######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000388
#META# 000.BookURI	:: AFTER1900
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: الشيخ الآشتياني
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1319
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: كتاب القضاء (ط.ق)
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه الشيعة من القرن الثامن
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000388
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/388_كتاب-القضاء-(ط.ق)-الشيخ-الآشتياني
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: الثانية
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1404 - 1363 ش
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# كتاب القضاء من مؤلفات الأستاذ الأكبر العلامة المحقق شيخ الفقهاء الحاج
~~ميرزا محمد حسن الآشتياني قدس الله سره الشريف بسم الله الرحمن الرحيم
~~الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على محمد وآله الطاهرين ولعنة الله
~~على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين كتاب القضاء بالمد والقصر وهو لغة لمعان
~~كثيرة منها الخلق ومنه قوله تعالى فقضيهن سبع سماوات اي خلقهن ومنها الحكم
~~ومنه قوله تعالى والله يقضي بالحق اي يحكم ومنها الاتمام ومنه قوله تعالى
~~فإذا قضيتم مناسككم اي أتممتم ومنها الامر كقوله عز وجل وقضى ربك ألا
~~تعبدوا إلا إياه أي أمر إلى غير ذلك وفي المسالك انه سمى القضاء قضاء لان
~~القاضي يتم الامر بالفصل ويمضيه ويفرغ عنه وسمى حكما لما فيه من منع الظالم
~~عن ظلمه انتهى وعرفا على ما في الدروس ولاية شرعية على الحكم في المصالح
~~العامة من قبل الإمام (عليه السلام) وعن جماعة منهم الشهيد في المسالك انه
~~ولاية الحكم شرعا لمن له أهلية الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية على أشخاص
~~معينة من البرية باثبات الحقوق واستيفائها للمستحق ولا يبعد كون الأول أولى
~~من الثاني لأعمية مورده من خصوص اثبات الحقوق كالحكم بالهلال ونحوه وكيف
~~كان أصل ثبوته وتشريعه في الجملة مما لا إشكال فيه بل الأدلة الثلاثة من
~~الكتاب والسنة والاجماع دالة عليه بل ربما قيل كما هو الحق بدلالة العقل
~~عليه أيضا من حيث توقف النظام عليه بل لا يبعد دعوى الضرورة عليه فأصل
~~ثبوته مما لا ينبغي أن يرتاب فيه إلا انا نذكر جملة من الآيات والاخبار
~~تيمنا.
# فنقول أما الآيات الواردة في باب الحكومة فكثيرة قال الله تبارك وتعالى
~~إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن
~~تحكموا بالعدل وقال تعالى يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين
~~الناس بالحق ولا تتبع الهوى وقال تعالى إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم
~~بين الناس بما أراك الله وقال تعالى فإذا تنازعتم في شئ فردوه إلى الله ms001
~~ورسوله إلى غير ذلك. PageV00P002
# وأما الروايات فقد تجاوزت حد الاستفاضة بل التواتر مثل قول الصادق عليه
~~السلام في خبر أبي خديجة إياكم ان يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور ولكن
~~انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم قاضيا فإني قد
~~جعلته قاضيا فتحاكموا إليه الخ وقوله عليه السلام القضاة أربعة ثلاثة في
~~النار وواحد في الجنة رجل قضى بجوز وهو يعلم فهو في النار ورجل قضى بجوز
~~وهو لا يعلم أنه قضى بجور فهو في النار ورجل قضى بالحق وهو لا يعلم فهو في
~~النار ورجل قضى بالحق وهو يعلم فهو في الجنة وقول أمير المؤمنين وإمام
~~المتقين (عليه السلام) لشريح يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه إلا نبي أو
~~وصي أو شقي وقول الصادق (عليه السلام) اتقوا الحكومة إنما هي للامام العالم
~~بالقضاء العادل بين المسلمين كنبي أو وصي إلى غير ذلك من الروايات الواردة
~~في ذلك ثم إن دلالة جملة من تلك الروايات على كون القضاء من مناصب النبي
~~وأوصيائه (عليهم السلام) مما لا إشكال فيه وإنما الاشكال في دلالة الآيات
~~على ذلك وأظهر منها دلالة حسب ما صرح به جماعة أيضا قوله تعالى يا داود إنا
~~جعلناك الآية وقد استشهد بها على كون القضاء منصبا من مناصب النبوة
~~والإمامة وغصنا من شجرة الرياسة العامة وجه الدلالة انه فرع عز وجل جواز
~~الحكومة على كونه خليفة فينتفي بانتفائها وهو المطلوب وفيه أولا نمنع من
~~تفريعه تعالى الجواز على كونه خليفة بل إنما فرع وجوبها على الخلافة حسبما
~~هو قضية ظاهر الامر فلا يدل على انتفاء الجواز لغيرها وثانيا نمنع من
~~دلالتها على وجوبه عليهما فضلا عن دلالتها على انتفاء الجواز للغير لاحتمال
~~أن يكون المتفرع على الخلافة وجوب الحكومة بالحق فيكون المتفرع عليها وجوب
~~الحكومة باعتبار القيد أي بمعنى انك انما (لما خ) جعلناك خليفة فيجب عليك
~~الحكم بالحق فيكون في سياق قوله تعالى إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات
~~إلى أهلها وإذا حكمتم ms002 بين الناس أن تحكموا بالعدل فيكون الحكم في الآية
~~ناظرا إلى القيد لا القيد والمقيد معا فلا دلالة للآية على أصل وجوبه على
~~الخليفة لكونه واردة في مقام بيان حكم آخر هذا ولكن يمكن أن يجاب عنه بان
~~هنا معنا ثالثا دقيقا يتم بملاحظته الاستدلال وهو أن يكون المتفرع على
~~الخلافة الجواز نظرا إلى ورود الامر مقام رفع الحظر فلا يدل إلا على الجواز
~~على ما هو المحقق في مثله لان الحكم بمعنى إلزام الناس سلطنة عليهم فالأصل
~~عدم جوازه فتدل الآية بمقتضى قضية التفريع المتضمن لمعنى الشرطية في المقام
~~على انتفاء الرخصة في حق غير الخليفة والحاصل ان في الآية احتمالات ثلاثة
~~أحدها أن يكون المتفرع على الخلافة وجوب الحكم بالحق أعني القيد والمقيد
~~فلا دلالة لها على هذا التقدير على انتفاء الرخصة لغير الخليفة ثانيها أن
~~يكون المراد منها تفريع وجوب الحكم بالحق باعتبار القيد فلا دلالة لها على
~~هذا التقدير أيضا على المطلوب ثالثها أن يكون المراد تفريع الجواز على
~~الخلافة بملاحظة كون الأصل في الحكم الحرمة وورود الامر في مقام رفع الحظر
~~فيدل على انتفاء الجواز في حق غير الخليفة إذا عرفت أن في الآية احتمالات
~~ثلاثة فإن لم يكن أحدها ظاهرا أو كان ولكن الاحتمالين الأولين فلا دلالة
~~لها على ما رامه الجماعة من دلالتها على اختصاص القضاء بالنبي ووصيه وكونه
~~من مناصبهما وإن كان الثالث أظهر فيدل على المطلوب والانصاف انه أظهر من
~~الأولين فالآية بذلك البيان من الأدلة على اختصاص الحكم بالخليفة نبيا كان
~~أو وصيا هذا ويمكن أن يستفاد كون الحكم من مناصب الخليفة من لفظها من غير
~~احتياج إلى البيان المذكور بأن يقال إن مقتضى جعل الله شخصا خليفة هو ثبوت
~~جميع ما يجوز له لهذا الشخص فتدل الآية بالنظر إلى لفظة الخليفة بمعونة
~~الأصل المتقدم على كون الحكم من مناصب الخليفة فافهم.
# قوله وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى ولا يكفيه فتوى
~~العلماء الخ.
# أقول إنك بعدما عرفت ms003 من دلالة جملة من الروايات بل بعض من الآيات أيضا
~~حسبما مر على كون القضاء PageV00P003
# من مناصب النبي والامام فاعلم أن الاذن عن الأئمة في القضاء لمن جامع
~~شرايط الافتاء معلوم بحيث لا يعتريه ريب ويدل عليه مضافا إلى الأخبار
~~الكثيرة المتقدمة إلى بعض منها الإشارة الاجماع بقسميه محققا منقولا فهذا
~~مما لا اشكال فيه إنما الكلام فيما قد نقل عن بعض أفاضل المتأخرين ومال
~~إليه بعض مشايخنا من جواز القضاء للمقلد فنقول ان الكلام في قضاء المقلد في
~~ثلاث مقامات أحدها فيما لو استقل بالحكم والقضاء ثانيها فيما لو صار منصوبا
~~من المجتهد وبعبارة أخرى في جواز نصب المجتهد كما ينصب الامام ثالثها فيما
~~لو صار وكيلا عن المجتهد والفرق بين هذا المعنى وسابقه مما لا يكاد إن يخفى
~~ثم إن كلامنا في تلك المقامات إنما هو في زمان غيبة الإمام (عليه السلام)
~~وأما زمان حضوره فنصب القضاة منه وكلما فعله فهو حق لأنه معصوم عن الخطأ
~~فلا ثمرة مهمه (1) لنا في البحث عنه.
# أما المقام الأول فالحق فيه عدم الجواز لنا مضافا إلى الاجماع المدعى في
~~كلام جماعة منهم ثاني الشهيدين في المسالك البالغ حد الاستفاضة المعتضد
~~بالشهرة المحققة بل عدم الخلاف في المسألة الأصل وتقريره ان القضاء وهو
~~الالزام بغير ما يقتضيه التكليف سلطنة على الملزم غير مجوزة إلا بدليل
~~توضيح ذلك أن إلزام المكلف يكون تارة بما يقتضيه تكليفه كما في موارد الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر وأخرى يكون بما لا يقتضيه تكليفه إن صار تكليفه
~~بعد اثبات وجوب التزامه بالالزام المذكور.
# أما الأول فلا إشكال في جوازه لكل من يتأتى عنه مجتهدا كان أو مقلدا وإن
~~كان مقتضى الأصل الأولي عدم جوازه لكن قد دل العقل والنقل على حسنه كذلك
~~وإن خالف فيه بعضه فذهب إلى اختصاصه بالامام وعدم جوازه لغيره حتى المجتهد
~~لكنه موهون جدا حسبما قرر في محله فلا نزاع لنا فيه فما يظهر من بعض
~~الاعلام من التمسك في المقام بما دل ms004 على جواز الالزام بالمعروف والحق لكل
~~آحاد الأنام خروج عن محل الكلام.
# وأما الثاني فلما لم يعتبر فيه جهة اقتضاء التكليف فيحتاج في الخروج عن
~~مقتضى الأصل فيه إلى دليل غير ما دل على جواز الالزام بالمعروف.
# فنقول ما يمكن أن يصير دليلا للخصم في المقام ومخرجا عن الأصل المزبور
~~ليس إلا أحد أمور ثلاثة على سبيل منع (مانعة خ) الخلو أحدها الآيات الدالة
~~على أصل تشريع الحكم وفصل الخصومة كقوله تعالى وإذا حكمتم بين الناس أن
~~تحكموا بالعدل الخ وقوله تعالى ومن لم يحكم بما أنزل الله (آه) وغيرهما
~~فإنها باطلاقها شاملة للمجتهد والمقلد كليهما ثانيها ما دل بظاهره على
~~انحصار رفع الخصومة والقضاء بين الناس إذا كانت الشبهة موضوعية بالبينة
~~والايمان لأنه باطلاقه أيضا شامل للمجتهد والمقلد كليهما ثالثها ما دل على
~~نصب القضاة عموما أو خصوصا أما الأمر الأول فالحق عدم دلالته على المطلب
~~أصلا أما قولك انها بمقتضى الاطلاق شاملة للمجتهد والمقلد ففيه أولا انا
~~نمنع من شمولها للمجتهد والمقلد وكونها مسوقة لبيان حال الحاكم من أنه أي
~~صنف من الأصناف لما قد عرفت من أن جل تلك الآيات بل كلها مسوقة لبيان وجوب
~~كون الحكم حقا لا لبيان أصل أصل وجوب الحكم فالاطلاق وارد لبيان حكم القيد
~~أي وجوب كون الحكم حقا وعدلا وبما أنزل الله لا لبيان حكم القيد وقد تقرر
~~في محله ان الشرط في التمسك بالاطلاق عدم وروده لبيان حكم آخر وكون المتكلم
~~في مقام البيان فافهم وثانيا نسلم كون الآيات دالة على جواز الحكم بالحق
~~لكل من عرف الحق من المجتهد والمقلد لكن نقول المراد
# PageV00P004
# من الحق هنا هو الحق الواقعي الذي كان معلوما حقيقته عند الحاكم والمحكوم
~~عليه معا وبعبارة أخرى كان الطريق إليه اعتقاد الحاكم والمحكوم عليه لا ما
~~كان حقا عند الحاكم باطلا عند المحكوم عليه الدليل على ما قلنا مع أن مقتضى
~~القاعدة هو مراعاة اعتقاد الحاكم فقط حيث إن الطريق إلى متعلق الخطاب هو
~~اعتقاد من ms005 خوطب به أما انصراف الآيات إلى ذلك وظهورها فيما إذا كانت حقيقة
~~المحكوم به معلومة محققة معروفة عند الحاكم والمحكوم عليه فتأمل أو انه لو
~~لم يكن المراد ذلك بل كان المراد ظاهره أي الحق عند الحاكم لما وجب قبوله
~~على المحكوم عليه حيث إنه مخاطب أيضا بعدم قبول الحكم الباطل وحكم الجاهلية
~~والشيطان والمفروض انه بعدما كان اعتقاده مخالفا لاعتقاد الحاكم يعتقد كون
~~حكمه باطلا يجب رده فلا بد من أن يكون المراد من الحق في المقام هو ما ثبت
~~حقيته عند الطرفين أي ما كان مقتضى تكليف المحكوم عليه أيضا فإن شئت قلت
~~إنه كما يجب على الحكام الحكم بالحق ويكون الطريق لهم إليه اعتقادهم كذلك
~~يجب على غيرهم الالتزام بالحكم بالحق وعدم قبول ما كان باطلا ومن المعلوم
~~ان الطريق إلى احراز الحق في هذا الخطاب اعتقاد المترافعين فإنهم مأمورون
~~بالرجوع إلى من كان عارفا بأحكام الله وعالما بها ولا يتنجز هذا الخطاب في
~~حقهم إلا بعد علمهم بكون المرجع حقا.
# فان قلت إنه لا داعي إلى صرف الآيات عن ظاهرها بعدما كانت قضية ظاهرها هي
~~كفاية الحقية عند الحاكم نظرا إلى القاعدة المذكورة وما ذكر من أن الداعي
~~إليه هو لزوم التعارض فممنوع فإنه بعدما وجب على الحاكم الحكم بالحق عنده
~~لزم قبوله على المحكوم عليه وإلا لزم لغويته وهذا باب واسع يدخلونه في كثير
~~من المقامات كما ذكروه في آية الكتمان والنفر وغيرهما.
# قلت ما ذكر من أنه لو وجب على شخص بيان شئ للغير لوجب على الغير قبوله
~~وإلا لزم اللغوية فإنما هو فيما لم يجب على هذا الغير عدم قبول ما لم يكن
~~حقا عنده وإلا لوقع التعارض فكما أنت تقول إن وجوب الالزام بالحق علي يدل
~~على وجوب الالتزام لما ذكر من اللغوية فنحن نقول أيضا ان وجوب رد الباطل
~~أيضا علينا الذي طريق ثبوته اعتقادنا يدل على قبول قولنا وإلا لزم اللغوية
~~فتأمل.
# فان قلت هب ان المراد من الحق في ms006 المقام هو ما ثبت حقيقته لكل من الحاكم
~~والمحكوم لكنا نثبت حقية المحكوم به بأدلة البينة والايمان.
# قلت أولا إن ظاهر الآيات هو الحق في الحكم الكلي لا الموضوع الخارجي
~~وبعبارة أخرى المراد من الآيات الالزام بحكم الله في مقابل حكم الجاهلية
~~فأدلة البينة غريبة (عرية خ) عن المقام حيث إن الحكم بالبينة والايمان إنما
~~هو في الموضوعات الخارجية دون الأحكام الكلية والمراد من الآيات هو الحكم
~~بالحق في الشبهة الحكمية أي الحكم بما أنزل الله وجاء به ومعلوم ان ملكية
~~زيد وعدمها التي هي مدلول البينة لم يكن مما أنزل الله به.
# فان قلت: إن وجوب الحكم بمقتضى البينة أيضا حكم كلي قد ثبتت حقيته بأدلة
~~حجيتها والحكم بخلاف مقتضاها حكم باطل فكيف يقال بعدم تصور الحقية في الحكم
~~الكلي بالنظر إلى البينة.
# قلت قد التبس عليك الامر فإنه فرق واضح بين كون الحكم في الواقعة حقا
~~الذي هو المحكوم به للحاكم وبين كون أصل حكمه بمقتضى البينة الذي هو فعل
~~الحاكم حقا والذي ينفع في المقام إنما هو الأول دون الثاني كما لا يخفى
~~وثانيا ان المراد من الحق في المقام هو ما ثبت حقيته مع قطع النظر عن حكم
~~الحاكم وأما ما ثبت حقيته بملاحظة حكم الحاكم من جهة قيام البينة فليس
~~مشمولا للآيات كما لا يخفى فالاستدلال بما دل على حجية البينة في مقام
~~القضاء موهون جدا مضافا إلى ما سيجئ من عدم عموم وإطلاق له بحيث يشمل
~~المجتهد والمقلد. PageV00P005
# فان قلت سلمنا ان المراد من الآيات الآمرة بالحكم بالحق هو ما ثبت حقيته
~~عند كل من الحاكم والمحكوم عليه لكن هذا المقدار أيضا يكفينا لأنا نفرض
~~الكلام فيما لو كان الحاكم والمحكوم مقلدين لمجتهد واحد فيجوز له من الحكم
~~بالحق كما يجوز للمجتهد.
# قلت بعد تسليم كون المراد من الآيات المعنى المذكور يكون مساقها مساق
~~أدلة الأمر بالمعروف فقد عرفت أنه يجوز لكل من يتأتى عنه ذلك مجتهدا كان أو
~~مقلدا وهذا مما لا إشكال ms007 فيه بل يمكن دعوى الاجماع عليه إنما الكلام في
~~تأثير إلزام المقلد في وجوب الالتزام على الملتزم من غير أن يقتضي تكليفه
~~ذلك كما في المجتهد والحاصل انه قد يجب إلزام الشخص على شئ من جهة اقتضاء
~~تكليفه الالتزام به مع قطع النظر عن الالزام فيكون وجوب الالزام حينئذ
~~متفرعا على وجوب الالتزام وهذا مما يشترك فيه المجتهد والمقلد بل يجب على
~~كل أحد من باب الأمر بالمعروف والالزام بالحق وقد يجب إلزامه بشئ من غير
~~ملاحظة اقتضاء تكليفه ذلك فيكون وجوب التزامه متفرعا على وجوب الالزام
~~المذكور وهذا هو محل النزاع في المقلد فكل من يقول بجواز حكم المقلد فلا بد
~~من أن يثبت وجوب الالتزام بإلزامه وإن لم يقتضه تكليف الملزم (الملتزم خ)
~~ومعلوم انه لا يكفيه تلك الآيات لأن مفادها وجوب الالزام فيما اقتضى تكليف
~~الملتزم الالتزام به مع قطع النظر عن الالزام المذكور حسبما عرفت من كون
~~المراد بالحق منها هو ما كان حقا عند المحكوم عليه أيضا.
# نعم لو صدر هذا الالزام عن التزام (الالزام خ) بما ثبت حقيته عند المحكوم
~~عليه من المجتهد كان حكما أي لا بد من أن يترتب عليه آثار الحكم لما قد دل
~~من جوب الالتزام بإلزامه مطلقا سواء اقتضاه تكليف الملتزم أم لا فالالتزام
~~بالالزام المذكور وان اقتضاه نفس تكليف الملتزم أيضا إلا أن هذه الجهة غير
~~ملحوظة إذا كان الملزم هو المجتهد لما قد دل على وجوب الالتزام بالزامه
~~مطلقا فالحيثيتان وإن اجتمعتا في محل واحد إلا أن المناط فيهما مختلف وأما
~~لو صدر من المقلد فلا يكون حكما بمعنى ان يجب عليه ترتيب آثار الحكم لعدم
~~دليل يدل على وجوب الالتزام بإلزامه مع قطع النظر عن اقتضاء التكليف وإن
~~شئت قلت إن هنا شيئين أحدهما جواز الالزام والحكم للمقلد ثانيهما وجوب
~~ترتيب الأثر عليه وصحته ونفوذه أما الأول فلا يجوز له إلا إذا كان الملتزم
~~به حقا أي اقتضاه تكليف الملتزم مع قطع النظر عن إلزامه ولا ms008 يجوز في غيره
~~وأما الثاني فيتوقف على اثبات كون إلزام المقلد بمجرده وإن لم يقتضه تكليف
~~الملزم (الملتزم خ) مؤثرا في وجوب الالتزام وقد عرفت أن الآيات قاصرة عن
~~إفادة ذلك حيث إن قضية ظاهرها كما عرفت هو وجوب الالزام فيما لو كان الملزم
~~به حقا عند المحكوم عليه وما نحن بصدد اثباته ونفيه في المقام هو الثاني
~~وأما الأول فيدل على جوازه للمقلد فيما لو كان الملزم به حقا عند الملتزم
~~كل ما دل على حسن الأمر بالمعروف من الأدلة الأربعة هذا وثالثا نسلم
~~دلالتها على وجوب الالزام بالحق وإن لم يكن ثابتا عند المحكوم عليه لكن
~~نقول بلزوم تقييدها بما دل من الآيات والاخبار التي قد تقدم إلى شطر منها
~~الإشارة على كون القضاء من مناصب الخليفة وغصنا من شجرة رياستها العامة
~~وبعبارة أخرى مقتضى التمسك بتلك الآيات هو كون القضاء حكما شرعيا واجبا على
~~كل أحد ومقتضى غيرها من الآيات والاخبار هو كونه من المناصب العامة للإمام
~~(عليه السلام) محتاجا إلى الاذن منه فبينهما تناف فلا بد من أن يرجع إذا
~~إلى ما دل على الاذن في زمان الغيبة من قبل الإمام (عليه السلام) وانه هل
~~يشمل المقلد أو يختص بالمجتهد فيرجع إلى الأمر الثالث وسيجئ ما عليه من
~~الكلام فلا مناص للاستدلال بالآيات أصلا كما لا يخفى ثم إنه يظهر بما ذكرنا
~~في الآيات حال التمسك بالأخبار الواردة بهذا المضمون فلا نحتاج إلى تطويل
~~في المقال وأما الأمر الثاني ففيه مضافا إلى أخصية تلك الأدلة
# PageV00P006
# من المدعى كما لا يخفى عدم كونها في مقام بيان الحاكم وانه من أي صنف من
~~الأصناف بل غاية ما دلت عليه هو انه لا بد من الحكم والفصل بالبينة
~~والايمان وأما الحاكم من أي صنف من الأصناف فتلك الأدلة غير ناظرة إلى
~~بيانه ومهملة بالنسبة إليه فلا إطلاق لها من تلك الجهة حتى يتمسك بها (به
~~خ) وقد يتمسك أيضا بأدلة وجوب العمل بالبينة كقوله (عليه السلام) لابنه
~~إسماعيل إذا ms009 شهد عندك المسلمون فصدقهم إلى غير ذلك فإنها بعمومها شاملة
~~للمقلد أيضا وفيه أن تلك الأدلة وإن تشمل المقلد أيضا إلا أنها في مقام
~~التمسك بالبينة في عمل نفس الشخص واما إلزام الغير بمقتضاها كما هو محل
~~الكلام فلا دلالة فيها على ذلك أصلا كما لا يخفى فلم يبق في المقام ما
~~ينفعنا إلا الأمر الثالث وهو ادعاء شمول الاذن الواصل من أئمة الأنام لمثل
~~هذا العوام فبالحري أن نذكر جملة من الاخبار الموهمة (المتوهمة خ) دلالتها
~~على الاذن للمقلد حتى يتضح لك الحال ويرتفع الغبار.
# فنقول منها قول الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة إياكم أن يحاكم
~~بعضكم بعضا إلى أهل الجور ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا
~~فاجعلوه بينكم (قاضيا خ) فاني قد جعلته قاضيا فتحاكموا إليه.
# ومنها مقبولة عمر بن حنظلة قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجلين
~~من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما إلى السلطان أو إلى
~~القضاة أيحل ذلك فقال (عليه السلام) من تحاكم إليهم في حق أو باطل فإنما
~~تحاكم إلى الطاغوت وما يحكم له فإنما يأخذه سحتا وإن كان حقه ثابتا (حقا
~~ثابتا له خ) لأنه أخذه بحكم الطاغوت وقد أمر الله تعالى أن يكفر به قلت
~~فكيف يصنعان قال ينظران من كان منكم ممن قد روى حديثنا ونظر في حلالنا
~~وحرامنا وعرف أحكامنا فليرضوا به حاكما فإني قد جعلته عليكم حاكما فإذا حكم
~~بحكمنا فلم يقبل منه فإنما استخف بحكم الله وعلينا رد والراد علينا الراد
~~على الله وهو على حد الشرك بالله الخبر ومنها ما رواه الحلبي قال قلت لأبي
~~عبد الله (عليه السلام) ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشئ
~~فيتراضيان برجل منا فقال ليس هو ذاك إنما هو الذي يجبر الناس على حكمه
~~بالسيف والسوط الخبر إلى غير ذلك ثم إن جل المستدلين بالروايات إنما
~~استدلوا برواية أبي خديجة وبعضهم تمسك برواية الحلبي أيضا ولكن لم أر أحدا ms010
~~تمسك بمقبولة عمر بن حنظلة إلا الفاضل القمي رحمه الله والحق عدم إمكان
~~التمسك بها بل هي من وجوه الرد عليهم كما سنشير إليه وكيف كان وجه
~~الاستدلال انه أمر في رواية أبي خديجة بالتحاكم إلى من علم شيئا من قضاياهم
~~ومن المعلوم إن المراد من العلم ليس هو خصوص الاعتقاد الجازم الثابت
~~المطابق للواقع وإلا لزم عدم جواز التحاكم إلى المجتهد أيضا لكون أكثر
~~أحكامه ظنية نظرا إلى ظنية مباديها ومداركها فلا بد أن يكون المراد منه هو
~~الاعتقاد الأعم من الجازم وما ثبت اعتباره بالدليل وإن لم يكن جازما وهذا
~~نظير ما ذكروه في تعريف الفقه بأنه العلم بالأحكام الشرعية الخ من أن
~~المراد منه الاعتقاد الأعم من العلم والظن ومعلوم ان هذه القضية صادقة في
~~حق المقلد فإنه بعدما قلد مجتهده في كون عشر رضعات محرما وحصل له الظن
~~بالتحريم يكون هذا الاعتقاد معتبرا في حقه فيجب على الغير التحاكم إليه
~~بمقتضى الرواية وكذا قوله في رواية الحلبي فيتراضيان برجل منا غاية الأمر
~~خروج من لم يعرف الاحكام أصلا لا باجتهاده ولا بالتقليد منه بقيام الاجماع
~~على اشتراط المعرفة في الجملة فبقي المجتهد والمقلد داخلين فيه هذا غاية ما
~~يمكن أن يوجه به الروايتان للدلالة على المقصود لكن الحق عدم دلالتهما على
~~ذلك أما أولا فلان إطلاقهما وارد في مورد حكم آخر أي في مقام عدم جواز
~~التحاكم إلى الطاغوت كما هو صريح الثانية بل الأولى أيضا فالمقصود منهما
~~انه لا بد من المرافعة من أن يرجع إلى الشيعة دون الطاغوت واما ان المرجع
~~من الشيعة هو كل من يعرف الحكم أو خصوص المجتهد PageV00P007
# فهما ساكتتان عنه غير واردتين لبيانه.
# فان قلت أليس شيوخكم تمسكوا برواية أبي خديجة في اشتراط الفقاهة
~~والاجتهاد في القاضي وهذا الذي ذكرته مناف لما فهموه من الرواية.
# قلت نمنع من تمسك الشيوخ بالرواية على اشتراط الاجتهاد في القاضي وإنما
~~تمسكوا بها لاثبات أصل الاذن من الامام لشيعتهم في زمان الغيبة وأما اشتراط ms011
~~الاجتهاد فإنما جاؤوا به من مقبولة عمر بن حنظلة كما يظهر من المراجعة إلى
~~كتبهم. نعم ربما يتمسك بها بعض المتأخرين لاثبات اشتراط الاجتهاد أيضا وأما
~~ثانيا فلان المراد من المعتقد بحكم الله حسبما هو المراد من العالم على ما
~~بنى عليه المستدل هو من يعتقد بحكم الله باعتقاد الناظرين على ما عرفت من
~~أن مقتضى القاعدة كون الطريق إلى الموضوع في القضية المأمور بها هو اعتقاد
~~المأمور والمخاطب لا من اعتقد بكون معتقده حكم الله وإن لم يكن حكم الله
~~باعتقاد الناظرين إلا إذا كانا شريكين في الاعتقاد. نعم هو في اعتقاد
~~الناظر معتقده حكم الله لا كون معتقده حكم الله لأنه لا يكون معتقدا بحكم
~~الله عند الناظر إلا إذا اعتقد بكون معتقده حكم الله ولهذا قد فرض بعض
~~المحققين القائل بالجواز الحكومة للمقلد فيما لو كان المتداعيان والمقلد
~~الحاكم مقلدين لمجتهد واحد وقال في بعض كلام له بعد استدلاله برواية أبي
~~خديجة حسبما عرفته من كون المراد من العلم فيها الأعم من الاعتقاد الجازم
~~وما ثبت اعتباره من الاعتقاد الغير الجازم ما حاصله انه كما يجوز
~~للمترافعين والمتداعيين كالزوج والزوجة في أن عشر رضعات محرم مثلا الالتزام
~~بالحرمة فيما إذا كانا مقلدين لمجتهد يعتقد ذلك من دون أن يتحاكما إلى أحد
~~كذا يجوز تحاكمهما إلى مقلد كان شريكا معهما في التقليد أي مقلدا لمن
~~يقلدانه فيحكم بينهما بما قلده من المجتهد من نفوذه للحرمة فالرواية تدل
~~إذا على جواز الرجوع إليه لكونه أيضا عالما بشئ من قضاياهم بالمعنى المتقدم
~~انتهى ملخص كلامه وحاصل مراده قدس سره ولقد أجاد فيما أفاد وجاء بما فوق
~~المراد ولكن يرد عليه بعد تسليم دلالة الرواية على جواز الرجوع إلى المقلد
~~في الفرض المزبور انه لا دلالة لها على كون الرجوع في تلك الصورة من جهة
~~كون إلزامه مؤثرا في وجوب الالتزام بالملتزم به مع قطع النظر عن كون مقتضى
~~تكليف المحكوم عليه الالتزام بالملتزم به كما هو محل النزاع فلعله كان ms012 من
~~اقتضاء تكليفه ذلك مع قطع النظر عن الالزام المذكور فيكون التكليف بالرجوع
~~إليه من جهة وجوب اتباع الحق والمعروف وهو خارج عن الفرض.
# فإن قلت انا نثبت وجوب الالتزام بالالزام المذكور مع قطع النظر عن شئ آخر
~~في هذا الفرض ويتم القول في الباقي بالاجماع المركب وطريق اثبات المدعى هنا
~~ان مقتضى جعل الامام شخصا قاضيا على ما هو مقتضى الرواية هو وجوب الالتزام
~~بإلزامه مع قطع النظر عن اقتضاء تكليف الملتزم وإلا لما احتاج إلى جعله
~~قاضيا حيث إن الالزام بالمعروف غير محتاج إلى جعل من الامام فيكون قوله
~~(عليه السلام) في الرواية فإني قد جعلته قاضيا دليلا على وجوب الالتزام
~~بإلزامه وإن لم يقتضه تكليف الملتزم وهذا نظير التوقيع الشريف عن الامام
~~عجل الله فرجه وأما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا فإنهم
~~حجتي عليكم وأنا حجة الله فإن التعليل بأنهم حجته يدل على وجوب قبول قولهم
~~مع قطع النظر عن اقتضاء التكليف ذلك كما لا يخفى.
# قلت الظاهر من التعليل بالجعل والحجة وإن كان ما ذكر ابتداء الا انه
~~بملاحظة كون المعهود عند أهل الزمان والمركوز في أذهانهم انه لا بد من كون
~~القاضي منصوبا من جانب السلطان وانه لا يسمع بمقالته من دون النصب وان قال
~~حقا يصير الظاهر من التعليل ان السلطان العالم العادل بين المسلمين قد أوجب
~~الرجوع إلى هؤلاء وجعلهم PageV00P008
# منصوبين منه فلا بد من أن يسمع مقالتهم لان الجعل قد حصل فلا دلالة
~~للتعليل المذكور على كون وجوب الالتزام بالزامهم من جهة تأثير الالزام مع
~~قطع النظر عن حقية الملتزم به عند المحكوم عليه فتأمل واما ثالثا فلان جعل
~~العلم بمعنى مطلق الاعتقاد الشامل للظن خلاف الظاهر فلا داعي إلى ارتكابه
~~بل قد يمكن أن يدعى عدم استعماله فيه ابدا وأوهن منه ما ذكره الفاضل القمي
~~من أن المراد من العلم الظن بعلاقة وجوب العمل فان استعمال العلم في خصوص
~~الظن مما لم يعهد بينهم (منهم خ) هذا واما رابعا ms013 فلانه بعد تسليم صحة
~~الاستعمال المذكور لا يكفي المستدل ذلك ولا يغنيه من جوع لعدم اشتراط حصول
~~الظن من فتوى المجتهد ظنا شخصيا للمقلد بالاجماع بل لا بد من أن يرجع إليه
~~وإن لم يحصل له ظن بل وان حصل الظن على الخلاف فلا بد من أن يقولوا بتعميم
~~اخر وهو كون المراد من العلم الأعم من الاحتمال الواجب العمل وفساده غني عن
~~البيان واما ما تخليه من أنه لو أبقى العلم على ظاهره لخرج المجتهد أيضا
~~منه فخيال فاسد لأنا نقول إن المراد من العلم في مثل هذه القضايا هو العلم
~~العرفي ولا ريب في صدقه على من علم وعرف كثيرا من الاحكام وإن كان ظانا في
~~الباقي بعدما كان مقصوده الأولى تحصيل العلم بالواقعة ومعلوم ان المجتهد
~~ليس جميع مستنبطاته ظنية بل كثير منها قطعية علمية يعلم بموافقة جملة منها
~~للواقع وإن لم يعرفها بعينها فقوله (ع) يعلم شيئا من قضايانا صادق في حقه
~~قطعا بخلاف المقلد فإنه لا يطلق عليه العالم عند العرف فصدق العالم على
~~المجتهد لا يتوقف على حصول العلم بمعنى الاعتقاد أو خصوص الظن بعد ما عرفت
~~من أن المراد من العالم هو العالم العرفي وهذا أمر ظاهر بعد المراجعة إلى
~~العرف الا ترى انهم يقولون فلان عالم بالنحو أو الصرف أو غيرهما مع أنه لم
~~يكن جازما بأكثر مسائله (مسائلها خ) فإن شئت قلت إن التصرف انما وقع في
~~النسبة لا في الكلمة فبعد ما كان هذا النحو من الاطلاق شايعا عند العرف لا
~~احتياج لنا إلى صرف الكلمة عن ظاهرها فادعاء كون المراد من العلم هو الظن
~~الواجب العمل ضعيف جدا نعم لو قال أحد بان المراد من الحكم الأعم من
~~الظاهري والواقعي والمقلد وإن لم يكن عالما بالحكم الواقعي لكنه عالم
~~بالحكم الظاهري كالمجتهد في مظنوناته لم يكن في الضعف كسابقه وإن كان هو
~~أيضا ضعيفا فافهم واما خامسا فلانه بعد تسليم ذلك كله و كون الرواية شاملة
~~باطلاقها للمقلد والمجتهد ms014 كليهما نقول إنه لا بد من تقييد اطلاقها بمقبولة
~~عمر بن حنظلة لكونها أخص منها لأن الظاهر من فقراتها الثلاث وهو قوله روى
~~حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا وعرف أحكامنا هو اعتبار العلم كما لا يخفى
~~فادعاء كونها أعم أيضا نظرا إلى صدق المعرفة والنظر في حق المقلد كما صدر
~~عن بعض الأفاضل مما لا يصغى إليه بعد ما عرفت من الظهور على خلافه.
# فان قلت بعد تسليم كون المقبولة ظاهرة في اعتبار العلم وعدم كفاية
~~التقليد نمنع من دلالتها على اعتبار الاجتهاد حيث إنه أعم منه والعام لا
~~يدل على الخاص مضافا إلى حصول العلم الضروري لكل أحد بان المنصوبين من قبل
~~الأئمة (ع) في زمان حضورهم الذاهبين إلى البلدان البعيدة والقريبة بل
~~الموجودين في بلدهم (ع) لم يكونوا كلهم مجتهدين عالمين بالأحكام باعتبار
~~ملكة الاستنباط بل انما كانوا سئلوا الامام من الاحكام و علموا بها من جهة
~~جوابه (ع) وهذا مما لا يحتاج فيه إلى قوة الاستنباط بل لا مدخل لها فيه
~~فالقول باعتبار الاجتهاد كما هو المطلوب مما يدل عليه المقبولة بل تدل على
~~عدمه سيما بملاحظة ما ذكرنا أخيرا.
# قلت لسنا قائلين بدلالة المقبولة على اعتبار الاجتهاد في الحاكم وانما
~~نقول بدلالتها على اعتبار العلم فيه ولكنا نقول أنه لا يمكن تحصيل العلم
~~بالأحكام الشرعية في زماننا هذا الا بملكة الاجتهاد فاعتبار الاجتهاد ليس
~~من جهة دلالة المقبولة عليه بل من جهة عدم حصول العلم في زماننا هذا
~~وأشباهه الا به فاعتبار الملكة انما هو من جهة PageV00P009
# عدم تحقق الموضوع في هذه الأزمنة الا به وأين هذا من اعتبار الاجتهاد في
~~القاضي مطلقا فنصب الأئمة (ع) من لا يعلم بالحكم الا من قولهم لا ينافي ما
~~نقول به في زماننا ومن هنا يعلم فساد ما تمسك به بعض الذاهبين إلى كفاية
~~التقليد في الحاكم من انا نعلم ضرورة بعدم الاجتهاد لكل من نصبه الإمام (ع)
~~في زمان حضوره فيدل على كفاية التقليد وعدم اعتبار الاجتهاد هذا ms015 كله مضافا
~~إلى ربما يدعى من دلالة المقبولة على اعتبار الاجتهاد لمكان قوله (ع) نظر
~~في حلالنا وحرامنا لأن الظاهر منه اعتبار النظر والاجتهاد في الحلال
~~والحرام مضافا إلى أن العالمين بالأحكام من قول الإمام (عليه السلام) كان
~~لهم عام وخاص ومطلق ومقيد ومعارض وسليم عن المعارض وأمر ونهي ومجمل ومبين و
~~محكم ومتشابه إلى غير ذلك كزماننا هذا فالقول بعدم الاجتهاد لهم فاسد جدا
~~غاية الأمر سهولة الخطب في ذلك الزمان وصعوبته في زماننا هذا لكنك خبير
~~بفساد هذه الدعوى حيث إن استنباط الحكم من الطرق المتعارفة عند أهل اللسان
~~بحمل العام على الخاص والمطلق على المقيد والمجمل على المبين إلى غير ذلك
~~لا يكون اجتهادا قطعا نعم انكار وجود الاجتهاد في زمان الأئمة (عليهم
~~السلام) مطلقا حتى للغائبين عن حضوره عليه السلام خلاف الانصاف مضافا إلى
~~دلالة بعض الروايات عليه فالأولى في الجواب ما ذكرنا من أن اعتبار الاجتهاد
~~في زماننا من جهة عدم امكان تحصيل العلم بدونه واما دعوى دلالة لفظ نظر
~~عليه فضعيفة جدا للمنع عن كونه بمعنى الاجتهاد كما لا يخفى.
# فان قلت إن المراد من الاحكام إن كان هو الكل كما هو مقتضى الجمع المضاف
~~حيث لا عهد فيخرج المجتهد أيضا لعدم وجود مجتهد كان عالما بجميع الاحكام بل
~~ظانا بها. ولازمه عدم جواز الحكم له وهو مخالف للاجماع بل الضرورة فلا بد
~~من طرح الرواية وإن كان البعض فيشمل اطلاقها المقلد أيضا فانا نفرض حصول
~~العلم للمقلد في بعض المسائل من قول مجتهده.
# قلت بعد تسليم كون الجمع المضاف مفيدا للعموم إما أولا فلا بد من أن يخرج
~~عن هذا الظاهر و صرفه إلى غيره بقرينة فهم الأصحاب فنقول ان المراد منه ليس
~~الجميع ولا البعض بل الجنس ولا شك في عدم صدقه في حق المقلد وصدقه في حق
~~المجتهد واما ثانيا فبان نقول إن العموم بحاله الا ان المراد منه العموم
~~العرفي لا الحقيقي ولا ريب في صدقه في حق من علم ms016 كثيرا من الاحكام وإن لم
~~يعلم كلها.
# فان قلت إن ما ذكرته في رواية أبي خديجة في مقام الرد على المستدل بها
~~لجواز الحكومة من أن الامر بالرجوع إلى العالم بالحكم يقتضي اعتبار اعتقاد
~~المخاطب في ذلك فلا يدل على وجوب الرجوع الا بالنسبة إلى من علم المخاطب
~~بكونه عالما بحكم الله فيخرج عن محل الفرض يجئ بعينه فيما نحن فيه أيضا
~~فنقول ان الامر بالرجوع إلى من جمع فيه الصفات المذكورة في المقبولة انما
~~يقضي بوجوب الرجوع إلى من جمع فيه الصفات باعتقاد المأمور لقضية ما ذكر في
~~المشهورة فيخرج عن محل الفرض لكونها داخلة حينئذ في عداد الأمر بالمعروف.
# قلت بعد الغض عما ذكرنا أخيرا في المشهورة من أن المراد من العلم فيها هو
~~العلم العرفي ولا ريب في صدقه في حق المجتهد ان في مقام قرينة على كون
~~المراد من العلم والمعرفة هو العلم باعتقاد الحاكم دون المحكوم عليه وهي
~~فرض الراوي تعارض الحكمين (الحاكمين خ) في الحكم لان التعارض لا يمكن الا
~~بان يكون المراد من المعرفة هي المعرفة باعتقادهما وإلا فلا يمكن تعارض
~~الحاكمين العارفين بالحكم في نظر المحكوم عليه لأنه مستلزم للتناقض في
~~اعتقاده وكذا جواب الإمام (عليه السلام) بالرجوع إلى الأفقه والأعدل مطلقا
~~من غير تقييد له بصورة التوافق في الاعتقاد يصير قرينة على كون المراد من
~~العارف في المقام من كان عارفا بالحق باعتقاد نفسه فافهم وتأمل.
~~PageV00P010
# فان قلت إن ظاهر الرواية حسبما هو قضية العطف بالواو هو اعتبار جميع
~~الأوصاف الثلاثة فلا بد بناء عليه ان نقول باشتراط كون الحاكم راويا أيضا
~~وهذا الشرط خلاف الاجماع في زماننا وأشباهه فلا بد من أن نقول بكونها واردة
~~في حق الرواة فلا تدل على جواز حكومة المجتهد أيضا.
# قلت أولا ان المراد من راوي الحديث كونه محتملا له وإن لم ينقله لغيره
~~ومعلوم ان المجتهدين في زماننا أيضا متحملون للأحاديث وثانيا ان ذكر وصف
~~الرواية (روى خ) ليس من جهة اعتباره في الحاكم ms017 بل من جهة عدم تحقق العالم
~~بالحكم في تلك الأزمنة الا بهذا الوصف فاعتباره من جهة عدم الانفكاك بينه
~~وبين العالم دائما أو غالبا فيكون القيد واردا مورد الغالب.
# فان قلت هب ان المراد بالعارف بالحكم في المقبولة هو من عرفه بالاجتهاد
~~لكنه لا يدل على نفيه من غيره لعدم المفهوم للقيد واللقب فيكون المقبولة مع
~~المشهورة من قبيل المطلق والمقيد المثبتين فلا داعي لحمل المشهورة على
~~المقبولة والقول بان المراد منها هو المجتهد لما تقرر في مسألة المطلق
~~والمقيد من أن الشرط في حمل المطلق على المقيد هو ثبوت التنافي بينهما ولا
~~تنافي في المثبتين كما لا يخفى فبقي المشهورة باطلاقها شاملة للمجتهد
~~والمقلد فتعين الرجوع إليها.
# قلت ما ذكرته من أن القيد لا مفهوم له كلام متين لكنه من المقرر في محله
~~أيضا انه لو كان القيد واللقب في مقام التحديد يكون له مفهوم قطعا لان
~~القيود في التحديدات لا بد أن تكون احترازية والا لما صح الطرد والمنع
~~فوقوعه في مقام التحديد قرينة على كون المراد منه المفهوم والا لاختل الغرض
~~المسوق له القيد ومعلوم ان الإمام عليه السلام في مقام تحديد من يجب الرجوع
~~إليه من الشيعة فلا يمكن ان يق بان ما يذكره من القيد لا مفهوم له بل لا بد
~~من أن يق ما ان ما يذكره من القيود احترازية فظهر بما ذكرنا فساد ما توهمه
~~بعض من أن المقبولة مع المشهورة من المثبتين فلا قاضي بحمل إحديهما على
~~الأخرى وان كانتا من المطلق والمقيد وجه الفساد انه قد تقرر في محله وجوب
~~حمل المطلق على المقيد فيما ثبت فيه اتحاد المكلف به وقد عرفت مما ذكرنا من
~~كون الإمام عليه السلام في مقام تحديد المرجع ان المرجع إما مطلق العالم
~~على ما هو مدلول المشهورة أو خصوص المجتهد كما هو مدلول المقبولة ولا يمكن
~~ان يكون المعين للمرجعية هو مطلق العالم باطلاقه وخصوص فرد منه بخصوصه فلا
~~بد من حمل المطلق على المقيد ms018 حسبما هو المقرر في محله فكما انه لو علم
~~باتحاد التكليف في قوله أعتق رقبة واعتق رقبة مؤمنة لا بد من حمل المطلق
~~على المقيد لان وجوب عتق الرقبة المؤمنة تعيينا حسبما هو ظاهر الامر به
~~ينافي وجوب عتق الرقبة مطلقا فكذا في ما نحن فيه بعد العلم بان الإمام
~~(عليه السلام) في مقام تحديد المرجع فبعد العلم باتحاد المرجع لا بد من حمل
~~المطلق في المشهورة على المقيد في المقبولة كما لا يخفى.
# ثم إن في المقبولة دلالة واضحة على ما انعقد عليه الاجماع من عدم جواز
~~نقض حكم الحاكم ووجوب الامضاء عليه من جهات عديدة إحديها ايجاب الرجوع إلى
~~من كان جامعا للصفات المذكورة في الرواية فإنه يدل على حكومة إلزام الحاكم
~~على ما هو مقتضى تكليف المحكوم عليه ثانيتها قوله (عليه السلام) بعد ذلك
~~فليرضوا به حاكما فاني قد جعلته عليكم حاكما وفيه دلالة ظاهرة على عدم جواز
~~النقض سيما بملاحظة التعليل ولفظة عليكم ثالثتها تصريح الإمام (عليه
~~السلام) بعد حكمه بعم جواز النقض بان الراد على الخ هذا.
# وهنا دقيقة يجب التنبيه عليها وهي ان مقتضى نفس القضاء والحكم بعدما جعله
~~الإمام (عليه السلام) حاكما مع قطع النظر عن شئ آخر هو عدم جواز نقضه لأنه
~~بعدما انفصل الامر بفصل الحاكم كيف يجوز الوصل بل لا يعقل الوصل
~~PageV00P011
# بعده وهذا نظير ما ذكرنا في قوله أوفوا بالعقود من أن بعدما انعقد العقد
~~لا يعقل حله فإذا كان مقتضى القضاء والحكم فصل الشئ والفراغ منه لا يعقل
~~وصله ومما يؤيد ما ذكرنا من كون عدم النقض من مقتضيات نفس الحكم والقضاء بل
~~يدل عليه تفريع الإمام عليه السلام على الرد لحكمه الاستخفاف بحكم الله
~~والرد عليهم (عليهم السلام) ففيه أقوى دلالة على كون حرمة النقض من مقتضى
~~أصل الحكم هذا ولكن فيه احتمال اخر لا يتم معه الاستشهاد المذكور وهو تفريع
~~الامرين المذكورين على الجعل لا المجعول اي لما كان مجعولا من قبلنا وكان
~~حكمه بامضائنا فعدم ms019 قبوله استخفاف بحكم الله ورد علينا أيضا يؤيد ما ذكرنا
~~لكنه مع ذلك كله الأول أظهر.
# ثم إن دلالة المقبولة بعدم جواز النقض في الأحكام الكلية اي فيما إذا كان
~~نزاع المتحاكمين راجعا إلى الحكم الشرعي الكلي كثبوت حق الشفعة في أكثر من
~~الشريكين مثلا مما لا اشكال فيه انما الا اشكال في أنها هل تدل على عدم
~~جواز نقض حكم الحاكم في الموضوعات الخارجية كما ثبت بالاجماع بل الضرورة
~~عدم جواز نقض حكمه فيها أيضا أم لا قد يق بدلالتها على ذلك نظرا إلى لفظة
~~في دين فان الظاهر منه كون النزاع فيه راجعا إلى النزاع في الموضوع ولفظة
~~وإن كان حقه ثابتا في صدر الرواية فإنها أيضا ظاهرة في الموضوع الخارجي
~~فتكون المقبولة شاملة للحكم في الأحكام الكلية والموضوعات الخارجية لكن
~~الانصاف ان التأمل في الرواية يعطى عدم شمولها للموضوعات الخارجية واما
~~ظهور الدين فيما ذكر فممنوع بل الظاهر من قوله أو ميراث الفراغ عن أصل وجود
~~الدين وانما النزاع في حكمه ببعض الوجوه ومنه يظهر منع الظهور في الفقرة
~~الأولى أيضا هذا لكن المصلحة الملحوظة في أصل تشريع القضاء وهي رفع الخصومة
~~بين الناس تأتي كالاجماع في المقام أيضا هذا تمام الكلام في المقام الأول
~~وهو جواز حكم المقلد مستقلا عن فتوى مجتهده وعدمه واما المقام الثاني وهو
~~جواز نصب المجتهد له وحكمه بعد نصبه فتقول ان الحق فيه أيضا عدم الجواز.
# لنا مضافا إلى الأصل اي أصالة عدم تأثير نصب المجتهد والاجماعات المحكية
~~المعتضدة بالشهرة المحققة بين الأصحاب ما عرفته من دلالة المقبولة على
~~اشتراط الاجتهاد في القاضي ولهم على الجواز عموم أدلة ولاية المجتهد كقوله
~~(صلى الله عليه وآله) علماء أمتي كأنبياء بني إسرائيل وقوله (عليه السلام)
~~العلماء ورثة الأنبياء وقوله صلى الله عليه وآله ثلثا اللهم ارحم خلفائي
~~قيل ومن خلفائك يا رسول الله قال الذين يأتون من بعدي ويروون حديثي وسنتي
~~وقول - الامام عجل الله فرجه في التوقيع الشريف واما الحوادث الواقعة
~~فارجعوا ms020 فيها إلى رواة حديثنا فإنهم حجتي عليكم وانا حجة الله وقوله (عليه
~~السلام) مجاري الأمور بيد العلماء إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في باب
~~ولاية المجتهد المذكورة في محله فإنها بعمومها تدل على ثبوت كل ما للامام
~~للمجتهد أيضا وفيه أن الاستدلال بالمعلومات لا يتم الا بعد اثبات صغرى وهي
~~قولك ان نصب الإمام عليه السلام للمقلد كان جايز أو كبرى وهي قولك كلما
~~يجوز للامام يجوز للمجتهد وكلتاهما ممنوعتان إما الصغرى فللمنع من جوازه
~~للامام بعد ما عرفت من كون الاجتهاد شرطا مشروطا فبعد اثبات كون اشتراط
~~الاجتهاد في القاضي حكما إلهيا نقول بعدم جواز تغييره للامام نعم لو فعل
~~لكشف عن جوازه وفيما لم يثبت فعله نقول بعدم جوازه فالصغرى غير ثابتة.
# فان قلت إن غاية ما تدل عليه المقبولة هو عدم الإذن من الإمام (عليه
~~السلام) الا في حق المجتهد لاعدم جوازه الا في حقه وشتان ما بينهما وبعبارة
~~أخرى ان دلت على كون اشتراط الاجتهاد في القاضي حكما إلهيا لدلت على عدم
~~جواز نصب الإمام للمقلد لما قد تقرر من عدم جواز تغييره لاحكام الله لكن
~~المقبولة لا تدل على ذلك بل انما دلت PageV00P012
# على أن الاذن الحاصل من الإمام (عليه الاسلام) انما هو مقصور في حق
~~المجتهد ولا يكون في حق المقلد وأين هذا من عدم جواز الاذن للمقلد والحاصل
~~ان هناك شيئين أحدهما جواز نصبه للمقلد واذنه للقضاء بين الناس وعدمه
~~ثانيهما ان الاذن ونصبه الواصل إلينا الحاصل في الخارج هل يشمل المقلد أم
~~لا وما ينفع في المقام هو الأول وما يدل عليه المقبولة على فرض تسليمه هو
~~الثاني.
# قلت بعد الغض عن دلالة المقبولة على كون اشتراط الاجتهاد حكما إلهيا
~~وتسليم عدم دلالتها على ما ذكر من اختصاص الاذن من الامام على المجتهد
~~نتمسك في منع الصفري حينئذ بالأصل لان الأصل الأولى فيما شك كونه حكما
~~شرعيا إلهيا عدم جواز تبديله للإمام (عليه السلام) وفيه تأمل واما الكبرى
~~فأولا نمنع عموم ms021 أدلة الولاية حتى تدل على أن كل ما يجوز للإمام (عليه
~~السلام) يجوز للمجتهد لان المنصف بعد التأمل في سياقها وصدرها وذيلها يقطع
~~بأنها في مقام بيان وظيفتهم من حيث الأحكام الشرعية والقضاء بين الناس واما
~~كونهم كالنبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) في كونهم أولي
~~بالناس في أموالهم وأنفسهم فيجوز لهم التصرف بنصب مسلط عليهم فلا دلالة لها
~~على ذلك أصلا وثانيا نسلم ان فيها عموما يدل على ثبوت جميع ما للامام
~~للمجتهد لكن نقول إنه يجب حملها على إرادة العموم من الجهة المعهودة
~~المتعارفة من وظيفة من حيث كونه رسولا وواسطة بين الله وبين الناس وحجة
~~عليهم وهي ما ذكرنا من بيان - الأحكام الشرعية للناس والقضاء بينهم
~~والالزام تخصيص أكثر افراد العام لعدم ثبوت أكثر ما للنبي والامام من
~~التصرف في الناس نفسا ومالا للمجتهد.
# وإن شئت قلت إن العام إذا خرج منه أكثر افراده يصير موهونا لا يجوز
~~التمسك به في مورد الشك الا بملاحظة تمسك جماعة معتد بها من الأصحاب به
~~بحيث يرتفع الوهن المذكور حسبما ذكرناه في عمومات نفي العسر والحرج ونفي
~~الضرر والضرار في الاسلام وغيرهما من أنها عمومات قد دخل فيها الوهن
~~بملاحظة خروج أكثر افرادها لا يجوز التمسك بها الا بعد انجبارها بتمسك
~~جماعة من الأصحاب ففيما نحن فيه أيضا نقول إنه بعد ما لم يثبت أكثر ما
~~للنبي والامام للمجتهد فلا يجوز التمسك بعمومات أدلة الولاية الا بعد تمسك
~~جماعة معتد بها من الأصحاب ومعلوم انه لم يتمسك بتلك العمومات في المقام
~~الا بعض متأخري المتأخرين من أصحابنا رضوان الله عليهم ولا يبعد كونهم
~~مسوقين بتقدم الاجماع على خلافهم كما عرفت من الأصحاب مثل ثاني الشهيدين في
~~مسالك الأفهام هذا غاية ما يمكن ان يقال في المقام الثاني.
# واما المقام الثالث وهو جواز القضاء للمقلد فيما لو صار وكيلا عن المجتهد
~~فالحق فيه أيضا عدم الجواز ومرجع النزاع في المقام إلى أنه هل يوجد في
~~عمومات الوكالة ما يمكن ms022 التمسك به في المقام أم لا فبالحري قبل الخوض في
~~المقصود ان نذكر مقدمة ربما تنفعنا في المقام وهي انه لا شك ولا ريب في أن
~~ما لا يدخله الاستنابة لعدم قابليته لها من حيث عدم ترتب الأثر على الفعل
~~الا من حيث قيامه بفاعل خاص ومباشر معين لا تأتي فيه أدلة الوكالة
~~وعموماتها لعدم تحقق موضوعها حيث إنها مختصة بما يقبل النيابة وغير جارية
~~فيما لا يقبل فقابلية الفعل للاستنابة فيه مأخوذة في موضوع أدلة الوكالة
~~بحيث لو لم يكن هناك قابلية لم يتحقق مفهوم الوكالة ومعناها فعدم الحكم
~~بالوكالة فيما كان مختصا بمباشر خاص ليس تخصيصا في عموماتها بل هي بنفسها
~~مختصة بصورة عدم الاختصاص بالمباشر الخاص فيلزمه انه فرض الشك في اختصاص
~~الفعل بمباشر خاص أو أنه يقبل النيابة أن لا يجوز التمسك بالعموم للشك في
~~تحقق الموضوع حيث إن التمسك بالعموم انما هو فيما شك في التخصيص بعد القطع
~~بتحقق الموضوع فيه واما لو شك في كون زيد عالما أو جاهلا فلا يجوز التمسك
~~بأكرم العلماء في وجوب اكرامه حيث إن جريانه PageV00P013
# يتوقف على تحقق الموضوع فكيف يمكن اثبات الموضوع به فعدم الاكرام في
~~مشكوك العلم ليس تخصيصا في قوله أكرم العلماء لعدم العلم بتحقق موضوعه هو
~~العلم (هو العالم خ) فلا يجوز التمسك بالعام في الشبهات الموضوعية
~~والمصداقية الا فيما إذا فرض الشك في اندراجه في العام أو المخصص المفروغ
~~عن كونه مخصصا كما لو ورد دليل بوجوب اكرام العلماء ثم دليل اخر بعدم وجوب
~~اكرام فساقهم فشك في زيد العالم انه فاسق أوليس بفاسق فإنه لا يبعد حينئذ
~~اختيار التمسك بالعام مطلقا أو إذا كان هناك أصل موضوعي يتمسك به في رفع
~~المانعية كأصالة عدم الفسق فيما نحن فيه أو فيما إذا لم يكن العام مخصصا
~~بتخصيص متصل كقوله أكرم العلماء العدول وفرض الشك في كون زيد العالم عادلا
~~وإن كان الحق هو الأوسط ثم الأخير لرجوع الشك في المخصص المتصل حقيقة إلى
~~الشك ms023 في المقتضي فكيف كان إذا عرفت هذه فنقول ان الحق عدم جواز التمسك
~~بأدلة الوكالة فيما نحن فيه إما أولا فلما قد عرفت من دلالة الاخبار من
~~الأئمة الأطهار والاجماعات المنقولة من العلماء الأخيار على كون القضاء في
~~زمان الغيبة من خصائص المجتهد ومناصبه بحيث لا يترتب عليه الأثر الا
~~بملاحظة قيامه بفاعل خاص ومباشر معين هو المجتهد فقابلية النيابة غير محرزة
~~حتى نتمسك بعمومات الوكالة بل مقتضى الدليل حسبما عرفت عدم القابلية واما
~~ثانيا فلانا لو لم نقل بدلالة الدليل على الاختصاص فيما نحن فيه فلا أقل من
~~الشك في الاختصاص بمباشر معين هو المجتهد من حيث ملاحظة الخلاف وذهاب
~~المعظم إلى الاختصاص فقد عرفت أن الشك فيه راجع إلى الشك في تحقق الموضوع
~~وان العمومات غير جارية فيه.
# توضيح المقام على وجه يتضح المطلوب ويرتفع الغبار عن وجه المقصود ان من
~~الأفعال ما لا يترتب عليه الأثر المقصود منه الا بملاحظة قيامه بفاعل خاص
~~فالمباشرة لشخص معين مأخوذة في الفعل من حيث ترتب الأثر عليه ومنها ما
~~يترتب عليه الأثر المقصود منه بملاحظة أصل وجوده في الخارج من غير خصوصية
~~للفاعل أصلا بل من اي فاعل صدر يترتب عليه الأثر ومنها ما لا يترتب عليه
~~الأثر المقصود منه الا بملاحظة قيامه بفاعل خاص أو اذن منه تسبيبا أو نيابة
~~ومنها ما يشك كونه مما يختص بمباشر خاص أو لا بل يكون من أحد الامرين بمعنى
~~انه مردد امره بين كونه من القسم الأول أو أحد القسمين الأخيرين فإن كان من
~~القسم الأول فلا يتحقق فيه الوكالة حسبما عرفت سابقا من كون قابلية النيابة
~~مأخوذة في أصل تحقق مفهوم الوكالة فكل فعل علم كونه من هذا القبيل
~~كالمضاجعة والطلاق على القول بعدم تحقق الوكالة فيه واليمين والنذر وغيرها
~~لم ينفع فيه عمومات الوكالة قطعا وإن كان من القسم الثاني كالاحتشاش
~~والاحتطاب والالتقاط وغيرها مما يكون اثر الفعل مترتبا عليه من اي فاعل صدر
~~فلا يتحقق فيه الوكالة أيضا لعدم ms024 قابليته لأن يقع نيابة عن الغير حتى يجري
~~فيه الوكالة لأن المفروض ترتب الأثر المقصود منه عليه بمجرد وجوده من اي
~~شخص كان فيختص به فالعمومات غير مثمرة في تلك الصورة أيضا وإن كان من القسم
~~الثالث فلا اشكال في جريان الوكالة فيه في الجملة لفرض احراز قابليته
~~للنيابة فان حصل الاذن منه على وجه التسبيب لحقه ما يلحقه من الاحكام وان
~~حصل على وجه النيابة لحقه ما يلحقه من الاحكام أيضا فان بينهما فرقا من حيث
~~الحكم قطعا حيث إن في الأول لا يعتبر اجتماع شروط الفعل في السبب فيحصل ممن
~~لا يقع عنه الفعل مستقلا كالصبي والمجنون وغيرهما بل المناط فيه هو اجتماع
~~الشروط في المسبب بالمبنى للفاعل ومن هنا حكموا بأن من يوضئ العاجز لا
~~يشترط اجتماع شروط التكليف فيه من البلوغ والعقل وغيرهما وهذا بخلاف الثاني
~~حيث إن اجتماع الشروط معتبر في النائب دون المنوب عنه هذا فيما يقع على كل
~~من الوجهين واما ما يختص بأحدهما فيختص به فيلحقه حكمه كيف كان ففي هذا
~~القسم لا اشكال في التمسك بالعمومات لدفع ما PageV00P014
# شك في شرطيته كما هو الشأن في جميع موارد التمسك بالعموم وإن كان من
~~القسم الرابع فقد عرفت أن الحق عدم صحة التوكيل فيه وفساد التمسك بالعمومات
~~للشك في تحقق الموضوع وهذا كله لا اشكال فيه ولا شبهة تعتريه انما الكلام
~~في أنه هل هنا أصل يرجع إليه لاحراز القابلية للنيابة في كل فعل شك في
~~قابليته لها أو لا فنقول ان الظاهر من كلمات الاعلام عدم أصل في المقام حتى
~~يرجع إليه لاحراز القابلية في الأفعال بل قضية ظاهر كلماتهم ان الأصل عندهم
~~في كلما شك في قابليته هو البناء على عدم القابلية حتى تعلم القابلية لكن
~~يظهر من كلمات بعض مشايخنا أعلى الله مقامه ان الأصل في المقام حسب ما
~~يستفاد من التأمل في كلام الأصحاب أيضا هو البناء على القابلية حتى يعلم
~~عدمها والمستفاد من كلامه في مستند هذا الأصل ms025 امران أحدهما ان مرجع الشك في
~~صحة الوكالة وعدمها فيما كان مسببا عن الشك في قابلية الفعل للنيابة إلى
~~الشك في اشتراط المباشرة وعدمه والأصل عدمه ثانيهما ان مقتضى العمومات هو
~~صحة الوكالة والنيابة في كل شئ حتى يعلم اشتراط المباشرة.
# وأنت خبير بضعف كلا الامرين ووهن كل من المستندين إما الأول فلان اجراء
~~الأصل المذكور اي أصالة عدم اشتراط المباشرة إما ان يكون فيما كان هناك أمر
~~لفظي بالفعل كقوله إغسل ثوبك من أبوال ما لا يؤكل لحمه أو فيما لا يكون
~~هناك أمر لفظي بالفعل بل انما ثبت مطلوبيته ومشروعيته من اللب فأن كان في -
~~الصورة الأولى فلا ريب ان الأصل هو المباشرة لقضية ظاهر الامر حيث إن
~~الظاهر من طلب شئ عن شخص حسب ما ذكرنا مفصلا في الأصول موافقا لجماعة من
~~الفحول هو قيامه به بنفسه وعدم كفاية غيره وإن كان في الصورة الثانية
~~فالأصل أيضا عدم ترتب الأثر عليه حتى يقوم المكلف به بنفسه فصار الأصل
~~المباشرة في تلك الصورة أيضا حتى يقوم دليل من الخارج على الاكتفاء بقيام
~~غيره غاية الأمر عدم أصل من الطرفين فأين أصالة عدم اشتراط المباشرة حتى
~~يرجع إليها في مقام الشك واما الثاني فلان ما يتصور من العمومات في المقام
~~لا يخلو عن ثلاثة أحدها ان يدل دليل على أن كل فعل من الأفعال قابل للنيابة
~~والوكالة ثانيها أن يدل دليل على المضي في كل نيابة وصحة كل وكالة ثالثها
~~ان يدل دليل على أن كل وكالة صحيحة يجب المضي عليها حتى يعلم رافعها نظير
~~أدلة الاستصحاب وهذه العمومات متدرجة بحسب المرتبة بحيث لا يمكن تعلق
~~سابقها بلاحقها وبالعكس لكونها مختلفة المفاد تعرض كل منها لغير ما تعرض له
~~الآخر فلا يمكن التمسك بالأول لنفي ما شك في شرطيته في صحة الوكالة من
~~اللفظ والعربية وغيرهما لكونه مسوقا لبيان أصل القابلية وكذا لا يمكن
~~التمسك به لاثبات وجوب المضي على الوكالة حتى يعلم العزل مثلا كما هو مفاد
~~الثالث ms026 لما عرفت من الوجه وهكذا لا يمكن التمسك بالثاني لاثبات أصل
~~القابلية فيما شك في كونه قابلا للنيابة لعدم كونه مسوقا إلا لاثبات الصحة
~~والمضي فيما كان قابلا للنيابة فالقابلية مأخوذة في موضوعها نعم يصح التمسك
~~به لنفي ما شك في اشتراط الصحة به وكذا لا يمكن التمسك به لاثبات ما تعرض
~~له الثالث لعدم كونه ناظرا إليه أصلا وكذا الامر في الثالث فلا يمكن التمسك
~~به لاثبات أصل القابلية والصحة فيما شك في شرطيته لما قد عرفت في اخويه.
# إذا عرفت هذا فاعلم أن العام الذي يريد المستدل التمسك به لاثبات الأصل
~~المذكور إن كان يريد به الأول فحسن متين الا انه يرد عليه انه ما ورد في
~~باب الوكالة نص كذلك اي يدل بعمومه على كل فعل قابل للنيابة حتى يصير
~~مستندا للأصل المذكور وإن كان يريد به الثاني أو الثالث فقد علمت أنه لا
~~يمكن التمسك بهما لاحراز أصل القابلية لكونهما متفرعين عليها فلا يعقل
~~احرازها بهما والا جاء الدور كما لا يخفى فما تمسك به الشيخ المتقدم ذكره
~~مستندا للأصل المذكور من الأخبار الواردة في ثبوت الوكالة حتى يعلم الوكيل
~~بالعزل مثل قول PageV00P015
# الصادق (عليه السلام) في صحيحة ابن سالم ان الوكيل إذا وكل ثم قام عن
~~المجلس فأمره ماض ابدا والوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل فمما لا دلالة له
~~على الأصل المذكور ابدا حسبما عرفت تفصيل القول فيه.
# فتلخص مما ذكرنا أن الأصل الأولى في المقام هو ما يستفاد من كلام جمع من
~~الاعلام من البناء على عدم القابلية حتى يعلم بها وعدم جواز التمسك
~~بالعمومات الواردة في باب الوكالة للشك في موضوعها ومن هنا يعرف النظر فيما
~~ذكره جماعة في باب الصلح من أنه إذا شك في كون شئ حكما أو حقا الأصل جواز
~~صلحه للعمومات توضيح النظر ان الشك المذكور مستلزم للشك في موضوع الصلح
~~لكون الحق مأخوذا في موضوعه كما لا يخفى فلا يعقل احرازه بالعمومات الدالة
~~على صحة الصلح حسب ما ms027 عرفت من عدم جواز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية
~~الا ان يقال إن قوله عليه السلام ان الصلح جايز بين المسلمين ناظر إلى
~~اثبات جريان الصلح في كل شئ غاية الأمر انه خرج منه ما علم بكونه حكما
~~فالأصل بقائه على عمومه في مشكوك الحكم والحق هذا مثل ما ذكرنا في قوله
~~أكرم العلماء ولا تكرم فساقهم فيما شك في فرد من العلماء انه فاسق أو عادل
~~لكن فيه نظر من وجوه تعلم بالتأمل في النبوي فتأمل هذا فقد تحقق مما ذكرنا
~~في المقامات الثلاثة ان الحق ما ذهب إليه المعظم من عدم جواز حكومة المقلد
~~هذا كله فيما إذا كان الترافع والتحاكم إلى المجتهد ممكنا.
# واما إذا لم يمكن الترافع إليه فهل يجوز القضاء للمقلد أم لا وبعبارة
~~أخرى ان الذي ذكرنا كله في حال الاختيار واما في حال الاضطرار فهل يحكم
~~بجواز القضاء للمقلد أم لا يحكم بجوازه له كما في حالة - الاختيار ومرجع
~~الكلام فيه إلى أن الاجتهاد هل هو شرط اختياري حتى يحكم باسقاطه في صورة
~~الاضطرار كما في الطهارة الخبثية بالنسبة إلى الصلاة أو شرط مطلقا حتى يحكم
~~باسقاط المشروط في حال الاضطرار وعدم امكان تحصيل الشرط كما في الطهارة
~~الحدثية بالنسبة إليها حسبما عليه المشهور بل المدعى عليه الاجماع من عدم
~~وجوب الصلاة على فاقد الطهورين ظاهر جماعة منهم ثاني الشهيدين في مسالك
~~الأفهام عدم الفرق بين الحالتين وكون الاجتهاد شرطا مطلقا بل قد يستفاد من
~~كلامه دعوى الاجماع على ذلك لكن التحقيق ان يقال إن ترافع المترافعين إما
~~ان يكون في الشبهات الموضوعية كملكية الدار المعينة مثلا أو يكون في
~~الشبهات الحكمية كثبوت حق الشفعة في الأكثر (لأكثر خ) من الشريكين مثلا
~~وعلى كل من التقديرين إما يكون الرجوع في نصب المقلد إلى المجتهد ممكنا أو
~~لا يمكن ذلك وفي حكم صورة عدم امكان النصب عدم وجود مجتهد أصلا.
# فإن كان في الشبهات الموضوعية مع امكان نصب المجتهد للمقلد فالحق جواز
~~حكمه بعد ms028 نصب المجتهد إياه ولا يجوز نصب الناس له في تلك الصورة للقضاء من
~~دون ان يرجعوا في ذلك إلى المجتهد فلنا في المقام دعويان إحديهما جواز قضاء
~~المقلد في تلك الصورة ثانيتهما عدم جواز نصب الناس له للقضاء اي عدم جواز
~~رجوعهم إليه الا بعد نصب المجتهد له للقضاء بينهم.
# لنا على أوليهما انه لولا ذلك للزم الالتزام بأمور (بأحد أمور خ) كلها
~~باطلة بالأدلة الثلاثة بل الأربعة أحدها ان يقال بلزوم اتفاق الناس على
~~منعهما عن المخاصمة فيلزم ابطال الحقوق وهو باطل ثانيها ان يقال بلزوم
~~بقائهما على المخاصمة حتى يقبل أحدهما فيلزم اختلال النظام وهو باطل ثالثها
~~ان يقال بلزوم الرجوع إلى الطاغوت وأهل الظلم وحكام العرف حتى يحكموا بينهم
~~وهو أيضا باطل رابعها ان يقال بلزوم رفع الامر إلى الحاكم الشرعي البعيد
~~المتعسر الوصول إليه للمترافعين فيلزم العسر الشديد والحرج الأكيد لعدم فصل
~~الامر بذهابهما إليه أيضا PageV00P016
# بل يحتاج إلى ذهاب الشهود والجارح والمعدل والمعدل لهم وهكذا فيلزم الحرج
~~بحد يقرب حكم العقل مضافا إلى حكم - الشرع بنفيه وهذه الأمور كلها باطلة
~~فتعين ما ذكرنا والحاصل انه كما أن من الواجب في الحكمة الإلهية والمصلحة
~~الربانية تبليغ النبي ونصب الوصي لارشادهما الناس إلى الحق وحكمهما بينهم
~~بالقسط والحق لئلا يلزم اختلال نظامهم وسد باب معاشهم وإذا غاب الولي نصب
~~المجتهد للقضاء للعلة المذكورة كذا يجب عليه بحكم العقل من جهة هذه العلة
~~ان يوجب على المقلد القضاء بين الناس في صورة عدم امكان رفع الامر إلى
~~المجتهد أو عسره بحيث لا يتحمل عادة وان يوجب على الناس الترافع إليه
~~والالتزام بالزامه لئلا يلزم اختلال نظامهم فينتفي الغرض من الخلقة فالعقل
~~الحاكم بوجوب قضاء المجتهد في حالة الامكان والاختيار من حيث توقف النظام
~~عليه يحكم بوجوبه على المقلد في حالة الاضطرار بملاحظة العلة المذكورة وهذا
~~مما لا اشكال فيه بعد ملاحظة حكم العقل بمطلوبية بقاء النظام في كل زمان
~~وتوقفه على قضاء المقلد.
# لنا على الثانية انها القدر ms029 المتيقن فلا يستقل العقل باستقلال المقلد
~~للقضاء بعد احتماله تعيين نصب المجتهد ومدخليته وامكانه لأنه المفروض
~~وبعبارة أخرى ان حكم العقل بجواز قضاء المقلد في الصورة المفروضة وجواز
~~رجوع الناس إليه انما كان بملاحظة توقف النظام عليه والمفروض انه لا يختلف
~~الامر في ذلك بين ان ينصبه - المجتهد لذلك أو يقضي من قبل نفسه لحصول الغرض
~~وهو حفظ النظام بكل منهما فبعد احتمال مدخلية نصب المجتهد لا يحكم العقل
~~بجواز قضائه من دون النصب مضافا إلى احتمال كونه من الحوادث الواقعة إلى
~~أمر الامام عجل الله تعالى فرجه وسهل مخرجه بوجوب الرجوع فيها إلى المجتهد
~~فافهم هذا كله فيما إذا أمكن الرجوع إلى المجتهد في نصب المقلد واما إذا لم
~~يمكن الرجوع إليه في نصبه إما لفقده أو لعدم امكان الوصول إليه فيجب على
~~الناس الترافع إلى المقلد والالتزام بحكمه لما ذكرناه من لزوم اختلال
~~النظام لولاه هذا كله في الشبهات الموضوعية.
# إما في الشبهات الحكمية فالحق عدم جواز القضاء للمقلد في كلتا الصورتين
~~وعدم وجوب رجوع الناس إليه لعدم لزوم أحد المحاذير السابقة لولاه إما في
~~صورة تمكن الوصول إلى المجتهد ولو بعد مدة مديدة فظاهر لأنه يجب على الناس
~~حينئذ منع المدعى عن الادعاء والخصومة إلى أوان امكان رفع الامر إلى
~~المجتهد ولو بان يكتبوا إليه صورة الواقعة فيبين لهم حكمه ويلزم على الناس
~~إلزام المتخاصمين به لو لم يلتزموا به من قبل أنفسهم ولا يلزم من ذلك عسر
~~ولا حرج كما كان يلزم في الشبهات الموضوعية للاكتفاء في رفع المخاصمة هنا
~~ببيان الحكم وهو يحصل بالمكاتبة والمراسلة وبذهاب المدعي إلى المجتهد وحده
~~كما لا يخفى وهذا بخلاف الشبهات الموضوعية لأنك قد عرفت لزوم الحرج فيه
~~غايته ولا يلزم أيضا ابطال الحقوق في زمان التلبث (التربص خ) والانتظار
~~لعدم العلم بثبوت الحق للمدعي ولو اجمالا في الوقايع. والحاصل انه لا يلزم
~~من منعهما عن المرافعة ابطال حق في البين لان منعهما عن المرافعة مع حكم
~~المجتهد بثبوت الحق ms030 للمدعي أو بعدمه كلها سواء من حيث ابطال الحق وعدمه
~~لعدم كشف نفس الامر للمجتهد أيضا.
# واما في صورة عدم امكان الوصول إلى المجتهد إما لتعسره أو لتعذره مع وجود
~~المجتهد أو من جهة عدم وجوده فيلزم على الناس منعهما عن المخاصمة والزامهما
~~بما ذكرنا في باب التقليد في صورة عدم وجود المجتهد الحي من الرجوع إلى
~~الشهرة إن كانت أو إلى اعلم الأموات إن كان والى الأورع منهم ان تساووا في
~~العلم والى التخيير ان تساووا في الورع أيضا فتأمل حتى لا يختلط عليك
~~الامر.
