضي فرقت بينكما كما في البدائع قوله: (فلا يمين إجماعا) يرد عليه
~~ما في البدائع من قوله: وأما في دعوى القذف إذا حلف على ظاهر الرواية فنكل
~~يقضي بالحد في ظاهر الأقاويل، لأنه بمنزلة القصاص في الطرف عند أبي حنيفة،
~~وعندهما بمنزلة النفس. وقال بعضهم: بمنزلة سائر الحدود لا يقضي فيه بشئ ولا
~~يحلف.
# وقيل يحلف ويقضي فيه بالتعزير دون الحد كما في السرقة يحلف ويقضي بالمال
~~دون القطع. شرنبلالية.
# قوله: (إلا إذا تضمن) أي دعوى الحد ms1300 حقا: أي حق عبد. قوله: (بأن علق) كأن
~~قال: إن زنيت فعبدي حر فادعى العبد زناه وأنكر حقا: أي حق عبد. قوله:
~~(فللعبد تحليفه) أي على السبب بالله ما زنيت بعدما حلفت بعتق عبدك هذا.
~~بحر. قال العلامة سعدي: وينبغي أن يقول العبد أنه قد أتى بما علق عليه عتقي
~~ولا يقول زنى كيلا يكون قاذفا إ ه‍. قال الرحمتي ولا حد على العبد لأنه غير
~~قاصد القذف وإنما يريد إثبات عتقه. قوله: (وكذا يستخلف السارق لأجل المال)
~~يعني كما أن مولى العبد يستحلف على الزنا لأجل عتق العبد لا لإقامة الحد.
~~كذا يستحلف السارق لأجل المال لا للقطع. قال ط: هو من جملة المستثني، قال
~~أبو حنيفة رحمه الله تعالى: لا يستخلف في شئ من الحدود، لا في الزنا ولا في
~~السرقة ولا القذف ولا شرب الخمر ولا السكر، إلا إن طالب المسروق منه بضمان
~~المال استحلفه، فإن نكل على اليمين ضمنه المال ولم يقطعه، وذلك لان الدعوى
~~تتضمن أمرين: الضمان، والقطع، والضمان لا يستوفي النكول فوجب إثبات أحدهما
~~وإسقاط الآخر إ ه‍. وكذا يحلف في النكاح إن ادعت المال: أي PageV02P052
# إن ادعت المرأة النكاح وغرضها المال كالمهر والنفقة فأنكر الزوج يحلف،
~~فإن نكل يلزم المال ولا يثبت الحل عنده، لان المال يثبت بالبذل لا الحل.
~~وفي النسب: إذا ادعى حقا مالا كان كالإرث والنفقة أو غير مال كحق الحضانة
~~في اللقيط والعتق بسبب الملك وامتناع الرجوع في الهبة: فإن نكل ثبت الحق،
~~ولا يثبت النسب إن كان مما لا يثبت بالاقرار، وإن كان منه فعلى الخلاف
~~المذكور، وكذا منكر القود الخ. ابن كمال. وإنكار القود سيذكره المصنف. وفي
~~صدر الشريعة فيلغز: أما امرأة تأخذ نفقة غير معتدة ولا حائضة ولا نفساء ولا
~~يحل وطؤها، وفيه يلغز اللغز المتقدم.
# والحاصل: أن هذه الأشياء لا تحليف فيها عند الامام ما لم يدع معها مالا
~~فإنه يحلف وفاقا.
# قوله: (لأجل المال) أي بطلب المسروق منه، فلو لن يطلب المال لا يحلف ms1301 لان
~~اليمين لا تلزم إلا بطلب الخصم. قوله: (فإن نكل ضمن ولم يقطع) اعترض بأنه
~~ينبغي أن يصح قطعه عند أبي حنيفة، لأنه بدل كما في قود الطرف.
# والحاصل: أن النكول في قطع الطرف النكول في السرقة ينبغي أن يتحدا في
~~إيجاب القطع، وعدمه، ويمكن الجواب بأن قود الطرف حق العبد فيثبت بالشبهة
~~كالأموال، بخلاف القطع في السرقة فإنه خالص حق الله تعالى، وهو لا يثبت
~~بالشبهة فظهر الفرق، فليتأمل. يعقوبية. قوله: (وقالوا يستحلف في التعزير).
~~لأنه محض حق العبد، ولهذا يملك العبد بإسقاطه بالعفو وحقوق العباد مبنية
~~على المشاحة لا تسقط بالشبهة، فلو كان التعزير لمحض حق الله تعالى كما لو
~~ادعى عليه أنه قبل امرأة برضاها: فإنه إذا أثبت عليه ذلك بالبينة يعزران،
~~وإذا أنكر ينبغي أن لا يستحلفا. قوله: (كما بسطه في الدرر) ونصه: ويحلف في
~~التعزير: يعني إذا ادعى على آخر ما يوجب التعزير، وأراد تحليفه إذا أنكر
~~فالقاضي يحلفه، لان التعزير محض حق العبد ولهذا يملك العبد إسقاطه بالعفو
~~ولا يمنع الصغر وجوبه، ومن عليه التعزير إذا أمكن صاحب الحق منه أقامه، لو
~~كان حق الله تعالى لكانت هذه الأحكام على عكس هذا، والاستحلاف يجري في حقوق
~~العباد سواء كانت عقوبة أو مالا إ ه‍.
# وتعليله هنا: بأن التعزير محض حق العبد مخالف لما سبق له في فصل التعزير
~~أن حق العبد غالب فيه، ولهذا قال عزمي زاده: بين كلامه تدفع إ ه‍.
# قلت: لا يخلو حق العبد من حق الله فلا يستقل عبد بحق، لان الذي جعله حقه
~~هو الحق تعالى الآمر الناهي، فكلامه الثاني مؤول بالأول. قوله: (وفي
~~الفصول) قدمنا هذه المسألة قريبا بأوضح مما هنا مع فروع أخر. قوله: (فحيلة
~~دفع يمينها) أي على قولهما. قوله: (أن تتزوج) أي بآخر. قوله:
# (فلا تحلف) لأنها لو نكلت لا يحكم عليها ولو أقرت بعدما تزوجت لم يجز
~~إقرارها، وكذا لو أقرت بنكاح غائب فإنه يصح إقرارها على أحد قولين، ولكن
~~يبطل بالتكذيب وتندفع عنها ms1302 اليمين. قال بعض الأفاضل: هذه الحيلة ظاهرة لو
~~تزوجته، أما لو تزوجت غيره فالظاهر عدم صحة العقد إلا إذا حلفت نعم لو
~~تزوجت قبل الرفع إلى القاضي ربما يظهر. ا ه‍. تأمل. قوله: (في إحدى وثلاثين
~~مسألة) PageV02P053
# تقدمت في الوقف وذكرها في البحر هنا. قوله: (في الاستحلاف) يعني يجوز أن
~~يكون شخص نائبا عن آخر له حق على غيره في طلب اليمين على المدعى عليه إذا
~~عجز عن إقامة البينة، فالسين والتاء في قوله الاستحلاف للطلب كما يفيده
~~كلامه بعد، وهذا الذي ذكره المصنف ضابط كلي، أفاده عماد الدين في فصوله في
~~مواضع إجمالا تارة وتفصيلا أخرى في الفصل السادس عشر، والمصنف لخصه كما
~~نرى. وابن قاضي سماوة لخصه في جامع الفصولين أخصر منه كما هو دأبه، وهذا من
~~المسائل التي أوردها المصنف في كتابه، ولم يؤت بها في المتون المشهور سوى
~~الغرر، وليس في كلامه ما يخالف الأصل إلا في تعميم الشارح ضمير إقرار ففيه
~~نوع حزازة، لان كلا من الوصي ومن بعده ليسوا كالوكيل في صحة إقرارهم تارة
~~وعدمها أخرى، وأيضا ليس الوكيل مطلقا كذلك كما أفاده التقييد. فلو قال: إلا
~~إذا كان الوكيل وكيلا بالبيع أو الخصومة في الرد بالعيب لصحة إقراره بدل
~~قوله: أو صح إقراره الخ لكان سالما، ثم إنه لا يلزم من عدم التحليف عدم
~~سماع الدعوى، بل يجعل كل منهم خصما في حق سماع الدعوى وإقامة البينة عليه
~~من غير استحلاف كما في العمادية. قوله:
# (لا الحلف) يعني لا يجوز أن يكون شخص نائبا عن شخص توجه عليه اليمين
~~ليحلف من قبله، ويخالفه ما يأتي عن شرح الوهبانية من أن الأخرس الأصم
~~الأعمى يحلف وليه عنه، وهو المستثنى من الضابط المذكور كما صرح به العلامة
~~أبو السعود. قوله: (وفرع على الأول) الأولى إسقاطه وأن يقول:
# وفرع عليهما باعتبار المعطوف والمعطوف عليه، فعلى الأول قوله فالوكيل الخ
~~وعلى الثاني قوله فلا يحلف أحد منهم. قوله: (فله طلب) أي ظاهرا، وإلا ففي
~~الحقيقة خصمه الأصيل. ms1303 قوله: (ولا يحلف) لو قال: وفرع على الثاني بقوله ولا
~~يحلف الخ لكان أسبك. قوله: (أحد منهم) أشار بذلك إلى جواب ما يرد على قوله
~~يملك الاستحلاف حيث وقع خبرا عن قوله فالوكيل الخ حيث وقع خبرا عن المبتدأ
~~وما عطف عليه، وهو جملة فيجب اشتماله على ضمير مطابق، فيقال: يملكون ولا
~~يحلفون، فأجاب بأنه مؤول: أي يملك كل واحد منهم الاستحلاف ولا يحلف، وكما
~~يصح التأويل في الخبر يصح في المبتدأ، والسر في أنه يملك الاستحلاف، ولا
~~يحلف أحد منهم، وذلك أن الوكيل وما عطف عليه لما كان له الطلب وقد عجز عن
~~البينة فيحلف خصمه، إذ لا مانع من ذلك. وأما إذا ادعى عليهم فإن الحلف يقصد
~~به النكول ليقضي به، والنكول إقرار أو بذل كما علم، ولا يملك واحد منهم
~~الاقرار على الأصيل ولا بذل ماله وهو نائب في الدعوى قد يعلم حقيقتها وقد
~~لا يعلم، فكيف يحلف على ما لا علم له به؟ تأمل. قوله: (إلا إذا ادعى عليه
~~العقد) أي عقد بيع أو شراء أو إجارة، لأنه يكون حينئذ أصلا في الحقوق فتكون
~~اليمين متجهة عليه لا على الأصيل، فلا نيابة في الحلف فالاستثناء منقطع،
~~وهو شامل للأربعة. والمراد بالعقد ما ذكر، أما عقد النكاح فغير مراد هنا
~~لان الشارح قدم أنه لا تحليف في تزويج البنت صغيرة أو كبيرة، وعندهما:
~~يستحلف الأب الصغير.
# تأمل. أفاده الخير الرملي. قوله: (أو صح إقراره) مختص بالوكيل فقط كما
~~أشار إليه بقوله كالوكيل الخ. قوله: (فيستحلف) الأولى في المقابلة فيحلف.
~~قوله: (حينئذ) لا حاجة إليه. قوله: (كالوكيل بالبيع) هو داخل تحت قوله إذا
~~ادعى عليه العقد فكان الأول مغنيا عنه. تأمل. نعم كان الأولى بهذا
~~PageV02P054
# الوكيل بالخصومة، فإنه يصح إقراره على الموكل، فكان ينبغي أن يستحلف على
~~مقتضى قوله أو صح إقراره وليس كذلك. بقي هل يستحلف على العلم أو على
~~البتات؟
# ذكر في الفصل السادس والعشرين من نور العين: أنه الوصي إذا باع شيئا من
~~التركة فادعى ms1304 المشتري أنه معيب فإنه يحلف على البتات، بخلاف الوكيل فإنه
~~يحلف على عدم العلم. ا ه‍. فتأمله.
# والحاصل: أن كل من يصح إقراره كالوكيل يصح استحلافه، بخلاف من لا يصح
~~إقراره كالوصي. قوله: (فإن إقراره صحيح) لم يبين إقراره بأي شئ. وليحرر. ط.
# أقول: الظاهر أن إقراره فيما هو من حقوق العقد كالاقرار بعيب أو أجل أو
~~خيار للمشتري.
# قوله: (إلا في ثلاث ذكرها) هي الوكيل بالشراء إذا وجد بالمشتري عيبا
~~فأراد أن يرده بالعيب وأراد البائع أن يحلفه بالله ما يعلم أن الموكل رضي
~~بالعيب لا يحلف، فإن أقر الوكيل لزمه ذلك ويبطل حق الرد. الثانية: لو ادعى
~~على الآمر رضاه لا يحلف، وإن أقر لزمه. الثالثة: الوكيل بقبض الدين إذا
~~ادعى المديون أن الموكل أبرأه عن الدين وطلب يمين الوكيل على العلم لا يحلف
~~وإن أقر به لزمه. ا ه‍.
# منح قوله: (والصواب في أربع وثلاثين) أي بضم الثلاثة إلى ما في الخانية،
~~لكن الآوي منها مذكورة في الخانية. قوله: (لابن المصنف) وهو الشيخ شرف
~~الدين عبد القادر وهو صاحب تنوير البصائر وأخوه الشيخ صالح صاحب الزواهر.
~~قوله: (ولولا خشية التطويل لأوردتها كلها) هذه ونظائرها تقتضي أنه لم
~~يقدمها وأخواتها قبيل البيوع، مع أن ذكرها هناك لا مناسبة له، وهو مفقود في
~~بعض النسخ الصحيحة، ولعل الشارح جمعها في ذلك المحل بعد تتميم الكتاب وبلغت
~~هناك إحدى وستين مسألة. مسائل الخانية إحدى وثلاثون، ومسائل الخلاصة ثلاث،
~~ومسائل البحر ستة، وزيادة تنوير البصائر أربعة عشر، وزيادة زواهر الجواهر
~~سبعة، وزاد عليها سيدي الوالد رحمه الله تعالى ثمان مسائل من جامع الفصولين
~~فصارت تسعة وستين، فراجعها ثمة إن شئت في آخر كتاب الوقف قبيل البيوع.
~~قوله: (أي القطع) في بعض كتب الفقه البت بدل البتات وهو أولى. وقد ذكر في
~~القاموس أن البت: القطع، وأن البتات: الزاد والجهاز ومتاع البيت، والجميع
~~أبتة ط. قوله: (بأنه ليس كذلك) هذا في النفي أو أنه كذلك في الاثبات. قوله:
~~(على العلم) أي على ms1305 نفيه. قوله: (لعدم علمه بما فعل غير ظاهرا) فلو حلف على
~~البتات لامتنع عن اليمين مع كونه صادقا فيتضرر به، فطولب بالعلم فإذا لم
~~يقبل مع الامكان صار باذلا أو مقرا، وهذا أصل مقرر عند أئمتنا. درر. قوله:
~~(يتصل به) أي يتعلق حكمه به بحيث يعود إلى فعله. قوله: (أو إباقه) ليس
~~المراد بالاباق الذي يدعيه المشتري الإباق الكائن PageV02P055
# عنده، إذ لو أقر به البائع لا يلزمه شئ، لان الإباق من العيوب التي لا بد
~~فيها من المعاودة، بأن يثبت وجوده عند البائع ثم عند المشتري كلاهما في
~~صغره أو كبره على ما سبق في محله. أبو السعود.
# وفي الحواشي السعدية قوله: يحلف على البتات بالله ما أبق.
# أقول: الظاهر أنه يحلف على الحاصل بالله ما عليك حق الرد، فإن في الحلف
~~على السبب يتضرر البائع أو قد يبرأ المشتري عن العيب. قوله: (وأثبت ذلك) أي
~~على ما سبق في محله من وجوده عند البائع ثم عند المشتري الخ. قوله: (يحلف
~~البائع على البتات) يعني أن مشتري العبد إذا ادعى أنه سارق أو آبق وأثبت
~~إباقه أو سرقته في يد نفسه وادعى أنه أبق أو سرق في يد البائع وأراد
~~التحليف يحلف البائع بالله ما أبق بالله ما سرق في يدك، وهذا تحليف على فعل
~~الغير. درر. قوله: (فرجع إلى فعل نفسه) وهو تسليمه سليما. قوله: (لأنها
~~آكد) أي لان يمين البتات آكد من يمين العلم حيث جزم في الأولى، ولم يجزم في
~~الثانية، مع أن في الأولى إنما حلف على علمه أيضا، إذ غلبة الظن تبيح له
~~الحلف، لكنه إذا جزم بها كانت آكد صورة. قوله: (ولذا تعتبر مطلقا) أي في
~~فعل نفسه وفعل غيره، فلو حلف على البتات في فعل غيره أجزأه بالأولى لأنه قد
~~أتى بالآكد. قوله: (بخلاف العكس) يعني أن يمين العلم لا تكفي في فعل نفسه
~~ح.
# قال في البحر: ثم في كل موضع وجبت فيه اليمين على العلم فحلف على البتات
~~كفى وسقطت عنه، ms1306 وعلى عكسه لا، ولا يقضي بنكوله عما ليس واجبا عليه. ا ه‍.
# قال في الدرر: واعلم أن في كل موضع اليمين فيه على البتات فحلف على العلم
~~لا يكون معتبرا حتى لا يقضى عليه بالنكول ولا يسقط اليمين عنه، وفي كل موضع
~~وجب اليمين فيه على العلم فحلف على البتات يعتبر اليمين حتى يسقط اليمين
~~عنه، ويقضي عليه إذا نكل لان الحلف على البتات آكد فيعتبر مطلقا، بخلاف
~~العكس. ذكره الزيلعي. ا ه‍. واستشكل الثاني العمادي. قال الرملي: وجه
~~الاشكال أنه كيف يقضي عليه مع أنه غير مكلف إلى البت ويزول الاشكال بأنه
~~مسقط لليمين الواجبة عليه، فاعتبر فيكون قضاء بعد نكول عن يمين مسقطة للحلف
~~عنه، بخلاف عكسه، ولهذا يحلف فيه ثانيا لعدم سقوط الحلف عنه بها، فنكوله
~~عنه لعدم اعتباره والاجتزاء به فلا يقضي عليه بسبب. تأمل.
# أقول: يشكل قول الرملي بأنه يزول الاشكال الخ، مع أنه لا يزول بذلك بعد
~~قول البحر: ولا يقضي بنكوله عما ليس واجبا عليه. تأمل. واستشكل في السعدية
~~الفرع الأول بأنه ليس كما ينبغي، بل اللائق أن يقضي بالنكول، فإنه إذا نكل
~~عن الحلف على العلم ففي البتات أولى.
# وأجاب عنه: بالمنع لأنه يجوز أن يكون نكوله لعلمه بعدم فائدة اليمين على
~~العلم، فلا يحلف حذرا عن التكرار، وهو بمعنى ما ذكره الرملي، واستشكل
~~الثاني أيضا بأنه محل تأمل، فإنه إذا لم يجب عليه كيف يقضي عليه إذا نكل،
~~ولم يجب عنه بجواب، واستشكله الخادمي أيضا بأن البتات أعم تحققا من العلم،
~~ويعتبر في اليمين انتفاؤهما وانتفاء الأعم أخص من انتفاء الأخص، فكيف يقضي
~~بالنكول عن البتات في موضع يجب عليه الحلف على العلم، فإنه بعد هذا النكول
~~يحتمل أن يحلف على العلم. ا PageV02P056
# ه‍. قال الفاضل يعقوب باشا بعد نقله عن النهاية: وفيه كلام، وهو أن
~~الظاهر عدم الحكم بالنكول لعدم وجوب اليمين على البتات كما لا يخفى، فتأمل.
~~ا ه‍. قال عزمي زاده: وفي هذا المقام كلام. ا ه‍.
# فليراجع. ms1307
# فرع: مما يحلف فيه على العلم ما إذا قال في حال مرضه ليس لي شئ في الدنيا
~~ثم مات عن زوجة وبنت ورثة فللورثة أن يحلفوا زوجته وابنته على أنهما لا
~~يعلمان بشئ من تركة المتوفي بطريقه ا ه‍. بحر عن القنية. قوله: (عنه) أي عن
~~الزيلعي. قوله: (هذا إذا قال المنكر أيضا) حكى هذا القهستاني بقيل. قوله:
~~(كمودع إلخ) صورته: قال رب الوديعة أودعتك كذا فرده علي فقال المودع سلمته
~~إليك فالقول للمودع، لأنه ينفي الضمان عن نفسه ويمينه على البتات بأن يقول:
~~والله سلمته إليك، إذ معناه النفي وهو أنك لا تستحق عندي شيئا، ومثله وكيل
~~البيع إذا ادعى قبض الموكل الثمن، وكما لو قال إن لم يدخل فلان اليوم الدار
~~فامرأته طالق ثم قال إنه دخل يحلف على البتات بالله أنه دخل اليوم مع أنه
~~فعل الغير لكونه ادعى علما بذلك. أفاده في البحر. قوله: (سبق الشراء) أي من
~~عمرو ومثلا.
# قوله: (وهو بكر) صوابه: وهو زيد لان بكرا هو المدعي، والذي يحلف زيد
~~المدعى عليه وكأنه جعله تفسيرا للهاء في خصمه، فيكون المعنى وهو خصم بكر
~~وخصم بكر هو زيد، والأولى أن يقول: أي خصم بكر هو زيد.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: تبع الشارح في هذا المصنف وصاحب الدرر.
~~قال بعض مشايخنا: صوابه زيد، لأنه هو المنكر واليمين عليه، ويمكن أن يقال:
~~إن يحلف بالبناء للفاعل لا للمفعول، ومعناه: أن يطلب من القاضي تحليفه لان
~~ولاية التحليف له، فيكون قوله وهو بكر تفسيرا للضمير في خصمه، لكن فيه
~~ركاكة ا ه‍. قوله: (لما مر) أي من أنه يحلف في فعل الغير على العلم ولا
~~حاجة إليه لعلمه من التفريع. قوله: (كذا إدا ادعى دينا) بأن يقول رجل لآخر
~~إن لي على مورثك ألف درهم فمات وعليه الدين ولا بينة له، فيحلف الوارث على
~~العلم. درر: أي لا على البتات، وهذا لو قبض الدين على ما اختاره الفقيه
~~وقاضيخان، خلافا للخصاف. قهستاني.
# وفي البحر: وحاصل ms1308 ما ذكره الصدر في دعوى الدين على الوارث: أن القاضي
~~يسأله أولا عن موت أبيه ليكون خصما فإن أقر بموته سأله عن الدين، فإن أقر
~~به يستوفيه المدعي من نصيبه فقط لأنه لا يصح إقرارا على الميت فيبقى إقرارا
~~في حق نفسه، وإن أنكر فبرهن المدعي استوفاه من التركة، لان أحد الورثة
~~ينتصب خصما عن الباقين فيما يدعي على الميت، وإلا يبرهن المدعي وطلب يمين
~~المدعى عليه استحلفه على العلم: أي بالله ما تعلم أن لفلان بن فلان هذا على
~~أبيك هذا المال الذي ادعاه وهو ألف درهم ولا شئ منه قضى عليه، فيستوفي من
~~نصيبه إن أقر بوصول نصيبه من الميراث إليه، وإلا يقر بوصوله إليه، فإن صدقه
~~المدعي فلا شئ عليه، وإلا استحلف على البتات ما وصل إليه قدر مال المدعي
~~ولا بعضه، فإن نكل لزمه القضاء وإلا لا، هذا إذا حلفه على الدين أولا، فإن
~~حلفه PageV02P057
# على الوصول أولا فحلف فله تحليفه على الدين ثانيا: أي على العلم لاحتمال
~~ظهور ماله فكان فيه فائدة منتظرة. وإن لم يصل المال إليه، فإنه متى استحلفه
~~وأقر أو نكل وثبت الدين فإذا ظهر للأب مال من الوديعة أو البضاعة عند إنسان
~~لا يحتاج إلى الاثبات، فهذه الفائدة المنتظرة، ولو أراد المدعي استحلافه
~~على الدين والوصول معا فقيل له ذلك وعامتهم إنه يحلف مرتين ولا يجمع وإن
~~أنكر موته حلفه على العلم، فإن نكل حلف على الدين: أي على العلم أيضا.
# مطلب: دعوى الوصية على الوارث كدعوى الدين إذا أنكرها يحلف على العلم
~~ودعوى الوصية على الوارث كدعوى الدين، فيحلف على العلم لو أنكرها ومدعي
~~الدين على الميت إذا ادعى على واحد من الورثة وحلفه فله أن يحلف الباقي،
~~لان الناس يتفاوتون في اليمين، وربما لا يعلم الأول به ويعلم الثاني. ولو
~~ادعى أحد الورثة دينا على رجل للميت وحلفه ليس للباقي تحليفه، لان الوارث
~~قائم مقام المورث وهو لا يحلفه إلا مرة. انتهى ملخصا بزيادة. قوله: (أو
~~عينا على وارث) ms1309 صورته: أن يقول إن هذا العبد الذي ورثته عن فلان ملكي وبيدك
~~بغير حق ولا بينة له فإن الوارث يحلفه على العلم يخصص التقييد بذلك بصورة
~~العين كما يظهر من العمادية، فإن جريان ذلك في الدين مشكل. عزمي. وهذا بناء
~~على أن القاضي يقضي بعلمه والمفتى به لا فيكون علمه كعدمه.
# قال العلامة أبو الطيب: أقول في قوله فإن جريان ذلك في الدين مشكل نظر،
~~لما قال في نور العين نقلا عن المحيط البرهاني: إنما يحلف على العلم في
~~الإرث لو علم القاضي بالإرث أو أقر به المدعي أو برهن عليه، وإلا يحلف بتا،
~~وكذا لو ادعى دينا على الوارث يحلف على العلم. اه‍. قوله:
# (أو أقر به المدعي) هو كما سبق في التصوير. قوله: (أو برهن الخصم) وهو
~~المدعى عليه. قوله:
# (فيحلف) أي الوارث على العلم فإن لم يعلم القاضي حقيقة الحال ولا أقر
~~المدعي بذلك ولا أقام المدعى عليه بينة يحلف على البتات بالله ما عليك
~~تسليم هذا العين إلى المدعي. عمادية.
# قال ط: يمكن تصوير بأن ادعى مدع على شخص إن هذه العين له وعجز عن إقامة
~~البينة فطلب يمينه على البت فقال إنها إرث وأراد اليمين على العلم فأنكر
~~المدعي ذلك فأقام الوارث بينة على مدعاه فإنه يحلف على العلم: أي فالشرط في
~~تحليفه الوارث على العلم في دعوى العين أحد هذه الثلاثة. قوله: (والعين)
~~الواو بمعنى أو. قوله: (الوارث) أي إنهما حق موروث وأنكر الخصم. قوله:
# (يحلف المدعى عليه على البتات) أي إنهما ليسا بحق مورثه. قوله: (كموهوب
~~وشراء. درر) يعني لو وهب رجل لرجل عبدا فقبضه أو اشترى رجل من رجل عبدا
~~فجاء رجل وزعم أن العبد عبده ولا بينة له فأراد استحلاف المدعى عليه يحلف
~~على البتات. حلبي عن الدرر: أي أنه ليس بعبده، والأولى كموهوب ومشتري أو
~~كهبة وشراء للموافقة لفظا، وعلله الزيلعي بأن الهبة والشراء سبب موضوع
~~للملك باختيار المالك ومباشرته ولو لم يعلم أنه ملك للملك له لما باشر
~~السبب ms1310 ظاهرا، فيحلف على PageV02P058
# البتات، فإذا امتنع عما أطلق له يكون باذلا، أما الوارث فلانه لا اختيار
~~له في الملك، ولا يدعي ما فعل المورث فلم يوجد ما يطلق له اليمين على
~~البتات، ولأن الوارث حلف على المورث واليمين لا تجري فيها النيابة فلا يحلف
~~على البتات، والمشتري والموهوب له أصل بنفسه فيحلف عليه. ا ه‍. قوله:
# (ويحلف جاحد القود) أي منكر القصاص بأن ادعى رجل عليه قصاصا. عيني: أي
~~سواء كان في النفس أو الأطراف بالاتفاق. دامادا. قوله: (حبس) أي ولا يقتص،
~~أما عنده فلان النكول بذل ولا يجري في النفس، ألا ترى أنه لو قتله بأمره
~~يجب عليه القصاص في رواية، وفي أخرى الدية، ولو قطع يده بأمره لا يجب عليه
~~شئ، إلا أنه لا يباح لعدم الفائدة، أما ما فيه فائدة كالقطع للأكلة وقلع
~~السن للوجع لا يأثم بفعله، وأما عندهما فإنه وإن كان إقرارا إلا أن فيه
~~شبهة فلا يثبت فيه القود لأنه كالحدود من وجه. قوله: (حتى يقر) أي فيقتص
~~منه. قوله: (أو يحلف) أي عند الامام فيبرأ من الدعوى. وفي الشلبي عن
~~الاتقاني، أو يموت جوعا لان الأنفس لا يسلك بها مسالك الأموال فلا يجري
~~فيها البذل الذي هو مؤدي الانكار، وإذا امتنع القصاص واليمين حق مستحق يحبس
~~به كما في القسامة، فإنهم إذا نكلوا عن اليمين يحبسون، حتى يقروا أو
~~يحلفوا.
# وفي الخانية في كيفية التحليف بالقتل روايتان: في رواية يستحلف على
~~الحاصل بالله ما له عليك دم ابنه فلان مثلا ولا قبلك حق بسبب هذا الدم الذي
~~يدعي. وفي رواية يحلف على السبب بالله ما قتلت فلان بن فلان ولي هذا عمدا.
~~وفيما سوى القتل من القطع والشجة ونحو ذلك يحلف على الحاصل بالله ما له
~~عليك قطع هذا العبد ولا له عليك ك حق بسببها، وكذلك في الشجاج والجراحات
~~التي يجب فيها القصاص. ا ه‍. قوله: (وفيما دونه) أي دون القود من الأطراف.
~~قوله: (يقتص) منه:
# أي عند أبي حنيفة رحمه الله ms1311 تعالى كما علم ما مر. قوله: (فيجري فيها
~~الابتذال) أي فتثبت بالنكول كما أن المال يثبت به، والأولى البذل كما في
~~بعض النسخ. قوله: (خلافا لهما) فإنهما قالا: يجب عليه الأرش فيهما، ولا
~~يقضي بالقصاص لان القصاص فيما دون النفس عقوبة تدرأ بالشبهات ولا تثبت
~~بالنكول كالقصاص في النفس، ولأن النكول وإن كان إقرارا عندهما ففيه شبهة
~~العدم فلا يثبت به القصاص، ويجب به المال خصوصا إذا كان امتناع القصاص
~~لمعنى من جهة من عليه خاصة، كما إذا أقر بالخطأ والولي يدعي العمد، وإذا
~~امتنع القود تجب الدية، وعند الثلاثة يقتص فيهما بعد حلف المدعي كما في
~~العيني، وأما إذا كان الامتناع من جانب من له كما إذا أقام على ما ادعى وهو
~~القصاص رجلا وامرأتين أو الشهادة على الشهادة فإنه لا يقضي بشئ لان الحجة
~~قامت بالقصاص لكن تعذر استيفاؤه ولم يشبه الخطأ فلا يجب شئ، ولا تفاوت في
~~هذا المعنى بين النفس وما دونها كما في العناية. قوله: (قال المدعي لي بينة
~~الخ) أطلق حضورها فشمل حضورها في المصر بصفة المرض، وظاهر ما في خزانة
~~المفتين خلافه، فإنه قال: الاستحلاف يجري في الدعاوي الصحيحة إذا أنكر
~~المدعى عليه ويقول المدعي لا شهود لي أو شهودي غيب أو في المصر. ا ه‍. بحر.
~~قوله: (في المصر) أراد به حضورهما فيه أو محل بينه وبين محل المدعي دون
~~مسافة القصر، كما يفيده الكلام الآتي. وقيد في المصر، وإن كان إطلاق كلام
~~المصنف متناولا لما لو كانت حاضرة في المجلس لأنه المختلف فيه. PageV02P059
# قال في البحر: أطلق في حضورها فشمل حضورها في مجلس الحكم، ولا خلاف لا
~~يحلف وحضورها في المصر وهو محل الاختلاف. قوله: (لم يحلف) أي عند أبي حنيفة
~~رحمه الله تعالى، لان ثبوت الحق في اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة،
~~فلا تكون حقه دونه. عيني: أي فلا تكون اليمين حقه دون العجز. قوله: (خلافا
~~لهما) لان اليمين حقه بالحديث الشريف، وهو قوله عليه الصلاة والسلام لك ms1312
~~يمينه حين سأل المدعي فقال: ألك بينة؟ فقال لا، فقال عليه الصلاة والسلام:
# لك يمينه، فقال يحلف ولا يبالي، فقال (ص): ليس لك إلا هذا، شاهداك أو
~~يمينه فصار اليمين حقا له لإضافته إليه بلام التمليك، فإذا طالبه به يجيبه.
~~قال ط: وفي الاستدلال به نظر لأنه (ص) إنما جعل له اليمين عند فقده البينة.
# قال في البحر: اختلف النقل عن محمد، فمنهم من ذكره مع أبي يوسف كالزيلعي
~~والخصاف، ومنهم من ذكره مع الامام كالطحاوي. قوله: (وقدر في المجتبى الغيبة
~~بمدة السفر) قال فيه بينتي غائبة عن المصر حلف عند أبي حنيفة، وقيل قدر
~~الغيبة بمسيرة سفر. ا ه‍. فقد خالف ما نقله المصنف عن ابن ملك من أن في
~~الغائبة عن المصر يحلف اتفاقا. قوله: (ويأخذ القاضي) أي بطلب المدعي كما في
~~الخانية، وفي الصغرى: هذا إذا كان المدعي عالما بذلك، أما إذا كان جاهلا
~~فالقاضي يطلب. رواه ابن سماعة عن محمد. بحر. والمراد بأخذ القاضي كفيلا: أي
~~ممن عليه الحق لا بالحق نفسه، وقد تقدم في كتاب الكفالة في كفالة النفس أنه
~~لو أعطى كفيلا بنفسه برضاه جاز اتفاقا، ولا يجبر عليه عند الامام خلافا
~~لهما، فعندهما يجبر بالملازمة فحينئذ لا حاجة للتقييد بهذا، وليس مذكورا في
~~الدرر ولا في شرح الكنز. تأمل. قوله: (في مسألة المتن) وهي قال المدعي لي
~~بينة حاضرة الخ وقيد بها لأنه لو قال لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل لعدم
~~الفائدة. كذا في الهداية. قوله: (فيما لا يسقط بشبهة) أما فيما يسقط بها
~~كالحدود والقصاص، فلا يجبر على دفع الكفيل كما تقدم.
# قال في البحر: ادعى القاتل أن له بينة حاضرة على العفو أجل ثلاثة أيام،
~~فإن مضت ولم يأت بالبينة وقال لي بينة غائبة يقضي بالقصاص قياسا كالأموال.
~~وفي الاستحسان: يؤجل استعظاما لأمر الدم. ا ه‍.
# قال الرملي: ومقتضى الاطلاق أن دعوى الطلاق كدعوى الأموال وأن احتاطوا في
~~الفروج لا تبلغ استعظام أمر الدماء، ولذلك يثبت برجل وامرأتين. ms1313 ا ه‍. قوله:
~~(كفيلا ثقة يؤمن هروبه) وله أن يطلب وكيلا بخصومته. قال في الكافي: وله أن
~~يطلب وكيلا بخصومته حتى لو غاب الأصل يقيم البينة على الوكيل، فيقضى عليه،
~~وإن أعطاه وكيلا أن يطالبه بالكفيل بنفس الوكيل، وإذا أعطاه كفيلا بنفس
~~الوكيل له أن يطالبه بالكفيل بنفس الأصيل لو كان المدعي دينا، لان الدين
~~يستوفي من ذمة الأصيل دون الوكيل، فلو أخذ كفيلا بالمال له أن يطلب كفيلا
~~بنفس الأصيل، لان الاستيفاء من الأصيل قد يكون أيسر، وإن كان المدعي منقولا
~~له أن يطلب منه مع ذلك كفيلا بالعين ليحضرها، ولا يغيبه المدعى عليه وإن
~~كان عقارا لا يحتاج إلى ذلك لأنه لا يقبل التغييب، وصح أن يكون الواحد
~~كفيلا بالنفس ووكيلا بالخصومة لان الواحد يقوم بهما، فلو أقر وغاب قضى،
~~لأنه قضاء إعانة ا ه‍. PageV02P060
# وفيه: ولو أقيمت البينة فلم تزك فغاب المشهود عليه فزكيت لا يقضى عليه
~~حال غيبته في ظاهر الرواية، لان له حق الجرح في الشهود، وعن أبي يوسف أنه
~~يقضى. ا ه‍.
# واعلم أنه ينبغي أن يشترط في الوكيل ما سبق في الكفيل من كونه ثقة معروف
~~الدار، وفي البحر عن الصغرى: لو أبى إعطاء الوكيل بالخصومة لم يجبر. ا ه‍.
~~قوله: (يؤمن هروبه) تفسير للثقة.
# قال في البحر: وفسره في الصغرى بأن لا يخفي نفسه ولا يهرب من البلد بأن
~~يكون له دار معروفة وحانوت معروف لا يسكن في بيت بكراء ويتركه ويهرب منه،
~~وهذا شئ يحفظ جدا، وينبغي أن يكون الفقيه ثقة بوظائفه بالأوقاف، وإن لم يكن
~~له ملك في دار أو حانوت لأنه لا يتركها ويهرب ا ه‍.
# وفسره في شرح المنظومة بأن يكون معروف الدار والتجارة، ولا يكون لحوحا
~~معروفا بالخصومة، وأن يكون من أهل المصر لا غريبا. ا ه‍. قال الحموي: وكذا
~~العسكري فإنه لا يهرب ويترك علوفته من الديوان.
# والحاصل: أن المدار على الامن من الهروب ا ه‍. وفي البحر أيضا عن كفالة
~~الصغرى: القاضي أو رسوله إذا ms1314 أخذ كفيلا من المدعى عليه بنفسه بأمر المدعي
~~أولا بأمره، فإن لم يضف الكفالة إلى المدعي بأن قال أعط كفيلا بنفسك، ولم
~~يقل للطالب ترجع الحقوق إلى القاضي ورسوله، حتى لو سلم إليه الكفيل يبرأ،
~~ولو سلم إلى المدعي فلا، وإن أضاف إلى المدعي كان الجواب على العكس ا ه‍.
~~وفيه عنها: طلب المدعي من القاضي وضع المنقول على يد عدل ولم يكتف بكفيل
~~النفس: فإن كان المدعى عليه عدلا لا يجيبه القاضي، ولو فاسقا يجيبه. وفي
~~العقار لا يجيبه إلا في الشجر الذي عليه الثمر لان الثمر نقلي. ا ه‍.
# قال في البحر: وظاهر أن الشجر من العقار، وقدمنا خلافه. وفي أبي السعود
~~عن الحموي عن المقدسي التصريح بأنه من العقار. ا ه‍.
# أقول: وقدمنا الصحيح من ذلك فلا تنسه. وفي الخزانة: إذا أقام بينة ولم
~~تزك في جارية يضعها القاضي على يد امرأة ثقة حتى يسأل عن الشهود، ولا
~~يتركها في يد المدعى عليه عدلا كان أو لا. هذا إن سأل المدعي من القاضي
~~وضعها. اه‍. وإنما أخذ الكفيل بمجرد الدعوى استحسانا لان فيه نظرا للمدعي،
~~وليس فيه كثير ضرر بالمدعى عليه، وهذا لان الحضور مستحق عليه بمجرد الدعوى
~~فصح التكفيل بإحضاره: أي من غير جبر كما قدمنا. قوله: (ولو وجيها) ضد
~~الخامل، والوجيه من له حظ ورتبة، والخامل من خمل الرجل خمولا من باب قعد:
~~ساقط لنباهة لا حظ له. مصباح. قوله: (في ظاهر المذهب) أي المعتمد. وعن محمد
~~أن الخصم إذا كان معروفا أو المال حقيرا والظاهر من حاله أنه لا يخفي نفسه
~~بذلك القدر من المال لا يجبر على إعطائه الكفيل. قوله: (في الصحيح) قال في
~~البحر: ثم تأقيت الكفالة بثلاثة أيام ونحوها ليس لأجل أن يبرأ الكفيل عنها
~~بعد الوقت، فإن الكفيل إلى شهر لا يبرأ بعده، لكن التكفيل إلى شهر للتوسعة
~~على الكفيل، فلا يطالب إلا بعد مضيه، لكن لو عجل يصح، وهنا للتوسعة على
~~المدعي فلا يبرأ الكفيل بالتسليم للحال إذ قد ms1315 يعجز المدعي عن إقامتها،
~~وإنما يسلم إلى المدعي فلا يبرأ الكفيل بالتسليم للحال إذ قد يعجز المدعي
~~عن إقامتها، وإنما يسلم إلى المدعي بعد وجود ذلك الوقت، حتى لو أحضر البينة
~~قبل الوقت يطالب الكفيل. قوله: (إلى مجلسه) أي PageV02P061
# القاضي. قوله: (لازمه بنفسه) أي دار معه حيث دار فلا يلازمه في مكان
~~معين، ولا يلازمه في المسجد لأنه بنى للذكر، به يفتى. بحر. وفيه: ويبعث معه
~~أمينا يدور معه. ورأيت في الزيادات أن الطالب لو أمر غيره بملازمة مديونه
~~فللمديون أن لا يرضى بالأمين عند أبي حنيفة خلافا لهما بناء على التوكيل
~~بلا رضا الخصم، لكنه لا يحبسه في موضع لان ذلك حبس، وهو غير مستحق عليه
~~بنفس الدعوى، ولا يشغله عن التصرف بل هو يتصرف والمدعي يدور معه.
# مطلب: هل للطالب أن يمنعه من دخول داره إن لم يأذن له بالدخول معه؟
# وإذا انتهى المطلوب إلى داره فإن الطالب لا يمنعه من الدخول إلى أهله بل
~~يدخل والملازم يجلس على باب داره. ا ه‍. وفي الذخيرة: ومن القضاة المتأخرين
~~من أوجب حبس الخصم، لان المدعي يحتاج إلى طلب الشهود وغيره. ا ه‍. وفي
~~البحر: عن الزيادات: أن المطلوب إذا أراد أن يدخل بيته، فإما أن يأذن
~~للمدعي في الدخول معه أو يجلس معه على باب الدار، لأنه لو تركه حتى يدخل
~~الدار وحده فربما يهرب من جانب آخر فيفوت ما هو المقصود منها.
# مطلب: فيما لو كان المطلوب امرأة وفي تعليق أستاذنا: لو كان المدعى عليه
~~امرأة فإن الطالب لا يلازمها بنفسه، بل يستأجر امرأة فتلازمها. وفي أول
~~كراهية الواقعات: رجل له على امرأة حق فله أن يلازمها ويجلس معها ويقبض على
~~ثيابها لان هذا ليس بحرام، فإن هربت ودخلت خربة لا بأس بذلك إذا كان الرجل
~~يأمن على نفسه ويكون بعيدا منها يحفظها بعينه، لان في هذه الخلوة ضرورة،
~~وأشار بملازمته إلى ملازمة المدعي لما في خزانة المفتين إذا كان المدعى
~~عليه متلافا وأبى عطاء الكفيل بالمدعي.
# مطلب: ms1316 له ملازمة المدعي فللمدعي أن يلازم ذلك الشئ أن يعطيه كفيلا، وإن
~~كان المدعي ضعيفا عن ملازمته يضع ذلك الشئ على يد عدل. ا ه‍.
# وظاهر ما في السراج الوهاج أنه لا يلازمه إلا بإذن القاضي، وذكر فيه أن
~~منها أن يسكن حيث سكن. وفي المصباح: دار حول البيت يدور دورا ودورانا طاف
~~به، ودوران الفلك تواتر حركاته بعضها أثر بعض من غير ثبوت ولا استقرار.
~~ومنه قولهم: دارت المسألة: أي كلما تعلقت بمحل توقف ثبوت الحكم على غيره
~~فتنتقل إليه ثم يتوقف على الأول وهكذا. ا ه‍. قوله: (مقدار مدة التكفيل)
~~فإن لم يأت ببينة أمره أن يخلي سبيله ولا يقبل دعوته إلا بإحضار البينة كما
~~لا يخفى. قوله: (إلا أن يكون الخصم غريبا أي مسافرا) وأي تفسير مراد، وأشار
~~به إلى أن حكم المقيم مريد السفر كالغريب.
# قال في المنح: المراد من الغريب المسافر. قوله: (إلى انتهاء مجلس القاضي)
~~أطلق في مقدار القاضي فشمل ما إذا كان يجلس في كل خمسة عشرة يوما مرة. كذا
~~في البزازية. قوله: (دفعا للضرر) بأخذ الكفيل وبالملازمة أزيد من ذلك، كذا
~~علله في الهداية لان في أخذ الكفيل والملازمة زيادة على ذلك إضرارا به
~~يمنعه عن السفر، ولا ضرر هذا المقدار ظاهرا. قوله: (حتى لو علم وقت سفره)
~~بأن قال أخرج غدا مثلا، فلو علم أن السفر قبل انتهاء مجلس القاضي يكون
~~التكفيل إلى PageV02P062
# وقت السفر دفعا للضرر. قوله: (إليه) أي إلى وقت سفره. قوله: (أو يستخبر
~~رفقاءه) بأن يبعث إليهم أمينا، فإن قالوا أعد للخروج معنا يكفله إلى وقت
~~الخروج. بحر. قوله: (لا بينة لي الخ) هذه المسألة من تتمة قوله وتقبل
~~البينة لو أقامها بعد اليمين، كما أشار إليه الشارح هناك بقوله: وإن قال
~~قبل اليمين لا بينة لي، فكان المناسب أن يذكرها هناك ح. قوله: (قبل ذلك
~~البرهان) لان اليمين الفاجرة أحق بالرد من البينة العادلة كما مر. قوله:
~~(فهي شهود زور) لان الشهادة تتعلق بالشهود، ويجب عليهم أداؤها ms1317 ويأثم
~~كاتمها، وهذا القول منه لا يثبت زور العدل لأنه قبل الشهادة ولأنه في غير
~~معلوم ولأنه جرح مجرد ط. قوله: (أو قال) أي المدعي. قوله: (حلفت) بتاء
~~الخطاب. قوله: (كما مر) عند قول المصنف اصطلحا على أن يحلف عند غير قاض الخ
~~لكن هناك اليمين من المدعي، وقدمنا الكلام عليه هناك. قوله: (فأنكر المدعي)
~~أي مدعي الدين. قوله: (ولا بينة له) أي لمدعي الايصال. قوله (فطلب يمينه)
~~أي يمين الدائن. قوله: (فقال المدعي) أي مدعي الدين. قوله: (اجعل حقي في
~~الختم) المراد به، والله تعالى أعلم: المنقد فإنه قال في القاموس إن المختم
~~كمنبر آلة ينقد بها، فراجعه ط.
# أقول: ولعله المعد الذي يعد عليه الصيارفة والتجار وفي بيت المال
~~الدراهم، والمقصود إحضار الحق.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: المراد، بالختم الصك، ومعناه اكتب الصك
~~بالبينة ثم استحلفني، أو المراد بإحضار نفس الحق في شئ مختوم وهو الأظهر،
~~وفي حاشية الفتال عن الفتاوى الأنقروية: يعني أحضر حقي ثم استحلفني، ومثله
~~في الحامدية. قوله: (لحديث من كان حالفا) صدره كما في الحموي: لا تحلفوا
~~بآبائكم ولا بالطواغيت، فمن كان حالفا الخ. ولما روي عن ابن عمر رضي الله
~~عنهما أنه عليه الصلاة والسلام سمع عمر يحلف بأبيه فقال: إن الله ينهاكم أن
~~تحلفوا بآبائكم، فمن كان حالفا فليحلف بالله أو ليصمت رواه البخاري ومسلم
~~وأحمد. وعن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه قال: قال رسول الله (ص) لا تحلفوا
~~إلا بالله، ولا تحلفوا إلا وأنتم صادقون رواه النسائي. عيني. قوله:
~~(وظاهره) أي ظاهر قول الخزانة من قوله: وهو قوله والله إنه لو حلفه بغيره
~~من أسماء الله أو صفة تعورف الحلف بها لم يكن يمينا: يعني في باب الدعوى،
~~ويمكن أن يكون وجهه أن لفظ الجلالة جامع لجميع الأسماء والصفات حتى صحح
~~بعضهم PageV02P063
# أنه الاسم الأعظم، وقد ورد تحليف الشارع به فيقتصر عليه، ويحتمل أنه ذكره
~~على سبيل التمثيل لما علم في كتاب الايمان أنه ينعقد الحلف بكل اسم ms1318 من
~~أسماء الله تعالى، وكل صفة تعورف الحلف بها، وقد صرحوا هنا بما يدل على
~~ذلك. قال في خزانة المفتين: متى حلفه بالله الرحمن الرحيم كان يمينا واحدا،
~~وإذا حلفه بالله والرحمن والرحيم يكون ثلاثة أيمان ا ه‍. فهذا صريح بأن
~~الرحمن والرحيم يمين. تأمل. ومثله في التبيين فإنه قال: ويحترز عن عطف بعض
~~الأسماء على بعض كيلا يتكرر عليه اليمين، ولو أمره بالعطف فأتى بواحدة ونكل
~~عن الباقي لا يقضي عليه بالنكول، لان المستحق عليه يمين واحدة وقد أتى بها.
~~ا ه‍.
# وسيصرح الشارح به في قوله ويجتنب العطف كي لا يتكرر اليمين وفي كتاب
~~الايمان والقسم بالله تعالى أو باسم من أسمائه كالرحمن والرحيم والحق، أو
~~بصفة يحلف بها من صفاته تعالى كعزة الله وجلاله وكبريائه وعظمته الخ، فهذا
~~كله يدل على كونه يمينا، وكذا ما ثبت في الحديث ورب الكعبة ونحوه يقتضي أن
~~الحلف بالرحمن والرحيم وغيره من أسمائه تعالى يكون يمينا، على أنه صرح في
~~روضة القضاة بأن اليمين يكون بالرحمن والرحيم وسائر أسمائه تعالى. وأما
~~الحصر في الحديث الشريف بالنسبة إلى الجبت والطاغوت ونحوهما. قوله: (بغيره)
~~كالرحمن والرحيم. بحر. قوله: (لم يكن يمينا) قد علمت أن الحق أنه يمين، ولا
~~يشكل عليه ما يفهم من ظاهر عبارة الدرر من قوله: والحلف بالله تعالى دون
~~غيره، وإن كان ظاهره أن هذا التركيب للحصر كما في الحمد لله لان المراد أن
~~لا يكون الحلف إلا بذاته تعالى: أي باسم من أسمائه الذاتية أو الصفاتية فقد
~~انتفى الاشكال، على أنه هو المصرح به في عمدة الكتب بل عامتهم، ولا يمكن أن
~~يقال إن ما ذكروه في كتاب الايمان فرق عن هنا: أي الدعوى لأنه لم يصرح أحد
~~يفرق أصلا. قوله: (ولم أره صريحا بحر) حيث قال بعد نقله عبارة الخزانة:
~~وظاهره أنه لا تحليف بغير هذا الاسم، فلو حلفه بالرحمن أو الرحيم لا يكون
~~يمينا، ولم أره صريحا ا ه‍.
# قال العلامة المقدسي: فيه قصور لوجود النص على ms1319 خلافه، فقد ذكر في كتاب
~~الايمان أنه لو قال: والرحمن أو الرحيم أو القادر فكل ذلك يمين، ويدل عليه
~~قولهم فيما إذا غلظ بذكر الصفة يحترز عن الاتيان بالواو لئلا تتكرر اليمين
~~ونصه هنا في تحليف الأخرس أن يقال له عهد الله عليك، ولا فرق بينه وبين
~~الصحيح بل صرح بهذا الصحيح، وصرح في روضة القضاة بأن الرحمن الرحيم وسائر
~~أسماء الله تعالى تكون يمينا ا ه‍.
# أقول: والعجب من المصنف حيث نقله وأقره عليه، وكذا الشارح. قوله: (لا
~~بطلاق وعتاق وإن ألح الخصم) أي داوم على طلب اليمين بهما، ومثل الطلاق
~~والعتاق الحج كما في العناية، وقد قصد بهذا مخالفة الكنز والدرر حيث قال:
~~إلا إذا ألح الخصم، وحكاه في الكافي بقيل، وكذا في الهداية، فإن ما مشى
~~عليه الشارح هو ظاهر الرواية. قوله: (لان التحليف بهما حرام) بل في
~~القهستاني عن المضمرات اختلفوا في كفره إذا قال حلفه بالطلاق، وقدمنا
~~الكلام قريبا على ما لو حلف بالطلاق أنه لا مال عليه ثم برهن المدعي على
~~المال، وسيأتي في كلام الشارح. قوله: (وقيل إن مست الضرورة فوض إلى القاضي)
~~قال في المنية: وإن مست الضرورة يفتي أن الرأي فيه للقاضي. قوله:
~~PageV02P064
# (وظاهره أنه مفرع على قول الأكثر) تبع فيه المصنف وصاحب البحر وهو عجيب،
~~فإن صاحب الخزانة صرح بأن ذلك على قول الأكثر فهو صريح لا ظاهر. قوله:
~~(وإلا فلا فائدة) قال العلامة المقدسي: قد تكون فائدته اطمئنان خاطر المدعي
~~إذا حلف فربما كان مشتبها عليه الامر لنسيان ونحوه، فإذا حلف له بهما صدقه
~~ا ه‍.
# وفي شرح الملتقى عن الباقلاني: الاقرار بالمدعي إذا احترز عنه. ا ه‍: أي
~~تظهر فائدته فيما إذا كان جاهلا بعدم اعتبار نكوله، فإذا طلب حلفه به ربما
~~يمتنع ويقر بالمدعي. قوله: (واعتمده المصنف) حيث قال: وهذا كلام ظاهر يجب
~~قبوله والتعويل عليه، لان التحليف إنما يقصد لنتيجته، وإذا لم يقض بالنكول
~~عنه فلا ينبغي الاشتغال به، وكلام العقلاء فضلا عن العلماء العظام يصان ms1320 عن
~~اللغو، والله تعالى أعلم بالصواب ا ه‍.
# لكن عبارة ابن الكمال: فإن ألح الخصم: قيل يصح بهما في زماننا لكن لا
~~يقضي عليه بالنكول لأنه امتنع عما هو منهي عنه شرعا، ولو قضى عليه بالنكول
~~لا ينفذ انتهت. واستشكل في السعدية بأنه إذا امتنع عما هو منهي عنه شرعا
~~فكيف يجوز للقاضي تكليف الاتيان بما هو منهي عنه شرعا؟
# ولعل ذلك البعض يقول النهي تنزيهي، ومثل ما في ابن الكمال في الزيلعي
~~وشرح درر البحار، وظاهره أن القائل بالتحليف بهما يقول إنه غير مشروع، ولكن
~~يعرض عليه لعله يمتنع، فإن من له أدنى ديانة لا يحلف بهما كاذبا فإنه يؤدي
~~إلى طلاق الزوجة وعتق الأمة أو إمساكهما بالحرام، بخلاف اليمين بالله تعالى
~~فإنه يتساهل به في زماننا كثيرا. تأمل. قوله: (لا يفرق) أي بين الزوج
~~والزوجة.
# قوله: (لان السبب لا يستلزم قيام الدين) لاحتمال وفائه أو إبرائه أو هبته
~~منه، وهذا التفصيل هو المفتى به كما في شرح عبد البر ط. قوله: (وقال محمد
~~في الشهادة على قيام المال: لا يحنث لاحتمال صدقه).
# أقول: تقدم قريبا قوله ويظهر كذبه بإقامتها لو ادعاه: أي المال بلا سبب
~~فحلف، وإن ادعاه بسبب فحلف أن لا دين عليه ثم أقامها لا يظهر كذبه لجواز
~~أنه وجد القرض، ثم وجد الابراء أو الايفاء وعليه الفتوى ا ه‍. وقد ذكرنا
~~هناك الكلام وبحث المقدسي فيه والجواب عنه فراجعه إن شئت.
# قوله: (وقد تقدم) أي في كلام المصنف حيث قال: ويظهر كذبه بإقامتها لو
~~ادعاه بلا سبب فحلف الخ، وإنما أعاد هنا لان هذه العبارة أوضح وأدل على
~~المطلوب، وفيها زيادة فائدة كذكر الخلاف بين محمد وأبي يوسف، وهو كالشرح
~~للعبارة المتقدمة، فقد بين به أن إطلاق الدرر على قول أحد الشيخين، ولا
~~اعتراض على من أتى بالعبارة التامة بعد العبارة القاصرة، كما قالوا في عطف
~~العام على الخاص لا يحتاج إلى نكتة لما فيه من زيادة الفائدة. تأمل.
~~PageV02P065
# مطلب: مسائل ذكرها الخصاف في آخر ms1321 كتاب الحيل قال العلامة الشلبي في حاشية
~~الزيلعي: ونذكر نبذا من مسائل ذكرها الخصاف في آخر كتاب الحيل: إن قال كل
~~امرأة لي طالق مثلا، ونوى كل امرأة أتزوجها باليمين أو الهند أو بالسند أو
~~في بلد من البلدان له نيته، وإن ابتدأ اليمين يحتال ويقول: هو الله، ويدغم
~~ذلك حتى لا يفهم المستحلف.
# فإن قال المستحلف: إنما أحلفك بما أريد وقل أنت نعم، ويريد أن يستحلفه
~~بالله والطلاق والعتاق والمشي وصدقة ما يملك، يقول نعم وينوي نعما من
~~الانعام، وكذا لو قيل له نساؤك طوالق ونوى نساءه العور أو العميان أو
~~العرجان أو المماليك أو اليهوديات فيكون له نيته.
# وإن أراد أن يحلف أنه لم يفعل كذا وأحصر المملوك ليحلف بعتقه قال: يضع
~~يده على رأس المملوك أو ظهره ويقول هذا حر: يعني ظهره إن كان فعل فلا يعتق
~~المملوك.
# وإن حلف بعتق المملوك أنه لم يفعل كذا، ونوى بمكة أو في المسجد الحرام،
~~أو في بلد من البلدان لا يحنث إن كان فعله في غير ذلك الموضع.
# وإن حلف بطلاق امرأته ويقول امرأتي طالق ثلاثا، وينوي عملا من الأعمال
~~كالخبز والغسل أو أطالق من وثاق، وينوي بقوله ثلاثا ثلاثة أيام أو أشهر أو
~~جمع فلا حنث.
# ولو بلغ سلطانا عن رجل كلام فأراد السلطان أن يحلفه عليه فالوجه أن يقول:
~~ما الذي بلغك عني؟ فإذا قال بلغني عنك كذا وكذا، فإن شاء حلف له بالعتاق
~~والطلاق أنه ما قال هذا الكلام الذي حكاه هذا ولا سمع به إلا هذه الساعة
~~فلا إثم عليه، وإن شاء نوى في الطلاق والعتاق ما شرحناه، وإن شاء نوى أنه
~~لم يتكلم بهذا الكلام بالكوفة مثلا غير البلد الذي تكلم فيه به أو الموضع،
~~أو ينوي عدم التكلم ليلا، وإن تكلمه نهارا أو عكسه أو ينوي زمنا غير الذي
~~تكلم فيه. ا ه‍ ملخصا.
# أقول: الظاهر في ذلك أن الحالف مظلوما، أما لو كان ظالما فلا ينوي، بل
~~العبرة بظاهر اللفظ العرفي الذي ms1322 حلف به، لان الايمان مبنية على الألفاظ لا
~~على الاغراض كما علم ذلك من كتاب الايمان، فراجعه. قوله: (ويغلظ بذكر
~~أوصافه تعالى) أي يؤكد اليمين بذكر أوصاف الله تعالى، وذلك مثل قوله: *
~~((59) هو الله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم) *
~~(الحشر: 22) الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية ما لفلان هذا عليك ولا
~~قبلك هذا المال الذي ادعاه ولا شئ منه، لان أحوال الناس شتى، فمنهم من
~~يمتنع عن اليمين بالتغليظ، ويتجاسر عند عدمه فيغلظ عليه لعله يمتنع بذلك،
~~ولو لم يغلظ جاز، وقيل: لا تغليظ على المعروف بالصلاح، ويغلظ على غيره،
~~وقيل يغلظ على الخطير من المال دون الحقير. عيني. قوله: (وقيده) أي قيد
~~بعضهم التغليظ. قوله: (بفاسق) أي إذا كان المدعى عليه فاسقا. قوله: (ومال
~~خطير) أي كما ذكرنا كما بينه في خزانة المفتين وتبيين الحقائق. قوله:
~~(والاختيار فيه) أي في التغليظ لما علمت من أنه جائز ويجوز إرجاع الضمير
~~إلى أصل اليمين: أي الاختيار في اليمين بأن يقول له قل والله أو بالله أو
~~الرحمن والقادر على ما سلف، وقد صرحوا أن التحليف حق القاضي: أي الاختيار
~~في صفة التغليظ إلى القضاة يزيدون فيه ما شاؤوا أو ينقصون ما شاؤوا ولا
~~يغلظون لو شاؤوا كما في البحر عن الخلاصة. قوله: (وفي صفته) أي التغليظ
~~PageV02P066
# التي ينطلق بها. قوله: (إلى القاضي) أي تفويضه إلى القاضي. قوله: (ويجتنب
~~العطف) أي في اليمين فلا يذكره بحرف العطف ويحترز عن عطف بعض الأسماء على
~~بعض وإلا لتعدد اليمين، ولو أمره بالعطف فأتى بواحدة ونكل عن الباقي لا
~~يقضي عليه بالنكول، لان المستحق يمين واحدة وقد أتى بها كما أفاده الزيلعي
~~وقدمناه قريبا فلا تنسه. قوله: (لا يستحب) وقيل لا يجب، وقيل لا يشرع.
~~وظاهر ما في الهداية أن المنفي وجوب التغليظ بهما فيكون مشروعا، وظاهر ما
~~في المحيط في موضع أن المنفي كونه سنة وفي موضع بعده عدم مشروعيته حيث قال:
~~لا يجوز التغليظ بالزمان والمكان، ms1323 وصرح في غاية البيان أن للحاكم فعله
~~عندنا إن رأى ذلك، وإنما الخلاف في كونه واجبا أو سنة. وفي البحر: لا يجوز
~~التغليظ بالمكان. قال في الكافي: قيل لا يجب، وقيل لا يشرع، لان في التغليظ
~~بالزمان تأخير حق المدعي إلى ذلك الزمان. قال العلامة المقدسي: وكذا في
~~المكان لان فيه التأخير إلى الوصول إلى ذلك المكان المغلظ به، فلا يشرع.
~~كذا في التبيين والكافي. ا ه‍.
# قلت: وهذا لا يظهر إذا كان على وفق مطلوبه، ولو علل بمخالفته المشروع
~~لكان أولى، وعند الشافعي: يستحب هذا التغليظ في قول، ويجب في قول به قال
~~مالك كما في البناية وغيره.
# أقول: الظاهر أن المذهب عندنا عدم جواز هذا التغليظ، وعليه دلائل مشايخنا
~~المذكورة في الشروح وأما سلب حسن هذا لتغليظ تارة وسلب الوجوب أخرى في
~~عبارتهم فمبني على نفي مذهب الخصم. تدبر. قوله: (بزمان) مثل يوم الجمعة.
~~قوله: (ولا بمكان) مثل الجامع عند المنبر أو ما بين الركن والمقام وعند
~~قبره عليه الصلاة والسلام وعند صخرة بيت المقدس. قوله: (وظاهره أنه مباح)
~~فيه أن المباح ما استوى طرفاه فكان يقول فهو خلاف الأولى.
# وأقول كيف يكون مباحا وفيه زيادة على النص، وهو قوله (ص) اليمين على من
~~أنكر وهو مطلق عن التقييد بزمان أو مكان، والتخصيص بهما زيادة على النص،
~~وهو نسخ كما أفاده العيني. وفي شرح الملتقى للداماد وعند الأئمة الثلاثة:
~~يجوز أن تغلظ بهما أيضا إن كانت اليمين في قسامة ولعان ومال عظيم. قال
~~القهستاني: وعن أبي يوسف أنه يوضع المصحف في حجره، ويقرأ الآية المذكورة
~~وهي * ((3) إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا) * (آل عمران:
~~77) الآية ثم يحلف في مكان منها كما في المضمرات. قوله: (ويستحلف اليهودي)
~~قال في المصباح: اليهودي نسبة إلى هود، وهو اسم نبي عربي، وسمي بالجمع
~~والمضارع من هدى إذا رجع، ويقال هم يهود وهو غير منصرف للعلمية ووزن الفعل،
~~وجاز تنوينه، وقيل نسبة إلى يهود بن يعقوب. قوله: (بالله الذي أنزل التوراة ms1324
~~على موسى) لقوله عليه الصلاة والسلام لابن صوريا الأعور: أنشدك بالله الذي
~~أنزل التوراة على موسى أن حكم الزنا في كتابكم هذا كما في البحر.
~~PageV02P067
# قال في البدائع: ولا يحلف على الإشارة إلى مصحف معين: أي من التوراة بأن
~~يقول: بالله الذي أنزل هذه التوراة أو هذا الإنجيل، لأنه ثبت تحريف بعضها
~~فلا يؤمن أن تقع الإشارة إلى الحرف المحرف فيكون التحليف تعظيما لما ليس
~~كلام الله تعالى شرنبلالية. أو من حيث إن المجموع ليس كلام الله تعالى ط.
~~قوله: (والنصراني) قال في المصباح: رجل نصراني بفتح النون وامرأة نصرانية،
~~وربما قيل نصران ونصرانة، ويقال هو نسبة إلى قرية يقال لها نصرة، ولهذا قيل
~~في الواحد نصري على القياس، والنصارى جمعه مثل مهري ومهارى، ثم أطلق
~~النصراني على كل من تعبد بهذا الدين ا ه‍.
# قوله: (والمجوسي) قال في المصباح: هي كلمة فارسية يقال تمجس: إذا دخل في
~~دين المجوس، كما يقال تهود أو تنصر إدا دخل في دين اليهود والنصارى. قوله:
~~(فيغلظ على كل بمعتقده) لتكون ردعا له عن اليمين الكاذبة. قال في البحر:
~~وما ذكره من صورة تحليف المجوسي مذكور في الأصل. وروى عن أبي حنيفة أنه لا
~~يحلف أحد: أي من أهل الكفر إلا بالله خالصا تحاشيا عن تشريك الغير معه في
~~التعظيم. وذكر الخصاف أنه لا يحلف غير اليهودي والنصراني إلا بالله،
~~واختاره بعض مشايخنا لما في ذكر النار من تعظيمها، ولا ينبغي ذلك، بخلاف
~~الكتابين لأنهما من كتبه تعالى، وظاهر ما في المحيط أن ما في الكتاب قول
~~محمد، وما ذكره الخصاف قولهما.
# فإن قلت: إذا حلف الكافر بالله فقط ونكل عما ذكر هل يكفيه أم لا؟ قلت: لم
~~أره صريحا، وظاهر قولهم إن يغلظ به أنه ليس بشرط وأنه من باب التغليظ،
~~فيكفي بالله ولا يقضي عليه بالنكول عن الوصف المذكور. ا ه‍. قوله: (اختيار)
~~قال فيه بعد قول المتن ويستحلف اليهودي الخ ولو اقتصر في الكل على قوله
~~بالله فهو كاف، لان الزيادة ms1325 للتأكيد كما قلنا في المسلم، وإنما يغلظ ليكون
~~أعظم في قلوبهم فلا يتجاسرون على اليمين الكاذبة. ا ه‍. قوله: (والوثني)
~~الوثن: الصنم سواء كان من خشب أو حجر أو غيره، والجمع وثن مثل أسد وأسد
~~وأوثان، وينسب إليه من يتدين بعبادته على لفظه فيقال رجل وثني، وأراد
~~بالوثني المشرك سواء عبد صنما أو وثنا أو غيرهما. قوله: (لأنه يقر به وإن
~~عبد غيره) أي يعتقد أن الله تعالى خالقه لكنه يشرك معه غيره. قال تعالى: *
~~(ولئن سألتهم من خلق السماوات والأرض ليقولن الله) * (لقمان: 52). قوله:
~~(وجزم ابن الكمال بأن الدهرية) بفتح الدال. أي الطائفة الذين يقولون بقدم
~~الدهر وينكرون الصانع ويقولون: إن هي إلا أرحام تدفع وأرض تبلع، وما يهلكنا
~~إلا الدهر. قال في القاموس: الدهر قد يعد في الأسماء الحسنى والزمن الطويل
~~والأمد الممدود وألف سنة، والدهري ويضم القائل ببقاء الدهر. قوله: (لا
~~يعتقدونه تعالى) وإن قالوا يقدمه لان قدمه عندهم بأنه قديم بالزمان، وذلك
~~لان منهم من يقول القدماء خمسة: الرب، والدهر، والفلك، والعناصر، والفراغ:
~~أي الخلاء وراء العام، فالزهرا الخالق لها (1) وهي قديمة بالزمان لا بالذات
~~كما في حاشية الكبرى. قوله: (قلت وعليه فبماذا يحلفون) قلت يحلفون بالله
~~تعالى
# PageV02P068
# لما في معراج الدراية عن المبسوط الحر والمملوك والرجل والمرأة والفاسق
~~والصالح والكافر والمسلم في اليمين سواء، لان المقصود هو القضاء بالنكول،
~~وهؤلاء في اعتقاد الحرمة في اليمين الكاذبة سواء . ا ه‍.
# أقول: والزنديق والمباحي داخلون تحت المشركين، إذ قد سبق في صدر الكتاب
~~من البدائع أنهم لم يتجاسروا في عصر من الاعصار على إظهار نحلهم سوء كفرهم،
~~فلما لم يقروا بالواجب الوجود لله تعالى تقدس عما يقول الظالمون، ولا نبي
~~من الأنبياء، ولم يقدروا على إظهار مللهم ألحقوا بالمشركين، فيعدون منهم
~~حكما، على أنه قد صرح في بعض الكتب أنهم يقرون به تعالى. ولكن ينفون القدر
~~عنه تعالى فظهر أن الكفرة بأسرهم يعتقدون الله تعالى وتعمهم الآية الكريمة
~~المتقدمة، فيستحلفون بالله تعالى، سواء كان المستحلف ممن يعتقد ms1326 الله تعالى
~~أو لا، فإنه وإن لم يعلم الله تعالى يعلمه، فإذا حلف به كاذبا فالله تعالى
~~يقطع دابره ويجعل دياره بلاقع: أي خالية، وحينئذ فلا معنى لقول الشارح: قلت
~~الخ تأمل.
# أقول: وهذا كله بخلاف الكتابيين كما مر من أنهم يحلفون بالله الذي أنزل
~~التوراة أو الإنجيل، وفي المقدسي: لأنهما من كتبه تعالى. قال في شرح
~~الأقطع: أما الصابئة إن كانوا يؤمنون بإدريس عليه السلام استحلفوا بالذي
~~أنزل الصحف على إدريس عليه السلام، وإن كانوا يعبدون الكواكب استحلفوا
~~بالذي خلق الكواكب. اه‍. إتقاني. ولا تنس ما قررته. قوله: (أن يقول له
~~القاضي عليك عهد الله) ولا يقول له: تحلف بالله ما لهذا عليك حق فإنه لا
~~يكون يمينا، ولو أشر بنعم لأنه يصير كأنه قال احلف وذلك لا يكون يمينا
~~أفاده الاتقاني. قال في الشرنبلالية: ولا يقول له بالله إن كان كذا، لأنه
~~إذا قال نعم إقرارا لا يمينا. ا ه‍. قوله: (فإذا أومأ برأسه أي نعم صار
~~حالفا) وإن أشار بالانكار صار نكولا ويقضي عليه: قنية. قوله: (أن عرفه) أي
~~الخط. قوله: (وإلا فبإشارته) ويعامل معاملة الأخرس. عبد البر. قوله: (ولو
~~أعمى أيضا) أي وهو أصم أخرى. قوله: (فأبوه الخ) مراده به ما يعم الجد، كما
~~أن المراد بوصيه ما يشمل وصي الجد. أفاده عبد البر. وظاهره أنه يستحلف عنه،
~~فإن كان كذلك فإنه يكون مخصصا لما تقدم من قوله إن النيابة لا تجري في
~~الحلف. كذا أفاده بعض الفضلاء. لكن صرح العلامة أبو السعود بأنه مستثنى من
~~قولهم الحلف لا تجري فيه النيابة، وهو ظاهر في أنه يحلف وهو ظاهر في أنه
~~يحلف أبوه أو وصيه. تأمل. قوله: (أو من نصبه القاضي) الصواب ثم من نصبه
~~القاضي لأنه إنما ينصب عنه إذا فقد من سبق ذكره عبد البر، وهل يحلفون على
~~العلم لكونه مما يتعلق به حق الغير أو على البت؟ يحرر ط. قوله: (بحر) قال
~~فيه: والقاضي لا يحضرها بل هو ممنوع عن ذلك. كذا في ms1327 الهداية ولو قال المسلم
~~لا يحضرها لكان أولى، لما في التتارخانية: يكره للمسلم الدخول في البيعة
~~والكنيسة من حيث إنه مجمع الشياطين، والظاهر أنها تحريمية لأنها المرادة
~~عند الاطلاق، وقد أفتيت بتعزير مسلم لازم الكنيسة مع اليهود. ا ه‍. قوله:
~~(في دعوى سبب يرتفع) أي سبب ملك ولو حكميا أو سبب ضمان، وقيد به لان الدعوى
~~إذا وقعت مطلقة عن سبب بأن ادعى عبدا أنه ملكه فاليمين على PageV02P069
# الحكم بلا خلاف، فيقال قل بالله ما هذا العبد لفلان هذا ولا شئ منه كما
~~في العمادية. قوله:
# (يرتفع) أي برافع كالإقالة والطلاق والرد. قوله: (أي على صورة إنكار
~~المنكر) وهو صورة دعوى المدعي. بحر: هذا معناه الاصطلاحي، أما معناه
~~اللغوي: فالحاصل من كل شئ ما بقي وثبت وذهب ما سواه كما في القاموس، ويمكن
~~اعتباره هنا فإنه يحلف على الثابت والمستقر الآن، ويكون قوله أي على صورة
~~الخ تفسير مراد، وإنما كان على صورته، لان المنكر يقول لم يكن بيننا بيع
~~ولا طلاق ولا غصب.
# والحاصل: أن التحليف على الحاصل نوع آخر من كيفية اليمين، وهو الحلف على
~~الحاصل والسبب، والضابط في ذلك أن السبب إما أن يكون مما يرتفع برافع أو
~~لا، فإن كان الثاني فالتحليف على السبب بالاجماع، وإن كان الأول فإن تضرر
~~المدعي بالتحليف على الحاصل عند الطرفين، وعلى السبب عند أبي يوسف كما
~~سيأتي مفصلا.
# قال في نور العين: النوع الثالث في مواضع التحليف على الحاصل والتحليف
~~على السبب جغ.
# ثم المسألة على وجوه: إما أن يدعي المدعى دينا أو ملكا في عين أو حقا في
~~عين، وكل منها على وجهين إما أن يدعيه مطلقا أو بناء على سبب، فلو ادعى
~~دينا ولم يذكر سببه يحلف على الحاصل ما له قبلك ما ادعاه ولا شئ منه وكذا
~~لو ادعى ملكا في عين حاضر أو حقا في عين حاضر ادعاه مطلقا ولم يذكر له سببا
~~يحلف على الحاصل ما هذا لفلان ولا شئ منه، ولو ادعاه بناء على ms1328 سبب بأن ادعى
~~دينا بسب قرض أو شراء أو ادعى ملكا بسبب بيع أو هبة أو ادعى غصبا أو وديعة
~~أو عارية يحلف على الحاصل في ظاهر الرواية، لا على السبب بالله ما غصبت ما
~~استقرضت ما أودعك ما شريت منه.
# كافي. وعن أبي يوسف: يحلف على السبب في هذه الصور المذكورة، إلا عند
~~تعريض المدعى عليه نحو أن يقول أيها القاضي قد يبيع الانسان شيئا ثم يقيل،
~~فحينئذ يحلف القاضي على الحاصل صح.
# وذكر شمس الأئمة الحلواني رواية أخرى عن أبي يوسف: إن المدعى عليه لو
~~أنكر السبب يحلف على السبب، ولو قال ما علي ما يدعيه يحلف على الحاصل.
~~قاضيخان. وهذا أحسن الأقاويل عندي وعليه أكثر القضاة.
# يقول الحقير: وكذا في مختارات النوازل لصاحب الهداية ا ه‍. وقال فخر
~~الاسلام البزدوي:
# اللائق أن يفوض الامر إلى القاضي فيحلف على الحاصل أو السبب أيهما رآه
~~مصلحة كما في الكافي، وما في المتن ظاهر الرواية كما في الشروح، واعترض على
~~رواية عن أبي يوسف بأني اللائق التحليف على السبب دائما، ولا اعتبار
~~للتعريض، لأنه لو وقع فعلى المدعي البينة، وإن عجز فعلى المدعى عليه
~~اليمين. وأجيب بأنه قد لا يقدر عليها والخصم ممن يقدم على اليمين الفاجرة،
~~فاللائق التحليف على الحاصل كي لا يبطل الحق. قال البرجندي: ما ذكره
~~المعترض اعتراض على قول أبي يوسف بأنه لا فرق في ذلك بين التعريض وعدمه،
~~وذا لا يندفع بهذا الجواب. قوله: (أي بالله ما بينكما نكاح قائم) إدخال
~~النكاح في المسائل التي يحلف فيها على الحاصل عندهما غفلة من صاحب الهداية
~~والشارحين، لان أبا حنيفة لا يقول بالتحليف بالنكاح، إلا أن يقال: إن
~~الامام فرع على قولهما كتفريعه في المزارعة على قولهما. بحر. أو يقال: إنه
~~محمول على ما إذا كان مع النكاح دعوى المال كما نقل عن المقدسي، ولكن ذكره
~~في اليعقوبية أيضا ثم قال: وهذا بعيد، لان الظاهر أنه يحلف عنده في تلك
~~الصورة على PageV02P070
# عدم وجوب المال لا على ms1329 عدم النكاح، فليتأمل. ا ه‍. قوله: (وما بينكما بيع
~~قائم الآن) هذا قاصر، والحق ما في الخزانة من التفصيل. قال المشتري: إذا
~~ادعى الشراء فإن ذكر نقد الثمن فالمدعى عليه يحلف بالله ما هذا العبد ملك
~~المدعي، ولا شئ منه بالسبب الذي ادعى، ولا يحلف بالله ما بعته، وإن لم يذكر
~~المشتري نقد الثمن يقال له أحضر الثمن، فإذا أحضره استحلفه بالله ما يملك
~~قبض هذا الثمن ولا تسليم هذا العبد من الوجه الذي ادعى، وإن شاء حلفه بالله
~~ما بينك وبين هذا شراء قائم الساعة.
# والحاصل: أن دعوى الشراء مع نقد الثمن دعوى المبيع ملكا مطلقا وليست
~~بدعوى العقد، ولهذا تصح مع جهالة الثمن فيحلف على ملك المبيع، ودعوى البيع
~~مع تسليم المبيع، ودعوى الثمن معنى وليست بدعوى العقد ولهذا تصح مع جهالة
~~المبيع فيحلف على ملك الثمن. قوله: (وما يجب عليك رده الآن) الصواب ما في
~~الخلاصة: ما يجب عليك رده ولا مثله ولا بدله ولا شئ من ذلك انتهى. وإلى بعض
~~ذلك أشار الشارح بقوله أو بدله لان المغصوب لو كان هالكا لا يجب على الغاصب
~~رد عينه لتعذر ذلك، بل يجب عليه رد مثله لو مثليا أو قيمته لو قيميا، فلو
~~حلفه بالله ما يجب عليك رده وكان ذلك بعد هلاكه وحلف على ذلك لم يحنث لعدم
~~وجوب رده ح. بل يحلفه بالله ما يجب عليك رده، ولا رد بدله ليعم حاله قيام
~~المغصوب وهلاكه فلو ادعى عليه قيام المغصوب حلفه بالله ما يجب عليك رده،
~~وإن ادعى عليه أن المغصوب قد هلك في يده ويريد تضمينه حلف بالله ما يجب
~~عليك بدله، وإنما عبر بالبدل ليعم المثل لو مثليا والقيمة لو قيميا. قوله:
~~(وما هي بائن منك الآن) هذا في البائن الواحد، وأما إذا كان بالثلاث يحلف
~~بالله ما طلقتها ثلاثا في النكاح الذي بينكما وفي الرجعي يحلف بالله تعالى
~~ما هي طالق في النكاح الذي بينكما، وهو معنى قوله الآن قال الأسبيجابي:
~~يحلف بالله ms1330 ما طلقتها ثلاثا في النكاح الذي بينكما. قوله: (وما بعت) أي أو
~~ما غصبت أو ما طلقت لاحتمال أنه رده أو جدد النكاح بعد الإبانة. قال في
~~البحر ولم يستوف المؤلف رحمه الله تعالى المسائل المفرعة على هذا الأصل،
~~فمنها الأمانة والدين وقد ذكرناهما.
# وفي منية المفتي: المدعى عليه الألف يحلف بالله ما له قبلك ما يدعي ولا
~~شئ منه، لأنه قد يكون عليه الألف إلا درهما فيكون صادقا. ا ه‍.
# وفيما ذكره الأسبيجابي في التحليف على الوديعة إذا أنكرها المدعى عليه
~~يحلف على صورة إنكاره بالله ليس له عندك شئ، ولا عليك دين وعند أبي يوسف
~~بالله ما أودعه ولا باعه ولا أقرضه قصور، والصواب ما في الخزانة.
# وفي دعوى الوديعة: إذا لم تكن حاضرة يحلف بالله ما له هذا المال الذي
~~ادعاه في يديك وديعة ولا شئ منه، ولا له قبلك حق منه لأنه متى استهلكها أو
~~دل إنسانا عليها لا تكون في يديه ويكون عليه قيمتها فلا يكتفي بقوله في
~~يديك بل يضم إليه ولا له قبلك حق منه احتياطا. ا ه‍.
# ومنها دعوى الملك المطلق: فإن كان في ملك منقول حاضر في المجلس يحلف
~~بالله ما هذا العين PageV02P071
# ملك المدعي من الوجه الذي يدعيه ولا شئ منه، وإن كان غائبا من المجلس إن
~~أقر المدعى عليه أنه في يده وأنكر كونه ملك المدعي كلف إحضاره ليشير إليه،
~~وإن أنكر كونه في يده فإنه يستحلف بعد صحة الدعوى ما لهذا في يديك كذا ولا
~~شئ منه ولا شئ عليك ولا قبلك ولا قيمة وهي كذا ولا شئ منها. كذا في
~~الخزانة.
# ومنها دعوى إجارة الضيعة أو الدار أو الحانوت أو العبد أو دعوى مزارعة في
~~أرض أو معاملة في نخل بالله ما بينك وبين هذا المدعي إجارة قائمة تامة
~~لازمة اليوم في هذا العين المدعي ولا له قبلك حق بالإجارة التي وصفت. كذا
~~في الخزانة.
# ومنها: ما لو ادعت امرأة على زوجها أنه جعل أمرها بيدها وإنها ms1331 اختارت
~~نفسها وأنكر الزوج، فالمسألة على ثلاثة أوجه، إما أن ينكر الزوج الامر
~~والاختيار جميعا وفيه لا يحلف على الحاصل بلا خلاف، لأنه لو حلف ما هي بائن
~~منك الساعة ربما تأول قول بعض العلماء: إن الواقع بالامر باليد رجعي، فيحلف
~~على السبب، ولكنه يحتاط فيه للزوج بالله ما قلت لها منذ آخر تزوج تزوجتها
~~أمرك بيدك، وما تعلم أنها اختارت نفسها بحكم ذلك الامر، وإن أقر بالامر
~~وأنكر اختيارها يحلف بالله ما تعلم أنها اختارت نفسها، وإن أقر بالاختيار
~~وأنكر الامر يحلف بالله ما جعلت أمر امرأتك هذه بيدها قبل أن تختار نفسها
~~في ذلك المجلس، وكذا إن ادعت أن الزوج حلف بطلاقها ثلاثا أن لا يفعل كذا
~~وقد فعل فهو على التفصيل. كذا في الخزانة.
# ومنها: أن ما ذكره في حلف البيع قاصر، والحق ما في الخزانة وقد قدمناه
~~قريبا.
# ومنها: في دعوى الكفالة إذا كانت صحيحة بأن ذكر أنها منجزة أو معلقة بشرط
~~متعارف وأنها كانت بإذنه أو أجازها في المجلس، وإذا حلفه يحلفه بالله ما له
~~قبلك هذه الألف بسبب هذه الكفالة التي يدعيها حتى لا يتناوله كفالة أخرى،
~~وكذا إذا كانت كفالة بعرض بالله ما له قبلك هذا الثوب بسبب هذه الكفالة،
~~وفي النفس بالله ما له قبلك تسليم نفس فلان بسبب هذه الكفالة التي يدعيها.
# كذا في الخزانة.
# ومنها: تحليف المستحق. قال في الخزانة: رجل أعار دابة أو أجرها أو أودعها
~~فجاء مدع وأقام بينة أنها له لا يقضي له بشئ حتى يحلف بالله ما بعت ولا
~~وهبت ولا أذنت فيهما ولا هي خارجة عن ملكك للحال.
# ومنها: إذا ادعى غريم الميت إيفاء الدين له وأنكر الوارث يحلف ما تعلم
~~أنه قبضه، ولا شئ منه ولا برئ إليه منه. كذا في الخزانة وقدمنا كيفية تحليف
~~مدعيه على الميت.
# وفي جامع الفصولين أقول: قوله: ولا برئ الخ لا حاجة إليه لأنه يدعي
~~الايفاء لا البراءة فلا وجه لذكره في التحليف إ ه‍. وأوجبت عنه فيما ms1332 كتبناه
~~عليه بجواز أن الميت أبرأه ولم يعلم المديون أنه لا يتوقف على قبوله إ ه‍.
# أقول: وأجاب عنه أيضا في نور العين حيث قال قوله: لا حاجة إليه محل نظر،
~~لان المدعي هو إيفاء مجموع الدين، فلو أريد تسويته بالمحلوف عليه لاكتفى في
~~الحلف بلفظ ما تعلمون أن أباكم قبضه فزيادة لفظ ولا شئ منه تدل قطعا على أن
~~المراد إنما هو دفع جميع الوجوه المحتملة في جانب المورث نظرا للغريم وشفقة
~~عليه، ويجوز أن يكون وجه زيادة، ولا برئ إليه احتمال أن الغريم تجوز، فأراد
~~بالايفاء الابراء نظرا إلى اتحاد مآلها وهو خلاص الذمة إ ه‍. PageV02P072
# وفي البحر أيضا: ومنها في دعوى الاتلاف، قال في الخزانة: ادعى على آخر
~~أنه خرق ثوبه، واحضر معه إلى القاضي لا يحلفه ما خرقت لاحتمال أنه خرقه
~~وأداه ضمانه ثم ينظر في الخرق إن كان يسيرا وضمن النقصان يحلف ما له عليك
~~هذا القدر من الدراهم التي تدعي، ولا أقل منه وإن لم يكن الثوب حاضرا كلفه
~~القاضي بيان قيمته، ومقدار النقصان ثم تترتب عليه اليمن وكذلك هذا في هدم
~~الحائط أو فساد متاع أو ذبح شاة أو نحوه اه‍.
# ثم اعلم أنه تكرر منهم في بعض صور التحليف تكرار، لا في لفظ اليمين خصوصا
~~في تحليف مدعي دين على الميت فإنها تصل إلى خمسة، وفي الاستحقاق إلى أربعة
~~مع قولهم في كتاب الايمان:
# اليمين تتكرر بتكرار حرف العطف، مع قوله: لا، كقوله: لا آكل طعاما ولا
~~شرابا، ومع قولهم هنا في تغليظ اليمين: يجب الاحتراز عن العطف، لان الواجب
~~يمين واحدة فإذا عطف صارت إيمانا، ولم أر عنه جوابا بل ولا من تعرض له ا
~~ه‍.
# قال الرملي: إذا تأمل المتأمل وجد التكرار لتكرار المدعي فليتأمل. إ ه‍:
~~يعني أن المدعي وإن ادعى شيئا واحدا في اللفظ لكنه مدع لأشياء متعددة ضمنا
~~فيحلف الخصم عليها احتياطا. قوله: (خلافا للثاني) فقال: اليمين تستوفى لحق
~~المدعي فيجب مطابقتها لدعواه والمدعي هو السبب، إلا ms1333 إذا عرض المدعى عليه
~~بما ذكرنا بأن يقول المطلوب عند طلب يمينه قد يبيع الشخص شيئا ثم يقابل
~~فيحلف حينئذ على الحاصل ط. وقدمنا الكلام عليه مستوفى. قوله: (نظرا للمدعى
~~عليه) أي كما هو نظر للمدعي. وهذا تعليل لقول الامام والثالث، وهو ما مشى
~~عليه في المتن من التحليف على الحاصل:
# يعني إنما يحلفه على الحاصل، لا على السبب لاحتمال طلاقه بعد النكاح
~~وإقالته بعد البيع: أي وأدائه أو إبرائه بعد الغصب، وتزوجه بعد الإبانة ولو
~~بعد زوج آخر في الحرمة الغليظة، فلو حلف على السبب لكان حانثا، ولو ادعى
~~الواقع بعد السبب لكلف إثباته فيتضرر بذلك، فكان في التحليف على الحاصل نظر
~~للمدعى عليه. قوله: (لاحتمال طلاقه) أي في دعوى النكاح. قوله: (وإقالته) أي
~~في البيع وإدانته أو إبرائه بعد الغصب وتزوجه بعد الإبانة.
# والحاصل: أن اليمين كما تقدم شرعت لرجاء النكول، فإذا حلف على السبب الذي
~~يرتفع برافع فنكل وأقر بالسبب ثم ادعى الرافع لا يقبل منه فيتضرر، بخلاف ما
~~إذا حلف على الحاصل فإن فيه نظرا إليها. قوله: (على السبب) بأن يحلفه بالله
~~ما اشتريت هذه الدار وما هي مطلقة منك بائنا في العدة، وتقدم تفصيله موضحا
~~فارجع إليه. قوله: (كدعوى شفعة بالجوار ونفقة مبتوتة) قيد بهما لان في
~~الشفعة بالشركة ونفقة الرجعي يستحلف على الحاصل عندهما، وعند أبي يوسف على
~~السبب إلا إذا عرض كما سبق. أبو السعود. قوله: (لكونه شافعيا) ظاهر كلام
~~الخصاف والصدر الشهيد أن معرفة كون المدعى عليه شافعيا إنما هو بقول
~~المدعي، ولو تنازعا فالظاهر من كلامهم أنه لا اعتبار بقول المدعى عليه.
~~بحر: أي سواء كان في جميع المسائل أو في هذه المسألة فقط، حتى لو كان حنفيا
~~لحلف على السبب لاحتمال أن يقصد تقليد الشافعي في هذه المسألة عند الحلف،
~~لان الشافعي يحلف على PageV02P073
# الحاصل معتقدا مذهبه أنها لا تستحق نفقة ولا شفعة مثلا فيضيع النفع، فإذا
~~حلف أنه ما أبانها وما اشترى ظهر النفع، ورعاية جانب المدعي أولى، لان ms1334
~~السبب إذا ثبت ثبت الحق واحتمال سقوطه بعارض موهوم، والأصل عدمه حتى يقوم
~~الدليل على العارض.
# قال تاج الشريعة: حكى عن القاضي أبي علي النسفي أنه قال: خرجت حاجا فدخلت
~~على القاضي أبي عاصم فإنه كان يدرس وخليفته يحكم، فوافق جلوسي أن امرأة
~~ادعت على زوجها نفقة العدة وأنكر الزوج، فحلفه بالله ما عليك تسليم النفقة
~~من الوجه الذي تدعي، فلما تهيأ الرجل ليحلف نظرت إلى القاضي، فعلم أني
~~لماذا نظرت، فنادى خليفته فقال: سل الرجل من أي محلة هو؟ حتى إن كان من
~~أصاب الحديث حلفه بالله ما هي معتدة منك، لان الشافعي لا يرى النفقة
~~للمبتوتة، وإن كان من أصحابنا حلفه بالله ما لها عليك تسليم النفقة إليها
~~من الوجه الذي تدعى نظرا لها أ ه‍. قوله:
# (فيتضرر المدعي) فإن قلت: التحليف على السبب روعي فيه جانب المدعي، ولا
~~نظر فيه للمدعى عليه لأنه قد يثبت البيع والشراء، ولا شفعة بأن يسلمها
~~المدعي أو يسكت عن الطلب.
# والجواب: أن القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما، ورعاية جانب
~~المدعي أولى، لان سبب وجوب الحق له وهو الشراء إذا ثبت ثبت الحق له، وثبوته
~~إنما يكون بأسباب عارضة فصح التمسك بالأصل حتى يقوم دليل على العارض كما
~~قدمناه قريبا. قوله: (وأما مذهب المدعي ففيه خلاف) فقيل لا اعتبار به أيضا،
~~وإنما الاعتبار لمذهب القاضي، فلو ادعى شافعي شفعة الجوار عند حنفي سمعها
~~وقيل لا. قوله: (والأوجه أن يسأله) أي المدعي. قوله: (هل تعتقد وجوب شفعة
~~الجوار أو لا) فإن قال اعتقدها يحلف على الحاصل، وإن كان لا يعتقدها يحلف
~~على السبب. قوله: (واعتمده المصنف) أي تبعا للبحر: والذي يظهر القول بأنه
~~لا اعتبار بمذهب المدعى عليه بل لمذهب القاضي كما هو أحد الأقوال الثلاثة،
~~حتى لو ادعى شافعي شفعة الجوار عند حنفي سمعها ألا يرى أن أهل الذمة إذا
~~تحاكموا إلينا نحكم عليهم بمعتقدنا فهذا أولى فليتأمل. على أن قضاة زماننا
~~مأمورون بالحكم بمذهب سيدنا أبي حنيفة رحمه ms1335 الله تعالى من السلطان عز نصره.
~~قوله: (لعدم تكرر رقه) لان المرتد لا يسترق وإن لحق بدار الحرب، لأنه لو
~~ظفر به فموجبه القتل فقط إن لم يسلم كما مر في بابه، والظاهر أنه يكتفي
~~بإسلامه حال الدعوى عملا باستصحاب الحال كما في مسألة الطاحون. قوله: (على
~~الحاصل) فيحلف السيد على أنه بينكما عتق قائم الآن لا ما أعتقته لجواز أنه
~~أعتقه فلحق ثم عاد إلى رقه فيتضرر بصورة هذا اليمين، وكذا يقال في الأمة ط.
~~قوله: (وصح فداء اليمين) أي بمثل المدعي، أو أقل. حموي. مثاله إذا توجه حلف
~~على المدعى عليه أعطى المدعي مثل المدعي أو أقل صح. قوله: PageV02P074
# (والصلح منه) أي على شئ أقل من المدعي، لان مبنى الصلح على الحطيطة.
~~حموي. فيكون الفداء أعم من الصلح وحينئذ فيحتاج إلى نكتة، وظاهر ما قرره
~~الشارح أن أخذ المال في الفداء والصلح عن اليمين إنما يحل إذا كان المدعي
~~محقا ليكون المأخوذ في حقه بدلا كما في الصلح عن إنكار، فإن كان مبطلا لم
~~يجز. ا ه‍. بحر. قوله: (لحديث ذبوا عن أعراضكم بأموالكم) قال الحموي: لما
~~روي عن حذيفة رضي الله تعالى عنه أنه افتدى يمينه بمال، وكذا عثمان رضي
~~الله تعالى عنه افتدى يمينه حين ادعى عليه أربعون درهما، فقيل ألا تحلف
~~وأنت صادق؟ فقال أخاف أن يوافق قدر يميني فيقال هذا بيمينه الكاذبة. ولأن
~~فيه صون عرضه وهو مستحسن عقلا وشرعا، ولأنه لو حلف يقع في القيل والقال،
~~فإن الناس بين مصدق ومكذب، فإذا افتدى بيمينه فقد صان عرضه وهو حسن. قال
~~عليه الصلاة والسلام ذبوا عن أعراضكم بأموالكم. قوله: (أي ثابت) الأولى أن
~~يقال: أي لازم من جهة الحزم والمروءة وصيانة العرض: أي متأكد الفعل بمنزلة
~~الواجب العرفي لا الشرعي كما هو المتبادر من العبارة. نعم هو غير واجب شرعا
~~لما علل به. قوله: (بدليل جواز الحلف صادقا) وقد وقع من النبي صلى الله
~~تعالى عليه وسلم تعليما وتشريعا. قوله: (ولا يحلف) بالتشديد من ms1336 التحليف: أي
~~ليس للمدعي أن يحلفه بعده. قوله: (لأنه) أي لان المدعي أسقط حقه في اليمين
~~بأخذ الفداء أو الصلح عنه. قوله: (أسقط) الذي في البحر: لأنه أسقط خصومته
~~بأخذ المال منه. قوله: (حقه) أي حق خصومته بأخذ المال منه. قوله: (لو أسقطه
~~أي اليمين) ذكر باعتبار كون اليمين قسما وإلا فهي مؤنثة. قوله: (أو تركته
~~عليه) الأوضح أو تركته لك ليناسب الخطاب قبله ولا يظهر التعبير بعلى.
# قوله: (بخلاف البراءة عن المال) أي فإنها له فيستقل بالبراءة منه، وكذا
~~عن الدعوى: أي فيصح لأنه حقه. قوله: (لان التحليف للحاكم) أي هو حق الحاكم،
~~حتى لو حلفه المدعي، ولو عند الحاكم لا يعتبر كما تقدم فلا يصح الابراء عن
~~حق غيره، وإنما صح في الفداء والصلح استحسانا على خلاف القياس بالحديث الذي
~~ذكره، ولأن بالفداء والصلح يأخذه المدعي على أنه هو ما يدعيه على زعمه أو
~~صلحا عنه فتسقط دعواه، فيسقط اليمين ضمنا لا قصدا. قوله: (لعدم ركن البيع)
~~وهو مبادلة المال بالمال فلم يجز، لكن لا يظهر تعليل الشارح فيما ذكر، لان
~~الذي سبق له في أول البيع بأن المال محل البيع على أن عبارة الدرر خلية عن
~~ذلك حيث قال: لأن الشراء عقد تمليك المال بالمال، واليمين ليست بمال وحينئذ
~~فعبارة الدرر أظهر. فتأمل. ولأنه إسقاط لليمين قصدا والمدعي لا يملكه، لأنه
~~ليس حقا له بل للقاضي كما مر بخلاف الأول، فإن الفداء والصلح وقع عن المدعي
~~وهو حق المدعي على زعمه. قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن عند حاكم أو محكم لأنه
~~حينئذ غير معتبر، وكذا إذا كان عند أحدهما، لكن بتحليف المدعي لا الحاكم أو
~~لم يبرهن لعدم ثبوت التحليف قوله: (فله تحليفه) PageV02P075
# أي تحليف المدعي لما سبق من أن التحليف للحاكم، فإذا وقع عند غيره لا
~~يبنى عليه حكم دينوي.
# قال في نور العين: أراد تحليفه فبرهن أن المدعي حلفني على هذه الدعوى عند
~~قاضي كذا يقبل، ولولا بينة له فله تحليف المدعي لأنه يدعي ms1337 بقاء حقه في
~~اليمين، ولو ادعى أن المدعي أبرأني عن هذه الدعوى ليس له تحليفه إن لم
~~يبرهن إذ المدعي بدعواه استحق الجواب على المدعى عليه، والجواب إما إقرار
~~أو إنكار. وقوله أبرأني الخ ليس بإقرار ولا إنكار فلا يسمع، ويقال له أجب
~~خصمك ثم ادع ما شئت، وهذا بخلاف ما لو قال أبرأني عن هذا الألف فإنه يحلف،
~~إذ دعوى البراءة عن المال إقرار بوجوبه والاقرار جواب، ودعوى الابراء مسقط
~~فيترتب عليه اليمين. ومنهم من قال: الصواب أن يحلف على دعوى البراءة كما
~~يحلف على دعوى التحليف، وإليه مال مح، وعليه أكثر قضاة زماننا ا ه‍.
# وعبارة الدرر: ولو لم يكن له بينة واستحلفه: أي أراد تحليف المدعي جاز
~~انتهت. وبه علم ما في عبارة الشارح من الايهام فتنبه. أفاده سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى.
# ونقل أيضا عن البحر عن البزازية: ولو قال المدعى عليه حين أراد القاضي
~~تحليفه أنه حلفني على هذا المال عنه قاض آخر أو أبرأني عنه إن برهن قبل
~~واندفع عنه الدعوى، وإلا قال الامام البزدوي: انقلب المدعي مدعى عليه، فإن
~~نكل اندفع الدعوى، وإن حلف لزمه المال، لان دعوى الابراء عن المال إقرار
~~بوجوب المال عليه، بخلاف دعوى الابراء عن دعوى المال. ا ه‍. وظاهر هذا أن
~~قول الشارح: وإلا فله تحليفه: أي وإلا يبرهن فله تحليفه: أي تحليف المدعي
~~الأول تأمل. قوله:
# (قلت ولم أر الخ) قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وجدت في هامش نسخة
~~شيخنا بخط بعض العلماء ما نصه: قد رأيتها في أواخر القضاء قبيل كتاب
~~الشهادة من فتاوى الكرنبشي معزيا الأول قضاء جواهر الفتاوى. وعبارته: رجل
~~ادعى على آخر دعوى وتوجهت عليه اليمين، فلما عرض القاضي اليمين عليه فقال:
~~إني حلفت بالطلاق أن لا أحلف أبدا، والآن لا أحلف حتى لا يقع علي الطلاق،
~~فإن القاضي يعرض عليه اليمين ثلاثا ثم يحكم عليه بالنكول ولا يسقط عنه
~~اليمين بهذا اليمين ا ه‍. قوله: (فليحرر) هو محرر لأنه نأكل عن ms1338 اليمين
~~فيقضي عليه به، لان الذي تقدم أن الآفة إنما هي قيد في السكوت لا في قوله
~~لا أحلف لو فرض إن هذا من الآفة. وسبق عن العناية أن القاضي لا يجد بدا من
~~إلحاق الضرر بأحدهما في الاستحلاف على الحاصل، أو على السبب، فمراعاة جانب
~~المدعي أولى، فعلى هذا لا يعزر بدعواه بالحلف بالطلاق ويقضي عليه بالنكول،
~~على أن ذلك يكون بالأولى، لأنه هو الذي ألحق الضرر بنفسه بإقدامه على الحلف
~~بالطلاق كما أفاده أبو السعود.
# وأقول: لو كان ذلك حجة صحيحة لتحيل به كل من توجهت عليه يمين فيلزم ضياع
~~حق المدعي ومخالفة نص الحديث واليمين على من أنكر فتدبر، والله تعالى أعلم
~~واستغفر الله العظيم.
# باب التحالف التحالف من الحلف بفتح الحاء: وهو القسم واليمين، فيكون
~~معناه التقاسم، وأما الحلف بالكسر فهو العهد. وفي البحر عن القاموس:
~~تحالفوا تعاهدوا. وفي المصباح: الحليف المعاهد، يقال PageV02P076
# منه: تحالفا: تعاهدا وتعاقدا على أن يكون أمرهما واحدا في النصرة
~~والحماية، وليس بمراد هنا وإنما المراد حلف المتعاقدين عند الاختلاف، يريد
~~به أن كلا منهما لم يذكر التحالف بمعنى التقاسم، وهذا اصطلاح جديد من
~~الفقهاء، ولا يذهب عليك أن هذا غفلة عن دأب أهل اللغة، فإنهم يذكرون أصل
~~المادة في كل كلمة ثم يفرعون عليها المزيدات تارة ولا يفرعون أخرى، وهنا
~~كذلك حيث فرعوا بالمزيد على الحلف بالكسر، ولم يفرعوا به على الحلف بالفتح
~~تدرب كما لا يخفى. قوله: (ذكر يمين الاثنين) ليناسب الوضع الطبع. قوله: (في
~~قدر ثمن) دخل فيه رأس المال في السلم كما دخل المسلم فيه في المبيع. بحر.
~~قوله: (أو وصفه) بأن ادعى البائع أنه بدراهم رائجة وادعى المشتري أنه
~~بدراهم فاسدة.
# قوله: (أو جنسه) بأن ادعى البائع أنه بالدنانير والمشتري بالدراهم، وكذا
~~لو اختلفا في جنس العقد كالهبة والبيع على المختار فيهما. قوله: (أو في قدر
~~مبيع) ولم يتعرض للاختلاف في وصفه أو جنسه لأنه لا يوجب التحالف، بل القول
~~فيه للبائع مع يمينه، صرح بالأول في ms1339 الظهيرية على ما سنذكره إن شاء الله
~~تعالى عند ذكر الشارح له، ولم أر من صرح بالثاني، ولكن يدخل تحت الاختلاف
~~في أصل البيع. تدبر. قوله: (لأنه نور دعواه بالحجة) وبقي في الآخر مجرد
~~الدعوى والبينة أقوى لأنها تلزم الحكم على القاضي، بخلاف الدعوى.
# وفي البحر عن المصباح، البرهان: الحجة وإيضاحها. قيل النون زائدة، وقيل
~~أصلية. وحكى الأزهري القولين فقال في باب الثلاثي: النون زائدة، وقوله برهن
~~فلان مولد، والصواب أن يقال أبرأه إذا جاء بالبرهان كما قال ابن الأعرابي.
~~وقال في باب الرباعي: برهن: إذا أتى بحجة ا ه‍. قوله:
# (وإن برهنا فلمثبت الزيادة) بائعا كان أو مشتريا. حموي. إذ لا معارضة أي
~~في الزيادة: أي إن برهن كل منهما في الصورتين حكم لمن أثبت الزيادة، وهو
~~البائع إن اختلفا في قدر الثمن، والمشتري إن اختلفا في قدر المبيع، هذا
~~مقتضى ظاهر كلامه. وكذا إذا اختلفا في وصف الثمن أو جنسه، وبرهن كل على ما
~~ادعاه حكم لمثبت وصف أو جنس اقتضى زيادة، وهذا مقتضى سياق كلامه وسياقه
~~أيضا حيث صرح في بيان اختلاف الاجل بأن التحالف يجري في الاختلاف في وصف
~~الثمن أو جنسه.
# تدبر. قوله: (إذ البينات للاثبات) ومثبت الأقل لا يعارض مثبت الأكثر،
~~ولأن النافي منكر ويكفيه اليمين فلا حاجة لبينته، بخلاف مدعي الزيادة لأنه
~~مدع حقيقة، ولا يعطى بدعواه بلا برهان.
# وفي الزيلعي، قال البائع بعتك هذه الجارية بعبدك هذا وقال المشتري
~~اشتريتها منك بمائة دينار وأقاما البينة، فبينة البائع أولى لأنها تثبت
~~الحق له فيه والأخرى تنفيه، والبينة للاثبات دون النفي.
# قوله: (وإن اختلفا فيهما) أي الثمن والمبيع جميعا بأن ادعى البائع أكثر
~~مما يدعيه المشتري من الثمن، وادعى المشتري أكثر مما يقر البائع من المبيع
~~في حالة واحدة، فبينة البائع أولى في الثمن، وبينة المشتري أولى في المبيع،
~~لان حجة البائع في الثمن أكثر إثباتا وحجة المشتري في المبيع أكثر إثباتا.
~~درر.
# وصورة في العناية بما إذا قال البائع بعتك هذه الجارية بمائة ms1340 دينار وقال
~~المشتري بعتنيها وأخرى معها بخمسين دينارا وأقاما البينة، فبينة البائع
~~أولى في الثمن، وبينة المشتري أولى في المبيع نظرا إلى إثبات الزيادة فهما
~~جميعا للمشتري بمائة دينار. قيل هذا قول أبي حنيفة آخرا، وكان يقول أولا
~~وهو PageV02P077
# قول زفر: يقضي بهما للمشتري بمائة وخمسة وعشرين دينارا. قوله: (لو في
~~الثمن) يجب إسقاط لو هنا، وفي قوله لو في المبيع ح. لان في زيادة لو هنا في
~~الموضعين خللا، وعبارة الهداية: ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا،
~~فبينة البائع في الثمن أولى، وبينة المشتري في المبيع أولى نظرا إلى زيادة
~~الاثبات. مدني. قوله: (في الصور الثلاث) فيهما أو في أحدهما. قوله: (فإن
~~رضي كل بمقالة الآخر فيها) بأن رضي البائع بالثمن الذي ذكره المشتري عند
~~الاختلاف فيه أو رضي المشتري بالمبيع الذي ذكره البائع إن كان الاختلاف
~~فيه، أو رضي كل بقول الآخر إن كان الاختلاف فيهما.
# والأولى في التعبير أن يقول: فإن تراضيا على شئ بأن رضي البائع بالثمن
~~الذي ادعاه المشتري، أو رضي المشتري بالمبيع الذي ادعاه البائع عند
~~الاختلاف في أحدهما، أو رضي كل بقول الآخر عند الاختلاف فيهما، لان ما ذكره
~~الشارح لا يشمل إلا صورة الاختلاف فيهما، فتأمل. قول: (وإن لم يرض واحد
~~منهما بدعوى الآخر تحالفا) قيد به للإشارة إلى أن القاضي يقول لكل منهما:
~~إما أن ترضى بدعوى صاحبك وإلا فسخنا البيع، لان القصد قطع المنازعة، وقد
~~أمكن ذلك برضا أحدهما بما يدعيه الآخر، فيجب أن لا يعجل القاضي بالفسخ حتى
~~يسأل كلا منهما بما يختاره كما في الدرر، وهذا قياسي إن كان قبل القبض لان
~~كلا منهما منكر، واستحساني بعده لان المشتري لا يدعي شيئا لان المبيع سلم
~~له. بقي دعوى البائع في زيادة الثمن والمشتري ينكره، فكان يكفي حلفه لكن
~~عرفناه بحديث إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا.
# قال في الأشباه: ويستثنى من ذلك ما إذا كان المبيع عبدا فحلف كل بعتقه
~~على صدق دعواه، فلا تحالف ms1341 ولا فسخ ويلزم البيع ولا يعتق، واليمين على
~~المشتري كما في الواقعات. ا ه‍. ويلزم من الثمن ما أقر به المشتري لأنه
~~منكر الزيادة، لان البائع قد أقر أن العبد قد عتق. قوله: (تحالفا) أي
~~اشتركا في الحلف. قهستاني. وظاهر كلامهم وما سيأتي أنه يقع أيضا على الحلف
~~منهما. قوله: (ما لم يكن فيه خيار) أي لأحدهما. قال الحموي: وأشار بعجزهما
~~إلى أن البيع ليس فيه خيار لأحدهما ولهذا.
# قال في الخلاصة: إذا كان للمشتري خيار رؤية أو خيار عيب أو خيار شرط لا
~~يتحالفان. ا ه‍.
# والبائع كالمشتري وظاهره أنه يتعين عليه الفسخ، فلو أبى يجبر ويحرر.
~~والمقصود أن من له الخيار متمكن من الفسخ فلا حاجة إلى التحالف، ولكن ينبغي
~~أن البائع إذا كان يدعي زيادة الثمن وأنكرها المشتري فإن خيار المشتري يمنع
~~التحالف، وأما خيار البائع فلا. ولو كان المشتري يدعي زيادة المبيع والبائع
~~ينكرها فإن خيار البائع يمنعه لتمكنه من الفسخ، وأما خيار المشتري فلا، هذا
~~ما ظهر لي تخريجا لا نقلا. بحر.
# وحاصله: أن من له الخيار لا يتمكن من الفسخ دائما فينبغي تخصيص الاطلاق.
~~قوله:
# (فيفسخ) لأنه يستغني عن التحالف حينئذ. قوله: (وبدأ) أي القاضي بيمين
~~المشتري: أي في الصور الثلاث كما في شرح ابن الكمال، وكذا في صورتي
~~الاختلاف في الوصف والجنس. قوله: (لأنه PageV02P078
# البادئ بالانكار) لأنه يطالب أولا بالثمن وهو ينكره، ولاحتمال أن ينكل
~~فتتعجل فائدة نكوله بإلزامه الثمن، ولو بدأ بيمين البائع فنكل تأخرت
~~مطالبته بتسليم المبيع حتى يستوفي الثمن، وهذا ظاهر في التحالف في الثمن،
~~أما في المبيع مع الاتفاق على الثمن فلا يظهر، لان البائع هو المنكر
~~فالظاهر البداءة به، ويشهد له ما سيأتي أنه إذا اختلف المؤجر والمستأجر في
~~قدر المدة بدئ بيمين المؤجر، وإلى ذلك أومأ القهستاني وبحث مثل هذا العلامة
~~الرملي. قوله: (هذا) أي البدء بيمين المشتري. قوله:
# (مقايضة) وهي بيع سلعة بسلعة. قوله: (أو صرفا) هو بيع ثمن بثمن. قوله:
~~(فهو مخير) لان كلا منهما ms1342 فيهما مشتر من وجه فاستويا فيخير القاضي، ولأنهما
~~يسلمان معا فلم يكن أحدهما سابقا.
# قوله: (وقيل يقرع ابن ملك) هذا راجع إلى ما قبل فقط لا إلى المقايضة
~~والصرف لأنه لم يحك فيهما خلافا.
# قال العيني: وبدأ بيمين المشتري عند محمد وأبي يوسف وزفر وهو رواية عن
~~أبي حنيفة، وعليه الفتوى، وعن أبي يوسف أنه يبدأ بيمين البائع وهو رواية عن
~~أبي حنيفة، وقيل يقرع بينهما في البداءة ا ه‍. قوله: (ويقتصر على النفي)
~~بأن يقول البائع والله ما باعه بألف ويقول المشتري والله ما اشتراه بألفين
~~ولا يزيد الأول ولقد بعته بألفين ولا يزيد الثاني ولقد باعني بألف، لان
~~الايمان على ذلك وضعت، ألا ترى أنه اقتصر عليه في القسامة بقولهم ما قتلنا
~~ولا علمنا له قاتلا.
# والمعنى: أن اليمين تجب على المنكر وهو النافي فيحلف على هيئة النفي
~~إشعارا بأن الحلف وجب عليه لانكاره، وإنما وجب على البائع والمشتري، لان
~~كلا منهما منكر. قوله: (في الأصح) إشارة إلى تضعيف ما في الزيادات بضم
~~الاثبات إلى النفي تأكيدا، وعبارته: يحلف البائع بالله ما باعه بألف ولقد
~~باعه بألفين، ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف.
# قال في المنح: والأصح الاقتصار على النفي لان الايمان على ذلك وضعت.
~~قوله: (بطلب أحدهما) وهو الصحيح، لأنهما لما حلفا لم يثبت مدعي كل منهما
~~فبقي بيعا بثمن مجهول، فيفسخه القاضي قطعا للمنازعة. وفرع عليه في المبسوط
~~بقوله: فلو وطئ المشتري الجارية المبيعة بعد التحالف، وقبل الفسخ يحل لأنها
~~لم تخرج عن ملكه ما لم يفسخ القاضي. درر. وفسخ القاضي ليس بشرط، حتى لو
~~فسخاه انفسخ، لان الحق لهما، وظاهره أن فسخ أحدهما لا يكفي وإن اكتفى
~~بطلبه. بحر وحموي. وقوله في الدرر: لو وطئ المشتري الجارية الخ يفيد أن
~~وطأه لا يمنع من ردها بعد الفسخ للتحالف، بخلاف ما لو ظهر بها عيب قديم بعد
~~الوطئ حيث لا يملك ردها، وإنما يرجع بالنقصان إلا إذا وطئ لاختبار بكارتها
~~فوجدها ثيبا ونزع ms1343 من ساعته ولم يلبث ا ه‍. فيفرق بين هذا واللعان، وهو أن
~~الزوجين إذا تلاعنا فالقاضي يفرق بينهما طلبا التفريق أو لم يطلباه، لان
~~حرمة المحل قد ثبتت شرعا للعان على ما قاله عليه الصلاة والسلام المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا وهذه الحرمة حق الشرع، وأما العقد وفسخه فحقهما بدليل قوله
~~عليه الصلاة والسلام تحالفا وترادا. قوله: (أو طلبهما) لا حاجة إليه لعلمه
~~بالأولى. قوله: (ولا ينفسخ بالتحالف) في الصحيح: أي بدون فسخ القاضي لأنهما
~~لما حلفا لم يثبت مدعاهما فيبقى بيعا مجهولا فيفسخه القاضي قطعا للمنازعة،
~~أو أنه لما لم يثبت بدل PageV02P079
# يبقى بيعا بلا بدل، وهو فاسد في رواية، ولا بد من الفسخ في الفاسد ا ه‍.
~~حموي. قوله: (ولا بفسخ أحدهما) لبقاء حق الآخر ولا ولاية لصاحبه عليه،
~~بخلاف القاضي فإن له الولاية العامة. قوله:
# (بل بفسخهما) أي بلا توقف على القاضي لان لهما الفسخ بدون اختلاف فكذا
~~معه، فكما ينعقد البيع بتراضيهما ينفسخ به ولا يحتاج إلى قضاء.
# قال في البحر: وظاهر ما ذكره الشارحون أنهما لو فسخاه انفسخ بلا توقف على
~~القاضي، وإن فسخ أحدهما لا يكفي وإن اكتفى بطلب أحدهما. قوله: (لزمه دعوى
~~الآخر) لأنه جعل باذلا فلم تبق دعواه معارضة لدعوى الآخر فلزم القول
~~بثبوته. منح: أي بثبوت مدعي الآخر. قوله: (بالقضاء) متعلق بقوله لزم: أي لا
~~بمجرد النكول، بل إذا اتصل به القضاء. قال في التبيين: لأنه بدون اتصال
~~القضاء به لا يوجب شيئا، أما على اعتبار البذل فظاهر، وأما على اعتبار أنه
~~إقرار فلانه إقرار فيه شبهة البذل فلا يكون موجبا بانفراده. ا ه‍. قوله:
~~(والسلعة قائمة) احتراز عما إذا هلكت وسيأتي متناف. قوله:
# (وهذا كله) أي من التحالف والفسخ. قوله: (كاختلافهما في الزق) أي الظرف
~~بأن باعه التمر في زق ووزنه مائة رطل ثم جاء بالزق فارغا ليرده على صاحبه
~~وزنه عشرون فقال البائع ليس هذا زقي وقال المشتري هو زقك، فالقول قول
~~المشتري سواء سمى لكل رطل ثمنا أو لم ms1344 يسم، فجعل هذا اختلافا في المقبوض.
~~وفيه القول قول القابض، وإن كان في ضمنه اختلاف في الثمن لم يعتبر في إيجاب
~~التحالف لان الاختلاف فيه وقع مقتضى اختلافهما في الزق. قوله: (فالقول
~~للمشتري) لان القول قول القابض أمينا كان أو ضمينا. قوله: (ولا تحالف) وإن
~~لزم في ضمنهما الاختلاف في الثمن فالبائع يجعله تسعين والمشتري ثمانين،
~~لكنه ليس مقصودا، بل وقع في ضمن اختلافهما في الزق.
# وفي البحر من البيع الفاسد: ولو رد المشتري الزق وهو عشرة أرطال فقال
~~البائع الزق غيره وهو خمسة أرطال فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنه إن
~~اعتبر اختلافا في تعيين الزق المقبوض فالقول قول القابض ضمينا كان أو
~~أمينا، وإن اعتبر اختلافا في الثمن فيكون القول للمشتري لأنه ينكر الزيادة
~~ا ه‍. قوله: (كما لو اختلفا في وصف المبيع) محترز قوله سابقا أو وصفه أي
~~الثمن.
# والحاصل: أنهما إذا اختلفا في الوصف فإن كان وصف الثمن تحالفا وإن كان
~~وصف المبيع فالقول للبائع ولا تحالف. قوله: (فالقول للبائع ولا تحالف) لان
~~اختلافهما ليس في البدل، لكن المشتري يدعي اشتراط أمر زائد والبائع ينكره
~~والقول للمنكر بيمينه. قوله: (لكونه لا يختل به قوام العقد) لأنه اختلاف في
~~غير المعقود عليه وبه فأشبه الاختلاف في الحط والابراء. قوله: (نحو أجل)
~~أطلقه فشمل الاختلاف في أصله وقدره، فالقول لمنكر الزائد، بخلاف ما لو
~~اختلفا في الاجل في PageV02P080
# السلم فإنهما يتحالفان كما قدمناه في بابه وخرج الاختلاف في مضيه فإن
~~القول فيه للمشتري، لأنه حقه وهو منكر استيفاء حقه. كذا في النهاية.
# بحر. قال في البدائع: وقوله والأجل: أي في أصله أو في قدره أو في مضيه أو
~~في قدره ومضيه، ففي الأولين: القول قول البائع مع يمينه. وفي الثالث: القول
~~قول المشتري. وفي الرابع: القول قول المشتري في المضي وقول البائع في
~~القدر. وباقي التفصيل فيها وفي غاية البيان. ومنه: ما لو ادعى عليه أنه
~~اشترى بشرط كونه كاتبا أو خبازا فلا حاجة إلى تقديمه.
# وفي البحر ms1345 أيضا: ويستثنى من الاختلاف في الاجل ما لو اختلفا في الاجل في
~~السلم بأن ادعاه أحدهما ونفاه الآخر، فإن القول فيه لمدعيه عند الامام لأنه
~~فيه شرط وتركه فيه مفسد للعقد وإقدامهما عليه يدل على الصحة، بخلاف ما نحن
~~فيه لأنه لا تعلق له بالصحة والفساد فيه، فكان القول لنا فيه. ا ه‍. وفيه
~~عن الظهيرية: قال محمد بن الحسن في رجلين تبايعا شيئا واختلفا في الثمن
~~فقال المشتري اشتريت هذا الشئ بخمسين درهما إلى عشرين شهرا على أن أؤدي
~~إليك كل شهر درهمين ونصفا وقال البائع بعتكه بمائة درهم إلى عشرة أشهر على
~~أن تؤدي إلي كل عشرة دراهم وأقاما البينة.
# قال محمد: تقبل شهادتهما ويأخذ البائع من المشتري ستة أشهر كل شهر عشرة
~~وفي الشهر السابع سبعة ونصفا ثم يأخذ بعد ذلك كل شهر درهمين ونصفا إلى أن
~~تتم له مائة، لان المشتري أقر له بخمسين درهما على أن يؤدي إليه كل شهر
~~درهمين ونصفا، وبرهن دعواه بالبينة وأقام البائع البينة بزيادة خمسين على
~~أن يأخذ من هذه الخمسين مع ما أقر له به المشتري في كل شهر عشرة، فالزيادة
~~التي يدعيها البائع في كل شهر سبعة ونصف، وما أقر به المشتري له في كل شهر
~~درهمان ونصف فإذا أخذ في كل شهر عشرة فقد أخذ في كل ستة أشهر مما ادعاه
~~خمسة وأربعين ومما أقر به المشتري خمسة عشر. بقي إلى تمام ما يدعيه من
~~الخمسين خمسة، فيأخذها البائع مع ما يقر به المشتري في كل شهر، وذلك سبعة
~~ونصف ثم يأخذ بعد ذلك في كل شهر درهمين ونصفا إلى عشرين شهرا حتى تتم
~~المائة. وهذه مسألة عجيبة يقف عليها من أمعن النظر فيما ذكرناه ا ه‍. قوله:
~~(وشرط رهن) أي بالثمن من المشتري. قوله: (أو خيار) فالقول لمنكره على
~~المذهب، وقد ذكر القولين في باب خيار الشرط، والمذهب ما ذكروه هنا لأنهما
~~يثبتان بعارض الشرط، والقول لمنكر العوارض. بحر. ولا فرق بين أصل شرط
~~الخيار، وقدره ms1346 عند علمائنا الثلاثة ويتحالفان عند زفر والشافعي ومالك كما
~~في البناية. قوله: (أو ضمان) أي ضمان الثمن بأن قال بعتكه بشرط أن يتكفل لي
~~بالثمن فلان وأنكر المشتري، ومثله ضمان العهدة. حموي.
# فالقول قول المنكر. قوله: (وقبض بعض ثمن) أو حط البعض أو إبراء الكل وقيد
~~بالبعض مع أن كل الثمن كذلك لدفع وهم، وهو أن الاخلاف في أصل بعض الثمن لما
~~أوجب التحالف كما سبق ذهب الوهم إلى أن الاختلاف في قبض بعضه يوجب ب
~~التحالف أيضا فصرح بذكره دفعا له كما في البرجندي، فظهر أن القيد ليس
~~للاحتراز بل لدفع الوهم وأراد بالقبض الاستيفاء، فيشمل الاخذ والحط
~~والابراء ولو كلا، كما في معراج الدراية. قوله: (والقول للمنكر بيمينه)
~~لأنه اختلاف في غير المعقود عليه وبه فأشبه الاختلاف في الحط والابراء،
~~وهذا لان بانعدامه لا يختل ما به قوام العقد، بخلاف الاختلاف في وصف الثمن
~~أو جنس فإنه بمنزلة الاختلاف في القدر في جريان التحالف، لان ذلك يرجع إلى
~~نفس الثمن، فإن الثمن دين وهو يعرف بالوصف، ولا كذلك الاجل فإنه ليس بوصف،
~~ألا PageV02P081
# ترى أن الثمن موجود بعد مضيه فالقول لمنكر الخيار والأجل مع يمينه،
~~لأنهما يثبتان بعارض الشرط والقول لمنكر العوارض. بحر.
# قال العلامة المقدسي: ولأن أصل الثمن حق البائع والأجل حق المشتري، ولو
~~كان وصفا له لتبع الأصل وكان حقا للبائع، ولقائل أن يقول: هذا خلاف
~~المعقول، لأنه استدلال ببقاء الموصوف على بقاء الصفة، والصفة قد تزول مع
~~بقاء الموصوف بأن تنزل صفاته، فعندكم البيع يقع بثمن ثم يزاد أو ينقص مع
~~بقائه. ا ه‍. تأمل. قوله: (وقال زفر والشافعي: يتحالفان) أي في المسائل
~~الثلاثة وهي الاجل والشرط وقبض بعض الثمن، وعليه صاحب المواهب بقوله: وإن
~~اختلفا في الاجل أو شرط أو قبض الثمن لم يتحالفا عندنا واكتفيا بيمين
~~المنكر، حيث أشار بعندنا إلى خلاف مالك والشافعي، وباكتفيا إلى خلاف زفر،
~~فكان على الشارح أن يزيد مالكا، وجعل العيني الخلاف قاصرا على الاجل حيث
~~قال: وعند ms1347 زفر والشافعي ومالك يتحالفان في الاجل إذا اختلفا في أصله وقدره.
# قوله: (بعد هلاك البيع) أي عند المشتري، إما إذا هلك عند البائع قبل قبضه
~~انفسخ البيع ط ومعراج، وأفاد أنه في الاجل وما بعده لا فرق بين كون
~~الاختلاف بعد الهلاك أو قبله. قوله: (أو تعيبه بما لا يرد به) هذا داخل في
~~الهلاك لأنه منه. تأمل. ثم إن عباراتهم هكذا، أو صار بحال لا يقدر على رده
~~بالعيب قال في الكفاية: بأن زاد زيادة متصلة أو منفصلة إ ه‍: أي زيادة من
~~الذات كسمن وولد وعقر.
# قال في غرر الأفكار: أو تغير إلى زيادة منشؤها الذات بعد القبض متصلة
~~كانت أو منفصلة كولد وأرش وعقر، وإذا تحالفا عند محمد يفسخ على القيمة، إلا
~~إذا اختار المشتري رد العين مع الزيادة، ولو لم تنشأ من الذات سواء كانت من
~~حيث السعر أو غيره كانت قبل القبض أو بعده يتحالفان اتفاقا، ويكون الكسب
~~للمشتري اتفاقا: إ ه‍.
# قال الرملي: وقد صرحوا بأن الزيادة المتصلة بالمبيع التي تتولد من الأصل
~~مانعة من الرد كالغرس والبناء وطحن الحنطة وشي اللحم وخبر الدقيق، فإذا وجد
~~شئ من ذلك لا تحالف عندهما، خلافا لمحمد، والله تعالى أعلم.
# لم يذكر غالب الشارحين وأصحاب الفتاوى اختلافهما بعد الزيادة ولا بعد موت
~~المتعاقدين أو أحدهما، مع شدة الحاجة إلى ذلك، وقد ذكر ذلك مفصلا في
~~التتارخانية فارجع إليه إن شئت، ثم بحثت في الكتب فرأيت ابن ملك قال في شرح
~~المجمع: اعلم أن مسألة التغير مذكورة في المنظومة وقد أهملها المصنف، ثم
~~تغيره إلى زيادة إن كان من حيث الذات بعد القبض متصلة كانت أو منفصلة،
~~متولدة من عينها كالولد أو بدل العين كالأرض والعقر يتحالفان عند محمد
~~خلافا لهما، وإذا تحالفا يترادان القيمة عنده، إلا إن شاء المشتري أن يرد
~~العين مع الزيادة، وقيل: يترادان إن رضي المشتري أو لا. قيدنا الزيادة
~~بقولنا من حيث الذات، لأنها لو كانت من حيث السعر يتحالفان، سواء كان قبل ms1348
~~القبض أو بعده، وقيدنا بقولنا متولدة من عينها، لأنها لو لم تكن كذلك
~~يتحالفان اتفاقا، ويكون الكسب للمشتري عندهم جميعا. PageV02P082
# وفي التتارخانية: وفي التجريد: وإن وقع الاختلاف بين ورثتهما أو بين ورثة
~~أحدهما وبين الحي: فإن كان قبل قبض السلعة يتحالفان بالاجماع، وفي شرح
~~الطحاوي: إلا أن اليمن على الورثة على العلم. وإن كان القبض فكذلك عند
~~محمد، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يتحالفان، وفي شرح الطحاوي: والقول قول
~~المشتري أو قول ورثته بعد وفاته.
# وفيها وفي الخلاصة: رجل اشترى شيئا فمات البائع أو المشتري ووقع الاختلاف
~~في الثمن بين الحي وورثة الميت إن مات البائع، فإن كانت السلعة في يد
~~الورثة يتحالفان، وإن كانت السلعة في يد الحي لا يتحالفان عندهما. وقال
~~محمد: يتحالفان، هذا إذا مات البائع، فإن مات المشتري والسلعة في بد البائع
~~يتحالفان عند الكل، وإن كانت السلعة في يد ورثة المشتري عندهما لا
~~يتحالفان، وعلى قول محمد يتحالفان وهلاك العاقد بمنزلة المعقود عليه، وممن
~~ذكر مسألة بالزيادة والنقص الاختيار والمنهاج والتغير بالعيب الدرر والغرر،
~~والله تعالى أعلم.
# واقعة الحال: اختلف المشتري مع الوكيل بقبض الثمن، هل يجري التحالف
~~بينهما؟ وقد كتبت الجواب: لا يجري إذ الوكيل بالقبض لا يحلف وإن ملك
~~الخصومة عند الامام فيدفع الثمن الذي أقر به له، وإذا حضر الموكل المباشر
~~للعقد وطلبه بالزيادة يتحالفان حينئذ إ ه‍. ثم إن الشارح تبع الدرر.
# ولا يخفى أن ما قالوه أولى لما علمت من شموله العيب، وغيره. تأمل. قوله:
~~(وحلف المشتري) لأنه ينكر زيادة الثمن، فلو ادعى البائع أن ما دفعه إليه
~~بعض منه هو المبيع والباقي وديعة ينبغي أن يكون القول فوله لأنه منكر
~~لتمليك الباقي، وليراجع. قوله: (إلا إذا استهلكه البائع الخ) أي فإنهما
~~يتحالفان لقيان القيمة مقام العين، بخلاف ما إذا كان المستهلك المشتري فإنه
~~يجعل قابضا باستهلاكه ويلزمه المبيع، وصار كما لو هلك في يده فلا تحالف،
~~والقول له في إنكار الزيادة بيمينه، ولو استهلكه البائع كان فسخا للبيع ms1349 كما
~~لو هلك بنفسه، فلا حاجة إلى التحالف، ولذا قاضي زاده في قوله بعد هلاك
~~المبيع: لو عند المشتري، وأراد بغير المشتري الأجنبي فإنهما يتحالفان على
~~قيمة المبيع كما في التبيين والبحر. قوله: (وقال محمد والشافعي يتحالفان
~~ويفسخ على قيمة الهالك) وهل تعتبر قيمته يوم التلف أو القبض أو أقلهما
~~يراجع. قوله: (وهذا) أي الاقتصار على يمين المشتري. قوله: (لو الثمن دينا)
~~بأن كان دراهم أو دنانير أو مكيلا أو موزونا، وإن كان عينا بأن كان العقد
~~مقايضة فاختلفا بعد هلاك أحد البدلين يتحالفان بالاتفاق كما صرح به الشارح.
~~قوله: (فلو مقايضة تحالفا) وإن اختلفا في كون البدل دينا أو عينا إن ادعى
~~المشتري إنه كان عينا يتحالفان عندهما، وإن ادعى البائع أنه كان عينا وادعى
~~المشتري أنه كان دينا لا يتحالفان، والقول قول المشتري كفاية. قوله: (لان
~~المبيع كل منهما) أي فكان العقد قائما ببقاء الباقي منهما. قوله: (ويرد مثل
~~الهالك) إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميا. قوله:
# (كما لو اختلفا في جنس الثمن الخ) كألف درهم وألف دينار، وهذا تشبيه
~~بالمقايضة فإنهما يتحالفان بلا خلاف، وإنما كان كذلك لأنهما لم يتفقا على
~~ثمن، فلا بد من التحالف ف للفسخ كما في البحر، وبهذا تعلم أن الاختلاف في
~~جنس الثمن كالاختلاف في قدره، إلا في مسألة وهي ما إذا كان المبيع هالكا.
~~PageV02P083
# والحاصل: أنه إذا هلك المبيع لا تحالف عندهما خلافا لمحمد إذا كان الثمن
~~دينا، واختلفا في قدره أو وصفه، أما إذا اختلفا في جنسه أو لم يكن دينا فلا
~~خلاف في التحالف. قوله: (ولا تحالف بعد هلاك بعضه) أي هلاكه بعد القبض كما
~~سيذكره قريبا، لان التحالف بعد القبض ثبت بالنص على خلاف القياس، وورد
~~الشرع به في حال قيام السلعة، والسلعة اسم لجميعها فلا تبقى بعد فوات جزء
~~منها، ولا يمكن التحالف في القائم إلا على اعتبار حصته من الثمن، ولا بد من
~~القسمة على قيمتهما، والقيمة تعرف بالظن والحزر فيؤدي إلى التحليف مع الجهل ms1350
~~وذلك لا يجوز. قوله: (عند المشتري) أي قبل نقد الثمن. قوله: (بعد قبضهما)
~~فلو قبله يتحالفان في موتهما وموت أحدهما، وفي الزيادة لوجود الانكار من
~~الجانبين. كفاية. ولو عند البائع قبل القبض تحالفا على القائم عندهم. قوله:
~~(لم يتحالفا عند أبي حنيفة) أي والقول قول المشتري بيمينه، لان التحالف
~~مشروط بعد القبض بقيام السلعة وهي اسم لجميع المبيع كما تقدم، فإذا هلك
~~بعضه انعدم الشرط. وقال أبو يوسف: يتحالفان في الحي ويفسخ العقد فيه، ولا
~~يتحالفان في الهالك، ويكون القول في ثمنه قول المشتري، وقال محمد:
# يتحالفان عليهما ويفسخ العقد فيهما، ويرد الحي وقيمة الهالك كما في
~~العيني. قوله: (إلا أن يرضى البائع بترك حصة الهالك أصلا) أي لا يأخذ من
~~ثمن الهالك شيئا أصلا، ويجعل الهالك كأن لم يكن وكأن العقد لن يكن، إلا على
~~الحي فحينئذ يتحالفان في ثمنه ويكون الثمن كله في مقابلة الحي، وبنكول
~~أيهما لزم دعوى الآخر كما في غرر الأفكار. قوله: (يتحالفان) أي على ثمن
~~الحي فإن حلفا فسخ العقد فيه وأخذه، ولا يؤخذ من ثمن الهالك ولا في قيمته
~~شئ، وأيهما نكل لزمه دعوى الآخر كما في التبيين. قوله: (هذا على تخريج
~~الجمهور) أي صرف الاستثناء إلى التحالف، ولفظ المبسوط يدل على هذا، لان
~~المستثنى منه عدم التحالف حيث قال: لم يتحالفا إلا أن يرضى الخ. قوله:
# (وصرف مشايخ بلخ الاستثناء) أي المقدر في الكلام، لان المعنى ولا تحالف
~~بعد هلاكه بعضه بل اليمين على المشتري. قال في غرر الأفكار بعد ذكره ما
~~قدمناه، وقيل: الاستثناء ينصرف إلى حلف المشتري المفهوم من السياق يعني
~~يأخذ من ثمن الهالك قدر ما أقر به المشتري وحلف، لا الزائد إلا أن يرضى
~~البائع أن يأخذ القائم، ولا يخاصمه في الهالك، فحينئذ لا يحلف المشتري إذا
~~البائع أخذ القائم صلحا عن جميع ما ادعاه على المشتري، فلم يبق حاجة إلى
~~تحليف المشتري. وعن أبي حنيفة أنه يأخذ من ثمن الهالك ما أقر به المشتري لا
~~الزيادة، فيتحالفان ms1351 ويترادان في القائم إ ه‍. قوله: (إلى يمين المشتري)
~~اعلم أن المشايخ اختلفوا في هذا الاستثناء، فالعامة على أنه منصرف إلى
~~التحالف، لأنه المذكور في كلام القدوري، فتقدير الكلام: لم يتحالفا إلا إذا
~~ترك البائع حصة الهالك فيتحالفان.
# وقال بعضهم: إنه منصرف إلى يمين المشتري المقدر في الكلام، لان المعنى:
~~ولا تحالف بعد هلاك بعضه بل اليمين على المشتري إلا أن يرضى الخ: أي فحينئذ
~~لا يمين على المشتري، لأنه لما أخذ البائع بقول المشتري وصدقه لا يحلف
~~المشتري، ويكون القول قوله بلا يمين، وهذا إنما يظهر أن لو كان الثمن مفصلا
~~أو كانت قيمة العبدين سواء أو متفاوتة معلومة، أما إذا كانت قيمة الهالك
~~مجهولة PageV02P084
# وتنازعا في القدر المتروك لها فلم أره، والظاهر أن القول قول المشتري في
~~تعيين القدر ويحرر. ط.
# والحاصل: أنه إذا هلك بعض المبيع أو أخرجه المشتري عن ملكه لا تحالف،
~~والقول للمشتري بيمينه إلا أن يرضى البائع بترك حصة الهالك فيتحالفان،
~~فيحلف البائع أنه ما باعه بما يقول للمشتري، ويحلف المشتري بأنه ما اشتراه
~~بما يقوله البائع ويفسخ العقد بينهما، ويأخذ البائع القائم فقط ولا شئ له
~~سواه، لأنه رضي بإسقاط حصة الهالك هذا ما تفيده عبارة المبسوط، وجعله
~~الشارح تبعا للزيلعي تخريج الجمهور، والذي تفهمه عبارة الجامع الصغير،
~~اختاره مشايخ بلخ عدم التحالف مطلقا، وأن القول للمشتري بيمينه إلا أن يرضى
~~البائع بترك حصة الهالك، وأخذ القائم صلحا عما يدعيه من جملة الثمن ولا شئ
~~له سواه لرضاه به، والله تعالى أعلم. قوله: (ولا في قدر بدل كتابة) أي إذا
~~اختلف المولى والمكاتب، فلا تحالف عند الامام لان التحالف في المعاوضات
~~اللازمة، وبدل الكتابة غير لازم على المكاتب مطلقا فلم يكن في معنى البيع،
~~ولأن فائدة النكول ليقضى عليه، والمكاتب لا يقضى عليه، ولأن البدل في
~~الكتابة مقابل بفك الحجر، وهو ملك التصرف واليد فيه للحالف وقد سلم ذلك له
~~ولا يدعي على مولاه شيئا، وقد بينا أن التحالف بعد القبض على خلاف ms1352 القياس
~~فلا يتحالفان، فيكون القول قول العبد لكونه منكرا، وإنما يصير مقابلا
~~بالعتق عند الأداء وقبله لا يقابله أصلا.
# فتعليل الشارح تبع فيه المصنف حيث علل للامام القائل بعدم التحالف في
~~الكتابة بأن التحالف في المعاوضات اللازمة وبدل الكتابة غير لازم على
~~المكاتب مطلقا، فلم يكن في معنى البيع. وقالا:
# يتحالفان وتفسخ الكتابة كالبيع، وإن أقام أحدهما بينة قبلت، وإن أقاماها
~~فبينة المولى أولى لاثباتها الزيادة، لكن يعتق بأداء قدر ما برهن عليه، ولا
~~يمتنع وجوب بدل الكتابة بعد عتقه، كما لو كاتبه على ألف على أنه إذا أدى
~~خمسمائة عتق، وكما لو استحق البدل بعد الأداء كما في التبيين. قوله:
# (وقدر رأس مال بعد إقالة عقد السلم) أي بأن اختلف رب السلم والمسلم إليه
~~في قدر رأس المال بعد إقالة السلم، فقال رب السلم رأس المال عشرة وقال
~~المسلم إليه خمسة لم يتحالفا، لان التحالف موجبه رفع الإقالة وعود السلم:
~~أي مع أنه دين وقد سقط والساقط لا يعود، ولأنها ليست ببيع بل هي إبطال من
~~وجه، فإن رب السلم لا يملك المسلم فيه بالإقالة بل يسقط فلم يكن فيها معنى
~~البيع حتى يتحالفا، واعتبر حقيقة الدعوى والانكار والمسلم إليه هو المنكر
~~فكان القول قوله، وقيد بالاختلاف بعدها، لأنهما لو اختلفا قبلها في قدره
~~تحالفا كالاختلاف في نوعه وجنسه وصفته، كالاختلاف في المسلم فيه في الوجوه
~~الأربعة على ما قدمناه. قوله: (بل القول للعبد والمسلم إليه) مع يمينهما.
~~بحر. قوله: (ولا يعود السلم) لان الإقالة في باب السلم لا تحتمل النقض لأنه
~~إسقاط فلا يعود، بخلاف البيع كما سيأتي. وينبغي أخذا من تعليلهم أنهما لو
~~اختلفا في جنسه أو نوعه أو صفته بعدها فالحكم كذلك، ولم أره صريحا. بحر.
~~وفيه: وقد علم من تقريرهم هنا أن الإقالة تقبل الإقالة، إلا في إقالة
~~السلم، وأن الابراء لا يقبلها، وقد كتبناه في الفوائد. قوله: (وإن اختلفا
~~في مقدار الثمن الخ) بأن اشترى أمة بألف درهم وقبضها ثم تقايلا البيع حال
~~قيام ms1353 الأمة، ثم اختلفا في مقدار الثمن بعد الإقالة قبل أن يقبض البائع
~~الأمة بحكم الإقالة تحالفا ويعود البيع الأول. قوله: (ولا بينة) أما إذا
~~PageV02P085
# وجدت لأحدهما عمل بها له وإن برهنا، فبينة مثبت الزيادة مقدمة، وهذا قياس
~~ما تقدم ط. قوله:
# (وعاد البيع) حتى يكون البائع في الثمن وحق المشتري في المبيع كما كان
~~قبل الإقالة، لان التحالف قبل القبض موافق للقياس لما أن كل واحد منهما مدع
~~ومنكر فيتعدى إلى الإقالة، ولا بد من الفسخ منهما أو من القاضي. أبي
~~السعود. قوله: (لو كان كل من المبيع والثمن مقبوضا) فلو لم يكونا مقبوضين
~~أو أحدهما فلا يعود البيع والقول قول منكر الزيادة مع يمينه. هذا ما ظهر لي
~~ط. وفي مسكين: والقول للمنكر. قوله: (خلافا لمحمد) لأنه يرى النص معلولا
~~بعد القبض أيضا، وهما قالا:
# كان ينبغي أن لا تحالف مطلقا، لأنه إنما ثبت في البيع المطلق بالنسبة،
~~والإقالة فسخ في حقهما إلا أنه قبل القبض على وفق القياس، فوجب القياس عليه
~~كما قسنا الإجارة على البيع قبل القبض والوارث على العاقد والقيمة على
~~العين فيما إذا استهلكه في يد البائع غير المشتري. بحر. قوله: (وإن اختلفا
~~في قدر المهر) كألف وألفين. هذه المسألة وقعت مكررة، لأنها ذكرت في باب
~~المهر وتبع فيه صاحب الهداية والكنز، ولذلك لم يذكرها هنا صاحب الوقاية،
~~لان محلها الأنسب ثمة، إلا أن المصنف ذكر هذه المسألة على تخريج الكرخي هنا
~~وعلى تخريج الرازي ثمة، وهكذا في الكنز، وقصد منه نكتة تخرجها عن حد
~~التكرار على ما تقف عليه الآن إن شاء الله تعالى. وقيد بقدر المهر، لان
~~الاختلاف لو كان في أصله يجب مهر المثل لما سبق في بابه، والاختلاف في جنسه
~~كالاختلاف في قدره، إلا في فصل واحد، وهو أنه إذا كان مهر مثلها كقيمة ما
~~عينته المرأة مهرا أو أكثر فلها قيمته لا عينه كما يأتي ذكره في الهداية
~~وغيرها. قوله: (أو جنسه) كما إذا ادعى أن مهرها هذا العبد وادعت ms1354 أنه هذه
~~الجارية فحكم القدر والجنس واحد، إلا في صورة وهو أنه إذا كان مهر مثلها
~~مثل قيمة الجارية أو أكثر فلها قيمة الجارية لا عينها. بحر.
# وفيه: لم يذكر حكمه بعد الطلاق قبل الدخول، وحكمه كما في الظهيرية أن لها
~~نصف ما ادعاه الزوج، وفي مسألة العبد والجارية لها المتعة إلا أن يتراضيا
~~على أن تأخذ نصف الجارية ا ه‍. قوله:
# (قضى لمن أقام البرهان) لأنه نور دعواه بها، أما قبول بينة المرأة فظاهر
~~لأنها تدعي الألفين ولا إشكال، وإنما يرد على قبول بينة الزوج لأنه منكر
~~للزيادة فكان عليه اليمين لا البينة، فكيف تقبل بينته.
# قلنا: هو مدع صورة لأنه يدعي على المرأة تسليم نفسها بأداء ما أقر به
~~المهر، وهي تنكر والدعوى كافية لقبول البينة كما في دعوى المودع رد
~~الوديعة. معراج. قوله: (بأن كان كمقالته أو أقل) لأنها تثبت الزيادة، وبينة
~~الزوج تنفي ذلك والمثبت أولى، ولأن الظاهر يشهد له وبينة المرأة تثبت خلاف
~~الظاهر، وهذا هو المعتبر في البينات. قوله: (فبينته أولى) هذا ما قاله بعض
~~المشايخ وجزم به في الملتقى، وكذا الزيلعي هنا وفي باب المهر. وقال بعضهم:
~~تقدم بينتها أيضا لأنها أظهرت شيئا لم يكن ظاهرا بتصادقهما كما في البحر.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قلت: بقي ما إذا لم يعلم مهر المثل كيف
~~يفعل، والظاهر أنه يكون القول للزوج لأنه منكر للزيادة كما تقدم فيما إذا
~~لم يوجد من يماثلها. تأمل. قوله: (لاثباتها PageV02P086
# خلاف الظاهر) علة للمسألتين أي والظاهر مع من شهد له مهر المثل. قوله:
~~(وإن كان غير شاهد لكل منهما بأن كان بينهما) ليس المراد أنه متوسط بينهما،
~~بل المراد أنه أقل مما ادعته وأكثر مما ادعاه، وبه عبر في الدرر. قوله:
~~(فالتهاتر) أي التساقط: أي فالحكم حينئذ التهاتر مع الهتر بكسر الهاء وهو
~~السقط من الكلام أو الخطأ فيه. عناية. قوله: (للاستواء) أي في الاثبات، لان
~~بينتها تثبت الزيادة وبينته تثبت الحط، وليس أحدهما بأولى من الآخر. درر. ms1355
~~قوله: (ويجب مهر المثل على الصحيح) قيد للتهاتر.
# قال في البحر: والصحيح التهاتر ويجب مهر المثل. قوله: (تحالفا) أي عند
~~أبي حنيفة وأيهما نكل لزمه دعوى الآخر، لأنه صار مقرا بما يدعيه خصمه، أو
~~باذلا. درر. وعند أبي يوسف لا يتحالفان والقول قول الزوج مع يمينه، إلا أن
~~يأتي بشئ مستنكر لا يتعارف مهرا لها. وقيل هو أن يدعي ما دون عشرة دراهم
~~كما في الجوهرة. وقال الامام جواهر زاده: هو أن يدعي مهرا لا يتزوج مثلها
~~عليه عادة، كما لو ادعى النكاح على مائة درهم ومهر مثلها ألف. وقال بعضهم:
~~المستنكر ما دون نصف المهر، فإذا جاوز نصف المهر لم يكن مستنكرا. عيني.
~~قوله: (ولم يفسخ النكاح لتبعية المهر) لان أثر التحالف في انعدام التسمية
~~وذا لا يخل بصحة النكاح: أي لان يمين كل منهما يبطل ما يدعيه صاحبه من
~~التسمية، وهو لا يفسد النكاح إذ المهر تابع فيه. بخلاف البيع فإن عدم
~~تسميته الثمن يفسده كما مر ويفسخه القاضي قطعا للمنازعة بينهما. قوله:
~~(ويبدأ بيمينه) نقل الرملي عن مهر البحر عن غاية البيان أنه يقرع بينهما
~~استحبابا لأنه لا رجحان لأحدهما على الآخر. واختار في الظهيرية وكثيرون أنه
~~يبدأ بيمينه، لان أول التسليمين عليه، فيكون أول اليمينين عليه كتقديم
~~المشتري على البائع، والخلاف في الأولوية. قوله: (لان أول التسليمين)
~~التسليمان: هما تسليم الزوج المهر، وتسليم المرأة نفسها، والسابق فيهما
~~تسليم معجل المهر، وما ذكر تخريج الكرخي فيقدم التحالف عند العجز عن
~~البرهان في الوجوه كلها: يعني فيما إذا كان مهر المثل مثل ما اعترف به
~~الزوج أو أقل منه أو مثل ما ادعته المرأة أو أكثر منه، أو كان بينهما خمسة
~~أوجه. وأما على تخريج الرازي فلا تحالف إلا في وجه واحد، وهو ما إذا لم يكن
~~مهر المثل شاهدا لأحدهما، وفيما عداه فالقول قوله بيمينه إذا كان مهر المثل
~~مثل ما يقول أو أقل، وقولها مع يمينها إذا كان مثل ما ادعته أو أكثر. أبو
~~السعود عن ms1356 العناية.
# وحاصله: أن التحالف فيما إذا خالف قولهما، أما إذا وافق قول أحدهما
~~فالقول له وهو المذكور في الجامع الصغير، وعلى تخريج الكرخي يتحالفان في
~~الصور الثلاث، ثم يحكم مهر المثل. وصححه في المبسوط والمحيط به جزم في
~~الكنز.
# قال في البحر: ولم أر من رجح الأول وتعقبه في النهر بأن تقديم الزيلعي
~~وغيره له تبعا للهداية يؤذن بترجيحه وصححه في النهاية. وقال قاضيخان أنه
~~الأولى ولم يذكر في شرح الجامع الصغير غيره، والأولى البداءة بتحليف الزوج،
~~وقيل يقرع بينهما. قوله: (وحيكم بالتشديد) وهذا:
# أعني التحالف أولا ثم التحكيم قول الكرخي، لان مهر المثل لا اعتبار له مع
~~وجود التسمية وسقوط اعتبارها بالتحالف، فلهذا يقدم في الوجوه كلها، وأما
~~على تخريج الرازي فالتحكيم قبل التحالف، وقد قدمناه في المهر مع بيان
~~اختلاف التصحيح وخلاف أبي يوسف. بحر. PageV02P087
# قال العلامة أبو السعود: ولقائل أن يقول: ما بالهم لا يحكمون قيمة المبيع
~~إذا اختلف المتبايعان في الثمن لمعرفة من يشهد له الظاهر كما في النكاح
~~فإنه لا محظور فيه، ويمكن أن يجاب عنه بأن مهر المثل أمر معلوم ثابت بيقين
~~فجاز أن يكون حكما، بخلاف القيمة فإنها تعلم بالحزر والظن فلا تفيد المعرفة
~~فلا جعل حكما. عناية. قوله: (ولو اختلفا الخ) وجه التحالف أن الإجارة قبل
~~قبض المنفعة كالبيع قبل قبض المبيع في كون كل من المتعاقدين يدعي على الآخر
~~وهو ينكر، وكون كل من العقدين معاوضة يجري فيها الفسخ فالتحقت به. واعترض
~~بأن قيام المعقود عليه شرط لصحة التحالف، والمنفعة معدومة، وأجيب بأن الدار
~~مثلا أقيمت مقام المنفعة في حق إيراد العقد عليها فكأنها قائمة تقديرا.
~~درر. قوله: (في بدل الإجارة) أي في قدرها بأن ادعى المؤجر أنه آجر شهرا
~~بعشرة وادعى المستأجر أنه آجره بخمسة. قوله: (أو في قدر المدة) بأن ادعى
~~المؤجر أنه آجر شهرا والمستأجر شهرين. قوله: (قبل الاستيفاء للمنفعة) لان
~~التحالف في البيع قبل القبض على وفق القياس والإجارة قبل الاستيفاء نظيره.
~~بحر.
# وفيه: المراد بالاستيفاء التمكن ms1357 منه في المدة وبعدمه عدمه لما عرف أنه
~~قائم مقامه في وجوب الاجر ا ه‍. فلو أبدل المصنف قوله قبل الاستيفاء بقوله
~~قبل التمكن من الاستيفاء لكان أولى، وأشار في البحر بقوله في وجوب الاجر
~~إلى الاحتراز عن الإجارة الفاسدة، فإن أجر المثل إنما يجب بحقيقة الاستيفاء
~~لا بمجرد التمكن على ما سيأتي. قوله: (تحالفا) وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه،
~~وأيهما برهن قبل. قوله: (وبدئ بيمين المستأجر) لأنه هو المنكر للزيادة. فإن
~~قيل كان الواجب أن يبدأ بيمين الآجر لتعجيل فائدة النكول، فإن تسليم
~~المعقود عليه واجب. وأجيب بأن الأجرة إن كانت مشروطة التعجيل فهو الأسبق
~~إنكارا فيبدأ به، وإن لم يشترط لا يمنع الآجر من تسليم العين المستأجرة،
~~لان تسليمه لا يتوقف على قبض الأجرة. أبو السعود قوله: (والمؤجر لو في
~~المدة) وإن كان الاختلاف فيهما قبلت بينة كل منهما فيما يدعيه من الفضل
~~نحو: أن يدعي هذا شهرا بعشرة ولمستأجر شهرين بخمسة فيقضي بشهرين بعشرة.
~~بحر. قوله: (وإن برهنا فالبينة للمؤجر في البدل) نظرا إلى إثبات الزيادة،
~~ولو اختلفا فيهما فتقدم حجة كل في زائد يدعيه. قوله: (وللمستأجر في المدة)
~~نظرا إلى إثبات الزيادة. قوله: (وبعده) أي بعد الاستيفاء لا تحالف، والمراد
~~من الاستيفاء التمكن كما تقدم. قوله: (والقول للمستأجر) أي إذا كان
~~الاختلاف في الأجرة، فلو كان الاختلاف في المدة كأن ادعى المستأجر بعد
~~الاستيفاء مدة أكثر مما ادعاه المؤجر لا يكون القول للمستأجر بل للمؤجر،
~~وكأنهم تركوا التنبيه على ذلك لظهوره. أبو السعود. قوله: (وفسخ العقد في
~~الباقي) لأنه من الاختلاف في PageV02P088
# العقد. قوله: (والقول في الماضي للمستأجر) لأنه من الاختلاف في الدين
~~وهذا بالاجماع فأبو يوسف مر على أصله في هلاك بعض المبيع، فإن التحالف فيه
~~يتقدر بقدر الباقي عنده، فكذا هنا، وهما خالفا أصلهما في المبيع، والفرق
~~لمحمد ما بيناه في استيفاء الكل من أن المنافع لا تتقوم إلا بالعقد، فلو
~~تحالفا لا يبقى العقد، فلم يمكن إيجاب شئ، والفرق لأبي حنيفة أن العقد ms1358 في
~~الإجارة ينعقد ساعة فساعة على حسب حدوث المنافع، فيصير كل جزء من المنافع
~~كالمعقود عليه عقدا مبتدأ على حدة، فلا يلزم من تعذر التحالف في الماضي
~~التعذر فيما بقي إذ هما في حكم عقدين مختلفين فيتحالفان، بخلاف ما إذا هلك
~~بعض المبيع حيث يمنع التحالف فيه عنده لأنه عقد واحد، فإذا امتنع في البعض
~~امتنع في الكل ضرورة كي لا يؤدي إلى تفريق الصفقة على البائع. زيلعي. قوله:
~~(لانعقادها ساعة فساعة) أي على حسب حدوث المنفعة المعقود عليها في الإجارة.
~~قوله: (فكل جزء كعقد) أي فيصير كل جزء من المنفعة كالمعقود عليه ابتداء.
~~قوله: (بخلاف البيع) أي بخلاف ما إذا هلك بعض المبيع، لان كل جزء ليس
~~بمعقود عليه عقدا مبتدأ، بل الجملة معقودة بعقد واحد، فإذا تعذر العقد في
~~بعضه بالهلاك تعذر في كله ضرورة. قوله: (وإن اختلف الزوجان الخ) قيد
~~باختلافهما للاحتراز عن اختلاف نساء الزوج دونه، فإن متاع النساء بينهن على
~~السواء إن كن في بيت واحد، وإن كانت كل واحدة منهن في بيت على حدة فما في
~~بيت كل امرأة بينها وبين زوجها على ما ذكر بعد، ولا يشترك بعضهن مع بعض.
# كذا في خزانة الأكمل والخانية. وللاحتراز عن اختلاف الأب والابن فيما في
~~البيت.
# قال في خزانة الأكمل: قال أبو يوسف: إذا كان الأب في عيال الابن في بيته
~~فالمتاع كله للابن، كما لو كان الابن في بيت الأب وعياله فمتاع البيت للأب.
~~ا ه‍. وانظر هل يأتي التفصيل هنا كما ذكروه في الزوجين بأن يكون أحدهما
~~عالما مثلا والآخر جاهلا، وفي البيت كتب ونحوها مما يصلح لأحدهما فقط؟ وكذا
~~لو كانت البنت في عيال أبيها فهل لها ثياب النساء؟ ويقع كثيرا إن البنت
~~يكون لها جهاز فيطلقها زوجها فتسكن في بيت أبيها فهل تكون كمسألة الزوجين
~~أو كمسألة الإسكاف والعطار الآتية؟ لم أره فليراجع.
# قال في البحر: قال محمد: رجل زوج ابنته وهي وختنه في داره وعياله ثم
~~اختلفوا في متاع البيت فهو ms1359 للأب، لأنه في بيته وفي يده، ولهم ما عليهم من
~~الثياب انتهى. لكن قال العلامة المقدسي: وهو مخالف لما مر عن خزانة الأكمل
~~من عدم اعتبار البيت، بل اليد هي المعتبرة كما سيذكره الشارح عنها.
# أقول: ويظهر من هذا جواب المسألة المذكورة هي: لو طلقت البنت ولها جهاز
~~وسكنت عند أبيها فتأمل. وللاحتراز عن إسكاف وعطار، اختلفا في آلة الأساكفة
~~أو آلة العطارين وهي في أيديهما، فإنه يقضي بها بينهما ولا ينظر إلى ما
~~يصلح لأحدهما، لأنه قد يتخذه لنفسه أو للبيع فلا يصلح مرجحا، وللاحتراز عما
~~إذا اختلف المؤجر والمستأجر في متاع البيت فإن القول فيه للمستأجر، لكون
~~البيت مضافا إليه بالسكنى، وللاحتراز عن اختلاف الزوجين في غير متاع البيت،
~~وكان أيديهما فإنهما كالأجنبيين يقسم بينهما، وقد ذكر المؤلف بعد بعض ما
~~ذكر. قوله: (ولو مملوكين) أي أو حرين أو مسلمين أو كافرين أو كبيرين، وأما
~~إذا كان أحدهما حرا والآخر مملوكا فسيأتي، وأشار باختلافهما أنهما حيان،
~~PageV02P089
# ولذلك فرع عليه بعد حكم موت أحدهما. قوله: (والصغير يجامع) قيد بالجماع
~~ليكون القول قوله في الصالح لهما، لأن المرأة لا تكون مع ما في يدها في يد
~~الزوج إلا بذلك، بخلاف الصغير الذي لم يبلغ حد الجماع، فإنه لا يد له على
~~زوجته، أما في الصالح له فالقول لوليه فيه، سواء كان يجامع أو لا. ثم معنى
~~كون القول للصغير أن القول لوليه لان عبارته غير معتبرة. قوله: (أو ذمية)
~~لان لهم ما لنا وعليهم ما علينا في المعاملات. قوله: (قام النكاح أو لا)
~~بأن طلقها مثلا، ويستثني ما إذا مات بعد عدتها كما سيأتي. قال الرملي: أي
~~سواء وقع الاختلاف بينهما حال قيام النكاح أو بعده، وما هنا هو الذي مشى
~~عليه الشراح، وإن كان في لسان الحكام ما يخالف ذلك. قوله: (في متاع) متعلق
~~باختلف. قوله: (هو هنا ما كان في البيت) الأولى أن يقول البيت وما كان فيه
~~بدليل ما ذكره في البحر عن خزانة الأكمل معزيا للامام ms1360 الأعظم، من أن المنزل
~~والعقار والمواشي والنقود مما يصلح لهما. تأمل. وسيذكر الشارح أن البيت
~~للزوج إلا أن يكون لها بينة: أي لكونه ذا يد وهو تبع له في السكنى، وهي
~~خارجة معنى كما علل به في الخانية، والمتاع لغة: كل ما ينتفع به كالطعام
~~والبز وأثاث البيت، وأصله ما ينتفع به من الزاد، وهو اسم من متعته
~~بالتثقيل: إذا أعطيته ذلك، والجمع أمتعة. كذا في المصباح. بحر.
# قال الرملي: أقول: الذي يظهر أن المراد بقوله في متاع هو هنا ما كان في
~~البيت: أي ما ثبت وضع أيديهما عليه أو تصرفهما فيه بأن كانت أيديهما تتعاقب
~~عليه وتختلف بالتصرف، يدل عليه التعليل في مسائل هذا الباب باليد وعدمها في
~~الاخذ بقول المدعي وعدمه. تأمل. ا ه‍. قوله: (ولو ذهبا أو فضة) أقول: جعل
~~الشارح في الدر المنتقى النقود مما يصلح لهما، ومثله في القهستاني. قوله:
# (فيما صلح له) أي لكل منهما مع يمينه، فالصالح له العمامة والقباء
~~والقلنسوة والطيلسان والسلاح والمنطقة والكتب والفرس والدرع الحديد،
~~والصالح لها الخمار والدرع والأساور وخواتيم النساء والحلي والخلخال
~~ونحوها، وهذا كله إذا لم تقر المرأة أن هذا المتاع اشتراه، فإن أقرت بذلك
~~سقط قولها لأنها أقرت بأن الملك للزوج ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت
~~الانتقال إلا بالبينة، ولا شك أنه لو برهن على شرائه كان كإقرارها به فلا
~~بد من بينة على انتقاله لها. ا ه‍. بدائع. وكذا إذا ادعت أنها اشترته منه
~~مثلا فلا بد من بينة على الانتقال إليها منه بهبة أو نحو ذلك، لا يكون
~~استمتاعها بمشريه ورضاه بذلك دليلا على أنه ملكها ذلك كما تفهمه النساء
~~والعوام، وقد أفتيت بذلك مرارا بحر.
# أقول: وظاهر قوله وهذا كله إذا لم تقر المرأة الخ شامل لما يختص بالنساء.
~~تأمل. وينبغي تقييده بما لم يكن من ثياب الكسوة الواجبة على الزوج. تأمل.
~~وفي البحر عن القنية من باب ما يتعلق بتجهيز البنات: افترقا وفي بيتها
~~جارية نقلها معها واستخدمتها سنة والزوج ms1361 عالم به ساكت ثم ادعاها فالقول له،
~~لان يده كانت ثابتة ولم يوجد المزيل. ا ه‍. وبه علم أن سكوت الزوج عند
~~نقلها ما يصلح لهما لا يبطل دعواه ا ه‍.
# أقول: قوله لا يبطل دعواه: أي ولا دعواها لان الجارية صالحة لهما. قوله:
~~(فيما صلح له) PageV02P090
# أي لكل منهما مع يمينه، وتقدم الفرق بين الصالح له والصالح لها. قوله:
~~(فالقول له) أي للذي يفعل أو يبيع من الزوجين. قال الشرنبلالي: ليس هذا على
~~ظاهره، لأن المرأة وما في يدها في يد الزوج، والقول في الدعاوي لصاحب اليد،
~~بخلاف ما يختص بها لأنه عارض يد الزوج ما هو أقوى منها، وهو الاختصاص
~~بالاستعمال كما في العناية، لكنه خلاف ما عليه الشروح فقد صرح العيني
~~بخلافه. قوله: (لتعارض الظاهرين) أي ظاهر صالحيته لهما، وظاهر اصطناعه أو
~~بيعه له فتساقطا ورجعنا إلى اعتبار اليد، وهي وما في يدها في يده.
# وبهذا الحل ظهر أنه لا وجه لتوقف سيدي أبي السعود فإنه قال: واعلم أن في
~~التعليل بتعارض الظاهرين تأملا، لأنه حيث استويا في القوة لا يصلح أن يكون
~~تعارضهما مرجحا لأحدهما، هكذا توقفت برهة ثم راجعت عبارة الدرر فلم أجد
~~فيها التعليل المذكور. ا ه‍. فإنه يجعل التعارض مرجحا:
# أي بل هو مسقط والمرجح اليد فليتأمل.
# والحاصل: أن ما علل به الشارح لا يصلح علة لوجهين. الأول إذا كان الزوج
~~يبيع ما يصلح له يشهد له ظاهران اليد والبيع لا ظاهر واحد فلا تعارض، وكذلك
~~إذا كانت هي تبيع ذلك لا يترجح ملكها إلا إذا كان مما يصلح لها على أن
~~التعارض لا يقتضي الترجيح بل التهاتر. الثاني أنه إذا كان الزوج يبيع فلا
~~تعارض، وإن كانت هي تبيع فكذلك، وحينئذ الأوجه في التعليل أن يقال: لان
~~ظاهر الذي يفعل ويبيع أظهر وأقوى، كما أن ظاهرها فيما يختص بها أظهر وأقوى
~~من ظاهره مع أن له يد عليه. تأمل. قوله: (درر وغيرها) عبارة الدرر: إلا إذا
~~كان كل منهما يفعل أو يبيع ms1362 ما يصلح للآخر ا ه‍. أي إلا أن يكون الرجل صائغا
~~وله أساور وخواتيم النساء والحلي والخلخال ونحوها، فلا يكون لها، وكذا إذا
~~كانت المرأة دلالة تبيع ثياب الرجال أو تاجرة تتجر في ثياب الرجال أو
~~النساء أو ثياب الرجال وحدها. كذا في شروح الهداية.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: قول الدرر: وكذا إذا كانت المرأة دلالة
~~الخ معناه أن القول فيه للزوج أيضا إلا أنه خرج منه ما لو كانت تبيع ثياب
~~النساء بقوله قبله، فالقول لكل منهما فيما يصلح له، ويمكن حمل كلام الشارح
~~على هذا المعنى أيضا بجعل الضمير في قوله فالقول له راجعا إلى الزوج، ثم
~~قوله لتعارض الظاهرين لا يصلح علة سواء حمل الكلام على ظاهره أو على هذا
~~المعنى. أما الأول فلانه إذا كان الزوج يبيع يشهد له ظاهران اليد والبيع لا
~~ظاهر واحد فلا تعارض، إلا إذا كانت هي تبيع فلا يرجح ملكها لما ذكره
~~الشرنبلالي إلا إذا كان مما يصلح لها، على أن التعارض لا يقتضي ا لترجيح بل
~~التهاتر. وأما الثاني فلانه إذا كان الزوج يبيع فلا تعارض كما مر، وأما إذا
~~كانت تبيع هي فكذلك لما مر أيضا، فتنبه.
# أقول: وما ذكره في الشرنبلالية عن العناية صرح به في النهاية، لكن في
~~الكفاية ما يقتضي أن القول للمرأة حيث قال: إلا إذا كانت المرأة تبيع ثياب
~~الرجال وما يصلح للنساء كالخمار والدرع والملحفة والحملي فهو للمرأة: أي
~~القول قولها فيها لشهادة الظاهر. ا ه‍. ومثله في الزيلعي قال: وكذا إذا
~~كانت المرأة تبيع ما يصلح للرجال لا يكون القول قوله في ذلك. ا ه‍. فالظاهر
~~أن في المسألة قولين فليحرر. ا ه‍.
# أقول: والحاصل أن القول للرجل فيما يختص به، وفي المتشابه سواء كانت
~~المرأة دلالة أو لا، PageV02P091
# وإذا كان يصنع أو يبيع ثياب النساء وحليهن فالقول له في الأجناس كلها في
~~المشهور. قوله: (والقول له في الصالح لهما) أي القول له في متاع يصلح للرجل
~~وللمرأة. قوله: (لأنها ms1363 وما في يدها في يد الزوج) أي والقول في الدعاوي
~~لصاحب اليد، وشمل كلامه ما إذا كان في ليلة الزفاف فيكون القول له، لكن قال
~~الأكمل في الخزانة: لو ماتت المرأة في ليلة زفافها في بيته لا يستحسن أن
~~يجعل متاع البيت من الفرش وحلي النساء وما يليق بهن للزوج والطنافس
~~والقماقم والأباريق والفرش والخدم واللحف للنساء، وكذا ما يجهز مثلها، إلا
~~أن يكون الرجل معروفا بتجارة جنس منها فهو له. واستثنى أبو يوسف من كون ما
~~يصلح لهما له ما إذا كان موتها ليلة الزفاف، فكذا إذا اختلفا حال حياتهما
~~فيما يصلح لهما فالقول له، وإذا كان الاختلاف في ليلة الزفاف فالقول لها في
~~الفرش ونحوها لجريان العرف غالبا من الفرش والصناديق والخدم تأتي به
~~المرأة، وينبغي اعتماده للفتوى، إلا أن يوجد نص في حكمه ليلة الزفاف عن
~~الامام بخلافه فيتبع، بحر. لكن قال العلامة المقدسي بعد نقله عبارة الأكمل:
~~فينبغي أن يتأمل فيه. ا ه‍. قوله: (بخلاف ما يختص بها الخ) جواب سؤال ورد
~~على الكلام السابق تقريره إذا كان القول في الدعاوي لذي اليد والمرأة وما
~~في يدها في يد الزوج يكون القول للزوج أيضا في المختص بها لأنه في يده ط.
~~قوله: (وهو) أي ظاهرها. قوله: (لأنها خارجة) أي عن اعتبار الظاهر، إذ
~~الظاهر أنه له لأنه في يده وبينة الخارج مقدمة على بينة ذي اليد، لكن تقدم
~~أن هذا مقيد بما إذا كانت البينة على الملك المطلق، فإن كانت على النتاج
~~وسبب ملك لا يتكرر كانت البينة لذي اليد فينبغي أن يجري هذا هنا. قوله:
~~(والبيت للزوج) أي لو اختلفا في البيت فهو له لأنه من الصالح لهما وفي يده
~~حتى لو برهنا قضى ببرهانها خارجة. خانية. وفيها: إن كان غير الزوجة في عيال
~~أحد كابن في عيلة أب أو القلب كان المتاع عند الاشتباه للذي يعول. قوله:
~~(إلا أن يكون لها بينة) أي فيكون البيت لها، وكذا لو برهنت على كل ما صلح
~~لهما ms1364 أو له والبيت المسكن، وبيت الشعر معروف. مصباح. والبيت اسم لمسقف
~~واحد. مغرب. ولم يذكر الدار، وإن كان داخلا في العقار فالظاهر أن حكمه مثل
~~البيت بدليل ما نقله سيدي الوالد رحمه الله تعالى في باب الدخول والخروج،
~~وكذا صاحب البحر عن الكافي أن العرف الآن أن الدار والبيت واحد، فيحنث إن
~~دخل صحن الدار، وعليه الفتوى. ا ه‍. إلا أن يفرق بين هذا وبين اليمين.
# أقول: والذي نقله الشارح هنا عن البحر أنها للزوج على قولهما، ويؤيده ما
~~قدمناه ولله الحمد.
# قال في البحر: إذا اختلف الزوجان في غير متاع البيت، وكان في أيديهما
~~فإنهما كالأجنبيين يقسم بينهما. ا ه‍.
# وبه علم أن العقار إذا لم يكونا ساكنين فيه لم يدخل في مسمى متاع البيت،
~~لان الكلام في متاع البيت فقط، وقد علمت تفسير متاع البيت مما قدمناه من أن
~~الأولى في تفسيره بالبيت، وبما كان فيه، لما ذكرناه من الاختلاف في نفس
~~البيت كذلك، فعلم أن قول البحر: وإذا اختلف الزوجان في غير متاع البيت:
~~المراد به ما كان خارجا عن سكناهما فيقسم بينهما، فيتعين تقييد العقار بما
~~كانا ساكنين فيه، فليتأمل. قوله: (وهذا) أي ما تقدم لو حيين. قوله:: (في
~~المشكل) والجواب في غير المشكل على PageV02P092
# ما مر. حموي: أي أن القول لكل منهما فيما يختص به ط. قوله: (الصالح لهما)
~~بيان للمراد بالمشكل على حذف أي التفسيرية. قوله: (فالقول فيه للحي) أي
~~بيمينه إذ لا يد للميت. در منتقى. وأما ما يصلح لأحدهما ولا يصلح للآخر فهو
~~على ما كان قبل الموت ويقوم ورثته مقامه فيه. عيني. وأفاد قوله يقوم وارثه
~~مقامه أنه يعمل ببينة وارث الزوجة في الصالح لهما. قوله: (ولو رقيقا) لان
~~الرقيق له يد، وهذا لا يناسب المقام لان الكلام فيما إذا كانا حرين، وأما
~~إذا كان أحدهما مملوكا فهي المسألة الآتية، وعليه فلو حذفه واستغنى بما
~~يأتي في المتن لكان أولى. قوله: (وهي المسبعة) أي التي فيها سبعة أقوال
~~لأرباب الاجتهاد. قوله: ms1365 (تسعة أقوال) الأول: ما في الكتاب وهو قول الإمام.
~~الثاني:
# قول أبي يوسف للمرأة جهاز مثلها والباقي للرجل: يعني في المشكل في الحياة
~~والموت. الثالث: قول ابن أبي ليلى: المتاع كله له ولها ما عليها فقط.
~~الرابع: قول ابن معن وشريك هو بينهما. الخامس قول الحسن البصري: كله لها
~~وله ما عليه. السادس: قول شريح: البيت للمرأة. السابع: قول محمد: إن المشكل
~~للزوج في الطلاق والموت، ووافق الامام فيما لا يشكل. الثامن: قول زفر
~~المشكل بينهما.
# التاسع: قول مالك رضي الله تعالى عنه لكل بينهما. هكذا حكى الأقوال في
~~خزانة الأكمل، ولا يخفى أن التاسع هو الرابع. حلبي عن البحر.
# قال في الكفاية: وعلى قول الحسن البصري إن كان البيت بيت المرأة فالمتاع
~~كله لها إلا ما على الزوج من ثياب بدنه، وإن كان البيت للزوج فالمتاع كله
~~له ا ه‍. قوله: (ولو أحدهما مملوكا فالقول للحر في الحياة وللحي في الموت)
~~كما في عامة شروح الجامع. وذكر السرخسي أنه سهو، والصواب أنه للحر مطلقا.
# وفي المصفى: ذكر فخر الاسلام أن القول هنا في الكل لا في خصوص المشكل،
~~لكن اختار في الهداية قول العامة فاقتفى أصحاب المتون أثره، وهو قول الإمام
~~وعندهما: المأذون والمكاتب كالحر كما في الداماد شرح الملتقى. قوله: (هما
~~كالحر) لان لهما يدا معتبرة، وله أن يد الحر أقوى وأكثر تصرفا فتقدمت.
~~قوله: (فالقول للحر) قال القهستاني: وقوله الكل مشير إلى وقوع الاختلاف في
~~مطلق المتاع على ما ذكر فخر الاسلام كما في المصفى، لكن في الحقائق قيده
~~بما إذا كان الاختلاف في الأمتعة المشكلة ا ه‍ بتصرف. ذكره أبو السعود.
~~وللحي في الموت حرا كان أو رقيقا، إذ لا يد للميت فبقيت يد الحي بلا معارض،
~~هكذا ذكره في الهداية والجامع الصغير للصدر الشهيد وصدر الاسلام وشمس
~~الأئمة الحلواني وقاضيخان. وفي رواية محمد والزعفراني: للحر منهما بالراء ا
~~ه‍.
# درر. قوله: (لان يد الحر أقوى) علة للمسألة الأولى، وقوله ولا يد للميت
~~علة للمسألة الثانية، ms1366 وهي كون القول للحي فيما إذا مات أحدهما سواء كان
~~الحي الحر أو العبد، لأنها إنما تظهر قوية يد الحر إذا كان حيين، أما الميت
~~فلا يد له حرا كان أو عبدا فلذا كان القول للحي منهما، وفيه لف ونشر مرتب،
~~PageV02P093
# وبحث فيه صاحب اليعقوبية فليراجع. قوله: (واختارت نفسها) أي لم ترض
~~ببقائها في نكاحه فاختارت نفسها. قوله: (فهو للرجل) لتحققه عنده وهي رقيقة
~~والرقيق لا ملك له. قوله: (قبل أن تختار نفسها) الظاهر أنه قيد اتفاقي، بل
~~الحكم كذلك ولو بعد الاختيار، لأنه لا يشترط قيام النكاح كما تقدم، وعليه
~~فلا فرق وإن وقع الاختلاف بعد الفرقة أو بعد انقضاء المدة. تأمل ط بزيادة.
~~قوله:
# (فهو على ما وصفناه في الطلاق) يعني المشكل للزوج ولها ما صلح لها لأنها
~~وقته حرة كما هو معلوم من السياق واللحاق. ويؤيده قول السراج: ولو كان
~~الزوج حرا والمرأة مكاتبة أو أمة أو مدبرة أو أم ولد وقد أعتقت قبل ذلك ثم
~~اختلفا في متاع البيت، فما أحدثا قبل العتق فهو للرجل، وما أحدثاه بعده
~~فهما فيه كالحرين ا ه‍.
# وقال في البحر: ثم اعلم أن هذا: أي جميع ما مر إذا لم يقع التنازل بينهما
~~في الرق والحرية والنكاح وعدمه، فإن وقع قال في الخانية: ولو كانت الدار في
~~يد رجل وامرأة فأقامت المرأة البينة أن الدار لها وأن الرجل عبدها وأقام
~~الرجل البينة أن الدار له والمرأة امرأته تزوجها بألف درهم، ودفع إليها ولم
~~يقم البينة أنه حر يقضي بالدار والرجل للمرأة ولا نكاح بينهما، لأن المرأة
~~أقامت البينة على رق الرجل والرجل لم يقم البينة على الحرية فيقضي بالرق،
~~وإذا قضى بالرق بطلت بينة الرجل في الدار والنكاح ضرورة، وإن كان الرجل
~~أقام بينة أنه حر الأصل والمسألة بحالها يقضي بحرية الرجل ونكاح المرأة،
~~ويقضي بالدار للمرأة لأنا لما قضينا النكاح صار الرجل في الدار صاحب يد
~~والمرأة خارجة فيقضي بالدار لها، كما لو اختلف الزوجان في دار في أيديهما ms1367
~~كانت الدار للزوج في قولهما، ولو اختلفا في المتاع والنكاح فأقامت البينة
~~أن المتاع لها وأنه عبدها وأقام أن المتاع له وأنه تزوجها بألف ونقدها فإنه
~~يقضي به عبدا لها وبالمتاع أيضا لها، وإن برهن على أنه حر الأصل قضى له
~~بالحرية وبالمرأة والمتاع إن كان متاع النساء، وإن كان مشكلا قضى بحريته
~~وبالمرأة وبالمتاع لها ا ه‍. قوله:
# (طلقها ومضت العدة فالمشكل للزوج) قد استفيد هذا من التعميم السابق في
~~قوله قام النكاح أو لا وصاحب البحر إنما فرض المسألة فيما إذا مات الزوج
~~بعد انقضاء العدة، وجعل المشكل لوارث الزوج، ولا اعتبار للزوجة وإن كانت
~~حية لأنها صارت أجنبية إلى آخر ما يأتي عن المنح قريبا. ولما شرطية،
~~والجواب: فكذا يكون القول لوارثه ط. قوله: (لأنها صارت أجنبية) تعليل لقوله
~~ولورثته بعده يعني إنما قلنا أن القول للحي لو مات وهي في نكاحه، أما بعد
~~انقضاء العدة فقد صارت أجنبية فلم يبق لها يد على الصالح لهما فكان القول
~~فيه لورثة الزوج، لان المتاع في يدهم بعد مورثهم، وفيه تأمل. أو هو محمول
~~على ما إذا انتقلت وتركت المتاع بالبيت، أما لو بقيت ساكنة بعد انقضاء
~~العدة فالظاهر أن المتاع باق في يدها فيكون القول قولها في الصالح لهما
~~فليحرر ، قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: ويستفاد من التعليل أنهما لو
~~ماتا فكذلك. قوله: (ولما ذكرنا الخ) الأولى إسقاطه لعلمه من قوله ولورثته
~~بعده ولذا لم يذكره في البحر. قوله: (أما لو مات الخ) لعله محمول على ما
~~إذا كان الطلاق في مرض الموت بدليل تعليله بقوله بدليل إرثها قال في المنح:
# قيد بكونهما زوجين للاحتراز عما إذا طلقها في المرض ومات الزوج بعد
~~انقضاء العدة، فإن المشكل PageV02P094
# لوارث الزوج لأنها صارت أجنبية لم يبق لها يد، وإن مات قبل انقضاء العدة
~~كان المشكل للمرأة في قول أبي حنيفة، لأنها ترث فلم تكن أجنبية، فكان هذا
~~بمنزلة ما لو مات الزوج قبل الطلاق، كذا في الخانية.
# مطلب: تورك ms1368 على عبارة الشارح وهذه العبارة هي التي نقلها الشارح هنا، إلا
~~أنه أخل بقوله طلقها في المرض، ثم نقل المصنف بعدها عن البحر: وإن علم أنه
~~طلقها ثلاثا في صحته أو في مرضه وقد مات بعد انقضاء عدتها فما كان من متاع
~~الرجال والنساء فهو لورثة الزوج، وإن مات في عدة المرأة فهو للمرأة كأنه لم
~~يطلق. ا ه‍.
# فيمكن أن يرجع قوله: وإن مات في عدة المرأة الخ إلى قوله أو مرضه، ليوافق
~~ما نقله عن الخانية ولظهور وجهه حينئذ. تأمل. قوله: (فالقول للمستأجر
~~بيمينه) لان البيت مضاف إليه بالسكنى، وقد سبق ذلك في المحترزات.
# مطلب: تورك على كلام الشارح قوله: (في آلات الأساكفة وآلات العطارين) لعل
~~الواو بمعنى أو: أي اختلفا في آلات الأساكفة منفردة أو آلات العطارين
~~منفردة، لان ما اختلفا فيه في أيديهما فيقسم بينهما، كما لو اختلفا في
~~سفينة في أيديهما، أو في دقيق في أيديهما وكان أحدهما ملاحا والآخر بائع
~~الدقيق، فإن كلا من السفينة والدقيق يقسم بينهما لما ذكرنا، بخلاف ما إذا
~~اختلفا فيهما مجتمعين، فإنه يعطي لكل منهما ما يناسبه، كما لو اختلفا في
~~سفينة ودقيق وهي التي تأتي في المتن. أما لو لم نحمل الواو على معنى أو
~~وتركنا العبارة على ظاهرها وأعطينا الإسكاف نصف آلات العطار والعطار نصف
~~آلات الإسكاف فنكون تركنا الاستصحاب والعمل بالظاهر من الحال، ويكون خالف
~~هذا الفرع ما قبله وما بعده، ويعكر علينا ذلك، لان تلك الفروع تقتضي أن لكل
~~ما عرف به، فتأمل وراجع. قوله: (فهي بينهما الخ) لأنه قد يتخذه لنفسه أو
~~البيع، فلا يصلح مرجحا. تأمل وتفطن. قوله: (وعلى عنقه بدرة) هي كيس فيه ألف
~~أو عشرة آلاف درهم أو سبعة آلاف دينار. ا ه‍. قاموس. والظاهر أن المراد بها
~~المال الكثير. قوله:
# (وذلك بداره) يفهم مفهومه بالأولى. قوله: (فهو للمعروف باليسار) وهذا
~~كالذي بعده مما عمل فيه الأصحاب بظاهر الحال.
# مطلب: استنبط صاحب البحر أن من شرط صحة الدعوى أن يكذب المدعي ms1369 ظاهر حاله
~~وقد تقدم تحقيقه أول الدعوى قال في البحر: وقد استنبطت من فرع الغلام أن من
~~شرط سماع الدعوى أن لا يكذب المدعي ظاهر حاله كما هو مصرح به في كتب
~~الشافعية، فلو ادعى فقير ظاهر الفقر على رجل أموالا عظيمة PageV02P095
# قرضا أو ثمن مبيع لا تسمع فلا جواب لها، وقدمنا تحقيق ذلك أوائل الدعوى.
~~قوله: (وعلى عنقه قطيفة) القطيفة دثار مخمل والجمع قطائف وقطف مثل صحيفة
~~وصحف كأنها جمع قطيف وصحيف، ومنه القطائف التي تؤكل صحاح. قوله: (الذي هي)
~~هكذا في نسختي التي بيدي وهي الصحيحة، وفي بعض النسخ كنسخة الطحطاوي الذي
~~هو بضمير المذكر، وكتب عليها الأولى: وهي بضمير المؤنثة، وكذا يقال في
~~ادعاه. قوله: (وآخر ممسك) الظاهر أنه ماسك الدفة التي هي للسفينة بمنزلة
~~اللجام للدابة. قوله: (وآخر يجذب) بحبلها على البر. قوله: (وآخر يمدها) أي
~~يجريها بمقدافها. قوله:
# (ولا شئ للماد) لأنه لا يد له فيها أو أجبرهم على العمل، بخلاف الباقين
~~لأنهم المتصرفون فيها التصرف المعتاد. قوله: (وآخر راكب) أي بعيرا منها.
~~قوله: (إن على الكل متاع الراكب) أي إن كان على جميع الإبل متاع الراكب
~~فجميع الإبل للراكب، وإن لم يكن على الإبل شئ من الحمل فللراكب البعير الذي
~~هو راكب عليه مع ما عليه وباقي الإبل للقائد. قاله أبو الطيب. والظاهر أن
~~الحكم كذلك لو كان على الكل متاع القائد، فإن اختلفا في المتاع كيف يكون
~~ويراجع.
# مطلب: تورك على كلام الشارح قوله: (بخلاف البقر والغنم) أي إذا كان عليها
~~رجلان أحدهما قائد والآخر سائق، فهي للسائق إلا أن يقود شاة معه فتكون له
~~تلك الشاة وحدها. بحر عن نوادر المعلى: أي إلا أن يكون السائق للبقر أو
~~الغنم معه شاة يقودها: أي أو بقرة فيكون له تلك الشاة أو البقرة وحدها،
~~وانقطع حكم السوق ويكون الباقي لقائدها، وعليه فكلام الشارح غير تام. قوله:
~~(وتمامه في خزانة الأكمل) ويأتي تمام تفاريع هذه المسائل في الفصل الآتي.
~~وذكر في المنح مسائل من هذا ms1370 القبيل قال: دخل رجل في منزل يعرف الداخل أنه
~~ينادي ببيع الذهب والفضة أو المتاع، ومعه شئ من ذلك فادعياه، فهو لمن يعرف
~~ببيعه، ولا يصدق رب المنزل، وإن لم يكن كذلك القول قول رب المنزل.
# رجل خرج من دار إنسان وعلى عنقه متاع رآه قوم وهو معروف ببيع مثله من
~~المتاع فقال صاحب الدار ذلك المتاع متاعي والحامل يدعيه فهو للذي يعرف به
~~وإن لم يعرف به فهو لصاحب الدار. ا ه‍.
# مطلب: لا تسمع الدعوى بعد مضي المدة قال في البحر عن ابن الغرس: رجل ترك
~~الدعوى ثلاثا وثلاثين سنة ولم يكن له مانع من الدعوى ثم ادعى لم تسمع
~~دعواه، لان ترك الدعوى مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا، وقدمنا
~~PageV02P096
# عنهم أن من القضاء الباطل القضاء بسقوط الحق بمضي سنين، لكن ما في
~~المبسوط لا يخالفه، فإنه ليس فيه قضاء بالسقوط، وإنما فيه عدم سماعها.
# مطلب: نهى السلطان عن سماع حادثة لها خمس عشرة سنة وقد كثر السؤال
~~بالقاهرة عن ذلك مع ورود النهي من السلطان أيده الله تعالى بعدم سماع حادثة
~~لها خمس عشرة سنة، وقد أفتيت بعدم سماعها عملا بنهيه على ما في خزانة
~~المفتين، والله سبحانه وتعالى أعلم. ا ه‍.
# مطلب: لا تسمع الدعوى بعد مضي ثلاثين سنة إذا كان الترك بلا عذر شرعي من
~~كون المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا وليس لهما ولي أو المدعى عليه ذا شوكة
~~أو أرض وقف ليس لها ناظر وفي الحامدية عن الولوالجية: رجل تصرف زمانا في
~~أرض ورجل آخر رأى الأرض والتصرف ولم يدع ومات على ذلك لم تسمع بعد ذلك دعوى
~~ولده فتترك على يد المتصرف، لان الحال شاهد. ا ه‍.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في عقود الدرية بعد كلام أقول: والحاصل
~~من هذه النقول أن الدعوى بعد مضي ثلاثين سنة أو بعد ثلاثة وثلاثين لا تسمع
~~إذا كان الترك بلا عذر من كون المدعي غائبا أو صبيا أو مجنونا وليس لهما ms1371
~~ولي، أو المدعى عليه أميرا جائرا يخاف منه، أو أرض وقف ليس لها ناظر، لان
~~تركها هذه المدة مع التمكن يدل على عدم الحق ظاهرا كما مر عن المبسوط، وإذا
~~كان المدعي ناظرا ومطلعا على تصرف المدعى عليه إلى أن مات المدعى عليه لا
~~تسمع الدعوى على ورثته كما مر عن الخلاصة. وكذا لو مات المدعي لا تسمع دعوى
~~ورثته كما مر عن الولوالجية. والظاهر أن الموت ليس بقيد وأنه لا تقدير بمدة
~~مع الاطلاع على التصرف لما ذكره المصنف والشارح في مسائل شتى آخر الكتاب.
# مطلب: باع عقارا أو غيره وزوجته أو قريبه حاضر ساكت يعلم البيع لا تسمع
~~دعواه باع عقارا أو حيوانا أو ثوبا وابنه وامرأته أو غيرهما من أقاربه حاضر
~~يعلم به ثم ادعى الابن مثلا أنه ملكه لا تسمع دعواه. كذا أطلقه في الكنز
~~والملتقى، وجعل سكوته كالافصاح قطعا للتزوير والحيل.
# مطلب: لا يعد سكوت الجار رضا بالبيع إلا إذا سكت عند التسليم والتصرف
~~بخلاف الأجنبي فإن سكوته ولو جارا لا يكون رضا، إلا إذا سكت الجار وقت
~~البيع والتسليم وتصرف المشتري فيه زرعا وبناء فحينئذ لا تسمع دعواه على ما
~~عليه الفتوى قطعا للأطماع الفاسدة.
# ا ه‍. وقوله لا تسمع دعواه: أي دعوى الأجنبي ولو جارا كما في حاشية الخير
~~الرملي على المنح، وأطال في تحقيقه في فتاويه الخيرية من كتاب الدعوى، فقد
~~جعلوا في هذه المسألة مجرد السكوت عند البيع مانعا من دعوى القريب ونحوه
~~كالزوجة بلا تقييد باطلاع على تصرف المشتري، كما أطلقه في الكنز والملتقى.
~~وأما دعوى الأجنبي ولو جارا فلا يمنعها مجرد السكوت عند البيع، بل لا بد من
~~الاطلاع على تصرف المشتري، ولم يقيدوه بمدة ولا بموت كما ترى. PageV02P097
# مطلب: ما يمنع صحة دعوى المورث يمنع صحة دعوى وارثه لان ما يمنع صحة دعوى
~~المورث يمنع صحة دعوى الوارث لقيامه مقامه كما في الحاوي الزاهدي وغيره،
~~فتأمل. ثم إن ما في الخلاصة والولوالجية يدل على أن البيع غير قيد ms1372 بالنسبة
~~إلى الأجنبي ولو جارا، بل مجرد الاطلاع على التصرف مانع من الدعوى، وإنما
~~فائدة التقييد هي الفرق بين القريب والأجنبي، فإن القريب للبائع لا تسمع
~~دعواه إذا سكت عند البيع، بخلاف الأجنبي، فإنه لا تسمع إذا اطلع على تصرف
~~المشتري وسكت فالمانع لدعواه هو السكوت عند الاطلاع على التصرف لا السكوت
~~عند البيع، فلأجل الفرق بينهما صوروا المسألة بالبيع، ووجه الفرق بينهما مع
~~تمام بيان هذه المسألة محرر في حواشينا رد المحتار على الدر المختار.
# ثم رأيت في فتاوى المرحوم العلامة الغزي صاحب التنوير ما يؤيد ذلك، ونصه:
~~سئل عن رجل له بيت في دار يسكنه مدة تزيد على ثلاث سنوات وله جار بجانبه،
~~والرجل المذكور يتصرف في البيت المزبور هدما وعمارة مع اطلاع جاره على
~~تصرفه في المدة المذكورة، فهل إذا ادعى البيت أو بعضه بعدما ذكر من تصرف
~~الرجل المذكور في البيت هدما وبناء في المدة المذكورة تسمع دعواه أم لا؟
~~أجاب: لا تسمع دعواه على ما عليه الفتوى إ ه‍.
# فانظر كيف أفتى بمنع سماعها من غير القريب بمجرد التصرف مع عدم سبق
~~البيع، وبدون مضي خمس عشرة سنة أو أكثر.
# ثم اعلم أن عدم سماع الدعوى بعد مضي ثلاثين سنة أو بعد الاطلاع على
~~التصرف ليس مبنيا على بطلان الحق في ذلك، وإنما هو مجرد منع للقضاة عن سماع
~~الدعوى مع بقاء الحق لصاحبه، حتى لو أقر به الخصم يلزمه، ولو كان ذلك حكما
~~ببطلانه لم يلزمه ويدل على ما قلناه تعليلهم للمنع بقطع التزوير والحيل كما
~~مر فلا يرد ما في قضاء الأشباه من أن الحق لا يسقط بتقادم الزمان، ثم رأيت
~~التصريح بما نقلناه في البحر قبيل قضاته دفع الدعوى، وليس أيضا مبنيا على
~~المنع السلطاني حيث منع السلطان عز نصره قضاته من سماع الدعوى بعض خمس عشرة
~~سنة في الأملاك وثلاثين سنة في الأوقاف، بل هو حكم اجتهادي نص عليه الفقهاء
~~كما رأيت، فاغتنم تحرير هذه المسألة فإنه من مفردات هذا الكتاب، ms1373 والحمد لله
~~المنعم الوهاب إ ه‍.
# أقول: وعلى هذا لو ادعى على آخر دارا مثلا وكان المدعى عليه متصرفا فيها
~~هدما وبناء أو مدة ثلاثين سنة، وسواء فيه الوقف والملك ولو بلا نهي سلطاني،
~~أو خمس عشرة سنة ولو بلا هدم وبناء فيهما، والمدعى مطلع على التصرف في
~~الصور الثلاث مشاهد له في بلدة واحدة، ولم يدع ولم يمنعه من الدعوى مانع
~~شرعي لا تسمع دعواه عليه. أما الأول: فاطلاعه على تصرفه هدما وبناء وسكوته،
~~وهو مانع من الدعوى كما عرفت. وأما الثاني: فلتركه الدعوى للمدة المزبورة
~~وسكوته، وهو دليل على عدم الحق له، ولأن صحة الدعوى شرط لصحة القضاء والمنع
~~منه حكم اجتهادي كما علمت.
# وأما الثالث: فللمنع من السلطان نصره الرحمن قضاته في سائر ممالكه عن
~~سماعها بعد خمس عشرة سنة إذا كان تركها لغير عذر شرعي في الملك لا لكون
~~التقادم يبطل الحق بدليل أن الحق باق، ويلزمه لو أقر به في مجلس القاضي،
~~فلو قال: لا أسلمها لمضي هذه المدة مع عدم دعواه علي وهو مانع منها لا
~~يلتفت إلى تعلله وتنزع من يده، فلو ادعى أن المدعى عليه أقر لي بها في
~~أثناء هذه المدة وهو ينكره PageV02P098
# ينبغي أن تسمع أيضا، لان لما كان المنع من سماع أصل الدعوى ففرعها وهو
~~الاقرار أولى بالمنع لما أن النهي مطلق فيشملهما، إلا إذا كان الاقرار عند
~~القاضي كما عرفت، فتنزع من يده لابطاله ملكه ولالزامه الحجة على نفسه، وهي
~~الاقرار بعدم صحة تصرفه.
# مطلب: لو ترك دعواه المدة ثم أقام بينة على أن المدعى عليه أقر له بها
~~تسمع لكن يعارض ذلك إطلاق عبارة الإسماعيلية حيث قال فيما إذا كانت دار بين
~~زيد وهند فوضع زيد يده على الدار المزبورة مدة تزيد على خمس عشرة سنة،
~~وطلبت هند منه في أثناء المدة أن يقسم لها حصتها وأجابها إلى ذلك ومات ولم
~~يقسم لها فطالبت أولاده بحصتها في الدار فذكروا بأن والدهم تصرف أكثر من
~~خمس عشرة سنة ms1374 ولم تدع عليه هند ولم يمنعها من الدعوى مانع شرعي، فلا تسمع
~~دعواها بذلك، فهل تسمع دعواها حيث كان معترفا بأن لها في الدار حصة؟ أجاب:
~~تسمع دعواها حيث كان معترفا بأن لها حصة إ ه‍. إلى غير ذلك من الأجوبة، إلا
~~أنه لم يعز ذلك لاحد كما هو عادته في فتاواه، لكن يؤيد إطلاق التنقيح أيضا،
~~فتأمل وراجع يظهر لك الحق. أما عدم ترك الدعوى في مدة الخمس عشرة سنة
~~فيشترط كون الدعوى عند القاضي، فإن ادعى عند القاضي مرارا في أثناء المدة
~~التي هي خمس عشرة سنة إلا أن الدعوى لم تفصل، فإن دعواه تسمع ولا يمنع مرور
~~الزمان، أما لو كان المدعي أو المدعى عليه غائبا مسافة لسفر ثم حضر مرارا
~~في أثناء المدة التي هي خمس عشرة سنة وسكت ثم أراد أن يدعي بعد ذلك فلا
~~تسمع دعواه. كذا في فتاوى علي أفندي، وإذا كان المانع شوكة المدعى عليه
~~وزالت فلا يمنع الدعوى إلا إذا استدام زوال شوكته خمس عشرة سنة، فلو زالت
~~شوكته أقل من خمس عشرة سنة ثم صار ذا شوكة لا يمنع بعد ذلك من الدعوى لأنه
~~لم يصدق أنه ترك الدعوى في مسألة زوال الشوكة خمس عشرة سنة، وإنما قيدت
~~بقولي عند القاضي، فلو ترك المدة المزبورة إلا أنه في أثناء ذلك ادعى مرارا
~~عند غير القاضي لا تعتبر دعواه كما في تنقيح سيدي الوالد رحمه الله تعالى،
~~هذا ما ظهر لي تفقها أخذا من مفهوم عبارات السادة الاعلام بوأهم الله تعالى
~~دار السلام.
# وأقول: لكن المعتبر الآن ما تقرر في المجلة الشرعية في الاحكام العدلية،
~~وصدر الامر الشريف السلطاني بالعمل بمواجبه أن دعوى الاقرار بعد مضي مدة
~~المنع من سماع الدعوى لا تسمع إذا ادعى أنه أقر له بها من جمعة أو سنة
~~مثلا، إلا إذا كان الاقرار عند القاضي أو تحرر به سند شرعي بإمضاء المقر أو
~~سنة مثلا، إلا إذا كان الاقرار عند القاضي أو تحرر به سند شرعي ms1375 بإمضاء
~~المقر أو ختمه المعروفين، وكان بمحضر من الشهود وشهدوا بذلك فإنها تسمع
~~حينئذ إذا لم يمض على الاقرار خمس عشرة سنة، أو كان دعوى الاقرار على عقار
~~وكان يستأجره المدعى عليه مدة تزيد على خمس عشرة سنة والمستأجر يدعي التصرف
~~وينكر الاستئجار وأثبت المدعي الاستئجار ومواصلة الأجرة في كل سنة وكان ذلك
~~معروفا بين الناس، فإنها تسمع الدعوى حينئذ، وليس للمدعى عليه حق في دعوى
~~التصرف المدة الممنوع من سماع الدعوى بها، وأيضا فإن أول ابتداء مدة المنع
~~من حين زوال العذر كما تقدم.
# ودعوى المرأة مهرها المؤجل إذا تركت دعواه والوقف المرتب بثم إذا كان
~~المدعى محجوبا بالطبقة إذا استحق بزوالها وترك دعواه، فإنه يعتبر مدة الترك
~~من حين الوفاة أو الطلاق وزوال الدرجة لو كان خمس عشرة سنة لا تسمع.
~~PageV02P099
# ودعوى الدين على معسر أيسر إذا تركها المدة المذكورة من حين اليسار.
# ومدة عدم سماع الدعوى في الوقف ست وثلاثون سنة إذا كان بدون عذر شرعي
~~وكان للوقف متول.
# وأما دعوى الأراضي الأميرية فمن بعد مرور عشر سنين لا تسمع الدعوى بها
~~ولا بشئ من حقوقها.
# وأما الدعوى في المنافع العامة كالطريق العام والنهر العام والمرعى
~~وأمثال ذلك إذا تصرف بها أحد: أي مدة كانت فإنها تسمع الدعوى عليه بها.
# وأن القاصر إذا ادعى عقارا إرثا عن والده مثلا بعد بلوغه وأثبته بالبينة
~~الشرعية فلا يسري سماع الدعوى لبقية الورثة الباقين البالغين التاريكين
~~للدعوى مدة المنع، ومثله من كان مسافرا.
# وأنه إذا ترك شخص الدعوى عشر سنين مثلا بلا عذر شرعي ومات وترك دعواها
~~وارثه أيضا البالغ عشر سنين أو خمس سنين فلا تسمع دعوى الوارث حينئذ لان
~~مجموع المدتين مدة المنع، وأيضا المالك والمشتري منه إذا تركا الدعوى كذلك
~~لا تسمع دعوى المشتري فيما يتعلق بحقوق المبيع إذا كان مجموع المدتين خمس
~~عشرة سنة كما في الباب الثاني من كتاب الدعوى من المجلة، وفيها من المادة
~~(0381): لو أقر المدعى عليه ثم غاب قبل الحكم عليه وكان ms1376 الاقرار لدى القاضي
~~فله أن يحكم عليه في غيابه، وكذلك لو ثبت الحق عليه بالبينة الشرعية وغاب
~~قبل التزكية والحكم، فللحاكم أن يزكي الشهود ويحكم عليه في غيبته وفيها من
~~المادة (4381) لو أقيمت البينة على وكيل المدعى عليه ثم حضر المدعى عليه
~~بالذات فللحاكم أن يحكم عليه، وكذا بالعكس يحكم على الوكيل، وكذلك لو أقيمت
~~البينة على أحد الورثة بحق ثم غاب فللحاكم أن يحضر وارثا آخر ليحكم عليه،
~~وفيها في المادة المذكورة: إذا طلب الحاكم الشرعي الخصم بطلب المدعي وامتنع
~~عن الحضور بلا عذر فللحاكم إحضاره جبرا، وإذا لم يمكن إحضاره فبعد طلبه
~~بورثة الاحضار ثلاث مرات في ثلاثة أيام ولم يمكن إحضاره فللحاكم أن ينصب
~~عنه وكيلا لتقام عليه الدعوى والبينة ويحكم عليه.
# مطلب في أمر ذكره خدمة سيده لفسقه فادعى السيد عليه مبلغا سماه وقامت
~~الامارات على السيد بأن غرضه استبقاؤه لا تسمع دعواه فرع: سئل في شاب أمرد
~~كره خدمة من هو في خدمته لمعنى هو أعلم بشأنه وحقيقته فخرج من عنده فاتهمه
~~أنه عمد إلى سبته وكسره في حال غيبته وأخذ منه كذا المبلغ سماه وقامت أمارة
~~عليه بأن غرضه منه بذلك استبقاؤه واستقراره في يده على ما يتوخاه، هل يسمع
~~القاضي والحالة هذه عليه دعواه ويقبل شهادة من هو متقيد بخدمته وأكله وشربه
~~من طعامه ومرقته، والحال أنه معروف بحب الغلمان، الجواب ولكم فسيح الجنان.
# الجواب: قد سبق لشيخ الاسلام أبي السعود العمادي رحمه الله تعالى في مثل
~~ذلك فتوى بأنه يحرم على القاضي سماع مثل هذه الدعوى معللا بأن مثل هذه
~~الحيلة معهود فيما بين الفجرة واختلاقاتهم فيما بين الناس مشتهرة، وفيها من
~~لفظه رحمه الله تعالى: لا بد للحاكم أن لا يصغوا لمثل هذه الدعاوي، بل
~~يعزروا المدعي ويحجزوه عن التعرض لمثل ذلك الغمر المنخدع، وبمثله أفتى صاحب
~~تنوير الابصار، لانتشار ذلك في غالب القرى والأمصار، ويؤيد ذلك فروع ذكرت
~~في باب الدعوى، PageV02P100
# تتعلق باختلاف حال المدعي وحال المدعى عليه، ويزيد ذلك ms1377 بعد إشهاده من
~~بعشاه يتعشى وبغداه يتغدى، فلا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم، إنا
~~لله وإنا إليه راجعون، ما شاء الله كان وما لم يشأ لم يكن، والله تعالى
~~أعلم. فتاوي الخيرية.
# وعبارة المصنف في فتاويه بعد ذكره فتوى أبي السعود: وأنا أقول: إن كان
~~الرجل معروفا بالفسق وحب الغلمان والتحيل لا تسمع دعواه ولا يلتفت القاضي
~~لها، وإن كان معروفا بالصلاح والفلاح فله سماعها، والله تعالى أعلم واستغفر
~~الله العظيم.
# مطلب: دفع الدعوى صحيح وكذا دفع الدفع وما زاد عليه الحكم وبعده على
~~الصحيح إلا في المخمسة فصل في دفع الدعاوي قال في الأشباه: دفع الدعوى
~~صحيح، وكذا دفع الدفع وما زاد عليه يصح هو المختار، وكما يصح الدفع قبل
~~إقامة البينة يصح بعدها، وكما قبل الحكم يصح بعده، إلا في المسألة المخمسة
~~كما كتبناه في الشرح، وكما يصح عند الحاكم الأول يصح عند غيره، وكما يصح
~~قبل الاستمهال يصح بعده هو المختار، إلا في ثلاث: الأولى: إذا قال لي دفع
~~ولم يبين وجهه لا يلتفت إليه. الثانية:
# لو بينه لكن قال بينتي غائبة عن البلد لم تقبل. الثالثة: لو بين دفعا
~~فاسدا ولو كان الدفع صحيحا وقال بينتي حاضرة في المصر يمهله إلى المجلس
~~الثاني. كذا في جامعي الفصولين. والامهال هو المفتى به كما في البزازية.
~~وعلى هذا: لو أقر بالدين فادعى إيفاءه أو الابراء فإن قال بينتي في المصر
~~لا يقضى عليه بالدفع، وإلا قضي عليه الدفع بعد الحكم صحيح، إلا في المسألة
~~المخمسة كما ذكرته في الشرح.
# مطلب: لا يصح الدفع من غير المدعى عليه إلا إذا كان أحد الورثة الدفع من
~~غير المدعى عليه لا يصح إلا إذا كان أحد الورثة ا ه‍: أي فإنه يسمع دفعه
~~وإن ادعى على غيره لقيام بعضهم مقام الكل، حتى لو ادعى مدع على أحد الورثة
~~فبرهن الوارث الآخر أن المدعي أقر بكونه مبطلا في الدعوى تسمع كما في
~~البحر، لان أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين ms1378 فيما لهم وعليهم. قوله: (ذكر
~~من لا يكون خصما) لان معرفة الملكات قبل معرفة الاعدام، فإن قيل الفصل
~~مشتمل على ذكر من يكون خصما أيضا قلت: نعم من حيث الفرق لا من حيث القصد
~~الأصلي. عناية. قوله: (هذا الشئ أودعنيه الخ) أطلق قوله هذا فشمل أنه قال
~~ذلك وبرهن عليه قبل تصديقه المدعي في أن الملك له أو بعد تصديقه كما في
~~تلخيص الجامع، أو أنكر كونه ملكا له، فطلب من المدعي البرهان فأقامه ولم
~~يقض القاضي حتى دفعه المدعي بأحد هذه الأشياء كما في الشروح، فظهر أن قوله
~~في التصوير زيد لغائب بناء لما في الشروح فيحمل على التمثيل، لكن في نور
~~العين برمز قش: ادعى ذو اليد وديعة ولم يمكنه إثباتها حتى حكم للمدعي ونفذ
~~حكمه ثم لو برهن على الايداع لا يقبل، فلو قدم الغائب فهو على حجته.
~~PageV02P101
# مطلب: لا تندفع الدعوى لو كان المدعي هالكا يقول الحقير: فيه إشكال لما
~~سيأتي في أواخر هذا الفصل نقلا عن الذخيرة أنه كما يصح الدفع قبل الحكم يصح
~~بعده أيضا، ولعله بناء على أن الدفع بعد الحكم لا يسمع، وهو خلاف القول
~~المختار كما سيأتي أيضا هناك، والله تعالى أعلم. ا ه‍. وأشار بقوله هذا
~~الشئ إلى أن المدعي به قائم كما صرح به الشارح، إذ لو كان هالكا لا تندفع
~~الخصومة، فيقضي بالقيمة على ذي اليد للمدعي، ثم إن حضر الغائب فصدقه فيما
~~قال ففي الوديعة والرهن والإجارة والمضاربة والشركة يرجع المدعى عليه على
~~الغائب بما ضمن، ولا يرجع المستعير والغاصب والسارق كما في العمادية، وإلى
~~أنه أعم من أن يكون منقولا أو عقارا كما صرح به الشارح أيضا كما في
~~المبسوط، وظاهر هذا القول على أن ذا اليد ادعى إيداع الكل أو عاريته أو
~~رهنه الخ.
# مطلب: قال النصف لي والنصف وديعة لفلان هل تبطل الدعوى في الكل وفي
~~النصف؟
# ولو ادعى أن نصفه ونحوه ملكه ونصفه الآخر وديعة في يد لفلان الغائب قيل
~~لا تبطل دعوى ms1379 المدعي إلا في النصف، وإليه الإشارة في بيوع الجامع الكبير
~~كما في الذخيرة. وقيل تبطل في الكل لتعذر التمييز، وعليه كلام المحيط
~~والخانية والبحر، واختار في الاختيار. ولكن قال صاحب العمادية:
# في هذا القول نظر، فيظهر منه أن المختار عنده عدم البطلان في النصف. ونقل
~~في جامع الفصولين هذا النظر من غير تعرض، وكذا صاحب نور العين، واقتصر
~~المصنف على الدفع بما ذكر للاحتراز عما إذا زاد وقال كانت داري بعتها من
~~فلان وقبضها ثم أودعنيها أو ذكر هبة وقبضا لم تندفع إلا أن يقر المدعي
~~بذلك، ولو أجاب المدعى عليه بأنها ليست لي أو هي لفلان ولم يزد لا يكون
~~دفعا. حموي ملخصا.
# قال في البحر: وأشار بقوله: وبرهن عليه أي على ما قال إلى أنه لو برهن
~~على إقرار المدعي أنه لفلان ولم يزيدوا فالخصومة بينهما قائمة كما في خزانة
~~الأكمل. ا ه‍. لكن يخالفه ما ذكره بعد عن البزازية أنها تندفع في هذه
~~الصورة، وكذا مخالف لما قدمه قبل أسطر عن خزانة الأكمل، لكن ما قدمه فيه
~~الشهادة على إقرار المدعي أن رجلا دفعه إليه وما هنا على إقرار بأنه لفلان
~~بدون التصريح بالدفع، فتأمل.
# مطلب: حيلة إثبات الرهن على الغائب قوله: (أو رهننيه) هذه مما تصلح حيلة
~~لاثبات الرهن في غيبة الراهن كما في حيل الولوالجية.
# مطلب: لا بد من تعيين الغائب في الدفع والشهادة قوله: (زيد الغائب) أتى
~~باسم العلم لأنه لو قال أودعينه رحل لا أعرفه لن تندفع فلا بد من تعيين
~~الغائب في الدفع، وكذا في الشهادة كما يذكره الشارح، فلو ادعاه من مجهول
~~وشهدا بمعين أو عكسه لم تندفع. بحر. وفيه عن حزانة الأكمل والخانية: لو أقر
~~المدعي أن رجلا دفعه إليه أو شهدوا على إقراره بذلك فلا خصومة بينهما.
# مطلب: أطلق في الغائب فشمل البعيد والقريب وأطلق في الغائب فشمل ما إذا
~~كان بعيدا معروفا يتعذر الوصول إليه أو قريبا، قوله: (أو PageV02P102
# غصبته منه) المراد أم المدعي ادعى ملكا مطلقا في ms1380 العين ولم يدع فعلا.
~~وحاصل جواب المدعي عليه أنه ادعى أن يده يد أمانة أو مضمونة والملك لغيره.
~~قوله: (وبرهن عليه) مراده بالبرهان: أي بعد إقامة المدعي البرهان على
~~مدعاه، لأنه لما ادعى الملك أنكره المدعي عليه فطلب منه البرهان، ولم يقض
~~للقاضي به حتى دفعه المدعي عليه بما ذكرنا وبرهن على الدفع، ولا بد من ذلك،
~~حتى لو قضي للمدعى لم يسمع برهان ذي اليد كما في البحر. لكن قدمنا عن نور
~~العين معزيا للذخيرة أن المختار خلافه، وهو أنه كما يصح الدفع قبل الحكم
~~يصح بعده أيضا فلا تنسه، وقد يجاب بأنه إذا لم يدع الايداع أو ادعاه ولم
~~يبرهن عليه لم يظهر أن يده ليست يد خصومة فتوجهت عليه دعوى الخارج، وصح
~~الحكم بها بعد إقامة البينة على الملك لأنها قامت على خصم، ثم إذا أراد
~~المدعي عليه أن يثبت الايداع لا يمكنه، لأنه صار أجنبيا يريد إثبات الملك
~~الغائب وإيداعه، فلم تتضمن دعواه إبطال القضاء السابق، والدفع إنما يصح إذا
~~كان فيه برهان على إبطال القضاء، ولما لم يقبل برهانه ولا دعواه لما قلنا
~~لم يظهر بطلان القضاء، وعلى هذا لا نرد المسألة وعلى القول المختار،
~~فليتأمل.
# قال في نور العين: ادعى ملكا مطلقا فقال المدعي عليه اشتريته منك فقال
~~المدعي قد أقلت البيع فلو قال الآخر إنك أقررت أني ما اشتريته يسمع إذا
~~ثبتت العدالة، إذ ويصح الدفع قبل إقامة البينة وبعدها وقبل الحكم وبعده،
~~ودفع الدفع وإن كثر صحيح في المختار، حتى لو برهن عل مال وحكم له فبرهن
~~خصمه أن المدعي أقر قبل الحكم أنه ليس عليه بطل الحكم.
# قال صاحب جامع الفصولين: أقول: ينبغي أن لا يبطل الحكم لو أمكن التوفيق
~~بحدوثه بعد إقراره على ما سيأتي قريبا في فش أنه لم يبطل الحكم الجائز بشك.
# يقول الحقير: قوله: ينبغي محل نظر، لان ما في ذلك بناء على اختيار اشتراط
~~التوفيق، وعدم الاكتفاء بمجرد إمكان التوفيق كما مر مرارا، فقط متقدمو
~~مشايخنا ms1381 جوزوا دفع الدفع، وبعض متأخريهم على أنه لا يصح، وقيل يصح ما لم
~~يظهر احتيال وتلبيس.
# فش: حكم له بمال ثم رفعه إلى قاض آخر جاء المدعي عليه بالدفع يسمع ويبطل
~~حكم الأول، وفيه: لو أتى بالدفع بعد الحكم في بعض المواضع لا يقبل نحو أن
~~يبرهن بعد الحكم أن المدعي أقر قبل الدعوى أنه لا حق له في الدار لا يبطل
~~الحكم لجواز التوفيق بأنه شراه بخيار فلم يملكه في ذلك الزمان، ثم مضى وقتا
~~الحكم فملكه، فلما احتمل هذا لم يبطل الحكم الجائز بشك، ولو برهن قبل الحكم
~~يقبل ولا يحكم، إذ الشك يدفع الحكم ولا يرفعه.
# يقول الحقير: الظاهر أنه لو برهن قبل الحكم فيما لم يكن التوفيق خفيا
~~ينبغي أن لا يقبل، ويحكم على مذب من جعل إمكان التوفيق كافيا إذ لا شك
~~حينئذ لان إمكانه كتصريحه عندهم، والله تعالى أعلم. ا. ه‍.
# ثم نقل عن البزازية المقتضي عليه: لا تسمع دعواه بعده فيه إلا أن يبرهن
~~على إبطال القضاء بأن ادعى دارا بالإرث وبرهن وقضى ثمن ادعى المقضي عليه
~~الشراء من مورث أو ادعى الخارج الشراء من فلان وبرهن المدعى عليه من شرائه
~~من فلان أو من المدعي قبله أو يقضي عليه بالدابة فبرهن على نتاجها عنده.
~~اه‍. PageV02P103
# مطلب: أرد بالبرهان الحجة سواء كانت بينة أو إقرار المدعي ومراده
~~بالبرهان وجود حجة على ما قال، واء كانت بينة أو إقرار المدعي كما في
~~البحر، وقدمنا ما يدل عليه قريبا، لكن لا تشترط المطابقة لعين ما ادعاه لما
~~في البحر أيضا عن خزانة الأكمل قال: شهدوا أن فلانا دفعه إليه ولا ندري لمن
~~هو، فلا خصومة بينهما، ولو لك يبرهن المدعي عليه وطلب يمين المدعي استحلفه
~~القاضي، فإن حلف على العلم كان خصما، وإن نكل فلا خصوة. ا. ه‍.
# وفي الخزانة: ولو لم يبرهن المدعي عليه وطلب يمين المدعي استحلفه القاضي،
~~فإن حلف على العلم كان خصما، وإن نكل فلا خصومة ا. ه‍. وإن ادعى أن ms1382 الغائب
~~أودعه عنده يحلفه الحاكم بالله لقد أودعها إليه على البتات لا على العلم،
~~لأنه وإن كان فعل الغير لكن تمامه به وهو القبول. بزازية.
# قال البدر العيني: والشرط إثبات هذه الأشياء دون الملك، حتى لو شهدوا
~~بالملك للغائب دون هذه الأشياء لم تندفع الخصومة وبالعكس تندفع قوله:
~~(والعين قائمة) مفهومة أنها لا تندفع لو كان المدعي هالكا وسيأتي، وبه صرح
~~في العناية أخذا من خزانة الأكمل فقال: عبد هلك في يد رجل أقام رجل البينة
~~أنه عبده وأقام الذي مات في يده أنه أودعه فلان أو غصبه أو آجره ولم يقبل
~~وهو خصم، فإنه يدعي القيمة عليه وإيداع الدين لا يمكن، ثم إذا حضر الغائب
~~وصدقه في الايداع والإجارة والرهن رجع عليه بما ضمن للمدعي، أما لو كان
~~غصبا لم يرجع. وكذا في العارية والإباق مثل الهلاك هاهنا، فإن عاد العبد
~~يوما يكون عبدا لمن استقر عليه الضمان. ا ه‍. وكأن الشارح أخذ التقييد من
~~الإشارة بقوله المار هذا الشئ لان الإشارة الحسية لا تكون إلا إلى موجود في
~~الخارج كما أفاده في البحر وأشرنا إليه فيما سبق. قوله: (وقال الشهود
~~نعرفه) أي الغائب المودع باسمه ونسبه.
# قال في البحر: لا بد من تعيين الغائب في الدفع والشهادة، فلو ادعاه من
~~مجهول وشهدا بمعين أو عكسه لم تندفع. قوله: (أو بوجهه) فمعرفتهم وجهه فقط
~~كافية عند الامام كما في البزازية. قوله:
# (وشرط محمد معرفته بوجهه أيضا) صواب العبارة: وشرط محمد معرفته بوجهه
~~واسمه ونسبه أيضا، أو يقول: ولم يكتف محمد بمعرفة الوجه فقط.
# قال في المنح: فعنده لا بد من معرفته بالوجه والاسم والنسب. ا ه‍. ومحل
~~الاختلاف فيما إذا ادعاه الخصم من معين بالاسم والنسب فشهدا بمجهول لكن
~~قالا نعرفه بوجهه، أما لو ادعاه من مجهول لم تقبل الشهادة إجماعا. كذا في
~~شرح أدب القاضي للخصاف. قوله: (فلو حلف لا يعرف فلانا) لا يخفى أن التفريع
~~غير ظاهر فكان الأولى أن يقول: ولم يكتف ف محمد بمعرفة الوجه ms1383 فقط، يدل عليه
~~قول الزيلعي. والمعرفة بوجهه فقط لا تكون معرفة، ألا ترى إلى قوله عليه
~~الصلاة والسلام لرجل أتعرف فلانا؟ فقال نعم، فقال: هل تعرف اسمه ونسبه؟
~~فقال لا، فقال: إذا لا تعرفه وكذا لو حلف لا يعرف فلانا وهو لا يعرفه إلا
~~بوجهه لا يحنث. قوله: (ذكره الزيلعي) عبارته: وهذا كله فيما إذا قال الشهود
~~نعرف صاحب المال وهو المودع أو المعير باسمه ونسبه ووجهه، لان المدعي يمكنه
~~أن يتبعه، وإن قالوا لا نعرفه بشئ من ذلك لا يقبل القاضي شهادتهم ولا تندفع
~~الخصومة عن ذي اليد بالاجماع، لأنهم ما أحالوا المدعي على رجل معروف تمكن
~~مخاصمته، ولعل المدعي هو ذلك الرجل، PageV02P104
# ولو اندفعت لبطل حقه، ولأنه لو كان المدعي هو المودع لا يبطل، وإن كان
~~غيره يبطل، فلا يبطل بالشك والاحتمال دفعا للضرر عنه، إلا إذا أحاله على
~~معروف يمكن الوصول إليه كي لا يتضرر المدعي، والمعرفة بوجهه فقط لا تكون
~~معرفة الخ.
# والحاصل على ما يؤخذ من كلامهم: إذا قالوا نعرفه باسمه ونسبه ووجهه تندفع
~~اتفاقا، وإن قالوا نعرفه بوجهه ولا نعرفه باسمه ونسبه تندفع عند أبي حنيفة،
~~ولا تندفع عند محمد وأبي يوسف، فإنهما يشترطان معرفته باسمه ووجهه، وأما
~~معرفته باسمه دون وجهه فلا تكفي كما في الشرنبلالية.
# قوله: (وفي الشرنبلالية) وفي المنح تبعا للبحر: وتعويل الأئمة على قول
~~محمد. قوله: (دفعت خصومة المدعي) أي حكم القاضي بدفعها لأنه أثبت ببينته أن
~~يده ليست يد خصومة، بخلاف ما إذا ادعى الفعل عليه كالغصب وغيره، لان ذا
~~اليد صار خصما للمدعي باعتبار دعوى الفعل عليه، فلا تندفع الخصومة بإقامة
~~البينة أن العين ليس للمدعي. زيلعي. وأفاد أنه لو أعاد المدعي الدعوى عند
~~قاض آخر لا يحتاج المدعى عليه إلى إعادة الدفع بل يثبت حكم القاضي الأول
~~كما صرحوا به، وظاهر قوله دفعت أنه لا يحلف للمدعي أنه لا يلزمه تسليمه
~~إليه ولم أره الآن. بحر. وفيه نظر، فإنه بعد البرهان كيف يتوهم وجوب الحلف،
~~أما قبله ms1384 فقد نقل عن البزازية أنه يحلف على البتات لقد أودعها إليه لا على
~~العلم، ثم نقل عن الذخيرة أنه لا يحلف لأنه مدع الايداع، ولو حلف لا تندفع
~~بل يحلف المدعي على عدم العلم، اللهم إلا أن يقال إن صاحب البحر لاحظ أنه
~~يمكن قياسه على مديون الميت. تأمل.
# قال ط: وأطلق في اندفاعها فشمل ما إذا صدقه ذو اليد على دعوى الملك ثم
~~دفعه بما ذكر فإنها تندفع كما في البزازية، ولم يشترط أحد من أئمتنا لقبول
~~الدفع إقامة المدعي البينة، فقول صاحب البحر: ولا بد من البرهان من المدعي
~~غير مسلم، لأنه لم يستند فيه إلى نقل أبو السعود ا ه‍.
# قال في جامع الفصولين: شح قال ذو اليد أنه للمدعي إلا أنه أودعني فلان
~~تندفع الخصومة لو برهن، وإلا فلا. فش لا تندفع الخصومة إذا صدقه.
# أقول: فعلى إطلاقه يقتضي أن لا تندفع ولو برهن على الايداع، وفيه نظر. ا
~~ه‍. قوله: (للملك المطلق) أي من غير زيادة عليه، واحترز به عما إذا ادعى
~~عبدا أنه ملكه وأعتقه فدفعه المدعى عليه بما ذكر وبرهن فإنه لا تندفع
~~الخصومة، ويقضي بالعتق على ذي اليد، فإن جاء الغائب وادعى وبرهن أنه عبده
~~أو أنه أعتقه يقضى به، فلو ادعى على آخر أنه عبده لم يسمع. وكذا في
~~الاستيلاد والتدبير. ولو أقام العبد بينة أن فلانا أعتقه وهو يملكه فبرهن
~~ذو اليد على إيداع فلان الغائب بعينه يقبل، وبطلت البينة العبد، فإذا حضر
~~الغائب قيل للعبد أعد البينة عليه، فإن أقامها قضينا بعتقه وإلا رد عليه،
~~ولو قال العبد أنا حر الأصل قبل قوله، ولو برهن ذو اليد على الايداع، ولا
~~ينافيه دعوى حرية الأصل، فإن الحر قد يودع، وكذا الإجارة والإعارة. وأما في
~~الرهن قال بعضهم: الحر قد برهن. وقال بعضهم: لا يرهن، فتعتبر العادة. كذا
~~في خزانة الأكمل. ا ه‍. لكن قال الرملي: قالوا الحر لا يجوز رهنه لأنه غير
~~مملوك.
# وأقول: فلو رهن رجل قرابته كابنه أو ms1385 أخيه على ما جرت به عادة السلاطين
~~فلا حكم له لقوله PageV02P105
# تعالى: * (فرهان مقبوضة) * (البقرة: 382). والحر لا تثبت عليه اليد. قال
~~بعضهم: ورأيت في مصنف ابن أبي شيبة عن إبراهيم وهو النخعي قال: إذا رهن
~~الرجل الحر فأقر بذلك كان رهنا حتى يفكه الذي رهنه أو يفك نفسه. وجه كلام
~~النخعي المؤاخذة بإقراره ا ه‍. ومن الملك المطلق دعوى الوقف ودعوى غلبته.
# قال في البحر: لو ادعى وقفية ما في يد آخر وبرهن فدفعه ذو اليد بأنه مودع
~~فلان ونحوه فبرهن فإنها تندفع خصومة المدعي كما في الاسعاف. قوله: (وقال
~~أبو يوسف أن عرف ذو اليد بالحيل) بأن يأخذ مال إنسان غصبا ثم يدفعه سرا إلى
~~مريد سفر ويودعه بشهادة الشهود حتى إذا جاء المالك وأراد أن يثبت ملكه فيه
~~أقام ذو اليد بينة على أن فلانا أودعه فيبطل حقه. أفاده الحلبي. قوله:
# (وبه يؤخذ ملتقى) واختاره في المختار. قال في التبيين: فيجب على القاضي
~~أن ينظر في أحوال الناس ويعمل بمقتضى حالهم، فقد رجع أبو يوسف إلى هذا
~~القول بعد ما ولي القضاء وابتلي بأمور الناس وليس الخبر كالعيان ا ه‍.
~~ومثله في معراج الدراية. قوله: (لان فيها أقوال خمسة علماء) الأول: ما في
~~الكتاب. الثاني: قول أبي يوسف: إن كان المدعى عليه صالحا فكما قال الامام،
~~وإن كان معروفا بالحيل لم تندفع عنه. الثالث: قول محمد: إنه لا بد من معرفة
~~الاسم والنسب. والوجه الرابع، قول ابن شبرمة: إنها لا تندفع عنه مطلقا لأنه
~~تعذر إثبات الملك للغائب لعدم الخصم عنه ودفع الخصومة بناء عليه. الخامس:
~~قول ابن أبي ليلى: تندفع بدون بينة لاقرار بالملك للغائب، وقد علم مما ذكر
~~من قول محمد: إن الخلاف لم يتوارد على مورد واحد. وشبرمة بضم الشين المعجمة
~~وسكون الباء الموحدة وضم الراء، واسمه عبد الله بن صبية بفتح الصاد وتشديد
~~الباء الموحدة ابن الطفيل أحد فقهاء الكوفة، ونظمها بعضهم فقال:
# إذا قال: إني مودع كان دافعا * لمن يدعي ملكا لدى ابن ms1386 أبي ليلى كذا عندنا
~~إن جاء فيه بحجة * ولم تندفع عند ابن شبرمة الدعوى ويكفي لدى النعمان قول
~~شهوده * بأنا عرفنا ذلك المرء بالمرأى كذاك لدى الثاني إذا كان مصلحا *
~~وآخرهم يأبى إذا لم يكن سمى قوله: أو لان صورها خمس هي المذكورة في المتن.
~~قوله: (عيني) لم يقتصر العيني على هذا الوجه وإنما ذكر الاحتمالين. قوله:
~~(وفيه نظر الخ) فيه نظر، لان وكلني يرجع إلى أودعنيه، وأسكنني إلى أعارنيه
~~وسرقته منه إلى غصبته منه، وضل منه فوجدته إلى أودعنيه، وهي في يد مزارعة
~~إلى الإجارة أو الوديعة، فلا يزاد على الخمس بحسب أصولها، وإلا فبحسب
~~الفروع أحد عشر كما ذكره الشارح، وبه يندفع التنظير ويندفع ما أورده صاحب
~~البحر على البزازية، ونسبة الذهول إليه كما في المقدسي. قوله: (أو أسكنني
~~فيها زيد الغائب الخ) هي وما قبلها الحقهما في البحر بالأمانة: أي الوديعة
~~والعارية. وفي الكافي: ادعى دارا أنها داره فبرهن ذو اليد أن فلانا أسكنه
~~بها، فهذا على أربعة أوجه: إن شهدا بإسكان فلان وتسليمه أو بإسكانه وكانت
~~في يد ساكن يومئذ أولا في يد الساكن PageV02P106
# تندفع، وإن قالوا: كانت يومئذ في يد ثالث لا تقبل. أما الأول: فلأنهما
~~شهدا على إسكان صحيح لأن الصحيح يكون فيه تسليم وتسلم. وكذا الثاني: لان
~~القبض الموجود عقب العقد يضاف إليه.
# وكذا الثالث: لان تحكيم الحال لمعرفة المقدار أصل مقرر والرابع فاسد.
~~قوله: (أو سرقته منه) هي والتي بعدها الحقهما في البحر بالغصب. قوله: (أو
~~انتزعته منه) عبر في البحر بدل بدله بقوله أو أخذته منه والحكم واحد ط.
~~قوله: (بحر) ذكر فيه بعد هذا نا نصه: وإلا ولأن راجعان إلى الأمانة،
~~والثلاثة الأخيرة إلى الضمان لم يشهد في الأخيرة وإلا فإلى الأمانة، فالصور
~~عشر، وبه علم أن الصور لم تنحصر في الخمس. ا ه‍.
# وقد علمت أن عدم انحصارها بحسب فروعها، وإلا فعلى ما قرره من رجوع الخمسة
~~المزيدة إلى الخمسة الأصول فهي منحصرة، فالمراد انحصار أصولها في الخمسة،
~~ولا ms1387 يخفى أنه بعد رجوع ما زاده لي ما ذكر لا محل للاعتراض بعدم الانحصار.
~~تأمل. قوله: (أو هي في يدي مزارعة) مقتضى كلامها أن هذه ليست في البحر مع
~~أنها والتي بعدها فيه ح. قوله: (ألحق) بصيغة الماضي المعلوم. قوله:
# (المزارعة بالإجارة) من حيث إن العامل إذا دفع البذر منه كان مستأجرا
~~لها، وذلك فيما إذا كانت الأرض لواحد والبذر والعمل للآخر، فإنه يجعل كأنه
~~أجره أرضه بما شرطه من الخارج. قوله: (أو الوديعة) من حيث عدم الضمان لنصيب
~~صاحبه إذا ضاع منه من غير تعد كما إذا كان العمل لواحد والباقي لآخر، أو
~~العمل والبقر فإنه يجعل كأنه استأجره، أو استأجره مع بقره ليعمل له في أرضه
~~ببذر صاحب الأرض وصارت الأرض والبذر في يد العامل بمنزلة الوديعة. قوله:
~~(قل) أي في البزازية.
# قوله: (فلا يزاد على الخمس) أي لا تزاد مسألة المزارعة التي زادها
~~البزازي، وقد علمت مما في البحر أنه لا يزاد لباقية أيضا، لكن في البزازية
~~لم يبين إلا إلحاق المزارعة، وما في البحر من رجوع الأولين إلى الأمانة
~~والثلاثة الباقية إلى الضمان ليس فيه بيان إلحاق، لان الأمانة والضمان
~~ليستا من المسائل الخمس، غايته أنه بين أن بعضها، راجع إلى الأمانة
~~والأمانة أنواع، وكذا الضمان. نعم قوله أسكنني فيها راجع إلى العارية، وهي
~~من الصور الخمس وانتزعته منه راجع إلى الغصب، وهو كذلك فألحق أنها ثمان صور
~~أو تسع، لان المزارعة وإن رجعت إلى غيرها لكنها تميزت باسم على حدة وكذا
~~بأحكام، فإن الإجارة بالمجهول وإعطاء الأجير من عمله مشروطة له ذلك لا يصح،
~~وفيها يصح. قوله: (وقد حررته في شرح الملتقى) حيث عمم قوله: غصبته منه
~~بقوله ولو حكما، فأدخل فيه بقوله أو سرقته منه أو انتزعته منه، وكذا عمم
~~قوله أودعنيه بقوله ولو حكما، فأدخل فيه الأربعة الباقية، ولا يخفى أنه
~~محرر أحسن مما هنا، فإنه هنا أرسل الاعتراض، ولم يجب عنه إلا في مسألة
~~المزارعة فأوهم خروج ما عداها عما ذكروه مع ms1388 أنه داخل فيه كما علمت، فافهم.
# مطلب: إذا حضر الغائب وصدق المدعى عليه في الايداع والإجارة والرهن رجع
~~عليه بما ضمن للمدعي وحاصل ما يقال: أنه إذا حضر الغائب وصدقه في الايداع
~~والإجارة والرهن رجع عليه بما PageV02P107
# ضمن للمدعي، لأنه هو الذي أوقعه في هذه المسائل لأنه عامل له، أما في
~~الايداع فظاهر. وأما في الإجارة: فلانه لما أخذ البدل صار كأنه هو المستوفي
~~للمنفعة باستيفائه بدلها فصار المستأجر عاملا له، وكذا الراهن فإنه موف
~~لدينه بالرهن، والمرتهن مستوف به دينه فأشبه عقد المعارضة، فإن منفعة الرهن
~~له ليحصل به غرضه عن وصوله إلى الدين، أما لو كان غصبا فلان ضمان المغصوب
~~عليه وقد أداه فلا يرجع به على غيره، لكن ظاهر كلام المنح أنه ليس للمقر له
~~رجوع عليه بالقيمة بعد استيفاء المدعي، لأنه صار مكذبا شرعا في إقراره
~~للغائب، وكذا العارية، لا يرجع فيها على المعير، لان المستعير عامل لنفسه،
~~والمعير محسن وما على المحسنين من سبيل فلا رجوع له على معيره. وينبغي أن
~~يرجع عليه لأنه عامل له، والمسروق منه كالمغصوب منه. وينظر في اللقطة هل
~~يرجع عليه لأنه عامل له؟
# يتأمل في ذلك. والمزارعة كالإجارة. قوله: (وإن كان هالكا) محترز قوله
~~والعين قائما، وقد سبق أنه يدعي الدين عليه وهو قيمة الهالك، وإيداع الدين
~~لا يمكن وكذا أخوات الايداع. قوله: (أو قال الشهود أودعه من لا نعرفه)
~~لأنهم ما أحالوا المدعي على رجل تمكن مخاصمته، ولعل المدعي هو ذلك الرجل،
~~ولو اندفعت لبطل حقه كما مر. لكن قد يقال: إن مقتضى البينة لشيئين ثبوت
~~الملك للغائب ولا خصم فيه فلم يثبت، ودفع خصومة المدعي وهو خصم فيثبت. وكذا
~~ينبغي أن يقال في المجهول أن لا يثبت للمجهول وتندفع خصومة المدعي. تأمل.
~~قوله: (أو أقر ذو اليد بيد الخصومة) كيد الملك فإن القاضي يقضي ببرهان
~~المدعي، لان ذا اليد لما زعم أن يده يد ملك اعترف بكونه خصما.
# قال في البزازية: ولو برهن بعده على الوديعة لم ms1389 تسمع. قوله: (قال ذو اليد
~~اشتريته) ولو فاسدا مع القبض كما في البحر، وأطلق في الشراء فعم الفاسد كما
~~في أدب القاضي، وأشار إلى أن المراد من الشراء الملك المطلق، ولو هبة كما
~~يذكر.
# وحاصل هذه: إن المدعي ادعى في العين ملكا مطلقا فأنكره المدعى عليه فبرهن
~~المدعي على الملك فدفعه ذو اليد بأنه اشتراها من فلان الغائب وبرهن عليه لم
~~تندفع عنه الخصومة: يعني فيقضي القاضي ببرهان المدعي، لأنه لما زعم أن يده
~~يد ملك اعترف بكونه خصما. بحر.
# وفيه عن الزيلعي: وإذا لم تندفع في هذه المسألة وأقام الخارج البينة فقضى
~~له ثم جاء المقر له الغائب وبرهن تقبل بينته، لان الغائب لم يصر مقضيا
~~عليه، وإنما قضى على ذي اليد خاصة. ا ه‍.
# لكن فيه أن القضاء على ذي اليد قضاء على من تلقى ذو اليد الملك منه أيضا،
~~فلا تسمع دعواه أيضا إلا إذا ادعى النتاج ونحوه كما تقدم في باب الاستحقاق.
~~تأمل. وحينئذ فيجب تصويرها فيما إذا قال المدعى عليه: هذا الشئ ملك فلان
~~الغائب ولم يزد على ذلك، فإنه لا تندفع الدعوى عنه بذلك، فإذا جاء المقر له
~~الخ فبناؤها على ما قبلها غير صحيح، وهو خلط مسألة بمسألة. تأمل. قوله:
# (أو اتهبته من الغائب) أي وقبضته، ومثلها الصدقة كما في البحر، وهذا كما
~~ترى ليس فيه إلا دعوى ما ذكر من غير أن يدعي ذو اليد أن المدعي باعها من
~~الغائب، فلو ادعى ذلك: أي وبرهن تقبل وتندفع الخصومة، وكذا إذا ادعى ذو
~~اليد ذلك وإن لم يدع تلقى الملك من الغالب ط. قوله: (أو لم يدع الملك
~~المطلق) الضمير في يدعي يرجع إلى المدعي لا إلى ذي اليد، والأوضح إظهاره
~~لدفع التشتيت PageV02P108
# وقد سبق بيانه. قوله: (بل ادعى عليه) أي على ذي اليد الفعل، وقيد به
~~للاحتراز عن دعواه على غيره فدفعه ذو اليد لواحد مما ذكر وبرهن فإنها تندفع
~~كدعوى الملك المطلق كما في البزازية. بحر.
# وأشار الشارح إلى هذا أيضا ms1390 بقوله بخلاف قوله غصب مني الخ لكن قوله وبرهن
~~ينافيه ما سننقله عن نور العين من أنه لا يحتاج إلى البينة، وكذا مسألة
~~الشراء التي ذكرها المصنف، وهي مسألة المتون بأن قال المدعي غصبته مني أو
~~سرق مني، ذكر الغصب والسرقة تمثيل، والمراد دعوى فعل عليه، فلو قال المدعي
~~أودعتك إياه أو اشتريته منك وبرهن ذو اليد كما ذكرنا على وجه لا يفيد ملك
~~الرقبة له لا يدفع. كذا في البزازية. بحر. فكان الأولى أن يقول: كأن قال
~~سرق مني. قوله: (وبناه للمفعول للستر عليه) والأولى لدرء الحد عنه، لان
~~الستر يحتاج إليه كل من السارق والغاصب، لان فعلهما معصية، لكن الغصب لا حد
~~فيه والسرقة فيها الحد، ويعلم بالأولى حكم ما إذا بناه للفاعل فقد نص على
~~الموهوم وموضع الخلاف، فإن محمدا يجعلها كالغصب، فلو بناه للفاعل فهو محل
~~اتفاق على عدم صحة الدفع. قوله: (فكأنه قال سرقته مني) فإنه لا تندفع
~~الخصومة اتفاقا لأنه يدعي عليه الفعل، وأما سرق مني فهو عند الامام الأول
~~والثاني. ومحمد يقول: تندفع الخصومة، لأنه لم يدع عليه الفعل فهو كقوله غصب
~~مني، وقولهما استحسان، لأنه في معنى سرقته مني، وإنما بناه للمفعول لما
~~قدمناه لدرء الحد الخ. قوله: (بخلاف غصب مني) أي بالبناء للمفعول، فإن
~~الخصومة تندفع فيه لاحتمال أن الغاصب غير ذي اليد.
# قال في الهندية: وكذا أخذ مني. ا ه‍. ومفاده أن الاخذ كالغصب كما تقدم.
~~قوله: (أو غصبه مني فلان الخ) قال في البحر: وقيد بدعوى الفعل على ذي اليد
~~للاحتراز عن دعواه على غيره فدفعه ذو اليد بواحد مما ذكرناه وبرهن فإنها
~~تندفع كدعوى الملك المطلق كما في البزازية. قوله: (وهل تندفع) أي خصومة
~~المدعي بالمصدر بأن قال المدعي هذا ملكي وهو في يد المدعى عليه غصب فبرهن
~~ذو اليد عن الايداع ونحوه، قيل تندفع لعدم دعوى الفعل عليه، والصحيح أنها
~~لا تندفع. أما في السرقة فيجب أن لا تندفع كما في بنائه للمفعول. خير الدين
~~على المنح. ms1391 ومثال السرقة أن يقول: هذا ملكي في يده سرقة. قوله: (الصحيح لا)
~~أي لا تندفع بل تتوجه الخصومة عليه لما قلنا. وقيل تندفع لعدم دعوى الفعل
~~عليه. قوله: (بزازية) قال ادعى أنه ملكه وفي يده غصب فبرهن ذو اليد على
~~الايداع، قيل تندفع لعدم دعوى الفعل عليه، والصحيح أنها لا تندفع. بحر.
~~قوله: (أودعنيه) ظاهر البزازية أو الوديعة مثال. وعبارتها: لو برهن المدعي
~~أنها له سرقت منه لا يندفع وإن برهن المدعى عليه على الوصول إليه بهذه
~~الأسباب. قوله: (وبرهن عليه) أراد بالبرهان إقامة البينة، فخرج الاقرار لما
~~في البزازية معزيا إلى الذخيرة: من صار خصما لدعوى الفعل عليه إن برهن على
~~إقرار المدعي بإيداع الغائب منه تندفع، وإن لم تندفع بإقامة الايداع بثبوت
~~إقرار المدعي أن يده ليست يد خصومة. بحر.
# قوله: (لا تندفع في الكل) أي فيقضي ببرهان المدعي. قوله: (لما قلنا) أي
~~من أنه أقر ذو اليد بيد الخصومة، أما في مسألتي المتن فأشار إلى علة الأولى
~~بقوله أو أقر ذو اليد بيد الخصومة، وإلى علة الثانية PageV02P109
# بقوله ادعى عليه الفعل: أي فإنه صار خصما بدعوى الفعل عليه لا بيده،
~~بخلاف دعوى الملك المطلق، لأنه خصم فيه باعتبار يده كما في البحر.
# وأما علة ما إذا كان هالكا فلم يشر إليها، وهي أنه يدعي الدين ومحله
~~الذمة، فالمدعى عليه ينتصب خصما بذمته وبالبينة أنه كان في يده وديعة لا
~~يتبين أن ما في ذمته لغيره، فلا تندفع كما في المعراج، وكذا علة ما إذا قال
~~الشهود أودعه من لا نعرفه، وهي أنهم ما أحالوا المدعي على رجل تمكن
~~مخاصمته. كذا قيل. قوله: (قال) أي ذو اليد. قوله: (ثم قال في مجلسه) أي
~~مجلس الحكم. قوله:
# (ولو برهن المدعي) قال الطحطاوي: تطويل من غير فائدة، والأخضر الأوضح أن
~~يقول: إلا إذا برهن المدعي على ذلك الاقرار، ومحصله: إن ادعاه المدعي
~~إقراره في غير مجلس الحكم لا يقبل إلا إذا برهن عليه. قوله: (يجعله الخ) أي
~~يجعل الحاكم ذا ms1392 اليد خصما فيحكم عليه بإثباته للمدعي. قوله: (لسبق إقرار)
~~بإضافة سبق إلى إقرار ويمنع فعل مضارع والدفع مفعوله ولا يخفى ما فيه من
~~التعقد. قوله:
# (يمنع الدفع) أي دفع ذي اليد بأنه عارية مثلا من فلان. قوله: (ذلك) أي
~~المذكور في كلام المدعي الذي يدعي الشراء منه، وقيد به للاحتراز عما لو
~~ادعى الشراء من فلان الغائب المالك وبرهن ذو اليد على إيداع غائب آخر منه
~~لا تندفع. ذكره في البحر. قوله: (أي بنفسه) تقييد لقوله أودعنيه لا تفسير
~~لقوله ذلك ح. قوله: (لم تندفع) أي الخصومة بلا بينة، لأنه لم يثبت تلقي
~~اليد ممن اشترى هو منه لانكار ذي اليد ولا من جهة وكيله لانكار المشتري.
~~بحر. ولأن الوكالة لا تثبت بقوله. معراج.
# قوله: (دفعت الخصومة) جواب إن. قوله: (وإن لم يبرهن) لم يذكر يمين ذي
~~اليد وفي البناية، ولو طلب المدعي يمينه على الايداع يحلف على البتات
~~انتهى. بحر. قوله: (لتوافقهما أن أصل الملك للغائب) فيكون وصولها إلى يده
~~من جهته فلم تكن يده يد خصومة. قوله: (إلا إذا قال) أي المدعي.
# قوله: (اشتريته) أي من الغائب. قوله: (ووكلني بقبضه) أي منك: أعني واضع
~~اليد فيأخذه لكونه أحق بالحفظ. عيني. قوله: (وبرهن) أي فحينئذ يصح دعواه.
# والحاصل: أنه بدعوى الوديعة يندفع المدعي إلا إذا ادعى أنه اشتراه من
~~الغائب، وأن البائع أمره بالقبض. قوله: (بإقراره) أي بإقرار ذي اليد
~~والاقرار حجة قاصرة لا تسري على المالك.
# وحاصل هذه المسألة: أن المدعي ادعى الملك بسبب من جهة الغائب فدفعه ذو
~~اليد بأن يده من الغائب، فقد اتفقا على أن الملك فيه للغائب فيكون وصولها
~~إلى ذي اليد من جهته، فلم تكن يده يد خصومة، إلا أن يقيم المدعي بينة أن
~~فلانا وكله بقبضه لأنه أن يقيم المدعي بينة أن فلانا وكله بقبضه لأنه أثبت
~~ببينته كونه كونه أحق بإمساكها، ولو صدقه ذو اليد في شرائه منه لا يأمره
~~القاضي بالتسليم إليه حتى لا يكون قضاء على الغائب. قوله: (وهي ms1393 عجيبة) سبقه
~~على التعجب الزيلعي، ولا عجب أصلا لان إقراره على الغير غير مقبول، لان
~~الاقرار PageV02P110
# حجة قاصرة لا تتعدى إلى غير المقر، وقد اتفقا على أن المدعى به ملك
~~الغائب فلا ينفذ إقرار مودعه عليه، ولها نظائر كثيرة كمتولي الوقف وناظر
~~اليتيم فإنه يلزمه بالبرهان لا بالاقرار، وتقدمت هذه بعينها في كتاب
~~الوكالة أن المودع لو أقر له أن المودع وكله بقبض الوديعة لا يؤمر بالدفع
~~إليه لعدم نفوذ إقرار المودع على المودع في إبطال يده، ولو برهن على
~~الوكالة أمر بالدفع إليه، بخلاف ما لو كان مديون الغائب وادعى عليه شخص
~~الوكالة بالقبض وصدقه فإنه يدفع إليه لان الديون تقضي بأمثالها، فكان
~~إقرارا على نفسه لا على الغائب، ويمكن أن يقال في وجه العجب: أن في كل من
~~المسألتين قضاء على الغائب، وقد أمر بالتسليم في الأولى دون الثانية، ولانا
~~نلزمه بالتسليم بالبرهان لا بالاقرار.
# تأمل. قوله: (ولو ادعى أنه له) قلت: وكذا لو ادعى أنه أعاره لفلان كما
~~يظهر من العلة. قوله:
# (اندفعت) أي بلا بينة. نور العين. قوله: (ولو كان مكان الغصب سرقة لا
~~تندفع) أي دعوى سرقة الغائب، وفيه أنهما توافقا أن اليد لذلك الرجل.
# قال صاحب البحر: وقد سألت بعد تأليف هذا المحل بيوم عن رجل أخذ متاع أخته
~~من بيتها ورهنه وغاب فادعت الأخت به على ذي اليد.
# فأجاب بالرهن، فأجبت إن ادعت الأخت غصب أخيها وبرهن ذو اليد على الرهن
~~اندفعت وإن ادعت السرقة لا، والله تعالى أعلم: أي لا تندفع. وظاهره أنها
~~ادعت سرقة أخيها مع أنا قدمنا عنه أن تقييد دعوى الفعل على ذي اليد
~~للاحتراز عن دعواه على غيره، فإنه لو دفعه ذو اليد بواحد مما ذكر وبرهن
~~تندفع كدعوى الملك المطلق، فيجب أن يحمل كلامه هنا على أنها ادعت أنه سرق
~~منها مبنيا للمجهول لتكون الدعوى على ذي اليد، وإن أبقى على ظاهره يكون
~~جريا على مقابل الاستحسان الآتي قريبا، لكن ينافي الحمل المذكور قولها إن
~~أخاها أخذه ms1394 من بيتها. تأمل، وقيد بقوله غصبه منه أو سرقه للاحتراز عن قوله
~~إنه ثوبي سرقه مني زيد وقال ذو اليد أودعنيه زيد ذلك لا تندفع الخصومة
~~استحسانا.
# يقول الحقير: لعل وجه الاستحسان هو أن الغصب إزالة اليد المحققة بإثبات
~~اليد المبطلة كما ذكر في كتب الفقه، فاليد للغاصب في مسألة الغصب، بخلاف
~~مسألة السرقة إذ اليد فيها لذي اليد، إذ لا يد للسارق شرعا، ثم إن في عبارة
~~لا يد للسارق نكتة لا يخفى حسنها على ذوي النهي. نور العين.
# وهذا أولى مما قاله السائحاني: يجب حمله على ما إذا قال سرق مني، أما لو
~~قال سرقه الغائب مني فإنها تندفع لتوافقهما أن اليد للغائب، وصار من قبيل
~~دعوى الفعل على غير ذي اليد، وهي تندفع كما في البحر، لكن ذكر بعده هذه
~~المسألة وأفاد أنها مبنية للفاعل، وصرح بذلك في الفصولين، فلعل في المسألة
~~قولين قياسا واستحسانا انتهى. قوله: (استحسانا) قدمنا وجهه قريبا عن نور
~~العين، ولعل وجهه أيضا دفع إفساد السراق، لان الضرورة في السرقة أعظم من
~~غيرها لأنها تكون خفية، ولذا شرع فيها الحد. قوله: (لم يكن الثاني خصما
~~للأول) أي ما لم يدع عليه فعلا أو حتى يحضر المالك بمنزلة PageV02P111
# المستعير، لأنه لا يدعي ملك العين فلا يكون خصما للأول. ا ه‍. عبد البر.
~~ولا يحتاج في دفع هذه إلى البينة لاتفاقهما على ملك زيد وأنه صاحب اليد.
~~قوله: (ولا لمدعي رهن أو شراء) لما ذكرنا من العلة.
# قوله: (أما المشتري فخصم للكل) وكذلك الموهوب له: أي من يدعي الشراء أو
~~الهبة مع القبض إذا برهن يكون خصما للمستأجر، ولمدعي الرهن ولمدعي الشراء.
# قال في البزازية: بيده دار زعم شراءها من فلان الغائب أو صدقة مقبوضة
~~وهبة منذ شهر أو أمس وبرهن أولا وبرهن آخرا أن ذلك الغائب رهنها منذ شهر
~~وأجرها أو أعارها وقبضها يحكم بها للمستعير، والمستأجر والمرتهن، ثم ذو
~~اليد بالخيار إن شاء سلم المدعي وتربص إلى انقضاء المدة أو فك الرهن، وإن ms1395
~~شاء نقض البيع، وإن كان المدعي برهن أن الدار له أعارها أو أجرها أو رهنها
~~من الغائب أو اشتراها الغائب منه ولم ينقد الثمن قبل أن يشتريها ذو اليد
~~يقضي بها للمدعي في الوجوه كلها، أما في الإعارة فلعدم اللزوم، وأما في
~~الإجارة فلانه عذر في الفسخ لأنه يريد إزالتها عن ملكه، وأما في الشراء
~~فلان له حق الاسترداد لاستيفاء الثمن، فإذا دفع الحاكم الدار إلى المدعي:
~~فإن كان أجرها ولم يقبض الأجرة أخد منه كفيلا بالنفس إلى انقضاء المدة، وإن
~~كان قبض الأجرة أو كان ادعى رهنا لا تدفع للمدعي توضع على يد عدل.
# وفي القنية: فلو ادعى ذو اليد أن المدعي باع العين للغائب وبرهن ذكر في
~~أجناس الناطفي أنها تقبل وتندفع الخصومة. قوله: (يمهل إلى المجلس الثاني)
~~أي مجلس القاضي، وظاهر الاطلاق يعم ما طال فصله وقصر، وهذا بعد السؤال عنه
~~وعلمه بأنه دفع صحيح كما تقدم قبيل التحكيم. قوله:
# (للمدعي تحليف مدعي الايداع على البتات) يعني إذا ادعى شراء شئ من زيد
~~وادعى ذو اليد إيداعه منه فإنها تندفع الخصومة من غير برهان لاتفاقهما على
~~أن أصل الملك الغائب، لكن لمدعي الشراء تحليف ذي اليد على الايداع على البت
~~لا على العلم، لأنه وإن كان فعل الغير لكن تمامه به وهو القبول.
# وفي الذخيرة: لا يحلف ذو اليد على الايداع لأنه مدعي الايداع ولا حلف على
~~المدعي، ولو حلف أيضا لا تندفع، ولكن له أن يحلف المدعي على عدم العلم. ا
~~ه‍.
# فأفاد بذكر عبارة الذخيرة أن ما نقله أولا معناه أن حقه لو حلف يحلف على
~~البتات، ولكنه بحلفه لا تندفع الدعوى كما هو ظاهر، ولذا قال في الدرر:
~~الظاهر أن التحليف يقع على التوكيل لا على الايداع فإن طلب مدعي الايداع
~~يمين مدعي التوكيل بناء على ما ادعى من الايداع وعجز عن إقامة البرهان عليه
~~حلف على البتات: يعني على عدم توكيله إياه لا على عدم علمه بتوكيله إياه.
~~وعبارة الدرر غير صحيحة لأنه ms1396 جعل اليمين على مدعي التوكيل، وإنما هي على
~~المدعى عليه: أي مدعي الايداع كما هو ظاهر من قول الكافي، فإن طلب المدعي:
~~أي مدعي الشراء يمينه: أي يمين مدعي الايداع. كذا في الشرنبلالية.
# وحاصله: أنه لو ادعى الشراء من المالك وأنه وكله بقبضه فأنكر ذو اليد
~~الوكالة، وعجز المدعي PageV02P112
# عن إثباتها للمدعي أن يحلف ذا اليد على أنه لم يوكله بقبض ما باعه إياه
~~مما هو تحت يد المدعى عليه على البتات ولكن في تحليفه حينئذ على البتات.
~~تأمل. لأنه تحليف على فعل الغير فلذا اضطربت عباراتهم في هذه المسألة،
~~وحاصل كلام الشارح للمدعي: أي مدعي الشراء من الغائب وتوكيله إياه بالقبض
~~إذا جحد مدعي الايداع توكيله إياه وعجز عن البرهان أن يحلف مدعي الايداع
~~بالله ما وكله الغائب بقبض ما باعه إياه على البتات لا على العلم، لكن ينظر
~~هل هذا موافق لعبارة الدرر فيصح عزوه إليها ويمكن حمل كلام الدرر على ما
~~إذا ادعى الشراء والتوكيل بالقبض، فإن برهن قبل برهانه وله أخذه، فإن عجز
~~عن البرهان وطلب يمين مدعي الايداع على ما ادعى من الايداع حلف على البتات.
~~قال عزمي: وهو صريح عبارة التسهيل حيث قال: وحلف ذو اليد على الايداع بطلب
~~مدعي البيع إذا لم يكن له بينة على التوكيل. ا ه‍. وعليه فكان على الشارح
~~أن يذكر هذا الفرع في محله كما نقله صاحب الدرر. فتأمل.
# وحاصله: أنه لو ادعى الشراء من المالك وأنه وكله بقبضه فأنكر ذو اليد
~~الوكالة وعجز المدعي عن إثباتها للمدعي أن يحلف ذا اليد على أنه لم يوكله
~~بقبض ما باعه إياه مما هو تحت يد المدعى عليه على البتات. قوله: (وتمامه في
~~البزازية) وعبارتها كما في البحر: وإن ادعى ذو اليد الوديعة ولم يبرهن
~~عليها وأراد أن يحلف أن الغائب أودعه عنده يحلف الحاكم المدعي عليه بالله
~~تعالى لقد أودعها إليه على البتات لا على العلم، لأنه وإن كان فعل الغير
~~لكنه تمامه به وهو القبول، وإن طلب المدعى ms1397 عليه يمين المدعي فعلى العلم
~~بالله تعالى ما يعلم إيداع فلان عنده لأنه فعل الغير ولا تعلق له به. ا ه‍.
~~قوله: (ابن ملك) ذكر ذلك في جواب سؤال ورد على دفع الدعوى بأحد الأمور
~~المتقدمة، ونصه: فإن قيل ذو اليد خصم ظاهرا ودفع الخصومة عن نفسه تابع
~~لثبوت الملك للغائب، وهذه البينة لم تثبته، فكيف يثبت التابع بلا ثبوت
~~الأصل؟ قلنا: هذه البينة تقتضي أمرين: أحدهما: الملك للغائب، وهو ليس يخصم
~~فيه، إذ لا ولاية له في إدخال شئ في ملك غيره بلا رضاه. وثانيهما: دفع
~~الخصومة عنه وهو خصم فيه فكانت مقبولة، كمن وكل وكيلا ينقل أمته فأقامت
~~بينة أنه أعتقها تقبل في قصر يد الوكيل عنها، ولا تقبل في وقوع العتاق ما
~~لم يحضر الغائب، والله تعالى أعلم. ا ه‍.
# أقول: وكذا إذا وكله بنقل امرأته فأقامت البينة أنه طلقها ثلاثا تقبل في
~~قصر يد الوكيل عنها، ولا تقبل في وقوع الطلاق ما لم يحضر الغائب كما في
~~الكافي.
# فروع: في يديه وديعة لرجل: جاء رجل وادعى أنه وكيل المودع بقبضها وأقام
~~على ذلك بينة، وأقام الذي في يديه الوديعة بينة أن المودع قد أخرج هذا من
~~الوكالة قبلت بينته، وكذا إذا أقام بينة أن شهود الوكيل عبيد. كذا في
~~المحيط.
# ادعى على آخر دارا فقال ذو اليد إنها وديعة من فلان في يدي وأقام البينة
~~عليه حتى اندفعت عنه الخصومة، ثم حضر الغائب وسلمها ذو اليد إليه، وأعاد
~~المدعي والدعوى في الدار، فأجاب: أنها وديعة في يدي من فلان، وأقام البينة
~~عليه، قال: تندفع الخصومة عنه أيضا كما في الابتداء. كذا في محيط السرخسي
~~إذا ادعى على ذي اليد فعلا لم تنته أحكامه بأن ادعى الشراء منه بألف ولم
~~يذكر أنه نقد الثمن ولا قبض منه، فأقام الذي في يديه البينة أنه لفلان
~~الغائب أودعنيه أو غصبته منه لا تندفع عنه PageV02P113
# الخصومة في قولهم، وإن ادعى عليه عقدا انتهت أحكامه بأن ادعى أنه اشترى
~~منه هذه ms1398 الدار أو هذا العبد ونقده الثمن وقبض منه المبيع، ثم أقام المدعى
~~عليه البينة أنه لفلان الغائب أودعنيه، اختلفوا فيه.
# قال بعضهم: تندفع عنه الخصومة وهو الصحيح. كذا في فتاوى قاضيخان في دعوى
~~الدور والأراضي.
# عبد أقام البينة أن فلانا أعتقه وأقام صاحب اليد البينة أن فلانا ذلك
~~أودعه تقبل، وتبطل بينة العبد ولا يحال بينه وبين العبد قياسا ويحال
~~استحسانا، ويؤخذ من العبد كفيل بنفسه استيثاقا حتى لا يهرب، فإذا حضر
~~الغائب: فإن أعاد البينة عتق، وإلا فهو عبد. كذا في محيط السرخسي. وكذا لو
~~أقام ذو اليد البينة أن فلانا آخر أودعه إياه كذا في الخلاصة.
# لو ادعى العبد أنه حر الأصل فإن أقام ذو اليد البينة على الملك وإيداعه
~~تقبل، وإن أقام على إيداعه فحسب لا تقبل، بخلاف الدار، وإن برهن على الملك
~~والايداع وبرهن العبد على حرية الأصل حيل بينهما بكفيل. كذا في الكافي.
# عبد في يد رجل ادعى رجل أنه قتل وليا له خطأ وأقام ذو اليد البينة أن
~~العبد لفلان أودعه اندفعت عنه الخصومة. كذا في الخلاصة.
# رجل ادعى على آخر أنه باعه جارية فقال لم أبعها منك قط، فأقام المشتري
~~البينة على الشراء فوجد بها أصبعا زائدة وأراد ردها وأقام البائع البينة
~~أنه برئ إليه من كل عيب لم تقبل بينة البائع.
# وذكر الخصاف رحمه الله تعالى هذه المسألة في آخر أدب القاضي وقال على قول
~~أبي يوسف رحمه الله تعالى: تقبل بينته. كذا في شرح الجامع للصدر الشهيد.
# ادعى على آخر محدودا في يده وقال هذا ملكي باعه أبي منك حال ما بلغت وقال
~~ذو اليد:
# باعه مني حال صغرك فالقول قول المدعي. كذا في الفصول العمادية.
# اشترى دارا لابنه الصغير من نفسه وأشهد على ذلك شهودا وكبر الابن ولم
~~يعلم بما صنع الأب ثم إن الأب باع تلك الدار من رجل وسلمها إليه ثم إن
~~الابن استأجر الدار من المشتري ثم علم بما صنع الأب فادعى الدار على
~~المشتري وقال إن ms1399 أبي كان اشترى هذه الدار من نفسه في صغري وإنها ملكي وأقام
~~على ذلك بينة، فقال المدعى عليه في دفع دعوى المدعي إنك متناقض في هذه
~~الدعوى لان استئجارك الدار مني إقرار بأن الدار ليست لك فدعواك بعد ذلك
~~الدار لنفسك يكون تناقضا، فهذه المسألة صارت واقعة الفتوى.
# مطلب: واقعة الفتوى وقد اختلفت أجوبة المفتين في هذا، والصحيح أن هذا لا
~~يصلح دفعا لدعوى المدعي ودعوى المدعي صحيحة وإن ثبت التناقض، إلا أن هذا
~~تناقض فيما طريقه طريق الخفاء. كذا في الذخيرة.
# ادعى دارا بسبب الشراء من فلان فقال المدعى عليه إني اشتريت من فلان ذلك
~~أيضا وأقام بينة وتاريخ الخارج أسبق فقال المدعى عليه إن دعواك باطلة لان
~~في التاريخ الذي اشتريت هذه الدار من فلان كانت رهنا عند فلان ولم يرض
~~بشرائك وأجاز شرائي، لأنه كان بعد ما فك الرهن وأقام البينة لا يصح هذا
~~الدفع. كذا في الفصول العمادية. ولو كان المدعي ادعى إن هذا العين كان
~~لفلان رهنه PageV02P114
# بكذا عندي وقبضته وأقام البينة وأقام المدعى عليه في دفع دعواه أنه
~~اشتريته منه ونقدته الثمن كان ذلك دفعا لدعوى الرهن. كذا في فتاوى قاضيخان
~~في باب اليمين.
# ادعى عليه دارا في يده إرثا أو هبة فبرهن المدعى عليه على أنه اشتراها
~~منه وبرهن المدعي على إقالته صح دفع الدفع. كذا في الوجيز للكردري.
# دار في يد رجل وادعى أن أباه مات وترك هذه الدار ميراثا له وأقام بينة
~~شهدوا أن أباه مات وهذه الدار في يديه وأخذ هذا الرجل هذه الدار من تركته
~~بعد وفاته أو أخذها من أبي هذا المدعي في حال حياته وأقام ذو اليد البينة
~~أن الوارث أو أباه أقر أن الدار ليست له، فالقاضي يقضي بدفع الدار إلى
~~الوارث. هكذا في المحيط.
# رجل ادعى على آخر ضيعة فقال: الضيعة كانت لفلان مات وتركها ميراثا لأخته
~~فلانة ثم ماتت فلانة وأنا وارثها وأقام البينة تسمع، فلو قال المدعى عليه
~~في الدفع إن فلانة ماتت ms1400 قبل فلان مورثها صح الدفع. كذا في الخلاصة.
# رجل ادعى على آخر مائة درهم فقال المدعى عليه دفعت إليك منها خمسين درهما
~~وأنكر المدعي قبض ذلك منه فأقام المدعى عليه البينة أنه دفع إلى المدعي
~~خمسين درهما، فإنه لا يكون دفعا ما لم يشهدوا أنه دفع إليه أو قضى هذه
~~الخمسين التي يدعي. كذا في جواهر الفقه.
# ادعى على غيره كذا كذا دينارا أو دراهم فادعى المدعى عليه الايفاء وجاء
~~بشهود شهدوا أن المدعى عليه دفع هذا المال كذا كذا درهما من الدراهم ولكن
~~لا يدري بأي جهة دفع، هل يقبل القاضي هذه الشهادة وهل تندفع بها دعوى
~~المدعي؟ عن بعض مشايخنا رحمهم الله تعالى: أنه يقبل وتندفع بها دعوى
~~المدعي، وهو الأشبه والأقرب إلى الصواب. هكذا في المحيط، الكل من الهندية
~~من الباب السادس فيما تدفع به دعوى المدعي. وفي نور العين: ادعى إرثا له
~~ولأخيه فقال المدعى عليه إنك أقررت إن أخي باعه منك وسلم وهذا إقرار بأنه
~~ملك الأخ فلا يصح منك دعوى الإرث، قيل لا يندفع لأنه لم يقر أن أخي باع
~~جائزا لكن أقر بالبيع فقط، ومن أقر أن فلانا باعه ثم ادعى أنه ملكه يسمع،
~~إلا إذا أقر أنه باع بيعا صحيحا جائزا فحينئذ لا يسمع دعواه بعده. وقيل: لو
~~باع والدار بيده وقت البيع أو قال: باع وسلم فهذا يكفي لأنه مما يدل على
~~الملك.
# وفيه لو برهن ذو اليد على إقرار الوصي بأنه بوصاية قالوا: لا يقبل، لا أن
~~يشهدوا أنه وصى من جهة المورث أو القاضي إذ الوصاية لا تثبت بإقراره إ ه‍.
# الابراء العام في ضمن عقد فاسد لا يمنع الدعوى.
# أبرأه عن الدعاوي ثم ادعى مالا بالوكالة أو الوصاية يقبل.
# لا تسمع دعواه في شئ من الأشجار بعد ما ساقى عليها.
# التناقض يمنع الدعوى لغيره كما يمنعه لنفسه.
# من أقر بعين لغيره فكما لا يملك أن يدعيه لنفسه لا يملك أن يدعيه لغيره
~~بوكالة أو وصاية لا ينفذ القضاء ms1401 بالدفع قبل يمين الاستظهار.
# الدعوى على بعض الورثة صحيحة.
# لا تسمع دعوى الموقوف عليهم إلا بإذن القاضي أو كون المدعي ناظرا.
~~PageV02P115
# الخصم في إثبات النسب خمسة الوارث والوصي والموصى له والغريم للميت أو
~~على الميت كما تقدم.
# دعوى الملك لا تصح على غير ذي اليد.
# ادعى أنه عم الميت، لا بد أن يفسر أنه لأبيه أو لامه وأن يقول هو وارثه
~~ولا وارث له غيره بعد أن ينسب الشهود الميت والمدعي لبنوة العمومة حتى
~~يلتقيا إلى أب واحد بعد دعوى المال.
# العبد إذا انقاد للبيع لا تسمع دعواه حرية الأصل بدون بينة.
# الابن إذا كان في عيال الأب يكون معينا له فيما يصنع.
# ما اكتسبه الابن يكون لأبيه إذا اتحدت صنعتهما ولم يكن مال سابق لهما
~~وكان الابن في عيال أبيه، لان مدار الحكم كونه معينا لأبيه.
# القول للدافع لأنه أعلم بجهة الدفع.
# دفع إلى ابنه مالا فأراد أخذه صدق في أنه دفعه قرضا.
# يصح إثبات الشراء في وجه مدعي دين في التركة المستغرقة.
# التناقض لا يمنع دعوى الحرية سواء كانت أصلية أو عارضة.
# لا تسمع الدعوى بالعين أنها له بعد ما ساومه عليها.
# لا تسمع الدعوى بعد الابراء العام إلا ضمان الدرك، وإلا إذا ظهر شئ
~~للقاصر بعد إبرائه وصيه بعد بلوغه ولم يكن يعلمه.
# يدخل في قوله لا حق لي قبله كل عين ودين وكفالة وجناية وإجارة وحبس.
# لا تسمع دعوى الكفالة بعد الابراء العام.
# ادعى نكاح امرأة لها زوج يشترط حضرة الزوج الظاهر.
# السباهي لا ينتصب خصما لمدعي الأرض ملكا أو وقفا.
# الاستيداع يمنع دعوى الملك.
# لاحد الورثة حق الاستخلاص من التركة المستغرقة بأداء قيمته إلى الغرماء
~~إذا امتنع الباقون.
# ليس له الدعوى على وكيله بقبض الرسومات بما أخذه من الرسومات له بل
~~الدعوى لهم عليه.
# إذا برهن على مديون مديونه لا يقبل، وليس له أخذه منه بدون وكالة أو
~~حوالة.
# لا يجوز الابراء عن الأعيان، ويجوز عن دعواها.
# الإرث جبري لا يسقط بالاسقاط.
# هل يشترط حضرة ms1402 الراهن والمرتهن في دعوى الرهن؟ قولان.
# هل يشترط حضرة المودع في إثبات الوديعة؟ فيه اختلاف المشايخ.
# ادعى الشراء ثم ادعى الإرث تقبل، وبعكسه لا.
# كل ما كان مبنيا على الخفاء يعفى فيه التناقض، فالمديون بعد قضاء الدين
~~لو برهن على إبراء الدائن، والمختلعة بعد أداء بدل الخلع لو برهنت على طلاق
~~الزوج قبل الخلع يقبل، وكذلك الورثة إذا قاسموا مع الموصى له بالمال ثم
~~ادعوا رجوع الموصي يصح لانفراد الموصي بالرجوع. PageV02P116
# التناقض إذا كان ظاهرا والتوفيق خفيا لا يكفي إمكان التوفيق، بل لا بد من
~~بيانه وإلا يكفي الامكان.
# جحد الأمين الأمانة ثم اعترف وادعى الرد لا يقبل إلا ببينة.
# التصديق إقرار إلا في الحدود.
# إذا ثبت استحقاقه فطلبه على من تناول الغلة لا على الناظر.
# لا تصح دعوى التمليك ما لم يبين أنه بعوض أو بلا عوض.
# إذا ادعى المأذون بالانفاق أو الدفع يصدق إن كان المال أمانة، وإن كان
~~دينا في ذمته فلا.
# الدعوى متى فصلت مرة بالوجه الشرعي لا تنقض ولا تعاد ما لم يكن في
~~إعادتها فائدة بأن أتى بها مع دفع أقام عليه البينة فإنها تسمع.
# غلط الاسم لا يضر لجواز أن يكون له اسمان.
# لا يلزم الابن وفاء دين أبيه من استحقاقه المنتقل إليه عنه في وقت أهلي.
# ادعى بعد ما أقر بالمال: إن بعضه قرض وبعضه ربا يسمع.
# مات لا عن وارث وعليه دين لزيد أثبته زيد في وجه وصيي نصبه القاضي له
~~أخذه من التركة.
# لا يكلف الأب إحضار ابنه البالغ لأجل دعوى عليه.
# لا تصح الدعوى على جميع الضاربين بالبندق إذا أصابت واحدا بندقة فقتلته
~~إذا لم يعلم الضارب.
# العبد إذا ادعى حرية الأصل ثم العتق العارض تسمع، والتناقض لا يمنع
~~الصحة. وفي حرية الأصل لا تشترط الدعوى. وفي الاعتاق المبتدأ تشترط الدعوى
~~عند أبي حنيفة. وعندهما ليست بشرط. وأجمعوا على أن دعوى الأمة ليست بشرط
~~لأنها شهادة بحرمة الفرج فهي حسبة، الكل من التنقيح لسيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى.
# كفل ms1403 بثمن أو مهر ثم برهن الكفيل على فساد البيع أو النكاح لا يقبل، لان
~~إقدامه على التزام المال إقرار منه بصحة سبب وجود المال فلا يسمع منه بعده
~~دعوى الفساد، ولو برهن على إيفاء الأصيل أو على إبرائه لا يقبل لأنه تقرير
~~للوجوب السابق.
# ادعى دارا فأنكر ذو اليد فصالحه على ألف على أن يسلم الدار لذي اليد ثم
~~برهن ذو اليد على صلح قبل هذا الصلح صح الصلح الأول وبطل الثاني.
# في وقال كل صلح بعد صلح فالثاني باطل، ولو شراه ثم بطل الأول ونفذ
~~الثاني.
# ولو صالح ثم شرى جاز الشراء وبطل: أي في الصلح الذي هو بمعنى أما إذا كان
~~الصلح على عوض ثم اصطلحا على عوض آخر فالثاني هو الجائز وانفسخ الأول
~~كالمبيع.
# يقبل عذر الوارث والوصي والمتولي بالتناقض للجهل.
# الاقرار المتأخر يرفع الانكار المتقدم، والاقرار المتقدم يمنع الانكار
~~المتأخر.
# ادعى مالا فصالح ثم ظهر أنه لا شئ عليه بطل الصلح. PageV02P117
# من دفع شيئا على ظن أنه عليه ثم تبين أنه ليس عليه له الرجوع بما دفع.
# دعوى الدفع من المدعى عليه ليس بتعديل للشهود، حتى لو طعن في الشاهد أو
~~في الدعوى يصح من نور العين، ومن أراد استيفاء المقصود من مسائل الدفوع
~~فليرجع إليه الفصل الثامن عشر.
# وذكر في المجلة في مادة 881 البيع بشرط متعارف بين الناس في البلد صحيح،
~~والشرط معتبر، وإن كان فيه نفع لاحد المتعاقدين أو لهما، وإن كان لا يلائم
~~العقد.
# وفي 291: الإقالة بالتعاطي القائم مقام الايجاب والقبول صحيحة. وفي 022:
~~بيع الصبرة كل مد بقرش يصح في جميع الصبرة. وفي 983: كل شئ تعومل بيعه
~~بالاستصناع يصح فيه على الاطلاق إذا وصف المصنوع وعرفه على الوجه الموافق
~~المطلوب ويلزم، وليس لأحدهما الرجوع إذا كان على الأوصاف المطلوبة، وإذا
~~خالف يكون المشتري مخيرا. وأما ما لا يتعامل استصناعه إذا بين فيه المدة
~~صار سلما فتعتبر فيه حينئذ شرائط السلم، وإذا لم يبين فيه المدة كان من
~~قبيل الاستصناع أيضا.
# وفي 893: إذا ms1404 شرط في بيع الوفاء أن يكون قدر من منافع المبيع للمشتري صح
~~ويلزم الوفاء بالشرط.
# وفي 044: الإجارة المضافة صحيحة لازمة قبل حلول وقتها، وقد صدر الامر
~~الشريف السلطاني بالعمل بمقتضى ذلك كله، فاحفظه والسلام، والله تعالى أعلم
~~وأستغفر الله العظيم.
# باب دعوى الرجلين لا يخفى عليك أن عقد الباب لدعوى الرجلين على ثالث،
~~وإلا فجميع الدعاوي لا تكون إلا بين اثنين، وحينئذ لا تكون هذه المسألة من
~~مسائل هذا الكتاب، فلذلك ذكره صاحب الهداية والكنز في أوائل كتاب الدعوى.
~~وقلت: ولعل صاحب الدرر إنما أخرها إلى هذا المقام مقتفيا في ذلك أثر صاحب
~~الوقاية، لتحقق مناسبة بينها وبين مسائل هذا الباب بحيث تكون فاتحة لمسائله
~~وإن لم تكن منه:
# عزمي. قوله: (تقدم حجة خارج) هو الذي لم يكن ذا يد والخارج المدعي، لأنه
~~خارج عن يده فأسند إلى المدعي تجوزا، وإنما قدمت بينة الخارج، لان الخارج
~~هو المدعي والبينة بينة المدعي بالحديث، وفيه خلاف الشافعي وإنما كان
~~الخارج مدعيا لصدق تعريفه عليه. قوله: (في ملك مطلق) أي ملك المال، بخلاف
~~ملك النكاح فإن ذا اليد مقدم ولو بلا برهان ما لم يسبق تاريخ الخارج كما
~~سيأتي، وقيد الملك بالمطلق احترازا عن المقيد بدعوى النتاج، وعن المقيد بما
~~إذا ادعيا تلقي الملك من واحد وأحدهما قابض، وبما إذا ادعيا الشراء من
~~اثنين وتاريخ أحدهما أسبق، فإن في هذه الصور تقبل بينة ذي اليد بالاجماع
~~كما سيأتي درر: أي ولم يلزم انتقاض مقتضى القسمة لان قبول بينة ذي اليد
~~إنما هو من حيث ما ادعى من زيادة النتاج وغيره، فهو مدع من تلك الجهة،
~~والمراد بالقبض التلقي من شخص مخصوص مع قبضه، فلا يرد ما قيل كون المدعي في
~~يد القابض أمر معاين لا يدعيه ذو اليد فضلا من إقامة البينة عليه وقبولها
~~بالاجماع.
# فإن قلت: هل يجب على الخارج اليمين لكونه إذ ذاك مدعى عليه؟
# قلت: لا، لان اليمين إنما يجب عند عجز المدعي عن البينة، وهنا لم يعجز
~~كما في ms1405 العناية. PageV02P118
# أو رد عليه بأن مراد السائل هل يجب على الخارج اليمين عند عجز ذي اليد عن
~~البينة؟ وإلا فلا تمشية لسؤاله أصلا ا ه‍. يريد به أن الجواب لم يدفع
~~السؤال بل هو باق، ولم يتصد للجواب عنه.
# أقول: الظاهر أن يجب اليمين على الخارج عند عجز ذي اليد عن بينة فيما إذا
~~ادعى الزيادة، لأنه مدع بالنسبة إليها، ولهذا لزم عليه البرهان، فيكون
~~المدعي مدعى عليه بالنسبة إليها فيلزم عليه اليمين عند العجز عن البرهان،
~~وبينة المدعي لم تعمل ما لم تسلم من دفع ذي اليد إذ هو معارض لها، ودعوى ذي
~~اليد لم تسقط بعجزه عن البرهان عليها، بل تتوجه اليمين على من كان في
~~مقابله كما هو شأن الدعوى، فيحلف على عدم العلم بتلك الزيادة، فإن حلف يحكم
~~للمدعي ببينته لكونها سالمة عن المعارض، وإن نكل يكون مقرا أو باذلا فيمنع
~~ويبقى المدعى في يد ذي اليد نعم لا يجبر الخارج على الجواب عن دعوى ذي اليد
~~لو ترك دعواه لعدم كونه ذا يد، لا لقصور في كون ذي اليد مدعيا فيما ادعاه
~~كما توهمه صاحب التكملة، هذا هو التحقيق تدبر. عبد الحليم قوله: (أي لم
~~يذكر له سبب) أي معين، أو مقيد بتاريخ كما سيأتي، وكذا لو ذكر له سبب
~~يتكرر، فإن ذكر له سبب لا يتكرر قدم ببينة ذي اليد كما يأتي أيضا، ومن هذا
~~القبيل ما في منية المفتي: أقاما بينة على عبد في يد رجل أحدهما بغصب
~~والآخر بوديعة فهو بينهما: أي لان المودع بالجحود يصير غاصبا.
# قال في جامع الفصولين: الخارج وذو اليد لو ادعيا إرثا من واحد فذو اليد
~~أولى كما في الشراء، هذا إذا ادعى الخارج وذو اليد تلقي الملك من جهة
~~واحدة، فلو ادعيا من جهة اثنين يحكم للخارج، إلا إذا سبق تاريخ ذي اليد،
~~بخلاف ما لو ادعياه من واحد فإنه هنا يقضي لذي اليد، إلا إذا سبق تاريخ
~~الخارج. والفرق في الهداية: ولو كان تاريخ أحدهما ms1406 أسبق فهو أولى: كما لو
~~حضر البائعان وبرهنا وأرخا وأحدهما أسبق تاريخا والمبيع في يد أحدهما يحكم
~~للأسبق ا ه‍ من الثامن، وتمامه فيه.
# وفي الأشباه قبيل الوكالة: إذا برهن الخارج وذو اليد على نسب صغير قدم ذو
~~اليد إلا في مسألتين في الخزانة.
# الأولى: لو برهن الخارج على أنه ابنه من امرأته هذه وهما حران وأقام ذو
~~اليد بينة أنه ابنه ولم ينسبه إلى أمه فهو للخارج.
# الثانية: لو كان ذو اليد ذميا والخارج مسلما فبرهن الذمي بشهود من الكفار
~~وبرهن الخارج قدم الخارج سواء برهن بمسلمين أو بكفار، ولو برهن الكافر
~~بمسلمين قدم على المسلم مطلقا ا ه‍. قوله:
# (وإن وقت أحدهما فقط)، إن وصلية ومقتضاها العموم: أي إن لم يوقتا أو وقتا
~~متساويا أو مختلفا أو وقت أحدهما وعليه مؤاخذة، وهو أنه إذا وقتا واختلف
~~تاريخهما فالعبرة للسابق منهما على ما تقدم، لان للتاريخ عبرة في دعوى
~~الملك المطلق إذا كان من الطرفين عند أبي حنيفة، ووافقاه في رواية، وخالفاه
~~في أخرى، فكان عليه أن يقول إن لم يوقتا أو وقتا وأحدهما مساو للآخر أو وقت
~~أحدهما فقط. قال في الغرر: حجة الخارج في الملك المطلق أولى، إلا إذا أرخا
~~وذو اليد أسبق قوله: (وقال أبو يوسف: ذو الوقت أحق) أي فيما لو وقت أحدهما
~~فقط، لان التاريخ من أحد الطرفين معتبر عنده.
# والحاصل: أن الخارج في الملك المطلق أولى، إلا إذا أرخا وذو اليد أسبق.
~~قوله: (وثمرته) أي ثمرة الخلاف المعلوم من المقام. قوله: (هذا العبد لي)
~~تقدمت المسألة متنا قبيل السلم. قوله: (تاريخ PageV02P119
# غيبة) أي غيبة العبد عن يده، لان قوله: (منذ شهر) متعلق بغاب فهو قيد
~~للغيبة. قوله: (منذ سنة) متعلق بما تعلق به. قوله: (لي) أي ملك لي منذ سنة
~~فهو قيد للملك وتاريخ، والمعتبر تاريخ الملك ولم يوجد من الطرفين. قوله:
~~(فلم يوجد التاريخ) أي تاريخ الملك. قوله: (من الطرفين) بل وجد من طرف ذي
~~اليد والتاريخ حالة الانفراد لا يعتبر عند ms1407 الامام، فكان دعوى صاحب اليد
~~مطلق الملك كدعوى الخارج فيقضي ببينة الخارج. قوله: (وقال أبو يوسف) أي
~~فيما لو وقت أحدهما فقط قوله: (ولو حالة الانفراد) أي قال أبو يوسف: يقضى
~~للمؤرخ سواء أرخا معا (1) وكذا لو أرخا حالة الانفراد، لان التاريخ حالة
~~الانفراد معتبر عنده، والحكم فيما لو أرخا معا أولى بالحكم حالة الانفراد،
~~لأنه متفق عليه، والثاني مذهبه فقط كما هي القاعدة في لو الوصلية: أي الحكم
~~في المقدر قبلها أولى بالحكم مما بعدها، والمراد بما إذا أرخا معا سبق
~~تاريخ أحدهما أما لو استوى تاريخهما فهو كما لو لم يؤرخا لتساقطهما،
~~والفقهاء يطلقون العبارة عند ظهور المعنى، وحينئذ فقول بعض المحشين: الأولى
~~إسقاط لو لان الكلام في حالة الانفراد، وكلامه ينحل أنه يقضى للمؤرخ حال
~~صدور التاريخ منهما. وفي حالة الانفراد ولا معنى للقضاء للمؤرخ فيما إذا
~~أرخا لتحققه منهما بل القضاء للسابق ا ه‍ غير لازم، لان إعمال الكلام أولى
~~من إهماله. قوله: (كذا في جامع الفصولين) حيث قال استحق حمارا فطلب ثمنه من
~~بائعه فقال البائع للمستحق من كم مدة غاب عنك هذا الحمار؟ فقال: منذ سنة،
~~فبرهن البائع أنه ملكه منذ عشر سنين قضى به للمستحق لأنه أرخ غيبته لا
~~الملك والبائع أرخ الملك ودعواه دعوى المشتري لتلقيه من جهته، فصار كأن
~~المشتري ادعى ملك بائعه بتاريخ عشر سنين، غير أن التاريخ لا يعتبر حالة
~~الانفراد عند أبي حنيفة، فبقي دعوى الملك المطلق فحكم للمستحق.
# أقول: يقضى بها للمؤرخ عند أبي يوسف، لأنه يرجع المؤرخ حالة الانفراد ا
~~ه‍ ملخصا. قوله:
# (وأقره المصنف) وناقشه الخير الرملي بأن صاحب الفصولين ذكره في الفصل
~~الثامن عشر، وقدم في الثامن الصحيح المشهور عن الامام أنه لا عبرة للتاريخ
~~في الملك المطلق حالة الانفراد، وحاصله أن صاحب الفصولين في الثامن في دعوى
~~الخارجين نقل أن الصحيح المشهور عن الامام عدم اعتباره حالة الانفراد وفي
~~الثامن عشر في الاستحقاق قال: ينبغي أن يفتى بقول أبي يوسف من اعتباره لأنه ms1408
~~أوفق وأظهر، وما ذكره الفقيه في بابه أولى بالاعتبار، وهو ما ذكره في
~~الثامن، ولا سيما أنه نقله جازما به وأقره، والثاني في غير بابه وعبر عنه
~~بينبغي مع ما قالوا أنه يفتى بقول الامام قطعا، ولا سيما إذا كان معه غيره
~~كما هنا فإنه وافقه محمد. تأمل. قوله: (ولو برهن خارجان على شئ) يعني:
# إذا ادعى اثنان عينا في يد غيرهما وزعم كل واحد منهما أنها ملكه ولم
~~يذكرا سبب الملك ولا تاريخه قضى بالعين بينهما لعدم الأولوية، وأطلقه فشمل
~~ما إذا ادعيا الوقف في يد ثالث فيقضى بالعقار نصفين لكل وقف النصف، وهو من
~~قبيل دعوى الملك المطلق باعتبار ملك الواقف، ولهذا قال في القنية: دار في
~~يد رجل أقام عليه رجل بينة أنها وقفت عليه وأقام قيم المسجد بينة أنها وقف
~~المسجد:
# PageV02P120
# فإن أرخا فهي للسابق منهما، وإن لم يؤرخا فهي بينهما نصفين ا ه‍ ولا فرق
~~في ذلك بين أن يدعي ذو اليد الملك فيها أو الواقف على جهة أخرى.
# مطلب: دعوى الوقف من قبيل دعوى الملك المطلق والحاصل: أن دعوى الوقف من
~~قبيل دعوى الملك المطلق، ولهذا لو ادعى وقفية ما في يد آخر وبرهن فدفعه ذو
~~اليد بأنه مودع فلان ونحوه وبرهن فإنها تندفع خصومة المدعي كما في الاسعاف،
~~فدعوى الوقف داخل في المسألة المخمسة، وكما تقسم الدار بين الوقفين كذلك لو
~~برهن كل على أن الواقف جعل له الغلة ولا مرجح، فإنها تكون بينهما نصفين،
~~لما في الاسعاف من باب إقرار الصحيح بأرض في يده أنها وقف: لو شهد اثنان
~~على إقرار رجل بأن أرضه وقف على زيد ونسله، وشهد آخران على إقراره بأنها
~~وقف على عمرو ونسله تكون وقفا على الأسبق وقتا إن علم، وإن لم يعلم أو
~~ذكروا وقتا واحدا تكون الغلة بين الفريقين أنصافا، ومن مات من ولد زيد
~~فنصيبه لمن بقي منهم، وكذلك حكم أولاد عمرو. وإذا انقرض أحد الفريقين رجعت
~~إلى الفريق الباقي لزوال المزاحم ا ه‍.
# وقيد ms1409 بالبرهان منهما، إذ لو برهن أحدهما فقط فإنه يقضى له بالكل، فلو
~~برهن الخارج الآخر يقضى له بالكل، لان المقضي له صار ذا يد بالقضاء له، وإن
~~لم تكن العين في يده حقيقة فتقدم بينة الخارج الآخر عليه، ولو لم يبرهنا
~~حلف صاحب اليد، فإن حلف لهما تترك في يده قضاء ترك لا قضاء استحقاق، حتى لو
~~أقاما البينة بعد ذلك يقضى بها، وإن نكل لهما جميعا يقضى به بينهما نصفين،
~~ثم بعده إذا أقام صاحب اليد البينة أنه ملكه لا تقبل، وكذا إذا ادعى أحد
~~المستحقين على صاحبه وأقام بينة أنها ملكه لا تقبل لكونه صار مقضيا عليه.
~~بحر لكن قدمنا عن الأشباه أنها تسمع الدعوى بعد القضاء بالنكول كما في
~~الخانية، ونقلنا عن محشيها الحموي ما يخالف ما ذكر من أن المدعى عليه لو
~~نكل عن اليمين للمدعي وقضي عليه بالنكول ثم إن المقضي عليه أقام البينة أنه
~~كان اشترى هذا المدعي من المدعى قبل دعواه لا تقبل هذه البينة، إلا أن يشهد
~~أنه كان اشتراه منه بعد القضاء، وقدمنا أنه كما يصح الدفع قبل البرهان يصح
~~بعد إقامته أيضا، وكذا يصح قبل الحكم كما يصح بعده، ودفع الدفع ودفعه وإن
~~كثر صحيح في المختار، ولعل ما مشي عليه صاحب البحر هنا مبني على القول
~~الآخر المقابل للقول المختار. تأمل. قوله: (قضى به لهما) لما روي عن أبي
~~موسى أن رجلين ادعيا بعيرا على عهد رسول الله (ص)، فبعث كل واحد منهما
~~بشاهدين، فقسمه رسول الله (ص) بينهما نصفين رواه أبو داود، ولأن البينات من
~~حجج الشرع فيجب العمل بها ما أمكن، وقد أمكن هنا، لان الأيدي قد تتوالى في
~~عين واحدة في أوقات مختلفة، فيعتمد كل فريق ما شاهد من السبب المطلق
~~للشهادة وهو اليد فيحكم بالتنصيف بينهما. وتمامه في الزيلعي. قوله:
# (فإن برهنا في دعوى نكاح) أي معا لأنه لو برهن مدعي نكاحها وقضي له به ثم
~~برهن الآخر على نكاحها لا يقبل، كما في الشراء ms1410 إذا ادعاه من فلان وبرهن
~~عليه وحكم له به ثم ادعى آخر شراءه من فلان أيضا لا تقبل، ويجعل الشراء
~~المحكوم به سابقا، ولا وجه للتفريع، فالأولى الاتيان بإلا الاستثنائية.
~~قوله: (سقطا) الضمير للخارجين، فلو أحدهما خارجا والآخر ذا يد فالخارج أحق
~~قياسا على الملك، وقيل ذو اليد أولى على كل حال، ويأتي تمامه قريبا إن شاء
~~الله تعالى. قوله: (لتعذر الجمع) أي اجتماع الزوجين على زوجة واحدة فإنه
~~متعذر شرعا، لان النكاح لا يقبل الاشتراك فتتهاتر البينتان PageV02P121
# ويفرق القاضي بينهما حيث لا مرجح، وإن كان ذلك قبل الدخول فلا شئ على كل
~~واحد منهما كما في البحر. قوله: (لو حية) أي هذا الحكم كما ذكر لو حية، ولو
~~ميتة قضى به: أي بالنكاح بينهما سواء أرخا واستوى تاريخهما أو أرخ أحدهما
~~فقط أو لم يؤرخا، وفائدة القضاء تظهر فيما يترتب عليه، ولا يلزم جمع على
~~وطئ، لأنه حينئذ دعوى مال وهو الميراث، أو دعوى نسب، ويمكن ثبوته منهما كما
~~هو المعروف في المذهب، وسيأتي في باب دعوى النسب أنهما لو ادعيا نسب مجهول
~~كان ابنهما بتصديقه، وهنا ثبوت الفراش يقوم مقام التصديق. قوله: (وعلى كل
~~نصف المهر) ولو مات قبل الدخول، لان الموت متمم للمهر.
# فإن قلت: كل منهما مدعي الزوجية معترف بأن عليه المهر كاملا فينبغي أن
~~يلزمه ذلك المسمى إن أثبت تسميته، وإلا فمهر المثل. فالجواب أنه لما قضى
~~بدعوى رفيقه في النصف صار مكذبا شرعا بالنسبة إلى نصف المهر فوجب عليه
~~النصف فقط. قوله: (ويرثان ميراث زوج واحد) لأنه داخل تحت أول المسألة، فإن
~~كلا منهما يدعي الميراث كاملا فينصف بينهما. قوله: (ولو ولدت) أي الميتة
~~قبل الموت، وظاهر العبارة أنها ولدت بعده، ولكن لينظر هل يقال له ولادة؟
~~استظهر بعض الفضلاء عدم اتصاف الميتة بالولادة الحقيقية، وأن المراد
~~بالولادة انفصال الولد منها بنفسه أو غيره من الاحياء. قوله:
# (يثبت النسب منهما) أي لو ادعيا بعد الموت أنها كانت زوجة لهما قبل
~~الولادة أو ولدت بعد ms1411 الموت وقد ادعى كل منهما أنها زوجته. قوله: (وتمامه في
~~الخلاصة) وهو أنهما يرثان منه ميراث أب واحد ويرث من كل منهما ميراث ابن
~~كامل. منح وما لو كان (1) البرهانان بلا تاريخ أو بتاريخ مستو أو من أحدهما
~~كما في الخلاصة.
# وفي المنية: ولا يعتبر فيه الاقرار واليد، فإن سبق تاريخ أحدهما يقضى له،
~~ولو ادعيا نكاحها وبرهنا ولا مرجح ثم ماتا فلها نصف المهر ونصف الميراث من
~~كل منهما، ولو ماتت قبل الدخول فعلى كل واحد منهما نصف المسمى، ولو مات
~~أحدهما فقالت هو الأول لها المهر والميراث. مقدسي عن الظهيرية. قوله: (وهي
~~لمن صدقته) أي إن لم يسبق تاريخ الآخر، لان النكاح مما يحكم به بتصادق
~~الزوجين فيرجع إلى تصديقها، إلا إذا كانت في بيت أحدهما أو دخل بها أحدهما
~~فيكون هو أولى، ولا يعتبر قولها لان تمكنه من نقلها أو من الدخول بها دليل
~~على سبق عقده، إلا أن يقيم الآخر البينة أنه تزوجها قبله فيكون هو أولى،
~~لان الصريح يفوق الدلالة. زيلعي.
# وفي البحر عن الظهيرية: لو دخل بها أحدهما وهي في بيت الآخر فصاحب البيت
~~أولى، وأطلق في التصديق فشمل ما إذا سمعه القاضي أو برهن عليه مدعيه بعد
~~إنكارها له.
# قال في التبيين: حاصله أنهما إذا تنازعا في امرأة وأقاما البينة. فإن
~~أرخا وكان تاريخ أحدهما أقدم كان أولى، وإن لم يؤرخا أو استوى تاريخهما،
~~فإن كان مع أحدهما قبض كالدخول بها أو نقلها إلى منزله كان أولى، وإن لم
~~يوجد شئ من ذلك يرجع إلى تصديق المرأة.
# PageV02P122
# وفي البحر: والحاصل أن سبق التاريخ أرجح من الكل، ثم اليد، ثم الدخول، ثم
~~الاقرار، ثم ذو التاريخ ا ه‍. ثم اعلم أن بعضهم عبر بإقرارها وبعضهم
~~بتصديقها، فالظاهر أنهما سواء هنا، ولكن فرقوا بينهما فقال الزيلعي في باب
~~اللعان: فإن أبت حبست حتى تلاعن أو تصدقه. وفي بعض نسخ القدوري: أو تصدقه
~~فتحد، وهو غلط لان الحد لا يجب بالاقرار مرة، وهو لا يجب بالتصديق ms1412 أربع
~~مرات، لان التصديق ليس بإقرار قصدا لكنه إقرار ضمنا، فلا يعتبر في حق وجوب
~~الحد، ويعتبر في درئه فيندفع به اللعان ولا يجب به الحد ا ه‍. وتقدم في حد
~~القذف أنه لو قال لرجل يا زاني فقال له غيره صدقت حد المبتدئ دون المصدق،
~~ولو قال صدقت هو كما قلت فهو قاذف أيضا ا ه‍.
# وإنما وجب في الثانية للعموم في كاف التشبيه لا للتصديق، فعلم بهذا أن
~~الحد لا يجب بالتصديق.
# قال في البزازية: قال لي عليك كذا فقال صدقت يلزمه إذا لم يقل على وجه
~~الاستهزاء ويعرف ذلك بالنغمة ا ه‍ فهو صريح فيما ذكرنا.
# وأقول: لو اختلفا في كونه صدر على وجه الاستهزاء أم لا فالقول لمنكر
~~الاستهزاء بيمينه، والظاهر أنه على نفي العلم لا على فعل الغير. تأمل.
# وفي شرح أدب القضاء: وإن شهدا عليه فقال بعدما شهدا عليه: الذي شهد به
~~فلان علي هو الحق ألزمه القاضي ولم يسأل عن الآخر لان هذا إقرار منه، وإن
~~قال قبل أن يشهدا عليه: الذي يشهد به فلان علي حق أو هو الحق فلما شهدا قال
~~للقاضي سل عنهما فإنهما شهدا علي بباطل وما كنت أظنهما يشهدان لم يلزمه
~~وسأل عنهما لأنه إقرار معلق بالخطر فلا يصح ا ه‍. قوله: (إذا لم تكن في يد
~~من كذبته) فلو وجد أحدهما لا يعتبر قولها كما علمت. قوله: (ولم يكن دخل من
~~كذبته بها) لان الدخول صار ذا يد، وذلك دليل سبق عقده ظنا بالمسلم خيرا
~~وحملا لامره على الصلاح، ولأهل الذمة ما لنا في المعاملات. قوله: (هذا إذا
~~لم يؤرخا) مثل عدم التأريخ منهما إذا أرخا تأريخا مستويا أو أرخ أحدهما.
~~بحر قوله: (فالسابق أحق بها) أي وإن صدقت الآخر أو كان ذا يد أو دخل بها
~~لأنه لا يعتبر مع السبق وضع يد ولا دخول لكونه صريحا وهو يفوق الدلالة كما
~~علمت. قوله: (فهي لمن صدقته) إن لم يكن لأحدهما يد: أي أو دخول. قوله: (أو ms1413
~~لذي اليد) أي إن كانت يد، ولا يعتبر تصديق معه: أي إن أرخ أحدهما وللآخر يد
~~فإنها لذي اليد. قوله: (وعلى ما مر عن الثاني) أي من أنه يقضي للمؤرخ حالة
~~الانفراد على ذي اليد فيقضي هنا للمؤرخ، وإن كان الآخر ذا يد لترجح جانب
~~المؤرخ حالة الانفراد عند أبي يوسف، وقدمنا عن الزيلعي أنه لو برهن أنه
~~تزوجها قبله فهو أولى، وسيأتي متنا. قوله: (ولم أر من نبه على هذا) ذكره في
~~البحر بحثا حيث قال: فالحاصل كما في البزازية إنه لا يترجح أحدهما إلا بسبق
~~التاريخ أو باليد أو بإقرارها بدخول أحدهما ا ه‍. وكان يبتغي أن يزيد أو
~~بتاريخ من أحدهما فقط كما علمته ا ه‍. ولعل وجه عدم التنبيه أنهما إذا أرخ
~~أحدهما وللآخر يد فاليد دليل على العقد والتأريخ ليس بدليل عليه. قوله:
~~(فتأمل) أي هل يجري قوله هنا ويعتبر التأريخ من PageV02P123
# جانب واحد أو لا يعتبر احتياطا في أمر الفروج، والذي يظهر الثاني فراجعه.
~~قوله: (وإن أقرت) أي المرأة لمن لا حجة له فهي له لما عرفت من أن النكاح
~~يثبت بتصادق الزوجين. قوله: (وإن برهن الآخر) أي بعد الحكم للأول بموجب
~~الاقرار، والأولى أن يقول: فإن لم تقم حجة فهي لمن أقرت له، ثم إن برهن
~~الآخر قضي له. قوله: (قضى له) لأنه أقوى من التصادق، لان الثابت بالبينة
~~كالثابت بالمعاينة ويثبت في حق الكل، بخلاف الاقرار فإنه حجة قاصرة يثبت في
~~حق المقر فقط، فإقرارها إنما نفذ عليها لا على من أقام البرهان على أنها
~~زوجته، وإنما قلنا في حق الكل لان القضاء لا يكون على الكافة إلا في القضاء
~~بالحرية والنسب والولاء والنكاح، ولكن في النكاح شرط هو أن لا يؤرخا، فإن
~~أرخ المحكوم له ثم ادعاها آخر بتاريخ أسبق فإنه يقضي له ويبطل القضاء
~~الأول، ويشترك ذلك أيضا في الحرية الأصلية كما في البحر. وقوله: (ولكن في
~~النكاح الخ) أي القضاء في النكاح إنما يكون على الكافة إذا لم يؤرخا، ms1414 ويحمل
~~على ما إذا ترجحت بينته بمرجح آخر غير التاريخ كالقبض والتصديق، وإلا فلا
~~يتصور القضاء له لاستوائهما في عدم التاريخ. قوله: (لم يقض له) لتأكد الأول
~~بالقضاء. قوله: (إلا إذا ثبت سبقه) أي سبق الخارج بالتاريخ بأن أرخ الأول
~~تاريخا مع البرهان وأرخ الثاني تاريخا سابقا وأقام البرهان فإنه يقدم.
# قال المقدسي: ونظيره الشراء من زيد لو حكم به ثم ادعاه آخر من زيد وبرهن،
~~وكذا النسب والحرية بخلاف الملك المطلق. ا ه‍: يعني الحكم فيه لمن برهن بعد
~~الحكم لآخر وإن لم يثبت السبق.
# قوله: (لان البرهان مع التاريخ) أي السابق بدليل ما قال في المتن إلا إذا
~~ثبت سبقه ولأن من المعلوم أنه إنما يكون أقوى بالسبق. قوله: (أقوى منه
~~بدونه) أي بدون التاريخ السابق.
# وصورة المسألة: ادعى أنه تزوجها العام وأقام بينة على ذلك فقضى له ثم
~~ادعى آخر نكاحها قبل العام تسمع ويقضي له لسبقه، لان السبق لا يتحقق إلا
~~عند التاريخ منهما، لكن لما كان الثاني سابقا فكأن الأول لم يؤرخ أصلا.
~~قوله: (ظهر نكاحه) أي ثبت نكاحه وظهوره إنما يكون بالبينة. وفيه إشارة إلى
~~أن ذا اليد لو برهن بعدما قضى للخارج يقبل. وقال بعضهم: إن لم يقض له.
~~قوله: (إلا إذا ثبت سبقه) أي سبق نكاحه: أي سبق الخارج بالتاريخ فإنه يقدم
~~على ما علم مما ذكرناه من الحاصل عن التبيين والبحر، وقد تبع المصنف صاحب
~~الدرر في ذكر هذه العبارة. وقال الشرنبلالي: وهي موجودة في النسخ بصورة
~~المتن، ولعله شرح إذ ليس فيه زيادة على المتقدم ا ه‍.
# واعلم أنه إذا ادعى نكاح صغيرة بتزويج الحاكم لا تسمع إلا بشروط: أن يذكر
~~اسم الحاكم ونسبه وأن السلطان فوض إليه التزويج وأنه لم يكن لها ولي كما في
~~البزازية.
# ثم اعلم: أن يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ويوم القتل يدخل، هكذا في
~~الظهيرية والعمادية والولجية والبزازية وغيرها. وفرعوا على الأول ما لو
~~برهن الوارث على موت مورثه في يوم ثم برهنت ms1415 امرأة على أن مورثه كان نكحها
~~بعد ذلك اليوم يقضي لها بالنكاح، وعلى الثاني لو برهن الوارث على أنه قتل
~~يوم كذا فبرهنت امرأة على أن هذا المقتول نكحها بعد ذلك اليوم لا تقبل.
~~وعلى هذا جميع العقود والمداينات. وكذا لو برهن الوارث على أن مورثه قتل
~~يوم كذا فبرهن المدعى عليه أنه PageV02P124
# كان مات قبل هذا بزمان لا يسمع، ولو برهن على أن مورثه قتل يوم كذا فبرهن
~~المدعى عليه أنه قتله فلان قبل هذا بزمان يكون دفعا لدخوله تحت القضاء، هذه
~~عبارة البزازية. وزاد الولوالجي موضحا لدعوى المرأة النكاح بعد ثبوت القتل
~~في يوم كذا. بقوله: ألا ترى أن امرأة لو أقامت البينة أنه تزوجها يوم النحر
~~بمكة فقضى بشهودها ثم أقامت أخرى بينة أنه تزوجها يوم النحر بخراسان لا
~~تقبل بينة المرأة الأخرى لان النكاح يدخل تحت القضاء فاعتبر ذلك التاريخ،
~~فإذا ادعت امرأة أخرى بعد ذلك التاريخ بتاريخ لم يقبل ا ه‍.
# أقول: وجه الشبه بين المسألتين أن تاريخ برهان المرأة على نكاح المقتول
~~مخالف لتاريخ القتل، إذ لا يتصور بعد قتله أن ينكح، كما أن نكاح الثانية له
~~يوم النحر بخراسان لا يتصور مع نكاح الأولى له يومه بمكة فهو مخالف من هذه
~~الحيثية، فأشبهت هذه المسألة الأولى في المخالفة، وكل من النكاح والقتل
~~يدخل تحت الحكم فتأمل.
# وفي الظهيرين: ادعى ضيعة في يد رجل أنها كانت لفلان مات وتركها ميراثا
~~لفلانة لا وارث له غيرها، ثم إن فلانة ماتت وتركتها ميراثا لي لا وارث لها
~~غيري وقضى القاضي له بالضيعة فقال المقضي عليه دفعا للدعوى إن فلانة التي
~~تدعي أنت الإرث عنها لنفسك ماتت قبل فلان الذي تدعي الإرث عنه لفلانة
~~اختلفوا. بعضهم قالوا: إنه صحيح، وبعضهم قالوا: إنه غير صحيح بناء على أن
~~يوم الموت لا يدخل تحت القضاء ا ه‍. وإذا كان الموت مستفيضا علم به كل صغير
~~وكبير وكل عالم وجاهل لا يقضى له ولا يكون بطريق أن القاضي قبل البينة ms1416 على
~~ذلك الموت بل يكون بطريق التيقن بكذب المدعي.
# قال في التتارخانية: في الفصل الثامن في التهاتر نقلا عن الذخيرة: فيما
~~لو ادعى المشهود عليه أن الشهود محدودون في قذف من قاضي بلد كذا فأقام
~~الشهود أنه: أي القاضي مات في سنة كذا الخ أنه لا يقضي به إلا إذا كان موت
~~القاضي قبل تاريخ شهود المدعى عليه مستفيضا ا ه‍ مع غاية الاختصار، فراجعه
~~إن شئت، والله تعالى الموفق. وتمام التفاريع على هذه المسألة في جامع
~~الفصولين ونور العين والبحر وغيرها، وقد مر تحقيقه في فصل الحبس فراجعه إن
~~شئت. قوله: (وإن ذكرا) هو مقابل لقوله وإن برهن الخارجان معطوف عليه: أي إن
~~برهنا على مطلق الملك فقد تقدم حكمه: وإن ذكرا سبب الملك فحكما هذا. قوله:
~~(بأن برهنا على شراء شئ من ذي يد) مثله ما إذا برهن الخارجان على ذي يد أن
~~كلا أودعه الذي في يده فإنه يقضي به بينهما نصفين، وكذا الإرث، فلو ادعى كل
~~من خارجين الميراث عن أبيه وبرهن قضى به بينهما، وأفاد المصنف باقتصار كل
~~على دعوى الشراء مجردة أنه لو ادعى أحدهما شراء وعتقا والآخر شراء فقط يكون
~~مدعي العتق أولى، فإن العتق بمنزلة القبض.
# ذكره في خزانة الأكمل.
# وفيه إشارة إلى أنه لو أرخ أحدهما فهو له، وفي قوله: (من ذي يد) إشارة
~~إلى أنه لو في يد أحدهما فهو أولى، وإن أرخ الخارج. نعم لو تلقياه من جهتين
~~كان الخارج أحق وهذا أوضح مما في المتن. قوله: (فلكل نصفه) لاستوائهما في
~~السبب، لكنه يخير كما ذكره بعد فصار كفضوليين باع كل PageV02P125
# منهما من رجل وأجاز المالك البيعين فإن كلا منهما يخير أنه تغير عليه شرط
~~عدم عقده، فلعل رغبته في تملك الكل ا ه‍. قوله: (بنصف الثمن) أي الذي عينه
~~أحدهما، وإن كان ما عينه الآخر، كأن ادعى أحدهما أنه اشتراه بمائة والآخر
~~بمائتين أخذ الأول نصفه بخمسين والآخر نصفه بمائة، وقيد بالشراء من ذي اليد
~~لأنه لو ادعيا ms1417 الشراء من ذي اليد فإنه يأتي حكمه. قوله: (لتفريق الصفقة
~~عليه) فلعل رغبته في تملك الكل. قوله: (وإن ترك أحدهما بعدما قضى لهما)
~~أفاد أنه بالقضاء له بالنصف لا يجبر على أخذه لما فيه من الضرر. قوله:
~~(لانفساخه) أي انفساخ البيع في النصف بالقضاء: أي لأنه صار مقضيا عليه
~~بالنصف لصاحبه فانفسخ البيع فيه فلا يكون له أن يأخذه بعد الانفساخ، لان
~~العقد متى انفسخ بقضاء القاضي لا يعود إلا بتجديده ولم يوجد. قوله: (فلو
~~قبله) أي فلو ترك أحدهما قبل القضاء به بينهما فللآخر أن يأخذه كله، لأنه
~~أثبت ببينته أنه اشترى الكل، وإنما يرجع إلى النصف بالمزاحمة ضرورة القضاء
~~به ولم يوجد، ونظيره تسليم أحد الشفيعين قبل القضاء، ونظير الأول تسليمه
~~بعد القضاء كما في البحر قوله: (للسابق تأريخا إن أرخا) أي لأنه أثبت
~~الشراء في زمن لا ينازعه فيه أحد فاندفع الآخر به، وهذا كما علمت فيما إذا
~~ادعيا الشراء من واحد، فلو اختلف بائعهما لم يترجح أسبقهما تاريخا ولا
~~المؤرخ فقط لان ملك بائعهما لا تاريخ له. قوله: (فيرد البائع ما قبضه) أي
~~الثمن.
# قوله: (وهو لذي يد) أي المدعي بالفتح إن لم يؤرخا الخ. لما ذكر ما إذا
~~ادعى الخارجان الشراء من ذي اليد، وفيه لا يترجح واحد إلا بسبق التاريخ،
~~أخذ يتكلم على ما إذا ادعى خارج وذو يد الشراء من واحد ويترجح ذو اليد
~~لأنها دليل سبقه ولأنهما استويا في الاثبات وترجيح ذي اليد بها وليس للثاني
~~ما يعارضها فلا يساويه، ولأن يد الثابت لا تنقص بالشك. ويكون الترجيح أيضا
~~في هذه المسألة بسبق التاريخ، فيترجح ذو اليد في أربع: ما إذا سبق تاريخه
~~وهو ظاهر، وما إذا لم يؤرخا لما ذكر، وما إذا كان التاريخ من جانب لأنه غير
~~معتبر كما لو لم يؤرخا، وما إذا استوى التاريخان لتعارضهما فصار كما لو لم
~~يؤرخا، ويترجح الخارج في واحدة وهو ما إذا سبق تاريخه.
# ويمكن أن تجعل هذه المسألة من تفاريع ما إذا ms1418 ادعى الخارجان الشراء من ذي
~~اليد وأثبت أحدهما بالبينة قبضه فيما مضى من الزمان على ما نقله في البحر
~~عن المعراج.
# ويشكل عليه ما ذكره بعد عن الذخيرة من أن ثبوت اليد بأحدهما بالمعاينة.
~~ويمكن أن يقال: ما ثبت بالبينة معاينة لان المعاينة لا تكفي من القاضي لأنه
~~لا يقضي بعلمه فلم يبق إلا معاينة الشهود.
# قال في البحر: ولي إشكال في عبارة الكتاب، وهو أن أصل المسألة مفروض في
~~خارجين تنازعا فيما في يد ثالث، فإذا كان مع أحدهما قبض كان ذا يد تنازع مع
~~خارج فلم تكن المسألة.
# ثم رأيت في المعراج ما يزيله من جواز أنه أثبت بالبينة قبضه فيما مضى من
~~الزمان وهو الآن في يد البائع انتهى. إلا أنه يشكل ما ذكره بعد عن الذخيرة
~~بأن ثبوت اليد لأحدهما بالمعاينة انتهى والحق أنها مسألة أخرى وكان ينبغي
~~إفرادها.
# وحاصلها: أن خارجا وذا يد ادعى كل الشراء من ثالث وبرهنا قدم ذو اليد في
~~الوجوه الثلاثة والخارج في وجه واحد انتهى كلام البحر. وفيه الاشكال الذي
~~ذكره عن الذخيرة. PageV02P126
# وأجاب المقدسي بأن قوله: (وهو لذي يد إن لم يؤرخا) يرجع إلى مطلق مدعيين
~~لا بقيد كونهما خارجين، وقد أشار المصنف إلى ما قدمنا من أن الحق أنها
~~مسألة أخرى وكان ينبغي إفرادها، حيث ذكر قوله ولذي وقت، ولكن كان عليه أن
~~يقدمه على قوله ولذي يد لأنه من تتمة المسألة الأولى ويكون قوله: ولذي
~~استئناف مسألة أخرى.