# وينبغي التنبيه على أمور الأول ان ما ذكرنا من جواز القضاء للمقلد بنصب
~~المجتهد في ما يلزم العسر PageV00P017
# والحرج من الرجوع إليه هل المدار فيه على العسر الأغلبي بمعنى انه يكتفى
~~بلزوم العسر غالبا في الحكم بجواز الرجوع إلى المقلد ولو في مورد لم يلزم
~~من الرجوع إلى المجتهد فيه عسر حسبما هو ظاهر قضية كلماتهم في غير المقام
~~من - الموارد التي يحكمون فيها بنفي الحكم بملاحظة الحرج والعسر أو العسر
~~الشخصي بمعنى ان في كل مورد شخصي يلزم من الرجوع فيه إلى المجتهد عسر يرجع
~~إلى المقلد المنصوب وفي كل مورد لم يلزم من الرجوع إلى المجتهد فيه عسر ولو
~~لزم في أغلب الموارد لم يرجع إلى المقلد وجهان أوجههما الثاني نظرا إلى ما
~~ذكرنا غير مرة من أن أدلة نفي العسر والحرج لا تنفي الا العسر والحرج
~~الشخصيين الا ان يدعى ان في تشخيص ما يلزم منه العسر عن غيره أيضا عسرا
~~منفيا بأدلة نفي الحرج فيلزم الحكم باطراد جواز الرجوع إلى المقلد وعليه لا
~~ضير في التزام هذا المعنى الا ان الشأن في ثبوته فتأمل الثاني انه هل يجب
~~مراعاة سائر شرايط القاضي في المقلد فيما يجوز الرجوع إليه من تقديم الأفضل
~~والأورع فيما كان متعدد أو غيرهما أم لا وجهان من عدم الدليل على اعتبارها
~~الا في المجتهد ومن كونها القدر المتيقن فيتعين بحكم العقل أوجههما ثانيهما
~~الثالث ان ما ms031 ذكرنا من جواز الحكم للمقلد في بعض صور الاضطرار ووجوب
~~الالتزام بالزامه انما هو بالنسبة إلى بعض آثار الحكم وهو وجوب الإطاعة
~~وحرمة المخالفة لحكمه ما داموا ملتزمين به واما حرمة تقضه فيما حصل التمكن
~~من الرجوع إلى المجتهد المطلق وتجديد - المرافعة إليه فليس عليها دليل أصلا
~~الا ما قد يتخيل من استصحاب الحرمة الثانية في صورة عدم الامكان وفيه ما لا
~~يخفى من الفساد من وجوه تظهر بالتأمل بل قد يقال بوجوب النقض وبطلان حكم
~~المقلد بمجرد وجود المجتهد وان تراضى الخصمان ببقائه نظير انتقاض التيمم
~~بوجدان الماء ولكن فيه نظر يظهر وجهه بتأمل فتأمل ثم إنه يمكن بملاحظة ما
~~ذكرنا في هذا الامر توجيه الاجماع الظاهر من بعض على عدم الفرق في عدم جواز
~~القضاء للمقلد بين حالة الاختيار والاضطرار وكون التفصيل بينهما من العامة
~~بحمله على القضاء المصطلح اي الذي لا يجوز نقضه ابدا فافهم.
# فان قلت إن ما ذكرت في عدم جواز نقض حكم المجتهد من كونه مقتضى القاعدة
~~بعد تحقق القضاء والحكم لان الوصل بعد تحقق الفصل محال يأتي بعينه في قضاء
~~المقلد أيضا فلا وجه للتفرقة بينهما في - الحكم المذكور.
# قلت ما ذكرنا من أن الوصل بعد الفصل محال انما كان بملاحظة ما ورد من
~~الاخبار المتضمنة للفظ القضاء والحكم كقوله عليه السلام فاني قد جعلته
~~قاضيا كما في بعض الروايات أو حاكما كما في بعضها الأخر واما حكم المقلد في
~~الصورة المفروضة فليس الا من جهة حكم العقل لئلا يلزم اختلال نظام العالم
~~وأساس عيش بني آدم ومعلوم ان هذا لا يقتضي الا وجوب إطاعة حكمه ما لم يحصل
~~التمكن من الترافع إلى المجتهد وليس هنا لفظ حتى يقال إن مقتضى ظاهره
~~الفراق والفصل فلا يمكن الوصل بعد تحققه حسبما ذكرنا في قضاء المجتهد وهذا
~~نظير ما ذكروا في باب التيمم من أنه لمحض الدخول في المشروط بالطهارة واما
~~رفع الحدث به فلا فلهذا ينتقض بوجود الماء بخلاف ما لو قيل بكونه رافعا ms032
~~للحدث كالوضوء فإنه لا يعقل حينئذ انتقاضه بوجدان الماء فافهم الرابع انه
~~هل يجب على المقلد المنصوب من قبل المجتهد فيما قلنا بجوازه الحكم على طبق
~~تقليد هذا المجتهد الناصب أم يجوز له تقليد غيره في ذلك وبعبارة أخرى ان
~~الرجوع إلى المجتهد في نصب المقلد فيما قلنا بجوازه انما هو في أصل النصب
~~وإن كان المنصوب مقلدا لغيره أو في النصب لان يحكم على مقتضى تقليده وجهان
~~أوجههما عدم جواز حكمه الا بتقليد هذا المجتهد الناصب ووجهه بعد التأمل
~~ظاهر الخامس انه بعدما قلنا بوجوب القضاء على PageV00P018
# المقلد ووجوب إلزام الناس بتقليده (بتنفيذه خ) فيما لم يتمكن من الرجوع
~~إلى المجتهد حتى في مسألة النصب فهل يتعين على المقلد القضاء حسبما قلده عن
~~مجتهده من احكام القضاء أو يرجع في ذلك إلى اخذ الاجماع المنقول والشهرة إن
~~أمكن تحصيلهما والا فإلى فتوى الأعلم من الأموات إلى غير ذلك من الامارات
~~المتفاوتة بحسب القرب إلى الواقع وجهان أوجههما الأول نظرا إلى عدم تكليف
~~المقلد بتحري الواقع بعد التمكن من اخذ الاحكام بالتقليد كما قرر في محله.
# قوله ولا بد ان يكون عالما بجميع ما وليه الخ اي مجتهدا مطلقا على ما في
~~مسالك فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض على القول بتجزي الاجتهاد
~~أقول تحقيق القول في المقام وإن كان موكولا إلى علم الأصول وقد ذكرنا أيضا
~~في سالف الزمان شطرا من الكلام في احكام المتجزي في ذلك العلم الا ان
~~بالحري ها هنا ان نذكر جملة مما يتعلق من الكلام بحكمه فنقول بعون الملك
~~الودود ان المشهور بين أصحابنا عدم جواز القضاء للمتجزي ويظهر من بعض أفاضل
~~المتأخرين وشيخنا طيب الله رمسه في شرحه على الكتاب جواز قضائه فيما اجتهد
~~فيه من الاحكام وليعلم أولا ان الكلام في المسألة كساير مسائل الاجتهاد
~~والتقليد انما هو بالنظر إلى حكم المتجزي في نفس الامر بالنظر إلى نظر
~~المجتهدين لان يفتوا بالمتجزئ بما فهموه بعد رجوعه إليهم في سؤال تلك ms033
~~المسألة واما حكم المتجزي في عمل نفسه فهو تابع لاعتقاده فان علم بجواز
~~قضائه فيما اجتهد فهو والا فعقله مستقل بعدم الجواز حتى يرجع إلى المجتهد
~~فالبحث في المقام انما هو عن حكمه الواقعي في نظر المجتهد.
# فتفصيل القول في المقام ان المتجزي لا يخلو إما ان يكون عالما بما اجتهد
~~فيه من الاحكام علما جزميا لا يحتمل خلافه أو ظانا به من الطرق المتعارفة
~~الموجبة للظن للمجتهد وعلى التقدير الأول فاما ان يكون اعتقاد المحكوم عليه
~~موافقا لاعتقاد المتجزي أو مخالفا فهذه ثلاث صور قد عرفت فيما ذكر في مسألة
~~قضاء المقلد خروج صورة توافقهما في الاعتقاد عن محل البحث لكون داخلا حينئذ
~~في عنوان الأمر بالمعروف الذي قد دل العقل والنقل على حسنه لكل من يتأتى
~~عنه فما استدل به بعض مشايخنا لجواز قضاء المتجزي من أدلة الأمر بالمعروف
~~فمما لا دخل له بالمقام فبعدما عرفت من خروج هذا الفرض عن محل البحث فاعلم
~~أن الحق في كلا المقامين ما ذهب إليه المشهور. لنا على ما صرنا إليه من عدم
~~الجواز فيهما مضافا إلى الأصل بتقريره المتقدم في قضاء المقلد الأخبار
~~المتقدمة الدالة بظاهرها على اعتبار معرفة جملة من الاحكام معتد بها في
~~القاضي مثل مقبولة عمر بن حنظلة وغيرها فتدل على عدم الجواز للمتجزي.
# وللخصم مضافا إلى الآيات والأخبار الدالة على وجوب الحكم بالحق والقسط
~~المتقدم إلى شطر منها الإشارة وجهان أحدهما قوله (عليه السلام) في رواية
~~أبي خديجة انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم قاضيا
~~فاني قد جعلته قاضيا وجه الاستدلال ان الرواية باطلاقها شاملة للمتجزي أيضا
~~فإنه يعلم أيضا شيئا من قضاياهم ثانيهما نصب الأئمة (عليهم السلام) للقضاة
~~في زمان حضورهم مع حصول العلم الضروري لكل أحد بعدم كونهم جميعا مجتهدين
~~مطلقا بل عدم كون كلهم مجتهدين في بعض الأحكام فضلا عن حصول الملكة لهم في
~~جميع الأحكام.
# وأنت خبير بما في هذه الوجوه من الضعف والفساد إما الأول فلما قد ms034 عرفت في
~~قضاء المقلد من عدم دلالته على جواز القضاء وكونه أجنبيا عنه لكون مساقه
~~مساق أدلة الأمر بالمعروف فراجع واما الثاني فالجواب عنه من وجوه أحدها
~~المنع من كون المراد من الشئ هنا هو النكرة الصادقة في حق المتجزي أيضا بل
~~المراد PageV00P019
# منه بملاحظة كونه في مقام النصب هو الجنس المتحقق في ضمن الكثير سيما
~~بملاحظة كون اطلاقه وارد البيان حكم آخر وهو الرد على من يرجع إلى الطاغوت
~~لأنه أيضا مما يوجب الوهن في الاطلاق المذكور ثانيها تسليم كون المراد من
~~الشئ مطلقا يشمل المتجزي أيضا لكنا نقول إنها مقيدة بملاحظة المقبولة
~~وغيرها الظاهرتين في المجتهد المطلق ولا يخفى ان ظهورهما في معرفة جميع
~~الأحكام أقوى من ظهور الرواية في الاكتفاء بمطلق المعرفة سلمنا التسوية في
~~الظهور بينهما لكنهما أصح سندا منهما بملاحظة عمل الأكثر ثالثها تسليم كون
~~المراد منه ما يشمل المتجزي أيضا وكونها أقوى دلالة من الروايات المعارضة
~~لها لكنا نقول إنه لا يتم ذلك في صورة ظن المتجزي بالواقعة كما هو الأغلب
~~لعدم صدق العلم عليه.
# فان قلت إنه بعدما قام الدليل على اعتبار ظن المتجزي فيصير علما كالظن
~~الحاصل للمجتهد المطلق بعد بذل جهده في الأدلة.
# قلت أولا لا دليل على اعتبار ظنه حسبما حققناه في الأصول لان اعتبار ظنه
~~في حقه يتوقف على اثبات حجية الظن بعدم المعارض في حقه والمفروض ان الديل
~~على اعتبار الظن بعدم المعارض من الاجماع ولزوم تعطيل الاحكام لولاه منحصر
~~في حق المجتهد المطلق فيكون ظن المتجزي داخلا في عموم حرمة العمل بالظن الا
~~ان يفرض قطعه بعدم المعارض وعليه لا ورود لهذا الجواب فلا بد من الرجوع إلى
~~الأجوبة الأخر وثانيا سلمنا الدليل على اعتبار الظن في حقه لكن قولك بعد
~~قيام الدليل على اعتباره يصير علما ان أريد منه العلم حقيقة فهو فاسد جدا
~~ودعواه مكابرة ظاهرة لان قيام الدليل على اعتبار الظن لا يخرجه عن حقيقته
~~وان أريد منه العلم مجازا بعلاقة وجوب العمل كما ms035 قد يستفاد من كلام بعض
~~الأواخر فقد عرفت فساد هذا الكلام لعدم ثبوت استعمال العلم في خصوص الظن
~~بعلاقة وجوب واما الثالث فالجواب عنه بعد تسليمه بثبوت الفرق الظاهر بين
~~المتفاوتين في العلم في زماننا هذا وأشباهه وزمان الحضور حيث إن العالم
~~ببعض الاحكام في تلك الأزمنة لا يتفاوت مع العالم بجملة من الاحكام بالنسبة
~~إلى هذا البعض غاية الأمر اطلاع الأخر ببعض ما لم يطلع عليه هذا العالم
~~بالبعض و إما بالنسبة إلى ما علمه فلا فرق بينهما من جهة الاستنباط أصلا
~~قوة وضعفا والحاصل ان خطب الامر في الاجتهاد في تلك الأزمنة وصعوبته في
~~زماننا هذا قد حملنا على الفرق بين الزمانين في المعنى المزبور فتأمل حتى
~~لا يختلط عليك الامر.
# قوله فلو عدل إلى قضاة الجور والحال هذه كان مخطأ الخ أقول حرمة الترافع
~~إلى حكام الجور والطاغوت مما لا اشكال فيها في الجملة والأدلة الثلاثة بل
~~الأربعة تدل على حرمته كما لا يخفى على من له أدنى خبرة و بصيرة بل لا يبعد
~~الحكم بكونه كبيرة موبقة كما صرح به بعض الأجلة لقوله تعالى ولا تركنوا إلى
~~الذين ظلموا فتمسكم النار وقوله تبارك وتعالى ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم
~~آمنوا بما انزل إليك وما انزل من قبلك يريدون ان يتحاكموا إلى الطاغوت وقد
~~امروا ان يكفروا به الآية بناء على أن يكون التعجب من الجمع بين زعم
~~الايمان وإرادة التحاكم إلى الطاغوت فيكون أشد من توعيد النار فيدخل في
~~الكبيرة بناء على تفسيرها بأنها مما توعد الله عز وجل عليها النار أو ما
~~يكون بحكم العقل والنقل أشد منها ولكن في الآية احتمال اخر وهو ان يكون
~~التعجب من إرادة التحاكم إلى الطاغوت مع أمر الله عزو وجل بان يكفروا به
~~فتدل على التعجب من إرادة عصيانهم فعليه لا يدل على المقصود لا ان الاحتمال
~~الأول أظهر انما الاشكال في المقام في أمرين أحدهما ان هذا الحكم هل هو
~~ثابت مطلقا حتى فيما لا يتمكن ms036 PageV00P020
# من التحاكم إلى أهل الحق واخذ الحق بحكمهم أو انه في مقام الاختيار
~~والتمكن من الرجوع إلى أهل الحق واما إذا توقف اخذ الحق بالتحاكم إليهم فلا
~~بأس به كما يجوز الاستعانة بهم على تحصيل الحق المتوقف على ذلك في سائر
~~الموارد وجهان أوجههما كما هو المعروف المشهور بينهم الثاني لقاعدة نفي
~~الضرر والضرار في الشريعة وهي حاكمة على جميع ما دل من الأصول والأدلة على
~~عدم الجواز عموما أو اطلاقا مضافا إلى استظهار القيد (التقييد خ) المذكور
~~من جملة من النصوص مثل قول أبي عبد الله (عليه السلام) في خبر أبي بصير
~~أيما رجل كان بينه وبين أخ له مماراة في حق فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم
~~بينه وبينه فأبى الا ان يرافعه إلى هؤلاء كان منزلة الذين قال الله عز وجل
~~ألم تر إلى الذين يزعمون أنهم آمنوا بما انزل إليك وما انزل من قبلك يريدون
~~ان يتحاكموا إلى الطاغوت وقد امروا ان يكفروا به الخبر ومثل خبر علي بن
~~محمد قال سئلته هل نأخذ في احكام المخالفين ما يأخذون منا في احكامهم فكتب
~~يجوز لكم ذلك انشاء الله إذا كان مذهبكم (هذا منكم خ) فيه التقية منهم
~~والمداراة لهم بناء على ما في الوافي من أن المراد هل يجوز لنا ان نأخذ
~~حقوقنا منهم بحكم قضاتهم يعني إذا اضطروا إليه كما إذا قدمه الخصم إليهم
~~ومثل خبر ابن فضال قال قرأت في كتاب أبي الأسد إلى أبي الحسن الثاني (عليه
~~السلام) وقرأه بخطه سئلته ما تفسير قوله ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~وتدلوا بها إلى الحكام فكتب بخطه (عليه السلام) الحكام القضاة قال ثم كتب
~~(عليه السلام) تحته هو ان يعلم الرجل انه ظالم فيحكم له القاضي فهو غير
~~معذور في اخذ ذلك الذي حكم به إذا كان قد علم أنه ظالم هذا.
# وقد استشكل في الكفاية في ذلك بل مال إلى الحكم بالحرمة مطلقا نظرا إلى
~~ما دل على حرمة المعاونة على الاثم حيث قال ms037 بعد نقل كلام الشهيد في مسالك
~~الأفهام الموافق لما ذكرنا ما هذا لفظه وفيه اشكال لان حكم الجاير بينهما
~~فعل محرم والترافع إليه يقتضي ذلك فيكون إعانة على الاثم وهي منهي عنها
~~انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه - وفيه أولا المنع عن كونه إعانة بعد كون
~~القصد هو تحصيل الحق كما لا يخفى وثانيا نسلم كونه إعانة لكن نمنع من حرمته
~~لما قد عرفت من قيام الدليل على جواز التحاكم إليهم في تلك الصورة فما دل
~~على حرمة الإعانة على المحرم ليس بأقوى مما دل على حرمة التحاكم إلى
~~الطاغوت من الآيات والاخبار بل هو أقوى منه فإذا رفعنا اليد عن تلك الأدلة
~~من جهة حكومة قاعدة لا ضرر فالأدلة الدالة على حرمة المعاونة على الاثم
~~أولي برفع اليد عنها كما لا يخفى.
# ثم إن لبعض السادة الفحول هنا كلما لا يخلو ايراده عن فائدة وهو أنه قال
~~بعد نقله الاستشكال المتقدم من الكفاية ورده ببعض ما سمعته وانما جعلت أدلة
~~نفي الحرج مخصصة للأدلة المانعة بنوعيها مع كون التعارض بينهما تعارض
~~العموم من وجه فيحتمل العكس لأوفقيتها بأصالة البراءة التي هي حجة مستقلة
~~لو فرض تساقط الأدلة بعد تعارضها من كل جهة انتهى كلامه طاب ثراه وفي كلامه
~~انظار يقف عليها المتأمل فيما ذكرنا سابقا إما أولا فلانه لا معنى لملاحظة
~~التعارض بين قاعدة نفي الضرر والعمومات المثبتة للتكليف بعد كونها حاكمة
~~عليها ومبينة لهما حسبما عرفته واما ثانيا فلانه لا معنى للترجيح المذكور
~~في كلامه بعد فرض كون النسبة العموم من وجه من وجهين أحدهما عدم قابلية
~~أصالة البراءة لترجيح بعض الأدلة على بعض حسبما فصلنا القول فيه في باب
~~التراجيح بل الحق كونها مرجعا بعد التساوي والتساقط ثانيهما تسليم ذلك لكن
~~لا دليل على الترجيح المذكور في العامين من وجه واما ثالثا فللمنع من كون
~~الأصل هي البراءة مطلقا بل انما هو فيما إذا رضي المنكر بالرجوع إلى حكام
~~الجور مضافا إلى أنه لو سلم كون الأصل ms038 بالنظر إلى الحكم التكليفي هي
~~البراءة مطلقا لكنه لا PageV00P021
# يترتب عليه ثمرة من حيث ترتب الآثار على الحكم المذكور لكون الأصل
~~بالنسبة إلى الحكم الوضعي الفساد وعدم ترتب الأثر فالأصل المذكور على تقدير
~~ثبوته مطلقا لا ينفع الا في أصل جواز الرجوع إلى حكام الجور وعدم العقاب
~~عليه واما اثبات ترتيب الأثر على الحكم المذكور وجواز الاخذ بمقتضاه فالأصل
~~عدمه فافهم فإنه لا يخلو عن دقة ثانيهما انه فيما قلنا بحرمة الرجوع إلى
~~حكام الجور فهل يكون ما يأخذ بحكمهم في تلك الصورة إذا كان حقا أيضا حراما
~~وسحتا مطلقا أو لا يكون حراما مطلقا وانما المحرم هو أصل الرجوع كما يظهر
~~عن بعض مشايخنا أو فيه تفصيل بين الدين والعين فإن كان المأخوذ بحكمهم دينا
~~فهو حرام وإن كان عينا فلا حرمة فيه وجوه والأصل في ذلك كله قوله (عليه
~~السلام) في مقبولة عمر بن حنظلة من تحاكم إليهم فقد تحاكم إلى الطاغوت وما
~~يحكم له فإنما يأخذه سحتا وإن كان حقه ثابتا قال في الكفاية بعد نقله
~~الأخبار الدالة على حرمة التحاكم إلى الطاغوت ويستفاد من الخبرين عدم جواز
~~اخذ شئ بحكمهم وإن كان له حق وهو في الدين ظاهر وفي العين لا يخلو عن اشكال
~~لكن مقتضى الخبرين التعميم انتهى كلامه.
# وقال بعض مشايخنا بعد نقله ما عرفته من الكفاية ما هذا لفظه وكان فرقه
~~بين الدين والعين باحتياج الأول إلى تراض في التشخيص والفرض جبر المديون
~~بحكمهم بخلاف العين وفيه أن الجبر وإن كان اثما منه (فيه خ) لكن لا ينافي
~~في تشخيص الدين بعد كونه حقا انتهى كلامه وهذا كما ترى يدل بظاهره على عدم
~~حرمة المأخوذ وإن كان أصل الرجوع وجبر الحاكم حراما.
# أقول ظاهر السحت حسبما هو المتبادر منه وصرح أهل اللغة به هو مال الغير
~~المحرم ومعلوم عدم صدق هذا فيما إذا كان الحق علينا لعدم صدق مال الغير
~~عليه غاية الأمر حرمة التصرف فيه ظاهرا فيما لم يعلم به المدعى فإذا ms039 قلد
~~مجتهدا في ذلك ترتب عليه الآثار من أول الأمر حسبما قرر في محله من أن صحة
~~المعاملة لا تتوقف على العلم بها حين الايقاع بل تتحقق وإن لم يعلم بها
~~المكلف أصلا غاية الأمر حرمة التصرف ظاهرا ما لم يعلم بالصحة باجتهاد صحيح
~~أو تقليد كذلك فالرواية غير شاملة للعين أصلا فلا وجه للاشكال المذكور في
~~الكفاية هذا مضافا إلى أن في قوله (عليه السلام) وإن كان حقه ثابتا ظهورا
~~في كون المأخوذ دينا كما لا يخفى على من تأمل فيه نعم صدقه فيما لو كان
~~المأخوذ دينا ظاهرا حيث إنه لما لم يكن المعطي راضيا بالاعطاء فلا يتعين ما
~~في الذمة ولا يتشخص في المدفوع لعدم وجود التراضي بالدفع والتعيين ولا يجوز
~~تملكه من باب التقاص أيضا حيث إن المفروض عدم وجود شرائطه بتمامها التي
~~منها امتناع المديون فيكون المأخوذ حينئذ سحتا حراما وهذا بخلاف ما لو
~~امتنع عن الترافع إلى سلطان الحق وتوقف اخذ الحق على التحاكم إلى حكام
~~الجور فان تملكه حينئذ جايز من باب المقاصة فظهر بذلك ضعف ما ذكره الشيخ
~~المتقدم ذكره من أن الجبر وإن كان اثما لكن لا ينافي تشخيص الدين بعد كونه
~~حقا وجه الضعف انه لا معنى لتشخيص ما في الذمة في الخارج من دون رضاء
~~المديون حسبما هو المفروض والله العالم.
# قوله إذا وجد اثنان متفاوتان في الفضيلة معه استكمال الشرائط المعتبرة
~~الخ أقول الكلام في قضاء المفضول مع وجود الفاضل إما في زمان الحضور أو في
~~زمان الغيبة إما الكلام في الأول فلا ثمرة مهمة لنا فيه لان القضاء في زمان
~~الإمام (عليه السلام) من مناصبه العامة فالنزاع في قضاء المفضول مع وجود
~~الفاضل في ذلك الزمان يرجع إلى جواز نصب الإمام (عليه السلام) للمفضول
~~وعدمه ومن المعلوم لكل أهل المذهب انه اعلم بما يفعل وانه معصوم من الخطأ
~~والزلل فلا ثمرة في التكلم فيه بالنسبة إلينا هذا لكن تعليل المصنف الجواز
~~في المتن وغيره في غيره بان ms040 خلله إن كان PageV00P022
# ينجبر بنظر الإمام (عليه السلام) قد يناقش في اطلاقه حيث إنه يتم مع قربه
~~منه (عليه السلام) واطلاعه على احكامه لا مع بعده عنه على وجه لا يعلم شيئا
~~من وقايعه (دقائقه خ) وكيف كان لا ثمرة لنا في التكلم في هذا المقام وانما
~~المثمر والمهم لنا التكلم في المقام الثاني.
# وقبل الخوض في الأقوال وبيان أدلتها من أن نأسس الأصل الذي عليه المعول
~~بعد عدم تمامية ما أقاموا من الأدلة فنقول ان الأصل مع من قال بعدم جواز
~~قضاء المفضول وعدم تأثيره لأنه إذا شك في الجواز فالأصل يقتضي عدمه وكذلك
~~إذا شك في كونه منصوبا أو في كون حكمه مؤثرا في حق المتخاصمين وغيرهما أو
~~في تحريم نقضه لحاكم اخر وغيرها من الأحكام الوضعية فالأصل يقتضي عدم ذلك
~~كله فعلم أن مقتضى الأصل بالنسبة إلى الحكم التكليفي والوضعي مع النافين.
# إذا عرفت ذلك فنقول انه لا يخلو إما ان يكون القضاء في الموضوعات أو في
~~الاحكام وعلى التقدير الثاني لا يخلو أيضا إما ان يكون الفاضل والمفضول
~~مختلفين في الحكم أو متفقين فالمقامات ثلاثة لا بد من التكلم في كل منها
~~فإن كان القضاء في الموضوعات فلا اشكال بل ولا ريب في عدم الفرق فيها بين
~~الفاضل والمفضول بل يجوز التحاكم إلى المفضول مع وجود الفاضل أيضا لاطلاق
~~ما دل على الرجوع إلى العارف بالأحكام والعالم بها وعدم ما يقتضي تقييده
~~إذا ليس ما يصلح له الا الاجماع المنقول والمقبولة الناطقة بوجوب تقديم
~~الأفقه والأعلم ومعلوم عدم صلاحيتهما له إما الاجماع فلان القدر المتيقن
~~منه بل المعلوم انما هو نقله بالنسبة إلى الاحكام وإن كان ربما يظهر من
~~كلام بعض التعميم لكن يزول بالتأمل واما المقبولة فلان ظاهرها بل صريحها هو
~~الحكم بتقديم الأعلم في الشبهات الحكمية إما الشبهات الموضوعية فلا هذا كله
~~في القضاء في الشبهات الموضوعية هذا ما يقتضيه النظر الجلي وسمعته من
~~الأستاذ العلامة دام ظله ولكن مقتضى النظر الدقيق والذهن الرشيق ms041 هو تقييد
~~الجواز بما لا يكون هناك اختلاف بين الفاضل والمفضول يرجع إلى النظر وإلا
~~فلا بد من الرجوع إلى الفاضل وترك الرجوع إلى المفضول لما يستفاد من الأدلة
~~ان كلما يكون للاجتهاد والنظر مدخل فيه فقول - الأعلم مقدم فيه فتأمل.
# واما في الاحكام فقد عرفت أن الكلام فيه في المقامين أحدهما في جواز
~~الرجوع إلى المفضول فيما إذا اختلف رأيه رأي الفاضل ثانيهما فيما إذا
~~توافقا في الرأي إما الكلام في المقام الأول فالحق انه لا يجوز الرجوع إلى
~~المفضول مع التمكن من الفاضل ولنا على ذلك مضافا إلى الأصل اي أصالة
~~الاشتغال فيما دار الامر بين التعيين والتخيير وجهان أحدهما الاجماعات
~~المنقولة في كلام جماعة من الأجلة المعتضدة بالشهرة العظيمة المحققة فان
~~مثلها كافية في المسألة قطعا سيما بعد ملاحظة كونها فرعية وتوهم كون
~~الاجماعات انما هي بالنظر إلى تقليد الأعلم والأفضل لا بالنسبة إلى قضائه
~~فاسد جدا ثانيهما الروايات الواردة في ذلك مثل مقبولة عمر بن حنظلة المتقدم
~~إليها الإشارة وغيرها مثل رواية داود بن الحصين عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) في رجلين اتفقا على رجلين عدلين جعلاهما بينهما في حكم وقع بينهما
~~خلاف فرضيا بالعدلين واختلف العدلان بينهما عن قول أيهما يمضي الحكم فقال
~~ينظر إلى أفقههما وأعلمهما بأحاديثنا وأورعهما فينفذ حكمه ولا يلتفت إلى
~~الأخر إلى غير ذلك من الروايات وضعف أسانيدها إن كان مجبور بالشهرة المحققة
~~هذا.
# احتج من قال بجواز الرجوع إلى المفضول مع وجود الفاضل بوجوه أحدها اطلاق
~~(1) ما دل من - (هامش. (1) أقول لا يخفى على من تأمل الروايات التي دلت على
~~نصب القضاة من المرفوعة والمقبولة ورواية داود وغيرها من الاخبار
~~PageV00P023
# المدونة في كتب الأصحاب في باب التقليد انه يجدها ظاهرة في جواز قضاء
~~المفضول مع وجود الفاضل لا يقال انا لا ننكر دلالة الاخبار على أصل الجواز
~~لكنا نقول إن جواز قضاء المفضول مع وجود الفاضل شاني ولا يكون قضائه حجة
~~فعلية يعارض مع قضاء الفاضل لكونه أقوى منه ms042 كما أنه إذا دار الامر بين
~~تقليد الأعلم وتقليد غيره كان تقليد الأعلم متعينا عند المشهور لقوة قوله
~~بالنسبة إلى غيره لأنا نقول المستفاد من الأخبار المذكورة كون القضاء منصبا
~~وولاية وسببا لفصل الخصومة ثابتا لمن كان عارفا بالأحكام ناظرا في الحلال
~~والحرام لا كونه طريقا إلى الواقع كالفتوى وحجية الاخبار ان قلنا بكونها من
~~حيث الطريقية لا السببية حتى يلزم منه سقوط قضاء المفضول عن الاعتبار فعلا
~~كما في صورة تعارض الخبرين مع كون أحدهما ذا مزية أو اختلاف رأي المجتهدين
~~مع كون أحدهما اعلم فإنه حينئذ يسقط غير ذي المزية وقول غير الأعلم عن
~~الاعتبار فعلا والامر في القضاء ليس كذلك كما لا يخفى على من نظر في
~~الاخبار وتأمل فيها حق التأمل بل يظهر لمن تأمل فيها ما ذكرنا من كونه
~~ولاية ومنصبا و سببا لفصل الخصومة هذا ملخص ما افاده قدس سره في بعض
~~الحواشي على ما حكى هذا واغتنم] الاخبار على وجوب الرجوع إلى العارف
~~والعالم به بل في مشهورة أبي خديجة الاكتفاء بمعرفة البعض فتدل على جواز
~~قضاء المتجزي فضلا عن المجتهد المطلق ثانيها ما اشتهر من أن الصحابة كانوا
~~يفتون مع اشتهارهم بالاختلاف في الأفضلية ومع تكرر الافتاء لم ينكر عليهم
~~أحد من الصحابة فيكون اجماعا منهم على جواز تقليد المفضول مع وجود الأفضل
~~ثالثها ما اعتمد عليه بعض مشايخنا المتأخرين من السيرة المستمرة من زمان
~~الأئمة إلى زماننا هذا في الافتاء والاستفتاء مع تفاوتهم في الفضيلة رابعها
~~ما يظهر من كلام بعض الأفاضل من أن في تكليف العامي بذلك عسرا وحرجا لعدم
~~تأهله لمعرفة الأفضل عن غيره وهما منفيان بالكتاب والسنة هذه تمام ما ذكروه
~~في المقام لاثبات جواز القضاء للمفضول مع وجود الأفضل.
# وأنت خبير بفساد جميعها إما الأول فلانه بعد تسليم اطلاق في الروايات
~~ينفعنا في المقام لا بد من تقييده بما ذكرنا من الاجماعات المحكية والأخبار
~~المستفيضة واما الثاني فلوجوه أحدها المنع من اجماع الصحابة على ذلك سيما
~~فيما ms043 إذا اختلف آرائهم كما هو محل البحث ثانيها تسليم الاتفاق على العمل
~~المذكور الا انا نقول بالفرق بين المتفاوتين في العلم في ذلك الزمان
~~وزماننا هذا وأشباهه حسبما عرفت تفصيل القول فيه في قضاء المتجزي فراجع
~~ثالثها ان فعل الصحابة بعد اعتراضهم عن الإمام (عليه السلام) ليس حجة عندنا
~~واما الثالث فلوجوه أيضا أحدها المنع من تحقق السيرة المستمرة كيف والمشهور
~~بين العلماء المدعى عليه الاجماع وجوب تقليد الأعلم ومعلوم ان الامامية
~~كانوا مقلدين للعلماء في تلك المسألة فكيف يقال باستقرار طريقتهم على
~~الرجوع بغير الأعلم ثانيها تسليم ذلك لكن نمنع من كشفها عن تقرير الحجة
~~(عليه السلام) لكونها ناشئة عن عدم المبالاة في الدين حيث إن أكثر العلماء
~~حسبما عرفت قائلون بوجوب تقليد الأعلم فعدولهم عنه إلى غير الأعلم ليس إلا
~~من جهة عدم مبالاتهم ومسامحاتهم في الدين حفظنا الله وجميع إخواننا عن ذلك
~~ثالثها الغمض عن ذلك أيضا لكن نقول إن من المحقق في محله ان من شرائط حجية
~~السيرة عدم ردع الإمام (عليه السلام) وقد عرفت ردعه بالمقبولة وغيرها واما
~~الرابع فللمنع من صعوبة معرفة الأعلم للعامي فان معرفته ممكنة بشهادة أهل
~~الخبرة كمعرفة أصل الأهلية والاجتهاد فيمن يرجع إليه هذا تمام الكلام في
~~المقام الأول من المقام الثاني.
# واما المقام الثاني منه فالحق فيه عدم جوب الرجوع فيه إلى الفاضل وجواز
~~الرجوع إلى المفضول أيضا لاطلاق بعض الأدلة وعدم ما يصلح للتقييد لان
~~المقبولة وغيرها من الروايات والاجماعات انما هي في مقام الاختلاف في الحكم
~~والرأي كما لا يخفى.
# وينبغي هنا بيان أمور الأول ان ما ذكرنا من وجوب الرجوع في التحاكم إلى
~~الأعلم والأفضل انما هو مع الامكان والتيسر واما إذا كان الرجوع إليه حرجيا
~~كما هو موجود بالنسبة إلى أكثر أهل البلاد لو - كلفوا بالرجوع إلى البلد
~~الذي فيه الأعلم فلا اشكال في اسقاط (سقوط خ) وجوبه لما قد دل من الكتاب
~~والسنة على PageV00P024
# نفي الاحكام الحرجيه.
# ثم إن المدار في العسر والحرج اللازمين ms044 هما الشخصيان لا الغالبيان فلو
~~فرض سهولة الترافع إلى الأعلم في قضية يجب الترافع إليه وإن كان العسر في
~~أغلب القضايا والوقايع موجودا بحسب أغلب الناس حسبما ذكرنا غير مرة من أن
~~أدلة نفي الجرج والعسر لا ترفع الا العسر الشخصي فظهر بما ذكرنا فساد ما
~~ربما يتوهم من أن الحكم بالرجوع إلى الأعلم في القضاء موجب للعسر في الأغلب
~~فيكونان منفيين بادلتهما فلا يجب الترافع إلى الأعلم مطلقا وإن كان مقتضى
~~الأدلة ذلك لما عرفت من لزوم العسر الأغلبي.
# الثاني ان ما ذكرنا في الأعلم يأتي بعينه في الأورع أيضا فلو كان هناك
~~مجتهدان أحدهما أورع من الأخر فإن كان الترافع في الشبهات الموضوعية يجوز
~~الرجوع إلى غير الأورع وإن كان في الشبهات الحكمية فان كانا مختلفين في
~~الرأي يجب الرجوع إلى الأورع لدلالة المقبولة وغيرها على ذلك وإن لم يكونا
~~مختلفين فيه يجوز الرجوع إلى اي منهما لما عرفت من الاطلاق السليم عن
~~التقييد الثالث انه لو وجد مجتهدان أحدهما أورع من الأخر والاخر اعلم منه
~~يجب اختيار الأعلم الا إذا كان الأورع أوثق أيضا فان في تقديم أحدهما على
~~الأخر حينئذ اشكالا والله العالم.
# قوله إذا ولى من لا يتعين عليه القضاء فإن كان له كفاية من ماله فالأفضل
~~أن لا يطلب الرزق من بيت المال ولو طلب جاز لأنه من المصالح وكذا ان تعين
~~عليه القضاء ولم يكن له كفاية جاز له اخذ الرزق الخ أقول تفصيل - القول
~~فيما يأخذه القاضي ويعود عليه من جهة قضائه في مقامات ستة أحدها في جواز
~~ارتزاقه من بيت المال ثانيها في جواز اخذ الأجرة من المتخاصمين على القضاء
~~ثالثها في جواز اخذ حق الجعالة منهما عليه رابعها في جواز اخذ الرشوة منهما
~~خامسها في جواز اخذ الهداياء والتحف سادسها في جواز قبول التعارفات كتقبيل
~~اليد والجلوس في صدر المجلس والخدمات وغيرها.
# إما المقام الأول فتحقيق القول فيه أنه لا يخلو إما ان يكون القاضي فقيرا
~~أو غنيا وعلى التقديرين ms045 إما ان يتعين عليه القضاء بان لم يكن من يقوم به
~~الا هو أو لا يتعين بل يجب عليه كفاية كما في صورة وجود غيره وهذه أربع صور
~~لا بد من تحقيق القول في كل منها.
# ولنبين قبل الخوض في بيان احكام الصور المراد من بيت المال الواقع في
~~كلماتهم فنقول ان المراد منه حسبما يظهر منهم بيت يجمع فيه ما يصرف في
~~مصالح المسلمين كبناء المسجد والقنطرة والخان وشق الأنهار وغيرها مثل
~~الجزية وخراج المقاسمة وما أوصى في صرفه (لصرفه خ) في وجوه البر وما يصرف
~~من الزكاة في سبيل الله إلى غير ذلك مما يشترك فيه جميع المسلمين واما ما
~~يجمع فيه الزكاة والخمس والصدقات ووجوه المظالم وغيرها مما يكون مختصا
~~بالفقراء فلا يكون من بيت المال في شئ ولا يجوز صرف ما يجمع فيه في مصالح
~~المسلمين بل لا بد ان يعطى بمستحقيه من الفقراء كما أنه لا يجوز صرف ما
~~يشترك فيه جميع المسلمين في سبيل الفقراء أيضا فما يظهر من بعض من أن
~~المراد من بيت المال أعم ما يجمع فيه ما يشترك فيه جميع المسلمين ولا بد ان
~~يصرف في مصالحهم وما يختص بطائفة منهم كالفقراء والسادات بحيث لا يجوز
~~التعدي عنهم ليس على ما ينبغي لان التأمل الصادق في كلماتهم يشهد بان
~~مرادهم من بيت المال ليس إلا ما ذكرنا.
# وكيف كان فلنرجع إلى بيان حكم الارتزاق في الصور المذكورة فنقول ان
~~الكلام فيها في مقامين أحدهما في تكليف والي بيت المال وانه هل يجوز له
~~اعطاء الرزق في جميع الصور الأربع أو لا يجوز الا في بعضها PageV00P025
# ثانيهما في تكليف الاخذ وهو القاضي.
# إما الكلام في المقام الأول فملخصه انه لا اشكال في جواز اعطائه فيما إذا
~~تعين عليه القضاء بان لا يوجد من يقوم به سواه سواء كان القاضي غنيا أو
~~فقيرا لكون تكليفه صرف المال في مصالح المسلمين ومعلوم ان القضاء أيضا من
~~مصالحهم لصيرورته سببا لاستنقاذ حقوقهم ودفع الظلم ms046 عنهم وكذا فيما لم يتعين
~~عليه القضاء بل يقوم به كفاية فيما إذا لم يكن هناك متبرع بالقضاء سواء كان
~~القاضي فقيرا أو غنيا.
# انما الاشكال فيما إذا كان هناك متبرع بالقضاء فهل يجوز له اعطاء الرزق
~~حينئذ أو لا وجهان مبنيان على أن بيت المال هل هو معد لتحصيل مصالح
~~المسلمين فلا يجوز صرفه الا فيما إذا توقف تحصيل المصلحة على صرفه فيحرم
~~بدونه أو معد لصرفه على من يقوم بمصالح المسلمين وإن لم يتوقف تحصيل
~~المصلحة بقيامه أوجههما الثاني نظرا إلى كون تحصيل المصلحة حكمة لجعل بيت
~~المال لا علة يدور الحكم مداره ثم إنه على تقدير اختيار الأول كما يظهر من
~~بعض مشايخنا فهل يقتصر فيه على صورة العلم بوجود المتبرع فيجوز الاعطاء في
~~غيرها على غير المتبرع وان احتمل وجود المتبرع بعد الفحص أو لا يجوز
~~الاعطاء الا بعد الفحص في طلبه والياس عن وجوده وجهان أظهرهما بالنظر إلى
~~ما ذكر من العلة وهي صرفه فيما يتوقف تحصيل المصلحة عليه وعدم الجواز في
~~غيره هو الثاني هذا كله في تكليف الوالي.
# واما تكليف القاضي فالظاهر جواز ارتزاقه مع الفقر مطلقا سواء تعين عليه
~~القضاء أم لا نظرا إلى كونه من القائمين بمصالح المسلمين كالمترجم والمؤذن
~~وصاحب الديوان ومن يكيل للناس ويزن (يوزن خ) ويعلم القرآن وأمثالهم ممن
~~يكون قائما بمصالح المسلمين وبيت المال قد أعد للصرف في مصالحهم هذا مضافا
~~إلى أن حكم الشارع في تلك الصورة بعدم الجواز مستلزم للضيق والحرج المنفيين
~~في الشريعة بل لا يبعد ان يقال إن حكمه بعدم الجواز في تلك الصورة مخالف
~~للطف من حيث كونه موقعا للمكلف في معصية الواقع غالبا فيجب على الحكيم من
~~باب اللطف الترخيص في الارتزاق حتى لا يقع في المعصية هذا مع ما في
~~المكاتبة المشهورة من أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى الأشتر من امره
~~بتوسيع الرزق للقضاة.
# واما مع الغناء فهل يجوز ارتزاقه مطلقا أو لا يجوز كذلك أو لا يجوز فيما
~~يتعين ms047 عليه ويجوز فيما لا يتعين وجوه بل أقوال المشهور كما في المسالك عدم
~~الجواز مطلقا لأنه يؤدي فرضا وفيه أنه لا تنافي بين الارتزاق وأداء الفرض
~~والا لما جاز في صورة الفقر الا ان يقال في قول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في مكاتبته لمالك الأشتر بالتوسعة على القضاة وبذل ما يزيح علتهم
~~وتقل معه حاجتهم دلالة على جواز الاعطاء للوالي والارتزاق للقاضي فيما لو
~~كان فقيرا فيخرج به عن الدليل المذكور فتأمل أو يقال بخروجه مع قطع النظر
~~عن المكاتبة نظرا إلى ما ذكرنا من الدليلين على الجواز في تلك الصورة فتأمل
~~وكيف كان فلا ريب في أفضلية ترك الارتزاق فيما لو كان له كفاية هذا الذي
~~ذكرنا كله فيما لم يكن ارتزاقه عوضا عن القضاء بل من حيث كونه قائما بمصالح
~~المسلمين وكون بيت المال معدا للصرف فيها.
# واما لو أراد به العوضية عن القضاء أو قيل بعدم انفكاك الارتزاق عن عنوان
~~العوضية مطلقا ففي جوازه مطلقا أو عدمه كذلك أو الجواز فيما لم يتعين عليه
~~وعدمه فيما لو تعين عليه وجوه بل أقوال مبنية على ما ذكروه في باب التكسب
~~بالواجبات ثم إن هذا الذي ذكرنا من ابتناء المسألة على الأقوال في اخذ
~~العوض على الواجبات انما هو مع قطع النظر عما ورد في خصوص القضاء والا
~~فيمكن ان يقال بملاحظته على عدم جواز الارتزاق وان قلنا بجواز اخذ
~~PageV00P026
# الأجرة والعوض على الواجبات مطلقا فانتظر لما يتلى عليك من الكلام في
~~خصوص ما ورد في باب القضاء بعد الفراغ عن تحقيق القول بالنظر إلى اخذ العوض
~~في مطلق الواجبات.
# وتحقيق القول في المسألة من تلك الجهة لما كان متوقفا على تحقيقه في
~~مسألة جواز اخذ العوض على مطلق الواجبات لكونه جزئيا من جزئياتها فبالحري
~~ان نذكر شطرا من الكلام فيها ليتضح الحال فيما نحن فيه أيضا فنقول انه لا
~~بد للقول بجواز اخذ الأجرة والعوض على الواجبات من احراز أمور ثلاثة أحدها
~~كون العمل الواجب مما يترتب عليه ms048 نفع لباذل بان يعود إليه أو بمن غرضه
~~العقلائي الإعادة إليه كما لو كان كفائيا وأراد سقوطه منه فاستاجر غيره مثل
~~الجهاد والصلاة على الميت وغيرهما أو كان عينيا ورجع منه نفع إلى باذل
~~المال كالقضاء والشهادة للمدعى إذا وجبا عينيا فما لا يترتب عليه نفع لباذل
~~المال لا يجوز بذل العوض بإزائه واخذ الأجرة عليه فمثل فعل الشخص صلاة
~~الظهر عن نفسه لا يجوز اخذ الأجرة عليه والحاصل انه لا بد في المعاوضة من
~~شئ يعود إلى الباذل بإزاء المبذول والا لما تحقق عنوان المعاوضة والمبادلة
~~فالوجه في اعتبار هذا الشرط توقف تحقق أصل عنوان المعاوضة عليه بحيث لولاه
~~لم يكن متحققا فلا يجوز اخذ العوض حينئذ لأنه اكل للمال بالباطل.
# ثانيها كون العمل الواجب بحيث لم يؤخذ فيه ما ينافي اخذ الأجرة والعوض
~~عليه فالواجب الذي اخذ فيه ما ينافي اخذ الأجرة عليه لا يجوز اخذ الأجرة
~~عليه فمثل الصلاة وغيرها من الواجبات التي اخذ قصد القربة فيها ولو كانت
~~كفائية لا يجوز اخذ الأجرة عليها لمنافيات القربة المأخوذة فيها لاخذ
~~الأجرة عليها لان معنى اعتبار القربة في العمل عدم الداعي إليه الا هي ومن
~~المعلوم ان اخذ الأجرة عليه مناف للتقرب به لكون الداعي إليه حينئذ هو
~~الأجرة والعوض فلا يترتب عليه ما كان مأخوذا فيه من القربة لمكان التنافي
~~بين الامرين.
# فان قلت إن الداعي للفعل ليس إلا التقرب به غاية الأمر كون الداعي إلى
~~التقرب بالفعل واتيانه بهذا الداعي هو اخذ العوض فما صار العوض داعيا لأصل
~~الاتيان بالفعل حتى ينافي لما اخذ فيه من قصد التقرب و انما صار داعيا
~~للاقدام بهذا الفعل المتقرب به.
# قلت لا شك انه إذا صار العوض داعيا إلى التقرب بالفعل فقد صار داعيا إلى
~~الاقدام بنفس الفعل فلا يكون الداعي فيه هو مجرد التقرب وبعبارة أخرى انه
~~لا بد ان يكون غاية الغايات في العبادات هو التقرب بها فلا يعقل حصولها مع
~~صيرورة بذل المال غاية.
# فان قلت ms049 يمكن للأجير ان يأتي بالفعل مخلصا لله تعالى بحيث لا يكون
~~للإجارة دخل في اتيانه فيستحق الأجرة فالإجارة غير مانعة من قصد الاخلاص.
# قلت الكلام في أن مورد الإجارة لا بد ان يكون عملا قابلا لان يوفى به
~~بعقد الإجارة ويؤتى به لأجل استحقاق المستأجر إياه من باب تسليم مال الغير
~~إليه وما كان من قبيل العبادات غير قابل ذلك.
# فان قلت لو كان تناف بين ملاحظة العوض على الفعل وبين كون الغاية فيه هو
~~التقرب به إلى الله تعالى لكان تلك المنافاة موجودة فيما لو أراد العوض على
~~الفعل من الله تعالى كما لو اتى بالفعل تقربا إلى الله تعالى ويقصد منه
~~حصول المطالب الدنيوية كأداء الدين وسعة الرزق وغيرهما والتالي باطل اتفاقا
~~لجواز الاقدام بالعبادة بهذا العنوان باتفاق من الكل بل في كثير من
~~الروايات دلالة عليه أيضا فلو كان هناك منافاة بين الامرين بحسب العقل فلم
~~جاز وقوعه في الشرع. PageV00P027
# قلت فرق ظاهر بين الغرض الدنيوي المطلوب من الخالق الذي يتقرب إليه
~~بالعمل وبين الغرض الحاصل من غيره وهو استحقاق الأجرة فان الأول مما لا
~~ينافي التقرب إليه أصلا بل يؤكده كما لا يخفى بخلاف الثاني فالقياس المذكور
~~ليس محله أصلا لكونه مع الفارق جزما.
# فان قلت إن مقتضى أدلة الإجارة هو جوب العمل على طبق ما استأجره المستأجر
~~فبعد مجيئها فيما نحن فيه يقصد التقرب بالفعل المستأجر عليه المأخوذ فيه
~~قصد التقرب بملاحظتها فتضاعف الوجوب بأدلة الإجارة مما يؤكد الاخلاص فلا
~~يعقل ان ينافيه.
# قلت هذا الكلام فاسد جدا إما أولا فلان الوجوب الحاصل بالإجارة ليس وجوبا
~~تعبديا يقصد منه التقرب حتى يؤكد الاخلاص المعتبر في العبادة المستأجر
~~عليها بل انما هو وجوب توصلي لا يقصد منه الا التوصل إلى الاتيان بالمستأجر
~~عليه فحديث تأكيد الاخلاص لا دخل له بما نحن فيه أصلا وثانيا سلمنا كون
~~الوجوب الحاصل من الإجارة هو الوجوب التعبدي لكن نقول إنه لا يمكن مجئ أدلة
~~الإجارة هنا للقطع بانتفاء موضوعها حسبما ms050 عرفت من كون القربة منافية لاخذ
~~الأجرة فلا يترتب الأثر المقصود من هذا الفعل عليه حتى يجئ (يجري خ) حديث
~~العوضية وبعبارة أخرى المانع يدعي المنافات بين اخذ العوض وحصول الأثر
~~المقصود من الفعل فلا يمكن ان يتحقق هناك عنوان معاوضة حتى يجري أدلة
~~الإجارة.
# فان قلت كيف يمكن دعوى التنافي بين اخذ الأجرة وقصد القربة مع أنه قد ثبت
~~بالنص والاجماع جواز اخذ الأجرة على بعض الواجبات التعبدية كالحج نيابة عن
~~الميت أو الحي العاجز على ما هو المشهور وكالنيابة عن سائر الواجبات
~~التعبدية البدنية كالصلاة والصوم عن الميت على ما هو المعروف بينهم
~~وكالتوكل في اعطاء الزكاة والخمس إلى غير ذلك والحاصل انه لا ريب في جواز
~~اخذ الأجرة على النيابة في الواجبات التعبدية في الجملة فلو كان ثمة منافاة
~~لاخذ الأجرة مع قصد التقرب لما جاز ذلك في باب النيابة.
# قلت فرق واضح بين اخذ الأجرة على الواجبات التعبدية وبين اخذها على
~~النيابة فيها فان الأول ينافي قصد التقرب المعتبر فيها بخلاف الثاني والوجه
~~في ذلك أن الأجرة على الواجبات النيابتية انما هي على نفس النيابة والتنزيل
~~لا على أصل الفعل المتقرب به بخلاف الحال فيما نحن فيه فان الأجرة فيه على
~~نفس الصلاة المتقرب بها وهو ينافي التقرب المعتبر فيها.
# فان قلت الموجود في الخارج من الأجير ليس إلا الصلاة عن الميت مثلا وهذه
~~هي متعلقة للإجارة والنيابة كلتيهما فإن لم يمكن الاخلاص في متعلق الإجارة
~~لم يترتب على تلك الصلاة نفع للميت وان أمكن لم يناف الاخلاص لاخذ الأجرة
~~كما ادعيت وليست النيابة عن الميت في الصلاة المتقرب بها إلى الله تعالى
~~شيئا ونفس الصلاة شيئا اخر حتى يكون الأول موردا للإجارة والثاني موردا
~~للاخلاص ليرفع المنافات بينهما باختلاف موردهما ومتعلقهما.
# قلت القربة المانع اعتبارها من تعلق الإجارة هي المعتبرة في نفس متعلق
~~الإجارة لا فيما اتحد خارجا مع متعلقها توضيح ذلك أن الصلاة الموجودة في
~~الخارج على جهة النيابة فعل للنائب من حيث إنها ms051 نيابة عن الغير وبهذا
~~الاعتبار ينقسم في حقه إلى المباح والراجح وفعل للمنوب عنه بعد نيابة
~~النائب يعني تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه في هذه الأفعال وبهذا الاعتبار
~~يترتب عليه الآثار الدنيوية والأخروية لفعل المنوب عنه الذي لم يشترط فيه
~~المباشرة والإجارة تتعلق به بالاعتبار الأول والتقرب بالاعتبار الثاني
~~فالموجود في ضمن الصلاة الخارجية فعلان نيابة صادرة عن الأجير النائب فيقال
~~ناب عن فلان وفعل كأنه صادر عن المنوب PageV00P028
# عنه فيمكن ان يقال على سبيل المجاز صلى فلان ولا يمكن ان يقال ناب فلان
~~فكما (1) جاز اختلاف هذين - الفعلين في الآثار فلا ينافي اعتبار القربة في
~~الثاني جواز الاستيجار على الأول الذي لا يعتبر فيه القربة.
# والحاصل انا لا نجد فرقا أصلا بين النيابة في العبادات والمعاملات فكما
~~أن النائب في البيع بعد تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه يقصد الانشاء والتمليك
~~لنفسه فيقع عن المنوب عنه من حيث كونه هو بالتنزيل فكذا النائب في الصلاة
~~بعد تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه يقصد التقرب في فعله فيقع عن المنوب عنه
~~من حيث - التنزيل المذكور فاصل النيابة مع قطع النظر عن حكمها وكونها
~~مستحبة في حق النائب معاملة مع المنوب عنه يقصد منها وصول الأثر المقصود من
~~فعل النايب إليه مثل ما لو فعله ولو فرض عدم الالتفات إلى حكمه أصلا كما
~~ترى ان أكثر العوام يعملون الخيرات لأمواتهم كالزيارة ونحوها مع أنهم لا
~~يعلمون ثبوت الثواب لأنفسهم في هذه النيابة بل يعتقدون (يقصدون خ) انها
~~مجرد احسان وصلة إلى الميت لا يعود نفع منه إلى أنفسهم أصلا فالتقرب الذي
~~يقصده النائب بعد جعل نفسه منزلة المنوب عنه هو تقرب المنوب عنه في الحقيقة
~~لا تقرب النائب فيجوز ان ينوب لأجل مجرد استحقاق الأجرة عن فلان بان نزل
~~نفسه منزلته في اتيان الفعل قربة إلى الله تعالى ثم إذا عرض هذا النيابة
~~الوجوب بسبب الإجارة فالأجير غير متقرب في أصل نيابته لأن المفروض عدم علمه
~~بكون النيابة راجحة شرعا يحصل بها التقرب ms052 لكنه متقرب بعد جعل نفسه نايبا عن
~~غيره فهو متقرب بوصف كونه بدلا ونائبا عن الغير فالتقرب يحصل للغير.
# فتلخص مما ذكرنا أن النيابة بنفسها مع قطع النظر عن حكمها لها صحة
~~معاملية وحكم وضعي لا دخل له بحكمها التكليفي أصلا بل قد تكون مباحة كما
~~إذا زار عن أخيه تبرعا من غير التفات إلى استحباب النيابة في الشريعة أصلا
~~فان هذا الفعل وإن كان له ثواب للمنوب عنه بعد نيابته عنه فيه الا ان أصل
~~النيابة ليس لها ثواب للنائب لعدم التفاته إلى حكمها حتى يأتي بها امتثالا
~~لأمرها الاستحبابي الا على القول باستحقاق الثواب على المستقلات العقلية
~~كالاحسان ونحوه قهرا وإن لم يقصد بها الامتثال نعم قد يكون للنائب أيضا
~~ثواب كما إذا ناب عن أخيه مثلا في عمل ملتفتا إلى كون أصل النيابة راجحا في
~~الشريعة فيقصد بها التقرب إلى الله تعالى وقد لا يكون له الا الأجرة والعوض
~~كما إذا اخذ عن أخيه العوض في نيابته عنه في العمل الكذائي كالزيارة مثلا
~~فان - الثواب حينئذ للمستأجر والأجرة للأجير فلا اجر للأجير من حيث
~~الاستحقاق الا الأجرة الا انه قد ورد (في خ) بعض الأخبار بترتب (تشريك خ)
~~الثواب تفضلا للأجير لان يرغب الناس في العمل الاستيجاري فراجع.
# والحاصل انه كما يكون للبيع مثلا اثر عند العرف معهود بينهم وكذا لغيره
~~من المعاملات قد أمضاه الشارع بشروطه المقررة فكذا النيابة لها اثر عند
~~العرف مع قطع النظر عن امضاء الشارع الا ترى أنه قد تعارف بينهم يكتبون في
~~المكاتبات قبل يد فلان عني أو عينه عني إلى غير ذلك وليس هذا الا من أجل
~~كون أصل النيابة مع قطع النظر عن ورود الشرع بها لها اثر عندهم لكن قد
~~أمضاها الشارع في بعض الأعمال مما لا يكون المباشرة مأخوذة فيها كما أمضى
~~البيع مثلا فلا مانع من اخذ الأجرة على هذا الامر المعاملي بخلاف اخذ
~~الأجرة على - الواجبات فإنه مناف للتقرب المأخوذ غاية فيها فقد ظهر مما ms053
~~ذكرنا فساد ما يظهر عن جماعة من الاستدلال على عدم التنافي بين اخذ الأجرة
~~وكون الداعي هو قصد التقرب في الواجبات بأخذ الأجرة على النيابة فيما
~~أمضاها الشارع ثم إنه قد يحكى عن بعض أفاضل المتأخرين تبعا لما حكاه عن
~~جماعة من المتقدمين عدم صحة النيابة في العبادات كالصلاة والصوم ونحوهما
~~الا تبرعا وحرمة اخذ الأجرة عليها فان أراد المنافات بينهما عقلا حسبما
~~ذكرناه [هامش. (1) فكما (فإذا خ)] (*) PageV00P029
# في اخذ الأجرة على الواجبات من حيث منافاته لقصد التقرب المعتبر فيها
~~ففيه أولا انه لا منافاة بينهما في المقام حسبما عرفت فيه تفصيل الكلام
~~وثانيا انه منقوض بما ثبت فيه النيابة مع الأجرة بالاجماع والنصوص
~~المستفيضة كالحج وان أراد عدم امضاء الشارع لها في تلك العبادات الا في
~~صورة التبرع نظرا إلى اختصاص ما ورد فيها من - الاخبار بصورة الصلة
~~والاحسان والتبرع وعدم ورود خبر يدل على حكمها الوضعي وكونها مما يترتب
~~عليها الأثر مع قطع النظر عن التبرع بها فيقتصر فيها بما قد ورد فيه
~~الامضاء الشرعي ولا يجوز التعدي عنه إلى غيره نظرا إلى كون جواز النيابة
~~بمعناها الوضعي خلاف الأصل فيقتصر في الخروج عنه بصورة وجود المخرج ففيه
~~أولا ثبوت الأخبار الدالة على حكمها الوضعي مع قطع النظر عن حكمها التكليفي
~~والتبرع بها كما هو ظاهر لمن تتبع الاخبار وشاهد الآثار المأثورة من الأئمة
~~الأطهار عليهم سلام الله الملك القهار فمنها رواية حماد بن عثمان قال قال
~~أبو عبد الله (عليه السلام) ان الصلاة والصوم والصدقة والحج والعمرة وكل
~~عمل صالح تنفع الميت حتى أن الميت يكون في ضيق فيوسع عليه ويقال ان هذا عمل
~~ابنك فلان وبعمل أخيك فلان أخوك في الدين إلى غير ذلك مضافا إلى كفاية ما
~~ورد في الحج من التعليل بقوله ان دين الله أحق بالقضاء لذلك كما لا يخفى
~~وثانيا سلمنا اختصاص ما ورد فيها من الاخبار بصورة الاحسان والتبرع بها
~~وعدم ورودها في مقام بيان حكمها الوضعي أصلا واختصاصها ببيان حكمها ms054
~~التكليفي وكونها مستحبة فيما لو تبرع بها لكن نقول إنه لما كان الحكم
~~التكليفي في المقام متفرعا على الحكم الوضعي حيث إنه لا يعقل استحباب
~~النيابة من باب الاحسان والصلة مع عدم وصول شئ إلى المنوب عنه فلا محالة
~~يكون كاشفا عن الحكم الوضعي وكون النيابة من حيث هي هي مع قطع النظر عن
~~التبرع بها صحيحة ممضاة في نظر الشارع والا لزم ثبوت الحكم التكليفي وهو
~~استحباب النيابة من دون الوضعي وهو صحة النيابة وهو محال.
# والحاصل انه كما قد يكون الحكم الوضعي كاشفا عن الحكم التكليفي من حيث
~~فرعيته له وعدم تحققه بدونه كذلك قد يكون الحكم التكليفي كاشفا عن الحكم
~~الوضعي من حيث الوجه المذكور فثبوته كاشف عن الحكم الوضعي قبله كما أن ثبوت
~~الحكم الوضعي في الصورة المفروضة كاشف عن ثبوت الحكم التكليفي قبله.
# فان قلت هب ثبوت الملازمة فيما نحن فيه بين الحكم التكليفي والحكم الوضعي
~~بملاحظة ما ذكرت من الوجه من الاستحالة بين استحباب الاحسان إلى الغير وعدم
~~وصوله إليه ابدا لكن نقول إنه لا امتناع في أن يجعل الشارع الحكم التكليفي
~~والوضعي معا بجعل واحد في صورة الملازمة من غير أن يكون أحدهما كاشفا عن
~~ثبوت الأخر قبله فليكن فيما نحن فيه أيضا كذلك فمن الجايز ان نقول إنه قد
~~جعل الشارع الحكم الوضعي للنيابة بجعل الحكم التكليفي لها فلا يتعدى عن
~~مورده وهو صورة التبرع بها فلا يمكن ان يقال حينئذ بثبوت الحكم الوضعي لها
~~في غير الصورة المذكورة نظرا إلى كونه خلاف الأصل محتاجا في الخروج عنه إلى
~~دليل.
# قلت بعد تسليمك كون الحكم التكليفي في المقام متفرعا على الحكم الوضعي لا
~~يمكنك القول بامكان جعلهما بجعل واحد لامتناع جعل المحمول والموضوع بجعل
~~واحد بل لا بد ان يكون جعل الموضوع مقدما على جعل المحمول وجعل المحمول
~~متأخرا عنه حسبما يقضي به العقل البديهي من كون ثبوت شئ لشئ فرع ثبوت
~~المثبت له فلا بد ان يكون جعل المحمول كاشفا عن ms055 جعل الموضوع قبله حسبما هو
~~قضية البرهان المذكور فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذه خلاصة ما ذكره
~~الأستاذ العلامة دام ظله في مجلس البحث. PageV00P030
# ولكن للأحقر فيه نظر حيث إن فرعية ثبوت المحمول لثبوت الموضوع لا تقتضي
~~ثبوت الموضوع بقول مطلق حتى يعرضه محمول اخر بل غاية ما هناك لقضية حكم
~~العقل بالفرعية هو كشف وجود المحمول عن وجود الموضوع من حيث هو موضوع له
~~واما كشفه عنه بقول مطلق فلا دليل عليه بل لا يعقل كما لا يخفى على المتأمل
~~فنقول فيما نحن فيه أن غاية ما يقتضيه العقل المستقل هو كشف استحباب التبرع
~~بالنيابة عن صحة النيابة في تلك الصورة اي صورة التبرع واما كشفه عن امضاء
~~الشارع النيابة بقول مطلق حتى يصح الأجرة عليها فلا.
# فان قلت كما أن ثبوت المحمول فرع ثبوت الموضوع من حيث كونه عارضا له كذلك
~~ما هو قيد للمحمول ومتفرع عليه فرع ثبوت الموضوع لأنه متأخر عن وجود
~~المحمول ولو بالطبع فكيف عن وجود الموضوع المتفرع عليه وجود المحمول فما
~~يكون قيدا للمحمول لا يعقل ان يصير قيدا لوجود الموضوع فيعلم من ذلك أن
~~التبرع الذي هو قيد للاستحباب لا يعقل ان يصير قيدا لصحة النيابة لما قد
~~عرفت من قاعدة الفرعية.
# قلت نمنع من كون التبرع قيدا للمحمول بل هو مجرد دعوى لا شاهد لها فلنا
~~ان نعتبره قيدا للموضوع فنقول ان النيابة التبرعية مستحبة فتأمل.
# فان قلت سلمنا الفرق بين اخذ الأجرة على النيابة في العبادات واخذها على
~~الواجبات وعدم جواز التمسك بثبوته في النيابة على ثبوته في الواجبات لكن
~~نقول إنه قد ثبت جواز اخذ الأجرة على الهدية في الصلاة ونحوها من العبادات
~~فلو كان بين اخذ الأجرة على فعل العبادات والتقرب بها منافاة لما ثبت في
~~الاهداء بالصلاة ونحوها على الميت.
# قلت اخذ الأجرة على الاهداء بالصلاة مثلا لا يخلو إما ان يكون قبل العمل
~~أو بعده فإن كان قبله فان قلنا بكون الاهداء كالنيابة معاملة مستقلة ms056 مع قطع
~~النظر عن حكمه التكليفي فيأخذ الأجرة عليه الاهداء ويأتي بالعمل على قصد
~~التقرب فلا ريب في ثبوت الفرق بينه وبين ما نحن فيه كالنيابة فلا يجوز
~~القول باشتراكهما في الحكم المذكور وان قلنا بعدم كونه عنوانا مستقلا مع
~~قطع النظر عن الفعل المهدى به كالواجبات التعبدية فلا نقول بجواز اخذ
~~الأجرة عليه كالواجبات والمسألة ليست بمحل وفاق بينهم بل المخالف فيها
~~جماعة من الاعلام من الأوائل والأواخر فلا نابي عن القول بعدم جواز اخذ
~~الأجرة على الاهداء بالصلاة ونحوها نعم لو ثبت كونه مثل النيابة تعين
~~المصير فيه إلى الجواز لكنه لم يثبت عندنا والله العالم هذا كله إذا أريد
~~اخذ الأجرة على الاهداء قبل العمل.
# واما إذا أريد بعده حسبما يظهر من الأخبار الواردة في باب صلاة الليل من
~~أن بفعلها يثبت للفاعل ثواب يجوز ان يهدى به فان قلنا بان المعاملة بالثواب
~~مع قطع النظر عن انضمام عمل إليه داخل في الصناعات الفقهية فلا ضير في
~~الالتزام بجوازه والا كما لا يبعد القول به فلا فافهم وتأمل.
# ثالثها أن لا يكون العمل الواجب حقا للغير على الأجير كأداء الشهادة مثلا
~~لان المملوك لا يملك ثانيا وبعبارة أخرى لا بد ان يكون العمل مملوكا للأجير
~~حتى يجوز اخذ الأجرة بإزائه فما يكون مملوكا ومستحقا عليه سواء كان من
~~المستأجر أو غيره لا يجوز اخذ الأجرة عليه لأنه لا يمكنه في هذا الفرض ان
~~يدفع شيئا بإزاء العوض فيكون اخذ العوض اكلا للمال بالباطل فبناء المسجد
~~الذي صار واجبا على البناء من حيث اخذ الأجرة عليه من شخص لا يجوز له اخذ
~~الأجرة عليه من شخص اخر لخروج زمام عمله عن يده من حيث كونه مملوكا للغير
~~فلا يجوز اخذ الأجرة عليه. PageV00P031
# والحاصل انه لا بد في المعاوضات من كون كل من العوضين مملوكا لمالكه حتى
~~يصح جعله عوضا عن الأخر والا لم يتحقق مفهوم المعاوضة والمبادلة كما لا
~~يخفى فما لا يكون العوض فيه مملوكا للمالك بل ms057 مستحقا عليه من غيره لا يجوز
~~اخذ الأجرة عليه لاستلزامه اكل المال بالباطل فإن شئت أرجعت كلا من الشرطين
~~الأخيرين إلى الأول لان مرجع كل منهما إلى عدم وصول نفع إلى باذل المال
~~بإزاء ما بذله فيكون المعاملة سفهية فمرجع الشروط الثلاثة إلى اشتراط عدم
~~كون المعاوضة سفهية.
# إذا عرفت أنه لا بد في صحة اخذ الأجرة على الواجبات من احراز شروط ثلاثة
~~مضافا إلى احراز ما يعتبر في مطلق المعاوضات فالمانع يدعي اختلال واحد من
~~الشروط الثلاثة على سبيل منع الخلو والمجوز يدعى اجتماعها وعدم اختلال واحد
~~منها فهل الحق اجتماع الشروط في الواجبات بقول مطلق أو عدم اجتماعها بقول
~~مطلق أو فيه تفصيل بين الكفائية والعينية وجوه بل أقوال فالكلام في مقامين
~~أحدهما بالنسبة إلى الواجبات الكفائية تعبدية كانت أو توصلية ثانيهما
~~بالنسبة إلى الواجبات العينية كذلك.
# فنقول إما الشرط الأول فالظاهر تحققه في الواجبات الكفائية مطلقا تعبدية
~~كانت أو توصلية لعود النفع فيها إلى غير الفاعل أيضا لعمومية مطلوبيتها
~~بالنسبة إلى الجميع واسقاطها (سقوطها خ) بفعل البعض فبذل العوض عليها من
~~حيث كونها مسقطة عن الباذل أيضا ليس بذلا سفهيا وإن كان بذل العوض عليها من
~~حيث وجوبها على الأجير بذلا سفهيا حيث إنها بتلك الملاحظة لا تنفع للباذل
~~أصلا الا انها لا تنفك عن عنوان يعود إلى الباذل أيضا فبهذا اللحاظ يجوز
~~بذل العوض بإزائها واخذه عن الباذل.
# فان قلت إن الآتي بالواجبات الكفائية إذا اتى بها يسقط العقاب والوجوب عن
~~الجميع قهرا فالأثر المقصود من فعله للباذل يترتب عليه قهرا فكيف يجوز بذل
~~المال بإزائه للباذل واخذه للفاعل.
# قلت الأثر المقصود من فعله وان ترتب عليه بعد الايجاد قهرا الا انه ليس
~~الفاعل مقهورا على الفعل فله أن لا يوجده من دون اخذ العوض حتى يترتب عليه
~~الأثر القهري فيتسبب الباذل بالبذل لفعله المترتب عليه الأثر المقصود
~~فالمجاهد لا يقدم على الجهاد فيما كان كفائيا الا بأخذ الأجرة عليه من
~~المستأجر نعم لا يكون للأجير ms058 حينئذ الا العوض الذي اخذه من المستأجر واما
~~الثواب عليه فإنما هو للباذل باعتبار تسببه وإن كان العقاب بعد فعله عنه
~~يسقط عنهما جميعا الا ان الثواب مختص بالمستاجر ومن هنا ينقدح جواب اخر
~~لهذا الايراد وهو ان اسقاط العقاب وإن كان من اللوازم القهرية لفعل الواجب
~~بالنسبة إلى الجميع الا ان الثواب عليه مختص بالفاعل لا يتعداه إلى غيره
~~فالمستأجر يبذل المال لتحصيل هذا الثواب بالتسبب.
# واما الشرط الثاني فالحق عدم تحققه بالنسبة إلى التعبدي من الكفائي حسبما
~~عرفت تفصيلا من منافاة اخذ الأجرة لقصد التقرب المعتبر في الواجبات
~~التعبدية واما التوصلي منه فلا شئ يقضي بمنافات اخذ الأجرة عليه من هذه
~~الجهة.
# فان قلت إن ما ذكرت من قضية المنافات بين قصد التقرب واخذ الأجرة يجري
~~بعينه في المستحبات الكفائية التعبدية أيضا فبناء عليه لا بد من أن نلتزم
~~بعدم جواز اخذ الأجرة عليها أيضا وهو خلاف ما يظهر منهم من ثبوت الاتفاق
~~على جواز اخذ الأجرة عليها ودعوى خروجها بالاجماع فاسدة جدا لكون المنافات
~~بينهما حسبما يقتضيه الاستدلال المذكور عقلية ومن المعلوم عدم تطرق التخصيص
~~إلى القضايا العقلية.
# قلت نسلم ثبوت المنافات بين الامرين في المستحبات المذكورة أيضا ونقول
~~فيها بما قلنا في الواجبات PageV00P032
# من عدم جواز اخذ الأجرة عليها لكن قولك وهو خلاف ما يظهر منهم الخ ممنوع
~~لوجود الخلاف فيه في الجملة نعم هذا الايراد وارد على ما يذهب إلى عدم جواز
~~اخذ الأجرة على الواجبات نظرا إلى منافاته لقصد القربة مع تجويزه اخذها على
~~المستحبات بقول مطلق فان منافاته لقصد القربة لا يفرق فيها بين الواجب
~~والمستحب فافهم.
# واما الشرط الثالث فقد ذهب المحقق الثاني رحمه الله في جامع المقاصد إلى
~~انتفائه في الواجبات الكفائية مطلقا مدعيا على عدم جواز اخذ الأجرة في
~~الواجبات بقول مطلق اجماع الفرقة وتبعه في ذلك جمع من أفاضل المتأخرين منهم
~~شيخنا الشيخ جعفر أعلى الله مقامه في شرحه على القواعد حيث قال في محكيه
~~بعد ادعاء ثبوت المنافات ms059 الذاتية بين اخذ - الأجرة والوجوب بقول مطلق ما
~~هذا لفظه لان المملوك والمستحق لا يملك ولا يستحق ثانيا ولان الإجارة لو
~~تعلقت به كان للمستأجر سلطان عليه في الايجاد والعدم على نحو سلطان الملاك
~~وكان له الابراء والإقالة والتأجيل وكان للأجير قدرة على التسليم وفي
~~الواجب يمتنع ذلك وهو في العيني بالأصل والعارض واضح واما الكفائي فلانه
~~بفعله يتعين له فلا يدخل في ملك اخر ولعدم نفع المستأجر فيما يملكه أو
~~يستحقه غيره لأنه بمنزلة قوله استأجرتك لتملك منفعتك المملوكة لك أو لغيرك
~~ولان الظاهر عدم الدخول في عمومات المعاملات في الكتاب والسنة فيبقى على
~~أصل عدم الانتقال عن الحالة الأولى انتهى ما أردنا حكايته.
# وقال في جامع المقاصد في شرح قول المصنف وهل يجوز على تعليم الفقه الخ ما
~~هذا لفظه لا ريب ان الفقه قد يراد به المسائل المدونة في الكتب وقد يراد به
~~الملكة التي يكون العلم معها بجميع المسائل بالقوة القريبة من الفعل وقد
~~يراد به التصديقات وعلى كل حال فتعليم الفقه إن كان واجبا على المعلم أو
~~المتعلم عينا أو كفاية لم يجز اخذ الأجرة عليه لان المعلم مأخوذ بالتعليم
~~ومؤد به واجبا فيمتنع اخذ الأجرة عليه والمراد بكونه واجبا أعم من الوجوب
~~العيني كاحكام الصلاة بالنسبة إلى المكلف بفعلها والكفائي كجميع الفقه ثم
~~قال بعد نقل كلام - الفخر رحمه الله من التفصيل في الواجبات الكفائية بين
~~ما أريد على وجه القربة فلا يجوز له اخذ الأجرة عليه وما لا أريد على وجه
~~القربة فيجوز وفيه نظر فان الوجوب مطلقا مانع من جواز اخذ الأجرة كما سبق
~~في كتاب البيع وهو صريح كلام المصنف وما ذكره من الجواز إذا لم يكن الواجب
~~مشروطا بالنية مخالف لما عليه الأصحاب انتهى ما أردنا نقله.
# وصريح كلامهما كما ترى كون المانع من اخذ الأجرة على مطلق الواجب كونه
~~مستحقا من الله على الأجير وماخذوا به فلا يجوز اخذ الأجرة عليه لخروجه عن
~~ملكه واختياره فلا سلطنة له في ms060 هذا الفعل حتى يأخذ عليه العوض فيكون اخذ
~~العوض اكلا للمال بالباطل.
# وتحقيق ذلك بتوضيح منا هو ان الفعل في الواجب الكفائي لما كان مطلوبا من
~~الفاعل ولو على سبيل - الكفاية فايجاده في الخارج ايجاد لما وجب واستحق
~~عليه فكلما تحقق هذا الفعل منه في الخارج فقد تحقق مملوكا لله عز وجل فلا
~~يجوز ان يأخذ الأجرة عليه لاشتراط جواز اخذها بامكان دفع شئ بإزائها حتى
~~يتحقق عنوان المعاوضة والمبادلة ليخرج اكلها به عن اكل المال بالباطل
~~وبعبارة أخرى انما يجوز اخذ الأجرة على عمل محترم من العامل واما ما يجب
~~عليه بذله فلا يجوز اخذ الأجرة عليه.