# فرع: لو برهنا على ذي يد بالوديعة يقضي بها لهما نصفين ثم ذا أقام أحدهما
~~البينة على صاحبه أنه له لم يسمع، ولو برهن أحدهما وأقام الآخر شاهدين ولم
~~يزكيا قضى به لصاحب البينة، ثم أقام الآخر بينة عادلة أنه ملكه أودعه عند
~~الذي في يده أو لم يذكروا ذلك فقضى به له على المقضي له أولا، وهذا يخالف
~~الشراء فإن فيه لا يحكم للثاني، ولعله لان الايداع من قبيل المطلق. قوله:
~~(وهو لذي وقت الخ) الأولى تقديمها على ms1419 قوله: (وهو لذي يد) لأنها من تتمة
~~الأولى، وإنما كان القول له لثبوت ملكه في ذلك الوقت مع احتمال الآخر أن
~~يكون قبله أو بعده فلا يقضي له بالشك، وإنهما اتفقا على أن الملك للبائع
~~ولم يثبت الملك لهما إلا بالتلقي منه وأن شراءهما حادث والحادث يضاف إلى
~~أقرب الأوقات، إلا إذا ثبت التاريخ فيثبت تقدمه، فلهذا كان المؤرخ أولى،
~~بخلاف ما إذا اختلف بائعهما على ما بينا، وبخلاف ما إذا ادعى الملك ولم يدع
~~الشراء من ذي اليد حيث لم يكن التاريخ أولى عند أبي حنيفة ومحمد.
# تبيين: قال المدني: أقول التاريخ في الملك المطلق لا عبرة به من طرف واحد
~~بخلافه في الملك بسبب كما هو معروف ا ه‍.
# وفيه عن القهستاني عن الخزانة أنه لو وقت أحدهما شهرا والآخر ساعة
~~فالساعة أولى والتاريخ هو قلب التأخير. واصطلاحا: هو تعريف وقت الشئ بأن
~~يسند إلى وقت حدوث أمر شائع كظهور دولة أو غيره كطوفان وزلزلة لينسب إلى
~~ذلك الوقت الزماني الآتي، وقيل هو يوم معلوم نسب إليه ذلك الزمان، وقيل هو
~~مدة معلومة بين حدوث أمر ظاهر وبين أوقات حوادث أخر كما في نهاية الادراك.
# قوله: (والحال أنه لا يد لهما) بأن كان المبيع في يد ثالث. قوله: (وإن لم
~~يوقتا الخ) لا حاجة إليه.
# قوله: (والشراء أحق من هبة) أي لو برهن خارجان على ذي يد أحدهما على
~~الشراء منه والآخر على الهبة منه كان الشراء أولى، لأنه أقوى لكونه معاوضة
~~من الجانبين، ولأنه يثبت الملك بنفسه والملك في الهبة يتوقف على القبض، فلو
~~أحدهما ذا يد والمسألة بحالها يقضى للخارج أو للأسبق تاريخا، وإن أرخت
~~إحداهما فلا ترجيح، ولو كل منهما ذا يد فهو لهما، أو للأسبق تاريخا كدعوى
~~ملك مطلق، ولو اختلف المملك استويا لان كلا منهما خصم عن مملكه في إثبات
~~ملكه وهما سواء، بخلاف ما لو اتحد لاحتياجهما إلى إثبات السبب، وفيه يقدم
~~الأقوى، وأطلق في الهبة وهي مقيدة بالتسليم وبأن لا تكون ms1420 بعوض وإلا كانت
~~بيعا، وأشار إلى استواء الصدقة والهبة المقبوضتين للاستواء في التبرع، ولا
~~ترجيح للصدقة باللزوم لأنه يظهر في ثاني الحال وهو عدم التمكن من الرجوع في
~~المستقبل والهبة قد تكون لازمة كهبة محرم والصدقة قد لا تلزم بأن كانت لغني
~~كذا في البحر ملخصا.
# وفيه: ولم أر حكم الشراء الفاسد مع القبض والهبة مع القبض، فإن الملك في
~~كل متوقف على PageV02P127
# القبض، وينبغي تقديم الشراء للمعاوضة. ورده المقدسي بأن الأولى تقديم
~~الهبة لكونها مشروعة والبيع الفاسد منهي عنه، ولم يذكر ما لو اختلفا في
~~الشراء مع الوقف، فحكمه ما في مشتمل الاحكام عن القنية قال: ادعى على رجل
~~أن هذه الدار التي في يده وقف مطلق وذو اليد ادعى أن بائعي اشتراها من
~~الوقف وأرخا وأقاما البينة فبينة الوقف أولى، ثم إذا أثبت ذو اليد تاريخا
~~سابقا على الوقف فبينته أولى، وإلا فبينه الوقف أولى ا ه‍.
# وفي فتاوى مؤيد زاده: ادعى عليه دارا أنه باعها مني منذ خمس عشرة سنة
~~وادعى الآخر أنها وقف عليه مسجل وأقاما بينة فبينة مدعي البيع أولى، وإن
~~ذكر الواقف بعينه فبينة الوقف أولى لأنه يصير مقضيا عليه. قوله: (وصدقة)
~~قال في البحر: الصدقة المقبوضة والهبة كذلك سواء للتبرع فيهما، ولا ترجيح
~~للصدقة باللزوم لان أثر اللزوم يظهر في ثاني الحال وهو عدم التمكن من
~~الرجوع في المستقبل، والترجيح يكون بمعنى قائم في الحال، والهبة قد تكون
~~لازمة بأن كانت لمحرم، والصدقة قد تلزم بأن كانت لغني. قوله: (ورهن ولو مع
~~قبض) إنما قدم الشراء عليه لأنه يفيد الملك بعوض للحال والرهن لا يفيد
~~الملك للحال فكان الشراء أقوى، وقد علمت أن الهبة بعوض كالشراء فتقدم عليه
~~وقوله ولو مع قبض راجع إلى الرهن فقط لان دعوى الهبة أو الصدقة غير
~~المقبوضة لا تسمع.
# قوله: (واتحد المملك) أما إذا كان المملك مختلفا فلا يعتبر فيه سبق
~~التاريخ. أبو السعود. بل يستويان كما يأتي قال في البحر: أطلقه وهو مقيد
~~بأن لا تاريخ ms1421 لهما، إذ لو أرخا مع اتحاد المملك كان للأسبق، فأخذه منه وذكر
~~ما ذكر من خلل صاحب الكنز بهذا القيد مع جواز الاعتذار بحمل المطلق على
~~الخالي من التاريخ إذ الأصل عدمه، فتأمل. أفاده الرملي. قوله: (ولو أرخت
~~إحداهما) أي إحدى البينتين لما تقدم فيما إذا أرخت إحدى بينتي مدعي الشراء
~~من واحد. قوله: (فالمؤرخة أولى) لأنهما اتفقا على الملك والملك لا يتلقى
~~إلا من جهة المملك وهو واحد، فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم له به درر.
~~قوله: (استويا) لان كلا منهما خصم عن مملكه في إثبات ملكه وهما فيه سواء
~~بخلاف ما إذا اتحد لاحتياجهما إلى إثبات السبب، وفيه يقدم الأقوى كما في
~~البحر: أي فينصف المدعي بين مدعي الشراء ومدعي الهبة والصدقة، وهذا ظاهر في
~~غير الرهن، أما فيه فينبغي أن لا يصح فيه مطلقا لعدم صحة رهن المشاع شيوعا
~~مقارنا أو طارئا على حصة شائعة يقسم أو لا كما سيأتي في بابه. وأما طروه
~~على حصة مفروزة فلا يبطله كما نبه عليه المقدسي، فتنبه.
# وفي البحر: لو ادعى الشراء من رجل وآخر الهبة والقبض من غيره والثالث
~~الميراث من أبيه والرابع الصدقة من آخر قضى بينهم أرباعا، لأنهم يلتقون
~~الملك من مملكهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة على الملك المطلق. قوله:
~~(وهذا) أي الاستواء.
# اعلم أن صاحب البحر والهندية جعلا ذلك فيما إذا كانت العين في أيديهما.
~~وعبارة البحر بعد أن صرح بأن مدعي الشراء والهبة مع القبض خارجان، ادعيا
~~على ثالث نصها: وقيد بكونهما خارجين للاحتراز عما إذا كانت في يد أحدهما
~~والمسألة بحالها فإنه يقضى للخارج، إلا في أسبق التاريخ فهو للأسبق، وإن
~~أرخت إحداهما فلا ترجيح لها كما في المحيط، وإن كانت في أيديهما فيقضي
~~بينهما، إلا في أسبق التاريخ فهي له كدعوى ملك مطلق، وهذا إذا كان المدعى
~~مما لا يقسم كالعبد والدابة. PageV02P128
# وأما فيما يقسم كالدار فإنه يقضى لمدعي الشراء، لان مدعي الهبة أثبت
~~بالبينة الهبة في الكل ثم استحق الآخر نصفه ms1422 بالشراء، واستحقاق نصف الهبة في
~~مشاع يحتمل القسمة يبطل الهبة بالاجماع. فلا تقبل بينة مدعي الهبة، فكان
~~مدعي الشراء منفردا بإقامة البينة. ا ه‍. ونقلاها عن المحيط. وكلام المؤلف
~~يفيد أن ذلك فيما إذا اختلف المملك واستويا، والحكم واحد لان الإشاعة تتحقق
~~في حال اختلافه أيضا. قوله: (لان الاستحقاق) أي استحقاق مدعي الشراء النصف،
~~وهو جواب عما قاله في العمادية من أن الصحيح أنهما سواء، لان الشيوع الطارئ
~~لا يفسد الهبة ويفسد الرهن ا ه‍. وأقره في البحر وصدر الشريعة.
# قال المصنف نقلا عن الدرر: عده صورة الاستحقاق من أمثلة الشيوع الطارئ
~~غير صحيح.
# والصحيح ما في الكافي والفصولين، فإن الاستحقاق إذا ظهر بالبينة كان
~~مستندا إلى ما قبل الهبة فيكون مقارنا لها لا طارئا عليها انتهت: أي وحيث
~~كانت من قبيل المقارن وهو يبطل الهبة إجماعا ينفرد مدعي الشراء بالبرهان
~~فيكون أولى. قوله: (من قبيل الشيوع المقارن) أي وهو يبطل الهبة بالاجماع
~~كما علمت، فينفرد مدعي الشراء بإقامة البينة فيكون أولى. قوله: (لا الطارئ)
~~لأنه لا يفسد الهبة والصدقة، بخلاف المقارن كما علمت، وهذا جواب عما قاله
~~العمادي كما تقدم، والرجوع ببعض الهبة كالشيوع الطارئ. قوله: (هبة الدرر)
~~ومثله في التبيين والمنح. قوله: (والشراء والمهر سواء) يعني إذا ادعى
~~أحدهما الشراء من ذي يد وادعت امرأة أنه تزوجها عليه فهما سواء لاستوائهما
~~في القوة، فإن كل واحد منهما معاوضة يثبت الملك بنفسه، وهذا عندهما. وقال
~~محمد: الشراء أولى.
# قوله: (وترجع هي) أي على الزوج بنصف القيمة لاستحقاق نصف المسمى. قوله:
~~(وهو بنصف الثمن) أي إن كان نقده. قوله: (أو يفسخ) بالبناء للمجهول ليشمل
~~المهر والمشتري، لان كلا منهما دخل عليه عيب تفريق الصفقة، فللمرأة أن ترده
~~وترجع بجمع القيمة والمشتري بجميع الثمن قوله:
# (لما مر) أي من تفرق الصفقة عليه. قوله: (أو أرخا واستوى تاريخهما الخ)
~~قال في ترجيح البينات للبغدادي: قامت بينة على المال وبينة على البراءة
~~وأرخا: فإن كان تاريخ البراءة سابقا يقضي بالمال، وإن كان لاحقا ms1423 يقضي
~~بالبراءة، وإن لم يؤرخا أو أرخت إحداهما، دون الأخرى أو أرخا وتاريخهما
~~سواء فالبراءة أولى، لان البراءة إنما تكتب لتكون حجة صحيحة ولا صحة لها
~~إلا بعد وجوب المال، والظاهر أنه كان بعد وجوب المال ا ه‍. قوله: (قيد
~~بالشراء) أي في جعله مع المهر سواء، لان الهبة وأخواتها لا تساوي المهر
~~ولذا قال الشارح: لان النكاح أحق. قوله: (لان النكاح أحق من هبة أو رهن أو
~~صدقة) انظر ما معنى هذه العبارة مع قوله المار والشراء والمهر سواء فلم
~~يظهر لي فائدتها سوى أنه تكرار محض. تأمل. قوله: (والمراد من النكاح) أي في
~~قول العمادي لان النكاح الخ المهر.
# قال في البحر ناقلا عن جامع الفصولين: لو اجتمع نكاح وهبة يمكن أن يعمل
~~بالبينتين لو استويتا بأن تكون منكوحة لذا وهبة للآخر بأن يهب أمته
~~المنكوحة فينبغي أن لا تبطل بينة الهبة حذرا من تكذيب PageV02P129
# المؤمن، وكذا الصدقة مع النكاح، وكذا الرهن مع النكاح ا ه‍. وهو وهم لأنه
~~فهم أن المراد لو تنازعا في أمة أحدهما ادعى أنها ملكه بالهبة والآخر أنه
~~تزوجها وليس مرادهم، وإنما المراد من النكاح المهر كما عبر به في المحيط في
~~الكتاب، ولذا قال في المحيط: والشراء أولى من النكاح عند محمد. وعند أبي
~~يوسف: هما سواء. لمحمد أن المهر صلة من وجه قد أطلق النكاح وأراد المهر،
~~ومما يدل على ما ذكرناه أن العمادي بعدما ذكر أن النكاح أولى قال: ثم إن
~~كانت العين في يد أحدهما فهو أولى، إلا أن يؤرخا وتاريخ الخارج أسبق فيقضي
~~للخارج، ولو كانت في أيديهما يقضى بها بينهما نصفين إلا أن يؤرخا وتاريخ
~~أحدهما أسبق فيقضي له ا ه‍. وكيف يتوهم أن الكلام في المنكوحة بعد قوله
~~تكون بينهما نصفين؟.
# وينبغي لو تنازعا في الأمة ادعى أحدهما أنها ملكه والآخر أنها منكوحته
~~وهما من رجل واحد وبرهنا ولا مرجح أن يثبتا لعدم المنافاة فتكون ملكا لمدعي
~~الملك هبة أو شراء منكوحة للآخر كما بحثه في ms1424 الجامع، ولم أره صريحا. ا ه‍.
# فالحاصل: أن صاحب البحر استحسن بحث صاحب الفصولين ولكنه لم يره منقولا،
~~ووهمه في حمله قولهم النكاح أولى من الهبة أن المراد ادعاء أحدهما نكاح
~~الأمة والآخر هبتها، بدليل ما ذكره في العمادية أنها لو كانت في أيديهما
~~ولا مرجح يقضي بينهما، ولا يصح ذلك في المدعي نكاحها، وأن صاحب المحيط أطلق
~~النكاح وأراد المهر كما بينه. قوله: (المهر) فيكون من إطلاق الشئ وإرادة
~~أثره المترتب عليه. قوله: (كما حرره في البحر مغلطا للجامع) أي جامع
~~الفصولين في قوله لو اجتمع نكاح وهبة إلى آخر ما قدمناه. قوله: (نعم الخ)
~~هذا الذي جعله صاحب البحر بحثا لصاحب الفصولين وذكر أنه لم يره منقولا كما
~~تقدم، وهو استدراك على قوله والمراد من النكاح المهر. قوله:
# (لو تنازعا في الأمة) أي وبرهنا. قوله: (ولا مرجح) كسبق التاريخ. قوله:
~~(فتكون مملكا له الخ) لعدم المنافاة. قوله: (ورهن مع قبض الخ) أي إن لم يكن
~~مع واحد منهما تاريخ. قوله: (معه) أي مع القبض. قال المصنف في منحه: قولي
~~بلا عوض هو قيد لازم أخل به صاحب الكنز والوقاية قال الرملي: هو لصاحب
~~البحر مع أنه لا يضر تركه، إذا الهبة إذا أطلقت يراد بها الخالية عن العوض
~~كما هو ظاهر. بل لقائل أن يقول: ذكرها ربما يشبه التكرار لأنها بيع انتهاء
~~حتى جرت أحكام البيع عليها فيعلم حكمها منه. تأمل. قوله: (استحسانا) وجه
~~الاستحسان أن الرهن مضمون، فكذا المقبوض بحكم الرهن والهبة أمانة، والمضمون
~~أقوى فكان أولى. والقياس أن الهبة أولى لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته.
~~قوله: (ولو العين معهما استويا) يعني أن ما تقدم فيما إذا كان خارجين: فإن
~~كانت في يديهما فهما سواء، وإن كانت في يد أحدهما فهو أولى إلا أن يؤرخا
~~وتاريخ الخارج أسبق فيقضي له.
# وبحث فيه العمادي بأن الشيوع الطارئ يفسد الرهن فينبغي أن يقضي بالكل
~~لمدعي الشراء، PageV02P130
# لان مدعي الرهن أثبت رهنا فاسدا فلا تقبل بينته فصار كأن مدعي ms1425 الشراء
~~انفرد بإقامة البينة، ولهذا قال شيخ الاسلام خواهر زاده: إنه إنما يقضي به
~~بينهما فيما إذا اجتمع الشراء والهبة إذا كان المدعي مما لا يحتمل القسمة
~~كالعبد والدابة، أما إذا كان شيئا يحتملها يقضي بالكل لمدعي الشراء، قال:
~~لان مدعي الشراء قد استحق النصف على مدعي الهبة، واستحقاق نصف الهبة في
~~مشاع يحتمل القسمة يوجب فساد الهبة فلا تقبل بينة مدعي الهبة، غير أن
~~الصحيح ما أعلمتك من أن الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة والصدقة ويفسد الرهن،
~~والله تعالى أعلم. بحر.
# قلت: وعلى ما مر من أن الاستحقاق من الشيوع المقارن ينبغي أن يقضي لمدعي
~~الشراء بالأولى، فالحكم بالاستواء على كل من القولين مشكل، فليتأمل.
# قال المصنف في المنح: هذا الكلام من العمادي يشير إلى أن الاستحقاق من
~~قبيل الشيوع الطارئ، وليس كذلك بل هو من الشيوع المقارن المفسد كما صرح به
~~في جامع الفصولين، وصححه في شرح الدرر والغرر ونقله في الكنز في كتاب الهبة
~~وأقره. قوله: (وإن برهن خارجان على ملك مؤرخ الخ) قيد بالملك لأنه لو
~~أقامها على أنها في يده منذ سنين ولم يشهد أنها له قضى بها للمدعي، لأنها
~~شهدت باليد لا بالملك كما في البحر.
# وفيه: ومن أهم مسائل هذا الباب معرفة الخارج من ذي اليد:
# وفي جامع الفصولين: ادعى كل أنه في يده، فلو برهن أحدهما يقبل ويكون
~~الآخر خارجا، ولولا بينة لهما لا يحلف واحد منهما.
# ولو برهن أحدهما على اليد وحكم بيده ثم برهن على الملك لا تقبل، إذ بينة
~~ذي اليد على الملك لا تقبل.
# مطلب: من أهم مسائله دعوى الرجلين معرفة الخارج من ذي اليد أخذ عينا من
~~يد آخر وقال إني أخذته من يده لأنه كان ملكي وبرهن على ذلك تقبل، لأنه وإن
~~كان ذا يد بحكم الحال لكنه لما أقر بقبضه منه فقد أقر أن ذا اليد في
~~الحقيقة هو الخارج.
# ولو غصب أرضا وزرعها فادعى رجل أنها له وغصبها منه: فلو برهن على غصبه
~~وإحداث ms1426 يده يكون هو ذا يد والزراع خارجا، ولو لم يثبت إحداث يده فالزارع ذو
~~يد والمدعي هو الخارج.
# بيده عقار أحدث الآخر عليه يده لا يصير به ذا يد، فلو ادعى عليه أنك
~~أحدثت اليد وكان بيدي فأنكر يحلف ا ه‍. وبه علم أن اليد الظاهر لا اعتبار
~~بها.
# ثم اعلم: أن الرجلين إذا ادعيا عينا، فإما أن يدعيا ملكا مطلقا أو ملكا
~~بسبب متحد قابل للتكرار أو غير قابل أو مختلف أحدهما أقوى من الآخر أو
~~مستويان من واحد أو من متعدد أو يدعي أحدهما الملك المطلق والآخر الملك
~~بسبب أو أحدهما ما يتكرر والآخر ما لا يتكرر فهي تسعة، وكل منهما إما أن
~~يبرهن أو يبرهن أحدهما فقط، أو لا برهان لواحد منهما ولا مرجح أو لأحدهما
~~مرجح، فهي أربعة صارت ستا وثلاثين، وكل منها إما أن يكون المدعي في يد ثالث
~~أو في يدهما أو في يد PageV02P131
# أحدهما فهي أربعة صارت مائة وثمانية وعشرين وكل منها على أربعة: إما أن
~~لا يؤرخا أو أرخا واستويا أو سبق أحدهما أو أرخ أحدهما صارت خمسمائة واثني
~~عشر ا ه‍. وقد أوصلها في التسهيل لجامع الفصولين إلى سبعة آلاف وستمائة
~~وسبعين مسألة، وأفردها برسالة خاصة، وقد تخرج مع هذا العاجز الحقير زيادة
~~على ذلك بكثير حررته في ورقة حين اطلاعي على تلك الرسالة، وسأجمع في ذلك
~~رسالة حافلة إن شاء الله تعالى، ولكن ذكر ذلك هنا يطول ولا حاجة إلى ذكره،
~~بل اقتصر على ما ذكره العلامة عبد الباقي أفندي أسيري زاده حيث جعل لها
~~ميزانا، إلا أنه أوصل الصور إلى ستة وتسعين فقال:
# اعلم أن الرجلين إذا ادعيا عينا وبرهنا فلا يخلو: إما أن ادعى كلاهما
~~ملكا مطلقا، أو ادعى كلاهما بسبب واحد بأن ادعيا إرثا أو شراء من اثنين أو
~~من واحد، أو ادعى أحدهما ملكا مطلقا والآخر نتاجا، أو ادعى كلاهما نتاجا،
~~أو ادعى كلاهما ملكا، وأنه إما أن يكون المدعى به في يد ثالث أو في ms1427 يد
~~أحدهما. وكل وجه على أربعة أقسام: إما إن لم يؤرخا أو أرخا تاريخا واحدا،
~~أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق، أو أرخ أحدهما لا الآخر، وجملة ذلك ستة وتسعون
~~فصلا كما سيجئ إن شاء الله تعالى، وهي هذه كما ترى أحببت ذكرها تسهيلا
~~للمراجعة وتقريبا، وإن كان في المصنف والشارح شئ كثير منها، لكن بهذه
~~الصورة يقرب المأخذ، وإن تكرر فإن المكرر للحاجة يحلو.
# ادعيا عينا ملكا مطلقا والعين في يد ثالث (1): إن لم يؤرخا يقضي بينهما.
~~(2): أو أرخا تاريخا واحدا يقضي بينهما. (3): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق
~~عندهما: يقضي للأسبق. وعند محمد في رواية: يقضي بينهما. (4): أو أرخ أحدهما
~~لا الآخر عند أبي حنيفة: يقضي بينهما: وعند أبي يوسف: للمؤرخ. وعند محمد:
~~لمن أطلق، ومشايخنا أفتوا بقول أبي حنيفة.
# ولو ادعيا ملكا مطلقا والعين في يد ثالث ولم يؤرخا أو أرخا تاريخا واحدا
~~وبرهنا: يقضي بينهما لاستوائهما في الحجة.
# وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للأسبق لأنه أثبت الملك لنفسه في زمان
~~لا ينازعه فيه غيره فيقضي بالملك له ثم لا يقضي بعده لغيره إلا إذا تلقى
~~الملك منه، ومن ينازعه لم يتلق الملك منه فلا يقضي له به.
# مطلب: تستحق الزوائد المتصلة والمنفصلة ولو أرخ أحدهما لا الآخر: فعند
~~أبي حنيفة: لا عبرة للتاريخ ويقضي بينهما نصفين، لان توقيت أحدهما لا يدل
~~على تقدم ملكه، لأنه يجوز أن يكون الآخر أقدم منه ويحتمل أن يكون متأخرا
~~عنه فيجعل مقارنا رعاية للاحتمالين. وعند أبي يوسف: للمؤرخ لأنه أثبت لنفسه
~~الملك في ذلك الوقت يقينا، ومن لم يؤرخ ثبت للحال يقينا، وفي ثبوته في وقت
~~تاريخ صاحبه شك ولا يعارضه. وعند محمد: يقضي لمن أطلق لان دعوى الملك
~~المطلق من الأصل، ودعوى الملك المؤرخ يقتصر على وقت PageV02P132
# التاريخ، ولهذا يرجع الباعة بعضهم على بعض، أو تستحق الزوائد المتصلة
~~والمنفصلة فكان المطلق أسبق تاريخا فكان أولى، هذا إذا كان المدعي في يد
~~ثالث.
# وفي الخلاصة من الثالث عشر من الدعوى: يقضي ms1428 للأسبق لأنه أثبت الملك لنفسه
~~في زمان لا ينازعه فيه غيره فيقضي بالملك له ثم لا يقضي بعده لغيره، إلا
~~إذا تلقى الملك منه، ومن ينازعه لم يتلق الملك منه فلا يقضي له به.
# من المحل المزبور: فعند أبي حنيفة: لا عبرة للتاريخ ويقضي بينهما نصفين،
~~لان توقيت أحدهما لا يدل على تقدم ملكه لأنه يجوز أن يكون الآخر أقدم منه،
~~ويحتمل أن يكون متأخرا عنه فجعل مغايرا رعاية للاحتمالين.
# من المحل المزبور: وعند أبي يوسف: للمؤرخ، لأنه أثبت لنفسه الملك في ذلك
~~الوقت يقينا، ومن لم يؤرخ ثبت للحال يقينا، وفي ثبوته في وقت تاريخ صاحبه
~~شك فلا يعارضه.
# من المحل المزبور: وعند محمد يقضي لمن أطلق، لان دعوى الملك المطلق دعوى
~~الملك من الأصل ودعوى الملك المؤرخ تقتصر على وقت التاريخ.
# ادعيا ملكا مطلقا والعين في أيديهما (5): لم يؤرخا: يقضي بينهما. (6): أو
~~أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما. (7): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عندهما:
~~يقضي للأسبق. وعند محمد في رواية: يقضي بينهما، ومشايخنا أفتوا بأولوية
~~الأسبق على قول الامامين. (8): أو أرخ أحدهما لا الآخر: عند أبي حنيفة:
~~يقضي بينهما.
# وعند أبي يوسف: للمؤرخ وعند محمد: لمن أطلق، ومشايخنا أفتوا على قول أبي
~~حنيفة.
# ولو ادعيا ملكا مطلقا، فإن كانت العين في أيديهما فكذلك الجواب: أي كما
~~كانت العين في يد ثالث، لأنه لم يترجح أحدهما على الآخر باليد ولم ينحط
~~حاله عن حال الآخر باليد. جامع الفصولين من الفصل الثامن.
# ادعيا ملكا مطلقا والعين في يد أحدهما (9): لم يؤرخا: يقضي للخارج. (01):
~~أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج. (11): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق،
~~عندهما: يقضي لأسبقهما، وعند محمد: يقضي للخارج، أفتى مشايخنا بأولوية
~~الأسبق على قول الامامين. (21): أو أرخ أحدهما لا الآخر عند أبي يوسف: يقضي
~~للمؤرخ، وعند محمد: يقضي للخارج، أفتى مشايخنا على قول محمد.
# ولو ادعيا ملكا مطلقا: فإن كانت العين في يد أحدهما: فإن كانا أرخا سواء
~~أو لم يؤرخا فهو للخارج لان بينته أكثر إثباتا، وإن ms1429 أرخا وأحدهما أسبق فهو
~~لأسبقهما. وعن محمد: أنه رجع عن هذا القول وقال: لا تقبل بينة ذي اليد على
~~الوقت ولا على غيره، لان البينتين قامتا على الملك المطلق ولم يتعرضا لجهة
~~الملك فاستوى التقدم والتأخر فيقضي للخارج.
# مطلب: البينة مع التاريخ تتضمن معنى بينة دفع الخارج ولهما أن البينة مع
~~التاريخ تتضمن الدفع، فإن الملك إذا ثبت للشخص في وقت فثبوته لغيره بعده لا
~~يكون إلا بالتلقي منه، فصارت بينة ذي اليد بذكر التاريخ متضمنة دفع بينة
~~الخارج على معنى PageV02P133
# أنها لا تصح إلا بعد إثبات التلقي من قبله وبينته على الدفع مقبولة، وعلى
~~هذا إذا كانت الدار في أيديهما فصاحب الوقت الأول أولى عندهما، وعنده يكون
~~بينهما.
# وإن أرخ أحدهما لا الآخر فعند أبي يوسف: يقضي للمؤرخ لان بينته أقدم من
~~المطلق، كما لو ادعى رجلان شراء من آخر وأرخ أحدهما لا الآخر كان المؤرخ
~~أولى. وعند أبي حنيفة ومحمد يقضي للخارج ولا عبرة للوقت لان بينة ذي اليد
~~إنما تقبل إذا كانت متضمنة معنى الدفع، وهنا وقع الاحتمال في معنى الدفع
~~لوقوع الشك في وجوب التلقي من جهته لجواز أن شهود الخارج لو وقتوا لكان
~~أقدم، فإذا وقع الشك في تضمنه معنى الدفع فلا يقبل مع الشك والاحتمال، جامع
~~الفصولين من الفصل الثامن.
# قال الرملي أقول: هذه المسألة المنقولة عن الخلاصة ليست من باب دعوى
~~الملك المطلق.
# وفي الخلاصة: إذا ادعيا تلقي الملك من رجلين والدار في يد أحدهما فإنه
~~يقضي للخارج سواء أرخا أو لم يؤرخا، أو أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر إلا إذا
~~كان تاريخ صاحب اليد أسبق ا ه‍.
# قال: رجل ادعى دارا أو عقارا أو منقولا في يد رجل ملكا مطلقا وأقام
~~البينة على الملك المطلق وأقام ذو اليد بينة أيضا أنه ملكه: فبينة الخارج
~~أولى عند علمائنا الثلاثة، وهذا إذا لم يذكرا تاريخا. وأما إذا ذكراه
~~وتاريخهما سواء فكذلك يقضي ببينة الخارج، وإن كان تاريخ أحدهما أسبق
~~فلأسبقهما تاريخا سواء كان خارجا ms1430 أو صاحب يد، وهو قول أبي حنيفة وقول أبي
~~يوسف قول محمد أولا، وعلى قول أبي يوسف أولا، وهو قول محمد آخرا، لا عبرة
~~فيه للتاريخ بل يقضي للخارج، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر فكذلك يقضي
~~للخارج. من صرة الفتاوي نقلا من الذخيرة حجة الخارج في الملك المطلق أولى
~~من حجة ذي اليد، لان الخارج هو المدعي والبينة بينة المدعي بالحديث، إلا
~~إذا كانا أرخا وذو اليد أسبق، لان للتاريخ عبرة عند أبي حنيفة في دعوى
~~الملك المطلق إذا كان من الطرفين، وهو قول أبي يوسف آخرا، وقول محمد أولا.
~~وعلى قول أبي يوسف أولا وهو قول محمد آخرا: لا عبرة له بل يقضي للخارج درر.
# ادعيا ملكا إرثا من أبيه والعين في يد ثالث (31): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين. (41): أو أرخا تاريخا واحدا. يقضي بينهما نصفين.
# (51): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: عند علمائنا الثلاثة: يقضي للأسبق إن
~~كان تاريخهما لملك مورثهما، وإن كان تاريخهما لموت مورثهما: عند محمد: يقضي
~~بينهما نصفين. (61): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما إجماعا.
# ولو ادعى كل واحد منهما إرثا من أبيه: فلو كان العين في يد ثالث ولم
~~يؤرخا أو أرخا سواء فهو بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا
~~وأحدهما أسبق فهو لأسبقهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وكان أبو يوسف يقول
~~أولا: يقضي به بينهما نصفين في الإرث والملك المطلق ثم رجع إلى ما قلنا.
~~وقال محمد في رواية أبي حفص كما قاله أبو حنيفة. وقال في رواية أبي سليمان:
~~لا عبرة للتاريخ PageV02P134
# في الإرث فيقضي بينهما نصفين، وإن سبق تاريخ أحدهما لأنهما لا يدعيان
~~الملك لأنفسهما ابتداء بل لمورثهما ثم يجرانه إلى أنفسهما ولا تاريخ لملك
~~المورثين، فصار كما لو حضر المورثان وبرهنا على الملك المطلق، حتى لو كان
~~لملك المورثين تاريخ: يقضي لأسبقهما.
# أقول: ينبغي أن يكون حكم هذا كحكم دعوى الشراء من اثنين، لان المورثين
~~كبائعين في تلقي الملك منهما، فمن لم يعتبر التاريخ في الشراء من ms1431 البائعين
~~ينبغي أن لا يعتبر التاريخ في الإرث أيضا، فرد الاشكال على من خالف فيشكل
~~التفصي: أي التخلص إلا بالحمل على الروايتين.
# والحاصل: أن في اعتبار تاريخ تلقي الملك من البائعين اختلاف الروايات على
~~ما سيجئ، فكذا الإرث، فلا فرق بينهما في الحكم فلا إشكال حينئذ، وإن أرخ
~~أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما نصفين إجماعا لأنهما ادعيا تلقي الملك من
~~رجلين فلا عبرة للتاريخ. وقيل يقضي للمؤرخ عند أبي يوسف جامع الفصولين من
~~الفصل الثامن.
# وفي كتاب الدعوى من الخلاصة وإن أرخا لملك مورثهما يعتبر سبق التاريخ في
~~قولهم جميعا ا ه‍: أي بأن أقام أحدهما بينة أن أباه مات منذ سنة وتركها
~~ميراثا له وأقام الآخر بينة أن أباه مات منذ سنتين وتركها ميراثا له، ففي
~~هذا الوجه خالف محمد أنقروي في دعوى الإرث.
# ادعيا ملكا إرثا من أبيهما والعين في أيديهما أي ادعى كل منهما الإرث من
~~أبيه (71): لم يؤرخا يقضي بينهما نصفين. (81): أو أرخا تاريخا يقضي بينهما
~~نصفين. (91): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عند علمائنا الثلاثة: يقضي للأسبق
~~إن كان تاريخهما لموت مورثهما، وإن كان تاريخهما لملك مورثهما عند محمد:
~~يقضي بينهما نصفين، ورجح صاحب جامع الفصولين قول محمد هنا. (02): أو أرخ
~~أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما إجماعا. أي كما لو كانت العين في يد ثالث،
~~ولو ادعيا ملكا إرثا. فإن كانت العين في أيديهما فكذلك الجواب. في أول
~~الثامن الفصولين ملخصا.
# ادعيا ملكا إرثا لأبيه والعين في يد أحدهما (12): لم يؤرخا: يقضي للخارج.
~~(22): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج. (32: أو أرخا وتاريخ أحدهما
~~أسبق: عندهما يقضي للخارج، ومشايخنا أفتوا بأولوية الأسبق على قول
~~الامامين.
# (42) أو أرخ أحدهما الآخر: يقضي للخارج إجماعا.
# ولو ادعيا ملكا إرثا لأبيه: إن كانت العين في يد أحدهما ولم يؤرخا أو
~~أرخا سواء يقضي للخارج، وإن أرخا وأحدهما أسبق فهو لأسبقهما. وعند محمد:
~~للخارج لأنه لا عبرة للتاريخ هنا، وإن أرخ أحدهما لا الآخر فهو للخارج
~~إجماعا، وقيل يقضى للمؤرخ عند أبي ms1432 يوسف من جامع الفصولين في الثامن.
# أقول: أو أرخا وتاريخ الخارج أسبق، وإن أرخا وتاريخ ذي اليد أسبق فهو له.
~~PageV02P135
# والحاصل: أنه للخارج إلا إذا سبق تاريخ ذي اليد كما سيأتي، ووضع المسألة
~~في تلقي الملك عن اثنين، خير الدين.
# وفي الخلاصة من الثالث عشر من الدعوى: ولو ادعيا الميراث كل واحد منهما
~~يقول هذا لي ورثته من أبي لو كان في يد أحدهما فهو للخارج، إلا إذا كان
~~تاريخ ذي اليد أسبق فهو أولى عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله تعالى،
~~وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر فهو للخارج بالاجماع.
# قال في الرابع من الاستروشنية والثامن من العمادية نقلا عن التجريد: لو
~~ادعى صاحب اليد الإرث عن أبيه وادعى خارج مثل ذلك وأقام البينة: يقضي
~~للخارج في قولهم جميعا، ولو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق قضى للأسبق عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد: يقضي للخارج ا ه‍.
# قال في غاية البيان نقلا عن المبسوط لخواهر زاده: إن ادعيا ملكا بسبب بأن
~~ادعى كل تلقي الملك من اثنين بالميراث أو بالشراء فالجواب عنه كالجواب في
~~الملك المطلق على التفصيل الذي ذكرناه ا ه‍.
# وقد ذكر أن العين في الملك المطلق إن كانت في يد أحدهما وأرخا وتاريخ
~~أحدهما أسبق: فعلى قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف الآخر وهو قول محمد الأول:
~~يقضي لأسبقهما تاريخا، وعلى قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد الآخر: يقضي
~~للخارج من هامش الأنقروي في نوع دعوى الإرث من كتاب الدعوى.
# ادعيا الشراء من اثنين والعين في يد ثالث (52): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين. (62): أو أرخا تاريخا واحدا يقضي بينهما نصفين.
# (72): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: عند علمائنا الثلاثة للأسبق إن كان
~~تاريخهما لملك بائعهما، وإن كان تاريخهما لوقت اشترائهما: عند محمد يقضي
~~بينهما نصفين، ورجح صاحب الفصولين قول محمد.
# (82): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي بينهما اتفاقا.
# وإن ادعيا الشراء من اثنين والدار في يد الثالث، فإن لم يؤرخا أو أرخا
~~وتاريخهما على السواء: ms1433
# قضى بالدار بينهما، وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فهو على الاختلاف الذي
~~ذكرنا في الميراث: يعني أن فيه ثلاثة أقوال، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر
~~فهو على ما ذكرنا في الميراث أيضا. وأما إذا ادعيا الشراء من اثنين وأرخا
~~الشراء وتاريخ أحدهما أسبق: فقد روى عن محمد أنهما إذا لم يؤرخا ملك
~~البائعين: يقضي بينهما نصفين كما في فصل الميراث، فعلى هذه الرواية لا
~~يحتاج إلى الفرق بين الشراء والميراث، وفي ظاهر الرواية: يقضي في فصل
~~الشراء لأسبقهما تاريخا عند محمد، وعلى ظاهر رواية محمد يحتاج إلى الفرق.
~~أنقروي من نوع في دعوى الشراء والبيع.
# وفي جامع الفصولين: وإن ادعيا الشراء من واحد ولم يؤرخا أو أرخا سواء فهو
~~بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا وأحدهما أسبق: يقضي لأسبقهما
~~اتفاقا، بخلاف ما لو ادعيا الشراء من رجلين لأنهما يثبتان الملك لبائعهما
~~ولا تاريخ بينهما لملك البائعين فتاريخه لملكه لا يعتد به، وصارا كأنهما
~~حضرا وبرهنا على الملك بلا تاريخ فيكون بينهما. أما هنا فقد اتفقا على أن
~~الملك كان لهذا الرجل، وإنما اختلفا في الملتقي منه وهذا الرجل أثبت التلقي
~~لنفسه في وقت لا ينازعه فيه صاحبه PageV02P136
# فيقضي له به، ثم لا يقضي به لغيره بعد إلا إذا تلقى منه وهو لا يتلقى منه
~~انتهى.
# وفيه أيضا أقول: يتراءى لي أن الأصوب هو أن لا يعتبر سبق التاريخ في صورة
~~التلقي من اثنين، إذ لا تاريخ لابتداء ملك البائعين، فتاريخ المشتري لملكه
~~لا يعتد به مع تعدد البائع فصارا كأنهما حضرا وبرهنا على الملك المطلق بلا
~~تاريخ ا ه‍.
# ادعيا شراء من اثنين والعين في أيديهما (92) لم يؤرخا. يقضي بينهما
~~نصفين. (03) أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما نصفين.
# (13) أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لأسبقهما. (23) أو أرخ أحدهما لا
~~الآخر: يقضي بينهما نصفين.
# وفي الرابع من دعوى المحيط في نوع في دعوى صاحب اليد تلقي الملك من جهة
~~غيرهما: ادعيا تلقي الملك من جهة واحدة ولم يؤرخا أو ms1434 أرخا وتاريخهما على
~~السواء: يقضي بالعين بينهما، وكذلك إذا أرخ أحدهما دون الآخر: يقضي بينهما
~~بالدار، وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لأسبقهما تاريخا، وإن ادعيا
~~تلقي الملك من جهة اثنين فكذلك الجواب على التفصيل الذي قلنا فيما إذا
~~ادعيا التلقي من جهة واحدة. أنقروي في آخر دعوى الشراء والبيع.
# ادعيا عينا شراء من اثنين والعين في يد أحدهما (33): لم يؤرخا يقضي
~~للخارج. (43): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج (53): أو أرخا وتاريخ
~~أحدهما أسبق: يقضي لأسبقهما. (63): أو أرخ أحدهما لا الآخر (1) يقضي للخارج
~~إذا ادعيا تلقي الملك من رجلين والدار في يد أحدهما فإنه يقضي للخارج سواء
~~أرخا أو لم يؤرخا أو أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر، إلا إذا كان تاريخ صاحب
~~اليد أسبق. خلاصة من الثالث عشر من كتاب الدعوى.
# وفي البزازية: عبد في يد رجل برهن رجل على أنه كان لفلان اشتراه منه عشرة
~~أيام وبرهن ذو اليد على أنه كان لآخر اشتراه منه منذ شهر بكذا وسماه، فعلى
~~قول الثاني في قوله الثاني هو لأسبقهما تاريخا وهو ذو اليد. وقال محمد في
~~قوله الآخر: هو للمدعي، وعلى قياس قول الثاني أولا هو للمدعي ا ه‍.
# أقول: فعلى هذا ينبغي أن يفتى لأسبقهما تاريخا، كما لو ادعيا الشراء من
~~واحد، لان العمل بظاهر الرواية أولى.
# ادعيا عينا شراء من واحد والعين في يد ثالث (73): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين. (83): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج. (93):
# PageV02P137
# أو أرخا وتاريخ أحداهما أسبق: يقضي لأسبقهما (04): أو أرخ أحدهما لا
~~الآخر: يقضي للخارج، وإن ادعيا الشراء من واحد ولم يؤرخا أو أرخا سواء فهو
~~بينهما نصفين لاستوائهما في الحجة، وإن أرخا وأحدهما أسبق يقضي لأسبقهما
~~اتفاقا، وإن أرخ أحدهما: أي وهما خارجان لا الآخر فهو للمؤرخ اتفاقا. من
~~الفصولين من الثامن.
# ولو ادعيا الشراء والدار في يد ثالث، إن ادعى كل واحد منهما الشراء من
~~صاحب اليد ولم يؤرخا وأقاما البينة يقضي بينهما نصفين لكل واحد منهما النصف
~~بنصف الثمن، ولهما الخيار: ms1435 إن شاء قبض كل واحد منهما النصف بنصف الثمن، وإن
~~شاء ترك، فإن ترك أحدهما: إن ترك قبل القضاء فالآخر يأخذه بجميع الثمن بلا
~~خيار، وإن ترك بعد القضاء لا يقبض إلا النصف بنصف الثمن. ولو ادعيا الشراء
~~من غير صاحب اليد فهي بينهما نصفين، هذا إذا لم يؤرخا أو أرخا تاريخا
~~واحدا، ولو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فأسبقهما تاريخا أولى بالاجماع، فإن
~~أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر يقضي لصاحب التاريخ. خلاصة من الثالث عشر من
~~الدعوى. ولو كان المبيع في يد بائعه فبرهن أحدهما على الشراء وأنه قبضه منذ
~~شهر وبرهن آخر على الشراء وأنه قبضه منذ عشرة أيام فذو الوقت الأول أولى.
~~جامع الفصولين.
# ادعيا شراء من واحد والعين في أيديهما (14): لم يؤرخا: يقضي بينهما
~~نصفين. (24): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما نصفين.
# (34): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لأسبقهما. (44): أو أرخ أحدهما
~~لا الآخر: يقضي بينهما نصفين. وإن ادعيا الشراء من واحد والعين في أيديهما
~~فهو بينهما، إلا إذا أرخا وأحدهما أسبق فحينئذ يقضي لأسبقهما. من جامع
~~الفصولين من الثامن ملخصا.
# إذا ادعيا تلقي الملك من جهة واحدة ولم يؤرخا أو أرخا وتاريخهما على
~~السواء: يقضي بالعين بينهما، وكذلك إذا أرخ أحدهما دون الآخر: يقضي بينهما،
~~وإن أرخا وتاريخ أحدهما أسبق يقضي لأسبقهما تاريخا. في الرابع من دعوى
~~المحيط.
# وفي باب بيان اختلاف البينات في البيع والشراء من دعوى المحيط: إن كانت
~~العين في أيديهما يقضي بينهما في الفصول، إلا إذا أرخا وتاريخ أحدهما أسبق.
~~وفي غاية البيان عن مبسوط خواهر زاده: إن كانت العين في أيديهما إن لم
~~يؤرخا أو أرخ سواء أو أرخ أحدهما دون الآخر: يقضي بينهما نصفين، أما في
~~الأولين فلا إشكال فيه. وأما إذا أرخ أحدهما دون الآخر فكذلك يقضي بينهما
~~نصفين، لأنه لا عبرة للتاريخ حالة الانفراد إذا كانت العين المؤرخ بيدهما
~~معا، ألا ترى أنه لو كان في يد أحدهما فأرخ الخارج لا يكون تاريخ أحدهما
~~عبرة لا تنقض يد ms1436 ذي اليد بالاحتمال؟ فكذا لا يكون التاريخ عبرة إذا كان في
~~أيديهما حتى لا ينقض ما يثبت من يد الآخر في النصف، وإن لم يكن للتاريخ
~~حالة الانفراد عبرة بمقابلة اليد صار وجود التاريخ وعدمه بمنزلة، ولو عدم:
~~يقضي بالدار بينهما نصفين. من هامش الأنقروي في أول دعوى الشراء والبيع.
# ادعيا عينا شراء من واحد والعين في يد أحدهما (54): لم يؤرخا: يقضي لذي
~~اليد. (64): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لذي اليد. (74): أو أرخا وتاريخ
~~أحدهما أسبق: يقضي لأسبقهما. (84): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي لذي اليد.
~~وإن PageV02P138
# ادعيا الشراء من واحد والعين في يد أحدهما فهو لذي اليد سواء أرخ أو لم
~~يؤرخ، إلا إذا أرخا وتاريخ الخارج أسبق فيقضي به للخارج ف أول الفصل الثامن
~~من الفصولين.
# وفيه في أواسط الفصل المذكور: ولو ادعى الخارج وذو اليد بسبب بهذا السبب
~~نحو شراء وإرث وشبهه، فلا يخلو إما أن يدعيا تلقي الملك من جهة واحد أو من
~~جهة اثنين: فلو ادعياه من جهة واحد وبرهنا حكم به لذي اليد لو لم يؤرخا أو
~~أرخا سواء، فلو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق فهو أولى، ولو أرخ أحدهما فذو اليد
~~أولى، إذ وقت الساكت محتمل فلا ينقض قبضه بشك ا ه‍. وفيه أيضا في المحل
~~المزبور بإشارة المبسوط: وأجمعوا أن الخارج وذا اليد لو أثبتا الشراء من
~~واحد وأرخ أحدهما لا الآخر فذو التاريخ أولى (فش) ذو اليد أولى (فث) إذ
~~تاريخ الخارج في حقه مخبر به والقبض في حق ذي اليد معاين، وهو دليل على سبق
~~عقده، والمعاينة أقوى من الخبر إلا إذا أرخا وتاريخ الخارج أسبق يحكم
~~للخارج ا ه‍.
# وفي بعده مسألة: ولو برهن من ليس بيده على أنه قبضه منذ شهر وبرهن ذو
~~اليد على قبضه بلا توقيت أو برهن على الشراء ولم يذكر شهوده القبض فالمبيع
~~له، إذ يده في الحال تدل على ما سبق قبضه وقد ثبت له التاريخ ضمنا ولا يدري
~~أنه قبل قبض الخارج أو ms1437 بعده فلغت البينتان، وترجح ذو اليد بيده القائمة في
~~الحال ا ه‍.
# ادعيا عينا أحدهما ملكا مطلقا والآخر نتاجا والعين في يد ثالث (94): لم
~~يؤرخا: يقضي لصاحب النتاج. (05): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لصاحب النتاج.
# (15): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لصاحب النتاج. (25): أو أرخ
~~أحدهما لا الآخر: يقضي لصاحب النتاج.
# ادعيا عينا ملكا مطلقا والآخر نتاجا والعين في أيديهما (35): لم يؤرخا:
~~يقضي لصاحب النتاج. (45): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لصاحب النتاج.
# (55): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لصاحب النتاج. (65): أو أرخ
~~أحدهما لا الآخر: يقضي لصاحب النتاج.
# ادعيا عينا أحدهما ملكا مطلقا والآخر نتاجا والعين في أيديهما (75): لم
~~يؤرخا: يقضي لصاحب النتاج. (85): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لصالح النتاج.
# (95): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي لصاحب النتاج. (06): أو أرخ
~~أحدهما لا الآخر: يقضي لصاحب النتاج.
# في باب دعوى الرجلين من الدرر والغرر: ولو برهن أحدهما من الخارج وذي
~~اليد على الملك المطلق والآخر على النتاج فذو النتاج أولى.
# وفي الباب المزبور من الملتقي: ولو برهنا على الملك والآخر على النتاج
~~فهو أولى، وكذا لو كانا خارجين ا ه‍.
# وفي باب ما يدعيه الرجلان من شرح المجمع: لو أقام أحد المدعيين بينة على
~~الملك والآخر على النتاج قدم صاحب النتاج سواء كان خارجا أو ذا يد، لان
~~صاحب النتاج يثبت أولية الملك فلا يملكه الغير إلا بالتلقي منه ا ه‍.
~~PageV02P139
# وقال أبو السعود العمادي في تحريراته: قد علم من هذه النقول أنه لا فرق
~~في أولوية صاحب النتاج بين أن تكون العين في يد أحدهما أو في يد ثالث، فإن
~~كانت العين في يدهما فكذلك صاحب النتاج أولى، لان كل واحد من صاحب اليد ذو
~~يد في نصفه وخارج في النصف الآخر كذي اليد مع الخارج.
# والحاصل: إذا برهن المدعيان أحدهما على الملك المطلق والآخر على النتاج
~~تقدم بينة النتاج، سواء كان العين في يد أحدهما أو في يدهما أو في يد ثالث
~~كما بين في الأصول ا ه‍.
# وقال ms1438 في البحر الرائق في القضاء: أطلقوا هذه العبارة وهي قولهم: تقدم
~~بينة النتاج على بينة الملك المطلق، فشمل ما إذا أرخا واستويا أو سبق
~~أحدهما أو أرخ أحدهما أو لم يؤرخا أصلا، فلا اعتبار للتاريخ مع النتاج إلا
~~من أرخ تاريخا مستحيلا بأن لم يوافق سن المدعي لوقت ذي اليد ووافق وقت
~~الخارج فحينئذ يحكم للخارج، ولو خالف سنه للوقتين لغت البينتان عند عامة
~~المشايخ ويترك في يد ذي اليد على ما كان. والنتاج بكسر النون: ولادة
~~الحيوان ووضعه عند من نتجت عنده بالبناء للمفعول ولدت ووضعت كما في المغرب،
~~والمراد: ولادته في ملكه أو ملك بائعه أو مورثها ا ه‍. والمراد لكون
~~التاريخ مستحيلا في دعوى النتاج عدم موافقة التاريخ لسن المولود.
# ودعوى النتاج دعوى سبب الملك بالولادة في ملكه، لان سبب ذلك نوعان:
~~أحدهما: لا يمكن تكرره والثاني: يمكن تكرره، فما لا يمكن تكرره هو النتاج،
~~فوقوع النتاج في الخارج مرتين محال:
# يعني لا يتصور عود الولد إلى بطن أمه ثم خروجه مرة بعد أخرى، فإذا كان
~~الامر كذلك الولد لا يعاد ولادته بعد الولادة مرة أخرى، وما كان من المتاع
~~كذلك ولا يصنع مرة أخرى بعد نقضه فلا يكون نحو النتاج (1) كما صرح به في
~~المفصلات ا ه‍. فدعوى النتاج دعوى ما لا يتكرر كما صرح به قاضيخان في آخر
~~دعوى المنقول، ودعوى النتاج دعوى أولية الملك كما ذكروا في آخر الفصل
~~الثامن من الفصولين، فيكون كل دعوى أولية الملك كالنتاج، وعلى هذا اتفاق
~~الأئمة الفحول في الفروع والأصول كما حققه جوى زاده (2). فكل سبب للملك من
~~المتاع ما لا يتكرر: يعني لا يعاد ولا يصنع مرة بعد أخرى بعد نقضه فهو في
~~معنى النتاج، ودعوى الملك بهذا السبب كدعواه بالنتاج فإن مثله في عدم
~~التكرر فحكمه كحكمه في جميع أحكامه، وأما كل سبب للملك من المتاع ما يتكرر:
~~يعني يعاد ويصنع مرة بعد أخرى بعد نقضه: فهو لا يكون بمعنى النتاج بل يكون
~~في منزلة الملك ms1439 المطلق كما صرح به في المحيط والمبسوط والزيلعي والظهيرية
~~وغيرها ا ه‍.
# مثال ما لا يتكرر كنسخ ثياب قطنية أو كتانية لا تنسج إلا مرة، فنسج ثوب
~~قطن أو كتان سبب للملك لا يتكرر فهو كالنتاج، فلو أقام خارج وذو يد على أن
~~هذا الثوب ملكه وأنه نسخ عنده في ملكه كان ذو اليد أولى كما في الخانية
~~والبزازية وغيرهما ا ه‍. وكحلب لبن فحلب لبن سبب للملك لا يتكرر فهو
~~كالنتاج، فلو برهن كل من خارج وذي يد على أن هذا اللبن حلب في ملكه كان ذو
~~اليد أولى كما نقله شارح الملتقي وحدتي عثمان أفندي الأسكوبي.
# PageV02P140
# ومثال ما يتكرر كالمنطقة المصنوعة من الذهب والفضة وغيرهما كالبناء
~~والشجر والمغروس والبر المزروع وسائر الحبوب ونحوها مثلا فهو مما يتكرر
~~ويعاد له بعد النقض مرة أخرى، فلو برهن كل من الخارج وذي اليد أن المنطقة
~~صنعت في ملكه وأن الشجر المغروس له في ملكه وأن البر له زرعه والحبوب
~~المملوكة له كان الخارج أولى، لاحتمال أن الخارج فعله أولا ثم غصبه ذو اليد
~~منه ونقضه وفعل ثانيا فيكون ملكا له بهذا الطريق، فلم يكن في معنى النتاج
~~بل يكون بمنزلة الملك المطلق كما ذكره ابن ملك على المجمع، فإن الذهب
~~المصنوع والفضة المصنوعة والبناء ينقض ويعاد ثانيا، والشجر يغرس ثم يقطع من
~~الأرض ويغرس ثانيا، والحبوب تزرع ثم تغربل مع التراب فتميز ثم تزرع ثانيا،
~~وكذلك المصحف الشريف مما يتكرر، فلو أقام كل من الخارج وذي اليد البينة أنه
~~مصحفه كتبه في ملكه فإنه يقضي به للمدعي، لان الكتابة مما يتكرر يكتب ثم
~~يمحى ثم يكتب كما في دعوى المنقول من قاضيخان.
# وفي الخلاصة في الثالث عشر من الدعوى: أما لسيف فمنه ما يضرب مرتين ومنه
~~ما يضرب مرة واحدة فيسأل علماء الصياقلة، إن قالوا يضرب مرتين يقضي للمدعي،
~~وإن قالوا مرة يقضي لذي اليد، فإن أشكل عليهم أو اختلفوا، ففي رواية أبي
~~سليمان: يقضي به لذي اليد، وفي رواية حفص: ms1440 يقضي للخارج.
# وفي الوجيز للسرخسي: وإن كان مشكلا فالأصح أنه ملحق بالنتاج ا ه‍. وفي
~~الدرر: فإن أشكل يرجع إلى أهل الخبرة لأنهم أعرف به، فإن أشكل عليهم قضى به
~~للخارج، لان القضاء ببينة هو الأصل والعدول عنه بحديث النتاج، فإذا لم يعلم
~~يرجع إلى الأصل ا ه‍.
# ادعيا عينا نتاجا والعين في يد ثالث (16): لم يؤرخا: إن ا دعيا الملك
~~بسبب عملهما فيما لا يتكرر: قضى به بينهما نصفين، وإن ادعيا الملك بسبب
~~الولادة من الحيوان والرقيق: يقضي به بينهما نصفين. (26): أو أرخا تاريخا
~~واحدا:
# إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر من المتاع: يقضي به بينهما
~~نصفين، ولا يعتبر التاريخ فيه إن ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان
~~والرقيق إن وافق سن المولود للوقت الذي ذكر قضى به بينهما، وإن لم يوافق
~~بأن أشكل عليهما قضى به بينهما كذلك نصفين، وإن خالف منه الوقت الذي ذكرا
~~بطلت البينتان عند البعض ويقضى به بينهما عند البعض، وهو الأصح على ما قاله
~~الزيلعي وحققه صاحب الدرر. (36): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: إن ادعيا
~~الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر من المتاع: يقضي به بينهما نصفين ولا
~~يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: إن
~~وافق سن المولود لتاريخ أحدهما قضى به إن وافق سنه وقته، وإن لم يوافق بأن
~~أشكل عليهما: يقضي بينهما نصفين، وإن أشكل على أحدهما. قضى به لمن أشكل
~~عليه، وإن خالف للوقتين يطلب البيان عند البعض، وهو الأصح على ما قاله
~~الزيلعي وحققه صاحب الدرر. وإن خالف سن المولود لاحد الوقتين: قضى به
~~للآخر. (46): أو أرخ أحدهما لا الآخر: إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا
~~يتكرر من المتاع: يقضى به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا
~~الملك بسبب الولادة من الحيوان أو الرقيق: إن وافق سن المولود التاريخ
~~المؤرخ قضى به للمؤرخ، وإن لم يوافق بأن PageV02P141
# أشكل عليهما يقضي به بينهما نصفين، وإن خالف سنه لوقت المؤرخ: يقضي ms1441 به
~~لمن لم يؤرخ، لأنه إذا كان سن الدابة مخالفا لاحد الوقتين وهو مشكل في
~~الوقت الآخر: قضي بها لمن أشكل عليه وهو من لم يؤرخ.
# ادعيا نتاجا والعين في أيديهما (1) (56): لم يؤرخا: إن ادعيا الملك بسبب
~~عملهما فيما لا يتكرر من المتاع: يقضي به بينهما نصفين، وإن ادعيا الملك
~~بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: يقضي به بينهما نصفين. (66): أو أرخا
~~تاريخا واحدا: وإن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر من المتاع: يقضي
~~به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا الملك بسبب الولادة من
~~الحيوان والرقيق: إن وافق سن المولود للوقت الذي ذكر: قضى به بينهما، وإن
~~لم يوافق بأن أشكل عليهما: قضى به بينهما كذلك نصفين، وإن خالف سنه للوقت
~~الذي ذكرا بطلت البينتان عند البعض ويقضي به بينهما عند البعض، وهو الأصح
~~على ما قاله الزيلعي وحقه صاحب الدرر. (76): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق:
~~إن ادعيا بسبب عملهما فيما لا يتكرر من المتاع: يقضي به بينهما نصفين ولا
~~يعتبر التاريخ فيه، وإن ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: إن
~~وافق سن المولود لتاريخ أحدهما: قضى به لمن وافق سنه وقته، وإن لم يوافق
~~بأن أشكل عليهما: يقضي بينهما نصفين، وإن أشكل على واحد منهما: قضى به لمن
~~أشكل عليه، وإن خالف سنه للوقتين بطلت البينتان عند البعض، وهو الأصح على
~~ما قاله الزيلعي وحققه صاحب الدرر. وإن خالف سن المولود لاحد الوقتين: قضى
~~به للآخر. (86): أو أرخ أحدهما لا الآخر، إن ادعيا الملك بسبب عملهما فيما
~~لا يتكرر من المتاع: يقضى به بينهما نصفين ولا يعتبر التاريخ فيه، وإن
~~ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: وإن وافق سن المولود لتاريخ
~~المؤرخ قضى به للمؤرخ، وإن لم يوافق بأن أشكل: يقضي بينهما نصفين، وإن خالف
~~الوقت المؤرخ: يقضى به لمن لم يؤرخ انتهى. لأنه إذا كان سن الدابة مخالفا
~~لاحد الوقتين وهو أشكل الوقت الآخر: قضى به لمن أشكل عليه وهو من لم يؤرخ. ms1442
# في أواخر الفصل الثامن من الفصولين: التاريخ في دعوى النتاج لغو على كل
~~حال أرخا سواء أو مختلفين أو لم يؤرخا أو أرخ أحدهما فقط انتهى.
# وفيه: برهن الخارجان على النتاج: فلو لم يؤرخا أو أرخا سواء أو أرخ
~~أحدهما لا الآخر فهو بينهما لفقد المرجح، ولو أرخا وأحدهما أسبق: فلو وافق
~~سنه لأحدهما فهو له لظهور كذب الآخر، ولو خالفهما أو أشكل فهو بينهما لأنه
~~لم يثبت الوقت فكأنهما لم يؤرخا. وقيل فيما خالفهما بطلت البينتان لظهور
~~كذبهما فلا يقضي لهما ا ه‍.
# واعلم أنه إذا تنازعا في دابة وبرهنا على النتاج عنده أو عند بائعه ولم
~~يؤرخا يحكم بها لذي اليد إن كانت في يد أحدهما، أو يحكم لهما إن كانت في
~~أيديهما أو في يد ثالث كما ذكره الزيلعي.
# وفي الثامن عشر من دعوى التتارخانية: وإن أرخا سواء ينظر إلى سن الدابة:
~~إن كان موافقا للوقت الذي ذكرا يقضي بها بينهما، وإن أرخا وتاريخ أحدهما
~~أسبق يقضي لصاحب الوقت الذي سن
# PageV02P142
# الدابة عليه ا ه‍. يعني قضى لمن وافق سنها وقته، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ
~~الآخر ووافق سن الدابة الوقت المؤرخ: قضى به للمؤرخ أيضا، لأنه إذا كان
~~أحدهما أسبق قضى به لمن وافق سنها وقته، فإذا كان الامر كذلك: إن أرخ
~~أحدهما ولم يؤرخ الآخر كان وقت غير المؤرخ مبهما لعدم ذكر التاريخ، فإن فرض
~~المؤرخ سابقا أو غير سابق يستقيم على صورة مسألة سبق أحد التاريخين، وفي
~~ذلك قضى لمن وافق سنها، فهنا كذلك قضى للمؤرخ لموافقة تاريخه سنها، وإن فرض
~~المؤرخ مساويا لغير المؤرخ قضى للمؤرخ أيضا لان في موافقة غير المؤرخ شكا
~~فلا يعارضه لموافقته المؤرخ. كذا حققه جوي زاده في تحريراته ا ه‍. فلا فرق
~~للقضاء لمن وافق سنها بين أن تكون الدابة في يد أحدهما أو في يديهما أو في
~~يد ثالث لان المعنى لا يختلف، وإن خالف سنها للوقتين أو أشكل يقضي بها
~~بينهما إن كانت في أيديهما أو ms1443 في يد ثالث. وإن كانت في يد أحدهما: قضى بها
~~لذي اليد كما حققه صاحب الدرر نقلا عن الزيلعي وأيده بقوله وهو الأصح ا ه‍.
# ثم اعلم أن هذا إذا كان سن الدابة مخالفا للوقتين، أما إذا كان سن الدابة
~~مخالفا لاحد الوقتين وهو مشكل في الوقت الآخر: قضى بالدابة لصاحب الوقت
~~الذي أشكل سن الدابة عليه، كذا في الثاني عشر من دعوى التتارخانية ا ه‍.
~~هذا إن أرخا كلاهما، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن الدابة مخالفا
~~لتاريخ المؤرخ: يقضي لمن لم يؤرخ لأنه بالطريق الأولى في أن يكون مشكلا على
~~من لم يؤرخ، لان من لم يؤرخ أبهم وقته فتحقق الاشكال بينه وبين سن الدابة
~~بالطريق الأولى، فيقضى بالدابة لمن أشكل عليه سن الدابة وهو من لم يؤرخ.
~~كذا حققه جوي زاده في تحريراته انتهى. وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان
~~سن الدابة مشكلا عليهما قضى بينهما كما في الثاني عشر والثالث عشر من دعوى
~~التتارخانية انتهى. هذا إذا كانت الدابة في أيديهما أو في يد ثالث. وأما
~~إذا كانت في يد أحدهما قضى بها لذي اليد إن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان
~~سن الدابة مشكلا عليهما كما حققه جوى زاده في تحريراته. والمراد من
~~المخالفة بين السن والوقتين كون الدابة أكبر من الوقتين أو أصغر منهما كما
~~في الثامن عشر من دعوى المحيط.
# وفي عبارة دعوى التتمة في فصل ما يترجح به إحدى البينتين: إذا كان سن
~~الدابة دون الوقتين أو فوقهما يكون مخالفا للوقتين، والمراد بالاشكال عدم
~~ظهور سن الدابة كما قال ابن مالك على المجمع في باب ما يدعيه الرجلان، فإن
~~أشكل: أي إن لم يظهر سن الدابة ا ه‍.
# واختلفت عبارات بعض النسخ فيما إذا خالف سن الدابة للوقتين. قال في
~~الهداية في باب ما يدعيه الرجلان: وإن خالف سن الدابة للوقتين بطلت
~~البينتان. كذا ذكره الحاكم وتبعه في الكافي والنهاية وغاية البيان
~~والبدائع. وقال محمد: والأصح أن تكون الدابة ms1444 بينهما، لأنه إذا خالف سن
~~الدابة للوقتين أو أشكل يسقط اعتبار ذكر الوقت فينظر إلى مقصودهما وهو
~~إثبات الملك في الدابة وقد استويا في الدعوى والحجة فوجب القضاء بها بينهما
~~نصفين. كذا في الكافي كما حققه جوي زاده في تحريراته.
# وفي آخر الفصل الثامن من الفصولين: التاريخ في دعوى النتاج لغو على كل
~~حال أرخا سواء أو مختلفين أو لم يؤرخا أو أرخ أحدهما فقط. قال المولى قاضي
~~زاده أخذا من كلام صاحب الدرر والبدائع: بأن مخالفة السن للوقتين مكذب
~~الوقتين لا مكذب البينتين، فاللازم منه سقوط اعتبار ذلك PageV02P143
# الوقت لا سقوط اعتبار أصل البينتين، لأنا لم نتيقن بكذب إحدى البينتين
~~لجواز أن يكون سن الدابة موافقا للوقتين ولا يعرف الناظر كما أشار إليه
~~السرخسي في محيطه، وقد يشاهد أن بعض أهل النظر نظر في سن فرس وقال إن سنه
~~اثنان ونصف وكان سنه ثلاثا ونصفا.
# فإذا تقرر هذا فاعلم أنه إذا لم يثبت الوقت صار كما لو لم يوقت على ذكر
~~شيخ الاسلام الأسبيجابي في شرح الكافي، لان الأصل عدم اعتبار التاريخ في
~~النتاج كما مر آنفا من الفصولين كذا حققه جوي زاده في تحريراته.
# وقال: قال قاضيخان في أواخر دعوى المنقول: وإن خالف سن الدابة الوقتين:
~~في رواية يقضى لهما، وفي رواية يبطل البينتان ا ه‍. وكذا في خزانة الأكمل.
# وفي الثامن من العمادية. وفي الرابع عشر من الاستروشنية كما في الخانية:
~~والظاهر من كلام قاضيخان أنه رجح القضاء بينهما لأنه قال في أول كتابه:
~~وفيما كثرت فيه الأقاويل من المتأخرين اختصرت على قول أو قولين وقدمت ما هو
~~الأظهر وافتتحت بما هو الأشهر.
# وقال الزيلعي في شرح الكنز نقلا من المبسوط: والأصح أنهما لا تبطلان، بل
~~يقضي بينهما إذا كانا خارجين أو كانت في أيديهما، وإن كانت في يد أحدهما
~~يقضي بها لذي اليد، وهكذا ذكر محمد.
# وأما ما ذكره الحاكم بقوله بطلت البينتان، وهو قول بعض المشايخ وهو ليس
~~بشئ ا ه‍. واعتمد صاحب الدرر ما ms1445 في الزيلعي. وقال كما في الزيلعي: وقول
~~الزيلعي ظاهر الرواية وهو اختيار الأئمة الثلاثة كما في معراج الدراية.
# وفي رضاع البحر: الفتوى إذا اختلفت كان الترجيح بظاهر الرواية تمت النقول
~~من تحريرات المرحوم أنقروي أفندي رحمه الله تعالى.
# ادعيا عينا نتاجا والعين في يد أحدهما (96): لم يؤرخا إن ادعيا الملك
~~بسبب عملهما فيما لا يتكرر من المتاع قضى به لذي اليد، وإن أقام كل منهما
~~بينة على النتاج فصاحب اليد أولى. كذا أفتى المولى علي أفندي. وإن ادعيا
~~الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق: قضى به لذي اليد من باب دعوى
~~الرجلين في دعوى الهندية. (07): أو أرخا تاريخا واحدا، إن ادعيا الملك بسبب
~~عملهما فيما لا يتكرر من المتاع قضى به لصاحب اليد، ولا يعتبر التاريخ فيه
~~إن ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق، إن وافق سن المولود للوقت
~~الذي ذكرا: قضى به لذي اليد، وإن لم يوافق بأن أشكل أو خالفهما: قضى به لذي
~~اليد كذلك. (17): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: إن ادعيا الملك بسبب عملهما
~~فيما لا يتكرر من المتاع قضى به لصاحب اليد، ولا يعتبر التاريخ فيه إن
~~ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان والرقيق، إن وافق سن الدابة لتاريخ
~~أحدهما: قضى به لمن وافق سنه، وإن لم يوافق بأن أشكل عليهما: قضى به لذي
~~اليد، وإن أشكل على أحدهما: قضى به لمن أشكل عليه، وإن خالف سنه للوقتين:
~~قضى به لذي اليد، وإن خالف لاحد الوقتين قضى به للآخر. (27): أو أرخ أحدهما
~~لا الآخر: إن ادعيا أن الملك بسبب عملهما فيما لا يتكرر من المتاع قضى به
~~لصاحب اليد، ولا يعتبر التاريخ فيه إن ادعيا الملك بسبب الولادة من الحيوان
~~والرقيق: إن وافق سن المولود لتاريخ المؤرخ: قضى به للمؤرخ، وإن لم يوافق
~~بأن أشكل عليهما: قضى به لذي اليد، وإن خالف سنه لوقت المؤرخ: يقضي به لمن
~~لم يؤرخ، لأنه إذا PageV02P144
# كان سن الدابة مخالفا لاحد الوقتين وهو مشكل في الوقت الآخر: قضى به ms1446 لمن
~~أشكل عليه وهو من لم يؤرخ.
# قال محمد في الأصل: إذا ادعى الرجل دابة في يد إنسان أنها ملكه نتجت عنده
~~وأقام بينة عليه وأقام صاحب اليد بينة بمثل ذلك القياس يقضى بها للخارج.
# وفي الاستحسان: يقضي به لصاحب اليد سواء أقام صاحب اليد البينة على دعواه
~~قبل القضاء بها للخارج أو بعده وفي الهداية: وهذا هو الصحيح في أوائل
~~الثاني عشر من دعوى التتارخانية.
# هذا إذا لم يؤرخا، وإن أرخا قضى بها لصاحب اليد، إلا إذا كان سن الدابة
~~مخالفا لوقت صاحب اليد موافقا لوقت الخارج فحينئذ يقضي للخارج في الثاني
~~عشر من دعوى المحيط. ولا عبرة للتاريخ مع النتاج إلا إذا أرخا وقتين
~~مختلفين ووافق سن الدابة تاريخ الخارج فإنه يقضى بها للخارج، وإن وافق
~~تاريخ ذي اليد أو كان مشكلا أو خالفهما: قضى بها لذي اليد كما في دعوى
~~الوجيز. فاعلم هذا إذا كان سن الدابة مخالفا للوقتين. أما إذا كان سن
~~الدابة مخالفا لاحد الوقتين فلا يخلو من أن يكون موافقا أو مخالفا أو مشكلا
~~للآخر: فإن كان موافقا فكما مر حكمه آنفا قضى لمن وافق، وإن كان مخالفا
~~للوقتين قضى بها لذي اليد كما مر، وإن كان مشكلا قضى بها لمن أشكل عليه لما
~~ذكر في التتارخانية والمحيط مطلقا إذا كان سن الدابة مخالفا لاحد الوقتين
~~وهو مشكل في الوقت الآخر قضى بالدابة لصاحب الوقت الذي أشكل سن الدابة عليه
~~ا ه‍. هذا إذا كانا أرخا كلاهما، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن
~~الدابة مخالفا لتاريخ المؤرخ يقضي لمن لم يؤرخ، لأنه بالطريق الأولى من أن
~~يكون مشكلا على من لم يؤرخ، لان من لم يؤرخ أبهم وقته فتحقق الاشكال بينه
~~وبين سنة الدابة بالطريق الأولى فيقضي بالدابة لمن أشكل عليه سن الدابة وهو
~~من لم يؤرخ، وإن أرخ أحدهما ولم يؤرخ الآخر وكان سن الدابة مشكلا عليهما:
~~قضى بها لذي اليد كما حققه جوي زاده ا ه‍.
# وفي باب دعوى الرجلين ms1447 في ملتقى الأبحر: وإن برهن خارج وذو اليد على
~~النتاج فذو اليد أولى، وكذا لو برهن كل من تلقى الملك من آخر على النتاج
~~عنده ا ه‍. يعني لو كان النتاج ونحوه عند بائعه فذو اليد أولى، كما لو كان
~~النتاج ونحوه عند نفسه فإن كلا منهما إذا تلقى الملك من رجل وأقام البينة
~~على سبب ملك عنده لا يتكرر فهو بمنزلة من أقامها على ذلك السبب عند نفسه،
~~لان بينة ذي اليد قامت على أوليه الملك فلا يثبت للخارج إلا بالتلقي منه
~~كما صرح به في الدرر والغرر في باب دعوى الرجلين ا ه‍.
# وفي الهداية في باب ما يدعيه الرجلان: ولو تلقى كل واحد منهما الملك من
~~رجل على حدة وأقام البينة على النتاج عنده فهو بمنزلة إقامتها على النتاج
~~عند نفسه اه‍. وسواء تلقى كل واحد منهما بشراء أو إرث أو هبة أو صدقة
~~مقبوضتين كما أشار إليه في الثامن من شهادات البزازية.
# وفي آخر دعوى المنقول من قاضيخان: عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه
~~عبده اشتراه من فلان آخر وأنه ولد في ملك بائعه فلان فإنه يقضي بالعبد لذي
~~اليد لان كل واحد منهما ادعى نتاج بائعه ودعوى نتاج بائعه كدعوى نتاج نفسه
~~فيقضي ببينة ذي اليد انتهى. لان كل واحد من الخارج وذي اليد خصم في إثبات
~~نتاج بائعه كما أنه خصم في إثبات الملك له، ولو حضر البائعان وأقاما البينة
~~على النتاج كان صاحب النتاج أولى، فكذا من قام مقامهما كما صرح به الزيلعي
~~انتهى. PageV02P145
# وفي الدرر في باب دعوى الرجلين: قال في الذخيرة: والحاصل أن بينة ذي اليد
~~على النتاج إنما تترجح على بينة الخارج على النتاج أو على مطلق الملك، بأن
~~ادعى ذو اليد النتاج وادعى الخارج النتاج، أو ادعى الخارج الملك المطلق إذا
~~لم يدع الخارج على ذي اليد فعلا نحو الغصب أو الوديعة أو الإجارة أو الرهن
~~أو العارية ونحوها، فأما إذا ادعى الخارج فعلا مع ذلك فبينة ms1448 الخارج أولى.
# وقال في العمادية بعد نقل كلام الذخيرة: ذكر الفقيه أبو الليث في باب
~~دعوى النتاج من المبسوط ما يخالف المذكور في الذخيرة فقال: دابة في يد رجل
~~أقام آخر بينة أنها دابته آجرها من ذي اليد أو أعارها منه أو رهنها إياه
~~وذو اليد أقام بينة أنها دابته نتجت عنده فإنه يقضي بها لذي اليد لأنه يدعي
~~النتاج والآخر يدعي الإجارة أو الإعارة والنتاج أسبق منهما فيقضي لذي اليد،
~~وهذا خلاف ما نقل عنه ا ه‍.
# وفي البرهاني في الفصل الثاني عشر من كتاب الدعوى: إذا ادعى ذو اليد
~~النتاج وادعى الخارج أنه ملكه غصبه منه ذو اليد كانت بينة الخارج أولى،
~~وكذا إذا ادعى ذو اليد النتاج وادعى الخارج أنه ملكه أجره أو أودعه أو
~~أعاره كانت بينة الخارج أولى.
# قال شيخ الاسلام: الحاصل أن بينة ذي اليد على النتاج إنما تترجح على بينة
~~الخارج على النتاج أو على الملك المطلق، بأن ادعى ذو اليد النتاج وادعى
~~الخارج الملك المطلق أو النتاج إذا لم يدع الخارج على ذي اليد فعلا نحو
~~الغصب أو الوديعة أو الإجارة أو الرهن أو العارية أو ما أشبه ذلك. أما إذا
~~ادعى الملك المطلق ومع ذلك فعلا فبينة الخارج أولى، وأشار محمد ثمة إلى هذا
~~المعنى، لان بينة الخارج في هذه الصورة أكثر إثباتا انتهى. هكذا في
~~الظهيرية في النوع الثاني من كتاب الدعوى. تمت النقول.
# وأفتى مشايخنا بمسألة المحيط يعني يفتي بترجيح بينة الخارج في الصورة
~~المذكورة.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من واحد والعين في يد ثالث (1) (37): لم
~~يؤرخا: يقضى لمدعي الشراء. (47): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لمدعي الشراء.
# (57): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للأسبق. (67): أو أرخ أحدهما لا
~~الآخر: يقضي للمؤرخ.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من واحد والعين في يدهما (2) (77): لم يؤرخا:
~~يقضي بينهما. (87): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما. (97): أو أرخا
~~وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للأسبق. (08): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي
~~بينهما.
# ادعيا ملكا بسببين من واحد ms1449 والعين في يد أحدهما (3) (18): لم يؤرخا: يقضي
~~لذي اليد. (28): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي لذي اليد. (38): أو أرخا
~~وتاريخ أحدهما أسبق: يقضي للأسبق. (48) أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي لذي
~~اليد.
# PageV02P146
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من اثنين والعين في يد ثالث (1) (58): لم
~~يؤرخا: يقضي بينهما كما في الملك المطلق. (68): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي
~~بينهما كما في الملك المطلق. (78): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عند
~~الامامين: يقضي للأسبق. وعند محمد: يقضي بينهما كما في الملك المطلق.
~~ومشايخنا أفتوا على قول الامامين. (88): أو أرخ أحدهما لا الآخر: يقضي
~~بينهما عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف: يقضي للمؤرخ. وعند محمد: لمن أطلق
~~كما في الملك المطلق. ومشايخنا أفتوا على قبول أبي حنيفة.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من اثنين والعين في يدهما (98): لم يؤرخا:
~~يقضي بينهما كما في الملك المطلق. (09): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي بينهما
~~كما في الملك المطلق. (19): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق. عند الامامين:
~~يقضي للأسبق. وعند محمد: يقضي بينهما كما في الملك المطلق. ومشايخنا أفتوا
~~على قول الامامين. (29): أو أرخ أحدهما لا الآخر عند أبي حنيفة: يقضي
~~بينهما. وعند أبي يوسف: يقضي للمؤرخ وعند محمد: لمن أطلق كما في الملك
~~المطلق. ومشايخنا أفتوا على قول أبي حنيفة.
# ادعيا ملكا بسببين مختلفين من اثنين والعين في يد أحدهما (39): لم يؤرخا:
~~يقضي للخارج كما في الملك المطلق. (49): أو أرخا تاريخا واحدا: يقضي للخارج
~~كما في الملك المطلق. (59): أو أرخا وتاريخ أحدهما أسبق عند الامامين: يقضي
~~للأسبق.
# وعند محمد: يقضي للخارج كما في الملك المطلق. ومشايخنا أفتوا على قول
~~الامامين. (69): أو أرخ أحدهما لا الآخر: عند محمد: يقضي للخارج. وعند أبي
~~يوسف: يقضى للمؤرخ كما في الملك المطلق. ومشايخنا أفتوا على قول محمد.
# ادعيا عينا في يد آخر فبرهن أحدهما أنه اشتراه من زيد وبرهن الآخر أنه
~~ارتهنه من زيد ولم يؤرخا أو أرخا سواء فالشراء أولى، وإن أرخ أحدهما ولم
~~يؤرخ الآخر فالمؤرخ أولى. ولو أرخا وأحدهما أقدم فهو أولى، ولو ms1450 كانت العين
~~في يد أحدهما فهو أولى، إلا إذا سبق تاريخ الخارج فهو للخارج، ولو ادعى
~~أحدهما هبة وقبضا من زيد وادعى الآخر شراء من زيد ولم يؤرخا أو أرخا سواء
~~فالشراء أولى، وكذا جميع ما مر في الرهن. ولو كانت العين بيدهما فهو
~~بينهما، إلا أن يؤرخ وأحدهما أقدم فهو أولى، والصدقة مع الشراء كالهبة مع
~~الشراء، ولو اجتمعت الهبتان فحكمه حكم ما اجتمع الشراءان.
# في أواخر الفصل الثامن من الفصولين: وإذا اجتمعت الهبة مع القبض والصدقة
~~(2) مع القبض فالجواب فيه كالجواب فيما إذا اجتمع الشراءان. من أنقروي.
# في دعوى الرجلين بسببين مختلفين من كتاب الدعوى نقلا في الرابع من دعوى
~~التتارخانية.
# هذا لو ادعيا تلقي الملك من جهة واحد بسببين مختلفين، فلو ادعياه من جهة
~~اثنين بسببين
# PageV02P147
# مختلفين، بأن ادعى أحدهما هبة والآخر شراء، لو كانت العين بيد ثالث أو
~~بيدهما أو بيد أحدهما فحكمه كحكم ما إذا ادعيا ملكا مطلقا، إذ كل منهما
~~يثبت الملك المطلق لمملكه ثم يثبت الانتقال إلى نفسه، فكأن المملكين ادعيا
~~ملكا مطلقا وبرهنا، ففي كل موضع ذكرنا في دعوى الملك المطلق أن يقضي بينهما
~~فكذا هنا، كذا ذا. وفي يس: عين بيده وبرهن آخر أنه شراه من زيد وبرهن آخر
~~أن بكرا وهبه فهو بينهما، ولو برهنا على التلقي من واحد فالشراء أولى إذا
~~تصادقا، على أنه لواحد فبقي النزاع في السبق فالشراء أسبق، لأنه لما لم
~~يبين سبق أحدهما جعلا كأنهما وافقا معا، ولو تقارنا كان الشراء أسرع نفاذا
~~من الهبة لأنها لا تصح إلا بقبض والبيع يصح بدونه.
# هذا، وإن ادعى أحدهما الشراء من زيد والآخر هبة وقبضا من الآخر والعين في
~~يد ثالث:
# قضى بينهما، وكذا لو ادعى ثالث ميراثا عن أبيه وادعى رابع صدقة وقبضا من
~~آخر: قضى بينهم أرباعا عند استواء الحجة إذ تلقوا الملك من مملكهم فكأنهم
~~حضروا وبرهنوا على الملك المطلق. فصولين من أواخر الثامن.
# وإن ادعى أحدهما شراء من زيد والآخر الهبة من الآخر ms1451 والعين في يد ثالث:
~~قضى بينهما، وكذا إن ادعى ثالث ميراثا عن أبيه وادعى رابع صدقة من آخر: قضى
~~بينهم أرباعا، وإن كانت العين في يد أحدهما: يقضى للخارج إلا في أسبق
~~التاريخ، وإن كان في أيديهما: يقضى بينهما إلا في أسبق التاريخ فهو له،
~~وهذا إذا كان المدعي مما لا يقسم كالعبد والدابة. وأما ما يقسم كالدار
~~والعقار فإنه يقضي لمدعي الشراء. أنقروي. وإنما يصح أن يقضى بينهما لو كان
~~المدعي مما لا يحتمل القسمة، أما المحتمل فيقضي بكله لمدعي الشراء. والصحيح
~~في الهبة أن يقضي بينهما احتمل القسمة أو لا، إذ الشيوع الطارئ لا يفسد
~~الهبة والصدقة في الصحيح ويفسد الرهن. كذا في أواخر الفصل الثامن من
~~الفصولين. وهذا آخر ما وجدته ونقلته من نسخة محرفة تحريفا كليا بعد أن صححت
~~ما ظهر لي من الغلط بالرجوع إلى أصوله التي هي في يدي ومتى ظفرت ببقية
~~الأصول المنقول عنها تمم تصحيحهما إن شاء الله تعالى. قوله: (أو شراء مؤرخ)
~~أشار بذكره بعد ذكر الملك إلى أنه لا فرق بين دعوى الملك المطلق والذي
~~بسبب.
# قال العيني: وأما الصورة الثانية: أي صورة الشراء فلأنهما لما ادعيا
~~الشراء من شخص واحد فقد اتفقا أن الملك له، فمن أثبت منهما التلقي من جهته
~~في زمان لا يزاحمه فيه أحد كان أولى ا ه‍.
# فقوله وإن برهن خارجان الخ يشتمل على ثمان مسائل من الصور المتقدمة.
~~قوله: (من واحد غير ذي يد) إنما قيد به تبعا للهداية، لان دعوى الخارجين
~~الشراء من ذي يد قد تقدمت في قوله ولو برهن خارجان على شئ قضى به لهما فلا
~~فائدة في التعميم. بحر.
# وفيه: وقيد بالبرهان على التاريخ أي منهما في الأولى، لأنه لو أرخت
~~إحداهما دون الأخرى فهو سواء كما لم يؤرخا عنده. وقال أبو يوسف: المؤرخ
~~أولى. وقال محمد: المبهم أولى، بخلاف ما إذا أرخت إحداهما فقط في الثانية
~~فإن المؤرخ أولى.
# والحاصل: أنهما إذا لم يؤرخا أو أرخا واستويا فهي بينهما ms1452 في المسألتين،
~~وإن أرخا وسبق أحدهما فالسابق أولى فيهما، وإن أرخت إحداهما فقط فهي الأحق
~~في الثانية لا في الأولى، وقدمنا أن دعوى الوقف كدعوى الملك المطلق فيقدم
~~الخارج والأسبق تاريخا. قوله: (وذو يد على ملك) قيد بالملك، PageV02P148
# لأنها لو أقامها على أنها في يده منذ سنتين ولم يشهدا أنها له قضى بها
~~للمدعي، لأنها شهدت باليد لا بالملك. قوله: (فالسابق أحق) لأنه أثبت أنه
~~أول المالكين فلا يتلقى الملك إلا من جهته ولم يتلق الآخر منه، وقيد
~~بالتاريخ منهما لأنه إذا لم يؤرخا أو استويا فهي بينهما في المسألتين
~~الأوليين، وإن سبقت إحداهما فالسابقة أولى فيهما، وإن أرخت إحداهما فقط فهي
~~الأحق في الثانية لا الأولى، وأما في الثانية فالخارج أولى في الصور
~~الثلاث. وتمامه في البحر. قوله: (متفق) يجوز أن يقرأ بالرفع خبر لمبتدأ
~~محذوف: أي هو: أي الشأن متفق، ويجوز النصب على الحال من فاعل برهنا. قوله:
~~(أو مختلف عيني) ومثله في الزيلعي تبعا للكافي.
# وادعى في البحر أنه سهو، وأنه يقدم الأسبق في دعوى الشراء من شخص واحد
~~فإنه يقدم الأسبق تاريخا، ورده الرملي بأنه هو الساهي، فإن في المسألة
~~اختلاف الرواية.
# ففي جامع الفصولين: ولو برهنا على الشراء من اثنين وتاريخ أحدهما أسبق
~~اختلف الروايات في الكتب فما ذكر في الهداية يشير إلى أنه لا عبرة لسبق
~~التاريخ. وفي المبسوط ما يدل على أن الأسبق أولى، ثم رجح صاحب جامع
~~الفصولين الأول ا ه‍ ملخصا.
# وفي نور العين عن قاضيخان: ادعيا شراء من اثنين يقضي بينهما نصفين، وإن
~~أرخا وأحدهما أسبق فهو أحق من ظاهر الرواية. وعن محمد: لا يعتبر التاريخ:
~~يعني يقضي بينهما، وإن أرخ أحدهما فقط يقضي بينهما نصفين وفاقا، فلو
~~لأحدهما يد فالخارج أولى خلاصة، إلا إذا سبق تاريخ ذي اليد هداية.
# برهن خارجان على شراء شئ من اثنين وأرخا فهما سواء، لأنهما يثبتان الملك
~~لبائعهما فيصير كأنهما حضرا وادعيا ثم يخير كل منهما كما في مسألة دعوى
~~الخارجين شراء من ذي ms1453 اليد كفاية.
# لو برهنا على شراء من اثنين وتاريخ أحدهما أسبق اختلفت روايات الكتب، فما
~~في الهداية يشير إلى أنه لا عبرة لسبق التاريخ بل يقضي بينهما، وفي المبسوط
~~ما يدل صريحا أن الأسبق أولى.
# يقول الحقير: ويؤيده ما مر عن قاضيخان أنه ظاهر الرواية، فما في الهداية
~~اختيار قول محمد ا ه‍. ثم قال: ودليل ما في المبسوط وقاضيخان وهو أن الأسبق
~~تاريخا يضيف الملك إلى نفسه في زمان لا ينازعه غيره أقوى من دليل ما في
~~الهداية وهو أنهما يثبتان الملك لبائعهما فكأنهما حضرا أو ادعيا الملك بلا
~~تاريخ، ووجه قوة الأول غير خاف على من تأمل، ويرجحه أنه ظاهر الرواية ا ه‍.
~~وكذا بحث في دليل ما في الهداية في الحواشي السعدية فراجعها، وبه علم أن
~~تقييد المصنف باتفاق التاريخ مبني على ظاهر الرواية، فهو أولى مما فعله
~~الشارح متابعا للدرر وإن وافق الكافي والهداية وأما الحكم عليه بالسهو كما
~~تقدم عن البحر فمما لا ينبغي. قوله: (من رجل آخر) أي غير الذي يدعي الشراء
~~منه صاحبه زيلعي. قوله: (استويا) لأنهما في الأول يثبتان الملك لبائعهما
~~فكأنهما حضرا، ولو وقت أحدهما فتوقيته لا يدل على تقدم الملك لجواز أن يكون
~~الآخر أقدم، بخلاف ما إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا
~~يتلقى إلا من جهته، فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به حتى يتبين أنه تقدمه
~~شراء غيره. بحر ثم قال: وإذا استويا في مسألة الكتاب يقضي به بينهما نصفين
~~ثم يخير كل واحد منهما، إن شاء أخذ نصف العبد بنصف الثمن، وإن شاء ترك ا
~~ه‍. قوله: (وإن اتحد الخ) ذكرنا الكلام PageV02P149
# عليه آنفا، وتقدمت في هذا الباب في محلها عن السراج قوله: (ما يفيد ملك
~~بائعه) بأن يشهدوا أنه اشتراها من فلان وهو يملكها.
# قال في البحر: ثم اعلم أن البينة على الشراء لا تقبل حتى يشهدوا أنه
~~اشتراها من فلان وهو يملكها كما في خزانة الأكمل.
# وفي السراج الوهاج: لا تقبل الشهادة ms1454 على الشراء من فلان حتى يشهدوا أنه
~~باعها منه وهو يومئذ يملكها، أو يشهدوا أنها لهذا المدعي اشتراها من فلان
~~بكذا ونقده الثمن وسلمها إليه، لان الانسان قد يبيع ما لا يملك لجواز أن
~~يكون وكيلا أو متعديا فلا يستحق المشتري الملك بذلك فلا بد من ذكر ملك
~~البائع أو ما يدل عليه ا ه‍.
# قلت: إذا كان البائع وكيلا فكيف يشهدون بأنه باعها وهو يملكها، فليتأمل ا
~~ه‍.
# أقول: إذا عرف الشهود أن البائع وكيل فالظاهر أنهم يقولون باعها بالوكالة
~~عمن يملكها لان خصوص وهو يملكها غير لازم.
# قال في نور العين في آخر الفصل السادس رامزا للمبسوط: لا تقبل بينة
~~الشراء من الغائب إلا بالشهادة بأحد الثلاثة، إما بملك بائعه بأن يقولوا
~~باع وهو يملكه، وإما بملك مشتريه بأن يقولوا هو للمشتري اشتراه من فلان،
~~وإما بقبضه بأن يقولوا هو للمشتري اشتراه منه وقبضه ا ه‍.
# وفيه رامز الفتاوى القاضي ظهير: ادعى إرثا ورثه من أبيه وادعى آخر شراءه
~~من الميت وشهوده شهدوا بأن الميت باعه منه ولم يقولوا باعه منه وهو يملكه،
~~قالوا: لو كانت الدار في يد مدعي الشراء أم مدعي الإرث فالشهادة جائزة
~~لأنها على مجرد البيع، إنما لا تقبل إذا لم تكن الدار في يد المشتري أو
~~الوارث، أما لو كانت فالشهادة بالبيع كالشهادة ببيع وملك ا ه‍.
# وفي البحر عن البزازية: إذا كان المبيع في يد البائع تقبل من غير ذكر ملك
~~البائع، وإن كان في يد غيره والمدعي يدعيه لنفسه، أن ذكر المدعي وشهوده أن
~~البائع يملكها أو قالوا سلمها إليه وقال سلمها إلي أو قال قبضت وقالوا قبض
~~أو قال ملكي اشتريتها منه وهي لي تقبل، فإن شهدوا على الشراء والنقد ولم
~~يذكروا القبض ولا التسليم ولا ملك البائع ولا ملك المشتري لا تقبل الدعوى
~~ولا الشهادة، ولو شهدوا باليد للبائع دون الملك اختلفوا ا ه‍. قوله: (إن لم
~~يكن المبيع في يد البائع) أي وهو يدعي الشراء منه وبرهن فإنه ms1455 لا يحتاج إلى
~~شهادة الشهود بملك البائع لمعاينة وضع يده. قوله:
# (ولو شهدوا بيده) أي بيد البائع دون الملك: أي والمبيع ليس في يده. قوله:
~~(فقولان) ينبغي أن يعتمد عدم صحة ذلك، لان اليد تتنوع إلى يد ملك ويد غصب
~~ويد أمانة، وبيان العام لا يحقق الخاص وهو المطلوب الذي هو الملك. تأمل.
~~قوله: (وذو اليد على الشراء منه) صورته: عبد في يد زيد ادعاه بكر أنه ملكه
~~وبرهن عليه وبرهن زيد على الشراء منه فذو اليد أولى، لان الخارج إن كان
~~يثبت أولية الملك فذو اليد يتلقى الملك منه فلا تنافي فيه، فصار كما إذا
~~أقر بالملك له ثم ادعى الشراء منه، وكذا لو برهن الخارج على الإرث، فصولين.
~~ولو برهن على الشراء من أجنبي فالخارج أحق. PageV02P150
# مطلب: لا اعتبار بالتاريخ مع النتاج إلا من أرخ تاريخا مستحيلا قوله: (أو
~~برهنا) أي الخارج وذو اليد. وفي البحر أطلقه فشمل ما إذا أرخا واستوى
~~تاريخهما أو سبق أو لم يؤرخا أصلا أو أرخت إحداهما فلا اعتبار للتاريخ مع
~~النتاج، إلا أن من أرخ تاريخا مستحيلا بأن لم يوافق من المدعي لوقت ذي اليد
~~ووافق وقت الخارج فحينئذ يحكم للخارج، ولو خالف سنه للوقتين لغت البينتان
~~عند عامة المشايخ يترك في يد ذي اليد على ما كان وهو بينهما نصفين كذا في
~~رواية. كذا في جامع الفصولين.
# وفيه: برهن الخارج أن هذه أمته ولدت هذا القن في ملكي وبرهن ذو اليد على
~~مثله يحكم بها للمدعي لأنهما ادعيا في الأمة ملكا مطلقا فيقضي بها للمدعي
~~ثم يستحق القن تبعا اه‍.
# مطلب: يقدم ذو اليد في دعوى النتاج إن لم يكن النزاع في الام وبهذا ظهر
~~أن ذا اليد إنما يقدم في دعوى النتاج على الخارج إن لم يتنازعا في الام،
~~أما لو تنازعا فيها في الملك المطلق وشهدوا به وبنتاج ولدها فإنه لا يقدم
~~وهذه يجب حفظها ا ه‍.
# تعريف النتاج قوله: (كالنتاج) هو ولادة الحيوان، من نتجت عنده بالبناء
~~للمفعول ms1456 ولدت ووضعت كما في المغرب.
# مطلب: المراد بالنتاج ولادته في ملكه أو ملك بائعه أو مورثه والمراد
~~ولادته في ملكه أو ملك بائعه أو مورثه.
# مطلب: هذا الولد ولدته أمته ولم يشهدوا بالملك له لا يقضى له ولذا قال في
~~خزانة الأكمل: لو أقام ذو اليد أن هذه الدابة نتجت عنده أو نسج هذا الثوب
~~عنده أو أن هذا الولد ولدته أمته ولم يشهدوا بالملك له فإنه لا يقضي له ا
~~ه‍. وكذا لو شهدوا أنها بنت أمته لأنهم إنما شهدوا بالنسب. كذا في الخزانة.
# وفي جامع الفصولين: برهن كل من الخارج وذي اليد على نتاج في ملك بائعه
~~حكم لذي اليد إذ كل منهما خصم عن بائعه، فكأن بائعيهما حضرا وادعيا ملكا
~~بنتاج لذي اليد ا ه‍. وإنما حكم لذي اليد لان البينة قامت على ما لا تدل
~~عليه اليد وترجحت بينة ذي اليد باليد فقضى له، وهذا هو الصحيح. والقضاء
~~ببينة الخارج هو الأصل، وإنما عدلنا عنه بخبر النتاج، وهو ما روى جابر بن
~~عبد الله أن رجلا ادعى ناقة في يد رجل وأقام البينة أنها ناقته نتجت عنده
~~وأقام الذي هي في يده بينة أنها ناقته نتجها، فقضى بها رسول الله (ص) للذي
~~هي في يده وهذا حيث مشهور صحيح، فصارت مسألة النتاج مخصوصة كما في المحيط.
# وفي القنية كما تقدم: بينة ذي اليد إذا أثبتت أولية الملك بالنتاج عنده،
~~فكذا إذا ادعاه عند مورثه ا ه‍. ولو برهن أنه له ولد في ملكه وبرهن ذو اليد
~~أنه له ولد في ملك بائعه حكم به لذي اليد لأنه خصم عمن تلقى الملك منه ويده
~~يد الملتقي منه فكأنه حضر وبرهن على النتاج والمدعي في يده يحكم له به. كذا
~~هذا ا ه‍.
# مطلب: لا يترجح نتاج في ملكه على نتاج في ملك بائعه وبه ظهر أنه لا يترجح
~~نتاج في ملكه على نتاج في ملك بائعه. PageV02P151
# مطلب: لا يشترط أن يشهدوا أن أمه في ملكه ولا يشترط ms1457 أن يشهدوا بأن أمه في
~~ملكه، لكن لو شهدت بينة بذلك دون أخرى قدمت عليها، لما في الخزانة: عبد في
~~يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد في ملكه وأقام آخر البينة أنه عبده
~~ولد في ملكه من أمته هذه قضى للذي أمه في يده، فإن أقام صاحب اليد البينة
~~أنه عبده ولد في ملكه من أمة أخرى فصاحب اليد أولى.
# مطلب: برهن كل من خارجين أنه عبده ولد من أمته وعبده هذين ينصف وهو ابن
~~عبدين وأمتين عبد في يد رجل أقام رجل البينة أنه عبده ولد من أمته هذه من
~~عبده هذا وأقام رجل آخر البينة بمثل ذلك فيكون بينهما نصفين فيكون ابن
~~عبدين وأمتين. وقال صاحباه: لا يثبت نسبه منهما ا ه‍. ومحل تقديم بينة ذي
~~اليد في النتاج إذا لم يدع الخارج نتاجا وعتقا، وإلا كان الخارج أولى، لان
~~بينة النتاج معا لعتق أكثر إثباتا، لأنها أثبتت أولية الملك على وجه لا
~~يستحق عليه أصلا، وبينة ذي اليد أثبتت الملك على وجه يتصور استحقاق ذلك
~~عليه، بخلاف ما إذا ادعى الخارج العتق مع مطلق الملك وذو اليد ادعى النتاج
~~فبينة ذي اليد أولى.
# مطلب: رأى دابة تتبع دابة وترتضع يشهد بالملك والنتاج وفي شهادات
~~البزازية الشاهد عاين دابة تتبع دابة وترتضع له أن يشهد بالملك والنتاج ا
~~ه‍.
# قال في الخلاصة: وعلى هذا لو شهد شاهدان على النتاج لزيد وآخران على
~~النتاج لعمرو، ويتصور هذا بأن رأى الشاهدان أنه ارتضع من لبن أنثى كانت في
~~ملكه وآخران رأيا أنه ارتضع من لبن أنثى في ملك آخر فتحل الشهادة للفريقين
~~ا ه‍. قوله: (وما في معناه) مما لا يتكرر. قوله: (كنسج لا يعاد) كالثياب
~~القطني. قوله: (وحلب لبن) واتخاذ الجبن واللبد والمرعزاء وجز الصوف، فإذا
~~ادعى خارج وذو يد أن هذه ثيابي نسجت عندي أو لبني حلب عندي أو جبني أو لبدي
~~اتخذ عندي أو صوفي جز عندي فإنه يقدم ذو اليد كما في النتاج، والعلة ms1458 ما في
~~النتاج والجبن بضمة وبضمتين كقبل قاموس. والمرعزاء إذا شددت الزاي قصرت
~~وإذا خففت مدت والميم والعين مكسورتان، وقد يقال: مرعزاء بفتح الميم مخففا
~~ممدودا وهي كالصوف تحت شعر العنز. مغرب. قال أبو السعود: هو الشعر الخفيف
~~الذي ينتف من ظهر المعز ويعمل منه الأقمشة الرفيعة ا ه‍.
# أقول: ويوجد جنس مخصوص يسمى المرعز يعمل من صوفه الشال اللاهور والفرماش،
~~وهو يشبه المعز في الخلقة والغنم في الصوف إلا أنه ألين من صوف الغنم،
~~ولعله هو هو.
# قال في البحر: ولا بد من الشهادة بالملك مع السبب الذي لا يتكرر كالنتاج
~~ا ه‍ ط. قوله: (ولو عند بائعه) أو عند مورثه كما تقدم: أي لا فرق بين أن
~~يدعي كل منهما النتاج ونحوه عنده أو عند بائعه، فحكم النتاج يجري على ما في
~~معناه من كل غير متكرر. قوله: (فذو اليد أحق) أطلقه فشمل ما إذا أرخا
~~واستوى تاريخهما أو سبق أحدهما إلى آخر ما قدمناه قريبا عن البحر قوله:
~~(إلا إذا ادعى الخارج الخ) أي حيث تكون بينة الخارج أولى وإن ادعى ذو اليد
~~النتاج، لان بينة الخارج في هذه PageV02P152
# الصور أكثر إثباتا لأنها تثبت الفعل على ذي اليد وهو الغصب وأشباهه إذ هو
~~غير ثابت أصلا، وأولية الملك إن لم يكن ثابتا باليد فأصل الملك ثابت بها
~~ظاهرا فكان ثابتا باليد من وجه دون وجه، فكان إثبات غير الثابت من كل وجه
~~أولى إذ البينة للاثبات كما في التبيين.
# بقي ما إذا ادعى الخارج فعلا ونتاجا يقدم بالأولى. ويمكن إدخالها في
~~عبارته بأن يقال: دابة في يد رجل أقام آخر بينة أنها دابته ملكا أو نتاجا
~~أخذها من ذي اليد. تأمل. قوله: (فعلا) أي وإن لم يدع الخارج النتاج. تأمل.
# مطلب: ادعى الخارج الفعل على ذي اليد المدعي النتاج فالخارج أولى قوله:
~~(كغصب أو وديعة) قال في البحر وقد يكون كل منهما مدعيا للملك والنتاج فقط،
~~إذ لو ادعى الخارج الفعل على ذي اليد كالغصب والإجارة والعارية ms1459 فبينة
~~الخارج أولى، وإن ادعى ذو اليد النتاج، لان بينة الخارج في هذه الصور أكثر
~~إثباتا لاثباتها الفعل على ذي اليد إذ هو غير ثابت أصلا كما ذكره الشارح ا
~~ه‍. قوله: (في رواية) الأولى أن يقول في قول كما في الشرنبلالية، وإنما قال
~~ذلك لما قال في العماية بعد نقل كلام الذخيرة: ذكر الفقيه أبو الليث في باب
~~دعوى النتاج عن المبسوط ما يخالف المذكور في الذخيرة، فقال: دابة في يد رجل
~~أقام آخر بينة أنها دابته آجرها من ذي اليد أو أعارها منه أو رهنها إياه
~~وذو اليد أنها دابته نتجت عنده فإنه يقضي بها لذي اليد، لأنه يدعي ملك
~~النتاج والآخر يدعي الإجارة أو الإعارة والنتاج أسبق منهما فيقضي لذي اليد.
~~وهذا خلاف ما نقل عنه درر. واستظهر في نور العين أن ما في الذخيرة هو الأصح
~~والأرجح، وبه ظهر عدم الاختلاف بين العبارتين، بأن يحمل الأول على أن كلا
~~منهما ادعى النتاج ونحوه وزاد دعوى الفعل، وما نقله عن أبي الليث أن الخارج
~~إنما ادعى الفعل فقط بدون النتاج، لكن تعليل الزيلعي يقتضي أن المثبت للفعل
~~أكثر إثباتا سواء كان معه دعوى نتاج أو لا، فلذلك حكم صاحب الدرر أنها
~~رواية ثانية، وعليها اقتصر في البحر وشراح الهداية. وعبارة الزيلعي بعد
~~تعليل: تقديم ذي اليد في دعوى النتاج بأن اليد لا تدل على أولية الملك فكان
~~مساويا للخارج فيها، فبإثباتها يندفع الخارج، وبينة ذي اليد مقبولة للدفع،
~~ولا يلزم ما إذا ادعى الخارج الفعل على ذي اليد حيث تكون بينته أرجح وإن
~~ادعى ذو اليد النتاج، لأنه في هذه أكثر إثباتا لاثباتها ما هو غير ثابت
~~أصلا. ا ه‍ ملخصا ويؤيدها ما نذكره قريبا إن شاء الله تعالى عند قول المصنف
~~قضى بها لذي اليد ويستثنى أيضا ما إذا تنازعا في الام كما مر، وما إذا ادعى
~~الخارج إعتاقا على النتاج كما مر ويأتي.
# فروع في البحر: شاتان في يد رجل إحداهما بيضاء والأخرى سوداء فادعاهما ms1460
~~رجل وأقام البينة أنهما له وأن هذه البيضاء ولدت هذه السوداء في ملكه وأقام
~~ذو اليد البينة أنهما له وأن هذه السوداء ولدت هذه البيضاء في ملكه فإنه
~~يقضي لكل واحد منهما بالشاة التي ذكرت شهوده أنها ولدت في ملكه: أي فيقضي
~~للأول بالسوداء وللثاني بالبيضاء.
# قال في التتارخانية: هكذا ذكر محمد، وهذا إذا كان سن الشاتين مشكلا، فإن
~~كانت واحدة منهما تصلح أما للأخرى والأخرى لا تصلح أما لهذه كانت علامة
~~الصدق ظاهرة في شهادة شهود أحدهما فيقضي بشهادة شهوده. PageV02P153
# وعن أبي يوسف فيما إذا كان سن الشاتين مشكلا: إني لا أقبل بينتهما وأقضي
~~بالشاة لكل واحد منهما بالشاة في يده، وهذا قضاء ترك لا قضاء استحقاق.
# ولو أقام الذي في يده البيضاء أن البيضاء شاتي ولدت في ملكي والسوداء
~~التي في يد صاحبي شاتي ولدت من هذه البيضاء وأقام الذي السوداء في يده أن
~~السوداء ولدت في ملكي والبيضاء التي في يد صاحبي ملكي ولدت من هذه السوداء
~~فإنه يقضي لكل واحد منهما بما في يده ا ه‍.
# وإن كان في يد رجل حمام أو دجاج أو طير مما يفرخ أقام رجل البينة أنه له
~~فرخ في ملكه وأقام صاحب اليد البينة على مثل ذلك: قضى به لصاحب اليد.
# ولو ادعى لبنا في يد رجل أنه له ضربه في ملكه وبرهن ذو اليد: يقضي به
~~للخارج، ولو كان مكان اللبن آجر أو جص أو نورة: يقضي به لصاحب اليد، وغزل
~~القطن لا يتكرر فيقضي به لذي اليد، بخلاف غزل الصوف وورق الشجر وثمرته
~~بمنزلة النتاج، بخلاف غصن الشجرة والحنطة لابد من الشهادة بالملك مع السبب
~~الذي لا يتكرر كالنتاج.
# لو برهن الخارج على أن البيضة التي تفلقت عن هذه الدجاجة كانت له لم يقض
~~له بالدجاجة ويقضي على صاحب الدجاجة ببيضة مثلها لصاحبها، لان ملك البيضة
~~ليس لملك الدجاجة، فإن من غصب بيضة وحضنها تحت دجاجة له كان الفرخ للغاصب
~~وعليه مثلها، بخلاف الأمة فإن ولدها لصاحب الام، ms1461 وجلد الشاة يقضي به لصاحب
~~اليد والجبة المحشوة والفرو وكل ما يقطع من الثياب والبسط والأنماط والثوب
~~المصبوغ بعصفر أو زعفران يقضي بها للخارج ا ه‍. قوله: (أو كان سببا يتكرر)
~~عطف على ادعى: يعني أن ذا اليد أحق في كل حال إلا في حال ما إذا ادعى غصبا
~~أو كان سببا يتكرر فإنه يقضي للخارج بمنزلة الملك المطلق قوله: (كبناء) أي
~~كما إذا ادعى ذو اليد أن هذا الآجر ملكي بنيت به حائطي وادعى الخارج كذلك
~~يقدم الخارج لأنه يمكن تكرره. قوله: (وغرس) قال الحموي: والحنطة مما يتكرر،
~~فإن الانسان قد يزرع في الأرض ثم يغربل التراب فيميز الحنطة منها ثم يزرع
~~ثانية، فإذا ادعى كل أنها حنطته زرعها وأقاما برهانا فإنه يقدم الخارج،
~~والنخل يغرس غير مرة فإذا تنازعا في أرض ونخيل: أي كل يدعي غرسه وبرهنا
~~فإنه يقضي للخارج بهما، وكذا الأرض المزروعة: يعني أنها أرضه زرعها كل يدعي
~~ذلك، أما إذا كان الزرع مما يتكرر فظاهر وإلا كان تبعا للأرض كما في
~~الخلاصة.
# والحاصل: أن المنظور إليه في كونه يتكرر أولا يتكرر هو الأصل لا التبع
~~كما في البحر قوله:
# (ونسج خز) الخز اسم دابة، ثم سمى الثوب المتخذ من وبره خزا. قيل هو نسج
~~إذا بلى يغزل مرة ثانية ثم ينسج. عزمي. قوله: (أو أشكل على أهل الخبرة) قال
~~في البحر ونصل السيف يسأل عنه، فإن أخبروا أنه لا يضرب إلا مرة كان لذي
~~اليد وإلا للخارج: أي فإذا ادعى خارج وذو يد أن هذا النصل له ضربه بيده
~~وأقاما برهانا فهو على هذا ا ه‍. قال أبو السعود: فإن أشكل على أهل الخبرة
~~قضى به للخارج والواحد منهم يكفي والاثنان أحوط. عزمي وزيلعي.
# وذكر في غاية البيان أنه إذا أشكل على أهل الخبرة اختلفت الرواية، ففي
~~رواية أبي سليمان:
# يقضي لذي اليد. وفي رواية أبي حفص: يقضي للخارج ا ه‍. قوله: (لأنه الأصل)
~~أي كون المدعي PageV02P154
# للخارج المبرهن لان القضاء ببينة هو الأصل، فإذا ms1462 لم يعلم يرجع إلى الأصل.
~~قوله: (وإنما عدلنا عنه بحديث النتاج) سبق ما فيه قال الخير الرملي: النتاج
~~بالكسر مصدر، يقال نتجت الناقة بالبناء للمفعول نتاجا: ولدت قال شيخ
~~الاسلام زكريا: النتاج بكسر النون من تسمية المفعول بالمصدر، يقال نتجت
~~الناقة بالبناء للمفعول نتاجا: ولدت ا ه‍. وقال ابن الملقن في ضبط كلام
~~المنهاج النتاج بفتح النون، ورأيت بخط المصنف في الأصل بكسرها في ثلاثة
~~مواضع ا ه‍. قال الهيتمي: ضبطه المصنف: يعني النووي بكسر النون، وضبطه
~~الأستاذ بالفتح ا ه‍.
# تتمة: المقضي عليه في حادثة لا تسمع دعواه بعده إلا إذا برهن على إبطال
~~القضاء أو على تلقي الملك من المقضي له أو على النتاج كما في العمادية
~~والبزازية. قال الرملي: والظاهر أن ما في خزانة الأكمل هو الراجح كما يشهد
~~له الاقتصار عليه في العمادية والبزازية وغيرهما، فازدد نقلا في المسألة إن
~~شئت، وقدمنا الكلام عليه في دفع الدعوى. قوله: (من الآخر) أي من خصمه
~~الآخر. قوله: (بلا وقت) قيد به لأنهما لو أرخا يقضي به لصاحب الوقت الأخير،
~~كذا في خزانة الأكمل. قوله: (وترك المال المدعى به في يد من معه) أي لا على
~~وجه القضاء بل عملا بالأصل، لأنه لما تهاترت البينتان رجع إلى الأصل، وهو
~~أن وضع اليد من أسباب الملك. قوله: (وقال محمد: يقضي للخارج) أي لامكان
~~العمل بالبينتين وبأن يجعل ذو اليد كأنه اشترى من الآخر وقبض ض ثم باع، لان
~~القبض دليل الشراء فيؤمر بالدفع إليه لان تمكنه من القبض دليل السبق. ولا
~~يعكس الامر لان البيع قبل القبض لا يجوز وإن كان في العقار عنده، وهذا فيما
~~إذا كانت في يد أحدهما كما يظهر من تقرير كلامه. وجه قولهما كما في البحر
~~أن الاقدام على الشراء إقرار منه بالملك للبائع فصار كأنهما قامتا على
~~الاقرارين. وفيه التهاتر بالاجماع. كذا هنا. ولأن السبب يراد لحكمه وهو
~~الملك ولا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق فبقي القضاء بمجرد السبب
~~وأنه لا يفيده، ms1463 ثم لو شهدت البينتان على نقد الثمن فالألف بالألف قصاص
~~عندهما إذا استويا لوجود قبض المضمون من كل جانب، وإن لم يشهدوا على نقده
~~الثمن فالقصاص مذهب محمد للوجوب عنده. قوله: (قلنا الاقدام) أي من الخارج
~~على الشراء الذي ادعاه والاقدام من ذي اليد على الشراء الذي ادعاه. قوله:
~~(إقرار منه) أي من القادم بالملك له للآخر فصارت بينة كل واحد منهما كأنها
~~قامت على إقرار الآخر، وفيه التهاتر بالاجماع لتعذر الجمع. قوله:
# (ولو أثبتا قبضا تهاترتا اتفاقا) لان الجمع غير ممكن عند محمد لجواز كل
~~واحد من البيعين، بخلاف الأول، وهذا في غير العقار، أما في العقار: فإن
~~وقتت البينتان ولم يثبتا قبضا، فإن كان وقت الخارج أسبق: يقضي لصاحب اليد
~~عندهما فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل القبض من صاحب اليد وهو
~~جائز في العقار عندهما. وعند محمد: يقضي للخارج لأنه لا يصح بيعه قبل القبض
~~فبقي على ملكه، وإن أثبتا قبضا: يقضي بها لصاحب اليد بالاجماع، وإن كان وقت
~~صاحب اليد أسبق: يقضي بها للخارج سواء شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا كما في
~~البحر عن الهداية. وفيه وفي المبسوط ما يخالفه كما علم من الكافي اه‍.
~~PageV02P155
# أقول: ثم رأيت في الشرنبلالية ما يكون تأييدا لكلام الهداية، حيث قال:
~~وعند محمد: يقضي بالبينتين: يعني إن ذكروا القبض الخ. تأمل.
# وفي البحر أيضا عن الكافي: دار في يد زيد برهن عمرو على أنه باعها من بكر
~~بألف وبرهن بكر على أنه باعها من عمرو بمائة دينار وجحد زيد ذلك كله قضى
~~بالدار بين المدعيين ولا يقضي بشئ من الثمنين لأنه تعذر القضاء بالبيع
~~لجهالة التاريخ ولم يتعذر القضاء بالملك. وعند محمد: يقضي بها بينهما. ولكل
~~واحد نصف الثمن على صاحبه، لأنه لم يسلم لكل واحد إلا نصف المبيع.
# ولو ادعت امرأة شراء الدار من عمرو بألف وعمرو ادعى أنه اشتراها منها
~~بألف وزيد وهو ذو اليد يدعي أنها له اشتراها من عمرو بألف وأقاموا البينة:
~~قضى لذي ms1464 اليد لتعارض بينتي غيره فبقيت بينته بلا معارض. وعند محمد: يقضي
~~بالدار لذي اليد بألف عليه للخارج ويقضي لها على الخارج بألف، لان ذا اليد
~~والمرأة ادعيا التلقي من الخارج فيجعل كأنها في يده ا ه‍.
# مطلب: برهن كل على إقرار الآخر أنها له تهاترا وأشار المؤلف إلى أنه لو
~~برهن كل على إقرار الآخر أن هذا الشئ له فإنهما يتهاتران ويبقى في يد ذي
~~اليد. كذا في الخزانة. قوله: (ولا ترجح) يحتمل أن يقرأ الفعل بالتذكير أو
~~التأنيث، فعلى الأولى يعود الضمير المستتر على الحكم، وعلى الثاني يعود على
~~الدعوى. إلى هذا أشار العيني. قوله:
# (فإن الترجيح عندنا) أي وعند الشافعي في القديم وبعض المالكية يرجحون
~~بكثرة العدد. قوله: (بقوة الدليل) بأن يكون أحدهما متواترا والآخر من
~~الآحاد أو كان أحدهما مفسرا والآخر مجملا، فيرجح المفسر على المجمل
~~والتواتر على الآحاد لقوة فيه، وكذا لا يرجح أحد القياسين ولا الحديث بحديث
~~آخر، وشهادة كل شاهدين علة تامة فلا تصليح للترجيح كما في البحر. وسيأتي
~~قريبا تمامه. قوله:
# (لا بكثرته) ولذا لا ترجح الآية بآية أخرى ولا الخبر بالخبر ولا أحد
~~القياسين بقياس آخر. قال في غاية البيان: لان الترجيح يكون بقوة العلة لا
~~بكثرة في العلل، ولذلك قلنا: إن الخبرين إذا تعارضا لا يترجح أحدهما على
~~الآخر بخبر آخر بل بما به يتأكد معنى الحجة فيه، وهو الاتصال برسول الله
~~(ص) حتى يترجح المشهور بكثرة رواته على الشاذ لظهور زيادة القوة فيه من حيث
~~الاتصال برسول الله (ص)، ويترجح بفقه الراوي وحسن ضبطه وإتقانه لأنه يتقوى
~~به معنى الاتصال برسول الله (ص) على الوجه الذي وصل إلينا بالنقل، وكذلك
~~الآيتان إذا وقعت المعارضة بينهما لا تترجح إحداهما بآية أخرى، بل بقوة في
~~معنى الحجة وهو أنه نص مفسر والآخر مؤول، وكذلك لا يترجح أحد الخبرين
~~بالقياس، فعرفنا أن ما يقع به الترجيح هو ما لا يصلح علة للحكم ابتداء بل
~~ما يكون (1) مقويا لما به صارت العلة موجبة للحكم ms1465 ا ه‍.
# قال المولى عبد الحليم: قوله فلان الترجيح لا يقع بكثرة العلل بل الترجيح
~~يقع بقوة العلة ولذلك ترجح شهادة العدل على شهادة المستور، كما يرجح كون
~~أحد الخبرين أو الآيتين مفسرا أو محكما على الآخر ا ه‍. قوله: (فهما سواء
~~في ذلك) أي في الإقامة المأخوذة من أقام: أي في حكمها.
# PageV02P156
# قال شيخ مشايخنا: ينبغي أن يقيد ذلك بما إذا لم يصل إلى حد التواتر فإنه
~~يفيد حينئذ العلم فلا ينبغي أن يجعل كالجانب الآخر ا ه‍.
# أقول: ظاهر ما في الشمني والزيلعي يفيد ذلك حيث قال: ولنا أن شهادة كل
~~شاهدين علة تامة كما في حالة الانفراد، والترجيح لا يقع بكثرة العلل بل
~~بقوتها، بأن يكون أحدهما متواترا والآخر آحادا أو يكون أحدهما مفسرا والآخر
~~مجملا فيرجح المفسر على المجمل والمتواتر على الآحاد ا ه‍.
# بيري. وفي شرح المفتي أن عدد الشهود إذا بلغ حد التواتر ينبغي أن يرجح
~~على من لم يبلغه قياسا على الخبر من أنه يرجح كون أحد الخبرين إلى آخر ما
~~قدمناه قريبا ولم أظفر على الرواية ا ه‍، أقول: قد ذكر في التحرير وشرحه ما
~~حاصله: فرق بين الشهادة والخبر، لان السمع ورد في الشهادة على خلاف القياس
~~بأن يكون نصابها اثنين فلا يكون لكثرتهم قوة زائدة تمنع ما اعتبره السمع في
~~الطرف الآخر، بخلاف الرواية في الخبر فإن الحكم فيه نيط برواية كل من
~~الراوي، فلا شك أن كثرتهم تزيد الظن والقوة وفيه فافترقا على أن ما ورد فيه
~~النص لا يؤثره القياس. تدبر. قوله: (لان المعتبر أصل العدالة) بل المعتبر
~~فيه الولاية بالحرية والناس فيه سواء والعدالة شرطت لظهور أثر الصدق حتى
~~وجب على القاضي القضاء ولذلك لم يلتفت إلى زيادة قوة في العدالة، وباقي
~~التفصيل في شرح المفتي الشارح الهندي. قوله: (ولا حد للأعدلية) أي فلا يقع
~~الترجيح بها لاحتمال أن يجد الآخر ما هو أعدل فلا يستقر الحكم على حالة.
~~قوله: (بطريق المنازعة) اعلم أن أبا حنيفة رحمه ms1466 الله تعالى اعتبر في هذه
~~المسألة طريق المنازعة، وهو أن النصف سالم لمدعي الكل بلا منازعة، بقي
~~النصف الآخر وفيه منازعتهما على السواء فينصف، فلصاحب الكل ثلاثة أرباع
~~ولصاحب النصف الربع، وهما اعتبرا طريق العول والمضاربة، وإنما سمي بهذا لان
~~في المسألة كلا ونصفا، فالمسألة من اثنين وتعول إلى ثلاثة، فلصاحب الكل
~~سهمان ولصاحب النصف سهم هذا هو العول. وأما المضاربة فإن كل واحد يضرب بقدر
~~حقه، فصاحب الكل له ثلثان من الثلاثة فيضرب الثلثان في الدار وصاحب النصف
~~له ثلث من الثلاثة فيضرب الثلث في الدار فحصل ثلث الدار لان ضرب الكسور
~~بطريق الإضافة فإنه إذا ضرب الثلث في الستة معناه ثلث الستة وهو اثنان.
~~منح.
# قال في الهداية: إن لهذه المسألة نظائر وأضدادا لا يحتملها هذا المختصر،
~~وقد ذكرناها في الزيادات ا ه‍. وسيأتي الكلام عليها قريبا إن شاء الله
~~تعالى عن شرح الزيادات لقاضيخان. قوله:
# (بطريق العول) هو في اللغة الزيادة والارتفاع. وعند أهل الحساب أن يزاد
~~على المخرج من أخواته إذا ضاق عن فرض ذي السهم. قوله: (فالمسألة من اثنين)
~~لوجود كسر مخرجه ذلك وهو النصف. قوله:
# (وتعول إلى ثلاثة) فلصاحب الكل سهمان ولصاحب النصف سهم فيقسم أثلاثا
~~بينهما. والأصل أنه إذا PageV02P157
# وقعت الدعوى في شئ معين كانت القسمة بطريق المنازعة، ومتى كانت الدعوى في
~~جزء غير معين وكان باسم السهم والنصيب كانت القسمة بطريق العول، فالوجه
~~لهما أن الدعوى وقعت في جزء غير معين وهو النصف فيقسم على طريق العول كما
~~في المواريث.
# وله أن الدعوى وقعت في العين وإن كانت باسم النصف شائعا، لكن الدعوى لا
~~تصح إلا بالإضافة والإشارة إلى محل معين كأن يقول نصف هذه الدار، فإذا صحت
~~الدعوى على تعيين المحل الذي وقعت الدعوى فيه أخذ حكم دعوى شئ معين، والعين
~~قط لا تعول فيقسم على طريق المنازعة، بخلاف المواريث والديون لان المنازع
~~فيه ابتداء هو الديون في ذمة الميت دون العين، وكذا المواريث أنصباء غير
~~معينة بل هي شائعة في ms1467 ا لتركة. كذا في الكافي شرح المنظومة. قوله: (ميراث)
~~يعني إذا اجتمعت سهام الفرائض في التركة وضاقت التركة عن الوفاء بها تقسم
~~على طريق العول، فإن ماتت وتركت زوجا وأختا شقيقة وأختا لام فالمسألة من
~~ستة وتعول إلى سبعة. قوله: (وديون) بأن كان عليه مائتان وترك مائة فيعطي
~~لكل ذي مائة خمسون، فلو كان لأحدهما مائة وللآخر خمسون قسمت المائة ثلاثة
~~أسهم اثنان لصاحب المائة وواحد لصاحب الخمسين. قوله: (ووصية) أي بما دون
~~الثلث كما قيده الزيلعي إذا اجتمعت وزادت على الثلث، كما لو أوصي لرجل بسدس
~~ماله ولآخر بثلثه ولم تجز الورثة يقسم الثلث بطريق العول فيجعل الثلث ثلاثة
~~أسهم سهم لصاحب السدس وسهمان لصاحب الثلث.
# قوله: (ومحاباة) أي الوصية بالمحاباة، بأن أوصى بأن يباع عبد يساوي مائة
~~بخمسين وعبد يساوي مائتين بمائة ولم يترك غيرهما ولم تجز الورثة كان ثلث
~~المال مائة والمحاباة مائة وخمسين فتجعل المائة ثلاثة أسهم سهمان للمحابي
~~بمائة وسهم للمحابي بخمسين. قوله: (ودراهم مرسلة) أي مطلقة غير مقيدة بثلث
~~أو نصف أو نحوهما: كما إذا أوصى لرجل بمائة ولآخر بمائتين ولم يترك إلا
~~ثلاثمائة فكان ثلث المال مائة ولم تجز الورثة تقسم المائة ثلاثة أسهم سهم
~~لصاحب المائة وسهمان لصاحب المائتين. قوله: (وسعاية) بأن أوصى بعتق عبدين
~~أو أعتقهما في مرض موته ولم يترك غيرهما ولم تجز الورثة يسعى كل بثلثي
~~قيمته، فلو أعتق واحدا ونصف الآخر أو أوصى بعتقهما كذلك وقيمتهما سواء وكان
~~ذلك جميع التركة ولم تجز الورثة وقيمة العبد مائة وقيمة نصف العبد خمسون
~~وثلث والمال خمسون يجعل الخمسون ثلاثة أسهم سهمان للعبد ويسعى في باقي
~~قيمته وسهم لنصف العبد ويسعى في الباقي. قوله: (وجناية رقيق) أدخل في هذه
~~صورتين، جناية العبد الرقيق غير المدبر والمدبر.
# وصورة الأولى: عبد فقأ عين رجل وقتل آخر خطأ فإنه يدفع لهما بطريق العول،
~~فأولياء المقتول يريدونه كله وصاحب العين يريد نصفه والكل نصفان مع نصف
~~صاحب العين فيجعل ثلاثة أسهم سهمان لولي المقتول وسهم ms1468 للمقلوع عينه.
# وصورة الثانية: جناية المدبر إذا جنى على هذا الوجه فإنه يدفع السيد
~~قيمته ثلثاها لولي المقتول وثلثها لصاحب العين، وكأنها سقطت من الكاتب
~~فإنها لم توجد في نسخ الدر. وبقي من الصور الوصية بالعتق وبها تتم الثمان.
~~قوله: (وهي مسألة الفضوليين) بأن باع فضولي عبد إنسان بمائة وفضولي آخر نصف
~~ذلك العبد بخمسين وأجاز المالك البيعين كان لصاحب الكل ثلاثة أرباع العبد
~~أو PageV02P158
# ترك وصاحب النصف ربعه أو ترك بطريق المنازعة عندهم جميعا. قوله: (وإذا
~~أوصى لرجل بكل ماله) أي ولآخر بنصفه وأجازت الورثة ذلك، فعند أبي حنيفة:
~~صاحب النصف لا ينازع صاحب الكل في أحد النصفين فيسلم له ويتنازعان في النصف
~~الثاني فيقتسمانه. وعندهما: للموصى له بالكل نصفان وللموصى له بالنصف واحد،
~~فيجعل المال ثلاثة أسهم: سهمان للموصى له بالكل، وسهم للموصى له بالنصف،
~~وكذا الموصى له بالعبد: ثلاثة أرباعه عنده، وللموصى له بالنصف ربعه.
~~وعندهما: يجعل ثلاثة أسهم. قوله: (وهو خمس) الأولى: عبد مأذون بين رجلين
~~أدانه أحد الموليين مائة: يعني باعه شيئا نسيئة بمائة وأدانه أجنبي مائة
~~فبيع العبد بمائة: عند أبي حنيفة: يقسم ثمن العبد بين المولى الدائن وبين
~~الأجنبي أثلاثا ثلثاه للأجنبي وثلثه للمولى، لان إدانته تصح في نصيب شريكه
~~لا في نصيبه.
# الثانية: إذا أدانه أجنبي مائة وأجنبي آخر خمسين وبيع العبد: عند أبي
~~حنيفة: يقسم الثمن بينهما أثلاثا وعندهما: أرباعا.
# الثالثة: عبد قتل رجلا خطأ وآخر عمدا وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما:
~~يخير مولى العبد بين الدفع والفداء، فإن فدى المولى يفدي بخمسة عشر ألفا
~~خمسة آلاف لشريك العافي وعشرة آلاف لولي الخطأ، فإن دفعه يقسم العبد بينهما
~~أثلاثا عند أبي حنيفة، وعندهما: أرباعا.
# الرابعة: لو كان الجاني مدبرا والمسألة بحالها ودفع المولى القيمة.
# الخامسة: أم ولد قتلت مولاها وأجنبيا عمدا ولكل واحد منهما وليان فعفا
~~أحد ولي كل واحد منهما على التعاقب سعت في ثلاثة أرباع قيمتها وكان للساكت
~~من ولي الأجنبي ربع القيمة، ويقسم نصف القيمة بينهما بطريق العول ms1469 أثلاثا
~~عند أبي حنيفة. وعندهما: أرباعا بطريق المنازعة. كذا في البحر. والذي في
~~التبيين: فيعطى الربع لشريك العافي آخرا والنصف الآخر بينه وبين شريك
~~العافي أولا أثلاثا: ثلثاه لشريك العافي أولا، والثلث لشريك العافي آخرا
~~عنده، وعندهما: أرباعا.
# مطلب: جنس مسائل القسمة أربعة قوله: (وتمامه في البحر) نقله عن شرح
~~الزيادات لقاضيخان حيث قال: وجنس مسائل القسمة أربعة: منها ما يقسم بطريق
~~العول والمضاربة عند الكل. ومنها ما يقسم بطريق المنازعة عندهم. ومنها ما
~~يقسم بطريق المنازعة عند أبي حنيفة، وعندهما: بطريق العول والمضاربة.
~~ومنهما ما يقسم على عكس ذلك.
# مطلب: ما يقسم بطريق العول عندهم ثمانية أما ما يقسم بطريق العول عندهم
~~فثمانية.
# إحداها: الميراث إذا اجتمعت سهام الفرائض في التركة وضاقت التركة عن
~~الوفاء بها تقسم التركة بين أرباب الديون بطريق العول.
# والثانية: إذا اجتمعت الديون المتفاوتة وضاقت التركة عن الوفاء بها: تقسم
~~التركة بين أرباب الديون بطريق العول. PageV02P159
# والثالثة: إذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بربعه ولآخر بسدس ماله ولم يجز
~~الورثة حتى عادت الوصايا إلى الثلث: يقسم الثلث بينهم على طريق العول.
# والرابعة: الوصية بالمحاباة إذا أوصى بأن يباع العبد الذي قيمته ثلاثة
~~آلاف درهم من هذا الرجل بألفي درهم وأوصى لآخر بأن يباع العبد الذي يساوي
~~ألفي درهم بألف حتى حصلت المحاباة لهما بألفي درهم كان الثلث بينهما بطريق
~~العول.
# والخامسة: الوصية بالعتق إذا أوصى بأن يعتق من هذا العبد نصفه وأوصى بأن
~~يعتق من هذا الآخر ثلثه وذاك لا يخرج من الثلث: يقسم ثلث المال بينهما
~~بطريق العول، ويسقط من كل واحد منهما حصته من السعاية.
# والسادسة: الوصية بألف مرسلة: إذا أوصى لرجل بألف ولآخر بألفين كان الثلث
~~بينهما بطريق العول.
# والسابعة: عبد فقأ عين رجل وقتل آخر خطأ فدفع بها: يقسم الجاني بينهما
~~بطريق العول، ثلثاه لولي القتيل، وثلثه للآخر.
# والثامنة: مدبر جنى على هذا الوجه ودفعت القيمة إلى أولياء الجناية كانت
~~القيمة بينهما بطريق العول.
# مطلب: ما يقسم بطريق المنازعة مسألة واحدة ms1470 وأما ما يقسم بطريق المنازعة
~~فمسألة واحدة ذكرها في الجامع: فضولي باع عبدا من رجل بألف درهم وفضولي آخر
~~باع نصفه من آخر بخمسمائة فأجاز المولى البيعين جميعا: خير المشتريان، فإن
~~اختارا الاخذ أخذا بطريق المنازعة ثلاثة أرباعه لمشتري الكل وربعه لمشتري
~~النصف عندهم جميعا.
# مطلب: ما يقسم بطريق المنازعة عنده وبطريق العول عندهما ثلاث مسائل وأما
~~ما يقسم بطريق المنازعة عند أبي حنيفة وعندهما بطريق العول فثلاث مسائل.
# إحداها: دار تنازع فيها رجلان أحدهما يدعي كلها والآخر يدعي نصفها وأقاما
~~البينة: عند أبي حنيفة: تقسم الدار بينهما بطريق المنازعة، ثلاثة أرباعها
~~لمدعي الكل والربع لمدعي النصف. وعندهما:
# أثلاثا، ثلثاها لمدعي الكل وثلثها لمدعي النصف.
# والثانية: إذا أوصى بجميع ماله لرجل ونصفه لآخر وأجازت الورثة: عند أبي
~~حنيفة المال بينهما أرباعا، وعندهما أثلاثا.
# والثالثة: إذا أوصى بعبد بعينه لرجل وبنصفه لآخر وهو يخرج من ثلثه أو لا
~~يخرج وأجازت الورثة كان العبد بينهما أرباعا عند أبي حنيفة، وعندهما:
~~أثلاثا.
# مطلب: ما يقسم بطريق العول عنده وبطريق المنازعة عندهما خمس مسائل وأما
~~ما يقسم بطريق العول عند أبي حنيفة وعندهما بطريق المنازعة فخمس مسائل.
# منها: ما ذكره في المأذون: عبد مأذون بين رجلين أدانه أحد الموليين مائة:
~~يعني باعه شيئا بنسيئة وأدانه أجنبي مائة فبيع العبد بمائة: عند أبي حنيفة:
~~يقسم ثمن العبد بين المولى المدين وبين الأجنبي أثلاثا ثلثاه للأجنبي وثلثه
~~للمولي، لان إدانته تصح في نصيب شريكه لا في نصيبه. PageV02P160
# والثانية: إذا أدانه أجنبي مائة وأجنبي آخر خمسين وبيع العبد: عند أبي
~~حنيفة يقسم الثمن بينهما أثلاثا، وعندهما أرباعا.
# والثالثة: عبد قتل رجلا خطأ وآخر عمدا وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما:
~~يخير مولى العبد بين الدفع والفداء، فإن هذا المولى يفدي بخمسة عشر ألفا
~~خمسة آلاف لشريكه العافي وعشرة آلاف لولي الخطأ، فإن دفع يقسم العبد بينهما
~~أثلاثا عند أبي حنيفة وعندهما: أرباعا.
# والرابعة: لو كان الجاني مدبرا والمسألة بحالها ودفع المولى القيمة.
# والخامسة: مسألة الكتاب أم ولد قتلت ms1471 مولاها وأجنبيا عمدا ولكل واحد منهما
~~وليان فعفا أحد وليي كل واحد منهما على التعاقب سعت في ثلاثة أرباع قيمتها:
~~كان للساكت من ولي الأجنبي ربع القيمة، ويقسم نصف القيمة بينهما بطريق
~~العول أثلاثا عند أبي حنيفة. وعندهما: أرباعا بطريق المنازعة.
# والأصل لأبي يوسف ومحمد أن الحقين متى ثبتا على الشيوع في وقت واحد كانت
~~القسمة عولية، وإن ثبتا على وجه التمييز أو في وقتين مختلفين كانت القسمة
~~نزاعية، والمعنى فيه أن القياس يأبى القسمة بطريق العول، لان تفسير العول
~~أن يضرب كل واحد منهما بجميع حقه أحدهما بنصف المال والآخر بالكل، والمال
~~الواحد لا يكون له كل ونصف آخر، ولهذا قال ابن عباس رضي الله تعالى عنهما:
~~من شاء باهلته، إن الله تعالى لم يجعل في المال الواحد ثلثين ونصفا ولا
~~نصفين وثلثا، وإنما تركنا القياس في الميراث بإجماع الصحابة رضي الله تعالى
~~عنهم فيلحق به ما كان في معناه، وفي الميراث حقوق الكل ثبتت على وجه الشيوع
~~في وقت واحد وهو حالة الموت، وفي التركة إذا اجتمعت حقوق متفاوتة حق أرباب
~~الديون وثبت في وقت واحد وهو حالة الموت أو المرض فكانت في معنى الميراث،
~~وكذلك في الوصايا وفي العبد والمدبر إذا فقأ عين إنسان وقتل آخر خطأ حق
~~أصحاب الجناية ثبت في وقت واحد وهو وقت دفع العبد الجاني أو قيمة المدبر
~~لان موجب جناية الخطأ لا يملك قبل الدفع، ولهذا لا يجب فيه الزكاة قبل
~~القبض ولا تصح به الكفالة. وإنما يملك التسليم ووقت الدفع واحد. وفي مسألة
~~دعوى الدار الحق إنما يثبت بالقضاء ووقت القضاء واحد فكانت في معنى
~~الميراث، وفي مسألة بيع الفضولي وقت ثبوت الحقين مختلف، لان الملك ثبت عند
~~الإجارة مستندا إلى قوت العقد ووقت العقد مختلف. وفي القسم الرابع وقت ثبوت
~~الحقين مختلف، أما في مسألة الإدانة فلان الحق ثبت بالإدانة ووقت الإدانة
~~مختلف.
# وفي العبد إذا قتل رجلا عمدا وآخر خطأ وللمقتول عمدا وليان فعفا أحدهما
~~واختار المولى دفع العبد ms1472 أو كان الجاني مدبرا والمسألة بحالها فدفع المولى
~~القيمة عندهما يقسم بطريق المنازعة، لان وقت ثبوت الحقين مختلف، لان حق
~~الساكت من ولي الدم كان في القصاص لان مثل والمال بدل عن القصاص ووجوب
~~البدل مضاف إلى سبب الأصل وهو القتل، فكان وقت ثبوت حقه القتل وحق ولي
~~الخطأ في القيمة، إذ العبد المدفوع يثبت عند الدفع لا قبله، لأنه صلة معنى
~~والصلات لا تملك قبل القبض، فكان وقت الحقين مختلفا فلم يكن في معنى
~~الميراث وكانت القسمتين نزاعية.
# وفي جناية أم الولد وجوب الدية للذي لم يعف مضاف إلى القتل لما قلنا
~~والقتلان وجدا في وقتين مختلفين فكانت القسمة نزاعية عندهما. PageV02P161
# والأصل لأبي حنيفة أن قسمة العين متى كانت بحق ثابت في الذمة أو بحق ثبت
~~في العين على وجه الشيوع في البعض دون الكل كانت القسمة عولية، ومتى وجب
~~قسمة العين بحق ثبت على وجه التمييز أو كان حق أحدهما في البعض الشائع وحق
~~الآخر في الكل كانت القسمة نزاعية. والمعنى فيه أن الحقوق متى وجبت في
~~الذمة فقد استوت في القوة، لان الذمة متسعة فيضرب كل واحد منهما بجميع حقه
~~في العين وكذا إذا كان حق كل واحد في العين، لكن في الجزء الشائع فقد استوت
~~في القوة، لان ما من جزء ثبت فيه حق أحدهما إلا وللآخر أن يزاحمه فكانت
~~الحقوق مستوية في القوة.
# والأصل في قسمة العول الميراث كما قالا، وثمة حق كل واحد منهما ثبت في
~~البعض الشائع. وإذا ثبت الحقان على وجه التمييز لم يكن في معنى الميراث،
~~وكذا إذا كان حق أحدهما في البعض الشائع وحق الآخر في الكل لم يكن في معنى
~~الميراث، لان صاحب الكل يزاحم صاحب البعض في كل شئ، أما صاحب البعض فلا
~~يزاحم صاحب الكل فلم يكن في معنى الميراث، ولأن حق كل واحد منهما إذا كان
~~في البعض الشائع وما يأخذ كل واحد منهما بحكم القسمة غير مقرر وأنه غير
~~الشائع كان المأخوذ بدل حقه لا ms1473 أصل حقه، فيكون في معنى الميراث والتركة
~~التي اجتمعت فيها الديون.
# وفي مسائل القسمة إنما وجبت بحق ثابت في الذمة، لان حق كل واحد منهما في
~~موجب الجباية، وموجب الجناية يكون في الذمة فكانت القسمة فيها عولية، فعلى
~~هذا تخرج المسائل. هذا إذا لم يكن لها ولد من المولى، فإن كان لها ولد من
~~المولى يرثه فلا قصاص عليها بدم المولى، لان الولد لا يستوجب القصاص على
~~والديه، ولهذا لو قتلت المرأة ولدها لا يجب عليها القصاص لان الوالدة سبب
~~لوجوده فلا يستحق قتلها، ولهذا لا يباح له قتل واحد من أبويه وإن كان حربيا
~~أو مرتدا أو زانيا محصنا. فإذا سقط حق ولدها سقط حق الباقي وانقلب الكل
~~مالا، لان القصاص تعذر استيفاؤه لا لمعنى من جهة القاتل بل حكما من جهة
~~الشرع فانقلب الكل مالا، بخلاف ما تقدم، لان ثمة العافي أسقط حق نفسه فلا
~~ينقلب نصيبه مالا.
# فإن قيل: إذا لم تكن هذه الجناية موجبة للقصاص عليها بدم المولى ينبغي أن
~~تكون هدرا كما لو قتلته خطأ. قلنا: الجناية وقعت موجبة للقصاص، لأنه يجب
~~للمقتول والمولى يستوجب القصاص على مملوكه، وإنما سقط القصاص ضرورة
~~الانتقال إلى الوارث وهي حرة وقت الانتقال فتنقلب مالا وتلزمها القيمة دون
~~الدية اعتبارا بحالة القتل.
# هذا كمن قتل رجلا عمدا وابن القاتل وارث المقتول كان لابن المقتول الدية
~~على والده القاتل كذلك هنا، ولورثة الأجنبي القصاص كما كان، لان حقهما
~~يمتاز عن حق ورثة المولى فكان لهما القصاص: وإن شاءا أخرا حتى يؤدي القيمة
~~إلى ورثة المولى، وإن شاءا عجلا القتل، لأنهما لو أخرا إلى أن يؤدي السعاية
~~ربما لا يؤدي مخافة القتل فيبطل حقهما فكان لهما التعجيل، فإن عفا أحد وليي
~~الأجنبي وجب للساكت منهما نصف القيمة أيضا، وجنايات أم الولد وإن كثرت لا
~~توجب إلا قيمة واحدة فصارت القيمة مشتركة بين ورثة المولى ووارث الأجنبي.
# ثم عند أبي حنيفة رضي الله تعالى عنه تقسم قيمتها بينهما أثلاثا، وعندهما
~~أرباعا لما ms1474 ذكرنا، فإن كانت سعت في قيمتها لورثة المولى ثم عفا أحد وليي
~~الأجنبي: إن دفعت القيمة إلى ورثة المولى بقضاء القاضي لا سبيل لوارث
~~الأجنبي عليها لان الواجب عليها قيمة واحدة وقد أدت بقضاء القاضي
~~PageV02P162
# فتفرغ ذمتها ويتبع وارث الأجنبي ورثة المولى ويشاركهم في تلك القيمة
~~لأنهم أخذوا قيمة مشتركة، وإن دفعت بغير قضاء عندهما كذلك. وعند أبي حنيفة.
~~وارث الأجنبي بالخيار: إن شاء يرجع على ورثة المولى، وإن شاء يرجع على أم
~~الولد.
# لهما: أنهما فعلت عين ما يفعله القاضي لو رفع الامر إليه فيستوي فيه
~~القضاء وعدمه كالرجوع في الهبة لما كان فسخا بقضاء لو حصل بتراضيهما يكون
~~فسخا.
# ولأبي حنيفة أن موجب الجناية في الذمة، فإذا أدت فقد نقلت من الذمة إلى
~~العين فيظهر أثر الانتقال في حق الكل إن كان بقضاء، ولا يظهر إذا كان بغير
~~قضاء فكان له الخيار: إن شاء رضي بدفعها ويتبع ورثة المولى، وإن شاء لم يرض
~~ويرجع عليها بحقه، وهو ثلث القيمة عند أبي حنيفة، وترجع هي على ورثة
~~المولى. هذا إذا دفعت القيمة إلى ورثة المولى ثم عفا ولي الأجنبي، فإن عفا
~~أحد وليي الأجنبي ثم دفعت القيمة قال بعضهم: إن كان الدفع بغير قضاء
~~يتخيران وإرث الأجنبي عندهم، وإن كان بقضاء عند أبي حنيفة يتخير. وعندهما
~~لا يتخير. والصحيح أن هنا يتخير عند الكل سواء كان الدفع بقضاء أو بغير
~~قضاء، لان قضاء القاضي بدفع الكل إلى ورثة المولى بعد تعلق حق الأجنبي
~~وثبوته لا يصح، بخلاف الوصي إذا قضى دين أحد الغريمين بأمر القاضي حيث لا
~~يضمن لان للقاضي أن يضع مال الميت حيث شاء، أما هنا فبخلافه، وإذا لم يصح
~~قضاء القاضي فلان لا يصح فعلها بغير قضاء أولى. قوله: (والأصل عنده) أي عند
~~أبي حنيفة أن القسمة: أي قسمة العين. قوله:
# (في عين أو ذمة) أي بحق ثابت في ذمة الأولى زيادة في البعض، بأن يقول أو
~~لأحدهما في البعض شائعا: أي أو وجبت القسمة لأحدهما ms1475 الخ، أو أن يقول في ذمة
~~أو عين شائعا لأنه لا يعقل التبعيض في الذمة. والأولى أن يقول شائعا في
~~البعض دون الكل. وعبارة البحر: والأصل لأبي حنيفة أن قسمة العين متى كانت
~~بحق ثابت الخ كما قدمناها قريبا. قوله: (شائعا) أي على وجه الشيوع في بعض
~~دون الكل. قوله: (فعولية) أي كانت القسمة عولية. قوله: (أو مميزا) أي ومتى
~~وجب قسمة العين بحق ثابت على وجه التمييز دون الشيوع. قوله: (أو لأحدهما)
~~أي كان حق لأحدهما في البعض شائعا. قوله: (وللآخر في الكل) أي وحق الآخر في
~~الكل. قوله: (فمنازعة) أي كانت القسمة نزاعية، وقدمنا الحاصل على قول
~~الإمام فلا تنسه. قوله: (وإلا) أي بأن ثبتا في وقتين مختلفين أو على وجه
~~التمييز فمنازعة، فحقوق الكل في الميراث ثبتت على وجه الشيوع في وقت واحد
~~وهو وقت الموت فتقسم بطريق العول، وكذا التركة إذا اجتمعت فيها ديون
~~متفاوتة فإن حقهم يثبت في وقت واحد، وهو حالة الموت أو المرض فكانت في معنى
~~الميراث، وكذلك الوصايا، وفي العبد والمدبر إلى آخر ما قدمناه عن البحر فلا
~~تنسه. قوله: (فهي للثاني) وهو مدعي الكل. قوله: (نصف لا بالقضاء) لان دعوى
~~مدعي النصف منصرفة إلى ما بيده لتكون يده محقة فسلم النصف لمدعي الجميع بلا
~~منازعة، فيبقى ما في يده لا على وجه القضاء إذ لا قضاء بدون الدعوى، واجتمع
~~بينة الخارج وذي اليد فيما في يد صاحب النصف فتقدم بينة الخارج، وسيأتي
~~بيانه في المقولة الثانية موضحا. قوله:
# (ونصف به) لأنه خارج: يعني دعوى مدعي النصف منصرفة إلى ما بيده، لتكون
~~يده محقة لا يدعي PageV02P163
# شيئا مما في يد صاحبه فسلم النصف لمدعي الجميع بلا منازعة، فيبقى ما في
~~يده لا على وجه القضاء إذ لا قضاء بدون الدعوى. وأما مدعي الكل فإنه يدعي
~~ما في يد نفسه وما في يد الآخر ولا ينازعه أحد فيما في يده فيترك ما في يده
~~لا على وجه القضاء، وقد اجتمعت بينة الخارج وذي ms1476 اليد فيما في يد صاحب النصف
~~فكانت بينته أولى فتقدم لأنه خارج فيه فيقضي له في ذلك النصف، فسلم له كل
~~الدار نصفها بالترك لاعلى وجه القضاء والنصف الآخر بالقضاء كما في العيني.
~~قوله: (وآخر ثلثها) الأولى ثلثيها كما سيتضح في المقولة الآتية. قوله:
~~(وبيانه في الكافي) هذه المسألة في المجمع وشرحه لابن ملك حيث قال: ولو
~~ادعى أحد ثلاثة في يدهم دار كلها والآخر ثلثيها والآخر نصفها وبرهن كل على
~~ما ادعاه، فلنفرض اسم مدعي الكل كاملا ومدعي الثلثين ليثا ومدعي النصف
~~نصرا، فهي مقسومة بينهم. عند أبي حنيفة بالمنازعة من أربعة وعشرين لكامل
~~خمسة عشر وهي خمسة أثمان الدار وربعها لليث وثمنها لنصر.
# بيانه أنا نجعل الدار ستة لاحتياجنا إلى النصف والثلثين، وأقل مخرجهما
~~ستة في يد كل منهم سهمان، ومعلوم أن بينة كل منهم على ما في يده غير مقبولة
~~لكونه ذا يد وإن بينة الخارج أولى في الملك المطلق، فاجتمع كامل وليث على
~~ما في يد نصر فكامل يدعي كله وليث نصفه وذلك لأنه يقول حقي في الثلثين ثلث
~~في يدي وبقي لي ثلث آخر نصفه في يد كامل ونصفه في يد نصر فسلم لكامل نصف ما
~~في يده وهو سهم بلا نزاع والنصف الآخر وهو سهم بينهما نصفان فيضرب مخرج
~~النصف وهو اثنان في ستة فصارت اثني عشر، ثم كامل ونصر اجتمعا على ما في يد
~~ليث وهو أربعة فكامل يدعي كله ونصر ربعه، لأنه يقول حقي في النصف ستة وقد
~~أخذ الثلث أربعة وبقي لي سدس من الدار وهو سهمان سهم في يد الليث وسهم في
~~يد كامل وثلاثة من الأربعة سلمت لكامل وتنازعا في سهم، فيضرب مخرج النصف في
~~اثني عشر فصارت الدار أربعة وعشرين في يد كل منهم ثمانية.
# اجتمع كامل وليث على الثمانية التي في يد نصر فأربعة سلمت لكامل بلا نزاع
~~لان ليثا يدعي الثلثين وهو ستة عشر ثمانية منها في يده وأربعة في يد نصر
~~وأربعة في يد كامل ms1477 والأربعة بين كامل وليث نصفين لاستوائهما في المنازعة
~~فحصل لكامل ستة ولليث سهمان، ثم اجتمع كامل ونصر على ما في يد ليث فنصر
~~يدعي ربع ما في يده وهو سهمان فسلمت ستة لكامل واستوت منازعتهما في سهمين
~~فصار لكل واحد منهم سهم فحصل لكامل سبعة ولنصر سهم، ثم اجتمع ليث ونصر على
~~ما في يد كامل فليث يدعي نصف ما في يده أربعة ونصر يدعي ربع ما في يده
~~سهمين وفي المال سعة فيأخذ ليث أربعة ونصر سهمين فيبقى ما في يد كامل سهمان
~~فحصل لكامل مما في يد نصر ستة ومما في يد ليث سبعة ومما في يده سهمان
~~فجميعه خمسة عشر، وللثاني ستة وهي ربع الدار، لأنه حصل له مما في يد نصر
~~سهمان ومما في يد كامل أربعة فذاك ستة، وللثالث وهو نصر ثلاثة وهي ثمن
~~الدار، لأنه حصل له مما في يد ليث سهم ومما في يد كامل سهمان وذا ثلاثة.
# وبالاختصار، تكون المسألة من ثمانية: خمسة أثمانها لكامل وربعها سهمان
~~لليث وثمنها واحد لنصر، وهذا قول الإمام وقالا: بالعول تقسم.
# وبيانه أن الدار بينهم أثلاثا الكامل والليث اجتمعا على ما في يد نصر
~~فكامل يدعي كله وليث PageV02P164
# نصفه فنأخذ أقل عدد له نصف وهو اثنان فيضرب الكامل بكله سهمين وليث بنصفه
~~سهما فعالت إلى ثلاثة، ثم الكامل والنصر اجتمعا على ما في يد ليث والكامل
~~يدعي كله ونصر ربعه ومخرج الربع أربعة فيضرب بربعه سهم وكامل بكله أربعة
~~فعالت إلى خمسة، ثم ليث ونصر اجتمعا على ما في يد كامل فليث يدعي نصف ما في
~~يده ونصر يدعي ربعه والنصف والربع يخرجان من أربعة فنجعل ما في يده أربعة
~~لان في المال سعة فنصفه سهمان لليث وربعه سهم لنصر وبقي ربع لكامل فحصل هنا
~~ثلاثة وخمسة وأربعة وانكسر حساب الدار على هذا وهي متباينة فضربنا الثلاثة
~~في الأربعة فصارت اثني عشر ضربناها في خمسة صارت ستين ضربناها في أصل
~~المسألة ثلاثة بلغت مائة وثمانين في ms1478 يد كل واحد ستون فلكامل مائة وثلاثة،
~~لان ربع ما في يده وهو الخمسة عشر سلم له وأخذ من نصر ثلثي ما في يده وهو
~~أربعون ومن ليث أربعة أخماسه وهي ثمانية وأربعون فصار المجموع مائة وثلاثة
~~ولليث خمسون لان ليثا أخذ نصف ما في يد كامل وهو ثلاثون وثلث في يد نضر وهو
~~عشرون وللثالث وهو نصر سبعة وعشرون لأنه أخذ خمس ما في يد ليث، وهو اثنا
~~عشر وربع ما في يد كامل وهو خمسة ا ه‍. حلبي بتصرف. وهذا كله اعتبار وتقدير
~~ط وذكره في غرر الأفكار، فراجعه. قوله: (ولو برهنا الخ) يتصور هذا بأن رأي
~~الشاهدان أنه ارتضع من لبن أنثى كانت في ملكه وآخران رأيا أنه ارتضع من لبن
~~أنثى في ملك آخر فتحل الشهادة للفريقين. بحر عن الخلاصة. وقدمناه وقدمنا
~~عنه أيضا أنه لا اعتبار بالتاريخ مع النتاج إلا من أرخ تاريخا مستحيلا الخ،
~~فتأمل. قوله: (تاريخه) أي تاريخ البينة، وإنما ذكر الضمير بتأويل البرهان.
~~حموي. قوله: (بشهادة الظاهر) لان علامة الصدق ظهرت فيمن وافق تاريخه سنها
~~فترجحت ببينته بذلك، وفي الأخرى ظهرت علامة الكذب فيجب ردها منح. ولا فرق
~~في ذلك بين أن تكون الدابة في أيديهما أو في يد أحدهما أو في يد ثالث، لان
~~المعنى لا يختلف.
# بخلاف ما إذا كانت الدعوى في النتاج من غير تاريخ حيث يحكم بها لذي اليد
~~كما صرح به المصنف إن كانت بيد أحدهما أو لهما إن كانت في أيديهما أو في يد
~~ثالث. زيلعي. قوله: (قضى بها لذي اليد) لان ذا اليد مقدم على الخارج في
~~دعوى النتاج. قال في الأشباه هكذا أطلق أصحاب المتون.
# قلت: إلا مسألتين: الأولى لو كان النزاع في عبد فقال الخارج إنه ولد في
~~ملكي وأعتقه وبرهن وقال ذو اليد ولد في ملكي فقط قدم على ذي اليد أي لان
~~بينته أكثر إثباتا، بخلاف ما لو قال الخارج كاتبته أو دبرته فإنه لا يقدم،
~~لكن في الأشباه أيضا الشهادة ms1479 بحرية العبد بدون دعواه لا تقبل عند الامام
~~إلا في مسألتين، إلى أن قال: والصحيح عنده اشتراط دعواه في العارضة
~~والأصلية، ولا تسمع دعو الاعتاق من غير العبد إلا في مسألة الخ.
# وفي فتاوي الحانوتي جوابا عن سؤال: حيث اعترف العبد بالعبودية لسيده
~~بانقياده للبيع يكون عبدا له وسواء كان هناك بينة أم لا، ولا عبرة بقول
~~المنازع إنه حر الأصل مع عدم دعوى العبد لذلك، لان حرية العبد لا تثبت إلا
~~بعد دعواه، ولا تجوز فيها دعوى الحسبة، بخلاف الأمة لأنها شهادة بحرمة
~~الفرج إلى آخر ما قال.
# الثانية: لو قال الخارج ولد في ملكي من أمتي هذه وهو ابني قدم على ذي
~~اليد ا ه‍. وقدمنا أنه إنما يقضي بالنتاج لذي اليد فيما إذا ادعى كل منهما
~~النتاج فقط، أما لو ادعى الفعل على ذي PageV02P165
# اليد كالغصب والإجارة والعارية فبينة الخارج أولى لأنها أكثر إثباتا
~~لاثباتها الفعل على ذي اليد كما في البحر عن الزيلعي، ونقله في نور العين
~~عن الذخيرة على خلاف ما في المبسوط وقال: الظاهر أن ما في الذخيرة هو الأصح
~~والأرجح، لما في الخلاصة من كتاب الولاء لخواهر زاده أن ذا اليد إذا ادعى
~~النتاج وادعى الخارج أنه ملكه غصبه منه ذو اليد أو أودعه له أو أعاره منه
~~كانت بينة الخارج أولى، وإنما تترجح بينة ذي اليد على النتاج إذا لم يدع
~~الخارج فعلا على ذي اليد، أما لو ادعى فعلا كالشراء وغير ذلك فبينه الخارج
~~أولى، لأنها أكثر إثباتا لأنها تثبت الفعل عليه ا ه‍. ولا تنس ما قدمناه
~~عند قول الشارح في رواية. قال ط: والظاهر أن حكم موافقتهما لسنها أنه يحكم
~~بها لذي اليد. قوله: (ولهما أن في أيديهما) لان أحدهما ليس أولى من الآخر.
~~قوله: (وإن لم يوافقهما بأن خالف أو أشكل) أي فلو خالف السن تاريخهما كان
~~كما لو لم يؤرخا، وكذا إذا أشكل وقد تقدم أنه يحكم لذي اليد. قوله:
# (فلهما إن الخ) لعدم ترجيح أحدهما. قوله: ms1480 (قضى بها له) لأنه لما أشكل أي
~~أو خالف سقط التاريخان فصار كأنهما لم يؤرخا. قوله: (هو الأصح) مقابله ما
~~في الهداية، إذا خالف سنها الوقتين بطلت البينتان لظهور كذب الفريقين فتترك
~~في يد من كانت في يده. بقوله: (وهذا أولى مما وقع في الكنز) أي ما ذكر
~~المصنف. بقوله: (وإن لم يوافقهما) لعمومه أولى مما في الكنز وما عطف عليه
~~من تعبيره بقوله: (وإن أشكل).
# أقول: قد ذكره المصنف في شرح المنح تبعا للبحر حيث قال: وإن لم يوافقهما
~~يشمل ما إذا أشكل سنها بأن لم يعلم وما إذا خالف سنها تاريخهما فإنها تكون
~~لهما على الأصح.
# قال الرملي: الأولى من هذا التعبير وإن خالفها أو أشكل فلهما. على أن لنا
~~أن لا نسلم عدم شمول ما في الكنز وشمول ما عبر به، إذ الاشكال الالتباس.
~~وفي الصورتين التباس الامر على الحاكم وعدم موافقتهما غير عدم العلم أصلا
~~لأنه للعلم بالمخالفة كما قرره الشراح فكيف يدخل فيه عدم العلم بشئ لأنه مع
~~عدم العلم يحتمل الموافقة والمخالفة.
# والصور ثلاثة: إما عدم العلم الموافقة لهما وهو المخالفة، بأن تحقق
~~مخالفته للتاريخين، وإما الموافقة لأحدهما فقط والمخالفة للآخر، وأما عدم
~~معرفة شئ وهي لا تدخل في صور المخالفة التي هي عدم الموافقة فلم يشملها.
~~قوله: (وإن لم يوافقهما) على أن الظاهر أن اختبار صاحب الكنز في صورة
~~المخالفة بطلان البينتين والترك في يد ذي اليد كما أفصح عنه في الكافي، فخص
~~صورة الاشكال ليحترز به عن صورة المخالفة، فتنبه لكلام هذا العالم النحرير
~~يظهر لك منه حسن التعبير ا ه‍.
# ثم الظاهر أن مراد صاحب البحر والمنح من. قوله: (وإن لم يوافقهما) أي لم
~~تظهر موافقة السن للتاريخين فشمل الصورتين لكنه تأويل، فلذا قال العلامة
~~الرملي: الأولى من هذا التعبير ولم يقل الصواب. تأمل. قوله: (في الكنز
~~والدرر والملتقي) حيث ث قال: وإن أشكل فلهما لان قوله: وإن لم يوافقهما أعم
~~من قول الكنز، كذا قول الكنز فلهما مقيد بما إذا ms1481 لم يكن في يد أحدهما.
# وعبارة الملتقي والغرر: وإن أشكل فلهما، وإن خالفهما بطل. قال الشارح في
~~شرح الملتقي:
# فيقضي لذي اليد قضاء ترك كذا اختاره في الهداية والكافي. PageV02P166
# قلت: لكن الأصح أنه كالمشكل كما جزم به في التنوير والدرر والبحر وغيرها.
~~فليحفظ ا ه‍.
# قلت: نقل الشرنبلالي عن كافي الحاكم أن الأول هو الصحيح للتيقن بكذب
~~البينتين فيترك في يد ذي اليد. وقال: ومحصله اختلاف التصحيح ا ه‍. قال
~~المولى عبد الحليم، بل اللائق على المصنف أن يقول هكذا: وإن أشكل أو خالف
~~الوقتين فلهما إن لم يكن في يد أحدهما فقط، وإلا فلا.
# واعلم أن سن الدابة لو خالف الوقتين ففيه روايتان: في رواية يقضي لهما،
~~وفي رواية تبطل البينتان، صرح به الامام قاضيخان في فتاواه من غير ترجيح
~~إحداهما على الأخرى، وبطلانهما رواية أبي الليث الخوارزمي. واختاره الحاكم
~~الشهيد حيث قال: وهو الصحيح، وتبعه صاحب الهداية ومن تابعه، والقضاء بينهما
~~ظاهر الرواية. اختاره في المبسوط حيث قال وهو الأصح، وتبعه الزيلعي ومن
~~تابعه. وقد اختلف التصحيح والرجحان لظاهر الرواية وقد سبق غير مرة. هذا
~~زبدة ما في الشروح والفتاوي، فظهر أن المصنف اختار ما هو الأرجح ا ه‍.
~~قوله: (برهن أحد الخارجين) على المدعي عليه وهو زيد. قوله: (من زيد) هكذا
~~وقع في النسخ، وصوابه على الغصب من يده أي من يد أحد الخارجين. قال الزيلعي
~~والمنح: معناه إذا كان عين في يد رجل فأقام رجلان عليه البينة أحدهما
~~بالغصب منه والآخر بالوديعة استوت دعواهما حتى يقضي بها بينهما نصفين، لان
~~الوديعة تصير غصبا بالجحود حتى يجب عليه الضمان مدني، والظاهر أنه أراد على
~~الغصب الناشئ من زيد فزيد هو الغاصب، فمن ليست صلة الغصب بل ابتدائية.
~~تأمل. قوله: (والآخر) أي برهن الآخر. قوله: (على الوديعة منه) أي قال الآخر
~~هو مالي أودعته من زيد وزيد ينكر ذلك. قوله: (استويا) أي الخارجان في
~~الدعوى، لأنه لو كان كما يدعي الثاني وديعة من زيد صارت غصبا حيث جحدها ms1482
~~المودع، ولهذا قال الشارح لأنها أي الوديعة بالجحد تصير غصبا حتى يجب عليه
~~الضمان، ولا يسقط بالرجوع إلى الوفاق بالاقرار حتى يرد إلى صاحبه، بخلاف ما
~~إذا خالف بالفعل بلا جحود ثم عاد إلى الوفاق كما في الحموي، فمن في. قوله:
~~(من زيد) للابتداء وفي قوله: (منه) صلة الوديعة لأنها تتعدى بمن، وإنما
~~احتاج إليها في الأول لأن الغصب محلى بأل في عبارة المصنف فلم يمكنه إضافته
~~إلى زيد، وحينئذ فما نقله بعض الأفاضل عن عزمي زاده من أن هذا التصوير سهو،
~~والأولى إسقاطه فيه ما فيه فراجعه. قوله: (الناس أحرار) لان الدار دار
~~الحرية أو لأنهم أولاد آدم وحواء عليهما السلام وقد كانا حرين. قوله:
~~(الشهادة) أي فلا يكتفي فيها بظاهر الحرية بل يسأل عنه إذا طعن الخصم
~~بالرق، أما إذا لم يطعن فلا يسأل كما في التبيين، لان الحرية تثبت بطريق
~~الظهور والظاهر يصلح للدفع لا للاستحقاق، فلا يستحق المدعي إلزام المدعي
~~عليه إلا بإثبات حرية شهوده، وكذا لا يستحق الشاهد استحقاق الولاية على
~~المشهود عليه ونفاذ شهادته عليه إلا بذلك، فإن قال الشهود نحن أحرار لم
~~نملك قط لم يقبل قولهما بالنسبة إلى قبول شهادتهما حتى يأتيا بالبينة على
~~ذلك وإلا فهما مصدقان في قولهما إنا أحرار لم نملك قط بحسب الظاهر.
# وفي أبي السعود على الأشباه تفسيره في الشهادة: إذا شهد شاهدان لرجل بحق
~~من الحقوق فقال المشهود عليه هما عبدان وإني لا أقبل شهادتهما حتى أعلم
~~أنهما حران. PageV02P167
# وتفسيره في الحد: إذا قذف إنسانا ثم زعم القاذف أن المقذوف عبد فإنه لا
~~يحد القاذف حتى يثبت المقذوف حريته بالحجة. وفي القصاص: إذا قطع يد إنسان
~~وزعم القاطع أن المقطوع يده عبد فإنه لا يقضي بالقصاص حتى يثبت حريته. وفي
~~الدية: إذا قتل إنسانا خطأ وزعمت العاقلة أنه عبد فإنه لا يقضي عليه بالدية
~~حتى تقوم البينة على حريته.
# وفي البيري: لو كان المدعي به حدا أو قصاصا سأل القاضي عنهم طعن الخصم
~~أولا بالاجماع ا ms1483 ه‍. لان في القذف: أي مثلا إلزام الحد على القاذف، وفي
~~القصاص إيجاب العقوبة على القاطع، وفي القتل خطأ إيجاب الدية على العاقلة،
~~وذلك لا يجوز إلا باعتبار حرية الشاهد، فما لم تثبت الحرية بالحجة لا يجوز
~~القضاء بشئ من ذلك ط.
# مطلب: الأصل في الناس الفقر والرشد والأمانة والعدالة وإنما على القاضي
~~أن يسأل عن الشهود سرا وعلنا قال الحموي: وقد سئل شيخ مشايخنا الشيخ عبد
~~الغني العبادي: هل الأصل في الناس الرشد أو السفه، وهل الأصل في الناس
~~الفقر أو الغنى، وهل الأصل في الناس الأمانة أو الخيانة، وهل الأصل في
~~الناس الجرح أو التعديل؟ فأجاب: الأصل الرشد والفقر والأمانة والعدالة،
~~وإنما على القاضي أن يسأل عن الشهود سرا وعلنا لان القضاء مبني على الحجة
~~وهي شهادة العدل فيتعرف عن العدالة، وفيه صون قضائه عن لبطلان، والله تعالى
~~أعلم. وفي قوله صون قضائه عن البطلان نظر، فتدبره ا ه‍.
# ووجهه أنه إذا قضى بشهادة الفاسق يصح قضاؤه.
# مطلب: منع السلطان عن نصرة قضاته عن الحكم بشهادة الشهود إلا بعد التزكية
~~سرا وعلانية لكن في زماننا قد تكرر أمر السلطان نصره الله تعالى في منع
~~قضاته في سائر مملكته أن يحكموا بعد الشهادة بدون تزكية السر والعلانية،
~~فافهم. قوله: (والحدود) فلو أنكر القاذف حرية المقذوف لا يحد حتى يثبت
~~حريته لأنه لا يستحق عليه الحد إلا بالحرية، والظاهر لا يكفي للاستحقاق،
~~ولأن الحدود تدرأ بالشبهات فيحتاط في إثباتها، ولا تنس ما قدمناه عن
~~البيري. قوله: (والقصاص) أي في الأطراف، فلو أنكر القاطع حرية المقطوع لا
~~يقطع حتى يثبت حريته، لأنه لا يستحق عليه القطع إلا بالحرية إذ لا قصاص بين
~~طرفي حر وعبد، لان الأطراف يسلك بها مسلك الأموال. قوله: (والقتل) أي خطأ
~~فلا تثبت الدية على العاقلة حتى تثبت حرية القاتل لأنه يريد استحقاق العقل
~~عليه فلا يثبت بظاهر الحرية، ولذا وقع في نسخة العقل: يعني لا يثبت العقل
~~إلا بعد ثبوت الحرية، وهو معنى عبارة الأشباه من ms1484 قوله: (والدية).
# قوله: (وفي نسخة العقل) هو في معنى الأول: يعني لا يثبت العقل إلا بعد
~~ثبوت الحرية، ولو قال في الحرية وعدمها لكان أوضح. قوله: (وعبارة الأشباه
~~والدية) الثلاث بمعنى واحد في المآل. قوله: (أحر أم لا). بيان لوجه جهالة
~~حاله. ولو قال في الحرية وعدمها لكان أوضح. قوله: (لتمسكه بالأصل) أي وهو
~~دافع، وظاهر الحال يكفي للدفع عيني. قوله: (واللابس للثوب الخ) شروع في
~~مسائل يصدق فيها PageV02P168
# واضع اليد بلا برهان، وهل يصدق بيمينه، ينظر، ويأتي حكمه في التنبيه
~~الآتي ط. وإنما كان اللابس أحق لان تصرفه أظهر لاقتضائه الملك فكان صاحب يد
~~والآخذ خارجا وذو اليد أولى، بخلاف ما إذا أقام آخذ الكم البينة حيث يكون
~~أولى والعلة المذكورة تجري فيما بعد. قال العلامة قاسم: فيقضي له قضاء ترك
~~لا استحقاق، حتى لو أقام الآخر البينة بعد ذلك يقضي له. شرنبلالية. قوله:
~~(ومن في السرج) أي أولى من رديفه، لان تمكنه في ذلك الموضع دليل على تقدم
~~يده. قال الشرنبلالي: نقل الناطفي هذه الرواية عن النوادر، وفي ظاهر
~~الرواية هي بينهما نصفين، بخلاف ما إذا كانا راكبين في السرج فإنها بينهما
~~قولا واحدا كما في العناية. ويؤخذ منه اشتراكهما إذا لم تكن مسرجة ا ه‍.
# أقول: لكن في الهداية والملتقي مثل ما في المتن فتنبه، وما في الهداية
~~وهو على رواية النوادر، ولو كان أحدهما متعلقا بذنبها والآخر ماسك بلجامها
~~قالوا: ينبغي أن يكون الماسك أولى. قوله: (ممن علق كوزه بها) احترز بذكر
~~الكوز عما لو كان له بعض حملها، فلو كان لأحدهما من وللآخر مائة من كانت
~~بينهما شرنبلالية عن التبيين والحمل: بكسر الحاء ما يحمل على ظهر أو رأس
~~حموي. قوله:
# (لأنه أكثر تصرفا) علة لجميع المسائل.
# أقول: لكن فيه أنه لا يعتبر الأكثر تصرفا كمسألة المن والمائة من،
~~والأولى أن يعلق بأنه لا يعد متصرفا عرفا كمسألة الهرادي الآتية. تأمل.
~~قول: (والجالس على البساط والمتعلق به سواء) لان الجلوس ليس بيده عليه، لان
~~اليد ms1485 تثبت بكونه في بيته أو بنقله من موضعه، بخلاف الركوب واللبس حيث يكون
~~بهما غاصبا لثبوت يده ولا يصير غاصبا بالجلوس على البساط كما في الدرر، لكن
~~ينبغي أن يكون القاعد أحق من المتعلق. تأمل.
# وعبارة الدرر: وينصف البساط بين جالسه والمتعلق به بحكم الاستواء بينهما
~~لا بطريق القضاء الخ. وفي النهاية يقضي بينهما.
# واعترض عليه بأن بين الكلامين تدافعا وأجيب بأن المنفي قضاء الاستحقاق لا
~~قضاء الترك.
# واعترض على هذا الجواب بأن قضاء الترك يقتضي ثبوت اليد على ما صرحوا به
~~في مسألة التنازع في الحائط. وأجيب بأن قضاء الترك يتحقق في المنقول من غير
~~ثبوت اليد المعتبرة شرعا بثبوت اليد ظاهرا فإن القاضي علم حسا وعيانا أن
~~هذا البساط ليس في يد غيرهما فقضى بينهما لانعدام مدع غيرهما عيانا باليد
~~أو بالملك هذا. قوله: (وراكبي سرج) أي فينصف بينهما أي في الصورتين.
# قوله: (وطرفه مع آخر) فينتصف بينهما لان يد كل منهما ثابتة فيه وإن كان
~~يد أحدهما في الأكثر فلا يرجح به، لما مر أنه لا ترجيح بالأكثرية درر: أي
~~كما في مسألة كثرة شهود أحد المدعيين، هذا كله إذا لم يقم البينة فإذا
~~أقاما البينة فبينة الخارج أولى من بينة ذي اليد كما مر. قوله: (لا هدبته)
~~ويقال له بالتركي سجق ويستعمل هذا اللفظ الآن في بلادنا. قوله: (الغير
~~منسوجة) الأولى أن يقول المنسوجة بالألف واللام لان غير بمنزلة اسم الفاعل
~~لا يضاف إلا لما فيه أل أو ما أضيف إلى ما فيه أل كالضارب رأس الجاني ط.
~~قوله: (لأنها ليست بثوب) فلم يكن في يده شئ من الثوب فلا يزاحم الآخر.
~~قوله: (بخلاف جالسي دار) كذا قال في العناية. PageV02P169
# ويخالفه ما في البدائع: لو ادعيا دارا وأحدهما ساكن فيها فهي للساكن،
~~وكذلك لو كان أحدهما أحدث فيها شيئا من بناء أو حفر فهي له، ولو لم يكن شئ
~~من ذلك ولكن أحدهما داخل فيها والآخر خارج عنها فهي بينهما، وكذا لو كانا
~~جميعا فيها، لان ms1486 اليد على العقار لا تثبت بالكون فيها وإنما تثبت بالتصرف ا
~~ه‍.
# أقول: لكن الذي يفهم من التعليل ومما تقدم قريبا أنه لا يقضي لهما في
~~مسألة كون أحدهما داخلا فيها والآخر خارجا عنها تأمل.
# تنبيه: قال في البدائع كل موضع قضى بالملك لأحدهما لكون المدعي في يده
~~يجب عليه اليمين لصاحبه إذا طلب، فإن حلف برئ، وإن نكل قضى عليه به ا ه‍.
~~شرنبلالية. قوله: (حيث لا يقضي لهما) لا بطريق الترك ولا بغيره لان الجلوس
~~لا يدل على الملك. ا ه‍ درر. قوله: (وهنا) أي في الجلوس على البساط إذا
~~كانا جالسين عليه. قال في الزيلعي: وكذا إذا كانا جالسين عليه فهو بينهما،
~~بخلاف ما إذا كانا جالسين في دار وتنازعا فيها حيث لا يحكم لهما بها
~~لاحتمال أنها في يد غيرهما، وهنا علم أنه ليس في يد غيرهما ا ه‍.
# مطلب: مسائل الحيطان قوله: (الحائط لمن جذوعه عليه) جمع جذع بالجيم
~~والذال المعجمة للنخلة وغيرها، والمراد الأخشاب التي ترص على الجدران لأجل
~~تركيب السقف عليها، وذلك لأنه في يد صاحب الجذوع، لان يده يد استعمال
~~والحائط ما بني إلا له فوضعه علامة ملكه: ولو كان لكل منهما عليه ثلاثة
~~جذوع فهو بينهما لاستوائهما في أصل العلة ولا يعتبر بالكثرة والقلة بعد أن
~~تبلغ ثلاثا، وإنما شرطت الثلاثة لان الحائط يبني للتسقيف وذلك لا يحصل بما
~~دون الثلاث غالبا فصار الثلاث كالنصاب له، ولو كان عليه جذوع لأحدهما ثلاثة
~~وللآخر أقل فهو لصاحب الثلاثة عند أبي حنيفة استحسانا.
# والقياس أن يكون بينهما نصفين، وهو مروي عنه، ولو كان لأحدهما جذع واحد
~~ولا شئ للآخر قيل هما سواء، وقيل صاحب الجذع أولى. عيني.
# وفي الفتاوي الخيرية من فصل الحيطان: فلو كان لكل جذع مشترك، فلو اختلفا
~~وأقيمت البينة عمل بها وينظر في وضع الآخر، فإن كان قديما يترك على قدميه
~~إذ الأصل بقاء ما كان على ما كان للظن بأنه ما وضع إلا بوجه شرعي.
# مطلب: حد القديم ما ms1487 لا يحفظ الاقران وراءه وحد القديم أن لا يحفظ أقرانه
~~وراء هذا الوقت كيف كان فيجعل أقصى الوقت الذي يحفظه الاقران حد القديم،
~~وإن كان حادثا يؤمر برفعه، وإن سقط ليس له إعادته بغير رضا مالكه، لأنه إن
~~كان بإذنه فهو معير وللمعير أن يرجع متى شاء، وإن كان بغير إذنه فهو غاصب.
~~وإذا اختلفا في الحدوث: فإن ثبت بالبينة أمر برفعه وإزالته عن ملك الغير
~~شرعا، وإن لم يثبت بالبينة لا يهدم، وتمامه فيه.
# والحاصل: أن الحائط تارة يثبت بالبينة والبرهان وتارة بغيرها، فإن أقام
~~أحد الخصمين البينة قضى له ولو أقاما البينة قضى لهما قضاء الترك، حتى لو
~~أقام الآخر البينة قضى له كما في الفيض. PageV02P170
# وأما ما يثبت بغيرها فقال في المنتقى: الأيدي في الحائط على ثلاث مراتب:
~~اتصال تربيع، واتصال ملازقة ومجاورة، ووضع جذوع ومحاذاة، فأولاهم صاحب
~~التربيع، فإن لم يوجد فصاحب الجذوع، فإن لم يوجد فصاحب اتصال الملازقة.
# بيانه: حائط بين دارين يدعيانه: فإن كان متصلا ببناء أحدهما دون الآخر
~~فصاحب الاتصال أولى، وإن كان متصلا ببنائهما اتصال تربيع أو ملازقة فهو
~~بينهما، وإن كان لأحدهما اتصال تربيع وللآخر اتصال ملازقة لصاحب التربيع أو
~~للآخر عليه جذوع، فالحائط لصاحب الاتصال، ولصاحب الجذوع موضع جذوعه. وروى
~~الطحاوي أن الكل لصاحب التربيع، وإن لأحدهما اتصال ملازقة وللآخر جذوع
~~فصاحب الجذوع أولى، وسيأتي قريبا بأوضح من هذا.
# أقول: ذكر الحنابلة في كتبهم أن المعتبر في التربيع أساس الحائط دون
~~اللبن وهو حسن وكأنه لما يحصل له من التغير، وظاهر نصوص أئمتنا الاطلاق كما
~~ترى، وكأنهم لم يعتبروا هذا لأنه عارض ويدرك عروضه. نعم لو كان التربيع في
~~الأساس دون اللبن فالظاهر أن العبرة للأساس لأنه أقوى لما يعرض للبن من
~~الاصلاح، وهذا ولو كان لأحدهما التربيع في الأساس وللآخر في اللبن فالظاهر
~~أنه لصاحب تربيع الأساس ولم أره.
# ثم قال صاحب المنتقى: وإذا كان الحائط المتنازع فيه متصلا من جانب واحد
~~يقع فيه الترجيح وهو الصحيح. ذكره الطحاوي. ms1488 وذكر الكرخي أنه لا يقع به
~~الترجيح ما لم يكن موصولا طرفاه بالحائطين.
# قلت: وظاهر الرواية يشترط من جوانبه الأربع كما في الفيض وغيره، لكن
~~قالوا: الأظهر ما قاله الطحاوي وعليه مشى في الخلاصة والبزازية وغيرهما من
~~المعتمدات كالهندية والمحيط والخانية وغيرها.
# ثم ذكر أيضا: حائط بين دارين يدعيه صاحب أحدهما ولم يكن متصلا ببناء
~~أحدهما: فإن كان لأحدهما عليه جذوع فهو أولى، وإن كان لأحدهما عليه جذع
~~واحد ولا شئ للآخر قيل هو بينهما، وقيل لصاحب الجذع، وإن كان لكل واحد
~~منهما ثلاثة جذوع فهو بينهما ولا عبرة لكثرة الجذوع لأحدهما: أي بعد
~~الثلاثة.
# أقول: بعد ما كان (1) لاحد الشريكين ثلاثة جذوع وللآخر أكثر لا يترجح
~~بها، ولكن في العمادية ما نصه: وإن كان جذوع أحدهما أسفل وجذوع الآخر أعلى
~~وتنازعا في الحائط فإن لصاحب الأسفل لسبق يده ولا ترفع جذوع الاعلى ا ه‍.
# فالذي يظهر من كلام العمادية أن محل وجود الخشب على الحائط لكل موجب
~~للاشتراك إذا لم يكن خشب أحدهما أعلى وخشب الآخر أسفل، أما إذا كان كذلك
~~وتنازعا في الحائط فهو لصاحب الأسفل ولا ترفع جذوع الآخر، وأنت خبير بأن
~~هذا مقيد لكلامهم، ولكن لا تظهر ثمرة ذلك إلا في التصرف في الحائط وعمارته،
~~فافهم.
# PageV02P171
# ثم قال صاحب المنتقى: وإن كان لأحدهما ثلاثة وللآخر واحد فهو لصاحب
~~الثلاثة، إلا موضع الجذع الواحد وهو الأصح، وما بين الجذوع قيل يكون بينهما
~~نصفين، وقيل يكون على أحد عشر جزءا. وإن كان الحائط طويلا وكل واحد منهما
~~منفرد ببعض الحائط في الاتصال ووضع الجذوع قضى لكل واحد بما يوازي ساحته من
~~الحائط وما بينهما من القضاء يقضي بكونه بينهما نصفين. لكل واحد منهما بوار
~~وهو القصب فهو بينهما.
# لأحدهما عليه جذوع وللآخر عليه بوار يقضي به لصاحب الجذوع ولكن لا يؤمر
~~برفع البواري.
# لأحدهما عليه خشب وللآخر عليه حائط سترة فالحائط الأسفل لصاحب الخشب
~~ولصاحب السترة سترته، ولو تنازعا في الحائط والسترة جميعا فهما لصاحب الخشب
~~ا ه‍ ms1489 ما في المنتقى.
# وقال برهان الدين الكركي في الفيض: حائط ادعاه رجلان وغلق الباب إلى
~~أحدهما يقضي بالحائط والباب بينهما نصفين عند أبي حنيفة، وعندهما الحائط
~~بينهما والباب للذي الغلق إليه، وأجمعوا أنه إذا كان للباب غلقان في كل
~~جانب واحد فهو بينهما.
# وذكر فيه أيضا: رجلان ادعيا حائطا وليس الحائط متصلا ببناء أحدهما وليس
~~لأحدهما جذوع أو غيرها يقضي به بينهما، وإن كانت لأحدهما هرادي أو بوار
~~فكذلك، وإن كان لأحدهما عليه جذع واحد ولا شئ للآخر أو له عليه هرادي لم
~~يذكر في الكتاب. قال بعضهم: لا يترجح بجذع واحد.
# وقد روي عن محمد: يقضي له، ولو كان لأحدهما عليه خشبة وللآخر عليه عشر
~~خشبات يقضي به لصاحب العشرة وللآخر موضع جذعه. والصحيح أن الحائط لصاحب
~~الجذوع ولا ينزع جذع الآخر.
# أقول: أي لان الملك الثابت بكثرة الجذوع هاهنا ثابت بنوع الاستظهار فهو
~~صالح للدفع لا لابطال حق صاحب الجذع، بخلاف ما لو أقام صاحب الجذوع البينة
~~كان الحائط له البتة فإنه يرفع جذع الآخر كما بينه صاحب الذخيرة، وسيأتيك
~~بأوضح من هذا. وعن أبي يوسف أن الحائط بينهما على أحد عشر سهما.
# ولو كان لأحدهما عليه جذعان وللآخر عشرة اختلف المشايخ فيه. قال بعضهم:
~~جذعان بمنزلة جذع واحد. وقال بعضهم: بمنزلة الثلاثة، ولو كان لأحدهما ثلاثة
~~وللآخر عشرة فهو بينهما، وكذا لو كان لأحدهما خمسة وللآخر عشرة فهو بينهما
~~نصفين وقيل أثلاثا.
# تنازعا في خص أو حائط بين داريهما ولا بينة والقمط: أي الحبل الذي يشد به
~~الخص والوجه:
# أي وجه الحائط أو الطاقات أو أنصاف اللبن إلى أحدهما. قال أبو حنيفة: هو
~~بينهما إذ الانسان كما يجعل المذكور إلى جانبه في ملكه الخاص يجعله إلى
~~جانبه في المشترك أيضا إذا تولى العمل فلا يصلح حجة. وقالا: هو لمن المذكور
~~إلى جانبه إذ الظاهر يشهد له، لان الانسان يزين وجه داره إلى نفسه لا إلى
~~جاره، وكذا القمط لأنه وقت العقد يقول على سطحه فيجعل القمط إليه. ms1490
# زاد في الهندية: هذا إذا جعل وجه البناء حين بنى. وأما إذا جعل الوجه بعد
~~البناء بالنقش والتطيين فلا يستحق به الحائط في قولهم جميعا. كذا في غاية
~~البيان شرح الهداية قوله: (أو متصل به) الأوضح أن يقول: أو هو متصل ببنائه
~~اتصال تربيع. قوله: (بأن تتداخل أنصاف لبناته) أي مثلا فدخل الآجر والحجر.
# واختلف في صفة اتصال التربيع، فقال الكرخي: صفته أن يكون الحائط المتنازع
~~فيه متصلا PageV02P172
# بحائطين لأحدهما من الجانبين جميعا والحائطان متصلان بحائط له بمقابلة
~~الحائط المتنازع فيه حتى يصير مربعا يشبه القبة، فحينئذ يكون الكل في حكم
~~شئ واحد. والمروي عن أبي يوسف أن اتصال جانبي الحائط المتنازع فيه بحائطين
~~لأحدهما يكفي، ولا يشترط اتصال الحائطين بحائط له بمقابلة الحائط المتنازع
~~فيه.
# وعبارة الكافي: هو أن يكون أحد طرفي الآخر في هذا الحائط والطرف الآخر في
~~الحائط الآخر حتى يصير في معنى حائط واحد وبناء واحد فيكون ثبوت اليد على
~~البعض ثبوتا على الكل، وهو عين ما روي عن أبي يوسف، ومعنى التربيع فيما قال
~~الكرخي أظهر.
# وفي الهندية: وذكر الطحاوي: إن كان متصلا بحائط واحد يقع به الترجيح.
~~قالوا: والصحيح رواية الطحاوي ا ه‍. وعزاه إلى محيط السرخسي. قوله: (ولو من
~~خشب) عطف على محذوف تقديره:
# إذا كان الحائط من لبن ولو من خشب الخ. قوله: (لدلالة) هذه علة لكون صاحب
~~اتصال التربيع أولى. قوله: (على أنهما) أي الحائط المتنازع فيه والحائطين
~~المتصلين به. قوله: (ولذا سمي بذلك) أي لكونهما بنيا معا سمى باتصال
~~التربيع قد علمت تفسير اتصال التربيع على قول الكرخي وهو ظاهر وتسميته به
~~على قول أبي يوسف باعتبار التربيع في حائطيه باللبنات. قوله: (يبنى مربعا)
~~هذا إنما يظهر على قول الكرخي. قوله: (لا لمن له اتصال ملازقة) بأن يكون
~~الحائط المتنازع فيه ملازقا لحائط أحدهما من غير إدخال فيه. قوله: (أو نقب
~~وإدخال) وهذا فيما لو كان من خشب: أي بأن نقب وأدخلت الخشبة فيه، وهذا
~~محترز. قوله: (في حائط الخشب)، ms1491 بأن تكون الخشبة مركبة في الأخرى.
# قال البدر العيني: وإذا كان الجدار من خشب فالتربيع أن يكون ساج أحدهما
~~مركبا على الآخر. وأما إذا نقب وأدخل فلا يكون مربعا فلا عبرة به ولا
~~باتصال الملازقة من غير تربيع لعدم المداخلة فلا يدل على أنهما بنيا معا ا
~~ه‍. ومثله فيما يظهر النقب في جدار نحو اللبن. قوله: (أو هرادي) جمع هردية:
~~قصبات تضم ملوية بطاقات من الكرم فترسل عليها قصبات الكرم، كذا في ديوان
~~الأدب، وصحح فيها الحاء والهاء جميعا، وأنكر الهاء صاحب الصحاح، والرواية
~~في الأصل والكافي للشهيد بالحاء. وفي الجامع الصغير وشرح الكافي بالهاء لا
~~غير. شلبي في الحاشية ملخصا.
# وفي المنح: هي خشبات توضع على الجذوع ويلقى عليها التراب. وفي الواني: هي
~~جمع هردي بكسر الهاء وسكون الراء وفتح الدال المهملتين وقصر الألف. وفي
~~منهوات العزمية: الهردية بضم الهاء وسكون الراء المهملة وكسر الدال المهملة
~~والياء المشددة. والهرادي بفتح الهاء وكسر الدال: نوع من النبت، وقيل قصب
~~يوضع فوق الحائط فهي كالزرب أو المكعب. ومثل الهرادي البواري، وهي والبوري
~~والبورية والبورياء والباري والبارياء والبارية: الحصير المنسوج، وإلى بيعه
~~ينسب الحسن بن الربيع البواري شيخ البخاري ومسلم كما في القاموس. قوله: (بل
~~صاحب الجذع الواحد الخ) قال في غاية البيان: والثلاث هي المعتبرة، حتى لو
~~كان لأحدهما ذلك وللآخر أكثر لا اعتبار له، فالحائط PageV02P173
# بينهما، ولو كان لأحدهما جذع أو اثنان وللآخر ثلاثة أو أكثر فهو له، وأما
~~لصاحب ما دون الثلاثة فموضع جذوعه: يعني ما تحته في رواية، وله حق الوضع في
~~رواية ا ه‍.
# وفي نور العين: ولو لأحدهما جذع واحد وللآخر هرادي أو لا شئ له لم يذكره
~~محمد في ظاهر الرواية، وقد قيل لا يقضي به له إذ الحائط لا يبنى لوضع جذع
~~واحد. وعن محمد: إنه لرب الجذع، إذا له مع اليد نوع استعمال، إذا وضعه
~~استعمال حتى قض ء لرب الجذع فيكون واحدها استعمالا للحائط بقدره وليس للآخر
~~ذلك، وقد يبنى الحائط ms1492 لوضع جذع واحد لو كان البيت صغيرا، وهذا كله لو لم
~~يتصل الحائط ببنائهما، فلو اتصل اتصال تربيع أو ملازقة فيقضى به نصفين
~~بينهما إذا استويا ا ه‍.
# وفي الزيلعي: وإذا كان لأحدهما جذع واحد ولا شئ للآخر اختلف المشايخ فيه:
~~فقيل: هما سواء لان الواحد لا يعتد به، وقيل: صاحب الجذع أولى لان الحائط
~~قد يبنى لجذع واحد، وإن كان غير غالب. قال في شرح الملتقى للداماد:
~~والهرادي غير معتبرة، وكذا البواري لأنه لم يكن استعمالا وضعا، إذ الحائط
~~لا يبنى لها بل للتسقيف، وهو لا يمكن على الهرادي والبواري كما في الدرر
~~انتهى. وفيه: ولا معتبر بكثرة الجذوع وقتها بعد أن تبلغ ثلاثا، لان الترجيح
~~بالقوة لا بالكثرة على ما بينا، واشترط أن يبلغ الثلاث لان الحائط يبنى
~~للتسقيف وذلك لا يحصل بما دون الثلاث غلبا فصار الثلاث كالنصاب له ا ه‍.
~~فتأمل. قوله: (وقيل لذي الجذوع) وصححه السرخسي، وصحح الأول الجرجاني.
# وقال في المحيط: الأيدي على ثلاث مراتب: اتصال تربيع واتصال ملازقة
~~ومجاورة، ووضع جذوع محاذاة بناء. ولا علامة في الحائط سوى هذا، فأولاهم
~~صاحب التربيع، فإن لم يوجد فصاحب الجذوع، فإن لم يوجد فصاحب المحاذاة ا ه‍.
# قال في الخلاصة: وإن كان كلا الاتصالين اتصال تربيع أو اتصال مجاورة يقضى
~~بينهما، وإن كان لأحدهما تربيع وللآخر ملازقة يقضى لصاحب التربيع، وإن كان
~~لأحدهما تربيع وللآخر عليه جذوع فصاحب الاتصال أولى، وصاحب الجذوع أولى من
~~اتصال الملازقة، ثم في اتصال التربيع هل يكفي من جانب واحد؟ فعلى رواية
~~الطحاوي يكفي، وهذا أظهر، وإن كان في ظاهر الرواية يشترط من جوانبه الأربع،
~~ولو أقاما البينة قضى لهما، ولو أقام أحدهما البينة قضي له ا ه‍. وقدمنا
~~نحوه.
# قوله: (وتمامه في العيني وغيره) قال العلامة العيني: ولو كان لكل واحد
~~منهما ثلاثة جذوع فهو بينهما لاستوائهما في أصل العلة، ولا يعتبر بالكثرة
~~والقلة بعد أن تبلغ ثلاثة، وإنما شرطت الثلاثة، لان الحائط يبنى للتسقيف
~~وذلك لا يحصل بدون الثلاثة ms1493 غالبا فصارت الثلاثة كالنصاب له، ولو لأحدهما
~~ثلاثة وللآخر أقل فهو لصاحب الثلاثة. استحسنه الامام. والقياس المناصفة وقد
~~روي عنه أيضا. ثم لصاحب الجذع الواحد أو الاثنين حق الوضع، لأنا حكمنا
~~بالحائط لصاحب الجذوع: أي الثلاثة فأكثر بالظاهر، وهو يصلح حجة للدفع لا
~~للاستحقاق، فلا يؤمر بالقلع إلا إذا ثبت بالبينة أن الحائط لصاحب الجذوع
~~فحينئذ يؤمر بالقلع ا ه‍. وهل الحكم كذلك إذا أقر له به؟ الظاهر نعم.
# قال في جامع الفصولين برمز (جع): جذوع أحدهما في أحد النصفين وجذوع الآخر
~~في النصف فلكل منهما ما عليه جذوعه، وما بين النصفين والجذوع أولى من
~~السترة، فالحائط لرب الجذوع، وكذا السترة لو تنازعا فيها، ولو توافقا أن
~~السترة للآخر لا ترفع كمن له سفل وتنازعا في PageV02P174
# سقفه وما عليه فالكل لذي السفل، ولو توافقا أن العلو للآخر لا يرفع إلا
~~إذا برهن. ا ه‍: أي لأنه هو المتنازع فيه، فإذا برهن ذو السفل أن السقف له
~~رفع ما هو موضوع عليه بغير حق، فتأمل. وإنما لم يرفع أولا قبل إقامة
~~البينة، لان الظاهر أن وضعه بحق، ولم يحكم له بالسفل لان الظاهر يصلح للدفع
~~لا للاستحقاق وهو لصاحب السفل كما هو صريح الخانية.
# فإن قلت: ما الفرق بين ثبوته بالبينة حيث يرفع بها وبين ثبوته بظاهر اليد
~~ولم يرفع؟ قلت: البينة كاسمها بينة، وهي حجة متعدية فيلزم بها الرفع، واليد
~~حجة لصاحب الحال فصلحت للدفع لا للرفع، فتأمل.
# ومما يتصل بمسائل الحيطان ما نقله في الهندية: ولو كان لاحد المدعيين على
~~الحائط المتنازع فيه أزج من لبن أو آجر: أي ضرب من الأبنية فهو بمنزلة
~~السترة. كذا في فتاوى قاضيخان.
# جذوع شاخصة إلى دار رجل ليس له أن يجعل عليها كنيفا إلا برضا صاحب الدار
~~وليس لصاحب الدار قطعها إذا أمكنه البناء عليها، وإن لم يمكن البناء عليها
~~بأن كانت جذوعا صغارا أو جذعا واحدا ينظر: إن كان قطعها يضر ببقية الجذوع
~~ويضعفها لا يملك القطع، وإن لم يضر بها ms1494 يطالبه بالقطع، ولو أراد صاحب الدار
~~أن يعلق على أطراف هذه الجذوع شيئا ليس له ذلك. كذا في محيط السرخسي.
# جدار بين اثنين لهما عليه حمولة غير أن حمولة أحدهما أثقل فالعمارة
~~بينهما نصفين. ولو كان لأحدهما عليه حمولة وليس للآخر عليه حمولة والجدار
~~مشترك بينهما: قال الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى: للآخر أن يضع عليه
~~بمثل حمولة صاحبه إن كان الحائط يحتمل ذلك، ألا ترى أن أصحابنا رحمهم الله
~~تعالى قالوا في كتاب الصلح: لو كان جذوع أحدهما أكثر فللآخر أن يزيد في
~~جذوعه إن كان يحتمل ذلك، ولم يذكروا أنه قديم أو حديث. كذا في الخلاصة في
~~كتاب الحيطان. وإن لم يكن لهما عليه خشب فأراد أحدهما أن يضع عليه خشبا له
~~ذلك وليس للآخر أن يمنعه ويقال له: ضع أنت مثل ذلك إن شئت. كذا في الفصول
~~العمادية.
# لو كان لأحدهما عليه جذوع وليس للآخر عليه جذوع فأراد أن يضع والجدار لا
~~يحتمل جذوع اثنين وهما مقران بأن الحائط مشترك بينهما، يقال لصاحب الجذوع
~~إن شئت فارفع ذلك عن الحائط لتستوي بصاحبك، وإن شئت فحط عنه بقدر ما يمكن
~~لشريكك من الحمل، كذا في الخلاصة.
# جدار بين رجلين لأحدهما عليه بناء فأراد أن يحول جذوعه إلى موضع آخر:
~~قال: إن كان يحول من الأيمن إلى الأيسر أو من الأيسر إلى الأيمن ليس له
~~ذلك، وإن أراد أنى يسفل الجذوع فلا بأس به، وإن أراد أن يجعله أرفع عما كان
~~لا يكون له ذلك. كذا في فتاوى قاضيخان.
# حائط بينهما وكان لكل واحد جذوع فللذي هو صاحب السفل أن يرفعها بحذاء
~~صاحب الاعلى إن لم يضر بالحائط، ولو أراد أحدهما أن ينزع جذوعه من الحائط
~~له ذلك إن لم يكن في نزعه ضرر بالحائط، هكذا في الفصول العمادية.
# إذا كانت جذوع أحدهما مرتفعة وجذوع الآخر متسفلة فأراد أن ينقب الحائط
~~لينزل فيه الخشب هل له ذلك؟ قيل ليس له ذلك. وكان أبو عبد الله الجرجاني
~~يفتي بأن ms1495 له ذلك. وقيل: ينظر: إن كان PageV02P175
# ذلك مما يوجب فيه وهنا لم يكن له ذلك، وإن كان مما لا يدخل فيه وهنا فله
~~ذلك. كذا في محيط السرخسي.
# جدار بين رجلين أراد أحدهما أن يزيد في البناء لا يكون له ذلك إلا بإذن
~~الشريك، أضر الشريك ذلك أو لم يضر. كذا في فتاوى قاضيخان.
# قال أبو القاسم: حائط بين رجلين انهدم جانب منه فظهر أنه ذو طاقين
~~متلازقين فيريد أحدهما أن يرفع جداره ويزعم أن الجدار الباقي يكفيه للستر
~~فيما بينهما قبل أن يتبين أنهما حائطان فكلا الحائطين بينهما، وليس لأحدهما
~~أن يحدث في ذلك شيئا بغير إذن شريكه، وإن أقرا أن كل حائط لصاحبه فلكل واحد
~~منهما أن يحدث فيه ما أحب. كذا في الفتاوى الصغرى في كتاب الحيطان.
# جدار بين اثنين وهي وأراد أحدهما أن يصلحه وأبى الآخر ينبغي أن يقول له:
~~ارفع حمولتك بعمد لأني أرفعه في وقت كذا ويشهد على ذلك، فإن فعل فبها، وإن
~~لم يفعل فله أن يرفع الجدار، فإن سقطت حمولته لا يضمن، كذا في الخلاصة.
# وعن الشيخ الامام أبي القاسم: جدار بين رجلين لأحدهما عليه حمولة ليس
~~للآخر شئ فمال الجدار إلى الذي لا حمولة فأشهد على صاحب الحمولة فلم يرفعه
~~مع إمكان الرفع بعد الاشهاد حتى انهدم وأفسد شيئا قال: إذا ثبت الاشهاد
~~وكان مخوفا وقت الاشهاد يضمن المشهود عليه نصف قيمة ما أفسد من سقوطه. هكذا
~~في فتاوى قاضيخان.
# قال أبو القاسم: حائط بين رجلين لأحدهما عليه غرفة والآخر عليه سقف بيته
~~فهدما الحائط من أسفله ورفعا أعلاه بالأساطين ثم اتفقا جميعا حتى بنيا فلما
~~بلغ البناء موضع سقف هذا أبى صاحب السقف أن يبنى بعد ذلك لا يجبر أن ينفق
~~فيما جاوز ذلك. كذا في الصغرى رجل له ساباط أحد طرفي جذوع هذا الساباط على
~~حائط دار رجل فتنازعا في حق وضع الجذوع فقال صاحب الدار: جذوعك على حائطي
~~بغير حق فارفع جذوعك عنه وقال صاحب الساباط: هذه الجذوع ms1496 على حائطك بحق
~~واجب، ذكر صاحب كتاب الحيطان الشيخ الثقفي أن القاضي يأمره برفع جذوعه.
~~وقال الصدر الشهيد رحمه الله تعالى: وبه يفتى. وإن تنازعا في الحائط يقضى
~~بالحائط لصاحب الدار في ظاهر مذهب أصحابنا لان الحائط متصل بملك صاحب الدار
~~وبالاتصال تثبت اليد، ولكن هذا إذا كان اتصال اتصال تربيع، إما إذا كان
~~اتصال ملازقة فصاحب الساباط أولى. وهكذا في المحيط في كتاب الحيطان. الكل
~~الهندية.
# أقول: ثم التصرف في الحائط المشترك بعد ثبوته شرعا قسمان: ممتنع إلا بإذن
~~شريكه وهو مقتضى شركة الملك والقياس. وجائز لضرورة منفعة الاشتراك لغير إذن
~~شريكه.
# أما الممتنع فهو زيادة خشب على خشب شريكه أو اتخاذ ستر عليه أو فتح كوة
~~أو باب، وهو محل إطلاقهم الواقع في بعض عباراتهم من أنه ليس له: أي الشريك
~~أن يحدث في الحائط المشترك حدثا بغير إذن شريكه أو يزيد عليه.
# وأما الجائز بغير إذنه فله صور:
# منها: ما هو جائز باتفاق، وهو ما إذا لم يكن عليه لواحد منهما خشب فأراد
~~أحدهما أن يضع عليه خشبا له ذلك، ولا يكون لصاحبه منعه ولكن يقال له: ضع
~~أنت مثل ذلك إن شئت.
# PageV02P176
# ومنها: ما هو جائز بالاتفاق أيضا، وهو ما إذا كان له جذوع ولشريكه أكثر
~~منها فله المساواة باتفاق كلماتهم، كما ستطلع عليه قريبا إن شاء الله
~~تعالى، كذا قالوا.
# وأقول: هذه المسألة، وهي ما إذا كانت حمولته محدثة ينبغي أن تكون عين
~~المسألة الأولى الجائزة بالانفاق، فتأمل.
# ومنها: ما هو مقيد على قول والراجح الاطلاق، وهي ما إذا كان لأحدهما عليه
~~حمولة وليس للآخر ذلك فأراد أن يحدث حمولة فالمرجح له أن يحدث إذا كان
~~الحائط يحتمل ذلك. وقال بعضهم في هذه الصورة: إن كانت حمولة صاحبه محدثة
~~فله ذلك، وإن كانت قديمة فليس له ذلك. ثم في هذه الصورة على الراجح قد
~~صرحوا بأنه إن كان الحائط لا يحتمل حمولتين يؤمر الآخر برفع حمولته لتحصل
~~التسوية مع صاحبه أو برفع البعض لتمكن شريكه ms1497 من الحمل فهو كالمهايأة.
# ومنها: ما هو مقيد بعدم المضرة، وهو ما إذا كان لهما عليه حمولة وحمولة
~~أحدهما أسفل من حمولة الآخر فأراد هو أن يرفع حمولته ويضعها بإزاء حمولة
~~صاحبه فله ذلك وليس لصاحبه منعه، وكذا لو كانت حمولة أحدهما في وسط الجدار
~~وحمولة الآخر في أعلاه فأراد أن يضع حمولته في أعلى الجدار له ذلك إذا لم
~~يدخل على الاعلى مضرة، وكذا إذا أراد أن يسفل الجذوع، وقيده بعضهم بما إذا
~~(1) انهدم أو هدماه، لأنه إذا يحصل ذلك يحصل مضرة ولا بد، والمدار في أجناس
~~هذا على عدم الضرر.
# ومنها: ما هو مختلف فيه وهو التعلي، وهو أن يزيد في أعلى الجدار في هواء
~~المشترك كان للآخر منعه لأنه تصرف في شئ مشترك، وهو المروي عن محمد، وقيل
~~لا يمنع.
# أقول والحاصل: أن في مسألة التعلي ثلاثة أقوال أحدها: له التعلي مطلقا.
~~ثانيها: له بما إذا لم يكن خارجا عن الرسم المعتاد، واعتمده ابن الشحنة
~~والشرنبلالي. ثالثها: المنع مطلقا، واعتمده قاضيخان واقتصر عليه في الخيرية
~~فكان عليه الاعتماد، وبالعمل به صدر الامر السلطاني وجرى عليه في المجلة في
~~مادة ألف ومائتين وعشرة.
# قال في الذخيرة: إذا كان الحائط بين رجلين وليس لواحد منهما فأراد أحدهما
~~أن يضع عليه خشبا له ذلك، ولا يكون لصاحبه أن يمنعه عن ذلك ولكن يقال أنت
~~ضع مثل ذلك إن شئت، هكذا حكى الامام النيسابوري. وكان بين هذا وبين ما إذا
~~كان لهما عليه خشب فأراد أحدهما أن يزيد عليه خشبا على خشب صاحبه وأراد أن
~~يتخذ سترا أو يفتح كوة أو بابا حيث لا يكون له ذلك إلا بإذن صاحبه وكان
~~لصاحبه ولاية المنع.
# والفرق أن القياس أن لا يكون له ولاية وضع الخشب من غير إذن شريكه لأنه
~~تصرف في شئ مشترك، إلا إذا تركنا القياس لضرورة أنا لو منعناه عن وضع الخشب
~~من غير إذن شريكه ربما لا يأذن له شريكه في ذلك، فتتعطل عليه منفعة الحائط.
~~وهذه الصورة ms1498 معدومة في زيادة الخشب وفتح PageV02P177
# الكوة فيرد لي القياس ا ه‍. ومثله في البزازية وغيرها من الكتب المعتبرة،
~~لكنه مقيد في البزازية بما إذا كان الحائط يحتمل ذلك، وهذا القيد لا بد منه
~~في أمثال هذا. وعبارة الذخيرة أغفلته وقيدناه فيما أسلفناه لك، فتنبه.
# قال السرخسي في الوجيز عن النوادر حائط بين رجلين ولأحدهما عليه عشر
~~خشبات وللآخر أربع فلصاحب الأربع أن يتم عشر خشبات مثل صاحبه وليس له
~~الزيادة، وإن كان لأحدهما عليه خشب ولا شئ للآخر عليه فأراد أن يحمل مثل
~~خشب صاحبه، قيل له ذلك، وقيل ليس له ذلك ا ه‍. فانظر كيف نقل الخلاف في
~~الصورة الثانية ولم يحكه في الأولى، والفرق بينهما واضح كما ستقف عليه.
# قال برهان الدين الكركي في الفيض من كتاب الحيطان: حائط بين رجلين وكان
~~لأحدهما عليه جذوع أكثر من جذوع الآخر فلصاحب القليل أن يزيد في جذوعه حتى
~~تكون مثل جذوعه صاحبه ا ه‍.
# وفي العمادية: ولو كان جذوع أحدهما أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه إذا كان
~~الحائط يحتمل ذلك ولم يفصلوا بين القديم والحديث ا ه‍.
# قال في الخانية: ولو كان الحائط بين داري رجلين كل واحد منهما يدعيه ولكل
~~واحد منهما عليه جذوع يقضي بينهما نصفين هو المختار، فإن كانت جذوع أحدهما
~~أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه حتى تكون مثل جذوع الآخر، وهذا إذا كان
~~الحائط يحتمل الزيادة، فإن كان لا يحتمل ليس له أن يزيد ا ه‍.
# قلت: وانظر إلى قوله وكل واحد يدعيه إلى قوله يقضي نجده صريحا في أنه لا
~~يلزم في هذه الصورة أن يكون الحائط ثابتا بالبينة بينهما، خلافا لمن وهم من
~~أنها لا تثبت المساواة في وضع الجذوع إلا إذا ثبت الحائط لهما بالبينة،
~~ومنشؤه أخذا من عبارة الذخيرة وذلك من عدم التأمل بها.
# وحاصل عبارة الذخيرة: أن الملك الثابت بنوع ظاهر كالاتصال والتربيع لا
~~يصلح لابطال حق الآخر، لأنا هاهنا لم نبطل حق الآخر بل قصدنا المساواة، نعم
~~هذا ms1499 يظهر من يثبت له الحائط بالتربيع وكان لصاحبه جذوع فليس له أن يرفع
~~جذوع الآخر إلا إذا ثبت الحائط بالبينة فله رفع جذوع لآخر كما ستراه في
~~عبارة الذخيرة، هذا وقد اتفقت كلمتهم في كتاب الصلح على أنه لو كان جذوع
~~أحدهما أكثر، فللآخر أن يزيد في جذوعه إن كان يحتمل.
# ولما كانت هذه المسألة اتفاقية قاس عليها الفقيه أبو الليث المسألة
~~الثالثة، وهي ما إذا كان لأحدهما عليه جذوع وأراد الآخر أن يحدث جذوعا فرجع
~~هو والحسام الشهيد وهما من أهل الترجيح جواز إحداث الجذوع أيضا مطلقا قديمة
~~كانت الأولى أو لا، وإن كان بعضهم قد أبدى فرقا بين الحديثة والقديمة كما
~~ستطلع عليه.
# قال الحسام الشهيد في الفتاوى الصغرى: ولو كان لأحدهما عليه حمولة وليس
~~للآخر عليه حمولة ويريد الذي لا حمولة له أن يضع على هذا الجدار حمولة مثل
~~حمولة شريكه، إن كانت حمولته عليها محدثة فللآخر أن يضع عليه حمولة مثلها،
~~وإن كانت الحمولة التي له قديمة فليس للآخر أن يضع حمولة. قال الفقيه أبو
~~الليث: للآخر أن يضع عليه حمولة مثل حمولة صاحبه إن كان الحائط يحتمل مثل
~~ذلك مطلقا: PageV02P178
# أي سواء كانت حمولة صاحبه محدثة أو قديمة، ألا ترى أن أصحابنا قالوا في
~~كتاب الصلح: لو كان جذوع أحدهما أكثر فللآخر أن يزيد في جذوعه إن كان يحتمل
~~ذلك، ولم يشترطوا لا قديما ولا حديثا.
# وقال أبو القاسم: في حائط بين رجلين لأحدهما عليه جذوع فأراد الآخر أن
~~ينصب عليه جذوعا فمنعه من ذلك صاحبه والجدار لا يحتمل ذلك: أي الحملين يقال
~~لصاحب الجذوع إن شئت فحط حملك لتستوي مع صاحبك ك، وإن شئت فحط عنه ما يمكن
~~شريكك من الحمل، لان البناء الذي عليه إن كان بغير رضا صاحبه فهو معتد
~~ظالم، وإن كان بإذن صاحبه فهو عارية، ألا يرى أن دارا بين رجلين وأحدهما
~~ساكنها، فأراد الآخر أن يسكن معه والدار لا تسع لسكنهما فإنهما يتهايان
~~بها، كذا هنا قال الفقيه أبو ms1500 الليث: وروينا عن أبي بكر خلاف هذا، وبقول أبي
~~القاسم نأخذ.
# ووجه القائل بالمنع الفرق، لجواز أن يكون هذا مستحقا لأحدهما من أصل
~~الملك وذلك حال القسمة بأن يقع الحائط بنصيب أحدهما ويكون للآخر عليه حق
~~الخشب، أما تلك المسألة وهي ما لو كان لكل واحد منهما عليه خشبات ففيها دل
~~على أن التصرف في الابتداء ثبت لهما فيثبت بعد ذلك لهما. كذا في شرح
~~الوهبانية لابن الشحنة.
# أقول: ومقتضى كلامه أن المسألة الثانية اتفاقية، فافهم.
# والحاصل: أن كلا الشريكين إذا لم يكن لهما عليه حمولة صاحبه كان لكل واحد
~~منها وضع حمولة بلا إذن شريكه اتفاقا، وأن أحد الشريكين إذا كان له حمولة
~~أنقص من حمولة صاحبه كان له المساواة اتفاقا أيضا، وأن أحد الشريكين إذا
~~كان له حمولة والثاني لا حمولة له كان له أن يساوي مع صاحبه، على ما رجحه
~~أبو الليث والحسام الشهيد قياسا على المسألة الاتفاقية كما تقدم، وأن أحد
~~الشريكين إذا أراد أن يسفل الجذوع أو يعليها أو يتوسط بها للمساواة عند عدم
~~الضرر له ذلك، وأن أحد الشريكين إذا أراد أن يعلي بأن يزيد في الجدار في
~~هواء مشترك لم يكن للآخر منعه، والمروي عن محمد له المنع، ولذا قدمه ابن
~~وهبان في المنظومة بقوله:
# وما لشريك أن يعلي حيطه * وقيل التعلي جائز فيعمر وعلى المنع مطلقا مشى
~~في الخانية فليكن هو المعول.
# وفي الفصولين: ولو أراد أحدهما نزع جذوعه من الحائط فله ذلك لو لم يصر
~~بالحائط. وفيه:
# انهدم حائط بينهما فبنى أحدهما فإنه وجهين: إما عليه حمولة أو لا.
# والاحكام ثلاثة: أحدها طلب أحدهما قسمة عرصة الحائط وأبى الآخر. والثاني
~~أراد أحدهما أن يبنى ابتداء بلا طلب القسمة وأبى الآخر. وثالثها لو بناه
~~بلا إذن شريكة هل يرجع عليه بشئ.
# أما الوجه الأول وهو عدم الحمولة عليه، فأما الحكم الأول وهو طلب القسمة
~~وإباء الآخر فقد ذكر في بعض المواضع مطلقا أنه لا يجبر، وبه نأخذ ص. أما لو
~~لم تكن ms1501 عرصة الحائط عريضة بحيث لو قسمت لا يصيب كلا منهما شئ يمكنه أن يبني
~~فيه فظاهر لتعنته في طلب القسمة، وأما لو عريضة بحيث يصيب كلا منهما ما
~~يمكن البناء فيه فلان القاضي لو قسم يقرع بينهما، وربما يخرج في قرعة كل
~~منهما ما يلي دار شريكه فلا ينتفع به فلا تقع القسمة مفيدة، وإليه أشار م
~~فيما روى عنه هشام: انهدم حائط بينهما فقال أحدهما أقسم والآخر أبى قال لا
~~أقسم بينهما إذ ربما يصيب كلا PageV02P179
# منهما ما يلي دار شريكه. وبعض المشايخ قالوا: لو كان القاضي لا يرى
~~القسمة إلا بإقراع لا يستقيم لما مر. وأما لو يراها بلا إقراع فيقسمه لو
~~كانت العرصة عريضة على وجه مر ويجعل نصيب كل منهما مما يلي داره تتميما
~~للمنفعة عليهما.
# مطلب: لو كانت عرصة الحائط عريضة تقسم بينهما ويعطى كلا من جهة داره بلا
~~قرعة ويجبر الآبي به يفتى وقال ص: لو عريضة فالقاضي يجبر الآبي على كل حال
~~وبه يفتى، إذ العرصة لو عريضة على وجه مر فطالب القسمة طلب بها تتميم
~~المنفعة عليه فيجبر شريكه عليه كدار وأرض. س: يجبر الآبي على قسمة حائط
~~بينهما وذكر الجبر بلا فصل بين العريضة وغيرها ا ه‍.
# أقول: يؤخذ من هذا جواب حادثة الفتوى، وهي دار لزيد ودار أخرى مشتركة
~~بينه وبين عمرو أراد زيد قسمتها وأخذ حصته منها من جهة داره حيث لا يمكن
~~الاتصال إليها إلا من داره والدار قابلة للقسمة والمعادلة ممكنة فللقاضي
~~قسمتها على هذا الوجه وإن لم يرض عمرو بذلك، ولا تلزم القرعة في هذا، على
~~أن القرعة ليست بواجبة على القاضي، غاية ما في الباب أنهم قالوا: وينبغي أن
~~يقرع بينهما تطييبا لقلوبهما، ولا نقول إن ينبغي هنا بمعنى يجب لما أنهم
~~صرحوا في غير ما كتاب أنها مستحبة، لا سيما وفيه رفع الضرر عن أحدهما وعدم
~~الضرر بالآخر، فتأمل وراجع.
# وفي الفصولين: الحكم الثاني أراد أحدهما أن يبنى ابتداء بلا طلب القسمة
~~وأبى الآخر، ms1502 فلو عرصة الحائط عريضة بحيث لو قسمت أصاب كل واحد منهما ما
~~يمكنه أن يبني فيه حائطا لنفسه لا يجبر على البناء في ملك شريكه إلا إذا
~~تضرر شريكه بتركه ولا ضرر هنا، ولو غير عريضة فاختلف المشايخ، قيل لا يجبر،
~~وقيل يجبر وهو الأشبه، إذا بتركه يتضرر شريكه بتعطيل منافع الحائط والباني
~~لا يتضرر إذ يحصل له بدل ما أنفق، ومال إلى الثاني الشيخ الامام الجليل أبو
~~بكر محمد بن الفضل والشيخ الامام الاجل شمس الأئمة. الحكم الثالث: لو بنى
~~أحدهما بلا إذن شريكه هل يرجع على شريكه بشئ؟ اختلف المشايخ فيه: قيل لا
~~يرجع مطلقا، وهكذا ذكر في كتاب الأقضية، وهكذا ذكر الفقيه أبو الليث رحمه
~~الله تعالى في النوازل عن أصحابنا. وقيل لو عريضة على ما بينا لا يرجع لأنه
~~غير مضطر فيه، وإن كانت غير عريضة يرجع. قلت: لأحدهما أن يمتنع من البناء
~~إذ له أن يقاسم أرض الحائط نصفين، ولو بنى أحدهما لا يرجع على شريكه إذ ليس
~~له أخذه بالبناء.
# الوجه الثاني: لو كان على الحائط حمولة بأن كان عليه جذوع فهو على وجهين:
~~أحدهما وهو ما لو كان لهما عليه جذوع وطلب أحدهما قسمة عرصة الحائط لا يجبر
~~شريكه عليها إلا عن تراض منهما ولو عريضة على ما بينا إذ تعلق حق كل منهما
~~بكل العرصة وهو وضع الجذوع على جميع الحائط، فلو قسمت بلا رضا أحدهما يسقط
~~عما حصل لشريكه بلا رضاه وأنه لم يجز، فإذا أراد أحدهما البناء وأبى الآخر
~~قال ض: لا يجبر لو عريضة. وذكر شيخ الاسلام أنه لا يجبر بلا تفصيل. ذكر شح
~~أنه يجبر من غير تفصيل، وبه يفتى. إذا في عدم الجبر تعطيل حق شريكه إذ له
~~حق وضع الجذوع على جميع الحائط. ولو بنى أحدهما بدون إذن شريكه، قيل لو
~~عريضة على ما فسرنا لا يرجع الباني ويكون متطوعا، وكذا عن محمد وهو الصحيح،
~~إذ للثاني حق وضع الجذوع على جميع الحائط ولا يتوصل إليه ms1503 إلا ببناء جميع
~~الحائط فكان مضطرا في البناء فلا تبرع، كما لو غير عريضة فبناه أحدهما ا
~~ه‍. وفي PageV02P180
# الهندية: هكذا ذكر الخصاف في نفقاته. وبعض مشايخنا قالوا: لا يكون
~~متطوعا، وإليه أشار في كتاب الأقضية، وهكذا روي عن ابن سماعة في نوادره
~~رحمه الله تعالى وهو الأصح. هكذا في المحيط.
# قال صاحب جامع الفصولين أقول: مر أن الفتوى على أن شريكه يجبر على البناء
~~ولا اضطرار فيما يجبر، وسيجئ تحقيقه فينبغي أن تكون الفتوى على أنه متبرع،
~~والله تعالى أعلم.
# وإن كان بناه بإذنه ليس له أن يمنعه، لكن يرجع عليه بنصف ما أنفق. كذا في
~~فتاوي قاضيخان.
# صل: انهدم حائطهما وعليه جذوع لأحدهما وطلب رب الجذوع البناء من شريكه لا
~~يجبر عليه ويقال لهما إن شئتما اقتسما أرض الحائط، ولو شاء رب الجذوع
~~البناء وأراد الآخر القسمة يقسم بينهما نصفين.
# الوجه الثاني من هذا الوجه: لو لأحدهما عليه حمولة وطلب هو القسمة وأبي
~~الأخير يجبر الآبي لو عريضة كما مر وهو الصحيح، وبه يفتي ولو أراد ذو
~~الحمولة البناء وأبى الآخر فالصحيح أنه يجبر لما مر فيما لهما عليه حمولة.
~~ولو بنى ذو الحمولة فحكمه حكم مالهما عليه حمولة فالصحيح أنه يرجع لما مر
~~ثمة أنه مضطر. ولو بناه الآخر وعرصة الحائط عريضة كما مر فهو متبرع إذا لم
~~يضر في البناء إذ لا يجبر به حقا لنفسه، ثم في كل محل لم يكن الباني متبرعا
~~كما له أو لهما عليه حمولة كان للباني منع صاحبه من الانتفاع إلى أن يرد
~~عليه ما أنفق أو قيمة البناء على ما اختلفوا فيه على ما يأتي إن شاء الله
~~تعالى، فلو قال صاحبه أنا لا أتمتع بالبناء هل يرجع الباني؟ قيل لا يرجع،
~~وقيل يرجع.
# شجي: رب العلو يرجع على رب السفل بقيمة السفل مبنيا لا بما أنفق.
# فض يرجع بما أنفق في السفل، وأما في الحائط المشترك فيرجع بنصف ما أنفق.
# واستحسن بعض المتأخرين فقالوا: لو بنى بأمر القاضي ms1504 يرجع بما أنفق، ولو
~~بنى بلا أمر القاضي رجع بقيمة البناء.
# لأحدهما بناء وأبى جاره أن يبني لا يجبر قال ت: هو القياس وهو قول
~~علمائنا وقال بعضهم: لا بد من بناء يكون سترا بينهما وبه نأخذ، وإنما قال
~~أصحابنا إنه لا يجبر لأنهم كانوا في زمن الصلاح، أما في زماننا فلا بد من
~~حاجز بينهما.
# جص: جدار بين كرمين لرجلين انهدم فاستعدى أحدهما على السلطان لما أبى
~~شريكه أن يبني فأمر السلطان بناء برضا المستعدي أن يبنيه على أن يأخذ الاجر
~~منهما فله أخذه منهما.
# وقال أبو بكر: انهدم جدار بينهما وأحدهما غائب فبناه الحاضر في ملكه من
~~خشب وبقي موضع الحائط على حاله ثم قدم الغائب فأراد أن يبني على طرف الحائط
~~مما يلي جاره ويجعل ساحة الحائط إلى ملكه ليس له ذلك، ولو أراد أن يبني
~~حائطا غلظه كالأول أو يبني أدق منه في وسط الاس ويدع الفضل من أسه مما يلي
~~ملكه له ذلك. كذا في جامع الفصولين ومثله في نور العين.
# لكن قال في الهندية: جدار بين رجلين انهدم وأحد الجارين غائب فبنى الحاضر
~~في ملكه جدارا من خشب وترك موضع الحائط على حاله فقدم الغائب فأراد أن يبني
~~الحائط في الموضع القديم ومنعه الآخر. قال الفقيه أبو بكر: إن أراد الذي
~~قدم أن يبني على موضع طرف الحائط مما يليه جاز، وإن جعل ساحة أس الحائط إلى
~~جانب نفسه ليس له ذلك، وإن أراد أن يبني الحائط كما كان PageV02P181
# أو أدق منه ويترك الفضل من الجانبين سواء له ذلك. كذا في فتاوي قاضيخان
~~في الحيطان. ا ه‍ أقول: وهذا أشبه بالقواعد، ولم يظهر لي ما نقله في جامع
~~الفصولين، وتبعه في نور العين.
# وفي جامع الفصولين: وقال في جدار بينهما ولكل منهما عليه حمولة فوهى
~~الحائط فأراد أحدهما رفعه ليصلحه وأبى الآخر ينبغي أن يقول مريد الاصلاح
~~للآخر ارفع حمولتك باسطوانات وعمد ويعلمه أنه يريد رفعه في وقت كذا ويشهد
~~على ذلك فلو فعله ms1505 وإلا فله رفع الجدار، فلو سقط حمولته لم يضمن.
# فض: حائط بينهما وهى وخيف سقوطه فأراد أحدهما نقضه وأبى الآخر يجبر على
~~نقضه، ولو هدما حائطا بينهما فأبى أحدهما عن بنائه يجبر، ولو انهدم لا يجبر
~~ولكنه يبنى الآخر فيمنعه حتى يأخذ نصف ما أنفق لو أنفق بأمر القاضي ونصف
~~قيمة البناء لو أنفق بلا أمر القاضي انتهى.
# أقول: قوله لا يجبر صريح في أنه ليس للآخر منعه من البناء لان له غرضا في
~~وصوله إلى حقه، فلا يقال هو تصرف في المشترك فكان ينبغي أن لا يكون يجوز
~~بدون رضا الشريك.
# وأقول: قيد بقوله وهى لأنه لو لم يكن كذلك لا يملك هدمه وبناءه لأنه تصرف
~~في المشترك، ولا بد وأن يكون معنى قوله ولكنه يبنى: أي بغير النقض المشترك،
~~أما به لا لأنه تصرف في المشترك.
# تأمل رملي.
# وفي جامع الفصولين برمز ت: قال أبو بكر في جدار بينهما وبيت أحدهما أسفل
~~وبيت الآخر أعلى قدر ذراع أو ذراعين فانهدم فقال ذو الاعلى لذي الأسفل ابن
~~لي حذاء أسي ثم نبني جميعا ليس له ذلك، بل يبنيانه جميعا من أسفله إلى
~~أعلاه.
# قالت: ولو بيت أحدهما أسفل بأربعة أذرع أو نحوها قدر ما يمكن أن يتخذ
~~بيتا فإصلاحه على ذي الأسفل حتى ينتهي إلى محل البيت الآخر لأنه كحائطين
~~سفل وعلو، وقيل: يبنيان الكل.
# قال أبو القاسم: في حائط بينهما عليه لأحدهما غرفة وللآخر سقف بيت فهدما
~~الحائط من أسفله ورفعا أعلاه بأساطين ثم اتفقا حتى يبنيا فلما بلغ البناء
~~موضع سقف هذا أبى رب السقف أن يبني بعمده لا يجبر أن ينفق فيما جاوزه.
~~وقال: حائط بينهما انهدم جانب منه فظهر أنه ذو طاقين متلاصقين فأراد أحدهما
~~رفع جداره وزعم أن الجدار الباقي يكفي للآخر سترة بينهما وزعم الآخر أن
~~جداره لو بقي ذا طاق يهي وينهدم، فلو سبق منهما إقرار أن الحائط بينهما قبل
~~أن يتبين أنه حائطان فكلاهما بينهما، وليس لأحدهما أن يحدث في ذلك ms1506 شيئا إلا
~~بإذن الآخر، ولو أقر أن كل حائط لصاحبه فلكل منهما أن يحدث فيه ما أحب.
~~قاضيخان.
# حائط بين رجلين انهدم فبناه أحدهما عند غيبة شريكه. قال أبو القاسم: إن
~~بناه ينقض الحائط الأول فهو متبرع ولا يكون له أن يمنع شريكه من الحمل
~~عليه، وإن بناه بلبن أو خشب من قبل نفسه فليس للشريك أن يحمل على الحائط
~~حتى يؤدي نصف قيمة الحائط.
# أراد أحدهما نقض جدار مشترك وأبى الآخر فقال له صاحبه أنا أضمن لك كل شئ
~~ينهدم لك من بيتك وضمن ثم نقض الجدار بإذن شريكه فانهدم من منزل المضمون له
~~شئ لا يلزمه ضمان ذلك، وهو بمنزلة ما لو قال رجل لآخر ضمنت لك ما يهلك من
~~مالك لا يلزمه شئ. خلاصة. PageV02P182
# حائط بين اثنين لهما عليه خشب فبنى أحدهما للباني أن يمنع الآخر من وضع
~~الخشب على الحائط حتى يعطيه نصف البناء مبنيا.
# وفي الأقضية: حائط بين اثنين أراد أحدهما نقضه وأبى الآخر: لو بحال لا
~~يخاف سقوطه لا يجبر، ولو يخاف فعن الفضلي أنه يجبر، فإن هدما وأراد أحدهما
~~أن يبني وأبى الآخر لو أس الحائط عريضا يمكنه بناء حائطه في نصيبه بعد
~~القسمة لا يجبر الشريك، ولو لم يمكن يجبر، وعليه الفتوى.
# وتفسير الجبر أنه إن لم يوافقه الشريك فهو ينفق على العمارة، ويرجع على
~~الشريك بنصف ما أنفق لو أس الحائط لا يقبل القسمة.
# وفي فتاوى الفضلي: ولو هدماه وأبى أحدهما عن البناء يجبر، ولو انهدم لا
~~يجبر، ولكن يمنع من الانتفاع به ما لم يستوف نصف ما أنفق فيه منه إن فعل
~~ذلك بقضاء القاضي، ولو بغير قضاء فنصف قيمة البناء، وإن انهدم أو خيف وقوعه
~~فهدم أحدهما لا يجبر الآخر على البناء. ولو كان الحائط صحيحا فهدمه أحدهما
~~بإذن الآخر لا شك أنه يجبر الهادم على البناء إن أراد الآخر البناء كما لو
~~هدماه.
# وعن ابن أبي سلمة: لو لهما عليه حمولة وانهدم وأبى الآخر العمارة فبنى
~~أحدهما يمنع ms1507 الآخر من وضع الحمولة حتى يؤدي نصف ما أنفق، وإن لم يكن عليه
~~حمولة لا يجبر على العمارة ولا يرجع بشئ لأنه بمنزلة الستارة، وهذا كله إذا
~~أنفق في العمارة بغير إذن صاحبه، فلو بإذنه أو بأمر الحاكم يرجع عليه بنصف
~~ما أنفق. وفي البناء المشترك: لو أحدهما غائبا فهدم الآخر بإذن القاضي أو
~~بلا إذنه لكن بنى بإذن القاضي فهو كإذن شريكه لو حاضرا فيرجع عليه بما أنفق
~~لو حضر. كذا في نور العين.
# أقول: أما قوله وإن لم يكن عليه حمولة لا يجبر الخ هذا على جواب
~~المتقدمين. وأما على ما اختاره المتأخرون من أنه إذا كان له حرم فهو بمنزلة
~~ما لو كان له عليه حمولة، فتأمل وراجع. قوله:
# (فلا يسقط بإبراء) أي عن رفع الجذوع، لان الابراء لا يكون في الأعيان بل
~~عما في الذمة. قوله:
# (ولا صلح) بشئ عن الوضع لجهالة مدة الوضع. قوله: (وبيع) أي إذا باع
~~الواضع أو الموضوع على حائط داره فللمشتري حق المطالبة بالرفع. وذكر الحموي
~~أن المراد بالبيع بيع الحائط الموضوع عليه الجذوع وإجارتها. قوله: (وإجارة)
~~أي إذا آجر داره منه لا تسقط المطالبة بالرفع بالإجارة. قوله:
# (أشباه من أحكام الساقط لا يعود) صوابه: لا يقبل الاسقاط من الحقوق وما
~~لا يقبله وهو قبله، ولذا قال ط: ولم أقف عليه. وسيأتي للشارح في العارية عن
~~الأشباه تلزم العارية فيما إذا استعار جدار غيره لوضع جذوعه فوضعها ثم باع
~~المعير الجدار ليس للمشتري رفعها، وقيل نعم إلا إذا شرطه وقت البيع.
# قلت: وبالقيل جزم في الخلاصة والبزازية وغيرهما، وكذا قاضيخان من باب ما
~~يدخل في البيع تبعا من الفصل الأول، ومثله في الأشباه من العارية، لكن فيه
~~أن الشرط إذا كان لا يقتضيه العقل لا يلائمه وفيه نفع لاحد المتعاقدين أو
~~لآخر من أهل الاستحقاق ولم يتعارف بين الناس يفسد البيع، PageV02P183
# فلو كان متعارفا كبيع نعل على أنه يحذوه البائع فالبيع صحيح للعرف. تأمل.
~~قوله: (وذو بيت) يعني إذا كان بيت ms1508 من دار فيها بيوت كثيرة في يد رجل
~~والبيوت الباقية في يد آخر. قوله: (في حق ساحتها) بالحاء المهملة هي عرصة
~~في الدار أو بين يديها.
# قال في شرح الطحاوي: ولو كان العلو في يد أحدهما والسفل في يد آخر
~~والساحة في أيديهما ولم يكن لهما بينة وحلفا وكل منهما يدعي الجميع يترك
~~السفل في يد صاحبه والعلو كذلك والساحة لصاحب السفل، ولصاحب العلو حق
~~المرور في رواية، وفي رواية أخرى الساحة بينهما نصفان. ا ه‍.
# قوله: (فهي بينهما نصفين) لأنهما استويا في استعمال الساحة في المرور
~~ووضع الأمتعة وكسر الحطب ونحو ذلك ولم تكن في يد أحدهما دون الآخر وهما في
~~ذلك سواء فتنصف بينهما كالطريق، لان الترجيح بالقوة لا بالكثرة.
# قال العلامة أبو السعود: واعلم أن القسمة على الرؤوس: في الساحة والشفعة
~~وأجرة القسام والنوائب: أي الهوائية المأخوذة ظلما والعاقلة وما يرمى من
~~المركب خوف الغرق والحريق ا ه‍. قوله:
# (كالطريق) فإنه يستوي فيها صاحب البيت وصاحب المنزل وصاحب الدار. اتقاني.
~~وصاحب بيت وصاحب بيوت.
# قال في القنية: الطريق يقسم على عدد الرؤوس، لا بقدر ساحة الأملاك إذا لم
~~يعلم قدر الأنصباء، وفي الشرب متى جهل قدر الأنصباء يقسم على قدر الأملاك
~~لا الرؤوس ا ه‍.
# واعترض بأن البيوت الكثيرة تجمع عادة جمعا كثيرا بالنسبة إلى البيت
~~الواحد فيكون احتياجهم إلى نحو التوضي أكثر وقوعا فينبغي أن يرجح صاحبها
~~ولا أقل أن يساوي.
# أقول: المسألة من مسائل الجامع الصغير، والمجتهد ليس بغافل عن مثل هذه
~~الملاحظة، فاللازم علينا أن نلاحظ وجه الاستنباط وذا هنا أنه ثبت في أصولهم
~~أن الترجيح لا يقع بكثرة العلل فتفرع عليه مسائل جمة: منها هذه المسألة،
~~ومنها مسألة أنه لا يرجح صاحب الجراحات على صاحب جراحة واحدة، فإنه إذا مات
~~المجروح يجب القصاص عليهما في العمد والدية نصفين في الخطأ حيث لم يعتبروا
~~عدد الجراحات مع إمكان اعتبار تقسيم الدية عليها، فكذا لم يعتبروا تعدد
~~البيوت في تقسيم الساحة عليها فضلا أن يرجح ms1509 صاحبها ويحكم بكل الساحة له سوى
~~حق المرور لصاحب البيت. تدبر.
# قوله: (بخلاف الشرب) لان الشرب يحتاج إليه لأجل سقي الأرض، فعند كثرة
~~الأراضي تكثر الحاجة إليه فيقدر بقدر الأراضي منح.
# وفي الثالث عشر من البزازية: دار فيها عشرة أبيات لرجل وبيت واحد لرجل
~~تنازعا في الساحة أو ثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر تنازعا فيه فذلك
~~بينهما نصفان ولا يعتبر بفضل اليد، كما لا اعتبار لفضل الشهود لبطلان
~~الترجيح بكثرة الأدلة. ا ه‍. وبه علم أن ذلك حيث جهل أصل الملك، أما لو علم
~~كما لو كانت الدار المذكورة كلها لرجل ثم مات عن أولاد تقاسموا البيوت منها
~~فالساحة بينهم على قدر البيوت. قوله: (يقدر بالأرض بقدر سقيها) فعند كثرة
~~الأراضي تكثر الحاجة إليه فيتقدر بقدر الأراضي. بخلاف الانتفاع بالساحة
~~فإنه لا يختلف باختلاف الأملاك كالمرور PageV02P184
# في الطريق. زيلعي. قوله: (برهنا أي الخارجان الخ) أي إن لكل يد فيها،
~~ولعل معناه أنها كانت في أيديهما لأنهما في حالة الدعوى خارجان، وعبارة
~~الشارح هنا تبع فيها الدرر والمنح. وعبارة الزيلعي كغيرها تفيد أنهما ذو
~~أيد.
# وفي الفصولين خ: ادعى كل منهما أنه له وفي يده: ذكر محمد في الأصل أن على
~~كل منهما البينة وإلا فاليمين، إذ كل منهما مقر بتوجه الخصومة عليه لما
~~ادعى اليد لنفسه، فلو برهن أحدهما حكم له باليد ويصير مدعى عليه والآخر
~~مدعيا، ولو برهنا يجعل المدعي في يدهما لتساويهما في إثبات اليد. وفي دعوى
~~الملك في العقار لا تسمع إلا على ذي اليد، ودعوى اليد تقبل على غير ذي اليد
~~لو نازعه ذلك الغير في اليد فيجعل مدعيا لليد مقصودا ومدعيا للملك تبعا ا
~~ه‍.
# وفي الكفاية: وذكر التمرتاشي: فإن طلب كل واحد يمين صاحبه ما هي في يده
~~حلف كل واحد منهما ما هي في يد صاحبه على البتات فإن حلفا لم يقض باليد
~~لهما وبرئ كل عن دعوى صاحبه وتوقف الدار إلى أن يظهر الحال، فإن نكلا قضى
~~لكل ms1510 بالنصف الذي في يد صاحبه، وإن نكل أحدهما قضى عليه بكلها للحالف نصفها
~~الذي كان في يده ونصفها الذي كان في يد صاحبه بنكوله، وإن كانت الدار في يد
~~ثالث لم تنزع من يده لان نكوله ليس بحجة في حق الثالث ا ه‍. فعلم أن
~~الخارجين قيد اتفاقي فالأولى حذفه. قوله: (قضى بيدهما فتنصف) لان اليد فيها
~~غير مشاهدة لتعذر إحضارها والبينة تثبت ما غاب عن علم القاضي. درر. وفيه
~~إشارة إلى أن اليد لا تثبت في العقار بالتصادق وكذا بالنكول عن اليمين
~~لاحتمال أنها في يد غيرهما. وإن ادعيا أنها في يد أحدهما فكذلك لأنهما يمكن
~~أنهما تواضعا على ذلك ط. وأشار إلى أنه لو طلبا القسم لم يقسم بينهما ما لم
~~يبرهنا على الملك. قيل هذا بالاتفاق، وقيل هذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى. وعندهما: يقسم بينهما كما في الشروح. قوله: (بأن لبن أو بنى) ولبن
~~بتشديد الباء: أي ضرب فيها البنا وهو الطوب النئ، بخلاف المشوي فإنه آجر.
~~قوله: (قضى بيده لوجود تصرفه) لان التمكن من هذه الأشياء دليل على أنها في
~~يده، ومحل ذلك إذا لم يقم الآخر برهانا كما لا يخفى زيلعي. قوله: (لان ما
~~ثبت في زمان يحكم ببقائه) فشهادتهم تثبت الملك في الحال والماضي. قوله:
~~(فالقول له) فلا تقبل دعوى أحد عليه أنه عبده عند إنكاره إلا ببينة. ا ه‍.
~~درر وهذا لان الأصل أن يكون لكل إنسان يد في نفسه إبانة لمعنى الكرامة، إذ
~~كونه في يد غيره دليل الإهانة ومع قيام يده على نفسه لا تثبت يد الغير عليه
~~للتنافي بين اليدين. حموي. قوله: (قضى به لذي اليد) لا يقال: الاقرار بالرق
~~من المضار فلا يعتبر من الصبي.
# لأنا نقول: لم يثبت بقوله بل بدعوى ذي اليد لعدم المعارض، ولا نسلم أنه
~~من المضار لامكان التدارك بعده بدعوى الحرية. ولا يقال: الأصل في الآدمي
~~الحرية فلا تقبل الدعوى بلا بينة، وكونه في يده لا يوجب قبول قوله عليه
~~كاللقيط لا ms1511 يقبل قوله الملتقط إنه عبده وإن كان في يده. لأنا نقول: إذا
~~PageV02P185
# اعترض على الأصل دليل خلافه بطل وثبوت اليد دليل الملك، ولا نسلم أن
~~اللقيط إذا عبر عن نفسه وأقر بالرق يخالفه في الحكم وإن لم يعبر فليس في يد
~~الملتقط من كل وجه لأنه أمين. زيلعي ملخصا.
# حموي. قوله: (كمن لا يعبر عن نفسه) مفهوم من يعبر. قوله: (لاقراره بعدم
~~يده) حيث أقر على نفسه بالملك وثبتت رقيته بدعوى ذي اليد الخالية عن
~~المعارض لا بإقراره فكان ملكا لمن في يده كالقماش ومن لا يعبر بمنزلة
~~المتاع فلا يقبل قوله أنا حر، لكن هنا بعد أن صرح بأنه عبد فلان فيكون مقرا
~~بما للغير فلا يسري إقراره عليه: أي على الغير، بخلاف ما إذا لم يكن بيد
~~أحد حيث يصح إقراره لأنه حينئذ في يد نفسه. تأمل. قوله: (لا يمنع صحة
~~الدعوى) لا سيما وقد صدر الاقرار الأول حال عدم التكليف.
# فروع رحى ماء بينهما في بيت لهما فخربت كلها حتى صارت صحراء لم يجبرا على
~~العمارة وتقسم الأرض بينهما: أي بطلبهما أو بطلب أحدهما، ولو قائمة ببنائها
~~وأدواتها إلا أنه ذهب شئ منها يجبر الشريك على أن يعمر مع الآخر ولو معسرا
~~قيل لشريكه أنفق أنت لو شئت فيكون نصفه دينا على شريكك وكذا الحمام لو صار
~~صحراء تقسم الأرض بينهما، ولو تلف شئ منه يجبر الآبي على عمارته.
# ن عن م: في حمام بينهما انهدم بيت منه أو احتاج إلى قدر ومرمة وأبى
~~أحدهما لا يجبر ويقال للآخر إن شئت فابنه أنت وخذ من غلته نفقتك ثم
~~تستويان.
# ط عن بعض المتأخرين: لو أبى أحدهما فالقاضي يخرج الحمام من أيديهما
~~ويؤجره ثم يعمره فيأخذ نفقته من أجرته. كذا في جامع الفصولين.
# وفي الخانية من باب الحيطان: دار بين رجلين انهدمت أو بيت بين رجلين
~~انهدم فبناه أحدهما لا يرجع هو على شريكه بشئ لان الدار تحتمل القسمة، فإذا
~~أمكنه أن يقسم يكون متبرعا في البناء والبيت، ms1512 كذلك إذا كان كبيرا يحتمل
~~القسمة، وكذلك الحمام إذا خرب وصار ساحة، وكذلك البئر أراد به إذا امتلأت
~~من الحمأة فله أن يطالب شريكه بالبناء، فإذا لم يطالبه وأصلحها وفرغها كان
~~متبرعا ا ه‍. ومفاد هذا أن الدار لو كانت صغيرة لا تمكن قسمتها أنه لا يكون
~~متبرعا لأنه حينئذ يكون مضطرا إلى البناء ليتوصل إلى الانتفاع بملكه، بخلاف
~~ما إذا كانت كبيرة لأنه يمكنه أن يقسم حصته منها ثم يبني في حصته، فإذا بنى
~~قبل القسمة لم يكن مضطرا فيكون متبرعا، ولذا قيد الحمام بما إذا خرب وصار
~~ساحة لأنه حينئذ تمكن قسمته فإذا لم يقسم يكون متبرعا، لكن في البئر ينبغي
~~أن لا يكون متبرعا لكونه مما لا يقسم، لكن أشار صاحب الخانية إلى الفرق بأن
~~له أن يطالب شريكه بالبناء:
# أي فيجبر شريكه عليه كما صرح به غيره.
# مطلب: الأصل أن ما اضطر إلى بنائه مما لا يقسم لا يكون متبرعا وإذا أجبر
~~لم يكن الآخر مضطرا فصار الأصل أن ما اضطر إلى بنائه بأن كان مما لا يقسم
~~أو مما لا يجبر الشريك على بنائه فبناه أحدهما لم يكن متبرعا، وإلا فهو
~~متبرع، لكن استشكل هذا في جامع الفصولين بأن من له حمولة على حائط لو بنى
~~الحائط يرجع لأنه مضطر إذ لا يتوصل إلى حقه إلا به مع أن الشريك يجبر أيضا
~~كالبئر فينبغي أن يتحد حكمهما. PageV02P186
# مطلب: التبرع والرجوع دائر على الجبر وعدمه ثم قال: والتحقيق أن الاضطرار
~~يثبت فيما لا يجبر صاحبه كما سيجئ، فينبغي أن يدور التبرع والرجوع على
~~الجبر وعدمه، إلى أن قال: وهذا يخلصك من التحير بما وقع في هذا الباب من
~~الاضطراب، ويرشدك إلى الصواب ا ه‍. لكن عبارة الخلاصة التي ذكرها المؤلف
~~تدل على أن للقاضي أن يأمره ببناء الدار، فإن كان كذلك لم يكن مضطرا إلى
~~البناء أبى شريكه لأنه يمكنه استئذان القاضي. وقد يجاب بأن للقاضي ذلك إذا
~~كان الشريك غائبا مثلا لأنه حينئذ لا يمكن ms1513 طلب البناء منه ولا القسمة معه.
# فالحاصل: أنه إذا كانت الدار تحتمل القسمة، فإن أذن له شريكه بنى، وإلا
~~قسمها جبرا عليه ثم بنى في حصته، فإن لم يكن استئذانه يبنى بإذن القاضي،
~~وفيما عدا ذلك فهو متطوع.
# وذكر سيدي الوالد رحمه الله تعالى في كتاب القسمة من تنقيحه أن في غير
~~محتمل القسمة للطالب أن يبني ثم يؤجر ثم يأخذ نصف ما أنفق في البناء من
~~الغلة.
# وذكر هناك عن الأشباه أنه يرجع بما أنفق لو بنى بأمر قاض إلا فبقيمة
~~البناء وقت البناء ا ه‍.
# وهذا هو المحرر كما قال في الوهبانية، لكن هذا التفصيل إنما ذكروه في
~~السفل إذا انهدم، وعبارة الأشباه مطلقة. والذي يظهر الاطلاق إذ لا فرق
~~يظهر، فيجري ذلك في كل ما يضطر فيه أحدهما إلى البناء كالسفل والجدار
~~والرحى والحمام والبيت والدار الصغيرة والله تعالى أعلم.
# وفي الهندية: لو ادعى على آخر حق المرور ورقبة الطريق في داره فالقول قول
~~صاحب الدار، ولو أقام المدعي البينة أنه كان يمر في هذه الدار لم يستحق
~~بهذا شيئا. كذا في الخلاصة. ولو شهد الشهود أن له طريقا في هذه الدار جازت
~~شهادتهم وإن لم يجدوا الطريق وهو الصحيح كما في الخانية والمحيط، لكن في
~~المحيط عبر بالأصح إذا كان له باب مفتوح من داره على حائط في زقاق أنكر أهل
~~الزقاق أن يكون له حق المرور في زقاقهم فلهم منعه، إلا أن تقوم بينة على أن
~~له طريقا ثابتا فيها. كذا في المحيط.
# إذا كان الميزاب منصوبا إلى دار رجل واختلفا في حق إجراء الماء وإسالته،
~~فإن كان في حال عدم جريان الماء لا يستحق إجراء الماء وإسالته إلا ببينة.
~~هكذا في محيط السرخسي. وليس لصاحب الدار أيضا أن يقطع الميزاب. كذا في
~~المحيط.
# وحكى الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى أنهم استحسنوا أن الميزاب إذا كان
~~قديما وكان تصويب السطح إلى داره وعلم أن التصويب قديم وليس بمحدث أن يجعل
~~له حق التسييل، وإن ms1514 اختلفا في حال جريان الماء، قيل القول لصاحب الميزاب
~~ويستحق إجراء الماء، وقيل لا يستحق، فإن أقام البينة على أن له حق المسيل
~~وبينوا أنه لماء المطر من هذا الميزاب فهو لماء المطر، وليس له أن يسيل ماء
~~الاغتسال والوضوء فيه، وإن بينوا أنه لماء الاغتسال والوضوء فهو كذلك، وليس
~~له أن يسيل ماء المطر فيه، وإن قالوا له فيها حق مسيل ماء ولم يبنوا أنه
~~لماء المطر أو غيره صح، والقول لرب الدار مع يمينه أنه لما المطر أو لماء
~~الوضوء والغسالة. وقال بعض مشايخنا: لا تقبل هذه الشهادة في المسيل، وفي
~~الطريق تقبل. كذا في المحيط. ولو لم تكن للمدعي بينة أصلا استحلف صاحب
~~الدار ويقضي فيه بالنكول. كذا في الحاوي. PageV02P187
# رجل له قناة خالصة عليها أشجار لقوم أراد صاحب القناة أن يصرف قناته من
~~هذا النهر ويحفر له موضعا آخر ليس له ذلك، ولو باع صاحب القناة القناة كان
~~لصاحب الشجرة شفعة جوار، كذا في الفصول العمادية في الفصل الرابع والثلاثين
~~ا ه‍. والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# باب دعوى النسب حقه التقديم بالنظر إلى أنه دعوى الأنفس، إلا أن دعوى
~~المال لما كانت كثيرة الوقوع والأنواع قدمها اهتماما. والدعوة إلى الطعام
~~بالفتح، وفي النسب بالكسر، وقد يعكس، وأما بالحرب فبالضم:
# نهاية. قوله: (الدعوة نوعان) زاد أبو السعود ثالثة، وهي دعوى شبهة، وهي
~~دعوة الأب ولد أمة ابنه فيثبت منه النسب وإن لم يصدقه ابنه بشرط أن تكون
~~الأمة في ملك ابنه من حين العلوق إلى حين الدعوة. قوله: (وهو أن يكون أصل
~~العلوق في ملك المدعي) أي حقيقة أو حكما، كما إذا وطئ جارية ابنه فولدت
~~فادعاه فإنه يثبت ملكه فيها ويثبت عتق الولد ويضمن قيمتها لولده كما تقدم،
~~وحينئذ فيكون النوع الثاني على قسمين: دعوة الملك، ودعوة شبهة الملك، فتبقى
~~الدعوة نوعين لا ثلاثة، لكن الاتقاني جعلها ثلاثة كما قدمناه عن أبي
~~السعود. قوله: (وهو بخلافه) بأن لا يكون العلوق في ملك المدعي. قوله: ms1515
~~(واستنادها لوقت العلوق) عطف علة على معلول. قال في الدرر:
# والأولى أولى لأنها أسبق لاستنادها. حلبي وأنت باعتبار المعنى. قوله:
~~(مبيعة) ولو بيعا بخيار للبائع أو المشتري أو لهما إلى وقت الولادة. حموي.
~~والظاهر أنه على قولهما، وإلا فمدة الخيار عنده ثلاثة أيام ط. قوله: (ولدت
~~لأقل من ستة أشهر) أفاد أنهما اتفقا على المدة، وإلا ففي التتارخانية عن
~~الكافي:
# قال البائع بعتها منك منذ شهر والولد مني وقال المشتري بعتها مني لأكثر
~~من ستة أشهر والولد ليس منك فالقول للمشتري بالاتفاق، فإن أقاما البينة
~~فالبينة للمشتري أيضا عند أبي يوسف. وعند محمد للبائع، وسيذكره الشارح
~~بقوله. قوله: (ولو تنازعا الخ) وقيد بدعوى البائع، إذ لو ادعاه ابنه وكذبه
~~المشتري صدقه البائع أو لا فدعوته باطلة وتمامه فيها. قوله: (فادعاه
~~البائع) أي ولو أكثر من واحد. قهستاني. والأداء بالفاء يفيد أن دعوته قبل
~~الولادة موقوفة، فإن ولدت حيا ثبت، وإلا فلا كما في الاختيار، ويلزم البائع
~~أن الأمة لو كانت بين جماعة فشراها أحدهم فولدت فادعوه جميعا ثبت منهم عنده
~~وخصاه باثنين، وإلا فلا كما في النظم، وبالاطلاق أنه لو لم يصدق المشتري
~~البائع وقال لم يكن العلوق عندك كان القول للبائع بشهادة الظاهر، فإن برهن
~~أحدهما فبينته، وإن برهنا فبينة المشتري عند الثاني وبينة البائع عند
~~الثالث كما في المنية شرح الملتقي. قوله: (ثبت نسبه) صدقه المشتري أو لا
~~كما في غرر الأفكار، وأطلق في البائع فشمل المسلم والذمي والحر والمكاتب،
~~كذا رأيته معزوا للاختيار، وشرط أبو السعود أن لا يسبقه المشتري في الدعوى.
~~قوله: (استحسانا) أي لا قياسا، لان بيعه إقرار منه بأنها أمة فيصير مناقضا.
~~والقياس أن لا يثبت، وبه قال زفر والشافعي لان بيعه إقرار كما علمت.
~~PageV02P188
# وجه الاستحسان أنه تناقض في محل الخفاء فيغتفر لان النسب يبتني على
~~العلوق، وفيه من الخفاء ما لا يخفى.
# ونظيره المختلعة تدعي الطلاق وتريد الرجوع بالبدل مدعية أنه طلقها قبل
~~الخلع تسمع دعواها وإن كانت متناقضة كما قدمناه، لان ms1516 إقدامها على الخلع
~~كالاقرار بقيام العصمة، لكن لما كان التناقض في محل الخفاء جعل عفوا لان
~~الزوج يستقل بالطلاق فلعله طلق ولم تعلم، فإذا أقامت البينة على الطلاق
~~قبلت. قوله: (لعلوقها الخ) قال في المنح ولنا أن مبني النسب فيه على الخفاء
~~فيعفى فيه التناقض فتقبل دعوته إذا تيقن بالعلوق في ملكه بالولادة للأول
~~فإنه كالبينة العادلة في إثبات النسب منه، إذ الظاهر عدم الزنا منها وأمر
~~النسب على الخفاء، فقد يظن المرء أن العلوق ليس منه ثم يظهر أنه منه فكان
~~عذرا في أسقاط اعتبار التناقض ا ه‍. قوله: (وإذا صحت) أي الدعوى. قوله:
~~(فيفسخ البيع) لعدم جواز بيع أم الولد. قوله: (ويرد الثمن) لان سلامة الثمن
~~مبنية على سلامة المبيع. قوله:
# (ولكن إذا ادعاه المشتري الخ) قال العلامة أبو السعود في حاشيته على
~~مسكين: والحاصل أن البائع إذا ادعى ولد المبيعة فلا يخلو، إما أن تجئ به
~~لأقل من ستة أشهر أم لا. والثاني لا يخلو إما أن تجئ به لأقل من سنتين أم
~~لا، ثم ذلك لا يخلو إما أن يصدقه المشتري في الدعوى أم لا، وكل ذلك لا يخلو
~~إما أن يسبقه المشتري في الدعوى أم لا، بأن ادعاه مع البائع أو بعده أو لم
~~يدع أصلا، وكل ذلك لا يخلو إما أن يكون الولد المدعي نسبه حيا أو ميتا،
~~والأول لا يخلو إما أن يوقع المشتري به ما لا يمكن نقضه كالعتق والتدبير،
~~أو ما يمكن كالبيع والكتابة والرهن والإجارة والهبة أم لا، وكذلك الام على
~~هذا التقسيم إما أن تكون وقت الدعوة حية أو ميتة، فإن كانت حية فإما أن
~~يكون المشتري أوقع بها ما لا يمكن نقضه وهو العتق والتدبير، أو يمكن وهو
~~البيع والكتابة والرهن والإجارة والهبة والتزويج.
# إذا عرف هذا فنقول: إذا ادعى البائع ولد المبيعة ينظر إذا جاءت لأقل من
~~ستة أشهر وهو حي لم يتصف بالعتق أو التدبير ولم يسبقه المشتري في الدعوة
~~ثبت النسب من البائع مطلقا صدقه ms1517 المشتري أم لا، فالتقييد بالحياة للاحتراز
~~عن الوفاة حيث لا يثبت نسبه، لان الحقوق لا تثبت للميت ابتداء ولا عليه،
~~والتقييد بعدم اتصافه بالعتق أو التدبير للاحتراز عما إذا كان الولد عند
~~الدعوة عتيقا أو مدبرا، بأن أعتقه المشتري أو دبره حيث لا يثبت نسبه أيضا،
~~لان ثبوت نسبه يستلزم نقص عتقه أو تدبيره، وكل منهما بعد وقوعه لا ينتقض،
~~بخلاف ما إذا ادعى نسبه بعد أن باعه المشتري أو كاتبه أو رهنه أو وهبه أو
~~آجره حيث يثبت نسبه وتنقض هذه التصرفات، والتقييد بعدم سبق المشتري البائع
~~في الدعوة للاحتراز عما إذا ادعاه قبله فإن النسب منه يثبت ولا يتصور بعده
~~ثبوت النسب من البائع، بخلاف ما إذا ادعاه معه أو قبله حيث لا تعتبر دعوة
~~المشتري مع دعوة البائع لان دعوة البائع أقوى لاستنادها إلى وقت العلوق،
~~بخلاف دعوة المشتري فإنها تقتصر ولا تستند لعدم كون العلوق في ملكه، فيفرق
~~بين ما إذا ادعاه بعد موته أو عتقه أو تدبيره، وبين ما إذا ادعاه بعد
~~كتابته أو رهنه أو نحو ذلك، ففي الثاني يثبت النسب لا في الأول، بخلاف ما
~~إذا ادعاه بعد موت أمه أو عتقها أو تدبيرها حيث لا يفترق الحال في ثبوت
~~النسب بين موتها وعتقها وتدبيرها وبين كتابتها وإجارتها وتزويجها ونحو ذلك
~~مما سبق الكلام عليه، بل يثبت نسب ولدها بالدعوة مطلقا ولا يمنع منه ثبوت
~~هذه الأوصاف لامه، PageV02P189
# غير أنه في الوجه الأول: أعني الموت وأخويه لا يثبت لها أمومية الولد،
~~أما في الموت فلما سبق من أن الميت لا يثبت له الحقوق ابتداء ولا عليه،
~~وأما في العتق ونحوه فلان ثبوت أمومية ولد لها يستلزم نقض العتق وهو بعد
~~وقوعه لا ينتقض في الوجه الثاني: أعني الكتابة وأخواتها يثبت لها أمومية
~~الولد بالتبعية لثبوت نسب الولد لعدم المانع، لان الكتابة ونحوها تنتقض ضمن
~~ثبوت الاستيلاد لها. هذا كله إذا ادعى نسبه والحال أنها قد جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر، فإن جاءت ms1518 به لأكثر ردت دعوته إلا أن يصدقه المشتري، فإن صدقه ثبت
~~منه النسب سواء جاءت به لأقل من سنتين أو لأكثر منهما، وهل يثبت لامه
~~الاستيلاد فينتقض البيع ويرد الثمن أم لا؟ إن جاءت به لأقل من سنتين انتقض
~~البيع وثبت لها الاستيلاد فتصير أم ولد البائع ويرد الثمن، وإلا فلا. قوله:
~~(قبله) أي قبل ادعاء البائع. قوله:
# (لوجود ملكه) وهو المجوز للدعوى، ألا ترى أنه يجوز إعتاقه وإعتاق أمه.
~~قوله: (وأميتها) بالرفع عطف على فاعل ثبت. ح: وهذا لو جهل الحال لما سبق في
~~الاستيلاد أنه لو زنى بأمة فولدت فملكها لم تصر أم ولد، وإن ملك الولد عتق
~~عليه، ومر فيه متنا استولد جارية أحد أبويه وقال ظننت حلها لي فلا نسب، وإن
~~ملكه عتق عليه.
# قال الشارح ثمة: وإن ملك أمه لا تصير أم ولده لعدم ثبوت نسبه. قوله:
~~(بإقراره) ثم لا تصح دعوى البائع بعده لاستغناء الولد بثبوت نسبه من
~~المشتري ولأنه لا يحتمل الابطال زيلعي. قوله:
# (وقيل يحمل الخ) أي حملا لحاله على الصلاح فإنه حيث لم يكن تحته حرة
~~فنكاحه صحيح، وإلا ففاسد، وكلاهما يثبت به النسب، ومع كل فدعوة البائع
~~مقدمة، لان ملكه وقت العلوق محقق وملك المشتري مفروض فلا يعارضه. تأمل. ولم
~~يذكر في المنح ولا في غيرها لفظه قيل. قوله: (لان دعوته تحرير) على أنه لما
~~ثبت نسبه من البائع بطل البيع فلم يدخل في ملك المشتري فهو كأجنبي كما في
~~المقدسي.
# قال ط: فيه أنها دعوة استيلاد أيضا، إلا أن يقال إنها دعوة تحرير بعد
~~دعوة البائع قوله:
# (وكذا يثبت من البائع لو ادعاه بعد موت الام) أي وقد ولدت لأقل من ستة
~~أشهر وذلك لان الولد هو الأصل في النسب ولذلك تضاف إليه ويقال أم الولد،
~~والإضافة إلى الشئ أمارة أصالة المضاف إليه ولأنها تستفيد منه الحرية، ألا
~~ترى إلى قوله (ص): أعتقها ولدها قاله حين قيل به وقد ولدت مارية القبطية
~~إبراهيم من رسول الله (ص) ألا تعتقها؟ ms1519 فالثابت لها حق الحرية وله حقيقة
~~الحرية، والحقيقة أولى من الحق فيستتبع الأدنى ولا يضره فوات التبع. قوله:
~~(بخلاف موت الولد) أي دون الام لفوات الأصل وهو الولد: أي وقد ولدت لدون
~~الأقل فلا يثبت الاستيلاد في الام لفوات الأصل لأنه استغنى بالموت عن
~~النسب، وكان الأولى للشارح التعليل بالاستغناء كما لا يخفى، فتدبر.
# وعللوا لموت الولد بتعذر ثبوت النسب فيه لان الحقوق لا تثبت للميت ولا
~~عليه كما سبق، وإذا PageV02P190
# لم يثبت النسب لم يثبت الاستيلاد لأنه فرع النسب وكانت الام بحالها.
~~إتقاني. قوله: (ويسترد المشتري كل الثمن) لأنه تبين أنه باع أم ولده
~~وماليتها غير متقومة عنده في العقد والغصب فلا يضمنها المشتري، وعندهما
~~متقومة فيضمنها هداية. قوله: (وقالا حصته) أي الولد فقط، ولا يرد حصة الام
~~لأنها متقومة عندهما فتضمن بالغصب والعقد فيضمنها المشتري، فإذا رد الولد
~~دونها يجب على البائع رد حصة ما سلم له وهو الولد كي لا يجتمع البدل
~~والمبدل في ملكه، ولا يجب رد حصة الام.
# قال الزيلعي: هكذا ذكروا الحكم على قولهما، وكان ينبغي أن يرد البائع جمع
~~الثمن عندهما أيضا ثم يرجع بقيمة الام، لأنه لما ثبت نسب الولد منه تبين
~~أنه باع أم ولده وبيع أم الولد غير صحيح بالاجماع فلا يجب فيه الثمن، ولا
~~يكون لاجراء المبيع منه حصة، بل يجب على كل واحد من المتعاقدين رد ما قبضه
~~إن كان باقيا وإلا فبدله ا ه‍.
# قال المقدسي: لعل مرادهم ما ذكره بناء على أن الغالب تساوي الثمن والقيمة
~~ا ه‍. قوله:
# (وإعتاقهما أي إعتاق المشتري الام والولد) الواو بمعنى أو المجوزة للجمع.
~~قوله: (كموتهما) حتى لو أعتق الام لا الولد فادعى البائع أنه ابنه صحت
~~دعوته وثبت نسبه منه، ولو أعتق الولد لا الام لم تصح دعوته لا في حق الولد
~~ولا في حق الام كما في الموت، أما الأول فلأنها إن صحت بطل إعتاقه وللعتق
~~بعد وقوعه لا يحتمل البطلان. وأما الثاني فلأنها تبع له، فإذا لم ms1520 تصح في حق
~~الأصل لم تصح في حق التبع ضرورة ا ه‍. منح. فقوله أما الأول أي عدم صحته في
~~حق الولد، وقوله وأما الثاني:
# أي عدم صحته (1) في حق الام.
# ويشكل على قوله والعتق بعد وقوعه إلى آخره ما سيأتي متنا في قوله باع أحد
~~التوأمين إلى أن قال وبطل عتق المشتري. قال في المنح: لان الذي عنده ظهر
~~أنه حر الأصل، وقال الشارح بأمر فوقه وهو حرية الأصل فكذا يقال هنا فينبغي
~~أن تصح دعوته بعد الاعتاق لأنه ظهر أنه أعتق حر الأصل فلم يصح إعتاقه.
~~تأمل. وأجاب عنه العيني تبعا للزيلعي بأنه لو بطل فيه بطل مقصود الاجل دعوة
~~البائع وأنه لا يجوز.
# وفي مسألة التوأمين تثبت الحرية في الذي لم يبع ثم يتعدى إلى آخر ضمنا
~~وتبعا، إذ يستحيل أن يلحقا من ماء واحد وأحدهما حر والآخر رقيق، وكم من شئ
~~يثبت ضمنا وإن لم يثبت مقصودا ا ه‍.
# فإن قلت: تحرير المشتري تبين أنه وقع في غير ملكه لأنه أعتق حر الأصل فلم
~~يصح عتقه يجاب بأنه أعتق ملكه في وقت لا ينازعه فيه أحد فنفذ عتقه وثبت
~~ولاؤه، وكل من الولاء والاعتاق لا يحتمل النقض، وبثبوت ذلك صار البائع
~~مكذبا شرعا في ادعائه فلم تصح دعوته وتبين صحة عتق المشتري. قوله: (لأنه
~~أيضا لا يحتمل الابطال) لثبوت بعض آثار الحرية كامتناع التمليك للغير. منح
~~ويرد عليه ما ورد على ما قبله، وعلم جوابه مما مر عن العيني. والأولى أن
~~يقول وإعتاقهما وتدبيرهما كموتهما، إذا لا يظهر فائدة في تشبيه الاعتاق
~~بالموت ثم تشبيه التدبير بالاعتاق. تأمل. قوله: (ويرد حصته اتفاقا) أي فيما
~~إذا أعتق المشتري الام أو دبرها فقط دون الولد فيقسم الثمن على قيمة الام
# PageV02P191
# وقيمة الولد، فما أصاب الولد يرده وما أصاب الام لا يرده، وتعتبر قيمة
~~الام يوم القبض وقيمة الولد يوم الولادة لأنها دخلت في ضمانه بالقبض وصار
~~له قيمة وبالولادة فتعتبر القيمة بذلك كما في صدر الشريعة والشرنبلالية.
~~قوله: ms1521 (وكذا حصتها أيضا) أي في التدبير والاعتاق. وأما في الموت فيرد حصتها
~~أيضا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى قولا واحدا كما يدل عليه كلام الدرر.
~~قال: وفيما إذا أعتق المشتري الام أو دبرها يرد البائع على المشتري حصته من
~~الثمن عندهما. وعنده: يرد كل الثمن في الصحيح كما في الموت. كذا في الهداية
~~ح. فصار الحاصل من هذا أن البائع يرد كل الثمن وهو حصة الام وحصة الولد في
~~الموت والعتق عند الامام، ويرد حصة الولد فقط فيهما عندهما. وعلى ما في
~~الكافي يرد حصته فقط في الاعتاق عند الامام كقولهما. قوله: (على الصحيح من
~~مذهب الامام) لان أم الولد لا قيمة لها عنده ولا تضمن بالعقد فيؤاخذ بزعمه.
~~قوله: (ونقله في الدرر والمنح عن الهداية) قال في الدرر: وذكر في المبسوط:
~~يرد حصته من الثمن لا حصتها بالاتفاق، وفرق على هذا بين الموت والعتق بأن
~~القاضي كذب البائع فيما زعم حيث جعلها معتقة من المشتري فبطل زعمه ولم يوجد
~~التكذيب في فصل الموت فيؤاخذ بزعمه فيسترد حصتها. كذا في الكافي. ا ه‍. لكن
~~رجح في الزيلعي كلام المبسوط وجعله هو الرواية فقال بعد نقل التصحيح عن
~~الهداية. وهو يخالف الرواية، وكيف يقال يسترد جميع الثمن والبيع لم يبطل في
~~الجارية حيث لم يبطل إعتاقه، بل برد حصة الولد فقط بأن يقسم الثمن على
~~قيمتهما يعتبر قيمة الام يوم القبض لأنها دخلت في ضمانه بالقبض وقيمة الولد
~~يوم الولادة لأنه صار له القيمة بالولادة فتعتبر قيمته عند ذلك ا ه‍.
~~وقدمناه قريبا فلا تغفل عنه.
# قوله: (على خلاف ما في الكافي عن المبسوط) من أنه لا يرد حصتها عنده أيضا
~~وقد تقدم ذلك.
# قوله: (وقيل لا يرد حصتها في الاعتاق بالاتفاق) هو المعتمد كما تقدم،
~~وهذا من تتمة عبارة المواهب فلا يعترض بأنه مكرر لأنه عين ما في المبسوط
~~قوله: (لأكثر من حولين) مثله تمام الحولين إذ لم يوجد اتصال العلوق بملكه
~~يقينا وهو الشاهد والحجة. شرنبلالية. قوله: (ثبت ms1522 النسب بتصديقه) إذ عدم
~~ثبوته لرعاية حقه. وإن صدقه زال ذلك المانع ولم يبطل بيعه بالجزم بأن
~~العلوق ليس في ملكه فلا تثبت حقيقة العتق ولا حقه لأنها دعوة تحرير، وغير
~~المالك ليس من أهله.
# قال في التتارخانية: وإن ادعاه المشتري وحده صح وكانت دعوة استيلاد، وإن
~~ادعياه معا أو سبق أحدهما صحت دعوة المشتري لا البائع. قوله: (على المعنى
~~اللغوي) أي إنها كانت زوجته وأتت منه بولد وليست أم ولد له بالمعنى
~~الاصطلاحي، وهي من استولدها في ملكه لما تقدم من تيقن أنها في غير ملكه.
# والحاصل: أن الاستيلاد لا يصح في غير الملك، بل لو ملكها بعد ذلك لصارت
~~بعد ذلك أم ولده شرعا أيضا. قوله: (نكاحا) أي يحمل على أنه زوجه إياها
~~المشتري وإلا كان زنا، ويعطى الولد PageV02P192
# حكم ولد أمة الغير المنكوحة فيكون للمشتري والنسب ثابت من البائع. وفي
~~الشرنبلالية: ويبقى الولد عبدا، فهو كالأجنبي إذا ادعاه لأنه بتصادقهما أن
~~الولد من البائع لا يثبت كون العلوق في ملكه لان البائع لا يدعي ذلك، وكيف
~~يدعي والولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين فكان حادثا بعد زوال ملك
~~البائع، وإذا لم يثبت العلوق في ملك البائع لا يثبت حقيقة العتق للولد ولا
~~حق العتق للأمة ولا يظهر بطلان البيع، ودعوى البائع هنا دعوة تحرير، وغير
~~المالك ليس بأهل لها ا ه‍. قوله: (حملا لامره على الصلاح) علة. لقوله:
~~(نكاحا) أي فهو ولد نكاح لا زنا حملا الخ.
# والحاصل: أنه لو ولدت لأكثر من سنتين من وقت البيع ردت دعوة البائع إلا
~~إذا صدقه المشتري فيثبت النسب منه، ويحمل أن البائع استولدها بحكم النكاح
~~حملا لامره على الصلاح ويبقى الولد عبدا للمشتري ولا تصير الأمة أم ولد
~~للبائع، كما لو ادعاه أجنبي آخر لان بتصادقهما أن الولد من البائع لا يثبت
~~كون العلوق في ملكه لان البائع لا يدعي ذلك، وكيف يدعي والولد لا يبقى في
~~بطن أمه أكثر من سنتين فكان حادثا بعد زوال ملك ms1523 البائع، وإذا لم يثبت
~~العلوق في ملك البائع لا يثبت حقيقة العتق للولد ولا حق العتق للأمة، ولا
~~يظهر بطلان البيع، ودعوة البائع هنا دعوة تحرير غير المالك ليس بأهلها،
~~فلذا حول الشارح رحمه الله تعالى العبارة وحملها على المعنى اللغوي، لكن
~~إنما يتم هذا الحمل إذا لم يكن تحته حرة أما لو كان فإن نكاحه لا يصح ومع
~~ذلك يثبت به النسب كما مر. قوله: (فيما بين الأقل والأكثر) المراد بالأقل
~~آخر الأقل من ستة أشهر ليشمل ما إذا ادعاه في ستة أشهر، كما أفاده
~~القهستاني. قوله: (فحكمه كالأول) يعني نسبه وأميتها فيكون الولد حرا ويفسخ
~~البيع ويرد الثمن لاحتمال أن يكون العلوق في ملك البائع. درر.
# قال أبو السعود: والحاصل أن رد الدعوى فيما إذا جاءت به لأكثر من ستة
~~أشهر لولا التصديق، لا فرق فيه بين ما إذا جاءت به لأقل من سنتين أو لأكثر
~~إلا من جهة ثبوت الاستيلاد للام بعد التصديق ونقض البيع فيها ورد الثمن: أي
~~في الأقل منهما دون الأكثر ا ه‍ بتصرف ط. قوله:
# (لاحتمال العلوق قبل بيعه) قال في التتارخانية: هذا الذي ذكرنا إذا علمت
~~المدة، فإن لم تعلم أنها ولدت لأقل من ستة أشهر أو لأكثر إلى سنتين أو أكثر
~~من وقت البيع، فإن ادعاه البائع لا يصح إلا بتصديق المشتري، وإن ادعاه
~~المشتري يصح، وإن ادعاه معا لا تصح دعوة واحد منهما، وإن سبق أحدهما: فلو
~~المشتري صحت دعوته ولو البائع لم تصح دعوة واحد منهما. قوله: (وإلا لا) أي
~~لا يصدقه بأن كذبه ولم يدعه أو ادعاه أو سكت فإنه لا يجزي حكم الأول فيه
~~فهو أعم من قوله ولو تنازعا.
# والحاصل: أنه يثبت نسبه وتصير أم ولده شرعا لا على المعنى اللغوي كما في
~~الصورة التي قبلها، ويرد الثمن ويجري فيه ما تقدم من التفاريع كلها. قوله:
~~(ولو تنازعا) أي في كونه لأقل من ستة أشهر أو لأكثر بأن قال البائع بعتها
~~لك منذ شهر والولد مني ms1524 وقال المشتري لأكثر من ستة أشهر والولد ليس منك
~~فالقول للمشتري لأنه مدعي الصحة فالظاهر شاهد له، وكذا لو ادعى الولد صحت
~~دعوته لوقوع العلوق في ملكه دون البائع تحكما للحال، وأما إذا سكت فقد تقدم
~~حكم سكوت المدعي عليه PageV02P193
# بعد الدعوى فإنه يجعل إنكارا، فقوله ولو تنازعا يشمل الصور الثلاث. قوله:
~~(فالقول للمشتري اتفاقا) لأنه ينكر دعوى البائع نقض البيع ولأنه واضع اليد
~~فهو منكر والآخر خارج فهو مدع والبينة للمشتري. قوله: (وكذا البينة له عند
~~الثاني) لأنه أثبت زيادة مدة للشراء، وهذا أمر حادث وهو صحة ملكه. قوله:
~~(خلافا للثالث) فقال البينة بينة البائع لأنه يثبت نسب الولد واستيلاد
~~الأمة ونقض البيع.
# حموي عن الكافي: أي وهو إثبات خلاف الظاهر كما هو شأن البينات، لان
~~الظاهر وقوع العقد صحيحا، وبينة البائع أثبتت فساده فكانت أولى بالقبول،
~~ولأن البائع يدعي فساد العقد والمشتري ينكره والبينة بينة المدعي، والذي
~~يظهر أوجهية قول محمد، فليتأمل. قوله: (والآخر لأكثر) أي وليس بينهما ستة
~~أشهر. قوله: (ثبت نسبهما) أي التوأمين من البائع لأنهما خلقا من ماء واحد.
~~وإذا صحت الدعوى فيهما كانت في حكم أول مسألة من الفصل فيفسخ البيع ويرد
~~الثمن فتأمل.
# وفي الاتقاني عن المغرب: يقال هما توأمان كما يقال هما زوجان، وقولهم هما
~~توأم وهما زوج خطأ ا ه‍. قوله: (لكون العلوق في ملكه) أي فهو كالبينة
~~الشاهدة له على مدعاه، وهذا يفيد تقييد المصنف، فقوله باع من ولد عنده أي
~~وعلق عنده، أما إذا كان العلوق عند غيره والوضع عنده فهي دعوة تحرير ط.
~~قوله: (ورد بيعه) لأنه تبين أنه باع حر الأصل، وكذا يقال فيما بعده من
~~كتابة الولد ورهنه، أما في إجارته فالذي يرد نفاذها، أما لو رأى الأب
~~إجازتها فينبغي أن يجوز لان للأب إجارته فكذا يملك إجازة له. قوله: (لان
~~البيع يحتمل النقض) أي وماله من حق الدعوى لا يحتمله فينتقض البيع لأجله.
~~قوله: (وكذا الحكم لو كاتب) أي المشتري الولد أو رهنه منه، كذا ms1525 في نسخة،
~~ولا وجود للفظ منه فيما شرح عليه المصنف ولا في أصله الذي نقل عنه وهو
~~الدرر، والضمير في الافعال راجع إلى المشتري.
# واعلم أن عبارة الهداية هكذا: ومن باع عبدا ولد عنده وباعه المشتري من
~~آخر ثم ادعاه البائع الأول فهو ابنه وبطل البيع، لان البيع يحتمل النقض
~~وماله من حق الدعوة لا يحتمله فينتقض البيع لأجله، وكذلك إذا كاتب الولد أو
~~رهنه أو آجره أو كاتب الام أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة، لان هذه
~~العوارض تحتمل النقض فينقض ذلك كله وتصح الدعوة، بخلاف الاعتاق والتدبير
~~على ما مر. قال صدر الشريعة: ضمير كاتب إن كان راجعا إلى المشتري وكذا في
~~قوله أو كاتب الام يصير تقدير الكلام: ومن باع عبدا ولد عنده وكاتب المشتري
~~الام، وهذا غير صحيح لان المعطوف عليه بيع الولد لا بيع الام، فكيف يصح
~~قوله وكاتب المشتري الام؟ وإن كان راجعا إلى من في قوله ومن باع عبدا،
~~فالمسألة أن رجلا كاتب من ولد عنده أو رهنه أو آجره ثم كانت الدعوة فحينئذ
~~لا يحسن قوله، بخلاف الاعتاق لان مسألة الاعتاق التي مرت ما إذا أعتق
~~المشتري الولد، لان الفرق الصحيح أن يكون بين إعتاق المشتري وكتابته لا بين
~~إعتاق المشتري وكتابة البائع، إذا عرفت هذا فمرجع الضمير في كاتب الولد هو
~~المشتري، وفي كاتب الام من في قوله: من باع ا ه‍. PageV02P194
# أقول: الأظهر أن المرجع فيهما المشتري، وقوله لان المعطوف عليه بيع الولد
~~لا بيع الام مدفوع بأن المتبادر بيعه مع أمه بقرينة الوقاية سوق الكلام،
~~ودليل كراهة التفريق بحديث سيد الأنام عليه الصلاة والسلام نعم كان مقتضى
~~ظاهر عبارة الوقاية أن يقال بالنظر إلى قوله بعد بيع مشتريه، وكذا بعد
~~كتابة الولد ورهنه الخ، لكنه سهو. إني على الدرر قوله: (أو كاتب الام) أي
~~لو كانت بيعت مع الولد فالضمير في الكل للمشتري وبه سقط ما في صدر الشريعة.
~~قوله: (وترد هذه التصرفات) لأنه باع حر الأصل فتصرف ms1526 المشتري في غير محله
~~فينقض، وهذا ظاهر في غير الإجارة، أما فيها فالذي يرد نفاذها إلى آخر ما
~~قدمناه قريبا. قوله: (بخلاف الاعتاق) أي إعتاق المشتري، ومثل الاعتاق
~~التدبير كما في عزمي زاده. قال: وكذلك إذا ادعاه المشتري أولا ثم ادعاه
~~البائع حيث لا يثبت النسب من البائع كما مر. قوله: (باع أحد التوأمين
~~المولودين يعني علقا وولدا) لما كان لفظ المصنف وهو قوله المولودين عنده
~~محتملا لشيئين، كون العلوق عنده أو عند غيره، بأن اشتراها بعد الولادة أو
~~اشترى أمهما وهي حبلى بهما وكان الحكم مختلفا فسره بقوله: يعني التي يؤتى
~~بها إذا كان التفسير بغير الظاهر من اللفظ. قال في الرمز تبعا للتبيين: هذا
~~إذا كان العلوق في ملكه بأن اشتراهما بعد الولادة أو اشترى أمهما وهي حبلى
~~بهما أو باعها فجاءت بهما لأكثر من سنتين يثبت نسبهما أيضا لأنهما لا
~~يفترقان فيه، لكن لا يعتق الذي ليس في ملكه، وإن كان المشتري قد أعتقه لا
~~يبطل عتقه، لان هذه الدعوى دعوة تحرير لعدم العلوق في الملك، بخلا ف
~~المسألة الأولى، وهو ما إذا كان العلوق في ملكه حيث يعتقان جميعا لأنها
~~دعوة استيلاد فتستند ومن ضرورته عتقهما بدليل أنهما حرا الأصل فتبين أنه
~~باع حرا. ا ه‍. فقوله أو باعها فجاءت بهما الخ: أي ثم ملك واحد منهما
~~فادعاه، وقوله: علقا محترزه قوله حتى لو اشتراها حبلى الخ. قوله: (ثبت
~~نسبهما) أي التوأمين من البائع، لان دعوة البائع صحت في الذي لم يبعه
~~لمصادفة العلوق والدعوى ملكه فيثبت نسبه، ومن ضرورته ثبوت الآخر لأنهما من
~~ماء واحد فيلزم بطلان عتق المشتري، بخلاف ما إذا كان الولد واحدا. وتمامه
~~في الزيلعي.
# قوله: (وهو حرية الأصل) أي الثابتة بأصل الخلقة، وأما حرية الاعتاق
~~فعارضة وحرية الأصل هنا في الذي أعتقه، لان الذي عند البائع ظهر أنه حر
~~الأصل فاقتضى كون الآخر أيضا كذلك إلى آخر ما قدمناه. قوله: (لأنهما علقا
~~في ملكه) أي وقد خلقا من ماء واحد، وهذا ms1527 كله يصلح جوابا لما يرد من أن نقض
~~الاعتاق مخالفا، لما سبق من أن العتق بعد وقوعه لا يحتمل الانتقاض
~~والبطلان.
# وحاصله: أن الممنوع هو انتقاض العتق إلى الرقية وهي دونه لا إلى شئ فوقه
~~وهي الحرية: أي لأنها ثابتة بأصل الخلقة كما أفاده عزمي، وهذا لا يتم ولا
~~يطرد، فإن في السابقة وهي دعوة من ولد عند المشتري لأقل من ستة أشهر فأعتقه
~~لا يقبل مع أنه انتقض العتق بأمر فوقه، وهذا الامر لا يتم في هذا المقام،
~~فإن حرية أحد التوأمين يظهر حرية الآخر وينعدم تأثير الاعتاق. وعبارة
~~العيني: فإذا ثبت نسبهما بطل عتق المشتري إياه، لان دعوة البائع بعده صحت
~~في الذي لم يبع، ومن ضرورة ذلك ثبوت نسب الآخر لأنهما من واحد فيلزم منه
~~بطلان عتق المشتري لكونهما حري الأصل، إذا يستحيل PageV02P195
# أن يكون أحدهما حر الأصل والآخر رقيقا وهما من ماء واحد، بخلاف ما إذا
~~كان الولد واحدا حيث لا يبطل فيه إعتاق المشتري، لأنه لو بطل فيه بطل
~~مقصودا لأجل حق الدعوى للبائع وأنه لا يجوز، وهنا تثبت الحرية في الذي لم
~~يبع ثم تتعدى إلى الآخر ضمنا وتبعا، وكم من شئ يثبت ضمنا وإن لم يثبت
~~مقصودا ا ه‍. فالشارح رحمه الله تعالى ذكر آخر عبارة الدرر وترك صدرها،
~~فكان الأولى في التعليل لأنهما علقا في ملكه من ماء واحد، فإذا ثبتت حرية
~~أحدهما ثبتت حرية الآخر تبعا والشئ قد يثبت تبعا وإن لم يثبت قصدا. قوله:
~~(حتى لو اشتراها) أي البائع حبلى وجاءت بهما لأكثر من سنتين.
# عيني. قوله: (لم يبطل عتقه) قال الأكمل: ونوقض بما إذا اشترى رجل أحد
~~توأمين واشترى أبوه الآخر فادعى أحدهما الذي في يده بأنه ابنه يثبت نسبهما
~~منه ويعتقان جميعا ولم تقتصر الدعوى.
# وأجيب بأن ذلك لموجب آخر، وهو أن المدعي إن كان هو الأب فالابن قد ملك
~~أخاه، وإن كان هو الابن فالأب قد ملك حافده فيعتق، ولو ولدت توأمين فباع
~~أحدهما ثم ادعى أبو ms1528 البائع الولدين وكذباه: أي ابنه البائع والمشتري صارت
~~أم ولده بالقيمة وثبت نسبهما وعتق الذي في يد البائع، ولا يعتق المبيع لما
~~فيه من إبطال ملكه الظاهر، بخلاف النسب لأنه لا ضرر فيه.
# والفرق بينه وبين البائع إذا كان هو المدعي أن النسب ثبت في دعوى البائع
~~بعلوق في ملكه، وهنا حجة الأب شبهة أنت ومالك لأبيك تظهر في مال ابنه
~~البائع فقط.
# وفي التتارخانية: فإن باع الأمة مع أحد الوالدين ثم ادعى أبو البائع نسب
~~الولدين جميعا وكذبه المشتري والبائع: ففي قول محمد: دعوى الأب باطلة، وعند
~~أبي يوسف: ودعوى الأب لا تصح في حق الأمة ولا تصير أم ولد له، وتصح دعوته
~~في حق الولدين نسبا، ولا يحكم بحرية المبيع، والولد الثاني حر بالقيمة. وإن
~~صدق المشتري وكذب البائع فالأمة تصير أم ولده اتفاقا وعليه قيمتها للابن،
~~ويثبت نسب الولدين منه، والمبيع حر بالقيمة على الأب عند أبي يوسف، وعند
~~محمد: حر بغير القيمة، وإن صدقه البائع وكذبه المشتري ثبت نسب الولدين من
~~أبي البائع، فمن المشايخ من ظن أن ثبوت نسبهما من أبي البائع قول أبي يوسف،
~~وقول محمد: ينبغي أن لا يثبت نسبهما منه والصحيح أن ما ذكره محمد قول الكل،
~~ولم يذكر محمد حكم الام.
# وقال أبو حازم والقاضي أبو الهشيم على قياس أبي يوسف ومحمد: يضمن البائع
~~قيمتها للأب لا على قول أبي حنيفة. وقال أكثر مشايخنا: لا يضمن شيئا لصاحبه
~~بالاتفاق، كذا في المقدسي.
# وفيه: رجل حملت أمته عنده وولدت فكبر عنده فزوجه أمة له فولدت له ابنا
~~فباع المولى هذا الابن وأعتقه المشتري فادعى البائع نسب الأكبر ثبت وبطل
~~العتق، وإن ادعى نسب الثاني لا تسمع، ولو باع الام مع أحدهما ثم ادعى الأب
~~صحت عند أبي يوسف وثبت نسبهما، والولد المبيع مع أمه بقيا على ملك المشتري،
~~وعند محمد: لا تصح. قوله: (لأنها دعوة تحرير) لعدم العلوق في ملكه.
# قوله: (فتقتصر) بخلاف المسألة الأولى، وهو ما إذا كان العلوق في ملكه ms1529 حيث
~~يعتقان جميعا لما ذكر أنها دعوة استيلاد فتستند، ومن ضرورته عتقهما بطريق
~~أنهما حرا الأصل فتبين أنه باع حرا. عيني. قوله:
# (فلا تصح دعواه أبدا) أي وإن جحد العبد، وهذا عند الامام، وعندهما: تصح
~~دعواه إن جحد العبد. PageV02P196
# ووجه قول الإمام أن الاقرار بالنسب من الغير إقرار بما لا يحتمل النقض
~~فلا تصح دعوة المقر بعد ذلك، وإنما قلنا: إنه لا يحتمل النقض لان في زعم
~~المقر أنه ثابت النسب من الغير والنسب إذا ثبت لا ينتقض بالجحود والتكذيب،
~~ولهذا لو عاد المقر له إلى تصديقه جاز وثبت النسب منه وصار كالذي لم يصدقه
~~ولم يكذبه ط. قوله: (وقد أفاده) أي أفاد نظيره لا عينه. قوله: (معه أو مع
~~غيره) أشار إلى أن ما وقع من التقييد بكونه معه ليس احترازيا. قال الزيلعي:
~~لا يشترط لهذا الحكم أن يكون الصبي في يده، واشتراطه في الكتاب وقع اتفاقيا
~~ا ه‍ شرنبلالية. قوله: (الغائب) إتقاني أيضا.
# قوله: (خلافا لهما) فقالا تصح دعوة المقر بعد جحود المقر له أن يكون
~~ابنه، لان إقراره له بطل بجحود المقر له فصار كأنه لم يقر وقد تقدم توجيه
~~قول الإمام، وذكره المؤلف.
# وعبارة الدرر: هما قالا: إذا جحد زيد بنوته فهو ابن للمقر، إذا صدقه زيد
~~أو لم يدر تصديقه ولا تكذيبه لم تصح دعوة المقر عندهم.
# لهما أن الاقرار ارتد برد زيد فصار كأن لم يكن، والاقرار بالنسب يرتد
~~بالرد، ولهذا إذا أكره على الاقرار بالنسب فأقر به لا يثبت، وكذا لو هزل به
~~وإن لم يحتمل النسب نفسه، النقض، وله أن النسب لا يحتمل النقض بعد ثبوته،
~~والاقرار بمثله لا يرتد بالرد: أي بمثل ما لا يحتمل النقض إذ تعلق به حق
~~المقر له، حتى لو صدقه بعد التكذيب يثبت النسب منه. وأيضا تعلق به حق الولد
~~فلا يرتد برد المقر له ا ه‍.
# قال قاضيخان: ومن جملة النسب لا يرتد بالرد في حق المقر لان في زعمه أنه
~~ثابت النسب من الغير ms1530 فيصلح حجة في حق نفسه وإن لم يصلح على الغير، كمن أقر
~~بحرية عبد إنسان وكذبه المولي لا يبطل إقراره في حق نفسه، حتى لو ملكه بعد
~~ذلك يعتق عليه ا ه‍. ولا يرتد بالرد في حق المقر، ومن ذلك لو صدقه الخ، ولا
~~في حق الولد لاحتياجه إلى النسب. قوله: (بعد ثبوته) وهنا أثبت من جهة المقر
~~للمقر له. قوله: (حتى لو صدقه) أي صدق المقر له المقر، وفي التفريع خفاء
~~لأنه ليس هذا متفرعا على ما زعمه، بل على أن الاقرار بما لا يحتمل النقض لا
~~يرتد بالرد إذا تعلق به حق الغير، كمن أقر بحرية عبد غيره فكذبه مولاه
~~فيبقى في حق المقر حرا ولا يرتد بالرد، حتى لو ملكه عتق عليه، وكمن شهد على
~~رجل بنسب صغير فردت شهادته لتهمة فادعاه الشاهد لا تقبل.
# ولا يرد ما لو أقر المشتري على البائع بإعتاق المبيع قبل البيع وكذبه
~~البائع ثم قال المشتري أنا أعتقه يتحول الولاء إليه لأنها من محل الخلاف،
~~ولو سلم فالنسب ألزم من الولاء لقبوله التحول من موالي الام إلى موالي الأب
~~أو إلى مولى آخر فيما لو ارتدت المعتقة ثم سبيت بعدما لحقت فاشتراها آخر
~~وأعتقها.
# ولا يرد أيضا ما لو أقر أن عبده ابن الغير ثم ادعاه حيث يعتق، لان العتق
~~ليس لثبوت نسبه منه، بل لان إقراره يسري على نفسه كقوله لعبد الثابت نسبه
~~من غيره هو ابني. وعبارة الدرر كما سمعتها في المقولة السابقة. فظهر أنه
~~مفرع على تعلق حق المقر له به. تأمل. قوله: (فلا حاجة إلى PageV02P197
# الاقرار به ثانيا) بأن يقول هو ابني. قوله: (ولا سهو في عبارة العمادي)
~~عبارته هكذا: هذا الولد ليس مني ثم قال هو مني صح، إذ بإقراره بأنه منه ثبت
~~نسبه فلا يصح نفيه. قال في الدرر: هذا سهو لان التعليل يقتضي أن هناك ثلاث
~~عبارات: إثبات ونفي وعود إلى الاثبات.
# قال الشرنبلالي: والذي يظهر لي أن عوده إلى التصديق ليس له فائدة ms1531 في ثبوت
~~النسب لأنه بعد الاقرار لا ينتفي بالنفي.
# وأقول: هذا يقرر مدعي الدرر، وليس بجواب عن العمادي.
# وفي الزيلعي: نفي النسب عن نفسه لا يمنع الاقرار به بعده، بأن قال ليس
~~هذا بابني ثم قال هو ابني ا ه‍.
# وأقول: ليس في عبارة العمادي سبق الاقرار على النفي، وانظر تحقيقه فيما
~~يأتيك في المقولة الآتية. قوله: (كما زعمه منلا خسرو) راجع إلى المنفي الذي
~~هو السهو، ونصه قال: هذا الولد مني ثم قال هذا الولد ليس مني ثم قال هو مني
~~صح، إذ بإقراره بأنه منه تعلق حق المقر له إذا ثبت نسبه من رجل معين حتى
~~ينتفي كونه مخلوقا من ماء الزنا، فإذا قال ليس مني هذا الولد لا يملك إبطال
~~حق الولد، فإذا عاد إلى التصديق صح.
# أقول: قد وقعت العبارة في الاستروشنية كالعمادية: هذا الولد ليس مني ثم
~~قال هو مني صح، إذ بإقراره أنه منه الخ الظاهر أنه سهو من الناسخ الأول،
~~يدل عليه التعليل الذي ذكره لأنه يقتضي أن يكون هنا ثلاث عبارات: تفيد
~~الأولى: إثبات البنوة، والثانية: نفيها، والثالثة: العود إلى الاثبات،
~~والمذكور فيهما العبارتان فقط.
# قال الشرنبلالي: والذي يظهر لي أن اللفظ الثالث وهو قوله ثم قال هو مني
~~ليس له فائدة لثبوت النسب لأنه بعد الاقرار به لا ينتفي بالنفي ولا يحتاج
~~إلى الاقرار به بعده، فليتأمل ا ه‍. ولذلك قال في الخلاصة. ولو قال هذا
~~الولد ليس مني ثم قال مني صح، ولو قال مني ثم قال ليس مني لا يصح النفي ا
~~ه‍. فاقتصر هنا على العبارتين كالعمادية والاستروشنية، لكن كلام الشرنبلالي
~~لا يدفع كلام صاحب الدرر، لان مناقشته إنما هي في إسقاط الأولى، أما
~~الثالثة فهي موجودة في عبارة العمادية والاستروشنية، فصاحب الدرر ناقش: في
~~إسقاط الأولى والشرنبلالي في إسقاط الثالثة. تأمل.
# والحاصل: أن الاعتبار إنما هو إلى وجدان الاقرار سواء تقدم عليه النفي أو
~~تأخر عنه كما علم من صريح الخلاصة، ومما ذكرنا، فهر أنه الخلل في ms1532 سبك تعليل
~~الاستروشني وتبعه العمادي، وأن منلا خسرو لم يتفطنه وظن أنه محتاج إلى
~~عبارة أخرى، وليس كذلك، إذ الاقرار الواحد يكفي سواء وجد مقدما على النفي
~~أو متأخرا عنه كما لا يخفى، فتدبر. قوله: (كما أفاده الشرنبلالي) راجع إلى
~~النفي الذي هو عدم السهو. ط عن الحلبي. وتقدم نص عبارة الشرنبلالية، ومقتضى
~~ما يظهر لي أنه راجع إلى قوله فلا حاجة إلى الاقرار به ثانيا. قوله: (وهذا)
~~أي ثبوت النسب إذا صدقه الابن، أما بدونه فلا لأنه إقرار على الغير بأنه
~~جزؤه فلا يتم إلا بتصديق ذلك الغير، وهذا التفصيل إنما يأتي في الاقرار
~~بصبي يعبر عن نفسه، أما لو كان صغيرا لا يعبر عن نفسه يصدق المقر استحسانا
~~كما في الخلاصة. PageV02P198
# قوله: (أما بدونه فلا) أي فلا يتم إلا بتصديق ذلك الغير. قوله: (لبقاء
~~إقرار الأب) لان إقرار الأب لم يبطل لعدم تصديق الابن فيثبت النسب كما في
~~الدرر. قوله: (قبل) لأنه إقرار على نفسه بأنه جزؤه.
# درر. قوله: (فلا يقبل) أي على الغير. قوله: (وبين جهة الإرث صح) قال في
~~جامع الفصولين: إذا إثبات الوراثة لا يصح ما لم يعين جهة الإرث. قوله: (ولو
~~ادعى بنوة العم) عبارة الدرر: ادعى الاخوة ولم يذكر راسم الجد صح، بخلاف
~~دعوى كونه ابن عمه حيث يشترط فيها ذكر اسم الجد كما في العمادية ح.
# وفي الخيرية: ومما صرحوا به أن دعوى بنوة العم تحتاج إلى ذكر نسبة العم
~~والام إلى الجد ليصير معلوما لأنه لا يحصل العلم للقاضي بدون ذكر الجد،
~~وتحقق العمومة بأنواع منها العم لام ذكره في كتاب الوقف.
# وفي التنقيح أن الشهود إذا شهدوا بنسب فإن القاضي لا يقبلهم ولا يحكم به
~~إلا بعد دعوى مال، إلا في الأب والابن، وأن ينسب الشهود الميت والمدعي
~~لبنوة العمومة حتى يلتقيا إلى أب واحد، وأن يقول هو وارثه لا وارث له غيره
~~كما صرح قاضيخان، ولا بد أن يكون الأب الواحد الملتقي إليه معروفا للقاضي
~~بالاسم والنسب بالأب والجد ms1533 إذ الخصام فيه، والتعريف بذلك عند الامام الأعظم
~~رحمه الله تعالى، وعليه الفتوى. فإذا لم يوجد شرط من هذه الشروط لا تقبل
~~ولا يصح القضاء بها، وينبغي الاحتياط بالشهادة بالنسب سيما في هذا الزمن.
# قال الحامدي: قلت: هذا مناقض لما ذكره في الظهيرية والعمادية وغيرهما من
~~أنه يشترط ذكر الجد الذي التقيا إليه، وقد مثل له في الظهيرية مثالا ولم
~~يذكر اسم أب الجد ولا اسم جده، لكن أفتى الإمام أبو السعود باشتراط ذكر
~~الأب كما ذكره اليشمقجي في فتاويه، وأظن أن الرحيمية (1) اشترط ذلك بناء
~~على قولهم كصاحب التنوير وغيره: إذا كانت الدعوى على غائب يشترط ذكر أبيه
~~وجده، وإن حكم بدون ذكر الجد نفذ وأنه ظن أن الدعوى على الجد الذي التقيا
~~إليه، والحال أن الدعوى على الميت الذي يطلبون إرثه، فتنبه ا ه‍.
# قال في الدرر: قال أحد الورثة لا دعوى لي في التركة لا تبطل دعواه، لان
~~ما ثبت شرعا من حق لازم لا يسقط بالاسقاط، كما لو قال لست ابنا لأبي قال ذو
~~اليد ليس هذا لي ونحوه. أي ليس ملكي ولا حق لي فيه ونحو ذلك ولا منازع ثمة
~~ثم ادعاه فقال: أي ذو اليد هو لي صح والقول قوله، لان هذا الكلام لم يثبت
~~حقا لاحد، لان الاقرار للمجهول باطل، والتناقض إنما يبطل إذا تضمن إبطال حق
~~على أحد، ولو كان ثمة منازع كان إقرارا له في رواية وهي رواية الجامع
~~الصغير، وفي أخرى لا، وهي
# PageV02P199
# رواية دعوى الأصل، لكن قالوا: القاضي يسأل ذا اليد أهو ملك المدعي؟ فإن
~~أقر به أمره بالتسليم إليه، وإن أنكر أمر المدعي بإقامة البينة عليه، ولو
~~قاله: أي قال ليس هذا لي ونحوه الخارج لا يدعي ذلك الشئ بعده للتناقض وإنما
~~لم يمنع ذو اليد على ما مر لقيام اليد. كما في العمادية.
# أقول: لكن قيده في جامع الفصولين بما إذا قال ذلك مع وجود النزاع، أما لو
~~قاله قبل النزاع فعلى الخلاف على عكس ذي اليد، ms1534 وقوله لقيام اليد وهو دليل
~~الملك فنفي الملك عن نفسه من غير إثبات للغير لغو.
# وفي الدرر أيضا: ادعى العصوبة وبين النسب وبرهن الخصم أن النسب بخلافه،
~~إن قضى بالأول لم يقض به، وإلا تساقطا للتعارض وعدم الأولوية. قوله: (ما لم
~~يذكر اسم الجد) بخلاف الاخوة فإنها تصح بلا ذكر الجد كما في الدرر.
# واعلم أن دعوى الاخوة ونحوها مما لو أقر به المدعي عليه لا يصح ما لم يدع
~~قبله مالا.
# قال في الولوالجية: ولو ادعى أنه أخوه لأبويه فجحد فإن القاضي يسأله ألك
~~قبله ميراث تدعيه أو نفقة أو حق من الحقوق التي لا يقدر على أخذها إلا
~~بإثبات النسب؟ فإن كان كذلك يقبل القاضي ببينته على إثبات النسب، وإلا فلا
~~خصومة بينهما، لأنه إذا لم يدع مالا لم يدع حقا، لان الاخوة المجاورة بين
~~الأخوين في الصلب أو الرحم، ولو ادعى أنه أبوه وأنكر فأثبته يقبل، وكذا
~~عكسه وإن لم يدع قبله حقا، لأنه لو أقر به صح فينتصب خصما، هذا لأنه يدعي
~~حقا، فإن الابن يدعي حق الانتساب إليه والأب يدعي وجوب الانتساب إلى نفسه
~~شرعا. وقال عليه الصلاة والسلام من انتسب إلى غير أبيه أو انتمى إلى غير
~~مواليه فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين. ا ه‍ ملخصا.
# قال في البزازية: ادعى على آخر أنه أخوه لأبويه: إن ادعى إرثا أو نفقة
~~وبرهن تقبل ويكون قضاء على الغائب أيضا، حتى ولو حضر الأب وأنكر لا يقبل
~~ولا يحتاج إلى إعادة البينة لأنه لا يتوصل إليه إلا بإثبات الحق على
~~الغائب. وإن لم يدع مالا بل ادعى الاخوة المجردة لا يقبل، لان هذا في
~~الحقيقة إثبات البنوة على أب المدعى عليه والخصم فيه هو الأب لا الأخ. وكذا
~~لو ادعى أنه ابن ابنه أو أبو أبيه والابن والأب غائب أو ميت لا يصح ما لم
~~يدع مالا، فإن ادعى مالا فالحكم على الغائب والحاضر جميعا كما مر، بخلاف ما
~~إذا ادعى رجل أنه أبوه أو ابنه، ms1535 وتمامه فيها. قوله: (ولو برهن الخ) مكرر مع
~~ما قدمه قريبا. قوله: (تقبل لثبوت النسب بإقراره) أي ويزاحم الوارث
~~المعروف، ويظهر أن الأبوة مثل ذلك كما علمت مما مر.
# بقي: فيما لم يثبت بإقراره فيشترط أن يدعي حقا آخر كإرث أو نفقة، فلو
~~برهنت أنه عمها مريدة النفقة منه فبرهن على زيد أنه أخوها برئ العم، بخلاف
~~دعوى الأبوة كما في الهندية.
# وقال في جامع الفصولين: أقر ذو ابن بأن فلانا وارثه ثم مات الابن ثم
~~المقر يأخذ المقر له المال:
# يعني بحكم الوصية لان هذا وصية. حتى لو قال هو قريبي ومات المقر عن زوجة
~~أخذت الربع والباقي للمقر له ا ه‍. وأشار بهذا إلى أنه لا يلزم معرفة جهة
~~القرابة، وإلا فإنه لو ادعى الإرث بالاخوة يلزم، والله تعالى أعلم. قوله:
~~(ولا تسمع) أي بينة الإرث كما في الفصولين، لكن في الأشباه تقبل الشهادة
~~حسبة في النسب. PageV02P200
# ويمكن أن يوفق بينها وبين ما هنا فيما إذا لم يكن خصم، كما لو ترك صغيرا
~~وارثا فإن الشهادة حسبة تقبل ولا تكون التركة في بيت المال، بخلاف ما إذا
~~حصل خصام من الورقة مع المدعي فلا بد مما ذكر هنا. قوله: (وهو وارث) وكذا
~~على الوصي. نور العين قوله: (أو دائن) أي على ما ذكره الخصاف وخالفه بعض
~~المشايخ، وانظر ما صورته، ولعل صورته أنه يدعي دينا على الميت وينصب له
~~القاضي من يثبت في وجهه دينه فحينئذ يصير خصما لمدعي الإرث، ومثل ذلك يقال
~~في الموصى له تأمل.
# ويمكن التصوير لهما: أي الوارث والدائن بأن يكون دفع القاضي التركة
~~للدائن بدينه ثم حضر مدعي الإرث ونازع الدائن بأنه يريد استلام التركة ودفع
~~جميع الدين إليه فأنكر الدائن أن يكون المدعي وارث الميت يكون خصما في
~~إثبات النسب. قوله: (فلو أقر) أي المدعى عليه. قوله: (به) أي بالبنوة
~~بالموروث. قوله: (والدافع على الابن) علي بمعنى من أو متعلق بمحذوف: أي
~~ويرجع الدافع على الابن. قوله: (ولو أنكر) أي المدعي عليه ms1536 دعوة النبوة.
~~قوله: (والصحيح تحليفه) أي تحليف المنكر على العلم: أي على أنه لا يعلم أنك
~~ابن فلان، فإذا أراد الولد أخذ المال كلف إقامة البينة على مدعاه.
# قوله: (على العلم) أي على نفي العلم. قوله: (بأنه ابن فلان) الظاهر أن
~~تحليفه على أنه ليس بابن فلان إنما هو إذا أثبت المدعي الموت وإلا فلا
~~فائدة في تحليفه إلا على عدم العلم بالموت. تأمل. قوله: (ثم يكلف الابن
~~الخ) أي إن حلف، وإن نكل يكون مقرا، فإن كان منكرا للمال يحلف عليه. قوله:
# (وتمامه في جامع الفصولين) حيث قال: ولو نكل يصير مقرا بنسب وموت، وصار
~~كما لو أقر بهما صريحا وأنكر المال، ولو كان كذلك لا يجعل القاضي الابن
~~خصما في إقامة البينة على إثبات المال، ولكن يجعله خصما في حق التحليف على
~~المال وأخذه منه فيحلفه بتا. قوله: (من الفصل السابع والعشرين) صوابه:
~~الثامن والعشرين. قوله: (هو عبدي) قيد به لأنه لو قال هو ابني يقدم المسلم.
# قوله: (والاسلام مالا) لظهور دلائل التوحيد لكل عاقل، وفي العكس يثبت
~~الاسلام تبعا، ولا يحصل له الحرية مع العجز عن تحصيلها درر.
# واستشكله الأكمل بمخالفته لقوله تعالى: * ((2) ولعبد مؤمن خير من مشرك) *
~~(البقرة: 112) ودلائل التوحيد وإن كانت ظاهرة لكن الألفة مع الكفار مانع
~~قوي، ألا ترى أن آباءه كفروا مع ظهور أدلة التوحيد، ويؤيده أن الذمية
~~المطلقة أحق بولدها المسلم ما لم يعقل الأديان أو يخف أن يألف الكفر للنظر
~~قبل ذلك واحتمال الضرر بعده. وأجاب بأن قوله تعالى: * ((33) ادعوهم
~~لآبائهم) * (الأحزاب: 5) يوجب دعوة الأولاد PageV02P201
# لآبائهم، ومدعي النسب أب لان دعوته لا تحتمل النقض فتعارضت الآيتان، وكفر
~~الآباء جحود والأصل عدمه، ألا ترى إلى انتشار الاسلام بعد الكفر في الآفاق.
~~وأما الحضانة فتركها لا يلزم منه رق ا ه‍. بخلاف ترك النسب هنا فإن المصير
~~بعده إلى الرق وهو ضرر عظيم لا محالة ا ه‍.
# أقول: لكن بعد استدراك الشارح الآتي عن ابن كمال بأنه يكون مسلما فلا
~~إشكال، وإن اعترض ms1537 عليه فإنك ستسمع الاعتراض والجواب. قال في شرح الملتقى:
~~وهذا إذا ادعياه معا، فلو سبق دعوى المسلم كان عبدا له، ولو ادعيا البنوة
~~كان ابنا للمسلم إذ القضاء بنسبه من المسلم قضاء بإسلامه. قوله: (لكن جزم
~~ابن الكمال بأنه يكون مسلما) أي تبعا للدار وابنا للكافر بالدعوة كما صرح
~~به فيه، لان حكمه حكم دار الاسلام، وفيه أنه لا عبرة للدار مع وجود أحد
~~الأبوين ح.
# قلت: يخالفه ما ذكروا في اللقيط لو ادعاه ذمي يثبت نسبه منه وهو مسلم
~~تبعا للدار، وتقدم في كتابه عن الولوالجية: ولا يقال إن تبعية الدار إنما
~~تكون عند فقد الأبوين لان تبعيته قبل ثبوت أن الذمي أب له حيث كان في يد
~~المسلم والكافر يتنازعان فيه، وهو قول في غاية الحسن وإن كان مخالفا
~~الظاهر. تعليل الهداية وغيرها فليتبصر. قوله: (قال زوج امرأة لصبي معهما)
~~أي في يدهما احترز به عما لو كان في يد أحدهما.
# قال في التتارخانية: وإن كان الولد في يد الزوج أو يد المرأة فالقول
~~للزوج فيهما، وقيد بإسناد كل منهما الولد إلى غير صاحبه، لما فيها أيضا عن
~~المنتقى: صبي في يد رجل وامرأة قالت المرأة هذا ابني من هذا الرجل وقال
~~ابني من غيرها يكون ابن الرجل ولا يكون للمرأة، فإن جاءت بامرأة شهدت على
~~ولادتها إياه كان ابنها منه وكانت زوجته بهذه الشهادة، وإن كان في يده
~~وادعاه وادعت امرأته أنه ابنها منه وشهدت امرأة على الولادة لا يكون ابنها
~~منه بل ابنه لأنه في يده، واحترز عما فيها أيضا: صبي في يد رجل لا يدعيه
~~أقامت امرأة أنه ابنها ولدته ولم تسم أباه وأقام رجل أنه ولد في فراشه ولم
~~يسم أمه يجعل ابنه من هذه المرأة ولا يعتبر الترجيح باليد، كما لو ادعها
~~رجلان وهو في يد أحدهما فإنه يقضي لذي اليد. قوله: (فهو ابنهما) لان كل
~~واحد منهما أقر للولد بالنسب وادعى ما يبطل حق صاحبه ولا رجحان لأحدهما على
~~الآخر لاستواء أيديهما ms1538 فيه فيكون ابنهما، هذا إذا كان لا يعبر عن نفسه وإلا
~~فهو لمن صدقه. عيني. قوله: (إن ادعيا) هذا إذا كان النكاح بينهما ظاهرا،
~~وإن لم يكن ظاهرا بينهما يقضي بالنكاح بينهما. هندية عن شرح الطحاوي. قوله:
~~(وإلا ففيه تفصيل ابن كمال) حيث قال: وإلا فعلى التفصيل الذي في شرح
~~الطحاوي ولم يبين ذلك التفصيل، وظاهر إطلاق المتون والشروح أنه لا فرق بين
~~أن يدعيا معا أو متعاقبا وهي الموضوعة لنقل المذهب فليكن العمل عليها، ولأن
~~ما يدعيه أحدهما غير ما يدعيه الآخر إذ هو يدعي أبوته وهي تدعي الأمومة،
~~ولا ينافي إحدى الدعوتين الأخرى، غير أن كلا يكذب صاحبه في حق لا يدعيه
~~لنفسه فيلغو قوله ولا يعتبر السبق فيه، والله تعالى أعلم.