# فان قلت: كيف تقول بخروج الفعل عن اختيار الفاعل وعدم تسلطه عليه
~~والمفروض جواز تركه له شرعا والا لخرج عن كونه كفائيا وما نعني بالفعل
~~المسلط عليه فاعله الا ما يجوز له تركه وفعله وكان زمامه بيده وهذا المعنى
~~متحقق فيما نحن فيه أيضا فلا مانع من اخذ الأجرة عليه من هذه الجهة.
~~PageV00P033
# قلت جواز ترك الفعل للفاعل قبل الايجاد مع انطباق الواجب عليه بعده لا
~~يثمر في كونه ملكا له و مختارا فيه توضيح ذلك أنه وان جاز ترك الفعل في
~~الواجب الكفائي من الفاعل الخاص في الجملة الا ان ما يوجده في الخارج على
~~تقدير اختياره ايجاده هو عين الامر الوحداني الذي يجب على الكل ايجاده
~~فالموجود منه في الخارج ليس إلا الامر الذي طلبه الله تعالى من الكل
~~واستحقه منهم من غير رضائه بتركه فهو مملوك لله تعالى من اي شخص تحقق فلا
~~يجوز له اخذ الأجرة عليه لخروجه عن ملكه بعد الوجود وهذا نظير ما ذكرناه في
~~مسألة تعلق الامر بالطبيعة من أنه إذا تعلق الامر بطبيعة وجوبا لا يجوز ان
~~يأمر ببعض افرادها استحباب وان جاز للمكلف تركها في ضمنه في الجملة نظرا
~~إلى انطباق الطبيعة الواجبة عليه بعد اختيار ايجادها في ضمنه فيكون واجبا
~~فيستحيل عروض صفة الاستحباب له الا ان يلاحظ في الامر الاسحبابي التقييد ms061
~~(المقيد خ) بمفهوم الأخر فيرجع إلى استحباب التكرار ومطلوبية الاثنينية في
~~الوجود فيخرج عن محل الفرض.
# فان قلت لو لم يكن منافاة بين جواز الترك وكون الفعل مملوكا لله عز وجل
~~حيثما وجد لكونه مطلوبا له في الجملة فليكن الامر في المستحبات أيضا كذلك
~~لوجود الطلب بالنسبة إليها فحيثما تحققت في الخارج تحققت مطلوبة ومملوكة
~~لله عز وجل مع قيام الاجماع بقسميه على جواز اخذ الأجرة عليها في الجملة
~~والشيخان المذكوران قائلان بالجواز فيها مصرحان بنفي الريب عنه فما تقول به
~~في الجواب عن المستحبات نقول به في الجواب عن الواجبات لاتحاد المناط فيهما
~~وهو جواز الترك ووجود الطلب في الجملة.
# قلت لسنا ندعي الملازمة بين المملوكية والطلب أينما تحقق بقول مطلق وانما
~~المدعى هو ثبوت الملازمة بينهما فيما إذا تحقق الطلب في ضمن الوجوب لا
~~مطلقا حتى في ضمن الاستحباب والفرق بينهما بالنسبة إلى المعنى المذكور لا
~~يكاد ان يخفى على ذي مسكة فان الطلب وإن كان موجودا في الاستحباب أيضا الا
~~ان - المملوك هو الفعل الذي لا يرضى بتركه الامر ولو كان باعتبار انطباق
~~الواجب عليه والحاصل ان الطلب الذي قد رخص في مخالفته بقول مطلق لا يمكن ان
~~يصير مورثا للاستحقاق فافهم هذا غاية ما يمكن ان يقال في توجيه - الوجه
~~المذكور.
# لكن الانصاف امكان المناقشة فيه لأنه ان أريد من كون الفعل مملوكا لله
~~تعالى في الواجب الكفائي وخارجا عن سلطنة العبد كونه مملوكا بملاحظة
~~الايجاد ففيه منع ظاهر لفرض ترخيصه في تركه قبل الفعل فكيف يمكن ان يقال
~~بخروجه عن سلطانه واختياره وان أريد منه كونه مستحقا عليه لله تعالى وخارجا
~~عن سلطانه بملاحظة الوجود من حيث انطباق الامر الواجب الوحداني عليه كما هو
~~الظاهر من كلام المستدل ففيه منع كون الموجود الخارجي حقا لله تعالى على
~~خصوص الأجير وانما هو حق له على قاطبة المكلفين وانما المانع من اخذ الأجرة
~~هو الأول لا الثاني كما لا يخفى نعم هذا الكلام في الواجبات العينية لا ms062
~~يخلو عن قرب كما سيأتي تفصيل القول فيه واما الواجبات الكفائية فما كان حقا
~~لله تعالى فقد عرفت عدم المنافات فيه واما ما كان حقا للناس كالشهادة إذا
~~وجب على جماعة كفاية فلا يجوز اخذ الأجرة عليه لخروج العمل عن ملكه بتعلق
~~حق الناس عليه فكلما يوجد في الخارج يوجد مستحقا للغير فلا يجوز اخذ الأجرة
~~عليه فالحال في الواجب الكفائي إذا كان حقا للناس كالواجب العيني بخلاف ما
~~كان حقا لله تعالى فإنه يمكن ان يمنع من كون الطلب من الله تعالى بقول مطلق
~~منافيا لاخذ الأجرة كما عرفته في الواجب الكفائي نعم لا بد من أن يستثنى من
~~الواجبات الكفائية ما يكون ذا منفعة مع قطع النظر عن الوجوب ولو قلنا
~~بمانعية الوجوب بقول مطلق لاخذ الأجرة. PageV00P034
# توضيح ذلك أن من الواجبات ما لا يتصور له منفعة مقصودة مع قطع النظر عن
~~وجوبه وبملاحظة ذاته سواء كان كفائيا كدفن الميت وكفنه فيما كان من قام به
~~الكفاية متعددا أو عينيا وانما يتصور المنفعة المقصودة له بملاحظة وجوبه
~~كما في المثال المذكور فان المنفعة المقصودة له وهي اسقاط العقاب وحصول
~~الثواب انما جاءت من قبل الوجوب من حيث كونها من لوازمه بحيث لو فرض عدم
~~وجوبه لم يكن له منفعة مقصودة بملاحظة ذاته وهذا هو الذي مر الكلام في جواز
~~اخذ الأجرة عليه وعدمه ومنها ما يتصور له منفعة مقصودة مع قطع النظر عن
~~الوجوب وملاحظته بل هي ثابتة له بالنظر إلى ذاته من غير مدخلية للوجوب فيها
~~بل يكون الوجوب متفرعا عليه كما في جميع الحرف والصنايع الواجبة من حيث
~~توقف النظام عليها فان لها منفعة مقصودة محتاجا إليها الناس مع قطع النظر
~~عن وجوبها.
# وبعبارة أخرى قد يكون المنفعة المقصودة للفعل الواجب ما يكون من لوازم
~~الوجوب ومتفرعا عليه كجلب الثواب ودفع العقاب فإنهما من لوازم الواجب من
~~حيث الإطاعة كما أن ضدهما من لوازمه من حيث المخالفة بحيث لو لم يكن هناك
~~وجوب لم يتحقق هذه ms063 المنفعة يقطعا وهذا هو الذي قد مر الكلام في مانعية
~~الوجوب فيه لاخذ الأجرة وعدمها وقد تكون ثابتة له مع قطع النظر عن وجوبه
~~كما في الحرف والصنايع وهذا مما يجوز اخذ الأجرة عليه وان قلنا بمانعية
~~الوجوب لاخذ الأجرة في القسم الأول بقول مطلق.
# والدليل عليه امران أحدهما ان الفعل فيما نحن فيه لما كان ذا منفعة مع
~~قطع النظر عن وجوبه فيصلح لان (فيصح ان خ) يتعلق الامر به مقيدا بالتبرع
~~وباخذ الأجرة وبذاته مع قطع النظر عن القيدين وهذا بخلاف القسم الأول فإنه
~~لا يجوز ان يتعلق الامر به الا بالعنوان الأخير اي بملاحظة ذاته فان
~~قابليته للتبرع والأجرة انما هي بعد الوجوب حسبما فرض من انحصار المنفعة
~~فيه في جلب الثواب ودفع العقاب فلا يمكن ان يقيد الوجوب بهما في هذا القسم
~~الأول فهما اعتباران حاصلان بعد الوجوب فلا يعقل تقييد الوجوب بأحدهما وهذا
~~بخلاف ما نحن فيه فإنه لمكان وجود المنفعة له قبل الوجوب ومع قطع النظر عنه
~~يمكن ان يقيد الوجوب فيه بأحد الاعتبارين وحيث كان الوجوب فيه قابلا لان
~~يقيد بأحد القيدين المذكورين فان دل دليل على كون الوجوب متعلقا به بأحد
~~العناوين الثلاثة فيتبع ويراعى حكمه وإن لم يدل دليل على ذلك ودار امره بين
~~الأمور الثلاثة كما هو المفروض في المقام فلا بد من أن يأخذ بالقدر المتيقن
~~وهو الوجوب مع الأجرة فيكون الواجب في الحقيقة هو التكسب بالعمل فيبقى
~~الأدلة الدالة على احترام عمل المسلم سليمة عن المقيد والمخصص فقضية الجمع
~~بين أدلة وجوب الحرف والصنايع وأدلة حرمة عمل المسلم وانه كما له هو (هي خ)
~~الاخذ بالقدر المتيقن وهو الوجوب مع الأجرة والمفروض حصول الغرض وهو حفظ
~~النظام بذلك أيضا.
# ثانيهما ان ما دل على وجوب الفعل في هذا القسم وهو حفظ النظام واختلال
~~النظم لولاه لما كان مشتركا بين العامل والمعمول له فيدل على كون الواجب هو
~~خصوص التكسب والا لخرج عن دلالته على الاشتراك بينهما فالواجب على ms064 الطبيب
~~مثلا هو الطبابة إذا بذل له الأجرة والواجب على المريض هو بذل الأجرة لوجوب
~~حفظ النفس عليه أيضا والفرق بين هذا الدليل وسابقه مع اشتراكهما في الدلالة
~~على كون الواجب هو التكسب بالعمل هو كون الدلالة في الأول حاصلة من الدوران
~~والاخذ بالقدر المتيقن وفي الثاني حاصلة من نفس الدليل الدال على وجوب هذا
~~الفعل.
# والحاصل انه كما يجب على ذوي الحرف والصنايع بذل عملهم وعدم الامتناع منه
~~لحفظ النظام كذلك PageV00P035
# يجمع على المعمول له بذل المال والا لاختل النظام من حيث عدم اقدام الناس
~~بالاعمال تبرعا فأدلة وجوب حفظ النظام تدل على وجوبه على كل من يقدر على
~~حفظه فكما أن الطبيب يقدر على حفظ النظام كذلك المريض أيضا يقدر على حفظه
~~ببذل المال فيكون الواجب مشتركا بينهما فلو قلنا حينئذ بوجوب العمل تبرعا
~~للزم خلاف الفرض لاقتضائه اختصاص الوجوب بالعامل فحينئذ يمكن ان يقال إنه
~~لو امتنع المريض مثلا من بذل المال في اخر أزمنة الامكان يحكم على الطبيب
~~بالطبابة وعلى المريض بالبذل ولو امتنع تعلق بذمته قهرا كما في بذل المال
~~في المخمصة فيما إذا امتنع المشرف على الهلاك من فكها بعوض فإنه يحكم بوجوب
~~البذل على صاحب المال وتعلق العوض على الأكل حسبما فصل القول فيه في محله
~~هذا تمام الكلام في الواجبات الكفائية.
# واما الواجبات العينية فالظاهر بل المقطوع تحقق الشرط الأول والثاني فيها
~~في الجملة كما في التوصليات العينية التي لها نفع يعود إلى غير الفاعل كما
~~في الشهادة والقضا إذا كان القائم بهما منحصرا واما الشرط الثالث فالظاهر
~~عدم تحققه بالنسبة إليها لان مقتضى الطلب العيني المتعلق بالفعل كونه حقا
~~للطالب ومملوكا له فكلما يوجد في الخارج لا بد ان يوجد بهذا العنوان فلا
~~يصح اخذ الأجرة عليه لعدم ما يبذل بإزائها فيكون اكلا للمال بالباطل فافهم
~~وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.
# ومحصل الكلام من أول المسألة إلى هنا ان ما تعلق به الطلب من الشارع لا
~~يخلو إما ان يكون ms065 مستحبا أو واجبا وكل منهما إما ان يكون تعبديا أو توصليا
~~وعلى التقادير إما ان يكون كفائيا أو عينيا وعلى تقدير كونه توصليا سواء
~~كان كفائيا أو عينيا لا يخلو إما ان يكون حقا لله تعالى أو حقا للناس فإن
~~كان تعبديا مشروطا بقصد التقرب لا يجوز اخذ الأجرة عليه سواء كان مستحبا أو
~~واجبا كفائيا أو عينيا لما قد عرفت من منافاة التقرب لاخذ الأجرة وإن لم
~~يكن تعبديا فإن كان من حقوق الناس فلا يجوز اخذ الأجرة عليه مطلقا كفائيا
~~كان أو عينيا لما قد عرفت من اقتضاء كونه حقا للناس بقول مطلق خروجه عن
~~سلطنة الفاعل وبكونه؟ مملوكا للآدمي سواء كان ذلك مستفادا من خطاب الشرع
~~كما في امره بالشهادة للناس فإنه يستفاد منه كونها حقا لهم على الشاهد أو
~~من غيره كما لو استأجر شخصا في يوم معين لعمل معين فإنه لا يجوز ان يأخذ
~~الأجرة من غير المستأجر أيضا على ذلك العمل وإن لم يكن تعبديا ولا حقا
~~للآدمي فإن كان عينيا لا يجوز اخذ الأجرة عليه في الواجب لخروجه بوجوبه على
~~ذلك الوجه عن ملك الفاعل حسبما عرفت تفصيل القول فيه ويجوز في المستحب لما
~~قد عرفت من عدم منافاة الطلب الندبي في نفسه لاخذ الأجرة الا بملاحظة قصد
~~التقرب أو عدم المنفعة للمستأجر في فعله وإن كان كفائيا يجوز اخذ الأجرة
~~عليه بمقتضى القاعدة في الواجب والمستحب كما مر تفصيل القول فيه.
# ثم إن هذا الذي ذكرنا كله انما هو في الواجب النفسي واما الواجب الغيري
~~اي ما وجب بوجوب ما يتوقف عليه من الغير فلا يجوز اخذ الأجرة عليه أيضا الا
~~إذا كان ما يتوقف عليه من حقوق الناس وتوقف الاتيان به على بذل المال فإنه
~~يمكن ان يقال حينئذ بعدم وجوب بذل المال عليه نظرا إلى أن الواجب عليه انما
~~هو العمل دون بذل المال فأداء الشهادة إذا توقف على بذل المال كالمسير من
~~بلد إلى بلد اخر لا يجب عليه ms066 بذل المال بل يجوز له اخذ مؤنته من المدعى وفي
~~الحقيقة هو خارج عن اخذ العوض على الواجب وأيضا ما ذكرنا من جواز اخذ العوض
~~على الواجبات الكفائية التوصلية انما هو فيما إذا لم يدل دليل وجوبه على
~~المجانية فلو دل دليل وجوبه على كونه مطلوبا من المكلف مجانا لا يجوز اخذ
~~الأجرة عليه كما قد يقال ذلك بالنسبة إلى جملة من الواجبات الكفائية كدفن
~~الموتى وتعليم الناس مسائلهم الدينية حيث إنه قد ورد في بعض الروايات انه
~~قد اخذ الله تعالى الميثاق PageV00P036
# من العالم قبل أن يجب التعلم على الجاهل فان وجوب التعلم على العالم قبل
~~وجوب التعلم على الجاهل يدل بظاهره على كونه مطلوبا منه مجانا لا يجوز له
~~الامتناع الا بان يأخذ الأجرة عليه فافهم وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر
~~ولا يلتبس عليك الحال.
# إذا عرفت ذلك فنرجع إلى ما كنا فيه من جواز اخذ الأجرة والعوض على القضاء
~~فنقول ان قلنا بكون القضاء من التعبديات حسبما يظهر من بعضهم وإن كان مقتضى
~~التحقيق خلافه فلا اشكال في عدم جواز اخذ الأجرة عليه مطلقا سواء كان
~~القاضي فقيرا أو غنيا عين عليه القضاء أو لا لما قد عرفت من منافاة اخذ
~~الأجرة للتقرب مطلقا وإن لم نقل بكونه من التعبديات وقلنا بكونه من
~~التوصليات على ما هو الحق عندنا فان تعين عليه القضاء إما لعدم وجود صالح
~~سواه أو لتعيينه الإمام (عليه السلام) للقضاء لا يجوز له اخذ الأجرة عليه
~~أيضا سواء مع الفقر أو الغناء لما عرفت من عدم جواز اخذ العوض على الواجب
~~العيني مطلقا وإن لم يتعين عليه فان قلنا بكون القضاء من حقوق الناس كما في
~~الشهادة ونحوها فلا يجوز اخذ الأجرة عليه أيضا مطلقا لما قد عرفت من عموم
~~المنع في حقوق الناس الكفائي والعيني وإن لم نقل بكونه حقا للناس فان قلنا
~~بأنه يستفاد من أدلته المجانية كما قد يستفاد ذلك من أدلة بعض الواجبات
~~الكفائية فلا يجوز اخذ الأجرة ms067 عليه أيضا مطلقا وإن لم نقل بذلك فيجوز اخذ
~~العوض عليه بمقتضى ما ذكرنا فيما تقدم من أنه لا مانع من اخذ الأجرة على
~~الواجبات الكفائية إذا كانت حقا لله تعالى هذا كله بالنظر إلى ما يقتضيه
~~القاعدة في المقام مع قطع النظر عن الدليل الوارد فيه.
# واما الكلام بالنظر إلى الدليل الوارد فنقول انه قد يستدل على الحرمة
~~بصحيحة ابن سنان قال سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن قاض بين فريقين
~~يأخذ على القضاء الرزق من السلطان قال (عليه السلام) ذلك السحت وفيه أن
~~ظاهر الرواية كون القاضي منصوبا من قبل سلطان الجور إذ ما يؤخذ من السلطان
~~العادل لا يكون سحتا قطعا ولا شك ان هذا المنصوب غير قابل للقضاء فما يأخذه
~~سحت من هذا الوجه ولو فرض كونه قابلا للقضاء فالرواية غير ظاهرة في كون اخذ
~~الرزق من بيت المال ثم لو سلم ظهورها في الرزق من بيت المال فالظاهر منه
~~بقرينة قوله على القضاء كون اخذه بعنوان العوضية والمقابلة فلا تدل على
~~حرمة الارتزاق بغير هذا العنوان بل من حيث كونه قائما بمصالح المسلمين كما
~~قد عرفت ترجيح الجواز بهذا العنوان سابقا فالرواية بعد تسليم دلالتها انما
~~تدل على حرمة الارتزاق بعنوان العوضية حسبما هو محل الكلام لا مطلقا كما لا
~~يخفى هذا ويمكن الاستدلال على الحرمة بما ورد في غير واحد من الاخبار من
~~حرمة اخذ الأجرة على القضاء فان الظاهر شموله لمطلق العوض لا خصوص الأجرة
~~التي يذكرونها في باب الإجارة.
# وقد يستدل أيضا بما ورد في كثير من الاخبار من حرمة اخذ الرشوة على
~~القضاء والحكم بالحق بين الناس بادعاء شمول الرشوة لمطلق العوض وفيه ما
~~سيجيئ من منع كون الرشوة شاملة لمطق العوض هذا تمام الكلام في المقام الأول
~~اي جواز الارتزاق من بيت المال وعدمه.
# واما الكلام في المقام الثاني والثالث اي جواز اخذ الأجرة من المتخاصمين
~~أو الجعل منهما على القضاء فبالنظر إلى ما يقتضيه القاعدة العامة في مطلق ms068
~~جواز اخذ العوض على الواجب فقد عرفت مشروحا في المقام الأول واما بالنظر
~~إلى الأدلة الخاصة فيمكن التمسك للقول بالحرمة بجملة من الروايات الدالة
~~على كون الاجر على القضا سحتا مثل الصحيح عن عمار بن مروان قال كل شئ غل من
~~الإمام (عليه السلام) فهو سحت والسحت أنواع كثيرة منها ما أصبت من عمال
~~الولاة الظلمة ومنها أجور القضاة أجور الفواجر وثمن الخمر والنبيذ المسكر
~~الخبر PageV00P037
# إلى غير ذلك من الروايات ثم إن شمولها للأجرة واضح وأما الجعل فالظاهر
~~شمولها له أيضا بناء على أن الاجر في العرف يشمل الجعل وإن كان بينهما فرق
~~عند المتشرعة هذا كله إذا كان القاضي غنيا أو لم يتعين عليه القضاء.
# وأما إذا تعين عليه القضاء وكان فقيرا فربما يقال بجواز أخذ الأجرة من
~~المتحاكمين نظرا إلى أن منعه من الاخذ يؤدي إلى العسر الشديد والضرر
~~المنفيين بل ربما يؤدي إلى التكليف بما لا يطاق لكن يمكن منعه بأن الواجب
~~حينئذ على جميع المسلمين ان يتكفلوا مؤنته من غير أن يجوز له أخذ الأجرة
~~والجعل من - المتخاصمين فتأمل ثم إنه قد فصل في لف فجوز أخذ الجعل والأجرة
~~مع حاجة القاضي وعدم تعين القضاء عليه ومنع منه في غير تلك الصورة وأما
~~اعتبار عدم الغناء فلظهور الأخبار الواردة في المنع بصورة الغناء وأما عدم
~~التعين فلما تقرر عندهم من عدم جواز أخذ الأجرة على الواجبات العينية وقد
~~يستدل أيضا على الحرمة في المقام بما ورد في باب الرشوة بناء على الدعوى
~~المتقدمة وقد عرفت منع شمولها لمطلق العوض على القضاء هذا كله في أخذ
~~الأجرة والجعل من المتخاصمين.
# وأما المقام الرابع وهو أخذ الرشوة على القضاء فالظاهر عدم الريب في
~~حرمتها وفي جامع المقاصد ولك ان على تحريم الرشوة اجماع المسلمين ويدل عليه
~~مضافا إلى الاجماع بقسميه ما ورد في الأخبار المستفيضة من كونه كفرا بالله
~~أو شركا مثل قوله في رواية العمار المتقدمة وأما الرشاء في الاحكام يا عمار
~~فهو الكفر بالله العظيم ms069 ومثلها رواية سماعة عن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~وفي رواية يوسف بن جابر لعن رسول الله (صلى الله عليه وآله) من نظر إلى فرج
~~امرأة لا تحل له ورجلا خان أخاه في امرأته ورجلا احتاج الناس إليه لفقهه
~~فسئلهم الرشوة وفي بعض الروايات انه لعن رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~الراشي والمرتشي إلى غير ذلك من الروايات الواردة في ذلك البالغة حد
~~التواتر ولو لم يكن في المسألة إلا الاجماع من المسلمين والضرورة من الدين
~~لكفى في المسألة دليلا مع ما عرفت من دلالة الروايات عليه أيضا فلا إشكال
~~إذا في حرمة الرشوة على القضاء سواء حكم للراشي أو عليه لاطلاق ما عرفت من
~~الروايات.
# إنما الاشكال في بيان حقيقة الرشوة والمراد منها حيث إن كلمات الأصحاب بل
~~اللغويين مضطربة فيه قال في جامع المقاصد ان الجعل من المتحاكمين رشوة وقال
~~في حاشيته له على ما حكي عنه الرشوة ما يبذله المتحاكمان وهو صريح الحلي
~~أيضا في مسألة تحريم أخذ الرشوة وظاهر بعض مشايخنا عدم الارتياب في شمولها
~~لمطلق ما يبذله المتحاكمان ولو بعنوان الجعالة والأجرة وحكى عن القاموس
~~تفسير الرشوة بالجعل ولكن عن مجمع البحرين قلما يستعمل الرشوة إلا فيما
~~يتوصل به إلى إبطال حق أن تمشية باطل وعن المصباح هي ما يعطيه الشخص للحاكم
~~أو غيره ليحكم له أو يحمله على ما يريد وعن النهاية انها الوصلة إلى الحاجة
~~بالمضايقة والراشي الذي يعطي ما يعينه على الباطل والمرتشي الاخذ والراشي
~~هو الذي يسعى بينهما ليزيد لهذا أو ينقص لهذا وقال بعض الشيوخ في شرحه على
~~القواعد على ما حكي عنه في الجواهر انها ليست مطلق الجعل كما في القاموس بل
~~بينها وبين الاجر والجعل عموم من وجه ولا البذل على خصوص الباطل كما في
~~النهاية والمجمع ولا مطلق البذل ولو على خصوص الحق بل هو البذل على الباطل
~~أو على الحكم له حقا أو باطلا مع التسمية (التهمة خ) وبدونها انتهى كلامه
~~وهذه الكلمات كما ترى ms070 تنادي باختلافهم في موضوع الرشوة ومعناها.
# والذي يقتضيه النظر الدقيق ويساعد عليه العرف عدم عموم للرشوة بحيث يشمل
~~الجعل والأجرة PageV00P038
# ولو قلنا بشمولها لهما بحسب اللغة لكن المنصرف إليه عرفا هو غيرهما ومما
~~يدل على عدم عموم الرشاء لمطلق الجعل على الحكم ما تقدم في رواية عمار بن
~~مروان من جعل الرشاء في الحكم مقابلا لاجور القضاة خصوصا بملاحظة كلمة إما
~~نعم ينبغي القطع بعدم اختصاصه بما يبذل على خصوص الباطل بل يعم ما يبذل
~~لحصول غرضه وهو الحكم له حقا كان أو باطلا فافهم وتأمل حتى لا يختلط عليك
~~الامر.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها انه كما يحرم أخذ الرشوة على
~~المرتشي كذلك يحرم اعطائها على الراشي أيضا سواء حكم له أو عليه لكونه
~~إعانة على الاثم والعدوان والظلم والطغيان مضافا إلى دلالة بعض الأخبار
~~المتقدمة عليه أيضا معتضدا بعدم الخلاف في المسألة نعم لا بد من استثناء ما
~~يتوقف تحصيل الحق عليه حسبما صرح به جماعة من الاعلام فإنه يجوز للراشي
~~اعطائها حينئذ وإن حرم على المرتشي أخذها ويدل عليه مضافا إلى الاجماع
~~الظاهر المصرح به في كلام بعض الأفاضل عموم ما دل على نفي الحرج والضرر في
~~الاسلام المعتضد بالشهرة المحققة بل عدم الخلاف في المسألة فما يظهر من بعض
~~المشايخ من عدم جواز اعطاء الرشوة مطلقا ولو فيما توقف تحصيل الحق عليه
~~ضعيف جدا لا يصار إليه ولا يلتفت به.
# ثانيها انه كما تحرم الرشوة على الحكم فهل تحرم في غيره أيضا بناء على
~~صدقها كأن يبذل له مالا على أن يصلح أمره عند الأمير أم لا وجهان من اطلاق
~~بعض الروايات ومن انصرافه إلى الرشوة في الحكم والتحقيق أن يقال إنه إن كان
~~أمره منحصرا في المحرم أو مشتركا بينه وبين المحلل لكن بذل على اصلاحه
~~حراما فالظاهر حرمته لا لما ذكر من الاطلاق بل لأنه أكل للمال بالباطل
~~فيكون الحرمة هنا لأجل الفساد فلا يحرم القبض في نفسه وإنما يحرم التصرف ms071
~~لأنه باق على ملك الغير فتأمل هذا وأما بذل المال على وجه الهدية الموجبة
~~لقضاء الحاجة المباحة فلا ضير فيه أصلا كما لا يخفى.
# ثالثها انه كلما حكمنا بحرمة اخذ الرشوة وجب على الاخذ ردها ورد بدلها من
~~المثل أو القيمة مع التلف لأنها حقيقة جعل على الباطل فلم يقصد بها
~~المجانية نعم لو لم يقصد بها المقابلة بل أعطى مجانا ليكون داعيا على الحكم
~~فالظاهر عدم ضمانه بعد التلف لان مرجعها إلى هبة مجانية فاسدة إذا لداعي لا
~~يعد عوضا وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وكونها من السحت إنما يدل على
~~حرمة الاخذ لا على الضمان وعموم على اليد مختص بغير اليد المتفرعة
~~(المتصرفة خ) على التسليط المجاني ولذا لا يضمن بالهبة الفاسدة في غير هذا
~~المقام هذا وفي كلام بعض مشايخنا نور الله مرقده ان احتمال عدم الضمان في
~~الرشوة مطلقا غير بعد معللا بتسليط المالك عليها مجانا ولأنها تشبه
~~المعاوضة وما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده ولا يخفى ما بين تعليله من
~~التنافي فافهم وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذا تمام الكلام في أخذ
~~الرشوة على القضاء.
# وأما أخذ الهدية عليه وهي ما يبذله على وجه الهبة ليورث المودة الموجبة
~~للحكم له حقا كان أو باطلا فيكون الفرق بينها وبين الرشوة ان الرشوة تبذل
~~لأجل الحكم والهدية تبذل لايراث الحب المحرك له على الحكم على وفق مطلبه
~~فالظاهر حرمتها لأنها رشوة أو بحكمها بتنقيح المناط مضافا إلى دلالة جملة
~~من الروايات على حرمتها منها رواية اصبغ بن نباتة عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) قال أيما وال احتجب عن حوائج الناس احتجب الله عنه يوم القيامة عن
~~حوائجه وإن أخذ هدية كان غلولا الخبر ومنها ما ورد من أن هدايا العمال غلول
~~كما في بعض أو سحت كما في آخر ومنها ما عن عيون الاخبار عن مولانا أبي
~~الحسن الرضا (ء)؟؟ عن أمير المؤمنين (عليه السلام) في تفسير قوله تعالى
~~أكالون للسحت قال هو ms072 الرجل يقضي لأخيه حاجته ثم يقبل هديته إلى PageV00P039
# غير ذلك من الروايات التي يقف عليها المتتبع في كتب الاخبار وبعض تلك
~~الروايات وإن كان شاملا لغير الحكم أيضا إلا أنه لا بد من حمله عليه لما قد
~~دل من بعض الروايات المعتبرة على جوازها في غير الحكم فتأمل هذا تمام
~~الكلام في الهدية.
# وأما سائر التعارفات الفعلية والقولية كمدح القاضي والثناء عليه
~~والمبادرة إلى حوائجه وإظهار تبجيله وتعظيمه ونحو ذلك فالحق هو جواز قبولها
~~للأصل مضافا إلى السيرة المستمرة إلى زمان الأئمة بل النبي صلى الله عليه
~~وآله الكاشفة عن تقرير الحجة عليها آلاف الثناء والتحية وإن كان لشيخنا
~~الأستاذ العلامة دام ظله اشكال في بعض صور المسألة فيما صنفه في البيع على
~~ما هو ببالي الفاتر ونظري القاصر وعليك بإمعان النظر فيما ذكرنا في
~~المقامات السبعة حتى لا يلتبس عليك الامر والله الهادي إلى الصواب وهو
~~الموصل عباده إلى طريق السداد اللهم اهدنا بهدايتك التي لا نضل بعدها ابدا
~~بحق خير خلقك وخاتم رسلك وآله الذين بهم تنجي العباد وتوصلهم إلى سبيل
~~السداد صلواتك عليهم أجمعين إلى يوم الدين آمين رب العالمين.
# قوله قدس سره السادسة تثبت ولاية القاضي الخ أقول تثبت ولاية القاضي
~~بأمور أحدها العلم وثبوتها به مما لا إشكال فيه بل لا خلاف لان طريقيته غير
~~محتاجة إلى جعل الشارع بل هو بنفسه طريق إلى متعلقه من غير احتياج إلى
~~الجعل بل الجعل بالنسبة إليه غير معقول كما قرر في محله بل اطلاق المثبت
~~عليه مسامحة كاطلاق الحجة عليه لأنه كاشف عن متعلقه لا مثبت له وكيف كان
~~ثبوت الولاية بالعلم مما لا إشكال فيه ولا شبهة تعتريه وأما عدم ذكر الأكثر
~~له في عداد مثبتات الولاية فإنما هو من جهة وضوح الامر وظهوره لا من جهة
~~إشكال في المسألة كما لا يخفى على من له أدنى دراية ثانيها البينة العادلة
~~وهي تثبت بها كغيرها من الحقوق المالية و غيرها من غير اشكال فيه بل ثبوتها ms073
~~بها محل اجماع بينهم فضلا عن عدم الخلاف فيه ثالثها سماع التولية من الإمام
~~(عليه السلام) أو من نصبه للنصب وثبوتها به أيضا مما لا إشكال فيه لان قوله
~~(عليه السلام) إن كان مفيدا للعلم ولو بضميمة الامارات الخارجية كما قد
~~يتفق كثيرا في مقام التحاور فلا إشكال فيه بل هو يدخل حينئذ في الأمر الأول
~~وإن لم يكن مفيدا للعلم بل كان مفيدا للظن شخصا أو نوعا فلان اعتبار الظن
~~في باب الألفاظ وكونه من الظنون الخاصة مما اتفقت عليه كلمة الكل سيما في
~~حق المقصود بالخطاب رابعها اقرار الإمام (عليه السلام) بها والفرق بين هذا
~~وسماع التولية ظاهر كما أن ثبوت الولاية به أظهر (1) خامسها حكم الحاكم بها
~~وثبوت الولاية به وإن كان فيه في الجملة اشكال في بادي النظر نظرا إلى عدم
~~دليل على اعتبار حكم الحاكم ونفوذه بالنسبة إلى الموضوعات التي منها ولاية
~~القاضي إلا أن مقتضى دقيق النظر هو ثبوتها به من غير إشكال فيه ولا شك
~~يعتريه لان الموضوعات التي لا ينفذ فيها حكم الحاكم هي التي لم ينسد فيها
~~باب العلم غالبا أو الطرق الشرعية المقررة لاحراز الموضوعات أو انسد واغمض
~~الشارع من حكمها لمصلحة من المصالح وإن كان ذلك في غاية القلة وأما ما لم
~~يكن كذلك كما في الهلال وما نحن فيه فلا دليل على عدم نفوذ حكم الحاكم فيه
~~بل ما دل على نفوذ حكم الحاكم في - الاحكام يدل على نفوذه في هذا القسم من
~~الموضوعات أيضا وهذا نظير ما ذكرنا في مسألة حجية الظن من أنه على فرض
~~القول بحجية الظن المطلق وبتمامية مقدمات برهان الانسداد المنتجة لها لا
~~نقول ولم يقل أحد أيضا بحجيته مطلق الظن في الموضوعات لكن يوجد في
~~الموضوعات ما لا بد من القول بحجية مطلق الظن فيه و هو كل موضوع لو بنينا
~~على عدم اعتبار الظن في تشخيصه لزم منه طرح الحكم المجعول لهذا الموضوع في
# PageV00P040
# غالب افراده نظرا إلى انسداد باب العلم ms074 في غالبها كما في الضرر ونحوه وإن
~~شئت قلت إن اعتبار حكم الحاكم فيما نحن فيه وما ضاهاه كالهلال ونحوه محل
~~اجماع بينهم سادسها الاستفاضة والكلام فيها في مقامين أحدهما في بيان
~~موضوعها وان المراد منها ما هو ثانيهما في بيان حكمها وانه هل يثبت بها
~~الولاية أم لا.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انها في اللغة على ما ذكره الأستاذ دام
~~ظله وصرح به جمع من اللغويين كما في المصباح المنير والمجمع بمعنى السيلان
~~والانتشار والشياع كما يقال أفاض السيل يفيض فيضا أي كثير وسال من شفا
~~الوادي واستفاض الحديث أي شاع وانتشر وعند الأصوليين عرفت بأنها خبر ثلاثة
~~وما فوقها إلى حد التواتر كما عن بعض أو خبر ما فوق الثلاثة إلى حد التواتر
~~كما عن آخر أو إلى الخمسة كما عن ثالث وأما عند الفقهاء فقد اضطربت فيه
~~كلماتهم فلما لم يقع هذا اللفظ أي لفظ الاستفاضة في نص أو معقد اجماع بينهم
~~حتى يرجع في تشخيصه إلى العرف بل إنما وقع في كلمات الفقهاء فلا بد في
~~تشخيصه من الرجوع إلى كلماتهم ففي بعضها هي أخبار جماعة لا يجمعهم (لا
~~يمنعهم خ) التواطى على الكذب عادة بحيث يحصل بقولهم العلم على ما في مسلك
~~الافهام على ما نسب إلى ظاهر كلام الماتن وإن كان في النسبة نظر على ما
~~سيأتي تفصيل القول فيه وفي بعضها تفسيرها بالشياع ونحوه لكن لا بد أن يعلم
~~أن هذا التفسير غير موضح لمعناها لان الشياع أيضا مثل الاستفاضة لا يعلم
~~أقل ما يحصل به وفي بعضها أخبار ثلاثة وما فوقها إلى غير ذلك من التعاريف
~~التي يقف عليها المتتبع في كلماتهم هذا.
# ولكن الانصاف انه لم يعلم منها أقل ما يحصل به الاستفاضة من الثلاثة أو
~~الأربعة وإن علم منها عدم حصولها بالاثنين لان ذكرهم البينة الشرعية من
~~مثبتات الولاية لا يجامع ذكرهم الاستفاضة من المثبتات لها إذا كان مرادهم
~~منها الاثنين لان الاستفاضة عندهم ليست مشروطة بما شرط ms075 في البينة من
~~الذكورية والعدالة والبلوغ و الكمال والايمان بل الاستفاضة تحصل عندهم
~~باخبار كل أحد من الذكور والإناث والعادل والفاسق والمسلم والمؤمن بل
~~الكافر فذكرهم البينة الشرعية من المثبتات لها مع اشتراطها بالشروط
~~المذكورة مناقض لذكرهم الاستفاضة من المثبتات لها مع عدم اشتراطها بتلك
~~الشروط على هذا الفرض كما لا يخفى.
# وكيف كان فهل اختلاف الفقهاء والأصوليين في الاستفاضة اختلاف فيما
~~اصطلحوا عليه أو فيما يتحقق به المعنى اللغوي مع اتفاقهم على عدم النقل عنه
~~ظاهر ما يترا أي من كلماتهم في بادي النظر هو الأول ولكن مقتضى تدقيق النظر
~~في كلماتهم هو الثاني هذا كما ذكرناه في لفظ الصحيح (لفظة الصحيحة خ) في
~~العبادة من أن اختلاف الفقهاء والمتكلمين فيه (فيها خ) ليس من جهة اصطلاح
~~كل له معنى غير ما اصطلح عليه الآخر بل الظاهر منهم الاتفاق على بقاء الصحة
~~على معناها اللغوي الذي يعبر عنه بالفارسية بدرست بودن لكن الفقهاء لما كان
~~المقصود الأصلي لهم في العبادة هو رفع التكليف قالوا صحة العبادة هي كونها
~~مسقطة للإعادة والقضاء والمتكلمين لما كان نظرهم إلى جهة العبودية والإطاعة
~~قالوا صحة العبادة ما كان موافقا للامر والامتثال وليس هذا إلا من جهة
~~اختلافهم في النظر كما يجري مثل ذلك في الأمور الخارجية أيضا مثل صحيح
~~الرمان فإنه عند بعض كونه حامضا وعند آخر كونه حلوا وعند ثالث كونه حلوا أو
~~حامضا وليس هذا من جهة نقل كل منهم لفظ الصحيح في صحيح الرمان من معناه
~~اللغوي إلى ما عبر عنه بل إنما هو من جهة اختلافهم في الميل وهذا باب واسع
~~يجري في كثير من الألفاظ التي يتخيل نقلها من معناها اللغوي عند الاوصوليين
~~والفقهاء أو أهل الرجال كما في لفظ الثقة فإنه قد يتخيل ان ما ذكره أهل
~~الرجال من أن كلما يذكر لفظ الثقة بقول مطلق المراد منه العدل الامامي انه
~~اصطلاح منهم وليس كذلك بل مرادهم من ذلك أن الوثوق بالمعنى اللغوي بقول
~~مطلق لا يحصل ms076 إلا بذلك فافهم والخبر الصحيح ونحوه فإنه قد يتخيل
~~PageV00P041
# ان تفسير القدماء الخبر الصحيح بما يركن إليه النفس وتثق به وتفسير
~~المتأخرين له بما كان جميع سلسلة رواته عادلا إماميا إنما هو اختلاف في
~~الاصطلاح وليس كذلك بل المتأخرون أيضا قد تسالموا مع القدماء في كون الخبر
~~الصحيح بمعنى ما يركن إلى النفس لكنهم يقولون إن ركون النفس لا يحصل إلا
~~بما كان بهذه الصفة ففيما نحن فيه من يقول بأنها أخبار خمسة وما فوقها مثلا
~~يقول إن المعنى اللغوي لا يحصل إلا بذلك ومن يقول إنها أخبار ثلاثة وما
~~فوقها يدعى أنه يحصل بذلك إلى غير ذلك ولهذا ترى بعضهم عبر عنها بالشياع
~~الذي هو معناها اللغوي فافهم وتأمل هذا تمام الكلام في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول انه لا يخلو إما أن يكون المعتبر
~~منها ما كان مفيدا للعلم أو الظن المتاخم له أو مطلق الظن فإن كان مرادهم
~~منها هو الأول فلا إشكال في اعتبارها في المقام من غير احتياج إلى دليل من
~~حيث كون العلم في المقام طريقا إلى ثبوت الولاية غير مأخوذ في موضوعها حتى
~~يحتمل اختصاصها ببعض الأسباب كما يحتمل ذلك فيما يكون مستندا للشاهد أو
~~القاضي فإنه يمكن أن يقال هناك من حيث كون العلم فيه موضوعا ان اعتبار
~~العلم الحاصل من الاستفاضة يحتاج إلى دليل حسبما سيأتي تفصيل القول فيه.
# لكن المظنون بل المقطوع عدم كون مرادهم منها في المقام ولا غير هو الأول
~~وإلا لما اختصوها بما ذكروه من الأشياء الخاصة من النسب والولادة والوقف
~~والملك المطلق وأمثالها وأما ما يقال في وجه الاختصاص انه من جهة غلبة تحقق
~~الاستفاضة في هذه الأمور وكون تحققها في غيرها قليلا فليس بالحري أن يصغى
~~إليه سيما في تقييد الملك بالمطلق فإنه مضر بالمقصود بعدما كان ثبوت كل ملك
~~بها سواء كان بالبيع أو الهبة أو الصلح أو غيرها وما يقال إن التقييد في
~~المقام نظير التقييد في قوله تعالى وربائبكم ms077 اللاتي في حجوركم وارد مورد
~~الغالب وقد تقرر في الأصول ان القيد إذا ورد مورد الغالب لا مفهوم له فاسد
~~جدا فإنه فيما إذا كان المقيد غالب وجوده مع القيد وليس الامر في المقام
~~كذلك فإنه ليس أغلب أفراد الملك هو المطلق بل أغلب أفراده يحصل بالأسباب
~~الخاصة بل قد يقال بل قيل إنه لا وجود للملك المطلق وإنما المسلم في المقام
~~غلبة وجود الاستفاضة في الملك المطلق وأين هذا مما ذكروه في هذا المقام.
# والحاصل حصول القطع لنا بعدم كون مرادهم منها هي ما يفيد القطع مع قلة
~~وجوده وأما ما نسبه ثاني الشهيدين قدس سرهما في المسالك إلى المحقق في
~~المتن وتبعه جمع ممن تأخر عنه من أن المعتبر من الاستفاضة عنده هي ما يفيد
~~العلم فليس بصحيح لان عبارته كما لا يخفى على من تأمل فيها هنيئة لا دلالة
~~لها على ذلك أصلا وإنما استفاد قدس سره ما نسب إليه على ما صرح به من قول
~~الماتن بعد ذلك فلا يجب على أهل الولاية قبول دعواه مع عدم البينة وإن شهدت
~~له الامارات ما لم يحصل اليقين فإنه يخيل ان مراده من الامارات ما يعم
~~الاستفاضة وفساده غني عن البيان كما لا يخفى على ذوي الأذهان فإن مراده من
~~الامارات غير الاستفاضة بل ذكره الاستفاضة سابقا مستقلا وتخصيصها بالأشياء
~~المذكورة أقوى شاهد على كون الاستفاضة عنده مثل البينة من الطرق الشرعية
~~لاثبات الولاية فكان المراد من العبارة مع عدم البينة والاستفاضة كما شرحها
~~كذلك بعض مشايخنا قدس سره.
# وأما الثالث فليس مرادهم أيضا قطعا كما لا يخفى على من تأمل في كلماتهم
~~إلا فيما ينسب إلى الشيخ في بعض كتبه على أنه لا دليل على اعتبارها على هذا
~~الفرض قطعا سيما مع ملاحظة كونها ظنا في الموضوعات الصرفة لم يقم برهان على
~~اعتبار الظن فيها وإن قيل بأصالة حجية الظن في الاحكام.
# فتعين أن يكون مرادهم منها هو الثاني على ما صرح به جمع منهم فنقول
~~استدلوا ms078 على اعتبارها بهذا الوجه PageV00P042
# بوجوه بعضها صحيحة وأكثرها سقيمة.
# أحدها السيرة المستمرة من زمن النبي (صلى الله عليه وآله) إلى زمان من
~~يكون اعتبار السيرة من حيث كشفها عن تقريره وهو إمام العصر عجل الله فرجه
~~وسهل مخرجه فإنها استقرت في تلك الأزمنة على تعيين الولاية واثباتها بها من
~~غير توقف فيه ولا شبهة تعتريه ولم يكن دأب النبي والأئمة عليهم السلام أو
~~من نصبوه لنصب القاضي إرسال البينة العادلة عند كل أحد مع القاضي المنصوب
~~حتى تشهد بولايته والقول بأن قبولهم الاستفاضة في باب الولاية لعله كان من
~~جهة حصول العلم لهم منها بها ضعيف جدا فانا نعلم بعدم حصول العلم لهم غالبا
~~فتأمل.
# ثانيها عسر إقامة البينة عليها فيجب سماع الاستفاضة فيها إما الصغرى
~~فواضحة غير محتاجة إلى البيان حيث إن إقامة البينة العادلة عند كل من يحتاج
~~للرجوع إليه مشكلة جدا بل تكاد أن تكون محالا بحسب العادة وأما الكبرى فلما
~~يستفاد من النصوص الكثيرة الواردة في أبواب الفقه من أنه كلما تعسر إقامة
~~البينة يقوم غيرها مقامها ولا يبعد دعوى الاجماع على ذلك المطلب أيضا حيث
~~إنه يستفاد من مطاوي كلماتهم ان هذه القاعدة من المسلمات عندهم هكذا يستفاد
~~من كلماتهم في وجه الاستدلال وفيه أن عسر إقامة البينة على الولاية لا يوجب
~~الانتقال إلى خصوص الاستفاضة لأنه قد يوجب سقوط البينة رأسا من غير أن يقوم
~~مقامها شئ بل قول المدعي مسموع وإن لم يكن عادلا كما فيما لا يعلم إلا من
~~قبله وقد يوجب سقوط بعض شروط البينة مثل الذكورة كما في شهادة النساء على
~~الحمل وغيره مع اعتبار سائر الشروط مثل العدالة والتعدد وقد يوجب سقوط
~~العدالة كما في بعض الموارد مثل الوصية عند تعذر اشهاد العادل فإذا كان
~~الامر كذلك فمن أين يمكن تعيين الانتقال إلى خصوص الاستفاضة لم لا ينتقل
~~إلى شهادة رجلين وإن لم يعلم بعدالتهما أو إلى سماع قوله من غير مطالبة شئ
~~اللهم إلا أن يقال إنه قد ms079 انعقد الاجماع على الانتقال إلى خصوص الاستفاضة
~~في المقام وعدم كفاية غيرها فبضميمة الاجماع يتم المراد فتأمل هذا ويمكن
~~الخدشة في هذا الدليل ولو بضميمة الاجماع أيضا بأن قيامه على الانتقال إلى
~~خصوص الاستفاضة لا يدل على ما نحن بصدده من اثبات حجية الاستفاضة من حيث
~~كونها مفيدة للظن الاطميناني لأنه لم يعلم من اتفاقهم الانتقال إلى
~~الاستفاضة وإن لم يفد العلم بل المعلوم من حال بعضهم هو القول بكون
~~اعتبارها من حيث إفادتها العلم.
# ثالثها ما يستفاد من كلام بعض الاعلام من أن ما دل على اعتبار البينة في
~~المقام يدل على اعتبار الاستفاضة بالأولوية القطعية لان أدنى مراتب البينة
~~الشرعية لا يحصل بها الظن الغالب المتاخم للعلم فيكون ما أفاده أقوى مما
~~وقع النص والاجماع على ثبوتها به فكان أولى وإن كان مساويا لبعض مراتب
~~البينة أو قاصرا عن بعضها وبهذا الاعتبار يتعدى عما جرت السيرة على
~~اعتبارها فيه إلى غيره هذه خلاصة ما ذكره في وجه الاستدلال وفيه أولا انه
~~لم يعلم أن اعتبار الشارع للبينة إنما كان من جهة كونها مفيدة للظن بل
~~المعلوم كما عند المشهور كون الوجه في اعتبارها هو مجرد التعبد وثانيا
~~سلمنا كون الوجه في اعتبارها هو الظن لم لا يكون هو خصوص الظن الحاصل منها
~~دون الظن من حيث هو ظن حتى يتعدى عن البينة إلى غيرها وإلا لدل كل ما يدل
~~على اعتبار بعض الظنون الخاصة على اعتبار ما هو أقوى منها في إفادة الظن
~~وفساده غير محتاج إلى البيان والحاصل ان الأولوية الظنية أوهن بمراتب من
~~الاستفاضة فكيف يمكن التمسك بها لاثبات حجيتها والعجب من تسمية المستدل ذلك
~~بالمفهوم الموافقة وأعجب من ذلك استدلاله بذلك على اعتبار الظن في الموضوع
~~مع أنه من أشد المنكرين لحجية الظن الحاصل من الشهرة في الاحكام مع أن
~~جريان ما ذكره في المقام بالنسبة إليها أولى (1) بعد ملاحظة أدلة حجية
# PageV00P043
# بعض الظنون الخاصة كخبر العادل مثلا.
# رابعها ظهور الاجماع بل القطع حاصل بتحققه ms080 في المقام وما ضاهاه هذا ولكن
~~يمكن الخدشة فيه بما ذكرنا في الاجماع المنضم إلى عسر البينة المعين
~~للانتقال إلى خصوص الاستفاضة فراجع إليه.
# خامسها صحيحة حريز قال كانت لإسماعيل بن أبي عبد الله (عليه السلام)
~~دنانير وأراد رجل من قريش أن يخرج إلى اليمن فقال إسماعيل يا أبه إن فلانا
~~يريد الخروج إلى اليمن وعندي كذا وكذا دينارا أفترى أن أدفعها يبتاع لي بها
~~بضاعة من اليمن فقال له أبو عبد الله (عليه السلام) يا بني أما بلغك أنه
~~يشرب الخمر فقال إسماعيل هكذا يقول الناس فقال يا بني لا تفعل فعصى أباه
~~ودفع إليه دنانيره فاستهلكها ولم يأت بشئ منها فخرج إسماعيل وقضى ان أبا
~~عبد الله (عليه السلام) حج وحج إسماعيل تلك السنة فجعل يطوف بالبيت وهو
~~يقول اللهم اجرني واخلف علي فلحقه أبو عبد الله فهزه بيده من خلفه وقال
~~(عليه السلام) يا بني فلا والله مالك على الله هذا ولا لك أن يوجرك ولا
~~يخلف عليك وقد بلغك انه يشرب الخمر فائتمنته فقال إسماعيل يا أبه إني لم
~~أره يشرب الخمر إنما سمعت الناس يقولون فقال أبو عبد الله (عليه السلام) يا
~~بني إن الله عز وجل يقول في كتابه يؤمن بالله ويؤمن للمؤمنين يقول يصدق
~~الله ويصدق المؤمنين فإذا شهد عندك المؤمنون فصدقهم ولا تأتمن شارب الخمر
~~فإن الله تعالى يقول ولا تؤتوا السفهاء أموالكم فأي سفيه أسفه من شارب
~~الخمر إن شارب الخمر لا يتزوج إذا خطب ولا يشفع إذا اشتفع ولا يؤتمن على
~~أمانة فمن أئتمنه على أمانة فاستهلكها لم يكن للذي أئتمنه على الله أن
~~يوجره ولا يخلف عليه الخبر وجه الدلالة انها صريحة في اعتبار قول الناس أو
~~المؤمنين الذي أعلى أفراده الاستفاضة والشياع وبعبارة أخرى انه (عليه
~~السلام) أوجب على إسماعيل تصديق المؤمنين وترتيب الأثر على قولهم وليس هذا
~~إلا باعتبار كون قولهم حجة مطلقا إلا ما خرج بالدليل هذه خلاصة ما يستفاد
~~من كلماتهم في وجه الاستدلال بالرواية. ms081
# وفيه أنه ليس المراد من التصديق والمؤمنين هو المعنى الظاهر منها حتى يدل
~~على اعتبار الاستفاضة وإلا لزم خروج المورد لقيام الاجماع ظاهرا على عدم
~~اعتبار الاستفاضة في شرب الخمر بل المراد منهما ما هو المراد في قوله تعالى
~~يؤمن بالله ويؤمن للمؤمنين وهو التصديق المخبري وجنس الفرد بمعنى عدم
~~تكذيبهم لا ترتيب الأثر على قولهم وإلا لم يكن الرسول (صلى الله عليه وآله)
~~أذن خير لجميع المؤمنين وإن شئت قلت إن تمامية الاستدلال بالرواية موقوفة
~~على مقدمتين إحديهما كون المراد من التصديق هو جعل المخبر به واقعا وترتيب
~~الأثر عليه بحسب الواقع لا جعل المخبر صادقا وعدم اتهامه بالكذب ثانيتهما
~~كون المراد من المؤمنين هو المعنى الجمعي لا الجنس الانفرادي وكلتاهما غير
~~ثابتتين أما الأولى فللقطع بكون المراد من التصديق هو التصديق المخبري لا
~~الخبري وإلا لم يناسب الاستشهاد بالآية التي يكون المراد من التصديق فيها
~~هو المخبري قطعا وأما الثانية فللقطع أيضا بعدم كون المراد من المؤمنين هو
~~المعنى الجمعي بل المراد منه في الخبر هو المراد منه في الآية ضرورة تصديقه
~~(عليه السلام) كل واحد من المؤمنين وإن كان منفردا كما يشهد له مورد نزول
~~الآية فهو من قبيل قوله تعالى ان الناس قد جمعوا لكم الذي يكون المراد منه
~~هو نعيم بن مسعود.
# فإن قلت كيف ينكر كون المراد من التصديق في الرواية هو المعنى الظاهر منه
~~مع أن الإمام (عليه السلام) ذم إسماعيل على عدم ترتيب الأثر على اخبار
~~المؤمنين لا على تكذيبهم وعدم الاعتناء بقولهم.
# قلت نهي الإمام (عليه السلام) إسماعيل عن اعطاء الدنانير لم يكن من جهة
~~لزوم ترتيب أثر الصدق على اخبار المؤمنين بل إنما كان من جهة الاحتياط فإن
~~أبيت إلا عن ظهور الرواية في التصديق الخبري فلا بد من حمل المؤمنين
~~PageV00P044
# على غير معناه الظاهر لما قد ذكر من الوجه فيكون الرواية حينئذ من الأدلة
~~على حجية خبر العادل بضميمة ما دل على عدم الاعتناء بقول الفاسق وإن كان
~~مؤمنا ms082 حسبما ذكرنا تفصيل القول فيه في الأصول وأين هذا من الدلالة على ما
~~رامه المستدل من اعتبار الاستفاضة وإلى ما ذكرنا أخيرا نظر العلامة المجلسي
~~رحمه الله حيث ذكر الرواية في المجلد الأول من البحار في عداد ما يستفاد
~~منه القاعدة العامة لما يستفاد منه عموم حجية قول العادل فتأمل حتى لا
~~يختلط عليك الامر.
# سادسها مرسلة يونس عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال سئلته عن البينة
~~إذا أقيمت على الحق أيحل للقاضي أن يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم
~~يعرفهم قال فقال خمسة أشياء يجب على الناس الاخذ فيها بظاهر الحكم الولايات
~~والمناكح والذبايح والشهادات والمواريث فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت
~~شهادته ولا يسئل عن باطنه الخبر وفي الفقيه الأنساب مكان المواريث كما أن
~~في المحكي عن بعض نسخ التهذيب الحال بدل الحكم بل هو المحكي عما روى في
~~الوافي والوسائل أيضا.
# وجه الدلالة ان المراد بالحكم في المقام هو نسبة المحمول إلى الموضوع
~~والمراد بظهوره وضوحه عند الناس من غير اشكال فيه بمعنى نسبتهم المحمول إلى
~~الموضوع جازمين بها من غير ترديد فيها كما يقال إن زيدا ابن عمرو ودار زيد
~~وقف فتدل الرواية بذلك البيان على أن تلك الأمور الخمسة إذا وصلت بتلك
~~المثابة بالاستفاضة بين الناس يجب الاخذ بها والحكم بثبوتها وترتيب الأثر
~~عليها ومن جملة تلك الخمسة الولايات فإذا استفاضت ولاية شخص وكونه منصوبا
~~من جانب الإمام (عليه السلام) بحيث يقول الناس في حقه انه ولي الإمام (عليه
~~السلام) ومنصوبه وجب الحاكم بكونه منصوبا من غير تفتيش عن باطن الامر فتدل
~~الرواية على أن الاستفاضة طريق شرعي لاحراز تلك الأمور مثل البينة العادلة
~~وهذا (وهذه خ) غاية ما يمكن أن يقرر به وجه الدلالة.
# وفيه أن المراد بظاهر الحكم في المقام ليس هو واضحه في مقابل خفيه حتى
~~تدل على المراد بل المراد بظاهر الحكم في المقام في مقابل الباطن أي الواقع
~~فيصير معنى الرواية انه خمسة أشياء يجب الاخذ فيها ms083 بالظهور النوعي وعدم
~~تفتيش الواقع فيها فالرواية بهذا البيان دليل على اعتبار الظهور في تلك
~~الأمور ولا دخل لهذا المعنى بالاستفاضة أصلا ومما يدل على كون المراد من
~~الرواية ما ذكرنا هو تفريع الإمام (عليه السلام) في ذيل الرواية على الاخذ
~~في الأمور الخمسة بالظاهر بقوله فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا فإنه ينادي
~~بأعلى صوت ان المراد من الظهور ما ذكرنا وإلا لم يكن معنى لهذا التفريع
~~أصلا كما لا يخفى بل صدر الرواية أيضا من الشواهد على ما ذكرنا كما لا يخفى
~~فالرواية صدرا وذيلا قرينة على كون المراد من الظاهر فيها هو ما ذكرنا
~~والحاصل ان المتأمل في الرواية يقطع بأن المراد بظاهر الحكم في المقام هو
~~المروي في بعض نسخ الوافي من ظاهر الحال ولا تفاوت بينهما أصلا هذا مضافا
~~إلى أن المعنى المذكور أولا لا يجامع مع قوله والشهادات إلا بتأويل ركيك
~~ارتكبه بعض مشايخنا طاب ثراه لا داعي إليه أصلا وهو كون المراد من الاخذ في
~~الشهادات بظاهر الحكم هو الاخذ به في المشهود عليه فيدل الرواية بذلك
~~البيان على جواز استناد الشاهد في شهادته بالاستفاضة كما هو مذهب جماعة
~~حسبما سيأتي تفصيل القول فيه وهذا كما ترى مخالف لصريح كلام الإمام (عليه
~~السلام) وكان الموجه قدس سره لم يلتفت إلى صدر الرواية وذيلها أصلا وإلا لم
~~يتفوه بهذا الكلام قطعا.
# فإن قلت ما معنى الاخذ بظاهر الحكم بالمعنى الذي ذكرت في الولايات وهل هو
~~إلا الاخذ فيها بالولاية المستفيضة من حيث عدم تحقق ظهور في الولاية إلا
~~بالاستفاضة وهل هذا إلا ما هو مقصودنا غاية الأمر PageV00P045
# اختلاف التعبيرين وهذا لا يضر بعدما كان المفاد متحدا.
# قلت لا دخل لهذا المعنى بالاستفاضة أصلا لان المراد من الولاية في المقام
~~هو التصرف والمراد من الظهور الذي يجب الاخذ به في الولاية هو الظهور
~~الناشئ عن التصرف ممن يدعي الولاية مثلا إذا رأيت من يتصرف في مال اليتيم
~~مدعيا كونه وليا عليه يجب الاخذ بقوله وكذا إذا ms084 رأيت من يتصدى أمر الحكومة
~~مدعيا الولاية يجب عليك حمل فعله على الصحيح ونحو ذلك شراء ما حكم بملكيته
~~لزيد مثلا ولا يجب عليك الفحص عن باطن الامر فالرواية بهذا المعنى أولى
~~بالدلالة على ما ذكره بعض من ثبوت الولاية بكون الشخص منتصبا للفتوى
~~والقضاء بين الناس وإن كان في دلالتها على ذلك أيضا نظر فتأمل.
# فإن قلت سلمنا كون معنى ظاهر الحكم في الرواية ما ذكرت لكن الرواية بذلك
~~البيان أيضا تدل على اعتبار الاستفاضة حيث إن ظاهر حال المخبرين بالولاية
~~الصدق وعدم التواطو على الكذب لأن الظاهر من حال المسلم أنه لا يتعمد في
~~الكذب فيجب الاخذ بهذا الظهور ولا يجب الفحص عن باطن الامر.
# قلت أولا لا دلالة للرواية بالبيان الذي ذكرنا على اعتبار ظهور حال
~~المسلم في مقام الاخبار أصلا لان المراد من الولايات حسبما عرفت هو
~~التصرفات الناشية من التسلطات ولا دخل لهذا المعنى باعتبار الظهور القولي
~~أصلا كما لا يخفى وثانيا سلمنا دلالة الرواية بالمعنى الذي ذكرنا على
~~اعتبار ظهور قول المسلم لكن نقول إنه لا دخل لهذا المعنى بحجية الاستفاضة
~~من حيث هي استفاضة كما هو المقصود أصلا.
# فإن قلت نحن نعين خصوص الاستفاضة بضميمة الاجماع على عدم اعتبار قول
~~المسلم في تشخيص الولاية ما لم يبلغ إلى حد الاستفاضة فالرواية بملاحظة تلك
~~الضميمة من الأدلة على المدعى.
# قلت ما ذكرت من تخصيص غير الاستفاضة بالاجماع مستلزم لتخصيص الأكثر وهو
~~باطل عندنا فلا بد من أن يحمل الرواية على ما ذكرنا من التصرفات الفعلية أو
~~الا عم منه ومما يسمع فيه قول المسلم وإن كان واحدا وأما مثل المقام
~~وأشباهه فهو خارج عن مدلول الرواية على هذا البيان فتأمل هذا مضافا إلى كون
~~الرواية بهذا البيان أخص من المدعى كما لا يخفى هذا نعم يمكن أن يقال إن
~~للاستفاضة من حيث هي ظهورا لا دخل له بمسألة ظهور حال المسلم وهو من جهة
~~بعد تواطئى المخبرين على الكذب يمكن أن يقال باعتبارها من ms085 تلك الحيثية على
~~تقدير تمامية الرواية سندا ودلالة ثم إن ما ذكرنا كله هو تحقيق ما وصل إليه
~~نظرنا القاصر في معنى الرواية وهو الذي ينبغي أن يفسر به الرواية لأنك قد
~~عرفت فساد غيره وأما القول بمضمونها واعتبارها بهذا المعنى فليس عليه دليل
~~ولسنا قائلين به لضعفها سندا من حيث الارسال مضافا إلى ما عرفت من لزوم
~~تخصيص الأكثر وإلى اشتمالها على ما لا يقول به الأصحاب عدا ما يظهر من بعض
~~كلمات الشيخ من كفاية المأمونية بحسب الظاهر في الشاهد فتلك الرواية بعض ما
~~ورد من الروايات على اعتبار قول المسلم في باب الشهادة من حيث كونه بحسب
~~الظاهر مأمونا فتأمل نعم يمكن أن يقال بدلالة الرواية على كفاية حسن الظاهر
~~في احراز العدالة وكونه طريقا إليها من غير أن يجب الفحص فتأمل حتى لا
~~يختلط عليك الامر والله الهادي.
# قوله المسألة التاسعة إذا مات الإمام قال الشيخ الذي يقتضيه مذهبنا
~~انعزال القضاة أجمع وقال في المبسوط لا تنعزلون الخ أقول تحقيق القول في
~~المسألة في مقامين أحدهما في النائب الخاص ثانيهما في النائب العام وليعلم
~~قبل الخوض في تفصيل القول فيهما ان المقصود الأصلي من التكلم في تلك
~~المسألة ليس هو ترتب ثمرة لنا بالنظر إلى نفسها لرجوع الامر فيه إلى التكلم
~~في تكليف الامام ونوابه نعم يمكن القول بترتب الثمرة بالنسبة إلى النائب
~~العام PageV00P046
# في زماننا أي الفقيه الجامع للشرائط بل المقصود الأصلي من التكلم فيها هو
~~وضوح الحال من جهتها في المسألة الآتية.
# وكيف كان فلنرجع إلى ما كنا بصدد بيانه فنقول أما المقام الأول وهو
~~انعزال النائب الخاص وعدمه والمراد به هو الذي نصبه الإمام (عليه السلام)
~~بعنوان الخصوص فالخاص صفة للنائب لا للمنوب عنه كما توهم فالحق فيه
~~الانعزال لا لما ذكره بعض من أنه ليس لامام كل عصر إلا التصرف في عصره
~~والتسلط عليه وليس له أن يتصرف في عصر الإمام الثاني لقيام ضرورة مذهبنا
~~على تسلط إمام كل عصر على عصره ms086 وما بعده إلى يوم القيامة حتى أنه لو قال
~~لاحد مثلا أنت وذريتك وأولادك قاض إلى يوم القيامة لا إشكال في عدم
~~انعزالهم بموته لأنه معصوم من الخطأ لا ينطق عن الهوى بل هو وحي يوحى ولهذا
~~لا اختصاص لهذا الذي ذكرنا بأئمتنا (عليهم السلام) بل يجري في كل معصوم من
~~الآدم إلى الخاتم فلو فرضنا ان آدم على نبينا وآله وعليه السلام تصرف تصرفا
~~كان مقتضاه الدوام والاستمرار بعد عصره لنحكم بدوامه و عدم رفعه بموته وهذا
~~مما لا إشكال فيه ولا شبهة تعتريه ولا لما ذكره آخر من الشك في مقدار
~~استعداد مصلحة المقتضية لنصب القاضي فيرجع إلى أصالة عدم جواز التصرف بعد
~~اختيار عدم جريان الاستصحاب في المقام بل لوجهين أحدهما ان جواز تصرف
~~النائب والقاضي إنما جاء من قبل الاذن من الإمام (عليه السلام) من حيث كونه
~~كاشفا عن معنى قائم بنفسه ضرورة ارتفاع الاذن بارتفاع اللفظ الدال عليه
~~وإنما المناط هو المعنى الكاشف عنه الاذن فبقاء جواز تصرفه منوط ببقاء هذا
~~المعنى فإذا مات فقد ارتفع فيرتفع ما كان منوطا به وهذا نظير ما ذكروه في
~~مسألة الأوامر ان الداعي على إلزام العقل المكلف على الامتثال هو المعنى
~~المنكشف بالأمر القائم بنفس الامر وهو الطلب النفساني و لهذا يستصحب فيما
~~لو شك في بقائه لا الطلب الحاصل من اللفظ فإنه تابع للفظ فينعدم بانعدامه
~~والحاصل ان الامر فيما نحن فيه نظر توكيل الإمام (عليه السلام) بل سائر
~~عقوده الاذنية كالعارية والوديعة ونحوهما فإنه لا إشكال في بطلانها بموت
~~الإمام (عليه السلام).
# فإن قلت سلمنا كون بقاء جواز تصرف النائب منوطا ببقاء الاذن وليس الشرط
~~حدوثه فقط بل لبقائه أيضا مدخلية لكن نقول إن ذهاب المعنى الكاشف عنه الاذن
~~القائم بنفس الإمام (عليه السلام) أول الكلام من حيث كون ارتفاعه موقوفا
~~على ارتفاع محله ونحن نمنع ارتفاع محله في خصوص الإمام (عليه السلام).
# قلت بعد تسليمك كون المناط في بقاء النيابة هو بقاء الاذن لا يمكنك ms087 القول
~~ببقائه مع موت الإمام (عليه السلام) لان القول ببقائه من حيث بقاء نفس
~~الامام وعدم ارتفاعها كلام شعري أترى أحدا فصل في مسألة الوكالة في انعزال
~~الوكيل بموت الموكل من حيث ارتفاع الاذن أو في غيرها من العقود الإذنية بين
~~ما كان الموكل الامام وغيره والقول بخروج الوكالة ونحوها بالاجماع مما يضحك
~~منه الثكلى فليس الوجه فيه إلا ارتفاع الاذن بموت الإمام (عليه السلام).
# فإن قلت سلمنا كون الامر فيما نحن فيه نظير مسألة الوكالة وأشباهها إلا
~~أنا نقول إنه من يقول (إلا أن القول خ) بأن مسألة الوكالة بقائها موقوف على
~~بقاء المعنى الكاشف عنه الاذن (ممنوع خ) كيف وهم ذكروا أنه لا ينعزل الوكيل
~~بعزل الموكل من دون اعلام مع القطع بارتفاع المعنى القائم بنفسه بالعزل
~~فيكشف هذا عن كون المعتبر في أمثال المقام هو حدوث الاذن في الجملة واما
~~بقائه فليس بشرط في بقائها.
# قلت لولا النص والاجماع على عدم انعزال الوكيل بالعزل من غير اعلام لقلنا
~~به من دون اشكال وإنما لم نقل به من جهة دلالة النص والاجماع وإلا فمقتضى
~~القاعدة هو انعزاله بمجرد العزل وإن لم يعلمه ولهذا نقول به في صورة
~~الاعلام فالحاصل انه قد ثبت في مسألة الوكالة حكم على خلاف القواعد بالنص
~~والاجماع وهذا لا يضرنا في شئ ولا ينفعك في شئ ولأجل كون ما ثبت في مسألة
~~الوكالة على خلاف القاعدة لا نقول بمثله في المقام بل PageV00P047
# نقول بانعزال النائب بعزل الامام وإن لم يعلمه اللهم إلا أن يقال من جهة
~~لزوم الاختلال والهرج والمرج بل والضرر بعدم الانعزال في المقام أيضا وليس
~~ببعيد وعلى تقديره لا يضر بما نحن في صدده من كون الانعزال هو مقتضى
~~القواعد.
# فإن قلت من أين ثبت ان نصب القاضي والنائب مثل التوكيل حتى يجري فيه ما
~~يجري في الوكيل من انعزاله بموت الموكل من حيث ذهاب الاذن المشروط في بقاء
~~الوكالة لم لا يكون من قبيل التصرف واعطاء المنصب حتى يحكم بدوامه ms088 وعدم
~~ارتفاعه بموت الامام كساير تصرفاته المقتضية للدوام بل الظاهر كونه من قبيل
~~الثاني لا الأول.
# قلنا لسنا ندعي كون نصب القضاة والنواب من قبيل التوكيل على سبيل اليقين
~~حتى يقدح فيه احتمال كونه من قبيل التصرف بل إنما حكمنا به من جهة كونه
~~القدر المتيقن من النصب حيث إن أقل مرتبته الاذن المطلق المجامع لكل مراتب
~~النصب ومعلوم أنه لا يضر في ذلك احتمال كونه من قبيل التصرف المقتضي للدوام
~~فافهم وتأمل.
# ثانيهما ما ذكره في مسالك الأفهام ويستفاد من كلام غيره أيضا وهو ان
~~ولاية القاضي متفرعة على ولاية الإمام (عليه السلام) ومعلوم ان ولاية
~~الامام تزول بالموت فيزول ولاية القاضي أيضا من حيث استلزام زوال الأصل
~~زوال الفرع هذا محصل ما ذكره في المسالك وليس الوجه في زوال الأصل وهو
~~ولايته (عليه السلام) بالموت هو اختصاص ولايته بعصره كما توهمه بعض واستوجه
~~به ما في المسالك حتى يرد عليه ايراد بعض المحققين من قيام الاجماع
~~والضرورة من مذهبنا على ولاية الإمام (عليه السلام) على (في خ) جميع
~~الأعصار بل الوجه فيه هو ان ولاية القاضي إنما هي متفرعة على ولاية الامام
~~القائمة بالحياة الصورية نظير ولايته على أطفاله وأمواله إذ لا إشكال في
~~زوال تلك الولاية بالموت وقيامها بحياته الصورية إذ لا يعقل أن يقول أحد
~~انه إذا مات الامام يبقى ولايته فلا يورث عنه أحد وكذلك يبقى ولايته على
~~أطفاله و الأوقاف والصدقات إلى غير ذلك بل من المعلوم بديهة زوال تلك
~~الولاية بالموت من حيث قيامها بحياته الصورية فالمقصود ان الولاية التي
~~يتفرع عليها ولاية القاضي هي من تلك القبيل ونظير هذا ما ذكروه في مسألة
~~الوكالة في انعزال الوكيل بموت الموكل مع قطع النظر عن ذهاب الاذن وهو فوات
~~متعلق الوكالة من حيث خروج الموكل فيه عن سلطنة الموكل فارتفاع ولاية
~~القاضي في المقام إنما هو من جهة فوات متعلقها وهو ولاية الامام القائمة
~~بحياته الصورية فمسألة انعزال نائب الإمام (عليه السلام) بموته مثل ms089 مسألة
~~انعزال الوكيل بموته من تلك الحيثية أيضا هذه خلاصة ما ينبغي أن يذكر في
~~انعزال النائب بموت الامام في هذا المقام.
# واستدلوا على عدم الانعزال بوجوه كلها ضعيفة.
# أحدها الاستصحاب من حيث ثبوت الولاية وجواز التصرف قبل الموت ولم يعلم
~~زواله بالموت فيستصحب لما دل على عدم جواز نقض اليقين بالشك وفيه أولا عدم
~~جريان الاستصحاب في المقام من حيث رجوع الشك فيه إلى الشك في المقتضي حيث
~~لم يعلم أن ولايته من جهة الاذن المرتفع بالموت أو التصرف الباقي بعده
~~فيرجع إلى أصالة عدم جواز الحكم والتصرف فالأصل في المسألة هو عدم البقاء
~~لا البقاء كما لا يخفى وثانيا ثبوت الدليل على ارتفاعها بالموت فليس هنا شك
~~حتى يجري معه الاستصحاب.
# ثانيها لزوم الضرر العام من القول بالانعزال لخلو البلدان من الحكام إلى
~~أن يجدد الامام اللاحق نوابا فيعطل المصالح وفيه منع لزوم الضرر العام الذي
~~يجب دفعه بحكم العقل والنقل بمجرد الانعزال وعلى فرض لزومه لا يلزم منه
~~تعين بقاء القاضي على ولايته بل يمكن الفرار منه بالتزام شئ آخر مثل إلزام
~~المتخاصمين بالرضاء على الرجوع PageV00P048
# إلى ما كان قابلا للحكم وفصل الخصومة إلى غير ذلك.
# ثالثها ما فهم مما ذكرنا في مبنى الخلاف في المسألة ويستفاد من كلام بعض
~~الاعلام أيضا من أن نصبه القاضي تصرف منه (عليه السلام) يقتضي الدوام كساير
~~تصرفاته القولية الباقية بعد موته وفيه أولا منع كونه تصرفا بل هو مجرد اذن
~~كالوكالة وثانيا عدم ثبوت كونه من أحدهما وقد عرفت أن مقتضى الأصل بعد عدم
~~الدليل على تعيين كون نصب القاضي من قبيل التصرف أو الوكالة هو عدم جواز
~~التصرف هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول إن الحق فيه عدم الانعزال لنا على
~~ذلك وجوه أحدها الاجماع المنقول في كلام جماعة المعتضد بالشهرة المحققة بل
~~عدم الخلاف في المسألة وقد ذكرنا غير مرة في الفقه والأصول ان الحق حجية
~~الاجماع المنقول المعتضد بمثل ما ذكر ms090 من باب الخصوص وإن لم نقل بحجية مطلقه
~~على ذلك الوجه ثانيها ما يظهر من بعض أيضا من كون نصبه النائب العام اخبارا
~~باستحقاقه الحكومة والقضاء نظير اخباره واعلامه باعتبار البينة ونحوها من
~~الامارات المعتبرة شرعا فلا مدخلية لاذنه في ذلك أصلا حتى يرتفع بارتفاعه
~~وفيه منع ظاهر ثالثها ما يظهر من جماعة من كون أصل الحكم بين الناس مشتركا
~~بين الامام وغيره ممن يعلم بالحكم غاية الأمر ثبوت الدليل على كون جواز
~~قيام غيره مشروطا بإذنه كما في صلاة الميت حيث إنها واجبة على جميع الناس
~~لكن جواز اتيانها وصحتها موقوف على اذن الولي فلا تنافي بين كونه حكما
~~شرعيا (فرعيا خ) مشتركا بين الامام وغيره وكونه مشروطا بإذن الامام كما
~~ذكرنا في مسألة الصلاة على الميت لا أن يكون أصل الحكم بين الناس حقا
~~للامام ومنصبا له وكان جواز ارتكاب غيره من جهة اذنه وكونه نائبا عنه فإذا
~~كان أصل أدلة وجوب الحكم بين الناس مشتركا بين الامام وغيره على ما هو
~~المفروض فلا معنى لارتفاعه بموت الامام وفيه أيضا تأمل بل منع يعرف وجهه
~~مما ذكرنا سابقا في ابتداء المسألة فراجع إليه وتأمل فيه حتى يظهر لك حقيقة
~~الامر رابعها ظهور ما ورد من الاخبار في باب نصب الإمام للنائب العام في
~~كونه من قبيل التصرف وإعطاء السلطنة فلا يرتفع بموت الإمام (عليه السلام)
~~حسبما عرفت تفصيل القول فيه مثل قوله في رواية أبي خديجة فإني قد جعلته
~~قاضيا فإن هذا اللفظ ظاهر فيما ذكرنا كما لا يخفى فتأمل خامسها ما يظهر من
~~بعض مشايخنا أيضا من أنا لا نحتاج في اثبات بقاء ولاية الفقيه في زماننا
~~وأشباهه إلى دليل من حيث وصول الاذن العام من إمام العصر عجل الله فرجه في
~~التوقيع الشريف وهو حي لا يزول إذنه حتى يرتفع ما يتوقف عليه هذا ولكن في
~~زماننا هذا وأشباهه مما لا يمكن فيه الرجوع إلى الإمام (عليه السلام) لا
~~نحتاج إلى هذا أيضا لانعقاد الاجماع على ms091 نفوذ حكم من كان أهلا للفتوى هذا
~~كله في القاضي المنصوب من قبل الامام.