# قال في الهندية: ولو ادعى الزوج أولا أنه ابنه من غيرها وهو في يديه يثبت
~~النسب من غيرها، PageV02P202
# فبعد ذلك إذا ادعت المرأة لا يثبت النسب منها، وإن ادعت المرأة أولا أنه
~~من غيره وهو في يدها فادعى الرجل أنه ابنه من غيرها بعد ذلك: فإن كان
~~بينهما نكاح ظاهر لا يقبل فهو ابنهما، وإن لم يكن بينهما نكاح ظاهر فالقول
~~قولها، ويثبت نسبه منها إذا صدقها ذلك الرجل، هذا إذا كان الغلام لا يعبر
~~عن نفسه. أما إذا كان يعبر عن نفسه وليس هناك رق ظاهر فالقول قول الغلام
~~أيهما صدقه يثبت نسبه منه بتصديقه. كذا في السراج الوهاج. وأوضحه في
~~العناية إيضاحا حسنا حيث قال: إذا ادعت امرأة صبيا أنه ابنها، فإما أن تكون
~~ذات زوج أو معتدة، أو لا منكوحة ولا معتدة، فإن كانت ذات زوج وصدقها فيما
~~زعمت أنه ابنها منه ثبت النسب منهما بالتزامه فلا حاجة إلى حجة، وإن كذبها
~~لم تجز دعوتها حتى تشهد بالولادة امرأة لأنها تدعي تحميل النسب على الغير
~~فلا تصدق إلا بالحجة وشهادة القابلة كافية لان التعيين يحصل بها وهو
~~المحتاج إليه، إذ النسب يثبت بالفراش القائم، وقد صح أنه عليه الصلاة
~~والسلام قبل شهادة القابلة ms1539 على الولادة وإن كانت معتدة احتاجت إلى حجة
~~كاملة عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى: أي وهي شهادة رجلين أو رجل وامرأتين،
~~إلا إذا كان هناك حبل ظاهر أو اعترف من قبل الزوج. وقالا: يكفي في الجميع
~~شهادة امرأة واحدة، وقد مر في الطلاق:
# وإن لم تكن ذات زوج ولا معتدة قالوا يثبت النسب بقولها لان فيه إلزاما
~~على نفسها دون غيرها.
# وفي هذا لا فرق بين الرجل والمرأة، ومنهم من قال: لا يقبل قولها سواء
~~كانت ذات زوج أو لا.
# والفرق هو أن أصل أن كل من ادعى أمرا لا يمكنه إثباته بالبينة كان القول
~~فيه قوله من غير بينة، وكل من ادعى أمرا يمكن إثباته بالبينة لا يقبل قوله
~~فيه إلا بالبينة، والمرأة يمكنها إثبات النسب بالبينة لان انفصال الولد
~~منها مما يشاهد فلا بد لها من بينة، والرجل لا يمكنه إقامة البينة على
~~الأعلاق لخفاء فيه فلا يحتاج إليها، والأول هو المختار لعدم التحميل على
~~أحد فيهما ا ه‍. قوله: (وهذا لو غير معبر) أي إذا كان الغلام لا يعبر عن
~~نفسه. قوله: (فهو لمن صدقه) أي فالقول قول الغلام أيهما صدقه يثبت نسبه منه
~~بتصديقه، فلو لم يصدقهما جميعا فالظاهر أن العبرة لقوله ط. قوله: (لان الخ)
~~علة لقوله فهو ابنهما، فكان الأولى تقديمه على قوله وإلا، وأما كونه لمن
~~كان صدقه إذا كان معبرا فعلته أنه في يد نفسه. قوله: (ولو ولدت أمة) أي من
~~المشتري وادعى الولد. حموي. قوله: (غرم الأب قيمة الولد) ولا يغرم الولد
~~حتى لو كان الأب ميتا تؤخذ من تركته، وولاؤه للمستحق عليه لأنه علق حر
~~الأصل، وإنما قدر الرق ضرورة القضاء بالقيمة فلا تعدو محلها. قوله: (يوم
~~الخصومة) لا يوم القضاء ولا يوم الولادة. وقال الطحاوي: يغرم قيمة الولد
~~يوم القضاء، وإليه يشير. قوله: (لأنه يوم المنع) أي منع الولد من المستحق،
~~لكن في حاشية الشيخ حسن الشرنبلالي ما يخالفه، حيث فسر يوم التخاصم بيوم
~~القضاء، واستدل عليه بعبارة ms1540 الزيلعي وشرح الطحاوي، ولا شك أن المغايرة
~~بينهما أظهر لاحتمال تأخر القضاء عن التخاصم بأن لم يقم المستحق البينة في
~~يوم دعوى الاستحقاق بل في يوم آخر وكان بين اليومين تفاوت بالقيمة، يؤيده
~~أن قول الطحاوي صريح في المغايرة بين يومي التخاصم والقضاء، إلا أن يقال:
~~الجمع بينهما ممكن. تأمل. قوله: (وهو حر) أطلقه، ولكن هذا إذا PageV02P203
# كان حرا، أما إذا كان مكاتبا أو عبدا مأذونا له في التزوج يكون ولده
~~عبدا: أي قنا للمستحق عند أبي حنيفة وأبي يوسف خلافا لمحمد، وهو حر بالقيمة
~~عنده، وباقي التفصيل مذكور في بابه. قوله: (لأنه مغرور) أي والأمة ملك
~~للمستحق والولد جزؤها فاستوجب المستحق النظر إليه والمغرور معذور، وقد بنى
~~الامر على سبب صحيح فوجب الجمع بين النظرين مهما أمكن، وذلك بجعل الولد حر
~~الأصل في حق الأب ورقيقا في حق المستحق، لان استحقاق الأصل سبب استحقاق
~~الجزء فيضمن الأب قيمته يوم الخصومة.
# واعلم أن ولد المغرور حر الأصل من غير خلاف، ولا خلاف أنه مضمون على الأب
~~إلا أن السلف اختلفوا في كيفية الضمان، فقال عمر بن الخطاب رضي الله تعالى
~~عنه: يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية: يعني إذا كان الولد غلاما فعلى
~~الأب غلام مثله، وإن كان جارية فعليه جارية مثلها. وقال علي بن أبي طالب
~~رضي الله تعالى عنه: قيمته، وإليه ذهب أصحابنا، فإنه قد ثبت بالنص أن
~~الحيوان لا يضمن بالمثل، وتأويل الحديث الغلام بقيمة الغلام والجارية بقيمة
~~الجارية، ولأن النظر من الجانبين واجب دفعا للضرر عنهما فيجعل الولد حر
~~الأصل في حق أبيه رقيقا في حق مدعيه نظرا لهما. عناية. قوله: (فلذا قال) أي
~~لكون المغرور من اعتمد في وطئه على ملك يمين الخ: أي ولم يقيد بالشراء،
~~فعلم أن قول المصنف أولا اشتراها اتفاقي. قوله: (وكذا الحكم لو ملكها بسبب
~~آخر) كما لو ملكها أجرة عين له آجرها أو اتهبها أو تصدق بها عليه أو أوصى
~~له بها، إلا أن رجوع المغرور بما ضمن لا يعم ms1541 هذه الصور، بل يقتصر على
~~المشتراة والمجعولة أجرة والمنكوحة بشرط الحرية لا الموهوبة. والمتصدق بها
~~والموصى بها. أفاده أبو السعود. قوله: (عيني) حيث قال: النظر من الجانبين
~~واجب فيجعل الولد حر الأصل في حق الأب رقيقا في حق المستحق فيضمن قيمته يوم
~~الخصومة لأنه يوم المنع، ويجب على الأب دون الولد، حتى لو كان الأب ميتا
~~تؤخذ من تركته، ولا ولاء للمستحق عليه لأنه علق حر الأصل، وكذا إذا ملكها
~~بسبب آخر غير الشراء، وكذا إذا تزوجها على أنها حرة فولدت ثم استحقت، روى
~~ذلك عن عمر رضي الله تعالى عنه في النكاح. وعن علي رضي الله تعالى عنه في
~~الشراء بمحضر من الصحابة رضي الله تعالى عنهم من غير نكير فكان إجماعا ا
~~ه‍. قوله: (كما لو تزوجها على أنها حرة) أي بأن كان المزوج وليا أو وكيلا
~~عنها، وهذا بخلاف ما إذا أخبره رجل أنها حرة فتزوجها ثم ظهر أنها مملوكة
~~فلا رجوع بقيمة الولد على المخبر إلا في ثلاث مسائل: منها إذا كان الغرور
~~بالشرط كما لو زوجه امرأة على أنها حرة ثم استحقت فإنه يرجع على المخبر بما
~~غرمه للمستحق من قيمة الولد. وتمامه في باب المرابحة التولية وفي باب
~~الاستحقاق.
# قوله: (غرم قيمة ولده) أي ويرجع ذلك على المخبر كما مر في آخر باب
~~المرابحة. قوله: (وإرثه له) أي لو مات الولد وترك مالا فهو لأبيه، ولا يغرم
~~شيئا لان الإرث ليس بعوض عن الولد فلا يقوم مقامه فلم يجعل سلامة الإرث
~~كسلامته. قوله: (لأنه حر الأصل) فإن قلت: إنه ظهر منه أنه رقيق في حق
~~المستحق فوجب أن تكون التركة بينهما، قلت: بل هو حر في حق المستحق أيضا،
~~حتى لو لم PageV02P204
# يكن له ولاء فيه (1)، وإنما جعل رقيقا ضرورة القضاء بالقيمة، وما ثبت
~~بالضرورة يتقدر بقدرها كما في الشروح، فظهر أن معنى قوله لأنه حر الأصل في
~~حقه أنه حر في جميع الأحكام من كل وجه في حق غير المستحق، وفي حق المستحق ms1542
~~إنما هو رقيق في حق الضمان. قوله: (فإن قتله أبوه) إنما غرم لان المنع تحقق
~~بقتله. قوله: (غرم الأب قيمته للمستحق) لوجود المنع منه فيما إذا كان هو
~~القاتل ولقبضه بدله فيما إذا كان القاتل غيره، فلذا لا يؤخذ منه فوق ما قبض
~~كما سيأتي، بخلاف ميراث الولد فإنه ليس بدلا عنه، بل آل إليه خلافة عنه كما
~~هو طريقة الإرث وهو حر الأصل في حقه، والغرامة في ماله لو كان الولد حيا لا
~~في مال الولد وهو لم يمنعه ولا بدله فلا شئ عليه.
# قوله: (لا شئ عليه) لان المنع لا يتحقق فيما لم يصل إليه. قوله: (لزمه
~~بقدره) اعتبارا للبعض بالكل. قوله: (في الصورتين) أي صورتي الملك والتزوج،
~~أما في صورة الملك فلان البائع صار كفيلا بما شرطه من البدل لوجوب سلامة
~~البدلين في البيع ولما سلم الثمن للبائع وجب سلامة المبيع للمشتري، وذلك
~~بجعل البائع كفيلا لتملكه البدل، لأنه ضمن سلامتها من عيب والاستحقاق عيب.
~~وأما في صورة النكاح فلان الاستيلاد مبني على التزوج وشرط الحرية كوصف لازم
~~للتزوج فنزل: أي المزوج قائلا: أنا كفيل بما لزم في هذا العقد، بخلاف ما
~~إذا أخبره رجل أنها حرة أو أخبر به هي وتزوجها من غير شرط الحرية حيث يكون
~~الولد رقيقا، ولا يرجع على المخبر بشئ لان الاخبار سبب محض، لان العقد حصل
~~باختيار الرجل والمرأة، وإنما يؤخذ حكم العلة بالغرور وذلك بأحد أمرين:
~~بالشرط أو بالمعاوضة كما في المقدسي، وهذا ظاهر فيما إذا أرجعنا الصورتين
~~إلى ما ذكرنا، أما إذا أرجعنا الصورتين إلى قوله فإن قتله أبوه أو غيره كما
~~في الشرنبلالي فلا يظهر فيما إذا قتله الأب لأنه ضمان إتلاف فكيف يرجع بما
~~غرم؟ وقد صرح الزيلعي بذلك: أي بالرجوع فيما إذا قتله غيره وبعدمه بقتله،
~~والأولى إرجاع الصورتين إلى ما إذا استولدها وما إذا قتله غير الأب، فتأمل.
# قوله: (ولو هالكة) يعني إذا هلكت عند المشتري فضمنه: أي المستحق قيمتها
~~وقيمة الولد فإنه يرجع على ms1543 البائع بثمنها وبقيمة الولد لا بما ضمن من
~~قيمتها، لأنه لما أخذ المستحق قيمتها صار كأنه أخذ عينها، وفي أخذ العين لا
~~يرجع إلا بالثمن فكذا في أخذ القيمة.
# والحاصل: أن المستحق يأخذها لو قائمة وقيمتها لو كانت هالكة، ويرجع بذلك
~~على بائعه لأنه بعقد البيع ضمن له السلامة، بخلاف الواهب أو المعير لو هلكت
~~في يده فضمنه المستحق قيمتها لأنهما محسنان وما على المحسنين من سبيل فلا
~~يرجع عليهما كما ذكرنا. قوله: (وكذا لو استولدها المشتري الثاني) فإن
~~المشتري الثاني يرجع على المشتري الأول بالثمن وبقيمة الولد. قوله: (لكن
~~إنما يرجع المشتري الأول على البائع الأول بالثمن فقط) ولا يرجع بقيمة
~~الولد عند الامام. وقالا: يرجع عليه
# PageV02P205
# بقيمة الولد أيضا، لان البائع الأول ضمن للثاني سلامة الولد في ضمن البيع
~~ولم يسلم له حيث أخذ منه قيمة الولد فيرجع به عليه كما في الثمن والرد
~~بالعيب.
# ولأبي حنيفة أن البائع الأول ضمن للمشتري سلامة أولاده دون أولاد المشتري
~~منه، لان ضمان السلامة إنما بثبت بالبيع، والبيع الثاني لا يضاف إليه وإنما
~~يضاف إلى البائع الثاني لمباشرته باختياره فينقطع به سبب الأول، بخلاف
~~الثمن لان البائع الأول ضمن للبائع الثاني سلامة المبيع ولم يسلم له فلا
~~يسلم للبائع الثمن، وبخلاف الرد بالعيب لان المشتري الأول استحقه سليما ولم
~~يوجد ا ه‍. منح.
# قوله: (كما في المواهب) وعبارتها: ولو استحقت أمة بعدما استولدها المشتري
~~الثاني غرم العقر وقيمة الولد وقت الخصومة، ويرجع بالثمن وقيمته على البائع
~~وهو يرجع بالثمن فقط انتهى. قوله: (لا بعقرها) أي لا يرجع بالعقر الذي أخذه
~~منه المستحق لأنه لزمه باستيفاء منافعها: أي منافع بضعها وهو الوطئ وهي
~~ليست من أجزاء المبيع فلم يكن البائع ضامنا لسلامته. صدر الشريعة. قوله
~~باستيفاء منافعها على حذف مضاف: أي منافع بضعها، دل على ذلك قول الزيلعي:
~~العقر عوض عما استوفى من منافع البضع، فلو رجع به سلم له المستوفي مجانا.
~~وقال الشافعي: يرجع بالعقر أيضا على البائع.
# قوله: (التناقض في ms1544 موضع الخفاء عفو) في الأشباه: يعذر الوارث والوصي
~~والمتولي للجهل ا ه‍.
# لعله لجهله بما فعله المورث والموصي والمولى.
# وفي دعوى الأنقروي في التناقض المديون بعد قضاء الدين أو المختلعة بعد
~~أداء بدل الخلع: لو برهنت على طلاق الزوج قبل الخلع وبرهن على إبراء الدين
~~يقبل، ثم نقل أنه إذا استمهل في قضاء الدين ثم ادعى الابراء لا يسمع.
~~سائحاني. وقدمنا نظيره ومنه الاقرار بالرضاع، فلو قال هذه رضيعتي ثم اعترف
~~بالخطأ يصدق في دعواه الخطأ، وله أن يتزوجها بعد ذلك، وهذا مشروط بما إذا
~~لم يثبت على إقراره بأن قال هو حق أو صدق أو كما قلت أو أشهد عليه بذلك
~~شهودا أو ما في معنى ذلك من الثبات اللفظي الدال على الثبات النفسي، واتفقت
~~في ذلك مباحث طويلة الذيول لا يحتمل هذه الأوراق إيرادها، والعذر للمقر في
~~رجوعه عن ذلك لأنه مما يخفى عليه، فقد يظهر بعد إقراره خطأ الناقل.
# ومنها: تصديق الورثة الزوجة على الزوجية ودفع الميراث لها ثم دعواهم
~~استرجاع الميراث بحكم الطلاق المانع منه حيث تسمع دعواهم لقيام العذر في
~~ذلك لهم حيث استصحبوا الحال في الزوجية وخفيت عليهم البينونة.
# ومنها: ما إذا أدى المكاتب بدل الكتابة ثم ادعى العتق قبل الكتابة قيل
~~لأنه يخفى عليه العتق.
# ومنها: ما إذا استأجر دارا ثم ادعى ملكها على المؤجر وأنها صارت إلى
~~المستأجر ميراثا عن أبيه إذ هو مما يخفى.
# ومنها: ما إذا استأجر ثوبا مطويا في جراب أو منديل أو غير ذلك، فلما نشره
~~قال هذا متاعي PageV02P206
# تسمع دعواه وتقبل بينته، فالدعوى مسموعة مع التناقض في جميع هذه الصور
~~مطلقا لمطلق العذر على الراجح المفتى به. ومن المشايخ من اعتبر الناقض في
~~جميع هذه الصور فمنع سماع الدعوى إذا تقدم ما ينافيها إلا في مسألة الرضاع
~~ومسألة إكذاب القاضي المدعي في التناقض السابق، وهي ما إذا أمر إنسانا
~~بقضاء دينه فزعم المأمور أنه قضاء عن أمره وصدقه الآمر وكان الاذن بالقضاء
~~مشروطا بالرجوع فرجع المأمور على ms1545 الآمر بالمال الذي صدقه على أدائه للدائن
~~فجاء رب الدين بعد ذلك وادعى على الآمر المديون بدينه وأن المأمور لم يعطه
~~شيئا وحلف على ذلك يقضي له القاضي على الآمر بأداء الدين، فإذا أداه ثم
~~ادعى الآمر على المأمور بما كان رجع به عليه بحكم تصديقه، فهل الدعوى
~~مسموعة مع التناقض لان القاضي أكذب المدعي الذي هو الآمر فيما سبق منه من
~~تصديق المأمور حيث قضى عليه بدفع الدين إلى الدائن والحال ما ذكر مانعا من
~~الرجوع عليه بالمال؟ ثم قال: وهل يشترط في صحة سماع الدعوى إبداء المدعي
~~عذره عند القاضي والتوفيق بين الدعوى وبين ما سبق، أو لا يشترط ذلك ويكتفي
~~القاضي بإمكان العذر والتوفيق، وقدمنا الكلام عليه مستوفي، فراجعه.
# ومما يتصل بهذا الفرع: أعني قوله التناقض في موضع الخفاء عفو ما ذكره في
~~جامع الفصولين: قدم بلدة واستأجر دارا فقيل له هذه دار أبيك مات وتركها
~~ميراثا فادعاها المستأجر وقال ما كنت أعلم بها لا تسمع للتناقض.
# أقول: ينبغي أن تسمع فيه وفي أمثاله، إذ التناقض إنما يمنع ما لم يوفق أو
~~لم يمكن توفيقه.
# وأما إذا وفق فينبغي أن تسمع إذ لا تناقض حينئذ حقيقة، أما لو أمكن
~~توفيقه ولكن لم يوفق ففيه اختلاف، ونص في هذا وغيره على أن الامكان يكفي ا
~~ه‍. وقدمنا أنه في محل الخفاء لا يكفي الامكان، وإلا فلا بد منه.
# قال الخير الرملي: والظاهر أن صاحب الفصولين لم يطلع على نص صريح يفيد
~~سماعها، وقد ظفرت به في البحر الرائق في باب الاستحقاق، وفي شرح قوله لا
~~الحرية والنسب والطلاق، حيث قال: وفي العيون: قدم بلدة واشترى أو استأجر
~~دارا ثم ادعاها قائلا بأنها دار أبيه مات وتركها ميراثا وكان لم يعرفه وقت
~~الاستيام لا يقبل والقبول أصح. ا ه‍. ذكره الغزي.
# أقول: قول أقول الخ لا يدل على عدم اطلاعه، بل هو اختيار منه لما هو
~~الأصح وتعليل له.
# وأقول: قوله واشترى يدل على أنه لو قاسم فهو كذلك، ms1546 وهي واقعة الفتوى.
~~قاسم عمرو كرما ثم اطلع على أن الجميع لوالده غرسه بيده ثم مات وتركه له
~~ميراثا ولم يعلم بذلك وقت القسمة، وسيأتي ما هو أدل، فليتأمل. والظاهر أن
~~قوله قدم بلدة ليس بقيد بل لأنه غالبا محل الخفاء، وإذا كان مقيما لا يخفى
~~غالبا، يؤيده ما قدمه من قوله شراه أبي في صغري، فتأمل ا ه‍.
# وفي الفصولين في الفصل الثامن والعشرين: دفع الوصي جميع تركة الميت إلى
~~وارثه وأشهد على نفسه أنه قبض منه جميع تركة والده ولم يبق من تركة والده
~~قليل ولا كثير إلا استوفاه ثم ادعى دارا في يد الوصي أنها من تركة والدي
~~ولم أقبضها، قال: أقبل ببينته وأقضي بها له، أرأيت إن قال قد استوفيت جميع
~~ما تركه والدي من دين على الناس وقبضت كله ثم ادعى دينا على رجل لأبيه ألا
~~أقبل ببينته وأقضي له بالدين ا ه‍. PageV02P207
# وفي البزازية: لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكر وإلا تسمع
~~دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه.
# وفيها: ولو قال تركت حقي من الميراث أو برئت منها ومن حصتي لا يصح وهو
~~على حقه، لان الإرث جبري لا يصح تركه ا ه‍.
# وفي الخانية: وفي الوصايا من تصرفات الوصي: أشهد اليتيم على نفسه بعد
~~البلوغ أنه قبض من الوصي جميع تركة والده ولم يبق له من تركة والده عنده من
~~قليل ولا كثير إلا قد استوفاه ثم ادعى في يد الوصي شيئا وقال هو من تركة
~~والدي وأقام البينة قبلت بينته، وكذا لو أقر الوارث أنه قد استوفى جميع ما
~~ترك والده من الدين على الناس ثم ادعى لأبيه دينا على رجل تسمع دعواه ا ه‍.
~~وقول قاضيخان أشهد اليتيم على نفسه أنه قبض تركة والده.
# أقول: ذكر الطرسوسي في شرح فوائده المنظومة قلت: انتقض قولهم إن النكرة
~~في سياق النفي تعم، لان قوله لم يبق حق نكرة في سياق النفي، فعلى مقتضى
~~القاعدة لا تصح دعواه بعد ذلك ms1547 لتناقضه والمتناقض لا تسمع دعواه ولا بينته ا
~~ه‍.
# أقول: إنما اغتفر مثله لأنه محل الخفاء بكونه لا يحيط علمه بما ترك والده
~~بل قد يخفى عليه ذلك فيعفى التناقض تأمل.
# وأقول: قد حرر سيدي الوالد رحمه الله تعالى المسألة برسالة سماها (إعلام
~~الاعلام بأحكام الابراء العام) وفق فيها بين عبارات متعارضة ورفع ما فيها
~~من المناقضة.
# وحاصل ما فيها الفرق بين إقرار الابن للوصي وبين إقرار الورثة للبعض، لما
~~في البزازية عن المحيط لو أبرأ أحد الورثة الباقي إلى آخر عبارتها
~~المتقدمة.
# ووجه الفرق بينهما أن الوصي هو الذي يتصرف في مال اليتيم بلا اطلاعه،
~~فيعذر إذا بلغ وأقر بالاستيفاء منه لجهله، بخلاف بقية الورثة فإنهم لا تصرف
~~لهم في ماله، ولا في شئ من التركة إلا باطلاع وصية القائم مقامه فلا يعذر
~~بالتناقض، ومن أراد مزيد البيان ورفع الجهالة فعليه بتلك الرسالة ففيها
~~الكفاية لذوي الدراية. قوله: (لا تسمع الدعوى) أي من أي مدع كان كغريم دائن
~~ومودع هذا.
# وقد تقدم أن دعوى أنه وارث تسمع على الدائن والمديون. قوله: (على غريم
~~ميت) بالإضافة، والمراد به دائن الميت كما هو المتبادر من البيري واستظهر
~~الحموي أنه مديون الميت.
# والحاصل: أنه إذا ادعى قوم على الميت ديونا وأرادوا أن يثبتوا ذلك فليس
~~لهم أن يثبتوا على غريم للميت عليه دين ولا على موصي له بل لا بد من حضور
~~وارث أو وصي.
# قال في البزازية: وإثبات الدين على من في يده مال الميت هل يصح؟ اختلف
~~المشايخ.
# وصورته: المريض مرض الموت وهب كل ماله في مرضه أو أوصى بجميع ماله ثم
~~ادعى رجل دينا على الميت؟ قال السعدي: نصب القاضي وصيا وسمع الخصومة عليه.
~~وقال شمس الأئمة: يسمع على من في يده المال. ا ه‍. ومن هنا تعلم أن قوله
~~الآتي زائدا صوابه ذا يد كما هو في أصل عبارة الأشباه.
# وفي البحر: واختلف المشايخ في إثبات الدين على من في يده مال الميت وليس
~~بوارث ولا وصي، ولا ms1548 تسمع دعوى دين على ميت على غريم الميت مديونا أو دائنا.
~~اه‍. PageV02P208
# وفي حاشية الأشباه للحموي: واستثناء الموهوب له من غريم الميت منقطع، إذ
~~ليس هو من الغرماء حتى يكون متصلا.
# وفي البزازية: تقبل بينة إثبات الدين على الميت على الموصى له أو مديون
~~الميت أو الوارث أو الذي له على الميت دين ومثله في العطائية.
# وفي قاضيخان من الوصايا: رجل مات وعليه دين محيط بماله. قال أبو بكر:
~~الوارث لا يصير خصما للغرماء لأنه لا يرث. وقال علي بن محمد: الوارث يصير
~~خصما ويقوم مقام الميت في الخصومة وبه نأخذ. ثم قال: والصحيح أن يكون
~~الوارث خصما لمن يدعي الدين على الميت وإن لم يملك شيئا.
# وفي البزازية أيضا: والخصم في إثبات كونه وصي الوارث أو الموصى له أو
~~مديون الميت أو دائنه، وقيل الدائن ليس بخصم.
# قال في نور العين من الخامس: لا تقبل دعوى من يدعي على ميت بحضرة رجل
~~يدعي أنه وصي الميت وأقر المدعي عليه بالوصاية. ا ه‍. فتبين من هذا أن
~~الدعوى إنما تسمع على وصي محقق.
# وفيه من السادس في دعوى دين على الميت: يكفي حضور وصيه أو وراثه، ولا
~~حاجة إلى ذكر كل الورثة. ا ه‍.
# وعبارة الأشباه: لا تسمع الدعوى بدين على ميت لا على وارث أو وصي موصى
~~له، ولا تسمع على غريم له كما في جامع الفصولين، إلا إذا وهب جميع ماله
~~لأجنبي وسلمه له فإنها تسمع عليه لكونه ذا يد كما في خزانة المفتين انتهى،
~~فعلى هذا. قوله: غريم ميت تركيب إضافي بمعنى اللام.
# فرع: قال في خزانة الأكمل: لو مات رجل في بلد بعيد وترك مالا وادعى رجل
~~عليه دينا وورثته في بلد منقطع عنه فإن القاضي ينصب له وصيا ويسمع ببينته
~~ويقضي له بالدين، ولو لم يكن منقطعا لا تسمع بينته على غير الوارث انتهى
~~قوله: (إلا إذا وهب الخ) صورته: رجل وهب جميع ماله لانسان وسلمه إياه ثم
~~مات فادعى عليه آخر أن هذه العين ms1549 له أو أنه له على الميت كذا من الدين
~~فإنها تسمع دعواه عليه، لان في الأولى العين التي يدعيها في يد الموهوب له،
~~وفي الثانية الدين متعلق بالتركة وهي في يده، لكن في الثانية يشترط أن تكون
~~الهبة في مرض الموت لان الدين إنما يتعلق بها فيه، فعلم أن الاستثناء هنا
~~منقطع لان الموهوب له ليس بغريم. وفي البزازية أن الموصى له بجميع المال أو
~~بما زاد على الثلث خصم لعدم الوارث لان استحقاق الزائد على الثلث من خصائص
~~الوارث فيلحق بالوارث. حموي. قوله: (لكونه زائدا) أي علي الثلث كما تقدم،
~~وفي نسخة ذا يد أي صاحب يد، وقد علمت توجيهه وإن كان الأول صوابا أيضا كما
~~ذكر في البزازية. قوله: (لا يجوز للمدعي عليه الانكار الخ) قال بعض
~~الفضلاء: يلحق بهذا مدعي الاستحقاق للمبيع فإنه ينكر الحق حتى يثبت ليتمكن
~~من الرجوع على بائعه، ولو أقر لا يقدر.
# وأيضا ادعاء الوكالة أو الوصاية وثبوته لا يكون إلا على وجه الخصم الجاحد
~~كما ذكره قاضيخان، فإن أنكر المدعى عليه ليكون ثبوت الوكالة والوصاية شرعا
~~صحيحا يجوز فيلحق هذا أيضا بهما، ويلحق بالوصي أحد الورثة إذا ادعى عليه
~~الدين فإنه لو أقر بالحق يلزمه الكل من حصته، وإذا PageV02P209
# أنكر فأقيمت البينة عليه يلزم من حصته وحصتهم. حموي. قوله: (ليبرهن
~~فيتمكن من الرد) لأنه إن قبله بغير قضاء لم يكن له الرد، والظاهر أن هذا
~~فيما إذا كان بائعه تملكه بالشراء من آخر، أما إذا كان موروثا أو موهوبا أو
~~موصى به أو نتاجا فلا ينكر البتة. وصورته: أن لا يكون عالما بالعيب قبل
~~البيع، وإلا كان راضيا به فلا يتمكن من الرد. قوله: (إذا علم بالدين) فإنه
~~لو أقر يلزمه ولا يرجع، بخلاف ما إذا أنكر وأقيمت البينة. زاد أبو السعود:
~~أو إذا علم الوصي بالنسب كما فهمه من عبارة الحانوتي في فتاواه. قوله: (لا
~~تحليف مع البرهان) قيل عليه: لو قال مع البينة لكان صوابا، إذ لا تحليف مع
~~الاقرار ms1550 بعين وهو برهان ا ه‍. والجواب أن المطلق محمول على الفرد الكامل
~~وهو البينة. ا ه‍. قوله:
# (دعوى دين على ميت) في أوائل دعوى التنقيح: أجمعوا على أن من ادعى دينا
~~على الميت يحلف بلا طلب وصي ووارث: بالله ما استوفيت دينك منه ولا من أحد
~~أداه عنه وما قبضه قابض ولا أبرأته ولا شيئا منه، ولا أحلت به ولا بشئ منه
~~على أحد ولا عندك ولا بشئ منه رهن، فإذا حلف أمر بالدفع إليه وإن نكل لم
~~يؤمر بالدفع إليه. خلاصة. فلو حكم القاضي بالدفع قبل الاستحلاف لم ينفذ
~~حكمه، وتمامه فيها.
# وفيها عن البحر: ولم أر حكم من ادعى أنه دفع للميت دينه وبرهن هل يحلف
~~وينبغي أن يحلف احتياطا، لكن رده الرملي بأنه في مسألة دفع الدين شهدوا على
~~حقيقة الدفع فانتقى احتمال أنهم شهدوا باستصحاب الحال، وقد استوفى في باطن
~~الامر كما في مدعي الدين، وارتضاه الوالد رحمه الله تعالى بقوله: وكلام
~~الرملي هو الأوجه كما لا يخفى على من تنبه، وقدمناه بما لا مزيد عليه.
~~قوله:
# (واستحقاق مبيع) يعني إذا استحق المبيع بالبينة من المشتري فللمستحق عليه
~~تحليف المستحق بالله ما بعته ولا وهبته ولا تصدقت به ولا خرجت العين عن
~~ملكك بوجه من الوجوه. قوله: (ودعوى آبق) أي دعوى تملك آبق.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: لعل صورتها فيما إذا ادعى على رجل أن
~~هذا العبد عبدي أبق مني وأقام بينة على أنه عبده فليحلف أيضا لاحتمال أنه
~~باعه. تأمل.
# ثم رأيت في شرح هذا الشرح نقل عن الفتح هكذا. وعبارته قال في الفتح: يحلف
~~مدعي الآبق مع البين بالله أنه باق على ملكك إلى الآن لم يخرج ببيع ولا هبة
~~ولا نحوها. ا ه‍.
# وصورة ط: بما إذا حبس القاضي الآبق فجاء رجل وادعاه وأقام بينة أنه عبده
~~يستحلف بالله أنه باق في ملكه ولم يخرج ببيع ولا هبة فإذا حلف دفعه إليه،
~~وذلك صيانة لقضائه عن البطلان ونظرا لمن هو عاجز ms1551 عن النظر لنفسه من مشتر
~~وموهوب له، ويلحق بهذه المسائل ما إذا قامت البينة للغريم المجهول حاله
~~بأنه معدم فلا بد من يمينه أنه ليس له مال ظاهر ولا باطن وإن وجد مالا يؤدي
~~حقه عاجلا، لان البينة إنما قامت على الظاهر ولعله غيب ماله، وما لو شهد
~~الشهود أن له عليه دراهم سواء قالوا لا نعرف عددها، أم لا تجعل ثلاثة ويحلف
~~على نفي ما زاد عنها إذا كان المدعي يدعي الزيادة. ا ه‍. قوله: (الاقرار لا
~~يجامع البينة) لأنها لا تقام إلا على منكر، وذكر هذا الأصل في الأشباه في
~~كتاب الاقرار عن الخانية، واستثنى منه أربع مسائل: وهي ما سوى دعوى الآبق،
~~وكذا ذكرها قبله PageV02P210
# في كتاب القضاء والشهادات ولم يذكر الخامسة بل زاد غيرها وأوصلها إلى سبع
~~وتأتي هنا مفصلة مع زيادة ثلاثة أخر، وعليه فتكون عشرة.
# قال في جامع الفصولين: وهذا يدل على جواز إقامتها مع الاقرار في كل موضع
~~يتوقع الضرر من المقر لولاها فيكون هذا أصلا. قوله: (إلا في أربع) الذي
~~ذكره هنا خمسة ولكنها سبعة كما في الحموي.
# ملخصها: أنه لا تسمع البينة على مقر إلا على وارث مقر بدين على الميت
~~فتقام البينة للتعدي، وفي مدعي عليه أقر بالوصاية فبرهن الوصي، وفي مدعى
~~عليه أقر بالوكالة فيثبتها الوكيل دفعا للضرر وفي الاستحقاق تقبل البينة به
~~مع إقرار المستحق عليه ليتمكن من الرجوع على بائعه، وفيما لو خوصم الأب بحق
~~عن الصبي فأقر لا يخرج عن الخصومة، ولكن تقام البينة عليه مع إقراره، بخلاف
~~الوصي وأمين القاضي إذا أقر خرج عن الخصومة، وفيما لو أقر الوارث للموصى له
~~فإنها تسمع البينة عليه مع إقراره. وفيما لو أجر دابة بعينها من رجل ثم من
~~آخر فأقام الأول البينة، فإن كان الآجر حاضرا تقبل عليه البينة، وإن كان
~~يقر بما يدعي. قوله: (وكالة) يعني لو أقر بوكالة رجل بقبض دين عليه لموكله
~~فإن الوكيل يقيم بينته، إذ لو دفعه بلا بينة يتضرر إذ لا ms1552 تبرأ ذمته إذا
~~أنكر الموكل وكالته ا ه‍. ط.
# زاد الفاضل الحموي ثامنة وتاسعة نقلهما عن البدائع من كتاب القسمة.
~~الثامن: الورثة إذا كانوا مقرين بالعقار لا بد من إقامة البينة على بعضهم
~~على قول أبي حنيفة. التاسع: الأب أو الوصي إذا أقر على الصغير لا بد من
~~بينة مقام عليه مع كونه مقرا ا ه‍. وزاد بعض الفضلاء عاشرا: وهو ادعى على
~~آخر عقارا أنه في يده وهو مستحق فأقر باليد تسمع بينته أنه ذو اليد مع
~~إقراره ا ه‍. قوله: (ووصاية) يعني إذا أقر المدعى عليه بالوصاية.
# وصورته: رجل قال للقاضي إن فلان بن فلان الفلاني أقامني وصيا ومات وله
~~على هذا كذا أو في يد هذا كذا فصدقه المدعى عليه فالقاضي لا يثبت وصايته
~~بإقراره حتى يقيم البينة عليها، لأنه إذا دفع إليه المال اعتمادا على
~~الاقرار فقط لا تبرأ ذمته من الدين إذا أنكر الوارث، أما لو دفع بعد
~~البرهان تبرأ ذمته. أفاده صاحب تنوير الأذهان. قوله: (وإثبات دين على ميت)
~~صورته: ادعى على بعض الورثة دين على الميت فأقر الوارث بالدين فإنه يستوفي
~~من نصيبه قدر ما يخصه من الدين، وللطالب أن يقيم بينة على حقه ليكون حقه في
~~كل التركة، وكذا إذا أقر جميع الورثة تقبل بينته لان المدعي يحتاج إلى
~~إثبات الدين في حقهم وحق دائن آخر.
# وفي البيري: اختلفوا فيما إذا أقر المدعى عليه بعد إقامة البينة هل يقضي
~~عليه بالاقرار أو بالبينة. قيل يقضي بالبينة لأنه بالانكار وإقامة البينة
~~استحق عليه الحكم فلا يبطل الحق السابق بالاقرار اللاحق، ولأن زيادة التعدي
~~الثابتة بالبرهان حقه فلا يؤثر الاقرار اللاحق في بطلانه. ا ه‍. موضحا ط.
# وقدمنا الكلام عليه. قوله: (واستحقاق عين من مشتر) فإن المشتري إذا أقر
~~بالاستحقاق للمستحق لا يتمكن من الرجوع بالثمن على بائعه، فإذا أقيمت عليه
~~البينة أمكنه ذلك، وقد تقدم أنه يسوغ له الانكار مع العلم لأجل هذا التمكن
~~ط. لكن قد يقال مع الاقرار كيف يكون له ms1553 الرجوع. تأمل.
# قوله: (ودعوى الآبق) يعني إذا ادعى على شخص أن العبد الذي عنده أبق منه،
~~وأقر واضع اليد بذلك PageV02P211
# فله أن يطلب البينة على ذلك لاحتمال أن الغير تملكه منه. قوله: (لا تحليف
~~على حق مجهول) أي ادعى به مدع، كما لو ادعى على شريكه خيانة مبهمة لم يحلف
~~كما في الخانية. لكن أفتى قارئ الهداية بخلافه.
# وعبارته: سئل إذا ادعى أحد الشريكين على آخر خيانة وطلب من الحاكم يمينه
~~هل يلزم أو لا؟
# أجاب: إذا ادعى عليه خيانة في قدر معلوم وأنكر فحلف عليه، فإن حلف برئ،
~~وإن نكل ثبت ما ادعاه، وإن لم يعين مقدارا فكذا الحكم، لكن إذا نكل عن
~~اليمين لزمه أن يبين مقدار ما كان فيه، والقول في مقداره إلى المقر مع
~~يمينه لان نكوله كالاقرار بشئ مجهول، والبيان في مقداره إلى المقر مع يمينه
~~إلا أن يقيم خصمه بينة على الأكثر، ومثله المضارب مع رب المال. قوله: (إذا
~~اتهم القاضي وصي يتيم ومتولي وقف) ولم يدع عليه شيئا معلوما فإنه يحلف نظرا
~~لليتم. والوقف. حموي. قوله: (وفي رهن مجهول) أي لو ادعى الراهن رهنا
~~مجهولا: أي كثوب مثلا فأنكر المرتهن فإنه يحلف، وقيده بعض الفضلاء عازيا
~~إلى القنية بما إذا ذكر المدعي قدر الدين الذي وقع به الرهن ط. قوله:
~~(ودعوى سرقة) أقول: فيه نظر لما نقل قاضيخان من أنه يشترط ذكر القيمة في
~~الدعوى إذا كانت سرقة ليعلم أنها نصاب أو لا، فأما فيما سوى ذلك فلا حاجة
~~إلى بيانها. أبو السعود. ولعل ذلك في حق القطع لا الضمان كما يفيده كلامه
~~ط.
# قال في جامع الفصولين: ادعى أعيانا مختلفة الجنس والنوع والصفة وذكر قيمة
~~الكل جملة ولم يذكر كلا على حدة، اختلف فيه المشايخ: قيل لا بد من التفصيل،
~~وقيل يكتفي بالاجمال وهو الصحيح، إذ المدعي لو ادعى غصب هذه الأعيان لا
~~يشترط لصحة دعواه بيان القيمة، فلو ادعى أن الأعيان قائمة فيؤمر بإحضارها
~~فتقبل البينة بحضرتها، ولو قال إنها هالكة ms1554 وبين قيمة الكل تسمع دعواه.
# وفي ج: ولو ادعى أنه غصب أمته ولم يذكر قيمتها تسمع دعواه ويؤمر برد
~~الأمة، ولو هالكة فالقول في قدر القيمة للغاصب فلما صح دعوى الغصب بلا بيان
~~القيمة فلان يصح إذا بين قيمة الكل جملة أولى، وقيل إنما يشترط ذكر القيمة
~~لو كانت الدعوى سرقة ليعلم أن السرقة كانت نصابا وفي غيرها لا يشترط ذكره
~~الحموي، فظهر أن إيرادها في هذا المحل في حق الضمان لا القطع كما قدمناه عن
~~ط. قوله: (وغصب) قال في الدرر والغرر: ولو قال غصب مني عين كذا ولا أدري
~~أنه هالك أو قائم ولا أدري كم كانت قيمته، وذكر في عامة الكتب أنها تسمع
~~الدعوى لان الانسان ربما لا يعرف قيمة ماله، فلو كلف بيان القيمة لتضرر.
~~وفائدة صحة الدعوى مع هذه الجهالة الفاحشة توجه اليمين على الخصم إذا أنكر
~~والجبر على البيان إذا أقر ونكل عن اليمين. ا ه‍. وقدمناه في الدعوى مع ما
~~عليه من الكلام، فراجعه. قوله: (وخيانة مودع) فإنه يحلف ما خان فيما ائتمن،
~~فإن حلف برئ، وإن نكل يجبر على بيان قدر ما نكل عنه، وقيل لا يستحلف حتى
~~يقدر شيئا يستحلف عليه.
# وذكر بعض الفضلاء: أن سماع الدعوى في مثل هذه المسائل مع الجهالة متفق
~~عليه إلا في دعوى الوديعة ودعوى الغصب حيث يشترط لسماعها فيهما بيان القيمة
~~عند بعض المشايخ ا ه‍.
# وينبغي زيادة دعوى السرقة كما يعلم من الحموي. PageV02P212
# قال شمس الأئمة الحلواني: الجهالة كما تمنع قول البينة تمنع الاستحلاف.
~~إلا إذا اتهم القاضي وصي اليتيم الخ. وحينئذ فدعوى المجهول لا يستحلف
~~عليها، فلو ادعى على رجل أنه استهلك ماله وطلب التحليف من القاضي لا يحلفه،
~~وكذا لو قال بلغني أن فلان بن فلان أوصى لي ولا أدري قدره وأراد أن يحلف
~~الوارث لا يجيبه القاضي، وكذا المديون إذا قال قضيت بعض ديني ولا أدري كم
~~قضيت أو قال نسيت قدره وأراد تحليف الطالب لا يلتفت إليه كما في الخانية. ms1555
~~قوله: (إلا في مسألة في دعوى البحر الخ) أي قبل قوله ولا ترد يمين على مدع.
~~قوله: (وهي غريبة يجب حفظها) ستأتي هذه المسألة في كتاب الغصب، وكتب المحشي
~~هناك على قوله فلو لم يبين فقال: الظاهر أن في النسخة خللا، لأنه إذا لم
~~يبين فما تلك الزيادة التي يحلف عليها: أي على نفيها، وفي ظني أن أصل
~~النسخة فإن بين: يعني أنه لو بين حلف على نفي الزيادة التي هي أكثر مما
~~بينه وأقل مما يدعيه المالك هذا.
# وينبغي أن يقارب في البيان، حتى لو بين قيمة فرس بدرهم لا يقبل منه كما
~~تقدم نظيره. ا ه‍. وكتب على قوله هناك ولو حلف المالك أيضا على الزيادة
~~أخذها لم يظهر وجهه، فليراجع ا ه‍. قوله: (وألزم ببيانه) لأنه أقر بقيمة
~~مجهولة، فإن أخبر بشئ يحلف على ما يدعيه المغصوب منه من الزيادة، فإن حلف
~~لا يثبت ما ادعاه المغصوب منه، وإن نكل لا يثبت أيضا ما لم يحلف المدعي أن
~~قيمته مائة فإن حلف أخذ من الغصب مائة، وقوله يحلف على ما يدعيه المغصوب
~~منه فيه أنه حلف أولا على ذلك، فلو كانت هذه اليمين على ما ذكره من القيمة
~~بأن يحلف أن قيمته ما ذكره.
# وحاصله: أن يمين المدعى عليه أنها لم تكن قيمته مائة ويمين المدعي أن
~~قيمته المائة. قوله:
# (يحلف على الزيادة) أي التي يدعيها المالك، فإن حلف ف لا يثبت ما ادعاه
~~المغصوب منه، وإن نكل لا يثبت أيضا ما لم يحلف المدعي أن قيمته مائة، وإلى
~~هذا أشار بقوله: ثم يحلف المغصوب منه الخ والظاهر أن ثمرة هذا اليمين ثبوت
~~الخيار له إذا ظهر. قوله: (ثم يحلف المغصوب منه أيضا أن قيمته مائة) فإن
~~حلف أخذ من الغاصب مائة، لكن قد يقال: إذا لم يبين فما تلك الزيادة التي
~~يحلف عليها، وعليه فالأولى أن يقول فإن بين حلف على نفي الزيادة التي هي
~~أكثر مما بينه وأقل مما يدعيه المالك.
# تأمل. قوله: (ولو ظهر) ms1556 أي الثوب. قوله: (بين أخذه) أي الثوب بما دفعه من
~~الدراهم لا بقيمة الثوب في ذاته وإن كانت أنقص أو أزيد لان المالك لم يرض
~~إلا بدفعه بالمائة. قوله: (أو قيمته) عطف على الضمير المجرور: أي أو أخذ
~~قيمته بأن يرده ويأخذ القيمة التي دفعها.
# وفي متفرقات إقرار التتارخانية: ويجبر الغاصب على البيان لأنه أقر بقيمة
~~مجهولة وإذا لم يبين يحلف على ما يدعي المالك من الزيادة، فإن حلف ولم يثبت
~~ما ادعاه المالك يحلف أن قيمته مائة، ويأخذ من الغاصب مائة فإذا أخذ ثم ظهر
~~الثوب خير الغاصب بين أخذه أو رده وأخذ القيمة. وحكى عن الحاكم أبي محمد
~~العيني أنه كان يقول: ما ذكر من تحليف المغصوب منه وأخذ المائة بثمنه من
~~الغاصب هذا بالانكار يصح، وكان يقول: الصحيح في الجواب أن يجبر الغاصب على
~~البيان، فإن أبى PageV02P213
# يقول له القاضي أكان قيمته مائة؟ فإن قال لا، يقول أكان خمسين؟ فإن قال
~~لا، يقول خمسة وعشرين إلى أن ينتهي إلى ما لا تنقص عنه قيمته عرفا وعادة
~~فيلزمه ذلك. ا ه‍. لكن قال بعض الفضلاء: الحصر ممنوع لأنهما إذا اختلفا في
~~قدر الثمن أو المبيع ولا بينة تحالفا، ولو اشترى أمة بألف وقبضها ثم تقايلا
~~وقيل قبضها اختلفا في قدر الثمن تحالفا، ولو اختلفا في الأجرة أو المنفعة
~~أو فيهما قبل التمكن في المدة تحالفا. حموي. وفيه أن كلا منهما في هذه
~~المسائل مدع ومدعى عليه. ط عن الطوري. ومثله في حاشية الحموي.
# تذنيب برهن أنه ابن عمه لأبيه وأمه وبرهن الدافع أنه ابن عمه لامه فقط أو
~~على إقرار الميت به:
# أي بأنه ابن عمه لامه فقط كان دفعا قبل القضاء بالأول لا بعده لتأكده
~~بالقضاء.
# ادعى ميراثا بالعصوبة فدفعه أن يدعي خصمه قبل الحكم بإقراره بأنه من ذوي
~~الأرحام إذ يكون حينئذ متناقضا.
# ادعى قيمة جارية مستهلكة فبرهن الخصم أنها حية رأيناها في بلد كذا لا
~~يقبل إلا أن يجئ بها حية.
# الكفيل ينصب خصما عن ms1557 الأصل بلا عكس، لان القضاء على الكفيل قضاء على
~~الأصيل ولا عكس.
# إذا اشترك الدين بين شريكين لا بجهة الإرث فأحدهما لا ينتصب خصما عن
~~الآخر الكل من الدرر.
# رجل غاب عن امرأته وهي بكر أو ثيب فتزوجت بزوج آخر وولدت كل سنة ولدا:
~~قال أبو حنيفة: الأولاد للأول. وعنه أنه رجع عن هذا وقال: لا يكون الأولاد
~~للأول وإنما هم للثاني. وعليه الفتوى كما في الخانية. ولو ادعى عليه مهر
~~امرأة فقال ما تزوجها ثم ادعى الابراء عن المهر فهو دفع مسموع إن وفق كما
~~في القنية. وفيها: ادعى عليه شيئا فأمره القاضي بالمصالحة فقال لا أرضى
~~بهذه المصالحة وتركته أصلا فهو إسقاط لما يدعيه عنك.
# إذا قال تركته أصلا فهو إبراء وعنه: لو قال تركت دعواي على فلان وفوضت
~~أمري إلى الآخرة لا تسمع دعواه بعده.
# أقول: قيد القاضي اتفاقي كما لا يخفى.
# وفي الفتاوي النجدية: رجل مات فقالت امرأة لابن الميت كنت امرأة أبيك
~~محمد إلى يوم موته وطلبت المهر والميراث فأنكر الابن وقال اسم أبي لم يكن
~~محمدا وإنما كان عمر، ثم جاءت فادعت أنها امرأة أبيه عمر إلى يوم موته
~~وطلبتهما تسمع دعواها وليس بتناقض لجواز أن يكون له اسمان شذ تسمع إذا وفق
~~المدعي.
# أقول: وجه التوفيق بأن تقول كنت أعلم أن لأبيه اسمين فادعيت بأحدهما فلما
~~أنكر ادعيت بالآخر، وفهم من هذه المسألة أن تسمع الدعوى على الميت بدون اسم
~~أبيه ونسبه. تدبر. PageV02P214
# قال في التتارخانية في الخامس عشر من الدعوى: غلط الاسم لا يضر لجواز أن
~~يكون له اسمان، ومثله في صور المسائل عن الفتاوى الرشيدية.
# وفي البزازية في السادس عشر من الاستحقاق، وكذا في الخيرية من العشر
~~والخراج وقدمناه عن التنقيح.
# ولنختم هذا الباب بمسألة ختم بها كتاب الدعوى في الجامع الصغير، نسأل
~~الله حسن الخاتمة.
# وهي أنه إذا قالت المرأة أنها أم ولد هذا الرجل وأرادت استحلافه ليس لها
~~ذلك في قول أبي حنيفة، خاصة لان أمومية الولد تابع للنسب ms1558 وهو لا يرى اليمين
~~في النسب ا ه‍. والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV02P215
# كتاب الاقرار ثبت بالكتاب وهو قوله تعالى: * (وليملل الذي عليه الحق) *
~~(البقرة: 282) أمره بالاملال، فلو لم يقبل إقراره لما كان للاملال معنى،
~~وقوله: * (كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم) * (النساء: 531)
~~والمراد به إقرار. زيلعي. والسنة، فقد قبل (ص) إقرار ماعز والغامدية
~~والاجماع. فقد أجمعت الأمة على أن الاقرار حجة في حق نفسه حتى أوجبوا الحد
~~والقصاص بإقراره وإن لم يكن حجة في حق غيره لعدم ولايته عليه فأولى المال
~~والمعقول، فإن العاقل لا يقر على نفسه كاذبا فيما فيه ضرر على نفسه أو ماله
~~فترجحت جهة الصدق في حق نفسه لعدم التهمة وكمال الولاية ا ه‍. بخلاف إقراره
~~في حق غيره. حتى لو أقر مجهول النسب بالرق جاز ذلك على نفسه وماله ولا يصدق
~~على أولاده وأمهاتهم ومدبريه ومكاتبيه، بخلاف ما إذا ثبت بالبينة لان
~~البينة إنما تصير حجة بالقضاء والقضاء ولاية عامة فينفذ في حق الكل. أما
~~الاقرار فحجة بنفسه ولا يحتاج فيه إلى القضاء فينفذ عليه وحده الخ، وقوله
~~ولا يصدق على أولاده الخ لأنه ثبت لهم حق الحرية أو استحقاقها فلا يصدق
~~عليهم كما في الدرر.
# قوله: (مناسبته) أي للدعوى.
# ووجه تأخيره عنها أن الدعوى تنقطع به فلا يحتاج بعده إلى شئ آخر، حتى إذا
~~لم يوجد يحتاج إلى الشهادة، وركنه لفظ أو ما في حكمه دال عليه كقوله لفلان
~~علي كذا أو ما يشبهه، لأنه يقوم به ظهور الحق وانكشافه حتى لا يصح شرط
~~الخيار فيه بأن أقر بدين أو بعين على أنه بالخيار إلى ثلاثة أيام فالخيار
~~باطل، وإن صدقه المقر له والمال لازم كما في محيط السرخسي: وله شروط ستذكر
~~في أثناء الكلام، وهي: العقل والبلوغ بلا خلاف والحرية في بعض الأحكام دون
~~البعض، حتى لو أقر العبد المحجور بالمال لا ينفذ في حق المولى، ولو أقر
~~بالقصاص يصح. كذا في المحيط ويتأخر إقراره بالمال إلى ما بعد ms1559 العتق، وكذا
~~المأذون له يتأخر إقراره بما ليس من باب التجارة كإقراره بالمهر بوطئ امرأة
~~تزوجها بغير إذن مولاه، وكذا إذا أقر بجناية موجبة للمال لا يلزمه، بخلاف
~~ما إذا أقر بالحدود والقصاص كما في التبيين، وكون المقربة مما يجب تسليمه
~~إلى المقر له، حتى لو أقر أنه غصب كفا من تراب أو حبة حنطة لا يصح، لان
~~المقر به لا يلزمه تسليمه إلى المقر له، ومنها الطواعية والاختيار، حتى لا
~~يصح إقرار المكره في النهاية، وإقرار السكران بطريق محظور صحيح إلا في حد
~~الزنا وشرب الخمر مما يقبل الرجوع وإن كان بطريق مباح لا كما في البحر،
~~وحكمه ظهور المقر به: أي لزومه على المقر بلا تصديق وقبول من المقر له فإنه
~~يلزم على المقر ما أقر به لوقوعه دالا على المخبر به لا ثبوته ابتداء كما
~~في الكافي، لأنه ليس بناقل لملك المقر إلى المقر له فلذا فرع عليه ما سيأتي
~~من صحة الاقرار بالخمر للمسلم حتى يؤمر بالتسليم إليه، ولو كان تمليكا
~~مبتدأ لما صح، وكذلك لا يصح الاقرار بالطلاق والعتاق مع الاكراه والانشاء
~~يصح مع الاكراه كما في المحيط.
# وحاصله: أن قول المقر إن هذا الشئ لفلان معناه أن الملك فيه ثابت لفلان
~~وليس معناه أنه ملك للمقر وجعله للمقر له فهو إخبار دال على المخبر به
~~فيلزمه الصدق، ويحتمل الكذب فيجوز تخلف مدلوله عنه كما في الاقرار بالطلاق
~~مكرها كما قلنا، وسيأتي لقيام دليل الكذب وهو الاكراه، ولو كان معناه
~~الثبوت ابتداء لصح لكونه إنشاء والانشاء لا يتخلف مدلوله عنه كما سيأتي
~~تمامه قريبا. ولو أقر PageV02P216
# لغيره بمال والمقر له يعلم أنه كاذب في إقراره لا يحل له ديانة إلا أن
~~يسلمه بطيب من نفسه فيكون هبة منه ابتداء كما في القنية، وإنما يعتبر
~~الاقرار إظهارا في حق ملكية المقر به حتى يحكم بملكيته للمقر له بنفس
~~الاقرار ولا يتوقف على تصديق المقر له، أما في حق الرد فيعتبر تمليكا مبتدأ
~~كالهبة حتى يبطل برد ms1560 المقر له وبعدما وجد التصديق من المقر له لا يعمل رده
~~لو رد الاقرار بعد ذلك، ثم الاقرار إنما يبطل برد المقر له إذا كان المقر
~~له يبطل بالرد حق نفسه خاصة، أما إذا كان يبطل حق غيره فلا يعمل رده، كما
~~إذا أقر لرجل أني بعت هذا العبد من فلان بكذا فرد المقر له إقراره وقال: ما
~~اشتريت منك شيئا ثم قال بعد ذلك: اشتريت فقال البائع ما بعتكه لزم البائع
~~البيع بما سمي لأنه جحد البيع بعد تمامه، وجحود أحد المتعاقدين لا يضر، حتى
~~أن المشتري متى قال ما اشتريت وصدقه البائع وقال نعم ما اشتريت ثم قال لا
~~بل اشتريت لا يثبت الشراء وإن أقام البينة على ذلك، لان الفسخ تم بجحودهما،
~~ثم في كل موضع بطل الاقرار برد المقر له، لو أعاد المقر ذلك الاقرار فصدقه
~~المقر له كان للمقر له أن يأخذه بإقراره، وهذا استحسان. هكذا في المحيط.
# ثم اعلم أن السكوت نزلوه منزلة الاقرار في مسائل سيذكرها الشارح، ونذكر
~~تمامها إن شاء الله تعالى كذلك الايماء بالرأس وسيذكره المصنف. قوله: (إما
~~منكر أو مقر) واللائق بحال المسلم الاقرار بالحق كي لا يحتاج المدعي إلى
~~تدارك الشهود والملازمة في باب القاضي للاحضار، ولا سيما وما يلزم عليه في
~~هذا الزمان للتسبب بالوصول إلى سحت المحصول، كما أن اللائق بالمدعي أن تكون
~~دعواه حقا لئلا يلزم المدعى عليه الدفع لسحت المنع وقدمه: أي الاقرار على
~~ما بعده وهو الصلح لترتبه على الانكار غالبا، ثم إذا حصل بالصلح شئ: إما إن
~~يستربح فيه بنفسه وتقدم طريقه في البيع أو بغيره وهو المضاربة وإن لم
~~يستربح فإما أن يحفظه بنفسه ولا يحتاج إلى بيان حكمه أو بغيره وهو الوديعة.
# قوله: (وهو) أي الاقرار أقرب، أي لحال المسلم. قوله: (لغلبة الصدق) أي من
~~المدعي في دعواه ومن المقر فيما أقر له، لان العاقل لا يقر على نفسه كاذبا
~~فيما ضرر على نفسه أو ماله، فترجحت جهة الصدق في حق ms1561 نفسه لعدم التهمة وكمال
~~الولاية، بخلاف إقرار في حق غيره. قوله: (هو لغة) فإذا كان حسيا يقال أقره،
~~وإذا كان قوليا يقال أقر به، فالاقرار إثبات لما كان متزلزلا بين الجحود
~~والثبوت.
# أبو السعود. وهو مشتق من القرار. درر.
# قال في المنح: وهو في اللغة إفعال من قر الشئ إذا ثبت، وأقره غيره إذا
~~أثبته، قوله: (وشرعا إخبار) أي في الأصح وليس بإنشاء لصحته في ملك غيره،
~~ولو أقر مريض بماله لأجنبي صح من غير توقف على إجازة وارث. قال في الحواشي
~~السعدية: ولعله ينتقض بالاقرار بأن لا حق له على فلان، وبالابراء وإسقاط
~~الدين ونحوه كإسقاط حق الشفعة ا ه‍.
# وقد يقال: فيه إخبار بحق عليه وهو عدم وجوب المطالبة. تأمل. وللقول بأنه
~~إنشاء فروع تشهد له: منها لو رد إقراره ثم قبل لا يصح، وكذا الملك الثابت
~~بالاقرار لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة فلا يملكها المقر له حموي.
# أقول: قوله: (لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة يفيد بظاهره أنه يظهر في
~~حق الزوائد الغير PageV02P217
# المستهلكة). وهو مخالف لما في الخانية: رجل في يده جارية وولدها أقر أن
~~الجارية لفلان لا يدخل فيه الولد، ولو أقام بينة على جارية أنها له يستحق
~~أولادها ا ه‍. والفرق أنه بالبينة يستحقها من الأصل، ولذا قلنا: إن الباعة
~~يتراجعون فيما بينهم، بخلاف الاقرار حيث لا يتراجعون.
# بقي أن يقال في قول السيد الحموي هو إخبار في الأصح وليس بإنشاء مخالفة
~~لما صرح به في البحر وجرى عليه المصنف من أنه إخبار من وجه إنشاء من وجه
~~فللأول يصح إقراره بمملوك الغير ويلزمه تسليمه إذا ملكه، ولو أقر بالطلاق
~~والعتاق مكرها لا يصح، وللثاني لو رد إقراره ثم قبل لا يصح، وكذا الملك
~~الثابت بالاقرار لا يظهر في حق الزوائد المستهلكة فلا يملكها المقر له. ا
~~ه‍. من غير ذكر خلاف، ومنه تعلم أن ما ذكره السيد الحموي مما يدل على ثبوت
~~الخلاف فيه حيث صحح كونه إخبار الانشاء لا يصح عزوه ms1562 لصاحب البحر كما وقع في
~~كلام بعضهم، فتنبه. قوله: (بحق عليه للغير) قيده بأن يكون عليه، لأنه لو
~~كان على غيره لغيره يكون شهادة ولنفسه يكون دعوى زيلعي، وأطلق الحق في قوله
~~هو إخبار بحق عليه ليشمل ما لو كان الحق المقر به من قبيل الاسقاطات
~~كالطلاق والعتاق، إذا الطلاق رفع القيد الثابت شرعا بالنكاح، فإذا أقر
~~بالطلاق يثبت للمرأة من الحق ما لم يكن لها من قبل، وكذا العبد يثبت له على
~~سيده حق الحرية إذا أقر سيده بعتقه، فما قيل من أنه يرد على التعريف
~~الاقرار بالاسقاطات كالطلاق والعتاق لعدم الاخبار فيها عن ثبوت حق للغير
~~غير سديد.
# قوله: (إنشاء من وجه) هو الصحيح، وقيل: إنشاء وينبني عليه ما سيأتي لكن
~~المذكور في غاية البيان عن الاستروشنية. قال الحلواني: أختلف المشايخ في أن
~~الاقرار سبب للملك أو لا؟ قال ابن الفضل:
# لا، واستدل بمسألتين.
# إحداهما المريض الذي عليه دين إذا أقر بجميع ماله لأجنبي يصح بلا إجازة
~~الوارث، ولو كان تمليكا لا ينفذ إلا بقدر الثلث عند عدم الإجازة.
# والثانية أن العبد المأذون إذا أقر لرجل بعين في يده يصح، ولو كان تمليكا
~~يكون تبرعا منه فلا يصح. وذكر الجرجاني أنه تمليك واستدل بمسائل: منها إن
~~أقر لوارثه بدين في المرض لا يصح، ولو كان إخبارا لصح ا ه‍. ملخصا فظهر أن
~~ما ذكره المصنف وصاحب البحر جمع بين الطريقتين وكأن وجهه ثبوت ما استدل به
~~الفريقان. تأمل أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى. لكن لو كان إخبارا من
~~وجه وإنشاء من وجه كما ذكره المصنف لعرف بحد يشملها ولا قائل به، ولأنهم
~~قالوا: لو أقر بمال للغير لزمه تسليمه للمقر له إذا ملكه، ولو أقر بالطلاق
~~والعتاق الخ فأمثال هذه المسائل دلت على أن الاقرار إخبار لا إنشاء. إذ لو
~~كان إنشاء لم تكن كذلك، وما استدل به على كونه إنشاء مطلقا أو من وجه أنه
~~لو أقر لرجل فرد إقراره ثم قبل لم يصح ولو كان ms1563 إخبارا لصح، وأنه لو ثبت
~~الملك بسبب الاقرار لم يظهر في حق الزوائد المتقدم ذكرها، ولو كان إخبارا
~~لصارت مضمونة عليه.
# أقول: أما الجواب عن الأول فهو أن ارتداده بالرد ناشئ من أن حكمه الظهور
~~لا الثبوت ابتداء وذلك ناشئ من كونه حجة قاصرة، فلما صار مرتدا بالرد جعل
~~كأنه لم يكن فلذلك لم يصح قبوله بعده. على أن هذا الدليل مشترك الالزام حيث
~~إنه دليل على أنه ليس بإنشاء، إذ الانشاء مما لا يرتد بالرد فيما يكون من
~~قبيل الاسقاطات، كما لو قال هذا الولد مني يرتد برد الولد فهذا دليل على أن
~~الاقرار إخبار ثم عاد الولد إلى التصديق يثبت النسب نظرا إلى احتياج المحل،
~~وقد سبق. PageV02P218
# وأما الجواب عن الثاني: أن الاقرار لما كان حجة قاصرة اقتصر ثبوت الملك
~~وظهوره على المقر به فلم يتعد إلى الزوائد المستهلكة كما مر ويأتي، فتبين
~~أنه ليس بإنشاء أصلا. تدبر. قوله: (لأنه لو كان لنفسه) أي على الغير، ولو
~~للغير على الغير يكون شهادة كما قدمناه. قوله: (لا إقرارا) ولا ينتقض إقرار
~~الوكيل والولي ونحوهما لنيابتهم مناب المنوبات شرعا. شرح الملتقى. قوله:
~~(ثم فرع على كل من الشبهين) صوابه من الوجهين لأنه لم يقل الاقرار يشبه
~~الاخبار ويشبهه الانشاء، بل قال من وجه ومن وجه: أي إخبار من وجه بالنظر
~~لترتب بعض أحكام الاخبارات عليه، وإنشاء من وجه من حيث ترتب بعض أحكام
~~الانشاءات عليه، وقد تبع الشارح المصنف فالمعنى أنه يعطى حكم الاخبار في
~~بعض الجزئيات وحكم الانشاء في بعض آخر، وأما بالنظر للفظه فهو إخبار عن
~~ثبوت حق عليه لغيره لا غير. قوله: (فللوجه الخ) علة مقدمة على المعلول.
~~قوله: (صح إقراره) لان الاخبار في ملك الغير صحيح لكم بالنظر للمقر، وأفاد
~~أنه لا يحتاج إلى القبول كما قدمناه.
# وفي المنح عن تتمة الفتاوي: الاقرار يصح من غير قبول، لكن البطلان يقف
~~على الابطال والملك للمقر له يثبت من غير تصديق وقبول لكن يبطل برده،
~~والمقر له إذا ms1564 صدق المقر في الاقرار ثم رده لا يصح الرد، وأفاد أيضا صحة
~~الاقرار للغائب. وأيضا يستفاد هذا مما سيأتي من قوله هي: أي الألف المعينة
~~لفلان لا بل لفلان لا يجب عليه للثاني شئ: أي لأنه أقر بها للأول ثم رجع
~~وشهد بها للثاني فرجوعه لا يصح وشهادته لا تقبل، وبهذا تبين ضعف ما في
~~الخانية من قوله لو أقر لغائب ثم أقر لآخر قبل حضور الغائب صح إقراره
~~للثاني، لان الاقرار للغائب لا يلزم بل يتوقف على التصديق انتهى.
# ويمكن أن يقال: معنى صحته للثاني ليست لاحتياجه للتصديق وإنما لأجل أن
~~يرتد بالرد، فأفاد في الخانية أنه يأخذه الثاني، فإذا جاء الأول وصادق قبل
~~رده الاقرار يأخذه، وإن قال ليس لي يكون ملكا للثاني، ولكن أفاد في البدائع
~~أنه إن دفع للأول بلا قضاء يضمن للثاني لان إقراره بها صحيح في حق الثاني
~~إذا لم يصح للأول ا ه‍. وأنت خبير بأن هذا التعليل ربما يرد عليه، وحينئذ
~~فتعليل المنح ظاهر وهو الموافق لظواهر الكتب المعتمدة.
# وفي المنح في مسائل شتى فسر الرد بأن يقول ما كان لي عليك شئ أو يقول بل
~~هو لك أو لفلان.
# قال العلامة الخير الرملي: قولهم الاقرار صحيح بدون التصديق لا يعارض قول
~~العمادي: إن إقراره للغائب توقف عمله على تصديق الغائب، إذ لا مانع من توقف
~~العمل مع الصحة كبيع الفضولي يصح ويتوقف، وكذا لا يعارض ما في الخانية من
~~قوله: وأما الاقرار للغائب لا يلزم بل يتوقف على التصديق، إذ معناه يتوقف
~~لزومه لا صحته، وقوله: فإن كان صحيحا يمتنع الاقرار به للغير غير مسلم لعدم
~~الملازمة، ألا ترى أن للفضولي قبل إجازة المالك أن يبيع المبيع الذي باعه
~~الآخر ويتوقف فلم يلزم من صحته عدم صحة بيعه للآخر، بل الاقرار بمال الغير
~~يصح ويلزم تسليمه إذا ملكه، وهذا يدل على أن الاقرار ليس بسبب للملك كما
~~سيأتي فكيف يلزم من صحة إقراره لغائب لا يلزمه ذلك حتى كان له الرد ms1565 عدم صحة
~~الاقرار به للغير. PageV02P219
# والحاصل: أن الاقرار يصح مطلقا بلا قبول ولا يلزم لو كان المقر له غائبا
~~ولعدم لزومه جاز أن يقر به لغيره قبل حضوره فاجتمعت كلمتهم على أن القبول
~~ليس من شرط صحة الاقرار، وأما لزومه فشئ آخر، والمصنف لم يفرق بين الصحة
~~واللزوم فاستشكل في منحه على الصحة المجتمعة عليها كلمتهم باللزوم. وأما ما
~~أجاب به المجيب المذكور ففيه نظر، إذ لو كان كما فهمه لما افترق الاقرار
~~للحاضر والغائب مع أن بينهما فرقا في الحكم، ألا ترى إلى قوله في الخانية:
~~ولو أقر لولده الكبير الغائب أو أجنبي بعد قوله وأما الاقرار للغائب لا
~~يلزم، فالذي يظهر أن الاقرار للغائب لا يلزم من جانب المقر حتى صح إقراره
~~لغيره كما لا يلزم من جانب المقر له حتى رده. وأما الاقرار للحاضر فيلزم من
~~جانب المقر حتى لا يصح إقراره به لغيره قبل رده ولا يلزم من جانب المقر له
~~فيصح رده، وأما الصحة فلا شبهة فيها في الجانبين بدون القبول كما يفهم من
~~كلامهم انتهى.
# وفيه: ويشكل على ما في الفصول العمادية من قوله: وإن ادعى الرجل عينا في
~~يد رجل وأراد استحلافه فقال صاحب اليد هذه العين لفلان الغائب لا يندفع
~~اليمين عنه ما لم يقم البينة على ذلك، بخلاف ما إذا قال هذا لابني الصغير.
~~والفرق أن إقراره للغائب توقف عمله على تصديق الغائب فلا يكون العين مملوكا
~~له بمجرد إقرار ذي اليد فلا يندفع اليمين. وأما إقراره للصبي فلا يتوقف على
~~تصديق الصبي فيصير العين ملكا للصبي بمجرد إقراره فلا يصح إقراره بعد ذلك
~~لغيره فلا يفيد التحليف لان فائدته النكول الذي هو كالاقرار.
# أقول: لا يشكل ذلك، فإن قوله توقف عمله صريح في صحته ولكن لما توقف عمل
~~وهو اللزوم على تصديقه لم تندفع اليمين بمجرده ما لم يقم البينة عليه.
~~تأمل. قوله: (إذا ملكه برهة من الزمان) أي قليلا من الزمان، حتى لو تصرف
~~فيه لغير المقر له بعد ms1566 ملكه لا ينفذ تصرفه وينقض لتصرفه في ملك غيره كما
~~يؤخذ من القواعد.
# ويؤخذ من هذا الفرع كما قال أبو السعود: أنه لو ادعى شخص عينا في يد غيره
~~فشهد له بها شخص فردت شهادته لتهمة ونحوها كتفرد الشاهد ثم ملكها الشاهد
~~يؤمر بتسليمها إلى المدعي انتهى.
# قوله: (لما صح) أي إقراره للغير: أي ولو ملكه بعد. قوله: (لما صح) (ولا
~~يرجع بالثمن) على البائع: أي لاقتصار إقراره عليه فلا يتعدى لغيره. قوله:
~~(صارت وقفا) بخلاف ما إذا غصب دارا من رجل فوقفها ثم اشتراها حيث لا يجوز
~~وقفه. والفرق أن فعل الغاصب إنشاء في غير ملكه فلا يصح، لان شرط صحته ملكه
~~له، بخلاف الاقرار لكونه إخبارا لا إنشاء. قوله: (مكرها) حال من الضمير
~~المضاف إليه الاقرار، وإنما لم يصح إقراره بها مكرها لقيام دليل الكذب وهو
~~الاكراه والاقرار إخبار يحتمل الصدق والكذب فيجوز تخلف مدلوله الوضعي عنه.
~~منح. قوله: (ولو كان إنشاء لصح لعدم التخلف) أي تخلف مدلول الانشاء عنه: أي
~~لأنه يمتنع في الانشاء تخلف مدلول لفظه الوضعي عنه: PageV02P220
# أي متى وجد اللفظ الدال على إنشاء الطلاق أو العتاق سواء وجد مدلوله في
~~حال الطواعية أو الاكراه وهذا مخصوص فيما يصح مع الاكراه، بخلاف ما لا يصح
~~معه كالبيع فإنه يتخلف مدلوله عنه مع الاكراه: أي وهو إثبات الملك غير
~~مستحق الفسخ. قوله: (وصح إقرار العبد المأذون بعين في يده) ولو كان إنشاء
~~لا يصح، لأنه يصير تبرعا منه وهو ليس أهلا له. قوله: (والمسلم بخمر) حتى
~~يؤمر بالتسليم إليه، ولو كان تمليكا مبتدأ لما صح كما في الدرر. وفيه إشارة
~~إلى أن الخمر قائمة لا مستهلكة إذ لا يجب بدلها للمسلم، نص عليه في المحيط
~~كما في الشرنبلالية. قوله: (وبنصف داره مشاعا) أي الدار القابلة للقسمة
~~فإنه يصح الاقرار بها لكونه إخبارا، ولو كان إنشاء لكان هبة، وهبة المشاع
~~القابل للقسمة لا تتم، ولو قبض بخلاف مالا يقسم كبيت وحمام صغيرين فإنها
~~تصح فيه وتتم بالقبض. ms1567
# قوله: (والمرأة بالزوجية من غير شهود) لأنه إخبار عن عقد سابق، ولو كان
~~إنشاء لما صح إقرارها بالزوجية من غير شهود، لان إنشاء عقد النكاح يشترط
~~لصحته حضورهم كما مر في بابه. قوله:
# (ولا تسمع دعواه عليه بأنه أقر له بشئ معين بناء على الاقرار له بذلك)
~~يعني إذا ادعى عليه شيئا لما أنه أقر له به لا تسمع دعواه، لان الاقرار
~~إخبار لا سبب للزوم المقر به على المقر، وقد علل وجوب المدعي به على المقر
~~بالاقرار، وكأنه قال أطالبه بما لا سبب لوجوبه عليه أو لزومه بإقراره وهذا
~~كلام باطل. منح. وبه ظهر أن الدعوى بالشئ المعين بناء على الاقرار كما هو
~~صريح المتن لا بالاقرار بناء على الاقرار، قوله بأنه أقر له لا محل له، وفي
~~إقحامه ركاكة. تأمل. قوله: (به يفتي) مقابله أنها تسمع كما في جامع
~~الفصولين.
# وحاصله: أن الاقرار هل هو باق في الشرع أو هو إنشاء في المعنى فيكون سببا
~~لذلك، فمن جعله إنشاء سوغ هذه الدعوى، ومن جعله باقيا على معناه الأصلي لم
~~يجوز سماعها، وعليه الجمهور وجميع المتأخرين، وهو الصحيح المعول عليه كما
~~في الخلاصة. قوله: (لأنه إخبار) أي لا سبب للزوم المقر به على المقر، وهو
~~قد جعل سبب وجوب المدعى به على المقر الاقرار فكأنه قال أطالبه بلا سبب
~~لوجوبه عليه أو لزومه بإقراره، وهذا باطل لما علم من كلام مشايخنا. قوله:
~~(لم يحل له) أي للمقر له:
# أي لا يجوز له أخذه جبرا ديانة كإقراره لامرأته بجميع ما في منزله وليس
~~لها عليه ا ه‍. بحر:
# أي ولو كان إنشاء يحل أخذه كما في الدرر، وما نقله في القنية عن بعض
~~المشايخ من أن الاقرار كاذبا يكون ناقلا للملك فخلاف المعتمد الصحيح من
~~المذهب الذي إليه يذهب. قوله: (نعم لو سلمه برضاه كان ابتداء هبة وهو
~~الأوجه) هذا ظاهر إذا تعمد الكذب، أما إذا كان يظن أنه واجب عليه يتعين
~~الافتاء بعدم الحل.
# فرع: الابراء والاقرار لا يحتاجان ms1568 إلى القبول. أفاده السائحاني. قوله:
~~(أو يقول لي عليه كذا وهكذا أقر به) أي إنه لي عليه.
# وفي شرح تحفة الاقران وأجمعوا أنه لو قال هذا العين ملكي وهكذا أقر به
~~المدعى عليه يقبل. PageV02P221
# قوله: (ثم لو أنكر الاقرار) أي وقد ادعى ما أقر به لكونه ملكه ولم يبن
~~على مجرد إقراره لما تقدم.
# قوله: (الفتوى أنه لا يحلف على الاقرار بل على المال) قال ابن الغرس: ثم
~~لا يجوز أن يحلف أنه ما أقر به قولا واحدا، لأن الصحيح أن الاقرار ليس بسبب
~~للملك، وقد علمت الحكم في الأسباب الشرعية المتفق على سببيتها وأن الصحيح
~~أنه لا يحلف عليها فكيف الحال فيما سببيته قول مرجوح ا ه‍. وقيل يحلف بناء
~~على أنه إنشاء ملك. قوله: (وأما دعوى الاقرار في الدفع) بأن أقام المدعى
~~عليه بينة أن المدعي أقر أنه لا حق له قبل المدعى عليه، أو أقام المدعى
~~عليه بينة أن المدعي أقر أن هذه العين ملك المدعى عليه فتسمع، وأما دعوى
~~الاقرار بالاستيفاء فقيل لا تسمع لأنه دعوى الاقرار في طرف الاستحقاق، إذ
~~الدين يقضى بمثله.
# ففي الحاصل: هذا دعوى الدين لنفسه فكان دعوى الاقرار في طرف الاستحقاق،
~~فلا تسمع، جامع الفصولين معزيا للمحيط والذخيرة. ومثله في البزازية لكن زاد
~~فيها: وقيل: يسمع لأنه في الحاصل يدفع أداء الدين عن نفسه، فكان في طرف
~~الدفع. ذكره في المحيط. وذكر شيخ الاسلام برهن المطلوب على إقرار المدعي
~~بأنه لا حق له في المدعي، أو بأنه ليس بملك له أو ما كانت ملكا له يندفع
~~الدعوى إن لم يقر به لانسان معروف، وكذا لو ادعاه بالإرث، فبرهن المطلوب
~~على إقرار المورث بما ذكرنا، وتمامه فيها. قوله: (فتسمع عند العامة) كما في
~~الدرر وشرح أدب القاضي والخانية، وهذا مقابل قول المصنف ولا تسمع دعواه
~~عليه. قوله: (لا يصح) هذا في الاقرار بما يرتد، أما فيما لا يرتد بالرد
~~كالرق والنسب، فإنه لو أقر به ثم ادعاه المقر له بعد رده يقبل ms1569 مبسوط
~~والعقود اللازمة مثل النكاح مما لا يرتد بالرد، فلو قال لها تزوجتك أمس
~~فقالت لا ثم قالت بلى وقال هو لا لزمه النكاح، لان إقراره لم يبطل، إذ
~~النكاح عقد لازم لا يبطل بمجرد جحود أحد الزوجين، فيصح بتصديقها بعد
~~التكذيب فيثبت، ولا يعتبر إنكاره بعد اه‍.
# سري الدين ملخصا ط.
# قال السيد الحموي قوله لا يصح محله فيما إذا كان الحق فيه لواحد مثل
~~الهبة والصدقة، أما إذا كان لهما مثل الشراء والنكاح فلا، وهو إطلاق في محل
~~التقييد، ويجب أن يقيد أيضا بما إذا لم يكن المقر مقصرا على إقراره لما
~~سيأتي من أنه لا شئ له إلا أن يعود إلى تصديقه وهو مصر ا ه‍.
# وفي الخلاصة: لو قال لآخر كنت بعتك العبد بألف فقال الآخر لم أشتره منك
~~فسكت البائع حتى قال المشتري في المجلس أو بعده بلى اشتريته منك بألف فهو
~~جائز، وكذا النكاح، وكل شئ يكون لهما جميعا فيه حق، وكل شئ يكون الحق فيه
~~لواحد مثل الهبة والصدقة لا ينفعه إقراره بعد ذلك. قوله: (وأما بعد القبول
~~فلا يرتد بالرد) يعني لأنه صار ملكه ونفى المالك ملكه عن نفسه عند عدم
~~المنازع لا يصح. نعم لو تصادقا على عدم الحق صح لما تقدم في البيع الفاسد
~~أنه طلب ربح مال ادعاه على آخر فصدقه على ذلك فأوفاه إياه ثم ظهر عدمه
~~بتصادقهما إنه لم يكن عليه شئ، فانظر PageV02P222
# كيف التصادق اللاحق نقض السابق مع أن ربحه طيب حلال. قوله: (لأنه إقرار
~~آخر) أي وقد صدقه فيه فيلزمه. قاله العلامة عبد البر.
# وفي التتارخانية: وفي كل موضع بطل الاقرار برد المقر له لو عاد المقر إلى
~~ذلك الاقرار وصدقه المقر له أن يأخذه بإقراره، وهذا استحسان والقياس أن لا
~~يكون له ذلك ا ه‍.
# ووجه القياس: أن الاقرار الثاني عين المقر به، فالتكذيب في الأول تكذيب
~~في الثاني.
# ووجه الاستحسان: أنه يحتمل أنه كذبه بغير حق لغرض من الاغراض الفاسدة
~~فانقطع عنه ذلك ms1570 الغرض فرجع إلى تصديقه، فقد جاء الحق وزهق الباطل. حموي
~~قوله: (ثم لو أنكر إقراره الثاني) أي وادعاه المقر له لكونه ملكه وأقام
~~بينة عليه لا تسمع، ولو أراد تحليفه لا يلتفت إليه للتناقض بين هذه الدعوى
~~وبين تكذيبه الاقرار الأول. قوله: (قال البديع) هو أستاذ صاحب القنية، فإنه
~~عبر فيها بقال أستاذنا. قال عبد البر: يعني للقاضي البديع. وفي بعض النسخ
~~قال في البدائع: وليس بصواب ط.
# قوله: (والأشبه) أي بالصواب والقواعد. قوله: (واعتمده ابن الشحنة وأقره
~~الشرنبلالي) وعبارته: ولو أنكر المقر الاقرار الثاني لا يحلف، ولا تقبل
~~عليه بينة للتناقض من الكذب للاقرار الأول. وقال القاضي البديع: ينبغي أن
~~تقبل بينة المقر له على إقراره ثانيا وهو الأشبه بالصواب. وقال الشارح. أي
~~عبد البر ناظما له: الطويل وقد صوب القاضي البديع قبولها وعندي له الوجه
~~الصحيح المنور ومن أراد المزيد فعليه بشرحه. قوله: (لا يظهر في حق الزوائد
~~المستهلكة) يفيد بظاهره أنه يظهر في حق الزوائد بغير المستهلكة، وهو مخالف
~~لما في الخانية كما قدمناه عنها وقيد بها في الاستروشنية ونقله عنها في
~~غاية البيان، وتقدم في الاستحقاق نظير ما قدمناه عن الخانية، وأنه فرق في
~~الاستحقاق لولد المستحقة بين الاقرار، فلا يتبعها ولدها وبين الاثبات
~~فيتبعها ولدها وكذا سائر الزوائد، وهو عام يشمل المستهلكة وغيرها، وهنا قد
~~قيدها بالمستهلكة فافهم أن القائمة يظهر بها لاقرار، فليحرر. ولعله أراد
~~الاحتراز بالمستهلكة عن الهالكة بنفسها لأنها غير مضمونة مطلقا لأنها
~~كزوائد المغصوب. تأمل قوله: (فلا يملكها المقر له ولو إخبارا لملكها) قال
~~في نور العين: شرى أمة فولدت عنده لا باستيلاده، ثم استحقت ببينة يتبعها
~~ولدها، ولو أقر بها لرجل لا، والفرق أنه بالبينة يستحقها من الأصل، ولذا
~~قلنا: إن الباعة يتراجعون فيما بينهم، بخلاف الاقرار حيث لا يتراجعون ف. ثم
~~الحكم بأمة حكم بولدها وكذا الحيوان، إذ الحكم حجة كاملة، بخلاف الاقرار
~~فإنه لم يتناول الولد لأنه حجة ناقصة، وهذا الولد بيد المدعى عليه فلو في
~~ملك آخر ms1571 هل يدخل في الحكم اختلف المشايخ. ا ه‍.
# ففيه مخالفة لمفهوم كلام المصنف، ويشبه أن تكون هذه التفريعات كلها جامعا
~~بين قول من قال إن الاقرار إخبار بحق لآخر لا إثبات، وهو قول محمد بن الفضل
~~والقاضي أبي حازم وقول من قال:
# إنه تمليك في الحال وهو أبو عبد الله الجرجاني. قاله في الشرنبلالية.
~~وذكر استشهاد كل على ما قال بمسائل ذكرت في الفصل التاسع من الاستروشنية.
~~PageV02P223
# والحاصل أن الاقرار هل هو إخبار بحق لآخر أم تمليك في الحال على ما
~~قدمناه من الخلاف؟
# وقد علمت أن الأكثر على الأول الذي عليه المعول، وقد ذكروا لكل مسائل تدل
~~على ما قال، والله تعالى أعلم بحقيقة الحال. قوله: (أقر حر مكلف) أي بالغ
~~عاقل. درر. قيد بالحر، لان العبد المحجور عليه يتأخر إقراره بالمال إلى ما
~~بعد العتق، وكذا المأذون له يتأخر إقراره بما ليس من باب التجارة كما
~~قدمناه. وكذا إذا أقر بجناية موجبة للمال لا يلزمه لان الاذن لم يتناول إلا
~~التجارة، بخلاف ما إذا أقر بالحدود والقصاص، لان العبد مبقى على أصل الحرية
~~في حقهما. زيلعي قوله: (مكلف) شرط التكليف لان إقرار الصبي والمعتوه
~~والمجنون لا يصح لانعدام أهلية الالتزام، إلا إذا كان الصبي مأذونا له فيصح
~~إقراره بالمال لكونه من ضرورات التجارة، لأنه لو لم يصح إقراره لا يعامله
~~أحد، فدخل في الاذن كل ما كان طريقه التجارة كالديون والودائع والعواري
~~والمضاربات والغصوب فيصح إقراره بها لالتحاقه في حقها بالبالغ العاقل، لان
~~الاذن يدل على عقله، بخلاف ما ليس من باب التجارة كالمهر والجناية والكفالة
~~حيث لا يصح إقراره بها، لان التجارة مبادلة المال بالمال والمهر مبادلة مال
~~بغير مال، والجناية ليست بمبادلة، والكفالة تبرع ابتداء فلا تدخل تحت الاذن
~~والنائم والمغمى عليه كالجنون لعدم التمييز، وإقرار السكران جائز إذا سكر
~~بمحظور، لأنه لا ينافي الخطاب إلا إذا أقر بما يقبل الرجوع كالحدود
~~الخالصة، وإن سكر بمباح كالشرب مكرها لا يلزمه شئ. زيلعي. والردة كالحدود
~~الخالصة.
# حموي. ms1572 قوله: (يقظان) أخرج به النائم فلا يؤاخذ بما أقر به في النوم
~~لارتفاع الاحكام عنه. قوله:
# (طائعا) أخرج به المكره فلا يصح إقراره، ولو بطلاق وعتاق كما تقدم، أما
~~طلاقه وعتاقه فيقعان.
# قوله: (إن أقروا بتجارة) أي بمال فيصح، وجوابه قول المصنف الآتي صح أي صح
~~للحال. قوله:
# (كإقرار محجور) أي عبد لأنه مبقى على أصل الحرية في الحدود والقصاص ولأنه
~~غير متهم بهذا الاقرار لان ما يدخل عليه بهذا الاقرار من المضرة أعظم مما
~~يدخل على مولاه، وليس هو عائدا إلى الصبي والمعتوه فإنه لا حد عليهما، ولا
~~قود لان عمد الصبي خطأ والمعتوه كالصبي، ويدل على تخصيصه بالعبد قول الشارح
~~وإلا فبعد عتقه أي إلا يكن إقرار العبد المحجور بحد أو قود بل بمال، فإنه
~~لا ينفذ عليه في الحال لأنه وما في يده لمولاه والاقرار حجة قاصرة لا تتعدى
~~لغير المقر، فلا ينفذ على مولاه فإن عتق سقط حق المولى عنه فنفذ إقراره على
~~نفسه والأولى أن يعبر بدل المحجور بالعبد وأن يؤخره بعد قوله الآتي صح.
~~قوله: (بحد وقود) أي مما لا تهمة فيه كما ذكرنا فيصح للحال. قوله: (وإلا)
~~أي بأن كان مما فيه تهمة. قوله: (فبعد عتقه) أي فتتأخر المؤاخذة به إلى
~~عتقه، وكذا المأذون رعاية لحق المولى. عيني قوله: (ونائم) قصد بهذا كالذي
~~قبله وبعده بيان المحترزات. قوله: (أو مجهول) إنما صح الاقرار به لان الحق
~~قد يلزمه مجهولا بأن أتلف مالا لا يدري قيمته أو جرح جراحة لا يعلم أرشها،
~~والضمير في صح يرجع للاقرار المعلوم من أقر. قوله: (لان جهالة المقر به لا
~~تضر) كما إذا أقر أنه غصب من رجل مالا مجهولا في كيس أو أودعه مالا في كيس
~~صح الغصب والوديعة، وثبت حكمهما لان الحق قد يلزمه مجهولا الخ. قوله: (إلا
~~إذا بين سببا تضره الجهالة كبيع) أي لو قال له PageV02P224
# سهم من داري غير معين ولا معلوم مقداره، لأني قد كنت بعته ذلك لا يصح لان
~~البيع المجهول ms1573 فاسد، وكذا لو كان الاقرار بإجارة كذلك.
# واعلم أن المقر بالمجهول تارة يطلق، وتارة يبين سببا لا تضره الجهالة
~~كالغصب والجناية، وتارة يبين سببا تضره الجهالة، فالأول يصح ويحمل على أن
~~المقر به لزمه بسبب لا تضره الجهالة، والثاني ظاهر، والثالث لا يصح الاقرار
~~به كالبيع والإجارة، فإن من أقر أنه باع من فلان شيئا أو آجر من فلان شيئا
~~أو اشترى من فلان كذا بشئ لا يصح إقراره، ولا يجبر المقر على تسليم شئ.
~~أفاده في الدرر والشرنبلالية. قوله: (كقوله لك على أحدنا ألف) ظاهره أن
~~القائل واحد من جماعة ولو يحصون، وصدوره من أحدهم لا يعين أنه هو المطالب،
~~وأنه لا يجبر المتكلم على البيان قوله: (إلا إذا جمع بين نفسه وعبده فيصح)
~~هذا في حكم المعلوم، لان ما على عبده يرجع إليه في المعنى لكن إنما يظهر
~~هذا فيما يلزمه في الحال، أما ما يلزمه بعد الحرية فهو كالأجنبي فيه، فإذا
~~جمعه مع نفسه كان كقوله لك علي أو على زيد وهو مجهول لا يصح. حموي. قال في
~~الأشباه: إلا في مسألتين، فلا يصح: الأولى أن يكون العبد مديونا، الثانية
~~أن يكون مكاتبا، فافهم. قوله: (وكذا تضر جهالة المقر له) أي فتبطل فائدة
~~الاقرار لعدم اعتباره. قوله: (وإلا لا) أي لا تضر الجهالة إن لم تتفاحش على
~~ما ذكر شيخ الاسلام في مبسوطه والناطفي في واقعاته، وسوى شمس الأئمة بين
~~المتفاحشة وغيرها في عدم الاعتبار، لان المجهول لا يصلح مستحقا إذ لا يمكنه
~~جبره على البيان من غير تعيين المدعي فلا يفيد فائدته كما في المنح.
# قال الحموي: أقول مثل شراح الهداية وغيرها للفاحشة بأن قال لواحد من
~~الناس ولغير الفاحشة بأن قال لأحدكما ووقع تردد بدرس شيخ مشايخنا بين أهل
~~الدرس: لو قال لأحدكم وهم ثلاثة أو أكثر محصورون هل هو من الثاني أو الأول؟
~~فمال بعضهم إلى أنه من قبيل غير الفاحشة، وانتصر له بما في الخانية لو قال
~~من بايعك من هؤلاء وأشار إلى ms1574 قوم معينين معدودين فأنا قبيل بثمنه جاز ا ه‍.
~~قال السائحاني: ويظهر لي أن المتفاحش مائة.
# أقول: لكن الذي يظهر لي أن الفاحش ما زاد على المائة أخذا من قولهم في
~~كتاب الشهادات من الباب الرابع فيمن تقبل شهادته من الهندية عن الخلاصة:
~~شهادة الجند للأمير لا تقبل إن كانوا يحصون، وإن كانوا لا يحصون تقبل. نص
~~في الصيرفية في حد الاحصاء مائة وما دونه، وما زاد عليه فهؤلاء لا يحصون.
~~كذا في جواهر الاخلاطي، وقدمناه في الشهادات. قوله: (فيصح) لان صاحب الحق
~~لا يعدو من ذكره وفي مثله يؤمر بالتذكر، لان المقر قد ينسى صاحب الحق. منح.
~~وهذا قول الناطفي. وقال السرخسي إنها تضر أيضا قوله: (ولا يجبر على البيان)
~~أي إن فحشت أو لا زاد الزيلعي: ويؤمر بالتذكر لان المقر قد ينسى صاحب الحق،
~~وزاد في غاية البيان أنه يحلف لكل واحد منهما إذا ادعى. وفي التتارخانية:
~~ولم يذكر أنه يستحلف لكل واحد منهما يمينا على حدة، بعضهم قالوا نعم، ويبدأ
~~القاضي بيمين أيهما شاء أو يقرع، وإذا حلف لكل لا يخلو من ثلاثة أوجه: إن
~~حلف لأحدهما فقط يقضي بالعبد للآخر فقط، وإن نكل لهما يقضي به وبقيمة الولد
~~بينهما نصفين سواء PageV02P225
# نكل لهما جملة بأن حلفه القاضي لهما يمينا واحدة أو على التعاقب بأن حلفه
~~لكل على حدة، وإن حلف فقد برئ عن دعوة كل، فإن أراد أن يصطلحا وأخذا العبد
~~منه لهما ذلك في قول أبي يوسف الأول، وهو قول محمد كما قبل الحلف، ثم رجع
~~أبو يوسف وقال: لا يجوز اصطلاحهما بعد الحلف، قالوا: ولا رواية عن أبي
~~حنيفة ا ه‍.
# أقول: والحاصل: أن قول الشارح ولا يجبر على البيان موافق لما في البحر
~~والزيلعي والعيني وشرح السيد حموي، ويخالفه ما في الدرر عن الكافي حيث قال:
~~وإن لم يفحش بأن أقر أنه غصب هذا العبد من هذا أو من هذا فإنه لا يصح عند
~~شمس الأئمة السرخسي، لأنه إقرار للمجهول. وقيل يصح وهو ms1575 الأصح لأنه يفيد
~~وصول الحق إلى المستحق، لأنهما إذا اتفقا على أخذه فلهما حق الاخذ ويقال
~~له: بين المجهول، لان الاجمال من جهته كما لو أعتق أحد عبديه وإن لم يبين
~~أجبره القاضي على البيان إيصالا للحق إلى المستحق ا ه‍. وكلام الشرنبلالية
~~يفيد موافقة ما في الدرر من أنه يجبر على البيان حيث قال: قوله كما لو أعتق
~~أحد عبديه: يعني من غير تعيين، أما لو أعتق أحدهما بعينه، ثم نسيه لا يجبر
~~على البيان كما في المحيط ا ه‍.
# وأقول: قوله لان الاجمال الخ هكذا في الهداية وعامة الشراح قاطبة ربطوا
~~هذا الكلام على صحة الاقرار للمجهول، وصاحب الدرر ظن أنه مرتبط بالاقرار
~~بالمجهول، وليس كذلك كما يظهر لمن نظر نظر التدبر في كلام صاحب الكافي
~~أيضا، وقد سبق أنه لا جبر على المقر لبيان المقر له عند كونه مجهولا غير
~~متفاحش، فاللائق عليه أن يأتي بهذا الكلام في شرح قوله ولزمه بيان ما جهل.
# أقول: وإنما يجبره القاضي على البيان فيما إذا أعتق أحد عبديه من غير
~~تعيين، لان الظاهر من حال المقر هو العلم بالحق الذي أقر به، فيجب عليه
~~البيان. لا يقال: إنه تقدم عند. قوله: (أو مجهول) أن المقر قد يتلف مالا لا
~~يدري قيمته أو يجرح جراحة لا يعلم أرشها. لأنا نقول: إن ذلك احتمال اعتبر
~~هناك بتصحيح الاقرار بالمجهول، ولا يلزم من ذلك أن يسمع قوله لا أدري في
~~جميع ما أقر به، بل على القاضي أن يعتمد على ظاهر الحال ولا يصدقه فيما هو
~~محتمل. قوله: (لجهالة المدعي) أي فيهما، ولأنه قد يؤدي إلى إبطال الحق على
~~المستحق، والقاضي إنما نصب لايصال الحق إلى مستحقه لا لابطاله ا ه‍. منح.
~~قوله: (بحر) تتمة عبارته: ولكل منهما أن يحلفه. قوله: (ونقله في الدرر لكن
~~باختصار مخل كما بينه عزمي زاده) ليس في كلامه اختصار مخل بل زيادة مضرة
~~ذكرها في غير موضعها، وقد سمعت عبارته وصدرها، ولم يصح الاقرار للمجهول إذا
~~فحشت ms1576 جهالته بأن يقول هذا العبد لواحد من الناس، لان المجهول لا يكون
~~مستحقا، وإن لم تفحش إلى آخر ما قدمنا عنها، واعترضه عزمي زاده بأن قوله:
~~ويقال له بين المجهول مرتبط بصحة الاقرار مع جهالة المقر به لا بعدم الصحة
~~في جهالة المقر له، ولا مساغ لحمله على ذلك لأنه علل المسألة بأنه إقرار
~~للمجهول، ولا يفيد لان فائدته الجبر على البيان، وصاحب الحق مجهول، وكان
~~الواجب ذكر هذه المسألة في أثناء شرح قوله أقر بمجهول صح ليوافق كلامه
~~كلامهم ومرامه مرامهم ا ه‍.
# وحاصله: أن ما ذكره صاحب الدرر من الجبر إنما هو فيما إذا جهل المقر به
~~لا المقر له لقول الكافي لأنه إقرار للمجهول، وأنه لا يفيد لان فائدته
~~الجبر على البيان، ولا يجبر على البيان لأنه إنما يكون ذلك لصاحب الحق وهو
~~مجهول. PageV02P226
# فرع: لم يذكر الاقرار العام وذكره في البحر، وفي المنح، وصح الاقرار
~~بالعام كما في يدي من قليل أو كثير أو عبد أو متاع أو جميع ما يعرف بي أو
~~جميع ما ينسب إلي لفلان وإن اختلفا في عين أنها كانت موجودة وقت الاقرار أو
~~لا، فالقول قول المقر إلا أن يقيم المقر له البينة أنها كانت موجودة في يده
~~وقته.
# واعلم أن القبول ليس من شرط صحة الاقرار، لكنه يرتد برد المقر له. صرح في
~~الخلاصة، وكثير من الكتب المعتمدة واستشكل المصنف بناء على هذا قول العمادي
~~وقاضيخان: الاقرار للغائب يتوقف على التصديق. ثم أجاب عنه وبحث في الجواب
~~الرملي ثم أجاب عن الاشكال بما حاصله:
# أن اللزوم غير الصحة، ولا مانع من توقف العمل مع صحته كبيع الفضولي،
~~فالمتوقف لزومه لا صحته، فالاقرار للغائب لا يلزم حتى صح إقراره لغيره كما
~~لا يلزم من جانب المقر له حتى صح رده، وأما الاقرار للحاضر فيلزم من جانب
~~المقر حتى لا يصح إقراره لغيره به قبل رده، ولا يلزم من جانب المقر له فيصح
~~رده، وأما الصحة فلا شبهة فيها من الجانبين بدون ms1577 القبول وقدمنا شيئا من ذلك
~~فارجع إليه. قوله: (ولزمه بيان ما جهل) أي يجبر عليه إذا امتنع كما في
~~الشمني، لأنه لزمه الخروج عما وجب عليه بالاقرار، لان كثيرا من الأسباب
~~تتحقق مع الجهالة كالغصب والوديعة، لان الانسان يغصب ما يصادف ويودع ما
~~عنده من غير تحرير في قدره وجنسه ووصفه فيحمل عليه حتى لو فسره بالبيع أو
~~الإجارة لا يصح إقراره، لان هذه العقود لا تصح مع الجهالة فلا يجبر على
~~البيان. زيلعي.
# قال العلامة الخير الرملي: أقول به استخرجت جواب حادثة الفتوى: كرم وقف
~~استهلك العامل عليه حصة الوقف مدة سنين أو مات العامل وأقر ورثته باستهلاك
~~ثمرته في السنين المعينة إقرارا مجهولا في الغلة.
# فأجبت: بأنهم يجبرون على البيان والقول لهم مع الحلف إلا أن يقيم المتولي
~~بينة بأكثر، فتأمل ا ه‍.
# وقال أيضا: ذكر صاحب البحر في البيع في شرح قوله: وإن اختلفت النقود فسد
~~البيع، لو أقر بعشرة دنانير حمر وفي البلد نقود مختلفة حمر لا يصح بلا
~~بيان، بخلاف البيع فإنه يتصرف إلى الأروج. ا ه‍. ولا ريب أن معنى قوله: لا
~~يصح بلا بيان: أي لا يثبت به شئ بلا بيان، بخلاف البيع فإنه يثبت الأروج
~~بدون بيان، إذ صحة الاقرار بالمجهول مقررة وعليه البيان. تأمل. وفي
~~المقدسي: ولو بين الغصب في عقار أو خمر مسلم صح لأنه مال، فإن قيل الغصب
~~أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده، وهو لا يصدق على
~~العقار وخمر المسلم. وأجيب: بأن ذلك حقيقة وقد تترك بدلالة العادة وفي خير
~~مطلوب سواء عين في هذه البلدة أو غيرها، ولو قال: الدار التي في يد فلان صح
~~بيانه، ولا تؤخذ من يده ولا يضمن المقر شيئا لأنه أقر بغصبها وهي لا تضمن
~~بالغصب ا ه‍.
# أقول: وإنما يلزمه بيان ما جهل، هذا إذا لم يكن الحكم عليه من لخارج، أما
~~إذا أمكن فلا ويحكم عليه بالمتيقن، ألا يرى أنه لو قال: لا أدري له ms1578 علي سدس
~~أو ريع فإنه يلزم الأقل. وسيأتي ما يوضح ما ظهر لي. وفي المقدسي: له علي
~~عبد أو قال له شرك فيه: أوجب أبو يوسف قيمة وسط في الأول والشطر في الثاني،
~~ومحمد البيان فيهما، ولو قال له عشرة دراهم ودانق أو قيراط فهما من
~~PageV02P227
# الدراهم وفي الخانية: له علي ثوب أو عبد صح ويقضي بقيمة وسط عند أبي
~~يوسف. وقال محمد:
# القول له في القيمة. وفي الأشباه: الاقرار بالمجهول صحيح، واعترضه الحموي
~~بما في الملتقط:
# إذا قال علي دار أو شاة: قال أبو يوسف: يلزمه الضمان بقيمة المقر به
~~والقول قوله. وقال بشر: تجب الشاة. ا ه‍. ويمكن الجواب بمشي الأشباه على
~~قول الإمام والخانية والملتقط على قول غيره، ولعل المراد بالوسط أو القيمة
~~من أقل المقر به لأنه مقر بأحدهما المبهم إلا بالاثنين، وحينئذ فحلف بشر
~~لفظي. كذا بخط العلامة السائحاني. قوله: (كشئ وحق) بأن قال علي لفلان شئ أو
~~حق، لان الحق قد يلزم مجهولا بأن يتلف مالا أو يجرح جراحة أو تبقى عليه
~~باقية حساب لا يعرف قيمتها ولا أرشها ولا قدرها كما في العيني، ولو قال في
~~قوله: علي حق أردت به حق الاسلام لم يصدق مطلقا، سواء قاله موصولا أو
~~مفصولا، وهو ظاهر كلام الزيلعي والعيني والكفاية لأنه خلاف العرف، فإذا بين
~~بغير ذلك كان رجوعا فلا يصح وعليه المعول كما في التبيين.
# وفي تكملة قاضي زاده: أنه إذا وصله صدق وإن فصله لا يصدق، وعليه مشى في
~~التتارخانية، ونقله الحموي، وكذا نقله صاحب الكفاية عن المحيط والمستزاد
~~كما في الشلبي.
# قال السيد الحموي: بقي لو مات قبل البيان توقف فيه الشيخ الحانوتي، قال
~~العلامة الشرنبلالي:
# وينبغي أن يرجع فيه للورثة. ا ه‍. وفيه أن الوارث إذا كان لا يعلم كيف
~~يرجع إليه فليحرر بالنقل.
# وفيه أن الوارث قد يعلم فالرجوع إليه لاستكشاف ما عنده، فإنه علمه وافق
~~علم به. قال العلامة المقدسي: ينبغي أن يصدق في حق الشفعة أو التطرق ونحوه.
~~ا ms1579 ه‍. قوله: (والقول للمقر مع حلفه لأنه المنكر) ولأنه لما كذبه فيما بين
~~وادعى شيئا آخر بطل إقراره بتكذيبه وكان القول للمقر فيما ادعى عليه ا ه‍.
~~قوله: (ولا يصدق في أقل من درهم في علي مال) لان ما دونه من الكسور لا يطلق
~~عليه اسم المال عادة وهو المعتبر زيلعي، ومثله في الهندية. وهذا استحسان،
~~وفي القياس يصدق في القليل والكثير كما قال القدوري.
# قال ط: وظاهر البحر أنه يلزمه درهم، ولا يجبر على البيان، وعبارته: ولو
~~قال لفلان علي دار أو عبد لا يلزمه شئ، أو مال قليل أو درهم عظيم أو دريهم
~~لزمه درهم. قوله: (ومن النصاب) معطوف على قوله: من درهم وكذا المعطوفات
~~بعده. قوله: (أي نصاب الزكاة) لأنه عظيم في الشرع حتى اعتبر صاحبه غنيا
~~وأوجب عليه مواساة الفقراء، وفي العرف حتى يعد من الأغنياء عادة.
# منح. قوله: (وقيل إن المقر فقيرا الخ) قال في المنح: والأصح أنه على قوله
~~مبني على حال المقر في الفقر والغنى، فإن القليل عند الفقير عظيم، وأضعاف
~~ذلك عند الغني ليس بعظيم وهو في الشرع متعارض، فإن المائتين في الزكاة عظيم
~~وفي السرقة والمهر العشرة عظيم، فيرجع إلى حاله. كذا في النهاية. قوله: (في
~~مال عظيم) معطوف على قوله في علي مال المعمول ليصدق ففيه العطف على معمولين
~~لعاملين مختلفين، وهو لا يجوز، والأولى أن يقول: ولزم في علي مال درهم، وفي
~~علي مال عظيم نصاب، وحينئذ ففيه العطف على معمولين لعامل واحد. تأمل.
~~PageV02P228
# واعلم أن المال القليل درهم، فإذا قال في له علي مال عظيم وسئل البيان
~~فقال لا قليل ولا كثير لزمه مائتان، لأنه لما قال لا قليل لزمه الكثير. كذا
~~عن محمد. ويظهر لي أن يلزمه عند الامام عشرة إذ هي الكثير عنده، ولو قال
~~علي شئ من الدراهم أو من دراهم فعليه ثلاثة.
# قلت: وعلى تقدير من تبعيضية لا يظهر مقدسي قوله: (قوله لو بينه الخ) بأن
~~قال مال عظيم من الذهب أو قال من ms1580 الفضة لزمه النصاب من المقر به ومن الإبل
~~أخذ نصابها أيضا، فإن قال من ثياب أو كتب اعتبر النصاب بالقيمة. قوله: (ومن
~~خمس وعشرين من الإبل) أي ولا يصدق في أقل من خمس وعشرين لو قال: مال عظيم
~~من الإبل. قوله: (لأنها أدنى نصاب يؤخذ من جنسه) جواب سؤال حاصله: أن أدنى
~~نصاب الإبل خمس فإنه يؤخذ فيها شاة.
# وحاصل الجواب: أن ما دون الخمس والعشرين من الإبل لا يجب فيه الزكاة من
~~جنسه، وإن وجبت فيه الزكاة، وتقرير ذلك أن الخمس س من الإبل وإن كانت مالا
~~عظيما فعظمه لمالكه نسبي، فصار له جهتان: جهة الغني بتملكها فأوجبنا الشاة
~~فيها، وجهة عدم العظم الحقيقي، فقلنا بعدم جواز صدقة فيها منها. أفاده
~~الحموي. والظاهر أنه يعتبر في البقر والغنم نصابهما إذا بين بهما كما
~~يستفاد من المنح ط. قوله: (ومن ثلاثة نصب في أموال عظام) لان أقل الجميع
~~ثلاثة فلا يصدق في أقل منه للتيقن به، وينبغي على قياس قول الإمام أن يعتبر
~~فيه حال المقر. منح.
# وفي الذخيرة: ولو قال مال نفيس أو كريم أو خطير أو جليل: قال الناطفي: لم
~~أجده منصوصا، وكان الجرجاني يقول: يلزمه مائتان. وروى ابن سماعة عن أبي
~~يوسف أنه إذا قال علي دراهم مضاعفة فعليه ستة دراهم، لان أدنى الجمع ثلاثة
~~وضعفها ستة، ولو قال دراهم أضعاف مضاعفة يلزمه ثمانية عشر درهما، لان
~~أضعافا لفظ الجمع وأقله ثلاثة فتصير تسعة ومضاعفة التسعة ثمانية عشر. ذكره
~~الشمني. قوله: (ثلاثة) لأنها أدنى الجمع. قوله: (عشرة) عند الامام وقالا
~~نصاب، والأصل أن رعاية الكثرة واجبة، لكنه اعتبر العرف لغة وهما اعتبراه
~~شرعا. قوله: (لأنها نهاية اسم الجمع) الإضافة للبيان: أي نهاية اسم هو
~~الجمع وهو دراهم إذ هو جمع درهم وليس المراد اسم الجمع المصطلح عليه كما لا
~~يخفى: يعني أن العشرة أقصى ما يذكر بلفظ الجمع فكان هو الأكثر من حيث اللفظ
~~فينصرف إليه، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، وقالا: لا يصدق في ms1581 أقل
~~من نصاب:
# والأصل فيه ما قدمنا من أن رعاية الكثرة واجبة الخ، وهو أول ما يصدق عليه
~~جمع الكثرة. أما تعليل الشارح فيوهم أن العبرة لأقل ما يصدق اللفظ لا
~~لنهايته، إذ هي مشكوكة والمال لا يثبت بالشك فتعين ما قلنا. تأمل قوله:
~~(وكذا درهما درهم) أي لا يصدق في أقل من درهم في قوله له علي كذا درهما
~~لأنه تفسير للمبهم. كذا في الهداية وفيه ما سبق من مخالفة العطف. قال
~~الاتقاني: وينبغي أن يلزمه في هذا أحد عشرة لأنه أول العدد الذي يقع مميزه
~~منصوبا، هكذا نقل عن أهل اللغة فلا يصدق في بيانه PageV02P229
# بدرهم، والقياس فيه ما قاله في مختصر الاسرار إذا قال له كذا درهم أنه
~~يلزمه عشرون، لأنه ذكر جملة وفسرها بدرهم منصوب. وذلك يكون من عشرين إلى
~~تسعين فيجب الأقل وهو عشرون لأنه متيقن ا ه‍. ومثله في الشرنبلالية.
# وفي السراج: وإن قال كذا درهما لزمه عشرون، وإن قال كذا درهم بالخفض لزمه
~~مائة، وإن قال كذا درهم بالرفع أو بالسكون لزمه درهم واحد لأنه تفسير
~~للمبهم. قوله: (على المعتمد) لان ما في المتون مقدم على ما في الفتاوى.
~~شرنبلالية وفي التتمة والذخيرة درهمان، لان كذا كناية عن العدد وأقله
~~اثنان، إذ الواحد لا يعد حتى يكون معه شئ. وفي شرح المختار قيل: يلزمه
~~عشرون، وهو القياس لان أقل عدد غير مركب يذكر بعده الدرهم بالنصب عشرون.
~~منح. قوله: (ولو خفضه لزمه درهم) كذا روي عن محمد، وإن قال كذا كذا درهم
~~بالخفض لزمه ثلاثمائة، والتوجيه في غاية البيان.
# قوله: (وفي دريهم الخ) أي بالتصغير، وكذا لو صغر الدينار يلزمه تاما، لان
~~التصغير يكون لصغر الحجم وللاستحقار ولخفة الوزن فلا ينقص الوزن بالشك ط.
~~قوله: (أو درهم عظيم) إنما لزمه درهم لان الدرهم معلوم القدر فلا يزداد
~~قدره بقوله عظيم لأنه وصف ا ه‍. تبيين.
# قال المقدسي: ينبغي إذا كانت الدراهم مختلفة أن يجب من أعظمها عملا
~~بالوصف المذكور حموي. قوله: (والمعتبر الوزن ms1582 المعتاد إلا بحجة) قال صاحب
~~الهداية: وينصرف إلى الوزن المعتاد: أي بين الناس، وذلك لان المطلق من
~~الألفاظ ينصرف إلى المتعارف وهو غالب نقد البلد. ولا يصدق في أقل من ذلك
~~لأنه يريد الرجوع عما اقتضاه كلامه.
# قال في تحفة الفقهاء: ولو قال علي ألف درهم فهو على ما يتعارفه أهل البلد
~~من الأوزان أو العدد، وإن لم يكن شيئا متعارفا يحمل على وزن سبعة فإنه
~~الوزن المعتبر في الشرع، وكذلك في الدينار يعتبر المثاقيل إلا في موضع
~~متعارف فيه بخلافه ا ه‍. شلبي.
# وفي الكافي: وإن كان نقد البلد مختلفا فهو على الأقل من ذلك ا ه‍. ولا
~~يصدق إن ادعى وزنا دون ذلك ا ه‍. بتصرف فقوله إلا بحجة إن أريد بها البيان
~~فالامر ظاهر، وإن لم يكن بيانا فالحجة عرف البلد، فتدبر. ط. قوله: (وكذا
~~كذا درهما) بالنصب. قوله: (أحد عشر) لأنه ذكر عددين مبهمين بدون حرف العطف
~~أقل ذلك من العدد المفسر أحد عشر وأكثره تسعة عشر، والأقل يلزمه من غير
~~بيان والزيادة تقف على بيانه. منح. وبالخفض ثلاثمائة وفي كذا وكذا درهما،
~~وكذا وكذا دينارا عليه من كل أحد عشر، وفي كذا كذا دينارا ودرهما أحد عشر
~~منهما جميعا ويقسم ستة من الدراهم وخمسة من الدنانير احتياطا، ولا يعكس لان
~~الدراهم أقل مالية والقياس خمسة ونصف من كل، لكن ليس في لفظه ما يدل على
~~الكسر. غاية البيان ملخصا.
# أقول: لكن مقتضى الاحتياط أن يلزمه دينار واحد وعشرة دراهم لأنه أقل ما
~~يصدق عليه القول المذكور. تأمل. قوله: (لان نظيره الخ) لو قال: لان أقل
~~نظير له واحد وعشرون لكان أولى.
# قال في المنح: لان فصل بينهما بحرف العطف، وأقل ذلك من العدد المفسر أحد
~~وعشرون، PageV02P230
# وأكثره تسعة وتسعون، والأقل يلزمه من غير بيان والزيادة تقف على بيانه ا
~~ه‍. قوله: (ولو ثلث) بأن قال كذا كذا كذا درهما. قوله: (إذ لا نظير له) وما
~~قيل نظيره مائة ألف ألف فسهو ظاهر، لان الكلام في ms1583 نصب الدرهم وتمييز هذا
~~العدد مجرور، ولينظر هل إذا جره يلزمه ذلك؟ وظاهر كلامهم لا. قوله:
# (فحمل على التكرار) أي تكرار لفظ كذا الأخير. قوله: (زيد ألف) فيجب ألف
~~ومائة وأحد وعشرون لأنه أقل ما يعبر عنه بأربعة أعداد مع الواو. ط عن أبي
~~السعود. قوله: (ولو خمس زيد عشرة آلاف) هذا حكاه العيني بلفظ ينبغي لكنه
~~غلط ظاهر، لان العشرة آلاف تتركب مع الألف بلا واو فيقال أحد عشر ألفا،
~~فتهدر الواو التي تعتبر مهما أمكن وهنا ممكن فيقال أحد وعشرون ألفا ومائة
~~وأحد وعشرون درهما. نعم قوله: (ولو سدس الخ) مستقيم. سائحاني. أي بأن قال
~~مائة ألف وأحد وعشرون ألفا وأحد وعشرون درهما، وكذا لو سبع زيد قبله ألف
~~ألف، وما ذكره أحسن من قول بعضهم قوله زيد عشرة آلاف فيه أنه يضم الألف إل
~~العشرة آلاف فيقال أحد عشر، والقياس لزوم مائة ألف وعشرة آلاف الخ. ا ه‍.
~~لان أحد وعشرون ألفا أقل من مائة ألف، وقد أمكن اعتبار الأقل فلا يجب
~~الأكثر، ويلزم أيضا اختلال المسائل التي بعده كلها فيقال لو خمس زيد مائة
~~ألف، ولو سدس زيد ألف ألف، وهكذا بخلافه على ما مر، فتدبر. قوله: (وهكذا
~~يعتبر نظيره أبدا) أي كلما زاد معطوفا بالواو زيد عليه ما جرت به العادة
~~إلى ما لا يتناهى كما في البحر، وفيه: والمعتبر الوزن المعتاد في كل زمان
~~أو مكان، والنيف مجهول يرجع إليه فيه والبضعة للثلاثة. ا ه‍. فلو قال عشرة
~~ونيف فالبيان في النيف إليه، فإن فسره بأقل من درهم جاز، لان النيف مطلق
~~الزيادة، ولو قال بضع وعشرون ففي البدائع: البضع في عرف اللغة من الثلاثة
~~إلى التسعة فيحمل على الأقل للتيقن. وفي البزازية: اليضعة النصف. قوله:
~~(لان على للايجاب) قال الاتقاني: أما قوله علي فإنما كان إقرارا بالدين
~~بسبيل الاقتضاء، وإن لم يذكر الدين صريحا لان كلمة علي تستعمل في الايجاب،
~~ومحل الايجاب الذمة، والثابت في الذمة الدين لا العين فصار إقراره بالدين
~~مقتضى ms1584 قوله علي، والثابت اقتضاء كالثابت نصا ولو نص فقال لفلان علي ألف
~~درهم دين كان مقرا بالدين لا بالعين، فكذلك هنا ا ه‍.
# قوله: (وقبلي للضمان غالبا) قال الاتقاني: لان. قوله: (قبلي) وإن كان
~~يستعمل في الايجابات والأمانات يقال لفلان قبلي وديعة وقبلي أمانة غلب
~~استعماله في الايجابات، والمطلق من الكلام ينصرف إلى ما هو الغالب في
~~الاستعمال. ا ه‍.
# قال الزمخشري: كل من تقبل بشئ مقاطعة وكتب عليه بذلك كتابا فالكتاب الذي
~~يكتب هو القبالة بالفتح، والعمل قبالة بالكسر لأنه صناعة ا ه‍.
# وفي بعض النسخ: وقبل عوض وقبلي. قوله: (وصدق إن وصل به هو وديعة) أي بأن
~~يقول له علي ألف درهم وديعة فلا تكون على للالزام، وكذا لو قال أردت به
~~الوديعة متصلا عيني. قوله: PageV02P231
# (لأنه يحتمله مجازا) وذلك لان لفظ علي وقبلي ينشأن عن الوجوب، وهو متحقق
~~في الوديعة إذ حفظها واجب، فقوله له علي كذا: أي يجب له علي حفظ كذا، فأطلق
~~محل وجوب الحفظ وهو المال وأراد الحال فيه وهو وجوب حفظه، وأما قبلي فقد
~~تقدم أنها تستعمل في الأمانة ط. قوله: (لتقرره بالسكوت) فلا يجوز تغييره
~~بعد ذلك كسائر المغيرات من الاستثناء والشرط. ط قوله: (عندي) أي له عندي،
~~وكذا يقال في الجميع. قوله: (عملا بالعرف) لان الكل إقرار بكون الشئ في يده
~~وذا يكون أمانة، لأنه قد يكون مضمونا وقد يكون أمانة وهذه أقلهما. وفي
~~كفالة الخيرية عن التتارخانية لفظة عندي للوديعة، لكنه بقرينة الدين تكون
~~كفالة. وفي الزيلعي: مطلقة يحتمل العرف، وفي العرف إذا قرن بالدين يكون
~~ضمانا، وقد صرح بضمان بأن عند إذا استعملت في الدين يراد به الوجوب ا ه‍.
# أقول: وكأنه في عرفهم إقرار بالأمانة، أما العرف اليوم في عندي ومعي
~~الدين، لكن ذكروا علة أخرى تفيد عدم اعتبار عرفنا ا ه‍.
# قال المقدسي: لان هذه المواضع محل العين لا الدين، إذ محله الذمة، والعين
~~يحتمل أن تكون مضمونة وأمانة والأمانة أدنى فحمل عليها، والعرف يشهد له
~~أيضا. ms1585 فإن قيل: له علي مائة وديعة دين أو دين وديعة لا تثبت الأمانة مع
~~أنها أقلهما. أجيب: بأن أحد اللفظين إذا كان للأمانة والآخر للدين فإذا
~~اجتمعا في الاقرار يترجح الدين ا ه‍. أي بخلاف اللفظ الواحد المحتمل
~~لمعنيين كما هنا. تأمل.
# قال الخير الرملي: والظاهر في كلمة عندي أنها عند الاطلاق للأمانة، ولذا
~~قال في التتارخانية: إنها بقرينة الدين للكفالة، ويستفاد من هذا أنها
~~بقرينة الغصب تكون له كما لو قال غصبت مني كذا فقال عندي، فتأمل. ويستفاد
~~منه أيضا أنه لو سأل القاضي المدعي عليه عن جواب الدعوى فقال عندي يكون
~~إقرارا بالمدعي، وقد نص عليه السبكي من أئمة الشافعية ولا تأباه قواعدنا،
~~فتأمل ا ه‍. قوله: (فهو هبة لا إقرار) أي لان ماله أو ما ملكه يمتنع أن
~~يكون لآخر في ذلك الحال فلا يصح الاقرار، واللفظ يحتمل الانشاء فيحمل عليه
~~ويكون هبة. قوله: (كان إقرار بالشركة) قال الحموي: لو قال له في مالي ألف
~~درهم أو في دراهمي هذه فهو إقرار، ثم إن كان مميزا فوديعة وإلا فشركة. ا
~~ه‍.
# فكان عليه أن يقول: أو بالوديعة. قوله: (بخلاف الاقرار) فإنه لو كان
~~إقرارا لا يحتاج إلى التسليم، والأوضح أن يقول: بخلاف ما لو كان إقرارا كما
~~أن الأوضح فلا بد فيها من التسليم. قوله:
# (والأصل أنه متى أضاف المقربة الخ) ينبغي تقييده بما إذا لم يأت بلفظ في
~~كما يعلم مما قبله. قوله:
# (كان هبة) لان إضافته إلى نفسه تنافي حمله على الاقرار الذي هو إخبار لا
~~إنشاء فيجعل إنشاء، فيكون هبة فيشترط فيه ما يشترط في الهبة منح. إذا قال:
~~اشهدوا أني قد أوصيت لفلان بألف وأوصيت أن لفلان في مالي ألفا، فالأولى
~~وصية والأخرى إقرار، وفي الأصل: إذا قال في وصيته سدس داري لفلان فهو وصية،
~~ولو قال لفلان سدس في داري فإقرار، لأنه في الأول جعل له سدس دار جميعها
~~PageV02P232
# مضاف إلى نفسه وإنما يكون ذلك بقصد التمليك، وفي الثاني جعل دار نفسه ms1586
~~ظرفا للسدس الذي سماه كان لفلان (1)، وإنما يكون داره ظرفا لذلك السدس إذا
~~كان السدس مملوكا لفلان قبل ذلك فيكون إقرارا، أما لو كان إنشاء لا يكون
~~ظرفا، لان الدار كلها له فلا يكون البعض ظرفا للبعض. وعلى هذا إذا قال له
~~ألف درهم من مالي فهو وصية استحسانا إذا كان في ذكر الوصية، وإن قال في
~~مالي فهو إقرار ا ه‍. من النهاية.
# فقول المصنف فهو هبة أي إن لم يكن في ذكر الوصية، وفي هذا الأصل خلاف كما
~~ذكره في المنح، وسيأتي في متفرقات الهبة عن البزازية وغيرها: الدين الذي لي
~~على فلان لفلان أنه إقرار، واستشكله الشارح هناك وأوضحه سيدي الوالد ثمة،
~~فراجعه. قوله: (ولا يرد) أي على منطوق الأصل المذكور، فإن الإضافة موجودة
~~ومع ذلك جعل إقرارا، لكن الإضافة في الظرف لا المظروف وهو المقر به. قوله:
~~(ما في بيتي) أي فإنه إقرار، وكذا ما في منزلي، ويدخل فيه الدواب التي
~~يبعثها في النهار وتأوي إليه بالليل، وكذا العبيد كذلك كما في التتارخانية.
~~قوله: (لأنها إضافة نسبة) أي فإنه أضاف الظرف لا المظروف المقر به كما
~~علمت: يعني أن الإضافة هنا كلا إضافة، لاحتمال أن البيت أو الصندوق أو
~~الكيس ملك غيره، ومر في الايمان أن المراد بالبيت ما ينسب إليه بالسكنى
~~سواء كان بملك أو إجارة أو إعارة أو غير ذلك، والمقر به هنا ما في البيت
~~وهو غير مضاف أصلا، فيكون قوله ما في بيتي إقرارا لا تمليكا لعدم وجود
~~إضافة المقر به إلى ملكه، بل جعله مظروفا فيما أضيف إليه نسبة. قوله: (ولا
~~الأرض) عطف على ما قبله. أي ولا يرد على عكس القاعدة قوله. قوله: (الأرض)
~~وهو أنه إذا لم يضفه كان إقرارا، وإنما لا ورود لها على الأصل المتقدم إذ
~~إضافة فيها إلى ملكه. نعم نقلها في المنح عن الخانية على أنها تمليك، ثم
~~نقل عن المنتقى نظيرتها على أنها إقرار، وكذا نقل عن القنية ما يفيد ذلك
~~حيث قال: إقرار ms1587 الأب لولده الصغير بعين من ماله تمليك إن أضافه إلى نفسه في
~~الاقرار وإن أطلق فإقرار، كما في سدس داري وسدس هذه الدار، ثم نقل عنها ما
~~يخالفه ثم قال:
# قلت بعض هذه الفروع يقتضي التسوية بين الإضافة وعدمها، فيفيد أن في
~~المسألة خلافا، ومسألة الابن الصغير يصح فيها الهبة بدون القبض، لان كونه
~~في يده قبض فلا فرق بين الاقرار والتمليك، بخلاف الأجنبي. ولو كان في مسألة
~~الصغير شئ مما يحتمل القسمة ظهر الفرق بين الاقرار والتمليك في حقه أيضا
~~لافتقاره إلى القبض مفرزا ا ه‍.
# ثم قال: وهنا مسألة كثيرة الوقوع: وهي ما إذا أقر لآخر إلى آخر ما ذكر
~~الشارح مختصرا.
# وحاصله: أنه اختلف النقل في قوله الأرض التي حددوها كذا لطفلي هل هو
~~إقرار أو هبة، وأفاد أنه لا فرق بينهما إلا إذا كان فيها شئ مما يحتمل
~~القسمة، فتظهر حينئذ ثمرة الاختلاف في وجوب القبض وعدمه، وكأن مراد الشارح
~~الإشارة إلى أن ما ذكره المصنف آخرا يفيد التوفيق بأن يحمل قول من قال إنها
~~تمليك على ما إذا كانت معلومة بين الناس أنها ملكه فيكون فيها الإضافة
~~تقديرا، وقول من قال إنها إقرار على ما إذا لم تكن كذلك. قوله ولا الأرض أي
~~ولا ترد مسألة الأرض
# PageV02P233
# التي الخ على الأصل السابق فإنها هبة: أي لو كانت معلومة أنها ملكه
~~للإضافة تقديرا، لكن لا يحتاج إلى التسليم كما اقتضاه الأصل لأنها في يده
~~وحينئذ يظهر دفع الورود. تأمل قوله: (وإن لم يقبضه) قال في المنح ومسألة
~~الابن الصغير يصح فيها الهبة بدون القبض، لان كونه في يده قبض له فلا فرق
~~بين الاظهار: أي الاقرار والتمليك، بخلاف الأجنبي، فإنه يشترط في التمليك
~~القبض دون الاقرار. ا ه‍. وإنما يتم في حق الصغير بدون قبض، لان هبة الأب
~~لطفله تتم بقوله: وهبت لطفلي فلان كذا، ويقوم مقام الايجاب والقبول ويكفي
~~في قبضها بقاؤها في يده، لان الأب هو ولي طفله فيقوم إيجابه مقام إيجابه عن
~~نفسه، ms1588 وقبوله لطفله لأنه هو الذي يقبل له وبقاؤها في يده قبض لطفله، إلا
~~إذا كان ما وهبه مشاعا يحتمل القسمة فلا بد من إفرازه وقبضه بعد القسمة
~~لعدم صحة هبة المشاع. قوله: (إلا أن يكون مما يحتمل القسمة) أي وقد ملكه
~~بعضه. قوله: (مفرزا) في بعض النسخ بعد هذا اللفظ لفظ ا ه‍. وفي بعضها بياض.
~~قوله: (للإضافة تقديرا) علة. قوله: (ولا الأرض) أي إنما كانت تمليكا في هذه
~~المسألة وإن لم يوجد فيها إضافة صريحا لان فيها إضافة تقديرية كأنه قال:
~~أرضي الخ والدليل عليها أن ملكه إياها معلوم للناس.
# فالحاصل: أن الإضافة إلى نفسه التي تقتضي التمليك، إما أن تكون صريحة أو
~~تقديرية تعلم بالقرائن، كأن كان مشهورا بين الناس أنها ملكه، وبهذا يظهر
~~الجواب عن مسائل جعلوها تمليكا ولا إضافة فيها، فلا حاجة إلى ما ادعاه
~~المصنف من ثبوت الخلاف في المسألة حيث قال بعض هذه الفروع تقتضي التسوية:
~~أي في التمليك بين الإضافة وعدمها، فيفيد أن في المسألة خلافا ا ه‍.
~~فليتأمل ط.
# ولا تنس ما قدمناه من إفادة التوفيق. قوله: (فهل يكون إقرارا أو تمليكا)
~~أقول: المفهوم من كلامهم أنه إذا أضاف المقر به أو الموهوب إلى نفسه كان
~~هبة، وإلا يحتمل الاقرار والهبة فيعمل بالقرائن، لكن يشكل على الأول ما عن
~~نجم الأئمة البخاري أنه إقرار في الحالتين، وربما يوفق بين كلامهم بأن
~~الملك إذا كان ظاهرا للملك فهو تمليك، وإلا فهو إقرار إن وجدت قرينة،
~~وتمليك أو وجدت قرينة تدل عليه، فتأمل فإنا نجد في الحوادث ما يقتضيه رملي.
# وقال السائحاني: أنت خبير بأن أقوال المذهب كثيرة، والمشهور هو ما مر من
~~قول الشارح والأصل الخ وفي المنح عن السعدي: أن إقرار الأب لولده الصغير
~~بعين ماله تمليك إن أضاف ذلك إلى نفسه فانظر لقوله بعين ماله، ولقوله لولده
~~الصغير، فهو يشير إلى عدم اعتبار ما يعهد بل العبرة للفظ ا ه‍.
# قلت: ويؤيده ما مر من قوله ما في بيتي وما في ms1589 الخانية جميع ما يعرف بي أو
~~جميع ما ينسب إلي لفلان، قال الإسكاف إقرار. ا ه‍. فإن ما في بيته وما يعرف
~~به وينسب إليه يكون معلوما لكثير من الناس أنه ملكه، فإن اليد والتصرف دليل
~~الملك، وقد صرحوا بأنه إقرار، وأفتى به في الحامدية، وبه تأيد بحث
~~السائحاني. ولعله إنما عبر في مسألة الأرض بالهبة لعدم الفرق فيها بين
~~الهبة والاقرار إذا كان ذلك لطفله، ولذا ذكرها في المنتقى في جانب غير
~~الطفل مضافة للمقر حيث قال: إذا قال PageV02P234
# أرضي هذه وذكر حدودها لفلان أو قال الأرض التي حدودها كذا لولدي فلان وهو
~~صغير كان جائزا ويكون تمليكا، فتأمل والله تعالى أعلم.
# أقول: لعله إنما كما كذلك: أي تمليكا من حيث إن الأرض مشهورة إنها ملك
~~والده، واستفادة الملك إنما تكون من جهته وذلك بالتمليك منه، بخلاف الاقرار
~~للأجنبي ولولده الكبير حيث يمكن أن تكون ملكهما من غير جهة المقر. تأمل.
~~قوله: (فقال اتزنه) أصله أو تزنه قلبت الواو تاء وأدغمت في التاء، وهو أمر
~~معناه: خذ بالوزن الواجب لك علي. قوله: (ونحو ذلك) كأحل بها غرماءك أو من
~~شئت منهم أو أضمنها له أو يحتال بها علي أو قضي فلان عني. حموي. أو خذها أو
~~تناولها أو استوفها. منح أو سأعطيكها أو غدا أعطيكها أو سوف أعطيكها، أو
~~قال: ليست اليوم عندي أو أجلني فيها كذا أو أخرها عني أو نفسني فيها أو
~~تبرأتني بها أو أبرأتني فيها، أو قال: والله لا أقضيكها أو لا أزنها لك
~~اليوم أو لا تأخذها مني اليوم، أو قال: حتى يدخل علي مالي أو حتى يقدم علي
~~غلامي أو لم يحل بعد، أو قال: غدا أو ليست بمهيأة أو ميسرة اليوم، أو قال:
~~ما أكثر مما تتقاضى بها. هندية عن محيط السرخسي. قوله: (فهو إقرار له بها)
~~وكذا لا أقضيكها أو والله لا أعطيكها فإقرار. مقدسي. وكذا غممتني بها،
~~ولزمتني بها وأذيتني فيها. ذكره العيني. وفي المقدسي أيضا قال:
# أعطني الألف التي ms1590 لي عليك فقال: اصبر أو سوف تأخذها لا يكون إقرارا،
~~وقوله اتزن إن شاء الله إقرار. وفي البزازية: قوله عند دعوى المال ما قبضت
~~منك بغير حق لا يكون إقرارا، ولو قال: بأي سبب دفعه إلي قالوا يكون إقرارا،
~~وفيه نظر ا ه‍. قدمه إلى الحاكم قبل حلول الاجل وطالبه به فله أن يحلف ما
~~له علي اليوم شئ وهذا الحلف لا يكون إقرارا. وقال الفقيه: لا يلتفت إلى قول
~~من جعله إقرارا سائحاني. وفي الهندية: رجل قال اقضني الألف التي لي عليك
~~فقال نعم فقد أقر بها وكذلك إذا قال فاقعد فاتزنها فانتقدها فاقبضها. وفي
~~نوار هشام قال: سمعت محمدا رحمه الله تعالى يقول في رجل قال لآخر أعطني ألف
~~درهم فقال اتزنها قال لا يلزمه شئ، لأنه لم يقل أعطني ألفي كذا في المحيط ا
~~ه‍. قوله: (لرجوع الضمير إليها في كل ذلك) فكان إعادة فكأنه قال اتزن الألف
~~التي لك علي ونحوه. قوله: (فكان جوابا) لا ردا ولا ابتداء فيكون إثباتا
~~للأول. قوله: (وهذا إذا لم يكن على سبيل الاستهزاء) ويستدل عليه بالقرائن.
~~قوله: (أما لو ادعى الاستهزاء لم يصدق) أفاد كلامه أن مجرد دعواه الاستهزاء
~~لا تعتبر، بل لا بد من الشهادة عليه، ولا تعتبر القرينة كهز الرأس مثلا،
~~ويدل له ما سيأتي من أنه إذا ادعى الكذب بعد الاقرار لا يقبل، ويحلف المقر
~~له عند أبي يوسف.
# وفي الفتاوي الخيرية: سئل عن دعوى النسيان بعد الاقرار، لا تسمع دعواه
~~النسيان كما هو ظاهر الرواية، وعلى الرواية التي اختارها المتأخرون: أن
~~دعوى الهزل في الاقرار تصح ويحلف المقر له على أن المقر ما كان كاذبا في
~~إقراره ا ه‍. فلعل قول الشارح أما لو ادعى الاستهزاء لم يصدق جرى على ظاهر
~~الرواية. نعم يرد عليه مسألة الصلح الآتية حيث قالوا: تسمع دعواه بعين بعد
~~الابراء العام، وقوله لا حق لي عنده: أي مما قبضته فقد اكتفوا بالقرينة،
~~وسيأتي في عبارة الأشباه ما يفيد اعتبار PageV02P235
# القرينة، لكن ms1591 فيها عن القنية في قاعدة السؤال معاد في الجواب، قال لآخر
~~لي عليك ألف فادفعه إلي فقال استهزاء نعم أحسنت، فهو إقرار عليه ويؤخذ به ا
~~ه‍.
# وقال في الهندية: ولو قال أعطني الألف التي عليك فقال اصبر أو قال سوف
~~تأخذها لم يكن إقرارا، لان هذا قد يكون استهزاء واستخفافا به ا ه‍. معزيا
~~للمحيط.
# وفيها عن النوازل: إذا قال المدعي عليه كيسه بدون قبضي كن: أي خيط الكيس
~~واقبض لا يكون إقرارا، وكذا قوله بكير: أي أمسك لا يكون إقرارا، لان هذه
~~الألفاظ تصلح للابتداء، وكذا إذا قال كنش كيسه بدون شئ لا يكون إقرارا، لان
~~هذه الألفاظ تذكر للاستهزاء. ثم ذكر مسائل بالفارسية أيضا وقال: قد اختلف
~~المشايخ والأصح أنه إقرار، لان هذه الألفاظ لا تذكر على سبيل الاستهزاء ولا
~~تصح للابتداء فتجعل للبناء مربوطا. كذا في المحيط. ا ه‍. فليتأمل.
# قال الخير الرملي: ولو اختلفنا في كونه صدر على وجه الاستهزاء أم لا
~~فالقول لمنكر الاستهزاء بيمينه، والظاهر أنه على نفي العلم لا على فعل
~~الغير كما سيأتي ذلك مفصلا في مسائل شتى قبيل الصلح إن شاء الله تعالى.
~~قوله: (لعدم انصرافه) الأولى في التعليل أن يقال: لأنه يحتمل أنه أراد ما
~~استقرضت من أحد سواك فضلا عن استقراضي منك، وكذلك فيما بعدها وهو الظاهر في
~~مثل هذا الكلام، ويحتمل ما استقرضت من أحد سواك بل منك فلا يكن إقرارا مع
~~الشك. قوله: (إلى المذكور) أي انصرافا متعينا، وإلا فهو محتمل. قوله:
~~(والأصل أن الخ) كالألفاظ المارة، وعبارة الكافي بعد هذا كما في المنح: فإن
~~ذكر ضمير صلح جوابا لابتداء وإن لم يذكره لا يصلح جوابا أو يصلح جوابا
~~وابتداء فلا يكون إقرارا بالشك. قوله: (كل ما يصلح جوابا) كما لو تقاضاه
~~بمائة درهم فقال أبرأتني فإنه يصلح جوابا، لان الضمير يعود إلى كلام
~~المدعي، ولو كان ابتداء بقي بلا مرجع. قوله: (وما يصلح للابتداء) كتصدقت
~~علي ووهبت لي وما استقرضت من أحد سواك ونحوه. قوله: ms1592 (لا للبناء) أي على
~~كلام سابق بأن يكون جوابا عنه. قوله: (أو يصلح لهما) كاتزن. قوله: (لئلا
~~يلزمه المال بالشك) تعليل لما يصلح لهما وذلك كقوله ما استقرضت من أحد الخ
~~كما تقدم.
# والحاصل: أنه إن ذكر الضمير صلح جوابا للابتداء، وإن لم يذكره لا يصلح
~~جوابا أو يصلح جوابا وابتداء فلا يكون إقرارا بالشك لعدم التيقن بكون
~~جوابا، وبالشك لا يجب المال. قوله: (وهذا) أي التفصيل بين ذكر الضمير وعدمه
~~كما يستفاد مما نقلناه قبل. قوله: (إذا كان الجواب مستقلا) أي بالمفهومية
~~بأن يفهم معنى يحسن السكوت عليه فيتأتى فيه التفصيل المتقدم. قوله: (فلو
~~غير مستقل) بأن لا يتأتى فهمه إلا بالنظر إلى ما بني عليه. قوله: (كان
~~إقرار مطلقا) ذكره بضمير بأن يقول نعم هو علي بعد قوله لي عليك ألف أو لا
~~كما مثل، وحينئذ فلا يظهر ما قاله، لان نعم لا تستقل بالفهومية فإنها حرف
~~جواب يقدر معها جملة السؤال فتكون إقرارا، ولذلك لا يتأتى الاطلاق لان فيه
~~التفصيل، PageV02P236
# إذ لا يمكن أن تكون ابتداء لا بناء ولا يصلح لهما لأنها وضعت للجواب. ففي
~~لفظ الاطلاق هنا تسامح، وفي الحموي عن المقدسي: لقائل أن يقول: نعم جواب في
~~الخبر لا في الانشاء، وهذه الأمور إنشاء مع أنه قد يقوله ليستعيد الكلام،
~~فكأنه يقول ماذا تقول، ويمكن أن يقال الكلام المذكور وإن كان إنشاء لكنه
~~متضمن للخبر، فنعم جواب له ا ه‍. قوله: (بالعبد) أي والثوب. حموي. قوله:
# (والدابة) أي والسرج كما يفيده الحموي. قوله: (فهو إقرار له بها) لان بلى
~~تقع جوابا لاستفهام داخل على نفي فتفيد إبطاله. قول: (وإن قال نعم) لان نعم
~~تصديق للمستخبر بنفي أو إيجاب، فقوله بلى بعد أليس لي عليك ألف إبطال
~~للنفي، فصار كأنه قال لك علي ألف فكان إقرارا، بخلاف نعم بعد النفي كأنه
~~قال: نعم ليس لك علي ألف فيكون جحودا قوله: (وقيل نعم) أي نعم يكون مقرا
~~بقوله نعم بعد. قوله: (أليس الخ). قوله: (لان الاقرار يحمل ms1593 على العرف) لان
~~المتكلم يتكلم بما هو المتعارف عنده، والعوام لا يدركون الفرق بين بلى
~~ونعم، والعلماء لا يلاحظون ذلك في محاوراتهم فيما يتكلمون به بين الناس،
~~وإنما يلاحظونه في مسائل العلم، ولذلك كان مسائل الاقرار والوكالة والايمان
~~مبنية على العرف. قوله: (والفرق) الأوضح تقديمه على قوله وقيل: نعم وهذا
~~على القول بالفرق بين بلى ونعم، وهو ما مشى عليه المصنف، وأما ما نقله
~~الشارح عن الجوهرة فلا فرق. قوله:
# (أن بلى الخ) ذكر في التحقيق أن موجب نعم تصديق ما قبلها من كلام منفي أو
~~مثبت استفهاما كان أو خبرا، كما إذا قيل لك: قام زيد أو أقام زيد أو لم يقم
~~زيد فقلت نعم كان تصديقا لما قبله وتحقيقا لما بعد الهمزة، وموجب بلى إيجاب
~~ما بعد النفي استفهاما كان أو خبرا، فإذا قيل لم يقم زيد فقلت بلى كان
~~معناه قد قام، إلا أن المعتبر في أحكام الشرع العرف حتى يقام كل واحد منهما
~~مقام الآخر. ذكره في شرح المنار لابن نجيم. قوله: (من الناطق) احترز به عن
~~الأخرس، فإن إشارته قائمة مقام عبارته في كل شئ من بيع وإجارة وهبة ورهن
~~ونكاح وطلاق وعتاق وإبراء وإقرار وقصاص على المعتمد فيه إلا الحدود، ولو حد
~~قذف والشهادة، وتعمل إشارته ولو قادرا على الكتابة على المعتمد، ولا تعمل
~~إشارته إلا إذا كانت معهودة، وأما معتقل اللسان فالفتوى على أنه إن دامت
~~العقلة إلى وقت الموت يجوز إقراره بالإشارة والاشهاد عليه، وقد اقتصر في
~~الأشباه وغيرها على استثناء الحدود. وزاد في التهذيب: ولا تقبل شهادته
~~أيضا، وأما يمينه في الدعاوي فقدمناه، وظاهر اقتصار المشايخ على استثناء
~~الحدود فقط صحة إسلامه بالإشارة، ولم أره الآن نقلا صريحا وكتابة الأخرس
~~كإشارته.
# واختلفوا في أن عدم القدرة على الكتابة شرط للعمل بالإشارة أو لا،
~~والمعتمد لا. قال ابن الهمام: لا يخفى أن المراد بالإشارة التي يقع بها
~~طلاقه الإشارة المقرونة بتصويت منه، إذ العادة منه ذلك فكانت بيانا لما
~~أجمله الأخرس ا ms1594 ه‍. ولو أشار الأخرس بالقراءة وهو جنب ينبغي أن يحرم أخذا
~~من قولهم يجب على الأخرس تحريك لسانه، فجعلوا التحريك قراءة، ولو علق رجل
~~الطلاق بمشيئة أخرس فأشار بالمشيئة ينبغي الوقوع لوجود الشرط، ولو علق
~~بمشيئة رجل ناطق فخرس فأشار بالمشيئة PageV02P237
# ينبغي الوقوع أيضا. نور العين عن الأشباه. وفيه عن الهداية: أخرس قرئ
~~عليه كتاب وصية فقيل له نشهد عليك بما في هذا الكتاب، فأومأ برأسه. أي نعم
~~أو كتب، فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار فهو جائز، ولا يجوز ذلك في
~~معتقل اللسان، والفرق أن الإشارة إنما تعتبر إذا صارت معلومة، وذلك في
~~الأخرس لا في معتقل للسان، حتى لو امتد الاعتقال وصارت له إشارة معلومة
~~قالوا هذا بمنزلة الأخرس، ولو كان الأخرس يكتب كتابا أو يومي إيماء يعرف به
~~جاز نكاحه وطلاقه وبيعه وشراؤه ويقتص منه ولا يحد، ولا يحد له، والفرق أن
~~الحد لا يثبت ببيان فيه شبهة. وأما القصاص ففيه معنى العوضية لأنه شرع
~~جابرا فجاز أن يثبت مع الشبهة كالمعاوضات ا ه‍. قوله: (بخلاف إفتاء) أي لو
~~سأل مفتيا عن حكم فقال: أهكذا الحكم؟ فأشار برأسه: أي نعم كما نقله في
~~القنية عن علاء الدين الزاهدي، ونقل عن ظهير الدين المرغيناني: أنه لا
~~يعتبر، قال: لان الإشارة من الناطق لا تعتبر. وفي مجمع الفتاوي: تعتبر،
~~ومثله في تنقيح المحبوبي ونور العين وغيرهما، لان جواب المفتى به ليس بحكم
~~متعلق باللفظ، إنما اللفظ طريق معرفة الجواب عند المستفتي، وإذا حصل هنا
~~المقصود استفتى المستفتي عن اللفظ كما لو حصل الجواب بالكتابة، بخلاف
~~الشهادة والوصية فإنهما يتعلقان باللفظ، والإشارة إنما تقوم مقام اللفظ عند
~~العجز.
# وفي شرح الشافية: أن جارية أريد إعتاقها في كفارة فجئ بها إلى رسول الله
~~(ص) فسألها: أين الله تعالى؟ فأشارت إلى السماء، فقال: أعتقها فإنها مسلمة
~~كما في الحواشي الحموية وغيرها. قوله:
# (ونسب) بأن قيل له أهذا ابنك؟ فأشار بنعم ط. قال أبو السعود قوله: (ونسب)
~~أي الإشارة من سيد ms1595 الأمة تنزل منزلة صريح الدعوى. قوله: (وكفر) بأن قال له
~~قائل: أتعتقد هذا المكفر؟ فأشار بنعم. قوله: (وإشارة محرم لصيد) فإذا أشار
~~لشخص يدله على طير فقتله يجب جزاء على المشير. قوله:
# (والشيخ برأسه في رواية الحديث) أي لو قيل له: أجزني برواية كذا عنك
~~فأشار برأسه كفى، أما لو قرأ عليه وهو ساكت فإنه يرويه عنه، ولا يحتاج إلى
~~إشارة، ومسألة الشيخ ملحقة بمسألة الافتاء.
# قوله: (والطلاق) أي وإشارة عدد الطلاق المتلفظ به. قوله: (هكذا وأشار
~~بثلاث) فالإشارة مبينة لهذا المبهم، فلو قال أنت طالق وأشار بثلاث لم يقع
~~إلا واحدة. أشباه. قال فيها: ولم أر الآن حكم أنت هكذا مشيرا بأصبعه ولم
~~يقل طالق ا ه‍. والظاهر عدم الوقوع لأنه ليس من صريح الطلاق ولا كنايته
~~لأنه ليس لفظ يحتمله وغيره ط.
# أقول: المفهوم من عبارة الشارح المنقولة عن الأشباه في قوله: والطلاق في
~~أنت طالق أي وبخلاف الطلاق الكائن في أنت طالق هكذا وأشار بثلاث، فإن
~~الإشارة بالرأس فيه كالنطق. لكن تقدم في كتاب الطلاق أنه لو قال هكذا وأشار
~~بثلاث يقع ثلاث ولو لم يشر بالرأس، فالظاهر أنه في هذه الصورة لا فائدة في
~~إشارة الرأس. وقال في الأشباه: ويزاد أخذا من مسألة الافتاء بالرأس وإشارة
~~الشيخ في رواية الحديث. وأمان الكافر أخذا من النسب لأنه محتاط فيه لحقن
~~الدم، ولذا يثبت بكتاب الامام كما تقدم، أو أخذا من الكتاب والطلاق إذا كان
~~تفسيرا لمبهم كما لو قال: أنت طالق هكذا وأشار بثلاث وقعت، بخلاف ما إذا
~~قال: أنت وأشار بثلاث لم يقع ألا واحدة كما علم في PageV02P238
# الطلاق ا ه‍. من أحكام الإشارة. نعم لو قيل: مخالفة هذه المسألة لما
~~قبلها في كونها تعتبر فيها الإشارة مطلقا كان الكلام منتظما كما قال أبو
~~الطيب.
# أقول: وعبارة المنح في كتاب الطلاق هكذا: ولو قال أنت طالق وأشار بأصابعه
~~ولم يقل هكذا فهي واحدة لفقد التشبيه، لان الهاء للتنبيه والكاف للتشبيه ا
~~ه‍.
# وفي البحر عن المحيط: ms1596 لو قالت لزوجها: طلقني فأشار إليها بثلاث أصابع
~~وأراد به ثلاث تطليقات لا يقع ما لم يقل هكذا، لأنه لو وقع وقع بالضمير
~~والطلاق لا يقع بالضمير ا ه‍. وأنت خبير بأن اعتراض المحشي ليس في محله،
~~لأنه إذا أتى بقوله هكذا اعتبرت الإشارة، فإذا قيل له: أطلقت امرأتك هكذا؟
~~وأشار إليه بثلاث أصابع فأومأ برأسه: أي نعم فإنه يقع الثلاث كما هو ظاهر.
~~تأمل.
# قوله: (إشارة الأشباه) أي كذا في أحكام الإشارة من الأشباه في الفن
~~الثالث. قوله: (ويزاد اليمين الخ) ظاهره أن جميع الايمان يحنث فيها
~~بالإشارة لان المذكور أمثلة، وليس كذلك، فإنه إذا حلف ليضربن فأشار بالضرب
~~لا يبرأ، أو حلف لا يضرب فأشار بالضرب لا يحنث إذا كان مثله ممن يباشره.
# والذي في المنح عن إيمان البزازية: إذا حلف لا يظهر سر فلان أو لا يفشى
~~أو لا يعلم فلانا بسر فلان أو حلف ليكتمن سره أو ليخفينه أو ليسترنه أو حلف
~~لا يدل على فلان فأخبر به بالكتابة أو برسالة أو كلام أو سأله أحد أكان سر
~~فلان كذا أو أكان فلان بمكان كذا فأشار برأسه: أي نعم حنث في جميع هذه
~~الوجوه، وكذا إذا حلف لا يستخدم فلانا فأشار إليه بشئ من الخدمة حنث في
~~يمينه خدمه فلان أو لا يخدمه ا ه‍ ط.
# أقول: وإنما حنث للعرف إذ الايمان مبناها عليه، وهو في العرف يكون بذلك
~~مظهرا سره ومفشيه ومعلما به كما هو مقرر في محله، وهذا هو السبب في خروجها
~~عن الضابط المذكور، فافهم.
# قوله: (وأشار حنث) قال في الأشباه: حلفه السراق أن لا يخبر بأسمائهم،
~~فالحيلة أن يعد عليه الأسماء فمن ليس بسارق يقول لا والسارق يسكت عن اسمه
~~فيعلم الوالي السارق ولا يحنث الحالف ا ه‍. وفي مسألتنا: الحيلة أن يقال
~~له: أنا تذكر أمكنة وأشياء من السر فما ليس بمكان فلان ولا سره فقل:
# لا، فإذا تكلمنا بسره أو مكانه فاسكت أنت، ففعله واستدلوا به على سره
~~ومكانه لا ms1597 يحنث. قوله: (إلا في تسع) ويدخل تحت اليمين منها ثلاث صور. ينبغي
~~أن يزاد على التسع تعديل الشاهد من العالم بالإشارة فإنها تكفي كما قدمناه
~~في الشهادات.
# فقال: اعلم أن من القواعد الفقهية أنه لا ينسب إلى ساكت قول كما في
~~مسائل:
# منها: رأى أجنبيا يبيع ماله ولم ينهه لا يكون وكيلا لسكون المالك.
# ومنها: لو رأى القاضي الصبي أو المعتوه أو عبدهما يبيع ويشتري فسكت لا
~~يكون إذنا في التجارة.
# ومنها: لو رأى المرتهن راهنه يبيع الرهن فسكت لا يبطل الرهن ولا يكون
~~مأذونا بالبيع وزاد في الأشباه. قوله: (في رواية). PageV02P239
# ومنها: لو رأى غيره يتلف ماله فسكت لا يكون إذنا بإتلافه.
# ومنها: لو رأى عبده يبيع عينا من أعيان المالك فسكت لا يكون إذنا.
# ومنها: لو سكت على وطئ أمته لم يسقط المهر، وكذا عن قطع عضوه آخذا من
~~سكوته عند إتلاف ماله.
# ومنها: لو رأى قنه أو أمته يتزوج فسكت ولم ينهه لا يصير له آذنا في
~~النكاح.
# ومنها: لو زوجت غير كف ء فسكت الولي عن مطالبة التفريق ليس برضا وإن طال
~~ذلك، لان في الموانع كثرة: إي ما لم تلد منه.
# ومنها: سكوت امرأة العنين ليس برضا وإن أقامت معه سنين.
# ومنها: الإعارة لا تثبت بسكوت.
# ومنها: حلف لا يسلم شفعة فلم يسلمها ولكن سكت عن خصومة فيها حتى بطلت
~~شفعته لا يحنث.
# ومنها: حلف لا يؤخر عن فلان حقا له عليه شهرا فلم يؤخره شهرا وسكت عن
~~تقاضيه حتى مضى الشهر لا يحنث.
# ومنها: لو وهبت شيئا والموهوب له ساكت لا يصح ما لم يقل قبلت، بخلاف
~~الصدقة كما يأتي.
# ومنها: لو أجر قنه أو عرضه للبيع أو ساومه أو زوجه فسكت القن لا يكون
~~إقرارا برقه، بخلاف ما لو باعه أو رهنه أو دفعه بجناية فسكت كما سيأتي
~~أيضا.
# ومنها: أحد شريكي عنان قال لصاحبه: إني اشتريت هذه الأمة لنفسي خاصة فسكت
~~صاحبه فشراها لا تكون له ما لم يقل صاحبه نعم. كذا ms1598 في جامع الفصولين موافقا
~~للخلاصة وغيرها. وزيد في مختارات النوازل: فإذا قال نعم فهي له بغير شئ عند
~~أبي حنيفة، إذ الاذن يتضمن هبة نصيبه منه، إذ الوطئ لا يحل إلا بالملك
~~بخلاف طعام وكسوة.
# يقول الحقير: وفي الأشباه: فسكت صاحبه لا تكون لهما، وذكر هذه المسألة
~~فيما يكون السكوت فيه كالنطق، كل ذلك سهو واضح لمخالفته لما مر آنفا من
~~المعتبرات، واحتمال كون المسألة خلافية فيها روايتان بعيد، إذ لو كانت كذلك
~~لتعرض له أحد من أصحاب المعتبرات المنقول عنها.
# ثم اعلم أنه خرج عن القاعدة السابقة مسائل كثيرة صار السكوت فيها كالنطق:
~~أي يكون رضا.
# فمنها: سكوت البكر عند استئمار وليها عنها قبل التزويج وبعده هذا لو
~~زوجها الولي، فلو زوج الجد مع قيام الأب لا يكون سكوتها رضا.
# ومنها سكوتها عند قبض مهرها المهر أبوها أو من زوجها فسكتت يكون إذنا
~~بقبضه، إلا أن تقول لا تقبضه فحينئذ لم يجز القبض عليها ولا يبرأ الزوج.
# ومنها: سكوت الصبية إذا بلغت بكرا يكون رضا ويبطل خيار بلوغها لا لو بلغت
~~ثيبا.
# ومنها: بكر حلفت أن لا تزوج نفسها فزوجها أبوها فسكتت حنثت في يمينها
~~كرضاها بكلام، ولو حلفت بكر أن لا تأذن في تزويجها فزوجها أبوها فسكتت لا
~~تحنث إذ لم تأذن ولزم النكاح بالسكوت. PageV02P240
# ومنها: تصدق على إنسان فسكت المتصدق عليه يثبت ولا يحتاج إلى قبوله قولا،
~~بخلاف الهبة ومنها: قبض هبة وصدقة بحضرة المالك وهو ساكت كان إذنا بقبضه.
# ومنها: لو أبرأ مديونه فسكت المديون يبرأ ولو رد يرتد برده.
# ومنها: الاقرار يصح ولو سكت المقر له ويرتد برده.
# ومنها: لو وكله بشئ فسكت الوكيل وباشره صح ويرتد برده فلو وكله ببيع قنه
~~فلم يقبل ولم يرد فباعه جاز ويكون قبولا.
# ومنها: لو أوصى إلى رجل فسكت في حياته فلما مات باع الوصي بعض التركة أو
~~تقاضى دينه فهو قبول للوصاية.
# ومنها: الامر باليد إذا سكت المفوض إليه صح يرتد برده.
# ومنها: الوقف على رجل معين ms1599 صح ولو سكت الموقوف عليه ولو رده، قيل يبطل،
~~وقيل لا.
# ومنها: تواضعا على تلجئة ثم قال أحدهما لصاحبه: قد بدا لي أن أجعله بيعا
~~صحيحا، فسكت الآخر ثم تبايعا صح البيع وليس للساكت إبطاله بعد ما سمع قول
~~صاحبه.
# ومنها: سكوت المالك القديم حين قسم ماله بين الغانمين رضا، كما لو أسر قن
~~لمسلم فوقع في الغنيمة وقسم ومولاه الأول حاضر فسكت بطل حقه في دعوى قنه.
# ومنها: لو كان المشتري مخيرا في قن شراه فرأى القن يبيع ويشتري فسكت بطل
~~خياره، ولو كان الخيار للبائع لا يبطل خياره.
# ومنها: للبائع حبس المبيع لثمنه، فلو قبضه المشتري ورآه البائع وسكت كان
~~إذنا في قبضه، الصحيح والفاسد فيه سواء في رواية، وهو رضا بقبض في الفاسد
~~لا في الصحيح في رواية.
# ومنها: علم الشفيع بالبيع وسكت يبطل شفعته.
# ومنها: رأى غير القاضي قنه يبيع ويشتري وسكت كان مأذونا في التجارة لا في
~~بيع ذلك العين.
# ومنها: لو حلف المولى لا يأذن لقنه فرآه يبيع ويشتري فسكت يحنث في ظاهر
~~الرواية، لا في رواية عن أبي يوسف.
# ومنها: باع قن شيئا بحضرة مولاه ثم ادعاه المولى أنه له فلو كان مأذونا
~~يصح دعوى المولي ولو محجورا صح. قال الاستروشني: فإن قيل ألم يصر مأذونا
~~بسكوت مولاه؟ قلنا نعم، ولكن أثر الاذن يظهر في المستقبل.
# ومنها: باع قنا والق حاضر علم به وسكت، وفي بعض الروايات فانقاد للبيع
~~والتسليم ثم قال أنا حر لا يقبل قوله. كذا في جامع الفصولين موافقا لما في
~~فتاوي قاضيخان. وفي فوائد العتابي: ولو سكت القن وهو يعقل فهو إقرار برقه،
~~وكذا لو رهنه أو دفعه بجناية والقن ساكت، بخلاف ما لو آجره أو عرضه للبيع
~~أو ساومه أو زوجه فسكوته هنا ليس بإقرار برقه.
# يقول الحقير: قوله وفي بعض الروايات الخ ظاهره يشعر بضعف اشتراط الانقياد
~~أو تساوي PageV02P241
# الاحتمالين، لكن الأظهر أن الانقياد شرط لما ذكر في محل آخر من فتاوي
~~قاضيخان: رجل شرى أمة وقبضها ms1600 فباعها من آخر والثاني من ثالث فادعت حريتها
~~فردها الثالث على الثاني فقبلها ثم أراد ردها على الأول فلم يقبل له ذلك لو
~~ادعت عتقا، إذ العتق لا يثبت بقولها، ولو ادعت حرية الأصل: فلو كانت حين
~~بيعت وسلمت انقادت لبيع وتسليم فكذلك إذ الانقياد إقرار بالرق، وإن لم تنقد
~~فليس للأول أن لا يقبل ا ه‍.
# ومنها: حلف لا ينزل فلانا داره وفلان نازل فيها فسكت الحالف حنث، لا لو
~~قال له: اخرج فأبى أن يخرج فسكت.
# ومنها: ولدت ولدا فهنأ الناس زوجها فسكت الزوج لزمه الولد وليس له نفيه
~~كإقراره.
# ومنها: أم ولد ولدت فسكت مولاها حتى مضى يومان لهذا الولد لا يملك نفيه
~~بعده.
# ومنها: السكون قبل البيع عند الاخبار بالعيب رضا به، حتى لو قال رجل: هذا
~~الشئ معيب فسمعه وأقدم مع ذلك على شرائه فهو رضا لو المخبر عدلا لا لو
~~فاسقا عند أبي حنيفة، وعندهما هو رضا ولو فاسقا.
# ومنها: سكوت بكر عند إخبارها بتزويج الولي على خلاف ما مر آنفا.
# ومنها: باع عقارا وامرأته أو ولده أو بعض أقاربه حاضر فسكت ثم ادعاه على
~~المشتري من كان حاضرا عند البيع أفتى مشايخ سمرقند أنه لا يسمع، وجعل سكوته
~~في هذه الحالة كإقرار دلالة قطعا للأطماع الفاسدة، وأفتى مشايخ بخارى أنه
~~ينبغي أن يسمع فينظر المفتي في ذلك، فلو رأى أنه لا يسمع لاشتهار المدعي
~~بحيلة وتلبيس وأفتى به كان حسنا سدا لباب التزوير.
# ومنها: الحاضر عند البيع لو بعث البائع إلى المشتري وتقاضاه الثمن لا
~~يسمع دعواه الملك لنفسه بعده لأنه يصير مجيزا للبيع بتقاضيه.
# ومنها: رآه يبيع عرضا أو دارا فتصرف فيه المشتري زمانا وهو ساكت سقط
~~دعواه.
# يقول الحقير: وفي الفتاوى الولوالجية: رجل تصرف أيضا زمانا ورجل آخر رأى
~~الأرض والتصرف، ولم يدع ومات على ذلك لا يسمع بعد ذلك دعوى ولده فيترك على
~~يد المتصرف، لان الحال شاهد.
# ومنها: لو قال الوكيل بشراء شئ بعينه لموكله إني أريد شراءه لنفسي ms1601 فسكت
~~موكله ثم شراه يكون للوكيل.
# يقول الحقير: وجه الفرق بين هذه المسألة وبين ما مر نحو ورقة من مسألة
~~شريكي العنان، وهو ما ذكره صاحب الخلاصة بعد ذكر هاتين المسألتين بقوله:
~~والفرق أن الوكيل يملك عزل نفسه إذا علم الموكل رضي أو سخط، بخلاف أحد
~~الشريكين إذ لا يملك فسخ الشركة إلا برضا صاحبه.
# ومنها: لي صبي عاقل رأى الصبي يبيع ويشتري فسكت يكون إذنا.
# ومنها: سكوت رجل رأى غيره شق زقه حتى سال ما فيه يكون رضا.
# ومنها: سكوت الحالف بأن لا يستخدم فلانا: أي مملوكه ثم خدمه فلان بلا
~~أمره ولم ينهه حنث. PageV02P242
# ومنها: امرأة دفعت في تجهيزها لبنتها أشياء من أمتعة الأب والأب ساكت
~~فليس له الاسترداد.
# ومنها: أنفقت الام في تجهيز بنتها ما هو معتاد فسكت الأب لا تضمن الام.
# ومنها: باع أمه وعليها حلي وقرطان ولم يشترط ذلك لكن تسلم المشتري الأمة
~~وذهب بها وبالبائع ساكت كان سكوته بمنزلة التسليم فكان الحلي لها.
# ومنها: القراءة على الشيخ وهو ساكت تنزل منزلة نطقه في الأصح.
# ومنها: ما ذكر في قضاء الخلاصة: ادعى على الآخر مالا فسكت ولم يجب أصلا:
~~يؤخذ منه كفيل ثم يسأل جيرانه عسى به آفة في لسانه أو سمعه، فلو أخبروا أنه
~~لا آفة به يحضر مجلس الحكم، فإن سكت ولم يجب ينزل منزلة المنكر عند أبي
~~حنيفة، وعند أبي يوسف: يحبس حتى يجيب، فإن فهم أنه أخرس يجيب بالإشارة
~~انتهى.
# ومنها: سكوت المزكي عند سؤاله عن حال الشاهد تعديل.
# ومنها: سكوت الراهن عند قبض المرتهن العين المرهونة.
# يقول الحقير: فصارت المسائل التي يكون السكوت فيها رضا أربعين مسألة:
~~ثلاثون منها ذكرت في جامع الفصولين، وعشرة منها زيادة صاحب الأشباه
~~والنظائر نقلها عن الكتب المعتبرة انتهى. الكل من نور العين. وقد ذكرنا بعض
~~هذه فيما قدمنا محررا فراجعه إن شئت، وتقدمت في كلام الشارح قبيل الدعوى
~~آخر الوقف وزاد على ما هنا مسائل كثيرة، وكتب عليها سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى وزاد ms1602 عليها، فراجعها ثمة. قوله: (لزمه الدين حالا) قال في الدرر:
~~لأنه أقر بحق على نفسه وادعى لنفسه حقا فيه فيصدق في الاقرار بلا حجة دون
~~الدعوى ا ه‍. قال في الواقعات: هذا إذا لم يصل الاجل بكلامه، أما إذا وصل
~~صدق ا ه‍. قوله: (لأنه دعوى بلا حجة) قال الحموي: لأنه أقر بحق على نفسه
~~وادعى حقا على المقر له فإقراره حجة عليه ولا تقبل دعواه بلا حجة ا ه‍.
~~قوله: (لثبوته بالشرط) الأوضح أن يقول: يثبت بالشرط ويكون بيانا. لقوله:
~~(عارض) وعبارة الحموي: والأجل عارض ولا يثبت بنفس العقد بل بالشرط والقول
~~للمنكر في العارض. ا ه‍. قوله: (والقول للمقر في النوع وللمنكر في العوارض)
~~أي فكانت من قبيل الاقرار بالنوع لا بالعارض، لان حقيقة النوع أن يكون الشئ
~~من أصله موصوفا بتلك الصفة، وكذلك الدين المؤجل المكفول به فإنه مؤجل بلا
~~شرط، بل من حين كفله كان مؤجلا فإذا أقر به لم يكن مقرا بالحال، كما أن
~~الدراهم السود من أصلها سود، وليس السواد عارضا بالشرط فكان إقرارا بالنوع،
~~بخلاف الدين فإن الأصل فيه الحلول، ولا يصير مؤجلا إلا بالشرط، فكان
~~الاقرار بالدين المؤجل إقرارا بالدين، وادعاء لحصول العارض والمقر له ينكر
~~العارض والقول للمنكر، ومثله إجارة العبد كما أفاده بعض الأفاضل.
~~PageV02P243
# والحاصل: أن الاجل عارض لا يثبت بنفس العقد بل بالشرط والقول للمنكر في
~~العارض.
# قوله: (لثبوته في كفالة المؤجل بلا شرط) فالاجل فيها نوع فكانت الكفالة
~~المؤجلة أحد نوعي الكفالة فيصدق، لان إقراره بأحد النوعين لا يجعل إقرارا
~~بالنوع الآخر، لان حقيقة النوع أن يكون للشئ من أصله موصوفا بتلك الصفة،
~~وكذلك الدين المؤجل المكفول به فإنه مؤجل بلا شرط، بل من حين كفله كان
~~مؤجلا، فإذا أقر به لم يكن مقرا بالحال كما أن الدراهم السود من أصلها سود
~~كما قدمناه قريبا وقد مرت المسألة في كتاب الكفالة عند قوله لك مائة درهم
~~إلى شهر فراجع. قوله: (وشراؤه أمة متنقبة) فإذا لم تكن متنقبة فأولى ms1603 بالحكم
~~المذكور. قوله: (كثوب في جراب) أي كشراء ثوب في جراب. وفي البزازية: علل
~~لذلك بقوله: والضابط أن الشئ إن كان مما يعرف وقت المساومة كالجارية
~~القائمة المتنقبة بين يديه لا يقبل إلا إذا صدقه المدعى عليه في عدم معرفته
~~إياها فيقبل، وإن كان مما لا يعرف كثوب في منديل، أو جارية قاعدة على رأسها
~~غطاء لا يرى منها شئ يقبل، ولهذا اختلفت أقاويل العلماء في ذلك ا ه‍. وبه
~~ظهر أن الثوب في الجراب كهو في المنديل، ويدل عليه ما في الفواكه البدرية
~~لابن الغرس حيث عد مسألة الثوب في الجراب، مما يغتفر فيه التناقد فقال:
~~وإذا اشترى ثوبا مطويا في جراب أو منديل فلما نشره قال هذا متاعي نسمع
~~دعواه، فالدعوى مسموعة مع التناقد في جميع هذه المسائل: أي التي منها هذه
~~على الراجح المفتى به، ومن المشايخ من اعتبره التناقض مطلقا فمنع سماع
~~الدعوى إذا تقدم ما يناقضها، وقدمنا ذلك في الدعوى، فراجعه. قوله: (وكذا
~~الاستيام والاستيداع) أي طلب إيداعه عنده، ومثله يقال في الاستيهاب
~~والاستئجار.
# قال في تنوير البصائر: ومما يجب حفظه هنا أن المساومة بالملك للبائع أو
~~بعدم كونه ملكا له ضمنا لا قصدا، وليس كالاقرار صريحا بأنه ملك البائع،
~~والتفاوت إنما يظهر فيما إذا وصل العين إلى يده، ويؤمر بالرد إلى البائع في
~~فصل الاقرار الصريح، ولا يؤمر في فصل المساومة.
# وبيانه: اشترى متاعا من إنسان وقبضه ثم إن أبا المشتري استحقه بالبرهان
~~من المشتري وأخذه ثم مات الأب وورثه الابن المشتري لا يؤمر برده إلى
~~البائع، ويرجع بالثمن على البائع ويكون المتاع في يد المشتري، هذا بالإرث.
~~ولو أقر عند البيع بأنه ملك البائع ثم استحقه أبوه من يده ثم مات الأب
~~وورثه الابن المشتري هذا لا يرجع إلى البائع، لأنه في يده بناء على زعمه
~~بحكم الشراء الأول لما تقرر أن القضاء للمستحق لا يوجب فسخ البيع قبل
~~الرجوع بالثمن. ا ه‍. كذا في جامع البزازي. قوله:
# (والإعارة) الأولى أن يقال: الاستعارة ms1604 كما في جامع الفصولين من الفصل
~~العاشر: أي لو قبل إعارة الثوب والجارية المذكورين كان قبوله إقرارا
~~بالملك، فإن القبول هو الذي يتأتى منه والإعارة فعل ذي اليد فكيف تكون
~~إقرارا بالملك؟ والذي سهل ذلك وقوعها بين الاستيداع والاستيهاب.
# والحاصل: أن الاستعارة هي التي تكون إقرارا بالملك للغير، أما الإعارة
~~فهي فعل المعير. تأمل قوله: (والاستيهاب والاستئجار) قال في الأشباه
~~الاستئجار إقرار بعدم الملك له على أحد القولين.
# وفي الحموي: إن مما يغتفر التناقض استئجار دار ثم ادعاء ملكها لأنه موضع
~~خفاء. وقيل يجب تقييده بما إذا لم يكن ملكه فيه ظاهرا، فإنهم صرحوا بأن
~~الراهن أو البائع وفاء إذا استأجر الرهن أو المبيع لا PageV02P244
# يصح، وهو كالصريح في عدم كون الاستئجار إقرارا بعدم الملك له ا ه‍. ومثله
~~في الحواشي الرملية.
# قال العلامة الحموي: قيل عليه الاستئجار إقرار بعدم الملك له اتفاقا،
~~وإنما الخلاف في كونه إقرارا لذي اليد بالملك فقد اشتبه على صاحب الأشباه
~~الأول بالثاني فأجرى الخلاف بالأول كما في الثاني، وهو سهو عظيم، ورد بأن
~~الضمير في له راجع للمؤخر، والقرينة عليه قوله: على أحد القولين ا ه‍. وهو
~~بعيد جدا. وقد صحح العمادي كلا القولين في فصوله في الفصل السادس.
# وفي الأشباه: إلا إذا استأجر المولى عبده من نفسه لم يكن إقرارا بحريته
~~كما في القنية. قوله:
# (ولو من وكيل) أي وكيل واضع اليد والاستنكاح في الأمة يمنع دعوى الملك
~~فيها ودعواه في الحرة يمنع دعوى نكاحها. كذا في الدرر. قوله: (فيمنع دعواه
~~لنفسه ولغيره الخ) قال في الشرنبلالية: كون هذه الأشياء إقرارا بعدم الملك
~~للمباشر متفق عليه، وأما كونها إقرارا بالملك لذي اليد ففيه روايتان على
~~رواية الجامع يفيد الملك لذي اليد، وعلى رواية الزيادات لا وهو الصحيح كذا
~~في الصغرى.
# قال في عدة الفتاوي: الاستعارة والاستيداع والاستيهاب من المدعى عليه أو
~~من غيره، وكذا الشراء والمساومة وما أشبهه من الإجارة وغيرها تمنع صاحبها
~~من دعوى الملك لنفسه ولغيره.
# قال صاحب جامع الفصولين أقول: ms1605 كون هذه الأشياء إقرارا بعدم الملك للمباشر
~~ظاهر، وأما كونها إقرارا بالملك لذي اليد ففيه روايتان كما سيأتي قريبا.
~~قال: والظاهر عندي أن مجرد ذلك ليس بإقرار لذي اليد، إذ قد بفعل مع وكيل
~~المالك فلا يكون إقرارا بالملك لذي اليد، فلا بد أن يميز بالقرائن فيجعل
~~إقرارا في موضع دون موضع بحسب القرائن، فعلى هذا ينبغي أن تصح دعواه لغيره
~~في بعض المواضع لا في بعضها، فإن برهن المدعي عليه على وكيل الخصومة أنه
~~سبقت منه مساومة أو استعارة أو نحوهما عزل من الوكالة، لأنه لو فعله عند
~~القاضي عزله والموكل على حقه لو شرط أن إقراره عليه لا يجوز.
# قال صاحب نور العين: قوله لو شرط الخ مستدرك، إذ لو صدر ذلك من الوكيل في
~~غير مجلس القاضي لا يعتبر، فلا حاجة إلى الشرط المذكور، هذا إذا كان قوله
~~والموكل على حقه معطوفا على قوله عزل من الوكالة، أما إذا كان معطوفا على
~~قوله فعله عند القاضي عزله فلا استدراك حينئذ، لكن مسألة الأولى ناقصة، حيث
~~لم يتعرض فيها إلى كون الموكل على حقه أو لا في صورة مساومة وكيله في غير
~~مجلس القاضي، وهذا قصور وإبهام في مقام بيان وإعلام كما لا يخفى على ذوي
~~الاعلام.
# ا ه‍. وفيه الاستيام هل هو إقرار؟ وفيه روايتان، على رواية الزيادات:
~~يكون إقرارا بكونه ملك البائع.
# وفي رواية: لا يكون إقرارا والأول أصح. وعلى الروايتين لا تسمع دعواه بعد
~~الاستيام، والاستيام من غير البائع كالاستيام من البائع والاستيداع
~~والاستعارة والاستيهاب والاستئجار وإقرار بأنه لذي اليد سواء ادعاه لنفسه
~~أو لغيره. ولو أقيمت البينة على أن الوكيل ساومه في مجلس القضاء خرج من
~~الخصومة هو وموكله أيضا، ولو كانت المساومة في غير مجلس القضاء خرج هو من
~~الخصومة دون موكله. ا ه‍. وفي جامع الفصولين صحح رواية إفادته الملك،
~~فاختلف التصحيح للروايتين، ويبتنى على عدم إفادته المدعى عليه جواز دعوى
~~المقر بها لغيره ا ه‍. ونقل السائحاني عن الأنقروي أن الأكثر ms1606 على تصحيح ما
~~في الزيادات وأنه ظاهر الرواية ا ه‍. PageV02P245
# قلت: فيفتى به لترجحه بكون ظاهر الرواية وإن اختلف التصحيح كما تقدم.
# أقول: ومثل ما تقدم من الاستعارة والاستيداع وأخواتها الاقتسام. قال في
~~جامع الفصولين رامزا لفتاوى رشيد الدين: قسم تركة بين ورثة أو قبل تولية
~~لوقف أو وصاية في تركة بعد العلم، واليقين بأن هذا تركة أو وقف ثم ادعاه
~~لنفسه لا تسمع ا ه‍. وتمامه فيه. قوله: (فيمنع دعواه لنفسه) هذا متفق عليه،
~~وأما كونه إقرارا بالملك لذي اليد ففيه روايتان مصححتان كما علمت. قوله:
~~(ولغيره) قال في جامع الفصولين: الحاصل من جملة ما مر: أن المدعي لو صدر
~~عنه ما يدل على أن المدعي ملك المدعى عليه تبطل دعواه لنفسه، ولغيره
~~للتناقض، ولو صدر عنه ما يدل على عدم ملكه ولا يدل على عدم ملك المدعى عليه
~~بطل دعواه لنفسه لا لغيره لأنه إقرار بعدم ملكه لا بملك المدعى عليه. ولو
~~صدر عنه ما يحتمل الاقرار وعدمه فالترجيح بالقرائن. وإلا فلا يكون إقرارا
~~للشك. ا ه‍. قوله: (بوكالة أو وصاية) يعني إذا أقر الرجل بمال أنه لفلان،
~~ثم ادعاه لنفسه لم يصح، وكذا إذا ادعاه بوكالة أو وصاية لورثة موصيه لان
~~فيه تناقضا، لان المال الواحد لا يكون لشخصين في حالة واحدة كما في الدرر.
~~قوله: (للتناقض) محله ما إذا كان لا يخفى سببه كما تقدم. قوله: (بخلاف
~~إبرائه) أي لو أبرأه من جميع الدعاوي ثم ادعى عليه وكالة للغير أو ليتيم هو
~~وصيه صح لعدم التناقض، لأنه إنما أبرأه عن حق نفسه لا عن حق غيره. قوله:
~~(بهما) أي بالوكالة والوصاية. قوله: (لعدم التناقض) لان إبراء الرجل عن
~~جميع الدعاوي المتعلقة بماله لا يقتضي عدم صحة دعوى مال لغيره على ذلك
~~الرجل. درر.
# قوله: (ذكره في الدرر) الضمير راجع إلى المذكور متنا من قوله: وكذا الخ
~~سوى الإعادة وإلى المذكور شرحا، فجميع ذلك مذكور فيها، والضمير في قوله
~~وصححه في الجامع الخ راجع إلى ما في ms1607 المتن فقط، يدل عليه قول المصنف في
~~المنح، وممن صرح بكونه إقرارا منلا خسرو. وفي النظم الوهباني لعبد البر ذكر
~~خلافا.
# ثم قال والحاصل: أن رواية الجامع أن الاستيام والاستئجار والاستعارة
~~ونحوها إقرار بالملك للمساوم منه والمستأجر منه، ورواية الزيادات أنه لا
~~يكون ذلك إقرارا بالملكية وهو الصحيح. كذا في العمادية. وحكى فيها اتفاق
~~الروايات على أنه لا ملك للمساوم ونحوه فيه، وعلى هذا الخلاف يبتنى صحة
~~دعواه ملكا لما ساوم فيه لنفسه أو لغيره ا ه‍. وإنما جزمنا هنا بكونه
~~إقرارا أخذا برواية الجامع الصغير، والله تعالى أعلم ا ه‍.
# قال السائحاني: ويظهر لي أنه إن أبدى عذرا يفتى بما في الزيادات من أن
~~الاستيام ونحوه لا يكون إقرارا، وفي العمادية وهو الصحيح. وفي السراجية أنه
~~الأصح. وقدمنا عن الأنقروي أنه قال:
# والأكثر على تصحيح ما في الزيادات وأنه ظاهر الرواية ا ه‍.
# أقول: لكن في الاستيام لنفسه على كل من الروايتين يكون إقرارا بأنه لا
~~ملك له فيه فكيف يدعيه لنفسه؟ نعم له أن يدعيه لغيره لعدم التناقض بناء على
~~رواية الزيادات، ومما يؤيد ذلك ما نذكره قريبا في المقولة الآتية في التتمة
~~حتى لو برهن يكون دفعا. تأمل. قوله: (وصححه في الجامع) أي صحح ما مر من أن
~~الاستيام والاستعارة والاستئجار ونحوها إقرار بالملك للمساوم منه والمستعار
~~منه، والمستأجر منه، والمراد بالجامع جامع الفصولين، وهذه رواية الجامع
~~للإمام محمد. PageV02P246
# تتمة: الاستشراء من غير المدعي عليه في كونه إقرارا بأنه لا ملك للمدعي
~~كالاستشراء من المدعي عليه حتى لو برهن يكون دفعا قال في جامع الفصولين بعد
~~نقله عن الصغرى: أقول ينبغي أن يكون الاستيداع وكذا الاستيهاب ونحوه
~~كالاستشراء. قوله: (خلافا لتصحيح الوهبانية) أي في مسألة الاستيام، لان
~~المبيع يحتمل أن يكون في يد البائع عارية أو غصبا أو يكون وكيلا أو فضوليا،
~~فلم يقتض ثبوت الملك للبائع، كذا ذكره ابن وهبان، وهذا ما في الزيادات.
~~قوله: (ووفق شارحها الشرنبلالي) أي بين ما في الجامع والزيادات. قوله:
~~(بأنه ms1608 إن قال بعني هذا) أي مثلا أو هبني أو أجرني ونحوه. قوله: (كان
~~إقرارا) أي اعترافا له بالملك لأنه جازم بأنه ملكه، وقد طلب شراءه منه أو
~~هبته أو إجارته. قوله: (وإن قال أتبيع هذا) أو هل أنت بائع هذا لا يكون
~~إقرارا بل استفهاما، لأنه يحتمل أن يقصد بذلك استظهار حاله، هل يدعي
~~الملكية وجواز البيع له أو لا؟ أو يكون مراده طلب إشهاد على إقراره بإرادة
~~بيع ملك القائل؟ فيلزمه به بعد ذلك: أي بإقراره الضمني بناء على رواية
~~الجامع، ونفتي بهذه المسألة برواية الزيادات، لكن قد يقال: إن ما ذكره لا
~~يصلح أن يكون توفيقا بين القولين بل هو تفصيل في كون المذكورات قد يكون
~~بعضها إقرارا بعدم ملك المقر، وقد يكون ملك المقر، فتأمل.
# والحاصل: أنه إذا قال بعني إياه إنما يصح ذلك فيما إذا كان مملوكا
~~للمخاطب، فإن الانسان لا يطلب من غيره أن يبيعه مال نفسه، فيكون ذلك
~~اعترافا منه له بالملك فلا يدعيه بعد ذلك لنفسه، ولا لغيره. وإن قال أتبيع
~~فلعله يريد أن يبيعه لو وكالة عنه أو فضولا فلا يكون إقرارا له بالملك.
~~قوله:
# (صك البيع) أي وثيقة المبايعة. قوله: (فإنه) أي ما ذكر من كتابة الاسم
~~والختم. قوله: (ليس بإقرار بعدم ملكه) أي فما هنا أولى أو مساو: أي فله أن
~~يدعيه بعد ذلك لنفسه ولغيره: أي فقوله أتبيع هذا أولى بأن لا يكون إقرارا
~~بعدم ملكه، وصورة مسألة كتابته وختمه على صك البيع: هي أنه لو كتب شهادته
~~وختم عليها على صك فيه باع فلان لا يكون اعترافا منه بالبيع، فإن الانسان
~~قد يبيع مال غيره فضولا، بخلاف ما لو كان الصك مكتوبا فيه بيعا صحيحا أو
~~نافذا، فإن كتابة الشهادة عليه حينئذ تكون اعترفا له بالملك، فلا يصح بعد
~~ذلك أن يدعيه لنفسه، وكذلك هنا إذا قال بعنيه إنما يصح ذلك فيما إذا كان
~~مملوكا للمخاطب، فإن الانسان لا يطلب من غيره أن يبيعه مال نفسه إلى آخر ms1609 ما
~~قدمناه، ويجب تقييده أيضا بغير أحد الزوجين والرحم المحرم وبما إذا لم يصرح
~~في صك البيع.
# مهمة: في البزازية عن الزيادات: ساوم ثوبا ثم ادعى أنه كان له قبل
~~المساومة أو كان لأبيه يوم مات قبل ذلك وتركه ميراثا لا يسمع. أما لو قال
~~كان لأبي وكذلك بالبيع فساومته ولم يتفق البيع يسمع، ولو ادعاه أبوه يسمع
~~أيضا، وكذا لو قال قضى لأبي ومات قبل القبض وتركه ميراثا لي يسمع أيضا وإن
~~لم يقض للأب حتى مات وتركه ميراثا لا يقضى، لان دوام الخصومة شرط ولا يمكن،
~~لأنه لا يصلح خصما بعد المساومة. وعلى هذا لو ادعى رجل شراء ثوب وشهدا له
~~بالشراء من المدعى عليه وقضى أولا ثم زعم أحد الشاهدين أن الثوب له أو
~~لأبيه وورثه هو عنه لا يسمع دعواه لما قلنا.
# ولو قال عند الشهادة هذا الثوب باعه منه هذا لكنه لي أو لأبي ورثته عنه
~~يقضى بالبيع ويسمع دعوى الشاهد، فإذا برهن على مدعاه قضى له لانعدام
~~التناقض، ولو قال قولا ولم يؤديا الشهادة ثم ادعاه PageV02P247
# لنفسه أو أنه لأبيه وكله بالطلب يقبل، وكذا إذا شهد به الاستئجار أو
~~الاستيداع أو الاستيهاب أو الاستعارة من المدعي بطل دعواه لنفسه أو لغيره
~~وسواء طلب تحقيق هذه العقود المدعي من المدعى عليه أو غيره، لو ساوم ثم
~~ادعاه مع الآخر يقبل في نصيب الآخر، ولا يقبل في نصيب المساوم، ومساومة
~~الابن لا تمنع دعوى الأب، لكن بعد موت الأب لا يملك الدعوى، وإن كان الأب
~~ادعاه وقضى له به أخذه الابن، وقبل القضاء لا لما مر آنفا ولو برهن.
# وفي الأقضية: ساوم ولد جارية أو زرع أرض أو ثمرة نخل ثم برهن على أن
~~الأصل ملكه تقبل، وإن ادعى الفرع مع الأصل يقبل في حق الأصل لا الفرع، فعلى
~~هذا لو ادعى شجرا فقال المدعى عليه ساومني ثمره أو اشترى مني لا يكون دفعا
~~لجواز أن يكون الشجر له والثمر لغيره.
# وفي الخزانة: ادعى عليه شيئا ms1610 فقال اشتريته من فلان وأجزت البيع لا يكون
~~دفعا، لان الانسان قد يجيز بيع الغير ملك الغير.
# وفي المحيط: برهن على أن هذا الكرم له فبرهن المدعى عليه أنه كان آجر منه
~~نفسه في عمل هذا الكرم يندفع.
# وفي المنتقى: استأجر ثوبا ثم برهن أنه لابنه الصغير تقبل. قال القاضي هذه
~~على الرواية التي جعل الاستئجار ونحوه إقرارا بعدم الملك له، فعدم كونه
~~ملكا يمنع كونه ملكا لغيره، فجاز أن ينوب عن الغير. فأما على الرواية التي
~~تكون إقرارا بأنه ملك للمطلوب لا تسمع الدعوى لغيره كما لا تسمع لنفسه ا
~~ه‍. قوله: (مائة ودرهم) وكذا لو قال مائة ودرهمان أو مائة وثلاثة دراهم كما
~~في الخانية:
# وعليه التعليل الآتي، وأراد بدرهم مال مقدر فشمل الدينار وسائر الموزونات
~~والمكيل.
# والحاصل: أنه إذا ذكر بعد عقد من الاعداد شئ من المقدرات أو عدد مضاف نحو
~~مائة وثلاثة أثواب أو أفراس يكون بيانا، وإلا فلا يكون بيانا كما في
~~المنبع. قوله: (كلها دراهم) أي فيلزمه مائة درهم ودرهم في قوله له علي مائة
~~ودرهم. قال في المختار: ولو قال له علي مائة ودرهم فالكل دراهم وكذا كل ما
~~يكال ويوزن.
# واعلم أن صاحب الدرر ذكر مميز المائة بصيغة الجمع، ولفظه إذا قال له علي
~~مائة ودرهم لزمه مائة دراهم ودرهم، وتعقبه عزمي بأن الصواب مائة درهم
~~بالافراد، واستدل بما في المقدمة الحاجبية حيث قال: ومميز مائة وألف مخفوض
~~مفرد ا ه‍. واعترضه أيضا عبد الحليم بأن الألف في دراهم من طغيان القلم،
~~لان مميز مائة مفرد لا غير، وأجاب شيخ المولى أبو السعود بأن دعوى التصويب
~~ساقطة، وما ذكره ابن الحاجب في المقدمة هو الكثير، وما وقع لصاحب الدرر حيث
~~أضاف المائة إلى الجمع قليل، وليس بخطأ، ومنه قراءة حمزة والكسائي: * ((18)
~~ولبثوا في كهفهم ثلاث مائة سنين) * (الكهف: 52) بإضافة مائة إلى سنين.
# والحاصل أن العدد المضاف على قسمين: أحدهم ما لا يضاف إلا إلى جمع وهو
~~ثلاثة إلى عشرة. والثاني: ما لا ms1611 يضاف كثيرا إلا إلى مفرد وهو مائة وألف
~~وتثنيتهما نحو مائتا درهم وألف درهم الخ. قوله: (وكذا المكيل والموزون)
~~كمائة وقفيز حنطة أو رطل كذا، ولو قال له نصف درهم ودينار وثوب فعليه نصف
~~كل منها، وكذا نصف هذا العبد وهذه الجارية، لان الكلام كله وقع على شئ
~~PageV02P248
# بغير عينه أو بعينه فينصرف النصف إلى الكل، بخلاف ما لو كان بعضه غير
~~معين كنصف هذا الدينار ودرهم يجب عليه نصف الدينار والدرهم كله. قال
~~الزيلعي.
# وأصله: أن الكلام إذا كان كله على شئ بعينه أو كان كله على شئ بغير عينه
~~فهو كله على الانصاف، وإن كان أحدهما بعينه والآخر بغير عينه فالنصف على
~~الأول منهما. شرنبلالية. لكن قال العلامة المقدسي بعد أن عزا وجوب كل
~~الدرهم للتبيين: فيه أن هذا على تقدير خفض الدرهم مشكل، وأما في الرفع
~~والسكون فمسلم ا ه‍.
# وأقول: لا إشكال على لغة الجواز، على أن الغالب على الطلبة عدم اعتبار
~~الاعراب: أي فضلا عن العوام، ولكن الأحوط الاستفسار فإن الأصل براءة الذمة
~~فلعله قصد الجر. تأمل. قوله:
# (استحسانا) والقياس أن يلزمه المعطوف ويرجع في بيان المعطوف عليه إليه،
~~وبالقياس أخذ الإمام الشافعي رحمه الله تعالى. قوله: (وفي مائة ثوب) نحو
~~مائة وشاة ومائة وعبد. قوله: (لأنها مبهمة) قال في التبيين: وجه الاستحسان
~~أن عطف الموزون والمكيل على عدد مبهم يكون بيانا للمبهم عادة، لان الناس
~~استثقلوا تكرار التفسير وهو الدرهم عند كثرة الاستعمال، وذلك فيما يجري فيه
~~التعامل وهو ما يثبت في الذمة وهو المكيل والموزون، لأنها تثبت دينا في
~~الذمة سلما وقرضا وثمنا، واكتفوا بذكره مرة لكثرة أسبابه ودورانه في
~~الكلام، بخلاف الثياب وغيرها مما ليس من المقدرات: أي مما لا يكال ولا
~~يوزن، لأنها لا يكثر التعامل بها لعدم ثبوتها في الذمة جميع المعاملات
~~والثياب، وإن ثبتت في الذمة في السلم والنكاح إلا أنهما لا يكثرن كثرة
~~القرض والثمن، فلم يستثقلوا ذكرها لعدم دورانها في الكلام والاكتفاء
~~بالثاني للكثرة ولم توجد فبقي ms1612 على القياس، بخلاف قوله مائة وثلاثة أثواب
~~حيث يكون الأثواب تفسيرا للمائة أيضا، ويستوي فيه المقدرات وغيرها، لأنه
~~ذكر عددين مبهمين وأعقبهما تفسيرا فينصرف إليهما فيكون بيانا لهما، وهذا
~~بالاجماع لان عادتهم جرت بذلك، ألا ترى أنهم يقولون أحد وعشرون وثلاثة
~~وخمسون درهما فينصرف التفسير إليهما لاستوائهما في الحاجة إليه ا ه‍.
# قال أبو السعود: والمتقارب الذي لا تختلف آحاده بالكبر والصغر كالمكيل
~~والموزون. قوله: (وفي مائة وثلاثة أثواب) أو دراهم أو شياه. قوله: (كلها
~~ثياب) لأنه ذكر عددين مبهمين وأردفها بالتفسير فصرف إليهما لعدم العاطف،
~~وهذا بالاجماع. قوله: (خلافا للشافعي) ظاهر كلامه أن مخالفته في هذه
~~المسألة فقط، وليس كذلك قال العيني: وعند الشافعي ومالك تفسير المائة إليه
~~في الكل، وعند أحمد:
# المبهم من جنس المفسر في الفصلين ا ه‍. ونحوه في الدرر. قوله: (لم تذكر
~~بحرف العطف) بأن يقول مائة وأثواب ثلاثة كما في مائة وثوب. قوله: (فانصرف
~~التفسير) أي بالأثواب. قوله: (إليهما) يعني أنها تكون تفسيرا لهما لاستواء
~~المعطوف والمعطوف عليه في الحاجة إلى التفسير. قوله: (تلزمه الدابة فقط)
~~لان غصب العقار لا يتحقق عندهما، وعلى قياس قول محمد يضمنهما. قوله:
~~(والأصل أن ما يصلح ظرفا إن أمكن نقله) كتمر في قوصرة لزماه، ومثله طعام في
~~جوالق أو في سفينة. قوله: PageV02P249
# (لزماه) لان الاقرار بالغصب إخبار عن نقله، ونقل المظروف حال كونه مظروفا
~~لا يتصور إلا بنقل الظرف فصار إقرارا بغصبهما ضرورة، ويرجع في البيان إليه
~~لأنه لم يعين. هكذا قرر في غاية البيان وغيرها هنا وفيما بعده، وظاهره قصره
~~على الاقرار بالغصب، ويؤيده ما في الخانية: له علي ثوب أو عبد صح، ويقضي
~~بقيمة وسط عند أبي يوسف، وقال محمد: القول له في القيمة ا ه‍.
# وفي البحر والأشباه: لا يلزمه شئ ا ه‍. ولعله قول الإمام، فهذا يدل على
~~أن ما هنا قاصر على الغصب، وإلا لزمه القيمة أو لم يلزمه شئ، ثم رأيته في
~~الشرنبلالية عن الجوهرة حيث قال: إن أضاف ما أقربه إلى ms1613 فعل بأن قال غصبت
~~منه تمرا في قوصرة لزمه التمر والقوصرة وإلا يضفه إلى فعل، بل ذكره ابتداء
~~وقال له علي تمر في قوصرة فعليه التمر دون القوصرة، لان الاقرار قول والقول
~~يميز البعض دون البعض، كما لو قال بعت له زعفرانا في سلة. ا ه‍. ولله تعالى
~~الحمد، ومثله في حاشية أبي السعود على منلا مسكين، ولعل المراد بقوله فعليه
~~التمر: قيمته. تأمل ا ه‍. سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: ولعل عليه التمر لا قيمته لأنه مثلي. تأمل. قوله (وإلا لزم المظروف
~~فقط) وهذا عندهما، لأن الغصب الموجب للضمان لا يتحقق في غير المنقول، ولو
~~ادعى أنه لم ينقل لم يصدق لأنه أقر بغصب تام لأنه مطلق فيحمل على الكمال.
~~قوله: (خلافا لمحمد) بناء على غصب الغائب العقار فعندهما غير متصور، فيكون
~~الاقرار بالمظروف فقط، وعنده متصور فيكون إقرارا بالظرف والمظروف.
# قوله: (وإن لم يصلح) أي ما جعل ظرفا صورة وهو قوله في درهم، والدرهم لا
~~يصلح أن يكون ظرفا للدرهم فيكون قوله في درهم لغوا ويلزمه درهم فقط. قوله:
~~(في خيمة) فيه أن الخيمة لا تسمى ظرفا حقيقة، والمعتبر كونه ظرفا حقيقة كما
~~في المنح. قوله: (فليحرر) هو ظاهر الحكم أخذا من الأصل، ويدل عليه ما يأتي
~~متنا وهو قوله ثوب في منديل أو ثوب، بل هنا أولى.
# وفي غاية البيان: ولو قال غصبتك كذا في كذا والثاني مما يكون وعاء للأول
~~لزماه، وفيها: ولو قال علي درهم في قفيز حنطة لزمه الدرهم فقط وإن صلح
~~القفيز ظرفا، بيانه ما قال خواهر زاده: إنه أقر بدرهم في الذمة وما فيها لا
~~يتصور أن يكون مظروفا في شئ آخر ا ه‍. ونحوه في الأسبيجابي.
# واستظهر سيدي الوالد رحمه الله تعالى أن هذا في الاقرار ابتداء، أما في
~~الغصب فيلزمه الظرف أيضا كما في غصبته درهما في كيس بناء على ما قدمناه
~~ويفيده التعليل، وعلى هذا التفصيل درهم في ثوب. تأمل. قوله: (وبخاتم) بأن
~~يقول هذا الخاتم لك. قوله: ms1614 (تلزمه حلقته) الحلقة بسكون اللام في حلقة الباب
~~وغيره، والجمع حلق بفتحتين على غير قياس. وقال الأصمعي بكسر الأولى كقصعة
~~وقصع وبدرة وبدر، وحكى يونس عن ابن العلاء أن الفتح لغة في السكون ط. قوله:
~~(وفصه) هو ما يركب في الخاتم من غيره. وفي القاموس: الفص للخاتم مثلثة،
~~والكسر غير لحن. قوله: (جميعا) لان اسم الخاتم يشملهما، ولهذا يدخل الفص في
~~بيع الخاتم من غير تسمية. ط عن الشلبي. قوله: (جفنه) PageV02P250
# بفتح الجيم غمده وقرابه. قوله: (وحمائله) جمع حمالة بكسر الحاء علاقته ط.
~~وهي ما يشد به السيف على الخاصرة قطعة جلد، ونحوها قال الأصمعي: لا واحد
~~لها من لفظها، وإنما واحدها محمل.
# عيني. قوله: (ونصله) حديده لان اسم السيف يطلق على الكل. قوله: (بيت مزين
~~بستور وسرر) ومقتضى هذا التفسير أن يلزم البيت أيضا وفي الحموي: وقيل يتخذ
~~من خشب وثياب وهو ظاهر، وفي العيني: هو بيت يزين بالثياب والأسرة والستور،
~~ويجمع على حجال. قال منلا مسكين: واسمه بشخانه، وقيل خرشمانه ا ه‍. ويقال
~~لها الآن: الناموسية، والظاهر لزومها لأنها من مفهومها، وصدق الاسم على
~~الكل كما لزمته العلاقة لصدق السيف عليها، ويمكن الفرق بالاتصال وعدمه.
~~تأمل.
# قوله: (العيدان) بضم النون جمع عود كدود جمعه ديدان والدود جمع دودة.
~~صحاح. قوله: (في قوصرة) بالتشديد وقد تخفف. مختار الصحاح. قال صاحب
~~الجمهرة: أما القوصرة فأحسبها دخيلا، وقد روى:
# أفلح من كانت له قوصره * يأكل منها كل يوم مره ثم قال: ولا أدري ما صحة
~~هذا البيت ا ه‍. وهي وعاء التمر منسوج من قصب، ويسمى بها ما دام التمر
~~فيها، وإلا فهي تسمى بالزنبيل كما في المغرب.
# أقول: والزنبيل معروف، ويسمى في عرف الشام قفة، فإذا كسرته شددت (1) فقلت
~~زنبيل، لأنه ليس في الكلام فعليل بالفتح. كذا في الصحاح. بقي أن يقال:
~~مقتضى قوله فإذا كسرته الخ يفيد جواز الفتح، وقوله لأنه ليس في كلام العرب
~~الخ يقضى عدم جوازه، وعبارة القاموس تفيد جوازه مع القلة. قوله: (جوالق)
~~كصحائف جمع ms1615 جولق بكسر الجيم واللام وبضم الجيم وفتح اللام وكسرها وعاء
~~معروف. قاموس: أي وهو العدل. قوله: (أو ثوب في منديل) لأنه ظرف له، وهو
~~ممكن حقيقة فيدخل فيه على ما بينا. زيلعي والمنديل بكسر الميم. قال في
~~المغرب: تمندل بمنديل خيش أي شده برأسه، ويقال تمندلت بالمنديل وتمندلت: أي
~~تمسحت به حموي. قوله: (يلزمه الظرف كالمظروف لما قدمناه) أي من أن الصالح
~~للظرفية حقيقة إن أمكن نقله لزماه، وإلا لزم المظروف فقط عندهما، وكذا لو
~~أقر بأرض أو دار يدخل البناء والأشجار إذا كانا فيهما حتى لو أقام المقر
~~بينة بعد ذلك أن البناء والأشجار والفص والجفن والعيدان لي لم يصدق ولم
~~تقبل بينته كما في المنبع وغيره، بخلاف ما لو قال هذه الدار لفلان إلا
~~بناؤها فإنه لي، وكذا في سائرها، وإن لم يصح الاستثناء، ويكون الكل للمقر
~~له، إلا أنه لو أقام البينة تقبل كما في الخانية. قوله: (لا تلزمه القوصرة)
~~لان من للانتزاع فكان إقرارا بالمنتزع. قوله: (كثوب في عشرة وطعام في بيت)
~~هو على قولهما، وقياس محمد لزومهما. قوله:
# PageV02P251
# (فليلزمه المظروف فقط) عندهما وألزمه محمد الكل لان النفيس قد يلفت في
~~عشرة، ونوقض بما لو قال كرباس في عشرة حريرا. قوله: (لا تكون ظرفا لواحد
~~عادة) والممتنع عادة كالممتنع حقيقة. وفي قد تأتي بمعنى بين أي على معنى
~~البين والوسط مجازا كقوله تعالى: * ((89) فادخلي في عبادي) * (الفجر: 92)
~~فوقع الشك والأصل براءة الذمة والمال لا يجب مع الاحتمال، وفي كلام الشرح
~~أن في الآية بمعنى مع. قوله: (وعنى معنى على) لان غصب الشئ من محل لا يكون
~~مقتضيا غصب المحل كما في النهاية عن المبسوط. زيلعي في تعليل قوله بخلاف ما
~~إذا قال غصبت إكافا على حمار حيث يلزمه الاكاف دون الحمار، لان الحمار
~~مذكور لبيان محل المغصوب حين أخذه فيقال هنا إذا قال خمسة في خمسة، وعنى
~~على فقد أقر باغتصاب خمسة مستقرة على خمسة، فالمغصوب هو الخمسة المستقرة
~~والخمسة المستقر عليها مذكور لبيان محل المغصوب ms1616 حين أخذه، وغصب الشئ من محل
~~لا يكون مقتضيا بالغصب المحل.
# تأمل. قوله: (أو الضرب خمسة) لان أثر الضرب في تكثير الاجزاء لا في تكثير
~~المال درر.
# قال في الولوالجية: إن عني بعشرة في عشرة الضرب فقط أو الضرب وتكثير
~~الاجزاء فعشرة، وإن نوى بالضرب تكثير العين لزمه مائة. قوله: (لما مر) أي
~~في الطلاق من أن الضرب يكثر الاجزاء لا المال، فإذا قلت: خمسة في خمسة تريد
~~به أن كل درهم من الخمسة مثلا خمسة أجزاء.
# وفي الولوالجية: أي فيما إذا قال له على عشرة في عشرة إن نوى الضرب إن
~~قال نويت تكثير الاجزاء لا يلزمه إلا عشرة، وإن نوى تكثير العين لزمه مائة،
~~وإن نوى الضرب ولم ينو شيئا آخر لزمه عشرة حملا على نية الاجزاء، وهذا
~~يقتضي ثبوت خلاف في هذه الصورة ونحوها، ومعلوم أن ذلك عند التجاحد، أما عند
~~الاتفاق فالامر ظاهر. قوله: (وألزمه زفر بخمسة وعشرين) وهو قول الحسن بن
~~زياد، وفي الشارح. وقال زفر: عليه عشرة، فلعل عن زفر روايتين: وفي التقريب
~~ذكر أن مذهب زفر مثل قول الحسن كما ذكره العيني مخالفا للزيلعي.
# قال في التبيين: وقال زفر عليه عشرة وقال الحسن بن زياد خمسة وعشرون لعرف
~~الحساب، لأنهم يريدون به ارتفاع أحد العددين بقدر العدد الآخر، ولزفر أن
~~حرف في يستعمل بمعنى مع، وإن ما يراد به ارتفع أحد العددين بقدر الآخر عند
~~الخواص من الناس فتعين المجاز المتعارف بين الناس، وقلنا: لما تعذرت
~~الحقيقة وهي الظرفية لغا، ولا يصار إلى المجاز لان المجاز متعارض لأنها
~~تستعمل بمعنى الواو وبمعنى مع وبمعنى على، وليس حملها على البعض أولى من
~~البعض فلغت ا ه‍ ملخصا.
# قوله: (وعشرة إن عنى مع) لان اللفظ يحتمل المعية فقد نوى محتمل كلامه
~~فيصدق، وفي البيانية على درهم مع درهم أو معه درهم لزماه، وكذا قبله أو
~~بعده، وكذا درهم فدرهم أو ودرهم، بخلاف درهم على درهم، أو قال درهم درهم،
~~لان الثاني تأكيد، وله علي درهم ms1617 في قفيز بر لزمه درهم، وبطل القفيز كعكسه،
~~وكذا له فرق زيت في عشرة مخاتيم حنطة ودرهم ثم درهمان لزمه ثلاثة ودرهم
~~بدرهم واحد لأنه للبدلية ا ه‍ ملخصا.
# وفي الحاوي القدسي: له علي مائة ونيف لزمه مائة والقول له في النيف، وفي
~~قريب من ألف عليه أكثر من خمسمائة والقول له في الزيادة. قوله: (كما مر في
~~الطلاق) من أنه لو قال أنت طالق PageV02P252
# واحدة في ثنتين طلق واحدة إن لم ينو أو نوى الضرب، وإن نوى واحدة وثنتين
~~فثلاث، وإن نوى مع الثنتين فثلاث، وبثنتين في ثنتين بنية الضرب ثنتان، وإن
~~نوى الواو أو مع كما مر وكذا يقال مثله في مسألتنا، فلو قال له علي عشرة في
~~عشرة إن نوى الضرب بأن قال نويت تكثير الاجزاء لا تلزمه إلا عشرة، وإن نوى
~~تكثير العين لزمه مائة، وإن نوى الضرب ولم ينو شيئا آخر لزمه عشرة حملا على
~~نية الاجزاء كما في الولوالجية، وهذا يقتضي ثبوت خلاف في هذه الصورة
~~ونحوها، لان ذلك عند التجاحد، أما عند الاتفاق فالامر ظاهر كما مر قريبا
~~تأمل. قوله: (تسعة) أي عند الامام وعندهما عشرة وعند زفر ثمانية، وهو
~~القياس لأنه جعل الدرهم الأول والآخر حدا والحد لا يدخل في المحدود، ولهما
~~أن الغاية يجب أن تكون موجودة إذ المعدوم لا يجوز أن يكون حدا للموجود
~~ووجوده بوجوبه فتدخل الغايتان، وله أن الغاية لا تدخل في المغيا لان الحد
~~يغاير المحدود، لكن هنا لا بد من إدخال الأولى لان الدرهم الثاني والثالث
~~لا يتحقق بدون الأول، فدخلت الأولى ضرورة ولا ضرورة في الثانية. درر.
# وفي المنح: ولأن العدد يقتضي ابتداء، فإذا أخرجنا الأول من أن يكون
~~ابتداء صار الثاني هو الأول فيخرج هو أيضا من أن يكون ابتداء كالأول، وكذا
~~الثالث والرابع الخ فيؤدي إلى خروج الكل من أن يكون واجبا وهو باطل ا ه‍.
# والمراد بالغاية الثانية المتمم للمذكور، فالغاية في العشرة العاشر وفي
~~الألف الآخر الأخير (1) وهكذا، فما قاله أبو ms1618 حنيفة في الغاية الأولى:
~~استحسان، وفي الثانية: قياس، وما قالاه في الغايتين استحسان، وما قاله زفر
~~فيهما قياس كما في قاضي زاده. قوله: (بخلاف الثانية) أي ما بعد إلى فإن
~~للتسعة وجودا بدون العاشر فلا دليل على دخوله فلا يدخل بالشك. قوله: (وما
~~بين الحائطين) أي بخلاف ما بين الحائطين: أي لو قال: له في داري من هذا
~~الحائط إلى هذا الحائط فإنهما لا يدخلان في الاقرار، لان الغاية لا تدخل في
~~المغيا في المحسوس ولا المبدأ، بخلاف ما تقدم، وبخلاف المعدوم فإنه لا يصلح
~~حدا إلا بوجوده ووجوده بوجوبه، ومن ذلك لو وضع بين يديه عشرة دراهم مرتبة
~~فقال ما بين هذا الدرهم إلى هذا الدرهم وأشار إليهما لفلان لم يدخل
~~الدرهمان تحت الاقرار بالاتفاق كما في المنيع. قوله: (فلذا قال) أي لما كان
~~في المعدود تدخل الغاية الأولى دون الثانية. قال: وفي له كر حنطة الخ لان
~~الكر معدود بالقفيز عادة، فكأنه قال من قفيز إلى تمام القفزان من قفيزي
~~حنطة وشعير، فتدخل الغاية الأولى ولا يدخل القفيز الأخير من كر الشعير،
~~لأنه ذكر الشعير بعد إلى فيلزمه كر حنطة وكر شعير إلا قفيزا. قال في المنح:
~~لان القفيز الأخير من الشعير هو الغاية الثانية، وعندهما: يلزمه الكران.
~~قوله: (إلا قفيزا) من شعير. قال القدوري في التقريب: قال أبو حنيفة: فمن
~~قال لفلان علي ما بين كر شعير إلى كر حنطة لزمه كر شعير وكر حنطة إلا
~~قفيزا، ولم يجعل الغاية جميع الكر لان العادة أن الغاية لا تكون أكثر الشئ
~~ولا نصفه، والكر عبارة عن جملة من القفزان فوجب أن يصير الانتهاء
# PageV02P253
# إلى واحد منها ا ه‍. شلبي عن الاتقاني. ومثل هذا يقال في مسألة المصنف.
~~ونقل الشلبي أيضا عن قاضيخان: لو قال له علي بين مائة إلى مائتين في قول
~~أبي حنيفة: يلزمه مائة وتسعة وتسعون فتدخل فيه الغاية الأولى دون الثانية.
~~ولو قال من عشرة دراهم إلى عشرة دنانير فعنده تلزمه الدراهم وتسعة دنانير،
~~وعندهما ms1619 الكل. ذكره الزيلعي عن النهاية وانظر ما وجه لزوم الكر من الشعير
~~إلا قفيزا مع أنه جعل الغاية نفس الكر. قوله: (لما مر) أي من أن الغاية
~~الثانية لا تدخل لعدم الضرورة، والغاية الأولى داخلة لضرورة بناء العدد
~~عليها.
# واعلم أن المراد بالغاية الثانية المتمم للمذكور، فالغاية في إلى عشرة
~~العاشر، وفي إلى ألف الفرد الأخير، وهكذا على ما يظهر لي.
# قال المقدسي: ذكر الاتقاني عن الحسن أنه لو قال من درهم إلى دينار لم
~~يلزمه الدينار، وفي الأشباه علي من شاة إلى بقرة لم يلزمه شئ سواء كان
~~بعينه أو لا، ورأيت معزيا لشرحها قال أبو يوسف: إذا كان بغير عينه فهما
~~عليه ولو قال ما بين درهم إلى دراهم فعليه درهم عند أبي حنيفة ودرهمان عند
~~أبي يوسف، سائحاني. قوله: (له ما بينهما فقط) أي دون الحائطين لقيامهما
~~بأنفسهما شرنبلالية عن البرهان، وعلل المسألة في الدرر تبعا للزيلعي بقوله:
~~لما ذكرنا أن الغاية لا تدخل في المغيا ا ه‍. ولا يخفى ما فيه بالنسبة
~~للمبدأ لدخوله فيما سبق، بخلاف ما هنا، ولهذا زاد العيني على ما اقتصر عليه
~~الزيلعي حيث قال: لان الغاية لا تدخل في المحسوس ولا المبدأ، بخلاف ما تقدم
~~ا ه‍.
# وقدمناه قريبا قوله: (لما مر) هو لم يقدم له تعليلا، وإنما ذكر مخالفته
~~لقوله من درهم إلى عشرة أو بين درهم إلى عشرة، وقد ذكره في المنح بقوله:
~~بخلاف ما ذكر من المحسوس لأنه موجود فيصلح حدا فلا يدخلان ا ه‍. والمحسوس
~~هو هذه المسألة ط. قوله: (وصح الاقرار بالحمل) سواء كان حمل أمة أو غيرها
~~بأن يقول حمل أمتي أو حمل شاتي لفلان، وإن لم يبين له سببا، لان لتصحيحه
~~وجها وهو الوصية من غيره، كان أوصى رجل بحمل شاة مثلا لآخر ومات فأقر ابنه
~~بذلك فحمل عليه. حموي. قوله (المحتمل) اسم فاعل من احتمل: أي يصح أن يحمل
~~عليه لفظ الوجود فيقال: هذا الحمل موجود وهو أعم من كونه لأنه ماله أولا ms1620
~~(1)، فإنها إذا ولدت بعده لدون نصف حول كان موجودا. محققا ولدون حولين لو
~~معتدة غير محقق، لكنه ممكن، ويمكن أن يقال: إنه محقق شرعا لثبوت نسبه. كذا
~~غير الآدمي إذا قدر بأدنى مدة الحمل المتصورة فيه كان محققا وجوده، فلو قال
~~المعلوم وجوده أو المحتمل كما في التبيين لكان أظهر، واستغنى عن التكلف،
~~واقتصر على المعلوم وجوده لما علم في مسألة المعتدة أنه معلوم شرعا، ولعل
~~أصل العبارة كالتبيين فسقط لفظ المعلوم من قلم الناسخ مع أنه يرد على قوله
~~المحتمل ما لو جاءت به المزوجة لدون سنتين، فإنه محتمل وجوده بمعنى
~~الامكان، مع أنه لا يصح الاقرار به حينئذ فتعين الاقتصار على قولنا لمعلوم
~~وجوده، ويدخل فيه ولد المعتدة لدون السنتين
# PageV02P254
# كما علمت. قوله: (بأن تلد) أي الأمة. قوله: (لدون نصف حول لو مزوجة)
~~وإنما كان كذلك لما تقرر أن أقل مدة الحمل ستة أشهر، وأكثرها سنتان، فإذا
~~كانت مزوجة وجاءت بالولد لأقل من ستة أشهر علم أنه موجود وقت الاقرار وكونه
~~ابن الزوج لا يمنع الاقرار به لغيره، لان ولد الأمة رقيق كما في الدرر.
~~قوله: (أو لدون حولين لو معتدة) أي لو كانت معتدة فجاءت به لأقل من حولين
~~يصح الاقرار به للعلم بوجوده وقت الاقرار. قوله: (لثبوت نسبه) أي أنه لما
~~حكم الشارع بثبوت نسبه من المطلق كان حكما بوجوده وقت الاقرار به. قوله:
~~(ولو الحمل غير آدمي) كحمل الشاة مثلا بأن قال حمل شاتي لفلان كما مر بشرط
~~أن يتيقن بوجوده وقت الاقرار. قوله: (ذلك) أي الحمل ولا حاجة إليه، لان
~~الموضع للاضمار. قوله: (لكن في الجوهرة) الاستدراك على ما تضمنه الكلام
~~السابق من الرجوع إلى أهل الخبرة إذ لا يلزم فيما ذكر.
# مطلب: أقل مدة الحمل للآدمي وغيره قوله: (أقل مدة حمل الشاة الخ) سيأتي
~~في كتاب الوصايا نقلا عن القهستاني أن أقل مدة الحمل للآدمي ستة أشهر،
~~وللفيل أحد عشر، وللإبل وللخيل والحمير سنة، وللبقر تسعة أشهر، وللشاة خمسة
~~أشهر، ومثله المعز، وللسنور ms1621 شهران، وللكلب أربعون يوما وللطير إحدى وعشرون
~~يوما.
# قوله: (وصح له) أي للحمل المحتمل وجوده وقت الاقرار بأن جاءت به لدون نصف
~~حول أو لسنتين: أي وهي زوجة حلال وأبوه ميت، أما لو جاءت به لسنتين وأبو حي
~~ووطئ الام له حلال فالاقرار باطل، لأنه يحال بالعلوق إلى أقرب الأوقات، فلا
~~يثبت الوجود وقت الاقرار لا حقيقة ولا حكما. بيانية وكفاية. قوله: (إن بين
~~سببا صالحا يتصور للحمل) أي يتصور ثبوته للحمل: أي بأن بين سببا صالحا
~~لثبوت الحكم له. قوله: (كالإرث والوصية) الكاف استقصائية لانحصار السبب
~~الصالح فيهما. قوله: (فورثه) الحمل واستهلكت من مال المورث ألفا مثلا.
~~قوله: (وإلا) أي وإن لم يبين سببا صالحا بأن لم يبين سببا أصلا، أو بين
~~سببا غير صالح لا يصح الاقرار بل بلغو كما يأتي قريبا. قوله: (كما يأتي) أي
~~في قوله وإن فسره الخ. قوله: (لأقل من نصف حول) أي بأن كانت ذات زوج أو
~~لأقل من سنتين إن كانت معتدة، فإن ولدته لأكثر من ستة أشهر لم يستحق شيئا
~~حموي.
# ومثله في ابن الكمال. قوله: (وإن ولدت حيين) أي ذكرين أو أنثيين. قوله:
~~(فلهما) لان مجموعهما هو الحمل وهو خبر لمبتدأ محذوف تقديره فالموروث أو
~~الموصى به، وقوله نصفين نصب على الحال من الضمير في الخبر: أي فهو لهما
~~نصفين. قوله: (فكذلك) أن نصفان في الوصية، لان المال للحمل وهو مجموعهما،،
~~ولا أرجحية لأحدهما على الآخر فيه. قوله: (بخلاف الميراث) فإن فيه للذكر
~~مثل PageV02P255
# مثل حظ الأنثيين. قوله: (لورثة ذلك) لا حاجة إلى اسم الإشارة. قوله:
~~(الموصي والمورث) عبارة البحر: وإن ولدت ميتا يرد إلى ورثة الموصي أو ورثة
~~أبيه ا ه‍.
# قال العلامة الرملي: أقول يعني إذا قال المقر أوصى له به فلان ثم ولد
~~ميتا فإنه يرد إلى ورثة الموصي الذي قال المقر: إنه أوصى للحمل، وقوله أو
~~ورثة أبيه: يعني إن قال المقر مات أبوه فورثه فإنه يرد إلى ورثة أبيه إن
~~ولد ميتا عملا بقول المقر ms1622 في المسألتين. قوله: (لعدم أهلية الجنين) أي لان
~~هذا الاقرار في الحقيقة لهما: أي للموصي والمورث، وإنما ينتقل للجنين بعد
~~ولادته حيا، ولم ينفصل حيا فيكون لورثتهما كما في الدرر.
# والحاصل: أن الحمل لا يكون أهلا لان يرث ويورث، ويستحق الوصية إلا إذا
~~خرج أكثره حيا. قوله: (كهبة) أي للحمل فإنها لا تصح له لان حكمها ثبوت
~~الملك للموهوب له والحمل لا يملك قوله: (أو بيع أو إقراض) بأن قال الحمل:
~~باع مني أو أقرضني درر. إذ لا يتصور شئ منه من الجنين لا حقيقة وهو ظاهر،
~~ولا حكما لأنه لا يولى عليه. قوله: (أو أبهم الاقرار ولم يبين سببا) بأن
~~قال لحمل فلانة كذا. قوله: (لغا) أي بطل فلا يلزمه شئ أيضا عند أبي يوسف،
~~لان مطلق الاقرار ينصرف إلى الاقرار بسبب التجارة، ولهذا حمل إقرار المأذون
~~وأحد المتفاوضين عليه فيصير كما إذا صرح به ولا يصح، فكذا هذا. درر قوله:
~~(وحمل محمد المبهم على السبب الصالح) لأنه يحتمل الجواز والفساد، ولأن
~~الاقرار إذا صدر من أهله مضافا إلى محله كان حجة يجب العمل بها، ولا نزاع
~~في صدوره من أهله لأنه هو المفروض وأمكن إضافته إلى محله بحمله على السبب
~~الصالح حملا لكلام العاقل على الصحة، كالعبد المأذون إذا أقر بدين فإن
~~إقراره وإن احتمل الفساد بكونه صداقا أو دين كفالة والصحة بكونه من التجارة
~~كان صحيحا تصحيحا لكلام العاقل. عناية وأبو يوسف يبطله، لان لجوازه وجهين:
~~الوصية، والإرث، ولبطلانه وجوها وليس أحدهما بأولى من الآخر، فحكم بالفساد،
~~نظيره: لو شرى عبدا بألف ثم قبل النقد باعه وعبدا آخر من البائع بألف
~~وخمسمائة وقيمتهما سواء فإنه يبطل، وإن أمكن جوازه بأن يجعل الألف أو أكثر
~~حصة المشتري، والباقي حصة الآخر زيلعي. وفيه نظر، إذ لا نسلم أن تعدد جهة
~~الجواز توجب الفساد لم لا يكفي في صحة الحمل على الجواز صلاحية فرد من
~~الوجهين، وإن لم يتعين خصوصية، ألا ترى أن جهالة نفس المقر به لا تمنع صحة ms1623
~~الاقرار اتفاقا فكيف تمنعها جهالة سبب المقر به. حموي عن قاضي زاده، وهذا
~~ترجيح منه لقول محمد، ويقوي بحث قاضي زاده ما ذكره في الشرنبلالية حيث قال:
~~ولقائل أن يقول قد تقدم من الزيلعي في الاقرار بالمجهول أنه إذا لم يبين
~~السبب يصح، ويحمل على أنه وجب عليه بسبب تصح معه الجهالة، فما الفرق بينه
~~وبين ما ذكر هنا من عدم حمله على السبب الموجب للصحة، على قول القائل به،
~~وفي كل احتمال الفساد والصحة ا ه‍.
# وفي التبيين: ولا يقال إن ظاهر إقرار يقتضي الوجوب، فكيف يقدر على إبطاله
~~ببيان سبب غير صالح، والابطال رجوع عن الاقرار، وهو يملك الرجوع لأنا نقول
~~ليس برجوع وإنما هو بيان PageV02P256
# سبب يحتمل، لأنه يحتمل أن أحدا من أوليائه باعه منه فحسب أن ذلك صحيح
~~فيقر به ويضيفه إلى الجنين مجازا ا ه‍ ملخصا. ثم على قول محمد: إذا صح
~~الاقرار مع إيهام السبب ثم ولد الحمل ميتا أو لم يوجد حمل لمن يرد المقر به
~~يراجع. وأفاد في الزيلعي والعناية أنه تحصل أن للمسألة ثلاث صور: إما أن
~~يبهم الاقرار فهو على الخلاف، وإما أن يبين سببا صالحا فيجوز بالاجماع،
~~وإما أن يبين سببا غير صالح فلا يجوز بالاجماع، فإن قيل: ظاهر إقراره يقتضي
~~الوجوب، فكيف يقدر على إبطاله ببيان سبب غير صالح، والابطال رجوع وهو في
~~الاقرار لا يصح؟
# أجيب: بأنه ليس برجوع بل ظهور كذبه يبقين كما لو قال: قطعت يد فلان عمدا
~~أو خطأ ويد فلان صحيحة ا ه‍. ثم قال المنلا عبد الحليم: وقيل أبو حنيفة مع
~~أبي يوسف، واختار صاحب الهداية قول أبي يوسف على ما هو دأبه في ترتيب
~~المسائل، وتبعه صاحب الوقاية حيث ترك قول محمد رأسا إشارة إلى رجحان قول
~~أبي يوسف، وعليه أكثر الشراح حيث قووا دليله ا ه‍. ثم قال: فظهر أن قول أبي
~~يوسف هو المختار وأقوى، وإن من قال ولم نظفر فيما عندي من المعتبرات ما
~~يرجح قول أحدهما على ms1624 قول الآخر أظهر عدم تتبعه كما لا يخفى ا ه‍. قوله:
~~(فإنه صحيح) لان الاقرار لا يتوقف على القبول ويثبت الملك للمقر له من غير
~~تصديق، لكن بطلانه يتوقف على الابطال كما في الأنقروي، وأما الاقرار للصغير
~~فلا يتوقف على تصديقه، فيصير الشئ المقر به له ملكا له بمجرد الاقرار، ولا
~~يصح إقرار المقر بعد ذلك للغير كما قدمناه عن الخير الرملي موضحا فراجعه إن
~~شئت. قوله: (لان هذا المقر الخ) قال العلامة الاتقاني: بخلاف ما لو أقر
~~لرضيع أن عليه ألف درهم بالبيع أو الإجارة، لان الرضيع من أهل أن يستحق
~~الدين بهذا السبب بتجارة وليه، لأنه يتجر له إن كان لا يتجر هو بنفسه،
~~بخلاف الجنين ا ه‍. أي فإنه لا يلي أحد عليه. قال بعض الفضلاء، الفرق بين
~~الرضيع والحمل حيث جاز الاقرار للأول، وإن بين أنه قرض أو ثمن مبيع، ولم
~~يجز للثاني لأنه لا يتصور البيع مع الجنين ولا يلي عليه أحد، بخلاف الصغير
~~لثبوت الولاية عليه فيضاف إليه عقد الولي مجازا، هكذا فهمت من كلامهم ا ه‍.
# أقول: وجه في المحيط صحة الاقرار للصغير وإن بين سببا غير صالح بأنه أقر
~~بوجوب الدين بسبب، وإن لم يثبت لأنه لا يتصور من الصبي نفي الاقرار بالدين
~~كما لو كذبه المقر له في السبب بأن قال لك علي ألف غصبا فقال المقر له بل
~~دينا يلزمه المال وإن لم يثبت السبب. كذا هذا ومثله في الحواشي الحموية.
~~قوله: (في الجملة أشباه) قال محشيه الحموي: يعني لان البيع أو القرض صدر من
~~بعض أوليائه، فإضافته إلى الصغير مجاز انتهى. قوله: (أقر بشئ على أنه
~~بالخيار الخ) يعني بأن قال له علي ألف درهم قرض أو غصب أو وديعة أو عارية
~~قائمة أو مستهلكة على أني بالخيار ثلاثة أيام منح. قوله: (لزمه بلا خيار)
~~لوجود الصيغة الملزمة. قوله: (فلا يقبل الخيار) لان المقصود من الخيار هو
~~الفسخ، ولما لم يحتمل الاقرار والفسخ لم يجز شرط الخيار له، ولزمه ms1625 المال،
~~لأنه إن كان صادقا فهو واجب العمل به، وإن لم يختر وإن كان كاذبا فهو واجب
~~الرد فلا يتغير باختياره وعدم اختياره، وإنما تأثير اشتراط الخيار في
~~العقود ليتخير من له الخيار بين فسخه وإمضائه. درر وعناية. PageV02P257
# فإن قيل: الاقرار يرتد بالرد وهو فسخ. قلنا: ليس بفسخ للاقرار لأنه رفع
~~للشئ بعد ثبوته ورد الاقرار ليس رفعا له بعد ثبوته في حقه، بل بيان أنه غير
~~ثابت أصلا لأنه يحتمل الصدق والكذب، فإذا كذبه المقر له ثبت الكذب في حقه
~~لأنه إقرار على نفسه، وإذا صح التكذيب في حقه ظهر أن الاقرار لم يثبت من
~~الأصل، بخلاف البيع لأنه تصرف يحتمل الفسخ بعد وقوعه، لان ما هو المقصود
~~منه وهو الملك مما ينفسخ بانفساخ البيع لأنه ثابت به، والمقصود من فسخ
~~السبب فسخ حكمه، فإذا كان حكم السبب محتملا للفسخ كان السبب كذلك وعكسه.
~~قوله: (لم يعتبر تصديقه) الأولى حذفه، بل ينبغي أن يقول: فإنه لم يعتبر لان
~~إن وصلية فلا جواب لها ح: أي بل جوابها مفهوم من الكلام السابق، إلا أن
~~يقال: هذا بيان لذلك المفهوم فلا اعتراض حينئذ. قوله: (إلا إذا أقر بعقد)
~~أي بدين لزمه بسبب عقد الخ بأن يقول له علي ألف ثمن مبيع بخيار. قوله: (وقع
~~بالخيار له) فحينئذ يثبت الخيار له إذا صدقه المقر له أو أقام عليه بينة
~~إلا أن يكذبه المقر له فلا يثبت الخيار، وكان القول قول المقر له كما يأتي
~~قريبا. فإن قيل: إن لم يقبل الاقرار الفسخ فالسبب الذي به وجب المال وهو
~~التجارة تقبل. فيجب أن يكون الخيار مشروطا في سبب الوجود. قلنا: السبب غير
~~مذكور، وإنما يعتبر مذكورا ضرورة صحة الاقرار، وإذا ثبت مقتضى صحته اعتبر
~~مذكورا في حقه فقط دون صحة الخيار، وأما إذا قال علي ألف ثمن مبيع بخيار
~~فيصح إن صدقه المقر له أو برهن، لان المقر به عقد يقبل الخيار، وهو من
~~العوارض فلا بد من التصديق أو البيان، وإن أقر ms1626 بدين بسبب كفالة على أنه
~~بالخيار مدة معلومة، ولو طويلة جاز إن صدقه، لان الكفالة تحتمل من الجهالة
~~والخطر ما لا يحتمله البيع، فإذا جاز شرطه فيه ففيها أولى، ثم لم يقدر فيها
~~لان إطلاق الخيار في البيع ينافي حكمة الملك المطلق، وحكم الخيار منع السبب
~~من العمل وحكم الكفالة لزوم الدين وأنه يصح مطلقا ومقيدا.
# مقدسي. قوله: (لأنه منكر) للخيار في العقد الذي هو من العوارض والقول
~~فيها للمنكر. قوله: (أو قصيرة) الأولى حذفها كما لا يخفى. حلبي. وإنما جازت
~~الكفالة مطلقة ومقيدة لان حكمها هاهنا لزوم الدين، وهو يصح مطلقا ومقيدا
~~فلا يكون اشتراط الخيار كذلك منافيا لها، بخلاف البيع فلا بد من التوقيت
~~فيه بثلاثة، لان إطلاق الخيار ينافي حكم البيع، لان حكمه الملك المطلق وحكم
~~الخيار منع السبب من العمل، وبينهما منافاة.
# والحاصل: أنه كما أن البيع عقد يصح فيه شرط الخيار، ولا يزاد فيه على
~~ثلاثة أيام عند الامام، والكفالة عقد أيضا يصح فيه شرط الخيار، ويصح
~~اشتراطه مدة طويلة أو قصيرة، لأنها عقد تبرع يتوسع فيها بعد أن تكون المدة
~~معلومة، لكن قد صدر في سنة خمس وثمانين بعد المائتين والألف أمر حضرة
~~السلطان نصره الرحمن لسائر قضاته ونوابه في الممالك المحروسة بالحكم على
~~قول الصاحبين في امتداد خيار الشرط أكثر من ثلاثة أيام موافقا لما في
~~المادة الثلاثمائة من الجزء الأول من كتاب البيع من الاحكام العدلية حين
~~كنت في الآستانة العلية، ومتشرفا بتوظيفي بتلك الجمعية العلمية بأمر من
~~حضرته نصره الله تعالى بجمعها. قوله: (إذا صدقه) فإذا كذبه يلزمه المال من
~~غير شرط والقول له لأنه PageV02P258
# يدعي عليه التأخير وهو ينكر. إتقاني. قوله: (لان الكفالة عقد أيضا) علة
~~للتشبيه المستفاد من الكاف.
# قوله: (بخلاف ما مر) أي من قوله أقر بشئ كما بيناه. قوله: (لأنها أفعال)
~~لان الشئ المقر به قرض أو غصب أو وديعة عارية أو قائمة أو مستهلكة، فالقرض
~~وما عطف عليه أفعال قد أخبر بوقوعها فلا يصح فيها شرط ms1627 الخيار. قوله: (الامر
~~بكتابة الاقرار) بخلاف أمره بكتابة الإجارة وأشهد ولم يجر عقد لا تنعقد
~~أشباه. قوله: (إقرار حكما) لان الامر إنشاء والاقرار اختبار فلا يكونان
~~متحدين حقيقة، بل المراد أن الامر بكتابة الاقرار إذا حصل حصل الاقرار.
~~حلبي عن الدرر. قوله: (يكون بالبنان) بالباء الموحدة والنون ومقتضى كلامه:
~~أن مسألة المتن من قبيل الاقرار بالبنان، والظاهر أنها من قبيل الاقرار
~~باللسان بدليل قوله كتب أم لم يكتب، وبدليل ما في المنح عن الخانية حيث
~~قال: وقد يكون الاقرار بالبنان كما يكون باللسان رجل كتب على نفسه ذكر حق
~~بحضرة قوم أو أملى على إنسان ليكتب ثم قال اشهدوا علي بهذا لفلان كان
~~إقرارا ا ه‍. فإن ظاهر التركيب أن المسألة الأولى مثال للاقرار بالبنان
~~والثانية للاقرار باللسان، فتأمل ح. قوله: خط إقراري أي الخط الدال على
~~إقراراي فالإضافة من إضافة الدال إلى المدلول والدلالة التزامية، وفي أحكام
~~الكتابة من الأشباه إذا كتب ولم يقل شيئا لا تحل الشهادة. قال القاضي
~~النسفي: إن كتب مصدرا: يعني كتب في صدره إن فلان بن فلان له علي كذا أو أما
~~بعد فلفلان علي كذا يحل للشاهد أن يشهد، وإن لم يقل أشهد علي به، والعامة
~~على خلافه، لان الكتابة قد تكون للتجربة، ولو كتب وقرأه عند الشهود حلت،
~~وإن لم يشهدهم، ولو كتب عندهم وقال اشهدوا علي بما فيه، إن علموا بما فيه
~~كان إقرارا، وإلا فلا. وذكر القاضي ادعى على آخر مالا وأخرج خطا وقال إنه
~~خط المدعي عليه بهذا المال فأنكر كونه خطه فاستكتب وكان بين الخطين مشابهة
~~ظاهرة تدل على أنهم خط كاتب واحد لا يحكم عليه بالمال في الصحيح، لأنه لا
~~يزيد على أن يقول هذا خطي وأنا حررته لكن ليس علي هذا المال، وثمة لا يجب
~~كذا هنا إلا في دفتر السمسار والبياع والصراف انتهى. ومثله في البزازية.
# قال السائحاني: وفي المقدسي عن الظهيرية لو قال: وجدت في كتابي أن له علي
~~ألفا أو وجدت في ذكري ms1628 أو في حسابي أو بخطي أو قال: كتبت بيدي أنه له علي
~~كذا كله باطل، وجماعة من أئمة بلخ قالوا في دفتر البياع: إن ما وجد فيه بخط
~~البياع فهو لازم عليه لأنه لا يكتب إلا ما على الناس له وما للناس عليه
~~صيانة عن النسيان، والبناء على العادة الظاهرة واجب انتهى.
# فقد استفدنا من هذا أن قول أئمتنا لا يعلم بالخط يجري على عمومه،
~~واستثناء دفتر السمسار والبياع لا يظهر، بل الأولى أن يعزى إلى جماعة من
~~أئمة بلخ وأن يفيد بكونه فيما عليه - ومن هنا يعلم أن رد الطرطوسي العمل به
~~مؤيد بالمذهب، فليس إلى غيره نذهب، وانظر ما تقدم في كتاب القاضي إلى
~~القاضي وما قدمناه في الشهادات.
# وحاصل ما تحرر في مسألة الخط: أن عامة علمائنا على عدم العمل به، إلا ما
~~وجده القاضي في أيدي القضاة الماضين وله رسوم في دواوينهم: أي السجلات، وخط
~~السمسار والبياع والصراف وإن لم PageV02P259
# يكن معنونا ظاهرا بين الناس، وكذلك ما يكتب الناس فيما بينهم على أنفسهم
~~في دفاترهم المحفوظة عندهم بخطهم المعلوم بين التجار وأهل البلد فهو حجة
~~عليه ولو بعد موتهم، وكذلك كتاب الأمان والبراءات السلطانية والدفتر
~~الخاقاني كما قدمنا ذلك في الشهادات موضحا بأدلته فراجعه. ومشى في الفتاوى
~~النعيمية في رجل كان يستدين من زيد ويدفع له ثم تحاسبا على مبلغ دين تبقى
~~لزيد بذمة الرجل وأقر الرجل بأن ذلك آخر كل قبض وحساب ثم بعد أيام يريد نقض
~~ذلك وإعادة الحساب فهل ليس له ذلك؟
# الجواب: نعم لقول الدرر: لا عذر لمن أقر ا ه‍. وفيها في شريكي تجارة حسب
~~لهما جماعة الدفاتر فتراضيا وانفصل المجلس وقد ظنا صواب الجماعة في الحساب
~~ثم تبين الخطأ في الحساب لدى جماعة أخر، فهل يرجع الصواب؟
# الجواب: نعم لقول الأشباه: لا عبرة بالظن البين خطؤه في شريكي عنان
~~تحاسبا ثم افترقا بلا إبراء أو بقيا على الشركة ثم تذكر أحدهما أنه كان
~~أوصل لشريكه أشياء من الشركة غير ما ms1629 تحسبا عليه فأنكر الآخر ولا بينة فطلب
~~المدعي يمينه على ذلك فهل له ذلك لان اليمين على من أنكر؟ الجواب نعم ا ه‍.
~~قوله: (عدم اعتبار مشابهة الخطين) هو الصحيح، فإذا ادعى عليه حقا وأظهر خط
~~يده فاستكتب فكتب فإذا الخط يشبه الخط لا يقضى عليه. وقال بعضهم: يقضى
~~عليه، ومشى عليه في المجلة في مادة 7061 وفي 9061 وفي 0161 وفي 6381 وفي
~~7371 وفي 8371 وفي 9371، وصدر الامر الشريف السلطاني بالعمل بموجبه إذا كان
~~خاليا من الشبهة والتصنع والتزوير فيعمل بها، ككتاب القضاة والوقفية إذا
~~كانت مسجلة وسجلات القضاة والبراءات السلطانية والدفاتر الخاقانية ودفاتر
~~التجار فيما عليهم والصكوك والقامبيالي والوصول، وعلم الخبر إذا كانت بخط
~~من عليه الدين أو إمضائه وختمه المعروفين، فلو لم تكن معروفة يستكتب عند
~~أهل الخبرة، فإذا وافق الخط الخط وكانا كخط واحد يلزم بالمال، وعليه قارئ
~~الهداية وبموجبه صدر الامر السلطاني كما علمت. قوله: (وجحده الباقون) وإن
~~صدقوا جميعا لكن على التفاوت كرجل مات عن ثلاثة بنين آلاف فاقتسموها وأخذ
~~كل واحد ألفا، فادعى رجل على أبيهم ثلاثة آلاف فصدقه الأكبر في الكل
~~والأوسط في الألفين والأصغر في الألف أخذ من الأكبر ألفا ومن الأوسط خمسة
~~أسداس الألف ومن الأصغر ثلث الألف عند أبي يوسف. وقال محمد: في الأصغر
~~والأكبر كذلك، وفي الأوسط يأخذ الألف، ووجه كل في الكافي.
# تنبيه: لو قال المدعى عليه عند القاضي كل ما يوجد في تذكرة المدعي بخطه
~~فقد التزمته ليس بإقراره، لأنه قيده بشرط لا يلائمه، فإنه ثبت من أصحابنا
~~رحمهم الله تعالى أن من قال كل ما أقر به علي فلان فأنا مقر به فلا يكون
~~إقرارا لأنه يشبه وعدا. كذا في المحيط شرنبلالية.
# فرع: ادعى المديون أن الدائن كتب على قرطاس بخطه أن الدين الذي لي على
~~فلان ابن فلان أبرأته عنه صح وسقط الدين، لان الكتابة المرسومة المعنونة
~~كالنطق به، وإن لم يكن كذلك لا يصح الابراء، ولا فرق بين أن تكون الكتابة
~~بطلب ms1630 الدائن أو لا بطلبه. بزازية من آخر الرابع عشر من PageV02P260
# الدعوى. قوله: (يلزمه كل الدين) أي في قول أصحابنا. منح. قوله: (وقيل
~~حصته) عبر عنه بقيل، لان الأول ظاهر الرواية كما في فتاوى المصنف، وسيجئ
~~أيضا، وهذا بخلاف الوصية لما في جامع الفصولين: أحد الورثة لو أقر بالوصية
~~يؤخذ منه ما يخصه وفاقا. وفي مجموعة منلا علي عن العمادية في الفصل التاسع
~~والثلاثين: أحد الورثة إذا أقر بالوصية يؤخذ منه ما يخصه بالاتفاق، وإذا
~~مات وترك ثلاث بنين وثلاثة آلاف درهم فأخذ كل ابن ألفا فادعى رجل أن الميت
~~أوصى له بثلث ماله وصدقه أحد البنين فالقياس أن يؤخذ منه ثلاثة أخماس ما في
~~يده، وهو قول زفر، وفي الاستحسان: يؤخذ منه ثلث ما في يده، وهو قول علمائنا
~~رحمهم الله تعالى لنا أن المقر أقر بألف شائع في الكل ثلث ذلك في يده
~~وثلثاه في يد شريكيه، فما كان إقرارا فيما يده قبل وما كان إقرارا في يد
~~غيره لا يقبل، فوجب أن يسلم إلى الموصى له ثلث ما في يده ا ه‍. قوله: (دفعا
~~للضرر) أي من المقر: أي لأنه إنما أقر بما تعلق بكل التركة. قوله: (ولو شهد
~~هذا المقر مع آخر الخ) وكذا لو برهن الطالب على هذا المقر تسمع البينة
~~عليه، كما في وكيل قبض العين: لو أقر من عنده العين أنه وكيل بقبضها لا
~~يكفي إقراره. ويكلف الوكيل إقامة البينة على إثبات الوكالة حتى يكون له قبض
~~ذلك، فكذا هنا جامع الفصولين وفيه خ:
# ينبغي للقاضي أن يسأل المدعى عليه هل مات مورثك؟ فإن قال نعم، فحينئذ
~~يسأله عن دعوى المال:
# فلو أقر وكذبه بقية الورثة ولم يقض بإقراره حتى شهد هذا المقر وأجنبي معه
~~يقبل، ويقضي على الجميع وشهادته بعد الحكم عليه بإقراره لا تقبل، ولو لم
~~يقم البينة أقر الوارث أو نكل، ففي ظاهر الرواية يؤخذ كل الدين من حصة
~~المقر، لأنه مقر بأن الدين مقدم على إرثه. وقال ث: وهو القياس، ms1631 ولكن
~~المختار عندي أن يلزمه ما يخصه وهو قول الشعبي والحسن البصري ومالك وسفيان
~~وابن أبي ليلى وغيرهم ممن تابعهم، وهذا القول أعدل وأبعد من الضرر، ولو
~~برهن لا يؤخذ منه إلا ما يخصه وفاقا انتهى. بقي ما لو برهن على أحد الورثة
~~بدينه بعد قسمة التركة، فهل للدائن أخذ كله من حصة الحاضر؟
# قال المصنف في فتاويه: اختلفوا فيه فقال بعضهم نعم. فإذا حضر الغائب يرجع
~~عليه. وقال بعضهم: لا يأخذ منه إلا ما يخصه انتهى ملخصا. قوله: (وبهذا) أي
~~بقبول شهادة المقر مع آخر أنه على الميت. قوله: (بمجرد إقراره) إذا لو أقر
~~ولزمه جميع المال ثم شهد مع آخر، وقبلت شهادته لزمه بقدر حصته، فيكون في
~~شهادته دفع مغرم عن نفسه، والشهادة كذلك لا تقبل فقبولها دليل أن إقراره
~~الأول لا يعتبر ولا يلزمه به دين وهو مشكل، فإن إقرار الانسان حجة في حق
~~نفسه، والقضاء فيه مظهر لا مثبت، ولو جعل هذا الفرع مخرجا على قول الفقيه
~~لكان ظاهرا لأنه لم يدفع بهذه الشهادة مغرما عن نفسه ط. قال الباقاني: ولو
~~كان الدين يحل في نصيبه بمجرد الاقرار ما قبلت شهادته لما فيه من دفع
~~المغرم عنه. قوله: (فلتحفظ هذه الزيادة) وهي كون الاقرار غير ملزم إلا
~~بالقضاء لما ذكرنا، وحاصل ما يقال: إنه إذا ادعى رجل دينا على ميت وأقر بعض
~~الورثة به ففي قول أصحابنا يؤخذ من حصة المقر جميع الدين. قال الفقيه أبو
~~الليث: هو القياس، لكن الاختيار عندي أن يؤخذ منه ما يخصه من الدين، وهذا
~~القول أبعد من الضرر. وذكره شمس الأئمة الحلواني أيضا. وقال مشايخنا هنا:
~~زيادة شئ لم PageV02P261
# تشترط في الكتب، وهو أن يقضي القاضي عليه بإقراره إذ بمجرد الاقرار لا
~~يحل الدين في نصيبه، بل يحل بقضاء القاضي، ويظهر ذلك بمسألة ذكرها في
~~الزيادات، وهي أن أحد الورثة إذا أقر بالدين ثم شهد هو ورجل أن الدين كان
~~على الميت فإنها تقبل وتسمع شهادة هذا المقر إذا لم ms1632 يقض عليه القاضي
~~بإقراره، فلو كان الدين يحل في نصيبه بمجرد إقراره لزم أن لا تقبل فيها لما
~~فيه من الغرم.
# قال صاحب الزيادات: وينبغي أن تحفظ هذه الزيادة فإن فيها فائدة عظيمة.
~~كذا في العمادية.
# لكن يشكل على هذا أن إقرار الانسان حجة في حق نفسه والقضاء فيه مظهر لا
~~مثبت كما ذكروا، وأيضا فإن المال يلزمه بمجرد الاقرار، والقضاء إنما يحتاج
~~في البينة، إذ لا يتهم المرء فيما أقر به على نفسه، ولهذا لو أقر بمعين
~~لانسان ثم أقر به لآخر كان للأول ولا شئ للثاني، على أنه يكون حينئذ في
~~عرضية أن يقضي عليه فلزم رد شهادته، كما ترد شهادة أهل قرية وجد فيها قتيل
~~وقد ادعى وليه القتل على بعضهم، فلو جعلوا هذا الفرع مخرجا على قول الفقيه
~~لكان ظاهرا لأنه لم يدفع بهذه الشهادة مغرما عن نفسه، تأمل. قوله: (أشهد
~~على ألف الخ) نقل المصنف في المنح عن الخانية روايتين عن الامام ليس ما في
~~المتن واحدة منهما. إحداهما: أن يلزمه المالان إن أشهد في المجلس. الثاني:
~~عين الشاهدين الأولين، وإن أشهد غيرهما كان المال واحدا، وأخراهما أنه إن
~~أشهد على كل إقرار شاهدين يلزمه المالان جميعا، سواء أشهد على إقراره
~~الثاني الأولين أو غيرهما ا ه‍. فلزوم المالين إن أشهد في مجلس آخرين ليس
~~واحدا مما ذكر، ونقل في الدرر عن الامام الأولى، وأبدل الثانية بما ذكره
~~المصنف متابعة له، واعترضه في العزمية بما ذكرنا، وإنه ابتداع قول ثالث غير
~~مسند إلى أحد ولا مسطور في الكتب. تأمل. قوله: (في مجلس آخر) بخلاف ما لو
~~أشهد أولا واحدا وثانيا آخر في موطن أو موطنين فالمال واحد اتفاقا، وكذا لو
~~أشهد على الأول واحدا وعلى الثاني أكثر في مجلس آخر فالمال واحد عندهما،
~~وكذا عنده على الظاهر. منح. قوله: (لزم المالان) اعلم أن تكرار الاقرار لا
~~يخلو إما أن يكون مقيدا بسبب، أو مطلقا، والأول على وجهين: إما بسبب متحد
~~فيلزم مال واحد وإن اختلف ms1633 المجلس، أو بسبب مختلف فمالان مطلقا، وإن كان
~~مطلقا إما بصك أو لا، والأول على وجهين: إما بصك واحد فالمال واحد مطلقا،
~~أو بصكين فمالان مطلقا وأما الثاني: فإن كان الاقرار في موطن واحد يلزم
~~مالان عنده وواحد عندهما. وإن كان في موطنين فإن أشهد على الثاني شهود
~~الأول فمثال واحد عنده، إلا أن يقول المطلوب هما مالان، وإن أشهد غيرهما
~~فمالان. وفي موضع آخر عنه على عكس ذلك، وهو إن اتحد الشهود فمالان عنده،
~~وإلا فواجد عندهما.
# وأما عنده فاختلف المشايخ منهم من قال: القياس على قوله مالان. وفي
~~الاستحسان مال واحد، وإليه ذهب السرخسي.
# ومنهم من قال على قول الكرخي: مالان، وعلى قول الطحاوي: واحد، وإليه ذهب
~~شيخ الاسلام ا ه‍. ملخصا من التتارخانية. وكل ذلك مفهوم من الشرح، وبه ظهر
~~أنا ما في المتن رواية منقولة، وأن اعتراض الغرمية على الدرر مردود حيث
~~جعله قولا مبتدعا غير مسطور في الكتب مستندا إلى أنه في الخانية حكى في
~~المسألة روايتين. PageV02P262
# الأولى: لزوم مالين إن اتحد الشهود، وإلا فمال واحد.
# والثانية: لزوم مالين إن أشهد على كل إقرار شاهدين اتحد أو لا، وقد أوضح
~~المسألة في الولوالجية فراجعها، وسنذكر توضيحها قريبا إن شاء الله تعالى،
~~فقد تحقق أن كلام المصنف هنا هو ما في الخانية، وليس فيه ما يخالف ما فيها
~~كما لا يخفى على من نظر فيها. قوله: (ألفان) بدل كل من قوله المالان. قال
~~في الأشباه: وإذا تعدد الاقرار بموضعين لزمه الشيئان، إلا بالاقرار بالقتل
~~بأن قال قتلت ابن فلان ثم قال قتلت ابن فلان، وكذا في العبد فهو إقرار
~~بواحد، إلا أن يكون سمى اسمين مختلفين، وكذا التزويج والاقرار بالجراحة فهو
~~ثلاث، ولا يشبه الاقرار بالمال في موضعين ا ه‍.
# قال في الدرر: هذا عند أبي حنيفة، لكن بشرط مغايرة الشاهدين الآخرين
~~للأولين في رواية وشرط عدم مغايرتهما لهما في أخرى، وهذا بناء على أن
~~الثاني غير الأول، وعندهما: لا يلزمه إلا ألف واحدة لدلالة العرف ms1634 على أن
~~تكرار الاقرار لتأكيد الحق بالزيادة في الشهود ا ه‍. قوله: (كما لو اختلف
~~السبب) ولو في مجلس واحد.
# قال في البزازية: جعل الصفة كالسبب حيث قال: إن أقر بألف بيض ثم بألف سود
~~فمالان، ولو ادعى المقر له اختلاف السبب وزعم المقر اتحاده أو الصك أو
~~الوصف فالقول للمقر، ولو اتحد السبب والمال الثاني أكثر يجب المالان،
~~وعندهما يلزم الأكثر. سائحاني. قوله: (بخلاف ما لو اتحد السبب) بأن قال له
~~علي ألف ثمن هذا العبد، ثم أقر بعده كذلك في ذلك المجلس أو في غيره.
# منح. قوله: (أو الشهود) هذا على ما ذهب إليه السرخسي كما علمته مما مر
~~ويأتي، لكن قال الطحاوي: هذا لم يوافق أحد القولين السابقين، فإن القول
~~الأول حاصله أن اتحاد الشهود يوجب التعدد واختلافهم لا يوجبه، والثاني
~~اعتبر اختلاف المواطن، فتأمل ا ه‍.
# أقول: لا يخفى عليك أن ما مر من التفصيل يؤيد كلام الشارح وأنه الاستحسان
~~بأنه مال واحد، فتأمل. ويؤيده ما يأتي قريبا. قوله: ثم عند القاضي) إنما
~~كان واحدا لأنه أراد بإقراره عنده تثبيته على نفسه خوف موته أو جحوده، وكذا
~~لو كان كل عند القاضي في مجلسين ط أقول: ولا تنس ما قدمناه عن المجلة صدور
~~الامر الشريف السلطاني بالعمل بموجبه، وفيها أيضا في مادة 1161، لو كتب على
~~نفسه سندا وأمضاه أو ختمه على المرسوم المتعارف كما مر وسلمه للدائن ثم مات
~~من عليه الدين وأنكر الورثة الخط والدين: فإذا كان خطه وختمه مشهورين
~~ومعروفين بين الناس يعمل بموجب السند، وفي مادة 2161: لو وجد عند الميت صرة
~~نقود مكتوب عليها بخط الميت هذه أمانة فلان الفلاني ودراهمه من يده تؤخذ من
~~التركة ولا يحتاج لاثباتها إذا كان الخط معروفا بأنه خطه. قوله: (أو بعكسه)
~~لأنه يخبر عما لزمه في مجلسه. قوله: (أن المعرف) كما إذا عين سببا واحدا
~~للمال في الاقرارين. قوله: (أو المنكر) كما إذا أقر بألف مطلق عن السبب ثم
~~أقر بألف ثمن هذا العبد. قوله: (أو ms1635 منكرا فغيره) كما إذا أقر بألف ثم بألف
~~أو أقر بألف ثمن عبد ثم بألف ثمن عبد، وصورة إعادة المعرف منكرا، ما إذا
~~أقر بألف ثمن هذا العبد ثم أقر بألف، والمسألة الأولى هي PageV02P263
# الخلافية، هل يعتبر اتحاد الشهود أو اتحاد الموطن على القولين السابقين،
~~فكونه غيرا عند التنكير على هذا التفصيل ط. قوله: (ولو نسي الشهود) أي في
~~صورة تعدد الاشهاد قوله: (وقيل واحد) لان المال لا يجب بالشك. قوله:
~~(وتمامه في الخانية) وحاصله: أن الصور أربع: في اثنين يكون الثاني عين
~~الأول، وفي اثنين يكون غيرا، وهذا كله فيما اتحد المالان أما إذا اختلفا
~~قلة وكثرة فقد ذكره في المجمع والمنظومة.
# وعبارة المجمع: وتعدد المشهد: أي موضع الاشهاد والشاهدين العدلين ملزم
~~للمالين والزيادة بالأكثر إن تفاوتا.
# قال شارحه: رجل أقر بألف في مجلس وأشهد عليه شاهدين عدلين، ثم أقر في
~~مجلس آخر بألف أو أقل أو أكثر وأشهد عدلين آخرين. قال أبو حنيفة: يلزمه
~~المالان، وقالا: يلزمه مال واحد إن تساويا، وإن تفاوتا لزمه أكثرهما، لان
~~الاقرار إخبار بالحق الثابت والاخبار قد يكرر فيكون الثاني عين الأول، فصار
~~كما لو أقر بهما في مجلس واحد أو أشهد عدلا واحدا في الأول أو فاسقين، وله
~~أنهما إقراران مختلفان، والمال قد يجب وقتا بعد وقت، والظاهر أن الثاني غير
~~الأول، على أن النكرة إذا كررت لم يكن الثاني عين الأول، إلا إذا أعيدت
~~معرفة كقوله تعالى: * (كما أرسلنا إلى فرعون رسولا ) * (المزمل: 51 - 61)
~~وفي الكافي شرح المنظومة: من أقر على نفسه لرجل بمائة درهم مثلا في موضع
~~وأشهد شاهدين ثم أقر وأشهد في موضع آخر شاهدين على مائة درهم أو أقل أو
~~أكثر فعليه المالان إذا ادعى الطالب المالين، وقالا: عليه مال واحد، فإن
~~تفاوتا فعليه أكثرهما، وهذا إذا لم يبين سببا، فإن بين السبب متحدا بأن قال
~~في المرتين عن هذا العبد يلزمه مال واحد، وإن بين سببا مختلفا بأن قال أو
~~لا ثمن هذا العبد وثانيا ثمن هذه ms1636 الجارية يلزمه المالان، قيد: أي صاحب
~~المجمع بتعدد الاشهاد والمشهد، لأنه إذا اتحد أحدهما أو كلاهما يلزمه مال
~~واحد اتفاقا، ولو قال له علي ألف بل ألفان لزمه ألفان. وقال زفر: يلزمه
~~ثلاثة ا ه‍.
# والحاصل: أن هذه المسألة على وجوه: لأنه إما أن يضيف إقراره إلى سبب أو
~~لا. والأول إما أن يكون السبب متحدا أو مختلفا، فإن أضاف إلى سبب واحد بأن
~~قال له علي ألف درهم ثمن هذا العبد ثم أقر بعد ذلك في ذلك المجلس أو مجلس
~~آخر أن لفلان علي ألف درهم ثمن هذا العبد والعبد واحد لا يلزمه إلا ألف
~~واحد على كل حال في قولهم جميعا، وإن كان السبب مختلفا بأن قال لفلان علي
~~ألف درهم ثمن هذه الجارية ثم قال لفلان علي ألف درهم ثمن هذا العبد يلزمه
~~المالان في قولهم أقر بذلك في موطن أو موطنين. والثاني إما أن يكتب به صكا
~~على نفسه، فإن كان الصك واحدا لزمه مال واحد، وإن كان كتب صكين وأقر بهذا
~~ثم بهذا لزمه المالان، ونزل اختلافهما بمنزلة اختلاف السبب، وإن لم يكتب
~~صكا لكنه أقر مطلقا فإن تعدد الاقرار والأول عند غير القاضي والثاني عنده
~~لزمه مال واحد، وكذا لو كان كل عند القاضي لكن في مجلسين فادعى الطالب
~~مالين والمطلوب يقول إنه واحد فالقول قول المطلوب، وإن تعدد الاقرار عند
~~غير القاضي: فإن أشهد على كل إقرار فردا فالمال واحد عند الكل تعدد المجلس
~~أو اختلف، وإن أشهد على الأول واحدا وعلي الثاني جماعة فالمعتمد لزوم مال
~~PageV02P264
# واحد عند الجميع، وإن أشهد على كل إقرار شاهدين فقال الامام: يلزمه مالان
~~إن لم يتغير الشهود، فإن تغيروا كان المال واحدا، فبعض المشايخ قالوا: إن
~~كان ذلك في موطنين وأشهد على إقراره شاهدين فإنه يلزمه المالان جميعا، سواء
~~أشهد على قال شمس الأئمة الحلواني: كذا ذكره إقراره الثاني الأولين أو
~~غيرهما الخصاف، والظاهر أن الخلاف بينهم فيما إذا كان الاقراران في موطنين،
~~أما إذا كان ms1637 في موطن واحد فيكون المال واحدا وحاصله: أن الصور الوفاقية
~~والخلاقية ثمانية: واحدة خلافية والباقي وفاقية، وذلك لأنه إذا لم يبين
~~السبب واختلف المجلس والشهود لزم مالان عنده خلافا لهما، وإن اتحد المجلس
~~وبه صك فاللازم ألف واحدة اتفاقا، وإن كان لا صك ففي تخريج الكرخي ألفان،
~~وفي تخريج الطحاوي ألف، وإن بين السبب: فإن كان مختلفا فألفان، وإن متحدا
~~فألف، وكذا إن اتحد الشهود أو اتحد الصك، وإن كان صكان فأشهد عليهما لزم
~~مالان.
# وحاصل الصور العقلية اثنتان وسبعون صورة، لأنه لا يخلو: إما أن لا يبين
~~السبب، أو يبين سببا مختلفا أو متحدا، فهي ثلاث، وفي كل: إما أن يكون في
~~مجلس أو في مجلسين فهي ستة، وفي كل: إما أن تتحد الشهود أو تختلف فهي اثنا
~~عشر، وفي كل: إما أن لا يكون به صك أو به صك واحد أو صكان فهي ستة وثلاثون،
~~وفي كل: إما أن يتحدا المالان أو يختلفا فهي اثنان وسبعون. هذه خلاصة ما
~~حققه المحشون في هذا المحل فاغتنمه فإنه من فيض المنعم الاجل. قوله: (أقر)
~~أي بدين أو غيره كما في شتى الفرائض من الكنز قوله: (عند الثاني) وعندهما
~~لا يلتفت إلى قوله. قوله: (وبه يفتى) وهو المختار. بزازية ظاهره أن المقر
~~إذا ادعى الاقرار كاذبا يحلف المقر له أو وارثه على المفتى به من قول أبي
~~يوسف مطلقا، سواء كان مضطرا إلى الكذب في الاقرار أو لا. قال شيخنا: وليس
~~كذلك لما سيأتي من مسائل شتى قبيل كتاب الصلح عند قول المصنف أقر بمال في
~~صك، وأشهد عليه به ثم ادعى أن بعض المال المقر به قرض وبعضه ربا الخ حيث
~~نقل الشارح عن شرح الوهبانية للشرنبلالي ما يدل على أنه إنما يفتي بقول أبي
~~يوسف، من أنه يحلف المقر له أن المقر ما أقر كاذبا في كل صورة يوجد فيها
~~اضطرار المقر إلى الكذب في الاقرار، أبو السعود. وفيه: أنه لا يتعين الحمل
~~على هذا، لان العبارة هناك في ms1638 هذا ونحوه، فقوله ونحوه يحتمل أن يكون المراد
~~به، كل ما كان من قبيل الرجوع بعد الاقرار مطلقا، ويدل عليه ما بعده من
~~قوله وبه جزم المصنف، فراجعه ا ه‍.
# أقول: وقدمنا شيئا منه في شتى القضاء وسيأتي في شتى الاقرار. قوله: (درر)
~~نصها: وهو استحسان، ووجهه أن العادة جرت بين الناس أنهم إذا أرادوا
~~الاستدانة يكتبون الصك قبل الاخذ ثم يأخذون المال، فلا يكون الاقرار دليلا
~~على اعتبار هذه الحالة فيحلف، وعليه الفتوى لتغير أحوال الناس، وكثرة
~~الخداع والخيانات، وهو يتضرر والمدعي لا يضره اليمين إن كان صادقا فيصار
~~إليه، وعندهما يؤمر بتسليم المقر به إلى المقر له، وهو القياس، لان الاقرار
~~حجة ملزمة شرعا كالبينة بل أولى لان احتمال الكذب فيه أبعد ا ه‍.
# وقيده في الفتاوى الخيرية بأنه لم يصر محكوما عليه بالاقرار. فإن صار
~~محكوما عليه بالاقرار لا يحلف كما هو صريح كلام البزازية. PageV02P265
# قال في المنح: كما في كثير من المعتبرات، وعند أبي حنيفة ومحمد: لا يلتفت
~~إلى قوله. قال في الخانية بعد ذكر الخلاف في كتاب الاقرار: فإذا كان في
~~المسألة خلاف أبي يوسف والشافعي يفوض ذلك إلى رأى القاضي والمفتى. ذكره في
~~كتاب الدعوى في باب اليمين. قوله: (فيحلف) أي المقر له أنه لم يكن المورث
~~كاذبا فيما أقر وبعضهم على أنه لا يحلف. بزازية. والأصح التحليف. حامدية عن
~~صدر الشريعة. قوله: (وإن كانت الدعوى) أي من المقر أو من وارثه. قوله: (أنا
~~لا نعلم) بدل مما قبله. قوله: (إنه كان كاذبا) إذا لم يكن إبراء عام، فلو
~~كان لا تسمع، لكن للعلامة ابن نجيم رسالة أفتى فيها بسماعها حاصلها: لو
~~أقرت امرأة في صحتها لبنتها بمبلغ معين ثم وقع بينهما إبراء عام ثم ماتت
~~فادعى الوصي أنها كاذبة تسمع دعواه، وله تحليف البنت، ولا يصح الحكم قبل
~~التحليف لأنه حكم بخلاف المفتى به، لان الابراء هنا لا يمنع، لان الوصي
~~يدعي عدم لزوم شئ، بخلاف ما إذا دفع المقر المال المقر به ms1639 إلى المقر له،
~~فإنه ليس له تحليف المقر له لأنه يدعي استرجاع المال والبراءة مانعة من
~~ذلك. أما الأولى: فإنه لم يدع استرجاع شئ وإنما يدفع عن نفسه فافترقا،
~~والله تعالى أعلم.
# وفي جامع الفصولين أقر فمات فقال ورثته إنه أقر كاذبا فلم يجز إقراره
~~والمقر له عالم به ليس لهم تحليفه، إذ وقت الاقرار لم يتعلق حقهم بمال
~~المقر فصح الاقرار، وحيث تعلق حقهم صار حقا للمقر له ص.
# أقر ومات فقال ورثته إنه أقر تلجئة يحلف له بالله لقد أقر لك إقرارا
~~صحيحا ط.
# وارث ادعى أن مورثه أقر تلجئة: قال بعضهم له تحليف المقر له ولو ادعى أنه
~~أقر كاذبا لا يقبل. قال في نور العين: يقول الحقير: كان ينبغي أن يتحد حكم
~~المسألتين ظاهرا إذ الاقرار كاذبا موجود في التلجئة أيضا، ولعل وجه الفرق
~~هو أن التلجئة أن يظهر أحد شخصين أو كلاهما في العلن خلاف ما تواضعا عليه
~~في السر، ففي دعوى التلجئة يدعي الوارث على المقر له فعلا له، وهو تواضعه
~~مع المقر في السر فلذا يحلف، بخلاف دعوى الاقرار كاذبا كما لا يخفى على من
~~أوتي فهما صافيا ا ه‍.
# من أواخر الفصل الخامس عشر، والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# باب الاستثناء لما ذكر الاقرار بلا تغيير شرع في بيان موجبه مع التغيير
~~بالاستثناء والشرط ونحوه، وهو استفعال من الثني، وهو لغة: الصرف والرد،
~~فالاستثناء صرف القائل: أي رده عن المستثنى فيكون حقيقة في المتصل
~~والمنفصل، لان إلا هي التي عدت الفعل إلى الاسم حتى نصبته فكانت بمنزلة
~~الهمزة في التعدية، والهمزة تعدي الفعل إلى الجنس وغير الجنس حقيقة وفاقا،
~~فكذا ما هو بمنزلتها. حموي.
# واصطلاحا: ما ذكره الشارح وهو متصل وهو الاخراج، والتكلم بالباقي ومنفصل
~~وهو ما لا يصح إخراجه كما في العناية. قوله: (وما في معناه) أي مثل التعليق
~~بمشيئة الله، وكقوله لفلان علي ألف درهم وديعة كما هو مقرر في كلامهم.
~~فتال. قوله: (كالشرط نحوه) أي في كونه مغيرا ms1640 كالشرط وهو PageV02P266
# الصفة والحال، واعترض قاضي زاده على من قال: وهو الشرط بأنه يقتضي حصر ما
~~في معناه في الشرط فلا يدخل أكثر ما في هذا الباب، فالأولى ما في شرح تاج
~~الشريعة والكفاية من قوله:
# كالشرط وغيره كما عبر الشارح، فلا غبار على عبارة الشارح حيث قال ونحوه،
~~لأنها بيان لما في قول المصنف وما في معناه، فإنه قد صرح بها بما علم
~~التزاما من كاف التمثيل المشعر عن الكثرة كما هو المشهور بين الجمهور، وهذا
~~الجمع بينهما قد وقع من صاحب المفتاح في مواضع والمراد بنحو الشرط ما
~~ذكرنا، وما سيجئ من إقراره بدين ثمن عبد غير عين وإنكاره قبضه وإقراره بثمن
~~متاع وبيانه بأنه زيوف ونحوهما فظهر أن من فسر قوله وما بمعناه بقوله وهو
~~الشرط لم يصب لأنه يوهم الحصر كما لا يخفى. قوله: (هو عندنا تكلم بالباقي)
~~أي معنى لا صورة. قوله: (بعد الثنيا) بضم فسكون وفي آخره ألف مقصورة اسم من
~~الاستثناء، وكذلك الثنوي بالفتح مع الواو وفي الحديث من استثنى فله ثنياه.
~~أي ما استثناه والمراد بعد الثنيا: أي بعد المستثنى، فيكون الاستثناء عندنا
~~لبيان أن الصدر لم يتناول المستثنى، وعند الشافعي إخراج بطريق المعارضة.
~~قال في شرح المنار لابن ملك: فصار تقدير قول الرجل لفلان علي ألف إلا مائة
~~عندنا لفلان علي تسعمائة، وإنه لم يتكلم بالألف في حق لزوم المائة، وعند
~~الشافعي إلا مائة فإنها ليست علي فإن صدر الكلام يوجبه والاستثناء ينفيه
~~فتعارضا فتساقطا بقدر المستثنى ا ه‍.
# واستشكل الزيلعي مذهب الشافعي بوقوعه في الطلاق والعتاق، فلو كان إخراجا
~~بطريق المعارضة لما صح، لان الطلاق والعتاق لا يحتملان، والرفع بعد الوقوع.
~~قال: وتظهر ثمرة الخلاف فيما إذا قال لفلان علي ألف درهم إلا مائة أو خمسين
~~فعندنا يلزمه تسعمائة، لأنه لما كان تكلما بالباقي وكان مانعا من الدخول
~~شككنا في المتكلم به، والأصل براءة الذمم فلا يلزمه الزائد بالشك، فصار
~~نظير ما لو قال علي تسعمائة أو تسعمائة وخمسون فإنه ms1641 يلزمه الأقل، وعنده:
~~لما دخل الألف كله صار في المخرج شك، فيخرج الأقل وهو خمسون والباقي على
~~حاله انتهى. لكن قول الزيلعي:
# فعندما يلزمه تسعمائة خلاف الأصح.
# قال في البحر: وإذا استثنى عددين بينهما حرف الشك كان الأقل مخرجا بحوله
~~على ألف درهم إلا مائة أو خمسين لزمه تسعمائة وخمسون على الأصح انتهى. كذا
~~في حاشية أبي السعود على مسكين.
# أقول: لكن نقل المقدسي عن متفرقات وصايا الكافي: أن القائل بأن المستثنى
~~خمسون العامة، وقال محمد: إنه مائة. وذكر في الظهيرية والولوالجية أن قول
~~محمد رواية أبي حفص، وتلك رواية سليمان، وفي الدراية صححها، وصحح قاضيخان
~~في شرح الزيادات رواية أبي حفص وقال: وهو الموافق لقواعد المذهب، وسيأتي
~~للفرع تتمة. قوله: (باعتبار الحاصل من مجموع التركيب) هذا كالتأكيد لما
~~قبله، فإن التكلم بالباقي بعد الثنيا لا يتأتى إلا بالنظر لما بعد إلا وما
~~قبلها، فالمتحصل من مجموع له عشرة إلا ثلاثة له علي سبعة.
# قال في البحر: لا حكم فيما بعد إلا بل مسكوت عنه عند عدم القصد كمسألة
~~الاقرار في قول له علي عشرة إلا ثلاثة لفهم أن الغرض الاثبات فقط، فنفي
~~الثلاثة إشارة لا عبارة، وإثبات السبعة عكسه، وعند القصد يثبت لما بعدها
~~نقيض ما قبلها ككلمة التوحيد نفي وإثبات قصدا فالاستثناء تكلم بالباقي بعد
~~الثنيا باعتبار الحاصل من مجموع التركيب، ونفي وإثبات باعتبار الاجزاء ا
~~ه‍. فالباقي PageV02P267
# والثنيا هما عين النفي والاثبات، فلو صدر بالنفي لم يكن مقرا بشئ كما لو
~~قال ليس له علي سبعة كما في التنقيح. قال: فأصل هذا يفيد أن لا إله إلا
~~الله لا يفيد التوحيد مع أنهم أجمعوا على الإفادة.
# الجواب، أن إلهنا متفق على وجوبه ثم قلنا بنفي غيره، وقد أفاده هذا
~~التركيب وبهذا الاعتبار أفاد التوحيد. قوله: (باعتبار الاجزاء) أي اللفظية
~~فصدر الجملة الاستثنائية نفي وعجزها إثبات أو بالعكس ط. قوله: (فالقائل له
~~علي عشرة إلا ثلاثة) أي فالمقر بسبعة. قوله: (له عبارتان) قوله: (وهذا)
~~الظاهر أنه راجع إلى ms1642 قول المصنف هو تكلم بالباقي الخ ولا حاجة إليه حينئذ:
~~أي إلى. قوله باعتبار الحاصل من مجموع التركيب ط. أقول: هذا إشارة إلى ما
~~ذكره الأصوليون في الاستثناء. قال في التنقيح وشرحه: واختلفوا في كيفية عمل
~~بيان التغيير، ففي قوله: له علي عشرة إلا ثلاثة لا يخلو، أما إن أطلق
~~العشرة على السبعة فحينئذ قوله إلا ثلاثة يكون بيانا لهذا، فهو كأن قال ليس
~~علي ثلاثة منها، فيكون كالتخصيص بالمستقل، أو أطلق العشرة على عشرة أفراد
~~ثم أخرج له ثلاثة بحكم، وهذا تناقض وإن كان بعد الاقرار ولا أظنه مذهب أحد
~~أو قبله، ثم حكم على الباقي أو أطلق عشرة إلا ثلاثة على السبعة فكأنه قال
~~علي سبعة، فحصل ثلاثة مذاهب، فعلى هذين: أي المذهبين الآخرين يكون
~~الاستثناء تكلما بالباقي في صدر الكلام بعد الثنيا: أي المستثنى، ففي قوله
~~له علي عشرة إلا ثلاثة صدر الكلام عشرة والثنيا ثلاثة، والباقي في صدر
~~الكلام بعد المستثنى سبعة فكأنه تكلم بالسبعة وقال له علي سبعة، وإنما قلنا
~~على الآخرين تكلم بالباقي بعد الثنيا، أما على المذهب الأخير فلان عشرة إلا
~~ثلاثة موضوعة للسبعة فيكون تكلما بالسبعة، وأما على المذهب الثاني فلانه
~~أخرج الثلاثة قبل الحكم من إفراد العشرة ثم حكم على السبعة، فالتكلم في حق
~~الحكم يكون بالسبعة:
# أي يكون الحكم على السبعة فقط لا على الثلاثة لا بالنفي ولا بالاثبات ا
~~ه‍.
# فرع: له علي عشرة إلا سبعة إلا خمسة إلا ثلاثة إلا درهما، فطريقه أن يخرج
~~الأخير وهو الدرهم مما يليه يبقى درهمان، ثم تخرجهما مما بينهما وهو الخمسة
~~يبقى ثلاثة فأخرجها من السبعة يبقى أربعة فأخرجها من العشرة يبقى ستة.
~~سائحاني. قوله: (وشرط فيه) أي في اعتباره شرعا. قوله:
# (الاتصال بالمستثنى منه) لان تمام الكلام بآخره، وإذا انقطع فقد تم.
~~عيني. ونقل عن ابن عباس رضي الله تعالى عنهما جواز التأخير. درر. قال أبو
~~السعود في حاشيته علي مسكين عند قوله وكذا إن كان مفصولا: بطل الاستثناء
~~خلافا لابن ms1643 عباس رضي الله تعالى عنهما استدل بما روي عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال: والله لأغزون قريشا، ثم قال بعد سنة: إن شاء الله قلنا:
~~هو مغير والمغير لا يصح إلا متصلا كالشرط، واستثناء النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان لامتثال أمره تعالى بقدر الامكان فلا يمنع الانعقاد. زيلعي.
~~وقوله لامتثال أمره تعالى يعني قوله تعالى: * () * (الكهف: 32 - 42). قوله:
~~(لأنه للتنبيه) أي تنبيه المنادي لما يلقى إليه من الكلام. قوله:
~~(والتأكيد) بتعيين المقر له فصار من الاقرار، لان المنادى هو المخاطب،
~~ومفاده لو كان PageV02P268
# المنادي غير المقر له يضر. نقله الحموي عن الجوهرة. ولم أره فيها. لكن
~~قال في غاية البيان: ولو قال لفلان علي ألف درهم يا فلان إلا عشرة كان
~~جائزا، لأنه أخرجه مخرج الاخبار لشخص خاص، وهذا صيغته فلا يعد فاصلا ا ه‍.
~~تأمل.
# قال في الولوالجية: لان النداء لتنبيه المخاطب وهو محتاج إليه لتأكيد
~~الخطاب والاقرار، فصار من الاقرار ا ه‍.
# ثم اعلم أن الملائم للاقرار لا يمنع الاتصاف وغير الملائم يمنعه، فمن
~~قبيل الأول التنفس والسعال وأخذ الفم ونحوها فإنها لا تفصل الاستثناء، وكذا
~~النداء سواء كان مفردا نحو يا فلان أو مضافا نحو يا ابن فلان، سواء كان
~~المنادى مقرا له أو غيره نحو لك علي مائة درهم يا فلان أو يا ابن فلان إلا
~~عشرة، ونحو قولك لزيد علي مائة درهم يا عمرو إلا عشرة من قبيل الثاني ما لو
~~هلل أو سبح أو كبر أو قال فاشهدوا، فإن كلا منها جعل فاصلا كما في الغاية
~~والظهيرية، وباقي التفصيل في تنوير تلخيص الجامع الكبير في باب الاستثناء
~~يكون على الجمع. قوله: (ولو الأكثر عند الأكثر) أي ولو أكثر من النصف عند
~~أكثر النحاة. قال الفراء: استثناء الأكثر لا يجوز لان العرب لم تتكلم به،
~~والدليل على جوازه قوله تعالى: * () * (المزمل: 2 - 3 - 4) وقوله تعالى: *
~~((15) إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين) * (الحجر: 24)
~~فاستثنى المخلصين تارة والغاوين أخرى، فأيهما كان أكثر ms1644 لزمه ولا تمنع صحته
~~وإن لم تتكلم به العرب إذا كان موافقا لطريقهم كاستثناء الكسور لم تتكلم به
~~العرب، وهو صحيح لكن يدل على تكلم العرب به وردوه في القرآن كما سمعت النص
~~الكريم. وقال الشاعر:
# أدوا التي نقصت تسعين من مائة * ثم ابعثوا حكما بالعدل حكام (1) استثنى
~~تسعين من مائة وإن لم يكن بأداته لأنه في معناه. وقال صاحب النهاية: ولا
~~فرق بين استثناء الأقل والأكثر وإن لم تتكلم به العرب، ولا يمنع صحته إذا
~~كان موافقا لطريقهم. وعن أبي يوسف وهو قول مالك والفراء: لا يصح الاستثناء
~~إلا إذا كان الباقي أكثر كما في مسكين. قوله:
# (والاستثناء المستغرق باطل ولو فيما يقبل الرجوع) قال في المنح: لما تقرر
~~من أنه تكلم بالحاصل بعد الثنيا، ولا حاصل بعد الكل فيكون رجوعا. والرجوع
~~عن الاقرار باطل موصولا كان أو مفصولا.
# كذا في العناية وغيرها، لكن مقتضى هذا الكلام صحة استثناء الكل من الكل
~~فيما يقبل الرجوع، وليس كذلك ومن ثم قلت: ولو فيما يقبل الرجوع كوصية. قال
~~في الجوهرة: واختلفوا في استثناء الكل، فقال بعضهم: هو رجوع لأنه يبطل كل
~~الكلام، وقال بعضهم: هو استثناء فاسد وليس برجوع
# PageV02P269
# وهو الصحيح، لأنهم قالوا في الموصي: إذا استثنى جميع الموصى به بطل
~~الاستثناء والوصية صحيحة، ولو كان رجوعا لبطلت الوصية لان الرجوع فيها جائز
~~ا ه‍. قوله: (هو الصحيح) على خلاف ما في الدرر حيث قال: لأنك قد عرفت أنه
~~تكلم بالباقي بعد الثنيا، ولا باقي بعد الكل فيكون رجوعا والرجوع بعد
~~الاقرار باطل موصولا كان أو مفصولا. قوله: (بعين لفظ الصدر) كنسائي طوالق
~~إلا نسائي وكعبيدي أحرار إلا عبيدي. قوله: (أو مساويه) نحو نسائي طوالق إلا
~~زوجاتي أو عبيدي أحرار إلا مماليكي.
# قال في المنح نقلا عن العناية معزيا إلى الزيادات: استثناء الكل من الكل
~~إنما لا يصح إذا كان الاستثناء بعين ذلك اللفظ، أما إذا كان بغير ذلك فيصح
~~كما إذا قال نسائي طوالق إلا نسائي لا يصح الاستثناء، ولو ms1645 قال إلا عمرة
~~وزينب وسعاد حتى أتى على الكل صح. قيل وتحقيق ذلك إن الاستثناء إذا وقع
~~بغير اللفظ الأول أمكن جعله تكلما بالحاصل بعد الثنيا، لأنه إنما صار كلا
~~ضرورة عدم ملكه فيما سواه لا لأمر يرجع إلى اللفظ الأول، فبالنظر إلى ذات
~~اللفظ أمكن أن يجعل المستثنى بعض ما تناوله الصدر والامتناع من خارج، بخلاف
~~ما إذا كان بعين ذلك اللفظ، فإنه لم يمكن جعله تكلما بالحاصل بعد الثنيا،
~~فإن قيل: هذا مرجع جانب اللفظ على المعنى وإهمال المعنى رأسا فما وجه ذلك؟
# أجيب بأن الاستثناء تصرف لفظي: ألا ترى أنه إذا قال أنت طالق ست تطليقات
~~إلا أربعا صح الاستثناء ووقع تطليقتان، وإن كانت الست لا صحة لها من حيث
~~الحكم لان الطلاق لا يزيد على الثلاث ومع هذا يجعل كأنه قال أنت طالق ثلاثا
~~إلا أربعا فكان اعتباره أولى انتهى. قوله: (وإن بغيرهما) بأن يكون أخص منه
~~في المفهوم، لكن في الوجود يساويه. قوله: (إذ الشرط إيهام البقاء) أي بحسب
~~صورة اللفظ، لان الاستثناء تصرف لفظي فلا يضر إهمال المعنى، أفاده المصنف.
~~قوله: (ووقع ثنتان) وإن كان الستة لا صحة لها من حيث الحكم، لان الطلاق لا
~~يزيد على الثلاث، ومع هذا لا يجعل كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا أربعا، فكان
~~اعتبار اللفظ أولى كما في العناية وهذا مبني على أن الاستثناء من جملة
~~الكلام السابق، لا من جملة الكلام الذي يحكم بصحته، فإن الكلام السابق ست
~~والأربع بعضه فلم يكن مستغرقا، ولو جعلناه استثناء من الكلام الذي يحكم
~~بصحته لكان مستغرقا فيبطل الكلام الذي يحكم بصحته لو طلقها ستا فثلاث لأنه
~~غاية الطلاق والأربع تزيد عليها. والشارح جعله غاية لكونه شرط الاستثناء أن
~~يكون بلفظ الصدر أو مساويه، والأربعة ليست بلفظ الست ولا مساوية لها بل
~~بعضها فصح استثناؤه، لان الثنتين لها عبارتان كما ذكره الشارح، والست إلا
~~أربع هي العبارة المطولة، فاشتراط كون الاستثناء من جملة الكلام السابق
~~مبني على هذا. قوله: (كما ms1646 صح استثناء الكيلي) فصله عما قبله الان بيان
~~للاستثناء من خلاف الجنس، فإن مقدرا من مقدر صح عندهما استحسانا وتطرح قيمة
~~المستثنى مما أقر به، وفي القياس لا يصح، وهو قول محمد وزفر، وإن غير مقدر
~~من مقدر لا يصح عندنا قياسا واستحسانا، خلافا للشافعي نحو مائة درهم إلا
~~ثوبا، لكن حيث PageV02P270
# لم يصح هنا الاستثناء يجبر على البيان، ولا يمتنع به صحة الاقرار لما
~~تقرر أن جهالة المقر به لا تمنع صحة الاقرار، ولكن جهالة المستثنى تمنع صحة
~~الاستثناء. ذكره في الشرنبلالية عن قاضي زاده.
# قال العيني: وخرج بما ذكر القيمي كما إذا قال له علي مائة درهم إلا ثوبا.
~~وقال الشافعي:
# يصح من حيث إنهما متحدا المالية، وبه قال ملك. قوله: (ويكون المستثنى
~~القيمة) مثاله أن يقول: له علي عشرة قروش إلا أردب قمح يصح ذلك، ويكون
~~بالقيمة وإن استغرقت القيمة المستثنى منه يصح كما في البحر. قوله:
~~(استحسانا) والقياس أن لا يصح هذا الاستثناء كما تقدم، لان الاستثناء إخراج
~~بعض ما يتناوله صدر الكلام على معنى أنه لولا الاستثناء لكان داخلا تحت
~~الصدر، وهذا لا يتصور في خلاف الجنس، لكن أبا حنيفة وأبا يوسف صححاه
~~استحسانا كما في الدرر. قوله: (لثبوتها) أي هذه المذكورات في الذمة، لأنها
~~مقدرات وهي جنس واحد معنى وإن كانت أجناسا صورة، لأنها تثبت في الذمة ثمنا،
~~أما الدينار والدرهم إذا استثنيا فظاهر، وكذا غيرهما من المكيلات
~~والموزونات، لان الكيلي والوزني مبيع بأعيانهما ثمن بأوصافهما، حتى لو عينا
~~تعلق العقد بأعيانهما، ولو وصفا ولم يعينا صار حكمهما كحكم التمييز، فكانت
~~في حكم الثبوت في الذمة كجنس واحد معنى، فالاستثناء فيها تكلم بالباقي معنى
~~لا صورة، كأنه قال ثبت لك في ذمتي كذا إلا كذا: إي إلا قيمة كذا، ولو
~~استثنى غير المقدرات من المقدرات لا يصح قياسا واستحسانا كما قدمناه، لان
~~ماليته غير معلومة لكونه متفاوتا في نفسه، فيكون استثناء للمجهول من
~~المعلوم فيفسد فلا ينافي ما يأتي، ولأن الثوب لا يجانس الدراهم ms1647 لا صورة ولا
~~وجوبا في الذمة. وتمامه في الاتقاني. قوله: (وكانت كالثمنين) لأنها
~~بأوصافها أثمان حتى لو عينها تعلق العقد بعينها، ولو وصفت ولم تعين صار
~~حكمها كحكم الدينار. كفاية.
# قوله: (لاستغراقه بغير المساوي) أي وهو يوهم البقاء وإبهام البقاء كاف.
~~قوله: (لكن في الجوهرة) ومثله في الينابيع، ونقله قاضي زاده عن الذخيرة كما
~~في الشرنبلالية وفيها قال الشيخ علي المقدسي رحمه الله تعالى: لو استثنى
~~دنانير من دراهم أو مكيلا أو موزونا على وجه يستوعب المستثنى كقوله له علي
~~عشرة دراهم إلا دينارا وقيمته أكثر وإلا كر بر كذلك إن مشينا على أن
~~استثناء الكل بغير لفظه صحيح، ينبغي أن يبطل الاقرار.
# لكن في ذكر في البزازية ما يدل على خلافه. قال علي دينار إلا مائة درهم
~~بطل الاستثناء، لأنه أكثر. من الصدر: ما في هذا الكيس من الدراهم لفلان إلا
~~ألفا: ينظر إن فيه أكثر من ألف فالزيادة للمقر له والألف للمقر، وإن ألف أو
~~أقل فكلها للمقر له لعدم صحة الاستثناء. قلت: ووجهه ظاهر بالتأمل ا ه‍.
# قلت: فكان ينبغي للمصنف أن يمشي على ما في الجوهرة حيث قال فيما قبله،
~~وإن استغرقت.
# تأمل.
# قال العلامة أبو السعود قلت: ولا شك أن ما في الجوهرة أوجه لما سبق من أن
~~بطلان الاستثناء المستغرق مقيد بما إذا كان بلفظه أو بمرادفه. PageV02P271
# واعلم أن المصنف تبع قاضيخان في تفريعه على هذه المسألة: أعني صحة
~~استثناء الكيلي والوزني ونحوهما من المقدرات، التي تثبت في الذمة من
~~الدراهم والدنانير فقال: لو قال له دينار إلا درهما أو إلا قفيزا أو إلا
~~مائة جوزة صح، ويطرح من المقدم قدر قيمة المستثنى، فإن كانت قيمته تأتي على
~~جميع ما أقر به لا يلزمه شئ، وإن لم يكن المستثنى من جنس ما أقر به وليس له
~~جنس من مثله كقوله دينار إلا ثوبا أو شاة لم يصح الاستثناء، وإن كان من
~~جنسه صح الاستثناء في قولهم إلا أن يستثنى جميع ما تكلم به فلا ms1648 يصح
~~الاستثناء ا ه‍. وآخره يخالف أوله. كذا بخط السيد الحموي عن الرمز.
# وأقول: يمكن الجواب بحمل ما ذكره قاضيخان آخرا على ما إذا كان الاستثناء
~~بمرادفه كقوله له علي ألف دينار إلا خمسمائة وخمسمائة فلا يخالف ما ذكره
~~أولا، لان الاستغراق فيه من حيث القيمة، فتدبر. قوله: (فيحرر) الظاهر أن في
~~المسألة روايتين مبنيتين على أن الدراهم والدنانير جنس واحد أو جنسان ح.
# وتوضيحه: أنهم جعلوا الدراهم والدنانير نوعا واحدا في بعض المسائل نظرا
~~لان المقصود منها الثمنية، وفي بعض المسائل جعلوها نوعين باعتبار الصورة
~~كما بينه الشارح في غير هذا المحل، فصاحب البحر جعلها في مسألة الاستثناء
~~مما هي معتبرة فيه نوعا واحدا، فكان استثناء المائة درهم من الدينار
~~استثناء بالمساوي لأنها تبلغ قيمة الدينار أو تزيد عليه، وصاحب الجوهرة نظر
~~إلى أنهما نوعان في نفس الامر كما اعتبروها كذلك في بعض المسائل، فلذلك كان
~~استثناء العشرة الدنانير من المائة الدرهم وهي تبلغها قيمة أو تزيد استثناء
~~صحيحا، فإنه ليس بلفظ الأول ولا مساوية لأنهما نوعان، إذ الشرط إيهام
~~البقاء لا حقيقة كما ذكره الشارح، والايهام موجود هنا، ويؤيده مسألة
~~استثناء المكيل والموزون والمعدود.
# والحاصل: أن الاستثناء المستغرق إن كان بلفظ الصدر فباطل، وإن لم يكن
~~بلفظ الصدر ولا مساويا له كاستثناء كر بر من الدراهم صحيح لما تقدم أن
~~الشرط إيهام البقاء لا حقيقته، وإن كان بغير لفظ الصدر لكن بمساويه
~~كاستثناء الدراهم من الدنانير أو العكس فوقع فيه اختلاف إذا كان مستغرقا في
~~البحر عن البزازية يقتضي بطلانه، وما في الجوهرة والينابيع والذخيرة
~~يخالفه. قوله: (على الأصح) لان الألف متيقنة الثبوت والخمسون متحققة الخروج
~~وتمام المائة مشكوك في خروجها والمتيقن ثبوته لا يبطل في المشكوك بخروجه
~~وهو تمام المائة، بل بالمتيقن خروجه وهو خمسون، لكن فيه مخالفة لما مهده
~~أولا من أن الاستثناء تكلم بالباقي عندنا، وإنما يناسب ما نقلناه عن
~~الشافعي رحمه الله تعالى أنه إخراج بعد الدخول بطريق المعارضة، وقدمنا أن
~~ثمرة الخلاف إنما ms1649 تظهر في مثل هذا التركيب، فعندنا يلزمه تسعمائة وخمسون
~~على هذه الرواية، وهي رواية أبي سليمان، وفي رواية تسعمائة، وهي رواية أبي
~~حفص، وهي الموافقة لقواعد المذهب، لأنه لما كان تكلما بالباقي وكان مانعا
~~من الدخول شككنا في المتكلم به، والأصل فراغ الذمة فلا يلزمه الزائد بالشك،
~~وعليه فكان الأولى التفريع على قاعدة المذهب، ثم يذكر هذا على أنه قول آخر.
~~تأمل. قوله: (ثبت الأكثر) أي أكثر المقر به. قوله: (إلا شيئا) لان
~~PageV02P272
# استثناء الشئ استثناء الأقل عرفا فأوجبنا النصف وزيادة درهم بنقد استثنى
~~الأقل اه‍. شلبي قوله:
# (فيحكم بخروج الأقل) وهو ما دون النصف لان استثناء الشئ استثناء الأقل
~~عرفا فأوجبنا النصف وزيادة درهم، لان أدنى ما تتحقق به القلة النقص عن
~~النصف بدرهم. قوله: (ولو وصل إقراره بإن شاء الله) ولو من غير قصد كما في
~~غاية البيان نقلا عن الواقعات الحسامية، وقيد بالوصل لأنه لو كان مفصولا لا
~~يؤثر، خلافا لابن عباس كما سبق، إلا إذا كان عدم الوصل لعذر من الاعذار
~~التي تقدمت. قال العيني: ولو قال لامرأته أنت طالق فجرى على لسانه إن شاء
~~الله من غير قصد، وكان قصده إيقاع الطلاق لا يقع، لان الاستثناء موجود
~~حقيقة، والكلام مع الاستثناء لا يكون إيقاعا، ومثل تعليقه بمشيئة الله
~~تعليق إقراره بمشيئة من لا تعلم مشيئته كالجن والملائكة. حموي عن المختار.
~~وإنما بطل الاقرار في هذه لان التعليق بمشيئة الله تعالى إبطال عند محمد
~~فبطل قبل انعقاده للحكم وتعليق بشرط لا يوقف عليه عند أبي يوسف. درر وثمرة
~~الخلاف فيما إذا قدم المشيئة فقال إن شاء الله أنت طالق، فعند من قال إنه
~~إبطال لا يقع الطلاق، وعند من قال إنه تعليق يقع لأنه إذا قدم الشرط ولم
~~يذكر حرف الجزاء لم يتعلق، وبقي الطلاق من غير شرط فيقع. كفاية. واختار قول
~~محمد صاحب الكفاية وغاية البيان وصاحب العناية، وكذا تظهر أيضا ثمرة الخلاف
~~فيما إذا قال لامرأته إن حلفت بطلاقك فأنت طالق ثم قال أنت ms1650 طالق إن شاء
~~الله تعالى يحنث عند أبي يوسف لأنه يمين عنده، وعند محمد لا يكون يمينا فلا
~~يحنث عيني.
# تنبيه: ما سبق من أن التعليق بمشيئة الله إبطال عند محمد وتعليق بشرط لا
~~يوقف عليه عند أبي يوسف يشكل بما نقلناه مما يقتضي كون الخلاف بين الصاحبين
~~على عكس ما ذكر في الدرر. وجوابه أن النقل عنهما قد اختلف: ففي الشرنبلالية
~~بعد أن ذكر ما نقلناه من الخلاف قال: وقيل الخلاف على العكس، واختاره بعض
~~شراح الهداية، وأيضا فإن ما ذكرنا من أنه عند أبي يوسف تعليق بشرط لا يوقف
~~عليه أحد وجهين، والوجه الثاني هو أن الاقرار لا يحتمل التعليق بالشرط كما
~~في الشرنبلالية عن قاضي زاده. قوله: (أو فلان) فيبطل ولو قال فلان شئت لأنه
~~علق وما نجز واللزوم حكم التنجيز لا التعليق، ولأن مشيئة فلان لا توجب
~~الملك شلبي.
# أقول: وينظر مع ما قدمنا في تعليق الطلاق بمشيئة العبد فشاء في مجلسه صح
~~ووقع الطلاق شرنبلالية. وجوابه أن الاقرار إخبار فلا يصح تعليقه. والطلاق
~~إنشاء لا إسقاط فصح تعليقه، واقتصرت مشيئته على المجلس نظرا لمعنى التمليك.
~~أبو السعود. قوله: (أو علقه بشرط على خطر) كقوله لفلان علي ألف درهم إن شاء
~~فلان، وكذا كل إقرار علق بالشرط نحو قوله إن دخلت الدار وإن أمطرت السماء
~~أو هبت الريح أو إن قضى الله تعالى أو أراده أو رضيه أو أحبه أو قدره أو
~~دبره كما في العيني. ومنه: إن حلفت فلك ما ادعيت، فلو حلف لا يلزمه، ولو
~~دفع بناء على أنه يلزمه فله أن يسترد المدفوع كما في البحر في فصل صلح
~~الورثة بقوله: ولو قال المدعى عليه إن حلفت أنها لك دفعتها فحلف المدعي
~~ودفع المدعى عليه الدراهم، إن كان دفع له بحكم الشرط فهو باطل وللدافع أن
~~يسترد ا ه‍. وقيد في البحر التعليق على خطر بأن لم يتضمن دعوى الاجل. قال:
~~وإن تضمن مثل إذا جاء رأس الشهر فلك علي كذا لزمه للحال ms1651 ويستحلف المقر له
~~في الاجل ا ه‍. تأمل. وفي البحر PageV02P273
# أيضا: ومن التعليق المبطل له ألف إلا أن يبدو لي غير ذلك أو أرى غيره أو
~~فيما أعلم، وكذا اشهدوا أن له علي كذا فيما أعلم انتهى. أو قال علي ألف في
~~شهادة فلان أو علمه، لأنه في معنى الشرط، بخلاف ما لو قال ذلك بالباء لأنها
~~للالصاق، ولو قال وجد ت في كتابي: أي دفتري أنه علي كذا فهو باطل. وقال
~~جماعة من أئمة بلخ: أنه يلزمه لأنه لا يكتب في دفتره إلا ما عليه الناس
~~صيانة عن النسيان وللبناء على العادة الظاهرة، فعلى هذا لو قال البياع وجدت
~~في يادكاري بخطي أو كتبت في يادكاري بيدي أن لفلان علي ألف درهم كان إقرارا
~~ملزما. وفي الولوالجية: ولو قال في ذكرى أو بكتابي لزمه ا ه‍. حموي. وقد
~~تقدم ذلك مبسوطا، وأن موضع الكلام فيما عليه لا فيما له، وتصوير الاقرار
~~بما عليه في كتابه هو ما ذكرها قال الحموي: ولا يفرق بين قوله في كتابي أو
~~في كتاب فلان. نقله عن الولوالجية. قال العلامة المقسي في الرمز: وأنت خبير
~~بأن كتاب فلان غير مأمون عليه من التغيير، بخلاف كتاب المقر. ا ه‍. قال ط:
~~وهذا يفيد أنه لا يعمل بإقراره بما عليه إلا إذا كان بكتابته، وأنه لا يعمل
~~بكتابته ماله على الناس لأنه إثبات حق على غيره بمجرد كتاب المدعي، ولا
~~نظير له في الشريعة، فالافتاء بلزومه بمجرد ذلك ضلال مبين. قوله: (كإن مت
~~فإنه ينجز) المعلق بكائن لأنه ليس تعليقا حقيقة بل مراده به أن يشهدهم
~~لتبرأ ذمته بعد موته إن جحد الورثة فهو عليه مات أو عاش، فمرجعه إلى تأكيد
~~الاقرار كما في الحموي والزيلعي وغيرهما، والشارح تبع فيه المصنف وهو تبع
~~صاحب البحر.
# قال ط: ومنه يعلم أن قوله في البحر: وإن بشرط كائن فتنجيز كعلي ألف درهم
~~إن مت لزمه قبل الموت منظور فيه، ولقائل أن يقول: إن قوله إن مت في عبارة ms1652
~~الشرح يحتمل رجوعه إلى الاقرار لا إلى الشهادة. وأجيب بأن تصرف العاقل يصان
~~عن الالغاء ما أمكن، وذلك بجعله شرطا للشهادة، فلو قال المقر أردت تعليق
~~الاقرار ورضي بالغاء كلامه. قلنا: تعلق حق المقر له يمنع ذلك كما في الرمز.
~~ا ه‍. مختصرا.
# قال ط: بقي لو كان الكلام من أول الامر بصورة صاحب البحر والظاهر اللزوم
~~حالا كما قال لتعلق حق المقر، ولا يجعل وصية، وقد استفيد هذا من قوله فلو
~~قال المقر أردت الخ. ا ه‍. لكن قدم في متفرقات البيع أنه يكون وصية.
~~والحاصل أن التعليق على ثلاثة أقسام: إما أن يصل إقراره بإن شاء الله، فإنه
~~باطل عند محمد، وتعليق عند أبي يوسف. وإما أن يصله بإن شاء فلان ونحوه مما
~~هو تعليق على خطر فهو تعليق اتفاقا والاقرار لا يصح تعليقه بالشرط وإما أن
~~يعلقه بكائن لا محالة فهو تنجيز فلا يبطل الاقرار وكذا إذا قال إذا جاء رأس
~~الشهر أو أفطر الناس أو إلى الفطر أو إلى الضحى، لان هذا ليس بتعليق وإنما
~~هو دعوى الاجل إلى الوقت المذكور فيقبل إقراره، ودعواه الاجل لا تقبل إلا
~~بينة أو إقرار الطالب. قوله: (بقي لو ادعى المشيئة) أي ادعى أنه قال إن شاء
~~الله تعالى. قوله (قال المصنف) وعبارته: ويقبل قوله إن ادعاه، وأنكره في
~~ظاهر المروي عن صاحب المذهب. وقيل لا يقبل إلا ببينة على الاعتماد لغلبة
~~الفساد خانية. وقيل إن عرف بالصلاح فالقول له. قال الرملي في حواشيه: أقول:
~~الفقه يقتضي أنه إذا ثبت إقراره بالبينة لا يصدق إلا ببينة، أما إذا قال
~~ابتداء أقررت له بكذا مستثنيا في إقراري يقبل قوله بلا بينة، كأنه قال له
~~عندي كذا إن شاء الله تعالى، بخلاف الأول PageV02P274
# لأنه يريد إبطاله بعد تقرره. تأمل ا ه‍. قوله: (وصح استثناء البيت من
~~الدار) لأنه جزء من أجزائها فيصح استثناء الجزء من الكل كالثلث أو الربع.
~~بدائع. ولو قال هذه النخل بأصولها لفلان والثمر لي كان الكل للمقر له، ms1653 ولا
~~يصدق المقر إلا بحجة كما في الخانية. قوله: (منهما) أي من الدار والبيت.
# قوله: (لدخوله تبعا) أي لدخول البناء معنى وتبعا لا لفظا، والاستثناء
~~تصرف في الملفوظ، وذلك لان الدار اسم لما أدير عليه البناء من البقعة، وبحث
~~منلا خسرو بأنه لا ينكر أن البناء جزء من الدار لا يرد المنصوص، ولهذا لو
~~استحق البناء في البيع قبل القبض لا يسقط شئ من الثمن بمقابلته، بل يتخير
~~المشتري. بخلاف البيت تسقط حصته من الثمن أو حاصله. قوله: (واستثناء الوصف
~~لا يجوز) كقوله له هذا العبد إلا سواده. قوله: (وإن قال بناؤها لي وعرصتها
~~لك فكما قال) وكذا لو قال بياض هذه الأرض لفلان وبناؤها لي. قوله: (هي
~~البقعة) فقصر الحكم عليها يمنع دخول الوصف تبعا. قوله:
# (حتى لو قال وأرضها لك كان له البناء أيضا).
# أقول: هذا مخالف للعرف الآن، فإن العرف أن الأرض بمعنى العرصة، وعليه
~~فينبغي أن لا يكون البناء تابعا للأرض تأمل. قوله: (إلا إذا قال بناؤها
~~لزيد والأرض لعمرو فكما قال) لأنه لما أقر بالبناء لزيد صار ملكه، فلا يخرج
~~عن ملكه بإقراره لعمرو بالأرض، إذ لا يصدق قوله في حق غيره، بخلاف المسألة
~~الأولى، لان البناء مملوك له، فإذا أقر بالأرض لغيره يتبعها البناء، لان
~~إقراره مقبول في حق نفسه.
# وحاصله في الدار والأرض اسم لما وضع عليه البناء لا اسم للأرض والبناء،
~~لكن البناء يدخل تبعا في بيعه والاقرار به، والعرصة اسم للأرض خالية عن
~~البناء، فلا يدخل فيها البناء لا أصلا ولا تبعا. والأصل: أن الدعوى لنفسه
~~لا تمنع الاقرار لغيره، والاقرار لغيره يمنع الاقرار لشخص آخر، إذا علم هذا
~~فإذا أقر بالدار لشخص فقد أقر بالأرض التي أدير عليها البناء، ولفظ الدار
~~لا يشمل البناء، لكنه يدخل تبعا فكان بمنزلة الوصف. والاستثناء أمر لفظي لا
~~يعمل إلا فيما يتناوله اللفظ، فلا يصح استثناؤه للبناء لأنه لم يتناوله لفظ
~~الدار، بل إنما دخل تبعا، وهذا معنى. قوله واستثناء الوصف لا يجوز بخلاف ms1654
~~البيت فإنه اسم لجزء من الدار مشتمل على أرض وبناء فصح استثناؤه باعتبار ما
~~فيه من الأصل، وهو الأرض، فكان متناولة لفظ الدار والاستثناء: إخراج لما
~~تناوله لفظ المستثنى منه، ولا يضر كون البناء جزءا من مسمى البيت مع أنه
~~وصف من الدار، لأنه لم يستثن الوصف منفردا بل قائما بالأصل الذي هو الأرض.
# وتخريج جنس هذه المسائل على أصلين أحدهما: أن الدعوى قبل الاقرار لا تمنع
~~صحة الاقرار، والدعوى بعد الاقرار لبعض ما دخل تحت الاقرار لا تصح.
~~والثاني: أن إقرار الانسان على نفسه جائز وعلى غيره لا يجوز. إذا عرفنا هذا
~~فنقول (1): إذا قال بناء هذه الدار لي وأرضها لفلان كان البناء
# PageV02P275
# والأرض للمقر له، لأنه لما قال بناء هذه الدار لي فقد ادعى لنفسه، فلما
~~قال وأرضها لفلان فقد جعل مقرا بالبناء للمقر له تبعا للاقرار بالأرض لان
~~البناء تبع للأرض، إلا أن الدعوى قبل الاقرار لا تمنع صحة الاقرار (1). وإن
~~قال أرضها لي وبناؤها لفلان كانت الأرض له وبناؤها لفلان، لأنه لما قال
~~أولا أرضها لي فقد ادعى الأرض لنفسه، وادعى البناء أيضا لنفسه تبعا للأرض،
~~فإذا قال بعد ذلك وبناؤها لفلان فقد أقر لفلان بالبناء بعدما ادعاه لنفسه،
~~والاقرار بعد الدعوى صحيح فيكون لفلان البناء دون الأرض، لان الأرض ليس
~~بتابع للبناء (2)، وإن قال أرضها لفلان وبناؤها لي كانت الأرض والبناء
~~للمقر له بالأرض، لأنه لما قال أولا أرضها لفلان فقد جعل مقرا لفلان
~~وبناؤها لي (3) كان الأرض للمقر له بالأرض، لأنه لما قال أولا أرضها لفلان
~~فقد جعل مقرا بالبناء، فلما قال بناؤها لي فقد ادعى لنفسه بعدما أقر لغيره،
~~والدعوى بعد الاقرار لبعض ما تناوله الاقرار لا يصح (4). وإن قال أرضها
~~لفلان وبناؤها لفلان آخر كان الأرض والبناء للمقر له الأول لأنه جعل مقرا
~~للمقر له الأول بالبناء، فإذا قال بناؤها لفلان جعل مقرا على الأول لا على
~~نفسه، وقد ذكرنا أن إقرار المقر على نفسه جائز وعلى غيره لا يجوز (5). وإن
~~قال ms1655 بناؤها لفلان وأرضها لفلان آخر كان كما قال، لأنه لما أقر بالبناء أولا
~~صح إقراره للمقر له لأنه إقرار على نفسه، فإذا أقر بعد ذلك بالأرض لغيره
~~فقد أقر بالبناء لذلك الغير تبعا للاقرار بالأرض، فيكون مقرا على غيره وهو
~~المقر له الأول، وإذا أقر الانسان على غيره لا يصح لما علمت من الأصل
~~الثاني من أن إقرار الانسان على غيره لا يجوز.
# أقول: لكن نقض بما لو أقر مستأجر بدين فيسري على المستأجر، ويفسخ به عند
~~الامام، ولو أقرت زوجته بدين تحبس به ويمنع منها كما في المقدسي. قوله:
~~(واستثناء فص الخاتم) بأن قال هذا الخاتم لفلان إلا فصه. وفي الذخيرة عن
~~المنتقى: إذا قال هذا الخاتم لي إلا فصه فإنه لك، أو قال هذه المنطقة لي
~~إلا حليتها فإنها لك، أو قال هذا السيف لي إلا حليته أو قال إلا حمائله
~~فإنها لك، أو قال هذه الجبة لي إلا بطانتها فإنها لك، والمقر له يقول هذه
~~الجبة لي فالقول قول المقر، فبعد ذلك ينظر إن لم يكن في نزع المقر به ضرر
~~للمقر يؤمر المقر بالنزع والدفع للمقر له، وإن كان في النزع ضرر وأحب المقر
~~أن يعطيه قيمة ما أقر به فله ذلك، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد
~~رحمهم الله تعالى ا ه‍. ولو قال الحلقة له والفص لي، يصح ذكره، صدر
~~الشريعة. قوله: (ونخلة البستان) ومثله نخلة الأرض إلا أن يستثنيها بأصولها،
~~لان أصولها دخلت في الاقرار قصدا لا تبعا.
# وفي الخانية بعد ذكر الفص والنخلة وحلية السيف قال: لا يصح الاستثناء وإن
~~كان موصولا إلا أن يقيم المدعي البينة على ما ادعاه.
# لكن في الذخيرة: لو أقر بأرض أو دار لرجل دخل البناء والأشجار، حتى لو
~~أقام المقر بينة بعد
# PageV02P276
# ذلك على أن البناء والأشجار له لم تقبل بينته ا ه‍. إلا أن يحمل على كونه
~~مفصولا لا موصولا كما أشار لذلك في الخانية سائحاني.
# وفي الخانية: لو قال هذا البستان لفلان إلا ms1656 النخلة بغير أصولها فإنها لي
~~لا يصح الاستثناء، بخلاف إلا نخلها بأصولها، وكذلك هذه الجبة لفلان إلا
~~بطانتها لان البطانة تدخل في البيع تبعا فكانت كالبناء، ثم قال: وهو محمول
~~على جبة بطانتها في النفاسة دون الظهارة. قال في الرمز: وما نقل عن السير
~~الكبير أن الامام لو قال من أصاب جبة خز فهي له فله الظهارة دون البطانة،
~~حمل على جبة بطانتها كظهارتها نفاسة، فلا تتبعها فهي كجبتين، وما هنا على
~~دون البطانة حتى لو استويا صح الاستثناء ا ه‍.
# أقول: ومثل نخلة البستان نخلة الأرض، لان الشجر يدخل في البستان والأرض
~~تبعا فلا يصح استثناءه، بخلاف نخلة عرصة البستان، لان العرصة لا تتناول
~~الشجرة كما لا تتناول البناء لا أصلا ولا تبعا إلا أن يستثنيها بأصولها كما
~~ذكرنا. قوله: (وطوق الجارية) استشكل بأنهم نصوا أنه لا يدخل معها تبعا إلا
~~المعتاد للمهنة لا غير كالطوق، إلا أن يحمل على أنه لا قيمة له كثيرة كطوق
~~حديد أو نحاس، وفيه نظر. ط عن الحموي.
# أقول: ذلك في البيع لأنها وما عليها للبائع، أما هنا فإنه لما أقر بها
~~ظهر أنها للمقر له والظاهر منه أن ما عليها لمالكها فيتبعها ولو جليلا.
~~تأمل. قوله: (فيما مر) أي من أنه لا يصح. قوله: (قال مكلف له علي ألف من
~~ثمن عبد ما قبضته) قيد قوله علي لأنه لو قال ابتداء اشتريت منه مبيعا إلا
~~أني لم أقبضه قبل قوله، كما قبل قول البائع بعته هذا ولم أقبض الثمن
~~والمبيع في يد البائع، لأنه منكر قبض المبيع أو الثمن والقول للمنكر، بخلاف
~~ما هنا، لان قوله ما قبضته بعد قوله له علي كذا رجوع، فلا يصح. أفاده
~~الرملي. قوله: (حال منها) أي حال كون قوله ما قبضته موصولا بالكلام الأول،
~~فلو لم يصله لم يصدق أفاده المصنف. والذي يظهر أنه حال من الضمير في قال:
~~أي قال حال كونه واصلا. قوله: (فإن سلمه) لعلهم أرادوا بالتسليم هنا
~~الاحضار، أو يخص هذا من ms1657 قولهم يلزم المشتري تسليم الثمن أو لا، لأنه ليس
~~ببيع صريح. مقدسي ملخصا قوله: (عملا بالصفة) قال في المنح: وإن لم يوجد ما
~~ذكر من القيد وهو التسليم لا يلزمه لأنه أقر له بالألف على صفة فيلزمه
~~الصفة التي أقر بها، وإذا لم توجد لا يلزمه ا ه‍. وصل أو فصل، هذا مذهب
~~الامام، وقالا: إن وصل صدق فلا يلزمه، وإن فصل لا يصدق. قوله: (وإن لم يعين
~~العبد لزمه الألف مطلقا وصل أم فصل) كأنه بيان لوجه الاطلاق، ويحتمل أنه
~~أراد بالاطلاق سواء كذبه المقر له أو صدقه بدليل ما يأتي حيث قيدها بقوله
~~وإن كذبه المقر له، وهو أولى لأنه حينئذ يتجه فصلها لكنه يبعد أن يلزمه ذلك
~~مع اعتراف كل منهما أنه حرام أو ربا تأمل. قوله: (لأنه رجوع) أي عما أقر
~~به، وذلك لان الصدر موجب وإنكار قبض مبيع غير معين ينافيه، ولأنه لو ادعى
~~تأخير الثمن شهرا لم يقبل، فكيف دهرا، إذ ما من عبد يأتي به البائع إلا
~~يأتي للمشتري منع كونه المبيع، بخلاف المعين. وما ذكره المصنف أحد وجوه
~~أربعة في المسألة. PageV02P277
# والثاني: أن يقول المقر له العبد عبدك ما بعتكه وإنما بعتك عبدا آخر
~~وسلمته إليك، والحكم فيه كالأول لأنهما اتفقا على ما أقر به من أن كل واحد
~~منهما يستحق ما أقر به، غير أنهما اختلفا في سبب الاستحقاق، ولا يبالي
~~باختلافهما، ولا باختلاف السبب عند حصول المقصود واتحاد الحكم، فصار كما
~~إذا أقر له بغصب ألف درهم فقال المقر له هي قرض فإنه يؤمر بالدفع إليه
~~لاتفاقهما على الاستحقاق.
# والثالث: أن يقول العبد عبدي ما بعتكه، وحكمه أن لا يلزم المقر شئ لما
~~ذكر أنه أقر له على صفة وهي سلامة العبد، فلا يلزمه بدونها.
# والرابع: أن يقول المقر له لم أبعك هذا العبد وإنما بعتك عبدا آخر، فحكمه
~~أن يتحالفا لأنهما اختلفا في المبيع إذ كل منهما مدع ومنكر، فإذا حلفا
~~انتفى دعوى كل عن صاحبه، فلا يقضي عليه ms1658 بشئ والعبد سالم في يده ا ه‍.
~~وتمامه في الزيلعي والدرر موضحا. قوله: (كقوله من ثمن خمر الخ) تشبيه
~~للمسألة السابقة حكما وخلافا. قوله: (أو مال قمار) الأنسب تأخيره عما بعده
~~ليسلط لفظ الثمن على الحر والميتة والدم، وهو معطوف على ثمن. قوله: (فيلزمه
~~مطلقا) عنده، وعندهما: إن وصل صدق، وإن فصل لا كما في المسألة الأولى،
~~قوله: (إلا إذا صدقه) أي المقر له. قوله: (أو أقام عليه) أي المقر، واعتمد
~~المصنف في تعيين مرجع الضميرين المقام والظهور. قوله: (لاحتمال حله عند
~~غيره) أي في مذهب غيره كما إذا باع ما اشتراه قبل قبضه من بائعه بثمن أقل
~~مما اشترى به فالزيادة هذه عندنا حرام أو ربا، وعند الشافعي: يجوز هذا
~~البيع، وليس زيادة أحد الثمنين حراما ولا ربا، وظاهر هذا التعليل أنهما إذا
~~اتفقا على ذلك لا يلزم المقر شئ ط. قوله: (ولو قال على زورا أو باطلا) أي
~~هو على حال كون زورا أو باطلا، أو من جهة ذلك فهما منصوبان على الحال أو
~~التمييز. قوله:
# (لزمه إن كذبه) أي في كونه زورا أو باطلا. قوله: (هي أن يلجئك الخ) قال
~~الشارح في التذنيب آخر الصرف: هو أن يظهرا عقدا وهما لا يريدانه يلجأ إليه
~~لخوف عدو، وهو ليس ببيع في الحقيقة بل كالهزل انتهى. قوله: (إن كذبه) أي
~~المشتري البائع. قوله: (وإلا لا) قال في البدائع: كما لا يجوز بيع التلجئة
~~لا يجوز الاقرار بالتلجئة بأن يقول لآخر إني أقر لك في العلانية بمال
~~وتواضعا على فساد الاقرار لا يصح إقراره، حتى لا يملكه المقر له. قوله:
~~(زيوف) جمع زيف وصف بالمصدر ثم جمع على معنى الاسمية. يقال: زافت الدراهم
~~تزيف زيفا ردأت والمراد به ما يرده بيت المال ويقبله التجار والنبهرجة دون
~~الزيوف، فإنهما مما يردها التجار والستوقة أردأ من النبهرجة، وتقدم آخر
~~البيوع، وقدمناه في شتى القضاء. قوله: (ولم يذكر السبب) كثمن مبيع أو غصب
~~أو وديعة. قوله: (على الأصح) أي إجماعا، وقيل على الخلاف ms1659 الآتي. قوله: (وهي
~~زيوف مثلا) أو نبهرجة. قوله: (لم PageV02P278
# يصدق مطلقا) أي عنده، وقالا: يصدق إن وصل: أي في قوله زيوف أو نبهرجة بل
~~يلزمه الجياد لان العقد يقتضيها.
# فدعوى الزيف رجوع عما أقر به، بخلاف ما إذا قال إلا أنها وزن خمسة ونقد
~~البلد وزن سبعة حيث يصح موصولا لا مفصولا، لأنه استثنى القدر فصار مغيرا
~~فيصح بشرط الوصل ولو قال علي كر حنطة من ثمن دار اشتريتها منه إلا أنها
~~رديئة يقبل موصولا ومفصولا، لان الرداءة نوع لا عيب فمطلق العقد لا يقتضي
~~السلامة عنها، بخلاف الجودة. زيلعي. وقوله: مطلقا: أي وصل أم فصل.
# وقال زفر: يبطل إقراره إذا قال المقر له هي جياد. قوله: (صدق مطلقا) لان
~~الغاصب يغصب ما يصادف والمودع يودع ما عنده فلا يقتضي السلامة. قوله: (وصل
~~أم فصل) إذ لا اختصاص للغصب والوديعة بالجياد دون الزيوف إلى آخر ما
~~قدمناه، فلم يكن زيوفا تفسيرا لأول كلامه بل هي بيان للنوع فصح موصولا
~~ومفصولا درر. وحاصل الفرق بينهما وبين ما تقدم أن فيما تقدم أقر بعقد البيع
~~أو القرض والعقد يقتضي سلامة العوضين عن العيب كما تقدم، وهنا أقر بالغصب
~~والوديعة وهما لا يقتضيان السلامة، وهو قابض والقول للقابض أمينا كان أو
~~ضمنيا. قوله: (لأنها دراهم مجازا) فكان هذا من باب التغيير فلا يصح مفصولا.
~~قوله: (وصدق بيمينه في غصبته أو أودعني) لأن الغصب والوديعة لا يقتضيان وصف
~~السلامة كما تقدم. قوله: (مثلا) أي أو قرضا. قوله: (إلا أنه ينقص كذا) أي
~~الدراهم، ومثله في الشرنبلالية، لكن في العيني قوله إلا أن ينقص كذا: أي
~~مائة درهم وهو ظاهر. قوله: (أي الدراهم الخ) أي أن كل عشرة من دراهم هذا
~~الألف وزن خمسة مثاقيل لا وزن سبعة منها. قوله: (متصلا) أي قال ذلك متصلا.
~~قوله: (وإن فصل بلا ضرورة لا يصدق).
# قال الزيلعي: ولو كان الانقطاع بسبب انقطاع النفس أو بسبب دفع السعال،
~~فعن أبي يوسف أنه يصح إذا وصله به، وعليه الفتوى لان ms1660 الانسان يحتاج إلى أن
~~يتكلم بجميع ذلك بكلام كثير ويذكر الاستثناء في آخره، ولا يمكنه أن يتكلم
~~بجميع ذلك بنفس واحد، فلو لم يجعل عذرا يكون عليهم حرج، وعليه الفتوى. ا
~~ه‍. قوله: (لا الوصف كالزيافة) فلذا لم يصح له علي ألف من ثمن متاع إلا
~~أنها زيوف فهو كما لو قال: وهي زيوف.
# وحاصل الفرق بين هذا وبين ما إذا قال هي زيوف حيث لا يصدق هناك، لان
~~الزيافة وصف فلا يصح استثناؤها وهذا قدر. قوله: (ضمن المقر) ما أقر بأخذه
~~له لأنه أقر بسبب الضمان وهو الاخذ، ثم إنه ادعى ما يوجب البراءة وهو الاذن
~~بالأخذ والآخر ينكر، فالقول قوله مع يمينه، بخلاف ما إذا قال له المقر له
~~بل أخذتها قرضا، حيث يكون القول للمقر كما سيأتي، وكذا لو قال PageV02P279
# أخذته عارية فقال بل بيعا فالقول للآخذ لانكاره البيع، وهذا إذا لم يلبسه
~~بزازية والعلة في عدم الضمان هو اتفاقهما أن الاخذ كما بالاذن سائحاني.
# ولعل العارية محرفة عن الوديعة، لان اللبس في العارية مباح دون الوديعة،
~~ومعلوم أن العارية تبيح التصرف كالبيع، فلا يصلح اللبس هنا فارقا، لكن في
~~البدائع قال: أعرتني ثوبك فهلك وقال المقر له لا بل غصبته، فإن الهلاك بعد
~~اللبس يضمن، لان لبس ثوب الغير سبب لوجوب الضمان في الأصل، فدعوى الاذن
~~فدعوى براءة عن الضمان فلا يثبت إلا بحجة ا ه‍. قوله: (وهو سبب الضمان) قال
~~صلى الله تعالى عليه وسلم على اليد ما أخذت حتى ترده أي ثم بعد إقراره
~~بالأخذ ادعى ما يوجب براءته، وهو الاذن بالأخذ والآخر ينكر، فكان القول له
~~بيمينه، فإن نكل عنه لا يلزم، أما لو قال له بعد قوله أخذتها وديعة بل
~~أخذتها قرضا يكون القول للمقر، لأنهما تصادقا على أن الاخذ حصل بالاذن، وهو
~~لا يوجب الضمان، ثم إن المالك يدعي عقد القرض والمقر ينكره فالقول له،
~~ومثله لو قال أخذتها بيعا بعد قوله ما تقدم. أفاده المصنف ومثله في العيني.
~~قوله: (أعطيتنيه) ms1661 قال الخير الرملي: ومثله دفعتها لي وديعة ونحوه مما يكون
~~من فعل المقر له. تأمل. قوله: (لانكاره الضمان) قال المصنف: لأنه لم يقر
~~بسبب الضمان بل أقر بالاعطاء وهو فعل المقر له، فلا يكون مقرا على نفسه
~~بسبب الضمان والمقر له يدعي عليه سبب الضمان، وهو ينكر والقول قول المنكر.
# قال في الهداية: والفرق أن في الفصل الأول أقر بسبب الضمان وهو الاخذ ثم
~~ادعى ما يبرئه وهو الاذن والآخر ينكره، فيكون القول له مع اليمين، وفي
~~الثاني أضاف الفعل إلى غيره وذلك يدعي بسبب الضمان وهو الغصب وهو ينكر
~~فيكون القول للمنكر مع اليمين. ومما يكثر وقوعه ما في التتارخانية أعرتني
~~هذه الدابة فقال لا ولكنك غصبتها، فإن لم يكن المستعير ركبها فلا ضمان وإلا
~~ضمن، وكذا دفعتها لي عارية أو أعطيتنيها عارية.
# وقال أبو حنيفة: إن قال أخذتها منك عارية وجحد الآخر ضمن، وإذا قال أخذت
~~هذا الثوب منك عارية فقال أخذته مني بيعا فالقول للمقر ما لم يلبسه لأنه
~~منكر الثمن، فإن لبس ضمن أعرتني هذا فقال لا بل أجرتك لم يضمن إن هلك بخلاف
~~قوله غصبته حيث يضمن إن كان استعمله ا ه‍.
# قوله: (وإلا فقيمته) فيه أن فرض المسألة في المشار إليه، إلا أن يقال كان
~~موجودا حين الإشارة ثم استهلكه المقر. تأمل. قوله: (لاقراره باليد ثم
~~بالأخذ منه) أي ثم ادعى الاستحقاق بعد فلا يصدق بلا برهان. قوله: (وصدق من
~~قال آجرت فلانا فرسي هذه الخ) أقول صورة المسألة: في يد إنسان فرس أو ثوب
~~فقال مخاطبا لزيد إنك كنت أجرت أو أعرت فرسي هذه أو ثوبي هذا لعمرو فرده
~~عمرو علي وكذبه عمرو: أي قال لم أستأجره ولم أستعره فالقول للمقر الذي هو
~~ذو اليد، ولا يكون قوله لزيد أجرته أو أعرته إقرارا لزيد بالملك لقوله فرسي
~~أو ثوبي. تأمل. ذكره في الحواشي الخيرية. قوله: PageV02P280
# (فالقول للمقر استحسانا) وهو قول الإمام وقالا القول قول المأخوذ منه،
~~وكذا الإعارة والاسكان لأنه أقر له باليد، ms1662 ثم ادعى الاستحقاق وله أن اليد
~~فيما ذكر لضرورة استيفاء المعقود عليه، فلا يكون إقرارا باليد قصدا فبقيت
~~فيما وراء الضرورة في حكم يد المالك، بخلاف الوديعة والقرض ونحوهما، ولأن
~~في الإجارة ونحوها أقر بيد من جهته فالقول له في كيفيتها، ولم يقر بذا في
~~الوديعة فيحتمل أنها وديعة بإلقاء الريح في بيته حتى لو قال أودعتها فهو
~~على الخلاف، وليس مدار الفرق على ذكر الاخذ الوديعة ونحوها كما توهمه
~~الزيلعي، لأنه ذكر الاخذ في لطرف الآخر في إقرار. كذا في التبيين.
# وأنت خبير بأنه لم يذكر في القرض ما ذكر في الوديعة فكان قاصرا، وما ذكره
~~فيها نادر لا يبتنى عليه حكم إلا أن يقال: اكتفي بما سيذكره بعد في توجيه
~~حكم قوله قبضت منه ألفا كانت لي عليه فإنه يشمل القرض كما لا يخفى.
# ونقل الزيلعي عن النهاية: أن الخلاف إذا لم يكن المقر به معروفا للمقر،
~~وإلا فالقول له إجماعا وعزاه إلى الاسرار، وفيه بأنه إذا كان معروفا به
~~فالقاضي لا يعرف ذلك إلا بشهادة العارفين عنده لا بمجرد قوله، فليتأمل. وإن
~~قلتم: القاضي يعلم ذلك. قلنا: لا يقضي بعلمه الآن. ولو قال قبضت منه ألفا
~~كانت لي عليه وأنكر عليه أخذها لأنه أقر له بالملك وأنه أخذ بحقه وهو مضمون
~~عليه، إذ الدين يقضي بمثله وادعى ما يبرئه والآخر ينكر، بخلاف الإجارة
~~ونحوهما لما بينا، ولانا لو آخذنا الناس بإقرارهم فيها لامتنعوا عنها
~~والحاجة ماسة إليها، فلا يؤاخذ به استحسانا دفعا للحرج.
# وفي الولوالجية: وعلى هذا الخلاف لو قال أودعت فلانا هذه الألف ثم أخذتها
~~منه هما يقولان أقر بسبب يوجب ضمان الرد وادعى ما يبرئه فلا يصدق إلا
~~ببينة، كما لو قال أخذت منك ألفا كانت وديعة لي عندك وقال المأخوذ منه بل
~~ملكي، وأبو حنيفة يقول: الاقرار (1) بالإجارة والإعارة والايداع أولا صح،
~~لأنه أقر بما في يده وليس بحقه دعوى البراءة عن الضمان فصار الثابت
~~بالاقرار كثابت عيانا، ولو عاينا أنه أعار أو آجر ms1663 أو أودع ثم أخذ لا يلزمه
~~الرد، كذا هاهنا، فأما إذا قال أخذت منه وهو كان عنده عارية أو إجارة أو
~~وديعة، فالاقرار بهذه الأشياء لا يصح، فصار كما لو سكت عن دعوى الثلاثة،
~~ولو قال فلان ساكن في هذه الدار فالقول للساكن أنها له، ولو قال زرع هذه
~~الأرض أو بنى هذه الدار أو غرس الكرم وهو بيد المقر أو خاط القميص ولم يقل
~~قبضته منه فقال بل ملكي فالقول للمقر والاقرار بالسكنى إقرار باليد، ولو
~~قال ذا اللبن أو الجبن من بقرته أو الصوف من غنمه أو التمر من نخله أو
~~العسل من نحله وطلبه أمر بالدفع إليه.
# وفي الخانية: ولدت أمة في يده وقال الأمة لفلان والولد لي فكما قال، لان
~~الاقرار بالجارية لا يكون إقرار بالولد، بخلاف البناء ونحوه، وكذا سائر
~~الحيوان والثمار المحرزة في الأشجار بمنزلة ولد الجارية، ولو قال لصندوق
~~فيه متاع في يده الصندوق لفلان والمتاع لي أو هذه الدار لفلان وما فيها من
~~المتاع لي فالقول له. مقدسي. قوله: (بخلاف الوديعة) ومثلها القرض، لان اليد
~~فيهما مقصورة فيكون الاقرار بهما إقرارا باليد كما في المنح. قوله: (وعلى
~~المقر ألف مثله للثاني) لان الاقرار صح
# PageV02P281
# للأول، قوله لا بل وديعة فلان إضراب عنه ورجوع، فلا يقبل قوله في حق
~~الأول، ويجب عليه ضمان مثلها للثاني لأنه أقر له بها وقد أتلفها عليه
~~بإقراره بها للأول فيضمن له. منح. وسيأتي قبيل الصلح ما لو قال أوصى أبي
~~بثلث ماله لفلان بل لفلان. قوله: (بخلاف هي لفلان الخ) فلم يكن مقرا بسبب
~~الضمان، بخلاف الأولى فإنه حيث أقر بأنه وديعة لفلان الآخر يكون ضامنا حيث
~~أقر بها للأول لصحة إقراره بها للأول فكانت ملك الأول ولا يمكن تسليمها
~~للثاني، بخلاف ما إذا باع الوديعة ولم يسلمها للمشتري لا يكون ضامنا بمجرد
~~البيع حيث يمكنه دفعها له بها هذا ما ظهر. فتأمل.
# وأيضا لأنه أقر بها للأول ثم رجع وشهد بها للثاني فرجوعه لا يصح وشهادته ms1664
~~لا تقبل. منح.
# فرع: أقر بمالين واستثنى كله على ألف درهم ومائة دينار إلا درهما: فإن
~~كان المقر له في المالين واحدا يصرف إلى المال الثاني، وإن لم يكن من جنسه
~~قياسا وإلى الأول استحسانا لو من جنسه، وإن كان المقر له رجلين يصرف إلى
~~الثاني مطلقا، مثل لفلان علي ألف درهم ولفلان آخر علي مائة دينار إلا درهما
~~هذا كله قولهما، وعلى قول محمد: إن كانا لرجل يصرف إلى جنسه، وإن لرجلين لا
~~يصح الاستثناء أصلا. تتارخانية عن المحيط. قوله: (لزمه أيضا) الثاني ألف
~~لأنه أقر له بشئ تقبله الذمة بأن كان دينا أو قرضا وهي تقبل حقوقا شتى
~~كالدين والقرض ونحوهما: قوله: (وعليه للثاني مثلها) لما تقدم في الوديعة.
~~قوله: (ولو كان المقر له واحدا) وقد زاد في أحد الاقرارين قدرا أو وصفا.
~~قوله:
# (يلزمه أكثرهما قدرا وأفضلهما وصفا) أي سواء كان ما بعد بل هو الأفضل أو
~~ما قبلها، وسواء كان الفضل في الذات أو في الصفة لأنه حيث أقر بالقدر
~~الزائد أو الوصف الفاضل لا يصح الرجوع عنه أو أخذه، لأنه إن لم يقر به أولا
~~فقد أقر به ثانيا وهذا إذا كان جنسا واحدا، فلو كان جنسين كألف درهم لا بل
~~دينار لزمه الألفان. قوله: (أو عكسه) راجع إلى المسألتين، والقياس أن يلزمه
~~المالان وبه قال زفر، كما إذا اختلف جنس المالين بأن قال لفلان ألف درهم بل
~~ألف دينار، فإنه يلزمه المالان بالاجماع كما قدمنا.
# والحاصل: أن هذه المسألة على وجهين أحدهما: أن يكون المال متحدا.
~~والثاني: أن يكون مختلفا. فإن كان متحدا فإنه يلزمه أفضل المالين، سواء كان
~~ما بعد بل هو الأفضل أو ما قبلها، وسواء كان الفضل في الذات أو في الصفة
~~كما قدمنا، فلذا قال في المبسوط: إذا أقر لفلان بألف درهم ثم قال بل
~~بخمسمائة فعليه ألف، وكذا لو قال خمسمائة بل ألف، ولو قال عشرة دراهم بيض
~~لا بل سود أو قال سود لا بل بيض أو قال ms1665 جيد لا بل ردئ أو ردئ بل جيد فعليه
~~أفضلهما، وإن كان مختلفا فعليه المالان لان الغلط لا يقع في الجنس المختلف
~~عادة فرجوعه عن الأول باطل والتزامه الثاني صحيح، فلو قال له علي درهم بل
~~دينار لزمه ودينار، ولو قال له علي كر حنطة لا بل كر شعير PageV02P282
# لزمه الكران. ا ه‍. كما في شرح المنار لابن نجيم. قوله: (فهو إقرار له)
~~أي للمقر له، قال في شرح الملتقي: وإن تعددت الديون والودائع، ولا يصدق
~~المقر له قال عنيت بعضها ا ه‍. قوله: (وحق القبض للمقر) فيأخذ ما ذكر
~~ويدفعه للمقر له. قال في شرح الملتقى: ولو جحد المودع ضمن للمقر له إذا
~~تلف. قوله: (برئ) أي إذا أقر المقر أنه أذن له. كذا في شرح الملتقى. قوله:
~~(لكنه مخالف الخ) هذا الاستدارك وجيه ومؤيد لا يقبل التغيير، وربما كلمة لي
~~في الخلاصة من زيادة الناسخ، ولذا لم توجد في الوديعة بعده، لكن كلام
~~الحاوي يؤيد الزيادة، وزيادة الحاوي وجيهة على ما ظهر لي حيث إن العبرة
~~لآخر الكلام. قوله: (لما مر الخ) أي أوائل كتاب الاقرار عند قول المصنف
~~جميع مالي أو ما أملكه هبة لا إقرار وقدمنا الجواب عن ذلك والتوفيق بما
~~يشفي الغليل، فراجعه إن شئت. قوله: (إن أضاف إلى نفسه كان هبة) أي فيراعي
~~شروطها ولا يكون إقرارا لأنه إخبار، وقضية الإضافة إلى نفسه منافية له
~~فيكون هبة. قوله: (فيلزم التسليم) لان هبة الدين لا تصح من غير من عليه
~~الدين إلا إذا سلط على قبضه. قوله: (ولذا قال في الحاوي القدسي) عبارته كما
~~في المنح قال: الدين الذي لي على زيد فهو لعمرو ولم يسلطه على القبض لكن
~~قال واسمي في كتاب الدين عارية صح، ولو لم يقل هذا لم يصح ا ه‍. فهو من غير
~~ذكر لفظ لو، واستفيد من هذا أنه لو سلطه على قبضه أو قال هذه الجملة صح على
~~أنه إقرار وإلا يصح إقرارا بل هبة. قوله: (قال المصنف وهو) ms1666 أي قوله وإن لم
~~يقله لم يصح هو المذكور في عامة المعتبرات، خلافا للخلاصة.
# حاصله: أنه إن سلطه على قبضه أو لم يسلطه ولكن قال اسمي فيه عارية يصح
~~كما في فتاوي المصنف، وعلى الأول يكون هبة وعلى الثاني إقرارا، وتكون
~~إضافته إلى نفسه إضافة نسبة لا ملك كما ذكره الشارح فيما مر وإنما اشترط.
~~قوله: واسمي عارية ليكون قرينة على إرادة إضافة النسبة، وعليه يحمل كلام
~~المتن ويكون إطلاقا في محل التقييد، فلا إشكال حينئذ في جعله إقرارا ولا
~~يخالف الأصل المار للقرينة الظاهرة.
# وفي شرح الوهبانية: امرأة قالت الصداق الذي لي على زوجي ملك فلان بن فلان
~~لا حق لي فيه وصدقها المقر له ثم أبرأت زوجها قيل يبرأ، وقيل لا. والبراءة
~~أظهر لما أشار إليه المرغيناني من عدم صحة الاقرار، فيكون الابراء ملاقيا
~~لمحله ا ه‍. أي فإن هنا الإضافة للملك ظاهرة، لان صداقها لا يكون لغيرها
~~فكان إقرارها له هبة بلا تسليط على القبض. وأعاد الشارح المسألة في متفرقات
~~الهبة واستشكلها، وقد علمت زوال الاشكال بعون الملك المتعال فاغتنمه. قوله:
~~(فتأمل عند الفتوى) العبرة لما في عامة كتب المذهب، وفي شرح العلامة عبد
~~البر، وقالوا: إذا أضاف المال إلى نفسه بأن قال عبدي هذا لفلان يكون هبة
~~على كل حال، وإن لم يضف إلى نفسه بأن قال هذا المال لفلان يكون إقرارا ا
~~ه‍. وهذه المسألة ذكرها ابن وهبان حيث قال: PageV02P283
# ومن قال ديني ذا لذا صح دفعه * إلى ذا وذا حيث التصادق يذكر قال شارحها
~~عبد البر: مسألة البيت من التتمة وغيرها قال المقر له بالدين إذا أقر أن
~~الدين لفلان وصدقه فلان صح، وحق القبض للأول دون الثاني، لكن مع هذا لو أدى
~~إلى الثاني برئ، وجعل الأول كوكيل، والثاني كموكل. ا ه‍. وظاهره أنه يكون
~~لفلان بمجرد التصادق وإن لم يقل اسمي عارية، ولم يسلط المقر له على قبضه،
~~فكان هذا التصادق مفيدا لملك المقر له، وكان المقر كالوكيل عن المقر له،
~~وإن ms1667 حمل ما في الحاوي على أن المقر له كان ساكتا، ومسألة البيت فيما إذا
~~وجد منه تصديق حصل التوافق وزال التنافي والاضطراب، والله تعالى أعلم
~~بالصواب، وأستغفر الله العظيم.
# باب إقرار المريض وجه تأخيره ظاهر، لأنه عارض وإفراده في باب على حدة
~~لاختصاصه بأحكام على حدة، ولأن في بعضها اختلافا.
# قال في نور العين: ومن الأمور المعترضة على الأهلية المرض، وهو لا ينافي
~~أهلية وجوب الحكم حتما لله تعالى أو للعبد، ولا لأهلية العبارة حتى صح نكاح
~~المريض وطلاقه وسائر ما يتعلق بالعبارة، ولكن المرض لما كان سبب الموت
~~والموت عجز خالص كان المرض من أسباب العجز فشرعت العبادات على المريض بقدر
~~القدرة، ولما كان الموت علة خلافة الوارث والغرماء في المال كان المرض من
~~أسباب تعلق حق الوارث والغريم بماله فيكون المرض من أسباب الحجر على المريض
~~بقدر ما يتعلق به صيانة للحقين، إذا اتصل المرض بالموت مستندا إلى أول
~~المرض، حتى لا يورث المرض فيما لا يتعلق به حق غريم، ووارث كنكاح بمهر
~~المثل حيث يصح منه لأنه من الحوائج الأصلية وحقهم يتعلق فيما فضل عنها،
~~فيصح في الحال كل تصرف يحتمل الفسخ كهبة وبيع بمحاباة، ثم ينتقض إن احتيج
~~إليه، وما لا يحتمل النقض جعل كمعلق بالموت كإعتاق إذا وقع على حق غريم أو
~~ورث، بخلاف إعتاق الراهن حيث ينفذ، لان حق المرتهن في ملك اليد دون الرقبة
~~ا ه‍. قوله: (يعني مرض الموت) أشار به إلى أن أل للعهد، ولما كانت أل تحتمل
~~الاستغراق وغيره فسرها بيعني وكان المقام أي. قوله: (مر في طلاق المريض)
~~وهو قوله من غالب حاله الهلاك بمرض أو غيره بأن أضناه مرض عجز به عن إقامة
~~مصالحه خارج البيت أو بارز رجلا أو قدم ليقتل من قصاص أو رجم أو بقي على
~~لوح من السفينة أو افترسه سبع وبقي في فيه، ولا يصح تبرعه إلا من الثلث ا
~~ه‍. ومنه: لو قدمه ظالم ليقتله، ومنه: لو تلاطمت الأمواج وخيف الغرق فهو ms1668
~~كالمريض: أي ومات من ذلك كله كما قيده ثمة وأوضحه سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى، فراجعه. قوله: (وسيجئ في الوصايا) حيث قال المؤلف هناك: قيل مرض
~~الموت أن لا يخرج لحوائج نفسه، وعليه اعتمد في التجريد. بزازية. والمختار
~~أنه ما كان الغالب منه الموت، وإن لم يكن صاحب فراش. قهستاني عن هبة
~~الذخيرة. ا ه‍. واختاره صاحب الهداية في التجنيس.
# لكن في المعراج: وسئل صاحب المنظومة عن حد مرض الموت، فقال: كثرت فيه
~~أقوال المشايخ، واعتمادنا في ذلك على قول الفضلي، وهو أن لا يقدر أن يذهب
~~في حوائج نفسه خارج الدار والمرأة لحاجتها داخل الدار لصعود السطح ونحوه ا
~~ه‍. وهذا الذي جرى عليه في باب طلاق المريض، وصححه الزيلعي. PageV02P284
# أقول: والظاهر أنه مقيد بغير الأمراض المزمنة التي طالت، ولم يخف منها
~~الموت كالفالج ونحوه، وإن صيرته ذا فراش ومنعته عن الذهاب في حوائجه فلا
~~يخالف ما جرى عليه أصحاب المتون والشروح هنا تأمل.
# قال في الإسماعيلية: من به بعض مرض يشتكي منه وفي كثير من الأوقات يخرج
~~إلى السوق ويقضي مصالحه لا يكون به مريضا مرض الموت وتعتبر تبرعاته من كل
~~ماله، وإذا باع لوارثه أو وهبه لا يتوقف على إجازة باقي الورثة ا ه‍. وتمام
~~الكلام على ذلك مفصلا في المحلين المذكورين. قوله:
# (إقراره بدين لأجنبي) المراد بالأجنبي من لم يكن وارثا وإن كان ابن ابنه.
~~قوله: (نافذ من كل ماله) لكن يحلف الغريم كما مر قبيل باب التحكيم، ومثله
~~في قضاء الأشباه. قوله: (بأثر عمر) رضي الله تعالى عنه، وهو ما روي عنه أنه
~~قال: إذا أقر المريض بدين جاز ذلك عليه في جميع تركته، والأثر في مثله
~~كالخبر لأنه من المقدرات، فلا يترك بالقياس فيحمل على أنه سمعه من النبي
~~صلى الله تعالى عليه وسلم، ولأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية لان فيه
~~تفريغ ذمته ورفع الحائل بينه وبين الجنة فيقدم على حق الغرماء كسائر
~~حوائجه، لان شرط تعليق حقهم الفراغ من حقه، ولهذا يقدم ms1669 كفنه عليهم، والقياس
~~أن لا ينفذ إلا من الثلث، لان الشرع قصر تصرفه على الثلث وعلق حق الورثة
~~بالثلثين، فكذا إقراره. كذا في الزيلعي. وفيه: ولأنه لو لم يقبل إقراره
~~لامتنع الناس عن معاملته حذرا من إتواء مالهم فينسد عليهم طريق التجارة أو
~~المداينة ا ه‍. وفي بعض النسخ بأثر ابن عمر رضي الله تعالى عنهما:
# وهي الموافقة لما في الاتقاني عن المبسوط.
# أقول: وفي البخاري في كتاب الوصايا ما نصه: ويذكر أن شريحا وعمر بن عبد
~~العزيز وطاوسا وعطاء وابن أذينة أجازوا إقرار المريض بدين ا ه‍. فلعل مراد
~~الشارح بأثر عمر هو عمر بن عبد العزيز قوله: (ولو بعين فكذلك) قال العلامة
~~الرملي في حاشيته على المنح: قوله إقراره بدين ليس احترازا عن العين لان
~~إقراره له بها صحيح.
# قال في مجمع الفتاوي إذا أقر المريض لأجنبي بجميع ماله صح، ولو أقر لغير
~~الوارث بالدين يصح ولو أحاط بجميع ماله، وبه نأخذ. وفيها: المريض الذي ليس
~~عليه دين إذا أقر بجميع ماله صح إقراره ولا يتوقف على إجازة الورثة، ولو
~~كان تمليكا لا ينفذ إلا بقدر الثلث عند عدم الإجازة، وقد ذكر الزيلعي: لو
~~كان عليه دين لا يصح إقراره بدين ولا بعين في يده لآخر في حق غرماء الصحة
~~والمرض بأسباب معلومة ا ه‍. قوله: (إلا إذا علم تملكه) أي بقاء ملكه لها في
~~زمن مرضه. قوله:
# (فيتقيد بالثلث) أي فيكون إقراره له تمليكا له والتمليك في المرض وصية،
~~وهو معنى ما أفاده الحموي أن إقراره بالعين للأجنبي صحيح إن كان إقراره
~~حكاية، وإن كان بطريق الابتداء يصح من الثلث كما في فصول العمادي. وقد سئل
~~العلامة المقدسي: عن المراد بالحكاية والابتداء.
# فأجاب: بأن المراد بالابتداء ما يكون صورته صورة إقرار، وهو في الحقيقة
~~ابتداء تمليك بأن يعلم بوجه من الوجوه أن ذلك الذي أقر به ملك له، وإنما
~~قصد إخراجه في صورة الاقرار، حتى لا يكون في ذلك منع ظاهر على المقر، كما
~~يقع أن الانسان ms1670 يريد أن يتصدق على فقير ولكنه يعرض عنه PageV02P285
# بين الناس، وإذا خلا به تصدق عليه كي لا يحسد على ذلك من الورثة فيحصل
~~منهم إيذاء في الجملة بوجه ما، وأما الحكاية فهي على حقيقة الاقرار. ا ه‍.
~~وقول المقدسي: بأن يعلم الخ، يفيد إطلاقه أن التقييد من المؤلف. قوله: في
~~مرضه اتفاقي ط.
# قال: إذا أقر الرجل في مرضه بدين لغير وارث فإنه يجوز، وإن أحاط ذلك
~~بماله، وإن أقر لوارث فهو باطل إلا أن يصدقه الورثة ا ه‍. وهكذا في عامة
~~المعتمدة المعتبرة من مختصرات الجامع الكبير وغيرها، لكن في الفصول
~~العمادية: إن إقرار المريض للوارث لا يجوز حكاية ولا ابتداء، وإقراره
~~للأجنبي يجوز حكاية من جميع المال وابتداء من ثلث المال. ا ه‍.
# قلت: وهو مخالف لما أطلقه المشايخ فيحتاج إلى التوفيق، وينبغي أن يوفق
~~بينهما بأن يقال: المراد بالابتداء ما يكون صورته صورة إقرار وهو في
~~الحقيقة ابتداء تمليك بأن يعلم بوجه من الوجوه أن ذلك الذي أقر به ملك له
~~وإنما قصد إخراجه في صورة الاقرار، حتى لا يكون في ذلك إظهار على المقر له،
~~وكما يقع لبعض أن يتصدق على فقير الخ. وأما الحكاية فهو على حقيقة الاقرار،
~~وبهذا الفرق أجاب العلامة المقدسي، ونقله عن السيد الحموي كما نقله الرملي
~~في حاشية جامع الفصولين.
# أقول: ومما يشهد لصحة ما ذكرنا من الفرق ما صرح به صاحب القنية. أقر
~~الصحيح بعبد في يد أبيه لفلان ثم مات الأب والابن مريض، فإنه يعتبر خروج
~~العبد من ثلث المال، لان إقراره متردد بين أن يموت الابن أولا فيبطل، أو
~~الأب أولا فيصح، فصار كالاقرار المبتدأ في المرض.
# قال أستاذنا: فهذا كالتنصيص أن المريض إذا أقر بعين في يده للأجنبي فإنما
~~يصح إقراره من جميع المال إذا لم يكن تمليكه إياه في حال مرضه معلوما حتى
~~أمكن جعل إقراره إظهارا أي لحق المقر له لا تمليكا، فأما إذا علم تملكه في
~~حال مرضه فإقراره به لا يصح إلا من ms1671 ثلث المال. قال رحمه الله تعالى: وأنه
~~حسن من حيث المعنى ا ه‍.
# قلت: وإنما قيد حسنه بكونه من حيث المعنى لأنه من حيث الرواية مخالف لما
~~أطلقوه في مختصرات الجامع الكبير، فكان إقرار المريض لغير وارثه صحيحا
~~مطلقا، وإن أحاط بماله، والله سبحانه أعلم. معين المفتي. ونقله شيخ مشايخنا
~~منلا علي ثم قال بعد كلام طويل فالذي تحرر من المتون والشروح أن إقرار
~~المريض لأجنبي صحيح، وإن أحاط بجميع ماله وشمل الدين والعين، والمتون لا
~~تمشي غالبا إلا على ظاهر الرواية. وفي البحر من باب قضاء الفوائت: متى
~~اختلف الترجيح رجح إطلاق ما في المتون ا ه‍. وقد علمت أن التفصيل مخالف لما
~~أطلقوا، وإن حسنه من حيث المعنى لا الرواية ا ه‍. فقد علمت أن ما نقله
~~الشارح عن المصنف لم يرتضه المصنف.
# أقول: حاصل هذا الكلام: أن إقرار المريض لأجنبي صحيح، وإن أحاط بكل ماله،
~~لكنه مشروط بما إذا لم يعلم أنه ابتداء تمليك في المرض كما إذا علم أن ما
~~أقر به إنما دخل في ملكه في مرضه، كما إذا أقر في مرض موته بشئ لأجنبي لم
~~يعلم تملكه له في مرضه، ولم يكن عليه دين الصحة، فإن إقراره بأنه ملك فلان
~~الأجنبي دليل على أنه ابتداء تمليك، كما يقع كثيرا في زماننا من أن المريض
~~يقر بالشئ لغيره إضرارا لوارثه، فإذا علم ذلك تقيد بثلث ماله، وهو معنى قول
~~الفصول العمادية: وابتداء من ثلث ماله، لكن أنت خبير بأن المعتمد أن
~~الاقرار إخبار لا تمليك، وأن المقر له بشئ إذا لم يدفعه له المقر برضاه لا
~~يحل له أخذه ديانة إلا إذا كان قد ملك ذلك بنحو بيع أو هبة وإن PageV02P286
# كان يحكم له بأنه ملكه بناء على ظاهر الامر، وإن المقر صادق في إقراره،
~~فعلى هذا إذا علمنا أن هذا المقر كاذب في إقراره وأنه قصد به ابتداء تمليك
~~فبالنظر إلى الديانة لا يملك المقر له شيئا منه، وبالنظر إلى القضاء في
~~ظاهر الشرع ms1672 يحكم له بالكل، فلا وجه لتخصيص نفاذه من الثلث، لأنا حيث صدقناه
~~في إقراره في ظاهر الشرع لزم نفاذه من كل ماله، وإن أحاط به، فلذا أطلق
~~أصحاب المتون والشروح نفاذ الاقرار للأجنبي من كل المال، فليس فيما ذكره في
~~القنية شئ من الحسن، لا من حيث المعنى ولا من حيث الرواية، ولا يكون فيه
~~تأييد لما ذكره من الفرق إلا أن يحمل الاقرار المزبور على الهبة، وهي في
~~المرض وصية لكنه يشترط فيها التسليم، والأصل أنه متى أضاف المقر به إلى
~~ملكه كان هبة، فعلى هذا فيمكن حمل ما ذكر على الوصية حيث كان المقر في ذكر
~~الوصية، فلا يشترط التسليم، وإلا حمل على الهبة واشترط التسليم كما علمت،
~~وهذا كله أيضا حيث أضاف ما أقر به إلى نفسه كقوله داري أو عبدي لفلان،
~~بخلاف قوله هذه الدار أو العبد لفلان ولم يكن معلوما للناس بأنه ملك المقر،
~~فإنه حينئذ لا يمكن حمله على التمليك بطريق الهبة أو الوصية، لأنه يكون
~~مجرد إقرار وهو إخبار لا تمليك كما في المتون والشروح. وما نقل عن القنية
~~محمول على إنه إنشاء تمليك ابتداء، ولذا قيد نفاذه بكونه من الثلث، إلا أن
~~يقال: إن إقرار هذا الابن كان إخبارا في حال صحته لكنه لما دخل العبد في
~~ملكه وهو مريض ولزمه تسليمه إلى المقر له في تلك الحالة اعتبر تبرعا في
~~المرض فتقيد بالثلث. وما نقل عن العمادية فالمراد به الاقرار بالابراء عن
~~العين: يعني أنه إذا أقر المريض أنه أبرأ وارثه عن دين له عليه لا يصح
~~حكاية بأن يسند الابراء إلى حال الصحة، ولا ابتداء بأن يقصد إبراءه الآن.
~~وأما الأجنبي إذا حكى أنه أبرأه في الصحة يجوز من كل المال، وإذا ابتدأ
~~إبراءه الآن لا على سبيل الحكاية فمن الثلث لأنه تبرع. وما نقل عن جامع
~~الفصولين من أنه لم يجز فصرح في الجوهرة بأنه أي من كل المال، وإنما يجوز
~~من الثلث، وعليه فلا فرق في إقراره بإبراء ms1673 الأجنبي بين كونه حكاية أو
~~ابتداء، حيث ينفذ من الثلث، بخلاف الاقرار بقبض الدين منه فإنه من الكل كما
~~مر ا ه‍. ملخصا من التنقيح لسيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: لكن في قوله في صدر العبارة وإن أقر لوارث فهو باطل فيه نظر، لان
~~الباطل لا تلحقه الإجارة، فيتعين أن يقال إنه موقوف لا باطل. تأمل.
# وفي المجلة من المادة 1061: الاقرار لأجنبي صحيح من جميع المال في مرض
~~الموت إذا لم يكن عليه دين الصحة، ولم يعلم أن المقر ملكه بسبب هبة أو إرث
~~أو شراء من مدة قريبة، وأما إذا علم أن المريض كان ملكه بسبب مما ذكر وكان
~~قريب عهد في تملكه، فيكون من الثلث، سواء حمل على الوصية إن كان في مذاكرة
~~الوصية، وإلا فعلى الهبة إذا كان معلوما ذلك عند كثير من الناس. قوله: (في
~~معينه) وهو معين المفتي للمصنف. قوله: (وأخر الإرث عنه) لان قضاء الدين من
~~الحوائج الأصلية، لان فيه تفريغ ذمته ورفع الحائل بينه وبين الجنة كما
~~قدمنا فيقدم على حق الورثة. قوله: (ودين الصحة مطلقا) سواء علم بسبب معروف
~~أو بإقراره، سواء كان لوارث أم لا بعين أو بدين ط. قوله: (ودين) مبتدأ خبره
~~جملة قدم، ويصح جره، والأول قول الشارح في الفرائض: ويقدم دين الصحة على
~~دين المرض إن جهل سببه وإلا فسيان. قوله: (وما لزمه في مرضه بسبب معروف)
~~وإنما ساوى ما قبله لأنه لما علم سببه انتفت التهمة عن الاقرار. منح.
~~PageV02P287
# قال في المبسوط: إذا استقرض مالا في مرضه وعاين الشهود دفع المقرض المال
~~إلى المستقرض أو اشترى شيئا بألف درهم وعاين الشهود قبض المبيع أو تزوج
~~امرأة بمهر مثلها أو استأجر شيئا بمعاينة الشهود، فإن هذه الديون تكون
~~مساوية لديون الصحة، وذلك لأنها وجبت بأسباب معلومة لا مرد لها، ولأنه
~~بالقرض والشراء لم يفوت على غرماء الصحة شيئا لأنه يزيد في التركة مقدار
~~الدين الذي تعلق بها، ومتى لم يتعرض لحقوقهم بالابطال نفذ مطلقا ا ه‍. جلبي ms1674
~~وفي التعليل الثاني نظر لاحتمال استهلاك ما اقترضه أو ما اشتراه ط قوله:
~~(أو بمعاينة قاض) هذا بناء على أن القاضي يقضي بعلمه وهو مرجوح كما مر
~~مرارا. قوله: (قدم على ما أقر به في مر ض موته) حتى لو أقر من عليه دين في
~~صحته في مرضه لأجنبي بدين، أو عين مضمونة أو أمانة بأن قال مضاربة أو وديعة
~~أو غصب يقدم دين الصحة، ولا يصح إقراره في حق غرماء الصحة، فإن فضل شئ من
~~التركة يصرف إلى غرماء المرض. إتقاني. وإنما قدم عليه، لان المريض محجور عن
~~الاقرار بالدين ما لم يفرغ عن دين الصحة، فالدين الثابت بإقرار المحجور لا
~~يزاحم الدين الثابت بلا حجر، كعبد مأذون أقر بدين بعد حجره، فالثاني لا
~~يزاحم الأول. حموي. وفيه: ولنا أن حق غرماء الصحة تعلق بمال المريض مرض
~~الموت في أول مرضه لأنه عجز عن قضائه من مال آخر، فالاقرار فيه صادف حق
~~غرماء الصحة فكان محجورا عليه ومدفوعا به. قوله: (ولو المقر به وديعة) أي
~~لم يتحقق ملكه لها في مرضه، وإلا كانت وصية.
# قوله: (وعند الشافعي الكل سواء) لأنه إقرار لا تهمة فيه لأنه صادر عن عقد
~~والذمة قابلة للحقوق في الحالين، ولنا أن المريض محجور عن الاقرار بالدين
~~ما لم يفرغ عن دين الصحة، فالدين الثابت بإقرار المحجور لا يزاحم الدين
~~الثابت بلا حجر، كعبد مأذون أقر بالدين بعد الحجر، فالثاني لا يزاحم الأول.
~~درر.
# والحاصل: أن الدين الثابت قبل الحجر لا يزاحمه الثابت بعده، ولكن ما لو
~~علم منه سبب بلا إقرار يلحق بالثابت قبل الحجر فيؤخر عنهما الثابت بمجرد
~~الاقرار، ثم الدين الثابت بالسبب نوعان:
# نوع لو قبض صاحبه من المريض ذلك لا يشاركه فيه صاحب دين الصحة كالمقرض
~~والمبيع فيه. ونوع:
# يشارك فيه معه كمهر قبضته المرأة وأجرة قبضها الآجر كما في غاية البيان،
~~وأجرة مسكنه ومأكله وملبسه، ومنه أدويته وأجرة طبيبه من النوع الأول لو
~~قبضت لا يشاركها الغرماء والمهر من النوع الثاني، ms1675 ولم يعد من التبرعات لان
~~النكاح من الحوائج الأصلية كما مر ويأتي. قوله: (كنكاح مشاهد) أي للشهود،
~~وإنما جعل النكاح من جملة ما يجب تقديمه لأنه من الحوائج الأصلية كما مر،
~~وإن كانت رابعة لشيخ فان، لان النكاح في أصل الوضع من مصالح المعيشة،
~~والأصل الوضع لا الحال لان الحال مما لا يتوقف عليها كما في المنح. قوله:
~~(أما الزيادة فباطلة) أي ما لم تجزها الورثة لأنها وصية لزوجته الوارثة،
~~فافهم. قوله: (وبيع مشاهد) إنما يكون مشاهدا بالبينة على ما تقدم. قوله:
# (والمريض) بخلاف الصحيح كما في حبس العناية. قوله: (ليس له) أي للمريض،
~~ومفاده أن تخصيص الصحيح صحيح كما في حجر النهاية شرح الملتقى. قوله: (دين
~~بعض الغرماء) ولو غرماء PageV02P288
# لتعلق حق كل الغرماء بما في يده، والتقييد بالمريض يفيد أن الحر غير
~~المحجور لا يمنع من ذلك.
# قال في الدرر: ولم يجز تخصيص غريم بقضاء دينه، وهذا ظاهر في أنه لو أداه
~~شاركه الغرماء الآخر، بخلاف قوله وليس له الخ، فإنه يحتمل، ويدل على ذلك
~~قول الشارح فلا يسلم لهما.
# قوله: (فلا يسلم) بفتح اللام المخففة من السلامة. قوله: (لهما) بل
~~يشاركهما غرماء الصحة، لان ما حصل له من النكاح وسكنى الدار لا يصلح لتعلق
~~حقهم بعين التركة، فكان تخصيصهما إبطالا لحق الغرماء، بخلاف ما بعده من
~~المسألتين لأنه حصل في يده مثل ما نقد، وحق الغرماء تعلق بمعنى التركة لا
~~بالصورة، فإذا حصل له مثله لا يعد تفويتا كما في الكفاية وهذا في الأجرة
~~المستوفية المنفعة. أما إذا كانت الأجرة مشروطة التعجيل وامتنع من تسليم
~~العين المؤجرة حتى يقبض الأجرة فهي كمسألة ثمن المبيع الآتية الذي امتنع من
~~تسليمه حتى يقبض ثمنه. قوله: (إلا في مسألتين الخ) وذلك لان المريض إنما
~~منع من قضاء دين بعض الغرماء لما فيه من إسقاط حق الباقين، فإذا حصل
~~للغرماء مثل ما قضى ولم يسقط من حقهم شئ جاز القضاء، ولأن حق الغرماء في
~~معنى التركة لا في عينها كما مر. ms1676 فإذا اشترى عبدا وأوفى ثمنه من التركة
~~فمعنى التركة حاصل لهم لم يسقط منه شئ فجاز ما فعله ط. قوله: (لو بمثل
~~القيمة) والزيادة تبرع فهي وصية. قوله: (أي ثبت كل منهما) أي من القرض
~~والشراء. قوله: (بخلاف اعطاء المهر ونحوه) أي كإيفاء أجرة عليه، وذكرهما
~~ليفيد الحكم فيهما وفيما ذكره المصنف بعد.
# قال في خزانة المفتين: المريض إذا تزوج امرأة وأعطاها مهرها يسترد منها
~~ما أخذت ويكون بين الغرماء بالحصص، والمرأة واحدة منهم، بخلاف ثمن المبيع،
~~فإن الثمن يسلم للدافع: أي للبائع الذي دفع السلعة، أما إذا لم يدفعها فإن
~~له حبسها حتى يقبض الثمن على كل حال، ولكن ينظر الفرق بين المهر وبذل
~~الأجرة وبين ثمن المبيع والقرض، والفرق أن المهر تبرع من وجه وصلة وعرض من
~~وجه، فباعتبار ما فيه من المعاوضة تشارك الغرماء، وباعتبار ما فيه من الصلة
~~والتبرع يسترد ما أخذته في المرض والأجرة بعد استيفاء المنفعة دين في ذمة
~~المستأجر فساوت بقيمة الديون، أما قضاء ما استقرض في مرضه لا يسترد دفعا
~~للحرج، لان المقرض إذ علم عدم وفائه في المرض يمتنع عن إقراضه، وكذا البائع
~~فيلحق المريض الحرج، وما جعل عليكم في الدين من حرج. قوله: (وما إذا لم
~~يؤد) أي وبخلاف ما إذا لم يؤد بدل ما استقرض أو ثمن ما اشترى في المرض.
~~قوله: (فإن البائع) أي والمقرض. قوله: (أسوة) بضم الهمزة وكسرها وبهما قرئ
~~في السبع. قوله: (في الثمن) الأولى أن يقول في التركة. قوله: (كان أولى)
~~فتباع ويقضى من ثمنها ماله، فإن زاد رده في التركة، وإن نقص حاصص بنقصه كما
~~لا يخفى. قوله: (أقر المريض الخ) ولو للمريض على الوارث دين فأقر بقبضه لم
~~يجز، سواء وجب الدين بصحته أو لا على المريض دين أو لا. فصولين. قوله: (ثم
~~أقر بدين) وقد تساوى الدينان صحة أو مرضا. قوله: (للاستواء) في الثبوت في
~~ذمة المقر. قوله: (ولو أقر بدين ثم PageV02P289
# بوديعة تحاصا) لأنه لما بدأ بالاقرار بالدين تعلق حق ms1677 الغريم بالألف التي
~~في يده، فإذا أقر أنها وديعة يريد أن يسقط حق الغريم عنها فلا يصدق إلا أنه
~~قد أقر بوديعة تعذر تسليمها بفعله، فصارت كالمستهلكة فتكون دينا عليه،
~~ويساوي الغريم الآخر في الدين ولو أقر بوديعة ثم بدين، فصاحب الوديعة أولى
~~بها لأنه لما بدأ بالوديعة ملكها المقر له بعينها، فإذا أقر بدين لم يجز أن
~~يتعلق بمال الغير ط عن الحموي. قوله: (وبعكسه الوديعة أولى) يعني أن الألف
~~المعين يصرف للوديعة من غير محاصصة فيه، لأنه حين أقر بها علم أنها ليست من
~~تركته، ثم إقراره بالدين لا يكون شاغلا لما لم يكن من جملة تركته. بزازية.
# والحاصل: أن في الصورة الأولى يتحاصان، وفي الصورة الثانية ينصرف للوديعة
~~من غير تحاصص ويلزمه ما أقر به، وإقراره بمال في يده إنه بضاعة أو مضاربة
~~حكمه مساو للوديعة كما في البدائع. قوله: (وإبراؤه مديونه وهو مديون) أي
~~بمستغرق قيد به احترازا عن غير المديون، فإن لم يكن مديونا وأبرأ الأجنبي
~~فهو نافذ من الثلث كما في الجوهرة.
# قال أبو السعود في حاشية الأشباه ما نصه: ليس على إطلاقه، بل يقيد أن لا
~~يبقى له من المال الفارغ عن الدين ما يمكن خروج القدر المبرأ من ثلثه، ولا
~~بد من قيد آخر وهو أن يكون له وارث ولم يجز. قوله: (للتهمة) علله أو السعود
~~في حاشية الأشباه بقوله: لان إبراء الوارث في مرض موته وصية، وهي للوارث لا
~~تجوز ما لم يجز الوارث الآخر، لكن الشارح تبع المنح، والأظهر ما نقلناه عن
~~أبي السعود. قوله: (إن كان أجنبيا) إلا أن يكون الوارث كفيلا عنه فلا يجوز،
~~إذ يبرأ الكفيل ببراءة الأصيل جامع الفصولين. ولو أقر باستيفائه دينه منه
~~صدق كما بسطه في الولوالجية. قوله: (وإن كان وارثا فلا يجوز) أي سواء كان
~~من دين له عليه أصالة أو كفالة، وكذا إقراره بقبضه واحتياله به على غيره.
~~فصولين. قوله: (وحيلة صحته الخ) قال في الأشباه: وهي الحيلة في إبراء
~~المريض وارثه ms1678 مرض موته، بخلاف قوله أبرأتك فإنه يتوقف كما في حيل الحاوي
~~القدسي، وعلى هذا لو أقر المريض بذلك لأجنبي لم تسمع الدعوى عليه بشئ من
~~الوارث، فكذا إذا أقر بشئ لبعض ورثته كما في البزازية. قوله: (يشمل الوارث
~~وغيره) صرح به في جامع الفصولين حيث قال: مريض له على وارثه دين فأبرأه لم
~~يجز، ولو قال لم يكن لي عليك شئ ثم مات جاز إقراره قضاء لا ديانة ا ه‍.
~~وينبغي لو ادعى الوارث الآخر أن المقر كاذب في إقراره أن يحلف المقر له
~~بأنه لم يكن كاذبا بناء على قول أبي يوسف المفتى به كما مر قبيل باب
~~الاستثناء.
# وفي البزازية: ادعى عليه ديونا ومالا ووديعة فصالح الطالب على يسير سرا
~~وأقر الطالب في العلانية أنه لم يكن له على المدعى عليه شئ وكان ذلك في مرض
~~المدعي ثم مات فبرهن الوارث أنه كان لمورثي عليه أموال كثيرة وإنما قصد
~~حرماننا لا تسمع، وإن كان المدعى عليه وارث المدعي وجرى ما ذكرنا فبرهن
~~بقية الورثة على أن أبانا قصد حرماننا بهذا الاقرار تسمع. ا ه‍. وينبغي أن
~~يكون في مسألتنا كذلك، لكن فرق في الأشباه بكونه متهما في هذه الاقرار
~~لتقدم الدعوى عليه والصلح معه على يسير والكلام عند عدم قرينة على التهمة.
~~ا ه‍. PageV02P290
# قلت: وكثيرا ما يقصد المقر حرمان بقية الورثة في زماننا، وتدل عليه قرائن
~~الأحوال القرينة من الصريح، فعلى هذا تسمع دعواهم بأنه كان كاذبا وتقبل
~~بينتهم على قيام الحق على المقر له، وكذا الحكم يجري لو ادعى وارث المقر
~~فيحلف، والنفي عبر عنه في البحر هنا بالاقرار، وتارة عبر عنه بالابراء في
~~أول الاقرار، وفي الصلح، وكذا البزازي، وحينئذ فما في المتن إما إقرار أو
~~إبراء، وكلاهما لا يصح للوارث كما في المتون والشروح، فما في المتن هنا
~~غريب لا يعول عليه، لئلا يصير حيلة لاسقاط الإرث الجبري مع ضعفه، ويوضحه ما
~~لو قالوا قصد حرماننا بذلك تسمع دعواهم كما سمعت ويأتي، والله تعالى ms1679 أعلم.
~~قوله: (صحيح قضاء لا ديانة) لأنه في الديانة لا يجوز إذا كان بخلاف الواقع،
~~ونفس الامر بأن كان له في الواقع عليه شئ لاستلزامه إيثار بعض الورثة،
~~وحرمان البعض، إذ لو قال طابق الواقع إقراره بأن لم يكن عليه شئ لصح قضاء
~~وديانة كما لا يخفى. قوله: (إلا المهر) أي إذا قالت في مرض موتها لا مهر لي
~~عليه أو لم يكن لي عليه مهر. قوله: (على الصحيح) مقابله ما في المنح عن
~~البزازية معزيا إلى حيل الخصاف قالت فيه: ليس على زوجي مهر أو قال فيه لم
~~يكن لي على فلان شئ يبرأ عندنا خلافا للشافعي ا ه‍. قوله: (لظهور أنه عليه
~~غالبا) لعل المراد ما تعورف تأجيله غالبا. تأمل قوله (بخلاف) راجع إلى.
~~قوله: (فلا يصح). قوله: (فإنه يصح ولا تسمع دعوى زوجها فيه) اعلم أن صاحب
~~الأشباه استنبط هذه المسألة من مسألة الاقرار المصدر بالنفي، وقال: إن هذا
~~الاقرار منها: أي البنت بمنزلة قولها لا حق لي فيه، فيصح وليس من قبيل
~~الاقرار بالعين للوارث لأنه فيما إذا قال هذا لفلان، فليتأمل ويراجع
~~المنقول ا ه‍.
# وأقره على ذلك المصنف في منحه حيث قال: وفي التتارخانية من باب إقرار
~~المريض معزيا إلى العيون: ادعى على رجل مالا وأثبته وأبرأه لا تجوز براءته
~~إن كان عليه دين، وكذا لو أبرأ الوارث لا يجوز سواء كان عليه دين أو لا،
~~ولو أنه قال لم يكن لي على هذا المطلوب شئ ثم مات جاز إقراره في القضاء ا
~~ه‍.
# وفي البزازية معزيا إلى حيل الخصاف قالت فيه: ليس لي على زوجي مهر وقال
~~فيه لم يكن لي على فلان شئ يبرأ عندنا خلافا للشافعي. ا ه‍. وفيها قبله
~~وإبراء الوارث لا يجوز فيه. قال فيه: لم يكن لي عليه شئ ليس لورثته أن
~~يدعوا عليه شيئا في القضاء، وفي الديانة لا يجوز هذا الاقرار، وفي الجامع
~~أقر الابن فيه أنه ليس له على والده شئ من تركة أمه صح، ms1680 بخلاف ما لو أبرأه
~~أو وهبه، وكذا لو أقر بقبض ماله منه ا ه‍.
# وبهذا علم صحة ما أفتى به مولانا صاحب البحر: فيما لو أقرت البنت في مرض
~~موتها بأن الأمتعة الفلانية ملك أبيها لا حق لها فيها أنه يصح، ولا تسمع
~~دعوى زوجها فيها مستندا إلى ما ذكرناه، وقد خالفه في ذلك شيخنا أمين الدين
~~بن عبد العال المصري، وأفتى بعدم الصحة مستندا إلى عامة ما في المعتبرات من
~~أن الاقرار للوارث لا يصح، وكثير من النقول الصحيحة يشهد بصحة هذا:
# أي إفتاء صاحب البحر، وليس هذا من قبيل الاقرار لوارث كما لا يخفى.
# قال مولانا صاحب البحر: ولا ينافيه ما في البزازية معزيا للذخيرة قولها
~~فيه لا مهر لي عليه أو PageV02P291
# لا شئ لي عليه أو لم يكن لي عليه مهر قيل يصح، وقيل لا يصح، والصحيح أنه
~~لا يصح. ا ه‍. لان هنا في خصوص المهر لظهور أنه عليه غالبا، وكلامنا في غير
~~المهر، ولا ينافيه أيضا ما ذكره في البزازية أيضا بعده: ادعى عليه مالا
~~وديونا ووديعة فصالح مع الطالب على شئ يسير سرا وأقر الطالب في العلانية
~~أنه لم يكن له على المدعى عليه شئ وكان ذلك في مرض المدعي ثم مات ليس
~~لورثته أن يدعوا على المدعى عليه بشئ، وإن برهنوا على أنه كان لمورثنا عليه
~~أموال لكنه قصد بهذا الاقرار حرماننا لا تسمع، وإن كان المدعى عليه وارث
~~المدعي وجرى ما ذكرنا فبرهن بقية الورثة على أن أبانا قصد حرماننا بهذا
~~الاقرار وكان عليه أموال تسمع ا ه‍. لكونه متهما في الدعوى عليه والصلح معه
~~على يسير، والكلام عند عدم قرينة على التهمة والله تعالى أعلم ا ه‍. ما
~~ذكره في المنح. وأقره على ذلك الشارح كما ترى، قال محشيه الفاضل الخير
~~الرملي قوله: وبهذا علم صحة ما أفتى به مولانا صاحب البحر الخ.
# أقول: لا شاهد على ذلك مما تقدم، وحيث كانت الأمتعة في يد البنت المقرة
~~لا يصح إقرارها بها ms1681 لأبيها، يدل عليه ما صرح به الزيلعي وغيره من أنه لو
~~أقر بعين في يده لآخر لا يصح في حق غرماء الصحة، وإذا لم يصح في حق غرماء
~~الصحة لا يصح في حق بقية الورثة لاشتراكهما في الحكم لشمول العلة وهي
~~التهمة لهما، وما قدمه من قوله بخلاف إقراره بأن هذا العبد لفلان، فإنه
~~كالدين فإذا كان كالدين فكيف يصح الاقرار به للوارث، أما عدم شهادة ما تقدم
~~له فبيانه أن قوله ليس لي على فلان أو لم يكن لي عليه دين مطابق لما هو
~~الأصل من خلو ذمته عن دينه فلم يكن من باب الاقرار له، فصار كاعترافه بعين
~~في يد زيد بأنها لزيد فانتفت التهمة، ومثله ليس له على والده شئ من تركة
~~أمه، وليس لي على زوجي مهر على القول المرجوح، وقد علمت أن الأصح أنه لا
~~يصح، بخلاف الأمتعة التي بيد المقرة، فإنه إقرار بها للوارث بلا شك، لان
~~أقصى ما يستدل به على الملك اليد، فقد أقرت بما هو ملكها ظاهرا لوارثها
~~فأنى يصح وأنى تنتفي التهمة؟ وقوله وكثير من النقول الصحيحة نشهد بصحة هذا،
~~وليس هذا من باب الاقرار لوارث غير صحيح، لأنا لم نجد في النقول الصحيحة
~~ولا الضعيفة ما يشهد بصحته، ووجدنا النقول مصرحة بأن الاقرار بالعين التي
~~في يد المقر كالاقرار بالدين، ولم يبعد عهدك بنقلها وقول صاحب البحر ولا
~~ينافيه الخ.
# أقول: بل يفهم منه عدم الصحة بالأولى، وذلك لأنه إذا لم يصح فيما منه
~~الأصل براءة الذمة، فكيف يصح فيما فيه الملك مشاهد؟ ظاهرا باليد نعم، لو
~~كانت في الأمتعة يد الأب هي المشاهدة لا يد البنت، فلا كلام في الصحة،
~~فالحق ما أفتى به ابن عبد العال، ويدل أيضا لصحة ما قلنا ما في شرح القدوري
~~المسمى بمجمع الرواية من قوله قال في حاشية الهداية: قوله وإقرار المريض
~~لوارثه لا يصح إلا أن يصدقه بقية الورثة، هذا إشارة إلى أن إقرار المريض
~~لوارثه إذا كان هنا وراث آخر ms1682 غير المقر له إنما لا يصح لا لعدم المحلية بل
~~لحق بقية الورثة، فإذا لم يكن له وارث غير المقر له صح إقراره، دل عليه ما
~~ذكر في الديات إذا ماتت المرأة وتركت زوجا وعبدين لا مال لها غيرهما فأقرت
~~أن هذا العبد بعينه وديعة لزوجها عندها، ثم ماتت فذلك جائز ويكون العبد
~~للزوج بالاقرار بالوديعة والعبد الآخر ميراث نصفه للزوج ونصفه لبيت المال ا
~~ه‍. فهذا صريح في أنه إذا كان هناك وارث غير الزوج وغير بيت المال لا يصح
~~إقرارها بالعبد للزوج، وأي فرق بين قول البنت هذه الأمتعة التي بيدي أو في
~~بيتي PageV02P292
# ملك أبي لا حق لي فيها، وبين قول الزوجة هذا العبد ملك زوجي، فإن كان
~~زيادة لا حق لي فيها فهذا نفى حقها المشاهد باليد ظاهرا بعد إثباته للأب.
~~وبه لا يخرج عن كونه إقرارا للوارث بعين في يده، فتأمل ا ه‍ ما ذكره الشيخ
~~خير الدين الرملي رحمه الله تعالى، فالعجب من الشارح مع قول شيخه الخير
~~الرملي في حاشيته على الأشباه أيضا: أن كل ما أتى به من الشواهد لا يشهد له
~~مع تصريحهم بأن إقرار المريض بعين في يده لوارثه لا يصح، ولا شك أن الأمتعة
~~التي بيد البنت، وملكها فيها ظاهر باليد إذا قالت هي ملك أبي لا حق لي فيها
~~إقرار بالعين للوارث، بخلاف قوله لم يكن لي عليه شئ أو لا حق لي عليه أو
~~ليس لي عليه شئ ونحوه من صور النفي لتمسك النافي فيه بالأصل، فكيف يستدل به
~~على مدعاه، ويجعله صريحا فيه. ثم قال: وقد خالفه في ذلك علماء عصره بمصر،
~~وأفتوا بعدم الصحة، ومنهم والد شيخنا الشيخ أمين الدين بن عبد العال. وبعد
~~هذا البحث والتحرير رأيت شيخ شيخنا شيخ الاسلام الشيخ علي المقدسي رد على
~~المؤلف: أي صاحب الأشباه كلامه، وكذلك الشيخ محمد الغزي على هامش نسخة
~~الأشباه والنظائر، فقد ظهر الحق واتضح ولله الحمد والمنة ا ه‍ كلام الخير
~~الرملي أيضا. وتبعه ms1683 السيد الحموي في حاشية الأشباه، وكذلك رد عليه العلامة
~~جوي زاده كما رأيته منقولا عنه في هامش نسختي الأشباه، ورد عليه أيضا
~~العلامة البيري وقال بعد كلام: وعليه فلا يصح الاستدلال لمفت ولا لقاض بما
~~أفتى به من صحة الاقرار للوارث بالعروض في مرض الموت الواقع في زماننا، لان
~~الخاص والعام يعلمون أن المقر مالك لجميع ما حوته داره لا حق فيه للمقر له
~~بوجه من الوجوه، وإنما قصد حرمان باقي الورثة: أي تهمة بعد هذه التهمة يا
~~عباد الله ا ه‍. وكذا رد عليه الشيخ إسماعيل الحائك مفتي دمشق الشام سابقا
~~حيث سئل: فيمن أقر في مرضه أن لا حق له في الأمتعة المعلومة مع بنته وملكه
~~فيها ظاهر؟
# فأجاب بأن الاقرار باطل على ما اعتمده المحققون، ولو مصدرا بالنفي خلافا
~~للأشباه وقد أنكروا عليه ا ه‍. وكذا رد عليه شيخنا السائحاني وغيره.
# والحاصل كما رأيته منقولا عن العلامة جوي زاده: أن الأمتعة إن كانت في يد
~~البنت فهو إقرار بالعين للوارث بلا شك، وإن لم تكن في يدها فهو صحيح، وبه
~~يشعر كلام الخير الرملي المتقدم، وصرح به أيضا في حاشيته على المنح، وأطال
~~في الرد على الأشباه كما علمت.
# مطلب: الاقرار للوارث موقوف إلا في ثلاث فإن قلت: قد ذكر الشارح فيما
~~يأتي عن الأشباه أن إقراره للوارث موقوف إلا في ثلاث منها:
# إقراره كلها الخ، وقول البنت هذا الشئ لأبي إقرار بالأمانة بالأمانات
~~فيصح وإن كان في يدها.
# قلت: المراد يصح إقرارها بقبض الأمانة التي له عند وارثه، لان صاحب
~~الأشباه ذكر عن تلخيص الجامع أن الاقرار للوارث موقوف إلا في ثلاث: لو أقر
~~بإتلاف وديعته المعروفة، أو أقر بقبض ما كان عنده وديعة، أو بقبض ما قبضه
~~الوارث بالوكالة من مديونه. ثم قال في الأشباه:
# وينبغي أن يلحق بالثانية إقراره بالأمانات كلها ولو مال الشركة أو
~~العارية، والمعنى في الكل أنه ليس فيه إيثارا لبعض ا ه‍: يعني أن الوديعة
~~في قوله أو أقر بقبض ms1684 ما كان عنده وديعة غير قيد، بل ينبغي أن يلحق بها
~~الأمانات كلها فيكون إقراره بقبضها كإقراره بقبض الوديعة، ويؤيد هذا البحث
~~ما قدمناه PageV02P293
# عن نور العين من قوله: مريض عليه دين محيط بقبض وديعة أو عارية أو مضاربة
~~كانت له عند وارثه صح إقراره، لان الوارث لو ادعى رد الأمانة إلى مورثه
~~المريض وكذبه المورث يقبل قول الوارث ا ه‍.
# فقد تبين لك أنه ليس المراد إقراره بأمانة عنده لوارثه، بل المراد ما
~~قلنا فتنبه لذلك، فإني رأيت من يخطئ في ذلك مع أن النقول صريحة بأن إقراره
~~لوارثه بعين غير صحيح كما مر، ثم إن ما ذكره في الأشباه من استثناء المسألة
~~الثالثة الظاهر أنه يستغني عنه بالثانية، لان المريض إذا كان له دين على
~~أجنبي فوكل المريض وارثه بقبض الدين المذكور فقبضه صار ذلك الذين أمانة في
~~يد الوارث، فإذا أقر بقبضه منه فقد أقر له بقبض ما كان له أمانة عنده، لان
~~المال في يد الوكيل أمانة. تأمل.
# وقد ذكر في جامع الفصولين صورة المسألة الأولى من المسائل الثلاث فقال:
~~صورتها أودع أباه ألف درهم في مرض الأب أو صحته عند الشهود، فلما حضره
~~الموت أقر بإهلاكه صدق، إذ لو سكت ومات ولا يدري ما صنع كانت في ماله، فإذا
~~أقر بإتلافه فأولى ا ه‍. قوله عند الشهود قيد به لتكون الوديعة معرفة بغير
~~إقراره، ولهذا قيد في الأشباه بقوله المعروفة، فيدل على أنه لو أقر بإهلاك
~~وديعة لوارثه ولا بينة على الايداع لا يقبل قوله، وبه تعلم ما في عبارة
~~المصنف والشارح من الخلل حيث قال: بخلاف إقراره له: أي لوارثه بوديعة
~~مستهلكة فإنه جائز.
# وصورته أن يقول: كانت عندي وديعة لهذا الوارث فاستهلكتها. جوهرة ا ه‍.
~~فإنه كان عليه أن يقول: بخلاف إقراره له باستهلاك وديعة معرفة فإنه جائز
~~فاغتنم ذلك. قوله: (كما بسطه في الأشباه الخ) أقول: وقد خالفه علماء عصره،
~~وأفتوا بعدم الصحة كما علمت.
# وقد كتب العلامة الحموي في حاشية الأشباه ms1685 في الرد على عبارتها فقال: كل
~~ما أتى به المصنف:
# أي صاحب الأشباه لا يشهد له مع تصريحهم بأن إقراره بعين في يده لوارثه لا
~~يصح، ولا شك أن الأمتعة التي بيد البنت ملكها فيها ظاهر باليد، فإذا قالت
~~هي ملك أبي لا حق لي فيها، فيكون إقرارا بالعين للوارث، بخلاف قوله لم يكن
~~لي عليه شئ أو لا حق لي عليه أو ليس لي عليه شئ ونحوه من صورة النفي لتمسك
~~النافي فيه بالأصل، فكيف يستدل به على مدعاه ويجعله صريحا فيه.
# وذكر الشيخ صالح في حاشيته على الأشباه متعقبا لصاحبها في هذه المسألة ما
~~نصه: أقول: ما ذكره المصنف هنا لا يخرج عن كونه إقرارا للوارث بالعين، وهو
~~غير صحيح، وبه أفتى شيخ الاسلام أمين الدين، وليس هذا داخلا تحت صور النفي
~~التي ذكرها مستدلا بها. وقال أخو المؤلف الشيخ عمر بن نجيم: لا يخفى ما في
~~إقرارها من التهمة خصوصا إذا كان بينها وبين زوجها خصومة كتزوجه عليها.
~~وقال البيري: الصواب أن ذلك إقرار للوارث بالعين بصيغة النفي، ولا نزاع في
~~عدم صحة ذلك للوارث في مرض الموت، وما استند له المصنف مفروض في إقرار
~~بصيغة النفي في دين لا في عين، والدين وصف قائم بالذمة وإنما يصير مالا
~~باعتبار قبضه ا ه‍. وقول المصنف: وليس هذا من قبيل الاقرار للوارث فيه نظر.
~~قوله: (أو مع أجنبي) قال في نور العين: أقر لوارثه ولأجنبي بدين مشترك بطل
~~إقراره عندهما تصادقا في الشركة أو تكاذبا، وقال محمد: للأجنبي بحصته لو
~~أنكر الأجنبي الشركة، وبالعكس لم يذكره محمد، ويجوز أن يقال: إنه على
~~اختلاف، والصحيح أنه لم يجز PageV02P294
# على قول محمد كما هو قولهما ا ه‍. لهما أن الاقرار إخبار، ولا يصح أن
~~ينفذ على خلاف الوجه الذي أقر به، فإذا أقر مشتركا لا يمكن أن ينفذ غير
~~مشترك. وفي أحكام الناطفي: لو أقر لاثنين بألف فرد أحدهما وقبل الآخر فله
~~النصف. قوله: (بعين) قيست على الدين المذكور في ms1686 الحديث، ومثال العين أن يقر
~~المريض بأن هذه العين وديعة وأرثي أو عاريته أو غصبتها أو رهنتها منه.
~~قوله: (بطل) أي على تقدير عدم الإجازة، وإلا فهو موقوف ا ه‍. منح لكنه لو
~~طلب سلم إليه، ثم إن مات لا يرد لاحتمال صحة الاقرار بالتحاق صحة المريض ا
~~ه‍. حموي عن الرمز. قوله: (ولنا حديث لا وصية لوارث ولا إقرار له بدين)
~~رواه الدارقطني، لكن في المبسوط أن الزيادة شاذة ولذلك تركها في الدرر،
~~والمشهور: لا وصية لوارث، ولدلالة نفي الوصية على نفي الاقرار له بالطريق
~~الأولى، لان بالوصية إنما يذهب ثلث المال، وبالاقرار يذهب كله، فإبطالها
~~إبطال للاقرار بالطريق الأولى كما في المنبع. فظهر أن ما يقال المدعي عدم
~~جواز الاقرار والدليل على عدم جواز الوصية.
# فالصواب ما أتى به صاحب الهداية ساقط غايته أن الدليل لم ينحصر على عبارة
~~النص كما صرح به في الأصول. قوله: (إلا أن يصدقه بقية الورثة) أي بعد موته،
~~ولا عبرة لإجازتهم قبله كما في خزانة المفتين وإن أشار صاحب الهداية لضده،
~~وأجاب به ابنه نظام الدين وحفيده عماد الدين.
# ذكره القهستاني شرح الملتقى.
# وفي النعيمية: إذا صدق الورثة إقرار المريض لوارثه في حياته لا يحتاج
~~لتصديقهم بعد وفاته، وعزاه لحاشية مسكين قال: فلم تجعل الإجازة كالتصديق،
~~ولعله لأنهم أقروا ا ه‍.
# قال العلامة أبو السعود في حاشية مسكين: وكذا لو كان له دين على وارثه
~~فأقر بقبضه لا يصح، إلا أن يصدقه البقية. زيلعي. فإذا صدقوه في حياة المقر
~~فلا حاجة إلى التصديق بعد الموت، بخلاف الوصية بما زاد على الثلث حيث لا
~~تنفذ إلا بإجازة الورثة بعد موت الموصي حموي ا ه‍.
# أقول: ينبغي أن يكون على هذا المنوال رضا الغرماء قبل موته. تدبر.
# وأقول: وكذا وقف بيعه لوارثه على إجازتهم كما قدمه في باب القضولي، وأشار
~~في الخزانة إلى أنهم قالوا أجزنا إقراره في حياته فلهم الرجوع: أي فلا
~~مخالفة لان التصديق كصريح الاقرار، بخلاف الإجازة. قوله: (فلو لم يكن ms1687 وارث
~~آخر) أي ذو فرض أو تصعيب أو رحم محرم. قوله: (أو أوصى لزوجته) يعني ولم يكن
~~له وارث آخر، وكذا في عكسه كما في الشرنبلالية، وفي بعض النسخ وأوصى بدون
~~ألف، وهي الأولى لأنه تصوير للوصية للوارث الذي ليس له وارث غيره، وذلك لا
~~يتصور بغير أحد الزوجين لما قاله من أن غيرهما فرضا وردا. قوله: (صحت
~~الوصية) ولو كان معها بيت المال لما أنه غير وارث، بل يوضع فيه المال على
~~أنه مال ضائع لا بطريق الإرث، فلا يعارضه الوصية والاقرار ولا المحاباة،
~~كما أفاده الخير الرملي في فتاواه آخر الوصايا، قال فيها: وحيث لا وارث
~~نفذت محاباتها مع زوجها بلا توقف، ولو أوصت بكل ما لها نفذت وصيتها له، لكن
~~قد يقال:
# إن ما ذكره الشارح أنه لا يوافق مسألة المصنف، لان موضوعها الاقرار لا
~~بملاحظة أن هذا الاقرار PageV02P295
# يكون وصية بدليل قوله: إلا أن يصدقه الورثة فإنه يصح الاقرار، وإن لم يكن
~~وارث آخر.
# والحاصل: أن المسألة في حد ذاتها صحيحة، إلا أنها لا توافق مسألة المصنف
~~لما ذكرنا. تأمل.
# قوله: (وأما غيرهما) أي غير الزوجين ولو كان ذا رحم. شرنبلالية. قوله:
~~(فرضا وردا) المناسب زيادة أو تعصيبا ط. قوله: (فلا يحتاج لوصية شرنبلالية)
~~والحاصل أن إقرار المريض لوارثة لا يصح إذا كان هناك وارث آخر غير المقر له
~~لا لعدم المحلية بل لحق الورثة، فإذا لم يكن له وارث آخر غير المقر له صح
~~إقراره. قوله: (أقر بوقف الخ) هذا كلام مجمل يحتاج إلى بيان، ذكر الشارح
~~العلامة عبد البر عن الخانية: رجل أقر في مرضه بأرض في يده أنها وقف إن أقر
~~بوقف من قبل نفسه كان من الثلث كما لو أقر المريض بعتق عبده، وإن من جهة
~~غيره إن صدقه ذلك الغير أو ورثته جاز في الكل، وإن لم يبين أنه منه أو من
~~غيره فهو من الثلث. وفي منية المفتي مثله. وسواء أسند الوقف إلى حال الصحة
~~أو لم يسند فهو من ms1688 الثلث، إلا أن يجيز الورثة أو يصدقوه في الاسناد إلى
~~الصحة، ولو كان المسند إليه مجهولا أو معروفا ولم يصدق ولم يكذب أو مات ولا
~~وارث له إلا بيت المال فالظاهر أن يكون من الثلث، لان التصديق منه أو من
~~الوارث شرط في كونه من جميع المال، وفرع عليه صاحب الفوائد أنه لا يعتبر
~~تصديق السلطان فيما إذا كان لم يكن له وارث إلا بيت المال، وهذا منقول من
~~كلام شيخنا وإن قال الطرسوسي تفقها ا ه‍. بتصرف.
# وفي شرح الشرنبلالي: وإن أجاز ورثته أو صدقوه فهو من جميع المال، لان
~~مظهر بإقراره لا منشئ، فلو لم يكن للغير وارث.
# قال المصنف: لا يعتبر تصديق السلطان، كذا أطلقه.
# قلت: وهذا في الوقف لا على جهة عامة ظاهر لتضمنه إقراره على غيره وإبطال
~~حق العامة، وأما الوقف على جهة عامة فيصح تصديق السلطان كإنشائه لما تقدم
~~من صحة وقف السلطان شيئا من بيت المال على جهة عامة، ثم لا يخفى أن المقر
~~لم يسنده لغيره ولم يكن له وارث تجوز إجازة السلطان، ومن له بيت المال. كذا
~~في البزازية. ولنا فيه رسالة. ولا يعمل بما فهمه الطرسوسي كما نقله المصنف
~~عنه من أنه يكون من الثلث مع عدم اعتبار تصديق السلطان أنه نافذ من كل
~~المال ط. قوله: (فلو على جهة عامة) كبناء القناطر والثغور. قوله: (صح تصديق
~~السلطان) لان له أن يفعل ذلك من بيت المال، ومن حكى أمرا يملك استئنافه
~~صدق. قوله: (وكذا لو وقف) أي أنشأ وقفا في مرض موته ولا وارث له على جهة
~~عامة فإنه ينفذ من الجميع بتصديق السلطان. قوله: (خلافا لمن زعمه الطرسوسي)
~~هو يقول: لو لم يكن له وارث إلا بيت المال لا يعتبر تصديق السلطان، بل يكون
~~من الثلث كما يؤخذ من شرح الوهبانية لعبد البر السابقة، ووجه فساد ما زعمه
~~الطرسوسي أن الوقف والحالة هذه وصية وهي مقدمة على بيت المال، بل لا يحتاج
~~ذلك لتصديق السلطان. قوله: (ولو كان ذلك) ms1689 أي الاقرار ولو وصلية. قوله:
~~(إقرار بقبض دينه أو غصبه) بأن أقر أنه قبض ما غصبه وارثه منه. PageV02P296
# قال في الخانية: لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دينه من وارثه، ولا من
~~كفيل وارثه، ولو أقر لوارثه وقت إقرار ووقت موته وخرج من أن يكون وارثا
~~فيما بين ذلك بطل إقراره عند أبي يوسف، لا عند محمد ويأتي تمامه، وقيد بدين
~~الوارث احترازا عن إقراره باستيفاء دين الأجنبي، والأصل فيه أن الدين لو
~~كان وجب له على أجنبي في صحته جاز إقرار باستيفائه، ولو عليه دين معروف،
~~سواء وجب ما أقر بقبضه بدلا عما هو مال الثمن أو لا كبدل صلح دم العمد
~~والمهر ونحوه، ولو دينا وجب له في مرضه وعليه دين معروف أو دين وجب عليه
~~بمعاينة الشهود بمرضه، فلو ما أقر بقبضه بدلا عما هو مال لم يجز إقراره: أي
~~في حق غرماء الصحة أو المرض بمعاينة الشهود كما في البدائع، ولو بدلا عما
~~ليس بمال جاز إقراره بقبضه ولو عليه دين معروف جامع الفصولين.
# وفيه: لو باع في مرضه شيئا بأكثر من قيمته فأقر بقبض ثمنه والمسألة
~~بحالها من كون المقر مديونا دينا معروفا ببينة لم يصدق، وقيل للمشتري أد
~~ثمنه مرة أخرى أو انقض البيع عند أبي يوسف، وعند محمد: يؤدي قدر قيمته أو
~~ينقض البيع.
# قال في جامع الفصولين: أقر بدين لوارثه أو لغيره، ثم برئ فهو كدين صحته،
~~ولو أوصى لوارثه ثم برئ بطلت وصيته ا ه‍.
# وفي الخلاصة: نفس البيع من الوارث لا يصح إلا بإجازة الورثة: يعني في مرض
~~الموت وهو الصحيح، وعندهما يجوز، لكن إن كان فيه غبن أو محاباة يخير
~~المشتري بين الرد وتكميل القيمة ا ه‍.
# أقول: وبيان ما تقدم أن حق الغرماء يتعلق بذمة المديون في الصحة، فإذا
~~مرض تعلق بمعنى التركة، وهي أعيانها، والدين مطلقا ليس منها فلم يكن أتلف
~~عليهم بهذا الاقرار شيئا، وأما إذا مرض وتعلق حقهم بعين التركة فإذا باع
~~منها شيئا ms1690 أو أقر باستيفاء ثمنه فقد أتلف عليهم، وقوله وقيل للمشتري أد
~~ثمنه مرة أخرى: أي على زعمك، وإلا بأن أقروا: أي الغرماء بدفع الثمن لا
~~يكون لهم مطالبة، وهذا الفرع مشكل من حيث أن البيع صحيح نافذ، فكيف يتخير
~~والحالة هذه بين نقض البيع أو تأدية الثمن. وقول محمد أشد إشكالا من حيث إن
~~الواجب في البيع الثمن دون القيمة، ويمكن تصويره على قول الإمام، وذلك بأن
~~يكون المشتري وارثا والبيع منه غير نافذ عنده، بل موقوف على إجازة الورثة،
~~فإذا لم يجيزوا ولم يردوا كان للمشتري الخيار. وحينئذ يخير بين الفسخ
~~وعدمه. فإذا قالت له الورثة إن شئت فادفع الثمن لنجيز البيع وإن شئت رد
~~علينا بخيارك صح، لكن يشكل عليه قول محمد، وأن القولين منسوبا للصالحين،
~~وهما يجيزان البيع من الوارث مطلقا، غير أنه يقال له في صورة المحاباة: أد
~~القيمة أو افسخ. تأمل. قوله: (ونحو ذلك) كأن يقر أنه قبض المبيع فاسدا منه
~~أو أنه رجع فيما وهبه له مريضا حموي ط. أو أنه استوفى ثمن ما باعه كما في
~~الهندية. قوله: (بقبض دينه) فيه إشارة إلى أن إقراره وديعة له كانت عنده
~~صحيح، وبه صرح في الأشباه ثم قال وينبغي أن يلحق بذلك الاقرار بالأمانات
~~كلها. قوله: (لا يصح لوقوعه لمولاه) ملكا في العبد والمكاتب إذا عجز وحقا
~~فيه إن لم يعجز نفسه.
# والحاصل: أنه لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دين من وارثه، ولا من كفيل
~~وارثه أو عبد وارثه، لان الاقرار لعبد الوارث إقرار لمولاه، وما أقر به
~~للمكاتب فيه حق لمولاه، لذلك قال في المنح: PageV02P297
# لأنه يقع لمولاه ملكا أو حقا ا ه‍. قوله: (ولو فعله) أي الاقرار بهذه
~~الأشياء للوارث. قوله: (ثم برئ) أي من مرضه. قوله: (لعدم مرض الموت) فلم
~~يتعلق به حق الورثة. قوله: (ولو مات المقر له) أي الوارث للمقر ثم المريض
~~المقر. قوله: (وورثة المقر له من ورثة المريض) صورته: أقر لابن ابنه ثم مات
~~ابن الابن ms1691 عن أبيه ثم مات المقر عن ذلك الابن فقط أو ابنين أحدهما والد
~~المقر له أو أقر لامرأته بدين فماتت ثم مات هو وترك منها وارثا. قوله: (جاز
~~إقراره) عند أبي يوسف آخرا ومحمد لخروجه عن كونه وارثا في الصورة الأولى،
~~وفي الصورة الثانية فلان العبرة لكون المقر له وارثا ولا وقت موت المقر،
~~وهي إذ ذاك ليست وارثة، لان الميت ليس بوارث، وهذا هو الذي يأتي قريبا عن
~~الصيرفية. قوله: (كإقراره لأجنبي) يعني لو كان المقر له أجنبيا ومات قبل
~~المقر وورثته ورثة المقر فإن إقراره جائز لأنه لم يقر لوارث حين أقر، أما
~~في الأجنبي فظاهر، وأما في الوارث الذي مات فإنه بموته قبل المقر خرج عن
~~كونه وارثا له. قال في المنح: ولو أقر لوارثه ثم مات المقر له ثم المريض
~~ووارث المقر له من ورثة المريض لم يجز إقراره عند أبي يوسف أولا، وقال
~~آخرا: يجوز وهو قول محمد. قوله: (وسيجئ) أي قريبا. قوله:
# (بوديعة مستهلكة) أي وهي معروفة لعدم التهمة، ولو كذبناه ومات وجب الضمان
~~من ماله لأنه مات مجهلا، وعليه بينة فلا فائدة في تكذيبه، ولو كانت الوديعة
~~غير معروفة لا يقبل إقراره باستهلاكها إلا أن يصدقه بقية الورثة كما في
~~التبيين، والأصوب أن يقول المصنف باستهلاكه الوديعة أي المعروفة بالبينة
~~بدل قوله بوديعة مستهلكة. قوله: (وصورته) لم يبين بهذه الصورة أن الوديعة
~~معروفة كما صرح به في الأشباه، وقد أوضح المسألة في الولوالجية فراجعها
~~وصورها في جامع الفصولين راقما.
# صورتها: أودع أباه ألف درهم في مرض الأب أو صحته عند الشهود فلما حضره
~~الموت أقر بإهلاكه صدق. إذ لو سكت ومات ولا يدري ما صنع كانت دينا في ماله،
~~فإذا أقر باستهلاكه فأولى، ولو أقر أولا بتلفها في يده فنكل عن اليمين ومات
~~لم يكن لوارثه في ماله شئ ا ه‍.
# والحاصل: أن مدار الاقرار هنا على استهلاك الوديعة المعروفة لا عليها،
~~ومنه تعلم أن قوله ومنها إقراره بالأمانات كلها مقيد بما هنا، ms1692 ثم فيه أيضا،
~~لو أقر المريض بقبض ثمن ما باعه لوارثه بأمره أو بولاية لم يصدق إذا أقر
~~بدين لوارثه إلا أن يدعي الهلاك لكونه دينا في تركته، فلو قال قبضت الثمن
~~وأتلفته يبرأ المشتري، ولو أدى لم يرجع، وكذا لا يصدق في قبض ثمن ما باع
~~لغيره من وارثه إلا أن يقول ضاع عندي أو دفعته إلى الآمر ا ه‍. واللام في
~~لوارثه ولغيره: لام العلة أو الملك لا التعدية، وقوله إلا أن يدعي الهلاك
~~لكونه دينا في تركته صوابه: لكونه ليس دينا في تركته، لان الوكيل أمين غير
~~ضمين، ويدل على ذلك أيضا قوله بعده إلا أن يقول ضاع عندي أو دفعته إلى
~~الآمر، لأنه لم يصر دينا في التركة لا لوارث ولا من جهة الوارث، وقوله قبضت
~~الثمن وأتلفته هو مثل إقراره لوارثه بوديعة استهلكها فتقيد المبايعة
~~بمعاينة الشهود، وحينئذ فإذا أدى ضمان ذلك للوارث لم يرجع على المشتري،
~~ويمكن رجوع ضمير أدى للمشتري، وإنما لا يرجع لأنه متبرع، وسيأتي في آخر
~~كتابته على الوصايا ما يخالفه، ولكن ما هنا أولى. PageV02P298
# وفي خزانة المفتين: باع عبدا من وارثه في صحته، ثم أقر باستيفاء الثمن في
~~المرض لا يصح.
# وفي الزيلعي: لو كانت الوديعة غير معروفة لا يقبل قوله استهلكتها إلا أن
~~يصدقه بقية الورثة. قوله:
# (والحاصل الخ) فيه مخالفة للأشباه، ونصها: وأما مجرد الاقرار للوراث فهو
~~موقوف على الإجازة، سواء كان بعين أو دين أو قبض منه أو أبرأه إلا في ثلاث:
~~لو أقر بإتلاف وديعته المعروفة، أو أقر بقبض ما كان عنده وديعة، أو بقبض ما
~~قبضه الوارث بالوكالة من مديونه. كذا في تلخيص الجامع. وينبغي أن يلحق
~~بالثانية إقراره بالأمانات كلها ولو مات الشركة أو العارية، والمعنى في
~~الكل أنه ليس يه إيثار البعض، فاغتنم هذا التحرير فإنه من مفردات هذا
~~الكتاب. اه‍.
# وقد ظن من لا خبرة له أن النفي من قبيل الاقرار وهو خطأ، وقال قبل هذا:
~~لو قال المريض مرض الموت لا ms1693 حق لي على فلان الوارث لم تسمع الدعوى عليه من
~~وارث آخر، وعلى هذا يقع كثيرا أن البنت في مرض موتها بأن الأمتعة الفلانية
~~ملك أبيها لا حق لها فيها، وقد أجبت فيها مرارا بالصحة لما في التتارخانية
~~من باب إقرار المريض: ادعى على رجل مالا وأثبته وأبرأه لا تجوز براءته إن
~~كان مديونا وكذا لو أبرأ الوارث لا يجوز سواء كان مديونا أو لا، ولو قال:
~~لم يكن لي على هذا المطلوب شئ ثم مات جاز إقراره في القضاء.
# وفي البزازية: قالت فيه ليس لي على زوجي مهر يبرأ عندنا، خلافا للشافعي،
~~وفيها قبله: قال فيه لم يكن لي عليه شئ ليس لورثته أن يدعوا عليه شيئا في
~~القضاء، وفي الديانة لا يجوز هذا الاقرار. وفي الجامع: أقر الابن فيه أنه
~~ليس له على والده شئ من تركة أمه صح، بخلاف ما لو أبرأه أو وهبه، وكذا لو
~~أقر بقبض ماله منه فهذا صريح فيما قلناه، ولا ينافيه ما في البزازية قولها
~~فيه لا مهر لي عليه أو لا شئ لي عليه أو لم يكن عليه مهر، قيل لا يصح، وقيل
~~يصح، والصحيح أنه لا يصح ا ه‍. لان هذا في خصوص المهر لظهور أنه على غالبا
~~وكلامنا في غير المهر، ولا ينافيه ما ذكره البزازي أيضا: ادعى عليه ديونا
~~ومالا ووديعة فصالح الطالب على يسير سرا وأقر الطالب في العلانية أنه لم
~~يكن له على المدعى عليه شئ، وكان ذلك في مرض المدعي ثم مات فبرهن الوارث
~~أنه كان لمورثي عليه أموال كثيرة، وإنما قصد حرماننا لا تسمع، وإن كان
~~المدعى عليه وارث المدعي وجرى ما ذكرنا فبرهن بقية الورثة على أنا أبانا
~~قصد حرماننا بهذا الاقرار تسمع ا ه‍. لكونه متهما في هذا الاقرار لتقدم
~~الدعوى عليه والصلح معه على يسير والكلام عند عدم قرينة على التهمة ا ه‍
~~كلام الأشباه.
# فقول الشارح منها إقراره الخ وقوله ومنه هذا الشئ الخ إنما هما بحثان لا
~~منقولان، فتحريره ms1694 في غير محله لان المراد بالأمانة قبضها منه لا أنها له،
~~وقدسها أيضا في الأخير لأنه من الاقرار بالعين للوارث، وقدم هو عدم صحة
~~ذلك، وقياسه على قول المورث لم يكن لي على الوارث دين قبل ثبوته قياس مع
~~الفارق، لان العين غير الدين وهو لا يصح، ويأتي قريبا تأييد الموافقة لما
~~فهمته عن الخير الرملي والحموي والحامدي، ولله تعالى الحمد والمنة، وقدمنا
~~ما يفيد ذلك مع بعض النقول المذكورة. قوله: (منها إقراره بالأمانات كلها)
~~أي بقبض الأمانات التي عند وارثه، لا بأن هذه العين لوارثه فإنه لا يصح كما
~~صرح به الشارح قريبا، وصرح به في الأشباه، وهذا مراد صاحب الأشباه بقوله:
~~وينبغي أن يلحق بالثانية إقراره بالأمانات كلها، فتنبه لهذا فإنا رأينا من
~~يخطئ فيه ويقول: إن PageV02P299
# إقراره لوارثه بها جائز مطلقا، مع أن النقول مصرحة بأن إقراره له بالعين
~~كالدين كما قدمناه عن الرملي. ومن هذا يظهر لك ما في بقية كلام الشارح، وهو
~~متابع فيه للأشباه مخالفا للمنقول، وخالفه فيه العلماء الفحول كما قدمناه.
# وفي الفتاوى الإسماعيلية: سئل فيمن أقر في مرضه أن لا حق له في الأسباب
~~والأمتعة المعلومة مع بنته المعلومة وأنها تستحق ذلك دونه من وجه شرعي، فهل
~~إذا كانت الأعيان المرقومة في يده وملكه فيها ظاهر ومات في ذلك المرض
~~فالاقرار بها للورثة باطل؟.
# الجواب: نعم على ما اعتمده المحققون، ولو مصدرا بالنفي خلافا للأشباه وقد
~~أنكروا عليه ا ه‍.
# ونقه السائحاني في مجموعه ورد على الأشباه والشارح في هاشم نسخته.
# وفي الحامدية: سئل في مرض الموت أقر فيه أنه لا يستحق عند زوجته هند حقا
~~وأبرأ ذمتها عن كل حق شرعي ومات عنها وعن ورثة غيرها وله تحت يدها أعيان
~~وله بذمتها دين والورثة لم يجيزوا الاقرار، فهل يكون غير صحيح.
# الجواب: يكون الاقرار غير صحيح والحالة هذه، والله تعالى أعلم ا ه‍.
# أقول: لكن يجب تقييد عدم الصحة بما إذا كان ملكه فيها معلوما أيضا ليكون
~~ذلك قرينة على قصد ms1695 الاضرار بباقي الورثة لئلا يتنافى كلامهم. تأمل. قوله:
~~(ومنها النفي) فيه أنه ليس بإقرار للوارث كما صوبه في الأشباه قوله: (كلا
~~حق لي) هذا صحيح في الدين لا في العين كما مر. قوله: (وهي الحيلة) أي في
~~قوله: لا حق لي قبل أمي وأبي: يعني إذا علم أنه لا حق له قبلهما وخاف أن
~~يتعلل عليهما أحد من الورثة أو يدعي عليهما بشئ، أما لو كان له حق فلا يحل
~~له إضرار باقي الورثة، فليتق الله من كان خارجا من الدنيا مقبلا على
~~الآخرة. قوله: (ومنه) الأولى ومنه كما قال في سابقه إلا أن يقال: إنه عائد
~~إلى النفي: أي ومن النفي السابق هذا الخ. قوله: (هذا) غير صحيح كما علمته
~~مما مر لأنه مخالف لعامة المعتبرات. قوله: (وهذا حيث لا قرينة) لم يذكر ذلك
~~في الأشباه أصلا، وحيث كان هذا إقرارا بعين لوارث وأنه لا يصح فلا حاجة إلى
~~هذا التقييد. قوله: (فليحفظ فإنه مهم) الحاصل أن الشارح رحمه الله تعالى
~~تابع صاحب الأشباه، وقد علمت أنه مخالف للمنقول، واستنبط من كلامه أشياء
~~مخالفة أيضا، وقد ظهر لك بما قدمناه حقيقة الحال بعون الملك المتعال.
# تتمة: قال في البحر في متفرقات القضاء: ليس لي على فلان شئ ثم ادعى عليه
~~مالا وأراد تحليفه لم يحلف، وعند أبي يوسف يحلف، وسيأتي في مسائل شتى آخر
~~الكتاب أن الفتوى على قول أبي يوسف، واختاره أئمة خوارزم، لكن اختلفوا فيما
~~إذا ادعاه وارث المقر على قولين، ولم يرجح في البزازية منهما شيئا. وقال
~~الصدر الشهيد: الرأي في التحليف إلى القاضي، وفسره في فتح القدير بأنه
~~يجتهد في خصوص الوقائع، فإن غلب على ظنه أنه لم يقبض حين أقر يحلف له
~~الخصم، ومن لم يغلب على ظنه ذلك لا يحلفه، وهذا إنما هو في المتفرس في
~~الأخصام ا ه‍.
# قلت: وهذا مؤيد لما بحثناه، والحمد لله. PageV02P300
# قال في التتارخانية عن الخلاصة: رجل قال استوفيت جميع مالي على الناس من
~~الدين لا يصح إقراره، ms1696 وكذا لو قال أبرأت جميع غرمائي لا يصح، إلا أن يقول
~~قبيلة فلان وهم يحصون فحينئذ يصح إقراره ويبرأ. وفي التتارخانية أيضا عن
~~واقعات الناطفي: أشهدت المرأة شهودا على نفسها لابنها أو لأخيها تريد بذلك
~~إضرار الزوج، أو أشهد الرجل شهودا على نفسه بمال لبعض الأولاد يريد به
~~إضرار باقي الأولاد والشهود يعلمون ذلك وسعهم أن لا يؤدوا الشهادة إلى آخر
~~ما ذكره العلامة البيري، وينبغي على قياس ذلك أن يقال: إذا كان للقاضي علم
~~بذلك لا يسعه الحكم. كذا في حاشية أبي السعود على الأشباه والنظائر. قوله:
~~(يؤمر في الحال بتسليمه) لاحتمال صحة هذا الاقرار بصحته من هذا المرض.
~~قوله: (يرده) أي إن كان له وارث غيره ولم يصدقه. قوله: (تصرفات المريض
~~نافذة) لما تقدم احتمال صحته، ويظهر لي أن يتفرع على هذا ما في الخانية،
~~وهو لو أقر لوارثه بعبد فقال ليس لي لكنه لفلان الأجنبي فصدقه ثم مات
~~المريض فالعبد للأجنبي ويضمن الوارث قيمته وتكون بينه وبين سائر الورثة.
~~قوله: (وإنما ينتفض) أي التصرف المأخوذ من التصرفات، وهذا في تصرف ينقض،
~~أما ما لا ينقض كالنكاح فالامر فيه ظاهر، وفي نسخة بالتاء. قوله: (بعد
~~الموت) محله ما إذا تصرف لوارث، وأما إذا كان لغير وارث: فإن كان تبرعا أو
~~محاباة ينفذ من الثلث، وإلا فصحيح كالنكاح.
# قوله: (والعبرة لكونه وارثا الخ) قال الزيلعي: اعلم أن الاقرار لا يخلو
~~إما أن يكون المقر له وارثا وقت الاقرار دون الموت، أو كان وارثا فيهما،
~~وإن لم يكن وارثا فيما بينهما أو لم يكن وارثا وقت الاقرار وصار وارثا وقت
~~الموت، فإن كان وارثا وقت الاقرار دون وقت الموت بأن أقر لأخيه مثلا ثم ولد
~~له ولد يصح الاقرار، لعدم كونه وارثا وقت الموت، وإن كان وارثا فيهما لا
~~فيما بينهما بأن لامرأته ثم أبانها وانقضت عدتها ثم تزوجها أو والى (1)
~~رجلا فأقر له ثم فسخ الموالاة ثم عقدها ثانيا لا يجوز الاقرار عند أبي
~~يوسف، لان المقر متهم بالطلاق، ms1697 وفسخ الموالاة ثم عقدها ثانيا، وعند محمد
~~يجوز، لان شرط امتناع الاقرار أن يبقى وارثا إلى الموت بذلك السبب ولم يبق،
~~ولأنه لما صار أجنبيا تعذر الاقرار كما لو أنشأه في ذلك الوقت، ألا ترى أنه
~~لو لم يعقد ثانيا كان جائزا فكذا إذا عقد، وإن لم يكن وارثا وقت الاقرار ثم
~~صار وارثا وقت الموت ينظر: فإن صار وارثا بسبب كان قائما وقت الاقرار بأن
~~أقر لأخيه وله ابن مات الابن قبل الأب لا يصح إقراره، فإن صار وارثا بسبب
~~جديد كالتزوج وعقد الموالاة جاز. وقال زفر: لا يجوز لان الاقرار حصل للوارث
~~وقت العقد فصار كما إذا صار وارثا بالنسب ولنا أن الاقرار حين حصل للأجنبي
~~لا للوارث فينفذ ولزم فلا يبطل، بخلاف الهبة لأنها وصية ولهذا من الثلث،
~~فيعتبر وقت الموت، بخلاف ما إذا صار وارثا بالنسب بأن أقر مسلم مريض لأخيه
~~الكافر، ثم أسلم قبل موته أو كان محجوبا بالابن ثم مات الابن، حيث لا يجوز
~~الاقرار له لان سبب الإرث كان قائما وقت الاقرار، ولو أقر لوارثه ثم مات
~~المقر له ثم المريض ووارث المقر له من ورثة المريض لم يجز إقراره عند أبي
~~يوسف أولا، لان إقراره حصل للوارث ابتداء وانتهاء. وقال آخرا: يجوز وهو قول
# PageV02P301
# محمد، لأنه بالموت قبل موت المريض خرج من أن يكون وارثا، وكذلك لو أقر
~~لأجنبي ثم مات المقر له ثم المريض وورثة المقر له من ورثة المقر، لان
~~إقراره كان للأجنبي فيتم به ثم لا يبطل بموته ا ه‍. قوله:
# (لعدم إرثه) أي وقت الموت. قوله: (فيجوز) يعني لو أقر لأجنبي في مرض موته
~~وكان المقر مجهول النسب وعقد الموالاة معه فلما مات وارثا بعقد الموالاة،
~~فلا يبطل إقراره له لان الإرث إنما كان بسبب حادث بعد الاقرار، فيبقى
~~الاقرار لكن لا تظهر له ثمرة لان مولى الموالاة لا يرث مع وارث قريب أو
~~بعيد، وإنما يتوقف لحق الوارث ولا وارث معه، إذ لو كان معه وارث لم ms1698 يستحق
~~الميراث فلا يكون وارثا وربما يظهر ثمرته مع أحد الزوجين، فإن الاقرار ينفذ
~~في حق الزوج المقر لما تقرر، وكذا إن صح عقد الولاء مع اثنين بعد أن أقر
~~لأحدهما فليراجع هذا الأخير. قوله: (لان إرثه بسبب قديم) أي قائم وقت
~~الاقرار، ولم أقر لوارثه وقت إقراره ووقت موته وخرج من أن يكون وارثا فيما
~~بين ذلك بطل إقراره عند أبي يوسف لا عند محمد. نور العين عن قاضيخان.
# أقول: وإيضاحه أنه لو أقر لمن كان وارثا وقت الاقرار ثم خرج عن ذلك بعده
~~ثم صار وارثا عند الموت فالأولى أو يقول: فلو أقر لمن هو وارث وقت الخ.
# وفي جامع الفصولين: أقر لابنه وهو قن ثم عتق فمات الأب جاز، لان الاقرار
~~للمولى لا للقن، بخلاف الوصية لابنه وهو قن ثم عتق فإنها تبطل لأنها حينئذ
~~للابن ا ه‍. وبيانه في المنح. وانظر ما حرره سيدي الوالد رحمه الله تعالى
~~في الوصايا. قوله: (بخلاف الهبة) الظاهر أنه لا بد من القبض في الهبة، وإلا
~~فلا اعتبار لها. قوله: (فلا تصح) يعني لو وهب لها شيئا أو أوصى لها ثم
~~تزوجها فإنهما يبطلان اتفاقا. قوله: (لان الوصية تمليك بعد الموت وهي حينئذ
~~وارثة) تعليل لقوله والوصية لها ثم تزوجها، كذا الهبة لها في مرضه، لان
~~الهبة في مرض الموت وصية. قوله: (أقر فيه الخ) يفيد أنها لو كانت حية وارثة
~~لم يصح.
# قال في الخانية: لا يصح إقرار مريض مات فيه بقبض دينه من وارثه ولا من
~~كفيل وارثه ولو كفل في صحته. وكذا لو أقر بقبضه من أجنبي تبرع عن وارثه.
# وكل رجلا ببيع شئ معين فباعه من وارث موكله وأقر بقبض المثن من وارثه أو
~~أقر أن وكيله قبض الثمن ودفعه إليه لا يصدق، وإن كان المريض هو الوكيل
~~وموكله صحيح فأقر الوكيل أنه قبض الثمن من المشتري وجحد الموكل صدق الوكيل،
~~ولو كان المشتري وارث الوكيل والموكل والوكيل مريضان فأقر الوكيل بقبض
~~الثمن لا يصدق إذ ms1699 مرضه يكفي لبطلان إقراره لوارثه بالقبض فمرضهما أولى.
# مريض عليه دين محيط فأقر بقبض وديعة أو عارية أو مضاربة كانت له عند
~~وارثه صح إقراره، PageV02P302
# لان الوارث لو ادعى رد الأمانة إلى مورثه المريض وكذبه المورث يقبل قول
~~الوارث ا ه‍. من نور العين قبيل كتاب الوصية.
# فرع: باع فيه من أجنبي عبدا وباعه الأجنبي من وارثه أو وهبه منه صح إن
~~كان بعد القبض، لان الوارث ملك العبد من الأجنبي لا من مورثه. بزازية.
~~قوله: (وترك منها وارثا) الظاهر أن قول المؤلف منها اتفاقي، ويحمل كلام
~~المصنف على أنه ترك وارثا منكرا ما أقر به. قوله: (ولو أقر فيه لوارثه
~~ولأجنبي بدين لم يصح) أي للوارث ولا للأجنبي. قوله: (خلافا لمحمد) فإنه
~~يجيزه في حق الأجنبي ويبطل منه ما أصاب الوارث، وهذا مستدرك بقوله سابقا أو
~~مع أجنبي بدين أو عين أطلقه هنا، وقيد الخلاف في الوصايا بما إذا أنكر
~~أحدهما الشركة مع الآخر فيصح في حصة الأجنبي عند محمد خلافا لهما، أما إذا
~~تصادقا فلا يصح اتفاقا، ومثله في التمرتاشية والمجمع له أن اقراره للوارث
~~لم يصح فلم تثبت الشركة، فتصح للأجنبي كما لو أوصى لوارثه ولأجنبي، وكما لو
~~أقر لأخيه في مرض موته لا وارث له غيره ثم ولد له ابن ينفذ إقراره لأخيه.
~~كذا هنا. ولهما، أنه أقر بمال موصوف بصفة فإذا بطلت الصفة يبطل الأصل كما
~~لو تصادقا كما في شرح المنظومة.
# فرع: في التتارخانية عن السراجية: ولو قال مشترك أو شركة في هذه الدار
~~فهذا إقرار بالنصف، وفي العتابية: ومطلق الشركة بالنصف عند أبي يوسف، وعند
~~محمد ما يفسره المقر. ولو قال لي الثلثان موصولا صدق، وكذا قوله بيني وبينه
~~أولى وله. ا ه‍. نهج النجاة. قوله: (عمادية) وعبارتها كما في المنح حيث
~~قال: ولو أقر المريض لوارثه ولأجنبي بدين فإقراره باطل تصادقا في الشركة أو
~~تكاذبا.
# وقال محمد: إقراره للأجنبي بقدر نصيبه جائز إذا تكاذبا في الشركة وأنكر
~~الأجنبي الشركة، وهي معروفة في ms1700 الجامعين. وذكر شيخ الاسلام المعروف بخواهر
~~زاده: إذا كذب الوارث المقر في الشركة وصدقه في الأجنبي لم يذكر محمد هذا
~~الفصل، ويجوز أن يقال: إنه على الاختلاف، ولكن للصحيح أن يقال: إنه لا يجوز
~~على قول محمد كما هو مذهبهما. هذه الجملة في فتاوى القاضي ظهير ا ه‍. ما في
~~الفصول. وبه وبما ذكرناه عن شرح المنظومة يعلم ما في كلام الشارح فتأمله،
~~وقدمنا نظيره فلا تنسه.
# قوله: (وإن أقر لأجنبي مجهول نسبه الخ) وهو من لا يعلم له أب في بلده على
~~ما ذكر في شرح تلخيص الجامع لأكمل الدين، والظاهر أن المراد به بلد هو فيه
~~كما في القنية لا مسقط رأسه كما ذكر البعض، واختار المقدسي وبعض أرباب
~~الحواشي بأنه هو الظاهر، لان المغربي إذا انتقل إلى الشرق فوقع عليه حادثة
~~يلزمه أن يفتش على نسبه في المغرب، وفيه من الحرج ما لا يخفى فليحفظ هذا،
~~ذكره في الحواشي اليعقوبية. وإلى القولين أشار الشارح فيما يأتي، وقيد
~~بمجهول النسب لان معروفه يمتنع ثبوته من غيره. قوله: (وصدقة) أي إذا كان
~~يولد مثله لمثله لئلا يكون مكذبا في الظاهر. ذكره الشمني قوله:
# (وهو من أهل التصديق) بأن كان يعبر عن نفسه، أما إذا لم يكن يعبر عن نفسه
~~لم يحتج إلى التصديق كما سيذكره الشارح. قوله: (لما مر) من أنه إقرار لوارث
~~عند الموت بسبب قديم كان عند الاقرار، ولو أقر PageV02P303
# المريض المسلم بدين لابنه النصراني أو العبد فأسلم أو أعتق قبل موته
~~فالاقرار باطل، لان سبب التهمة بينهما كان قائما حين الاقرار، وهو القرابة
~~المانعة للإرث، ولو في ثاني الحال وليس هذا كالذي أقر لامرأة ثم تزوجها،
~~والوجه ظاهر كما في غاية البيان نقلا عن وصايا الجامع الصغير.
# وذكر فخر الدين قاضيخان في شرحه خلاف زفر في الاقرار لابنه وهو نصراني أو
~~عبد الخ فقال: إن الاقرار صحيح عند زفر لأنه وقت الاقرار لم يكن وارثا ا
~~ه‍.
# أقول: يظهر من هذا أن مذهبه مضطرب، لان هذا ms1701 التعليل يقتضي صحة إقراره في
~~المسألة المارة بصحة إقراره لأجنبية ثم تزوجها مع أن مذهبه عدم الصحة كهذه
~~المسألة. تدبر. قوله: (ولو لم يثبت) الأنسب في التعبير أن يقول، فلو عرف أو
~~كذبه لا يثبت نسبه، ويكون ذلك مفهوم قوله مجهول نسبه وقوله وصدقه كما علمت
~~فتدبر. قوله: (لعدم ثبوت النسب) تكرار لا فائدة فيه. قوله:
# (ولو أقر لمن طلقها) أي في مرضه. قوله: (يعني بائنا) أي الثلاث ليس بقيد
~~لان البائن يمنعها من الإرث، ولو واحدة حيث كان بطلبها أو في الصحة فالشرط
~~البينونة ولو صغيرة، أما الرحمية فهي زوجة، وإن كانت ممن لا ترث بأن كانت
~~ذمية صح إقراره لها من جميع المال ووصيته من الثلث.
# حدادي. وإن طلقها بلا سؤالها فلها الميراث بالغا ما بلغ، ولا يصح الاقرار
~~لها لأنها وارثة إذا هو فار.
# قوله: (فلها الأقل من الإرث والدين) لقيام التهمة ببقاء العدة لاحتمال
~~تواطئها معه على الطلاق ليقر لها بالدين الزائد على فرضها فعوملت بالأقل
~~دفعا لقصدها السئ بإضرار الورثة، وباب الاقرار كان منسدا لبقاء الزوجية،
~~فربما أقدم على الطلاق ليصح إقراره لها زيادة على إرثها ولا تهمة في أقلهما
~~فيثبت. قوله: (في أعيان التركة) ولو كان إرثا لشاركت فيها، والمسألة تقدمت
~~في آخر إقرار المريض بأوفى مما هنا فراجعها إن شئت.
# فرع: إقراره لها، أي للزوجة بمهرها إلى قدر مثله صحيح لعدم التهمة فيه،
~~وإن بعد الدخول فيه قال الامام ظهير الدين، وقد جرت العادة بمنع نفسها قبل
~~قبضها مقدار من المهر فلا يحكم بذلك القدر إذا لم تعترف هي بالقبض، والصحيح
~~أنه يصدق إلى تمام مهر مثلها وإن كان الظاهر أنها استوفت شيئا بزازية.
# وفيها: أقر فيه لامرأته التي ماتت عن ولد منه بقدر مهر مثلها وله ورثة
~~أخرى لم يصدقوه في ذلك، قال الامام ظهير الدين: لا يصح إقراره، ولا يناقض
~~هذا ما تقدم لان الغالب هنا بعد موتها استيفاء ورثتها أو وصيها المهر بخلاف
~~الأول. ا ه‍. قوله: (فإذا مضت العدة) ms1702 أي سواء كان الاقرار قبل مضيها أو
~~بعده، والظاهر أن مثله ما لو أقر لها وهي زوجته في مرض موته ثم طلقها
~~وانقضت العدة ثم ماتت. قوله: (وإن أقر لغلام) لا يخفى أن قوله سابقا وإن
~~أقر لأجنبي الخ مندرج في هذه شرنبلالية. PageV02P304
# قال السيد الحموي: وكان الأولى تقديم هذه المسألة على قوله وإن أقر
~~لأجنبي ثم أقر ببنوته لان الشروط الثلاثة هنا معتبرة هناك أيضا ا ه‍. قوله:
~~(أو في بلد هو فيها) حكاية قول آخر كما قدمناهما قريبا.
# قال العلامة الرحمتي: إذا كان مجهول النسب في أحد المكانين: أي بلده أو
~~بلد هو فيها يقضي بصحة الدعوى، لكن مجهول النسب في موضع الدعوى إذا قضى
~~بثبوت نسبه من المدعي ثم جاءت بينة من مولده بأنه معلوم النسب من غير
~~المدعي تبطل بها تلك الدعوى، أما لو كان مجهول النسب في مولده فلا تنقض
~~الدعوى بعد ثبوتها. قوله: (بحث يولد مثله لمثله) أي مثل هذا الغلام لمثل
~~هذا المريض بأن يكون الرجل أكبر منه باثنتي عشرة سنة ونصف، والمرأة أكبر
~~منه بتسع سنين ونصف كما في المضمرات، والمراد بالغلام الولد فيشمل البنت.
~~قوله: (إنه ابنه) أي بلا واسطة، حتى لو أقر لشخص أنه ابن ابنه لم يثبت نسبه
~~وكان حكمه حكم ما لو أقر بأخ كما في البرجندي، وسيأتي. قوله:
# (وصدقه) أي المقر الغلام. قوله: (وإلا لم يحتج لتصديقه) لأنه في يد غيره
~~فينزل منزلة البهيمة فلم يعتبر تصديقه، بخلاف المميز لأنه في يد نفسه، وعند
~~الأئمة الثلاثة بلا تصديقه لو كان غير مكلف.
# قوله: (وحينئذ) ينبغي حذفها فإنه بذكرها بقي الشرط بلا جواب ح. قوله:
~~(ولو المقر مريضا) لا حاجة إليه بعد كون الباب باب إقرار المريض. قوله:
~~(شارك الغلام الورثة) لأنه من ضرورات ثبوت النسب. زيلعي. ثم لا يصح الرجوع،
~~لان النسب بعد ثبوته لا يقبل الابطال، بخلاف الرجوع عن الاقرار لنسب نحو
~~الأخ، فإنه يصح لعدم ثبوته لأنه كالوصية وإن صدقه المقر له كما في البدائع، ms1703
~~لكن يأتي في كلام الشارح عن المصنف قريبا بالتصديق يثبت فلا ينفع الرجوع
~~الخ ويأتي الكلام عليه.
# قوله: (فإن انتفت هذه الشروط) أي أحدها بأن علم نسبه أو لم يولد مثله
~~لمثله، أو لم يصدقه الغلام فيصير مكذبا فلا يثبت النسب، لكنه يؤاخذ المقر
~~من حيث استحقاق المال كما قال. قوله: (يؤاخذ المقر من حيث استحقاق المال)
~~أي ولا يثبت النسب لما علمت، وكونه يؤاخذ المقر من حيث استحقاق المال لا
~~يظهر هنا، لان هذا في مجرد الاقرار بالنسب لا الاقرار بالمال أيضا.
# وإنما يظهر ذلك في المسألة السابقة، وهي ما إذا أقر لأجنبي ثم ادعى
~~بنوته، فإنه إذا لم توجد هذه الشروط لزمه المال، وإن كان النسب لا يثبت،
~~ولا يراد بالمال ما يلزمه من النفقة والحضانة والإرث كما يأتي لما فيه من
~~تحميل النسب على الغير، فإنه إذا انتفى هنا التصديق كيف يرثه أو تجب عليه
~~نفقته؟ وكذا إذا كان لا يولد مثله لمثله أو كان معلوم النسب، وما يأتي محله
~~إذا وجدت الشروط اللائقة ولم يصدق المقر عليه: أي وقد أقر له مع ذلك بمال
~~فإن النسب لا يثبت، لان فيه تحميلا على الغير، ولكنه يصح إقراره بالمال كما
~~لو أقر بأخوة غيره فما في يده من مال أبيه كان للمقر له نصفه، وظاهره أنه
~~يقدم على دين الصحة فيكون مخالفا لما مر أن ما أقر به في المرض مؤخر عنه
~~على أن المؤاخذة حينئذ ليست للمقر بل للورثة حيث يشاركهم في الإرث، ومع هذا
~~فإن كان الحكم كذلك فلا بل له من نقل صريح حتى يقبل.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى، وقد راجعت عدة كتب فلم أجده، ولعله
~~لهذا أمر الشارح PageV02P305
# بالتحرير، فتأمل. قوله: (كما مر عن الينابيع) الذي قدمه الشرنبلالي عن
~~الينابيع في المسألة السابقة نصه: ولو كذبه أو كان معروف النسب من غيره
~~لزمه ما أقر به ولا يثبت النسب ا ه‍. وعبارة الشارح ركيكة، فلو قال: فلو
~~انتفى أحد هذه الشروط وقد ms1704 أقر له بمال يؤاخذ به المقر لكان أوضح، لان
~~المانع من صحة الاقرار ثبوت النسب فحيث لم يثبت لزم المقر به، وهذا هو
~~تحرير المقام ط. قوله: (فيحرر عنه الفتوى) قال الحلبي: لم يظهر لي المخالفة
~~الموجبة للتحرير، فتأمل. قوله: (والرجل صح إقراره) في بعض النسخ هكذا
~~بزيادة لفظ الرجل لإفادة أن الاقرار بالمذكورات ليس قاصر على المريض.
~~فقوله:
# (بعد أي المريض) تفسير مضر ولا حاجة إليه بعد تقدم مرجعه إلا أن يجعل
~~مرفوعا تقييد الرجل، وهو تقييد مضر أيضا كما في ط. لكن الأولى كما في بعض
~~النسخ المحذوف منها لفظ الرجل أن يقال: قيد بالمريض ليعلم: أي الصحيح كذلك
~~بالأولى، وأنما قيده به لان الكلام في إقرار المريض. قوله:
# (بالولد والوالدين) لأنه إقرار على نفسه وليس فيه حمل النسب على الغير
~~وأعاد صحة الاقرار بالولد لذكر جملة ما يصح في جانب الرجل، وأفاد بالصراحة
~~الاقرار كما يأتي قريبا اعتماد الشارح له تبعا للمصنف.
# قال في العناية: وهو رواية تحفة الفقهاء وشرح الفرائض للامام سراج الدين،
~~والمذكور في المبسوط والايضاح والجامع الصغير للمحبوبي: أن إقرار الرجل يصح
~~بأربعة بالابن والأب والمرأة ومولى العتاقة. ا ه‍. ومن الظاهر أن الابن ليس
~~بقيد مخرج صحة الاقرار بالبنت ا ه‍. قوله: (وإن عليا) أي الوالدان، ولا
~~يرجع الضمير إلى الوالدين والابن لأنه لا يقال فيه وإن علا، وعبارة البرهان
~~يصح إقراره بالولد والوالدين: يعني الأصل وإن علا ا ه‍. ولا غبار عليها.
~~قوله: (وفيه نظر) وجهه ظاهر فهو كإقراره ببنت ابن.
# قال في جامع الفصولين: أقر ببنت فلها النصف والباقي للعصبة إذ إقراره
~~ببنت جائز لا ببنت الابن ا ه‍. وما ذاك إلا لان فيه تحميل النسب على الابن،
~~فتدبر ط. قوله: (لا يصح) سيأتي التصريح به في المتن وهو مؤيد أيضا لكلام
~~المقدسي. قوله: (بالشروط الثلاثة المتقدمة في الابن) لم يذكرها اتكالا على
~~ما تقدم، إلا أن في دعواه هذا أبي يشترط أن يكون المقر مجهول النسب، وأن
~~يولد مثل المقر ms1705 لمثل المقر له. قوله: (بشرط خلوها الخ) ينبغي أن يزاد وأن
~~لا تكون مجوسية أو وثنية، ولم أر من صرح به حموي. وفي حاشية سري الدين على
~~الزيلعي. قوله: (والزوجة: أي بشرط أن تكون الزوجة صالحة لذلك ا ه‍) كافي.
~~وأدخل في ذلك ما إذا كانت حرمتها بالرضاع. قوله: (مثلا) أشار به إلى أن
~~الأخت ليست بقيد بل مثلها كل امرأة لا يحل جمعها معها في عقد كخالتها
~~وعمتها. قوله: (وأربع سواها) أي وكذلك لو كان معه أربعة سواها أو معه حرة
~~وأقر بنكاح الأمة.
# قال المصنف في منحه: وقد أخل بهذه القيود صاحب الكنز والوقاية، وكذلك مما
~~لا ينبغي الاخلال به ا ه‍. PageV02P306
# قال العلامة الرملي: أقول: أيتوهم متوهم صحة الاقرار بالزوجة مع وجود زوج
~~وعدته أو أختها أو أربع سواها فلا أدري لهذا مثلا إلا ما اعترض به بعض جهلة
~~الأروام على قول الكنز في الماء الجاري، وهو ما يذهب بتبنه حيث قال: الجمل
~~يذهب بأتبان، فتأمل وأنصف. قوله: (وصح بالمولى من جهة العتاقة) سواء كان
~~أعلى أو أسفل بأن كان معتقا أو معتقا، فإن الاقرار لكل واحد صحيح إذا صدقه
~~المقر له وقوله من جهة العتاقة: أي وكذا من جهة الموالاة إن كان الأول قد
~~عقل عنه. قوله:
# (إن لم يكن ولاؤه ثابتا من جهة غيره) قال المصنف في المنح: وهذا قيد لا
~~بد منه، وقد أخل به في الكنز والوقاية أيضا، لان موجب إقراره يثبت بينهما
~~بتصادقهما من غير إضرار بأحد فينفذ ا ه‍.
# قال الخير الرملي أقول: إذا كان ولاؤه ثابتا من جهة غيره لا يصح إقرار
~~الصحيح به فكيف يصح إقرار المريض به؟ والكلام إنما هو في مسائل يخالف
~~المريض الصحيح فيها فما الحاجة إلى ذكر ما لا حاجة إلى ذكره لعدم خطوره
~~ببال من له بال، وهذا الاستدراك كالذي قبله ففي ذكره خلل لا في تركه،
~~فليتأمل ا ه‍. قوله: (أي غير المقر) صوابه المقر له وكأنها سقطت من قلم
~~الناسخ، وذلك لان ms1706 موجب الاقرار يثبت بتصادقهما، وليس فيه تحميل النسب على
~~الغير.
# والحاصل: أن الولاء كالنسب وثبوت النسب من الغير يمنع صحة الاقرار، فكذا
~~الولاء. قوله:
# (من صحة الاقرار بالام) في جانب الرجل والمرأة. قوله: (لان النسب للآباء
~~لا للأمهات) فيه أنه لا ينكر انتساب الولد إلى أمه، وإنما معناه أنه ينظر
~~في النسب والدعوة للأب.
# قال الحموي: وفي حواشي شيخ الاسلام الحفيد على صدر الشريعة: هذا أي ما
~~ذكر من صحة إقرار الرجل بالولد والوالدين والزوجة والمولى وما ذكر من صحة
~~إقرارها بالوالدين والزوج والمولى موافق لتقدير الهداية والكافي وتحفة
~~الفقهاء، لكنه مخالف لعامة الروايات على ما في النهاية، ولتقرير الخلاصة
~~والمحيط وقاضيخان حيث صرحوا بأنه لا يجوز إقرار الرجل بوارث مع ذي قرابة
~~معروفة إلا بأربعة: الابن والأب والزوجة والمولى، ففيما وراء الأربعة كالأم
~~مثلا لا ترث مع الوارث المعروف، أما الاقرار فصحيح في نفسه حتى يقدم المقر
~~له على بيت المال إذا لم يبق وارث معروف. تأمل. ا ه‍ ط.
# قوله: (وفيه حمل الزوجية على الغير) المضر تحميل النسب على الغير لا
~~الزوجية على أن المقر يعامل بإقراره من جهة الإرث، وإن كان إقراره لا يسري
~~على الزوج ط. قوله: (ولكن الحق الخ) الظاهر من نقل الحفيد أنهما قولان.
~~قوله: (بجامع الأصالة) وهو في الأب معلول بأن الانتساب إليه كما قدمه من
~~التعليل على ما فيه، ولا يظهر ذلك في حق الام، وليست العلة الأصالة وإلا
~~لثبت النسب في الآباء الأعلين، وقد تقدم عن الزيلعي خلافه. قوله: (وكذا صح)
~~أي إقرارها. قوله: (ولو قابلة) أشار به إلى أن القابلة ليست بقيد، ومن قيد
~~به فباعتبار العادة من حضورها وقت الولادة. أفاده الرحمتي. وأفاد
~~PageV02P307
# بمقابلته بقوله بعده أو صدقها الزوج أن هذا حيث جحد الزوج وادعته منه،
~~وأفاد أنها ذات زوج، بخلاف المعتدة كما صرح به الشارح، أما إذا لم تكن ذات
~~زوج ولا معتدة أو كان لها زوج وادعت أن الولد من غيره فلا حاجة إلى أمر
~~زائد على ms1707 إقرارها، صرح بذلك كله ابن الكمال وسيأتي، فقد علم أن قوله إن
~~شهدت الخ محله عند التجاحد، وأفاد كلامه أنه إذا لم يوجد شرط صحة الاقرار
~~لا يعمل به في حقه أيضا.
# وفي الشلبي عن الاتقاني: ولا يجوز إقرار المرأة بالولد وإن صدقها،
~~ولكنهما يتوارثان إن لم يكن لهما وارث معروف، لأنه اعتبر إقرارها في حقها،
~~ولا يقضي بالنسب، لأنه لا يثبت بدون الحجة وهو شهادة القابلة، فإن شهدت لها
~~امرأة على ذلك وقد صدقها الولد ثبت نسبه منها، وكذلك إذا لم تشهد لها امرأة
~~وقد صدقها زوجها ثبت النسب منهما، لان النسب يثبت بتصادقهما لأنه لا يتعدى
~~إلى غيرهما، كذا في شرح الكافي ا ه‍. فليتأمل. وهذا يفيد أن شهادة القابلة
~~مثلا لثبوت النسب إذا أنكر ولادتها. فقوله: (بتعيين الولد) إنما يكون هذا
~~إذا تصادقا على الولادة، واختلفا في التعيين. وعبارة غاية البيان عن شرح
~~الأقطع: فتثبت الولادة بشهادتها، ويلتحق النسب في الفراش. ا ه‍. والظاهر أن
~~ما أفاده الشارح حكمه كذلك. قوله: (بتعيين الولد) وكذا بإثباته لو جحد: أما
~~الثابت بالفراش فبعد اعترافه بالولادة: أي إذا اعترف أنها ولدت ثبت أنه منه
~~لقيام فراشه، فإن نفاه لاعن أما لو جحد للولادة أو تعيين الولد فإنه يثبت
~~بشهادة امرأة لأنه مما لا يطلع عليه الرجال عادة، حتى لو شهد به رجل صح كما
~~يفهم هذا كله من باب ثبوت النسب، ولا بد فيه من العدالة كما هو في سائر
~~أنواع الشهادة. قوله: (ولو معتدة الخ) إلا معتدة الرجعي إذا جاءت به لأكثر
~~من سنتين فإنه يثبت به الرجعة، فكانت زوجة لا معتدة، فيكتفي في إثباته عند
~~الجحد بشهادة امرأة على ما اختاره في البحر وأقره عليه في النهر والشارح في
~~باب ثبوت النسب. قوله: (جحدت) بالبناء للمجهول أي جحد الزوج، أو ورثته.
~~قوله: (أو صدقها الزوج إن كان لها زوج) بيان لمحل اشتراط شهادة المرأة وما
~~عطف عليها. قوله: (أو كانت معتدة منه) بأن طلقها أو مات عنها فادعت ms1708 الولد،
~~فلا بد من تصديق الزوج أو الورثة، فإن كذبت يكفي شهادة القابلة أو امرأة
~~غيرها، هذا ما يفهم مما هنا، وبه صرح العيني تبعا للزيلعي، لكن تقدم في باب
~~ثبوت النسب أن المعتدة إذا جحدت ولادتها لا يثبت نسب ولدها إلا بحجة تامة،
~~ويكتفي بالقابلة عندهما، فلعله جرى هنا على قولهما.
# وفي المواهب: لو جحد ولادة معتدته فثبوتها بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~أو بحبل ظاهر أو اعترافه أو تصديق الورثة، واكتفينا بامرأة ثقة كتعينه بها
~~ا ه‍. وهذا كله في عدة البائن. أما معتدة الرجعي فإنه يثبت نسبه، وإن جاءت
~~به لأكثر من سنتين، ويكون رجعة، وحينئذ فتكون زوجة لا معتدة، ويكتفي في
~~إثباته عند الجحد بشهادة امرأة على ما اختاره في البحر كما قدمناه آنفا.
# واعلم أن ما ذكره من الشروط إنما هو لصحة الاقرار بالنسب لئلا يكون
~~تحميلا على الزوج، فلو فقط شرط صح إقرارها عليها فيرثها الولد وترثه إن
~~صدقها، ولم يكن لهما وارث غيرهما فصار كالاقرار بالأخ، ويفهم هذا مما
~~قدمناه. قوله: (وصح) أي إقرارها مطلقا: أي وإن لم يوجد شهادة ولا
~~PageV02P308
# تصديق من زوج. قوله: (ولا معتدة) لان فيه إلزاما على نفسها دون غيرها
~~فينفذ عليها. قوله:
# (وادعت أنه من غيره) أي فيصح إقرارها في حقها فقط. قوله: (فصار كما لو
~~ادعاه منها الخ) لكن يفرق بينها وبين ما قبلها بأن دعوى الزوج لا تتوقف على
~~تصديق المرأة لأنه يتزوج غيرها، ويتسرى بملك اليمين، ولكن لا يلزمها لو
~~ادعى أنه منها إلا بتصديقها، والمرأة لو صح إقرارها بالولد للزم الزوج، لان
~~الولد للفراش فلا بد من تصديقه أو حجة تقوم عليه، ويكفي الواحدة لأنه مما
~~لا يطلع عليه الرجال، إلا إن قالت هو من غيره فقد نفته عنه فيلزمها ولا
~~يلزمه. قوله: (قلت) أقول: غاية ما يلزم على عدم معرفة زوج آخر كونه من
~~الزنا مع أنه ليس بلازم، وبفرض تحقق كونه من الزنا يلزمها أيضا، لان ولد
~~الزنا واللعان يرث بجهة الام ms1709 فقط، فلا وجه للتوقف في ذلك. أبو السعود.
~~قوله:
# (بقي لو لم يعرف لها زوج غيره) أي وقد ادعت أنه من غير هذا الزوج،
~~والظاهر ثبوته منها لعدم تحميل نسب على معلوم فيرثها. قال الرحمتي: هو داخل
~~تحت قوله وادعت أنه من غيره لشموله ما إذا عرف لها زوج غيره أو لم يعرف، إذ
~~يكفي في ذلك الأمان العقلي كما هو ظاهر إطلاقهم. قوله:
# (فيحرر) وهو أنه يثبت نسبه من الام كما علمت، لان غاية ما يكون كونه من
~~الزنا، وهو يثبت من الام لا الأب. قوله: (ولا بد من تصديق هؤلاء) يعني
~~الولد والوالدين والزوجة والمولى والزوج، لان إقرار غيرهم لا يلزمهم لان
~~كلا منهم في يد نفسه. عيني. قوله: (ولو كان المقر له عبد الغير) أي فادعى
~~أنه ابنه أو أبوه أو أنه زوجها أو كانت أمة فأقر أنها زوجته. قوله: (وصح
~~التصديق من المقر له) بنسب أو زوجية: أي ولو بعد جحود المقر لقول البزازي:
~~أقر أنه تزوج فلانة في صحة أو مرض ثم جحد وصدقته المرأة في حياته أو بعد
~~موته جاز ا ه‍. قوله: (لبقاء النسب والعدة بعد الموت) بهذا علم أن المراد
~~بموت المقر في جانب الزوجية الزوج، وإذا صح إقراره كان لها الميراث والمهر.
~~أبو السعود:
# أي لبقاء حكم النكاح وهو العدة. قوله: (إلا تصديق الزوج بعد موتها) أي
~~إنها أقرت بنكاح لرجل وماتت، فصدقها الزوج لم يصح تصديقه عند أبي حنيفة،
~~وعندهما يصح، فعليه مهرها وله الميراث منها لأبي حنيفة أنها لما ماتت زال
~~النكاح بعلائقه، حتى يجوز له أن يتزوج أختها وأربعا سواها، ولا يحل له أن
~~يغسلها فبطل إقرارها، فلا يصح التصديق بعد بطلان الاقرار. وقول العيني:
~~وكذا إذا أقر الرجل بالزوجية فصدقته المرأة بعد موته عند أبي حنيفة ظاهر في
~~التسوية بين الزوج والزوجة، وليس كذلك، ولهذا تعقبه الشيخ شاهين بأن تصديق
~~الزوجة بعد موت الزوج صحيح بالاتفاق، لان حكم النكاح باق في حقها وهي العدة
~~فإنها من آثار ms1710 النكاح، ولهذا جاز لها غسله ميتا كما في حال الحياة، وإنما
~~الخلاف في تصديق الزوج بعد موتها، فعند أبي حنيفة لا يجوز، وعندهما يجوز.
~~زيلعي قوله:
# (بموتها) كذا في نسخة، وهو الصواب موافقا لما في شرحه على الملتقى. قوله:
~~(بخلاف عكسه) أي PageV02P309
# فإن النكاح لم ينقطع بعلائقه. قوله: (ولو أقر رجل) مثله المرأة. قوله:
~~(كما في الدرر) عبارته: أقر بنسب من غير ولاد كأخ وعم لا يثبت: أي النسب
~~ولا يقبل إقراره في حقه، لان فيه تحميل النسب على الغير، فإن ادعى نفقة أو
~~حضانة يقبل في حقها، ويورث إلا مع وارث وإن بعد: يعني إذا كان للمقر وارث
~~معروف قريب أو بعيد فهو أحق بالإرث من المقر له، حتى لو أقر بأخ وله عمة أو
~~خالة فالإرث للعمة والخالة، لان نسبه لم يثبت فلا يزاحم الوارث المعروف ا
~~ه‍. قوله: (لفساده بالجد وابن الابن) فإنهما في حكم غيرهما مما فيه تحميل
~~على الغير، إلا أن يخص كلام الدرر بالأب والابن، لأنه أراد به الولاد
~~الأصلي أو الفرعي بلا واسطة، وهو الكامل، فيشمل الغير ابن الابن والجد كما
~~صرح بهما في الكافي: أراد بابن الابن فرع الولد وبالجد أصل الأبوين، ومثل
~~هذا الاجمال غير قليل في المتون فلا يعد مخلا كما لا يخفى. لا يقال: إن
~~صاحب الدرر قال: وإن أقر بنسب من غير ولاد لا يصح وهو غير شامل لمن إذا
~~ادعى أنه جده أو ابن ابنه مع أنه لا يصح أيضا لما فيه من تحميل النسب على
~~الغير، وقوله هنا وإن أقر بنسب فيه تحميل الخ شامل لذلك، فكان أولى لحمل
~~كلامه على ما قلنا. تأمل.
# أقول: ولا تنس ما تقدم من صحته عن البرهان ومن تنظير المقدسي له، وقول
~~صاحب الدرر أيضا: ويرث إلا مع وارث وإن بعد أطلقه، فشمل الزوج والزوجة وهذا
~~مستقيم على قول بعض مشايخنا أنه يرد عليهما أيضا في زماننا كما في القنية،
~~والأصح أن ليس لهما الرد فيرث المقر له معهما كما ms1711 في البرجندي، وأراد
~~بالقريب صاحب فرض وعصبة ولو مولى العتاقة، وبالبعيد من كان من ذوي الأرحام
~~ومولى الموالاة، ولا يكون له الثلث بالوصية، لأنه ما أوجبه وصية وإنما
~~أوجبه إرثا كما في الكافي وغيره، وأنت خبير بأن هذا لم يخالف ما سبق عن
~~القنية ندبر. قوله: (وابن الابن) أي إذا كان في حياة ابنه، لان فيه حمل
~~النسب على الغير كما قيده الحموي.
# قال العلامة أبو السعود: وعلم أن الاقرار بابن الابن ذكره في التنوير
~~وشرحه مطلقا، لكن ذكره الحموي بخطه مقيدا بما إذا أقر به في حياة ابنه
~~معللا بأن فيه حمل النسب على الغير ا ه‍ فليحفظ قوله: (إلا ببرهان) يعم ما
~~إذا أقامه المقر أو المقر له على المقر عليه وهو من حمل عليه النسب قوله:
# (ومنه إقرار اثنين) أي من ورثة المقر عليه فيتعدى الحكم إلى غيرهما،
~~وإنما قيد باثنين لان المقر لو كان واحدا اقتصر حكم إقراره عليه، أما إقرار
~~ورثة المقر له لا يثبت النسبة فإنه كتصديقه، وأطلق في الاثنين فشمل الرجل
~~والمرأتين. قال في البدائع إن الوارث لو كان كثيرا فأقر واحد منهم بأخ آخر
~~ونحوه لا يثبت نسبه ولا يرث معهم، ولو أقر منهم رجلان أو رجل وامرأتان يثبت
~~نسبه بالاتفاق، ولو كان الوارث واحدا فأقر به يثبت به عند أبي يوسف، خلافا
~~لأبي حنيفة ومحمد، وبقول أبي يوسف أخذ الكرخي. ا ه‍. وظاهر إطلاق المتون
~~على ترجيح قولهما كما لا يخفى قوله: (كما مر في باب ثبوت النسب) حيث قال أو
~~تصديق بعض الورثة فيثبت في حق المقرين، وإنما يثبت النسب في حق غيرهم، حتى
~~الناس كافة إن تم نصاب الشهادة بهم: أي بالمقرين، وإلا يتم نصابها لا يشارك
~~المكذبين لأنها لا تكون شهادة حينئذ حتى تتعدى، بل يكون مجرد إقرار وهو
~~قاصر على المقر فقط، بل لا بد من PageV02P310
# الشهادة ونصابها حتى تكون حجة تتعدى على غيرهما. قوله: (وكذا لو صدقه
~~المقر عليه) هو من حمل عليه النسب. قوله: (أو ms1712 الورثة) يغني عنه قوله ومنه
~~إقرار اثنين لكن كلامه هنا في تصديق المقر وهناك في نفس الاقرار، وإن كان
~~في المعنى سواء لكن بينهما فرق، وهو أن التصديق بعد العلم بإقرار الأول
~~كقوله نعم أو صدق، والاقرار لا يلزم منه العلم تأمل. قال: ويمكن التفرقة
~~بينهما بأن صورة الأولى: أقر اثنان من ورثة المقر عليه فبه يثبت النسب،
~~وصورة الثانية: أقر المقر وصدقه اثنان من ورثة المقر عليه. قوله: (وهم من
~~أهل التصديق) بأن يكونوا بالغين عاقلين، وتم نصاب الشهادة كما يأتي قريبا
~~ما يفيده، لكن هذا بالنظر لثبوت النسب، أما بالنظر لاستحقاق الإرث فيستحقه،
~~ولو المصدق امرأة واحدة كانت هي الوارثة فقط مع المقر. ط. قوله: (حتى
~~تلزمه) برفع تلزم لان حتى للتفريع لا للغاية. قوله: (من النفقة) أي إذا كان
~~ذا رحم محرم من المقر. قوله: (والحضانة) فيه أنه يشترط في لزوم هذه الأحكام
~~تصديق المقر له، وهو لا يكون محضونا فيراد بالحضانة الضم إليه فيما إذا كان
~~المقر له بنتا بالغة يخشى عليها، ولا يقال: تظهر في فرع المقر له إذا مات
~~عنه.
# قلنا: الظاهر أن الحضانة كالإرث لا تظهر في غير المقر له، أفاده العلامة
~~الطحطاوي قوله:
# (والإرث) أي في حقهما فقط بحيث لا يمنعان بإقرارهما وارثا آخر كما سيأتي.
~~قوله: (كذوي الأرحام) قد علمت مما قدمناه عن الكافي تفسير القريب والبعيد.
# قال في الشرنبلالية: ناقلا عن العناية مفسرا للقريب بذوي الفروض،
~~والعصبات والبعيد بذوي الأرحام بعد ذكر ما مشى عليه الشارح، والأول أوجه،
~~لان مولى الموالاة إرثه بعد ذوي الأرحام مقدما على المقر له بنسب الغير ا
~~ه‍. فتنبه. قوله: (ورثه) أي المقر له ويكون مقتصرا عليه، ولا ينتقل إلى فرع
~~المقر له ولا إلى أصله لأنه بمنزلة الوصية. أبو السعود عن جامع الفصولين.
~~قوله: (لان نسبه لم يثبت) قال في المنح: وهذا لأنه أقر بشيئين بالنسب،
~~وباستحقاق ماله بعده، وهو في النسب مقر على غيره فيرد وفي استحقاق ماله مقر
~~على نفسه، فيقبل عند ms1713 عدم المزاحم، لان ولاية التصرف في ماله عند عدم الوارث
~~له فيضعه حيث شاء، حتى كان له أن يوصي بجميع المال فلذا كان له أن يجعله
~~لهذا المقر له.
# والظاهر أن المقر يرث المقر له، لان صدقه وهو إقرار، ولكنه يتأخر عن
~~الوارث المعلوم. قوله: (فلا يزاحم الوارث المعروف) قريبا أو بعيدا فهو أحق
~~بالإرث من المقر له، حتى لو أقر بأخ وله عمة أو خالة فالإرث للعمة أو
~~للخالة لان نسبه لم يثبت فلا يزاحم الوارث المعروف. قوله: (والمراد غير
~~الزوجين) أي بالوارث الذي يمنع المقر له من الإرث لأنه وصية من وجه، لان
~~نسبه لم يثبت فثبت حق الرجوع وارث من وجه، حتى لو أوصى لغيره بأكثر من
~~الثلث لا ينفذ إلا بإجازة المقر له ما دام المقر مصرا على إقراره لأنه وارث
~~حقيقة كما في الزيلعي، وفيه إشارة إلى أن المقر بنحو الولد والوالدين ليس
~~له الرجوع عنه، وبذلك صرح في الاختيار. قوله: (أي وإن صدقه المقر له)
~~صوابه: المقر عليه كما PageV02P311
# عبر به فيما مر، ويدل عليه قطعا كلام المنح حيث قال: قوله أي الزيلعي:
~~للمقر أن يرجع عنه محله ما إذا لم يصدق المقر له على إقراره، أو لم يقر
~~بمثل إقراره الخ، وعزاه لبعض شروح السراجية فقوله أو لم يقر لا شك أن
~~الضمير فيه للمقر عليه لا للمقر له، فعلم أن قوله المقر له صوابه المقر
~~عليه كما عبر به صاحب المنح في كتاب الفرائض، ويدل عليه قوله الآتي إن
~~بالتصديق يثبت النسب ولا يكون ذلك إلا من المقر عليه.
# قال في روح الشروح على السراجية: واعلم أنه إن شهد مع المقر رجل آخر أو
~~صدقه المقر عليه أو الورثة وهم من أهل الاقرار، فلا يشترط الاصرار على
~~الاقرار إلى الموت، ولا ينفع الرجوع لثبوت النسب حينئذ ا ه‍.
# وفي شرح فرائض الملتقى للطرابلسي: وصح رجوعه لأنه وصية معنى ولا شئ للمقر
~~له من تركته. قال في شرح السراجية المسمى بالمنهاج: وهذا إذا ms1714 لم يصدق المقر
~~عليه إقراره قبل رجوعه أو لم يقر بمثل إقراره، أما إذا صدق إقراره قبل
~~رجوعه أو أقر بمثل إقراره، فلا ينفع المقر رجوعه عن إقراره، لان نسب المقر
~~له قد ثبت من المقر عليه ا ه‍. فهذا كلام شراح السراجية، فالصواب التعبير
~~بعليه كما عبر به في المنح في كتاب الفرائض، وإن كانت عبارتها هنا كعبارة
~~الشارح وعبارة الشارح في الفرائض غير محررة. فتنبه.
# أقول: لكن قد يقال: إن هذا التصويب غير صحيح، وإنما الخطأ في الاستدراك
~~بعده، لان الاقرار هنا من المقر له وهنا من المقر عليه فالاستدراك به غلط.
~~تأمل قوله: (لكن الخ) استدراك عن الزيلعي والبدائع، ولا شك أن الزيلعي
~~وصاحب البدائع أولى بالاعتماد من شروح السراجية، مع أن الوجه ظاهر معهما
~~لأنه جعله وصية من وجه فباعتباره يصح الرجوع، والوصية يصح الرجوع عنها،
~~سواء قبل الموصى له أم لا، وما في الزيلعي والبدائع موافق لما في الكتب،
~~وعبارة الهداية:
# حتى لو أقر في مرضه بأخ وصدقه المقر له ثم أنكر المقر وراثته ثم أوصى
~~بماله كله لانسان كان ماله للموصى له، ولو لم يوص لاحد كان لبيت المال، لان
~~رجوعه صحيح لان النسب لم يثبت فبطل الاقرار ا ه‍. وأقره الشراح. وقد صرح
~~بأنه بعد تصديق المقر له لم يصح رجوعه، ونقله المصنف مزاد به بعد تصديق
~~المقر عليه، وهو الأب مثلا فيما إذا أقر بأخ.
# وقال في الدر المنتقى: وعندي في ثبوته بمجرد تصادقهما تردد، ولعل مراد
~~بعض شراحها بالتصديق تصديق أخ آخر كما مر فتدبر ا ه‍. وذكره بعده فرعا آخر:
~~لو أقر الأخ بابن هل يصح؟ قال الشافعية لا لان ما دعا وجوده إلى نفيه انتفى
~~من أصله، ولم أره لأئمتنا صريحا وظاهر كلامهم نعم، فليراجع ا ه‍.
# وتوضيحه: أن أخا الميت لو أقر أن للميت ابنا، قالت الشافعية: لا يصح
~~إقراره، لأنه لو صح لبطل كونه وارثا، وإذا بطل كونه وارثا لم يصح إقراره،
~~وظاهر كلام أئمتنا أنه أقر ms1715 بسقوط حق في الميراث، وأن المستحق له من أقر
~~ببنوته للميت فينفذ عليه.
# قال في غاية البيان: وينبغي لك أن تعرف أن الرجوع عن الاقرار بالنسب إنما
~~يصح إذا كان الرجوع قبل ثبوت النسب كما نحن فيه، لان النسب لم يثبت لكونه
~~تحميلا على الغير وليس له ذلك، فإذا ثبت النسب فلا يصح الرجوع بعد ذلك، لان
~~النسب لا يحتمل النقض بعد ثبوته ا ه‍. وإنما PageV02P312
# يثبت النسب بتصديق المقر عليه وهو الأب فيما إذا أقر بأخ لا بتصديق الأخ
~~المقر له، والله تعالى أعلم.
# قوله: (فليحرر عند الفتوى) تحريره أنه لو صدقه المقر له فله الرجوع، لأنه
~~لم يثبت النسب وهو ما في البدائع، ولو صدقه المقر عليه لا يصح رجوعه، لأنه
~~بعد ثبوته وهو ما في شروح السراجية فمنشأ الاشتباه تحريف الصلة فالموضوع
~~مختلف، ولا يخفى أن هذا كله في غير الاقرار بنحو الولد. أفاده سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى.
# أقول: ويقال أيضا في تحريره أن الاقرار بالنسب إن لم يكن فيه تحميل على
~~الغير ووجد التصديق لا يصح الرجوع فيه، وإن كان فيه تحميل على الغير وصدقه
~~المقر عليه فله الرجوع، فالكلام في مقامين، وهذا حيث لم يكن الاقرار بنحو
~~الولد كما علمت، فتأمل (1). قوله: (ومن مات أبوه الخ) هذه المسألة بعينها
~~فهمت مما تقدم فتقع مكررة، إلا أن يقال: إن المقر في المسألة السابقة مورث
~~وهنا وارث، وإن كانتا سواء في عدم ثبوت النسب كما في أبي السعود عن العيني.
# قال في البدائع: إذا أقر وارث واحد بوارث كمن ترك ابنا فأقر بأخ لا يثبت
~~نسبه عندهما.
# وقال أبو يوسف: يثبت وبه أخذ الكرخي، لأنه لما قبل في الميراث قبل في
~~النسب وإن كان أكثر من واحد بأن كانا رجلين أو رجلا وامرأتين فصاعدا يثبت
~~النسب بإقرارهم بالاجماع لكمال النصاب، ويستحق حظه من نصيب المقر ا ه‍.
~~حموي. قوله: (فأقر بأخ) وإن كان للمقر له أولاد فلا يشترط في المقر أن يكون
~~وارثا للمقر له، بل ms1716 ولو في الجملة ط. قوله: (فيستحق نصف نصيب المقر) ولو
~~معه وارث آخر شرح الملتقى وبيانه في الزيلعي. قوله: (لما تقرر أن إقراره
~~مقبول في حق نفسه فقط) فصار كالمشتري إذا أقر أن البائع كان أعتق العبد
~~المبيع يقبل إقراره في العتق، ولم يقبل في الرجوع بالثمن بيانية.
# وفي الزيلعي: فإذا قبل إقراره في حق نفسه يستحق المقر له نصف نصيب المقر
~~مطلقا عندنا، وعند مالك وابن أبي ليلى: يجعل إقراره شائعا في التركة فيعطى
~~المقر من نصيبه ما يخصه من ذلك، حتى لو كان لشخص مات أبوه أخ معروف فأقر
~~بأخ آخر، فكذبه أخوه المعروف فيه أعطي المقر نصف ما في يده. وعندهما: يعني
~~عند مالك وابن أبي ليلى ثلث ما في يده، لان المقر قد أقر له بثلث شائع في
~~النصفين فنفذ إقراره في حصته، وبطل ما كان في حصة أخيه، فيكون له ثلث ما في
~~يده وهو سدس جميع المال والسدس الآخر في نصيب أخيه بطل إقراره فيه لما
~~ذكرنا، ونحن نقول: إنه في زعم المقر أنه يساويه في الاستحقاق والمنكر ظالم
~~بإنكاره، فيجعل ما في يد المنكر كالهالك، فيكون الباقي
# PageV02P313
# بينهما بالسوية، ولو أقر بأخت تأخذ ثلث ما في يده، وعندهما خمسة، ولو أقر
~~ابن وبنت بأخ وكذبهما ابن وبنت يقسم نصيب المقرين أخماسا، وعندهما أربعا
~~والتخريج ظاهر، ولو أقر بامرأة أنها زوجة أبيه أخذت ثمن ما في يده، ولو أقر
~~بجدة هي أم الميت أخذت سدس ما في يده فيعامل فيما في يده كما يعامل لو ثبت
~~ما أقر به ا ه‍. وتمامه فيه. قوله: (بابن) أي من أخيه الميت. قوله: (لان ما
~~أدى الخ) أي لان ما أدى صحة وجوده وهو الاقرار إلى نفيه انتفى، وهنا لو صح
~~إقراره بابن الأخ تبين أنه ليس بوارث وإذا لم يكن وارثا لا يصح إقراره،
~~فأدى وجود هذا الاقرار إلى نفيه، فينتفي من أصله: يعني لا يصح.
# والحاصل: أن الأخ بإقراره بالابن يصير مقرا على نفيه فيحرم ms1717 من الميراث
~~بسبب الابن، وإذا خرج من الميراث صار أجنبيا، فإقراره غير صحيح، ولم يكن
~~مقرا على نفيه فلا يرث الابن فيعود الميراث له، وهكذا فيلزم الدور الحكمي
~~الذي عده الشافعية من موانع الإرث لأنه يلزم من التوريث عدمه، فقد أدى وجود
~~الاقرار إلى عدمه بيانه كما في شرح البولاقي على شرح الشنشوري: أنه إذا أقر
~~أخ حائز بابن للميت يثبت نسبه ولا يرث، لأنه لو ورث لحجب الأخ، فلا يكون
~~الأخ وارثا حائزا فلا يقبل إقراره بالابن فلا يثبت نسبه فلا يرث، لان إثبات
~~الإرث يؤدي إلى نفيه، وما أدى إثباته إلى نفيه انتفى من أصله، وهذا هو
~~الصحيح من مذهبهم. ويجب على المقر باطنا أن يدفع له التركة إن كان صادقا في
~~إقراره، لأنه يعلم استحقاقه المال، والقول الثاني للشافعي: أنه يثبت نسبه
~~ويرث، وبه قال أحمد، ونقل عن أبي حنيفة. وقيل لا يثبت ولا يرث، وبه قال
~~داود. وقال أبو يوسف: لا يثبت نسبه إلا بإقرار اثنين من الورثة. وعند مالك:
~~يرث المقر له ولا يثبت نسبه إلا إذا أقر به عدلان من الورثة أو أقر به عدل
~~وصدقه عدل آخر من الورثة، هذا غاية ما رأيته.
# ثم رأيت بعض الأفاضل أوضح المقام. بقوله: بيان الملازمة أو الاقرار لا
~~يصح إلا من وارث، وإذا صح هذا الاقرار صار هذا الأخ مع وجود الابن غير
~~وارث، وإذا صار غير وارث لم يصح الاقرار بالنبوة فلم تحصل فائدة، فصار هذا
~~الاقرار عبثا.
# ولنا أنه أقر بشيئين المال والنسب على الغير. ومن المعلوم أن إقرار الشخص
~~يسري على نفسه، والمال ملك نفسه فينفذ فيه، ويلزمه دفعه له. وأما تحميل
~~النسب على غيره فلا يملكه، فلا ينفذ فيه إقراره، على أن النسب يثبت في حق
~~المقر مؤاخذة له بزعمه، حتى لو مات المقر لا عن وارث فإرثه لهذا المقر له
~~لا لبيت المال. هذا ما أفاده المتن قريبا.
# فلهذا قال الشارح: وظاهر كلامهم نعم. والأولى أن يجزم لان الاطلاق السابق
~~يعمل ms1718 به حتى يوجد ما يخصصه، والمطلق السابق هو قوله وإن أقر بنسب على غيره
~~إلى قوله ويصح في حق نفسه، ونظيره لو أقر بعبد فاكتسب ثم مات ثم صدقه المقر
~~له يلزمه دفع الأكساب له، مع أن الاقرار بالعبد نفسه بطل بالموت، وكذا لو
~~أقر المشتري بأن البائع أعتق العبد ينفذ في حق نفسه. قوله: (وظاهر كلامهم
~~نعم فليراجع) أي يصح الاقرار، لان مقتضى ما ذكروه هنا أن المقر إذا ثبت
~~إقراره بنصاب الشهادة يثبت النسب وإن كان النصاب من الورثة، وإلا فيعمل
~~بالاقرار في حق نفسه وإن لم يثبت PageV02P314
# النسب، وهنا أقر بنسب على الغير فلا يقبل، وأقر بالمال الذي يستحقه ظاهرا
~~إنما هو للمقر له فيكون إقراره به على نفسه فيقبل. ويكفي في إقراره كونه
~~وارثا ظاهرا، وإن تبين بإقراره أنه ليس بوارث لكن تقدم في الشهادات أنه
~~تقبل شهادة العتيق على معتقه إلا في مسألة وهي: رجل مات عن عم وبنت وأمتين
~~وعبدين فأعتق العم العبدين فشهدا أن الثانية أخت الميت قبل الأولى: أي قبل
~~الشهادة بالبينة أو بعدها أو معها لا تقبل بالاجماع. لأنا لو قبلناها لصارت
~~عصبة مع البنت، فيخرج العم عن الوارثة فيبطل العتق ا ه‍.
# والحاصل: أن ظاهر كلامهم صحة إقرار هذا الأخ بالابن وثبت نسبه في حق نفسه
~~فقط، فيرث الابن دونه لما قالوا: إن الاقرار بنسب على غيره يصح في حق نفسه،
~~حتى تلزمه الاحكام من النفقة والحضانة لا في حق غيره. وقد رأيت المسألة
~~منقولة ولله الحمد والمنة في فتاوى العلامة قاسم بن قطلو بغا الحنفي.
# ونصه: قال محمد في الأصل: ولو كانت للرجل عمة أو مولى نعمة فأقرت العمة
~~أو مولى النعمة بأخ للميت أبيه أو أمه أو بعم أو بابن عم أخذ المقر له
~~الميراث كله، لان الوارث المعروف أقر بأنه مقدم عليه في استحقاق ماله
~~وإقراره حجة على نفسه. ا ه‍. هذا كلامه.
# ثم قال: فلما لم يكن في هذا دور عندنا لم يذكر في الموانع وذكر ms1719 في بابه ا
~~ه‍. وهذا مؤيد لما قدمناه قريبا عن بعض الأفاضل أيضا فاغتنمه. قوله: (فلا
~~شئ للمقر) سبق قبل الاستثناء أن مختار أبي الليث أنه لا يلزمه قدر حصته،
~~وكان وضع هذا الفرع هناك أولى، لان الديون تقضى بأمثالها قوله:
# (لان إقراره ينصرف إلى نصيبه) وذلك لان المائة صارت ميراثا بينهما، فلما
~~أقر أحدهما باقتضاء أبيه ذلك صح في نصيبه خاصة لا في نصيب أخيه، فبقيت حصة
~~الآخر كما كانت، فيجعل كأن المقر استوفى نصيبه، ولأن الديون تقضي بأمثالها.
~~وقد أقر المقر أن أباه أخذ خمسين فوجبت، ثم تلتقي قصاصا على المديون فقد
~~أقر بدين على الميت هو لا ينفذ في حق الوارث الآخر، وينفذ في حقه خاصة،
~~والدين مقدم على الميراث فاستغرق نصيبه فلا يأخذ منه شيئا، كما إذا أقر
~~عليه بدين آخر فيلزم المقر كما مر قبيل باب الاستثناء، ولا يجري في هذه
~~المسألة الخلاف السابق كما لا يخفى على الحاذق.
# قوله: (بعد حلفه) أي حلف المنكر لأجل الأخ لأجل الغريم، لأنه لا ضرر على
~~الغريم، فلا ينافي ما يأتي، ولو نكل شاركه المقر في الخمسين. قوله: (لكنه
~~الخ) الاستدارك يقتضي أن لا يحلف في الأولى، وبه صرح الزيلعي. وهو مخالف
~~لما قدمه عن الأكمل ومر جوابه. قوله: (يحلف) أي المنكر بالله لم يعلم أنه
~~قبض الدين، فإن نكل برئت ذمة المدين، وإن حلف دفع إليه نصيبه، بخلاف
~~المسألة الأولى حيث لا يحلف لحق الغريم، لان حقه كله حصل له من جهة المقر
~~فلا حاجة إلى تحليفه، وهنا لم يحصل إلا النصف فيحلفه زيلعي. وقد وفق أبو
~~السعود بين العبارتين كما ذكرنا، وحينئذ اندفع ما أبداه الحلبي من التنافي
~~وحينئذ، فقوله حيث لا يحلف مخالف لما قاله الأكمل في المسألة الأولى يحلف
~~PageV02P315
# الأخ بالله الخ. ولعل الذي نفاه الزيلعي الحلف لحق الغريم، والذي قاله
~~الأكمل لحق أخيه المقر، لان كل من إذا أقر بشئ لزمه يحلف عند إنكاره ليقضي
~~عليه بالنكول. تأمل.
# وفي الدر المنتقى: لو مات ms1720 عن ابنين وكان لأبيهما الميت دين على شخص فأقر
~~أحدهما بقبض أخيه نصفه صح في حصته، وحينئذ فالنصف الباقي للآخر بعد حلفه.
# قلت: وكذا الحكم لو أقر بقبض كله لكن هنا يحلف لحق الغريم. ذكره الزيلعي
~~وغيره. ا ه‍.
# والحاصل: أن في المسألة الأولى لا يحلف لحق الغريم، لان حقه كله حصل له
~~من جهة المقر فلا حاجة إلى تحليفه، بخلاف المسألة الثانية فإنه يحلف المنكر
~~بالله ما تعلم أنه قبض الدين، فإن نكل برئت ذمته، وإن حلف دفع إليه نصيبه،
~~والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# فصل في مسائل شتى قال عزمي زاده: أفرز صاحب التسهيل هاهنا مسائل مهمة
~~وأدرجها تحت زيادة على سائر المتون، واقتفى صاحب الدرر أثره، وانتخب
~~المسائل المذكورة فيه من الكافي. ا ه‍. والشارح رحمه الله تعالى جمع بين ما
~~أتى به في التسهيل وبين ما جرت به عادة المتون من ذكر مسائل شتى، فترجم
~~بها، وفيه ظرفية الشئ في نفسه، لان الفصل هو المسائل، إلا أن يقال: الفصل
~~مراد به الألفاظ مراد بها المعاني فيكون من ظرفية الدال في المدلول. قوله:
~~(المكلفة) أي العاقلة البالغة: أي وهي حرة أو مأذونة ط. قوله: (فكذبها
~~زوجها) إما إذا صدقها فيظهر في حقه اتفاقا. قوله: (أيضا) أي كما يصح في
~~حقها وتركه لظهوره. قوله: (ولا يتعدى إلى غيره) لان كونه حجة إنما هو في
~~زعم المقرر وزعمه ليس حجة على غيره، ولذا لا يظهر في حق الولد والثمرة،
~~بخلاف البينة فإنها حجة في حق الكل، لان حجيتها بالقضاء وهو عام. حموي.
~~قوله: (وهذه إحدى المسائل الست) الثانية: لو أقر المؤجر بدين لا وفاء له
~~إلا من ثمن العين المؤجرة فللدائن بيعها، وإن تضرر المستأجر قال الشيخ صالح
~~في هذا: إشارة إلى أن رب الدين إذا أراد حبس المديون، وهو في إجارة الغير
~~يحبس، وإن بطل حق المستأجر قاله تفقها، فوافق بحث المؤلف الآتي.
# الثالثة: لو أقرت مجهولة النسب بأنها بنت أبي زوجها وصدقها الأب انفسخ
~~النكاح بينهما، ms1721 ومثل الأب الجد، بخلاف ما إذا أقرت بالردة، ولو طلقها ثنتين
~~بعد الاقرار بالرق لم يملك الرجعة.
# الرابعة: إذا ادعى ولد الأمة المبيعة وللمدعي على أخ ثبت نسبه وتعدى إلى
~~حرمان الأخ من الميراث.
# الخامسة: المكاتب إذا ادعى نسب ولد حرة في حياة أخيه صحت، وميراثه لولده
~~دون أخيه.
# السادسة: باع المبيع ثم أقر أن البيع كان تلجئة وصدقه المشتري، فله الرد
~~على بائعه بالعيب، كذا في الجامع. قال الحموي: قوله لو أقر المؤجر الخ، قال
~~بعض الفضلاء: يؤخذ من هذا جواب حادثة لم أجد فيها نقلا، وهو أن رب الدين
~~إذا أراد حبس المديون وهو في إجارة الغير هل يحبس وإن بطل PageV02P316
# حق المستأجر؟ فهذا يشير إلى أنه يحبس وإن بطل حق المستأجر. قوله: لو أقرت
~~مجهول النسب الخ.
# وقعت حادثة بالقاهرة: وهي أن شخصا أقر في مرض موته بأن فلانا أخي وشقيقي،
~~ولهذا المقر أخت شقيقة والمقر له غير أب المقر، وكل منهما حر الأصل من الأب
~~وصدقت على إقرار أخيها حتى لا يشاركها بيت المال، وهي شافعية المذهب، وثبت
~~الاقرار بين يدي قاض حنفي، وحكم بصحة قاض شافعي، فنازع صاحب بيت المال
~~المقر له، ودار سؤالهم بين العلماء، فمنهم من أجاب بصحة الاقرار وهم
~~الأكثر، ومنهم: من أجاب ببطلانه، ومنهم علامة الورى الشمس الرملي معللا
~~بأنه محال شرعي، إذ يستحيل أن يكون لواحد أبوان. وقال بعض الفضلاء من
~~الحنفية: مقتضى مذهبنا بطلان الاقرار: أي في خصوص هذه المسألة. وإلا فلا
~~يستحيل شرعا أن يكون للواحد أبوان أو ثلاثة إلى خمسة، كما في ولد الجارية
~~المشتركة إذا ادعاه الشركاء، بل قد يثبت نسب لواحد الحر الأصل من الطرفين،
~~كما في اللقيط إذا ادعاه رجلان حران كل واحد منهما من امرأة حرة كما في
~~التتارخانية.
# ا ه‍. قوله: (ولم نرها صريحة) هذا البحث لصاحب المنح، ومثله في حاشية
~~الأشباه للحموي كما قدمناه قريبا. قوله: (وعندهما لا) لما لم يقف على من
~~يرجح قول الإمام على قولهما صرح بذكر قولهما ms1722 في المتن: فإن عادته كعادة
~~أرباب المتون المألوفة التصريح بقولهما أيضا عند رجحان قولهما على قوله،
~~وكذا عند التساوي بينهما كما في المولى عبد الحليم، ولكن يأتي تصحيح قول
~~الإمام. قوله: (فلا تحبس ولا تلازم) لان فيه منع الزوج عن غشيانها وإقرارها
~~فيما يرجع إلى بطلان حق الزوج لا يصح انتهى درر. والظاهر أنه على قولهما
~~يأمرها القاضي بالدفع وبيع عليها ما يباع في الدين ط. قوله: (إفتاء وقضاء)
~~منصوبين على الحال. قوله: (لان الغالب الخ) فيه نظر، إذ العلة خاصة والمدعي
~~عام، لأنه لا يظهر فيما إذا كان الاقرار لأجنبي، وقوله لتوصل بذلك إلى
~~منعها بالحبس عنده لا يظهر أيضا، إذا بالحبس عند القاضي لا عند الأب، فإذا
~~المعول عليه قول الإمام. ا ه‍. إذ لم يستند في هذا التصحيح لاحد من أئمة
~~الترجيح ط. لكن قوله إذ الحبس عند القاضي مخالف لما مر في بابه أن الخيار
~~فيه للمدعي. قوله: (في حقها خاصة) أي في بعض الأحكام، فإنه يظهر في حق
~~الزوج في المستقبل، حتى لو جاءت بولد بعده يكون ملكا للمقر له، ويملك عليها
~~الزوج طلقتين فقط، وقد كان يملك عليها ثلاثا. وهذا عند أبي يوسف في حق
~~الأولاد وإجماعا في الطلاق والعدة، فإن طلاقها اثنتان وعدتها حيضتان، وقد
~~كان يملك عليها ثلاثا وتعتد بثلاث حيض، والعدة حق الزوج وحق الشرع، فقد ظهر
~~إقرارها في حق غيره كما نقله الشرنبلالي عن المحيط عن المبسوط. قوله: فولد
~~التفريع غير ظاهر، ومحله فيما بعد، والظاهر أن يقال: فتكون رقيقة له كما في
~~العزمية، ويأتي قريبا. قوله: PageV02P317
# (رقيق) عند أبي يوسف: لأنه حكم برقيتها وولد الرقيقة رقيق. درر. قوله:
~~(خلافا لمحمد) هو يقول:
# تزوجها بشرط حرية أولاده منها فلا تصدق في إبطال هذا الحق. ا ه‍. منح: أي
~~فيكون أولادها بعد الاقرار أحرارا، وهذا ليس على إطلاقه لما في الأشباه:
~~مجهول النسب إذا أقر بالرق لانسان وصدقه المقر له صح وصار عبدا، وهذا إذا
~~كان قبل تأكد الحرية بالقضاء، أما ms1723 بعد قضاء القاضي عليه بحد كامل أو
~~بالقصاص في الأطراف لا يصح إقراره بالرق بعد ذلك. ا ه‍. قوله: (يرد عليه)
~~أي على عدم صحة إقرارها في حقه. قوله: (انتقاص طلاقها) وكذا عدتها كما
~~علمت. قوله: (كما حققه في الشرنبلالية) حيث قال ويرد على كون إقرارها غير
~~صحيح في حقه انتقاص طلاقها، لأنه نقل في المحيط عن المبسوط: أن طلاقها
~~ثنتان وعدتها حيضتان بالاجماع، لأنها صارت أمة، وهذا حكم يخصها.
# ثم نقل عن الزيادات: ولو طلقها الزوج تطليقتين وهو لا يعلم بإقرارها ملك
~~عليها الرجعة، ولو علم لا يملك، وذكر في الجامع: لا يملك علم أو لم يعلم.
~~قيل ما ذكره في الزيادات قياس، وما ذكره في الجامع استحسان.
# وفي الكافي: آلي وأقرت قبل شهرين فهما مدته، وإن أقرت بعد مضي شهرين
~~فأربعة، والأصل أنه متى أمكن تدارك ما خاف فوته بإقرار الغير ولم يتدارك
~~بطل حقه، لان فوات حقه مضاف إلى تقصيره فإن لم يمكن التدارك لا يصح الاقرار
~~في حقه، فإذا أقرت بعد شهر أمكن الزوج التدارك وبعد شهرين لا يمكنه، وكذا
~~الطلاق والعدة حتى لو طلقها ثنتين ثم أقرت يملك الثالثة، ولو أقرت قبل
~~الطلاق تبين بثنتين، ولو مضت من عدتها حيضتان ثم أقرت يملك الرجعة، ولو مضت
~~حيضة ثم أقرت تبين بحيضتين ا ه‍.
# قلت: وعلى ما في الكافي لا إشكال لقوله: إن فوات حقه مضاف إلى تقصيره.
~~تأمل. قوله:
# (وفرع على حقه) الأولى أن يقول على قوله لا في حقه. قوله: (مجهول النسب)
~~قيد به احترازا عمن علم نسبه وحريته فلا يصح إقراره بالرق لتكذيب العيان له
~~كما لا يخفى، وكذا من علم أنه عتيق الغير، ويصح هذا الاقرار من المجهول،
~~ولو كان صبيا مميزا كما في تنوير الأذهان، ويستثنى منه اللقيط حيث لا يصح
~~إقراره بأنه عبد لفلان، إلا إذا كان بالغا. أبو السعود.
# وفي الأشباه: مجهول النسب: لو أقر بالرق لانسان وصدقه المقر له صح وصار
~~عبده إن كان قبل تأكد حريته بالقضاء، ms1724 أما بعد قضاء القاضي عليه بحد كامل أو
~~بالقصاص في الأطراف لا يصح إقراره بالرق بعد ذلك، وإذا صح إقراره بالرق
~~فأحكامه بعده في الجنايات والحدود وأحكام العبيد وفي النتف يصدق، إلا في
~~خمسة: زوجته، ومكاتبه، ومدبره، وأم ولده، ومولى عتقه. انتهى.
# أقول: وهذا يفيد مجهول النسب أيضا قوله: (صح إقراره في حقه) أي وصار عبده
~~إن كان قبل تأكد حريته بالقضاء كما علمت. قوله: (دون إبطال العتق) أي دون
~~ما يتعلق بعصبة المقر من إرث PageV02P318
# المعتق بعد موت المقر. قوله: (يرثه وارثه الخ) لأنه مقدم على المعتق.
~~قوله: (وإلا) صادق بأن لم يكن له وارث أصلا، أو وارث لا يرث الكل كأحد
~~الزوجين. قوله: (فيرث الكل) أي إن لم يكن له وارث أصلا. قوله: (أو الباقي)
~~إن كان له وارث لا يستغرق. قوله: (كافي وشرنبلالية) الأولى: شرنبلالية عن
~~الكافي، لقوله كذا في الكافي. وعبارة الشرنبلالية عن المحيط: وإن كان للميت
~~بنت كان النصف لها، والنصف للمقر له. ا ه‍.
# فعلم أن المراد بالوارث ذو الفرض أو العصبة، وإن كان المقر له مقدما على
~~الرد وهل يقدم على ذوي الأرحام يراجع.
# قال في الشرنبلالية: وإن جنى هذا العتيق سعى في جنايته لأنه لا عاقلة له،
~~وإن جني عليه يجب عليه أرش العبد، وهو كالمملوك في الشهادة، لان حريته في
~~الظاهر وهو يصلح للدفع لا للاستحقاق. ا ه‍. قوله: (المقر له) فاعل يرث: أي
~~وإلا فيرث الكل أو الباقي المقر له. قوله: (فإرثه لعصبة المقر) لأنه لما
~~مات انتقل الولاء إليهم، بخلاف ما إذا كان حيا. درر. وذلك لان إقراره بالرق
~~لا يظهر في حقهم، فلو كان عصبة أولاده فمن قبل الاقرار أحرار يرثون، ومن
~~بعده من أمة أرقاء لا ترثون، فتدبر ط.
# والحاصل: أن الاقرار حجة قاصرة، فما دام حيا يكون إرث العتيق للمقر له
~~عند عدم الوارث، وبعد المقر ينتقل الولاء لعصبته، فيكون الإرث لهم فلا ينفذ
~~إقراره عليهم، ويستحقون الميراث دون المقر له. قوله: (لأنه لا عاقلة له) ms1725 إذ
~~الذي أعتقه صار رقيقا والمقر له لم يظهر حكمه في حق ذلك العتيق. قوله: (ولو
~~جنى عليه يجب أرش العبد) وعليه فقد صار الاقرار حجة متعدية في حق المجني
~~عليه، فينبغي زيادة هذه المسألة على الست المتقدمة آنفا. قوله: (لان حريته
~~بالظاهر) لأنا نظرنا فيها إلى ظاهر حرية المعتق حال إعتاقه. قوله: (قال رجل
~~لآخر لي عليك ألف الخ). أقول: هذه المسائل معرفة أو منكرة أو مكررة أو
~~مقرونا بها البر ينبغي أن تذكر عند قول المصنف في كتاب الاقرار قال: أليس
~~لي عليك ألف؟ فقال بلى الخ لوجهين.
# الأول: أنها من قبيل نعم.
# والثاني: أنها نظيرة اتزنها واتزن، فنظير الأول قوله الحق ونحوه، لان
~~المفعول المطلق أو المفعول به لا يستقل بنفسه، لان الهاء لا بد له من مرجع
~~سابق، ونظير الثاني قوله الحق حق ونحوه، لأنه كلام تام غير محتاج إلى ما
~~قبله، وكذلك اتزن، ثم هذه الألفاظ الرواية فيها النصب، وعليه كلام المصنف
~~حيث صرح به في النكرة: إما بكونه على المصدرية والتقدير القول الحق الخ، أو
~~بكونه مفعولا به: أي ادعيت الحق الخ، وجاز في الكل الرفع على أنه خبر مبتدأ
~~محذوف يدل عليه فحوى الكلام.
# فالتقدير: قولك الحق أو دعواك الحق الخ، ولو قدر مجرورا فله وجه أيضا
~~فيكون التقدير قولك: أو PageV02P319
# دعواك بالحق، ولو لم يعرب فيحمل على واحد منهما، فلا يختلف الحكم في
~~الجميع في الصحيح. كذا في الجامع العاملي. قوله: (ونحوه) بأن كرر اليقين
~~أيضا معرفا أو منكرا. قوله: (أو قرن بها البر) قيد به لأنه لو قرن بها
~~الصلاح لم يكن إقرارا، لان الصلاح محكم في الرد، إذ القول لا يوصف به فيكون
~~أمرا بالصلاح والاجتناب عن الكذب، فيحمل ما قرن به عليه أطلقه ولكنه مقيد
~~بالنصب، إذ لو رفع يكون جملة تامة من مبتدأ وخبر فلا يجعل جوابا لما سبق،
~~بخلاف تكرير هذه الألفاظ حيث يحمل على التأكيد. وأشار بالمقارنة إلى أن
~~البر لو انفرد معرفا أو منكرا أو ms1726 مكررا لا يكون إقرارا لعدم العرف.
# عبد الحليم. قوله: (البر حق) هذا مما يصلح للاخبار ولا يتعين جوابا،
~~والذي في نسخة الدرر: البر الحق، وهو في بعض النسخ كذلك، وهو ظاهر فإنه
~~يحمل على الابدال ط. قوله: (لأنه كلام تام) من مبتدأ وخبر مستقل بنفسه، هذا
~~هو المنطوق، وجعله جوابا إنما هو باعتبار دلالة الحال، وذا ساقط في مقابله.
~~وقوله: (لأنه لا يصلح للابتداء) أي لان يكون كلاما مبتدأ، هذا هو الظاهر،
~~أو لا يصلح لان يكون مبتدأ، لأنه لو رفع يكون خبرا لمبتدأ يقدر بدلالة
~~الحال، وهو قولك أو دعواك على ما أشرنا إليه. قوله: (يا سارقة الخ) مأخذ
~~هذه المسألة بتفاريعها من باب الاقرار بالعيب في الجامع الكبير وإتيان
~~المصنف بها في أواخر باب العيب أنسب من إتيانه بها هنا كما لا يخفى. قوله:
~~(لأنه نداء) أي فيما عدا الأخير والنداء إعلام المنادى وإحضاره لا تحقيق
~~الوصف، ولهذا لو قال لامرأته يا كافرة لا يفرق بينهما. ا ه‍. درر. قوله:
~~(أو شتمة) أي في الأخيرة وهي قوله هذه السارقة فعلت كذا: أي ولم يكن لتحقيق
~~الوصف، وفي نسخة شتيمة ويحتمل أن أو بمعنى الواو، فإن كل أمثلة النداء تصلح
~~للشتم وينفرد الشتم في الأخيرة ط. قوله: بخلاف هذه سارقة وكذا هذه السارقة
~~بلام التعريف، الحاصل أن الاعتبار إلى مجئ الوصف خبرا فيستوي حينئذ كونه
~~معرفا أو منكرا، بخلاف مجيئه نعتا فحينئذ يحمل على الشتم، هذا هو المصرح به
~~في تلخيص الجامع الكبير، وعليه كلام الكافي، فيظهر منه أن تنكير هذه
~~الأوصاف في عبارة المصنف ليس للاحتراز. قوله: (حيث ترد بأحدها) أي لو
~~اشتراها من لم يعلم بهذه الاخبار ثم علم ط.
# أقول: فيه نظر، لان الشرط في رد المبيعة بالعيب أن يوجد عند المشتري
~~والبائع، فلو أقر البائع بالعيب عنده ولم يوجد عند المشتري لا ترد بل يكون
~~قد زال. تأمل. قوله: (بخلاف أول) فإن السيد لا يتمكن من إثبات هذه الأوصاف
~~فيها. قوله: (بطريق محظور) متعلق بالسكران. ms1727 قوله: (محرم) لا PageV02P320
# حاجة إليه. قوله: (صحيح) لتكليفه شرعا لقوله تعالى: * ((4) لا تقربوا
~~الصلاة وأنتم سكارى) * (النساء:
# 34) خاطبهم تعالى ونهاهم حال سكرهم. أشباه. قوله: (أقيم عليه الحد في
~~سكره) لعله سبق قلم.
# والصواب القصاص لأنه لا فائدة في انتظاره، وأشار إلى أن الحد تارة يقصد
~~به تأديب بإيصال الألم إليه، وهذا لا يحصل في حال السكر فلا يقام عليه فيه
~~لأنه لا يحس به كحد الشرب والقذف، وتارة يقصد به تأديب غيره أو تحصيل
~~ثمرته، وإن أقيم في حال السكر لبقاء أثره بعده كالقود فإنه إن كان في النفس
~~يحصل به إزهاق الروح، فلا فرق أن يكون في حال الصحو لحصول المقصود به، وهو
~~زجر غيره أن يفعل كفعله، وكذا فيما دون النفس المقصود به يحصل في حال السكر
~~أو في حال الصحو.
# وينبغي أن يكون حد السرقة كذلك لبقاء أثره بعد الصحو. قوله: (وفي السرقة
~~يضمن المسروق) أي لو أقر بالسرقة يتضمن ذلك الاقرار حق الله، وهو إقامة
~~الحد وحق العبد، وهو ضمان المال فلا يلزمه الحد لدرئه بالشبهات، ويصح في حق
~~العبد فيضمن المال المسروق. قوله: (سعدي أفندي) وعبارته هناك.
# وقال صاحب النهاية: ذكر الامام التمرتاشي: ولا يحد السكران بإقراره على
~~نفسه بالزنا والسرقة، لأنه إذا صحا ورجع بطل إقراره ولكن يضمن المسروق،
~~بخلاف حد القذف والقصاص حيث يقام عليه في حال سكره لأنه لا فائدة في
~~التأخير لأنه لا يملك الرجوع، لأنهما من حقوق العباد، فأشبه الاقرار بالمال
~~والطلاق والعتاق انتهى.
# ولا يخفى عليك أن قوله لأنه لا فائدة في التأخير محل بحث، وفي معراج
~~الدراية: بخلاف حد القذف فإنه يحبس حتى يصحو ثم يحد للقذف، ثم يحبس حتى يخف
~~منه الضرب، ثم يحد للسكر.
# ذكره في المبسوط. وفي معراج الدراية: قيد بالاقرار لأنه لو زنى أو سرق في
~~حاله يحد بعد الصحو، بخلاف الاقرار، وكذا في الذخيرة انتهى.
# أقول: لكن في قوله بخلاف الاقرار أن الاقرار كذلك فما وجه المخالفة.
~~تأمل. قوله: (إلا فيما يقبل الرجوع ms1728 كالردة) أي ولو بسب النبي صلى الله
~~تعالى عليه وسلم فإنها كسائر ألفاظ الردة خلافا لما قدمه الشارح في بابها.
# وكتب عليه سيدي الوالد رحمه الله تعالى كتابة حسنة حرر فيها أن القبول هو
~~المذهب، وأن عدم القبول هو مذهب مالك رحمه الله تعالى فارجع إليه. والحكمة
~~في عدم صحة إقراره فيما يقبل الرجوع أن الردة مبنية على الاعتقاد وهو يعتمد
~~وجود العقل ولا عقل له مع السكر ولو أقر، ولذا لو ارتد في سكره لا تصح
~~ردته، وعليه فينبغي أن لا تلحقه أحكام المرتد من بينونة زوجة ونحوه،
~~فليراجع. أما من ثبتت ردته بالبينة وأنكر فإن إنكاره توبة فتلزمه أحكام
~~المرتد كما صرحوا به. قوله: (وشرب الخمر) أي إذا أقر وهو سكران بأنه شرب
~~الخمر الذي هو فيه أو غيره لا يصح إقراره فلا يقام عليه الحد، وإنما ترتب
~~على البينة مثلا الاحكام ط. قوله: (لا يعتبر) أي إقراره. قوله: (إلا في
~~سقوط القضاء) أي قضاء الصلاة أزيد من يوم وليلة، فتسقط بالاغماء لا بالسكر،
~~لأنه بصنعه كما في PageV02P321
# الأشباه قوله: (وتمامه في أحكامات الأشباه) وعبارتها أحكام السكران هو
~~مكلف لقوله تعالى: * (لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى) * (النساء: 43) خاطبهم
~~تعالى ونهاهم حال سكرهم، فإن كان السكر من محرم، فالسكران منه هو المكلف،
~~وإن كان من مباح فلا فهو كالمغمى عليه لا يقع طلاقه.
# واختلف التصحيح فيما إذا سكر مكرها أو مضطرا فطلق، وقدمنا في الفوائد أنه
~~من محرم كالصاحي إلا في ثلاث: الردة، والاقرار بالحدود الخالصة، والاشهاد
~~على شهادة نفسه، وزدت على الثلاثة: تزويج الصغير والصغيرة بأقل من مهر
~~المثل أو بأكثر فإنه لا ينعقد.
# الثانية: الوكيل بالطلاق صاحيا إذا سكر فطلق لم يقع.
# الثالثة: الوكيل بالبيع، ولو سكر فباع لم ينفذ على موكله.
# الرابعة: غصب من صاح ورده عليه وهو سكران وهي في فصول العمادية فهو
~~كالصاحي، إلا في سبع فيؤاخذ بأقواله وأفعاله، واختلف التصحيح بما إذا سكر
~~من الأشربة المتخذة من الحبوب أو العسل، والفتوى على أنه ms1729 سكر محرم، فيقع
~~طلاقه وعتاقه ولو زال عقله بالبنج لم يقع وعن الامام أنه إن كان يعلم أنه
~~بنج حين يشرب يقع وإلا فلا، وصرحوا بكراهة أذان السكران، واستحباب إعادته
~~وينبغي أن لا يصح أذانه كالمجنون. وأما صومه في رمضان فلا إشكال أنه إن صحا
~~قبل خروج وقت النية أنه يصح إذا نوى، لأنا لا نشرط التبييت فيها، وإذا خرج
~~وقتها قبل صحوة أثم وقضى، ولا يبطل الاعتكاف بسكره ويصح وقوفه بعرفات
~~كالمغمى عليه، لعدم اشتراط النية فيه. واختلفوا في حد السكران: فقيل من لا
~~يعرف الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة، وبه قال الامام الأعظم. وقيل من
~~في كلامه اختلاط وهذيان، وهو قولهما وبه أخذ أكثر المشايخ. والمعتبر في قدح
~~السكر في حق الحرمة ما قالاه احتياطا في الحرمات، والخلاف في الحد والفتوى
~~على قولهما في انتقاض الطهارة وفي يمينه لا يسكر كما بيناه في شرح الكنز.
# تنبيه قولهم إن السكر من مباح كالاغماء، يستثنى منه سقوط القضاء فإنه لا
~~يسقط عنه وإن كان أكثر من يوم وليلة لأنه بصنيعه. كذا في المحيط انتهى ما
~~ذكره في الأشباه.
# قال في نور العين: ويلحق السكران بالصاحي في العبادات والحقوق فيلزمه
~~سجدة تلاوة وقضاء الصلاة شح، وإذا أفاق يلزمه الوضوء لو كان بحال لا يعرف
~~الذكر من الأنثى لا كمغمى عليه، ومن سكر من شراب محرم أو من المثلث لزمه كل
~~التكاليف الشرعية، ويصح جميع عباراته وتصرفاته سواء شرب مكرها أو طائعا.
~~بزدوي.
# السكر لو بمباح كشرب مكره، ومضطر، وشرب دواء، وشرب ما يتخذ من حبوب وعسل
~~عند أبي حنيفة كالاغماء يمنع من صحة طلاق، وعتاق وسائر التصرفات، والسكر
~~بمحظور كسكر من كل شراب محرم، ونبيذ المثلث، ونبيذ الزبيب المطبوخ المعتق
~~لا ينافي الخطاب، فيلزمه جميع أحكام الشرع، وتصح عباراته كلها بطلاق وعتاق
~~وبيع وشراء، وأقارير، ويصح إسلامه لا ردته استحسانا، ولو أقر بقصاص أو باشر
~~سببا لزمه حكمه، ولو قذف أو أقر به لزمه الحد، ولو زنى حد إذا ms1730 صحا، ولو أقر
~~أنه سكر من خمر طائعا لم يحد حتى يصحو فيقرأ وتقوم عليه البينة، ولو أقر
~~بشئ من الحدود لم يحد إلا في حد قذف، وتقام عليه الحدود إذا صحا.
~~PageV02P322
# قال في الهداية: لا يحد السكران حتى يعلم أنه سكر من النبيذ وأنه شربه
~~طوعا، إذ السكر من المباح لا يوجب الحد كالبنج ولبن الرماك، وكذا شرب
~~المكره لا يوجب الحد ولا يحد السكران حتى يزول عنه السكر تحصيلا لمقصود
~~الانزجار والسكران الذي يحد عند أبي حنيفة، هو من لا يعقل منطقا لا قليلا
~~ولا كثيرا، ولا يعقل الرجل من المرأة، وعندهما: من يهذي ويخلط كلامه إذا هو
~~السكران في العرف، وإليه مال أكثر المشايخ، والمعتبر في القدح المسكر في حق
~~الحرمة ما قالا إجماعا أخذا بالاحتياط انتهى.
# وقدمنا عن الأشباه أن الفتوى على قولهما في انتقاض الطهارة، وفي يمينه أن
~~لا يسكر، وأنه يستثنى سقوط القضاء من قولهم السكر بمباح كإغماء، فإنه لا
~~يسقط عنه وإن كان أكثر من يوم وليلة لأنه بفعله. قال قاضيخان: يجوز جميع
~~تصرفات السكران إلا الردة والاقرار بالحدود والاشهاد على شهادة نفسه. وفي
~~محل آخر منه من سكر من خمر أو شراب متخذ من أصل الخمر وهو العنب والزبيب
~~والتمر كنبيذ ومثلث وغيرهما ينفذ جميع تصرفاته عندنا، وبه أخذ عامة
~~المشايخ. وقال الحسن بن زياد الطحطاوي والكرخي والصفار ومالك والشافعي في
~~أحد قوليه وداود الأصفهاني: لا يصح منه تصرف ما وردته لا تصح عندنا
~~استحسانا. إذ الكفر واجب النفي لا واجب الاثبات. وعن أبي يوسف أنه كان يأخذ
~~بالقياس ويقول: تصح ردته انتهى. قال: فلو قضى قاض بقول واحد من هؤلاء نفذ
~~قضاؤه.
# واختلف المشايخ فيما يتخذ من حبوب وثمار وعسل: من قال بوجوب الحد بالسكر
~~به يقول ينفذ تصرفاته ليكون زجرا له، ومن قال لا يجب الحد به وهو الفقيه
~~أبو جعفر والامام السرخسي يقول لا ينفذ تصرفاته، ولو شر ب شرابا حلوا فلم
~~يوافقه وذهب عقله بالصداع لا بالشراب فطلق، ms1731 قال محمد: لا يقع، وبه يفتى.
~~هذا كله في الشراب طائعا، فلو مكرها فطلق فالصحيح أنه لا يقع، وفي محل آخر
~~منه: ولو شرب الخمر مكرها أو لضرورة وسكر فطلق اختلفوا فيه، والصحيح أنه
~~كما لا يلزمه الحد لا يقع طلاقه ولا تنفذ تصرفاته، ولو سكر مما يتخذ من
~~حبوب وفواكه وعسل اختلفوا فيه، قال الفقيه أبو جعفر: أنه كما لا يلزمه الحد
~~لا تنفذ تصرفاته. قاضيخان.
# لو كانت الخمر مغلوبة بالماء تحرم، لكن لا يحد شاربها ما لم يسكر، وفيما
~~سوى الخمر مما يتخذ من عنب وزبيب لا يحد شاربه ما لم يسكر، ومن سكر بالبنج
~~فالصحيح أنه لا يحد، ولا تصح تصرفاته ولا تقع ردته. ابن الهمام.
# عدم وقوع طلاق السكران بالبنج والأفيون لعدم المعصية، فإنه يكون للتداوي
~~غالبا فلا بكون زوال العقل بسبب هو معصية، حتى لو لم يكن للتداوي بل للهو
~~وإدخال الآفة قصدا ينبغي أن نقول يقع. وقال أيضا: اتفق مشايخ الحنفية
~~والشافعية بوقوع طلاق من زال عقله بأكل الحشيش، وهو المسمى ورق القنب
~~لفتواهم بحرمته اتفاقا من متأخريهم، إذ لم يظهر أمر الحشيش في زمن
~~المتقدمين سني طلاق السكران غير واقع، وبه أخذ كثير من مشايخ بلخ، وهو قول
~~عثمان رضي الله تعالى عنه:
# هذا نبيذ عسل وتين وحنطة وشعير وذرة حلال، وإن لم يطبخ عند أبي حنيفة،
~~وأبي يوسف: إذا شرب بلا لهو ولا طرب لقوله عليه الصلاة والسلام الخمر من
~~هاتين الشجرتين، وأشار إلى كرم ونخل خص التحريم بهما، إذا المراد بيان
~~الحكم. ثم قيل: يشترط الطبخ لإباحته، وقيل لا، وهو المذكور في PageV02P323
# الكتاب. وهل يحد إذا سكر منه؟ قيل لا يحد، وقالوا: الأصح أنه يحد، إذ روي
~~عن محمد فيمن سكر من الأشربة أنه يحد بلا تفصيل، إذ الفساق يجتمعون عليه في
~~زماننا كما على سائر الأشربة بل فوق ذلك.
# يقول الحقير: قوله الأصح موافق لما اختاره صاحب المبسوط كما مر، لكنه
~~مخالف لما نقله قاضيخان عن الفقيه أبي جعفر، ولما ms1732 نقله البزدوي أيضا عن أبي
~~حنيفة، كما مر كلاهما في أول المبحث، والله تعالى أعلم بالصواب. هداية
~~المثلث. العنبي حلال عند أبي حنيفة وأبي يوسف إذا قصد به التقوية لا
~~التلهي. وعند محمد: حرام، وعنه أنه حلال، وعند أنه مكروه، وعنه أنه توقف
~~فيه مختارات النوازل نبيذ تمر ونبيذ زبيب إذا طبخ أدنى طبيخ، وإن اشتد إذا
~~شرب ما يغلب على ظنه أنه لا يسكر من غير لهو ولا طرب جاز عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وهو الصحيح، لأنه أبعد من تفسيق الصحابة رضي الله تعالى عنهم،
~~ونبيذ حنطة وشعير وعسل حلال وإن لم يطبخ إذا شرب منه بلا لهو، عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف فهو المثلث ولا يحد شاربه عندهما، ولا يقع طلاقه وإن سكر
~~منه، وعن محمد أنه حرام، ويحد شاربه إذا سكر منه، ويقع طلاقه. والأصح فيه
~~قول محمد، وكذا المتخذ من الألبان إذا اشتد، فهو على هذا الخلاف أشباه.
~~صرحوا بكراهة أذان السكران، والاستحباب الإعادة، وينبغي أن لا يصح أذانه
~~كالمجنون فضك.
# سكران جمح فرسه فاصطدم إنسانا فمات، لو كان يقدر على منعه فليس بمسير له
~~فلا يضاف إليه سيره، وكذا غير السكران لو عاجزا عن منعه.
# زوج بنته الصغيرة بأقل من مهرها: لو صاحيا جاز عند أبي حنيفة، أما عندهما
~~فقيل: يجوز النكاح لا النقصان، ونص في جمع أنه لا يجوز النكاح عندهما، ولو
~~في سكر اختلف على قول أبي حنيفة، قيل يجوز، وقيل لا، وهو الصحيح فقط.
# تزوج امرأة بحضرة سكارى وعرفوا أمر النكاح إلا أنهم لا يذكرون بعد صحوهم
~~جاز ط.
# وكله بطلاق فطلقها وهو سكران، فلو وكله وهو سكران يقع إذ رضي بعبارته،
~~ولو وكله وهو صاح لا يقع إذ رضي بعبارة الصاحي لا السكران خ.
# وكيل بيع وشراء إذا سكر نبيذ تمر: فلو يعرف البيع والشراء والقبض قال
~~سنجر: جاز عقده على موكله كما باشر لنفسه لا لو ببنج كمعتوه. وقال غيره: لا
~~يجوز في النبيذ أيضا، إذ بيع السكران إنما ms1733 جاز زجرا عليه فلا يجوز على
~~موكله، فسقط رد الغصب على سكران ورفع ثوبه للحفظ مر في أوائل فصل الضمان
~~انتهى. قال بعض الفضلاء: وهل يدخل في ذلك تصرفات الصبي السكران من إسلامه
~~وغيره؟ وكانت واقعة الفتوى تأمل.
# أقول: الظاهر أنه لا يدخل في ذلك، لان البالغ السكران من محرم جعل مخاطبا
~~زجرا له وتغليظا عليه، والصبي ليس أهلا للزجر والتغليظ. كذا ذكره في
~~الحواشي الحموي. قوله: (بطل إقراره) قال في الذخيرة: من أقر لانسان بشئ
~~وكذبه المقر له فقال المقر أنا أقيم البينة على ذلك لا تقبل بينته ا ه‍.
~~بيري. ولو عاد المقر في الاقرار ثانيا وصدقه المقر له كان للمقر له أن
~~يؤاخذه بإقراره الثاني.
# تتارخانية. والمعنى: أنه إذا كذبه ثم صدقه لا يعمل تصديقه إلا في المواضع
~~المذكورة فإنه يعمل تصديقه بعد التكذيب ط. PageV02P324
# أقول: وما نقله في التتارخانية استحسان، والقياس أن لا يكون له ذلك، وفي
~~الذخيرة:
# وصدقه المقر له بأن قال لك علي ألف درهم فقال المقر له أجل لي عليك، ولو
~~أقر بالبيع وجحد المشتري ووافقه المقر في الجحود أيضا ثم إن المقر له ادعى
~~الشراء لا يثبت الشراء، وإن أقام المشتري بينة على ذلك ولو صدقه البائع على
~~الشراء يثبت الشراء. ا ه‍.
# قال السيد الحموي أقول: وجه القياس أن الاقرار الثاني عين المقر به أولا
~~فالتكذيب في الأول تكذيب في الثاني. ووجه الاستحسان أن يحتمل أنه كذبه بغير
~~حق لغرض من الاغراض الفاسدة فانقطع عنه ذلك الغرض، فرجع إلى تصديقه فجاء
~~الحق وزهق الباطل. ا ه‍. قوله: (على ما هنا) أي على ما في المتن، وإلا
~~فسيأتي زيادة عليها. قوله: (الاقرار بالحرية) فإذا أقر أن العبد الذي في
~~يده حر تثبت حريته، وإن كذبه العبد ط. قوله: (والنسب) قد تقدم في باب دعوى
~~النسب فيما تصح فيه دعوى الرجل والمرأة أنه لا بد من تصديق هؤلاء، إلا في
~~الولد إذا كان لا يعبر عن نفسه، ومن جملة ما يشترط تصديقه مولى ms1734 العتاقة،
~~إلا أن يحمل أنه إذا عاد إلى التصديق بعد الرد يقبل كما قلنا. ويدل على ذلك
~~عبارة البحر في المتفرقات فإنه قال: وقد بالاقرار بالمال احترازا عن
~~الاقرار بالرق والطلاق والعتاق والنسب والولاء فإنها لا ترتد بالرد، أما
~~الثلاثة الأول ففي البزازية: قال لآخر أنا عبدك فرد المقر له ثم عاد إلى
~~تصديقه فهو عبده، ولا يبطل الاقرار بالرق بالرد كما لا يبطل بجحود المولى،
~~بخلاف الاقرار بالعين والدين حيث يبطل بالرد، والطلاق والعتاق لا يبطلان
~~بالرد لأنهم إسقاط يتم بالمسقط وحده، وأما الاقرار بالنسب وولاء العتاقة
~~ففي شرح المجمع من الولاء، وأما الاقرار بالنكاح فلم أره الآن. ا ه‍. فتصور
~~المسائل المذكورة هنا مثل تصوير الرق إلا الطلاق والعتاق لما علل به ط.
# قوله: (والوقف) قال في الأشباه: إن المقر له إذا رده ثم صدقه صح كما في
~~الاسعاف. قوله: (في الاسعاف لو وقف على رجل الخ) يشير به للرد على المتن،
~~ولكن رأيت معزيا للخزانة ما يوافق المتن، وهو لو قال لا أقبل يبطل، وقيل لا
~~يبطل، وهو المختار عند بعض المتأخرين ا ه‍. لكن فيه أن الكلام في الاقرار
~~بالوقف لا في الوقف، وأيضا الكلام فيما لا يرتد ولو قبل القبول على أن
~~عبارة الاسعاف على ما في الأشباه والمنح هكذا: ويزاد الوقف، فإن المقر له
~~إذا زاده ثم صدقه صح، وهي موافقة لما نحن بذكره من أن الاقرار لا يرتد
~~بالرد ولو قبل القبول، وما نقله الشارح من أن الوقف يرتد بالرد قبل القبول
~~لا بعده هو غير ما نحن فيه. ونقل الحموي عن الاسعاف ما يناسب هذا فقال: ولو
~~أقر لرجلين بأرض في يده أنها وقف عليهما أو على أولادهما ونسلهما أبدا ثم
~~من بعدهم على المساكين فصدقه وكذبه الآخر ولا أولاد لهما يكون نصفها وقفا
~~على المصدق منهما والنصف الآخر للمساكين لو رجع المنكر إلى التصديق رجعت
~~الغلة إليه، وهذا بخلاف ما لو أقر لرجل بأرض فكذبه المقر له فإنها تصير له
~~ما ms1735 لم يقر له ثانيا. والفرق أن الأرض المقر بوقفيتها لا تصير ملكا لاحد
~~بتكذيب المقر له، فإذا رجع ترجع إليه والأرض المقر بكونها ملكا ترجع إلى
~~ملك المقر بالتكذيب. ا ه‍. وهذا غير ما نقله الشارح عنه كما علمت، وهو
~~المناسب للمقام والملائم لان المقر له قد كذب المقر ثم صدقه يصح
~~PageV02P325
# تصديقه، فتأمل. قوله: (والرق) أي لو قال له أنا رفيقك فأنكر ثم ادعاه
~~وصدقه العبد صح، ومنه ما قدمه الشارح في كتاب العتق عن الخلاصة: قال لعبده
~~أنت غير مملوك الخ. قوله: (ويزاد الميراث) أي فلا يعمل رد الوارث إرثه من
~~المورث. قوله: (كما في متفرقات قضاء البحر) وعبارته: قيد بالاقرار بالمال
~~احترازا عن الاقرار بالرق والطلاق والعتاق والنسب والولاء، فإنها لا ترتد
~~بالرد.
# أما الثلاثة الأولى، ففي البزازية قال لآخر أنا عبدك فرد المقر له ثم عاد
~~إلى تصديقه فهو عبده، ولا يبطل الاقرار بالرق بالرد كما لا يبطل بجحود
~~المولى، بخلاف الاقرار بالعين والدين حيث يبطل بالرد، والطلاق والعتاق لا
~~يبطلان بالرد لأنهما إسقاط يتم بالمسقط وحده، وأما الاقرار بالنسب وولاء
~~العتاقة ففي شرح المجمع من الولاء، وأما الاقرار بالنكاح فلم أره الآن
~~انتهى قوله: (واستثنى ثمة مسألتين من الابراء) أي من قولهم الابراء يرتد
~~بالرد، ولا حاجة إلى ذكرهما هنا فإنهما ليسا مما نحن فيه ح: أي لان الكلام
~~في الاقرار وما ذكره في الابراء.
# وعبارته قال: ثم اعلم أن الابراء يرتد إلا فيما إذا قال المديون أبرئني
~~فأبرأه فإنه لا يرتد كما في البزازية، وكذا إبراء الكفيل لا يرتد بالرد،
~~فالمستثنى مسألتان، كما أن قولهم إن الابراء لا يتوقف على القبول ولا يخرج
~~عنه الابراء عن بدل الصرف والسلم فإنه يتوقف على القبول ليبطلاه كما قدمنا
~~في باب السلم.
# والحاصل: أن الكلام في أن الاقرار يرتد بالرد إلا في مسائل، وهاتان
~~المسألتان ليستا منها، وحينئذ فلا وجه لزيادة ذلك. قال في كتاب المداينات:
~~الاقرار يرتد بالرد إلا في مسائل:
# الأولى: إذا أبرأ المحتال عليه ms1736 فرده لم يرتد.
# الثانية: إذا قال المديون أبرئني فأبرأه فرده ولا يرتد.
# الثالثة: إذا أبرأ الطالب الكفيل فرده لم يرتد، وقيل يرتد.
# الرابعة: إذا قبله ثم رده لم يرتد ا ه‍. إلا أن يراد بقوله واستثنى
~~مسألتين من قولهم الابراء يرتد بالرد: أي كما أنه يستثنى من قولهم إن
~~الابراء لا يتوقف على القبول، إلا الابراء عن بدل الصرف والسلم فإنه يتوقف
~~على القبول ليبطلاه، فإذا كان الابراء في هاتين المسألتين لا يرتد بالرد
~~وإن لم يقبله بعد فمن باب أولى إذا رده ثم قبله فإنه لا يبطل، وبهذا
~~الاعتبار عدهما مسألتين مما نحن فيه، فتأمله.
# قوله: (فالمستثنى عشرة) أي على هذا المقال. قوله: (ومتى صدقه فيها) أي في
~~الاقرار بعين أو دين والابراء والوكالة والوقف، هذا ما تفيده عبارة العلامة
~~عبد البر ط.
# أقول: ذكر في شرح الوهبانية خمس مسائل: مسألة الوكالة، فقال لو قال لآخر
~~وكلتك ببيع هذا وسكت يصير وكيلا، ولو قال لا أقبل بطل، وسيأتي في المقولة
~~الآتية إمكان تصويرها، وهذه المسألة الأولى من النظم. وقال أيضا: الاقرار
~~والابراء لا يحتاجان إلى القبول ويرتدان بالرد وهنا أن الثانية والثالثة من
~~النظم. وقال أيضا: إذا سكت الموقوف عليه في الوقف على فلان جاز، ولو قال لا
~~أقبل بطل، وفي وقف الأصل لا تبطل. وهذه المسألة الخامسة من النظم، ثم قال:
~~ولو صدقه في هذا كله PageV02P326
# ثم رده لا يرتد انتهى، فغير هذا الشارح عبارته إلى ما ترى، فضمير فيها
~~يرجع إلى أربع مسائل مذكورة في شرح الوهبانية، لا إلى الوكالة، والمسألة
~~الرابعة من شرح الوهبانية هي هبة الدين ممن عليه الدين لا تصح من غير قبول،
~~خلافا لزفر. كذا اختار السرخسي: وقيل الخلاف على العكس، وفي قاضيخان مثله،
~~وذكر أبو الليث أنها تصح من غير قبول إلا أنها تبطل بالرد، وفي الذخيرة
~~والواقعات أن عامة المشايخ على أن هبة الدين (1) وإبراءه يتم من غير قبول.
# وفي العمادية: المذكور في أكثر الكتب والشروح: أن القبول ليس بشرط عندنا ms1737
~~وهو الصحيح، ثم ذكر عن الصغرى أنه يرتد بالرد انتهى، فهذه خمس مسائل، لكن
~~لم يذكر قوله ولو صدقه في هذا كله، إلا بعد الأربعة الأول، وهي الوكالة
~~والاقرار والابراء والوقف، ولا شك أن هذا المقصود لا يفهم من هذا الشرح.
~~قوله: (لا يرتد بالرد) قد علمت أن من جملة مرجع الضمير الوكالة وهي عقد غير
~~لازم، فكيف لا ترتد بالرد، ويمكن تصويرها فيما إذا وكله بشراء معين وقبل
~~الوكالة فاشتراه بمثل ما عين له من قدر الثمن ثم ادعى أنه رد الوكالة فلا
~~يقبل ط. قوله: (وهل يشترط لصحة الرد مجلس الابراء) ذكره العلامة عبد البر
~~في إبراء الدائن مديونه من الدين، وعبارته بعد ذكر هذه المسألة، وهل يشترط
~~لصحة الرد مجلس الابراء؟ اختلف المشايخ.
# ولو قال أبرئني مما لك علي فقال أبرأتك فقال لا أقبل فهو برئ. وفي بعض
~~النسخ. هبة الدين ممن عليه لا تتم إلا بالقبول، والابراء يتم لكن للمديون
~~حق الرد قبل موته إن شاء انتهى. قوله:
# (والضابط) قال العلامة عبد البر عن تقويم الدبوسي: الصدقة بالواجب: أي
~~الثابت في الذمة إسقاط كصدقة الدين على الغريم، وهبة الدين له فتتم له بغير
~~قبول، وكذا سائر الاسقاطات تتم من غير قبول، إلا أن ما فيه تمليك مال من
~~وجه قبل الارتداء بالرد، وما ليس فيه تمليك مال لم يقبل كإبطال حق الشفعة
~~والطلاق، وهذا ضابط جيد فتنبه له. ا ه‍.
# قال بعض الفضلاء: هذا الضابط ظاهر فيما يقبل الرد من الانشاءات، لكن هو
~~خارج عما البحث فيه من كون الاقرار يرتد أو لا يرتد، إذ الاقرار لا تمليك
~~فيه. تأمل. قوله: (صالح الخ) وليت هذا الفرع ما جعل متنا ولا شرحا، إذ أصل
~~العبارة: قال تاج الاسلام: وبخط شيخ الاسلام وجدته: صالح أحد الورثة وأبرأ
~~إبراء عاما ثم ظهر شئ في التركة لم يكن وقت الصلح لا رواية في جواز الدعوى،
~~ولقائل أين يقول: يجوز دعوى حصته منه، وهو الأصح، ولقائل أن يقول: لا ا ه‍. ms1738
# ثم اختصرها في الأشباه وتبعه هنا. قال الشرنبلالي: نقلها في الأشباه بما
~~فيه اشتباه لا يليق، لأنه معزو إلى الخط، وفيه نظر، وبرهن عليه في رسالة ا
~~ه‍. ويؤيده ما سيأتي: لو صالح الورثة أحدهم ثم ظهر عين لم يعلموها هل تدخل
~~في الصلح؟ قولان: أشهرهما: لا، فهذا بلا إبراء فيه رواية مشهورة بعدم
~~السماع، فكيف مع الابراء الذي بمفرده يمنع السماع.
# PageV02P327
# قال في المحيط: لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكروا لا
~~تسمع دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه ا ه‍: أي لان الابراء عن
~~العين إذا منع دعواها فمصادقتهم له يعمل بها، وأيضا فرع المتن يحتمل أن
~~يكون ما ظهر تحت يد الورثة وأنهم أقروا بأنه من التركة بعد ذلك فيكون بسبب
~~الصلح فيه روايتان: قيل لا تسمع دعواه لان المصالح خرج عن كل التركة،
~~والأشهر تسمع لأنه ما خرج إلا من قدر ما علم، فإذا انضم الابراء إليه ربما
~~ازداد غير الأشهر قوة عليه وإذا كانت تحت يد أجنبي، فكذا يقال: إلا أن
~~الابراء لا يقوي غير الأشهر، لعدم يد المبرأ، وخلط الشارح يد الوصي بهذا
~~الفرع فيه نظر آخر، وإن ظهرت تحت يد الورثة وأنكروا أنه من التركة فالابراء
~~بانفراده مانع من الدعوى، فكيف مع الصلح؟ فكيف كان قوله لا رواية فيه، فيه
~~ما فيه، بل قيل يعمل بالابراء الواقع في ضمن الصلح ظهر فساده بفتوى الأئمة،
~~فكيف به في الصحيح؟ فليت التاج أخذ تخريجه على هذا.
# ويمكن توجيهه بأنه أراد أنه ظهر تحت يد أجنبي، وتقدم عن ابن الغرس أنه لو
~~أبرأ مطلقا ثم ظهر أنه كان قبل الابراء مشغول الذمة بشئ من تركة أبي المبرئ
~~ولم يعلم بذلك ولا بموت أبيه إلا بعد الابراء عمل الابراء عمله، ولا يعذر
~~المبرئ.
# وفي الخلاصة أبرأه عن الدعاوي ثم ادعى عليه مالا بالإرث عن أبيه: إن مات
~~أبوه قبل إبرائه صح الابراء ولا تسمع دعواه، وإن لم يعلم بموت الأب عند
~~الابراء. ا ه‍. ms1739 ويأتي تمام الكلام على ذلك قريبا إن شاء الله تعالى. قوله:
~~(أو قال) عطف على صالح لأنها مسألة أخرى. قوله: (أو قبضت الجميع) أي لو أقر
~~الوارث أنه قبض ما على الناس من تركة والده ثم ادعى على رجل دينا تسمع
~~دعواه. منح عن الخانية.
# وصي الميت إذا دفع ما كان في يده من تركة الميت إلى ولد الميت وأشهد
~~الولد على نفسه أنه قبض التركة ولم يبق من تركة والده قليل ولا كثير إلا قد
~~استوفاه ثم ادعى في يد الوصي شيئا وقال من تركة والدي وأقام على ذلك بينة
~~قبلت بينته.
# قلت: ووجه قبولها أن إقرار الولد لم يتضمن إبراء شخص معين، وكذا إقرار
~~الوارث بقبضه جميع ما على الناس ليس فيه إبراء، ولو تنزلنا للبراءة فهي غير
~~صحيحة في الأعيان. شرح وهبانية للشرنبلالي. وفيه نظر لان عدم صحتها معناه:
~~أن لا تصير ملكا للمدعى عليه، وإلا فالدعوى لا تسمع كما يأتي في الصلح.
~~قوله: (ثم ظهر في يد وصيه) هذا إنما يظهر في مسألة الوصي لا في غيرها، فلو
~~ساق المصنف بتمامه إلى. قوله: (وقت الصلح) ثم يقول أو ادعى في يد الوصي
~~شيئا وقال هذا من تركة والدي أو ادعى على رجل دينا لوالده تسمع دعواه فيما
~~ذكر لكان أنسب، فتأمل.
# قوله: (لم يكن وقت الصلح) أي لم يذكر. قوله: (وتحققه) المراد أنه أثبته،
~~وإلا فتحققه من غير إثبات لا يعتبر. قوله: (تسمع دعوى حصته منه على الأصح)
~~قال في الدرر: وفي المنتفى إذا دفع الوصي إلى اليتيم ماله بعد البلوغ فأشهد
~~اليتيم على نفسه أنه قبض جميع تركة والده ولم يبق له من تركة والده قليل أو
~~كثير إلا وقد استوفاه ثم ادعى شيئا في يد الوصي وقال هو من تركة أبي وأقام
~~البينة قبلت بينته، PageV02P328
# وكذا لو أقر الوارث أنه قد استوفى جميع ما ترك والده من الدين على الناس
~~ثم ادعى دينا على رجل تسمع دعواه انتهى.
# قال الشرنبلالي: وصحة دعواه به لعدم ms1740 ما يمنع منها، لأنه إشهاده أنه قبض
~~جميع تركة والده الخ ليس فيه إبراء المعلوم عن معلوم ولا عن مجهول، فهو
~~إقرار مجرد لا يستلزم إبراء فليس مانعا من دعواه، ثم قال: وكذلك الحكم في
~~إقرار الوارث أنه استوفى دين والده، فلا يمنع هذا الاقرار دعوى الوارث بدين
~~لمورثه على خصم له، لأنه إقرار غير صحيح لعدم إبرائه شخصا معينا أو قبيلة
~~معينة، وهم يحصون، وهذا بخلاف الإباحة لكل من يأكل شيئا من ثمرة بستانه
~~فإنه يجوز، وبه يفتى، وبخلاف الابراء عن مجهول لمعلوم فإنه صحيح كقول زيد
~~لعمرو حاللني من كل حق لك علي ففعل برئ مما علم ومما لم يعلم، وبه يفتى. ا
~~ه‍.
# قال في الخزانة: رجل قال لآخر حاللني من كل حق لك علي: إن كان صاحب الحق
~~عالما بما عليه برئ المديون حكما وديانة، وإن لم يكن عالما بما عليه برئ
~~حكما لا ديانة في قول محمد. وقال أبو يوسف: يبرأ حكما وديانة، وعليه الفتوى
~~ا ه‍. قبل وإن لم تسمع الدعوى لا يحلف لان اليمين فرع الدعوى، إلا أن يدعي
~~عدم صحة إقراره بأن قال كنت مكرها في إقراري أو كذبت فيه فإنه يحلف المقر
~~له فقولهم لعدم صحة الدعوى وعدم التحليف بعد الابراء العام إنما هو فيما
~~إذا لم يقع النزاع في نفس الاقرار الذي تبتني عليه الدعوى واليمين. تأمل.
~~ولا تغفل عند الفتوى فإنه بحث بعضهم معي في ذلك انتهى. حموي. قوله: (صلح
~~البزازية) عبارتها: قال تاج الاسلام وبخط شيخ الاسلام وجدته: صالح أحد
~~الورثة وأبرأ إبراء عاما ثم ظهر في التركة شئ لم يكن وقت الصلح لا رواية في
~~جواز الدعوى، ولقائل أن يقول: تجوز دعوى حصته منه، وهو الأصح، ولقائل أن
~~يقول لا انتهت. قوله: (ولا تناقض) هذا وارد على ما إذا قال الوارث للوصي
~~قبضت تركة والدي ولم يبق لي حق من تركة والدي لا قليل، ولا كثير، وحاصل
~~الابراء كما في المنح وأصله لابن وهبان أن قولهم النكرة ms1741 في سياق النفي تعم
~~انتقض، لان قوله ولم يبق لي حق نكرة في سياق النفي، فعلى مقتضى القاعدة لا
~~يصح دعواه بعد ذلك لتناقضه، والمتناقض لا تقبل دعواه ولا بينته، ثم أجاب
~~بما ذكره المؤلف ط. قوله: (على أن الابراء عن الأعيان باطل) أي الصادر من
~~الوارث للوصي، والمعنى: لو أبقينا عموم النكرة لا يصح لما ذكره، وظاهر هذا،
~~ولو ذكرت وقت الصلح حيث كان الصلح عنها نفسها لا عن بدلها مستهلكة، لان
~~الابراء يشمل الدراهم والدنانير التي في يد الموصي أو باقي الورثة، إذ هي
~~أعيان والدين ما يكون ثابتا في الذمة.
# أقول: وكما أن الابراء عن الأعيان باطل، فكذا إجازة تلف المتلفات. قال في
~~الوجيز من الدعوى: أتلف مال إنسان ثم قال المالك رضيت بما صنعت وأجزت ما
~~صنعت لا يبرأ ا ه‍. وأما الابراء عن دعوى الأعيان فصحيح، ولوارثا كما في
~~البزازية عن العدة. وقول المصنف: في الصلح أو الابراء عن دعوى الباقي صريح
~~في ذلك، وقول الشارح ثمة، وظاهر الرواية الصحة مطلقا يفيد صحة البراءة عن
~~الأعيان، ثم حققه بحمل بطلان الابراء عن الأعيان على بطلانه في الديانة،
~~وقيد في البحر بطلان الابراء عن الأعيان بالانشاء، أما لو على وجه الاخبار،
~~كهو برئ مما لي قبله فهو صحيح PageV02P329
# متناول للدين والعين، وكذا لا ملك لي في هذا العين. وفي المبسوط: ويدخل
~~في لا حق لي قبل فلان كل عين أو دين، وكل كفالة أو إجارة أو جناية أو حد.
~~ثم قال شيخنا: وقوله لا حق لي ونحوه ليس من الابراء بل إقرار. ثم نقل عن
~~الفواكه البدرية ما نصه: أبرأ مطلقا أو أقر أنه لا يستحق عليه شيئا ثم ظهر
~~أن المقر له كان مشغول الذمة بتركة أبي المقر ولم يعلم المقر بذلك ولا بموت
~~أبيه إلا بعد الاقرار أو الابراء عمل الابراء والاقرار عمله ولا يعذر المقر
~~كما قدمناه.
# أقول إنما لم يفرق بين الانشاء والاخبار لأنه الصحيح وظاهر الرواية وفيه
~~قطع النزاع، وقد تعورف ms1742 من القضاة العمل عليه، وقوله ليس من الابراء يرده
~~قوله البزازية: اتفقت الروايات على أن المدعي لو قال لا دعوى لي أو لا
~~خصومة لي قبل فلان يصح ولا تسمع دعواه إلا في حق حادث بعد الابراء. ا ه‍.
~~وسيأتي تمامه قريبا إن شاء الله تعالى. قوله: (كما أفاده ابن الشحنة) لعله
~~في غير هذا المحل، فإنه لم يذكره هنا عند ذكر هذه المسألة ط. قوله:
~~(واعتمده الشرنبلالي) أي في حاشية الدرر وشرح الوهبانية: وعبارته في الشرح
~~بعد نقل ما قدمنا عن المنتقى عازيا لقاضيخان.
# فإن قلت: إن إقرار الولد لم يتضمن إبراء شخص معين، وكذا إقرار الوارث
~~بقبضه جميع ما على الناس ليس فيه إبراء فتقبل دعواه، ولو تنزلنا للبراءة
~~فهي غير صحيحة في الأعيان، فإن الابراء عن الأعيان لا يصح، بخلاف البراءة
~~عن دعواه. ويعلم بهذا أن لا نقض على قول أئمتنا النكرة في سياق النفي تعم.
~~وإيراد صاحب عقد الفرائض أن هذه المسألة انقضاء عليها لظنه أنه من قبيل
~~الابراء وليس كذلك، فلا احتياج لما تكلفه الشارح أيضا من الجواب. وقد قال:
~~إنه ظهر له أن الوجه عدم صحة البراءة وهو كذلك، وهذا ملخصه. ا ه‍.
~~وللشرنبلالي رسالة سماها (تنقيح الاحكام في الاقرار والابراء الخاص والعام)
~~أجاب فيها بأن البراءة العامة بين الوارثين مانعة من دعوى شئ سابق عليها
~~عينا كان أو دينا بميراث أو غيره، وحقق ذلك بأن البراءة إما عامة كلا حق أو
~~لا دعوى أو لا خصومة لي قبل فلان أو هو برئ من حقي أو لا دعوى لي عليه أو
~~لا تعلق لي عليه أو لا أستحق عليه شيئا أو أبرأته من حقي أو مما لي قبله،
~~وإما خاصة بدين خاص كأبرأته من دين كذا أو عام كأبرأته مما لي عليه فيبرأ
~~عن كل دين دون العين، وإما خاصة بعين فتصح لنفي الضمان لا الدعوى فيدعي بها
~~على المخاطب وغيره، وإن كان عن دعواها فهو صحيح كما علمت.
# ثم إن الابراء لشخص مجهول ms1743 لا يصح، وإن لمعلوم صح ولو بمجهول، فقوله قبضت
~~تركة مورثي كلها أو كل من لي عليه شئ أو دين فهو برئ ليس إبراء عاما ولا
~~خاصا، بل هو إقرار مجرد لا يمنع من الدعوى، لما في المحيط قال: لا دين لي
~~على أحد ثم ادعى على رجل دينا صح لاحتمال وجوبه بعد الاقرار ا ه‍.
# أقول: لكن فيه أن هذا الاحتمال يصدق في الدعاوي كلها أو أكثرها بعد
~~الابراء العام مع أنها لا تسمع. والصواب التعليل بعدم صحة الابراء للمجهول.
~~تأمل. وفيه أيضا: وقوله هو برئ مما لي عنده إخبار عن ثبوت البراءة لا
~~إنشاء.
# وفي الخلاصة: لا حق لي قبله، فيدخل فيه كل عين ودين وكفالة وإجارة وجناية
~~وحد ا ه‍.
# وفي الأصل: فلا يدعي إرثا ولا كفالة نفس أو مال ولا دينا أو مضاربة أو
~~شركة أو وديعة أو ميراثا أو PageV02P330
# دارا أو عبدا أو شيئا من الأشياء حادثا بعد البراءة ا ه‍. فما في شرح
~~المنظومة عن المحيط: أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكر وإلا
~~تسمع دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه ا ه‍. ظاهر فيما إذا لم
~~تكن البراءة عامة لما علمته، ولما سنذكر أنه لو أبرأه عاما ثم أقر بعده
~~بالمال المبرأ به لا يعود بعد سقوطه.
# وفي العمادية، قال ذو اليد ليس هذا لي أو ليس ملكي أو لا حق لي فيه أو
~~نحو ذلك ولا منازع له حينئذ ثم ادعاه أحد فقال ذو اليد هو لي فالقول له،
~~لان الاقرار لمجهول باطل، والتناقض إنما يمنع إذا تضمن إبطال حق على أحد ا
~~ه‍. ومثله في الفيض وخزانة المفتين. فبهذا علمت الفرق بين أبرأتك أو لا حق
~~لي قبلك وبين قبضت تركة مورثي أو كل من عليه دين فهو برئ ولم يخاطب معينا،
~~وعلمت بطلان فتوى بعض أهل زماننا بأن إبراء الوارث وارثا آخر إبراء عاما لا
~~يمنع من دعوى شئ من التركة. وأما عبارة البزازية أي التي قدمناها فأصلها ms1744
~~معزو إلى المحيط، وفيه نظر ظاهر، ومع ذلك لم يقيد الابراء بكونه لمعين أو
~~لا، وقد علمت اختلاف الحكم في ذلك.
# ثم إن كان المراد به اجتماع الصلح المذكور في المتون والشروح في مسألة
~~التخارج مع البراءة العامة لمعين فلا يصح أن يقال فيه لا رواية فيه. كيف
~~وقد قال قاضيخان: اتفقت الروايات على أنه لا تسمع الدعوى بعده إلا في حادث،
~~وإن كان المراد به الصلح والابراء بنحو قوله قبضت تركة مورثي ولم يبق لي
~~فيها حق إلا استوفيته فلا يصح قوله لا رواية فيه أيضا لما قدمنا من النصوص
~~على صحة دعواه بعده.
# واتفقت الروايات على صحة دعوى ذي اليد المقر بأن لا ملك له في هذا العين
~~عند عدم المنازع.
# والذي يتراءى أن المراد من تلك العبارة الابراء لغير معين مع ما فيه.
# ولو سلمنا أن المراد به المعين وقطعنا النظر عن اتفاق الروايات على منعه
~~من الدعوى بعده فهو مباين لما في المحيط عن المبسوط والأصل والجامع الكبير
~~ومشهور الفتاوى المعتمدة كالخانية والخلاصة فيقدم ما فيها ولا يعدل عنها
~~إليه.
# وأما في الأشباه والبحر عن القنية: افترق الزوجان وأبرأ كل صاحبه عن جميع
~~الدعاوي وللزوج أعيان قائمة لا تبرأ المرأة منها، وله الدعوى لان الابراء
~~إنما ينصرف إلى الديون لا الأعيان. ا ه‍.
# فمحمول على حصوله بصيغة خاصة كقوله أبرأتها عن جميع الدعاوي مما لي
~~عليها، فيختص بالديون فقط لكونه مقيدا بمالي عليها، ويؤيده التعليل، ولو
~~بقي على ظاهره فلا يعدل عن كلام المبسوط والمحيط وكافي الحاكم المصرح بعموم
~~البراءة لكل من أبراء إبراء عاما إلى ما في القنية. ا ه‍. هذا حاصل ما ذكره
~~الشرنبلالي في رسالته المذكورة، ومن رام الزيادة فليرجع إليها.
# قال الشارح في شرحه على الملتقى: وأما لو قال أبرأت ك عنها أو عن خصومتي
~~فيها فإنه باطل، وله أن يخاصم، كما لو قال لمن بيده عبد برئت منه فإنه
~~يبرأ، ولو قال أبرأتك لا لأنه أبرأه عن ضمانه كما في الأشباه ms1745 من أحكام
~~الدين.
# قلت: ففرقوا بين أبرأتك وبرئت وأنا برئ لإضافة البراءة لنفسه فتعم، بخلاف
~~أبرأتك لأنه خطاب الواحد فله مخاصمة غيره كما في حاشيتها معزيا للولوالجية.
~~PageV02P331
# ومن المهم ما في العمادية من الفصل السابع عن دعوى الخانية: اتفقت
~~الروايات أن قوله لا دعوى لي قبل فلان أو لا خصومة لي قبله يمنع الدعوى،
~~إلا في حق حادث بعد البراءة كقوله برئت من هذا العبد أو خرجت من أو لا ملك
~~لي فيه فإنه يمنع دعواه ا ه‍. قوله لا حق لي قبله فإنه يعم كل عين ودين
~~وكفالة وغيرها مطلقا، لان لا حق نكرة في النفي والنكرة في النفي تعم. كذا
~~أطلقه محشي الأشباه وغيره.
# قلت: وهذا قضاء إلا المهر على ما قدمناه قبيل الصلح، فتأمل. وكما لو
~~أبرأه عن الدعاوي فإنه يعم كلها، إلا إذا ادعى مالا إرثا عن أبيه ولم يعلم
~~بموته وقت الابراء تسمع دعواه، لا إن علم كما في البزازية من الرابع عشر في
~~دعوى الابراء، ووقع فيها (1) بكراس وفي غيرها بترك جواب الشرط فليتنبه
~~لذلك. كذا أفاده الحانوتي في فتاويه، وذكر أن معنى الابراء العام أن يكون
~~للعموم مطلقا لا بقيد تركته أو تركتها فلا يحتاج لما استثناه في الأشباه
~~لأنه مخصص بتركة والده، وقد قدمنا عدم سماعها ولو بالإرث حيث علم بموت
~~مورثه، إلا أن تخص المسألة المستثناة مسألة الوصي دون الوارث.
# فتأمل. قال: وذلك كله حيث لم تكن البراءة والاقرار بعد دعوى بشئ خاص ولم
~~يعمم بأن يقول أية دعوة كانت أو ما يفيد ذلك، لما في البزازية أيضا بعد
~~قوله السابق. قوله: وفي المنية: ادعى عليه دعاوى معينة ثم صالحه وأقر أنه
~~لا دعوى له عليه ثم ادعى حقا تسمع، وحمل إقراره على الدعوى الأولى، إلا إذا
~~عمم وقال أية دعوة كانت، ونحوه كلا خصومة بوجه من الوجوه كما ذكره في
~~الصلح: أي ونحوه مما يفيد العموم زائدا على قوله لا دعوى له، وبهذا الحل
~~اضمحل توهم تناقض كلامهم، لان من ms1746 صرح بعدم سماعها بعد الابراء العام المطلق
~~صرح بسماعها بعد إبراء الوارث وغيره، لكن في محال مختلفة، وبهذا صارت
~~مؤتلفة وبالله التوفيق. انتهى ما في شرح الملتقى. وقدمنا قبيل الاقرار عند
~~قوله والتناقض في موضع الخفاء عفو خلاصة ما حرره سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى في رسالته (إعلام الاعلام بأحكام الابراء العام) التي وفق فيها بين
~~عبارات متعارضة، ودفع ما فيها من المناقضة، فارجع إليها فإنها مفيدة في
~~بابها، كافية لطلابها.
# والذي تحرر فيها في خصوص مسألتنا: أن الابن إذا أشهد على نفسه أنه قبض من
~~وصيه جميع تركة والده ولم يبق له منها قليل ولا كثير إلا استوفاه ثم ادعى
~~دارا في يد الوصي وقال هذه من تركة والدي تركها ميراثا لي ولم أقبضها فهو
~~على حجته، وتقبل بينته كما نص عليه في آخر أحكام الصغار للاستروشني معزيا
~~للمنتقى، وكذا في الفصل الثامن والعشرين من جامع الفصولين، وكذا في أدب
~~الأوصياء في كتاب الدعوى معزيا إلى المنتقى والخانية والعتابية مصرحين
~~بإقرار الصبي بقبضه من الوصي فليس إلا إقرار المجهول كما ادعاه الشرنبلالي.
# وممن نص على ذلك التصريح أيضا العلامة ابن الشحنة في شرح الوهبانية وذكر
~~الجواب عن مخالفة هذا الفرع لما أطبقوا عليه من عدم سماع الدعوى بعد
~~الابراء العام بأن الظاهر أنه استحسان.
# ووجهه أن الابن لا يعرف ما تركه أبوه على وجه التفصيل غالبا، فاستحسنوا
~~سماع دعواه ا ه‍.
# PageV02P332
# ولهذا جعل صاحب الأشباه المسألة مستثناة من ذلك العموم الذي أطبقوا عليه،
~~وهذا بخلاف إقرار بعض الورثة بقبض ميراثه من بقية الورثة وإبرائه لهم فإنه
~~لا تسمع دعواه، خلافا لما أفتى به الخير الرملي مستندا إلى ما لا يدل له
~~كما أوضحه سيدي الوالد رحمة الله تعالى في رسالته المذكورة، فلا يعدل عما
~~قالوه لعدم النص في ذلك.
# فالحاصل: الفرق بين إقرار الابن للوصي وبين إقرار بعض الورثة للبعض، لما
~~في البزازية عن المحيط: لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكروا
~~لا تسمع دعواه، وإن أقروا ms1747 بالتركة أمروا بالرد عليه ا ه‍.
# ووجه الفرق بينهما أن الوصي هو الذي يتصرف في مال اليتيم بلا اطلاعه،
~~فيعذر إذا بلغ وأقر بالاستيفاء منه لجهله، بخلاف بقية الورثة فإنهم لا
~~تنصرف لهم في ماله ولا في شئ من التركة إلا باطلاع وصيه القائم مقامه فلم
~~يعذر بالتناقض، ومن أراد زيادة بيان ورفع الجهالة فعليه بتلك الرسالة ففيها
~~الكفاية لذوي الدراية، وبه علم أن ما كان ينبغي للمصنف أن يذكر ما في
~~البزازية متنا، وأما ما سيجئ آخر الصلح فليس فيه إبراء عام، وأما الامر
~~بالرد فقد بينا وجهه قريبا فلا تنسه، فتدبر. قوله:
# (وسنحققه في الصلح) كان عليه أن يقول: وسنحقق خلافه، لان جعل الابراء عن
~~الأعيان مبطلا لدعواها قضاء، وقد علمت أنه ليس فيه إبراء عام. قوله: (ربا
~~عليه) أي على القرض. قوله: (شرح وهبانية) أي لابن الشحنة، ومثله في القنية
~~معزيا لعبد القادر في الطبقات عن علاء الدين، وبه أفتى في الحامدية والخير
~~الرملي في فتاويه الخيرية من الدعوى. قوله: (قلت وحرر الخ) أقول: يتعين
~~الافتاء بالمنقول، لأنه مضطر، فلا يرد لا عذر لمن أقر لا سيما وقد علمت أنه
~~أفتى بالمتن هؤلاء الاجلاء المتأخرون. قوله: (لأنه لا عذر لمن أقر) فيه أن
~~اضطراره إلى هذا الاقرار عذر. قوله: (غايته أن يقال الخ) ولأنه لا يتأتى
~~على قول الإمام لأنه يقول بلزوم المال ولا يقبل تفسيره وصل أو فصل.
~~وعندهما:
# إن وصل قبل وإلا فلا، ولفظة ثم تفيد الفصل فلا يقبل اتفاقا. شرنبلالي.
~~وقد ضمن يقال معنى يفتى فعداه بالباء ط.
# وحاصل ما يقال من تحرير الشرنبلالي: أنه لا فائدة لدعواه أن بعض المقر به
~~ربا إلا تحليف المقر له بناء على قول الثاني إذا ادعى أنه أقر كاذبا يحلف
~~المقر له، وهذه المسألة من أفرادها فلذا قال في هذه ونحوها: ولقد أبعد من
~~حمل قول أبي يوسف على الضرورة فقط كما في هذه المسألة كما مر قبيل استثناء،
~~ولا تنس ما قدمناه في شتى القضاء فتحصل ms1748 أن المفتى به هو المقول الذي مشى
~~عليه المصنف.
# قوله: (بأنه يحلف المقر له) على أنه لم يكن بعضه ربا بل كله دين ثابت في
~~ذمته شرعا. قوله: (وبه) أي بقول أبي يوسف فيمن أقر: أي قبيل الاستثناء، وفي
~~بعض النسخ فيما مر. PageV02P333
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: ويمكن التوفيق بين الكلامين بأن يقال:
~~إن قامت البينة على إقراره ينبغي أن لا تسمع دعواه أن بعضه ربا، وإن قامت
~~على أن بعضه ربا تقبل، فتأمل. قوله:
# (من نسخ الشرح) أي المنح. قوله: (لزمه مهر بالدخول) فيه أن إقراره بعد
~~الدخول أنه طلقها قبل الدخول إقرار بالزنا، وليس فيه شبهة دارئة للحد، لا
~~شبهة فعل ولا شبهة محل ولا شبهة عقد، إذا لم تذكر الموطوءة بعد الطلاق قبل
~~الدخول في واحدة منها ولا عدة عليها فكيف يلزمه المهر، وقد تتبعت المجمع
~~وغيره فلم أر فيه سوى مسألة واحدة في فصل المهر وهي: ولو أزال عذرتها بدفع
~~وطلقها قبل الدخول فعليه نصفه، وأفتى بكله.
# وفي متن المواهب أخرى وتقدمت هنا في باب العدة وهي: لو أقر بطلاقها منذ
~~سنين فكذبته أو قالت لا أدري تعتد من وقت الاقرار وتستحق النفقة والسكنى،
~~وإن صدقته اعتدت من حين الطلاق.
# وقيل الفتوى على وجوبها من وقت الاقرار بلا نفقة ا ه‍. قال الشارح: غير
~~أنه إن وطئها لزمها مهران، ولا نفقة ولا كسوة ولا سكنى لها لقبول قولها على
~~نفسها. خانية.
# قال: ثم لو وطئها حد: أي بعد الثبوت والظهور. وأفاد في البحر أنه بعد
~~العدة لعدم الحد بوطئ المعتدة ا ه‍. فتأمل وراجع. وقد يقال: إنما سقط الحد
~~هنا لعدم الاقرار بالزنا أربعا صريحا، فتأمل. قوله: (وسقط حقه) قيل عليه
~~الاقرار على الراجح إخبار، وبنوا عليه أنه إذا أقر بشئ ولم يكن مطابقا لنفس
~~الامر لا يحل للمقر له أخذه، فغاية ما حصل بالاقرار المؤاخذة به ظاهرا،
~~والسؤال إنما هو عن سقوط الحق حقيقة فأين هذا من ذاك؟ لكن الاقرار باستحقاق
~~فلان الريع ms1749 لا يستلزم الاقرار بكونه هو الموقوف عليه كما قد يتوهم، كما
~~يأتي تتمته قريبا مع بيان ما فيه عند قوله: ولو كتاب الوقف بخلافه.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: وسقط حقه الظاهر أن المراد سقوطه
~~ظاهرا، فإذا لم يكن مطابقا للواقع لا يحل للمقر له أخذه: ثم إن هذا السقوط
~~ما دام حيا، فإذا مات عاد على ما شرط الواقف.
# قال السائحاني في مجموعته: وفي الخصاف قال المقر له بالغلة عشر سنوات من
~~اليوم لزيد، فإن مضت رجعت للمقر له، فإن مات المقر له أو المقر قبل مضيها
~~ترجع الغلة على شرط الواقف، فكأنه صرح ببطلان المصادقة بمضي المدة أو موت
~~المقر.
# وفي الخصاف أيضا: رجل وقف على زيد وولده ثم للمساكين فأقر زيد به وبأنه
~~على بكر ثم مات زيد بطل إقراره لبكر.
# وفي الحامدية: إذا تصادق جماعة الوقف ثم مات أحدهم عن ولد فهل تبطل
~~مصادقة الميت في حقه؟ الجواب: نعم. ويظهر لي من هذا أن من منع عن استحقاقه
~~بمضي المدة الطويلة إذا مات فولده PageV02P334
# يأخذ ما شرطه الواقف له، لان الترك لا يزيد على صريح المصادقة، ولأن
~~الولد لم يتملكه من أبيه وإنما تملكه من الواقف ا ه‍.
# أقول: اغتر كثيرا بهذا الاطلاق وأفتوا بسقوط الحق بمجرد الاقرار. والحق
~~الصواب أن السقوط مقيد بقيود يعرفها الفقيه.
# قال العلامة الكبير الخصاف: أقر فقال غلة هذه الصدقة لفلان دوني ودون
~~الناس جميعا بأمر حق واجب ثابت لازم عرفته ولزمني الاقرار له بذلك، قال
~~أصدقه على نفسه وألزم ما أقر به ما دام حيا، فإذا مات ردت الغلة إلى من
~~جعلها الواقف له، لأنه لما قال ذلك جعلته كأن الواقف هو الذي جعل ذلك للمقر
~~له. وعلله أيضا بقوله لجواز أن الواقف قال إن له أن يزيد وينقص وأن يخرج
~~وأن يدخل مكانه من رأى فيصدق زيد على حقه. ا ه‍.
# أقول: يؤخذ من هذا أنه لو علم القاضي أن المقر إنما أقر بذلك لاخذ شئ من ms1750
~~المال من المقر له عوضا عن ذلك لكي يستبد بالوقف أن ذلك الاقرار غير معمول
~~به، لأنه إقرار خال عما يوجب تصحيحه مما قاله الامام الخصاف وهو الاقرار في
~~زماننا فتأمله، ولا حول ولا قوة إلا بالله بيري، أي لو علم أنه جعله لغيره
~~ابتداء لا يصح كما تقدم في الوقف.
# أقول: وإنما قال أصدقه على نفسه الخ لأنه إذا كان الوقف على زيد وأولاده
~~ونسله ثم على الفقراء فأقر زيد بأن الوقف عليهم وعلى هذا الرجل لا يصدق على
~~ولده ونسله في إدخال النقص عليهم، بل تقسم الغلة على زيد وعلى من كان
~~موجودا من ولده ونسله، فما أصاب زيدا منها كان بينه وبين المقر له ما دام
~~زيد حيا، فإذا مات بطل إقراره ولم يكن للمقر له حق، وإن كان الوقف على زيد
~~ثم من بعده على الفقراء فأقر زيد بهذا الاقرار لهذا الرجل شاركه الرجل في
~~الغلة ما دام حيا، فإذا مات زيد كانت للفقراء ولم يصدق زيد عليهم، وإن مات
~~الرجل المقر له وزيد حي فنصف الغلة للفقراء والنصف لزيد، فإذا مات زيد صارت
~~الغلة كلها للفقراء. ا ه‍. خصاف ملخصا. وتمام الكلام على ذلك في التنقيح
~~لسيدي الوالد رحمه الله تعالى مع فوائد نفيسة، وقد مر في الوقف فراجعه.
~~قوله:
# ولو كتاب الوقف بخلافه حملا على أن الواقف رجع عما شرطه وشرط ما أقر به
~~المقر ذكره الخصاف في باب مستقبل. أشباه.
# أقول: لم أر شيئا منه في ذلك الباب، وإنما الذي فيه ما نقله البيري آنفا،
~~وليس فيه التعليل بأنه رجع عما شرطه، ولذا قال الحموي: إنه مشكل لان الوقف
~~إذا لزم لزم ما في ضمنه من الشروط إلا أن يخرج على قول الإمام بعدم لزومه
~~قبل الحكم ويحمل كلامه على وقف لم يسجل ا ه‍ ملخصا.
# قلت: ويؤيده ما مر عن الدرر قبيل قول المصنف اتحد الواقف والجهة، وهذا
~~التأويل يحتاج إليه بعد ثبوت النقل عن الخصاف والله تعالى أعلم.
# والاقرار باستحقاق فلان ms1751 الريع لا يستلزم الاقرار بكونه هو الموقوف عليه
~~حقيقة كما قد يتوهم، ويصح الاقرار مع كون المقر هو الموقوف عليه، ألا ترى
~~أن الوقف لو كان بستانا وقد أثمر فأقر الموقوف عليه بأن زيدا هو المستحق
~~لهذه الثمرة صح الاقرار بطريق أنه باعه تلك الثمرة، أما جعلها له بطريق
~~التمليك فلا يملكه لكونه تمليك الثمر بدون الشجر، إذا الاتصال بملك الواهب
~~مخل بالقبض الذي هو شرط تمام التمليك ا ه‍. PageV02P335
# قال الحموي: وفيه تأمل. وجهه أن بين ثمرة البستاني وريع الوقف فرقا، وهو
~~أن الثمرة عين موجودة يمكن قسمتها وتناولها، فالاقرار به للغير يحمل على
~~التمليك بطريق البيع وهو صحيح مطلقا، وجعلها للغير تمليك لا بطريق البيع بل
~~بطريق الهبة، وهبة المشاع قبل قسمته باطلة. وأما ريع الوقف فهو ما يخرج منه
~~من أجرة وغيرها، فالاقرار بها للغير لا يكون بطريق البيع. قوله: (ولو جعله
~~لغيره) بأن أنشأ الجعل من غير إسقاط لتحسن المقابلة بينه وبين. قوله أو
~~أسقطه الخ لأنه إسقاط لمجهول فلا يسقط حقه. قوله: (لم يصح) أي لا يصح أن
~~يصير لغيره، لان تصحيح الاقرار إنما هو معاملة له بإقراره على نفسه من حيث
~~ظاهر الحال تصديقا له في إخباره مع إمكان تصحيحه حملا أن الواقف هو الذي
~~جعل ذلك للمقر له كما مر.
# أما إذا قال المشروط له الغلة أو النظر جعلت ذلك لفلان لا يصح لأنه ليس
~~له ولاية إنشاء ذلك من تلقاء نفسه، وفرق بين الاخبار والانشاء. نعم لو جعل
~~النظر لغيره في مرض موته يصح إذا لم يخالف شرط الواقف لأنه يصير وصيا عنه،
~~وكذا لو فرغ عنه لغيره وقرر القاضي ذلك الغير يصح أيضا لأنه يملك عزل نفسه،
~~والفراغ عزل، ولا يصير المفروغ له ناظرا بمجرد الفراغ بل لا بد من تقرير
~~القاضي كما تحرر سابقا، فإذا قرر القاضي المفروغ له صار ناظرا بالتقدير لا
~~بمجرد الفراغ، وهذا غير الجعل المذكور هنا، فافهم.
# وأما جعل الريع لغيره فقال ط: إن كان الجعل ms1752 بمعنى التبرع لغيره بأن يوكله
~~ليقبضه ثم يأخذه لنفسه فلا شبهة في صحة التبرع به، وإن كان بمعنى الاسقاط
~~فقال في الخانية: إن الاستحقاق المشروط كإرث لا يسقط بالاسقاط ا ه‍.
# قلت: ما عزاه للخانية الله أعلم بثبوته فراجعها. نعم المنقول في الخانية
~~ما سيأتي، وقد فرق في الأشباه في بحث ما يقبل الاسقاط من الحقوق بين إسقاطه
~~لمعين ولغير معين، وذكر ذلك في جملة مسائل كثر السؤال عنها ولم يجد فيها
~~نقلا فقال: إذا أسقط المشروط له الريع حقه لا لاحد لا يسقط كما فهمه
~~الطرسوسي، بخلاف ما إذا أسقط حقه لغيره انتهى: أي فإنه يسقط، لكنه ذكر أنه
~~لا يسقط مطلقا في رسالته المؤلفة في بيان ما يسقط من الحقوق وما لا يسقط
~~أخذا مما في شهادات الخانية: من كان فقيرا من أصحاب المدرسة يكون مستحقا
~~للوقف استحقاقا لا يبطل بإبطاله، فلو قال أبطلت حقي كان له أن يأخذه انتهى.
# قلت: لكن لا يخفى أن ما في الخانية إسقاط لا لاحد. نعم ينبغي عدم الفرق
~~إذ الموقوف عليه الريع إنما يستحقه بشرط الواقف، فإذا قال أسقطت حقي منه
~~لفلان أو جعلته له يكون مخالفا لشرط الواقف حيث أدخل في وقفه ما لم يرضه
~~الواقف لان هذا إنشاء استحقاق، بخلاف إقراره بأنه يستحقه فلان فإنه إخبار
~~يمكن تصحيحه كما مر. ثم رأيت الخير الرملي أفتى بذلك، وقال بعد نقل ما في
~~شهادات الخانية: وهذا في وقف المدرسة فكيف في الوقف على الذرية المستحقين
~~بشرط الواقف من غير توقف على تقرير الحاكم، وقد صرحوا بأن شرط الواقف كنص
~~الشارع فأشبه الإرث في عدم قبوله الاسقاط، وقد وقع لبعضهم في هذه المسألة
~~كلام يجب أن يحذر انتهى.
# فإن قلت: إذا أقر المشروط له الريع أو بعضه أنه لا حق له فيه وأنه يستحقه
~~فلان هل يسقط PageV02P336
# حقه؟ قلت: نعم، ولو كان مكتوب الوقف بخلافه كما ذكره الخصاف في باب
~~مستقل.
# فرع: في إقرار الإسماعيلية فيمن أقرت بأن فلانا يستحق ريع ما ms1753 يخصها من
~~وقف كذا في مدة معلومة بمقتضى أنها قبضت منه مبلغا معلوما فالاقرار باطل،
~~لأنه بيع الاستحقاق المعدوم وقت الاقرار بالمبلغ المعين، وإطلاق قولهم لو
~~أقر المشروط له الريع أنه يستحقه فلان دونه يصح ولو جعله لغيره لم يصح يقضي
~~ببطلانه فإن الاقرار بعوض معاوضة. قوله: (وكذا المشروط له النظر على هذا)
~~يعني لو أقر أنه يستحقه فلان دونه صح، ولو جعله لغيره لم يصح. كذا في شرح
~~تنوير الأذهان. فلو أقر الناظر أن فلانا يستحق معه نصف النظر مثلا يؤاخذ
~~بإقراره ويشاركه فلان في وظيفته ما داما حيين.
# بقي لو مات أحدهما، فإن كان هو المقر فالحكم ظاهر، وهو بطلان الاقرار
~~وانتقال النظر لمن شرطه له الواقف بعده. وأما لو مات المقر له فهي مسألة
~~تقع كثيرا، وقد سئل عنها سيدي الوالد رحمه الله تعالى مرارا. وأجاب عنها في
~~تنقيح الحامدية بأن الذي يقتضيه النظر بطلان الاقرار أيضا، لكن لا تعود
~~الحصة المقر بها إلى المقر لما مر، وإنما يوجهها القاضي للمقر أو لمن أراد
~~من أهل الوقف، لأنا صححنا إقراره حملا على أن الواقف هو الذي جعل ذلك للمقر
~~له كما مر عن الخصاف، فيصير كأنه جعل النظر لاثنين ليس لأحدهما الانفراد.
~~وإذ مات أحدهما أقام القاضي غيره، وليس للحي الانفراد إلا إذا أقامه القاضي
~~كما في الاسعاف انتهى. ولا يمكن هنا القول بانتقال ما أقر به إلى المساكين
~~كما في الاقرار بالغلة، إذا لا حق لهم في النظر وإنما حقهم في الغلة فقط،
~~هذا ما حرره وقال ولم أر من نبه عليه، فاغتنمه. قوله: (وذكره في الأشباه
~~ثمة وهنا) أي عند قوله يملك الاقرار من لا يملك الانشاء حيث قال: وعلى هذا
~~لو أقر المشروط له الريع أنه يستحقه فلان دونه صح، ولو جعله له لم يصح ا
~~ه‍. قوله: (وفي الساقط لا يعود فراجعه) عبارته هناك. قال قاضيخان في فتاويه
~~من الشهادات في الشهادة بوقف المدرسة: إن من كان فقيرا من أهل المدرسة إلى
~~آخر ms1754 ما قدمناه قريبا. قوله:
# (القصص المرفوعة) في عرض حال ونحوه من المكتوب. قوله: (لا يؤاخذ) أي
~~القاضي صاحبها بما فيها من إقرار ونحوه، لأنه لا عبرة بمجرد الخط فافهم.
~~قوله: (في الأول) هو قوله في علمي، وظاهره أنه لا خلاف في قوله فيما أعلم
~~مع أنه بمعناه، إذ قوله في علمي: أي معلومي. قوله: (لزمه اتفاقا) لان قد في
~~مثله للتحقيق ط.
# قال في الكافي: من قال فلان علي ألف درهم فيما أعلم أو قال في علمي لزمه
~~المال، وقالا:
# لا يلزمه له أنه أثبت العلم بما أقر به فيوجب تأكيده كما لو قال قد علمت.
~~ولهما أن التشكيك، يبطل الاقرار، فقوله فيما أعلم يذكر للشك عرفا فصار
~~كقوله فيما أحسب وأظن، بخلاف قوله قد علمت لأنه للتحقيق. ا ه‍. PageV02P337
# والحاصل: أن الشك عندنا هو التردد بين الطرفين مطلقا كان أحدهما راجحا أو
~~مرجوحا فيكون شاملا للظن، فالراجح هو الظن والمرجوح هو الوهم عند أهل
~~المعقود، وغالب الظن هو الطرف الراجح الذي يكون قريبا من الجزم وفوق الظن،
~~وهو عندهم ملحق باليقين، قال في الهندية في الباب الثاني من الاقرار: ولو
~~قال لفلان علي ألف درهم فيما أعلم أو في علمي أو فيما علمت. قال أبو حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى: هذا باطل كله. وقال أبو يوسف رحمه الله تعالى: هو
~~إقرار صحيح.
# وأجمعوا على أنه لو قال علمت أن لفلان علي ألف درهم أو قال فلان علي ألف
~~درهم وقد علمت ذلك أن ذلك إقرار صحيح، كذا في الذخيرة: ولو قال له علي ألف
~~درهم فيما أظن أو فيما ظننت أو فيما أحسب أو فيما حسبت أو فيما أرى أو فيما
~~رأيت فهو باطل. كذا في المبسوط ا ه‍.
# وفي البزازية وفيما علمت يلزم.
# وفي الخانية قال: علمي أن لفلان علي ألف درهم كان إقرارا في قولهم، وله
~~علي ألف في شهادة فلان أو في علمه لا يلزم شئ، وبشهادة فلان أو بعلمه كان
~~إقرارا، لان حرف الباء للالصاق ms1755 فيقتضي وجود الملصوق به. وفي قضاء فلان
~~القاضي أو المحكم برضانا يلزمه المال. قوله: (مثلا) فالمراد أنه أشرك معه
~~غيره ولو واحدا. قوله: (كذا في نسخ المتن) أي بعضها وفي بعض نسخ المتن:
# المغصوب منه. قوله: (وألزمه زفر بعشرها) لأنه أضاف الاقرار إلى نفسه وإلى
~~غيره فيلزمه بحصته. قال في الكافي: وعلى هذا الخلاف لو قال أقرضنا أو
~~أودعنا أو له علينا أو أعارنا. وعلى هذا لو قال: كنا ثلاثة أو أربعة يلزمه
~~الثالث أو الربع. ا ه‍. قوله: (يستعمل في الواحد) قال تعالى: * ((71) إنا
~~أرسلنا) * (نوح: 1) وإنما قلنا بذلك وإن كان مجازا لما ذكره من قوله
~~والظاهر. قوله: (وقال زفر لكل ثلثه) لان إقراره للأول صحيح، ولم يصح رجوعه
~~بقوله بل، وصح إقراره للثاني والثالث فاستحقا وقاسه على مسألة الدين إذا
~~أقر به هكذا. قوله: (لنفاذه من الكل) وقد تقدم قبيل إقراره المريض. قوله:
~~(أقر بشئ ثم ادعى الخطأ لم يقبل) عزاه في المنح إلى الخانية.
# قال محشيه الخير الرملي أقول: وذكر في البزازية من كتاب القسمة في الثاني
~~من دعوى الغلط فيها: وإن ادعى أنه أخذ من حصته شيئا بعد القسمة يبرهن عليه
~~وإلا حلف عليه، وهذا إذا لم يقر PageV02P338
# بالاستيفاء، فإن أقر وبرهن على ذلك لا تصح الدعوى إلا على الرواية التي
~~اختارها المتأخرون أن دعوى الهزل في الاقرار تصح ويحلف المقر له أنه ما كان
~~كاذبا في إقراره ا ه‍. وهذا يدل على أنه يقبل ويحلف، اللهم إلا أن يحمل
~~كلام الخانية على أنه لا يقبل في حق البينة، أو أنه على قول أبي حنيفة
~~ومحمد لا على قول أبي يوسف الذي اختاره المتأخرون للفتوى وهو الظاهر،
~~فتأمله هذا.
# وقد ذكر في الخانية في باب اليمين الخلاف المذكور. ثم قال: يفوض ذلك إلى
~~رأي القاضي والمفتي فراجعه إن شئت. ثم إنا لم نر في إقرار الخانية هذه
~~العبارة، والشارح هنا تبع في النقل ما في الأشباه والنظائر فإن هذه الفروع
~~منقولة منه فكن على بصيرة.
# وفي ms1756 البحر عن خزانة المفتين: لو أقر بالدين ثم ادعى الايفاء لا تقبل إلا
~~إذا تفرقا عن المجلس.
# ا ه‍. قوله: (لم يقع يعني ديانة) أما إذا كان ذلك بين يدي القاضي فلا
~~يصدقه في البناء المذكور كما يؤخذ من مفهومه، وبه صرح في حواشي الأشباه،
~~كما لو أقر أن هذه المرأة أمه مثلا ثم أراد أن يتزوجها وقال وهمت ونحوه
~~وصدقته المرأة فله أن يتزوجها لان هذا مما يجري فيه الغلط، وكذا لو طلق
~~امرأة ثلاثا ثم تزوجها وقال لم أكن تزوجتها حين الطلاق صدق وجاز النكاح.
~~بيري.
# فإن قيل: كيف يتبين خلافه أجيب بأنه يحتمل أن يكون المفتي غير ماهر في
~~المذهب فأفتى من أعلم منه بعدم الوقوع، ويحتمل أن المفتي أفتى أولا بالوقوع
~~من غير تثبت ثم أفتى بعد التثبت بعدمه.
# قال في البزازية: ظن وقوع الثلاث بإفتاء من ليس بأهل فأمر الكاتب بصك
~~الطلاق فكتب ثم أفتاه عالم بعدم الوقوع له أن يعود إليها في الديانة لكن
~~القاضي لا يصدقه لقيام الصك ا ه‍.
# ومن فروع هذه المسألة ما في جامع الفصولين: تكلمت فقال هذا كفر وحرمت علي
~~به فتبين أن ذلك اللفظ ليس بكفر، فعن النسفي أنها لا تحرم.
# وفي مجمع الفتاوي: ادعى على إنسان مالا أو حقا في شئ فصالحه على مال ثم
~~تبين أنه لم يكن ذلك المال عليه وذلك الحق لم يكن ثابتا كان للمدعى عليه حق
~~استرداد ذلك المال. كذا ذكره الحموي.
# قوله: (فأفتى بعضهم بصحته) ولا يفتى بعقوبة السارق لأنه جور. تجنيس
~~وقهستاني وقد سلف ط.
# نقل في كتاب السرقة عن إكراه البزازية: من المشايخ من أفتى بصحة إقراره
~~بها مكرها. قال:
# وهو الذي يسع الناس وعليه العمل، وإلا فالشهادة على السرقات من أندر
~~الأمور. ونقل عن الزيلعي جواز ذلك سياسة، وينبغي التعويل عليه في زماننا
~~لغلبة الفساد، وحكي عن عصام أنه سئل عن سارق ينكر فقال: عليه اليمين، فقال
~~الأمير سارق ويمين، هاتوا بالسوط فما ضربوه عشرة حتى أقر، فأتى ms1757 بالسرقة
~~فقال: سبحان الله ما رأيت جورا أشبه بالعدل من هذا. قوله: (الاقرار بشئ
~~محال) كقوله إن فلانا أقرضني كذا في شهر كذا وقد مات قبله أو أقر له بأرش
~~يده التي قطعها خمسمائة دينار ويداه صحيحتان لم يلزمه شئ كما في حيل
~~التتارخانية.
# وعلى هذا أفتيت ببطلان إقرار إنسان بقدر من السهام لوارث وهو أزيد من
~~الفريضة الشرعية لكونه محالا شرعا، مثلا لو مات عن ابن وبنت فأقر الابن أن
~~التركة بينهما نصفان بالسوية فالاقرار PageV02P339
# باطل لما ذكرنا، ولكن لا بد من كونه محالا من كل وجه، وإلا فقد ذكر في
~~التتارخانية من كتاب الحيل لو أقر أن لهذا الصغير علي ألف درهم قرضا
~~أقرضنيه أو من ثمن مبيع باعينه صح الاقرار مع أن الصبي ليس من أهل البيع
~~والقرض ولا يتصور أن يكون منه، لكن إنما يصح باعتبار أن هذا المقر محل
~~لثبوت الدين للصغير عليه في الجملة. ا ه‍.
# أقول: قال المحشي الحموي: هل منه ما إذا أقرت عقب العقد أن مهرها لزيد
~~مثلا. قال في شرح المنظومة والقنية: إذا أقرت وقالت المهر الذي لي على زوجي
~~لفلان أو لولدي فإنه لا يصح ا ه‍.
# ويؤخذ من هذا واقعة الفتوى أن الرجل لو أقر لزوجته بنفقة مدة ماضية هي
~~فيها ناشرة ومن غير سبق قضاء أو رضا وهي معترفة بذلك فإقراره باطل لكونه
~~محالا شرعا.
# قال بعض الفضلاء: وقد أفتيت أخذا من ذلك بأن إقرار أم الولد لمولاها بدين
~~لزمها بطريق شرعي باطل شرعا، وإن كتب به وثيقة لعدم تصور دين للمولى على أم
~~ولده إذ الملك له فيها كامل والمملوك لا يكون عليه دين لمالكه. ا ه‍.
# وفي الحموي أن عدم صحة إقرار المرأة بالمهر الذي لها على زوجها لوالدها
~~لكونه هبة دين لغيره من عليه الدين، ومنه ما إذا أقر أنه باع عبده من فلان
~~ولم يذكر الثمن ثم جحد صح جحوده لان الاقرار بالبيع بغير ثمن باطل كما في
~~قاضيخان، وهو إحدى روايتين كما ms1758 في الولوالجية. ومنه إذا زوج بنته ثم طلبوا
~~منه أن يقر بقبض شئ من الصداق فالاقرار باطل لان أهل المجلس يعرفون أنه
~~كذب.
# الولوالجية.
# قال في البيري: يؤخذ منه حكم كثير من مسائل الاقرار الواقعة في زماننا.
~~قوله: (وبالدين بعد الابراء منه الخ) قيد به لان إقراره بالعين بعد الابراء
~~العام صحيح مع أنه أمن الأعيان في الابراء العام كما صرح به في الأشباه
~~وتحقيق الفرق في رسالة الشرنبلالي أفي الابراء العام.
# قال الطحطاوي: صورة المسألة: وهبت لزوجها مهرها ثم أقر به بعد الهبة لا
~~يصح إقراره.
# وهذا لا ينافي ما ذكره العلامة عبد البر نقلا عن الخلاصة والصغرى قال:
~~رجل أقر لامرأته بمهر ألف درهم في مرض موته ومات ثم أقامت الورثة البينة أن
~~المرأة وهبت مهرها من زوجها في حياة الزوج لا تقبل لاحتمال الإبانة
~~والإعادة على المهر المذكور، لكن في فصول العمادي ما يقتضي أن الاقرار إنما
~~يصح بمقدار مهر المثل. ا ه‍. ملخصا. ثم نقلا عن المصنف أن الهبة في المهر
~~تخالف الابراء، فلو أبرأته منه ثم أقر به لا يصح إقراره. انتهت عبارة
~~الطحطاوي.
# قال في جامع الفصولين: برهن أنه أبرأني عن هذه الدعوى ثم ادعى المدعي
~~ثانيا أنه أقر لي بالمال بعد إبرائي، فلو قال المدعى عليه أبرأني وقبلت
~~الابراء وقال صدقته فيه لا يصح الدفع: يعني دعوى الاقرار، ولو لم يقله يصح
~~الدفع لاحتمال الرد، والابراء يرتد بالرد فيبقى المال عليه، بخلاف قبوله إذ
~~لا يرتد بالرد بعده ا ه‍. لكن كلامنا في الابراء عن الدين، وهذا في الابراء
~~عن الدعوى.
# وفي الرابع والعشرين من التتارخانية: ولو قال أبرأتك مما لي عليك فقال
~~علي ألف قال صدقت فهو برئ استحسانا. لا حق لي في هذه الدار فقال كان لك سدس
~~فاشتريته منك فقال لم أبعه فله السدس، ولو قال خرجت من كل حق لي في هذه
~~الدار أو برئت منه إليك أو أقررت لك فقال الآخر اشتريتها منك فقال لم أقبض
~~الثمن فله ms1759 الثمن. ا ه‍. PageV02P340
# وفيها عن العتابية: ولو قال لا حق لي قبله برئ من كل عين ودين، وعلى هذا
~~لو قال فلان برئ مما لي قبله دخل المضمون والأمانة، ولو قال هو برئ مما لي
~~عليه دخل المضمون دون الأمانة، ولو قال هو برئ مما لي عنده فهو برئ من كل
~~شئ أصله أمانة، ولا يبرأ عن المضمون، ولو ادعى الطالب حقا بعد ذلك وأقام
~~بينة: فإن كان أرخ بعد البراءة تسمع دعواه وتقبل بينته، وإن لم يؤرخ
~~فالقياس أن تسمع ويحمل على حق وجب بعدها. وفي الاستحسان: لا تقبل بينته
~~انتهى. قال بعض الفضلاء بعد أن ذكر عبارة جامع الفصولين المذكورة: فهذا
~~أولى بالاستثناء مما ذكره وسيذكره المصنف في بيان الساقط لا يعود، وبحث فيه
~~بعض الفضلاء بأنه لا أولوية ولا مساواة عند التأمل، لان هنا إنما صحت دعواه
~~لاحتمال الرد كما اعترف به، وأما ما استثناه المصنف فالمقصود بالهبة الهبة
~~المعتبرة شرعا المشتملة على الايجاب والقبول وشرط الصحة واللزوم لأنها عند
~~الاطلاق تنصرف إلى الكاملة.
# هذا، وعندي في كون هذا الفرع داخلا تحت الأصل المذكور في التتارخانية نظر
~~يعرف بالتأمل في كلامهم، لأنه إنما جاز ذلك لأنه يجعل زيادة في المهر،
~~والزيادة في المهر جائزة عندنا. وأما ما وقع الابراء منه وسقط فلا يعود لان
~~الساقط لا يعود. وعبارة البزازية تفيد ما قلته بعينه.
# قال في المحيط: وهبت المهر منه ثم قال اشهدوا أن لها علي مهر كذا
~~فالمختار عند الفقيه أن إقراره جائز، وعليه المهر المذكور إذا قبلت لان
~~الزيادة لا تصح بلا قبولها. والأشبه أن لا يصح ولا تجعل زيادة بغير قصد
~~الزيادة، فاستثناؤه في غير محله كما لا يخفى. كذا في الحواشي الحموية،
~~ويأتي أواخر الباب إن شاء الله تعالى. قوله: (ذكره المصنف في فتاويه) ونصه:
~~سئل عن رجلين صدر بينهما إبراء عام ثم إن رجلا منهما بعد الابراء العام أقر
~~أن في ذمته مبلغا معينا للآخر فهل يلزمه ذلك أم لا؟
# أجاب: إذا أقر ms1760 بالدين بعد الابراء منه لم يلزمه كما في الفوائد الزينية
~~نقلا عن التتارخانية. نعم إذا ادعى عليه دينا بسبب حادث بعد الابراء العام
~~وأنه أقر به يلزمه انتهى. وانظر ما في إقرار تعارض البينات لغانم البغدادي.
~~قوله: (قلت ومفاده) أي مفاد تقييد اللزوم بدعواه بسبب حادث. قوله: (أنه) أي
~~الغريم. قوله: (ببقاء الدين) أي الذي أبرأه منه فليس دينا حادثا: أي بأن ما
~~أبرأني منه باق في ذمتي، والفرق بين هذا وبين قوله السابق وبالدين بعد
~~الابراء منه أنه قال هناك بعد الابراء لفلان علي كذا وفي الثانية قال دين
~~فلان باق علي، والحكم فيهما واحد وهو البطلان. تأمل. قوله: (فحكمه كالأول)
~~أي الاقرار بالدين بعد الابراء منه: أي فإنه باطل. قوله: (الفعل في المرض)
~~كالاقرار فيه بدين وكالتزوج والعتق والهبة والمحاباة. قوله: (أحط من فعل
~~الصحة) فإن الاقرار فيه بدين مؤخر عن دين الصحة والتزوج ينفذ فيه بمهر
~~المثل وتبطل الزيادة، بخلاف الصحة والعتق وما بعده في المرض تنفذ من الثلث،
~~وفي الصحة من الكل. قوله: (إلا في مسألة إسناد الناظر النظر لغيره) المراد
~~بالاسناد التفويض، فإنه إذا فوضه في صحته لا يصح إلا إذا شرط له التفويض،
~~وإذا فوضه في مرضه صح.
# قوله: (بلا شرط) أي شرط الواقف التفويض له، أما إذا كان هناك شرط
~~فيستويان. قوله: (تتمة) أي انتهى من التتمة، وهي اسم كتاب. PageV02P341
# والحاصل: أن الناظر إذا فوض النظر لغيره فتارة يكون بالشرط وتارة لا،
~~وعلى كل إما في الصحة أو في المرض، وقد تقدم في الوقف فارجع إليه. قوله:
~~(وتمامه في الأشباه) قال فيها بعد عبارة التتمة: وفي كافي الحاكم من باب
~~الاقرار في المضاربة: لو أقر المضارب بربح ألف درهم في المال ثم قال غلطت
~~أنها خمسمائة لم يصدق وهو ضامن لما أقر به انتهى.
# اختلفا في كون الاقرار للوارث في الصحة أو في المرض فالقول لمن ادعى أنه
~~في المرض، وفي كونه في الصغر أو البلوغ فالقول لمن ادعى الصغر. كذا في
~~إقرار ms1761 البزازية: ولو طلق أو أعتق ثم قال كنت صغيرا فالقول له وإن أسند إلى
~~حال الجنون، فإن كان معهودا قبل، وإلا فلا.
# مات المقر فبرهن وارثه على الاقرار ولم يشهدوا له أن المقر له صدق المقر
~~أو كذبه تقبل كما في القنية.
# أقر في مرضه بشئ وقال كنت فعلته في الصحة كان بمنزلة الاقرار بالمرض من
~~غير إسناد إلى زمن الصحة.
# قال في الخلاصة: لو أقر في المرض الذي مات فيه أنه باع هذا العبد من فلان
~~في صحته وقبض الثمن وادعى ذلك المشتري فإنه يصدق في البيع، ولا يصدق في قبض
~~الثمن إلا بقدر الثلث.
# وفي العمادية: لا يصدق على استيفاء الثمن إلا أن يكون العبد قد مات قبل
~~مرضه انتهى.
# وتمامه في شرح ابن وهبان انتهى. قوله: (أقر بمهر المثل) هو إصلاح بيت
~~الوهبانية لشارحها ابن الشحنة، وبيت الأصل:
# أقر بألف مهرها صح مشرفا * ولو وهبت من قبل ليس يغير وصورتها: مريض مرض
~~الموت أقر لزوجته بألف مهرها ثم مات فأقامت ورثته بينة أن المرأة وهبت
~~مهرها لزوجها قبل مرضه لا تقبل والمهر لازم بإقراره. وفي فصول العمادي ما
~~يقتضي أن ذلك إذا كان بمقدار مهر المثل، وقد تقدم ذلك قريبا فلا تنسه،
~~وسيأتي قريبا. قال ابن الشحنة: ومسألة البيت من الخلاصة والصغرى.
# أقول: وقيد بمهر المثل، إذ لو كان الاقرار بأزيد منه لم يصح، ولا ينافي
~~هذا ما قدمه الشارح من بطلان الاقرار بعد الهبة لاحتمال أنه أبانها ثم
~~تزوجها على المهر المذكور في هذه الصورة. وفيه أن الاحتمال موجود ثمة.
~~تأمل. قوله: (فبينة الايهاب) أي لو أقامت الورثة البينة ومثله الابراء كما
~~حققه ابن الشحنة. قوله: (من قبل تهدر) أي البينة في حال الصحة أن المرأة
~~وهبت مهرها من زوجها في حياته لا تقبل، وهذا ظاهر على قول الفقيه الذي
~~اختاره. وأما على المذهب فيظهر لي أن الاقرار بعد الهبة هو المهدر، لأنهم
~~على ما يظهر فرضوا هذا الخلاف في الصحة فيكون في المرض بالأولى، قال ms1762 في
~~المنح: أقر بالدين بعد الابراء منه لم يلزمه إلا إذا أقر لزوجته بمهر بعد
~~هبتها المهر منه على ما اختاره الفقيه ويجعل زيادة على المهر إن قبلت،
~~والأشبه خلافه لعدم قصد الزيادة ا ه‍. ومر نحوه قريبا فلا تنسه. قوله:
~~(وإسناد بيع) بالنصب مفعول لأقبلن أو مبتدأ خبره جملة أقبلن. قوله: (فيه)
~~أي في مرض موته. قوله: (أقبلن) أي إذا صدقه المشتري. PageV02P342
# وصورة المسألة كما في المنتقى: لو أقر في المرض الذي مات فيه أنه باع هذا
~~العبد من فلان في صحته وقبض الثمن وادعى ذلك المشتري فإنه يصدق في البيع،
~~ولا يصدق في قبض الثمن إلا بقدر الثلث. هذه مسألة النظم إلا أنه أغفل فيه
~~تصديق المشتري ابن الشحنة. وفي العمادية: لا يصدق على استيفاء الثمن إلا أن
~~يكون العبد قد مات قبل موته ا ه‍.
# أقول: عدم التصديق في القبض يفيد عدم نفاذ المحاباة في هذا البيع، ويشهد
~~له ما في شرح تحفة الاقران: أقر في مرضه بشئ وقال كنت فعلته في الصحة كان
~~بمنزلة الاقرار في المرض من غير إسناد إلى زمن الصحة. ا ه‍. وارجع إلى ما
~~قدمناه أوائل إقرار المريض عند قوله وإبرائه مديونه ولا تغفل. قوله:
~~(التراث) أي الميراث. قوله: (وليس بلا تشهد الخ) هذا تصويب العلامة عبد
~~البر لا بيت الأصل وهو:
# وليس بإقرار مقالة لا تكن * شهيدا ولا تخبر يقال فينظر ملخصه أنه لو قال
~~لا تشهد أن لفلان علي كذا لا يكون إقرارا بالاتفاق، وإن قال لا تخبره أن له
~~علي كذا من حقه أو لحقه اختلف فيه. قال الكرخي وعامة مشايخ بلخ: أن الصحيح
~~أنه ليس بإقرار وقال مشايخ بخارى: الصواب أنه إقرار. قال في القنية والمنية
~~هو الصحيح.
# والفرق على كونه إقرارا أن النهي عن الشهادة نهي عن زور يشهد به، والنهي
~~عن خبر استكتام علمه عليه، وقوله تشهد بسكون الدال المهملة. قوله: (نعده)
~~بالنون وتشديد الدال: أي لا نعد ذلك في حكم الاقرار. قوله: (فخلف) قال
~~المقدسي: ms1763 ذكر محمد أن قوله لا تخبر فلانا أن له علي ألفا إقرار.
# وزعم السرخسي أن فيه روايتين. قال ط: ينظر فيما إذا قاله ابتداء، وذكر
~~رواية الكرخي ومشايخ بلخ ورواية مشايخ بخارى المذكورتين. ثم قال: وجه كونه
~~إقرارا أن النهي عن الاخبار يصح مع وجود المخبر عنه لقوله تعالى: * (وإذا
~~جاءهم أمر من الامن أو الخوف أذاعوا به) * (النساء: 38) ذمهم على الاخبار
~~مع وجود المخبر عنه، ومن شرط صحة الاخبار عنه في الاثبات فكذلك في النفي،
~~فكأنه أثبت المخبر عنه، وكأنه قال لفلان علي ألف درهم فلا تخبره بأن له علي
~~ذلك، ولو قال ذلك كان إقرارا ا ه‍.
# ووجه كونه غير إقرار ما تقدم في لا تشهد، ومسألتا البيت المذكورتان من
~~قاضيخان من المنتقى. قوله:
# (ومن قال ملكي الخ) ملخصه: ولو أضاف الشئ إلى نفسه فقال ملكي هذا المعين
~~لفلان كان هبة يقتضي التسليم فلا يتم إلا به، وإن لم يضفه إلى نفسه كان
~~إظهارا وإقرارا لا يقتضي التسليم، وهبة الأب لصغيره تتم بالايجاب فلا يحتاج
~~لقبض ابنه الصغير.
# والحاصل: أنه إذا قال ملكي ذا لهذا الشخص كان منشئا لتمليكه فيعتبر فيه
~~شرائط الهبة، ومن قال هذا ملك ذا فهو مظهر: أي مقر ومخبر فلا يشترط فيه
~~شروط الهبة. قوله: (لذا) أي لهذا الشخص. قوله: (كان منشئا) أي لتمليكه
~~هبته. قوله: (فهو مظهر) أي مقر ومخبر ومسألة البيت من PageV02P343
# قاضيخان من الملتقى. قوله: (ومن قال لا دعوى لي اليوم) صورتها: قال لآخر
~~لا دعوى لي عليك اليوم فلا تسمع دعواه بعد ذلك اليوم بما تقدم لأنه إبراء
~~عام حتى يتجدد له غيره عليه بعده، وكذا لو قال تركته أصلا فهو إبراء وكذا
~~لو قال تركت دعواي على فلان وفوضت أمري إلى الآخرة لا تسمع دعواه بما لم
~~يتجدد بعد الابراء، والله تعالى أعلم كما في الشرنبلالية: أي ولو إرثا حيث
~~علم بموت مورثه وقته. بزازية.
# وفي الخلاصة: أبرأه عن الدعاوي والخصومات ثم ادعى عليه مالا بالإرث عن
~~أبيه: إن ms1764 مات أبوه قبل إبرائه صح الابراء ولا تسمع دعواه، وإن لم يعلم بموت
~~الأب عند الابراء ا ه‍. وتقدم ذلك.
# قوله: (لي اليوم) بتحريك الياء من لي. قوله: (منها) أي من دعاوى اليوم أو
~~ما تقدمه، أما إذا كان بسبب حادث فتسمع كما سمعت. قوله: (فمنكر) بتخفيف
~~الكاف مع إشباع الراء: أي ينكره الشرع، ولا يقبله.
# أقول: ومسألة البيت من القنية على ما نقله صاحب الفوائد عنها، والله
~~تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV02P344
# كتاب الصلح قوله: (مناسبته الخ) يعني أن الصلح يتسبب عن الخصومة المترتبة
~~على إنكار المقر إقراره: أي فتناسب الصلح والاقرار بواسطتين ولكنها مناسبة
~~خفية. والأظهر أن يقال: إن الصلح يكون عن الاقرار في بعض وجوهه كما سيبينه،
~~فلذا ذكره بعده ثم ذكر معه قسميه تتميما للفائدة. قوله: (المقر) الصواب:
~~المدعى عليه كما في الدرر قوله: (اسم من المصالحة) وهي المسألة، والأولى
~~اسم للمصالحة والتصالح خلاف المخاصمة والتخاصم، وأصله من الصلاح وهو
~~استقامة الحال على ما يدعو إليه العقل، ومعناه دال على حسنه الذاتي، وكم من
~~فساد انقلب به إلى الصلاح، ولهذا أمر الله تعالى به عند حصول الفساد والفتن
~~بقوله: * ((49) وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما) *
~~(الحجرات: 9)، * ((4) والصلح خير) * (النساء: 821) والصالح: المستقيم الحال
~~في نفسه. ذكره القهستاني.
# وفي صلاة الجوهرة: الصالح القائم بحقوق الله تعالى وحقوق العباد، وإنما
~~ذكر الضمير بقوله هو لكونه مما يذكر ويؤنث كما في الصحاح. قوله: (ويقطع
~~الخصومة) عطف تفسير كما يفيده الحموي، فإنه فسر رفع النزاع بقطع الخصومة.
~~قوله: (مطلقا) أي فيما يتعين وفيما لا يتعين. قوله:
# (فيما يتعين) إنما اشترط القبول لأنه ليس من الاسقاط حتى يتم بالمسقط
~~وحده لعدم جريانه في الأعيان ط. قوله: (فيتم بلا قبول) أي من المطلوب إذا
~~بدأ هو بطلبه، بأن ادعى شخص على شخص دراهم ونحوها فطلب المدعى عليه الصلح
~~على نصفها فقال المدعي صالحتك على ذلك، فلا يشترط قبول المدعى عليه لان ذلك
~~إسقاط من المدعي وهو يتم بالمسقط وحده، وهذا إنما يظهر ms1765 في صورة الاقرار ط.
# والحاصل: أن الموجب هو المدعي فيشترط قبول المدعى عليه فيما يتعين لا
~~فيما لا يتعين. وأما إذا كان الموجب هو المدعى عليه فلا بد من القبول من
~~المدعي مطلقا سواء فيه ما يتعين وما لا يتعين.
# قوله: (وسيجئ) أي قريبا. قوله: (العقل) لا حاجة إليه لأنه شرط في جميع
~~العقود والتصرفات الشرعية، فلا يصح صلح مجنون وصبي لا يعقل. درر. وكذا لا
~~يصح صلح المعتوه والنائم والمبرسم والمدهوش والمغمى عليه إذ ليس لهم قصد
~~شرعي، وخص بذكرهما لكونهما منصوصا عليهما بعدم جريان الاحكام الفرعية
~~عليهما فيدخل حكم هؤلاء في حكمهما بالدلالة أو بالقياس، لان حالهم كحالهما
~~بل أشد تارة. صرح به في الفصول. وأما السكران فلا يدخل فيهم لأنه مخاطب
~~زجرا له وتشديدا عليه لزوال عقله بمحرم، ولذلك قال في منية المفتي: صلح
~~السكران جائز.
# أقول: قد سبق في كتاب الطلاق وفي شتى الاقرار إنما هو عند أكثر أئمتنا.
~~وأما الكرخي والطحاوي ومحمد بن سلام قالوا بعدم وقوعه فيجري على الخلاف
~~المذكور، لكن علمت أن الأصح PageV02P345
# الوقوع، وعليه فينبغي صحة صلحه على الأصح. قوله: (فصح من صبي مأذون) ويصح
~~عنه بأن صالح أبوه عن داره وقد ادعاها مدع وأقام البرهان ط. قوله: (إن عري)
~~بكسر الراء: أي خلا، وأما بفتحها فمعناه حل ونزل. قوله: (عن ضرر بين) بأن
~~كان نفعا محضا أو لا نفع فيه ولا ضرر أو فيه ضرر غير بين، فإذا ادعى الصبي
~~المأذون على إنسان دينا وصالحه على بعض حقه، فإن لم يكن له عليه بينة جاز
~~الصلح إذ عند انعدامها لا حق له إلا الخصومة والحلف والمال أنفع منهما، وإن
~~كانت البينة لم يجز لان الحط تبرع وهو لا يملكه، ومثال ما لا ضرر فيه ولا
~~نفع: صلحه عن عين بقدر قيمتها، ومثال ما لا ضرر فيه بين: ما إذا أخر الدين
~~فإنه يجوز لأنه من أعمال التجارة ط.
# أقول: وهذا ظاهر في الصبي والمكاتب والمأذون المديون. وأما المأذون الغير
~~المديون فينبغي ms1766 صحة صلحه كيفما كان حيث كان بإذن سيده لأنه وما في يده
~~لمولاه فيكون صلحه كصلح مولاه، ولا حق في ماله لغريم كالمديون ولا تصرفه
~~منوط بالمصلحة كالصبي والمكاتب، تأمل. قوله: (وصح من عبد مأذون) لو لم يكن
~~فيه ضرر بين، لكنه لا يملك الصلح على حط بعض الحق إذا كان له عليه بينة
~~ويملك التأجيل مطلقا وحط بعض الثمن للعيب لما ذكر، ولو صالحه البائع على حط
~~بعض الثمن جاز لما ذكر في الصبي المأذون كما في الدرر. قوله: (ومكاتب) فإنه
~~نظير العبد المأذون في جميع ما ذكر لأنه عبد ما بقي عليه درهم، فإن عجز
~~المكاتب فادعى عليه رجل دينا فاصطلحا أن يأخذ بعضه ويؤخر بعضه، فإن لم يكن
~~له عليه بينة لم يجز لأنه لما عجز صار محجورا فلا يصح صلحه. درر.
# أقول: قوله فادعى عليه رجل دينا: أي كان في زمن كتابته إلا أن الصلح واقع
~~بعد العجز، هذا هو المراد، فحينئذ لا يكون الشرط الثاني مستغنى عنه، وقيد
~~به لأنه لو كان للمدعي بينة صلح المحجور لا من حيث إنه محجور بل من حيث أن
~~دينه دين في زمن كتابته. تدبر.
# وأقول: ومثل المكاتب المعتوه المأذون فإنه نظير العبد المأذون على ما
~~سبق. قوله: (ولو فيه نفع) لو قال لو لم يكن فيه ضرر بين لكان أولى، ليشمل
~~ما إذا لم يكن فيه نفع ولا ضرر أو كان فيه ضرر غير بين كما تقدم أمثلة ذلك
~~قريبا. قوله: (معلوما) سواء كان مالا أو منفعة، بأن صالح على خدمة عبد
~~بعينه سنة أو ركوب دابة بعينها أو زراعة أرض أو سكنى دار وقتا معلوما فإنه
~~يجوز ويكون في معنى الإجارة، وخرج ما لم يكن كذلك، فلا يصح الصلح عن الخمر
~~والميتة والدم وصيد الاحرام والحرم ونحو ذلك، لان في الصلح معنى المعاوضة،
~~فما لا يصلح للعوض والبيع لا يصلح عوضا في الصلح ط. قال في المنح: أن يكون
~~معلوما بذكر المقدار في مثل الدراهم فيحمل على ms1767 النقد الغالب في البلد،
~~وبذكر المقدار والصفة في نحو بر، وبمكان التسليم أيضا عند أبي حنيفة،
~~وبالأجل أيضا في نحو ثوب، وبإشارة وتعيين في نحو حيوان كما في العمادية،
~~لان جهالة البدل تفضي إلى المنازعة فيفسد الصلح انتهى.
# قال في جامع الفصولين عازيا للمبسوط: الصلح على خمسة أوجه:
# الأول: صلح على دارهم أو دنانير أو فلو س، فيحتاج إلى ذكر القدر.
# الثاني: على تبر أو كيلي أو وزني مما لا حمل له، ولا مؤنة، فيحتاج إلى
~~قدر وصفة، إذ يكون جيدا أو وسطا أو رديئا فلا بد من بيانه. PageV02P346
# الثالث: على كيلي أو وزني مما له حمل ومؤنة، فيحتاج إلى ذكر قدر وصفة
~~ومكان تسليمه عند أبي حنيفة كما في السلم.
# الرابع: صلح على ثوب، فيحتاج إلى ذكر ذرع وصفة وأجل إذ الثوب لا يكون
~~دينا إلا في السلم وهو عرف مؤجلا.
# الخامس: صلح على حيوان، ولا يجوز إلا بعينه، إذ الصلح من التجارة
~~والحيوان لا يصلح دينا فيما انتهى؟ قوله: (إن كان يحتاج إلى قبضه) فإن كان
~~لا يحتاج إلى قبضه لا يشترط معلوميته مثل أن يدعي حقا في دار رجل وادعى
~~المدعى عليه حقا في أرض بيد المدعي فاصطلحا على ترك الدعوى جاز وإن لم يبين
~~كل منهما مقدار حقه، لان جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة كما في الدرر.
# قال في العناية: ويفسده جهالة المصالح عليه لأنها تفضي إلى المنازعة دون
~~جهالة المصالح عنه لأنه يسقط، وهذا ليس على إطلاقه بل فيه تفصيل، وهو أن
~~الصلح باعتبار بدليه على أربعة أوجه: إما أن يكون عن معلوم على معلوم وهو
~~جائز لا محالة، وإما أن يكون عن مجهول على مجهول، فإن لم يحتج فيه إلى
~~التسليم والتسلم، مثل أن يدعي حقا في دار رجل وادعى المدعى عليه حقا في أرض
~~بيد المدعى فاصطلحا على ترك الدعوى جاز وإن احتيج إليه، وقد اصطلحا على أن
~~يدفع أحدهما مالا ولم يبينه على أن يترك الآخر دعواه أو على أن يسلم ms1768 إليه
~~ما ادعاه لم يجز، وإما أن يكون عن مجهول على معلوم وقد احتيج إليه إلى
~~التسليم، كما لو ادعى حقا في دار يد رجل ولم يسمه فاصطلحا على أن يعطيه
~~المدعى مالا معلوما ليسلم المدعى عليه ما ادعاه وهو لا يجوز، وإن لم يحتج
~~فيه إلى التسليم كما إذا اصطلحا في هذه الصورة على أن يترك المدعي دعواه
~~جاز، وإما أن يكون عن معلوم على مجهول وقد احتيج فيه إلى التسليم لا يجوز،
~~وإن لم يحتج إليه جاز. والأصل في ذلك أن الجهالة المفضية للمنازعة المانعة
~~عن التسليم والتسلم هي المفسدة، فما لا يجب التسلم والتسليم جاز، وما وجبا
~~فيه لم يجز مع الجهالة، لان القدرة على تسليم البدل شرط لكونه في معنى
~~البيع انتهى.. قوله: (وكون المصالح عنه حقا) أي للمصالح ثابتا في المحل لا
~~حقا لله تعالى فخرج بقولنا: أي للمصالح ما إذا ادعت مطلقة على زوجها أن
~~صبيا في يد أحدهما ابنها منه فصالحها على شئ لتترك الدعوى فإنه يبطل، لان
~~النسب حق الصبي لا حقهما فلا تملك الاعتياض عن حق غيرها. وخرج بقولنا ثابتا
~~في المحل مصالحة الكفيل بالنفس على مال على أن يبرئه من الكفالة، لان
~~الثابت للطالب حق المطالبة بتسليم نفس الأصيل، وهو عبارة عن ولاية المطالبة
~~وأنها صفة الوالي فلا يجوز الصلح عنه كما يأتي.
# واختلفت الرواية في بطلان الكفالة كما في الكافي، والأصح بطلانها كما في
~~منية المفتي، وبه يفتى كما في العناية والبيانية: وبقي من الشروط قبض بدله
~~إن كان دينا بدين، وإلا لا كما سيأتي.
# قوله: (كالقصاص) في النفس، إنما جاز الصلح عنه لان المحل فيه يصير مملوكا
~~في حق الاستيفاء فكان الحق ثابتا في المحل فيملك الاعتياض عنه بالصلح ط.
~~قوله: (والتعزير) الذي هو حق العبد كأن صالحه عن سبه بما دون قذف، أما
~~التعزير الذي هو حق الله تعالى كقبلة من أجنبية فالظاهر عدم صحة الصلح عنه،
~~لان الصلح لا يكون إلا من صاحب الحق كما أفاده ms1769 الرحمتي. قوله: (أو مجهولا)
~~كأن PageV02P347
# ادعى عليه قدرا من المال فصولح أو ادعى عليه القصاص ولم يبين أنه في نفس
~~أو طرف أو شتمه ولم يبين بماذا شتمه، وتقدم في باب الاستحقاق صحة الصلح عن
~~مجهول عن معلوم، لان جهالة الساقط لا تفضي إلى المنازعة، ولأن المصالح عنه
~~ساقط فهو مثل الابراء عن المجهول فإنه جائز عندنا لما ذكر، بخلاف عوض
~~الصلح، فإنه لما كان مطلوب التسليم اشترط كونه معلوما لئلا يفضي إلى
~~المنازعة، وانظر ما تقدم عن الفتح أواخر العيب، وكونه مجهولا: أي بشرط أن
~~يكوم مالا يحتاج إلى التسليم كترك الدعوى مثلا، بخلاف ما لو كان عن التسليم
~~المدعى به.
# قال في جامع الفصولين: ادعى عليه مالا معلوما فصالحه على ألف درهم وقبض
~~بدل الصلح وذكر في آخر الصك وأبرأ المدعى عن جميع دعواه وخصوماته إبراء
~~صحيحا عاما، فقيل لم يصح الصلح لأنه لم يذكر قدر المال المدعى به، ولا بد
~~من بيانه ليعلم أن هذا الصلح وقع معاوضة أو إسقاطا أو وقع صرفا شرط فيه
~~التقابض في المجلس أو لا، وقد ذكر قبض بدل الصلح ولم يتعرض لمجلس الصلح،
~~فمع هذا الاحتمال لا يمكن القول بصحة الصلح. وأما الابراء فقد حصل على سبيل
~~العموم فلا تسمع دعوى المدعي بعده للابراء العام لا للصلح.
# قال في البحر: والجهالة فيه إن كانت تفضي إلى المنازعة كوقوعها فيما
~~يحتاج إلى التسليم منعت صحته، وإلا لا، فبطل إن كان المصالح عليه، أو عنه
~~مجهولا لا يحتاج إلى التسليم كصلحه بعد دعواه مجهولا على أن يدفع له مالا
~~ولم يسمه ا ه‍.
# أقول: لكن في قوله جامع الفصولين: ولا بد من بيانه نظر، لان المال
~~بالصورة معلوم بدليل قوله أول عبارته: ادعى عليه مالا معلوما، والظاهر أن
~~لفظ معلوما زائد حتى يتم المراد تأمل. قوله:
# (كحق شفعة) يعني إذا صالح المشتري الشفيع عن الشفعة التي وجبت له على شئ
~~على أن يسلم الدار للمشتري فالصلح باطل، إذ لا حق للشفيع في المحل ms1770 سوى حق
~~التمليك، وهو ليس بأمر ثابت في المحل، بل هو عبارة عن ولاية الطلب، وتسليم
~~الشفعة لا قيمة له فلا يجوز أخذ المال في مقابلته كما في الدرر وأطلقه. وهو
~~على ثلاثة أوجه: أن يصالح على دراهم معلومة على أن يسلم الدار للمشتري، وأن
~~يصالح على بيت معين منها بحصته من الثمن وأن يصالح على نصف الدار بنصف
~~الثمن، ففي الأولين يبطل الصلح وكذا الشفعة في الأول، ويصح الصلح في الثالث
~~والشفعة لا تبطل فيه وفي الثاني كما في المبسوط وغيره فظهر أن المرد بقول
~~الدرر على شئ: دراهم معلومة ونحوها. قوله:
# (وحد قذف) بأن قذف رجلا فصالحه على مال على أن يعفو عنه، لأنه وإن كان
~~للعبد فيه حق فالغالب فيه حق الله تعالى والمغلوب ملحق بالمعدوم، وكذلك لا
~~يجوز الصلح عن حق الله تعالى ولو ماليا كالزكاة، ولا حد الزنا والسرقة وشرب
~~الخمر، بأن أخذ زانيا أو سارقا من غيره أو شارب خمر فصالحه على مال على أن
~~لا يرفعه إلى ولي الأمر لأنه حق الله تعالى، ولا يجوز عنه الصلح لان
~~المصالح بالصلح يتصرف إما باستيفاء كل حقه أو استيفاء بعضه وإسقاط الباقي
~~أو بالمعاوضة، وكل ذلك لا يجوز في غير حقه كما في الدرر. وإنما لا يجوز
~~الصلح عن حقوقه تعالى لان الأصل فيه أن الاعتياض عن حق الغير لا يجوز،
~~والحدود المشروعة لما كانت حقا لله تعالى خالصا أو غالبا، فلا يجوز لاحد أن
~~يصالح على شئ في حق الله تعالى، والمراد من حق الله تعالى ما يتعلق به
~~النفع العام لأهل العالم فلا يختص به أحد كحرمة الزنا، فإن نفعه عائد إلى
~~جميع أهل العالم وهو سلامة أنسابهم وصيانة فرشهم وارتفاع PageV02P348
# السيف بين العشائر بسبب التنازع بين الزناة، ولذلك لا يباح الزنا بإباحة
~~المرأة أو أهلها، وإنما نسب إلى الله تعالى مع أن النفع عائد إلى العباد
~~تعظيما لأنه متعال عن أن ينتفع بشئ، ولا يجوز أن يكون حقا له بجهة التخليق
~~لان ms1771 الكل سواء في ذلك، كذا في شرح المنار لجلال الدين. قوله: (وكفالة بنفس)
~~الوجه فيه كالوجه في سابقه، وقدمنا الكلام عليها قريبا، وقيد الكفالة
~~بكفالة النفس، لأنه لو صالحه عن كفالة المال يكون إسقاطا لبعض الدين عنه
~~وهو صحيح. قوله: (ويبطل به الأول) أي حق الشفعة لرضا الشفيع بسقوط حقه.
~~قوله: (وكذا الثاني) أي حد القذف. قوله: (لو قبل الرفع للحاكم) ظاهره أنه
~~يبطل الصلح أصلا وهو الذي في الشرنبلالية عن قاضيخان، فإنه قال: بطل الصلح
~~وسقط الحد إن كان قبل أن يرفع إلى القاضي، وإن كان بعده لا يبطل وقال في
~~الحد، وقد سبق أنه إنما سقط بالعفو لعدم الطلب، حتى لو عاد وطلب حد
~~الأشباه: لا يصح الصلح عن الحد ولا يسقط به حد القذف إن كان قبل المرافعة
~~كما في الخانية. قال البيري: أي فإن الحد يسقط وإن كان الصلح لم يجز. أما
~~إذا كان بعد المرافعة فلا يسقط.
# أقول: هذا الذي في الخانية ينافي ما ذكره في الايضاح بأن له أن يطالب بعد
~~العفو والصلح عن ذلك، فراجعه في الاقرار. وعبارة الأشباه في الاقرار: ولا
~~يملك المقذوف العفو عن القاذف، ولو قال المقذوف كنت مبطلا في دعواي سقط
~~الحد. كذا في حيل التتارخانية من حيل المداينات. قال البيري: قال في
~~الايضاح: وإذا ثبت الحد لم يجز الاسقاط ولا العفو، ولذا إذا عفا قبل
~~المرافعة أو أبرأ أو صالح على مال فذلك باطل ويرد مال الصلح، وله أن يطالبه
~~بالحد بعد ذلك ا ه‍.
# وقدم الشارح في باب حد القذف: ولا رجوع بعد إقرار ولا اعتياض: أي أخذ عوض
~~ولا صلح ولا عفو فيه وعنه. نعم لو عفا المقذوف فلا حد لا لصحة الفعو بل
~~لترك الطلب، حتى لو عاد وطلب حد. شمني. ولذا لا يتم إلا بحضرته، فأفاد أنه
~~لا صلح فلا يسقط، وظاهره ولو قبل المرافعة، ولا يقام إلا بطلب المقذوف في
~~الموضعين إلا أن يحمل ما في الخانية على البطلان لعدم الطلب، وكذا يقال ms1772 في
~~حد السرقة فإنه لا يصح عنه الصالح كما في مجمع الفتاوى، فكان على المصنف
~~والشارح أن يستثنيه أيضا. قوله: (لا حد زنا) أي لا يصح الصلح عنه.
# صورته: زنى رجل بامرأة رجل فعلم الزوج وأراد أحدهما الصلح فتصالحا معا أو
~~أحدهما على معلوم على أن يعفو كان باطلا وعفوه باطل، سواء كان قبل الرفع أو
~~بعده. والرجل إذا قذف امرأته المحصنة حتى وجب اللعان كان باطلا، وعفوها بعد
~~الرفع باطل وقبل الرفع جائز. خانية. قوله:
# (وشرب مطلقا) أي إذا صالح شارب الخمر القاضي على أن يأخذ منه مالا ويعفو
~~عنه لا يصح الصلح ويرد المال على شارب الخمر سواء كان ذلك قبل الرفع أو
~~بعده كما في الخانية. فليحفظ، والآن مبتلون بذلك، ولا حول ولا قولة إلا
~~بالله العلي العظيم.
# فرع: قال في البزازية: وفي نظم الفقه: أخذ سارقا في دار غيره فأراد رفعه
~~إلى صاحب المال فدفع له السارق مالا على أن يكف عنه يبطل ويرد البدل إلى
~~السارق، لان الحق ليس له، ولو كان PageV02P349
# الصلح مع صاحب السرقة برئ من الخصومة بأخذ المال، وحد السرقة لا يثبت من
~~غير خصومة ويصح الصلح ا ه‍.
# وفيها أيضا: أتهم بسرقة وحبس فصالح ثم زعم أن الصلح كان خوفا على نفسه،
~~إن حبس الوالي تصح الدعوى لان الغالب أنه حبس ظلما، وإن كان في حبس القاضي
~~لا تصح لان الغالب أنه يحبس بحق ا ه‍.
# أقول: وهذا على ما كان في زمنهم من تصرف الوالي برأيه وأما في زماننا فلا
~~فرق يظهر بينهما فإنهما على السواء حتى صار حبسهما واحدا، إذ لا يحبس
~~الواحد إلا بعد ثبوت حبسه بوجهه. قوله:
# (من المدعى عليه) متعلق بالقبول وحذف نظيره من الأول، فإن المعنى: وطلب
~~الصلح من المدعى عليه. قوله: (كالدراهم والدنانير) الكاف للاستقصاء إذ ليس
~~معناه مالا يتعين غيرهما. قوله: (وطلب الصلح) لا حاجة إلى هذه الجملة بعد
~~قول المتن وطلب الصلح كاف. قوله: (على ذلك) كذا في بعض النسخ، وفي بعضها ms1773 عن
~~بدل على. قوله: (لأنه إسقاط) سيأتي في الصلح في الدين أنه أخذ لبعض حقه
~~وإسقاط للباقي، لكن ليس ذلك مخصوصا بما لا يتعين بالتعيين بل كل ما يثبت في
~~الذمة.
# قوله: (وهو يتم بالمسقط) هذا يفيد أنه لا يشترط الطلب كما لا يشترط
~~القبول، وإن هذا في الاقرار كما صرح به الشارح نقلا عن العناية، فتأمل.
~~قوله: (لأنه كالبيع) أي فتجرى فيه أحكام البيع فينظر، إن وقع على خلاف جنس
~~المدعي فهو بيع قبض كما يذكره بعد، وإن وقع على جنسه، فإن وقع بأقل من
~~المدعي فهو حط وإبراء، وإن كان مثله فهو قبض واستيفاء، وإن كان بأكثر منه
~~فهو فضل وربا.
# قوله: (وحكمه) أي أثره الثابت له. منح.
# قال في البحر: وحكمه في جانب المصالح عليه وقوع الملك فيه للمدعي سواء
~~كان المدعى عليه مقرا أو منكرا، وفي المصالح عنه وقوع الملك فيه للمدعى
~~عليه إن كان مما يحتمل التمليك كالمال وكان المدعى عليه مقرا به، وإن كان
~~مما لا يحتمل التمليك كالقصاص ووقوع البراءة كما إذا كان منكرا مطلقا ا ه‍.
~~وظاهره أنه لا يملك المصالح عنه مع الانكار مع أنه معاوضة في حق المدعي،
~~ولذا يؤخذ منه بالشفعة إن كان عقارا وهذا يقتضي أنه يملك. قوله: (وقوع
~~البراءة عن الدعوى) لما مر أنه عقد يرفع النزاع: أي ما لم يعرض مبطل
~~كاستحقاق البدل، أطلقه فشمل أن حكمه ذلك في أنواعه الثلاثة، حتى لو أنكر
~~فصالح ثم أقر لا يلزمه ما أقر به، وكذا لو برهن بعد صلحه لا يقبل، ولو برهن
~~على إقرار المدعي أنه لا حق له من قبل الصلح أو قبل قبض البدل لا يصح الصلح
~~كصلح بعد الحلف فإنه لا يصح عند الشيخين، خلافا لمحمد، وصلح مودع يدعي
~~الاستهلاك مع المودع يدعي الضياع فإنه لا يصح عند الطرفين، خلافا لأبي يوسف
~~كما في المقدسي. قوله: (ووقوع الملك) أي للمدعي أو للمدعى عليه. قوله: (في
~~مصالح عليه) أي مطلقا ولو منكرا قوله: (وعنه لو ms1774 مقرا) قال في المنح:
# وفي المصالح عنه وقوع الملك فيه للمدعى عليه إن كان مما يحتمل التملك
~~كالمال وكان المدعى عليه مقرا PageV02P350
# به إلى آخر ما تقدم عن البحر. قوله لو مقرا قيد في قوله وعنه. وأما إذا
~~كان منكرا فالحكم البراءة عن الدعوى سواء كانت فيما يحتمل التمليك أو لا.
~~أفاده الحموي. قوله: (وهو صحيح) لقوله تعالى: * (والصلح خير) * (النساء:
~~821) وقوله عليه الصلاة والسلام: كل صلح جائز فيما بين المسلمين، إلا صلحا
~~أحل حراما أو حرم حلالا ومعنى جواز الصلح اعتباره حق يملك المدعي بدل الصلح
~~ولا يسترده المدعى عليه ويبطل حق المدعي في الدعوى، والمراد بقوله: صلحا
~~أحل حراما أي لعينه كالخمر، وقوله أو حرم حلالا أي لعينه كالمصالحة على ترك
~~وطئ الضرة. وأما دفع الرشوة لدفع الظلم فجائز، وليس بصلح أحل حراما ولا
~~بسحت إلا على من أكله.
# قال محمد في السير الكبير: بلغنا عن الشعثاء جابر بن زيد أنه قال: ما
~~وجدنا في زمن الحجاج أو زياد بن زياد شيئا خيرا لنا من الرشا اه‍.
# قال أبو السعود: ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام أحل حراما الخ كما إذا
~~صالح على أن لا يتصرف في بدل الصلح أو أن يجعل عوض الصلح خمرا أو خنزيرا،
~~وقوله عليه الصلاة والسلام لعن الله الراشي والمرتشي والمراد به إذا كان هو
~~الظالم فيدفعها لبعض الظلمة يستعين بها على الظلم. وأما لدفع الضرر عن نفسه
~~فلا شبهة فيها، حتى روي عن أبي يوسف أنه أجاز ذلك للوصي من مال اليتيم لدفع
~~الضرر عن اليتيم الخ. رملي. قوله: (مع إقرار الخ) قال الأكمل: الحصر في هذه
~~الأنواع ضروري، لان الخصم وقت الدعوى إما أن يسكت أو يتكلم مجيبا وهو لا
~~يخلو عن النفي والاثبات.
# لا يقال: قد يتكلم بما لا يتصل بمحل النزاع لأنه سقط بقولنا مجيبا ا ه‍
~~منح. وقوله مع إقرار أطلقه فشمل ما يكون حقيقة وصريحا وحكما كطلب الصلح
~~والابراء عن المال أو الحق فيرجع إليه بالبيان كما في ms1775 المحيط وفيه تفصيل
~~لطيف فراجعه إن شئت. قوله: (فالأول حكمه كبيع) أي فتجري فيه أحكام البيع
~~فينظر، أو وقع على خلاف جنس المدعى فهو بيع وشراء كما ذكر هنا، وإن وقع على
~~جنسه، فإن كان بأقل من المدعى فهو حط وإبراء، وإن كان بمثله فهو قبض
~~واستيفاء، وإن كان بأكثر منه فهو فضل وربا، ذكره الزيلعي، وقدمناه قريبا.
# قال في البحر: فإن وقع عن مال بمال بإقرار اعتبر بيعا إن كان على خلاف
~~الجنس، إلا في مسألتين:
# الأولى: إذا صالح من الدين على عبد وصاحبه مقر بالدين وقبض العبد ليس له
~~المرابحة من غير بيان.
# الثانية: إذا تصادقا على أن لا دين بطل الصلح، كما لو استوفى عين حقه ثم
~~تصادقا أن لا دين، فلو تصادقا على أن لا دين لا يبطل الشراء ا ه‍. قوله:
~~(وحينئذ) زيادة حينئذ اقتضت زيادة الفاء في فتجري أي التفريعية في المصنف،
~~وقوله فيه أي في هذا الصلح. منح. فيشمل المصالح عنه والمصالح عليه وهو بدل
~~الصلح، حتى لو صالح عن دار بدار وجب فيهما الشفعة. قوله:
# (الشفعة) أي ويلزم الشفيع مثل بدل الآخر لو مثليا وقيمته لو قيميا غير
~~عقار، حتى لو كان البدلان عقارا لا شفعة في واحد منهما. قهستاني. ثم قال في
~~فصل السكوت والانكار: تجب الشفعة في PageV02P351
# الدار المصالح عليها عن دار أو غيرها فإنه معاوضة في زعم المدعي ا ه‍.
~~تأل. هذا مع ما قبله ممعنا.
# والذي يظهر لي أنه إذا كان الصلح عن إقرار على دار بدار تجب الشفعة فيهما
~~لان كلا منهما عوض عن الثانية، وإن كان عن سكوت أو إنكار فتجب في الدار
~~المصالح عليها دون الدار المصالح عنها، لان المعاوضة هنا في الدار المصالح
~~عليها فقط. أما عبارة القهستاني الأولى فلم أر ما يدل عليها بل صريح النقول
~~يخالفها.
# قال في المجلة من كتاب الصلح في المادة الخمسين وخمسمائة بعد الألف ما
~~نصه: عن إنكار ياخود عن سكوت صلح أو لمق مدعي حقنده معاوضة ومدعى ms1776 عليه
~~حقنده يميندن خلاص إيله قطع منازعه در بناء على ذلك مصالح عليه، أو لان
~~عقار ده شفعة جريان أيدر إما مصالح عنه، أو لان عقار ده شفعة جريان ايتمز.
~~قوله: (والرد بعيب) نحو إذا كان بدل الصلح عبدا مثلا فوجد المدعي فيه عيبا
~~له أن يرده، وظاهر إطلاقه أنه يرده بيسير العيب وفاحشه، وقد ذكره الطحاوي.
~~أفاده الحموي وأطلق الرد بالعيب وهو المراد في الاقرار، قال الطحاوي
~~بالاقرار يرد بيسير وفاحش، وفي الانكار بالفاحش كخلع ومهر وبدل صلح عن دم
~~عمد. قوله: (وخيار رؤية) فيرد العوض إذا رآه وكان لم يره وقت العقد، وكذلك
~~يرد المصالح عنه إن كان لم يره. قوله: (وشرط) بأن تصالحا على شئ فشرط
~~أحدهما الخيار لنفسه مثلا. قال في المنبع: ويبطل الصلح بالرد بأحد هذه
~~الخيارات الثلاث. قوله:
# (ويفسده جهالة البدل المصالح عليه) أي إن كان يحتاج إلى تسليمه وإلا فلا
~~يفسد، كما إذا ادعى عليه ثلث داره فصالحه على أن يترك دعواه في حق مجهول في
~~أرض المدعي كما في العناية لأنه بيع فصار كجهالة الثمن. عيني. وكذا يفسد
~~بجهالة الاجل إذا جعل البدل مؤجلا زيلعي.
# قال الرملي: إن جهالة المصالح عليه تفسد الصلح، وكذا جهالة المصالح عنه
~~إن كان يحتاج إلى التسليم.
# وأقول: ليس جهالة المصالح عليه مفسدة للصلح مطلقا، بل محله إذا لم يكن
~~مستغنيا عن القبض والتسليم فإن جهالته لا تفسد كما في السراج الوهاج.
# وفي القهستاني: ويكفي أن يكون بيان قدر المصالح عليه فحسب إذا كان دراهم
~~أو دنانير أو فلوسا لان معاملات الناس تغني عن بيان الصفة فيقع على الند
~~الغالب ا ه‍. قال السائحاني: ولطالما طلبت نفسي هذا النقل لان المشهور أنه
~~لا بد في العقود من بيان الوصف على أن العرف بخلافه.
# قوله: (لا جهالة المصالح عنه) أي إذا لم يحتج إلى تسليمه كما مر أيضا
~~أشار إلى ذلك بقوله لأنه يسقط فإنه تعليل لقوله: لا جهالة المصالح عنه أي
~~والساقط لا تفضي جهالته إلى المنازعة، ms1777 لكن قال بعض الأفاضل: لا جهالة
~~المصالح عنه إلا إذا احتيج إلى تسليمه كأن يصالحه على أن يدفع له الحق
~~المجهول الذي يدعيه أو يدفع المدعي البدل من عنده ا ه‍. تأمل. قوله:
~~(وتشترط القدرة على تسليم البدل) استئناف واقع موقع التعليل لقوله ويفسده
~~جهالة البدل ولا يصح عطفه على يسقط وحيث كان كلاما مستأنفا استفيد منه أنه
~~لا يصح الصلح على عبده الآبق وطيره في الهواء وسمكه في الماء وجذعه في
~~السقف وذراع من ثوب تضره القسمة وحمل الجارية والبهيمة لأنه لا يقدر على
~~تسليمه، ومنه جهالة PageV02P352
# البدل فإنه لا يقدر على تسليم المجهول، فبذلك يصير الكلام تعليلا. لقوله
~~ويفسده جهالة البدل فبين التعليل والمعلل لف ونشر مشوش، الأول للثاني
~~والثاني للأول. قوله: (وما استحق من المدعي الخ) هذا لو الصلح على ترك
~~المدعي في يد المدعى عليه. أما لو أخذه ويدفع لمن في يده شيئا صلحا فلا
~~يرجع لو استحق لأنه أخذه على أنه ملكه زعما فيؤاخذ به فلا يرجع بالشئ الذي
~~دفعه لرفع النزاع كما في العمادي. قوله: (إن كلا فكلا أو بعضا فبعضا)
~~المصنف صريح في البعض. لقوله: حصته فلو قال المؤلف بعد المتن وإن استحق
~~الكل رد الكل لكان أوضح، وأشار بأن إلى أنها بيانية أو تبعيضية وكل مراد،
~~فتأمل. قوله: (بحصته من المدعي) أي المصالح عنه، هذا إذا كان البدل مما
~~يتعين بالتعيين، فإن كان مما لا يتعين بالتعيين وهو من جنس المدعي به
~~فحينئذ يرجع بمثل ما استحق، ولا يبطل الصلح كما إذا ادعى ألفا فصالحه على
~~مائة وقبضها فإنه يرجع عليه بمائة عند استحقاقها سواء كان الصلح بعد
~~الاقرار أو قبله، كما لو وجدها ستوقة أو نبهرجة، بخلاف ما إذا كان من غير
~~الجنس كالدنانير هنا إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل، وإن كان قبله
~~رجع بمثلها، ولا يبطل الصلح كالفلوس. كذا في حاشية الحموي نقلا عن البحر.
# وفي المنح: هذا إذا كان البدل مما يتعين بالتعيين، وإن كان مما لا ms1778 يتعين
~~كالدراهم والدنانير لا يبطل بهلاكه لأنهما لا يتعينان في العقود والفسوخ
~~فلا يتعلق العقد بهما عند الإشارة إليهما، وإنما يتعلق بمثلهما في الذمة
~~فلا يتصور فيه الهلاك ا ه‍. فقول المتن وما استحق من البدل محمول على ما
~~إذا أمكن استحقاقه وهو ما يتعين بالتعيين، وأما ما لا يتعين بالتعيين فلا
~~يمكن استحقاقه لأنه ينعقد الصلح على جنسه وقدره لا على عينه، فتأمل.