# وأما النائب عن المجتهد في زمان الغيبة فهل ينعزل بموته أم لا والكلام
~~فيه أيضا في مقامين أحدهما النائب الخاص أي من نصبه لأمر مخصوص ثانيهما
~~النائب العام أي من نصبه لأمور عامة كالمتولي للأوقاف أو الأيتام أما
~~الكلام في الأول فلا إشكال في انعزاله بموته لما عرفت في النائب الخاص عن
~~الامام بل الامر فيه أوضح كما لا يخفى وأما الكلام في المقام الثاني فالحق
~~فيه أيضا الانعزال لعدم ما يدل على بقائه هنا كما دل في النائب العام عن
~~الامام وقد عرفت أن مقتضى الأصل بعد عدم الدليل على البقاء هو الانعزال
~~وعدم جواز التصرف وما يمكن أن يقال وجها للبقاء وعدم العزل هو أن مقتضى
~~عموم ما دل من الاخبار على نفوذ تصرف الحاكم ولو بعد الموت هو بقاء النيابة
~~وعدم ارتفاعها بالموت لكن ضعفه ظاهر لعدم دليل يدل بعمومه على نفوذ جميع
~~تصرفات الحاكم ولو بعد الموت إذ ليس هو كالامام مالكا لجميع الاعصار كما لا
~~يخفى. PageV00P049
# قوله الأولى الامام يقضي بعلمه مطلقا أقول اعلم أن الكلام في مسئلتنا هذه
~~والمسألة الآتية إنما هو في الشبهات الموضوعية وهي التي يفصل الامر فيها
~~بالبينة والايمان وأما الشبهات الحكمية فلا إشكال بل لا خلاف بل لا يعقل
~~الخلاف في جواز الحكم فيها بالعلم أما في مسئلتنا هذه فظاهر لان ما يحكم به
~~الإمام (عليه السلام) هو حكم الله في حق جميع الناس وأما في المسألة الآتية
~~وهو حكم المجتهد فلانه بعدما وجب عليه الحكم في الشبهة الحكمية فلا شئ أقرب
~~له من العمل بعلمه لأنه إما أن يعمل بالظن أو العلم والمترافعان وإن لم يجب
~~عليهما تقليد الحاكم ولو في معلوماته إذا كان هناك مجتهد آخر يجوز لهما
~~تقليده إلا أنه في مقام الحكومة يجب عليهما الرضاء بحكمه وإن كان عن ظن
~~فضلا عن أن يكون من علم.
# وكيف كان فالحق في المسألة هو ms092 قضاء الامام بعلمه مطلقا سواء كان في حقوق
~~الله أو حقوق الناس لنا على ذلك وجوه الأول كونه مقتضى الأصل بعد ثبوت وجوب
~~الحكم بالواقع بين الناس لأنه لا يحتاج إلى جعل ودليل على اعتباره
~~كالامارات الظنية الكاشفة عن الواقع ظنا بعد الفرض المزبور وهذا مما لا
~~إشكال فيه ولا شبهة تعتريه الثاني الاجماعات المنقولة عن جماعة كما في محكي
~~الانتصار والغنية والايضاح ونهج الحق وغيرها البالغة حد الاستفاضة المعتضدة
~~بالشهرة العظيمة بل عدم الخلاف في المسألة وقد عرفت اعتبار هذه القسم من
~~الاجماع من باب الظن الخاص غير مرة فلا احتياج إلى الإعادة. الثالث قول علي
~~(عليه السلام) لشريح لعنه الله لما تخاصم مع من عنده درع طلحة ويلك أو ويحك
~~إمام المسلمين يؤتمن في أمورهم على ما هو أعظم من هذا وقد تمسك به جماعة
~~على جواز قضاء الامام بعلمه في الموضوعات الخارجية لكن في دلالته على ذلك
~~تأمل حيث أنه ليس كلامنا في أنه إذا حكم الامام بعلمه هل فعل جايزا أم لا
~~فإنه ليس من محل النزاع في شئ فإن إمامته وعصمته تدلان على أنه كان ما فعل
~~يكون له جايزا بحسب الشرع وإلا لم يكن معصوما وإنما الكلام في المقام هو أن
~~الحكم الشرعي من جانب الله تعالى في حقه ما هو وهكذا الكلام في جميع ما
~~يتعلق بالبحث عن تكليف الإمام (عليه السلام) ومن هنا تعرف النظر فيما في
~~كلام بعض من الاستدلال على جواز الحكم بالعلم في المقام بعصمة الإمام (عليه
~~السلام) الرابع الآيات والأخبار الدالة على وجوب الحكم بالحق مثل قوله
~~تعالى يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق وقوله وأن
~~تحكموا بين الناس بالعدل إلى غير ذلك وفي الحقيقة تلك الآيات والاخبار
~~مبينة لصغرى ما ذكرنا في الوجه الأول فتأمل هذا.
# ويستدل على المنع بوجوه أيضا بعضها مختص بحقوق الناس وبعضها مشترك بين
~~حقوق الله وحقوق الناس أحدها الأخبار الواردة في الحكم بالبينة والايمان
~~فإن ظاهرها بل ms093 صريحها انحصار فصل الخصومة بين الناس بهما وعدم جواز الحكم
~~بغيرهما منها صحيحة هشام عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال قال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) إنما اقضي بينكم بالبينات والايمان ومنها خبر إسماعيل
~~بن إدريس قال أمير المؤمنين (عليه السلام) جميع أحكام المسلمين على ثلاثة
~~شهادة عادلة أو يمين قاطعة أو سنة جارية مع أئمة هدى ومنها الخبر المروي
~~عنه (عليه السلام) المرادف لما ذكر بحسب المعنى ومنها ما ورد عنهم (عليهم
~~السلام) من أنا نحكم بالظاهر إلى غير ذلك من الروايات الظاهرة في الحصر
~~المذكور.
# والجواب عنه ان تلك الأخبار لا تدل على الحصر حتى بالنسبة إلى العلم بل
~~غاية ما تدل عليه الأخبار المذكورة هو الحصر بالإضافة إلى غير العلم أما من
~~جهة ملاحظة ما نزل في أصل الحكم بالبينة والايمان في حق النبي (صلى الله
~~عليه وآله) فإنه قد روى عنه (صلى الله عليه وآله) انه سئل الله تبارك
~~وتعالى بأي شئ أحكم فيما لم أره ببصري ولم أسمعه بأذني فقال تعالى احكم
~~بالبينات والايمان هذا مضمون ما رواه الأستاذ العلامة في مجلس المباحثة ولم
~~أر الخبر بلفظه وجه الدلالة أن المراد بقوله فيما لم أره ببصري ولم أسمعه
~~باذني هو السؤال عن صورة عدم حصول العلم له وكأنه PageV00P050
# قال فيما لم أعلمه وإنما عبر عنه بذلك القول من حيث غلبة حصوله بهما كما
~~في كثير من التعبيرات كما تقول لا أبرح من هذا المكان حتى يؤذن المؤذن
~~ومرادك دخول وقت الظهر مثلا وإنما عبرت عنه بذلك القول من حيث كون أذان
~~المؤذن امارة غالبية لدخوله هذا مضافا إلى أنه لا قول بالتفصيل في المسألة
~~بين العلم الحاصل له من الحواس الظاهرة وغيره وأما من جهة ان جعل البينة أو
~~اليمين والحكم باعتبارهما في مقابل العلم بكذبهما مما لا معنى له بل لا
~~يعقل أما على وجه الطريقية فواضح وأما على وجه التعبد والموضوعية فلان جعل
~~الظن ولو على وجه التعبد في مقابل العلم ms094 بالخلاف غير معقول غاية الأمر عدم
~~ملاحظة الشارع في جعله على ذلك التقدير كونه موصلا إلى الواقع وأما الحكم
~~باعتباره مع العلم بخلافه فمما لا يعقل لان الأحكام الظاهرية سواء كانت من
~~الطرق الظنية أو الامارات التعبدية قد أخذ في موضوعها الجهل بالواقع وأما
~~من جهة كون الحصر فيها بملاحظة الغالب من حيث عدم حصول الظن غالبا على
~~خلافهما وأما من جهة كون المراد منها انا لا نتفحص عن الواقع ولا يجب علينا
~~الفحص عن الواقع بل نحكم بالبينة والايمان لا أنه إذا حصل العلم لنا لا
~~نعمل به بل نأخذ بالظاهر فافهم.
# ثانيها قول الصادق (عليه السلام) في خبر الحسين بن خالد الواجب على
~~الامام إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب خمرا أن يقيم عليه الحد ولا يحتاج إلى
~~بينة مع نظره لأنه أمين الله في خلقه وإذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب عليه
~~أن يزجره وينهاه ويمضي ويدعه قال قلت كيف ذلك فقال لان الحق إذا كان لله
~~تعالى فالواجب على الإمام (عليه السلام) اقامته وإذا كان للناس فهو للناس
~~وبمضمونه بعض الأخبار الأخر أيضا.
# وفيه أن هذه الرواية لا تدل على عدم جواز القضاء بالعلم فيما إذا كان
~~المطلوب الواقع وإنما تدل على كون مطالبة ذي الحق في حق الناس شرطا لإقامة
~~الحدود وهو لا ينافي ما ذكرنا فالقضاء بالعلم في حقوق الناس كالقضاء
~~بالبينة والاقرار فيها موقوف على مطالبتهم وهو لا ينافي ما نحن بصدده وقد
~~ادعى جماعة الاجماع على توقف القضاء في حقوق الناس على مطالبة ذي الحق وهو
~~كذلك إلا أن العلم وغيره سواء في ذلك يقضى بهما في الجملة ولا يقضى بهما
~~كذلك نعم خالف في ذلك الشيخ في المبسوط وبعض اخر فحكموا بجواز القضاء
~~بالاقرار لبعض الروايات ولكنه ضعيف.
# ثالثها ما حكاه السيد عن أبي علي من أن الله تعالى أوجب للمؤمنين فيما
~~بينهم حقوقا أبطلها فيما بينهم وبين الكفار والمرتدين كالمواريث والمناكح
~~وأكل الذبايح ووجدنا الله تعالى قد اطلع رسوله ms095 (صلى الله عليه وآله) على من
~~كان يبطن الكفر ويظهر الاسلام فكان يعلمه ولم يبين أحوالهم لجميع المؤمنين
~~فيمتنعوا من مناكحهم وأكل ذبايحهم انتهى ما حكى عنه وقد يقال في توجيه هذا
~~الوجه انه لو بني على جواز حكم الامام بعلمه لاختل نظام جميع الناس وارتفعت
~~المصلحة الموجبة لاختفاء أمور الناس وأحوالهم في الدنيا من حيث علم الإمام
~~بجميع جزئيات ما يصدر عنهم قولا وفعلا وأيضا لو حكم بعلمه لشاع وذاع بل
~~المعلوم من حال النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة (عليهم السلام) عدم
~~الحكم بعلمهم في كثير من الموارد ومن راجع الاخبار وشاهد الآثار يجدها
~~منادية بأعلى صوتها بما ذكرنا.
# وفيه أولا المنع من علم المعصوم بجميع جزيئات أفعال المكلفين وأقوالهم
~~فعلا غاية الأمر أنهم قادرون على العلم بهما إن شاؤوا علموا وأين هذا من
~~محل البحث في شئ ولا دلالة له على أنهم فيما علموا لم يحكموا بعلمهم مع كون
~~الحكم به موافقا للأصل والقاعدة الأولية حسبما عرفت سابقا وثانيا سلمنا
~~علمه بجميع جزئيات الأفعال حضورا كما هو مذهب بعض أهل الضلالة لكن نقول إنه
~~لم يثبت لنا عدم حكمه بعلمه فيما لو كان البينة واليمين على خلاف الحق بل
~~المعلوم من حالهم في كثير من الموارد هو حكمهم على مقتضى ما علموا كما هو
~~PageV00P051
# معلوم لكل متتبع في الأخبار الواردة عنهم وأما عدم حكمه بعلمه في حق من
~~يظهر الاسلام ويبطن الكفر في الأحكام المذكورة وغيرها مثل عدم حكمه
~~بنجاستهم وبعدم معاشرتهم فمسلم لكن لا دلالة فيه على عدم جواز الحكم فيما
~~نحن بصدده أما أولا فلاحتمال أن يكون الموضوع فيها في صدر الاسلام هو مجرد
~~إظهار الاسلام وإن علم كونه مخالفا للاعتقاد لا الاظهار المعلوم موافقته
~~للباطن أو المحتمل كما في المتأخر عنه وهذان الجوابان يظهران من كلام السيد
~~أيضا فيما ذكره في الجواب عن المستدل وأما ثانيا فلاحتمال كون عدم حكمه
~~بعلمه في الموارد المذكورة وأشباهها مما ثبت فيها عدم حكمه بعلمه فيها لأجل
~~مراعاة ms096 مصلحة عامة غالبة على مصلحة الواقع فيرتفع الحكم الواقعي فعلا من
~~حيث مزاحمة مصلحته بما هي أقوى منها فلانا لا ندعي استحالة عدم الحكم
~~بالعلم بأن يرفع اليد عن الواقع لكن في نسبة (تسمية خ) هذا العلم بالحكم من
~~حيث ملاحظته شأنا لا فعلا ولا يكاد يخفى عليك الفرق بين هذا وسابقه لان ذلك
~~مبني على عدم الحكم في الواقع لان الموضوع فيه بحسب الواقع هو إظهار
~~الاسلام وإن تجرد عن الاعتقاد بالجنان وهذا مبني على وجوده بحسب الواقع
~~لكنه ارتفعت فعليته لمصلحة من المصالح العامة الغالبة على مصلحة الواقع
~~والفرق بينهما بين غايته وواضح نهايته.
# وبهذا الذي ذكرنا هنا تعرف النظر فيما استدل به جماعة على اسلام العامة
~~العمياء خذلهم الله منهم المحقق قدس سره على ما حكى عنه الأستاذ العلامة
~~دام ظله العالي من أنا نعلم بمعاشرة الأئمة (عليهم السلام) معهم وعدم حكمهم
~~بنجاستهم فيعلم من ذلك بعدم كفرهم فإن عدم حكم الأئمة بنجاستهم لا يدل على
~~عدم كفرهم لاحتمال كفرهم بحسب الواقع لكنهم لم يحكموا بنجاستهم لمصلحة من
~~المصالح العامة كيف وإنا نعلم بمعاشرتهم (عليهم السلام) مع الصابئين مع
~~الاتفاق على كفرهم حتى ممن لا يرى كفر العامة فلا بد من الجواب بما ذكرنا
~~ثم لا يخفى عليك ان هذا الدليل الذي ذكره المستدل لعدم الجواز أخص من
~~المدعى حيث إنه لا يمنع من عمل الامام بعلمه فيما لو كان حاصلا من الأسباب
~~المتعارفة إلا أن يتمسك بالاجماع على عدم الفرق هذا مجمل القول في قضاء
~~الإمام (عليه السلام) بعلمه.
# قوله وغيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق الناس قطعا وفي حقوق الله على
~~قولين أصحهما القضاء الخ أقول تحقيق القول في هذا الفرع يعلم مما ذكرنا في
~~الفرع السابق جوازا ومنعا لكن نزيد ها هنا توضيحا وتنقيحا ونقول إنه بعد ما
~~ثبت أحكام مختلفة للموضوعات الواقعية بالخطابات التفصيلية قد خوطب بها
~~الحكام على ما هو - المفروض كقوله تعالى السارق والسارقة فاقطعوا أيديهما
~~وقوله تعالى الزاني والزانية ms097 فاجلدوا كل واحد منهما مئة جلدة إلى غير ذلك
~~وفرض علمهم بتحقق تلك الموضوعات على ما هو المفروض يجب عليهم ترتيب آثار
~~تلك الموضوعات وإلا لم يكن الآثار آثارا لتلك الموضوعات هذا خلف وأما قيام
~~البينة مثلا على عدم كون من علم بكونه شارب الخمر شاربا للخمر فلا يوجب
~~خروجه عن ذلك الوصف العنواني لان البينة لا تأثير لها في الموضوعات
~~الواقعية غاية الأمر وجوب ترتيب آثار الواقع عليها ما لم يعلم خطئها أو
~~كذبها كساير الطرق الشرعية المقررة في الموضوعات والمجعولة في الاحكام لان
~~غير العلم لا يعقل أن يجعل في مقابل العلم بالخلاف وهذا محصل ما ذكرنا في
~~بيان الأصل في الفرع السابق هذا مضافا إلى انعقاد الاجماع على الجواز في
~~المقام أيضا على ما نقل عن جماعة المعتضد بما ذكرنا من الشهرة المحققة وهو
~~الحجة في المسألة وإلى ما ذكره جماعة من استلزام عدم القضاء فيه فسق الحاكم
~~أو ايقاف (انقلاب خ) الحكم وهما معا باطلان وذلك لأنه إذا طلق الرجل زوجته
~~ثلاثا مثلا ثم جحد كان القول قوله مع يمينه فإن حكم بغير علمه وهو استحلافه
~~وتسليمها إليه لزم الأول وإلا لزم الثاني لا لموجب يوجبه واستلزامه أيضا
~~عدم وجوب انكار المنكر وعدم وجوب إظهار الحق مع امكانه وهو أيضا باطل فتعين
~~العمل بعلمه أما لزومه فواضح وأما بطلانه فأوضح هذه خلاصة ما قالوا أو يقال
~~في المقام وعليك بالتأمل التام فلا تغتر بكلمات بعض الاعلام فإن الحق
~~PageV00P052
# أولى بالاتباع وأحرى بالقبول.
# قوله لو قضى الحاكم على غريم بضمان مال وأمر بحبسه الخ أقول وينبغي أن
~~يفصل القول في المرام في ضمن مقامين أحدهما في جواز نقض الفتوى بالفتوى
~~ثانيهما في جواز نقض الحكم بالحكم أما الكلام في المقام الأول فيقع في
~~مقامات أحدها في جواز نقض الفتوى بالفتوى بالنسبة إلى مجتهدين بأن يفتي
~~أحدهما على خلاف ما أفتى به الآخر وهذا لا إشكال في جوازه بل لا خلاف فيه
~~بل الاجماع منعقد عليه وإلا لزم ms098 سد باب الافتاء بالنسبة إلى غير مجتهد واحد
~~وهذا مما يشهد الضرورة على بطلانه هذا كله بالنسبة إلى الافتاء وأما الكلام
~~في ترتيب الأثر في حق مجتهد بالنسبة إلى مجتهد آخر فمجمل القول فيه أنه لا
~~يخلو إما أن يكون الصحة عنده كافية في ترتب الأثر على عمله بمعنى أنه علم
~~من الأدلة كون الصحة عنده موضوعا في ترتب الأثر بالنسبة إلى عمل الغير كما
~~إذا صلى مجتهد صلاة بدون السورة بالاستيجار وأخذ الأجرة عليها فإنه يجوز
~~لمجتهد آخر اكلها والتصرف فيها أو لا يكون كذلك أي لم يعلم كون الصحة عنده
~~كافية سواء علم عدمه كما في مسألة الاقتداء فإنه لا يجوز لمجتهد أن يقتدي
~~بمن يعلم أنه يترك السورة في الصلاة مع اعتقاده وجوب السورة أو لم يعلم
~~الأمران كما إذا أراد أن يوجر للصلاة عن أبيه مثلا ويعلم أنه لا يقرء
~~السورة في الصلاة من حيث أداء نظره إلى عدم وجوبها فإن في جواز استيجاره
~~إشكالا مقتضى أصالة الاشتغال عدمه ثانيها في جواز نقض الفتوى بالفتوى في حق
~~مقلد واحد بالنسبة إلى مجتهدين ومرجعه إلى جواز العدول عن تقليد مجتهد إلى
~~آخر فيما قلد فيه ومجمل القول فيه أنه لا يخلو إما أن يكون المجتهدان
~~متساويين في العلم والورع أو لا فإن كان الأول فلا يجوز العدول لقاعدة
~~الاشتغال من حيث رجوع الامر إلى مسألة الدوران بين التعيين والتخيير ولا
~~يعارضها استصحاب التخيير الثابت في الابتداء من حيث الشك في بقاء موضوعه بل
~~التحقيق عدم جواز العدول وإن قلنا بالبراءة في تلك المسألة لرجوع الشك إلى
~~الشك في حجية قول من يعدل إليه هذا ولكن خالف فيه جماعة منهم ثاني المحققين
~~والشهيدين وحجتهم ضعيفة وتفصيل القول فيه في الأصول وإن كان الثاني فالحق
~~فيه الجواز بل الوجوب لما قد دل عليه في ابتداء الامر لان ما دل على وجوب
~~تقليد الأعلم والأورع لا يفرق فيه بين الابتداء والاستدامة وبعبارة أخرى
~~كلما يوجب التقديم في ابتداء الامر يوجبه ms099 فيما نحن فيه وكلما لا يوجبه في
~~ابتداء الامر لا يجوز معه العدول فيما نحن فيه وقد ذكرنا شطرا من الكلام في
~~تفصيل المقام فيما كتبنا في الأصول في مسألة الاجتهاد والتقليد ثالثها في
~~جواز نقض الفتوى بالفتوى بالنسبة إلى مجتهد واحد ومقلده فيما لو تبدل رأيه
~~فنقول لا يخلو إما أن يقطع بفساد اجتهاده الأول أو يظن بظن معتبر وعلى
~~التقديرين إما أن يكون المورد من العبادات أو المعاملات بالمعنى الأعم من
~~العقود والايقاعات أي كل ما يحتاج إلى الانشاء أو الاحكام فإن كان الأول
~~فلا إشكال في وجوب النقض مطلقا بل الظاهر أنه لا خلاف فيه وقد ادعى عليه -
~~الاجماع جماعة من المتقدمين والمتأخرين وإن كان الثاني فالحق فيه أيضا
~~بالنظر إلى القاعدة الأولية هو وجوب النقض مطلقا سواء كان في العبادات أو
~~المعاملات أو الاحكام بالنسبة إلى الآثار السابقة واللاحقة لان مقتضى كون
~~الظن طريقا هو ترتب آثار الواقع عليه في صورة الانكشاف من أول الأمر وإن
~~كان الانكشاف ظنيا بظن معتبر لأنه لا تفاوت في العلم والظن المعتبر من تلك
~~الحيثية حيث إن مفاد أدلة حجية الظن هو ترتب آثار الواقع عليه في كل زمان
~~فإذا أدى إلى وجوب السورة في الصلاة مثلا يجب الحكم بكون المجعولة عند
~~الشارع المعروضة للوجوب هي الصلاة مع السورة فكلما فعله المكلف من الصلاة
~~بدون السورة ففاسد جدا إذ لم يأت بما هو الواجب عليه وإن كان الباعث على
~~اتيانها بدون السورة هو أداء ظنه إلى عدم وجوبها غاية الأمر انه معذور من
~~جهة ذلك هذا بالنظر PageV00P053
# إلى القاعدة الأولية وأما بالنظر إلى الدليل الوارد فالظاهر فيه قيام
~~الاجماع على عدم وجوب النقض بالنسبة إلى الآثار السابقة في العبادات في
~~الفرض وأما المعاملات ففي الحكم بوجوب النقض فيها بالنظر إلى الآثار
~~السابقة أيضا إشكال ينشأ من ملاحظة الأصل المذكور ومن لزوم الحرج أو الضرر
~~والهرج فتأمل وأما الاحكام فاللازم فيها هو البناء على وجوب النقض مطلقا
~~نعم لو لزم من ms100 الحكم بالنقض عسر في حق شخص فالمتعين هو الحكم بعدم النقص
~~فتأمل هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما المقام الثاني وهو جواز نقض الحكم بالحكم فيقع الكلام فيه في مقامين
~~أحدهما في الموضوعات ثانيهما في الاحكام والكلام في كل منهما يقع أيضا في
~~مقامين أحدهما بالنسبة إلى المترافعين ثانيهما بالنسبة إلى حاكم آخر.
# والكلام في المقام الثاني من المقامين الأولين يقع في مقامات أحدها فيما
~~لو علم بفساد اجتهاده كما لو علم أنه حكم في المسألة الفلانية من جهة تخليه
~~انعقاد الاجماع عليها ولم يكن المسألة اجماعية أو اعتقد صحة كتاب من كتب
~~الاخبار وحكم بمضمون الخبر المذكور فيه وكان الكتاب غلطا إلى غير ذلك
~~ثانيها أن يعلم بكون ما حكم به مخالفا للحكم الواقعي النفس الامري والفرق
~~بين هذا وسابقه ظاهر إذ لا ملازمة بينهما من الطرفين كما لا يخفى ثالثها ما
~~لو علم بكون حكمه مخالفا للدليل المعتبر عند الكل وإن كان ظنيا كظاهر
~~الكتاب والسنة المتواترة رابعها ما لو علم بمخالفة حكمه للدليل المعتبر عند
~~الحاكم أو المترافعين أو عند جماعة مع مخالفة آخرين.
# وفي المقام الأول منهما أيضا يقع الكلام في مقامين أحدهما ما لو علم
~~المحكوم عليه بمخالفة حكمه للواقع كما لو حكم بالبينة واليمين باشتغال ذمته
~~وعلم كذب البينة أو المدعى ثانيهما ما لو لم يعلم ذلك هذا مجمل القول في
~~تصوير المقامات المتصورة في المقام المبحوثة عنها في كلماتهم ونحن نفصل
~~القول في بيان حكم كل منها حسبما يقتضيه المجال بعون الملك المتعال.
# وبالحري أن نقدم الكلام في بيان حكم المقام الرابع من المقام الثاني وهو
~~ما لو علم بمخالفة حكمه للدليل المعتبر في الجملة من حيث كثرة وقوع
~~المكالمة فيه ومقدميته لتوضيح الامر في باقي الصور في الجملة فنقول إن
~~المشهور المعروف بل لا يبعد دعوى الاجماع عليه هو عدم النقض مطلقا سواء كان
~~الحاكم أو المترافعين أو غيرهما بل يجب على الجميع ترتيب آثار الواقع على
~~حكمه والمترائى من كلام ms101 بعض بل جماعة هو جوازه وربما يجري على لسان بعض
~~مشايخنا المتأخرين طاب ثراه التفصيل بين تراضي الخصمين فيجوز وإلا فلا يجوز
~~والحق ما ذهب إليه المشهور من عدم جواز النقض مطلقا.
# لنا وجوه من الأدلة الأول الأصل وتقريره ان الحكم الذي هو عبارة عن
~~الالزام على خلاف ما يقتضيه التكليف وإن كان مخالفا للقاعدة الأولية حسبما
~~عرفت تفصيل القول فيه في صدر الكتاب لكنه بعدما ورد الدليل على جوازه
~~ونفوذه من جانب الشارع وفصل الامر به يكون مقتضى القاعدة هو عدم جواز نقضه
~~وعدم ترتب الأثر على حكم حاكم آخر لأنه بعدما مضى الامر وانفصلت الخصومة
~~يكون وصلها واعادتها محتاجا إلى دليل وبعبارة أخرى انه بمجرد حكم الحاكم
~~بعد فرض الدليل على جوازه لا يبقى موضوع الخصومة حتى يترتب عليها أحكامها
~~وهذا أمر ظاهر قد أشرنا إليه في صدر البحث الثاني الاجماع المنقول البالغ
~~حد الاستفاضة المعتضد بالشهرة العظيمة المحققة والمنقولة بل عدم الخلاف في
~~المسألة وهو الحجة في المسألة من حيث كونه من الظنون الخاصة كما أشرنا إليه
~~غير مرة الثالث دلالة ما دل على جواز الحكم من الكتاب والسنة عليه سيما
~~قوله (عليه السلام) فارضوا به حكما PageV00P054
# فإني قد جعلته حاكما فإن مقتضى ما دل على جوازه هو حكومته على جميع
~~تكاليف المترافعين وغيرهما وإلا لزم عدم جوازه رأسا لان الالزام بمقتضى
~~تكليف المتخاصمين ليس من الحكم في شئ وإنما هو أمر بالمعروف الذي يجب على
~~كل من يقدر عليه من المكلفين من المقلد والمجتهد والحر والعبد فيعلم من ذلك
~~أن الحكم الذي هو عبارة عن الالزام بخلاف ما يقتضيه التكليف الذي يكون
~~مختصا بالمجتهد إذا صار جايزا يكون حاكما على تكليف المرافعين وغيرهما وإلا
~~لزم الخلف وهو محال وقد مر بيان لذلك أيضا في صدر المبحث فليراجع إليه
~~الرابع قوله (عليه السلام) فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فبحكم الله استخف
~~وعلينا رد والراد علينا راد على الله وهو على حد الشرك بالله الخبر وقد مر ms102
~~بيان دلالته في صدر الكتاب فليراجع إليه الخامس لزوم الهرج والمرج وهو باطل
~~أما اللزوم فظاهر وأما البطلان فأظهر إلى غير ذلك مما يمكن استفادة المدعى
~~منه ومن ذلك يظهر ضعف تفصيل بعض مشايخنا في المقام بين التراضي وعدمه إذ لا
~~مدخلية لتراضي الخصمين في تغيير الحكم الشرعي ولا في إعادة الخصومة بعدما
~~ارتفعت كما هو الفرض هذا مجمل القول فيما لو علم بمخالفة حكمه للدليل
~~المختلف في اعتباره وعدمه.
# وأما الكلام في المقام الأول من تلك المقامات أي ما لو علم بمخالفة حكمه
~~للحكم الواقعي النفس الامري فنقول ان الحق فيه جواز النقض بل وجوبه بالنسبة
~~إلى المترافعين والحاكم سواء كان المترافعان مجتهدين أو مقلدين أو مختلفين
~~والوجه فيه عدم قابلية تحكيم الحكم على العلم بالخلاف وهذا بخلاف الأمارات
~~الظنية فإنها قابلة لتحكيم بعضها على بعض وبعبارة أخرى إنما حكمنا بتقديم
~~الحكم على تكليف المترافعين وغيرهما في الصورة السابقة من جهة ما استفدنا
~~من الأدلة من كون حكم الحاكم طريقا شرعيا للمترافعين وغيرهما حاكما على
~~سائر الطرق الشرعية ومعلوم إن هذا لا يجري في صورة العلم بالخلاف لعدم
~~قابلية حكومة الظن على القطع بالخلاف اللهم إلا أن يرفع اليد عن الواقع بأن
~~يجعل حكم الحاكم في عرض الواقع من غير أن يكون طريقا إليه فإنه يمكن حينئذ
~~أن يقال بتقديم الحكم على العلم لكنه لم يقم دليل على ذلك بل المعلوم عندنا
~~خلافه.
# فإن قلت إن قضية جواز حكم الحاكم في الفرض كما هو المفروض فصل الخصومة به
~~حسبما ذكرت في الصورة السابقة فإذا انفصل الامر فما الدليل على كون علم
~~المترافعين أو الحاكم بالخلاف سببا لوصله.
# قلت العلم بكون الحكم مخالفا للواقع يكشف عن عدم امضاء الشارع إياه من
~~أول الأمر فلم يفصل الامر حتى يحتاج وصله إلى دليل.
# فإن قلت إن قوله (عليه السلام) فإذا حكم بحكمنا إلى آخره دال على أن مجرد
~~الحكم سبب تام لوجوب ترتيب الأثر على المحكوم به سواء علم بالخلاف أم لم ms103
~~يعلم ومن أين جاء التقييد بعدم العلم على الخلاف.
# قلت نمنع صدق قوله فإذا حكم بحكمنا في صورة العلم بالخلاف كيف وأنا نعلم
~~أنه لم يحكم بحكمهم غاية الأمر الحمل على الواقع فيما لم يعلم الامر ان
~~الموافقة والمخالفة وأما إذا علم المخالفة كما هو المفروض فنمنع من الحمل
~~عليه بل لا يمكن كما لا يخفى.
# فإن قلت إن المراد بقوله فإذا حكم بحكمنا حسبما ذكرت في صدر الكتاب كون
~~حكمه حكما بحكمهم في نظر الحاكم لا غيره فإذا اعتقد كون حكمه من أحكامهم
~~يحرم نقضه وإن علم مخالفته للواقع قلت ما ذكرت في صدر الكتاب من أن المراد
~~بقوله فإذا حكم بحكمنا ما ذكر انما هو في مقابل عدم اشتراط العلم بموافقة
~~حكمه للواقع لا في مقابل العلم بالخلاف فإنك قد عرفت عدم تمامية هذه إلا
~~برفع اليد عن - الواقع وهو خلاف المفروض هذا كله في المقام الأول.
~~PageV00P055
# وأما المقام الثاني وهو ما لو علم بفساد حكمه من حيث فساد اجتهاده سواء
~~كان بتقصير منه كما لو لم يتفحص أصلا حتى يعلم بصحة الكتاب الذي يأخذ منه
~~الخبر أو يظن أو بدونه كما لو تفحص ولم يجد فالحق فيه جواز النقص بل وجوبه
~~بالنسبة إلى المترافعين والحاكم لما قد عرفت في المقام الأول من كشف ذلك من
~~عدم كون ذلك الحكم متعلقا لامضاء الشارع بل كان من أول الأمر فاسدا كحكم
~~العامي فلا يجري ما ذكرنا من الأدلة على عدم جواز نقض الحكم من حيث
~~اختصاصها بالاجتهاد الصحيح.
# وأما المقام الثالث وهو ما لو علم بمخالفة حكمه للدليل المعتبر عند الكل
~~أو المعظم فلا يخلو إما أن يكشف ذلك عن تقصيره في الاجتهاد أو قصوره أو لا
~~يكشف عن ذلك فإن كشف عن ذلك فيرجع إلى المقام الثاني فالحكم هو الحكم وإلا
~~ففيه إشكال من حيث عموم الأدلة الدالة على حرمة النقض وشمولها بالنسبة إلى
~~المقام ومن حيث العلم بكون التكليف الظاهري لكل أحد هو مؤدى الدليل الفلاني
~~حتى ms104 لهذا الحاكم فيرجع إلى العلم بمخالفة حكمه للتكليف الظاهري حتى في حق
~~الحاكم فلا أثر في حكمه كما لو خالف الدليل العلمي ومن هنا تعرف النظر فيما
~~ذكره الشهيد قدس سره في الدروس من الحكم بجواز النقض فيما لو علم بمخالفة
~~حكمه للخبر الصحيح الذي لا يعارضه دليل آخر أو للمفهوم الموافقة وجه النظر
~~انه يمكن منع كون ما ذكره من الدليل المعتبر عند الكل سيما في جميع
~~المقامات والموارد مع أنه لو كان من ذلك لأمكن المناقشة فيه وفيما ذكره
~~جماعة من الحكم بالنقض مطلقا هذا مجمل القول في الاحكام.
# وأما الموضوعات فإن لم يعلم بمخالفة حكمه فيها للواقع فلا إشكال في عدم
~~جواز النقض لما قد دل على عدم الجواز في الشبهات الحكمية وإن علم بذلك فإن
~~علم المحكوم عليه بمخالفة حكمه للواقع بينه و بين الله فيجب إلزامه ظاهرا
~~على الالتزام بالحكم حتى من الحاكم الآخر ما لم يعلم صدقه في الادعاء وإلا
~~لزم نقض جميع الأحكام من حيث ادعاء المحكوم عليه دائما كذب الشهود أو
~~المدعى لكن يجوز له انقاذ ماله من المحكوم له بينه وبين الله ولو بالسرقة
~~وإن علم بذلك الحاكم فيجب عليه ظاهرا ترتيب الأثر على حكمه بأن يأمر
~~المحكوم عليه بالالتزام به وإن علما به فيجوز نقضه حينئذ هذا.
# وينبغي التنبيه على أمور الأول ان كلما حكمنا بجواز نقض الحكم بالحكم
~~معناه هو الحكم ببطلانه وعدم تأثيره من أول الأمر بمعنى كون وجوده كعدمه لا
~~رفع اليد عن استمراره مع الحكم بتأثيره حتى يصير كمسألة النسخ في الجملة
~~فإذا فرض الشك في جواز النقض وعدمه فمرجعه إلى الشك في أصل تأثير الحكم حين
~~وقوعه وعدمه لا إلى الشك في وجود المانع عن استمراره وعدمه فيعلم من ذلك أن
~~ما تمسك به بعض مشايخنا في بعض صور المسألة من الاستصحاب لا أثر له في
~~المقام ولا مدخل له في المرام اللهم إلا أن يتمسك بأن الأصل عدم تأثير حكم
~~الثاني وعدم نفوذه بعد ms105 حكم الأول لكن هذا لا دخل له باستصحاب حكم الأول مع
~~أنه يمكن منع صحة هذا الأصل أيضا بالنسبة إلى اثبات التأثير للحكم الأول
~~وإن أمكن أن يثبت به عدم التأثر للحكم الثاني ومن هنا تبين ان اطلاق النقض
~~في المقام والمقام الأول أي نقض الفتوى بالفتوى مسامحة في التعبير وإلا ليس
~~هنا ولا هناك نقض حقيقة بل الموجود في المقامين هو رفع اليد من أول الأمر.
# الثاني ان كلما حكمنا بعدم جواز النقض هل معناه هو الحكم بكون حكم الحاكم
~~طريقا إلى المحكوم به بقول مطلق بحيث يترتب عليه جميع آثاره كالافتاء حتى
~~يحرم الحكم على خلافه ولوفي واقعة أخرى وفرد آخر من ذلك المحكوم به كما
~~يحرم العدول عن تقليد مجتهد إلى آخر فيما لو قلده في فرد من كلي ولو في فرد
~~آخر PageV00P056
# فيكون حكم الحاكم طريقا شرعيا حاكما على جميع تكاليف المترافعين والحاكم
~~بالنسبة إلى جميع أفراد المحكوم به في جميع آثارها أو الحكم بكون حكمه
~~طريقا إلى المحكوم به في الفرد الذي وقع الخصومة فيه لكن بالنسبة إلى جميع
~~آثاره فيجوز الحكم على خلافه في فرد آخر كما يظهر من بعض مشايخنا طاب ثراه
~~أو الحكم بكونه طريقا إليه بالنسبة إلى الجهة التي وقعت الخصومة لأجلها فلا
~~يترتب عليه من آثاره إلا الأثر الذي هو مورد الخصومة بمعنى عدم كونه حاكما
~~على جميع تكاليف المترافعين بالنسبة إلى المحكوم عليه وإنما هو حاكم
~~بالنسبة إلى الأثر الذي هو مناط الخصومة أو تفصيل (يفصل خ) بين الموارد
~~والاحكام ففي بعضها يحكم بالثاني وفي بعضها بالثالث وجوه أوجهها ثالثها
~~مثلا إذا تنازع البايع والمشتري في صحة بيع العصير العنبي مثلا بعد الغليان
~~فيدعي المشتري بطلانه ووجوب رد الثمن من حيث كون فتواه أو تقليده على
~~النجاسة والبايع صحته من حيث كون تكليفه على الطهارة فترافعا عند مجتهد
~~فحكم بطهارته فعلى الأول لا بد من الحكم بكون العصير العنبي حكمه الطهارة
~~بالنسبة إلى جميع أفراده وجميع آثاره (ها خ) ms106 فكان حكمه دليل معتبر على
~~طهارة العصير يجب اتباعه على الكل حتى في غير مورد الخصومة والظاهر أن هذا
~~الاحتمال لا قائل له معتدا به وعلى الثاني يحكم بخروج هذا الفرد من حكم
~~العصير العنبي بالنسبة إلى جميع اثاره مثل شربه واستعماله وأخذ الثمن عليه
~~إلى غير ذلك وإن كان فتوى المشتري مثلا على نجاسة العصير وعلى الثالث يحكم
~~بخروج هذا الفرد من العصير من حيث جواز إعادة الثمن والحكم ببطلان البيع
~~لكن لا يحكم بخروج هذا الفرد من العصير مطلقا حتى لا يجب الاجتناب عنه لأنه
~~لم يكن من مورد الخصومة في شئ وإنما الخصومة في استرداد الثمن فيحكم
~~بالنفوذ والورود من جهته وعلى الرابع يفرق بين ما إذا حكم بالطهارة أو
~~بالصحة فعلى الأول كالثاني وعلى الثاني كالثالث ويفرق أيضا بين ما حكم
~~بالنجاسة في الصورة المفروضة أو الطهارة فعلى الأول كالأول وعلى الثاني
~~كالثاني وببالي أنه لا قائل بهذا التفصيل أيضا وإن كان أوجه من غير الثالث.
# وكيف كان لنا على ما صرنا إليه ظهور أدلة إنفاذ الحكم والالزام به في
~~الجهة التي وقعت المخاصمة لأجلها وصدر الالزام من الحاكم من جهتها ومعلوم
~~أنه لا نزاع في المثال بين المشتري والبايع في جواز الصلاة فيما لاقي
~~العصير وعدمه أو في جواز شربه وعدمه وإنما التنازع بينهما من جهة استرداد
~~الثمن وعدمه فإذا حكم بالطهارة أو الصحة يحكم بحكومته على تكليف المشتري من
~~حيث عدم صحة بيع العصير وجواز استرداد ثمنه وأما الحكم بطهارته في حقه حتى
~~لا يلزم عليه الاجتناب عنه فلم يقع موردا للخصومة أصلا حتى حكم بورود الحكم
~~على تكليف المشتري من جهته أيضا وهذا أمر ظاهر بعد التأمل في أدلة نفوذ حكم
~~الحاكم.
# وهذا الذي ذكرنا هنا نظير ما ذكرناه في أصالة الصحة من أنه إذا شك بعد
~~الدخول في فعل العصر في فعل الظهر يحكم بالبناء على فعل الظهر من حيث توقف
~~صحة فعل العصر عليه لا البناء على فعله بقول مطلق حتى ms107 لا يحتاج إلى اعادتها
~~بعد صلاة الظهر وما ذكرناه في قاعدة الشك بعد الفراغ من أنه إذا شك في
~~طهارته بعد الفراغ عن العمل الموقوف صحته عليها يحكم بالبناء على الطهارة
~~من حيث توقف صحة العمل المفروض عليها لا البناء على وجودها بقول مطلق حتى
~~يحكم بجواز الدخول في باقي الأعمال الموقوفة عليها بل يحكم بالنسبة إليها
~~على البناء على العدم ووجوب التطهير.
# وأردء الاحتمالات الباقية الاحتمال الأول حيث إنه ليس هنا دليل على نفوذ
~~حكم الحاكم ووروده على جميع أدلة التكاليف مطلقا ولو في مورد غير الخصومة
~~بل قد يناقش في تسميته في غير مورد المنازعة حكما حيث إنه أخذ في موضوعه
~~فصل الامر نعم يمكن الاستدلال له بناء على تمامية الوجه الثاني وكون الحكم
~~نظير PageV00P057
# الافتاء طريقا إلى متعلقه بقول مطلق بعدم القول بالفصل بين أفراده فإنه
~~لم يفصل أحد بين أفراد العصير بأن يحكم بنجاسة بعضها وطهارة الباقي فإذا
~~حكمنا بالنجاسة مثلا في البعض بمقتضى حكم الحاكم نحكم بنجاسة الباقي بعدم
~~القول بالفصل اللهم إلا أن يقال إن عدم التفكيك بين أفراد الخمر بحسب
~~الواقع لا يستلزم عدمه بحسب الظاهر أيضا فتأمل نعم إذا دل دليل على نفوذ
~~حكم الحاكم مطلقا ولو في غير مورد الخصومة كما ثبت في بعض الموارد الجزئية
~~كمسألة ثبوت الهلال ونحوه نقول به وإلا فلا هذا.
# واحتج للوجه الثاني بأن مقتضى اطلاق أدلة نفوذ حكم الحاكم هو نفوذه مطلقا
~~ولو بالنسبة إلى غير جهة الخصومة وبعبارة أخرى أوضح ان الأدلة إنما دلت على
~~طريقية حكم الحاكم بالنسبة إلى المحكوم عليه بحيث كان حكما على جميع
~~الامارات والأدلة ومعلوم ان ما حكم به في المثال المذكور هو الطهارة فيجب -
~~الحكم بثبوتها بمقتضى طريقيته إليها لا عدم جواز استرداد الثمن حتى يقتصر
~~عليه ولا يتعداه إلى غيره من الآثار.
# والجواب عنه ما عرفت من أن من تأمل في أدلة نفوذ حكم الحاكم يعلم علما
~~يقينا بحيث لا يدخله شك ان مقتضاها هو النفوذ من ms108 حيث رفع الخصومة هذا كله
~~بالنسبة إلى المترافعين والحاكم وأما غيرهم (هما خ) فجريان ما ذكرنا في حقه
~~أوضح ثم إن اللازم على الاحتمال الثاني (الأول خ) هو عدم جواز الحكم من
~~حاكم آخر على خلاف ما حكم به الأول بالنسبة إلى هذا الفرد من العصير مثلا
~~ولو في واقعة أخرى وفرد آخر من البيع أو غيره لأن المفروض خروج هذا الفرد
~~من العصير من حكمه من جهة حكم الحاكم وعلى الثالث يجوز للحاكم الحكم على
~~خلاف ما حكم به الأول في واقعة أخرى وفرد آخر من البيع على إشكال فيه.
# الثالث انك قد عرفت من تضاعيف ما ذكرنا في حكم نقض الحكم بالحكم حكم نقض
~~الحكم بالفتوى و نقض الفتوى بالحكم وحاصله انه ينتقض به إذا كان وقوعه على
~~وجه صحيح بأن لا يعلم خطأ الحاكم في اجتهاده إما من قصور أو تقصير ولم يحصل
~~القطع على خلافه وإلا فلا ينتقض الفتوى بالحكم بل الامر بالعكس فإنه يعمل
~~حينئذ بالفتوى ويطرح الحكم.
# وأما نقض الحكم بالفتوى بالنسبة إلى نفس الحاكم كأن يحكم في واقعة بحكم
~~كنجاسة أو طهارة أو غيرهما ثم أدى نظره في ثاني الزمان إلى خلاف ما حكم به
~~في الواقعة الفلانية فلا يخلو إما أن يحصل له القطع بكون حكمه مخالفا للحكم
~~النفس الامري أو يحصل له القطع بفساد اجتهاده الأول الذي كان مدركا لحكمه
~~إما بقصور منه أو تقصير أو لا يحصل له القطع بشئ منهما وعلى الثاني لا يخلو
~~أيضا إما أن يحصل له القطع بمخالفة اجتهاده الأول لدليل مسلم الاعتبار عند
~~الكل أو لا يعلم ذلك أيضا بل يظن بظن معتبر كون حكم الله هو ما أدى إليه
~~نظره ثانيا.
# والظاهر أن الحكم في جميع الصور هو الحكم فيما ذكرنا من جواز نقض الحكم
~~بالحكم فراجع إليه وتأمل فيه حتى يظهر لك حقيقة الحال إلا في الصورة
~~الأخيرة فإنه قد يتأمل في شمول أدلة حرمة نقض الحكم بالنسبة إلى نفس الحاكم
~~فيما لو ms109 تبين فساد حكمه ولو بالظن الاجتهادي بل يكون حكمه في حقه كفتواه
~~فيراعى فيه ما روعي فيها من وجوب النقض مطلقا من حيث انكشاف الخلاف حسبما
~~هو قضية الطريقية بقول مطلق وحرمته بالنسبة إلى بعض الآثار في بعض الموراد
~~من حيث قيام الدليل من الخارج على التفصيل الذي عرفته سابقا.
# وقد تمسك بعض مشايخنا قدس سره لعدم الجواز باستصحاب اثر الحكم وباطلاق
~~الأدلة وظهورها PageV00P058
# بالنسبة إلى الحاكم أيضا وقد عرفت المنع عن جريان الاستصحاب في المقام من
~~حيث رجوع الشك في المقام إلى الشك في أصل السببية والتأثير من أول الأمر لا
~~في ارتفاعها برافع بعد القطع بثبوتها واقتضائها الدوام لو لم يمنع مانع وعن
~~شمول الأدلة بالنسبة إلى نفس الحاكم وما يقال في توجيه الاستصحاب من أن شك
~~في المقام نظير الشك في النسخ للحكم الشرعي فإن الطرق الظاهرية مثبتة
~~للتكليف فالشك فيه يرجع إلى الشك في رفع الاستمرار فاسد جدا لظهور الفرق
~~بين ما نحن فيه وبين مسألة النسخ فإن مؤدى جعل الطرق هو البناء عليها لما
~~لم ينكشف الخلاف فإذا انكشف الخلاف لا بد من البناء على عدمها من أول الأمر
~~حسبما هو قضية الطريقية فما نحن فيه نظير فسخ العقد من أول الأمر لا فسخه
~~من حين وقوع الموجب له كما هو في بعض الموارد هذا مجمل القول في حكم صور
~~المسألة وقد فصلنا القول في بعضها فيما كتبنا في الأصول في مسألة الاجتهاد
~~والتقليد وعليك بالتأمل فيما أجملنا هنا لعلك تظفر على ما وقع من الخلط
~~والاشتباه من جماعة والله العالم وهو الهادي.
# قوله الرابعة ليس على الحاكم تتبع حكم من قبله الخ أقول الكلام في
~~المسألة يقع في ثلاث مقامات الأول انه لا يجب على الحاكم تتبع حكم من كان
~~قبله الثاني انه لا يحرم عليه التتبع وإن لم يزعم المحكوم عليه انه حكم
~~الحاكم عليه بجور الثالث في وجوب النظر عليه إذا ادعى المحكوم عليه ان
~~الحاكم حكم عليه بجور من دون تكليفه ms110 بالبينة.
# أما الكلام في المقامين الأولين فيدل على الجواز فيهما مضافا إلى ظهور
~~الاجماع أصالة البراءة عن الوجوب والحرمة مضافا إلى أصالة حمل فعل المسلم
~~على الصحة في الأول هذا ولكن قد يتوهم حرمة النظر من دون ادعاء المحكوم
~~عليه الحكم بالجور من حيث استلزامه الفحص والتفتيش عن عيون الناس وجه
~~الملازمة انه مستلزم للتفتيش عن فسق الحاكم وهو محرم بالكتاب والسنة لكنك
~~خبير بفساد هذه التوهم أما أولا فللمنع من كون مجرد التفتيش عن الواقع فحصا
~~عن عيب أحد وثانيا سلمنا كونه مستلزما للفحص عن خطأ الحاكم في اجتهاده لكنه
~~ليس الخطأ في الاجتهاد عيبا بعد فرض معذورية المجتهد فيه وإن سمى مجرد
~~الخطأ في الاجتهاد عيبا نمنع كون الفحص عن كل عيب حراما حتى مثل هذا العيب
~~فإن قيل نفرض الكلام فيما إذا اطلع بعد الفحص على فسق الحاكم بتقصير في
~~اجتهاده قلنا أولا ان مجرد الاطلاع على الفسق أحيانا لا يسمى فحصا عن الفسق
~~كما لا يخفى إذا لفحص عن شئ لا يطلق إلا إذا كان غرض الشخص من أول الأمر
~~بالفحص الوصول إليه وثانيا سلمنا كونه فحصا عن العيب لكن نمنع من كون الفحص
~~عنه في المقام حراما بل هو نظير الفحص عن أحوال الرجال والشهود وغيرهما.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو وجوب النظر عليه من دون مطالبة البينة
~~من المدعي فقد استدل له مضافا إلى ظهور الاجماع وعدم الخلاف بأن دعواه
~~الجور دعوى لا دليل على عدم سماعها فيشملها اطلاق ما دل على قبول كل دعوى
~~من مدعيها فحيث لا يجب عليه إقامة البينة فتوقف على النظر فيجب عليه فيقبله
~~إن كان حقا و يرده إن كان باطلا على التفصيل الذي سمعته إما عدم وجوب إقامة
~~البينة عليه فاما من جهة ان المورد مما لا يطالب فيه البينة من حيث
~~اختصاصها بالشبهة الموضوعية ومفروض الكلام في الشبهة الحكمية كما هو الظاهر
~~ممن تعرض لحكم المسألة واما من جهة عدم سماع البينة فيه وإن أقيمت ms111 من حيث
~~رجوع الشهادة على الجور إلى الشهادة على الحكم كما في الشهادة على تحقق
~~الرضاع المحرم وغيره وقد ذكرنا في غير مورد عدم سماع الشهادة إذا أقيمت على
~~ما يتضمن الحكم لان من شأن الشاهد الشهادة على تحقق الموضوع وأما الحكم فهو
~~شأن الحاكم ويمكن أن يقال في PageV00P059
# وجه عدم سماع البينة وجه آخر غير الوجه المذكور وهو أنه لا إشكال في
~~اختلاف الجور بنظر الاشخاص كما في مسألة الجرح فلا تسمع فيه البينة مطلقة
~~من دون ذكر السبب لما سيجئ من عدم سماع البينة في مثل المقام إلا ببيان
~~السبب هذا ولكن هذا الوجه لا ينفي عدم سماع البينة بقول مطلق وإنما ينفيه
~~إذا شهدت على الجور مطلقا من دون ذكر السبب ويمكن ارجاع هذا الوجه إلى
~~الوجه السابق فتأمل.
# قوله السادسة إذا افتقر الحاكم إلى مترجم الخ أقول أما اشتراط التكليف
~~والعدالة فالظاهر أنه متفق عليه بيننا ومخالفينا وأما اشتراط التعدد فقد
~~اختلفوا في اعتباره لكن الظاهر من مقالة أصحابنا اعتباره إما من جهة أن
~~الترجمة هي الشهادة كما هو ظاهر جماعة واما من جهة الشك في اندراجها تحت
~~الخبر أو الشهادة فيؤخذ بالقدر المتيقن كفايته وهو التعدد كما هو ظاهر
~~آخرين منهم المصنف نعم حكي عن بعض العامة القول بكفاية الواحد نظرا إلى أنه
~~خبر والأصل في خبر العادل القبول.
# والتحقيق أن يقال إنه إن قلنا بكون الترجمة شهادة كما هو الظاهر مما ذكره
~~الأستاذ العلامة دام ظله - العالي في تعريفها من أنها اخبار عن ثبوت الشئ
~~في مظان انكاره فلا إشكال في اعتبار التعدد لعموم ما دل على اعتباره فيها
~~وإن لم نقل بكونها شهادة فإن قلنا بكون الأصل في خبر العادل القبول كما هو
~~المعروف المشهور فلا إشكال في عدم اعتبار التعدد على المختار سواء قلنا
~~بكونها ليست بشهادة أو شككنا فيه أما على الأول فواضح وأما على الثاني فلما
~~حققنا في محله من وجوب الرجوع إلى العام فيما إذا شك في صدق المخصص ms112 والمخرج
~~على بعض أفراد العام المسمى بالشبهة المصداقية نظرا إلى رجوع الشك (الامر
~~خ) في الحقيقة إلى الشك في التخصيص الزايد على القدر - المعلوم فيتمسك
~~بظهور العام في عدمه خلافا لمن خالف ذلك وتوهم عدم رجوعه إلى الشك في
~~التخصيص الزائد لكن المشهور المعروف بينهم هو ما اخترناه من التمسك بالعام
~~ومن هنا يمكنك الايراد عليهم بأنه بعدما فرض الشك في صدق الشهادة على
~~الترجمة المقتضية للتعدد مع القطع بصدق الخبر المقتضي لكفاية الواحد ولو
~~عند الشك في صدق الشهادة من جهة ملاحظة عموم أدلة اعتباره على ما هو
~~المعروف كيف يمكن القول باعتبار التعدد من جهة انه القدر المتيقن ضرورة كون
~~اعتباره من هذه الجهة من باب الاحتياط ومعلوم أنه لا يعارض عموم ما دل على
~~حجية قول العادل بعد فرض جريانه كما هو المفروض نعم لو قيل بعدم كون الأصل
~~في خبر العادل القبول كما هو المقبول حسبما حققنا في محله أو قيل بعدم جواز
~~الرجوع إلى العام عند الشك في المصداق كما هو مختار بعض أفاضل المتأخرين
~~لتوجه ما ذكروه لعدم معارضة الاحتياط حينئذ بشئ فلا بد من أن يؤخذ به ومن
~~هنا تعرف حكم الشق الثاني من شقي الترديد فلا نحتاج إلى ذكره هذا.
# وقد ذكر بعض مشايخنا هنا كلاما لتوجيه الحكم بالرجوع إلى الاحتياط والاخذ
~~بالقدر المتيقن في - المقام وإن قيل بكون الأصل في كل خبر عادل القبول
~~ووجوب الرجوع إلى العام في الشبهة المصداقية لا بأس بالإشارة إليه وإلى ما
~~فيه حيث قال بعدما ذكر كون اعتبار التعدد هو المتيقن ما هذا لفظه ودعوى أن
~~الأصل الرواية لان الشهادة قسم من الخبر ولكن اعتبر الشارع في بعض أفرادها
~~التعدد فما لم يثبت فيه يبقى على عموم ما دل على قبول خبر العادل يدفعها
~~وضوح التباين بين الرواية والشهادة في العرف الذي هو المرجع في أمثالهما
~~بعد معلومية عدم الوضع الشرعي فيهما وعدم الاجمال واعتبار التعدد في موضوع
~~الشهادة لأنه هو المميز لها عن الرواية ms113 وكون جنسهما الخبر لا يقتضي أنهما
~~قسم منه بل هما نوعان متمايزان في العرف الذي يمكن أن يقال إن الترجمة فيه
~~قد تكون من الشهادة وقد تكون من الرواية لا أنها مطلقا شهادة أو رواية فحيث
~~يراد بها اثبات ما يترتب عليه الحكم PageV00P060
# كشهادة الشاهد احتيجت إلى التعدد ضرورة انها حينئذ بمنزلة شهادة الفرع
~~التي لا بد فيها من التعدد لأنها حينئذ شهادة وحيث يراد بها بيان المراد في
~~غير ذلك كانت رواية ويكفي فيها الواحد انتهى ما أردنا ذكره.
# وفيه أن ما دل بعمومه على حجية خبر العادل ليس فيه لفظ الرواية حتى يقال
~~بكونها متباينة مع الشهادة فإن عمدة ما تمسكوا به على حجية خبر العادل آية
~~النبأ ومعلوم ترادفه مع الخبر فيدل بعمومه على حجية أخبار كل عادل سواء كان
~~شهادة أو رواية غاية الأمر قيام الدليل من الخارج على اشتراط التعدد في بعض
~~افراده وهذا لا يخرجه عن الفردية حسبما اعترف به شيخنا المتقدم ذكره من كون
~~كل من الشهادة والرواية قسما من الخبر فما لم يثبت الخصوصية الموجبة للتعدد
~~يحكم بمقضتى العموم بكفاية خبر العدل الواحد نعم لو كان مقتضى العمومات
~~وجوب سماع الرواية المقابلة للشهادة وشك في بعض المصاديق انها شهادة أو
~~رواية كان الحق ما ذكره قدس سره ولكنك قد عرفت أن عمدة ما تمسكوا به لاثبات
~~حجية قول العادل هو آية النبأ الشاملة للرواية والشهادة شمول الكلي لافراده
~~ولذا تراهم يتمسكون لاثبات حجية قول العادل في الشهادة بآية النبأ هذا.
# وأضعف مما ذكره من كلامه الذي عرفته ما ذكره بعده بقليل فصل وهو قوله وقد
~~يقال إنه يمكن استفادة اعتبار التعدد في كل ما كان له مدخلية في القضاء ولو
~~في موضوع المدعى وتزكية الشاهد وجرحه وغير ذلك من قوله انما اقضي بينكم
~~بالبينات إلى آخره وقوله استخراج الحقوق بأربعة إلى آخره انتهى ما أردنا
~~نقله وأنت خبير بعدم دلالة ما ذكره من الأدلة ونحوها على ما رامه أبدا بل
~~ولا اشعار ms114 فيها أصلا ولولا نسبته ذلك إلى يقال ويمكن لذكرنا بعض ما فيه
~~فتدبر.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها ان محل الكلام في المسألة
~~انما هو إذا لم يحصل من قول المترجم العلم وإلا كما يتفق في كثير من
~~الأحيان فلا إشكال في اعتباره وإن كان صبيا أو فاسقا بل كافرا فضلا عن أن
~~يكون عادلا واحدا وليس هذا الكلام مختصا بالمقام بل هو جار في كل ما يكون
~~العلم فيه طريقا فإنه لا يفرق فيه بين أسبابه ثانيها انه قد صرح الفاضل كما
~~حكى عنه وغيره بعدم اعتبار الحرية في المترجم وقد أشكل فيه بعض مشايخنا بأن
~~قاعدة اليقين المزبورة تقتضي اعتبارها بل بناء على أنها من الشهادة يتجه
~~اعتبارها أيضا إن كان الحرية معتبرة فيها انتهى كلامه وفيه أنه لا وجه
~~للتمسك بقاعدة اليقين بعد ما فرض من كون الأصل في خبر العادل القبول حسبما
~~هو المعروف بينهم ويستفاد من كلامه أيضا في بعض المقامات نعم لو قيل بكون
~~الترجمة من الشهادة واعتبار الحرية فيها لتوجه اشتراط الحرية لكنه لا دخل
~~له بقاعدة اليقين ثم إني كلما تأملت ما فهمت المقتضي للاضطراب الذي في
~~كلامه بل ببالي انه فاسد والوجه فيه أن سبب الشك في اشتراط الحرية هو كون
~~الترجمة الشهادة فلا معنى لهذا الاضطراب نعم لو قيل بعدم كون الأصل في قول
~~العادل السماع لتوجه ما ذكره لكنه خلاف المعروف بينهم فتأمل ثالثها إن ما
~~ذكرنا كله في المترجم يجري في مسمع القاضي أيضا لو كان أصم فعليك باستخراج
~~حكمه منه باستعانة الله وتوفيقه وهو حسبنا.
# قوله الثامنة الحاكم ان عرف عدالة الشاهدين حكم أقول تحقيق القول في
~~المقام يقع في موضعين أحدهما في بيان موضوع العدالة وبيان المراد منها
~~ثانيها في بيان الحكم في الصور الثلاث.
# أما الكلام في الموضع الأول فنقول انها في اللغة الاستواء حسبما حكى عن
~~ظاهر ط وير والاستقامة كما عن محكي جامع المقاصد ومجمع الفائدة والظاهر
~~رجوعهما إلى معنى ms115 واحد ولذا عبر جماعة كثاني الشهيدين في الروض والمسالك
~~والسيد في المدارك والفاضل الأصفهاني في كشف اللثام عنها بهما فقالوا انها
~~الاستواء والاستقامة PageV00P061
# وقد اختلف كلمات الأصحاب في بيان المراد من لفظها الوارد في كلام
~~المتشرعة أو الشارع فقد نقل فيه أقوال الأول وهو المشهور بين من تأخر بل
~~بين العلامة ومن تأخر عنه حسبما صرح به الأستاذ العلامة دام ظله انها كيفية
~~نفسانية باعثة على ملازمة التقوى مع المروة وإن اختلفوا في التعبير عنها
~~بلفظ الكيفية أو الهيئة أو الحالة أو الملكة ونسب الأخير بعضهم إلى العلماء
~~وفي محكي كنز العرفان إلى الفقهاء وفي محكي مجمع الفائدة إلى الموافق
~~والمخالف وكيف كان فهي عندهم كيفية نفسانية ملازمة على فعل التقوى الثاني
~~انها عبارة عن مجرد ترك المعاصي أو خصوص الكباير وهو الظاهر من ابن إدريس
~~في السرائر حيث قال العدل هو الذي لا يخل بواجب ولا يرتكب قبيحا ومن محكي
~~بعض حيث إنه ذكر ان العدالة في الدين الاجتناب عن الكباير وعن الاصرار على
~~الصغاير ومن محكي أبي الصلاح بل ظاهر جماعة كونه المشهور في تفسيرها فعن
~~العلامة المجلسي والمحقق السبزواري ان الأشهر في معناها أن لا يكون مرتكبا
~~للكباير ولا مصرا على الصغاير ومرجع هذا القول إلى أنها عبارة عن الاستقامة
~~في أفعاله وتروكه من دون اعتبار أن يكون ذلك عن ملكة نفسانية الثالث انها
~~عبارة عن الاستقامة الفعلية لكن عن ملكة فلا يصدق على هذا القول العدل على
~~من لم يتفق له فعل كبير مع عدم الملكة وقد نسبه الأستاذ في الرسالة التي
~~صنفها في العدالة إلى جماعة منهم والد الصدوق والمفيد في المقنعة والشيخ في
~~النهاية الرابع انها عبارة عن الاسلام مع عدم ظهور الفسق وقد نسب هذا إلى
~~الشيخ مدعيا عليه الاجماع في الخلاف بل اشتهر حكايته عنه وإلى ابن الجنيد
~~والمفيد في كتاب الاشراف الخامس انها عبارة عن حسن الظاهر وقد نسب إلى
~~جماعة بل إلى أكثر القدماء هذا.
# ولكن الحق انه لا يمكن ms116 أن يجعل هذان الأخيران قولين في العدالة في عرض
~~الأقوال السابقة غاية الأمر كونهما طريقين إليها وأما نسبتهما إلى من عرفته
~~من الأصحاب فهو خطأ محض لا قايل لهما أبدا ولا يظهر من كلامهم أصلا وإنما
~~جعلوهما طريقين إلى العدالة فلنا في المقام دعويان.
# أما أنه لا يمكن أن يجعلا قولين في العدالة فلظهور اجتماعهما مع الفسق
~~واقعا وفي علم الله ومن المعلوم بداهة وجود التضاد بين العدالة والفسق بحسب
~~الواقع وانكاره للبديهي والحال ان مقتضاهما جواز الاجتماع كما لا يخفى فأمر
~~القايل بهما داير بين أن يقول إما بأمر محال وهو جواز اجتماع الضدين أو
~~ينكر أمرا بديهيا ومما يلزم على هذين القولين من المفسدة انه لو علم في
~~زمان بارتكاب شخص من المعاصي ما لا يحصى قبله مع عدم ظهور فسقه بين
~~الزمانين أو كونه حسنه الظاهر بينهما أن يقول القايل بهما بكون العلم من
~~المفسقات وبطلانه أيضا مما لا يخفى.
# فإن قلت ما ذكرت من لزوم اجتماع الضدين على القولين إنما هو إذا جعل
~~الفسق نفس ارتكاب المعاصي واقعا وفي علم الله وأما إذا جعل على الأول عبارة
~~عن ظهور الفسق وعلى الثاني عبارة عن التجاهر بالمعاصي كما هو لازم القول
~~بهما فلا يلزم اجتماع الضدين أبدا.
# قلت كون الفسق عبارة عن نفس الاخلال بالواجبات وترك المحرمات مما لم
~~يخالف فيه أحد.
# وأما أنه لا يظهر من كلام من نسب إليه القولان بهما بل الظاهر منه خلافه
~~فلما يظهر من الرجوع إلى كلماتهم فمنها ما حكي عن الشيخ في الخلاف بعد
~~القول بأن الأصل في الاسلام العدالة من أن البحث عن عدالة الشهود ما كان في
~~زمان النبي (صلى الله عليه وآله) ولا أيام الصحابة ولا أيام التابعين وإنما
~~هو شئ أحدثه شريك بن عبد الله القاضي ولو كان شرطا لما جمع أهل الأمصار على
~~تركه انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وأنت إذا تأملت فيه حق التأمل
~~PageV00P062
# وجدته غير ظاهر فيما نسبوا إليه أصلا بل ظاهرا ms117 في خلافه فإن الظاهر من
~~كلامه انه لا يجب البحث عن العدالة التي هي غير الاسلام وعدم ظهور الفسق
~~عند احراز الاسلام وعدم ظهور الفسق من حيث كونهما طريقين إليها ومن العجب
~~من بعض الشيوخ المتأخرين حيث ادعى على ما هو ببالي صراحة كلام الشيخ في
~~الخلاف في كون العدالة عنده عبارة عن نفس ظهور الاسلام وعدم ظهور الفسق
~~ومنها ما حكي عن ابن الجنيد من أن كل المسلمين على العدالة حتى يظهر خلافها
~~ولا يخفى ظهورها أيضا في كون الاسلام طريقا إلى العدالة لا نفسها إلى غير
~~ذلك من كلماتهم التي يقف عليها المتتبع فيها فتتبع هذا مضافا إلى ظهور
~~الاخبار التي ركن إليها هؤلاء فيما ذكرنا كما سيجئ الإشارة إليه فكيف يمكن
~~أن ينسب إليهم القول بخلافها.
# والحاصل ان من المعلوم لكل منصف متتبع ان العدالة عند هؤلاء ليست نفس ما
~~نسب إليهم من الاسلام وعدم ظهور الفسق وحسن الظاهر وإنما هما طريقان عندهم
~~إليها ولذا ذكر جماعة من الأصحاب كالشهيد في الذكرى والدروس والمحقق الثاني
~~في الجعفرية وغيرهما هذين القولين في عنوان ما تثبت به العدالة فإن أبيت
~~إلا عن ظهور كلماتهم في كونها نفس العدالة فلا بد أن يحمل كلماتهم عى أنهما
~~مما يكتفى شرعا بهما في احكام العدالة بحيث لا يسئل بعد عن باطن الامر فهما
~~عندهم معنيان للعدالة التي اكتفى بها الشارع في مسألة الشهادة وغيرها ولم
~~يأمر فعلا بتحصيل غيرهما (ها خ) فتأمل.
# ثم إنك إذا عرفت عدم كون العدالة عند الشيخ ومن يحذو حذوه نفس الاسلام
~~وعدم ظهور الفسق بل إنما هما طريقان عندهم إليها ولا عند من عبر بحسن
~~الظاهر كونه نفسها بل هو طريق إليها فيقع الكلام في تعيين ما هما طريقان
~~إليه عندهم.
# فنقول أما عند الشيخ ومن عبر بتعبيره فيتعين أن يكون أحد أشياء ثلاثة
~~أحدها الاسلام مع عدم - الفسق واقعا لكن الطريق إلى احراز عدم الفسق بحسب
~~الواقع ظهور عدمه ثانيا نفس عدم الفسق واقعا لكن الطريق ms118 إليه ظهور عدمه
~~فيكون الاسلام حينئذ مقسما وموردا للعدالة والفسق لا أن يكون له دخل فيها
~~فالكافر بهذا البيان لا يكون عادلا ولا فاسقا بخلاف الاحتمال الأول فحال
~~الاسلام حينئذ كحال البلوغ والعقل وغيرهما من الشرائط التي يذكرونها في
~~العدالة فإن الصبي لا يسمى فاسقا ولا عادلا وكذا المجنون وهذا هو القول
~~الثاني في العدالة الذي ذكرنا أنه يظهر من جماعة ثالثها الملكة مع عدم
~~الفسق واقعا التي يعبر عنها بالملكة الرادعة لكن الطريق إلى احراز نفس
~~الملكة الاسلام كما هو طريق إلى صحة أفعال المسلم فتأمل فإن الظاهر من حال
~~المسلم بل كان من تدين بدين انه لا يتجاوز عن هذا الدين وإلى احراز وصفها
~~ظهور عدم الفسق فهذان طريقان ظاهريان لاحراز أمرين واقعيين وهذا هو الذي
~~يتعين القول بكونه المراد لهم لأن الظاهر من عبارة الشيخ المحكية في الخلاف
~~و غيره من أن الأصل في الاسلام العدالة كونه طريقا لا موضوعا وإلى الملكة
~~لا إلى عدم الفسق واقعا وإلا لما احتاج إلى انضمام عدم ظهور الفسق نعم لو
~~كانت العبارة الأصل في المسلم العدالة كما هو المحكي في بعض النسخ لاحتمل
~~أن يكون المسلم موردا للأصل وكان الطريق إلى العدالة بالاحتمال الثاني هو
~~عدم ظهور الفسق لكنه أيضا خلاف الظاهر على هذا الفرض فتبين من جميع ما
~~ذكرنا أن العدالة عند الشيخ ومن عبر بتعبيره كابن الجنيد هي الملكة مع عدم
~~الفسق واقعا التي يعبر عنها بالملكة الرادعة أو الكافة.
# وأما عند من عبر بحسن الظاهر فيتعين أن يكون أحد شيئين أحدهما الملكة
~~الرادعة فيكون حسن - الظاهر طريقا إليها حسبما هو قضية ظاهر كلماتهم
~~ثانيهما عدم الفسق واقعا فيكون الطريق إليه حسن الظاهر PageV00P063
# وهذا خلاف الظاهر منهم كما ستقف عليه.
# إذا عرفت ذلك كله فاعلم أن الحق في المقام هو أن يقال إن العدالة عبارة
~~عن الملكة الرادعة وليست عبارة عن الملكة التي من شأنها الردع وإن لم تتصف
~~به فعلا لأنها أيضا لا تنافى مع الاخلال بالواجب ms119 أو الحرام واقعا الذي هو
~~الفسق على جميع التقادير والاحتمالات ولا عبارة عن نفس عدم الاخلال بفعل
~~الواجب وترك الحرام وإن لم يكن عن ملكة لظهور كونها من الصفات النفسانية لا
~~الأفعال والتروك بل يمكن أن يقال إن مراد من عبر بذلك - التعبير هو عدم
~~الاخلال المستند إلى الملكة لا عدم الاخلال ولو اتفاقا لعدم الملازمة بينه
~~وبين العدالة أصلا كما لا يخفى بل لك أن ترجع كلام من عبر بالملكة المطلقة
~~إلى ما ذكرنا.
# فتحصل مما ذكرنا كون العلماء بأسرهم متفقين على كون العدالة هي الملكة
~~الرادعة بل يمكن أن يقال إنها لم تنقل عن معناها اللغوي أصلا وإنما هي
~~باقية عليه فإن الاستقامة في كل شئ بحسبه فاستقامة الشخص في الواجبات
~~الشرعية ومحرماتها بقول مطلق هي عبارة عن عدم الاخلال بهما الذي نشأ عن
~~ملكة وحالة باطنية فأخذ الملكة ليس من جهة كونها قيدا زائدا بل من جهة عدم
~~تحقق الاستقامة المطلقة فيما ذكر بدونها فيظهر من ذلك كلة فساد ما أدعاه
~~بعض مشايخنا طاب ثراه من ثبوت الحقيقة الشرعية في العدالة والعجب أنه قد
~~ادعى الضرورة عليه هذا كله في بيان المراد من موضوع العدالة.
# وأما الكلام في طريق ثبوتها فهل هو نفس الاسلام مع عدم ظهور الفسق كما هو
~~ظاهر كلام الشيخ ومن يحذو حذوه فيصير الأصل في المسلم العدالة إلى أن يعلم
~~الخلاف أو حسن الظاهر كما هو ظاهر جماعة كثيرة أو لا يكتفى بهما بل لا بد
~~من العلم أو البينة ونحوهما مما ثبت شرعا اعتباره كما هو ظاهر المصنف في
~~المسألة الآتية و صريح الشهيد في الدروس في مسألة الجماعة أقوال.
# للأول الأصل حيث إن الظاهر من حال المسلم من حيث هو مسلم عدم ارتكابه
~~للمعاصي وهو المدرك في حمل أفعاله على الصحة وطائفة من الاخبار التي يظهر
~~منها ذلك منها صحيحة حريز عن أبي عبد الله (عليه السلام) في أربعة شهدوا
~~على رجل محصن بالزنا فعدل منهم اثنان ولم يعدل الآخران قال ms120 فقال إذا كانوا
~~أربعة من المسلمين ليس يعرفون بشهادة الزور أجيزت شهادتهم جميعا وأقيم الحد
~~على الذي شهدوا عليه انما عليهم أن يشهدوا بما أبصروا به وعلموا وعلى
~~الوالي أن يجيز شهادتهم إلا أن يكونوا معروفين بالفسق ومنها رواية العلا بن
~~سبابه قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن شهادة من يلعب بالحمام فقال
~~لا بأس إذا كان لا يعرف بفسق ومنها ما روى الكليني باسناده إلى سلمة بن
~~كحبل قال سمعت عليا (عليه السلام) يقول لشريح لعنه الله في حديث طويل واعلم
~~أن المسلمين عدول بعضهم على بعض إلا مجلود في حد لم يتب منه أو معروف
~~بشهادة زور أو ظنين إلى غير ذلك من الروايات التي يقف عليها المتتبع في كتب
~~الاخبار.
# وللثاني أيضا طائفة من الروايات منها رواية يونس عن بعض رجاله عن أبي عبد
~~الله (عليه السلام) قال سئلته عن البينة إذا أقيمت على الحق أيحل للقاضي أن
~~يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم قال خمسة أشياء يجب على الناس
~~الاخذ فيها بظاهر الحكم الولايات والمناكح (والتناكح خ) والمواريث والذبايح
~~والشهادات فإذا كان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت شهادته ولا يسئل عن باطنه
~~ومنها رواية عبد الله بن مغيرة عن الرضا (عليه السلام) قال كل من ولد على
~~الفطرة وعرف بصلاح في نفسه جازت شهادته ومنها رواية عبد الله بن أبي پعفور
~~قال قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) بما تعرف عدالة الرجل من المسلمين حتى
~~تقبل شهادته لهم وعليهم فقال أن يعرفوه بالستر والعفاف والكف عن البطن
~~PageV00P064
# والفرج واليد واللسان إلى آخر الرواية إلى غير ذلك من الروايات.
# وللثالث عدم الدليل على اعتبارهما في أثبات العدالة التي هي بمعنى الملكة
~~المانعة فإن ما ورد فيه من الاخبار بين ضعيفة السند وقاصرة الدلالة مضافا
~~إلى معارضتها بما يدل على خلافها فيجب الاقتصار على العلم أو ما قام مقامه
~~بالأدلة القطعية كالبينة.