# وفي القهستاني: وللمدعي أن يرد الباقي ويرجع بكل المدعي، كما لو استحق كل
~~العوض، وهذا إذا كان المستحق لم يجز الصلح، فإن أجازه وسلم العوض للمدعي
~~رجع المستحق على المدعى عليه بقيمته كما في شرح الطحاوي. قول: (كما ذكرنا)
~~أي إن كلا فكلا أو بعضا فبعضا ح. وهذا إذا كان البدل يتعين بالتعيين إلى
~~آخر ما قدمناه في المقولة السابقة. قوله: (لأنه معاوضة) مقتضى المعاوضة أنه
~~إذا استحق الثمن فإن مثليا رجع بمثله أو قيميا فبقيمته ولا يفسد العقد
~~فالصلح يجري على هذا. سيدي الوالد.
# أقول: لكن هذا فيما يتمحض للثمنية كالدراهم، وأما مثل المذكور فهي من
~~المقايضة، وحكمها أن كلا من البدلين يكون ثمنا وبيعا باعتبارين فلذا فسد
~~العقد: أي باعتبار أنه مبيع، وعليه فكان على الشارح أن يقول: لأنه مقايضة.
~~تأمل. قوله: (وحكمه كإجارة الخ) صورته: ادعى رجل على رجل شيئا فاعترف به ثم
~~صالحه على سكنى داره سنة أو على ركوب دابة معلومة أو على لبس ثوبه أو على
~~خدمة عبده أو على زراعة أرضه مدة معلومة فهذا الصلح جائز فيكون في معنى
~~الإجارة، فيجري فيه أحكام الإجارة. كذا صوره العيني. قوله: (إن وقع الصلح
~~عن مال بمنفعة الخ) قال في الحواشي PageV02P353
# الحموية: وكذا إذا وقع عن منفعة بمال اعتبر بالإجارة لان العبرة في
~~العقود للمعاني، فيشترط فيه العلم بالمدة كخدمة العبد وسكنى الدار والمسافة
~~كركوب الدابة، بخلاف صبغ الثوب وحمل الطعام فالشرط بيان تلك المنفعة، ويبطل
~~الصلح بموت أحدهما في المدة إن عقده لنفسه، وكذا بفوات المحل قبل
~~الاستيفاء، ولو كان بعد ms1779 استيفاء البعض بطل فيما بقي ويرجع المدعي بقدر ما
~~لم يستوف من المنفعة، ولو كان الصلح على خدمة عبد فقتل وإن كان القاتل
~~المولى بطل، وإلا ضمن قيمته واشترى بها عبدا يخدمه إن شاء كالموصى بخدمته،
~~بخلاف المرهون حيث يضمن المولى بالاتلاف والعتق، والاعتبار بالإجارة قول
~~محمد. قال في شرح المختلف: وهو الأظهر، واعتمده المحبوبي والنسفي، وكذا
~~بطلان الصلح بموت أحدهما في المدة قول محمد. وقال أبو يوسف: إن مات المدعى
~~عليه لا يبطل الصلح، وللمدعي أن يستوفي جميع المنفعة من العين بعد موته كما
~~لو كان حيا، وإن مات المدعي لا يبطل الصلح أيضا في خدمة العبد وسكنى الدار
~~وزراعة الأرض، وتقوم ورثة المدعي مقامه في استيفاء المنفعة، ويبطل الصلح في
~~ركوب الدابة ولبس الثوب لأنه يتعين فيه العاقد، ثم إنما يعتبر إجارة عند
~~محمد إذا وقع على خلاف جنس المدعى به، فإن ادعى دارا فصالحه على سكناها
~~شهرا فهو استيفاء بعض حقه لا إجارة فتصح إجارته للمدعى عليه كما في البحر.
# وصورة الصلح عن منفعة بمال: ادعى السكنى لدار سنة وصية من مالكها فأقر به
~~وارثه فصالحه على مال. ذكره الحموي. قال بعض الفضلاء: إنما قيد بكون
~~المصالح عنه مالا لأنه لو صالح عن منفعة بمال كان الانكار كالاقرار، فلو
~~ادعى ممرا في دار ومسيلا على سطح أو شربا في نهر فأقر أو أنكر ثم صالحه على
~~شئ معلوم جاز. والظاهر أن هذا حكمه غير حكم الإجارة لأنها لا تجري في هذه
~~الأشياء فكان حكم الصلح في هذه الصحة، ولعل كلام الشارح الآتي في منفعة غير
~~هذه. قوله:
# (فشرط التوقيت فيه) أي في الصلح الواقع عن مال بمنفعة. قوله: (إن احتيج
~~إليه) كسكنى دار: أي إن كانت المنفعة تعلم بالوقت كالذي مثل به. قال
~~العلامة مسكين: وإنما يشترط التوقيت في الأجير الخاص، حتى لو تصالحا على
~~خدمة عبده أو سكنى داره يحتاج إلى التوقيت، وفي المشترك لا يحتاج إليه كما
~~إذا صالحه على صبغ ثوب أو ركوب دابة ms1780 إلى موضع كذا أو حمل طعام إليه ا ه‍.
~~قوله: (وإلا لا كصبغ ثوب) أي مما تعلم المنفعة فيه بالتسمية، وكذا ما تعلم
~~المنفعة فيه بالإشارة كنقل هذا الطعام إلى كذا فالمدار على العلم بالمنفعة
~~كما يأتي بيانه في كتاب الإجارة. قوله: (ويبطل بموت أحدهما) أي إن عقده
~~لنفسه. بحر وهذا عند محمد أيضا. وقال أبو يوسف: إن مات المدعى عليه لا يبطل
~~الصلح، وللمدعي أن يستوفي جميع المنفعة من العين بعد موته كما قدمناه.
# فرع: إذا أقر المدعي في ضمن الصلح أنه لا حق له في هذا الشئ ثم بطل الصلح
~~يبطل إقراره الذي في ضمنه، وله أن يدعيه بعد ذلك، والمدعى عليه إذا أقر عند
~~الصلح بأن هذا الشئ للمدعي ثم بطل الصلح فإنه يرد ذلك الشئ إلى المدعي
~~انتهى. وقد أوضحه الحموي في شرحه. قوله:
# (وبهلاك المحل) أي قبل الاستيفاء، فلو قبض بعضه بطل فيما بقي فيرجع
~~بقدره، وما ذكر من البطلان بالموت والهلاك قول محمد، وقال أبو يوسف: إن مات
~~المطلوب لا يبطل الصلح والمدعي يستوفيه إلى آخر ما قدمناه. قوله: (في
~~المدة) تنازع فيه موت وهلاك على أن يكون صفة لكل منهما: أي لو هلك
~~PageV02P354
# أحد المتصالحين عن مال بمنفعة في المدة أو هلك المحل الذي قامت به تلك
~~المنفعة فيها بطل الصلح لأنه إجارة، وهي تبطل بذلك إن كانت في كل المدة،
~~وإن كانت في بعضها فبقدره من حين الموت والهلاك. قوله: (وكذا) يصح لو وقع:
~~أي الصلح عن دعوى منفعة بمال وأقر بها. وفيه أن المنفعة منفعة ملك المدعى
~~عليه ولا يصح استئجار منفعة ملكه. قوله: (أو بمنفعة عن جنس آخر) كخدمة عبد
~~في سكنى دار، بخلاف ما إذا اتحد الجنس، كما إذا صالح عن سكنى دار على سكنى
~~دار أو الخدمة بالخدمة والركوب بالركوب فإنه لا يجوز بيع المنفعة بالمنفعة
~~مع اتحاد الجنس، كما لا يجوز استئجار المنفعة بجنسها من المنافع فكذا الصلح
~~لكن صور المسألة القهستاني بما لو أوصى بسكنى داره ms1781 لرجل ثم مات ثم ادعى
~~الموصى له السكنى فصالحه عن هذه السكنى على سكنى دار أخرى أو دراهم مسماة،
~~فتبين منه أن المراد من اختلاف جنس المنفعة اختلاف عينها. تأمل وراجع. وكان
~~ينبغي أن يذكر هذه المسألة قبل. قوله شرط التوقيت فيه. قوله: (ابن كمال)
~~قال في الايضاح: لكن إنما يجوز بمنفعة عن منفعة إذا كانتا مختلفتي الجنس
~~انتهى، كذا إذا صالحه عن سكنى دار على خدمة عبد، بخلاف ما إذا اتحد الجنس،
~~كما إذا صالح عن سكنى دار على سكنى دار فإنه لا يجوز كما قدمناه قريبا.
~~قوله: ( لأنه) أي انفساخ العقد بذلك هو حكم الإجارة: يعني إذا كان الصلح عن
~~المال بالمنفعة. قوله: (أي الصلح) يشير إلى تقدير مضاف في المصنف. وقوله:
~~(بسكوت وإنكار) الباء بمعنى في: أي الصلح الواقع في سكوت وإنكار، والظرفية
~~مجازية، ولا يصلح جعلها سببية لان سبب الصلح الدعوى.
# قوله: (وإنكار) الواو بمعنى أو. قوله: (معاوضة في حق المدعي) لأنه يأخذه
~~عوضا عن حقه في زعمه. درر فبطل الصلح على دراهم بعد دعوى دراهم إذا تفرقا
~~قبل القبض. بحر. قوله: (وفداء يمين وقطع نزاع في حق الآخر) إذا لولاه لبقي
~~النزاع ولزم اليمين. قال الزيلعي: وهذا في الانكار ظاهر، لأنه تبين
~~بالانكار أن ما يعطيه لقطع الخصومة وفداء اليمين، وكذا في السكوت لأنه
~~يحتمل الاقرار والانكار، وجهة الانكار راجحة إذ الأصل فراغ الذمم فلا يجب
~~بالشك، ولا يثبت به كون ما في يده عوضا عما وقع بالشك: أي مع أن حمله على
~~الانكار أولى، لان فيه دعوى تفريغ الذمة وهو الأصل كما علمت. قوله: (فلا
~~شفعة في صلح عن دار مع أحدهما) يعني إذا ادعى رجل على آخر داره فصالح عنها
~~بدفع شئ لم تجب الشفعة لأنه يزعم أنه يستبقي الدار المملوكة له على نفسه
~~بهذا الصلح ويدفع خصومة المدعي عن نفسه، لا أنه يشتريها وزعم المدعي لا
~~يلزمه. منح قوله: (فيدلي بحجته) أي فيتوصل الشفيع بحجة المدعي إلى إثبات
~~الدعوى عليه: أي على ms1782 المدعي المنكر أو الساكت.
# قوله: (لان بإقامة البينة) حذف اسم إن، قوله: (فخلف) بتشديد اللام: أي
~~الشفيع المدعى عليه أن الدار لم تكن للمدعي.
# قال في الخانية: ادعيا أرضا في يد رجل بالإرث من أبيهما فجحد ذو اليد
~~فصالحه أحدهما على مائة لم يشاركه الآخر، لان الصلح معاوضة في زعم المدعي
~~فداء يمين في زعم المدعى عليه فلم يكن PageV02P355
# معاوضة من كل وجه، فلا يثبت للشريك حق الشركة بالشك. وفي رواية عن أبي
~~حنيفة يشاركه انتهى ملخصا.
# أقول: لم لم يؤاخذ بزعم، كما يأتي نظيره؟ ولعل العلة في ذلك أنه باع
~~نصيبه فقط ولا شركة لأخيه فيه، بخلاف ما لو صالح المديون على مقدار معلوم
~~حيث يشاركه أخوه كما هو ظاهر، تأمل.
# قوله: (وتجب) أي تجب الشفعة في دار وقع الصلح عليها بأن تكون بدلا. قوله:
~~(بأحدهما) أي الانكار أو السكوت. قوله: (أو بإقرار) لا حاجة إليه للاستغناء
~~عنه بقوله في الصلح عن إقرار فتجري فيه الشفعة. قوله: (عن المال) أل عوض عن
~~الضمير. قوله: (فيؤاخذ بزعمه) حتى لو ادعى دارا فأنكر فصالحه عنها عن دار
~~أخرى وجبت الشفعة في التي صالح عليها دون الأخرى لما ذكرنا. عيني.
# وإنكار الآخر المعاوضة لا تمنع وجوب الشفعة فيها، ألا ترى أن رجلا لو قال
~~أنا اشتريت هذه الدار من فلان وفلان ينكر يأخذها الشفيع بالشفعة، وكذا لو
~~ادعى أنه باع داره من فلان وهو ينكر يأخذها الشفيع منه بالشفعة لان زعمه
~~حجة في نفسه. زيلعي. قوله: (وما استحق من المدعي) من فيه للتبعيض، فهو قاصر
~~على ما إذا استحق بعضه. قوله: (فيه) أي في البعض المستحق. قوله: (لخلو
~~العوض عن الغرض) علة. لقوله: (رد المدعي حصته) وذلك لان المدعى عليه لم
~~يدفع العوض إلا ليدفع خصومته عن نفسه ويبقى المدعي في يده بلا خصومة أحد،
~~فإذا استحق لم يحصل له مقصوده، وظهر أيضا أن المدعي لم يكن له خصومة فيرجع
~~عليه انتهى. منح. قوله: (رجع) أي المدعي. قوله:
# (في كله) إن استحق ms1783 كل العوض. قوله: (أو بعضه) إن استحق بعضه، لان المبدل
~~في الصلح عن إنكار هو الدعوى، فإذا استحق لبدل وهو المصالح عليه رجع
~~بالمبدل وهو الدعوى: أي إلا إذا كان مما لا يقبل النقض فإنه يرجع بقيمة
~~المصالح عليه كالقصاص والعتق والنكاح والخلع كما في الأشباه عن الجامع
~~الكبير.
# قال الحموي: قوله كالقصاص فيه نظر، فإنه ذكر في الجامع الكبير أنها لو
~~كانت الدعوى قصاصا فصالحه المدعى عليه من غير إقرار على جارية فاستولدها
~~المدعي ثم استحقت فأخذها المستحق وضمنه العقر وقيمة الولد فإن المدعي يرجع
~~إلى دعواه، فلو أقام البينة أو نكل المدعى عليه رجع بقيمة الولد وقيمة
~~الجارية أيضا ولا يرجع بما ادعاه، بخلاف ما تقدم: يعني لو ادعى على رجل
~~ألفا فجحدها أو سكت فصالحه على جارية فقبضها واستولدها ثم استحقها مستحق
~~فأخذها فإنه لا يرجع بقيمة الجارية ويرجع بما ادعاه وهو الألف.
# والفرق أن الصلح ثمة وقع عن دعوى المال وأنه يحتمل الفسخ بالإقالة والرد
~~بالعيب والخيار، فكذا تنفسخ بالاستحقاق، وإذا انفسخ عادت الدعوى كما كانت
~~فيرجع بما ادعاه وهو الألف. أما الصلح عن القصاص فلا يحتمل الفسخ لأنه بعد
~~سقوطه لا يحتمل العود، لان الصلح عفو فلا يحتمل النقض كالعتق والنكاح
~~والخلع، فإذا لم يفسخ باستحقاق الجارية بقي الصلح على حاله وهو السبب
~~PageV02P356
# الموجب تسليم الجارية وقد عجز عن تسليمها فيجب قيمتها. كذا في شرح تلخيص
~~الجامع للفخر المارديني.
# ثم قال: وفيه إشكال، وهو أن يقال: إذا أقررتم أن الصلح عن الدم لا ينتقض
~~باستحقاق الجارية وجب أن لا يرجع إلى دعواه: يعني سواء كان الصلح عن إنكار
~~أو بينة أو نكول لان الرجوع إلى الدعوى نتيجة انتقاض الصلح كما تقدم آنفا
~~ولم ينتقض انتهى.
# قال في البحر: ولو استحق المصالح عليه أو بعضه رجع إلى الدعوى في كله أو
~~بعضه، إلا إذا كان مما لا يتعين بالتعيين وهو من جنس المدعى به فيحنئذ يرجع
~~بمثل ما استحق ولا يبطل الصلح، كما إذا ادعى ألفا ms1784 فصالحه على مائة وقبضها
~~فإنه يرجع عليه بمائة عند استحقاقها سواء كان الصلح بعد الاقرار أو قبله
~~كما لو وجدها ستوقة أو نبهرجة، بخلاف ما إذا كان من غير الجنس كالدنانير،
~~هذا إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل، وإن كان قبله رجع بمثلها ولا
~~يبطل الصلح كالفلوس ا ه‍.
# قوله: (فإن وقع به) أي بلفظ البيع، بأن عبر بلفظ البيع عن الصلح في
~~الانكار والسكوت بأن قال أحدهما بعتك هذا الشئ بهذا وقال الآخر اشتريته حيث
~~يرجع المدعي عند الاستحقاق على المدعى عليه بالمدعي نفسه لا بالدعوى، لان
~~إقدام المدعى عليه على المبايعة إقرار منه بأن المدعي ملك المدعى فلا يعتبر
~~إنكاره، بخلاف الصلح لأنه لم يوجد منه ما يدل على أنه أقر بالملك له، إذ
~~الصلح قد يقع لدفع الخصومة كما يأتي قريبا قوله: (لان إقدامه) أي المدعى
~~عليه قوله: (إقرار بالملكية) أي للمدعي، بخلاف الصلح لأنه لم يوجد منه ما
~~يدل على أنه أقر بالملك له، إذ الصلح قد يقع لدفع الخصومة قوله:
# (قبل التسليم له) وأما هلاكه بعد تسليمه له فيهلك على المدعي لدخوله في
~~ضمانه. قوله:
# (كاستحقاقه) أي كاستحقاق بدل الصلح كذلك: أي كلا أو بعضا. قوله: (في
~~الفصلين) أي مع إقرار أو مع سكوت وإنكار فيرجع بالمدعي أو بالدعوى، فإن كان
~~عن إقرار رجع بعد الهلاك إلى المدعي، وإن كان عن إنكار رجع إلى الدعوى.
~~وإذا هلك بعضه يكون كاستحقاق بعضه حتى يبطل الصلح في قدره ويبقى في الباقي.
~~منح. قوله: (وهذا) أي رجوعه إلى الدعوى عند استحقاق البدل أو هلاكه قبل
~~التسليم. قوله: (لو البدل) أي لو كان البدل مما يتعين. قوله: (وإلا) بأن
~~كان لا يتعين وهو من جنس المدعى به. قوله (لم يبطل) أي الصلح. قوله: (بل
~~يرجع بمثله) كأن كان دراهم أو دنانير، فإن الصلح لا يبطل بهلاكه لأنهما لا
~~يتعينان في العقود والفسوخ فلا يتعلق بهما العقد عند الإشارة إليهما وإنما
~~يتعلق بمثلهما في الذمة فلا يتصور فيه الهلاك. ms1785
# والحاصل: أنه إذا ادعى عليه ألفا فصالحه على مائة وقبضها فإنه يرجع عليه
~~بالمائة عند استحقاقها سواء كان الصلح قبل الافتراق أو بعده، بخلاف ما إذا
~~كان من غير الحنس كالدنانير هنا إذا استحقت بعد الافتراق فإن الصلح يبطل،
~~وإن كان قبله فإنه يرجع لمثلها ولا يبطل الصلح كالفلوس كما قدمنا.
~~PageV02P357
# قوله: (كذا في نسخ المتن والشرح) لعله هو الذي وقع له. والذي في نسخة
~~الشرح التي بيدي علي. قوله: (أي عين يدعيها) تفسير لما وتخصيص لعمومها
~~فإنها تشمل الدين حلبي. وهذا لو قائما، ويأتي حكم ما إذا كان هالكا عند قول
~~المتن والصلح عن المغصوب الهالك. قوله: (لجوازه في الدين) لجواز إسقاطه،
~~وهو علة للتخصيص المذكور: إنما كان هذا خاصا بالعين لجوازه في الدين، لان
~~الصلح عن دين ببعضه أخذ البعض حقه وإسقاط للباقي كما يأتي وإسقاط الدين
~~جائز، وإنما لم يجز في العين لان الابراء عن الأعيان لا يصح، ولذا لو زاد
~~على البعض ثوبا أو درهما صح لأنه يجعل الثوب أو الدرهم بدلا عن الباقي،
~~وكذا لو أبرأه عن الدعوى في باقيها يصح، فلو صالحه على بيت منها على أن
~~يترك الدعوى في باقيها كأن أخذ البعض حقه وإبراء عن الدعوى في الباقي
~~والابراء عن الدعوى صحيح، فليس له أن يدعي بعد ذلك ولكن لا يملكها ديانة
~~لعدم وجود التمليك لها لفقد سببه. قوله: (فلو ادعى عليه دارا) تفريع على
~~المتن وتمثيل له ح. قوله: (على بيت معلوم منها) الظاهر أنه كان على بعض
~~شائع منها كذلك للعلة المذكورة. قوله: (فلو من غيرها صح) الأولى تأخيره عن
~~قوله لم يصح وعلته ليكون مفهوما للتقييد بقوله منها وليسلم من الفصل بين لو
~~وجوابها وهو قوله لم يصح بأجنبي وهو. قوله: فلو من غيرها صح. قوله: (لان ما
~~قبضه من عين حقه) أي بعض عين حقه وهو على دعواه في الباقي، لان الصلح إذا
~~كان على بعض عين المدعي كان استيفاء لبعض الحق وإسقاطا للبعض، والاسقاط لا
~~يرد على ms1786 العين بل هو مخصوص بالدين، حتى إذا مات واحد وترك ميراثا فأبرأ بعض
~~الورثة عن نصيبه لم يجز لكون براءته عن الأعيان. درر. ويأتي قريبا بأوضح
~~مما هنا. قوله: (كثوب ودرهم) أشار بذلك إلى أنه لا فرق بين القيمي والمثلي.
~~قوله: (فيصير ذلك) أي المزيد من الثوب والدرهم. قوله: (عوضا عن حقه فيما
~~بقي) أي فيكون مستوفيا بعض حقه وآخذ العوض عن البعض. قوله: (أو يلحق) منصوب
~~بأن مضمرة مثل - أو يرسل - فيكون مؤولا بمصدر مجرور معطوف على مجرور الباء
~~وهو بضم الياء من الافعال. قوله: (عن دعوى الباقي) لان الابراء عن عينه غير
~~صحيح: أي في حق الدعوى وسقوط العين ديانة كما في المبسوط، ولذا قيد به.
# وأما الابراء عن دعوى العين فجائز كما في الدرر، وهو أن يقول برئت عنها
~~أو عن خصومتي فيها أو عن دعواي هذه الدار فلا تسمع دعواه ولا بينته. وأما
~~لو قال أبرأتك عنها أو عن خصومتي فيها فإنه باطل، وله أن يخاصم: أي غير
~~المخاطب، كما لو قال لمن بيده عبد برئت منه فإنه يبرأ، ولو قال أبرأتك لا
~~لأنه إنما أبرأه عن ضمان كما في الأشباه من أحكام الدين.
# قلت: ففرقوا بين أبرأتك وبرئت أو أنا برئ لإضافة البراءة لنفسه فتعم،
~~بخلاف أبرأتك لأنه خطاب الواحد فله مخاصمة غيره كما في حاشيتها معزيا
~~للولوالجية شرح الملتقى.
# وفي البحر: الابراء إن كان على وجه الانشاء كأبرأتك، فإن كان عن العين
~~بطل من حيث PageV02P358
# الدعوى فله الدعوى بها على المخاطب وغيره ويصح من حيث نفي الضمان، وإن
~~كان عن دعواها:
# فإن أضاف الابراء إلى المخاطب كأبرأتك عن هذه الدار ألا عن خصومتي فيها
~~أو عن دعوى فيها لا تسمع دعواه على المخاطب فقط، وإن أضافة إلى نفسه كقوله
~~برئت عنها أو أنا برئ فلا تسمع مطلقا، هذا لو على طريق الخصوص: أي عين
~~مخصوصة، فلو على العموم فله الدعوى على المخاطب وغيره، كما لو تبارأ
~~الزوجان عن جميع الدعاوي وله أعيان قائمة له ms1787 الدعوى بها لأنه ينصرف إلى
~~الديون لا الأعيان. وأما إذا كان على وجه الاخبار كقوله هي برئ مما لي قبله
~~فهو صحيح متناول للدين والعين فلا تسمع الدعوى، وكذا لا ملك لي في هذا
~~العين. ذكره في المبسوط والمحيط. فعلم أن قوله لا أستحق قبله حقا مطلقا ولا
~~دعوى يمنع الدعوى بالعين والدين، لما في المبسوط: لا حق لي قبله يشمل كل
~~عين ودين، فلو ادعى حقا لم يسمع ما لم يشهدوا أنه بعد البراءة ا هما في
~~البحر ملخصا. وقوله بعد البراءة يفيد أن قوله لا حق لي إبراء عام لا إقرار.
~~قوله: (الصحة مطلقا) ولو من غير هذه الحيلة فلا تصح الدعوى بعده وإن برهن.
# أقول: الابراء عن الأعيان لا يصح اتفاقا، أما في خصوص المسألة، وهو ما
~~إذا ادعى دارا وصالحه على بيت منها يصح في ظاهر الرواية، ويجعل كأنه قبل
~~منه بعض حقه وأبرأه عن الدعوى في باقيه كما قدمنا، لان الابراء عن العين
~~إبراء عن الدعوى فيه، والابراء عن الدعوى في الأعيان صحيح. وعلى ما في
~~المتن وهو رواية ابن سماعة لم يجعله إبراء عن الدعوى وقال بعدم صحته.
# قال في الاختيار: ولو ادعى دارا فصالحه على قدر معلوم منها جاز ويصير
~~كأنه أخذ بعض حقه وأبرأه عن دعوى الباقي، والبراءة عن العين وإن لم تصح لكن
~~البراءة عن الدعوى تصح، فصححناه على هذا الوجه قطعا للمنازعة ا ه‍.
# وفي الذخيرة البرهانية: ادعى دارا في يد رجل واصطلحا على بيت معلوم من
~~الدار فهو على وجهين: إن وقع الصلح على بيت معلوم من دار أخرى للمدعى عليه
~~فهو جائز، وإن وقع الصلح على بيت معلوم من الدار التي وقع فيها الدعوى فذلك
~~الصلح جائز لأنه في زعم المدعي أنه أخذ بعض حقه وترك البعض، وفي زعم المدعى
~~عليه أنه فداء عن يمينه. وإذا جاز هذا الصلح هل يسمع دعوى المدعى بعد ذلك
~~وهل تقبل إن كان البيت من دار أخرى؟ لا تسمع دعواه باتفاق الروايات، ms1788 لان
~~هذا معاوضة باعتبار جانب المدعي فكأنه باع ما ادعى بما أخذ.
# وفيما إذا وقع الصلح على بيت من هذه الدار ذكر شيخ الاسلام نجم الدين
~~النسفي في شرح الكافي أنه تسمع، وهكذا يفتي الشيخ الامام الاجل ظهير الدين
~~المرغيناني، وذكر شيخ الاسلام في شرحه أنه لا تسمع دعواه. وروى ابن سماعة
~~عن محمد أنه تسمع.
# قالوا: وهكذا ذكر في بعض روايات الصلح، واتفقت الروايات أن المدعى عليه
~~لو أقر بالدار للمدعي أنه يؤمر بتسليم الدار إليه، وفي رواية ابن سماعة أن
~~المدعي بهذا الصلح استوفى بعض حقه أو أبرأ عن الباقي، إلا أن الابراء لاقى
~~عينا والابراء عن الأعيان باطل، فصار وجوده وعدمه بمنزلة شئ واحد. وجه ظاهر
~~الرواية أن الابراء لاقى عينا ودعوى فإن المدعي كان يدعي جميع الدار لنفسه
~~والابراء عن الدار صحيح، وإن كان الابراء عن العين لا يصح، فإن من قال
~~لغيره أبرأتك عن دعوى PageV02P359
# هذا العين صح الابراء حتى لو ادعى بعد ذلك فلا تسمع.
# أو نقول: الابراء لاقى الدعوى، فإن قوله أبرأتك عن هذه العين معناه
~~أبرأتك عن دعوى هذه العين، ألا ترى أن قول المغصوب منه للغاصب أبرأتك عن
~~العبد المغصوب معناه أبرأتك عن ضمان العبد المغصوب، وبهذه المسألة تبين أن
~~معنى قولنا البراءة عن الأعيان لا تصح أن العين لا تصير ملكا للمدعى عليه
~~بالابراء لا أن يبقى المدعي على دعواه.
# وفي آخر كتاب الدعوى في منتقى ابن سماعة عن محمد: في رجل خاصم رجلا في
~~دار يدعيها ثم قال أبرأتك عن هذه الدار أو قال أبرأتك عن خصومتي هذا كله
~~باطل وله أن يخاصم، ولو قال برئت من هذه الدار أو قال برئت من دعوى هذه
~~الدار كان جائزا ولا حق فيها، ولو جاء ببينة لم أقبلها.
# وفي منتقى إبراهيم بن رستم عن محمد: رجل ادعى دارا في يد رجل فصالحه
~~المدعى عليه على نصفها وقال برئت من دعواي في النصف الباقي أو قال برئت من
~~النصف الباقي أو قال ms1789 لا حق لي في النصف الباقي ثم أقام البينة على جميع
~~الدار لا تقبل بينته، ولو قال صالحتك على نصفها على أني أبرأتك من دعواي في
~~النصف الآخر ثم أقام بينة كان له أن يأخذ الدار كلها، وفرق بين قوله برئت
~~وبين قوله أبرأتك. قال: ألا ترى أن عبدا في يد رجل لو قال لرجل برئت منه
~~كان بريئا منه، ولو قال أبرأتك منه كان له أن يدعيه وربما أبرأه من ضمانه.
~~قال: وقال أصحابنا رحمهم الله تعالى أنت مني برئ وأنا منك برئ كان له أن
~~يدعي في العبد ا ه‍. قوله: (في العزمية) ووجهه كما في الحموي أن الابراء
~~لاقى عينا ودعوى والابراء عن الدعوى صحيح، فإن من قال لغيره أبرأتك عن دعوى
~~هذه العين صح، ولو ادعاه بعد لم تسمع. قوله: (للبزازية) عبارتها: وهذا هو
~~المذكور في أكثر الفتاوى على اختلاف ظاهر الرواية وفي ظاهر الرواية يصح،
~~ولا تصح الدعوى وإن برهن. قوله:
# (وقولهم) جواب سؤال وارد على ظاهر الرواية، تقديره: كيف صح الصلح على بعض
~~العين المدعاة مطلقا مع أنه يلزم منه البراءة عن باقيها؟
# وقد قالوا: الابراء عن الأعيان باطل، ومقتضاه أنه لا يصح. أفاده
~~الطحطاوي. لكن ما ذكره وارد على كلام الماتن على ظاهر الرواية، إذ لا تعرض
~~للابراء فيها، وما تضمنه الصلح إسقاط للباقي لا إبراء، فافهم وتأمل. قوله:
~~(عن دعوى الأعيان) الأنسب هنا حذف. قوله: دعوى كما يظهر مما تقدم من عبارة
~~الذخيرة، وهو المناسب لسياق كلامه ولما يأتي من الاستدراك الآتي في. قوله:
~~لكن تسمع دعواه في الحكم إذ لو بطل الابراء عن الدعوى لسمعت دعواه، ولأن
~~الفقه صحة البراءة عن دعوى الأعيان كما مر بلا خلاف فيها، ولو قال الابراء
~~عن الأعيان باطل ديانة لا قضاء لكان أحكم، والله تعالى أعلم. قوله: (ولم
~~يصر ملكا للمدعى عليه) هو المقصود من المقام: أي أن معنى بطلان البراءة عن
~~الأعيان أنها لا تصير ملكا للمبرئ منها فحل للمدعي أخذها إن وجدها، وليس ms1790
~~معنى PageV02P360
# البطلان المذكور أنه يسوغ له الدعوى بها بعد الابراء منها. أبو السعود
~~قوله: (وأما الصلح على بعض الدين) مفهوم. قوله: سابقا أي عين يدعيها.
# قال المقدسي معزيا للمحيط: له ألف فأنكره المطلوب فصالحه على ثلاثمائة من
~~الألف صح ويبرأ عن الباقي قضاء لا ديانة، ولو قضاه الألف فأنكر الطالب
~~فصالحه بمائة صح ولا يحلى له أخذها ديانة، فيؤخذ من هنا ومن أن الربا لا
~~يصح الابراء عنه ما بقيت عينه عدم صحة براءة قضاة زماننا مما يأخذونه
~~ويطلبون الابراء فيبرئونهم، بل ما أخذه عن الربا أعرق (1) بجامع عدم المحل
~~في كل.
# واعلم أن عدم براءته في الصلح استثنى منه في الخانية ما لو زاد أبرأتك عن
~~البقية. سائحاني:
# أي حيث يبرأ حينئذ قضاء وديانة.
# قلت: ويظهر من هذا أن ما تضمنه الصلح من الاسقاط ليس إبراء من وجه، وإلا
~~لم يحتج.
# لقوله: وأبرأتك عن البقية. قوله: (أي قضاء لا ديانة) هذا إذا لم يبرئ
~~الغريم من الباقي وإلا برئ ديانة كما علمت.
# أقول: تأمل فيه مع أنهم قالوا: إن الصلح عن الدين على بعضه أخذ لبعض حقه
~~وإسقاط للباقي وإسقاط الدين يصح. فالذي يظهر أنه يسقط قضاء وديانة، ولو تم
~~ما ذكره هنا لم يبق فرق بين الدين والعين على ظاهر الرواية. تأمل. قوله:
~~(وتمامه في أحكام الدين من الأشباه) وعبارتها: ومنها صحة الابراء عن الدين،
~~ولا يصح الابراء عن الأعيان والابراء عن دعواها صحيح، فلو قال أبرأتك عن
~~دعوى هذا العين صح الابراء فلا تسمع دعواه بها بعده، ولو قال برئت من هذه
~~الدار ومن دعوى هذه لم تسمع دعواه وبينته، ولو قال أبرأتك عنها أو عن
~~خصومتي فيها فهو باطل وله أن يخاصم، وإنما أبرأه عن ضمانه. كذا في النهاية
~~من الصلح.
# وفي كافي الحاكم: لا حق لي قبله يبرأ من الدين والعين والكفالة والإجارة
~~والحدود والقصاص ا ه‍.
# وبه علم أنه يبرأ من الأعيان في الابراء العام، لكن في مداينات القنية:
~~افترق الزوجان وأبرأ كل واحد ms1791 منهما صاحبه عن جميع الدعاوي وكان للزوج بذر
~~في أرضها وأعيان قائمة الحصاد والأعيان القائمة لا تدخل في الابراء عن جميع
~~الدعاوي. ا ه‍. ويدخل في الابراء العام الشفعة فهو مسقط لها قضاء لا ديانة
~~إن لم يقصدها. كذا في الولوالجية.
# وفي الخانية: الابراء عن العين المغصوبة إبراء عن ضمانها وتصير أمانة في
~~يد الغاصب. وقال زفر: لا يصح الابراء وتبقى مضمونة، ولو كانت العين مستهلكة
~~صح الابراء وبرئ من قيمتها ا ه‍.
# فقولهم حينئذ الابراء عن الأعيان باطل معناه: أنها لا تكون ملكا له
~~بالابراء، وإلا فالابراء عنها لسقوط ضمانها صحيح أو يحمل على الأمانة ا ه‍:
~~أي إن البطلان عن الأعيان محله إذا كانت الأعيان أمانة، لأنها إذا كانت
~~أمانة لا تلحقه عهدتها فلا وجه للابراء عنها. تأمل.
# PageV02P361
# وحاصله: أن الابراء المتعلق بالأعيان: إما أن يكون عن دعواها وهو صحيح
~~مطلقا، وإن تعلق بنفسها: فإن كان مغصوبة هالكة صح أيضا كالدين، وإن كانت
~~قائمة فهي بمعنى البراءة عنها عن ضمانها لو هلكت وتصير بعد البراءة من
~~عينها كالأمانة لا تضمن إلا بالتعدي عليها، وإن كانت العين أمانة فالبراءة
~~لا تصح ديانة بمعنى أنه إذا ظفر بها مالكها أخذها وتصح قضاء فلا يسمع
~~القاضي دعواه بعد البراءة. هذا ملخص ما استفيد من هذا المقام ط، وقدمنا
~~قريبا زبدته وزيادة وهو كلام حسن يرشدك إلى أن قول الشارح معناه الخ محمول
~~على الأمانة إلى أن قوله فتصح قضاء فيه أنه باطل والحالة هذه فلا تصح لا
~~قضاء ولا ديانة، بل حملوا إطلاق قولهم البراءة عن الأعيان باطلة على هذه
~~الصورة تأمل.
# بقي لو ادعى عينا عليه في يده فأنكره ثم أبرأه المدعي عنها فهو بمنزلة
~~دعوى الغصب لأنه بالانكار صار غاصبا، وهل تسمع الدعوى بعده لو قائمة؟
~~الظاهر نعم. قوله: (وقد حققته في شرح الملتقى) نصه قلت: وقولهم عن الأعيان
~~لا يصح معناه أن العين لا تصير ملكا للمدعى عليه لا أنه يبقى على دعواه بل
~~تسقط في الحكم إذا ms1792 كان الابراء مضافا للمتكلم كالصلح عن بعض الدين فإنه
~~إنما يبرأ عن باقيه في الحكم لا في الديانة: أي عن غير ما في غير الذمة إذ
~~لا يسقط بالاسقاط. أما القائم بها فيسقط به، والصلح إما إسقاط للباقي أو
~~إبراء عنه، وكلاهما صحيح في دين الذمة، ولذا لو ظفر به أخذه. قهستاني
~~وبرجندي وغيرهما. وأما الابراء عن دعوى الأعيان فصحيح بلا خلاف ا ه‍ ح. لكن
~~قوله لأنه يبقى على دعواه الخ مخالف لما نقلناه عن شرح الملتقى آنفا عند
~~قوله عن دعوى الباقي.
# وفي الخلاصة: أبرأتك عن هذه الدار أو عن خصومتي فيها أو عن دعواي فيها
~~فهذا كله باطل، حتى لو ادعى بعده تسمع، ولو أقام بينة تقبل ا ه‍. لكن في
~~قوله لو ادعى بعده تسمع: أي على غير المخاطب كما مر عن البحر تأمل.
# والحاصل: أن الذي تعطيه عبارة الكتب المشهورة إن كان الابراء عنها على
~~وجه الانشاء، فإما أن يكون عن نفس العين أو عن الدعوى بها، فإن كان عن نفس
~~العين فهو باطل من جهة أن له الدعوى بها على المخاطب وغيره صحيح من جهة
~~الابراء عن وصف الضمان، فالابراء الصادر في المنقول والعقار إبراء عن
~~الأعيان لا يمنع الدعوى بأدواتها على المخاطب ولا غيره، فافهم تغنم. قوله:
~~(وصح الصلح عن دعوى المال) لأنه في معنى البيع، فما جاز بيعه جاز صلحه.
~~درر.
# ولما كان جواز الصلح وعدم جوازه دائرا على أصل وهو وجوب حمل الصلح على
~~أقرب عقد من العقود المعهودة وأشباهها مهما أمكن وصح هذا الصلح لأنه محمول
~~على عقد البيع لاشتراكهما في مبادلة المال بالمال وهي حقيقة البيع، وصح عن
~~دعوى المنفعة حملا على الإجارة وعن دعوى الرق حملا على العتق بمال
~~لاشتراكهما في تمليك المنفعة بعوض في الأول وفي أصل المعنى في الثاني،
~~فيراعى في الملحق ما يراعى في الملحق به مهما أمكن. وذكر فساد صلح الزوج عن
~~دعوى المرأة النكاح وفساد صلح عن دعوى حد الخ بناء على هذا ms1793 الأصل أيضا،
~~لأنه لما لم يكن الحمل على واحد من العقود المعهودة ولم يكن مصحح آخر في كل
~~منها حكم بفساده. تدبر. قوله: (ولو بإقرار) بيان لوجه الاطلاق: أي سواء كان
~~بإقرار أو سكوت أو إنكار، وسواء كما بمال أو بمنفعة. قوله: (وبمنفعة) أي
~~PageV02P362
# ولو بمنفعة، ويكون بمعنى الإجارة إذا كان عن إقرار. قوله: (وعن دعوى
~~المنفعة) صورته: أن يدعي على الورثة أن الميت أوصى بخدمة هذا العبد وأنكر
~~الورثة لان الرواية محفوظة. على أنه لو ادعى استئجار عين والمالك ينكر ثم
~~صالح لم يجز ا ه. وفي الأشباه: الصلح جائز عن دعوى المنافع إلا دعوى إجارة
~~كما في المستصفى ا ه‍. رملي. وهذا مخالف لما في البحر. تأمل قوله: (ولو
~~بمنفعة عن جنس آخر) الأولى التعبير بمن كالصلح عن السكنى على خدمة العبد،
~~بخلاف الصلح عن السكنى على سكنى فلا يجوز كما في العيني والزيلعي. قال
~~السيد الحموي: لكن في الولوالجية ما يخالفه، حيث قال: وإذا ادعى سكنى دار
~~فصالحه على سكنى دار أخرى مدة معلومة جاز، وإجارة السكنى بالسكن لا تجوز.
~~قال: وإنما كان كذلك لأنهما ينعقدان تمليكا بتمليك ا ه‍. أبو السعود. وذكره
~~ابن ملك في شرح الوقاية مخالفا لما ذكره في شرحه على المجمع. قال في
~~اليعقوبية: والموافق للكتب ما في شرح المجمع.
# والحاصل: أن الجنس إحدى علتي الربا وبإحدى العلتين يحرم، فتمليك المنافع
~~لا يكون إلا نسيئة لحدوثه آنا بعد آن، فيمتنع مع اتحاد الجنس لا مع
~~اختلافه. قوله: (وعن دعوى الرق وكان عتقا على مال) صورته: إذا ادعى على
~~مجهول الحال أنه عبده فصالحه المدعى عليه على مال جاز وكان عتقا بمال
~~مطلقا: أي في حق المدعي والمدعى عليه إن كان عن إقرار، وفي حق المدعي إن
~~كان عن سكوت أو إنكار، ويكون حينئذ فداء يمين وقطعا للخصومة في حق المدعى
~~عليه. قوله: (ويثبت الولاء) لو وقع الصلح بإقرار: أي من المدعى عليه وهو
~~العبد. قوله: (وإلا) أي وإن لم يكن بإقرار بأن كان ms1794 الصلح عن إنكار أو سكوت.
~~قوله: (لا) أي لا يثبت الولاء لأنه لم يصدقه على أنه معتقه بل ينكر العتق
~~ويدعي أنه حر الأصل، ومن ادعى ولاء شخص لا يثبت له إلا بتصديق المدعى عليه
~~كما تقدم في الاقرار. قوله: (إلا ببينة) أي إلا أن يقيم المدعي البينة بعد
~~ذلك فتقبل بينته في حق ثبوت الولاء عليه لا غير حتى لا يكون رقيقا، لأنه
~~جعل معتقا بالصلح فلا يعود رقيقا. منح قوله: (ولا يعود بالبينة الخ) يغني
~~عنه قوله وكان عتقا على مال، لان بالبينة أثبت أنه كان رقيقا قبل الصلح وقد
~~وقع الصلح عتقا على مال على ما قدمه فلا وجه لعوده رقيقا. قوله: (المدعي)
~~بالبناء للمجهول، وسيأتي آخر الباب استثناء مسألة، وهي قوله إلا في الوصي
~~على مال الخ. قوله: (بأخذ البدل) متعلق بنزل. قال الحموي: ولو كان المدعي
~~كاذبا لا يحل له البدل ديانة. قوله: (نزل بائعا) أي بأخذ البدل: أي فيما
~~يصلح أن يكون بائعا فيه أو مستأجرا أو مؤجرا أو معتقا على مال أو مختلفا
~~فيما يصلح له. قوله (عن دعوى الزوج) لو أسقط لفظ الزوج ما ضر. قال في
~~الشرنبلالية: لو أسقط لفظ الزوج لكان أولى. ثم قال: وهذا إذا لم تكن ذات
~~زوج، لأنه لو كان لها زوج لم يثبت نكاح المدعي فلا يصح الخلع انتهى.
# قوله: (على غير مزوجة) أما لو كان لها زوج: أي ثابت لم يثبت نكاح المدعي
~~فلا يصح الخلع.
# شرنبلالية. قال القهستاني: لأنه لو كانت ذات زوج لم يصح الصلح، وليس
~~عليها العدة ولا تجديد النكاح من زوجها كما في العمادية، وشمل كلامه ما إذا
~~ادعى أنها زوجته قبل أن يتزوجها هذا الزوج PageV02P363
# الموجود في حال الدعوى، لأنه حين ادعى النكاح ادعاه على غير مزوجة. أما
~~لو ادعى أنه تزوجها في حال قيام الزوجية لم تصح دعواه فلا يصح صلحه لعدم
~~تأتي كونه خلعا، وكذا لو لم يحل له نكاح المدعى عليه كتزوج أختها أو أربع
~~سواها فدعواه ms1795 لا تصح حينئذ، ولا وجه لصحة صلحه لعدم إمكان كونه خلعا، لان
~~الخلع لا يكون إلا بعد النكاح الصحيح. قوله: (وكان خلعا) ظاهر أنه ينقص عدد
~~الطلاق فيملك عليها طلقتين لو تزوجها بعد، أما إذا كان عن إقرار فظاهر،
~~وأما إذا كان عن إنكار أو سكوت فمعاملة له بزعمه، فتدبر ط. قوله: (ولا يطيب
~~لو مبطلا) هذا عام في جميع أنواع الصلح.
# كفاية.
# والحاصل: أن ما يأخذه بدلا عن الصلح إن كان محقا في دعواه فإنه يطيب له،
~~فإن كان في دعوى المال فإنه بدل ماله، وإن كان في دعوى المنفعة فإنه أجرة
~~ماله، وإن كان في دعوى الرق فإنه بدل العتق، وإن كان في دعوى النكاح فإنه
~~بدل الخلع، ولو كان مبطلا في دعواه لا يطيب له ما يأخذه لأنه أكل مال أخيه
~~بالباطل، وهذا عام في كل مسائل الصلح. قوله: (لعدم الدخول) أي إذا كان كذلك
~~في نفس الامر. أما لو علم صحة دعواه وأنه دخل بها أو اختلى لا يحل لها إلا
~~بعد انقضاء العدة. قوله: (لم يصح) لأنه إن جعل ترك الدعوى منها فرقة فلا
~~عوض على الزوج في الفرقة منها، كما إذا مكنت ابن زوجها، وإن لم تجعل فرقة
~~فالحال على ما كان عليه قبل الدعوى، لان الفرقة لما لم توجد كانت الدعوى
~~على حالها لبقاء النكاح في زعمها فلم يكن شئ ثمة يقابله العوض فكان رشوة ا
~~ه‍. درر والظاهر أنه لا يجوز لها التزوج بغيره معاملة لها بزعمها ط.
# قال الزيلعي: وإن كانت هي المدعية والزوج ينكر ذكر في بعض نسخ المختصر
~~أنه لا يجوز، لأنه لو جعل ترك الدعوى منها طلاقا فالزوج لا يعطي العوض في
~~الفرقة إذ لم يسلم له شئ في هذه الفرقة وهي يسلم لها المال والنفس، وإن لم
~~يجعل فرقة فالحال بعد الصلح على ما كان عليه قبله فتكون على دعواها فلا
~~يكون هذا الصلح مفيدا قطع الخصومة فلا يصار إليه. وذكر في بعضها أنه يجوز
~~لأنه يجعل ms1796 كأنه زادها على مهرها ثم خالعها على أصل المهر دون الزيادة فيسقط
~~المهر غير الزيادة انتهى. قال الحموي: وأطال صاحب غاية البيان في ترجيح عدم
~~الجواز. قوله: (وصحح الصحة في درر البحار) لأنه يجعل كأنه زاد في مهرها إلى
~~آخر ما قدمناه، وأقره في غرر الأفكار، وعليه اقتصر في البحر فكان فيه
~~اختلاف التصحيح. وعبارة المجمع: وادعت هي نكاحه فصالحها جاز، وقيل لم يجز.
# فائدة: في فروق المحبوبي: لو ادعت امرأة أن زوجها طلقها ثلاثا وأنكر
~~الزوج فصالحها على مائة درهم على أن تبرئه من الدعوى لم يصح، ويرجع الزوج
~~عليها والمرأة على دعواها. ولو ادعى على امرأة نكاحها فجحدت فصالحها على
~~مائة درهم لتقر فأقرت صح ويلزمه المال ويكون هذا ابتداء عقد، وبه يظهر
~~الفرق بين الأولى والثانية، لان في الفصل الأول لا يمكن جعله ابتداء عقد،
~~وفي الثانية ممكن.
# قوله: (المأذون له) أي بالتجارة. قوله: (عمدا) قيد به، لأنه لو كان القتل
~~خطأ فالظاهر الجواز لأنه PageV02P364
# يسلك به مسالك الأموال ط. قوله: (فلم يلزم المولى) لأنه لم يأذن به وإنما
~~أذن له فيما هو من أعمال التجارة وليس هذا منها. قال المقدسي: فإن أجازه صح
~~عليه، وإلا لا. قوله: (لكن يسقط به القود) لأنه صحيح بينه وبين أولياء
~~المقتول لأنه مكلف فيصح تصرفه في حق نفسه لا في مال الغير وهو المولى بغير
~~إذنه، لان الولي أسقطه بالبدل ولا مانع من جانبه.
# وحاصله كما في العناية: أن نفس العبد ليست من كسبه فلا يجوز له التصرف
~~فيها، ولم يجب البدل في حق المولى بل تأخر إلى ما بعد العتق لان صلحه عن
~~نفسه صحيح لكونه مكلفا، ولم يصح في حق المولى فصار كأنه صالحه على بدل مؤجل
~~يؤاخذ به بعد العتق. قوله: (ويؤاخذ) أي المأذون المصالح، لأنه قد التزم
~~المال وهو معسر في حال رقه فينظر إلى الميسرة وهي تكون بعد عتقه. قوله:
# (وإن قتل عبد له) عبد فاعل قتل. قوله: (وصالحه المأذون) على تقدير مضاف:
~~أي صالح ms1797 أولياءه:
# يعني إذا كان لهذا المأذون عبد قتل رجلا عمدا فصالح عنه مولاه المأذون
~~جاز، وهكذا التصوير في غاية البيان، فالمراد بالمولى العبد المأذون وهو
~~مولى عبد قاتل عمدا، وأطلق صحة هذا الصلح فشمل أنه صحيح سواء كان على هذا
~~المولى المأذون دين أو لم يكن، وسواء كان على عبده دين أو لم يكن كما في
~~تكملة الديري. وفي التعبير بالمولى عن المأذون تعسف، كما نبه عليه عزمي
~~زاده. ووجهه أن المولى إنما يطلق على الأسفل بعد عتقه ورق المأذون قائم فلا
~~يصح إطلاق المولى عليه كما أفاد المولى أبو السعود.
# قوله: (لأنه من تجارته) لان استخلاصه كشرائه. منح. لأنه باستحقاق القتل
~~كالزائل عن ملكه وهو لو خرج عن ملكه كان له أن يشتريه فكذا له أن يستخلصه،
~~بخلاف المكاتب حيث يجوز له أن يصالح عن نفسه كما سيأتي. قوله: (والمكاتب
~~كالحر) أي لخروجه عن يد المولى إذ هو حر يدا واكتسابه له ما لم يعجز، بخلاف
~~المأذون فإنه عبد من كل وجه وكسبه لمولاه ولهذا نفذ تصرفه على نفسه حيث جاز
~~صلحه عنها. قال في الدرر: ولهذا إن ادعى أحد رقيته فإنه يكون خصما فيه،
~~وإذا جنى عليه كان الأرش له، وإذا قتل لا تكون قيمته للمولى، بل لورثته
~~تؤدى منها كتابته، ويحكم بحريته في آخر حياته، ويكون الفضل لهم، فصار كالحر
~~فيجوز صلحه عن نفسه ولا كذلك المأذون. ذكره الزيلعي انتهى. قوله: (والصلح
~~عن المغصوب) أي القيمي، لأنه لو كان مثليا فهلك فالمصالح إن كان من جنس
~~المغصوب لا تجوز الزيادة اتفاقا، وإن كان من خلاف جنسه جاز اتفاقا. ابن
~~ملك: أي جاز مع اختلاف الجنس. قوله: (الهالك) قيد به لأنه لا خلاف في الصلح
~~بالأكثر عند قيامه، إذ لا نظر للقيمة حينئذ أصلا. ابن ملك. قوله: (على أكثر
~~من قيمته) أي ولو بغبن فاحش. قال في غاية البيان:
# بخلاف الغبن اليسير فإنه لما دخل تحت تقويم المقومين لم يعد ذلك فضلا فلم
~~يكن ربا: أي عندهما، وقيد. ms1798 بقوله: على أكثر من قيمته لأنه محل الخلاف.
# قال في جامع الفصولين: غصب كر بر أو ألف درهم فصالح على نصفه، فلو كان
~~المغصوب هالكا جاز الصلح، ولو قائما لكن عينه أو أخفاه وهو مقر أو منكر جاز
~~قضاء لا ديانة، ولو حاضرا يراه لكن غاصبه منكر جاز كذلك، فلو وجد المالك
~~بينة على بقية ماله قضى له به، والصلح على بعض حقه في كيلي أو وزني حال
~~قيامه باطل، ولو أقر بغصبه وهو ظاهر في يده ويقدر مالكه على قبضه
~~PageV02P365
# فصالحه على نصفه على أن يبرئه مما بقي جاز قياسا لا استحسانا، ولو صالحه
~~في ذلك على ثوب ودفعه جاز في الوجوه كلها إذ يكون مشتريا للثوب بالمغصوب،
~~ولو كان المغصوب قنا أو عرضا فصالح غاصبه مالكه على نصفه وهو مغيبه عن ملكه
~~وغاصبه مقر أو منكر لم يجز، إذ صلحه على نصفه إقرار بقيامه، بخلاف كيلي أو
~~وزني إذ يتصور هلاك بعضه دون بعضه عادة، بخلاف ثوب وقن اه‍. قوله:
# (قبل القضاء بالقيمة) أما بعد القضاء لا يجوز، لان الحق انتقل بالقضاء
~~إلى القيمة. منح. فيرد الزيادة على القيمة. أبو السعود. قوله: (جائز) عند
~~الامام خلافا لهما لان حق المالك في الهالك لم ينقطع ولم يتحول إلى القيمة
~~فكان صلحا عن المغصوب لا عن قيمته، فلا يكون اعتياضه بأكثر من قيمته ربا،
~~والزائد على المالية يكون في مقابلة الصورة الباقية حكما لا القيمة.
~~وعندهما: لا يجوز إذا كان بغبن فاحش، لان حقه في القيمة فالزائد عليها ربا،
~~ومحل ذلك إذا لم يكن مثليا صولح عنه على مثله فإنه لا تجوز الزيادة حينئذ،
~~وإن كان من خلاف جنسه جاز اتفاقا.
# والحاصل: أن الامام يقول: إن الضمان بدل عن العين المستهلكة فيجوز بالغا
~~ما بلغ، كما إذا كانت قائمة حقيقة. والصاحبان يقولان: إن القيمة هي الواجبة
~~في ضمان العدوان لأنها هي التي يمكن وجوبها في الذمة دون العين فيكون
~~المأخوذ بدلا عن القيمة عند الصاحبين، فما زاد عن القيمة يكون ms1799 ربا. أبو
~~السعود. قوله: (كصلحه بعرض) أي سواء كانت قيمته كقيمة الهالك أو أقل أو
~~أكثر، وإنما ذكرها الشارح هنا مع أنها ستأتي متنا إشارة إلى أن محلها هنا،
~~وظاهره أن الصلح عن قيمي بعرض، وإن كانت قيمته أكثر جاز على هذا الخلاف،
~~وليس كذلك بل الصلح على عرض، وإن كانت قيمته أكثر من قيمة المغصوب جائز
~~اتفاقا. صرح به في الكافي وغيره.
# غاية ما يقال: إن مقارنته بما قبله لمجرد تساويهما في الصحة عند زيادة
~~البدل عن قيمة المبدل وإن كان أحدهما اختلافيا والآخر اتفاقيا. نعم لو
~~أفرده بالذكر كما في الهداية وكما فعل المصنف لكان أولى. قوله: (فلا تقبل
~~إلخ) لان بالصلح قد أخذ بعض حقه وأسقط باقيه، والساقط لا يعود. قوله:
# (ولا رجوع للغاصب على المغصوب منه بشئ) أي سواء كان قبل القضاء بقيمة
~~المغصوب أو بعده لعدم ظهور الربا بين العرض وقيمة المغصوب لفقد العلتين
~~فيه، بخلاف ما لو دفعها من جنس القيمة بعد القضاء بها، لان تقدير القاضي
~~كتقدير الشارع، فإذا دفع أزيد منه تحقق الربا إن كان من جنس ما قدره
~~القاضي. أما لو قضى بالدراهم فدفع الدنانير أو بالعكس فيجوز أيضا لفقد
~~العلة وهو اتحاد الجنس، لكن يشترط القبض في مجلس الصلح لئلا يفترقا عن دين
~~بدين. أفاده الرحمتي.
# تنبيهات: الصلح على أكثر من مهر المثل جائز، ولو طلقها بعد الدخول أو
~~ماتت لا يجوز إلا على قدر مهر المثل، لأنه يصير بمنزلة الدين ولم يبق له
~~حكم المهر ولذا لا يجوز الزيادة فيه.
# استهلك إناء فضة وقضى بالقيمة وافترقا قبل القبض لم يبطل، وكذا لو اصطلحا
~~بلا قضاء غصب طوق ذهب مائتا مثقال فضاع فصالحه على مائة ثم أقر المدعي أن
~~أحدهما كان ملك المدعى عليه فالصلح جائز عن الثاني ولا يرجع عليه، ولو أقام
~~المدعي بينة على الألف والدار بعد الصلح كان على PageV02P366
# حقه الدار لان المائتين التي أخذهما إنما هما من الألف وقد حط عن الباقي
~~منها، ولو ادعى دارا ms1800 أو ألفا فصالحه على ألف ثم برهن على نصف الدار ونصف
~~الألف لم يكن له من ذلك شئ، ولو أقام البينة على ألف درهم ونصف الدار كانت
~~الألف قضاء بالألف وأخذ نصف الدار، ولو استحقت الدار من يد المدعى عليه لم
~~يرجع من الألف بشئ لأنه يقول الألف التي قبضت عن التي ادعيت، وقياس الألف
~~والدار الدرهم والدينار.
# ووجه عدم كون البدل عن الجميع أو الشراء الواحد لا ينتظم الاسقاط
~~والمعاوضة، ولو أعطاه ثوبا عن جميع حقه فهو صلح الجميع. قوله: (ولو أعتق
~~موسر عبدا إلخ) قيد بالموسر، لأنه لو كان معسرا يسعى العبد في نصفه كما في
~~مسكين. قوله: (لا يجوز لأنه مقدر شرعا) قال في الدرر: لان القيمة في العتق
~~منصوص عليها، وتقدير الشارع ليس أدنى من تقدير القاضي فلا تجوز الزيادة
~~عليه اه‍. بخلاف ما تقدم لأنها غير منصوص عليها، وإن صالحه على عرض جاز
~~كيفما كان لأنه لا يظهر الفضل عند اختلاف الجنس. عيني. قوله: (لعدم الربا)
~~لأنه قوبل صورة بصورة على قوله أو قيمة بصورة على قولهما، وعلى كل فلا ربا.
~~قوله: (وصح في الجناية العمد إلخ) شمل ما إذا تعدد القاتل أو انفرد حتى لو
~~كانوا جماعة فصالح أحدهم على أكثر من قدر الدية جاز، وله قتل البقية والصلح
~~معهم، لان حق القصاص ثابت على كل واحد منهم على سبيل الانفراد. تأمل. رملي.
~~قوله: (ولو في نفس مع اقرار) تفسير للاطلاق: أي سواء كان العمد في النفس أو
~~ما دونها، وسواء كان الصلح عن إقرار أو إنكار أو سكوت. قوله: (بأكثر من
~~الدية) أي في النفس. قوله: (والأرش) أي في الأطراف. قوله: (أو بأقل) أي على
~~أقل وإن كان أقل من عشرة دراهم لأنه لا موجب له، وإنما يجب بالعقد فيقدر
~~بتقديرهما، بخلاف النكاح حيث لا يجوز تسمية ما دون العشرة فيه لأنه مقدر
~~شرعا.
# قوله: (لعدم الربا) لان الواجب فيه القصاص وهو ليس بمال فلا يتحقق فيه
~~الربا، فلا يبطل الفضل لعدم المجانسة ms1801 بين موجب العمد وهو القصاص والمدفوع
~~من المال. قوله: (كذلك) أي بأكثر من الدية: أي مطلقا في النفس أو الأطراف
~~مع الاقرار أو السكوت أو الانكار. قوله: (لا تصح الزيادة) أفاد بالتقييد
~~بالزيادة صحة النقص ويجعل إسقاط ط. وإذا لم تصح الزيادة فالصلح صحيح
~~والزيادة غير لازمة كما في الدرر والشرنبلالية. قوله: (لان الدية في الخطأ
~~مقدرة) أي شرعا والزيادة عليها تكون ربا فيبطل الفضل، ومقاديرها مائة بعير
~~أو مائتا بقرة أو مائتا شاة أو مائتا حلة أو ألف دينار أو عشرة آلاف درهم.
~~عزمي عن الكافي. فلا تجوز الزيادة عليه، كما لا يجوز الصلح في دعوى الدين
~~على أكثر من جنسه ط.
# قال الرحمتي: وهذا في الدراهم والدنانير ظاهر. وأما في الإبل فينبغي
~~الجواز لفقد القدر. ا ه‍. PageV02P367
# أقول: سيأتي قريبا ما يؤيده، فافهم. قوله: (بغير مقاديرها) أي بغير الذهب
~~والفضة والإبل، كأن صالح بعروض أو حيوان غير ما ذكر صح سواء كانت قيمته قدر
~~دية أو لا. وأفاد أن الكلام فيما إذا صالح على أحد مقادير الدية المتقدمة.
~~قوله: (بشرط المجلس) أي بشرط القبض في المجلس إذا كان ما وقع عليه الصلح
~~دينا في الذمة، وهذا مقيد بما إذا كان الصلح بمكيل أو موزون كما قيده في
~~العناية. ح بزيادة من ط. قوله: (لئلا يكون دين بدين) أي افترقا عن دين وهو
~~الدية بدين وهو ما وقع عليه الصلح. قوله: (أحدهما) كالإبل مثلا. قوله:
~~(يصير) بضم الياء وفتح الصاد وكسر الياء المشددة فعل مضارع. قوله: (كجنس
~~آخر) فلو قضى القاضي بمائة بعير فصالح القاتل عنها على أكثر من مائتي بقرة
~~وهي عنده ودفعها جاز، لان الحق تعين فيه بالقضاء فكان غيره من المقادير
~~كجنس آخر فأمكن الحمل على المعاوضة. منح وفي الجوهرة: إنما جاز ذلك لان
~~قضاء القاضي عين الوجوب في الإبل، فإذا منح صالح على البقر فالبقر الآن
~~ليست بمستحقة وبيع الإبل له بالبقر جائز.
# وإذا صالح عن الإبل بشئ من المكيل والموزون مؤجل فقد عارض دينا ms1802 بدين فلا
~~يجوز، وإن صالح عن الإبل على مثل قيمة الإبل أو أكثر مما يتغابن فيه جاز
~~لان الزيادة غير متعينة، وإن كان لا يتغابن فيها لا لأنه صالح على أكثر من
~~المستحق ا ه‍. وقوله على أكثر الظاهر أنه بالأقل كذلك بالأولى. قاله أبو
~~الطيب. قوله: (فسد) لان هذا صلح عن مال فيكون نظير الصلح عن سائر الديون.
# قوله: (ويسقط القود) أي في العمد: أي مجانا: إن سمي نحو خمر: يعني يصير
~~الصلح الفاسد فيما يوجب القود عفوا عنه، وكذا على خنزير أو حر كما في
~~الهندية، وهذا بخلاف ما إذا فسد بالجهالة.
# قال في المنح في الكلام على العمد: ثم إذا فسدت التسمية في الصلح كما إذا
~~صالح على دابة أو ثوب غير معين تجب الدية، لان الولي لم يرض بسقوط حقه
~~مجانا فيصار إلى موجبه الأصلي، بخلاف ما إذا لم يسم شيئا أو سمى الخمر
~~ونحوه حيث لا يجب شئ لما ذكرنا: أي من أن القصاص إنما يتقوم بالتقويم ولم
~~يوجد وفي قوله فيصار إلى موجبه الأصلي نظر لأنه القصاص لا الدية، وبعد خطور
~~ذلك بالذهن رأيت سري الدين نبه عليه ط قوله: (بالصلح عن دم عمد) محله إذا
~~صدر التوكيل من الجاني قوله: (أو على) نسخ المتن أو عن بدل على قوله:
~~(يدعيه على آخر) تبع الشارح في هذا المصنف في شرحه، وفي العبارة قلب،
~~والصواب: يدعيه عليه آخر، لما علمت أن التوكيل من طرف المدعى عليه، وإلا
~~فإذا كان مدعيا على آخر دينا فوكل من يصالحه على بعضه كيف يقال البدل يلزم
~~الموكل مع أنه هنا آخذ البدل لا دافعه، ويدل عليه قوله الآتي لزم بدله
~~الموكل وعبارة الدرر هكذا وليس فيها كلمة على وعبارة الكنز: ومن كل رجلا
~~بالصلح عنه فصالح الوكيل لم يلزم الوكيل ما صالح عليه وهي أحسن، ولو حذف
~~كلمة على آخر كما صنع الدرر لسلم من هذا إلا أن تحمل عبارته هنا على ما
~~ذكرنا. بأن يقال: أو على بعض ms1803 دين يدعيه آخر عليه، فتأمل. PageV02P368
# قال الشمني: لان هذا الصلح إسقاط محض، فكان الوكيل فيه سفيرا ومعبرا فلا
~~يكون البدل عليه كالوكيل بالنكاح، إلا أن يضمنه فإنه حينئذ يؤاخذ به لضمانه
~~لا لعقد الصلح. ا ه‍. قوله: (من مكيل وموزون) هكذا قيد بهذا القيد في الدرر
~~وتبعه الشارح، إلا أن عبارة الدرر بلفظ أو والواو بمعنى أو: أي سواء كان
~~دينا منها بحسب الأصل أو بحسب التقدير.
# قال أبو الطيب: إن كان المراد من مكيل وموزون أن من بيانية للدين فلا
~~حاجة إلى اشتراط أن يكون الدين بدل المكيل والموزون، لان الدين لا يكون إلا
~~أحدهما، لان الأعيان لا تكون ديونا ا ه‍.
# وبه ظهر قول بعض الأفاضل: هل مثله المعدود المتقارب والمذروع إذا بين
~~طوله وعرضه وصفته؟ فإنهم قالوا: يجوز فيه حينئذ السلم ويصح ثبوته في الذمة
~~يراجع ا ه‍. فتأمل. قوله: (لزم بدله الموكل) هذا ظاهر فيما إذا كان الوكيل
~~من طرف الجاني، ولا يظهر إذا كان من طرف الولي لأنه آخذ فكيف يقال يلزمه،
~~وكذا لا يظهر في جانب الدين إذا كان الموكل هو المدعي لان الموكل مدع فكيف
~~يلزمه، وأطلق في لزومه الموكل فشمل الصلح بأقسامه الثلاثة، وبه صرح العيني.
~~قوله: (لأنه إسقاط) أي للقود عن القائل وبعض الدين عن المدعى عليه. قوله:
~~(فيؤاخذ بضمانه) أي ويرجع على الموكل به، وكذا الصلح في الخلع، وكذا يرجع
~~في الصورة التالية لهذه كما في المقدسي: وفي النكاح لا يرجع لان الامر
~~بالصلح عنه أمر بالأداء عنه ليفيد الامر فائدته، إذ الصلح عنه جائز بلا
~~أمره، بخلاف النكاح لأنه لا ينفذ عليه من الأجنبي، والامر بالخلع كالأمر
~~بالصلح حتى يرجع على الآمر إن ضمن وأدى عنه. زيلعي.
# قال عبد الحليم: قوله إلا أن يضمنه أي يكفل الوكيل البدل وأن يضيف العقد
~~إلى نفسه وإلى مال نفسه ا ه‍. وهذا كله فيما إذا كان الصلح عن دم العمد كما
~~ذكره المصنف عن إقرار أو سكوت أو إنكار أو فيما لا ms1804 يحمل على المعاوضة
~~كالصلح على بعض الدين كما ذكره المصنف أيضا لأنه إسقاط، فكان الوكيل سفيرا
~~فلا يلزمه شئ إلا بالالتزام. وأما فيما يحمل على المعاوضة فسيذكره بقوله
~~الآتي هنا كما إذا وقع عن مال بمال الخ. قوله: (فيلزم الوكيل) أي ثم يرجع
~~به على الموكل كما مر قريبا لان الوكيل أصل في المعاوضات المالية فترجع
~~الحقوق إليه دون الموكل فيطالب هو بالعوض دون الموكل. عيني. قوله: (لأنه
~~حينئذ كبيع) أي والحقوق في عقد البيع ترجع إلى المباشر فكذا فيما إذا كان
~~بمنزلته فيلزم الوكيل ما صالح عليه ثم يرجع به على الموكل، ومقتضى الاطلاق
~~أنه يرجع وإن لم تكن الكفالة بأمر الموكل كما صرحت به عند قوله الآتي بأمره
~~قوله: (مطلقا) سواء كان عن مال بمال أو لا، وسواء كان في دم عمد ودين أو
~~غيرهما، وهذا إنما يظهر في جانب المدعى عليه إذ هو في جانبه فداء يمين وقطع
~~نزاع، وهذا إنما يعود إلى الموكل لا إلى الوكيل. قوله: (صالح عنه) أي عن
~~المدعى عليه فضولي الخ. هذا فيما إذا أضاف العقد إلى المصالح عنه لما في
~~آخر تصرفات الفضولي من جامع الفصولين. PageV02P369
# ف: الفضولي إذا أضاف العقد إلى نفسه يلزمه البدل وإن لم يضمنه ولم يضفه
~~إلى مال نفس ولا إلى ذمة نفسه، وكذا الصلح عن الغير ا ه‍. قال الزيلعي:
~~وهذا مفروض فيما لم يحمل على المعاوضة كدعوى القصاص وأخواته، أما إذا كان
~~عن معاوضة فيمضي على الفضولي إذا كان شراء عن إقرار.
# قوله: (بلا أمر) قيد به لأنه لو كان بأمر نفذ الصلح عن المدعى عليه وعليه
~~البدل إلا في صورة الضمان فالبدل على المصالح عند الامام الحلواني، وذكر
~~شيخ الاسلام أنه عليه وعلى المدعى عليه أيضا فيطالب المدعى به أيهما شاء.
~~قهستاني عن المحيط. قوله: (صح إن ضمن المال) لان الحاصل للمدعى عليه
~~البراءة، وفي مثله يستوي المدعى عليه والأجنبي لأنه لا يسلم للمدعى عليه شئ
~~كما يسلم للأجنبي، والمقصود من هذا الصلح رضا ms1805 صاحب الحق لا رضا المدعى عليه
~~إذ لا حظ له فيه، والمدعي ينفرد بالصلح فيما لا معاوضة فيه غير أنه لم يرض
~~بسقوط حقه مجانا، فإذا سلم له العوض من جهة المتبرع صح. ا ه‍. قوله: (أو
~~أضاف الصلح) أي البدل الذي وقع عليه الصلح. قوله: (إلى ماله) بأن يقول
~~صالحتك على ألف من مالي أو على عبدي فلان، لان الإضافة إلى نفسه التزام منه
~~للتسليم إلى المدعي وهو قادر على ذلك فيلزمه تسليمه. قوله: (أو قال على
~~هذا) أي وأشار إلى نقد أو عين، وإنما صح فيه لان المعروف المشار إليه
~~كالمضاف إلى نفسه، لأنه تعين التسليم إليه بشرط أن يكون ملكه فيتم به
~~الصلح. قوله: (أو كذا) أشار به إلى الصورة الرابعة وهي صورة الاطلاق بأن
~~قال علي ألف.
# قوله: (وسلم المال) أي في الأخير وهي الصورة الرابعة. قوله: (صح) مكرر
~~بما في المتن، وإنما صح لأنه بالتسليم حقيقة تم رضاه فوق الضمان والإضافة
~~إلى نفسه.
# قال في الدرر: أما الأول فلان الحاصل للمدعى عليه البراءة وفي حقها
~~الأجنبي والمدعى عليه سواء، ويجوز أن يكون الفضولي أصيلا إذا ضمن كالفضولي
~~للخلع إذا ضمن البدل. وأما الثاني فلانه إذا أضافه إلى نفسه فقد التزم
~~تسليمه فصح الصلح. وأما الثالث فلانه إذا عينه للتسليم فقد اشترط له سلامة
~~العوض فصار العقد تاما بقبوله. وأما الرابع فلان دلالة التسليم على رضا
~~المدعي فوق دلالة الضمان والإضافة إلى نفسه على رضاه ا ه‍ باختصار. قوله:
~~(وصار متبرعا في الكل) أي في أربع صور الفضولي المارة آنفا: وهي ما إذا ضمن
~~المال، وما إذا أضاف الصلح لما له، وما إذا قال صالحتك عنه بألف ولم يزد
~~وسلمها، وما إذا قال على ألفي هذه أو عبدي هذا وسلم، فلو استحق العوض في
~~الوجوه التي تقدمت أو وجده زيوفا أو ستوقا لم يرجع المصالح لأنه متبرع
~~التزم تسليم شئ معين ولم يلتزم الايفاء من غيره فلا يزمه شئ آخر، ولكن يرجع
~~بالدعوى لأنه لم يرض ms1806 بترك حقه مجانا إلا في صورة الضمان فإنه يرجع على
~~المصالح لأنه صار قرينا في ذمته، ولهذا لو امتنع عن التسليم يجبر عليه.
# زيلعي. قوله: (إلا إذا ضمن بأمره) ثم يرجع على المصالح عنه إن كان الصلح
~~بغير أمره. بزازية فتقييد الضمان اتفاقي. وفيها الامر بالصلح والخلع أمر
~~بالضمان لعدم توقف صحتهما على الامر فيصرف الامر إلى إثبات حق الرجوع،
~~بخلاف الامر بقضاء الدين. ا ه‍. أقول لم يظهر لي الفرق. تأمل. قوله:
# (عزمي زاده) لم أجد فيه، فليراجع. قوله: (وإلا يسلم في الصورة الرابعة)
~~الأولى ترك هذا القيد وإبقاء لا على العموم بأن يقول: وإلا يكن كذلك: أي إن
~~لم يضمن ولم يضف ولم يشر ولم يسلم، أو يقول: وإلا يوجد شئ مما ذكر من الصور
~~الأربعة، فهو موقوف لأنه لم يسلم للمدعي عوض فلم PageV02P370
# يسقط حقه مجانا لعدم رضاه، فإن أجازه المدعى عليه جاز ولزمه المشروط
~~لالتزامه باختياره، وإن رده بطل لان المصالح لا ولاية له على المطلوب فلا
~~ينفذ عليه تصرفه، ومن جعل الصور أربعا جعل الرابعة بشقيها وهي التسليم
~~وعدمه صورة واحدة كالزيلعي، وبعضهم جعلها خمسة باعتبار التسليم صورة وعدمه
~~أخرى، وهذه الصورة الخامسة مترددة بين الجواز والبطلان.
# ووجه الحصر كما في الدرر أن الفصولي إما أن يضمن المال أو لا، فإن لم
~~يضمن، فإما أن يضيف إلى ماله أو لا، فإن لم يضفه، فإما أن يشير إلى نقد أو
~~عرض أو لا، فإن لم يشر، فإما أن يسلم العوض أو لا، فالصلح جائز في الوجوه
~~كلها إلا الأخيرة، وهو ما إذا لم يضمن البدل ولم يضفه إلى ماله ولم يشر
~~إليه ولم يسلم إلى المدعي حيث لا يحكم بجوازه، بل يكون موقوفا على الإجازة
~~إذ لم يسلم للمدعي عوض انتهى. وجعل الزيلعي الصور أربعا وألحق المشار
~~بالمضاف. أقول: لكن غير الصورة المذكورة لا يتوقف على الإجازة، وحينئذ فلا
~~يتوجه على الشارح اعتراض تأمل. قوله: (ولزمه البدل) المشروط لالتزامه
~~باختياره. قوله: (وإلا بطل) لان المصالح لا ms1807 ولاية له على المطلوب فلا ينفذ
~~عليه تصرفه. قوله: (والخلع) أي إذا صدر من فضولي عن المرأة ببدل، فإن ضمنه
~~أو أضافه إلى مال نفسه أو أشار صح ولزمه وكان متبرعا، وإن أطلق إن سلم صح
~~وإلا توقف على إجازتها. قال في التبيين: وجعل في بعض شروح الجامع في باب
~~الخلع الألف المشار إليه أو العبد المشار إليه مثل الألف المنكر حتى جعل
~~القول إلى المرأة انتهى. قوله: (من الأحكام الخمسة) التي خامسها قوله وإلا
~~بطل، أو التي خامسها قوله وإلا فهو موقوف بعد قوله أو على هذا، ويؤيده قول
~~الشارح سابقا في الصورة الرابعة. والأولى في التعبير أن يقول: والخلع في
~~جميع ما ذكرنا من الاحكام في الصور الخمسة كالصلح، لأنه ليس لنا إلا حكمان،
~~وهما الجواز في الصور الأربع، وعدمه في الخامسة، فتأمل. قوله: (ادعى وقفية
~~أرض) أطلق فيه فعم الوقفية من نفسه وغيره. قوله:
# (ولا بينة له) مفهومه أنه: إذا أوجد البينة لا يجوز الصلح لأنه لا مصلحة
~~فيه، ولا نظر لكون البينة قد ترد والقاضي قد لا يعدل. قوله: (وطاب له) أي
~~للمدعي ولم يذكر هل يطيب للمدعى عليه الأرض إذا كان المدعي صادقا، والظاهر
~~أنها لا تطيب. قوله: (لو صادقا في دعواه) فيه أنه لو كان صادقا في دعواه
~~كيف يطيب له؟ وفي زعمه أنها وقف وبدل الوقف حرام تملكه من غير مسوغ فأخذه
~~مجرد رشوة ليكف دعواه فكان كما إذا لم يكن صادقا.
# وقد يقال: إنه إنما أخذه ليكف دعواه لا ليبطل وقفيته، وعسى أن يوجد مدع
~~آخر ط. لكن أطلق في وقف الحامدية الجواب بأنه لا يصح، قال: لان المصالح
~~يأخذ بدل الصلح عوضا عن حقه على زعمه فيصير كالمعاوضة، وهذا لا يكون في
~~الوقف لان الموقوف عليه لا يملك الوقف فلا يجوز له بيعه، فها هنا إن كان
~~الوقف ثابتا فالاستبدال به لا يجوز، وإلا فهذا يأخذ بدل الصلح لا عن حق
~~ثابت فلا يصح ذلك على حال. كذا في جواهر الفتاوى. ms1808 ا ه‍. ثم نقد الحامدي ما
~~هنا، ثم قال فتأمل.
# أقول: تأملته فوجدت أن المعاوضة في الوقف والحالة هذه جائزة لما صرحوا به
~~من جواز PageV02P371
# استبداله إذا وقع في يد غاصب. نعم يلزم أن يجعله حينئذ بدل الموقوف، أما
~~إذا كان من أهل الاستحقاق لغلة الوقف وأخذه ما أخذه بالمصالحة عوضا عن حقه
~~في الغلة طاب له ذلك ما لم يتجاوز عن قدر استحقاقه منه. تأمل. وانظر ما
~~تقدم في باب البيع الفاسد عن النهر عند قوله بخلاف بيع قن ضم إلى مدبر.
~~قوله: (وبيع الوقف لا يصح) الظاهر أنه من قال يطيب له: أي يطيب له الاخذ
~~ويجعله مكانا موقوفا لعجزه عن تحصيل الوقف بفقد البينة، ومن قال لا يطيب له
~~أراد لا يطيب له التصرف فيه لأنه بدل الوقف في زعمه فيكون له حكم الوقف.
~~تأمل. قوله: (فالثاني باطل) فلو ادعى دارا فأنكر ذو اليد فصالحه على ألف
~~على أن يسلم الدار لذي اليد ثم برهن ذو اليد على صلح قبله فالصلح الأول ماض
~~والثاني باطل. حموي. وهذا إذا كان الصلح على سبيل الاسقاط، أما إذا كان
~~الصلح على عوض ثم اصطلحا على عوض آخر فالثاني هو الجائز ويفسخ الأول
~~كالبيع. نور العين عن الخلاصة. وكذا نقله البيري عن الخلاصة عن المنتقى.
# قلت: لكن استظهر سيدي الوالد رحمه الله تعالى أن الصلح على سبيل الاسقاط
~~بمعنى، الابراء، وبطلان الثاني ظاهر ولكنه بعيد الإرادة هنا، فالمناسب حمل
~~الصلح على المتبادر منه، ويكون المراد به ما إذا كان بمثل العوض الأول
~~بقرينة قوله كالبيع، وعليه فالظاهر أن حكمه كالبيع في التفصيل المار فيه
~~كما ذكره في أول الدعوى. قوله: (وكذا النكاح بعد النكاح) فلا يلزمه إلا
~~المهر الأول، ولا ينفسخ العقد الأول إذ النكاح لا يحتمل الفسخ، والمسألة
~~ذات خلاف، فقيل تجب التسمية الثانية، وقيل كل منها.
# قال في جامع الفتاوى: تزوج امرأة بألف ثم تزوجها بألفين فالمهر ألفان،
~~وقيل ألف.
# وفي المنية: تزوج على مهر معلوم ثم تزوج على ms1809 آخر تثبت التسميتان في
~~الأصح، حموي. قوله:
# (والحوالة بعد الحوالة) أي إذا صدرت حوالة عن شخص فقبلها، ثم إذا صدرت
~~على شخص آخر فالثانية باطلة، لان الدين ثبت في ذمة الأول بالحوالة عليه فلا
~~ينتقل بالحوالة الثانية على غيره كما ذكره ط.
# واستفيد منه أن المحال عليه في الثانية غيره في الأولى، وبه صرح في
~~الأشباه بقوله: الكفالة بعد الكفالة صحيحة لزيادة التوثق، بخلاف الحوالة
~~فإنها نقل فلا يجتمعان كما في التنقيح. قال الحموي: وهذا يخرج المسألة عن
~~كونها من جزئيات القاعدة، إذ المتبادر من تجديد عقد البيع تجديده بالنسبة
~~إلى البيع الأول بعينه والمشتري الأول بعينه، وكذا الكلام في الصلح بعد
~~الصلح والكفالة بعد الكفالة، ووزانه في الحوالة اتحاد المحال عليه والمحال
~~به في الحوالتين معا، وحينئذ لا ينتهض قوله لأنها نقل فلا يجتمعان، وينبغي
~~أن تصح الحوالة الثانية وتكون تأكيدا للأولى على طبق الكفالة، فتدبر ذلك ا
~~ه‍.
# وعليه فالمناسب في تصوير المسألة بأن يقال: بأن كان له على آخر ألف فأحال
~~عليه بها شخصا ثم أحال عليه بها شخصا آخر، أو كما تقدم بأن أحال زيد عمرا
~~بدينه على بكر حوالة صحيحة ثم أحاله بها على بشر لا تصلح الحوالة الثانية،
~~لان الحوالة نقل الدين من ذمة إلى ذمة، وحيث فرغت ذمة PageV02P372
# المحيل فكيف يصح أن يحيل مرة ثانية؟ نعم لو تفاسخا الإحالة الأولى صحت
~~الثانية. قوله: (والصلح بعد الشراء) بعد ما اشترى المصالح عنه.
# أقول: فيه أنه تكون الدعوى حينئذ فاسدة، والصلح بعد الدعوى الفاسدة صحيح.
~~تأمل.
# وصورتها: إذا اشترى شخص دارا مثلا من آخر ثم ادعى المشتري على البائع أن
~~الدار ملكه فصالحه البائع فهذا الصلح باطل لتناقضه، فإن إقدامه على الشراء
~~منه دليل أنها ملك البائع ثم الدعوى والصلح بعدها يناقضه. قال في جامع
~~الفصولين: ولو كان الشراء بعد الصلح فالشراء صحيح والصلح باطل. ا ه‍. قوله:
~~(إلا في ثلاث مذكورة في بيوع الأشباه الكفالة) أي لزيادة التوثق، فلو أخذ
~~منه كفيلا ثم أخذ ms1810 منه كفيلا آخر صح ولا يبرأ الأول بكفالة الثاني كما في
~~الخانية. قوله: (والشراء) أي يصح بعد الشراء ويبطل الأول. أطلقه في جامع
~~الفصولين، وقيده في القنية بأن يكون الثاني أكثر ثمنا من الأول أو أقل أو
~~بجنس آخر، وإلا فلا يصح أشباه.
# وفي البحر: وإذا تعدد الايجاب والقبول انعقد الثاني وانفسخ الأول إن كان
~~الثاني بأزيد من الأول أو أنقص، وإن كان مثله لم ينفسخ الأول انتهى.
# قال في التتارخانية: قال بعتك عبدي هذا بألف درهم بعتكه بمائة دينار فقال
~~المشتري قبلت ينصرف إلى الايجاب الثاني ويكون بيعا بمائة دينار، ولو قال
~~بعتك هذا العبد بألف درهم وقبل المشتري ثم قال بعته منك بمائة دينار في
~~المجلس أو في مجلس آخر وقال المشتري اشتريت ينعقد الثاني وينفسخ الأول،
~~وكذا لو باعه بجنس الثمن الأول بأقل أو بأكثر نحو أن يبيعه منه بعشرة ثم
~~باعه بتسعة أو بأحد عشر، فإن باع بعشرة ينعقد الثاني ويبقى الأول بحاله. ا
~~ه‍. فهذا مثال لتكرار الايجاب فقط ومثال لتكرار العقد قوله: (والإجارة) أي
~~بعد الإجارة من المستأجر الأول فالثانية فسخ للأولى كما في البزازية. قال
~~في البحر: وينبغي أن المدة إذا اتحدت فيهما واتحد الاجران لا تصح الثانية
~~كالبيع. وزاد في الفصولين الشراء بعد الصلح فإنه يجوز ويبطل الصلح. قوله:
~~(عن إنكار) إنما خصه لان ما ذكره لا يتأتى عند الاقرار.
# قال في جامع الفصولين: ادعى عليه ثوبا فأنكر ثم برهن أن المدعي أقر قبل
~~الصلح أنه ليس لي لا يقبل ونفذ الصلح والقضاء لافتداء اليمين، ولو برهن أنه
~~أقر بعد الصلح أن الثوب لم يكن له بطل الصلح لان المدعي بإقراره هذا زعم
~~أنه أخذ بدل الصلح بغير حق، بخلاف إقراره قبل الصلح. لجواز أن يملكه بعد
~~إقراره قبل الصلح ذكره الحموي. قوله: (فالصلح ماض على الصحة) ولا تقبل
~~البينة لاحتمال أنه ثبت له حق بعد هذا الاقرار، بخلاف المسألة الثانية فإنه
~~إقرار من المدعي أنه مبطل في دعواه.
# وذكر الشرنبلالي في ms1811 رسالة الابراء عن هاشم عن محمد في توجيه المسألة أنه
~~إنما صالحه على اعتبار أنه فدى يمينه بالصلح وافتداء اليمين بالمال جائز،
~~فكان إقدامه على الصلح اعترافا بصحة الصلح PageV02P373
# فبدعواه بعد ذلك أنه لم يصح الصلح صار متناقضا والمناقضة تمنع صحة
~~الدعوى. وأفاد تعليل الثانية بنحو ما ذكرناه.
# صورة ذلك: ادعى ثوبا فأنكر فصالح على شئ ثم أقام البينة أن المدعي قال
~~قبل الصلح إنه لا حق لي في هذا الثوب لا تقبل بينته ويكون الصلح والقضاء
~~ماضيين لأنه افتدى لليمين حيث وقع عن إنكار فلا ينقض. أفاده بعض الفضلاء.
~~قوله: (بطل الصلح) لأنه بإقراره هذا زعم أنه أخذه بعد الصلح بغير حق، بخلاف
~~إقراره قبل الصلح لجواز أن يملكه بعد إقراره قبل الصلح.
# والحاصل: أن عدم قبول بينته في الأولى لما فيه من التناقض، لان التناقض
~~يمنع قبول البينة لاقراره، بخلاف الثانية لأنه لم يظهر وجه التناقض لان
~~الصلح ليس اعترافا بالملك كما صرحوا به فإنه يكون عن إقرار وسكوت وإنكار
~~قوله: (قال المصنف وهو مقيد لاطلاق العمادية) نصه: وفي العمادية: ادعى
~~فأنكر فصالحه ثم ظهر بعده أن لا شئ عليه بطل الصلح. ا ه‍.
# أقول: يجب أن يقيد قوله ثم ظهر بغير الاقرار قبل الصلح لما تقدم من مسألة
~~المختصر، وبه صرح مولانا في بحره ح. ولا يخفى أن علة مضي الصلح على الصحة
~~في مسألة المتن المتقدمة عدم قبول الشهادة لما فيه من التناقض، فلم يظهر
~~حينئذ أن لا شئ عليه فلم تشملها عبارة العمادية فافهم.
# أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# أقول: لكن ليس هذا من التناقض المردود لأنه يدعي أمرا كان خفيا عليه وهو
~~إقرار المدعي بعدم حقه في المدعي قبل الصلح، ولو كانت العلة ما ذكره لما
~~صحت في الثانية أيضا لأنه متناقض فيهما بعد إقدامه على الصلح. والعلة
~~الصحيحة في ذلك أنه إن ثبت أنه قال ذلك قبل الصلح لا يكون مانعا من صحة
~~الصلح لاحتمال حصول حق له بعد ذلك قبل الصلح، ms1812 وفي الثانية لا يحتمل.
# قال في الخلاصة من آخر الدعوى: لو استعار من آخر دابة فهلكت فأنكر رب
~~الدابة الإعارة فصالحه المستعير على مال جاز، فلو أقام المستعير بينة بعد
~~ذلك على العارية قبلت بينته وبطل الصلح ا ه‍: أي لظهور أن لا شئ، والله
~~أعلم.
# وفي البزازية أيضا ما يفيد أن المراد بالظهور لا من طريق إقامة المصالح
~~البينة أنها لا تقبل لما فيه من التناقض. ونص عبارته في كتاب الدعوى من نوع
~~في الصلح.
# وفي المنتقى: ادعى ثوبا أو صالح ثم برهن المدعى عليه على إقرار المدعي
~~إنه لا حق له فيه إن على إقراره قبل الصلح فالصلح صحيح، وإن بعد الصلح يبطل
~~الصلح، وإن علم الحاكم إقراره بعدم حقه ولو قبل الصلح يبطل الصلح، وعلمه
~~بالاقرار السابق كإقراره بعد الصلح، هذا إذا اتحد الاقرار بالملك بأن قال
~~لا حق لي بجهة الميراث ثم قال إنه ميراث لي عن أبي، فأما غيره إذا ادعى
~~ملكا لا بجهة الإرث بعد الاقرار بعدم الحق بطريق الإرث بأن قال حقي بالشراء
~~أو الهبة لا يبطل ا ه‍. قوله:
# (ثم نقل) أي المصنف. قوله: (عن دعوى البزازية) عبارتها عن المنتقى: ادعى
~~ثوبا وصالح ثم برهن المدعى عليه على إقرار المدعي إنه لا حق له فيه: إن على
~~إقراره قبل الصلح فالصلح صحيح، وإن بعد الصلح يبطل، وإن علم الحاكم إقراره
~~بعدم حقه ولو قبل الصلح يبطل الصلح، وعلمه بالاقرار السابق PageV02P374
# كإقراره بعد الصلح. هذا إذا اتحد الاقرار بالملك بأن قال إنه ميراث لي عن
~~أبي ثم قال لا حق لي من هذه الجهة، فأما إذا ادعى ملكا لا بجهة الإرث بعد
~~الاقرار بعدم الحق بطريق الإرث بأن قال حقي بالشراء أو بالهبة لا يبطل ا
~~ه‍. فظهر أن مراده أنه لو قال بعد الصلح لا حق لي قبل المدعي إنما يبطل
~~الصلح إذا أطلق. أما إذا عين، بأن قال لا حق لي من جهة الإرث مثلا فقيل له
~~قد بطل الصلح فقال ms1813 إنه حقي بجهة الشراء مثلا بقي الصلح صحيحا على حاله وإن
~~علم الحاكم غير معتبر الآن على المفتى به. قوله: (فيحرر) ما نقله عن
~~البزازية.
# أقول: لا يحتاج إلى تحرير، لان ما ذكره البزازي من قوله هذا إذا اتحد
~~الاقرار تقييد لعدم صحة الصلح إذا أقر المدعي، ولا إشكال فيه، ولعله أراد
~~تحرير ما قاله المصنف من تقييد ما في العمادية فإنه غير ظاهر كما علمت،
~~والله تعالى أعلم.
# فرع: ذكر المصنف عن آخر الدعوى من الخلاصة: لو ادعى أنه استعار دابة فلان
~~وهلكت عنده فأنكر المالك الإعارة وأراد التضمين فصالحه مدعي العارية على
~~مال ثم أقام بينة على العارية قبلت بينته وبطل الصلح. قوله: (عن الدعوى
~~الفاسدة) كدعوى وقع فيها تناقض. قوله: (وعن الباطلة) كدعوى خمر وخنزير من
~~مسلم. قوله: (والفاسدة ما يمكن تصحيحها) بالتوفيق في التناقض مثلا: أي
~~والباطلة ما لا يمكن تصحيحها، كما لو ادعى أنها أمته فقالت أنا حرة الأصل
~~فصالحها عنه فهو جائز، وإن أقامت بينة على أنها حرة الأصل بطل الصلح إذ لا
~~يمكن تصحيح هذه الدعوى بعد ظهور حرية الأصل.
# ومثال الدعوى التي يمكن تصحيحها: لو أقامت بينة أنها كانت أمة فلان
~~أعتقها عام أول وهو يملكها بعد ما ادعى شخص أنها أمته: أي وصالحها لا يبطل
~~الصلح، لأنه يمكن تصحيح دعوى المدعي وقت الصلح بأن يقول إن فلانا الذي
~~أعتقك كان غصبك مني، حتى لو أقام بينة على هذه الدعوى تسمع. مدني. وقوله
~~هنا وهو يملكها جملة حالية ط.
# أقول: وشهادة الشهود أنه أعتقها وهو يملكها لا تنافي ذلك، لان لهم أن
~~يشهدوا بالملك له بظاهر اليد. تأمل. ومن الباطلة عن دعوى حد وعن دعوى أجرة
~~نائحة أو مغنية أو تصوير محرم. ا ه‍ وعلم أن قوله قالت أنا حرة الأصل أي
~~وبرهنت عليه بدليل ما قال بعد ظهور حرية الأصل، فإن الظهور بالبينة وبدليل
~~ما قال في مقابلتها لو أقامت بينة أنها كانت الخ، وقول صاحب الأشباه وهو
~~توفيق واجب.
# قال ms1814 محشيه في شرح الوقاية لصدر الشريعة: ومن المسائل المهمة أنه هل يشترط
~~لصحة الصلح صحة الدعوى أم لا؟ فبعض الناس يقولون: يشترط، ولكن هذا غير صحيح
~~لأنه إذا ادعى حقا مجهولا في دار فصولح على شئ يصح الصلح على ما مر في باب
~~الحقوق والاستحقاق، ولا شك أن دعوى الحق المجهول دعوى غير صحيحة، وفي
~~الذخيرة ألحق مسائل تؤيد ما قلناه.
# قال الشيخ محمد في معين المفتي: إذا علمت هذا علمت أن الصحيح عدم اشتراط
~~صحة الدعوى لصحة الصلح وعليه فلا يحتاج إلى التوفيق ا ه‍. PageV02P375
# أقول: إنما صح الصلح في المسألة التي استند إليها صدر الشريعة، لان
~~الدعوى فيها يمكن تصحيحها بتعيين الحق المجهول وقت الصلح. على أن دعوى أن
~~الصحيح عدم اشتراط صحة الدعوى مطلقا سواء أمكن تصحيح الدعوى أم لا ممنوع
~~لما في الفتاوى البزازية، والذي استقر عليه فتوى أئمة خوارزم أن الصلح عن
~~دعوى فاسدة لا يمكن تصحيحها لا يصح. والذي يمكن تصحيحها كما إذا ترك ذكر
~~الحد أو غلط في أحد الحدود يصح.
# وفي مجمع الفتاوى: سئل شيخ الاسلام أبو الحسن عن الصلح عن الانكار بعد
~~دعوى فاسدة هل هو صحيح أم لا؟ قال لا، ولا بد أن تكون صحيحة ا ه‍. وقد ذكر
~~بما ذكرنا أن قوله فلا يحتاج إلى التوفيق من عدم التوفيق. ذكره الحموي.
~~وحينئذ فلا بد من التوفيق، فليحرر. قوله: (وحرر في الأشباه) هذا التحرير
~~غير محرر. ورده الرملي وغيره بما في البزازية.
# والذي استقر عليه فتوى أئمة خوارزم أن الصلح عن دعوى الخ وهذا ما ذكره
~~المصنف، وقد علمت أنه الذي اعتمده صدر الشريعة وغيره فكان عليه المعول.
~~قوله: (فليحفظ) أقول: عبارة الأشباه: الصلح عن إنكار بعد دعوى فاسدة فاسد
~~كما في القنية، ولكن في الهداية في مسائل شتى من القضاء أن الصلح عن إنكار
~~جائز بعد دعوى مجهول فليحفظ، ويحمل على فسادها بسبب مناقضة المدعي لا لترك
~~شرط المدعي كما ذكره وهو توفيق واجب فيقال إلا في كذا، والله ms1815 تعالى أعلم. ا
~~ه‍.
# قال الحموي: وعليه لا يظهر لهذا الحمل فائدة، لان صاحب الهداية صرح بجواز
~~الصلح فيها سواء كان فسادها بسبب المناقضة أو لترك شرط الدعوى، فإذا صح
~~الصلح مع فسادها بأي سبب كأن خالف ما في القنية، فتأمل. قال الرملي وغيره:
~~ما حرره في الأشباه غير محرر كما علمته آنفا قوله: (وقيل اشتراط صحة
~~الدعوى) تطويل من غير فائدة، فلو قال وقيل يصح مطلقا لكان أوضح، وقد علمت
~~المفتى. قوله: (كما اعتمده صدر الشريعة آخر الباب) قد علمت ما فيه من النظر
~~وقد علمت عبارته وأن المتبادر أنه أراد الفاسدة بدليل التمثيل، لأنه يمكن
~~تصحيحها بتعيين الحق المجهول الخ.
# قال الرملي في حاشيته على المنح بعد نقل عبارته أقول: هذا لا يوجب كون
~~الدعوى الباطلة كالفاسدة إذ لا وجه لصحة الصلح عنها، كالصلح عن دعوى حد أو
~~ربا حلوان الكاهن وأجرة النائحة والمغنية، ودعوى الضمان على الراعي الخاص
~~أو المشترك إذا قال أكلها السبع أو سرقت فصالحه رب الغنم على دراهم معلومة
~~لا يجوز على قول أبي حنيفة كما في الخانية، فقول المصنف المتقدم في كتابه
~~معين المفتي كما قدمناه قريبا: الصحيح عدم اشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح
~~فيه نظر، لأنه إن أراد بعدم الصحة ما يشمل الباطل فهو باطل، وإن أراد به
~~الفاسد فقد قدمه، فتأمل. ا ه‍.
# وكذا ذكره في حاشيته على الفصولين نقلا عن المصنف بعد ذكر عبارة صدر
~~الشريعة. قال ما نصه: فقد أفاد أن القول باشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح
~~ضعيف ا ه‍. قوله: (كما مر فراجعه) أي في باب الاستحقاق عند قوله ولا رجوع
~~في دعوى حق مجهول ممن دار صولح على شئ معين PageV02P376
# واستحق بعضها لجواز دعواه فيما بقي ولو استحق كلها رد كل العوض لدخول
~~المدعي في المستحق.
# واستفيد منه: أي من جواب المسألة أمران:
# أحدهما: صحة الصلح عن مجهول على معلوم، لان جهالة الساقط لا تفضي إلى
~~المنازعة.
# والثاني: عدم اشتراط صحة الدعوى لصحته لجهالة المدعى به، حتى ms1816 لو برهن لم
~~يقبل ما لم يدع إقراره به. ا ه‍.
# والحاصل: أن ما استدل به صدر الشريعة من أنه إذا ادعى حقا مجهولا في دار
~~فصولح على شئ يصح الصلح لا يفيد الاطلاق، بل إنما صح الصلح فيه، لان الدعوى
~~يمكن تصحيحها بتعيين الحق المجهول وقت الصلح، ومع هذا فقد علمت المفتى به
~~مما استقر عليه فتوى أئمة خوارزم من أن الصلح إذا كان من دعوى فاسدة لا
~~يمكن تصحيحها لا يصح، وإن أمكن تصحيحها يصح، هذا غاية ما حققه المحشون
~~فاغتنمه. قوله: (وصح الصلح عن دعوى حق الشرب) والشرب وهو نصيب الماء، وكذا
~~مرور الماء في أرض على ما يظهر ط: أي فتسقط الدعوى، ولا يلزم من صحة الصلح
~~لزوم البدل، لما تقدم من أن الصلح عن الشفعة يسقطها ولا يوجب البدل وكذلك
~~عن دعوى حق الشرب ووضع جذوع فإنه دعوى حق لا يجوز الاعتياض عنه، إذ لا يجوز
~~بيع الشرب ولا بيع حق وضع الجذوع. قوله: (وحق الشفعة) معطوف على حق الشرب:
~~أي يجوز الصلح عن دعوى حق الشفعة لدفع اليمين. أما الصلح عن حق الشفعة
~~الثابت فلا يجوز، لما مر أنه غير مال فلا يجوز الاعتياض عنه.
# قوله: (وحق وضع الجذوع على الأصح) لما علمت من أنه يجوز الصلح عما ذكر في
~~حق سقوط الدعوى، ولا يلزم من صحة الصلح لزوم البدل، لما مر أن الصلح عن
~~الشفعة إلى آخر ما قدمناه قريبا.
# قال الزيلعي: ولو كان لرجل ظلة أو كنيف على طريق العامة فخاصمه رجل على
~~نقضه فصالحه على شئ كان الصلح باطلا، لان الحق في طريق النافذ لجماعة
~~المسلمين فلا يجوز أن يصالح واحد على الانفراد، وبخلاف ما إذا صالح الامام
~~عنه على مال حيث يجوز لان للامام ولاية عامة، وله أن يتصرف في مصالحهم،
~~فإذا رأى في ذلك مصلحة ينفذ لان الاعتياض من المشترك العام جائز من الامام،
~~ولهذا لو باع شيئا من بيت المال صح بيعه، وبخلاف ما إذا كان ذلك في ms1817 طريق
~~غير نافذ فصالحه رجل من أهل الطريق حيث يجوز في حقه، لان الطريق مملوكة
~~لأهلها فيظهر في حق الافراد، والصلح معه مفيد لأنه يسقط به حقه ثم يتوصل
~~إلى تحصيل رضا الباقين فيجوز. ا ه‍. قوله: (في أي حق كان) ولو كان مما لا
~~يقبل الاعتياض عنه. قوله: (حتى في دعوى التعزير) بأن ادعى أنه كفره أو ضلله
~~أو رماه بسوء ونحوه حتى توجهت عليه اليمين فافتداها بدراهم فإنه يجوز على
~~الأصح. منح.
# وهذا يدل على أنه يستحلف في دعوى التعزير. قوله: (مجتبى) قال في بعد أن
~~رمز سنج صالح عن دعوى حق الشرب وحق الشفعة أو حق وضع الجذوع ونحوه، فقيل لا
~~يجوز افتداء اليمين لأنه لا يجوز شراؤه قصدا، والأصح أنه يجوز لان الأصل
~~أنه متى توجهت اليمين نحو الشخص بأي حق كان فافتدى اليمين بدراهم يجوز على
~~الأصح. PageV02P377
# قلت: وهذا يدل على أنه يستحلف في دعوى التعزير. قال: وكذلك إن صالحه من
~~يمينه على عشرة أو من دعواه فهو كله جائز ا ه‍. وهذا مناف لما قدمه أو
~~الباب من أن شرط صحة الصلح كون المصالح عليه حقا يجوز الاعتياض عنه، وما في
~~المجتبى أعم منه كما ترى. ولعل التوفيق أن يقال: إنه جائز في حق المدعى
~~عليه لدفع الخصومة عنه لا في حق المدعي إذا كان حقا لا يجوز الاعتياض عنه،
~~لان ما يأخذه عوض عن حقه في زعمه فلا بد من إمكان الاعتياض عن حقه، ولعله
~~في المجتبى يفرق بين الصلح عن الشفعة وعن دعوى الشفعة فلا يصح في الأول كما
~~أطبقوا عليه من عدم لزوم البدل ووجوب رده بعد أخذه، ويصح في الثاني،
~~فليحرر. قوله: (بخلاف دعوى حد) أي لا يصح الصلح عنها، لما عرفت أن الصلح لا
~~يجوز في حق الله تعالى ولو حد قذف، ولا عن الابراء منه. منح.
# قال في الفوائد الزينية: لا يصح الصلح عن الحدود، ولا يسقط به إلا حد
~~القذف إلا إذا كان قبل المرافعة كما في ms1818 الخانية. قوله: (ونسب) كما إذا ادعت
~~أن هذا ولده منها فصالحها لترك دعواها فالصلح باطل، لان الصلح إما إسقاط أو
~~معاوضة والنسب لا يحتملهما. درر. وأطلقه فشمل ما لو كانت الدعوى من المطلقة
~~أنه ابن المطلق منها أو الدعوى من الابن أنه ابنه منها وجحد الرجل فصالح عن
~~النسب على شئ فالصلح باطل في كلتا الصورتين، لما سبق أن النسب لا يقبل
~~الاعتياض مطلقا، وعليه إطلاق المصنف في الدعوى وفي عدم احتمال النسب
~~المعاوضة هذا، فظهر أن من أراد التخصيص بالصورة الأولى لم يصب كما لا يخفى.
~~قوله: (بأن كان دينا بعين) أي بدل الصلح دينا والمصالح عليه عينا أو عكسه
~~فالباء للمقابلة والعوض، وكذا بدين من غير جنسه كالدراهم عن الدنانير وعكسه
~~كان ذلك معاوضة إن كان بإقرار، وكذا بإنكار وسكوت في حق المدعي، والمعاوضة
~~تصح الإقالة فيها فلذا ينتقض بنقضهما: أي لو فسخ ذلك الصلح المتصالحان
~~انفسخ لجواز الإقالة فيه كما تقدم أول الكتاب، وفي نسخة بدين عوضا عن قوله:
~~بعين ومثله فيما يظهر العين بالعين. قوله:
# (ينتقض بنقضهما) أي بفسخ المتصالحين: أي لو فسخ ذلك الصلح المتصالحان
~~انفسخ لجواز الإقالة. فيه قوله: (بل بمعنى الخ) وذلك الصلح عن الدين ببعضه
~~فإنه أخذ لبعض حقه وإسقاط للباقي فلا ينتقض بنقضهما لأنه قد سقط والساقط لا
~~يعود. قوله: (قنية وصيرفية) الأولى الاختصار على العزو إلى القنية، لأنه في
~~الصيرفية نقل الخلاف في الصحة وعدمها مطلقا. وأما في القنية فقد حكى
~~القولين ثم وفق بينهما بما هنا بحثا منه، فقال: أن الصلح إن كان الخ.
# وحاصله: أن الصلح إن كان بمعنى المعاوضة ينتقض بنقضهما، وإن كان بمعنى
~~استيفاء البعض وإسقاط البعض لا ينتقض بنقضهما.
# أقول: والذي يظهر لي أن الصلح: إن تحصيل من فسخه ثمرة وجدت البينة أو
~~توسم الاقرار أو النكول يصح، وقوله الساقط لا يعود لا يرد علينا، لان
~~الساقط في هذا الباب إنما هو قضاء لا ديانة، فهو في الحقيقة باق غير ساقط
~~وإن لم تظهر ثمرة ms1819 من الفسخ يفتى برواية عدم الصحة. قوله: (ولو PageV02P378
# صالح) العلة فيه ما تقدم فيما لو صالحه على بيت منها، وقد تقدم أن فيها
~~يصح الصلح ويجعل إبراء عن دعوى الباقي في ظاهر الرواية فينبغي أن يكون هنا
~~كذلك. قاله الرحمتي لكن قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: قيد بالسكنى لأنه
~~لو صالحه على بيت منها كأن وجد عدم الصحة كونه جزءا من المدعي بناء على
~~خلاف ظاهر الرواية الذي مشى عليه في المتن سابقا، وقيد بقوله أبدا ومثله
~~حتى يموت كما في الخانية لأنه لو بين المدة يصح لأنه صلح على منفعة فهو في
~~حكم الإجارة فلا بد من التوقيت كما مر، وقد اشتبه الامر على بعض المحشين ا
~~ه‍. قوله: (إلى الحصاد) لأنه أحل مجهول فيؤدي إلى المنازعة، ولأنه بيع معنى
~~فيفسده جهالة الاجل. قوله: (أو صالح مع المودع بغير دعوى الهلاك) أي الدعوى
~~من المودع لم يصح الصلح في الصور الثلاثة.
# أما الأولى: فلانه صلح عن بعض ما يدعيه، وقد تقدم أنه باطل.
# وأما الثانية: فلان الصلح بيع معنى كما ذكرنا. وهاتان المسألتان من مسائل
~~السراجية التي نقلها عنها صاحب المنية.
# وأما الثالثة: فعلى أربعة أوجه.
# الأولى: ادعى صاحب المال الايداع وجحد المودع ثم صالحه على شئ معلوم جاز
~~الصلح في قولهم، لان الصلح يبنى جوازه على زعم المدعي، وفي زعمه أنه صار
~~غاصبا بالجحود فيجوز الصلح معه.
# الثاني: إذا ادعى صاحب المال الوديعة وطالبه بالرد فأقر المستودع
~~بالوديعة وسكت ولم يقل شيئا وصاحب المال يدعي عليه الاستهلاك ثم صالحه على
~~شئ معلوم جاز الصلح في قولهم أيضا.
# الثالث: ادعى الاستهلاك والآخر الرد أو الهلاك ثم صالحه جاز في قول محمد
~~وأبي يوسف الأول، وعليه الفتوى. وأجمعوا على أنه لو صالح بعد حلف المستودع
~~أنه رد أو هلك لا يجوز.
# الرابع: إذا ادعى المودع الرد أو الهلاك وصاحب المال لا يصدقه في ذلك ولا
~~يكذبه بل سكت ذكر الكرخي أنه لا يجوز هذا الصلح في قول أبي يوسف ms1820 الأول،
~~ويجوز في قول محمد. ولو ادعى صاحب المال الاستهلاك والمودع لم يصدقه في ذلك
~~ولم يكذبه فصالحه على شئ ذكرنا أنه يجوز هذا الصلح في قولهم ا ه‍. كما في
~~المنح. فقد ظهر من هذا أن الصلح بغير دعوى الهلاك يصح كما سمعته ولم يذكر
~~فيما إذا أقر بالوديعة وصالحه عليها، والذي يقتضيه الفقه جوازه لأنه صلح عن
~~مال بمال بإقرار. تأمل. قوله: (قيد بعدم دعوى الهلاك) صادق بسكوته وبدعواه
~~الرد، وقد تقدم أنه يصح الصلح فيهما. قوله: (لأنه لو ادعاه) أي الهلاك
~~والمالك يدعي أنه استهلكه. قوله: (وصالحه قبل اليمين) أما لو صالحه بعد حلف
~~المستودع أنه هلك أو رد لا يجوز الصلح إجماعا. وفيه أن ذلك داخل في مسألة
~~المصنف المذكورة بعد، وفيها خلاف كما ذكره المصنف. قوله: (خانية) هذا ما
~~نقله في المنح عنها لكن سقط من عبارته شئ اختل به المعنى، فإنه قال في
~~الوجه الثالث: جاز الصلح في قول محمد وأبي يوسف الأول، وعليه الفتوى.
~~PageV02P379
# والذي رأيته في الخانية أن الفتوى على عدم الجواز.
# وبقي خامسة ذكرها المقدسي وهي: ادعى ربها الاستهلاك فسكت فصلحه جائز، لكن
~~هذا هو الثاني في الخانية.
# ثم اعلم أن كلام الماتن والشارح غير محرر لان قوله: (بغير دعوى الهلاك)
~~شامل للجحود والسكوت، ودعوى الرد هو الوجه الأول والثاني وأحد شقي الثالث
~~والرابع، وقد علمت أنه في الأول والثاني جائز اتفاقا، وكذا في أحد شقي
~~الثالث والرابع على الراجح. والصواب أن يقول بعد دعوى الرد أو الهلاك
~~بإسقاط غير والتعبير ببعد وزيادة الرد، فيدخل فيه الوجه الثالث بناء على
~~المفتى به. الوجه الرابع بناء على قول أبي يوسف وهو المعتمد لتقديم صاحب
~~الخانية إياه كما هو عادته.
# وقوله: (لأنه لو ادعاه) أي الهلاك شامل لما إذا ادعى المالك الاستهلاك
~~وهو أحد شقي الوجه الثالث أو سكت وهو أحد شقي الرابع، وعلمت ترجيح الجواز
~~فيهما، فقوله: (صح به يفتى) في غير محله، وقوله: (وصالحه قبل اليمين) هذا
~~وارد على إطلاق المتن ms1821 أيضا، ورأيت عبارة الأشباه نحو ما ذكرنا.
# ونصها: الصلح عقد يرفع النزاع ولا يصح مع المودع بعد دعوى الهلاك إذ لا
~~نزاع. ثم رأيت عبارة متن المجمع مثل ما قلته، ونصها: وجاز صلح الأجير الخاص
~~والمودع بعد دعوى الهلاك أو الرد، ولله الحمد. أفاده سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى. قوله: (ويصح الصلح الخ) أي لو ادعى مالا فأنكر وحلف ثم ادعاه عند
~~قاض آخر فأنكر فصولح صح، ولا ارتباط لهذه بمسألة الوديعة. قوله: (دفعا
~~للنزاع) علة لقوله يصح وقوله بإقامة البينة متعلق بالنزاع: يعني أن الصلح
~~عن الانكار يكون افتداء لليمين وقطعا للنزاع، وبعد الحلف يصح للاحتياج إلى
~~قطع النزاع، فإن المدعي يمكنه بعد اليمين أن يأتي بالبينة فلم يكن اليمين
~~قاطعا للنزاع بل القاطع له الصلح، ولذا قال: ولو برهن المدعي بعده على أصل
~~الدعوى لم تقبل، لان بالصلح قد أبرأه عن الدعوى فسقط توجهها عليه والساقط
~~لا يعود.
# قوله: (بعده) أي بعد الصلح: أي وإن لم يكن هناك حلف. قوله: (إلا في
~~الوصي) ومثله الأب.
# قوله: (عن مال اليتيم) أي إذا صالح عن مال اليتيم، وقوله إذا صالح على
~~بعضه بدل من هذا المقدر ط. ويمكن أن تكون عن بمعنى في أي في ماله إذا صالح
~~عن إنكار على بعضه، فعن بمعنى في، وقوله: (على إنكار) على بمعنى عن متعلق
~~بصالح: أي ولم يكن هناك بينة. أما إذا كان الخصم مقرا بدين اليتيم أو كان
~~عليه بينة فالذي يؤخذ من المفهوم أنه لا يجوز الصلح على البعض لعدم المصلحة
~~لليتيم، وصرح بذلك في أدب الأوصياء. قوله: (فإنها تقبل) لأنه إنما يتصرف له
~~بحسب المصلحة فيجوز صلحه عند عدم البينة، فإذا وجدت البينة تبين أن لا
~~مصلحة في هذا الصلح وأنه باطل فتقبل البينة. وصرح في البزازية بأن البينة
~~لو موجودة عند الصلح وفيه غبن لا يصح الصلح. ا ه‍. وهو مستفاد أيضا من كلام
~~الشارح. قوله: (ولو بلغ الصبي فأقامها تقبل) يعني إذا ادعى وصي أو أب على ms1822
~~رجل ألفا لليتيم ولا بينة له وصالح بخمسمائة عن ألف عن إنكار ثم وجد بينة
~~عادلة فله أن يقيمها على الألف، سواء في ذلك الأب أو الوصي أو اليتيم بعد
~~بلوغه.
# قال في القنية: وفائدة قوله في الكتاب: إذا لم يكن للأب أو الوصي بينة
~~على ما يدعي الصبي PageV02P380
# فصالح بأقل منه يجوز أن تمتنع دعواهما في الحال، ودعوى الصبي بعد البلوغ
~~في حق الاستحلاف فليس لهم أن يحلفوه وإنما لهم إقامة البينة كما في حاشية
~~الأشباه. قوله: (ولو طلب) بالبناء للمجهول: أي لو طلب الوصي بعد الصلح يمين
~~المدعى عليه أو طلبه اليتيم بعد بلوغه كما في حواشي الأشباه. قول: (وقيل
~~لا) أي لا يصح الصلح بعد حلف المدعى عليه، لان اليمين بدل عن المدعي، فإذا
~~حلف فقد استوفى البدل فلا يصح، وقدمناه عن القنية قريبا. قوله: (جزم بالأول
~~في الأشباه) هو رواية محمد عن الامام. قوله: (وبالثاني في السراجية) وهو
~~قولهما، وهو الصحيح كما في معين المفتي، وكذا جزم به في البحر. قال الحموي:
~~وما مشى عليه في الأشباه، رواية محمد عن أبي حنيفة، وما مشى عليه في البحر
~~قولهما وهو الصحيح انتهى. وجعله نظير الصلح مع المودع بعد دعوى الاستهلاك:
~~أي فإنه لا يصح. قال المصنف في منحه: وبالأول جزم ابن نجيم في الفوائد
~~الزينية ولم يعزه إلى كتاب معروف. وقيل لا يصح ذكره صاحب السراجية ولم يحك
~~به خلافا انتهى.
# إنما ذكر الخلاف في القنية كما يأتي بعده قريبا. قوله: (وحكاهما في
~~القنية) فقال: ادعى عليه مالا فأنكر وحلف ثم ادعاه عند آخر فأنكر فصولح لا
~~يصح، وقيل يصح وروى عن الامام. ووجه القول بعدم الصحة أن اليمين بدل المدعي
~~فإذا حلفه فقد استوفى البدل فلا يصح انتهى. قوله: (مقدما للأول) صوابه
~~للثاني على ما نقله الحموي وعلى ما سمعت من عبارته. قوله: (طلب الصلح
~~والابراء) الواو هنا وفيما يأتي بمعنى أو، ومثلهما طلب تأخير الدعوى كما في
~~الخلاصة. قوله: (لا يكون إقرارا بالدعوى) أي بالمدعى ms1823 به. كذا في البزازية
~~في بحث الاستثناء من كتاب الاقرار.
# وفي الخلاصة: لو قال أخرها عني أو صالحني فإقرار، ولو قال أبرئني عن هذه
~~الدعوى أو صالحني عن هذه الدعوى لا يكون إقرارا، وكذا في دعوى الدار انتهى.
# وفي البزازية: إذا صالحه من حقه فقد أقر بالحق، والقول في بيان الحق له
~~لأنه المجمل، وإن صالحه من دعوى الحق لم يكن إقرارا انتهى.
# ووجهه أن الصلح عن الدعوى أو الابراء عنها المقصود منه قطع النزاع فلا
~~يفيد ثبوت الحق، بخلاف طلب الصلح أو الابراء عن الحق فإنه يقتضي ثبوته،
~~وحينئذ يلزمه المدعى به. قوله: (والأول أصح بزازية) قال الشيخ أبو الطيب:
~~عزو الشارح إلى البزازية فيه ما فيه، لان هذه المسألة بتمامها ليست فيها،
~~وإنما فيها دعوى البراءة الخ. وأما ما في الصيرفية فهو الموافق لما في
~~المتن، وليس من عادة البزازية أن تنقل عن الصيرفية فليتأمل. ا ه‍. قوله:
~~(عن عيب) أي عيب كان بياضا في العين أو حبلا أو تزوجا. قوله: (وظهر عدمه)
~~أي العيب أن الدين، بأن ظهر أن لا دين عليه أصلا، أو أنه على غيره.
~~PageV02P381
# وعبارة الغرر كهذا المتن: صالح عن عيب فظهر عدمه أو زال بطل الصلح، فلو
~~قال الشارح بعد قوله فظهر عدمه أو عن دين فظهر كذلك كان أوضح، لان عبارته
~~هذه ظاهرة في أن ضمير عدمه للدين وضمير زال للعيب أنهما للعيب.
# وصورة العيب على ما في الدرر عن العمادية: ادعى عيبا في جارية اشتراها
~~فأنكر البائع فاصطلحا على مال على أن يبرئ المشتري البائع من ذلك العيب ثم
~~ظهر أنه لم يكن بها عيب أو كان ولكنه قد زال فللبائع أن يسترد بدل الصلح. ا
~~ه‍.
# وقال في المنح عن السراجية: اشترى حيوانا فوجد بعينه بياضا فصالحه منه
~~على دراهم ثم ذهب البياض بطل الصلح. ا ه‍.
# وفي البدائع: ولو صالحه من العيب ثم زال العيب بأن كان بياضا في عين
~~العبد فانجلى بطل الصلح. ا ه‍. قال أبو الطيب. ms1824
# أقول: وفي المنح فروع نفيسة فراجعها إن شئت. قوله: (أو زال العيب الخ)
~~عزاه في الدرر إلى العمادية، لكن في منية المفتي ما يناقضه. وعبارتها:
~~اشترى حيوانا فوجد في عينه بياضا فصالحه على دراهم ثم ذهب البياض يصح الصلح
~~ا ه‍. لكن ما نقله الشارح ذكره من نقلنا عنهم كما سمعت.
# وذكره مؤيد زاده عن الخزانة ونصها: ادعى المشتري العيب وأنكر البائع
~~فاصطلحا على أن يرد البائع شيئا من الثمن ثم يبين أنه لم يكن بالمبيع عيب
~~كان على البائع أن يسترد ما أدى، كما لو كان العيب متحققا ثم زال بعد
~~الصلح.
# وعلى هذا لو ادعى على إنسان حقا أو مالا ثم صالحه على مال فتبين أنه لم
~~يكن عليه ذلك المال أو ذلك الحق: أي إن لم يكن ثابتا كان للمدعى عليه حق
~~استرداد كل المال. ا ه‍. والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# فصل في دعوى الدين وهو الذي يثبت في الذمة عيني. والأول أن يقول: فصل في
~~الصلح عن دعوى الدين، ويقال مثله في العبارة الآتية للمصنف.
# قال الحموي: لما ذكر الصلح مطلقا في عموم الدعاوي ذكر الصلح في الدين
~~لأنه صلح مقيد والمقيد بعد المطلق. ا ه‍. لان ما ذكره في هذا الباب حكم
~~الخاص وهو دعوى الدين، لان الخصوص أبدا يكون بعد العموم، والأصل أنه متى
~~كان المصالح عليه أدون من حقه قدرا ووصفا أو في أحدهما فهو إسقاط للبعض
~~وأخذ للباقي، وإن كان أزيد منه بأن دخل فيه ما لم يستحق من وصف أو ما هو في
~~معناه كتعجيل مؤجل فمعاوضة. قوله: (الصلح الواقع الخ) أطلق الصلح ولكن
~~المراد كونه على أقل مما عليه من الدين كما هو ظاهر العادة، فتخرج منه صورة
~~التساوي إذ هي استيفاء وقبض عين حقه، وصورة كون المصالح عليه زيادة من
~~الدين فيكون ربا وحراما ليسا بصلح، وأشار بالصلح إلى أنه PageV02P382
# لو باع ما في ذمته من الألف بخمسمائة مثلا لم يجز، صرح به في الظهيرية
~~وسيأتي تمامه. ms1825 قوله: (من دين) يشمل بدل القرض وثمن المبيع وضمان المتلف
~~وبدل المغصوب وكل ما لزم في الذمة، وقيد في البعض ليفيد أنه لا يجوز على
~~الأكثر، وأنه يشترط معرفة قدره لكن قال في غاية البيان عن شرح الكافي: ولو
~~كان لرجل على رجل دراهم لا يعرفان وزنها فصالحه منها على ثوب أو غيره فهو
~~جائز، لان جهالة المصالح عنه لا تمنع مع صحة الصلح، وإن صالحه على دراهم
~~فهو فاسد في القياس لأنه يحتمل أن بدل الصلح أكثر منه، ولكني أستحسن أو
~~أجيزه لان الظاهر أنه كان أقل مما عليه، وإن مبنى الصلح على الحط والاغماض
~~فكان تقديرهما بدل الصلح شئ دلالة ظاهرة على أنهما عرفاه أقل مما عليه وإن
~~كان لا يعرفان قدر ما عليه في نفسه. ا ه‍.
# أقول: لكن في قوله أستحسن أن أجيزه الخ شبهة الربا كما علمت وهي محرمة
~~أيضا، فالظاهر اعتماد ما في الشرح. تأمل. قوله: (أو غصب) أي غصب قيمي أو
~~مثلي أو غصب منه أحد النقدين وهو باق في يده معترفا ببقائه فصالحه على بعض
~~مقدار من جنسه. قوله: (أخذ) خبر مبتدأ. قوله:
# (وحط لباقيه) لان تصرف العاقل البالغ يصح ما أمكن، ولا يمكن تصحيحه
~~معاوضة لما فيه من الربا، وقد أمكن الاسقاط فيحمل عليه، فلو قال المدعي
~~للمدعى عليه المنكر صالحتك على مائة من ألف عليك كان أخذا لمائة وإبراء عن
~~تسعمائة وهذا قضاء لا ديانة إلا إذا زاد أبرأتك. قهستاني. وقدمنا مثله
~~معزيا للخانية. قوله: (للربا) أي لا يجعل معاوضة لما يلزم عليه من الربا
~~ولا يصح، وتصرف العاقل يحمل على الصحة ما أمكن كما ذكرنا فيجعل حطا. قوله:
~~(وحينئذ) أي حين إذا كان ما ذكر أخذ البعض الحق وإسقاطا لباقيه لا معاوضة.
~~قوله: (فصح الصلح) أي عن ألف على مائة، أطلق الصلح فشمل كون المدعى عليه
~~مقرا أو منكرا أو ساكتا، والمراد بالألف ثمن مبيع كما هو مقتضى عقد
~~المداينة، وقيد بالألف والمائة بكونهما حالتين احترازا عما إذا كانت ms1826 الألف
~~مؤجلة والمائة حالة كما سيذكره بعد، وسنذكر أن هذا فيما إذا شرط ذلك. قوله:
~~(بلا اشتراط قبض بدله) أي الصوري وهو ما وقع عليه الصلح، وإلا فليس هناك
~~بدل بل هو أخذ لبعض الحق، وهذا إنما يظهر في غير المغصوب، أما هو مع
~~الاعتراف ببقائه فليس ما دفعه عين حقه إلا أن يجعل عينه حكما، وذلك إنما هو
~~في العقود والفسوخ لا في الغصب فليحرر. ولعله أراد بالغصب بدله بعد هلاكه.
~~قوله: (على مائة حالة) ويكون الصلح إسقاطا لبعض الحق فقط. قوله: (أو على
~~ألف مؤجل) ويحمل على إسقاط وصف الحلول. قوله: (عن ألف جياد على مائة زيوف)
~~هذا شامل لما إذا كان بدل الصلح مؤجلا أو حالا لأنه يصح كما ذكره، بخلاف ما
~~إذا كان له ألف زيوف وصالحه على خمسمائة جياد حيث لا يجوز لعدم استحقاق
~~الجياد فيكون معاوضة ضرورة كما في التبيين، وحينئذ فيكون قد أسقط حقه في
~~الكم والكيف فأسقط من الكم تسعمائة ومن الكيف صفة الجودة، وكذا لو كانت
~~المائة مؤجلة يصح أيضا لأنه قد أسقط فيها أيضا وصف الحلول، وإنما جاز هذا
~~لان من استحق الجياد استحق الزيوف، وهذا لو تجوز به في الصرف والسلم جاز،
~~ولو لم يستحقه بالعقد لما جاز لان المبادلة برأس مال السلم وبدل الصرف لا
~~تجوز، بخلاف ما إذا كان له ألف زيوف وصالحه على خمسمائة جياد حيث لا يجوز
~~لعدم PageV02P383
# استحقاق الجياد فيكون معاوضة ضرورة: أي لأنه لا يمكن حمله على أنه استوفى
~~بعض حقه وأسقط الباقي، لأنه لا يستحق الجياد فلا يجوز التفاضل فيها لان
~~جيدها ورديئها سواء كما في الشرنبلالية.
# قوله: (لعدم الجنس) فكان معاوضة، ولو كان من الجنس لكان أخذ البعض الحق
~~فيجوز مؤجلا.
# قوله: (فكان صرفا) أي بدلا عنه، والاستبدال بالأثمان بعضها عن بعض صرف
~~فيشترط فيه التقابض. قوله: (فلم يجز نسيئة) أي ولا حالا بدون القبض
~~لاشتراطه في الصرف كما علم في بابه.
# قوله: (أو عن ألف مؤجل على نصفه حالا) لان ms1827 المعجل غير مستحق بعقد
~~المداينة، إذ المستحق به هو المؤجل والمعجل خير منه، فقد وقع الصلح على ما
~~لم يكن مستحقا بعقد المداينة فصار معاوضة والأجل كان حق المديون وقد تركه
~~بإزاء ما حطه عنه من الدين فكان اعتياضا عن الاجل وهو حرام، ألا يرى أن ربا
~~النسيئة حرم لشبهة مبادلة المال بالأجل فلان يحرم حقيقة أولى. ا ه‍. درر.
~~قوله: (إلا في صلح المولى مكاتبه) يعني إذا صالح المولى مكاتبه على ألف
~~مؤجلة على خمسمائة حالة فإنه يجوز، لان معنى الارفاق فيما بينهما أظهر من
~~معنى المعاوضة فلا يكون هذا مقابلة الاجل ببعض المال ولكنه إرفاق من المولى
~~بحط بعض البدل وهو مندوب إليه في الشرع، ومساهلة من المكاتب فيما بقي قبل
~~حلول الاجل لتوصل به إلى شرف الحرية، وهو أيضا، مندوب إليه في الشرع. ذكره
~~الزيلعي.
# وذكر في شرح الكافي للإسبيجابي جواز هذا الصلح مطلقا على قياس قول أبي
~~يوسف لأنه إحسان من المديون في القضاء بالتعجيل وإحسان من صاحب الدين في
~~الاقتضاء بحط بعض حقه، وحسن هذا إذا لم يكن مشروطا في الآخر، وأما إذا شرط
~~أحدهما في مقابلة الآخر فدخل في الصلح معاوضة فاسدة فيكون فاسدا، وهكذا في
~~غاية البيان. قوله: (أو عن ألف سود على نصفه بيضا) لان البيض غير مستحقة
~~بعقد المداينة، لان من له السود لا يستحق البيض فقد صالح على ما لا يستحق
~~بعقد المعاوضة فكان معاوضة الألف بخمسمائة وزيادة وصف الجودة فكان ربا.
~~منح. بخلاف ما لو صالح على قدر الدين وهو أجود لأنه معاوضة المثل بالمثل،
~~ولا معتبر بالجودة لأنها ساقطة الاعتبار في الأموال الربوية إلا أنه يشترط
~~القبض في المجلس لأنه صرف الأصل أنه متى كان الذي وقع عليه الصلح عليه دون
~~الحق قدرا أو وصفا أو وقتا فهو إسقاط للبعض واستيفاء للباقي لأنه استوفى
~~دون حقه، وإن كان أزيد منه بأن دخل فيه ما لا يستحق من وصف أو تعجيل مؤجل
~~أو كان خلاف جنسه فهو معاوضة لتعذر ms1828 استيفاء في غير المستحق فيشترط فيه شروط
~~المعاوضة كما في الشمني.
# أقول: وشرطها عند اتحاد الجنس المساواة، فمن له دراهم سود لا يستحق البيض
~~فيكون أخذها بطريق المعاوضة ولو توجد، حتى لو صالحه على ألف حالة عن الألف
~~المؤجلة أو صالحه على ألف بيض عن الألف السود جاز بشرط قبضه في المجلس
~~لوجود المساواة في القدر وهو المعتبر في الصرف دون المساواة في الصفة، ولو
~~كان عليه ألف فصالحه على طعام موصوف في الذمة مؤجل لم يجز لأنه يكون
~~افتراقا عن دين بدين، ولو كان عليه ألف درهم ومائة دينار فصالحه على مائة
~~درهم جاز، سواء كانت حالة أو مؤجلة لأنه يجعل إسقاطا للدنانير كلها
~~وللدراهم إلا مائة وتأجيلا للمائة التي بقيت، ولا يحمل على المعاوضة لان
~~فيه فسادا كما في العيني.
# أقول: ويظهر مما قدمناه قريبا عن شرح الأسبيجابي أن المديون لو أعطى
~~الدائن خمسمائة بيضا PageV02P384
# فأسقط الدائن الألف السود من ذمته وأسقط هو البيض من ذمة الآخر لا بشرط
~~المقابلة ينبغي أن يصح، ولكنه لا يسمى ذلك صلحا كما لا يخفى. قوله: (أن
~~الاحسان إن وجد من الدائن) بأن صالح على شئ هو أدون من حقه قدرا أو وصفا أو
~~وقتا. قوله: (وإن منهما) أي من الدائن والمدين، بأن دخل في الصلح ما لا
~~يستحقه الدائن من وصف كالبيض بدل السود أو ما هو في معنى الوصف كتعجيل
~~المؤجل أو عن جنس، بخلاف جنسه. قوله: (فمعاوضة) أي ويجري فيه حكمها، فإن
~~تحقق الربا أو شبهته فسدت وإلا صحت. قوله: (عاد دينه) عندهما. وعند أبي
~~يوسف يبرأ. قوله: (لفوات التقييد بالشرط) أي من حيث المعنى فكأنه قيد
~~البراءة من النصف بأداء خمسمائة في الغد، فإذا لم يؤد لا يبرأ لعدم تحقق
~~الشرط.
# والحاصل: أن كلمة على وإن كانت للعوض لكنها قد تكون بمعنى الشرط، وقد
~~تعذر العمل بمعنى المعاوضة فتحمل على الشرط تصحيحا لتصرفه كما في الدرر.
~~قوله: (والثاني إن لم يوقت بالغد) أي لم يذكر لفظ غد بل ms1829 قال ادفع إلي
~~خمسمائة على أنه برئ من الباقي لم يعد دينه لعدم الأداء، ويبرأ مطلقا أدى
~~الخمسمائة في الغد أو لم يؤد، لان البراءة قد حصلت بالاطلاق وإلا فلا تتغير
~~بما يوجب الشك في آخره. منح. قوله: (لم يعد) أي الدين مطلقا أدى أو لم يؤد.
~~قوله: (لأنه إبراء مطلق) لأنه لما لم يوقت للأداء وقتا لم يكن الأداء غرضا
~~صحيحا لأنه واجب على الغريم في كل زمان فلم يتقيد بما حمل على المعاوضة وهو
~~لا يصلح عوضا، والظاهر أن الابراء مقيد بأدائه ولو في آخر جزء من أجزاء
~~حياته، حتى إذا مات ولم يؤد يؤخذ كل الدين من تركته، لان التعليق بالأداء
~~موجود معنى، بخلاف الوجه الرابع فإنه يبرأ مطلقا لبداءته بالابراء. قوله:
~~(كالوجه الأول) خبر أول. وقوله: (كما قال) خبر ثان. قوله: (لبداءته
~~بالابراء لا بالأداء) قال في الدرر لأنه أطلق الابراء وأداء خمسمائة لا
~~يصلح عوضا ويصلح شرطا مع الشك في تقييده بالشرط فلا يتقيد بالشك، بخلاف ما
~~إذا بدأ بأداء خمسمائة لان الابراء حصل مقرونا به، فمن حيث إنه لا يصلح
~~عوضا يقع مطلقا، ومن حيث إنه يصلح شرطا لا يقع مطلقا فلا يثبت الاطلاق
~~بالشك فافترقا. ا ه‍. قوله: (بصريح الشرط) قال القهستاني: وفيه إشعار بأنه
~~لو قدم الجزاء صح.
# في الظهيرية: لو قال حططت عنك النصف إن نقدت إلي نصفا فإنه حط عندهم وإن
~~لم ينقده.
# قوله: (كإن أديت إلي كذا) الخطاب للغريم، ومثله الكفيل كما صرح به
~~الأسبيجابي في شرح الكافي وقاضيخان في شرح الجامع. PageV02P385
# قال في غاية البيان: وفيه نوع إشكال، لان إبراء الكفيل إسقاط محض ولهذا
~~لا يرتد برده فينبغي أن يصح تعليقه بالشرط. إلا أنه كإبراء الأصيل من حيث
~~إنه لا يحلف به كما يحلف بالطلاق فيصح تعليقه بشرط متعارف لا غير المتعارف،
~~ولذا قلنا: إذا كفل بمال عن رجل وكفل بنفسه أيضا على أنه إن وافى بنفسه غدا
~~فهو برئ عن الكفالة بالمال فوافى بنفسه برئ عن المال ms1830 لأنه تعليق بشرط
~~متعارف فصح ا ه‍. قوله: (لما تقرر الخ) قال في المنح: إنما لا يصح لان
~~الابراء المعلق تعليقا صريحا لا يصح، لان الابراء فيه معنى التمليك ومعنى
~~الاسقاط، فالاسقاط لا ينافي تعليقه بالشرط والتمليك ينافيه فراعينا
~~المعنيين. وقلنا: إن كان التعليق صريحا لا يصح وإن لم يكن صريحا يصح. ا ه‍.
~~قوله: (لأنه تمليك من وجه) بدليل أنه لا يرتد بالرد والتمليكات لا تحتمل
~~التعليق بالشرط، وهو إسقاط أيضا بدليل أنه لا يتوقف على القبول والاسقاط
~~يحتمل ذلك، فلمعنى التمليك فيها قلنا: إذا صرح بالتعليق بالشرط لم يصح،
~~ولمعنى الاسقاط (1) إذا لم يصرح بالتعليق بالشرط بتقييد. كذا في الكافي.
~~قوله: (وإن قال المديون لآخر سرا الخ) هذا القيد أهمله في الكنز ولم ينبه
~~عليه شارحه الزيلعي، ونبه عليه ملا مسكين وصاحب الدرر وملتقى الأبحر
~~والهداية وعبارته بعد ذكر المسألة مطلقة. ومعنى المسألة. إذا قال ذلك سرا،
~~أما إذا قال علانية يؤخذ به، لان قوله لا أقر بمالك الخ يتضمن الاقرار به
~~حيث أضافه إليه بقوله مالك، أو لأنه تعليق الاقرار بالشرط فيلزم في الحال،
~~ولذا قيد به ملا مسكين في عبارة الكنز حيث لم تتقيد بقوله، سرا كما علمت،
~~وقد عزاه هنا وفي البحر إلى المجتبى، ولكن النظر إلى العلة التي ذكرها
~~الزيلعي وغيره وهي كونه ليس بمكره لتمكنه من إقامة البينة أو التحليف
~~فينكل، وهو نظير الصلح مع الانكار لان كل واحد منهما لا ينافي الطوع،
~~والاختيار في تصرفه أقصى ما في الباب أنه مضطر، لكن الاضطرار لا يمنع من
~~نفوذ تصرفه كبيع ماله بالطعام عند المخمصة يوجب التسوية بين الحالتين
~~فتأمل. ذكره الرملي.
# أقول: معنى الاخذ: أي بإقراره وهو. قوله: (بمالك) والمال مجهول فيؤمر
~~ببيانه ولا يلزمه ما ادعاه المدعي لعدم إقراره به. تأمل. قوله: (قوله
~~بمالك) بفتح اللام وكسرها. حموي. قوله: (صح) أي فليس له المطالبة في الحال
~~بعد التأخير ولا في المحطوط كما في المنح. قوله: (لأنه ليس بمكره) لأنه لو
~~شاء لم ms1831 يفعل ذلك إلى أن يجد البينة، أو يحلف فينكل عن اليمين. إتقاني.
~~وقوله: وليس بمكره على صيغة اسم المفعول، إذ يمكنه أن يبرهن أو يحلفه فينكل
~~عن اليمين ففعله بلا شروع إلى أحدهما كان رضا بذلك فنفذ فيكون كصلح عن
~~إنكار، ومن ذلك ذكرت هذه المسألة هنا، هذا هو الموافق لما في غاية البيان
~~وشرح المقدسي، وما في الكفاية يقتضي كون الضمير المنصوب عائد إلى المديون،
~~وأن يكون مكره على صيغة اسم الفاعل كما فسر به البعض هنا، والأول هو
~~المتبادر كما لا يخفى. قوله: (عليه) جعل لفظ عليه صلة لمكره وهو خلاف ما في
~~العيني والدرر. قال العيني عند قول الكنز صح: أي هذا الفعل
# PageV02P386
# عليه: أي على الدائن: يعني إن أخره يتأخر، وإن حط عنه بعضه ينحط لان
~~المديون ليس بمكره ا ه‍.
# ومثله في الدرر إلا أنه قال صح: أي التأخير والحط لأنه ليس بمكره عليه:
~~أي على الدائن فوصل عليه بمكره فتوهم الشارح أنه متعلق به، وليس الامر كذلك
~~لان لفظ عليه من المتن في الكنز والدرر، ويحتمل أنها هنا كذلك إلا أن
~~الناسخ سودها وحينئذ فالعبارة صح عليه: أي نفذ عليه التأخير أو الحط لأنه
~~ليس بمكره، وضمير عليه: أي على الدائن حتى أنه بعد التأخير لا يتمكن من
~~مطالبته في الحال، وفي الحط لا يتمكن من مطالبته ما حطه أبدا. قوله: (ولو
~~أعلن ما قاله سرا) يعني أنه تكلم به أولا بين الناس، وليس المراد أنه بعد
~~أن اتفقا على الحط أو التأخير أعلن فإنه لا ينقض الصلح، والمراد أن الدائن
~~سكت: إذا لو حط في الاعلان أو أقر صح بل هو أولى من حالة السر. ط.
# أقول: وظاهر كلام المصنف يوهم أنه بعدما أخر أو حط عنه كما فهمته مما
~~قدمناه مع أنه ليس كذلك، فلو قال ولو أعلن. بقوله: لا أقر لك حتى تؤخره عني
~~أو تحط يكون إقرارا فيؤخذ للحال كله إن لم يؤخر أو يحط. قال المولى عبد
~~الحليم: وقوله: ms1832 (ولو أعلن) أي المديون وقوله: (ما قاله سرا) أشار به إلى أن
~~مفعوله محذوف وهو قوله لا أقر لك بمالك الخ. قوله: (أخذ الكل منه للحال) أي
~~تمكن من أخذ الكل بلا تأخير إن أخر ولا حط إن حط. قال ط: لعل هذا إذا لم
~~يؤخره الطالب ولم يحط، أما لو فعل ذلك صح لعدم إكراهه. ا ه‍. قوله: (فقال
~~أقرر) بهمزة قطع مفتوحة من أقر.
# قوله: (جاز) أي الحط لأنه ليس من تعليق الابراء صريحا بل معنى، وقد سبق
~~جوازه. قوله (بخلاف على أن أعطيك مائة) فإذا أقر صح الاقرار، ولا يلزم
~~الدائن شئ. قوله: (لا الحط) لان الحط إبراء وهو معلق بصريح الشرط فلا يصح
~~كما تقدم جلبي. والأولى أن يقول: لأنه وعد معلق بالشرط لا يجب الوفاء به
~~شرعا. قوله: (الدين المشترك بسبب متحد) شامل لما إذا اشتركا في المبيع بأن
~~كان عينا واحدة أو لم يشتركا بأن كانا عينين لكل عين بيعتا صفقة واحدة بلا
~~تفصيل ثمن ا ه‍. شرنبلالية. قوله:
# (كثمن مبيع بيع صفقة واحدة) بأن كان لكل واحد منهما عين على حدة أو كان
~~لهما عين واحدة مشتركة بينهما وباعا الكل صفقة واحدة من غير تفصيل ثمن نصيب
~~كل واحد منهما. زيلعي.
# واحترز بالصفقة الواحدة عن الصفقتين، حتى لو كان عبد بين رجلين باع
~~أحدهما نصيبه من رجل بخمسمائة درهم وباع الآخر نصيبه من ذلك الرجل بخمسمائة
~~درهم وكتبا عليه صكا واحدا بألف وقبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر أن
~~يشاركه لأنه لا شركة لهما في الدين، لان كل دين وجب بسبب على حدة. عزمية.
~~وإنما تتحد الصفقة إذا اتحد اللفظ وقدر الثمن ووصفه، كأن قالا بعناك هذا
~~العبد بألف لكل خمسمائة فقبل كان صفقة واحدة، أما لو باع أحدهما بخمسمائة
~~ثم الآخر بخمسمائة أو باعاه بألف على أن لأحدهما خمسمائة بيضا وللآخر سودا
~~أو لأحدهما ستمائة وللآخر أربعمائة فذلك كله صفقتان، فلا يشارك أحدهما
~~الآخر فيما قبض كما يفهم ذلك من المنح. ms1833 وقيد بالدين المشترك لأنه لو كان
~~الصلح عن عين مشتركة يختص المصالح، ببدل الصلح وليس لشريكه إن يشاركه فيه
~~لكونه معاوضة من وجه لان المصالح عنه مال حقيقة، بخلاف الدين. زيلعي.
~~فليحفظ فإنه كثير الوقوع. PageV02P387
# وفي الخانية: رجلان ادعيا أرضا أو دارا في يد رجل وقالا هي لنا ورثناها
~~من أبينا فجحد الذي هي في يده فصالحه أحدهما عن حصته على مائة درهم فأراد
~~الابن الآخر أن يشاركه في المائة لم يكن له أن يشاركه، لان الصلح معاوضة في
~~زعم المدعي فداء يمين في زعم المدعى عليه، فهو معاوضة من وجه استيفاء من
~~وجه فلا يثبت للشريك حق الشركة بالشك. وعن أبي يوسف في رواية لشريكه أن
~~يشاركه في المائة. ا ه‍.
# سئل العلامة الشلبي عن دار مشتركة بين ثلاثة أوقاف كل وقف له حصة معلومة
~~ومستحقون مختصون به فإذا قبض بعض النظار شيئا من الأجرة هل لباقي النظار أن
~~يشاركه في المقبوض أم لا؟
# فأجاب بأن لباقي النظار الشركة فيما قبضه أحدهم حيث صدرت الإجارة منهم
~~صفقة واحدة قياسا على ثمن المبيع صفقة واحدة ا ه‍. وتعقبه العلامة الحموي
~~بأن جوابه إنما يصح إذا كان ما أجره كل من النظار معينا غير مشاع.
# وأقول: هذا إنما يرد أن لو صدرت الإجارة في بعض الدار لما يلزم عليه
~~حينئذ من إجارة المشاع لغير الشريك، ولا شيوع هنا لصدور الإجارة في كل
~~الدار، فتنبه. قوله: (أو دين موروث) أو كان موصى به لهما أو كان بدل قرضهما
~~أبو السعود. قوله: (إذا قبض) أطلقه فشمل قبضا على طريق الاقتضاء أو الصلح.
~~قوله: (شاركه الآخر فيه) هذا أصل كلي يتفرع عليه فروع: يعني إذا كان لرجلين
~~دين على آخر فقبض أحدهما شيئا منه ملكه مشاعا كأصله فلصاحبه أن يشاركه في
~~المقبوض، لأنه وإن ازداد بالقبض إذ مالية الدين باعتبار عاقبة القبض، لكن
~~هذه الزيادة راجعة إلى أصل الحق فيصير كزيادة الثمرة والولد فله حق
~~المشاركة ولكنه قبل المشاركة باق على ملك القابض لان ms1834 العين غير الدين حقيقة
~~وقد قبضه بدلا عن حقه فيملكه حتى ينفذ تصرفه فيه فيضمن لشريكه حصته. درر
~~وليس بين قوله ملكه مشاعا كأصله. وقوله: ولكنه قبل المشاركة باق على ملك
~~القابض مخالفة، لان المقبوض عين الدين من وجه وغيره من وجه كما صرح به في
~~عامة الكتب، والاعتبار الأول يقتضي كون المقبوض مشتركا والاعتبار الثاني
~~يوجب الاختصاص بالقابض، فعملنا بالوجهين وقلنا على الوجه الأول: إنه يكون
~~للآخر ولاية المشاركة، وعلى الوجه الثاني: إنه يدخل في ملك القابض وينفذ
~~تصرفه، ومن هذا يظهر الحسن. قوله: فله حق المشاركة: أي في المقبوض، أشار به
~~إلى أنه ليس له حقيقة المشاركة وإلا لما نفذ تصرف القابض فيه قبل المشاركة،
~~والمشبه لا يلزم أن يكون في حكم المشبه به من كل وجه، فلا يلزم من تحقق
~~حقيقة المشاركة في الثمرة والولد تحقق حقيقتها في المقبوض من الدين كما لا
~~يخفى.
# قوله: (أو اتبع الغريم) فلو اختار ثم توى نصيبه بأن مات الغريم مفلسا رجع
~~على القابض بنصف ما قبض ولو من غيره. بحر: أي من غير ما قبض أن حقه فيه سقط
~~بالتسليم فيرجع بمثله ويكون ما قبضه أخيرا صرفا عما في الذمة.
# وعبارة الزيلعي: رجع عليه كما في الحوالة، لكن ليس له أن يرجع في عين تلك
~~الدراهم المقبوضة لان حقه فيها قد سقط بالتسليم فلا يعود حقه فيها بالتوي
~~ويعود إلى ذمته في مثلها ا ه‍. وعليه فكان ينبغي إسقاط لفظ ولو ويقول هكذا:
~~ورجع على القابض بنصف ما قبض من غيره، وذلك لان حقه فيها قد سقط بالتسليم
~~فلا يعود حقه فيها بالتوي ويعود إلى ذمته في مثلها. تأمل. قوله: (وحينئذ
~~فلو صالح) في PageV02P388
# التفريع نظر، لان الأصل أن يقبض من الدين شيئا، وهذا صلح من نصيبه لا
~~قبض. تأمل. قوله: (أي على خلاف جنس الدين) احتراز عما إذا كان على جنسه كما
~~تقدم فإنه يشاركه فيه أو يرجع على المدين، وليس للقابض فيه خيار لأنه
~~بمنزلة قبض بعض الدين. ms1835 قوله: (أخذ الشريك الآخر نصفه) أي نصف الدين من
~~غريمه أو أخذ نصف الثوب، لان الصلح وقع عن نصف الدين وهو مشاع، وقسمة الدين
~~حال كونه في الذمة لا تصح، وحق الشريك متعلق بكل جزء من الدين فيتوقف على
~~إجازته وأخذه النصف دال على إجازة العقد فيصح ذلك. قوله: (إلا إن ضمن) أي
~~الشريك المصالح. قوله: (ربع الدين) يعني إلا أن يغرم له حصته من أصل الدين
~~الواصل بواسطة الصلح.
# وأفاد أن المصالح مخير إذا اختار شريكه اتباعه، فإن شاء دفع له حصته من
~~المصالح عليه، وإن شاء ضمن له ربع الدين. ولا فرق بين كون الصلح عن إقرار
~~أو غيره وبعد ضمان المصالح الربع لا يكون للآخر سبيل على الثوب.
# وحاصله: أن الشريك الآخر مخير بين الاتباع للمديون والشريك المصالح، وأن
~~المصالح مخير في دفع نصف الثوب المقبوض وربع الدين، ولم يلزم عليه دفع
~~الربع لاحتمال تضرر المصالح، لان الصلح على الحط غالبا فيكون ما استوفاه
~~أنقص، بل يحتمل أن لا يبقى له شئ من مقبوضه، وأشار بكون البدل ثوبا إلى أن
~~هذا فيما كان بدل الصلح خلاف جنس الدين. أما إذا وقع على جنسه ليس للمصالح
~~خيار فيه بل لشريكه المشاركة في المقبوض أو يرجع على المديون لأنه بمنزلة
~~قبض بعض الدين كما في المبسوط. وأطلق الصلح فشمل ما يكون عن إقرار أو سكوت
~~أو إنكار.
# ثم الحيلة في أن لا يرجع عليه شريكه أن يهب له الغريم مقدار حظه من الدين
~~ويقبضه ثم يبرئه عن حظه أو يبيعه شيئا يسيرا ولو كفا من زبيب بقدر حصته من
~~الدين ثم يبرئه عن الدين ويأخذ ثمن المبيع كما في الذخيرة والتتمة. قوله:
~~(فلا حق له في الثوب) لان حقه في الدين وقد ضمنه له، وقد علم أن الخيار
~~للمصالح.
# والحاصل: أن في تخيير الشريك قيدين: أن يكون المصالح عنه دينا والمصالح
~~عليه ثوبا. فإن كان المصالح عنه عينا مشتركة ليس لشريكه أن يشاركه فيه، ولو
~~كان المصالح عليه من ms1836 جنس الدين شاركه الشريك أو يرجع على المدين.
# والفرق بين الصلح على الجنس وغيره أنه إذا صالحه على الجنس يشاركه الشريك
~~فيه أو يرجع على الغريم، وفي الصلح على خلاف الجنس كذلك، إلا أن يضمن له
~~ربع الدين لان حقه في الدين لا في الثوب. قوله: (ضمنه شريكه الربع) يعني إن
~~شاء لأنه صار قابضا حقه بالمقاصة ولا ضرورة عليه، لان مبنى البيع على
~~المماكسة، بخلاف الصلح لان مبناه على الاغماض والحطيطة، فلو ألزمناه دفع
~~ربع الدين لتضرر.
# لا يقال: قسمة الدين قبل القبض لا تتصور فكيف تتصور المقاصة فيه. لأنا
~~نقول: قسمة الدين قبل القبض تجوز ضمنا، وإنما لا تجوز قصدا وهنا وقعت
~~القسمة في ضمن صحة الشراء وصحة PageV02P389
# المصالحة وللشريك أن لا يتبع القابض في الجميع ويرجع على المدين، لان
~~القابض قبض حقه إلا أن له حق المشاركة، ولو كان للمطلوب على أحدهما دين قبل
~~وجوب دينهما عليه حتى صار دينه قصاصا به فلا ضمان عليه لأنه أحد الدينين
~~قضاء لأولهما لا اقتضاء، والضمان إنما يجب بالاقتضاء، وكذا المشاركة لا تجب
~~بالقضاء وإنما تجب بالاقتضاء، ولو أبرأه أحدهما عن نصيبه لا يضمن، ولو غصب
~~أحدهما من المدين عينا أو اشترى منه شراء فاسدا فهلك عنده فهو قبض
~~والاستئجار بنصيبه قبض لا التزوج به لعدم إمكان المشاركة فيه كالجناية على
~~نفس المدين وكالابراء، بخلاف التزوج على دراهم مطلقة فإنه قبض بالاجماع
~~لوقوع التقاص زيلعي. قوله: (أو اتبع غريمه في جميع ما مر) أي في مسألة
~~الصلح والبيع أو القبض. قوله: (لبقاء حقه في ذمته) ولأن القابض استوفى
~~نصيبه حقيقة لكن له حق المشاركة فله أن يشارك. قوله: (لا يرجع) أي الشريك
~~بنصف المبرئ على الذي أبرأ. قوله: (لأنه إتلاف لا قبض) والرجوع يكون في
~~المقبوض لا في المتلف ف، ولم يزدد نصيب المشتري بالبراءة فلم يرجع عليه.
~~قوله: (قبل وجوب دينهما عليه) أما لو كان حادثا حتى التقيا قصاصا فهو
~~كالقبض ويشاركه فيه كما في البحر. قوله: (عليه) أي ms1837 المديون. قوله: (لأنه
~~قاض لا قابض) أي والمشاركة إنما تثبت في المقبوض لا في القضاء. قوله: (ولو
~~أبرأ الشريك المديون) بالنصب مفعول أبرأ، والأولى أن يقول أحد الشريكين.
~~قوله: (قسم الباقي على سهامه) أي على سهام الباقي، لأنه لعل المراد بالسهام
~~السهام الباقية لا أصلها، يظهر ذلك فيما لو كان له الثلثان فأبرأه عن الثلث
~~يقسم ما يؤخذ نصفين لان الحق عاد إلى هذا القدر، ولو اعتبرنا الأصل قسم
~~أثلاثا، وقد صرح ابن الكمال بالأول. قوله: (ومثله المقاصة) بأن كان للمديون
~~على الشريك خمسة مثلا قبل هذا الدين فإن القسمة على ما بقي بعد المقاصصة.
~~قوله: (صح عند الثاني) اعتبارا بالابراء المطلق خلافا للطرفين لأنه يؤدي
~~إلى قسمة الدين قبل القبض كما في الهداية.
# وفي النهاية: ما ذكره من صفة الاختلاف مخالف لما ذكر في عامة الكتب حيث
~~ذكر قول محمد مع قول أبي يوسف، وذلك سهل لجواز أن يكون المصنف قد اطلع على
~~رواية لمحمد مع الامام.
# قال في البرهان: تأجيل نصيبه موقوف على رضا شريكه عند أبي حنيفة، وبه
~~نأخذ، وعندهما لا، وفي عامة الكتب محمد مع أبي يوسف، وذكره في الهداية مع
~~أبي حنيفة فكان عنه روايتان كما في الشرنبلالية.
# وفي البحر: وإن أجله أحدهما فإن لم يكن واجبا بعقد كل منهما بأن ورثا
~~دينا مؤجلا فالتأجيل باطل، وإن كان واجبا بإدانة أحدهما: فإن كانا شريكين
~~شركة عنان، فإن أخر الذي ولى الإدانة صح تأجيله في جميع الدين، وإن أخر
~~الذي لم يباشرها لم يصح في حصته أيضا، وإن كانا متفاوضين وأجل PageV02P390
# أحدهما أيهما أجل صح تأجيله ا ه‍. ولم يظهر وجه لذكر قول الثاني، وترك
~~قول الإمام مع عدم تصحيحه. قوله: (والغصب) أي إذا غصب أحدهما منه عينا
~~وهلكت عنده فإنه ينزل قابضا نصيبه فيشاركه فيه الآخر سواء كان من جنس الدين
~~أو من غير جنسه وهلك في يد الغاصب وقضى عليه بقيمته من جنس الدين، فلو كان
~~من غير جنس الدين وكان حوجودا رد عينه ms1838 كما في الرحمتي: أي لأنه يملكه من
~~وقت الغصب عند أداء الضمان. قوله: (والاستئجار) أي بأجرة من جنس الدين
~~لأنها بيع المنافع، فصار بمنزلة ما إذا اشترى بنصيبه شيئا فإنه يرجع عليه
~~بربع الدين فكذا هذا وكذا خدمة العبد وزراعة الأرض.
# وصورتها بأن استأجر أحدهما من المديون دارا بحصته سنة وسكنها، وكذا لو
~~استأجره بأجر مطلق.
# وروى ابن سماعة عن محمد: لو استأجر بحصته لم يشاركه الآخر وجعله كالنكاح،
~~هذا إذا أضاف العقد إلى الدين لأنه اتلاف كما في الزيلعي. قوله: (لا
~~التزوج) أي تزوج المديونة على نصيبه فإنه لا يكون قبضا، لأنه ليس بدل مال
~~فكان فيه معنى الاتلاف من وجه فأشبه الابراء، بخلاف ما إذا تزوجها على
~~دراهم مطلقة أي حتى التقت قصاصا بنصيبه فإنه يكون كالقبض كما في الاتقاني.
# وفي الشرنبلالية: والتزوج بنصيبه إتلاف في ظاهر الرواية حتى لا يرجع عليه
~~صاحبه بشئ.
# وعن أبي يوسف أنه يرجع بنصيبه منه لوقوع القبض بطريق المقاصة، والصحيح
~~الأول انتهى. قوله:
# (والصلح عن جناية عمد) أي لو جنى أحدهما عليه جناية عمد فيما دون النفس
~~أرشها مثل دين الجاني فصالحه على نصيبه، وكذا لو كان فيها قصاص لأنه لم
~~يملك بمقابلته شيئا قابلا للشركة كما في البرهان وغيره، قيد بالعمد لان
~~الخطأ يسلك فيه مسلك الأموال فكأنه قابض أفاده في النهاية وغيرها.
# وفي الايضاح: لا يلزمه لشريكه شئ لأنه كالنكاح. وفي العناية بعد نقله ما
~~تقدم: ورأى أنه قيد بذلك لان الأرش قد يلزم العاقلة فلم يكن مقتضيا، وتمامه
~~في تكملة قاضي زاده.
# قال الزيلعي: وقوله لا التزوج والصلح عن جناية عمد: أي بأن كان لهما دين
~~على امرأة فزوجته عليه نفسها أو على مولى الأمة فزوجها المولى منه عليه أو
~~على المكاتب أو على الأمة المأذون لها فتزوجها عليه بإذن المولى ليس بقبض
~~في ظاهر الرواية حتى لا يرجع عليه شريكه، لأنه لم يسلم له شئ يمكنه
~~المشاركة فيه فصار كالجناية على نفس المدين. وعن أبي يوسف: أنه يرجع ms1839 عليه
~~لوجود القبض بطريق المقاصة على ما بينا. والصحيح الأول لأنه إتلاف، ولأن
~~النكاح يتعلق بعين الدين عند الإضافة إليه فيملكه بعينه ثم يسقط عن ذمتها
~~كالهبة، بخلاف ما إذا لم يضف العقد إليه بأن سمى دراهم مطلقة فوقع التقابض
~~بنصيبه حيث يرجع إليه شريكه بالاجماع لأنها لم تملكه وإنما ملكت غيره
~~فالتقيا قصاصا، والصلح عليه عن جناية العمد ليس بقبض لأنه لم يملك شيئا
~~قابلا للشركة بمقابلته ا ه‍. قوله: (أن يهبه الغريم) أي المديون فيكون
~~المقبوض هبة لا دينه. قوله: (ثم يبرئه) الضمير في يبرئه لاحد الدائنين ففيه
~~تشتيت: أي يبرئ الشريك الغريم، فإن بإبرائه المديون لا يرجع عليه بشئ كما
~~مر. قوله: (أو يبيعه) أي الطالب وهو معطوف على يهبه: أي يبيع الشريك
~~للمديون كفا الخ بقدر دينه فلم يكن مقتضيا الدين بل آخذا ثمن البيع وقابضا
~~للهبة في الصورة الأولى ثم يبرئه من دينه ولا PageV02P391
# رجوع للشريك عليه بالابراء. قوله: (به) أي بقدر نصيبه من الدين بأن يجعل
~~ثمن التمر بقدر نصيبه فيكون المقبوض ثمن المبيع لا نصيبه من الدين. قوله:
~~(ثم يبرئه) أي أحد الدائنين وهو من باع التمر.
# قوله: (صالح أحد ربي السلم) إطلاق الصلح هنا مجاز عن الفسخ كما حرره صاحب
~~غاية البيان، لأنه فسخ في الحقيقة. قالوا: أطلق عليه الصلح بما فيه من
~~الحطيطة التي هي من خواص الصلح كما في تكملة المولى زكريا.
# أقول: الحطيطة هي التي لزمت على المسلم إليه من المسلم فيه حيث سقطت بهذه
~~المصالحة تدبر كما لا يخفى. قوله: (عن نصيبه) أي من المسلم فيه. قوله: (على
~~ما دفع من رأس المال) على صحته منه، قيد به لأنه لو كان على غيره لا يجوز
~~بالاجماع لما فيه من الاستبدال بالمسلم فيه قبل قبضه.
# زيلعي. قوله: (نفذ عليهما) فيكون المقبوض بينهما، وكذا ما بقي من المسلم
~~فيه درر البحار: أي فيكون نصف رأس المال فيهما وباقي الطعام بينهما سواء
~~كان رأس المال مخلوطا أو لا. بحر قوله:
# (وإن ms1840 رده رد) وبقي المسلم فيه على حاله. بحر. قوله: (لان فيه قسمة الدين)
~~وهو المسلم فيه وهذا مذهبهما. وقال أبو يوسف: يجوز اعتبارا بسائر الديون.
~~ولهما أنه لو جاز: فإما أن يجوز في نصيبه خاصة أو في النصف من النصيبين،
~~فعلى الأول لزم قسمة الدين قبل القبض لان خصوصية نصيبه لا تظهر إلا
~~بالتمييز ولا تمييز إلا بالقسمة وهي باطلة، وإن كان الثاني فلا بد من إجازة
~~الآخر لأنه فسخ على شريكه عقده فيفتقر إلى رضاه. درر. قوله: (مفاوضة) نصب
~~على التمييز. قوله: (جاز مطلقا) الذي في البحر جاز ولو في الجميع: أي جميع
~~المسلم فيه: يعني أن الجواز لا يخص نصيبه بل إذا فسخ في الجميع جاز. قال:
~~وأما إذا كانت عندنا توقف أيضا إن لم يكن من تجارتهما.
# في الكافي: لو أسلم في كر بر ثم اصطلحا على أن يزيد المسلم إليه نصف كر
~~لم يصح إجماعا، لأنها لو صحت لخرج بعض رأس المال من ذلك السلم فيجعل بإزاء
~~الزيادة فيصير دينا على المسلم إليه فكأنه أسلم دينا، وإذا لم يجز فعليه
~~يرد ثلث رأس المال إلى رب السلم وعليه كر تام عند الامام. وقالا:
# لا يرد، لان الاخراج للزيادة وبطلت فيبطل، قلنا: قصدا شيئين الاخراج
~~والادخال فصح الأول لا الثاني. ا ه‍. والله تعالى أعلم، وأستغفر الله
~~العظيم.
# فصل في التخارج قال في المنح: هو من الخروج، وهو أي شرعا: أن يصطلح
~~الورثة على إخراج بعضهم من الميراث بمال معلوم، ووجه تأخيره قلة وقوعه فإنه
~~قلما يرضي أحد بأن يخرج من الورثة بغير استيفاء حقه. وسببه طلب الخارج من
~~الورثة ذلك عند رضا غيره به، وله شروط تذكر في أثناء كلام. ا ه‍.
# قوله: (أخرجت الورثة أحدهم) أي أو الموصى له بمبلغ من التركة. سائحاني.
~~وفي آخر الأشباه عن الكتاب: لو صولح الموصى له بالثلث على السدس صح. ا ه‍.
~~PageV02P392
# أقول: لكنه مشكل، لأنه من قبيل الاسقاط في الأعيان وهو لا يجوز، وقد
~~صرحوا بأن الوارث لا ms1841 يسقط حقه من التركة بالاسقاط وهذا مثله. وأما المخارجة
~~فبيع، ويأتي تمامه. قوله: (صح في الكل) أي ويقسم الباقي بينهم على سهامهم
~~الخارجة قبل التخارج إلا أن يجعل هذا التخارج كأن لم يكن.
# بيانه: امرأة وبنت وأخ شقيق أصلها ثمانية واحد للمرأة وأربعة للبنت
~~والباقي للأخ، فإذا أخرجت المرأة قسم الباقي على سبعة، ولو جعلت كأن لم تكن
~~قسم نصفين. حموي عن الشيخ عماد الدين.
# واعلم أنه إذا أخرجوا واحدا فحصته تقسم بين البقية على السواء إن كان ما
~~أعطوه من مالهم غير الميراث، وإن كان مما ورثوه فعلى قدر ميراثهم. وقيده
~~الخصاف بأن يكون عن إنكار. أما إذا كان عن إقرار فهو بينهم على السواء
~~مطلقا. أبو السعود. ويأتي ذلك أواخر الفصل. قوله: (صرفا للجنس بخلاف جنسه)
~~علة. لقوله: (أو نقدين بهما)، والأولى تأخيره عن قوله: (قل ما أعطوه أو
~~كثر)، ويوجد في بعض النسخ التعبير باللام عوضا عن الباء في بخلاف الجنس،
~~وهي أولى من الباء: أي لو صالح عن الذهب والفضة بذهب وفضة صح ويصرف الذهب
~~للفضة وهي له، والمراد بالصرف في كلامه الصرف المصطلح عليه في الفقه وهو
~~بيع الثمن بالثمن، والباء فيه للمقابلة، ولو كان المراد بالصرف اللغوي
~~لاختص بمسألة واحدة، وهي ما إذا اشتملت التركة على ذهب وفضة ودفع البدل
~~كذلك ولعداه بإلى أو اللام. ولقوله: بعد ذلك (لكن بشرط التقابض فيما هو
~~صرف) فإنه متعين للصرف الاصطلاحي. قوله: (قل ما أعطوه أو كثر) لأنه معاوضة
~~لا إبراء إذ الابراء عن الأعيان باطل كذا قيل.
# وأقول: ما قيل إن الابراء عن الأعيان باطل، قيده في البحر بما إذا كان
~~على وجه الانشاء، فإن كان على وجه الاخبار. كقوله: (هو برئ مما لي قبله فهو
~~صحيح متناول للدين والعين فلا تسمع الدعوى)، وكذا إذا قال لا ملك لي في هذا
~~العين. ذكره في المبسوط والمحيط. فعلم أن قوله لا أستحق قبله حقا مطلقا ولا
~~استحقاقا ولا دعوى يمنع الدعوى بحق من الحقوق قبل الاقرار عينا ms1842 كان أو
~~دينا، وتقدم الكلام عليه أوائل الاقرار، وسيأتي آخر الفصل مستوفي إن شاء
~~الله تعالى. قوله: (لكن بشرط التقابض) قال في البحر: ولا يشترط في صلح أحد
~~الورثة المتقدم أن تكون أعيان التركة معلومة، لكن إن وقع الصلح عن أحد
~~النقدين بالآخر يعتبر التقابض في المجلس غير أن الذي في يده بقية التركة إن
~~كان جاحدا يكتفي بذلك القبض لأنه قبض ضمان فينوب عن قبض الصلح، وإن كان
~~مقرا غير مانع يشترط تجديد القبض. ا ه‍.
# أقول: بيانه أن التركة في يد أحد الورثة أمانة، فإذا أنكرها أو منع صار
~~غاصبا والغاصب ضامن وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان فيلزم تجديد القبض
~~فيما لو كان مقرا غير مانع، وإلا لا، وهذا في غير النقدين. أما هما في صورة
~~ما إذا صالحا على جنسهما فلا بد من حضور ذلك للمجلس PageV02P393
# وتجديد القبض فيه لأنه صرف محض كما يأتي. قوله: (وغيرهما) وكذا عن
~~النقدين فقط. قوله: (بأحد النقدين) قيد بأحد النقدين احترازا عما إذا كان
~~بدل الصلح مجموع النقدين فإنه يصح كيف كان، لأنا نصرف الجنس إلى خلاف الجنس
~~تصحيحا للعقد كما في المبيع بل أولى، لان المقصود من الصلح قطع المنازعة،
~~ولكن يشترط فيه التقابض قبل الافتراق لأنه صرف ط. قوله: (إلا أن يكون ما
~~أعطى له أكثر من حصته من ذلك الجنس) فلو كان ما أعطوه أقل أو مساويا لنصيبه
~~أو لا يعلم قدر نصيبه من الدراهم فسد الصلح ط.
# قال في البحر: ولو صالحوه عن النقدين وغيرهما بأحد النقدين لا يصح الصلح
~~ما لم يعلم أن ما أعطوه أكثر من نصيبه من ذلك الجنس إن كانوا متصادقين، وإن
~~أنكر وراثته جاز مطلقا بشرط التقابض فيما يقابل النقد منه، وإن لم يعلم قدر
~~نصيبه من ذلك الجنس فالصحيح أن الشك إن كان في وجود ذلك في التركة جاز
~~الصلح، وإن علم وجود ذلك في التركة لكن لا يدري أن بدل الصلح من حصتها أقل
~~أو أكثر أو مثله ms1843 فسد. كذا في فتاوى قاضيخان. ا ه‍.
# وفي المقدسي قال الحاكم: إنما يبطل حال التصادق، وفي التناكر يجوز لا
~~يكون (1) حينئذ بدلا في حق الآخذ ولا حق الدافع.
# في الغاية: قال شيخ الاسلام الصحيح أنه باطل في الوجهين، لأنه يكون
~~معاوضة في حق المدعي فيدخل فيه معنى الربا من الوجه الذي قلنا، وإن زاد صح
~~فيكون قدر حظه به والباقي بحقه في باقي التركة. قوله: (تحرزا عن الربا) قال
~~في الدرر ليكون حصته بمثله والزيادة بمقابلة حقه من بقية التركة صونا عن
~~الربا، فلا بد من التقابض فيما يقابل حصته من الذهب أو الفضة لأنه صرف في
~~هذا القدر. ا ه‍. قوله: (ولا بد من حضور النقدين عند الصلح) لم يذكر هذا في
~~الشرنبلالية، ولا وجه لاشتراطه، وإن أراد به حضور البدل إذا كان منهما فقد
~~أفاده بقوله سابقا: لكن بشرط التقابض فيما هو صرف ط. إلا أن يقال: أراد
~~بالحضور الحكمي بأن يحضرهما قبل الافتراق لان الشرط التقابض في المجلس، أو
~~يكون ما يراد أن يعطى للمدفوع له تحت يده لا بطريق الأمانة. قوله: (قوله
~~وعلمه بقدر نصيبه) أي ليعلم أن ما أخذه أزيد من نصيبه من ذلك الجنس تحرزا
~~عن الربا.
# قال أبو السعود: وإنما اشترط العلم بقدر نصيبه لاحتمال الربا، لان الفساد
~~على تقدير كونه مساويا له أو أقل فكان أرجح وأولى بالاعتبار، بخلاف الصحة
~~فإنها من جانب واحد، وهو ما إذا كان المأخوذ أكثر من واعلم أن صحة الصلح
~~نصيبه فكانت العبرة لجانب الفساد لكونه من وجهين انتهى على الوجه المذكور
~~ثبتت بالأثر، وهو أن تماضر امرأة عبد الرحمن بن عوف صالحها ورثته عن ربع
~~ثمنها على ثمانين ألف دينار، وقيل على ثلاثة وثمانين ألفا بمحضر من
# PageV02P394
# الصحابة. وروى أن ذلك كان نصف حقها: زيلعي. وتماضر بنت أصبغ بن عمرو
~~الكلبي التي طلقها عبد الرحمن في مرض موته ثلاثا ثم مات وهي في العدة
~~فورثها عثمان وكانت مع ثلاث نسوة أخر فصالحوها عن ربع ثمنها على ms1844 ثلاثة
~~وثمانين ألفا، في رواية هي دراهم، وفي رواية هي دنانير. ابن كمال باشا.
# وتماضر بضم المثناة الفوقية وكسر الضاد المعجمة، قدم بها المدينة فولدت
~~أبا سلمة في سريته إلى دومة الجندل في شعبان سنة ست كما في الواهب - قال:
~~والضمير في سريته لعبد الرحمن بن عوف.
# ودومة بضم الدال وفتحها: مدينة بينها وبين دمشق نحو عشر مراحل، وبعدها من
~~المدينة نحو ثلاث عشرة مرحلة، سميت بدوما بن إسماعيل، لأنه كان نزلها عليه
~~السلام. أصبح هذا من المخضرمين وأدرك الجاهلية والاسلام ولم يجتمع به عليه
~~السلام، أسلم على يد سيدنا عبد الرحمن بن عوف.
# وقوله روى أن ذلك كان نصف حقها فعلى كون بدل الصلح كان ثمانين ألفا وأنها
~~نصف حقها يكون جميع ماله المتروك رضي الله عنه خمسة الآلف ألف ألف ومائة
~~وعشرين ألفا ويكون ثمنه ستمائة ألف وأربعين ألفا وربع الثمن مائة ألف وستون
~~ألفا ونصف ربع الثمن ثمانون ألفا. قوله: (ولو بعرض) يعني لو كان بدل الصلح
~~عرضا في الصور كلما جاز مطلقا وإن قل ولم يقبض في المجلس، وظاهره يعم ما لو
~~كان العرض من التركة إذ حقه ليس في جميعه فيكون مبادلا عن نصيبه في بقية
~~التركة بما زاد عن حقه فيه. قوله: (وكذا لو أنكروا إرثه) أي فإنه يجوز
~~مطلقا. قال في الشرنبلالية: وقال الحاكم الشهيد: إنما يبطل على أقل من
~~نصيبه في مال الربا حالة التصادق، وأما في حالة التناكر بأن أنكروا وراثته
~~فيجوز. وجه ذلك إن في حال التكاذب ما يأخذه ليكون بدلا في حق الآخذ ولا في
~~حق الدافع. هكذا ذكره المرغيناني. ولا بد من التقابض فيما يقابل الذهب
~~والفضة منه لكونه صرفا، ولو كان بدل الصلح عرضا في الصور كلها جاز مطلقا
~~وإن قل ولم يقبض في المجلس. ا ه‍.
# أقول: لكن في قوله لا يكون بدلا لا في حق الآخذ فيه أنه بدل في زعمه،
~~وعليه فينبغي أن لا يحل له الاخذ ما لم يعلم مقدار حقه من ذلك ms1845 الجنس، لأنه
~~إن لم يعلم قدر نصيبه من ذلك الجنس لا يصح، لان فيه شبهة الربا وهي محرمة،
~~وإن شك في وجود ذلك الجنس في التركة صح، لأنه حينئذ يكون شبهة الشبهة وهي
~~لا تحرم. قوله: (بل لقطع المنازعة) هذا في حق المدعى عليه، أما في حق
~~المدعي فأخذ لبعض حقه وإسقاط للباقي لأنهم بجحودهم حقه صاروا غاصبين وصار
~~المال مضمونا عليهم في ذمتهم من قبيل الدين، وقد علم حكم الصلح عن الدين
~~بجنسه، بخلاف ما إذا أقروا بذلك فإن المال حينئذ عين وإن كان من النقدين،
~~ولا يصح عن الاسقاط في الأعيان فلذلك تعين أن يكون صرفا، لكن قد يقال فيه:
~~إن المال القائم إذا صار مضمونا لا ينتقل للذمة، وعليه فلا فرق بين الصورة
~~المذكورة وما بعدها، في أن بكل منها إسقاط العين وهو لا يجوز، وإنما جوزوا
~~الصورة الأولى باعتبار أن ما يأخذه بدلا لا في حق الآخذ ولا في حق الدافع.
~~تأمل. قوله: (وبطل الصلح الخ) أي في الكل عند الكل على الأصح، وقيل عندهما
~~يبقى العقد صحيحا فيما وراء الدين ط. قال العلامة أبو السعود: هذا ليس على
~~إطلاقه لما سبق عن الزيلعي من أنه ينبغي أن يجوز عندهما في غير الدين إذا
~~بينت حصته، وأنه يشكل إن كان هو قول الكل لا خلاف لهما، لان قياس مذهبهما
~~في الجمع بين PageV02P395
# الحر والعبد والشاة الذكية والميتة حيث جوز العقد في العبد والذكية إذا
~~بين ثمن كل منهما أن يجوز الصلح عندهما في غير الدين إذا بينت حصته اللهم
~~إلا أن يحمل هذا على ما إذا لم يبين ما يقابل كل واحد منهما أو يفرق عندهما
~~بين البيع والصلح، والظاهر أنه لم يرد نص في الصلح عنهما، ولهذا ذكره
~~الزيلعي بلفظ ينبغي قياسا على البيع، وكذا قول الشارح. قيل هذا قول أبي
~~حنيفة، وقيل هو قول الكل ظاهر في عدم ورود نص عنهما، فلهذا اختلف المشايخ
~~فيه انتهى. قوله: (وفي التركة ديون) أي على الناس لقرينة ms1846 ما يأتي، وكذا لو
~~كان الدين على الميت.
# قال في البزازية: وذكر شمس الاسلام أن التخارج لا يصح إن كان على الميت
~~دين: أي يطلبه رب الدين، لان حكم الشرع أن يكون الدين على جميع الورثة ا
~~ه‍. قوله: (بشرط) متعلق بأخرج.
# قوله: (لان تمليك الدين الخ) وهو هنا حصة المصالح.
# قال في الدرر: لأنه يصير مملكا حصته من الدين لسائر الورثة بما يأخذ منهم
~~من العين وتمليك الدين من غير من عليه الدين باطل وإن كان بعوض، وإذا بطل
~~في حصة الدين بطل في الكل. ا ه‍.
# فقول الدرر لأنه أي المصالح عن الدين والعين يعم العرض والعقار والمكيل
~~والموزون الحاضر وغير من عليه الدين هنا بقية الورثة، وقوله: بطل في الكل
~~لان العقد الواحد إذا فسد في بعض المعقود عليه فسد في الكل وهو قول أبي
~~حنيفة والدليل له في مسألة الدعوى (1)، وعندهما: يبقى العقد صحيحا فيما
~~وراء الدين، وقيل هو قول الكل كما في الكافي وغيره كما قدمناه عنه قريبا.
# أقول: وينبغي أن ليس اختلاف القولين بين المشايخ على إطلاقه، بل اللائق
~~كون البطلان قول الكل إذا لم يبين حصة الدين في البدل، وأما إذا بين فيصح
~~الصلح عندهما فيما وراء الدين بحصته، إذ لا موجب للبطلان حينئذ فيه عندهما.
~~تدبر. وأشار إلى ذلك ابن ملك. قوله: (من غير من عليه الدين) وهو الورثة
~~هنا. قوله: (باطل) لما ذكر من أنه يصير مملكا حصته من الدين إلى آخر ما
~~قدمناه عن الدرر: أي ثم يتعدى البطلان إلى الكل لان الصفقة واحدة سواء بين
~~حصة الدين أو لم يبين.
# وأقول: هذا إذا لم يسلطهم ولم يوكلهم في مقدار نصيبه من الدين، وأما إذا
~~سلطهم فينبغي أن يصح الصلح كذا قيل. قوله: (وصح لو شرطوا إبراء الغرماء) أي
~~إبراء المصالح للغرماء، والظهر أن هذه الحيل لخروجه عن كل التركة، ولذا قال
~~في السراج والمنح: وفي الوجهين ضرر بقية الورثة فلا يصح قول الشارح وأحالهم
~~بحصته، لأنها سقطت عن الغرماء ms1847 كما صرح به البزازي أيضا، وسنبينه قريبا في
~~المقولة الآتية إن شاء الله تعالى، ولم يذكر حيلة مع أنها أحسن مع أنها
~~أحسن مما ذكر وكنت أقتصر عليها.
# ورأيتها في المقدسي: وهي أن يأمرهم ليقبضوه له ثم لهم، لكن له أن يرجع،
~~فالوجه الآتي أولى.
# فرع: ادعت امرأة ميراثها فصولحت على أقل من حظها أو مهرها صح ولا يطيب
~~لهم إن علموا،
# PageV02P396
# فإن برهنت بعد ذلك بطل الصلح ا ه‍. وسيأتي في المتن أنه الأشهر أو أنه
~~محمول على قول المتن السابق صولح على بعض ما يدعيه الخ، وإلا فهو بعيد عن
~~القواعد إلا أن يحصل على الديانة، لكنه بعيد أيضا لا سيما وقد صولحت إحدى
~~زوجات سيدنا عبد الرحمن بن عوف على أقل من حظها بكثير بحضور جمع من الصحابة
~~رضي الله تعالى عنهم أجمعين كما قدمناه قريبا فلا تنسه. قوله: (منه) أي من
~~الدين ولا يرجع عليهم بنصيب المصالح فحينئذ يصح الصلح لأنه حينئذ تمليك
~~الدين الخ، أو لأنه إسقاط.
# قوله: (وأحالهم بحصته) لا محل لهذه الجملة هنا وهي موجودة في شرح الوقاية
~~لابن ملك، وهي سبق قلم إذ لم يبق له حصة بعدما قضوه، ولذا قال في المنح:
~~ولا يخفى ما فيه من ضرر بقية الورثة:
# أي لأنه لم يستفيدوا من نصيبه في الدين شيئا ا ه‍. وضاع عليهم ما قضوه من
~~الدين عن الغرماء. وفي بعض النسخ أو أحالهم. قال ط: ذكره ردا على صاحب
~~الدرر وتبعه المصنف حيث قالا: ولا يخفى ما فيه: أي هذا الوجه من الضرر
~~ببقية الورثة، ولكنه لا يدفع لأنه يرجع عليهم بما أحالهم به فيكون الضرر
~~عليهم مرتين ا ه‍.
# أقول: في قوله فيكون الضرر الخ يأتي بيانه قريبا عن الاتقاني. قوله:
~~(منه) أي من الدين. قوله:
# (عن غيره) أي عما سوى الدين. قوله: (بالقرض) أي ببدله الذي أخذه منهم.
~~قوله: (وقبلوا) أي الغرماء والمصالحون، لان الشرط قبول المحال عليه
~~والمحتال. قوله: (وهذه أحسن الحيل) لان في الأولى ضررا للورثة ms1848 حيث لا
~~يمكنهم الرجوع إلى الغرماء بقدر نصيب المصالح، وكذا في الثانية لان النقد
~~خير من النسيئة. إتقاني. قوله: (والأوجه الخ) لان في الأخيرة لا يخلو عن
~~ضرر وهو تأخير وصولهم قدر حصته مع أنه ليس لهم نفع في هذا القدر وهو خلاف
~~وضع الصلح غالبا. قوله: (ثم يحيلهم على الغرماء) أو يحيلهم ابتداء من غير
~~بيع ليقبضوه له ثم يأخذوه لأنفسهم. قوله: (ولا دين فيها) أما إذا كان فيها
~~دين فلا يصح الصلح لما تقدم. قوله: (اختلاف) فقال الفقيه أبو جعفر بالصحة
~~وهو الصحيح. وقال ظهير الدين المرغيناني: لا يصح. قوله: (لعدم اعتبار شبهة
~~الشبهة) لان عدم الصحة باحتمال أن يكون في التركة مكيل أو موزون ونصيبه من
~~ذلك مثل بدل الصلح فيكون ربا، وقيل يصح لاحتمال أن لا يكون في التركة مكيل
~~أو موزون، وإن كان فيحتمل أن يكون نصيبه أقل من بدل الصلح فكان القول بعدم
~~الجواز مؤديا إلى اعتبار شبهة الشبهة ولا عبرة بها. ا ه‍. وإنما العبرة
~~للشبهة.
# وفي فتاوى قاضيخان: والصحيح ما قاله أبو جعفر من أنه يجوز هذا الصلح، لان
~~الثابت هنا شبهة الشبهة وذلك لا يعتبر ا ه‍. لأنه يحتمل أن يكون في التركة
~~من جنس بدل الصلح على تقدير أن يكون زائدا على بدل الصلح، فاحتمال الاحتمال
~~يكون شبهة الشبهة. قوله: (جنس بدل الصلح) تركيب إضافي بإضافة جنس إلى بدل
~~الصلح. قوله: (لم يجز) أي حتى يكون ما يأخذه أزيد من حصته PageV02P397
# من ذلك الجنس ليكون الزائد في مقابلة ما يخصه من غير الجنس، ويشترط القبض
~~لأنه بمنزلة البيع وبيع ما جمعهما قدر وجنس أو أحدهما لا يجوز نسيئة، كذا
~~تقتضيه القواعد. والمراد أنه لا يجوز اتفاقا كما أن الثاني يجوز اتفاقا.
~~قوله: (وإلا) أي إن لا يكن في التركة جنس بدل الصلح، وهذا التفصيل لغير ما
~~نحو فيه. قوله: (وإن لم يدر فعلى الخلاف) هي مسألة المتن ويدري بالبناء
~~للمجهول. قوله:
# (وهي غير مكيل أو موزون) كذا وقع في الغرر، ms1849 ولا وجه للتقييد به إلا إذا
~~كان المصالح عليه مكيلا أو موزونا. أما إذ كان غيرهما فلا يظهر لهذا
~~التقييد وجه، وقد نقل المصنف هذه المسألة عن الزيلعي، وعبارة الزيلعي خالية
~~عن هذا التقييد، ونصها: وهذا يدل على أن الصلح مع جهالة التركة يجوز، وقيل
~~لا يجوز لأنه بيع وبيع المجهول لا يجوز، والأول أصح لان الجهالة هنا لا
~~تفضي إلى المنازعة لأنها في يد بقية الورثة فلا يحتاج فيها إلى التسليم،
~~حتى لو كانت في يد المصالح أو بعضها لا يجوز حتى يصير جميع ما في يده
~~معلوما للحاجة إلى التسليم ط.
# أقول: وكذا يشترط أن لا يكون فيها دين ووقع الصلح على مكيل وموزون كما في
~~الاتقاني.
# قوله: (صح في الأصح) وقيل لا يجوز لأنه بيع المجهول، لان المصالح باع
~~نصيبه من التركة وهو مجهول بما أخذ من المكيل والموزون. إتقاني. قوله:
~~(لأنها) أي جهالة التركة المصالح عنها. قوله: (لا تفضي إلى المنازعة
~~لقيامها في يدهم) يعني أن العلة في عدم جواز المبيع إذا كان المبيع مجهولا
~~لافضائه إلى المنازعة، وهنا لا يفضي إليها لان المصالح عنه في يد بقية
~~الورثة فلا يحتاج فيه إلى التسليم ولا يطلبون شيئا آخر من المصالح بمقابلة
~~بدل الصلح. كذا في العزمية. كمن أقر بغصب شئ فباعه المقر له منه جاز وإن
~~جهلا قدره، وقيل لا يصح لان المصالح باع نصيبه من التركة وهو مجهول بما
~~أخذه من المكيل والموزون ومن جهالة المبيع لا يصح كما في شرح المجمع.
# قلت: واستفيد منه أن ما يحتاج لتسليمه تلزم معرفته، وما لا فلا. در
~~منتقى.
# أقول: واستفيد أن نفس الجهالة غير مانعة لجواز البيع، بل الجهالة المفضية
~~إلى المنازعة مانعة، ألا ترى أنه لو باع قفيزا من صبره يجوز البيع مع
~~الجهالة، وكذلك لو باع المغصوب كما ذكرنا. قوله: (ما لم يعلم جميع ما في
~~يده) أي لا يجوز حتى يصير جميع ما في يده معلوما للحاجة إلى التسليم كما
~~ذكرنا عن الاتقاني، بخلاف ms1850 ما إذا كانت في أيدي بقية الورثة فإنه يجوز مع
~~الجهالة لأنه يحتاج فيها إلى التسليم كما مر ويأتي. قوله: (ابن ملك) لم
~~يذكر هذا القيد أصلا.
# خاتمة التهايؤ: أي تناوب الشريكين في دابتين غلة أو ركوبا يختص جوزاه
~~بالصلح عند أبي حنيفة لا الجبر. وجائز في دابة غلة أو ركوبا بالصلح فاسد في
~~غلتي عبدين عنده ولو جبرا. درر البحار.
# وفي شرحه غرر الأفكار: ثم اعلم أن التهايؤ جبرا في غلة عبد أو دابة لا
~~يجوز اتفاقا للتفاوت، وفي خدمة عبد أو عبدين جاز اتفاقا لعدم التفاوت ظاهرا
~~أو لقلته، وفي غلة دار أو دارين أو سكنى دار أو دارين اتفاقا لامكان
~~المعادلة، لان التغيير لا يميل إلى العقار ظاهرا وأن التهايؤ صلحا جائز في
~~PageV02P398
# جميع الصور كما جوز أبو حنيفة أيضا قسمة الرقيق صلحا ا ه‍. قوله: (وبطل
~~الصلح) أي مع أحد الورثة ليخرجوه عنها، فلو قسموا التركة بين الورثة ثم ظهر
~~دين محيط قيل للورثة اقضوه، فإن قضوه صحت القسمة، وإلا فسخت لان الدين مقدم
~~على الإرث فيمنع وقوع الملك لهم، إلا إذا قضوا الدين أو أبرأ الغرماء ذممهم
~~فحينئذ تصح القسمة لزوال المال، فكذا إذا لم يكن محيطا لتعلق حق الغرماء
~~بها إلا إذا بقي في التركة ما يفي بالدين فحينئذ لا تفسخ لعدم الاحتياج.
~~كذا في قسمة الدرر. قوله:
# (والقسمة) أي قسمة التركة بين الورثة لأنهم لا يملكون التركة حينئذ لتقدم
~~حاجته فللغريم إبطالها، ولو أجاز قبل أن يصل إليه حقه.
# وفي الظهيرية: ولو لم يضمن الوارث ولكن عزلوا عينا لدين الميت فيه وفاء
~~بالدين ثم صالحوا في الباقي على نحو ما قلنا جاز ا ه‍. قال العلامة
~~المقدسي: فلو هلك المعزول لا بد من نقض القسمة.
# قوله: (بلا رجوع) أما لو كان برجوع كانت التركة مشغولة.
# قال في التبيين: ولو ضمن رجل بشرط أن لا يرجع في التركة جاز الصلح، لان
~~هذا كفالة بشرط براءة الأصيل وهو الميت فتصير حوالة، فيخلو مال اليتيم عن ms1851
~~الدين فيجوز تصرفهم فيه. ا ه‍.
# قوله: (بشرط براءة الميت) تبع فيه المصنف، وقد علم من عبارة الزيلعي أن
~~المدار على اشتراط عدم الرجوع في التركة وقد بين وجهه ط. قوله: (يوفى)
~~بالبناء للمجهول بضم ففتح فتشديد. قوله: (من مال آخر) الأولى تقديمه على أو
~~يضمن أجنبي، فإن الضمير فيه يرجع إلى الوارث إذا لم يبن للمجهول لفظ يوفي،
~~وسواء وفي الوارث من ماله الخاص به أو من عين أخرى ظهرت للميت. قوله: (ولا
~~ينبغي أن يصالح) أي بل يكره، وهل هي تنزيهية أو تحريمية حرره ط.
# أقول: معنى لا ينبغي خلاف الأولى، وخلاف الأولى مكروه تنزيها. قال في
~~البحر: لا ينبغي الأولى أن لا يفعلوا ذلك حتى يقضوا الدين ا ه‍. قوله:
~~(استحسانا) والقياس أن لا يجوز، لان كل جزء من أجزاء التركة مشغول بالدين
~~لدعم الأولوية بالصرف إلى جزء دون جزء فصار كالمستغرق فيمنع من دخوله في
~~ملك الورثة.
# ووجه الاستحسان ما ذكره من التعليل بقوله لان التركة لا تخلو عن قليل دين
~~الخ. والأولى تقديم قوله استحسانا عند قوله صح لان التركة الخ لأنه يوهم
~~خلاف المراد، وما هنا موافق لما في الزيلعي مخالف لما في مسكين والعيني،
~~فإن عبارة مسكين: ولو على الميت دين محيط: أي مستغرق جميع التركة بأن لا
~~يبقى شئ بعد أدائه بطل الصلح والقسمة، وإن لم يكن مستغرقا لا ينبغي أن
~~يصالحوا ما لم يعطوا دينه. ولو فعلوا قالوا يجوز الصلح. وذكر الكرخي رحمه
~~الله تعالى في القسمة أنها لا تجوز استحسانا وتجوز قياسا. ا ه‍. وعبارة
~~الزيلعي: وإن لم يكن مستغرقا جاز استحسانا، والقياس أن لا يجوز الخ. قوله:
~~(لئلا يحتاجوا) علة لقوله فيوقف قال صدر الشريعة: ولو صالح فالمشايخ قالوا
~~PageV02P399
# صح، لان التركة لا تخلوا عن قليل دين والدائن قد يكون غالبا، فلو جعلت
~~التركة موقوفة لتضرر الورثة والدائن لا يتضرر، لان على الورثة قضاء دينه
~~ووقف قدر الدين وقسم الباقي استحسانا ووقف الكل قياس الخ. قوله: (على
~~السواء) أفاد ms1852 أن أحد الورثة إذا صالح البعض دون الباقي يصح وتكون حصته له
~~فقط. وكذا لو صالح الموصى له كما في الأنقروي.
# مسألة في رجل مات عن زوجة وبنت وثلاثة أبناء عم عصبة وخلف تركة اقتسموها
~~بينهم ثم ادعت الورثة على الزوجة بأن الدار التي في يدها ملك مورثهم
~~المتوفي فأنكرت دعواهم فدفعت لهم قدرا من الدراهم صلحا عن إنكار، فهل يوزع
~~بدل الصلح عليهم على قدر مواريثهم أو على قدر رؤوسهم؟ الجواب قال في البحر:
~~وحكمه في جانب المصالح عليه وقوع الملك فيه للمدعي سواء كان المدعى عليه
~~مقرا أو منكرا، وفي المصالح عنه وقوع الملك فيه للمدعى عليه ا ه‍. ومثله في
~~المنح.
# وفي مجموع النوازل: سئل عن الصلح عن الانكار بعد دعوى فاسدة هل يصح؟ قال:
~~لا لان تصحيح الصلح على الانكار من جانب المدعي أن يجعل ما أخذ عين حقه أو
~~عوضا عنه لا بد أن يكون ثابتا في حقه ليمكن تصحيح الصلح من الذخيرة، فمقتضى
~~قوله وقوع الملك فيه للمدعي وقوله أن يجعل عين حقه أو عوضا عنه أن يكون على
~~قدر مواريثهم. سيدي الوالد رحمه الله تعالى عن مجموعة منلا علي التركماني
~~أمين الفتوى بدمشق الشام. قوله: (إن كان ما أعطوه من مالهم) أي وقد استووا
~~فيه، ولا يظهر عند التفاوت ط. قوله: (فعلى قدر ميراثهم) قال في السراجية
~~وشرحها: من صالح عن شئ من التركة فاطرح سهامه من التصحيح ثم أقسم باقي
~~التركة على سهام الباقين كزوج وأم وعم فصالح الزوج عن نصيبه على ما في ذمته
~~من المهر وخرج من البين فيقسم باقي التركة بين الام والعم أثلاثا بقدر
~~سهامهما سهمان للام وسهم للعم.
# فإن قلت: هلا جعلت الزوج بعد المصالحة وخروجه من البين بمنزلة المعدوم،
~~وأي فائدة في جعله داخلا في تصحيح المسألة مع أنه لا يأخذ شيئا وراء ما
~~أخذه.
# قلت: فائدته أنا لو جعلناه كأن لم يكن وجعلنا التركة ما وراء المهر
~~لانقلب فرض الام من ثلث أصل المال إلى ms1853 ثلث الباقي، إذ حينئذ يقسم الباقي
~~بينهما أثلاثا فيكون للأم سهم وللعم سهمان وهو خلاف الاجماع، إذ حقها ثلث
~~الأصل، وإذا أدخلنا الزوج في المسألة كان للام سهمان من الستة وللعم سهم
~~واحد ويقسم الباقي بينهما على هذه الطريقة، فتكون مستوفية حقها من الميراث.
~~ا ه‍. ملخصا ط.
# وسيأتي آخر كتاب الفرائض بيان قسمة التركة مفصلا. قوله: (وقيده الخصاف)
~~أي قيد جريان هذا التفصيل بما إذا كان الورثة منكرين. قوله: (فعلى السواء)
~~أي مطلقا منح سواء كان الدفع من التركة أو من غيرها لأنه بمنزلة البيع
~~فكأنهم اشتروه جميعا، ولا يظهر التساوي إلا إذا كان المدفوع متساويا بينهم،
~~وعليه فينبغي أن يرجع الأكثر حصة في التركة على الأقل حصة بقدر ما دفع من
~~ماله عنه فليتأمل.
# قال الشرنبلالي في شرح الوهبانية: والوجه أنهما في الاقرار يكونان
~~مشتريين فيتنصف، وفي PageV02P400
# الانكار مدعيين العين للتركة فيكون على قدر الأنصباء، واختاره البعض.
~~قوله: (عن بعض الأعيان) أشياء به إلى أنه كما يصح الصلح معه عن كل أعيانها
~~يصح عن بعضها اعتبارا للجزء بالكل.
# وفي المجتبى: ادعى مالا: أي معلوما أو غيره فجاء رجل واشترى ذلك من
~~المدعي يجوز الشراء في حق المدعي ويقوم مقامه في الدعوى، فإن استحق شيئا
~~كان له، وإلا فلا، فإن جحد المطلوب ولا بينة فله أن يرجع ا ه‍. حموي. ومثله
~~في البحر. قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى. وتأمل في وجهه.
# ففي البزازية من أول كتاب الهبة: وبيع الدين لا يجوز، ولو باع من المديون
~~أو وهبه جاز ا ه‍.
# أقول: لم يظهر لي وجهه مع تصريحهم بعدم صحة بيع الدين لغير من عليه الدين
~~فهو غير صحيح فيما يظهر وفوق كل ذي علم عليم. قوله: (أفي التركة دين) هكذا
~~في بعض النسخ، وفي بعضها أن بدل أفي وعليها فيلزم نصب دين وعليها كتب ط.
~~والمراد أن الصك صحيح: يعني إذا أقر بما فيه عمل به وليس له نقضه إلا
~~بمسوغ. قوله: (وكذا لو لم يذكره في الفتوى) ms1854 أي في السؤال الذي رفع ليكتب
~~عليه أو يجاب عنه: أي فلا يجب على المفتي البحث ط. قوله: (والموصى له بمبلغ
~~من التركة كوارث) صورتها: رجل أوصى لرجل بعبد أو دار فترك ابنا وابنة فصالح
~~الابن والابنة الموصى له بالعبد على مائة درهم. قال أبو يوسف: إن كانت
~~المائة من مالهما غير الميراث كان العبد بينهما، نصفين، وإن صالحاه من
~~المال الذي ورثاه عن أبيهما كان المال بينهما أثلاثا لان المائة كانت
~~بينهما أثلاثا.
# وذكر الخصاف في الحيل أن الصلح إن كان عن إقرار كان العبد الموصى به
~~بينهما نصفين، وإن كان عن إنكار فعلي قدر الميراث، وعلى هذا بعض المشايخ،
~~وكذلك في الصلح عن الميراث، كذا في قاضيخان. قوله: (من مسألة التخارج) أي
~~بتفاصيلها. قوله: (صالحوا الخ) أقول: قال في البزازية في الفصل السادس من
~~الصلح: ولو ظهر في التركة عين بعد التخارج لا رواية في أنه هل يدخل تحت
~~الصلح أم لا، ولقائل أن يقول يدخل، ولقائل أن يقول لا ا ه‍. ثم قال بعد نحو
~~ورقتين: قال تاج الاسلام وبخط صدر الاسلام وجدته: صالح أحد الورثة وأبرأ
~~إبراء عاما ثم ظهر في التركة شئ لم يكن وقت الصلح لا رواية في جواز الدعوى.
~~ولقائل أن يقول بجواز دعوى حصته منه وهو الأصح.
# ولقائل أن يقول لا.
# وفي المحيط: لو أبرأ أحد الورثة الباقي ثم ادعى التركة وأنكروا لا تسمع
~~دعواه، وإن أقروا بالتركة أمروا بالرد عليه. ا ه‍. كلام البزازية ثم قال
~~بعد أسطر: صالحت: أي الزوجة عن الثمن ثم ظهر دين أو عين لم يكن معلوما
~~للورثة، قيل لا يكون داخلا في الصلح ويقسم بين الورثة لأنهم إذا لم يعلموا
~~كان صلحهم عن المعلوم الظاهر عندهم لا عن المجهول فيكون كالمستثنى من الصلح
~~فلا يبطل الصلح. وقيل يكون داخلا في الصلح لأنه وقع عن التركة والتركة اسم
~~للكل، فإذا ظهر دين فسد الصلح ويجعل كأنه كان ظاهرا عند الصلح. ا ه‍.
# والحاصل من مجموع كلام المذكور: ms1855 أنه لو ظهر بعد الصلح في التركة عين هل
~~تدخل في PageV02P401
# الصلح فلا تسمع الدعوى بها أم لا تدخل فتسمع الدعوى؟ قولان وكذا لو صدر
~~بعد الصلح إبراء عام ثم ظهر للمصالح عين هل تسمع دعواه فيه قولان أيضا.
~~والأصح السماع بناء على القول بعدم دخولها تحت الصلح فيكون هذا تصحيحا
~~للقول بعدم الدخول، وهذا إذا اعترف بقية الورثة بأن العين من التركة وإلا
~~فلا تسمع دعواه بعد الابراء كما أفاده ما نقله عن المحيط، وإنما قيد بالعين
~~لأنه لو ظهر بعد الصلح في التركة دين فعلى القول بعدم دخوله في الصلح يصح
~~الصلح ويقسم الدين بين الكل. وأما على القول بالدخول فالصلح فاسد كما لو
~~كان الدين ظاهرا وقت الصلح إلا أن يكون مخرجا من الصلح بأن وقع التصريح
~~بالصلح عن غير الدين من أعيان التركة. وهذا أيضا ذكره في البزازية حيث قال:
~~ثم ما ظهر بعد التخارج على قول من قال من أنه لا يدخل تحت الصلح، لا خفاء،
~~ومن قال يدخل تحته فكذلك، إن كان عينا لا يوجب فساده، وإن دينا إن مخرجا من
~~الصلح لا يفسد وإلا يفسد ا ه‍. قوله: (أشهرهما لا) وعلى مقابله: فإن كان
~~الذي ظهر دينا فسد الصلح كأنه وجد في الابتداء فيكون هو وغيره بين الكل،
~~وإن كان عينا لا. ا ه‍. منح. قوله: (بل بين الكل) أي بل يكون الذي ظهر بين
~~الكل. قوله: (قلت وفي البزازية الخ) وفي الثامن والعشرين من جامع الفصولين
~~أنه الأشبه. قوله: (ولا يبطل الصلح) أي لو ظهر في التركة عين، أما لو ظهر
~~فيها دين فقد قال في البزازية: إن كان مخرجا من الصلح لا يفسد، وإلا يفسد
~~كما سمعته: أي إن كان الصلح وقع على غير الدين يفسد، وإن وقع على جميع
~~التركة فسد كما لو كان الدين ظاهرا وقت الصلح. قوله:
# (وفي مال طفل) أي والصلح في مال الطفل الثابت بالشهود لم يجز إذ لا مصلحة
~~له، ومفهومه: أنه يجوز الصلح حيث ms1856 لا بينة للطفل. والضمير في لم يجز إلى
~~الصلح. قوله: (وما يدعي) عطف على مأخوذ من المقام: أي فلم يجز الصلح في مال
~~الطفل الثابت بالشهود ولا فيما يدعي خصم ولا يتنور:
# أي لم ينور دعواه لبينة.
# وحاصل المعنى: إذا كان لطفل مال بشهود لم يجز الصلح فيه، ولم يجز مصالحة
~~من يدعي شيئا على الصغير بدون بينة بمال الصغير، لان المدعي لم يستحق سوى
~~الاستحلاف، ولا يستحلف الأب ولا الوصي ولا الصبي حال صغره، والأب لا يصح أن
~~يفدي اليمين بمال الصغير، وإن تبرع الأب بماله صح كالأجنبي. وإذا كان
~~للمدعي بينة يصح الصلح بمال الصغير بمثل القيمة وزيادة يتغابن فيها
~~كالشراء، وهذه المسائل تجري في الأب والجد ووصيهما والقاضي ووصيه، وسواء
~~كان الصلح في عقار أو عبد أو غيرهما في الكل أو البعض. وعليه فالصورة أربع
~~فيما إذا لم يكن للطفل بينة وحيث كان للخصم بينة، فهذه أربع صور. وأشار
~~المصنف إلى أن الأربعة تجري مع الأب والجد والوصي من جهة الأب أو الجد، ومن
~~جهة الوصي أو من جهة أحدهما أو القاضي أو وصي القاضي فبلغ اثنتين وثلاثين
~~مسألة، وسواء كان الصلح في عقار أو عبد أو غيرهما فيبلغ ستة وتسعين، وسواء
~~كان في الجميع أو البعض فيبلغ مائة واثنين وتسعين حكما كل ذلك مما ذكره
~~صاحب المبسوط. PageV02P402
# قلت: بقي عليه وصي الام في تركتها ووصيه والأخ. قال في المبسوط: وصلح وصي
~~الام والأخ مثل صلح وصي الأب في غير العقار، فيبلغ أضعاف ذلك كما في شرح
~~الوهبانية لابن الشحنة، وتمامه فيه. قوله: (وصح على الابراء عن كل عائب)
~~الضمير في صح يعود إلى الصلح:
# يعني جاز الصلح عن البراءة من كل عيب، لان الابراء عن العيب بلا بدل صحيح
~~فكذلك معه، كما لو سمي عيبا معلوما لأنه إسقاط الحق. ولو قال اشتريت منك
~~العيوب بكذا لم يصح ط. وهذا البيت للعلامة عبد البر ذكره بعد أبيات بعد
~~البيت الأول. قوله: (ولو زال عيب) أي لو صالحه ms1857 على عيب في المبيع ودفع له
~~بدلا عن الصلح ثم زال العيب بطل الصلح ويسترد البدل ويسقط عنه إن لم يكن
~~دفعه لعود السلامة، وكذا كل عيب زال كطلاق المشتراة، أو لم يوجد يرد بدله
~~كعدم الحبل، وكما لو ظهر الدين على غير المصالح يرد بدله كما في
~~الشرنبلالية. قوله: (ومن قال) أي لو ادعى عليه شيئا فأنكر فقال له إن تحلف
~~على عدم ثبوت هذا الحق عليك فأنت برئ منه لم تجز هذه البراءة لعدم جواز
~~تعليقها بالشرط، فإن كان حلف عند غير القاضي له أن يحلفه عند القاضي، ولو
~~أقام بينة قبلت، وإن عجز أعاد اليمين عليه. قوله: (ولو مدع) لو للوصل: أي
~~لو قال للمدعي إن حلفت على ما تدعيه فهو لك فحلف لا يستحق المدعي. قوله:
~~(كالأجنبي) خبر لمبتدأ محذوف: أي وما ذكر من المدعى عليه والمدعي كالأجنبي
~~حال كونه يصور: أي لو قال له إن حلف فلان الأجنبي فلك ما تدعيه أو أنت برئ
~~مما ادعى عليك فحلف الأجنبي لا يبرأ.
# والحاصل: أنه اشتمل هذا البيت على ثلاث مسائل من قاضيخان.
# الأولى: اصطلحا على أنه إن حلف المدعى عليه فهو برئ فحلف أن ماله قبله شئ
~~فالصلح باطل.
# الثانية: اصطلحا على أنه إن حلف المدعي على دعواه فالمدعى عليه يكون
~~ضامنا لما يدعي فالصلح باطل، فلا يجب المال على المدعى عليه.
# الثالثة: اصطلحا على أنه إن حلف فلان وهو غير الطالب فالمال على المدعى
~~عليه كان باطلا فلا يلزمه المال، وهي المفادة بقوله كالأجنبي، وهذه المسائل
~~تقدمت في كتاب الدعوى.
# خاتمة: نسأل الله حسنها. وفي البحر عن مجموع النوازل: وقع بين امرأة
~~وزوجها مشاجرة فتوسط المتوسطون بينهما للصلح فقالت لا أصالحه حتى يعطيني
~~خمسين درهما يحل لها ذلك، لان لها عليه حقا من المهر وغيره ا ه‍. قال
~~الحموي نقلا عن المقدسي: قلت: هذه دعوى لا دليل عليها فقد يكون لا شئ لها
~~وتطلب ذلك ا ه‍.
# وأقول: ما ذكره في مجموع النوازل من أنه ms1858 يحل لها الاخذ مفروض فيما إذا
~~وافقها الزوج بأن أعطاها ما طلبت بطريق الصلح، وحينئذ لا يتوقف الاخذ على
~~أن يكون لها شئ عليه إذ ليس هو بأدنى مما سبق التصريح به من أن الصلح يجوز
~~ولو عن إنكار، وقدمنا عن الزيلعي التصريح بأنه يحل للمدعي أخذه لأنه في
~~زعمه عين حقه أو بدله وإن كان المدعى عليه يزعم أنه لا شئ عليه، ومع هذا حل
~~له الدفع أيضا للشر عن نفسه، وحينئذ فقوله لان لها عليه حقا من المهر إنما
~~ذكره تحسينا للظن بها، لا لأنه شرط لجواز الصلح. أبو السعود. PageV02P403
# وفي البحر عن الخلاصة: ولو استقرض من رجل دراهم بخارية ببخارى أو اشترى
~~سلعة بدراهم بخارية ببخارى فالتقيا ببلدة لا يوجد بها البخاري، قالوا: يؤجل
~~قدر المسافة ذاهبا وجائيا ويستوثق منه بكفيل.
# وفيه عنها: إذا أقر الوصي أن عنده ألف درهم للميت وللميت ابنان فصالح
~~أحدهما من حقه على أربعمائة لم يجز، وإن كان استهلكها ثم صالحهما جاز ا ه‍.
~~ولو صالح امرأته من نفقتها سنة على حيوان أو ثوب سمي جنسه جاز مؤجلا وحالا،
~~بخلاف ما لو صالحها بعد الفرض أو بعد تراضيهما عن النفقة لا يجوز. كذا في
~~محيط السرخسي.
# ولو صالحته عن أجر رضاع الصبي بعد البينونة كان جائزا، ثم ليس لها أن
~~تصالح بما ثبت لها من دراهم الاجر على طعام بغير عينه كذا في المبسوط.
# رجل صالح امرأته المطلقة من نفقتها على دراهم معلومة على أن لا يزيدها
~~عليها حتى تنقضي عدتها وعدتها بالأشهر جاز ذلك، وإن كان عدتها بالحيض لا
~~يجوز لان الحيض غير معلوم، قد تحيض ثلاث حيض في شهرين وقد لا تحيض عشرة
~~أشهر. كذا في فتاوى قاضيخان.
# لو صالحت مع زوجها من نفقتها ما دامت زوجة له على مال لا يجوز.
# لو كانت امرأته مكاتبة أو أمة قد بوأها المولى بيتا فصالحها على دراهم
~~مسماة من النفقة والكسوة لكل سنة جاز ذلك، وكذلك لو صالح مولى الأمة، فلو
~~لم ms1859 يكن بوأها المولى بيتا لم يجز هذا الصلح، وكذلك إن كانت المرأة صغيرة لا
~~يستطيع الزوج أن يقر بها فصالح أباها عن نفقتها لم يجز، وإن كانت كبيرة
~~والزوج صغير فصالح أبوه عن النفقة وضمن جاز. وإذا صالح الفقير امرأته على
~~نفقة كثيرة في الشهر لم يلزمه إلا نفقة مثلها. كذا في المبسوط.
# لو صالح على نفقة المحارم ثم ادعى الاعسار صدق وبطل الصلح. كذا في
~~التتارخانية.
# إذا صالح الرجل بعض محارمه عن النفقة وهو فقير لم يجبر على إعطائه إن
~~أقروا أنه محتاج، فإن لم يعرف حاله وادعى أنه فقير فالقول قوله، ويبطل عنه
~~ما صالح عليه، إلا أن تقوم بينة أنه موسر فيقضي بالصلح عليه، ونفقة الولد
~~الصغير كنفقة الزوجة من حيث إن اليسار ليس بشرط لوجوبها، فالصلح فيه يكون
~~ماضيا، وإن كان الوالد محتاجا، فإن كان صالح على أكثر من نفقتهم بما يتغابن
~~الناس فيه أبطلت الفضل عنه، وكذلك الصلح في الكسوة للحاجة، والمعتبر فيه
~~الكفاية كالنفقة.
# لو صالح امرأته من كسوتها على درع يهودي ولم يسم طوله وعرضه ورفعته جاز
~~ذلك، وكذلك كسوة القرابة.
# ولو صالح رجل أخاه وهو صحيح بالغ على دراهم مسماة لنفقته وكسوته كل شهر
~~لم يجبر ذلك ولم يجبر عليه. كذا في المبسوط.
# إن صالحت المبانة زوجها عن سكناها على دراهم لا يجوز. كذا في فتاوى
~~قاضيخان.
# إذا صالح امرأته من نفقتها وكسوتها لعشر سنين على وصيف وسط إلى شهر أو لم
~~يجعل له أجلا فهو جائز. كذا في المبسوط. PageV02P404
# سئل الحسن بن علي عمن ادعى على آخر فسادا في البيع بعد قبض المبيع ولم
~~يتهيأ له إقامة البينة فصولح بينهما عن دعوى الفساد على دنانير هل يصح
~~الصلح؟ فقال لا. قيل: ولو وجد بينة بعد الصلح هل تسمع البينة؟ فقال نعم،
~~كذا في التتارخانية ناقلا عن اليتيمة. وفي حكم الرد بالعيب المصالح عليه
~~كالبيع يرد بالعيب اليسير والفاحش ويرجع في الدعوى إن كان رده بحكم أو غير
~~حكم.
# كذا في المبسوط. ms1860
# لو وجد بما وقع عليه الصلح عيبا فلم يقدر على رده لأجل الهلاك أو لأجل
~~الزيادة أو لأجل النقصان في يد المدعي فإنه يرجع على المدعى عليه بحصة
~~العيب، فإن كان الصلح عن إقرار رجع بحصة العيب على المدعى عليه في المدعي،
~~وإن كان عن إنكار رجع بحصة العيب على المدعى عليه في دعواه، فإن أقام
~~البينة أو حلفه فنكل استحق حصة العيب منه، فإن حلفه فحلف فلا شئ عليه. كذا
~~في السراج الوهاج.
# لو اشترى جارية فولدت عند المشتري ثم وجدها عوراء وأقر البائع أنه دلسها
~~له فصالحه على أن يردها وولدها وزيادة ثوب على أن يرد عليه الآخر الثمن فهو
~~جائز، وكذلك هذا في نقض بناء الدار وزيادة بنائها. هكذا في المبسوط.
# ادعى عيبا في جارية اشتراها وأنكر البائع فاصطلحا على مال على أن يبرئ
~~المشتري البائع من ذلك العيب ثم ظهر أنه لم يكن بها عيب أو كان ولكنه قد
~~زال فللبائع أن يسترد بدل الصلح. كذا في الفصول العمادية.
# اشترى رجلان شيئا فوجدا به عيبا فصالح أحدهما في حصته جاز، وليس للآخر أن
~~يخاصم عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى. وعندهما لآخر على خصومته، لان عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى لو أبرأ أحدهما عن حصته بطل حق الآخر خلافا
~~لهما. كذا في محيط السرخسي.
# إذا اشترى ثوبين كل واحد بعشرة دراهم وقبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا فصالح
~~على أن يرده بالعيب على أن يزيد في ثمن الآخر درهما فالرد جائز، وزيادة
~~الدراهم باطلة في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى. كذا في الحاوي.
# لو قال لجارية أنت أمتي وقالت لا بل أنا حرة وصالحها من ذلك على مائة
~~درهم فهو جائز، فإن أقامت البينة أنها كانت أمته أعتقها عام أول أو أنها
~~حرة الأصل من الموالي أو من العرب حرة الأبوين رجعت بالمائة عليه، ولو
~~أقامت البينة أنها كانت أمة لفلان فأعتقها عام أول لم أقبل ذلك منها ولم
~~ترجع بالمائة. كذا في المبسوط. ms1861
# إذا ادعى دارا في يد رجل وأنكر المدعى عليه فصالحه المدعي على دراهم ثم
~~أقر المدعى عليه فأراد المدعي أن ينقض صلحه وقال إنما صالحتك لأجل إنكارك
~~ليس له أن ينقض الصلح. كذا في المحيط.
# لو ادعى في بيت رجل حقا فصالحه المدعى عليه من ذلك على أن يبيت على سطحه
~~سنة ذكر في الكتاب أنه يجوز. وقال بعض المشايخ: هذا إذا كان السطح محجرا،
~~فإن لم يكن محجرا لا يجوز الصلح، كما لا يجوز إجارة السطح. وقال بعضهم:
~~يجوز الصلح على كل حال. كذا في الظهيرية. PageV02P405
# اختصم رجلان في حائط فاصطلحا على أن يكون أصله لأحدهما وللآخر موضع جذوعه
~~وأن يبني عليه حائطا معلوما ويحمل جذوعا معلومة لا يجوز. كذا في محيط
~~السرخسي.
# إذا اختصم رجلان في حائط فاصطلحا على أن يهدماه وكان مخوفا وأن يبنياه
~~على أن لأحدهما ثلثه وللآخر ثلثيه والنفقة عليهما على قدر ذلك، وعلى أن
~~يحملا عليه من الجذوع بقدر ذلك فهو جائز.
# كذا في الحاوي.
# إذا وقع الصلح من دعوى الدار على دراهم وافترقا قبل قبض بدل الصلح لا
~~ينتقض الصلح.
# كذا في المحيط.
# إذا كان لانسان نخلة في ملكه فخرج سعفها إلى دار جاره فأراد الجار قطع
~~السعف فصالحه رب النخلة على دراهم مسماة على أن يترك النخلة فإن ذلك لا
~~يجوز، وإن وقع الصلح على القطع، فإن أعطى صاحب النخلة جاره دراهم ليقطع كان
~~جائزا وأنه أعطى الجار دراهم لصاحب النخلة ليقطع كان باطلا.
# رجل اشترى دارا لها شفيع فصالح الشفيع على أن يعطي للشفيع دراهم مسماة
~~ليسلم الشفيع الشفعة بطلت الشفعة ولا يجب المال، وإن كان أخذ المال رده على
~~المشتري. كذا في فتاوى قاضيخان.
# ولو صالح المشتري مع الشفيع على أن أعطاه الدار وزاده الشفيع على الثمن
~~شيئا معلوما فهو جائز كذا في المبسوط. وإن صالح على أن يأخذ نصف المشتري أو
~~ثلثه أو ربعه على أن يسلم الشفعة في الباقي كان جائزا فإن وجد هذا الاصطلاح
~~منهما بعد تأكد ms1862 حق الشفيع بطلب المواثبة وطلب الاشهاد فإنه يصير آخذا للنصف
~~بالشفعة حتى لا يتجدد فيما أخذ بالشفعة مرة أخرى ويصير مسلم الشفعة في
~~النصف، حتى لو كان هذا الشفيع شريكا في المبيع أو في الطريق كان للجار أن
~~يأخذ النصف الذي لم يأخذه هذا الشفيع بالشفعة، وإن كان هذا الاصطلاح قبل
~~وجود الطلب من الشفيع فإنه يصير آخذا للنصف بشراء مبتدأ ويتجدد فيما أخذ
~~الشفعة. هكذا في المحيط.
# لو صالح المشتري الشفيع على أن يسلم الشفعة على بيت من الدار بحصته من
~~الثمن فالصلح باطل وحق الشفعة باطل، وهذا إذا كان الصلح بعد تأكد حقه
~~بالطلب، فأما قبل الطلب بطلت الشفعة. كذا في محيط السرخسي.
# إذا ادعى رجل شفعة في دار فصالحه المشتري على أن يسلم له دارا أخرى
~~بدراهم مسماة على أن يسلم له الشفعة فهذا فاسد لا يجوز. كذا في المبسوط.
# رجل قتل رجلا عمدا وقتل آخر خطأ ثم صالح أولياءهما على أكثر من ديتين
~~فالصلح جائز ولصاحب الخطأ الدية وما بقي فلصاحب العمد، ولو صالح أولياءهما
~~على ديتين أو أقل منهما كان بينهما نصفين. كذا في محيط السرخسي. وبدل الصلح
~~في دم العمد جار مجرى المهر، فكل جهالة تحملت في المهر تتحمل هنا، وما يمنع
~~صحة التسمية يمنع وجوبه في الصلح، وعند فساد التسمية يسقط القود ويجب بدل
~~النفس وهو الدية، نحو أن يصالح على ثوب كما يجب مهر المثل في النكاح إلا
~~أنهما يفترقان من وجه، وهو أنه إذا تزوجها على خمر يجب مهر المثل. ولو صالح
~~عن دم العمد على خمر لا يجب شئ كذا في الكافي. وفي الخطأ تجب الدية. كذا في
~~الاختيار شرح المختار. ولو صالحه بعفو عن دم على عفو عن دم آخر جاز كالخلع.
~~كذا في الاختيار. PageV02P406
# جرح رجلا عمدا فصالحه لا يخلو: إما إن برئ أو مات منها، فإن صالحه من
~~الجراحة أو من الضربة أو من الشجة أو من القطع أو من اليد أو من الجناية لا
~~غير جاز ms1863 الصلح إن برئ بحيث بقي له أثر وإن برئ بحيث لم يبق له أثر بطل
~~الصلح، فأما إذا مات من ذلك بطل الصلح عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى ووجبت
~~الدية خلافا لهما، وإن صالحه عن الأشياء الخمسة ومات يحدث منها فالصلح جائز
~~إن مات منها، وأما إذا برئ منها ذكر هاهنا أن الصلح جائز. وذكر في الوكالة
~~لو أن رجلا شج رجلا موضحة فوكل إنسانا ليصالح عن الشجة وما يحدث منها إلى
~~النفس: فإن مات كان الصلح من النفس.
# وإن برئ يجب تسعة أعشار المال ونصف عشره ويسلم للمشجوج نصف عشر المال.
~~وقال عامة مشايخنا اختلفا لاختلاف الوضع، فإن الوضع ثمة أنه صالح عن
~~الجراحة وعما يحدث منها إلى النفس وهو معلوم فأمكن قسمة البدل على القائم
~~والحادث جميعا، وها هنا صالحه عن الجراحة، وكل ما يحدث منها وهو مجهول قد
~~يحدث وقد لا يحدث، وإذا حدث لا يدري أي قدر يحدث فتعذر قسمة البدل على
~~القائم والحادث فصار البدل كله بإزاء القائم، وأما إذا صالحه عن الجناية
~~يجوز الصلح في الفصول كلها إلا إذا برئ بحيث لم يبق له أثر. كذا في محيط
~~السرخسي.
# رجل قتل عمدا وله ابنان فصالح أحدهما عن حصته على مائة درهم فهو جائز ولا
~~شركة لأخيه فيها، ولو كان القتل خطأ فصالحه أحدهما على مال كان لشريكه أن
~~يشاركه في ذلك إلا أن يشاء المصالح أن يعطيه ربع الأرش. هكذا في المبسوط.
# في المنتقى عن ابن سماعة عن أبي يوسف رحمه الله قال في رجل قطع يمين رجل
~~فصالحه المقطوع يده على أن يقطع يسار القاطع فقطعه فهذا عفو عن الأول، ولا
~~شئ على قاطع اليسار ولا شئ له على قاطع اليمين، وإن اختصما قبل أن يقطع
~~يساره وقد صالحه على ذلك فليس له أن يقطع يساره ولكن رجع بدية يمينه، وإن
~~صالحه على أن يقطع يد القاطع ورجله أو على أن يقتل عبد القاتل، إن قطع يده
~~ورجله رجع عليه بدية رجله، ms1864 وإن قتل عبده فله عليه قيمة عبده مقاصة منها
~~بدية يده ويترادان الفضل. ولو صالح على أن يقطع يد هذا الحر أو على أن يقتل
~~عبد فلان ففعل يغرم دية الحر الآخر وقيمة عبده ويرجع المقطوع يده على
~~القاطع بدية يده. كذا في محيط السرخسي.
# إذا كان في الديوان عطاء مكتوب باسم رجل فنازعه فيه آخر وادعى أنه له
~~فصالحه المدعى عليه على دراهم أو دنانير حالة أو إلى أجل فالصلح باطل،
~~وكذلك لو صالحه على شئ بعينه فهو باطل، كذا في المبسوط.
# له عطاء في الديوان مات عن ابنين فاصطلحا على أن يكتب في الديوان باسم
~~أحدهما ويأخذ العطاء والآخر لا شئ له من العطاء ويبذله من كان له العطاء
~~مالا معلوما فالصلح باطل، ويرد بدل الصلح والعطاء للذي جعل الامام العطاء
~~له. كذا في الوجيز للكردي.
# مطلب: لا يصح صلح وكيل الخصومة الوكيل بالخصومة إذا صالح لا يصح، بخلاف
~~ما إذا أمر. كذا في متفرقات الذخيرة.
# لا يجوز التصرف في بدل الصلح قبل الصلح إذا كان منقولا، فلا يجوز للمدعي
~~بيعه وهبته ونحو ذلك، فإن كان عقارا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله تعالى. PageV02P407
# لا ينبغي للقاضي أن يباشر الصلح بنفسه، بل يفوض ذلك إلى غيره من
~~المتوسطين، وسبيل القاضي أن لا يبادر في القضاء بل يرد الخصوم إلى الصلح
~~مرتين أو ثلاثا إذا كان يرجو الاصلاح بينهم بأن كانوا يميلون إلى الصلح ولا
~~يطلبون القضاء لا محالة، فأما إذا طلبوا القضاء لا محالة وأبوا الصلح:
# إن كان وجه القضاء ملتبسا غير مستبين للقاضي أن يردهم إلى الصلح، أما إذا
~~كان وجه القضاء مستبينا: فإن وقعت الخصومة بين أجنبيين يقضى بينهم ولا
~~يردهم إلى الصلح حين أبوا، وإن وقعت الخصومة بين أهل قبيلتين أو بين
~~المحارم يردهم إلى الصلح مرتين أو ثلاثا وإن أبوا الصلح. هكذا في الذخيرة.
# الكفيل بالنفس إذا صالح على مال على أن يبرئه من الكفالة فالصلح باطل،
~~وهل تبطل الكفالة؟
# فيه روايتان. ms1865 في رواية تسقط. هكذا في البدائع، وبه يفتى، كذا في الذخيرة
~~ا ه‍. والله تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم. PageV02P408
# كتاب المضاربة قالا منلا مسكين: هي كالمصالحة من حيث إنها تقتضي وجود
~~البدل من جانب واحد ا ه‍. قال الحموي: وفيه تأمل، لان الصلح إذا كان عن مال
~~بإقرار يكون بيعا والبيع يقتضي وجود المبادلة من الجانبين ا ه‍. وأجاب عنه
~~أبو السعود عن شيخه بأنه يكفي في بيان وجه المناسبة اشتراك المضاربة والصلح
~~في الوجود الصوري، وباعتباره يكون قاصرا على المصالح عليه، ولا شك أن وجوده
~~من جانب واحد كرأس مال المضاربة. وأما اعتبار الصلح عن مال بإقرار بيعا
~~فبالنظر إلى المعنى كما لا يخفى ا ه‍. أي أنه لا يلزم في المناسبة أن تكون
~~من كل الوجوه وقد اعتبرت هنا في قسمين من الصلح عن إنكار أو سكوت. قوله:
~~(هي مفاعلة) لكونها على غير بابها. قوله: (وهو السير فيها) قال الله تعالى:
~~* ((73) وآخرون يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله) * (المزمل: 02) يعني
~~يسافرون للتجارة، وسمي هذا العقد بها لان المضارب يسير في الأرض غالبا لطلب
~~الربح، ولهذا قال الله تعالى - يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله - وهو
~~الربح وأهل الحجاز يسمون هذا العقد مقارضة، وهو مشتق من القرض لان صاحب
~~المال يقطع قدرا من ماله ويسلمه للعامل. وأصحابنا اختاروا لفظة المضاربة
~~لكونها موافقة لما تلونا من نظم الآية، وهي مشروعة لشدة الحاجة إليها من
~~الجانبين، فإن من الناس من هو صاحب مال ولا يهتدي إلى التصرف، ومنهم من هو
~~بالعكس فشرعت لتنتظم مصالحهم، فإنه عليه الصلاة والسلام بعث والناس
~~يتعاملون بها فأقرهم عليها وتعاملتها الصحابة رضي الله تعالى عنهم، ألا ترى
~~إلى ما يروى أن عباس بن عبد المطلب كان إذا دفع مالا مضاربة شرط عليه أن لا
~~يسلك به بحرا ولا ينزل واديا ولا يشتري ذات كبد رطب، فإن فعل ذلك ضمن، فبلغ
~~ذلك رسول الله (ص) فاستحسنه فصارت مشروعة بالسنة والاجماع. كذا ذكره
~~الزيلعي. ووجه المناسبة ms1866 بين الكتابين من حيث أن كلا منهما مشتمل على
~~الاسترباح. أما المضاربة فإن مبناها على هذا. وأما الصلح فإن المصالح من
~~المدعى عليه مستربح سواء كان الصلح عن إقرار أو عن إنكار أو عن سكوت. عيني.
~~قوله:
# (وشرعا عقد شركة) قال في النهاية: ومن يحذو حذوه أنها دفع المال إلى غيره
~~ليتصرف فيه ويكون الربح بينهما على ما شرطا. ورجح البرجندي هذا التعريف،
~~وضعفه صاحب التكملة بأن المضاربة ليست الدفع المذكور، بل هي عقد يحصل قبل
~~ذلك أو معه. ثم عقد الشوكة في الربح لا يستلزم وجود الربح، فلا يرد عليه
~~أنه قد لا يوجد الربح أصلا، وخروج الفاسدة عن التعريف لا يقدح فيه لأنها
~~تنقلب حينئذ إلى الإجارة كذا أفاده المنلا عبد الحليم. قوله: (في الربح)
~~وإن لم يشتركا في الربح خرج العقد إلى البضاعة أو القرض.
# قال في البحر: فلو شرط الربح لأحدهما لا تكون مضاربة ا ه‍. ويجوز التفاوت
~~في الربح، وإذا كان المال من اثنين فلا بد من تساويهما فيما فضل من الربح،
~~حتى لو شرط لأحدهما الثلثان وللآخر الثلث فيما فضل فهو بينهما نصفان
~~لاستوائهما في رأس المال ا ه‍. كما يأتي قوله: (بمال من جانب الخ) أي هذا
~~مسمى المضاربة، وأما كونه إيداعا ابتداء فليس هو مفهوما لها بل هو حكمها
~~كما ذكره، لأنه ترك ماله في يد غيره لا على طريق الاستبدال ولا الوثيقة
~~فيكون أمانة، فهو داخل في معنى PageV02P409
# الوديعة وليس هو مسمى عقد المضاربة، فإذا عمل فيه كان عاملا فيه بإذن
~~مالكه، وهو معنى الوكيل له فلذلك كان من حكمها أنها توكيل مع العمل، فإن
~~ربح كان شريكا لأنها قد عقدت بمال من جانب رب المال وعمل من جانب الآخر على
~~أن يكون الربح بينهما، فلما حصل الربح كان له نصيب منه فكانت شركة حينئذ
~~وغصب إن خالف، لأنه تصرف في ماله بغير إذنه حيث خالف ما شرطه عليه وخرجت
~~حينئذ عن كونها مضاربة، فلذا لا تعود وإن أجاز رب المال، ms1867 لان عقد المضاربة
~~قد انفسخ بالمخالفة والمفسوخ لا تلحقه الإجازة، وإجارة فاسدة إن فسدت لان
~~الربح إنما يستحق بعقد المضاربة، فإذا فسدت لا يستحق شيئا منه، ولذا قال:
~~فلا ربح للمضارب، لكنه عمل في ماله بإذنه غير متبرع فيكون إجارة فلذا وجب
~~أجر مثله ربح أو لا كما هو حكم الإجارة، وإنما كانت فاسدة لعدم وجود العقد
~~الصحيح المفيد للإجارة، وبهذا التقرير اندفع ما أورده صدر الشريعة. تأمل.
~~قوله: (وعمل من جانب المضارب) لان قبض المال بإذن مالكه لا على وجه
~~المبادلة والوثيقة، بخلاف المقبوض على سوم الشراء لأنه قبضه بدلا، وبخلاف
~~الرهن لأنه قبضه وثيقة. درر وهو أي عمل بالرفع. كذا ضبطه الشرح ا ه‍. شلبي.
~~فيكون عطفا على قوله عقد فيقتضي أن حقيقتها العقد والعمل وهو ينافي ما بعد
~~من قوله وركنها الخ فلو كان مجرورا عطفا على مال والجار والمجرور في قوله
~~بمال متعلق بمحذوف تقديره وتكون لكان وجيها.
# فالأولى أن يقول: وهي عبارة عن عقد على الشركة في الربح بمال من أحد
~~الجانبين وعمل من الآخر كما فعل في الهندية، وهو مؤيد ما قلنا كما في ط.
# وإنما قيد الشارح بالمضارب لأنه لو اشترط رب المال أن يعمل مع المضارب
~~فسدت، كما سيصرح به المصنف في باب المضارب يضارب، وكذا تفسد لو أخذ المال
~~من المضارب بلا أمره وباع واشترى به، إلا إذا صار المال عروضا فلا تفسد لو
~~أخذه من المضارب كما سيأتي في فصل المتفرقات.
# قوله: (وركنها الايجاب والقبول) قال الحموي في شرحه: وركنها اللفظ الدال
~~عليها كقوله دفعت إليك هذا المال مضاربة أو مقارضة أو معاملة أو خذ هذا
~~المال واعمل به على أن لك من الربح نصفه أو ثلثه أو قال ابتع به متاعا فما
~~كان من فضل فلك منه كذا أو خذ هذا بالنصف، بخلاف خذ هذا الألف واشتر هرويا
~~بالنصف ولم يزد عليه فليس مضاربة بل إجارة فاسدة له أجر مثله إن اشترى وليس
~~له البيع إلا بأمر ا ه‍. ms1868 ويقول المضارب قبلت أو ما يؤدي هذا المعنى ا ه‍.
~~قاضي زاده. قوله: (وحكمهما أنواع) لكنها بأنظار مختلفة. قال المنلا عبد
~~الحليم. قوله: (وحكمها أنواع):
# الأول أقول: اللائق أن يدرج في غيره أيضا قولنا الثاني والثالث وغيرهما
~~كما أدرج في قوله وشرطها وعد الأنواع المذكورة أحكامها بناء على أن حكم
~~الشئ ما يثبت به ويبتني عليه، ولا خفاء في أنه يراعي ذلك في كل حكم منها في
~~وقته، فلا يرد عليه أن معنى الإجارة والغصب ناقض لعقد المضاربة مناف لصحتها
~~فكيف يجعل حكما من أحكامها، ومن هذا يظهر حسن سبك المصنف في تحرير المتن
~~حيث قال وأما دفع المال الخ لان الابضاع والاقراض لم يبتنيا على هذا العقد
~~بل يفترقان عنه أول الامر كما لا يخفى ا ه‍. قوله: (لأنها إيداع ابتداء)
~~لأنه قبض المال بإذن مالكه لا على وجه المبادلة والوثيقة إلى آخر ما قدمناه
~~قريبا، ولو حذف. قوله: (لأنها) ويكون. قوله: (إيداع) بدلا مما PageV02P410
# قبله ما ضره، وقوله ابتداء ظاهره أنها لا تكون في البقاء كذلك مع أنها
~~تكون أمانة فيه فحكم الابتداء والبقاء سواء.
# فإن قيل: أراد الايداع حقيقة وهي في البقاء أمانة قلنا: هذا غير ظاهر،
~~فتدبر ط. قال الخير الرملي: سيأتي أن المضارب يملك الايداع في المطلقة مع
~~ما تقرر أن المودع لا يودع، فالمراد في حكم عدم الضمان بالهلاك وفي أحكام
~~مخصوصة لا في كل حكم فتأمل. قوله: (ومن حيل الضمان الخ) ليست هذه حيلة في
~~المضاربة بل قد خرج العقد إلى الشركة في رأس المال.
# وذكر الزيلعي حيلة أخرى أيضا فقال: وإذا أراد رب المال أن يضمن المضارب
~~بالهلاك يقرض المال منه ثم يأخذه منه مضاربة ثم يبضع المضارب كما في
~~الواقعات. وذكر هذه الحيلة القهستاني. وفيه نظر لأنها تكون شركة عنان شرط
~~فيها العمل على الأكثر مالا وهو لا يجوز، بخلاف العكس فإنه يجوز كما ذكره
~~في الظهيرية في كتاب الشركة عن الأصل للإمام محمد. تأمل. وكذا في شركة
~~البزازية حيث قال: ms1869 وإن لأحدهما ألف ولآخر ألفان واشتركا واشترطا العمل على
~~صاحب الألف والربح أنصافا جاز، وكذا لو شرطا الربح والوضيعة على قدر المال
~~والعمل من أحدهما بعينه جاز، ولو شرطا العمل على صاحب الألفين والربح نصفين
~~لم يجز الشرط والربح بينهما أثلاثا، لان ذا الألف شرط لنفسه بعض ربح الآخر
~~بغير عمل ولا مال، والربح إنما يستحق بالعمل أو المال أو بالضمان ا ه‍
~~ملخصا.
# لكن في مسألة الشارح شرط العمل على كل منهما لا على صاحب الأكثر فقط وهو
~~صحيح سالم من الفساد كما سيصرح به.
# والحاصل: أن المفهوم من كلامهم أن الأصل في الربح أن يكون على قدر المال
~~كما قدمناه عن البحر، إلا إذا كان لأحدهما عمل فيصح أن يكون أكثر ربحا
~~بمقابلة عمله، وكذا لو كان العمل منهما يصح التفاوت أيضا تأمل. قوله: (ثم
~~يعقد شركة عنان) وهي لا يلزمها أن يكون الربح فيها على قدر المال فلهما أن
~~يتفقا على مناصفة الربح. ح قوله: (على أن يعملا) ذكره لأنه لو شرط العمل
~~على أحدهما فسدت كما مر فيها والمفسد اشتراط عمل أحدهما لا الاطلاق. قوله:
~~(ثم يعمل المستقرض فقط) أي بطيب نفس منه لا بشرط عليه، لان شرط الشركة أن
~~يكون العمل عليهما كما قال على أن يعملا، لكن الشرط إنما هو اشتراط العمل
~~عليهما لا وجوده منهما، فإن العمل لا يتأتى من اثنين عادة فيصح أن ينفرد
~~أحدهما به بعد أن شرط عليهما كما هو مقتضى عقد الشركة ويكون الربح بينهما
~~على حسب الشرط، لان كلا منهما وكيل بما يعمله عن صاحبه فيقع شراء كل لهما
~~بالأصالة عن نفس المباشر، وبالوكالة عن شريكه لان الشركة تتضمنها ويكون
~~الربح على حسب الشرط كما تقدم في بابها. قوله: (وتوكيل مع العمل) حتى يرجع
~~بما لحقه من العهدة عليه. منح. كما لو رد على المضارب بالعيب ولم يوجد ما
~~يؤدي ثمنه من مال المضاربة أو استحق في يد المشتري ورجع على المضارب بثمنه
~~ولم يوجد ما يؤديه فأدى ms1870 من مال نفسه يرجع إلى رب المال. هذا ما ظهر لي وكما
~~سيجئ من قوله شرى عبدا بألفها وهلك الألف قبل نقده دفع المال ثمنه ثم وثم:
~~يعني يرجع المضارب بالثمن على المالك. PageV02P411
# وأقول: هذه الوكالة ضمنية كما في وكالة الشركة كما ذكرنا، فشملت وكالة
~~بمجهول الجنس وجازت، بخلاف الوكالة القصدية فإنها لم تجز وكالة بمجهول
~~الجنس نحو التوكيل بشراء ثوب ونحوه على ما مر. قوله: (وشركة إن ربح) لان
~~الربح حصل بالمال والعمل فيشتركان فيه. منح.
# أقول: بل تكون شركة بمجرد الشراء، ألا ترى ليس لرب المال فسخها بعده، ولو
~~كانت وكالة لكان له فسخها حينئذ وأخذ البضاعة. نعم استحقاقه لشئ من المال
~~موقوف على ظهور الربح، ولذا لو عتق عبد المضاربة لا يعتق ما لم يتحقق
~~الربح. تأمل. قوله: (وغصب إن خالف) لتعديه على مال غيره فيكون ضامنا،
~~واستشكل قاضي زاده عد الغصب والإجارة من أحكامها، لان معنى الإجارة إنما
~~يظهر إذا فسدت المضاربة، ومعنى الغصب إنما يتحقق إذا خالف المضارب، وكلا
~~الامرين ناقض لعقد المضاربة مناف لصحتها فكيف يصح أن يجعلا من أحكامها وحكم
~~الشئ ما يثبت به، والذي يثبت بمنافيه لا يثبت به قطعا.
# فإن قلت: قد صلحا أن يكونا حكما للفاسدة. قلنا: الأركان والشروط المذكورة
~~هنا للصحيحة، فكذا الاحكام، على أن الغصب لا يصح حكما للفاسدة، لان حكمها
~~أن يكون للعامل أجر عمله ولا أجر للغاصب ا ه‍. مختصرا ط. ولا تنس ما قدمناه
~~عند قوله بمال من جانب الخ. قوله:
# (وإن أجاز رب المال بعده) حتى لو اشترى المضارب ما نهى عنه ثم باعه وتصرف
~~فيه ثم أجاز رب المال لم يجز. منح. فيضمن بالغصب ويكون الربح بعدما صار
~~مضمونا عليه له ولكن لا يطيب له عندهما.
# وعند الثاني يطيب له كالغاصب والمودع إذا تصرفا وربحا فإنهما على الخلاف
~~المذكور. ا ه‍. شلبي عن الغاية. وفي سري الدين عن الكافي أنه بعد الإجازة
~~يكون كالمستبضع: يعني أن البضاعة وديعة في يده، وإذا خالف ينقلب ms1871 إلى الغصب
~~ولو أجاز بعده ا ه‍. وفيه مخالفة لما هنا كل المخالفة، وينبغي اعتماد ما
~~هنا ط بزيادة. قوله: (لصيرورته غاصبا بالمخالفة) فيه تعليل الشئ بنفسه.
~~قوله: (بل له أجر مثل عمله مطلقا) وهو ظاهر الرواية. قهستاني. لأنه لا
~~يستحق المسمى لعدم الصحة ولم يرض بالعمل مجانا فيجب أجر المثل. وعن أبي
~~يوسف: إن لم يربح فلا أجر له، وهو الصحيح لئلا تربو الفاسدة على الصحيحة.
~~شيخنا عن ابن الغرس على الهداية. ا ه‍. أبو السعود.
# وفي الهداية: وعن أبي يوسف إذا لم يربح لا يجب الآخر اعتبارا بالمضاربة
~~الصحيحة ا ه‍. اتفق الشراح على صحة هذا التعليل، لان الفاسد يؤخذ حكمه من
~~الصحيح من جنسه أبدا كما في البيع الفاسد، ولكن تصدوا في الجواب عنه بأنه
~~نعم كذلك إذا كان انعقاد الفاسد كانعقاد الصحيح كما في المنبع، وهنا ليس
~~كذلك لان المضاربة الصحيحة تنعقد شركة والفاسدة تنعقد إجارة فتعتبر
~~بالإجارة الصحيحة عند إيفاء العمل. ورده صاحب البيانة باعتبار فاسد
~~المضاربة بصحيحها أولى من جعلها إجارة، لأنهما رضيا أن يكون للعامل جزء من
~~الربح لو حصل، وبالحرمان إن لم يحصل ولم يرض رب المال أن يكون في ذمته شئ
~~في مقابلة عمله، فإيجابه يكون إيجابا بغير دليل، فهدم الأصل الضعيف أولى من
~~إلغاء التعليل الصحيح هذا. قوله: (بلا زيادة على المشروط أي المسمى كما هو
~~حكم الإجارة الفاسدة وقد مر، وهذا فيما إذا ربح، وإلا فلا تتحقق الزيادة
~~ولا يكون له أجر ما لم يربح أو يكن PageV02P412
# الفاسد بسبب تسمية دراهم معينة للعامل لأنه لم يرض حينئذ بالحرمان عند
~~عدم الربح. تأمل. قوله:
# (خلافا لمحمد) فيه إشعار بأن الخلاف فيما إذا ربح، وأما إذا لم يربح فأجر
~~المثل بالغا ما بلغ، لأنه لا يمكن تقدير بنصف الربح المعدوم كما في
~~الفصولين، لكن في الواقعات ما قاله أبو يوسف مخصوص بما إذا ربح، وما قاله
~~محمد بأن له أجر المثل بالغا ما بلغ فيما هو أعم. ذكره الشمني.
# وأفاد في ms1872 الشرنبلالية نقلا عن التبيين وشرح المجمع والخلاصة أن وجوب أجر
~~المثل مطلقا قول محمد، ومعنى الاطلاق ربح أو لم يربح زاد على المسمى أولا.
~~وعند أبي يوسف: يجب إن ربح، وإلا فلا، ولا يجاوز المشروط ا ه‍. وحينئذ
~~فيكون مشى في وجوب الاجر مطلقا على قول محمد، ومشى في عدم مجاوزة المشروط
~~على قول أبي يوسف.
# فحاصل ما قاله أبو يوسف مخصوص بما إذا ربح، وما قاله محمد بأن له أجر
~~المثل بالغا ما بلغ فهو أعم كما ذكرنا. قوله: (إلا في وصي أخذ مال يتيم
~~مضاربة الخ) ظاهره أن للوصي أن يضارب في مال اليتيم بجزء من الربح، وسيأتي
~~بيانه في الفروع، وكلام الزيلعي فيه أظهر، وأفاد الزيلعي أيضا أن للوصي دفع
~~المال إلى من يعمل فيه مضاربة بطريق النيابة عن اليتيم كأبيه. أبو السعود.
# قال في أحكام الصغار: الوصي يملك أخذ مال اليتيم مضاربة، فإن أخذ على أن
~~له عشرة دراهم من الربح فهذه مرابحة فاسدة ولا أجر له، وهذا مشكل لان
~~المضاربة متى فسدت تنعقد إجارة فاسدة ويجب أجر المثل، ومع هذا قال لا يجب،
~~لان حاصل هذا راجع إلى أن الوصي يؤجر نفسه لليتيم وأنه لا يجوز. ا ه‍. ومنه
~~يعلم أن الاستثناء الذي ذكره ليس في عبارة الكتاب المذكور وأنه أسقط من
~~عبارته ما به يتضح الحكم المذكور.
# وفي البزازية: بعد أن ذكر الاشكال الذي ذكره في جامع أحكام الصغار قال:
~~والجواب أنه قد برهن على أن المنافع غير مقومة وأنه الأصل فيها، فلو لزم
~~الاجر لزم التقوم في غير المتقوم نظرا إلى الأصل، وأنه لا يجوز في مال
~~اليتيم والصغير والتقوم بالعقد الصحيح بالنصوص الدالة عليه والنص لم يرد في
~~الفاسد، والوارد في الصحيح لا يكون واردا في الفاسد في حق الصغير ا ه‍.
~~ذكره الحموي.
# قوله: (كشرطه لنفسه عشرة دراهم) الكاف لتمثيل المضاربة الفاسدة. حلبي.
~~قوله: (فلا شئ له) لأنه من باب إيجار الوصي لنفسه لليتيم وهو لا يجوز كما
~~ذكرنا. قوله: (فهو ms1873 استثناء من أجر عمله) لا حاجة إليه لان المصنف دفع
~~الايهام الذي وقع فيه بقوله فلا شئ له وذلك لأنه يحتمل أن يكون استثناء من
~~قوله بل له أجر مثله أو من قوله بلا زيادة والمؤلف قصد التوضيح. قوله:
# (والفاسدة لا ضمان فيها) لان الفاسد من العقود يأخذ الحكم من الصحيح
~~منها، ولأنه عين في يد أجيره، ولو تلف بعد العمل فله أجر مثله، وقيل هذا
~~عند أبي حنيفة، وعندهما: يضمن إذا تلف في يده بما يمكن التحرز عنه. ا ه‍.
# وفي النهاية: والمضاربة الفاسدة غير مضمونة بالهلاك، وذكر ابن سماعة عن
~~محمد أنه ضامن للمال، فقيل المذكور في الكتاب قول أبي حنيفة وهو بناء على
~~اختلافهم في الأجير المشترك إذا تلف PageV02P413
# المال في يده من غير صنعه، وعندهما: هو ضامن إذا هلك في يده بما يمكن
~~التحرز عنه، وكذلك في كل مضاربة فاسدة. كذا في المبسوط. قوله: (كله للمالك
~~بضاعة) هو أن يعمل له متبرعا. قوله:
# (فيكون وكيلا متبرعا) أي بعمله حيث لم يشترط له جزءا من الربح. قوله:
~~(لقلة ضرره) أي القرض بالنسبة للهبة فجعل قرضا ولم يجعل هبة، لكن فيه
~~اختصار مخل، وكان عليه أن يقول قرض لا هبة لقلة ضرره. قال في التبيين:
~~وإنما صار المضارب مستقرضا باشتراط كل الربح له، لأنه لا يستحق الربح كله
~~إلا إذا صار رأس المال ملكا له لان الربح فرع المال كالثمر للشجر وكالولد
~~للحيوان، فإذا شرط أن يكون جميع الربح له فقد ملكه جميع رأس المال مقتضى.
# وقضيته أن لا يرد رأس المال، لان التمليك لا يقتضي الرد كالهبة، لكن لفظ
~~المضاربة يقتضي رد رأس المال فجعلناه قرضا لاشتماله على المعنيين عملا
~~بهما، ولأن القرض أدنى التبرعين لأنه يقطع الحق عن العين دون البدل والهبة
~~تقطعه عنهما فكان أولى لكونه أقل ضررا. ا ه‍. قوله: (سبعة) بضم قوله ومن
~~شروطها.
# مطلب: لا تصح المضاربة بالفلوس الكاسدة] قوله: (كون رأس المال من
~~الأثمان) أي الدراهم والدنانير عندهما، وبالفلوس النافقة، ولو ms1874 دفع له عرضا
~~وقال له بعه واعمل مضاربة في ثمنه فباع بدراهم أو دنانير فتصرف صح. ذكره
~~مسكين.
# لكن فيه مخالفة لما في القهستاني عن الكبرى ونصه: في المضاربة بالتبر
~~روايتان. وعن الشيخين أنها تصح بالفلوس، وعند محمد لا تصح، وعليه الفتوى ا
~~ه‍. وإنما جاز في مسألة ثمن الثوب لان المضاربة ليس فيها إلا توكيل وإجازة،
~~وكل ذلك قابل للإضافة على الانفراد، فكذا عند الاجتماع كما في الزيلعي.
~~وإنما اشترط كون رأس المال من الأثمان لأنها شركة عند حصول الربح فلا بد من
~~مال تصح به الشركة وهو الدراهم والدنانير والتبر والفلوس النافقة ا ه‍. منح
~~وجوازها بالتبر إن كان رائجا، وإلا فهو كالعروض فلا تجوز المرابحة عليه إلا
~~إذا بيعت العروض فصارت نقودا فإنها تنقلب مضاربة، وكذلك الكيلي والوزني لا
~~يصلح أن يكون رأس المال عندنا، خلافا لابن أبي ليلى كما في النهاية.
# وذكر في تكملة الديري وما نقله البعض أنه عند مالك تصح بالعروض لا يكاد
~~يصح، وإنما المنقول عن ابن أبي ليلى أنه يجوز بكل مال وعليه كلام الكاكي ا
~~ه‍. وقيد في الدرر بالفلوس النافقة أيضا.
# قال في الهندية: والفتوى على أنه تجوز بالفلوس الرائجة. كذا في
~~التتارخانية ناقلا عن الكبرى.
# ولا يجوز بالذهب والفضة إذا لم تكن مضروبة في رواية الأصل. كذا في فتاوى
~~قاضيخان.
# وفي الكبرى: في المضاربة بالتبر روايتان، ففي كل موضع يروج التبر رواج
~~الأثمان تجوز المضاربة، هكذا في التتارخانية والمبسوط والبدائع. وتجوز
~~بالدراهم النبهرجة والزيوف ولا يجوز بالستوقة، فإن كانت الستوقة، تروج فهي
~~كالفلوس. كذا في فتاوى قاضيخان.
# وفي الحامدية: سئل فيما إذا دفع زيد لعمرو بضاعة على سبيل المضاربة وقال
~~لعمرو بعها PageV02P414
# ومهما ربحت يكون بيننا مثالثة فباعها وخسر فيها فالمضاربة غير صحيحة
~~ولعمرو أجر مثله بلا زيادة على المشروط. ا ه‍.
# رجل دفع لآخر أمتعة وقال بعها واشتر بها وما ربحت فبيننا نصفين فخسر فلا
~~خسران على العامل، وإذا طلب صاحب الأمتعة بذلك فتصالحا على أن يعطيه العامل ms1875
~~إياه لا يلزمه، ولو كفل إنسان ببدل الصلح لا يصح ولو عمل هذا العامل في هذا
~~المال فهو بينهما على الشرط، لان ابتداء هذا ليس بمضاربة بل هو توكيل ببيع
~~الأمتعة، ثم إذا صار الثمن من النقود فهو دفع مضاربة بعد ذلك فلم يضمن أولا
~~لأنه أمين بحق الوكالة ثم صار مضاربا فاستحق المشروط. جواهر الفتاوى. قوله:
~~(كما مر في الشركة) من أنها لا تصح مفاوضة وعنانا بغير النقدين والفلوس
~~النافقة والتبر والنقرة إن جرى التعامل بهما. قوله: (وهو معلوم للعاقدين)
~~لئلا يقعا في المنازعة ولو مشاعا لما في التتارخانية.
# مطلب: قرض المشاع جائز وإذا دفع ألف درهم إلى رجل وقال نصفها عليك قرض
~~ونصفها معك مضاربة بالنصف صح، وهذه المسألة نص على أن قرض المشاع جائز، ولا
~~يوجد لهذا رواية إلا ها هنا. وإذا جاز هذا العقد كان لكل نصف حكم نفسه، وإن
~~قال على أن نصفها قرض وعلى أن تعمل بالنصف الآخر مضاربة على أن الربح كله
~~لي جاز، ويكره لأنه قرض جر منفعة، وإن قال على أن نصفها قرض عليك ونصفها
~~مضاربة بالنصف فهو جائز، ولم يذكر الكراهية هنا، فمن المشايخ من قال: سكوت
~~محمد عنها هنا دليل على أنها تنزيهية.
# وفي الخانية: قال على أن تعمل بالنصف الآخر على أن الربح لي جاز ولا
~~يكره، فإن ربح كان بينهما على السواء، والوضيعة عليهما لان النصف ملكه
~~بالقرض والآخر بضاعة في يده، وفي التجريد يكره ذلك.
# وفي المحيط: ولو قال على أن نصفها مضاربة بالنصف ونصفها هبة لك وقبضها
~~غير مقسومة فالهبة فاسدة والمضاربة جائزة، فإن هلك المال قبل العمل أو بعده
~~ضمن النصف حصة الهبة فقط.
# وهذه المسألة نص على أن المقبوض بحكم الهبة الفاسدة مضمون على الموهوب
~~له. ا ه‍. ملخصا. وتمامه فيه فليحفظ فإنه مهم. وهذه الأخيرة ستأتي قبيل
~~كتاب الايداع قريبا من أن الصحيح أنه لا ضمان في حصة الهبة أيضا، لأن
~~الصحيح أن الهبة الفاسدة تملك بالقبض ا ه‍. لكن فيه أن ms1876 الواهب سلط الموهوب
~~له على قبض ماله في الهبة المذكورة فكيف يضمن، وقد أوضح الجواب عنه في (نور
~~العين) بأن الهبة الفاسدة تنقلب عقد معاوضة فتكون كالمقبوض على حكم البيع
~~الفاسد وهو مضمون. ا ه‍. وقوله: فإن ربح كان بينهما على السواء: أي ربح
~~جميع الألف بدليل التعليل المذكور.
# ولا يشكل هذا على قولهم: إن الشرط الموجب انقطاع الشركة يفسدها: أي
~~المضاربة به. لأنا نقول: ما في الصورة المذكورة بحق نصف الألف هو بضاعة لا
~~مضاربة تأمل. قوله: (وكفت به) أي في الاعلام. منح قوله: (الإشارة) كما إذا
~~دفع لرجل دراهم مضاربة وهو لا يعرف قدرها فإنه يجوز، فيكون القول في قدرها
~~وصفتها للمضارب مع يمينه والبينة للمالك: أي إذا أشار إليها لئلا يقعا في
~~المنازعة له في الدرر. قوله: (والبينة للمالك) أي لو ادعى رب المال أنه دفع
~~إليه ألفين وقال PageV02P415
# المضارب ألفا فسقط أو ادعى رب المال أنها بيض وقال المضارب سود فالقول
~~للمضارب بيمينه لأنه منكر والبينة لرب المال لأنه مدع. قوله: (لم يجز) لان
~~المضارب أمين ابتداء ولا يتصور كونه أمينا فيما عليه من الدين: أي لأنه لا
~~يبرأ إلا بتسليمه لربه ويكون الربح للمشتري في قول أبي حنيفة وقال أبو يوسف
~~ومحمد: الربح لرب الدين ويبرأ المضارب عن الدين. كذا في الخانية عن
~~العزمية.
# قال في البحر، وأما المضاربة بدين: فإن كان على المضارب فلا يصح وما
~~اشتراه له والدين في ذمته ا ه‍. والأوجه تأخير هذا عند قوله وكون رأس المال
~~عينا لا دينا بطريق التفريع عليه كما فعل صاحب الدرر. قوله: (وإن على ثالث)
~~بأن قال اقبض مالي على فلان ثم اعمل به مضاربة، ولو عمل قبل أن يقبض الكل
~~ضمن، ولو قال فاعمل به لا يضمن، وكذا بالواو، لان ثم للترتيب فلا يكون
~~مأذونا بالعمل إلا بعد قبض الكل، بخلاف الفاء والواو، ولو قال اقبض ديني
~~لتعمل به مضاربة لا يصير مأذونا ما لو يقبض الكل. بحر: أي فلو عمل قبل أن ms1877
~~يقبضه كله ضمن. وبحث فيه بأن القول بأن الفاء كالواو في هذا الحكم نظر، لان
~~ثم تفيد الترتيب والتراخي والفاء تفيد التعقيب والترتيب، فينبغي أن لا يثبت
~~الاذن فيهما قبل القبض بل يثبت عقبه، بخلاف الواو فإنها لمطلق الجمع من غير
~~تعرض لمقارنة ولا ترتيب، وعليه عامة أهل اللغة وأئمة الفتوى. تأمل. قوله:
~~(جاز) لان هذا توكيل بالقبض وإضافة للمضاربة إلى ما بعد قبض الدين وذلك
~~جائز، بخلاف ما إذا قال اعمل بالدين الذي لي عليك حيث لا يجوز للمضاربة،
~~لان المضاربة توكيل بالشراء والتوكيل بالشراء بدين في ذمة الوكيل لا يصح
~~حتى يعين البائع أو المبيع عند أبي حنيفة فبطل التوكيل بالكلية، حتى لو
~~اشترى كان للمأمور، وكذا لا يصح التوكيل بقبض ما في ذمة نفسه فلا يتصور
~~المضاربة فيه. وعندهما: يصح التوكيل بالشراء بما في ذمة الوكيل من غير
~~تعيين ما ذكرنا حتى يكون مشتريا للآمر، لكن المشتري عروض فلا تصح المضاربة
~~بها على ما بينا اه‍. زيلعي.
# مطلب: حيلة جواز المضاربة في العروض قوله: (وكره) لأنه اشترط لنفسه منفعة
~~قبل العقد. منح. ويظهر هذا في المسألة التي بعد.
# قوله: ولو قال اشتر لي عبدا نسيئة الخ) هذا يفهم أنه لو دفع عرضا وقال له
~~بعه واعمل بثمنه مضاربة أنه يجوز بالأولى كما ذكرنا، وقد أوضحه الشرح، وهذه
~~حيلة لجواز المضاربة في العروض.
# وحيلة أخرى ذكرها الخصاف أن يبيع المتاع من رجل يثق به ويقبض المال
~~فيدفعه إلى المضارب مضاربة ثم يشتري هذا المضارب هذا المتاع من الرجل الذي
~~ابتاعه من صاحبه ط. قوله: (مجتبى) ومثله في البحر. قوله: (وكون رأس المال
~~عينا) أي معينا، وليس المراد بالعين العرض. قوله: (كما بسط في الدرر) حيث
~~قال فيه: لان المضارب أمين ابتداء، ولا يتصور كونه أمينا فيما عليه من
~~الدين، فلو قال اعمل بالدين الذي بذمتك مضاربة بالنصف لم يجز، بخلاف ما لو
~~كان له دين على الثالث فقال اقبض مالي من فلان واعمل به مضاربة حيث يجوز،
~~لأنه ms1878 أضاف المضاربة إلى زمان القبض والدين فيه يصير عينا وهو يصلح أن يكون
~~رأس المال. ا ه‍. وهو كالذي قدمه في الدين قريبا، وذكر فيه تفصيل كما هنا
~~بأن هذا إذا كان دينا على المضارب. أما لو كان على غيره جاز وكره، لان ما
~~كان على الغير PageV02P416
# بقبضه يصير عينا فتقع المضاربة عليه لا على الدين كما سمعت. فمن قال إنه
~~مكرر مع ما تقدم توهم أنه متقدم متنا، ومن قال إنه موهم للاطلاق: أي يوهم
~~أنه لا فرق أن يكون الدين على المضارب أو على الأجنبي، وقد علمت الجواب أن
~~ما على الأجنبي يصير عينا بقبضه فلم يقع العقد على الدين بل على العين
~~المقبوضة. قوله: (وكونه مسلما إلى المضارب) لان المال في المضاربة من أحدا
~~لجانبين والعمل من جانب الآخر فلان يخلص المال للعامل ليتمكن في التصرف منه
~~ولأن المال يكون أمانة عنده فلا يتم إلا بالتسليم إليه كالوديعة، فلو شرط
~~رب المال أن يعمل مع المضارب لا تجوز المضاربة، لأنه شرط يمنع من التسليم،
~~والتخلية بين المال والمضارب سواء كان المالك عاقلا أو لا كالأب والوصي إذا
~~دفع مال الصغير مضاربة وشرط عمل شريكه: أي الصغير مع المضارب لا تصح
~~المضاربة.
# وفي السغناقي: وشرط عمل الصغير لا يجوز، وكذا أحد المتفاوضين أو شريكي
~~العنان إذا دفع المال مضاربة وشرط عمل صاحبه فسد العقد. تتارخانية. ولو شرط
~~أن يكون المال كل ليلة عند المالك فسدت المضاربة. قهستاني.
# قال الأسبيجابي: إذا رد المضارب رأس المال على المالك وأمره أن يبيع
~~يشتري على المضاربة ففعل وربح فهو جائز على المضاربة والربح على ما شرطا
~~لأنه لم يوجد صريح النقد ولا دلالته لأنه صار مستعينا به على العمل. وإذا
~~وقع العمل من رب المال إعانة لا يجعل استردادا، بخلاف ما إذا شرط عمل رب
~~المال حال العقد أفسد.
# وحكى الامام القاضي العامري عن محمد بن إبراهيم الضرير أن شرط عمل رب
~~المال مع المضارب إنما يكون مفسدا إذا شرط العمل جملة، ms1879 أما إذا شرط رب
~~المال لنفسه أن يتصرف في المال بانفراده متى بدا له وأن يتصرف المضارب في
~~جميع المال بانفراده متى بدا له جازت المضاربة كما في الذخيرة، وقيد برب
~~المال لان العاقد لو لم يكن رب المال: فإن كان أهلا لان يكون مضاربا في ذلك
~~المال كالأب والوصي يجوز شرط العمل عليه، وإن لم يكن أهلا كالمأذون لا يجوز
~~كما في الشروح ا ه‍.
# وسيأتي في الباب الآتي متنا بعض هذا. قوله: (ليمكنه التصرف) أي ولأنها في
~~معنى الإجارة والمال محل فيجب تسليمه. قوله: (لان العمل فيها من الجانبين)
~~فلو شرط خلوص اليد لأحدهما لم تنعقد الشركة لانتفاء شرطها وهو العمل منهما.
~~كذا في الدرر. قوله: (شائعا) أنصافا أو أثلاثا مثلا لتحقق المشاركة بينهما
~~في الربح قل أو كثر. قاله في البرهان.
# وفي البحر: الرابع أن يكون الربح بينهما شائعا كالنصف والثلث لا سهما
~~معينا يقطع الشركة كمائة درهم أو مع النصف عشرة ا ه‍ ط. أي لاحتمال أن لا
~~يحصل من الربح إلا مقدار ما شرط له.
# وإذا انتفى الشركة في الربح لا تتحقق المضاربة لأنها جوزت، بخلاف القياس
~~بالنص بطريق الشركة في الربح فيقتصر على مورد النص. وفي المتن إيماء إلى أن
~~المشروط للمضارب إنما يكون من الربح، حتى لو شرط من رأس المال أو منه ومن
~~الربح فسدت كما في الخزانة، وعليه تعريف المضاربة. قوله: (فلو عين قدرا
~~فسدت) لقطعه الشركة في الربح. وإذا فسدت فله أجر مثله لا يجاوز ا لمشروط
~~عند أبي يوسف لرضاه به إذا كان المسمى معلوما. أما لو كان مجهولا كما هنا
~~أو لم يوجد ربح لا يقال رضي بالقدر المشروط زيادة عن حصته من الربح لأنه لم
~~يرض بها إلا مع نصف الربح وهو معدوم، فالمسمى PageV02P417
# غير معلوم فيجب أجر المثل بالغا ما بلغ، وقد يجاب بأن هذا العقد لما كان
~~فاسدا كان ما سمى فيه محظورا فقطع النظر عما هو موجب المضاربة وعول على ما
~~عين معه على ms1880 أنه أجر مثل في إجارة لا موجب مضاربة، ولهذا قالوا: هذه إجارة
~~في صورة مضاربة. حموي عن المقدسي.
# قلت: ما بحثه المقدسي صرح به القهستاني معزيا للفصولين، ونصه بعد أن حكى
~~الخلاف عن الصاحبين في أن أجر المثل هل يجب بالغا ما بلغ أو لا يجاوز به
~~المشروط؟ قال: والخلاف فيما إذا ربح، وأما إذا لم يربح فأجر المثل بالغا ما
~~بلغ لأنه لا يمكن تقديره الخ، وحينئذ لا حاجة إلى تكلف الجواب، ولا ينافي
~~كلام القهستاني ما سيأتي في الشارح من قوله: وعن أبي يوسف إن لم يربح فلا
~~أجر له، لأنه ذكره بلفظ عن فلا ينافي كون المذهب عنده استحقاق الاجر له
~~بالغا ما بلغ.
# بقي أن يقال: ظاهر كلام المقدسي أن المسمى للمضارب من الربح إذا كان جزءا
~~شائعا كالنصف يقال إنه معلوم، وهو مخالف لما في الشمني حيث قال: فإن كان
~~المسمى معلوما لا يزاد عليه، وإن كان مجهولا كدابة أو ثوب يجب بالغا ما
~~بلغ، وإن كان معلوما من وجه دون وجه كالجزء الشائع مثل النصف والربع: فعند
~~محمد يجب بالغا ما بلغ لأنه مجهول إذ يكثر بكثرة ما يحصل وينقص بقلته.
# وعندهما: لا يزاد على المسمى لأنه معلوم من جملة ما يحصل بعمله ا ه‍. أبو
~~السعود. وإنما تكون إجارة فاسدة إذا فسدت إن لم يبين مدة معلومة. أما لو
~~بينها ينبغي أن يكون أجيرا خاصا فيستحق بتسليم نفسه في المدة كما هو حكم
~~الأجير الخاص، وليراجع. قوله: (وكون نصيب كل منهما معلوما عند العقد) لان
~~الربح هو المعقود عليه وجهالته توجب فساد العقد ا ه‍. درر. قوله: (فسدت)
~~لأنهما شرطان لا يقتضيهما العقد. قال في التتارخانية: وما لا يوجب شيئا من
~~ذلك لا يوجب فساد المضاربة نحو أن يشترطا أن تكون الوضيعة عليهما.
# وفي الفتاوى العتابية: ولو قال إن الربح والوضيعة بيننا لم يجز، وكذا لو
~~شرطا الوضيعة أو بعضها على المضارب فسدت. وذكر الكرخي: أن الشرط باطل، وتصح
~~المضاربة إذا شرط فيه ms1881 نصف الربح.
# وفي الذخيرة: ذكر شيخ الاسلام في أول المضاربة أن المضاربة لا تفسد
~~بالشروط الفاسدة. وإذا شرط للمضارب ربح عشرة فسدت لأنه شرط فاسد لأنه شرط
~~تنتفي به الشركة في الربح ا ه‍. قوله:
# (يوجب جهالة في الربح) كما إذا شرط له نصف الربح أو ثلثه أو ربعه بأو
~~الترديدية حلبي: يعني ذكر مجموع الثلاثة بطريق الترديد لاقتضاء الترديد
~~جهالة الربح. قوله: (أو يقطع الشركة) كما لو شرط لأحدهما دراهم مسماة.
~~حلبي.
# وأورد الأكمل شرط العمل على رب المال فإنه يفسدها وليس بواحد منهما،
~~وأجيب بأن المراد بالفساد ما بعد الوجود وهي عند اشتراط ذلك لو توجد
~~المضاربة أصلا، إذ حقيقتها أن يكون العمل فيها من طرف المضارب. وفي
~~المقدسي: قال الزيلعي وغيرها: فالأصل أن كل شرط يوجب جهل الربح أو قطع
~~الشركة مفسد، وما لا فلا. PageV02P418
# قال الأكمل: شرط العمل على رب المال لا يفسدها وليس بواحد منهما فلم
~~يطرد. والجواب أنه قال: وغير ذلك من الشروط الفاسدة لا يفسدها. وإذا شرط
~~العمل عليه فليس ذلك مضاربة وسلب الشئ عن المعدوم صحيح يجوز أن تقول زيد
~~المعدوم ليس ببصير، وقوله بعد: وشرط العمل على المالك مفسد معناه مانع عن
~~تحققه. قال بعض المحققين: مضمونه وإن لم يكن فاسدا في نفسه إلا أنه مفسد
~~لمعنى المقام، لان معنى القسم الثاني من الأصل على ما صرحوا به هو أن غير
~~ذلك من الشروط لا يفسد المضاربة بل تبقى صحيحة ويبطل الشرط، وقد أشار إليه
~~المصنف بقوله كاشتراط الوضيعة على المضارب، وقد كان اعترف به أولا حيث قال:
~~ولما كان من الشروط ما يفسد العقد ومنها ما يبطل في نفسه وتبقى المضاربة
~~صحيحة أراد أن يشير إلى ذلك بأمر جلي فقال شرط الخ، ولا شك أن المضاربة لا
~~تندرج في هذا المعنى. ا ه‍. ما في المقدسي. وعبارة الدرر كذا: أن يفسد
~~المضاربة كل شرط يوجب جهالة الربح، كما لو قال لك نصف الربح أو ثلثه أو
~~ربعه، لما مر أن ms1882 الربح هو المعقود عليه فجهالته تفسد العقد وغيره لا: أي
~~غير ذلك من الشروط الفاسدة، بل يبطل الشرط كاشتراط الخسران على المضارب
~~فإنه لا يقطعها وهو على رب المال. قال المولى عبد الحليم: قوله كما لو قال
~~لك نصف الربح أو ثلثه أو ربعه ولم يعين واحدا من هذه الكسور والاعداد. وفي
~~بعض النسخ: أو شرط أن يدفع المضارب داره إلى رب المال ليسكنها أو أرضه سنة
~~ليزرعها. وهو الموافق لما في شروح الهداية.
# قوله: وغيره أي غير كل شرط يوجب جهالة الربح أو غير كل شرط يوجب قطع
~~الشركة في الربح أو جهالة لا يفسد ذلك الغير من الشروط الفاسدة عقد
~~المضاربة بل يبطل الشرط وتبقى المضاربة صحيحة، هذا هو المعنى من سوق الكلام
~~ومقتضى الكلام. ولكن اعترض عليه بأن شرط العمل على رب المال شرط ليس بواحد
~~منهما فلم يطرد هذا الضابط الكلي.
# أقول: دفعه على ما نسقه المصنف ظاهر، لأنه ذكر هذا الشرط أولا وأتى
~~بالضابط الكلي بعده فيحمل على غير هذا لشرط بقرينة المقابلة. وأما على ما
~~هو ترتيب صاحب الهداية حيث أخر ذكر هذا الشرط عن ذلك فيكون مخصصا لعمومه،
~~بل يكون بمنزلة الاستثناء به عنه، ونظائره أكثر من أن تحصى كما لا يخفى على
~~من تدرب هذا، ولبعض الشراح هنا جواب عنه ولبعضهم اعتراض عليه ولذلك تركناه،
~~وما ذكرناه أولى.
# وما يقال في دفع الاعتراض من أن الشرط الذي يوجب جهالة الربح ليس فساد
~~المضاربة به لمقارنة شرط فاسد بل لانعدام صحتها وهو معلومية الربح، وكذا
~~فسادها بشرط العمل على رب المال ليس لكونه شرطا مفسدا بل لتضمنه انتفاء شرط
~~صحة المضاربة وهو تسليم المال إلى المضارب.
# أقول: كون كل من هذين الشرطين متفرعا على شرط من الشروط الستة لا يمنع
~~ورود ذلك الشرط على هذا الضابط الكلي، لأنه في بيان الشرط وغير المفسد
~~والفرق بينهما.
# وأقول: الامر أقرب من ذلك كله، فيقال: هذه الكلية غير صحيحة ويزاد فيما
~~يفسد المضاربة اشتراط العمل الخ. ms1883 تأمل. قوله: (يفسدها) فللعامل أجر مثل
~~عمله لأنه لم يرض بالعمل مجانا ولا سبيل إلى المسمى المشروط للفساد فيصار
~~إلى أجر المثل ضرورة والربح لرب المال لأنه نماء ملكه. درر.
# قوله: (وإلا) أي وإلا يكن واحد منهما: أي لم يوجب الشرط جهالة في الربح
~~ولا قطعا في الشركة PageV02P419
# بطل الشرط كاشتراط الخسران على المضارب، وكذا على رب المال أو عليهما كما
~~في التحفة. قوله:
# (وصح العقد اعتبارا بالوكالة) لان الخسران جزء هالك من المال فلا يجوز أن
~~يلزم غير رب المال، لكنه شرط زائد لا يوجب قطع الشركة في الربح، والجهالة
~~فيه لا تفسد المضاربة بالشروط الفاسدة كالوكالة، ولأن صحتها تتوقف على
~~القبض فلا تبطل بالشرط كالهبة. درر. قوله: (ولو ادعى المضارب فسادها)
~~الأخصر الأوضح أن يقول: والقول لمدعي الصحة منهما. قوله: (الأصل أن القول
~~لمدعي الصحة في العقود) قيده في الذخيرة بما إذا اتحد العقد. أما لو اختلف
~~العقد فالقول لرب المال، إلا إذا اتفقا على ما يكفي لصحة المضاربة وادعى رب
~~المال شرط الزيادة ليوجب فساد العقد فلا يقبل.
# وبيانه: أنه لو ادعى المضارب اشتراط ثلث الربح وادعى رب المال استثناء
~~عشرة منه فالقول لرب المال، لان المضارب يدعي صحة المضاربة ورب المال يدعي
~~الإجارة الفاسدة وهما مختلفان، فصار كما لو أقر بالإجارة الفاسدة وادعى
~~الآخر الشراء الصحيح منه كان القول لرب المال لاختلاف العقدين.
# أما لو ادعى المضارب أن المشروط ثلث الربح وادعى رب المال الثلث وعشرة
~~دراهم كان القول للمضارب لأنه يدعي شرطا زائدا يوجب فساد العقد فلا يقبل
~~قوله، كما في البيع إذا اتفقا عليه وادعى أحدهما أجلا مجهولا يوجب فساد
~~العقد وأنكر الآخر، بخلاف. قوله: (اشترطت لك ثلث الربح إلا عشرة) لان هناك
~~اتفقا على ما يكفي لصحة العقد، لان الكلام المقرون بالاستثناء تكلم بما
~~وراء المستثنى وذلك مجهول يمنع صحة العقد. قوله: (ولو فيه فسادها) لأنه
~~يمكن أن لا يظهر ربح إلا العشرة فاستثناؤها مؤد إلى قطع الشركة في الربح.
~~قوله: (إلا إذا ms1884 قال رب المال شرطت لك ثلث الربح) قيل عليه لا يظهر استثناء
~~هذا الفرع من القاعدة لان رب المال يدعي الفساد والمضارب الصحة والقول
~~لمدعيها، فهو داخل تحت القاعدة كما لا يخفى.
# أقول: ليست القاعدة على إطلاقها، بل هي مقيدة بما إذا لم يدفع مدعي
~~الفساد بدعوى الفساد استحقاق مال على نفسه كما هنا، فحينئذ يكون القول.
~~قوله: كما قدمناه عن الذخيرة، وحينئذ لا صحة لقول المصنف فالقول للمضارب،
~~والصواب فالقول لرب المال، لأنه المدعي للفساد ليدفع بدعواه الفساد استحقاق
~~مال عن نفسه، وحينئذ يتم الاستثناء، ولا وجه لما قيل إن القول في هذه
~~الصورة قول مدعي الصحة حيث كانت القاعدة مقيدة بما ذكرناه. ا ه‍. كلام
~~الحموي، فلما كان في كلام الأشباه ما يقتضي عدم صحة الاستثناء على ما ذكره
~~المصنف موافقا لما في الخانية والذخيرة البرهانية في الفصل الرابع عشر منها
~~من المضاربة ومخالفا للصواب حيث قال: فالقول للمضارب، والصواب فالقول لرب
~~المال على ما ذكره الحموي مستندا لعبارة الذخيرة التي نقله عنها. قال
~~الشارح: وما في الأشباه فيه اشتباه، فليحرر ما يكشف ذلك الاشتباه.
# والذي نقله الحموي عن الذخيرة هو ما ذكره في البيوع في الفصل العاشر، وهو
~~أن ما ذكر في عبارته كما نقله عنه ما إذا قال المضارب لرب المال شرطت لي
~~نصف الربح إلا عشرة ورب المال يدعي جواز المضاربة بأن قال شرطت لك نصف
~~الربح. PageV02P420
# وقد صرح صاحب الذخيرة في كتاب المضاربة بأنه لو قال المضارب شرطت لي نصف
~~الربح وزيادة عشرة أن القول فيه للمضارب، وعلله بأن رب المال يدعي شرطا
~~زائدا يوجب فساد العقد فلا يقبل كما تقدم في عبارته فلا يتم ما قاله المحشي
~~الحموي لمجرد تعليل صاحب الذخيرة مع نصه أن الحكم خلاف ذلك ولا سيما أن ما
~~ذكره الفقيه في غير بابه، فالحق ما جرى عليه في المنح. تأمل.
# قوله: (وما في الأشباه) من قوله القول قول مدعي الصحة إلا إذا قال رب
~~المال شرطت لك الثلث وزيادة ms1885 عشرة وقال المضارب الثلث فالقول للمضارب كما في
~~الذخيرة ا ه‍. قوله: (فيه اشتباه) فإنه ظن أن الفرع خارج عن القاعدة مع أنه
~~داخل فيها لأنا جعلنا القول فيه لمدعي الصحة وهو المضارب المدعي وقوعها
~~بالثلث فلا يصح قوله إلا إذا قال رب المال الخ. كذا في المنح. وذكر نحوه
~~أنه الشيخ صالح في حاشيته عليها، وحينئذ فلا وجه لما ذكره الحموي في حل هذه
~~العبارة ونصه: قوله: أي صاحب الأشباه القول لمدعي الصحة ليس هذا على
~~إطلاقه، بل هو مقيد بما إذا لم يدفع مدعي الفساد بدعوى الفساد استحقاق مال
~~عن نفسه، كما إذا ادعى المضارب فساد العقد بأن قال رب المال شرطت في الربح
~~إلا عشرة ورب المال بدعي جواز المضاربة بأن قال شرطت لك نصف الربح فالقول
~~قول رب المال، لان المضارب بدعوى الفساد لا يدفع استحقاقا عن نفسه، لان
~~المستحق على المضارب منافعه والمستحق له على رب المال جزء من الربح وإنه
~~عين المال والمال خير من المنفعة والاستحقاق بعوض هو خير كالاستحقاق فلم
~~يكن المضارب بدعوى الفساد دافعا عن نفسه استحقاقا فلا يقبل قوله. ورب المال
~~إذا ادعى فساد المضاربة بأن قال للمضارب شرطت نصف الربح إلا عشرة والمضارب
~~ادعى جواز المضاربة بأن قال شرطت لي نصف الربح فالقول لرب المال، لأنه
~~بدعوى الفساد يدفع عن نفسه استحقاق مال، لان ما يستحق لرب المال منفعة
~~المضارب، وما يستحق على رب المال عين مال وهو خير من الربح والعين خير من
~~المنفعة، وإن كان كذلك كان رب المال بدعوى الفساد دافعا عن نفسه استحقاق
~~زيادة المال فكان القول قوله. كذا في الذخيرة. قوله: (في المطلقة) بسكون
~~الطاء المهملة كأن يقول دفعت إليك هذا المال مضاربة ولم يزد عليه. قوله:
~~(التي لم تقيد بمكان) أما لو قيده في البلد فليس له أن يسافر عنها، كما لو
~~قيده ببلدة أخرى فيتعين السفر، ولا يبيع في بلده للزوم القيد، وكلام المؤلف
~~على حذف أي التفسيرية فهو بيان للمطلقة. قوله: ms1886 (أو زمان) فلو قيد بالشتاء
~~فليس له أن يبيع بالصيف كعكسه. قوله: (أو نوع) فلو قيد بالبر ليس له أن
~~يتجر في الرقيق مثلا، وينبغي أن يزاد أو شخص من المعاملين بعينه كما سيذكره
~~فإنها حينئذ من المقيدة كما حققه قاضي زاده، ثم لا يجوز للمضارب أن يعمل في
~~غير ذلك المقيد. شلبي. قوله: (البيع) قال الشهاب الشلبي في شرحه: اشترى
~~المضارب أو باع بما لا يتغابن الناس فيه يكون مخالفا قال له رب المال اعمل
~~برأيك أو لا، لان الغبن الفاحش تبرع وهو مأمور بالتجارة لا بالترع. ولو باع
~~مال المضاربة بما لا يتغابن فيه أو بأجل غير متعارف جاز عند الامام خلافا
~~لهما كالوكيل بالبيع اه‍. وإنما يبيع ويشتري من غير أصوله وفروعه. كذا في
~~سري الدين عن الولوالجية ط. قوله: (ولو فاسدا) لان المبيع فيه يملك بالقبض
~~فيحصل الربح بعقد المعاوضة وهو صنيع التجار، بخلاف الباطل كما في الأشباه
~~وليس PageV02P421
# المراد منه أنه يجوز له مباشرته لحرمته، بل المراد أنه لا يكون به مخالفا
~~فلا يكون غاصبا فلا يخرج المال عن كونه في يده أمانة. أبو السعود. قوله:
~~(ونسيئة) النسيئة بالهمز والنساء بالمد: التأخر، ولو اختلفا في النقد
~~والنسيئة فالقول للمضارب في المضاربة وللموكل في الوكالة كما مر متنا في
~~الوكالة. قوله:
# (متعارفة) احترز به عما إذا باع إلى أجل طويل. زيلعي: أي كسنتين في عرفنا
~~أو أجل لم يعهد عند التجار كعشرين سنة كما مر في الدرر، وإنما جاز له
~~النسيئة لأنه عسى لا يحصل له الربح إلا بالنسيئة، حتى لو شرط عليه البيع
~~بالنقد لا يجوز له أن يبيع بنسيئة. وفي شرط النسيئة يجوز له أن يبيع
~~بالنقد.
# وفي الهندية عن المبسوط قالوا: وهذا إذا باعه بالنقد بمثل قيمته أو أكثر
~~أو بمثل ما سمي له من الثمن، فإن كان بدون ذلك فهو مخالف، ولو قال لا تبعه
~~بأكثر من ألف فباع بأكثر جاز لأنه خير لصاحبه. كذا في الحاوي.
# لو كانت المضاربة مطلقة فخصها ms1887 رب المال بعد عقد المضاربة نحو إن قال له
~~لا تبع بالنسيئة أو لا تشتر دقيقا ولا طعاما أو لا تشتر من فلان أو لا
~~تسافر: فإن كان التخصيص قبل أن يعمل المضارب أو بعدما عمل فاشترى وباع وقبض
~~الثمن وصار المال ناضجا جاز تخصيصه، وإن كان التخصيص بعد ما عمل وصار المال
~~عرضا لا يصح. وكذا لو نهاه عن السفر فعلى الرواية التي يملك السفر في
~~المضاربة المطلقة إن كان المال عرضا لا يصح نهيه. كذا في فتاوي قاضيخان.
~~فإذا اشترى ببعض المال شيئا ثم قال لا تعمل به إلا في الحنطة لم يكن له أن
~~يشتري بالباقي إلا الحنطة، فإذا باع ذلك الشئ وصار نقدا لم يشتر به إلا
~~الحنطة. كذا في الحاوي انتهى. قوله: (والشراء) أي نقدا أو نسيئة بغبن يسير،
~~فلو اشترى بغبن فاحش فمخالف، وإن قال له اعمل برأيك كما في الذخيرة،
~~والاطلاق مشعر بجواز تجارته مع كل أحد، لكن في النظم أنه لا يتجر مع امرأته
~~وولده الكبير العاقل ووالديه عنده خلافا لهما، ولا يشتري من عبده المأذون،
~~وقيل من مكاتبه بالاتفاق. قهستاني. قوله:
# (والتوكيل) لأنه دون المضاربة وجزء منه المضاربة تتضمن الاذن به. قوله:
~~(بهما) أي بالبيع والشراء.
# قوله: (والسفر برا وبحرا) إلا أن ينهاه عنه نصا مطلقا على الأصح كما في
~~الظهيرية.
# وفي الخانية: له أن يسافر برا وبحرا في ظاهر الرواية في قول أبي حنيفة،
~~ومحمد هو الصحيح وعن أبي حنيفة أنه لا يسافر، وهو قول أبي يوسف كما في
~~المقدسي.
# وفي القهستاني: ولا يسافر سفرا مخوفا يتحابى عنه الناس في قوتهم. قال
~~الرحمتي: وله السفر برا وبحرا: أي في وقت لا يغلب فيه الهلاك وفي مكان
~~كذلك. قوله: (ولو دفع له المال في بلده على الظاهر) وعن أبي يوسف عن الامام
~~أنه إن دفع إليه المال في بلده ليس له أن يسافر به، وإن دفع إليه في غربة
~~كان له أن يسافر به إلى بلده، لان الظاهر أن صاحبه رضي ms1888 به إذ الانسان لا
~~يقيم في دار الغربة دائما فإعطاؤه المال في هذه الحالة ثم علمه بحاله يدل
~~على رضاه به.
# وجه الظاهر أن المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض فيملكه بمطلق العقد، إذ
~~اللفظ دال عليه، ولا نسلم أنه تعريض على الهلاك لان الظاهر فيه السلامة ولا
~~معتبر بالموهوم كما في الزيلعي.
# قوله: (ولو لرب المال) أراد بالابضاع له استعانة فيكون ما اشتراه وما
~~باعه على المضاربة لا ما هو PageV02P422
# المتعارف من أن يكون المال للمبضع والعمل من الآخر كما في البرجندي.
~~قوله: (ولا تفسد به المضاربة) لان حق التصرف للمضارب فيصلح أن يكون رب
~~المال وكيلا عنه في التصرف خلافا لزفر، لان رب المال عنده حينئذ متصرف
~~لنفسه وهو لا يصلح أن يكون وكيلا فيه فيكون مستردا وقول العيني: ويكون
~~الربح للعامل صوابه: ولا يكون أن يحمل العامل على المضارب الذي وجد منه
~~الابضاع وإن لم يعمل بالفعل. كذا ذكره الشيخ شاهين. وليس المراد بالربح
~~الذي يكون للمضارب في كلام الشيخ شاهين دون رب المال إذا دفع إليه المال
~~بضاعة أصل الربح بل ما يخصه منه فتنبه. أبو السعود قوله: (كما يجئ) أي في
~~أول المتفرقات قوله: (والرهن والارتهان) قال في البحر: وله أن يرهن ويرتهن
~~بها، ولو أخذ نخلا أو شجرا معاملة على أن ينفق في تلقيحها وتأبيرها من
~~المال لم يجز عليها، وإن قال له اعمل برأيك، فإن رهن شيئا من المضاربة
~~ضمنه، ولو أخر الثمن جاز على رب المال، ولا يضمن، بخلاف الوكيل الخاص لو حط
~~بعض الثمن إن لعيب طعن المشتري فيه، وما حط حصته أو أكثر يسيرا جاز، وإن
~~كان لا يتغابن الناس في الزيادة يصح ويضمن ذلك من ماله لرب المال وكان رأس
~~المال ما بقي على المشتري، ويحرم عليه وطئ الجارية ولو بإذن رب المال، ولو
~~تزوجها بتزويج رب المال جاز إن لم يكن في المال ربح وخرجت الجارية عن
~~المضاربة، وإن كان فيه ربح لا يجوز، وليس له أن يعمل ms1889 ما فيه ضرر ولا ما لا
~~يعمله التجار، وليس لاحد المضاربين أن يبيع أو يشتري بغير إذن صاحبه، ولو
~~اشترى بما لا يتغابن الناس في مثله يكون مخالفا وإن قيل له اعمل برأيك، ولو
~~باع بهذه الصفة جاز خلافا لهما كالوكيل بالبيع المطلق. وإذا اشترى بأكثر من
~~المال كانت الزيادة له ولا يضمن بهذا الخلط الحكمي، ولو كان المال دراهم
~~فاشترى بغير الأثمان كان لنفسه وبالدنانير للمضاربة لأنهما جنس هنا انتهى.
~~قوله: (والاستئجار) أي استئجار العمال للأعمال والمنازع لحفظ الأموال
~~والسفن والدواب كما في الخانية والايجار كذلك. عبد الحليم. قوله: (فلو
~~استأجر الخ) كان هذا في عرفهم أنه من صنيع التجار، وفي عرفنا ليس هو من
~~صنيعهم فينبغي أن لا يملكه، قوله: (أي قبول الحوالة) هذا ليس معنى
~~الاحتيال، لان الاحتيال كونه محتالا وذلك برضا المحيل والمحال عليه والمحال
~~وإنما اقتصر عليه لأنه المقصود هنا ط. قوله: (من صنيع التجار) أي عملهم،
~~وفي بعض النسخ صناع جمع صنعة بمعنى مصنوعة. قوله: (لا يملك المضاربة) هذا
~~إذا كانت المضاربتان صحيحتين. أما إذا كان إحداهما فاسدة أو كلتاهما فلا
~~يمنع منه المضارب. قاله سري الدين. وهذا أيضا إذا كانت مع غير رب المال.
~~أما إذا كانت معه فهي صحيحة كما تقدم عن الأسبيجابي.
# قال الصدر الشهيد: التصرفات في المضاربة ثلاثة أقسام:
# قسم هو من باب المضاربة وتوابعها فيملكها بمطلق الايجاب، وهو الايداع
~~والابضاع والإجارة والاستئجار والرهن والارتهان وما أشبه ذلك.
# وقسم آخر ليس من المضاربة المطلقة لكنه يحتمل أن يلحق بها عند وجود
~~الدلالة، وهو إثبات الشركة في المضاربة بأن يدفع إلى غيره مضاربة أو يخلط
~~مال المضاربة بماله أو بمال غيره فإنه لا يملك PageV02P423
# هذا بمطلق المضاربة، لان رب المال لم يرض بشركة غيره، وهو أمر زائد على
~~ما تقوم به التجارة فلا يتناوله مطلق عقد المضاربة، لكن يحتمل أن يلحقها
~~بالتعميم.
# وقسم لا يمكن أن يلحق بها، وهو الاقراض والاستدانة على المال لان الاقرار
~~ليس بتجارة، وكذا الاستدانة على المال ms1890 بل تصرف بغير رأس المال والتوكيل
~~مقيد برأس المال انتهى. قوله: (والشركة) لأنها فوقها. قوله: (والخلط بمال
~~نفسه) وكذا بمال غيره كما في البحر: أي لأنه شركة إلا أن تكون معاملة
~~التجار في تلك البلد أن المضاربين يخلطون ولا ينهونهم، فإن غلب التعارف في
~~مثله وجب أن لا يضمن كما في التتارخانية.
# وفيها من الثاني عشر: دفع إلى رجل ألفا بالنصف ثم ألفا أخرى كذلك فخلط
~~المضارب المالين فهو على ثلاثة أوجه، أما إن قال المضارب في كل من
~~المضاربتين اعمل برأيك أو لم يقل فيهما أو قال في إحداهما فقط، وعلى كل
~~فإما أن يكون قبل الربح في المالين أو بعده فيهما أو في أحدهما.
# ففي الوجه الأول: لا يضمن مطلقا.
# وفي الثاني: إن خلط قبل الربح فيهما فلا ضمان أيضا، وإن بعده فيهما ضمن
~~المالين وحصة رب المال من الربح قبل الخلط، وإن بعد الربح في أحدهما فقط
~~ضمن الذي لا ربح فيه.
# وفي الثالث: إما أن يكون قوله اعمل برأيك في الأولى أو يكون في الثانية،
~~وكل على أربعة أوجه: إما أن يخلطهما قبل الربح فيهما، أو بعده في الأولى
~~فقط، أو بعده في الثانية فقط، أو بعده فيهما قبل الربح فيهما، أو بعده في
~~الثانية، فإن قال في الأولى لا يضمن الأول ولا الثاني فيما لو خلط قبل
~~الربح فيهما ا ه‍.
# قال في مشتمل الاحكام: وفي فتاوى أبي الليث إذا دفع إلى رجل دراهم مضاربة
~~ولم يقل اعمل في ذلك برأيك والحال أن معاملة التجار في تلك البلدة يخلطون
~~الأموال وأرباب الأموال لا ينهونهم عن ذلك وقد غلب التعارف في مثل هذا رجوت
~~أن لا يضمن ويكون الامر محمولا على ما تعارفوا. قوله: (إلا بإذن أو اعمل
~~برأيك) وفي المقدسي: ومما تفارق المضاربة فيه الوكالة لو قال اعمل برأيك
~~فللمضارب أن يضارب ويقول للثاني اعمل برأيك ويكون للثاني أن يضارب، بخلاف
~~الوكيل الثاني. ومنها لو رام رد عبد بعيب فنكل عن اليمين أنه ما رضي ms1891 به بقي
~~العبد على المضاربة، بخلاف الوكيل. وفي الأشباه: إذا قال له اعمل برأيك ثم
~~قال له لا تعمل برأيك صح نهيه إلا إذا كان بعد العمل. ا ه‍. قوله: (إذ الشئ
~~لا يتضمن مثله) هذا إنما يظهر علة لنفي المضاربة لا لنفي الشركة منه
~~والخلط، فالأولى أن يقول: ولا أعلى منه، لان الشركة والخلط أعلى من
~~المضاربة لأنها شركة في أصل المال.
# وأورد على قولهم إذ الشئ لا يتضمن مثله المأذون فإنه يأذن لعبده والمكاتب
~~له أن يكاتب والمستأجر له أن يؤجر والمستعير له أن يعير ما لم يختلف ف
~~بالاستعمال. وأجيب بأن هؤلاء يتصرفون بطريق الملكية لا النيابة، والكلام في
~~الثاني. أما المأذون فلان الاذن فك الحجر ثم بعد ذلك يتصرف العبد بحكم
~~الملكية الأصلية والمكاتب صار حرا يدا والمستأجر والمستعير ملكا المنفعة
~~والمضارب يعمل بطريق النيابة فلا بد من التنصيص عليه أو التفويض المطلق
~~إليه ط. بزيادة من الكفاية. قوله: (ولا الاقراض والاستدانة) قال في شرح
~~الأقطع: لا يجوز للمضارب أن يستدين على المضاربة وإن فعل ذلك PageV02P424
# لم يجز على رب المال، ألا ترى أنه إذا اشترى برأس المال فهلك قبل التسليم
~~يرجع المضارب عليه بمثله، وإذا كان كذلك فرب المال لم يرض أن يضمن إلا
~~مقدار رأس المال، فلو جوزنا الاستدانة لزمه ضمان ما لم يرض به وذلك لا يصح،
~~وإذا لم يصح استدامته على رب المال لزمه العين خاصة، وقد قالوا:
# ليس للمضارب أن يأخذ سفتجة لان ذلك استدانة وهو لا يملك الاستدانة، وكذا
~~لا يعطى سفتجة لان ذلك قرض وهو لا يملك القرض، ولو قال له اعمل برأيك انتهى
~~ط. عن الشلبي مختصرا.
# وإذا لم تصح الاستدانة لزم الدين خاصة وأطلق الاستدانة فشمل الاستدانة
~~على مال المضاربة والاستدانة على إصلاح مال المضاربة كالاستئجار على حمله
~~أو على قصارته وهو متطوع في ذلك.
# وفي القهستاني عن شرح الطحاوي: صورتها كما إذا اشترى سلعة بثمن دين وليس
~~عنده من مال المضاربة شئ من جنس ذلك الثمن، ms1892 فلو كان عنده من جنسه كان شراء
~~على المضاربة ولم يكن من الاستدانة في شئ، والظاهر أن ما عنده إذا لم يوف
~~فما زاد عليه استدانة، وقدمنا عن البحر: إذا اشترى بأكثر من المال كانت
~~الزيادة له ولا يضمن بهذا الخلط الحكمين.
# وفي البدائع: كما لا تجوز الاستدانة على مال المضاربة لا تجوز على
~~إصلاحه، فلو اشترى بجميع مالها ثيابا ثم استأجر على حملها أو قصرها أو
~~قتلها كان متطوعا عاقدا لنفسه. ط عن الشلبي، وهذا ما ذكره المصنف بقوله فلو
~~شرى بمال المضاربة ثوبا الخ فأشار بالتفريع إلى الحكمين. قوله: (أي اعمل
~~برأيك) أشار إلى أن اسم الإشارة راجع له خاصة لا له وللإذن، فإن بالاذن
~~الصريح يملك ذلك كما سيقول ما لم ينص عليهما. قوله: (ما لم ينص المالك
~~عليهما) قال في البزازية: وكذا الاخذ بالشفعة لا يملكه إلا بالنص ويملك
~~البيع الفاسد لا الباطل. نقله في الأشباه. قوله: (وإذا استدان كانت شركة
~~الخ) أي استدان بالاذن، وما اشترى بينهما نصفان وكذا الدين عليهما، ولا
~~يتغير موجب المضاربة فربح مالهما على ما شرط قهستاني.
# أقول: وشركة الوجوه هي أن يتفقا على الشراء نسيئة وبكون المشتري عليهما
~~أثلاثا أو أنصافا والربح يتبع هذا الشرط، ولو جعلاه مخالفا ولم يوجد ما ذكر
~~فيظهر لي أن يكون المشتري بالدين للآمر لو المشتري معينا أو مجهولا جهالة
~~نوع وسمي ثمنه أو جهالة جنس وقد قيل له اشتر ما تختاره وإلا فللمشتري كما
~~تقدم في الوكالة، لكن ظاهر المتون أنه لرب المال وربحه على حسب الشرط،
~~ويغتفر في الضمني ما لا يغتفر في الصريح، وقوله كانت شركة أي بمنزلة شركة
~~الوجوه كما في الهداية.
# وصورة الاستدانة أن يشتري بالدراهم شيئا أو الدنانير بعدما اشترى برأس
~~المال سلعة أو يشتري بمكيل أو موزون ورأس المال في يده دراهم أو دنانير،
~~لأنه اشترى بغير رأس المال فكان استدانة، بخلاف ما لو اشترى بدنانير ورأس
~~المال في يده دراهم أو بدراهم ورأس المال في يده دنانير، ms1893 لان الدراهم
~~والدنانير جنس في الثمنية فلا يكون هذا اشتراء بدين. كذا في شرح الوافي.
~~واستفيد مما ذكره الشارح أن شركة الوجوه لا يلزم فيها الخلو عن المال أصلا
~~بل أن يشتريا بالنسيئة سواء كان مع ذلك شراء بمال كما هنا أو بالنسيئة فقط.
~~قوله: (وحينئذ) أي حين لا يملك القرض والاستدانة، وكان الأولى تقديمه. على.
~~قوله: (ما لم ينص عليهما). قوله: (فلو اشترى) تفريع على عدم جواز
~~PageV02P425
# الاستدانة كما ذكرنا. قوله: (أو حمل متاع المضاربة) أي أعطى أجرة الحمال
~~من عند نفسه لا بمالها.
# كذا في أخي جلبي. قوله: (بماله) متعلق بكل من قصر وحمل. قوله: (وقد قيل
~~له ذلك) أي اعمل برأيك. منح. قوله: (فهو متطوع) أي بما زاد فليس له حصته من
~~الثمن. قوله: (لأنه لا يملك الاستدانة بهذه المقالة) وهي اعمل برأيك.
# قلت: والمراد بالاستدانة نحو ما قدمناه عن القهستاني: فهذا يملكه إذا نص،
~~أما لو استدان نقودا فالظاهر أنه لا يصح لأنه توكيل بالاستقراض وهو باطل
~~كما مر في الوكالة.
# وفي الخانية من فصل شركة العنان: ولا يملك الاستدانة على صاحبه ويرجع
~~المقرض عليه لا على صاحبه، لان التوكيل بالاستدانة توكيل بالاستقراض وهو
~~باطل لأنه توكيل بالتكدي، إلا أن يقول الوكيل للمقرض إن فلانا يستقرض منك
~~كذا فحينئذ يكون على الموكل لا الوكيل انتهى أي لأنه رسالة لا وكالة كما
~~قدمناه في باب الوكالة، والظاهر أن المضاربة كذلك كما قلنا فليراجع. قوله:
# (فشريك بما زاد الصبغ) أي والنشاء. والأولى أن يقول فشريك بقدر قيمة
~~الصبغ، حتى لو بيع ينقسم الثمن على قيمة الصبغ والثوب الأبيض كما يأتي
~~قريبا. قوله: (كالخلط) أي يصير شريكا به أيضا، فلا يضمن به لما سلف أنه
~~يملك الخلط بالتعميم، وفي بعض النسخ. قوله: (بالخلط) أي بسبب خلط ماله وهو
~~الصبغ أو النشاء بمال المضاربة وكلاهما صحيح. قوله: (وكان له حصة قيمة صبغه
~~الخ) أي إذا بيع الثياب كان حصة قيمة الصبغ في الثوب للمضارب وحصة الثوب
~~الأبيض في مال المضارب، ms1894 قاله أبو الطيب: أي فلو كان الثوب على تقدير أنه
~~أبيض يساوي خمسة، وعلى تقدير كونه أحمر يساوي ستة كان له سدس الثمن وخمسة
~~الأسداس للمضاربة رأس المال لصاحبه والربح بينهما على ما شرطا. قوله:
# (في مالها) أي مال المضاربة فيجريان فيه على ما اشترطا في الربح. قوله:
~~(بل غاصبا) فيخرج مال المضاربة عن أن يكون أمانة فيضمن ويكون الربح له على
~~ما مر، وسيأتي في كتاب الغصب أنه إذا غصب ثوبا فصبغه فالمالك بالخيار، إن
~~شاء ضمنه الثوب أبيض أو أخذ الثوب وأعطاه قيمة الصبغ.
# قوله: (نقص عند الامام) وعندهما كالأحمر وهو المفتى به، وقد مر أنه
~~اختلاف زمان لا برهان، وفي زماننا لا يعد نقصا بل هو من أحسن الألوان فيدخل
~~في اعمل برأيك سائر الألوان كالحمرة. قوله:
# (ولا يملك أيضا تجاوز بلد) أشار به إلى أنه لو عين سوقا من بلد لم يصح
~~التعيين، لان البلد مع تباين أطرافه كبقعة واحدة، إلا إذا صرح بنهي سوق منه
~~أو قال لا تعمل بغير هذا السوق منه فحينئذ يصح كما في الهداية ويأتي قريبا.
~~ثم مجموع صور قيدت المضاربة فيها بالمكان ثمانية: ستة منها يفيد التقييد
~~فيها، واثنتان لا، فالذي يفيد ستة وهي دفعت المال إليك مضاربة بكذا في
~~الكوفة أو على أن تعمل به فيها أو لتعمل به فيها أو تعمل به رفعا أو خذه
~~تعمل به فيها جزما أو فاعمل به فيها، واللذان لا يفيدان وهما دفعت إليك
~~مضاربة اعمل به فيها أو واعمل به. والأصل أنه متى عقب بما لا يبتدأ به
~~ويمكن بناؤه على ما قبله يجعل مبنيا عليه كما في الألفاظ الستة، وإن صح
~~الابتداء به لا يبنى على ما PageV02P426
# قبله ويجعل مبتدأ ومستقلا كما في اللفظين الأخيرين، وحينئذ تكون الزيادة
~~شورى وكان له أن يعمل بالكوفة وغيرها كما في الهندية عن الكافي.
# واعترض عليه أن صورة تعمل به الرفع بالرفع ينبغي أن تكون مما لا يفيد
~~التخصيص. لان تعمل كما يحتمل أن يكون ms1895 حالا يحتمل أن يكون استئنافا. وأجيب
~~عنه في الشروح بأجوبة أحسنها أن قوله اعمل بدون الواو استئناف قطعا،
~~وبالواو استئناف أو عطف لا يحتمل الحال، لان الانشاء لا يقع حالا صرح به في
~~محله والسوق يقتضي كون تعمل به حالا وهو المتبادر فيحمل عليه. قوله: (أو
~~سلعة) بأن قال له خذ هذا المال مضاربة على أن تشتري به الطعام مثلا أو
~~الرقيق كما في المحيط.
# قوله: (أو وقت) بأن وقت للمضاربة وقتا بعينه بأن قال له اعمل بالصيف أو
~~الخريف أو الليل كما في القهستاني.
# ويمكن أن المراد بالوقت أيضا توقيتها بمدة سنة مثلا حتى يبطل العقد بمضيه
~~كما في الهندية عن الكافي. قوله: (أو شخص عينه المالك) بأن قال على أن
~~يشتري به من فلان ويبيع منه صح التقييد، وليس أن يشتري ويبيع من غيره كما
~~في الهندية عن الكافي، لأنه لم يملك التصرف إلا بتفويضه فيتقيد بما فوض
~~إليه، وهذا التقييد مفيد لان التجارات تختلف باختلاف الأمكنة والأمتعة
~~والأوقات والأشخاص، وكذا ليس له أن يدفعه مضاربة (1) إلى من يخرجه من تلك
~~البلدة لأنه لا يمكن أن يتصرف بنفسه في غير هذا البلد فلا يمكن أن يستعين
~~بغير أيضا. درر.
# قال مسكين: لا يتجاوز عما عينه من هذه الأشياء كما لا يتعدى أحد الشريكين
~~في الشركة المقيدة مع شئ فيها، والمراد بالشخص شخص معين، لأنه لو قال على
~~أن تشتري من أهل الكوفة أو قال على أن تعمل في الصرف وتشتري في الصيارفة
~~وتبيع منهم فباع في الكوفة من رجل ليس من أهل الكوفة أو من غير الصيارفة
~~جاز. ا ه‍. فقول على أن تشتري من أهل الكوفة الخ كذا لو قال خذ هذا المال
~~تعمل به في الكوفة لأنه تفسير له أو قال فاعمل به في الكوفة لان الفاء
~~للوصل، أو قال خذه بالنصف بالكوفة لان الباء للالصاق، أو قال خذه مضاربة
~~بالنصف في الكوفة لان في للظرف وإنما يكون ظرفا فإذا حصل الفعل فيه أو قال
~~على ms1896 أن تعمل بالكوفة لان على للشرط فيتقيد به، بخلاف ما لو قال خذ هذا
~~المال واعمل به في الكوفة حيث كان له أن يعمل فيها وفي غيرها لان الواو
~~للعطف فيصير بمنزلة المشورة. زيلعي.
# أقول: وهذا معنى التخصص، وقوله جاز لان المقصود من هذا الكلام التقييد
~~بالمكان أو بالنوع، حتى لا يجوز له أن يخرج من الكوفة في الأول ويبيع فيها
~~من أهلها أو من غير أهلها، ولا يجوز له أن يعمل في غير الصرف في الثاني
~~ويشتري ويبيع من الصيارفة وغيرهم، لان التقييد بالمكان والنوع مفيد، ولا
~~يفيد التقييد بأهل الكوفة والصيارفة، لان كل واحد منهما جمع كثير لا يمكن
~~إحصاؤه.
# زيلعي قوله: (لان المضاربة تقبل التقييد المفيد) أي كما في الشركة. بحر.
~~فأفاد أن الشركة تكون بالأولى في قبول التقييد المفيد.
# وفي الذخيرة: لو نهاه عن التصرف والمال عرض فباعه بعرض آخر لا يعمل نهيه،
~~فلو باع بالدراهم يعمل النهي. ا ه‍.
# PageV02P427
# قال وفي الهندية: الأصل أن رب المال متى شرط على المضارب شرطا في
~~المضاربة، إن كان شرطا لرب المال فيه فائدة فإنه يصح ويجب على المضارب
~~مراعاته والوفاء به، وإذا لم يف به صار مخالفا وعاملا بغير أمره، وإن كان
~~شرطا لا فائدة فيه لرب المال فإنه لا يصح ويجعل كالمسكوت عنه، كذا في
~~المحيط. قوله: (ولو بعد العقد) قبل التصرف في رأس المال أو بعد التصرف ثم
~~صار المال ناضا فإنه يصح تخصيصه لأنه يملك عزله فيملك تخصيصه والنهي عن
~~السفر يجري على هذا كما في المنح. قوله:
# (ما لم يضر المال عرضا الخ) قيل لعل العلة في ذلك ظهور كون ما اشترى من
~~البضاعة يروج كمال الرواج في بلدة كذا، فإذا ظهر له ذلك فالمصلحة حينئذ في
~~السفر إلى تلك البلدة ليكون الربح أوفر ا ه‍.
# قال في الفتاوى الظهيرية: والأصح أن نهيه عن السفر عامل على الاطلاق ا
~~ه‍. قوله: (لا يملك عزله) ولا نهيه منح. قوله: (فلا يملك تخصيصه) قدمنا
~~قريبا عن ms1897 الزيلعي معنى التخصيص. قوله:
# (كنهيه عن بيع الحال) يعني ثم باعه بالحال بسعر ما يباع بالمؤجل كما في
~~العيني.
# وقد يكون في بيع المؤجل ربح وفائدة. منها: أنه يباع بربح أكثر من الحال
~~عادة ولذا قدم في الوكالة أنه لو أمره بالنسيئة فباع بالنقد جاز إن عين له
~~الثمن، أفاد أنه عند عدم تعيين الثمن لا يجوز لان النسيئة يكون الثمن أزيد.
# قال في الهندية: ولو أمره أن يبيع بالنسيئة ولا يبيع بالنقد فباع بالنقد
~~فهو جائز. قالوا: وهذا إذا باعه بالنقد بمثل قيمته أو أكثر أو بمثل ما سمي
~~له من الثمن، فإن كان بدون ذلك فهو مخالف. كذا في المبسوط. لو قال لا تبعه
~~بأكثر من ألف فباع بأكثر جاز لأنه خير لصاحبه كذا في الحاوي ا ه‍.
# وقدمناه قريبا.
# أقول: لكن هذا القيد لا يظهر على ما في الشرح من عدم اعتباره أصلا،
~~ومقتضاه الاطلاق، نعم ذكروا ذلك في تقييد الوكيل كما سمعت وهو مفيد هناك،
~~فيلزم أن لا يبيع بدون الثمن الذي عينه له وهو ثمن النسيئة، فإن باع نقدا
~~بثمنها صح إذ لا يبقى بعده إلا التقييد بالنسيئة وهو غير مفيد بانفراده
~~قطعا. تأمل. قوله: (فإن صرح بالنهي) مثل لا تبع في سوق كذا. قوله: (صح وإلا
~~لا) وهذا بخلاف ما إذا قال على أن تشتري في سوق الكوفة حيث لا يصح التقييد
~~إلى آخر ما قدمناه. قوله:
# (فإن فعل) أي تجاوز، بأن خرج إلى غير ذلك البلد فاشترى سلعة غير ما عينه
~~أو في وقت غير ما عينه أو بايع أو اشترى مع غير من عينه. قوله: (ضمن
~~بالمخالفة) وهل يضمن بنفس الاخراج؟ الصحيح نعم، لكن بالشراء يتقرر الضمان
~~لزوال احتمال الرد إلى البلد الذي عينه كما في الهداية. قوله: وكان ذلك
~~الشراء له وله ربحه وعليه خسرانه لأنه تصرف في مال غيره بغير أمره درر: أي
~~لأنه فضولي فيه فينفذ عليه حيث أمكن تنفيذه، أما لو باع مال المضاربة
~~مخالفا لرب المال كان ms1898 بيعه موقوفا على إجارته كما هو عقد الفضولي. قال
~~الاتقاني. ولكن يتصدق بالربح عندهما. وعند أبي يوسف: يطيب PageV02P428
# له أصله المودع إذا تصرف فيها وربح. قوله: (ولو لم ينصرف فيه) أشار إلى
~~أن أصل الضمان واجب بنفس المخالفة لكنه غير قادر إلا بالشراء فإنه على
~~عرضية الزوال بالوفاق. وفي رواية الجامع أنه لا يضمن إلا إذا اشترى، والأول
~~هو الصحيح كما في الهداية قهستاني قلت: والظاهر أن ثمرته فيما لو هلك بعد
~~الاخراج قبل الشراء يضمن على الأول لا على الثاني.
# قوله: (عادت المضاربة) أي لو تجاوز بلدا عينها رب المال أو هم بشراء سلعة
~~غير التي عينها أو في وقت أو مع شخص كذلك ثم عاد للوفاق، بأن رجع للبلد
~~واشترى السلعة التي عينها وانتظر الوقت وعامل مع ذلك الشخص صح تصرفه لعدم
~~المخالفة، ففي قوله (عادت المضاربة) تسامح، لان العود لا يكون بعد الانصراف
~~والانصراف عن المضاربة يفسخها ولم يوجد ما يقتضيه، ولم فسخت لم تعد لان
~~المفسوخ لا يعود جائزا بدون عقد جديد. كذا أفاده الرحمتي.
# وقد يقال: المراد بالعود الابراء عن الضمان لأنه أمين خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق ورجع مع مال المضاربة على حاله، لان المال باقي في يده بالعقد
~~السابق كما في المنح، وهو يفيد أنه لا يتصور العود إذا خالف في سلعة عينها
~~أو في شخص عينه. نعم يظهر في مخالفته في المكان. تأمل.
# وحاصل المعنى: أنه إذا عين له بلدا فتجاوز إلى أخرى خرج المال عن
~~المضاربة خروجا موقوفا على شرف الزوال، فإن رجع إلى ما عينه رب المال زال
~~الضمان ورجع إلى الوفاق وبقيت المضاربة على حالها كالمودع إذا خالف في
~~الوديعة ثم ترك فإذا حمل على هذا فلا إشكال. تأمل. قوله: (وكذا لو عاد) أي
~~إلى الوفاق في البعض: أي بعض المال بعد المخالفة في البعض الآخر، فإن ما
~~اشتراه مع المخالفة وقع لنفسه، وما بقي لم تحصل به المخالفة، فإذا عاد إلى
~~الوفاق صح تصرفه فيه، لان ذلك إذا ms1899 كان حكم كل المال كان حكم جزئه اعتبارا
~~للجزء بالكل، وحكم ما باعه مع المخالفة حيث إنه عقد فضولي والفضولي يملك
~~الفسخ قبل إجازة المالك كما تقدم، فلو عاد فيه إلى الوفاق صح تصرفه فيه لان
~~الفسخ بعدم البيع.