# ثم إن أقوى هذه الوجوه وأوجهها هو الثاني لما عرفته من الأخبار ms121 الدالة
~~على الاكتفاء بحسن الظاهر مضافا إلى الاجماع المحكي في المقام عن بعض
~~الاعلام وضعف ما يستدل به للأول والثالث أما الأول فلعدم الدليل على اعتبار
~~الأصل المذكور وجواز الاكتفاء به في مسألة الأفعال لما ورد فيه من النصوص
~~لا يدل على اعتباره فيما نحن فيه كما لا يخفى ولقوة ما ذكرنا من الاخبار
~~بالنسبة إلى ما دل على الاكتفاء بالاسلام مع عدم ظهور الفسق سندا ودلالة
~~مضافا إلى اعتضادها بالشهرة المحققة والاجماع المنقول في المسألة عن بعض بل
~~عن جماعة وأما الثالث فلما عرفت من دلالة الأخبار المعتبرة على كفاية حسن
~~الظاهر في ثبوت العدالة وهذه الأخبار وإن كان بعضها ضعيفا لكنه مجبور
~~بالعمل مضافا إلى كفاية البعض الآخر فيصير حسن الظاهر حينئذ كالبينة مما
~~قامت الأدلة القطعية على اعتباره هذا مضافا إلى أنه لو بنى على عدم اعتبار
~~حسن الظاهر فيها للزم طرح أكثر الاحكام المتفرعة عليها لانسداد باب العلم
~~والظن الخاص فيها غالبا فتعين الاخذ فيها بحسن الظاهر هذا كله مما لا إشكال
~~فيه وإنما الاشكال في أن حسن الظاهر على القول بكونه طريقا هل هو من باب
~~التعبد أو الظن النوعي أو الظن - الشخصي مطلقا أو خصوص الاطميناني منه وجوه
~~يمكن استظهار كل منها من الاخبار ومما يمكن أن يستظهر منه الأول قوله في
~~مرسلة يونس جازت شهادته ولا يسئل عن باطنه فإن الظاهر منه عدم ملاحظة
~~الواقع فيه أصلا فيدل على كون اعتباره من باب التعبد نظير الأصول العملية
~~على القول باعتبارها من باب الاخبار ومما يستظهر منه الثاني أو الثالث ما
~~ورد في بعض الأخبار من قبول شهادة من تثق به فإنه يمكن حمله على مطلق الظن
~~أو خصوص الاطميناني منه لكن الأخير أظهر وقد قوى الأستاذ العلامة في
~~الرسالة الاقتصار على الظن الاطميناني وعدم الاكتفاء به إذا أفاد مطلق الظن
~~نظرا إلى ظهور بعض الأخبار فيما ذكره لكنه عدل عنه في مجلس المباحثة وقال
~~باعتبار مطلق الظن وهو الأظهر في النظر وفاقا لأهل ms122 النظر فإن ملاحظة قاعدة
~~التعارض بين الاخبار والاخذ بالقدر المتيقن وإن كانت تقتضي المصير إلى
~~القول باعتبار خصوص الاطميناني من حيث رجوع ما دل عليه مع ما دل على كفاية
~~مطلق الظن إلى العموم والخصوص لكن مقتضى ما ذكرنا من بعض الجوه للاكتفاء
~~بحسن الظاهر وهو لزوم طرح أكثر الاحكام المتفرعة على العدالة لولاه جواز
~~الاقتصار على مطلق الظن.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها الأول ان كلما يكون العدالة معتبرة
~~فيه فإنما هي شرط فيه لا أن يكون الفسق مانعا واعتبرت العدالة من حيث
~~ارتفاعه بها وهذا الذي ذكرنا الظاهر أنه مما انعقد الاتفاق عليه وأما ما
~~تداول في لسان بعض الاعلام من ابتناء بعض الفروع على كون العدالة شرطا أو
~~الفسق مانعا ناسبا له إلى الشيخ وغيره فمما لا وجه له أصلا والذي أوقعه في
~~ذلك هو ما يظهر من كلام الشيخ من الاكتفاء بالاسلام وعدم ظهور الفسق فيما
~~يعتبر فيه العدالة من الشاهد وغيره فتخيل من ذلك أنه من جهة ذهابه إلى كون
~~الفسق مانعا فيدفع بالأصل لا كون العدالة شرطا حتى يحتاج إلى إحرازها وقد
~~عرفت أنه تخيل فاسد وإنما الوجه في اكتفائه بذلك مع القطع باشتراط العدالة
~~هو إما كون العدالة عنده عبارة عن نفس الاسلام مع عدم الفسق واقعا فيؤخذ
~~فيه بظاهر - الاسلام لكونه طريقا إليه أو كونها الملكة الراسخة لكن يكتفى
~~في احرازها بالاسلام وعدم ظهور الفسق من حيث PageV00P065
# كونهما طريقا إليها إما من جهة الأصل أو من جهة الاخبار حسبما عرفت تفصيل
~~القول فيه في كلامه وهذا مما لا دخل له بكون الفسق مانعا أصلا كيف ولو كان
~~كذلك لوجب ذهابه إلى سماع قول الشاهد مثلا مع الشك في اسلامه وهو مما اتفق
~~الاجماع على خلافه ثم إن الثمرة بين القولين تظهر في مجهول الحال والواسطة
~~الواقعية فإنه على الأول لا بد من إحرازها ولا يجوز الرجوع إلى الأصل وعلى
~~الثاني لا يجب احرازها بل يكتفى باحراز عدم الفسق إما بالأصل ms123 كما في المثال
~~الأول أو بالوجدان كما في الثاني ومن هنا تبين لك أيضا فساد القول بل
~~واحتمال كون الفسق مانعا لأنهم اتفقوا على وجوب التوقف في مجهول الحال ولم
~~يظهر منهم خلاف في ذلك حتى من الشيخ غاية الأمر انه يذهب إلى عدم كون معلوم
~~الاسلام غير ظاهر الفسق مجهول الحال بل هو معلوم الحال لكونهما طريقا إلى
~~العدالة فالمجهول الحال عنده هو مجهول الاسلام فهل ترى من نفسك نسبة القول
~~بكونه مقبول الشهادة إلى الشيخ نظرا إلى عدم كون العدالة عنده شرطا بل
~~الفسق مانعا حاشاك ثم حاشك كيف وهو مصرح في جميع كتبه على عدم سماع شهادته.
# الثاني انه على القول بكون العدالة شرطا في الشاهد هل هي شرط واقعي لكل
~~من أمر بإنفاذ الحكم فيحوز نقض الحكم لكل من اطلع على فسق البينة وإن كانت
~~عادلة عند الحاكم أو شرط واقعي للحاكم بمعنى انه يكفي احرازه عدالة الشهود
~~باعتقاده لوجوب الانفاذ على غيره وإن اعتقد فسق البينة غاية الأمر انه إذا
~~علم - الحاكم بفسق البينة ينقض حكمه من حيث انكشاف الواقع له أو شرط واقعي
~~للحكام وكل من هو مأمور بالقضاء فيجوز النقض لكل حاكم اطلع على فسق الشهود
~~وإن لم يجوز لغيره نقضه وإن اطلع على فسق الشهود وإن شئت قلت هل العدالة
~~فيما نحن فيه شرط واقعي أو علمي يكفي العلم بتحققها عند الحاكم وإن انكشف
~~فسق الشاهد عند غيره وجوه.
# ومبنى هذه الوجوه على أن المكلف بالعمل بالبينة العادلة هل هو خصوص
~~الحاكم ومن قامت البينة عنده على الحق أو جميع من شأنه القضاء وفصل الخصومة
~~بالبينة أو جميع المكلفين غاية الأمر كون القاضي مكلفا بالزام المتخاصمين
~~على العمل بقول البينة العادلة التي يجب عليهم الاخذ بها فبعد ملاحظة أدلة
~~البينة يصير إلزام الحاكم إلزاما بمقتضى تكليفهم فيصير القاضي حينئذ آلة
~~لحمل المكلف على مقتضى تكليفه وهو العمل بقول البينة العادلة فحال حكم
~~الحاكم فيما نحن فيه حال مدرك فتوى المجتهد بالنسبة إلى ms124 مقلده في الأحكام
~~الشرعية فإن المأمور بالعمل بخبر العادل مثلا جميع المكلفين غاية الأمر كون
~~بعض منهم عاجزا عن تحصيل هذا العنوان كالعامي مثلا فيقوم تحصيل المجتهد
~~مقام تحصيله فكأنه نائب عنه في احراز شروط العمل بالأدلة فمعنى قول المجتهد
~~لمقلده يجب السورة في الصلاة هو انه يجب عليك العمل بمضمون خبر العادل الذي
~~أخبر بوجوب السورة فإذا اعتقد مجتهد صحة خبر وأفتى بمضمونه وعلم المقلد
~~كونه غير صحيح بحيث لو علم المجتهد به لما حكم لا يجوز له تقليده بالنسبة
~~إلى تلك الفتوى لأنه إنما أفتى بعنوان لم يكن موجودا في نظر المقلد بحيث لو
~~اطلع عليه لقال بعدم جواز العمل بقوله ففي الحقيقة هو لم يفت في تلك
~~المسألة وإنما أفتى في موضوع غير موجود.
# توضيح ذلك على وجه الاجمال ان الحكم الظاهري الذي يكون المجتهد قاطعا به
~~ويجب على المقلد متابعته فيه إنما الموضوع فيه هو الأدلة والامارات التي
~~اعتبرها الشارع فوجوب صلاة الجمعة التي أخبر العادل بوجوبها إنما يكون
~~قطعيا من حيث اخبار العادل بوجوبها فتحصيل القطع بالحكم الظاهري إنما هو من
~~صغرى وجدانية وهو قوله هذا مما أخبر العادل بوجوبه وكبرى برهانية وهو قوله
~~وكلما أخبر العادل بوجوبه فهو واجب PageV00P066
# لما دل على وجوب العمل به فيستنتج من هاتين المقدمتين وجوب ما أخبر
~~العادل بوجوبه كصلاة الجمعة مثلا فعروض الوجوب لذلك الموضوع إنما هو
~~باعتبار اندراجه في العنوان الكلي وهو المخبر به بخبر العادل فإذا انكشف
~~انتفاء هذا العنوان الكلي في الواقع من جهة العلم بفسق المخبر له يحصل عروض
~~وجوب لذلك الموضوع والمفروض اشتراك المجتهد والمقلد في العمل بقول العادل
~~غاية الأمر كون المجتهد نائبا عنه في احرازه من حيث عجزه عن ذلك وقدرته
~~عليه فإذا علم المقلد ان المخبر بوجوب صلاة الجمعة مثلا غير عادل بل هو
~~فاسق فاجر ويكون اعتقاد - المجتهد بعدالته جهلا مركبا كيف يجوز له الاخذ
~~بفتواه مع كونه مأمورا بالأخذ بفتواه التي يكون المدرك لها خبر العادل فإذا
~~كان ms125 الامر فيما نحن فيه كذلك حسبما هو المفروض فلا يعقل أن يقال بوجوب
~~الالتزام بإلزام الحاكم بعد ما كان المستند فيه البينة الفاسقة باعتقاد
~~الغير وإن كان معتقدا بعدالتها لأنه ما صدر عنه إلزام في الحقيقة بل إنما
~~صدر عنه إلزام على تقدير وعنوان غير موجود حتى أنه لو علم أيضا بذلك لما
~~الزم ولما جوز - الالتزام به وهذا أمر واضح لا خفاء فيه على هذا التقدير.
# فإن قلت إن مقتضى عموم ما دل على عدم جواز نقض الحكم هو عدم جوازه وإن
~~كانت البينة فاسقة عند غير - الحاكم بعد فرض كونها عادلة عنده ولا مخرج عنه
~~حتى يقضى بجوازه.
# قلت نمنع من كون مقتضى عموم ما دل على عدم جواز نقض الحكم هو عدم جوازه
~~فيما نحن فيه حيث إنه بعد تبين فسق الشاهد يتبين انه ليس هذا الحكم مما
~~أمضاه الشارع بل قد عرفت أنه يمكن أن يقال إنه ما صدر إلزام من الحاكم في
~~هذا الموضوع وإنما صدر عنه إلزام في موضوع منتف بالفرض.
# فإن قلت إنه بناء على ما ذكرت من كون كل أحد مكلفا بالعمل بالبينة
~~العادلة فإذا انتفى العدالة التي هي الشرط عنده لا يجب عليه العمل بها وإن
~~وجب على من اعتقد عدالتها من حيث وجود الشرط عنده يلزم جواز نقض حكم الحاكم
~~في صورة الجهل بعدالة الشهود أو التوقف عن امضائه وترتيب الأثر عليه وإن
~~كان الحاكم معتقدا عدالتهم والظاهر بل المقطوع انه مخالف للاجماع فيكشف ذلك
~~عن كون المأمور بالعمل بالبينة العادلة هو خصوص الحاكم لا غيره.
# قلت عدم جواز النقض والتوقف في الفرض المذكور ليس من جهة كون المأمور
~~بالعمل بالبينة العادلة هو خصوص الحاكم بل من جهة ما ذكرنا من كون الحاكم
~~نائبا عن غيره في احراز شرط العمل بالبينة نظير كونه نائبا عن غيره في
~~احراز شرط العمل بخبر العادل في الأحكام الشرعية ولازمه كفاية احرازه عن
~~احراز الغير ولكنا انما ذهبنا إلى جواز النقض وعدم الكفاية في ms126 صورة العلم
~~بالفسق من حيث عدم قابلية كون احرازه بدلا حينئذ كما لو تبين عند العامي
~~فسق المخبر في الأحكام الشرعية وإن كان عادلا عند المجتهد حسبما عرفت تفصيل
~~القول فيه وأقوى هذه الوجوه هو هذا الوجه لما قد عرفت من الوجه وإن كان
~~المتيقن من كلماتهم هو الأول ثم إن الذي ذكرنا هنا لا اختصاص له بالمقام بل
~~يجري في غيره أيضا كما في مثل الطلاق مثلا فإنهم قد اختلفوا فيه بعد
~~الاتفاق على اشتراط حضور العدلين انه هل يكفي احراز عدالتهما باعتقاد
~~المطلق الصوري وهو من يجري الصيغة لترتيب الأثر على الطلاق ولو عند من
~~يعتقد فسقهما أو يكفي احرازها عند المطلق الحقيقي وهو الزوج بالمعنى الذي
~~ذكرنا أو يشترط احرازها لكل من يريد أن يرتب الأثر على الطلاق فلو علم
~~أجنبي بكونهما فاسقين لا يجوز له نكاح المرأة مثلا غاية الأمر انه ما لم
~~يعلم ذلك يجب عليه حمل فعل المطلق على الصحيح وهذا هو - الأقوى في تلك
~~المسألة أيضا وإن أمكن الفرق بينهما وبين المقام بأن يقال إن العدالة في
~~مسألة الطلاق إنما هي PageV00P067
# شرط لصحة الصيغة وترتب الأثر عليها فالمكلف باحرازها ليس إلا من يجري
~~الصيغة فإذا أحرزها باعتقاده وإن لم تكن محرزة عند الغير تكون الصيغة صحيحة
~~في الواقع فيترتب عليها جميع الآثار الشرعية.
# الأمر الثالث انه بعدما عرفت من جواز نقض حكم الحاكم بعد تبين فسق الشاهد
~~ولو عند غير حاكم - الشرع فاعلم أن المعتبر من التبين هو التبين في زمان
~~الشهادة بمعنى انه علم بكون البينة فاسقة حين الشهادة وأما لو علم
~~بصيرورتها فاسقة بعد الشهادة فلا اعتبار به بل يجب حينئذ امضاء الحكم
~~وترتيب الأثر عليه وهذا واضح لا سترة فيه نعم لو تبين فسق الشاهد بعد
~~الإقامة قبل الحكم يكون فيه اشكال نتعرض له انشاء الله تعالى فيما سيأتي
~~هذا تمام الكلام في الموضع الأول.
# وأما الكلام في الموضع الثاني فنقول انه لا إشكال في جواز الحكم فيما إذا
~~عرف ms127 عدالة البينة ولا في عدم جوازه فيما إذا عرف فسقها لما دل على جواز
~~الحكم بالبينة العادلة وعدم جوازه بالبينة الفاسقة مضافا إلى قيام الاجماع
~~في الصورتين إنما الكلام فيما إذا جهل الحال من عدالة أو فسق بعد القطع
~~باسلامها فحكم الشيخ بجواز الحكم وقبول الشهادة لا لان الفسق مانع فيندفع
~~بالأصل كما توهم ولا لان نفس الاسلام وعدم ظهور الفسق عدالة عنده كما تخيل
~~بل لما قد عرفت من كون الاسلام وعدم ظهور الفسق طريقا عنده لاحراز العدالة
~~الواقعية والمشهور عدم جوازه ووجوب التوقف من حيث عدم الدليل على كون نفس
~~الاسلام طريقا إلى العدالة حسبما عرفت تفصيل القول فيه وهذا هو الأقوى نعم
~~لو علم من الشاهد حسن الظاهر حكم لا لان حسن الظاهر نفس العدالة كما قد
~~يقال بل لما قد عرفت من كونه طريقا إلى العدالة فهذا الفرض في الحقيقة خارج
~~عما نحن فيه لان الكلام فيما جهل العدالة ولم يكن طريق شرعي لاحرازها.
# ثم إن لشيخنا الشهيد الثاني قدس سره هنا كلاما لا يخلو ايراده عن فايدة
~~حيث قال بعد نقل القول بالتوقف عن المشهور وعدم الكفاية بظاهر الاسلام في
~~ذكر الاستدلال له ما هذا لفظه لقوله تعالى واستشهدوا ذوي عدل منكم مع قوله
~~تعالى واستشهدو شهيدين من رجالكم فيجب حمل هذا المطلق على المقيد ولا بد من
~~اشتمال - الوصف بالعدالة على أمر زائد على الاسلام لان الاسلام داخل في
~~قوله من رجالكم فإنه خطاب للمسلمين ولان العدالة شرط قبول الشهادة كما
~~يقتضيه الآية والجهل بالشرط يستلزم الجهل بالمشروط إلى أن قال وفي هذه
~~الأدلة نظر أما الآية الدالة على العدالة فليس فيها ان المراد منها هو زائد
~~على الاكتفاء بظاهر الاسلام إذا لم يظهر الفسق نقول إن ذلك هو العدالة
~~وانها الأصل في المسلم بمعنى ان حاله يحمل على القيام بالواجبات وترك
~~المحرمات إلى أن قال سلمنا ان العدالة أمر آخر غير الاسلام وهي الملكة
~~الأبية لكن لا يشترط العلم بوجودها بل يكفي عدم ms128 العلم بانتفائها من المسلم
~~والعدالة في الآية ما جاءت شرطا حتى يقال إنه يلزم من الجهل بالشرط الجهل
~~بالمشروط وإنما جاءت وصفا ومفهوم الوصف ليس بحجة بحيث يلزم من عدمه العلم
~~بالعدم بخلاف الشرط انتهى ما أردنا ذكره.
# وفي كلامه انظار لا تخفى على كل من نظر إليه وتأمل فيه أما أولا فلانا قد
~~ذكرنا أن العدالة ليست هي الاسلام نفسه ولا هو طريق إليها فقوله فليس الخ
~~مما لا وجه له أصلا وأما ثانيا فلانه لا معنى لقوله بعد تسليم كون العدالة
~~هي الملكة لكن لا يشترط العلم بوجودها ضرورة انه إذا علق قبول الشهادة على
~~العدالة لا بد من احرازها ولا يكفي عدم العلم بانتفائها وأما ثالثا فلانا
~~ما فهمنا معنى قوله والعدالة في الآية ما جاءت شرطا فإن كان مراده من ذلك
~~أن في مسألة حمل المطلق على المقيد لا بد أن يكون المقيد شرطا ولا يكفي
~~كونه وصفا من حيث عدم PageV00P068
# المفهوم له ففيه انما المحقق في محله انه لا يشترط في حمل المطلق على
~~المقيد مما له مفهوم بل الوجه فيه شئ آخر ذكره الأصوليون في تلك المسألة
~~يطول بذكره وإن كان قد ذكر بعض الأصحاب كون الوجه فيه أن له مفهوم وإن كان
~~وصفا نظرا إلى قيام الاجماع على إفادته الانتفاء عند الانتفاء فيما إذا كان
~~قيدا للمطلق لكنه فاسد جدا لما قد ذكر في محله وإن كان مراده ان في الحكم
~~بالانتفاء عند الانتفاء بحسب الواقع يشترط كون المقيد مما له مفهوم وإن لم
~~يكن شرطا في مسألة حمل المطلق عليه نظرا إلى عدم ابتنائه على ذلك بل على
~~مجرد الحكم باختصاص الحكم المستفاد من المطلق على المقيد وإن لم يكن دالا
~~على اختصاص سنخ الحكم عليه حسبما ذكر في محله ففيه ان هذا مسلم لكن الحكم
~~بالتوقف أو عدم القبول من حيث عدم ثبوت العدالة ليس متوقفا على ذلك بل يكفى
~~فيه عدم الدليل على ثبوت طريق إلى احراز العدالة في صورة ms129 الشك لما قد عرفت
~~من كفاية ذلك فافهم واغتنم والله العالم.
# قوله وتثبت مطلقة الخ أقول قد عرفت سابقا الكلام في معنى العدالة والفسق
~~وما يثبتان به في الجملة إنما الكلام في المقام في كيفية ثبوتهما بالبينة
~~والتكلم فيها أيضا يقع في مقامين أحدهما في الاحتياج إلى ذكر السبب وعدمه
~~فيهما على التفصيل الذي سيأتي الإشارة إليه ثانيهما في العبارة التي يقع
~~التزكية بها من قوله عدل أو عدل لي وعلي أو غيرهما مما ستقف عليه.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انهم قد اختلفوا فيه على أقوال أحدها
~~وهو المشهور بينهم كفاية الاطلاق في التعديل والجرح ثانيها عدم كفايته
~~فيهما بل لا بد من ذكر السبب والتفسير ثالثها كفايته في التعديل دون الجرح
~~وهذا هو المشهور بينهم رابعها عكس ذلك وهو كفايته في الجرح دون التعديل وهو
~~المحكي عن العلامة في بعض كتبه خامسها التفصيل بين كون المزكي والجارح
~~عالمين بالسبب وعدمه فيكفي الاطلاق في - الأول دون الثاني سادسها التفصيل
~~بين ما لو كان الشاهد والحاكم موافقين في المذهب أو مخالفين فيكفي الاطلاق
~~في الأول دون الثاني ولك أن لا تجعل هذا قولا في المسألة من حيث رجوعه إلى
~~القول المشهور.
# وقبل التعرض لذكر أدلة الأقوال وبيان صحتها وسقمها ينبغي الإشارة إلى ما
~~ذكره الأستاذ العلامة دام ظله في المقام من الاشكال على القوم في مبنى
~~المسألة وهو انهم قد ذكروا في وجه وجوب ذكر السبب في الجرح أو فيه وفي
~~التعديل كون المذاهب فيما يوجب الجرح والتعديل مختلفة فلعل الجارح مثلا قد
~~اتكل في الحكم بفسق الشاهد على شئ لا يوجبه عند الحاكم فلا بد من البيان
~~ليعمل القاضي على اجتهاده ولهذا ذكروا انه لا يحتاج إلى ذكر السبب فيما لو
~~كان الجارح والحاكم متفقين في الرأي هذا كلامهم وهو كما ترى إذ لا مدخل ولا
~~أثر لمذهب الجارح والحاكم في الحكم بالجرح مثلا أصلا سواء كانا متفقين في
~~الرأي أو مختلفين وإنما المناط فيه هو مذهب المجروح ms130 أو المزكى سواء كان
~~الحاكم والمزكي موافقين له في المذهب أو مخالفين ضرورة كون الموجب لفسق
~~المكلف هو مخالفته لمقتضى تكليفه بحسب ما أدى إليه رأيه أو تقليده ولعدالته
~~عدم مخالفته لمقتضى تكليفه كذلك سواء كان بمقتضى تكليف الغير غير عاص في
~~الأول وعاصيا في الثاني أو لا مثلا إذا أدى رأي مجتهد إلى حرمة العصير
~~العنبي فشربه يكون فاسقا واقعا لخروجه عن طاعة الله سواء كان مذهب غيره على
~~الحلية أو الحرمة وإذا أدى رأيه إلى الحلية فشربه لا يضر في عدالته سواء
~~كان عند غيره حلالا أو حراما لأنه ما عصى الله بحسب ما أدى إليه ظنه الواجب
~~العمل والا صح أن يحكم كل مجتهد بفسق مجتهد آخر مخالف له في الرأي وهذا مما
~~يشهد الضرورة ببطلانه فإذا فرضنا PageV00P069
# في المقام كون مذهب المجروح مثلا على حلية العصير أو الغناء في الرثاء
~~مثلا وكان مذهب الجارح والحاكم على حرمتهما لا يجوز لهما الحكم بفسقه كيف
~~وهو لم يعص الله بالنسبة إليه أبدا لكونه مأذونا شرعا في ارتكابه غاية
~~الأمر كونه مخطأ في نظرهما وهو مما لا يوجب الفسق بعد كونه معذورا نعم لو
~~لم يكن معذورا في خطئه كما لو قصر في الاجتهاد لكان في الحكم بفسقه وجه
~~لكنه خارج عما نحن فيه والحاصل ان الطريق إلى فسق المكلف وعدالته هو مخالفة
~~ما أدى إليه تكليفه وعدمها ولا مدخل فيهما لتكليف الغير أبدا.
# فإن قلت كلامهم هذا إنما هو في صورة الجهل بمذهب المجروح أو المزكى لا في
~~صورة العلم بمذهبه وانه ما خالف تكليفه فإنه إذا جهل تكليفه لا بد من أن
~~يعمل كل مكلف في احراز الفسق والعدالة الواقعيين على ما هو مقتضى تكليفه
~~غاية الأمر انه إذا علم تكليفه يكون هو طريقا إلى الواقع فيجب على الجارح
~~ذكر السبب حتى يعمل القاضي على ما هو مذهبه.
# قلت أولا انه لا دلالة في كلامهم على اختصاصه بالصورة المذكورة وثانيا
~~سلمنا اختصاصه بها لكن نقول إن مقتضى ms131 الوجه الذي ذكرنا هو وجوب التوقف في
~~الصورة المذكورة وعدم الحكم بشئ حتى يعلم مذهبه أو الحكم بعدم فسقه من حيث
~~حمل فعله على الصحة ولا وجه للحكم بفسقه بعد كون مذهب الحاكم مقتضيا للفسق
~~مع الجهل بمذهبه لان الحرمة بمذهب الحاكم لا تجدي في الحرمة بمذهبه إلا إذا
~~فرض كونه مقلدا له فيخرج عن الفرض فهل ترى من نفسك أو من أحد الحكم بفسق
~~شخص إذا رأيته يشرب ما اختلف في حرمته إذا كان مذهبك على الحرمة مع الجهل
~~بمذهب الشارب واحتمال كونه على الحلية حاشاك ثم حاشاك وأنت برئ من ذلك.
# فإن قلت ما ذكرته من الحكم بالفسق فيما لو كان مذهب المجروح على حرمة ما
~~شربه مثلا وإن كان مذهب الحاكم والجارح على الحلية انما يستقيم على القول
~~بحرمة التجري وكونه مؤثرا في جعل غير الواقع كالواقع في الحكم كما هو مختار
~~بعض وأما لو قلنا بعدم حرمته وتأثيره في ذلك كما هو المختار فلا دليل على
~~كون مجرد اقدامه على مخالفة ما أدى إليه ظنه أو تقليده معصية ما لم يعلم
~~موافقتها للواقع كما هو المفروض.
# قلت أولا القول بكون مخالفة الحكم الظاهري معصية لا توقف له على القول
~~بحرمة التجري بل يتم على القول بعدمها أيضا فإن مخالفة الحكم الظاهري
~~كالواقعي معصية توجب استحقاق العقاب وثانيا سلمنا ذلك لكن نقول إن التجري
~~وإن لم نقل بكونه مؤثرا في تحريم الفعل لكنه مؤثر في ارتفاع الملكة المانعة
~~عن التجري قطعا فإن المفروض كون الفعل المتجري به في اعتقاده حراما وإن لم
~~يكن كذلك في اعتقاد غيره هذا.
# وقد يجاب عن هذا الاشكال في طرق الجرح بأن مذهبهم في الكبيرة الموجبة
~~للفسق كونها كبيرة عند الحاكم الأعم من الجارح والقاضي لا عند الفاعل فلا
~~يكفي كونها كبيرة عنده في الحكم بفسقه بارتكابها بعد كون اعتقاد الحاكم على
~~خلافه ولا يؤثر اعتقاده بعدم كونها كبيرة في الحكم بعدم الفسق بعد كون
~~الفعل كبيرة عند الحاكم لان الكبيرة من ms132 احكام الوضع لا يؤثر فيها اعتقاد
~~الفاعل كما في الساير الموارد فهنا شيئان أحدهما كون الفعل معصية وهو دائما
~~دائر مدار اعتقاد الفاعل ولا أثر لاعتقاد غيره فيه أصلا ثانيهما كون
~~المعصية كبيرة فهذا من أحكام الوضع لا دخل لاعتقاد الفاعل فيه أبدا وإنما
~~الطريق إليه اعتقاد كل من يريد ترتيب الأثر عليه فذات PageV00P070
# المعصية وإن كانت دائرة مدار اعتقاد الفاعل لكن وصفها وهو كونها كبيرة أو
~~صغيرة ليس تابعا لاعتقاد الفاعل بل هو من أحكام الوضع يرتب الأثر عليه كل
~~من يعتقد وجوده وإن لم يعتقد الفاعل فإذا اعتقد الشاهد كون المعصية
~~الفلانية كبيرة موجبة لفسق فاعلها يشهد بفسقه ولو لم تكن كبيرة باعتقاده
~~واعتقاد الحاكم وإذا اعتقد كونها صغيرة لا يجوز له الشهادة على الفسق وإن
~~كانت كبيرة باعتقاد الفاعل والحاكم وهكذا إذا اعتقد الحاكم كونها كبيرة
~~يحكم بفسق فاعلها سواء اعتقد كونها كبيرة أو لا والحاصل ان أصل المعصية
~~وجودها الواقعي إنما هو بفعليتها عند الفاعل فإذا اعتقد كون شئ معصية
~~وارتكبه كان فاعلا للمعصية عند كل أحد واقعا لان المعصية ليس لها وجود
~~واقعي غير فعليتها باعتقاد الفاعل فإذا تحققت المعصية عنده تحققت عند كل
~~أحد ولا أثر لاعتقاد غيره فيها أصلا وإذا لم يعتقد كون شئ معصية وارتكبه لم
~~يكن فاعلا للمعصية واقعا عند كل أحد وإن اعتقد بتحريمه غيره وهذه بخلاف
~~الكبيرة والصغيرة فإنهما من أحكام الوضع التي لها وجود واقعي يرتب الأثر
~~عليها كل من علم بها ولا يرتب إذا لم يعلم وإن علم غيرها بها.
# إذا عرفت ذلك فنقول في توضيح هذا الاجمال وتحقيق هذا المقال ان اختلاف
~~الفاعل وغيره ممن يريد ترتيب الأثر على فعله في الكبيرة لا يخلو إما أن
~~يكون من جهة اختلافهما في مفهوم الكبيرة بحسب الشرع بأن كان كل معصية كبيرة
~~عند الفاعل وكان خصوص ما أوعد عليه في الكتاب كبيرة عند غيره أو بالعكس أو
~~كان خصوص ما أوعد عليه في الكتاب مطلقا كبيرة عند الفاعل ms133 ولم يكن هذا كبيرة
~~عند غيره بل خصوص ما أوعد عليه في الكتاب بالنار أو كان الامر بالعكس أو
~~يكون من جهة اختلافهما في المصداق وهذا على قسمين أحدهما أن يكون اختلافهما
~~في المصداق ناشيا من الاختلاف في الموضوع المستنبط كما إذا اتفقا على كون
~~الكبيرة هي خصوص ما أوعد عليه في الكتاب بالنار لكن اختلفا في أن المعصية
~~الفلانية هل تدل الآية الفلانية على كونها موجبة لاستحقاق النار مطلقا أو
~~في بعض أفرادها أولا ومرجع هذا أيضا إلى الاختلاف في أصل الحكم الشرعي وإن
~~كان منشأه الاختلاف في الموضوع المستنبط ثانيهما أن يكون اختلافهما فيه
~~ناشيا من الأمور الخارجية بحيث لا مدخل للفظ فيه أصلا كما إذا اعتقد الفاعل
~~كون المايع الفلاني عصيرا عنبيا فشربه واعتقاد غيره كونه خمرا موجبا لفسق
~~شاربه أو كان الامر بالعكس.
# أما إذا كان اختلافهما في مفهوم الكبيرة فالظاهر كون الحكم بالتفسيق
~~دايرا مدار اعتقاد الحاكم سواء كان الشاهد أو القاضي فإذا اعتقد كون كل
~~معصية كبيرة كما هو مذهب جمع من أصحابنا منهم الحلي في السرائر يحكم بفسق
~~فاعلها وإن اعتقد كون الكبيرة خصوص ما أوعد عليه في الكتاب مطلقا أو بالنار
~~وإذا اعتقد كون الكبيرة خصوص ما أوعد عليه في الكتاب بالنار مثلا لا يجوز
~~لهما تفسيق فاعل غيره بل يحكمون بعدالته ما لم يصر عليه وان اعتقد كونه
~~كبيرة والدليل على ذلك هو ما عرفت من كون الكبيرة من أحكام الوضع لا يؤثر
~~فيها اعتقاد الفاعل أصلا.
# فإن قلت إذا اعتقد الفاعل كون مطلق المعصية كبيرة وارتكبها يكون لا أقل
~~متجريا بالكبيرة من حيث اعتقاده وإن لم يكن فاعلا للكبيرة بحسب الواقع
~~وباعتقاد الغير فعلى القول بكون التجري مؤثرا في جعل غير الواقع بمنزلة
~~الواقع يصير هذا الشخص فاسقا باعتقاد الغير أيضا فإنه وإن لم يفعل كبيرة
~~باعتقاد الغير إلا أنه فعل ما هو بمنزلتها في الآثار الشرعية فجعل الكبيرة
~~تابعة لاعتقاد الغير بقول مطلق مما لا وجه له.
# قلت نمنع ms134 من ثبوت التجري في الفرض المزبور لان اختلاف الفاعل وغيره إن
~~كان بالنسبة إلى المصداق PageV00P071
# بقسميه فثبوت التجري فيما لو اعتقد الفاعل كون الفعل كبيرة مما لا إشكال
~~فيه كما سيجئ الإشارة إليه وإن لم يكن اختلافهما راجعا إلى المصداق بل إلى
~~المفهوم حسبما هو محل الكلام فنمنع من ثبوت التجري بالنسبة إليه غاية الأمر
~~ان الفاعل أطلق لفظ الكبيرة على جميع المعاصي وأعتقد كونه (كونها خ) كبيرة
~~وهذا لا دخل له بمسألة التجري وإنما هو خطأ في التسمية والاجتهاد.
# توضيح ذلك أن تأثير التجري على القول به إما في جعل ما لا عقاب له ولا
~~أثر له بمنزلة ما هو كذلك واقعا من حيث تعلق الاعتقاد بكونه ذلك كما إذا
~~اعتقد خمرية مايع كان في الواقع ماء وأما في جعل ما هو ضعيف واقعا بحسب
~~المرتبة بمنزلة القوى بحسبها من حيث تعلق الاعتقاد كما إذا اعتقد خمرية
~~مايع كان في الواقع عصيرا عنبيا ومعلوم ان كليهما غير موجودين في المقام
~~أما الأول فظاهر وأما الثاني فلان المفروض عدم تعلق اعتقاده بكبيرية معصية
~~من حيث اعتقاده بكونها الكبيرة المفروغ عن كونها كبيرة وإنما تعلق اعتقاده
~~بكون الكبيرة اسما لمطلق المعصية أو قسم خاص منها ويكون قد أخطأ في هذا
~~الاعتقاد باعتقاد غيره وهذا مما لا دخل له بحديث التجري أصلا كما لا يخفى
~~هذا كله فيما لو كان الاختلاف راجعا إلى الاختلاف في المفهوم.
# وأما الكلام في القسمين الأخيرين وهما ما إذا كان اختلافهما ناشيا من
~~الاختلاف في المصداق سواء كان راجعا إلى الموضوع المستنبط أو إلى الموضوع
~~الخارجي فنقول ان مقتضى ما ذكرنا في القسم الأول هو كون الكبيرة فيهما أيضا
~~تابعة لاعتقاد من يريد ترتيب الأثر مطلقا سواء كان الحاكم أو الشاهد لقضية
~~كونها من أحكام الوضع التي تكون تابعة لاعتقاد من يعتقد وجودها من غير
~~تأثير لاعتقاد غيره فيها فإذا اعتقد الفاعل كون الغناء بجميع أقسامه حتى ما
~~كان منه عاريا عن اللهو مما أوعد عليه في ms135 الكتاب بالنار وأعتقد غيره خلاف
~~ذلك وكون ما أوعد عليه النار منه خصوص ما كان مع اللهو لم يجز له تفسيقه
~~بمجرد فعله ما لم يكون لاهيا به وإذا كان الامر بالعكس يجوز له تفسيقه هذا
~~إذا كان الاختلاف ناشيا من الموضوع المستنبط وهكذا الكلام إذا كان
~~اختلافهما ناشيا من الموضوع الخارجي فإذا اعتقد الفاعل كون المايع الفلاني
~~خمرا فشربه وأعتقد غيره كونه عصيرا عنبيا لا يجوز له تفسيقه وإن كان عكس
~~ذلك يجوز له تفسيقه هذا مقتضى ما أدى إليه النظر الدقيق.
# لكن يمكن أن يقال بناء على تأثير التجري في جعل غير الواقع بمنزلة الواقع
~~بجواز التفسيق في الصورة الأولى منهما بأن يقال إن علة جعل الشارع فعل
~~الكبيرة مفسقا كونها كاشفة عن قلة المبالاة والاكتراث في الدين فإذا صار
~~هذا المعنى مكشوفا بالتجري يجب الحكم بفسق المتجري وإن لم يكن فاعلا
~~للكبيرة بحسب الواقع فيجوز للغير حينئذ تفسيقه وإن لم يكن فاعلا للكبيرة
~~باعتقاده ويمكن أن يقال بناء على هذا بعدم جواز التفسيق في الصورة الثانية
~~منهما حيث إن الفاعل لما اعتقد كونها صغيرة يفعلها برجاء كونها مكفرة
~~بالاجتناب عن الكبيرة فلا قلة مبالات فيه حتى يحكم بفسق فاعله فيصير الحكم
~~بالتفسيق على هذا تابعا لاعتقاد الفاعل مطلقا لكن هذا المبنى غير ثابت
~~عندنا فإنا لا نقول بتأثير التجري في فعل المتجري به بأن يجعله كالواقع فلا
~~بد أن يراعى حينئذ ما ذكرنا من مقتضى القاعدة من كون الحكم بالتفسيق دايرا
~~مدار اعتقاد الحاكم اللغوي الأعم من القاضي والشاهد هذه خلاصة ما ذكره
~~الأستاذ العلامة في التفصي عن الاشكال الذي أورده على الجماعة وقد استقر به
~~أيضا دامت إفادته ولا يخلو عن قرب.
# إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى ما كنا فيه فنقول ان الحق موافقا للمشهور هو عدم
~~كفاية الاطلاق في الجرح بل يشترط فيه ذكر السبب لنا على ذلك عدم قيام
~~الدليل على وجوب تصديق الشاهد في المقام بقول مطلق وجعل ما أخبر به واقعا
~~وترتيب ms136 آثار الواقع عليه ونفي احتمال الكذب عنه كذلك من حيث رجوع اخباره
~~إلى PageV00P072
# الاخبار عن أمر اجتهادي حدسي من حيث اختلاف المذاهب فيما يوجب الفسق ولا
~~دليل لنا يدل على وجوب تصديق العادل في هذا النحو من الاخبار.
# توضيح ذلك أن العادل إذا أخبر عن شئ إما أن يخبر عنه عن حس وهذا مما دلت
~~الأدلة الدالة على حجية خبر العادل على وجوب تصديقه في ذلك وجعل ما أخبر به
~~كالواقع وهذا مما لا إشكال فيه وإما أن يخبر عنه عن حدس واجتهاد ورأي وهذا
~~على قسمين أحدهما أن يكون ما أخبر عنه نفس الحكم الشرعي كالاخبار عن الحرمة
~~والوجوب وغيرهما من الاحكام كأخبار المجتهد عما أدى إليه رأيه في الأحكام
~~الشرعية وهذا مما قام الاجماع على عدم وجوب تصديق العادل فيه إلا في حق من
~~كان مقلدا له ومن هذا القسم الشهادة على وقوع الرضاع المحرم فإنه لا يجوز
~~تصديق الشاهد فيه لاحد إلا من كان يقلده لو كان مجتهدا ثانيهما أن يكون ما
~~أخبر به الموضوع الذي تعلق به الحكم الشرعي ولكن كان طريق ثبوته مختلفا فيه
~~بحسب اعتقاد المجتهدين كما فيما نحن فيه وهذا هو محل الكلام الذي ذهب
~~المشهور فيه إلى عدم وجوب التصديق.
# فنقول تنقيحا للمقام وتوضيحا للمرام ان معنى وجوب تصديق العادل في قضية
~~هو جعله صادقا في أصل نسبة المحمول إلى الموضوع وجعل اخباره عن وقوع النسبة
~~بين الموضوع والمحمول بمنزلة الواقع كما لو علمنا بوقوع النسبة فإذا أخبر
~~عن موت زيد نصدقه في نسبة ما أراد من الموت إلى ما أراد من لفظ زيد ونحكم
~~بما أراد من لفظ موت محمول على ما أراد من لفظ زيد واقعا وأما تصديقه في
~~أطراف القضية وان الذي أراد من لفظ زيد أو الموت مثلا هو كذلك واقعا فلا
~~يدل عليه ما دل على وجوب تصديقه في قضية مات زيد لان معنى تصديقه في تلك
~~القضية حسبما عرفت هو الحكم بكون ما أراد من لفظ ms137 المحمول وأعتقد ثابتا لما
~~أراد من لفظ الموضوع وهذا ليس من جهة كون الاعتقاد له مدخلا في وضع اللفظ
~~كما توهم ولا من جهة كون المخبر إنما يخبر عن معتقده بأن يكون الاعتقاد جزء
~~للمخبر به كما توهم لما قد حققنا في محله من كون الألفاظ أسامي للمعاني
~~النفس الامرية وكون الاعتقاد بالنسبة إليها طريقا محضا وظرفا للنسبة ومرآتا
~~لها من غير أن يكون له مدخل في أصل أطراف - القضية بل لما قد عرفت من عدم
~~دلالة ما دل على تصديق العادل على أزيد من ذلك بل لو حمل لفظ الموضوع
~~والمحمول على خلاف ما أراد منهما لكان تكذيبا له وافتراء عليه لا تصديقا
~~مثلا إذا أخبر عادل بأنه قتل زيد وعلمنا بأن مراده من القتل الضرب فلا يجوز
~~لنا حمله على القتل بمعنى ازهاق الروح لأنه ليس من مقتضى ما دل على تصديق
~~العادل في شئ بل هو خلاف مقتضاه.
# وإن أريد إثبات وجوب تصديقه في أطراف القضية من جهة انحلالها إلى قضاياء
~~متعددة وأخبار متكثرة فإن الاخبار عن موت زيد يلزمه الاخبار عن الموت وعن
~~زيد فيلاحظ أدلة التصديق بالنسبة إلى القضايا الموجودة فيها بالالتزام لا
~~من جهة ما دل على تصديق المخبر عن وقوع النسبة في القضية فإذا يلزم حمل ما
~~أراده من اللفظ على الواقع وترتيب آثار الواقع عليه.
# ففيه ان الدليل على وجوب تصديقه في ذلك لا يخلو إما أن يكون ما دل على
~~نفي احتمال الكذب الواقع عن العادل وجعل ما أخبر به بمنزلة الواقع وإما أن
~~يكون ما دل على وجوب حمل كلام كل متكلم على معناه - الحقيقي ما لم يثبت
~~خلافه.
# أما الأول فقد عرفت أنه لا دليل يدل على وجوب تصديق العادل ونفي احتمال
~~الكذب عنه في اخباره الحدسية والاجتهادية لما قد عرفت من أن مفاد أدلة وجوب
~~تصديق العادل هو نفي الكذب عنه من PageV00P073
# حيث تعمده فيه وأما نفيه من جهة خطئه واجتهاده فلم يدل عليه ما دل على
~~نفي ms138 احتمال الكذب عنه فإن كان هناك ما يدل على نفي هذا الاحتمال عنه نأخذ
~~بخبره كما في الحسيات فإن بناء العقلاء على عدم الاعتناء باحتمال الخطأ
~~والاشتباه فيها من حيث ملاحظة قلة وقوع الخطأ فيها وإن لم يكن هناك ما ينفي
~~هذا الاحتمال كما في الحدسيات حيث إن بناء العقلاء على عدم التمسك فيها
~~بأصالة عدم الخطأ والاشتباه فلا نأخذ به.
# وأما الثاني فمن المعلوم ان من استعمل لفظا في معنى باعتقاده كونه هو
~~الموضوع له أو مصداقه وإن علم بخطئه في هذا الاعتقاد لم يكن هذا الاستعمال
~~استعمالا مجازيا حتى يدفع بأصالة الحقيقة وأصالة عدم القرينة فإنه إذا
~~استعمل أحد لفظ زيد في عمر وبإعتقاد كونه هو الموضوع له لم يكن هذا
~~الاستعمال مجازيا فيه (منه خ) فإنه إنما استعمل اللفظ فيما وضع له غاية
~~الأمر انه أخطأ في كون هذا هو ومن المعلوم ان هذا لا يوجب تجوزا في اللفظ
~~بل قد ذكرنا في الأصول ان استعمال اللفظ في الحقيقة الادعائية مع القطع
~~بكونها غير الموضوع له حقيقة فضلا عن الحقيقة الاعتقادية وهذا أمر واضح لا
~~سترة فيه بعد التأمل في الاستعمالات.
# فإن قلت لو كان البناء على وجوب التفسير في المقام وأشباهه ولم يقبل
~~الشهادة إلا مفصلة من حيث رجوعها إلى الاخبار عن الحدس والاجتهاد فلا يجوز
~~قبولها إلا مع ذكر المستند حتى يعلم الموافقة فيعمل بها لوجب التفسير في
~~كثير من الموارد كما في الشهادة على الملكية والزوجية والنجاسة وأشباهها
~~حيث إنها أيضا مما اختلف المذاهب في أسبابها وموجباتها ومن المعلوم لكل
~~جاهل فضلا عن عالم انه لم يقل أحد بوجوب التفسير فيها بل بنائهم على سماع
~~الشهادة فيها مطلقة فكيشف هذا كله عن أن ما دل على وجوب تصديق العادل لا
~~يفرق فيه بين ما إذا أخبر عن حس أو حدس فيدل على وجوب حمل اخبار العادل عن
~~هذه الأشياء على ما هو كذلك في الواقع حتى يثمر في حق غيره أيضا.
# قلت أما مسألة ms139 الملكية والزوجية وأمثالهما فليس بنائهم على قبول الشهادة
~~فيها مطلقة من جهة مجرد الامر بتصديق العادل حتى يستكشف منه كون أدلة تصديق
~~العادل عامة من حيث اخباره عن الحس والحدس بل إنما هو بانضمام أصالة الصحة
~~في تلك الأمور وهذا خارج عن محل الفرض فإن كلامنا فيما إذا لم يكن هناك أصل
~~يحرز الواقع به ومعلوم ان أصالة الصحة في الأمور المذكورة من الأصول التي
~~يحرز بها الصحة الواقعية حتى عند الحامل حسبما هو عليه بناء المشهور
~~المنصور خلافا لبعض المتأخرين حيث إنه ذهب إلى أن غاية ما دل على اعتبار
~~أصالة الصحة هي الصحة عند الفاعل لا عند الحامل فبأصالة الصحة في المشهور
~~يحرز الحاكم كون السبب الواقع في الخارج كالبيع والنكاح هو السبب الواقعي
~~حتى عنده أو كون المسبب وهي الملكية مثلا هو المسبب الواقعي الذي يكون جميع
~~الناس مأمورا بترتيب الأثر عليه فيصير حال هذا الأصل في المقام حال أصالة
~~عدم الخطأ الجارية في الاخبار عن المحسوسات والحاصل ان كلامنا في المقام في
~~أنه هل يجوز التمسك بما دل على وجوب تصديق العادل لوجوب تصديقه في الحدسيات
~~والاجتهاديات ونفي احتمال الكذب عن خبره بها أم لا وهذا لا دخل له بما لو
~~كان هناك أصل موضوعي تعبدي أمرنا بالأخذ به.
# ومما ذكرنا تعرف فساد ما ذكره جمع من الاعلام دليلا للقول بكفاية الاطلاق
~~في الجرح من وجوب حمل أخبار العادل على الواقع وإن كان رأيه مخالفا لرأي
~~الحامل ما لم يعلم الاستناد إليه وإلا لوجب القول بعدم كفاية الاطلاق
~~واشتراط التفصيل في كثير من الموارد كما في الملكية والزوجية ونحوهما مما
~~اختلف الأصحاب في أسبابها مع أن بناء المشهور بل الكل على عدم وجوب التفسير
~~فيها فهذا يدل على أن ما دل على وجوب تصديق PageV00P074
# العادل وحمل ما أخبر عنه على الواقع لا يفرق فيه بين الحسيات والحدسيات
~~نعم لو علم أنه استند في اخباره إلى ما لا يعلم غيره سببا لم يجب على الغير
~~تصديقه في ms140 ذلك.
# توضيح الفساد ان بناء المشهور على قبول الشهادة في الأمور المذكورة على
~~الاطلاق ليس مبنيا على شمول ما دل على وجوب تصديق العادل للحدسيات حتى يرد
~~عليهم بعدم الفرق بينها وبين الشهادة على الجرح بل انما هو مبني على ما
~~ذكرنا من أصالة الصحة.
# فإن قلت سلمنا كون المدرك في حكمهم بالقبول في الأمور المذكورة على
~~الاطلاق هي أصالة الصحة لا مجرد اخبار العادل لكن نقول إنه ما المانع من
~~اجرائها في المقام فإنه كما انا مأمورون بحمل أفعال المسلمين على الصحة
~~كذلك مأمورون بحمل أقوالهم واعتقاداتهم على الصحة ما لم يعلم خلافها فإذا
~~أخبر العادل بأن زيدا فاسق و شككنا في أن اخباره هذا هل هو مستند إلى
~~اعتقاد فاسد مخالف لاعتقاد المخبر له أو مستند إلى اعتقاد صحيح موافق
~~لاعتقاد المخبر له فبحكم أصالة الصحة نحكم بكون اعتقاده صحيحا موافقا
~~للواقع فنأخذ بخبره فلم يبق فرق بين المقامين من هذه الجهة أيضا.
# قلت إنه لم يقم ولم يقيموا دليلا على اعتبار أصالة الصحة بالمعنى النافع
~~في المقام في الأقوال والاعتقادات حتى ينفى الفرق بين المقامين لان عمدة ما
~~دل على اعتبار أصالة الصحة بالمعنى المذكور هو الاجماع والسيرة و معلوم
~~انتفائهما في المقام وأما الآيات والاخبار التي استدل بهما على الأصل
~~المزبور فقد ذكرنا في محله انه لا دلالة لهما على وجه ينفع في المقام فإن
~~الظاهر من جميعها هو اثبات الصحة عند الفاعل وعدم سوء الظن به وهذا لا دخل
~~له بحديث الصحة الواقعية التي كلامنا فيها هذا كله في الشهادة على الملكية
~~ونحوها من مسببات العقود.
# وأما الشهادة على النجاسة ونحوها من الاحكام المقابلة للعبادات والعقود
~~التي ادعي الاجماع على قبول الشهادة فيها مطلقة ففيه أولا منع قيام الاجماع
~~على ذلك كيف وجمع من الاعلام كالشهيد قدس سره على ما يظهر منه في بعض كتبه
~~وغيره على المنع من قبول الشهادة فيها مطلقة وثانيا سلمنا قيام الاجماع
~~والسيرة على ذلك لكنه لا يجوز التعدي منه ms141 إلى غيره لاحتمال بل ظهور أن يكون
~~الوجه في القبول مطلقة ثمة من جهة قلة الاختلاف في النجاسات وكون الشهادة
~~على النجاسة غالبا بل دائما إلا ما شذ وندر من جهة إحدى النجاسات العشر
~~فتصير كأنها مما لا اختلاف فيها فلا يمكن التعدي منها إلى ما لا يكون بهذه
~~المثابة والمرتبة هذا الذي ذكرنا كله إنما هو في الشهادة على الجرح.
# وأما الشهادة على التعديل فهل تكفي مطلقة أو تحتاج إلى ذكر السبب ظاهر
~~المشهور هو الأول وصريح ابن الجنيد هو الثاني وهو أيضا مقتضى ما ذكرنا من
~~الوجه في احتياج الشهادة على الجرح إلى ذكر السبب لان الاختلاف فيما يوجب
~~الفسق يسلتزم الاختلاف فيما تحصل به العدالة وترتفع به فإنه قد يرى الشاهد
~~فعل شئ معصية صغيرة فلا يضر عنده عدم ملكة تركه في حصول ملكة العدالة وفعله
~~في رفع ملكة العدالة ويراه الحاكم كبيرة قادحة في أصل تحصيل الملكة في
~~التقدير الأول وفي بقائها على التقدير الثاني فيجب الشهادة على التفصيل حتى
~~يعلم الحال نعم لو شهد ان له ملكة ترك جميع المعاصي ولم يرتكب معصية أصلا
~~لأمكن القول بالكفاية إلا إذا فرض اختلافهما في أصل المعصية بحيث يرجع إلى
~~الاختلاف في الكبيرة فإنه يجب حينئذ الشهادة على التفصيل أيضا هذا.
~~PageV00P075
# ولم يعلم وجه فرق للمشهور يعتد به عدا ما ذكره بعض الأجلة من أن العدالة
~~تحصل بالتحرز عن أسباب الفسق وهي كثيرة يعسر ضبطها وعدها فلا بد من سماع
~~البينة فيها مطلقا وهذا بخلاف الفسق فإنه يحصل بارتكاب كبيرة واحدة وما
~~ذكره بعض أخذا من بعض الشافعية من أنه لو اكتفى بالاطلاق في الجرح كان
~~تقليدا للجارح في الجرح لوقوع الخلاف في أسبابه بخلاف العدالة فإنه أمر
~~وجداني لا يقبل الاختلاف بحسب الانظار هذا.
# وأنت خبير بفساد هذا الوجه وشناعته إذ قد عرفت أن الاختلاف فيما يوجب
~~الفسق يستلزم الاختلاف فيما تحصل به العدالة وترتفع به بحيث لا يعقل
~~الانفكاك بينهما عقلا وأما الوجه الأول فإن لزم ms142 مقدار من العسر ينهض دليلا
~~على رفع اليد عن مقتضى القواعد العامة فهو وإلا فلا يمكن الحكم به أيضا
~~وأما أدلة سائر الأقوال فبعضها يعلم مع أجوبتها مما ذكرنا وبعضها الآخر
~~مذكور في كتب القوم ويعلم الجواب منه أيضا عند التأمل فيما ذكرنا فلا نحتاج
~~إلى ذكره والنقض والابرام فيه هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما المقام الثاني وهو تعيين ما يعتبر من العبارة في التعديل من
~~الاكتفاء بقوله عدل أو الاحتياج إلى انضمام لي وعلي أو أحدهما مع مقبول
~~الشهادة فالظاهر جواز الاقتصار والاكتفاء بقوله عدل من غير احتياج إلى
~~انضمام ما ذكر لاطلاق الأدلة مع عدم الدليل على التقييد وسيجئ تمام القول
~~في ذلك في مسألة الشهادات فانتظر لما سيتلى عليك.
# قوله ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل الخ أقول ينبغي التعرض أولا لما
~~أهملنا ذكره فيما سبق من بيان ما هو المستند في الشهادة على الجرح والتعديل
~~ثم نعقبه بالتعرض لحكم صورة اختلافهما فنقول انه لا إشكال في جواز الشهادة
~~على الفسق والعدالة بعد العلم بهما مضافا إلى أنه لا خلاف فيه أيضا بل
~~الاجماع منعقد عليه مع أنه لا يعقل القول بعدم اعتباره بعد قيام الدليل على
~~جواز الشهادة على الفسق والعدالة فهل يقتصر عليه أو يتعداه إلى غيره من
~~الظن المطلق أو المتاخم بالعلم الذي يقتضيه القاعدة الأولية في المقامين هو
~~الأول إلا أن الظاهر بل المقطوع لزوم العسر واختلال الاحكام وإبطال الحقوق
~~من لزوم الاقتصار في الشهادة على العدالة على العلم لان أقوى طرق الاطلاع
~~على ملكة العدالة هي المعاشرة التامة ومعلوم أنها لا تفيد العلم بها غالبا
~~بل دائما لان غاية ما يحصل منها العلم بعدم المعصية من حيث أفعال الجوارج
~~وأما حصول العلم منها على عدم المعصية من حيث أفعال القلب فلا فيلزم من
~~الاقتصار على العلم سد باب الشهادات كما لا يخفى مضافا إلى قيام الاجماع
~~ظاهرا على عدم وجوب الاقتصار عليه وجواز التعدي إلى الظن وأما ما يترائى من ms143
~~كلماتهم من عدم جواز الاكتفاء في الشهادة على حسن الظاهر كما يظهر من عبارة
~~المصنف أيضا فإنما مرادهم منه عدم جواز الاكتفاء به تعبدا مع قطع النظر عن
~~حصول الظن منه بالعدالة وبعبارة أخرى مرادهم من منع ذلك هو عدم كون حسن
~~الظاهر من الطرق التعبدية وأما عدم الاكتفاء فيما حصل الظن منه مطلقا أو
~~الاطميناني فلم يظهر منهم ذلك.
# هذا مضافا إلى دلالة كثير من الروايات على ذلك فإنها وإن وردت أكثرها في
~~جواز العمل بالظن في العدالة في مقام العمل إلا أن جملة منها ظاهرة في جواز
~~الاستناد إليه في مقام الشهادة أيضا فراجع إليها مضافا إلى إمكان أن يقال
~~إنه بعدما ثبت جواز الاكتفاء في مقام العمل يجوز الاكتفاء به في مقام
~~الشهادة أيضا نظرا إلى ما يستفاد من بعض الأخبار من أن كلما يجوز الاستناد
~~إليه في مقام العمل يجوز الاستناد إليه في مقام الشهادة كما في رواية الحفص
~~فإنها وإن وردت في خصوص الشهادة من جهة اليد وإثبات الملازمة بين حجيتها في
~~مقام العمل وحجيتها في مقام الشهادة لكن PageV00P076
# يمكن استفادة الملازمة منها بين هذين المعنيين بقول مطلق وفي جميع
~~المقامات هذا كله في الشهادة على العدالة وأما الشهادة على الفسق فلا بد من
~~استناد الشاهد فيها على العلم ولا يكفي فيها الظن مطلقا لعدم وجود ما يخرج
~~به عن مقتضى القاعدة الأولية فيها كما لا يخفى.
# ثم إنه هل يكفي الاستناد إلى مطلق الظن في الشهادة على العدالة أو لا
~~يكفي إلا الاطميناني منه وجهان من كون الثاني هو القدر المتيقن بعد التنزل
~~عن العلم وكونه مقتضى جملة من الروايات الواردة بلفظ المأمون والثقة
~~المقيدة لما دل باطلاقه على جواز الاكتفاء بالظن مطلقا ومن استلزام
~~الاقتصار عليه أيضا العسر والحرج وإبطال الحقوق كثير أما المنفية بالأدلة
~~مضافا إلى إطلاق كثير من الروايات فإن ثبت ما ذكر من لزوم الحرج وإبطال
~~الحقوق فهو وإلا فلا بد من الاقتصار على خصوص الظن الاطميناني لما قد عرفت ms144
~~من عدم معارضة ما دل على الاكتفاء بالظن المطلق لما دل على لزوم الاقتصار
~~بخصوص الاطميناني.
# إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى ما كنا فيه من بيان حكم صور اختلاف البينتين في
~~الجرح والتعديل فنقول ان الكلام فيها في مقامين أحدهما في بيان حكمها إذا
~~لوحظتا مطلقتين مع قطع النظر عن انضمام الزيادة والخصوصية ثانيهما في بيان
~~حكمها بملاحظة انضمام الزيادة.
# أما المقام الأول فالحق فيه وفاقا للأكثر هو لزوم تقديم بينة الجرح لأنها
~~تدعي ما لا ينفيه بينة التعديل ولا تعرض لها بنفيه أصلا بل هي ساكتة عنه
~~ويجب تقديمها لأنه لا تعارض بينهما حقيقة.
# توضيح ذلك أن كلا من بينة الجرح والتعديل ناطق بشئ وساكت عما نطق به
~~الأخرى فيجب أخذ كل منهما وتصديقه فيما نطق به ورفع اليد عما سكت بما نطق
~~به الأخرى تصديقا لهما وعملا بهما من دون تصرف فيهما بيان ذلك أن قول بينة
~~المعدل فلان عادل ناطق في أن له مكلة اجتناب الكباير وساكت عن عدم صدور
~~الكبيرة عنه فيكون طريقه إلى عدم صدور المعصية الأصل أي أصالة عدم صدور
~~المعصية أو علمه بعدم صدور المعصية عنه أو علمه بصدورها عنه وعلمه بتوبته
~~أيضا فيكون كل من هذه محتملا من كلامه من غير دلالته على خصوص أحدها وقول
~~بينة المفسق فلان فاسق ناطق بالنسبة إلى صدور الكبيرة عنه وساكت عن علمه
~~بعدم الملكة له و عن عدم علمه بالتوبة أو علمه بعدمها فنأخذ بكل منهما
~~بالنسبة إلى ما نطقت به فنقول ان له ملكة وصدر الكبيرة عنه أيضا.
# فإن قلت كما تقول يرفع اليد عن قوله عدل من جهة احتمال اتكاله في ذلك على
~~احراز الملكة و أصالة عدم الفسق بقوله فلان فاسق من حيث صراحته في الاطلاع
~~على المعصية فيكون قوله دليلا بالنسبة إلى قول المعدل وهو أصل بالنسبة إليه
~~فيرفع اليد عنه به كذلك نقول يرفع اليد عن قول الجارح فلان فاسق من جهة
~~احتمال اتكاله في ذلك على احراز المعصية وأصالة ms145 عدم التوبة مع عدم العلم
~~بها بقوله فلان عادل من حيث كونه دليلا بالنسبة إليه فلا دليل على ترجيح
~~أحدهما على الآخر.
# قلت لا يمكن رفع اليد عن أصالة عدم التوبة التي تكون مستندة لقوله فلان
~~فاسق بقول المعدل فلان عادل لعدم صراحته بل ولا ظهوره حسبما هو المفروض في
~~الاطلاع على الفسق والتوبة حتى يصير دليلا بالنسبة إلى أصالة عدم التوبة
~~التي هي المستندة للجارح لأنه كما يحتمل أن يكون مستنده ذلك يحتمل أن يكون
~~هو الاطلاع على الملكة مع عدم الاطلاع بالمعصية وهذا بخلاف قول الجارح فإنه
~~صريح فيما هو الرافع لأصالة PageV00P077
# عدم المعصية والحاصل ان مقتضى أدلة وجوب تصديق البينة العادلة مطلقا هو
~~العمل بما ذكرنا.
# فإن قلت العمل بأدلة وجوب تصديق العادل في كل من البينتين إن كان منحصرا
~~فيما ذكرته لوجوب المصير إليه بمقتضى عموم الأدلة لكنا نقول إنه كما يمكن
~~تصديقهما على النحو المذكور كذلك يمكن تصديقهما بتقديم بينة التعديل بأن
~~يحمل قوله فلان فاسق على العلم بالمعصية وعدم العلم بالتوبة ويحمل قوله
~~فلان عادل على الاطلاع على التوبة فما وجه تعين ما ذكرته.
# قلت ليس الوجه فيما ذكرنا هو حصول تصديق البينتين به كيف ما اتفق حتى
~~يعارض بحصوله في عكسه أيضا بل الوجه فيه حصوله مع قابلية الكلام له فإن
~~المفروض ان قوله فلان فاسق صريح في صدور الكبيرة منه فيصح رافعا لما هو
~~المستند لبينة التعديل بخلاف قوله فلان عدل فإنه ليس صريحا في حصول التوبة
~~منه بعد المعصية كما هو المفروض والحاصل ان الحاصل من قوله فلان عادل هي
~~العدالة الظاهرية والحاصل من قوله فلان فاسق هو كونه غير عادل بحسب الواقع
~~ومعلوم أنه لا تنافي بين العدالة الظاهرية والفسق الواقعي كما أنه لا تنافي
~~بين الطهارة الظاهرية والنجاسة الواقعية فيما إذا قامت البينة عليهما بحيث
~~علمنا كون البينة على الطهارة من باب الأصل فيصير قول الجارح هو فاسق حينئذ
~~بالنسبة إلى قول المعدل هو عادل من قبيل الدليل بالنسبة ms146 إلى الأصل فيظهر
~~مما ذكرنا أن هذا ليس طرحا لقول المعدل بواسطة الاخذ بقول الجارح لان رفع
~~اليد عن الأصل بعد قيام الدليل على خلافه ليس طرحا له كما لا يخفى ويظهر
~~منه أيضا ان الجمع فيما نحن فيه ليس من قبيل الجمع بين الروايتين
~~المتعارضتين بجعل كل واحدة منهما قرينة للتصرف في دلالة الأخرى وبيان
~~المراد منها حتى يقال إنه لا دليل على هذا الجمع فيما نحن فيه بل لا يعقل
~~من حيث عدم إمكان أن يصير كلام متكلم قرينة للمراد من كلام متكلم آخر لان
~~مرجع الجمع فيما نحن فيه حسبما عرفته إلى العمل بأدلة حجية البينة في كل
~~منهما.
# فإن قلت إن ما ذكرته من كون قول الجارح من قبيل الدليل بالنسبة إلى قول
~~المعدل إنما هو فيما إذا علم كون مستند المعدل في التعديل هو الأصل إما
~~بالتنصيص عليه أو من جهة كونه القدر المتيقن مع الاطلاق ومعلوم ان الامر
~~فيما نحن فيه ليس كذلك أما عدم التنصيص عليه فلانه المفروض وأما عدم كونه
~~القدر المتيقن من كلام المعدل فلعدم كونه مع باقي الاحتمالات من قبيل الأقل
~~والأكثر بل هو متباين مع كل منهما فكما يحتمل استناد المعدل إلى الأصل كذلك
~~يحتمل استناده إلى الاطلاع على التوبة مع العلم بالفسق فلم يعلم كون مستند
~~المعدل هو الأصل حتى يقال إن قول الجارح دليل بالنسبة إليه.
# قلت لسنا ندعي كون مستند المعدل هو خصوص الأصل حتى يرد علينا ما ذكرت بل
~~ندعي كون أدلة التصديق بالنسبة إلى قول الجارح غير معارضة بشئ فيجب العمل
~~بها لاحتمال استناد المعدل إلى الأصل لا الاطلاع على التوبة وكونها بالنسبة
~~إلى بينة المعدل معارضة ببينة الجارح فلا يجب العمل عليها فتأمل.
# وإلى ما ذكرنا يرجع ما ذكره الأصحاب وجها لتقديم بينة الجرح من كونها
~~مثبتة وبينة التعديل نافية أو كونها تدعي شيئا خفي على بينة التعديل أو كون
~~مستندها الإحساس وكون مستند بينة التعديل الأصل إلى غير ذلك وهذا أيضا مراد ms147
~~من ادعى الاجماع على تقديم بينة الجرح كما حكاه الأستاذ العلامة دام ظله عن
~~بعض فإن مراده من قيام الاجماع على التقديم هو ما إذا لوحظتا مجردتين عن
~~الزيادة فلا يرد عليه إيراد من أورد عليه بأنه قد تقدم بينة التعديل كما
~~إذا ادعت خصوصية مخفية على بينة الجرح فتلخص مما ذكرنا أنه لا تعارض ولا
~~تكاذب بين البينتين في تلك الصورة أصلا بل تقابلهما من قبيل تقابل الأصل
~~والدليل الذي ليس بتقابل PageV00P078
# أيضا حقيقة.
# لكنه قد يستفاد من بعض الأصحاب ثبوت التعارض والتكاذب بينهما في تلك
~~الصورة لكنه رجح بينة الجرح على بينة التعديل من حيث كون مستند الأولى
~~قطعيا والثانية ظنيا كما يرجح الرواية المعلوم صدورها عن الامام إما
~~بالسماع أو بغيره على غيرها في صوره التعارض.
# وفيه أولا انه لا دليل على الترجيح في المقام بعد فرض التعارض أصلا كما
~~سيجئ مفصلا وقياسه على تعارض الاخبار قياس محض وثانيا سلمنا ثبوت الترجيح
~~في المقام أيضا لكنه إنما يصح إذا قلنا بكون اعتبار الأصل من باب الظن لان
~~الظان بأن فلانا لم يزن مثلا مكذب من يدعي أنه زنى فيرجع إلى التعارض وأما
~~إذا قلنا بكون اعتباره من باب التعبد كما هو الحق فليس هنا تعارض ولا ظن
~~حتى يرجح القطع به لأنك قد عرفت أن العدالة الظاهرية الحاصلة من التعبد
~~(التعديل خ) بالأصل لا يعارض الفسق الواقعي وثالثا سلمنا كون اعتباره من
~~باب الظن أيضا وكون مستند بينة التعديل ظنيا لكن نقول إن هذا القسم من الظن
~~أيضا كالأصل لا يقاوم الدليل الآخر لان كل ما يعتبر من باب الظن ليس مما
~~يقبل المعارضة مع غيره من الأدلة الاجتهادية.
# بيان ذلك على سبيل الاجمال ان الامارات المعتبرة من باب الظن على ثلاثة
~~أقسام أحدها ما أخذ في إفادته للظن عدم قيام الدليل على خلافه كما في
~~الاستصحاب والغلبة وأشباههما ولهذا أخذ العضدي في إفادة الاستصحاب للظن عدم
~~قيام الدليل على خلافه ثانيها ما اعتبر في أصل تحقق ms148 ذاته وموضوعه عدم قيام
~~الدليل على خلافه كما في عدم الدليل دليل العدم وعدم الوجدان دليل عدم
~~الوجود ثالثها ما لا يعتبر في إفادته الظن ولا في موضوعه عدم قيام الدليل
~~على خلافه ولازم الأولين خصوصا الثاني عدم المعارضة مع ما لم يكن من جنسهما
~~فيكون حكمهما بالنسبة إليه حكم الأصل بالنسبة إلى الدليل وما نحن فيه من
~~قبيل الثاني لان مستند المعدل هو الظن الناشئ من عدم الوجدان مع المعاشرة
~~ومعلوم انه مما لا يمكن أن يعارض الدليل فتبين مما ذكرنا أنه لا فرق في عدم
~~معارضة قول المعدل مع قول الجارح بين أن نقول بكون مستنده ظنا أو أصلا
~~تعبديا نعم لو قيل إن مستند المعدل هو الظن الناشئ عن الملكة لأمكن الفرق
~~بينهما لكنه فاسد جدا لان الملكة بنفسها ليس مما توجب الظن بل إنما توجبه
~~بضميمة أصالة عدم الفسق فتأمل.
# نعم هنا إشكال يرد على ما ذكرنا ينبغي التعرض له ولدفعه وهو ان ما ذكرنا
~~من كون الدليل مقدما على الأصل إنما هو إذا لوحظا ووجدا في حق شخص واحد
~~وأما إذا لوحظا في حق شخصين فلا وجه لما ذكر من التقديم فمستند المعدل وإن
~~كان أصلا إلا أنه لا يعقل دفعه بالدليل الموجود عند الجارح هذه بالنسبة إلى
~~المعدل والجارح وأما بالنسبة إلى غيرهما المأمور بتصديقهما فإنما هو مأمور
~~بتصديقهما وترتيب آثار الواقع على خبرهما لأنك قد عرفت أن معنى تصديق
~~العادل في خبره هو ترتيب آثار الواقع على خبره وفرض المخبر به واقعا لا
~~الحكم بتصديق المخبر وعدم تكذيبه حتى لا ينافي في عدم ترتيب آثار الواقع
~~على خبره ومعلوم انه لا يمكن الجمع بين آثار العدالة على قول المعدل فلان
~~عدل وآثار الفسق وعدم العدالة على قول الجارح هو فاسق فهما متكاذبان في حق
~~الحاكم بعد ملاحظة أدلة تصديقهما إذ لا دخل لها بملاحظة مستند المخبر
~~والسلوك على منواله حتى يقال بعدم التنافي بين القولين في المقام بل إنما
~~المفهوم منها هو ترتيب ms149 آثار الواقع على اخبار العادل وإن كان مستنده أصلا
~~فمسألة حديث المستند لا دخل لها في المقام فالحاكم بحكم أدلة تصديق المعدل
~~محكوم بالحكم بالعدالة الظاهرية وترتيب الآثار عليها ومعلوم انه لا يجامع
~~كونه محكوما بترتيب آثار الفسق على قول الجارح فيتكذبان و PageV00P079
# يتعارضان لا أنه محكوم بالحكم ظاهرا بالعدالة حتى لا ينافي كونه محكوما
~~بالحكم واقعا على الفسق وبينهما فرق واضح وأدلة التصديق إنما تدل على الأول
~~لا على الثاني.
# والحاصل ان العدالة الظاهرية بنفسها وإن لم تكن منافية للفسق الواقعي
~~كالطهارة الظاهرية مع النجاسة الواقعية إلا أن الحكم على طبق العدالة
~~الظاهرية وترتيب الأثر عليها الذي هو مقتضى أدلة تصديق المخبر بها ينافي
~~قطعا الحكم بمقتضى الفسق الواقعي وترتيب الأثر عليه كما هو مقتضى ما دل على
~~تصديق الجارح في جرحه نعم لو كان مفاد أدلة تصديق المخبر بالعدالة ظاهرا
~~الحكم ظاهرا بالعدالة على حسب اخباره لارتفع بمجرد قيام الدليل على الحكم
~~واقعا بالفسق لكن ليس هذا مفاد ما دل على تصديق المخبر بالحكم الظاهري بل
~~مفاده هو ترتيب الأثر الشرعي واقعا على هذا الامر الظاهري فالمخبر به وإن
~~كان أمرا ظاهريا إلا أن الحكم بثبوته و ترتيب الأثر عليه ليس ظاهريا
~~وبعبارة أوضح ان التكاذب الذي يتصور في المقام ويدعى المدعى انما هو
~~بالنسبة إلى الحاكم من جهة عدم إمكان جمعه بين ما دل على تصديق المعدل وما
~~دل على تصديق الجارح وقد عرفت أنه لا يمكن الجمع بين مقتضاهما فيتكاذبان
~~بالنسبة إليه هذا محصل ما أفاده الأستاذ العلامة دام ظله من الاشكال على ما
~~ذكروه من كون مستند المعدل أمرا ظاهريا فلا يعارض قوله قول الجارح لكون
~~مستنده دليلا بالنسبة إليه.
# ويمكن الجواب عنه حسبما ذكره الأستاذ أيضا بأن مفاد ما دل على تصديق
~~المخبر هو الحكم بثبوت ما أخبر عنه على حسب ثبوته عنده بمعنى فرض المخبر له
~~نفسه المخبر فالمعدل إذا أخبر عن العدالة الظاهرية فمعنى تصديقه في ذلك
~~الاخبار هو الحكم ظاهرا بثبوت ms150 العدالة لا الحكم بثبوتها واقعا لأن المفروض
~~انه لم يخبر بها كذلك فصغرى ما دل على وجوب تصديق المخبر غير موجودة
~~بالنسبة إلى العدالة الواقعية فإذا كان مفاد أدلة تصديق المعدل هو ما ذكرنا
~~فكما أنه إذا قام دليل عنده على صدور الفسق والكبيرة عمن أخبر بعدالته يجب
~~عليه رفع اليد عن مقتضى مستنده وترتيب آثار الفسق عليه من حيث ارتفاع موضوع
~~مستنده بقيام الدليل على خلافه فكذا من أمر بتصديقه في ذلك الاخبار يجب
~~عليه رفع اليد عن مقتضاه بعد قيام الدليل على خلافه والحاصل ان ما دل على
~~وجوب تصديق المخبر لا يجعل المخبر له أولى من المخبر وأقوى منه في العمل
~~بخبره واعتقاده وإلا لزم زيادة الفرع على الأصل فالحاكم مأمور بان يجعل
~~مستند كل من المخبر بالعدالة والفسق مستندة فيعامل معهما معاملة ما لو اطلع
~~عليهما فكما انه إذا اعتقد بعدالة شخص من جهة علمه بثبوت الملكة له وعدم
~~علمه بفسقه فينتفي بالأصل ثم علم بصدور الكبيرة عنه يرفع اليد عن الأصل من
~~حيث ارتفاع موضوعه فكذا ما لو صار مأمورا بتصديق المخبر عن العدالة على
~~النحو المذكور والمخبر عن الفسق على النحو المزبور فالأصل والدليل وإن لم
~~يوجدا في حق الحاكم حقيقة إلا أنه (انهما خ) وجدا عنده حكما هذا ملخص ما
~~ذكره الأستاذ في التفصي عن الاشكال المذكور وعليك بالتأمل فيه وفي دقته
~~وجودته فإنه حقيق بأن يكتب بالنور على جباه الحور فجزاه الله عنا وعن
~~الاسلام خيرا هذا.
# ثم انك بما ذكرنا تقدر على رد من أورد على الشهيد في المسالك وغيره في
~~غيره حيث ذهبا إلى تقديم بينة الجرح في صورة الاطلاق بما يرجع حاصله إلى ما
~~ذكرنا بان كلا من المعدل والجارح يخبر عن أمر واقعي مناف لما يخبر به الآخر
~~فيتكاذبان فيجب إما الحكم بالتوقف مطلقا أو بعد فقد المرجحات لأنك قد عرفت
~~أن المخبر عن العدالة لم يخبر إلا عن العدالة الظاهرية التي لا يمكن أن
~~تعارض الفسق الواقعي ms151 وعلى رد ما ذكره PageV00P080
# شيخنا الأستاذ أعلى الله مقامه من أن الوجه في تقديم بينة الجرح على
~~التعديل من جهة قوة الظن في طرف بينة الجرح من جهة الغلبة في أغلب الموارد
~~يكون مستند المعدل الأصل لأنه لا يمكن الاطلاع غالبا على عدم المعصية فإنه
~~لا دليل على اعتبار الغلبة المذكورة بعد ما كان الوجه في التقديم هو استناد
~~بينة التعديل على الأصل نعم يمكن ان يدعى عدم إمكان العلم بعدم المعصية حتى
~~بالنسبة إلى المعاصي الباطنة الخفية فلا أقل من احراز عدم بعض المعاصي
~~بالأصل وهذا يكفى فتأمل هذا مجمل القول فيما ذكره الأستاذ في تلك الصورة
~~دليلا وإيرادا وجوابا.