# قال الاتقاني: فإن اشترى ببعضه في غير الكوفة ثم بما بقي في الكوفة فهو
~~مخالف في الأول، وما اشتراه بالكوفة فهو على المضاربة، لان دليل الخلاف وجد
~~في بعضه دون بعضه انتهى. قوله: (ولا يملك تزويج قن من مالها) أي لا يملك
~~المضارب تزويج عبد أو أمة من مال المضاربة كالشريك عنانا أو مفاوضة كما في
~~البحر. وعن أبي يوسف أن للمضارب تزويج الأمة لأنه من الاكتساب لأنه يصل إلى
~~المهر وإلى سقوط نفقتها، بخلاف تزويج العبد فإن فيه إشغال رقبته في الدين
~~واستحقاق بيعه به.
# ولهما: أنه ليس من باب التجارة فلا يدخل تحت الاطلاق، لان لفظ المضاربة
~~يدل على تحصيل المال بطريق التجارة لا بأي طريق كان، ألا ترى أنه ليس له أن
~~يكاتب ولا يعتق على مال وإن كان بأضعاف قيمته، على أن في تزويج الأمة خطرا
~~وهو الحمل وعدم الخلاص منه كما في المنبع، بخلاف المكاتب حيث يجوز له أن
~~يزوج الأمة دون العبد لان الكتابة تقتضي الاكتساب دون التجارة، ولهذا كان
~~له أن يكاتب فيملك تزويج الأمة أيضا، ونظيرها الأب والوصي حيث يملكان تزويج
~~الأمة والمكاتبة دون تزويج العبد، لان تصرفهما مقيد بالنظر للصغير، فمهما
~~كان فيه نظر للصغير فعلاه وما لا فلا. ذكره PageV02P429
# الزيلعي. قال القهستاني: وفيه إشارة إلى أنه لا يحل للمضارب وطئ جارية
~~المضاربة ربح أو لا وأذن به أو لا كما في المضمرات انتهى. قوله: (بقرابة)
~~كابنه وأبيه لكونه مخالفا للمقصود. قوله: (أو يمين) بأن قال إن ملكته فهو
~~حر، لان المضاربة إذن بتصرف يحصل به الربح، وهذا إنما يكون بشراء ما يمكن
~~بيعه وهذا ليس كذلك. درر ونظير المضاربة الشريك شركة عنان أو مفاوضة حتى
~~كان تزويجه الأمة على الخلاف. زيلعي. ms1900 قوله: (فإنه يملك ذلك) لان التوكيل
~~مطلق فيجري على إطلاقه.
# قال الشمني: والفرق بينه وبين المضارب حيث يصح شراء الوكيل لمن يعتق على
~~الموكل ولا يصير به مخالفا، إذ الوكالة في الوكيل بالشراء مطلقة فتجري على
~~إطلاقها، وفي المضاربة مقيدة بما يظهر فيه الربح بالبيع، فإذا اشترى ما لا
~~يقدر على بيعه خالف انتهى.
# وكذا لو وجد في الوكالة أيضا ما يدل على التقييد بأن قال اشتر لي عبدا
~~أبيعه أو جارية أطؤها كان الحكم كذلك كما ذكره المصنف بقوله: (عند عدم
~~القرينة) فلو اشترى من يعتق على رب المال صار مشتريا لنفسه ويضمن لأنه نقد
~~الثمن من مال المضاربة. وعند مالك لو كان عالما موسرا ضمن، وإلا فلا. كذا
~~ذكره العيني، ومقتضاه الضمان عندنا مطلقا موسرا أو لا. قوله: (ولا من يعتق
~~عليه) لأنه يعتق نصيبه ويفسد بسببه نصيب رب المال أو يعتق على الخلاف بين
~~الامام وصاحبيه. قوله: (إذا كان في المال ربح هو هنا الخ) قال الزيلعي:
~~والمراد من ظهور الربح المذكور أن تكون قيمة العبد المشتري أكثر من رأس
~~المال، سواء كان في جملة مال المضاربة ربح أو لم يكن، لأنه إذا كان قيمة
~~العبد مثل رأس المال أو أقل لا يظهر ملك المضارب فيه بل يجعل مشغولا برأس
~~المال، حتى إذا كان رأس المال ألفا وصار عشرة آلاف ثم اشترى المضارب من
~~يعتق عليه وقيمته ألف أو أقل لا يعتق عليه، وكذا كان له ثلاثة أولاد أو
~~أكثر وقيمة كل واحد ألف أو أقل فاشتراهم لا يعتق شئ منهم، لان كل واحد
~~مشغول برأس المال ولا يملك المضارب منهم شيئا حتى يزيد قيمة كل عين على رأس
~~المال على حدة من غير ضمنه إلى آخر. ا ه‍. لأنه يحتمل أن يهلك منهم اثنان
~~فيتعين الباقي لرأس المال ولعدم الأولوية.
# وقال في المنح: والمراد من الربح هنا أن تكون قيمة العبد المشتري أكثر من
~~رأس المال، سواء كان في جملة مال المضاربة ربح أو لم يكن، ms1901 حتى لو كان المال
~~ألفا فاشترى بها المضارب عبدين قيمة كل واحد منهما ألف فأعتقهما المضارب لا
~~يصح عتقه، وأما بالنسبة إلى استحقاق المضارب فإنه يظهر في الجملة ربح، حتى
~~لو أعتقهما رب المال في هذه الصورة صح وضمن نصيب المضارب منهما وهو خمسمائة
~~موسرا كان أو معسرا. كذا في الفتاوى الظهيرية. ا ه‍. وإن لم يظهر ربح
~~بالمعنى المذكور جاز شراؤه لعدم ملكه. بحر. قوله: (كما بسطه العيني) عبارته
~~هي عين التي نقلناها عن الزيلعي في المقولة السابقة. قوله: (وقع الشراء
~~لنفسه) لأن الشراء متى وجد نفاذا على المشتري ينفذ عليه. ا ه‍. منح وضمن في
~~الصورتين.
# ففي الوجه الأول: يضمن جميع الثمن إذا دفع من مال المضاربة إذ ليس له فيه
~~من نصيب لعدم PageV02P430
# ظهور الربح فيه، بخلاف الوجه الثاني حيث يسقط عنه من ثمنه بحسب ما يخصه
~~فيما يظهر فيه من الربح، هذا ما ظهر لي وكأنهم تركوا التنبيه عليه لظهوره ا
~~ه‍. أبو السعود. قوله: (وإن لم يكن ربح) أي في الصورة الثانية وهي ما إذا
~~اشترى المضارب من يعتق عليه. قوله: (كما ذكرنا) أي من كون قيمته أكثر من
~~رأس المال. قوله: (صح للمضاربة) لعدم المفسد لأنه لا يعتق عليه شئ، إذ لا
~~ملك له فيه لكونه مشغولا برأس المال فيمكنه أن يبيعه للمضاربة فيجوز. قوله:
~~(فإن ظهر الربح) أي في صورة ما إذا اشترى المضارب من يعتق عليه ولم يكن فيه
~~ربح ظاهر، لان قيمته لا تزيد على رأس المال ثم غلا سعره أو زادت أوصافه حتى
~~غلت قيمته. قوله: (لعتقه لا بصنعه) لأنه إنما أعتق عند الملك لا بصنع منه
~~بل بسبب زيادة قيمته بلا اختيار فصار كما لو ورثه مع غيره بأن اشترت امرأة
~~ابن زوجها ثم ماتت وتركت هذا الزوج وأخا عتق نصيب الزوج، ولا يضمن شيئا
~~لأخيها لعدم الصنع منه: درر.
# تتمة: شرى نصفه بمال المضاربة ولا فضل فيه ونصفه بماله صح، لان هذا النصف
~~لا ربح فيه فلم يثبت ms1902 العتق فيه، وإنما دخل العتق فيه حكما لما اشتراه لنفسه
~~فلم يصر مخالفا. زيلعي عن الكافي.
# قوله: (وسعى العبد المعتق الخ) قال في الجوهرة: وولاؤه بينهما على قدر
~~الملك عند أبي حنيفة، وعندهما عتق كله وسعى في رأس المال وحصة رب المال من
~~الربح. ا ه‍. وإنما سعى العبد لأنه احتسبت مالية العبد عند العبد فيسعى
~~فيه. عناية. قوله: (من يعتق على الصغير) ومثله المعتوه.
# حموي. قوله: (إذ لا نظر فيه للصغير) أي في شراء الأب والوصي وهي علة
~~قاصرة، والعلة في الشريك هي المذكورة في المضارب من قصد الاسترباح ط. وأما
~~الشريك فلان الشركة تتضمن الوكالة والوكيل لا يشتري من يعتق على الموكل عند
~~القرينة كما مر آنفا والشركة قرينة قصد الربح كالمضاربة.
# قوله: (وإلا) بأن كان مستغرقا. قوله: (لا) أي لا يعتق ما اشتراه من قريب
~~المولى عند الامام. قوله:
# (خلافا لهما) وهذا الخلاف مبني على أن المولى هل يملك أكساب عبده المأذون
~~المستغرق بالدين أو لا؟
# فعنده لا يملك، وعندهما يملك: أي فيعتق وإن كان المديون مستغرقا بالدين
~~لماله ورقبته، لان السيد يملك ما في يده وإن أحاط الدين بذلك، وحينئذ يملك
~~السيد قيمة العبد المعتق لغرماء المديون عندهما، وعند الكل إذا لم يكن
~~مستغرقا. قوله: (زيلعي) قال: وإن كان فيه دين محيط برقبته وكسبه لا يعتق
~~عنده، وعندهما يعتق بناء على أنه هل يدخل في ملك الولي أم لا ا ه‍. قوله:
~~(بالنصف) متعلق بمضارب. قوله: (اشترى أمة) أي قيمتها ألف. قوله: (فولدت) أي
~~ووطئها المضارب فولدت. قوله:
# (ولدا مساويا له) أي الولد وحده مساويا للألف، فلو كانت قيمة الولد أكثر
~~من الألف نفذت دعوته في الحال لظهور الربح فيه. قوله: (فادعاه موسرا) لأنه
~~ضمان عتق.
# قال منلا مسكين: واعلم أنه قوله موسرا ليس بقيد لازم، بل ذكره لأنه لما
~~لم يضمن في PageV02P431
# الولد مع أنه موسر فلان لا يضمن إذا كان معسرا أولى ا ه‍. أي إنما قيد به
~~لنفي الشبهة، وهي أن الضمان بسبب ms1903 دعوة المضارب وهو الاعتاق فيختلف باليسار
~~والاعسار، فكان الواجب أن يضمن المضارب إذا كان موسرا ومع ذلك لا يضمن، لان
~~نفوذ العتق معنى حكمي لا صنع للمضارب فيه فلا يجب عليه الضمان لعدم التعدي،
~~إذ لا يجب ضمان العتق إلا بالتعدي. كما في أخي جلبي.
# والحاصل: أنه لا يضمن لا موسرا ولا معسرا، وإنما قيد به ليعلم أن الموسر
~~لا يضمن بالطريق الأولى. قوله: (كما ذكرنا) أي في قوله (مساويا له) فالكاف
~~بمعنى مثل خبر صار وألفا بدل منه أو ألفا هو الخبر والجار والمجرور قبله
~~حال منه. قوله: (نفذت دعوته) بخلاف ما لو أعتقه فزادت قيمته لأنه إنشاء
~~والدعوة إخبار فتتوقف على ظهور الربح.
# فإن قلت: قد ظهر الربح بظهور الولد. قلنا: هذا قول زفر. وأما المذهب فلا
~~يظهر الربح إذا كان رأس المال أجناسا مختلفة كلها منها قدر رأس المال. قال
~~الشيخ أبو الطيب: وإنما لم تنفذ دعوته إلا بعد صيرورة قيمته ألفا ونصفه، إذ
~~كل واحد منهما رأس المال فلا يظهر الربح، لما عرف أن مال المضاربة إذا صار
~~أجناسا مختلفة كل واحد منها لا يزيد على رأس المال لا يظهر الربح عندنا،
~~خلافا لزفر، لان بعضها ليس بأولى من البعض، فإذا كان كذلك لم يكن للمضارب
~~نصيب في الأمة ولا في الولد، وإنما الثابت له مجرد حق التصرف فلا تنفذ
~~دعوته، فإذا زادت قيمة الغلام وصارت ألفا وخمسمائة ظهر فيه في ذلك الوقت
~~فملك المضارب منه نصف الزيادة فنفذت دعوته السابقة فيه لوجود شرطها وهو
~~الملك. ا ه‍. قوله: (فعتق) قال في التبيين: فإذا نفذت دعوته صار الغلام
~~ابنا له وعتق بقدر نصيبه منه وهو ربعه ومن يضمن المضارب حصة رب المال من
~~الولد لان العتق ثبت بالملك والنسب، فصارت العلة ذات وجهين والملك آخرهما
~~وجودا فيضاف الحكم وهو العتق إليه، لان الحكم يضاف إلى الوصف الأخير، أصله
~~وضع القفة على السفينة والقدح الأخير ولا صنع للمضارب في الملك فلا يجب
~~عليه الضمان لدعم التعدي إذ ms1904 لا يجب ضمان العتق إلا بالتعدي. ا ه‍. مختصرا.
# قال صاحب الكافي: سفينة لا تحمل إلا مائة من فأوقع فيها رجل منا زائدا
~~على المائة فغرقت كان الضمان كله عليه ا ه‍. والقدح الأخير المسكر هو
~~المحرم: أي على قول الإمام دون ما قبله، وإن كان المفتى به قول محمد أن ما
~~أسكر كثيره فقليله حرام ط. قوله: (سعى) حيث زاد الشارح نفذت يحتاج إلى واو
~~العطف هنا بأن يقول وسعى عطفا على جواب المسألة التي زادها الشارح. قوله:
~~(في الألف وربعه) أي سعى الولد لرب المال في الألف وربعه وهو مائتان وخمسون
~~لان الألف مستحق له برأس المال ومائتان وخمسون نصيبه من الربح، فإذا قبض
~~منه ألف درهم صار مستوفيا لرأس ماله وظهر أن الام كلها ربح لفراغها عن رأس
~~المال فكانت بينهما نصفين ونفذ فيها دعوة المضاربة وصارت كلها أم ولد له،
~~ويجب نصف قيمتها لرب المال موسرا كان أو معسرا لأنه ضمان التملك، وهو لا
~~يختلف باليسار والاعسار ولا يتوقف على التعدي، بخلاف ضمان الاعتاق فإنه
~~ضمان الافساد فلا يجب عليه بغير تعد ولا على معسر. عيني.
# فإن قيل: لم لم يجعل المقبوض من الولد من الربح وهو ممكن بأن يجعل الولد
~~كله ربحا والجارية PageV02P432
# مشغولة برأس المال على حالها؟ قلنا: المقبوض من جنس رأس المال فكان أولى
~~بجعله رأس المال ولأن رأس المال مقدم على الربح، إذ لا يسلم له شئ من الربح
~~إلا بعد سلامة رأس المال لرب المال، فكان جعله به أولى بعد وصوله إلى يده.
~~ا ه‍. تبيين. قوله: (أو أعتقه إن شاء) أي رب المال لكونه قابلا للعتق، فإن
~~المستسعى كالمكاتب، عناية. فيكون لرب المال الخيار إن شاء استسعى الغلام في
~~ألف ومائتين وخمسين وإن شاء أعتقه. قوله: (بعد قبضه ألفه من الولد) أي ولو
~~حكما كما لو أعتقه، فإن بإعتاقه يصير قابضا حكما، إنما شرط قبض رب المال
~~الألف من الغلام حتى تصير الجارية أم ولد للمضارب لأنها مشغولة برأس المال، ms1905
~~فإذا قبضه من الغلام فرغت عن رأس المال وصارت كلها ربحا فظهر فيها ملك
~~المضارب فصارت أم ولد له. زيلعي. قوله: (تضمين المدعي) وهو المضارب. قوله:
# (لأنه ضمان تملك) وهو لا يختلف باليسار والاعسار ولا يتوقف على التعدي
~~زيلعي، بخلاف ضمان الولد لأنه ضمان عتق وهو يعتمد التعدي ولم يوجد. قوله:
~~(لظهور) أي وقوع نفوذ دعوته صحيحة ظاهرا فيها بظهور ملكه فيها. قوله:
~~(ويحمل على أنه تزوجها الخ) بأن يحمل أن البائع زوجها منه ثم باعها منه وهي
~~حبلى حملا لامره على الصلاح، لكن لا تنفذ هذه الدعوى لعدم الملك وهو شرط
~~فيها، إذ كل واحد من الجارية وولدها مشغول برأس المال فلا يظهر الربح فيه،
~~لما عرف أن مال المضاربة إذا صار أجناسا مختلفة كل واحد منها لا يزيد على
~~رأس المال لا يظهر الربح عندنا، لان بعضها ليس بأولى به من البعض، فحينئذ
~~لم يكن للمضارب نصيب في الأمة ولا في الولد، وإنما الثابت له مجرد حق
~~التصرف فلا تنفذ دعوته، فإذا زادت قيمته وصارت ألفا وخمسمائة ظهر الربح
~~وملك المضارب منه نصف الزيادة فنفذت دعوته السابقة لوجود شرطها وهو الملك
~~فسار ابنه وعتق بقدر نصيبه منه وهو سدسه، ولم يضمن حصة رب المال من الولد،
~~لان العتق ثبت بالملك والنسب فصارت العلة ذات وجهين والملك آخرهما وجودا
~~فيضاف العتق إليه ولا صنع له في الملك فلا ضمان لعدم التعدي، فإذا اختار
~~الاستسعاء استسعاه في ألف رأس ماله وفي سدسه نصيبه من الربح، فإذا قبض
~~الألف صار مستوفيا لرأس ماله وظهر أن الام كلها ربح بينهما نصفين ونفذ فيها
~~دعوة المضارب وصارت كلها أم ولد له، لان الاستيلاد إذا صادف محلا يحتمل
~~النقل لا يتجزأ إجماعا ويجب نصف قيمتها لرب المال.
# هذا حاصل ما تقدم في هذه المسألة. قوله: (منه) تنازع فيه كل من تزوجها
~~واشتراها. قوله: (وضمن للمالك ألفا الخ) لأنها لما زادت قيمتها ظهر فيها
~~الربح وملك المضارب بعد الربح فنفذت دعوته فيها، ويجب عليه لرب ms1906 المال رأس
~~ماله وهو ألف، ويجب عليه أيضا نصيبه من الربح وهو مائتان وخمسون، فإذا وصل
~~إليه ألف درهم استوفى رأس المال وصار الولد كله ربحا فيملك المضارب منه
~~نصفه فيعتق عليه، وما لم يصل الألف إليه فالولد رقيق على حاله على نحو ما
~~ذكرنا في الام، وبهذا علم أنها مسألة مستقلة موضوعها أنه لم يقبض الألف من
~~الغلام، فتدبر. وقوله: (ولو موسرا) كذا وقع في البحر.
# والذي يستفاد من كلامهم أن الضمان عليه مطلقا، لأنه ضمان تملك فصار ذلك
~~الضمان ببدل، والضمان إذا كان ببدل يستوي فيه اليسار والاعسار، ويدل عليه
~~قول المؤلف فلا سعاية عليها لأنه لا يضيع على المالك حقه، وما لم يصل إلى
~~رب المال رأس ماله فالولد رقيق، ولذلك أطلقه العيني، PageV02P433
# وحينئذ. فقوله: (لو موسرا) لا مفهوم له، لأنه لو كان معسرا فكذلك وتقدم
~~أيضا ما يفيده. قوله:
# (وتمامه في البحر) قال فيه: ولو لم تزد قيمة الولد على ألف وزادت قيمة
~~الام حتى صارت ألفا وخمسمائة صارت الجارية أم ولد للمضارب ويضمن لرب المال
~~ألفا ومائتين وخمسين إن كان موسرا، وإن كان معسرا فلا سعاية عليها لان أم
~~الولد لا تسعى، وما لم يصل إلى رب المال رأس ماله فالولد رقيق ثم يأخذ منه
~~مائتين وخمسين على أنه نصيبه من الربح، ولو زادت قيمتها عتق الولد وصارت
~~الجارية أم ولد له لان الربح ظهر في كل واحد منهما ويأخذ رأس المال من
~~المضارب لا ما وجب عليه (1) أيسر المالين لأنه معجل وهو موسر والسعاية
~~مؤجلة والعبد معسر، ويأخذ منه أيضا ما بقي من نصيبه من الربح ويضمن أيضا
~~نصف عقرها، لأنه لما استوفى رأس المال ظهر أنه ربح لان عقر مال المضاربة
~~يكون للمضاربة، ويسعى الغلام في نصيب ب رب المال ويسقط عنه نصيب المضارب ا
~~ه‍. مع إصلاح من عبارة الزيلعي. أما قوله ويضمن الخ تقدم أنه يحمل على
~~الاستيلاد بالنكاح فكيف يجب العقر. كذا بحظ الحلبي نقلا عن قارئ الهداية.
~~والله تعالى ms1907 أعلم، وأستغفر الله العظيم.
# باب المضارب يضارب يصح في باب التنوين وعدمه على أنه مضاف للمضارب، وجملة
~~يضارب حال من المضارب أو صفة، لان المضارب بمنزلة النكرة إذ الألف واللام
~~فيه للجنس، وهذا على جعلهما متضايفين، أما على التنوين فالظاهر أن جملة
~~يضارب خبر المضارب. والمعنى أن المضارب تقع منه المضاربة. ويرد على الحالية
~~أن الحال لا يجئ من المضاف إلا في صور ثلاث وليس هذا منها. ويرد على القطع
~~أن المضارب ممنوع منها إلا بإذن والباب معقود للمضارب خاصة. فتأمل ط.
~~بزازية. قوله: (لما قدم المفردة شرع في المركبة) لان المركب يتلو المفرد
~~طبعا فكذا وضعا حموي.
# ورده قاضي زاده بأنه مضاربة المضارب وإن كانت بعد مضاربة رب المال إلا
~~أنها مفردة أيضا غير مركبة من المضاربتين، ألا يرى أن الثاني يتلو الأول
~~ولكنه ليس بمركب من الأول ومن نفسه قطعا، وإنما المركب منهما الاثنان.
~~واستوجه في المناسبة ما في النهاية ومعراج الدراية حيث قالا: لما ذكر حكم
~~المضاربة الأولى ذكر في هذا الباب حكم المضاربة الثانية، إذ الثانية تلو
~~الأولى أبدا فكذا بيان حكمها. ا ه‍ ط. قوله: (بلا إذن) أي أو تفويض بأن لم
~~يقل له رب المال اعمل برأيك، لأنه إذا قال له ذلك يملك أن يضارب حينئذ ا
~~ه‍. شلبي: أي لان المضارب لا يملك أن يضارب إلا بإذن رب المال.
# قوله: (على الظاهر) أي ظاهر الرواية عن الامام وهو قولهما. وفي رواية
~~الحسن عنه: لم يضمن ما لم يربح لأنه يملك الابضاع فلا يضمن بالعمل ما لم
~~يربح، فإذا ربح فقد ثبت له شركة في المال فيصير كخلط مالها بغيره فيجب
~~الضمان.
# PageV02P434
# وجه ظاهر الرواية: أن الربح إنما يحصل بالعمل فيقام سبب حصول الربح مقام
~~حقيقة حصوله في صيرورة المال مضمونا به، وهذا إذا كانت المضاربة الثانية
~~صحيحة، فإذا كانت فاسدة لا يضمن الأول وإن عمل الثاني لأنه أجير فيه
~~والأجير لا يستحق شيئا من الربح فلا تثبت الشركة له، بل له أجر مثله ms1908 على
~~المضارب الأول وللأول ما شرط له من الربح ا ه‍. منح. قوله: (فإذا عمل تبين
~~أنه مضاربة فيضمن) لأنه حصل العمل في المال على وجه لم يرض به المالك فتحقق
~~الخلاف فوجب الضمان، فجعل الامر مراعي: أي موقوفا قبل العمل حتى إذا عمل
~~الثاني وجب الضمان، وإلا فلا ط.
# فإن قلت: إنه بالعمل مستبضع ولا تظهر المخالفة إلا بظهور الربح، يجاب
~~بأنه لم يعمل مجانا حتى يكون مستبضعا بل عمل على طمع الاجر وهو ما شرط له
~~من الربح فتحصل المخالفة بمجرد العمل فيوجد سبب الضمان. قوله: (إلا إذا
~~كانت الثانية فاسدة) قال في البحر: وإن كانت إحداهما فاسدة أو كلاهما فلا
~~ضمان على واحد منهما، وللعامل أجر المثل على المضارب الأول ويرجع به الأول
~~على رب المال، والوضيعة على رب المال والربح بين الأول ورب المال على الشرط
~~بعد أخذ الثاني أجرته إذا كانت المضاربة الأولى صحيحة فللأول أجر مثله ا
~~ه‍: أي لأنه حينئذ يكون الثاني أجيرا والمضارب له أن يستأجر.
# قال في التبيين: هذا إذا كانت المضاربتان صحيحتين. وأما إذا كانت إحداهما
~~فاسدة أو كلتاهما فلا ضمان على واحد منهما، لأنه إن كان الثانية هي الفاسدة
~~صار الثاني أجيرا، وللأول أن يستأجر من يعمل في المال، وإن كانت هي الأولى
~~فكذلك، لان فسادها يوجب فساد الثانية، لان الأولى لما فسدت صارت إجارة وصار
~~الربح كله لرب المال، ولو صحت الثانية في هذه الحالة لصار الثاني شريكا،
~~وليس للأجير أن يشارك غيره فكانت فاسدة بالضرورة وكانا أجيرين، وكذا إذا
~~كانتا فاسدتين، وإذا كانا أجيرين لا يضمن واحد منهما. ا ه‍. بتصرف ما.
# والحاصل: أن صحة الثانية فرع عن صحة الأولى، فلا تصح الثانية إلا إذا
~~كانت الأولى صحيحة، فاشتراط صحة الثانية اشتراط لصحة الأولى. قوله: (على
~~المضارب الأول) ويرجع به الأولى على رب المال. قوله: (وللأول الربح
~~المشروط) يعني والربح بين الأول ورب المال على الشرط بعد أخذ الثاني أجرته
~~إذا كانت المضاربة الأولى صحيحة، وإلا فللأول ms1909 أجر مثله أيضا وربح كله لرب
~~المال كما ذكرنا. قوله: (ولو استهلكه الثاني) قال الاتقاني: والحاصل أنه لا
~~ضمان على واحد منهما قبل عمل الثاني في ظاهر الرواية عند علمائنا الثلاثة،
~~وإذا عمل الثاني في المال إن عمل عملا لم يدخل تحت المضاربة بأن وهب
~~المضارب الثاني المال من رجل أو استهلكه فالضمان على الثاني دون الأول، وإن
~~عمل عملا دخل تحت المضاربة بأن اشترى بالمال شيئا: فإن ربح فعليهما الضمان،
~~وإن لم يربح فلا ضمان على واحد منهما في ظاهر الرواية ا ه‍. وفيه تأمل ط.
~~قوله: (فالضمان عليه خاصة) والأشهر PageV02P435
# الخيار فيضمن أيهما شاء كما في الاختيار. قوله: (فإن عمل حتى ضمنه) حتى
~~للتفريع، فإن الضمان مرتب بالعمل فقط وضمن بالبناء للمجهول فإن الضمان
~~مرتبط بالعمل فقط. قوله: (خير رب المال) قال في التبيين: ثم رب المال
~~بالخيار، إن شاء ضمن الأول رأس ماله لأنه صار غاصبا بالدفع إلى غيره بغير
~~إذنه، وإن شاء ضمن الثاني لأنه قبض مال الغير بغير إذن صاحبه، فإن ضمن
~~الأول صحت المضاربة بين الأول والثاني والربح بينهما على ما شرطا لأنه
~~بأداء الضمان ملكه من وقت خالف، فصار كما لو دفع مال نفسه مضاربة إلى
~~الثاني، وإن ضمن الثاني يرجع بما ضمن على الأول لأنه التزم له سلامة
~~المقبوض له عن الضمان، فإذا لم يسلم رجع عليه بالمخالفة إذ هو مغرور من
~~جهته كمودع الغاصب وصحت المضاربة بينهما، لأنه لما كان قرار الضمان عليه
~~ملك المدفوع مستندا إلى وقت التعدي، فتبين أنه دفع مضاربة ملك نفسه ويكون
~~الربح بينهما على ما شرطا لصحة المضاربة ويطيب للثاني ما ربح لأنه يستحقه
~~بالعمل ولا خبث في عمله، ولا يطيب للأول لأنه يستحقه برأس المال وملكه فيه
~~ثبت مستندا فلا يخلو عن شبهة فيكون سبيله التصدق ا ه‍. لان الثابت
~~بالاستناد ثابت من وجه دون وجه فلا يثبت الملك من كل وجه فيتمكن الخبث في
~~الربح فلا يطيب ا ه‍. إتقاني.
# وفي البحر: ولو دفع ms1910 الثاني مضاربة إلى ثالث وربح الثالث أو وضع فإن قال
~~الأول للثاني اعمل فيه برأيك فلرب المال أن يضمن: أي الثلاثة شاء، ويرجع
~~الثالث على الثاني والثاني على الأول، والأول لا يرجع على أحد إذا ضمنه رب
~~المال، وإلا لا ضمان على الأول وضمن الثاني والثالث. كذا في المحيط، قوله
~~وإلا لا ضمان على الأول: أي إن لم يقل الأول للثاني اعمل فيه برأيك. قوله:
# (وإن شاء ضمن الثاني) فيه إشعار بأنه إذا ضمن يرجع على الأول ويطيب الربح
~~له دون الأول لأنه ملكه مستندا. قهستاني. قوله: (ليس له ذلك) لان المال
~~بالعمل صار غصبا وليس للمالك إلا تضمين البدل عند ذهاب العين المغصوبة،
~~وليس له أن يأخذ الربح من الغاصب. كذا ظهر لي ط. قوله: (فإن أذن) مفهوم
~~قوله بلا إذن. قوله: (عملا بشرطه) لأنه شرط نصف جميع الربح له. قوله:
~~(الباقي) أي الفاصل عما اشترطه للثاني، لان ما أوجبه الأول له ينصرف إلى
~~نصيبه خاصة، إذ ليس له أن يوجب شيئا لغيره من نصيب المالك، وحيث أوجب
~~للثاني الثلث من نصيبه وهو النصف يبقى له السدس.
# قال في البحر: وطلب الربح للجميع لان عمل الثاني عمل عن المضارب كالأجير
~~المشترك إذا استأجر آخر بأقل مما استؤجر. قوله: (وللثاني الثلث المشروط)
~~لان الدفع الثاني صحيح لأنه بأمر المالك وقد شرط لنفسه نصف جميع ما رزق
~~الله وجعل الأول للثاني ثلثه فينصرف ذلك إلى نصيبه إلى آخر ما تقدم، وكان
~~المناسب أن يقول من كل المال عوضا عن قوله الباقي. قوله: (والباقي بين
~~الأول والمالك نصفان) لان رب المال هنا شرط أن يكون ما رزق الله المضارب
~~الأول بينهما نصفين والمرزوق للأول PageV02P436
# هو الثلثان، لان الثلث استحقه الثاني بشرط الأول وهو مأذون له، فلم يكن
~~من رزق الأول إلا الثلثان فيكون ذلك بينهما نصفين ويطيب لهم بلا شبهة أيضا.
~~عيني. قوله: (باعتبار الكاف) أي في قوله ما رزقك فقد جعل المناصفة فيما رزق
~~المضارب الأول وهو لم يرزق إلا الثلثين ms1911 فينصفان. قوله: (ونحو ذلك) كما كان
~~لك من فضل الله أو النماء أو الزيادة. قوله: (ولو قال له) أي رب المال
~~للمضارب.
# قوله: (واستويا فيما بقي) لان الأول شرط للثاني النصف وشرطه صحيح لأنه
~~بإذن المالك واستويا فيما بقي وهو النصف، لان رب المال لم يشترط لنفسه هنا
~~إلا نصف ما ربحه الأول ولم يربح الثاني الأول إلا النصف والنصف الآخر صار
~~للثاني بشرطه فلم يكن من ربح الأول. عيني.
# أقول: لا فرق بين هذه والتي تقدمت إلا من حيث اشتراط المضارب الثاني، فإن
~~في الأول شرط له الثلث فكان ما بقي بينهما، وفي الثاني شرط له النصف فكان
~~النصف الباقي بينهما. كذا في بعض الحواشي. قوله: (ولا شئ للأول) لان قول رب
~~المال ما رزق الله أو ما كان من فضل ينصرف إلى جميع الربح فيكون له النصف
~~من الجميع وقد شرط المضارب الأول للثاني جميع الربح فلم يبق للأول شئ.
~~عيني. قوله: (ضمن الأول للثاني سدسا) لان رب المال شرط لنفسه النصف من مطلق
~~الربح فله ذلك واستحق المضارب الثاني ثلثي الربح بشرط الأول، لان شرطه صحيح
~~لكونه معلوما، لكن لا ينفذ في حق رب المال، إذ لا يقدر أن يغير شرطه فيغرم
~~له قدر السدس لأنه ضمن له سلامة الثلثين بالعقد لأنه غره في ضمن عقد
~~المضاربة. عيني. قوله: (لأنه التزم سلامة الثلثين) قال في الدرر لأنه شرط
~~للثاني شيئا هو مستحق للمالك وهو السدس فلم ينفذ في حق المالك ووجب عليه
~~الضمان بالتسمية لأنه التزم السلام، فإذا لم يسلم رجع عليه كمن استأجر رجلا
~~ليخيط له ثوبا بدرهم فاستأجر الأجير رجلا آخر ليخيط بدرهم ونصف فإنه يضمن
~~له زيادة الاجر ا ه‍. قوله: (وشرط لعبد المالك) التقييد بعبد المالك ليس
~~للاحتراز لان عبد المضارب كذلك. وقيل التقييد به لدفع توهم أن يده للمولى
~~فلم يحصل التخلية وعليه كلام الدرر. وقيل لما فيه خلاف بين أصحاب الشافعي
~~والحنبلي وغيرهما لا لاحد، وعبد المالك وعبد المضارب سواء في ms1912 جواز الشرط
~~والمضاربة لو شرط العمل، وإن لم يشترط ففي عبد المالك كذلك، وفي عبد
~~المضارب كذلك عندهما، وعلى قول أبي حنيفة لم يصح الشرط ويكون المشروط لرب
~~المال كما لم يصح الشرط لأجنبي أو لمن لا يقبل شهادة المضارب أو شهادة رب
~~المال له فيكون المشروط لرب المال. هذه زبدة ما في الذخيرة والبيانية.
# قال في البحر: قيد بعبد رب المال لان عبد المضارب لو شرط له شئ من الربح
~~ولم يشترط PageV02P437
# عمله لا يجوز ويكون ما شرط له لرب المال إذا كان على العبد دين، وإلا لا
~~يصح سواء شرط عمله أو لا ويكون للمضارب. وقيد بكون العاقد المولى، لأنه لو
~~عقد المأذون له عقدها مع أجنبي وشرط عمل مولاه لا يصح إن لم يكن عليه دين،
~~وإلا صح كما يأتي، وشمل قوله العبد ما لو شرط للمكاتب بعض الربح فإنه يصح،
~~وكذا لو كان مكاتب المضارب لكن بشرط أن يشترط عمله فيهما وكان المشروط
~~للمكاتب له لا لمولاه، وإن لم يشترط عمله لا يجوز، وعلى هذا غيره من
~~الأجانب فتصح المضاربة وتكون لرب المال ويبطل الشرط ا ه‍. وسيأتي الكلام
~~فيه. والمرأة والولد كالأجانب هنا. كذا في النهاية. وقيد باشتراط عمل العبد
~~لان اشتراط عمل رب المال مع المضارب مفسد لها كما سيأتي.
# قوله: (عادي) أي اشتراط عمل العبد عادي، فإن العادة في نحو ذلك أن يكون
~~العبد معينا في العمل فهو اتفاقي لا احترازي. قوله: (وليس بقيد) أي للصحة،
~~إذ لو اشترط له الثلث ولم يشترط عمله صح ويكون لمولاه، لكن فائدة اشتراط
~~عمله تظهر في أخذ غرمائه ما شرط له حينئذ، وإلا فليس لهم بل للمولى.
# قال الزيلعي: وهذا ظاهر لأنه باشتراط عمله صار مضاربا في مال مولاه فيكون
~~كسبه له فيأخذه غرماؤه، وإلا فهو للمولى الخ. واستفيد منه أنه إذا اشترط
~~عمله فلم يعمل لم يكن للغرماء بل للمولى لأنه حيث لم يعمل لم يكن من كسبه.
~~أبو السعود. قوله: (صح) أي تقسيم الربح ms1913 وشرط عمل العبد، وعلة الأول ما ذكره
~~المؤلف، وعلة الثاني أن العبد أهل أن يضارب في مال مولاه، وللعبد يد حقيقة
~~ولو كان محجورا حتى يمنع السيد عن أخذ ما أودعه عبده المحجور، والعبد هنا
~~صار مأذونا باشتراط العمل عليه فلا يد لمولاه بعد تسليم المال إليه فصحت
~~المضاربة. زيلعي. قوله: (وفي نسخ المتن والشرح هنا خلط) أي في تعبيره
~~للمالك بثلثين أو في تعبيره في بعض النسخ بالثاني، أما نسخ المتن فقد رأيت
~~في نسخة منه: ولو شرط للثاني ثلثيه ولعبد المالك ثلثه على أن يعمل معه
~~ولنفسه ثلثه صح ا ه‍. وهو فاسد كما ترى لعدم اجتماع أثلاث أربعة ولعدم وجود
~~مضارب ثان في المسألة.
# وأما الشرح فنصه: وقوله على أن يعمل معه عادي وليس بقيد بل يصح الشرط
~~ويكون لسيده، وإن لم يشرط عمله لا يجوز ا ه‍. فإن الصواب حذف قوله لا يجوز
~~لما علمت من العبارة السابقة. ا ه‍.
# حلبي بإيضاح ط.
# أقول: وسبق الشارح إلى التنبيه على ذلك محشي المنح العلامة الخير الرملي.
~~قوله: (إن لم يكن عليه دين) أي مستغرق لماله ورقبته لأنه به يخرج المال عن
~~ملك سيده، وهذا عند الامام كما تقدم ويأتي، لان المولى لا يملك كسب عبده
~~المديون فصار من أهل أن يعمل في مال المضاربة. وعندهما:
# يملك سيده ما في يده، وإن أحاط دينه بماله ورقبته فينبغي أن لا يصح
~~اشتراط العمل على المولى عندهما مطلقا، فليراجع. قوله: (لا يملك كسبه) فصار
~~السيد من أهل أن يعمل في مال المضاربة وهذا على الخلاف كما سمعت. قوله:
~~(واشتراط عمل رب المال مع المضارب مفسد الخ) لان المضاربة لا بد
~~PageV02P438
# فيها من عمل المضارب، ولا يمكنه العمل مع عدم التخلية وهي العلة في
~~المسألة الثانية والثالثة، وهذه المسألة كالتعليل لما قبلها فكان الأولى
~~تقديمها وتفريع الأولى عليها. قوله: (بخلاف مكاتب شرط عمل مولاه) أي إذا
~~دفع المكاتب مال مضاربة لآخر وشرط عمل مولاه فيها فإنه لا يفسد مطلقا، سواء
~~كان ms1914 عليه دين أو لا، لأنه لا يملك إكتابه لأنه يعامل معاملة الأحرار فيما
~~في يده، فإن عجز قبل العمل ولا دين عليه فسدت كما في البحر وكان الأنسب
~~ذكره بعد مسألة المأذون. قوله: (كما لو ضارب مولاه) فإنه يصح لما قلنا.
~~قوله: (أو في الرقاب) أي فكها من أسر الرق وفساد الشرط في الثلاثة لعدم
~~اشتراط العمل كما سيظهر. قوله: (أو لامرأة المضارب أو مكاتبه الخ) لكن عدم
~~صحة الشرط في هذين إذا لم يشترط عملهما كما سيشير إليه بقوله ومتى شرط
~~لأجنبي الخ، ومر عن النهاية أن المرأة والولد كالأجنبي هنا.
# وفي التبيين: ولو شرط بعض الربح لمكاتب رب المال أو المضارب إن شرط عمله
~~جاز وكان المشروط لأنه صار مضاربا، وإلا فلا، لان هذا ليس بمضاربة، وإنما
~~المشروط هبة موعودة فلا يلزم، وعلى هذا غيره من الأجانب إن شرط له بعض
~~الربح وشرط عمله عليه صح، وإلا فلا. قوله:
# (ولم يصح الشرط) وما في السراجية من الجواز فيما إذا شرط ثلث الربح
~~لامرأة المضارب أو مكاتبه أو للمساكين أو في الرقاب أو الحج محمول على جواز
~~عقد لا الشرط، ويكون ذلك لرب المال، فلا يخالف ما هنا ولا يحتاج إلى ما
~~وجهه العلامة أبو السعود من أن المسألة خلافية، لأنه لم يقف على هذا
~~التوفيق هو ولا شيخه فجعل المسألة ذات خلاف، ومحل عدم الشرط في امرأة
~~المضارب ومكاتبه إذا لم يشترط عملهما. قوله: (ويكون المشروط لرب المال)
~~لأنه لما بطل الشرط كان الربح تبعا لاصله وهو رأس المال وهو لرب المال،
~~فكذا ربحه. قوله: (لا يصح) حيث لم يشرط عمله فوافق ما بعده. قوله:
# (إن شرط عليه عمله صح) أي الاشتراط كالعقد. قوله: (وإلا لا) أي إن شرط
~~البعض للأجنبي ولم يشترط عمله لا يصح الاشتراط ويكون لرب المال، أما العقد
~~فصحيح.
# واستفيد من هذا الشرط أنه لا يشترط المساواة بين المضاربين في المال
~~الواحد، لأنه أطلق البعض فشمل ما إذا كان مثل ما شرط للمضارب أو ms1915 أقل أو
~~أكثر، لان أحدهما قد يكون أهدى للعمل أو فيه مرجح آخر كما في الشركة.
# والحاصل: أن ما شرط لثالث إن كان يرجع إلى المضارب جاز ويكون للمضارب
~~كاشتراطه لعبده غير المديون وإلا فهو لرب المال. والفرق أن شرط الربح لعبده
~~كالشرط له فيصح له. بخلاف الشرط لزوجته ونحوها لأنه لا يثبت الملك له لان
~~الزوجة والولد كالأجنبي هنا كما قدمناه، وفهم هذا من قول القهستاني، وفيه
~~إشارة إلى أنه إن شرط شئ لعبد المضارب أو لأجنبي ليعمل مع المضارب
~~PageV02P439
# صح والمشروط للمضارب: يعني في الأولى وللأجنبي: يعني في الثانية، وإلى
~~أنه لو لم يشترط عمل أحد منهم صح العقد والمشروط للمالك سواء كان على العبد
~~دين أو لا. وتمامه في الذخيرة. فليت الشارح سلك هذا النظام ولم يغير
~~التحرير والبيان. قوله: (لكن في القهستاني) لا محل للاستدراك مع هذا
~~التقرير، لان قوله: (يصح مطلقا) أي عقد المضاربة صحيح سواء شرط عمل الأجنبي
~~أو لا، غير أنه إن شرط عمله فالمشروط له، وإلا فلرب المال لأنه بمنزلة
~~المسكوت عنه، ولو كان المراد أن المشروط صحيح مطلقا نافي قوله: (وإلا) أي
~~وإن لم يشترط عمله فللمالك. قوله: (وإلا فللمالك) أي وإن لم يشترط عمله
~~فللمالك.
# قال في النهاية معزيا للذخيرة: إذا شرط في المضاربة بعض الربح لغير
~~المضارب فإن كان لأجنبي وشرط عمله فالمضاربة جائزة والشرط جائز ويصير رب
~~المال دافعا المال مضاربة لرجلين، وإن لم يشترط عمل الأجنبي فالمضاربة
~~جائزة والشرط باطل، ويجعل المشروط للأجنبي كالمسكوت عنه فيكون لرب المال. ا
~~ه‍. قوله: (خلافا للبرجندي) كلامه في العبد لا في الأجنبي كما يعلم بمراجعة
~~شرح الملتقى. قوله: (جاز) قال في البحر: وإذا كان الاشتراط للعبد اشتراطا
~~لمولاه فاشتراط بعض الربح لقضاء دين المضارب أو لقضاء دين رب المال جائز
~~بالأولى إلى آخر ما هنا. قوله: (ويكون) أي البعض. قوله: (قضاء دينه) اسم
~~يكون ضمير يعود على البعض والجار والمجرور هو الخبر وقضاء دينه نائب فاعل
~~المشروط. والمعنى: ويكون ذلك ms1916 البعض ض للذي شرط له قضاء دينه من المضارب أو
~~المالك.
# واستفيد مما مر أنه لا بد أن يكون البعض شائعا في جميع المال كالثلث
~~والربع والسدس، أما لو كانت دراهم معينة فإنه تفسد به المضاربة لأنه يؤدي
~~لقطع الشركة في الربح، وإنما أطلقه هنا اعتمادا على ما قدمه بأن لا يشترط
~~لأحدهما دراهم مسماة من الربح. قوله: (ولا يلزم) أي كل من المالك والمضارب.
# وعبارة البحر: ولا يجبر على دفعه لغرمائه. قوله: (بموت أحدهما) سواء علم
~~المضارب بموت رب المال أم لم يعلم، حتى لا يملك الشراء بعد ذلك بمال
~~المضاربة ولا يملك السفر ويملك بيع ما كان عرضا لنض المال لأنه عزل حكمي.
~~قاضيخان. قوله: وحجر يطرأ على أحدهما بجنون أو سفه أو حجر مأذون. قوله:
~~(وبجنون أحدهما مطبقا) هو داخل تحت قوله وحجر إلا أنه ذكره لتقييده
~~بالاطباق. قوله: (باعها وصيه) أي وصي المضارب، لان العزل لا يمكن حينئذ في
~~المضارب فلا يجري على وصيه. وقيل إن ولاية البيع تكون لرب المال ووصي
~~المضارب كليهما، وهو الأصح لان الحق كان للمضارب ولكن الملك لرب المال،
~~فصار بمنزلة مال مشترك بين اثنين فيكون الامر إليهما. اه‍. PageV02P440
# قلت: فلو لم يكن له وصي هل يستبدل المالك بالبيع أو ينصب القاضي وصيا
~~يبيع معه؟
# الظاهر نعم. حموي.
# والذي في الهندية: فإن لم يكن له وصي جعل القاضي له وصيا يبيعها فيوفى رب
~~المال رأس ماله وحصته من الربح ويعطى حصة المضارب من الربح غرماءه: أي إن
~~كان له غرماء فغرماء المضارب لا يأخذون عروضها لأنها مال الغير ط. قوله:
~~(تبطل في حق التصرف) أي ولا تبطل في حق كونه وديعة. قوله: (تبطل في حق
~~المسافرة) أي إلى غير بلد رب المال، فلو أتى مصرا واشترى شيئا فمات رب
~~المال وهو لا يعلم فأتى بالمتاع مصرا آخر فنفقة المضارب في مال نفسه وهو
~~ضامن لما هلك في الطريق، فإن سلم المتاع جاز بيعه لبقائها في حق البيع ولو
~~خرج من ذلك ms1917 المصر قبل موت رب المال ثم مات لم يضمن نفقته في سفره. ا ه‍.
~~بزازية. وقوله: فأتى بالمتاع مصرا: يعني غير مصر رب المال، فإنه لو أخرجه
~~يعني بعد موت رب المال إلى مصر رب المال لا يضمن لأنه يجب عليه تسليمه فيه.
~~ذكره فيها أيضا وذكره قاضيخان، لكن تقدم أن التخصيص يصح قبل صيرورتها عروضا
~~لا بعده، وكل موضع صح العزل فيه صح التخصيص فيه، وما لا فلا.
# ونقل في النهاية: أنه لا يصح نهيه عن المسافرة في الرواية المشهورة، وإن
~~نهاه لم يتعلق بنهيه حكم حتى ينض ثمنه نحو أن يقول لا تبع نسيئة لان حق
~~التصرف ثابت له لأنه يحتاج إلى أن يبيعه ليظهر الربح، فإذا نهاه عن ذلك فقد
~~أبطل حقه في التصرف فلم يصح. وإذا لم يملك عزله حتى ينض لم يملك تخصيص
~~الاذن أيضا عزل من وجه. وأما إذا نهاه عن المسافرة لم يصح على الروايات
~~المشهورة لأنه يملك المسافرة بإطلاق العقد.
# ثم قال وفي الذخيرة: وكل جواب عرفته في الفصول كلها إذا منع رب المضارب
~~عن التصرف فهو الجواب فيما إذا مات رب المال ا ه‍. فعلم منه أن ما نقله
~~الشارح هنا من بطلانها في حق المسافرة على غير الروايات المشهورة، فتدبر.
~~قوله: (فله بيعه) أي مال المضاربة بعرض وتقدم ثم يكون العرض الثاني كالأول
~~فله بيعه بعرض أيضا إلى أن يصير مال المضاربة مثل رأس المال وإن كان مال
~~المضاربة من جنس رأس المال من حيث الثمنية إلا أنه من خلاف جنسه من حيث
~~الحقيقة بأن كان رأس المال دراهم ومال المضاربة دنانير أو على العكس بعمل
~~نهى رب المال إياه عما هو شر من كل وجه، حتى لا يملك شراء العروض به ويملك
~~صرفه بما هو من جنس رأس المال: أي مال المضاربة، وعلى هذا موت رب المال في
~~بيع العروض: يعني إذا مات رب المال والمال عروض فللمضارب أن يبيع العروض
~~حتى ينض رأس المال ونحوها بأن كان رأس ms1918 المال دراهم والمال دنانير كان له أن
~~يبيع الدنانير كما في العزل.
# نهاية. قوله: (وبالحكم بلحوق المالك مرتدا) أي إذا حكم بلحوقه من يوم
~~ارتد وانتقل ملكه إلى ورثته:
# فإن كان المال يومئذ قائما في يده لم يتصرف فيه ثم اشترى بعد ذلك فما
~~اشتراه له ربحه وعليه وضيعته لأنه قد انعزل عن المضاربة وزال ملك الامر عن
~~المال فصار متصرفا في ملك الورثة بغير أمره، وإن كان المال مشاعا أو عروضا
~~أو غير الدراهم والدنانير من سائر الأموال فبيع المضارب وشراؤه فيه جائز
~~حتى يحصل رأس المال كما في السراج الوهاج، وإنما بطلت لان اللحوق بمنزلة
~~الموت ولهذا يورث ماله ويعتق أولاده ومدبروه زيلعي والمراد بالمالك خصوص
~~الرجل. PageV02P441
# ولهذا قال في غاية البيان: ولو كان رب المال امرأة فارتدت فهي بمنزلة
~~المسلمة لأنها لا تقتل فلم تنعقد الردة سبب التلف في حقها ا ه‍. وسيشير
~~الشارح إليه قريبا. قوله: (فإن عاد الخ) ينبغي أن يكون هذا إذا لم يحكم
~~بلحوقه، أما إذا حكم بلحوقه فلا تعود المضاربة لأنها بطلت كما هو ظاهر
~~عبارة الاتقاني في غاية البيان، لكن في العناية أن المضاربة تعود سواء حكم
~~بلحاقه أم لا، فتأمل.
# ونص عبارته: وإذا ارتد رب المال عن الاسلام ولحق بدار الحرب بطلت
~~المضاربة: يعني إذا لم يعد مسلما. أما إذا عاد مسلما قبل القضاء أو بعده
~~كانت المضاربة كما كانت ا ه‍.
# أقول: لكن يشكل على ما ذكر بأن الباطل لا يعود صحيحا فكيف تصح المضاربة
~~بعد الحكم بلحوقه بعوده؟ والحال أنها بطلت بالحكم بلحوقه، إلا أن يجاب بأن
~~البطلان موقوف إلى حال التبيين، فإذا تبين رجوعه بقيت على أصلها ويدل لذلك
~~عبارة غاية البيان: كانت المضاربة كما كانت فيكون.
# قوله: بطلت أي بطلانا موقوفا إن تبين وإلا فباتا. تأمل. قوله: (حكم
~~بلحاقه أم لا) أما قبل الحكم فلانه بمنزلة الغيبة وهي لا توجب بطلان
~~المضاربة، وأما بعده فلحق المضارب كما لو مات حقيقة. ط عن الشرنبلالية.
~~قوله: (بخلاف الوكيل) ms1919 أي إذا ارتد الموكل وحكم بلحاقه فإن الوكالة تبطل ولا
~~تعود بعوده إلى الاسلام، لان محل التصرف خرج عن ملك الموكل ولم يتعلق به حق
~~الوكيل.
# قوله: (بخلاف المضارب) فإن له حقا فإذا عاد المالك فهي على حالها،
~~والأولى حذفه لأنه مستفاد مما تقدم فلا حاجة إليه. قوله: (ولو ارتد المضارب
~~فهي على حالها) عندهما، حتى لو تصرف وربح ثم قتل كان ربحه بينهما على ما
~~شرطا ا ه‍. برهان. فإن لحق وباع واشترى هناك ثم رجع مسلما فله جميع ما
~~اشترى وباع في دار الحرب ولا ضمان عليه في شئ من ذلك. هندية. وذلك لان
~~تصرفات المرتد إنما توقفت بالنظر إلى ملكه ولا ملك للمضارب في مال المضاربة
~~وله عبارة صحيحة، فلا توقف في ملك المالك فبقيت المضاربة على حالها.
# قال في العناية: وتوقف تصرف المرتد لتعلق حق الورثة، ولا توقف في ملك رب
~~المال لعدم تعلقه به، أي فلا يعطى له حكم الموت بالنسبة إليه وظاهره سواء
~~لحق ولم يحكم به أولا كما في الدرر وصدر الشريعة. قوله: (وما تصرف نافذ
~~الخ) أي حيث كانت المضاربة باقية على حالها في قولهم جميعا، فجميع ما فعل
~~ذلك جائز والربح بينهما على ما شرطا، خلا أن ما يلحقه من العهدة فيما باع
~~واشترى حيث يكون على رب المال في قول أبي حنيفة، لان حكم العهدة يتوقف
~~بردته، لأنه لو لزمته لقضى من ماله ولا تصرف له فيه فكان كالصبي المحجور
~~إذا توكل عن غيره بالبيع والشراء وفي قولهما حاله في التصرف بعد الردة كهي
~~فيه قبلها فالعهدة عليه ويرجع على رب المال كما في العناية، وكان الأولى
~~تقديم هذه العبارة على. قوله: (فإن مات).
# والحاصل: فرق بين الارتدادين قبل اللحوق وبعده لا فرق بينهما. قوله: (ولو
~~ارتد المالك فقط) محترز قوله: وبلحوق المالك وعلى هذا لا فرق بين المالك
~~والمضارب، فلو قال وبلحوق أحدهما ثم PageV02P442
# قال ولو ارتد أحدهما فقط الخ لكان أخصر وأظهر، تأمل. لكن الفرق أنه إذا
~~ارتد ms1920 المضارب فتصرفه نافذ. قوله: (أي ولم يلحق) ومثله إذا لحق ولم يحكم
~~بلحاقه. قوله: (فتصرفه) أي المضارب موقوف عند الامام: أي لتعلق حق ورثة
~~المالك بالمال لزوال ملكه بالردة، فإن عاد إلى الاسلام عاد ملكه ونفذ تصرف
~~المضارب، وإن مات أن قتل أو حكم بلحاقه عاد المال إلى الورثة ويبطل تصرف
~~المضارب، وعليه لا فرق بين المالك والمضارب لا بالتصرف فإن تصرف المضارب
~~نافذ دون المالك، وعليه فالأخضر أن يقول: وبلحوق أحدهما، ثم يقول ولو ارتد
~~أحدهما فقط الخ. قوله: (وردة المرأة غير مؤثرة) سواء كانت هي صاحبة المال
~~أو المضاربة، إلا أن تموت أو تلحق بدار الحرب فيحكم بلحاقها، لان ردتها لا
~~تؤثر في أملاكها فكذا لا تؤثر في تصرفاتها. منح. قوله: (إن علم به) أي ولو
~~العزل حكما فلا ينعزل في الحكمي إلا بالعلم، بخلاف الوكيل حيث ينعزل في
~~الحكمي وإن لم يعلم، كذا قالوا.
# فإن قلت: ما الفرق بينهما، قلت: قد ذكروا أن الفرق بينهما أنه لا حق له،
~~بخلاف المضارب.
# منح.
# والذي في الهندية عن الخانية: تبطل المضاربة بموت رب المال علم بذلك أو
~~لم يعلم، حتى لا يملك الشراء بعد ذلك بمال المضاربة ولا يملك السفر. ا ه‍.
~~وتقدم ذكره قوله: (مطلقا) أي وإن لم يكونا عدلين، بأن كانا فاسقين أو
~~مستورين قوله: (أو فضولي عدل) كان الأنسب أن يقول: أو واحد عدل، بقرينة
~~السياق، وكأنه راعي ما تقدم في باب عزل الوكيل من أن العزل يثبت بمشافهة
~~وكتابة ورسالة وإخبار فضولي، ويعتبر فيه أحد شطري الشهادة من العدد أو
~~العدالة. قوله: (مميز) أي ولو رقيقا أنثى غير بالغ ولا عدل، لان الرسول
~~والوكيل كالأصيل، وهذا عند الامام. وعندهما: لا فرق بين الرسول وغيره كما
~~في أخواتها. قوله: (ولو حكما) كموت المالك: أي ولو كان العزل حكما فإنه
~~يشترط فيه العلم على ما سلف لأنه عزل حكمي. قوله: (ولو حكما) كارتداده مع
~~الحكم باللحوق وجنونه مطبقا. قوله: (فالدراهم والدنانير هنا جنسان) التفريع
~~غير ظاهر، لأنهما ms1921 قد يكونان جنسا واحدا في كثير من المسائل، وحينئذ فالأولى
~~الواو كما في البحر والمنح، فإن كان رأس المال دراهم وعزله معه دنانير فله
~~بيعها بالدراهم استحسانا، وبالعكس بعد العلم بالعزل حتى يكون من جنس رأس
~~المال ليتميز الربح فيتبين حظه منه، لكن تقدم في البيع الفاسد أن الدراهم
~~والدنانير جنس واحد في ثمان مسائل منها في المضاربة ابتداء وانتهاء وبقاء ا
~~ه‍.
# وكتب سيدي الوالد رحمه الله تعالى ثمة قوله ومضاربة ابتداء وانتهاء وبقاء
~~لم يذكر ذلك التقسيم في العمادية وإنما ذكر صورتين في المضاربة.
# إحداهما: ما إذا كانت المضاربة دراهم فمات رب المال أو عزل المضارب عن
~~المضاربة وفي يده دنانير لم يكن للمضارب أن يشتري بها شيئا ولكن يصرف
~~الدنانير بالدراهم، ولو كان ما في يده PageV02P443
# عروضا أو مكيلا أو موزونا له أن يحوله إلى رأس المال، ولو باع المتاع
~~بالدنانير لم يكن له أن يشتري بها إلا الدراهم.
# ثانيتهما: لو كانت المضاربة دراهم في يد المضارب فاشترى متاعا بكيلي أو
~~وزني لزمه، ولو اشترى بالدنانير فهو على المضاربة استحسانا عندهما ا ه‍.
~~ملخصا فالصورة الأولى تصلح مثالا للانتهاء، والثانية للبقاء، لكن لم يظهر
~~لي كون الأولى مما نحن فيه، إذ لو كانت الدراهم والدنانير فيها جنسا واحدا
~~ما كان يلزمه أن يصرف الدنانير بالدراهم. تأمل. ثم رأيت الشارح في باب
~~المضاربة جعلها جنسين في هذه المسألة، وهذا عين ما فهمته، ولله تعالى
~~الحمد.
# وأما مسألة المضاربة ابتداء فقد زادها الشارح وقال ط: صورته عقد معه
~~المضاربة على ألف دينار وبين الربح فدفع له دراهم قيمتها من الذهب تلك
~~الدنانير صحت المضاربة والربح على ما شرطا أولا. كذا ظهر لي. ا ه‍. كلام
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى. قوله: (باعها) أي له بيعها ولا يمنعه العزل
~~من ذلك. إتقاني. قوله: (وإن نهاه عنها) أي عن النسيئة ولا يملك المالك
~~فسخها في هذه الحالة كما لا يصح نهيه عن المسافرة في الروايات المشهورة،
~~وكما لا يملك عزله لا ms1922 يملك تخصيص الاذن لأنه عزل من وجه. بحر عن النهاية
~~وسيأتي. وإنما لا يملك ذلك لان له حقا في الربح. قوله: (ثم لا يتصرف في
~~ثمنها) أي إذا كان من جنس رأس مالها، لان البيع بعد العزل كان للضرورة حتى
~~يظهر الربح إن كان فيه ولا حاجة إليه بعد النص، فصار كما إذا عزله بعد ما
~~نص وصار من جنس رأس المال: زيلعي. قوله: (ولا في نقد) أي لا يتصرف إذا كان
~~رأس المال فضة بفضة ولو أجود كما يفيده عمومه ط. قوله: (ويبدل خلافه به) أي
~~له أن يبدل خلاف رأس المال من النقد برأس المال. قوله:
# (استحسانا) والقياس لا يبدل لان النقدين من جنس واحد من حيث الثمنية.
~~قوله: (لوجوب رد جنسه) أي إلى رب المال إن امتنع المالك من أخذ خلاف الجنس
~~كما يفيده ما قدمناه عن الاتقاني.
# وفي الهندية عن الكافي: له أن يبيعها بجنس المال استحسانا وهو يفيد
~~الجواز، فإن حمل على عدم التنازع زال الاشكال. ط بزيادة. قوله: (وليظهر
~~الربح) جعله في العيني والدرر علة لبيع الضرورة حيث قال لان له حقا في
~~الربح، ولا يظهر ذلك إلا بالنص فيثبت له حق البيع ليظهر ذلك، وموته
~~وارتداده مع اللحوق وجنونه مطبقا والمال عروض كعزله والمال عروض. زيلعي.
~~قوله:
# (ولا يملك الخ) هذا معطوف على باعها عطف علة على معلول، وليته قدمه على
~~ثم لا يتصرف، ولا تنسى ما مر في موت المضارب والمال عروض. ويفهم منه أنه
~~فسخها والمال عروض يبيعها بالنقد.
# فرع: قال في القنية من باب المضاربة: أعطاه دنانير مضاربة ثم أراد القسمة
~~له أن يستوفي دنانير، وله أن يأخذ من المال بقيمتها، وتعتبر قيمتها يوم
~~القسمة لا يوم الدفع ا ه‍.
# وفي شرح الطحاوي من المضاربة: ويضمن لرب المال مثل ماله وقت الخلاف بيري
~~في بحث القول بثمن المثل. وهذه فائدة طالما توقفت فيها، فإن رب المال يدفع
~~دنانير مثلا بعدد مخصوص ثم تغلو قيمتها ويريد أخذها لا بمثل القيمة تأمل. ms1923
# والذي يظهر من هذا أنه لو علم عدد المدفوع ونوعه فله أخذه، ولو أراد أن
~~يأخذ القيمة من نوع آخر يأخذه بالقيمة الواقعة يوم الخلاف: أي يوم النزاع
~~والخصام، وكذا إذا لم يعلم نوع المدفوع كما يقع PageV02P444
# كثيرا في زماننا حيث يدفع أنواعا ثم يجهل فيضطر إلى أخذ قيمتها لجهالتها
~~فيأخذ بالقيمة يوم الخصام تأمل. والله تعالى أعلم. قوله: (ولا تخصيص الاذن)
~~أفاده بقوله آنفا وإن نهاه عنها. قوله: (صح) أي الفسخ والربح بعد ذلك
~~للعامل كما سلف في الشركة. قوله: (افترقا) أي فسخا المضاربة أو انتهت.
~~قوله: (وفي المال ديون) أي وقد باع المضارب عروضا بثمن لم يقبضه من
~~المشترين. قوله:
# (على اقتضاء الديون) أي أخذها واستخلاصها. قوله: (إذ حينئذ يعمل بالأجرة)
~~عبارة البحر: لأنه كالأجير والربح كالأجرة وطلب الدين من تمام تكملة العمل
~~فيجبر عليه. وظاهره ولو كان الربح قليلا.
# قال في شرح الملتقى: ومفاده أن نفقة الطلب على المضارب، وهذا لو الدين في
~~المصر وإلا ففي مال المضاربة.
# قال في الهندية: وإن طال سفر المضارب ومقامه حتى أتت النفقة في جميع
~~الدين، فإن فضل على الدين حسب له النفقة مقدار الدين وما زاد على ذلك يكون
~~على المضارب. كذا في المحيط. قوله:
# (وإلا) أي وإن لم يكن في المال ربح. قوله: (لا جبر لأنه حينئذ متبرع) أي
~~لأنه وكيل محض ولا جبر على المتبرع على إنهاء ما تبرع به، ولهذا لا يجبر
~~الواهب على التسليم. زيلعي.
# ولا يقال: الرد واجب عليه وذلك إنما يكون بالتسليم كما أخذه. لأنا نقول:
~~الواجب عليه رفع الموانع وذلك بالتخلية لا بالتسليم حقيقة. ط عن أبي
~~السعود. قوله: (لأنه) أي المالك غير العاقد فالحقوق لا ترجع إليه بل إلى
~~العاقد الذي هو المضارب فقبض الثمن له لا للمالك، ولا يلزم التقاضي لأنه
~~متبرع فيؤمر بتوكيل المالك ليقدر على تحصيل الديون كما في العيني. قوله:
~~(وحينئذ) أي حين إذ كان المتبرع لا يجبر على الاقتضاء، والأولى أن يقول:
~~ولهذا كان الوكيل الخ. قوله: ms1924 (والسمسار) بكسر السين الأولى المهملة وهو
~~المتوسط بين البائع والمشتري ليبيع بأجر من غير أن يستأجر، والدلال الواسطة
~~بين المتبايعين ا ه‍. وفي منلا مسكين: السمسار الدلال قوله: (يجبر على
~~التقاضي) أي طلب الثمن إن عقد البيع لأنه يبيع ويشتري للناس عادة بأجرة
~~فجعل ذلك بمنزلة الإجارة الصحيحة بحكم العادة فيجب التقاضي والاستيفاء لأنه
~~وصل إليه بدل عمله فصار كالمضارب إذا كان في المال ربح. زيلعي.
# قوله: (وكذا الدلال) مقتضى كلام الشارح أن الدلال غير السمسار كما في
~~القهستاني بأن الدلال يحمل السلعة إلى المشتري ويخبر بالثمن ويبيع، بخلاف
~~السمسار فإنه لم يكن في يده شئ، ومقتضى ما مر عن مسكين عدم الفرق بينهما.
~~وفي الدرر كالدلال فإنه يعمل بالأجرة. والسمسار: هو الذي يجلب إليه العروض
~~والحيوانات لبيعها بأجر من غير أن يستأجر إلى آخر ما فيه. قوله: (لعدم
~~قدرته عليه) لأن الشراء أو البيع لا يتم إلا بمساعدة غيره وهو البائع أو
~~المشتري فلا يقدر على تسليمه. PageV02P445
# زيلعي. قوله: زيلعي وتمام كلامه: وإنما جازت هذه الحيلة لان العقد يتناول
~~المنفعة وهي معلومة ببيان قدر المدة وهو قادر على تسليم نفسه في المدة، ولو
~~عمل من غير شرط وأعطاه شيئا لا بأس به لأنه عمل معه حسنة فجازاه خيرا وبذلك
~~جرت العادة، وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ا ه‍. قوله: (وما هلك
~~من مال المضاربة يصرف إلى الربح).
# أقول: وكذلك ما هلك من مال الشركة فيصرف إلى الربح، والباقي من الربح
~~يصرف على ما شرطا ورأس المال على حكمه، فإذا زاد الهالك على الربح فهو
~~عليهما بقدر ماليهما، وبه علم حكم حادثة الفتوى.
# مطلب: في حكم حادية الفتوى شريكان مالهما متفاوت والعمل مشروط عليهما
~~والربح سوية بينهما هلك بعد الربح شئ من المال وبقي شئ من الربح فما الحكم؟
~~الجواب: ما فضل من الربح على ما شرطا ورأس المال على حكمه والهالك عليهما
~~وهو ظاهره. ذكره الخير الرملي. قوله: (لأنه تبع) أي ورأس المال أصل وصرف
~~الهالك ms1925 إلى ما هو تابع أولى كما يصرف إلى العفو في الزكاة ولأن الربح فرع
~~عن رأس المال فلا يثبت له حكم قبل ثبوت أصله كما في العيني.
# مطلب: القول للشريك والمضارب في مقدار الربح والخسران وفي الضياع والرد
~~للشريك والقول للشريك والمضارب في مقدار الربح والخسران مع يمينه، ولا
~~يلزمه أن يذكر الامر مفصلا، والقول قوله في الضياع والرد للشريك نهر في
~~الشركة.
# تتمة: هلك مال المضاربة قبل أن يشتري به شيئا بطلت، وإن استهلكه المضارب
~~ضمنه ولم يكن له الشراء بعد ذلك لصيرورته ضمينا، وإن استهلكه غيره فأخذه
~~منه كان له الشراء على المضاربة. حموي عن الأقطع. قوله: (لم يضمن) لكونه
~~أمينا سواء كان من عمله أو لا. بحر. قوله: (ولو فاسدة) لأنها أمانة عند
~~الامام. وعندهما: إن كانت فاسدة فالمال مضمون. قوله: (من عمله) ولو الهلاك
~~من عمله المسلط عليه عند التجار. وأما التعدي فيظهر أنه ضمن به. سائحاني:
~~أي سواء كانت المضاربة صحيحة أو فاسدة. وسواء كان الهلاك من عمله أو لا،
~~ويقبل. قوله: في هلاكه وإن لم يعلم ذلك كما يقبل في الوديعة. منح بزيادة:
~~ولم أر زيادة من علمه في العيني ولا في الدرر وحواشيه. فليتأمل معنى قوله:
~~(من عمله) ولو اقتصر على قوله: (ولو فاسدة) لكان المعنى أظهر.
# ثم رأيت في فروق المحبوبي ما نصه: وإذا عمل في المضاربة الفاسدة وربح كان
~~كل الربح لرب المال وللمضارب أجر مثل عمله، ولا ضمان إذا هلك المال في يده
~~ا ه‍. قوله: (لأنه أمين) علة لعدم الضمان ويقبل. قوله: في الهلاك وإن لم
~~يعلم ذلك كما يقبل في الوديعة. منح.
# أقول: وينبغي أن يضمن ما تلف بعمله لأنه أجير مشترك. وعلى قولهما يضمن ما
~~تلف في يده وإن لم يكن من عمله كما علم في باب ضمان الأجير، ولعله محمول
~~على ما إذا سافر بمال المضاربة فإنه يكون بمنزلة الأجير الخاص، وليحرر.
~~قوله: (ترادا الربح) فيضمن المضارب ما أخذه على أنه ربح PageV02P446
# لأنه أخذه لنفسه، بخلاف ms1926 ما بقي في يده لا يضمنه إذا لم يأخذه لنفسه.
~~حموي. قوله: (ليأخذ المالك رأس ماله) فيبدأ برأس المال ثم بالمنفعة ثم
~~بالربح الأهم فالأهم اختيار، فإن فضل شئ اقتسماه. ا ه‍.
# در منتقى: أي لان الربح تابع كما ذكرنا فلا يسلم بدون سلامة الأصل. عيني.
~~قوله: (وما فضل فهو بينهما) لان رب المال لم يبق له حق بعد استيفاء ماله
~~إلا في الربح. عيني. قوله: (لم يضمن) أي إن نقص الربح عن الهالك لم يضمن
~~المضارب. قوله: (لما مر) من أنه أمين فلا يكون ضمينا. قوله:
# (والمال في يد المضارب) مثله في العزمية عن صدر الشريعة وهو نص على
~~المتوهم، وإلا فبالأولى إذا دفعه لرب المال بعد الفسخ ثم استرده وعقدا
~~أخرى. قوله: (لأنه عقد جديد) أي لان المضاربة الأولى قد انتهت بالفسخ وثبوت
~~الثانية بعقد جديد فهلاك المال في الثانية لا يوجب انتقاض الأولى فصار كما
~~إذا دفع إليه مالا آخر. قوله: (وهذه هي الحيلة النافعة للمضارب) أي لو خاف
~~أن يسترد منه رب المال الربح بعد القسمة بسبب هلاك ما بقي من رأس المال،
~~وعلم مما مر آنفا أنه لا يتوقف صحة الحيلة على أن يسلم المضارب رأس المال
~~إلى رب المال، وتقييد الزيلعي به اتفاقي كما نبه عليه أبو السعود. والله
~~تعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم.
# فصل في المتفرقات قوله: (لا تفسد الخ) حتى لو اشترى رب المال به شيئا
~~وباع فهو على المضاربة، لان الشرط هو التخلية وقد تحققت، والابضاع توكيل
~~بالتصرف والتصرف حق المضارب فيصح التوكيل به. وقال زفر: لا تفسد ولا يستحق
~~المضارب من ربحه شيئا لان رب المال تصرف في مال نفسه بغير توكيل ولم يصرح
~~به فيكون مستردا للمال، ولهذا لا يصح اشتراط العمل عليه ابتداء.
# ولنا أن الواجب له التخلية وقد تمت وصار التصرف حقا للمضارب، وله أن يوكل
~~رب المال صالحا لذلك والابضاع توكيل لأنه استعانة، ولما صح استعان المضارب
~~بالأجنبي فرب المال أولى لكونه أشفق على المال فلا ms1927 يكون استردادا، بخلاف
~~شرط العمل عليه ابتداء لأنه يمنع التخلية.
# فإن قلت: رب المال لا يصح وكيلا لان الوكيل من يعمل في مال غيره ورب
~~المال لا يعمل في مال غيره بل في مال نفسه. قلت: أجيب بأن المالك بعد
~~التخلية صار كالأجنبي فجاز توكيله.
# فإن قلت: الامر كذلك لصحة المضاربة مع رب المال. قلت: أجيب بأن المضاربة
~~تنعقد شركة على مال رب المال وعمل المضارب ولا مال هنا، فلو جوزناه أدى إلى
~~قلب الموضوع ا ه‍. قوله: (بدفع كل المال) أفاد بالدفع أن المضارب لا بد أن
~~يتسلم المال أولا، حتى لو جعل المال بضاعة قبل أن يتسلمه لا يصح، لان
~~التسليم شرط فيها ا ه‍. مكي. قوله: (تقييد الهداية) الأولى الاتيان بالفاء.
# قوله: (بضاعة) المراد بالبضاعة هنا الاستعانة لان الابضاع الحقيقي هنا لا
~~يتأتى لان الربح جميعه فيه PageV02P447
# لرب المال وليس الامر هنا كذلك. قوله: (لا مضاربة) عطف على بضاعة المسلط
~~عليه المنفي من عامله، فالمعنى لا ينتفي الفساد بدفعها مضاربة بل تفسد، لان
~~نفي النفي إثبات وقد تبع المؤلف، ومفهومه: أنه لو دفعه مضاربة تفسد الأولى
~~مع أن الذي يفسد هو الثانية لا الأولى كما في الهداية، قال في البحر:
~~وتقييده بالبضاعة اتفاقي، لأنه لو دفع المال إلى رب المال مضاربة لا تبطل
~~الأولى بل الثانية، لان المضاربة به تنعقد شركة على مال رب المال وعمل
~~المضارب ولا مال هنا، فلو حوزناه يؤدي إلى قلب الموضوع، وإذا لم يصح بقي
~~عمل رب المال بأمر المضارب فلا تبطل الأولى كما تقدم عن الهداية، وبه علم
~~أنها بضاعة وإن سميت مضاربة لان المراد بالبضاعة هنا الاستعانة، لان
~~الابضاع الحقيقي لا يتأتى هنا، وهو أن يكون المال للمبضع والعمل من الآخر
~~ولا ربح للعامل، وفهم من مسألة الكتاب جواز الابضاع كالأجنبي بالأولى، وما
~~وقع في الدرر من أنه لا تبطل بالدفع إلى المالك بضاعة أو مضاربة فإنه محمول
~~على ما ذكرنا من عدم صحة المضاربة الثانية وإبقاء الأولى. قوله: (لما ms1928 مر)
~~أي من أن الشئ لا يتضمن مثله. قوله: (وإن أخذه) محترز قوله يدفع. قوله: (أي
~~المالك الخ) قال في المبسوط: والحاصل أن كل تصرف صار مستحقا للمضارب على
~~وجه لا يملك رب المال منعه فرب المال في ذلك يكون معينا له سواء باشره
~~بأمره أو بغير أمره وكل تصرف يتمكن رب المال أن يمنع المضارب منه فرب المال
~~في ذلك التصرف عامل لنفسه إلا أن يكون بأمر المضارب فحينئذ يكون معينا له.
~~ا ه‍. منح.
# قال الرملي في حاشيته عليها: قوله وإن صار عرضا الخ، أقول: استفيد من ذلك
~~جواز بيع المال عروض المضاربة وهي واقعة الفتوى. ا ه‍.
# قلت: وينطق به الحاصل الذي ذكره صاحب المنح لان هذا التصرف صار مستحقا
~~للمضارب على وجه لا يملك رب المال منعه، فرب المال معينا له باشره بأمره أو
~~بغير أمره، فإن باشره حتى صار نقدا كان تصرفه بعد ذلك لنفسه، ولتكن على ذكر
~~مما تقدم أن النقد إذا لم يكن من جنس رأس مال المضاربة يملك المضارب تبديله
~~من جنس رأس مال المضاربة، فلو بدله المالك كان معينا للمضارب ولو بغير
~~أمره. أما لو اشترى المالك بنقد ليس من جنس رأس مال المضاربة هل يكون ذلك
~~للمضاربة أم لنفسه. يحرر. قوله: (ثم إن باع بعرض) أي ما صار عرضا. قوله:
~~(وإن بنقد بطلت) قال في المنح:
# فلو باع العروض بنقد ثم اشترى عروضا كان للمضارب حصته من ربح العروض
~~الأولى لا الثانية، لأنه لما باع العروض وصار المال نقدا في يده كان ذلك
~~نقضا للمضاربة فشراؤه به بعد ذلك يكون لنفسه، فلو باع العروض بعروض مثلها
~~أو بمكيل أو موزون وربح كان بينهما على ما شرطا، لان رب المال لا يتمكن من
~~نقض المضاربة ما دام المال عروضا ا ه‍. ونقله ط عن حاشية المكي. قوله: (لما
~~مر) من أنه عامل لنفسه. قوله: (وإذا سافر) أطلق السفر، فشمل السفر للتجارة
~~ولطلب الديون فيرجع بما أنفق بطلبه، إلا إذا زاد على ms1929 الدين فلا يرجع
~~بالزيادة، كما صرح به في المحيط، وأطلق عمله في المصر فشمل عمله للتجارة
~~ولاقتضاء الديون، ولا رجوع له في ماله فيما أنفقه في الخصومة كما في
~~المحيط. PageV02P448
# كذا في البحر. قوله: ولو يوما لان العلة في وجوب النفقة حبس نفسه لأجلها،
~~فعلم أن المراد من السفر هنا أن لا يمكنه أن يبيت في منزله، وإن خرج من
~~المصر وأمكنه أن يعود إليه في ليلة فهو في المصر لا نفقة له. منح.
# ثم نقل عن السراجية: وإذا خرج بنية السفر قل أو كثر فنفقته في مال
~~المضاربة، إلا إذا كان يغدو إلى بعض نواحي المصر ا ه‍. قوله: (فطعامه) ولو
~~فاكهة. حموي. أي معتادة واللحم كما كان يأكل، كذا وروي عن أبي يوسف: وإنما
~~لا تلزم نفقة غلمان المالك لان نفقتهم كنفقة نفسه، وهو لو سافر معه ليعينه
~~على العمل في مال المضاربة لم يستوجب نفقة في مال المضاربة بهذا السبب،
~~فكذا نفقة غلمانه ودوابه، بخلاف غلمان المضارب ودوابه ا ه‍. مبسوط ط. قوله:
~~(وركوبه) أي في الطريق.
# شمني. وكذا فرش نومه. ملتقى وبحر عن المحيط. قوله: (بفتح الراء) ويجوز أن
~~يكون بالضم على أنه مصدر أريد به اسم المفعول وهو الجاري على الألسنة مكي
~~عن الشلبي، وكذا أجرة خادمه وعلف دابته. وأما نفقة عبيد المالك ودوابه لو
~~سافر بهم المضارب فعلى المالك لا في مال المضاربة، ولو أنفق عليهم المالك
~~نفسه من المضاربة كان استردادا لرأس المال لا من الربح ا ه‍. ط عن الحموي.
~~قوله:
# (ولو بكراء) هذا يفيد أن له أن يشتري دابة للركوب، فإن لم يشتر واكترى
~~لزمه الكراء فلو قال أو كراؤه كان أوضح ط. قوله: (وكان ما يحتاجه عادة) قال
~~الزيلعي: ومن مؤنته الواجبة فيه غسل ثيابه وأجرة من يخدمه والدهن في موضع
~~يحتاج إليه كالحجاز وأجرة الحمام والحلاق وقص الشارب كل ذلك من مال
~~المضاربة، لان العادة جرت بها، ولأن نظافة البدن والثياب يوجب كثرة من
~~يعامله، لان صاحب الوسخ يعدونه ms1930 الناس من المفاليس فيجتنبون معاملته فيطلق
~~له كل ذلك بالمعروف، حتى إذا زاد يضمن، ولو رجع إلى بلده وفي يده شئ من
~~النفقة رده إلى مال المضاربة كالحاج عن الغير إذا بقي شئ في يده رده على
~~المحجوج عنه أو على الورثة وكالغازي إذا خرج من دار الحرب يرد إلى الغنيمة
~~ما معه من النفقة، وكالأمة إذا بوأها المولى منزلا مع الزوج ثم أخرجها إلى
~~الخدمة وقد بقي شئ من النفقة في يدها استردها المولى. وعن الحسن عن أبي
~~حنيفة أن الدواء أيضا يكون في مال المضاربة لأنه لا إصلاح دونه وتمكنه من
~~العمل وصار كالنفقة. وجه الظاهر أن النفقة معلوم وقوعها والحاجة إلى الدواء
~~من العوارض فكان موهوما فلا يجب كما في حق المرأة.
# وفي النهاية: الشريك إذا سافر بمال الشركة فنفقته في ذلك المال، روي ذلك
~~عن محمد. قال في التتارخانية نقلا عن الخانية: قال محمد: هذا استحسان ا ه‍:
~~أي وجوب نفقته في مال الشركة، وحيث علمت أنه استحسان فالعمل عليه لما علمت
~~أن العمل على الاستحسان إلا في مسائل ليست هذه منها. ذكره الخير الرملي.
~~وذكر في الكافي بعدما ذكر وجوب النفقة للمضارب فقال: بخلاف الشريك لأنه لم
~~يجر التعارف أن الشريك العالم ينفق عن نفسه من مال الشريك الآخر ا ه‍. قال
~~في الشرنبلالية نقلا عن البزازية: وكذا له الخضاب وأكل الفاكهة كعادة
~~التجار ا ه‍. قوله: (بالمعروف) فإن جاوز المعروف ضمن الفضل كما سيأتي.
~~قوله: (في مالها) سواء كان المال قليلا أو كثيرا. حموي. لان النفقة تجب
~~جزاء الاحتباس كنفقة القاضي والمرأة والمضارب في المصر ساكن بالسكن الأصلي،
~~وإذا سافر صار محبوسا بالمضاربة فيستحق النفقة قيد بالمضارب لان الأجير
~~والوكيل والمستبضع لا نفقة لهم PageV02P449
# مطلقا، لان الأجير يستحق البدل لا محالة والوكيل والمستبضع متبرعان، وكذا
~~الشريك إذا سافر بمال الشركة لا نفقة له ظاهر الرواية، وفي الاستحسان: له
~~النفقة كما علمت، وسيأتي. قوله: (لا فاسدة) كنفقة المضارب فيها من مال
~~نفسه. منح. قوله: (لأنه ms1931 أجير) أي في الفاسدة. قوله:
# (كمستبضع ووكيل) فهما متبرعان. وفي الاتقاني: لا نفقة للمستبضع في مال
~~البضاعة لأنه متطوع فيها إلا أن يكون أذن له فيها ا ه‍. قوله: (وفي الأخير
~~خلاف) قال في المنح: وكذا الشريك إذا سافر بمال الشركة لا نفقة له لأنه لم
~~يجز التعارف به. ذكره النسفي في كافيه. وصرح في النهاية بوجوبها في مال
~~الشركة ا ه‍. وكأنه حبس نفسه للمالين فتكون النفقة على قدرهما، وقدمنا
~~قريبا أن الوجوب استحسان وأن العمل عليه هنا. لكن في ابن ملك ما يفيد أن
~~المعتمد عدم الوجوب فإنه نقل الوجوب رواية عن محمد فقط.
# فالحاصل: أن الذي عليه الفتوى الوجوب لا سيما وقد أفتى به في الحامدية
~~وأقره سيدي المرحوم الوالد في تنقيحه على أن العرف الآن عليه فاغتنمه.
~~قوله: (وإن عمل في المصر الخ) لأنه لم يحبس نفسه لأجل المضاربة بل هو ساكن
~~بالسكن الأصلي كما قدمناه قريبا. قوله: (كدوائه على الظاهر) أي ظاهر
~~الرواية: يعني إذا مرض كان دواؤه من ماله مطلقا: أي في السفر والحضر، لأنه
~~قد يمرض وقد لا يمرض فلا يكون من جملة النفقة برهان وغيره. وعن أبي حنيفة
~~أن الدواء في مال المضاربة لأنه لاصلاح بدن، وكذلك النورة والدهن في قولهما
~~خلافا لمحمد في الدهن. وفي سري الدين عن المبسوط: الحجامة والكحل كالدواء ا
~~ه‍. قوله: (فله النفقة) فلو أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم
~~الكوفة مسافرا فلا نفقة في المال ما دام في الكوفة، فإذا خرج منها مسافرا
~~فله النفقة حتى يأتي البصرة لأنه خروج لأجل المال، ولا ينفق من المال ما
~~دام بالبصرة، لان البصرة وطن أصلي له فكانت إقامته فيه لأجل الوطن لا لأجل
~~المال، فإذا خرج من البصرة له أن ينفق من المال إلى أن يأتي الكوفة، لان
~~خروجه من البصرة لأجل المال، وله أن ينفق أيضا ما أقام بالكوفة حتى يعود
~~إلى البصرة لان وطنه بالكوفة كان وطن إقامة وأنه يبطله بالسفر الخ. قوله: ms1932
~~(ما لم يأخذ مالا) هذه العبارة تفيد أنه إذا أخذ مالا غير مال المضاربة بأن
~~تركه في بلده وسافر بمال آخر وأقام بالكوفة فإنه لا نفقة له بدليل المقابلة
~~والتعليل، وليس الامر كذلك، وكأنه فهم ذلك من قوله المنح: فلو أخذ مالا
~~بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم الكوفة مسافرا فلا نفقة له. ا ه‍.
# والمقصود من هذه العبارة هو ما لو نوى الإقامة بمصر ولم يتخذه دارا فله
~~النفقة، إلا إذا كان قد أخذ مال المضاربة في ذلك المصر فلا نفقة له ما دام
~~فيه، ويدل له ما في المبسوط: ولو دفع المال إليه مضاربة وهما بالكوفة وليست
~~الكوفة بوطن للمضارب لم ينفق على نفسه من المال ما دام بالكوفة، لان إقامته
~~فيها ليست للمضاربة فلا يستوجب النفقة ما لم يخرج منها، فإن خرج منها إلى
~~وطنه ثم عاد إليها في تجارة أنفق في الكوفة من مال المضاربة، لان وطنه بها
~~كان مستعارا وقد انتقض بالسفر فرجوعه بعد ذلك إلى الكوفة وذهابه إلى مصر
~~آخر سواء. مكي.
# قال في البحر: فلو أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم الكوفة
~~مسافرا فلا نفقة له PageV02P450
# في المال ما دام بالكوفة، فإذا خرج منها مسافرا فله النفقة حتى يأتي
~~البصرة لان خروجه لأجل المال ولا ينفق من المال ما دام بالبصرة، لان البصرة
~~وطن أصلي له فكان إقامته فيه لأجل الوطن لا لأجل المال، فإذا خرج من البصرة
~~له أن ينفق من المال إلى أن يأتي الكوفة لان خروجه من البصرة لأجل المال
~~وله أن ينفق أيضا ما أقام بالكوفة حتى يعود إلى البصرة، لان وطنه بالكوفة
~~كان وطن إقامة وأنه يبطل بالسفر، فإذا عاد إليها وليس له بها وطن فكأن
~~إقامته فيها لأجل المال. كذا في البدائع والمحيط والفتاوى الظهيرية ا ه‍
~~ويظهر منه أنه لو كان له وطن في الكوفة أيضا ليس له الانفاق إلا في الطريق،
~~ورأيت التصريح به في التتارخانية من الخامس.
# والحاصل: أنه إذا ms1933 أخذ مالا بالكوفة وهو من أهل البصرة وكان قدم الكوفة
~~مسافرا قبل ذلك فلا نفقة له ما دام بها حتى يرتحل عنها، وعليه فلا يخفى مما
~~في كلام الشارح من الايجاز الملحق بالألغاز.
# أقول: وحق العبارة هكذا: ما لم يأخذ مالها فيه لأنه لم يحبس به، ويفيد
~~بمفهومه أنه إذا احتبس بأن سافر من البلدة التي أخذ المال فيها ثم عاد
~~بالمال إليها كان له النفقة لأنه احتبس به حينئذ. قوله:
# (أو خلط الخ) أو بعرف شائع كما قدمنا أنه لا يضمن به. قوله: (بإذن) أي
~~تصير شركة ملك فلا تنافي المضاربة ونظيره ما قدمناه لو دفع إليه ألفا نصفها
~~قرض ونصفها مضاربة صح ولكل نصف حكم نفسه ا ه‍. مع أن المال مشترط شركة ملك
~~فلم يضمن المضاربة، وبه ظهر أنه لا ينافي ما قدمه الشارح عن الكافي من أنه
~~ليس للشريك نفقة، فافهم. قوله: (أو بمالين لرجلين) هذا مخصوص بأن لا يكون
~~المال الآخر بضاعة.
# قال في المحيط البرهاني: ولو كان أحدهما بضاعة فنفقته في المضاربة، إلا
~~أن يتفرغ للعمل في البضاعة ففي ماله إلا أن يأذن له المستبضع بالنفقة منها
~~لأنه متبرع.
# تتارخانية في الخامس عشر فيها من العتابية: ولو رجع المضارب من سفره بعد
~~موت رب المال فله أن ينفق من المال على نفسه وعلى الرقيق، وكذا بعد النهي،
~~ولو كتب إليه ينهاه وقد صار المال نقدا لم ينفق في رجوعه ا ه‍. قوله: (رد
~~ما بقي) أي لو ميز مالا للنفقة فأنفق بعضه وبقي منه شئ حين قدم مصره رد ما
~~بقي إلى المضاربة لان الاستحقاق أمر ينتهي بانتهاء السفر. رحمتي عن ابن
~~ملك.
# والظاهر أنه يرد ما زاد عنه مما اشتراه للنفقة من كسوة وطعام عند انتهاء
~~السفر. قوله: (ولو أنفق من ماله) أو استدان على المضاربة للنفقة. بحر. وهذا
~~يفيد أن قولهم لا يملك الاستدانة مقيد بغير النفقة.
# قوله: (له ذلك) وكذا لو استدان على المضاربة للنفقة، لان التدبير في
~~الانفاق إليه كالوصي ms1934 إذا أنفق من مال نفسه على الصغير ا ه‍. قوله: (ولو
~~هلك) أي مال المضاربة قبل أن يرجع. قوله: (لم يرجع على المالك) لفوات محل
~~النفقة. بحر. قوله: (ويأخذ الخ) أي أن المالك يأخذ المال الذي أنفقه
~~المضارب من رأس المال من المال الذي جاء به المضارب، فإذا استوفى رب المال
~~رأس ماله الذي دفعه إلى المضارب بما اشترى به البضاعة وما أنفقه وفضل شئ
~~اقتسماه، وإن لم يظهر ربح فلا شئ على المضارب عوضا عما أنفقه على نفسه.
~~قوله: (من رأس المال) متعلق بأنفق. PageV02P451
# قال في البحر: وفيه إشارة إلى أن المضارب له أن ينفق على نفسه من مال
~~المضاربة قبل الربح ا ه‍. قيد بالنفقة لأنه لو كان في المال دين غيرها قدم
~~إيفاؤه على رأس المال كما في المنح.
# وفي البحر أيضا: وأطلق المضارب ليفيد أنه لا فرق بين المضارب ومضاربه إذا
~~كان أذن له في المضاربة وإلا فلا نفقة للثاني. قوله: (إن كان ثمة ربح)
~~الأوضح أن يقول: من الربح إن كان ثمة ربح. قوله: (وإن لم يظهر ربح فلا شئ
~~عليه) أي على المضارب عوضا عما أنفقه على نفسه.
# وحاصل المسألة: أنه لو دفع له ألفا مثلا فأنفق المضارب من رأس المال مائة
~~وربح مائة يأخذ المالك المائة الربح بدل المائة التي أنفقها المضارب
~~ليستوفي المالك جميع رأس ماله، فلو كان الربح في هذه الصورة مائتين يأخذ
~~مائة بدل النفقة ويقتسمان المائة الثانية بينهما على ما شرطاه فتكون النفقة
~~مصروفة إلى الربح ولا تكون مصروفة رأس المال، لان رأس المال أصل والربح تبع
~~فلا يسلم لهما التبع حتى يسلم لرب المال الأصل. عيني. قوله: (حسب ما أنفق
~~الخ) وفي الكافي: شرى بالمال ثيابا وهو ألف واستقرض مائة للحمل رابح بألف
~~ومائة عند الامام وعندهما على مائة فقط، ولو باعها بألفين قسم على أحد عشر
~~جزءا سهم له والعشرة للمضاربة. قوله: (من الحملان) قال في مجمع البحرين:
# والحملان بالضم الحمل مصدر حمله، والحملان أيضا أجر ما ms1935 يحمل ا ه‍. وهو
~~المراد ط. قوله: (وأجرة السمسار) هو تكرار مع ما تقدم في المتن. قوله:
~~(وكذا يضم إلى رأس المال ما يوجب زيادة) لأنها بالزيادة عن الثمن صارت
~~كالثمن. زيلعي وهو مستغني عنه بما قبله ط. قوله: (حقيقة) كالصبغ والخياطة
~~وكسوة المبيع وغيره. قوله: (أو حكما) كالقصارة وحمل الطعام وسوق الغنم وسقي
~~الزرع وغيره. قوله: (وهذا هو الأصل نهاية) أشار بهذا إلى ما مر في باب
~~المرابحة بقوله: وضابطه كل ما يزيد في المبيع أو في قيمته يضم، واعتمد
~~العيني عادة التجار بالضم، فإذا جرت العادة بضم ذلك يضم. قوله: (على نفسه)
~~أي في السفر في الإقامة أولى. قوله: (لعدم الزيادة والعادة) لما كان (1) في
~~عبارة المنح ما يشعر بأن بعض النفقة تكون سبا لزيادة الثمن لكن لم تجر
~~العادة بضمها، وهذا البحث يتعلق بباب المرابحة وقد تقدم تحقيقه، وعلى كل
~~فهو تكرار مع ما في المتن، والأولى التمثيل بما يأخذه العشار. قوله: (بزا)
~~قال محمد في السير: البز عند أهل الكوفة: ثياب الكتان أو القطن لا ثياب
~~الصوف أو الخز. منح عن المغرب. وقيل هو متاع البيت. ذكره مسكين. قوله: (أي
~~ثيابا) أطلقه إشارة إلى أن الحكم غير مقيد بحقيقة البز التي هي الكتان أو
~~القطن أو متاع البيت. قوله: (فضاعا) أي
# PageV02P452
# الألفان هلكا في يده من غير تقصير منه برهان. قوله: (غرم المضارب ربعهما)
~~لان المال لما صار ألفين ظهر الربح في المال وهو ألف وكان بينهما نصفين
~~فيصيب المضارب منه خمسمائة، فإذا اشترى بالألفين عبدا صار مشتركا بينهما
~~فربعه للمضارب وثلاثة أرباعه لرب المال، ثم إذا ضاع الألفان قبل النقد كان
~~عليهما ضمان العبد على قدر ملكهما في العبد، فربعه على المضارب وهو خمسمائة
~~وثلاثة أرباعه على رب المال وهو ألف وخمسمائة. منح. وهو مشكل لان مال
~~المضاربة في يده أمانة وما شراه إنما شراه للمضاربة ألا يرى أنه بعد اقتسام
~~الربح قبل فسخ المضاربة لو وقع خسران يسترد منه الربح، فعلمنا أن الربح لم ms1936
~~يملكه بمجرد حصوله ولم يقع الشراء له، فليتأمل وجهه. قوله: (وغرم المالك
~~الباقي) ولكن الألفان يجبان جميعا للبائع على المضارب ثم يرجع المضارب على
~~رب المال بألف وخمسمائة، لان المضارب هو المباشر للعقد وأحكام العقد ترجع
~~إليه. إتقاني. قوله: (لكونه مضمونا) علة. لقوله:
# خارجا عن المضاربة أي بين الضمان المفهوم من مضمون وبين الأمانة. قوله:
~~(وباقيه لها) لان ضمان رب المال لا ينافي المضاربة. قوله: (ولو بيع العبد)
~~أي والمسألة بحالها. قوله: (فحصتها ثلاثة آلاف) ثمن ثلاثة أرباع العبد.
~~قوله: (لان ربعه) أي ربع العبد ملك للمضارب كما تقدم قوله:
# (بينهما) أي والألف يختص بها المضارب كما مر. قوله: (ولو شرى من رب المال
~~بألف عبدا) أي قيمته ألف فالثمن والقيمة سواء، وإنما قلنا ذلك لأنه لو كان
~~فيهما فضل بأن اشترى رب المال عبدا بألف قيمته ألفان ثم باعه من المضارب
~~بألفين بعد ما عمل المضارب في ألف المضاربة وربح فيها ألفا فإنه يبيعه
~~مرابحة على ألف وخمسمائة حصة المضارب: أما لو كان مال المضاربة ألفين فهي
~~كالمسألة الأولى وكذا إذا كان في قيمة المبيع فضل دون الثمن بأن كان العبد
~~يساوي ألفا وخمسمائة فاشتراه رب المال بألف وباعه من المضارب بألف يبيعه
~~المضارب مرابحة على ألف ومائتين وخمسين، وكذا عكسه بأن شرى عبدا قيمته ألف
~~بألف فباعه منه بألف. فالمسألة رباعية: قسمان لا يرابح فيهما إلا على ما
~~اشترى رب المال، وهما إذا كان لا فضل فيهما أو لا فضل في قيمة المبيع فقط.
~~وقسمان يرابح عليه وعلى حصة المضارب، وهما إذا كان فيهما فضل أو في قيمة
~~المبيع فقط، وهذا إذا كان البائع رب المال، فلو كان المضارب فهو على أربعة
~~أقسام أيضا كما يأتي. وتمامه في البحر عن المحيط. قوله: (شراه رب المال
~~بنصفه) صفة عبد. قوله: (رابح بنصفه) جواب شراه، أي فلا يجوز أن يبيعه
~~مرابحة على ألف لان بيعه من المضارب كبيعه من نفسه لأنه وكيله فيكون بيع
~~ماله بماله فيكون كالمعدوم وهو لا ms1937 يجوز.
# وفي حاشية الشلبي: لان عقد المرابحة عقد أمانة فيجب تنزيهه عن الخيانة
~~وعن شبهة الخيانة، والعقد الأول وقع لرب المال والثاني كذلك، لان شراء
~~المضارب لا يخرج عن ملك رب المال إلا أنه صح العقد لزيادة فائدة وهي ثبوت
~~اليد والتصرف للمضارب فبقي شبهة عدم وقوع العقد الثاني فبيعه PageV02P453
# مرابحة على الثمن الأول وذلك خمسمائة. قوله: (وكذا عكسه) وهو ما لو كان
~~البائع المضارب والمسألة بحالها بأن شرى رب المال بألف عبدا شراه المضارب
~~بنصفه ورأس المال ألف فإنه يرابح بنصفه: أي يبيعه مرابحة على خمسمائة، لان
~~البيع الجاري بينهما كالمعدوم، وهذا إذا كانت قيمته كالثمن لا فضل فيهما،
~~ومثله لو الفضل في القيمة فقط. أما لو كان فيهما فضل أو في الثمن فقط فإنه
~~يرابح على ما اشترى به المضارب وحصة المضارب، وبه علم أنه المسألة رباعية
~~أيضا. وتمامه في البحر. قوله: (ومنه علم جواز شراء المالك من المضارب
~~وعكسه) أما شراء المالك من المضارب مال المضاربة فإنه وإن كان مال المالك
~~لكنه لا يملك التصرف فيه بعد صيرورته عرضا، وصحة العقد تحتمل حصول الثمرة
~~وقد حصلت بملكه التصرف. وأما شراء المضارب من رب المال فهو صحيح، لان ما
~~شراه لا يملك فيه العين ولا التصرف، وهو وإن شراه للمالك لأنه وكيل عنه،
~~لكن في شرائه فائدة وهو حصول الربح له. وفيه فائدة للمالك أيضا لأنه ربما
~~يعجز عن بيعه بنفسه. قوله: (ولو شرى) أي من معه ألف بالنصف كما قيد به في
~~الكنز. قوله: (لخروجه عن المضاربة بالفداء) لان الفداء مؤنة الملك فيتقدر
~~بقدره، فإذا فدياه خرج العبد كله عن المضاربة. أما نصيب المضارب فإنه صار
~~مضمونا عليه. وأما نصيب رب المال فبقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما، لان
~~قضاءه بالفداء يتضمن قسمة العبد بينهما لان الخطاب بالفداء يوجب سلامة
~~المفدي ولا سلامة إلا بالقسمة. زيلعي.
# قال في البحر: لان الفداء مؤنة الملك وقد كان الملك بينهما أرباعا لأنه
~~لما صار المال عينا واحدا ظهر الربح وهو ألف ms1938 بينهما وألف لرب المال، فإذا
~~فدياه خرج عن المضاربة لان نصيب المضارب صار مضمونا عليه ونصيب رب المال
~~صار له بقضاء القاضي بالفداء عليهما، وإذا خرج عنها بالدفع أو بالفداء غرما
~~على قدر ملكهما. ا ه‍.
# والفرق بين هذا وبين ما مر حيث لا يخرج هناك ما خص رب المال عن المضاربة،
~~وهنا يخرج لان الواجب هنا ضمان التجارة وهو لا ينافي المضاربة، وهنا ضمان
~~الجناية وهو ليس من التجارة في شئ فلا يبقى على المضاربة. كفاية. قوله:
~~(كما مر) أي قريبا من أن ضمان المضارب ينافي المضاربة.
# قوله: (ولو اختار المالك الدفع الخ) قال في البحر: قيد بقوله قيمته
~~ألفان، لأنه لو كانت قيمته ألفا فتدبير الجناية إلى رب المال، لان الرقبة
~~على ملكه لا ملك للمضارب فيها، فإن اختار رب المال الدفع والمضارب الفداء
~~مع ذلك فله ذلك، لأنه يستبقي بالفداء مال المضاربة وله ذلك، لان الربح
~~يتوهم.
# كذا في الايضاح ا ه‍. ونحوه في غاية البيان.
# ولا يخفى أن الربح في مسألة المصنف محقق، بخلاف هذه فقد علل لغير مذكور،
~~على أن الظاهر أنه في مسألة المتن لا ينفرد أحدهما بالخيار لكون العبد
~~مشتركا، يدل عليه ما في غاية البيان ويكون الخيار لهما جميعا إن شاء فديا
~~وإن شاء دفعا، فتأمل. ا ه‍. PageV02P454
# أقول: لكن صدر عبارة البحر ينافي آخرها، ولعلهما قولان:
# الأول: أن الخيار لرب المال لان العبد ملكه وحده.
# والثاني: أن الخيار للمضاربة لتوهم الربح ولاستبقاء المضاربة. ثم لا
~~تنافي بين قوله هنا لاستبقاء المضاربة وقول الشارح فيما مر أنه يخرج عن
~~المضاربة بالفداء لان ما مر فيه للمضارب ربح فضمن قدر ربحه من الفداء
~~والضمان ينافي المضاربة، بخلاف ما هنا. تأمل.
# وفي البحر قال: ثم اعلم أن العبد مشترك في المضاربة إذ جنى خطأ لا يدفع
~~بها حتى يحضر المضارب ورب المال، سواء كان الأرش مثل قيمة العبد أو أقل أو
~~أكثر، وكذا لو كانت قيمته ألفا لا غير لا يدفع إلا بحضرتهما، لان ms1939 المضارب
~~له فيه حق ملك حتى ليس لرب المال أن يأخذه ويمنعه من بيعه كالمرهون إذا جنى
~~خطأ لا يدفع إلا بحضرة الراهن والمرتهن.
# والحاصل: أنه يشترط حضرة رب المال والمضارب للدفع دون الفداء، إلا إذا
~~أبى المضارب الدفع والفداء وقيمته مثل رأس المال فلرب المال دفعه لتعنته،
~~فإن كان أحدهما غائبا وقيمة العبد ألف درهم ففداه الحاضر كان متطوعا لأنه
~~أدى دين غيره بغير أمره وهو غير مضطر فيه، فإنه لو أقام بينة على الشركة لا
~~يطالب بحصة صاحبه لا بالدفع ولا بالفداء. كذا في النهاية. وذكر قاضيخان أن
~~المضارب ليس له الدفع والفداء وحده لأنه ليس من أحكام المضاربة، فلذا كان
~~إليهما. ا ه‍.
# قال المقدسي: ولو اختار المضارب وحده الدفاع دفع حصته والمالك مخير في
~~الباقي بين الدفع والفداء ا ه‍. قوله: (اشترى) أي المضارب. قوله: (ثم وثم)
~~فيه حذف المعطوف ودخول العاطف على مثله. حموي. قوله: (ورأس المال جميع ما
~~دفع) يعني لا يكون للمضارب شئ من الربح حتى يصل رب المال إلى جميع ما أوصله
~~المضارب على أنه ثمن. أما إذا أراد المضارب أن يبيعه مرابحة لا يرابح إلا
~~على ألف كما تقدم ا ه‍ شلبي. قوله: (بخلاف الوكيل) إذا كان الثمن مدفوعا
~~إليه قبل الشراء، ثم هلك بعد الشراء فإنه لا يرجع إلا مرة لأنه أمكن جعله
~~مستوفيا لان الوكالة تجامع الضمان كالغاصب إذا وكل ببيع المغصوب ثم في
~~الوكالة في هذه الصورة يرجع مرة. وفيما إذا اشترى ثم دفع الموكل إليه المال
~~فهلك بعده لا يرجع لأنه ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض
~~بعده. أما المدفوع إليه قبل الشراء أمانة في يده وهو قائم على الأمانة بعده
~~فلم يصر مستوفيا فإذا هلك يرجع عليه مرة ثم لا يرجع لوقوع الاستيفاء. بحر.
# والحاصل: أن الوكيل إذا قبض الثمن بعد الشراء ثم هلك فإنه لا يرجع لأنه
~~ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء فجعل مستوفيا بالقبض بعده. وأما لو دفع إليه
~~قبل ms1940 الشراء فهلك بعد الشراء يرجع مرة، لان المدفوع إليه قبل أمانة في يده
~~وهو قائم على الأمانة بعده، فإذا هلك يرجع عليه مرة ثم لا يرجع لوقوع
~~الاستيفاء. أفاده المصنف. قوله: (لان يده ثانيا يد استيفاء لا أمانة) بيانه
~~أن المال في يد المضارب أمانة ولا يمكن حمله على الاستيفاء لأنه لا يكون
~~إلا بقبض مضمون، فكل ما قبض يكون أمانة وقبض الوكيل ثانيا استيفاء لان وجب
~~له على الموكل مثل ما وجب عليه للبائع، فإذا قبضه PageV02P455
# صار مستوفيا له فصار مضمونا عليه فيهلك عليه، بخلاف ما إذا لم يكن مدفوعا
~~إليه إلا بعد الشراء حيث لا يرجع أصلا، لأنه ثبت له حق الرجوع بنفس الشراء
~~فجعل مستوفيا بالقبض بعده، إذ المدفوع إليه قبله أمانة وهو قائم على
~~الأمانة بعده فلم يصر مستوفيا، فإذا هلك يرجع مرة فقط لما قلنا. قوله:
# (معه) أي المضارب. قوله: (فالقول للمضارب) وقال زفر: القول لرب المال،
~~وهو قول أبي حنيفة أولا، لان المضارب يدعي الربح والشركة فيه ورب المال
~~ينكره. فالقول قول المنكر. ثم رجع وقال:
# القول قول المضارب، وهو قولهما بأن حاصل اختلافهما في المقبوض فالقول قول
~~القابض في مقدار المقبوض ولو ضمنيا اعتبارا بما لو أنكره أصلا فإن القول
~~له. قوله: (لان القول في مقدار المقبوض للقابض) لأنه أحق بمعرفة مقدار
~~المقبوض. قوله: (أمينا) أي كالمودع. قوله: (أو ضمنيا) كالغاصب.
# قوله: (كما لو أنكره) أي القبض أصلا فالقول قوله. قوله: (ولو كان
~~الاختلاف مع ذلك) أي مع الاختلاف في المقبوض الاختلاف في مقدار الربح، بأن
~~قال المال رب رأس المال ألفان وشرطت لك ثلث الربح وقال المضارب رأس المال
~~ألف وشرطت لي نصف الربح كان القول للمضارب في قدر رأس المال لأنه القابض،
~~والقول لرب المال في مقدار الربح لأنه المنكر للزيادة، وهو لو أنكر استحقاق
~~الربح عليه بالكلية بأن ادعى البضاعة قبل منه، فكذا في إنكاره الزيادة.
~~ذكره الزيلعي. قوله: (فقط) لا في رأس المال، بل القول فيه للمضارب لأنه
~~القابض ms1941 كما علمت. قوله: (لأنه يستفاد من جهته) أي من جهة رب المال من حيث
~~إن الربح نماء ملكه. قوله: (وإن أقاماها الخ) أي لان بينة رب المال في
~~زيادة رأس المال أكثر إثباتا، ولأن بينة المضارب في زيادة الربح أكثر
~~إثباتا كما في الزيلعي.
# ويؤخذ من هذا ومن الاختلاف في الصفة أن رب المال لو ادعى المضاربة وادعى
~~من في يده المال أنها عنان وله في المال كذا وأقاما البينة فبينة ذي اليد
~~أولى، لأنها أثبتت حصة من المال وأثبتت الصفة.
# أقول: لكن قد يقال: إن كلتا البينتين أثبتت حصة وصفة وتزيد بينة رب المال
~~بأنه خارج إلا أن يقال: إن الصفة التي أثبتتها بينة القابض أقوى، لان شركة
~~العنان أقوى من المضاربة، فليتأمل. قوله:
# (في المقدار) أي مقدار المقبوض. قوله: (لأنه لو كان في الصفة) أي صفة
~~الدفع هل هو مضاربة أو بضاعة؟ وقال المالك بضاعة ولم أجعل لك من الربح
~~شيئا، وقال من في يده المال مضاربة وجعلت لي نصف الربح فالقول لرب المال،
~~لان العامل يدعي عليه استحقاق أجر على عمله وهو ينكر والقول للمنكر، وكان
~~الأولى تقديم هذه المسألة على المسألة السابقة فيقول: قيد بكونه في مقدار
~~المقبوض، لأنه لو كان في مقدار الربح أيضا أو في الصفة فالقول لرب المال.
# قال العلامة الرحمتي: وقوله لأنه لو كان في الصفة ليس على إطلاقه، لأنه
~~لو ادعى المالك PageV02P456
# القرض والقابض المضاربة أو البضاعة أو الوديعة كان القول للقابض كما
~~سيأتي متنا. قوله: (فقال) أي المضارب. قوله: (وقال المالك) الأولى ذو اليد.
~~قوله: (فالقول للمالك) لأنه منكر، ولأن المضارب يدعي عليه تقويم عمله أو
~~شرطا من جهته أو يدعي الشركة في الربح وهو ينكر. ذكره ابن الكمال.
# قوله: (ولو قال المضارب) الأولى واضع اليد لان المسألتين الأوليين اتفقا
~~فيهما على عدم المضاربة.
# قوله: (هي قرض) أي وجميع الربح لي. قوله: (أو وديعة) إنما كان القول له
~~وإن كان ا لربح ليس له منه شئ لما ذكره المؤلف من ms1942 أنه يدعي عليه التمليك
~~وهو ينكر. قوله: (والبينة بينة المضارب) سواء أقامها وحده أو مع رب المال،
~~لأنها تثبت أمرا زائدا وهو التمليك بالقرض. قوله: (لأنه يدعي عليه التمليك)
~~أي تمليك بعض الربح فيما إذا ادعى المضاربة وتمليك عين المال فيما إذا ادعى
~~القرض، لان المستقرض يملكه ولذا كان ربحه له. قوله: (لأنه ينكر الضمان) أي
~~ورب المال يدعيه والقول للمنكر، فقد خرجت هذه عن قاعدة الاختلاف في الوصف
~~لهذه العلة لأنها أكثر إثباتا لأنها تثبت عليه ضمان البدل ط. قوله: (فبينة
~~رب المال أولى لأنها أكثر إثباتا) لأنه يدعي عليه الضمان بالقرض، وهذا معنى
~~قوله لأنها أكثر إثباتا وهذا ظاهر فيما إذا ادعى المالك القرض لأنها تثبت
~~الضمان على المستقرض.
# أما لو ادعى القابض القرض فينبغي أن تكون البينة له، لان بينته أكثر
~~إثباتا وهو تملك المال المقبوض، وكذا لو ادعى المضاربة لأنها تثبت استحقاقا
~~في الربح. تأمل.
# والحاصل: أن القول لمدعي المضاربة في الوجهين والبينة بينة مدعي القرض
~~فيهما على ما ذكر.
# وفي البدائع قال: دفعت لي ألفا مضاربة فهلكت فقال المقر له لا بل غصبتها
~~مني: فإن الهلاك قبل التصرف فلا ضمان، وإن بعده يضمن: يعني لان التصرف في
~~مال الغير سبب لوجوب الضمان في الأصل فكان دعوى الاذن دعوى البراءة عن
~~الضمان فلا يثبت إلا بحجة. والظاهر أن هذا لا يجري فيما نحن فيه لأنه أقر
~~بالقبض المبيح للتصرف. قوله: (وأما الاختلاف في النوع) هذا مقابل قوله
~~المار: (لأنه لو كان في الصفة) وكان عليه أن يؤخر هذا إلى قوله: (ولو ادعى
~~كل نوعا) لان الاختلاف في العموم والخصوص ليس من الاختلاف في النوع بل من
~~الصفة فلا يتم التفريع الآتي عليه وهو قوله: (فإن ادعى المضارب الخ).
# قال في البدائع: فإن اختلفا في العموم والخصوص فالقول قول من يدعي العموم
~~بأن ادعى أحدهما المضاربة في جميع التجارات أو في عموم الأمكنة أو مع عموم
~~الاشخاص، لان قول من يدعي العموم يوافق المقصود بالعقد، إذ المقصود ms1943 هو
~~الربح وهنا المقصود بالعموم أوفر، وكذا لو اختلفا في الاطلاق والتقييد
~~فالقول قول من يدعي الاطلاق، حتى لو قال رب المال أذنت لك أن تتجر في
~~الحنطة دون ما سواها، وقال المضارب ما سميت لي تجارة بعينها فالقول قول
~~المضارب مع يمينه، لان الاطلاق أقرب إلى المقصود بالعقد على ما بينا.
~~PageV02P457
# وقال الحسن بن زياد: القول قول رب المال في الفصلين: فإن قامت لهما بينة
~~فالبينة بينة من يدعي الخصوص في دعوى العموم والخصوص وفي دعوى الاطلاق
~~والتقييد بينة من يدعي التقييد لأنها تثبت زيادة قيد وبينة الاطلاق ساكتة.
~~ولو اتفقا على الخصوص لكنهما اختلفا في ذلك الخاص بأن قال رب المال دفعت
~~المال إليك مضاربة في البر وقال المضارب في الطعام فالقول قول رب المال
~~اتفاقا، لأنه لا يمكن الترجيح هنا بالمقصود من العقد لاستوائهما في ذلك
~~فترجع بالاذن، وأنه يستفاد من رب المال، فإن أقاما البينة فالبينة بينة
~~المضارب، لان بينته مثبتة وبينة رب المال نافية، لأنه لا يحتاج إلى الاثبات
~~والمضارب يحتاج له لدفع الضمان عن نفسه، فالبينة المثبتة للزيادة أولى. كذا
~~في الحواشي الحموية. قوله: فإن ادعى المضارب العموم أي في أنواع التجارات.
~~قوله: (أو الاطلاق) بأن قال أطلقت لي في السفر برا وبحرا. قوله: (وادعى
~~المالك الخصوص) أي بنوع من التجارة.
# والمناسب أو التقييد لتحسن المقابلة بأن قال قيدت لك السفر بالبر. قوله:
~~(فالقول للمضارب) لان الأصل في المضاربة العموم، إذ المقصود منها الاسترباح
~~والعموم والاطلاق يناسبانه. وهذا إذا تنازعا بعد تصرف المضارب، فلو قبله
~~فالقول للمالك، كما إذا ادعى المالك بعد التصرف العموم والمضارب الخصوص
~~فالقول للمالك. در منتقى. ومثله في الخانية وغاية البيان والزيلعي والبحر
~~وغيرهما، وحكى ابن وهبان في نظمه قولين.
# وفي مجموعة الأنقروي عن محيط السرخسي: لو قال رب المال هو قرض والقابض
~~مضاربة، فإن بعدما تصرف فالقول لرب المال والبينة بينته أيضا والمضارب
~~ضامن، وإن قبله فالقول قوله ولا ضمان عليه: أي القابض لأنهما تصادقا على أن
~~القبض كان ms1944 بإذن رب المال ولم يثبت القرض لانكار القابض ا ه‍. ونقل فيها عن
~~الذخيرة من الرابع مثله، ومثله في كتاب القول لمن عن غانم البغدادي عن
~~الوجيز، وبمثله أفتى علي أفندي مفتي الممالك العثمانية، وكذا قال في فتاوى
~~ابن نجيم: القول لرب المال.
# ويمكن أن يقال: إن ما في الخانية والمصنف وما قدمناه عن الدار المنتقى
~~فيما إذا كان قبل التصرف حملا للمطلق على المقيد لاتحاد الحادثة والحكم،
~~وبالله التوفيق، كذا في مجموعة منلا علي ملخصا. قوله: (ولو ادعى كل نوعا)
~~بأن قال أحدهما في بز وقال الآخر في بر. قوله: (فالقول للمالك) لأنهما
~~اتفقا على الخصوص فكان القول قول من يستفاد من جهته الاذن والبينة بينة
~~المضارب لحاجته إلى نفي الضمان وعدم حاجته إلى البينة. ذكره الزيلعي. قوله:
~~(والبينة للمضارب فيقيمها على صحة تصرفه) يعني أن البينة تكون حينئذ على
~~صحة تصرفه لا على نفي الضمان حتى تكون على النفي فلا تقبل. قوله: (ولو وقتت
~~البينتان) بأن قال ر ب المال أديت إليك مضاربة أن تعمل في بز في رمضان وقال
~~المضارب دفعت إلي لاعمل في طعام في شوال وأقاما البينة. قوله: (قضى
~~بالمتأخرة) لان آخر الشرطين ينقض الأول. عناية. قوله: (وإلا) أي إن لم
~~يوقتا أو وقتت إحداهما دون الأخرى.
# قوله: (فبينة المالك) لأنه يتعذر القضاء بهما معا للاستحالة، وعلى
~~التعاقب لعدم الشهادة على ذلك، PageV02P458
# وإذا تعذر بهما القضاء فبينة رب المال أولى لأنها تثبت ما ليس بثابت.
~~أفاده الأكمل. وهذا ينافي ما قدمه من أن البينة للمضارب إذ هو عند تعارض
~~البينتين وإلا فهي لمن أقامها، إلا أن يحمل على أن البينة أقامها المضارب
~~فقط وهو بعيد، لأنه إذا انفرد كل بإقامة البينة قبلت منه فلا وجه للتخصيص.
# وحاصله: أنه لم يظهر وجه ما ذكره لان المفهوم من تصوير صاحب الدرر
~~والعزمية أنهما اتفقا على المضاربة واختلفا في الوقت وأقاما بينة وأرخت
~~البينتان يقضي بالمتأخرة فلا يقال: وإلا لأنهما إذا لم يوقتا لا حاجة
~~إليهما بعد الاتفاق ms1945 على المضاربة، إلا أن يقال: إلا أن الاختلاف في التوقيت
~~مبني على الاختلاف في النوع، لكن المفهوم خلافه.
# قال خير الدين الرملي: وجهه أن المضارب بقوله ما سميت لي تجارة بعينها
~~يدعي التعميم وهو أصل في المضاربة فالقول قول من يدعيه ورب المال بدعواه
~~النوع ادعى التخصيص وهو خلاف الأصل فيها، والبينة للاثبات والاثبات على من
~~خالف الأصل.
# وأقول: على هذا الاختلاف بين الوكيل والموكل في ذلك على العكس. تأمل.
# قال في البحر في الوكالة: أمرتك بالاتجار في البر وادعى الاطلاق فالقول
~~للمضارب لادعائه عمومه. وعن الحسن عن الامام أنه لرب المال، لان الاذن
~~يستفاد منه، وإن برهنا فإن نص شهود العامل أنه أعطاه مضاربة في كل تجارة
~~فهو أولى لاثباته الزيادة لفظا ومعنى، وإن لم ينصوا على هذا الحرف فلرب
~~المال. ا ه‍. قوله: (جاز) فيكون عاقدا من الجانبين كما في النكاح وهبة الأب
~~من طفله.
# قوله: (وقيده الطرسوسي) أي بحثا منه. ورده ابن وهبان بأنه تقييد لاطلاقهم
~~برأيه مع قيام الدليل على الاطلاق. واستظهر ابن الشحنة ما قاله الطرسوسي
~~نظرا للصغير: أي ويكون هذا التقييد مراد من أطلق ليحصل به نفي التهمة، لكن
~~في جامع الفصولين عن الملتقط: ليس للوصي في هذا الزمان أخذ مال اليتيم
~~مضاربة فهذا يفيد المنع مطلقا. قوله: (بأن لا يجعل الوصي لنفسه من الربح
~~أكثر مما يجعل لأمثاله) بأن كان الغير يجعل لليتيم النصف منه فجعل الوصي
~~الثلث له. قوله: (وتمامه في شرح الوهبانية) أي لابن الشحنة، لأنه إذا أطلق
~~شرح الوهبانية ينصرف إليه، كما إذا أطلق شرح الكنز ينصرف للشارح الزيلعي،
~~وكذا شرح الوقاية للشارح الشمني، وشرح الهداية لصاحب فتح القدير، وشرح
~~القدوري للجوهرة كما هو مقتضى كلامهم.
# وعبارة ابن الشحنة: حيث قال بعد الذي ذكره الشارح: حتى لو كان الناس
~~يعتقدون المضاربة بالنصف حتى عقدها هو لنفسه في مال الصغير بالثلث لا يجوز
~~له ذلك، وقال: إنه ما زاد ذلك إلا دفعا لما توهمه عبارة الذخيرة من الجواز
~~للتعليل بالاستنماء وعدم ms1946 الاستحقاق في مال الصغير، وإنما هو من الربح
~~الحاصل بعمل المضارب، وقال إنه لم يقف على هذا التقييد في كلام الأصحاب،
~~ولكنه ينبغي أن يكون كذلك نظرا للصبي.
# وتعجب المصنف من تقييده بما أطلقه المشايخ برأيه مع قيام الدليل على
~~الاطلاق لأنه نفع صرف، ووثوق الوصي بنفسه ليس كوثوقه بغيره، نعم لو جعله من
~~باب الديانة والمروءة لكان حسنا، لكن لو عقد بأقل صح ا ه‍. PageV02P459
# قلت: الأظهر عندي ما قاله الطرسوسي، لان تصرف الوصي إنما هو بالولاية
~~النظرية ولا نظر للصبي في المضاربة في مال بأقل مما يفعله أمثال الوصي من
~~الثقات، بل النظر فيه لجانب الوصي فإنه يحصل لنفسه ربحا به يتعذر حصوله
~~بدون مال اليتيم مع الحيف على اليتيم وإن كان مصلحة من حيث إنه يحصل الربح
~~في الجملة، اللهم إلا أن يقال: يكفي حصول المصلحة في الجملة وإن أمكن ما هو
~~أولى منها ا ه‍. قال الشرنبلالي بعد نقل ما عن الطرسوسي: ونازعه المصنف
~~وارتضى الشارح ذلك القيد نظرا للصغير بحثا منه انتهى.
# أقول: ولا تنس ما قدمناه عن جامع الفصولين عن الملتقط. قوله: (وفيها) أي
~~الوهبانية. قوله:
# (مات المضارب الخ) وكذا المودع والمستعير وكل من كان المال في يده أمانة
~~إذا مات قبل البيان ولا تعرف الأمانة بعينها فإنه يكون عليه دينا في تركته،
~~لأنه صار بالتجهيل مستهلكا للوديعة: أي مثلا ولا يصدق ورثته على الهلاك
~~والتسليم إلى رب المال، ولو عين الميت في حال الحياة أو علم ذلك يكون ذلك
~~أمانة في يد وصيه أو وارثه كما كان في يده، ويصدقون على الهلاك والدفع إلى
~~صاحبه كما يصدق الميت حال حياته انتهى. وسيأتي تمامه في الوديعة. قوله:
~~(عاد دينا في تركته) أي لأنه صار بالتجهيل مستهلكا كما علمت، وأفتى به في
~~الحامدية قائلا: وبه أفتى قارئ الهداية. قوله: (لكن صرح في مجمع الفتاوى)
~~نقل في المنح عنه ما نصه: قال الشيخ الامام الاجل: وكان شيخنا يقول:
# الجواب في زماننا بخلاف هذا، ولا ضمان على ms1947 المضارب فيما يعطى من مال
~~المضاربة لسلطان طمع فيه وقصد أخذه بطريق الغصب، وكذا الوصي إذا صانع في
~~مال اليتيم لأنهما يقصدان الاصلاح بهذه المصانعة، فلو لم يفعل أخذ المصانع
~~جميع المال فدفع البعض لاحراز ما بقي من جملة الحفظ في زماننا، والأمين
~~فيما يرجع إلى الحفظ لا يكون ضامنا، أما في زمانهم فكانت القوة لسلاطين
~~العدل. انتهى مختصرا.
# ويؤخذ من هذا أنه إذا دفع من مال نفسه يكون متبرعا فيضيع عليه ما دفع إلا
~~إذا أشهد عند الدفع أنه يرجع ويحرر. قال الرحمتي: لا يضمن في زماننا لغلبة
~~أهل الظلم والرشوة إذا كانت لدفع الضرر عن نفسه وعن رب المال كانت جائزة
~~للدافع مأذونا فيها عادة من المالك وإن حرمت على الآخذ انتهى. قوله:
~~(لأنهما يقصدان الاصلاح) أي في هذه الرشوة فدفع البعض لاحراز ما بقي من
~~جملة الحفظ والأمين فيما يرجع للحفظ لا يكون ضامنا، منح. قوله: (وسيجئ آخر
~~الوديعة) ونصه: إذا هدد وخاف تلف نفسه أو عضوه أو خشي أخذ ماله كله فلا
~~ضمان، وفيما سوى ذلك يضمن، فتأمل. وسيأتي الكلام على ذلك إن شاء الله
~~تعالى. قوله: (وفيه لو شرى الخ) نقله في المنح بأبسط من هذا حيث قال: وفيه
~~أيضا: إذا اشترى المضارب بالمال متاعا فقال المضارب أنا أمسكه حتى أجد ربحا
~~كثيرا وأراد رب المال بيعه فهذا على وجهين: إما أن يكون في مال المضاربة
~~فضل بأن كان رأس المال PageV02P460
# ألفا فاشترى به متاعا يساوي ألفين، أو لم يكن في المال فضل بأن كان رأس
~~المال ألفا واشترى به متاعا يساوي ألفا، ففي الوجهين جميعا لا يكون للمضارب
~~حق إمساك المتاع من غير رضا رب المال إلا أن يعطي رب المال رأس المال، إن
~~لم يكن فيه فضل ورأس المال وحصته من الربح إن كان فيه فضل فحينئذ له حق
~~إمساكه، وإن لم يعط ذلك ولم يكن له حق إمساكه هل يجبر على البيع، إن كان في
~~المال فضل يجبر المضارب على بيعه لأنه ms1948 سلم له بدل عمله فيجبر على العمل،
~~إلا أن يقول لرب المال أعطيك رأس المال وحصتك من الربح إن كان في المتاع
~~فضل أو يقول أعطيك رأس المال إن لم يكن فضل فإن اختار ذلك فحينئذ لا يجبر
~~على البيع ويجبر رب المال على قبول ذلك نظرا من الجانبين، وإن لم يكن في
~~المال فضل لا يجبر على البيع ويقال لرب المال المتاع كله خالص ملكك، فإما
~~أن تأخذه برأس مالك أو تبيعه حتى تصل إلى رأس مالك. انتهى من مضاربة
~~الذخيرة والمحيط.
# والحاصل: أن الكلام هنا في موضعين: الأول حق إمساك المضارب المتاع من غير
~~رضا رب المال. والثاني إجبار المضارب على البيع حيث لا حق له في الامساك.
# أما الأول: فلا حق له فيه سواء كان في المال ربح أو لا إلا أن يعطى لرب
~~المال رأس المال فقط إن لم يربح أو مع حصته من الربح فحينئذ له حق الامساك.
# وأما الثاني: وهو إجباره على البيع فهو أنه إن كان في المال ربح أجبر على
~~البيع إلا أن يدفع للمالك رأس ماله مع حصته من الربح وإن لم يكن في المال
~~ربح لا يجبر، ولكن له أن يدفع للمالك رأس ماله أو يدفع له المتاع برأس
~~ماله. هذا حاصل ما فهمته من عبارة المنح عن الذخيرة، وهي عبارة معقدة كما
~~سمعت، وقد راجعت عبارة الذخيرة فوجدتها كما في المنح ونقلها في الهندية عن
~~المحيط، ومثله في الفتاوى العطائية. وبقي ما إذا أراد المالك أن يمسك
~~المتاع والضارب يريد بيعه وهو حادثة الفتوى ويعلم جوابها مما مر قبيل الفصل
~~من أنه لو عزله وعلم به والمال عروض باعها وإن نهاه المالك ولا يملك المالك
~~فسخها ولا تخصيص الاذن لأنه عزل من وجه. قوله: (كما مر) الذي مر تعليل لغير
~~هذا، وهو أنه يجبر على قضاء الدين إن كان في المال ربح. قوله: يضمن حصة
~~الهبة لان هبة المشاع الذي يقبل القسمة غير صحيحة فتكون في ضمانه. قوله:
~~(وهي ms1949 تملك بالقبض على المفتى به) قال السائحاني أقول: لا تنافي بين الملك
~~بالقبض والضمان ا ه‍. ونص عليه في جامع الفصولين حيث قال رامز الفتاوى
~~الفضلي: الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض وبه يفتى، ثم إذا هلكت أفتيت
~~بالرجوع للواهب هبة فاسدة لذي رحم محرم منه إذ الفاسدة مضمونة، فإذا كانت
~~مضمونة بالقيمة بعد الهلاك كانت مستحقة الرد قبل الهلاك. ا ه‍. فتنبه.
~~قوله: (وأودعه عشرا) بعده بيت متوقف عليه وهو: PageV02P461
# له سبعة قالوا ونصفا إذا نوت له الخمسة الأخرى وفي الشرع ينشر قال
~~الشرنبلالي: صورتها رجل دفع لغيره عشرة دراهم وقال خمسة منها هبة لك وخمسة
~~وديعة عندك فاستهلك القابض منها خمسة وهلكت الخمسة الباقية ضمن سبعة ونصفا،
~~لان الخمسة الموهوبة مضمونة على القابض لأنها هبة مشاع يحتمل القسمة وهي
~~فاسدة، والخمسة التي استهلكها نصفها من الهبة ونصفها من الأمانة فيضمن هذه
~~الخمسة والخمسة التي ضاعت نصفها من الهبة فيضمن نصفها فصار المضمون سبعة
~~ونصفا.
# قلت: وهذا على غير الصحيح، لان الهبة الفاسدة تملك بالقبض وقد سلطه
~~المالك عليها فلا ضمان فيها، وكذلك لا ضمان في الوديعة، لما في البزازية:
~~دفع إليه ألفا نصفها هبة ونصفها مضاربة فهلكت يضمن حصة الهبة لا حصة
~~المضاربة لأنها أمانة. وقوله يضمن حصة الهبة لا حصة المضاربة إنما هو على
~~رواية عدم الملك وهو خلاف المفتى به، أما على المفتى به، فلا ضمان مطلقا لا
~~في الوديعة ولا في الهبة الفاسدة لأنه ملكها بالقبض فلذا قال الشارح وبه
~~يضعف قول الوهبانية ا ه‍ ح بتصرف وإصلاح من شرح العلامة عبد البر. ويضمن
~~درهمين ونصفا من الأمانة التي استهلكها ط.
# أقول: قوله وكذلك لا ضمان في الوديعة الخ فيه أن فرض مسألة الوهبانية في
~~الاستهلاك وما استشهد به في الهلاك فينبغي أن يضمن درهمين ونصفا بناء على
~~المفتى به، لان الخمسة التي استهلكها نصفها من الهبة فلا يضمن ونصفها من
~~الأمانة فيضمن، وأما الخمسة التي ضاعت فلا يضمن شيئا منها. تأمل.
# فروع: سئل فيما إذا ms1950 مات المضارب وعليه دين وكان مال المضاربة معروفا فهل
~~يكون رب المال أحق برأس ماله وحصته من الربح؟ الجواب نعم كما صرح به في
~~الخانية والذخيرة البرهانية حامدية.
# وفيها عن قارئ الهداية من باب القضاء في فتاويه: إذا ادعى أحد الشريكين
~~خيانة في قدر معلوم وأنكر حلف عليه، فإن حلف برئ، وإن نكل ثبت ما ادعاه،
~~وإن لم يعين مقدارا فكذا الحكم، لكن إذا نكل عن اليمين لزمه أن يعين مقدار
~~ما خان فيه، والقول قوله في مقداره مع يمينه لان نكوله كالاقرار بشئ مجهول،
~~والبيان في مقداره إلى المقر مع يمينه إلا أن يقيم خصمه بينة على أكثر ا
~~ه‍.
# كل ما جاز للمضارب في المضاربة الصحيحة من شراء أو بيع أو إجارة أو بضاعة
~~أو غير ذلك فهو جائز له في المضاربة الفاسدة، ولا ضمان على المضارب، وكذلك
~~لو قال اعمل برأيك جاز له ما يجوز له في المضاربة الصحيحة كذا في الفصول
~~العمادية.
# رجلان دفعا إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف ونهياه عن الشركة فانشق الكيس
~~الذي فيه الدراهم واختلط بدراهم المضارب من غير فعله فله أن يشتري بذلك ولا
~~ضمان عليه والشركة بينهما ثابتة، وليس له أن يخص نفسه ببيع شئ من ذلك
~~المتاع ولا يشتري بثمنه شيئا لنفسه دون صاحبه، ولكن لو كان قبل أن يشتري
~~بالمال شيئا اشترى للمضاربة متاعا بألف درهم وأشهد ثم نقدها من المال ثم
~~اشترى لنفسه متاعا بألف درهم ونقدها من المال فهذا جائز. كذا في المحيط.
~~هندية.
# لو كان رب المال ملك العبد بغير شئ فباعه من المضارب بألف المضاربة لم
~~يبعه مرابحة حتى يبين أنه اشتراه من رب المال. هندية عن المبسوط.
~~PageV02P462
# إذا دفع رجل إلى رجل ألف درهم مضاربة بالنصف ثم دفع إلى آخر ألف درهم
~~بالنصف فاشترى أجد المضاربين عبدا بخمسمائة من المضاربة فباعه من المضارب
~~الآخر بألف فأراد الثاني أن يبيعه مرابحة يبيعه على أقل الثمنين، ولو باعه
~~الأول من الثاني بألفين ألف من المضاربة ms1951 وألف من مال نفسه فإن الثاني يبيعه
~~مرابحة على ألف ومائتين وخمسين، لان الثاني اشترى نصفه لنفسه وقد كان الأول
~~اشترى ذلك النصف الثاني بمائتين وخمسين. كذا في البدائع، ولو قال رب المال
~~استقرض علي ألفا واتبع بها على المضاربة ففعل كان ذلك على نفسه، حتى لو هلك
~~في يده قبل أن يدفعه لرب المال لزمه ضمانه لان الامر بالاستقراض باطل.
~~هندية عن الحاوي.
# وفيها: كل مضاربة فاسدة لا نفقة للمضارب فيها على مال المضاربة، فإن أنفق
~~على نفسه من المال حسب من أجر مثل عمله وأخذ بما زاد إن كان ما أنفق منه
~~أكثر من أجر المثل. كذا في المبسوط.
# لو قال المضارب لرب المال دفعت إليك رأس المال والذي في يدي ربح ثم قال
~~لم أدفع ولكنه هلك فهو ضامن كذا في الحاوي.
# الأصل أن قسمة الربح قبل قبض رب المال رأس ماله موقوفة، إن قبض رأس المال
~~صحت القسمة، وإن لم يقبض بطلت. كذا في محيط السرخسي.
# ولو دفع حربي إلى مسلم مال المضاربة ثم دخل المسلم دار الحرب بإذن رب
~~المال فهو على المضاربة. كذا في خزانة المفتين.
# إذا دفع المسلم إلى النصراني مالا مضاربة بالنصف فهو جائز إلا أنه مكروه،
~~فإن اتجر في الخمر والخنزير، فربح جاز على المضاربة في قول أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى، وينبغي للمسلم أن يتصدق بحصته من الربح. وعندهما: تصرفه في
~~الخمر والخنزير لا يجوز على المضاربة، فإن اشترى ميتة فنقد فيه مال
~~المضاربة فهو مخالف ضامن عندهم جميعا، وإن أربى فاشترى درهمين بدرهم كان
~~البيع فاسدا ولكن لا يصير ضامنا لمال المضاربة والربح بينهما على الشرط.
# ولا بأس بأن يأخذ المسلم مال النصراني مضاربة ولا يكره له ذلك، فإن اشترى
~~به خمرا أو خنزيرا أو ميتة ونقد مال المضاربة فهو مخالف ضامن، فإن ربح في
~~ذلك رد الربح على من أخذ منه إن كان يعرفه، وإن كان لا يعرفه تصدق به، ولا
~~يعطي رب المال النصراني منه شيئا.
# ولو ms1952 دفع المسلم ماله مضاربة إلى مسلم ونصراني جاز من غير كراهة، كذا في
~~المبسوط من باب شراء المضارب وهبته. والله تعالى أعلم، وأستغفر الله
~~العظيم. PageV02P463
# كتاب الايداع كان القياس أن يقول كتاب الوديع بدون التاء، لأنه فعيل
~~بمعنى مفعول وفيه يستوي المذكر والمؤنث، تقول رجل جريح وامرأة جريح، وإنما
~~عدل عن القياس لأنه جعل من عدد الأسماء تدخل عليه التاء كالذبيحة والنطيحة
~~فتكون للنقل لا للتأنيث. نوح أفندي. وأصله أوداع وقعت الواو إثر كسرة قلبت
~~ياء فصار إيداع ا ه‍. سري الدين.
# واعلم أن الفقهاء يبحثون عن أفعال المكلف، لكن الفقهاء يعنون بعض الكتب
~~بها كقولهم كتاب النكاح كتاب البيع والهبة، وفي بعضها بما يتعلق بتلك
~~الافعال ككتاب العارية والمأذون والوجه فيه غير ظاهر در. منتقى وحفظ
~~الأمانة يوجب سعادة الدارين والخيانة توجب الشقاء فيهما، قال عليه الصلاة
~~والسلام الأمانة تجر الغنى، والخيانة تجر الفقر.
# وروي أن زليخا لما ابتليت بالفقر وابيضت عيناها من الحزن على يوسف عليه
~~السلام قامت له تنادي: أيها الملك اسمع كلامي، فوقف يوسف عليه السلام،
~~فقالت: الأمانة أقامت المملوك مقام الملوك، والخيانة أقامت الملوك مقام
~~الملوك، فسأل عنها فقيل إنها زليخا، فتزوجها مرحمة عليها انتهى. زيلعي
~~والايداع والاستيداع بمعنى. وفي المغرب يقال: أودعت زيدا مالا واستودعته
~~إياه: إذا دفعته إليه ليكون عنده فأنا مودع ومستودع بالكسر وزيد مودع
~~ومستودع بالفتح والمال مودع ومستودع: أي وديعة ا ه‍. ط بزيادة. قوله: (وهو
~~الأمانة) قال الزيلعي: وحكم الوديعة الحفظ على المستودع ووجوب الأداء عند
~~الطلب وصيرورة المال أمانة في يده.
# وفي العناية: وجه مناسبة هذا الكتاب لما تقدم قد مر في أول الاقرار، وهو
~~أن المال الثابت له إن حفظه بنفسه فظاهر، وإن بغيره فوديعة ثم ذكر بعده
~~العارية والهبة والإجارة للتناسب بالترقي من الأدنى إلى الاعلى، لان
~~الوديعة أمانة بلا تمليك شئ، والعارية أمانة مع تمليك المنفعة بلا عوض،
~~والهبة تمليك عين بلا عوض والإجارة تمليك المنفعة بعوض، وهي أعلى من الهبة
~~لأنه عقد لازم واللازم ms1953 أقوى وأعلى مما ليس بلازم ا ه‍. أي فكان في الكل
~~الترقي من الأدنى إلى الاعلى:
# فأول الغيث قطر ثم ينسكب قوله: (من الودع) فالمزيد مشتق من المجرد. قال
~~في الدر المنتقى. من ودع ودعا: أي ترك وكلاهما مستعمل في القرآن والحديث.
~~ذكره ابن الأثير. فلا ينبغي أن يحكم بشذوذهما انتهى. وفي الزيلعي: من
~~الودع، وهو مطلق الترك، وما ذكره النحاة من أن العرب أماتوا مصدر يدع رده
~~قاضي زاده بأنه عليه الصلاة والسلام أفصح العرب وقد قال لينتهين أقوام عن
~~ودعهم الجماعات أو ليختمن على قلوبهم أو ليكتبن من الغافلين أي عن تركهم
~~إياها، والمراد من الختم في الحديث أن يحدث في نفوسهم هيئة تمرنهم على عدم
~~نفوذ الحق فيها، كذا بخط شيخنا. وقوله: ليختمن بضم الياء التحتية وفتح
~~التاء المثناة من فوق وبفتح الميم أيضا. وقوله: ليكتبن بضم الياء التحتية
~~وفتح التاء المثناة من فوق. وبضم الباء الموحدة من تحت. كذا السماع من
~~شيخنا أبي السعود. وقال تعالى: * ((93) ما ودعك ربك وما قلى) * (الضحى: 3)
~~قرئ بالتخفيف والتشديد. قوله: (وشرعا الخ) الأنسب بالمعنى اللغوي أن
~~PageV02P464
# يقول: هو ترك ماله عند غيره لحفظه. قوله: (كأن انفتق) عبر به لأنه لو
~~فتقه مالكه وتركه فلا ضمان على أحد، ولو فتقه غيره فالضمان على الفاتق. كذا
~~ظهر لي ويحرر ط. قوله: (فأخذه رجل) أما إذا لم يأخذه ولم يدن منه لا يضمن،
~~منح عن المحيط. وهذا يفيد أنه إذا دنا منه لزمه وإن لم يأخذه والعلة
~~تنافيه. قوله: (بغيبة مالكه) أما إذا كان المالك حاضرا لم يضمن في الوجهين.
~~منح أي في الاخذ وعدمه. قوله: (ثم تركه ضمن) ما ذكره من التعريف ليس خاصا
~~بالوديعة بل بشمل اللقطة، لأنه إذا رفعها لزمه حفظها، ومع هذا لا تسمى
~~وديعة، ثم في تعريفه على ما ذكره المصنف نظر، لان المذكور في المصنف
~~التسليط وهو فعل المالك وهذا التزام وهو فعل الأمين، ولم يكن بتسليط من
~~المالك لا صريحا ولا دلالة، وإنما التسليط دلالة فيما ms1954 سيأتي، وهو ما لو وضع
~~ثوبا بين يدي رجل ولم يقل شيئا، فتأمل.
# ويقرب من هذا ما ذكره في الأشباه في فن الحكايات عن أبي حنيفة قال: كنت
~~مجتازا فأشارت إلي امرأة إلى شئ مطروح في الطريق فتوهمت أنها خرساء وأن
~~الشئ لها فلما رفعته إليها قالت احفظه حتى تسلمه لصاحبه فإنه لقطة انتهى.
~~إلا أن يقال: المراد تسليط الشرع فإنه بالأخذ التزم حفظه شرعا. تأمل. قوله:
~~(لأنه بهذا الاخذ التزم حفظه دلالة) علة. لقوله: (ضمن) ووجه كونه من
~~التسليط على الحفظ دلالة أن المالك يجب حفظ ماله ويجب المعاونة على حفظه
~~فكأنه أمره بالحفظ، والمؤلف جعل الدلالة من قبل المودع بالفتح وهو خلاف
~~الموضوع، فلو قال لأنه بهذا سلطه على حفظه دلالة لكان أليق ط. قوله:
~~(والوديعة ما تترك عن الأمين) أي للحفظ، زاد البرجندي فقط. ليخرج العارية
~~لأنها تترك للحفظ والانتفاع، وإنما لم يقيد به تبعا لصاحب الكنز لاعتباره
~~في تعريف الايداع السابق. قوله:
# (وهي أخص من الأمانة) لان الأمانة اسم لما هو غير مضمون فيشمل جميع الصور
~~التي لا ضمان فيها كالعارية والمستأجر والموصي بخدمته في يد الموصى له بها.
~~والوديعة ما ودع للحفظ بالايجاب والقبول فكانا متغايرين: أي بالعموم
~~والخصوص. والحكم في الوديعة أنه يبرأ عن الضمان إذا عاد إلى الوفاق ولا
~~يبرأ عن الضمان إذا عاد الوفاق في الأمانة، والفرق بين الوديعة والأمانة
~~العموم والخصوص، فإن كل وديعة أمانة، والعكس ليس كذلك، وحمل الأعم على
~~الأخص يجوز كما فعله صاحب الدرر دون عكسه كما فعله القدوري، لان الأمانة
~~تشمل ما إذا كان من غير قصد، كما إذا هبت الريح في ثوب إنسان فألقته في حجر
~~غيره.
# وما يقال من أن الوديعة قد تكون من غير صنع المودع على ما صرح به صاحب
~~الهداية في آخر باب الاستثناء من كتاب الاقرار فدفعه بحمل الوديعة ثمة على
~~معناها اللغوي لا الاصطلاحي، ومثل هذا كثير لا يخفى على من تدرب. قوله:
~~(كما حققه المصنف وغيره) قال المصنف في ms1955 منحه: والفرق بينهما من وجهين.
# أحدهما: أن الوديعة خاصة بما ذكرنا والأمانة عامة تشمل ما لو وقع في يده
~~شئ من غير قصد، بأن هبت الريح بثوب إنسان وألقته في حجر غيره وحكمها مختلف
~~في بعض الصور، لان في الوديعة يبرأ من الضمان بعد الخلاف إذا عاد إلى
~~الوفاق، وفي الأمانة لا يبرأ عن الضمان بعد الخلاف. PageV02P465
# الثاني: أن الأمانة علم لما هو غير مضمون فتشمل جميع الصور التي لا ضمان
~~فيها كالعارية والمستأجر والموصي بخدمته في يد الموصى له بها، والوديعة مما
~~وضع للأمانة بالايجاب والقبول فكانا متغايرين، واختاره صاحب الهداية
~~والنهاية، ونقل الأول عن الامام بدر الدين الكردي ا ه‍. وقد أوسع الكلام في
~~هذا المقام العلامتان صدر الشريعة وقاضي زاده. قوله: (وركنها الايجاب
~~صريحا) أي قولا أو فعلا. قوله: (أو كناية) المراد بها ما قابل الصريح مثل
~~كنايات الطلاق لا البيانية كما نذكره قريبا قوله: (كقوله لرجل أعطني الخ)
~~لو قال كقوله لرجل أعطيتك بعد قوله أعطني كان أوضح، لان الايجاب هو قوله
~~أعطيتك على أن قوله أعطني ليس بلازم في التصوير ط. قوله: (لان الاعطاء
~~يحتمل الهبة) أي ويحتمل الوديعة. وفيه أن احتمال الوديعة في مثل هذه
~~العبارة بعيد جدا لغة وعرفا فلماذا عدلوا عن المتبادر إلى غيره. قوله: (لكن
~~الوديعة أدنى) هذا التعليل ذكره في البحر أيضا، ويشير إلى أن المراد
~~بالكناية الكناية البيانية، وهي إطلاق الملزوم وإرادة اللازم كقوله: فلان
~~طويل النجاد كثير الرماد على ما عرف في فن البيان، وليس كذلك لعدم انتقاله
~~من اللازم إلى الملزوم ولا عكسه، فعلمنا أن المراد بالكناية ما احتملها
~~وغيرها كما ذكرنا، فلو قال صريحا أو احتمالا لكان أظهر. تأمل. قوله:
# (ولم يقل شيئا) فلو ذهب وتركه ضمن إذا ضاع فهذا من الايجاب دلالة كما أنه
~~من القبول كذلك، أما لو قال لا أقبل الوديعة لا يضمن إذ القبول عرفا لا
~~يثبت عند الرد صريحا.
# قال صاحب جامع الفصولين: أقول دل هذا أن البقار لا يصير مودعا ms1956 في بقرة من
~~بعثها إليه فقال البقار للرسول اذهب بها إلى ربها فإني لا أقبلها فذهب بها
~~فينبغي أن لا يضمن البقار، وقد مر خلافه.
# يقول الحقير: قوله ينبغي لا ينبغي، إذ الرسول لما أتى بها إليه خرج عن
~~حكم الرسالة وصار أجنبيا، فلما قال البقار ردها على مالكها صار كأنه ردها
~~إلى أجنبي أو ردها مع أجنبي فلذا يضمن، بخلاف مسألة الثوب. نور العين،
~~وتمامه فيه.
# وفيه أيضا عن الذخيرة: ولو قال لم أقبل حتى لم يصر مودعا وترك الثوب ربه
~~فذهب فرفعه من لم يقبل وأدخله بيته ينبغي أن يضمن لأنه لما ثبت الايداع صار
~~غاصبا برفعه.
# يقول الحقير: فيه إشكال، وهو أن الغصب إزالة يد المالك ولم توجد ورفعه
~~الثوب لقصد النفع لا للضرر بل ترك المالك ثوبه إيداع ثان ورفع من لم يقبل
~~قبول ضمنا، فالظاهر أنه لا يضمن، والله تعالى أعلم ا ه‍.
# وفي البحر عن الخلاصة: لو وضع عند قوم فذهبوا وتركوه ضمنوا إذا ضاع، وإن
~~قاموا واحدا بعد واحد ضمن الأخير لأنه تعين للحفظ فتعين للضمان ا ه‍. فكل
~~من الايجاب والقبول فيه غير صريح كمسألة الخاني الآتية قريبا بل بطريق
~~الدلالة.
# أقول: لكن في النفس شئ من بحث نور العين في مسألة البقار، وهو أن البقار
~~لما لم يقبل البقرة لم يصر مودعا قطعا والرسول لما أدى الرسالة انتهت يده
~~المأذون بها من المالك وصار كل منهما أجنبيا في حق حفظ البقرة والبقرة في
~~حكم اللقطة حينئذ، فإذا أمر أجنبيا برفع اللقطة وحفظها لربها PageV02P466
# لا يضمن. الآمر قطعا، فكذا لا يضمن هنا. وأما تضمين الرسول فلا وجه له
~~أيضا لأنه من قبيل من رد الضالة لربها وهو مأذون به عادة، هذا ما ظهر لي
~~فليراجع.
# فرع في جامع الفصولين: لو أدخل دابته دار غيره وأخرجها رب الدال لم يضمن
~~لأنها تضر بالدار، ولو وجد دابة في مربطه فأخرجها ضمن. قوله: (فهو إيداع)
~~أي الوضع المرقوم إيداع.
# وفي الفصولين في الغصب: والوديعة إذا ms1957 وضع بين يدي المالك بارئ لا في
~~الدين حتى يضعه في يده أو حجره ا ه‍. فصار ابتداء الايداع وانتهاؤه سواء.
~~قوله: (أو دلالة كما لو سكت) أي فإنه قبول. وبعد أن ذكر هذا في الهندية
~~قال: وضع شيئا في بيته بغير أمره فلم يعلم حتى ضاع لا يضمن لعدم التزام
~~الحفظ.
# وضع عند آخر شيئا وقال احفظه فضاع لا يضمن لعدم التزام الحفظ ا ه‍. ويمكن
~~التوفيق بالقرينة الدالة على الرضا وعدمه. سائحاني. قوله: (دلالة) أي
~~حالية، ولو قال لا أقبل لا يكون مودعا لان الدلالة لم توجد ذكره المصنف،
~~والأولى ما في شرح المنتقى حيث قال: لان الدلالة لا تعارض الصريح ا ه‍.
~~ومثله في كثير من الكتب. فظهر من هذا سقوط ما في القنية من أول كتاب
~~الوديعة: وضع عنده شيئا وقال له احفظه حتى أرجع فصاح لا أحفظه وتركه صاحبه
~~صار مودعا، ويضمن إن ترك حفظه فهو مشكل لان فيه تقديم الدلالة على الصريح،
~~بخلاف ما إذا قال ضعه في الجانب من بيتي إلا أني لا ألتزم حفظه حتى يصير
~~مودعا لتعارض الصريحين فتساقط فبقي وديعة عنده. قوله: (بمرأى من الثيابي)
~~ولا يكون الحمامي مودعا ما دام الثيابي حاضرا، فإذا كان غائبا فالحمامي
~~مودع ا ه‍. بحر.
# وفيه عن الخلاصة: لبس ثوبا فظن الثيابي أنه ثوبه فإذا هو ثوب الغير ضمن
~~وهو الأصح ا ه‍.
# أي لأنه بترك السؤال والتفحص يكون مفرطا فلا ينافي ما يأتي من أن اشتراط
~~الضمان على الأمين باطل. أفاده أبو السعود. والثيابي: بكسر الثاء المثلثة
~~هو حافظ الثياب في الحمام، وهو المعروف في بلادنا بالناطور. قال في
~~القاموس: محمود بن عمر المحدث: الثيابي كان يحفظ الثياب في الحمام ا ه‍.
# وفي الذخيرة: رجل دخل الحمام وقال لصاحب الحمام احفظ الثياب فلما خرج لم
~~يجد ثيابه، فإن أقر صاحب الحمام أن غيره رفعها وهو يراه ويظن أنه رفع ثياب
~~نفسه فهو ضامن، لأنه ترك الحفظ حيث لم يمنع القاصد وهو يراه، وإن ms1958 أقر إني
~~رأيت واحدا قد رفع ثيابك إلا أني ظننت أن الرافع أنت فلا ضمان عليه، لأنه
~~لم يصر تاركا للحفظ لما ظن أن الرافع هو، وإن سرق وهو لا يعلم به فلا ضمان
~~عليه إن لم يذهب عن ذلك الموضع ولم يضيع وهو قول الكل، لان صاحب الحمام
~~مودع في حق الثياب إذا لم يشترط له بإزاء حفظه الثياب أجرا، أما إذا شرط له
~~بإزاء حفظ الثياب أجرا وقال الأجرة بإزاء الانتفاع بالحمام والحفظ فحينئذ
~~يكون على الاختلاف، وإن دفع الثياب إلى الثيابي وهو الذي يقال بالفارسية
~~جامه دار فعلى الاختلاف لا ضمان عليه فيما سرق عند أبي حنيفة خلافا لهما
~~لأنه أجير مشترك.
# رجل دخل الحمام ونزع الثياب بين يدي صاحب الحمام ولم يقل بلسانه شيئا
~~فدخل الحمام ثم خرج ولم يجد ثيابه: إن لم يكن للحمام ثيابي يضمن صاحب
~~الحمام ما يضمن المودع، وإن كان للحمام PageV02P467
# ثيابي إلا أنه لم يكن حاضرا فكذلك، وإن كان حاضرا لا يضمن صاحب الحمام،
~~لان هذا استحفاظ إلا إذا نص على استحفاظ صاحب الحمام، بأن قال له أين أضع
~~الثياب فيصير صاحب الحمام مودعا فيضمن ما يضمن المودع.
# وفي التجنيس: رجل دخل الحمام ونزع الثياب بمحضر من صاحب الحمام ثم خرج
~~فوجد صاحب الحمام نائما وسرقت ثيابه، إن نام قاعدا أو مضطجعا بأن وضع جنبه
~~على الأرض، ففي الوجه الأول لا يضمن، وفي الوجه الثاني قال بعضهم: يضمن. ا
~~ه‍.
# وفي الفصول العمادية: رجل دخل حماما وقال للحمامي أين أضع ثيابي فأشار
~~الحمامي إلى موضع فوضعه ثمة ودخل الحمام ثم خرج رجل ورفع الثياب فلم يمنعه
~~الحمامي لما أنه ظنه صاحب الثوب ضمن الحمامي لأنه استحفظه وقد قصر في
~~الحفظ، وهذا قول ابن سلمة وأبي نصير الدبوسي.
# وكان أبو القاسم يقول: لا ضمان على الحمامي، والأول أصح ا ه‍.
# أقول: وهو الموافق لما مر قريبا عن الذخيرة.
# وفي فتاوى الفضلي: امرأة دخلت الحمام ودفعت ثيابها إلى المرأة التي تمسك
~~الثياب فلما ms1959 خرجت لم تجد عندها ثوبا من ثيابها: قال محمد بن الفضل: إن كانت
~~المرأة دخلت أولا في هذا الحمام ودفعت ثيابها إلى التي تمسك الثياب فلا
~~ضمان على الثيابية في قولهم إذا لم تعلم أنها تحفظ الثياب بأجر، لأنها إذا
~~دخلت أول مرة ولم تعلم بذلك ولم تشترط لها الاجر على الحفظ كان ذلك إيداعا،
~~والمودع لا يضمن عند الكل إلا بالتضييع وإن كانت هذه المرأة قبل هذه المرأة
~~قد دخلت الحمام وكانت تدفع ثيابها إلى هذه الممسكة وتعطيها الاجر على حفظ
~~الثياب فلا ضمان عليها عند أبي حنيفة، خلافا لهما لأنها أجيرة مشتركة.
~~والمختار في الأجير المشترك قول أبي حنيفة، وقيل هو قول محمد، والفتوى على
~~قول أبي حنيفة أن الثيابي لا يضمن إلا بما ضمن المودع. وذكر قاضيخان أنه
~~ينبغي أن يكون الجواب في هذه المسألة عندهما على التفصيل إن كان الثيابي
~~أجير الحمامي يأخذ منه كل يوم أجرا معلوما بهذا العمل لا يكون ضامنا عند
~~الكل بمنزلة تلميذ القصار والمودع. ا ه‍.
# وفي منهوات الأنقروي: دخل الحمام فوضع الحارس له الفوطة ليضع ثيابه عليها
~~فنزع أثوابه ووضعها على الفوطة ودخل واغتسل وخرج ولم يجد عمامته هل يضمنها
~~الحارس؟ أجاب: نعم يضمنها لأنه استحفظ وقد قصر في الحفظ. كذا في فتاوى ابن
~~نجيم.
# وفي زماننا الثيابي أجير مشترك بلا شبهة، والمختار في الأجير المشترك
~~الضمان بالنصف، فعلى هذا ينبغي أن يفتى في الثيابي بضمان النصف. تأمل. ا
~~ه‍. قوله: (كان إيداعا) هذا من الايجاب والقبول دلالة. قوله: (وهذا) أي
~~اشتراط القبول أيضا. قال في المنح: وما ذكرنا من الايجاب والقبول شرط في حق
~~وجوب الحفظ، وأما في حق الأمانة فتتم بالايجاب ا ه‍. والمراد بحق الأمانة
~~أنه لا يكون مضمونا. قوله: (وإن لم يقبل) قد مر أن القبول صريح ودلالة
~~فنفيه هنا بمعنى الرد، أما لو سكت فهو قبول دلالة. والحاصل: أن المراد نفي
~~القبول بقسميه فتأمل. قوله: (وشرطها كون المال قابلا الخ) فيه PageV02P468
# تسامح إذ المراد إثبات ms1960 اليد بالفعل وبه عبر الزيلعي، ولا يكفي قبول
~~الاثبات كما أشار إليه في الدرر.
# بقوله: وحفظ شئ بدون إثبات اليد عليه محال ا ه‍. وجرى عليه بعضهم كالحموي
~~والشرنبلالي.
# وأجاب عنه العلامة أبو السعود بأنه ليس المراد من جعل القابلية شرطا عدم
~~اشتراط إثبات اليد بالفعل، بل المراد الاحتراز عما لا يقبل ذلك بدليل
~~التعليل والتفريع اللذين ذكرهما الشارح، فتدبر اه‍.
# أقول: لكن الذي قدمه في الدرر يفيد كفاية قبول وضع اليد، فإن من وضع
~~ثيابه بين يدي رجل ساكت كان إيداعا، وكذلك وضع الثياب في الحمام وربط
~~الدابة في الخان من أنه ليس فيه إثبات اليد بالفعل. وقوله: وحفظ الشئ بدون
~~إثبات اليد عليه معناه بدون إمكان إثباتها، فتأمل. وعليه فيكون المراد
~~بقبولها إثبات اليد وقت الايداع والطائر ونحوه ساعة الايداع غير قابل لذلك.
~~قوله: (لم يضمن) الأولى أن يقول: لا يصح لأنه إذا وجده بعد ووضع يده عليه
~~وهلك من غير تعد لم يضمن فتدبر ط.
# قال في الجوهرة: أودع صبيا وديعة فهلكت منه لا ضمان عليه بالاجماع، فإن
~~استهلكها: إن كان مأذونا في التجارة ضمنها إجماعا، وإن كان محجورا عليه، إن
~~قبضها بإذن وليه ضمن أيضا إجماعا، وإن قبضها بغير إذن وليه لا ضمان عليه
~~عندهما لا في الحال ولا بعد الادراك. وقال أبو يوسف: يضمن في الحال، وإن
~~أودعه عبدا فقتله ضمن إجماعا.
# والفرق أن الصبي من عادته تضييع الأموال فإذا سلمه مع علمه بهذه العادة
~~فكأنه رضي بالاتلاف فلم يكن له تضمينه، وليس كذلك القتل لأنه ليس من عادة
~~الصبيان فيضمنه ويكون قيمته على عاقلته، وإن جنى عليه فيما دون النفس كان
~~أرشه في مال الصبي ا ه‍.
# قال العلامة الخير الرملي: أقول: يستثنى من إيداع الصبي ما إذا أودع صبي
~~محجور مثله وهي ملك غيرهما فللمالك تضمين الدافع والاخذ. كذا في الفوائد
~~الزينية.
# وأجمعوا على أنه لو استهلك مال الغير من غير أن يكون عنده وديعة ضمن في
~~الحال. كذا في العناية لأنه محجور ms1961 عليه في الأقوال دون الافعال كما ذكر في
~~الحجر، وسيأتي مزيد تفصيل في المسألة في كتاب الجنايات قبل القسامة فأسطر
~~فراجعه إن شئت ا ه‍. قوله: (ولو عبدا محجورا ضمن بعد عتقه) أي لو بالغا،
~~فلو قاصرا لا ضمان عليه أصلا. أبو السعود. وإنما لم يضمن في الحال لحق
~~مالكه فإن المودع لما سلطه على الحفظ وقبله العبد حقيقة أو حكما كما لو كان
~~ذلك بالتعاطي فكان من قبيل الأقوال، والعبد محجور عنها في حق سيده، فإذا
~~عتق ظهر الضمان في حقه لتمام رأيه، وهذا إذا لم تكن الوديعة عبدا، فلو أودع
~~صبيا عبدا فقتله الصبي ضمن عاقلته سواء قتله عمدا أو خطأ، لان عمده خطأ،
~~وليس مسلطا على القتل من جانب المولى لان المولى لا يملك القتل فلا يملك
~~التسليط عليه، فإن أودع العبد عند عبد محجور فقتله خطأ كان من قبيل الافعال
~~وهو غير محجور عنها، ولم تكن من الأقوال لان مولى العبد لا يملك تفويض قتله
~~للمودع، فكان على مولى العبد المودع القاتل أن يدفعه أو يفديه كما هو حكم
~~الخطأ، وإن قتله عمدا قتل به إلا أن يعفو وليه. رحمتي. قوله: (وهي أمانة)
~~هذا من قبيل حمل العام على الخاص وهو جائز كالانسان حيوان، ولا يجوز عكسه
~~لان الوديعة عبارة عن كون الشئ أمانة باستحفاظ صاحبه عند غيره قصدا،
~~والأمانة قد تكون من غير قصد، والوديعة PageV02P469
# خاصة والأمانة عامة، والوديعة بالعقد والأمانة أعم، فتنفرد فيما إذا هبت
~~الريح بثوب إنسان وألقته في حجر غيره، وتقدم أنه يبرأ عن الضمان في الوديعة
~~إذا عاد إلى الوفاق، والأمانة غيرها لا يبرأ عن الضمان بالوفاق ط. ومثله في
~~النهاية والكفاية. قال يعقوب باشا: وفيه كلام، وهو أنه إذا اعتبر في
~~إحداهما القصد وفي الأخرى عدمه كان بينهما تباين لا عموم وخصوص. والأولى أن
~~يقال: والأمانة قد تكون بغير قصد كما لا يخفى انتهى. لكن يمكن الجواب بأن
~~المراد. بقوله: (والأمانة ما يقع في يده من غير قصد كونها بلا ms1962 اعتبار قصد)،
~~لان عدم القصد معتبر فيها حتى يلزم التباين، بل هي أعم من الوديعة لأنها
~~تكون بالقصد فقط والأمانة قد تكون بالقصد بغير تدبر.
# وما في العناية من أنه قد ذكرنا أن الوديعة في الاصطلاح هي التسليط على
~~الحفظ وذلك يكون بالعقد والأمانة أعم من ذلك فإنها قد تكون بغير عقد فيه
~~كلام، وهو أن الأمانة مباينة للوديعة بهذا المعنى لا أنها أعم منها، لان
~~التسليط على الحفظ فعل المودع وهو المعنى والأمانة عين من الأعيان فيكونان
~~متباينين. والأول أن يقول: والوديعة ما تترك عند الأمين كما في هذا
~~المختصر. داماد. قوله:
# (والأداء عند الطلب) أي إلا في مسائل ستأتي: منها ما إذا كانت سيفا وأراد
~~قتل آخر ظلما كما في الدر المنتقى. قوله: (واستحباب قبولها) قال الشمني:
~~وشرعية الايداع. بقوله تعالى: * (إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى
~~أهلها) * (النساء: 85) وأداء الأمانة لا يكون إلا بعدها، ولأن قبول الوديعة
~~من باب الإعانة لان يحفظها لصاحبها، وهي مندوبة لقوله تعالى: * (وتعاونوا
~~على البر والتقوى) * (المائدة: 2) وقوله صلى الله تعالى عنه وسلم: والله
~~تعالى في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه ا ه‍. قال الزيلعي: وقال عليه
~~الصلاة والسلام على اليد ما أخذت حتى تؤديه رواه أبو داود والترمذي وقال
~~حديث حسن، وحفظها يوجب سعادة الدارين، والخيانة توجب الشقاء فيهما الخ. ومن
~~محاسنها اشتمالها على بذل منافع بدنه وماله في إعانة عباد الله واستيجابه
~~الاجر والثناء. حموي.
# والحاصل: أنه يبتنى على الايداع أربعة أشياء: كون الوديعة أمانة، ووجوب
~~الحفظ على المودع، ووجوب الأداء عند الطلب، واستحباب قبولها. قوله: (فلا
~~تضمن بالهلاك) تفريع على كونها أمانة.
# قوله: (إلا إذا كانت الوديعة بأجر) سيأتي أن الأجير المشترك لا يضمن وإن
~~شرط عليه الضمان، وبه يفتى. وأيضا قول المصنف قريبا واشتراط الضمان على
~~الأمين باطل به يفتى، فكيف يقال مع عدم الشرط أنه يضمن.
# وفي البزازية: دفع إلى صاحب الحمام واستأجره وشرط عليه الضمان إذا تلف
~~فذكر أنه لا أثر له ms1963 فيما عليه الفتوى، لكن قال الخير الرملي: صرح الزيلعي
~~في كتاب الإجارة في باب ضمان الأجير الوديعة إذا كانت بأجر تكون مضمونة،
~~وسيأتي مثله في الشرح، ومثله في النهاية والكفاية شرح الهداية وكثير من
~~الكتب ا ه‍. وعللوه بأن الحفظ حينئذ مستحق عليه كما قدمنا. فأفاد أن الأجرة
~~تخرج الوديعة عن كونها أمانة إلى الضمان.
# وفي صدر الشريعة: إذا سرق من الأجير المشترك والحال أنه لم يقصر في
~~المحافظة يضمن عندهما، كما في الوديعة التي تكون بأجر فإن الحفظ مستحق
~~عليه. وأبو حنيفة يقول: الأجرة في مقابلة العمل دون الحفظ فصار كالوديعة
~~بلا أجر ا ه‍. فأفاد أن الوديعة بأجر مضمونة اتفاقا وبلا أجر غير مضمونة
~~اتفاقا، وأما الأجير المشترك فيضمن عندهما، لان الأجرة في مقابلة العمل
~~والحفظ، ولا PageV02P470
# يضمن عنده لأنها في مقابلة العمل فقط، فحصل الفرق بين المودع بأجر
~~والأجير المشترك.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وقد يفرق بأنه هنا مستأجر على الحفظ
~~قصدا، بخلاف الأجير المشترك فإنه مستأجر على العمل ا ه‍. يؤيده ما سمعت وما
~~قدمنا.
# والحاصل: أن الأجير المشترك من يعمل لغيره عملا غير مؤقت ولا مخصوص
~~كالحمامي والحارس فهو مستأجر لحفظ المكان الذي فيه المتاع فلم يكن مودعا،
~~بخلاف المودع بأجر فإنه يقال له احفظ هذه الوديعة ولك من الاجر كذا، فينطبق
~~عليه اسم المودع وهو تسليط الغير على حفظ ماله، فتأمل. قوله: (معزيا
~~للزيلعي) ذكره في ضمان الأجير، وعلل الضمان بأن الحفظ واجب عليه مقصودا
~~ببدل ا ه‍. قوله: (سواء أمكن التحرز عنه أم لا) وليس منه النسيان، كما لو
~~قال وضعت عندي فنسيت وقمت بل يكون مفرطا، بخلاف ما إذا قال ضاعت ولا أدري
~~كيف ذهبت الوديعة من منزلي ولم يذهب من منزلي شئ فإن القول قوله مع يمينه،
~~ولا يضمن لأنه أمين ا ه‍. حموي بتصرف ط.
# قال مؤيد زاده: إذا قال ذهبت يقبل قوله مع يمينه واقعات. قوله: (لحديث
~~الدارقطني) قال في المنح: وإنما كانت الوديعة أمانة لقوله (ص): ms1964 ليس على
~~المستعير غير المغل ضمان، ولا على المستودع غير المغل ضمان والغلول
~~والاغلال: الخيانة، إلا أن الغلول في المغنم خاصة والاغلال عام، وهذا
~~الحديث مسند عن عبد الله بن عمر عن النبي (ص) ا ه‍ ملخصا. ولأن شرعيتها
~~لحاجة الناس إليها، ولو ضمنا المودع امتنع الناس عن قبولها وفي ذلك تعطيل
~~المصالح. قوله: (واشتراط الضمان إلخ) ولو ضمن تسليمها صح أبو السعود. قوله:
~~(كالحمامي) أي معلم الحمام الذي يأخذ الأجرة في مقابلة انتفاع الداخل
~~بالحمام، أما من جرى العرف بأنه يأخذ في مقابلة حفظه شيئا وهو المسمى
~~بالناطور في زماننا وهو الذي سماه الشارح الثيابي فإنه يضمن لأنه وديعة
~~بأجرة كما تقدم، لكن الفتوى على عدمه ويأتي تمامه. قوله: (والخاني) أي فإنه
~~لا نفع له غير الحفظ فينبغي أن يكون من قبيل الحافظ بالاجر، إلا أن يقال:
~~قد يقصد الخان لدفع الحر والبرد ومنع الدابة عن الهروب فلم يكن مستأجر
~~للحفظ. تأمل. قوله: (باطل به يفتى) قال مؤيد زاده في أنواع الضمانات:
~~استأجر رجلا لحفظ خان أو حوانيت فضاع منها شئ قيل يضمن عندهما لو ضاع من
~~خارج الحجرة لأنه أجير مشترك، وقيل لا في الصحيح، وبه يفتى. ولو ضاع من
~~داخلها بأن نقب اللص فلا يضمن الحارس في الأصح وحارس السوق على هذا الخلاف،
~~واختار أبو جعفر أنه يضمن ما كان خارج السوق لا داخله. جامع الفصولين.
# وفي البزازية: نقب حانوت رجل وأخذ متاعه لا يضمن حارس الحوانيت على ما
~~عليه الفتوى، لان الأمتعة محروسة بأبوابها وحيطانها والحارس يحرس الأبواب.
~~وعلى قول أبي حنيفة: لا يضمن مطلقا وإن كان المال في يده لأنه أجير ا ه‍.
# وفي المنية: دفع الثوب إلى الحمامي ليحفظه فضاع لا يضمن إجماعا لأنه مودع
~~لان محل الاجر PageV02P471
# بإزاء الانتفاع بالحمام، إلا أن يشترط بإزاء الانتفاع به الحفظ فحينئذ
~~على الخلاف. وإذا دفع إلى من يحفظ بأجر كالثيابي فعلى الاختلاف. خلاصة وصدر
~~الشريعة. قوله: (حفظها بنفسه) قال في المنح:
# وذلك بالحرز وباليد. أما الحرز ms1965 فداره ومنزله وحانوته سواء كان ملكا أو
~~إجارة أو عارية.
# قال الرملي: أقول: لا يخفى أن لفظ الحرز مشعر باشتراط كونه حصينا، حتى لو
~~لم يكن كذلك بحيث يعد الوضع فيه تضييعا يضمن ذلك كالدار التي ليس لها حيطان
~~ولا لبيوتها أبواب. وقد سئلت عن خياطة في دار بهذه الصفة خرجت منها هي
~~وزوجها ليلا لعرس جارتها فسرقت أثواب الناس منها فأفتيت بالضمان والحالة
~~هذه، لان مثل ذلك يعد تضييعا. تأمل ا ه‍.
# وفي الأنقروي من الوديعة: سوقي قام من حانوته إلى الصلاة وفي حانوته
~~ودائع فضاع شئ منها لا ضمان عليه، لأنه غير مضيع لما في حانوته لان جيرانه
~~يحفظونه، إلا أن يكون هذا إيداعا من الجيران فيقال ليس للمودع أن يودع، لكن
~~هذا مودع لم يضيع. واقعات: في الوديعة: قوله ليس للمودع أن يودع إلخ ذكر
~~الصدر الشهيد ما يدل على الضمان، فتأمل عند الفتوى. فصولين من الثالث
~~والثلاثين.
# وفي البزازية: قام من حانوته إلى الصلاة وفيه ودائع الناس وضاعت لا ضمان،
~~وإن أجلس على بابه ابنا له صغيرا فضاع: إن كان الصبي يعقل الحفظ لا يضمن،
~~وإلا يضمن ا ه‍.
# وقال قبيله: والحاصل أن العبرة للعرف، حتى لو ترك الحانوت مفتوحا أو علق
~~الشبكة على بابه ونام ففي النهار ليس بتضييع، وفي الليل إضاعة. وفي خوارزم:
~~لا يعد إضاعة في اليوم والليلة.
# أقول: الذي يظهر في مسألة الحانوتي عدم الضمان سواء أجلس صبيا أو لا حيث
~~جرى عرف أهل السوق لأنه غير مودع قصدا بل تركها في حرزها مع ماله فقد حفظها
~~بما يحفظ به ماله. ولهذا نقل في جامع الفصولين بعد ما تقدم رامزا إلى فتاوى
~~القاضي ظهير الدين أنه يبرأ على كل حال لأنه تركها في الحرز فلم يضيع ا ه‍.
# والحاصل: أنه يجب حرز كل شئ في حرز مثله، بخلاف الحرز في السرقة فإن كل
~~ما كان حرز النوع فهو حرز لسائر الأنواع فيقطع بسرقة لؤلؤة من اصطبل، أما
~~هنا فإن حرز كل شئ ms1966 بحسبه.
# ففي البزازية: لو قال وضعتها بين يدي وقمت ونسيتها فضاعت يضمن، ولو قال
~~وضعتها بين يدي في دار والمسألة بحالها إن مما لا يحفظ في عرصة الدار كصرة
~~النقدين ضمن، ولو كانت مما يعد عرصتها حصنا له لا يضمن ا ه‍. وسيأتي تمامه
~~إن شاء الله تعالى. قوله: (وعياله) بالكسر جمع عيل بفتح فتشديد وهو من
~~يقوته، لكن المراد هنا في تفسير من في عياله أن يسكن معه سواء كان في نفقته
~~أو لم يكن، والعبرة في هذا للمساكنة إلا في حق الزوجة والولد الصغير
~~والعبد، لكن يشترط في الولد الصغير أن يقدر على الحفظ، فعلى هذا التفسير
~~ينبغي أن لا يضمن بالدفع إلى أجنبي يسكن معه. ذكره حفيد السعد في حواشي صدر
~~الشريعة.
# ويؤيده ما في الولوالجية: رجل أجر بيتا من داره إنسانا ودفع الوديعة إلى
~~هذا المستأجر: إن كان لكل واحد منهما غلق على حدة يضمن لأنه ليس في عياله
~~ولا بمنزلة من في عياله، وإن لم يكن لكل PageV02P472
# منهما غلق على حدة وكل واحد منهما يدخل على صاحبه بغير حشمة لا يضمن لأنه
~~بمنزلة من في عياله. ا ه‍.
# وفي الخلاصة: مودع غاب عن بيته ودفع مفتاحه إلى غيره فلما رجع إلى بيته
~~لم يجد الوديعة لا يضمن ويدفع المفتاح إلى غيره، وبدفع المفتاح إلى غيره لم
~~يجعل البيت في يد غيره ا ه‍. ط قوله: (أو حكما) تفسير لمن يسكن معه في
~~عياله. قوله: (فلو دفعها) تفريع على. قوله: (أو حكما) وتفسير له كما تشعر
~~به عبارة المنح. قوله: (المميز) بشرط أن يكون قادرا على الحفظ. بحر قوله:
~~(ولا يسكن معها) لأنها في الحكم كأنها في مسكن زوجها. قوله: (خلاصة) قال
~~فيها: وفي النهاية: لو دفعها إلى ولده الصغير أو زوجته وهما في محلة والزوج
~~يسكن في محلة أخرى لا يضمن، ولو كان لا يجئ إليهما ولا ينفق عليهما، لكن
~~يشترط في الصغير أن يكون قادرا على الحفظ، فإن الزوجة: أي والولد الصغير
~~وإن كانا ms1967 في مسكن آخر إلا أنهما في الحكم كأنهما في مسكن الزوج والأب ا ه‍.
# قال الرملي: وقد زاد صاحب المجتبى العبد الذي لم يكن في منزله، وكل ذلك
~~يرجع إلى قولهم يحفظها بما يحفظ به ماله، فتنبه لذلك ا ه‍. قوله: (وقيل
~~يعتبران معا) أقول: وعليه فيدخل عبده وأمته وأجيره الخاص كالمشاهرة، بشرط
~~أن يكون طعامه وكسوته عليه دون الأجير بالمياومة وولده الكبير إن كان في
~~عياله كما ذكره بعضهم، فتأمل. قوله: (عيني) نصه: وتعتبر المساكنة وحدها دون
~~النفقة، حتى أن المرأة لو دفعتها إلى زوجها لا تضمن وإن لم يكن الزوج في
~~عيالها، لان العبرة في هذا الباب للمساكنة دون النفقة. وقيل تعتبر المساكنة
~~مع النفقة ا ه‍. قوله: (ضمن) أي بدفعها له، وكذا لو تركه في بيته الذي فيه
~~ودائع الناس وذهب فضاعت ضمن. بحر عن الخلاصة. قال ط: فلا يضمن في صورتين:
~~أما إذا علم أمانته وما إذا لم يعلم حاله أصلا. قوله: (الدفع لمن في عياله)
~~الضمير في عياله الأخير يصح أن يرجع للعيال الأول، وبه صرح الشرنبلالي،
~~ويصح أن يرجع للمودع وبه صرح المقدسي. وفيه لا يشترط في الأبوين كونهما في
~~عياله، وبه يفتى. ولو أودع غير عياله وأجاز المالك خرج من البين، ولو وضع
~~في حرز غيره بلا استئجار يضمن لان الوضع في الحرز وضع في يد من في يده
~~الحرز فيكون كالتسليم إليه. زيلعي: أي فيكون وديعة وليس للمودع أن يودع.
~~رملي.
# وفي سكوتهم عن الدفع لعيال المودع بكسر الدال إشارة إلى أنه لا يملكه.
~~ونقل العلامة أبو السعود اختلافا فقال: والرد إلى عيال المالك كالرد إلى
~~المالك فلا يكون إيداعا، بخلاف الغاصب إذا رد إلى من في عيال المالك فإنه
~~لا يبرأ.
# وفي الخلاصة: إذا رد الوديعة إلى منزل المودع أو إلى من في عياله فضاعت
~~لا يضمن. وفي رواية القدوري يضمن، بخلاف العارية.
# قال في البحر: والفتوى على الأول، وهذا إذا دفع إلى المرأة للحفظ. أما
~~إذا أخذت لتنفق على نفسها ms1968 وهو دفع يضمن ا ه‍. فعلى ما ذكر إذا كان ابنها في
~~عيالها ولم يكن متهما يلزمها اليمين أنها PageV02P473
# دفعتها لابنها المذكور ويسأل المدفوع إليه ماذا صنع ويجعل كأنه نفس
~~المودع، ويجري الحكم الشرعي فيه. لما في فتاوى مؤيد زاده وصور المسائل عن
~~الفصولين: أتلفها من في عيال المودع ضمن المتلف صغيرا أو كبيرا لا المودع ا
~~ه‍.
# المودع إذا قال دفعت الوديعة إلى ابني وأنكر الابن ثم ما ت الابن فورث
~~الأب مال ابنه كان ضمان الوديعة في تركة الابن خاينة.
# وفي فتاوى قاضيخان: عشرة أشياء إذا ملكها إنسان ليس له أن يملك غيره لا
~~قبل القبض ولا بعده: المرتهن لا يملك أن يرهن، والمودع لا يملك الايداع،
~~والوكيل بالبيع لا يملك أن يوكل غيره، ومستأجر الدابة أو الثوب لا يؤجر
~~غيره، والمستعير لا يعير ما يختلف بالمستعمل، والمزارع لا يدفع الأرض
~~مزارعة إلى غيره والمضارب لا يضارب، والمستبضع لا يملك الابضاع، والمودع لا
~~يملك الايداع ا ه‍. ولم يذكر العاشر في البحر. وذكره الخير الرملي فقال:
~~العاشر المساقي لا يساقي غيره بغير إذن كما في السراجية وشرح الوهبانية ا
~~ه‍.
# وفي الخلاصة: والوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر ولا ترهن، وإن فعل شيئا
~~منها ضمن، والمستأجر يؤجر ويعار ولم يذكر حكم الرهن، وينبغي أن لا يرهن كما
~~هو الصحيح من عبارة الخلاصة، ويأتي بيانها في العارية موضحا.
# وفي التجريد: وليس للمرتهن أن يتصرف بشئ في الرهن غير الامساك، لا يبيع
~~ولا يؤجر ولا يعير ولا يلبس ولا يستخدم، فإن فعل كان متعديا ولا يبطل الرهن
~~انتهى. قوله: (بأن كان له عيال غيره) أي غير البعض الذي نهاه عنه ضمن بدفعه
~~إلى المنهي عنه، وإن لم يكن له إلا ذلك البعض لا يضمن بدفعه إليه. قوله:
~~(وإلا لا) يعني مع كون المدفوع إليه أمينا لأنه شرط جواز الدفع كما مر.
# قوله: (وإن حفظها بغيرهم ضمن) أي لان صاحبها لم يرض بيد غيره والأيدي
~~تختلف بالأمانة، ولأن الشئ لا ms1969 يتضمن مثله كالمضارب لا يضارب. أبو السعود.
~~قال الرملي: إنما يضمن إذا كان بغير إذن صاحبها. ا ه‍.
# فرع: لو قال ادفعها لمن شئت يوصلها إلي فدفعها إلى أمين فضاعت: قيل يضمن،
~~وقيل لا يضمن: تتارخانية.
# فرع: آخر حضرتها الوفاة فدفعت الوديعة إلى جارتها فهلكت عند الجارة. قال
~~البلخي: إن لم يكن بحضرتها عند الوفاة أحد ممن يكون في عيالها لا تضمن، كما
~~لو وقع الحريق في مال المودع له دفعها لأجنبي خانية. قوله (وعن محمد) رحمه
~~الله تعالى أن المودع إذا دفع الوديعة إلى وكيله وليس في عياله أو دفع إلى
~~أمين من أمنائه من يثق في ماله وليس في عياله لا يضمن، لأنه حفظه مثل ما
~~يحفظ ماله وجعله مثله فلا يجب عليه أكثر من ذلك. ذكره في النهاية. ثم قال:
~~وعليه الفتوى، وعزاه إلى التمرتاشي، وهو إلى الحلواني. ثم قال: وعلى هذا لم
~~يشترط في التحفة في حفظ الوديعة العيال، فقال: ويلزم المودع حفظه إذا قبل
~~الوديعة على الوجه الذي يحفظ ماله، وذكر فيه أشياء، حتى ذكر أن له أن يحفظ
~~بشريك العنان والمفاوضة وعبده المأذون له الذي في يده ماله، وبهذا يعلم أن
~~العيال ليس PageV02P474
# بشرط في حفظ الوديعة ا ه‍. وسيأتي ذكره ط. قوله: (كوكيله) أتى بالكاف لان
~~أمينه كذلك وإن لم يكن في عياله، وعليه الفتوى كما علمت، وبه صرح في
~~الذخيرة.
# وفي التتارخانية: ولو قال ادفعها لمن شئت يوصلها إلي فدفعها إلى أمين
~~فضاعت، قيل يضمن، وقيل لا يضمن. قوله: (واعتمده ابن الكمال) حيث قال: وله
~~حفظها بنفسه وأمينه، لم يقل وعياله لان الدفع إلى العيال إنما يجوز بشرط
~~الأمانة، وعند تحققه لا حاجة إلى كونه عيالا.
# قال في الذخيرة: لو دفعها إلى أمين من أمنائه ليس في عياله يجوز، وعليه
~~الفتوى ا ه‍. قوله:
# (وأقره المصنف) ونقله في البحر وقال قبله: وظاهر المتون أن كون الغير في
~~عياله شرط، واختاره في الخلاصة وقال: والأبوان كالأجنبي حتى يشترط كونهما
~~في عياله، لكن قد ms1970 علمت ما قدمناه قريبا عن المقدسي من أن المفتى به عدم
~~اشتراط كونهما في عياله فلا تنسه. قوله: (إلا إذا خاف الحرق أو الغرق)
~~الحرق بالسكون من النار، وبالتحريك من دق القصار، وقد روى فيه السكون.
~~مغرب. وفي المصباح: الحرق بفتحتين اسم من إحراق النار. ا ه‍ وللغرق:
~~بفتحتين مصدر غرق في الماء فهو غريق.
# مكي ومثل خوف الغرق والحرق خوف اللصوص.
# وفي الخلاصة: فإن دفع لضرورة بأن احترق بيت المودع فدفعها إلى جاره، وكذا
~~فيما يشبه هذا ا ه‍. إتقاني: أي فإنه لا يضمن ط. قوله: (وكان غالبا محيطا)
~~لا حاجة إليه لان فرض المسألة أنه خاف الحرق أو الغرق وهو إنما يكون عند
~~كونه غالبا. محيط. إلا أن يراد الغالب الكثير، وحينئذ فلا منافاة، والمراد
~~أن ذلك في بيت المودع.
# قال الحموي: لا بد أن يكون غالبا محيط بمنزلة المودع. وفي القهستاني: إلا
~~إذا خاف الحرق:
# أي حرقا يحيط بجميع محلها انتهى. قوله: (فلو غير محيط ضمن) إذ الخوف منتف
~~عند عدم الغلبة والإحاطة فتأمل. قاله الرملي. قال في الخلاصة أما إذا لم
~~يكن محيطا يضمن بالدفع إلى الأجنبي ا ه‍.
# قوله: (فسلمها إلى جاره) الظاهر أن أساليب الكلام أنه لا يجب أن يسلمها
~~إلى جاره، حتى لو تركها في داره فحرقت لا يضمن، وليحرر. أفاده سري الدين عن
~~المجتبى، لكن في الهندية عن التمرتاشي أنه يضمن ط.
# وفي التتارخانية عن التتمة: وسئل حميد الوبري عن مودع احترق بيته ولم
~~ينقل الوديعة إلى مكان آخر إن مع تمكنه منه فتركها حتى احترقت ضمن ا ه‍.
~~ومثله في الحاوي وجامع الفتاوى. ومثله ما لو تركها حتى أكلها العث خلافا
~~لما يأتي في النظم. قال في الحاوي: ويعرف من هذا كثير من الواقعات.
# وفي نور العين: ذكر محمد في حريق وقع في دار المودع فدفعها إلى أجنبي لم
~~يضمن، فلو خرج من ذلك ولم يستردها ضمن، كما لو دفعها إلى امرأته ثم طلقها
~~ومضت عدتها، فلو لم يستردها ضمن إذ ms1971 يجب عليه الاسترداد، ولأن الايداع عقد
~~غير لازم فكان لبقائه حكم الابتداء. وقال قاضيخان: لا يضمن، إذ المودع إنما
~~ضمن بالدفع وحين دفع كان غير مضمون عليه فلا يضمن عليه.
# يقول الحقير: هذا الدليل عليل، إذ للبقاء حكم الابتداء، فلو دفع الوديعة
~~إلى أجنبي ابتداء PageV02P475
# ضمن، فكذا إذا لم يستردها في كلتا المسألتين خصوصا في مسألة الحريق، فإن
~~الثابت بالضرورة يتقدر بقدرها، فبعد زوال الحريق ارتفعت الضرورة فلم
~~يستردها من الأجنبي فكأنه أودعها إياه ابتداء، فالصواب أن يضمن في كلتا
~~المسألتين كما ذكره صاحب المحيط. والله تعالى أعلم.
# وفي عدة الفتاوى: لا يضمن بدفعها إلى جاره لضرورة كحريق. قال أبو جعفر في
~~فتاويه: هذا لو لم يجد بدا من الدفع إلى أجنبي، أما لو أمكنه الدفع إلى من
~~في عياله ضمن بدفعها إلى أجنبي. قال الامام خواهر زاده: هذا لو أحاط الحريق
~~بالمنزل وإلا ضمن بدفعها إلى أجنبي ا ه‍.
# وفي العتابية: لا يشترط هذا الشرط في الفتوى. تتارخانية في الفصل الثاني
~~من الوديعة. قوله:
# (إلا إذا أمكنه الخ) أي وقت الحرق والغرق. قوله: (أو ألقاها) أي أو ألقى
~~الوديعة في السفينة فوقعت في البحر يضمن، لأنها قد تلفت بفعله، وإن كان ذلك
~~بالتدحرج لأنه منسوب إليه فهو كفعله.
# والظاهر أن قيد في السفينة ساقط من النساخ لوجوده في الأصل.
# قال الزيلعي: هذا إذا لم يمكنه أن يدفعها إلى من هو في عياله، وإن أمكنه
~~أن يحفظها في ذلك الوقت بعياله فدفعها إلى الأجنبي يضمن لأنه لا ضرورة فيه،
~~وكذا لو ألقاها في سفينة أخرى وهلكت قبل أن تستقر فيها بأن وقعت في البحر
~~ابتداء بالتدحرج يضمن لان الاتلاف حصل بفعله ا ه‍. قوله:
# (صدق) أي بيمينه كما هو الظاهر. أبو السعود. قوله: (أي بدار المودع) كأن
~~هذا من قبيل الاحتباك وأصلها: أي الحرق أو الغرق. وقوله: (بدار المودع)
~~راجع إلى الحرق وحذف من الثاني، أو سفينته الراجع إلى الغرق لدلالة كل
~~مذكور على ما حذف بإزائه، وهذا على ما ms1972 نحاه الشارح في شرحه، وأما على ما
~~بينا من أصل عبارة الزيلعي فالامر ظاهر، وأما جوهر المتن على أنه يصدق إن
~~علم دفعه لها عند خوف الحرق أو الغرق بالبينة وهو الذي ذكره الشارح بعد.
~~قوله: (وإلا يعلم الخ).
# وحاصله: أن صاحب المتن ذكر أنه لا يصدق مدعي الدفع للحرق أو الغرق إلا
~~ببينة، والشارح صرف كلامه وقال: إن علم ذلك بالبينة على وقوعه في داره
~~وفلكه أغنى عن البينة عن الدفع للخوف على نفس الوديعة، وإن لم تقم البينة
~~على وقوع الحرق والغرق في داره وفلكه فلا بد من البينة على الدفع لخوف ذلك
~~على نفس الوديعة، ثم إن الغرق كما يخشى منه على نفس السفينة قد يخشى منه
~~على نفس الدار إذا كانت البيوت متصلة بطرف البحر أو النهر أو مجرى السيل،
~~ومثل خوف الحرق والغرق لو خاف فسادها بخرير أسقفه من كثرة الأمطار وعند
~~وقوع النهب في داره ودفعها إلى جاره عند توهم سلامتها عنده. قوله: (فحصل
~~بين كلامي الخلاصة والهداية التوفيق وبالله التوفيق) وقد ذكر أيضا صاحب
~~الذخيرة عن المنتقى.
# قال المصنف: فإن ادعاه: أي ادعى المودع التسليم إلى جاره أو إلى فلك آخر
~~صدق إن علم وقوعه ببينة: أي بينة المودع وإلا لا: أي وإن لم يعلم لا يصدق.
~~وفي الهداية وشرح الكنز للزيلعي أنه لا يصدق على ذلك إلا ببينة، لان تسليم
~~الوديعة إلى غيره يوجب الضمان، ودعوى الضرورة دعوى مسقط فلا تقبل إلا
~~ببينة، كما إذا أتلفها في الصرف في حاجته بإذن صاحبها. PageV02P476
# وفي الخلاصة: أنه إذا علم أن وقع الحريق في بيته قبل قوله، وإلا فلا.
~~ويمكن حمل كلام الهداية على ما إذا لم يعلم وقوع الحريق في بيته وبه يحصل
~~التوفيق، والذي أحوجه إلى ذلك حمل كلام صاحب الهداية والزيلعي قولهما لا
~~يصدق على ذلك: أي على تسليم الوديعة، ولو حمل لا يصدق على ذلك: أي على وقوع
~~الحرق أو الغرق بدليل قولهما ودعوى الضرورة الخ فإن الضرورة إنما هي في ms1973
~~الحرق والغرق لا في التسليم لا تحدث مع عبارة الخلاصة. تأمل. قوله: (فلو
~~لحملها إليه لم يضمن) لان مؤنة الرد على المالك. حموي. وإنما الضمان بمنع
~~التخلية بينه وبين الوديعة بعد الطلب، أما لو كلفه حملها وردها إليه فامتنع
~~عن ذلك لم يضمن لأنه لا يلزمه سوى التخلية، فلو كان طلب المودع بكسر الدال
~~بحملها إليه فامتنع المودع من ذلك لم يضمن، هكذا صريح عبارة ابن ملك
~~المنقول عنه.
# وأما ما وقع في نسخة الشيخ أبي الطيب فإنه تحريف. والنسخة التي كتب عليها
~~فلو حملها إليه: أي لو حمل المودع الوديعة إلى ربها: يعني لو طلب استردادها
~~من المودع فحملها إليه لم يضمن لان حملها إليه يخرجه عن المنع.
# وفي القهستاني: لو استردها فقال لم أقدر أحضر هذه الساعة فتركها فهلكت لم
~~يضمن لأنه بالترك صار مودعا ابتداء ا ه‍.
# وعزاه إلى المحيط. وفي البحر: إن تركها عن رضا وذهب لا يضمن، وإن كان من
~~غير رضا يضمن. كذا في الخلاصة: ولو قال له بعد طلبه اطلبها ثم ادعى ضياعها:
~~فإن قال ضاعت بعد الاقرار فلا ضمان، وإلا ضمن. قوله: (ولو حكما كوكيله
~~بخلاف رسوله) سوى في التجنيس بين الوكيل والرسول وقال: إذا منعها عنها لا
~~يضمن. وفي العمادية ذكر الضمان في المنع من الرسول فالمسألة ذات خلاف
~~فيهما، واقتصار المصنف على ما ذكره يدل على اعتماده، وقد نقله القهستاني عن
~~المضمرات.
# وفي الخلاصة: المالك إذا طلب الوديعة فقال المودع لا يمكنني أن أحضر
~~الساعة فتركها وذهب:
# إن تركها عن رضا فهلكت لا يضمن، لأنه لما ذهب فقد أنشأ الوديعة، وإن كان
~~عن غير رضا يضمن، ولو كان الذي يطلب الوديعة وكيل المالك يضمن لأنه ليس
~~إنشاء للوديعة، بخلاف المالك انتهى. وهذا صريح في أنه يضمن بعدم الدفع إلى
~~وكيل المالك كما لا يخفى، وهو خلاف ما تقدم في كتاب الوكالة في باب الوكالة
~~بالخصومة.
# ونصه: قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع إليه على
~~المشهور الخ. ms1974 وكتب سيدي الوالد رحمه الله تعالى أن مقابل المشهور ما عن أبي
~~يوسف ومحمد أنه يؤمر بالدفع، فلعل ما هنا على هذه الرواية.
# وفي مجموعة مؤيد زاده: ولو قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم
~~يؤمر بتسليم الوديعة إليه لأنه مأمور بالحفظ فقط، ثم قال قد جاء رسولك
~~فدفعتها إليه وكذبه المالك ضمنها، ولا يرجع بما ضمن على الرسول إن صدقه في
~~كونه رسوله ولم يشترط عليه الرجوع، وإن كذبه ودفع إليه أو لم يصدقه ولم
~~يكذبه يرجع على الرسول، وكذلك إن صدقه وشرط عليه الرجوع كما في الوجيز. ثم
~~قال: ولو دفعها إلى رسول المودع فأنكر المودع الرسالة ضمن ا ه‍.
~~PageV02P477
# وفي فصول العمادي معزيا إلى الظهيرية: ورسول المودع إذا طلب الوديعة فقال
~~لا أدفع إلا للذي جاء بها ولم يدفع إلى الرسول حتى هلك ضمن. وذكر في فتاوى
~~القاضي ظهير الدين هذه المسألة وأجاب عنها نجم الدين أنه يضمن. وفيه نظر
~~بدليل أن المودع إذا صدق من ادعى أنه وكيل بقبض الوديعة فإنه قال في
~~الوكالة لا يؤمر بدفع الوديعة إليه، ولكن لقائل أن يفرق بين الوكيل والرسول
~~لان الرسول ينطق على لسان المرسل ولا كذلك الوكيل، ألا ترى أنه لو عزل
~~الوكيل قبل علم الوكيل بالعزل لا يصح، ولو رجع عن الرسالة قبل علم الرسول
~~صح كذا في فتاواه اه‍. منح.
# قال محشيها الرملي في حاشية البحر: ظاهر ما في الفصول أنه لا يضمن في
~~مسألة الوكيل كما هو منقول عن التجنيس، فهو مخالف للخلاصة كما هو ظاهر،
~~ويتراءى لي التوفيق بين القولين بأن يحمل ما في الخلاصة على ما إذا قصد
~~الوكيل إنشاء الوديعة عند المودع بعد منعه ليدفع له وقت آخر.
# وما في فتاوى القاضي ظهير الدين والتجنيس على ما إذا منع ليؤدي إلى
~~المودع بنفسه، ولذلك قال في جوابه: لا أدفع إلا للذي جاء بها. وفي الخلاصة:
~~ما هو صريح في أن الوكيل لو تركها وذهب عن رضا بعد قول المودع لا يمكنني ms1975 أن
~~أحضرها الساعة: أي وأدفعها لك في غير هذه الساعة، فإذا فارقه فقد أنشأ
~~الايداع ليس له ذلك، بخلاف قوله لا أدفعها إلا للذي جاء بها فإنه استبقاء
~~للايداع الأول لا إنشاء إيداع. فتأمل. ولم أر من تعرض لهذا التوفيق، والله
~~تعالى هو الموفق انتهى.
# فالحاصل: أنه إذا منعها عن الرسول لا يضمن على ظاهر الرواية كما نقله عن
~~البحر عن الخلاصة. وأما إذا منعها عن الوكيل ففيه اختلاف. ففي الخلاصة
~~والقاعدية والوجيز والتتارخانية والحاوي الزاهدي والمضمرات أنه يضمن،
~~واختاره المصنف في منحه، وتبعه الشارح هنا.
# وفي شرحه على الملتقى: فتعين المصير إلى ما عليه الأكثر خصوصا والمضمرات
~~شرح القدوري والشروح مقدمة. ففي مسألتنا منع المودع الوديعة من الوكيل ظلما
~~ولم يقل له لم أدفعها إلا إلى الذي جاء بها حتى يكون استبقاء للايداع
~~الأول، لان قول الشارح كوكيله يقتضي المنع ظلما، وبه يظهر أن ما ذكره في
~~الفصول العمادية من الفرق المتقدم بين الوكيل والرسول مبني على خلاف ظاهر
~~الرواية كما نبه عليه في نور العين.
# ثم اعلم أن كلام التتارخانية يفيد تفصيلا في مسألة الوكيل، وذلك أن
~~المودع إنما يضمن بالمنع عن الوكيل إذا كان توكيله ثابتا بالمعاينة أو
~~بالبينة، أما إذا كان بتصديق المودع فإنه لا يضمن، وكذا لو كذبه بالأولى.
~~وانظر هل يجري على هذا التفصيل في مسألة الرسول أيضا، ومقتضى ما نذكره في
~~المقولة الآتية عن الخانية من قوله فجاء رجل وبين تلك العلامة فلم يصدقه
~~المودع حتى هلكت الوديعة لا ضمان أنه لو صدقه يضمن فيخالف مسألة الوكيل.
~~إلا أن يقال: إن قوله فلم يصدقه ليس قيدا احترازيا فلا مفهوم له، وهذا إن
~~حمل على أنه رسول، وكذا إن حمل على أنه وكيل يخالف ما ذكرنا من التفصيل. ثم
~~قال في البحر: وينبغي أن يكون محل هذا التفصيل: أي في أصل المسألة فيما إذا
~~ترك عن رضا وذهب لا يضمن، وفيما إذا كان عن غير رضا يضمن ما إذا كان المودع
~~يمكنه وكان كاذبا ms1976 في قوله، أما إذا كان صادقا فلا يضمن مطلقا لما قلنا
~~انتهى. PageV02P478
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: فيه نظر، لما في التجنيس أنه لو طلبها
~~بوكيله أو رسوله فحبسها لا يضمن فتأمل. وانظر إلى ما ذكره بعيده من قوله:
~~ولو بعلامة منه يحتج بأنه إنما منعه ليوصلها إلى الأصيل بنفسه لتكذيبه
~~إياه، وفرع الخلاصة فيه المنع للعجز عن التسليم والترك والذهاب عن رضا إلى
~~وقت آخر، وفيه إنشاء إيداع بخلاف الأول، حتى لو كذبه في الفرع الذي تفقه
~~فيه مع ذلك، والمسألة بحالها لا يضمن، فتأمل. قوله: (ولو بعلامة منه)
~~لامكان إتيان غير الرسول بهذه العلامة إلا أن يبرهن أنها له كما في الخلاصة
~~وغيرها.
# قال في الخانية: رجل أودع عند إنسان وديعة وقال في السر من أخبرك بعلامة
~~كذا وكذا فادفع إليه الوديعة، فجاء رجل وبين تلك العلامة فلم يصدقه المودع
~~حتى هلكت الوديعة، قال أبو القاسم:
# لا ضمان على المودع. ا ه‍.
# وفي حاشية جامع الفصولين للخير الرملي: وهل يصح هذا التوكيل ولا يضمن
~~المودع بالدفع أم لا يصح لكون الوكيل مجهولا ويضمن بالدفع؟ قال الزاهدي في
~~حاويه رامزا: فيه تفصيل، لو كانا عند ذلك الاتفاق بمكان لا يمكن لاحد من
~~الناس استماع كلامهما فالدفع لمن جاء إليه بتلك العلامة، وأما استماعه ذلك
~~من أجنبي فنادر، وإن كان عند ذلك بمكان فيه أحد من الناس ممن يفهم اتفاقهما
~~على ذلك أو بمكان يمكن فيه لاحد استماع اتفاقهما إلى ذلك خفية وهما لا
~~يريانه فالوكالة باطلة والدفع مضمن. ا ه‍. هذا ما نقله الرملي.
# قلت: كثيرا ما يقع أن المالك بعد اتفاقه مع المودع على ذلك يبعث رجلا
~~بتلك العلامة فيسمعه آخر فيسبق الأول ويخبر المودع بتلك العلامة.
# وقد يقال: إن هذا لا ينافي صحة التوكيل بعد وجود شرطه المتقدم عند اتفاق
~~المالك مع المودع:
# والظاهر أن المالك إذا قال لم أذكر العلامة لهذا الرجل الذي جاء وإنما
~~ذكرتها لغيره أن يكون القول له لأنه منكر فيضمن المودع، ms1977 فتأمل والله تعالى
~~أعلم. أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى قوله: (على الظاهر) أي ظاهر
~~المذهب، وهو راجع إلى الوكيل والرسول، وقال الثاني يضمن كما في الهندية،
~~وقد اختلفت الفتاوى في هذا، وقد علمت المعتمد. قوله: (ضمن) إن ضاعت لوجود
~~التعدي بمنعه لأنه صار غاصبا، وهذا لأنه لما طالبه لم يكن راضيا بإمساكه
~~بعده فيضمنهما بحبسه عنه. داماد.
# قال في البحر: ولو قال له بعد طلبه اطلبها غدا ثم ادعى ضياعها، فإن قال
~~ضاعت بعد الاقرار لا ضمان، وإلا ضمن انتهى. قال سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى: قوله بعد الاقرار: أي الاقرار ضمنا في قوله اطلبها غدا، وقوله بعد
~~الاقرار ظرف لضاعت لا لقال.
# وفي جامع الفصولين: طلبها ربها فقال اطلبها غدا فقال في الغد تلفت، فلو
~~قال تلفت قبل قولي اطلبها غدا ضمن، لا لو قال بعده للتناقض في الأول لا
~~الثاني.
# قال ربها: ادفعها إلى قني هذا فطلبها فأبى أو قال غدا يضمن ا ه‍. أي لأنه
~~كأنه وكل قنه بحضرة المودع والوكيل لا يملك ابتداء الايداع في قوله غدا
~~انتهى. والمسألة في الخانية أيضا. قوله:
# (بأن كان عاجزا) أي عجزا حسيا كأن لا يستطيع الوصول إلى محل الوديعة أو
~~معنويا، وهو ما أشار إليه بقوله أو خاف على نفسه: أي من ظالم أن يقتله أو
~~دائن أن يحبسه وهو غير قادر على الوفاء أو كانت PageV02P479
# امرأة وخافت من فاسق أو خاف على ماله بأن كان مدفونا معهما، فإذا ظهر
~~اغتصبه منه غاصب فامتنع عن التسليم لذلك لا يضمن، لأنه لم يكن ظالما. قوله:
~~(أو خاف على نفسه أو ماله) في المحيط: لو طلبها أيام الفتنة فقال لم أقدر
~~عليها هذه الساعة لبعدها أو لضيق الوقت فأغاروا على تلك الناحية فقال أغير
~~عليها لم يضمن، والقول له: ا ه‍. قوله: (كطلب الظالم) أي وديعته ليظلم بها
~~فإنه بمنعها لا يكون ظالما، حتى لو ضاعت لا يكون ضامنا كمنعه منه وديعة
~~عبده فإنه به لا يكون ظالما، لان المولى ms1978 ليس له قبض وديعة عبده مأذونا كان
~~أو محجورا ما لم يحضر ويظهر أنه من كسبه لاحتمال أنه مال الغير، فإذا ظهر
~~أنه للعبد بالبينة فحينئذ يأخذه. خلاصة ط. وإنما كان المراد بالظالم هنا
~~المالك لان الكلام في طلبه هو فما بعده مفرع عليه: أعني قوله فلو كانت
~~الوديعة سيفا الخ، يدل عليه قول المصنف في المنح لما فيه من الإعانة على
~~الظلم. قوله: (فلو كانت) تفريع على عدم الضمان بالمنع عند طلب الظالم.
# وحاصله: أنه لا يضمن بطلب صاحب الوديعة حيث كان ظالما بأن كانت الوديعة
~~سيفا فطلبه ليقتل به رجلا مظلوما بغير حق ولو معاهدا أو امرأة أو صبيا، فلو
~~منعه لا يضمن لكون الطالب ظالما ومثل السيف كل مؤذ فيما يظهر. قوله: (ليضرب
~~به رجلا) أي مظلوما ولو معاهدا أو امرأة أو صبيا ط. قوله: (إلى أن يعلم
~~الخ) فلو شك فيما ذكر لا يعد بمنعه ظالما فلا يضمن بهلاكه. كذا يفاد من
~~مفهومه ط. قوله: (كما لو أودعت) أتى بالكاف ليفيد أنه مثال غير مخصص، فمثله
~~كل ما كان في معناه فيما يظهر.
# قال في الأشباه: لا يجوز للمودع المنع بعد الطلب إلا في مسائل: لو كان
~~سيفا ليضرب به ظلما، ولو كان كتابا فيه إقرار بمال الغير أو قبض ا ه‍.
~~قوله: (أي موت المودع) بفتح الدال مجهلا، أما بتجهيل المالك فلا ضمان،
~~والقول للمودع بيمينه بلا شبهة قال الحانوتي: وهل من ذلك الزائد في الرهن
~~على قدر الدين ا ه‍.
# أقول: الظاهر أنه منه لقولهم: ما تضمن به الوديعة يضمن به الرهن، فإذا
~~مات مجهلا يضمن ما زاد، وقد أفتيت به. رملي ملخصا. قال ط: من الوديعة
~~الزائد من الرهن على مقدار الدين فيضمن بالموت عن تجهيل وتكون الوديعة
~~ونحوها كدين الصحة فيحاصص ربها الغرماء، لان اليد المجهولة عند الموت تنقلب
~~يد ملك، ولأنه لما مات ولم يبين صار بالتجهيل مستهلكا لها. ا ه‍.
# قال في مجمع الفتاوى المودع أو المضارب أو المستعير أو ms1979 المستبضع وكل من
~~كان المال بيده أمانة إذا مات قبل البيان ولا تعرف الأمانة بعينها فإنه
~~يكون دين عليه في تركته، لأنه صار مستهلكا الوديعة بالتجهيل، ومعنى موته
~~مجهلا أن لا يبين حال الأمانة كما في الأشباه.
# وقد سئل عمر بن نجيم عما لو قال المريض عندي ورقة في الحانوت لفلان ضمنها
~~دراهم لا أعرف قدرها فمات ولم توجد فأجاب بأنه من التجهيل. لقوله: في
~~البدائع: هو أن يموت PageV02P480
# قبل البيان ولم يعرف الأمانة بعينها ا ه‍. قال الحموي: وفيه تأمل. قال
~~سيدي الوالد رحمه الله تعالى:
# ولينظر ما وجه التأمل.
# وفي نور العين: لو مات المودع مجهلا ضمن: يعني لو مات ولم يبين حال
~~الوديعة، أما إذا عرفها الوارث والمودع يعلم أنه يعرف المودع فمات لم يضمن،
~~فلو قال الوارث أنا علمتها وأنكر الطالب، لو فسرها بأن كانت كذا وكذا وقد
~~هلكت صدق لكونها عنده.
# وفي الذخيرة: قال ربها مات المودع مجهلا وقالت ورثته كانت قائمة يوم موت
~~المودع ومعروفة ثم هلكت بعد موته صدق ربها هو الصحيح، إذ الوديعة صارت دينا
~~في التركة في الظاهر فلا يصدق الورثة. ولو قال ورثته ردها في حياته أو تلفت
~~في حياته لا يصدقون بلا بينة لموته مجهلا فيقر الضمان في التركة، ولو
~~برهنوا أن المودع قال في حياته رددتها يقبل إذ الثابت ببينة كالثابت بعيان.
~~ا ه‍. قوله:
# (إلا إذا علم) بالبناء للفاعل وضميره للمودع بالفتح الذي مات مجهلا، وإذا
~~قال الوارث ردها في حياته أو تلفت في حياته لم يصدق بلا بينة، ولو برهن أن
~~المودع قال في حياته رددتها يقبل.
# قال الحموي في شرحه: وقيد في الخلاصة ضمان المودع بموته مجهلا بأن لا
~~يعرفها الوارث، أما إذا عرفها والمودع يعلم أنه يعرف فمات ولم يبين لا يضمن
~~ا ه‍. وذلك بأن سئل عنها فقال عند فلان علمها.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى في تنقيحه في جواب سؤال: والذي تحرر من
~~كلامهم أن المودع إن أوصى بالوديعة في مرض ms1980 موته ثم مات ولم توجد فلا ضمان
~~في تركته، وإن لم يوص فلا يخلو إما أن يعرفها الورثة أو لا: فإن عرفوها
~~وصدقهم صاحبها على المعرفة ولم توجد لا ضمان في التركة، وإن لم يعرفوها وقت
~~موته فلا يخلو، إما أن تكون موجودة أو لا، فإن كانت موجودة وثبت أنها وديعة
~~إما ببينة أو إقرار الورثة أخذها صاحبها ولا يتوهم أنه في هذه الحالة مات
~~مجهلا فصارت دينا فيشارك أصحاب الديون صاحبها، لان هذا عند عدم وجودها، أما
~~عند قيامها فلا شك أن صاحبها أحق بها، فإن لم توجد فحينئذ هي دين في التركة
~~وصاحبها كسائر غرماء الصحة، وإن وجد بعضها وفقد بعضها، فإن كان مات مجهلا
~~أخذ صاحبها الموجود ورجع بالمفقود في التركة وإلا أخذ الموجود فقط، وإن مات
~~وصارت دينا، فإن كانت من ذوات الأمثال وجب مثلها وإلا فقيمتها، فعليك بحفظ
~~هذا التحرير. والله سبحانه وتعالى أعلم نقل من فتاوى التمرتاشي.
# وأجاب قارئ الهداية عن سؤال بقوله: إذا أقام المودع بينة على الايداع وقد
~~مات المودع مجهلا للوديعة ولم يذكرها في وصيته ولا ذكر حالها لورثته
~~فضمانها في تركته، فإن أقام بينة على قيمتها أخذت من تركته، وإن لم تكن له
~~بينة على قيمتها فالقول فيها قول الورثة مع يمينهم، ولا يقبل قول الورثة إن
~~مورثهم ردها لأنه لزمهم ضمانها فلا يبرؤن بمجرد قولهم من غير بينة شرعية
~~على أن مورثهم ردها. ا ه‍.
# وقال في جواب آخر: ادعوا أن مورثهم ادعى قبل موته أنه رده إلى مالكه أو
~~أنه تلف منه وأقاموا بينة على أنه قال ذلك في حياته تقبل بينتهم، وكذلك إذا
~~أقاموا بينة أنه حين موته كان المال المذكور قائما وأن مورثهم قال هذا
~~المال لفلان عندي وديعة أو قرض أو قبضته لفلان بطريق الوكالة أو
~~PageV02P481
# الرسالة لأدفعه إليه فادفعوه إليه ولكنه ضاع بعد ذلك من عندنا لا ضمان
~~عليهم ولا في تركته ا ه‍.
# أقول: وفي قوله أو قرض نظر، إن حمل على أن ms1981 الميت استقرضه منه لأنه دخل في
~~ملكه وصار مطالبا ببدله، وإذا هلك يهلك عليه بعد قبضه، إلا أن يحمل على أن
~~المالك كان استقرضه ووضعه عند الميت أمانة فليتأمل هذا.
# وفي حاشية الأشباه للبيري عن منية المفتي ما نصه: وارث المودع بعد موته
~~إذا قال ضاعت في يد مورثي: فإن كان هذا في عياله حين كان مودعا يصدق، وإن
~~لم يكن في عياله لا. ا ه‍. قوله:
# (صدق) يعني لو ادعى الطالب التجهيل بأن قال مات المودع مجهلا وادعى
~~الوارث أنها كانت قائمة يوم مات وكانت معروفة ثم هلكت بعد موته فالقول
~~للطالب في الصحيح، إذ الوديعة صارت دينا في التركة في الظاهر فلا يصدق
~~الوارث كما في جامع الفصولين والبزازية كما علمت. قوله: (وما لو كانت عنده)
~~أي عند المورث: يعني أن الوارث كالمودع فيقبل. قوله: (في الهلاك إذا فسرها
~~فهو مثله)، إلا أنه خالفه في مسألة وهي قوله الآتي إلا في مسألة وهي الخ.
~~قوله: (إلا أنه إذا منعه) أي المودع السارق: يعني أن المودع بعد ما دل
~~السارق على الوديعة فجاء السارق ليأخذها فمنعه فأخذها السارق قهرا لا يضمن.
~~قال في الخلاصة: المودع إنما يضمن إذا دل السارق على الوديعة إذا لم يمنعه
~~من الاخذ حال الاخذ، فإن منعه لم يضمن ا ه‍. إلا إذا منعه أي المودع السارق
~~فأخذ كرها.
# فصولين. وهو استثناء من قوله: (والمودع إذا دل ضمن). قوله: (كما في سائر
~~الأمانات) ومنها:
# الرهن إذا مات المرتهن مجهلا يضمن قيمة الرهن في تركته كما في الأنقروي،
~~والمراد بالضمان: أي الزائد كما قدمناه عن الرملي، وكذا الوكيل إذا مات
~~مجهلا كما يؤخذ مما هنا، وبه أفتى الحامدي بعد الخيري.
# وفي إجارة البزازية: المستأجر يضمن إذا مات مجهلا ما قبضه ا ه‍. سائحاني
~~ومنها: المأمور بالدفع إذا مات مجهلا كما في التنقيح لسيدي الوالد رحمه
~~الله تعالى. وفيه الأب إذا مات مجهلا يضمن، لكن صحح عدم ضمانه إذ الأب ليس
~~أدنى حالا من الوصي بل هو ms1982 أوفى حالا من الوصي حيث لا يضمن إلا إذا كان الأب
~~ممن يأكل مهور البنات كالفلاحين والاعراب، فالقول بتضمينه إذا مات مجهلا
~~ظاهر لأنه غاصب من أول الامر، لأنه إنما قبض المهر لنفسه لا لبنته، فليكن
~~التعويل على هذا التفصيل ومثله الجد كما مر ا ه‍. ملخصا. قوله: (فإنها
~~تنقلب مضمونة بالموت عن تجهيل) ويكون أسوة الغرماء. بيري على الأشباه.
~~قوله: (ومفاوض) عطف خاص وكمرتهن. أنقروي وتقدم عنه. قوله:
# (إلا في عشر على ما في الأشباه) وعلى ما في الشرنبلالي على الوهبانية
~~تسعة عشر كما تقف عليه. وفيه شبه اعتراض على المصنف حيث اقتصر في الاستثناء
~~على ثلاثة والسبعة الباقية ذكرها في الأشباه صارت عشرة. PageV02P482
# وعبارة الأشباه: الوصي إذا مات مجهلا فلا ضمان عليه كما في جامع
~~الفصولين. والأب إذا مات مجهلا مال ابنه، والوارث إذا مات مجهلا ما أودع
~~عند مورثه، وإذا مات مجهلا لما ألقته الريح في بيته أو لما وضعه مالكه في
~~بيته بغير علمه، وإذا مات الصبي مجهلا لما أودع عنده محجورا. ا ه‍ ملخصا.
# وقدمنا قريبا ذكر الأب والجد فلا تنسه، ومن السبعة الباقية أحد
~~المتفاوضين، ويأتي للشارح اعتماد الضمان. ونذكر تمامه إن شاء الله تعالى.
~~قوله: (ناظر أودع غلات الوقف) عبارة الدرر قبض وهي أولى. تأمل. والذي في
~~الأشباه: الناظر إذا مات مجهلا غلات الوقف، ثم كلام المصنف عام في غلات
~~المسجد وغلات المستحقين.
# أقول: هكذا أطلقت المسألة في كثير من الكتب، ووقع فيها كلام وجهين:
# الأول: أن قاضيخان قيد ذلك بمتولي المسجد إذا أخذ غلات المسجد ومات من
~~غير بيان، أما إن كانت الغلة مستحقة لقوم بالشرط فيضمن مطلقا بدليل اتفاق
~~كلمتهم فيما إذا كانت الدار وقفا على أخوين غاب أحدهما وقبض الحاضر غلتها
~~تسع سنين ثم مات الحاضر وترك وصيا ثم حضر الغائب وطالب الوصي بنصيبه من
~~الغلة. قال الفقيه أبو جعفر: إذا كان الحاضر الذي قبض الغلة هو القيم على
~~هذا الوقف كان للغائب أن يرجع في تركة الميت بحصته من ms1983 الغلة، وإن لم يكن هو
~~القيم إلا أن الأخوين أجرا جميعا فكذلك، وإن أجرا لحاضر كانت الغلة كلها له
~~في الحكم ولا يطيب له انتهى كلامه. وهذا مستفاد من قولهم غلة الوقف وما قبض
~~في يد الناظر ليس غلة الناظر بل هو مال المستحقين بالشرط:
# قال في الأشباه من القول في الملك: وغلة الوقف يملكها الموقوف عليه وإن
~~لم يقبل انتهى.
# وينبغي أن يلحقه بغلة المسجد ما إذا شرط ترك شئ في يد الناظر للعمارة،
~~والله أعلم. كذا حرره شيخ مشايخنا منلا علي رحمه الله تعالى.
# الثاني: أن الامام الطرسوسي في أنفع الوسائل ذكر بحثا أنه يضمن إذا طالبه
~~المستحق ولم يدفع له ثم مات بلا بيان، أما إذا لم يطالب: فإن محمودا معروفا
~~بالأمانة لا يضمن وإلا ضمن، وأقره في البحر على تقييد ضمانه بالطلب: أي فلا
~~يضمن بدونه. أما به فيضمن وهو ظاهر. وبه أفتى الشيخ إسماعيل الحائك، لكن
~~ذكر الشيخ صالح في زواهر الجواهر أنه يضمن وإن لم يطالبه المستحق، لان لما
~~مات مجهلا فقد ظلم، وقيده بحثا بما إذا لم يمت فجأة، أما إذا مات على غفلة
~~لا يضمن لعدم تمكنه من البيان، بخلاف ما إذا مات بمرض ونحوه وأقره الشارح،
~~وعدم تمكنه من البيان لو مات فجأة إنما يظهر لو مات عقب قبضه الغلة كما
~~يأتي.
# والحاصل: أن المتولي إذا قبض غلة الوقف ثم مات مجهلا بأن لم توجد في
~~تركته ولم يعلم ما صنع بها لا يضمنها في تركته مطلقا كما هو المستفاد من
~~أغلب عباراتهم، ولا كلام في ضمانه بعد طلب المستحق ولا في عدم ضمانه لو
~~كانت الغلة لمسجد، وإنما الكلام فيما لو كانت غلة وقف لها مستحقون مالكون
~~لها هل يضمنها مطلقا على ما يفهم من تقييد قاضيخان، أو إذا كان غير محمود
~~ولا معروف بالأمانة كما بحثه الطرسوسي، أو إذا كان موته بعد مرض لا فجأة
~~كما بحثه في الزواهر؟
# فليتأمل، وهذا كله في غلة الوقف. أما لو مات مجهلا ms1984 لمال البدل: أي لثمن
~~الأرض المستبدلة أو لعين PageV02P483
# الوقف فإن يضمن بموته مجهلا بالأولى كما قال الشارح عن المصنف، وبه يعلم
~~أن إطلاق المصنف والشارح في محل التقييد، فتنبه. قوله: (لان الناظر لو مات
~~مجهلا لمال البدل ضمنه) أما لو علم ضياعه لا يضمن.
# قال في البحر عن المحيط: لو ضاع الثمن من المستبدل لا ضمان عليه. ا ه‍.
~~وهذا صريح في جواز الاستبدال بالدراهم والدنانير، فلا يشترط كون البدل
~~عقارا، وهو ينافي ما قدمه في الوقف من اشتراط كون البدل عقارا، أفاده أبو
~~السعود في حاشية الأشباه ط.
# أقول: لكن قدم الشارح في الوقف عن الأشباه أنه لا يجوز استبدال العامر
~~إلا في أربع.
# قلت: لكن في معروضات المفتي أبو السعود أنه في سنة 159 ورد الامر الشريف
~~بمنع استبداله وأمر بأن يصير بأمر السلطان تبعا لترجيح صدر الشريعة ا ه‍
~~فليحفظ ا ه‍. ونقله سيدي الوالد رحمه الله تعالى في تنقيحه.
# أقول: وعليه المعول. قوله: (أشباه) قال محشيه الحموي: البدل بالدال
~~المهملة ثمن أرض الوقف إذا باعها بمسوغ الاستبدال كما صرح به في الخانية،
~~قيد بالتجهيل إذ لو علم ضياعه لا يضمن.
# قال في الذخيرة: إن المال في يد المستبدل أمانة لا يضمن بضياعه ا ه‍.
~~وإنما ضمن بالموت عن تجهيل لأنه الأصل في الأمانات إذا حصل الموت فيها عن
~~تجهيل، فافهم. ويستفاد من قولهم إذا مات مجهلا لمال البدل يضمن جواب واقعة
~~الفتوى، وهي أن المولى إذا مات مجهلا لعين الوقف كما إذا كان الوقف دراهم
~~أو دنانير على القول بجوازه وعليه عمل الروم أن يكون ضامنا، لأنه إذا كان
~~يضمن بتجهيل مال البدل فبتجهيل عين الوقف أولى. ذكره المصنف في منحه مع
~~زيادة إيضاح. قوله: (على القول بجوازه) حيث جرت به العادة وعليه عمل أهل
~~الروم كما علمت. قوله: (قاله المصنف) أي في منحه. قوله: (وأقره ابنه) الشيخ
~~صالح. قوله: (وقيد) أي صاحب الزواهر. قوله: (موته بحثا بالفجأة) لعدم تمكنه
~~من البيان فلم يكن حابسا ظلما. ms1985
# قلت: هذا مسلم لو مات فجأة عقب القبض. تأمل. وهذا راجع إلى المتن في
~~البحث في غلة المستحقين كما يفيده كلامه الذي رد به على الطرسوسي لا إلى
~~مال البدل وعين الوقف، حيث قال:
# لكن يقول العبد الضعيف: ينبغي أن يقال: إذا مات فجأة على غفلة لا يضمن
~~لعدم تمكنه من بيانها فلم يكن حابسا ظلما، وإن مات بمرض ونحوه فإنه يضمن
~~لأنه تمكن من بيانها ولم يبين وكان مانعا لها ظلما فيضمن ا ه‍. وكان الأولى
~~تقديم هذه المسألة هناك. قوله: (ورد ما بحثه في أنفع الوسائل) كما سمعته
~~قريبا وما ذكره ابن المصنف من الرد.
# وحاصل ما ذكره بحثا تفصيلا: إن حصل طلب المستحقين منه المال وأخر حتى مات
~~مجهلا يضمن، وإن لم يحصل طلب منه ومات مجهلا ينبغي أن يقال أيضا: إن كان
~~محمودا بين الناس معروفا بالديانة والأمانة لا ضمان عليه، وإن لم يكن كذلك
~~ومضى زمان والمال في يده ولم يفرقه ولم يمنعه من PageV02P484
# ذلك مانع شرعي يضمن، وما ذكره الشيخ صالح ابن المصنف هو قوله.
# أقول: هو لما مات مجهلا فقد ظلم وقصر حيث لم يبين قبل موته فكان حابسا
~~لها ظلما فيضمن سواء طلب منه أو لا، ولا دخل لكونه محمودا أو غير محمود،
~~ولو كان محمودا لبينها قبل موته في مرضه وخلص نفسه، فالحسن ما عليه المشايخ
~~الاعلام، ثم ذكر بحثه السابق.
# قال العلامة الرملي: العمل بإطلاقهم متعين، ولا نظر لما قاله الطرسوسي،
~~وينبغي أن يقال ذلك فيما قال ابن المصنف في زواهر. ا ه‍. ثم إن هذا من
~~المؤلف خلط مقام بمقام فإنه لا خلاف في عدم ضمانه بموته مجهلا غلات المسجد،
~~وأما إذا مات مجهلا استحقاق المستحقين ففيه اختلاف المشايخ، وما عليه مشايخ
~~المذهب أنه يضمن مطلقا خلافا لتفصيل الطرسوسي.
# والحاصل: أن بحث الطرسوسي وصاحب الزواهر في غلة المستحقين، ولا تنس ما
~~قدمناه قريبا من حاصل الكلام في هذه المسألة والسلام. قوله: (ومنها قاض مات
~~مجهلا لأموال اليتامى) قال المصنف ms1986 في شرح تحفة الاقران إذا خلط الأمين بعض
~~أموال الناس ببعض أو الأمانة بماله فإنه ضامن، إلا في مسائل: لا يضمن
~~الأمين بالخلط القاضي إذا خلط ماله بمال غيره أو مال رجل آخر، والمتولي إذا
~~خلط مال الوقف بمال نفسه وقيل يضمن. ا ه‍.
# واعلم ما ذكره المصنف تبع فيه الأشباه من أن القاضي إذا مات مجهلا أموال
~~اليتامى لا يضمن، لكنه مخالف لما في جامع الفصولين من السابع والعشرين: لو
~~وضع قاض مال اليتيم في بيته ومات مجهلا ضمن لأنه مودع، ولو دفعه القاضي إلى
~~قوم ثقة ولا يدري إلى من دفع لم يضمن إذ المودع غيره. ا ه‍. تأمل.
# وفيه أيضا: ولا يضمن الوصي بموته مجهلا، ولو خلطاه بماله ضمن وضمن الأب
~~بموته مجهلا، ولو وضع القاضي مال اليتيم في بيته ومات مجهلا ضمن لأنه مودع
~~الخ.
# أقول: لعل وجه الضمان كونها لا تتخطى الورثة فالغرم بالغنم، ويظهر من هذا
~~الوصي إذا وضع مال اليتيم في بيته ومات مجهلا يضمن، لان ولايته قد تكون
~~مستمدة من القاضي أو الأب فضمانه بالأولى. وفي الخيرية: وفي الوصي قول
~~بالضمان. ويأتي تمام الكلام على ذلك قريبا إن شاء الله تعالى.
# وأقول: وكذا الغاصب كما ذكره الكمال في فصل الشهادة على الإرث، وكذا
~~المستأجر كما في البزازية في مسائل موت أحد المتعاقدين أيضا. قوله: (ولابد
~~منه) ويؤيده قول جامع الفصولين: مات المودع ولا تدري الوديعة بعينها صارت
~~دينا في ماله، وكذا كل شئ أصله أمانه وتفصيل الأشباه وعبارة الظهيرية
~~والفصولين. قوله: (لأنه وضعها في بيته ومات مجهلا ضمن) وقدمنا وجهه، وكذا
~~إذا جن جنونا لا يرجى برؤه، كذا في شرح البيري معزيا لخزانة الأكمل. أبو
~~السعود. لكن ذكر قاضيخان عن إبراهيم بن رستم: لو مات القاضي ولم يبين ما
~~عنده من مال اليتيم لا يضمن.
# شرنبلالية وفي البزازية: إذا قبض ماله ووضعه في منزله ولا يدري أين وضعه
~~ومات يضمن إلا إذا PageV02P485
# قال للقاضي حال حياته ضاع أو أنفقته عليه لا يضمن. ms1987 ا ه‍. فتأمل. قوله:
~~(ومنها سلطان أودع الخ) وذلك إنما يكون قبل القسمة.
# أقول: وكذا إذا مات مجهلا أموال اليتيم عنده كما في العمادية.
# قال ط ومنها: الوصي إذا مات مجهلا فلا ضمان عليه كما في جامع الفصولين
~~ومنها: الأب إذا مات مجهلا مال ابنه. ومنها: إذا مات الوارث مجهلا ما أودع
~~عند مورثه، وهذه لم يعزها صاحب الأشباه لاحد. ومنها: إذا مات مجهلا ما
~~ألقته الريح في بيته. ومنها: إذا مات مجهلا لما وضعه مالكه في بيته بغير
~~علمه كذا في الأشباه.
# قال السيد الحموي: والصواب بغير أمره كما في شرح الجامع، إذ يستحيل تجهيل
~~ما لا يعلمه.
# ومنها: إذا مات الصبي مجهلا لما أودع عنده محجورا لأنه لم يلتزم الحفظ
~~وهي الستة تمام العشرة، وكذلك إذا بلغ ثم مات إلا أن يشهدوا أنها في يده
~~بعد البلوغ لزوال المانع وهو الصبا، والمعتوه كالصبي في ذلك.
# وذكر البيري أنه إذا مات الصبي بعد البلوغ ولم يدر متى هلكت الوديعة ولم
~~يعلم كيف حالها لم يوجب القاضي ضمانا في ماله بالعقد الموقوف حتى يقيم
~~المدعى بينة يشهدون أنهم رأوها في يده بعد البلوغ ا ه‍. قوله: (وليس منها
~~مسألة أحد المتفاوضين) ذكر محمد في كتاب شركة الأصل مسألة رابعة، وهي أن
~~أحد المتفاوضين إذا مات ولم يبين المال الذي كان في يده لم يضمن نصيب شريكه
~~كما في المنبع نقلا عن تهذيب الواقعات للحسام الشهيد. وهكذا في الولوالجية.
~~ولكن في فتاوى قاضيخان: وأما أحد المتفاوضين إذا كان المال عنده ولم يبين
~~حال المال الذي كان عنده فمات، ذكر بعض الفقهاء أنه لا يضمن وأحاله إلى
~~شركة الأصل وذلك غلط، بل الصحيح أنه يضمن نصيب صاحبه انتهى.
# والعلامة الكمال بن الهمام قال في كتاب الشركة: الأمين إذا مات مجهلا
~~يضمن إلا في ثلاث، وجعل عدم ضمان المفاوض منها، ثم صرح في كتاب الوقف بأن
~~المستثنى ثلاث وسكت عن ضمان المفاوض وأورد بدله غيره فليوفق.
# أقول: من الله التوفيق، وغايته الحمل على ms1988 اختلاف الروايتين. ولكن بدفعه
~~تغليط قاضيخان عدم الضمان ويصحح ضمان نصيب صاحبه، ويدل عليه ما نصه في
~~القنية: مات أحد المتفاوضين ومال الشركة ديون على الناس ولم يبين ذلك بل
~~مات مجهلا يضمن، كما لو مات مجهلا للعين انتهى. فظهر أن هذا هو المذهب وأن
~~ما ذكره المحقق الكمال ضعيف.
# قال المصنف تبعا للبحر: وأما أحد المتفاوضين إذا كان المال عنده ولم يبين
~~حال المال الذي كان عنده فمات ذكر بعض الفقهاء أنه لا يضمن وأحاله إلى شركة
~~الأصل وذلك غلط، بل الصحيح أنه يضمن نصيب صاحبه، كذا في الخانية من الوقف.
~~وبه يتضح أن ما في الفتح وبعض الفتاوى ضعيف وأن الشريك يكون ضامنا بالموت
~~عن تجهيل عنانا أو مفاوضة ومال المضاربة مثل الشركة إذا مات المضارب مجهلا
~~لمال المضاربة أو للمشتري بمالها.
# قال في البزازية من النوع الخامس عشر في أنواع الدعاوي ما نصه: وفي دعوى
~~مال الشركة PageV02P486
# بسبب الموت مجهلا لا بد أن يبين أنه مات مجهلا لمال الشركة، وأما المشتري
~~بمالها ومال الشركة مضمون بالمثل والمشتري بمالها مضمون بالقيمة ومثله مال
~~المضاربة إذا مات المضارب مجهلا بمال المضاربة أو للمشتري بمالها وهذا صريح
~~في الضمان فإذا أقر في مرضه أنه ربح ألفا ثم مات من غير بيان لا ضمان، إلا
~~إذا أقر بوصولها إليه كما في قاضيخان من كتاب المضاربة. قوله: (لما نقله
~~المصنف هنا وفي الشركة) ونقله صاحب البحر في الشركة قوله: (أنه يضمن نصيب
~~شريكه) عنانا أو مفاوضة، ومال المضاربة مثل مال الشركة إذا مات المضارب
~~مجهلا كما علمت. قوله: (وأقره محشوها) أي أقر الصواب. محشو الأشباه. قوله:
~~(فبقي المستثنى تسعة) أي بخروج الشريك من العشرة وهي الثلاثة المذكورة في
~~المصنف والستة المذكورة في الأشباه. قوله: (وزاد الشرنبلالي في شرحه
~~للوهبانية على العشرة) أي بزيادة مسألة أحد المتفاوضين على ما تقدم. قوله:
~~(الجد) قلت: يفهم من ذكر الأب، فإن أحكامه أحكامه إلا فيما استثنى وهذه
~~ليست منها، وقدمنا ذكرهما. قوله: (ووصيه ووصي القاضي) هما ms1989 داخلان في الوصي
~~في كلام الأشباه فلا وجه لزيادة ما ذكر، إلا أن يقال: حمله على وصي الأب
~~لبيان التفصيل للايضاح، فتأمل. قوله: (وستة من المحجورين) أي والسابع وهو
~~الصبي المحجور عليه مذكور هنا.
# قلت: هي تعلم من ذكر الصبي ط: أي لو أودع عندهم وماتوا مجهلين فلا ضمان
~~عليهم والستة من المحجورين وهم ما عدا الصغرى، وإنما أسقطه لأنه مذكور في
~~الأشباه، ومراده الزيادة على ما في الأشباه، فافهم. قوله: (لان الحجر يشمل
~~سبعة) أي وقد قدمنا ما لو كان المودع صبيا وهي من الصور التي ذكرها في
~~الأشباه ولم يذكرها شارحنا هنا. قوله: (فإنه) أي الحجر لصغر مسألة الصغر من
~~العشرة التي في الأشباه إلا أن يقول: عدها هنا باعتبار قوله: (وإن بلغ ثم
~~مات لا يضمن). تأمل. أو يقال:
# إن مراده مجرد المحجورين سبعة وأن مراده ستة منهم ما عدا الصغر لأنه
~~مذكور في الأشباه، ولذلك قال: وستة من المحجورين. قوله: (ورق) قال في
~~الظهيرية لو أن عبدا محجورا عليه أودعه رجل مالا ثم أعتقه الولي ثم مات ولم
~~يبين الوديعة فالوديعة دين في ماله سواء شهد الشهود بقيام الوديعة بعد
~~العتق أم لا، وإن مات وهو عبد فلا شئ على مولاه، إلا أن تعرف الوديعة فترد
~~على صاحبها. ا ه‍.
# قوله: (ودين) بفتح الدال وسكون الياء. قوله: (والمعتوه كصبي) قال في
~~تلخيص الجامع: أودع صبيا محجورا يعقل ابن اثنتي عشرة سنة ومات قبل بلوغه
~~مجهلا لا يجب الضمان انتهى. ولعله قصد بكاف التشبيه الإشارة إلى ما يأتي عن
~~الوجيز تأمل. وعلل في الوجيز شرح الجامع الكبير عدم ضمانه بأنه لم يلتزم
~~الحفظ، ثم قال: وإن بلغ ثم مات فكذلك إلا أن يشهدوا أنها في يده بعد البلوغ
~~لزوال المانع وهو الصبا. والمعتوه كالصبي في ذلك، فإن كان مأذونا لهما في
~~ذلك ثم ماتا قبل البلوغ والإفاقة ضمنا ا ه‍. وبه تتضح عبارة الشارح. قوله:
~~(وإن بلغ) أي الصبي ومثله إذا أفاق المعتوه كما يؤخذ مما PageV02P487
# سلف. ms1990 قوله: (مأذونا لهما) أي في التجارة كما في البيري عن خزانة الأكمل،
~~أو في قبول الوديعة كما في الوجيز، فإن عبارته كما في الحموي: فإن كانا
~~مأذونا لهما في ذلك ثم ماتا قبل البلوغ والإفاقة ضمنا ا ه‍. ونص في الهندية
~~على ضمانه في الصورتين إجماعا ط. قوله: (ثم ماتا قبل البلوغ والإفاقة ضمنا)
~~هذا نشر على سبيل اللف، وهذه ثمرة تشبيه الشارح المعتوه بالصبي دون غيره،
~~لا أن ثمرته جعل السبعة ستة بتداخل العته في الصغر لان الصبي المحجور عليه
~~من عشرة. الأشباه قوله:
# (شرح الجامع) أي الكبير، وقوله: (الوجيز) بدل من شرح فإن اسمه الوجيز.
~~قوله: (قال) أي الشرنبلالي فبلغ: أي المستثنى. قوله: (تسعة عشر) أي بناء
~~على عد المفاوض منها وهو غلط كما تقدم نقله عن قاضيخان. قوله: (ونظم الخ)
~~أي نظم التسعة وبقية عشرة. الأشباه. قوله: (وهي) أي الأبيات الأربعة
~~الأولان لابن وهبان. قوله: (والعين) مفعول مقدم ليحصر والجملة حال: أي كل
~~أمين مات والحال أنه يحوز العين، وما وجدت تلك العين بعينها فتصير دينا
~~فضمير وجدت وتصير راجعان إلى العين، وكلمة ما نافية وضمير يحصر للأمين،
~~ومعناه يحفظ. قوله: (وما وجدت) أي العين الأمانة عينا: أي معينة مشخصة.
~~قوله: (تصير) بالبناء للمجهول. قوله: (ثم مفاوض) هذا على خلاف المعتمد كما
~~قدمناه. قوله: (ومودع) بكسر الدال اسم فاعل، من أودع: أي سوى مودع مال
~~اليتيم:
# يعني إذا خرج السلطان إلى الغزو وغنموا فأودع بعض الغنيمة عند الغانمين
~~ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه. قاله أبو الطيب. قوله: (وهو
~~المؤمر) أي الذي جعل أميرا على الجيش فإن ذلك له قبل القسمة، فالمؤمر بصيغة
~~اسم المفعول. قوله: (ألقت الريح) أي في تلك الدار شيئا. قوله: (لو ألقاه)
~~بدرج الهمزة. قوله: (ملاك) جمع مالك. قوله: (بها) أي بالدار. قوله: (ليس
~~يشعر) تبع فيه صاحب الأشباه حيث قال لغير علمه، واعترضه الحموي بأن الصواب
~~بغير أمره كما في شرح الجامع إذ يستحيل تجهيل ما لا يعلمه ا ms1991 ه‍. وقدمناه
~~قريبا فكان عليه أن يقول في النظم ليس يأمر. قوله:
# (جميعا) يعني أن وصي الأب والجد والقاضي لا يضمن، وليس المراد أن الجميع
~~أوصوا إليه، وقد مر الكلام على ذلك، ويأتي قريبا إن شاء الله تعالى. قوله:
~~(ومحجور) بأنواعه السبعة، فإن كان المراد من المحجور ستة كما قدمه يكون
~~الموجود في النظم سبعة عشر. تأمل. قوله: (فوارث) بغير تنوين: أي إذا مات
~~مجهلا لما أخبره المورث به من الوديعة. قوله: (يسطر) خبر لمبتدأ محذوف: أي
~~وهذا يسطر لحفظه ويسطر مخفف.
# قال ابن الشحنة: وفي التبيين قاعدة استثنى منها مسائل، فالقاعدة قال في
~~البدائع: لو مات المضارب ولم يوجد مال المضاربة فإنه يعود دينا فيما خلف
~~المضارب، وكذا المودع والمستعير وكل من كان المال في يده أمانة إذا مات قبل
~~البيان، ولا تعرف الأمانة بعينها فإنه يكون عليه دينا في تركته لأنه صار
~~بالتجهيل مستهلكا للوديعة ولا تصدق ورثته على الهلاك والتسليم إلى رب
~~المال، ولو عين الميت PageV02P488
# المال في حال الحياة أو علم ذلك تكون تلك الأمانة في يد وصيه أو يد وارثه
~~كما كانت في يده، ويصدقون على الهلاك والدفع إلى صاحبه كما يصدق الميت في
~~حال حياته.
# والمسائل الثلاثة المستثناة ذكرها بعد القاعدة في التتمة ناقلا عن واقعات
~~الناطفي، الأمانات تنقلب مضمونة بالموت إذا لم يبين إلا في ثلاث مسائل:
# إحداها: متولي الأوقاف إذا مات ولم يعرف حال غلتها الذي أخذ ولم يبين لا
~~ضمان عليه.
# الثانية: إذا خرج السلطان إلى الغزو وغنموا فأودع بعض الغنيمة عند بعض
~~الغانمين ومات ولم يبين عند من أودع لا ضمان عليه.
# الثالثة: أن أحد (1) المتفاوضين إذا مات وفي يده مال الشركة ا ه‍. وقد
~~علم ذلك مما قدمناه قريبا. قوله: (وكذا لو خلطها المودع) خلط مجاورة كقمح
~~بقمح أو ممازجة كمائع بمائع.
# اعلم أن الخلط على أربعة أوجه:
# خلط بطريق المجاورة مع تيسر التمييز كخلط الدراهم البيض بالسود والدراهم
~~بالدنانير والجوز باللوز وأنه لا يقطع حق المالك بالاجماع، ولو ms1992 هلك قبل
~~التمييز هلك أمانة كما لو هلك قبل الخلط.
# وخلط بطريق المجاورة مع تعسر التمييز كخلط الحنطة بالشعير، وذلك يقطع حق
~~المالك ويوجب الضمان في الصحيح، وقيل لا ينقطع حق المالك عن المخلوط
~~بالاجماع هنا ويكون له الخيار. وقيل القياس أن يكون المخلوط ملكا للخالط
~~عند أبي حنيفة، وفي الاستحسان لا يصير.
# وخلط الجنس بخلافه ممازجة كخلط الخل بالشيرج وهو دهن السمسم والخل بالزيت
~~وكل مائع بغير جنسه وإنه يوجب انقطاع حق المالك إلى الضمان بالاجماع.
# وخلط الجنس بالجنس ممازجة كخلط دهن اللوز بدهن اللوز أو دهن الجوز بدهن
~~الجوز أو اللبن باللبن أو خلط الجنس بالجنس مجاورة كخلط الحنطة بالحنطة أو
~~الشعير بالشعير أو الدراهم البيض بالدراهم البيض أو السود بالسود، فعند أبي
~~حنيفة هو استهلاك مطلقا لا سبيل لصاحبه، إلا تضمين المودع مثله أو قيمته
~~وصار المخلوط ملكا للخالط، ولا يباح له قبل أداء الضمان، ولا سبيل للمالك
~~عليها عند أبي حنيفة، ولو أبرأه سقط حقه من العين والدين وعندهما لا ينقطع
~~ملك المالك عن المخلوط بل له الخيار، إن شاء ضمن الخالط مثله، وإن شاء
~~شاركه في المخلوط بقدر دراهمه، لأنه يمكنه الوصول إلى عين حقه صورة وأمكنه
~~معنى بالقسمة فكان استهلاكا من وجه فيميل إلى أيهما شاء لان القسمة فيما لا
~~تتفاوت آحاده إفراز وتعيين حتى ملك كل واحد من الشريكين أن يأخذ حصته عينا
~~من غير قضاء ولا رضا، فكان إمكان الوصول إلى عين حقه قائما معنى فيخير. وله
~~أنه استهلاك من كل وجه لأنه فعل يتعذر معه الوصول إلى عين حقه ولا يكون
~~الاستهلاك من العباد أكثر من ذلك، لان إعدام المحل لا يدخل تحت قدرتهم
~~فيصير ضامنا زيلعي ومسكين. وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه جعل الأقل
~~تابعا للأكثر. وقال محمد رحمه الله تعالى: يشاركه بكل حال، وكذلك أبو يوسف
~~رحمه الله تعالى في كل مائع خلطه بجنسه يعتبر الأكثر وأبو حنيفة رحمه الله
~~تعالى يقول بانقطاع حق
# PageV02P489
# المالك في الكل، ms1993 ومحمد رحمه الله تعالى بالتشريك في الكل. هندية.
# ولو خلط المتولي ماله بمال الوقف لم يضمن. وفي الخلاصة ضمن. وطريق خروجه
~~من الضمان الصرف في حاجة المسجد أو الرفع إلى الحاكم. منتقى.
# القاضي لو خلط مال صبي بماله لم يضمن، وكذا سمسار خلط مال رجل بمال آخر،
~~ولو بماله ضمن، وينبغي أن يكون المتولي كذلك، ولا يضمن الوصي بموته مجهلا،
~~ولو خلط بماله ضمن.
# يقول الحقير: وقد مر نقلا عن المنتقى أيضا أن الوصي لو خلط ماله بمال
~~اليتيم لم يضمن.
# وفي الوجيز أيضا قال أبو يوسف: إذا خلط الوصي مال اليتيم بماله فضاع لا
~~يضمن نور العين من أواخر السادس والعشرين.
# وبخط السائحاني عن الخيرية: وفي الوصي قول بالضمان ا ه‍. قلت: فأفاد أن
~~المرجح عدمه.
# والحاصل: أن من لا يضمن بالخلط بماله المتولي والقاضي والسمسار بمال رجل
~~آخر والوصي، وينبغي أن الأب كذلك، يؤيده ما في جامع الفصولين: لا يصير الأب
~~غاصبا بأخذ مال ولده، وله أخذه بلا شئ لو محتاجا وإلا فلو أخذه لحفظه فلا
~~يضمن إلا إذا أتلفه بلا حاجة ا ه‍ بل هو أولى من الوصي تأمل، والمراد بقوله
~~ولده الولد الصغير كما قيده في الفصول العمادية.
# وفي الهندية: ولو خلطت الفضة بعد الإذابة صار من المائعات لأنه مائع
~~حقيقة عند الخلط فيكون على الخلاف المذكور كذا في التبيين.
# وفي الفتاوى العتابية: ولو كان عنده حنطة وشعير لواحد فخلطهما ضمنهما كذا
~~في التتارخانية، وإن كان الذي خلط الوديعة أحدا من هو في عياله كزوجته
~~وابنه فلا ضمان عليه والضمان على الخالط. وقال أبو حنيفة رحمه الله تعالى:
~~لا سبيل للمودع والمودع على العين إذا خلطها الغير ويضمنان الخالط. وقال
~~أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تعالى: إن شاءا ضمنا الخالط وإن شاءا أخذا
~~العين وكانا شريكين سواء كان الخالط كبيرا أو صغيرا. كذا في السراج الوهاج،
~~حرا كان أو عبدا. كذا في الذخيرة.
# وقد قالوا: إنه لا يسع الخالط أكل هذه الدنانير حتى يؤدي مثلها إلى ms1994
~~أربابها، وإن غاب الذي خلطها بحيث لا يقدر عليه، فإن تراضيا على أن يأخذها
~~أحدهما وقد دفع قيمة مالا الآخر جاز، وإن أبيا ذلك أو أبى أحدهما وقالا
~~نبيع ذلك فباعاها ضرب كل واحد منهما في الثمن بحصته، فإن كان المخلوط حنطة
~~وشعيرا ضرب صاحب الحنطة بقيمتها حنطة مخلوطة وضرب صاحب الشعير بقيمة شعيره
~~غير مخلوط. كذا في السراج الوهاج ا ه‍. قوله: (بحيث لا تتميز) أي أصلا كخلط
~~الشيرج مع الزيت أو مع التعسر كما مثل به الشارح. بقوله: (بكلفة كحنطة)
~~واستفيد منه أن المراد بعدم التمييز عدمه على وجه التيسير لا عدم إمكانه
~~مطلقا كما في البحر. قوله: (ضمنها لاستهلاكه بالخلط) وإذا ضمنها ملكها، ولا
~~تباح له قبل أداء الضمان، ولا سبيل للمالك عليها عند أبي حنيفة كما قدمناه.
# قوله: (وصح الابراء) فلو أبرأه سقط حقه من العين والدين كما قدمنا. قوله:
~~(ولو خلطه) أي الجيد PageV02P490
# قوله: (ضمنه) أي الجيد: أي ضمن مثل الجيد قوله: (وبعكسه) أي لو خلط ردئ
~~الوديعة بجيدها.
# قوله: (شريك) نقل نحوه المصنف عن المجتبى، ونص عبارته: لو خلط الوديعة
~~بماله حتى لا تتميز يضمنها به ولا سبيل للمودع عليها. عند أبي حنيفة رحمه
~~الله تعالى. وعندهما يشركه إلى أن ذكر، ولو صب الردئ على الجيد يضمن مثل
~~الجيد لأنه تعيب، وفي عكسه كان شريكا لان الردئ لا يتعيب بالجيد ا ه‍. فقد
~~عرفه على قولهما القائلين بأن الخلط سبب الشركة ثم استثنى منها ما إذا خلط
~~الردئ بالجيد وهو صحيح كما علمت مما قدمناه. وأما ما ذكره هنا مع اقتصاره
~~على قول الإمام فإنه لا معنى له، لأنه إذا خلطه ملكه ووجب ضمانه ولو أبرأه
~~عنه طاب سواء خلطه بالجيد أو بالردئ أو بالمماثل، إلا أن هذا في غير
~~الوديعة أو قول مقابل لما سبق من أن الخلط في الوديعة يوجب الضمان مطلقا
~~إذا كان لا يتميز. تأمل وتدبر. قوله: (لعدمه) أي عدم التعدي وهو علة
~~المحذوف: أي ولا يضمن. قال في المنح: ms1995 فإن هلك بعضها هلك من مالهما جميعا
~~ويقسم الباقي بينهما على قدر ما كان لكل واحد منهما كالمال المشترك ا ه‍.
~~قوله: (كأن انشق الكيس) في صندوقه فاختلط بدراهمه اشتركا: أي المودع
~~والمودع في المخلوط، حتى لو هلك بعضها هلك من ماليهما دراهم، ويقسم الباقي
~~بينهما على قدر ما كان لكل منهما. أبو السعود. قوله: (ولو خلطها غير
~~المودع) أي سواء كان أجنبيا أو من في عياله كما علمت. قوله: (ضمن الخالط)
~~عند الامام. وقالا: إن شاء ضمنها الخالط وإن شاء أخذ العين وكانا شريكين
~~كما قدمناه عن الهندية. قوله: (ولو صغيرا) لأنه من التعدي على أموال الناس،
~~كما لو كسر زجاجات الغير فإن الضمان عليه. قوله: (فرد مثله) قال ابن سماعة
~~عن محمد: في رجل أودع رجلا ألف درهم فاشترى بها ودفعها ثم استردها بهبة أو
~~شراء وردها إلى موضعها فضاعت لم يضمن.
# وروي عن محمد: أو قضاها غريمه بأمر صاحب الوديعة فوجدها زيوفا فردها على
~~المودع فهلكت ضمن. تتارخانية قوله: (خلطا لا يتميز) أي الباقي مع الخلط.
~~قوله: (لخلط ماله بها) قال في البحر: ضمن الكل البعض بالانفاق والبعض
~~بالخلط لأنه متعد بالانفاق منها، وما رده باق على ملكه. ا ه‍. قوله: (فلو
~~تأتي التمييز) كخلط الدراهم السود بالبيض أو الدراهم بالدنانير فإنه لا
~~يقطع حق المالك بإجماع كما قدمناه. قوله: (أو أنفق ولم يرد) فهلك الباقي لا
~~يضمن لأنه حافظ للباقي. قوله:
# (وهذا إذا لم يضره التبعيض) مرتبط. بقوله: أو أنفق ولم يرد كما في البحر.
# وفيه وقيد بقوله: فرد مثلها لأنه لو لم يرد كان ضامنا لما أنفق خاصة لأنه
~~حافظ للباقي، ولم يتعيب لأنه مما لا يضره التبعيض، لان الكلام فيما إذا
~~كانت الوديعة دراهم أو دنانير، أو أشياء من المكيل والموزون ا ه‍.
# قال الطحاوي: ولم أر فيما إذا فعل ذلك فيما يضربه التبعيض هل يضمن الجميع
~~أو ما أخذ ونقصان ما بقي فيحرر ا ه‍. PageV02P491
# أقول: وتحريره ما قاله العلامة أبو الطيب: فردتا ms1996 ظفار إذا باع أحدهما
~~فعيب تعيب الثاني أو باع بعض الفردة فيضمن الكل ا ه‍. قوله: (وإذا تعدى) أي
~~المودع عليها، أما إذا هلكت من غير تعد فلا ضمان وشرط الضمان باطل كشرط
~~عدمه في الرهن. أبو السعود في حاشية الأشباه. قوله: (أو ركب دابتها) أو
~~استخدم عبدها أو أودعها غيره. قوله: (حتى زال التعدي) بأن رد الثوب إلى
~~مكانه والدابة مربطها وأخذ البعض برده إلى يده وترك استخدام العبد واسترد
~~الوديعة من الغير. قوله: (زال ما يؤدي إلى الضمان) وهو التعدي، ولا حاجة
~~إلى هذه الزيادة لأنها أدت إلى ركاكة عبارة المصنف، لأنه يصير المعنى: ثم
~~زال التعدي زال التعدي، لان ما يؤدي إلى الضمان هو التعدي، فلو أسقطه لكان
~~أحسن كما وقع في العيني والدرر حيث قالا: وإن زال التعدي زال الضمان، بمعنى
~~أن الوديعة إذا ضاعت بعد العود إلى يده لم يضمن خلافا للشافعي. قال العيني:
~~لأن الضمان وجب دفعا للضرر الواقع وقد ارتفع بالعود إلى الوفاق فلا يضمن،
~~وهذا مقيد بما لم ينقصها الاستعمال فإن نقصها ضمن أي النقصان لصيرورته
~~حابسا لجزء منها على وجه التعدي. وكذا في شرح تنوير الأذهان، وإنما زال
~~الضمان لأنه مأمور بالحفظ في كل الأوقات، فإذا خالف في البعض ثم رجع أتى
~~بالمأمور به، كما إذا استأجره للحفظ شهرا فترك الحفظ في بعضه ثم حفظ في
~~الباقي استحق الأجرة بقدره ا ه‍. منح.
# قوله: (إذا لم يكن من نيته العود إليه) فلو لبس ثوب الوديعة ونزعه ليلا
~~ومن عزمه أن يلبسه نهارا ثم سرق ليلا لا يبرأ عن الضمان. بحر من الجنايات
~~معزيا للظهيرية. ولم يذكر المصنف حكم دعواه العود هل يكتفي بمجرد دعواه
~~العود وإن لم يصدقه صاحب الوديعة، وهو مذكور في العمادية، وعبارتها:
# ولو أقر المودع أنه استعملها ثم ردها إلى مكانها فهلكت لا يصدق إلا
~~ببينة.
# فالحاصل: أن المودع إذا خالف في الوديعة ثم عاد إلى الوفاق إنما يبرأ عن
~~الضمان إذا صدقه المالك في العود فإن كذبه ms1997 لا يبرأ إلا أن يقيم البينة على
~~العود إلى الوفاق.
# ورأيت في موضع آخر: المودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق فكذبه المودع
~~فالقول قول المودع كما في الرهن، بخلاف ما إذا جحد الوديعة أو منعها ثم
~~اعترف فإنه لا يبرأ إلا بالرد على المالك كما في الحواشي الحموية. قوله:
~~(أشباه) عبارتها: قالوا في المودع إذا لبس ثوب الوديعة ثم نزعه ومن نيته أن
~~يعود إلى لبسه لم يبرأ من الضمان. اه‍.
# قال البيري: هذا عجيب من المؤلف حيث قال: قالوا المشعر بأن ذلك قول
~~علمائنا كافة مع علمه بأن ذلك قول لصاحب الظهيرية وتخريجه، وقد نقله عنه
~~فيما يأتي، ونصه: عندي المودع إذا لبس قميص الوديعة بغير إذن المودع فنزعه
~~بالليل للنوم فسرق القميص في الليل، فإن كان من قصده أن يلبس القميص من
~~الغد لا يعد هذا ترك الخلاف حتى لا يضمن ا ه‍. وبه انتهى كلام البيري.
# أقول: ويمكن أنه أتى بلفظ قالوا للتبري، ويؤيد ذلك قول صاحب البحر عقب
~~ذكره عبارة الخلاصة قوله فراجعه. لكن قال في الذخيرة: لو وضع طبق وديعة على
~~رأس الجب فوقع فيه، إن وضع على وجه الاستعمال ضمن وإلا فلا. ا ه‍.
# وفي جامع الفصولين: وضع طبق الوديعة على رأس الخابية ضمن لو فيها شئ
~~يحتاج إلى التغطية PageV02P492
# كماء ودقيق ونحوه لأنه استعمال صيانة لما فيها لا لو لم يكن فيها شئ، ولو
~~وضع ثوبا على عجين ضمن للاستعمال.
# وضع الطشت على رأس التنور ضمن لو قصد التغطية، وإلا لا، لأنه مستعمل في
~~الأول لا في الثاني. ا ه‍. وأنت خبير بأن ما في الذخيرة أعم، فتأمل.
# مطلب: رجل تناول مال إنسان بلا أمره في حياته ثم رده لورثته بعد موته
~~فرع: رجل تناول مال إنسان في حال حياته ثم رده إلى ورثته بعد موته يبرأ عن
~~الدين ويبقى حق الميت في مظلمته إياه ولا يرجى له الخروج عنها إلا بالتوبة
~~والاستغفار للميت والدعاء له. ا ه‍. نور العين عن الخانية. ms1998 قوله: (بخلاف
~~المستعير والمستأجر) يعني إذا تعدى في المستعار والمستأجر بأن استعار ثوبا
~~ليلبسه فلبسه يومين ونزعه للتسليم أو استأجر الدابة ليركبها أياما معدودة
~~أو ليحمل عليها أمنانا معلومة فركبها أو حملها أكثر منها ثم ردها كما كانت
~~لم يبرأ خلافا لزفر رحمه الله تعالى فيهما، لان البراءة منه إنما تكون
~~بإعادة يد المالك حقيقة أو حكما ولم يوجد ذلك لان قبضهما لأنفسهما، بخلاف
~~المودع فإن يده يد المالك حكما لأنه عامل له في الحفظ: زيلعي. وقيل إذا
~~استأجر الدابة ذاهبا وجائيا يبرأ، وإن ذاهبا فقط لا يبرأ لان العقد انتهى
~~بالوصول إلى ذلك المكان وبالعود إليه لا يعود العقد بينهما. شلبي.
# قال في جامع الفصولين: مستأجر الدابة والمستعير لو نوى أن لا يردها ثم
~~ندم لو كان سائرا عند النية ضمن لو هلكت بعد النية، أما لو كان واقفا إذا
~~ترك نية الخلاف عاد أمينا ا ه‍.
# واعلم أن ما مشى عليه المصنف تبعا للكنز هو المفتي به كما في الشرنبلالية
~~احترازا عما ذكره في الدرر من أن منهم من قال المستعير والمستأجر إذا
~~خالفوا ثم عادوا إلى الوفاق برؤوا عن الضمان إذا كانت مدة الايداع والإعارة
~~باقية الخ. قوله: (فلو أزالاه) أي التعدي. قوله: (لعملهما لأنفسهما) وعلله
~~البيري بأنهما مأموران بالحفظ تبعا للاستعمال: أي المأذون فيه مقصودا، فإذا
~~انقطع الاستعمال المذكور لم يبق الحفظ ثابتا فلا يبرآن بالعود. ا ه‍. ط.
# وفي جامع الفصولين: ولو مأمورا بحفظ شهر فمضى شهر ثم استعملها ثم ترك
~~الاستعمال وعاد إلى الحفظ ضمن إذا عاد والامر بالحفظ قد زال. ا ه‍. قوله:
~~(بخلاف مودع) لا حاجة إليه لأنه أصل المسألة المقصودة بالذكر، ولكن إنما
~~ذكره ليظهر عدها، ويتضح الاستثناء في قوله إلا في هذه العشرة ط. قوله:
~~(ووكيل بيع) بأن استعمل ما وكل ببيعه ثم ترك وضاع لا يضمن. قوله: (أو حفظ)
~~تقدم صورته قريبا. قوله: (أو إجارة) بأن وكله ليؤجر له دابته فركبها ثم
~~ترك. قوله: (أو استئجار) بأن دفع له ms1999 دراهم ليستأجر له بيتا فدفعها في
~~استئجار دكان ثم استردها بعينها فهلكت فإنه لا يضمن.
# قوله: (ومضارب ومستبضع) إذا خالف ودفع المال لنفقته ثم عاد إلى الوفاق
~~صار مضاربا ومستبضعا.
# أبو السعود عن الشيخ صالح. قوله: (وشريك عنانا أو مفاوضة) فإنهما يعودان
~~أمينين بالعود إلى الوفاق. أبو السعود. أما شريك الملك فإنه إذا تعدى ثم
~~أزال التعدي لا يزول الضمان كما هو ظاهر، لما تقرر أنه أجنبي في حصة شريكه،
~~فلو أعار دابة الشركة فتعدى ثم أزال التعدي لا يزول الضمان، PageV02P493
# ولو كانت في نوبته على وجه الحفظ فتعدى ثم أزاله يزول الضمان، وهي واقعة
~~الفتوى سئلت عنها فأجبت بما ذكرت، وإن لم أرها في كلامهم للعلم بها مما ذكر
~~إذ هو مودع في هذه الحالة. وأما استعمالها بلا إذن الشريك فهي مسألة مقررة
~~مشهورة عندهم بالضمان ويصير غاصبا. رملي على المنح.
# قوله: (ومستعير رهن) أي إذا استعار عبدا ليرهنه أو دابة فاستخدم العبد
~~وركب الدابة قبل أن يرهنها ثم رهنها بمال بمثل القيمة ثم قضى بالمال ولم
~~يقبضها حتى هلكت عند المرتهن لا ضمان على الراهن لأنه قد برئ عن الضمان حين
~~رهنها، فإذا كان أمينا خالف فقد عاد إلى الوفاق، وإنما كان مستعير الرهن
~~كالمودع لان تسليمها إلى المرتهن يرجع إلى تحقيق مقصود المعير، حتى لو هلك
~~بعد ذلك يصير دينه مقضيا فيستوجب المعير الرجوع على الراهن بمثله فكان ذلك
~~بمنزلة الرد عليه حكما فلهذا برئ عن الضمان، كذا في البحر معزيا إلى
~~المبسوط ا ه‍. نقله في المنح وإنما قال ثم قضى المال ولم يقبضها لما ذكره
~~أنه لو هلكت قبل أن يقضي المال كان قاضيا بها دينه فيضمن قيمتها لمالكها،
~~وقوله ثم رهنها بمال بمثل قيمتها، الأولى أن يقول بما شرطه المرتهن لأنه لا
~~يتجاوزه كما يأتي في بابه. تأمل. وقد علمت أن هذه المسألة مقيدة بما إذا
~~تعدى ثم رهن، فلو استعار ليرهن فتعدى ولم يرهن وضاعت فالضمان عليه ويكون
~~داخلا في حكم المستعير المذكور ms2000 في المصنف، وأن هذه المسألة مستثناة من قول
~~المصنف، بخلاف المستعير كما أفاده في شرح ط.
# وقد سئل الخير الرملي عن المرتهن إذا مات مجهلا للرهن هل يضمنه كملا أم
~~لا؟ فأجاب نعم، لان الزائد عن الدين أمانة فتضمن كما هو ظاهر. ا ه‍. قوله:
~~(ثم أزاله) أي التعدي. قوله: (إلا في هذه العشرة) بعد الشريك صورتين. قوله:
~~(لان يده كيد المالك) أي حكما لأنه عامل في الحفظ، وهذه علة لمسألة الوديعة
~~المذكورة في المصنف.
# والحاصل: أن كل أمين خالف ثم عاد إلى الوفاق عاد أمينا لان يده يد المالك
~~حكما لأنه عامل في الحفظ، إلا المستعير والمستأجر فإنهما ضامنان مطلقا لان
~~قبضهما العين كان لأنفسهما لاستيفاء المنافع، فإذا ترك الخلاف لم يوجد الرد
~~إلى صاحبها لا حقيقة ولا حكما، بخلاف المودع وما عطف عليه فإن يده يد
~~المالك حكما لأنه عامل في الحفظ كما ذكرنا. قوله: (فالقول له) أي للمالك
~~إلا أن يقيم المودع البينة على العود إلى الوفاق، والأولى التصريح بذلك
~~لدفع اللبس الواقع في العبارة، فتأمل ط. قوله: (وقيل للمودع) بفتح الدال
~~لأنه ينفي الضمان عنه أي لا يشترط إقامة البينة على العود إلى الوفاق،
~~وظاهر كلامهم اعتماد الأول. قوله: (وبخلاف إقراره بعد جحوده) بأن قال لم
~~تودعني، أما لو قال: ليس له علي شئ ثم ادعى ردا أو تلفا صدق. أبو السعود عن
~~الشرنبلالية. ومثله جحوده بلا إقرار بأن أقام بينة بعد الجحود كما في
~~الدرر. وقوله: (وبخلاف إقراره) معطوف على قوله بخلاف المستعير والمستأجر.
~~قوله: (حتى لو ادعى هبة أو بيعا) يعني قيد. بقوله: (بعد جحوده)، لأنه لو
~~ادعى أن المالك وهبها لو أو باعها منه وأنكر صاحبها ثم هلكت لا ضمان على
~~المودع لأنهما اتفقا على اليد واختلفا في الجهة فيحمل على المحقق وهو يد
~~الأمانة والملك للمالك. قوله: (وقيد بقوله PageV02P494
# بعد طلب ربها) ومثله طلب امرأة الغائب وجيران اليتيم من الوصي لينفق عليه
~~من ماله كما في الخانية، ومثله في التتارخانية. وقوله بعد ms2001 متعلق. بقوله:
~~(بجحوده). قوله: (فلو سأله عن حالها) بأن قال ما حال وديعتي عندك ليشكره
~~على حفظها. بحر. والأولى أن يقول لأنه الخ بدل الفاء، وكذا يقال فيما يأتي.
~~قوله: (فجحدها) قال الرملي: هذا ليس بجحود حقيقة، وإنما هو حفظ فاستغنى في
~~الكنز عن ذكره، قوله: (لم يضمن) لان كتمان الوديعة أمكن في حفظها لان
~~بذكرها قد يتنبه لها الظالم والسارق فكان جحوده من باب الحفظ، بخلاف ما إذا
~~كان جحوده عند طلب المالك لها فإن بالطلب ينتهي الايداع فإنه ما أودعها إلا
~~ليسلمها له عند حاجته إليها فبالمنع يكون غاصبا فيضمن ولم تبق يده يد
~~المالك، فبإقراره بعد ذلك لم يحصل الرد إلى مالكها لا حقيقة ولا حكما، فلذا
~~لا يبرأ عن الضمان إلا بتسليمها إلى المالك حقيقة. قوله: (ونقلها من مكانها
~~وقف الانكار) المراد به زمن الانكار، وليس المراد نقلها وقته حقيقة لأنه لا
~~يتأتى في نادر من الصور.
# وعبارة الخلاصة: وفي غصب الأجناس إنما يضمن إذا نقلها عن موضعها الذي
~~كانت فيه حال الجحود وإن لم ينقلها وهلكت لا يضمن. ا ه‍. وهو ظاهر، وعليه
~~فهو متعلق. بقوله: (مكانها)، وانظر ما لو كان نقلها قبله وفي نيته الجحود،
~~وقد نقل هذا التقييد الشرنبلالي عن الناطفي، ونقل عن جامع الفصولين أنه
~~يضمن بجحوده الوديعة كالعارية ولو لم يحولها. وقوله: (وكانت منقولا) لا
~~حاجة إليه بعد. قوله: (ونقلها من مكانها) ولو قدمه عليه لكان أولى. قوله:
~~(لأنه لو لم ينقلها وقته) صادق بعدم النقل أصلا وبنقلها بعده وقبله، وإنما
~~اعتبر النقل ليتحقق الغصب في المنقول، إذا الغصب إزالة اليد المحققة وإثبات
~~اليد المبطلة، وهو إنما يتحقق بنقلها من مكانها وقت الجحود لان يده عليها
~~يد أمانة لا ضمان، فإذا جحدها فنقلها فقد أزال يد الأمانة وأثبت يد الغصب،
~~بخلاف ما إذا لم ينقلها فإن يد الأمانة باقية، وقد نقل هذا القيد
~~الشرنبلالي كما قدمناه.
# ونصه: إذا جحد المودع الوديعة بحضرة صاحبها يكون ذلك فسخا للوديعة، حتى
~~لو نقلها المودع ms2002 من المكان الذي كان فيه حالة الجحود يضمن، وإن لم ينقلها
~~عن ذلك المكان بعد الجحود فهلكت لا يضمن. ا ه‍. ونقله في التتارخانية عن
~~الخانية معزيا للناطفي، لكن ذكر في جامع الفصولين أنه يضمن بجحود الوديعة
~~كالعارية ولو لم يحولها.
# وفي المنتقى: لو كانت العارية مما يحول يضمن بالانكار وإن لم يحولها. وفي
~~البدائع أن العقد ينفسخ بطلب المالك لأنه لما طلبها فقد عزله عن الحفظ أو
~~لما جحده المودع بحضرة المالك فقد عزل نفسه عن الحفظ فبقي مال الغير في يده
~~بغير إذنه فيكون مضمونا، فإذا هلك تقرر الضمان. ا ه‍.
# قال الخير الرملي: لم يظهر لأصحاب المتون صحة هذا القول فلم ينظروا إليه،
~~فراجع المطولات يظهر لك ذلك ا ه‍. فتأمل. قوله: (وكانت الوديعة منقولا)
~~أقول: العقار مقرر عدم الضمان فيه لعدم تصور غصبه فلم يصرح في الكنز بنفيه
~~اكتفاء بذلك كما سيذكره في بابه، أو لان الأصح مذهب محمد فيه فأراد دخوله.
~~تأمل. ذكره الخير الرملي. قوله: (لا يضمن بالجحود عندهما) لعدم تصور غصبه.
~~PageV02P495
# قوله: (خلافا لمحمد) فإن الغصب يجري فيه عنده، فلو جحده يكون ضامنا.
~~قوله: (في الأصح) أي قوله هو الأصح. قوله: (غصب الزيلعي) أي ذكره الزيلعي
~~في كتاب الغصب. قوله: (ولم يكن هناك من يخاف منه عليها) أي لأنه لو جحدها
~~في وجه عدو يخاف عليها التلف، إن أقر ثم هلكت لا يضمنها لأنه إنما أراد
~~حفظها. كذا في المنح. قوله: (فلو كان لم يضمن) أي أقر ثم هلكت. قوله:
# (وقيد بقوله ولم يحضرها الخ) أقول: لم يصرح به في الكنز. والجواب عنه أنه
~~حيث قلتم إنه إيداع جديد فما مدخله في مسألتنا فتأمله. ذكره الخير الرملي.
~~قوله: (فإن أمكنه) أي ربها أخذها عند إحضارها ليجعل قابضا لها. قوله: (لم
~~يضمن لأنه إيداع جديد) أي بقوله: دعها فيكون إبقاؤها إيداعا جديدا قوله:
~~(وإلا) أي وإن لم يكن المالك أخذها عند إحضارها. قوله: (ضمنها) لأنه لم
~~يجعل قابضا لها فبقيت مضمونة على جاحدها. قوله: ms2003 (لأنه لم يتم الرد) أي ردها
~~إلى المالك بإحضارها عند عدم تمكنه من أخذها فلا يصح الايداع الجديد، لان
~~الايداع إنما يكون لعين ماله، وهو إنما يستحق على المودع ضمانها فهو كالدين
~~في ذمته والمضمون لا يصير أمانة إلا بعد الخروج عن عهدة ضمانه وذلك
~~بالتسليم التام الذي يمكن المالك معه القبض والتسليم. قوله: (وقيد بقوله
~~لمالكها) أو وكيله كما في التتارخانية فاللام بمعنى عند، ويؤيده قول الدرر:
~~أو جحودها عند مالكها.
# قال الخير الرملي: لا حاجة إليه أي مالكها لأنه هو المراد لا غيره إذ
~~الكلام فيه فلذا لم يذكره في الكنز. قوله: (فإذا تمت الشروط) وهي طلب ردها
~~ونقلها وكونه منقولا وعدم الخوف عليها وعدم إحضارها بعده جحودها وكون
~~الجحود لمالكها لم يبرأ الخ. قوله: (إلا بعد جديد ولم يوجد) والحاصل على ما
~~ذكره المصنف أنه لا يضمن إلا بشروط: أن يجحد عند سؤال ردها، وأن ينقلها،
~~وأن يكون نقلها زمن إنكاره، وأن تكون مما ينقل، وأن لا يكون عند الانكار من
~~يخاف عليها منه، وأن لا يحضرها بعد الجحود، وأن يكون الجحود لمالكها. فإن
~~وجدت هذه الشروط ضمن. وإلا بأن جحد عند غير صاحبها أو عنده حين يسأله عن
~~حالها من غير أن يطلب منه الرد أو طلب منه الرد عند من يخاف منه فجحدها لا
~~يضمن. قوله: (قبل) لعدم تناقضه فإنه يقول إني بعد أن جحدتك الوديعة نسيانا
~~أو ظلما ثم تذكرت (1) أو رجعت عن الظلم كان مدعيا فإذا نور دعواه بالبينة
~~قبلت فيبرأ عن الضمان.
# قوله: (كما لو برهن الخ) هكذا نقله في الخانية والخلاصة.
# ونقل في البحر عن الخلاصة أنه لا يصدق، لكن في عبارته سقط، ويدل عليه أن
~~الكلام في البينة لا في مجرد الدعوى، حتى يقال لا يصدق.
# PageV02P496
# وعبارة الخلاصة بعد قوله لم يستودعني هكذا: وفي الأقضية لو قال لم
~~يستودعني ثم ادعى الرد أو الهلاك لا يصدق، ففي عبارته سقط.
# قال في الخانية: وذكر في المنتقى إذا جحد المودع الوديعة ثم ms2004 ادعى أنه
~~ردها بعد ذلك وأقام البينة قبلت بينته، وكذا لو أقام البينة أنه ردها قبل
~~الجحود وقال إنما غلطت الخ، فظهر أن فيما نقله صاحب البحر عن الخلاصة سقط.
# وفي الخانية أيضا: ولو جحد المودع الوديعة ثم أقام البينة على هلاكها قبل
~~الجحود، إن قال ليس لك عندي وديعة قبلت بينته ويبرأ عن الضمان. ولو قال
~~نسيت في الجحود أو قال غلطت ثم أقام البينة أنه دفعها إلى صاحبها قبل
~~الجحود برئ ا ه‍. قوله: (وقال غلطت) حال من الضمير في برهن الثانية التي هي
~~على الرد قبل الجحود لأنه متناقض في دعواه ذلك لأنه حيث جحدها زعم أنه لا
~~وديعة عنده فلا يتأتى الرد لنفي أصل الوديعة فيحتاج إلى التوفيق، فإذا قال
~~غلطت: أي أردت أن أقول رددتها فقلت لا وديعة عندي أو لم تودعني شيئا لان
~~الوديعة التي قد أودعتها عندي قد انتهت بالتسليم إليك فصرت كأن لم تودع
~~شيئا فيقبل حينئذ برهانه لارتفاع التناقض، وكذا لو قال نسيت: أي حين سألتني
~~عن الوديعة بعد ردها إليك نسيت الايداع والرد فلذلك قلت لك لم تودعني شيئا
~~ثم تذكرت وهذه بينتي على الرد تقبل. قوله: (أو ظننت أني دفعتها) أي وبعد
~~الدفع لم أكن مودعا فأنا صادق في قولي لك لم تودعني لأني قد برئت من وديعتك
~~بتسليمها إليك. قوله: (ولو ادعى هلاكها قبل جحودها حلف المالك الخ) أي عند
~~القاضي بطلب المودع عند عدم إقامة البينة على الضياع من المودع، لان كل من
~~إذا أقر بشئ لزمه يحلف عند إنكاره، والمالك لو أقر بهلاكها قبل جحود المودع
~~انتفى الضمان، فإذا أنكره يحلف، فإذا حلف ضمنها المودع لعدم ثبوت مدعاه
~~فيضمن بجحوده، وإن نكل برئ المودع لان النكول إقرار أو بذل على ما عرف.
~~قوله: (ما يعلم ذلك) لأنه تحليف على غير فعله فيكون على العلم وذلك عند عدم
~~إقامة البينة على الضياع من المودع. أما إذا أقام بينة، فإن كان قبل الجحود
~~تقبل لعدم التعدي والتناقض، وإن ms2005 بعده لا تقبل لأنه بالجحود غاصب ولم يرد
~~إلى المالك كما تقدم.
# قال في الهندية: إذا أقام رب الوديعة البينة على الايداع بعد ما جحد
~~المودع وأقام المودع البينة على الضياع: فإن جحد المودع الايداع بأن يقول
~~للمودع لم تودعني، ففي هذا الوجه المودع ضامن وبينته على الضياع مردودة
~~سواء شهد الشهود على الضياع قبل الجحود أو بعد الجحود. وإن جحد الوديعة بأن
~~قال ليس لك عندي وديعة ثم أقام البينة على الضياع: إن أقام البينة على
~~الضياع بعد الجحود فهو ضامن، وإن أقام بينته على الضياع قبل الجحود فلا
~~ضمان، وإن أقام بينته على الضياع مطلقا ولم يتعرضوا لكونه قبل الجحود أو
~~بعده فهو ضامن. ا ه‍. قوله: (فإن حلف ضمنه) أي ضمن المالك المودع لعدم ثبوت
~~مدعاه فيضمن بجحوده، وإن نكل برئ: أي المودع لان النكول إقرار أو بذل كما
~~سمعت. قوله: (وكذا العارية) أي إذا ادعى المستعير هلاكها قبل جحوده فإن
~~القاضي يحلفه على العلم. قوله: (ويضمن قيمتها يوم الجحود إن علم) الأصوب
~~علمت: أي القيمة لان الفاعل ضمير مؤنث متصل فتلزم التاء. PageV02P497
# ونقل في المنح قبله عن الخلاصة ضمان القيمة يوم الايداع بدون تفصيل، لكنه
~~متابع في النقل عن الخلاصة لصاحب البحر وفيما نقله سقط كما قدمناه قريبا،
~~فإن ما رأيته في الخلاصة موافق لما في العمادية فتنبه.
# وأصل العبارة: قضى عليه بقيمته يوم الجحود، فإن قال الشهود لا نعلم قيمته
~~يوم الجحود لكن قيمته يوم الايداع كذا قضى عليه بقيمته يوم الايداع.
# وعبارة العمادية: أنه لو جحد الوديعة وهلكت ثم أقام المودع بينة على
~~قيمتها يوم الجحود يقضي بقيمتها يوم الجحود، وإن لم يعلم قيمتها يوم الجحود
~~يقضي بقيمتها يوم الايداع، يعني إذا أثبت الوديعة. كذا ذكره في العدة ا ه‍.
~~ولذلك تعقب العلامة المقدسي صاحب البحر بأن الذي في الخلاصة يقضي عليه
~~بقيمته الخ. قوله: (وإلا فيوم الايداع) قال مؤيد زاده: إن لم تعلم قيمة
~~الوديعة يوم الجحود يقضي بقيمتها يوم الايداع. قوله: (بخلاف ms2006 مضارب جحد) أي
~~قال لرب المال لم تدفع لي شيئا. قوله: (ثم اشترى) أي بعد ما أقر ورجع عن
~~الجحود، بأن قال بلى قد دفعت إلي، بخلاف ما لو أقر بعد الشراء فيضمن المتاع
~~له. منح عن الخانية. قوله: (لم يضمن خانية) عبارتها كما في المنح:
# المضارب إذا قال لرب المال لم تدفع إلي شيئا ثم قال بلى قد دفعت إلي ثم
~~اشترى بالمال ذكر الناطفي أن المشتري يكون على المضاربة، وإن ضاع المال في
~~يده بعدا لجحود وقبل الشراء فهو ضامن والقياس أن يضمن على كل حال.
# وفي الاستحسان: إن جحد ثم أقر ثم اشترى برئ عن الضمان، وإن جحدها ثم
~~اشترى ثم أقر فهو ضامن والمتاع له، وكذا الوكيل بشراء شئ بغير عينه بألف
~~ودفع الموكل المال إلى الوكيل، فإن كان العبد معينا فاشتراه في حالة الجحود
~~أو بعدما أقر فهو للآمر.
# ولو دفع رجل عبدا إلى رجل ليبيعه فجحد المأمور ثم أقر به فباعه قال محمد
~~بن سلمة جاز ويبرأ عن الضمان، وقال غيره من المشايخ في قياس قوله ولو باعه
~~بعد الجحود ثم أقر جاز أيضا. ا ه‍. وبهذا يعلم ما في عبارته من حذف ما لا
~~بد منه وهو قوله ثم أقر ثم اشترى الخ. فتأمل. وعليه فلو قال بخلاف مضارب
~~جحد ثم أقر ثم اشترى لم يضمن لأصاب. قوله: (والمودع له السفر بها) أي برا،
~~وأجمعوا أنه لو سافر بها بحرا يضمن هندية عن غاية البيان.
# قال في البحر: ومن المخوف السفر بها في البحر لان الغالب فيه العطب. ا
~~ه‍. وعزاه للاختيار.
# وتعقبه المقدسي بحثا منه رحمه الله تعالى بأن من المقرر أن النادر لا حكم
~~له، فلو العطب قليلا والسلامة أغلب فلا ضمان سواء سافر برا أو بحرا،
~~وبالعكس يضمن، يعمل ذلك من هنا ومن قولهم للمضارب السفر برا أو بحرا، ومن
~~قولهم يجب الحج إذا كان الأغلب السلامة ولو بحرا، وهذا يختلف باختلاف
~~الزمان والمكان كما هو مشاهد فتدبر انتهى. وأجيب ms2007 أيضا بأن التقييد مستفاد
~~من تعليله. ا ه‍.
# أقول: وحيث كانت العلة الخوف وهو أيضا منتف بسفينة التجار في زماننا
~~المعروفة بالبابور فإن الغالب فيها السلامة، لان التجار الآن لا تطمئن
~~قلوبهم في إرسال أموالهم إلا بها بحرا، وإذا انتفت العلة انتفى المعلول.
~~على أنا قدمنا ويأتي أن العبرة في حفظ الوديعة العرف، وحيث كان العرف كذلك
~~PageV02P498
# فينبغي أن يقال لا فرق بين السفر بها برا أو بحرا في البابور، فتأمل
~~وراجع. وقيد بالمودع لان الأب أو الوصي إذا سافر بمال اليتيم لا يضمن
~~إجماعا. والوكيل بالبيع إذا سافر بما وكل ببيعه إن قيد الوكالة بمكان بأن
~~قال له بعه بالكوفة فأخرجها من الكوفة يصير ضامنا عندنا، وإن أطلق للوكالة
~~فسافر به، إن كان شئ له حمل ومؤنة يكون ضامنا وإن لم يكن له حمل ومؤنة لا
~~يصير ضامنا عندنا إذا لم يكن له بد من السفر، وإن كان له بد من السفر لا
~~يكون ضامنا عند أبي حنيفة طال الخروج أم قصر.
# وقال أبو يوسف: إن طال الخروج يكون ضامنا، وإن قصر لا يكون ضامنا. كذا في
~~فتاوى قاضيخان، ويأتي تمامه قريبا. قوله: (ولو لها حمل) فسره في الجوهرة
~~بما يحتاج في حمله إلى ظهر أو أجرة حمال ا ه‍ مكي.
# وفي الهندية عن المضمرات: لو كانت طعاما كثيرا فسافر بها فهلك الطعام
~~فإنه يضمن استحسانا ا ه‍.
# وذكر في المنح: ولا يضمن ولو كان الخروج طويلا، ومؤنة الرد على المالك.
~~قال في التبيين:
# وما يلزم الآمر من مؤنة الرد ضرورة صحة أمره فلا يعد ذلك إضرارا به. ا
~~ه‍.
# قال الزيلعي: وقال محمد لا يخرج بما له حمل ومؤنة ا ه‍. وجعله في العناية
~~قول الثاني أيضا.
# ثم قال: لكن قيل عند الثاني إذا كان بعيدا وعند محمد: مطلقا قريبا كان أو
~~بعيدا ا ه‍. واستثنى في شرح القدوري الطعام الكثير فإنه يضمن إذا سافر به
~~استحسانا، ونقله في البحر.
# وفيه عن قاضيخان: للمودع أن يسافر بمال الوديعة ms2008 إذا لم يكن له حمل ومؤنة.
# وتعقبه الحموي بأن ما في الخانية من اشتراط عدم الحمل والمؤنة مبني على
~~قولهما، أما على قول أبي حنيفة فيسافر بها مطلقا عند عدم النهي. قوله: (عند
~~عدم نهي المالك وعدم الخوف عليها) قال: إذا لم يعين مكان الحفظ أو لم ينه
~~عن الاخراج نصا بل أمره بالحفظ مطلقا فسافر بها: فإن كان الطريق مخوفا
~~فهلكت ضمن بالاجماع، وإن كان آمنا ولا حمل لها ولا مؤنة لا يضمن بالاجماع
~~وإن كان لها حمل ومؤنة: فإن كان المودع مضطرا في المسافرة بها لا يضمن
~~بالاجماع، وإن كان له بد من المسافرة بها فلا ضمان عليه قربت المسافة أو
~~بعدت. وعلى قول أبي يوسف: إن بعدت يضمن وإن قربت لا. هذا هو الملخص
~~والمختار. وهذا كله إذا لم ينه عنها ولم يعين مكان الحفظ نصا، وإن نهاه نصا
~~وعين مكانه فسافر بها وله منه بد ضمن. كذا في الفتاوى العتابية.
# إن أمكنه حفظ الوديعة في المصر الذي أمره بالحفظ فيها مع السفر بأن يترك
~~عبدا له في المصر المأمور به أو بعض من في عياله، فإذا سافر بها والحالة
~~هذه ضمن، وإن لم يمكنه ذلك بأن لم يكن له عيال أو كان إلا أنه احتاج إلى
~~نقل العيال فسافر فلا ضمان. كذا في التتارخانية. هندية من الباب الثالث من
~~كتاب الوديعة. قوله: (فإن له بد من السفر) هذا التفصيل في الصورتين كما
~~أفاده الزيلعي وقد علمته من عبارة الهندية. قوله: (فإن سافر بنفسه ضمن) أي
~~لو كان له أهل لم يسافروا معه لان له بدا من السفر بها.
# فرع: من استؤجر لحفظ عين أو وكل ببيعها ليس له أن يسافر بها، وكذا إذا
~~قيد الايداع بمكان. PageV02P499
# وفي المقدسي عن النسفي: للوكيل بالبيع أن يدفع العين إلى السمسار. قوله:
~~(فإن سافر بنفسه ضمن وبأهله لا) لأنه يمكنه أن يحفظها بعياله، وقدمناه عن
~~الهندية معزيا للتتارخانية.
# والحاصل: أن عند أبي حنيفة له أن يسافر بها مطلقا: أي سواء ms2009 كان لها حمل
~~ومؤنة أو لا، وسواء له بد من السفر أو لا، ولا فرق بين الطويل والقصير.
~~وعندهما: ليس له السفر بها إذا كان لها حمل ومؤنة وطالت مدة السفر، وهذا
~~الخلاف في خصوص ماله حمل ومؤنة مع طول مدة السفر، أما ما ليس له حمل ولا
~~مؤنة ولم تطل مدة سفره فله السفر بها اتفاقا عند عدم النهي والخوف، وكذا مع
~~النهي والخوف أيضا إن لم يكن له من السفر بد كما سبق. وفي خصوص ما إذا
~~أمكنه الحفظ في المصر بأن كان بعض عياله ثمة ولم يحتج إلى نقلهم. أما لو لم
~~يمكنه بأن لم يكن أو كان ولكن احتاج إلى نقلهم لا يضمن بالاجماع، وإن سافر
~~بنفسه من غير عياله يضمن، وبه صرح في البحر عن الخانية كما يستفاد ذلك من
~~أبي السعود، وهذا كله في سفر البر كما علمت. أما في البحر فليس له أن يسافر
~~في قولهم جميعا إلا على ما بحثه أبو السعود وأيدناه بما تقدم قريبا فلا
~~تنسه. قوله: (ولو أودعا شيئا مثليا أو قيميا) لكن عدم جواز الدفع في القيمي
~~بإجماع، وفي المثلي خلاف الصاحبين فإنهما قالا بجواز دفع حظه له قياسا على
~~الدين المشترك. وفرق أبو حنيفة بينهما بأن المودع لا يملك القسمة بينهما
~~فكان تعديا على ملك الغير، وفي الدين يطالبه بتسليم حقه إذ الديون تقضي
~~بأمثالها فكان تصرفا في مال نفسه كما في البحر. قوله: (لم يجز) قدره بناء
~~على ما سيأتي من أنه لو دفع لم يضمن فلم يبق المراد بنفي الدفع إلا عدم
~~الجواز، وسيأتي ما فيه.
# وفي البحر: وأشار بقوله: (لم يدفع) إلى أنه لا يجوز له ذلك حتى لا يأمره
~~القاضي بدفع نصيبه إليه في قول أبي حنيفة، وإلى أنه لو دفع إليه لا يكون
~~قسمة اتفاقا، حتى إذا هلك الباقي رجع صاحبه على الآخذ بحصته وإلى أن
~~لأحدهما أن يأخذ حصته منها إذا ظفر بها. ا ه‍.
# قال المقدسي: قلنا بل يطالبه بدفع ms2010 حظ الغائب لأنه طلب المقرر وحقه مشاع،
~~ولا يتميز إلا بالقسمة ولا يملكها، ولذا لا يقع دفعه قسمة، فلو هلك الباقي
~~رجع صاحبه، وإذا لم يقع قسمة كان متعديا في النصف فيضمن، وفي الدين يطالبه
~~بتسليم حقه لان الدين يقضي بمثله فتصرف في ملكه ولا قسمة.
# تتمة: في أبي السعود: الغريم المديون أن يأخذ وديعته إن ظفر بها، وليس
~~للمودع الدفع إليها شيخنا، وإذا مات المودع بلا وارث كان للمودع صرفها إلى
~~نفسه إن كان من المصارف وإلا صرفها إلى المصرف. ا ه‍. وعزاه إلى الحموي عن
~~البزازية. قوله: (ولو دفع هل يضمن) أي نصيب الغائب وهو نصف المدفوع إن هلك
~~الباقي في القسمة أو لا يضمن لان لاحد الشريكين أن ينتفع بحصته في المثلى.
# قال بالأول الامام، وبالثاني الصاحبان.
# واعلم أنهم قالوا: إذا دفع لا يكون قسمة اتفاقا، حتى إذا هلك الباقي رجع
~~الغائب على الآخذ بحصته. PageV02P500
# وفي الهندية: إذا دفع المودع إلى الحاضر نصفها ثم هلك ما بقي وحصر
~~الغائب.
# قال أبو يوسف رحمه الله تعالى: إن كان الدفع بقضاء فلا ضمان على أحد، وإن
~~كان بغير قضاء فإن الذي حضر اتبع الدافع بنصف ما دفع ويرجع به الدافع على
~~القابض، وإن شاء أخذ من القابض نصف ما قبض: كذا في الذخيرة. فإن هلك ما في
~~يد المودع هلك أمانة بالاجماع ينابيع. ولو هلك المقبوض في يد القابض فليس
~~له أن يشارك فيما بقي غاية البيان، فأفاد أن المودع لو دفع الكل لأحدهما
~~بلا قضاء وضمنه الآخر حصته من ذلك فله الرجوع بما ضمنه على القابض، وهذا
~~على قول أبي يوسف. قوله: (في الدرر نعم) أي يضمن، في فتاوى قاضيخان ما
~~يفيده، ولفظه: ثلاثة أودعوا رجلا مالا وقالوا لا تدفع المال إلى أحد منا
~~حتى نجتمع فدفع نصيب أحدهم. قال محمد: في القياس يكون ضامنا، وبه قال أبو
~~حنيفة، وفي الاستحسان: لا يضمن، وهو قول أبي يوسف ا ه‍. فلو لم يقل لا تدفع
~~حتى نجتمع هل يضمن ms2011 بالدفع: أي بناء على الاستحسان الذي يأتي ذكره قريبا؟
~~ظاهر تقييدهم أنه لا يضمن إلا أن يأتيا بالوديعة حاملين لها وسلماها كذلك،
~~أما إذا سلمها أحدهما بحضرة الآخر فظاهر أنه يدفع لمن سلمه وحضور الآخر لا
~~يقتضي كونه مودعا لجواز أن يكون شاهدا له ونحوه. كذا أفاده الحموي.
# من مناقب الامام، أن اثنين أودعا الحمامي شيئا فخرج أحدهما وأخذ الوديعة
~~وانصرف فخرج الآخر وطلبها منه فلم يخبره الحمامي واستمهله وانطلق إلى
~~الامام رحمه الله تعالى فأخبره فقال له قل له أنا لا أعطي الوديعة إلا لكما
~~معا فانصرف ولم يعد. زيلعي. قوله: (وفي البحر الخ) أي في المثلي كالمثال
~~الذي ذكره في البحر عن الخانية، أما في القيمي فيضمن اتفاقا لأنه لا يقسم
~~بدون حضور الشريك أو نائبه. قوله: (فكان هو المختار) تعقبه المقدسي فقال:
~~كيف يكون هو المختار مع أن سائر المتون على قول الإمام. وقال الشيخ قاسم:
~~أختار قول الإمام النسفي والمحبوبي والموصلي وصدر الشريعة. وقال المقدسي:
~~وقول بعضهم عدم الضمان هو المختار مستدلا بكونه الاستحسان مخالف لما عليه
~~الأئمة الأعيان بل غالب المتون عليه متفقون. كذا في حاشية أبي السعود عن
~~الحموي. قوله:
# (اقتسماه) أي الرجلان المودعان بفتح الدال وذكر الرجل استطرادي. قوله:
~~(وحفظ كل) أي كل واحد منهما نصفه، لأنه لا يمكن الاجتماع على حفظها وحفظ كل
~~واحد منهما للنصف دلالة، والثابت بالدلالة كالثابت بالنص. قوله: (وعدلي
~~رهن) أي العدلين اللذين وضع عندهما الرهن فهو بفتح العين تثنية عدل كذلك،
~~فإنهما يقتسمان المثلي ويحفظ كل نصيبه، فإن دفع أحدهما نصيبه إلى الآخر ضمن
~~ما دفع. قوله: (ووكيلي شراء) بأن دفع لهما ألفا يشتريان به عبدا اقتسما
~~الألف، فإن دفع أحدهما نصفه ضمن الدافع، وأجمعوا أن المدفوع إليه لا يضمن
~~لأنه مودع المودع. هندية قوله: (ضمن) أي النصف فقط. قوله: (الدافع) أي لا
~~القابض لأنه مودع المودع. بحر. وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: لا يضمنان به.
~~كذا أفاده مسكين، ومثله في الهداية، وقول أبي حنيفة أقيس، لان ms2012 رضاه بأمانة
~~اثنين لا يكون رضا بأمانة واحد، فإذا كان الحفظ مما يتأتى منهما عادة لا
~~يصير راضيا بحفظ أحدهما للكل كما في البيانية.
# قوله: (بخلاف ما لا يقسم) فسر ما لا يقسم بالمكيلات والموزونات، ومثلهما
~~كل ما لا يتعيب PageV02P501
# بالتقسيم، وما لا يقسم هو ما يتعيب بالتقسيم الحسي ا ه‍ مكي.
# قال السيد الحموي: وإذا لم تمكن القسمة فيما لا يقسم كان لهما التهايؤ في
~~الحفظ. كذا في الخلاصة. فلو دفعه زائدا على زمن التهايؤ ينظر ا ه‍. قوله:
~~(لجواز حفظ أحدهما بإذن الآخر) أقول:
# الصواب في التعليل أن يقول: لأنه لما أودعهما مع علمه بأنهما لا يجتمعان
~~على حفظها دائما كان راضيا بحفظ أحدهما. قوله: (فدفعها إلى ما لا بد منه)
~~من عياله وغيرهم كدفع الدابة إلى عبده وما يحفظه النساء إلى عرسه. درر.
~~وهذا إنما يظهر في صورة ما إذا منعه عن الدفع إلى بعض معين من عياله لا في
~~النهي عن الدفع إلى العيال مطلقا، ثم عدم الضمان فيما إذا دفع إلى بعض
~~عياله وقد نهى عن الدفع إليه، محله إذا كانت الوديعة مما يحفظ في يد من
~~منعه. أما لو كانت لا تحفظ عنده عادة فنهاه عن الدفع إليه فدفع ضمن، كما لو
~~كانت الوديعة فرسا فمنعه من دفعها إلى امرأته أو عقد جوهر فمنعه من دفعه
~~إلى غلامه ودفع ضمن. أفاده الزيلعي.
# ومن حوادث الفتوى: شرط على المودع الحفظ بنفسه فحفظ بزوجته هل يضمن
~~للمخالفة أو لا؟
# والذي يظهر من كلامهم عدم الضمان. حموي.
# وأقول: ينبغي أن يقيد عدم الضمان بالدفع إلى الزوجة بما إذا كانت الوديعة
~~نحو عقد، فلو كانت نحو فرس ضمن. أبو السعود.
# وفيه: قوله وإن كان له منه بد هذه المسألة صادقة بصورتين.
# الأولى أن تكون الوديعة شيئا خفيفا يمكن المودع الحفظ بنفسه كالخاتم فإنه
~~يضمن بدفعه إلى عياله.
# الثانية: أن يكون له عيال سوى من منعه من الدفع إليه. بحر.
# فإن قلت: هذا إنما يتجه أن لو منعه من ms2013 الدفع إلى بعض معين من عياله وهو
~~خلاف ما يستفاد من قول المصنف: ولو قال لا تدفع إلى عيالك.
# قلت: مبنى هذا الاشكال ما هو المتبادر من أن قوله: وإن كان له منه بد
~~مرتبط بقوله: ولو قال لا تدفع إلى عيالك وليس كذلك، ولهذا شرح العيني قول
~~المصنف: أي الكنز وإن كان له منه بد بقوله بأن نهاه أن يدفعها إلى امرأته
~~فلانة وله امرأة أخرى أو نهاه أن يسلمها إلى غلامه فلان وله غلام آخر
~~فخالفه ا ه‍. قوله: (لم يضمن) لأنه لا يمكنه الحفظ مع مراعاة شرطه لان
~~التقييد غير مفيد، لان الدار حرز واحد بدليل أن السارق إذا أخذ من بيت من
~~الدار فنقل إلى بيت آخر لم يقطع لعدم هتك الحرز، والحرز الواحد لا فائدة في
~~تخصيص بعضه دون بعض، وما لا فائدة في تخصيصه في الامر يسقط في الايداع، كما
~~لو قال احفظها بيمينك دون شمالك أو ضعها في يمين البيت دون يساره، وكما لو
~~قال في كيسك هذا فوضعها في غيره أو في الصندوق، أو احفظ في الصندوق ولا
~~تحفظ في البيت فحفظ بالبيت فإنه لا يضمن. لكن قد يفرق بين الحرز في السرقة
~~والحرز في الوديعة، وذلك أن المعتبر في قطع السارق هتك الحرز وذلك لا
~~يتفاوت باعتبار المحروزات، والمعتبر في ضمان المودع PageV02P502
# التقصير في الحفظ، ألا ترى أنه لو وضعها في داره الحصينة فخرج وكانت
~~زوجته غير أمينة يضمن، ولو أحد سرقها يقطع لان الدار حرز وإنما ضمن للتقصير
~~في الحفظ، ولو وضعها في الدار وخرج والباب مفتوح ولم يكن في الدار أحد أو
~~في الحمام أو المسجد أو الطريق أو نحو ذلك وغاب يضمن مع أنه لا يقطع
~~سارقها، ونظائر هذا كثيرة، فإذا اعتبرنا هنا الحرز المعتبر في السرقة لزم
~~أن لا يضمن في هذه المسائل ونحوها، فيلزم مخالفة ما أطبقوا عليه في هذا
~~الباب، فظهر يقينا صحة ما قلنا من الفرق، والله تعالى أعلم.
# قال في البزازية: ولو قال ms2014 وضعتها بين يدي وقمت ونسيتها فضاعت يضمن. ولو
~~قال وضعتها بين يدي في داري والمسألة بحالها إن مما لا يحفظ في عرصة الدار
~~كصرة النقدين يضمن، ولو كان مما بعد عرصتها حصنا له لا يضمن ا ه‍. ومثله في
~~الخلاصة والفصولين والذخيرة والخانية وغيرها.
# وظاهره أنه يجب كل شئ في حرز مثله، وفي السرقة يعتبر في ظاهر المذهب كل
~~ما كان حرزا لنوع فهو حرز لكل الأنواع. وعليه فقد ظهر الفرق بين الحرزين.
# ففي السرقة يقطع بسرقة لؤلؤة من إصطبل، ولو كانت وديعة وضعها في الاصطبل
~~وهلكت يضمن المودع، لان الاصطبل ليس حرز مثلها، وبه ظهر جواب حادثة، وهي أن
~~مودعا وضع بقجة شال غالية الثمن في إصطبل فسرقت. والجواب أنه يضمن وإن قطع
~~سارقها، والله تعالى أعلم. قوله: ( وإلا ضمن) أي في المسألتين وهي: دفعها
~~إلى من لا بد منه، بأن دفعها إلى من له منه بد: أي انفكاك وفرقة. والثانية
~~حفظها في بيت آخر والبيوت مستوية بأن حفظها في بيت والبيوت مختلفة. قال في
~~البدائع: والأصل المحفوظ في هذا الباب ما ذكرنا أن كل شرط يمكن مراعاته
~~ويفيد والعمل به ممكن فهو معتبر، وكل شرط لا يمكن مراعاته ولا يفيد فهو
~~هدر، وهنا إنما ضمن لان التقييد مفيد كما قال الشارح، كما إذا ظهر البيت
~~المنهي عنه إلى السكة كما في البحر: أي فإنه يضمن لأنه متعد، لان من العيال
~~من لا يؤتمن على المال: أي فيما إذا نهاه عن الدفع إلى زوجته أو غلامه
~~وللمودع زوجته أو غلام آخر ولتفاوت البيوت في الحفظ.
# بقي لو أمره بالحفظ في دار فحفظ في دار أخرى، فالذي ذكره شيخ الاسلام
~~الضمان وإن كانت الثانية أحرز.
# والذي في شرح الطحاوي: إذا كانت الدار التي خبأها فيها والدار الأخرى في
~~الحرز على السواء، أو كانت التي خبأها فيها أحرز فلا ضمان عليه سواء نهاه
~~عن الخب ء فيها أو لم ينهه. كذا في المحيط. ولو قال: احفظها في هذه البلدة
~~ولا تحفظها ms2015 في بلدة أخرى فحفظها في البلدة المنهية ضمن بالاتفاق ا ه‍.
~~هندية. قوله: (لان التقييد مفيد) أي والنهي عن الوضع في الدار الأخرى مفيد،
~~لان الدارين يختلفان في الامن والحفظ فصح الشرط وأمكن العمل به. وأما
~~البيتان في دار واحدة فقلما يختلفان في الحرز، فالمتمكن من الاخذ من أحدهما
~~يتمكن من الاخذ من الآخر فصار الشرط غير مفيد وتعذر العمل به أيضا فلا
~~يعتبر وكذا الصندوقان، فإن تعيين الصندوق في هذه الصورة لا يفيد، فإن
~~الصندوقين في بيت واحد لا يتفاوتان ظاهر إلا أن يكون لهما: أي للبيت
~~والصندوق خلل ظاهر فحينئذ يفيد الشرط ويضمن بالخلاف، وكذا لو كانت البيت أو
~~الصندوق المأمور بالحفظ فيه أحرز من PageV02P503
# المنهي عن الوضع فيه فحينئذ يضمن أيضا كما بينا. وذكر شيخ الاسلام خواهر
~~زاده أنه يضمن بالحفظ المنهي عنه مطلقا كما في الظهيرية، وعليه كلام
~~الذخيرة كما علمته من كلام الهداية المار قريبا. قوله:
# (ولا يضمن مودع المودع) أي بالهلاك عنده، أما لو استهلكه ضمن، ومودع
~~الغاصب لو رده على الغاصب برئ، كما أن غاصب الغاصب لو رد على الغاصب برئ
~~كما سيذكره في الغصب ذكره الخير الرملي. قوله: (فيضمن الأول) إذا دفع إلى
~~غير من في عياله بغير إذن ولا ضرورة كحرق. در منتقى. وإنما ضمن الأول لأنه
~~ترك الحفظ دون الثاني لأنه أخذ المال من أمين ولم يترك الحفظ وهذا قول
~~الإمام. وعندهما يضمن المالك أيهما شاء، فإن ضمن الأول لم يرجع على الثاني
~~لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه، وإن ضمن الثاني رجع على الأول
~~لأنه عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهد.
# لهما أن الأول جنى بالتسليم إلى الثاني بغير إذن المالك، والثاني تعدى
~~بالقبض بلا إذنه فيميل المالك إلى أيهما شاء. وللامام أن الأول لا يضمن
~~بالدفع إلى الثاني ما لم يفارقه لان حفظه لا يفوت ما دام في مجلسه، والمالك
~~إنما رضي بحفظه ورأيه لا بصورة يده بدليل أنها لو هلكت قبل أن يفارقه ms2016 لا
~~يضمن واحد منهما بالاجماع، فإذا فارق الأول الثاني ضمن لأنه صار مضيعا
~~والثاني أمين استمر على الحالة الأولى ولم يوجد منه تعد ولم يكن متعديا من
~~الابتداء بالقبض فلا ينقلب متعديا من غير إحداث فعل زيلعي. وهنا ضمن في
~~إيداع قصدي، لأنه لو كان ضمنيا قيل لا يضمن، كما لو دخل الحمام ووضع دراهم
~~الوديعة مع ثيابه بين يدي الثيابي قيل يضمن، لأنه إيداع المودع كما قدمناه
~~عن جامع الفصولين معزيا للذخيرة. وفيه معزيا للمحيط: لا يضمن لأنه إيداع
~~ضمني وإنما يضمن بإيداع قصدي. ا ه‍.
# ومن هذا القبيل ما في الدرر: أودع حر عبدا محجورا فأودع المحجور محجورا
~~مثله وضاع المودع ضمن الأول فقط بعد العتق لأنه سلطه على إتلافه وشرط عليه
~~الضمان فصح التسليط وبطل الشرط في حق المولى، ولا يضمن الثاني لأنه مودع
~~المودع.
# وصورة المسألة: أودع عند رجل وديعة فأودعها المودع عند شخص آخر من غير
~~عياله فهلكت:
# مسكين. قوله: (لا ضمان) لان حفظه لا يفوت ما دام في مجلسه الخ ولو استهلك
~~الثاني الوديعة ضمن بالاتفاق ولصاحب الوديعة أن يضمن الأول ويرجع على
~~الثاني وأن يضمن الثاني ولا يرجع ط. قوله:
# (لم يصدق) لأنه يدعي زوال سبب الضمان بعد ثبوته والمالك ينكره فالقول
~~للمالك بيمينه والبينة للمودع. قال في جامع الفصولين: لم يصدق لأنه أقر
~~بوجوب الضمان عليه ثم ادعى البراءة فلا يصدق إلا ببينة ا ه‍. ووجوب الضمان
~~عليه هنا كونه أودع عند الغير والايداع إلى الغير موجب للضمان فلا يصدق في
~~رفع الموجب. قوله: (وفي الغصب منه يصدق) يعني لو غصب الوديعة من المودع
~~غاصب وهلكت فأراد المالك أن يضمن الغاصب فقال المودع رده علي وهلك عندي
~~وقال لا بل هلك PageV02P504
# عنده فالقول قول المودع إذا لم يفعل المودع ما يوجب الضمان، فهو على ما
~~كان أمين عنه الرد وقبله وبعده، بخلاف دفعه للأجنبي لأنه موجب للضمان،
~~سائحاني. قوله: (لأنه أمين) ولم يوجد منه تعد يوجب الضمان. قوله: (فكلاهما
~~ضامن) أي كل ms2017 من القصار وقاطع الثوب، وللمالك الخيار في تضمين أيهما شاء،
~~فإن ضمن القصار رجع بما ضمنه على قاطع الثوب، وإن ضمن القاطع لا رجوع له
~~على القصار.
# ونظير هذه المسألة ذكره مؤيد زاده عن جامع الفصولين: لو دفع القصار إلى
~~المالك ثوب غيره فأخذه على ظن أنه له ضمن والجهل فيه ليس بعذر.
# طلب ثوبه من قصار فقال دفعت ثوبك إلى رجل ظننت أنه ثوبه ضمن القصار
~~كثيابي حمام سلم إليه رجل ثيابه ليحفظها فقال الثيابي خرج رجل ولبس ثيابك
~~فظننت أنها له ا ه‍. قوله: (فلربها تضمين من شاء) المودع لتعديه لما لم
~~يؤمر به والمعالج لمباشرته سبب الهلاك ط. قوله: (رجع على الأول) في جامع
~~الفصولين رامزا للذخيرة: مرضت دابة الوديعة فأمر المودع إنسانا فعالجها ضمن
~~المالك أيهما شاء، فلو ضمن المودع لا يرجع على المعالج ولو ضمن المعالج رجع
~~على المودع علم أنها للغير أو لا، إلا إن قال المودع ليست لي ولم أومر بذلك
~~فحينئذ لا يرجع ا ه‍. تأمل. ومثله في نور العين رامزا للاستروشنية ومجموع
~~النوازل. لكن قال في الهندية: فإن ضمن المودع لا يرجع على أحد، وإن ضمن
~~المعالج: إن علم أنها ليست له لا يرجع عليه، وإن لم يعلم أنها لغيره أو
~~ظنها رجع عليه، ومثله في القهستاني وهذا هو المناسب لما هنا. وأما ما ذكره
~~في الفصولين واستظهره صاحب الدرر من أنه يرجع وإن علم أن المودع غاصب في
~~معالجة الوديعة بلا إذن صاحبها، وما ذكره من قوله خلافا لما نقله القهستاني
~~الخ يوافق ما ذكره الشارح فيما لو عالج الوديعة بإذن المودع كما نبه عليه،
~~فليتأمل. اللهم إلا أن يحمل قوله إلا إن علم: أي بإخبار المودع صراحة، بأن
~~قال للمعالج ليست لي ولم أومر بذلك.
# وأما إذا لم يقل ذلك فلا يعد عالما، وبه يحصل التوفيق بين كلام الشارح
~~والهندية وبين الجامع ونور العين وإن لم أره مسطورا في كلامهم، والله تعالى
~~أعلم.
# وأقول: خلاصة ما ذكرناه أن صاب ms2018 الدابة إذا ضمن من عالجها بأمر المودع
~~فعطبت يرجع على المودع، إلا إذا قال المودع حين دفعها للمعالج ليست لي ولم
~~أومر بذلك على ما في الفصولين. ومثله في نور العين عن الاستروشنية. وفي
~~الهندية عن الجوهرة والشارح عن المجتبى أن صاحب الدابة إذا ضمن من عالجها
~~فعطبت يرجع على المودع إن لم يعلم: أي المعالج أنها لغير المودع وإلا لم
~~يرجع، وهذا الذي يعول عليه حيث صرح في صدر عبارته بالرواية عن الامام عن
~~محمد رحمه الله تعالى فلا يعدل عنه، والله تعالى أعلم. قوله: (بخلاف مودع
~~الغاصب) قال في البحر: والفرق بينهما على قول أبي حنيفة أن مودع الغاصب
~~غاصب لعدم إذن المالك ابتداء وبقاء، وفي الأول ليس بغاصب لأنه لا
~~PageV02P505
# يضمن المودع بمجرد الدفع ما لم يفارقه، فإن فارقه صار مضيعا لها وقت
~~التفريق لترك الحفظ الملتزم بالعقد والقابض منه لم يكن متعديا بالقبض بدليل
~~عدم وجوب الضمان بالهلاك قبل أن يفارقه الأول، وبعد الافتراق لم يحدث فعلا
~~آخر بل هو مستمر على ذلك الفعل بل هو أمين فيه فلا يضمن ما لم يوجد منه
~~تعد. ا ه‍. قوله: (فيضمن أيا شاء) قال في شرح الزيادات: رجل غصب جارية
~~فأودعها رجلا فأبقت منه ثم استحقت كان له الخيار يضمن أيهما شاء، فإن ضمن
~~الغاصب برئ المودع وكانت الجارية ملكا للغاصب، وإن ضمن المودع كان للمودع
~~أن يرجع على الغاصب بما ضمن لأنه عامل له وتصير الجارية بنفس تضمينه ملكا
~~للغاصب، حتى لو أعتقها الغاصب جاز ولو أعتقها المودع لا يجوز، ولو كانت
~~محرما من الغاصب عتقت عليه لا على المودع إذا ضمنها، لان قرار الضمان على
~~الغاصب لان المودع وإن جاز تضمينه فله الرجوع بما ضمن على الغاصب والمودع
~~لكونه عاملا له فهو كوكيل الشراء.
# ولو اختار المودع بعد تضمينه أخذها بعد عودها ولا يرجع على الغاصب لم يكن
~~له ذلك، وإن هلكت في يده بعد العود من الإباق كانت أمانة وله الرجوع على
~~الغاصب بما ضمن، ms2019 وكذا إذا ذهبت عينها، وللمودع حبسها عن الغاصب حتى يعطيه
~~ما ضمنه للمالك، فإذا هلكت بعد الحبس هلكت بالقيمة، وإن ذهبت عينها بعد
~~الحبس لم يضمنها كالوكيل بالشراء لان الغاية وصف وهو لا يقابله شئ، ولكن
~~يتخير الغاصب إن شاء أخذها وأدى جميع القيمة، وإن شاء ترك كما في الوكيل
~~بالشراء، ولو كان الغاصب أجرها أو رهنها فهو والوديعة سواء، وإن أعارها أو
~~وهبها: فإن ضمن الغاصب كان الملك له، وإن ضمن المستعير أو الموهوب له كان
~~الملك لهما، لأنهما لا يستوجبان الرجوع على الغاصب فكان قرار الضمان عليهما
~~فكان الملك لهما، ولو كان مكانهما مشتر فضمن سلمت الجارية له، وكذا غاصب
~~الغاصب إذا ضمن ملكها لأنه لا يرجع على الأول فتعتق عليه لو كانت محرما
~~منه، وإن ضمن الأول ملكها فتعتق عليه لو كانت محرمه، ولو كانت أجنبية
~~فللأول الرجوع بما ضمن على الثاني لأنه ملكها فيصير الثاني غاصبا ملك
~~الأول، وكذا لو أبرأه المالك بعد التضمين أو وهبها له كان له الرجوع على
~~الثاني، وإذا ضمن المالك الأول ولم يضمن الأول الثاني حتى ظهر الجارية كانت
~~ملكا للأول، فإن قال أنا أسلمها للثاني وأرجع عليه لم يكن له ذلك لان
~~الثاني قدر على رد العين فلا يجوز تضمينه، وإن رجع الأول على الثاني ثم
~~ظهرت كانت للثاني ا ه‍. وتمام التفريعات فيه فليراجعه من رامه.
# مطلب: مودع الغاصب لو استهلكها لا يرجع على الغاصب إذا ضمنها وإذا ضمنها
~~الغاصب يرجع على المودع قال المقدسي: قلت فلو استهلكها مودع الغاصب فغرم
~~الغاصب ينبغي أن يرجع، ولو غرم هو لا يرجع. قوله: (درر) وجزم به في البحر
~~وأصله في التبيين. وعبارته: ثم مودع الغاصب إن لم يعلم أنه غاصب رجع على
~~الغاصب قولا واحدا، وإن علم فكذلك في الظاهر.
# وحكى أبو اليسر لا يرجع، وإليه أشار شمس الأئمة. ذكره في النهاية. قوله:
~~(خلافا لما نقله القهستاني الخ) أي من أنه لا يرجع، وهو الموافق لما جزم به
~~الشارح فيما لو ms2020 عالج الوديعة بإذن PageV02P506
# المودع كما مر التنبيه عليه. وعبارة القهستاني: وإنما يرجع على الغاصب
~~إذا لم يعلم أنه غصب كما في العمادية ا ه‍ قوله: (فتنبه) أشار بالتنبيه إلى
~~ما حررناه قريبا.
# أقول: والحاصل أن المودع لو دفع الوديعة إلى أجنبي بلا عذر فللمالك أن
~~يضمنه فقط لا رجوع على الثاني إلا إذا استهلكها.
# وعندهما: له أن يضمن أيا شاء، فإن ضمن الثاني رجع على الأول. وأجمعوا على
~~ذلك في الغاصب مع مودعه فللمالك تضمين أي شاء، لكن إن ضمن الثاني رجع على
~~الأول بما ضمن إن لم يعلم أنها غصب كما في القهستاني عن العمادية. قوله:
~~(فنكل لهما) أي أنكر، وليس له عليهما بينة.
# وصور هذه المسألة ستة: أقر لهما نكل لهما حلف لهما أقر لأحدهما ونكل
~~للآخر أو حلف نكل لأحدهما وحلف للآخر.
# واعلم أنه إذا حلف لأحدهما لم يقض له حتى يحلفه الثاني لينكشف وجه
~~القضاء، بخلاف ما لو أقر لأحدهما ليحكم له إذا الاقرار حجة بنفسه والنكول
~~حجة بالقضاء، ولذا لو نكل فحلف برئ.
# مقدسي.
# وفيه: ولو قال أودعنيها أحدكما فليس له الامتناع إن اصطلحا وليس عليه
~~ضمان ولا استحلاف، فإن لم يصطلحا فلكل أن يستحلف كما تقدم، وتمام تفصيلها
~~في الزيلعي. قوله: (فهو لهما) لعدم الأولوية وعليه ألف آخر لاقراره به أو
~~لبذله إياه على اختلاف الأصلين ولأيهما بدأ القاضي بالتحليف جاز لتعذر
~~الجمع بينهما أو عدم الأولوية.
# والأولى عند التشاحن أن يقرع بينهما تطييبا لقلوبهما ونفيا لتهمة الميل،
~~فإن نكل للأول لا يقضى به لينكشف وجه القضاء هل هو لهما أو لأحدهما، ولا
~~ضرر عليه في التأخير لأنه لا يقضي للمتقدم حتى يحلف للمتأخر. قوله: (ولو
~~حلف لأحدهما) في التحليف للثاني يقول بالله ما هذه العين له ولا قيمتها
~~لأنه لو أقر بها للأول ثبت الحق فيها فلا يفيد إقراره بها للثاني، فلو
~~اقتصر على الأول لكان صادقا. بحر. قوله: (فالألف لمن نكل له) دون الآخر
~~لوجود الحجة في حقه دونه، ولو حلف لهما ms2021 فلا شئ لهما لعدم الحجة. زيلعي.
~~قوله: (دفع إلى رجل ألفا وقال ادفعها اليوم الخ) أقول: ذكر في الخانية
~~قولين في المسألة: إذا كان بعد الطلب قال مودع قال له رب الوديعة إذا جاء
~~أخي فرد عليه الوديعة فلما طلب أخوه منه قال له المودع بعد ساعة أدفعها
~~إليك فلما عاد إليه قال له هلكت لا يصدق لأنه متناقض ويكون ضامنا.
# وقال الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: إذا طلب المودع وقال اطلبها
~~غدا فأعيد الطلب في الغد فقال قد ضاعت، روي عن أصحابنا أنه يسأل المودع متى
~~ضاعت، إن قال ضاعت بعد إقراري لا يضمن، وإن قال كانت ضائعة وقت إقراري لا
~~يقبل قوله لأنه متناقض ويكون ضامنا، لان قوله اطلبها غدا إنما يكون للشئ
~~القابل ا ه‍. وقدمنا الكلام عليه بأوضح من ذلك. قوله: (فلم يدفعها
~~PageV02P507
# الخ) أي إذا لم يطلبها المأمور بدفعها إليه، أما لو طلبها فمنعها منه فهو
~~كما لو منعها من مالكها، وقد تقدم الكلام فيه.
# فرع: في البزازية: له على رجل دين فأرسل الدائن إلى مديونه رجلا ليقبضه
~~فقال المديون دفعته إلى الرسول وقال: أي الرسول دفعته إلى الدائن وأنكره
~~الدائن فالقول قول الرسول مع يمينه ا ه‍. لكن الذي في نور العين: القول
~~للمرسل بيمينه، فتأمل. وفي البزازية أيضا قال الدائن ابعث الدين مع فلان
~~فضاع من يد الرسول ضاع من المديون. قوله: (احمل إلى) أي اليوم كما في
~~الهندية. ويؤخذ من السياق واللحاق. قوله: (وضاعت) يعني غابت ولم تظهر ولا
~~حاجة إليه. قوله: (صدق المودع مع يمينه) أي في براءة ذمته من الوديعة لا في
~~إلزام المدفوع إليه. قوله: (لا يضمن على الأصح) مقتضاه أن الأجير المشترك
~~لا يضمن، لكن أفتى الخير الرملي بالضمان في حاشية الفصولين حيث قال: وفي
~~البزازية في متفرقات الإجارة من نوع في المتفرقات: دفع إلى المشترك ثورا
~~للرعي فقال لا أدري أين ذهب الثور فهو إقرار بالتضييع في زماننا. ا ه‍. ولا
~~يخفى أنه ليس مذهب ms2022 أبي حنيفة، وانظر إلى قوله في زماننا ا ه‍. قوله: (بخلاف
~~قوله لا أدري أضاعت أم لم تضع) هذا مخالف لما في جامع الفصولين ونور العين
~~وغيرهما، من أنه لا يضمن على الأصح، وهكذا رأيته في نسخة المنح، لكن لفظة
~~لا ملحقة بين الأسطر وكأنها ساقطة من النسخ فنقلها الشارح هكذا، فتنبه.
# ثم نقل في العمادية بعدها: ولو قال لا أدري أضيعتها أم لم أضيع يضمن لأنه
~~نسب الإضاعة إلى نفسه فكان ذلك تعديا منه كما يأتي قريبا. قوله: (لا يضمن)
~~أي إن كان للكرم أو للدار باب، وإن لم يكن لهما باب يضمن. هندية عن المحيط.
# وفي نور العين عن قاضيخان قال: وضعتها في داري فنسيت المكان لا يضمنه.
~~ولو قال وضعتها في مكان حصين فنسيت الموضع ضمن لأنه جهل الأمانة كما لو مات
~~مجهلا.
# صع: وقيل لا يضمن كقوله ذهبت ولا أدري كيف ذهبت، ولو قال دفنت في داري أو
~~في موضع آخر ضمن، ولو لم يبين مكان الدفن ولكن قال سرقت من مكان دفنت فيه
~~لم يضمن.
# عدة: لو دفنها في الأرض يبرأ لو جعل هنالك علامة، وإلا فلا. وفي المفازة
~~ضمن مطلقا. ولو دفنها في الكرم يبرأ لو حصينا. بأن كان له باب مغلق. ولو
~~وضعها بلا دفن برئ لو موضعا لا يدخل فيه أحد بلا إذن. ا ه‍.
# أقول: ولا تنس ما قدمناه من أنه إذا كان الموضع حرزا لتلك الوديعة وإلا
~~يضمن مطلقا ومن أن PageV02P508
# العبرة للعرف كما نقلناه عن البزازية، فتأمل.
# وفيه: توجهت اللصوص نحوه في مفازة فدفنها حذرا فلما رجع لم يظفر بمحل
~~دفنه، لو أمكنه أن يجعل فيه علامة ولم يفعل ضمن، وكذلك لو أمكنه العود
~~قريبا بعد زوال الخوف فلم يعد ثم جاء ولم يجدها لا لو دفنها بإذن ربها.
# فظ: وضعها في زمان الفتنة في بيت خراب يضمن لو وضعها على الأرض لا لو
~~دفنها ا ه‍.
# وفي الهندية عن النوازل: إذا قال المودع سقطت الوديعة أو وقعت مني ms2023 لا
~~يضمن. ولو قال أسقطت أو تركتها يضمن.
# قال الشيخ الامام ظهير الدين المرغيناني رحمه الله تعالى: لا يضمن في
~~الوجهين، لان المودع لا يضمن بالاسقاط إذا لم يترك الوديعة ولم يذهب،
~~والفتوى عليه: كذا في الخلاصة: ولو قال: لا أدري أضاعت أو لم تضع لا يضمن.
~~ولو قال لا أدري أضيعتها أم لم أضيع يضمن. كذا في الفصول العمادية ا ه‍.
~~وقدمنا وجهه لأنه نسب الإضاعة إلى نفسه، فهذا وجه ما نقلناه، وهي مسألة
~~أخرى، بخلاف قوله ذهبت ولا أدري كيف ذهبت وقوله أضاعت أم لم تضع الخ، فلا
~~فرق بينهما لان مؤدى العبارتين واحد كما لا يخفى على من تأمل، فتدبر.
# قال في نور العين: ولو قال أسقطت أو تركتها ضمن كذا في ث. وطعنوا أن مجرد
~~الاسقاط ليس بسبب ضمان، إذ لو أسقطها فرفعها ولم يبرح حتى هلكت يبرأ، فهنا
~~لا يضمن بمجرد قوله أسقطت، بل بشرط أن يقول أسقطت وتركت أو أسقطت وذهبت أو
~~أسقطت في الماء ونحوه، وقالوا في قوله سقطت أو وقعت ينبغي الضمان للسقوط
~~بتقصير في الشد أو في جعلها في محل لا يحتملها فيكون كحمال. وذكر أنه ينبغي
~~أن لا يضمن بمجرد قوله أسقطت أو تركت، إذ لا يفرق العامة بين سقطت وأسقطت.
~~ولو قال ضاعت فالقول له. ولو قال لم يذهب من مالي شئ لا يضمن. ولو قال ذهبت
~~ولا أدري كيف ذهبت فالقول له بيمينه. ولو قال ابتداء لا أدري كيف ذهبت
~~اختلف فيه المتأخرون، والأصح أنه لا يضمن. ا ه‍.
# أقول: لكن قدمنا عن العلامة الخير الرملي أنه أفتى بالضمان معللا بأنه
~~تضييع في زماننا فلا تنسه. وفيه: المودع لو سقط شئ من يده على الوديعة يضمن
~~ا ه‍. وفيه: نام ووضعها تحت رأسه أو بجنبه يبرأ وكذا بوضعه بين يديه في
~~الصحيح قالوا يبرأ في الفصل الثاني لو نام قاعدا، ولو مضطجعا ضمن في الحضر
~~لا في السفر.
# عدة: يبرأ لو قاعدا لا لو واضعا جنبه على الأرض، ms2024 وفي السفر لا يضمن، ولو
~~مضطجعا جعل ثياب الوديعة تحت جنبه، لو قصد به السرقة ضمن لا لو للحفظ. ولو
~~جعل الكيس تحت جنبه يبرأ مطلقا.
# جعل دراهم الوديعة في خفه ضمن في الأيمن لا في الأيسر لأنها في اليمين
~~على شرف سقوط عند ركوبه، وقيل يبرأ مطلقا، وكذا لو ربطها في طرف كمه أو
~~عمامته، وكذا لو شدها في منديل ووضعه في كمه يبرأ، ولو ألقاها في جيبه ولم
~~تقع فيه وهو يظن أنها وقعت فيه لا يضمن خلاصة:
# ضمن. PageV02P509
# ولو دخل الحمام وهي في جيبه وتركه في الساكودة فسرق قيل يضمن. قاضيخان.
~~جعلها في جيبه وحضر مجلس فسق فضاعت بعد ما سكر بسرقة أو سقوط أو نحوهما قيل
~~لا يضمن لأنه حفظها في محل يحفظ مال نفسه، وقيل هذا إذا لم يزل عقله. أما
~~إذا زال فلو بحيث لا يمكنه حفظ ماله يضمن لأنه عجز عن الحفظ بنفسه فيصير
~~مضيعا أو مودعا غيره ا ه‍. قوله: (إن خاف الخ) ظاهر صنيعه أن المنظور إليه
~~ما وقع عند المودع من خوف تلف نفسه أو عضوه أو حبسه أو أخذ ماله وإن كان
~~التهديد مطلقا أما إذا كان صريحا بأحدها فالحكم ظاهر ط. قوله: (وإن خاف
~~الحبس أو القيد) أو التجريس كما في الهندية. قوله: (وإن خشي أخذ ماله كله
~~فهو عذر) لأنه يؤدي إلى تلف نفسه، بخلاف ما لو أبقى له قوت الكفاية.
# وفي الهندية: سلطان هدد المودع بإتلاف ماله إن لم يدفع إليه الوديعة ضمن
~~إن بقي له قدر الكفاية، وإن أخذ كل ماله فهو معذور ولا ضمان عليه. كذا في
~~خزانة المفتين. قال ط: ولم يبين ما المراد بقدر الكفاية هل كفاية يوم أو
~~شهر أو العمر الغالب؟ فيحرر. ا ه‍. والظاهر أن المراد بها هنا كفاية شهر أو
~~يوم. قوله: (كما لو كان الجائر هو الآخذ بنفسه فلا ضمان) أي من غير تفصيل
~~كما يؤخذ من المنح. قوله: (رفع الامر للحاكم) أي على سبيل الأولولة. قوله: ms2025
~~(ليبيعه) وإن لم يكن في البلد قاض باعها وحفظ ثمنها هندية، ولو أنفق عليها
~~بلا أمر قاض فهو متبرع، ولو لم ينفق عليها المودع حتى هلكت يضمن لكن نفقتها
~~على المودع. منلا علي عن حاوي الزاهدي.
# وفي التتارخانية: غاب رب الوديعة ولا يدري أحي هو أو ميت يمسكها حتى يعلم
~~موته ولا يتصدق بها، بخلاف اللقطة، وإن أنفق عليها بلا أمر القاضي فهو
~~متطوع ويسأله القاضي البينة على كونها وديعة عنده وعلى كون المالك غائبا،
~~فإن برهن، فلو مما يؤجر وينفق عليها من غلتها أمره به وإلا يأمره بالانفاق
~~يوما أو يومين أو ثلاثة رجاء أن يحضر المالك لا أكثر بل يأمره بالبيع
~~وإمساك الثمن، وإن أمره بالبيع ابتداء فلصاحبها الرجوع عليه به إذا حضر،
~~لكن في الدابة يرجع بقدر القيمة لا بالزيادة، وفي العبد بالزيادة على
~~القيمة بالغة ما بلغت، ولو اجتمع من ألبانها شئ كثير أو كانت أرضا فأثمرت
~~وخاف فساده فباعه بلا أمر القاضي، فلو في المصر أو في موضع يتوصل إلى
~~القاضي قبل أن يفسد ذلك ضمن. قوله: (فهلك حال القراءة) نص على المتوهم فلا
~~ضمان بعدها بالأولى. قوله: (لان له ولاية هذا التصرف) أي وهو القراءة،
~~وسيأتي آخر العارية ما نصه: أما كتب العلم فينبغي أن يجوز النظر فيها إذا
~~كانت لا تتضرر بالنظر والتقليب، ويكون كالاستظلال بالحائط والاستضاءة
~~بالنار لا سيما إذا كان مودعا وعادة الناس في ذلك المساهلة والمسامحة،
~~والاحتياط عدم النظر إلا بأمر. قوله: (وكذا لو وضع السراج) أي سراج الوديعة
~~على المنارة: أي على محل النور فإنه لا يضمن إذا تلف. قوله: PageV02P510
# (أودع صكا) أي له، أما إذا كان لغيره وقد أودعه هو وجاء الذي له الصك
~~يطلبه فلا يدفعه إليه وعليه الفتوى. هندية. قوله: (وأنكر الوارث) أي وارث
~~الطالب. قوله: (حبس المودع الصك) لما فيه من الاضرار، وقد تقدم نحو هذا في
~~المصنف، ولعله محمول على ما إذا كان المكتوب عليه يقر به إذا عرض عليه،
~~وإلا فمجرد الخط لا ms2026 يثبت الحق، ثم ظاهر كلامه يعم ما لو أنكر الوارث لكونه
~~لا يعلم الدفع. قوله: (أبدا) أن ما لم يقر الوارث بالأداء أي بما قبض
~~مورثهم. قوله: (لا يبرأ مديون الميت بدفع الدين إلى الوارث) الظاهر أن يقيد
~~عدم البراءة بما إذا كان الدين مستغرقا لما دفعه أو لا، وسواء كان الوارث
~~مؤتمنا أو لا، والظاهر أن يقيد عدم البراءة بما إذا كان الدين مستغرقا لما
~~دفعه والوارث غير مؤتمن، كما قيد بهما في المودع إذا دفع الوديعة للوارث.
~~حموي. لكن قال في منية المفتي: إذا كان للميت وديعة عند إنسان وفي التركة
~~دين فدفع المودع الوديعة إلى الوارث بغير أمر القاضي يضمن.
# في يده ألف وديعة لرجل مات وعليه ألف درهم دين معروف أنه عليه وترك ابنا
~~معروفا فقضى المستودع الألف للغريم لم يضمن، لأنه قضى إلى من له الحق وهو
~~غريم الميت، وليس للابن ميراث حتى يقضي الدين. ا ه‍.
# أقول: ولعل عدم البراءة بدفع الدين إلى الوارث ديانة. قال في الفوائد
~~الزينية: ولو قضى المودع بها دين المودع ضمن على الصحيح، فتأمل وراجع.
# فرع: قال بعت الوديعة وقبضت ثمنها لا يضمن ما لم يقل دفعتها للمشتري. شرح
~~تحفة الاقران.
# وفي منية المفتي: لرجل على آخر دين فقضاه فمنعه ظلما فمات صاحب الدين
~~فالخصومة في الظلم بالمنع للميت وفي الدين للوارث هو المختار.
# وفيها: ومن أخذ من السلطان مالا حراما فحق الخصومة في الآخرة لغاصب الحق
~~مع السلطان ومع القابض إن لم يخلطه السلطان وبعد الخلط يكون مع السلطان عند
~~أبي حنيفة رحمه الله تعالى. قوله:
# (ليس للسيد أخذ وديعة العبد) أي ولو غير مأذون لاحتمال أنه مال الغير إلا
~~إذا أقام السيد بينة على أنه ماله وقد سلف.
# وفي البزازية: الرقيق إذا اكتسب واشترى شيئا من كسبه وأودعه وهلك عند
~~المودع فإنه يضمنه لكونه مال المولى مع أن للعبد يدا معتبرة، حتى لو أودع
~~شيئا وغاب فليس للمولى أخذه انتهى. هذا إذا لم يعلم أن الوديعة كسب ms2027 العبد
~~أو ماله، أما إذا علم ذلك فله حق الاخذ بلا حضور العبد كما نقله في
~~البزازية عن الذخيرة، وقد تقدم ذلك. قوله: (العامل لغيره أمانة لا أجر له
~~إلا الوصي) أي وصي القاضي وقد نصبه بأجر، وأما وصي الميت فلا يستحق الاجر
~~كما في الأشباه من فن الجمع، والفرق في الكلام على أجر المثل نقلا عن
~~القنية. وقد علل الولوالجي عدم صحة الاجر له، ولو جعله المتوفى له لينفذ له
~~وصاياه بأنه بقبول الوصية صار العمل واجبا عليه والاستئجار على هذا لا يجوز
~~انتهى. PageV02P511
# قال العلامة الخير الرملي: ولا يخفى أن وصي الميت إذا امتنع عن القيام
~~بالوصية إلا بأجر في مقابلة عمله لا يجبر على العمل لأنه متبرع، ولا جبر
~~على المتبرع. وإذا رأى القاضي أن يعمل له أجرة على عمله وكانت أجرة المثل
~~فما المانع قياسا واستحسانا، وهي واقعة الفتوى، وقد أفتيت به مرارا، ولا
~~ينافيه ما في الولوالجية كما هو ظاهر لان الموضوع مختلف كما يظهر بأدنى
~~تأمل. ا ه‍.
# أقول: إنما كان الموضوع مختلفا لان موضوع مسألة الولوالجي في وجوب العمل
~~بقبول الوصية وموضوع ما ذكره في عدم الجبر على العمل وهو لا ينافي الوجوب،
~~لكن قال الطحطاوي: وفيه تأمل، إذ بعد القبول لا يقال إنه متبرع.
# والحاصل: أن وصي الميت لا أجر له إلا إذا كان محتاجا فله الاكل من مال
~~اليتيم بقدر عمله، وللقاضي أن يفرض له ذلك، لكن للمستقبل لا لما مضى لشروعه
~~فيه متبرعا. وأما وصي القاضي، فإن كان محتاجا فكذلك، وإلا فإن نصبه القاضي
~~وجعل له أجرة المثل جاز، وكذا إذا امتنع بعد النصب عن العمل حتى يجعل له
~~أجرة لان وصايته غير لازمة، لان له أن يعزل نفسه فله أن يمتنع عن المضي في
~~العمل إلا بأجر، وتمام الكلام على ذلك في باب الوصي آخر الكتاب فراجعه إن
~~شئت. قوله: (إذا عملا) فيستحقان أجرة المثل. أشباه.
# قال في القنية: إذا عين القاضي له أجرا فهو له، وإلا فلا، وذكر ms2028 أن له
~~أجرة مثله ولو لم يعينه القاضي، وتقدم ذلك في كتاب الوقف، وذكره في
~~الوصايا. قوله: (قلت) القول لصاحب الأشباه.
# قوله: (فعلم منه أن لا أجر للناظر الخ) أي من قوله: (إذا عملا) أي إلا
~~إذا كان مشروطا من جهة الواقف. أفاده أبو السعود. ووجه العمل أنه لا عمل
~~حينئذ ط.
# والحاصل: أن الواقف إن عين للناظر شيئا فهو له كثيرا كان أو قليلا على
~~حسب ما شرطه عمل أو لم يعمل حيث لم يشترطه في مقابلة العمل، وإن لم يعين له
~~الواقف وعين له القاضي أجرة مثله جاز، وإن عين أكثر يمنع عند الزائد عن
~~أجرة المثل، هذا إن عمل، وإن لم يعمل لا يستحق أجرة، وبمثله صرح في الأشباه
~~في كتاب الدعوى. وإن نصبه القاضي ولم يعين له شيئا ينظر، إن كان المعهود أن
~~لا يعمل إلا بأجرة المثل فله أجرة المثل، لان المعهود كالمشروط وإلا فلا شئ
~~له، وبيان تفصيل ذلك مع أدلته في كتاب الوقف فارجع إليه. قوله: (ودافع ألف
~~مقرضا ومقارضا) قال ابن الشحنة: مسألة البيت من البدائع. قال: ولو قال خذ
~~هذه الألف على أن نصفها عليك قرض على أن تعمل بالنصف الآخر مضاربة على أن
~~ربح لي فهذا مكروه لأنه شرط لنفسه منفعة في مقابلة القرض، وقد نهى رسول
~~الله (ص) عن قرض جر نفعا فإن عمل هذا وربح فالربح بينهما نصفان، لان
~~المضارب ملك نصف المال بالقرض فكان نصف الربح له والنصف الآخر بضاعة في يده
~~فربحه لرب المال.
# قوله: (وربح القراض) أي لرب المال خاصة. قوله: (الشرط جاز) ويجعل النصف
~~بضاعة ونماء النصف القرض للمستقرض، لان المضاربة لما فسدت باشتراط كل الربح
~~لرب المال صارت بضاعة. PageV02P512
# قوله: (ويحذر) للنهي عن قرض جر نفعا. وإذا علم صحة الشرط فالربح الحاصل
~~من الألف لهما والخسران عليهما لأنهما شريكان في الألف. قوله: (وإن يدعي ذو
~~المال قرضا وخصمه إلى آخر البيتين) قال الشارح: قد اشتمل البيتان على ثلاث
~~مسائل: الأولى من الظهيرية: لو ms2029 قال المضارب دفعته إلى مضاربة وقال رب المال
~~دفعته إليك قرضا فالقول قول رب المال، ومع ذلك لو هلك المال قبل التصرف لا
~~ضمان على ذي اليد لاتفاقهما على قول المالك دفعت فإنها لا تفيد ضمانا قبل
~~التصرف وضمن بعده: وإن أقاما بينة لرب المال فيكون كل من القول والبينة لرب
~~المال. وفي النهاية وشرح التحرير أن القول قول المضارب والبينة على رب
~~المال. قوله: (فرب المال قد قيل أجدر) أي بقبول قوله وإن هلك المال، فإن
~~كان قبل العمل فلا ضمان عليه لاتفاقهما على لفظ الدفع كما تقدم. قوله: (وفي
~~العكس) وهذه المسألة الثانية من الظهيرية أيضا، وهي عكس الأولى. إذا قال
~~المضارب بعدما تصرف وربح أقرضتني هذا المال والربح كله لي وقال رب المال
~~دفعته إليك مضاربة بالثلث أو قال دفعته إليك بضاعة أو قال مضاربة ولم أسم
~~ربحا أو بربح مائة درهم فالقول في ذلك قول رب المال وعلى المضارب البينة.
# وفي دعوى البضاعة الربح لرب المال، وفيما إذا لم يسم فالربح لرب المال
~~وللمضارب أجر المثل، وإن أقام البينة فالبينة للعامل، وإن اختلفا قبل الربح
~~يرد المال إلى مالكه لعدم لزوم العقد. قوله: (كذلك في الابضاع) بأن قال رب
~~المال دفعته بضاعة والمضارب يدعي القرض فالقول لرب المال. ولو ادعى
~~المضاربة ورب المال الغصب وضاع المال قبل العمل فلا ضمان، وإن بعد العمل
~~فهو ضامن، وإن أقاما بينة فالبينة للمضارب في الوجهين، وهذه هي المسألة
~~الثالثة. قوله: (ما يتغير) أي الحكم في هذه الصورة، وقد قدمنا الكلام على
~~هذين البيتين آخر كتاب المضاربة. قوله: (وإن قال قد ضاعت من البيت وحدها)
~~مسألة البيت من الواقعات، وقد ذكرناها في هذا الباب، وهي المودع إذا قال
~~ذهبت الوديعة من منزلي ولم يذهب من مالي شئ قبل قوله مع يمينه كما في
~~الهندية والكافي وجامع الفصولين ونور العين وغيرها. قوله: (فقد يتصور) بأن
~~يعجل السارق أن تكون هي المقصودة، ومعنى يصح يصدق. قوله: (وتارك) بغير
~~تنوين. قوله: (لأمر) متعلق ms2030 بتارك أو بصحيفة والصحيفة مثال، وهي قطعة من جلد
~~أو قرطاس كتب فيه، وقدمنا ذكر هذه المسألة. وذكر شارحها العلامة ابن الشحنة
~~أن مسألة البيت من قاضيخان قال: قوم جلوس في مكان فقام واحد منهم وترك
~~كتابه ثم قام الباقون معا فهلك الكتاب ضمنوا جميعا، لان الأول لما ترك
~~الكتاب عندهم فقد استحفظهم، فإذا قاموا وتركوا الكتاب فقد تركوا الحفظ
~~الملتزم فضمنوا جميعا، وإن قام القوم واحدا بعد واحد كان الضمان على آخرهم
~~لان الآخر تعين للحفظ فتعين للضمان. قال المصنف: وهذا ليس خاصا بالصحيفة بل
~~يطرد في غيرها أيضا. قال ط: وينبغي تقييد هذا الفرع بما لا يقسم فإنه إذا
~~كان مما يقسم يكون القائم أولا مفرطا بعدم قسمة المودع للحفظ. ا ه‍. قوله:
~~(يضمن المتأخر) لتعينه للحفظ فتعين للضمان ا ه‍. عبد البر. ومفهومه أنهم
~~إذا قاموا جملة ضمنوا جميعا وبه صرح قاضيخان. ويظهر لي أن كل ما لا يقسم
~~PageV02P513
# كذلك. سائحاني قوله: (وتارك نشر الصوف صيفا الخ) قد اشتمل البيتان على
~~مسألتين من الظهيرية.
# قال في كتاب الوديعة: إذا أفسدها الفأر وقد اطلع المودع على ثقب معروف،
~~إن كان أخبر صاحب الوديعة أن هاهنا ثقب الفأر فلا ضمان، وإن لم يخبره بعدما
~~اطلع عليه ولم يسده ضمن، وهي المسألة الثانية.
# والأولى ما قال في الظهيرية عن السيد الإمام أبي القاسم أن الانسان إذا
~~استودع عنده ما يقع فيه السوس في زمان الصيف فلم يبردها في الهواء حتى وقع
~~السوس وفسد لا يضمن، وهذا علم من صورة النظم إلا أنه يعلم من ذلك الحكم في
~~نظيره. انتهى ما ذكره ابن الشحنة.
# قال في الهندية: الوديعة إذا أفسدتها الفأرة وقد اطلع المودع على ثقب ب
~~الفأرة، إن أخبر صاحبها أن هاهنا ثقب الفأرة لا ضمان عليه، وإن لم يخبر
~~بعدما اطلع عليه ولم يسده يضمن. كذا في الفصول العمادية. وذكر بعدها عبارة
~~الظهيرية. ثم قال: وفي فتاوى أبي الليث: إذا كانت الوديعة شيئا يخاف عليه
~~الفساد وصاحب الوديعة غائب: ms2031 فإن رفع الامر إلى القاضي حتى يبيعه جاز وهو
~~الأولى، وإن لم يرفع حتى فسدت لا ضمان عليه لأنه حفظ الوديعة على ما أمر
~~به. كذا في المحيط. وإن لم يكن في البلد قاض باعها وحفظ ثمنها لصاحبها. كذا
~~في السراج الوهاج انتهى. قوله: (فعث) العث بالمثلثة:
# السوس أو الأرضة وهي دويبة تأكل الصوف. قوله: (لم يضمن) لأنه حفظ الوديعة
~~كما أمر به. محيط.
# ويضمن بتشديد الميم. قوله: (وقرض الفأر) الحاصل أنه إذا أودعه الوديعة
~~فوضعها في محل لا ثقب فيه فقرضها الفأر أو أحرقتها النار أو أصابها بخس
~~بالباء الموحدة بالتحتية ثم الخاء المعجمة أي نقص، أو أصابها نخس بالنون ثم
~~الخاء: أي ثقب متسع فلا ضمان عليه. وأما إذا كان في المكان الموضوع فيه
~~الوديعة ثقب قد اطلع عليه المودع: إن أخبر صاحبها به فلا ضمان عليه، وإن لم
~~يخبره ولم يسده يضمن. أفاده صاحب الهندية قوله: (بالعكس يؤثر) أي بالخلاف.
~~قوله: (ولم يعلم) الواو بمعنى أو، فينتفي عنه الضمان بسده أو بإعلام المالك
~~به وإن لم يسده، لان المالك حينئذ رضي بوضعه فيه على هذا الحال ويعلم بضم
~~الياء. قوله: (وينبغي تفصيله) البحث للطرسوسي حيث قال: وينبغي أن يكون فيها
~~التفصيل لان الامر دائر بين الاعلام للمودع أو السد بدونه وهو موجود أو
~~ارتضاه. عبد البر وأقره الشرنبلالي.
# تتمة في ضمان المودع بالكسر في قاضيخان: مودع جعل في ثياب الوديعة ثوبا
~~لنفسه فدفعها إلى ربها ونسي ثوبه فيها فضاع عنده ضمن لأنه أخذ ثوب الغير
~~بلا إذنه والجهل فيه لا يكون عذرا:
# قال في نور العين: ينبغي أن تقيد المسألة بما لو كان غير عالم ثم علم
~~بذلك وضاع عنده وإلا فلا سبب للضمان أصلا، فالظاهر أن قوله والجهل فيه لا
~~يكون عذرا ليس على إطلاقه، والله تعالى أعلم. ا ه‍. ملخصا.
# قال في السراجية: مؤنة الرد على المالك لا على المودع، وإن نقلها في بلده
~~من محلة فمؤنة الرد على صاحبها بالاتفاق، وكذا إذا سافر فيما ms2032 يجوز له السفر
~~بها تكون الأجرة على المالك سراج: أي أجرة الرد كما يؤخذ من سابقه.
~~PageV02P514
# قال ط: وانظر مؤنة حمله للاخراج هل هي على المودع أو المالك؟
# فروع: ندت بقرة من الباقورة وترك الراعي اتباعا فهو في سعة من ذلك ولا
~~ضمان عليه فيما ندت بالاجماع إن كان الراعي خاصا، وإن كان مشتركا فكذلك عند
~~أبي حنيفة. وعندهما يضمن. وإنما لا يضمن عنده وإن ترك الحفظ فيما ندت لان
~~الأمين إنما يضمن بترك الحفظ إذا ترك بغير عذر، أما إذا ترك بعذر فإنه لا
~~يضمن، كما لو دفع الوديعة لأجنبي حالة الحريق فإنه لا يضمن وإن ترك الحفظ
~~لأنه ترك بعذر، كذا هنا، وإنما ترك الحفظ بعذر كي لا يضيع الباقي. وعندهما
~~يضمن لأنه ترك بعذر يمكن الاحتراز عنه.
# قال صاحب الذخيرة: ورأيت في بعض النسخ: لا ضمان عليه فيما ندت إذا لم يجد
~~من يبعثه ليردها أو يبعثه ليخبر صاحبها بذلك، وكذلك لو تفرقت فرقا ولم يقدر
~~على اتباع الكل فاتبع البعض وترك البعض لا يضمن. لأنه ترك حفظ البعض بعذر.
~~وعندهما: يضمن لأنه يمكن الاحتزاز عنه عمادية من ضمان الراعي.
# وفي فتاوى أبي الليث: مكار حمل كرابيس إنسان فاستقبله اللصوص فطرح
~~الكرابيس وذهب بالحمار قال: إن كان لا يمكنه التخلص منهم بالحمار والكرابيس
~~وكان يعلم أنه لو حمله أخذ اللصوص الحمار والكرابيس فلا ضمان عليه لأنه ألم
~~يترك الحفظ مع القدرة عليه.
# طرح الأمانة في السفينة وسبح في البحر خوفا من الأسر والقتل لا يضمن.
# في جامع الفصولين في ضمان الأجير المشترك رامزا للذخيرة: قرية عادتهم أن
~~البقار إذا أدخل السرح في السكك يرسل كل بقرة في سكة ربها ولا يسلمها إليه
~~ففعل الراعي كذلك فضاعت بقرة، قيل يبرأ إذ المعروف كالمشروط، وقيل لو لم
~~يعد ذلك خلافا يبرأ ا ه‍. والظاهر أن القولين متقاربان إن لم يكونا بمعنى
~~واحد، لان ذلك إذا كان معروفا لا يعد خلافا لأنه يكون مأذونا به عادة،
~~وقدمنا نحو هذه المسألة، ms2033 وهو ما لو أرسل الوكيل بالبيع الثمن إلى الموكل مع
~~المكاري ونحوه مما جرت به العادة فإنه لا يضمن، وبه أفتى الخير الرملي لان
~~المعروف عرفا كالمشروط شرطا، ولا فرق بين أن تتلف أو تضيع أو يأكلها الذئب
~~إلا إذا نهاه ربها عنه.
# قال الرملي: ومثله الشريك والمزارع أيضا مثله وهو كالمودع وهذا إذا كانت
~~العادة مطردة، أما إذا لم تكن كذلك فلا شبهة في الضمان في صورة الضياع أو
~~أكل الذئب تنبه، وهذا أيضا إذا لم يخش عليها، أما إذا خشي بأن كان على أهل
~~القرية أعداء يقصدون نهب أموالهم أو إتلافها أو كانت كثيرة اللصوص فلا شبهة
~~في الضمان فاعلم ذلك، والله تعالى أعلم. ا ه‍.
# رجل استعار دابة فنام في المفازة ومقودها في يده فجاء السارق وقطع المقود
~~بالدابة لا يضمن المستعير لأنه لم يترك الحفظ، ولو أن السارق مد المقود من
~~يده وذهب بالدابة ولم يعلم به المستعير كان ضامنا، لأنه إذا نام على وجه
~~يمكن مد المقود من يده وهو لا يعلم به يكون مضيعا، فإذا نام جالسا لا يضمن
~~على كل لأنه لو نام جالسا ولم يكن المقود في يده ولكن الدابة تكون بين يديه
~~لا يضمن فها هنا لا يضمن أولى ا ه‍.
# وفي البزازية من الوديعة: جعل الدابة الوديعة في كرم غير رفيع الحائط أو
~~لم يكن له حائط PageV02P515
# ينظر، إن نام المودع ووضع جنبه على الأرض ضمن إن ضاعت الوديعة، وإن قاعدا
~~لا يضمن، وإن في السفر لا يضمن وإن نام مضطجعا ا ه‍. ومثله في الذخيرة وعدة
~~الفتاوى والعمادية. وفي البزازية أيضا في العارية ذكر ما ذكر في الخانية
~~قائلا: وهذا لا يناقض ما مر، إذ نوم المضطجع في السفر ليس بترك للحفظ لان
~~ذا في نفس النوم وهذا في أمر زاد على النوم. ا ه‍.
# كل أمين ادعى إيصال الأمانة إلى مستحقها قبل قوله كالمودع إذا ادعى الرد.
~~أشباه. ومثله ما تقدم متنا.
# المودع أو المستعير أو المضارب أو ms2034 المستبضع أو المساوم أو المستأجر أو
~~الأب في مال ابنه الصغير أو الوكيل أو الرسول أو القاضي أو أمين القاضي أو
~~المحضر أو أمير العسكر أو المتولي أو القيم أو الدلال أو السمسار أو البياع
~~أو المرتهن أو العدل أو الملتقط أو آخذ الآبق أو الشريك أو الحاج عن الغير
~~أو الأجير الخاص أو المشترك أو المرتهن أو نحوها إذا ادعى الهلاك بغير تعد
~~أو ادعى الرد إلى صاحبها يصدق مع يمينه لان كل واحد منهم أمين والقول قول
~~الأمين مع اليمين، إن لم يكن له بينة على الرد أو الهلاك، وإن كان له بينة
~~فلا يمين عليه وإنما طلبت البينة لدفع اليمين عنه.
# فالحاصل: أن من تكون العين في يده أمانة إذا ادعى ردها إلى صاحبها أو
~~ادعى الموت أو الهلاك يصدق مع يمينه بالاتفاق وهذا في الرهن قبل قبضه، وما
~~بعد قبضه فالقول للراهن كما سيأتي.
# (سائحاني).
# حول الأجنبي الوديعة عن محلها ثم ردها ثم هلكت ضمن. قاضيخان.
# دفع إلى آخر قنا مقيدا بسلسلة وقال اذهب به إلى بيتك مع هذه السلسلة فذهب
~~به بلا سلسلة فأبق القن لم يضمن إذا أمر بشيئين وقد أتى بأحدهما. فصولين.
# أقول: أي أمر بالذهاب بالقن وأمر بالذهاب بالسلسلة فلا يضمن القن.
# وأقول: المتبادر من كلامه أن يكون القن مصحوبا بها أي مسلسلا فكأنه قال
~~اذهب به مسلسلا فهو مأمور بالذهاب به مسلسلا فالمأمور به واحد موصوف فينبغي
~~الضمان. تأمل رملي.
# بعثه إلى ماشية فركب المبعوث دابة الباعث برئ لو بينهما انبساط في مثل
~~ذلك وإلا ضمن.
# فصولين.
# وفيه دفع بعيره إلى رجل ليكريه ويشتري له شيئا بكرائه فعمي البعير فباعه
~~وأخذ ثمنه فهلك، ولو كان في موضع يقدر على الرفع للقاضي أو يستطيع إمساكه
~~أو رده مع العمى ضمن قيمته، وإلا برئ.
# أعاره حماره وقال خذ عذاره وسقه كذلك ولا تخل عنه فإنه لا يستمسك إلا
~~هكذا فقال نعم فلما مضت ساعة خلى عذاره فأسرع في المشي فسقط ضمن إذ خالف ms2035
~~شرطا مفيدا فغصبه.
# أعطاه درهما لينقده فغمزه فانكسر برئ لو أمره بغمزه وإلا ضمن، وكذا لو
~~أراه قوسا فمده فانكسر فهو على هذا ا ه‍.
# وفيه معزيا إلى فوائد صاحب المحيط. قال له بعت دمي منك بفلس أو بألف
~~فقتله الآخر يقاد، لا لو قال اقتلني فقتله لأنه إطلاق فأورث شبهة، وهو هدر
~~في أصح الروايتين عند أبي حنيفة، وتجب PageV02P516
# الدية في ماله في رواية. ولو قال اقطع يدي أو رجلي أو اقتل قني ففعل لم
~~يجب شئ بالاجماع إذ الأطراف كأموال فيصح الامر.
# وقعت ببخارى واقعة وهي: رجل قال لآخر ارم السهم إلي حتى آخذه فرمى السهم
~~إليه بأمره فأصاب عينه فذهبت، قال قاضيخان: لم يضمن، كما لو قال له أجن علي
~~فجنى عليه لم يضمن.
# وهكذا أفتى بعض المشايخ به، وقاسوا على ما لو قال اقطع يدي الخ. وقال
~~صاحب المحيط: الكلام في وجوب القود، أما لا شك أنه تجب الدية في ماله إذ
~~ذكر في الكتاب: لو تضاربا بالوكز: أي النخس، يقال له بالفارسية شت زون
~~فذهبت عين أحدهما يجب القصاص إذا أمكن لأنه عمد.
# ص: وإن قال كل واحد منهما للآخر ده ده، وكذا لو بارزا في خانقاه على وجه
~~التعليم أو الملاعبة فأصابت الخشبة عينه فذهبت يقاد لو أمكن. ا ه‍.
# قال في مجمع الفتاوى: ولو قال كل واحد منهما لصاحبه ده ده ووكز كل منهما
~~صاحبه وكسر سنه فلا شئ عليه، بمنزلة ما لو قال اقطع يدي فقطعها قاضيخان. ا
~~ه‍.
# والذي ظهر لي في وجه ما ذكر في الكتاب أنه ليس من لازم قوله ده ده إباحة
~~عينه لاحتمال السلامة مع المضاربة بالوكزة كاحتماله مع رمي السهم، فلم يكن
~~قوله ارم السهم إلي وقوله ده ده صريحا في إتلاف عضوه، بخلاف قوله اقطع يدي
~~أو اجن علي فلم يصح قياس الواقعة عليه.
# والمصرح به أن الأطراف كالأموال يصح الامر فيها، وكأن في المسألة قولين.
~~تأمل.
# في جامع الفصولين رامزا إلى كتاب الدعاوي والبينات ms2036 لصاحب المحيط: دفع
~~ثوبه إلى دلال ليبيعه فساومه رب حانوت بثمن معلوم وقال أحضر رب الثوب
~~لأعطيه الثمن فذهب وعاد فلم يوجد الثوب في الحانوت ورب الحانوت يقول أنت
~~أخذته وهو يقول ما أخذته بل تركته عندك صدق الدلال مع يمينه لأنه أمين.
~~وأما رب الحانوت فلو اتفقا على أنه أخذه رب الحانوت ليشتريه بما سمى من
~~الثمن فقد دخل في ضمانه فلا يبرأ بمجرد دعواه فيضمن قيمته، ولو لم يتفقا
~~على ثمن لم يضمن إذ المقبوض على سوم الشراء إنما يضمن لو اتفقا على ثمنه
~~قنية.
# لا يجب ضمان السوم إلا بذكر الثمن، قيل هو قول أبي يوسف. ويكفي عند محمد
~~أن يميل قلبهما. تجنيس.
# دفعه إلى دلال ليبيعه فدفعه الدلال إلى رجل على سوم الشراء ثم نسيه لم
~~يضمن، وهذا إذا أذن له المالك بالدفع للسوم إذ لا تعدى في الدفع حينئذ
~~إيضاح، أما إذا لم يأذن له فيه ضمن.
# ذكر في بعض الفتاوى عن فتاوى النسفي: لو عرضه الدلال على رب دكان وتركه
~~عنده فهرب رب الدكان وذهب به لم يضمن الدلال في الصحيح لأنه أمر لا بد منه
~~في البيع. وذكر بعض المشايخ يضمن لأنه مودع، وليس للمودع أن يودع قاضيخان.
# دفعه الدلال إلى من استام لينظر إليه ويشتري فذهب به ولم يظفر به الدلال
~~قالوا لم يضمن لاذنه في هذا الدفع. PageV02P517
# قال: وعندي أنه إنما لا يضمن لو لم يفارقه، وأما لو فارقه ضمن كما لو
~~أودعه أجنبي أو ترك عند من لا يريد الشراء.
# طلب المبيع رجل من الدلال بدراهم معلومة فوضعه عند طالبه ضمن قيمته لاخذه
~~على سوم الشراء بعد بيان الثمن. قالوا: ولا شئ على الدلال، وهذا لو مأذونا
~~بالدفع إلى من يريد الشراء قبل البيع، فلو لم يكن مأذونا ضمن فروق الجامع.
# دلال معروف بيده ثوب تبين أنه مسروق فقال رددته على من أخذته منه يبرأ
~~كغاصب الغاصب إذا رد على الغاصب يبرأ في الذخيرة، إنما يبرأ لو أثبت رده
~~بحجة ms2037 في عدة الفتاوى، هذا كغاصب الغاصب إذا قال رددت على الغاصب صدق بيمينه
~~لا بدونها. منتقى.
# قال تلفت منذ عشرة أيام وبرهن ربها أنها كانت عنده منذ يومين فقال المودع
~~وجدتها فتلفت تقبل ولم يضمن. ولو قال أولا ليست عندي وديعة ثم قال وجدتها
~~فتلفت ضمن ا ه‍. قنية.
# دلال دفع ثوبا إلى ظالم لا يمكن استرداده منه ولا أخذ الثمن يضمن إذا كان
~~الظالم معروفا بذلك.
# ن: خرج المودع وترك الباب مفتوحا ضمن لو لم يكن في الدار أحد ولم يكن
~~المودع في مكان يسمع حس الداخل عدة.
# المودع: لو حفظها ليس فيه مال ضمن والمراد حرز غيره، أما لو استأجر بيتا
~~لنفسه وحفظها فيه لم يضمن ولم يكن فيه ماله.
# مي: مودع استأجر بيتا في مصر أودع فيه وأحرزها فيه وسافر وتركها فيه لم
~~يضمن.
# صع: تختم بخاتم الوديعة قيل ضمن في الخنصر والبنصر لا في غيرهما، وبه
~~يفتى. وقيل ضمن في الخنصر لا في غيره يماثله المرتهن. وتضمن المرأة مطلقا
~~لأنه استعمال منها. خلاصة في الأقضية.
# ادعى وكالة بقبض دين أو وديعة فأقر المطلوب ففي الدين يؤمر بدفعه إليه،
~~وفي العين لا يؤمر في ظاهر الرواية. وذكر في محل آخر من الخلاصة في الفرق
~~بينهما أن إقراره في الدين لا في ملك نفسه. وفي الوديعة لا في ملك غيره ا
~~ه‍. فلو أقر بالوكالة وأنكر المال لا يصير خصما، ولا تقبل البينة على المال
~~إلا أن تقع البينة على الوكالة أو لم يثبت كونه خصما بإقرار المطلوب لأنه
~~ليس بحجة في حق الطالب، وإن أقر بالمال وأنكر الوكالة لا يحلف الوكيل
~~المطلوب على العلم بوكالته، إذا الحلف يترتب على دعوى صحيحه ولم تصح، إذ لم
~~تثبت وكالته فلم يصر خصما إلا إذا قامت البينة على الوكالة، والمال يقبل
~~عند أبي حنيفة بناء على أن وكيل قبض الدين يملك الخصومة عنده.
# هد: لا يؤمر بدفع الوديعة إلى الوكيل بقبضها لو صدقه إذا أقر بمال الغير،
~~بخلاف الدين.
# قن: ms2038 عن محمد لو صدقه يجبر بدفع عين كدين غر: وكذا عند أبي يوسف.
# حشجي: لو صدقه أو كذبه أو سكت لا يجبر بدفع الوديعة، ولو دفعها لا يسترد،
~~فلو حضر ربها وكذبه في الوكالة لا يرجع المودع على الوكيل لو صدقه ولم
~~يشترط عليه الضمان، وإلا رجع بعينه لو قائما وبقيمته لو هالكا. PageV02P518
# قال صاحب جامع الفصولين: أقول لو صدقه ودفعه بلا شرط ينبغي أن يرجع على
~~الوكيل لو قائما إذ غرضه لم يحصل فله نقض قبضه على قياس ما مر عن الهداية
~~من أن المديون يرجع بما دفعه إلى وكيل صدقه لو باقيا، كذا هذا.
# شجع: لو لم يؤمر بدفع الوديعة ولم يسلمها فتلفت، قيل لا يضمن وكان ينبغي
~~أن يضمن، إذ المنع من الوكيل بزعمه كمنعه من المودع، ولو سلمه إلى الوكيل
~~لا يسترد لأنه سعى في نقض ما فعله ذخيرة.
# وكل زيدا الغائب بقبض وديعة فقبضها زيد قبل أن يبلغه ذلك فتلف يخير
~~المالك ضمن زيدا أو الدافع، ولو علم الدافع بالتوكيل لا زيد برئا إذ للمودع
~~أن يدفعه.
# يقول الحقير: الظاهر أنه يبرأ الدافع لا زيد لكونه قبضه حين قبض فضولا،
~~والله تعالى أعلم.
# عن: وكله بقبض الوديعة في اليوم فله قبضه غدا، ولو وكله بقبضه غدا لا
~~يملك قبضه اليوم إذ ذكر اليوم للتعجيل فكأنه قال أنت وكيلي به الساعة فإذا
~~ثبت وكالته الساعة دامت ضرورة، ولا يلزم من وكالة الغد وكالة اليوم لا
~~صريحا ولا دلالة، وكذا لو قال اقبضه الساعة بدونهم فله قبضه بعدها، ولو قال
~~اقبضه بمحضر من فلان فقبضه بغيبته جاز.
# قال اقبضه بشهود فله قبضه، بخلاف قوله لا تقبضه إلا بمحضر منه حيث لا
~~يملك قبضه إذ نهى عن القبض واستثنى قبضا بمحضر منه ا ه‍. ما في نور العين.
# وفي الهندية: من ترك باب حانوته مفتوحا فقام واحد ثم واحد فضمان ما ضاع
~~على آخرهم.
# كذا في الملتقط.
# رجل في يده ثوب قال له رجل أعطني هذا الثوب فأعطاه ms2039 إياه كان هذا على
~~الوديعة. كذا في الظهيرية.
# سئل ابن الفضل عمن دفع جواهر إلى رجل ليبيعها فقال القابض أنا أريها
~~تاجرا لأعرف قيمتها فضاعت الجواهر قبل أن يريها، قال: إن ضاعت أو سقطت
~~بحركته ضمن، وإن سرقت منه أو سقطت لمزاحمة أصابته من غيره لم يضمن. كذا في
~~الحاوي للفتاوى.
# دفع إلى مراهق قمقمة ليسقي الماء فتغافل عنها فضاعت لا يضمن. كذا في
~~القنية.
# قال خلف: سألت أسدا عمن له على آخر درهم فدفع المطلوب إلى الطالب درهمين
~~أو درهما ثم درهما وقال خذ درهمك فضاع الدرهمان قبل أن يعين درهما قال: هلك
~~على المطلوب وللطالب درهمه.
# ولو قال له حين دفع إليه الدرهم الأول: هذا حقك فهو مستوف ولا ضمان عليه
~~للدرهم الآخر، كذا في التتارخانية.
# صبي يعقل البيع والشراء محجور عليه أودعه رجل ألف درهم فأدرك ومات ولم
~~يدر ما حال الوديعة فلا ضمان في ماله إلا أن يشهد الشهود أنه أدرك وهي في
~~يده فحينئذ يضمن بالموت عن تجهيل. كذا في الظهيرية. والحكم في المعتوه نظير
~~الحكم في الصبي إذا أفاق ثم مات ولم يدر ما حال الوديعة لا ضمان في ماله
~~إلا أن يشهد الشهود أنه أفاق وهي في يده وإن كان الصبي مأذونا له في
~~PageV02P519
# التجارة والمسألة بحالها، فهو ضامن للوديعة وإن لم تشهد الشهود أنه أدرك
~~وهي في يده، وكذا الحكم في المعتوه إذا كان مأذونا له في التجارة كذا في
~~الذخيرة.
# إذا قال المستودع للمودع وهبت لي الوديعة أو بعتها مني وأنكر رب الوديعة
~~ثم هلكت لا يضمن المودع. كذا في الخلاصة.
# سئل عمن أودع عند آخر أواني صفر ثم استردها بعد زمان فرد عليه ستة فقال
~~المالك كانت سبعة فأين السابع فقال لا أدري أودعتني ستة أو سبعة ولا أدري
~~ضاعت أو لم تكن عندي، وتارة يقول لا أدري هل جاءني من عندك رسول فاستردها
~~وحملها إليك أم لا هل يضمن؟ قال لا، لأنه لم يقر بإضاعته فلا يتناقض كذا في ms2040
~~فتاوى النسفي.
# رجل استقرض من رجل خمسين درهما فأعطاه غلطا ستين فأخذ العشرة ليردها
~~فهلكت في الطريق يضمن خمسة أسداس العشرة لان ذلك القدر قرض والباقي وديعة.
~~وكذا في السراج الوهاج وهو الأصح. هكذا في التتارخانية. وكذا لو هلك الباقي
~~يضمن خمسة أسداسه. كذا في فتاوى قاضيخان.
# له على آخر خمسون فاستوفى غلطا ستين فلما علم أخذ عشرة للرد فهلكت يضمن
~~خمسة أسداس العشرة لان ذلك قبض والباقي أمانة. كذا في الوجيز للكردري.
# رجل له على رجل ألف درهم دين فأعطاه ألفين وقال ألف منهما قضاء من حقك
~~وألف يكون وديعة فقبضها وضاعت قال هو قابض حقه ولا يضمن شيئا كذا في
~~المحيط.
# أودعه بقرة وقال إن أرسلت ثيرانك إلى المرعى للعلف فاذهب ببقرتي أيضا
~~فذهب بها دون ثيرانه فضاعت لا يضمن. كذا في القنية.
# أودع شاة فدفعها مع غنمه إلى الراعي للحفظ فسرقت الغنم يضمن إذا لم يكن
~~الراعي خاصا للمودع. كذا في القنية.
# الوديعة إذا كانت قراما فأخذها المودع وصعد بها السطح وتستر بها فهبت بها
~~الريح وأعادتها إلى المكان الذي كانت فيه من البيت لا يبرأ عن الضمان لأنه
~~لم يوجد منه القصد إلى ترك التعدي. كذا في خزانة المفتين.
# في فتاوى النسفي: طحان خرج من الطاحونة لينظر الماء فسرقت الحنطة ضمن إن
~~ترك الباب مفتوحا وبعد من الطاحونة. كذا في الخلاصة، بخلاف مسألة الخان،
~~وهي: خان فيها منازل ولكل منزل مقفل فخرج وترك الباب مفتوحا فجاء سارق وأخذ
~~شيئا لا يضمن، كذا في الوجيز للكردري.
# قال المودع للمالك أنا ذاهب إلى المزرعة وأريد أن أضع وديعتك في بيت جاري
~~فقال له المالك ضعها فوضعها وذهب إلى المزرعة ورجع فأخذها من الجار وجاء
~~إلى بيته ووضعها ثمة فضاعت من داره هل يضمن المودع الأول أم لا؟ ينبغي
~~الضمان. كذا في الذخيرة معربا عن عبارة فارسية.
# ولو كان عنده كتاب وديعة فوجد فيه خطأ يكره أن يصلحه إذا كره ذلك صاحبه
~~في الملتقط انتهى. PageV02P520
# أقول: وهذا بخلاف إصلاح ms2041 غلط المصحف إذا كان بخط يناسب فإنه يجب حينئذ كما
~~يأتي في آخر العارية.
# وفي الهندية: أودع عند رجل صك ضيعة والصك ليس باسمه ثم جاء الذي الصك
~~باسمه وادعى تلك الضيعة والشهود الذين بذلوا خطوطهم أبوا أن يشهدوا حتى
~~يروا خطوطهم فالقاضي يأمر المودع حتى يريهم الصك ليروا خطوطهم ولا يدفع
~~الصك إلى المدعي، وعليه الفتوى. كذا في الفتاوى العتابية.
# دفع إلى رجل مالا لينثره على العرس، فإن كان المدفوع دراهم ليس له أن
~~يحبس لنفسه شيئا ولو نثره بنفسه ليس له أن يلتقط منه كذا في محيط السرخسي،
~~وكذا ليس له أن يدفع إلى غيره لينثره. كذا في السراج الوهاج. ومثل المال
~~السكر. كذا في الغياثية.
# وسئل عن أمة اشترت سوارين بمال اكتسبته في بيت مولاها فأودعتهما امرأة
~~فقبضت تلك المرأة ولم يكن ذلك بإذن مولى الجارية فهكلت الوديعة هل تضمن
~~فقال نعم، لان ذلك ملك المولى ولا إيداع بغير إذن فصارت غاصبة كذا في
~~الفتاوى النسفية، انتهى ما في الهندية، والله تعالى أعلم، وأستغفر الله
~~العظيم. PageV02P521
# كتاب العارية مشروعيتها بالكتاب، وهو قوله تعالى: * (ويمنعون الماعون) *
~~(الماعون: 7) والماعون: ما يتعاورونه في العادة، وقيل الزكاة، فقد ذم الله
~~تعالى على منع الماعون وهو عدم إعارته فتكون إعارته محمودة. وبالسنة: وهي
~~ما روى البخاري أنه عليه الصلاة والسلام استعار من أبي طلحة فرسا يسمى
~~المندوب فركبه حين كان فزع في المدينة، فلما رجع قال: ما رأينا من شئ وإن
~~وجدناه لبحرا وبالاجماع فإن الأمة أجمعت على جوازها، وإنما اختلفوا في
~~كونها مستحبة، وهو قول الأكثرين أو واجبة وهو قول البعض انتهى شمني. قوله:
~~(لان فيها تمليكا) أي وإيداعا فتكون من الوديعة بمنزلة المفرد من المركب
~~والمركب مؤخر عن المفرد، ويحتمل أن يكون إشارة إلى ما قدمنا في الوديعة من
~~أنه من باب الترقي، والأنسب في التركيب أن يقول ذكرها بعد الوديعة
~~لاشتراكهما في الأمانة وأخرها لان فيها تمليكا. قوله: (النيابة عن الله
~~تعالى في إجابة المضطر) أي إن المستعير مضطر ms2042 وقال تعالى:
# * () * (النمل: 26) وقد أغاثه المعير فكأنه نائب عن الله تعالى في
~~إغاثته، وإن كان فعل المعير من الله تعالى فلا نيابة في الحقيقة ففاعلها قد
~~تخلق بهذا الخلق، وورد تخلفوا بأخلاق الله. قوله: (لأنها لا تكون إلا
~~لمحتاج) أي غالبا. قوله: (والقرض بثمانية عشر) حقق بعضهم أن ثواب الصدقة
~~أكثر، وأن إفرادها أكثر كيفا وإن كانت في القرض أكثر كما قال المناوي نقلا
~~عن الطيبي: القرض اسم مصدر والمصدر بالحقيقة الاقراض، ويجوز كونه بمعنى
~~المقروض. قال البلقيني:
# فيه أي في الحديث أن درهم القرض بدرهمي صدقة، لكن الصدقة لم يعد منها شئ
~~والقرض عاد منه درهم فسقط مقابله وبقي ثمانية عشر، ومن ثم لو أبرأ منه كان
~~عشرون ثوابا بالأصل، وهذا الحديث يعارضه حديث ابن حبان من أقرض درهما مرتين
~~كان له كأجر صدقة مرة وجمع بعضهم بأن القرض أفضل من الصدقة ابتداء،
~~فامتيازه عنها يصون وجه من لم يعتد السؤال، وهي أفضل انتهاء لما فيها من
~~عدم رد المقابل. وعند تقابل الخصوصيتين ترجح الثانية باعتبار الأثر
~~المترتب.
# والحق أن ذلك يختلف باختلاف الاشخاص والأحوال والأزمان، وعليه ينزل
~~الأحاديث المتعارضة ا ه‍ ط. قوله: (مشددة) كأنها منسوبة إلى العار، لان
~~طلبها عار وعيب صحاح. ورده في النهاية بأنه (ص) باشر الاستعارة، فلو كان
~~العار في طلبها لما باشرها، وعول على ما في المغرب من أنها اسم من الإعارة
~~وأخذها من العار العيب خطأ ا ه‍. ومثله في معراج الدراية. وذكر في البدرية
~~أنه يحتمل أن تكون العارية اسما موضوعا لا نسبيا كالكرسي والدردي نظيره
~~كعيت وكميت صيغة تصغير وليس بتصغير.
# وفي المبسوط: قيل العارية مشتقة من التعاور وهو التناوب كأنه يجعل للغير
~~نوبة في الانتفاع بملكه على أن تعود النوبة إليه بالاسترداد متى شاء، ولهذا
~~كانت الإعارة في المكيل والموزون قرضا لأنه لا ينتفع به إلا بالاستهلاك فلا
~~تعود النوبة إليه في عنيه ليكون إعارة حقيقة وإنما تعود النوبة إليه في
~~PageV02P522
# مثله، وما يملك الانسان الانتفاع به على أن ms2043 يكون مثله مضمونا عليه يكون
~~قرضا انتهى. ومثله في الكافي. قوله: (وتخفف) قال الجوهري وقد تخفف منسوبة
~~إلى العار. ورده الراغب بأن العار يائي والعارية واوي وبالمشتقات يقال
~~استعاره منه واستعار الشئ على حذف من قوله: (إعارة الشئ قاموس) قال في
~~المنح عنه: إعارة الشئ وأعاره منه وعاوره إياه وتعور واستعار: طلبها،
~~واعتوروا الشئ وتعوروه: تداولوه ا ه‍. وفي المبسوط أنها من العرية تمليك
~~الثمار بلا عوض، ورده المطرذي لأنه يقال استعاره منه فأعاره واستعاره الشئ
~~على حذف من، والصواب أن المنسوب إليه العارة اسم من الإعارة، ويجوز أن يكون
~~من التعاور التناوب. قهستاني. قوله: (تمليك المنافع) أشار به إلى رد ما
~~قاله الكرخي من أنها إباحة نفع، وما في المتن مختار أبي بكر الرازي وهو
~~الصحيح، وهو قول عامة أصحابنا كما في الهندية عن السراج وعليه المتون وأكثر
~~الشروح، ويشهد لما في المتن كثير من الاحكام من انعقادها بلفظ التمليك
~~وجواز أن يعير مالا يختلف بالمستعمل، ولو كان إباحة لما جاز لان المباح له
~~ليس له أن يبيح لغيره كالمباح له الطعام ليس له أن يبيح لغيره، وانعقادها
~~بلفظ الإباحة لأنه استعير للتمليك كما في البحر وإنما لا يفسد هذا التمليك
~~الجهالة لكونها لا تفضي إلى المنازعة لعدم لزومها. كذا قال الشارحون،
~~والمراد بالجهالة جهالة المنافع المملكة لا جهالة العين المستعارة بدليل ما
~~في الخلاصة: لو استعار من آخر حمارا فقال ذلك الرجل لي حماران في الاصطبل
~~فخذ أحدهما واذهب به يضمن إذا هلك، ولو قال له خذ أحدهما أيهما شئت لا يضمن
~~كما في المنح. قوله: (مجانا) أي بلا عوض. قال في القاموس: المجان ما كان
~~بلا بدل. قوله: (لزوم الايجاب والقبول ولو فعلا) أي كالتعاطي كما في
~~القهستاني وهذا مبالغة على القبول. وأما الايجاب فلا يصح به، وعليه يتفرع
~~ما سيأتي قريبا من قول المولى خذه واستخدمه، والظاهر أن هذا هو المراد بما
~~نقل عن الهندية ركنها الايجاب من المعير. وأما القبول من المستعير فليس
~~بشرط عند ms2044 أصحابنا الثلاثة ا ه‍. أي القبول صريحا غير شرط، بخلاف الايجاب،
~~ولهذا قال في التتارخانية: إن الإعارة لا تثبت بالسكوت ا ه‍. وإلا لزم أن
~~لا يكون أخذها قبولا. قوله: (وحكمها كونه أمانة) فإن هلكت من غير تعد لم
~~يضمن، وإن تعدى ضمن بالاجماع ولو شرط الضمان في العارية هل يصح. فالمشايخ
~~مختلفون فيه.
# وفي خلاصة الفتاوى: رجل قال لآخر أعرني فإن ضاع فأنا له ضامن قال لا
~~يضمن. هندية عن غاية البيان، ومثله في الأنقروي عن المضمرات، قوله: (قابلية
~~المستعار) أي يمكن الانتفاع بالمعار مع بقاء عينه، فلو أعاره مكيلا أو
~~موزونا لا يمكن الانتفاع به إلا باستهلاكه كان كناية عن القرض.
# ولا يصح إعارة الأمة للوطئ ولا من تحت وصايته للخدمة لعدم قابلية المعار
~~لذلك الانتفاع، لان الإباحة لا تجري في الفروج، ولا يجوز التبرع بمنافع
~~الصغير، ولم تجعل عارية الأمة نكاحا كما جعل في عارية المكيل والموزون قرضا
~~للمشاكلة بين القرض والعارية، لان كلا منهما تبرع غير لازم لصاحبه أن يرجع
~~به متى شاء والنكاح لازم فلا ينعقد بلفظ ما يدل على اللزوم، ومن لازم
~~النكاح البدل وهو المهر. وشرط العارية عدم ذكر البدل.
# قال في الهندية: ومن شرائطها العقل، فلا تصح الإعارة من المجنون والصبي
~~الذي لا يعقل.
# وأما البلوغ فليس بشرط حتى تصح الإعارة من الصبي المأذون. ومنها القبض من
~~المستعير، ومنها أن PageV02P523
# يكون المستعار مما يمكن الانتفاع به بدون استهلاكه، فإن لم يكن فلا تصح
~~إعارة. كذا في البدائع.
# قال الحاكم الشهيد في الكافي: وعارية الدراهم والدنانير والفلوس قرض،
~~وكذلك كل ما يكال أو يوزن أو يعد عدا مثل الجوز والبيض وكذلك الأقطان
~~والصوف والإبريسم والكافور وسائر متاع العطر، والصنادلة التي لا تقع
~~الإجارة على منافعها قرض وهذا إذا أطلق العارية، أما إذا بين الجهة كما إذا
~~استعار الدراهم أو الدنانير ليعاير بها ميزانا أو يزين بها دكانا أو يتجمل
~~بها أو غير ذلك مما لا ينقلب به عينه لا يكون قرضا بل يكون ms2045 عارية تملك بها
~~المنفعة المسماة دون غيرها، ولا يجوز له الانتفاع بها على وجه آخر غير ما
~~سماه. كذا في غاية البيان.
# إذا استعار آنية يتجمل بها أو سيفا محلى أو سكينا محلى أو منطقة مفضضة،
~~أو خاتما لم يكن شئ من هذا قرضا هكذا في الكافي.
# ولو قال لآخر أعرتك هذه القصعة من الثريد فأخذها وأكلها عليه مثلها أو
~~قيمتها وهو قرض، إلا إذا كان بينهما مباسطة حتى يكون ذلك دلالة الإباحة.
~~كذا في الخلاصة.
# ويأتي في كلام الشارح في أثناء الكتاب عن الصيرفية في العيون: استعار من
~~آخر رقعة يرقع بها قميصه أو خشبة يدخلها في بنائه أو آجرة فهو ضامن لان هذا
~~ليس بعارية بل هو قرض، وهذا إذا لم يقل لأردها عليك، أما إذا قال لأردها
~~عليك فهو عارية. كذا في المحيط انتهى. قوله: (لأنها تصير إجارة) الأولى
~~لأنها تصير به إجارة، وقد نصوا أن الإجارة تنعقد بلفظ الإعارة. قوله: (وصرح
~~في العمادية الخ) أشار إلى إيراد وجواب، وهو أن العارية إذا كانت تمليك
~~المنفعة فكيف يصح إعارة المشاع فإنه مجهول العين، فأشار إلى الجواب بأن
~~الجهالة المانعة من التمليك الجهالة المفضية إلى المنازعة وجهالة العين لا
~~تفضي إليه، ولذا جاز بيع المشاع وإيداعه.
# وقد نقل في البحر أن الذي لا يضر في العارية جهالة المنافع. أما جهالة
~~العين فمضرة إذا كانت تفضي إلى المنازعة، لما في الخلاصة: لو استعار من آخر
~~حمارا فقال ذلك الرجل لي حماران في الاصطبل فخذ أحدهما واذهب فأخذ أحدهما
~~وذهب به يضمن إذا هلك ا ه‍. وقدمنا تمامه قريبا.
# وفي العناية من الهبة: وعقد التمليك يصح في المشاع وغيره كالبيع بأنواعه:
~~يعني الصحيح والفاسد والصرف والسلم، فإن الشيوع لا يمنع تمام القبض في هذه
~~العقود بالاجماع. قوله: (وبيعه) وكذا إقراضه كما مر، وكذا إيجاره من الشريك
~~لا الأجنبي، وكذا وقفه عند أبي يوسف خلافا لمحمد فيما يحتمل القسمة، وإلا
~~فجائز اتفاقا وأفتى الكثير بقول محمد، واختار مشايخ بلخ قول أبي ms2046 يوسف.
# وأما وديعته فجائزة وتكون مع الشريك. وأما قرضه فجائز كما إذا دفع إليه
~~ألفا وقال خمسمائة قرض وخمسمائة شركة. كذا في النهاية هنا. وأما غصبه
~~فمتصور. قال البزازي: وعليه الفتوى، وذكر له في الفصول صورا: وأما صدقته
~~فكهبته فإنها لا تجوز في مشاع يقسم إلا إذا تصدق بالكل على اثنين فإنه يجوز
~~على الأصح. وتمامه في أوائل هبة البحر، ويأتي إن شاء الله تعالى. قوله: (لا
~~تفضي للجهالة) كذا في بعض النسخ وفي بعضها للمنازعة وهي أولى. وفي المقدسي
~~ما يفيد رد هذا التعليل حيث قال:
# وشرطها تعيين المستعار، حتى لو قال لي حماران في الاصطبل إلى آخر ما
~~قدمناه عن الخلاصة قوله: PageV02P524
# (لعدم لزومها) لا حاجة إليه إذ جهالة عين المشاع لا تمنع في اللزوم أيضا
~~ولذا جاز بيعه مع أن البيع لازم.
# والحاصل: أن إعارة المشاع تصح كيفما كان أي في الذي يحتمل القسمة أو لا
~~يحتملها من شريك أو أجنبي، وكذا إعارة الشئ من اثنين أجمل أو فصل بالتنصيف
~~أو بالأثلاث كما في القنية. قوله:
# (وقالوا علف الدابة على المستعير) لان نفعه له فنفقته عليه. قوله: (وكذا
~~نفقة العبد) أي مطلقة كانت أو مؤقتة كما في المنح. قوله: أما كسوته فعلى
~~المعير لان العارية غير لازمة، وللمعير الرجوع عنها في كل حين فكان زمنها
~~غير مستطيل عادة، والكسوة تكون في الزمان المستطيل، ألا يرى أنه شرط في ثوب
~~الكسوة في كفارة اليمين أن يمكن بقاؤه ثلاثة أشهر فصاعدا، والمنافع تحدث في
~~كل آن وتتجدد في آن غير آن، وبقاؤه غير لازم وإن ذكر لها مدة، فلو لزمت
~~العارية بقدرها لخرجت عن موضوعها، ولو صح رجوعه لتضرر المستعير بذهاب كسوته
~~من غير حصول انتفاعه. قوله:
# (وهذا) يعني إنما يكون تمليك منافع العبد عارية، ونفقته على المستعير لو
~~قال له أعطني عبدك ليخدمني أو أعرني عبدك، أما لو قال المالك خذه واستخدمه
~~كان إيداعا مأذونا بالانتفاع به، والعبد وديعة فنفقته على المودع كما في
~~الهندية والبزازية وغيرهما. قوله: ms2047 (لأنه وديعة) الأقرب أنه إباحة للانتفاع،
~~إذ لو كان وديعة لما جاز له الانتفاع بها. أو يقال إنها وديعة أباح له
~~المالك الانتفاع بها.
# وفي الهندية عن القنية: دفعت لك هذا الحمار لتستعمله وتعلفه من عندك
~~عارية ا ه‍. قوله (لأنه صريح) أي حقيقة.
# قال قاضي زاده: الصريح عند علماء الأصول ما انكشف المراد منه في نفسه
~~فيتناول الحقيقة الغير المهجورة والمجاز المتعارف ا ه‍. فالأول أعرتك
~~والثاني أطعمتك أرضي. قوله: (أي غلتها) قال في البحر: لان الاطعام إذا أضيف
~~إلى ما لا يؤكل عينه يراد به ما يستغل منه مجازا لأنه محله ا ه‍. ولو قال
~~أطعمتك هذا الجزور فهو عارية إلا أن يريد الهبة. هندية. وهذا يفيد تقييد
~~الأرض بما إذا كان فيها غلة وإلا فلا صحة لهذا التركيب. وفيه أن المراد أنه
~~أعارها له ليزرعها، فإنه إذا عبر بالاطعام اختصت عاريتها بالانتفاع
~~بزراعتها فلا يبني ولا يغرس كما سيأتي آخر الكتاب، فقوله أي غلتها أي إنك
~~تزرعها وتستغلها. قوله: (لأنه صريح مجازا الخ) عبارة العيني والدرر: لان
~~الاطعام إذا أضيف إلى ما لا يطعم كالأرض يراد به غلتها إطلاقا لاسم المحل
~~على الحال.
# وحاصله: أن الصريح ما لا يحتمل غيره، وهو يكون حقيقة ومجازا لان المعتبر
~~فيه قرينة مانعة من المعنى الحقيقي فلذلك كان صريحا لا يحتمل غيره، بخلاف
~~الكناية فإنها لا يعتبر معها قرينة قوله:
# (ومنحتك) أصله أن يعطي الرجل ناقة أو شاة ليشرب لبنها ثم يردها إذا ذهب
~~درها ثم كثر ذلك، حتى قيل في كل من أعطى شيئا منحتك، وإذا أراد به الهبة
~~أفاد ملك العين وإلا بقي على أصل وضعه PageV02P525
# ا ه‍. زيلعي قوله: (ثوبي أو جاريتي هذه) أتى باسم الإشارة ولم يكتف
~~بإضافة الثوب والجارية إلى نفسه، لأنه لا يلزم من الإضافة إليه أن يكون
~~الثوب أو الجارية معينا لاحتمال أن يكون له أكثر من ثوب وجارية لأنه يشترط
~~عدم جهالة العين المستعارة كما سبق، وحينئذ سقط قول السيد الحموي:
# ينظر ما ms2048 الداعي إلى إقحام اسم الإشارة في هذا وما بعده، وهلا أغنت
~~الإضافة إلى نفسه عن ذلك قوله: (لأنه صريح) هذا ظاهر في منحتك، أما حملتك
~~فقال الزيلعي: إنه مستعمل فيهما. يقال حمل فلان فلانا على دابته يراد به
~~الهبة تارة والعارية أخرى، فإذا نوى إحداهما صحت نيته، وإن لم تكن له نية
~~حمل على الأدنى كي لا يلزمه الاعلى بالشك. ا ه‍. وهذا يدل على أنه مشترك
~~بينهما، لكن إنما أريد به العارية عند التجرد عن النية لئلا يلزمه الاعلى
~~بالشك ط.
# وفي الكافي للنسفي: وقوله في الهداية ومنحتك هذا الثوب وحملتك على هذه
~~الدابة. إذا لم يرد به الهبة لأنهما لتمليك العين، وعند إرادته الهبة يحمل
~~على تمليك المنافع تجوزا مشكل من وجوه : أحدها: قوله إذا لم يرد به الهبة،
~~وكان ينبغي أن يقول إذا لم يرد بها بدليل التعليل. ويمكن أن يجاب عنه بأن
~~الضمير يرجع إلى المذكور كقوله تعالى: * ((2) عوان بين ذلك) * (البقرة:
~~86).
# وثانيها: أنه جعل هذين اللفظين حقيقة لتمليك العين ومجازا لتمليك
~~المنفعة، ثم ذكر في كتاب الهبة في بيان ألفاظها وحملتك على هذه الدابة إذا
~~نوى بالحمل الهبة، وعلل بأن الحمل هو الارتكاب حقيقة فيكون عارية لكنه
~~يحتمل الهبة.
# وثالثها: أنهما لما كانا لتمليك العين حقيقة والحقيقة تراد باللفظ بلا
~~نية، فعند عدم إرادة الهبة لا يحمل على تمليك المنفعة بل على الهبة.
# وفي المستصفى شرح النافع: قلنا جاز أن يكون لتمليك العين حقيقة ولتمليك
~~المنفعة مجازا، وإلى هذا مال صاحب الهداية في كتاب العارية، ويكون التقدير:
~~إذا لم يرد به الهبة وأراد به العارية: أي لأنه إذا لم يرد به الهبة وأراد
~~به العارية: أي لأنه إذا لم يرد الحقيقة لا يصار إلى المجاز إلا عند
~~إرادته، ويحتمل أن يكونا بالعكس، وإليه أشار فخر الاسلام في مبسوطه وصاحب
~~الهداية في كتاب الهبة، ويكون قوله إذا لم يرد به الهبة للتأكيد: أي لان
~~مطلق الكلام محمول على العارية فليس المراد به التقييد، ويحتمل أن يكون ms2049
~~المعنيان حقيقة لهما، وإنما ترجح أحدهما لأنه أدنى الامرين فيحمل عليه
~~للتيقن اه‍. كذا في الكفاية موضحا. قوله: (بها) أي بالنية لان هذا اللفظ
~~مستعمل فيها. يقال حمل فلان فلانا على دابته يراد به الهبة تارة والعارية
~~أخرى، فإذا نوى إحداهما صحت نيته، وإن لم يكن له نية حمل على الأدنى.
~~زيلعي. وأما منحتك فقد علمت أنه كذلك لان معناه إذا لم يرد به الهبة
~~العارية لان المنح لتمليك العين عرفا. وعند عدم إرادته يحمل على تمليك
~~المنافع، وإن أراد به الهبة أفاد ملك العين وإلا بقي على أصل وضعه. قوله:
~~(أي مجازا) لا دليل في الثاني عليه لأنه لا يثبت أحدهما إلا بالنية وهي
~~القرينة الحالية. قوله: (وأخدمتك عبدي) إنما كان عارية لأنه أذن له في
~~الاستخدام عيني وهو كحملتك على دابتي صريح في العارية كناية في الهبة، وكان
~~الأولى إقحام اسم الإشارة هنا وفيما بعده كما في الدرر للوجه الذي ذكرناه.
~~قوله: (شهرا مجانا) أي بلا عوض، وكذا لو لم يقل شهرا PageV02P526
# وجعله عارية أحد قولين. وقيل لا يكون عارية وظاهر الهندية اعتماده، ومثله
~~في البحر عن الخانية:
# أي بل إجارة فاسدة، وقد قيل بخلافه. تتارخانية. وينبغي هذا لأنه إذا لم
~~يصرح بالمدة ولا بالعوض فأولى أن يكون إعارة من جعله إعارة مع التصريح
~~بالمدة دون العوض. كذا أفاده شيخ سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# ونقل الرملي في حاشية البحر عن إجارة البزازية: لا تنعقد الإعارة
~~بالإجارة، حتى لو قال أجرتك منافعها سنة بلا عوض تكون إجارة فاسدة لا عارية
~~اه‍. فتأمله مع هذا، وسيأتي في أول الإجارة اه‍. قوله: (وداري لك إلخ) لان
~~قوله داري لك وإن كان لتمليك العين ظاهرا فهل يحتمل تمليك المنفعة، وقوله
~~سكني محكم في العارية فحملنا المحتمل على المحكم. حموي. قوله: (تمييز) أي
~~عن النسبة إلى المخاطب: أي ملكتها لك سكنى، وهذا أولى مما في المغرب
~~والقهستاني من أنه حال.
# نعم يجوز أن يكون خبرا ولك متعلق به أو بالنسبة بين المبتدأ ms2050 والخبر كما
~~في قوله تعالى: * (إن الدين عند الله الاسلام) * (آل عمران: 91) حموي عن
~~الحفيد على صدر الشريعة. قوله: (أي بطريق السكنى) أي نسبة داري له بطريق
~~سكناها لا تمليك عينها وهو حقيقة العارية. قوله: (مفعول مطلق) أو ظرف:
# أي مدة عمرك. قهستاني: وهو ما أشار إليه الشارح بعد، وهو وجه آخر لكنه
~~مزج احتمالا باحتمال.
# قوله: (تمييزه) أي تمييز عمري. قال الزيلعي: لان قوله داري لك يحتمل أن
~~يكون له رقبتها، ويحتمل أن يكون له منفعتها، ولو قال هي لك لتسكنها كان
~~تمليكا للدار لأنه أضاف التمليك إلى رقبة الدار، وقوله لتسكنها مشورة فلا
~~يتغير به قضية العقد اه‍. إتقاني. قوله: (يرجع المعير متى شاء) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام: المنحة مردودة والعارية مؤداة ووجه الاستدلال ظاهر، وفيه
~~تعميم بعد التخصيص، لما عرف أن المنحة عارية خاصة عناية، ولأن المنافع تحدث
~~شيئا فشيئا ويثبت الملك فيها بحسب حدوثها فرجوعه امتناع عن تمليك ما لم
~~يحدث وله ذلك. زيلعي. قوله: (ولو مؤقتة) لكن يكره قبل تمام الوقت لان فيه
~~خلف الوعد. ابن كمال.
# أقول: من هنا تعلم أن خلف الوعد مكروه لا حرام. وفي الذخيرة: يكره تنزيها
~~لأنه خلف الوعد. ويستحب الوفاء بالعهد لكن استظهر العلامة أبو السعود كراهة
~~التحريم، ووفق شيخه بحمل ما في الذخيرة ومن نحا نحوها بأن الكراهة للتنزيه
~~على ما إذا وعد وكان من نيته الوفاء ثم طرأ الخلف فلا مخالفة اه‍.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: لا يلزم الوفاء بالوعد شرعا، والمسألة
~~في الأشباه من الحظر والإباحة وتفصيلها في حواشيه.
# قال في الهندية: وأما أنواعها فأربعة:
# أحدها: أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع. وحكمه أن للمستعير أن ينتفع
~~بها بأي نوع شاء وأي وقت شاء.
# والثاني: أن تكون مقيدة فيهما، فلا يتجاوز ما سماه المعير إلا إذا كان
~~خلافا إلى خير. PageV02P527
# الثالث: أن تكون مقيدة في حق الوقت مطلقة في الانتفاع.
# والرابع: عكسه، فلا يتعدى ما سماه له المعير. هكذا في السراج الوهاج.
# وفي فتاوى ms2051 القاضي ظهير الدين: إذا كانت العارية مؤقتة بوقت فأمسكها بعد
~~الوقت فهو ضامن، ويستوي فيه أن تكون العارية مؤقتة نصا أو دلالة، حتى أن من
~~استعار قدوما ليكسر الحطب فكسره وأمسك حتى هلك يضمن ا ه‍.
# وفي البزازية: من الرابع من العارية: استعار قدرا لغسل الثياب ولم يسلمه
~~حتى سرق ليلا ضمن.
# وفي جامع الفصولين: العارية لو مؤقتة فأمسكها بعد الوقت مع إمكان الرد
~~ضمن، وإن لم يستعملها بعد الوقت هو المختار.
# وفي الحامدية: والمكث المعتاد عفو، وانظر ما يأتي عند قول المصنف فلو
~~كانت مؤقتة فأمسكها بعده فهلكت ضمنها ا ه‍. وانظر ما سنكتبه ثمة إن شاء
~~الله تعالى، والقول في إطلاق العارية وتقييدها قول المعير. قوله: (أو فيه
~~ضرر) يعني في رجوع المعير على المستعير. قوله: (فتبطل) أي بالرجوع.
# قوله: (كمن استعار أمة لترضع ولده) قيد بالأمة لان الحرة لا تستعار، وعلل
~~المسألة في العدة بأن المعروف عرفا كالمشروط شرطا ا ه‍.
# قال في الخانية: رجل استعار من رجل أمة لترضع ابنا له فأرضعته فلما صار
~~الصبي لا يأخذ إلا ثديها قال المعير: أردد علي خادمي، قال أبو يوسف: ليس له
~~ذلك: أي طلب الرد، وله أجر مثل خادمه إلى أن يفطم الصبي ا ه‍. قوله: (فله
~~أجر المثل) أي للمعير، والأولى فعليه أي فعلى المستعير.
# قوله: (إلى الفطام) ومثله ما لو استعار دابة ليغزو عليها فطلبها بعد أن
~~وصل إلى دار الشرك ولا يجد دابة يكتريها أو يشتريها في ذلك المحل بطلت
~~العارية ولكنها تبقى في يده بأجر المثل إلى أن يجد كراء أو شراء. كذا في
~~المنح. وينبغي أن يلحق بدار الحرب ما لو طلبها منه في المفازة، ويراد بقوله
~~إلى موضع يجد فيه كراء أو شراء: أي بثمن وأجر المثل، حتى لو كان في مكان أو
~~وصل إليه وطلب أزيد من أجر المثل أو ثمن المثل في الشراء ينبغي أن لا يكلف،
~~وكذا لو وجد بثمن وأجر المثل لكن لم يوجد معه ثمة ما يشتري ms2052 به أو يستأجر
~~ولا يعطونه إلا حالا، فليراجع. قوله: وتمامه في الأشباه حيث ذكر مسألتين
~~فيها فقال: لو رجع في فرس الغازي قبل المدة في مكان لا يقدر على الشراء
~~والكراء فله أجر المثل.
# وفيما إذا استعار أرضا للزراعة وزرعها لم تؤخذ منه حتى يحصد ولو لم يؤقت
~~وتترك بأجر المثل ا ه‍.
# وعزا ذلك للخانية. وعبارتها: كان للمستعير أن لا يدفعه إليه، لأنه ضرر
~~بين، وعلى المستعير أجر المثل من الموضع الذي طلب صاحبه إلى أدنى الموضع
~~الذي يجد فيه شراء أو كراء ا ه‍. ومنه يعلم ما في عبارة الأشباه من الايجاز
~~البالغ حد الألغاز، وكذا في قوله إذا استعار أرضا إلى قوله وتترك بأجر
~~المثل.
# قال في الخانية: ولو أن رجلا أعار أرضا ليزرعها ووقت لذلك وقتا أو لم
~~يوقف ولم يقارب الحصاد له ذلك.
# وفي الاستحسان: لا يكون له ذلك حتى يحصد الزرع، لان المستعير لم يكن
~~مبطلا في الزراعة PageV02P528
# فتترك الأرض في يده إلى الحصاد بالإجارة وتصير الإعارة إجارة ا ه‍. ومنه
~~يعلم ما في كلام الأشباه من الايجاز تأمل وسيأتي. قوله: (وفيها معزيا
~~للقنية) لم أجده في القنية في هذا المحل.
# وعبارة الأشباه: تلزم العارية فيما إذا استعار جدار غيره لوضع جذوعه
~~ووضعها ثم باع المعير الجدار فإن المشتري لا يتمكن من رفعها. وقيل لا بد من
~~شرط ذلك وقت البيع. كذا في القنية. فكان الأولى حذف نعم. قوله: (لوضع
~~جذوعه) أو أرضا لحفر سرداب. قوله: (وقيل نعم) مثل المشتري الوارث فيما ذكر،
~~لكن للوارث أن يأمر برفع الجذوع والسرداب بكل حال ا ه‍ بيري: أي ولو مع شرط
~~القرار وقت وضع الجذوع أو وقت حفر السرداب، بخلاف المشتري حيث لا يتمكن من
~~الرفع مع هذا الشرط ا ه‍. أبو السعود. قوله: (إلا إذا شرطه وقت البيع) أي
~~إذا شرط البائع بقاء الجذوع، والوارث في هذا بمنزلة المشتري إلا أن للوارث
~~أن يأمره برفع البناء على كل حال كما في الهندية، ومنه يعلم أن ms2053 من أذن لاحد
~~ورثته ببناء محل في داره ثم مات فلباقي الورثة مطالبته برفعه إن لم تقع
~~القسمة أو لم يخرج في مقسمه.
# وفي جامع الفصولين: استعار دارا فبنى فيها بلا أمر المالك أو قال له ابن
~~لنفسك ثم باع الدار بحقوقها يؤمر الباني بهدم بنائه، وإذا فرط في الرد بعد
~~الطلب مع التمكن منه ضمن سائحاني. قوله:
# (قلت وبالقيل جزم في الخلاصة) وكذا في الخانية كما قدمنا عبارته قبيل
~~دعوى النسب، وأفتى به الخير الرملي في فتاويه. قوله: (واعتمده محشيها في
~~تنوير البصائر) قال فيها: ينبغي اعتماد القول بعدم لزومها في الصورة
~~المذكورة، وللمشتري المطالبة برفعها إلا إذا شرط قرارها وقت البيع لقولهم
~~إن العارية غير لازمة كما في الخلاصة والبزازية وغيرهما.
# وقد جزم بذلك صاحب الخلاصة في الفرع المذكور فقال: وعلى هذا لو استأذن
~~رجلا في وضع الجذوع على الحائط أو حفر سردابا تحت داره ففعل ثم باع صاحب
~~الدار داره فطلب المشتري رفع الجذوع له ذلك وكذا السرداب، إلا إذا شرط وقت
~~البيع قراره ومثله في جامع البزازي انتهى، والمراد. بقوله: إلا إذا شرط: أي
~~البائع، إذ لا يعتبر الشرط من المستعير، وفي صحة الاشتراط من البائع نظر.
# قال الشارح في باب البيع الفاسد: لو شرط أن يسكنها فلان أو أن يقرضه
~~البائع أو المشتري كذا فالأظهر الفساد. ذكره أخي زاده. وظاهر البحر ترجيح
~~الصحة: أي فيما إذا كان الشرط فيه نفع للأجنبي، فما اعتمده صاحب تنوير
~~البصائر من اشتراط إبقاء الجذوع على الحائط وحفر السرداب عارية أن يبقى ذلك
~~في ملك المشتري بناء على ترجيح صاحب البحر من أن الشرط إذا كان للأجنبي لا
~~يفسد البيع. تأمل وراجع البحر في باب البيع الفاسد، فإن ظاهره لا يفسد
~~البيع، ولا يلزم الشرط.
# فالحاصل: أنه لو شرط ما فيه نفع للأجنبي، قال بعضهم: يفسد البيع وقال
~~البعض: لا يفسد ولا يلزم الشرط، بل يكون المشارط بالخيار: إما أن يمضي
~~البيع ويترك الشرط، أو يفسخه، ولم يقل أحد بلزوم ms2054 الشرط، والقول بلزوم إبقاء
~~الجذوع والسرداب مغاير للقولين. تأمل. وإنما قلنا وإبقاء PageV02P529
# السرداب عارية، لأنه لو كان ملكه ذلك وباع الباقي صح ذلك وامتنع رجوعه
~~لخروج العين عن ملك المملك، فكذا المشتري لا يملك الرجوع، فليحرر. قوله:
~~(ولم يتعقبه ابن المصنف) وكذا نقله السيد الحموي وأقره. قوله: (ولا تضمن
~~بالهلاك) ولو في حال الاستعمال، وهذا إذا لم يتبين أنها مستحقة للغير، فإن
~~ظهر استحقاقها ضمنها، ولا رجوع له على المعير، لأنه متبرع، وللمستحق أن
~~يضمن المعير، ولا رجوع له على المستعير، بخلاف المودع والحالة هذه حيث يرجع
~~على المودع لأنه عامل له.
# بحر. وإنما ضمنها حينئذ لأنه تبين أنها ليست بعارية، لان العارية تمليك
~~المنفعة والتمليك إنما يكون من المالك وهذا غصب لأنه تصرف في مال الغير
~~بغير إذنه. أما إذا ضمن المالك المعير فإنه يملكها بالضمان مستندا إلى حين
~~الإعارة فتبين أنه أعار ملكه فلذا لا يرجع على المستعير لتحقق العارية
~~حينئذ، وهي لا تضمن، وإنما لا تضمن بالهلاك إذا كانت مطلقة، فلو مقيدة كأن
~~يعيره يوما، فلو لم يردها بعد مضيه ضمن إذا هلكت كما في شرح المجمع وهو
~~المختار كما في العمادية انتهى.
# قال في الشرنبلالية: سواء استعملها بعد الوقت أو لا. وذكر صاحب المحيط
~~وشيخ الاسلام:
# إنما يضمن إذا انتفع بعد مضي الوقت لأنه حينئذ يصير غاصبا. أبو السعود.
~~قوله: (من غير تعد) أما لو تعدى ضمن إجماعا كما لو كبحها باللجام أو دخل
~~المسجد وتركها في السكة فهلكت أو استعارها ليركبها فحبسها أو أخرجها
~~ليسقيها في غير الجهة المعينة فهلكت، وكذا إذا استعار ثورا ليحرث أرضه
~~فقرنه بثور أعلى منه ولم تجر العادة بذلك فهلك، ولو تركه يرعى في المرج
~~فضاع إن كانت العادة هكذا فلا ضمان إن لم يعلم أو كانت العادة مشتركة ضمن.
# ولو نام في المفازة ومقود الدابة في يده فسرقت: إن كان مضطجعا ضمن، وإن
~~كان جالسا لا يضمن، وهذا في غير السفر. أما في السفر لا يضمن بالنوم مطلقا
~~إذا ms2055 كان المستعار تحت رأسه أو موضوعا بين يديه لا حواليه بحيث يعد حافظا
~~عادة. بحر.
# قال في جامع الفصولين: إذا استعار ثورا ليكرب أرضه فكرب أرضا أخرى يضمن
~~إذا عطب، وكذا لو قرنه بثور أعلى منه، كما إذا كان الثور المستعار قيمته
~~خمسون وثور المستعير قيمته مائة يبرأ لو كان الناس يفعلون مثل ذلك، وإلا
~~ضمن.
# أقول: ينبغي أن لا يضمن لو كرب مثل الأرض المعينة أو أرخى منها، كما لو
~~استعار دابة للحمل وسمى نوعا فخالف لا يضمن لو حمل مثل المسمى أو أخف منه
~~كما سيجئ انتهى. فتأمل.
# قوله: (وشرط الضمان باطل) هو ما عليه الأكثر كما قدمناه. قوله: (كشرط
~~عدمه) أي عدم الضمان.
# قوله: (في الرهن) أي إذا هلك. قوله: (خلافا للجوهرة) حيث جزمت بصيرورتها
~~مضمونة بشرط الضمان ولم تقل في رواية مع أن فيها روايتين كما يأخذ من عبارة
~~الزيلعي ومما قدمناه عن الهندية.
# وفي البزازية: أعرني هذا على أنه إن ضاع فأنا ضامن وضاع لا يضمن انتهى.
~~وفي التحفة: إذا شرط الضمان في العارية هل يصح؟ فالمشايخ مختلفون فيه
~~انتهى.
# قوله: (لان الشئ لا يتضمن ما فوقه) والإجارة أقوى للزومها. وأما الرهن
~~فإنه إيفاء لدينه عند الهلاك أو الاستهلاك، وليس له أن يوفي دينه من مال
~~الغير بغير إذنه. قوله: (لا تؤجر ولا ترهن) PageV02P530
# للعلة المذكورة، وهي أن الإعارة دون الإجارة والرهن، والشئ لا يتضمن ما
~~فوقه. درر. لان الإجارة لازمة والرهن إيفاء: أي فيه إيفاء الدين بها من وجه
~~فهو تمليك لها والعارية لا تمليك فيها، وهذا بغير إذن المالك كما يأتي، أما
~~به فيصح، ولأنها غير لازمة في الأصل والإجارة لازمة، فلو ملك المستعير أن
~~يؤجر العارية لوقت إجارته إما لازمة أو غير لازمة، فإن وقعت غير لازمة يلزم
~~عدم لزوم الإجارة وهو خلاف موضوعها، وإن وقعت لازمة يلزم لزوم العارية وهو
~~خلاف موضوعها، وذلك لان الإجارة إذا لزمت تصير العارية لازمة لعدم إمكان
~~الاسترداد فيها، ولا ترهن العارية أيضا لأنها غير لازمة ms2056 والرهن. لازم، فلو
~~جاز للمستعير أن يرهن العارية لزم لزوم ما لا يلزم وهو العارية، أو عدم
~~لزوم ما لا يلزم وهو الرهن ذكره الشمني. قوله: (ولا تودع) أي كما أن
~~الوديعة لا تتضمن ما فوقها كذلك لا تتضمن مثلها. قوله: (ولا تعار) لان
~~العارية أقوى لان فيها تمليك المنافع لان المودع لا يملك الانتفاع والمعار
~~يملكه. قوله: (بخلاف العارية) أي فإنها تودع وتعار: أي مطلقا عند الاطلاق.
# أما عند التقييد بمستعمل فليس له أن يعير إلا إذا كان الاستعمال لا يختلف
~~كالسكنى والحمل والزراعة، وإن شرط أن ينتفع هو بنفسه لان التقييد فيما لا
~~يختلف غير مفيد كما في شرح المجمع.
# قال المصنف في شرحه: واختلفوا في إيداع المستعير. قال بعض المشايخ: ليس
~~له أن يودع مطلقا منهم الكرخي، واستدلوا عليه بمسألة ذكرها في الجامع أن
~~المستعير إذا بعث العارية إلى صاحبها على يد أجنبي فهلكت في يد الرسول ضمن
~~المستعير العارية، وليس ذلك إلا إيداعا منه.
# قال الباقلاني: هذا القول أصح، لان الايداع تصرف في ملك الغير وهو العين
~~بغير إذنه قصدا فلا يجوز، بخلاف الإعارة لأنه تصرف في المنفعة قصدا وتسليم
~~العين من ضروراته فافترقا. وأكثرهم على أنه يجوز، منهم مشايخ العراق وأبو
~~الليث والشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل والصدر الكبير برهان الأئمة،
~~لان الايداع دون الإعارة والعين وديعة عند المستعير في العارية، فإذا ملك
~~الاعلى فالأولى أن يملك الأدنى. قال ظهير الدين المرغيناني: وعليه الفتوى
~~اه‍. وجعل الفتوى على هذا في السراجية أيضا.
# وفي الصيرفية أن القول بأن العارية تودع أو لا تودع محله ما إذا كان
~~المستعير يملك الإعارة، أما فيما لا يملكها لا يملك الايداع، والله تعالى
~~أعلم.
# أقول: ومن الصور التي لا تملك فيها الإعارة ما لو انتهت مدتها وهو ما
~~ذكره المصنف. ومنها ما لو عين المعير للمستعير أن لا يعير فيما يختلف
~~بالاستعمال كركوب الدابة ولبس الثوب لأنهما يختلفان باختلاف المستعملين كما
~~سيذكره المصنف. قوله: (وأما المستأجر) بفتح الجيم ms2057 فيؤجر: أي من غير مؤجره،
~~فلا تجوز وإن تخلل ثالث، به يفتى للزوم تمليك المالك، ولا يؤجره بأكثر مما
~~استأجره، أطلقه وهو مقيد بما لا يختلف الناس بالانتفاع به.
# قال في البزازية: إعارة المستأجر تجوز إلا في شيئين: استأجرها ليركبها
~~بنفسه ليس له إركاب غيره لا ببدل ولا مجانا، وكذا لو استأجره ليلبسه ليس له
~~الإعارة ولا الإجارة لغيره لأنهما يختلفان باختلاف المستعملين، حتى لو
~~استأجر دابة للركوب مطلقا يقع على أول ما يوجد، فإن ركب أو أركب تعين وليس
~~له غيره بعد انتهى. PageV02P531
# وفي الحافظية: وقولهم يؤجر المستأجر ويعير ويودع فيما لا يختلف الناس في
~~الانتفاع به انتهى.
# وفي وديعة البحر عن الخلاصة: والوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر ولا
~~ترهن، والمستأجر يؤجر ويعار ويودع، ولم يذكر حكم الرهن، وينبغي أن يرهن
~~اه‍.
# وفي قول الخلاصة: وينبغي نظر لأنه قد مر آنفا في مختارات النوازل لصاحب
~~الهداية أن المستأجر لا يرهن، اللهم إلا أن يكون في المسألة روايتان، أو
~~سقطت كلمة لا من عبارة أن يرهن في الخلاصة سهوا من قلم الناسخ.
# لا يقال: لعل مراد صاحب الخلاصة من قوله ينبغي أن يرهن هو الرهن لا
~~المستأجر. لأنا نقول: لا مجال لذلك الاحتمال لأنه ذكر في الخلاصة أيضا في
~~كتاب الرهن أن الرهن لا يرهن، أفاده في نور العين، ولذلك زدت في عبارته لا
~~من غير تنبيه عليها في الوديعة عند قوله الدفع لمن في عياله. قوله: (ويودع)
~~لكن الأجير المشترك يضمن بإيداع ما تحت يده، لقول الفصولين: ولو أودع
~~الدلال ضمن. سائحاني. قوله: (ويعار) فيركب من شاء إذا استأجر له ويتعين أول
~~راكب كما يأتي.
# قوله: (ولا يرهن) لان فيه إبقاء الدين وهو تمليك لعينه، والمستأجر إنما
~~ملكت منافعه لا عينه. قوله:
# (فكالوديعة) فلا يؤجر ولا يرهن ولا يودع ولا يعار.
# قال في الأشباه: الوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر ولا ترهن، والمستأجر
~~يؤجر ويعار ولا يرهن، والعارية تعار ولا تؤجر، وإنما جازت إعارة المعار
~~والمؤجر ms2058 للاطلاق في الانتفاع وهو معدوم في الايداع.
# فإن قيل: إن أعار فقد أودع. قلنا هذا ضمني لا قصدي، والرهن كالوديعة لا
~~يودع ولا يعار ولا يؤجر. وأما الوصي فيملك الايداع والإجارة دون الإعارة
~~كما في وصايا الخلاصة، وكذا المتولي على الوقف والوكيل بقبض الدين يعد
~~مودعا فلا يملك الثلاثة كما في جامع الفصولين. قوله:
# (ومالك أمر إلخ) مالك مبتدأ وجملة لا يملكه صفة له، وقوله وكيل إلخ هو
~~الخبر.
# قال الشارح ابن الشحنة: قد ذكرها قاضيخان مجموعة فقال:
# الأولى: الوكيل ليس له أن يوكل فيما وكل فيه، لأنه فوض إليه التصرف دون
~~التوكيل: والناس متفاوتون في الآراء وقد رضي برأيه دون رأي غيره، فلو أذن
~~له في ذلك جاز.
# الثانية والثالثة: المستعير والمستأجر وكل منهما ذكر له صورتين،
~~فالمستعير إذا استعار دابة ليركبها ليس له أن يعيرها لغيره إلا أن يكون
~~أمره بذلك أو أباحه له.
# ولو استعار قباء أو قميصا ليلبسه له أن يعيره لغيره بدون أمره. والأصل في
~~ذلك أن العارية إذا كانت مما يختلف باختلاف المستعملين ليس للمستعير أن
~~يعير بدون أمر المعير وإن كانت لا تختلف يجوز. والمستأجر لو استأجر دابة
~~ليركبها بنفسه ليس له أن يؤجرها للغير لا للركوب ولا للحمل إلا بأمر
~~المؤجر، ولو استأجر الثوب ليلبسه هو بنفسه ليس له أن يؤجره لغيره لما مر،
~~وإلى ذلك أشار بقوله ركوبا ولبسا فيهما: أي في العارية والإجارة.
~~PageV02P532
# الرابعة: المضارب بفتح الراء ليس له أن يضارب غيره بغير إذن.
# الخامسة: المرتهن لا يملك أن يرهن الرهن بغير إذن الراهن فإنه رضي بحبسه
~~لا بحبس غيره، فإن فعل فهلك عند الثاني كان للمالك أن يضمن أيهما شاء قيمة
~~الرهن فإن ضمن الأول لا يرجع على واحد، وإن ضمن الثاني له الرجوع على
~~الأول.
# السادسة: القاضي ليس له أن يستحلف بدون إذن الإمام ولم يذكر هذه المسألة
~~قاضيخان هنا، وذكرها في الهداية، وهي مقيسة على الوكيل.
# السابعة: المستودع لا يملك الايداع عند أجنبي إلا أن يأذن له ms2059 لان المالك
~~إنما رضي بيده دون يد غيره، والأيدي تختلف في الأمانة. وأيضا الشئ لا يتضمن
~~مثله كما مر.
# الثامنة: المستبضع لا يملك الابضاع، فإن أبضع وهلك كان لرب المال أن يضمن
~~أيهما شاء فإن سلم وحصل الربح كان لرب المال.
# التاسعة: رجل أخذ أرضا وبذرا ليزرعها ولم يقل له صاحب الأرض اعمل فيها
~~برأيك لا يدفع إلى غيره مزارعة، فإن كان البذر من قبل الآخر كان له أن يدفع
~~إلى غيره مزارعة على كل حال، وقد عدها المصنف أحد عشر، فإنه جعل الركوب
~~واللبس مسألتين مستقلتين، ولا يخفى أنهما صورتان تحت الإجارة والإعارة ا
~~ه‍. قوله: (بدون أمر) أي من الأصيل، ونصف البيت الواو من دون. قوله:
# (وكيل) فليس له أن يوكل فيما وكل فيه لأنه فوض إليه التصرف دون التوكيل
~~الخ. قوله: (مستعير) أي إذا استعار دابة ليركبها ليس له أن يعيرها لغيره،
~~إلا أن يكون أمره بذلك، أو استعار قميصا ليلبسه ليس له أن يعيره لغيره بدون
~~أمر المعير الخ. قوله: (ومؤجر) بفتح الجيم: هو المستأجر بكسرها: يعني لو
~~استأجر دابة ليركبها بنفسه أو قميصا ليلبسه بنفسه ليس له أن يركب غيره ولا
~~يحمل، وكذا ليس له أن يلبس القميص إلا بأمر. قوله: (ركوبا ولبسا فيهما) أي
~~في المستعار والمؤجر: أي للركوب واللبس فيهما، فهو منصوب على المفعول
~~لأجله، وإنما لا يملك المستعير والمستأجر ذلك في الركوب واللبس ونحوهما
~~للاختلاف بالمستعمل إلا بالاذن. أما ما لا يختلف فله ذلك بدون الاذن، ولكن
~~يخالف هذا ما يأتي متنا من قوله: وله أن يعير ما اختلف استعماله أو لا.
# وقال في المنح: ومثله المستأجر، نعم هو صحيح فيما إذا عين المعير فإنه لا
~~يعيره حينئذ بدون إذن فيما يختلف استعماله لكنه أطلق هنا المستعير والمؤجر،
~~ووافقه عليه الشرنبلالي في شرحه، لكن الذي يظهر أنه هنا محمول على ما إذا
~~قيد بلبسه وركوبه، وليحرر. قوله: (ومضارب) بكسر الراء فليس له أن يضارب
~~بعير إذن. قوله: (ومرتهن) فلا يملك أن يرهن ms2060 بغير إذن الراهن لأنه رضي بحبسه
~~لا بحبس غيره الخ. قوله: (وقاض يؤمر) أي يستخلف فليس له أن يستخلف بدون إذن
~~الإمام. قوله:
# (ومستودع) بفتح الدال لا يملك الايداع عند أجنبي إلا أن يأذن له المالك
~~الخ. قوله: (ومستبضع) فإنه لا يملك الابضاع، فإن أبضع وهلك كان لرب المال
~~أن يضمن أيهما شاء الخ. قوله (ومزارع) أي من أخذ الأرض مزارعة وكان البذر
~~من ربها لا يدفعها إلى غيره مزارعة بدون أمر، فإن كان البذر من قبل المزارع
~~كان له أن يدفع إلى غيره مزارعة مطلقا. قوله: (من عنده) أي المزارع. قوله:
~~(يبذر) بالبناء PageV02P533
# للمجهول حال من البذر ومن عنده خبر أو هو خبر كان، وقوله من عنده متعلق
~~به. قوله: (وما للمساقي) ذكره ابن وهبان في فصل المساقاة والمزارعة. ووجه
~~المنع أن الدفع إلى غيره فيما فيه إثبات الشركة في مال غيره بغير إذنه فلا
~~يصح. قوله: (وإن أذن المولى) أي المالك فإنه من معانيه. قوله:
# (ضمنه) بتشديد الميم مبني للفاعل والمعير فاعل والضمير في ضمنه راجع
~~للمستعير. قوله: (أجر ملك نفسه) أي وكذا رهن ملك نفسه في صورة الرهن. قوله:
~~(ولا رجوع له على أحد) عبارة مسكين: على المستأجر، وهذا فسره القهستاني
~~وقال: فلا فائدة في النكرة العامة.
# قال أبو السعود: وتعقبه شيخنا بأن طلب الفائدة ممنوع لجواز كون قيمة
~~الرهن عشرين وكان رهنا بعشرة فلا يرجع بالزائد على المرتهن. قوله: (ويتصدق
~~بالأجرة) أي عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى، لأنه صار بمنزلة
~~الغاصب والغاصب إذا أجر يملك الأجرة ويتصدق بها لأنها حصلت بسبب خبيث وهو
~~استعمال مال الغير فكان سبيله التصدق ا ه‍. إتقاني بزيادة. قوله: (خلافا
~~للثاني) ينظر وجهه. قوله: (سكت عن المرتهن) أي لو أن المستعير رهن العارية
~~بدون إذن هل يضمن المرتهن أو لا؟
# لم يذكر حكمه. ونقل عن شرح الوهبانية أن المرتهن لا يملك الرهن، فلو رهن
~~وهلك الرهن للمالك الخيار، إن شاء ضمن المرتهن الأول، وإن شاء ضمن الثاني.
~~فإن ضمن ms2061 الثاني رجع على الأول لأنه غره في ضمن عقد. ويؤخذ منه جواب
~~مسألتنا. لان كلا من المستعير والمرتهن لا يملكان الرهن، فكما أن المرتهن
~~إذا رهن يخير المالك في تضمين أيهما شاء ويرجع الثاني على الأول إن ضمنه
~~فكذلك الحكم في المستعير إذا رهن ومتى ضمن المرتهن الثاني والمرتهن من
~~المستعير يرجع كل منهما بالدين على الراهن عنده لأنه تبين أن الدين لا رهن
~~به لأنهما ملكاه بضمانه.
# وفي حاشية أبو السعود على مسكين: قال الشرنبلالي: وسكت عما لو ضمن
~~المرتهن فينظر حكمه. قال شيخنا: حكم المرتهن في هذه الصورة حكم الغاصب كما
~~ذكره نوح أفندي لأنه قبض مال الغير بلا إذنه ورضاه فيكون للمعير تضمينه
~~وبأداء الضمان يكون الرهن هالكا على ملك مرتهنه، ولا رجوع له على الراهن
~~المستعير بما ضمن، لما علمت من كونه غاصبا ويرجع بدينه ا ه‍. وتقييده بقوله
~~ولا رجوع له على الراهن المستعير للاحتراز عما لو كان الراهن مرتهنا فإنه
~~يرجع على الأول ا ه‍. وهذا ما ذكره الشارح. بقوله: (وفي شرح الوهبانية الخ)
~~فليس بيانا لما سكت عنه المصنف كما يوهمه كلامه بل بيان لفائدة أخرى تأمل.
~~ولكن بيانه الذي قدمناه قبل عبارة أبو السعود.
# والحاصل: أن ما في شرح الوهبانية ليس مما نحن فيه، إذ كلامنا في رهن
~~المستعير وما فيه في رهن المرتهن، وعليه فكان الأولى أن يقول لما سيأتي في
~~كتاب الرهن من أنه إن قيده بقدر أو جنس لو مرتهنا تقيد، فإن خالف ضمن
~~المعير المستعير أو المرتهن إلا إذا خالف إلى خير، فإن ضم المستعير ثم
~~PageV02P534
# عقد الرهن، وإن ضمن المرتهن يرجع بما ضمن وبالدين على الراهن، وإن وافق
~~وهلك عند المرتهن صار مستوفيا لدينه ووجب مثله للمعير على المستعير إن كان
~~كله مضمونا، وإلا ضمن قدر المضمون والباقي أمانة الخ. قوله: (الخامسة) أي
~~من مسائل النظم المتقدم قريبا وقد سلف ما فيه. قوله: (أن يرهن) أي بدون إذن
~~الراهن. قوله: (ويرجع الثاني) أي إن ضمن. قوله: (على ms2062 الأول) يعني أن
~~المرتهن لا يهلك الرهن، ولو رهن وهلك الرهن فللمالك الخيار، إن شاء ضمن
~~المرتهن الأول: أي ولا يرجع على أحد كما في ابن الشحنة، وإن شاء ضمن
~~الثاني، فإن ضمن الثاني رجع على الأول لأنه غره في ضمن عقد، فهذا ليس بيانا
~~لما سكت عنه المصنف كما يوهمه كلامه كما عرفت. قوله: (إذا لم يعلم بأنه
~~عارية في يده) بأن نص على الاطلاق كما سيذكره قريبا. أما إذا علم فلا رجوع
~~لعدم الغرر. قوله:
# (ما اختلف استعماله أولا) الأول كاللبس والركوب والزراعة والثاني كالسكنى
~~والحمل والاستخدام.
# قوله: (إن لم يعين المعير منتفعا) أي بأن نص على الاطلاق، كما لو استعار
~~دابة للركوب أو ثوبا للبس له أن يعيرها ويكون ذلك تعيينا للراكب واللابس،
~~فإن ركب هو بعد ذلك. قال الإمام علي البزدوي:
# يكون ضامنا وقال السرخسي وخواهر زاده: لا يضمن. كذا في فتاوى قاضيخان،
~~وصحح الأول في الكافي. بحر وسيأتي قريبا.
# أقول: وهذا بظاهره يخالف ما تقدم عن الوهبانية، والظاهر حمله على ما إذا
~~لم يأمره المالك بذلك أو لم يبحه له، أما إذا أمره بذلك أو أباحه له فيجوز
~~كما هنا وقدمناه عن شارحها.
# وما في البحر عن المحيط: استعار دابة ليركبها فركب وأركب غيره فعطبت ضمن
~~نصف قيمتها، معناه أنهما ركباها معا لان سبب العطب ركوبهما معا وأحدهما
~~مأذون فيه فلهذا ضمن النصف، حتى لو أركب غيره فقط ضمن الكل، هكذا استظهره
~~العلامة أبو السعود. وقوله حتى لو أركب غيره:
# يعني بعدما ركب هو لان له أن يعير ما اختلف استعماله إن لم يعين منتفعا
~~كما سمعت. قوله: (إن عين) أي منتفعا. قوله: (وإن اختلف لا) أي إن عين
~~منتفعا واختلف استعماله لا يعير للتفاوت.
# قالوا: الركوب واللبس مما اختلف استعماله، والحمل على الدابة والاستخدام
~~والسكنى مما لا يختلف استعماله. قاله أبو الطيب. وقال الشمني: لان التقييد
~~بالمنتفع فيما لا يختلف استعماله لا يفيد لعدم التفاوت. بخلاف ما يختلف
~~استعماله، لان المعير رضي بذلك المعين ms2063 دون غيره ا ه‍. مدني.
# قال الشرنبلالي: أقول هذا القيد ليس باحترازي لقول الزيلعي وإن كان لا
~~يختلف يعني النفع كالسكنى والحمل جاز أن يفعل بنفسه وبغيره في أي وقت شاء،
~~لان التقييد بالانتفاع فيما لا يختلف لا يفيد، إلا أن يقال: إن للوصل وإن
~~كان الأكثر استعمالها مقرونة بواو الحال على حد قوله تعالى:
# * (فذكر إن نفعت الذكرى) * (الاعلى: 9)، فإن فيه وصلية بدون واو وإن كان
~~قليلا ا ه‍.
# أقول: هذا البحث ساقط غير وارد، لان المصنف قدم أنه يعير مطلقا إن لم
~~يعين، وأفاد ثانيا أنه إن عين يعير ما لا يختلف. PageV02P535
# وقال الشارح: وإن اختلف لا، فكان هذا تصريحا بالمفهوم وتفصيلا له،
~~والشارح رحمه الله تعالى لم يعول على هذا البحث لما ذكرنا، وهذا إنما يرد
~~على مثل عبارة العيني عند قول الكنز ويعير ما لا يختلف بالمستعمل: أي
~~باختلاف المستعمل كالسكنى والحمل، هذا إذا صدرت مطلقة، وإن كانت مقيدة بشئ
~~تتقيد به ا ه‍. فيرد عليه ما قاله من التقييد بالانتفاع فيما لا يختلف لا
~~يفيد. قوله: (ومثله المؤجر) بفتح الجيم: أي إذا أجر شيئا، فإن لم يعين من
~~ينتفع به فللمستأجر أن يعيره سواء اختلف استعماله أو لا وإن عين يعير ما لا
~~يختلف استعماله لا ما اختلف. منح. قوله: (مطلقا) بلا تقييد.
# أقول: الظاهر أنه أراد بالاطلاق عدم التقييد بمنتفع معين لأنه سيذكر
~~الاطلاق في الوقت والنوع وإلا لزم التكرار تأمل.
# قال في التبيين: ينبغي أن يحمل هذا الاطلاق الذي ذكره هنا فيما يختلف
~~باختلاف المستعمل كاللبس والركوب والزراعة على ما إذا قال على أن أركب
~~عليها من أشاء، كما حمل الاطلاق الذي ذكره في الإجارة على هذا ا ه‍. فما
~~أوهمه قول المؤلف بلا تقييد بالنظر لما يختلف لا يتم ط.
# قلت: فعلى هذا يحمل قول المصنف سابقا إن لم يعين بالنسبة للمختلف على ما
~~إذا نص على الاطلاق لا على ما يشمل السكوت، لكن في الهداية: لو استعار دابة
~~ولم يسم شيئا ms2064 له أن يحمل ويعير غيره للحمل ويركب غيره الخ فراجعها. قوله:
~~(يحمل ما شاء) أي من أي نوع كان، لان أمره بالانتفاع مطلقا والمطلق يتناول
~~أي انتفاع شاء في أي وقت شاء، وإليه التعيين بفعله إن شاء استعملها في
~~الركوب أو في الحمل عليها، وأي ذلك فعل لا يمكنه أن يفعل غيره بعد ذلك، لان
~~المطلق إذا تعين بقيد لا يبقى مطلقا بعد ذلك، ويشترط في الحمل أن تطيقه
~~الدابة، أما لو كان لا تطيقه فهلكت ضمن لأنه ليس له ذلك حتى في دابة نفسه.
~~ط بزيادة.
# أقول: الذي يظهر لي أن الاطلاق في غير الدواب المعدة للركوب خاصة، أما هي
~~كأصائل الخيل المعروفة بالقسرافات من خيل العرب كالمعنقية والجدرانية
~~وكحيلة العجوز حتى السطة منها كالمسماة بسمار الخيل فإنها لا تحمل عادة
~~وعرفا، والمعروف عرفا كالمشروط شرطا، فلو حمل عليها ولو قدر طاقتها مما
~~يحمل عادة على غيرها من بقية الخيل التي تحمل عادة وعطبت ينبغي أن يضمن.
~~تأمل وراجع. قوله: (ويركب) بفتح أوله وضمه أي بنفسه ويعير له، وحذفه للعلم
~~به من سابقه. قوله:
# (وضمن بغيره الخ) أي فيما يختلف بالمستعمل كما يفيد السباق واللحاق.
~~سائحاني. وقدمنا عن الزيلعي أنه ينبغي تقييد عدم الضمان فيما يختلف بما إذا
~~أطلق الانتفاع فافهم. قوله: (هو الصحيح) فإن ركب وعطبت ضمن لأنه تعين
~~بالفعل فيكون خلافه تعديا.
# قال شيخ الاسلام المعروف بخواهر زاده: إنه لا يضمن، وهذا أصح عندي، لان
~~المستعير من المستعير إذا لم يضمن بالركوب أو اللبس، لأنه استعمل العين
~~بإذن المستعير وتمليكه فلان لا يضمن إذا PageV02P536
# ركب بعد ذلك بنفسه بالطريق الأولى لأنه استعمله بالملك، لأنه لو لم يملك
~~لما ملك غيره، وأقره الاتقاني. قوله: (ما شاء) أي أي نوع شاء وأي فعل تعين.
# روى بشر عن أبي يوسف: إذا استعار دابة أو ثوبا فاستعمل في المصر ثم خرج
~~بها من المصر واستعمل فهو ضامن، وإن لم يستعمل ففي الثوب لا يضمن لان
~~الخروج به حفظ، وفي الدابة يضمن ms2065 لان الخروج بها تضييع معنى كما في الذخيرة.
# ومن استعار دابة ليركبها إلى مكان معلوم ففي أي طريق ذهب وكان مما يسلكه
~~الناس لم يضمن، وإن كان مما لا يسلكه الناس ضمن، لان مطلق الاذن ينصرف إلى
~~المتعارف كما في الفصول العمادية. قوله: (لما مر) من العمل بالاطلاق. قوله:
~~(وإن قيده بوقت) أي ولو التقييد معنى، حتى لو استعار كتابا ليحضر فيه درس
~~فلان فأتمه أو ترك الدرس وجب رده لأنه مقيد معنى بمدة قراءة الكتاب وهو
~~يحضره، وقدمنا مسألة استعارة القدوم وهي نظيرها.
# قال في البحر: وإذا قيدها بوقت فهي مطلقة إلا في حق الوقت، حتى لو لم
~~يردها بعد الوقت مع الامكان ضمن إذا هلكت سواء استعملها بعد الوقت أم لا ا
~~ه‍، ولو كانت مقيدة بالمكان فهي مطلقة إلا من حيث المكان، حتى لو جاوزه
~~ضمن، وكذا لو خالف ضمن، وإن كان هذا المكان أقرب من المكان المأذون فيه
~~خلاصة.
# وفي فتاوى قاضيخان: إذا استعار دابة إلى موضع كذا كان له أن يذهب عليها
~~ويجئ، وإن لم يسم له موضعا ليس له أن يخرج بها من المصر ا ه‍. ومثله في
~~جامع الفصولين. قوله: (أو بهما) أي فتتقيد من حيث الوقت كيفما كان، وكذا من
~~حيث الانتفاع فيما يختلف باختلاف المستعمل، وفيما لا يختلف لا تتقيد لعدم
~~الفائدة كما مر، وقد قيد هذا الأخير كما في البدائع، وقضى بالخلاف إلى مثل
~~أو خير ولم يذكر التقييد بالمكان، لكن أشار إليه الشارح في الآخر. وذكره
~~المصنف قبل قوله ولا تؤجر فقال: استعار دابة ليركبها في حاجة إلى ناحية
~~سماها فأخرجها إلى النهر ليسقيها في غير تلك الناحية ضمن إذا هلكت، وكذا
~~إذا استعار ثورا ليكرب أرضه فكرب أرضا أخرى يضمن، وكذا إذا كرى ثورا أعلى
~~منه لم تجر العادة به.
# وفي البدائع: اختلفا في الأيام أو المكان ما يحمل فالقول للمعير بيمينه.
~~وفي الداماد: وإن اختلفا فيما يحمل على الدابة أو في مسافة الركوب والحمل
~~أو في الوقت ms2066 فالقول في ذلك كله للمعير بيمينه.
# وفي جامع الفصولين: استعارها شهرا فهو على المصر، وكذا في إعارة خادم
~~وإجارته وموصى له بخدمته ا ه‍. قوله: (لا إلى مثل) بأن استعار دابة ليحمل
~~عليها عشرة أقفزة من حنطة معينة فحمل عليها هذا القدر من حنطة أخرى أو
~~ليحمل عليها حنطة نفسه فحمل عليها حنطة غيره. قوله: (أو خير) بأن حمل قدر
~~هذه الأقفزة المعينة من الشعير فإنه لا يكون ضامنا لأنه إنما يعتبر من
~~تقييده ما يكون مفيدا، حتى لو سمى مقدارا من الحنطة وزنا فحمل مثل ذلك
~~الوزن من الشعير ففي القياس يضمن، واختاره الامام السرخسي لأنه يأخذ من ظهر
~~الدابة أكثر مما تأخذه الحنطة كذا في النهاية. PageV02P537
# وصحح الولوالجي عدم الضمان، وخواهر زاده سوى بين الكيل والوزن وهو
~~الصحيح، قال:
# لأنه أقل ضررا، بخلاف التبن لأنه يأخذ ما وراء موضع الحمل وهو أضعف من
~~الحمل وهو الاستحسان، وبه كان يفتي الصدر الشهيد كما في الفصول العمادية.
~~قوله: (مثل العارية) على تقدير أي. قوله: (والمعدود المتقارب) مثل الجوز
~~والبيض وكذلك الأقطان والصوف والإبريسم والمسك والكافور وسائر متاع العطر
~~التي لا تقع الإعارة على منافعها قر ض كما قدمناه. قوله: (عند الاطلاق) هو
~~عدم وجود ما يقتضي الانتفاع بها مع بقاء عينها الذي سيشير إليه بقوله حتى
~~لو استعارها الخ.
# قوله: قرض أي إقراض ولو كان قيميا. بحر. لان العارية بمعنى الإعارة كما
~~مر وهي التمليك، وتمامه في العزمية. قوله: (ضرورة استهلاك عينها) يعني
~~والعارية الحقيقية ما ينتفع بها مع قيام العين.
# قال في التبيين: لان الإعارة إذن في الانتفاع به، ولا يتأتى الانتفاع
~~بهذه الأشياء إلا باستهلاك عينها، ولا يملك الاستهلاك إلا إذا ملكها فاقتضت
~~تمليك عينها ضرورة وذلك بالهبة أو بالقرض، والقرض أدناهما ضررا لكونه يوجب
~~رد المثل وهو يقوم مقام العين ا ه‍: أي فوجب المصير إليه ولأن للقرض شبها
~~بالعارية، لان فيها يسترد عينها بعد الانتفاع، وفي القرض يسترد مثله والمثل
~~يقوم مقام العين عند تعذرها، ومثله ms2067 في الدرر والعيني. قالوا: هذا إذا أطلق
~~الإعارة. وأما إذا عين الجهة بأن استعار دراهم ليعير بها ميزانا أو يزين
~~بها دكانا لم يكن قرضا، ولا يكون إلا المنفعة المسماة ذكره في الايضاح.
~~قوله: (فيضمن المستعير بهلاكها قبل الانتفاع) ويصح بيعه من مقرضه لأنه باع
~~ملك نفسه.
# ولو اشتراه من مقرضه لا يصح، لأنه اشترى ملك نفسه، ولو اشترى عليه من
~~مقرض صح لأنه مقدور التسليم بكونه في ذمته، وإن تفرقا قبل قبضه بدله فسد
~~للافتراق عن دين بدين، وإن نقد في المجلس صح ا ه‍. عن الشلبي. قوله: (حتى
~~لو استعارهما) أي الثمنين وهو تفريع على مفهوم قوله عند الاطلاق. قوله:
~~(ليعير الميزان) أي بالدنانير مثلا. قال في القاموس: وعير الدنانير وزنها
~~واحدا بعد واحد. وفي المختار: وعار المكيل والموازين عيارا ولا تقل عير.
~~والمعيار بالكسر: العيار والأصل عاير. والجهري نهى عن أن يقال عير.
~~يعقوبية. قوله: (أو يزين) بفتح الياء من زان وهو متعد، ومنه الحديث ما دخل
~~الرفق في شئ إلا زانه ط. أو بضم الياء مع تشديد الياء الثانية من الزينة،
~~ومنه قوله تعالى: * (والخيل والبغال والحمير لتركبوها وزينة) * (النحل: 8).
~~قوله: (كان عارية) لأنه أمكن العمل بحقيقة الإعارة وهو تمليك المنافع مع
~~بقاء العين على ملك المعير ط. ولأنه عين الانتفاع، وإنما تكون قرضا عند
~~الاطلاق كما تقدم. قوله: (فقرض) فعليه مثلها أو قيمتها. خلاصة ومنح.
# أقول: وهو مشكل. لان القرض لا يكون في القيميات ولا يضمن بالقيمة.
~~وجوابه: أن قرض القيمي فاسد وقدم الشارح أن المقبوض بقرض فاسد كالمقبوض
~~ببيع فاسد أي فيكون مضمونا بالقيمة تأمل. وقدمناه. قوله: (فإباحة) ولا ضمان
~~لأنه يستهلكها على ملك المبيح.
# قال في الخانية: أعرتك هذه القصعة من الثريد فأخذها وأكلها كان عليه
~~مثلها أو قيمتها. قال PageV02P538
# الفقيه أبو الليث: هذا إذا لم يكن بينهما دلالة الهبة والتهادي ا ه‍ كما
~~قدمناه. قوله: (وتصح عارية السهم) أي ليغزو دار الحرب لأنه ركن الانتفاع به
~~في الحال وأنه يحتمل عوده إليه ms2068 برمي الكفرة بعد ذلك. منح عن الصيرفية. ونقل
~~عنها قبل هذا أنه استعار سهما ليغزو دار الحرب لا يصح، وإن لرمي الهدف صح،
~~لأنه في الأول لا يمكن الانتفاع بعين السهم إلا بالاستهلاك، وكل عارية كذلك
~~تكون قرضا لا عارية. قوله: (لان الرمي يجري مجرى الهلاك) أي من غير تعد
~~للاذن فيه فلا يكون ضامنا.
# قوله: (صيرفية) عبارتها كما في المنح عنها: استعار سهما، إن استعار ليغزو
~~دار الحرب لا يصح، وإن استعار لرمي الهدف صح، لأنه في الأول لا يمكن
~~الانتفاع به إلا باستهلاك السهم، وكل عارية لا يمكن الانتفاع بها إلا
~~باستهلاك ذلك العين تكون قرضا لا عارية، لأنه لو غزا في دار الحرب ورمي إلى
~~عدو وقع السهم بينهم فلا يقدر على تخليصه فيكون مستهلكا فلا يصح.
# قلت: قرد يصح لأنه يمكن الانتفاع به في الحال فإنه يحتمل عوده إليه برمي
~~الكفرة بعد ذلك وأفتى قح بأنه يصح ثم قال ا ه‍. وتصح عارية السلاح، وذكر في
~~السهم أنه لا يضمن كالقرض، لان الرمي يجري مجرى الهلاك ا ه‍. وهذه النسخة
~~التي نقلت منها هكذا، والذي في نسخة مصححة عليها خطوط بعض العلماء: وكان في
~~الأصل مكتوبا لا يضمن فحك منها لفظة لا ويدل عليه تنظيره بقوله كالقرض،
~~ولكن كان الظاهر على هذا أن يقال في التعليل، لان الرمي يجري مجرى
~~الاستهلاك فتعبيره بالهلاك يقتضي عدم الضمان، فتأمل وراجع. وقوله إن استعار
~~ليغزو دار الحرب لا يصح: أي عارية، بل يكون قرضا بدليل قوله بعد يكون قرضا
~~لا عارية، وأراد بالقرض الفساد لأنه غير مثلي، فالذي نقله الشارح هو ملخص
~~ما أشار إليه صاحبها بقوله قلت الخ. قوله: (والغرس) بفتح الغين وكسرها كما
~~في البحر عن المغرب. قوله: (للعلم بالمنفعة) أي لان منفعتها معلومة تملك
~~بالإعارة. درر. بل الإعارة أولى لكونها تبرعا. قال سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى: وفي هذا التعليل تأمل ا ه‍.
# أقول: الظاهر أن وجه التأمل في التعليل كون العلم بالمنفعة في العارية لا ms2069
~~يشترط، بخلاف الإجارة حيث يشترط فيها أن تكون المنفعة معلومة لما تقدم عن
~~الشارح أوائل الكتاب عن العمادية من جواز إعارة المشاع معللا بأن جهالة
~~العين لا تفضي للمنازعة أو للجهالة لعدم لزومها ا ه‍. ومثله ما نقلناه ثمة
~~عن البحر بأن جهالة المنافع لا تضر في العارية.
# أما جهالة العين فمضرة إذا كانت تفضي إلى المنازعة ا ه‍. وحيث لم يشترط
~~العلم بالمنفعة لها لا يصلح تعليلا لها وبه علم وجه التأمل. قوله: (لما
~~تقرر أنها غير لازمة ويكلفه قلعهما) وأيهما طلب القلع أجيب. زيلعي ولا يضمن
~~ما نقص من البناء والغرس لعدم الغرور عند عدم التوقيت، لأنه شغل أرض المعير
~~بهما فيؤمر بتفريغه إلا إذا شاء إن يأخذهما بقيمتهما فيما إذا كانت الأرض
~~تستضر بالقلع فحينئذ يضمن له قيمتهما مقلوعين ويكونان له كي لا تتلف ف عليه
~~أرضه ويستبد: أي يستقل هو بذلك لأنه صاحب أصل، بخلاف ما إذا كانت لا تستضر
~~بالقلع حيث لا يجوز الترك إلا باتفاقهما، بخلاف القلع حيث لا يشترط فيه
~~اتفاقهما كما في الزيلعي. قوله: (فرجع قبله) يكره الرجوع للخلف PageV02P539
# بالوعد لقوله (ص): المسلمون عند شروطهم إتقاني. وقيد بقوله قبله لأنه لو
~~مضى الوقت فصاحب الوقت يقلع الأشجار والبناء ولا يضمن شيئا عندنا إلا أن
~~يضر القلع بالأرض فيتملك البناء والغرس بالضمان، ويعتبر في الضمان قيمته
~~مقلوعا، هندية عن المحيط. قوله: (وضمن المعير للمستعير ما نقص البناء
~~والغرس) لأنه لما وقت وقتا معلوما فالظاهر الوفاء بما وعد، فقد اعتمد على
~~قوله ووثق به، فقد غره بخلفه فيضمن، بخلاف غير الموقت، هذا ما مشى عليه في
~~الكنز والهداية.
# وذكر في البحر عن المحيط: ضمان القيمة قائما إلا أن يقنعه المستعير ولا
~~ضرر، فإن ضمن فضمان القيمة مقلوعا.
# وعبارة المجمع: وألزمناه الضمان، فقيل ما نقصهما القلع، وقيل قيمتهما
~~ويملكهما، وقيل إن ضر يخير المالك: يعني المعير يخير بين ضمان ما نقص وضمان
~~القيمة، ومثله في درر البحار والمواهب والملتقى. وكلهم قدموا الأول، وبعضهم
~~جزم به، ms2070 وعبر عن غيره بقيل فلذا اختاره المصنف وهو رواية القدوري، والثاني
~~رواية الحاكم الشهيد كما في غرر الأفكار.
# فإن قلت: المغرور إنما يرجع بما لحقه من الضرر على الغار إذا كان في ضمن
~~عقد المعاوضة، وهنا العارية عقد تبرع سواء وقت أم لم يوقت، فإنه بالتوقيت
~~لا يلحق بالعقود اللازمة: حتى أن المعير بعد التوقيت كان له الرجوع عن
~~توقيته فيأخذ المستعار قبل مضي الوقت، فكيف جاز رجوع المغرور على الغار في
~~ضمن عقد التبرع ولا يرجع الموهوب له من ضمان الاستحقاق على الواهب لأنه ثبت
~~في ضمن عقد تبرع.
# قلت: قال في المبسوط: الوجه فيه أن كلام العاقل محمول على الفائدة ما
~~أمكن فلا حاجة إلى التوقيت في تصحيح العارية شرها، ثم لما وقت المعير مع
~~ذلك لا بد أن يكون لذكر الوقت فائدة، وليس ذلك إلا التزام قيمة البناء
~~والغرس. فكأنه أراد إخراجه قبله فصار تقرير كلامه كأنه قال ابن في هذه
~~الأرض لنفسك على أن أتركها في يدك إلى كذا، فإن لم أتركها فأنا ضامن لك ما
~~تنفق في بنائك ويكون بناؤك لي، فإن بدا له في الاخراج ضمن قيمة بنائه وغرسه
~~ويكون كأنه بنى له بأمره من النهاية ملخصا، وقوله وليس ذلك الخ بناء على ما
~~ذكر الحاكم الشهيد. وأما على ما ذكره المصنف تبعا للكنز والقدوري، يقال:
~~وليس ذلك إلا التزام ما نقص البناء والغرس بالقلع على الوجه المشروح، وقول
~~الشارح ما نقص البناء والغرس أي نقصانه على أن ما مصدرية ويجوز أن تكون
~~موصولة ونقص حينئذ من نقص المتعدي، فعلى هذا يكون البناء والغرس منصوبين،
~~وعلى الأول مرفوعين. كذا في العناية.
# قال قاضي زاده: لا يظهر وجه صحة كون البناء والغرس منصوبين هاهنا، لان
~~الذي نقص البناء والغرس إنما هو القلع، فيصير المعنى على تقدير نصب البناء
~~والغرس وضمن المعير قلع البناء والغرس، وليس هذا بصحيح، لان القلع ليس من
~~جنس ما يضمن بل هو سبب الضمان، وإنما المضمون قيمة البناء المنتقصة بالقلع
~~وتمنع ms2071 أيضا صحة المعنى على ذلك التقدير، إذ يصير المعنى حينئذ:
# وضمن المعير القلع بالقلع، ولا يخفى ما فيه، فالوجه رفع البناء والغرس لا
~~غير. حموي. قوله: (بأن يقول الخ) بيانه إذا أعاره أرضا ليبني فيها أو يغرس
~~مدة سنتين مثلا ثم رجع في العارية وأمره بقلع بنائه PageV02P540
# وغرسه فيسأل أرباب الخبرة بأن هذا البناء والغرس لو بقي المدة المذكورة
~~كم تساوي قيمته الآن، فإذا كان ألفا مثلا وقيمته الآن مقلوعا مائة فيضمن
~~تسعمائة. قوله: (إلى المدة المضروبة) فيضمن ما نقص عنها كما علمت. قوله:
~~(وتعتبر القيمة) أي ابتداؤها. قوله: (يوم الاسترداد) أي يوم أراد رب الأرض
~~استردادها لان اعتبارها يوم الاسترداد أسهل كما في البحر عن الولوالجي.
~~ومثله في أبي السعود.
# خلافا لمن اعتبر قيمتها وقت مضي المدة. قوله: (قبل أن يحصد الزرع) من
~~الاحصاد: أي يصير صالحا للحصاد: حصد الزرع: جزه حصدا وحصادا من باب طلب
~~وضرب. كذا في المغرب. قال أبو السعود: من الثلاثي المجرد، قيل والأصح أن
~~يقرأ بكسر الصاد من أحصد الزرع: إذا حان حصاده.
# قوله: (وقتها أو لا) يوقت استحسانا. قوله: (فتترك بأجر المثل) فإذا حصد
~~الزرع طالبه بأجر المثل وإن لم يعقد، وكان الفقيه أبو إسحاق الحفاظ يقول:
~~إنما يجب الاجر إذا أجرها منه صاحبها أو القاضي وبدون ذلك لا يجب الاجر،
~~فإن أبي المزارع ضمان أجر المثل وكره القلع وأراد تضمين رب الأرض قيمة
~~الزرع اختلف كلام صاحب المنتقى، ففي موضع قال: له ذلك إلا أن يرضى رب الأرض
~~بترك الزرع حتى يستحصد، وفي موضع قال: ليس له ذلك. هندية مختصرا مزيدا ط.
~~ونص في البرهان على أن الترك بأجر المثل استحسان. ثم قال عن المبسوط: ولم
~~يبين في الكتاب أن الأرض تترك في يد المستعير إلى وقت إدراك الزرع بأجر أو
~~بغير أجر، قالوا: وينبغي أن تترك بأجر المثل كما لو انتهت مدة الإجارة
~~والزرع بقل بعد ا ه‍. شرنبلالية، ومثله في الزيلعي.
# أقول: ونظيره ما سبق من إعارة أمة ترضع ولده ms2072 وإعارة فرس للغزو الخ. قوله:
~~(مراعاة للحقين) حق صاحب الأرض المعارة لثبوت الرجوع له فيها وحق صاحب
~~الزرع لأنه مغرور بإذنه له في الزرع. قوله: (أشار إلى الجواز في المعنى)
~~وهو المختار كما في الغياثية.
# وفي البحر بعد نقل هذه المسألة وعزوها إلى النهاية: ولو بنى حائطا في
~~الدار المستعارة استرد المعير الدار، فإذا أراد المستعير أن يرجع إليه بما
~~أنفق ليس له ذلك، وليس له أن يهدم الحائط إن كان البناء من تراب صاحب
~~الأرض. كذا في الخلاصة.
# وفي المحيط: لو استعار أرضا ليبني ويسكن وإذا خرج فالبناء لصاحب الأرض
~~ولصاحب الأرض أجر مثلها مقدار السكنى والبناء للمستعير، لان هذه إجارة معنى
~~لان الإعارة تمليك المنافع بغير عوض، ولما شرط البناء له كانت إجارة فاسدة
~~لجهالة المدة والأجرة، لان البناء مجهول فوجب أجر المثل. ا ه‍. قوله: (على
~~المستعير) لأنه قبض لمنفعة نفسه والرد واجب عليه. زيلعي قوله: (ضمنها) أي
~~سواء استعملها بعد الوقت أو لا، وهو مختار السرخسي، واختار صاحب المحيط
~~وشيخ الاسلام أنه إنما يضمن إذا استعملها بعد الوقت، أما إذا استعملها فلا
~~ضمان كما في الشرنبلالية عن المجمع وفي الكافي أن العارية بعد مضي المدة
~~تكون وديعة، وصححه في المجتبى حيث قال: والصحيح أن رد العارية لا يجب قبل
~~الطلب وبعده يجب ا ه‍. وهو حكم الوديعة، ففي المسألة قولان مصححان.
~~PageV02P541
# قال في البزازية أعاره إلى الليل فهلك: قيل لا يضمن، وإن هلك في اليوم
~~الثاني ذكر في الكتاب أنه يضمن. قيل أراد به إن انتفع في اليوم الثاني به
~~فيكون غاصبا مخالفا بالانتفاع بعد مضي الوقت، أما إذا لم ينتفع لا يضمن
~~كالمودع الموقت باليوم إذا أمسكها بعده لا يضمن، وقال السرخسي:
# يضمن على كل حال، واختاره القاضي، وفرق بين العارية والوديعة أن الامساك
~~في الوديعة للمالك لأنه بعد مضي الوقت بنى على القبض السابق وهو كان
~~للمالك، وفي العارية الامساك بعد مضي الوقت لنفسه، لأنه بنى على القبض
~~السابق وذاك كان لنفسه وعدم الضمان ms2073 في الوقت كان للاذن فلم يوجد بعد مضيه،
~~ولأن مؤنة رد العارية على المستعير بالتقصير منه وفي الوديعة على المالك ا
~~ه‍. ومثله في الخلاصة وجامع قارئ الهداية، قال فيه: وهذا هو الأصح، وبه
~~أفتى في الحامدية، وأقره عليه سيدي الوالد رحمه الله تعالى في العقود
~~الدرية، وقدمنا أوائل الكتاب عند قوله ولعدم لزومها يرجع المعير متى شاء
~~ولو موقتة.
# عن فتاوى القاضي ظهير الدين: إذا كانت العارية موقتة بوقت فأمسكها بعد
~~الوقت فهو ضامن ويستوي فيه أن تكون العارية موقتة نصا أو دلالة حتى أن من
~~استعار قدوما ليكسر الحطب فكسره وأمسك حتى هلك يضمن، وتمامه ثمة فراجعه.
~~قوله: (لان مؤنة الرد عليه) أي أجرته عليه لان قبض العين لمنفعة نفسه والرد
~~واجب عليه عيني، فيضمن إذا أمسكها بعد مضي الوقت لتقصيره فيكون مانعا بعد
~~مضي الوقت فيضمن، بخلاف المستأجر، لأنه لا يجب عليه الرد بل التخلية عند
~~طلب المالك، فلو لم يوجد لم يوجد المنع فلا يضمن، ولا يخفى ما في كلام
~~الشارح من التكرار بعد كون ما سلف مفرعا عليه. قوله: (إلا إذا استعارها
~~ليرهنها) أي فمؤنة الرد على المعير، لان فيها نفع المالك بصيرورتها مضمونة
~~عند الهلاك، فجعلنا حصول النفع بمنزلة حصول الأجرة للمؤجر، ولذا قال فتكون
~~كالإجارة. قوله: (فتكون كالإجارة) فإنها تصير مضمونة في يد المرتهن،
~~وللمعير أن يرجع على المستعير بقيمته فكانت بمنزلة الإجارة، ولأن هذه إعارة
~~فيها منفعة لصاحبها كما في الخانية، فقد حصل الفرق بين العارية للرهن
~~وغيرها من وجهين: الأول هذا. والثاني ما مر في الباب عند قوله بخلاف
~~المستعير والمستأجر أن مستعير الرهن لو خالف ثم عاد للوفاق برئ عن الضمان،
~~بخلاف غيره، أفاده في البحر عن النهاية. قوله: (مؤنة الرد عليه) لأنه هو
~~المنتفع بالعين ولوجوبه عليه ط.
# قال القاضي فخر الدين المارديني: وهذا لا رواية فيه ويجب أن تكون على
~~الموصى له بالخدمة لان قبضه لمنفعة نفسه فصار كالعارية ا ه‍. قوله: (وكذا
~~المؤجر) لان العين المؤجرة مقبوضة ms2074 لمنفعة المالك لان الاجر له به فإذا
~~أمسكها المستأجر بعد مضي المدة لا يضمنها ما لم يطالبه صاحبه. ا ه‍. ولا
~~يجب على المستأجر ردها، وإنما يجب عليه التمكين والتخلية، فلا يكون عليه
~~مؤنة الرد. ولا يقال: قبضه كان لمنفعة نفسه فوجب أن تكون المؤنة عليه. لأنا
~~نقول: إنما حصل له منفعة وهي عرض يفنى، وما حصل للمؤجر عين تبقى فكان هو
~~بالوجوب أولى ا ه‍. زيلعي. قوله: والغاصب أي عليه أجرة رد المغصوب لان الرد
~~إلى المالك واجب عليه والأجرة مؤنته فتجب عليه لأنه يجب عليه نسخ فعله وهو
~~يردها إلى مالكها لأنه أزال يده عنها، ففي ردها براءة فكان عاملا لنفسه.
~~قوله: (والمرتهن) لان قبضه قبض استيفاء فكان قابضا لنفسه. زيلعي، ومثله في
~~الوجيز وهو الظاهر. PageV02P542
# وذكر في التحرير أنها على الراهن. وعبارته: مؤنة رد الرد على الراهن، لان
~~عينه أمانة في يد المرتهن ولهذا كان نفقته وكفنه على الراهن، والمضمون عليه
~~إنما هو المالية والرد تصرف في العين لا في المالية، ومنفعة القبض وإن عادت
~~على الراهن والمرتهن جميعا باعتبار قضاء الدين وحصول التوثقة، لكن ترجيح
~~جانب الراهن بحكم الملك ا ه‍. ومثله في شرح الطحاوي للاسبيجابي، وعليه
~~فيحتاج إلى التوفيق بين الموضعين، فتأمل. ثم رأيت الاستروشني في فتاواه ذكر
~~كلا من القولين من غير ترجيح لأحدهما، ولكن ذكر صاحب النهاية القول الأول
~~فقط وشيد أركانه حيث قال: لان الغنم حصل له ولهذا اختص به من بين سائر
~~الغرماء حتى يستوفي دينه منه أولا فكان الغرم عليه، وتبعه في الدرر، ولهذا
~~تبعهم المصنف، ولم يذكروا الوديعة ومؤنة ردها على المودع بكسر الدال كما في
~~الكنز، لان منفعة حفظها عائدة إليه فكانت مؤنة ردها عليه. عيني.
# وفي مؤيد زاده: مؤنة رد البيع فاسدا بعد الفسخ على القابض، ومؤنة رد
~~المبيع بخيار رؤية أو شرط على المشتري.
# ولو تقايلا البيع فعلى البائع مؤنة رد مبيع له حمل ومؤنة، والرد في
~~الأجير المشترك كقصار وصباغ ونساج على الأجير، إذ الرد ms2075 نقض القبض فيجب على
~~من له منفعة القبض، ومنفعة القبض هنا للأجير إذ له عين وهو الأجرة، ولرد
~~الثوب المنفعة والعين خير من المنفعة وكان الرد عليه، بخلاف ما إذا آجر قنا
~~أو دابة فإن الرد على المالك إذ له العين وللمستأجر المنفعة، ورمز لشئ في
~~ضمان النساج من فصل الضمانات أن مؤنة الرد على الأجير المشترك أم لا؟ فيه
~~اختلاف. ولو شرطت على المالك فإنها عليه.
# كذا في الثالث والثلاثين من الفصولين. قوله: (هذا) اسم الإشارة راجع إلى
~~كون مؤنة الرد على المؤجر: يعني إنما تكون عليه إذا أخرجه المستأجر بإذنه،
~~أما إذا أخرجه بغير إذنه فعلى المستأجر فيكون كالمستعير لو آجره العين وأذن
~~له في نقلها إلى حيث شاء فيجب عليه: أي على المستعير ردها لا على المستأجر.
~~أما لو أخرجها بدون إذنه فيجب ردها على المستأجر أيضا لتعديه بالنقل
~~والاخراج بدون إذن المالك. وفي المنح عن المحيط: هذا إذا كان الاخراج بإذن
~~رب المال، ولو بلا إذن فمؤنة الرد عليه مستأجرا أو مستعيرا ا ه‍. وكان
~~الأولى ذكره قبل الغاصب لأنه راجع إلى كون مؤنة الرد على المؤجر.
# قوله: (لو الاخراج بإذن رب المال) أي إلى بلد آخر مثلا والظاهر أن المراد
~~بالاذن الاذن صريحا، وإلا فالاذن دلالة موجود. تأمل. سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى. قوله: (بخلاف شركة) أي رد رأس مال الشركة فيها، وفي المضاربة
~~والبضاعة واللقطة والآبق فإنها على صاحب المال. منح.
# وفي إجارة الظهيرية: فإن شرط أجر الرد على المستأجر فسدت، وحكي عن
~~المرغيناني أنها جائزة، ويجعل اشتراط الرد على المستأجر بمنزلة الزيادة ا
~~ه‍. والأصل أن مؤنة الرد تجب على من وقع القبض له. أبو السعود. قوله: (قضى
~~بالرجوع) أي فيها فإنها على الواهب. منح. والأولى للمؤلف أن يزيد لفظ فيها.
~~قوله: (مجتبى) الذي فيه مؤنة الرد فيها على مالكها وزاد اللقطة والآبق ورد
~~نصف مهر المطلقة قبل الدخول وهو عين، وليس فيه تعرض لما كان النقل فيه بإذن
~~مالكه أولا. نعم ينبغي ms2076 الاطلاق لان مقتضى الشركة والمضاربة الاذن في النقل
~~عند الاطلاق، وكذا الهبة لأنه قد ملكه إياها، PageV02P543
# وللمالك أن ينقل ملكه حيث شاء، وكذا المرأة تملك المهر بالقبض، لكن
~~ينافيه ما قدمناه قريبا عن سيدي الوالد رحمه الله تعالى من أن الظاهر أن
~~المراد بالاذن صريحا، وإلا فالاذن دلالة موجود، اللهم إلا أن يخص بما ذكر
~~ثمة وأن المذكور هنا على ما ذكرنا فيحصل الفرق. تأمل. قوله: (وإن رد
~~المستعير الدابة مع عبده) كذا لو ردها إلى اصطبل مالكها أو رد العبد إلى
~~دار سيده لأنه أتى بالتسليم المتعارف، وهذا لان الاصطبل أو الدار في يد
~~المالك، ولو ردهما على المالك كأن يردهما إلى الاصطبل أو الدار فكان الرد
~~إليهما ردا على المالك ا ه‍. زيلعي. وهذا في الاستحسان، والقياس أنه يضمن
~~لأنه لم يردهما إلى صاحبهما وإنما ضيعهم تضييعا، وهو قول الثلاثة. عيني.
# وجه الاستحسان ما ذكرناه من أنه أتى بالتسليم المتعارف، لان رد العواري
~~إلى دار الملاك متعارف كآلة البيت. بحر عن الهداية. وذكر التمرتاشي عن أبي
~~سلمة أنه إذا كان الاصطبل خارج الدار لا يبرأ، لان الظاهر أنها تكون هناك
~~بلا حافظ كما في المنبع. وقيل هذا في عادتهم كما في البيانية. قوله: (أو
~~أجيره مشاهرة) يعلم منه حكم الأجير مسانهة بالأولى لأنه يعد مع من في عيال
~~المستعير. قهستاني. قوله: (لا مياومة) عللوه بأنه لم يكن في عياله، وهو
~~يفيد أنه لو كان في عياله يبرأ لو هلك قبل الوصول من غير تعد ويحرر ط.
~~قوله: (أو مع عبد ربها) أي مع من في عيال المعير.
# قهستاني.
# قال في التبيين: وجه الاستحسان أن كل واحد من المعير والمستعير يحفظ
~~دوابه بسائسه، والدفع إليه كالدفع إلى صاحبها عادة، ولو دفعها إلى المالك
~~لدفعها هو إلى السائس وحفظه بسائسه كحفظه بنفسه، فيكتفي منه بالتسليم إلى
~~السائس أو من السائس إلى السائس أو من السائس إلى المالك ا ه‍.
# قوله: (يقوم عليها أولا) لأنه يدفع إليه في بعض الأوقات فيكون ms2077 رضا المالك
~~موجودا دلالة. وقيل لا يبرأ إلا إذا ردها على من يقوم بها: أي يتعهدها
~~كالسائس، وقوله يقوم عليها الخ بيان للاطلاق في عبارة المصنف. قوله: (بخلاف
~~نفيس) هذا مفهوم التقييد بالدابة. قال في التبيين: وهذا في الأشياء التي
~~تكون في يد الغلمان عادة، وأما إذا لم تكن في أيديهم عادة كعقد لؤلؤ ونحوه
~~فردها المستعير إلى غلام صاحبها أو وضعها في داره أو إصطبله يضمن لان
~~العادة لم تجر به في مثله ا ه‍ ط.
# ويفهم منه أنه إذا كانت العادة تجري في تسليم مثل هذه الأشياء أنه يكفي
~~تسليمه إلى غلامه كالمسمى بالخزاندار عند أصحاب الدول هل يكفي تسليمها
~~إليه؟ الذي يظهر نعم لان العرف جرى بذلك عادة، ومثله ما إذا كان له أحد ممن
~~في عياله يقوم بسائر مصالحه من قبض وصرف وغيرهما، وليراجع. قوله: (ثم بعثها
~~مع الأجنبي) معطوف على قوله بخلاف. قوله: (لتعديه بالامساك بعد المدة) حتى
~~إذا هلكت في يده ضمن فكذا إذا تركها في يد الأجنبي. زيلعي.
# يؤخذ منه أن سبب الضمان ليس ردها مع الأجنبي، لان الدفع إلى الأجنبي
~~إيداع والمستعير يملكه كما يملك الإعارة، إذ الإعارة أقوى منه لان الإعارة
~~إيداع وتمليك المنفعة، بل سببه انقضاء PageV02P544
# وقت العارية، فإنه لو أمسكها بنفسه فهلكت في يده بعد مضي مدتها يضمنها
~~كما قدمناه فكذا في يد الأجنبي، ولذا قال لتعديه بالامساك كما يؤخذ من
~~عبارة الزيلعي. قوله: (وإلا فالمستعير يملك الايداع) إشارة إلى فائدة
~~اشتراط التوقيت. قال الزيلعي: وهذا: أي قوله بخلاف الأجنبي يشهد لمن قال من
~~المشايخ إن المستعير ليس له أن يودع.
# وعلى المختار تكون هذه المسألة محمولة على ما إذا كانت العارية مؤقتة
~~فمضت مدتها ثم بعثها مع الأجنبي، لأنه بإمساكها بعد يضمن لتعديه فكذا إذا
~~تركها في يد الأجنبي ا ه‍. وفي البرهان. وكذا يعني يبرأ لو ردها مع أجنبي
~~على المختار بناء على ما قال مشايخ العراق من أن المستعير يملك الايداع،
~~وعليه الفتوى، لأنه لما ملك ms2078 الإعارة مع أن فيها إيداعا وتمليك المنافع فلان
~~يملك الايداع وليس فيه تمليك المنافع أولى، وأولوا قوله وإن ردها مع أجنبي
~~ضمن إذا هلكت بأنها موضوعة فيما إذا كانت العارية مؤقتة وقد انتهت باستيفاء
~~مدتها وحينئذ يصير المستعير مودعا والمودع لا يملك الايداع بالاتفاق ا ه‍.
~~شرنبلالية. فالقول بعدم إيداع المستعير ذهب إليه الكرخي. قال البقالي: وهذا
~~أصح، وما مشى عليه المصنف من أنه يملكه هو قول مشايخ العراق، وبه أخذ أبو
~~الليث والفضلي.
# قال في التمرتاشية: وإليه أشار محمد في الأصل. وقال في الكافي: وعليه
~~الفتوى، فبناء هذه المسألة على مذهب الكرخي ظاهر، أما قول المفتى به فمحمول
~~على انتهاء الإعارة لانقضاء المدة بأن كانت مؤقتة فمضت مدتها ثم بعثها مع
~~الأجنبي كما في البحر.
# قلت: لا فرق في إيجاب الضمان بين رد نفسه ورد غيره لو هلكت بعد مضي
~~المدة، فحينئذ قيد الأجنبي لا يفيد. تدبر. أو بأن استعارها فاستخدمها وبعد
~~انقضاء العمل ردها مع الأجنبي فهلكت يضمن، لما سبق من أنه لو عمل بعمل
~~يتعين ذلك، وليس له أن يعمل آخر بعمل والايداع عمل آخر فيضمن فيظهر منه أنه
~~لو ردها معه قبل الاستخدام ينبغي أن لا يضمن، فظهر أن هذا الحمل أولى.
# على أنه لما انتهى العمل والإعارة صارت وديعة عند المستعير فيصير مودعا
~~وهو لا يملك الايداع بالاتفاق ولذلك يضمن كما في الكافي وغيره.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى بعد كلام: لكن تقدم متنا أنه يضمن في
~~المؤقتة، وفي جامع الفصولين: لو كانت العارية مؤقتة فأمسكها بعد الوقت مع
~~إمكان الرد ضمن، وإن لم يستعملها بعد الوقت هو المختار سواء توقتت نصا أو
~~دلالة، حتى أن من استعار قدوما ليكسر حطبا فكسره فأمسك ضمن ولو لم يوقت ا
~~ه‍. فعلى هذا فضمانه ليس بالارسال مع الأجنبي إلا أن يحمل على ما إذا لم
~~يمكنه الرد. تأمل. ومع هذا يبعد هذا التأويل التقييد أولا بالعبد والأجير
~~فإنه على هذا لا فرق بينهما وبين الأجنبي حيث ms2079 لا يضمن الرد قبل المدة مع أي
~~من كان ويضمن بعدها كذلك، فهذا أدل دليل على قول من قال: ليس له أن يودع،
~~وصححه في النهاية كما نقله عنه في التتارخانية. قوله: (فيما يملك الإعارة)
~~وهو ما لا يختلف، وظاره أنه لا يملك الايداع فيما يختلف وليس كذلك. وعبارة
~~الزيلعي:
# وهذا لان الوديعة أدنى حالا من العارية فإذا كان يملك الإعارة فيما لا
~~يختلف فالأولى أن يملك الايداع على ما بينا، ولا يختص بشئ دون شئ، لان الكل
~~لا يختلف في حق الايداع وإنما يختلف في حق الانتفاع ا ه‍. اللهم إلا أن
~~يقال: ما عبارة عن الوقت أي في وقت يملك الإعارة، وهو قبل PageV02P545
# مضي المدة إذا كانت موقتة وهو بعيد كما لا يخفى. تأمل. أفاده سيدي الوالد
~~رحمه الله تعالى. قوله:
# (به يفتى) لم يصرح الزيلعي بالفتوى، وإنما قال المختار كما علمته من
~~عبارته السابقة، وصرح بها صاحب البحر فقال: وقد تقدم أن المختار المفتى به
~~جوازه إ ه‍. قوله: (فتعين حمل كلامهم) أي في الضمان بالدفع إلى الأجنبي.
~~قوله: (على هذا) أي على ما إذا دفعها له بعد مضي الوقت، لكن لا يخفى أن
~~الضمان حينئذ بسبب مضي المدة لا من كونها بعثها مع الأجنبي، إذ لا فرق
~~حينئذ بينه وبين غيره.
# قوله: (وبخلاف) معطوف على قول المتن بخلاف، وكان الأولى ذكره هناك. تأمل.
~~قوله: (رد وديعة ومغصوب الخ) لان الوديعة للحفظ ولم يرض بحفظ غيره، إذ لو
~~رضي به لما أودعها عنده، وبخلاف الغصب، لأنه صار متعديا بإثبات يده في
~~العين وبإزالة يد صاحبها فلا بد من إزالة يده وإثبات يد صاحبها وذلك
~~بالتسليم حقيقة، أما في الدفع إلى الغلام فيضمن بدفع الوديعة إلى غلام
~~المالك لا إلى غلام نفسه. زيلعي مختصرا ط. قوله: (إلى دار المالك) وكذا
~~لعياله هداية والمستأجر كالوديعة. قوله:
# (فإنه) كذا في الهداية. قوله: (ليس بتسليم) لكن مسألة الغصب خلافية. ففي
~~الخلاصة قال مشايخنا:
# يجب أن يبرأ.
# قال في الجامع الصغير: للامام ms2080 قاضيخان: السارق والغاصب لا يبرآن بالرد
~~إلى منزل ربها أو مربطه أو أجيره أو عبده ما لم يردها إلى مالكها ا ه‍.
~~قوله: (للزراعة) قيد به لأنه لو استعارها لمطلق الانتفاع يكتب أعرتني على
~~الظاهر لأنه أدل على العموم ط. قوله: (يكتب المستعير) الظاهر أن هذا على
~~سبيل الأولى، وهذا عند أبي حنيفة لان لفظة الاطعام أدل على المراد من
~~الإعارة لأنها تختص بالزراعة، وإعارة الأرض تارة تكون للزراعة وتارة تكون
~~للبناء ونصب الفسطاط، فكانت الكتابة بلفظ الاطعام أولى ليعلم أن غرضه
~~الزراعة. وعندهما: يكتب أنك أعرتني لان الإعارة هي الموضوعة لهذا العقد،
~~والكتابة بالموضوع أولى.
# وفائدة الكتابة: أمن جحود المستعير عند تطاول المدة أو موت المعير وأمن
~~المستعير من لزوم الاجر بدعوى المعير أنه إنما آجره ا ه‍. أبو السعود.
~~قوله: (إنك أطعمتني) بفتح الهمزة لأنها وقعت مفعولا ليكتب فهي مصدرية،
~~ويجوز كسرها على معنى أنه يكتب هذا اللفظ: أعني قوله: إنك أطعمتني أرضك أبو
~~السعود. قوله: (لأزرعها) اللام التعليل. قوله: (فيخصص) قال في التبيين: لان
~~الاطعام إذا أضيف إلى ما لا يؤكل يعرف منه المراد به الاستغلال بالتمكين من
~~الزراعة بخلاف لفظ الإعارة فإنها تنتظم الزراعة والبناء والمراح ونصب
~~الخيام، وعلى هذا ينبغي أن يكتب في كل فصل ما هو أدل على المقصود فيقول في
~~استعارة الأرض إنك أطعمتني كذا لأزرعها ما إشاء من غلة الشتاء والصيف ا ه‍.
# بتصرف ط. قوله: (العبد المأذون يملك الإعارة) لأنها من صنيع التجار، وكذا
~~الصبي المأذون. هندية.
# وفي البزازية استعار من صبي مثله كالقدوم ونحوه إن مأذونا وهو ماله لا
~~ضمان، وإن لغير الدافع المأذون يضمن الأول لا الثاني، لأنه إذا كان مأذونا
~~صح منه الدفع وكان التلف حاصلا بتسليطه، وإن الدافع محجورا يضمن هو بالدفع
~~والثاني بالأخذ لأنه غاصب انتهى. ويأتي تمامه قريبا PageV02P546
# قوله والمحجور الخ أشار إلى أن المأذون لو استعار يضمن للحال إذ الاذن
~~شمل الإعارة والاستعارة فيظهر تصرفه في حق سيده، وأما المحجور فلا يملك
~~شيئا من ms2081 ذلك، لكنه إن استعار فقد سلطه المعير على العارية، فلو استهلكها لا
~~نظر في حق سيده لعدم إذنه في ذلك ويظهر في حق نفسه فيضمن بعد العتق، هذا
~~إذا كان المعير مطلق التصرف، فلو كان عبدا محجورا ومثله الصبي المحجور
~~والمجنون لم يصح تسليطه لحجره، فباستهلاك المستعير صار متلفا مال الغير
~~بغير إذن معتبر ولا تسليط صحيح، والحجر إنما يكون عن الأقوال لا عن الافعال
~~كما يأتي فيضمنه في الحال. قوله: (بعد العتق)، لان المعير سلطه على إتلافه
~~وشرط عليه الضمان فصح تسليطه وبطل الشرط في حق المولى. درر. قوله:
# (ولو أعار عبد محجور عبدا محجورا مثله) فعبد الأول فاعل أعار ومحجور صفته
~~وعبد الثاني مفعول أعار ومحجورا صفته.
# قال في الهندية: صبي استعار من صبي شيئا كالقدوم ونحوه وذلك الشئ لغير
~~الدافع فهلك بيده: إن كان الصبي الأول مأذونا لا يجب على الثاني وإنما يجب
~~على الأول، لأنه إذا كان مأذونا صح الدفع وكان الهلاك بتسليطه، ولو كان ذلك
~~الشئ للأول لا يضمن، وإن كان الأول محجورا عليه يضمن هذا بالدفع ويضمن
~~الثاني بالأخذ. ا ه‍. والظاهر أن الحكم كذلك في العبدين فتأمل إلا أن يحمل
~~ما هنا على أن المدفوع مال سيد الأول ط. قوله: ضمن الثاني بالاستهلاك لأنه
~~أخذه بغير إذن فكان غاصبا، ولا عبرة للإعارة لأنها مال الغير فكأنه استهلكه
~~من يد صاحبه، وإنما يضمن الثاني للحال لعدم التسليط من مالكها فيكون دينا
~~متعلقا برقبته للحال فيباع فيه، بخلاف الأول لوجود التسليط من المالك. كذا
~~في الأشباه من كتاب الحجر ذكره بعض الفضلاء.
# أقول: الذي ذكره في الأشباه: إذا أودع صبي محجور ومثله وهي ملك غيرهما
~~فللمالك تضمين الدافع أو الآخذ. قال في جامع الفصولين: وهي من مشكلات إيداع
~~الصبي.
# قلت: لا إشكال لأنه يضمنها الصبي لعدم التسليط من مالكها وهنا لم يوجد
~~كما لا يخفى انتهى. فتأمل. قوله: (ولو استعار ذهبا) أي حيث قامت القرينة
~~على أنه يريد الانتفاع به مع بقاء عينه، أما عند ms2082 الاطلاق فيكون قرضا على ما
~~تقدم فيضمنه بكل حال. قوله: (حفظ) الأولى الاتيان به مضارعا بيانا ليضبط ط.
~~قوله: (لم يضمن) أي المستعير لأنه لم يضيع، إذ للمستعير أن يعير. قوله:
~~(وإلا ضمن) لأنه ضيعه حيث وضعه عند من لا يعقل حفظه كذا في المحيط. درر.
~~قوله: (لأنه إعارة) تعليل لعدم الضمان، وأما ضمانه فيما إذا كان الصبي لا
~~يضبط فلانه إضاعة فيكون به متعديا، وهذا إذا فارق الصبي، أما عند عدم
~~المفارقة ينبغي أن لا يضمن لعدم التضييع إلا إذا كان بإتلاف الصبي.
# قوله: (والمستعير يملكها) أي الإعارة فلا يكون مضيعا. قوله: (وضعها) أي
~~المستعير. قوله: (بين يديه) أي يدي المستعير. قوله: (وضمن لو نام مضطجعا)
~~هذا في الحضر، وأما في السفر لا يضمن نام قاعدا أو مضطجعا والمستعار تحت
~~رأسه أو بين يديه أو بحواليه لأنه يعد حافظا، وفي غير السفر لو PageV02P547
# جعله تحت رأسه لا يضمن لأنه حافظ، ألا يرى أن السارق من تحت رأس النائم
~~يقطع وإن كان في الصحراء كما في البزازية.
# قال في جامع الفصولين: المستعير إذا وضع العارية بين يديه ونام مضطجعا
~~ضمن في حضر لا في سفر ولو نام فقطع رجل مقود الدابة في يده لم يضمن في حضر
~~وسفر، ولو أخذ المقود من يده ضمن لو نام مضطجعا في الحضر، وإلا فلا. ا ه‍.
# وفي البزازية: نام المستعير في المفازة ومقودها في يده فقطع السارق
~~المقود لا يضمن وإن جذب المقود من يده ولم يشعر به يضمن. قال الصدر الشهيد:
~~هذا إذا نام مضطجعا، وإن جالسا لا يضمن في الوجهين، وهذا لا يناقض ما مر أن
~~نوم المضطجع في السفر ليس بترك للحفظ، لان ذاك في نفس النوم وهذا في أمر
~~زائد على النوم ا ه‍.
# وفيها: استعار مرا للسقي واضطجع ونام وجعل المر تحت رأسه لا يضمن لأنه
~~حافظ، ألا ترى أن السارق من تحت رأس النائم يقطع وإن كان في الصحراء وهذا
~~في غير السفر، وإن في السفر لا ms2083 يضمن نام قاعدا أو مضطجعا والمستعار تحت
~~رأسه أو بين يديه أو بحواليه يعد حافظا ا ه‍. ومثله في الوجيز، لكن زاد في
~~الخانية بعد قوله: ولو أن السارق حل المقود في يده وذهب بالدابة ولم يعلم
~~به المستعير كان ضامنا، لأنه إذا نام على وجه يمكن حل المقود من يده وهو لا
~~يعلم يكون تضييعا الخ.
# أقول: ولعل مراده بوجه التضييع النوم مضطجعا كما أشار إليه بعد، وقدمناه
~~موضحا فلا تنسه.
# قوله: (ليس للأب إعارة مال طفله) هذا ما عليه العامة وإجازة بعضهم، وليس
~~له أن يعير نفس الولد كما ذكره شمس الأئمة في شرح كتاب الوكالة. وأما الصبي
~~المأذون إذا أعار ماله صحت الإعارة كما في الخانية.
# وفي الهندية: وذكر شمس الأئمة في أول شرح الوكالة أن الأب يعير ولده، وهل
~~له أن يعير مال ولده، بعض المتأخرين من مشايخنا قالوا له ذلك، وعامة
~~المشايخ على أن ليس له ذلك. كذا في المحيط. فإن فعل وهلك كان ضامنا ا ه‍.
~~لكن في أحكام الصغار للاستروشني من مسائل العارية أن جواز إعارة ولده إذا
~~كان في تعليم الحرفة بأن دفعه إلى أستاذه ليعلمه الحرفة ويخدم أستاذه، أما
~~إذا كان بخلاف ذلك لا يجوز ا ه‍. قوله: (لعدم البدل) أي لأنه تصرف بلا بدل.
~~قوله: (وكذا القاضي) مخالف لما في الهندية حيث قال: وفي شرح بيوع الطحاوي
~~للقاضي أن يعير مال اليتيم. كذا في الملتقط.
# ولعل الفرق أن القاضي عنده قدرة الاستيفاء بخلاف الأب، إلا أنه لا مصلحة
~~للولد فيه بل يكون ضررا محضا بالهلاك فإنها لا تضمن به ا ه‍ ط.
# أقول: وهذا نظير إقراض مال اليتيم فإن للقاضي ذلك دون أبيه، وعللوه بما
~~علل به الطحاوي، فتأمل. قوله: لكن في المجتبى وغيره أنه يضمن وبه جزم في
~~البزازية حيث قال: لأنه أخذ بلا إذنه ا ه‍. PageV02P548
# أقول ووجهه ظاهر، لأنه وعده بالإعارة ولم يعره ولم يأذن له بالأخذ.
# قال في البزازية: ولو استعار من آخر ثوره غدا فقال ms2084 نعم فجاء المستعير غدا
~~وأخذه فهلك لا يضمن لأنه استعار منه غدا وقال نعم فانعقدت الإعارة، وفي
~~المسألة الأولى وعد الإعارة لا غير ا ه‍.
# أقول: وبهاتين الصورتين اللتين صورهما البزازي ظهر أنهما مسألتان
~~مختلفتان لا مسألة واحدة فيها قولان: أولاهما الضمان. وثانيهما عدمه، لان
~~وجه الضمان في الأولى كما علمته أنه وعد ولا يجب الوفاء به فبأخذه يكون
~~متعديا فيضمن، ووجه عدم الضمان في الثانية أنه عقد الإعارة وبين وقت
~~الاعطاء فبأخذه يكون مأذونا فلا يضمن، ولعل ما قاله الطحطاوي على عبارة
~~الشارح من أنهما قولان، وعزا في الهندية الأول إلى مجموع النوازل، والثاني
~~إلى فتاوى أبي الليث على الصورة الثانية، فليس هما قولين بل هما مسألتان
~~كما علمت، فتأمل. قوله: (جهز ابنته) أي الكبيرة، أما لو اشترى لها في صغرها
~~فلا سبيل للورثة عليه ويكون للبنت خاصة. أفاده المصنف. قوله: (لا يقبل
~~قوله) يعني سواء كان ذلك في حياتها أو بعد موتها. قوله: (أو تارة وتارة)
~~عطفه بأو ليفيد أنه غير ما قبله، وليس كذلك بل هو صادق بصورتين، إذ الثانية
~~تصدق بنفي الموضوع، فمعناه لم يعرف أصلا أو عرف تارة وتارة أو أن أو بمعنى
~~بل. قوله: (به يفتى) وقيل لا يصدق في أنه عارية إلا أن يشهد بها عند
~~التجهيز، وقيل يصدق مطلقا لأنه هو الدافع، فما لم يقر بالتمليك يكون القول
~~قوله، وقيل إن كان الأب من كرام الناس وأشرافهم لا يقبل قوله في الإعارة
~~وإن كان من أوساط الناس كان القول قوله. والمختار للفتوى أنه إن كان العرف
~~مستمرا أن الأب يدفع ذلك الجهاز ملكا لا إعارة لا يقبل قوله، وإن كان العرف
~~مشتركا فالقول قول الأب مع يمينه. وقد أفاده الشارح بقوله مما يجهز به
~~مثلها وأفتى قارئ الهداية بقوله القول قول الأب والام أنهما لم يملكاها
~~وإنما هو عارية عندكم مع اليمين إلا أن تقوم دلالة أن الأب والام يملكان
~~مثل هذا الجهاز للابنة ا ه‍. وتقدم الكلام على ذلك مستوفى في ms2085 باب المهر،
~~فراجعه إن شئت. قوله: (فإن القول له) ظاهره أن القول له حينئذ في الجميع لا
~~في الزائد على جهاز المثل، وليحرر سيدي الوالد رحمه الله تعالى، لكن خالفه
~~الرحمتي بقوله: فإن القول له: أي فيما زاد على ما يجهز به مثلها ا ه‍.
~~فتأمل وراجع. قوله: (وولي الصغيرة) أي إذا جهزها بجهاز. قوله: (فيما ذكر)
~~أي في اعتبار العرف وهذا الحكم في الام والولي بحث لابن وهبان. قال العلامة
~~عبد البر: وفي الولي عندي نظر: أي فإن الغالب من حاله العارية، بخلاف
~~الأبوين لمزيد شفقتهما، ولكن حيث كان العرف مستمرا أن الولي يجهز من عنده
~~فلا نظر، وذكر المصنف في باب المهر أن الام كالأب وأن حكم الموت كحكم
~~الحياة ط. قوله: (وفيما يدعيه الأجنبي) أي من أنه أعار المتوفى هذا الشئ لا
~~يصدق إلا ببينة، وله أن يحلف الوارث إن أنكر على العلم كما هو الحكم في
~~نظائرها ط. والأظهر من هذا أن يقال:
# والحكم فيما يدعيه الأجنبي كذلك: أي لو جهزها الأجنبي ثم ادعى أنه عارية
~~بعد موتها لا يقبل قوله إلا ببينة، لان الظاهر أنه لا يجهزها ويتركه في
~~يدها إلى الموت إلا بمالها، بخلاف الأب والام فإنهما يجهزانها بمال
~~أنفسهما، لكن يكون ذلك تمليكا تارة وتارة عارية، ولذا قال شارح الوهبانية:
~~وفي الولي PageV02P549
# عندي نظر الخ: أي في جعله كالأب والام لان الظاهر في غيرهما أنه لا
~~يجهزها إلا بمالها. قوله:
# (كالمودع إذا ادعى الرد) وكذا الوصي إذا ادعى دفعها: أي دفع الأمانة
~~المعينة إلى ربها، ولو أنكر لا يمين. حموي. أما المرتهن فلا يقبل قوله في
~~الرد كما في جامع الفصولين. قوله: (والوكيل) كالوكيل بالبيع مثلا إذا ادعى
~~هلاك الأمانة أو تسليمها إلى ربها كان القول قوله مع اليمين ا ه‍. بيري.
~~والأولى أن يقول: إذا ادعى هلاك المبيع أو الثمن أو ورد المبيع إلى الموكل
~~ط. قوله: (والناظر) قال بعض الفضلاء: ينبغي أن يقيد ذلك بأن لا يكون الناظر
~~معروفا بالخيانة كأكثر ms2086 نظار زماننا، بل يجب أن لا يفتوا بهذه المسألة
~~قاتلهم الله ما ألعنهم ا ه‍. قال بعض الفضلاء: والتقييد بالموقوف عليهم
~~ربما يفيد أنه إذا ادعى دفع ما هو كالأجرة مثل معلوم الفراش والمؤذن
~~والبواب وغيرهم من أرباب الجهات لا يقبل قوله إلا ببينة، وبه أفتى شيخ
~~الاسلام أبو السعود العمادي مفتي السلطنة العلية.
# وصورة السؤال: هل إذا ادعى المتولي دفع علة الوقف إلى من يستحقها شرعا هل
~~يقبل قوله في ذلك أم لا؟ الجواب: إن ادعى الدفع إلى من عينه الواقف في
~~الوقف كأولاده وأولاد أولاده يقبل قوله بيمينه، وهو المراد بقولهم الموقوف
~~عليهم لعدم ملاحظة جانب الإجارة فيهم، وإن ادعى الدفع إلى الامام بالجامع
~~والبواب ونحوهما لا يقبل قوله، كما لو استأجر شخصا للبناء بالجامع بأجرة
~~معلومة ثم ادعى تسليم الأجرة له فإنه لا يقبل قوله ا ه‍. قال الشيخ محمد
~~الغزي التمرتاشي: وهو تفصيل حسن خصوصا في زماننا اه‍.
# وقال المولى عطاء الله أفندي في مجموعته: سئل شيخ الاسلام زكريا أفندي عن
~~هذه المسألة:
# يعني مسألة قبول قوله فأجاب بأنه إن كانت الوظيفة في مقابلة الخدمة فهي
~~أجرة لا يد للمتولي من إثبات الأداء بالبينة وإلا فهي صلة وعطية يقبل في
~~أدائها قول المتولي مع يمينه. وأفتى من بعده من المشايخ الاسلامية إلى هذا
~~الزمان على هذا متمسكين بتجويز المتأخرين الأجرة في مقابلة الطاعات، لكن
~~قال التمرتاشي في كتابه شرح تحفة الاقران بعد ذكر هذه الفتوى: وهو فقه حسن
~~غير أن علماءنا على الافتاء بخلافه ا ه‍.
# قلت: فالمذكور في الاسعاف والخصاف ووقف الكرابيسي والأشباه من الأمانات
~~والزاهدي عن وقف الناصحي وغيره أنه يقبل قوله في الدفع إلى الموقوف عليهم
~~بدون تفصيل في ذلك، إلا أن يحمل على الذرية لا على المرتزقة فيحصل التوفيق
~~بين الكلامين بلامين، وقد اعتمد تفصيل المولى أبي السعود ابن التمرتاشي
~~المذكور في كتاب الزواهر على الأشباه والنظائر لكن بدون عزو إلى كتاب كما
~~ذكره الشارح هنا عن أخي زاده على صدر الشريعة ms2087 بالزيادة التي ذكرها، وهي أنه
~~لا يضمن ما أنكروه بل يدفعه ثانيا من مال الوقف، فليحفظ.
# قال العلامة الخير الرملي في حاشيته على البحر: والجواب عما تمسك به
~~العمادي أنها ليس لها حكم الإجارة من كل وجه، وقد تقدم أن فيها شوب الأجرة
~~والصلة والصدقة، ومقتضى ما قاله أنه يقبل قوله في حق براءة نفسه لا في حق
~~صاحب الوظيفة لأنه أمين فيما في يده، فيلزم الضمان في الوقف لأنه عامل له
~~وفيه ضرر بالوقف، فالافتاء بما قاله العلماء متعين، وقول الغزي هو تفصيل في
~~PageV02P550
# غاية الحسن فليعمل به في غير محله، إذ يلزم منه تضمين الناظر إذا دفع لهم
~~بلا بينة لتعديه فافهم ا ه‍.
# قال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: تفصيل المولى أبي السعود في غاية الحسن
~~باعتبار التمثيل بالأجرة إذا استعمل الناظر رجلا في عمارة يحتاج إلى البينة
~~في الدفع له فهي مثلها، وقول العلماء محمول على الموقوف عليهم من الأولاد
~~لا أرباب الوظائف المشروط عليهم العمل، ألا ترى أنهم إذا لم يعملوا لا
~~يستحقون الوظيفة، فهي كالأجرة لا محالة، وهو كأنه أجير فإذا اكتفينا بيمين
~~الناظر يضيع عليه الاجر لا سيما نظار هذا الزمان، والله المستعان ا ه‍. وهل
~~يقبل قوله بعد عزله؟ فقد أفتى بعض المحققين بأنه يقبل قوله في الدفع
~~للمستحقين مع يمينه ما دام ناظرا ا ه‍. لكن في حاشية الأشباه من كتاب
~~الأمانات قال بعض الفضلاء: إنه يقبل قوله في النفقة على الوقف بعد العزل
~~ويخرج منه قبول قوله في الدفع للمستحقين بعد التأمل، فإنه قال: لم يتعرض
~~المصنف لحكم المتولي بعد العزل هل يقبل قوله في النفقة على الوقف من المال
~~الذي تحت يده أم لا؟ لم أره صريحا، لكن ظاهر كلامه أن قوله مقبول في ذلك
~~إذا وافق الظاهر لتصريحهم بأن القول قول الوكيل بعد العزل في دعواه إنه باع
~~ما وكل في بيعه وكانت العين هالكة، وفيما إذا ادعى أنه دفع ما وكل بدفعه في
~~براءة نفسه وأن الوصي ms2088 لو ادعى بعد موت اليتيم أنه أنفق عليه كذا يقبل قوله،
~~وعللوه بأنه أسنده إلى حالة منافية للضمان، وقد صرحوا بأن المتولي كالوكيل
~~في مواضع.
# ووقع خلاف في أن المتولي وكيل الواقف أو وكيل الفقراء فقال أبو يوسف
~~بالأول، وقال محمد بالثاني.
# ومما هو صريح في قبول قول الوكيل ولو بعد العزل فرع: في القنية قال: وكله
~~وكالة عامة بأن يقوم بأمره وينفق على أهله من مال الموكل ولم يعين شيئا
~~للانفاق بل أطلق ثم مات الموكل فطالبه الورثة ببيان ما أنفق ومصرفه: فإن
~~كان عدلا يصدق فيما قال، وإن اتهموه حلفوه وليس عليه بيان جهات الانفاق،
~~ومن أراد الخروج من الضمان فالقول قوله، وإن أراد الرجوع فلا بد من البينة
~~انتهى. هذا صريح في قبول قوله في دعوى الانفاق ولو بعد العزل، وتحقيقه أن
~~العزل لا يخرجه عن كونه أمينا فينبغي أن يقبل قول الوكيل بقبض الدين أنه
~~دفعه لموكله في حياته في حق براءة نفسه كما أفتى به بعض المتأخرين كما تقدم
~~ا ه‍ ما في الحموي.
# ويستنبط من ذلك أن الناظر يصدق بيمينه في الدفع للمستحقين بعد عزله،
~~كالوكيل في قبض الدين إذا مات الموكل وصدقته الورثة في القبض وكذبوه في
~~الدفع فالقول قوله بيمينه، لأنه بالقبض صار المال في يده وديعة، فتصديقهم
~~له بعد اعترافهم بأنه مودع كاف، فإن حلف برئ، وإن نكل لزمه المال كما يأتي
~~قريبا الكلام عليه. وقد أفتى المرحوم الوالد بأنه يصدق بيمينه ما دام ناظرا
~~ولم يذكر نقلا، والمسألة تحتاج إلى نقل صريح من كتاب صحيح حتى يطمئن القلب
~~في الجواب القبول أو عدمه بما يرى في الكتاب، والله الموفق للصواب. قوله:
~~(يعني من الأولاد والفقراء) بيان للموقوف عليهم.
# قوله: (وأمثالهما) كالعلماء والأشراف. وقيل المراد بالأمثال أولاد
~~الأولاد النسل والعقب والأقارب والعنقاء. وقال بعض الفضلاء: ينبغي أن يقيد
~~بأن لا يكون الناظر معروفا بالخيانة كأكثر نظار زماننا، بل يجب أن لا يفتوا
~~بهذه المسألة كما قدمناه قريبا، ونقله ط عن الحموي. ms2089 قوله: (المرتزقة) مثل
~~الامام PageV02P551
# والمؤذن والبواب والفراش لان له شبها بالأجرة، بخلاف الأولاد ونحوهم لأنه
~~صلة محضة.
# قال ط: والفرق أن استحقاق نحو الأولاد لم يكن بمقابلة عمل فكان صلة محضة،
~~بخلاف استحقاق الامام ونحوه فإن له شبها بالأجرة، وشبه المفتي أبو السعود
~~ذلك بما إذا استأجر شخصا للبناء في الجامع بأجرة معلومة ثم ادعى تسليم
~~الأجرة إليه فإنه لا يقبل قوله كما قدمناه آنفا. قوله:
# (لكن لا يضمن ما أنكروه له الخ) أي عدم قبول قوله إنما هو في حقهم فلا
~~يلزمهم وصول ما ادعى إيصاله إليهم بدون بينة، لان ما يأخذونه صلة من وجه
~~وفيه شبه الأجرة، فاعتباره لا يسقط حقهم بمجرد قوله لكنه أمين في حق ما في
~~يده من المال فلا يلزمه الضمان، وحينئذ يدفعه لهم ثانيا من مال الوقف لان
~~حيث لم يسقط حقهم وهو متعلق بالوقف ولم يضمن هو ما تلف في يده لكونه أمينا
~~لم يبق إلا الرجوع على الوقف ثانيا. قوله: (وأقره ابنه) بل قال في حاشية
~~الأشباه وهو تفصيل حسن خصوصا في زماننا انتهى قوله: (مستحقها) أي الأمانات
~~أو بعد موته.
# أقول: أو إلى وكيله، قال الشارح في شرحه على الملتقى في أواخر الوقف:
~~وكذا يقبل قوله: أي الناظر لو ادعى الدفع للموقوف عليهم ولو بعد موتهم إلا
~~في نفقة زائدة خالفت الظاهر ا ه‍.
# قال في شرح تحفة الاقران: الوكيل بقبض الوديعة إذا قال له المودع دفعتها
~~إليك والوكيل ينكر صدق في حق دفع الضمان عن نفسه لا في إلزام الضمان على
~~الوكيل. قوله: (إلا في الوكيل بقبض الدين) أي من المدين، والصواب إسقاط في
~~قيل على ما تحرر أنه يقبل قول الوكيل المذكور في حق نفي الضمان عن نفسه لا
~~في حق إيجاب الضمان على الغير لا يحتاج إلى استثناء هذه المسألة من الكلية،
~~إلا أن يقال: استثناؤها بالاعتبار الثاني، وقد وهم في هذه المسألة كثيرون،
~~وقد حررها الفاضل الحموي هنا وفي كتاب الوكالة بما لا مزيد عليه.
# قال ms2090 بعض الفضلاء: وأفاد الحصر قبول القول مع وكيل البيع، يؤيده ما في
~~وكالة الأشباه: إذا قال بعد موت الموكل بعته من فلان بألف درهم وقبضتها
~~وهلكت وكذبته الورثة في البيع فإنه لا يصدق إذا كان المبيع قائما بعينه،
~~بخلاف ما إذا كان هالكا ا ه‍. قوله: (إذا ادعى بعد موت الموكل) أما إذا
~~ادعى القبض والدفع للموكل حال حياته فأنكر الموكل يقبل قوله ولو كان فيه
~~إيجاب الضمان على الغير، ويقبل قوله أيضا في نفي الضمان عن نفسه فلا يرجع
~~الغريم عليه، لان قبضه منه بالنسبة إليه ثابت سواء صدقه في الدفع أو كذبه.
~~ا ه‍. أبو السعود. قوله: (لم يقبل قوله) إذا كذبه الورثة في القبض والدفع،
~~وعدم قبوله حينئذ بالنسبة إلى إيجاب الضمان على الميت لان الديون تقضي
~~بأمثالها، فبادعائه الدفع إليه يوجب عليه مثل ما قبض ويلتقي قصاصا بماله
~~على المدين وهو لا يملك ذلك، لأنه بموت الموكل انعزل عن الوكالة، وقد حكى
~~أمرا لا يملك استئنافه، وفيه إيجاب الضمان على الغير فلا يصدق في ذلك،
~~وصرحوا في كتاب الوكالة أنه إذا صدق المديون وكيل الغائب في الوكالة صار
~~المال المدفوع PageV02P552
# إليه أمانة لتصديقه عليها فانتفى رجوعه عليه، فلو أقام بينة على الدفع
~~للوكيل قبلت واندفعت الورثة وإذا صدقه الورثة في القبض والدفع فالامر ظاهر.
~~وإذ صدقه الورثة في القبض أو ثبت ببينة وكذبوه في الدفع فالقول قوله، لأنه
~~مودع بعد القبض لما نصوا عليه من أن الوكيل بقبض الدين يصير مودعا بعد قبضه
~~فيجري عليه أحكام المودع، فإذا صدقوه في القبض صاروا مقرين بأن المال في
~~يده وديعة ط.
# أقول: وكذلك الوصي بعد عزله إذا قال قبضت ودفعته أو هلك مني وكذبه من له
~~عليه الطلب شرعا في القبض لم يقبل قوله إلا ببينة، لأنه بعد العزل لا يملك
~~إنشاء القبض، وفيه إيجاب الضمان على الغير إذ الديون تقضي بأمثالها، ومن
~~حكى أمرا لا يملك إنشاءه وفيه إيجاب الضمان على الغير لا يقبل قوله، ولو لم ms2091
~~يكن معزولا وكان له ولاية القبض بأن كان وصي الميت مطلقا أو القاضي وأذن له
~~في القبض قبل قوله في ذلك، فقد صرح في التتارخانية بأن الوصي إذا أقر
~~باستيفاء الدين جاز وذلك لأنه يملك إنشاء القبض وقد قل من حرر هذه المسألة
~~بل لم أطلع على من حررها غيري، فتأمل. ذكره العلامة الرملي.
# فرع: الوصي إذ وفي الدين بعد ثبوته وأذن القاضي ثم ظهر دين آخر فإنه لا
~~يرجع عليه وإنما يشارك. والله تعالى أعلم. أفاده سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى في تنقيحه في الباب الثالث من كتاب الوقف. قوله: (بخلاف الوكيل بقبض
~~العين) هي أصل المسألة فلا يحتاج إلى هذه الزيادة. قوله: (في حياته) أي
~~الموكل. قوله: (لأنه ينفي الضمان عن نفسه) أي وليس المقصود هنا الايجاب على
~~الموكل.
# قوله: (وهو ضمان مثل المقبوض) الذي يقع به القصاص عما على المديون لان
~~الديون تقضي بأمثالها.
# قوله: (قلت وظاهره) أي ظاهر ما في الولوالجية. قوله: (لا في حق نفسه) أي
~~فيضمن، ولا يبرأ بدعواه الدفع إلى الميت، وهذا غير ظاهر منها، بل الظاهر من
~~عبارته أنه لا يصدق في حق الموكل خاصة بقرينة تعليله بقوله لأنه يوجب
~~الضمان على الميت ط. قوله: (ولا في حق الموكل) في إيجاب الضمان عليه بمثل
~~المقبوض. قوله: (وقد أفتى بعضهم) هو من معاصري صاحب المنح كما ذكره فيها.
~~وذكر الرملي في حاشيتها: أنه هو الذي لا محيد عنه، وليس في كلام أئمتنا ما
~~يشهد لغيره.
# تأمل ا ه‍.
# قال في الأشباه: كل أمين يدعي إيصال الأمانة إلى مستحقها قبل قوله
~~كالمودع والوكيل والناظر إلا في الوكيل بقبض الدين إذا ادعى بعد موت الموكل
~~أنه قبضه ودفعه في حياته لم يقبل إلا ببينة، بخلاف الوكيل بقبض العين،
~~والفرق في الولوالجية ا ه‍.
# وأقول: تعقبه الشرنبلالي أخذا من كلام الولوالجية وغيرها من كتب المذهب
~~بأن دعوى الوكيل الايصال تقبل لبراءته بكل حال. وأما سراية قوله على موكله
~~ليبرأ غريمه فهو خاص مما إذا ادعى الوكيل ms2092 حال حياة موكله، وأما بعد موته
~~فلا تثبت براءة الغريم إلا ببينة أو تصديق الورثة، إلى آخر ما ذكره في
~~الرسالة المسماة (بمنة الجليل في قبول قول الوكيل) كذا في حاشية أبي
~~السعود. PageV02P553
# قلت: وللعلامة المقدسي أيضا رسالة في هذه المسألة ذكرها الشرنبلالي في
~~مجموعة رسائله عقب الرسالة التي ألفها واستشهد بها على ما ادعاه، فارجع إلى
~~تينك الرسالتين، فقد أشبعا الكلام فيهما، جزاهما الله تعالى خيرا، وقدمنا
~~ذلك في الوكالة فارجع إليه إن شئت، وقدمنا أن الغريم إن صدق أنه وكيل لا
~~يرجع عليه إن ضاع إلا إذا ضمنه وقت الدفع للقدر المأخوذ ثانيا أو قال له
~~قبضت منك على أني أبرأتك من الدين.
# والحاصل: أنه أمين فيصدق في نفي الضمان عن نفسه فلا رجوع للورثة عليه
~~بالدين ولا للدافع بعد حلفه، لأنه إنما دفع إليه بناء على أنه أمين لأنه
~~وكيل الدائن في القبض ولا ضمان عليه، ولا يسقط دين الموكل عن مديونه لان
~~معنى قضاء الدين لزوم مثله للمديون على دائنه بدفعه إياه عند القضاء فتقع
~~المقاصة بذلك، لان الدين وصف بالذمة لا يمكن قضاؤه فلا يصدق في دعواه لزوم
~~الدين في ذمة موكله بمجرد دعواه، إذ الأمين يقبل قوله في دفع الضمان لا في
~~إلزام الغير، وهذه نظيرة ما تقدمت من عدم نفاذ قول المتولي دفعت إلى أرباب
~~الوظائف ولا ضمان عليه.
# ثم بعد كتابتي هذا المحل وجدت سؤالا رفع إلى الخير الرملي مذكورا في
~~فتاويه: سئل: فيما إذا وكلت زوجها في قبض مال فقبضه ودفعه لها ثم ماتت فهل
~~يقبل قوله بيمينه في دفع ذلك أم لا؟
# أجاب: إن كان الموكل فيه قبض وديعة ونحوها من الأمانات فالقول قوله
~~بيمينه في القبض والدفع لها، وإن كان قبض دين وأقرت بقية الورثة بالقبض
~~وأنكرت الدفع فكذلك القول قوله بيمينه في الدفع، وإن أنكرت القبض والدفع لا
~~يقبل قوله إلا ببينة، وإذا لم تقم بينة رجعت الورثة بحصتها منه على المديون
~~ولا يرجع المديون على الزوج، لان ms2093 قوله في براءة نفسه مقبول لا في إيجاب
~~الضمان على الميت والزوج فيما يخبر يوجب في ذمة الزوجة مثل دينها على
~~الغريم لما تقرر أن الديون تقضى بأمثالها وقد عزل عن الوكالة بموتها فهو لا
~~يملك استئناف القبض، بخلاف ما إذا كانت حية أو كان الموكل فيه وديعة، لأنه
~~في الأول يملك الاستئناف فملك الاخبار. وفي الثاني ليس فيه إيجاب الضمان
~~عليها وهذه المسألة قد زلت فيها أقدام وانعكست فيها أفهام. وقد ذكر بعض
~~معاصري مشايخنا أنها تحتاج إلى التحرير واعتذر بعضهم عنه بضيق الوقت لا
~~بالتقصير فقال: كان يختلج بخاطري كثيرا أن أجمع في تحريرها كلاما يزيل
~~إشكالا ويوضح مراما، لكن الوقت يضيق عن كمال التحقيق، ولكنني بفضل الله
~~تعالى ومنته وفقت لتحريرها على الأوجه الأتم، وأنزلت كل فرع منها منزلته في
~~أصله، وكتبت على بعض حواشي بعض الكتب ما حاصله:
# اعلم أولا أن الوكيل بقبض الدين يصير مودعا بعد قبضه فتجري عليه أحكام
~~المودع وأن من أخبر بشئ يملك استئنافه يقبل قوله وما لا فلا، وأن الوكيل
~~ينعزل بموت الموكل، وأن من حكى أمرا لا يملك استئنافه إن كان فيه إيجاب
~~الضمان على الغير لا يقبل قوله على ذلك الغير، وإلا يقبل، ومن حكى أمرا
~~يملك استئنافه يقبل وإن كان فيه إيجاب الضمان على الغير.
# فإذا علمت ذلك فاعلم أنه متى ثبت قبض الوكيل من المديون ببينة أو تصديق
~~الورثة له فالقول قوله بالدفع بيمينه لان مودع بعد القبض، ولو كذبه الورثة
~~في الدفع لأنهم بتصديقهم له في القبض صاروا مقرين بأن المال في يده وديعة،
~~وإذا لم يثبت القبض بأن أنكروا القبض والدفع لا يقبل قوله في إيجاب الضمان
~~على الميت، ويقبل قوله في براءة نفسه فترجع الورثة على الغريم ولا يرجع
~~الغريم عليه، PageV02P554
# لأنه لا يملك استئناف القبض لعزله بالموت وقبضه لدى الغريم ثابت، فهو
~~بالنسبة إليه مودع والقول قول المودع في الدفع بيمينه، وذلك لأنه مصدق له
~~معه في الوكالة، وقد صرحوا في كتاب الوكالة ms2094 أن المدين إذا صدق وكيل الغائب
~~في الوكالة صار المال المدفوع إليه أمانة لتصديقه عليها فانتفى رجوعه عليه،
~~فلو أقام المدين بينة على الدفع للوكيل قبل واندفعت الورثة، وإن صدق ورثة
~~الوكيل في القبض والدفع فالامر ظاهر عدم مطالبة الغريم وقد برئت ذمته
~~بتصديقهم، فتأمل ذلك واغتنمه فإنه مفرد.
# ولو أراد الوكيل تحليف الورثة على نفي العلم بالقبض والدفع أو أراد
~~المديون ذلك فله ذلك ولو ضمنوا المديون بعد الحلف وأراد أن يحلف الوكيل على
~~الدفع للموكل الظاهر أن له ذلك، لما تقرر أن الوكيل بالقبض خصم ومن أن
~~المال في يده أمانة، وكل أمين ادعى إيصال الأمانة إلى مستحقها فالقول قوله،
~~وأن كل من قبل قوله فعليه اليمين، وقوله في حق براءة نفسه مقبول وإن لم
~~يقبل في حق إيجاب الضمان على غيره.
# وأيضا كل من أقر بشئ يلزمه فإنه يحلف إذا هو أنكره إلى غير ذلك من
~~الضوابط والقواعد ولأن المديون له أحد المالين إما الذي دفعه للوكيل وإما
~~للورثة، والذي دفعه للورثة إذا عادوا إلى تصديق الوكيل يسترده، وكذلك الذي
~~دفعه للوكيل إذا أقر الوكيل بعد أن دفعه المديون للورثة بأنه لم يدفعه
~~للموكل وأنه باق عنده أو استهلكه يرده على الدافع.
# هذا ما ظهر لي من كلامهم وتفقهت فيه، ولم أر من أشبع القول في المسألة
~~ولا من أعطاها حقها في الاستقصاء، وأرجو الله تعالى أن يكون هذا التفقه
~~صوابا، والله تعالى أعلم. ا ه‍. قوله: (أنه يصدق في حق نفسه) أي فيبرأ.
~~قوله: (لا في حق الموكل) أي فلا يجب عليه شئ حتى يلتقي قصاصا بما على
~~المديون، ويلزم من هذا أن المديون لا يبرأ لعدم تصديق الوكيل في حق الموكل،
~~وليس للمديون الرجوع على الوكيل حيث صدقه في الوكالة كما سلف. قوله:
~~(فيتأمل عند الفتوى) هذا إنما يحتاج إليه إذا كان ظاهر الولوالجية ما ذكره
~~وليس س بظاهرها فيتعين ما أفتى به البعض، فتأمل. قوله: (ليس للورثة الرجوع)
~~أي على المستعير الموصى له سواء ms2095 كانت مطلقة أو مؤقتة، ومحله إذا كانت تخرج
~~الرقبة من الثلث، وقيل بعد موت الموصي، فلو لم يقبل بعده بطلت كما ذكروه في
~~الوصية بالخدمة والسكنى. قوله: (تفسخ بموت أحدهما) فلورثة المعير الرجوع،
~~وليس لورثة المستعير الانتفاع، حتى لو استعملوها فهلكت ضمنوا وهذه فائدة
~~الفسخ كما لا يخفى ط. قوله: (بغير عينها) يعني لم تعلم عينها: أي بأن مات
~~مجهلا لها. قوله: (فالتركة بينهم) أي بين المعير والغرماء بالحصص إن لم توف
~~التركة بالكل لأنها صارت مضمونة عليه فكانت كبقية الديون. قوله: (استأجر
~~بعيرا إلى مكة فعلى الذهاب) لان إلى للغاية وجعل غاية الاستئجار مكة، ولو
~~قال له أعرني هذا البعير لأذهب به إلى مكة كان على المستعير أن يرد العارية
~~إلى المعير حيث أخذها منه وكانت العارية على الذهاب والرجوع عرفا.
# رحمتي. PageV02P555
# أقول: الفرق بين الإجارة والاستعارة أن الاستعارة تمليك المنفعة بلا عوض،
~~وفي التبرع تجري المسامحة، فأما الإجارة فتمليك بعوض ومبني ذلك المضايقة.
~~كذا في فروق المحبوبي. قوله: (لان ردها عليه) أي وهو لا يتمكن من الرد إلا
~~بالمجئ، بخلاف الإجارة فإن مؤنة الرد على المالك، وهذا فرق آخر غير الذي
~~قدمناه قريبا عن المحبوبي.
# وفي الهندية: لو استعارها ليحمل عليها كذا منا من الحنطة إلى البلد وهلكت
~~الحنطة في الطريق فله أن يركبها إلى البلد، وفي العود أيضا إلى منزل المعير
~~ا ه‍. قوله: (لأنه أعارها للذهاب لا للامساك) أي فكان به متعديا، لكن قد
~~يقال: إنه خالف إلى خير فلا يكون متعديا، إلا أن يقال: إن إمساك الدابة في
~~المكان ضرر بها عادة، فتأمل. قوله: (لأنه عارية عرفا) أي وهلكت من غير تعد
~~من المستعير فلا تضمن، لان القرض إنما يكون في المثليات واستقراض غيرها
~~فاسد يحرم تعاطيه، وفعل المسلم يحمل على الصلاح ما أمكن، والعارية والقرض
~~ينوب كل منهما عن الآخر استعمالا، فكما أن عارية المثلي الذي لا يمكن
~~الانتفاع به إلا باستهلاكه قرض فكذا استقراض العين التي ينتفع بها ثم ترد
~~إلى صاحبها عارية ms2096 وهي أمانة لا تضمن. أفاده بعض الفضلاء. قوله: (بلا عوض)
~~أي وهنا قد جعل له عوضا وهو كون البناء الذي أحدثه المستعير له. قوله:
~~(بجهالة المدة) وكذا البدل لان قدر ما ينفقه في العمارة غير معلوم حال عقد
~~الإعارة والفاسد يجب فيه أجر المثل بالانتفاع وقد حصل. وعبارة البحر عن
~~المحيط: لجهالة المدة والأجرة، لان البناء مجهول فوجب أجر المثل ا ه‍.
~~فأفاد أن الحكم كذلك لو بين المدة لبقاء جهالة الأجرة وهو ظاهر ا ه‍.
# قال في البزازية: دفع داره على أن يسكنها ويرمها ولا أجر فهي عارية لان
~~المرمة من باب النفقة وهي على المستعير، وفي كتاب العارية بخلافه ا ه‍.
# أقول: الذي يظهر التفرقة بين استعارة الأرض ليبني فيها ويكون البناء
~~للمالك، فهي إجارة فاسدة يجب فيها أجر المثل والبناء لصاحبه وبين استعارة
~~الدار ليسكنها ويرمها فهي عارية لما ذكر، والوجه ظاهر. قوله: (وكذا لو شرط
~~الخراج) أي خراج المقاسمة أو الموظف على المستعير فإنها تكون إجارة فاسدة،
~~لان الخراج على المعير، فإذا شرطه على المستعير فقد جعله بدلا عن المنافع،
~~فقد أتى بمعنى الإجارة والعبرة للمعاني في العقود، وتكون إجارة فاسدة لان
~~قدر الخراج مجهول. أما إذا كان خراج المقاسمة فظاهر لأنه بعض الخارج
~~والخارج يزيد وينقص. وأما إذا كان خراجا موظفا فإنه وإن كان مقدرا إلا أن
~~الأرض إذا لم تحتمل ذلك القدر ينقص عنه، وجهالة البدل في الإجارة تفسد
~~الإجارة ا ه‍. منح عن مجمع الفتاوى. قوله: (والحيلة) أي في صحة كون الخراج
~~على المستعير قوله: (أن يؤجره) أي من أراد العارية. قوله: (منه) أي من ذلك
~~البدل فإنه جائز فإنه وكله بأداء ما عليه من مال PageV02P556
# له عليه ا ه‍. منح. قوله: (إن علم رضا صاحبه) فإن علم عدم رضاه ينبغي أن
~~لا يصلحه لأنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه.
# قال ابن وهبان: ولا شك أن خطه ذلك إن كان يناسب خط الكتاب وهو يقطع أن
~~الصواب فيما يصلحه وأصلحه لا يكره ms2097 صاحب الكتاب ذلك إن كان عاقلا، وينبغي
~~للمستعير إذا لم يكن خطه مناسبا أن يكتب الاصلاح في ورقة ويضعها في الكتاب
~~ويعلم عليه ليعلم به صاحبه فيصلحه، لان إصلاح كتب العلم من القربات وإلا
~~فلا يفعل، فلو فعل ينبغي أن يضمن، وإن لم يقطع بالغلط راجع أعلم منه أو
~~نسخة أصح ا ه‍. ومثل المستعير المستأجر.
# وفي الحديث من نظر في كتاب أخيه بغير إذنه فكأنما نظر في النار وهو محمول
~~عند أهل العلم على كتب الرسائل، أما كتب العلم فينبغي أن يجوز النظر فيها
~~إذا كانت لا تتضرر بالنظر والتقليب، وعادة الناس في ذلك المساهلة
~~والمسامحة، والاحتياط عدم النظر إلا بأمر ا ه‍. عبد البر.
# قوله: (بخط مناسب) يفهم منه أنه لا يصلحه بخط ردئ ينقص قيمته، لأنه لم
~~يتعين إصلاحه به بل يمكن إصلاحه بمن له خط يناسبه وهذا في زمانهم. أما في
~~زماننا فلا يصلحه إلا بعد تحقق فساد ما يريد إصلاحه لا بمجرد فهمه القاصر
~~وإن اعتقد أنه مصيب، لأنه سبب الجهل يظن المستقيم خطأ فيفسده بإصلاحه، وقد
~~عايناه كثيرا.
# والحاصل أنه إن علم أن صاحبه يكره إصلاحه لا يفعل، لان التصرف في ملك
~~الغير لا يجوز، وإن علم أنه لا يكره إصلاحه وكان خطه يناسب الكتاب وهو يقطع
~~بالصواب فيما يصلحه له ذلك، وإلا راجع من هو أعلم منه أو نسخة صحيحة أو كتب
~~في ورقة ويضعها في الكتاب ليكتب بخط مناسب، لان إصلاح كتب العلم من
~~القربات، ولا يأثم بترك الاصلاح إلا في القرآن العظيم، لأنه واجب الاصلاح
~~بخط مناسب. قوله: (ففي الوهبانية) في نسخ بالفاء، ولا يظهر تفريعه إلا
~~بالنظر إلى أول المسألة وهو قوله استعار كتابا الخ. وفي نسخ بالواو وهي
~~ظاهرة، وثبت في بعض النسخ بعد البيت الأول وفي معاياتها:
# وأي معير ليس يملك أخذ ما * أعار وفي غير الرهان التصور قوله: (وسفر)
~~بكسر السين: اسم الكتاب المستعار فإنه تقدم الكلام عليه قريبا. قوله: (وأي
~~معير الخ) يعني أي معير أعار ms2098 ملكه لغير الرهن ولا يملك استرجاعه. فالجواب
~~أنها أرض أجرها المالك للزراعة ثم أعارها من المستأجر وقد زرعها فإنه لا
~~يملك استرجاعها لما فيه من الضرر، وتفسخ الإجارة من حين الإعارة، ويلزم
~~المزارع أجرة المثل من وقت الرجوع كما في شرح الشرنبلالي عليها.
# وكذا معير أمة لارضاع الصغير ولا يجد غيرها أو لا يأخذ إلا ثديها فلا
~~يستردها إلى أن يتم الرضاع، وله أجر مثلها. PageV02P557
# وكذا من أعار دابة وطلبها من مكان لا يجد فيه ما يكتري، وقد تقدم ذلك
~~كله، وإنما قيد بغير الرهن لان من أعار متاعه ليرهنه المستعير لا يسترده
~~إلا بعد قضاء دين المرتهن كما تقدم، ويأتي في الرهن ا ه‍. قوله: (وهل واهب
~~لابن) أي من النسب. قوله: (يجوز رجوعه) أي رجوع الأب فيما وهب لابنه.
# وصورته: وهب لابنه الرقيق شيئا فإنه يجوز له الرجوع فيه، لان الرقيق لا
~~يملك وتقع الهبة لسيده فتكون لأجنبي فيثبت له حق الرجوع، وتمام هذا البيت.
# ومن غارم إطعام عبد قراضه * وإيجار قوم للحمولة محظر وصورته: استأجر قوما
~~لحمل جنازة وهناك من يحملها بغير أجر فتحظر هذه الإجارة. قوله:
# (وهل مودع ما ضيع المال يخسر) هو ما إذا دفع المال لرجل وقال ادفعه لفلان
~~بعد موتي وصية مني إليه وكان المذكور وارثا له فدفعها إليه بعد موته ضمن.
# ومثله لو قال: ادفع لقاتلي لعدم صحة الوصية إليهما فصار المال للورثة
~~بموت المودع وكان الامر فيه لهم لا له فبدفعه صار دافعا بغير إذن المالك
~~وقت الدفع والآذن قد بطل إذنه بموته قوله: (ما ضيع المال) فيه تسامح لأنه
~~دفعه بغير إذن مالكه، وهو تضييع لانقضاء إذن الآذن بموته وخروج المال عن
~~ملكه ودخوله في ملك الوارث لعدم صحة الوصية للوارث والقاتل، ومن انتقل
~~المال إلى ملكه لم يأذن له بالدفع لكنه حيث دفع للوارث ينبغي أن يضمن ما
~~زاد على قدر نصيبه فليتأمل. والظاهر أن له الرجوع على من دفع إليه، وهذا
~~عجز بيت وصدره:
# ومن غارم إطعام عبد ms2099 قراضه وصورته: مضارب اشترى عبدا بألفين ومال المضاربة
~~ألف فإنه بإنفاقه عليه يكون متبرعا، لأنه لم يبق في يده شئ من المال
~~فالنفقة استدانة على المال وإنه لا يملكها إلا أن يرفع الامر إلى القاضي
~~فيأذن له فيكون له الرجوع.
# فروع: إذا مات المستعير أو المعير تبطل الإعارة. خانية.
# استعار من آخر شيئا فدفعه ولده الصغير المحجور عليه إلى غيره بطريق
~~العارية فضاع يضمن الصبي الدافع وكذا المدفوع إليه. تتارخانية عن المحيط.
# رجل استعار كتابا فضاع فجاء صاحبه وطالبه فلم يخبر بالضياع ووعده بالرد
~~ثم أخبره بالضياع:
# قال في بعض المواضع: إن لم يكن آيسا من رجوعه فلا ضمان عليه، وإن كان
~~آيسا ضمن، لكن هذا خلاف ظاهر الرواية. قال في الكتاب: يضمن لأنه متناقض.
~~ولوالجية.
# وفيها: دخل بيت بإذنه فأخذ إناء لينظر إليه فوقع لا يضمن ولو أخذه بلا
~~إذنه، بخلاف ما لو دخل سوقا يباع فيه الاناء يضمن ا ه‍.
# جاء رجل إلى مستعير وقال إني استعرت دابة عند حر من ربها فلان فأمرني
~~بقبضها فصدقه ودفعها ثم أنكر المعير أمره ضمن المستعير ولا يرجع القابض،
~~فلو كذبه أو لم يصدقه أو شرط عليه الضمان فإنه يرجع. قال: وكل تصرف هو سبب
~~للضمان لو ادعى المستعير أنه فعله بإذن المعير وكذبه المعير ضمن المستعير
~~ما لم يبرهن. فصولين. PageV02P558
# وفيه: استعاره وبعث قنه ليأتي به فركبه قنه فهلك به ضمن القن ويباع فيه
~~حالا، بخلاف قن محجور أتلف وديعة قبلها بلا إذن مولاه ا ه‍.
# لو ذهب إلى مكان غير المسمى ضمن ولو أقرب منه، وكذا لو أمسكها في بيته
~~ولم يذهب إلى المسمى ضمن، لأنه أعارها للذهاب لا للامساك في البيت.
# يقول الحقير: يرد على المسألتين إشكال، وهو أن المخالفة فيهما إلى خير لا
~~إلى شر، فكأن الظاهر أن لا يضمن فيهما، ولعل في المسألة الثانية روايتين.
# إذ قد ذكر في التجريد: لو استأجر قدوما لكسر الحطب فوضعه في بيته فتلف
~~بلا تقصير قيل (1) وقيل لا، والمكث المعتاد ms2100 عفو. نور العين.
# استعار دابة غدا إلى الليل فأجابه صاحب الدابة بنعم ثم استعارها غدا آخر
~~إلى الليل، فأجاب بنعم فإن الحق يكون للسابق منهما، وإن استعارا معا فهي
~~لهما جميعا هندية عن خزانة الفتاوى.
# وفيها: استعار دابة ليحمل عليها حنطة فبعث المستعير الدابة مع وكيله
~~ليحمل عليها حنطة فحمل وكيله طعاما لنفسه لم يضمن نص عليه في كتاب الشركة،
~~وهذا عجيب. هكذا في الصغرى.
# ولو أدخل المستعير الحمل في بيته وترك الدابة المستعارة في السكة فهلكت
~~فهو ضمان سواء ربطها أو لم يربطها لأنه لما غيبها عن بصره فقد ضيعها، حتى
~~لو تصور أنه إذا دخل المسجد أو البيت والدابة لا تغيب عن بصره لا يجب
~~الضمان وعليه الفتوى. كذا في خزانة المفتين.
# لو كان يصلي في الصحراء فنزل عن الدابة وأمسكها فانفلتت منه فلا ضمان
~~عليه، وهذه المسألة دليل على أن المعتبر أن لا يغيبها عن بصره. كذا في
~~الظهيرية.
# رجل استعار دابة ليشيع جنازة إلى موضع كذا فلما انتهى إلى المقبرة دفعها
~~إلى إنسان ودخل ليصلي فسرقت الدابة. قال محمد رحمه الله تعالى: لا يكون
~~ضامنا، كذا في فتاوى قاضيخان، وصار الحفظ بنفسه في هذا الوقت يستثنى عن
~~العقد. كذا في التتارخانية.
# قال: أعرت دابتي أو ثوبي هذا لفلان لم يكن حاضرا ولم يسمع فجاء وذهب به
~~يضمن إلا إذا سمع هو أو رسوله أو أخبره فضولي قد سمع قال: ينبغي أن لا يضمن
~~إن كان عدلا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى كذا في التتارخانية.
# ولو زلق الرجل في السراويل فتخرق لم يضمن. كذا في الينابيع.
# وفي فتاوى الديناري: إذا انتقص عين المستعار في حال الاستعمال لا يجب
~~الضمان بسبب النقصان إذا استعمله استعمالا معهودا. كذا في الفصول العمادية.
# ولو استعار ثوبا ليبسطه فوقع عليه من يده شئ أو عثر فوقع عليه فتخرق لا
~~يكون ضامنا. كذا في فتاوى قاضيخان.
# رجل استعار من امرأة شيئا مما كان ملك الزوج فأعارت فهلك، إن كان شيئا في
~~داخل ms2101 البيت
# PageV02P559
# وما يكون في أيديهن عادة لا ضمان على أحد، أما في الثور والفرس فيضمن
~~المستعير والمرأة. كذا في الخلاصة.
# إذا وضع العارية ثم قام وتركها ناسيا فضاعت ضمن. كذا في السراجية.
# رجل دخل الحمام فسقطت قصعة الحمام من يده وانكسرت في الحمام أو انكسر كوز
~~الفقاعي من يده، قال أبو بكر البلخي: لا يكون ضامنا، قيل هذا إذا لم يكن من
~~سوء إمساكه، فإن كان من سوء إمساكه يكون ضامنا. كذا في فتاوى قاضيخان.
# أعار فارسا أو سيفا ليقاتل فتلف لا يضمن، كذا في التتارخانية.
# استعار فأسا وضربه في الحطب ويبست في الحطب فأتى بفأس ثانية وضرب رأس تلك
~~الفأس فانكسر يضمن كذا في القنية، وبه أفتى القاضي جمال الدين. وقال القاضي
~~بديع الدين: إن كان الضرب معتادا فلا. كذا في التتارخانية.
# وإذا طلب المعير العارية فمنعها المستعير عنه فهو ضامن، وإن لم يمنعها
~~ولكن قال لصاحبها دعها عندي إلى غد ثم أردها عليك فرضي بذلك ثم ضاعت لا
~~ضمان عليه. كذا في المحيط.
# طلبها فقال نعم أدفع ومضى شهر حتى هلكت، إن كان عاجزا وقت الطلب عن الرد.
~~لا يضمن وإن كان قادرا، إن صرح المعير بالكراهة والسخط في الامساك وأمسك
~~يضمن وكذا إن سكت، وإن صرح بالرضا بأن قال لا بأس لا يضمن، وإن لم يطلب وهو
~~لم يردها حتى ضاعت وإن كانت العارية مطلقة لا يضمن، وإن قيدها بوقت ومضى
~~الوقت ولم يردها ضمن، وقد مر ذلك.
# وفي المنتقى: رجل قال لغيره أعرتني هذه الدار أو هذه الأرض لابنيها أو
~~أغرس فيها ما بدا من النخل والشجر فغرستها هذا النخيل وبنيتها هذا البناء
~~وقال المعير أعرتك الدار والأرض وفيها هذا البناء والغراس فالقول قول
~~المعير، وإن أقاما البينة فالبينة بينة المعير أيضا. كذا في المحيط.
# رجلان يسكنان في بيت واحد كل واحد في زاوية فاستعار أحدهما من صاحبه شيئا
~~فطلب المعير بالرد فقال المستعير وضعته في الطاق الذي في زاويتك وأنكر
~~المعير، فإن كان البيت في ms2102 أيديهما لا ضمان عليه. كذا في محيط السرخسي.
# قال لآخر: خذ عبدي واستخدمه واستعمله من غير أن يعيره المدفوع إليه فنفقة
~~هذا العبد على مولاه. كذا في الوجيز للكردري.
# وصح التكفيل برد العارية والمغصوب، ولو توكل بالرد لا يجبر الوكيل على
~~النقل إلى منزله بل يدفعه إليه حيث يجده، كذا في الكافي.
# رجل دخل كرم صديق له وتناول شيئا بغير إذنه، إن علم أن صاحب الكرم لو علم
~~لا يبالي بهذا أرجو أن يكون به بأس. كذا في الخلاصة.
# أراد أن يستمد من محبرة غيره، إن استأذنه له ذلك، وإن علم فكذلك إن لم
~~ينهه وإن لم يفعل شيئا من ذلك، إن كان بينهما انبساط فلا بأس به أيضا، وإن
~~لم يكن أحب أن لا يفعل ذلك. كذا في الوجيز للكردري. PageV02P560
# رجل رهن عند رجل خاتما وقال للمرتهن تختم فهلك الخاتم لا يهلك بالدين
~~ويكون الدين على حاله لأنه صار عارية، ولو تختم ثم أخرج الخاتم من أصبعه ثم
~~هلك يهلك بالدين لأنه عاد رهنا.
# قالوا: هذا إذا أمره أن يتختم به في خنصره، فإن أمره أن يتختم به في
~~السبابة فهلك حالة التختم يهلك بالدين، ولو أمره بأن يتختم به في خنصره
~~ويجعل الفص من جانب الكف فجعل الفص من الخارج على ظهر الإصبع كان إعارة،
~~وهو وما لو أمره بأن يتختم به في الخنصر ولم يأمره أن يجعل الفص في جانب
~~الكف سواء ويكون إعارة هو الصحيح. كذا في فتاوى قاضيخان.
# وفي رهن الأصل: لو رهن عبدا قيمته ألف بألف ثم استعار الراهن ثم رده عليه
~~وقيمته خمسمائة فهلك يهلك بجميع الدين تعتبر قيمته في الرهن يوم القبض
~~الأول، ولو كان مكانه غصب فعلى الغاصب قيمته حين غصب ثانيا كذا في الفصول
~~العمادية.
# استعار منشارا فانكسر في النشر نصفين فدفعه إلى الحداد فوصله بغير إذن
~~المعير ينقطع حقه وعلى المستعير قيمته منكسرا، وكذا الغاصب إذا غصبه
~~منكسرا. كذا في القنية في كتاب الغصب انتهى.
# هندية.
# وفيها: ولو استعار ms2103 فرسا ليركبها إلى موضع كذا فركبها وأردف معه آخر
~~فأسقطت جنينا فلا ضمان عليه في الجنين، ولكن إن انتقصت الام بسبب ذلك فعليه
~~نصف النقصان، وهذا إذا كان الفرس بحال يمكن أن يركبها اثنان. وأما إذا كان
~~لا يمكن فهو إتلاف فيضمن جميع النقصان. كذا في العمادية ا ه‍.
# وفي الهندية من الباب الثاني: استعار دابة ليركبها بنفسه فركبها وأردف
~~غيره فعطبت يضمن نصف القيمة كذا في غاية البيان هذا إذا أردف رجلا، فإن
~~أردف صبيا يضمن قدر الثقل، هذا إذا كانت الدابة تطيق حملهما، فإن كانت لا
~~تطيق يضمن جميع القيمة. كذا في شرح الجامع الصغير لقاضيخان ا ه‍.
# استعار محملا أو فسطاطا وهو في المصر فسافر به لم يضمن. ولو سافر بسيف
~~استعاره للضرب أو عمامة استعارها للتعميم ضمن. والفرق أن المحمل كالفسطاط
~~يستعمل خارج المصر عادة فيكون إعارتهما إذنا للسفر بهما، بخلاف السيف
~~والعمامة لكن على قياس مسألة الاخراج بالثوب بأن استعار ثوبا ودابة حتى وقع
~~على الاستعمال في المصر ثم خرج بهما عن المصر، فإن استعملهما ضمن، إن لم
~~يستعملهما ففي الثوب لم يضمن لأنه حافظ له خارج المصر كما في المصر وضمن في
~~الدابة لأنها بمجرد الخروج تصير عرضة للتلف فيكون إخراجها تضييعا لها معنى
~~كما في الفصولين ينبغي أن لا يضمن بهما: أي المحمل والفسطاط أيضا.
# وعلى قياس مسألتهما ينبغي أن يلزمه الضمان في الثوب أيضا كما في إخراج
~~دابة العارية. قال في الذخيرة: ويجوز أن يفرق بينهما وبين مسألة الثوب
~~بالتأمل فليتأمل فيه أنقروي.
# إن المستأجر والمستعير لو خالف ثم عاد إلى الوفاق لا يبرأ عن الضمان على
~~ما عليه الفتوى فصولين. والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم. PageV02P561
# كتاب الهبة قال ط: هي من صفات الكمال، فإن الله تعالى وصف بها نفسه بقوله
~~عز وجل: * (أم عندهم خزائن رحمة ربك العزيز الوهاب) * (ص: 9) والبشر إذا
~~باشرها فقد اكتسب من أشرف الصفات، لما فيها من استعمال الكرم، وإزالة شح
~~النفس، وإدخال السرور في قلب ms2104 الموهوب له، وإيراث المحبة والمودة بينهما،
~~وإزالة الضغينة والحسد، ولهذا من باشرها كان من المفلحين، قال تعالى: *
~~(ومن يوق شح نفسه فأولئك هم المفلحون) * (الحشر: 9) ا ه‍. تبيين. قال
~~الشمني: هي الأصل مصدر محذوف الأول معوض هاء التأنيث وأصلها وهب بتسكين
~~الهاء وتحريكها ا ه‍. مكي. علة كعدة. عيني.
# ويتعدى الفعل بنفسه، وباللام وبمن كما في أحاديث كثيرة، خلافا للمطرزي في
~~أنه خطأ. وللتفتازاني في أنه عبارة الفقهاء ا ه‍. قهستاني.
# قال المولى عبد الحليم: يقال وهب مالا وهبا وهبة وموهبة. والهبة قد تطلق
~~على الموهوب.
# قوله: (وجه المناسبة ظاهر) هو أن كلا منهما تمليك بلا عوض، ووجه تأخير
~~الهبة عن العارية هو أنها تمليك عين ومنفعة بلا عوض، والعارية تمليك
~~المنفعة بلا عوض فكانت العارية كالمفرد والهبة كالمركب والمفرد مقدم على
~~المركب طبعا فقدم وضعا. قوله: (هي لغة التفضل على الغير) أي بما ينتفع به
~~مطلقا. قوله: (ولو غير مال) قال الراغب: الهبة أن تجعل ملكك لغيرك بغير
~~عوض. قال عز وجل:
# * (ووهبنا له إسحاق ويعقوب) * (الانعام: 48) ا ه‍. وقال تعالى: * (فهب لي
~~من لدنك وليا) * (مريم: 5) وقال تعالى:
# * (يهب لمن يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور) * (الشورى: 94) والأولى أن
~~يقول: ولو بغير مال.
# قوله: (تمليك العين مجانا) هذا الحد غير مانع، إذ يصدق على الوصية فإنها
~~تمليك العين بلا عوض والصدقة وغيرهما، اللهم إلا أن يقال: إن المصنف جرى
~~على طريقة المتقدمين من جواز التعريف بالأعم والأخص ا ه‍. سري الدين عن
~~المجتبى وزاد ابن الكمال قوله للحال لاخراج الوصية، وخرج الإباحة والعارية
~~والإجارة والبيع وهبة الدين ممن عليه فإنه إسقاط وإن كان بلفظ الهبة. منح.
~~قوله (أي بلا عوض) أي بلا شرط عوض على حذف مضاف، لكن هذا يظهر لو قال بلا
~~عوض كما في الكنز، لان معنى مجانا عدم العوض لا عدم اشتراطه. على أنه
~~اعترضه الحموي كما في أبي السعود بأن. قوله: بلا عوض نص في اشتراط عدم
~~العوض والهبة بشرط العوض نقيضه فكيف يجتمعان ms2105 ا ه‍. أي فلا يتم المراد بما
~~ارتكبه وهو شمول التعريف للهبة بشرط العوض، لأنه يلزم خروجها عن التعريف
~~حينئذ كما نبه عليه في العزمية أيضا.
# قلت: والتحقيق أنه إن جعلت الباء للملابسة متعلقة بمحذوف حالا من تمليك
~~لزم ما ذكر، أما لو جعل المحذوف خبرا بعد خبر: أي هي كائنة بلا شرط عوض على
~~معنى أن العوض فيها غير مشروط، بخلاف البيع والإجارة فلا يرد ما ذكر،
~~فتدبر. قوله: (إلا أن عدم العوض شرط فيه) وإلا لما شمل الهبة بشرط العوض.
# والحاصل: أن المعتبر في الهبة تمليك العين سواء كان بعوض أو بلا عوض لما
~~سيأتي من أن الهبة بشرط العوض صحيحة فليس عدم العوض شرطا في تحققها، فمعناه
~~أن الهبة تتحقق ولا يشترط فيها PageV02P562
# العوض، وليس عدم العوض شرطا فإنه يقتضي أنها لا تتحقق مع العوض وليس
~~كذلك.
# وقد فرقوا بين الوجود بلا شرط شئ وبين الوجود بشرط لا شئ بأن الأول أعم
~~من الثاني، وعليه فإن العوض لا يشترط في تعريفها، بل قد تكون بعوض كما إذا
~~شرطه، وقد تكون بلا عوض، فمعنى قوله بلا عوض: أي ليس العوض من لازمها
~~ومطردا فيها، بخلاف البيع فإنه لا بد فيه من العوض حتى لو باعه بلا عوض
~~فسد، ولو أسقط هذا النفي لكان تعريفا للهبة من كل وجه وهي الهبة بلا عوض
~~مشروط، ويكون معنى قوله بلا عوض: أي بلا شرط عوض سواء عوضه من تلقاء نفسه
~~أو لا، أما الهبة بشرط العوض فهي هبة ابتداء بيع انتهاء كما سيأتي بيانه،
~~وهذا كله على جعل الباء للملابسة الخ. قوله: (وأما تمليك الدين الخ) هذا
~~جواب على سؤال مقدر وهو أن تقييده بالعين مخرج لتمليك الدين من غير من عليه
~~مع أنه هبة إذا أمره بقبضه فيخرج عن التعريف. فأجاب بأنه يكون عينا مالا،
~~فالمراد بالعين في التعريف ما كان عينا حالا أو مالا وهو خارج عن القياس،
~~إذ الهبة لا تصح إلا في الملك والعين غير مملوكة له ms2106 وقت الهبة وهو نظير
~~الحمل ولا يصح هبته مع أنه سيصير عينا مملوكة، وقد يفرق بأن تمام الحمل غير
~~متحقق إذ هو متوقف على إتمام الله تعالى له وفصله عن أمه والعبد لا يقدر
~~عليه، والدين ثابت في ذمة المديون مأمور بدفعه لربه وصاحبه قادر على قبضه
~~شرعا فيقدر على تسليمه. قال بعض الفضلاء: ولهذا لا يلزم إلا إذا قبض، وله
~~الرجوع قبله فله منعه حيث كان بحكم النيابة عن القبض، وعليه تبتني مسألة
~~موت الواهب قبل قبض الموهوب له في هذه، فتأمل.
# بقي هل الاذن يتوقف على المجلس الظاهر؟ نعم فليراجع. ولا ترد هبة الدين
~~ممن عليه لأنها مجاز عن الاسقاط، والفرد المجازي لا ينقض، والله سبحانه
~~أعلم.
# قال في البحر عن المحيط: ولو وهب دينا له على رجل وأمره أن يقبضه فقبضه
~~جازت الهبة استحسانا فيصير قابضا للواهب بحكم النيابة، ثم يصير قابضا لنفسه
~~بحكم الهبة، وإن لم يأذن بالقبض لم يجز ا ه‍.
# وفي أبي السعود عن الحموي: ومنه يعلم أن تصيير معلومة المتجمد للغير بعد
~~فراغه له غير صحيح ما لم يأذنه بالقبض، وهي واقعة الفتوى. لكن قال في
~~الأشباه: تصح ويكون وكيلا قابضا للموكل ثم لنفسه، ومقتضاه أن له عزله عن
~~التسليط قبل قبضه ا ه‍. وهل منه ما تعورف في زماننا من بيع أوراق الجامكية
~~وكذا أوراق الكميالي والقنصليد إلى غريمه أو إلى غيره أو لمن عليه أموال
~~أميرية أو لغيره فإنه غير مديون لعين ولعدم تعينه لقضاء الجامكية.
# قال المصنف في فتاواه: سئل عن بيع الجامكية، وهو أن يكون لرجل جامكية في
~~بيت المال، ويحتاج إلى دراهم معجلة قبل أن تخرج الجامكية فيقول له رجل بعني
~~جامكيتك التي قدرها بكذا أنقص من حقه في الجامكية فيقول له بعتك فهل البيع
~~المذكور صحيح أم لا لكونه بيع الدين بنقد؟ أجاب إذا باع الدين من غير من هو
~~عليه كما ذكر لا يصح.
# قال مولانا في فوائده: وبيع الدين لا يجوز، ولو باعه من المديون ms2107 أو وهبه
~~جاز ا ه‍.
# أقول: وكان الأولى للشارح أن يقول: ولا يرد تمليك الدين وقد أمر بقبضه
~~لرجوعه إلى تمليك PageV02P563
# العين بسبب الامر بقبضه. قوله: (فإن أمره بقبضه صحت) ويكون وكيلا قابضا
~~للموكل ثم لنفس كما تقدم. قال في الحاوي القدسي: فإن قال الدين الذي لي على
~~زيد هو لعمرو ولم يسلطه على القبض ولكن قال واسمي في كتاب الدين عارية صح،
~~ولو لم يقل هذا لا يصح.
# وفي البزازية: المرأة وهبت مهرها الذي على زوجها لابنها الصغير من هذا
~~الزوج، إن أمرت بالقبض صحت وإلا لا، لأنه هبة الدين من غير من عليه الدين.
~~ذكره الحموي. قوله: (إرادة الخير للواهب) يقصد بها دفع شر الموهوب له، وقد
~~يراد به الخير للموهوب له. قوله: (دنيوي) بضم الدال وكسرها كما هما في
~~دنيا. قوله: (كعوض) يشمل المال والمنفعة والدعاء، لما ورد في الحديث من
~~أسدى إليكم معروفا فكافئوه، فإن لم تقدروا فادعوا له فكان الدعاء عوضا عن
~~العجز. قوله:
# (ومحبة) أي من الموهوب له للواهب، لما ورد في الحديث تهادوا تحابوا ولأن
~~القلوب جبلت على حب من أحسن إليها، بل الفعل الجميل محبب حتى لغير من وصل
~~إليه الجميل عند النفوس الكريمة.
# قوله: (وحسن ثناء) لان الواهب يوصف بالجود ومكارم الأخلاق، وينتفي عنه
~~سيمة البخل بالجود الذي هو دواء الداءات. قوله: (وأخروي) أي وهو الثواب إن
~~حسنت النية، وحذفه للعلم به. وصرح به في شرح الملتقى فقال: أو الأخروي
~~كالنعيم المقيم، ولأن منه امتثال أمر الله تعالى في قوله:
# * (وتعاونوا على البر والتقوى) * (المائدة: 2) وأمر النبي في قوله:
~~تهادوا واتباعا للسنة لما كان عليه النبي وأصحابه من التهادي وإيثار
~~الاخوان على النفس، وهو واجب على المؤمن أن يفعله ويعلمه ولده، لما نقله
~~الشارح عن الامام أبي منصور، وفاعل الواجب يثاب في الآخرة. قوله: (قال
~~الإمام أبو منصور) بيان للأخروي. قوله: (يجب على المؤمن) الذي تفيده هذه
~~العبارة أن هذا التعليم فرض عين ط.
# قال بعض الحكماء: أصل المحاسن كلها الكرم، ms2108 وأصل الكرم نزاهة النفس عن
~~الحرام، وسخاؤها بما ملكت على الخاص والعام، وجميع خصال الخير من فروعه.
~~قال عليه الصلاة والسلام تجافوا عن ذنب السخي، فإن الله آخذ بيده كلما عثر،
~~وفاتح له كلما افتقر وعن جابر بن عبد الله قال ما سئل رسول الله (ص) شيئا
~~فقال لا وعنه صلى الله تعالى عليه وسلم أنه قال السخي قريب من الله، قريب
~~من الناس، قريب من الجنة، بعيد من النار. والبخيل بعيد من الله، بعيد من
~~الناس، بعيد من الجنة، قريب من النار وقال بعض السلف: منع الجود سوء ظن
~~بالمعبود، وتلا * (وما أنفقتم من شئ فهو يخلفه وهو خير الرازقين) * (سبأ:
~~93) وقال علي كرم الله وجهه: ما جمعت من المال فوق قوتك فإنما أنت فيه خازن
~~لغيرك.
# ومما يحكى في الجواد والايثار ما روي عن حذيفة العدوي أنه قال: انطلقت
~~يوم اليرموك أطلب ابن عم لي في القتلى ومعي شئ من الماء وأنا أقول إن كان
~~به رمق سقيته، فإذا أنا به بين القتلى، فقلت أسقيك؟ فأشار إلي أن نعم، فإذا
~~برجل يقول آه، فأشار إلي ابن عمي أن انطلق إليه، فإذا هو هشام بن العاص،
~~فقلت أسقيك فأشار إلي أن نعم، فسمع آخر يقول آه، فأشار إلي أن انطلق إليه،
~~فجئته فإذا هو قد مات، فرجعت إلى هشام فإذا هو قد مات، فرجعت إلى ابن عمي
~~فإذا هو قد مات رحمهم PageV02P564
# الله تعالى. قوله: (إذ حب الدنيا الخ) علة لمحذوف تقديره: ولا يتركه من
~~غير تعليم ما ذكر فيشب على حب الدنيا وهو مذموم، إذ هو رأس كل خطيئة: أي
~~فبهذا التعليم يخلص من هذه الآفة. قوله:
# (وهي) أي الهبة. قوله: (وقبولها سنة) أي إلا لعارض، كأن علم أنه مال حرام
~~أو أنه يمتن عليه بما أهداه إليه. قوله: (تهادوا) بفتح الدال وضمها خطأ،
~~وبسكون الواو لأنه صيغة خطاب للجماعة من التهادي، وأصله تهاديوا لأنك تقول:
~~تهادى تهاديا تهاديوا قلبت الواو ألفا لتحركها وانفتاح ما قبلها ثم حذفت ms2109
~~لالتقاء الساكنين فصار تهادوا كما في مادة تعالوا أصله تعاليوا قال تعالى:
~~* (تعالوا إلى كلمة سواء) * (آل عمران: 46) والأصل أن فعل الامر إذا لحقته
~~واو الجماعة ينظر إلى مضارعه، فإن ختم بألف كيتهادى يفتح ما قبل الواو وإن
~~ختم بياء كيرمي أو واو كيدعو يضم ما قبلها. قوله: (تحابوا) بتشديد الباء
~~المضمومة، وهو أيضا صيغة خطاب للجماعة وأصله تحابوا ولكن سقطت النون لأنه
~~جواب الامر، وأصله تحاببوا لأنه من التحابب من المحبة أدغمت الباء في
~~الباء. وقال الحاكم: تحابوا إما بتشديد الباء من الحب وإما بالتخفيف من
~~المحاباة.
# قلت: رجح الأول الذي هو المشهور ما أخرجه البيهقي في شعب الايمان عن صفية
~~بنت حرب عن أم حكيم بنت وداع أو قال وداع قالت: سمعت رسول الله (ص) يقول:
~~تهادوا يزيد في القلب حبا وفي رواية تهادوا تحابوا تذهب الشحناء بينكم وقال
~~عليه الصلاة والسلام الهدية مشتركة وقال عليه الصلاة والسلام من سألكم
~~بالله فأعطوه، ومن استعاذكم فأعيذوه، ومن أهدى إليكم كراعا فاقبلوه وكان
~~صلى الله تعالى عليه وسلم يقبل الهدية ويثبت عليها ما هو خير منها. وفسر
~~بعضهم * () * (النساء: 68) بالهدية.
# وفي الأمثال: إذا قدمت من سفرك فأهد إلى أهلك ولو حجرا. وقال الفضل بن
~~سهل: ما استرضي الغضبان، ولا استعطف السلطان، ولا سلت السخائم، ولا دفعت
~~المغارم، ولا استميل المحبوب، ولا توقي المحذور بمثل الهدية. وفي كلام
~~بعضهم: يفرح بالهدية خمسة: المهدي إذا وفق للفضل والمهدى إليه إذا أهل
~~لذلك، والحمال إذا حملها، والملكان إذ يكتبان الحسنات: كذا في بعض كتب
~~الأدب. قوله: (وشرائط صحتها في الواهب) قال في الهندية: وأما ركنها فقول
~~الواهب وهبت لأنه تمليك، وإنما يتم بالمالك وحده، والقبول شرط ثبوت الملك
~~للموهوب له، حتى لو حلف لا يهب فوهب ولم يقبل الآخر حنث. كذا في محيط
~~السرخسي.
# وأما شرائطها فأنواع: يرجع بعضها إلى نفس الركن، وبعضها يرجع إلى الواهب،
~~وبعضها يرجع إلى الموهوب. أما ما يرجع إلى نفس الركن: فهو أن لا يكون معلقا
~~بما له ms2110 خطر الوجود والعدم من دخول زيد وقدوم خالد ونحو ذلك، ولا مضافا إلى
~~وقت بأن يقول وهبت هذا الشئ منك غدا أو رأس شهر. كذا في البدائع. وأما ما
~~يرجع إلى الواهب: فهو أن يكون الواهب من أهل الهبة، وكونه PageV02P565
# من أهلها، أن يكون حرا عاقلا بالغا مالكا للموهوب، حتى لو كان عبدا أو
~~مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد أو من في رقبته شئ، من الرق، أو كان صغيرا أو
~~مجنونا أو لا يكون مالكا للموهوب لا يصح.
# هكذا في النهاية. ا ه‍. قوله: (العقل) للحجر على المجنون والمعتوه وعدم
~~صحة تصرف الصبي ومن في حكمه كالمعتوه المأذون، والمراد بالعقل ولو حكما،
~~فتصح هبة السكران. قال العلامة أبو السعود:
# وإنما قلنا: ولو حكما ليشمل السكران. قوله: (فلا تصح هبة صغير) والأولى
~~ذكر المجنون. قوله:
# (ورقيق) لعدم ملكه. قوله: (ولو مكاتبا) أو مدبرا أو أم ولد أو من في
~~رقبته شئ من الرق. قوله:
# (وشرائط صحتها) أي بقائها على الصحة كما سيأتي.
# قال في الهندية: وأما ما يرجع إلى الموهوب فأنواع: منها: أن يكون موجودا
~~وقت الهبة، فلا يجوز هبة ما ليس بموجود وقت العقد بأن وهب ما تثمر نخيله
~~العام وما تلد أغنامه السنة ونحو ذلك، وكذلك لو وهب ما في بطن هذه الجارية
~~أو ما في بطن هذه الشاة أو ما في ضرعها وإن سلطه على القبض عند الولادة
~~والحلب، وكذلك لو وهب زبدا في لبن أو دهنا في سمسم أو دقيقا في حنطة لا
~~تجوز وإن سلطه على قبضه عند حدوثه لأنه معدوم للحال فلم يوجد محل حكم العقد
~~وهو الأصح هكذا في جواهر الأخلاطي.
# إذا وهب صوفا على ظهر غنم وجزه وسلمه فإنه يجوز.
# ومنها: أن يكون مالا منقولا، فلا تجوز هبة ما ليس بمال أصلا كالحر
~~والميتة والدم وصيد الحرم والخنزير وغير ذلك، ولا هبة ما ليس بمال مطلق كأم
~~الولد والمدبر والمطلق والمكاتب ولا هبة ما ليس بمال متقوم كالخمر كذا في
~~البدائع.
# ومنها: ms2111 أن يكون الموهوب مقبوضا، حتى لا يثبت الملك للموهوب له قبل القبض،
~~وأن يكون الموهوب مقسوما إذا كان مما يحتمل القسمة، وأن يكون الموهوب
~~متميزا عن غير الموهوب، ولا يكون متصلا، ولا مشغولا بغير الموهوب، حتى لو
~~وهب أرضا فيها زرع للواهب دون الزرع أو عكسه أو نخلا فيها ثمرة للواهب
~~معلقة به دون الثمرة أو عكسه لا تجوز، وكذا لو وهب دارا أو ظرفا فيها متاع
~~للواهب. كذا في النهاية.
# ومنها: أن يكون مملوكا، فلا تجوز هبة المباحات لان تمليك ما ليس بمملوك
~~محال.
# ومنها: أن يكون مملوكا للواهب، فلا تجوز هبة مال الغير بغير إذنه
~~لاستحالة تمليك ما ليس بمملوك للواهب: كذا في البدائع. وهي نوعان: تمليك
~~وإسقاط، وعليهما الاجماع كذا في خزانة المفتين. قوله: (أن يكون مقبوضا) فلا
~~يثبت الملك للموهوب له قبل القبض كما قدمنا.
# وفي الزيلعي: وأما القبض فلا بد منه لثبوت الملك، إذ الجواز ثابت قبل
~~القبض بالاتفاق ا ه‍.
# سري الدين، وهذا يفيد أن القبض شرط لثبوت الملك لا للصحة خلاف ما يعطيه
~~كلام المصنف.
# قوله: (غير مشاع) هذا شرط الجواز في محتمل القسمة لا في غيره كما يأتي،
~~وهذا في الهبة، وأما إذا تصدق بالكل على اثنين فإنه يجوز على الأصح بحر، أي
~~بخلاف ما إذا تصدق بالبعض على واحد فإنه لا يصح كما يأتي آخر المتفرقات،
~~لكن سيأتي أيضا أنه لا شيوع في الأولى. PageV02P566
# قال في جامع الفصولين: لو وهب من اثنين ما يقبل القسمة لم يجز عند أبي
~~حنيفة رواية واحدة من غير اختلاف على قوله. وفي الصدقة اختلف المشايخ على
~~قوله: فقيل لا يجوز، وقيل فيه روايتان:
# لا يجوز على رواية الأصل، ويجوز على رواية الجامع الصغير، وهو الصحيح كذا
~~حشى.
# وفي هد: لو تصدق بعشرة دراهم على محتاجين يجوز، وكذا لو وهبها لهما. ولو
~~تصدق بها على غنيين أو وهبها لهما لم يجز. وقالا: يجوز لغنيين أيضا، فرق
~~بين الصدقة والهبة في الحكم، وسوى في الأصل. وقال: إذا ms2112 الشيوع مانع فيهما
~~لتوقفهما على القبض.
# والفرق أن الصدقة يراد بها وجه الله تعالى وهو واحد فلا شيوع، ويراد
~~بالهبة وجه الغني وهما اثنان، وقيل هذا هو الصحيح، والمراد بما ذكر في
~~الأصل التصدق على غنيين فقط. والأظهر أن في المسألة روايتين.
# بح: قيل جاز التصدق على غنيين لأنهما محل صدقة التطوع.
# مق: لا يجوز. وعند أبي يوسف يجوز بشرط المساواة. وعند محمد يجوز في
~~الحالين. ا ه‍.
# وفيه: وهبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة تجوز من شريكه ومن غيره، وفيما
~~يحتملها لم تجز لا من شريكه ولا من أجنبي، وطرو الشيوع لا يفسد الهبة
~~بالاتفاق. ولو وهب الكل من اثنين، فإن أجمل بأن قال وهبت منكما لم يجز عند
~~أبي حنيفة. وعندهما يجوز. ولو فصل بالتنصيف فهو على هذا الخلاف، ولو
~~بالتثليث يجوز عند محمد لا عندهما انتهى. قال الخير الرملي: قوله وفيما
~~يحتملها الخ.
# أقول: في شرح الغزي وفي الزاهد العتابي أنها تجوز.
# أقول: وفي الفتاوى التاجية أنها تجوز من شريكه، قال: وهو المختار ا ه‍.
~~ولا يخفى عليك أنه خلاف المشهور انتهى كلام الغزي.
# قال المقدسي: ولو عليه ألف جيدة وألف غلة فقال ربه وهبتك أحد المالين،
~~قال محمد:
# جازت وله البيان، وكذا وارثه من بعده.
# وفي منية المفتي: قال: وهبت نصيبي من هذه الدار والموهوب له لا يعلم كم
~~نصيبه صحت انتهى. ولعل المتفاحشة جهالته لا تصح هبته كقوله وهبتك شيئا من
~~مالي أو من كذا، وبذا يتضح ما يأتي من اشتراط كون الموهوب معلوما فيما يتم
~~بمجرد العقد.
# وفي الهندية عن البحر: ويشترط في صحة المشاع الذي لا يحتمل القسمة أن
~~يكون قدرا معلوما، حتى لو وهب نصيبه من عبد ولم يعلم به لم يجز، فإن علمه
~~الموهوب له ينبغي أن يجوز عند الامام دونهما.
# وفيها قبل ذلك: جميع ما أملكه لفلان يكون هبة لا تجوز بدون القبض، ومر
~~ذلك متنا في الاقرار.
# وفي الفصولين أيضا: وهبا من واحد دارا جاز إذا سلماه جملة وقبض ms2113 فلا شيوع.
~~ولو وهبه PageV02P567
# واحد من اثنين لم يصح عند أبي حنيفة. وقالا: يصح، لان هذه هبة الجملة
~~منهما لتوحيد التمليك فلا شيوع كرهن من رجلين، وله أنها هبة النصف لكل
~~منهما. وكذا لو فيما لا يقسم فقبل أحدهما صح، ولأن الملك ثبت لكل في النصف
~~فكذا التمليك لأنه حكمه فتحقق الشيوع، بخلاف الرهن انتهى.
# وفيه: التسليم يمكن في الشائع، وهو رفع الموانع عن القبض ا ه‍. وسيأتي
~~الكلام على أحكام المشاع مفصلا قريبا إن شاء الله تعالى. قوله: (مميزا غير
~~مشغول) هو بمعنى غير مشاع، ولعله أراد محوزا: أي مجموعا احترازا عن الثمر
~~على الشجر، أو المراد مميزا عن غير الموهوب وغير مشغول بغير الموهوب حتى لو
~~وهب أرضا فيها زرع للواهب دون الزرع أو عكسه أو نخلا فيها ثمرة للواهب
~~معلقة به دون الثمر أو عكسه لا يجوز، وكذا لو وهب دارا أو ظرفا فيها متاع
~~للواهب. هندية. قوله: هو الايجاب والقبول لأنها عقد كسائر العقود. بحر. لكن
~~في الثاني خلاف.
# ففي القهستاني: وتصح الهبة بوهبت، وفيه دلالة على أن القبول ليس بركن كما
~~أشار إليه في الخلاصة وغيرها، وقدمنا عن الهندية أن ركنها قول الواهب وهبت
~~لأنه تمليك وإنه يتم بالمالك وحده، فحينئذ لا بد من القبض لثبوت الملك،
~~وذكر الكرماني أن الايجاب في الهبة عقد تام، وفي المبسوط أن القبض كالقبول
~~في البيع، ولذا لو وهب الدين من الغريم لم يفتقر إلى القبول كما في
~~الكرماني، لكن في الكافي والتحفة أنه ركن، وذكر في الكرماني أنها تفتقر إلى
~~الايجاب، لان ملك الانسان لا ينقل إلى الغير بدون تمليكه، وإلى القبول لأنه
~~إلزام الملك على الغير، وإنما يحنث إذا حلف أن لا يهب فوهب ولم يقبل، لان
~~الغرض عدم إظهار الجود ولقد وجد الاظهار، ولعل الحق الأول، فإن التأويلات
~~التصريح بأنه غير لازم، ولذا قال أصحابنا: لو وضع ماله في طريق ليكون ملكا
~~للرافع جاز. ا ه‍. لكن يمكن الجواب بأن القبول كما يكون بالصريح يكون
~~بالدلالة ms2114 فيكون أخذه قبولا دلالة كما يأتي.
# وفي أبي السعود: وركنها الايجاب والقبول ولو دلالة، وإنما حنث لو حلف لا
~~يهب فوهب ولم يقبل الموهوب له لأنه إنما منع نفسه عما هو في وسعه ويقضي
~~بالبيع. وأجاب المقدسي بأن الهبة عقد تبرع فتتم بالمتبرع، بخلاف البيع. ا
~~ه‍.
# وفيه: واختلف في أن ركنها الايجاب والقبول أو الايجاب فقط، وإلى الثاني
~~ذهب صاحب الهداية والوقاية.
# واعلم أن المراد بالايجاب خصوص ما يوجد من طرف الواهب، واستدل له بما
~~نقلناه عن القهستاني عن الخلاصة، بما نقلناه عن الكرماني ثم قال: فقولهم
~~الايجاب ما يتلفظ به أولا ليس علي إطلاقه بل بالنسبة لعقود المعاوضات ا ه‍.
~~وفيه: والقبول، ولو فعلا، ومنه ما قدمناه لو قال قد وهبت جاريتي هذه لأحدكم
~~فليأخذها من شاء فأخذها رجل منهم تكون له وكان أخذها قبولا، وما في المحيط
~~من أنه أن لا يشترط في الهبة القبول مشكل بحر.
# وأقول: يمكن الجواب بأن المراد بالقبول القبول بالقول.
# وفي الولوالجية: قال وهبت منك هذه العين فقبضها الموهوب له بحضرة الواهب
~~ولم يقل قبلت صح، لان القبض في باب الهبة جار مجرى الركن فصار كالقبول ا
~~ه‍.
# وفي شرح المجمع لابن مالك عن المحيط: لو كان أمره بالقبض حين وهب لا
~~يتقيد بالمجلس، PageV02P568
# ويجوز قبضه بعده. ا ه‍. وفي البحر: وكذا بقوله أذنت للناس جميعا في ثمر
~~نخلي، من أخذ شيئا فهو له فبلغ الناس من أخذ شيئا يملكه. كذا في الملتقى
~~وظاهره أن من أخذه ولم يبلغه مقالة الواهب لا يكون له كما لا يخفى. ا ه‍.
# وأقول: في جامع الفتاوى عن القنية: لو قال رجل من يتناول من مالي فهو
~~مباح فتناول رجل من غير أن يعلم إباحته جاز الخ، فتأمل.
# قال في خزانة الفتاوى: إذا دفع لابنه مالا فتصرف فيه الابن يكون للأب إلا
~~إذا دلت دلالة التمليك. بيري.
# قلت: قد أفاد أن التلفظ بالايجاب والقبول لا يشترط بل تكفي القرائن
~~الدالة على التمليك، كمن دفع لفقير شيئا ms2115 وقبضه ولم يتلفظ واحد منهما بشئ،
~~وكذا يقع في الهدية ونحوها فاحفظه، ومثله ما يدفعه لزوجته وغيرها، وعليه
~~فتصح الهبة بالتعاطي، وسيأتي تمامه قريبا إن شاء الله تعالى. قوله:
# (وحكمها) أي الأثر المترتب عليها. منح. قوله: (غير لازم) أي إلا في الصور
~~السبعة. قوله: (فله الرجوع) أي مع كراهة التحريم كما يأتي. قوله: (والفسخ)
~~عطف خاص، فإن الفسخ من الألفاظ الدالة على الرجوع. قوله: (وعدم صحة خيار
~~الشرط فيها) الأولى وعدم صحتها بخيار الشرط بقرينة التفريع، وإلا فمفاده
~~أنها صحيحة مطلقا والشرط باطل لأنه يمنع تمام القبض وهي لا تتم إلا به،
~~وهذا لو شرط للمالك، فلو للموهوب له لا، إلا إن اختار قبل التفرق أو أبرأه
~~صح لانتفاء المانع من صحة القبض. قوله (فلو شرطه) بأن وهبه على أن الموهوب
~~له بالخيار ثلاثة أيام. وقوله: وكذا لو أبرأه هذا فيما لو كان شرط الخيار
~~من جانب الواهب كما علمت، وكان عليه أن يذكرها كما في المنح. ولو أبرأه على
~~أنه بالخيار ثلاثة أيام صح الابراء وبطل الخيار. قوله: (إن اختاره قبل
~~تفرقهما) لانتفاء المانع من صحة القبض. قوله: (وكذا لو أبرأه) أي كما تصح
~~إن اختار الهبة وسقط الخيار، وكذا لو أبرأه عن كل حق له عليه فيشمل حق
~~الخيار فيصح الابراء ويبطل الشرط لدخوله في عموم الابراء، وكذا لو أبرأه عن
~~خصوص شرط الخيار، لكن في اشتراط كونه قبل التفرق نظر لأنها تتم بالقبض، ولا
~~يشترط كونه في المجلس فلم لا تنقلب صحيحة بعد سقوط الخيار، ولو بعد المجلس.
~~يتأمل. قال الحلبي: والصواب إسقاط كذا كما عبر به في المنح، وإلا فالتشبيه
~~غير صحيح. ا ه‍.
# أقول: لا غبار عليه، لان التشبيه في عدم صحة خيار الشرط ولا يخفى حسنه،
~~بل الصواب ما فعله الشارح. قوله: (صح الابراء وبطل الشرط) لدخوله في عموم
~~الابراء، وهذا موافق لما تقدم في باب خيار الشرط من أن الشرط يدخل في
~~الابراء، بأن قال أبرأتك على أني بالخيار ذكره فخر الاسلام من ms2116 بحث الهزل.
~~بحر قال في الأشباه: إن الابراء عن الدين يثبت فيه خيار الشرط ا ه‍.
# وفي الشرنبلالية عن الواقعات أنه لو أبرأه عن حقه على أنه بالخيار صح
~~الابراء وبطل الخيار، لان الابراء دون الهبة في كونه تمليكا، ولو وهب عينا
~~على أنه بالخيار صحت الهبة وبطل الخيار فهذا أولى. ا ه‍.
# لكن نقل الحموي عن العمادية: لو أبرأه من الدين على أنه بالخيار فالخيار
~~باطل، ولعل في PageV02P569
# المسألة خلافا، وبالثاني جزم الشارح. قوله: (وحكمها أنها لا تبطل بالشروط
~~الفاسدة) قال في الخلاصة من البيع بشرط من كتاب البيوع: تعليق الهبة بالشرط
~~باطل إن ذكر بكلمة إن: وإن ذكر بكلمة على، إن كان ملائما بأن قال وهبتك هذا
~~على أن تعوضني كذا صحت الهبة والشرط، وإن كان الشرط مخالفا صحت الهبة وبطل
~~الشرط ا ه‍. أنقروي. وفي منهواته معزيا للبحر: من الشروط المفسدة في البيع،
~~وقيد بعلى لان الشرط لو كان بإن فإن البيع يفسد في جميع الوجوه إلا في
~~مسألة ما إذا قال إن رضي أبي أو فلان في ثلاثة أيام، والظاهر من كلامهم أن
~~كلمة بشرط كذا بمنزلة على لا إن ا ه‍.
# أقول: والظاهر الفرق بين البيع والهبة.
# قال في الهندية في البقالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى: إذا قال لغيره
~~هذه العين لك إن شئت ودفعها إليه فقال شئت يجوز، وعن محمد رحمه الله تعالى
~~في الثمر إذا طلع فقال صاحب الثمر لغيره هو لك إن أدرك أو قال إذا كان غد
~~فهو جائز، بخلاف دخول الدار. كذا في الذخيرة.
# لو وهب غلاما أو شيئا على أن الموهوب له بالخيار ثلاثة أيام، إن أجاز قبل
~~الافتراق جاز، وإن لم يجز حتى افترقا لم يجز.
# ولو وهب شيئا على أن الواهب بالخيار ثلاثة أيام صحت الهبة وبطل الخيار،
~~لان الهبة عقد غير لازم فلا يصح فيها شرط الخيار. كذا في فتاوى قاضيخان.
# رجل له على آخر ألف درهم فقال إذا جاء غد فالألف لك أو ms2117 قال أنت برئ منه
~~أو قال إذا أديت إلي نصف المال فأنت برئ من النصف الباقي أو قال فلك النصف
~~الباقي فهو باطل. وكذا في الجامع الصغير ا ه‍. وسيأتي لذلك فروع آخر الباب
~~إن شاء الله تعالى. قوله: (وتصح بإيجاب) عبر في الاصلاح بتنعقد.
# قال في الايضاح: لم يقل وتصح لان الصحة أمر آخر وراء الانعقاد لها شرائط
~~إن صادفتها تصح وإلا تنعقد فاسدة، والكلام هاهنا في بيان انعقادها بألفاظ
~~مخصوصة ا ه‍. وقد يقال: المقصد انعقادها على وجه الصحة لأنه هو الذي يخلو
~~عن الاثم. ط.
# قال العلامة الرملي: أقول إذا أطلقت الهبة يراد بها تمليك العين لا
~~لإرادة الثواب من غير حمل على وجه الهداية، فإن ما يراد به الثواب يسمى
~~صدقة، وما يحمل يسمى، هدية. ويدخل في مسمى الهبة لغة، ولكن لا يشترط في
~~هذين الايجاب والقبول وأن كل واحد منهما هبة. تأمل. ا ه‍. قوله:
# (كوهبت) فإنه أصل فيها.
# قال في الهندية: وأما الألفاظ التي تقع بها الهبة فأنواع ثلاثة: نوع تقع
~~به الهبة وضعا. ونوع تقع به الهبة كناية وعرفا. ونوع يحتمل الهبة والعارية
~~مستويا.
# أما الأول: فكقوله وهبت هذا الشئ لك أو ملكته منك أو جعلته لك أو هذا لك
~~أو أعطيتك أو نحلتك، هذا فهذا كله هبة. PageV02P570
# وأما الثاني: فكقوله كسوتك هذا الثوب أو أعمرتك هذه الدار فهو هبة، كذا
~~لو قال هذه الدار لك عمري أو عمرك أو حياتي أو حياتك فإذا مت فهو رد علي
~~جازت الهبة وبطل الشرط.
# وأما الثالث: فكقوله هذه الدار لك رقبى أو لك حبس ودفعها إليه فهو عارية
~~عندهما. وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى هي هبة، كذا في محيط السرخسي.
# ولو قال: أطعمتك هذا الطعام، فإن قال فاقبضه فهو هبة، وإن لم يقل فاقبضه
~~يكون هبة أو عارية فقد اختلف المشايخ رحمهم الله تعالى في شروحهم. كذا في
~~المحيط.
# ولو قال: حملتك على هذه الدابة يكون عارية إلا أن ينوي الهبة. وقيل هو من ms2118
~~السلطان هبة.
# كذا في الظهيرية.
# والأصل في هذه المسائل أنه إذا أتى بلفظ ينبئ عن تمليك الرقبة يكون هبة،
~~وإذا كان منبئا عن تمليك المنفعة يكون عارية، وإذا احتمل هذا وذاك ينوي في
~~ذلك كذا في المستصفى شرح النافع. وكل ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه
~~يكون هبة كقوله منحتك هذا الطعام أو هذه الدراهم أو هذه الدنانير، فإن
~~أضافها إلى ما يمكن الانتفاع به مع قيامه حملناها على العارية لأنها الأدنى
~~وإن أضافها إلى ما لا يمكن الانتفاع به إلا بالاستهلاك حملناها على الهبة.
~~كذا في محيط السرخسي ا ه‍. قوله:
# (ونحلت) لكثرة استعماله فيه.
# قال في مختصر الصحاح: نحل بالكسر أعطى عن طيب نفس من غير مطالبة، وقيل من
~~غير أن يأخذ عوضا ا ه‍. والنخلة: العطية. مغرب. قوله: (وأطعمتك هذا الطعام)
~~زاد صاحب الدرر فأقبضه تبعا لما تقدم عن المحيط فقال: إضافة الاطعام إلى ما
~~يطعم عينه يحتمل التمليك والإباحة، فإذا احتمل الامرين، فإذا قال اقبضه دل
~~ذلك على أن المراد التمليك الخ. قوله: (ولو ذلك على وجه المزاح) نقله في
~~البحر عن الخلاصة. ورده المقدسي عليه بأنه ليس في الخلاصة ما يفيد دعواه.
~~والذي فيها أنه طلب الهبة مزاحا لا جدا فوهبه جدا وسلم صحت الهبة، لان
~~الواهب غير مازح، وقد قبل الموهوب له قبولا صحيحا. كذا في حاشية أبي السعود
~~عن الحموي.
# قلت: وليس في كلام البحر ما يقتضي أن المزاح وقع في الايجاب، إذ عبارته
~~أطلقها فشمل ما إذا كان على وجه المزاح فإن الهبة صحيحة، وعزاه إلى
~~الخلاصة، لان قوله أطلقها: أي أطلق الهبة.
# قوله: (فشمل ما إذا كان): أي طلبه لها. تأمل.
# وعبارة الخلاصة قال: هب لي على وجه المزاح فوهب وقبل وسلم صح، وهذا لا
~~يدل على ذلك، إذ المزاح إنما وقع في طلبها وهي وقعت بلا مزاح مستجمعة
~~للشرائط، وما نقله المصنف عن الخزانة مستدلا به على ما في متنه لا يفيده
~~أيضا فإنه نحو ما في الخلاصة. ms2119 وكذا ما في القهستاني لا يفيده أيضا، ونصه:
~~ويدخل فيه ما يكون على وجه المزاح، فلو قال وهبت لي كذا فقال وهبت وقال
~~الآخر قبلت وسلم إليه جاز. ا ه‍.
# على أن الهبة تمليك والتمليك يعتمد الرضا والرضا غير حاصل في الهزل. نعم
~~ذكر في المنح أنه أخذه مما روي عن عبد الله بن المبارك أنه مر بقوم يضربون
~~الطنبور فوقف عليهم وقال هبوه مني حتى تروا كيف أضرب فدفعوه إليه فضربه على
~~الأرض وكسره، فقال: رأيتم كيف أضرب؟ قالوا أيها الشيخ PageV02P571
# خدعتنا، وذكر هذه الواقعة في الخانية. ثم قال: وإنما قال لهم ذلك احترازا
~~عن قول أبي حنيفة فإن عنده كسر الملاهي يوجب الضمان وهذا دليل على ما مر من
~~أن هبة المازح جائزة. كذا في فتاوى قاضيخان. والذي مر هو قوله رجل قال لآخر
~~هب لي هذا الشئ مزاحا فقال وهبت وسلم. قال أبو نصر: إنما يجوز ذلك ا ه‍.
# فهذه هبة صحيحة وقعت مزاحا، لان ابن المبارك بزهده وجلالة قدره لا يناسبه
~~هبة الملاهي، فالظاهر أن ذلك وقع على سبيل المزاح، وكأنه أخذ الهزل من
~~قولهم خدعتنا لأنهم لو وهبوه قصدا لم يروه خداعا منه وفيه تأمل لان الانسان
~~يسمح بالهبة لمن يحتاج الشئ ولا يسمح به لمن يريد كسره، فقد رأوه خداعا لهم
~~حيث أوهمهم أنه يستمنح كرمهم وهو يريد إزالة منكرهم، على أن فعل ابن
~~المبارك لو سلم أنه كان على طريق الهزل ليس بحجة، بل لا بد له من دليل
~~يستند إليه فليطلب ذلك الدليل. قوله: (بخلاف أطعمتك أرضي الخ) مفهوم قوله
~~هذا الطعام. وقدمنا عن الهندية: لو قال منحتك هذه الأرض أو هذه الدار أو
~~هذه الجارية فهو إعارة. ولو قال منحتك هذا الطعام أو هذه الدراهم أو
~~الدنانير وكل ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه يكون هبة. قوله: (فإنه
~~عارية لرقبتها) بهجر الحقيقة لان الأرض لا تطعم، فهو كمسألة النخلة فإن
~~اليمين تنعقد على ثمرتها وهنا التمليك ينعقد على منفعتها ms2120 فيكون عارية.
~~قوله: (وإطعام لغلتها) أي التي يزرعها المستعير كما تقدم ما يفيده.
# قوله: (أو الإضافة الخ) معطوف على محذوف مأخوذ من الكلام السابق وهو قوله
~~كوهبت الخ، فإن الافعال الثلاثة واقعة على الطعام وهو كل، فكأنه قال بإيجاب
~~بإضافة الكل وهو المشار إليه بقوله كوهبت الخ أو الإضافة إلى ما يعبر به عن
~~الكل. وظاهر عبارة المصنف أنه معطوف على مزاح.
# والأوضح في التعبير ولو بالإضافة: أي ولو صدر الايجاب بالإضافة الخ.
~~تأمل. قوله: (وجعلته لك) معطوف على مدخول الكاف في قوله كوهبت. قوله: (لان
~~اللام للتمليك) ولأن الجعل عبارة عن التمليك. قاله قاضيخان. قوله: (بخلاف
~~جعلته باسمك) فإنه يحتمل الهبة ويستعمله البياع كثيرا يريد إني خبأته لك
~~البيع، وكذا هي لك حلال يحتمل أن يكون بالعارية أو الهبة أو البيع، فلا
~~تثبت الهبة مع الاحتمال إلا بالقرينة، وهي التي عناها بقوله إلا أن يكون
~~الخ.
# قال في البحر: قيد بقوله لك لأنه لو قال جعلته باسمك لا يكون هبة، ولهذا
~~قال في الخلاصة: لو غرس لابنه كرما إن قال جعلته لابني يكون هبة، ولو باسم
~~ابني لا يكون هبة. ولو قال اغرس باسم ابني فالامر متردد وهو إلى الصحة
~~أقرب. ا ه‍.
# قال في المنح: وفي الخانية: قال جعلته لابني فلان يكون هبة لان الجعل
~~عبارة عن التمليك وإن قال اغرسه باسم ابني لا يكون هبة، وإن قال جعلته باسم
~~ابني يكون هبة، لان الناس يريدون به التمليك والهبة ا ه‍. وفيه مخالفة لما
~~في الخلاصة كما لا يخفى.
# قال الرملي في حاشية المنح: ما في الخانية أقرب لعرف الناس ا ه‍. ورأيت
~~في الولوالجية ما نصه: رجل له ابن صغير فغرس كرما له فهذا على ثلاثة أوجه:
~~إن قال اغرس هذا الكرم باسم ابني فلان أو قال جعلته لابني فلان هبة لان
~~الجعل إثبات فيكون تمليكا، وإن قال جعلته باسم ابني فالامر PageV02P572
# متردد وهو أقرب إلى الوجه الأول ا ه‍. ولتراجع نسخة أخرى تأمل، نعم جرى
~~عرف ms2121 الناس بالتمليك مطلقا. تأمل.
# بقي ما لو قال ملكتك هذا الثوب مثلا فإن قامت قرينة على الهبة صحت وإلا
~~فلا، فإن التمليك أعم من الهبة لصدقه على البيع والوصية والإجارة وغيرها،
~~وفي الكازروني أنها هبة، لكن في الحامدية عن الخير الرملي ناقلا عن جامع
~~الفصولين في خليل المحاضر والسجلات برمز التتمة: عرض علي محضر كتب فيه ملكه
~~تمليكا صحيحا ولم يبين أنه ملكه بعوض أو بلا عوض. قال: أجبت أنه لا تصح
~~الدعوى ثم رمز لشروط الحاكم اكتفى به في مثل هذا بقوله: وهب له هبة صحيحة
~~وقبضها، ولكن ما أفاد في التتمة أجود وأقرب إلى الاحتياط ا ه‍. قوله: (فإنه
~~ليس بهبة) هذا أحد قولين وهو غير الأظهر.
# قال في الهندية: أبو الصغير غرس كرما أو شجرا ثم قال جعلته لابني فهو
~~هبة، وإن قال جعلته باسم ابني لا يكون هو الأظهر وعليه أكثر مشايخنا
~~غياثية، وإن لم يرد الهبة يصدق ملتقط، ولو قال اغرسه باسم ابني لا يكون هبة
~~خانية.
# قال الأب جميع ما هو حقي وملكي فهو ملك لولدي هذا الصغير فهذا كرامة لا
~~تمليك، بخلاف ما لو عينه فقال حانوتي الذي أملكه أو داري لابني الصغير فهو
~~هبة ويتم بكونها في يد الأب. قنية.
# ولو قال هذا الشئ لولدي الصغير فلان جاز ويتم من غير قبول. تتارخانية ا
~~ه‍. فقولهم القبول شرط لثبوت الملك في الموهوب يستثنى منه الهبة للصغير من
~~أبيه. قوله: (وكذا هي لك حلال) لأنه إن كان أمة يحتمل حل النكاح أو الإباحة
~~ولا إباحة في الفروج.
# فروع: قال لغيره أنت في حل مما أكلت من مالي له أن يأكل إلا إذا قامت
~~أمارة النفاق. ولو قال من أكل من شجرتي فهو في حل يأكل منها الغني والفقير
~~على المختار. ولو قال حللني من كل حق هو لك علي ففعل وأبرأ، إن كان صاحب
~~الحق عالما به برئ حكما وديانة، وإن لم يكن عالما به برئ حكما إجماعا
~~وديانة عند الثاني وعليه الفتوى، ms2122 والمباح له لا يحل له التناول حتى يعلم
~~بالاذن والإباحة، ولو تناول قبل ذلك تناول حراما.
# وفي البزازية: لو قال أنت في حل مما أكلت من مالي أو أخذت أو أعطيت حل له
~~الاكل والاخذ والاعطاء ا ه‍. ولو قال المغصوب منه أنت في حل مما غصبت مني
~~والمغصوب قائم فذلك على البراءة من ضمانها والعين للمغصوب منه. ا ه‍.
# وفي الخانية: رجل أضل لؤلؤة فوهبها لآخر وسلطه على طلبها وقبضها متى
~~وجدها. قال أبو يوسف: هذه هبة فاسدة لأنها على خطر، والهبة لا تصح مع
~~الخطر. وقال زفر: تجوز. قال المقدسي:
# فكأنه قاسها على من سيب دابة. قوله: (إلا أن يكون قبله كلام يفيد الهبة)
~~كأن يقول أتهبني ذلك أو إن نفسي رغبت في إعطاء هذا الشئ أو أنت لم تهبني
~~شيئا قبل هذا ط. قوله: (وأعمرتك هذا الشئ) هي أن يملكها له طول عمره فإذا
~~مات ترد على المعمر، وهذا كان قبل الاسلام ثم جاء في الحديث من أعمر عمرى
~~فهي للمعمر له ولورثته من بعده. ولأنها تمليك شرط فيه الاسترداد بعد
~~PageV02P573
# الموت وهو شرط فاسد لا تبطل به الهبة بل يبطل الشرط كما في الزيلعي قوله:
~~(وحملتك على هذه الدابة) لان الحمل على الدابة إركاب، وهو تصرف في منافعها
~~لا في عينها فتكون عارية، إلا أن يقول صاحبها أردت الهبة لأنه نوى محتمل
~~كلامه وفيه تشديد عليه، ومثله أخدمتك هذه الجارية. بحر. ولا يخفى أن
~~التعيين باسم الإشارة في هذا وما قبله وما بعده تحرزا عن الجهالة إذا كان
~~للمعمر ومن بعده غيره. قوله: (ناويا بالحمل الهبة) لان الحمل يستعمل في
~~الهبة والعارية وإن كان أصله العارية لان الحمل تصرف في المنفعة، فإذا نوى
~~الهبة صحت لوجود استعماله في التمليك يقال حمل الأمير فلانا على دابة إذا
~~ملكه إياها ط. قوله: (كما مر) أي في العارية من قوله ومنحتك ثوبي وجاريتي
~~وحملتك على دابتي. قوله: (وكسوتك هذا الثوب) لأنه يراد به التمليك. قال
~~تعالى: * (أو كسوتهم) * (المائدة: ms2123
# 98) فإن المراد به تمليك العين لان الكفارة لا تتأدى بالمنافع، ويقال كسا
~~الأمير فلانا ثوبا: إذا ملكه لا إذ أعاره.
# وفي الخلاصة: لو دفع إلى رجل ثوبا وقال ألبس نفسك ففعل يكون هبة. ولو دفع
~~إليه دراهم وقال أنفقها تكون قرضا ا ه‍. ولو قال متعتك بهذا الثوب أو بهذه
~~الدراهم فهي هبة، كذا في المحيط بحر. قوله: (وداري لك) مبتدأ وخبر قوله:
~~(هبة) نصب على الحال من ضمير الظرف واللام في لك للتمليك ا ه‍. درر قوله:
~~(مشورة) بتسكين الشين وفتح الواو وبضم الشين وسكون الواو بمعنى الشورى: وهي
~~استخراج رأي على غالب الظن ا ه‍. إتقاني. قوله: (لا تفسير) لان الفعل لا
~~يصلح تفسيرا للاسم، وهذا لا ينافي الهبة بل ينبه على المقصود بمنزلة هذا
~~الطعام لك تأكله كما يأتي قريبا قوله: (فقد أشار عليه في ملكه) كقوله هذا
~~الطعام لك تأكله وهذا الثوب لك تلبسه بحر. وقد تقدم أن العمري كالهبة،
~~فقوله هنا هبة ليس بقيد، بل لو قال داري لك عمري تسكنها كان كذلك نص عليه
~~في الهداية، ولذا نص عليه الشارح رحمه الله تعالى. قوله: (لا لو قال هبة
~~سكنى) أي داري لك هبة سكنى بنصب هبة على الحال كما تقدم، وسكنى منصوب على
~~التمييز لما في قوله داري لك من الابهام: يعني أنها عارية فيهما، لان
~~السكني محكم في تمليك المنفعة فكان عارية قدم لفظ الهبة أو أخره، ولو ذكر
~~بدل سكنى عارية كان عارية بالأولى، ولو قال هي لك هبة إجارة كل شهر بدرهم
~~أو إجارة هبة فهي غير لازمة فيملك كل فسخها بعد القبض ولو سكن وجب الاجر.
~~كذا في البحر عن المحيط. قوله: (أخذ بالمتيقن) برفع أخذ على أنه خبر مبتدأ
~~محذوف كما في بعض النسخ، وفي النسخة التي بيدي أخذا بالنصب. قوله: (إن أنبأ
~~عن تمليك الرقبة) أي فقط، وكذا يقال فيما بعد. قوله: ( اعتبر النية) وعند
~~عدم النية يثبت الأدنى وهو العارية، وهذه المسألة: أعني داري لك هبة سكنى ms2124
~~على تزد تعريف الهبة بأنها تمليك العين الخ لأنه بالنسبة للهبة المطلقة بأن
~~كانت غير مقيدة فلهذا كانت لتمليك المنفعة، بخلاف تسكنها حيث لا ينافي ثبوت
~~الملك في العين لأنه للتنبيه على ما هو المقصود PageV02P574
# فلم يكن للتقييد، وأما هبة الدين ممن عليه فمجاز عن الاسقاط كما سبق،
~~فالتعريف المذكور بالنسبة للحقيقة، وكذا لا يرد على التعريف الوصية لان
~~المتبادر من تعريفها بأنها تمليك العين أي حالا. على أن الكرماني ذكر أنها
~~هبة معلقة بالموت. ثم رأيت في القهستاني ما يفيد كون العارية من أفراد
~~الهبة حيث قال بعد أن عرف الهبة بأنها تمليك العين ما نصه: ويخرج عنه
~~الإجارة والعارية والمهايأة، لكن في النظم أن الهبة لعموم التمليك، حتى لو
~~قال وهبت لك هذه الدار والثوب لتسكن فيها أو تلبسه شهرا فقبل يصح انتهى.
~~لكن اللائق بالتعريف الذي ذكره المصنف ما قدمناه من الجواب بأن سكنى
~~للتقييد.
# قوله: (وفي البحر الخ) نقله عن الخلاصة، والذي في الهندية عن فتاوى
~~قاضيخان أنه لا يكون هبة وعليه الاعتماد، وقدمنا الكلام فيه قريبا.
# وأقول: قوله جعلته باسمك ليس بصحيح كما مر، فكيف يكون ما هو أدنى رتبة
~~منه أقرب إلى الصحة؟ على أن الغرس باسم فلان يقصد به في عرفنا التبرك. وقد
~~يفرق بأن ما مر ليس خطابا لابنه بل لأجنبي، وما هنا مبني على العرف تأمل.
# قال في جامع الفتاوى: قطع ثوبا لولده الصغير صار واهبا له بالقطع له
~~مسلما له قبل الخياطة، ولو كان كبيرا لا تصح الهبة إلا بعد الخياطة
~~والتسليم.
# وفي البزازية: اتخذ لولده ثيابا ليس له أن يدفعها إلى غيره إلا إذا بين
~~وقت الاتخاذ أنها عارية، وكذا لو اتخذ لتلميذه ثيابا فأبق التلميذ فأراد أن
~~يدفعها إلى غيره انتهى. لكن فرق في الخانية بين التلميذ والولد الصغير بأن
~~بمجرد اتخاذ الأب لولده الصغير تصير ملكا له، أما التلميذ وولده الكبير فلا
~~بد من التسليم كما ذكرنا.
# ثم إن قوله إن بين وقت الاتخاذ الخ يفيد أنه ms2125 لو سلمها لتلميذه ولم يبين
~~أنها إعارة ليس له دفعها إلى غيره، ولعل وجهه أنه جعلها في مقابلة خدمته له
~~فلا تكون هبة خالصة فلا يمكنه الرجوع فيها وإلا فما المانع منه. تأمل.
~~قوله: (وتصح بقبول) أي ولو فعلا ومنه وهبت جاريتي هذه لأحدكما فليأخذها من
~~شاء فأخذها رجل منهما تكون له وكان أخذه قبولا كما قدمنا، وكذا ما ذكره
~~المقدسي:
# دفع له ثوبين فقال أيما شئت لك والآخر لابنك فلان، إن بين الذي له قبل
~~التفريق جاز وإلا لا. ا ه‍.
# وما في البحر عن المحيط من أنها تدل على أنه لا يشترط في الهبة القبول
~~مشكل انتهى.
# قلت: يظهر لي أنه أراد بالقبول قولا، وعليه يحمل كلام غيره أيضا، وبه
~~يظهر التوفيق بين القولين باشتراط القبول وعدمه، والله تعالى الموفق، وتقدم
~~نظيره في العارية، نعم القبول شرط لو كان الموهوب في يده كما يأتي.
# قال في التتارخانية: وفي الذخيرة: قال أبو بكر رحمه الله تعالى: إذا قال
~~الرجل لغيره وهبت عبدي هذا منك والعبد حاضر فقبض الموهوب له العبد ولم يقل
~~قبلت جازت الهبة، كذلك لو كان العبد غائبا فذهب وقبضه ولم يقل قبلت جازت
~~الهبة. قال الفقيه أبو الليث: وبقول أبي بكر نأخذ.
# وفي التهذيب: ولو قال قبضته قال أبو بكر جازت الهبة من غير قوله قبلت،
~~ويصير قابضا في قول محمد وقال أبو يوسف: لا يصير قابضا ما لم يقبض انتهى،
~~وقد سبق عن القهستاني أنه لا يشترط القبول، فإن من وضع ماله في الطريق
~~ليكون لمن رفعه جاز، لكن قال المقدسي: وفي الخانية ما يخالف PageV02P575
# ما اختاره. قال رجل قال لختنه بالفارسية: أين زمين ترا: أي هذه الأرض لك
~~فذهب وزرعها إن قال الختن عندما قال هذه المقالة قبلت صارت الأرض له، فإن
~~لم يقل قبلت لا شئ له ا ه‍. وما مر ويأتي من مسألة العبد يخالف هذه المسألة
~~في الجواب فليتأمل.
# فرع: في التتارخانية: رجل مات فوهبت له امرأته مهرها جاز، لان قبول ms2126
~~المديون ليس بشرط ولو وهب الغريم والدين من الوارث صح بلا خلاف.
# وقال قاضيخان: رجل له على آخر دين فبلغه أنه مات فقال جعلته في حل أو قال
~~أبرأته ثم ظهر أنه حي ليس للطالب أن يأخذ منه لأنه وهب له بغير شرط ا ه‍.
~~قوله: (لأنه تبرع) أي وعقود التبرع يكفي فيها الايجاب وحده بالنظر للموجب.
~~قوله: (حتى لو حلف) تقدم الكلام عليه، وقد أطال الكلام في ذلك قاضي زاده.
~~قوله: (بخلاف البيع) أي إذا حلف أنه يبيع لفلان كذا فباع ولم يقبل فإنه
~~يحنث، لان البيع عقد معاوضة لا يتم إلا بالايجاب والقبول، فما لم يوجد
~~القبول لا يقال إنه باع، وهذا تعرض لصاحب الدرر حيث قال وقبول عطف على
~~إيجاب، فإنها كالبيع لا تصح إلا بالايجاب والقبول ا ه‍. وكأنه اقتفى فيه
~~أثر صاحب الكافي والكفاية والتحفة.
# وقال الامام خواهر زاده في مبسوطه: ركنها مجرد إيجاب الواهب، والقبول شرط
~~ثبوت الملك للموهوب له، ومال إليه أكثر الشراح وتبعهم الشارح.
# وفي البدائع: القبول ليس بركن استحسانا. والقياس أن يكون ركنا وهو قول
~~زفر. وذكر في المنبع إنما عدل القدوري عن لفظ تنعقد إلى لفظ تصح، لان الهبة
~~تتم من جانب الواهب لأنه تمليك من جانب واحد، وباقي التفصيل في التكملة
~~فراجعه. قوله: (وتصح بقبض) قال في المنح: أفاد أنه لا بد من القبض فيها
~~لثبوت الملك لا للصحة لما في المجتبى: فأما القبض فشرط لثبوت الملك ا ه‍.
# قوله: (فإنه هنا كالقبول) فاختص بالمجلس، وهذا استحسان، والقياس أنه لا
~~يجوز إلا بإذنه.
# وجه الاستحسان أن القبض كالقبول في الهبة ولهذا لا يملك بها قبله ويغني
~~عن القبول، والمقصود من الايجاب إثبات الملك فيكون تسليطا على القبض دلالة
~~إذ ملكه لا يتصور إلا به فيتقيد ذلك بالمجلس كالقبول لأنه بمنزلته ا ه‍.
~~زيلعي. قوله: وبعده به لان الاذن ثبت نصا، والثابت نصا ثابت من كل وجه
~~فيثبت في المجلس وبعد المجلس شلبي. قوله: (لا يتقيد بالمجلس) لما ذكر أن ms2127
~~الاذن ثبت نصا الخ.
# قال في الهندية: ولا يتم حكم الهبة إلا مقبوضة، ويستوي فيه الأجنبي
~~والولد إذا كان بالغا.
# هكذا في المحيط والقبض الذي يتعلق به تمام الهبة وثبوت حكمها القبض بإذن
~~المالك، والاذن تارة يثبت نصا وصريحا، وتارة يثبت دلالة، فالصريح أن يقول
~~اقبضه إذا كان الموهوب حاضرا في المجلس ويقول اذهب، واقبضه إذا كان غائبا
~~عن المجلس.
# ثم إذا كان الموهوب حاضرا وقال له الواهب اقبضه فقبضه في المجلس أو بعد
~~الافتراق عن المجلس صح قبضه وملكه قياسا واستحسانا. PageV02P576
# ولو نهاه عن القبض بعد الهبة لا يصح قبضه لا في المجلس ولا بعد الافتراق
~~عن المجلس، وإن لم يأذن له بالقبض صريحا ولم ينهه عنه، إن قبضه في المجلس
~~صح قبضه استحسانا لا قياسا، وإن قبضه بعد الافتراق عن المجلس لا يصح قبضه
~~قياسا واستحسانا، ولو كان الموهوب غائبا فذهب وقبض، إن كان القبض بإذن
~~الواهب جاز استحسانا لا قياسا، وإن كان بغير إذنه لا يجوز قياسا واستحسانا
~~هكذا في الذخيرة.
# لو وهب شيئا حاضرا من رجل فقال الموهوب له قبضته صار قابضا عند محمد رحمه
~~الله تعالى خلافا لأبي يوسف رحمه الله تعالى. كذا في السراجية.
# وفي البقالي عن أبي يوسف رحمه الله تعالى: إذ قال اقبضه فقال قبضت
~~والموهوب حاضر جاز إذا لم يبرح الموهوب له قبل قوله قبضت، ولا يكفي قوله
~~قبلت. وإذا لم يقل اقبضه فإنما القبض أن ينقله، فإذا لم يقل قبلت لم يجز
~~وإن نقل إلا أن تكون الهبة بمسألته. كذا في المحيط.
# ولو قال لرجل هب لي هذا العبد فقال وهبت تمت الهبة كذا في الينابيع
~~انتهى، وتقدم الكلام عليه قريبا فلا تنسه. قوله: (والتمكن من القبض) أي
~~العادي لا العقلي، وموضوع هذا فيما إذا قبض الموهوب له وغيره. وأما التمكن
~~بالتخلية فقد ذكره بعد ط. قوله: (كالقبض) ولهذا قال في الاختيار:
# ولو وهب من رجل ثوبا فقال قبضته صار قابضا عند أبي حنيفة وجعل تمكنه من
~~القبض كالقبض كالتخلية ms2128 في البيع. وقال أبو يوسف: لا بد من القبض بيده ا ه‍.
~~بحر.
# قال ابن الكمال: قبض كل شئ بما يناسبه، فقبض مفتاح الدار قبض لها، وقبض
~~ما يحتمل القسمة يكون بها، وقبض ما لا يحتملها يكون بقبض كله ا ه‍.
# قال في التتارخانية: قد ذكرنا أن الهبة لا تتم إلا بالقبض والقبض نوعان:
~~حقيقي وأنه ظاهر.
# وحكمي وذلك بالتخلية، وقد أشار في هذه المسألة أي مسألة التمكن من القبض
~~قبض إلى القبض الحكمي وهو القبض بطريق التخلية، وهذا قول محمد خاصة. وعند
~~أبي يوسف التخلية ليست بقبض، وهذا الخلاف في الهبة الصحيحة. فأما الهبة
~~الفاسدة فالتخلية ليست بقبض اتفاقا ا ه‍. قوله:
# (والمختار صحته) أي القبض بالتخلية ظاهرة وإن لم يقبضه الموهوب له، وهو
~~خلاف ما في حاشية الشلبي عن شرح الأسبيجابي أنه إذا كان العبد حاضرا فقال
~~الواهب قد خليت بينك وبين الهبة فاقبضها فانصرف الواهب فقبضه الموهوب له
~~جاز، لان التخلية إقباض منه، فإذا قبضه بإذنه تم العقد أما البيع فينزل
~~قابضا بمجرد التخلية وإن لم يباشر القبض.
# والفرق أن القبض واجب عليه في البيع والبائع محتاج إلي إخراج نفسه من
~~عهدة المبيع، فإذا أتى بما وسعه فقد برئ، وليس في وسعه إلا التخلية، وأما
~~الهبة فإن التسليم ليس بواجب عليه فيها فإذا لم يسلمه إليه ويقبضه لا يعد
~~مسلما ا ه‍ بتصرف.
# ونقل بعده عن المحيط ما نصه: ومن النوادر: رجل وهب من رجل ثوبا وهو حاضر
~~فقال الموهوب له قبضته. قال أبو حنيفة: صار قابضا لأنه متمكن من قبضه فأقيم
~~تمكنه مقام قبضه كالتخلية PageV02P577
# في باب البيع. وقال أبو يوسف: لا يصير قابضا ما لم يقبضه بنفسه لأنه غير
~~قابض حقيقة. ا ه‍. فعلى هذا محمد مع أبي حنيفة رحمهم الله تعالى، والقبض
~~حقيقة عنده بالنقل من ذلك المكان ا ه‍ ط.
# وفي الخانية: الأصح أن الاقرار بالهبة لا يكون إقرارا بالقبض ا ه‍.
# فرع: لو وهب الغائب دراهم وأرسلها فقال الموهوب له تصدق بها ms2129 عليك أو على
~~غني لا يجوز، وإن تصدق يضمن للواهب.
# فرع آخر: اختلف الواهب والموهوب له في القبض القول للموهوب له إن قال
~~وهبته لي وقبضته بإذنك وإن قال كان بمنزلنا لا بحضرتنا فأمرتني بقبضه
~~فقبضته لا. قوله: (وفي النتف الخ) عبارتها:
# أحدها الهبة والصدقة والرهن والوقف في قول محمد بن الحسن والأوزاعي وابن
~~شبرمة وابن أبي ليلى والحسن بن صالح والعمري والنحلة والحبيس والصلح ورأس
~~المال في السلم والبدل في السلم إذا وجد بعضه زيوفا، فإذا لم يقبض بدلها
~~قبل الافتراق بطل حصتها من السلم، والحادي عشر:
# الصرف، والثاني عشر: إذا باع الكيلي بالكيلي والجنس مختلف، مثل الحنطة
~~بالشعير جاز فيها التفاضل، ولا تجوز النسيئة، والثالث عشر: إذا باع الوزني
~~بالوزني مختلفا مثل الحديد بالصفر أو الصفر بالنحاس أو النحاس بالرصاص جاز
~~فيها التفاضل، ولا يجوز فيها النسيئة. وقوله الحبيس بالحاء المهملة والياء
~~الموحدة بعدها ياء تحتية وبالسين المهملة كما هو مثبت بخط السائحاني في
~~هامش الدر نقلا عن المنح، وقد راجعت المنح بخط الشيخ محفوظ ابن المصنف
~~رحمهما الله تعالى فوجدته ترك لها بياضا ولم يثبت شيئا، وفي بعض النسخ قال
~~السابع: الجنس بالجنس بالجيم والنون والسين، وفي ظاهرة، وفي بعضها الجنين،
~~وظاهره أنه يصح إذا قبضه بعد الولادة، لكن نص المصنف فيما يأتي أنه لو وهب
~~الحمل وسلمه لا يجوز لان في وجوده احتمالا فصار كالمعدوم. ا ه‍. فظهر أنهما
~~نسختان الأولى الجنس بالجنس، والثانية الحبيس وهي الموافقة لما في نسختي
~~النتف لكنها داخلة في الوقف، لان الحبيس من الخيل الموقوف في سبيل الله
~~تعالى كما في القاموس، فتأمل.
# ثم رأيت في الخانية ما نصه: ولو قال هذه الدار لك حبيس فدفعها إليه كان
~~باطلا في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وقال أبو يوسف: هي هبة
~~جائزة وقوله: حبيس أو رقبي باطل ا ه‍.
# قوله: (لان الصريح أقوى من الدلالة) وهذا الصريح أفاد الرجوع عن الهبة
~~قال شيخ الاسلام: لان نهي الواهب الموهوب له عن ms2130 القبض رجوع عن الايجاب لان
~~القبض في باب الهبة بمنزلة القبول في باب البيع. والبائع لو نهى المشتري عن
~~القبول بعد الايجاب كان ذلك رجوعا منه عن الايجاب دلالة فكذلك هذا ولو رجع
~~ثم قبض لا يصح قبضه، فكذلك هذا. ا ه‍.
# والحاصل: أنه إن أذن بالقبض صريحا صح قبضه في المجلس وبعده ولو نهاه لم
~~يصح قبضه له في المجلس ولا بعده، لان الصريح أقوى من الدلالة، ولو لم يأذن
~~ولم ينه صح قبضه في المجلس لا بعده، ولو كان الموهوب غائبا فذهب وقبض إن
~~كان بإذن صح وإلا لا ذكره القهستاني ط. قوله:
# (وتتم الهبة بالقبض الكامل) قدمنا قريبا عن ابن الكمال بيانه، وهو أن قبض
~~كل شئ بما يناسبه الخ. PageV02P578
# قال في الدرر: والقبض الكامل في المنقول بما يناسبه وفي العقار بما
~~يناسبه، فقبض مفتاح الدار قبض لها، والقبض الكامل فيما يحتمل القسمة
~~بالقسمة حتى يقع القبض على الموهوب بالأصالة من غير أن يكون بتبعية قبض
~~الكل، وفيما لا يحتمل القسمة بتبعية الكل. ا ه‍. وكذا الحكم من غير فرق في
~~الصدقة والقرض والرهن والبيع الفاسد، لأنها كالهبة في الافتقار إلى القبض
~~كما في المنبع هذا الذي ذكره في هبة العين. أما إذا وهب الدين فإنه لم يجز
~~ما لم يأذن في قبضه وقبضه في المجلس بحضرته لا يجدي نفعا كما في الشروح
~~وتقدم ذلك ويأتي. وفي الخانية: وكل الموهوب له رجلين بقبض الدار فقبضاها
~~جاز. قوله: (ولو الموهوب شاغلا لملك الواهب لا مشغولا به) قال الشمني: ولو
~~وهب دارا بمتاعها وسلمها فاستحق المتاع صحت الهبة في الدار، لان الاستحقاق
~~تظهر به أن يده في المتاع كانت يد غصب وصار كما لو غصب الدار والمتاع.
# وهب المالك له الدار، أو أودعه الدار والمتاع ثم وهب له الدار فإنه يصح
~~ولو وهب أرضا وزرعها وسلمها فاستحق الزرع بطلت الهبة في الأرض، لان الزرع
~~مع الأرض بحكم الاتصال كشئ واحد، فإذا استحق أحدهما صار كأنه استحق البعض
~~الشائع فيما ms2131 يحتمل القسمة، فتبطل الهبة في الباقي ا ه‍.
# وفي الهندية: واشتغال الموهوب بملك غير الواهب، هل يمنع تمام الهبة ذكر
~~صاحب المحيط في الباب الأول من هبة الزيادات أنه لا يمنع، فإنه قال: لو
~~أعار داره من إنسان ثم المستعير غصب متاعا ووضعه في الدار، ثم وهب المعير
~~الدار من المستعير صحت الهبة في الدار، وكذلك لو أن المعير هو الذي غصب
~~المتاع ووضعه في الدار ثم وهب الدار من المستعير كانت الهبة تامة، وإن تبين
~~أن الدار مشغولة بما ليس بموهوب، لما أنها لم تكن مشغولة بملك الواهب وهو
~~المانع من تمام الهبة. كذا في الفصول العمادية.
# لو أودعه الدار والمتاع ثم وهب الدار صحت الهبة، فإن هلك المتاع ولم
~~يحوله ثم جاء مستحق واستحق المتاع كان له أن يضمن الموهوب له وذكر ابن رستم
~~أن هذا قول محمد رحمه الله تعالى. أما في قول أبي يوسف رحمه الله تعالى: لو
~~استحق وسادة منها تبطل الهبة في الدار، كذا في التتارخانية ومثله في البحر
~~عن المحيط ا ه‍.
# لكن صرح في زيادات قاضيخان: أن الاشتغال بملك غير الموهوب له يمنع صحة
~~الهبة. سواء كان ملك الواهب أو غيره، لكن الهبة إنما تمتنع إذا كان
~~الاشتغال بمتاع في يد الواهب، أو في يد غير الموهوب له أما إذا كان المتاع
~~في يد الموهوب له بغصب أو عارية، أو غير ذلك فلا تمتنع. واستدل عليه بمسائل
~~الإجارة والغصب والاستحقاق، فظهر أن الأصل أن الهبة إذا كانت مشغولة بملك
~~الواهب أو بملك غير الموهوب له تمنع الهبة إذا لم يكن في يد الموهوب له،
~~كما في جامع الفصولين وأقره في نور العين، فتأمل. قوله: (والأصل أن الموهوب
~~إن مشغولا بملك الواهب منع تمامها وإن شاغلا لا) عبارة العمادية: هبة
~~الشاغل تجوز وهبة المشغول لا تجوز، والأصل في جنس هذه المسائل أن اشتغال
~~الموهوب بملك الواهب يمنع تمام الهبة، لان القبض شرط. وأما اشتغال ملك
~~الواهب بالموهوب، فلا يمنع تمام الهبة. PageV02P579
# مثاله: وهب ms2132 جرابا فيه طعام لا يجوز، ولو وهب طعاما في جراب جازت، وعلى
~~هذا نظائره ا ه‍.
# قال الزيلعي: واعلم أن الدار التي فيها المتاع والجوالق الذي فيه الدقيق
~~كالمشاع، لان الموهوب مشغول بمتاع الواهب حتى لو نزع وسلم صح ا ه‍. وكلامه
~~يعطي أن هبة المشغول فاسدة، والذي في العمادية أنها غير تامة.
# قال السيد الحموي في حاشية الأشباه: فيحتمل أن في المسألة روايتين كما
~~وقع الاختلاف في هبة المشاع المحتمل للقسمة، هل هي فاسدة أو غير تامة
~~والأصح كما في البناية أنها غير تامة فكذلك هنا. كذا بخط شيخنا. ومنه يعلم
~~ما وقعت الإشارة إليه في الدر المختار حيث قال: والأصل أن الموهوب إن
~~مشغولا الخ، فأشار إلى أحد القولين بما ذكره أولا من عدم التمام، وإلى
~~القول الثاني بما ذكره آخرا من عدم الصحة. فتدبر. أبو السعود.
# واعلم أن الضابط في هذا المقام أن الموهوب إذا اتصل بملك الواهب اتصال
~~خلقة وأمكن فصله لا تجوز هبته ما لم يوجد الانفصال والتسليم، كما إذا وهب
~~الزرع أو الثمر بدون الأرض والشجر أو بالعكس وإن اتصل اتصال مجاورة: فإن
~~كان الموهوب مشغولا بحق الواهب لم يجز كما إذا وهب السرج على الدابة، لان
~~استعمال السرج إنما يكون للدابة، فكانت للواهب عليه يد مستعملة فتوجب
~~نقصانا في القبض، وإن لم يكن مشغولا جاز، كما إذا وهب دابة مسرجة دون سرجها
~~لان الدابة تستعمل بدونه. ولو وهب الدابة وعليها حمل لم يجز لأنها مستعملة
~~بالحمل، ولو وهب الحمل عليها دونها جاز لان الحمل غير مستعمل بالدابة. ولو
~~وهب دارا دون ما فيها من متاعه لم يجز وإن وهب ما فيها وسلمها دونها جاز.
~~كذا في المحيط شرح المجمع. قوله: (منع تمامها) ولا يعد قبضها حينئذ قبضا
~~وفاعل منع ضمير يعود على الشغل. قوله: (وإن شاغلا لا) وذلك أن المظروف يشغل
~~الظرف وأما الظرف فلا يشغل المظروف. قال في جامع الفصولين: تجوز هبة الشاغل
~~لا المشغول.
# قال العلامة خير الدين في حاشيته عليه ms2133 أقول: هذا ليس إطلاقه فإن الزرع
~~والشجر في الأرض شاغل ما مشغول ومع ذلك لا تجوز هبته، لاتصاله بها تأمل. ا
~~ه‍. وما في الضابط الذي ذكرنا.
# كفاية. قوله: (فلو وهب جرابا) بكسر الجيم: ومن لطائف الكلام لا تفتح
~~الجراب والخزانة ولا تكسر القنديل والقصعة. قوله: (وسلمها كذلك لا تصح) قال
~~صاحب جامع الفصولين: فيه نظر إذ الدابة شاغلة للسرج واللجام لا مشغولة.
# يقول الحقير: صل أي الأصل عكس في هذا، والظاهر أن هذا هو الصواب، يؤيده
~~ما في قاضيخان: وهب أمة لرجل عليها حلي وثياب وسلمها جاز وكذا الصدقة،
~~ويكون الحلي وما فوق ما يستر عورتها من الثياب للواهب لمكان العرف، ولو وهب
~~الحلي والثياب دونها لا يجوز حتى ينزعهما ويدفعهما إلى الموهوب له، لأنها
~~ما داما عليها يكون تبعا لها ومشغولا بالأصل، فلا تجوز هبته. نور العين.
# وفي البحر عن المحيط: إن وهب دارا فيها متاع وسلمها كذلك ثم وهب المتاع
~~منه أيضا جازت في المتاع خاصة، وإن بدأ فوهب له المتاع، وقبض الدار والمتاع
~~ثم وهب الدار جازت الهبة فيهما لأنه PageV02P580
# حين هبة الدار لم يكن للواهب فيها شئ، وحين هبة المتاع في الأولى زال
~~المانع عن قبض الدار، لكن لم يوجد بعد ذلك فعل في الدار ليتم قبضه فيها فلا
~~ينقلب القبض الأول صحيحا في حقها. ا ه‍. قوله:
# (وتصح في الطعام الخ) كان عليه أن يقول يصح القبض، لان العقد صحيح حتى في
~~المشاع وإنما الكلام في القبض، حتى لو وهب الكل وسلم النصف لا يجوز، ولو
~~وهب النصف ثم الآخر وسلم الكل يصح القبض، ولو وهب الشاغل وسلم بالظرف صح
~~لان اليد على المظروف يد على المتبوع، فهي أقوى من قيام اليد على الظرف،
~~لأنه تابع كهبة أمة بحلى دونه يصح القبض فيها معه لا عكسه وتعليل الشارح
~~عليل لأنه علل الصحة في الشاغل دون المشغول بأنه شاغل لا مشغول ويأتي قريبا
~~ما هو أوضح من هذا، فتأمل. قوله: (شاغل لملك الواهب لا مشغول ms2134 به) أقول:
~~الذي في البحر والمنح وغيرهما: تصوير المشغول بملك الغير بما إذا ظهر
~~المتاع مستحقا، أو كان غصبه الواهب أو الموهوب له قال في الزيادات: جاز هبة
~~المشغول بملك غير الواهب، فلو أعار بيتا فوضع فيه المعير أو المستعير متاعا
~~غصبه، ثم وهب البيت من المستعير جاز، وكذا لو وهب بيتا بما فيه، أو جوالق
~~بما فيه من المتاع، وسلمه ثم استحق المتاع جاز في الدار والجوالق إذ يد
~~الواهب كانت ثابتة على البيت والمتاع جميعا حقيقة فصح التسليم، ثم
~~بالاستحقاق ظهر أن المتاع لغيره ولم يظهر أن البيت مشغول بملك الواهب وهو
~~المانع. وكذا الرهن والصدقة إذ القبض شرط تمامها كالهبة، وقدمنا تمامه عن
~~جامع الفصولين، وأقره نور العين كما علمت فلا تنسه. قوله: (لان شغله بغير
~~ملك واهبه) هذا تعليل لمفاد من كلام المصنف كأنه يقول: وإنما قيد عدم
~~التمام بكونه مشغولا بملك الواهب، لان شغله الخ. وفي نسخة:
# لا شغله أي لا يمنع تمامها شغله الخ وعليها يضيع فائدة قوله لا يمنع
~~تمامها ط.
# أقول: ولعل في عبارة الشارح سقطا، وهو قيد الشغل بملك الواهب الخ ثم رأيت
~~المصنف ذكر هذه المسألة حيث قال: واشتغال الموهوب بملك غير الواهب هل يمنع
~~تمام الهبة؟ ذكر صاحب المحيط في الباب الأول من هبة الزيادات: أنه لا يمنع
~~إلى آخر ما قدمناه قريبا عن الهندية وهو سالم من النقد.
# قوله: (كرهن وصدقة) فإنهما لا يتمان إلا بالقبض الكامل ويضر كونه مشغولا
~~بملك الراهن والمتصدق لا شاغلا لهما، فالتشبيه راجع إلى كلام المصنف.
# قال في المنح: وكل جواب عرفته في هبة الدار والجوالق بما فيها من المتاع
~~فهو الجواب في الرهن والصدقة لان القبض شرط تمامها كالهبة انتهى: أي كما أن
~~شغل الرهن والصدقة بملك غير الراهن وغير المتصدق لا يمنع تمامها، كما في
~~المحيط وغيره. مدني. قوله: (وفي الأشباه هبة المشغول لا تجوز الخ) قال
~~الحموي: وذلك كما لو كان لرجل دار وفيها أمتعة فوهبها من رجل لا يجوز ms2135 لان
~~الموهوب مشغول بما ليس بموهوب، فلا يصح التسليم فرق بين هذا، وبين ما إذا
~~وهبت المرأة دارها من زوجها وهي ساكنة فيها ولها أمتعة فيها والزوج ساكن
~~معها حيث يصح، والفرق أنها وما في يدها في الدار في يده فكانت الدار مشغولة
~~بعياله وهذا لا يمنع صحة قبضه كذا في الولوالجية انتهى. وقد أوضح المقام في
~~هذه المسألة سيدي الوالد رحمه الله تعالى في تنقيحه فراجعه إن شئت. قوله:
~~(إلا إذا وهب الأب لطفله) كأن وهبه دارا والأب ساكنها أو له فيها متاع
~~لأنها مشغولة بمتاع القابض لكنه PageV02P581
# مخالف لما في الخانية فقد جزم أولا بأن لا تجوز، ثم قال: وعن أبي حنيفة
~~في المجرد تجوز ويصير قابضا لابنه. تأمل.
# قال في الولوالجية: رجل تصدق على ابنه الصغير بدار والأب ساكنها، قال
~~الامام: لا يجوز، وقال أبو يوسف: يجوز، وعيه الفتوى انتهى، لان الشرط قبض
~~الواهب هبتها وكون الدار مشغولة بمتاع الواهب لا يمنع قبض الواهب.
# وفي البزازية: وهب لابنه الصغير دارا وفيها متاع الواهب أو تصدق لابنه
~~الصغير بدار وفيها متاع الأب والأب ساكن فيها يجوز وعليه الفتوى، أو أسكنها
~~غيره بلا أجر والام كالأب، لو ميتا والابن في يدها، وليس له وصي وكذا من
~~يعوله، والصدقة في هذا كله كالهبة كما في التبيين، ويفهم من قوله بلا أجر
~~أن الغير لو كان يسكنها بالاجر لم تجز الصدقة، وبه صرح البزازي ووجهه في
~~الذخيرة بأنه إذا كان يسكنها بأجر فيده على الموهوب ثابتة بصفة اللزوم،
~~فيمنع قبض غيره تمام الهبة، بخلاف ما إذا كان بغير أجر ا ه‍. قوله: (قلت
~~وكذا الدار المعارة) بأن أعار داره إنسانا ثم إن المستعير أو المعير غصب
~~متاعا ووضعه في الدار، ثم وهب المعير الدار من المستعير صحت الهبة في
~~الدار، لأنه تبين أن الشاغل ملك غير الواهب ط. وقدمنا قريبا نحوه عن
~~الزيادات.
# ونقل في الخانية بما لو (1) وهب طفله دارا يسكن فيها قوم بغير أجر جاز
~~ويصير قابضا لابنه لا ms2136 لو كان بأجر وهو مستدرك بأن الشغل هنا بغير ملك
~~الواهب، والمراد شغله بملكه، وكأن الشارح قصد به تكملة عبارة الأشباه،
~~وعليه فما نقله في الخانية أولى، وانظر إذا وهبها لغير الصغير هل يصح؟ تقدم
~~أن شغلها بملك غير الواهب لا يمنع تمامها، فتأمل. قوله: (والتي وهبتها
~~لزوجها) تقدمت صورتها قريبا من أنها تصح الهبة وهو المذهب خلافا لما عن أبي
~~يوسف من أنه لا يجوز، لان يد الواهب ثابتة على الدار كما في الذخيرة. قوله:
~~(المحرر) أي هذا هو المحرر المعول عليه، وبيت الأصل:
# ومن وهبت للزوج دارا لها بها * متاع وهم فيها فقولان يزبر قول (أن يودع
~~الشاغل أولا) قال في الجوهرة: ولو وهب دارا فيها متاع الواهب وسلم الدار
~~إليه أو سلمها مع المتاع لم يصح.
# والحيلة فيه: أن يودع المتاع أولا عند الموهوب له ويخلي بينه وبينه ثم
~~يسلم الدار إليه فتصح الهبة، وبعكسه لو وهب المتاع دون الدار وخلى بينه
~~وبينه صح، وإن وهب له الدار والمتاع جميعا وخلي بينه وبينهما صح فيهما
~~جميعا. قوله: (ثم يسلمه الدار) فلو سلمها ثم وهبه المتاع صح فيه خاصة، ولو
~~عكس صح فيهما: أي لان اليد إذا كانت على المظروف تكون على الظرف، بخلاف
~~العكس.
# PageV02P582
# وأقول: هذا مشكل جدا، لأنه لما صح في المظروف لم لا يصح في الظرف تبعا مع
~~أن عقد الهبة الأولى باق إلا أن يقال: هذا قول من جعل أن القبض في الهبة
~~الفاسدة غير مفيد للملك، بل عليه الضمان فصارت يده يد ضمان، فلا ترتفع بيد
~~الهبة التي هي عقد تبرع خصوصا وأن القبض فيه تبعي، وأما على القول بأن هذا
~~القبض غير موجب للضمان، فيجب أن يصح العقد، والقبض في المشغول لو وهبه
~~الشاغل الذي في يده أمانة بعد ذلك. قوله: (متعلق بتتم) الأولى أن يؤخره
~~بعد.
# قوله: محوز لان المتعلق المجرور. قوله: (محوز) أي مجموع المراد به أن
~~يكون مفرغا عن ملك الواهب وحقه، واحترز به عن هبة الثمر على النخل ms2137 ا ه‍.
~~درر. وكصوف على غنم وزرع في أرض فقوله مفرغ تفسير لمحوز، إلا أن فيه شائبة
~~تكرار مع قوله لا مشغولا به، والأولى أن يفسر المحوز بالمجموع، لأنه من
~~حازه إذا جمعه لأجل أن يظهر لقوله متميزا فائدة، فإنه أفاد به أنه لو حازه
~~غير مقسوم بأن حاز الثمر مع النخل لا تتم به الهبة بل حتى يقسم. وفي
~~القاموس: الحوز الجمع وضم الشئ كالحيازة والاحتياز ا ه‍ المراد منه ط.
~~قوله: (ومشاع) أي غير مقسوم في الصحاح سهم شائع أي غير مقسوم.
# واعلم أن الشائع على قسمين: شائع يحتمل القسمة كنصف الدار ونصف البيت
~~الكبير، وشائع لا يحتملها كنصف قن ورحى وحمام وثوب وبيت صغير، والفاصل
~~بينهما حرف واحد وهو أن القاضي لو أجبر أحد الشريكين على القسمة بطلب الآخر
~~فهو من القسم الأول، ولو لم يجبر فهو من الثاني إذ الجبر آية القبول.
# وأمهات مسائل الشيوع سبع: بيع الشائع، إجارته وإعارته، ورهنه وهبته،
~~وصدقته ووقفه، أما هبته فيما لا يحتمل القسمة جائزة من شريكه ومن غيره
~~وفيما يحتملها لم تجز من شريكه ولا من أجنبي.
# وفي شرح الغزي وفي الزاهد العتابي أنها تجوز.
# أقول: وفي الفتاوى التاجية أنها تجوز من شريكه. قال: وهو المختار ا ه‍.
~~ولا يخفى عليك أنه خلاف المشهور ا ه‍ كلام الغزي. أفاده خير الدين الرملي.
~~وطرو الشيوع لا يفسد الهبة بالاتفاق. ولو وهب الكل من اثنين. فإن أجمل بأن
~~قال وهبت منكما لم يجز عند ح، وعند سم: يجوز. ولو فصل بالتنصيف فهو على هذا
~~الخلاف. ولو بالتثليث يجوز عند م لا عندهما وتقدمت.
# هد: وهبا من واحد دارا جاز إذا سلماه جملة وقبض جملة فلا شيوع، ولو وهبه
~~واحد من اثنين لم يصح عند ح وقالا يصح، لان هذه هبة الجملة منهما لتوحد
~~التمليك فلا شيوع كرهن من رجلين، وله أنها هبة النصف لكل منهما. وكذا لو
~~فيما لا يقسم فقبل أحدهما صح، لان الملك ثبت لكل في النصف، فكذا التمليك، ms2138
~~لأنه حكمه فتحقق الشيوع، بخلاف الرهن، لان حكمه الحبس وهو ثبت لكل منهما
~~كملا إذ لا تضايق فيه، ولذا لو قضى دين أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن، ولو
~~نص على التبعيض لم يجز عند حسن. وفي التنصيف روايتان عند س.