# ولكن للقاصر فيه إشكال قد عرفت الإشارة إليه في طي بعض ما ذكرنا من أن
~~قلت قلت ومحصله ان هذا الكلام كله إنما يصح إذا علم استناد المعدل في نفي
~~المعصية بالأصل كما إذا صرح به وأما إذا لم يعلم ذلك بل كان احتمال استناده
~~إلى الأصل مثل احتمال استناده إلى العلم بعدم المعصية أو العلم بها مع
~~العلم بالتوبة غير ظاهر من اللفظ فلا يصح ما ذكروه في وجه التقديم لأنه لم
~~يعلم استناده إلى الأصل حتى يقال بكون قول المعدل أصلا و قول الجارح دليلا
~~بالنسبة إليه ودعوى كون الاستناد إليه معلوما على كل تقدير وقدرا متيقنا
~~على أي فرض مجازفة بينة لان احتمال الاستناد إلى الأصل مع سائر الاحتمالات
~~ليسا من قبيل الأقل والأكثر بل من قبيل المتباينين كما لا يخفى ومن هنا
~~التجاء شخينا المتقدم ذكره طيب الله رمسه إلى ما ذكره من الغلبة في صورة
~~الاطلاق وفرض ما ذكره القوم من كون مستند المعدل الأصل في صورة التصريح به.
# فالأولى أن يقال في وجه تقديم بينة الجرح على التعديل بما عرفت في طي
~~كلماتنا من كون أدلة التصديق بالنسبة إلى بينة الجرح خالية عن المعارض لأنه
~~ليس في المقام إلا بينة التعديل والمفروض انها إنما يعارضها أو يرفعها على
~~تقدير والمفروض الجهل به بخلاف ms152 بينة المعدل فإن المعارض لها والمانع عن
~~قبولها وهي بينة الجارح موجود فإن المفروض انها تدعي ما يرفع العدالة
~~الواقعية فلا يمكن اجراء أدلة التصديق بالنسبة إليها.
# ثم إن ما ذكرنا في المقام يجري في كل ما علم استناد أحد الشاهدين بالأصل
~~والآخر بالدليل كما في - الشهادة على انحصار الوارث أو عدم الولد أو
~~الطهارة إذا علم استناد الشاهد فيها إلى الأصل إلى غير ذلك فإنه يحكم في
~~جميع الموارد بتقديم قول من يدعي خلاف الأصل من جهة ما ذكر لكن الامر في
~~بعض الموارد أوضح وهو كل مورد كان نفس الشك فيه موجبا لاجراء الأصل من غير
~~احتياج إلى أمر زائد عليه كما في مسألة الشهادة على الطهارة فإنه إذا علم
~~استناد الشاهد فيه إلى الأصل لا ريب في تقديم قول من يدعي النجاسة فإنه لم
~~يحدث من قول الشاهد للمخبر له شئ يعارض قول المخبر بالنجاسة بل يمكن أن
~~يقال إنه لا معنى لاجراء أدلة التصديق في المقام لأن المفروض انه ليس
~~للشاهد مزية على غيره فليس للمخبر له إلا الأصل الذي يجب عليه رفع اليد عنه
~~بمقتضى قول من يخبر بالنجاسة وهذا بخلاف مسألة الشهادة على العدالة
~~والانحصار فإنها محتاجة إلى أمر زائد عن الأصل من احراز ملكة كما في الأول
~~أو فحص كما في الثاني فإنه لا بد فيها من التمسك بما ذكرنا هذه فذلكة
~~الكلام في المقام الأول وقد عرفت ما ينبغي اختياره في هذا المقام مطلبا
~~ودليلا.
# وأما المقام الثاني وهو ما لو لم يكن شهادتهما على الجرح والتعديل
~~مطلقتين فالكلام فيه أيضا يقع في مقامين.
# أحدهما ما لو لم يرجع شهادتهما بهما إلى التكاذب والتعارض كما لو شهد
~~الجارح بصدور الكبيرة عن زيد PageV00P081
# مثلا مع اعترافه بعدم علمه بالتوبة عنها وشهد المعدل بعدالته مدعيا
~~بالتوبة عنها أو شهد المعدل بعدالته مع اعترافه بعدم علمه بصدور المعصية
~~عنه وعدمه وشهد الجارح بفسقه مدعيا علمه بصدور المعصية عنه إلى غير ذلك من
~~الأمثلة وضابطه ادعاء ms153 أحدهما زيادة لا ينفيها الآخر والحكم فيه تقديم مدعي
~~الزيادة لان شهادته بالنسبة إليها خالية عن المعارض فإن المفروض ان الآخر
~~معترف بجهله بها ومعه لا يعقل التكذيب حتى يتحقق التنافي والتعارض فحينئذ
~~قد يؤخذ بالتعديل كما في الصورة الأولى وقد يؤخذ بالجرح كما في الصورة
~~الثانية وهذا كله مما لا إشكال فيه.
# وإنما الاشكال فيما ذكره شيخ الطائفة ورئيس الفرقة الناجية مثالا لصورة
~~تقديم التعديل على الجرح من حيث ادعاء مدعيه زيادة مخفية على مدعي الجرح
~~وهو ما لو شهد اثنان من أهل بلده بالجرح واثنان من البلد الذي انتقل إليه
~~بالعدالة أو شهد اثنان ممن معه في الحضر على الجرح واثنان ممن معه في السفر
~~على العدالة مع كونهما من بلد واحد فإنه يقدم حينئذ بينة التعديل قال وأصله
~~النظر إلى الزيادة فيعمل عليها.
# وجه الاشكال انه إن كان نصوصية كلام المعدل فيما ذكره من المثالين
~~واشتماله على الزيادة بالنسبة إلى كلام الجارح من جهة قرينة التأخر ففيه
~~المنع من صلاحية قرينيته لما ذكر وإلا لحكم بالتوقف في صورة التقارن من حيث
~~تساوي ظهورهما لأنا قد ذكرنا في محله إن كل دليلين صار تأخر أحدهما سببا
~~لأظهريته بالنسبة إلى الآخر لا بد من مساواتهما في الظهور في صورة التقارن
~~وقد ذكرنا أن في صورة التقارن تقدم بينة الجرح من حيث أظهريتها ونصوصيتها
~~بالنسبة إلى بينة التعديل وقد نقل شخينا الأستاذ دام ظله العالي عنه قدس
~~سره في المبسوط القول بترجيح بينة الجرح في صورة التقارن وإن كان من جهة
~~اطلاع بينة البلد المنتقل إليه أو السفر على التوبة منه لم يطلع عليها بينة
~~الجرح ففيه أيضا المنع من ذلك لاحتمال كون استنادها في الشهادة على الظن
~~بالملكة وعدم العلم بالمعصية كما يحتمل ذلك في صورة التقارن فالحق في
~~المثالين هو الحكم بتقديم بينة الجرح لما ذكرنا في صورة - الاطلاق فراجع
~~وتأمل هذا كله في المقام الأول.
# وأما المقام الثاني وهو ما لو شهد الجارح والمعدل بما يرجع إلى ms154 التكاذب
~~كما لو شهد الجارح اني علمت بصدور الزناء من زيد مثلا في الوقت الفلاني
~~وشهد المعدل بعدم صدور الزناء منه في ذلك الوقت بل شهد انه كان مشغولا
~~بالطاعة دون المعصية أو شهد الجارح بعدم الملكة له والمعدل بوجودها له إلى
~~غير ذلك وضابطه ما لو شهد أحدهما بما يسلتزم نفي ما شهد به الآخر فيقع
~~الكلام فيه أيضا في مقامين أحدهما في جواز الرجوع إلى المرجحات حسبما يظهر
~~من جماعة وعدمه وثانيهما في بيان الحكم بعدما قلنا بعدم جواز الرجوع إلى
~~المرجحات أو فرض فقدها على القول بجواز الرجوع إليها.
# أما المقام الأول فالحق فيه وفاقا للمحققين عدم جواز الرجوع إلى المرجحات
~~لان الترجيح بالظن كحجيته فكما أن مقتضى الأصل الأولى عدم الثاني كذلك
~~مقتضاه عدم الأول أيضا. وبعبارة أخرى الاتكال بالظن في ترجيح إحدى
~~الامارتين على الأخرى وتعيين مقتضاها كالاتكال به في استنباط الحكم الشرعي
~~منه مستقلا فكما أن مقتضى الأصل الأولى عدم حجية الظن كذلك مقتضاه عدم
~~الترجيح به لأنه أيضا نوع عمل به يحكم العقل والنقل بعدم جوازه ما لم يرد
~~الدليل به هذا فقد استوفينا الكلام في بيان الأصل المذكور في المقامين
~~واتقانه في الأصول في مسألة حجية الظن والتراجيح فراجع والمفروض انه لم يرد
~~دليل على خلاف مقتضى هذا الأصل في المقام لان ما ورد من الاخبار على
~~الترجيح بمطلق الظن أو ببعض الظنون فإنما هو في خصوص الروايات المتعارضة
~~دون مطلق المتعارضين PageV00P082
# كما لا يخفى على من له أدنى دراية.
# وأما المقام الثاني فالحق فيه هو الحكم بالتوقف والرجوع إلى الأصول بحسب
~~المقامات دون التخيير لان ما ورد فيه من الاخبار مختص بالخبرين المتعارضين
~~فيبقى غيرهما تحت الأصل الأولى وهو التوقف نعم لو قلنا بان اعتبار البينة
~~في المقام من باب مجرد السببية لأمكن القول بأن مقتضى الأصل التخيير دون
~~التوقف وذكرنا شطرا من الكلام في هذا المقام أيضا في مسألة التعادل وعلى أي
~~حال إذا بنينا على التوقف والرجوع إلى الأصول ms155 فإن كان مرجع تعارضهما إلى
~~أصل الملكة وعدمها فالمرجع فيه أصالة عدمها وإن كان مرجعه إلى وجود الرافع
~~لها وهو المعصية فالمرجع فيه أصالة عدمه واستصحاب الملكة وهذا كله مما لا
~~إشكال فيه إنما الاشكال في أنه إذا بنينا على عدم ملكة العدالة كما في
~~الصورة الأولى فهل يقف الدعوى كما يظهر من بعض أو يرجع إلى ميزان آخر
~~كاليمين مثلا إن كان وإلا فيقف وجهان ظاهر كلماتهم هو الثاني لان مرادهم من
~~الوقف هو التوقف من حيث الحكم بمقتضى البينة كما لو لم تكن بينة أصلا لا
~~الوقف بقول مطلق وهذا هو الحق ويظهر من كلمات بعض مشايخنا ترجيح الأول
~~مدعيا ظهور ما دل على الحكم بغير البينة عند فقدانها في غير تلك الصورة وهو
~~ما لم يكن هناك بينة أصلا وفيه منع الظهور كما لا يخفى.
# قوله المقصد الثاني في مسائل متعلقة بالدعوى وهي خمس الأولى قال الشيخ لا
~~تسمع الدعوى إذا كانت مجهولة مثل ان يدعى فرسا أو ثوبا الخ أقول قد حكى هذا
~~القول عن بني حمزة وزهرة وإدريس والفاضل في المحكي عن تحريره وإقرار تذكرته
~~والشهيد في الدروس ويظهر من غيرهم أيضا والمعروف بين المتأخرين هو سماعها
~~كما في الاقرار المجهول حسبما هو ظاهر كلمة الكل.
# واستدل الأولون على عدم السماع بانتفاء فائدته وهي حكم الحاكم بها لو
~~أجاب المدعى عليه بنعم ثم اعترض الشيخ في المبسوط على نفسه بصحة الاقرار
~~بالمجهول فلو كانت الجهالة مانعة لما سمع الاقرار معها وأجاب بالفرق بينهما
~~فإنا لو كلفنا المقر بالتفصيل ربما رجع بخلاف المدعى فإنه لا يرجع عن
~~الدعوى بمطالبته بالتفصيل وحاصل الفرق ان الاقرار إنما هو للغير على المقر
~~فلو ألزمناه بتفصيل ولم يسمع الاقرار منه مطلقا لأدى ذلك إلى الرجوع عن
~~الاقرار الذي اقتضى تعلق حق الغير بالمقر بمقتضى اقرار العقلاء على أنفسهم
~~جايز وهذا بخلاف الدعوى فإن إلزام المدعي بالتفصيل لا يسلتزم ذلك لكون الحق
~~له.
# واستدل المتأخرون على السماع بعموم ما دل على ms156 الحكم بالحق بالبينة
~~والايمان وبأن المدعي ربما يعلم حقه بوجه ما كما يعلم أن له عنده فرسا أو
~~ثوبا ولا يعلم صفتهما فلو لم يجعل الحاكم له إلى الدعوى ذريعة لبطل حقه
~~وبمنع انتفاء فائدة السماع فإن من فائدته اقرار المدعى عليه بالمدعى فيلزم
~~بتفسيره أو قيام البينة على التعيين أو الحكم بالقدر المتيقن إلى غير ذلك
~~من الفوائد فإن شئت قلت إن سماع الدعوى شئ وتعيينها شئ آخر والحكم إنما
~~يتبع الدعوى وأما تعيين الحق فهو أمر آخر هذا مجمل القول من الطرفين.
# لكن تحقيق القول في المرام يقتضي بسطا في الكلام حتى يرتفع به غواشي
~~الأوهام وينجلي به أبصار الافهام فنقول ان لنا في المقام أمورا خمسة الوصية
~~بالمجهول والاقرار به ودعوى الأول ودعوى الثاني ودعوى المجهول وعلى الأخير
~~لا يخلو إما أن يكون المجهول كليا أو جزئيا خارجيا وعلى الأخير لا يخلو إما
~~أن يكون باقيا أو تالفا لا إشكال بل ولا خلاف في صحة غير الأخير من الأمور
~~الخمسة لعموم أدلتها وعدم المانع منه وإنما الاشكال والخلاف في القسم
~~الأخير منها حسبما عرفت وجود الخلاف فيه ومرجع (يرجع حاصل خ) الخلاف في
~~المسألة حسبما PageV00P083
# ذكر الأستاذ العلامة دام ظله إلى أن وجوب سماع الدعوى على الحاكم هل هو
~~مقدمة لانقاذ حق المدعي والحكم والالزام على طرق دعواه فحيث إنه تعذر في
~~المقام لان الالزام بالمجهول من حيث هو مجهول غير ممكن حسبما يعترف به
~~الخصم أيضا فلا يجب سماعها حينئذ لارتفاع وجوب المقدمة بتعذر ذيها وان ترتب
~~عليها ثمرة أخرى أو هو مقدمة لترتب فائدة على الدعوى وإن لم تكن هو الحكم
~~على طبقها بل فائدة أخرى غيره كالاقرار من المدعى عليه أو الاخذ بالقدر
~~المتيقن إلى غير ذلك فيجب سماعها حينئذ من حيث امكان حصول تلك الفائدة.
# وحيث كان مبنى القولين في المسألة على ما ذكر فلا يبعد ترجيح الأول
~~والذهاب إليه لأن الظاهر من أدلة نصب القضاة هو كونها منصوبة لأجل فصل
~~الخصومة بين ms157 الناس والحكم على طبق دعوى المدعى وإلزام - المدعى عليه
~~بالخروج عن عهدة حق المدعي وأما إقرار المدعى عليه بالحق فهو ليس مما شرع
~~له القضاء والحكم وليس سماع الدعوى واجبا على الحاكم من جهة احتمال حصوله
~~من المدعى عليه لان المقر بنفس اقراره يرفع - الخصومة ويفصل الامر وليس هو
~~مما شرع القضاء له وأما ما يذكرونه كثيرا في كلماتهم من أن جواب المدعى
~~عليه إما اقرار أو انكار فإن كان الأول فعليه كذا وإن كان الثاني فكذا
~~فإنما هو تسامح منهم في المقام ليس في محله لان الاقرار من حيث اقرار ليس
~~مما شرع له الحكم بل هو بنفسه رافع لموضوع الحكم ففي صورة الاقرار لا يتصور
~~دعوى حتى يتكلم عن حكم الحاكم فيها نعم لو ادعى المقر بعد الاقرار أداء
~~الحق وامتنع عنه وأنكره المقر له فيرجع إلى دعوى أخرى لا دخل لها بدعوى أصل
~~الحق والحاصل ان الحكم الذي هو شأن القاضي ووجب السماع مقدمة له لا بد من
~~أن يكون فيما كان هناك دعوى وخصومة بين الشخصين أمكن الحكم والالزام على
~~طبق الدعوى وأما مجرد ترتب فائدة على السماع وإن لم تكن هو الالزام على طبق
~~الدعوى فمما لم يشرع له نصب القضاة أصلا وبعبارة أخرى أوضح وظيفة الحاكم
~~ليست إلا استعداء المواعد ورفع الظلم والعدوان عنه بإلزام خصمه بالخروج عن
~~حقه ولهذا عنون جماعة منهم العلامة في القواعد هذا الكتاب بكتاب الأعداء
~~والاستعداء فالذي صار سماع الدعوى واجبا لأجله هو هذا وليس وظيفته الجلوس
~~في مجلس القضاء ليقرأ المنكر أو يسمع الدعوى لأجل أن يترتب عليه فايدة غير
~~إلزام المنكر على طبق الدعوى ومنه يظهر فساد ما ذكره شيخنا الشهيد في مسالك
~~الأفهام بعد ترجيح القول بالسماع من أن الحكم يتبع الدعوى وأما تعيين
~~الدعوى فهو أمر آخر وراء الحكم على ثبوت المدعى به توضيح الفساد انك قد
~~عرفت أن وظيفة الحاكم ليست إلا إلزام المدعى عليه بالحق واستنقاذ حق المدعى
~~عنه والمفروض انه غير ممكن ms158 في المقام باعتراف الخصم وأما الحكم على ثبوت
~~الدعوى على ما هي عليه مع عدم امكان إلزام - المدعى عليه بها فلم يدل عليه
~~دليل أصلا وان احتمل اقرار المدعى عليه بالحق أو قيام البينة على التعيين
~~لأنك قد عرفت أن ذلك ليس من غاية الحكم وإنما هو من فوايده الغير الموجبة
~~لتشريعه.
# ثم انك بالتأمل فيما ذكرنا تقدر الوقوف بفساد أدلة المثبتين لكن لا بأس
~~بأن نشير إليه إجمالا حتى يصير سببا لتوضيح المرام وتنقيح المقام وموجبا
~~لعدم وقوع غيرهم في تلك الشهبة فنقول أما الجواب عما دل على الحكم بالبينة
~~والايمان الشامل باطلاقه للمقام حسبما يدعيه الخصم أو الحكم بالحق بين
~~الناس المدعى دلالته على وجوب السماع فيما نحن فيه فهو انها (فبأنها خ)
~~إطلاقات واردة في مقام بيان قضية مهملة لم يقصد منها إلا بيان ان البينة
~~واليمين شرعتا لاحقاق الحق بهما في الجملة وليست هي في مقام بيان انهما في
~~أي مورد أو في أي شئ أو في حق أي شخص فهي بالنسبة إلى الخصوصيات مجملة
~~مهملة لا دلالة لها فيها أبدا فتأمل. PageV00P084
# وأما الجواب عما ذكر ثانيا من أن عدم سماع الدعوى المجهولة يوجب ابطال
~~الحقوق الواقعية كثيرا ما الذي شرع لرفعه القضاء بين الناس فبالمنع من لزوم
~~ذلك لامكان أن يجعل المدعي النزاع في المعين ولو في القدر المتيقن من دعواه
~~ولو بأن يلقنه الحاكم ذلك لأنه لا دليل على منع ذلك وحرمته على الحاكم هذا
~~كله فيما إذا كان هناك قد متيقن وأما لو لم يكن قدر متيقن في البين كما لو
~~ادعى عليه عينا موجودا مرددا بين متباينين فيلاحظ القدر المتيقن بالنسبة
~~إلى قيمة كل منهما فالمتيقن ولو من حيث القيمة في كل مورد موجود فيدعيه
~~المدعي ويحكم عليه الحاكم ودعوى أن حق المدعي لعله كان أزيد من القدر
~~المتيقن بحسب الواقع فيلزم ابطاله أيضا مدفوعة بأن إبطال الحقوق الواقعية
~~أحيانا مع عدم الدليل الشرعي على احرازها حسبما هو المفروض من اختصاص أدلة ms159
~~الحكم بما أمكن الالزام على طبق الدعوى مما لا ضير فيه أصلا كما لا يخفى.
# فإن قلت ما المانع من السماع على الحاكم بعد وجود قدر متيقن يمكن إلزام
~~المنكر به وأي فرق حينئذ بين أن يعلم ادعاء القدر المتيقن صريحا أو ضمنا.
# قلت لا مانع من حكم الحاكم بالقدر المتيقن المعلوم دعواه في ضمن الدعوى
~~المجهولة لان مرجع - الدعوى بالنسبة إليه إلى دعوى معلومة لا مانع من
~~سماعها والحكم على طبقها لكنه لا دخل له بسماع الدعوى المجهولة من حيث هي
~~مجهولة كما هو محل البحث وان أريد من سماع الدعوى المجهولة هو ذلك باعتبار
~~صيرورتها سببا لدعواه فنحن نلتزم بذلك ولم يظهر من المنكرين انكاره أيضا
~~هذا.
# ثم إن بما ذكرنا يظهر أيضا فساد ما أورده جماعة على المنكرين من النقض
~~بالاقرار بالمجهول أو الوصية بالمجهول أو ادعاء أحدهما وقياس ما نحن فيه
~~بتلك الموارد لأنك قد عرفت أن المانع من السماع في المقام هو عدم امكان
~~الحكم على طبق المدعى فلا يجري أدلة وجوب الحكم وسماع الدعوى بخلاف الأمور
~~المذكورة فإنه لا مانع من جريان أدلتها أما في الاقرار بالمجهول والوصية به
~~فظاهر وأما في ادعاء أحدهما فلانه لا دخل له بالدعوى المجهولة لان متعلق
~~الدعوى فيهما أمر معلوم لا جهل فيه أصلا وإنما الجهل في متعلق متعلقها كما
~~لا يخفى فلا مانع من سماعه وثبوته بالبينة والحكم على طبقه وترتب ثمرة نفس
~~الاقرار بالمجهول والوصية به عليه فتبين مما ذكرنا كله ان الدعوى المجهولة
~~بما هي لما لم يمكن الحكم عليها فلا دليل على وجوب سماعها والقول بأنه يجب
~~سماعها مقدمة للحكم بالقدر المتيقن فمع ما عرفت من أن وجوب السماع إنما هو
~~لأجل الالزام بالمدعى من حيث هو والمفروض عدم امكانه فيه أنه أشبه شئ
~~بالأكل من القفاء لأنه إذا فرض ثمرة سماع الدعوى المجهولة هي الحكم بالقدر
~~المتيقن فليجعل المدعى مورد الدعوى أولا هو القدر المتيقن هذا كله بالنسبة
~~إلى وجوب السماع.
# وأما جوازه ms160 فلا دليل على المنع منه فمقتضى الأصل جوازه بل لا يبعد القول
~~برجحانه من حيث موافقته للاحتياط والخروج عما افتى جماعة بوجوبه ورجاء ان
~~يترتب عليه فائدة للمدعي ولو بإقرار المدعى عليه أو قيام البينة على
~~التعيين إلى غير ذلك من الفوائد.
# فإن قلت كيف يذهب إلى جواز الاحتياط بل رجحانه في الفرض المزبور مع أنه
~~مستلزم للالزام على المدعى عليه وهو إيذاء وظلم يحرم بحكم العقل والنقل
~~والمفروض عدم قيام الدليل على جوازه فمقتضى الأصل في المقام هو الحكم بعدم
~~جواز السماع ما لم يقم دليل عليه لا جوازه إلا إذا قام دليل على المنع
~~حسبما هو قضية الاستدلال المذكور. PageV00P085
# قلت قولنا بجواز السماع إنما هو فيما إذا لم يتوقف على إلزام المدعى عليه
~~وأما إذا توقف عليه فلا نقول بجوازه أيضا لما قد ذكر من الوجه والقول بأن
~~السماع مطلقا مستلزم للالزام على المدعى عليه فاسد جدا لعدم الملازمة
~~بينهما كما لا يخفى بل في أغلب الموارد لا يتوقف عليه أصلا.
# فإن قلت قولكم بعدم وجوب سماع الدعوى المجهولة في المقام ينافي ما ذكروه
~~في المسألة السابقة من أنه لو ادعى شخص ان لي على فلان دعوى ومخاصمة وكان
~~المدعى عليه حاضرا والتمس من الحاكم احضاره انه عليه احضاره وإن لم يحرر
~~الدعوى وجه المنافات انه مع عدم تحرير الدعوى يكون الدعوى مجهولة فما وجه
~~امتيازها عما نحن فيه.
# قلت أما أولا فقد انعقد الاجماع على الحكم المذكور في المسألة السابقة
~~بخلاف ما نحن فيه فيمكن الفرق بينهما من تلك الجهة وأما ثانيا فنمنع كون
~~المسألة السابقة من قبيل ما نحن فيه لان قول المدعى ان لي على فلان دعوى
~~ليس هو بنفسه ادعاء على أحد حتى يقال بكونه مجهولا أو معلوما وإنما هو
~~اخبار عن أن لي (له خ) دعوى على فلان غاية الأمر احتمال كون هذه الدعوى
~~المخبر بها مع عدم تحريرها كما هو المفروض مجهولة وأين هذا من كون الدعوى
~~مجهولة وأي دخل له بما ms161 نحن فيه فافهم واغتنم.
# قوله ولا بد من إيراد الدعوى بصورة الجزم أقول الكلام في المسألة يقع في
~~مقامين أحدهما في تكليف المدعى بالنسبة إلى ايراد الصيغة وانه أي شئ
~~ثانيهما في تكليف الحاكم بالنسبة إلى الحكم وانه هل يشترط في وجوب السماع
~~والحكم عليه أن يكون الدعوى واردة بصورة الجزم أم يكفي غيرها أيضا.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف بل لا يعقل
~~الخلاف في أنه يجوز للمدعي إيراد الدعوى بصورة الجزم إذا كان قاطعا بثبوت
~~المدعى وفي انه لا يجوز إذا كان قاطعا بعدم ثبوته لأنه كذب وافتراء وإنما
~~الاشكال والخلاف فيما إذا لم يكن قاطعا بأحدهما لا بثبوت المدعى ولا بعدمه
~~سواء كان ظانا بأحدهما أو كان شاكا فيهما فإن المستفاد من كلام جماعة من
~~الأصحاب هو عدم الجواز لأنه كذب وتدليس وظاهر بعض جوازه أيضا والحق أن يقال
~~إنه لو قلنا بأن قول المخبر اطلب من فلان مع عدم علمه بذلك بل شكه فيه كذب
~~أو تدليس محرم كما هو ظاهر جماعة فبالحري أن نفصل في المسألة بين ما إذا
~~كان عند المدعي امارة شرعية على الحق كاقرار من المدعى عليه أو قيام البينة
~~عنده وتوقف احرازه على ايرادها بصورة الجزم أو كان فيما يعسر الاطلاع عليه
~~غالبا وكان في مظان وجوده بحيث لو لم يبرزها بصورة الجزم بطل حقه كثيرا ما
~~وبين غير هاتين الصورتين فيحكم بالجواز في الصورتين الأوليين من حيث وجود
~~مصلحة مجوزة وبعدم الجواز في الصورة الأخيرة من حيث عدم وجود مصلحة مجوزة
~~وإن لم نقل بذلك كما هو ظاهر بعض من حيث عدم علمه بكون اخباره هذا مخالفا
~~للواقع حتى يكون كذبا وعدم ترتب شئ على هذا التدليس لو كان تدليسا وعدم
~~دليل أيضا على حرمة التدليس بقول مطلق فيحكم بالجواز حينئذ مطلقا هذا ولكن
~~في تعيين أحد المسلكين اشكال وعليك بالتأمل في تعيينه وإن كان القول الأخير
~~لا يخلو من قوة هذا كله فيما ms162 إذا قال اطلب عن فلان الظاهر في الجزم مع عدم
~~جزمه بحسب الواقع وأما لو قال إني أعلم أو أقطع بان لي على فلان كذا وكذا
~~فلا إشكال في كونه كذبا لا دليل على جوازه بل الأدلة الأربعة متطابقة على
~~منعه هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما المقام الثاني وهو بيان تكليف الحاكم من حيث وجوب السماع وعدمه
~~فتقول ان الكلام فيه يقع في موضعين أحدهما في تكليفه فيما إذا أورد الدعوى
~~بصورة الجزم ثانيهما فيما إذا أوردها PageV00P086
# على صورة غير الجزم.
# أما الكلام في الموضع الأول فملخصه انه إذا أورد المدعي الدعوى بصورة
~~الجزم فلا يخلو إما أن يكون الحاكم عالما بكونه جازما أو عالما بكونه غير
~~جازم أو شاكا فيهما أما إن كان عالما بجزمه فلا ريب في وجوب السماع عليه
~~وأما إن كان عالما بعدم جزمه فإن علم باتكاله على طريق شرعي مثل اقرار من
~~المدعى عليه أو غيره فلا ريب أيضا في وجوب السماع وإن علم بعدم استناده إلى
~~طريق شرعي فلا إشكال في عدم وجوب السماع وإن جهل الامرين فيلحق بالأخير
~~لعدم دليل على وجوب السماع في ذلك الفرض وأما إن كان شاكا فيهما فيؤخذ
~~بظاهر اللفظ ويحكم بكونه جازما فيجب عليه السماع.
# وأما الكلام في الموضع الثاني فيقع في مقامين أحدهما فيما إذا علم الحاكم
~~استناد المدعى في ذلك إلى طريق شرعي كأصل من الأصول أو اقرار أو بينة اطلع
~~عليها إلى غير ذلك ثانيهما فيما لم يعلم ذلك سواء علم عدم استناده إليها أو
~~جهل الأمران.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال في وجوب السماع في تلك
~~الصورة لاجتماع شرايط الحكم وفقد موانعه حيث إنه لما كان المدعى جايزا له
~~أخذ المال شرعا فيمكن الالزام على المدعى عليه حينئذ إذ لا مانع منه أصلا
~~لا عقلا كما في الدعوى المجهولة لفرض تعينها فيما نحن فيه غاية الأمر عدم
~~جزم المدعى بها ولا شرعا لفرض جواز تصرفه في المدعى به ms163 كما لا يخفى.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول ان الحكم بوجوب السماع فيه وعدمه
~~مبني على ما ذكرنا في - المسألة السابقة من أن الغاية لوجوب السماع هل هو
~~رجاء ترتب فائدة عليه كاقرار من المدعى عليه أو نحو ذلك أو غايته هو التمكن
~~من إلزام المدعى عليه على المدعى به وإيصاله إلى المدعي فإن قلنا بالأول
~~حسبما عرفت أنه ظاهر جماعة بل المعروف بين متأخري أصحابنا ولهذا استدلوا به
~~على وجوبه في المسألة السابقة فلا بد من القول بوجوبه فيما نحن فيه ووجهه
~~ظاهر وإن قلنا بالثاني حسبما اخترناه على ما عرفته سابقا فلا يحكم بوجوبه
~~في المقام كما لم يحكم بجوبه في المسألة السابقة أيضا ووجه ذلك على تقدير
~~ثبوت الابتناء المذكور هو انتفاء شرط الالزام على المدعى عليه بحكم الشرع
~~وإن لم يحكم العقل بامتناعه حيث إنه بعدما فرض عدم جواز تصرف المدعى في
~~المدعى به بحسب تكليفه الشرعي كيف يجوز شرعا إيصاله إلى المدعى وإلزام
~~المدعى عليه على رفع اليد عنه وتسليمه بالمدعى فالمانع في الفرض وإن لم يكن
~~موجودا عقلا إلا أنه موجود شرعا ومعلوم ان المانع الشرعي كالمانع العقلي في
~~عدم تحقق الممنوع مع فرض وجوده فإذا فرضنا انتفاء جواز الحكم حينئذ ينتفي
~~وجوب السماع لارتفاع وجوب المقدمة برفع وجوب ذيها لقضية التبعية المفروضة
~~(المعروفة خ) وبعبارة أخرى أخصر الحاكم انما وظيفته إلزام المدعى عليه بحق
~~المدعي وإيصاله إليه فإذا لم يجز بحسب الشرع تصرف المدعي فيما يدعيه لعدم
~~علمه بحقيته له ولا له طريق شرعي إليه حسبما هو المفروض كيف يحكم على
~~الحاكم بوجوب السماع الذي هو مقدمة للحكم الذي هو غير واجب في المقام
~~فالحاكم وظيفته الالزام ودفع الخصومة لا غير فلا بد من أن يجوز للمدعي أخذ
~~المدعى به لو فرض تسليم الخصم له والمفروض انتفائه في المقام فينتفي الحكم
~~أيضا.
# فإن قلت إذا فرضنا علم الحاكم بوجود البينة للمدعي وفرض عدم علمه بها فهل
~~يحكم بوجوب السماع أم لا فإن ms164 قلت إنه يجب عليه السماع حينئذ قلنا لماذا وجب
~~عليه السماع مع عدم جواز التصرف للمدعي بحسب تلكيفه كما هو المفروض وإن قلت
~~إن حكم الحاكم طريق للمدعي فيجوز له التصرف بعد حكمه فمع انه خلاف -
~~PageV00P087
# المفروض حيث إنك فرضت كون حكمه تابعا لجواز تصرفه قلنا به فيما لم يكن
~~هناك بينة وفرضنا جواز حكم الحاكم بالنكول وإن قلت إنه لم يجب عليه السماع
~~قلنا كيف لا يجب عليه مع أنه مستلزم لابطال حقه المعلوم.
# قلت مرادنا بجواز تصرف المدعي وثبوت حقه هو كونه كذلك بحسب الواقع وإن لم
~~يعلم به بحسب - الظاهر فلا يقاس عليه ما لا يجوز له التصرف في المدعى به
~~أصلا إلا بعد حكم الحاكم المتوقف عليه هذا.
# وقد يستدل على اشتراط الجزم في الصيغة بوجهين آخرين أحدهما ما ذكره في
~~مسالك الأفهام من أن كل مورد يسمع فيه الدعوى لا بد من أن يترتب عليها جميع
~~آثارها من يمين المدعي أو القضاء بالنكول وهما غير ممكنين لعدم العلم بأصل
~~الحق وأنت خبير بأن هذا الوجه لو تم فإنما هو فيما لم يكن للمدعي طريق شرعي
~~إلى الحق ثانيهما ما ذكره في مسالك الأفهام أيضا ويستفاد من كلام الماتن
~~أيضا من أن المعهود من الدعوى هو القول الجازم فلا يطابقها (يكفي خ) الظن
~~ونحوه.
# وقد يستدل أيضا على الاشتراط بعدم صدق الدعوى بدون الجزم وسيأتي ضعف ذلك
~~إن شاء الله وقد يستدل أيضا ببعض الوجوه الضعيفة الغير الناهضة المذكورة في
~~كتب الأصحاب الواقف عليها من نظر إليها فلا نحتاج إلى ذكرها وذكر ما فيها
~~هذا.
# وقد يستدل على عدم الاشتراط ووجوب السماع على الحاكم بما قد عرفت في
~~المسألة السابقة من اطلاق ما دل على الحكم بالحق أو الموازين الشرعية وإن
~~الغاية لوجوب السماع ليس هو التمكن من إلزام الحكم بالمدعى فعلا بل الغاية
~~فيه هو ترتب ثمرة عليه إلى غير ذلك مما عرفت في المسألة السابقة وفيه ما
~~عرفت من منع الاطلاق أو العموم بحيث ms165 ينفع للمقام ومن منع كون الغاية ما ذكر
~~بل قد عرفت أن الغاية في وجوب السماع هو ما نفاه.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من جوب السماع فيما كان هناك طريق شرعي للمدعى
~~وعدمه فيما لم يكن بين موارد التهمة وعدمه (وغيرها خ) ولا بين ما يعسر
~~الاطلاع عليه وعدمه (وغيره خ) والمراد بموارد التهمة ما كان هناك امارة
~~تفيد الظن نوعا على ثبوت المدعى.
# وقد فصل بعض مشايخنا في المقام بين موارد التهمة وغيرها فحكم بوجوب
~~السماع وعدم الاشتراط في الأول وبعدم جوبه والاشتراط في الثاني حيث قال بعد
~~جملة كلام له في المقام ما هذا لفظه والتحقيق الرجوع إلى العرف في صدق
~~الدعوى المقبولة وعدمه ولا ريب في قبولها عرفا في مقام التهمة بجميع
~~أفرادها ثم أيد ذلك بما ورد من النصوص في تحليف الأمين مع التهمة وهي كثيرة
~~منها خبر بكر بن حبيب قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) أعطيت جبة إلى
~~القصار فذهبت بزعمه قال إن اتهمته فاستحلفه وإن لم تتهمه فليس عليه شئ منها
~~أيضا خبره عنه (عليه السلام) لا يضمن القصار إلا ما جنت يداه وإن اتهمته
~~أحلفته منها خبر أبي بصير عنه (عليه السلام) أيضا لا يضمن الصايغ ولا
~~القصار ولا الحائك إلا أن يكونوا متهمين فيخوف بالبينة ويستحلف لعله يستخرج
~~منه شيئا ثم قال بعد كلام له بل قد يؤيده أيضا عمومات الامر بالحكم كتابا
~~وسنة في جميع أفراد المنازعة والمشاجرة التي لا ريب في أن ذلك من أفرادها
~~إلى آخر ما ذكره.
# وأنت خبير بضعف ما ذكره قدس سره من المؤيد والمؤيد أما المؤيد بالفتح
~~فلانا ما فهمنا معنى قوله رحمه الله والتحقيق إلى آخره فإن أريد من ذلك
~~تشخيص موضوع الدعوى بالعرف ليتمسك بعده بالعمومات ففيه أولا PageV00P088
# انه لم يرد أكثر العمومات بلفظ الدعوى وثانيا انه لا ينفع كما سيجئ وإن
~~أريد بذلك احراز مقبولية الدعوى بالعرف ففيه انه لا ربط للعرف في مثل هذه
~~الأشياء كما لا يخفى ms166 وأما المؤيد فأما أولا فبمغايرة ما نحن فيه لمورد تلك
~~الأخبار فإن موردها اتهام المدعي عند المنكر وهو صاحب المال وما نحن فيه هو
~~اتهام المنكر عند المدعي وأما ثانيا فلانا لو بنينا على التعدي من مورد تلك
~~الأخبار فإنما هو فيما إذا كان هناك طريق شرعي لثبوت المدعى عند المدعي كما
~~في مورد تلك الأخبار فإن جميعها فيما إذا كان هناك طريق لثبوت المال ولو
~~كان هو الاستصحاب فلو بنينا على التعدي فإنما ينفع فيما ذكرنا لا فيما ذكره
~~قدس سره.
# فإن قلت إن مورد تلك الأخبار وإن كان على خلاف ما نحن فيه من الجهتين إلا
~~أن الظاهر من قوله في رواية أبي بصير لعله تستخرج منه شيئا التعليل للحكم
~~المذكور فهو بمنزلة كبرى كلية جارية في جميع المقامات.
# قلت الظاهر من الاستخراج هو طلب خروج ما كان ثابتا لا طلب خروج ما يحتمل
~~ثبوته بحسب الواقع فهو بمنزلة كبرى كلية في موارد ثبوت الحق بالطريق الشرعي
~~فينطبق على ما ذكرناه لا على ما ذكره هذا مجمل القول في الجواب عن مؤيده
~~الأول وأما الجواب عن مؤيده الثاني فبما قد عرفت غير مرة من أن تلك
~~العمومات واردة في مقام بيان قضية مهملة لا دلالة لها لمثل المقام أصلا
~~هذا.
# وقد يفصل أيضا بين ما يعسر الاطلاع عليه كالقتل والسرقة وغيرهما وغيره
~~فتسمع في الأول دون الثاني وأول من ذهب إلى هذا التفصيل على ما صرح به
~~أستاذنا العلامة دام ظله المحقق الثاني ثم تبعه على ذلك جماعة ممن تأخر عنه
~~والدليل على هذا التفصيل على ما ذكره الأستاذ دام ظله ويستفاد من كلامهم
~~أيضا إما على النفي في غير ما يعسر الاطلاع عليه فبأدلة النافين وأما على
~~الاثبات فيما يعسر الاطلاع عليه فبأن عدم السماع فيه يوجب ابطال الحقوق
~~كثيرا كما لا يخفى فيدل على وجوب السماع فيه ما دل على وجوب السماع في
~~الدعوى الجزمية.
# وفيه أنه إن كان للمدعي فيما يعسر الاطلاع عليه طريق شرعي ms167 إلى ثبوت
~~المدعى فهو وإلا فلا دليل على وجوب السماع فيه كما لم يكن في غيره ومجرد
~~لزوم ابطال الحق كثيرا لا يدل على وجوب السماع بعد عدم جريان أدلة الحكم
~~وأما القول بكون العلة في أصل تشريع الحكم بين الناس هو عدم لزوم ابطال
~~حقوقهم فما يستلزم فيه ذلك يجري فيه دليل الحكم ففاسد لأنا نمنع من كون عدم
~~لزوم ابطال الحقوق علة للحكم يدور مداره وجودا وعدما بل غاية ما سلمنا هو
~~كونه حكمة غير مستتبعة للحكم في موارد وجودها ولا مقتضية لعدمه في موارد
~~فقدها هكذا ذكره الأستاذ في الجواب عن هذا الدليل بعد ميله أولا إلى هذا
~~القول ولكن لي في عدم تمامية هذا التفصيل تأمل يظهر وجهه مما ذكرنا من
~~النقض والابرام والله العالم بحقايق الأمور.
# وينبغي التنبيه على أمور أحدها ان ما ذكرنا كله في الدعوى الغير الجزمية
~~إنما هو بالنسبة إلى لزوم السماع وعدمه وأما الجواز فلا إشكال فيه بل مقتضى
~~الاحتياط الغير اللازم عدم تركها حسبما عرفت تفصيل القول فيه في الدعوى
~~المجهولة ثانيها ان ما ذكرنا من وجوب السماع في الدعوى الغير الجزمية فيما
~~كان للمدعى طريق إلى الحق فإنما هو فيما إذا وجد هناك مطالبة من المدعي حتى
~~يصدق معها الدعوى فإن صدقها عرفا موقوف على تحت عنوان المطالبة والمشاجرة
~~فلو لم يكن هناك مطالبة من المدعى بل الموجود منه مجرد الاخبار ظنا بثبوت
~~الحق كما قال أظن اني أطلب من زيد فلا إشكال في عدم سماعه لخروجه عن الدعوى
~~فلا بد من أن يكون مراد من يحكم بوجوب السماع مطلقا أيضا هو ما ذكرنا أي في
~~مورد يكون هناك عنوان المطالبة PageV00P089
# فمنه تعرف فساد ما أورد عليه بعض مشايخنا من عدم صدق الدعوى في صورة غير
~~الجزم نعم لو كان مرادهم هو الأعم مما ذكرنا لكان لورود هذا الايراد عليهم
~~وجه فتأمل.
# ثالثها انه يستفاد من كلماتهم في بعض فروع المسألة ما ينافي في اختلافهم
~~فيها في المقام فإنهم ms168 ذكروا فيما إذا ادعى الوارث على شخص كونه مديونا
~~لمورثه من جهة ما وجده في دفتره من غير خلاف بينهم انه يسمع منه ذلك وإن
~~اختلفوا في حبسه بعد النكول على القول بعد الحكم به أو اطلاقه ورفع اليد
~~عنه فقضية اتفاقهم في هذا الفرع من غير ابتنائه على سماع الدعوى الغير
~~الجازمة تنافي قضية اختلافهم في تلك المسألة وذكروا مثل هذا فيما إذا لم
~~يكن للميت وارث فوجد حاكم الشرع في دفتره ما يدل على كونه مطالبا من شخص
~~فإنه يدعي على هذا الشخص ويسمع دعواه كالوارث نعم لو كان الدفتر من الامام
~~ووجد فيه ذلك يحكم بوجوب سماع الدعوى المستندة إليه وسيأتي تفصيل القول في
~~جميع ذلك إن شاء الله.
# رابعا لا إشكال بل لا خلاف ظاهرا في أنه يجب سماع الدعوى الغير الجزمية
~~بعد ما رجع المدعي عنها إلى الجزم وادعاها جازما بها لعدم المانع منه أصلا
~~لأن عدم سماعها منه في زمان من جهة فقط شرط من شروطه لا يوجب عدمه فيما إذا
~~كان واجدا لهذا الشرط حسبما هو المفروض.
# قوله المقصد الثالث في جواب المدعى عليه وهو إما إقرار أو انكار أو سكون
~~أما الاقرار فيلزمه إذا كان جائز التصرف الخ.
# أقول بعدما كان دعوى المدعي جامعة للشرايط المذكورة المعتبرة في سماعها
~~فيسمعها الحاكم من - المدعي فيطالب المدعى عليه بالجواب فلا يخلو إما أن
~~يعترف بثبوت المدعى به بقوله نعم ونحوه أو ينكره بقوله لا ونحوه أو يسكت
~~عنهما وجعل الأخير جوابا لا يخلو عن مسامحة فإن التوجيهات التي ذكروها له
~~من كونه في حكم الانكار إذا أصر عليه أو غير ذلك لا تخرجه عن المسامحة كما
~~لا يخفى وكيف كان هذا مما لا إشكال فيه وإنما الاشكال فيما ذكره شيخنا
~~الأستاذ دام ظله وفاقا لجمع من متأخري الأصحاب من أن هناك جوابا آخر للمدعى
~~عليه لم يتعرض له الأصحاب بل ظاهرهم الحصر في المذكورات وهو قوله لا أدري
~~فهل ادخلوه وأدرجوه في المذكورات أو ms169 غفلوا عنه وادراجه في المذكورات مشكل
~~ونسبة الغفلة إليهم أشكل ويمكن ادراجه في السكوت بأن يجعل المراد منه
~~السكوت عن الاقرار والانكار سواء تكلم بشئ آخر غيرهما كلا أدري أو لم يتكلم
~~أصلا وهذا كما ترى خلاف ظاهر كلماتهم بل صريح بعضها وقد ذكر الأستاذ دام
~~ظله كونه داخلا في الانكار عندهم وإن لم يترتب عليه بعض أحكامه من توجه
~~اليمين وغيره فإن المجيب بلا أدري بحسب الواقع ينكر ثبوت الحق ظاهرا ويبني
~~على عدمه في الظاهر ويمتنع عن أدائه إلى المدعي وفيه أيضا تأمل لمنع بناء
~~المدعى عليه المجيب بلا أدري دائما على إنكار الحق في الظاهر لامكان وكوله
~~الأداء وعدمه بحسب تكليفه الظاهري إلى المسألة من - الحاكم من غير أن يبني
~~على أحدهما فتأمل هذا.
# وقد ينقدح في النفس ويخطر بالبال جواب آخر عن هذا الاشكال غير الجوابين
~~المذكورين وهو ان عدم ذكرهم له في عداد جواب المدعى عليه مع كونه منه ليس
~~من جهة غفلتهم عنه بل من جهة عدم ترتب ثمرة الجواب عليه من حيث هو أصلا فهو
~~وإن كان داخلا في الجواب موضوعا إلا أنه خارج عنه حكما فتأمل.
# ثم إن ما ذكرنا كله من كونه خارجا عن أحد المذكورات أو داخلا فيه إنما هو
~~فيما إذا لم يدع عليه العلم وأما PageV00P090
# إذا ادعى عليه العلم فقال لا أعلم كما في الادعاء على الميت مع ادعاء علم
~~الوارث بالمدعى به فلا إشكال في كونه انكارا حقيقة جاريا عليه جميع أحكام
~~الانكار وتعرضوا له فيما سيأتي في مسألة الادعاء على الميت.
# وكيف كان فلنرجع إلى بيان الحكم للأجوبة المذكورة فنقول أما الاقرار
~~فالظاهر منهم اتفاقهم على أنه سبب لالزام المقر بما أقر به إذا كان جامعا
~~لشرايطه المذكورة في بابه لقوله (صلى الله عليه وآله) أقرار العقلاء على
~~أنفسهم جايز بل المشهور بينهم انه يلزمه ذلك سواء حكم الحاكمية أم لم يحكم
~~وهذا بخلاف البينة فإنها لا يثبت الحق بمجرد اقامتها بل لا بد معها من ms170 حكم
~~الحاكم وعلل الفرق بينهما في المسالك وغيره بأن البينة منوطة باجتهاد
~~الحاكم في قبولها إذا كانت جامعة للشرايط وردها إذا كانت فاقدة لها وهو غير
~~معلوم بخلاف الاقرار وقد يقال بل قيل بعدم الفرق بينهما من حيث جواز العمل
~~بكل منهما وإن لم يحكم به الحاكم فإنه كما أن أدلة الاقرار عامة للحاكم
~~وغيره كذلك أدلة البينة عامة لهما والقول بكون المخاطب بالعمل بالبينات
~~خصوص الحاكم أو المخاطب به جميع الناس لكن حكم الحاكم شرط له تخصيص وتقييد
~~لم يثبت والأصل عدمه على أنه يجري في أدلة الاقرار أيضا حرفا بحرف.
# وأما الفرق بينهما بما ذكره في المسالك الراجع حاصله إلى عدم قدرة غير
~~الحاكم على العمل بالبينة من حيث عدم إمكان احراز شرايطها له بخلاف الاقرار
~~ففاسد جدا أما أولا فبالنقض بالبينة في غير مقام الخصومة ورفع المنازعة
~~كالبينة على الطهارة والنجاسة وغيرهما فإن ظاهرهم الاتفاق على جواز العمل
~~بها فيه لكل من قامت عنده وإن لم يحكم به (بها خ) الحاكم ومعلوم ان شرايط
~~العمل بالبينة وموانعها لا تتفاوت بالنسبة إلى المقامين وأما ثانيا فبالنقض
~~بالاقرار فإنه أيضا مثل البينة في أن له شرايط وموانع يحتاج إلى الاجتهاد
~~في احرازها ورفعها وأما ثالثا فبأنا نفرض الكلام كما هو المفروض في البينة
~~التي علم قبولها عند الحاكم باجتماعها شرايط القبول عنده فلا فرق بين
~~البينة والاقرار في كون كل منهما جايز العمل لكل أحد وإنما الحاكم يحكم
~~أيضا بمقتضاهما فيترتب على حكمه ثمراته من عدم سماع الدعوى بعده ونحوه لا
~~أن أصل تناول المدعى بعد قيام البينة والعلم بقبولها عند الحاكم وإن لم
~~ينشأ الحكم به متوقف على حكمه هذا.
# وقد ذكر الأستاذ العلامة في مجلس المباحثة وجها للفرق بينهما لا يخلو عن
~~دقة وهو ان المقر بنفس اقراره يرفع الخصومة فالعمل بالاقرار ليس رفعا
~~للخصومة والدعوى حتى يقال بأنه مختص بالحاكم بل الخصومة بنفسها تنفصل
~~وترتفع عند اقرار المنكر واعترافه بثبوت ما ادعى عليه وهذا بخلاف البينة ms171
~~فإنها إنما قامت على ثبوت الحق وأما رفع الخصومة والفصل بين المدعي والمنكر
~~فهو شئ آخر غير ملازم لقيام البينة.
# وتفصيل القول في ذلك بحيث يوضح به المقام ويرتفع الغواشي عن وجوه المرام
~~ان العمل بالبينة قد يكون في غير مقام المرافعات والخصومات كما إذا قامت
~~على طهارة أو نجاسة أو ملكية أو زوجية أو غيرها من غير أن يكون محلا للنزاع
~~والمرافعة وهذا مما لا إشكال بل لا خلاف في كونه غير مختص بالحاكم ولا
~~مشروط بحكمه أيضا وإنما ذهب من ذهب إلى الاختصاص أو الاشتراط في مقام فصل
~~الخصومة وقد يكون في مقام المرافعات و هذا على ثلاثة أقسام أحدها أن يريد
~~من العمل بها الحكم بين المتخاصمين بالحكومة الاصطلاحية بأن يلزم المنكر
~~بأداء الحق على ما يجوز للمجتهد من أنحاء الالزام وهذا أيضا مما لا إشكال
~~بل لا خلاف في اختصاصه بالحاكم بل العمل بالاقرار بهذا المعنى أيضا مختص به
~~ولا يجوز لغيره ثانيها أن يريد من العمل بها محض ترتيب الأثر عليها الغير
~~المستلزم لفصل الامر ورفع الدعوى بينهما ولو كان بغير الفصل الاصطلاحي بأن
~~كان فصلا لبيا كما إذا أريد الصلاة PageV00P091
# في الدار التي في يد عمرو وشهدت البينة العادلة بأنها لزيد مع اذنه في
~~الصلاة إلى غير ذلك من الأعمال التي لا تستلزم رفع الخصومة بينها ولو بحسب
~~اللب فإن الصلاة في الدار المتنازع فيها ليست بفصل خصومة وإيصال للمال إلى
~~صاحبه أصلا كما لا يخفى وهذا أيضا مما لا إشكال في جوازه لغير الحاكم وإن
~~كان ظاهرا بعض عدم جوازه إلا بحكم الحاكم لعموم ما دل على جواز العمل
~~بالبينة والمفروض انه ليس بحكم ولا قضاء حتى يمنع عنه ما دل على اختصاص
~~القضاء بالبينة بالحاكم ثالثها أن يريد من العمل بها فصل الامر بينهما بغير
~~حكومة اصطلاحية كان سرق المال الذي شهدت البينة بكونه لزيد وأعطاه إياه أو
~~باعه عن المدعي ودفع الثمن إليه فإن اعطاء المال لزيد في المثال الأول أو ms172
~~ثمنه كما في المثال الثاني يرفع الخصومة لوصول المال أو بدله إليه إلى غير
~~ذلك مما يكون فصلا للخصومة بحسب اللب من غير أن يكون حكومة اصطلاحية ولا
~~محض ترتيب الأثر كما في القسم الثاني وهذا هو الذي يكون محلا للاشكال ومورد
~~الخلاف وبالجملة فهناك ثلاثة أشياء محض ترتيب الأثر من غير أن يسلتزم
~~إلزاما واخراج حق أصلا لا واقعا ولا ظاهرا وإلزام واقعي للمنكر على أداء
~~الحق وإن لم يعلم به وهذا هو الذي ذكرنا أنه فصل لبي وإلزام ظاهري للمنكر
~~على أداء الحق بالحكومة المتعارفة والأول ليس إشكال في جوازه إذا قامت
~~البينة على الحق لعدم معارضته بشئ كما أن الثالث لا إشكال في عدم جوازه إلا
~~للحاكم كما في الاقرار أيضا وإنما الاشكال في الثاني.
# إذا عرفت ذلك فنقول ان المتسفاد من أدلة الحكم والفصل بالموازين الشرعية
~~كونهما مختصين بحاكم الشرع ولا يجوز لغيره التصدي والتعرض لهما سواء رجعا
~~إلى الحكومة الاصطلاحية أم لم يرجعا إليها كما فيما نحن فيه فإنه أيضا نوع
~~فصل بين المتخاصمين وإن لم يكن داخلا في الحكومة الاصطلاحية ويمكن ارجاع
~~كلام صاحب المسالك وغيره إلى ما ذكرنا فتأمل.
# ثم إن ما ذكرنا كله إنما هو بالنسبة إلى غير المدعي والمنكر وأما هما
~~فأما المدعي فلا إشكال في جواز أخذه المال وإخراجه عن يد المنكر إذا علم
~~بصدقه كما أن لا إشكال في عدم جوازه له إذا علم بكذبه وإنما الاشكال فيما
~~إذا كان شاكا بحسب الواقع فإن في الحاقه بثالث خارج عنهما في عدم جواز
~~اخراجه للحق لكونه فصلا واقعيا وإلزاما حقيقيا للمنكر أو عدم الحاقه به
~~لعدم شمول ما دل على الاختصاص لنفس المدعى وجهان أوجههما الأول وأما المنكر
~~فإن كان عالما بصدق دعوى المدعي فلا إشكال في وجوب الأداء عليه بينه وبين
~~الله كما أن لا إشكال في عدم وجوبه عليه إذا كان عالما بكذبه وإن كان شاكا
~~فيهما فيجب عليه الأداء أيضا بمقتضى العمل بالبينة فإنه لا مانع عنه ms173 في حقه
~~والحاصل ان المدعي وغيره سواء في العلم بالبينة فيما نحن فيه بخلاف المنكر.
# فإن قلت إذا علم المدعي أو ثالث بحقية مدعاه وصدقه فيه فقد علم مما ذكرت
~~جواز الالزام الواقعي واخراج الحق لهما فإن كان هذا فصلا دل الدليل على
~~اختصاصه بالحاكم فلا يجوز لغيره كما في الالزام الظاهري المتضمن للقهر
~~والغلبة على المنكر وإن لم يكن فصلا فأي فرق بين العمل بالعلم والبينة.
# قلت ما ذكرنا من اختصاص هذا النوع من الفصل بالحاكم أيضا فإنما هو في
~~الفصل بالموازين الشرعية لما استفدنا من أدلتها من كون الفصل بها مطلقا
~~مختصا بحاكم الشرع وأما العمل بالعلم بهذا المعنى فهو أمر قهري يترتب عليه
~~ولا يجوز للشارع النهي إلا بتخصيص أدلة معلومه مثلا إذا علمنا أن المال
~~المتنازع فيه يكون حقا للمدعي وأردنا شرائه منه فالقول بعدم جوازه حينئذ
~~لأنه اخراج حقيقي وفصل واقعي للخصومة بينهما مستلزم لتخصيص ما دل على جواز
~~شراء مال الغير وهذا بخلاف العمل بالبينة فإن القول بعدم جواز العمل بها في
~~الفرض PageV00P092
# ليس مستلزما إلا تخصيصا لأدلتها وهو ليس أمرا غريبا لأنها من العمومات
~~التي تقبل التخصيص بل خصصت في كثير من المقامات فقياس العمل بالبينة بالعمل
~~بالعلم قياس فاسد هذا مقتضى تفصيل القول في البينة.
# وأما تفصيل القول في الاقرار فهو انه في الالزام الظاهري والقهري على
~~المقر مثل البينة بمعنى انه كما لا يجوز لغير الحاكم حمل المنكر بخلاف
~~مقتضى تكليفه بمقتضى البينة فكذا لا يجوز لغيره حمل المقر على خلاف مقتضى
~~تكليفه والزامه به بمقتضى اقراره بل هو أمر مختص بالحكاكم لاحظ لغيره فيه
~~لما قد دل على أن إلزام الناس على خلاف مقتضى تكليفهم لا يجوز لغير الحاكم
~~فالاقرار من تلك الجهة مثل البينة لا يجوز العمل به وجعله حاكما على مقتضى
~~تكليف المقر حتى أنه لو علم بكون اعتقاده على خلاف ما أقر به يلزم به كما
~~في حكم الحاكم حسبما عرفت من كونه حاكما على تكليف المترافعين ms174 فالاقرار من
~~تلك الجهة ليس مثل حكم الحاكم حاكما على مقتضى تكليف المقر بل مثل البينة
~~في الالزام الظاهري وفي الالزام الواقعي وإيصال الحق إلى المقر له والمدعى
~~ليس كالبينة لعدم ما يدل على تخصيص أدلة الاقرار من هذه الجهة في مقام
~~المخاصمات بالحاكم بل ظاهر أدلة الاقرار كقوله اقرار العقلاء على أنفسهم
~~جايز وغيره نفوذه على المقر وإلزامه وإن لم يحكم به الحاكم غاية ما دل عليه
~~الدليل هو كون الالزام الظاهري مختصا بحاكم الشرع وأما غيره فليس شئ يقتضي
~~اختصاصه به لان ما دل على اختصاص الحكم بالموازين بالحاكم فإنه هو بالنسبة
~~إلى غير الاقرار وأما هو فليس شئ يقتضي تخصيصه به.
# ومن هنا يعرف فساد ما ذكره جماعة من عدم الفرق بين البينة والاقرار في
~~جواز الالزام الواقعي بهما وإن لم يجز الالزام الظاهري بهما من جهة عدم ما
~~يدل على تخصيص هذا المعنى بالحاكم فيؤخذ بعموم أدلتها إذ قد عرفت أن أدلة
~~البينة مخصصة بما دل على عدم جواز الفصل والدخول بين المترافعين مطلقا لغير
~~الحاكم وفساد ما ذكره جماعة أخرى منهم الأردبيلي والأستاذ البهبهاني على ما
~~حكي عنهما من عدم الفرق بينهما في عدم جواز الالزام الواقعي بهما أيضا على
~~عكس ما عرفته من الجماعة الأولى لما قد دل بقول مطلق على أن الفصل بين
~~الناس مطلقا سواء كان بالبينة أو الاقرار مختص بالحاكم لما قد عرفت من عدم
~~ما يدل على ذلك المعنى بالنسبة إلى الاقرار هذا.
# ويمكن تقرير الفرق بين البينة والاقرار بوجه آخر مرجعه إلى اباء أدلة
~~الاقرار من التخصيص بالنسبة إلى الالزام الواقعي دون أدلة البينة وهو أن
~~يقال إن مقتضى قوله (صلى الله عليه وآله) اقرار العقلاء على أنفهسم جايز
~~كون ما التزم المكلف على نفسه ماضيا عليه وملزما به فمورد أدلة الاقرار هو
~~إلزام المقر بما أقر على نفسه فيستفاد منه ان اقراره علة تامة لالزامه بما
~~التزم به من دون احتياج إلى شئ آخر من حكم حاكم أو ms175 غيره فنقول بمقتضى هذا
~~الحديث الشريف ان اقراره لنفسه لا يسمع ولغيره أيضا لا يسمع وعلى غيره أيضا
~~لا يسمع وعلى نفسه يسمع ومعنى سماعه على نفسه على ما يستفاد من لفظ جايز
~~بعد ملاحظة سبق قوله على أنفسهم هو ما عرفت من أن ما التزم عليه بإقراره
~~ماض عليه وملزم به فلا معنى لتخصيصه بأدلة الحكم بالنسبة إلى إلزام المقر
~~بما أقر به بحسب الواقع.
# فإن قلت إن مقتضى الرواية على ما ذكرت في معناها هو جواز إلزام المقر
~~بحسب الظاهر وقهره على ما أقر به فيكون اقراره على هذا واردا على مقتضى
~~تكليفه فيكون من قبيل حكم الحاكم فما وجه تخصيص هذا المعنى بالحاكم.
~~PageV00P093
# قلت نحن لو خلينا وأنفسنا لحكمنا بجواز إلزام المقر ظاهرا بما أقر به
~~بمقتضى اقراره على ما هو قضية ظاهر الرواية حسبما جرت عليه عادة العوام من
~~إلزامهم المقر ظاهرا بما أقر به من دون الرجوع إلى الحاكم لكن إنما منعنا
~~من هذا الالزام من جهة ما دل على أن هذه الرياسة مختصة بالحاكم ولا يجوز
~~لغيره ان يتصداها فمقتضى الرواية بالنسبة إلى ما هو المراد منه صريحا حجة
~~يجب الاخذ بها نعم لو ورد انه يجب تصديق المقر أو يجب الاخذ على اقراره أو
~~اقراره حجة إلى غير ذلك من القضاياء الظاهرة في ترتيب الأثر على اقراره من
~~دون أن يكون فيها حكاية الالزام والالتزام لقلنا بالنسبة إليه بما نقول
~~بالنسبة إلى البينة لعدم قابلية الدليل حينئذ للتفكيك بالنسبة إلى الآثار
~~الغير المستتبعة للفصل الواقعي والمستتبعة له حسبما بنينا عليه بالنسبة إلى
~~البينة لكن المفروض خلاف ذلك.
# هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة من الفرق بين البينة والاقرار لكن يمكن
~~الخدشة فيه أيضا بعد فرض قبول العموم في أدلة البينة بالنسبة إلى جميع
~~الآثار حسبما هو المفروض بأن غاية ما يستفاد من أدله الحكم بالموازين
~~الشرعية هو كون الحكومة المتعارفة المستلزمة للقهر والغلبة والالزام ظاهرا
~~على المدعى عليه من جهتها مختصة بالحاكم وأما ms176 غيرها من الالزام الواقعي
~~المستتبع للفصل واقعا فلا دليل على تخصيص أدلة البينة بالنسبة إليه أيضا
~~فإن ما دل على اختصاص الحكم بالبينة بالحاكم ليس بظاهر في اختصاص هذا
~~المعنى به بل ولا يستفاد منه ذلك أيضا حسبما هو مراد شيخنا الأستاذ لأنه قد
~~صرح دام ظله في أثناء المباحثة بأن ما ندعيه من - التخصيص ليس من جهة ظهور
~~أدلة الحكم بالبينة في ذلك بل من جهة ما يستفاد منها بعد التأمل فيها وعليك
~~بالتأمل في أدلة الأقوال ثم الاخذ بما أدى إليه نظرك مراعيا في ذلك جانب
~~الانصاف مجتنبا فيه طريق الاعتساف غير خائف عن مخالفة المشهور بعد مساعدة
~~الدليل على خلافهم فإن الحق أحق بأن يتبع وأحرى بأن يؤخذ.
# وينبغي التنبيه على أمور أحدها انه على القول بجواز العمل بالبينة في
~~المقام كالاقرار وإن استتبع فصلا واقعيا فهل يعتبر فيه ما يعتبر في بينة
~~الحكم للحاكم من قيامها بعد تحرير الدعوى وبقاء عدالتها وحياتها حين إرادة
~~الحكم إلى غير ذلك من الشرايط المعتبرة في البينة للحكم دون العمل أو لا
~~يعتبر ذلك فيه فيجوز العمل عليها بعد شهادتها وإن صارت فاسقة بعد ذلك أو لم
~~يحرر الدعوى بعد ظاهر ما استدل عليه القائل بجواز العمل عليها في المقام من
~~عموم أدلة البينة هو الثاني وإن كان مقتضى كلمات بعضهم هو الأول.
# ثانيها انه بعد القول بجواز العمل بالبينة بالنسبة إلى الالزام الواقعي
~~كالاقرار فلو تعارضت مع حكم الحاكم فهل يؤخذ بها أو بالحكم مثلا لو قامت
~~البينة العادلة قبل تحرير الدعوى أو بعدها مع موت البينة قبل حكم الحاكم
~~على كون الحق للمدعي ثم حكم الحاكم بمقتضى يمين المنكر على كونه له فهل
~~يجوز أخذ - المال واقعا عن المنكر واعطائه المدعى عملا بمقتضى البينة أو لا
~~يجوز عملا بمقتضى الحكم وجهان من عموم أدلة البينة ومن ورود حكم الحاكم على
~~جميع الامارات حتى البينة ظاهر الأصحاب هو الثاني وهو الحق.
# ثالثها ان ما ذكرنا كله في البينة والاقرار ms177 من جواز الالزام الواقعي
~~بالنسبة إليها أو عدمه كذلك أو التفصيل بينهما حسبما عرفت إنما هو في
~~الشبهات الموضوعية التي هي مورد إعمال البينة والاقرار وأما الشبهات
~~الحكمية فهل يجوز للمدعي أو الثالث أن يعمل بمقتضى تكليفه من اجتهاد أو
~~تقليد قبل حكم الحاكم وإن استتبع فصلا للدعوى بحسب الواقع فيصير كالاقرار
~~أو لا يجوز ذلك إلا بعد حكم الحاكم فيصير كالبينة في الموضوعات أو يفصل
~~PageV00P094
# بين ما كان مقتضى تكليف المنكر على طبق تكليفهما أو لم يكن له تكليف
~~ظاهري أصلا بأن لا يكون مقلدا ولا مجتهدا وبين غير هما فيجوز في الأول دون
~~الثاني وجوه من أن كل شخص مكلف بما يؤدي إليه نظره ما لم يحكم الحاكم على
~~خلافه فيعمل به وان استتبع إلزاما بحسب الواقع على الغير ومن انه لا دليل
~~على جواز إلزام الغير بمقتضى تكليف النفس غاية الأمر جواز العمل عليه
~~بالنسبة إلى الآثار الغير المستتبعة لالزام الغير ومن أن عدم جواز إلزام
~~الغير إنما هو فيما إذا كان مقتضى تكليفه خلاف ما اقتضاه تكليف الغير واما
~~لا مع ذلك فلا دليل على منعه أقواها ثانيها على ما ذكره الأستاذ من عدم
~~جواز الفصل مطلقا بالطرق الشرعية لغير الحاكم غير الاقرار ثم إنه لو قلنا
~~بعدم الجواز مطلقا لا بد من القول بالجواز فيما إذا كان مقتضى تكليفه على
~~وفق مقتضى تكليف الغير لأنه حينئذ يدخل في الأمر بالمعروف الذي قد عرفت
~~جوازه لكل من يقدر عليه سواء الحاكم وغيره.
# رابعها ان ما ذكرنا من جواز الالزام الواقعي بمقتضى الاقرار لغير الحاكم
~~انما هو فيما إذا أقر فعلا باشتغال ذمته للمقر له بحيث قطعنا بما هو المراد
~~له من اللفظ وعدم خطئه وعدم سهوه في الاقرار ولا اكراهه فيه إلى غير ذلك من
~~الاحتمالات التي لا يمكن معها القطع بالاقرار الواقعي المشروط المذكورة في
~~محله.
# وأما إذا أقر لسبب كما لو أقر بأنه استقرض من زيد أو باشتغال ذمته سابقا
~~مع احتمال الأداء من ms178 المقر أو الابراء من المقر له بحيث لو ادعاهما لم يكن
~~منافيا لإقراره أو أقر بشئ لم نقطع بمراده منه بل ظننا به من باب أصالة
~~الحقيقة أو أصالة عدم القرينة أو احتملنا في حقه الاكراه أو السهو أو الخطأ
~~إلى غير ذلك من الاحتمالات الموجبة لعدم القطع بالواقع المندفعة بالأصل
~~المعتبر عند أهل اللسان والعقلاء فهل يحكم بجواز إلزامه بإقراره لغير
~~الحاكم بحسب الواقع كما يجوز له أو لا يجوز وجهان.
# من أن مقتضى أدلة الاقرار هو نفي احتمال الكذب عن المقر وترتيب آثار
~~الصدق عليه وأما سائر الاحتمالات فلا يكفي في دفعها أدلة الاقرار بل لا بد
~~فيه من الرجوع إلى دليل آخر غير ما دل على إلزام المقر بما التزمه فإنه في
~~مقام جواز إلزامه بعد احراز عنوان الاقرار وليس هو في مقام ان أي شئ اقرار
~~وأي شئ ليس بإقرار.
# وحاصل الكلام ان ما دل على ثبوت الحكم لموضوع لا يجوز احراز نفس الموضوع
~~به بل لا يعقل وهذا واضح سيما في الفرض الأول فإن فيه جهة أخرى يمكن المنع
~~باعتبارها وهي ان الحكم بلزوم الأداء من جهة أصالة عدم الوفاء واستصحاب
~~الاشتغال لا دخل له بأدلة الاقرار والاخذ به بل إنما هو أخذ بالاستصحاب فإن
~~الاقرار إنما هو بثبوت الحق سابقا وأما ثبوته في الحال فإنما جاء من
~~الاستصحاب فهو عمل بالاستصحاب لا بالاقرار وهذا نظير ما ذكرنا في رد من
~~تمسك بحديث الثقلين لحجية ظواهر الكتاب أو بالاجماع على وجوب الاخذ بقول
~~الله تبارك وتعالى من أن الحديث الشريف إنما يدل على وجوب متابعة الكتاب
~~فيما علم أنه مراد من الله تعالى وليس في مقام اثبات حجية الظن بالمراد
~~أصلا وهكذا الكلام في الاجماع فحينئذ لا بد في دفع الاحتمالات المذكورة من
~~الرجوع إلى دليل آخر إما في دفع احتمال الوفاء والابراء فإلى ما دل على
~~حجية أصالة عدم الوفاء والابراء من أخبار الاستصحاب أو غيرها واما في دفع
~~احتمال إرادة المجاز أو خلاف ms179 الظاهر فإلى ما دل على وجوب الاخذ بأصالة
~~الحقيقة وأصالة عدم القرينة عند عدم ما يدل على خلافهما وأما في دفع سائر
~~الاحتمالات فإلى ما دل على اعتبار أصالة عدم الخطأ والسهو الاكراه من بناء
~~العقلاء فيصير حال تلك الأصول حينئذ حال البينة وغيرها من - الطرق الشرعية
~~فنقول باختصاص العمل بها في مقام رفع الخصومة والالزام ولو بحسب الواقع
~~بالحاكم على ما PageV00P095
# ذكره شيخنا الأستاذ دام ظله من أن العمل بالطرق الشرعية في مقام إلزام
~~الناس مختص بالحاكم ولا يجوز لغيره وليس العمل بالأصول المذكورة أولى من
~~العمل بالبينة إن لم يكن أضعف كما لا يخفى.
# ومن أن مقتضى أدلة الاقرار وإن كان ما ذكر من اثبات الحكم وهو جواز
~~الالزام لموضوع الاقرار فلا بد من احراز الموضوع بشئ آخر لكن نقول إنه قد
~~قام الدليل على احرازه في الموارد المذكورة بحيث لا نفرق فيه بين المجتهد
~~والمقلد أما فيما إذا كان الشك في الاقرار ناشيا من الشك في إرادة المعنى
~~المجازى أو خلاف الظاهر أو ما شابههما من احتمال السهو والخطأ فلقيام بناء
~~العقلاء وأهل اللسان على التمسك بالأصول اللفظية وما شابهها من أصالة عدم
~~الخطأ والسهو الاكراه من غير فرق بين الحاكم وغيره فيحكم بمقتضى بناء العرف
~~والعقلاء بأن ما شك في إرادة معناه الحقيقي أو الخطأ فيه أنه اقرار واقعي
~~صدر عن قصد وعمد فيترتب عليه أحكامه من إلزام المقر بمضمونه وهذا كما في
~~سائر المقامات فإن ما دل على اثبات الحكم لموضوع عرفي لا يدل على ثبوت
~~الموضوع لكن يرجع في احرازه إلى أهل العرف فإذا قالوا إن هذا الموضوع هو
~~الموضوع في القضية الفلانة يحكم بترتب الحكم عليه من غير اشكال فيه ولا يجب
~~القطع باحراز الموضوع وإلا لا نسد باب الاستنباط والعمل بالقواعد العامة في
~~أكثر الموارد بل في جميعها إلا أقل قليل كما لا يخفى وأما إذا كان الشك فيه
~~ناشيا من الشك في الابراء والأداء فلقيام بناء العقلاء أيضا على تنزيل الشك ms180
~~في الوفاء مع سبق الاشتغال بمقتضى الاقرار منزلة القطع بعدمه فيحكمون بمجرد
~~اقراره بالاشتغال السابق مع عدم ادعاء الابراء أو الوفاء بأنه مقر فعلا هذا
~~ويمكن تفصيل في المقام بين الأصول العملية كأصالة عدم الوفاء واللفظية
~~باختيار الاختصاص بالحاكم في الأول دون الثاني ويظهر وجهه بالتأمل فيما
~~ذكرنا فتأمل.
# خامسها ان ما ذكرنا كله إنما هو في البينة والاقرار وأما اليمين التي من
~~أحد الموازين الشرعية فهل هي مثل البينة أو الاقرار وجهان من أن المستفاد
~~من أدلة الحكم اختصاص الالزام بالموازين الشرعية بالحاكم وهي منها ومن أن
~~الظاهر من أدلتها كما هو الظاهر لمن راجع إليها هو كونها مثل الاقرار مزيلة
~~للدعوى مثل قوله (عليه السلام) فيما سيجئ من روايات اليمين وذهبت اليمين
~~بما فيه وغيره مما يدل على هذا المعنى هذا كله في يمين المنكر وأما اليمين
~~المردودة وغيرها من موازين الحكم كالنكول والشاهد واليمين فهل هي مثل
~~البينة أو مثل الاقرار وجهان ظاهر بعض مشايخنا كونها كالاقرار كما أن
~~البينة أيضا مثله ومقتضى ما تقدم من شيخنا الأستاذ وصرح به في مجلس البحث
~~كونها كالبينة مستدلا لذلك بما قد عرفت غير مرة من أن المستفاد من أدلة
~~جميع الموازين عدا ما عرفت كونها مختصة بالحاكم بالنسبة إلى الآثار
~~المستلزمة لفصل الامر وقطع الخصومة ولو بحسب الواقع لكن قد عرفت أيضا منا
~~الاشكال في ذلك وان غاية ما يستفاد منها كون الحكومة المصطلحة بها مختصة
~~بالحاكم وأما غيرها فليس فيها ما يدل على ذلك فراجع إليها وتأملا فيها.
# قوله وهل يحكم به من دون مسألة المدعي قيل لا يجوز لأنه حق له فلا يستوفى
~~إلا بمسئلته أقول المستفاد من كلام الأكثرين ابتناء الخلاف في المسألة على
~~كون الحكم من الحاكم حقا للمدعى من حيث كونه سببا لايصال حقه فلا يستوفى
~~إلا بمسئلته كما في جواب المدعى عليه أو حقا للحاكم من حيث كونه مأمورا
~~بقطع المنازعة والمشاجرة بين الخصمين بعد حضورهما مجلس الخصومة فالحكم
~~وتحصيل جميع مقدماته له ms181 ولا مدخل لغيره فيه فيجوز له الحكم من دون مسألة
~~والحق كما ذكره الأستاذ العلامة دام إفادته فساد هذا الابتناء ضرورة فساد
~~القول بكون الحكم حقا محضا للحاكم من دون تعلق له بالمدعى أصلا وإن قلنا
~~PageV00P096
# بكون وجوبه عليه من باب الأمر بالمعروف فإنه على هذا التقدير تصير حاله
~~كحال غيره من الأمر بالمعروف الذي يتعلق بأداء حقوق الناس فإنه لا اشكال في
~~كونه حقا لذي الحق.
# فالحق أن يقال في مبنى الخلاف في المسألة بعد تسليم كونه حقا للمدعي انه
~~إن كان الحكم وتركه كلاهما حقا للمدعي فلا يستوفى إلا بإذنه فإنه كما أن
~~فعله حق له كذلك تركه حق له أيضا فلعل غرضه تعلق بتركه فاختيار فعله ليس
~~بأولى من اختيار تركه فلا بد من مسألة المدعي في أدائه وهذا كما في الدين
~~المؤجل فإن قرار الاجل فيه وإن كان غالبا من جهة مراعاة المديون إلا أن له
~~تعلقا بالداين أيضا فله الامتناع من أخذ المال قبل حلول الأجل فإنه كما
~~يكون أدائه حقا له كذلك ابقائه حق له أيضا فلا ترجيح لأحدهما على الآخر وإن
~~كان الحكم من الحاكم حقا للمدعي من دون أن يكون تركه حقا له فيجوز له أدائه
~~من دون مسئلته وإن لم يعلم منه الاذن في ذلك ولو بشاهد الحال نعم لو منع
~~منه لجرى فيه الوجهان الجواز من حيث كونه مديونا فيجوز له الأداء وإن لم
~~يأذن فيه الداين بل منع منه كما في الحقوق المالية المتعلقة بذمة الشخص
~~لغيره فإنه يجوز له الأداء وإن منع منه الداين وعدمه من حيث إن تركه وإن لم
~~يكن حقا له إلا أن منعه من الفعل بمنزلة رفع يده عنه فلا يجوز الأداء حينئذ
~~والأوفق بالقواعد كون فعله حقا له من دون تعلق حق له بتركه وعدم كون منعه
~~على هذا التقدير مؤثرا في جواز أدائه فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر فإن
~~كلماتهم مضطربة في بيان مبنى الخلاف منتهى الاضطراب ومشوشة غاية التشويش.
# ثم ms182 إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها انه قد يتخيل في المقام من
~~تعليل بعضهم للحكم بعدم الاحتياج إلى المسألة بحصول الإذن من شاهد الحال
~~حصول الاتفاق من الجميع على اعتبار الاذن وإنما الخلاف في الاجتزاء عنها
~~بشاهد الحال وعدمه لكنه تخيل فاسد فإن مقتضى صريح بعض جواز الحكم له وإن لم
~~يعمل بالاذن منه أصلا كما هو المعلوم لمن تتبع كلماتهم ثانيها انه قد نقل
~~عن المختلف الاستدلال لعدم الاحتياج إلى المسألة بعد الاعتراف بكون الحكم
~~حقا للمدعي بأنه ربما يجهل المدعي بكون حقا له فيضيع حقه وهو فاسد لما ذكره
~~بعض مشايخنا طيب الله رمسه من أن غاية ما يلزم منه تنبيه الحاكم له وأما
~~الحكم بدون اذنه بعد الاعتراف بكونه حقا له فلا يقتضيه الجهل منه بذلك كما
~~لا يخفى ثالثها انه قد يستفاد من كلمات بعض مشايخنا في المقام القول بوجوب
~~الحكم على الحاكم فضلا عن جوازه من دون مسألة المدعي لان مقتضى أدلة وجوب
~~الفصل على الحاكم بين المترافعين هو وجوبه عليه ما لم يرفعا اليد عن
~~المرافعة وهذا البناء منه من جهة ما بنى عليه في أصل المسألة من كون الحكم
~~حقا للحاكم بمقتضى اطلاق أدلته من غير تعلق حق للمدعي به أصلا وقد عرفت
~~فساد هذه الدعوى وكونها غير مستفادة من الأدلة أصلا رابعها انه على القول
~~بالاحتياج إلى الاذن والسؤال هل هو شرط لتأثير الحكم فيقع بدونه لغوا أو
~~شرط في جوازه وإن أثر ان وقع من دون إذن أيضا وجهان ظاهر كلماتهم يقتضي
~~الثاني وإن لم نقف على التصريح به في كلام أحد لكن نفى الأستاذ دام ظله
~~الاشكال عنه وهو كذلك فتأمل.
# قوله ولو أدعى الاعسار كشف عن حاله فإن استبان فقره أنظره الخ أقول أي
~~بعد ما ثبت عليه الحق بإقراره سواء كان قبل حكم الحاكم أو بعده وطولب
~~بالأداء فإن ادعى الاعسار كشف الخ وقد أورد الأستاذ العلامة دام ظله على
~~ظاهر العبارة هنا إشكالا لا بد من ms183 التعرض له وهو ان ظاهرها انه يجب على
~~الحاكم الفحص والبحث أولا من حال المدعي وصدقه في دعواه ثم إن لم ينكشف له
~~يراعى ما لا بد منه مراعاته في سائر الدعاوى من PageV00P097
# الحكم بالبينة أو اليمين وهذا كما ترى مخالف لما دل عليه الدليل وتقرر في
~~باب الدعاوى من الحكم بالبينة أو اليمين من غير فحص عن حال المدعى أصلا وأي
~~خصوصية لدعوى الاعسار أخرجتها عن قضية ما تقرر في باب الدعاوى بقول مطلق.
# فإن قيل إن مراده من قوله كشف هو الكشف بالبينة أو اقرار الخصم لا كشف
~~الحاكم عن الصدق و الكذب أولا بغيرهما ثم مراعاة ما تقرر في باب الدعاوى
~~حتى يرد عليه ما ذكر قلنا مضافا إلى أنه يرد عليه أنه مخالف لظاهر العبارة
~~انه لو كان المراد من الكشف الكشف بالبينة أو بإقرار الخصم يلزمه تكرار في
~~المقام حيث إن قوله وهل يحبس حتى يتبين حاله فيه تفصيل ذكر في باب المفلس
~~كان دالا عليه وكافيا في اثبات الانظار في صورة كشف حاله بالبينة لأنه قد
~~ذكر في باب المفلس ما هذا لفظه انه إن لم يكن له مال ظاهر وادعى الاعسار
~~فإن وجد البينة قضى بها وإن عدمها وكان له أصل مال أو كان أصل الدعوى مالا
~~حبس حتى يثبت اعساره فإن شهدت البينة بتلف أمواله قضى بها ولم يكلف اليمين
~~ولو لم يكن البينة مطلعة على باطن امره أما لو شهدت بالاعسار مطلقا لم تقبل
~~حتى تكون مطلعة على باطن أمره بالصحبة المؤكدة وللغرماء احلافه دفعا
~~للاحتمال الخفي وإن لم يعلم له أصل مال وادعى الاعسار فثبت دعواه ولا يكلف
~~بالبينة وللغرماء مطالبته باليمين انتهى كلامه.
# وإن قيل إن مراده منه هو مطلق الكشف الشامل للفحص عن حاله بغير البينة
~~وبها فيلزم المحذوران إذ لا دليل على الكشف بغير البينة ويكفي في الكشف
~~بالبينة قوله الأخير هذا حاصل ما أورده الأستاذ العلامة دام ظله على ظاهر
~~العبارة من الاشكال.
# لكنه أجاب دام ms184 ظله عن الاشكال المذكور بجوابين أحدهما أن يقال إن مراده
~~من الكشف هو الكشف بالبينة لا البحث عن حاله بغيرها حتى يعلم صدقه وكذبه
~~فمقصوده هنا التعرض لحكم الثبوت بالبينة ولا يلزم عليه تكرار أصلا لان
~~المقصود من قوله فيه تفصيل ذكر في باب المفلس الإشارة إلى ما ذكره هناك في
~~صورة عدم وجوب البينة من قوله وإن عدمها وكان له أصل مال الخ فلا يلزم عليه
~~شئ من المحذورين لا التكرار ولا المحذور الأول وهو كون ما ذكره مخالفا لما
~~تقرر في باب الدعاوى وهذا التوجيه وإن كان بعيدا عن ظاهر العبارة ابتداء
~~إلا أنه غير بعيد بعد التأمل فيها وكلمات الشارحين وكلمات الأصحاب قال
~~الفاضل في القواعد على ما حكى عنه فإن ادعى الاعسار وثبت صدقه إما بالبينة
~~المطلعة على حاله أو بتصديق الخصم لم يحل حبسه وانظر إلى أن يوسر فإن مات
~~فقيرا سقط وإن عرف كذبه حبس حتى يخرج من الحق وإن جهله بحث الحاكم فإن ثبت
~~اعساره انظر ولم يجب دفعه إلى غرمائه ليستعملوه وإن اشتبه فإن عرف ذا مال
~~أو كان أصل الدعوى مالا حبس حتى يثبت اعساره وإلا حلف على الفقر انتهى ما
~~حكي عنه قدس سره وكلامه هذا وإن كان يرد عليه أيضا إشكال بحسب ظاهره من حيث
~~اشتماله على التكرار لكنه صريح في أن المراد بالبحث هو البحث بالبينة.
# ثانيهما أن يقال إن المراد من الكشف هو كشف الحاكم ابتداء بغير البينة
~~حسبما يترائى من العبارة في بادي النظر إلا أن المقصود منه ارشاد الحاكم
~~إلى سقوط كلفة البينة عنه لأنه كثيرا ما إذا كشف ينكشف له الحال ولا يحتاج
~~إلى كلفة البينة وملاحظة شرايطها وليس المقصود منه انه يجب على الحاكم في
~~خصوص المقام البحث عن حال المدعي أولا بحيث كان هو الوظيفة المقررة له قبل
~~البينة واليمين في الشرع حتى يرد عليه ما ذكر من كونه مخالفا لما تقرر في
~~باب الدعاوى هذا. PageV00P098
# وقد يختلج بالبال جواب ثالث عن ms185 هذا الاشكال لم يتعرض له أحد فيما اعلم
~~وهو أن يقال إن المراد من الكشف هنا هو الكشف بغير البينة وليس هو جهة
~~الارشاد إلى ما ذكر بل هو واجب على الحاكم قبل مراعاة البينة واليمين لكن
~~الدليل على وجوبه في المقام وخصوصيته من بين سائر الدعاوى هو انه لو بنى
~~على عدم البحث (الفحص خ) في دعوى الاعسار لأدى إلى إبطال الحقوق كثيرا بل
~~إلى اختلال النظام لأنه لو بنى على عدم الفحص لانجر إلى ادعاء كثير من
~~المديونين الاعسار فتأمل.
# ثم إن هنا إشكالا اخر أورده الأستاذ العلامة دام ظله وجماعة من الأصحاب
~~كصاحب المسالك وغيره على ما ذكره المصنف في باب المفلس من التفصيل فيما إذا
~~كان الدعوى مسبوقة بمال في الاحتياج إلى اليمين مع البينة بين ما إذا شهدت
~~على التلف أو الاعسار يأتي التعرض له تفصيلا إن شاء الله في طي كلماته
~~الآتية.
# فلنصرف عنان القلم إلى بيان الحكم في المقام على حسبما يقتضيه المجال
~~(الحال خ) بعون الملك المتعال فنقول ان الكلام فيه يقع في مقامين أحدهما
~~فيما لم يكن الدعوى مسبوقة بمال أي دعوى الاعسار مسبوقة بمال عرف للمدعى
~~ولم تكن الدعوى أيضا مالا أي دعوى المدعي على المقر المدعي للاعسار مثل
~~دعوى الدين ونحوها وهذا في الحقيقة راجع إلى الشق الأول كما لو كانت الدعوى
~~جناية أو صداقا أو نفقة زوجة أو قريب إلى غير ذلك ثانيها فيما لو كانت
~~الدعوى مسبوقة بمال.
# أما الكلام في المقام الأول فملخصه ان المشهور بين الأصحاب بل لم يعرف
~~فيه خلاف بل ادعى - الاجماع عليه جماعة منهم شيخنا الأستاذ دام ظله ان
~~القول قوله مع يمينه فالاكتفاء باليمين منه في تلك الصورة مما لا إشكال فيه
~~عندهم وإنما الاشكال في وجه الاكتفاء باليمين هل هو من جهة كونه منكرا من
~~حيث كون قوله موافقا للأصل كما هو المعروف بينهم حسبما يظهر من استدلالاتهم
~~في المقام أو من جهة كونه مدعيا يكتفى منه باليمين كما يكتفى ms186 منه في كثير
~~من المقامات فنقول انك قد عرفت أن المعروف بينهم ان الوجه في الاكتفاء
~~باليمين هو كونه منكرا من حيث كون قوله موافقا للأصل وقد اعترض عليهم بعض
~~مشايخنا طاب ثراه بما حاصله ان المراد من الأصل إن كان أصالة كونه الشخص
~~معسرا أي الأصل في طرف الاعسار فهو متوقف على كون المعسر أمرا عدميا حتى
~~يكون موافقا للأصل وهو غير ثابت بل الثابت عندنا كونه أمرا وجوديا كاليسر
~~فالعسر واليسر ضدان لا نقيضان وإن كان المراد منه أصالة عدم المال أو
~~اليسار فيثبت بها كونه معسرا ففيه ان هذا مبني على اعتبار الأصول المثبتة
~~في الأحكام الشرعية والثابت عندنا عدم اعتبارها مع امكان أن يقال بعدم
~~اجراء أصالة عدم المال للعلم بانقطاعها لان حالة عدم المال التي كانت للشخص
~~قبل الولادة أو حينها ارتفعت قطعا للعلم عادة بثبوت المال له بعد ذلك فعدم
~~المال ثانيا أمر جديد يحتاج إلى الاثبات انتهى حاصل ما أردنا نقله.
# وقد نقل الأستاذ العلامة دام ظله كلاما لبعض المتأخرين في المقام قد أشار
~~إليه شيخنا المتقدم في طي كلماته وحاصله بعد ادعاء كون العسر أمرا وجوديا
~~يرجع إلى أن اثبات كون قول المدعي للاعسار موافقا للأصل وعدمه يتوقف على
~~تحقيق ان الشرط في الانظار وترك المطالبة هل هو العسر فلا يحكم به مع الشك
~~فيه أو الشرط في جواز المطالبة هو اليسار فلا تجوز مع الشك فيه وحيث إن
~~ظاهر قوله تعالى فإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة هو كون العسر شرطا
~~للأنظار فلا يحكم عند الشك فيه بكون قول مدعي الاعسار موافقا للأصل انتهى
~~حاصل ما نقل عنه الأستاذ العلامة PageV00P099
# فبالحري أن نتكلم في هذا الامر في مقامين حتى يرتفع غواشي الأوهام في
~~البين أحدهما في كون العسر أمرا وجوديا كاليسر أو عدميا كالعجز الذي هو
~~نقيض القدرة ثانيهما في أنه بعد فرض كونه وجوديا هل المستفاد من الأدلة كون
~~الشرط في الانظار هو العسر أو الشرط في جواز المطالبة ms187 هو اليسر.
# فنقول أما الكلام في المقام الأول فمحصله ان الظاهر منهم فيه قولان
~~أحدهما كونه أمرا عدميا كالعجز وهو الظاهر من الشيخ رحمه الله حيث استدل
~~على كون القول قوله بأنه خلق معسرا وجماعة ممن تأخر عنه بل استظهر الأستاذ
~~انه الظاهر من كل من استدل على جواز الاكتفاء منه باليمين بكون قوله موافقا
~~للأصل ثانيهما كونه أمرا وجوديا وهو صريح جماعة.
# والتحقيق أن يقال في بيان مفهوم العسر انه أمر وجودي باعتبار أمر عدمي
~~وهو فقدانه لمرتبة اليسر بحيث يكون هذا الاعتبار مأخوذا في مفهومه بحسب
~~اللغة والعرف الذي يعبر عنه بالفارسية تنگى واليسر أمر وجودي باعتبار
~~وجدانه لما هو معدوم من المرتبة في العسر فالعسر واليسر فردان من القدرة
~~العقلية وليس العسر نقيضا لليسر كالعجز بالنسبة إلى القدرة بل هما ضدان لكن
~~الموضوع له في طرف العسر ليس هو الامر الوجودي بقول مطلق بل هو الموضوع له
~~باعتبار أمر عدمي بحيث يكون هو المناط حقيقة في تسميته عسرا فإن من المعلوم
~~ان العسر لا يسمى عسرا باعتبار وجدانه لذلك الامر الوجودي فإنه بذلك
~~الاعتبار ليس عسرا قطعا بل باعتبار فقدانه وانعدامه لما هو موجود في طرف
~~اليسر من المرتبة فالعسر واليسر أمران إضافيان لكن إضافة العسر بالنسبة إلى
~~فقدانه لما هو موجود في اليسر وإضافة اليسر بالنسبة إلى وجدانه لما هو
~~مفقود في العسر لا بالنسبة إلى فقدانه لما ليس في العسر كما لا يخفى فتحقق
~~ان الموضوع له العسر هو المرتبة من القدرة العقلية وهي الامر الوجودي الخاص
~~الملحوظ فيه أمر عدمي لا أن يكون هو الوجودي بقول مطلق ولا العدمي بقول
~~مطلق.
# وهذا الذي ذكرنا في العسر من كونه موضوعا لأمر وجودي باعتبار عدمي ليس
~~مختصا به بل هو جار في كثير من الألفاظ بالنسبة إلى مفاهيمها مثل لفظ الضيق
~~والحرج والأول والاخر والحد والالزام والشرط وأمثالها من الألفاظ فإن تسمية
~~الأول أولا إنما هو باعتبار أمر عدمي وهو عدم كونه مسبوقا بشئ آخر والآخر ms188
~~آخرا باعتبار عدم كونه ملحوقا بشئ آخر فلهذا ذكرنا في الأصول أنه يمكن
~~توجيه القول بإجراء الاستصحاب في يوم الشك لاثبات كون يوم ما بعده من أول
~~الشهر فيجري أحكام أول الشهر عليه من استحباب صومه على الخصوص إذا كان
~~الصوم فيه مستحبا كذلك كما في أول الرجب والشعبان والغسل فيه إلى غير ذلك
~~من الاحكام المعلقة على أول الشهر بأن المراد من أول الشهر هو اليوم منه
~~الغير المسبوق بيوم من هذا الشهر فإذا شك في يوم انه من أول الشهر أو ثانيه
~~فلا مانع من اجراء أصالة عدم كونه مسبوقا بيوم من هذا الشهر وعدم كون يوم
~~الشك منه لاثبات كونه أولا فيترتب أحكام أول الشهر عليه ولا يرد عليه حينئذ
~~كونه من الأصول المثبتة الغير المعتبرة عند - المحققين لأنا لم نرد من
~~اجراء هذا الأصل إلا اثبات مورده وهو الامر العدمي المذكور من غير أن يكون
~~المقصود من اثباته اثبات أمر وجودي تعلق الأحكام الشرعية عليه حتى يصير
~~مثبتا ولنا وإن كان إشكال في صحة إجراء الأصل المذكور ذكرناه في الأصول إلا
~~أنه بهذا التوجيه يقرب إلى القبول ويبعد عن مرتبة المعزول وهو المسؤول لكل
~~الأمور وهكذا الكلام في الحد فإن الجزء إنما يسمى حدا باعتبار عدم كون جزء
~~ما ورائه كما لا يخفى.
# وهكذا تسمية الطلب إلزاما إنما هو باعتبار عدم الرضاء بالترك وإلا لا
~~يسمى إلزاما فعدم الرضاء بالترك مأخوذ في مفهوم الالزام وضعا وهكذا تسمية
~~الشئ شرطا باعتبار أمر عدمي هو انتفاء المشروط بانتفائه وانعدامه بانعدامه
~~PageV00P100
# لا باعتبار الملازمة في طرف الوجود فهذا الامر العدمي مأخوذ في معنى
~~الشرط وضعا بحيث يكون دلالته عليه بالمنطوق لا بالمفهوم كما في الالزام
~~وغيره مما عرفت وهذا بخلاف الجملة الشرطية فإن دلالتها على هذا الامر
~~العدمي على القول بها انما هو بالمفهوم لا بالمنطوق ومن هنا أورد بعضهم على
~~من استدل لدلالة الجملة الشرطية على المفهوم بأن قولنا إن جاءك زيد فأكرمه
~~بمنزلة قولنا الشرط في اكرامك ms189 زيدا مجيئه إياك بأن الانتفاء عند الانتفاء
~~مأخود في مادة الشرط منطوقا فكيف يقاس الصيغة عليها (عليه خ) وإن كان هذا
~~الايراد فاسدا لما ذكرنا في الأصول من أن مقصود المستدل بذلك هو تنزيل
~~الصيغة منزلة المادة عرفا من حيث الدلالة على الانتفاء عند الانتفاء لا في
~~جهة الدلالة حتى يرد عليه بما ذكر.
# ثم إنه يمكن ارجاع كلام الشيخ وكلمات الباقين الظاهرة في كونه أمرا عدميا
~~محضا إلى ما ذكرنا فإن مقصودهم من هذه الكلمات ليس اثبات كون المعسر أمرا
~~عدميا بل هم مطبقون على كونه أمرا وجوديا بالمعنى الذي ذكرنا لكن لما تعلق
~~الحكم عندهم في الشريعة بخصوص الامر العدمي الملحوظ فيه كما ستطلع عليه
~~عبروا عنه به إذا عرفت ذلك علمت اندفاع الايراد الذي أورده شيخنا المتقدم
~~ذكره على القول من أن العسر إذا كان أمرا وجوديا كيف يقال إنه موافق للأصل
~~أو يثبت بالأصل باجرائه في طرف العدم مع عدم الاعتبار بالأصول المثبتة
~~توضيح الاندفاع أن العسر وإن قلنا بكونه أمرا وجوديا لكنه ليس هو الوجودي
~~بقول مطلق بل هو أمر وجودي باعتبار أمر عدمي حسبما عرفت تفصيل القول فيه
~~فإن قلنا إن المناط في الأحكام الشرعية المترتبة على - الاعسار هو الامر
~~الوجودي محضا أو مع الامر العدمي لاستقام ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره لكن
~~هذا خلاف التحقيق بل التحقيق عندنا وعند الأصحاب حسبما سيأتي تفصيل القول
~~في المقام الثاني هو كون المناط في الأحكام الشرعية هو الامر العدمي
~~المعتبر في ذلك الامر الوجودي فلا مانع حينئذ من اجراء الأصل في الاعسار
~~عند الشك في هذا الامر - العدمي إذ لا يرد عليه شئ مما ذكره قدس سره كما لا
~~يخفى والعجب مما ذكره أخيرا من العلم بانقطاع العدم الثابت أولا فإن غاية
~~ما يمكن ادعاء العلم بالنسبة إليه هو انقلاب العدم إلى الوجود بقول مطلق
~~وأما انقلاب تلك المرتبة الخاصة من العدم المعتبرة في العسر الملحوظة
~~بالنسبة إلى المرتبة الواجد لها اليسر إلى الوجود بحسب العادة ms190 فكلا هذا
~~مجمل القول بالنسبة إلى المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول بعد الاعتراف بكون العسر واليسر ضدين
~~انه ليس الشرط في وجوب الانظار وحرمة المطالبة بحسب الشرع هو العسر باعتبار
~~الامر الوجودي الملحوظ فيه حتى لا يمكن الحكم بوجوب الانظار عند الشك فيه
~~من حيث الشك في تحقق شرطه حينئذ بل الحق ان اليسار شرط في جواز المطالبة
~~فيحكم عند الشك فيه بعدم الجواز نظرا إلى أصالة عدم تحقق شرطه وهو اليسار
~~والدليل على ما صرنا إليه بعد القطع بعدم ترتب الأحكام الشرعية على ذلك
~~الامر الوجودي حسبما عرفت الإشارة إليه بل على العسر باعتبار أمر عدمي هو
~~عدم الشرط الذي هو اليسار قوله تبارك وتعالى فإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة توضيح الدلالة ان صدر الآية هو قوله وإن كان ذو عسرة ظاهر في كون
~~الاعسار شرطا بل سببا بمقتضى القضية الشرطية لوجوب الانظار والامهال وحرمة
~~المطالبة لكن يحتمل أن يكون شرطيته لذلك باعتبار الامر الوجودي المعتبر فيه
~~فيدل على مطلب الخصم أو باعتبار الامر العدمي المعتبر فيه فلا يدل على
~~مطلبه بل يدل حينئذ على مطلبنا ولكن ذيل الآية وهو قوله تعالى فنظرة إلى
~~ميسرة كالصريح في كون الشرط في جواز المطالبة هو اليسار بمقتضى الغاية فهو
~~معين لاحد الاحتمالين في جانب الصدر فيكون الآية حينئذ دليلا على كون الشرط
~~في جواز المطالبة هو اليسار المستلزم PageV00P101
# لكون عدمه المعتبر في العسر سببا لحرمة المطالبة ووجوب الامهال هذا كله
~~إن لم نقل بظهور صدر الآية في كون الشرط في وجوب الانظار هو العسر باعتبار
~~الامر الوجودي المعتبر فيه بل قلنا بكونه محتملا له كما يحتمل لما ذكرنا
~~على السوية.
# وأما لو قلنا بكونه ظاهرا فيما ذكره الخصم فلا ريب ان ظهور ذيل الآية
~~الشريفة مع ذلك حاكم على هذا الظهور كما لا يخفى على ذوي الشعور وعليك
~~بالتأمل في كلمات الأصحاب تجدها منادية بما ذكرنا هذا مجمل القول في الآية
~~الشريفة وأما دلالة الأخبار الواردة ms191 في الباب على ماذ كرنا فغنية من أن
~~تحتاج إلى البيان كما لا يخفى لمن اطلع عليها وتأمل فيها فتبين مما ذكرنا
~~فساد ما توهمه بعض المتأخرين من أن المستفاد من قوله تبارك وتعالى وإن كان
~~ذو عسرة الآية كون العسر شرطا في حرمة المطالبة ووجوب الانظار ثم إن ما
~~ذكرنا وإن كان أمرا واضحا لكل أحد إلا أنه لما قد ناقش فيه بعض الأجلة
~~أردنا الإشارة إليه حتى لا يقع غيره في خلافه.
# ثم إن هنا إشكالين أوردهما شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله على جملة من
~~الأصحاب لا بأس بالإشارة إليهما وإلى ما ذكره دام ظله في دفعهما.
# أحدهما ان الظاهر من جماعة بل نسب إلى الشهرة سماع البينة من المعسر في
~~المقام كما يكتفى منه باليمين اتفاقا حسبما عرفت القول فيه وهو الظاهر من
~~المصنف أيضا فيما عرفت من عبارته في كتاب المفلس فإن قوله فإن وجد البينة
~~قضى بها مع ملاحظة ما ذكره من التفصيل هنا صريح أو ظاهر في الاكتفاء
~~بالبينة في الصورتين صورة سبق المال وصورة عدم سبقه لان الاطلاق في مقام
~~البيان يفيد العموم في الكلام حسبما صرح عليه الاعلام في علم الأصول
~~والفروع ومن الشهيدين في اللمعة وشرحها قال الشهيد الأول في اللمعة في كتاب
~~القضاء فإذا ادعى الاعسار وثبت صدقه ببينة مطلعة على باطن أمره أو بتصديق
~~خصمه له أو كان أصل الدعوى بغير مال وحلف ترك انتهى كلامه وهو كما ترى ظاهر
~~في الاكتفاء بالبينة مطلقا سواء كان الدعوى مسبوقة بمال أو لا فإنه وإن قيل
~~إن المنفصلة ظاهرة في الحقيقة إلا أنها في خصوص المقام ظاهرة في منع الخلو
~~كما لا يخفى على من تأمل فيها مضافا إلى القطع بعدم الفرق بينهم في كفاية
~~تصديق الخصم بين الصورتين والقول بكونها منفصلة حقيقة بالنسبة إلى البينة
~~ومانعة الخلو بالنسبة إلى تصديق الخصم فاسد جدا كما لا يخفى.
# وبالجملة لا إشكال في ظهور كلمات جمع منهم في سماع البينة في المقام أيضا ms192
~~إن لم ندع صراحتها وهو مخالف ومناقض لما يظهر منهم في الاستدلال بكفاية
~~اليمين بكون قوله موافقا للأصل وكونه منكرا فإنه إن كان منكرا حسبما هو
~~الظاهر من الأكثر فما وجه سماع البينة منه مع أنه لم نقف على منكر يسمع منه
~~البينة في مورد من الموارد في الشرع وإن وقفنا على سماع اليمين من المدعي
~~في موارد عديدة وإن كان مدعيا مع أنه خلاف الظاهر منهم فما وجه الاكتفاء
~~باليمين مع أن شأن المدعي ووظيفته بحسب أصل الشرع إقامة البينة.
# ثانيهما ان الظاهر ممن يقول بسماع البينة في المقام هو القول بسماع
~~البينة مستقلا من غير احتياج إلى انضمام اليمين إليها والالزام لغوية
~~البينة لقيام الاجماع حسبما عرفت على الاكتفاء باليمين مستقلا والظاهر من
~~جماعة منهم المصنف على ما سيجئ توقف سماعها على انضمام اليمين معها في
~~المقام الثاني فيما لو شهدت على الاعسار لا على التلف معللا ذلك باحتمال
~~تجدد حدوث المال بحسب الواقع بحيث لم تعلم به البينة فإن كان PageV00P102
# هذا الاحتمال مؤثرا في الاحتياج إلى اليمين فما الفرق بين المقامين فإن
~~هذا الاحتمال كما هو موجود في المسبوق بالمال كذلك موجود في غير المسبوق به
~~وإن لم يكن هذا الاحتمال مؤثرا في ذلك فما وجه القول بالاحتياج نعم لو كان
~~لو كان مستند الاحتياج إلى اليمين هو احتمال عدم التلف في المقام الثاني لم
~~يكن وجه للنقض عليهم بما ذكر لعدم وجود هذا الاحتمال في المقام حسبما هو
~~المفروض في المسألة هذا حاصل ما ذكره الأستاذ العلامة في تقرير الاشكالين.
# وأما ما ذكره في التفصي عنهما فحاصل ما ذكره في التفصي عن الاشكال الأول
~~يرجع إلى وجوه أربعة.
# أحدها عدم الالتزام بسماع البينة في المقام كما هو ظاهر جماعة لعدم دليل
~~على ذلك بل ظاهر الأدلة هو عدم الاكتفاء بها فيه فإن الظاهر من قوله البينة
~~على المدعي واليمين على أنكر هو عدم سماع البينة من المنكر من وجوه ثلاثة
~~أحدها تعريف البينة باللام فإنه يدل ms193 على انحصار سماع البينة في حق المدعي
~~وكونها وظيفة له أما من جهة دلالته على الاستغراق وأما من جهة ما ذكره
~~علماء النحو والبيان والأصول من أن المستند إليه إذا كان معرفا باللام يفيد
~~حصره على الخبر وإن قلنا بكون لام التعريف حقيقة في تعريف الجنس فيصير حاصل
~~معنى الرواية على التقدير الأول ان كل فرد من أفراد البينة على المدعي لا
~~يتعداه إلى غيره فلو كان فرد من أفراد البينة ثابتا لغير المدعي لكانت
~~القضية كاذبة وعلى التقدير الثاني إن طبيعة البينة منحصرة في حق المدعي
~~ومعلوم دلالته على عدم سماع البينة من المنكر كما أن قوله واليمين على من
~~أنكر أيضا يدل على عدم الاكتفاء من غير المنكر باليمين هذا.
# ولكن يمكن المناقشة في دلالة لفظ البينة على الحصر بناء على كون اللام
~~للجنس فإن الظاهر من كثير ممن ذكر ان المسند إليه إذا كان معرفا باللام
~~يفيد الحصر هو ما إذا كان المسند إليه وصفا كما في قولك الأمير زيدا
~~والشجاع عمروا والكرم في العرب أو المنطلق زيد إلى غير ذلك وهو الذي يساعد
~~عليه العرف أيضا وأما القول بدلالته على الحصر مطلقا فلم يظهر منهم ولا
~~يساعد عليه العرف أيضا كما يعلم من الرجوع إلى موارد الاستعمالات وإن كان
~~يظهر من بعض إطلاق القول بدلالته على الحصر الشامل للمقام إلا أنه خلاف
~~مقتضى التحقيق لكن يمكن أن يقال مع ذلك بإفادته العموم من جهة الحكمة كما
~~في قوله تعالى أحل الله البيع وهذا وإن لم يكن عموما لفظيا إلا أنه يكفي
~~فيما نحن بصدده ثانيها تعريف المدعي والمنكر باللام فإنه يدل من جهة أحد
~~الوجهين المذكورين في الوجه السابق بانحصار البينة للمدعي واليمين للمنكر
~~فيصير الحاصل ان كل مدع عليه البينة و كل منكر عليه اليمين فلو كان هناك
~~منكر عليه البينة أيضا لكذبت هذه القضية كما لا يخفى فلا بد أن لا يكون
~~هناك منكر يسمع منه البينة وهذا هو الذي مطلوبنا من دلالة الرواية ms194 على
~~الاختصاص ثالثها تفصيله (صلى الله عليه وآله) بين المدعي والمنكر باثبات
~~البينة عليه واليمين على المنكر فإنه يدل على عدم سماع البينة من المنكر
~~لما تقرر في الأصول من أن التفصيل قاطع للشركة.
# فإن قلت انا نسلم دلالة الرواية على حصر البينة على المدعي حسبما ذكرته
~~إلا انا نقول إن المحصور ليس أصل تشريع البينة بل الزامها وطلبها بمعنى انه
~~لا يلزم بالبينة إلا المدعي لا انه لا يسمع البينة إلا من المدعي فحديث
~~الدلالة على الحصر أجنبي عما نحن فيه وإنما المهم تعيين المحصور حتى ينفعك.
# قلت إن من المعلوم لكل أحد ان إلزام المدعي بالبينة والمنكر باليمين ليس
~~إلزاما نفسيا مستقلا ولا PageV00P103
# غيريا مقدميا بالمعنى المعروف بل هو إلزام شرطي وإرشادي بمعنى انه لو
~~أراد المدعي اثبات ما يدعيه فطريق اثباته هذا لا غير وإن أراد المنكر اثبات
~~ما يدعيه فطريق اثباته اليمين لا غير فيطلب منه اليمين من جهة كونها مثبتا
~~لما يدعيه فلو كانت البينة أيضا مثبتة له لكان إلزامه بخصوص اليمين غير
~~جائز بل لا بد حينئذ من إلزامه باحديهما تخييرا كما لا يخفى فتدل الرواية
~~على أن أصل سماعها مختص بالمدعي فظهر مما ذكرنا فساد ما ذكره بعض المحققين
~~من أن التفصيل قاطع للشركة من حيث اللزوم لا من حيث الجواز هذا مجمل القول
~~بالنسبة إلى قوله (صلى الله عليه وآله) البينة على المدعي واليمين على من
~~أنكر وكذلك الكلام بالنسبة إلى سائر ما ورد في هذا الباب فإنه أيضا ظاهر
~~فيما ذكرنا كما لا يخفى لمن راجع إليه بل بعضه صريح فيما ذكرنا مثل خبر
~~منصور عن الصادق (عليه السلام) قلت له رجل في يده شاة فجاء رجل فادعاها
~~وأقام البينة العدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب وجاء الذي في يده
~~بالبينة مثلهم عدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب قال أبو عبد الله (عليه
~~السلام) حقا للمدعي ولا أقبل من الذي هي في يده بينة لان الله عز ms195 وجل أمر
~~ان يطلب البينة من المدعي فإن كانت له بينة وإلا فيمين الذي هي في يده هكذا
~~أمر الله عز وجل وصراحته فيما ذكر واضح وقد يستدل أيضا بما روي ما حاصله
~~أنه قد أوحى إلى نبي من الأنبياء فاحكم بينهم بالحق وأضفهم إلى اسمى هذا
~~لمن لم يكن له بينة الحديث هذا حاصل ما يذكر في الوجه الأول لكن فيه مضافا
~~إلى ما سيجئ من عدم دلالة ما ذكر على ما ذكر أنه ليس دفعا للاشكال عمن يقول
~~بسماع البينة من المنكر بل هو التزام بورود الاشكال عليه ثانيها القول بأن
~~مدعي الاعسار مدع ليس منكرا حسبما حكاه الأستاذ دام ظله عن بعض المحققين في
~~تعليقاته على الروضة فيكون سماع البينة منه على وفق الأصل والاكتفاء
~~باليمين على خلافه ثابتا بالدليل من إجماع وغيره وهذا أيضا مثل سابقه فإنه
~~أيضا لا يدفع الاشكال الوارد على الجماعة فإن الظاهر منهم حسبما عرفت كونه
~~منكرا بل هو التزام بورود الاشكال عليهم ثالثها القول بكونه مدعيا ومنكرا
~~نظرا إلى ما عرفت من اعتبار أمرين في مفهوم الاعسار الوجودي والعدمي
~~فبالاعتبار الأول يكون مدعيا وبالاعتبار الثاني منكرا فيراعي في كل وظيفته
~~بحسب الشرع وهذا الوجه أضعف الوجوه وأردئها كما لا يخفى رابعها وهو الذي
~~ينبغي أن يعتمد عليه واختاره الأستاذ العلامة دام ظله العالي أيضا المنع من
~~عدم سماع البينة من المنكر ودلالة ما ذكر من قوله البينة على المدعي
~~الرواية وخبر منصور على المنع ممنوعة بل ظاهر الأدلة سماعها منه أما عدم
~~دلالة قوله البينة على المدعي فلانه وإن كان ظاهرا في عدم سماع البينة من
~~المنكر بحسب ما يترائى ويظهر منه في بادي النظر من جهة أحد الأسباب
~~المذكورة من تعريف البينة واليمين والمدعي والمنكر وملاحظة التفصيل إلا أن
~~المستفاد منه بالتأمل في خصوص المقام هو كون سماع اليمين من المنكر من جهة
~~التخفيف بعدم إلزامه بإقامة البينة لا أنه إذا أقام البينة لا تسمع منه
~~فيكون قوله اليمين على ms196 من أنكر بعد قوله البينة على المدعي الظاهر في
~~التشديد نظير الامر الوارد عقيب الحظر أو الحظر الوارد في مقام توهم الوجوب
~~فيكون ظاهرا في أنه يكتفى منه باليمين أيضا لا أنه لا تسمع منه إلا البينة
~~كما في المدعي فيكون معنى قوله البينة على المدعي أي لا يسمع منه غيرها
~~ومعنى قوله واليمين على من أنكر أي يكتفى منه بما لا يكتفى من المدعي وهو
~~اليمين لا أنه لا يسمع منه ما يسمع من المدعي وهو البينة وهذه الاستفادة
~~إنما هي من جهة شدة الامر في طرف البينة وسهولته في طرف اليمين فيكون
~~اثباته بعدها كاشفا عن كونه من جهة الترخيص لا العزيمة.
# وأما الدليل على كون اليمين مبنية على التخفيف فأمور أحدها ملاحظتها مع
~~البينة مع قطع النظر عن PageV00P104
# شئ آخر فإنه لا إشكال في كون الاقدام على اليمين للشخص أسهل من إقامة
~~البينة.
# لا يقال كيف تقول ان الاقدام باليمين أسهل للناس مع أنا نرى بالوجدان ان
~~الاقدام باليمين لكثير منهم أصعب من كل شئ.
# لأنا نقول أولا كون الاقدام بها مشكلا أو أشكل من البينة لبعض الناس لا
~~ينافي كونها بالنوع أسهل من البينة لأكثر الناس ألا ترى ان كثيرا من الناس
~~يحلفون بمجرد الادعاء عليهم من دون طلب اليمين منهم أصلا وثانيا نمنع
~~أصعبية الامر بالنسبة إلى اليمين بقول مطلق لجميع الناس نظرا إلى ملاحظة
~~اليمين مع قطع النظر عن الشرع وأما ما يترائى من صعوبة الاقدام عليها فإنما
~~هو من جهة عظم الحلف بالله واحترامه في الشرع لا بالنظر إلى ذات اليمين
~~وإلا فالقاطع بصدق ما يدعيه لا يتابى عن اليمين أصلا وكلامنا إنما هو في
~~إثبات التخفيف والتشديد مع قطع النظر عن ملاحظة الشرع ثانيها ملاحظة
~~تعليلات الأصحاب في الموارد التي يكتفى من المدعي باليمين بأنه لو لم يكتف
~~منه لزم إبطال دعواه في أكثر الأوقات من جهة عسر إقامة البينة عليه أو
~~انسداد باب قبول الأمانات لو كلف الأمين المدعي للتلف بالبينة ms197 إلى غير ذلك.
~~فإن من لاحظها وتأمل فيها يقطع بكون اليمين عندهم مبنية على التخفيف ثالثها
~~ملاحظة الأخبار الواردة في سماع اليمين من المدعي في المواضع المخصوصة كما
~~إذا كان أمينا فأن أكثرها معللة بما ذكره الأصحاب رابعها الأخبار الواردة
~~في القسامة فإن من لاحظها يقطع بكون الاكتفاء باليمين في كل مورد يكتفى بها
~~من جهة التخفيف وهي كثيرة جدا معلومة لمن راجع ذلك الباب إلا أنا نذكر
~~بعضها لتوضيح الامر وهو رواية زرارة ان الله حكم في دمائكم بغير ما حكم به
~~في أموالكم حكم في أموالكم ان البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه
~~وحكم في دمائكم ان البينة على من ادعى عليه واليمين على من ادعى لكيلا يطل
~~دم امرإ مسلم ولا يخفى عليك ان فيها دلالة ظاهرة على كون الاكتفاء باليمين
~~من جهة التخفيف من جهتين إحديهما التعليل الذي في ذيلها وهو قوله لكيلا يطل
~~دم امرإ مسلم وهو موجود في كثير من اخبار الباب ثانيتها قيام الاجماع على
~~سماع البينة من المدعي في المقام أيضا فتدل على كون الاكتفاء باليمين من
~~جهة التخفيف وأنت إذا تأملت هذه الرواية حق التأمل تجدها دالة على سماع
~~البينة من المنكر أيضا سيما بملاحظة الاجماع المذكور فإنه إذا كان الاكتفاء
~~باليمين من المدعي في المقام من جهة الرخصة لا العزيمة وانحصار وظيفته فيها
~~كان الاكتفاء بها في عكسه أيضا وهو ما نحن فيه كذلك لقضية التعاكس فيندفع
~~به ظهور المدعى من قوله البينة على المدعي الحديث من جهة التعريف أو
~~التفصيل في عدم سماع البينة من المنكر وهذا الذي ذكرنا أمر واضح لمن له
~~أدنى تدبر فتدبر.
# ثم إن هنا أيضا روايات تؤيد ما ذكرنا من كون الاكتفاء باليمين من المنكر
~~من جهة الرخصة والتخفيف لا العزيمة والتعيين لا بأس بالإشارة إلى جملة
~~منها.
# منها ما رواه في الوسائل عن العيون من تعليل الإمام (عليه السلام)
~~الاكتفاء باليمين من المنكر بأنه جاحد ولا يمكنه إقامة البينة فإن هذا كما ms198
~~ترى صريح في كون الاكتفاء منه باليمين من جهة رفع الصعوبة عنه ثم أقول إن
~~من التأمل في الرواية ينفتح باب آخر للجواب عن قوله البينة على المدعي من
~~غير أن يستلزم تصرفا في ظهوره أصلا بل يكون عملا بحسب ما يظهر منه من الحصر
~~توضحيه ان الظاهر من التعليل بقوله لأنه جاحد ان المنكر من حيث انكاره
~~وجحوده يكتفى منه باليمين فلو كان لانكاره ثبوتية تسمع البينة بالنسبة
~~إليها لأنه في الحقيقة بالنسبة إليها يكون مدعيا فإذا اختلف المؤجر
~~والمستأجر في إجارة الدار مثلا فقال المؤجر انها عشرة دنانير PageV00P105
# والمستأجر انها خمسة وأقام المستأجر بينة على كونها خمسة تسمع منه لان
~~سماع البينة منه من هذه الحيثية ليس من حيث انكاره بل من حيث اثباته وان
~~استلزم نفيا يكون منكرا بملاحظته فحينئذ نقول إن معنى قوله البينة على
~~المدعي الرواية أن المنكر من حيث انكاره لا تسمع منه البينة أصلا ولا يكتفى
~~منه إلا باليمين ولكن لو كان لما يدعيه جهة ثبوتية كما فيما ذكر من المثال
~~وما نحن فيه حيث إنك قد عرفت أن الاعسار مركب من أمر وجودي وعدمي لا مانع
~~من سماع البينة منه بالنسبة إليها بل الرواية حينئذ تدل على سماع البينة
~~منه بالنسبة إليها لما قد عرفت من كونه من هذه الحيثية مدعيا فالرواية
~~حينئذ من الأدلة على ما اخترنا من سماع البينة من المنكر فإنا لا نقول بل
~~لم يقل أحد يعتد به بسماع البينة من المنكر إذا كان نافيا محضا بل المراد
~~من سماع البينة منه هو ما إذا كان مثبتا في الجملة وإن كان نافيا في الجملة
~~أيضا هذا.
# ولكن يرد على ما ذكرنا من البيان إشكالان أحدهما ان هذا البيان مناف لما
~~ذكرته في معنى الرواية مستشهدا بالامارات المذكورة من كون ايجاب اليمين على
~~المنكر من جهة التخفيف لا التعيين لأنه يقتضي سماع البينة من المنكر ولو من
~~حيث انكاره ثانيهما ان لازم ما ذكرنا من البيان الاحتياج إلى اليمين ms199 أيضا
~~فيما لو كان للانكار جهتان وجودية وعدمية فعلى المنكر البينة من الجهة
~~الأولى واليمين من الجهة الثانية والمقصود اثبات البينة للمنكر بحيث تغني
~~عن اليمين وإلا لزم كون البينة لغوا لدلالة الاجماع والاخبار على كفاية
~~اليمين من المنكر مستقلا فانضمام البينة إليها كالحجر الموضوع في جنب
~~الانسان فالمقصود من القول بسماع البينة منه سقوط اليمين عنه معها كما لا
~~يخفى وقد عرفت أن الرواية بالبيان المذكور لا تدل على ذلك بل تدل على خلافه
~~فالقول بحمل الرواية على ظاهرها وعدم التصرف فيها أصلا مع القول بسماع
~~البينة من المنكر بالمعنى المتنازع فيه لا يصغى إليه هذا.
# ولكن يمكن الجواب عن الاشكالين أما عن الأول فبأن ما ذكرنا من الجواب
~~والبيان ثانيا من حمل الرواية على ظاهرها إنما هو مع قطع النظر عما ذكرنا
~~أولا من كون الامر في طرف المنكر مبنيا على التخفيف وأما عن الثاني فبأن
~~جميع أقسام الانكار يرجع إلى أربعة انكار يرجع إلى وجودي فقط كما في قول ذي
~~اليد في مقام الدعوى حسبما صرح به جماعة من كونه منكرا وبينته بينة الداخل
~~وانكار يرجع إلى عدمي كذلك كما في كثير من الموارد وانكار يرجع إلى وجودي
~~مسبب من العدم في الخارج كما في ادعاء الاعسار فإن تحقق الاعسار في الخارج
~~من جهة عدم المال واليسار المعتبر فيه مفهوما وإنكار يرجع إلى أمر وجودي
~~وعدمي غير منفك أحدهما عن الآخر إما من جهة اللزوم أو التقارن ومعلوم ان ما
~~يرد عليه الاشكال المذكور هو القسمان الأخيران من الانكار وأما الأولان فلا
~~يرد عليهما إشكال أصلا إذ نحكم في الأول بسماع البينة على ما اخترناه من
~~سماع البينة من المنكر بالبيان المذكور وفي الثاني باليمين على ما ذكرنا من
~~عدم سماع البينة من المنكر إذا كان الانكار نفيا فقط فنقول في التفصي عن
~~الاشكال بالنسبة إلى القسمين الأخيرين أما عن الأول فبأن معنى الحكم بثبوت
~~الامر الوجودي في هذا القسم هو الحكم بتحقق ما هو سبب له ms200 وهو الامر العدمي
~~لان معنى الحكم بتحقق المسبب هو الحكم بتحقق السبب فهو يتحقق باثبات مسببه
~~من غير احتياج إلى اثباته باليمين كما أن معنى الحكم بتحقق العدم بمقتضى
~~اليمين هو الحكم بتحقق الوجود المسبب عنه من غير احتياج إلى إقامة البينة
~~في طرفه وهذا أمر واضح لا سترة فيه أصلا وأما عن الثاني فبأن عدم الانفكاك
~~بينهما إن كان من جهة المقارنة الاتفاقية فلا إشكال في الاحتياج إلى اليمين
~~في طرف العدم لو أريد اثباته ونحن نلتزم بذلك أيضا PageV00P106
# وإن كان من جهة الملازمة بينهما فيمكن أن يقال فيه بما قلنا في القسم
~~الأول فنقول ان الحكم بتحقق الملزوم معناه الحكم بتحقق لازمه وكذا الحكم
~~بتحقق اللازم معناه الحكم بتحقق ملزومه ويمكن أن يلتزم فيه بالاحتياج إلى
~~اليمين أيضا لكن يرد عليه حينئذ ما ذكر من الاشكال من لزوم كون البينة
~~حينئذ لغوا فتأمل.
# ومنها ما روي أنه لو ادعى الحمال انه انخرق الزقاق وذهب منه الزيت لا
~~يسمع منه تلك الدعوى و يجب عليه إقامة البينة عليها معللا بما حاصله انه لو
~~لم يكلف بالبينة واكتفى منه باليمين لانجر إلى تلف أموال الناس كثيرا لأنه
~~يدعي كل حمال حينئذ انه انخرق الزقاق ودلالته على كون الامر في طرف البينة
~~مبنيا على التشديد وفي اليمين على التخفيف واضحة لأنه يدل على أن عدم
~~الاكتفاء باليمين منه مع كونه أمينا من جهة تشديد الامر عليه بتكليفه
~~بإقامة البينة حتى لا ينجر إلى تلف أموال الناس كثيرا إلى غير ذلك من
~~الروايات الواقف عليها المتتبع في كتب الاخبار هذا كله بالنظر إلى عدم
~~دلالة البينة على المدعي واليمين على من أنكر على الحصر المذكور.
# وأما عدم دلالة خبر منصور على ما ذكرنا من الحصر وعدم سماع البينة من
~~المنكر واليمين من - المدعي مضافا إلى عدم صحة سنده وموافقته لما نقل عن
~~ابن حنبل فبأن المراد من قوله (عليه السلام) لا أقبل من الذي هي في يده
~~بينة انه لا يقبل منه ms201 عند التعارض وإقامة المدعي البينة على طبق ما يدعيه
~~لا أنه لا يقبل منه البينة و إن لم يكن هناك بينة من المدعي أصلا فالرواية
~~دليل على تقديم بينة الخارج على الداخل كما هو المشهور لا على عدم سماع
~~بينة الداخل وإن لم يكن في مقابلها بينة الخارج هذا ولكن الانصاف ظهورها في
~~المدعى سيما بملاحظة التعليل والتفريع بقوله فإن كانت له بينة الخ فالأولى
~~رده بالقدح في سنده كما صنعه جماعة هذا بالنسبة إلى خبر منصور وأما ما ذكر
~~من الخبر أخيرا فمعلوم أنه لا دلالة له أصلا هذا.
# فالانصاف ان القول بسماع البينة من المنكر لا يخلو عن وجه بالنظر إلى ما
~~ذكرنا سيما بملاحظة فتوى جمع من الأصحاب في كثير من الفروع بسماعها منه من
~~غير إشكال فيه لا يخفى لمن راجع إلى كتبهم قال الشهيد الثاني في هامشه على
~~قول المصنف فيما سيأتي إذا اتفقا على استيجار دار معينة الخ ما هذا لفظه
~~إذا اتفق المؤجر والمستأجر على استيجار الدار المعينة مثلا ومدة الإجارة
~~واختلفا في قدر الأجرة فادعى المؤجر انها عشرة دنانير مثلا وادعى المستأجر
~~انها خمسة فلا يخلو إما أن لا يقيم كل واحد بينة على مدعاه أو يقيماها أو
~~يقيمها أحدهما خاصة إلى أن قال وأما الأخيرة فحكمها واضح لان من أقام
~~البينة حكم له دون الآخر انتهى وهذا كما ترى صريح في سماع البينة من المنكر
~~لان مدعي الخمسة في المثال منكر قطعا بل صريح في وضوح الامر في سماعها من
~~المنكر وهذا الكلام ليس مختصا به بل ذكره غيره أيضا فراجع إلى كلماتهم في
~~هذا الفرع وراجع إلى ما ذكروا أيضا في كتاب الغصب من أنه لو ادعى الغاصب
~~تلف المال المغصوب فإن جماعة ذكروا انه يسمع قوله مع يمينه معللا ذلك بأنه
~~لو لم يكتف منه باليمين لزم خلوده في الحبس وأورد عليهم جماعة أخرى بالنقض
~~بما لو أقام المالك بنية على البقاء فإن لازمه أيضا الخلود في الحبس
~~وأجابوا ms202 عنه بأن البينة مثبتة للبقاء كما لو علم ببقائه فلا يضر معها
~~الالزام بحبسه حتى يخرج من الحق فإن في هذا الايراد والجواب دلالة ظاهرة
~~على ما ذكرنا من سماع البينة من المنكر بل يدل هذا الفرع على كون السماع من
~~المسلمات بينهم وإلا لما أوردوا بالايراد المذكور ولما أجابوا عنه بالجواب
~~المزبور لان الجواب بعدم سماع البينة من المالك لكونه منكرا PageV00P107
# أولى بل المتعين بالنسبة إلى الجواب المذكور كما لا يخفى وأنت إذا تتبعت
~~كلماتهم في الفروع الفقهية تجدها ناطقة بسماع البينة عندهم من المنكر في
~~الجملة فراجع وتتبع.
# ثم إنه قد يتمسك لما قويناه من سماع البينة من المنكر بحسب القاعدة
~~بوجهين آخرين أحدهما العمومات والاطلاقات الدالة على حجية البينة والحكم
~~بها مطلقا وفيه أنه على تقدير تسليمها لا تنفع في مقام المقاومة لما أقامه
~~الخصم نعم لو تعارض الأدلة من الطرفين وتكافئت لتعين الرجوع إليها على فرض
~~تسليمها إما لكونها مرجحة لما وافقها أو مرجعا بعد تساقطها ولعل مراد
~~المستدل بها أيضا يكون ذلك ثانيهما الاخبار - الواردة من الأئمة المدعى
~~دلالتها على المدعى وهي طائفتان إحديهما ما ورد في تقديم بينة الداخل إذا
~~تعارضت مع بينة الخارج وهي اخبار سيأتي ذكرها في تعارض البينتين والجواب
~~عنها ثانيتهما ما ورد في غير ذلك وهي أيضا اخبار إلا انا نقتصر على ذكر
~~بعضها فمنها ما رواه الكليني في الصحيح عن حماد بن عثمان قال بينما عيسى بن
~~موسى في داره التي بالمسعى تشرف على المسعى إذ رأى أبا الحسن موسى (عليه
~~السلام) مقبلا من المروة على بغلة فأمر ابن صباح رجلا من همدان منقطعا عليه
~~أن يتعلق بلجامه ويدعى البغلة فأتاه فتعلق باللجام وادعى البلغة فثنى أبو
~~الحسن رجله وتنزل عنها وقال (عليه السلام) لغلمانه خذوا سرجها وادفعوها
~~إليه فقال والسرج أيضا لي فقال (عليه السلام) كذبت عندنا البينة بأنه سرج
~~محمد بن علي (عليه السلام) وأما البغلة اشتريناها منذ قريب وأنت أعلم وما
~~قلت الحديث وجه الدلالة ان ms203 تكذيب الإمام (عليه السلام) لمدعي السرج بأن
~~عندنا البينة مع كونه (عليه السلام) منكرا يدل على سماع البينة من - المنكر
~~وإلا معنى لما ذكره وهذا وإن لم يكن في مقام المرافعة إلا أنه مع ذلك يدل
~~على سماع البينة من المنكر.
# ومنها ما روي عن أبي عبد الله (عليه السلام) في حديث فدك ان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) قال لأبي بكر أتحكم فينا بخلاف حكم الله في
~~المسلمين قال لا قال فإن كان في يد المسلمين شئ يملكونه ثم ادعيت أنا فيه
~~ممن تسئل - البينة قال إياك كنت أسأل البينة على ما تدعيه على المسلمين قال
~~(عليه السلام) فإذا كان في يدي شئ فادعى فيه المسلمون سألني فيه البينة على
~~ما في يدي وقد ملكته في حياة رسول الله (صلى الله عليه وآله) وبعده ولم
~~تسئل المؤمنين على ما ادعوا كما سئلتني البينة على ما ادعيت عليهم إلى أن
~~قال وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) البينة على من ادعى واليمين
~~على من أنكر ورواه الطبرسي في الاحتجاج وجه الدلالة انه لو كان إقامة
~~البينة للمنكر بلا فائدة وغير مجوزة أصلا لكان ينبغي له أن يجادل به مع أبي
~~بكر فإن المقام مقام ذلك بل هو المتعين كما لا يخفى وقد يستدل برواية صفى
~~بن غياث ورواية العلل أيضا.
# وأنت إذا تأملت في هذه الروايات علمت عدم دلالتها على المدعى سيما رواية
~~فدك بل يظهر للمتأمل فيها باعتقادي القاصر كون دلالتها على خلاف المدعى
~~أظهر فإن الظاهر من قوله (عليه السلام) أتحكم فينا بخلاف حكم الله في
~~المسلمين الخ انه لا يجوز طلب البينة من المنكر بل محله اليمين ليس إلا
~~سيما بملاحظة قوله (عليه السلام) أخيرا وقد قال رسول الله (صلى الله عليه
~~وآله) البينة على من ادعى الخ هذا ولكن يمكن أن يقال إن مراده (عليه
~~السلام) من الرد عليه انما هو من جهة تعيينه البينة عليه (عليه السلام)
~~والحال ان للمنكر الحلف بالله لكنه أيضا ms204 خلاف الظاهر فتأمل حتى لا يختلط
~~عليك الامر فإن كلماتهم مضطربة في المسألة غاية الاضطراب هذا محصل ما ذكره
~~الأستاذ العلامة من الجواب عن - الاشكال الأول.
# وأما ما ذكره في الجواب عن الاشكال الثاني فوجهان أحدهما أن يقال بعدم
~~الاحتياج إلى اليمين في PageV00P108
# المسبوق بالمال أيضا مطلقا سواء كانت الشهادة بالاعسار أو التلف كما هو
~~مختار جماعة حسبما سيأتي تفصيل القول فيه هذا ولكن قد عرفت أن مثل هذا
~~الجواب ليس دفعا للاشكال عمن يفصل بين المقامين ثانيهما أن يقال بأن الوجه
~~في الاحتياج إلى اليمين فيما لو شهدت البينة على الاعسار في المسبوق بالمال
~~غير جار فيما نحن فيه فإنه من جهة احتمال بقاء اليسار الموجود سابقا ومعلوم
~~ان هذا غير آت فيما لم يسبق بالمال أصلا كما لا يخفى وانتظر لتمام الكلام
~~فيما ذكرنا من الجوابين في المقام الثاني هذا محصل الكلام فيما لم يكن دعوى
~~الاعسار مسبوقة بيسار ولم تكن مالية أيضا.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو ما إذا كانت دعوى الاعسار مسبوقة بمال
~~ويسار من المدعي بأن كان تاجرا كثير المال فيدعي الاعسار وتلف المال أو
~~كانت الدعوى مالية كادعاء الدين والبيع ونحوهما مما يتضمن المال مع اعتراف
~~المنكر (المدعي خ) بإعساره من غير جهة هذا المال فيرجع دعويهما إلى تلف هذا
~~المال المخصوص وعدمه وهذا هو الذي ذكره الأستاذ العلامة في بيان المراد من
~~كون الدعوى مالية وببالي انه يظهر من بعضهم في تفسيره ما يخالف ما ذكره دام
~~ظله وكيف كان فيقع الكلام فيه في موضعين أحدهما فيما لو شهدت البينة على
~~التلف ثانيهما فيما لو شهدت على الاعسار ولا خلاف في سماع البينة من المدعي
~~في الموضعين في الجملة لكونه مدعيا وعليه البينة بالاجماع والاخبار وإنما
~~الخلاف في الاحتياج إلى انضمام اليمين وعدمه إلا من ثاني المحققين فإن
~~الظاهر من كلامه عدم سماع البينة على الاعسار لكونه أمرا عدميا لا تقبل فيه
~~البينة اتفاقا وقد يوجه به كلام من فصل بين الشهادة ms205 على الاعسار وبين
~~الشهادة على التلف في الاحتياج إلى اليمين ولكن قد عرفت فساده سابقا فيما
~~ذكرنا في معنى الاعسار من عدم كونه أمرا عدميا بل هو أمر وجودي باعتبار أمر
~~عدمي نعم لو شهدت البينة على النفي الصرف كعدم اليسار أو عدم المال لم تسمع
~~منه اتفاقا ولهذا اتفقت كلمتهم على أنها لو شهدت على الاعسار لا بد من أن
~~تشهد على أمر وجودي حسبما هو ظاهر لمن تتبعها وسبرها سبرا إجماليا فإنه
~~يظهر له ان هذا من المسلمات بينهم قال الشهيد الثاني في الروضة في شرح قول
~~المصنف ويثبت صدقه فيه الخ ما هذا لفظه مراقبة له في خلواته واجدة صبره على
~~ما لا يصبر عليه واجد المال عادة حتى ظهر لها قراين الفقر و مخايل الاضاقة
~~مع شهادتها على نحو ذلك مما يتضمن الاثبات لا على النفي الصرف انتهى كلامه
~~وذكر ما يؤدي هذا المعنى في المسالك أيضا ومثله ذكر غيره في غيره فراجع.
# أما الكلام في الموضع الأول فيقع في مقامات أحدها ما لو شهدت على تلف
~~المال الخاص كما في صورة ما لو كانت الدعوى مالية وشهدت البينة على تلفها
~~ثانيها ما لو شهدت على تلف جميع الأموال في المسبوق باليسار ثالثها ما لو
~~شهدت على تلف أمواله الظاهرة.
# أما القول في المقام الأول فتحقيقه انه إذا شهدت البينة على ذلك يسمع منه
~~ولا يحتاج إلى اليمين أصلا إلا فيما إذا ادعى المنكر عليه مالا آخر فإنه لا
~~بد حينئذ من اليمين لرفع هذه الدعوى.
# وأما القول في المقام الثاني فتحقيقه انه لا يخلو إما أن تشهد البينة على
~~تلف جميع أمواله عن حس بحيث علم ذلك كما لو شهدت على هبة جميع أمواله أو
~~صلحها أو بيعها أو صدقتها إلى غير ذلك أو تشهد على تلفها عن حدس واعتقاد
~~بحيث علم كون شهادته على تلف الجميع من حيث الجميع مستندة إلى الحدس أو
~~تشهد على تلفها من غير أن يعلم بأحد الامرين أما الصورة ms206 الأولى فلا إشكال
~~في عدم الاحتياج إلى اليمين أصلا كما لا يخفى وأما الصورة الثانية ففي عدم
~~الاحتياج إلى انضمام اليمين إشكال قد عرفت وجهه فيما ذكرنا في بعض المسائل
~~السابقة PageV00P109
# من عدم الدليل على سماع الشهادة عن حدس فإنما تقبل فيما رجع الشاهد فيها
~~إلى الحس.
# فإن قلت بعد القول بانضمام اليمين فما الاحتياج إلى البينة وما يترتب
~~عليها من الثمرة.
# قلت بعد سماع البينة في الفرض فيما أمكن رجوعها إليه عن حس وانضمام
~~اليمين لرفع الدعوى عما بقي ثمرة البينة رفع الحبس عن المدعى والخلود فيه
~~كما لو لم يكن هناك بينة وهذا بخلاف المقام الأول فإن اليمين فيه علة تامة
~~لرفع الدعوى من حيث كون مدعي الاعسار فيه منكرا فصار انضمامها موجبا للغوية
~~البينة بخلاف ما نحن فيه فإنه فيه يكون مدعيا وعليه البينة فإن تمت من حيث
~~الوفاء على تمام المدعى لم يحتج إلى اليمين أصلا بل وجودها كعدمها فيلزم
~~لغويتها وإن لم تتم احتاج في اتمامها بحيث يرفع عن المدعي الخلود في الحبس
~~إلى انضمام اليمين وأما الصورة الثالثة فإن قلنا بسماع البينة في الصورة
~~الثانية فلا إشكال فيها وإن لم نقل بذلك حسبما عرفت فسماعها فيها وعدمه
~~مبنيان على ما ذكرنا سابقا من أنه لو ترددت الشهادة أو مطلق اخبار العادل
~~بين الحسن والحدس هل يحمل على الأول أو يتوقف وقد عرفت أن مقتضى القاعدة
~~الأولية هو التوقف لعدم الدليل على الحمل على الأول فراجع وتأمل.
# وأما القول في المقام الثالث فالظاهر الاحتياج إلى انضمام اليمين معها من
~~حيث عدم شهادتها على تمام - المدعى كما هو المفروض وهو الظاهر أيضا من كلام
~~بعض الأجلة هذا ملخص القول في الموضع الأول.
# وأما الكلام في الموضع الثاني وهو الشهادة على الاعسار فلما لم ترجع إلى
~~تلف جميع الأموال عن حس وعدم اليسار واقعا فإن ادعى المنكر وجود مال خفى
~~على الشاهد فلا إشكال في الاحتياج إلى اليمين وإن لم يدع ذلك ففي الاحتياج
~~إلى انضمامها وعدمه ms207 وجهان من أنه لم يدعه المنكر والأصل عدمه ومن أن
~~الشهادة لما لم ترجع إلى عدم اليسار واقعا فلم تتم في الدلالة على تمام
~~الدعوى لأنها الامر الوجودي المسبب عن عدم اليسار واقعا هذا ملخص ما ذكره
~~الأستاذ من التفصيل في الصور المذكورة.
# إذا عرفت ذلك فاعلم أن المنقول من العلامة رحمه الله في التذكرة التفصيل
~~بين الموضعين باحتياج الانضمام في الأول وهو ما لو شهدت البينة على التلف
~~وعدمه في الثاني وهو ما لو شهدت على الاعسار وقد ذهب المصنف وجماعة إلى عكس
~~ذلك وأثبتوا الاحتياج في الثاني دون الأول ووافقهم العلامة أيضا في غير
~~التذكرة وذهب في موضع من التذكرة حسبما حكى عنه إلى عدم الاحتياج إلى
~~اليمين أصلا كما هو مذهب جماعة محتجا بأن فيه تكذيبا للشهود وبقوله البينة
~~على المدعي واليمين على من أنكر والتفصيل قاطع للشركة انتهى.
# فتلخص ان المنقول منه قدس سره في المقام أقوال ثلاثة ولا بد أن يكون
~~مراده رحمه الله من الاحتياج إلى انضمام اليمين فيما لو شهدت على التلف هو
~~القول بالاحتياج في غير المقام الأول والصورة من صور المقام الثاني وإلا لم
~~يكن له وجه أصلا كما لا يخفى فهو وإن أطلق القول بالانضمام إلا أن اطلاقه
~~منزل على صورة الغالب وهو عدم شهادة البينة على تلف جميع الأموال عن حس وفي
~~استدلاله الآتي إشارة إلى ذلك ويمكن أن يوجه ما ذكره حينئذ بما ذكرنا فراجع
~~ويمكن أن يرجع إليه ما نقل عنه من الاحتجاج لما ذهب إليه بأن البينة إذا
~~شهدت بالتلف كان كمن ثبت له أصل مال واعترف الغريم بتلفه وادعى مالا غيره
~~فإنه يلزمه اليمين انتهى.
# وأما نظر المصنف والجماعة القائلين بعكس العلامة في التذكرة فيمكن أن
~~يكون في حكمهم بالاحتياج إلى الانضمام فيما لو شهدت على الاعسار إلى ما
~~ذكرنا من أن البينة لا تنفي وجود المال بحسب الواقع فلا بد من انضمام
~~اليمين ليكمل البينة وفي حكمهم بعدم الاحتياج فيما لو شهدت على التلف ms208 إلى
~~أن الظاهر منها هو تلف الأموال جميعا PageV00P110
# فلا يعتنى مع هذا الظهور باحتمال البقاء في الواقع ولكن يمكن الخدشة في
~~هذا الوجه على اطلاقه بملاحظة ما ذكرنا سابقا من التفصيل وقد أورد عليهم
~~جماعة أيضا بعدم استقامة هذا التفصيل لان مع قيام البينة ان جاز الاعتناء
~~باحتمال وجود المال في الواقع لوجب الحكم بانضمام اليمين في المقامين وإلا
~~كما هو مقتضى قول جماعة لا وجه للقول بالانضمام في المقامين أيضا هذا وقد
~~ذكر بعض وجها لما ذكره المصنف والجماعة من التفصيل مدعيا ان مرادهم ذلك لا
~~بأس بالإشارة إليه وهو انه بعدما شهدت البينة على الاعسار يصير قول المدعي
~~ظاهرا والظاهر معه فينقلب منكرا وعليه اليمين بمقتضى العمومات والاطلاقات.
# وفيه أولا انه مبني على تفسير المنكر بأنه من يدعي الظاهر والمدعي من
~~يدعي خلافه وثانيا سلمنا كون المراد من المدعي والمنكر ما ذكره إلا أن من
~~المعلوم لكل أحد ان مرادهم من الظهور والخلاف إنما هو بالنسبة إلى نفس
~~الدعوى مع قطع النظر عن شئ خارج بمعنى ان من يكون نفس دعواه مخالفا للظاهر
~~فهو المدعي كما في دعوى الزوج عدم المهر أصلا أو أقل من مهر المثل بناء على
~~كونه مخالفا للظاهر ودعوى المشتري نقص الكيل أو الوزن مع كونه حاضرا حين
~~الكيل والوزن ومن يكون نفس دعواه موافقا للظاهر فهو المنكر كالزوجة والبايع
~~في المثالين المذكورين وثالثا انه لو بنى على ذلك لجرى بعينه في الشهادة
~~على التلف لان بعد إقامة البينة يصير مدعي التلف قوله موافقا للظاهر ومنكره
~~مخالفا له كما لا يخفى فهذا التوجيه مما لا ينبغي أن يصغى إلى أصلا وقد
~~يوجه أيضا بوجه آخر يقف عليه المراجع إلى كلماتهم فأحسن التوجيه هو ما
~~ذكرنا هذا آخر ما أردنا ذكره في المسألة وهو العامل بحقايق الأشياء.
# ثم إنه بقي هنا أمرو ينبغي التنبيه عليها.
# الأول انه بعد ما ثبت اعسار المدعي له إما بالبينة أو اليمين فلا إشكال
~~بل لا خلاف ظاهرا في عدم ms209 جواز حبسه للأصل والآية والرواية إلا عن الصدوق
~~حيث إنه أثبت الحبس فيما إذا صرف ما استدانه في المعصية ومستنده ضعيف لا
~~يليق بالذكر.
# الثاني انه بعد ما قلنا بعدم جواز الحبس فهل يسلم إلى الغرماء ليستعملوه
~~أو يواجروه أم لا وجوه بل أقوال مقتضى الأصل والآية وأشهر الروايتين عدم
~~التسليم وذهب الشيخ في النهاية إلى الأول استنادا إلى رواية السكوني عن
~~الصادق (عليه السلام) ان عليا (عليه السلام) كان يحبس في الدين ثم ينظر إن
~~كان له مال أعطى الغرماء وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء فيقول لهم
~~اصنعوا به ما شئتم إن شئتم أجروه وإن شئتم استعملوه وهذه الرواية مع ضعفها
~~معارضة بالآية ورواية غياث ورواية الأصبغ ورواية داود المذكورة في التهذيب
~~في باب القضاء الدالة صريحة على خلافها فراجع وفصل ابن حمزة فقال إذا ثبت
~~اعساره خلى سبيله إن لم يكن ذا حرقة يكسب بها وإلا دفعه إليهم ليستعملوه
~~فيها وتمسك في ذلك برواية السكوني المتقدمة وهي مع ما فيها أعم من مدعاه.
# الثالث انه بعدما قلنا بعدم جواز التسليم يجب عليه التكسب في قضاء الدين
~~أو لا يجب عليه ذلك بل إذا تكسب وفضل معه من المؤنة وجب صرفه في قضاء الدين
~~قولان ذهب جماعة منهم المصنف إلى الثاني والأكثر إلى الأول وهو الحق لكونه
~~قادرا على وفاء الدين فيجب عليه واستدل المصنف والجماعة بظاهر الآية وهي
~~غير ظاهرة كما لا يخفى على ذوي البصيرة لان غاية ما تدل عليه هو عدم جواز
~~مطالبة الداين إلا بعد PageV00P111
# اليسار وهو لا مدخل له بتكليف المديون والله العالم.
# قوله فإذا حلف سقطت الدعوى ولو ظفر المدعي بعد ذلك بمال الغريم لم يحل له
~~المقاصة الخ أقول الكلام في المسألة يقع في موضعين أحدهما في الدين
~~وثانيهما في العين ثم الكلام في الموضع الأول يقع في مقامات أحدها في عدم
~~جواز مطالبة المدعى وعدم سماع دعواه بعد الحلف فيما لم يقم المدعي بينة بما
~~حلف عليه المنكر ms210 ثانيها في عدم سماع البينة بعد الحلف ثالثها في عدم جواز
~~المقاصة له من مال الحالف لو كان الحالف كاذبا رابعها في أنه بعدما قلنا
~~بعدم جواز المقاصة وتقاص المدعي حراما وتلف المال فهل يقع التهاتر في البين
~~أو لا بل يجب عليه أداء عوض ما تلف من مال الحالف وهل له ان يرتب على ما في
~~ذمة الحالف سائر آثار المال غير التقاص كالاحتساب من الزكاة والخمس
~~والصدقات أو لا يجوز له ذلك أيضا فيصير هذا المال مما لا أثر له في الدنيا
~~أصلا ثم إن كلامنا في تلك المقامات في تكليف المدعي والحاكم وأما الحالف
~~فيجب عليه التخلص عن الحق فيما بينه وبين ربه لو كان كاذبا بلا خلاف في
~~ذلك.
# فنقول أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه سقوط الدعوى وعدم الجواز
~~بالنسبة إلى المطالبة والسماع ويدل عليه مضافا إلى الاجماع بقسميه ما
~~ستسمعه من النصوص الكثيرة.
# وأما الكلام في المقام الثاني فالحق فيه أيضا عدم السماع مطلقا للاجماع
~~المحكي عن الشيخ في الخلاف والغنية المعتضد بالشهرة المحققة مضافا إلى
~~دلالة ما ستسمعه من النصوص المتظافرة عموما وإطلاقا وخصوص رواية ابن أبي
~~يعفور هذا.
# ولكن في المسألة أقوال أخر لا بأس بالإشارة إليها أحدها القول بسماعها
~~مطلقا وهو المحكي عن الشيخ في موضع من المبسوط ومستنده غير معلوم ولعله
~~عموم أدلة البينة المخصصة بما عرفته من الأدلة ثانيها التفصيل بين ما إذا
~~اشترط المنكر سقوط الحق باليمين وبين ما إذا لم يشترط ذلك فلا تسمع في
~~الأول وتسمع في الثاني وهو خيرة جماعة كالمفيد وابن حمزة والقاضي على ما
~~حكي عنهم محتجا بأن كل حالة يجب عليه - الحق بإقراره فيجب عليه بالبينة كما
~~قبل اليمين وفيه أولا انه قياس وجمع بينهما في الحكم من غير دليل يقتضيه
~~وثانيا ان الفارق في المقام موجود وهو قيام الاجماع ودلالة النص في الاقرار
~~على السماع ودلالة النص على عدمه في البينة مضافا إلى كون الاقرار أقوى من
~~البينة لما ذكرنا ms211 سابقا من كون المقر يلزم بإقراره ولو لم يكن عند الحاكم
~~بخلاف البينة هكذا أجيب عن الاحتجاج المذكور ولكن في المقام جواب آخر يأتي
~~تحقيقه في مسألة سماع الاقرار من المنكر الحالف وحاصله يرجع إلى أن المقر
~~بإقراره يخرج عن موضوع ما دل على عدم جواز ترتيب أثر الحق على المحلوف عليه
~~كذبا بخلاف البينة فإن في صورة قيامها الموضوع باق بحاله فلا يجوز سماعها
~~وترتيب الأثر عليها وسيأتي توضيح ذلك إن شاء الله فانتظر هذا وذكر في
~~المسالك بعد ذكر الجواب عن الاحتجاج المذكور بثبوت الفرق من جهة ثبوت القوة
~~في الاقرار وعدمها في البينة ما هذا لفظه والحق ان الرواية إن صحت كانت هي
~~الحجة والفارق وإلا فلا انتهى ومراده من الرواية هو رواية ابن أبي يعفور
~~الآتية وأنت عرفت ثبوت الفرق بينهما لولا الرواية أيضا ثالثها التفصيل بين
~~ما إذا لم يعلم بها أو علم ونسيها وبين غيره بالسماع في الأول وعدمه في
~~الثاني وهو خيرة ابن إدريس حسبما حكى عنه ولم يظهر له مستند هذا مجمل القول
~~في المقام الثاني.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو جواز المقاصة وعدمه فالحق فيه عدم
~~الجواز للاجماع المحكي عن جماعة المعتضد بالشهرة المحققة القديمة والحديثة
~~بل عدم الخلاف في المسألة ومثله حجة شرعية حسبما PageV00P112
# أثبتناه في الأصول مضافا إلى الروايات الواردة في المسألة من أهل العصمة
~~والطهارة البالغة حد الاستفاضة عموما وخصوصا فمنها رواية ابن أبي يعفور عن
~~أبي عبد الله (عليه السلام) إذا أرضى صاحب الحق بيمين المنكر لحقه واستحلف
~~فحلف لا حق له عليه وذهبت اليمين بحق المدعي فلا حق له قلت وإن كانت له
~~عليه بينة عادلة قال نعم وإن أقام بعدما استحلفه خمسين قسامة ما كان له
~~وكان اليمين قد أبطل كل ما أدعاه قبله مما قد استحلفه عليه ومنها قوله (صلى
~~الله عليه وآله) من حلف لكم بالله فصدقوه ومن سئلكم بالله فاعطوه وفي بعض
~~النسخ استشهاد الإمام (عليه السلام) في الرواية المتقدمة بهذا ms212 الحديث بقوله
~~في آخر الرواية قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) من حلف لكم بالله
~~فصدقوه الحديث مع انضمام وذهبت اليمين بحق المدعي ولا دعوى له ومنها ما في
~~رواية أخرى عنه (عليه السلام) في الرجل يكون له على الرجل المال فجحده قال
~~إن استحلفه فليس له أن يأخذ منه شيئا وإن تركه ولم يستحلفه فهو على حقه
~~ومنها ما رواه الشيخ عن عبد الله بن وضاح قال قد كان بيني وبين رجل من
~~اليهود معاملة فخانني بألف درهم فقدمته إلى الوالي فاحتلفه فحلف وقد علمت
~~أنه حلف يمينا فاجرة فوقع له بعد ذلك أرباح ودراهم كثيرة فأردت أن أقبض
~~الألف درهم التي كانت لي عنده واحلف عليها فكتبت إلى أبي الحسن (عليه
~~السلام) فأخبرته بالقضية فكتب إلي لا تأخذ منه شيئا إن كان قد ظلمك فلا
~~تظلمه ولولا انك رضيت بيمينه فحلفته لامرتك أن تأخذ منه من تحت يدك ولكنك
~~رضيت بيمينه قد مضت اليمين بما فيها إلى غير ذلك من النصوص ودلالتها على
~~عدم جواز التقاص ظاهرة خصوصا الرواية الأخيرة فإنها صريحة فيه.