# ولو رهن عند رجلين، ونص على الابعاض لم يجز وفاقا، ولو وهب مشاعا تفسد،
~~فلو قسمه وسلمه جاز إذ تمامه بالقبض، وعنده لا شيوع فقط.
# قال لهما: وهبت لكما هذه الدار لذا نصفها ولذا نصفها لم يجز، ولو وهب
~~لهما درهما PageV02P583
# فالصحيح أنه يجوز، وهبة المشاع الفاسدة لا تفيد الملك، ولو قبض الجملة
~~فروى عن ح: ولو وهب دقيقا في بر أو دهنا في سمسم، أو سمنا في لبن لم يجز،
~~إذ الموهوب معدوم، ولذا لو استخرجه الغاصب يملكه، ولو طحن وسلم لم يجز،
~~بخلاف المشاع. والفرق أن المشاع محل للتمليك، والخلل في القبض، ويزول
~~بالقسمة. وبخلاف ما إذا وهب لبنا في ضرع أو صوفا على ظهر غنم، أو نخلا أو
~~زرعا في أرض أو ثمرا في شجر أو أرضا فيها نخل أو زرع دونهما أو دارا أو
~~ظرفا فيها متاع الواهب لزوال الخلل بالتفريغ، والفرق بين لبن في ضرع وبين
~~هبة ولد في بطن. فإنها لم تجز بتسليمه بعد الولادة في الصحيح، إذ لا يمكن
~~الوقوف على الولد إذ ليس في وسعه، فيكون كتعليقه بالخطر ويمكن الوقوف على
~~اللبن بالحلب، لأنه في وسعه، فكان كتأخير هذه الجملة.
# في هد: والتصدق بالشائع كهبته في كل ما مر، إلا أنه لو وهب من اثنين ما
~~يقبل القسمة، لم يجز عند أبي حنيفة رواية واحدة من غير اختلاف على قوله.
~~وفي الصدقة اختلف المشايخ على قوله:
# فقيل لا يجوز، وقيل فيه روايتان: لا يجوز على رواية الأصل، ويجوز على
~~رواية الجامع الصغير، وهو الصحيح. كذا حش.
# وفي هد: لو تصدق بعشرة دراهم على محتاجين يجوز، وكذا لو وهبها لهما. ولو
~~تصدق بها على غنيين أو وهبها لهما لم يجز، وقالا: يجوز ms2139 لغنيين أيضا فرق بين
~~الهدية والصدقة في الحكم، وسوى في الأصل وقال: إذ الشيوع مانع فيهما
~~لتوقفهما على القبض. والفرق أن الصدقة يراد بها وجه الله تعالى، وهو واحد
~~فلا شيوع، ويراد بالهبة وجه الغني وهما اثنان. وقيل: هذا هو الصحيح،
~~والمراد بما ذكر في الأصل: التصدق على غنيين فقط، والأظهر أن في المسألة
~~روايتين.
# بخ: قيل جاز التصدق على غنيين، لأنهما محل صدقة التطوع.
# مق: لا تجوز وعند س: تجوز بشرط المساواة، وعند م: تجوز في الحالين. جامع
~~الفصولين.
# وتمام تفاصيل المشاع، وما يتعلق به فيه في الفصل الحادي والثلاثين فراجعه
~~إن شئت وقد مر بعض ما ذكرناه ويأتي بعضه.
# قال في البحر: وأما إجارته فإن كان من شريكه فهو جائز، وإن من أجنبي لا
~~يجوز مطلقا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى: وهي فاسدة على قوله فيجب أجر
~~المثل على الأصح خلافا لمن قال ببطلانها فلم يوجب شيئا، وأما الشيوع الطارئ
~~ففي ظاهر الرواية لا يفسد الإجارة، وأما إعارته فجائزة إن كانت من شريكه،
~~وإلا فإن سلم الكل فهي إعارة مستأنفة للكل، وإلا لا يجبر. وأما رهنه فهو
~~فاسد فيما ينقسم أولا من شريكه أو من أجنبي، بخلاف الرهن من اثنين فإنه
~~جائز. وأما وقفه فهو جائز عند أبي يوسف خلافا لمحمد فيما يحتملها، وإن كان
~~مما لا يحتملها فجائز اتفاقا، وأفتى الكثير بقول محمد، واختار مشايخ بلخ
~~قول أبي يوسف، وأما وديعته فجائزة وتكون مع الشريك. وأما قرضه فجائز كما
~~إذا دفع إليه ألفا وقال خمسمائة قرض وخمسمائة شركة. كذا في النهاية هنا.
~~وأما غصبه فمتصور. قال البزازي: وعليه الفتوى، وذكر له في الفصول صورا.
# وأما صدقته: فكهبته، إلا إذا تصدق بالكل على اثنين فإنه يجوز على الأصح،
~~وإذا عرف هذا فهبة المشاع فيما لا ينقسم تفيد الملك للموهوب له على وجه لا
~~يستحق المطالبة بالقسمة، لأنها لا PageV02P584
# تمكن. وأما المهايأة فلا تجب في ظاهر الرواية، لأنها إعارة فإن كل واحد
~~منهما يصير معيرا نصيبه من صاحبه. ms2140 والجبر على الإعارة غير مشروع وفي رواية:
~~يجب وهو الذي يفيده كلام الزيلعي، لأنها قسمة المنافع، والتبرع وقع في
~~العين، فيكون إيجابا في غير ما تبرع به فلا يبالي به، وإنما المحظور
~~الايجاب ففي عين ما تبرع به.
# وقال قاضي زاده بعد نقل: إن المهايأة لا تجب مع علته عن صاحب غاية
~~البيان، لعل هذا الجواب غير صحيح لان التهايؤ يجب، ويجري ففيه جبر القاضي
~~إذا طلبه أحد الشركاء، لا سيما فيما لا يقسم. نص عليه في عامة الكتب.
# وأما دعوى الشائع إذا ادعى رجل ثلاثة أسهم من عشرة أسهم من دار، وقال هذه
~~الثلاثة الأسهم من العشرة الأسهم من الدار المحدودة ملكي وحقي وفي يد هذا
~~الرجل بغير حق، ولم يذكر أن جميع هذه الدار في يده وكذلك لم يشهد شهوده أن
~~جميع هذه الدار في يده فإن الدعوى صحيحة والشهادة مقبولة. وأما استحقاق
~~الشائع إذا استحق نصف الدار شائعا أو ثلثها أو ربعها فالمشتري بالخيار
~~عندنا: إن شار رد ما بقي ورجع بكل ثمنه، وإن شاء أمسك ما بقي ورجع بثمنه
~~على بائعه انتهى بزيادة. قوله: (لا يبقى منتفعا به بعد أن يقسم) أي ليس من
~~شأنه أن يقسم بمعنى أنه لا يبقى منتفعا به بعد القسمة أصلا كعبد واحد ودابة
~~واحدة أو لا يبقى منتفعا به بعد القسمة من جنس الانتفاع الذي كان قبل
~~القسمة كالبيت الصغير والحمام الصغير انتهى. درر: أي فإن البيت الصغير إذا
~~قسم ربما ينتفع به مخزنا أو مربطا للحمار، ولكنه لا ينتفع به للبينونة
~~كالانتفاع السابق، فهو مما لا يقسم، فيصح هبة بعضه مشاعا، وكذا الحمام
~~الصغير إذا قسم يمكن أن يجعل بيتا أو مربطا للدواب، ولكن لا يمكن أن يبقى
~~حماما كما كان فهو مما لا يقسم، بخلاف الحمام الكبير الذي يمكن أن يقسم،
~~ويجعل له موقد ثان أو أكثر، فإن هبة بعضه مشاعا لا تصح. واحتياجه إلى موقد
~~ثان لا يخرجه عن كونه قابلا للقسمة، حيث أمكن أن يتخذ له ms2141 موقدا كالمقسم
~~الذي يحتاج إلى طريق أو مسيل، ويمكن فيه ذلك فإنه قابل للقسمة، فكذا هذا.
~~وفي أول كتاب القسمة من البزازية: لا يقسم حمام وحائط وبيت ودكان صغير،
~~لأنه لو قسم لا يبقى لكل فائدة، وانتفاع فيما يخصه وإن بقي فائدة يقسم
~~بينهما ا ه‍.
# قال في الحامدية: لا يقسم الحمام والحائط والبيت الصغير والدكانة
~~الصغيرة، وهذا إذا كان بحال لو قسم لا يبقى لكل واحد بعد القسمة موضع يعمل
~~فيه، وإن كان فيقسم. خزانة الفتاوى ومثله في الخلاصة والبزازية انتهى.
# أقول: وعليه فينبغي أن يقيد الحمام بالصغير خلافا لما فهمه الحلبي من أن
~~الحمام لا يقسم مطلقا، وفسر سيدي الوالد رحمه الله تعالى الحمام الكبير بما
~~إذا كان له خزانتان والرحى بما إذا كانت ذات حجرين، فتأمل. وإنما صح فيه
~~الهبة لان القبض لا يتصور فيه إلا بالقبض الناقص وهو قبض الكل فاكتفى به.
# قال في البحر: هبة المشاع فيما لا يقسم تفيد الملك للموهوب له على وجه لا
~~يستحق المطالبة بالقسمة، لأنها لا تمكن وأما المهايأة فلا تجب في ظاهر
~~الرواية، وفي رواية تجب انتهى. وقدمنا قريبا أن التهايؤ يجب، ويجري فيه جبر
~~القاضي إذا طلبه أحد الشركاء لا سيما فيما لا يقسم نص عليه في عامة الكتب،
~~فلا تنسه. PageV02P585
# وفي البحر: ويشترط في صحة هبة المشاع الذي لا يحتملها أن يكون قدرا
~~معلوما، حتى لو وهب نصيبه من عبد ولم يعلم به لم يجز، لأنها جهالة توجب
~~المنازعة ا ه‍.
# قال في الهندية: لو وهب نصيبه من عبد ولم يعلم به لم يجز فإن علمه
~~الموهوب له ينبغي أن يجوز عند الامام دونهما، وفيها قبل ذلك جميع ما أملكه
~~لفلان يكون هبة لا تجوز بدون القبض. وفي منية المفتي قال: وهبت نصيبي من
~~هذه الدار والموهوب له لا يعلم كم نصيبه صحت ا ه‍. ولعل المتفاحش جهالته لا
~~تصح هبته كقوله: وهبتك شيئا من مالي أو من كذا. وفي التتارخانية مثل ما في
~~المنية، فتأمل. قوله: ms2142 (كبيت وحمام صغيرين) الحد الفاصل بين ما يحتمل القسمة
~~وبين ما لا يحتملها أن ما لا يبقى منتفعا به بعد القسمة أصلا كعبد واحد
~~ودابة واحدة، أو لم ينتفع بها انتفاعا قبل القسمة كالحمام والطاحونة والبيت
~~الصغير فإنها لا تصح، وكل ما يوجب قسمته نقصانا فهو مما لا يقسم وإلا فمما
~~يقسم، واختار الأول أكثر الشراح والثاني صاحب الذخيرة، فإذا وهب درهما
~~صحيحا لرجلين لا يصح لان تنصيف الدرهم لا يوجب نقصانا فهو مما يقسم،
~~والصحيح أنه يصح، لأن الصحيح لا يكسر عادة فهو مما لا يقسم انتهى. وذكره
~~الشارح آخر الباب، فتأمل. قوله: (لأنها لا تتم) لا موقع لهذا التعليل إلا
~~بتقدير: وإنما قيدنا بمشاع لا يقسم، لأنها الخ ط. بل لو قال لأنه لا يتأتى
~~القبض في مثل ذلك إلا بقبض الكل ولا تتم بذلك فيما يقسم الخ لكان حسنا.
# وفي العناية: الهبة فيما يقسم جائزة، ولكن غير مثبتة للملك قبل تسليمه
~~مفرزا. قوله: (لا تتم بالقبض فيما يقسم) قال علماؤنا: هبة المشاع فيما
~~يحتمل القسمة لا تتم، ولا تفيد الملك قبل القسمة، وبعض أصحابنا قال: إنها
~~فاسدة، والأصح الأول كالهبة قبل القبض ا ه‍. شلبي عن الاتقاني.
# وأشار الشارح أنه إنما شرط أن يكون الموهوب مقسوما أو مشاعا لا يقبل
~~القسمة، لان الهبة لا تتم إلا بالقبض، والقبض إنما يكون في المقسوم، وكذا
~~في المشاع الذي لا يقسم لان قبض كل شئ بحسبه، والمشاع الذي لا يقبل القسمة
~~لا يكون قبضه إلا مشاعا فاكتفى به كذلك وتمت به الهبة، أما المشاع الذي
~~يقبل القسمة فإنه يمكن تسليمه بعد قسمته ويكون قبضه كاملا، فلا يكتفي
~~بتسليمه مشاعا ولا يعد قابضا له مع الشيوع، ولا فرق أن يكون وهبه لشريكه أو
~~لأجنبي خلافا لما في الصيرفية من جوازه من الشريك، وذكر أنه المختار، ووجهه
~~ظاهر لتصور قبض الشريك له مع شيوعه، لان نصيب الشريك في يده فيمكنه قبض
~~الشقص الثاني مشاعا، ولكنه لما كانت عامة الكتب على إطلاق المنع ms2143 ، وهي
~~موضوعة لنقل المذهب كما قال، فكان هو المذهب فوجب العمل به، سواء ظهر وجهه
~~أو لا لان المقلد عليه اتباع ما قاله إمامه سواء وقف على دليله أو لا،
~~والله تعالى أعلم. قوله: (ولو هبة لشريكه) لو وصلية: أي ولو كانت الهبة
~~لشريك الواهب. قوله: (أو لأجنبي) الأولى إسقاطه لأنه مفهوم من لو، ولا خلاف
~~فيه إنما الخلاف في الشريك كما مر ويأتي. قوله: (لعدم تصور القبض الكامل)
~~أي فيما يتصور فيه. قوله: (كما في عامة الكتب) وصرح به الزيلعي وصاحب
~~البحر. منح. قوله: (فكان هو المذهب) راجع لمسألة الشريك كما في المنح.
~~قوله: (وهو المختار) الظاهر من عباراتهم اعتماد الأول، حتى نسب الثاني شيخ
~~الاسلام إلى ابن أبي ليلى بعدما حكي الاطلاق عن أهل المذهب. PageV02P586
# وفي مؤيد زاده: وهب مشاعا ينقسم لشريكه لا يجوز خلافا لابن أبي ليلى ا
~~ه‍. قال الرملي: وجد بخط المؤلف: يعني صاحب المنح بإزاء هذا ما صورته: ولا
~~يخفى عليك أنه خلاف المشهور. قوله:
# (فإن قسمه) أي الواهب بنفسه أو نائبه أو أمر الموهوب له بأن يقسم مع
~~شريكه كل ذلك تتم به الهبة، كما هو ظاهر لمن عنده أدنى فقه. تأمل رملي.
~~قوله: (صح لزوال المانع) وهو الإشاعة فإنها زالت بالقسمة والتسليم لأنه كان
~~عاجزا عن القبض الكامل الذي تتم به الهبة ومعناه أنها تملك بذلك، لا أن
~~الصحة متوقفة على القسمة، ولو كان شرطا للصحة لاحتيج إلى تجديد العقد. بحر
~~بزيادة. قوله: (ولو سلمه شائعا) بأن سلمه الكل. قوله: (لا يملكه) لعدم وجود
~~القبض الكامل فيما يتصور فيه. قوله:
# (فيضمنه) أي بعد إتلافه ويجب عليه رده قبله، ولا يمتنع الرد ببيعه لعدم
~~نفاذه. قوله: (لكن فيها عن الفصولين الخ) قال في التتارخانية: بعد نقل هذا
~~القول، وفي السراجية وبه يفتى. ا ه‍. ومع إفادتها للملك يحكم بنقضها للفساد
~~كالبيع الفاسد ينقض له. تأمل رملي. قوله: (الهبة الفاسدة الخ) ظاهره أن هبة
~~المشاع قبل القسمة فاسدة، مع أنها صحيحة غير تامة. ولذا ms2144 قال الشلبي: قوله
~~لأنه لو صح هبة المشاع فيما يقسم ظاهره كما ترى يشعر بعدم الصحة، وقد قدمت
~~قريبا أن الأصح أنها صحيحة غير تامة لا فاسدة كما قال به بعض مشايخنا،
~~والله تعالى أعلم. ا ه‍. ويدل عليه كلام صاحب البحر المتقدم، وعبارة
~~الهندية الآتية تفيد أن الفتوى على الفساد ط.
# قال في الفتاوى الخيرية: ولا تفيد الملك في ظاهر الرواية. قال الزيلعي:
~~ولو سلمه شائعا لا يملكه، حتى لا ينفذ تصرفه فيه فيكون مضمونا عليه، وينفذ
~~فيه تصرف الواهب. ذكره الطحاوي وقاضيخان. وروي عن ابن رستم مثله، وذكر عصام
~~أنها تفيد الملك وبه أخذ بعض المشايخ. ا ه‍. ومع إفادتها للملك عند هذا
~~البعض أجمع الكل على أن للواهب استردادها من الموهوب له، ولو كان ذا رحم
~~محرم من الواهب.
# قال في جامع الفصولين رامزا لفتاوى الفضلي: ثم إذا هلكت أفتيت بالرجوع
~~للواهب هبة فاسدة لذي رحم محرم منه، إذ الفاسدة مضمونة على ما مر، فإذا
~~كانت مضمونة بالقيمة بعد الهلاك كانت مستحقة الرد قبل الهلاك. ا ه‍. وكما
~~يكون للواهب الرجوع فيها يكون لوارثه بعد موته، لكونها مستحقة الرد، وتضمن
~~بعد الهلاك كالبيع الفاسد إذا مات أحد المتبايعين فلورثته نقضه، لأنه مستحق
~~الرد ومضمون بالهلاك، ثم من المقرر أن القضاء يتخصص، فإذا ولى السلطان
~~قاضيا ليقضي بمذهب أبي حنيفة لا ينفذ قضاؤه بمذهب غيره، لأنه معزول عنه
~~بتخصيصه فالتحق فيه بالرعية نص على ذلك علماؤنا رحمهم الله تعالى. ا ه‍ ما
~~في الخيرية. وأفتى به في الحامدية أيضا والتاجية، وبه جزم في الجوهرة
~~والبحر، ونقل عن المبتغى بالغين المعجمة: أنه لو باعه الموهوب له لا يصح،
~~وفي نور العين عن الوجيز: الهبة الفاسدة مضمونة بالقبض، ولا يثبت الملك
~~فيها إلا عند أداء العوض، نص عليه محمد في المبسوط، وهو قول أبي يوسف، إذ
~~الهبة تنقلب عقد معاوضة. ا ه‍. وذكر قبله هبة المشاع فيما يقسم لا تفيد
~~الملك عند أبي حنيفة، وفي القهستاني: لا تفيد الملك، وهو ms2145 المختار كما في
~~المضمرات، وهذا مروي عن أبي حنيفة وهو الصحيح. ا ه‍.
# فحيث علمت أن ظاهر الرواية وأنه نص عليه محمد ورواه عن أبي حنيفة ظهر أنه
~~الذي عليه PageV02P587
# العمل، وإن صرح بأن المفتى به خلافه، ولا سيما أنه يكون ملكا خبيثا كما
~~يأتي ويكون مضمونا كما علمته فلا يجدي نفعا للموهوب فاغتنمه. وإنما أكثرت
~~النقل في مثل هذه لكثرة وقوعها وعدم تنبه أكثر الناس للزوم الضمان على قول
~~المخالف، ورجاء لدعوة نافعة في الغيب. قوله: (بالقبض) لكن ملكا خبيثا. وبه
~~يفتى. قهستاني: أي وهو مضمون كما علمت آنفا، فتنبه. قوله: (وبه يفتى) قال
~~في الهندية: هبة المشاع فيما يحتمل القسمة لا تجوز، سواء كانت من شريك أو
~~من غير شريك، ولو قبضها هل يفيد الملك ذكر حسام الدين رحمه الله تعالى في
~~كتاب الواقعات: أن المختار أنه لا يفيد الملك، وذكر في موضع آخر أنه يفيد
~~الملك ملكا فاسدا، وبه يفتى. كذا في السراجية ا ه‍. قوله:
# (ومثله في البزازية) عبارتها: وهل يثبت الملك بالقبض؟ قال الناطفي عند
~~الامام: لا يفيد الملك. وفي بعض الفتاوى: يثبت فيها فاسدا، وبه يفتى. ونص
~~في الأصل: أنه لو وهب نصف داره من آخر، وسلمها إليه فباعها الموهوب له لم
~~يجز وأنه لا يملك، حيث أبطل البيع بعد القبض، ونص في الفتاوى أنه هو
~~المختار. ا ه‍.
# ورأيت بخط بعض الأفاضل على هامش المنح بعد نقله ذلك، وأنت تراه عزا رواية
~~إفادة الملك بالقبض والافتاء بها إلى بعض الفتاوى، فلا تعارض رواية الأصل،
~~ولذا اختارها قاضيخان. وقوله لفظ الفتوى الخ قد يقال يمنع عمومه لا سيما
~~مثل هذه الصيغة في مثل سياق البزازي، فإذا تأملته تقضي برجحان ما دل عليه
~~الأصل ا ه‍. قوله: (على خلاف ما صححه في العمادية) أي عن العدة بلفظ هو
~~المختار. قوله: (لكن لفظ الفتوى) استدراك على ما يستفاد من قوله ما صححه في
~~العمادية من أن القولين، سواء وحيث كان لفظ الفتوى آكد، فيكون العمل على ms2146 ما
~~في الفصول والبزازية لأنه قال: وبه يفتى، وهو آكد من الصحيح الذي في
~~العمادية، فحينئذ يمتنع الرجوع بعد بيعه لتعلق حق المشتري به كما تقدم
~~نظيره في البيع الفاسد. قوله: (مع بقية أحكام المشاع) من بيعه فإنه جائز
~~فيما يقسم، وما لا يقسم ومن إجارته، ومن إعارته وغير ذلك كما قدمناه قريبا.
~~قوله: (قال في الدرر نعم) عبارتها: قال بعض المشايخ: كانت المسألة واقعة
~~الفتوى وفرقت بين الهبة الصحيحة والفاسدة، وأفتيت: أي في الفاسدة بالرجوع،
~~وقال الامام الاسروشني والامام عماد الدين: هذا الجواب مستقيم، أما على قول
~~من لا يرى الملك بالقبض في الهبة الفاسدة فظاهر، وما على قول من يرى الملك
~~فلان المقبوض في حكم الهبة الفاسدة مضمون على ما تقرر، فإذا كان مضمونا
~~بالقيمة بعد الهلاك كان مستحق الرد قبل الهلاك، فيملك الرجوع والاسترداد
~~انتهى. قوله: (وتعقبه في الشرنبلالية) حيث قال: قوله وأما على قول من يرى
~~الملك فلان المقبوض بحكم الهبة الفاسدة مضمون الخ هذا غير ظاهر، لان قوله
~~فلان المقبوض بحكم الهبة الفاسدة مضمون لا يكون متجها إلا على القول بعدم
~~الملك، وإلا فكيف يكون مالكا وضامنا؟ انتهى. ونظر فيه الشيخ شاهين بأن
~~المقبوض في البيع الفاسد مملوك بالقبض مضمون بقيمته فلا يبعد كون الشخص
~~مالكا وضامنا، فكان الجواب مستقيما، وكان القول بالضمان متجها، حتى على قول
~~من قال يملك الموهوب فاسدا ا ه‍. ذكره أبو السعود، وفيه: أن هذا قياس مع
~~الفارق، فإن المبيع فاسدا مقبوض في عقد معاوضة، فلا بد من PageV02P588
# العوض وقد ألغينا الثمن لعدم الصحة. وأوجبنا القيمة عوضا وإلا لزم أخذ ما
~~عقد للمعاوضة بلا عوض. أما المقبوض في الهبة الفاسدة فهو مقبوض بغير عوض
~~أصلا، وقد قال القائل بالملك فيها، والملك في الموهوب بلا عوض. أما لو
~~نظرنا إلى كونه ملكا خبيثا، كما قال المؤلف في شرح الملتقى وقيل يملكه
~~بالقبض لكنه ملك خبيث، وبه يفتى. قهستاني عن المضمرات، يكون موجبه التصدق
~~بقيمته هالكا كما قيل به في نظائره، فليتأمل. ms2147
# ويتفرع على القول بثبوت الملك بالقبض في الهبة الفاسدة ما في البحر عن
~~الاسعاف من أنه إذا وقف الأرض التي وهبت له هبة فاسدة صح وعليه قيمتها
~~انتهى. وهذا يؤيد ما ذكره الشيخ شاهين تبعا للإمامين الاسروشني والعمادي.
~~وفي أبي السعود عن القهستاني: وكما لا يمنع الرجوع في الهبة الفاسدة
~~القرابة فكذا غيرها من الموانع انتهى. ويؤيد ذلك أيضا ما قدمناه عن الخيرية
~~ونور العين فلا تنسه. قوله: (من تمام القبض) أي كون القبض تاما. قوله: (لا
~~طارئ) بالهمز، لأنه حدث بعد وجود القبض وتمام الهبة فلا يؤثر شيئا.
# أقول: ومنه لو وهب دارا في مرضه وليس له سواها ثم مات ولم تجز الورثة
~~الهبة بقيت الهبة في ثلثها، وتبطل في الثلثين كما صرح به في الخانية. قوله:
~~كأن يرجع في بعضها شائعا فإنه لا يفسدها اتفاقا، ونظيره ما قالوا: إن الردة
~~لا تبطل التيمم، لان الاسلام شرط لوجود النية التي هي شرط لصحة التيمم،
~~فإذا صح التيمم بوجود شرطه، وهو النية من المسلم، ثم طرأ عليه الكفر بعد
~~ذلك والعياذ بالله تعالى لم يبطل تيممه، لأنه قد تم بوجود شرطه. وكذلك هنا
~~الشائع لا تصح هبته لفقد شرطه، وهو القبض الكامل، فإذا ب غير الشائع وتمت
~~الهبة بقبضه الكامل، ثم طرأ عليه الشيوع بعد استيفاء شرطه، ولم يبق إلا
~~مجرد الملك للموهوب في الهبة والشيوع لا ينافي الملك كما أن الكفر لا ينافي
~~رفع الحدث، فكما أن التيمم لا يبطل بالردة كذلك الهبة لا تبطل بطرو الشيوع
~~بعد تمامها.
# قوله: (حتى لو وهب الخ) وهذا بخلاف ما إذا وهب دارا بمتاعها وسلمها
~~فاستحق المتاع صحت في الدار، إذ بالاستحقاق ظهر أن يده في المتاع كانت يد
~~غصب، وقد تقدم أن الهبة المشغولة بملك الغير تصح، بخلاف المشغولة بملك
~~الواهب وإنما بطلت الهبة في مسألتنا وخالفت مسألة الدار والمتاع لان الزرع
~~مع الأرض بحكم الاتصال كشئ واحد، فإذا استحق أحدهما صار كأنه استحق البعض
~~الشائع فيما يحتمل القسمة، فتبطل الهبة ms2148 في الباقي. كذا في الكافي. درر.
~~ويدل لهذا التعليل قول المؤلف الآتي كمشاع قال في الخانية: والزرع لا يشبه
~~المتاع. قوله: (لاستحقاق البعض الشائع) أي حكما كما علمت. قوله: (إذا ظهر
~~بالبينة الخ) انظر ما لو ثبت الاستحقاق بإقرار الواهب، والظاهر أنه لغو،
~~لأنه أقر بملك الغير وما لو أقر به الموهوب له، والظاهر أنه يعامل بإقراره،
~~فيثبت الزرع لمستحقه وهل تبطل الهبة يحرر ط. قوله: (فيكون مقارنا لها لا
~~طارئا) هذا الذي في الظهيرية والذي في دعوى PageV02P589
# النهاية والكرماني جعله على الطارئ. قال القهستاني: فلعل في المسألة
~~روايتين، وبه تعلم أن صدر الشريعة وابن الكمال لهما سلف فيما ذهبا إليه.
# والحاصل: أن صدر الشريعة جعل المفسد هو الشيوع المقارن، لان الشيوع
~~الطارئ كما إذا وهب، ثم رجع بالبعض الشائع واستحق البعض الشائع.
# ورد عليه صاحب الدرر والمصنف حيث قال في الدرر: أقول: عدة صور الاستحقاق
~~من أمثلة الشيوع الطارئ غير صحيح، والصحيح ما ذكر في الفصولين والكافي،
~~وعبارة الفصولين أن الشيوع الطارئ لا يفسد الهبة بالاتفاق، وهو أن يرجع
~~ببعض الهبة شائعا، أما الاستحقاق فيفسد الكل لأنه مقارن لا طارئ. كذا ذكره
~~شيخ الاسلام أبو بكر في المحيط ا ه‍. قوله: (كمشاع) قال في شرح الدرر: هذه
~~نظائر المشاع لا أمثلته فلا شيوع في شئ منها لكنها في حكم المشاع حتى إذا
~~فصلت وسلمت صح.
# قال الخير الرملي: أقول لا يذهب عنك أنه لا يلزم أن يأخذ حكمه في كل شئ،
~~وإلا لزم أن لا تجوز هبة النخل من صاحب الأرض وكذا عكسه، والظاهر خلافه،
~~والفرق بينهما أنه ما من جزء من المشاع وإن دق إلا وللشريك فيه ملك فلا تصح
~~هبته، ولو من الشريك لان القبض الكامل لا يتصور، وأما نحو النخل في الأرض
~~والثمر في النخل والزرع في الأرض لو كان كل واحد منها لشخص فوهب صاحب النخل
~~نخله كله لصاحب الأرض أو عكسه، فإن الهبة تصح لان ملك كل منهما متميز عن
~~الآخر فيصح قبضه بتمامه، ms2149 ولم أر من صرح به، لكن يؤخذ الحكم من كلامهم، وقد
~~صرحوا بأن المانع إنما يعتبر وقت القبض، لا وقت العقد. هذا، وقد قدم عن
~~الصيرفية: لو وهب نصيبه من الدار لشريكه أو من شئ يحتمل القسمة فإنه يجوز
~~إجماعا.
# وفي فتاوى الزاهد العتابي: لو وهب النصف من شريكه من دار لم يجز، وقيل:
~~يجوز هو المختار وراجعت الصيرفية فرأيته قال: وفي فتاوى زين: لو وهب النصف
~~من شريكه الخ، فإذا كان هذا في المشاع فما بالك في المتصل الممكن فصله، ولا
~~أدري ما يمنع من ذلك، ولكن النقل إذا وجد لا يسعنا معه إلا التسليم. ا ه‍.
# أقول: ومثال مشاع يقبل القسمة كنصف دار كبيرة وربع صبرة معينة ونحوهما
~~مما سبق من الأمثلة، وإنما أورد النظائر لاهتمام الإفادة، وللتنبيه على أن
~~الحكم فيها بالطريق الأولى كما هو حال التشبيه ظاهرا، غايته التساوي، فيكون
~~من قبيل تشبيه أحد المتساويين في الحكم بالآخر، والأول هو الظاهر.
# قال في العمادية: إن هبة اللبن في الضرع في رواية لا تجوز، وفي رواية:
~~تجوز إذا سلطه على الحلب انتهى.
# وفي التتارخانية: وهبة اللبن في الضرع لا تجوز في إحدى الروايتين من كتاب
~~الهبة، وإن سلط على الحلب هو الصحيح ا ه‍. لعل صحة عدم الجواز لان الحلب
~~يقبل التفاوت فيؤدي إلى النزاع على أن القبض لم يوجد إذ اللبن في الضرع عند
~~الهبة، وهو متصل بملك الواهب.
# هذا وقال في الكافي: ولو وهب زرعا في أرض أو ثمرا في شجر أو حلية في سيف
~~أو بناء PageV02P590
# في دار أو قفيزا من صبرة وأمره بالحصاد والجذاذ والنزع والنقض والكيل
~~وفعل صح استحسانا، ويجعل كأنه وهبه بعد الحصاد والجذاذ ونحوهما. ا ه‍. لعل
~~وجه الاستحسان: أن الحصاد ونحوه لا يقبل التفاوت فلا يؤدي إلى النزاع هذا
~~فيكون كطعام في جرابه، إلا أنه لما كان اتصال كل منها بملك الواهب خلقة عد
~~من قبيل المشاع، فتأمل. قوله: (ولو فصله وسلمه جاز) إنما جاز في اللبن وإن
~~كان ms2150 في وجوده شك، لأنه قد يكون ريحا أو دما لترجح جانب الوجود بالتصرف فيه،
~~فإنه بانفصاله تيقن وجوده، بخلاف هبة الحمل فإنه لا يصح، ولو سلمه بعد
~~الولادة لعدم إمكان التصرف وقت الهبة.
# قوله: (ظاهر الدرر نعم) فإنه قال: وكذا يجوز هبة البناء دون العرصة إذا
~~أذن له: أي للموهب له الواهب في نقضه وهبة أرض فيها زرع دونه: أي دون الزرع
~~ونخل فيها ثمر دونه: أي دون الثمر إذا أمره: أي الواهب الموهوب له بالحصاد
~~في الزرع والجذاذ في الثمر لزوال اشتغال الموهوب بملك الواهب انتهى بتصرف.
~~وأفاد عزمي زاده أنه صحيح في الأول دون الأخيرين، فإنه لا يصح فيهما مطلقا
~~لأنه متصل به اتصال خلقة، فكان بمنزلة المشاع الذي يحتمل القسمة، فلا تتم
~~بدون الافراز والحيازة. نعم الحكم صحيح في عكسهما وهو هبة زرع بدون أرضه
~~وهبة ثمر بدون شجرة، فإنه يصح استحسانا إن أمره بالحصاد والجذاذ وفعله
~~انتهى وعلى كل فما ذكره الشارح صحيح، وبحث عزمي زاده في التمثيل ط.
# أقول: ويحتمل أن الشارح فهم من قول الدرر حتى إذا فصلت هذه الأشياء عن
~~ملك الواهب وسلمت صح هبتها كما في المشاع ما إذا فصلها الواهب أو الموهوب
~~له بإذنه.
# وقال الخير الرملي في حاشيته على المنح: قوله ولو فصله وسلمه أي الواهب،
~~فلو فصله الموهوب له بغير إذن الواهب لا يملكه إلا بعقد جديد. ا ه‍. فقوله
~~بغير إذن الواهب: إنه لو كان بإذنه كان كفصله بنفسه، ويحتمل أنه أخذه
~~الشارح من العبارة التي ذكرناها أولا عن الطحطاوي، وكأن الشارح رأى أنه لا
~~فرق بينهما وإن كانت العلة التي ذكرها في الدرر لا تجري هنا، لأنه علل بأن
~~المانع الاشتغال بملك الواهب، فإذا أذن بالجذاذ والحصاد وفعل الموهوب له
~~ذلك زال المانع فجازت الهبة، وهنا يقال: المانع هو شبه الشيوع، فإذا زال
~~بإذن المالك زال المانع، والله أعلم.
# قال في الخانية: ولو وهب زرعا بدون الأرض أو ثمرا بدون النخل وأمره
~~بالحصاد والجذاذ ففعل الموهوب له ms2151 ذلك جاز، لان قبضه بالاذن يصح في المجلس
~~وبعده. ا ه‍. ومثله في الحامدية عن جامع الفتاوى، وهو نظير ما فهمه الشارح
~~أولا. قوله: (حيث لا يصح أصلا) أي سواء أفرزها وسلمها أو لا. درر. قوله:
~~(لأنه معدوم) قال في الدرر: لأنه في حكم المعدوم وسره أن الحنطة استحالت
~~وصارت دقيقا وكذا غيرها، وبعد الاستحالة هو عين أخرى على ما عرف في الغصب.
~~ا ه‍. وأما الوصية فتجوز بهذه الأشياء لأنها تجوز بالمعدوم كما ذكره
~~العيني. قوله: (فلا يملك إلا بعقد جديد) لأنه بعد الاستحالة عين أخرى بخلاف
~~المشاع، لأنه محل للملك إلا أنه لا يمكن تسليمه، فإذا زال المانع جاز.
# درر ومنح. قوله: (وملك بالقبول) إنما اشترط القبول نصا لأنه إذا لم يوجد
~~كذلك يقع الملك في الهبة بغير رضاه لأنه لا حاجة إلى القبض، ولا يجوز أن
~~يقع الملك للموهوب له بغير رضاه لما فيه من توهم PageV02P591
# الضرر، بخلاف ما إذا وهب عبدا له لم يكن في يده، وأمره بقبضه فإنه يصح
~~إذا قبض. ولا يشترط القبول، لان العبد ليس في يده حال الهبة، فكان الموهوب
~~له محتاجا إلى إحداث قبض حتى يملك الهبة، فإذا أقدم على القبض كان ذلك
~~إقداما على القبول ورضا منه بوقوع الملك له فيملكه. قوله: (بلا قبض) أي بأن
~~يرجع إلى الموضع الذي فيه العين، وينقضي وقت يتمكن فيه من قبضها قهستاني.
# قوله: (لو الموهوب في يد الموهب له) لان القبض ثابت فيها، وهو الشرط سواء
~~كانت في يده أمانة أو مضمونة، لان قبض الأمانة ينوب عن مثله لا عن المضمون،
~~والمضمون ينوب عنهما والأصل أنه متى تجانس القبضان نا ب أحدهما عن الآخر،
~~وإن اختلفا ناب الأقوى عن الأضعف، دون العكس، هذا إذا كان الموهوب مضمونا
~~في يده كالغصب والمرهون والمقبوض على سوم الشراء لا إشكال فيه، لان القبض
~~فيه حقيقة وحكما، فيبرأ عن الضمان بمجرد قبول الهبة، وكذا إذا كان في يده
~~عارية أو إجارة لأنه قبضها لنفسه ويده ثابتة فيه. ms2152 وأما إذا كانت في يده
~~بطريق الوديعة فمشكل، لان يده يد المالك، لكن لما لم يكن عاملا للمالك بعد
~~الهبة اعتبرت يده الحقيقة. زيلعي.
# واعلم أن في قول الزيلعي: فيبرأ عن الضمان إشارة إلى أن العين المرهونة
~~تكون مضمونة في يد الموهوب له بمثلها أو قيمتها احترازا عما إذا كانت العين
~~مضمونة بغيرها كالمبيع المضمون بالثمن وكالرهن المضمون بالدين، فلا بد من
~~قبض مستأنف بعد عقد الهبة، ومضي وقت يتمكن من قبضها لان العين وإن كانت في
~~يده مضمونة، إلا أن هذا الضمان لا تصح البراءة منه مع وجود القبض الموجب له
~~فلم تكن الهبة براءة، وإذا كان كذلك لم يوجد القبض المستحق بالهبة، فلم يكن
~~بد من تجديد قبض آخر. غاية عن شرح الأقطع. قوله: (لأنه حينئذ) أي حين إذ
~~قبل عامل لنفسه: أي بسبب وضع يده على ملكه. قوله: (والأصل أن القبضين إذا
~~تجانسا) كأن كان عنده وديعة فأعاره له، فإن كان القبضين قبض أمانة، فيصح من
~~غير قبض مستأنف أو غصب شيئا فباعه المالك منه. قوله:
# (وإذا تغايرا) كأن غصبه منه وأخذه ثم وهبه منه. قوله: (ناب الاعلى عن
~~الأدنى) أي ولا يحتاج إلى قبض فناب المغصوب عن قبض الهبة، لان في الأعلى
~~مثل ما في الأدنى وزيادة، وليس في الأدنى ما في الأقوى، وكذا لو كان مقبوضا
~~في يده بطريق البيع الفاسد، لأنه قبض ضمان. أما المبيع فاسدا فإنه يملك
~~بقبض الضمان كما لو كان في يده مغصوبا قبل الشراء الفاسد، ولا يقبض الأمانة
~~لان قبض الأمانة دون قبض الضمان فلا ينوب عنه. قوله: (لا عكسه) وهو أن قبض
~~الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان كما في البيع والرهن فقبض الوديعة مع قبض
~~الهبة يتجانسان، لأنهما قبض أمانة ومع قبض الشراء يتغايران، لأنه قبض ضمان
~~فلا ينوب الأول عنه كما في المحيط، ومثله في شرح الطحاوي لكن ليس على
~~إطلاقه، فإنه إذا كان مضمونا بغيره كالبيع المضمون بالثمن والمرهون المضمون
~~بالدين لا ينوب قبضه عن القبض ms2153 الواجب كما في المستصفى، ومثله في الزاهدي،
~~فلو باع من المودع احتاج إلى قبض جديد وتمامه في العمادي قهستاني.
# قال الأقطع في شرحه: والأصل في ذلك أن العين الموهوبة إذا كانت في يد
~~الموهوب أمانة كالوديعة والعارية ملكها بعقد الهبة من غير تجديد قبض
~~استحسانا لا قياسا. PageV02P592
# وجه الاستحسان أن الهبة تقف صحتها على مجرد القبض، فلا يتلف إلى قبض بصفة
~~ومجرد القبض موجود عقب العقد فصحت الهبة، ولا يشبه هذا بيع الوديعة ممن هي
~~في يده، لان البيع يقتضي مبيعا مضمونا وقبض المودع عقب العقد قبض أمانة،
~~فلا بد من تجديد القبض، وذلك لا يكون إلا بالتخلية بينه وبين الوديعة. وأما
~~إذا كانت العين في يد الموهوب له مضمونة فهو على وجهين: إن كانت مضمونة
~~بمثلها أو بقيمتها كالعين المغصوبة والمقبوضة على وجه السوم، فإنه يملكه
~~بالعقد، ولا يحتاج إلى تجديد قبض، وذلك لان القبض الذي تقتضيه الهبة قد وجد
~~وزيادة، وهو الضمان وذلك الضمان تصح البراءة منه، ألا ترى أنه لو أبرأ
~~الغاصب من ضمان الغصب جاز وسقط، فصارت الهبة براءة من الضمان فبقي قبض من
~~غير ضمان فتصح الهبة، وإن كانت العين مضمونة بغيرها كالبيع المضمون بالثمن
~~وكالرهن المضمون بالدين، فلا بد من قبض مستأنف بعد الهبة وهو أن يرجع إلى
~~الموضع الذي فيه العين، ويمضي وقت يتمكن فيه من قبضها، وذلك لان العين وإن
~~كانت في يده مضمونة إلا أن هذا الضمان لا تصح البراءة منه مع وجود القبض
~~الموجب له، فلم تكن الهبة براءة، وإذا كان كذلك لم يوجد القبض المستحق
~~بالهبة فلم يكن بد من تجديد قبض. ا ه‍.
# قوله: (وهبة الخ) هو من إضافة المصدر إلى فاعله: أي أن يهب من له الولاية
~~على الطفل للطفل يتم بالعقد، ولا يفتقر إلى القبض لأنه هو الذي يقبض له
~~فكان قبضه كقبضه، وصار كمن وهب لآخر شيئا وكان الموهوب في يد الموهوب له،
~~فإنه لا يحتاج إلى قبض جديد كما مر قبيل هذه المسألة.
# قوله: ms2154 (في الجملة) أي وإن لم يكن له تصرف في ماله، وقوله على الطفل أخرج
~~به الولد الكبير، فإن الهبة لا تتم إلا بقبضه، ولو كان في عياله ولا يملك
~~المولى قبض ما وهب لعبده المحجور، وإذا قبضه العبد ملكه المولى، لأنه كسب
~~عبده ط. قوله: (فدخل الأخ) الأولى: نحو الأخ لما سيأتي من أن الام والملتقط
~~ممن يعوله لو في حجرهما. قوله: (عند عدم الأب) لان تصرفهم كان للضرورة، ولا
~~ضرورة مع حضوره والمراد بعدم الأب: ما يعم الغيبة المنقطعة. أفاده في
~~البحر. وأفاد المؤلف أن قبض غير الأب مشروط بشرطين: عدم الأب، وكون الصغير
~~في عياله. والظاهر أن القول الصحيح الآتي في أنه لا يشترط عدم الأب في
~~الهبة الصادرة من الأجنبي يأتي هنا، والمراد بالأب من له ولاية التصرف في
~~ماله ط. قوله: (تتم بالعقد) أي بالايجاب فقط كما يشير إليه الشارح، فلو
~~أرسل العبد في حاجة أو كان آبقا في دار الاسلام فوهبه من ابنه صحت، ولو لم
~~يرجع العبد حتى مات الأب لا يصير ميراثا عن الأب. تتارخانية. لكن يعكر على
~~صحة الهبة في الآبق ما قدمناه من أنها لو سقطت لؤلؤة فوهبها لرجل وسلطه على
~~قبضها وطلبها فطلب وقبضها فالهبة باطلة، لان في قيامها وقت الطلب خطرا.
# ووجهه أن الآبق في وجوده خطر، اللهم إلا أن يحمل على ما إذا علم وجوده
~~وقت الهبة، أو لان يد المولى باقية عليه حكما لقيام يد أهل الدار عليه،
~~فيمنع ظهور يده تملكهم إن دخل فيها، ولو وهبه بعد دخوله فيها لم يجز. ذكره
~~الشراح في باب استيلاء الكفار، فتأمل. وإذا وهب أحد لطفل ينبغي أن يشهد،
~~وهذا إذا أعلمه يشهد عليه والاشهاد للتحرز عن الجحود بعد موته والاعلام
~~لازم لأنه بمنزلة القبض. بزازية ويأتي قريبا. قوله: (لو الموهوب معلوما) إذ
~~لا يصح تمليك المجهول كنحو PageV02P593
# وهبت شيئا من مالي ويأتي في قوله وضعوا هدايا الختان بين يد الصبي الخ،
~~وهل يشترط فيه أن يكون محوزا مقسوما كما ms2155 هو الشرط في الهبة، أو يقال: إنما
~~شرط ذلك لأجل تمام القبض وهذا مقبوض لولي القبض فلا يفتقر إلى ذلك الظاهر؟
~~نعم لان من أودع إنسانا داره الكبيرة وسلمه إياها ثم وهبه نصفها فإنها لا
~~تصح الهبة مع أنها مقبوضة بيده، وإن كان قبضا غير كامل.
# قال محمد رحمه الله تعالى: كل شئ وهبه لابنه الصغير وأشهد عليه وذلك الشئ
~~معلوم في نفسه فهو جائز، والقصد أن يعلم ما وهبه له، والاشهاد ليس بشرط
~~لازم، فإن الهبة تتم بالأعلام.
# تتارخانية. قوله: (وكان في يده أو يد مودعه) وكذا في يد مستعيره لا
~~مستأجره وغاصبه أو مرتهنة أو المشتري منه بشراء فاسد. بزازية قال الطحطاوي:
~~واحترز بما ذكر: أي كونه في يده أو يد مودعه عما إذا كانت في يد الغاصب من
~~الولي أو المرتهن أو المستأجر حيث لا تجوز الهبة لعدم قبضه، لان قبضهم
~~لأنفسهم ا ه‍. واستظهر السائحاني أنه إذا انقضت الإجارة أو ارتد الغصب تتم
~~الهبة كما تتم في نظائره. قوله: (والأصل أن كل عقد الخ) منه بيع الأب ماله
~~لابنه الصغير. ا ه‍ ذخيرة وتتارخانية، والأولى أن يقول: ويكفي الايجاب وحده
~~والأصل الخ. قوله: (وهو أحد أربعة) قال الشارح في كتاب المأذون، عند قول
~~المصنف وإن أذن للصبي الذي يعقل البيع والشراء وليه الخ المراد بالولي، ولي
~~له التصرف في المال وهو أبوه ثم وصي الأب ثم جده أبو أبيه ثم وصي جده ثم
~~الولي ثم القاضي ووصي القاضي ا ه‍. سري الدين. وتقدم أن الذي يتصرف في ماله
~~تسعة الأب والجد والقاضي ووصيهم ووصي وصيهم، ومقتضاه أن قبض هؤلاء جميعا
~~ينوب عن قبضه، ثم رأيت صاحب الهندية نقله عن غاية البيان ط. ومر قبيل
~~الوكالة في الخصومة. قوله: (وعند عدمهم) ولو بالغيبة المنقطعة. قوله: (تتم
~~بقبض من يعوله) لان له ولاية التصرف النافع لثبوت يدهم عليه، حتى لا يكون
~~لغيرهم نزعه من أيديهم، فكانوا أحق بحفظه وتحصيل المال من ضرورات حفظه
~~لصرفه في قوته وملبوسه ط. ms2156 قوله:
# (ولو ملتقطا) لان له ولاية التصرف النافع أيضا. قوله: (لو في حجرهما)
~~بالفتح والكسر والجمع حجور. صحاح. وحجر الانسان: حضنه، وهو ما دون إبطه إلى
~~الكشح، ومعنى كونه في حجره:
# أنه في كنفه ومنعته ا ه‍. أبو السعود الحموي. وفي الكشف: الحجر الكنف
~~والتربية ط. قوله: (وإلا لا) أي إن لم يكن في الحجر لا تتم بقبضه، وإن كان
~~ذا رحم محرم منه. قوله: (يعقل التحصيل) أي تحصيل المال وهو بيان لتمييزه.
~~قوله: (لأنه في النافع المحض) أي لأنه جعل في التصرف النافع الذي لا يحتمل
~~ضررا كالبالغ فينفذ نظرا له وجاز تصرف الولي له في هذه الحالة نظرا له أيضا
~~حتى ينفتح له سبب تحصيل النفع بطريقين. قوله: (حتى لو وهب له أعمى) تفريع
~~على التقييد بقوله النافع.
# أقول: وكذا لو وهب له ترابا في داره لا يصح، وقيل إن كان يشتري ذلك منه
~~بشئ فإنه يصح PageV02P594
# قبوله ولا يرد. وإن كان لا يشتري ويلزمه مؤنة النقل ونفقة العبد فإنه يرد
~~كما في جامع الصغار للاسروشني. قوله: (لكن ففي البرجندي) استدراك على قوله
~~وعند عدمهم ح. قوله: (وظاهر القهستاني الخ) حيث قال: كما جاز قبض هبة
~~الأجنبي لطفل ممن يربيه من الجد أو الأخ أو العم أو الام أو وصيه، أو أجنبي
~~وهو في عياله وإن لم يكن عاقلا وكان أبوه حاضرا في هذه الصور على ما قالوا
~~منهم فخر الاسلام. وقال بعضهم: لم يجز قبض غير الزوج حال حضرة الأب، والأول
~~المختار كما في المضمرات ا ه‍. ونقل صاحب الهندية عن الخانية أنه الصحيح،
~~وأنه به يفتى عن الفتاوى الصغرى ا ه‍. والوصي كالأب والام كذلك لو الصبي في
~~عيالها إن وهبت له أو وهب له تملك الام القبض، وهذا إذا لم يكن للصبي أب
~~ولا جد ولا وصيهما. وذكر الصدر أن عدم الأب لقبض الام ليس بشرط، وذكر في
~~الرجل إذا زوج ابنته الصغيرة من رجل فزوجها يملك قبض الهبة لها، ولا يجوز
~~قبض الزوج قبل ms2157 الزفاف، وبعد البلوغ.
# وفي التجريد: قبض الزوج يجوز إذا لم يكن الأب حيا فلو أن الأب ووصيه
~~والجد ووصيه غاب غيبة منقطعة جاز قبض الذي يتولاه، ولا يجوز قبض غير هؤلاء
~~الأربعة مع وجود واحد منهم سواء كان الصغير في عياله أو لا، وسواء كان ذا
~~رحم محرم أو أجنبيا وإن لم يكن واحد من هؤلاء الأربعة جاز قبض من كان الصبي
~~في حجره، ولم يجز قبض من لم يكن في عياله. بزازية.
# قال في البحر: والمراد بالوجود الحضور. ا ه‍. وفي غاية البيان: ولا تملك
~~الام، وكل من يعول الصغير مع حضور الأب. وقال بعض مشايخنا: يجوز إذا كان في
~~عيالهم كالزوج، وعنه احترز في المتن بقوله في الصحيح ا ه‍. ويملك الزوج
~~القبض لها مع حضور الأب، بخلاف الام، وكل من يعولها غير الزوج، فإنهم لا
~~يملكونه إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة في الصحيح، لان تصرف هؤلاء
~~للضرورة لا بتفويض الأب، ومع حضور الأب لا ضرورة. جوهرة. وإذا غاب أحدهم
~~غيبة منقطعة جاز قبض الذي يتلوه ففي الولاية، لان التأخير إلى قدوم الغائب
~~تفويت المنفعة للصغير.
# فتنقل الولاية إلى من يتلوه كما في الانكاح، ولا يجوز قبض غير هؤلاء مع
~~وجود أحدهم، ولو في عيال القابض أو رحما ما منه كالأخ والعم والام. بدائع
~~ملخصا. ولو قبض له من هو في عياله مع حضور الأب قيل لا يجوز وقيل يجوز، وبه
~~يفتى. مشتمل الاحكام. والصحيح هو الجواز كما لو قبض الزوج والأب حاضر خانية
~~والفتوى على أنه يجوز. أسروشني.
# فقد علمت أن الهداية الجوهرة على تصحيح عدم جواز قبض من يعوله مع عدم
~~غيبة الأب، وبه جزم صاحب البدائع وقاضيخان، وغيره من أصحاب الفتاوى صححوا
~~خلافه، وهو تصحيح جواز قبض من يعول الصغير ولو مع حضرة الأب، وكن على ذكر
~~مما قاله العلامة قاسم، من أنه لا يعدل عن تصحيح قاضيخان لأنه أجل من يعتمد
~~على تصحيحه فإنه فقيه النفس، ولا سيما وفيه هنا نفع ms2158 للصغير، ويشهد له صحة
~~قبول الصغير بنفسه إذا كان مميزا، ولو كان الأب حاضرا وأيضا قد وجدت دلالة
~~تفويض الأب أمور الصبي إلى من يعوله كما يأتي في الزوجة الصغيرة بعد الزفاف
~~فليكن العمل على هذا القول، ولا سيما وقد صحح بلفظ الفتوى، وهو آكد ألفاظ
~~التصحيح، وظاهر كلام الشارح اختياره حيث نقل تصحيحه عن البرجندي مستدركا
~~على ظاهر عبارة المصنف، فتأمل عند الفتوى. PageV02P595
# وإنما أكثرت من النقول، لأنه واقعة الفتوى، وبعض هذه النقول نقلتها من خط
~~منلا علي التركماني واعتمدت في عزوها عليه، فإنه ثقة ثبت رحمه الله تعالى.
~~كذا بخط سيدي الوالد رحمه الله تعالى: (قوله لكن متنه يحتمله) أي الجواز أي
~~كون الام والأجنبي لهم القبض مع وجود الأب يفيد المدعي الذي هو القبض مع
~~خصوص الحضور، لان الحضور فرد من أفراد الوجود. قوله: (بوصل ولو) أي بسبب
~~وصل قول المصنف ولو مع وجود أبيه. قوله: (بأمه والأجنبي) الجار متعلق بوصل:
~~يعني يحتمله إذا وصل قول المتن ولو مع وجود أبيه بقوله وأمه وأجنبي. ا ه‍:
~~أي وبقبضه، ولو مع وجود أبيه، لكنه خلاف ظاهر المتن وخلاف ما أوضحه المصنف
~~في شرحه بأن وصله إنما هو بقبضه فقط منقطع عن قوله وأمه وأجنبي. قوله:
~~(أيضا) أي كما وصل بقوله ولو مميزا. قوله: (وصح رده) أي رد الصبي وانظر حكم
~~رد الولي، والظاهر أنه لا يصح حتى لو قبل الصبي بعد رد وليه صح، وهل يكره
~~ذلك لأنه لا مصلحة فيه؟ الظاهر نعم ط. قوله: (لها) أي للهبة. قوله:
~~(كقبوله) أقول: وكذا قبول العبد المحجور صحيح كما في رمز المقدسي حيث قال
~~فيه: وهب لعبد محجور ونحوه، فالقبول والقبض له لان ذلك نافع للمولى والعبد
~~مالك لمثله كالاحتطاب والملك للمولى، وكذا المكاتب، لكنه لا يملكه المولى.
~~ا ه‍.
# قلت: ولم يذكر الرد والظاهر أن له الرد، وأطلق صحة القبول منه فشمل ما
~~إذا كان الأب حيا أو ميتا كما في الخلاصة.
# وفي المبسوط: وهب للصغير شيئا ليس له ms2159 أن يرجع فيه وليس للأب التفويض. ا
~~ه‍. وفي الخانية:
# ويبيع القاضي ما وهب للصغير حتى لا يرجع الواهب في هبته ا ه‍. وهو مخالف
~~لما تقدم عن المبسوط، ويأتي في كلام الشارح عن الخانية، وكذا في باب الرجوع
~~في الهبة مع التكلم على ذلك، وقيد بالهبة، لان المديون لو دفع ما عليه
~~للصبي، ومستأجره لو دفع الأجرة إليه لا يصح، وأفاد أنه لا تصح الهبة للصغير
~~الذي لا يعقل ولا تتم بقبضه. وأشار بإطلاقه إلى أن الموهوب له لو كان
~~مديونا للصغير تصح الهبة ويسقط الدين كما في الخانية. قوله: (حسنات الصبي
~~له) أي فيثاب عليها وترفع درجات إذ لا ذنوب عليه حتى تكفر بها وهذا هو
~~المعتمد وقيل لوالديه، وعليه فهل يتساويان أو للام الثلثان منه؟
# قيل وقيل. قوله: (ولأبويه) عبر بعضهم بوليه، وهو أعم. قال الاسروشني في
~~جامع أحكام الصغار: حسنات الصبي قبل أن يجري عليه قلم له لقوله تعالى: *
~~(وأن ليس للانسان إلا ما سعى) * (النجم: 93) وهذا قول عامة المشايخ وقال
~~بعضهم: ينتفع المرء بعلم ولده بعد مدته، لما روي عن أنس بن مالك أنه قال:
~~من جملة ما ينتفع به المرء بعد موته أن يترك ولدا علمه القرآن أو العلم،
~~فيكون لوالده أجر ذلك من غير أن ينقص من أجر الولد شئ ا ه‍. ومثله في كتاب
~~الكراهية للعلامي، ويؤيده قوله (ص) إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من
~~ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له ا ه‍. قوله: (أجر
~~التعليم) أي إن علماه بزازية قوله: (ونحوه) كالارشاد والتسبب للوجود
~~والبقاء، كذا في المنح. قوله: (ويباح لوالديه) التقييد بهما مخرج غيرهما.
~~قوله: (من مأكول وهب له) لان الاهداء إليهما وذكر الصبي لاستصغار الهدية
~~هندية. قال في التتارخانية: روي عن محمد نصا أنه PageV02P596
# يباح. وفي الذخيرة وأكثر مشايخ بخارى على أنه لا يباح. وفي فتاوي سمرقند
~~إذا أهدى الفواكه للصغير يحل للأبوين الاكل منها إذا أريد بذلك الأبوان،
~~لكن أهدى ms2160 للصغير استصغارا للهدية ا ه‍.
# قلت: وبه يحصل التوفيق ويظهر ذلك بالقرائن، وعليه فلا فرق بين المأكول
~~وغيره بل غيره أظهر، فتأمل. قوله: (وقيل لا) قاله أكثر أئمة بخارى. قوله:
~~(فأفاد) أصله لصاحب البحر وتبعه المصنف في منحه. قوله: (إلا لحاجة) كفقر
~~الوالدين وذلك على وجهين، أما إن كان في المصر واحتاج لفقره أكل بغير شئ،
~~وإن كان في المفازة واحتاج إليه لانعدام الطعام معه أكل بالقيمة كما في
~~التتارخانية. وذكره الحموي عن الخانية. قوله: (فما يصلح له) كثياب الصبيان
~~وكشئ يستعمله الصبيان مثل الصولجان والكرة فالهدية له، لان هذا تمليك للصبي
~~عادة. هندية. قوله: (فالهدية له) الأولى أن يقول: فهو له. قوله: (وإلا) بأن
~~كانت الهدية لا تصلح للصبي عادة كالدراهم والدنانير هندية، وكالحيوان ومتاع
~~البيت ينظر إلى المهدي الخ منح؟
# تنبيه: في الفتاوى الخيرة: سئل فيما اعتاده الناس في الأفراح والأعراس
~~والرجوع من الحج من إعطاء الثياب والدراهم، وينتظرون بدله عندما يقع لهم
~~مثل ذلك ما حكمه؟
# أجاب: إن كان العرف شائعا فيما بينهم أنهم يعطون ذلك ليأخذوا بدله كان
~~حكمه حكم القرض فاسده كفساده وصحيحه كصحيحه، إذ المعروف عرفا كالمشروط
~~شرطا، فيطالب به ويحبس عليه، وإن كان العرف خلاف ذلك بأن كانوا يدفعونه على
~~وجه الهبة، وينظرون في ذلك إلى إعطاء البدل فحكمه حكم الهبة في سائر
~~أحكامه، فلا رجوع فيه بعد الهلاك أو الاستهلاك، والأصل فيه أن المعروف عرفا
~~كالمشروط شرطا ا ه‍.
# قلت: والعرف في بلادنا مشترك نعم في بعض القرى يعدونه كالقرض، حتى أنهم
~~في كل وليمة يحضرون الخطيب يكتب لهم جميع ما يهدى، فإذا فعل المهدي وليمة
~~يراجع المهدي إليه دفتر الخطيب فيهدي الأول للثاني مثل ما أهدى إليه. قوله:
~~(أو من معارف الام) الأولى زيادة أقاربها كما في الأب وبه صرح في البزازية.
~~قوله: (فللأم) لان التمليك هنا من الام عرفا وهناك من الأب، فكان التعويل
~~على العرف، حتى لو وجد سبب أو وجه يستدل به على غير ما قلنا يعتمد على ms2161 ذلك.
# هندية. فلو كان من معارف كل منهما أو أقاربه، هل يقسم بينهما؟ يراجع.
~~قوله: (قال هذا للصبي أولا) أي لا عبرة بهذا العقول لأنهم اعتادوا إرادة بر
~~الوالدين والتستر بمثل هذه العبارة تعظيما لقدر الأبوين، وهذا إذا لم يمكن
~~استطلاع الحقيقة، أما لو أمكن الاستخبار من المعطي فالعبرة لما يبينه كما
~~قال الشارح. ولو قال أهديت الخ، قال في الهندية عن الظهيرية: وهذا كله إذا
~~لم يقل المهدي شيئا وتعذر الرجوع إلى قوله، أما إذا قال أهديت إلى الأب أو
~~الام أو الزوج أو المرأة فالقول للمهدي ا ه‍.
# أقول: ولا ينافي هذا قوله هذا الصبي أو لا، لما سمعته من أنه لا عبرة
~~بهذا القول لأنهم اعتادوا بر الوالدين والتستر الخ. أما هنا فأراد إظهار
~~حقيقة الحال فيعتبر قوله لأنه هو المملك وهو أدرى لمن PageV02P597
# وهب، فافهم. قوله: (وكذا زفاف البنت) أي وكذلك إن اتخذ وليمة لزفاف
~~ابنته، فأهدى الناس هدايا فهو على ما ذكرنا من التفصيل بأن كان من أقرباء
~~الزوج أو المرأة أو قال المهدي أهديت للزوج أو المرأة كما في التتارخانية،
~~والزفاف بكسر الزاي مصدر زففت المرأة أزفها زفا وزفافا ا ه‍. نوح أفندي.
# والمراد بالزفاف بعثها إلى بيته. قهستاني. قوله: (اتخذ لولده) أي الصغير،
~~وأما الكبير فلا بد من التسليم كما قدمنا ومثله في جامع الفتاوى، وأما
~~التلميذ فلو كبيرا فكذلك، ويملك الرجوع عن الهبة له لو أجنبيا مع الكراهة،
~~ويمكن حمل قوله ليس له ذلك عليه، ونظير ذلك ما يأتي لو سيب دابته وقال هي
~~لمن أخذها ليس له الرجوع. قوله: (أو لتلميذه) مسألة التلميذ مفروضة بعدما
~~دفع الثياب إليه.
# قال في الخانية: اتخذ شيئا لتلميذه فأبق التلميذ بعدما دفع إليه، إن بين
~~وقت الاتخاذ أنه إعارة يمكنه الدفع إلى غيره، فافهم. قوله: (ليس له ذلك) أي
~~بعدما دفع الثياب إليه. قال في الهندية:
# اشترى ثوبا فقطعه لولده الصغير صار واهبا له بالقطع مسلما إليه قبل
~~الخياطة، ولو كان كبيرا لم يصر مسلما ms2162 إليه إلا بعد الخياطة والتسليم. ا ه‍.
~~قنية وهذا يفيد تفصيلا بين الولد الصغير والكبير فالاتخاذ يكفي في الصغير
~~بدون تسليم، لا في الكبير، فيحمل كلامه على الصغير. وفي البزازية: اتخذ
~~لولده الصغير ثيابا يملكها، وكذا الكبير بالتسليم، وينظر الوجه في التلميذ،
~~فإن ذلك في حقه هبة، وهي لا تتم إلا بالقبض ولم يحصل بمجرد الاتخاذ، إلا أن
~~يحمل الاتخاذ في حقه على التسليم، فإنه إذا سلمه ثم هرب التلميذ فليس له أن
~~يعطيها لغيره. وعبارة البزازية: وكذا لو اتخذ لتلميذه ثيابا فأبق التلميذ،
~~فأراد أن يدفعها لغيره، وإن أراد الاحتياط يبين وقت الاتخاذ أنها عارية
~~ليمكنه الدفع إلى غيره، فقوله إنها عارية يفيد التسليم، لان العارية لا
~~تتحقق إلا بالتسليم ط. قوله: (ما لم يبين الخ) قال في البحر:
# وإن أراد الاحتياط يبين أنها عارية حتى يمكنه أن يدفع إلى غيره ا ه‍.
# وفي الحاوي الزاهدي برمز بم: دفع لولده الصغير قرضا فأكل نصفه ثم أخذه
~~منه ودفعه لآخر يضمن إذا كان دفعه لولده على وجه التمليك، وإذا دفعه على
~~وجه الإباحة لا يضمن قال عرف به أن مجرد الدفع من الأب إلى الصغير لا يكون
~~تمليكا وأنه حسن ا ه‍. تأمل. قوله: (وفي المبتغى الخ) عبارته كما في البحر
~~من صنع لولده ثيابا قبل أن يولد ليوضع عليها نحو الملحفة والوسادة، ثم
~~ولدته امرأته ووضع عليها ثم مات الولد لا تكون الثياب ميراثا ما لم يقر أن
~~الثياب ملك الولد، بخلاف ثياب البدن فإنه يملكها إذا لبسها كمن قال إن
~~فلانا كان لابسا فهو إقرار له، بخلاف ما إذا كان قاعدا على هذا البساط، أو
~~نائما عليه لا يكون مقرا له بذلك ا ه‍.
# وفي الهندية: قال أبو القاسم ولو جهزت المرأة لولدها الذي في بطنها
~~ثيابا، فولدت فإن وضع الولد على الثياب فالثياب ميراث. قال الفقيه: وعندي
~~أن الثياب لها ما لم تقر المرأة أنها جعلته ملكا للغير، ألا ترى أنه لو كان
~~الصبي مقدار عشر سنين ms2163 أو نحو ذلك فبسطت له كل ليلة فراشا وبسطت عليه ملحفة
~~أو لحافا لم يصر للولد ما لم تقل هذا لك كذلك هنا، وليس هذا بمنزلة ثياب
~~البدن. ا ه‍: أي فإنها تصير ميراثا عنه إذا لبسها للعرف بالتمليك منه،
~~ويفرق بينهما وبين مسألة الاتخاذ بأن هذه فيمن سيولد، ومسألة الاتخاذ فيمن
~~ولد ط. قوله: (يملكها بلبسها) هذا إذا كانت مهيأة عند الأب ودفعها لولده،
~~أما لو قطعها لتخاط له فإن الولد يملكها بمجرد القطع، لكن يشكل على ذلك ما
~~قدمناه عن PageV02P598
# الحاوي الزاهدي. قوله: (بخلاف نحو ملحفة ووسادة) لان العرف أن الثياب
~~تملك للولد بخلاف أثاث المنزل فإنه باق على ملك الأب أو الام وإن انتفع به
~~الأولاد.
# أقول: والعرف في ديارنا أن أهل الام يهيئون للولد السرير وفرشه ولبس
~~الولد، فإذا ولد ألبسوه الثياب ووضعوه في السرير المفروش، وهذا لا شك في
~~كونه للولد كما عليه العادة في بكرها فيورث ذلك عنه إذا مات. قوله: (لأنها
~~عمل القلب) وذلك غير مقدور له يدل عليه حديث القسم اللهم هذا قسمي فيما
~~أملك فلا تؤاخذني فيما تملك ولا أملك والمراد بما لا يملك المحبة. قوله:
~~(وكذا في العطايا) ويكره ذلك عند تساويهم في الدرجة كما في المنح والهندية.
~~أما عند عدم التساوي كما إذا كان أحدهم مشتغلا بالعلم لا بالكسب لا بأس أن
~~يفضله على غيره كما في الملتقط: أي ولا يكره.
# وفي المنح: روي عن الامام أنه لا بأس به إذا كان التفضيل لزيادة فضل له
~~في الدين.
# وفي خزانة المفتين: إن كان في ولده فاسق لا ينبغي أن يعطيه أكثر من قوته
~~كيلا يصير معينا له في المعصية. ا ه‍.
# وفي الخلاصة: ولو كان ولده فاسقا فأراد أن يصرف ماله إلى وجوه الخير
~~ويحرمه عن الميراث هذا خير من تركه ا ه‍: أي للولد، وعلله في البزازية
~~بالعلة المذكورة. قوله: (إذا لم يقصد به الاضرار) أي فلا بأس بالتفضيل، ومع
~~قصده لا بأس بالمساواة ولا تجوز الزيادة. رملي. ms2164 قوله: (وإن قصده) مصدر قصد،
~~وعبارة المنح: وإن قصد به الاضرار، وهكذا رأيته في الخانية. قوله: (وعليه
~~الفتوى) أي على قول أبي يوسف من أن التنصيف بين الذكر والأنثى أفضل من
~~التثليث الذي هو قول محمد.
# رملي.
# قال في البزازية: الأفضل في هبة البنت والابن التثليث كالميراث، وعند
~~الثاني التنصيف، وهو المختار، ولو وهب جميع ماله من ابنه جاز قضاء وهو آثم،
~~نص عليه محمد ا ه‍. فأنت ترى نص البزازية خاليا عن قصد الاضرار.
# وقال في الخانية: ولو وهب رجل شيئا لأولاده في الصحة وأراد تفضيل البعض
~~على البعض، في ذلك لا رواية لهذا في الأصل عن أصحابنا، وروي عن الامام أبي
~~يوسف رحمه الله تعالى أنه لا بأس به إذا كان التفضيل له لزيادة فضل في
~~الدين، وإن كانا سواء يكره. وروى المعلى عن أبي يوسف أنه لا بأس به إذا لم
~~يقصد به الاضرار، وإن قصد به الاضرار سوى بينهم، يعطي الابنة مثل ما يعطي
~~الابن. وقال محمد رحمه الله: يعطى للذكر ضعف ما يعطى للأنثى. والفتوى على
~~قول أبي يوسف.
# قوله: (كل المال للولد) أي وقصد حرمان بقية الورثة كما يتفق ذلك فيمن ترك
~~بنتا وخاف مشاركة العاصب. قوله: (جاز) أي صح لا ينقص. وفي بعض المذاهب: يرد
~~عليه قصده ويجعل متروكه ميراثا لكل الورثة ط. قوله: (ولو بعوض) أي ولو كانت
~~الهبة بعوض جاء للصبي قبل أو يحصل بعد، وظاهره ولو العوض أكثر، وأجازها
~~محمد بعوض مساو كما يذكر آخر الباب الآتي. قوله: (ويبيع PageV02P599
# القاضي الخ) لأنه من المصلحة للصبي، وهذا مخالف لما في المبسوط. ونصه:
~~وهب للصغير شيئا ليس له أن يرجع فيه وليس للأب التعويض ا ه‍.
# وفي المنية: وهب للصغير فعوض الأول من مال الابن لا يجوز. وإذا لم يجز لم
~~يجز للواهب أن يرجع؟ وفيها عن السراجية: وهب للصغير لا يملك الرجوع، وقيل:
~~هذا إذا نوى الصدقة. ا ه‍.
# أقول: لكن في البزازية: وهب للصغير فعوض أبوه من ماله لا يجوز، ms2165 وإن عوض
~~فللواهب الرجوع لبطلان التعويض ا ه‍. وقوله من ماله: أي مال الصغير، فلو من
~~مال الأب صح لما سيأتي في الباب الآتي من صحة التعويض من الأجنبي، وعليه
~~فيتعين حمل عدم الرجوع فيما إذا عوض الأب أو الأجنبي من مالهما أو كان نوى
~~الواهب عند الاعطاء الصدقة. فتأمل.
# قال ط: وانظر ما حكمه، وإن نظرنا إلى ما عللنا به كان واجبا إن تيقن
~~الرجوع وكان الأب ونحوه في حكم القاضي، ويحرر. قوله: (ولو قبض زوج الصغيرة)
~~سواء كانت ممن يجامع مثلها أو لا في الصحيح. بحر. قوله: (فالقبض لها) لا
~~لزوجها لا لأبيها. بحر. قوله: (ما وهب لها) احترز به عن ديون لها فلا يملك
~~قبضها مطلقا. بحر. قوله: (لنيابته عنه) لأنه فوض أمورها إليه دلالة. قال
~~الشمني: لأنه حينئذ له عليها ولاية لكونه يعولها.
# وفي الذخيرة: شرط بعض أصحابنا أن يكون يجامع مثلها. والصحيح أنه إذا كان
~~يعولها يصح قبضه لها، سواء كان يجامع مثلها أو لا، لأنها لما زفت إليه أقام
~~الأب الزوج مقام نفسه في حفظها وحفظ مالها وقبض الهبة من باب الحفظ. ا ه‍.
~~قوله: (فصح قبض الأب كقبضها مميزة) تفريع على العلة، لان النائب إذا كان
~~يملك قبض ذلك فالأصيل أولى، وقيد به لان الام وكل من يعولها لا يملكون
~~القبض إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة، لان تصرف هؤلاء للضرورة لا
~~بتفويض الأب، ولا ضرورة مع الحضور. منح. وقدم المؤلف أن الصحيح جواز قبض من
~~يعول الصغير، ولو مع وجود الأب ط. لكن قدمنا عن الهداية والجوهرة: تصحيح
~~عدم جواز قبض من يعوله مع عدم غيبة الأب، وبه جزم في البدائع، وأن قاضيخان
~~وغيره صححوا الجواز، كما لو قبض الزوج والأب حاضر، وأن الفتوى عليه لا سيما
~~وفيه نفع للصغير.
# والحاصل: أنه اختلف التصحيح في هذه المسألة كما سمعت، لكن لا يعدل عن
~~تصحيح قاضيخان كما قرروا لأنه فقيه النفس. قوله: (لعدم الولاية) أي
~~الاستيلاء عليها بالفعل، لان ولايته عليها ms2166 إنما تكون بالدخول، لان به تصير
~~هي وما في يدها في تصرفه عادة، وإن لم يكن له عليها ولاية شرعية فإنه لا
~~يتصرف في مالها، وإنما يقبض هبتها بعد الدخول نيابة عن الأب. وقول الزيلعي
~~لأنه يعولها: أي يدخلها في عياله بالفعل. وتكون تحت تصرفه هو معنى ما يفهم
~~من قول الشارح هنا لعدم الولاية: أي قبل الزفاف فافهم أن له الولاية بعده.
# قال في الهندية: ولو كانت الصغيرة في عيالة الجد أو الأخ أو الام أو العم
~~فوهب لها هبة فقبض الزوج جاز. كذا في التتارخانية، فإن أدركت لم يجز قبض
~~الأب ولا الزوج عليها إلا بإذنها.
# كذا في الجوهرة. PageV02P600
# صغيرة في عيال أجنبي عالها برضا أبيها والأب غائب فقبض الأجنبي لها صحيح
~~دون قبض الأخ. كذا في السراجية، ولو كان الصغير في عيال الجد أو الأخ أو
~~الام أو العم فوهب له هبة فقبض الهبة من كان الصغير في عياله والأب حاضر،
~~اختلف المشايخ فيه، والصحيح الجواز. هكذا في فتاوى قاضيخان، وبه يفتى، هكذا
~~في الفتاوى الصغرى ا ه‍. قوله: (وهب اثنان دارا) والمراد بها ما يقسم.
~~قوله: (لعدم الشيوع) لأنهما سلماه جملة وهو قد قبضها جملة فلا شيوع. بحر.
~~وفيه إشعار بأن هبة الاثنين للاثنين لا تجوز كما يأتي. قوله: (وبقلبه) وهو
~~هبة واحد من اثنين. قوله: (لكبيرين) أي غير فقيرين وإلا كانت صدقة فتصح كما
~~يأتي. قوله: (لا عنده للشيوع) هذا إذا لم يبين نصيب كل واحد منهما. أما إذا
~~بين بأن قال لهذا ثلثاها ولهذا ثلثاها، أو لهذا نصفها ولهذا نصفها لا يجوز
~~عندهما وإن قبضه. وقال محمد: يجوز إن قبضه. بحر. نظرا إلى أنه عقد واحد فلا
~~شيوع كما إذا رهن من رجلين. ا ه‍. داماد. وقوله للشيوع: أي لأنه هبة النصف
~~من كل واحد منهما بدليل أنه لو قبل أحدهما فيما يقسم صحت في حصته دون الآخر
~~فعلم أنهما عقدان. قوله: (كالبيت) أي الصغير الذي لا يمكن أن يصير بيتين.
~~قوله: (قيدنا بكبيرين) ms2167 الأولى عدم ذكر هذا القيد، لأنه لا فرق بين الكبيرين
~~والصغيرين والكبير والصغير عند أبي حنيفة، وقد تبع الشارح والمصنف البحر في
~~عبارته، وظاهرها أنهما لو كانا صغيرين في عياله جاز عندهما، وفي البزازية
~~ما يدل عليه. ولكن هذا كله على قولهما لا على قوله كما صرح به في الخانية،
~~فراجعه إن شئت. وأصل الوهم أن صاحب المنتقى ذكر الحكم في مسألة الاثنين
~~الصغير والكبير، غير مضاف إلى أحد فتوهم أنه قول الكل، ولو كان كذلك لبطل
~~إطلاق المتون في قوله لا عكسه. تأمل. ا ه‍.
# أقول: نص عبارة الخانية هكذا: ولو وهب دارا لابنين له أحدهما صغير في
~~عياله كانت الهبة فاسدة عند الكل، بخلاف ما لو وهب من كبيرين وسلم إليهما
~~جملة، فإن الهبة جائزة عند أبي يوسف ومحمد، لان في الكبيرين لم يوجد الشيوع
~~لا وقت العقد، ولا وقت القبض. وأما إذا كان أحدهما صغيرا فكما وهب يصير
~~الأب قابضا حصة الصغير، فيتمكن الشيوع وقت القبض. ا ه‍. وأنت خبير بأن
~~إظهار الفرق بين المسألتين مبني على قول الصاحبين القائلين بجوازها
~~للكبيرين مع موافقتهما الامام، بعدم جوازها لكبير وصغير، بدليل قوله كانت
~~الهبة فاسدة عند الكل، فليست مسألة الكبير والصغير مبنية على قولهما فقط
~~فما فهمه صاحب البحر من عبارة صاحب المنتقى أنها قول الكل صحيح لا وهم فيه،
~~وعبارة المتون لا تنافيه كما لا يخفى على نبيه. نعم إذا قلنا إذا كان
~~الولدان صغيرين تجوز الهبة يكون مخالفا لاطلاق المتون عدم جواز هبة واحد من
~~اثنين، ولكن إذا تأمل الفقيه في علة عدم الجواز على قول الإمام وهي تحقق
~~الشيوع، يجزم بتقييد كلام المتون بغير ما إذا كانا صغيرين، لان الأب إذا
~~وهب منهما تحقق القبض منه لهما بمجرد العقد، بخلاف ما إذا كان أحدهما كبيرا
~~فإن قبض الكبير يتأخر عن العقد فيتحقق الشيوع عند قبضه كما مر عن الخانية،
~~وعبارة البزازية أوضح في إفادة المراد حيث قال: لان هبة الصغير، منعقدة حال
~~مباشرة الهبة لقيام ms2168 قبض الأب مقام قبضه، وهبة الكبير محتاجة إلى قبول فسبقت
~~هبة الصغير، فتمكن الشيوع، والحيلة أن يسلم الدار إلى الكبير ويهبها منهما
~~ا ه‍: أي فإذا سلمها إلى الكبير أولا ثم وهبها منهما تحقق القبضان معا وقت
~~العقد، PageV02P601
# فلم يتمكن الشيوع، ومقتضاه أنه لو سلمها للكبيرين ثم وهبها منهما تصح
~~فليراجع. فظهر أن الأولى عدم هذا القيد لأنه لا يفيد إلا الإشارة إلى
~~خلافهما، فكان الأولى أن لا يذكره لأنه لا فرق بين الكبيرين والصغيرين
~~والكبير والصغير. ويقول أطلق الاثنين، فأفاد أنه لا فرق بين أن يكونا
~~كبيرين أو صغيرين أو أحدهما كبيرا والآخر صغيرا، وفي الأولين خلافهما.
~~تأمل.
# قال في الهندية: وكل ما يتخلص به من الحرام أو يتصل به إلى الحلال من
~~الحيل فهو حسن. ا ه‍. قوله: (وصغير في عيال الكبير) صوابه في عيال الواهب
~~كما يدل عليه كلام البحر وغيره. والذي في البحر والمنح والصغير في عياله،
~~وعللاها تبعا للمحيط بأنه حين وهب صار قابضا حصة الصغير، فبقي النصف الآخر
~~شائعا. ا ه‍. وهذا يدل على أن الضمير في عياله يرجع إلى الواهب، خلافا لما
~~تفيده عبارة المؤلف، وهذه العلة تقال في المسألة المذكورة بعد. قوله: (لم
~~يجز اتفاقا) لتفرق القبض، لان الصغير تتم هبته بقول أبيه: وهبته وينوب قبضه
~~عن قبض الصغير، فبقي نصيب الكبير شائعا فلا يصح، وإذا لم تصح الهبة للكبير
~~لم تصح للصغير أيضا لأنها لو صحت لكانت هبة مشاع، وبهذا تبين أن هبة الأب
~~لابنه يشترط فيها الافراز، وإلا لصحت الهبة للصغير، وأفاد أنها للصغيرين
~~تصح لعدم المرجح لسبق قبض أحدهما، وحيث اتحد وليهما فلا شيوع في قبضه،
~~ويؤيده قول الخانية: داري هذه لولدي الأصاغر يكون باطلا، لأنها هبة فإذا لم
~~يبين الأولاد كان باطلا. ا ه‍. فأفاد أنه لو بين صح، ولا يرد على ما مر
~~قوله. عن الخزانة. ولو تصدق بداره على ولدين له صغيرين لم يجز، لأنه مخالف
~~لما في المتون والشروح من قولهم إن الهبة لمن له ms2169 عليه ولاية تتم بالعقد.
~~سائحاني بزيادة.
# وفي التتارخانية عن التتمة: سئل عمر النسفي عمن أمر أولاده أن يقتسموا
~~أرضه التي في ناحية كذا بينهم، وأراد به التمليك فاقتسموها، وتراضوا على
~~ذلك، هل يثبت لهم الملك، أم يحتاج إلى أن يقول لهم الأب ملكتكم هذه الأراضي
~~أو يقول لكل واحد منهم ملكتك هذا النصيب المفرز؟ فقال:
# لا، وسئل عنها الحسن فقال: لا يثبت لهم الملك إلا بالقسمة.
# وفي تجنيس الناصري: ولو وهب دارا لابنه الصغير ثم اشترى بها أخرى
~~فالثانية لابنه الصغير، خلافا لزفر. ولو دفع إلى ابنه مالا، فتصرف فيه
~~الابن يكون للابن إذا دلت دلالة على التمليك. ا ه‍.
# وفيها وسئل الفقيه: عن امرأة وهبت مهرها الذي لها على الزوج لابن صغير له
~~وقبل الأب، قال: أنا في هذه المسألة واقف، فيحتمل الجواز كمن كان له عبد
~~عند رجل وديعة فأبق العبد ووهبه مولاه من المودع فإنه يجوز.
# وسئل مرة أخرى عن هذه المسألة فقال: لا يجوز. وقال الفقيه أبو الليث: وبه
~~نأخذ. وفي العتابية: وهو المختار. ا ه‍. قوله: (لجواز الرهن) إنما جاز
~~الرهن منهما لان حكمه الحبس الدائم وقد ثبت لكل واحد منهما كملا فلا شيوع
~~فيه، ألا ترى أنه لو قضى دين أحدهما بقي كله في يد الآخر. ا ه‍. زيلعي.
~~قوله: (والإجارة من اثنين اتفاقا) بأن قال أجرت الدار منكما جاز بالاتفاق،
~~ولو فصل بقوله نصف منك أو نحوه كثلث أو ربع يجب أن يكون عند أبي حنيفة على
~~اختلاف مر فيما إذا كان كله بينهما، وأجر أحدهما النصف من أجنبي أنه يجوز
~~في رواية لا في رواية، إلى أن قال: وأنت على PageV02P602
# علم من إطلاق المتون قاطبة فساد إجارة المشاع إلا من الشريك، وإطلاق
~~بعضهم صحتها من اثنين محمول على حالة الاجمال. حامدية ملخصا. ومثله في
~~الخيرية ويأتي في الإجارة. قوله: (وإذا تصدق الخ) هذه عبارة الجامع الصغير.
~~قوله: (يراد بها وجه الله تعالى) والفقير نائبه. زيلعي. قوله: (وهو) أي
~~الله سبحانه وتعالى جلت ms2170 عظمته. قوله: (واحد) أي لا ثاني له في ذاته ولا في
~~صفاته، ولا في أفعاله بل هو أحد فرد صمد. قوله: (فلا شيوع) أشار بنفي
~~الشيوع في هذه الصورة إلى أن الشيوع إذا تحقق في الصدقة يفسدها، لأنها
~~كالهبة في ذلك كما سيأتي أواخر الباب الآتي، فإذا تصدق ببعض ما يحتمل
~~القسمة على فقير واحد، لم يصح لتحقق الشيوع، بخلاف التصدق بكله على فقيرين
~~لما علمته من عدم الشيوع.
# قال في المضمرات: ولو قال وهبت منكما هذه الدار والموهوب لهما فقير أن
~~صحت الهبة بالاجماع. تتارخانية لكن قال بعده: وفي الأصل هبة الدار من رجلين
~~لا تجوز، وكذا في الصدقة على غنيين، والأظهر أن في المسألة روايتين. ا ه‍.
# قال في البحر: وصحح في الهداية ما ذكره المصنف في الفرق وهو رواية الجامع
~~الصغير، وقد علم بما قدمناه أن المراد من نفي الصحة هنا نفي الملك، فلو
~~قسمها وسلمها صحت وملكاها كما لا يخفى، والله تعالى أعلم. ا ه‍. وفي
~~الجوهرة: هذا هو الصحيح: يعني خلافا لهما في تجويزهما الهبة والصدقة
~~للغنيين أيضا. قوله: (لا لغنيين) أي لا تجوز الصدقة بعشرة دراهم أو هبتها
~~لغنيين وهذا قوله، وقالا: تجوز، وفي الأصل أن الهبة لا تجوز، وكذا الصدقة
~~عنده ففي الصدقة عنه روايتان.
# خانية. قوله: (هبة) قال في البحر والصدقة على الغني مجاز عن الهبة كالهبة
~~من الفقير مجاز عن الصدقة، لان بينهما اتصالا معنويا، وهو أن كل واحد منهما
~~تمليك بغير بدل، فيجوز استعارة أحدهما للآخر فالهبة للفقير لا تجوز الرجوع،
~~والصدقة على الغني تجوز الرجوع. قوله: (للشيوع) لان الهبة لهما يرادان بها
~~وهما اثنان فحصل الشيوع. قوله: (أي لا تملك) فالمراد من نفي الصحة في الملك
~~على هذا الوجه. أفاده في البحر. وقد علمت أنهما قولان:
# الأول: أنها صحيحة، ولا تفيد الملك قبل القسمة.
# والثاني: أنها فاسدة وهي المفتى به، وقدم أن المفتى به أن الفاسدة تملك
~~بالقبض، فهو مبني على ما قدمنا ترجيحه، فكيف يفسر أحد القولين بالآخر؟ ms2171
~~فتأمل.
# قال في البحر: عند قوله: والصدقة كالهبة لا تصح غير مقبوضة ولا في مشاع
~~يقسم.
# فإن قلت: قدم أن الصدقة لفقيرين جائزة فيما يحتمل القسمة بقوله: وصت تصدق
~~عشرة لفقيرين.
# قلت: المراد هنا من المشاع أن يهب بعضه لواحد فقط فحينئذ هو مشاع يحتمل
~~القسمة بخلاف الفقيرين فإنه لا شيوع كما تقدم. ا ه‍. قوله: (درهما) قال في
~~الهندية: ولو وهب درهما صحيحا من PageV02P603
# رجلين، اختلفوا فيه، والصحيح أنه يجوز، والدينار الصحيح قالوا: ينبغي أن
~~يكون بمنزلة الدرهم الصحيح. كذا في قاضيخان. قوله: (إن صحيحا صح) لأنه هبة
~~مشاع لا يقسم. قوله: (لكونه في حكم العروض) هذا إذا لم تكن أثمانا رائجة
~~أما إذا كانت كذلك فليست في حكم العروض. تأمل قوله: (إن استويا) أي وزنا
~~وجودة. خانية. قوله: (لم يجز) لأنهما إذا استويا وزنا وجودة تكون هبة
~~المشاع فيما يحتمل القسمة، لأنه لا يجبر على القسمة. منح. قوله: (وإن
~~اختلفا) بأن كان أحدهما أثقل أو أجود. هندية. وظاهره أن هذا التفصيل يجري
~~فيما لو قال له وهبت لك أحدهما، وجعله في الهندية وعزاه إلى الخانية قاصرا
~~على ما إذا قال نصفهما لك، أما إذا قال أحدهما لك هبة لم يجز، سواء كانا
~~سواء أو مختلفين. ا ه‍. ولعله لأنهما إذا كانا سواء كانا مما يحتمل القسمة،
~~وإن كانا مختلفين فللجهالة.
# والحاصل: أن الهبة في الأولين تناولت أحدهما، أما في قوله أحدهما فظاهر،
~~وأما في قوله نصفهما، لأنه تجري فيه القسمة جبرا باتحاد الجنس فكان له
~~أحدهما، وهو مجهول، فلا يجوز، وفي الثاني تناولت قدر درهم منهما، وهو مشاع
~~لا يحتمل القسمة فيجوز، وأن كلام الشارح بقوله وإن اختلفا جاز مخالف لما في
~~الخانية كما علمت، فإنه ذكر هذا التفصيل فيما إذا قال نصفهما ثم قال: وإن
~~قال أحدهما لك هبة لم يجز سواء كانا سواء أو مختلفين.
# قال في منية المفتي: دفع ثوبين إلى رجلين فقال أيهما شئت فهو لك والآخر
~~لفلان، فإن بين الذي له قبل أن ms2172 يفترقا جاز، وإلا فلا. قوله: (ولذا) أي
~~لكونه مشاعا لا يقسم. قوله: (جاز) هذا يفيد أن المراد بقوله سابقا أو
~~نصفهما واحد منهما لا نصف كل، وإلا فلا فرق بينه وبين الثلث في الشيوع،
~~بخلاف حمله على أن المراد أحدهما فإنه مجهول فلا يصح. قوله: (مطلقا) أي
~~مستويين أو مختلفين. منح. قوله: (يدل الخ) هذه الدلالة غير ظاهرة، إذ لا
~~يلزم من كون الحائط بين الدارين كون سقف الواهب عليه، ولا كون البيت من
~~الدار اختلاطه بحيطان الدار تأمل.
# قال ط: فهذا يدل: أي من حيث الاطلاق، وإلا فلا صراحة في كلامه بذلك.
# وفي الهندية عن جواهر الأخلاطي: إذا وهب نصيبا له في حائط أو طريق أو
~~حمام وسمى وسلطه على القبض فهي جائزة، كما لو وهب بيتا له لآخر مع جميع
~~حدوده وحقوقه مقسوما مفروغا فقبضه الموهوب له بإذن الواهب لكن ممر البيت
~~مشترك بينه وبين آخر جاز. ا ه‍.
# وفي الذخيرة: هبة البناء دون الأرض جائزة. وفي الفتاوى عن محمد: فيمن وهب
~~لرجل نخلة وهي قائمة لا يكون قابضا لها حتى يقطعها ويسلمها إليه، وفي
~~الشراء إذا خلى بينه وبينها صار قابضا لها كما في متفرقات التتارخانية،
~~وقدمنا نحوه عن حاشية الفصولين للرملي، وسيأتي تمامه قريبا.
# قوله: (لا يمنع صحة الهبة) المراد لا يمنع تملكها إذا قبضها كذلك ط.
~~PageV02P604
# قال سيدي الوالد في تنقيحه: في جواب سؤال حاصله: إذا وهبت امرأة من
~~أولادها حصة من بناء طاحونة هل تصح أم لا؟
# فأجاب: أما هبة المشاع فيما لا يحتمل القسمة، فهي صحيحة كما صرح به في
~~المعتبرات، لكن في هذه المسألة وهبة البناء دون الأرض لا تصح إلا إذا سلطه
~~الواهب على نقضه.
# قال في الدرر: وكذا تجوز هبة البناء دون العرصة إذا أذن الواهب في نقضه
~~وهبة أرض فيها زرع دونه: أي دون الزرع أو نخل فيها ثمر دونه: أي دون الثمر
~~إذا أمره: أي الموهوب له بالحصاد في الزرع والجذاذ في الثمر، لان المانع
~~للجواز الاشتغال بملك ms2173 المولى، فإذا أذن المولى في النقض والحصاد والجذاذ،
~~وفعل الموهوب له زال المانع، فجازت الهبة. ا ه‍. ونقله في المنح عنها
~~وأقره.
# وأفتى المرحوم عماد الدين عن سؤال رفع إليه وصورته: فيما إذا كان لزيد
~~عمارة قائمة في أرض الغير، فملك زيد العمارة المزبورة لزوجته، ولم يأذن لها
~~بنقض العمارة، فهل يكون التمليك غير صحيح أم لا؟
# الجواب: نعم يكون التمليك غير صحيح، فلينظر في مسألتنا هل سلطته على نقضه
~~أم لا؟ فعند ذلك يظهر الجواب، والله أعلم بالصواب.
# قال في الفتاوى الهندية من الهبة: ومنها أن يكون الموهوب مقبوضا حتى لا
~~يثبت الملك للموهوب له قبل القبض وأن يكون مقسوما إذا كان مما يحتمل
~~القسمة، وأن يكون متميزا عن غير الموهوب، ولا يكون متصلا ولا مشغولا بغير
~~الموهوب، حتى لو وهب أرضا فيها زرع للواهب، دون الزرع أو عكسه أو نخلا فيها
~~ثمرة للواهب معلقة به دون الثمرة أو عكسه لا يجوز، وكذا لو وهب دارا أو
~~ظرفا فيها متاع للواهب. كذا في النهاية ا ه‍. وعلى هذا فقول البزازية: وهب
~~البناء لا الأرض يجوز يحمل إطلاقه على ما إذا أذن له الواهب في نقضه كما هو
~~صريح الدرر وجامع الفتاوى كما تقدم، لكن أفتى مفتي الروم علي أفندي بمقتضى
~~إطلاق البزازية بالجواز من غير قيد كما في فتاواه التركية الشهيرة، والله
~~أعلم.
# أقول: وما في البزازية نقل مثله في نور العين عن المنية، ومثله في
~~التتارخانية عن الذخيرة حيث قال: هبة البناء دون الأرض جائزة، ولو وهب لرجل
~~نحلة: وهي قائمة لا يكون قابضا لها حتى يقطعها ويسلمها إليه. ا ه‍. هذا
~~والموافق للمتون ما مر عن الدرر لقول الكنز وغيره، تصح في محوز مقسوم ومشاع
~~لا يقسم، ويظهر لي التوفيق بين كلامهم بأن من قال كالدرر لا تصح إلا إذا
~~سلطه الواهب على نقضه معناه لا تتم، ولا تملك إلا إذا أذن له الواهب بالنقض
~~ونقضه، لأنه بعد النقض صار محوزا مسلما، ومن قال تصح ولم يقيد ms2174 بذلك أراد
~~أنه يصح العقد، وإن لم يغد الملك وحينئذ فلا تنافي بين الكلامين. اه‍.
~~مختصرا. وتمام تحقيقه ثمة فراجعه، والله تعالى أعلم وأستغفر الله العظيم.
# باب الرجوع في الهبة بمعنى الموهوب لان الرجوع إنما يكون في حق الأعيان
~~لا في حق الأقوال، ولو وهب الدين من غير من عليه الدين وسلطه على قبضه،
~~وقبل وقبض له الرجوع لان الهبة هنا تمليك لا إسقاط حموي. بخلاف هبته ممن هو
~~عليه فلا رجوع فيها لأنها إسقاط، والساقط لا يعود. درر منتقى. ويصح الرجوع
~~فيها كلا أو بعضا ملتقى فلا يمنع الشيوع كما لو وهبا عبدا لأحدهما الرجوع،
~~وأطلق في PageV02P605
# الرجوع في الهبة فانصرف إلى الأعيان، فلا رجوع في هبة الدين للمديون بعد
~~القبول، بخلافه قبله لكونه إسقاطا. بحر وسيأتي آخر الفصل عند الكلام على
~~النظم عبارة البحر وأنه اشتبه عليه الرد بالرجوع، فتأمل.
# وفي البحر: لا يخفى حسن تأخير هذا الباب، ودخل في الهبة الهدية، فإن
~~للمهدي الرجوع كما في المنية وغيرها. در منتقى. وأخرج بالهبة الصدقة: أي
~~للفقير فإنه لا يصح الرجوع فيها لان القصد فيها الثواب وقد حصل حموي.
~~والمراد بالهبة ما كان هبة لغني، فلو كانت لفقير فلا رجوع لأنها صدقة.
~~شرنبلالية. قوله: (صح الرجوع فيها) أي في الهبة الصحيحة بعد القبض، وأشار
~~بذكر الصحة دون الجواز إلى أنه يكره الرجوع فيها كما يأتي، وإنما صح لقوله
~~عليه الصلاة والسلام الواهب أحق بهبته ما لم يثب أي يعوض.
# وقال الشافعي: لا يصح إلا في هبة الوالد لولده لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لا يرجع الواهب في هبته، إلا الوالد فيما وهب لولده ونحن نقول: المراد نفي
~~الاستبداد في الرجوع والتملك للحاجة. وفي المقدسي: لا ينبغي أن يشتري
~~الواهب الموهوب من الموهوب له لأنه يستحي فيأخذه بأقل من قيمته ا ه‍. وقد
~~سمعنا أن بعض قضاة الزمن السابق كان لا يشتري من بعض أهل محلته خوف
~~المراعاة، بخلاف بعض قضاة زماننا فإنهم متى أمكنهم الشراء بأنفسهم لا
~~يعدلون عنه ليأخذوا ms2175 الكثير بالقليل للمراعاة والخوف، بل بعضهم له مكس على
~~البياعين.
# قال في الهندية: وألفاظ الرجوع: رجعت في هبتي، أو ارتجعتها، أو رددتها
~~إلى ملكي، أو أبطلتها وأنقضتها، فإن لم يتلفظ بذلك ولكنه باعها أو رهنها أو
~~أعتق العبد الموهوب أو دبره لم يكن ذلك رجوعا، وكذا لو صبغ الثوب أو خلط
~~الطعام بطعام نفسه لم يكن رجوعا ولو قال إذا جاء رأس الشهر فقد ارتجعتها لم
~~يصح. كذا في الجوهرة النيرة ا ه‍. وفيها يجب أن يعلم بأن الهبة أنواع: هبة
~~لذي رحم محرم، وهبة لأجنبي، أو لذي رحم ليس بمحرم. أو لمحرم ليس بذي رحم.
~~وفي جميع ذلك للواهب حق الرجوع قبل التسليم. كذا في الذخيرة سواء كان حاضرا
~~أو غائبا أذن له في قبضه أو لم يأذن له. كذا في المبسوط، وبعد التسليم ليس
~~له حق الرجوع في ذي الرحم المحرم، وفيما سوى ذلك له حق الرجوع إلا أن بعد
~~التسليم لا ينفرد الواهب بالرجوع، بل يحتاج فيه إلى القضاء أو الرضا، وقبل
~~التسليم ينفرد الواهب بذلك. كذا في الذخيرة. قوله: (فلم تتم الهبة) يعني لو
~~وجد الايجاب والقبول ثم امتنع عن التسليم، فإنه لا يسمى رجوعا لان الهبة لم
~~تتم فلم يخرج الموهوب عن ملك واهبه، فلا يقال إن له رجوعا فيه، ولا فرق بين
~~ذي الرحم والزوجين، وغير ذلك والظاهر أنها لا تخلو عن الكراهة لأنها لا
~~تنزل عن الوعد بل هي فوقه. قوله: (مع انتفاء مانعه الآتي) المشار إليه بدمع
~~خزقة. قوله: (وإن كره تحريما) بهذا حصل الجمع بين قوله (ص) لا يحل لرجل أن
~~يعطي عطية أو يهب هبة فيرجع فيها، إلا الوالد فيما يعطي ولده ومثل الذي
~~يعطي العطية ثم يرجع كمثل الكلب يأكل، فإذا شبع قاء ثم عاد في قيئه، وبين
~~قوله عليه الصلاة والسلام من وهب هبة فهو أحق بها ما لم يثب منها ا ه‍.
~~فبالثاني ثبت الرجوع وبالأول ثبتت كراهة التحريم، ويثب بضم الياء التحتية
~~وفتح المثلثة مضارع مجهول ms2176 مجزوم من أثاب يثيب: أي عوض. كذا ضبطه عزمي زاده.
~~PageV02P606
# قال في الدرر المراد بالحديث الأول: أن الواهب لا ينفرد بالرجوع بلا
~~قضاء، ولا رضا إلا الوالد إذا احتاج إلى ذلك، فإنه ينفرد بالأخذ لحاجته: أي
~~للانفاق، وسمي ذلك رجوعا نظرا إلى الظاهر وإن لم يكن رجوعا حقيقة، على أن
~~هذا الحكم غير مختص بالهبة، بل الأب إذا احتاج له الاخذ من مال ابنه ولو
~~غائبا، ولو لم يحتج لا يجوز له الاخذ. ا ه‍ ملخصا ط. أو المراد: أنه لا يحل
~~الرجوع بطريق الديانة والمروءة، وهو كقوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لرجل
~~يؤمن بالله واليوم الآخر أن يبيت شبعان وجاره إلى جنبه طاو أي لا يليق ذلك
~~بالديانة والمروءة وإن كان جائزا في الحكم. نهاية.
# وقال الزيلعي بعدما أجاب بما أجاب به صاحب الدرر: على أنا لا نسلم أن
~~الحديث الذي رواه ينافي الرجوع، لأنه خبر عن قبحه، فمعناه: أنه لا يليق به
~~أن يرجع فيه إلا الواهب فيما يهبه لولده، ونظيره قوله عليه الصلاة والسلام
~~المؤمن لا يكذب وقوله عليه الصلاة والسلام الزاني لا يزني وهو مؤمن أي لا
~~يليق به أن يكذب أو يزني وهو مؤمن، لا أنه ينافي صفة الايمان به، بل هو
~~قبيح ومع الايمان أقبح فكذا هذا الخ، أي قبيح من حيث العادة لا الشرع، لان
~~الشرع مكنه من الرجوع، وبمذهب الإمام الشافعي قال الامام مالك وأحمد في
~~ظاهر مذهبه. عزمي زاده. قوله: (وقيل تنزيها) أخذا من قول المبسوط إنه غير
~~مستحب، ولا دلالة فيه على أن الكراهة للتنزيه، فإن المكروه تحريما والحرام
~~غير مستحب، وقول الزيلعي: الرجوع قبيح صريح في أن الكراهة للتحريم، إذ لا
~~يقال للمكروه تنزيها قبيح، لأنه من قبيل المباح أو قريب منه.
# قال في المنح: وقد وصف الرجوع بالقبح الزاهدي والحدادي وكثير من
~~الشارحين، ومن ثم اخترنا كراهة التحريم.
# قال في الفتاوى الغياثية: الرجوع في الهبة مكروه في الأحوال كلها ويصح.
~~وكذا في التتارخانية انتهى. ودليل الكراهة التحريمية ms2177 خاص من السنة، وهو
~~الحديث المتقدم، وروى الكرخي عن أصحابنا أنه حرام. قوله: (فلا يسقط الخ)
~~علم من هذا أن الاسقاط لا يكون في كل حق، فإن بعض الحقوق لا تسقط وإن
~~أسقطها صاحبها كهذا الحق كما في البزازية فهو نظير الميراث والاستحقاق في
~~الوقف يثبت جبرا، فلا يسقط بالاسقاط. قوله: (وكان عوضا الخ) أي أن حق
~~الرجوع لا يسقط بالاسقاط لا مجانا ولا بعوض، وإنما يسقط الرجوع بجعل العوض
~~عوضا عن الهبة والتعويض عن الهبة يمنع من الرجوع كما يأتي في الموانع.
~~قوله: (لكن سيجئ) أي نقلا عن المجتبى، وسيقول الشارح إنه لم ير من صرح به
~~غيره وإن فروع المذهب مطلقة، ولا يخفى ما قاله ابن وهبان: أن ما تفرد به
~~الزاهدي لا يعول عليه، مع أن كلا مؤول بأن العوض إذا لم ينص عليه أنه عوض
~~عنها لا يكون مانعا من الرجوع، ويكون لكل من الواهبين أن يرجع في هبته،
~~ويكون معنى قوله إذا كان مشروطا في العقد: أي عقد التعويض، ولذا قال بعده:
~~فأما إذا عوضه بعده فلا وهي هبة مبتدأة، وهذا قد صرحوا به أنه عند عدم
~~التصريح بالتعويض لكل منهما أن يرجع، فتوافق عبارة المجتبى بقية نصوص
~~الفقهاء، وظاهر كلام الخير الرملي والخير بن إلياس في كتابتهما على منح
~~الغفار تسليم ما في المجتبى من هذا الشرط: وقد علمت أنه بهذا المعنى غير
~~مسلم له لاطلاق المتون والشروح PageV02P607
# والفتاوى صحة التعويض من غير اشتراطه في عقد الهبة، فيتعين تخطئته لو لم
~~يحمل العقد على عقد العوض كما سمعت، وهذا لا يمنع منه ظاهر عبارة المجتبى.
# قال في المنح بعد نقل عبارة الجوهرة: وهو مخالف لما وقع في المجتبى معزيا
~~إلى شرح القدوري من قوله إنما يسقط الرجوع إذا كان مشروطا في العقد، فأما
~~إذا عوضه بعده فلا، وهي هبة مبتدأة.
# قال الرملي: وقد يقال: ما في الجواهر لم يدخل في كلام المجتبى، إذ ما في
~~الجواهر صلح عن حق الرجوع نصا، وقد صح الصلح ms2178 فلزم سقوطه ضمنا، بخلاف ما لو
~~أسقطه قصدا فكم من شئ يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا وليس بحق مجرد حتى يقال يمنع
~~الاعتياض عنه كما هو ظاهر، وما في المجتبى مسألة أخرى، فتأمله. قوله:
~~(اشتراطه) أي العوض لكن سيجئ البحث في هذا الاشتراط.
# قوله: (ويمنع الرجوع) أي ومنع الرجوع في الهبة الموانع الآتي تفصيلها.
~~قوله: (حروف دمع خزقة) أي منحوتها: أي مرموزها قيل هو من نظم الامام النسفي
~~وقيل لغيره. در منتقى. قال البرجندي:
# هذا التركيب لمجرد الضبط، وليس معه معنى يعتد به. ا ه‍. وغاية ما يتكلف
~~له أن يكون دمع خزقة فاعل يمنع، وفي الصحاح خزقتهم بالنبل: أصبتهم بها. ا
~~ه‍. فالمعنى: إصابة دمع. وفي الدرر:
# الخزق: الطعن، والخازق: السنان، فكأنه شبه الدمع بالسنان ا ه‍. وهذا وما
~~قبله يفيد تنوين دمع، وأن خزق فعل ماض والهاء ضمير يرجع إلى الشخص. قال
~~القهستاني: والمعنى التركيبي أن دمعه لكثرته كأن أطرافه نصول تجرح وجعه،
~~وله ضوابط أخر كخزع قدمه: أي تخلف ودنى عز خدمه وزعق خدمه: أي صاح. وفي
~~القهستاني عن العمادي أنه الرجوع يصح في الفاسدة وإن وجد أحد الموانع، لان
~~المقبوض منها مضمون بعد الهلاك فله الرجوع قبله. ا ه‍. فالمانع إنما هو في
~~الصحيحة ط والنظم المنسوب للنسفي هو بيت مفرد وهو:
# ويمنع الرجوع في فصل الهبة * يا صاحبي حروف دفع خزقه قال الرملي: قد نظم
~~ذلك ولدي العلامة شيخ الاسلام محيي الدين فقال:
# منع الرجوع من المواهب سبعة * فزيادة موصولة موت عوض وخروجها عن ملك
~~موهوب له * زوجية قرب هلاك قد عرض قوله: (يعني الموانع السبعة الآتية) بقي
~~ثامن وهو ما ذكره في المبسوط ومنية المفتي من أنه إذا وهب للصغير شيئا لا
~~يرجع به. ا ه‍. لكن قدمنا عن البزازية عند قول الشارح: ويبيع القاضي الخ
~~أنه لو وهب للصغير فعوضه أبوه من ماله لا يجوز، وإن عوض فللواهب الرجوع
~~لبطلان التعويض وإن عدم الرجوع فيما إذا عوض الأب أو الأجنبي من مالهما أو ms2179
~~كان نوى الواهب الصدقة عند الاعطاء فلا تنسه. قوله: (الزيادة في نفس العين)
~~قيد به لأنها لو كانت في قيمتها لا يمنع لأنها حينئذ لرغبة الناس إذا العين
~~بحالها. ذكره الشمني. ومثله في الهندية، وفيها: وكذا إذا زاد في نفسه من
~~غير أن يزيد في القيمة: أي فله الرجوع ولو نقله من مكان إلى مكان حتى
~~ازدادت قيمته واحتاج إلى مؤنة النقل ذكر في المنتقى أنه عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله تعالى ينقطع الرجوع، ولو وهب عبدا كافرا فأسلم في يد
~~الموهوب له أو وهب عبدا حلال الدم فعفا ولي الجناية في يد الموهوب له لا
~~يرجع، ولو كانت الجناية PageV02P608
# خطأ ففداه الموهوب له لا يمنع الرجوع، ولا يسترد الفداء كذا في التبيين،
~~وإن رجع قبل أن يفديه فالجناية على العبد يدفعه الواهب بها أو يفديه. كذا
~~في المبسوط. ولو قطعت يده وأخذ الموهوب له أرشه كان للواهب أن يرجع ولا
~~يأخذ الأرش. كذا في البحر. ا ه‍. وقيد بالزيادة لان النقصان كالحبل وقطع
~~الثوب، سواء كان بفعل الموهوب له أو لا غير مانع.
# وفي الهندية عن المبسوط: وإذا أراد الواهب الرجوع وهي حبلى، فإن كانت قد
~~ازدادت خيرا فليس له أن يرجع فيها، وإن كانت قد ازدادت شرا فله أن يرجع
~~فيها، والجواري في هذا تختلف منهن إذا حبلت سمنت وحسن لونها فكان ذلك زيادة
~~في عينها فيمتنع الرجوع، ومنهن إذا حبلت اصفر لونها ودق ساقها فيكون ذلك
~~نقصا فيها لا يمنع الواهب من الرجوع. ا ه‍. وينبغي حمل هذا على ما إذا كان
~~الحبل من غير السيد: أي الموهوب له، أما إذا كان منه فلا رجوع، لأنها ثبت
~~لها منه بالحمل وصف لا يمكن زواله وهو أنها تأهلت لكونها أم ولده كما إذا
~~ولدت منه بالفعل كما ذكره أبو السعود عن شيخه وأقره الحموي، وذكره بعض
~~المتأخرين تفقها، وقد ذكروا أن الموهوب له إذا أدبر العبد الموهوب انقطع
~~الرجوع، لكن قال في السراج الوهاج، ولو وهب له ms2180 جارية فحبلت في يد الموهوب
~~له فأراد الرجوع فيها قبل انفصال الولد لم يكن له ذلك، لأنها متصلة بزيادة
~~لم تكن موهوبة، لان الولد يحدث جزءا فجزءا فلا يصل إلى الرجوع فيما وهب إلا
~~بالرجوع فيما لم يهب كالزيادة المتصلة. ا ه‍.
# وقد ذكر الزيلعي أن الحبل لو لم تزد به فللواهب الرجوع فيها لأنه نقصان.
~~ا ه‍. فتأمل ما بينهما.
# قلت: وذكر في النهر في باب خيار العيب: أن الحبل عيب في بنات آدم لا في
~~البهائم. ا ه‍.
# فتأمل. قوله: (الموجبة لزيادة القيمة) بالرفع صفة لزيادة أما إذا كانت
~~الزيادة في العين لا توجب الزيادة في القيمة، أما المنقصة التي توجب نقصا
~~في السعر كطول فاحش تنقص به القيمة وكبر طحال فإنه لا ينقطع به حق الرجوع
~~كما في محيط السرخسي.
# أقول: وينبغي أن يكون السمن المفرط كالطول الفاحش، فإنه ينقص القيمة
~~أيضا، فلا ينقطع به حق الرجوع فتأمل.
# قال في البحر: وخرج الزيادة في العين فقط كطول الغلام، وفداء الموهوب له
~~لو كان الموهوب جنى خطأ. ا ه‍. وتمامه فيه. لكن سيأتي قريبا عن قاضيخان ما
~~ينافيه. قوله: (المتصلة) قيد بها لان المنفصلة غير مانعة من الرجوع في
~~الأصل والزيادة للموهوب له، بخلاف الرد بالعيب حيث يمتنع بزيادة الولد كما
~~يأتي. قوله: (وإن زالت قبل الرجوع كأن شب ثم شاخ) فيه أنه من قبيل زوال
~~المانع كما قاله الأسبيجابي ولهذا سموها موانع. وعبارة القهستاني: مانع
~~الزيادة إذا ارتفع كما إذا بنى ثم هدم عاد حق الرجوع كما في المحيط وغيره،
~~ومن الظن أنه ينافيه ما في النهاية أن حين زاد لا يعود حق الرجوع بعده،
~~لأنه قال ذلك فيما إذا زاد وانتقص جميعا كما صرح به نفسه. ا ه‍.
# قلت في التتارخانية: ولو كانت الزيادة بناء فانهدم يعود حق الرجوع،
~~والمانع من الرجوع الزيادة الباقية في العين كما ذكر شمس الأئمة السرخسي. ا
~~ه‍. وعبارة الشارح جملة شرطية سقط جوابها من قلمه سهوا، والمسألة في شرح
~~المجمع ms2181 لابن ملك. ولو منع القاضي الرجوع لثبوت الزيادة ثم زالت عاد للواهب
~~حق الرجوع كما في المحيط. ونقله في الدرر. PageV02P609
# قال في غاية البيان: وقال في الكافي: رجل وهب لرجل أيضا فبنى فيها
~~الموهوب له بناء ثم أراد الواهب الرجوع فخاصمه إلى القاضي فقال له القاضي
~~ليس لك أن ترجع فيها ثم هدمها الموهوب له كان للواهب أن يرجع فيها. قال شيخ
~~الاسلام علاء الدين الأسبيجابي: يريد به أن قول القاضي لم يقع قضاء حتى لا
~~ينقض، وإنما وقع فتوى بناء على مانع، فإذا زال المانع تغير الحكم. ا ه‍
~~ومثله في التتارخانية عن المحيط. قوله: (لكن في الخانية ما يخالفه) وكذا في
~~الظهيرية. قال سري الدين في حاشية الزيلعي. وفي الظهيرية وقاضيخان: وإذا
~~قضى القاضي بإبطال الرجوع لمانع ثم زال المانع عاد حق الرجوع. بيانه: إذا
~~بنى في الدار الموهوبة بناء أبطل القاضي رجوع الواهب بسبب البناء، ثم هدم
~~الموهوب له البناء وصارت كما كانت فله الرجوع فيها ا ه‍. وقد علمت أنه
~~لزوال المانع لا نقض قضاء، والمسألة المذكورة في المؤلف ذات خلاف أيضا.
# فقد قال في المحيط والذخيرة: رجل وهب لرجل وصيفا فشب عند الموهوب وكبر
~~وطال وشاخ وانتقصت قيمته ليس للواهب الرجوع، لأنه زاد في بدنه وطال في جثته
~~ثم انتقص من وجه آخر بشيخوخته، وحين زاد سقط حق الرجوع فلا يعود بعد ذلك،
~~ولو كان طويلا يوم وهبه وطال عند الموهوب له وكان الطول نقصانا وكان ينتقص
~~به فهذه ليست بزيادة حقيقة فلا يمنع الرجوع، ويكون الشئ زيادة صورة نقصانا
~~معنى كالإصبع الزائدة، وما أشبه ذلك كما في الذخيرة.
# وذكر الناطفي في أجناسه: ولو وهب أمة فسمنت وكبرت له أن يرجع، وكذا جميع
~~الحيوانات ا ه‍. وفي الهندية عن المحيط: ولو وهب أمة فشبت وكبرت لا يرجع
~~وكذلك جميع الحيوانات ا ه‍. فهما قولان للمشايخ ط. لكن الموافق لما في
~~قاضيخان أوفق، حيث ذكر عدم الرجوع ولم يتعرض لخلافه كما يأتي قريبا، فتأمل.
~~قوله: (واعتمده ms2182 القهستاني) حيث قال: وفيه إشعار بأن مانع الزيادة إذا ارتفع
~~كما إذا بنى ثم هدم عاد حق الرجوع كما في المحيط ا ه‍. قوله: (فليتنبه له)
~~بمنزلة قوله وفيه نظر وعلله بقوله: لان الساقط الخ. قوله: (لان الساقط لا
~~يعود) وفيه أن هذا من باب زوال المانع، كما إذ تزوجت المرأة وسقط حقها في
~~الحضانة فإنها إذا بانت عاد حقها فيها لزوال المانع، ولذا اعتمد في شرح
~~الملتقى العود، هكذا وجد في بعض النسخ، وهي التي كتب عليها الحلبي: وفي بعض
~~النسخ تقديم العلة على قوله فليتنبه، وعليها فهو تعليل لقوله وإن زالت الخ،
~~وهو الصواب وغيرها خطأ من الناسخ.
# والحاصل: أن هذا من باب زوال المانع لا عود الساقط لما علمت من أن
~~الزيادة المتصلة من موانع الرجوع فكان الوجه ما في الخانية، وسيصرح به نقلا
~~عن الدرر حيث قال قضى ببطلان الرجوع لمانع ثم زال المانع عاد الرجوع، فأفاد
~~صحة الرجوع ولو بعد القضاء بعدمه عند وجود المانع إذا زال ذلك المانع لا من
~~باب الساقط حتى لا يرجع، حتى لو قضى ببطلان الرجوع لمانع ثم زال يعود
~~الرجوع كما يأتي، ويؤيده ما يأتي في المانع الرابع خروج الموهوب إلا إذا
~~رجع الثاني فله الرجوع فكذلك هنا. قوله: (إن عدا زيادة) قال في المنح: إذا
~~كان يوجب الزيادة في الأرض، وإن كان يوجب لا يمنع الرجوع، وإن كان يوجب في
~~قطعة منها بأن كانت الأرض كبيرة بحيث لا يعد مثلها زيادة فيها كله امتنع في
~~تلك القطعة دون غيرها. كذا في الرمز. PageV02P610
# وفي السراجية: إذا وهب أرضا فبنى الموهوب له فيها بناء بطل الرجوع، ولو
~~زال البناء عاد في حق الرجوع انتهى.
# وفي المنهاج: رجل وهب لرجل أرضا بيضاء أنبت في ناحية منها نخلا أو بنى
~~بيتا أو دكانا أو داربا: يعني معلفا للدواب كان ذلك زيادة فيها وليس له أن
~~يرجع في شئ منها ا ه‍. وفيها: أما إذا لم يعد زيادة أصلا كبناء تنور الخبز
~~في ms2183 غير محله فإنه لا يمنع الرجوع. ا ه‍. معزيا للزيلعي. قوله: (إلا) راجع
~~لقوله: إن عدا زيادة فهو مفهومه، وقوله: ولو عدا في قطعة مفهوم قوله في كل
~~الأرض.
# وفي الهندية عن الكافي: إن وهب لآخر أرضا بيضاء فأنبت الموهوب له في
~~ناحية منها نخلا أو بنى بناء أو دكانا وكان ذلك زيادة فيها فليس له أن يرجع
~~في شئ منها، فإن كان لا يعد زيادة أو يعد نقصانا فإنه لا يمنع الرجوع، حتى
~~لو بنى دكانا صغيرا بحيث لا يعد زيادة أصلا فلا عبرة به، وإن كان الأرض
~~عظيمة لا يعد ذلك زيادة في الكل، إنما يعد زيادة في تلك القطعة فله أن يرجع
~~في غيرها. ا ه‍. قوله: (وسمن) قيده في الحواشي اليعقوبية بالمعتدل، وهو
~~حسن.
# قال المصنف في منحه: وكذا إذا غيره عن حاله بأن كان حنطة فطحنها أو دقيقا
~~فخبزه أو سويقا فلته بسمن أو كان لبنا فاتخذه جبنا أو سمنا. ا ه‍.
# قال محشيه الخير الرملي: وفي الولوالجية: رجل وهب سويقا فلته بالماء يرجع
~~الواهب لأنه بقي الاسم وهذا نقصان، كما وهب لرجل حنطة فلتها بالماء فرق بين
~~هذا وبين ما إذا وهب ترابا فلته بالماء حيث لا يرجع، والفرق أن هاهنا اسم
~~التراب لم يبق فلم يبق الموهوب. ا ه‍.
# أقول: وكذا لو وهب عنبا فصيره زبيبا لعدم بقاء الاسم. تأمل ا ه‍. قوله:
~~(وخياطة) أما إذا قطعه فلا يمتنع الرجوع، ولو قطعه نصفين فخاط نصفه وبقي
~~النصف الآخر له الرجوع في الآخر.
# قوله: (وصبغ) ولو بأسود لأنه ربما ينفق على السواد أكثر مما ينفق على صبغ
~~أخر. قاضيخان.
# أقول: ولون الأسود في زماننا من أحسن الألوان ويزداد به قيمة عن غيره من
~~الألوان، وما نقل عن الامام أنه مما ينقص الثمن فهو اختلاف زمان. قوله:
~~(وقصر ثوب) لزيادة قيمة الموهوب بها. قال في الهندية ولو وهب كرباسا فقصره
~~الموهوب له لا يرجع لأنه زيادة متصلة وصفة متقومة، ولو غسله يرجع. كذا في
~~محيط ms2184 السرخسي. وإن فتله لا يرجع إذا كان يزيد بذلك في الثمن. كذا في الوجيز
~~للكردري. قوله: (وكبر صغير) قد علمت أن فيه خلافا، لكن مشى قاضيخان على عدم
~~الرجوع ولم يتعرض للقول الآخر.
# وعبارته: رجل وهب عبدا صغيرا فشب وصار رجلا طويلا لا يرجع الواهب فيه،
~~لان الزيادة في البدن تمنع الرجوع وإن كانت تنقص القيمة ا ه‍. وعلله أيضا
~~في الاختيار بأنه زاد في بدنه ثم انتقص بوجه آخر فلا يرجع. قوله:
~~(ومداواته) أي من مرض كان عند الواهب. أما إذا مرض عند الموهوب له فداؤه لا
~~يمنع الرجوع. هندية عن البحر. وكأنه أراد بالمداواة حصول أثرها وهو البرء،
~~أما بدونه فلم تحصل الزيادة والبرء بدون المداواة زيادة، تأمل. قوله: (وعفو
~~جناية) أي صدرت من العبد كما إذا كان العبد حلال الدم فعفا الولي عنه، وهو
~~في يد الموهوب له لا يرجع، وإن كانت الجناية PageV02P611
# خطأ ففداه الموهوب له لا يمنع من الرجوع ولا يسترد منه الفداء كما في
~~الزيلعي. ولو جنى العبد على الموهوب له فللواهب الرجوع والجناية باطلة.
~~هندية عن محيط السرخسي. قوله: (وتعليم قرآن أو كتابة الخ) أو كانت أعجمية
~~فعلمها أو شيئا من الحروف لا يرجع لحدوث الزيادة في العين كما في البحر،
~~ومثله في الهندية عن المضمرات بزيادة هو المختار.
# قال في التتارخانية معزيا لواقعات الناطفي: رجل وهب لرجل جارية فعلمها
~~القرآن أو الكتابة أو المشط ليس له أن يرجع هو المختار. ا ه‍: أي وإن كانت
~~هذه الزيادة معنوية، لكن في الزيلعي والعيني ما يخالفه فليراجع، وما ذكر في
~~منية المفتي نقلا عن السراجية أن الاسلام والتعليم ليس بزيادة مانعة عن
~~الرجوع فمحمول على مروي عن محمد، وإلا فيكون مخالفا لما في المعتبرات.
~~قوله: (بإعرابه) أي بيان إعرابه من رفع ونصب وخفض وجزم، هذا إذا كان على
~~الصواب، أما لو كان خطأ فهو تنقيض فلا يمنع الرجوع وإنما امتنع الرجوع في
~~هذه المسائل لحدوث الزيادة في العين عند أبي يوسف. قال الحموي:
# وهو ms2185 المختار. وعن محمد وزفر: لا يمنع الرجوع، لان هذه ليست زيادة في
~~العين فأشبهت الزيادة في السعر، وروي الخلاف بالعكس كما في الزيلعي، وعن
~~أبي حنيفة روايتان كما في الشرنبلالية. قوله:
# (وحمل تمر من بغداد إلى بلخ مثلا) فإن فيه زيادة القيمة بالنقل من مكان
~~إلى مكان. بحر.
# قال في الهندية معزيا إلى التبيين: ولو نقله من مكان إلى مكان حتى ازدادت
~~قيمته واحتاج إلى مؤنة النقل ذكر في المنتقى أنه عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله تعالى ينقطع الرجوع. ا ه‍. وفي ط:
# وانظر حكم ما إذا لم تزد وقد علم أن محل كون زيادة السعر لا تمنع الرجوع
~~إذا لم ينقل الهبة. قال الزيلعي: ولو نقله من مكان إلى مكان حتى ازدادت
~~قيمته واحتاج فيه إلى مؤنة النقل ذكر في المنتقى أن عندهما ينقطع الرجوع،
~~وعند أبي يوسف لا، لان الزيادة لم تحصل في العين فصار كزيادة السعر.
# ولهما أن الرجوع يتضمن إبطال حق الموهوب له في الكراء ومؤنة النقل، بخلاف
~~نفقة العبد، لأنها ببدل وهو المنفعة والمؤنة بلا بدل ا ه‍.
# وفي شرح السير الكبير للسرخسي: أنه لو كانت الهبة في دار الحرب فأخرجها
~~الموهوب له إلى موضع يقدر فيه على حملها لم يكن للواهب الرجوع لأنه حدث
~~فيها زيادة بصنع الموهوب له، فإنها كانت مشرفة على الهلاك في مضيعة وقد
~~أحياها بالاخراج من ذلك الموضع انتهى. لكنه ذكر ذلك في صورة ما إذا ألقى
~~شيئا وقال حين ألقاه من أخذه فهو له ذكره في التاسع والتسعين. قوله:
~~(ونحوها) أي المذكورات. وذكر في المنح مسائل من هذا الباب، منها: ما لو وهب
~~له حلقة فركب فيها فصا إن كان لا يمكن نزعه إلا بضرر لا يرجع، وإن أمكن
~~نزعه بلا ضرر يرجع ا ه‍. والتطيين والتجصيص وتحديد السكين ونحوها زيادة
~~تمنع الرجوع كما في الدر المنتقى. قوله: (وفي البزازية والحبل إن زاد خيرا
~~منع وإن نقص لا هذه الجملة موجودة في بعض النسخ دون بعض، وما في ms2186 البزازية
~~جزم به في الخلاصة، وقدمنا الكلام عليه عن الهندية لمناسبة ما إذا وهب
~~حاملا، قال فيها: وإن وهب جارية حاملا فرجع قبل الوضع إن كان رجوعه قبل أن
~~تمضي مدة يعلم فيها زيادة الحمل جاز، فلا ا ه‍.
# قوله: (ففي المتولدة ككبر) بأن قال الموهوب له وهبتها لي وهي صغيرة فكبرت
~~عندي وقال الواهب PageV02P612
# وهبتها هكذا كبيرة. قوله: (القول للواهب) لأنه ينكر لزوم العقد. قوله:
~~(وفي نحو بناء وخياطة) فقال الواهب وهبتها هكذا مبنية أو مخيطة وقال
~~الموهوب له أحدثته. قوله: (لكنه استثنى الخ) هذا ظاهر لتيقن كذب الموهوب له
~~من حيث إن العادة تحيل إحداث هذا البناء في مثل هذه المدة، والضمير في لكنه
~~لصاحب المحيط. وفي المحيط:
# لو قال رجل وهب لك مورثي هذا العبد فلم تقبضه في حياته بل بعد وفاته وقال
~~الموهوب له قبضته في حياته والعبد في يد الوارث فالقول للوارث، لان القبض
~~قد علم الساعة والميراث قد تقدم القبض. بحر. ومقتضى التقييد بكون العبد في
~~يد الوارث أنه لو كان في يد الموهوب له لا يكون القول للوارث بل للموهوب
~~له.
# قال في الهندية: رجل وهب دارا فبنى الموهوب له في بيت الضيافة تنورا
~~للخبز كان للواهب أن يرجع في هبته. كذا في الظهيرية.
# ولو وهب له حماما فجعله مسكنا أو وهب له بيتا فجعله حماما: فإن كان
~~البناء على حاله لم يزد فيه شيئا فله أن يرجع، وإن كان زاد فيه بناء أو علق
~~عليه بابا أو جصصه وأصلحه أو طينه فليس له أن يرجع في شئ فيه. كذا في
~~المحيط. إن هدم البناء رجع في الأرض ولو استهلك البعض له أن يرجع في
~~الباقي. كذا في الوجيز للكردري.
# ولو كانت الزيادة بناء فانهدم يعود حق الرجوع. كذا في التتارخانية.
# وهب عبدا فكاتبه فعجز ورده رقيقا فله الرجوع.
# ولو زالت الرقبة عن ملكه ثم عاد إليه بالفسخ فللواهب الرجوع.
# ولو جنى العبد على الموهوب له فللواهب الرجوع والجناية باطلة. هكذا في
~~محيط ms2187 السرخسي.
# رجل وهب شاة أو بدنة أو بقرة فأوجبها الموهوب له لأضحية أو هدي أو جزاء
~~صيد أو نذر أو قلد البدنة أو البقرة أو أوجبها تطوعا، فللواهب أن يرجع في
~~الروايات الظاهرة. وعند أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يرجع. كذا في محيط
~~السرخسي.
# ولو وهب له شاة فذبحها فله أن يرجع فيها وهذا بلا خلاف، ولو ضحى بها أو
~~ذبحها في هدي المتعة لم يكن له أن يرجع فيها في قول أبي يوسف رحمه الله
~~تعالى. وقال محمد رحمه الله تعالى:
# يرجع فيها وتجزئه الأضحية والمتعة، ولم ينص على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~تعالى. واختلف المشايخ رحمهم الله تعالى فيه. قال بعضهم: إنه كقول محمد
~~رحمه الله تعالى وهو الصحيح، كذا في المحيط.
# ولو وهب درهما ثم استقرضه من الموهوب له فأقرضه إياه جاز وليس للواهب أن
~~يرجع أبدا.
# كذا في خزانة المفتين.
# رجل وضع حبلا في المسجد أو علق قنديلا له الرجوع بخلاف ما إذا علق حبلا
~~للقنديل. كذا في السراجية. قوله: (لا يمنع الزيادة المنفصلة) فإن قيل: ما
~~الفرق بين الرد بالعيب والرجوع بالهبة حتى منعت الزيادة المنفصلة الرد لا
~~الرجوع، والمتصلة بالعكس. قلنا: هو إنه لا يجوز رد العين فقط PageV02P613
# لسلامة الزيادة للمشتري مجانا وهو ربا ولا مع الزيادة قصدا لعدم ورود
~~العقد عليها، والفسخ يرد على مورد العقد لا تبعا، إذ الولد لا يتبع الام
~~بعد الانفصال، بخلاف الهبة لعدم الربا فيها والرد في المتصلة حصل ممن حصلت
~~الزيادة على ملكه فكان إسقاط حقه برضاه فلا يمنعه الزيادة، بخلاف الرجوع
~~لعدم حصوله برضاه ذلك فمنعه. يعقوبية. قوله: (كولد) بنكاح أو سفاح بزازية.
~~قوله:
# (وأرش) أي أرش جناية على العبد كما إذا قطعت يده وأخذ الموهوب له أرشه
~~كان للواهب أن يرجع ولا يأخذ الأرش. هندية. قوله: (حتى يستغني الولد عنها)
~~ولم يعتبر ذلك في الثمرة لأنه يجوز بيعها بدا صلاحها أو لا فكذا هنا يأخذها
~~الموهوب له، فتأمل. قوله: (لكن نقل البرجندي الخ) ms2188 يعني وعنده غير يرجع بها
~~دون الولد وإن لم يستغن، وحينئذ ينبغي أن تجبر على حضانته بأجر المثل،
~~فليراجع.
# قوله: (أنه قول أبي يوسف) قال في الهندية: قال بشر: قلت وإن اختصموا في
~~الرجوع والولد صغير ثم أدرك الصغير وقد كان القاضي أبطل الرجوع في الام قال
~~له الرجوع فيها. ا ه‍. فأفادت أن القاضي يبطل الرجوع قبل كبر الولد. وهل
~~على قوله يلزم الموهوب له الاجر مدة الرضاع؟ ومقتضى القواعد أن ينظر إلى
~~الولد، تارة يقبل غير أمه وتارة لا، فإن لم يقبل إلا إياها أمسكها للرضاع
~~ولا أجر وامتنع أخذها، وإن قبل غيرها لا تمنع إلا برضا الواهب وله الاجر،
~~ويحرر ط. ثم إن ظاهر الخانية اعتماد خلاف قول أبي يوسف حيث قال: ولو ولدت
~~الهبة ولدا كان للواهب أن يرجع في الام في الحال.
# وقال أبو يوسف: لا يرجع حتى يستغني الولد عنها ثم يرجع في الام دون الولد
~~ا ه‍. قوله: (قال في السراج لا، وقال الزيلعي نعم) تقدم التوفيق من أن
~~الحبل عيب في الآدمية لا في البهيمة، وتقدم عن الهندية من أن الجواري
~~تختلف، فمنهن من تسمن به ويحسن لونها فيكون زيادة تمنع الرجوع، ومنهن
~~بالعكس فيكون نقصانا لا يمنع الرجوع ا ه‍. ويؤيد هذا التوفيق ما قدمناه
~~أيضا، من أن الحبل إن زاد خيرا منع الرجوع، وإن نقص لا، فإذا كانت الموهوبة
~~أمة وحبلت عند الموهوب له ونقصت بذلك كان للواهب الرجوع ولا يتبعها حملها،
~~بل إذا ولدت بعد الرجوع يسترده الموهوب له لكونه حدث على ملكه، كما قالوا
~~فيما لو بنى في الدار الموهوبة بناء منقصا كبناء تنور في بيت السكنى، فإنه
~~لا يمنع الرجوع كما في الخانية وللموهوب له أخذه، فقد سقط ما قيل إن ما
~~ذكره الشارح لا يوافق القولين، فافهم. ثم لا يخفى أن هذا في الحبل العارض.
~~أما لو وهبها حبلى ورجع بها كذلك صح، وليس الكلام فيه خلافا لما فهمه
~~الحموي. وبقي ما لو كان الحبل من ms2189 الموهوب له فقد قدمنا عن الشيخ أبي السعود
~~بحثا بأنه مانع من الرجوع. قوله: (مريض) قال في المحيط: يجب أن يعلم أن هبة
~~المريض هبة عقد وليست بوصية، واعتبارها من الثلث ما كان، لأنها وصية، ولكن
~~لان حق الورثة يتعلق بالمريض، وقد تبرع بالهبة فيلزم تبرعه بقدر ما جعل
~~الشرع له وهو الثلث، وإذا كان هذا التصرف هبة عقد اشترط له سائر شرائط
~~الهبة، ومن جملتها قبض الموهوب قبل موت الواهب ا ه‍. قوله: (وقد وطئت) أطلق
~~في وطئها فعم ما لو كان الواطئ الموهوب له أو غيره. قوله: (ردها مع عقرها)
~~لتعلق حق الغرماء فيها إذ الدين يتعلق بذمة المديون، فإذا مرض مرض الموت
~~تعلق بتركته، وكانت هبته PageV02P614
# حينئذ وصية لا تنفذ مع استغراق التركة بالدين فلذا يلزمه عقرها، لأنه لم
~~يملكها قبل الموت حيث كانت وصية ولا بعد الموت لتعلق حق الغرماء، ولم يجب
~~الحد للشبهة فوجب العقر، فلو حملت من ذلك الوطئ يراجع حكمه.
# فروع: وهب في مرضه ولم يسلم حتى مات بطلت الهبة لأنه وإن كان وصية حتى
~~اعتبر فيه الثلث فهو هبة حقيقة فيحتاج إلى القبض.
# وهب المريض عبدا لا مال له غيره ثم مات، وقد باعه الموهوب له لا ينقض
~~البيع ويضمن ثلثيه، وإن أعتقه الموهوب له والواهب مديون ولا مال غيره قبل
~~موته جاز، وبعد موت الواهب لا، لان الاعتاق في المرض وصية وهي لا تعمل حال
~~قيام الدين، وإن أعتقه الواهب قبل موته ومات لا سعاية على العبد لجواز
~~الاعتاق ولعدم الملك يوم الموت. بزازية.
# ورأيت في مجموعة منلا على الصغير بخطه عن جواهر الفتاوى: كان أبو حنيفة
~~حاجا فوقعت مسألة الدور بالكوفة فتكلم كل فريق بنوع فذكروا له ذلك حيث
~~استقبلوه فقال من غير فكر ولا روية أسقطوا السهم الدائر تصح المسألة.
# مثاله: مريض وهب عبدا له من مريض وسلمه إليه ثم وهبه من الواهب الأول
~~وسلمه إليه ثم ماتا جميعا ولا مال لهما غيره فإنه وقع فيه الدور متى رجع ms2190
~~إليه شئ منه زاد في ماله، وإذا زاد في ماله زاد في ثلثه، وإذا زاد في ثلثه
~~زاد فيما يرجع إليه، وإذا زاد فيما يرجع إليه زاد في ثلثه، ثم لا يزال كذلك
~~فاحتيج إلى تصحيح الحساب.
# وطريقه: أن تطلب حسابا له ثلث وللثلث ثلث، وأقله تسعة، ثم تقول: صحت
~~الهبة في ثلاثة منها ويرجع من الثلاثة سهم إلى الواهب الأول، فهذا السهم هو
~~سهم الدور فأسقطه من الأصل يبقى ثمانية فمنها تصح، وهذا معنى قول أبي
~~حنيفة: أسقطوا السهم الدائر، وتصح الهبة في ثلاثة من ثمانية والهبة الثانية
~~في سهم، فيحصل للواهب الأول ستة ضعف ما صححنا في هبته، وصححنا الهبة
~~الثانية في ثلث ما أعطينا، فثبت أن تصحيحه بإسقاط سهم الدور، وقيل دع الدور
~~يدور في الهواء ا ه‍ ملخصا. قوله: (والميم موت أحد العاقدين) يعني حرف
~~الميم إشارة إلى أن موت أحدهما مانع إن كان بعد التسليم، لان بموت الموهوب
~~له ينتقل الملك إلى ورثته فصار كما إذا انتقل حال حياته، ولأن تبدل الملك
~~كتبدل العين فصار كعين أخرى، وإذا مات الواهب فوارثه أجنبي عن العقد إذ هو
~~ما أوجبه وحق الرجوع مجرد خيار فلا يورث كخيار الشرط، ولأن الشارع أوجبه
~~للواهب والوارث ليس بواهب فإن قلت: إنه بالموت قد خرج الموهوب عن الملك
~~فيستغني بذكر الخاء عن الميم. أجيب بأن الميت يعطى حكم الحي في أشياء كحق
~~التجهيز والتكفين وقضاء الدين وتنفيذ الوصية فربما يظن أن الهبة من تلك
~~الأشياء فكان النص صريحا على الموت أولى، ولينظر ما لو حكم بلحاقه مرتدا،
~~ومفاد ما ذكر من التعليل أنه لو حكم بلحاقه مرتدا فالحكم كذلك وليراجع صريح
~~النقل، والله تعالى أعلم.
# قوله: (بعد التسليم) قيد به لأنه لو مات أحدهما قبله بطلت لعدم الملك،
~~ورجوع المستأمن إلى دار الحرب بعد الهبة قبل القبض مبطل لها كالموت، فإن
~~كان الحربي أذن للمسلم في قبضه وقبضه بعد رجوعه إلى دار الحرب جاز
~~استحسانا، بخلاف قبضه بعد موت الواهب كذا ms2191 في المبسوط. بحر. PageV02P615
# قوله: (بطل) يعني عقد الهبة والأولى بطلت: أي لانتقال الملك للوارث قبل
~~تمام الهبة. قوله: (ولو اختلفا) أي الشخصان لا بقيد الواهب والموهوب له،
~~وإن كان التركيب يوهمه بأن قال وارث الواهب ما قبضته في حياته وإنما قبضته
~~بعد وفاته وقال الموهوب له بل قبضته في حياته والعبد في يد الوارث ط.
# قوله: (والعين في يد الوارث) هذا ليس بقيد لما في الهندية عن الذخيرة:
~~قال المدعى عليه: وهب لك والدي هذا العين فلم تقبضه إلا بعد موته، وقال
~~الموهوب له: قبضته في حياته والعين في يد الذي يدعي الهبة فالقول للوارث،
~~لان القبض قد علم الساعة والميراث قد تقدم القبض ا ه‍. منح وبحر. وفيه تأمل
~~ط. وقدمناه قريبا ولم يظهر لي وجه التأمل. قوله: (وقد نظم المصنف الخ) لم
~~يذكره في المنح.
# قال الحلبي: وهو من الطويل من الضرب الثالث منه، والجزء الأول فيه الثلم،
~~والجزء الثاني مقبوض مع تسكين هاء دية، ولو زاد واوا وسكن الياء من دية
~~لسلم من العلل ط. ولو زاد الواو (1) في أوله وشدد الياء مع سكون الهاء في
~~دية لكان أولى، وفيه ما فيه لان الواو يجوز حذفها، ولو قال:
# خراج ديات ثم كفارة كذا لاستقام وزنه وصح معناه أو قال:
# زكاة كذا عشر خراج ورابع لاستقام أيضا قوله: (كفارة) أطلق فيها فعم كل
~~كفارة وظاهره أنها تسقط بالموت أصلا حتى لا يخرج عنه من ماله، ولا يجب
~~الوصية به، وهذا خلاف ما نص عليه الشرنبلالي، فإنه قال في نور الايضاح
~~وشرحه الصغير في أحكام إسقاط الصلاة: ولزمه عليه الوصية بما قدر عليه وبقي
~~في ذمته حتى أدركه الموت من صوم فرض وكفارة وظهار وجناية على إحرام ومنذور
~~فيخرج عنه وليه من ثلث ما ترك، وإن لم يوص لا يلزم الوارث الاخراج، وعلى
~~هذا دين صدقة الفطر أو النفقة الواجبة والخراج والجزية والكفارات المالية
~~والوصية بالحج والصدقة المنذورة والاعتكاف المنذور عن صومه ا ه‍ مختصرا.
~~فإن أراد أنه إذا ms2192 مات لا يطالب الوارث بها من تركته صح، أما الذي وجبت
~~بإيصائه فيطالب بإخراجها شرعا ط.
# وفي شرح السراجية: وإن كان الدين من حقوق الله تعالى كالزكاة والصلاة
~~والصوم وحجة الاسلام والنذر والكفارة، فإن أوصى به الميت وجب عندنا تنفيذه
~~من ثلث ماله الباقي بعد دين العباد، وإن لم يوص لم يجب ا ه‍. وعليه فمعنى
~~سقوطها بالموت عدم وجوب إخراجها من التركة بلا وصية، أما إذا أوصى بها
~~فيطالب بإخراجها شرعا. قوله: (دية) أي على العاقلة أو على نفس القاتل إن لم
~~يكن له عاقلة هكذا يفيد إطلاقه ط. قوله: (خراج) يعم خراج الرأس والأرض، وقد
~~علمت من نقل الشرنبلالي أنه يوصي بهما ويخرجان من الثلث.
# قال المصنف في باب العشر: من عليه عشر أو خراج إذا مات أخذ من تركته، وفي
~~رواية لا بل يسقط بالموت، والأول ظاهر الرواية. قوله: (ضمان لعتق) أي إذا
~~أعتق أحد الشريكين حفظه من عبد موسرا فضمنه شريكه فمات المعتق سقط بموته.
~~قوله: (هكذا نفقات) أي غير المستدانة بأمر القاضي.
# PageV02P616
# وفي حاشية أبي السعود: المراد من النفقة التي تسقط غير المستدانة بأمر
~~القاضي، أما هي فقد جزم في الظهيرية بعدم السقوط، وصححه في الذخيرة ونسبه
~~إلى كافي الحاكم، وعلله بأن للقاضي ولاية عامة فكانت استدانتها بأمره
~~بمنزلة استدانة الزوج بنفسه، ولو استدان بنفسه لا يسقط ذلك الدين بموت
~~أحدهما، فكذا هذا، وقد تقدم في النفقات الكلام على هذا مستوفى، وكذا في
~~رسالة سيدي الوالد رحمه الله تحرير النقود في نفقات الفروع والأصول فارجع
~~إليها فإنها فريدة في بابها ولم يسبق (1) على منوالها. قوله: (كذا هبة)
~~يعني إذا وهب ولم يسلم حتى مات فإنها تبطل. قوله: (لما أن الجميع صلات) أي
~~أو في حكمها كالخراج وقد علمت أنه ليس محصورا فيما ذكره من الخمسة كما علمت
~~مما مر فتأمل، ولأن الصلات لا تتم إلا بالتسليم، وإذا مات قبل التسليم
~~تسقط.
# فإن قيل: لو كانت النفقة صلة كيف يجبر الزوج على التسليم.
# قلنا: يجوز أن ms2193 يجبر، ألا ترى أن من أوصى أو يوهب عبده من فلان بعد موته
~~فمات الموصي فإن الورثة يجبرون على تنفيذ الوصية في العبد وإن كان صلة، ولو
~~مات العبد تبطل الوصية، وكذا الشفيع يستحق على المشتري تسليم الدار إليه
~~بالشفعة والشفعة صلة شرعية، ولو مات الشفيع بطلت الشفعة كما في شرح أدب
~~القضاء. قوله: (بشرط أن يذكر لفظا الخ) لان حق الرجوع ثابت له ولا يسقط إلا
~~بعوض يرضى به، ولا يتم ذلك بدون رضاه. وفي الجوهرة ما يفيد أنه يكفي العلم
~~بأنه عوض هبته ط.
# قال في الخانية: وهب لرجل عبدا بشرط أن يعوضه ثوبا إن تقايضا جاز، وإلا
~~لا ا ه‍. قوله:
# (خذه عوض هبتك) أفاد أنه لو وهب له شيئا أو تصدق عليه ولم يذكر أنه عوض
~~لا يسقط الرجوع بل لكل منهما أن يرجع في هبته. كذا في البحر. لكن يؤيد كلام
~~الجوهرة المذكور ما يأتي عن اليعقوبية الآتي قريبا، فتأمل.
# وفي أبي السعود بعد أن ذكر ما نقلناه عن البحر وهو صريح في عدم الفرق بين
~~الهبة والصدقة فيخالف ما قدمناه من أنه إذا كان الموهوب له فقيرا ليس له
~~الرجوع لأنها صدقة، اللهم إلا أن يحمل ما هنا على أن المتصدق عليه غني
~~فتزول المخالفة لأنها حينئذ تكون مجازا عن الهبة. قوله: (ونحو ذلك) أي من
~~كل لفظ يفيد التعويض. وفي الخانية: إذا عوض بعد الهبة وقال هذا ثواب هبتك
~~أو مكانها أو كافأتك أو أثبتك أو تصدقت بها عليك بدلا عن هبتك لا يبقى
~~للواهب الرجوع. قوله: (سقط الرجوع) أي رجوع الواهب والمعوض كما في
~~الأنقروي، وإليه يشير مفهوم الشارح. قوله: (ولو لم يذكر أنه عوض) أي فيكون
~~هبة مبتدأة كما في الزيلعي. قوله: (رجع كل بهبته) برفع كل منونا عوضا عن
~~المضاف إليه، لان التمليك المطلق يحتمل الابتداء ويحتمل المجازاة، فلا يبطل
~~حق الرجوع بالشك
# PageV02P617
# مستصفى، لكن قد يقال: إن الأصل أن المعروف كالملفوظ كما صرح به في
~~الكافي، وفي العرف يقصد ms2194 التعويض ولا يذكر خذ بدل هبتك ونحوه استحياء،
~~فينبغي أن لا يرجع، وإن لم يذكر البدلية.
# وفي الخانية: بعث إلى امرأته هدايا وعوضت المرأة وزفت إليه ثم فارقها
~~فادعى الزوج أن ما بعثه عارية وأراد أن يسترد وأرادت المرأة أن تسترد العوض
~~فالقول للزوج في متاعه لأنه أنكر التمليك، وللمرأة أن تسترد ما بعثته إذ
~~تزعم أنه عوض للهبة، فإذا لم يكن ذلك هبة لم يكن هذا عوضا فلكل منهما
~~استرداد متاعه.
# وقال أبو بكر الإسكاف: إن صرحت حين بعثت أنه عوض فكذلك، وإن لم تصرح به
~~ولكن نوت أن يكون عوضا كان ذلك هبة منها وبطلت نيتها، ولا يخفى أنه على هذا
~~ينبغي أن يكون في مسألتنا اختلاف. يعقوبية. قوله: (ولذا الخ) قال ط: الأولى
~~حذف لذا لأنه جعله مرتبطا بما زاده، وإبقاء المصنف على ظاهره لأنه يفيد حكم
~~ما ذكره الشارح بالأولى ا ه‍. نعم هو تعليل لما يفهم من قوله رجع كل بهبته
~~فإنه حيث سمى العوض هبة لأنه تمليك جديد، وإن سمى عوضا شرط له ما يشترط
~~للهبة. قوله: (وإفراز) عن مال المعوض فإنه إن عوضه ثمرا على شجر لا يتم حتى
~~يفرزه.
# وفي الهندية: إن العوض المتأخر حكمه حكم الهبة يصح بما تصح به ويبطل بما
~~تبطل به إلا في إسقاط الرجوع على معنى أنه يثبت حق الرجوع في الأول ولا
~~يثبت في الثانية. ا ه‍. وهذا يدل على أن العوض لا يشترط في عقد الهبة ط.
~~قوله: (ولو العوض مجانسا) أي من جنس الهبة ويسيرا: أي أقل منها، وذلك لان
~~العوض ليس ببدل حقيقة، إذ لو كان كذلك لما جاز بالأقل للربا، يحقق ذلك أن
~~الموهوب له مالك للهبة والانسان لا يعطي بدل ملكه لغيره، وإنما عوضه ليسقط
~~حقه في الرجوع، وأيضا فإنه لما كان العوض تمليكا جديدا، وفيه معنى الهبة
~~المبتدأة ولذا شرط فيه شرائطها فيجوز بأقل من الموهوب، ولو من جنسه لا فرق
~~بين الأموال الربوية وغيرها، ولو كان عوضا من كل ms2195 وجه لامتنع في الأموال
~~الربوية إلا مثلا بمثل يدا بيد عند اتحاد الجنس. قوله: (وهو تحريف) لكن قد
~~يقال على هذه النسخة إنه أراد بالعقد عقد الهبة، فأل للعهد الحضوري ويراد
~~به المعقود عليه.
# والحاصل: أنه لا ملجئ إلى الحكم عليه بالتحريف مع إمكان صحته، إذ الأصل
~~في اللام أو تكون للعهد والعقد المعهود هو الذي بوب له، وهو عقد الهبة فكان
~~معنى النسختين معتمدا. تأمل.
# قوله: (ولا يجوز للأب الخ) لأنه تبرع ابتداء وليس له أن يتبرع من مال
~~الابن، فإن عوض فللواهب أن يرجع في هبته لبطلان التعويض بزازية، وهذه العلة
~~تفيد أن الأب يرجع بما عوض، لأنه هبة من كل وجه فصح الرجوع به، والظاهر عدم
~~كراهة الرجوع فيه لأنه لم يتبرع فيه ابتداء، بل لقصد التعويض ولم يتم له،
~~فكان كما لو استحق الموهوب فإنه يرجع بالعوض، فكذا هنا، ولا يجوز له
~~التعويض، وإن كانت الهبة للصغير بشرط التعويض كما في الهندية. ومما يتفرع
~~على كون العوض بمعنى الهبة أنه لا يجوز لأنها تبرع، وليس للأب أن يتبرع
~~بمال ابنه وله مندوحة عن رجوع الواهب في الهبة مع أن المسلم له مانع من
~~دينه أن يرتكب المكروه، ومع ذلك لو باع العين الموهوبة للصغير امتنع
~~الرجوع، وله ذلك في المنقول، فإن جاز له ذلك في العقار للضرورة تزاد على
~~المسائل التي يباع فيها عقار الصغير. PageV02P618
# قوله: (من ماله) الضمير يرجع لأقرب مذكور، لا سيما وقد علم من صريح عبارة
~~البزازية، ولو كان العوض من مال الأب صح لما مر، وسيأتي من صحة التعويض من
~~الأجنبي. قوله: (ولو وهب العبد) أي وهب له شخص، ووهب بضم الواو مبني
~~للمجهول: أي وهب له شخص شيئا. قوله: (ثم عوض) أي عوض العبد عن هبته. قوله:
~~(فلكل منهما الرجوع) وجهه في العبد ظاهر لان الهبة تبرع وهو ليس من أهله،
~~فإذا ملك العبد الرجوع لبطلان الهبة فكذا للموجب له الرجوع بالعوض، لان
~~التعويض مبني على الهبة وقد بطلت: أبو السعود. ms2196 ويحتمل أن وهب مبني للفاعل
~~وعوض مبني للمفعول.
# قال في الخانية: العبد المأذون إذا وهب لرجل فعوضه الموهوب له كان لكل
~~واحد منهما أن يرجع فيما دفع، لان هبة العبد باطلة مأذونا كان أو محجورا،
~~وإذا بطلت الهبة بطل التعويض. قوله:
# (من نصراني) من هنا بمعنى اللام. قوله: (خمرا) مفعول تعويض ومفعول هبة
~~محذوف وهو من إضافة المصدر لفاعله، والمعنى: لا يجوز أن يعوض المسلم خمرا
~~أو خنزيرا إذا وهب له النصراني شيئا، لأنا نهينا عن تمليك الخمر والخنزير
~~وتملكهما، فللذمي أن يرجع في هبته. قال الطحطاوي: والظاهر أنه لو كانت
~~المسألة بالعكس يكون الحكم كذلك، يحرر.
# قال في الهندية: وأهل الذمة في الهبة بمنزلة المسلمين لأنهم التزموا
~~أحكام الاسلام فيما يرجع إلى المعاملات إلا أنه لا تجوز المعاوضة بالخمر من
~~الهبة فيما بين المسلم والذمي، سواء كان المسلم هو المعوض الخمر أو الذمي،
~~ثم ذكر ذمي وهب لمسلم شيئا فعوضه خمرا له الرجوع في هبته. ا ه‍. قوله:
# (بعض الموهوب) قال في العناية: مثل أن يكون الموهوب دارا والعوض بيت منها
~~أو الموهوب ألفا والعوض درهم منها فإنه لا ينقطع به حق الرجوع، لأنا نعلم
~~بيقين أن قصد الواهب من هبته لم يكن ذلك فلا يحصل به، خلافا لزفر فإنه قال:
~~التحق بذلك سائر أمواله وبالقليل من ماله ينقطع الرجوع، فكذا هذا. وتمامه
~~فيها. قوله: (فله الرجوع في الباقي) لان حقه كان ثابتا في الكل فإذا وصل
~~إليه بعضه لا يسقط حقه في الباقي. زيلعي. قوله: (صح) سواء كانا في مجلس أو
~~مجلسين. بحر. قوله:
# (وإلا لا) هي مسألة المصنف. قوله: (في هبة) يعني إذا وهبه دراهم تعينت
~~فلو أبدلها بغيرها كان إعراضا منه عنها. فلو أتى بغيرها ودفعه له فهو هبة
~~مبتدأة وإذا قبضها الموهوب له وأبدلها بجنسها أو بغير جنسها لا رجوع عليه،
~~ومثل الدراهم والدنانير ط. قوله: (ورجوع) أي ليس له أن يرجع إلا إذا كانت
~~دراهم الهبة قائمة بعينها، فلو أنفقها كان إهلاكا يمنع الرجوع ms2197 ط. قوله:
~~(لحدوثه بالطحن) أي فهو غير الحنطة، فلا يقال إنه عين الموهوب أو بعضه،
~~ولذا لو وهب الدقيق في الحنطة ثم طحنه وسلمه لم يصح، لأنه لما وهبه كان
~~معدوما حين الهبة كما قدمنا. قوله: (وكذا لو صبغ) لان الشئ مع غيره غيره مع
~~نفسه، فالثوب المصبوغ والسويق الملتوت بالسمن غيرهما خاليين عن الصبغ
~~واللت، PageV02P619
# ولأن ما في الثوب من الصبغ وما في السويق من السمن ونحوه يصلح عوضا.
~~قوله: (ثم عوضه) أي البعض: أي جعله عوضا عن الهبة صح لحصول الزيادة فيه
~~فكأنه شئ آخر. قوله: (امتنع الرجوع) لأنه ليس له الرجوع في الولد فصح
~~العوض. ا ه‍. منح. والظاهر أن ذكر الجاريتين اتفاقي، والأولى للمصنف
~~التعبير بإحدى، وهو كذلك في بعض النسخ ط. قوله: (وصح العوض من أجنبي) أي
~~دفعه لان الموهوب له لا يحصل له بهذا العوض شئ لم يكن سالما له من قبل،
~~فيصح من الأجنبي كما يصح منه الخلع، والصلح عن دم العمد. ا ه‍. زيلعي.
~~قوله: (كبدل الخلع) أي كما يصح عن بدل الخلع من أجنبي، وكان الأولى تقديمه
~~على قوله وسقط كما فعل العيني. قوله: (ولا رجوع) أي للمعوض على الموهوب له،
~~ولو كان شريكه سواء كان بإذنه أو لا، لان التعويض ليس بواجب عليه، فصار كما
~~لو أمره أن يتبرع الانسان، إلا إذا قال على أني ضامن، بخلاف المديون إذا
~~أمر رجلا بأن يقضي دينه حيث يرجع عليه، وإن لم يضمن لان الدين واجب عليه.
~~منح. قوله: (ولو بأمره) يعني لا رجوع للأجنبي على الموهوب له، ولو كان
~~بأمره. قوله: (لعدم وجوب التعويض) علة لقوله ولا رجوع ولو بأمره.
# قوله: (بخلاف قضاء الدين) أي حيث يرجع الأجنبي على المدين إذا قضى بأمره:
~~أي ولو لم يقل إني ضامن لان الدين ثابت في ذمته، وقد أمره أن يسقط مطالبته
~~عنه فيكون أمرا بأن يملكه ما كان للطالب، وهو الدين فصار كما لو أمره أن
~~يملكه عينا. ذكره الزيلعي. قال الاتقاني: والفقه فيه ms2198 أنه لما أمره بقضاء
~~الدين صار مستقرضا منه ذلك القدر وموكلا إياه بالصرف إلى غيره، لأنا لو لم
~~نجعله كذلك لا يتصور فراغ ذمته عما عليه، لان الذمة لا تفرغ إلا بالقضاء،
~~ولا يقع الفعل قضاء إلا إذا انتقل في المؤدي إلى من عليه الدين أو لا، حتى
~~إذا قبض رب الدين وجب للمديون مثل ما عليه فيلتقيان قصاصا، وهذا لا يحتاج
~~إليه في الهبة، لأنه لا دين على الموهوب له حتى يحتاج إلى فراغ ذمته بتقدير
~~الاستقراض فافترقا من هذا الوجه ا ه‍. شلبي. قوله: (ما يطلب به الانسان)
~~دخل فيه النفقة على الزوجة والأولاد. قوله: (بالحبس والملازمة) خرج بذلك
~~الامر بالتكفير عنه وأداء النذر، فإنه وإن كان يطالب بهما لكن لا بالحبس
~~والملازمة، فليتأمل. قوله: (لكن) استدراك على قوله وما لا فلا.
# قوله: (بلا شرط رجوع) كأنه لان العرف قاض بضمان ما يدفع في ذلك، وقد ذكر
~~هذا البحث المصنف وشيخه في بحره. وأشار بقوله فتأمل إلى نظر في وجه
~~الاستثناء، لكن قد يقال: إن فداء الأسير والانفاق على بناء الدار ملحقان
~~بمال له مطالب يحبس به، ويلازم عليه، أما الأسير إذا لم يفد فهو كالرقيق
~~تحت أيدي المشركين بل أعظم بلاء، يتعرضون لفتنته عن دينه ولا يقدر أن يتخلص
~~إلا بالفداء فألحق بمال له مطالب، وأما بناء الدار فإنه من جملة الحوائج
~~الأصلية، لان عدم PageV02P620
# مكان يأوي إليه ويستر فيه أهله ويحفظ فيه ماله يؤدي إلى هلاكه فكان لا بد
~~له منه فألحق بماله مطالب أيضا، نظيره ما قالوا في الكفالة بالنوائب فهي
~~صحيحة، وإن كانت تؤخذ منه بغير حق لأنها تؤخذ منه فوق أخذ الحق فجازت
~~الكفالة بها لدفع التضييق عليه، فتأمل.
# أقول: وقد ذكر الشارح قبل كفالة الرجلين أصلين آخرين: أحدهما من قام عن
~~غيره بواجب بأمره رجع بما دفع، وإن لم يشترطه كالآمر بالانفاق عليه وبقضاء
~~دينه إلا في مسائل أمره بتعويض عن هبته وبإطعام عن كفارته وبأداء عن زكاة
~~ماله وبأن يهب فلانا ms2199 عني ألفا ثانيهما في كل موضع يملك المدفوع إليه المال
~~مقابلا بملك مال، فإن المأمور يرجع بلا شرط، وإلا فلا فالمشتري أو الغاصب
~~إذا أمر رجلا بأن يدفع الثمن أو بدل الغصب إلى البائع أو المالك كان
~~المدفوع إليه مالكا للمدفوع بمقابلة مال هو المبيع أو المغصوب، وظاهره أن
~~الهبة لو كانت بشرط العوض فأمره بالتعويض عنها يرجع بلا شرط لوجود الملك
~~بمقابلة مال، بخلاف ما لو أمره بالاطعام عن كفارته أو بالاحجاج عنه ونحوه
~~فإنه ليس بمقابلة مال، فلا رجوع للمأمور على الآمر إلا بشرط الرجوع، ويرد
~~عليه الامر بالانفاق عليه، فإنه قدم أنه يرجع بلا شرط مع أنه ليس بمقابلة
~~مال، فلا رجوع للمأمور على الآمر إلا بشرط الرجوع، وكذا الامر بأداء
~~النوائب وبتخليص الأسير على ما مر.
# قال في النوازل: قوم وقعت لهم مصادرة فأمروا رجلا أن يستقرض لهم مالا
~~ينفقه في هذه المؤنات ففعل فالمقرض يرجع على المستقرض، والمستقرض هل يرجع
~~على الآمر إن شرط الرجوع؟
# يرجع، وبدون الشرط لا يرجع، والمختار أنه يرجع. تتارخانية في كتاب
~~الوصايا.
# وفي مجموعة النقيب عن العمادية: أن المأمور بالانفاق من مال نفسه في حاجة
~~الامر، قال بعضهم: يوجب الرجوع إذا اشترطه، وقال بعضهم: يوجب الرجوع من غير
~~اشتراطه وهو الأصح.
# ولو قال عوض عن هبتي أو أطعم عن كفارتي أو أد زكاة مالي أو وهب فلانا عني
~~ألفا لا يرجع بلا شرط الرجوع كما في البزازية.
# وذكر في السراج الوهاج ضابطا آخر: أن الواهب الذي سقط عن الآمر بدفع
~~المأمور إن كان من أحكام الآخرة فقط لم يرجع بلا شرط الرجوع، لأنه لو رجع
~~بأكثر مما أسقط، وإن كان من أحكام الدنيا رجع بلا شرط. ا ه‍. وقيد هذا في
~~الخلاصة بما إذا قال ادفع مقدار كذا إلى فلان عني، فلو لم يقل عني أو ادفعه
~~فإني ضامن فدفع المأمور إن كان شريك الآمر أو خليطه وتفسيره بأن يكون
~~بينهما في السوق أخذوا عطاء ومواضعة، فإنه يرجع على الآمر ms2200 بالاجماع، وكذا
~~لو كان الآمر في عيال المأمور أو المأمور في عيال الآمر، وإن لم يوجد واحد
~~من هذه الثلاثة فلا رجوع عليه، وعند أبي يوسف يرجع، وهذا إذا لم يقل اقض
~~عني، فإن قال: ثبت له حق الرجوع بالاجماع من مجموعة النقيب:
# قال في الخانية: ذكر في الأصل إذا أمر صيرفيا في المصارفة أن يعطي رجلا
~~ألف درهم قضاء عنه أو لم يقل قضاء عنه ففعل المأمور فإنه يرجع على الآمر في
~~قول أبي حنيفة، فإن لم يكن صيرفيا لا يرجع، إلا أن يقول عني، ولو أمره
~~بشرائه أو بدفع الفداء يرجع عليه استحسانا، وإن لم يقل على أن ترجع علي
~~بذلك، وكذا لو قال أنفق من مالك على عيالي أو في بناء داري يرجع بما أنفق،
~~وكذا لو قال اقض ديني يرجع على كل حال، ولو قضى نائبة غيره بأمره رجع عليه،
~~وإن لم يشترط الرجوع هو الصحيح ا ه‍. PageV02P621
# والحاصل: أنه إذا قال اقض ديني أو نائبتي أو اكفل لفلان بألف علي أو
~~انقده بألف علي أو اقض ماله على أو أنفق على عيالي أو في بناء داري يرجع
~~مطلقا شرط الرجوع أو لا قال عني أو لا، وكذا لو قال ادفع إلى فلان كذا وكان
~~المأمور صيرفيا أو خليطا للآمر أو في عياله وإلا فلا ما لم يقل عني أو على
~~أني ضامن، بخلاف ما لو قال هب لفلان عني ألفا أو أقرضه ألفا أو عوضه عني أو
~~كفر عن يميني بطعامك أو أد زكاة مالي بمالك أو أحج عني رجلا أو أعتق عني
~~عبدا عن ظهاري فلا رجوع إلا بشرطه، وإن كان المأمور خليطا أو قال عني،
~~فجملة هذه المسائل أربعة أقسام:
# الأول: ما يرجع به المأمور مطلقا.
# الثاني: ما يرجع إن كان صيرفيا أو خليطا له أو في عياله.
# الثالث: ما يرجع إن قال عني.
# الرابع: ما لا رجوع فيه إلا بشرط الرجوع، وقد لخص سيدي الوالد رحمه الله
~~تعالى هذا الحاصل من كلام ms2201 الخانية والخلاصة، فهذه المسائل منصوص عليها في
~~الخانية والخلاصة، وبها يستغنى عن الأصول المارة لأنها غير ضابطة، وكذا
~~الأصل ا لذي ذكرناه عن الشارح، وهو من قام عن غيره بواجب بأمره رجع بما دفع
~~الخ فإنه غير ضابط أيضا، لأنه لا يشمل الامر بالانفاق في بناء داره وبشراء
~~الأسير وقضاء النائبة، ولشموله الواجب الأخروي كالأمر بأداء زكاته ونحوه.
# وفي نور العين عن مجمع الفتاوى: أمر أحد الورثة إنسانا بأن يكفن الميت
~~فكفن، إن أمره ليرجع عليه يرجع عليه كما في أنفق في بناء داري وهو اختيار
~~شمس الاسلام، وذكر السرخسي أن له أن يرجع بمنزلة أمر القاضي.
# وفيه عن الذخيرة قال: ادفع إلى فلان قضاء له ولم يقل عني أو قال: اقض
~~فلانا ألفا ولم يقل عني ولا على أني ضامن لها أو كفيل بها فدفع، فلو كان
~~المأمور شريكا للآمر أو خليطا له رجع على آمره، ومعنى الخليط: أن يكون
~~بينهما أخذ وإعطاء أو مواضعة، على أنه متى جاء رسول هذا أو وكيله يبيع منه
~~أو يقرضه فإنه يرجع على الآمر إجماعا، إذ الضمان بين الخليطين مشروط عرفا،
~~إذا العرف أنه إذا أمر شريكه أو خليطه بدفع مال إلى غيره بأمره يكون دينا
~~على الآمر والمعروف كالمشروط، وكذا لو كان المأمور في عيال الآمر أو بالعكس
~~يرجع إجماعا، وإن لم يقل على أني ضامن ولم يشترط الرجوع ا ه‍. وأفاد
~~التعليل بالضمان عرفا أن ما جرى به العرف في الرجوع على الآمر يرجع وإن لم
~~يكن خليطا ولا في عياله، ولذا أثبتوا الرجوع للصيرفي، فليحفظ. قوله: (وإن
~~استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض) لأنه لم يدفعه إلا ليسلم له الموهوب كله،
~~فإذا فات بعضه رجع عليه بقدره كغيره من المعاوضات. درر.
# قال السمرقندي، وهذا إذا استحق نصف معين أما إذا لم يكن معينا تبطل الهبة
~~أصلا. كذا في الشرح إ ه‍.
# وقال في الجوهرة: وهذا: أي الرجوع فيما إذا لم يحتمل القسمة وإن فيما
~~يحتملها إذا استحق بعض الهبة ms2202 بطل في الباقي ويرجع في العوض: أي لان الموهوب
~~له تبين أنه لم يملك ذلك البعض PageV02P622
# المستحق فبطل العقد فيه من الأصل، فلو جاز في الباقي كان هبة مشاع فيما
~~يحتمل القسمة، وذلك يمنع ابتداء التمليك بالهبة. أشار إليه سري الدين.
~~قوله: (وعكسه لا) أي إن استحق نصف العوض لا يرجع بنصف الهبة لأنه ليس عوضا
~~حقيقة على ما تقدم، ولأن النصف الباقي مقابل لكل الهبة فإن الباقي يصلح
~~للعوض ابتداء، فكذا بقاء إلا أنه يتخير. قوله: (ليسلم العوض) الأولى أن
~~يقول: لأنه لن يسلم له العوض. فتأمل. قوله: (الغير المشروط) أي في عقد
~~الهبة قوله: (أما المشروط) أي في العقد. قوله: (فيوزع) لأنه بيع. قوله:
~~(كما لو استحق) تنظير لمفهوم قوله: ما لم يرد ما بقي فإن مفهومه أنه إذا رد
~~ما بقي رجع بكل الهبة. قوله: (لا إن كانت هالكة) فإن استحق العوض والهبة
~~هالكة لا يرجع الواهب على الموهوب له أصلا، لان هلاك الهبة مانع من الرجوع
~~إ ه‍. شلبي: أي وقد هلكت على ملكه واستحال الرجوع فيه، فاستوى في ذلك
~~التعويض وعدمه ط. قوله: (لم يرجع) أي الواهب على الموهوب له ببدل العوض لان
~~الزيادة مانعة من الرجوع كالهلاك. قوله: (رجع ما لم يعوض) لان المانع قد خص
~~النصف. قوله: (ولا يضر الشيوع) أي الحاصل بالرجوع في النصف.
# قال في البزازية: عوضه في بعض هبته بأن كانت ألفا عوضه درهما منه فهو فسخ
~~في حق الدرهم ويرجع في الباقي، وكذا البيت في حق الدار. قوله: (ولم أر من
~~صرح به غيره) قائله المصنف في منحه، وفيه: بل صرحوا بأن العوض قسمان. قال
~~سري الدين: جعل صاحب البدائع والمحيط العوض على نوعين: عوض مشروط في العقد
~~وسيأتي في كلام المصنف آخر مسألة من هذا الباب، وعوض متأخر عن العقد، وهو
~~ما ذكره المصنف والعين للعوض: أي المتأخر أ ه‍، وقد عقد صاحب الهندية بابا
~~مستقلا لهما: ويفرق بينهما بما ذكر هنا من أنه لم يكن مشروطا، واستحق ms2203 بعضه
~~فإنه يمتنع الرجوع، وإن كان مشروطا انقسم على الهبة ط.
# قال في مشتمل الاحكام ناقلا عن مختصر المحيط: العوض المانع إن كان مشروطا
~~في العقد فلكل واحد الامتناع ما لم يتقابضا فهو بمنزلة البيع يردان بعيب
~~ويجب له الشفعة، ولو كان العوض متأخرا عن العقد إن أضافه إلى الهبة بأن قال
~~هذا عوض هبتك أو جاريتك يصح، ويكون العوض هبة يصح بما تصح به الهبة، ويبطل
~~بما تبطل به الهبة، ويتوقف الملك على القبض ولا يكون في معنى المعاوضة
~~ابتداء ولا انتهاء. فأما إذا لم يضف العوض إلى الهبة فلكل واحد منهما
~~الرجوع بما وهب.
# ونقل عن شرح مختصر القدوري العوض: إذا لم يكن مشروطا في العقد فهو هبة في
~~نفسه فيتوقف الملك على القبض، ولا يصح الشيوع، وفي حق الأول يعتبر عوضا ثم
~~يسقط به الرجوع، فما في PageV02P623
# مختصر المحيط موافق للمجتبى بأحد وجهيه. وفي غاية البيان: قال أصحابنا:
~~إن العوض الذي يسقط به الرجوع ما شرط في العقد، فأما إذا عوضه بعد العقد لم
~~يسقط الرجوع، لأنه غير مستحق على الموهوب له وإنما تبرع به ليسقط عن نفسه
~~الرجوع فيكون هبة مبتدأة، وليس كذلك إذا شرط في العقد، لأنه يوجب أن يصير
~~حكم العقد حكم البيع، ويتعلق به الشفعة ويرد بالعيب فدل أنه قد صار عوضا
~~عنها، وقالوا أيضا: يجب أن يعتبر في العوض الشرائط المعتبرة في الهبة وعدم
~~الشيوع لأنه هبة. كذا في شرح الأقطع.
# وقال في التحفة: فأما العوض المتأخر عن العقد فهو لاسقاط الرجوع، ولا
~~يصير في معنى المعارضة لا ابتداء ولا انتهاء، وإنما يكون الثاني عوضا عن
~~الأول بالإضافة إليه نصا كهذا عوض عن هبتك، فإن هذا عوض إذا وجد القبض
~~ويكون هبة يصح ويبطل بما تصح وتبطل به الهبة، وأما إذا لم يضف إلى الأولى
~~يكون هبة مبتدأة ويسقط حق الرجوع في الهبتين جميعا انتهى مع بعض اختصار.
# ومفاده أنهما قولان أو روايتان: الأول: لزوم اشتراطه في العقد. والثاني:
~~لا بل لزوم ms2204 الإضافة إلى الأولى، وهذا الخلاف في سقوط الرجوع. وأما كونه
~~بيعا انتهاء فلا نزاع في لزوم اشتراطه في العقد.
# تأمل. وسنذكر آخر الفصل في الفروع بيان العوض مفصلا عن الهندية إن شاء
~~الله تعالى، فراجعه.
# قوله: (وفروع المذهب مطلقة كما مر) من دقيق الحنطة وولد إحدى جاريتين.
# قال في المنح: منها كما قدمناه من أن دقيق الحنطة يصلح عوضا منها، ومنها
~~ما تقدم من أنه لو عوضه ولد إحدى جاريتين موهوبتين وجد بعد الهبة فإنه
~~يمتنع الرجوع، اه‍. قوله: (فتدبر) قال العلامة أبو السعود: قلت: الظاهر أن
~~الاشتراط بالنظر لما سبق من توزيع البدل على المبدل، لا مطلقا، وحينئذ فما
~~في المجتبى لا يخالف إطلاقه فروع المذهب، فتأمل انتهى.
# لكن قال العلامة السائحاني: أقول: بل فروع المذهب صريحة في ضده كما قدمته
~~عن الخانية وكما قدمه الشارح في قوله: ومراده العوض الغير المشروط فلا
~~تلتفت لما في المجتبى، ثم ظهر أن المراد بعدم كونه عوضا أنه لا يجعل الهبة
~~بيعا انتهاء. ثم رأيت شيخنا أجاب بنظير هذا انتهى. فتأمل.
# قوله: (خروج الهبة) لأنه حصل بتسليط الواهب، فلا ينقضه أطلق في الخروج
~~فشمل ما إذا وهب لانسان دراهم ثم استقرضها منه فإنه لا يرجع فيها
~~لاستهلاكها. خانية. وشمل أيضا ما لو وهب لمكاتب إنسان، ثم عجز المكاتب لم
~~يرجع المالك في الهبة عند محمد لانتقالها من ملك المكاتب إلى ملك مولاه
~~خلافا لأبي يوسف كما في المنح. قوله: (سواء كان) أي رجوع الثاني. قوله:
~~(فسخ) فإذا عاد إلى الواهب الثاني ملكه عاد بما كان متعلقا به. قوله: (لم
~~يرجع الأول) لان حق الرجوع لم يكن ثابتا في هذا الملك. درر عن المحيط.
~~قوله: (ولو باع نصفه الخ) مرتبط بالمصنف، ويظهر في صورة تكرر PageV02P624
# الهبة أيضا، قال في المحيط البرهاني: ولو وصل إلى الواهب الثاني بهبة أو
~~إرث أو وصية أو شراء أو ما أشبه ذلك لم يكن للواهب الأول أن يرجع. قوله:
~~(فلو ضحى الخ) أما لو طبخها بعد أن ضحى ms2205 بها أو بدون التضحية ينبغي أن لا
~~يرجع لأنه بمنزلة الاستهلاك كما علم في باب الغصب. قوله: (لا يمنع الرجوع)
~~وتجزيه عن الأضحية والمتعة عند محمد، وليس له الرجوع في قول أبي يوسف،
~~والصحيح أن قول الإمام كقول محمد. هندية عن المحيط. قال ط: وسكت عن النذر
~~والظاهر عدم الاجزاء لعدم الوفاء بالنذر ا ه‍.
# قال السائحاني: ويظهر أنها تجزئ عن النذر والقران، أما على رواية أنها
~~غير فسخ من الأصل إذا لم تكن بقضاء فظاهر، وأما على غيرها فلان هذه الأشياء
~~غير محسوسة، حتى يتأتى فيها النقض، وصرحوا بأن الزكاة لا تعود وكذا الشفعة
~~فيما لو وهب المال قبل الحول ثم رجع بعده، وفيما لو رجع بعدما وهب الدار
~~وبيعت دار بجوارها وسيأتي:
# ووهب شاة راجع بعد ذبحها * فيجزئ من ضحى عليها ويؤجر وهذا البيت تصريح
~~ببعض ما ظهر لي. ا ه‍.
# أقول: ولأنه وإن لم يبح له أكل المنذور لكنه باق على ملكه بعدم الذبح
~~ولذا يتصدق به والصدقة لا تكون إلا بما هو ملكه. تأمل. قوله: (والنذر) لعله
~~أراد به هنا المطلق فلا يتكرر مع المصنف. أو يقال إنما كررها بعد ذكر المتن
~~لها، لأنه نقل عبارة المجتبى برمتها تأييدا لما في المتن. قوله: (فجعله) أي
~~الموهوب له. قوله: (فله الرجوع) ما لم يقبضه للمتصدق عليه، ولو وهب له شيئا
~~وقبضه فاختلسه الواهب واستهلكه غرم قيمته للموهوب له، ولو كان شاة فذبحها
~~الواهب بعد قبض الموهوب له يأخذ الشاة المذبوحة من غير تغريم، بخلاف ما لو
~~كان ثوبا فقطعه الواهب فإن الموهوب له يأخذ الثوب ويغرم الواهب له ما بين
~~القطع والصحة. هندية. قوله: (خلافا للثاني) أي فلا يمتنع الرجوع عنده،
~~والخلاف يجري أيضا في مسألة الأضحية وما عطف عليها كما هو في المجتبى. ولذا
~~قال فيما لو ذبحها من غير تضحية: له الرجوع اتفاقا أي لم يخالف فيها أبو
~~يوسف، لأنها لم تخرج عن ملكه أصلا. وفي التضحية خرجت لله تعالى وهما يقولان
~~وإن وقعت التضحية ms2206 لله تعالى لكنها إنما وقعت القربة بإراقة الدم، ولذا له
~~أن يأكل لحمها، فلم تخرج عن ملكه بالكلية، وهذا ظاهر في الأضحية.
# وأما في النذر فكذلك كما علمت. قوله: (فله الرجوع اتفاقا) لأنها لم تخرج
~~عن ملكه أصلا. قوله:
# (سقط الدين والجناية) كما قدمناه.
# وصورة المسألة: رجل له على عبد دين فوهبه مولاه لصاحب الدين وقبله سقط
~~دينه، لان بقبوله الهبة كان راضيا بإسقاط حقه في الدين وأرش الجناية لأنهما
~~يتعلقان برقبة العبد، ولا يرجع على العبد بشئ لان السيد لا يستوجب حقا على
~~عبده. قوله: (ثم لو رجع) أي الواهب في هبته. قوله: (صح PageV02P625
# استحسانا) وفي القياس لا يصح رجوعه في الهبة، لأنه رضي بسقوط حقه ليسلم
~~له العبد فكان بمنزلة العوض وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة والمعلى عن أبي
~~يوسف وهشام عن محمد، وعلى قول أبي يوسف: إذا رجع في الهبة يعود الدين
~~والجناية، وأبو يوسف استفحش قول محمد وقال: أرأيت لو كان على العبد دين
~~لصغير فوهبه مولاه منه فقبل الوصي وقبض فسقط الدين، فإن رجع بعد ذلك لو
~~قلنا لا يعود الدين كان قبول الوصي الهبة تصرفا مضرا على الصغير ولا يملك
~~ذلك، ووجه الاستحسان أنه لم ينص على العوض فكان إسقاطا محضا، وكانت الهبة
~~خالية عن العوض لان شرط العوض أن يقول: هو عوض عن هبتك كما مر، ولم يوجد.
# قال بعض الأفاضل: والذي يظهر ما قاله أبو يوسف، لان الشئ ينتهي بانتهاء
~~علته وعلة سقوط الدين الملك ولم يبق الملك فيعود الدين، كمن له على آخر دين
~~مؤجل فقضاه قبل الاجل فاستحق ذلك عاد الدين مؤجلا، لأنه لما بطل القضاء
~~بالاستحقاق بطل، وهو سقوط الاجل، فتأمل. ا ه‍.
# فروع: صبي له على مملوك وصيه دين فوهب الوصي عبده للصبي، ثم أراد الوصي
~~الرجوع في ظاهر الرواية له ذلك، وعن محمد المنع. بزازية. قوله: (ورواية عن
~~الامام) لان الساقط لا يعود كماء قليل نجس دخل عليه الماء الجاري، حتى كثر
~~وسال ثم عاد إلى ms2207 القلة لا يعود نجسا. وقال أبو يوسف: يعود الدين حكما كما
~~كان، لان زوال الدين كان حكما لملكه الموهوب له وقد بطل الملك كما في
~~المنح. قوله: (كما لا يعود النكاح) وذكر الصدر الشهيد أنه يعود. قال في
~~الخانية: وأما مسألة النكاح ففيها روايتان عن أبي يوسف. في رواية: إذا رجع
~~الواهب يعود النكاح. ا ه‍.
# وفي الهندية بعد ما ذكره عن الصدر الشهيد: وذكر محمد في الكتاب في مواضع
~~أنه بالرجوع في الهبة يعود إلى الواهب قديم ملكه، والمراد منه العود إلى
~~قديم ملكه فيما يستقبل لا فيما مضى، ألا ترى أن من وهب مال الزكاة من رجل
~~قبل الحول وسلمه إليه ثم رجع في الهبة بعد الحول لا يجب على الواهب زكاة ما
~~مضى ا ه‍. فلم يجعل قديم ملكه عائدا إليه في حق زكاة ما مضى، وكذلك من وهب
~~من آخر دارا وسلمها إلى الموهوب له ثم بيعت دار بجنبها، ثم رجع الواهب فيها
~~لم يكن للواهب أن يأخذها بالشفعة ولو عاد إليه قديم ملكه فيما مضى وجعل كأن
~~الدار لم تزل عن ملكه لكان له الاخذ بالشفعة ا ه‍. وعزاه للذخيرة. قوله:
~~(والزاي) فيها لغات، فمدها بعض العرب، ومنهم من يقول زاي، ومنهم من يقول زا
~~فيقصرها، ومنهم من ينون فيقول زا، وهذا أقبح الوجوه لأنه لم يأت اسم على
~~حرف، ومنهم من يقول زي فيشدد الياء: أبو السعود عن ابن عبدون قوله: (فلو
~~وهب لامرأة الخ) الأصل الزوجية نظير القرابة حتى يجري التوارث بينهما بلا
~~حاجب وترد شهادة كل واحد للآخر فيكون المقصود من هبة كل منهما للآخر الصلة
~~والتوادد دون العوض، بخلاف الهبة للأجنبي فإن المقصود منها العوض، ثم
~~المعتبر في ذلك حالة الهبة، فإن كانت أجنبية كان مقصوده العوض فثبت له
~~الرجوع فيها فلا يسقط بالتزويج، وإن كانت حليلته كان مقصوده الصلة دون
~~العوض وقد حصل فسقط الرجوع فلا يعود بالإبانة ا ه‍. زيلعي ملخصا. قوله:
~~(لا) أي لا يرجع، ولو فارقها بعد ms2208 ذلك لا يملك الرجوع لقيام الزوجية وقت
~~الهبة. قوله: (كعكسه) أي لو وهبته لرجل ثم نكحها PageV02P626
# رجعت، ولو لزوجها لا وإن فارقها، والأولى أن يقول: كما إذا كانت هي
~~الواهبة فيهما. قوله: (ولو في مرضه) قال في الأصل: ولا يجوز هبة المريض ولا
~~صدقته إلا مقبوضة، فإذا قبضت جازت من الثلث، وإذا مات قبل التسليم بطلت.
~~ويجب أن يعلم بأن هبة المريض هبة عقد أو ليست بوصية واعتبارها من الثلث ما
~~كان لأنها وصية، ولكن لان حق الورثة يتعلق بالمريض وقد تبرع بالهبة فيلزم
~~تبرعه بقدر ما جعل الشرع له وهو الثلث وإذا كان هذا التصرف هبة عقد اشترط
~~له سائر شرائط الهبة، ومن جملتها قبض الموهوب قبل موت الواهب ا ه‍. محيط
~~قوله: (ولا تنقلب وصية) لما علمت أن هبة المريض هبة عقدا، وهي ليست بأهل
~~لقبضها لأنها لو قبضتها لكانت ملكا له، ويستحيل أن يملك الانسان لنفسه.
~~وأيضا أفاد أن قولهم الهبة في مرض الموت وصية أنها تنعقد هبة، وتنقلب وصية
~~وشرط الهبة القبض، وأم الولد محجورة لقيام الملك حال حياة المولى ولا يد
~~للمحجور، فلا يتأتى منها القبض ولا يمكن أن تصير مأذونة في تلك الهبة،
~~لأنها لا تملك ما دامت رقيقة، أما لو أوصى لها فإنها تمليك بعد الموت وهي
~~حرة بعد موت مولاها فتصح الوصية. قوله: (لعتقها بموته) ويعتبر القول بعد
~~الموت والتمليك واقع لها بعده. قوله: (والقاف القرابة) أي القريبة إلا
~~الوالد إذا احتاج إلى ذلك.
# قال في الدرر: فإنه ينفرد بالأخذ لحاجته إلى الانفاق، ويسمى ذلك رجوعا
~~نظرا إلى الظاهر، وإن لم يكن رجوعا حقيقة على أن هذا الحكم غير مختص
~~بالهبة، بل الأب إذا احتاج فله الاخذ من مال ابنه، ولو غائبا كما ذكر في
~~باب النفقات.
# قال صدر الشريعة: ونحن نقول به أي لا ينبغي أن يرجع إلى الوالد فإنه
~~يتملك للحاجة، فتوهم بعض الناس أن قوله ونحن نقول به أنى لأب أن يرجع فيما
~~وهب لابنه عندنا أيضا مطلقا وهو ms2209 هم باطل منشؤه الغفلة عن قوله فإنه يتملكه
~~للحاجة، فإن مراده ما ذكرنا، حتى لو لم يحتج لم يجز له الاخذ من مال ابنه،
~~فإن ما توهمه مخالف لتصريح علمائنا كقاضيخان وغيره أن قرابة الأولاد من
~~جملة الموانع. ا ه‍. ولهذا لم يتعرض الشارح رحمه الله تعالى لتخصيص القرابة
~~بغير الأب بل تركه على العموم اتكالا على ما تقرر أن للأب أن يتناول من مال
~~ابنه عند الحاجة بقدرها. قوله: (لذي رحم محرم) خرج من كان ذا رحم وليس
~~بمحرم، ومن كان محرما وليس بذي رحم. درر. فالأول كابن العم، فإن كان أخاه
~~من الرضاع أيضا فهو خارج أيضا، واحترز عنه بقوله نسيا، فإنه ليس بذي رحم
~~محرم من النسب كما في الشرنبلالية والثاني كالأخ رضاعا.
# قال السمرقندي: الرحم صاحب القرابة، والمحرم هو الذي يحرم مناكحته ا ه‍.
~~وإنما لا يرجع فيها لقوله عليه الصلاة والسلام إذا كانت الهبة لذي رحم محرم
~~لم يرجح فيها. ولأن المقصود منها صلة الرحم وقد حصل، وفي الرجوع قطيعة
~~الرحم ا ه‍. زيلعي. قوله: (منه) صفة محرم، والضمير في منه للرحم، فخرج
~~الرحم غير المحرم كابن العم والمحرم غير الرحم كالأخ رضاعا والرحم المحرم
~~الذي محرميته لا من الرحم كابن عم هو أخ رضاعا، وعلى هذا لا حاجة إلى قوله
~~نسبا. نعم يحتاج إليه لو جعل الضمير للواهب ليخرج به الأخير. تدبر. قوله:
~~(نسبا) حال من محرم، فلو كان الرحم محرما PageV02P627
# من الرضاع أو المصاهرة لا يمتنع الرجوع لعدم وجوب صلته، ولذا لا يجب
~~إنفاقه عليه عند عجزه وإن كانت صلته مندوبا إليها. قوله: (ولو ذميا أو
~~مستأمنا) لأنه واجب الصلة ومحل للصدقة لقوله تعالى: * (لا ينهاكم الله عن
~~الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم يخرجوكم من دياركم أن تبروهم) * (الممتحنة:
~~8) ولقبول الذمة والأمان فقد ترك المقاتلة. قال القهستاني: ومثلهما الحربي.
~~قوله: (بلا رحم) أي بلا رحم موجب للمحرمية، وإن صار له رحم بالرضاع
~~والمصاهرة فإنه لا يمنع الرجوع. قوله:
# (ولو ابن عمه) أي ms2210 ولو كان أخوه رضاعا ابن عمه وهذا خارج بقوله منه أو
~~بقوله نسبا لان محرميته ليست من النسب بل من الرضاع، ولا يخفى أن وصله بما
~~قبله غير ظاهر، لان قوله لمحرم بلا رحم لا يشمله لكونه رحما، إلا أن يقال
~~قوله بلا رحم الباء فيه للسببية: أي لمحرم بسبب غير الرحم كالباء في قوله
~~بعده بالمصاهرة. تأمل. قوله: (ولمحرم) عطف على لمحرم فلا يمنع الرجوع.
# قوله: (كأمهات النساء والربائب) ومثلهم أزواج البنين والبنات. خانية
~~قوله: (وأخيه وهو عبد لأجنبي) أي لان الهبة لم تقع له حينئذ بل لمولاه، لان
~~العبد لا يملك، وإن تملك فهو وما في يده لسيده، وفي ألغاز الأشباه: أي أب
~~وهب لابنه وله الرجوع، فقل إذا كان الابن مملوكا لأجنبي. قال الحموي: وإنما
~~قيد بكونه مملوكا لأجنبي لأنه إذ كان مملوكا لقريب ذي رحم محرم منه تكون
~~الهبة واقعة للقريب والهبة للقريب لا رجوع فيها، وإنما قيد القريب بكونه ذا
~~رحم لامكان تصور المسألة، وإلا فلا يمكن تصورها. قوله: (أو لعبد أخيه) أي
~~وهو أجنبي لأنه لم يهب للأخ صورة، وإن وقعت للأخ في الحقيقة لقيام الشك في
~~المانع فلا يثبت مع الشك، ولأن الملك لم يقع فيها للقريب من كل وجه، بدليل
~~أن العبد أحق بما وهب له إذا احتاج إليه، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: يرجع
~~في الأولى دون الثانية. منح عن البحر ومثله في شرح المجمع. قوله: (رجع) أي
~~في كل الصور عند الامام وقالا يرجع في الأول لا في الثانية كما علمت لان
~~الملك يقع للمولى، فكان هو المعتبر وللامام أن الهبة تقع للمولى من وجه وهو
~~ملك الرقبة وللعبد من وجه وهو ملك اليد، ألا ترى أنه أحق به ما لم يفضل عن
~~حاجته، فباعتبار أحد الجانبين يلزم فيهما وباعتبار الجانب الآخر لا يلزم
~~فيهما فلا يلزم بالشك، ولأن الصلة قاصرة في حق كل واحد منهما لما ذكرنا في
~~المعنى والصلة الكاملة هي المانعة من الرجوع، فلا تتعدى إلى قاصرة. ms2211 قوله:
~~(ولو كان ذا رحم محرم من الواهب) بأن كان أخوه لأبيه عبدا لأخيه من أمه. ا
~~ه‍. سري الدين عن المبسوط أي لان الهبة في الصورة وقعت لذي الرحم وكذا في
~~الحقيقة فامتنع الرجوع للوجهين، ولو عجز قريبه المكاتب، فعند محمد: لا يرجع
~~خلافا لأبي يوسف، وإن أعتق لا رجوع. منح. فأفاد أنه لا يرجع ما دام مكاتبا
~~اتفاقا لأنه حر يدا، تصوير المسألة بأن يكون لرجل أختان لكل واحدة منهما
~~ولد وأحد الولدين مملوك للآخر. قوله: (على الأصح) وذكر الكرخي عن محمد أن
~~قياس قول الإمام أن يرجع لأنه لم يكن لكل واحد منهما صلة كاملة. قوله:
# (لان الهبة الخ) أي فليس في المانع شك. قوله: (ما لا يقسم) أي ما لا
~~يقبلها مع بقاء الانتفاع السابق PageV02P628
# كما تقدم، واحترز به عما وهب لهما ما يقسم فلا تصح لواحد منهما، لان هبة
~~ما يحتمل القسمة لاثنين غير صحيحة، لأنه وهب لكل منهما مشاعا كما تقدم قبيل
~~باب الرجوع وبقلبه لا: أي لو وهب لاثنين ما يحتمل القسمة لا يصح. قوله: (له
~~الرجوع في حق الأجنبي) اعتبارا للبعض بالكل.
# مبسوط. قوله: (هلاك العين الموهوبة) أي تلف عينها أو عامة منافعها مع
~~بقاء الملك، فلو وهبه سيفا فجعله سكينا أو سيفا آخر لا يرجع لتعذر الرجوع
~~بعد الهلاك إذ هو غير مضمون عليه، بخلاف شاة ذبحها. زيلعي ومكي. لو استهلك
~~البعض له أن يرجع بالباقي. بزازية: والاستهلاك كالهلاك كما هو ظاهر صرح به
~~أصحاب الفتاوى. رملي. وأما هلاك أحد العاقدين فقد قدمه. قوله: (لأنه ينكر
~~الرد) أي وجوبه عليه، وهذه علة لقوله صدق، ولأن دعواه الهلاك إخبار منه
~~بهلاك ملكه وأنه لا يوجب يمينا. برهان.
# قال العيني: فلو ادعى الموهوب له الهلاك صدق، لأنه منكر لوجوب الرد عليه
~~فأشبه المودع ا ه‍.
# بقي قوله: بلا حلف عزاه في الدرر وغيره إلى الكافي، ولم يذكر العلة مع أن
~~في الوهبانية قال:
# إذا ادعى المودع ضياعها وحدها يستحلف، وقد قال العيني: فأشبه ms2212 المودع، على
~~أن المقرر وإن كان القول قول المنكر لكنه بيمينه، ولأن كل من أنكر ما لو
~~أقر به لزمه يحلف عند إنكاره، وهذا لو أقر بعدم الهلاك يلزمه الرد، فلم لا
~~يحلف عند إنكاره بدعوى الهلاك؟ والظاهر أن العلة هي عدم تأكد ملك الواهب.
# قال في الخلاصة: لو قال الموهوب له هلكت فالقول قوله ولا يمين عليه،
~~وعليه الكنز وسائر المتون. قوله: (حلف المنكر أنها ليست هذه) أي ولا يحلف
~~على الهلاك لما سبق.
# والحاصل: أنه لا يمين عليه بدعوى الهلاك ما لم يعين الواهب عينا ويدعي
~~أنها هي الهبة لا الهالكة ويريد استردادها وأنكر الموهوب له ذلك، وادعى أن
~~الموهوب غيرها حلف. قوله: (كما يحلف الواهب الخ) قال في الهندية: وإذا أراد
~~الواهب الرجوع في الهبة فقال الموهوب له أنا أخوك أو قال عوضتك أو تصدقت به
~~علي وكذبه الواهب فالقول للواهب. قوله: (الأخ) الأولى الموهوب له. قوله:
# (مسبب النسب) يعني المال لا النسب: أي، ولو كان المقصود النسب لا يجري
~~فيه اليمين على قول الإمام ، خلافا لقول الصاحبين المفتى به من أن التحليف
~~يجري في النسب.
# وحاصل التحقيق في هذه المسألة: أنه لو ادعى بسبب النسب مالا لازما وكان
~~المقصود إثباته دون النسب، فيحلف عليه كما في المنح والطحطاوي وغيرهما حتى
~~قال في البحر: يستحلف الواهب عند الكل لأنه ادعى بسبب النسب مالا لازما
~~فكان المقصود إثباته دون النسب وعزاه لفتاوى قاضيخان من باب الاستحلاف،
~~ونظر فيه الرحمتي بأن المال ليس بسبب النسب، بل المعنى الصحيح أن يقال: إن
~~الامر الذي بسببه النسب، وهو مسبب عنه، وهو لزوم الهبة وعدم صحة الرجوع
~~فيها، PageV02P629
# وهذا يحلف منكره اتفاقا، أما ما قاله الامام من أنه لا تحليف في النسب:
~~أي إذا ادعى عليه نسبا لقصد إثباته، أما هنا فالمقصود منه إثبات أمر آخر،
~~وهو لزوم الهبة فهو المدعي في الحقيقة. ا ه‍. فتأمل.
# ومسبب بضم الميم وفتح السين وتشديد الباء الأولى وفتح الثانية. قوله:
~~(ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما ms2213 أو بحكم الحاكم) فلو استردها بغير قضاء ولا
~~رضا كان غاصبا، حتى لو هلكت في يده يضمن قيمتها للموهوب له. شمني.
# قال قاضيخان: وهب ثوبا لرجل، ثم اختلسه منه فاستهلكه ضمن الواهب قيمة
~~الثوب للموهوب له. لان الرجوع في الهبة لا يكون إلا بقضاء أو رضا. ا ه‍.
~~وفيه: الواهب إذا رجع في هبته في مرض الموهوب له بغير قضاء يعتبر ذلك من
~~جميع مال الموهوب له، أو من الثلث فيه روايتان ذكر ابن سماعة في القياس
~~يعتبر من جميع ماله. ا ه‍. قوله: (للاختلاف فيه) أي بين العلماء، فإن بعض
~~المجتهدين يقول بعدم الرجوع، فهو ضعيف لا يثبت حكمه إلا بأحد المذكورين،
~~وذكر في الحواشي اليعقوبية: أنه لان الشافعي يخالفنا، وفيه كلام وهو أن
~~خلافه متأخر فكيف يبني الحكم المتقدم على ما لم يتحقق بعد؟ والأولى حمله
~~على اختلاف الصحابة لو ثبت. ا ه‍. قوله: (فيضمن بمنعه) يعني لو سأله رد
~~العين الموهوبة بعد قضاء القاضي بصحة الرجوع فيها فامتنع من تسليمها فهلكت
~~لزمه ضمانها بمثلها إن كانت مثلية، وإلا فبقيمتها لأنه متعد بالمنع بعد صحة
~~الرجوع بقضاء القاضي، أما قبل القضاء لو هلكت سقط الرجوع بالهلاك، ولا ضمان
~~عليه بالمنع لأنه غير متعد، لأنه إنما منع ملكه إذ لم يصح الرجوع لعدم وجود
~~القضاء، ولا رضا مع المنع وقد ملكها بالهبة، ولا يعتبر قوله بلسانه رضيت
~~بردها لان إمساكها ينقضه، لكن قوله لا يشترط فيه قبض الواهب يفهم منه أنها
~~تتم بقوله رضيت بردها، فليحرر. أفاده بعض الأفاضل.
# قال ط: وانظر ما لو منعه بعد الرجوع بالرضا وهلك، والظاهر أنه يضمن لوجود
~~التعدي كمنعه بعد القضاء.
# أقول: وهذا يؤيد بعض ما فهمه بعض الأفاضل حيث ضمنه بالمنع ولم يعده
~~رجوعا. تأمل.
# قوله: (بقضاء أو رضا) على حذف أي. قوله: (كان فسخا) خلافا لزفر في الرجوع
~~بالتراضي كما يأتي. عناية. قوله: (وإعادة) بالنصب عطفا على فسخا. قوله: (لا
~~هبة للواهب) أي كما قال زفر رحمه الله تعالى بأن الرجوع ms2214 بالتراضي عقد جديد
~~فيجعل بمنزلة الهبة المبتدأة. عيني.
# قال في البدائع: ولو وهب الموهوب له للواهب قبل القضاء أو الرضا وقبله لا
~~يملكه حتى يقبضه، فإذا قبضه كان بمنزلة الرجوع بالتراضي أو بقضاء، وليس
~~للموهوب له أن يرجع فيه. ا ه‍.
# قوله: (لا يشترط فيه قبض الواهب) والموهوب يكون أمانة في يد الموهوب له
~~حتى لو هلك لا يضمن. هندية. قوله: (وصح الرجوع في الشائع) أي في البعض
~~الشائع الذي يحتمل القسمة كما إذا وهب الدار ثم رجع في نصفها لان الشيوع
~~طارئ لا أثر له فيها. ذكره في العناية. قوله: (لما صح فيه) أي في الشائع،
~~ولا يشترط قبض الواهب. قوله: (وللواهب رده) أي بالعيب: أي له بعد
~~PageV02P630
# الرجوع منه رد الموهوب إذا كان اشتراه من رجل ثم بعد الرجوع اطلع على عيب
~~فيه. قوله: (مطلقا) حال من رجوع الواهب: أي لأنه فسخ مطلقا بحكم خيار
~~العيب: يعني ولم يعلم بالعيب قبل الهبة.
# وصوره الطحطاوي بما لو اشترى شيئا ثم باعه ثم رد المشتري الثاني على
~~الأول بعيب قديم فإن رده بقضاء كان فسخا فيثبت حق الرد للمشتري الأول على
~~بائعه، وإن كان برضا لا لأنه بمنزلة البيع الجديد. قوله: (بخلاف الرد
~~بالعيب) أي لو اشترى شيئا وباعه ورده المشتري الثاني بعد قبضه إياه على
~~المشتري الأول بغير قضاء ليس للمشتري الأول أن يرده على بائعه كما تقدم في
~~بابه، لان حق المشتري في وصف السلامة: أي يستحق ما اشتراه سالما من العيوب،
~~فحيث وجد به عيبا رفع الامر للقاضي، فيطلب منه إيصاله إلى ما يستحقه من وصف
~~السلامة وحيث كان المبيع معيبا ولم يمكن إيصاله إلى ما يستحقه يفسخ القاضي
~~البيع، وليس حقه في الفسخ، فإذا تفاسخا بغير قضاء بل بتراضيهما كان إقالة،
~~وهي فسخ في حق المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث، والبائع الأول ثالثهما، ففي
~~حقه يفرض كأن المشتري الأول اشتراه من المشتري الثاني فليس له أن يرده عليه
~~لأنه مشتري منه، والمشتري لا يرد علي ms2215 بائعه بالعيب إذا كان المبيع وصل إلى
~~البائع من جهته ولا على البائع الأول، لان المشتري من شخص لا يرده على
~~غيره، وإنما قال بعد القبض لان رده قبل القبض فسخ مطلقا فيرده على بائعه
~~كما تقدم.
# قوله: (لان حق المشتري في وصف السلامة لا في الفسخ) ولهذا لو زال العيب
~~امتنع الرد لوصول حقه إليه، وإذا لم يكن سليما فات رضاه فيرجع بالعوض،
~~ويلزم منه فسخ العقد ضرورة من غير أن يثبت حقه في الفسخ، فإذا لم يكن له حق
~~الفسخ لم يصر مستوفيا حقه، فيكون ملكا مبتدأ ضرورة، غير أنه إذا حكم الحاكم
~~بالرد عند عجزه عن تسليم حقه جعلناه فسخا لعموم ولايته، ولا كذلك
~~المتعاقدان، لأنه لا ولاية لهما إلا على أنفسهما بخلاف الهبة فإنها تنعقد
~~موجبة حق الفسخ وهو بالفسخ يكون مستوفيا حقا ثابتا له بالعقد، لان العقد
~~وقع غير لازم فإن رفع رجع إليه عين ملكه كالعارية فيكون فسخا في حق الكل،
~~فلا يمكن أن يجعل هبة مبتدأة. ا ه‍. منح بتصرف. وبهذا ظهر قول المؤلف
~~فافترقا ط. قوله: (لا بطلان أثره أصلا) أي فيما مضى. قوله: (وإلا لعاد
~~المنفصل) أي المتولد من الموهوب: أي ولو قلنا ببطلان أثره في الماضي
~~لأوجبنا رد الزوائد المنفصلة من الولد والثمر والأرش التي وجدت عند الموهوب
~~له مع أنه لا يثبت للواهب الرجوع فيها، ولأوجبنا عليه زكاة ماله الموهوب
~~إذا رجع فيه لما مضى من السنين مع أنه لا يجب عليه كما سلف.
# والحاصل: أنه لو كانت الهبة أمة مثلا فقبضها الموهوب لو ووطئها،
~~واستولدها وجنى عليها فقبض أرشها ووطئها غيره، فأخذ عقرها ثم رجع عليه
~~الواهب بقضاء أو رضا امتنع عليه وطؤها والتصرف بوجه من الوجوه بعد الفسخ،
~~وما أخذه من الأرش والعقر يطيب له، لأنه نماء ملكه والولد ولده والواهب
~~إنما يأخذ الأمة فقط، وهذا معنى عدم ترتب الأثر في المستقبل لا فيما مضى.
~~قوله:
# (من المواضع السبعة) لا يظهر في الموت، لان الاتفاق حينئذ من ms2216 الوارث
~~والباقي أحد العاقدين، PageV02P631
# ويكون الرجوع في العوض بالتراد وفي الهلاك برد البدل. قوله: (جاز هذا
~~الاتفاق منهما) أي على أنه هبة مبتدأة كما بينته عبارة المجتبى فيشترط فيه
~~ما يشترط في الهبة مما تقدم في الشروط.
# ونقل المصنف في آخر الفصل عن المحيط: رجل تصدق بصدقة فسلمها إليه ثم
~~تقايلا الصدقة لم يجز، حتى تقبض لأنها هبة مستقلة مستأنفة لأنه لا رجوع
~~فيها، وكذا الهبة إذا كانت لذي رحم محرم . ا ه‍.
# والحاصل: أنه تصح الإقالة في الهبة والصدقة في المحارم بالقبض مع أنه وجد
~~فيها ما يمنع من الرجوع ومع ذلك جاز بتراضيهما، لأنا جعلناه هبة مبتدأة
~~ولذا شرط فيها ما يشترط للهبة، وحينئذ فلا يظهر ما توقف به الطحطاوي. قوله:
~~(في المحارم) ظاهر تقييده بالمحارم يفيد أن القبض لا يشترط في غيرهم.
# وفي شرح المصنف: وأطلق أبو يوسف في رواية ابن سماعة خلافه تصدق وسلم، ثم
~~استقاله فأقاله لم يجز حتى يقبض. ا ه‍.
# وهذا يفيد ما ذكرنا، ثم فائدة التقييد بالقبض أنه لو لم يقبضه وتصرف فيه
~~الموهوب له صح تصرفه، ونظيره يقال فيما بعده ط. قوله: (لأنها) أي الإقالة
~~هبة: أي مستقلة. قوله: (وكل شئ يفسخه الحاكم إذا اختصما إليه فهذا حكمه) أي
~~يفتقر للقبض، لكن الذي نحن فيه عدم فسخ القاضي، والظاهر أن لفظة لا ساقطة
~~وأصل الكلام وكل شئ لا يفسخه الحاكم كما هو الواقع في الخانية، وبه يظهر
~~المعنى، ويكون المراد منه تعميم المحارم وغيرهم مما لا رجوع في هبتهم،
~~وسيجئ أن المعتمد الصحة، ويمكن أن يراد بقوله وكل شئ يفسخه الحاكم الخ أي
~~إن الهبة للمحارم والصدقة مطلقا إذا رفعت للحاكم وأراد صاحبها الرجوع فيها
~~يفسخ دعواه الحاكم، بمعنى أنه يبطلها ويحكم عليه بعدم صحتها، فإن اتفقا
~~عليها كانت هبة مبتدأ فيشترط لها شروط الهبة، وكذا كل ما كان فيها مانع من
~~موانع الرجوع، فتأمل. قوله: (لأنه غير مقبوض) لان هبة الدين من غير من عليه
~~الدين لا تجوز إلا بأن ms2217 يسلطه على قبضه، والصغير لا قبض له إلا بقبض وليه،
~~وهو من عليه الدين فلا يوجد القبض، لكن سيجئ أن المعتمد الصحة، ويفهم منه
~~جواز عكسه وهو هبة الأب دينا على طفله لأنه مقبوض للأب إذا كان للطفل مال
~~في يده. قوله: (قضى ببطلان الرجوع لمانع) نقله صاحب الدرر من المحيط، وهكذا
~~في الذخيرة والخانية، وذكر في التبيين وغيره أن الموهوب لو وصيفا فشب عند
~~الموهوب له وكبر، وطال ثم صار شيخا فقلت قيمته لم يرجع فيه، وعلى هذا جميع
~~الحيوان، وعلل بأنه زاد من وجه، وانتقص من وجه آخر وحين زاد سقط حق الرجوع،
~~فلا يعود، وأنت خبير بأنه بين هذا وبين ما ذكر صاحب الذات لم يعد إلى حاله
~~الأول، ولكن ذكر الناطفي في أجناسه أنه يرجع، ولعل وجهه أن الذات بعد زوال
~~الزيادة هو الذات الأول. قوله: (ثم زال المانع) مبني على ما قدمه في
~~الخانية. واعتمده القهستاني لكن في كلامه هناك إشارة إلى اعتماد خلافه.
~~PageV02P632
# قلت: ولا يخفى ما في إطلاق الدرر، فإن المانع قد يكون خروج الهبة من ملكه
~~ثم تعود بسبب جديد، وقد يكون للزوجية ثم تزول، وفي ذلك لا يعود الرجوع كما
~~صرحوا به فيما إذا بنى في الدار ثم هدم البناء، وفيما إذا وهبها لآخر ثم
~~رجع. ولعل المراد زوال المانع العارض، فالزوجية وإن زالت لكنها مانع من
~~الأصل والعود بسبب جديد بمنزلة تجدد ملك حادث من جهة غير الواهب فصارت
~~بمنزلة عين أخرى غير الموهوبة، بخلاف ما إذا عادت إليه بما هو فسخ هذا ما
~~ظهر لي، فتدبره. أفاده سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# وكتب الطحطاوي: لا يظهر في الزوجية والقرابة وهلاك العين والموت والعوض،
~~لأنه بيع انتهاء. وأما الخروج عن الملك فيزول إذا عاد إليه بفسخ. تأمل ا
~~ه‍.
# والحاصل: أن ما يمكن زواله من الموانع السبعة الزوجية والزيادة والعوض
~~والخروج عن ملكه فبزوال الزوجية لا يعود الرجوع، وبزوال الثلاثة الباقية
~~يعود الرجوع على ما فيه من التفصيل. قوله:
# (وضمن ms2218 المستحق الموهوب) ضمن بتشديد الميم فعل ماض، والمستحق فاعله
~~والموهوب مفعوله. قوله:
# (لأنها عقد تبرع) أي وهو غير عامل له. قوله: (فلا يستحق فيه السلامة) أي
~~في عقد التبرع، وهكذا حال المستعير، بخلاف عقد المعاوضة، لان عقود
~~المعاوضات يثبت فيها الغرور، فللمشتري الرجوع على بائعه، وكذا بكل عقد يكون
~~للدافع كالوديعة، والإجارة إذا هلكت الوديعة أو العين المستأجرة ثم جاء رجل
~~واستحق الوديعة والمستأجرة وضمن المودع والمستأجر فإنهما يرجعان على الدافع
~~بما ضمنا، وكذا كل ما كان في معناهما.
# والحاصل: أن المغرور يرجع بأحد أمرين إما بعقد المعاوضة أو بعقد يكون
~~للدافع كما في المنح، وقد انتفى الثاني هنا كما قال، لان قبض المستعير
~~والمتهب كان لنفسه، وقد عقد في الخانية فصلا لمسائل الغرور من البيع
~~فراجعه، وذكر في الذخيرة أن الواهب لو ضمن سلامة الموهوب للموهوب له نصا
~~يرجع على الواهب. قوله: (ولا غرور) أي موجب للضمان، لأنه يكون موجبا بأحد
~~أمرين وقد انتفيا هنا، وكان حق العبارة أن يقول: ولا غرور لان قبض المستعير
~~الخ، لان الغرور إنما يكون معتبرا بقبضه للدافع أو بعقد المعاوضة. قوله:
~~(لعدم العقد) أي عقد المعاوضة، وإلا فالإعارة والهبة لا بد فيهما من عقد.
~~قوله: (فيشترط التقابض) أي في المجلس مطلقا أو بعده، بإذنه مسكين ولا يثبت
~~بها الملك قبل القبض، ولكل واحد أن يمتنع من التسليم، وكذا لو قبض أحدهما
~~فقط فلكل الرجوع القابض وغيره سواء كما في غاية البيان. قوله: (في العوضين)
~~أي في العين الموهوبة والعوض عنها، أما إذا كان العوض غير مشروط فهي هبة
~~ابتداء وانتهاء فلا يثبت لها أحكام البيع، وإن امتنع الرجوع حيث قال له:
~~خذه عوض هبتك ونحوه. قوله: (ويبطل العوض بالشيوع فيما يقسم) هو مبني على
~~اشتراط التقابض، لان القبض لا يتم مع الشيوع فيما يقسم. قوله: (بيع انتهاء)
~~أي إذا اتصل القبض بالعوضين. غاية البيان وهذا عندنا، وعند زفر والشافعي
~~بيع ابتداء وانتهاء لان العبرة للمعاني، ولنا أنه اشتمل على جهتين فيجمع
~~بينهما ما ms2219 أمكن عملا بالشبهين، وتمامه في الدرر. PageV02P633
# وفي المقدسي: والعبرة للمعاني كالكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة، وعكسه
~~كفالة، وبيع عبد لنفسه عتق، وهبة تقع ببدل إجارة وهبة امرأة لزوجها نكاح،
~~وعكسه طلاق.
# قلنا: ما اشتمل على جهتين يجب الجمع بينهما ما أمكن توفيرا على الشبهين
~~حظهما كالإقالة بيع وفسخ، وأمكن الجمع هنا باعتبار الهبة ابتداء والبيع
~~انتهاء، ولا تنافى بين حكميهما إذ البيع بتراخي حكمه بشرط الخيار، والهبة
~~تلزم بمانع وهبة المريض بطلت بالشيوع وبعدم القبض، واعتبرت وصية من الثلث
~~بعد الدين رعاية للشبهين، وقد يترتب الملك على الهبة فلا فصل، كما لو كانت
~~في يد الموهوب له فلم يكن عدم اللزوم، وعدم الترتيب من لوازمها على أن
~~المستحيل الجمع في حالة واحدة لا في الابتداء أو الانتهاء، بخلاف ما استشهد
~~به، لتعذر الجمع لتضاد الحكمين فلغا جانب اللفظ انتهى.
# وفي الشرنبلالية عن البرجندي: أنه يصح العوض، ولو كان أقل منها وهو من
~~جنسها ولا ربا فيه انتهى. ولا تحالف لو اختلفا في قدر العوض لما في المقدسي
~~عن الذخيرة: اتفقا على أن الهبة بعوض واختلفا في قدره ولم يقبض والهبة
~~قائمة خير الواهب بين تصديق الموهوب له أو الرجوع في الهبة أو بقيمتها لو
~~هالكة، ولو اختلفا في أصل العوض فالقول للموهوب له في إنكاره، وللواهب
~~الرجوع لو قائما، ولو مستهلكا فلا شئ له. ولو أراد الرجوع فقال أنا أخوك أو
~~عوضتك أو إنما تصدقت بها فالقول للواهب استحسانا ا ه‍ ملخصا. قوله: (فترد
~~بالعيب) أي في العوض والمعوض:
# أي يرد كل واحد من العوضين، هذا هو الأوجه من الارجاع إلى الهبة
~~والتعميم، وكذا يرد كل منهما بخيار الرؤية، ويرجع في الاستحقاق على صاحبه
~~بما في يده لو قائما وبمثله أو قيمته لو هالكا كما في المنبع. قوله: (على
~~أن تعوضني) لان على للشرط. قوله: (وهبتك بكذا) لان الباء للمقابلة والمال
~~المقابل بالمال بيع. قوله: (فهو بيع ابتداء وانتهاء) فيثبت لكل منهما الملك
~~في حقه، ولا يمتنعان من التسليم ولا ms2220 يشترط قبض، ولا يضره شيوع. قوله: (بطل
~~اشتراطه) أي والهبة لا تبطل به. قوله:
# (فيكون) أي المقبوض من الهبة وعوضها إذا دفع. قوله: (وهب الواقف أرضا
~~بشرط استبداله) في البحر نقلا عن القاضي الجامع بين وقف هلال والخصاف، ولو
~~وهب الواقف الأرض التي شرط الاستبدال به، ولم يشترط عوضا لم يجز، وإن شرط
~~عوضا فهو كالبيع ا ه‍. فقوله: بشرط متعلق بالواقف، وقوله بلا شرط متعلق
~~بوهب، وأعاد الضمير مذكرا على الأرض لتأويلها بالوقف أو العقار. قوله: (وإن
~~شرط الخ) ظاهره أنه يصح ولو كان البدل دراهم أو دنانير، وقد تقدم في الوقف
~~أنه لا بد أن يكون البدل عقارا وتقدم الكلام فيه فارجع إليه. قوله: (بشرط
~~عوض مساو) أي لقيمة مال الصغير، وبالأولى إذا كان زائدا عليه. قوله: (بين
~~الوقف) أي الذي شرط استبداله حيث أجازه PageV02P634
# بشرط العوض. قوله: (ومال الصغير) حيث لم يجوزاه مطلقا. قال الرملي: يفرق
~~بينهما بأن الواقف لما شرط الاستبدال وهو يحصل بكل عقد يفيد المعاوضة كانت
~~الهبة بشرط العوض داخلة في شرطه، بخلاف هبة الأب مال ابنه الصغير: أي فإنها
~~تبرع ابتداء، وهو ممنوع عن مطلق التبرع في ماله انتهى.
# أقول: وقد يقال: إن المقصود من الاستبدال المنفعة في البدل، لا في نفس
~~الاستبدال، وأما مال الصغير فيشترط في نفس العقد عليه ظهور المنفعة لأنه
~~عقد تجارة، أو أن الوقف من المستبدل فهو ملكه في الجملة، بخلاف ملك ابنه،
~~فلعل أحد هذين الفرقين على قولهما الذي طلبه الشارح، لان الواقف له شائبة
~~ملك حيث شرط الاستبدال لا سيما على قول الإمام، بخلاف مال الطفل إذ لا ملك
~~فيه ولا شائبة ملك فافترقا، وهذا كله إذا كان ما نقله الناصحي على قول
~~الإمام والصاحبين، ويمكن أن يكون مشى على قول الإمام، وأنهما يخالفان في
~~الوقف كمال الصغير فلا يحتاجان للفرق، فليراجع مذهبهما في ذلك، والله تعالى
~~أعلم واستغفر الله العظيم.
# فصل في مسائل متفرقة] لما كانت المسائل المذكورة في هذا الفصل متعلقة
~~بالهبة ذكرها في ms2221 فصل على حدة. عناية. وأشار بقوله مسائل متفرقة إلى أن
~~الأولى ترجمته بذلك. قوله: (وهب أمة إلا حملها) اعلم أن استثناء الحمل
~~ينقسم إلى ثلاثة أقسام: في قسم: يجوز التصرف ويبطل الاستثناء كالهبة
~~والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد. وفي قسم: لا يجوز أصل التصرف كالبيع
~~والإجارة والرهن، لان هذه العقود تبطل بالشروط، وكذا باستثناء الحمل. وفي
~~قسم: يجوز التصرف والاستثناء جميعا كالوصية، لان إفراد الحمل بالوصية جائز
~~فكذا استثناؤه. يعقوبية. وباقي التفصيل في البيانية للعيني. قوله: (أو على
~~أن يردها عليه) أي بعد حين. وقوله: أو يستولدها أي يتخذها أم ولد. قوله:
~~(على أن يرد شيئا منها) أي أو كرما على أن ينفق عليه من ثمرته كما في
~~الخانية، وهو متعلق بوهب أو تصدق على سبيل البدل. قوله: (ولو معينا) أشار
~~به إلى أنه لا فرق في التعويض ببعض الموهوب بين المجهول والمعلوم، لان
~~الفساد ليس من جهة الجهالة بل من جهة كونه بعض الموهوب. قوله: (أو على أن
~~يعوض في الهبة والصدقة شيئا منها) أي شيئا مجهولا ح. وقيد بقوله: منها فلو
~~من غيرها أفسدها.
# قال في الخانية: وهبه أرضا وشرط عليه أن ينفق عليه من الخارج، فهي فاسدة.
~~وقال في الصرة: العوض المجهول إذا كان من غير عين الموهوب يفسد الهبة،
~~وتقدم لنا أن الفاسدة مضمونة، وشرطوا لفسادها أن يكون الشرط في العقد لا
~~بعد، وحينئذ فالأولى مجازاة نقوط الأفراح، بل ربما على عرف من يجعله كالقرض
~~يجب كما تقدم. وفي بعض النسخ: بل أكثرها عنها بدل منها. قوله:
# (صحت الهبة) في الصور كلها لأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة. درر.
# قال شيخ الاسلام: أي التي تفسد البيع مع كونها غير آيلة إلى الهبة، بشرط
~~العوض كما يظهر PageV02P635
# ذلك في فتاوى قاضيخان وغيره، وذلك كهبة مهرها بشرط أن يحج بها، أو يحسن
~~إليها أو يقطع لها في كل حول ثوبا مرتين، فجعلوا اشتراط نفقة الحج والاحسان
~~إليها وقطع الثوب بمنزلة شرط العوض، بل جعل بعض المشايخ شرط ترك ms2222 ظلمها في
~~هبتها مهرها أو شرط المكث معها مثله في الحكم، فحكموا ببطلان هبتها إذا
~~ظلمها أو لم يمكث معها وهو المختار، وكأنه لانتفاعها بهما لشبههما بالعوض
~~في الجملة، وإن لم يكونا عوضين حقيقة، فكأنهم عملوا فيه بالشبهين، فأفسدوا
~~الهبة متى لم يحصل المشروط للواهب لشبهه بالعوض، فإنه لا تتم الهبة إذا لم
~~يحصل العوض، وصححوها متى حصل النفع المشروط وإن كان مجهولا جهالة فاحشة
~~كترك الظلم المجهول لجهالة مدته لأنه ليس بعوض حقيقة، وهذا بخلاف الشروط
~~المذكورة في الكتاب. وأما إذا شرط عوضا مجهولا جهالة فاحشة كما إذا شرط أن
~~ينفق على الواهب ما يخرج من الأرض القراح الموهوبة فالهبة فاسدة مطلقا كما
~~صرحوا به، والظاهر أن الفساد لكونه تعليل الهبة بالخطر إذ الخروج موهوم،
~~هذا ما فهمت من كتب الفتاوى.
# كذا ذكره جوى زاده. وسيأتي تمامه آخر الفصل. قوله: (وبطل الاستثناء في
~~الصورة الأولى) لان الاستثناء لا يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد والهبة لا
~~تعمل في الحمل لكونه وصفا للجارية فانقلب شرطا فاسدا، والهبة لا تبطل
~~بالشروط الفاسدة. وقد أوسع الكلام على الحمل الاتقاني، ونقله الشلبي عنه
~~فراجعه إن شئت ط.
# وفي البحر: وكذا الحكم في كل معاوضة مال بغير مال كالنكاح والخلع والصلح
~~عن دم عمد والصدقة والعتق، بخلاف المعاوضات المالية كالبيع والإجارة والرهن
~~والكتابة لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع وشرط، وبخلاف الوصية حيث
~~تجوز في الام دون الحمل، وفي الحمل دون الام لان بابها أوسع. ولو أعتق
~~حملها ثم وهبها صح لان الجنين غير مملوك له فاشتغال بطنها به لا يوجب
~~الفساد، بخلاف ما إذا دبر الحمل ثم وهبها حيث لا تجوز الهبة لان ملكه فيه
~~باق فكانت هبة مشغول، بخلاف الأول. ا ه‍. ويأتي قريبا. قوله: (لأنه بعض)
~~وقد مر أنه يشترط أن لا يكون العوض بعض الموهوب وهو تعليل لقوله على أن يرد
~~شيئا منها. قوله: (أو مجهول) تعليل لقوله على أن يعوض في الهبة والصدقة
~~شيئا عنها ولا يشمل ms2223 الثلاث التي بعد الأولى، فالأولى تعليل الهداية بأن هذه
~~الشروط تخالف مقتضى العقد فكانت فاسدة والهبة لا تبطل بها إلا أن يقال:
~~قوله والهبة لا تبطل بالشروط من تتمة التعليل. قوله: (بالشروط) أي الفاسدة.
~~قوله: (ولا تنس ما مر) أي فجهالته مفسده. قال في السراج: والأصل في هذا أن
~~كل عقد من شرطه القبض فإن الشرط لا يفسده كالهبة والرهن. ا ه‍. ونبه الشارح
~~بقوله: ولا تنس إشارة إلى دفع ما قاله الزيلعي تبعا للنهاية من أن قوله أو
~~على أن يعوض الخ فيه إشكال، لأنه إن أراد به الهبة بشرط العوض فهي والشرط
~~جائزان فلا يستقيم قوله بطل الشرط وإن أراد به أن يعوضه عنها شيئا من العين
~~الموهوبة فهو تكرار محض، لأنه ذكره بقوله على أن يرد عليه شيئا منها ا ه‍.
# وحاصل الدفع: أن المراد الأول، وإنما بطل الشرط لجهالة العوض. كذا أفاده
~~في البحر. ثم رأيت صدر الشريعة صرح به فقال: مرادهم ما إذا كان العوض
~~مجهولا، وإنما يصح العوض إذا كان معلوما ا ه‍. PageV02P636
# أقول: وتابع صدر الشريعة صاحب الدرر حيث قال: واعترض الزيلعي على قولهم
~~أو يعوضه شيئا منها بأن المراد إما الهبة بشرط العوض فهي والشرط جائزان فلا
~~يستقيم قوله: بطل الشرط وإن أراد به أن يعوضه عنها شيئا من العين الموهوبة
~~فهو تكرار محض لأنه ذكره بقوله على أن يرد عليه شيئا منها.
# وأقول: المختار الشق الأول، وقوله فهي والشرط جائزان ممنوع، وإنما يجوز
~~إذا كان العوض معلوما. وأجاب العيني بأن قوله على أن يرد شيئا منها لا
~~يستلزم أن يكون عوضا لان كونه عوضا إنما هو بألفاظ مخصوصة فيجوز أن يكون
~~ردا ولا يكون عرضا، وأما قوله على أن يعوضه شيئا منها فتصريح بالعوض، ولا
~~شك أنهما متغايران.
# بقي أن يقال: ما أجاب به في الدرر والبحر وسبقهما إليه صدر الشريعة
~~متعقب، فقد ذكر عزمي زاده ما نصه: يفهم من كلام صاحب الدرر أنه إذا وهب
~~دارا بشرط أن يعوضه شيئا ms2224 معينا منها تصح الهبة والشرط مع أنه ليس كذلك،
~~فالصواب في الجواب أن يختار الشق الثاني ولا تكرار، لان الرد عليه لا
~~يستلزم كونه عوضا، وفي هذا المقام كلام يعلم بمراجعة تكملة قاضي زاده. وقال
~~المولى عبد الحليم، قوله بأن المراد ما الهبة بشرط العوض الخ أراد به عوضا
~~لا من العين الموهوبة.
# أقول: فيه بحث لأنه لم يرد به، إذ المفروض أن يكون العوض شيئا منها
~~وقوله: وإن أراد به الخ هذا هو المراد ونمنع التكرار، لان رد الشئ منها لا
~~يستلزم كونه مردودا على طريق العوض، بل المتبادر من الرد أنه مردود لا
~~بطريق العوض فيحمل عليه، على أن العوض إنما يكون بألفاظ مخصوصة كما مر،
~~وأيضا لا بد في التعويض من الإضافة إلى الهبة. ثم التحقيق أن شرط العوض من
~~العين الموهوبة لغو لا يمنع الرجوع سواء كان معلوما أو لم يكن دل عليه ما
~~ذكر في التتارخانية وغيرها، من أن الهبة لو كانت ألف درهم والعوض درهم منها
~~أو كانت دارا والعوض بيت منها لم يكن عوضا، وكان للواهب أن يرجع في الهبة
~~استحسانا. وقال زفر: يكون عوضا فظهر أن ما أجاب به المصنف قاصر كما لا
~~يخفى. ا ه‍. قوله: (من اشتراط معلومية العوض) قال المصنف في منحه: وقيدنا
~~العوض في المختصر بكونه معينا، وهو قيد لازم أخل به صاحب الكنز وغيره من
~~أصحاب المتون ا ه‍.
# قال الرملي في حاشيته عليها: قوله وهو قيد لازم أقول لا حاجة إليه بعد
~~قوله بيع انتهاء الخ.
# إذ قوله فيرد ويأخذ صريح في أنه معين فالألف واللام في العوض بدل عنه،
~~فالتقدير عوض معين، وهذا غالب في عبارات المختصرات.
# قال في البحر: وأراد بالعوض العوض المعين إذ في اشتراط العوض المجهول
~~تكون هبة ابتداء وانتهاء لبطلان اشتراطه كما سيأتي. ا ه‍. فلم يقع من أصحاب
~~المتون الخلل ا ه‍. قوله: (أعتق حمل أمة الخ) قيل فيه روايتان: في رواية:
~~لا تجوز الهبة في الاعتاق والتدبير جميعا. وفي ms2225 رواية: جازت فيهما جميعا،
~~والصحيح ما في المتن. ووجه الفرق ما نذكره في المقولة الآتية بعد هذه عن
~~الزيلعي كما في الخانية. قوله: (ولو دبره ثم وهبها لم يصح) قال الزيلعي:
~~ولو أعتق ما في بطنها ثم وهبها جازت الهبة في الام لان الجنين غير مملوك
~~واشتغال بطنها لا يوجب الفساد، كما إذا وهب أرضه وفيها PageV02P637
# أبنيته، بخلاف ما إذا دبر الحمل ثم وهبها حيث لا تجوز الهبة، لان ملكه
~~فيه باق، ولا يمكن إدخاله في الهبة لان المدبر لا يقبل النقل من ملك إلى
~~ملك، ولا تصح الهبة في الام بدونه لأنها مشغولة به، فصار نظير هبة النخل
~~بدون الثمر أو الجوالق بدون الدقيق من حيث إن كل واحد منهما يمنع القبض.
# ا ه‍. قوله: (بشرط محض) لما في الابراء من معنى التمليك، ولا يصح تعليق
~~التمليكات بالشرط، وقد تقدم في مسائل شتى من الدعوى. قوله: (فهو باطل) قال
~~في البحر: لان هبة الدين ممن عليه إبراء وهو تمليك من وجه، فيرتد بالرد ولو
~~بعد المجلس على خلاف فيه كما في النهاية، وإسقاط من وجه فلا يتوقف على
~~القبول والتعليق بالشروط مختص بالاسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق
~~والعتاق فلا يصح تعليق التمليكات، ولا الاسقاطات من وجه، ولا الاسقاطات من
~~كل وجه دون وجه، ولا يحلف بها كالعفو عن القصاص، وقيد بقوله إن أديت لأنه
~~لو قال أنت برئ من النصف على أن تؤدي إلي النصف صح، لأنه ليس بتعليق بل
~~تقييد، ولما قدمناه في باب التعليق أن المعلق بعلى هو ما بعدها لا ما
~~قبلها، وأشار بقوله لمديونه: إن هبة الدين للكفيل تمليك من كل وجه حتى يرجع
~~بالدين على المكفول عنه، ولا يتم إلا بقبوله، وإبراء الكفيل عن الدين إسقاط
~~من كل وجه حتى لا يرتد بالرد. كذا في النهاية ثم قولهم إن الابراء لا يتوقف
~~على القبول يستثنى منه ما إذا أبرأ رب الدين بدل الصرف والسلم أو وهبه له
~~يتوقف على القبول، لان البراءة عنه ms2226 توجب انفساخه لفوات القبض المستحق بعقد
~~الصرف والسلم، ولا ينفرد أحدهما بفسخه فلا بد من قبوله ا ه‍.
# أقول: فقوله والتعليق يختص بالاسقاطات المحضة التي يحلف بها إشارة إلى أن
~~من الاسقاطات المحضة ما لا يحلف بها: أي لا يقبل التعليق بالشرط كالحجر على
~~المأذون وعزل الوكيل والابراء عن الدين. قوله: (لأنه مخاطرة وتعليق)
~~لاحتمال موت الدائن قبل الغد أو قبل موت المديون ونحو ذلك، لان المعنى إن
~~مت قبلي وإن جاء الغد والدين عليك، فيحتمل أن يموت الدائن قبل الغد أو قبل
~~موت المديون، فكان مخاطرة. كذا قرره شيخ سيدي الوالد رحمه الله تعالى.
# وقال سيدي الوالد رحمه الله تعالى: وأقول الظاهر أن المراد أنه مخاطرة في
~~مثل إن مت من مرضك هذا، وتعليق في مثل إن جاء الغد والابراء لا يحتملهما،
~~وأن المراد بالشرط الكائن الموجود حالة الابراء، وأما قوله إن مت بضم التاء
~~فإنما صح وإن كان تعليقا لأنه وصية وهي تحتمل التعليق، فافهم. وتقدمت
~~المسألة في متفرقات البيوع فيما يبطل بالشرط ولا يصح تعليقه به.
# أقول: وهذا يقتضي أن المريض إذا قال في مرضه إن مت من مرضي هذا فعبدي
~~وصية لفلان أنه باطل لأنه مخاطرة فلا يصح، فليتأمل. فهل فرق بين المسألتين؟
~~ويمكن أن يقال: ما سمعته من أنه وإنما صح هنا وإن كان تعليقا لأنه وصية وهي
~~تحتمل التعليق. قوله: (ليكون تنجيزا) الأولى فيكون.
# قوله: (وكذا إن مت بضم التاء فأنت برئ منه أو في حل جاز) فرق بينهما في
~~الهندية ونصه: لو قال PageV02P638
# رب الدين إن مت فأنت في حل منه فهو جائز. كذا في فتاوى قاضيخان ولو قال
~~إن مت فأنت برئ من ذلك لا يبرأ، وهو مخاطرة كقوله إن دخلت الدار فأنت برئ
~~مما لي عليك لا يبرأ. كذا في وجيز الكردري. ا ه‍. والتعليق موجود في كل.
~~وقد فرق المؤلف بين قول الدائن إن مت من مرضي هذا، وبين إن مت بلا قيد،
~~فجعل الأول تعليقا والثاني وصية ط.
# والحاصل: ms2227 أنه إنما لم يجز في الأول وجاز في الثاني مع أن التعليق موجود
~~في كل، لان الأول مخاطرة وتعليق والثاني وصية. قوله: (جاز العمري) بالضم
~~اسم من الاعمار صحاح. يقال أعمرته الدار عمري: أي جعلتها عليه يسكنها مدة
~~عمره، فإذا مات عادت إليه، وكانوا يفعلون ذلك في الجاهلية. وفي الشريعة جعل
~~نحو داره للمعمر له مدة عمره بشرط أن يردها على المعمر أو على ورثته إذا
~~مات المعمر له أو المعمر، ونحو أعمرتك داري هذه حياتك أو وهبتك هذا العبد
~~حياتك فإذا مت فهو لورثتي. نقاية وشرحها.
# قال الشمني: وصورتها أن يقول: أعمرتك داري هذه أو هي لك عمري أو ما عشت
~~أو مدة حياتك أو ما حييت فإذا مت فهي رد علي ا ه‍.
# وقال الزيلعي والعمري هو أن يجعل داره له عمره فإذا مات ترد عليه، فصح
~~التمليك وبطل الشرط لما بينا أن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة، ويبطل
~~الشرط انتهى. وقال في شرح المجمع:
# العمري هي هبة شئ مدة عمر الموهوب له أو الواهب بشرط أن يعود إليه أو إلى
~~ورثته إذا مات الموهوب له انتهى. فقول الشارح عمره يصح أن يرجع الضمير إلى
~~الواهب أيضا كما في الشرنبلالية.
# قوله: (لبطلان الشرط) أي شرط الرد على المعمر أو ورثته. قوله: (لا تجوز
~~الرقبى) هي بالضم من المراقبة. وهي لغة: أن تعطي إنسانا ملكا وتقول إن مت
~~فهو لك وإن مت فلي. كذا في المبسوط وغيره. وشريعة أن يقول داري لك رقبى إن
~~مت قبلك فهي لك ا ه‍. ويعني إن مت قبلي فهي لي: أي فكأنه قال له ارقب
~~حياتي، فإذا مت وأنت حي فهي لك، فهو تعليق للتمليك بالشرط فلا يصح، وإنما
~~لم تكن وصية، لأنه لم يعلقها بمطلق موته، بل بشرط أن يموت والمرقب حي فكانت
~~مخاطرة، وهذا قول الإمام ومحمد، والعلة في عدم الجواز ما ذكره الشارح. قال
~~أبو يوسف: إنها صحيحة، لأنها تمليك في الحال والشرط باطل، والأول هو
~~الصحيح. مضمرات قوله: (وإذا ms2228 لم تصح تكون عارية) أي إذا سلمها إليه لتضمن
~~الرقبى إطلاق الانتفاع. حموي عن الينابيع: أي لأنه حينئذ قد أذن له
~~بالانتفاع بها، وإنما لم يقيد بذلك، لان الهبة المبوب لها من شرطها
~~التسليم. قوله: (لمعمره) بفتح الميم الثانية. قوله: (في حياته وموته) يحتمل
~~أن يكون الضمير راجعا إلى المعمر بفتح الميم، ومعنى كونها له في موته أنها
~~من ماله المتروك عنه، ويحتمل رجوع الضمير إلى من في قوله من. قوله: (فهو
~~سبيل الميراث) على تقدير مضاف في المبتدأ: أي فطريق الشئ المرقب طريق
~~الميراث عن المرقب بالكسر.
# وفي كافي الحاكم الشهيد باب الرقبى: رجل حضرته الوفاة فقال داري هذه حبيس
~~لم تكن حبيسا، وهي ميراث، وكذا إن قال داري هذه حبيس على عقبي من بعدي
~~والرقبى هي الحبيس وليس بشئ. PageV02P639
# قال لرجلين: عبدي هذا لأطولكما حياة أو قال عبدي هذا حبيس على أطولكما
~~حياة فهذا باطل، وهو الرقبى، وكذلك لو قال لرجل داري لك حبيس، وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: أما أنا فأرى أنه إذا قال داري لك حبيس فهي له
~~إذا قبضها، وقوله حبيس باطل، وكذلك إذا قال هي لك رقبى. ا ه‍.
# وفيه أيضا: قال داري هذه لك عمرى تسكنها وسلمها إليه فهي هبة، وهي بمنزلة
~~قوله طعامي هذا لك تأكله وهذا الثوب لك تلبسه. وإن قال وهبت لك هذا العبد
~~حياتك وحياته فقبضه فهي جائزة. وقوله حياتك باطل. وكذلك لو قال أعمرتك داري
~~هذه حياتك أو قال أعطيتكها حياتك فإذا مت فهي لي وإذا مت أنا فهي لوارثي.
~~وكذا لو قال هو هبة لك ولعقبك من بعدك، وإن قال أسكنتك داري هذه حياتك
~~ولعقبك من بعدك فهي عارية، وإن قال هي لك ولعقبك من بعدك فهي هبة له وذكر
~~العقب لغو انتهى. قوله: (هدايا) أي فيما يظهر وإلا فإنه يدعي العارية،
~~فالأولى حذفه قوله:
# (أولا) لان القرينة تدل أنها ما أرسلت إليه إلا مكافأة لصنيعه. قوله:
~~(بعد الزفاف) قيد لبيان الواقع، لان في ms2229 مثل هذه الحالة يظهر التجاحد، فلو
~~ادعى ذلك من غير افتراق فالحكم كذلك لأنه هو الدافع فهو أعلم بجهة الدفع،
~~وإذا ظهر أنه لم يهد تبين أن عوضها لم يصادف محلها، لأنها لم تقصد ابتداء
~~البر بل مكافأة له على صنيعه، وقد تبين أن لا صنيع منه فتسترد ما دفعت.
~~تأمل. قوله: (وحلف) إنما لم يطالب ببينة لاتفاقهما على الملك له، فجهة
~~التمليك لغيره تعلم منه فإذا تخالفا حلف، ومحله فيما يظهر إذا لم تقم بينة
~~على مدعاها. قوله: (وأرادت هي الاسترداد أيضا) فإذا لم ترد سقط حقها لا
~~حقه.
# قوله: (فلا عوض) لأنها إنما قصدت التعويض عن هبته، فلما ادعى العارية
~~ورجع لم يوجد التعويض من جهتها فلها الرجوع. قوله: (فلو استهلك أحدهما) قيد
~~به لاخراج الهلاك، فإنه لا ضمان فيه إذ هو عارية، وهذا إنما يظهر فيما
~~للزوج، أما هي فلم تدفعه إلا عوضا فيلزمه مطلقا، فتأمل ط. قوله:
# (هبة الدين ممن عليه الدين) يعني سواء كان عليه حقيقة أو حكما كما لو وهب
~~غريم الميت الدين من وارثه، ولو رد الوارث الهبة ترتد بالرد خلافا لمحمد،
~~وقيل لا خلاف هنا والخلاف فيما لو وهبه للميت فرده الوارث، ولو وهب لبعض
~~الورثة فالهبة لكلهم، ولو أبرأ الوارث صح. أيضا كذا في البزازية. ذكره
~~الحموي. قوله: (يتم من غير قبول) لما فيه من معنى الاسقاط.
# قال المصنف في منحه: فإن قلت هذا منقوض بدين الصرف والسلم فإن رب الدين
~~إذا أبرأ المديون منه أو وهبه له توقف على قبوله.
# قلت: أجيب عنه بأن توقفه على ذلك لا من حيث إنه هبة الدين، بل من حيث إنه
~~يوجب انفساخ العقد بفوات القبض المستحق بعقد الصرف وأحد العاقدين لا ينفرد
~~بفسخه، فلهذا توقف. ا ه‍.
# قوله: (إذا لم يوجب انفساخ عقد صرف أو سلم) أي إذا أبرأه عن أحد بدلي
~~الصرف أو عن رأس مال PageV02P640
# السلم يتوقف على القبول لما علمت من كونه موجبا للفسخ فيهما لا لكونه
~~هبة. قوله: (لكنه ms2230 يرتد بالرد) استدراك على قوله يتم من غير قبول يعني وإن
~~تم من غير قبول لما فيه من معنى الاسقاط لكنه يرتد بالرد لما فيه من معنى
~~التمليك ح.
# قال في الأشباه: الابراء يرتد بالرد إلا في مسائل. الأولى: إذا أبرأ
~~المحتال المحال عليه فرده لا يرتد. وكذا إذا قال المديون أبرئني فأبرأه.
~~وكذا إذا أبرأ الطالب الكفيل، وقيل يرتد: الرابعة: إذا قبله ثم رده لم يرتد
~~ا ه‍.
# وفي البحر: أطلق الهبة فانصرفت إلى الأعيان فلا رجوع في هبة الدين
~~للمديون بعد القبول بخلافه قبله لكونها إسقاطا ا ه‍. قوله: (لما فيه من
~~معنى الاسقاط) تعليل للتعميم: يعني وإنما صح الرد في غير المجلس لما فيه من
~~معنى الاسقاط، إذ التمليك المحض ض يتقيد رده بالمجلس، وليس تعليلا لقوله
~~يرتد بالرد لما علمت أن علته ما فيه من معنى التمليك فتنبه ح.
# والحاصل: أن الابراء عن الدين فيه معنى التمليك ك ومعنى الاسقاط، وهبة
~~الدين كالابراء منه، فمن حيث الاسقاط لا يتوقف على القبول على خلاف في
~~الهبة، ومن حيث التمليك يرتد بالرد.
# قال في الصيرفية: رب الدين إذا وهب الدين من المديون فلم يقبل ولم يرد
~~حتى افترقا فجاء بعد أيام ورد الصحيح أنه لا يرتد هذا الاختلاف بناء على أن
~~الرجحان في هبة الدين من المديون بطريق الاسقاط أم بطريق التمليك؟ فمن قال
~~للتمليك قال: يقتصر الجواب على المجلس، ومن قال للاسقاط قال: لا يقتصر
~~انتهى. ويرد عليه أنه إذا ترجح جانب الاسقاط ينبغي أن لا يرتد مطلقا.
# تأمل. قوله: (لكن في الصيرفية) استدراك على تضعيف للعناية القول الثاني
~~ح. وقد يقال: هو وإن كان صحيحا فغيره أصح، فتحصل أنهما قولان مصححان ط.
~~قوله: (لكن في المجتبى) استدراك على جعلهم كلا من الهبة والابراء إسقاطا من
~~وجه تمليكا من وجه، وأنت خبير بأن هذا الاستدراك مخالف للمشهور ح. قوله:
~~(تمليك) أي فتحتاج إلى القبول كما صرح به في المجتبى وعزا التسوية بين
~~الهبة والابراء لزفر. قوله: (والابراء ms2231 إسقاط) ومن قال للاسقاط لا يحتاج
~~إليه. منح. قول (تمليك الدين الخ) قال المحشي الحموي: يستثنى من ذلك ما في
~~القنية من باب الاجر في القرض، ولو قال الأجنبي للدائن هب دينه لي أو حلله
~~لي أو قال اجعل ذلك لي فقال قد فعلت يبرأ استحسانا، ولو وهبه له ابتداء لا
~~يبرأ انتهى. قوله: (حوالة) أي إذا كان المحال عليه مديون المحيل وقد أحال
~~شخصا عليه فإن الدين ينتقل من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، والتعبير
~~بالانتقال يفيد أن المحال لم يملك ما بذمة المحال عليه من الدين، وإنما هو
~~لما رضي بالحوالة فقد التزم الدفع له بأمر المحيل فإذا دفع عنه بأمره وقعت
~~المقاصة بينهما، فليتأمل. وأيضا المحال مسلط على قبضه من المحال عليه.
~~ويقال في الوصية ليس فيها تمليك وإنما هو تسليط أيضا فرجع الامر إلى
~~التسليط في الكل. قوله: (ووصية) أي بأن أوصى بالدين الذي له على زيد لعمرو
~~فإنه يصح لان الموصى له خليفة عن الميت، وكذا إذا أوصى بثلث ماله مثلا
~~PageV02P641
# وفي التركة ديون فإن الموصى له يملك من الديون بقدر وصيته: أي يملك
~~المطالبة، وإنما يصير ملكا حقيقة إذا صار عينا. قوله: (وإذا سلطه على قبضه)
~~أي وقبضه فيصح: يعني لأنه يصير حينئذ وكيلا عن الدائن في القبض من المديون
~~ثم يقبض لنفسه كما ذكره الحموي، ومقتضاه صحة عزله عن التسليط. أشباه.
# قال في جامع الفصولين: هبة الدين ممن ليس عليه لم تجز إلا إذا وهبه وأذن
~~له بقبضه فقبضه جاز صك لم يجز إلا إذا سلطه على قبضه، فيصير كأنه وهبه حين
~~قبضه ولا يصح إلا بقبضه انتهى.
# فتنبه لذلك. رملي قوله: (فيصح الخ) وحينئذ يصير وكيلا في القبض عن الآمر
~~ثم أصيلا في القبض لنفسه، ومقتضاه صحة عزله عن التسليط قبل القبض، وإذا قبض
~~بدل الدراهم دنانير صح، لأنه صار الحق للموهوب له فملك الاستبدال، وإذا نوى
~~في ذلك التصدق بالزكاة أجزأه كما في الأشباه. قوله:
# (ومنه) أي مما استثنى. قوله: ms2232 (ما لو وهبت من ابنها ما على أبيه) أي
~~وامرأته بالقبض. بزازية.
# وفي الأشباه في أحكام الدين: وهبت مهرها من أبيها أو لابنها الصغير من
~~هذا الزوج إن أمرت بالقبض صحت وإلا لا، لأنها هبة الدين من غير من عليه
~~الدين، ومثله في مجموعة مؤيد زاده. قوله:
# (فالمعتمد الصحة للتسليط) أي إذا سلطته على القبض كما يشير إليه قوله
~~ومنه. وفي الخانية: وهبت المهر لابنها الصغير الذي من هذا الزوج الصحيح أنه
~~لا تصح الهبة إلا إذا سلطت ولدها على القبض فيجوز ويصير ملكا للولد إذا
~~قبض. ا ه‍. فقول الشارح للتسليط أي التسليط صريحا لا حكما وعادة كما فهمه
~~السائحاني وغيره.
# قال في الحاوي القدسي: إن سلطته علي قبضه وهو الصواب، لكن ينظر فيما إذا
~~كان الابن لا يعقل فإن القبض يكون لأبيه، فهل يشترط أن يفرز الأب قدر المهر
~~ويقبضه لابنه، أو يكفي قبوله كما في هبة الدين ممن عليه؟ يراجع. قوله:
~~(ويتفرع على هذا الأصل) أي الذي ذكره المصنف. قوله: (لم يجز) إلا أن يسلطه
~~الدائن على المديون ويقبضه منه، ونقل في الأشباه قولين: بالجواز، وعدمه
~~وقدم الجواز وظاهره اعتماده.
# قال في القنية: قضى دين غيره ليكون له ما على المطلوب فرضي جاز. وفي ط:
~~وصك بخلافه ا ه‍. ومنه ومما في الأشباه يعلم أن التفريع على أحل القولين.
~~قوله: (ولو كان وكيلا بالبيع) أي فقضى للموكل الثمن ليصير ما بذمة المشتري
~~له لا يصح فيكون القضاء على هذا فاسدا ويرجع البائع على الآمر بما أعطاه
~~وكان الثمن على المشتري على حاله. أشباه. إلا أن يسلطه الموكل على القبض
~~بعد الدفع. أما قبله فالولاية في الطلب له كما لا يخفى. قوله: (وليس منه)
~~أي من تمليك الدين من غير من عليه الدين. قوله: (حيث صح إقراره) أي قضاء،
~~أما في الديانة فلا يحل له الدين إذا لم يكن له في نفس الامر، لان الاقرار
~~ليس سببا للملك مع أن التمليك هنا لا يفيد ما لم يأمره. قوله: ms2233 (فللمقر له
~~قبضه) فإذا دفعه إليه برئ وكذا إذا دفع إلى المقر كما في المنح، وأكثر
~~النسخ كما هنا، وفي PageV02P642
# بعضها: فللمقر ولاية قبضه، وهذا الموافق لما في البزازية، فليراجع فإنه
~~مهم. قوله: (وتمامه في الأشباه من أحكام الدين) لعل الضمير راجع إلى الدين
~~أي تمام بيان أحكامه، وإلا فلم يتكلم في الأشباه على هذه المسألة ط.
# أقول: وعبارتها وفي وكالة الواقعات الحسامية: لو قال وهبت منك الدراهم
~~إلي لي على فلان فاقبضها منه فقبض مكانها دنانير جاز، لأنه صار الحق
~~للموهوب له فملك الاستبدال. ا ه‍. وهو مقتض لعدم صحة الرجوع عن التسليط،
~~لكن ينافيه ما قدمناه عن الأشباه. فتأمل. قوله: (لي على فلان) أي وإن زاد
~~لفظ لي، ولذا استشكله الشارح. قوله: (بزازية الخ) والبزازي تبع ما في
~~الخلاصة، وسبق في الاقرار الاعتراض عليها وسبق تأييد الاعتراض. قوله: (قلت
~~هو مشكل الخ) أقول: هذا الاشكال ذكره المصنف في منحه أيضا.
# وأجاب عنه الرملي في حاشية المنح في كتاب الاقرار فقال بعد كلام طويل:
~~والحاصل أن الاقرار يصح مطلقا بلا قبول، ولا يلزم لو كان المقر له غائبا
~~ولعدم لزومه جاز أن يقر به لغيره قبل حضوره، فاجتمعت كلمتهم على أن القبول
~~ليس من شرط صحة الاقرار، وأما لزومه فشئ آخر، والمصنف لم يفرق بين الصحة
~~واللزوم فاستشكل على الصحة المجتمعة عليها كلمتهم باللزوم. وأما ما أجاب به
~~المجيب المذكور ففيه نظر، إذ لو كان كما فهمه لما افترق الاقرار للغائب
~~والحاضر مع أن الظاهر أن بينهما فرقا في الحكم، ألا ترى إلى قوله في
~~الخانية: ولو أقر لولده الكبير الغائب أو أجنبي بعد قوله وأما الاقرار
~~للحاضر فيلزم من جانب المقر حتى لا يصح إقراره لغيره به قبل رده ولا يلزم
~~من جانب المقر له فصح رده. وأما الصحة فلا شبهة فيها في الجانبين بدون
~~القبول كما يفهم من كلامهم، فظهر الجواب وزال الاشكال بما قررناه والحمد
~~لله تعالى ا ه‍. قوله: (لأنه مع الإضافة إلى نفسه) أي ms2234 مع إسناد المال إليه.
~~قوله: (فتأمله) يمكن الجواب بأن المراد الدين الذي لي على فلان بحسب الظاهر
~~هو لفلان:
# أي في نفس الامر فلا إشكال ا ه‍. ح. لكن يقال فيه: إنه متى أمكن الحقيقة،
~~فلا يعدل إلى المجاز وتقدم في الاقرار ما يقوي إشكال الشارح، ولعل المراد
~~بالإضافة في قوله الدين الذي لي على فلان إضافة نسبة لا ملك كما في قولهم:
~~جميع ما في بيتي لفلان فإنه إقرار، وكذا جميع ما يعرف بي أو ينسب إلي.
# أقول: ويمكن أن يكون مبنيا على الخلاف، فإنه قال في القنية راقما لعلي
~~السغدي: إقرار الأب لولده الصغير بعين من ماله تمليك إن أضافة إلى نفسه في
~~الاقرار، وإن أطلق فإقرار كما في سدس داري وسدس هذه الدار، ثم رقم لنجم
~~الأئمة البخاري إقرار في الحالين لا تمليك ا ه‍. قال في إقرار المنح: فيفيد
~~أن في المسألة خلافا، ولكن الأصل المذكور هو المشهور، وعليه فروع في
~~الخانية وغيرها، وقد مرت المسألة قبيل إقرار المريض، وأجبنا عنها بجواب
~~حسن، فارجع إليه قوله: (اصطلحا الخ) PageV02P643
# مناسبة ذكر هذه المسألة كتابة اسم غير المستحق، فإن المكتوب اسمه لا
~~يستحق المكتوب. قوله:
# (فالعطاء لمن كتب اسمه) عبارة البزازية: له عطاء في الديوان ومات عن
~~ابنين فاصطلحا على أن يكتب اسم أحدهما في الديوان ويأخذ العطاء هو والآخر
~~لا شئ له من العطاء، ويبذل من كان له العطاء مالا فالصلح باطل، ويرد بدل
~~الصلح والعطاء الذي جعل الامام العطاء له، لان الاستحقاق للعطاء بإثبات
~~الامام لا دخل لرضا الغير وجعله، غير أن السلطان إن منع المستحق فقد ظلم
~~مرتين في قضية في حرمان المستحق، وإثبات غير المستحق مقامه ا ه‍. قوله:
~~(والصدقة كالهبة الخ) قال في العناية: لما كانت الصدقة تشارك الهبة في
~~الشروط وتخالفها في الحكم ذكرها في كتاب الهبة ا ه‍. وقدم المصنف أحكام
~~الهبة على الصدقة لعمومها في حق المسلم والكافر، وكثرت تفاريعها كما في
~~المفتاح، وهو عكس ما هو المشهور من أن ms2235 ما كثرت تفاريعه يؤخر لطول الكلام
~~عليه. حموي. قوله: (لا تصح غير مقبوضة) أي لا تتم. قوله: (ولا في مشاع
~~يقسم) قيد به لأنه لا تصح في مشاع لا يقسم. حموي.
# فإن قلت: قدم أن الصدقة لفقيرين جائزة فيما يحتمل القسمة بقوله وصح تصدق
~~عشرة لفقيرين.
# قلت: المراد هنا من المشاع أن يهب بعضه لواحد فقط فحينئذ هو مشاع، يحتمل
~~القسمة بخلاف الفقيرين فإنه لا شيوع كما تقدم. بحر. قوله: (ولا رجوع فيها)
~~الأولى غير أنه لا رجوع فيها لان عبارته توهم أنها مثلها فيه، وقد ذكرها في
~~الدرر مستقلة بلا تشبيه حيث قال: تصدق على غني أو وهبه لفقير لا يرجع
~~اعتبار اللفظ في الأولى، وللمعنى في الثانية.
# والحاصل: أنها جملة مستأنفة وليست بداخلة تحت التثنية وإلا لفسد المعنى،
~~فليتأمل. وضمير فيها للصدقة. وفي القدوري: الصدقة كالهبة لا تصح إلا
~~بالقبض، ولا يصح الرجوع في الصدقة بعد القبض ا ه‍. قوله: (ولو على غني) أي
~~ولو تصدق على غني ليس له الرجوع، واختاره في الهداية مقتصرا عليه لأنه قد
~~يقصد بالصدقة على الغني الثواب لكثرة عياله. بحر. وهذا مخالف لما مر قبيل
~~باب الرجوع من أن الصدقة على الغني هبة، ولعلهما قولان. تأمل. قال
~~القهستاني: الفقير والغني يستويان في عدم العود. وقال بعضهم: إن له العود
~~على الغني. ا ه‍. ثم رأيت الشمني ذكره حيث قال: ولو تصدق على غني لا يعود
~~استحسان، والقياس أن يعود، وبه قال بعض أصحابنا الخ. قوله: (لان المقصود
~~فيها الثواب) وقد حصل، قيل عليه أن حصول الثواب في الآخرة فضل من الله
~~تعالى ليس بواجب عندنا خلافا للمعتزلة فلا يقطع بحصوله. ويمكن أن يقال:
~~حصول الوعد بالثواب. أخي جلبي. قوله: (فالقول للواهب) لأنه الدافع فهو أدرى
~~بجهة الدفع.
# أقول: ونقل الرملي في حاشيته على المنح عن الزاهدي في كتابه المسمى بحاوي
~~مسائل المنية:
# رجل اشترى حليا ودفعه إلى امرأته واستعملته ثم ماتت ثم اختلف الزوج
~~وورثتها أنها هبة أو عارية فالقول للزوج مع ms2236 اليمين أنه دفع ذلك إليها عارية
~~لأنه منكر للهبة.
# أقول: وهذا صريح في رد كلام أكثر العوام أن تمتع المرأة يوجب التمليك،
~~ولا شك في فساده PageV02P644
# ا ه‍. وسبقه إلى هذا صاحب البحر، كما ذكرناه عنه في باب التحالف وكتبنا
~~هناك عن البدائع: أن المرأة إن أقرت أن هذا المتاع اشتراه لي سقط قولها،
~~لأنها أقرت بالملك لزوجها ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت إلا بالبينة. ا
~~ه‍. وظاهره شمول ثياب البدن، ولعله في غير الكسوة الواجبة وهو الزائد
~~عليها.
# تأمل وراجع. ويدل عليه ما مر أول الهبة من قوله اتخذ لولده أو لتلميذه
~~ثيابا الخ وكذا ما قدمناه ثمة عن الخزانة عند قول المصنف: هو الايجاب
~~والقبول فحيث لا رجوع له هناك ما لم يصرح بالعارية، فهنا أولى.
# مطلب: في معنى التمليك تنبيه: قال السيد الحموي: اعلم أن التمليك يكون في
~~معنى الهبة، ويتم بالقبض، وإذا عري عن القبض والتسليم اختلف العلماء فيه:
~~فقيل يجوز، وقيل لا يجوز قياسا على الهبة. وأكثر المشايخ على أنه يجوز بدون
~~التسليم، وأنه غير الهبة، لان التمليك والهبة شيئان اسما وحكما، أما الاسم
~~فظاهر، وأما حكما فلانه لو وهب الثمار على رؤوس الأشجار لا يجوز، ولو أقر
~~بالتمليك يجوز فثبت أن التمليك يصح بدون التسليم، وأنه غير الهبة، وعليه
~~الفتوى وعمل الناس، وموت المقر بمنزلة التسليم بالاتفاق. كذا في المفتاح ا
~~ه‍. قال ط: والمناسب في المقابلة أن يقول ولو ملكه لان الاقرار بالملك.
# صورته أن يقول: هذا الشئ لفلان وهو إخبار لا تمليك ا ه‍. قوله: (جعلتها
~~ملكا له) هذا إنما يتم في أرض موات أو ملك السلطان، أما إذا أقطعه من غير
~~ذلك فللامام أن يخرجه متى شاء كما سلف ذلك في العشر والخراج ط. قوله:
~~(القياس نعم) لأنه تمليك يحتاج إلى القبول في المجلس، والقياس أن لا يكفي
~~الامر بالكتابة، بل يقتضي أن يقول ملكته، وقوله مقام حضوره الأولى: مقام
~~قبوله. قوله: (أعطت زوجها الخ) ولو كانت تدفع إليه فضة ms2237 عند الحاجة إلى
~~النفقة أو شيئا آخر وهو ينفقه على عياله ليس لها أن ترجع بذلك عليه. قوله:
~~(والقول قولها) لأنها الدافعة، فهي أدرى بجهة الدفع لأنها المملكة، ولا
~~يعلم إلا من جهتها، ولأنها منكرة للتمليك، والقول للمنكر بيمينه، وفي
~~الصورة الثانية: القول للوارث لما في جامع الفصولين: ادعى على الميت ألفا
~~فبرهن وارثه أن الميت أعطاه ألفا يقبل، والوارث يصدق بأنه أعطاه بجهة الدين
~~لقيامه مقام مورثه فيصدق في جهة التمليك.
# قوله: (إن كانت وهبته أو أقرضته) ذكر في أول الغصب رجل كان يتصرف في غلات
~~امرأته ويدفع ذهبها بالمرابحة ثم ماتت فادعى ورثتها أنك كنت تتصرف في مالها
~~بغير إذنها فعليك الضمان، فقال الزوج بل بإذنها، فالقول قول الزوج لان
~~الظاهر شاهد له: أي والظاهر يكفي للدفع. حموي.
# قلت: وسيأتي في شتى الوصايا فيما لو عمر دار زوجته أنه لو اختلفا في
~~الاذن وعدمه فالقول للمنكر. تأمل. ا ه‍. قوله: (لا له) أي ليس للغريم أن
~~يأخذ ذلك المال. قوله: (وإلا) أي وإن لم يعطه PageV02P645
# هبة بأن أعطاه قرضا أو دفع إليه ليعمل للأب. قوله: (فميراث) فالأصل ميراث
~~والربح له. قوله:
# (وتمامه في جواهر الفتاوى) وعبارته: أمير وهب جارية لرجل فأخبرته أنها
~~كانت لتاجر قتله عدوه واستولى عليه وتداولتها الأيدي والموهوب له لا يجد
~~ورثة المقتول وهو يعلم أنه لو خلاها ضاعت ولو أمسكها ربما يقع في فتنة فله
~~أن يرفع الامر إلى القاضي ليبيعها للغائب في ذي اليد، حتى إذا ظهر المالك
~~كان له على ذي اليد الثمن. ا ه‍. قوله: (وإلا) بأن كان فاكهة ونحوه مما لا
~~يذهب التحويل لذاته. قوله: (فإن كان بينهما انبساط يباح أيضا) أي كما يباح
~~الاكل في إناء الثريد الذي تذهب لذته بالتحويل، يباح أيضا إذا كان بينهما
~~انبساط: أي رفع كلفة كما تقدم من أن أحدهما يدخل بيت الآخر بدون إذنه،
~~ويأكل من طعامه ويتناول أوانيه وأشياءه، وإلا فلا. وكذا تعتبر العادة
~~والعرف في وعاء الهدية كما في زماننا، فإن ms2238 الحاج حين قدومه يرسل هدايا
~~لأصحابه فيرسل لهم ماء زمزم بإناء ثمين من الصيني فإن العادة جرت أن يأخذها
~~المهدي إليه مع وعائها، بخلاف ما إذا أهدى رجل لآخر عنبا في قوصرة أو لبنا
~~في وعاء فإنه يأخذ العنب واللبن دون القوصرة والوعاء.
# قال في الهندية: ويقال إذا بعث إليه هدية في ظرف وإناء أو في العادة رد
~~ذلك لم يملكهما كالقصاع والجراب وما أشبه ذلك، وإن كان من العادة أن لا يرد
~~الظرف كقواصير الثمر فالظرف هدية أيضا لا يلزمه رده، ثم إذا لم يكن الظرف
~~هدية كان أمانة في يد المهدي إليه، وليس له أن يستعمله في غير الهدية، وله
~~أن يأكل الهدية فيه إذا لم تقتض العادة تفريغه، فإن اقتضت تفريغه وتحويله
~~لزمه تفريغه.
# ا ه‍. قوله: (ليس لأهل خوان) هو كغراب وكتاب: ما يؤكل عليه الطعام.
~~قاموس. قوله: (مناولة أهل خوان آخر) ولو ناول من معه على خوانه لا بأس به.
~~قال الفقيه: هذا قياس. وفي الاستحسان:
# أن كل من كان في تلك الضيافة إذا أعطاه جاز وبه نأخذ. كذا في الحاوي
~~للفتاوى ا ه‍. هندية.
# وفيها لو قال الوكيل: لا أسلم من تناول مالك فقال الآمر: أنت في حل من
~~تناولك منه من درهم إلى مائة درهم، ليس له أن يأخذ مائة أو خمسين جملة، وله
~~أن يتناول من المأكول والمشروب والدراهم ما لا بد منه، ولو أهدى رجل إلى
~~مقرضه شيئا. فإن لم يهد قبل القرض كره القبول. ا ه‍.
# أقول: أي كالقاضي فإنه ليس له أن يتناول هدية من ليس له عادة في مهاداته
~~قبل تقلده القضاء. قوله: (ولا إعطاء سائل الخ) هو ليس خاصا بأهل الأخونة بل
~~مطلق الضيف، فهو تعميم بعد تخصيص، أما أهل الأخونة فإنه قد خص كل قوم بطعام
~~أذن لهم فيه، فإذا أطعم أهل خوان آخر فقد أباحه لغير من أباح له المضيف
~~وفيه إضرار بجماعته، لان حقهم قد تعلق به بإباحة رب المنزل إياهم، وربما
~~يكون الطعام ms2239 لا يكفيهم، ففي إطعام أهل الخوان الثاني تصرف في مال غيره بغير
~~إذنه وإضرار برفقته، فبالنظر إلى الشق الأول: لو كان بينه وبين رب المنزل
~~مباسطة بحيث يسوغ له إطعام PageV02P646
# طعامه بغير إذنه جاز له إطعام أهل الخوان الثاني، وبالنظر لحق رفقائه لا
~~يجوز. وأما إطعام أهل خوانه فجائز، لان رب المنزل أباحه لهم، وأما إعطاء
~~السائل فإنه افتيات على رب المنزل فلا يجوز إلا إذا كان بينهما مباسطة بحيث
~~يعلم أنه يرضى بتصرفه في ماله كما قال تعالى: * ((24) أو صديقكم) * (النور:
~~16) فإنه ذكر في تفسيره أن معناه والله أعلم: له أن يدخل دار صديقه ويضيف
~~من طعامه بغير إذنه إذا وثق برضاه بذلك، فإطعام من ذكر بالأولى. قوله:
~~(وخادم) أي ممن هو قائم على رأس المائدة. جوهرة.
# فأفاد أن ذلك في خدمة رب المنزل فغيرهم أولى، وقد صور هذه المسألة في
~~الضيف، وأدرجها المؤلف في مسألة أهل الخوان لأنهم ضيوف ط. قوله: (لغير رب
~~المنزل) فإن كانت هرة صاحب البيت جاز استحسانا. جوهرة. قوله: (وتمامه في
~~الجوهرة) وعبارتها: رجل كتب إلى آخر كتابا وذكر فيه اكتب الجواب على ظهره
~~لزمه رده وليس له التصرف فيه وإلا ملكه المكتوب إليه عرفا.
# رجل مات وبعث إلى ابنه كفنا ليكفنه فيه هل يملكه حتى يكون له أن يكفنه في
~~غيره، ويمسكه لنفسه إن كان الميت ممن يتبرك بتكفينه لفقه أو ورع؟ فإن الابن
~~لا يملكه وإن كفنه في غيره وجب عليه رده على صاحبه، وإن لم يكن كذلك جاز
~~للابن أن يصرفه إلى حيث أحب ا ه‍. قوله: (لا جبر على الصلات) بكسر الصاد
~~جمع صلة، وهي عبارة عن أداء مال ليس بمقابلة عوض مالي كالزكاة وغيرها من
~~النذور والكفارات انتهى. معراج. لكن لا يظهر ذلك في الشفعة ط. قوله: (شفعة)
~~فيجب على المشتري تسليم العقار إلى الشفيع مع أنها صلة شرعية، ولذا لو مات
~~الشفيع بطلت الشفعة. أشباه.
# وإنما وجبت صلة للشفيع لجوازه بأحد الوجوه الثلاثة دفعها للضرر عنه ومع
~~ذلك ms2240 يأخذها جبرا من البائع إن كانت في يده أو من المشتري. قوله: (ونفقة
~~زوجته) لأنها وإن كانت صلة من وجه إلا أنها عوض من وجه آخر لأنها جزاء
~~الاحتباس. ذخيرة. ويجبر عليها ولو بالحبس. بيري. ومثلها نفقة القرابة،
~~والولاد، بل هي أولى من نفقة الزوجة لأنها صلة محضة، أما نفقة الزوجة فلها
~~شبه بالأجرة لان فيها جزاء الاحتباس. قال الصدر الشهيد: إذا مات الزوج بطل
~~ما كان عليه واجبا من النفقة ولم تأخذ ذلك من ميراثه، لان أصل ذلك لم يكن
~~مالا، وإذا لم يكن مالا كانت النفقة في حق وصفية المالية صلة والصلات لا
~~تتم إلا بالتسليم: وإذا مات قبل التسليم تسقط. فإن قيل: لو كانت صلة كيف
~~يجبر الزوج على التسليم.
# قلنا: يجوز أن يجبر ألا ترى أنه من أوصى أن يوهب عبده من فلان بعد موته
~~فمات الموصي، فإن الورثة يجبرون على تنفيذ الوصية في العبد وإن كانت صلة،
~~ولو مات العبد تبطل الوصية انتهى.
# أقول: وقدمنا في أوائل باب الرجوع في الهبة عند قول المصنف والميم موت
~~أحد العاقدين وذكر الشارح ثمة ما يسقط بالموت، ونقلنا ثمة عن حاشية أبي
~~السعود: أن المراد من النفقة التي تسقط غير المستدانة بأمر القاضي، أما هي
~~فقد جزم في الظهيرية بعدم السقوط، وصححه في الذخيرة إلى آخر ما قدمناه،
~~فارجع إليه. قوله: (وعين موصى بها) فيجب على الوارث دفعها إلى الموصى له
~~بعد موت الموصي. أشباه. ولم يجز الجبر فيها على الواصل، فإنها صلة من
~~الموصي، والجبر يجري على الوصي والوارث، وليس هو ذا الصلة، بل متعرض لمال
~~غيره لان الوصية مستحقة للموصى له، وكذا PageV02P647
# مال الوقف، فإن الصلة من الواقف والجبر على المتولي، فلا خصوصية للجبر
~~فيهما، بل كان من كان في يده صلة من شخص لآخر يجبر على تسليمها إليه. قوله:
~~(ومال وقف) فإنه يجب على الناظر تسليمه للموقوف عليه مع أنه صلة محضة إن لم
~~يكن في مقابلة عمل، وإلا ففيه شائبتها انتهى. أشباه. ويزاد ما ms2241 تؤديه
~~العاقلة من الدية، فإن الايجاب على العاقلة بطريق الصلة. بيري. قوله: (وقد
~~حررت أبيات الوهبانية) ركب أشطار بيوت على أشطار بيوت أخر وحذف بعض ما
~~يحتاج إليه منها وزاد فيها ما ليس منها، وقوله لم يوف بإسكان الواو، وقوله
~~يؤخذ بإسكان الذال، وقوله وعندي بفتح الياء ط. قوله:
# (ليس يرجع مطلقا) أي سواء قبل المديون أو لم يقبل بل سكت، فإن سكوته يكون
~~قبولا حكما، وسواء ثم كان مانع في الرجوع أولا لأنها إسقاط، والساقط يكون
~~متلاشيا فلا يتحقق الرجوع فيه كالابراء، وكما لو هلك الموهوب، والابراء يتم
~~من غير تصريح بالقبول فيكون صريحا ودلالة. ومن المشايخ من جعل هبة الدين
~~كالابراء فتتم بلا صريح قبول، ويرتد كل من الابراء والهبة بالرد كما في
~~الشرنبلالية. وقال ابن شجاع: لا يعمل رده، وجرى المصنف على إطلاق السقوط،
~~ويظهر لك مما في الشرنبلالية ما في كلام البحر حيث قال أول باب الرجوع:
~~وأطلق الهبة فانصرفت إلى الأعيان، فلا رجوع في هبة الدين للمديون بعد
~~القبول، بخلافه قبله لكونها إسقاطا انتهى. وكأنه اشتبه عليه الرد بالرجوع.
~~تأمل. وقدمناه أول باب الرجوع. قوله: (وإبراء ذي نصف يصح) صورته: لهما دين
~~على رجل قال أحدهما له وهبتك نصيبي جاز فيه وإن قال وهبتك نصف الدين مطلقا
~~عن إضافته إليه اختلفت الرواية: في رواية ينفذ في الربع كما لو وهبه نصف
~~العبد المشترك، فيصرف إليه الهبة أو تصرف إلى الكل في إطلاق هبة نصف الدين،
~~وهو ظاهر الرواية. شرنبلالية. فلذا أطلق الشارح.
# قوله: وإبراء ذي نصف ليشمل قوله وهبتك نصيبي، وبه يسقط نصيبه بالاتفاق،
~~وكذا قوله أبرأتك عن نصف الدين في ظاهر الرواية.
# وحاصله: أنه لو كان لاثنين دين مشترك على شخص فأبرأه أحدهما، فتارة يقول
~~أبرأتك من نصيبي فهو كما قال اتفاقا، وتارة يقول وهبتك نصف الدين من غير
~~إضافة، وظاهر الرواية أنه كالأول، وقيل يكون إبراء من نصف النصف ف وهو
~~الربع. قوله: (المحرر) أي هذا هو المحرر. قوله:
# (على حجها) متعلق بوهبت. ms2242
# وصورته: تركت مهرها للزوج على أن يحج بها فلم يحج، فالمفتي به أنه لا
~~يبرأ لان الرضا بالهبة كان بشرط العوض، فإذا انعدم العوض انعدم الرضا
~~والهبة لا تصح بدون الرضا. قوله: (أو تركه ظلمه لها) يعني لو قالت لزوجها
~~وهبت مهري منك على أن لا تظلمني فقبل صحت الهبة، فلو ظلمها بعد ذلك فالهبة
~~ماضية كما في شرح الواقعات، ونسبه إلى أبي بكر الإسكاف وأبي القاسم الصفار،
~~وعلله قاضيخان بأنه تعليق الهبة بالقبول، فإذا قبل تمت الهبة فلا يعود
~~المهر بعد ذلك، وفي الأجناس وابن مقاتل قال: مهرها عليه على حاله إن ظلمها،
~~لأنها لم ترض بالهبة إلا بهذا الشرط، فإذا فات الشرط فات الرضا.
~~PageV02P648
# ثم قال: والحاصل أنه لا فرق على ما عليه الفتوى بين مسألة الظلم ومسألة
~~الحج كما صرح به قاضيخان عبد البر. قوله: (معلق تطليق الخ) ليس هذا في
~~الوهبانية أصلا، وإنما هي مسألة سئل عنها الشرنبلالي ونظمها وهي قال لها:
~~متى نكحت عليك أخرى وأبرأتني من مهرك فأنت طالق، فهل إذا ادعى أنه أوفاها
~~المهر فلم يبق ما تبريه عنه وأنكرت؟ يقيل في عدم الحنث وإن لم يقبل بالنظر
~~لسقوط حقها، كما يقبل قوله لو اختلفا في وجود الشرط.
# فأجاب: أن رد الابراء لم يحنث لأنه لو كان كما ادعت فرده أبطله، وإن كما
~~ادعى فالرد معتبر لبطلان الابراء المقتضي للحنث، وإنما اعتبر للرد مع دعوى
~~الدفع لما يأتي إذا قبض دينه ثم أبرأ غريمه، وقيل صح الابراء ويرجع عليه
~~بما قبض. ا ه‍ ملخصا: أي ومفهومه لو لم يقبل لم يصح الابراء: أي فلم يحنث.
~~قال: وإنما سطرته دفعا لما يتوهم من الحنث بمجرد الابراء، ونقل الشارح آخر
~~باب التعليق:
# بقي ما يكتب في التعاليق متى نقلها أو تزوج عليها وأبرأته من كذا أو من
~~باقي صداقها، فلو دفع لها الكل هل تبطل؟ الظاهر لا لتصريحهم بصحة براءة
~~الاسقاط والرجوع بما دفعه. ا ه‍.
# وكتب عليه سيدي ثمة قوله: فلو دفع لها الكل: ms2243 أي كل الدين المعبر عنه
~~بقوله من كذا أو كل باقي الصداق، وقوله هل تبطل: أي اليمين المذكورة ووجه
~~التوقف أن الطلاق معلق على شرطين:
# وهما النقل والابراء، أو التزوج والابراء، فإذا وجد أحدهما فلا بد من
~~وجود الآخر وهو الابراء مع أن المبرأ عنه قد دفعه لها وقوله لتصريحهم الخ.
~~قال في الأشباه: الابراء بعد قضاء الدين صحيح، لان الساقط بالقضاء المطالبة
~~لا أصل الدين فيرجع المديون بما أداه إذا أبرأه براءة إسقاط، وإذا أبرأه
~~براءة استيفاء فلا رجوع. واختلفوا فيما إذا أطلقها، وعلى هذا لو علق طلاقها
~~بإبرائها عن المهر ثم دفعه لها لا يبطل التعليق، فإذا أبرأته براءة إسقاط
~~وقع ورجع عليها. ا ه‍.
# والحاصل: أن الدين وصف في ذمة المديون والدين يقضى بمثله: أي إذا أوفى ما
~~عليه لغريمه ثبت له على غريمه مثل ما لغريمه عليه فتسقط المطالبة، فإذا
~~أبرأه غريمه براءة إسقاط سقط ما بذمته لغريمه فتثبت له مطالبة غريمه بما
~~أوفاه فقد صحت البراءة بعد الدفع، فلا يبطل اليمين بل يتوقف الوقوع على
~~البراءة، بخلاف ما إذا أبرأه براءة استيفاء، لأنها بمعنى إقراره باستيفاء
~~دينه وبابه لا مطالبة له عليه، فلا يرجع عليه المديون لعدم سقوط ما بذمته
~~بذلك، وأما لو أطلق فينبغي في زماننا حملها على الاستيفاء لعدم فهمهم
~~غيرها. قوله: (لو يرد فيظفر) الأولى أن يقول: فادعى الدفع يظفر. قوله:
# (وإن قبض الانسان الخ) أي قبض البائع الثمن وهو المراد بمال مبيعه: أي
~~مال بدلا عن مبيعه، ثم أبرأ المشتري عنه يرجع المشتري على بائعه بما دفع
~~عليه، والدائن إذا قبض دينه ثم أبرأ المدين عنه صح ويرجع المديون على
~~الدائن بما قبض منه.
# قال العلامة عبد البر: صورة الأولى: باع وقبض الثمن من المشتري ثم أبرأ
~~البائع المشتري من الثمن بعد القبض يصح إبراؤه ويرجع المشتري على البائع
~~بما كان دفعه إليه من الثمن.
# والثانية لو أبرأ الدائن المديون بعد إيفاء الدين وقبضه صح ورجع المديون
~~عليه. والأصل فيه أن ms2244 الديون تقضى بأمثالها لا بأعيانها، فإذا أبرأ مما في
~~الذمة بقي ما قبضه لا في مقابلة شئ فيستحق المطالبة، ويلزمه رده إذا طالبه
~~به ا ه‍. PageV02P649
# أقول: وفيه بحث، لأنه لو حلف أن لا دين عليه أو له بعد القبض لا حنث
~~لتقاضيه بما قبضه عماله.
# وفي فصول العمادي أن الرجوع بالابراء بعد القبض اختيار. شمس الأئمة
~~السرخسي والصدر الشهيد. وذكر خواهر زاده أنه لا يرجع، وهو اختيار بعض
~~المشايخ انتهى. فما ذكره في البيت فيه اختلاف أهل الترجيح كما ترى، ولما
~~تبع الشارح ابن وهبان اقتداء بمن نقل هذا القول عنهم من أجلاء أئمة المذهب
~~جعله هو الأظهر كما قال، وأشرت بأظهر لما في العمادية الخ. قوله: (ومن دون)
~~متعلق هو وقوله في البناء بصحيحة، وصحيحة خبر لمبتدأ محذوف تقديره هي: أي
~~الهبة. قوله: (وعندي فيه وقفة) أصلها للعلامة عبد البر بعد أن قال: إن
~~المسألة منقولة عن الذخيرة والمنية والتتمة وعلله في التتمة بما في كتاب
~~الشفعة أن المشتري إذا قال اشتريت الأرض والبائع وهبني البناء وقال الشفيع
~~بل اشتريتهما فالقول قول المشتري. ثم قال: وعندي في الاستدلال به نظر، لأنه
~~قد يدعي أن الصحة هنا إنما جاءت من قبل تقدم ملكه للأرض، وينبغي أن لا يصح
~~هبة البناء بدون الأرض لان القبض شرط في الهبة، وهذا بمنزلة المشاع، ألا
~~تراهم قالوا: إن هبة النخل بدون الأرض لا تصح، لان القبض شرط هبة المشاع،
~~وقد صرحوا في كتاب الرهن بأن رهن البناء دون الأرض وعكسه لا يصح لأنه
~~بمنزلة المشاع انتهى.
# وفي الهندية عن الكافي: لو وهب زرعا في أرض أو ثمرا في شجر أو حلية في
~~سيف أو بناء في دار أو قفيزا من صبرة وأمره بالحصاد والجذاذ والنزع والنقض
~~والكيل وفعل صح استحسانا، ويجعل كأنه وهبه بعد الجذاذ والحصاد ونحوهما، وإن
~~لم يأذن له بالقبض وفعل ضمن انتهى. وتعين المصير إلى هذا التفصيل وتحمل
~~الصحة على صحة العقد وإن لم يفد الملك وعدمها على عدم التمام ms2245 والتملك، إلا
~~إذا أذن له الواهب بالنقض، وما عطف عليه وفعل لأنه بعد الفعل صار محوزا
~~مسلما كما قدمناه موضحا فارجع إليه. قوله: (وأشرت بأظهر) أي في قوله سابقا
~~كالدين أظهر: أي وهذا أظهر. قوله: (أنه لا يرجع) أي بالدين بعد الابراء.
~~قوله: (لما في العمادية) هذا ما أشرنا إليه سابقا من مخالفة ما فيها وإن
~~اختاره البعض. قوله: (أي بنكاح ضرتها) أي ببقاء نكاحها مع نكاح ضرتها من
~~غير طلاق يقع عليه: أي فيما قدمناه في مسألة التعليق ورد الابراء حيث كان
~~المعلق طلاقها لا طلاق الضرة، وفيما ذكره بعد قوله: فلا حنث وعبارة
~~الشرنبلالي: أي لقهر المرأة لبقائها في نكاحه مع الضرة وهو الأنسب حيث كان
~~المعلق طلاقها لا طلاق الضرة. قوله: (فلا حنث) أي فلا يقع عليه طلاق.
# خاتمة: قال الطحاوي: إذا كانت الهدية لا تحتمل القسمة كالثوب أو مما لا
~~يؤكل في الحال كاللحم ونحوه لم يجعل لأصحابه منه شيئا، وإن كان مهيأ للاكل
~~في الحال يجعل لأصحابه من ذلك حظا ويمسك البقية لأهله. كذا في التتارخانية.
~~PageV02P650
# فروع: قال جعلتك في حل الساعة: أي في الدنيا برئ في الساعات كلها
~~والدارين. خلاصة.
# لو قال: لا أخاصمك ولا أطلبك مالي قبلك قالوا ليس هذا بشئ وحقه عليه على
~~حاله.
# حاوي.
# رجل سيب دابته لعلة فأخذها إنسان وأصلحا فهي لمن سيبها، وإن قال من شاء
~~فليأخذها فأخذها رجل فهي له.
# قال الفقيه أبو الليث: الجواب هكذا: إذا قال لقوم معينين من شاء منكم
~~فليأخذها، وإن لم يقل ذلك لقوم معينين أو لم يقل ذلك أصلا فالدابة على ملك
~~صاحبها، وله أن يأخذها أين وجدها. وفي الفتاوى ذكر المسألة مطلقة من غير
~~تفصيل بين ما إذا قال ذلك القول أو قال مطلقا. كذا في المحيط.
# غصب عينا فحلله مالكها من كل حق هو له قبله، قال أئمة بلخ: التحليل يقع
~~على ما هو واجب في الذمة لا على عين قائم. كذا في القنية. وعن محمد رحمه
~~الله تعالى: إذا ms2246 كان لرجل على آخر مال فقال في قد حللته لك قال هو هبة وإن
~~قال حللتك منه فهو براءة. كذا في الذخيرة في نوادر هشام رحمه الله تعالى في
~~سرقين لدابة في الخان، إذا وهبها صاحبها فهي لمن أخذها ولا يكون صاحب الخان
~~أولى بها. كذا في التتارخانية.
# رجل عليه دين فمات قبل القضاء فوهب صاحب الدين لوارث المديون صح، سواء
~~كانت التركة مستغرقة أم لم تكن. كذا في قاضيخان، لأنه وهب ممن عليه الدين
~~معنى، لأنه يملك التركة إن لم تكن مستغرقة بالدين. وإن كانت فللوارث فيها
~~حق وهو استحسان، ولو رد الوارث الهبة ترد بالرد خلافا لمحمد رحمه الله
~~تعالى. وقيل لا خلاف فيه، وإنما الخلاف فيما إذا وهبه من الميت فرده وارثه
~~وقال قبله غريم الميت أبرأ الميت عن دينه فرد وارثه لم يصح رده كما في جامع
~~الفصولين، ولو وهب لبعض الورثة فالهبة لكلهم، ولو أبرأ الوارث صح أيضا. كذا
~~في الوجيز للكردري.
# وفي فتاوى أهو: لو أبرأ الغريم أحد الورثة من الدين صح في نصيبه. وفي
~~الخزانة: عقدان يكون الموت فيهما بمنزلة القبول في هبة الدين من المديون:
~~إذا لم يقبله حتى مات المديون، والوصية إذا لم يقبلها الموصى له حتى مات
~~الموصي تجب الهبة والوصية.
# رجل قال لمكاتبه وهبت لك مالي عليك فقال المكاتب لا أقبل عتق المكاتب
~~والمال دين عليه.
# كذا في السراج الوهاج.
# وفي فتاوى أهو: سئل برهان الدين عمن مات مفلسا وعليه دين فتبرع إنسان
~~بقضاء دينه هل يسقط دينه؟ قال لا، لان إسقاط الساقط لا يتصور لأنه سقط
~~بموته مفلسا ولا يبطل حق المطالبة في الآخرة. كذا في التتارخانية.
# بقرة بين اثنين تراضيا على أن تكون عند كل واحد خمسة عشر يوما يحلب
~~لبنها، فهذه مهايأة باطلة، ولا يحل فضل اللبن وإن جعل في حل، إلا أن يستهلك
~~صاحب الفضل فضله ثم جعله في حل فحينئذ يحل، لان الأول هبة المشاع فيما
~~يحتمل القسمة فلم يجز، والثاني هبة الدين وأنه ms2247 يجوز وإن كان مشاعا. كذا في
~~الفتاوى الحمادية. PageV02P651
# العوض في الهبة نوعان: متأخر عن العقد، ومشروط في العقد. أما العوض
~~المتأخر عن العقد فالكلام فيه في موضعين: أحدهما في بيان شرط جواز هذا
~~التعويض وصيرورة الثاني عوضا. والثاني في بيان ماهية هذا التعويض، أما
~~الأول فله شرائط ثلاثة:
# الأول: مقابلة العوض بالهبة، وهو أن يكون التعويض بلفظ يدل على المقابلة
~~نحو أن يقول هذا عوض عن هبتك أو بدل عن هبتك أو مكان هبتك أو نحلتك هذا عن
~~هبتك أو تصدقت بهذا بدلا عن هبتك أو كافأتك، أو جازيتك أو أثبتك أو ما يجري
~~هذا المجرى، حتى لو وهب الانسان شيئا وقبضه الموهوب له ثم إن الموهوب له
~~أيضا وهب شيئا للواهب ولم يقل عوضا عن هبتك، ونحو ذلك مما ذكرنا لم يكن
~~عوضا بل كان هبة مبتدأة لكل واحد منهما حق الرجوع.
# والثاني: أن لا يكون العوض في العقد مملوكا بذلك العقد، حتى لو عوض
~~الموهوب له ببعض الموهوب لا يصح ولا يكون عوضا، وإن كان الموهوب قد تغير عن
~~حالة تغيرا يمنع الرجوع، فإن بعض الموهوب يكون عوضا عن الباقي، هذا (1) إذا
~~وهب شيئا واحدا أو شيئين في عقد واحد فعوض أحدهما عن الآخر فقد اختلف فيه.
~~قال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى: يكون عوضا. ولو وهب له شيئا وتصدق
~~عليه بشئ فعوضه الصدقة من الهبة كانت عوضا بالاجماع.
# والثالث: سلامة العوض للواهب، فإن لم يسلم أنه استحق من يده لم يكن عوضا،
~~وله أن يرجع في الهبة إن كان الموهوب قائما بعينه لم يهلك ولم يزدد خيرا أو
~~لم يحدث فيه ما يمنع الرجوع، فإن كان قد هلك أو استهلكه الموهوب له لم
~~يضمنه، كما لو هلك أو استهلكه قبل التعويض، وكذا إذا ازداد خيرا لم يضمن.
~~كذا في البدائع.
# وإن استحق بعض العوض فما بقي منه فهو عوض عن الهبة كلها، وإن شاء رد ما
~~في يده من العوض ويرجع بالهبة كلها إن كانت قائمة ms2248 لم تخرج عن ملك الموهوب
~~له، ولم يزد في بدلها. كذا في السراج الوهاج وأما سلامة المعوض، وهو
~~الموهوب فشرط التعويض، حتى لو استحق الموهوب كان له أن يرجع فيما عوض، ولو
~~استحق نصف الموهوب فللموهوب له أن يرجع في نصف العوض إن كان الموهوب مما
~~يحتمل القسمة، سواء زاد العوض أو نقص في السعر أو زاد في البدل أو زاد فيه
~~كان له أن يأخذ نصفه ونصف النقصان. كذا في البدائع.
# وإن قال أرد ما بقي من الهبة وأرجع في العوض كله لم يكن له ذلك، وإن كان
~~العوض مستهلكا ضمن قابض العوض بقدر ما وجب الرجوع للموهوب له به من العوض.
~~كذا في السراج الوهاج.
# وإذا استحق كل الهبة والعوض مستهلك يضمن كل قيمة العوض. كذا ذكر في الأصل
~~من غير خلاف. كذا في البدائع.
# هذا إذا كان الموهوب أو العوض شيئا لا يحتمل القسمة فاستحق بعضه، فأما
~~إذا كان مما يحتمل القسمة فاستحق بعض أحدهما بطل العوض إن كان هو المستحق،
~~وكذا تبطل الهبة إن كانت هي
# PageV02P652
# المستحقة، وإذا بطل العوض رجع في الهبة، وإذا بطلت الهبة يرجع في العوض.
~~هكذا في السراج الوهاج.
# الثاني: بيان ماهيته، فالتعويض المتأخر عن الهبة هبة مبتدأة بلا خلاف بين
~~أصحابنا يصح بما تصح به الهبة، وتبطل بما تبطل به الهبة، لا يخالفها إلا في
~~إسقاط الرجوع على معنى أنه يثبت حق الرجوع في الأولى ولا يثبت في الثانية،
~~فأما فيما وراء ذلك فهو في حكم هبة مبتدأة، ولو وجد الموهوب له بالموهوب
~~عيبا فاحشا لم يكن له أن يرد ويرجع في العوض، وكذلك الواهب إذا وجد بالعوض
~~عيبا لم يكن له أن يرد العوض ويرجع في الهبة، فإذا قبض الواهب العوض فليس
~~لكل واحد منهما أن يرجع على صاحبه فيما ملكه، سواء عوضه الموهوب له أو
~~أجنبي بأمر الموهوب له أو بغير أمره. كذا في البدائع. ويشترط شرائط الهبة
~~في الابتداء في العوض بعد الهبة من القبض والحيازة والافراز. كذا ms2249 في خزانة
~~المفتين. ولا يكون في معنى المعاوضة ابتداء وانتهاء، فلا يثبت للشفيع
~~الشفعة، ولا للموهوب له الرد بالعيب. كذا في محيط السرخسي.
# النوع الثاني: العوض المشروط في عقد الهبة، فإذا كانت الهبة بشرط العوض
~~شرط لها شرائط الهبة حتى لا تصح في المشاع الذي يحتمل القسمة، ولا يثبت بها
~~الملك قبل القبض، ولكل واحد منهما أن يمتنع من التسليم، وبعد التقابض يثبت
~~لها حكم البيع، فلا يكون لأحدهما أن يرجع فيما كان له ويثبت بها الشفعة،
~~ولكل واحد منهما أن يرد بالعيب ما قبض، والصدقة بشرط العوض بمنزلة الهبة
~~بشرط العوض، وهذا استحسان، والقياس أن تكون الهبة بشرط العوض بيعا ابتداء
~~وانتهاء. كذا في فتاوى قاضيخان.
# وهب دارا من رجلين بشرط عوض ألف درهم ينقلب بيعا جائزا بعد التقابض. كذا
~~في القنية.
# ولو عوض عن جميع الهبة قليلا كان العوض أو كثيرا فإنه يمنع الرجوع ولو
~~عوض عن بعض الهبة عن ملكه فله الرجوع فيما لم يعوض عنه، وليس له الرجوع
~~فيما عوض. كذا في شرح الطحاوي.
# إذا تصدق الموهوب له على الواهب بصدقة أو نحلة أو أعمره فقال هذا عوض
~~هبتك جاز. كذا في الصغرى.
# ويجوز تعويض الأجنبي، سواء كان بأمر الموهوب له أو بغير أمره، وليس
~~للأجنبي المعوض أن يرجع على الموهوب له سواء عوض بأمره أو بغير أمره إلا أن
~~يقول الموهوب له عوض فلانا عني على أني ضامن وهو كما لو قال هب لفلان عبدك
~~هذا عني، فإن المأمور لا يرجع على الآمر إلا أن يقول له الآمر على أني
~~ضامن. هكذا في فتاوى قاضيخان.
# والأصل في جنس هذه المسائل أن كل ما يطالب به الانسان بالحبس والملازمة
~~لا يكون الآمر بأدائه سببا للرجوع من غير اشتراط الضمان، وكل ما لا يطالب
~~به الانسان بالحبس والملازمة لا يكون الامر بأدائه سببا إلا بشرط الضمان
~~كذا في الظهيرية.
# ولو وهب له هبة فعوضه عوضا على غير شرط فقبضه ثم استحق العوض فله أن يرجع
~~في الهبة ms2250 إن كانت قائمة في ملك الموهوب له ولم تزدد ولم يحدث فيها ما يمنع
~~الرجوع فيها. كذا في السراج PageV02P653
# الوهاج. وإن استحق العوض وقد ازدادت الهبة لم يرجع. كذا في الخلاصة. وإن
~~كانت الهبة قد هلكت أو استهلكها الموهوب له لم يضمنها في قولهم جميعا. كذا
~~في السراج الوهاج.
# ولو وهب لرجل ألف درهم فعوضه الموهوب له درهما من تلك الدراهم، لم يكن
~~ذلك عوضا عندنا وكان له أن يرجع في هبته، وكذا لو كانت الهبة دارا فعوضه
~~بيتا منها. كذا في فتاوى قاضيخان.
# وفي الفتاوى العتابية: ولو وهب دار بشرط عوض وقيمته ألف فباعها بألفين
~~قبل نقد الثمن أخذها الشفيع بألفين ويدفع الموهوب له للواهب ما شرط أو
~~قيمته، ولو حضر الشفيع بعد ما دفع المشروط إلى الواهب أخذها به. كذا في
~~التتارخانية.
# رجل وهب لرجل ثوبا وخمسة دراهم وسلم الكل إليه ثم عوضه الثوب أو الدراهم
~~لم يكن عوضا عندنا استحسانا. كذا في فتاوى قاضيخان. الكل من الهندية وتمامه
~~فيها. وإنما ذكرت ذلك للوعد به فيما تقدم وإن كان بعضه قد تقدم.
# وفيها: رجل وهب لآخر أرضا على أن ما يخرج منها من زرع ينفق الموهوب له
~~ذلك على الواهب قال أبو القاسم الصفار: إن كان في الأرض كرم أو أشجار جازت
~~الهبة ويبطل الشرط، وإن كانت الأرض قراحا فالهبة فاسدة. كذا في فتاوى
~~قاضيخان. ولو كان الموهوب كرما وشرط أن ينفق عليه من ثمره تصح الهبة ويبطل
~~الشرط. كذا في محيط السرخسي.
# وفي الأسبيجابي: رجل وهب لرجل هبة أو تصدق عليه بصدقة على أن يرد عليه
~~ثلثها أو ربعها أو بعضها فالهبة جائزة، ولا يرد عليه ولا يعوضه بشئ. كذا في
~~التتارخانية.
# امرأة قالت لزوجها إنك تغيب عني كثيرا فإن مكثت معي ولا تغيب فقد وهبت لك
~~الحائط الذي في مكان كذا فمكث معها زمانا ثم طلقها فالمسألة على خمسة وجوه:
# الوجه الأول: إذا كانت عدة منها لا هبة للحال ففي هذا الوجه لا يكون
~~الحائط للزوج. ms2251
# الوجه الثاني: إذا وهبت إليه وسلمت إليه ووعدها أن يمكث معها ففي هذا
~~الوجه الحائط للزوج، وإن لم تسلم الحائط إلى الزوج لا يكون له الحائط.
# الوجه الثالث: إذا وهبت على شرط أن يمكث معها وسلمت إليه وقبل الزوج ففي
~~هذا الوجه الحائط للزوج، وهكذا ذكر الشيخ أبو القاسم رحمه الله تعالى، وعلى
~~قول نصير ومحمد بن مقاتل رحمهما الله تعالى وهو المختار: لا يكون الحائط
~~للزوج.
# الوجه الرابع: إذا قالت وهبت لك إن مكثت معي ففي هذا الوجه لا يكون
~~الحائط للزوج.
# الوجه الخامس: إذا صالحته على أن يمكث معها على أن الحائط هبة ففي هذا
~~الوجه، لا يكون الحائط للزوج. كذا في المحيط.
# وهبته مهرها إن لم يظلمها فهو باطل، بخلاف على أن لا يظلمها، ثم إن ظلمها
~~عاد لأنها لم ترض إلا بهذا الشرط فإذا فات فات الرضا، والفتوى على هذا.
# ولو قالت له: أولم فما أنفقت فيها أي الوليمة فانقصه من مهري فالامر كما
~~قالت ولو قال أبرئيني حتى أهب لك كذا فأبرأت وأبى يعود المهر. PageV02P654
# وسئل أبو جعفر عمن منع امرأته عن المسير إلى أبويها وهي مريضة فقال لها:
~~إن وهبت لي مهرك أبعثك إلى أبويك، فقالت المرأة أفعل، ثم قدمها إلى الشهود
~~فوهبت بعض مهرها وأوصت بالبعض على الفقراء أو غير ذلك، وبعد ذلك لم يبعثها
~~إلى أبويها ومنعها قال: الهبة باطلة. قال الفقيه رحمه الله تعالى: لأنها
~~بمنزلة المكرهة في الهبة. كذا في الحاوي للفتاوى.
# المرأة إذا أرادت أن يتزوجها الذي طلقها فقال لها المطلق لا أتزوجك حتى
~~تهبيني مالك علي فوهبت مهرها على أن يتزوجها فالمهر باق على الزوج تزوجها
~~أو لم يتزوجها، لأنها جعلت المال على نفسها عوضا عن النكاح. وفي النكاح
~~العوض لا يكون على المرأة. كذا في فتاوى قاضيخان.
# ولو قال لرب الدين: إذا مت فأنت في حل فهو جائز. كذا في فتاوى قاضيخان.
# ولو قال: إن مت فأنت برئ من ذلك لا يبرأ وهو مخاطرة كقوله إن دخلت ms2252 الدار
~~فأنت برئ مما لي عليك لا يبرأ. كذا في الوجيز للكردري.
# أبرأه عن الدين الذي عليه ليصلح مهمة عند السلطان لا يبرأ وهو رشوة. كذا
~~في القنية ا ه‍.
# وفي الأنقروي برمز عك: حمل إلى خطيبة أمتعة من جنس ما يحمل إليهن في
~~العادة ودفع أهل الخطيبة إليه مثل ما حمل إليهم فلا رجوع لهم فيه إذا
~~افترقوا، والمساهلة في مثل هذا عزيمة فيما بينهم.
# قنية.
# بعث إليهم شيئا معينا كما هو العادة ثم تزوجها ولم يدخل بها وخلعت نفسها
~~منه بنصف المهر فليس له طلب ما بعث إليها إذا عوضته. مت: صح له طلب المبعوث
~~له مع طلب العوض إن لم تعوضه مع شش للسير الكبير: الرشوة لا تملك عك وغيره
~~قاض أو غيره.
# دفع إليه سحت لاصلاح المهم فأصلح ثم ندم يرد ما دفع إليه.
# بخ: المتعاشقان يدفع كل واحد منهما لصاحبه أشياء. فهي رشوة لا يثبت الملك
~~فيها وللدافع استردادها.
# وفي خلاصة الغزي: خطب امرأة في بيت أخيها فأبى أن يدفعها حتى يدفع إليه
~~دراهم فدفع وتزوجها يرجع بما دفع لأنه رشوة. قنية. وكذا في الواقعات
~~الحسامية.
# خاصم زوجته وأذاها بالضرب والشتم حتى وهبت الصداق منه ولم يعوضها
~~فالبراءة باطلة قنية في الاكراه.
# ولو أكره على الهبة ووهب لا تصح. قاضيخان ا ه‍.
# البكر البالغة يمنعها إخوتها التي هي في ضمنهم عن الدخول بزوجها حتى
~~تهبهم أو تبيعهم حصتها من أبويها في الإرث أو تشهد لهم بشئ فهو باطل لأنها
~~كالمكرهة في ذلك. رملي.
# وفيه عن شرح تحفة الاقران للمصنف: لو زوج ابنته البكر من رجل فلما أرادت
~~أن تخرج من بيته إلى زوجها منعها الأب، إلا أن تشهد عليها أنها استوفت منه
~~ما يعرف فيه من ميراث أمها فأقرت بذلك ثم أذن لها في الخروج، فإن الظاهر أن
~~الحكم فيه عدم صحة الاقرار لكونها في معنى المكرهة لما PageV02P655
# ذكر من المنع لا سيما والجبانة تغلب في الأبكار، وبه أفتى شيخ الاسلام
~~أبو السعود العمادي. ا ms2253 ه‍. من منهوات الأنقروي.
# رجل له على آخر مائة وخمسون درهما مائة حالة وخمسون مؤجلة فوهب رب الدين
~~للمديون خمسين فذلك الموهوب ينصرف إلى الحال أم إلى المؤجل؟ أفتى الامام
~~الاجل برهان الدين المرغيناني رحمه الله تعالى: ينصرف إليهما، وبه أفتى
~~القاضي بديع الدين رحمه الله تعالى. كذا في التتارخانية.
# هبة المهر من الزوج الميت تصح استحسانا. كذا في السراجية.
# الوكيل في باب الهبة في معنى الرسول حتى يجعل العاقد هو الموكل دون
~~الوكيل.
# وفي البقال: التوكيل بالهبة توكيل بالتسليم، وللوكيل بالتسليم أن يوكل
~~غيره. بخلاف الوكيل بالقبض. كذا في المحيط.
# وفي الفتاوى العتابية: ولو وكل الواهب رجلا بالتسليم ووكل الموهوب له
~~رجلا بالقبض وغابا صح التسليم من الوكيل فإن امتنع وكيل الواهب خاصمه وكيل
~~الموهوب له وينفرد أحد وكيلي التسليم به، بخلاف وكيلي القبض لا ينفرد
~~أحدهما. كذا في التتارخانية.
# وسئل أبو القاسم عمن أمر شريكه بأن يدفع ماله إلى ولده على وجه الهبة
~~وكتب إليه كتابا بذلك وامتنع الشريك عن الأداء هل للابن خصومة معه؟ قال:
~~هذا شئ لم يجب بعد ولا يجب له إلا بالقبض، فليس للابن خصومة في ذلك. قال
~~الفقيه رحمه الله تعالى: ولو لم يكن على وجه الهبة فللابن أن يخاصم إذا كان
~~مقرا بالمال وفي الوكالة. كذا في الحاوي للفتاوى.
# إذا دفع الرشوة لدفع الجور عن نفسه أو أحد من أهل بيته لم يأثم.
# إذا أجاز ملك دار الحرب لملك دار الاسلام جارية فهي له. ولو اهدى ملك
~~العدو إلى أمير العسكر فهو لجميع العسكر. كذا في السراجية.
# وسئل محمد بن مقاتل عما يهدي أبو الصبي إلى المعلم أو إلى المؤدب في
~~النيروز أو في المهرجان أو في العيد. قال: إذا لم يسأل ولم يلح عليه فلا
~~بأس به. كذا في الحاوي للفتاوى.
# أقول: وهذا فيما إذا كان للأستاذ معلوم من بيت المال يكفيه وإلا فله أجر
~~مثله، وما تعورف من ثمن الحلو والعيدية والخميسية كما يأتي في كتاب
~~الإجارة.
# وسئل الحلواني عمن ms2254 علق كوزه أو وضعه في سطحه فأمطر السحاب وامتلأ الكوز
~~من المطر فجاء إنسان وأخذ ذلك الكوز مع الماء هل لصاحب الكوز أن يسترد
~~الكوز مع الماء؟ فقال نعم. قال رضي الله تعالى عنه: وجوابه في الكوز مما لا
~~إشكال فيه، فأما في الماء فإنه ينظر: إن كان أعده لذلك حينئذ يسترده، وإن
~~لم يعده لذلك لا يسترده. كذا في التتارخانية.
# لقيط في يد ملتقط نقله وينفق عليه وليس لهذا الصغير أحد سواه جاز للأجنبي
~~أن يقبض ما وهب من الصغير، وإن كان الصغير من أهل أن يقبض بنفسه ولهذا
~~الأجنبي أن يسلمه لتعليم الأعمال، وليس لأجنبي آخر أن يسترد منه. نص عليه
~~السرخسي في كتاب الهبة.
# وسئل علي بن أحمد رحمه الله تعالى عن رجل دخل الحمام وقد دفع إلى صاحب
~~الحمام الأجرة PageV02P656
# فاغترف من الاناء بإناء دفعه إليه صاحب الحمام كما هو العادة في بلدنا هل
~~يصير ذلك الماء ملكا للمغترف أم يكون ذلك لصاحب الحمام ويكون منه إباحة
~~للداخلين؟ فقال: صار أحق به من غيره ولكن ما صار ملكا له. كذا في
~~التتارخانية.
# يدخل في هبته الأرض ما يدخل في بيعها من الأبنية والأشجار من غير ذكر ا
~~ه‍. وكذا في الصلح على أرض أو عنها تدخل، ولا يدخل الزرع في الصلح من غير
~~ذكر.
# قال ركن الاسلام الصباغي: الزرع يدخل في الرهن والاقرار والفئ بغير ذكر،
~~ولا يدخل في البيع والقسمة والوصية والإجارة والنكاح والوقف والهبة والصدقة
~~وفي القضاء بالملك المطلق، ولا يدخل الثمار والأوراق المتقومة في هبة
~~الأشجار بغير ذكر، فإذا لم يذكر وفيها ثمر وورق فسدت الهبة لأنه يمنع
~~التسليم كما في القنية.
# أقر أنه وهب من فلان دارا كان هذا إقرارا صحيحا.
# في الغياثية: الاقرار بالهبة لا يكون إقرارا بالقبض هو الأصح. كذا في
~~جواهر الأخلاطي.
# أهل الذمة في حكم الهبة بمنزلة المسلمين، لأنهم التزموا أحكام الاسلام
~~فيما يرجع إلى المعاملات، إلا أنه لا تجوز المعاوضة بالخمر عن الهبة فيما
~~بين المسلم والذمي ms2255 سواء كان المسلم هو المعوض للخمر أو الذمي، وإن صارت
~~الخمر خلافي يد القابض لم تصر عوضا ويرده إلى صاحبه.
# وتجوز المعاوضة بالخمر والخنزير فيما بين الذميين كما يجوز ابتداء
~~المبايعة. ولا يجوز بالميتة والدم. كذا في المبسوط.
# وهب المرتد أو النصراني له على أن يعوضه خمرا فذلك باطل. كذا في محيط
~~السرخسي.
# رجل وابنه في المفازة ومعهما من الماء ما يكفي أحدهما من أحق بالماء
~~منهما؟ قال: الابن أحق به، لان الأب لو كان أحق لكان على الابن أن يسقي
~~أباه، وإن سقى أباه مات هو من العطش فيكون هذا منه إعانة على قتل نفسه، وإن
~~شرب هو لم يعن الأب على قتل نفسه، فصار هذا كرجلين أحدهما قتل نفسه والآخر
~~قتل غيره، فقاتل نفسه أعظم إثما. قال عليه الصلاة والسلام: من قتل نفسه
~~بحديدة جاء يوم القيامة وفي يده تلك الحديد يجأ بها بطن نفسه والوجء: الضرب
~~بالسكين، وأصله يوجأ. كذا في المحيط.
# ولو دفع إلى رجل ثوبا بنية الصدقة فأخذه المدفوع إليه ظانا أنه وديعة أو
~~عارية فرده على الدافع لا يحل للدافع أخذه، لأنه قد زال عن ملكه حين قبضه
~~الرجل، فإن أخذه لزمه رده. كذا في السراج الوهاج.
# محتاج معه دراهم فالانفاق على نفسه أفضل من التصديق على الفقراء، وإن
~~آثرهم على نفسه فهو أفضل بشرط أن يعلم من نفسه حسن الصبر على الشدة، وإن
~~خاف أن لا يصبر ينفق على نفسه. كذا في الملتقط.
# وسئل بعضهم عن التصدق على المكدين الذين يسألون الناس إلحافا ويأكلون
~~إسرافا؟ قال: ما لم يظهر لك أن من تتصدق عليه ينفق في المعصية أو هو غني لا
~~بأس بالتصدق عليه، وهو مأجور بما نوى من سد خلته. كذا في الحاوي للفتاوى.
~~PageV02P657
# الصبي إذا تصدق بماله لا يصح. كذا في السراجية.
# التصدق بثمن العبد على المحتاجين أفضل من الاعتاق. كذا في السراجية.
# رجل تصدق على الميت أو دعا له فإنه يصل الثواب إلى الميت إذا جعل ثواب
~~عمله لغيره من ms2256 المؤمنين جاز. كذا في السراجية.
# تصدق على فقير بطازجة على ظن أنه فلس ليس له أن يستردها ظاهرا. قال
~~القاضي عبد الجبار:
# إن كان قال قد ملكت منه فلسا ثم ظهر أنه طازجة له أن يستردها، وإن قال
~~ملكت هذا لا يسترد.
# قال سيف السائلي: لا يسترد في الحالين. كذا في القنية.
# رجل أخرج دراهم من الكيس أو من الجيب ليدفعها إلى مسكين ثم بدا له فلم
~~يدفع فلا شئ عليه من حيث الحكم. كذا في السراجية.
# وعن الحسن البصري فيمن يخرج كسرة إلى مسكين فلم يجده، قال: يضعها حتى يجئ
~~آخر، وإن أكلها أطعم مثلها. وقال إبراهيم النخعي مثله. وقال عامر الشعبي:
~~هو بالخيار: إن شاء قضاها، وإن شاء لم يقضها، لا تجوز الصدقة إلا بالقبض.
~~وقال مجاهد: من أخرج صدقة فهو بالخيار: إن شاء أمضى، وإن شاء لم يمض. وعن
~~عطاء مثله. قال الفقيه أبو الليث رحمه الله تعالى: وهو المأخوذ به.
# كذا في المحيط.
# اختلفوا في التصدق على سائل المسجد. قالوا: لا ينبغي أن يتصدق على السائل
~~في المسجد الجامع لان ذلك إعانة على أذى الناس. وعن خلف بن أيوب رحمه الله
~~تعالى قال: لو كنت قاضيا لم أقبل شهادة ن تصدق على سائلي المسجد. وعن أبي
~~بكر بن إسماعيل الزاهدي رحمه الله تعالى قال:
# هذا فلس واحد يحتاج إلى سبعين فلسا لتكون تلك السبعون كفارة عن الفلس
~~الواحد، ولكن يتصدق قبل أن يدخل المسجد أو بعد ما يخرج منه. كذا في فتاوى
~~قاضيخان.
# وفي فتاوى الناصري: إذا قال السائل: بحق الله تعالى أو بحق محمد صلى الله
~~تعالى عليه وسلم أن تعطيني كذا لا يجب عليه في الحكم، والأحسن في المروءة
~~أن يعطيه.
# وعن ابن المبارك قال: يعجبني إذا سأل سائل بوجه الله تعالى أن لا يعطي.
~~كذا في التتارخانية.
# والله سبحانه وتعالى أعلم، وأستغفر الله العظيم.
# وصلى الله تعالى على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه الطاهرين الطيبين، وعلى
~~جميع الأئمة التابعين، والمجتهدين والعلماء العاملين، وعلينا ms2257 معهم برحمتك
~~يا أرحم الراحمين.
# اللهم اجعله خالصا لوجهك الكريم، وموجبا للفوز العظيم، في جنات النعيم،
~~يا مجيب الدعوات آمين.
# وكان الفراغ من تحرير هذه التكملة الشريفة، والتتمة اللطيفة، المسماة ب‍
~~(قرة عيون الأخيار، لتكملة رد المحتار) على يد جامعها أفقر العباد، إلى عفو
~~مولاه يوم التناد، محمد علاء الدين ابن السيد محمد أمين ابن السيد عمر
~~المدعو بابن عابدين، كان الله تعالى له ولوالديه، وغفر لهم ولأولاده
~~ولمشايخه ولمن له PageV02P658
# حق عليه بجاه سيد الأنبياء والمرسلين، في الضحوة الكبرى في الساعة
~~الثالثة ونصف من يوم الثلاثاء العاشر من رجب الفرد الذي هو من شهور سنة
~~تسعين ومائتين وألف، من هجرة من خلقه الله تعالى على أكمل وصف صلى الله
~~تعالى وسلم عليه وعلى آله الكرام، وأصحابه العظام، الذين نرجو باتباعهم حسن
~~الختام.
 PageV02P659 ms2258