# وأما الكلام في المقام الرابع وهو جواز ترتيب الآثار الأخر غير التقاص
~~على المال الذي هو في ذمة - الحالف وعدمه فيكون هذا المال مما سلب أثره في
~~الدنيا بالنسبة إلى المدعى فالحق فيه بالنظر إلى ما يظهر من النظر الأولى
~~في الروايات المتقدمة عدمه فإن الظاهر منها بالظهور البدوي هو فرض المال
~~الذي في ذمة المنكر الحالف كالمعدوم في عدم ترتب أثر عليه فإن الظاهر من
~~قوله ذهبت اليمين بحق المدعي واليمين أبطل كل ما أدعاه قبله ومضت اليمين
~~بما فيها بعد امتناع إرادة ذهاب أصل المال أو ابطاله ومضيه هو إرادة ذهاب
~~جميع آثاره وابطال كلها ومضيها وكذلك قوله من حلف لكم بالله فصدقوه فإن
~~الظاهر منه ترتيب جميع آثار الصدق عليه هذا ما يقتضيه النظر الجلي في
~~الروايات.
# وأما ما يقتضيه النظر الخفي والدقيق هو عدم صحة هذا المعنى والحكم بعدم
~~التعميم ms213 بالنسبة إلى جميع الآثار بيان ذلك أن تقدير جميع الآثار في الرواية
~~الأولى بعد امتناع إرادة ذهاب أصل المال وإن كان أقرب اعتبار إلى المعنى
~~الحقيقي إلا أن الأقرب عرفا ليس هو ذلك بل الأثر الذي يلزمه التعرض لماله
~~أو نفسه جهرا أو خفاء كالتقاص من ماله وبعبارة أخرى الآثار التي تسلتزم هتك
~~حرمة اليمين والحلف بالله وأما الأثر الذي لا يلزمه التعرض لهما ولا يهتك
~~به حرمة الحلف بالله كالاحتساب من الزكاة والصدقات والابراء إلى غير ذلك
~~فلا يكون تلك الروايات ظاهرة عرفا في عدم ترتبه فلا يحكم بمقتضى تلك
~~الروايات على نفيه وإن كان هو مقتضى أقربيته للاعتبار لأنه قد ثبت في محله
~~انه إذا دار أمر اللفظ بعد صرفه عن معناه الحقيقي بين حمله على معنى مجازي
~~أقرب إلى المعنى الحقيقي عرفا وبين حمله على معنى مجازي يكون أقرب عليه
~~اعتبارا يحمل على الأول وهذا نظير ما ذكرنا في رد من تمسك بحديث الرفع على
~~رفع جميع آثار التسعة المذكورة فيه بأقربيتها إلى المعنى الحقيقي من أن رفع
~~جميع الآثار وإن كان أقرب اعتبار إلى رفع نفس تلك الأشياء إلا أن الأقرب
~~عرفا هو خصوص رفع المؤاخذة عليها فلا بد من حمل اللفظ عليه بل يمكن أن يدعى
~~ان عدم جواز التقاص أيضا لا يظهر منها أصلا PageV00P113
# بل الظاهر منها خصوص عدم التعرض لها جهرا كمطالبته بالحق وتجديد الخصومة
~~والمرافعة إلى غير ذلك من الآثار التي تترتب على الحق في مقام المرافعة
~~فيكون الظاهر منها نفي الأثر الذي يطلب في مقام المرافعة لا غير فتلك
~~الروايات العامة لا تدل على عدم جواز المقاصة أيضا إلا أنه قد ثبت بالاجماع
~~والاخبار الخاصة عدم جوازها بعد حلف المنكر.
# والحاصل ان الظاهر من الروايات بعد التأمل فيها هو سقوط خصوص المرافعة
~~واحكامها وأما سائر - الاحكام التي تترتب على وجود المال واقعا فلا دلالة
~~فيها على نفيها ولا عموم فيها بالنسبة إليها أصلا فإن كان هناك دليل آخر
~~يدل على رفع ms214 غيرها من الآثار كما في باب المقاصة نحكم بمقتضاه وإلا فيرجع
~~إلى ما يقتضيه القواعد المحكمة الثابتة مثل الناس مسلطون على أموالهم وغيره
~~فنحكم بجواز ترتيب سائر الآثار كما قبل الحلف وهكذا الكلام بالنسبة إلى
~~قوله من حلف لكم بالله فصدقوه فإن الظاهر منه ابتداء وإن كان ترتيب جميع
~~الأحكام إلا أن مقتضى التأمل فيه هو ظهور إرادة خصوص الأثر الذي ذكرنا
~~مضافا إلى أنه لو قلنا بظهوره وعمومه بالنسبة إلى جميع الآثار إلا أنه لا
~~بد من تخصيصه بما ذكرنا لأنه لولاه لزم تخصيص الأكثر فتأمل.
# وبالجملة رفع اليد عن القواعد المحكمة الثابتة في الشريعة بمجرد وجود
~~دليل يترائى منه خلافها مشكل جدا بل لا يجوز قطعا سيما مع عدم العلم بعمل
~~الأصحاب به فإنا لم نر تمسك أحد من العلماء بتلك الروايات على عدم جواز
~~ترتيب الآثار مطلقا بل كلما رأينا منهم هو التمسك بها على خصوص عدم جواز
~~التقاص وتجديد المرافعة وسماع الدعوى بل لم نقف إلى الآن على فتوى لهم كذلك
~~إلا ما ظهر من بعض مشايخنا المتأخرين طاب ثراه من الميل إليه.
# وبالجملة اخبار الباب بين طائفتين إحديهما ما تدل على سقوط حق المدعي من
~~حيث إنه مدع وإن يمين المنكر مبطل لما أدعاه من حيث إنه كذلك كرواية ابن
~~أبي يعفور المتقدمة وما شابهها وهذه الطائفة لا دلالة لها على عدم جواز
~~التقاص فضلا عن سائر الآثار الغير المستلزمة للتعرض للمنكر وماله أصلا
~~ثانيتها ما يظهر منه عدم جواز التصرف (التعرض خ) والاخذ منه ولو كان باطنا
~~كما في رواية عبد الله بن وضاح وما قبلها ومعلوم ان هذه الطائفة أيضا لا
~~دلالة لها على عدم جواز ترتيب الأثر الغير المستلزم للتصرف في مال الحالف
~~ولو باطنا كما في - الاحتساب من الزكاة والابراء ونحوهما فظهر مما ذكرنا أن
~~الاخبار بين ما ورد لبيان وظيفة الحكم وما ورد للدلالة على عدم جواز التعرض
~~لمال (التصرف في مال خ) المنكر ومعلوم انه لا دلالة لشئ منهما ms215 على نفي مطلق
~~الآثار هذا مجمل القول في الموضع الأول وهو الدين.
# وأما الكلام في الموضع الثاني وهو العين فيقع في ثلاث مقامات أحدها في
~~جواز تجديد المرافعة و مطالبة العين من المنكر وسماع الدعوى للحاكم إلى غير
~~ذلك من الأحكام الثابتة بالنسبة إلى المدعى والحاكم قبل الحلف من حيث
~~الدعوى ثانيها في جواز أخذ العين سرا وسائر التصرفات فيها بحسب الواقع
~~كعتقها مثلا إذا كان عبدا ثالثها في جواز تقاصه كأخذ بدل الحيلولة منه إلى
~~غير ذلك من الآثار المستلزمة للتصرف والسلطنة على مال المنكر ولو سرا.
# أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه مساواة العين للدين في الحكم
~~للاجماع مضافا إلى دلالة جملة من روايات الباب لأنها ليست مختصة بخصوص
~~الدين فالقول بأن العين خارجة عن مورد جميع الروايات PageV00P114
# وإنما الحكم فيها قد ثبت بالاجماع ضعيف جدا لأنا نعلم أن جميع المجمعين
~~ليس مستندهم في الحكم بعدم الجواز إلا الروايات فهي عامة لها أيضا.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول ان فيه وجهين أحدهما القول بعدم جواز
~~ترتيب الآثار مطلقا نظرا إلى القول بعمومية دلالة الاخبار بالنسبة إلى جميع
~~الآثار بعد القول بشمولها للعين أيضا حسبما مرت الإشارة إليه ثانيهما القول
~~بالجواز نظرا إلى ما ذكرنا في معنى الروايات من منع العموم فيها لمطلق
~~الآثار غاية الأمر دلالتها على عدم جواز التعرض لمال المنكر بنحو من
~~الأنحاء ومن المعلوم ان أخذ العين سرا وسائر التصرفات فيها ليس تعرضا لمال
~~المنكر أصلا بل هو تصرف في مال نفسه فعموم الناس مسلطون على أموالهم باق
~~على حاله بل يمكن القول بجواز أخذ العين والتصرف فيها وإن قلنا بدلالة
~~الروايات على نفي جميع الآثار بيان ذلك أن حكم الشارع بنفي جميع الآثار
~~كاشف عن ذهاب المالية عن مال المدعي بالحلف وإن كانت ملكيته باقية فكل أثر
~~يترتب على مالية الشئ فهو منفي بمقتضى الروايات فالاحتساب من الزكاة
~~والصدقات والابراء إنما هي من آثار المال فيرتفع بذهابه.
# وأما الآثار المترتبة على ملكية ms216 الشئ كأخذ العين فيما نحن فيه والتصرف
~~فيها فليس مما يمنع - الروايات منه لان اليمين لم ينقل العين إلى الحالف
~~حتى يقال بذهاب ملكيتها وإنما منع من ترتب الآثار من حيث ذهاب المالية
~~بمقتضى تصديق اليمين نعم إن أريد ترتيب آثار المال عليها كبيعها ومصالحتها
~~وإجارتها وغير ذلك من الآثار المترتبة على المال لا نقول بجوازه وهذا بخلاف
~~الدين فإن أخذه غير ممكن إلا بالتصرف في مال الحالف وهو تكذيب لليمين وتعرض
~~لمال الحالف وقد منع منه الروايات السابقة فتأمل هذا مجمل القول في المقام
~~الثاني.
# وأما الكلام في المقام الثالث فالحق فيه عدم الجواز لا لأنه بحسب اللب
~~يرجع إلى التقاص وقد منع منه رواية عبد الله بن وضاح وسابقتها لأنهما
~~ظاهرتان في الدين أما الأولى فظاهرة وأما الثانية فلقوله على الرجل المال
~~فإن لفظ المال وإن كان أعم من الدين والعين إلا أن لفظة على تصرفه إلى
~~الدين لأنها لا تطلق إلا في مورد ثبوت المال في الذمة بل لدلالة سائر
~~الروايات مثل رواية سليمان بن خالد قال سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن
~~رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه ثم حلف ثم وقع له عندي مال اخذه مكان
~~مالي الذي أخذه وجحده وحلف عليه قال إن خانك فلا تخنه ولا تدخل عليه هذه
~~خلاصة ما فهمت مما ذكره الأستاذ العلامة في الموضعين وعليك بالتأمل فيه
~~والاخذ بما يؤدي إليه نظرك فإن الجواد قد يكبو والحق أحق أن يتبع.
# وينبغي التنبيه على أمور أحدها ان ما ذكرنا في اليمين في الدين والعين
~~فإنما هو في يمين المنكر وأما يمين المدعي المردودة عليه فهل يجري فيها ما
~~ذكرنا في يمين المنكر أو لا وجهان من عموم بعض - الروايات السابقة كقوله
~~(صلى الله عليه وآله) من حلف لكم بالله فصدقوه فكما أن المدعي مأمور بتصديق
~~المنكر الحالف بمقتضى النبوي فكذا المنكر أيضا مأمور بتصديق المدعي إذا كان
~~حالفا بمقتضاه فيحرم عليه التقاص من ماله إذا كان كاذبا في ms217 حلفه وكذا ترتيب
~~سائر الآثار على القول بالتعميم ومن منع دلالة النبوي على وجوب تصديق
~~الحالف بمعنى ترتيب الأثر على حلفه حتى في يمين المنكر أيضا وإلا لزم تخصيص
~~الأكثر بل المراد منه هو تصديق الحالف بمعنى عدم تكذيبه واتهامه نظير
~~التصديق في قوله تعالى يؤمن بالله ويؤمن للمؤمنين فسياق قوله من حلف لكم
~~بالله فصدقوه سياق قوله من سئلكم بالله فاعطوه في وروده للوعظ والنصيحة
~~وعدم الدلالة PageV00P115
# في سائر الروايات أيضا فإن الظاهر من جميعها هو اليمين التي جعلت في أصل
~~الشرع ميزانا لرفع الخصومة وهي يمين المنكر ولا دلالة فيها بالنسبة إلى
~~يمين المدعي أصلا فيبقى عموم ما دل على جواز التقاص وتسلط الناس على
~~أموالهم سالما عن حكومة شئ عليه فتدبر ثم إن هذا الذي ذكرنا في يمين المدعي
~~من عدم كونها كيمين المنكر إنما هو بالنسبة إلى غير سقوط الدعوى والمطالبة
~~ظاهرا وغيرهما من أحكام بقاء الدعوى وأما بالنسبة إليها فلا إشكال في كونها
~~كيمين المنكر للنص والاجماع.
# ثانيها ان ما ذكرنا من أحكام اليمين فإنما هو إذا وقعت عند حاكم الشرع
~~وأما إذا لم تقع عنده بل حلف بنفسه أو أحلفه حاكم الجور فلا أثر لها أصلا
~~لاختصاص ما دل على ثبوت الاحكام لها بما إذا وقعت عند حاكم الشرع مضافا إلى
~~قيام الاجماع ونقله ودلالة جملة من الروايات على عدم التأثير لها عند غير
~~حاكم الشرع ولا شئ في المقام يدل على خلافها إلا إطلاق بعض الروايات كقوله
~~(صلى الله عليه وآله) من حلف لكم الحديث ونحوه الموهون بما ذكرنا وبكونه
~~واردا في مقام قضية مهملة وبيان حكم اليمين من حيث هي وخصوص رواية عبد الله
~~بن وضاح المتقدمة حيث فرض فيها وقوع الحلف عند حاكم الجور وأمضاه الإمام
~~(عليه السلام) ورتب الاحكام عليه المحمولة أما على كون المراد من الوالي هو
~~الوالي من جانب الإمام (عليه السلام) أو على أن مراد الإمام (عليه السلام)
~~هو بيان الحكم لليمين المعتبرة شرعا حتى يعلم السائل ms218 بذلك وعدم تعرضه لبيان
~~عدم تأثير اليمين المذكورة إنما هو من جهة التقية إلى غير ذلك من الوجوه
~~وهذه المحامل التي ذكرنا وإن كانت بعيدة غير ظاهرة من اللفظ بل ظاهره يدل
~~على خلافها إلا أنه لا بد من الالتزام بها في مقابل الأدلة القطعية فافهم.
# ثالثها انه على القول باشتراط وقوع اليمين عند حاكم الشرع وإن الواقعة
~~عند غيره لا أثر لها أصلا فهل يكفي وقوعها عند الحاكم في ترتيب الأحكام
~~المذكورة وإن لم يحكم على طبقها أو لا يكفي إلا بعد حكمه على طبقها فمجرد
~~احلافه المنكر قبل حكمه لا أثر له وجهان بل قولان تقدم الإشارة إليهما
~~سابقا وقد عرفت أن المختار هو عدم الاشتراط والكفاية مطلقا نظرا إلى ظهور
~~اخبار الباب.
# رابعها انه قد يتوهم التناقض بين ما ذكروه هنا من عدم جواز التقاص بعد
~~يمين المنكر قولا واحدا وبين ما ذكره جماعة فيما إذا اختلف البايع والمشتري
~~في الثمن بحيث يرجع إلى المتباينين كما إذا قال البايع بعتك الجارية بمئة
~~دينار مثلا وقال المشتري بعتني بمئة درهم أو المثمن كما إذا قال البايع
~~بعتك العبد بمئة دينار وقال المشتري اشتريت منك الجارية بمئة دينار من أنه
~~يتحالفان وينفسخ العقد ظاهرا ويأخذ كل من البايع والمشتري المثمن والثمن
~~تقاصا فإن أخذ البايع العبد في المثال المذكور عوضا عما يدعيه من مئة دينار
~~تقاصا مناف لحكمهم قولا واحدا بعدم جواز التقاص بعد الحلف وكذا أخذ المشتري
~~للثمن الذي يعتقد كونه مالا للمدعي تقاصا مناف لما دل عليه الاخبار وقام
~~عليه الاجماع من عدم جواز التقاص بعد الحلف نعم لو قيل بالانفساخ واقعا
~~قهرا كما هو قول بعض أو قيل بأنه يجبرهما الحاكم بعد التحالف على - الفسخ
~~أو يفسخ العقد بعد التحالف كما هو قول آخر لم يرد إشكال أصلا كما لا يخفى
~~لرجوع كل من الثمن والمثمن على هذين التقديرين إلى صاحبه فيكون تصرفه في
~~ماله لا في مال غيره من باب التقاص وهذا بخلاف الانفساخ الظاهري ms219 لان معناه
~~بقاء الثمن على ملك البايع والمثمن على ملك المشتري لكن يتصرف كل منهما في
~~ملك صاحبه تقاصا وهذا كما ترى مناف لما اجمعوا عليه من عدم جواز التقاص من
~~مال المنكر بعد الحلف والمفروض ان كلا من المشتري والبايع في المثال
~~المذكور منكر لما يدعيه الآخر هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله
~~PageV00P116
# من الاشكال.
# وقد ذكر في دفعه ما يرجع حاصله إلى أن الحكم بجواز التقاص في المسألة
~~المفروضة لا ينافي ما اجمعوا عليه ودل عليه الاخبار من عدم جواز التقاص بعد
~~الحلف ولو كان حلفا فاجرا لان ما ذكروه من عدم جواز التقاص بعد يمين المنكر
~~إنما هو فيما إذا كان التقاص تكذيبا ليمين المنكر ورفعا لليد عنه بحسب
~~الواقع من حيث كونه منافيا لاحترام اليمين الذي صار سببا لرفع اليد عن عموم
~~ما دل على جواز التقاص والذي دل - الاخبار على عدم جوازه أيضا هو هذا لا
~~غير ومعلوم ان أخذ البايع العبد الذي أنكر المشتري وقوع البيع عليه في صورة
~~الاختلاف في المثمن ليس تكذيبا ليمينه على عدم وقوع العقد عليه بل هو عين
~~العمل بها وتصديقا لان مقتضى تصديق المشتري الذي يحلف على عدم وقوع العقد
~~على العبد وكونه باقيا على ملك البايع هو أخذه والتصرف فيه وإن كان يعتقد
~~كونه مالا للمشتري وكذا أخذ المشتري مئة دينار في الصورة المفروضة ليس
~~تكذيبا ليمين البايع على عدم وقوع بيع الجارية عليها بل هو عين العمل بها
~~وإن كان تكذيبا لدعواه وهو كونه مالا له عوضا عن العبد لكنه ليس تكذيبا
~~لانكاره الذي وقع عليه اليمين وهو عدم كونها مالا له عوضا عن الجارية بل
~~أخذه بهذا الاعتبار عين العمل بيمينه وهكذا الامر فيما إذا كان اختلافهما
~~في الثمن فإن تصرف المشتري في مئة درهم وأخذها تقاصا لا يكون تكذيبا ليمين
~~البايع بل هو عين العمل بها لحلفه على عدم وقوع العقد عليها وبقائها على
~~ملك المشتري وكذا تصرف البايع في الجارية ليس ms220 تكذيبا ليمين المشتري لحلفه
~~على عدم شرائها بمئة دينار بل مقتضى هذه اليمين ان الجارية لم تنتقل إليه
~~بهذا الثمن أصلا فالتصرف فيها ليس تكذيبا ليمينه وإن كان تكذيبا لدعواه
~~انها انتقلت إليه عوضا عن مئة درهم لكنه لم يحلف على هذه الدعوى بل حلف على
~~انكاره انتقالها إليه بمئة دينار.
# والحاصل ان الموجود في المقام من كل من المدعي والمنكر شيئان ادعاء
~~وانكار وأخذ كل منهما لمال الآخر وإن كانت تكذيبا لدعواه في بعض الصور إلا
~~أنه ليس تكذيبا ليمينه والحال فيما نحن فيه نظير ما لو اختلفا في أصل وقوع
~~البيع على جارية مثلا فكما أن تصرف البايع في الجارية تقاصا بعد حلف
~~المشتري على عدم شرائها ليس تكذيبا ليمين المشتري بل عين العمل عليها فكذا
~~الحال فيما نحن فيه فإن انكار كل منهما للبيع الخاص في الفرض كانكار
~~المشتري البيع في الفرض المذكور فيبقى عموم ما دل على جواز التقاص باقيا
~~على حاله لان الذي قد خصص بالنسبة إليه بالنص والاجماع إنما هو التقاص الذي
~~كان منافيا لليمين وتكذيبا لها وأما التقاص الذي لم يكن تكذيبا ليمين
~~المنكر بل كان تصديقا لها فلم يخصص بالنسبة إليه أصلا وهو باق بالنسبة إليه
~~جزما بل قد ذكر شيخنا الأستاذ دام ظله انه لو لم يكن هناك ما دل على جواز
~~التقاص عموما وكان باقيا على حسب الأصل الأولى من أصالة الحرمة لأمكن القول
~~بجوازه بل وجوبه فيما نحن فيه من جهة ما دل على تصديق اليمين ولي فيه تأمل
~~خصوصا في بعض الصور فتأمل.
# ثم إنه إن كان كل من الثمن والمثمن مساويا للآخر فلا إشكال وأما إذا كانا
~~مختلفين فهل يجب على من عنده الزيادة دفعها على القول بالانفساخ الظاهري أو
~~لا يجب وجهان بل قولان أوجههما أولهما للأصل بعد عدم جريان أدلة التقاص
~~بالنسبة إلى الزايد حسبما هو المفروض ومستند الثاني كونها مالا لا يدعيه
~~أحد فيجوز التصرف فيه لأصالة الإباحة.
# وفيه أن مجرد عدم الادعاء لا ms221 يصير دليلا على الجواز بعد القطع بكونه مالا
~~للمنكر بل الأصل حينئذ PageV00P117
# الحرمة لعموم ما دل على حرمة التصرف في مال الغير من غير اذنه ورضاه من
~~العقل والنقل والاجماع نعم لو قيل بكون المستند في جواز التصرف هو كونه
~~تصديقا ليمين المنكر حسبما مال إليه الأستاذ العلامة لكان للقول بالجواز
~~وجه فتدبر.
# خامسها انه قد بقي هنا فرع تعرض له الأستاذ العلامة دام ظله في طي
~~المسألة ولم أر أحدا تعرض له غيره لا بد من الإشارة إليه وهو انه لو أخذ
~~المدعي مالا من المنكر إما بدون اذنه أو معه فتلف المال بيده فهل يحكم
~~بتحقق التهاتر بين الذمتين أو لا يحكم به وجهان من كون التهاتر قهريا عقليا
~~لا يؤثر فيه منع الشارع لان اشتغال ذمة الشخص لغيره بمثل ما اشتغل ذمته لها
~~محال عقلا فالأخبار الواردة في عدم جواز التصرف في مال المنكر إنما يراد
~~بها التصرفات الاختيارية وأما التصرفات الخارجة عن اختيار المدعي كالتهاتر
~~في الفرض فليست بمرادة من الاخبار قطعا بل لا يعقل ارادتها لخروجها عن تحت
~~القدرة ومن أن التهاتر وإن كان قهريا إلا أن منع - الشارع عن التصرف فيما
~~يكون في ذمة المنكر يستلزم وجود منقصة فيه فيخرج عن المماثلة التي اقتضت
~~التهاتر عقلا أوجههما عند شيخنا الأستاذ دام ظله الأول لما ذكر فتأمل.
# ثم إنه قد ذكر دام إفادته انه لو قلنا بوقوع التهاتر في الفرض لكن نقول
~~بوجوب رد العوض على المدعي وبنائه على عدم التهاتر واشتغال ذمته للمنكر لان
~~التهاتر وإن كان قهريا إلا أنه لا يستحيل أن يحكم الشارع بعدم ترتب الأثر
~~عليه وفرضه كأن لم يكن وبعدما لم يكن ذلك مستحيلا عقلا فنقول ان مقتضى
~~الأخبار المتقدمة هو البناء على عدمه حيث إن المستفاد منها بمقتضى احترام
~~اليمين هو عدم وصول مال من المنكر إلى المدعي لان المراد من تلك الأخبار
~~ليس هو مجردا لحكم التكليفي بل المقصود منها بيان الحكم الوضعي أيضا فتأمل.
# قوله أما لو ms222 كذب الحالف نفسه جاز مطالبته وحل مقاصته أقول هذا الحكم مما
~~لا إشكال فيه بل لا خلاف أجده فيه حسبما صرح به جمع بل عن محكي المهذب
~~والصيمري الاجماع عليه مضافا إلى بعض الأخبار الواردة في المسألة إنما
~~الاشكال فيما ذكره بعض مشايخنا طيب الله رمسه مستندا للحكم المذكور من قوله
~~لعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جايز المقتضي كون ذلك سببا مثبتا جديدا
~~للاستحقاق غير ما سقط باليمين المرجح على تلك النصوص بعد فرض تسليم اندراج
~~الفرض فيها ضرورة كون التعارض بينهما عموما من وجه بما سمعت من - الاجماع
~~المعتضد بنفي الخلاف وبخصوص المعتبر اني كنت استودعت رجلا مالا فجحد فيه
~~فحلف لي ثم إنه جاء بعد ذلك بسنتين بالمال الذي كنت استودعته إياه فقال هذا
~~مالك فخذه وهذه أربعة آلاف درهم ربحها في مالك فهي لك مع مالك فاجعلني في
~~حل فأخذت المال منه وأبيت أن آخذ الربح منه وأوقفت المال الذي كنت استودعته
~~حتى استطلع رأيك فما ترى قال فقال (عليه السلام) فخذ نصف الربح واعطه النصف
~~وحلله ان هذا رجل تائب والله يحب التوابين وأخصية المورد يندفع بعدم القائل
~~بالفرق انتهى ما أردنا ذكره من كلامه.
# وفيه أولا ان بعد تسليم اندراج الفرض في النصوص المذكورة لا معنى لملاحظة
~~التعارض بين عموم اقرار العقلاء وتلك النصوص وترجيحها بما ذكره قدس سره لان
~~النسبة بينهما على هذا الفرض وإن كانت عموما من وجه إلا أن تلك النصوص على
~~فرض جريانها حسبما هو المفروض حاكمة على العموم المذكور بل واردة عليه لا
~~معارضة له حيث إن تلك النصوص ناطقة بعدم وجود أثر للمقر به ورافعة للأثر
~~عنه والعموم المزبور انما يجري فيما لو ترتب على المقر به أثر شرعا كما لا
~~يخفى فالاقرار بما لا أثر له شرعا لا يقتضي عموم المذكور PageV00P118
# نفوذه على المقر بل لا معنى لاقتضائه ذلك كما لا يخفى فالأولى أن نلتزم
~~بعدم جريان تلك النصوص بنفسها و تقييد موضوعها بما لو كان المنكر باقيا ms223 على
~~انكاره لان المستفاد منها كون الوجه في عدم جواز التعرض بالمنكر هو احترام
~~يمينه والرضاء بها فإذا كذب الحالف نفسه فقد أذهب احترام يمينه وهذا واضح
~~لكل من تأمل فيها فالاقرار بهذا البيان رافع لموضوع تلك النصوص وثانيها انا
~~لا نفهم معنى قوله المقتضي كون ذلك سببا مثبتا جديدا للاستحقاق غير ما سقط
~~باليمين حيث إن الظاهر من هذا الكلام كما ترى ذهاب المال باليمين وكون
~~الاقرار ناقلا له عن ملك المقر إلى المدعي وأنت خبير بعدم دلالة العموم
~~المذكور على كون الاقرار من النواقل - الشرعية كعقد البيع ونحوه غاية الأمر
~~دلالته على كونه من الامارات المعتبرة شرعا إلى المقر به كالبينة ونحوها
~~وقد عرفت سابقا المنع من دلالة النصوص الواردة في اليمين على خروج المال عن
~~ملك المدعي بها ودخوله في ملك الحالف وقد اعترف بهذا قدس سره فيما سبق من
~~كلامه في المسألة السابقة هذا.
# لكن يمكن توجيه كلامه بان مراده من ذلك أنه لما أمرنا بمقتضى ما دل على
~~تصديق اليمين بعدم تريب آثار المال على المحلوف عليه فقد سقطت بمقتضى
~~تصديقها فإذا أقر الحالف بالمال وقلنا بتقديم عموم اقرار العقلاء فيقتضي
~~ذلك جواز ترتيب الآثار على المال المحلوف عليه التي كانت منفية قبله فاقتضى
~~أمرا جديدا لم يكن قبله لا أن يكون مراده من الكلام المزبور كون الاقرار
~~وكذا اليمين من النواقل الشرعية للمال كالبيع هذا غاية ما يمكن به توجيه
~~كلامه قدس سره ولكنك خبير بفساد هذا الكلام أيضا لان تصرف المدعي في المال
~~بعد تكذيب الحالف نفسه ليس من جهة العموم المذكور أصلا بل إنما هو من جهة
~~العمل بما دل على تسلط الناس على أموالهم وجواز التقاص لأجلها بعد ارتفاع
~~موضوع الأخبار المانعة بالتكذيب فالمالك إنما يعمل بعلمه بعد ارتفاع المنع
~~المذكور ولا دخل له بعموم اقرار العقلاء أصلا لأنه لو لم يكن من هذا العموم
~~أثر في الشرع لحكمنا بجواز التصرف بل قد عرفت أن الحكم بترتيب الأثر بمقتضى
~~العموم المذكور ms224 غير معقول لفرض العلم بالمقر به والعموم المذكور كنظايره
~~مما يدل على الأحكام الظاهرية إنما هو في حق الجاهل بالواقعة لا العالم بها
~~نعم لو فرض جهل المدعي بالحال لجاز له ذلك بالعموم المذكور لكنه خروج عن
~~محل الفرض فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.
# قوله إن رد اليمين على المدعي لزمه الحلف الخ أقول المراد باللزوم هنا
~~على الظاهر بل المقطوع المصرح به في كلام جمع من الأجلة هو اللزوم الشرطي
~~بمعنى انه لو أراد اثبات حقه لزمه الحلف لا أنه يجب عليه الحلف وإن لم يرد
~~اثبات حقه وهذا مما لا كلام فيه إنما الكلام في المسألة يقع في مقامات
~~أحدها في ثبوت الحق باليمين المردودة في الجملة ثانيها في تحقيق ما ذكروه
~~من أن اليمين كالبينة أو كالاقرار ثالثها في سقوط الدعوى بنكول المدعي في
~~الجملة أو مطلقا.
# فنقول أما الكلام في المقام الأول فلا إشكال في ثبوت الحق بعد اليمين
~~ويدل عليه مضافا إلى الاجماع عليه محققا ومنقولا من جماعة ممن تقدم وتأخر
~~حسبما يقف عليه المتتبع في كلماتهم النصوص البالغة حد الاستفاضة بل التواتر
~~حسبما هو مقتضى كلام بعض الأجلة منها خبر البصري قلت للشيخ يعني موسى بن
~~جعفر (عليه السلام) أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له بينة
~~بماله قال فيمين المدعى عليه فإن حلف فلا حق له وإن لم يحلف فعليه وإن رد
~~اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له إلى أن قال ولو كان المدعى عليه حيا
~~لألزم باليمين أو الحق أو رد اليمين عليه. PageV00P119
# ومنها صحيحة ابن مسلم عن أحدهما (عليه السلام) في الرجل يدعي ولا بينة له
~~قال (عليه السلام) يستحلفه فإن رد - اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق
~~له ومنها صحيحة عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله (عليه السلام) في الرجل يدعى
~~عليه الحق ولا بينة للمدعي قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق فإن لم
~~يفعل فلا حق له ومنها ms225 مرسلة يونس المضمرة قال استخراج الحقوق بأربعة وجوه
~~بشهادة رجلين عدلين فإن لم يكونا رجلين فرجل و امرأتان فإن لم تكن امرأتان
~~فرجل ويمين المدعي وإن لم يكن شاهد فاليمين على المدعى عليه وإن لم يحلف و
~~رد اليمين على المدعي فهي واجبة عليه أن يحلف ويأخذ حقه فإن أبى أن يحلف
~~فلا شئ له إلى غير ذلك من - النصوص المذكورة في كتب الروايات التي يقف
~~عليها المتتبع فيها وليس المراد من الرابع في المرسلة هو يمين المنكر كما
~~توهمه بعض حسبما حكى عنه الأستاذ العلامة دام ظله لفساد هذا الكلام في
~~الغاية لان يمين المنكر ليس مستخرجا للحق بل هو رافع للخصومة وإبطال لحق
~~المدعي وإنما ذكر يمين المنكر توطئة ليمين المدعي من حيث كونها مردودة وإلا
~~فليس المراد كون يمين المنكر من الأربعة لما قد عرفت فمعنى الرواية انه إن
~~كان للمدعي شاهد بالتفصيل المذكور فهو وإلا فلا شئ له يثبت به حقه بل الامر
~~حينئذ إلى المنكر فعليه اليمين لرفع الخصومة عنه وإن رد اليمين فيوجد بعد
~~رده مثبت جديد للمدعي وعدم صحة بعضها بالارسال أو الاضمار لا يضر في التمسك
~~بها من حيث انجبارها بعمل الأصحاب مضافا إلى كفاية الصحاح فالمسألة لا
~~إشكال فيها من هذه الجهة إن شاء الله.
# وأما الكلام في المقام الثاني فيقع في مقامين أحدهما في وجه ما ذكروه من
~~كون اليمين مثل البينة أو الاقرار وعدم كونها شيئا ثالثا لا دخل لها
~~بأحدهما أصلا حسبما صرح به بعض الأجلة من مشايخنا قدس الله أسرارهم وبعبارة
~~أخرى في وجه لزوم ارجاعها إلى أحدهما وعدم جعلها مثبتا آخر غير ملحق
~~بأحدهما وإن شارك كلا منهما في بعض الأحكام ثانيهما في تحقيق ما ينبغي
~~المصير إليه بعد تمامية المقام الأول.
# أما الكلام في المقام الأول من هذين المقامين فقد ذكر في وجهه شيخنا
~~الأستاذ أدام الله بقائه ما خلاصته انهم لما استفادوا من الأدلة انحصار
~~الوظيفة بحسب أصل الشرع في بينة المدعي ويمين المنكر ms226 كقوله البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر وقوله إنما اقضي بينكم بالبينات والايمان
~~وغيرهما من الروايات التجئوا إلى ذلك فحينئذ إن جعلناها بمنزلة البينة أو
~~الاقرار لما رفعنا اليد عن مقتضى الأدلة وإلا فيلزم عدم الاخذ بمقتضى
~~الأدلة من غير ما يقتضي ذلك أما عدم لزوم رفع اليد عنها على تقدير جعلها
~~كالبينة فظاهر وأما عدم لزوم ذلك على تقدير جعلها كالاقرار فمن جهة ان
~~مقتضى الروايات ان ميزان الفصل منحصر فيما ذكر والاقرار ليس ميزانا للفصل
~~بل المقر بنفس اقراره يرفع الخصومة فالاقرار رافع لموضوع تلك الأخبار لأنها
~~إنما تدل على الحصر في موضوع الخصومة فما هو بمنزلته بمنزلته في الحكم
~~المذكور فنقول إما ان المنكر يخرج عن موضوع الانكار برده اليمين لان يمين
~~المدعي بمنزلة إقرار المنكر أو نقول إن الخصومة والانكار باق لكن الحكم في
~~المقام أيضا بما هو بمنزلة البينة فبالالتزام بأحدهما يسلم تلك الأدلة عن
~~ارتكاب خلاف الظاهر فيها وهذا الذي ذكروه هنا نظير ما ذكروه في مسألة
~~التحليل في باب النكاح انه تزويج أو ملك يمين من جهة قوله تعالى يحفظون
~~فروجهم إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنها تدل على أن المحلل ليس
~~إلا ملاحظة (علاقة خ) الزوجية أو الملكية فالتجأوا من جهتها إلى الحاقه إما
~~بالتزويج أو بملك اليمين هذا. PageV00P120
# ولكن يمكن أن يورد عليه بأن مقتضى الحصر في الأدلة وإن كان عدم الحكم
~~باليمين المردودة وانحصار الحجة للمدعي في البينة إلا أنا نخرج عن ذلك
~~الحصر بما دل على الاكتفاء باليمين المردودة ونخصصه به وبعبارة أخرى مقتضى
~~التأمل في أدلة الباب وإن كان عمومها لكل مورد وانه ليس مورد يكتفى عن
~~المدعي بغير البينة إلا أن ما دل على الاكتفاء باليمين في صورة رد المدعي
~~أخص من تلك الأدلة فجيب تخصيصها به على ما هو الشأن في تعارض العام والخاص
~~ولا داعي إلى ارجاعه إلى التنزيل والحكومة حتى يخرج عن التعارض ويبقى الحصر
~~على حاله وإلا لوجب المصير إلى ms227 ذلك في جميع صور تعارض العموم والخصوص هذا
~~مضافا إلى أن الخروج عن هذا الحصر لازم عليهم على كل تقدير لأنه قد ثبت
~~باتفاق منهم في يمين المدعي فيما يكتفى منه بها وحدها كما فيما لا يعلم إلا
~~من قبله وكما إذا كان أمينا إلى غير ذلك وفي نكول المنكر على القول به وفي
~~نكول المدعي على تقدير مع أنه لم يذكر أحد منهم في شئ من المذكورات أنها
~~كالبينة أو كالاقرار مع أن ما ذكره الأستاذ من الوجه جار في الكل والقول
~~باتفاقهم على كون المذكورات ملحقة بالبينة كما ترى وأما قياس ما ذكرنا على
~~مسألة التحليل فليس في محله أصلا كما لا يخفى.
# لا يقال إن المصير إلى الحكومة والتنزيل ليس بمجرد ملاحظة العموم والحصر
~~بل من جهته مع ملاحظة ما دل على الاكتفاء باليمين المردودة مثل قوله
~~استخراج الحقوق بأربعة الحديث فإن ظاهره سيما بملاحظة كون ثلاثة منها
~~تفصيلا للبينة حسبما صرح به في الرواية كونها واردة في بيان تفصيل ما على
~~المدعي من البينة وإن كان على وجه الحكومة وبعبارة أخرى منافاة تلك الرواية
~~لما دل على انحصار الحجة في حق - المدعي في البينة إنما هي بملاحظة تضمنها
~~للفظ الأربعة وبعد تسليم كون ثلاثة منها بيانا لها لا بد من حملها على
~~التنزيل بالنسبة إلى اليمين أيضا.
# لأنا نقول أما أولا فلانه ليس ما يدل على الاكتفاء باليمين منحصرا فيما
~~ذكر بل عمدة ما في المقام غيره ولا يخفى عدم جريان ما ذكر في الرواية في
~~غيرها وأما ثانيا فبمنع ما ذكره على ما ذكره أيضا وما استشهد به من دلالته
~~على ما ذكر لا دلالة له أصلا بل دلالته على خلافه أظهر لان ذكر اليمين بعد
~~كون ذكر ما تقدمها تفصيلا للبينة يدل على عدم كونها تفصيلا للبينة
~~فالاستدلال بما دل بظاهره على الحصر ضعيف للزوم رفع اليد عنه بما دل على
~~الاكتفاء باليمين المردودة.
# لا يقال كيف تصير إلى رفع اليد عن ظهور اللفظ ms228 بعد إمكان عدم رفع اليد عنه
~~وإبقائه على حاله بتنزيل اليمين منزلة البينة أو الاقرار.
# لأنا نقول حمل ما دل على الاكتفاء باليمين المردودة في قبال ما دل على
~~حصر الحجية في حق المدعي بالبينة على التنزيل الموضوعي أيضا خلاف الظاهر بل
~~ظهوره حاكم على ظهور ما دل على الحصر ومقدم عليه فيجب الاخذ به وطرح ما دل
~~بعمومه على الحصر ولولا ذلك لزم سد باب التخصيص في جميع الموارد فإنه إذا
~~ورد مثلا لا تكرم أحدا إلا العالم وورد دليل آخر أكرم زيدا الجاهل نقول إن
~~ظهور قوله لا تكرم أحدا إلا العالم في الحصر يصير قرينة وسببا لرفع اليد عن
~~ظهور قوله أكرم زيدا الجاهل وتنزيله منزلة العالم حتى لا يلزم خروج عن
~~الحصر إلى غير ذلك من الأمثلة التي لا أظن أن يلتزم أحد بما ذكر فيها نعم
~~لو ورد عام وورد دليل آخر يحتمل كونه مخصصا له وعدمه كما في قوله أكرم
~~العلماء ولا تكرم زيدا وفرض اشتراكه بين العالم والجاهل نلتزم من جهة الاخذ
~~بعموم أكرم العلماء وابقائه على ظاهره بكون المراد من قوله لا تكرم زيدا هو
~~الجاهل PageV00P121
# وإلا لزم المصير إلى التخصيص من غير ما يوجبه وهذا الذي ذكرناه قاعدة
~~مطردة في جميع الموارد ومنه يمكن أن يجاب عن القياس بمسألة التحليل فإن
~~التحليل لم يعلم كونه خارجا عن التمليك والتزويج حتى نلتزم بالتخصيص هذا.
# وقد يختلج بالبال في وجه ما ذكره الأكثر من ترديد الامر في اليمين بين
~~كونها كالبينة أو الاقرار غير ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وأنت إذا
~~تأملت فيه تجده حقيقا بالقبول إن شاء الله تعالى وهو أن يقال إن مرادهم من
~~الترديد المذكور ليس من جهة تسالمهم بمقتضى الحصر في عدم جواز خروج اليمين
~~عن أحد الامرين للزوم التخصيص في العموم لكنهم اختلفوا في تعيين أي منهما
~~حسبما هو مقتضى الوجه الذي ذكره الأستاذ دام ظله بل القائل بكونها كالبينة
~~يسلم لزوم الخروج عن مقتضى الحصر وتخصيص ms229 العموم بما دل على الاكتفاء
~~باليمين المردودة ومراده من الالحاق بالبينة هو التنزيل الحكمي لا الموضوعي
~~من جهة ما أدى إليه نظره من كونها كالبينة في الاحكام والقائل بكونها
~~كالاقرار إنما استند في ذلك إلى أن الرد لما جاء من قبله فيكون كإقراره وإن
~~لزمه الالتزام حينئذ بكون المنكر كالمقر من باب الاتفاق لا أن الالتزام
~~بأحد التنزيلين حتى لا يلزم الخروج عن الحصر المذكور ألجأه إلى ذلك من جهة
~~المستند المذكور وشتان بينهما وبعبارة أخرى فرق بين أن يلتزم - الشخص بشئ
~~ويلزمه شئ آخر اتفاقا من غير أن يكون مقصوده من الالتزام بذلك الشئ هذا
~~الشئ وأن يلتزم بشئ لملازمته مع شئ آخر هو المقصود بالذات.
# وهذا الذي ذكرنا هنا نظير ما ذكرناه في الأصول في مبحث الاجماع المركب
~~والتواتر المعنوي من أنه قد يقصد الشخص من الافتاء بشئ أو الاخبار به تعيين
~~ما هو المسلم والمفروغ عنه بينه وبين غيره فاختار - الخصوصية من جهة كونها
~~هي القدر المشترك المسلم وجوده باعتقاده بحيث لو سئل عنه فرض خطائه في ذلك
~~الاخبار وتعيين الخصوصية لالتزم بوجود القدر المشترك في ضمن ما عليه صاحبه
~~وقد لا يقصد به ذلك أصلا بل إنما يفتي به ويخبر عنه من جهة اعتقاده ذلك من
~~غير نظر إلى تعيين الامر القدر المشترك وإن لزمه الالتزام به من جهة
~~الالتزام بما يلازمه وهذا الذي ذكرنا هناك من أن اجتماع أمثاله لا ينفع في
~~تحقق الاجماع المركب والتواتر المعنوي.
# ففيما نحن فيه قد يقصد المختلفون في كون اليمين كالبينة أو الاقرار تعيين
~~ما اتفقوا عليه من التزام ما لا يلزم معه تخصيص في أدلة البينة حسبما ذكره
~~شيخنا الأستاذ وقد يقصدون به إظهار ما أدى إليه نظرهم في - أمر اليمين
~~المردودة بمقتضى الأدلة وإن لزم على أحد القولين خروج المورد عن تحت عموم
~~انما أقضي بينكم بالبينات على سبيل الحكومة إلا أنه ليس مقصود القايل به
~~اثبات هذا اللازم.
# وأما الوجه في عنوان جماعة بل أكثر المتأخرين ms230 المسألة بما يوهم ما ذكر
~~الأستاذ العلامة دام إفادته فببالي انه من جهة انهم لما رأوا قدماء الأصحاب
~~رضوان الله عليهم حكم بعضهم بكون اليمين المردودة كالاقرار في الاحكام من
~~جهة ما أدى إليه نظره وبعض آخر منهم بكونها كالبينة في الاحكام من غير أن
~~يكون مقصوده من ذلك إلا بيان ما أدى إليه فكره فعنونوا المسألة بأن اليمين
~~هل هي كالبينة أو كالاقرار حتى يختاروا أحد الطرفين بمقتضى نظرهم ولذا قد
~~خالفهم في ذلك بعض مشايخنا رحمه الله واختار كونها خارجة عنهما جاريا عليها
~~أحكام البينة في بعض المقامات وأحكام الاقرار في البعض الآخر حسبما اقتضته
~~الأصول والقواعد وبهذا البيان يندفع جميع ما أوردنا عليهم على بيان الأستاذ
~~دام ظله ولكن الأستاذ العلامة أيضا قد رجع عما ذكره من PageV00P122
# كون الوجه فيما ذكروه هو ملاحظة دلالة الأدلة اللفظية على الحصر لما قد
~~عرفت من أن دلالة الأدلة على الحصر لا تنافي الخروج عنه بالدليل.
# ولكنه قد ذكر وجها آخر للترديد المذكور غير ما ذكره أولا وهو الذي يستفاد
~~من كلام جماعة أيضا وحاصله انا لا ندعي دلالة الأدلة اللفظية على ذلك إلا
~~أنا نقول إن اليمين المردودة بحسب اللب والواقع قد اجتمع فيها جهتان جهة
~~اثبات لحق المدعي كالبينة وجهة التزام من المنكر بالحق على تقديرها
~~كالاقرار فإن لوحظت باعتبار الجهة الأولى فتصير كالبينة فيجب ترتيب أحكامها
~~عليها التي رتب عليها من حيث كونها حجة للمدعي وإن لاحظها الشارع باعتبار
~~الجهة الثانية فيجب الحكم بترتيب آثار الاقرار عليها من حيث كونها التزاما
~~بالحق فوجه الترديد فيها وجود الجهتين فيما بحسب الواقع اللتين يصلح كل
~~منهما ملاحظة الشارع الحكم باعتبار اليمين بملاحظته وإليه ينظر كلام الشهيد
~~الثاني في المسالك في بيان وجه كونها ملحقة بهما فراجع وتأمل.
# وبعبارة أخرى أوضح ان لكل من البينة والاقرار جهة يترتب كثير من الاحكام
~~عليهما بملاحظة تلك الجهة قد وجدت في اليمين المردودة فهي قابلة لان
~~يعتبرها الشارع بأي من الجهتين فإن اعتبرها من ms231 حيث كونها حجة ومثبتا لحق
~~المدعي كالبينة يترتب عليها ما يترتب على البينة من الاحكام من حيث كونها
~~حجة وإن لم يترتب عليها الاحكام التي رتبت على البينة من حيث كونها بينة
~~وإن اعتبرها الشارع من حيث كونها التزاما من المنكر بالحق على تقديرها من
~~حيث إنه بنكوله ورده قد تسبب لها يترتب عليها ما يترتب على الاقرار من
~~الاحكام التي رتبها الشارع عليه من حيث كونه التزاما بحق الغير على النفس.
# فإن قلت بعد تسليمك اجتماع الجهتين في اليمين المردودة فلم لا تحكم
~~بترتيب أحكام كل منهما عليها وما معنى قولهم إنها هل هي كالبينة أو
~~كالاقرار.
# قلت مجرد اجتماع الجهتين فيها لا يوجب الحكم بما ذكر أصلا بل نقول بعدم
~~امكان اعتبار الشارع لها كذلك لان كلا من الجهتين يقتضي ما ينافي ما اقتضته
~~الأخرى فلا يمكن الحكم باعتبارها من حيث اشتمالها على الجهتين كلتيهما كما
~~لا يخفى فتأمل هذا مضافا إلى أن مجرد اشتمالها على الجهتين لا يقتضي اعتبار
~~الشارع لها بلحاظ كل منهما لأنه قد يعتبرها بملاحظة واحدة منهما فمجرد
~~اشتمالها على الحيثيتين لا يوجب الحكم بما ذكرته قطعا هذا ملخص ما ذكره
~~الأستاذ دام ظله ثانيا وأنت إذا لاحظته بعين التأمل والانصاف تجده موافقا
~~لكلماتهم وكاشفا عن مرادهم فهو أحسن مما ذكره الحسن هذا مجمل الكلام في
~~المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فملخصه انه ذهب بعض إلى أن اليمين كالبينة
~~وقد نسب هذا القول الفخر في الايضاح حسبما حكي عنه إلى الأكثر وإن استبعده
~~بعض من تأخر عنه وذهب جماعة إلى كونها كالاقرار منهم الشهيدان قدس سرهما
~~واستدل في المسالك للقول بكونها كالبينة بأن الحجة اليمين واليمين وجدت منه
~~وللقول بكونها كالاقرار بأن الوصول إلى الحق جاء من قبل رده أو نكوله وأنت
~~خبير بضعف كلا الوجهين فلا يجوز الاتكال بهما فيما رتبوا على القولين من
~~الاحكام نعم من دأبه التمسك بالاعتبارات يصح له الاتكال بهما ولكن أصحابنا
~~رضوان الله عليهم برئاء من ms232 ذلك وذهب جماعة من المتأخرين إلى كونها شيئا
~~ثالثا غير ملحقة باحديهما وإن شاركت كلا منهما في بعض الأحكام في بعض الصور
~~وعلى (ثم على خ) تقدير القول بكونها كالبينة هل هي كالبينة على الاطلاق حتى
~~بالنسبة إلى الثالث حسبما يظهر من كلام الفاضل في القواعد والشهيد في
~~الدروس من أن المراد من القول بكونها كالبينة كونها مثلها حتى بالنسبة إلى
~~الثالث فإنه ذكر العلامة في القواعد في فروع المسألة PageV00P123
# انه لو ادعى اثنان زوجية امرأة فصدقت أحدهما وكذبت الآخر وردت اليمين
~~عليه فحلف قال فإن قلنا بكونها كالبينة انتزعها من الأول وإلا فإن قلنا
~~بالتغريم فتغرم للثاني على القول به وإلا فلا انتهى حاصل ما ذكره فإن ظاهر
~~هذا بل صريحه ان القائل بكونها كالبينة يقول به حتى بالنسبة إلى الثالث
~~وقال الشهيد في الدروس حسبما حكى عنه شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله انها
~~كالاقرار فلا يتعدى في حق الغير وقيل بكونها كالبينة وهو بعيد وهو كما ترى
~~يدل على كون المراد من القول بكونها كالبينة كونها مثلها حتى بالنسبة إلى
~~الغير من وجهين أحدهما تفريعه على القول بكونه كالاقرار عدم نفوذها في حق
~~الغير فإن ظاهرها بقرينة المقابلة انه على القول بكونها كالبينة يتعدى في
~~حق الغير أيضا حسبما صرح به العلامة ثانيهما استبعاده القول بكونها كالبينة
~~فإن القول بكونها كالبينة في حق المدعى عليه لا بعد فيه أصلا كما لا يخفى
~~أو كالبينة بالنسبة إلى المدعى عليه لا غير حسبما يظهر من جماعة انه المراد
~~من القول بكونها كالبينة.
# ويمكن أن يقال على تقدير تسليم المقام الأول وهو عدم خروجها من البينة
~~والاقرار بكونها كالبينة بالنسبة إلى المدعى عليه فلنا في المقام دعويان
~~إحديهما كونها كالبينة لا كالاقرار ثانيتهما كونها كالبينة في الجملة
~~وبالنسبة إلى المدعى عليه لا مطلقا لنا على أوليهما قوله في المرسلة
~~المنجبرة استخراج الحقوق بأربعة فإن ظاهر هذا كونها كالبينة من وجهين
~~أحدهما لفظ الاستخراج فإنه لا يطلق على أخذ الحق بالاقرار انه ms233 استخراج لأنه
~~ظاهر في مقام الانكار والخفاء ثانيهما مقتضى سياق الرواية فإن مقتضاه كون
~~اليمين كالثلاثة السابقة عليها لكنك قد عرفت الاشكال في هذا الوجه سابقا
~~وقوله (صلى الله عليه وآله) من حلف لكم بالله فصدقوه بناء على تسليم دلالته
~~و شموله لما نحن فيه فإن ظاهر التصديق يأبى من كونها كالاقرار لأنه بنفسه
~~إلزام بالحق لا يحتاج إلى التصديق أصلا ولكنك قد عرفت الاشكال في صحة
~~الاستدلال بالرواية ولنا على الثانية عدم دليل على الاطلاق وكونها القدر
~~المتيقن ولا إطلاق في المرسلة حتى يتمسك به على الاطلاق بل يمكن ادعاء
~~ظهورها فيما ذكرنا لان ظاهرها كون اعتبار اليمين من حيث استخراجها الحق ممن
~~عليه الحق ولا يعارض هذا بأن مقتضى ظهور السياق كونها كالثلاثة في الحجية
~~مطلقا أما أولا فلانه أقوى منه وأما ثانيا فبمنع دلالة هذا الحديث على كون
~~البينة أيضا حجة مطلقا وإنما ثبت اطلاق اعتبارها من دليل آخر.
# وإن شئت قررت الدليل على المدعى في المقامين بوجه أوفى وأخصر أما في
~~اثبات عدم كون اليمين المردودة كالاقرار وكونها كالبينة في الجملة فبأن
~~نقول إنه مقتضى الاعتبار والأخبار الواردة من الأئمة الأطهار (عليهم
~~السلام) أما كونه مقتضى الاخبار فلما قد عرفت تفصيل القول فيه أما كونه
~~قضية الاعتبار فلانها أقرب بحسب اللب والمعنى إلى البينة من الاقرار لأنه
~~كما أن البينة تشهد على ثبوت الحق للمدعي وتخبر بذلك في الواقع و ان لزم من
~~ذلك التزام المدعى عليه بدفعه كذلك اليمين أيضا اخبار من المدعى بثبوت الحق
~~له في الواقع مقرونا بلفظ الجلالة فهي اخبار عن ثبوت الحق مقرونا
~~بالاستشهاد من الله تعالى وإن لزمها أيضا أخذ الحق من المدعى عليه فالبينة
~~واليمين لا تفاوت بينهما أصلا إلا أن البينة إخبار عن الشاهد واليمين إخبار
~~عن المدعي مقرونا بالاستشهاد من الله تعالى فحيثية كل من البينة واليمين
~~أولا حيثية نفع راجع إلى المدعي وإن لزم منه ضرر على المدعى عليه وهذا
~~بخلاف الاقرار فإنه التزام بالضرر أولا ms234 على نفس المقر وإن لزم منه ايصال
~~نفع إلى المقر له فهو إخبار بثبوت الحق على نفسه وهذا المعنى غير موجود في
~~اليمين المردودة قطعا.
# وأما ما ذكرنا سابقا في وجه كونها كالاقرار من أن في رد اليمين التزاما
~~بالحق على تقدير اليمين PageV00P124
# فهو فاسد جدا أما أولا فللمنع من أن في رد اليمين التزاما بالحق وإنما
~~فيه التزام بالأداء والخروج عن الحق مع الاعتراف بعدم استحقاق المدعى عليه
~~شيئا وأين هذا من الاقرار في شئ وثانيا ان كلامنا في اليمين المردودة ليس
~~مختصا بصورة رد المنكر بل أعم منه ومما إذا رد الحاكم بعد نكوله على القول
~~بعدم القضاء بالنكول حسبما سيجئ انه لحق في المسألة ومعلوم ان في صورة
~~النكول ليس هنا التزام من المنكر أصلا كما لا يخفى فالوجه في كونها
~~كالاقرار ليس إلا ما ذكره جماعه من أن المنكر من جهة رده أو نكوله صار سببا
~~لتعلق حق عليه من المدعى بعد اليمين كما أنه في صورة اقراره صار سببا لتعلق
~~حق للمقر له عليه وأنت خبير بأن هذا الوجه على تقدير تماميته لا يقتضي
~~الحاقها بالاقرار بعد ملاحظة ما ذكر في وجه كونها ملحقة بالبينة لان ما
~~ذكرنا من وجه كونها ملحقة بالبينة بحسب اللب أقرب من هذا الوجه بمراتب كما
~~لا يخفى (لا تخفى خ) لان هذا الوجه مجرد اعتبار بعيد لا ينصرف الذهن إليه
~~أصلا ومنه يظهر ان القول بالحاقها بالاقرار كما عن جماعة من جهة ما عرفت من
~~جهة المشاركة في السببية بعيد عن الصواب جدا لأنك قد عرفت أن هذا الوجه ليس
~~إلا مجرد اعتبار عقلي لا دليل على اعتباره و صيرورته منشأ لترتيب الاحكام
~~الكثير فإذا القول بكونها كالاقرار ضعيف جدا.
# وأما في اثبات كونها كالبينة الخاصة لا المطلقة فبأن نقول إنه لا إطلاق
~~فيما دل على كونها كالبينة حتى يحكم بكونها كالبينة المطلقة غاية الأمر
~~دلالتها على كونها معتبرة ومثبتة لحق المدعي من حيث إنه مدع وهذا لا ينافي ms235
~~عدم اعتبارها في حق غير المدعى عليه فهي تدل على كونها معتبرة وحجة في
~~الجملة فإن أراد القائل بكونها كالاقرار اثبات عدم حجيتها في حق غير المدعى
~~عليه لا غير فنعم الوفاق ولا نزاع بيننا إلا في اللفظ وإن أراد غير ذلك
~~فنحن مضربون عنه لما قد عرفت من عدم دليل عليه بل الدليل على خلافه فإن
~~أراد القائل بكونها أمرا ثالثا ما ذكرنا أيضا كما هو غير بعيد عن كلامهم
~~فلا مشاحة بيننا وبينهم أيضا وإلا فقد عرفت قيام الدليل على بطلانه.
# إذا عرفت تحقيق القول في أصل الأقوال فنقول في بيان الثمرة انه لا يخلو
~~أما أن يكون المورد مما يسمع فيه الاقرار والبينة كلاهما أو يسمع البينة
~~دون الاقرار أو بالعكس أما إذا كان من القسم الأول فلا إشكال في سماع
~~اليمين على كل من القولين فلا ثمرة بينهما حينئذ وأما إذا كان من القسم
~~الثاني فتسمع اليمين وإن لم نجعلها كالبينة المطلقة لاطلاق ما دل على
~~اعتبارها نعم لازم من قال بكونها كالاقرار عدم الحكم بالسماع حينئذ و ان
~~عرفت أنه لا دليل له على تقييد الاطلاقات أصلا وأما إذا كان من القسم
~~الثالث فإن وجد له مورد نلتزم بتقييد ما دل على اعتبارها ونحكم بعدم سماعها
~~بخلاف القول بكونها كالاقرار لكنا لم نجد له موردا وقد ذكر جماعة من
~~الأصحاب له مثالا ليس بصحيح عندنا.
# وتوضيح الفساد يظهر ببيان ما ذكروا له من المثال والإشارة إلى رده وهو
~~انه لو أقر البايع في بيع - المرابحة ان رأس المال عشرة دينار مثلا ثم ادعى
~~بعده انه عشرين فأنكره المشتري ورد اليمين على البايع فإن قلنا إن اليمين
~~المردودة كالبينة فلا ترد عليه ولا تسمع منه لأنه لو أقام بينة بعد الاقرار
~~السابق لم تسمع منه لكونها مكذوبة باقراره فكذا ما يكون بمنزلتها وإن قلنا
~~إنها كالاقرار من المدعى عليه فتسمع منه لعدم تكذيب في البين هذا ملخص ما
~~ذكروه من الثمرة في هذه الصورة بين كون ms236 اليمين كالبينة أو كالاقرار وأنت
~~خبير بفساد هذه الثمرة.
# توضيح الفساد ان ادعائه ثانيا ان رأس المال عشرون مثلا لا يخلو إما أن
~~يكون مقرونا بادعاء اشتباه PageV00P125
# أو غلط أو نسيان أو غير ذلك أو لا يكون مقرونا بشئ منها وعلى الثاني لا
~~يخلو أيضا إما أن يكون مقرونا بادعاء علم المشتري أيضا بذلك أو لا يكون
~~كذلك فإن أرادوا من عدم السماع على تقدير أن يكون كالبينة والسماع على
~~تقدير أن يكون كالاقرار في الصورة الأولى وهي ما إذا كانت دعواه الزيادة
~~مقرونة بادعاء اشتباه في الحساب ونحوه مثلا فنمنع من عدم سماع البينة في
~~تلك الصورة لعدم كون اقراره السابق مكذبا لها كما لا يخفى وإن أرادوا مما
~~ذكروا في الصورة الثانية وهي ما إذا اقترنت دعواه الزيادة بادعاء علم
~~المشتري بذلك أيضا فنمنع أيضا عدم سماع البينة (بينته خ) لعدم رجوعه إلى
~~التكاذب وإن أرادوا مما ذكروا من التفرقة في الصورة الثالثة و هي ما إذا لم
~~تقترن دعواه بشئ مما ذكر فنمنع من سماع يمينه وإن قلنا بكونها كالاقرار
~~لرجوع الامر إلى التكاذب إذ لا يخفى ان ادعائه الزيادة على الوجه المذكور
~~ينافي مع اقراره السابق سواء حلف عليه أو أقام البينة عليه.
# فإن قلت أما (انا خ) إذا جعلناها كالاقرار يرتفع التكاذب من البين لأنها
~~بمنزلة اقرار المنكر ومعلوم انه لا تكاذب بين الاقرارين بعد الملاحظة
~~المذكورة أصلا بخلاف ما إذا جعلناها كالبينة فإنه لا إشكال في وجود التكاذب
~~حينئذ.
# قلت قد ذكرنا غير مرة ان مراد من يجعلها كالاقرار أو كالبينة هو ترتب
~~أحكامهما عليها التي رتبت عليهما مع قطع النظر عن هذين الموضوعين وأما ما
~~رتبت عليهما بملاحظة موضوع البينة والاقرار فلا إشكال في عدم ترتبها عليها
~~إذ لم يقل أحد بأنها نفس البينة والاقرار وحينئذ نقول إن عدم التكاذب في
~~صورة إقرار المنكر إنما جاء من نفس الاقرار وخصوصيته وإلا فلا إشكال في أن
~~ادعاء الزيادة في الصورة المفروضة بنفسه مناف للاقرار ms237 السابق سواء انضمت
~~إليه البينة أو اليمين والحاصل ان كل مورد لا تسمع فيه البينة لا تسمع فيه
~~اليمين أيضا سواء جعلت كالاقرار أو كالبينة فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.
# ثم إنه قد ذكر الأصحاب رضوان الله عليهم فروعا لكون اليمين كالبينة أو
~~كالاقرار يقف عليها الناظر إلى كتبهم وقد ذكر أكثرها الشهيد في القواعد
~~فراجع إليه وتأمل في تماميتها فإن كثيرا منها غير تام مايزا بين الاحكام
~~التي تترتب على البينة والاقرار من حيث الحجية والتسبيب إلى الحق وبين ما
~~تترتب عليهما من حيث كونهما بينة وإقرارا فإنه قد يمنع من بعض الفروع من
~~أجل ذلك كالاحتياج إلى حكم الحاكم إن جعلناها كالبينة وعدم الاحتياج إليه
~~إن جعلناها كالاقرار فإنه يمكن أن يقال إن عدم الاحتياج إلى حكم الحاكم في
~~الاقرار من جهة ما دل على أنه نافذ على المقر ويلزم به مطلقا فهو من أحكام
~~نفس هذا الموضوع هذا مجمل القول في المقام الثاني وهو حلف المدعي بعد رد
~~اليمين عليه (إليه خ).
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو نكوله عن اليمين فقد قيل فيه أيضا انه
~~هل هو كالاسقاط والابراء أو كيمين المنكر من حيث وجود جهة من كل منهما فيه
~~بحسب اللب كما في اليمين بالنسبة إلى البينة والاقرار والحق انه لا وجه
~~لهذا النزاع لان مجرد كونه قريبا بأحدهما بحسب اللب لا يوجب ترتب آثاره
~~عليه أصلا بل لا بد في ترتب كل حكم يريد ترتيبه من الرجوع إلى الأدلة ثم
~~الحكم بما يقتضيها فالأولى صرف العنان إلى التكلم فيما يقتضيه الأدلة من
~~الحكم بسقوط الحق مطلقا أو في ذلك المجلس أو بعد السؤال وعدم الاعتذار بشئ
~~أو في صورة عدم إقامة البينة أو في صورة حكم الحاكم إلى غير ذلك من
~~التفاصيل التي في المسألة.
# وقبل التكلم فيه لا بد من تأسيس الأصل الذي هو المعول بعد العجز عن إقامة
~~الدليل على تعيين PageV00P126
# أحد الأقوال.
# فنقول انه قد يقال إن مقتضى الأصل في ms238 المقام هو السقوط مطلقا عملا
~~بالاستصحاب لان سقوط الحق بعد النكول وقبل الرجوع إلى اليمين أو إقامة
~~البينة كان ثابتا فالأصل بقائه بعدهما وفيه أن السقوط سابقا إنما هو من جهة
~~عدم الحجة وهو لا يقتضي بقائه بعدها واثباته بالاستصحاب اثبات للحكم في غير
~~موضوعه وفي الحقيقة ليس هذا سقوطا حقيقة وتسميته به مسامحة وبعبارة أخرى
~~سقوط الحق كان ثابتا سابقا في حق الناكل فلا يمكن اجرائه بالأصل في حق غيره
~~فالأقوى بالنظر كون مقتضى الأصل بقاء الحق وعدم سقوطه مطلقا نعم لو تم ما
~~أدعاه جماعة من قيام الاجماع على السقوط في المجلس ولو بعد إقامة البينة
~~لأمكن أن يقال إن مقتضى الأصل هو السقوط مطلقا لكن سيأتي ما فيه من دعوى
~~جماعة عدم قبوله.
# إذا عرفت ما يقتضيه الأصل مع قطع النظر عن قضية الأدلة فلنرجع إلى التكلم
~~فيها فنقول انه قد ذهب جماعة إلى سقوط الحق مطلقا بل مقتضى المحكي عن بعض
~~الأجلة الاجماع عليه نظرا إلى روايات ادعوا دلالتها عليه قد عرفت جملة منها
~~في القضاء باليمين المردودة ومنها خبر أبي العباس عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) إذا أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين فإن لم يقم البينة
~~فرد الذي ادعى عليه اليمين فإن أبى أن يحلف فلا حق له إلى غير ذلك من
~~الاخبار التي تدل على أنه إذا لم يحلف المدعى بعد رد اليمين إليه فلا حق
~~له.
# والجواب عن تلك الأخبار انه لا إطلاق فيها حتى يشمل صورة إقامة البينة
~~بعد النكول وإنما المقصود منها عدم ثبوت الحق له من حيث عدم الحجة له فلا
~~تعرض لها لحكم صورة إقامة الحجة فهذه الأخبار نظير ما ورد في الادعاء على
~~الميت من أنه إذا ادعى عليه ولا بينة للمدعي فلا حق له فإنه لا يتوهم أحد
~~انه يدل على سقوط حقه ولو بعد إقامة البينة ففيما نحن فيه للمدعي أيضا أن
~~يقيم البينة على حقه بعد النكول فيأخذه من المنكر نعم ms239 قد عرفت أنه لو كان
~~هناك اجماع على سقوط الحق ولو في المجلس كما أدعاه بعض لأمكن استصحابه فلا
~~يبقى مورد للحكم بالبينة لكن هذه الدعوى أيضا لم تثبت فالأقوى بالنظر إلى
~~القاعدة هو عدم سقوط الحق فتأمل وأما سائر التفاصيل فلا مستند لها يعتد به
~~خصوصا التفصيل بين حكم الحاكم وعدمه لان هذا التفصيل مما لا معنى له أصلا
~~لان حكم الحاكم تابع لكيفية دلالة الأدلة على السقوط فإن دلت على أن النكول
~~ميزان للقضاء بالسقوط مطلقا فيقضى به كذلك وإن دلت على أنه ميزان له في
~~الجملة فيقضى به كذلك.
# قوله وإن نكل المنكر بمعنى انه لم يحلف ولم يرد قال الحاكم ان حلفت وإلا
~~جعلتك ناكلا وتكرر ذلك ثلاثا استظهارا لا فرضا فإن أصر قيل يقضى عليه
~~بالنكول وقيل بل يرد اليمين على المدعي الخ أقول قد كثر الخلاف والتشاجر
~~بينهم في تلك المسألة فذهب الصدوقان والشيخان واتباعهم بل أكثر القدماء على
~~ما حكي عنهم الأستاذ دام ظله العالي إلى القضاء بمجرد النكول وذهب جماعة
~~منهم الشيخ والقاضي وابنا حمزة وإدريس على ما حكي عنهم إلى عدم القضاء به
~~بل يحكم بعد رد اليمين على المدعي وحلفه وهو المشهور بينهم حسبما ذكره
~~الأستاذ العلامة بل عن محكي الخلاف والغنية الاجماع عليه وكيف كان فالأقوال
~~من الطرفين في غاية الكثرة.
# فبالحري قبل الخوض في المسألة أن نؤسس الأصل الذي عليه المعول بعد عدم
~~تمامية ما أقاموا من الأدلة فنقول ان الأصل مع من ذهب إلى عدم القضاء بمجرد
~~النكول لان الأصل عدم جواز القضاء بمجرده لأنه قد عرفت أنه خلاف الأصل
~~وأيضا الأصل عدم تأثيره وترتب الأثر عليه لأنك قد عرفت أن للقضاء حكما من
~~حيث PageV00P127
# الوضع غير ما ثبت له من الحكم التكليفي فالأصل عدم كل منهما في صورة الشك
~~فثبت ان مقتضى الأصل بالنسبة إلى الحكم التكليفي والوضعي مع من ذهب إلى عدم
~~القضاء بمجرد النكول هذا وقد يعارض هذا الأصل بكلا المعنيين (معنييه خ)
~~بالأصل ms240 في القضاء بالرد بعد نكول المنكر وحلف المدعي فإنه كما أن الأصل عدم
~~جواز القضاء بالنكول وعدم تأثيره كذلك الأصل عدم جواز القضاء بالحلف بعد
~~الرد وعدم تأثيره ولكنك خبير بفساد هذه المعارضة وكونها مجرد المغالطة لان
~~القضاء في صورة الرد بعد الحلف يقيني فلا أصل هنا حتى يقتضي نفيه.
# لا يقال من أين علم القضاء بالرد والحلف مع أن القائل بالقضاء بمجرد
~~النكول ينكره فإن ما ثبت هناك تسليمه بين الفريقين هو القضاء بالرد والحلف
~~إذا جاء الرد من قبل المنكر وأما إذا جاء من قبل الحاكم فلا نسلم كون
~~القضاء به يقينيا.
# لأنا نقول لسنا ندعي تيقن القضاء من جهة خصوص الرد والحلف حتى تورد علينا
~~بما ذكرت من ذهاب القائلين بالقضاء بالنكول إلى نفيه بل ندعي ان القضاء في
~~صورة النكول والرد يقيني وليس علينا تعيين جهته حتى تقول انها غير مسلمة
~~بين الفريقين وليس هذا الذي ذكرنا مختصا بما نحن فيه بل يجري في جميع صور
~~الشك بين الزائد والناقص في أبواب العبادات والمعاملات فإنه في صورة
~~الاختلاف في شرطية شئ للمعاملة نقول إن مقتضى الأصل الأولي فساد هذه
~~المعاملة بدون هذا الشرط المختلف فيه لان القدر المتيقن من صحتها هي صورة
~~اشتمالها على الشرط وإن لم يعلم أن صحتها من جهة وجود هذا الشرط فلا يقال
~~إن القائل بعدم شرطيته ينكر الصحة من جهة هذا الشرط فلا نعلم كون الصحة في
~~صورة وجوده يقينية فيندفع بالأصل وهكذا الامر في العبادات أيضا فانا لو
~~شككنا في شرطية شئ للعبادة كالاستطاعة للحج مثلا فنقول ان وجوبه في صورة
~~وجود الاستطاعة يقيني وفي صورة عدمه مشكوك فيندفع بالأصل ولا يعارض هذا بأن
~~الوجوب من جهة الاستطاعة لم نعلم كونه ثابتا فيندفع بالأصل أيضا والسر في
~~ذلك كله ان المتمسك بالأصل العملي لا يريد به تعيين الجهة لعدم اقتضاء
~~الأصول العملية إلا اثبات مجرد الحكم وأما تعيين جهة الثبوت فلا فلا معنى
~~لمعارضته حينئذ بتردد الجهة بين الامرين هذا. ms241
# ثم إن هناك أصلين آخرين يتمسك بهما للقولين أحدهما أصالة براءة ذمة
~~المدعي من الحلف للقول بالقضاء بمجرد النكول ثانيهما براءة ذمة المنكر من
~~الحق بمجرد النكول للقول بعدم القضاء به وأنت خبير بفساد كلا الأصلين وعدم
~~تمامية كلا الطريقين أما الأول فيرد عليه أولا بعدم جريان الأصل المذكور في
~~المقام لان الوجوب المشكوك فيه ليس وجوبا نفسيا يعاقب على مخالفته حتى يجري
~~أدلة البراءة بل إنما هو وجوب ارشادي شرطي لا يترتب على مخالفته إلا عدم
~~ثبوت الحق فلا مسرح لأدلة البراءة في المقام أصلا كما لا يخفى وثانيا بعدم
~~جدوى للأصل المذكور بعد تسليم جريانه لاثبات القضاء بالنكول حسبما هو
~~المأمول والمقصود إلا أن يتمسك فيه بعدم القول بالفصل وأما الثاني فيرد
~~عليه بأنه إن أريد من براءة ذمة المنكر من الحق الحق - الواقعي ففيه أنها
~~تابعة للواقع ولا دخل للنكول وعدمه بل وحكم الحاكم وعدمه فيها أصلا فإن كان
~~في الواقع وفي علمه برئ الذمة من الحق كان بريئا سواء حكم الحاكم على براءة
~~ذمته أو اشتغالها وإن كان في الواقع مشغول الذمة بالحق يجب عليه التخلص عن
~~الحق سواء حكم الحاكم على براءة ذمته أو اشتغالها وإن أريد البراءة من الحق
~~ظاهرا ففيه انها تابعة لحكم الحاكم ومسببة عنه فلا بد من أن يجري الأصل
~~بالنسبة إليه حسبما عرفت منا فتبين من جميع ما ذكرنا أن الأصل الذي ينبغي
~~أن يعول عليه ويتمسك به بعد عدم تمامية الأدلة PageV00P128
# من الطرفين هو ما ذكرنا.
# فلنرجع إلى تحقيق القول في أصل المسألة ونقول ان الحق هو جواز القضاء
~~بالنكول لما ستعرف مما يدل عليه فلنتعرض أولا لذكر أدلة الخصم والجواب عنها
~~ثم نعقبه بأدلة المختار فنقول قد تمسك للقول بعدم جواز القضاء بالنكول
~~بالأصل المزبور والأخبار الدالة بعمومها على حصر ميزان القضاء بما يكون
~~النكول خارجا عنه (عنها خ) كقوله (صلى الله عليه وآله) انما اقضي بينكم
~~بالبينات والايمان وقوله استخراج الحقوق بأربعة وأحكام المسلمين على ثلاثة
~~بينة ms242 عادلة ويمين قاطعة وسنة جارية من أئمة الهدى والبينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر إلى غير ذلك من العمومات الدالة بعمومها على نفي
~~القضاء بالنكول مضافا إلى اعتضادها بذهاب المشهور بل نقل الاجماع في
~~المسألة حسبما حكى عن جماعة هذا وقد يتمسك له أيضا بخصوص ما ورد من بعض
~~الأخبار مثل رواية عبد الله بن زرارة عن الصادق (عليه السلام) في الرجل
~~يدعى عليه الحق ولا بينة للمدعي قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق
~~فإن لم يفعل فلا حق له وحسنة هشام عن الصادق (عليه السلام) قال يرد اليمين
~~على المدعي وهو عام وقد يتمسك بوجوه آخر ضعيفة لا جدوى في ذكرها والجواب
~~عنها وأقوى ما تمسكوا به هو ما ذكرنا.
# ولكنك خبير بتطرق المناقشة في كلها أما الأصل فإنه وإن كان مقتضاه ما ذكر
~~إلا أنه لا معارضة بينه وبين أدلة المختار كما لا يخفى وأما الجواب عن
~~الأخبار العامة مضافا إلى ما يرد على كثير منها من أنه وارد في مقام بيان
~~وظيفة الحكم في أول الأمر ولا تعرض لها لثاني الحال فبأنها عمومات قابلة
~~للتخصيص بما نذكره مما يدل على القضاء بالنكول فلا بد من تخصيصها به كما
~~خصصت بغيره وأما الجواب عما استدل به أخيرا من - الخبرين أما عن الأول
~~مضافا إلى ما أوردوا عليه من عدم صحة سنده من جهة قسم بن سليمان فبأن
~~الاستدلال به مبني على قراءة يرد مبنيا للمفعول حتى يكون الراد هو الحاكم
~~فيدل على عدم جواز القضاء بدون الرد على - المدعي فيثبت عدم القضاء بمجرد
~~النكول وأما على قراءة يرد مبنيا للفاعل فلا دلالة له على المدعي أصلا إن
~~لم يدل على خلافه إذ المراد منه حينئذ ان وظيفة المدعى عليه وما يكون له
~~بعد عدم وظيفة المدعي أحد شيئين إما الحلف أورده على المدعي ضرورة ان
~~المراد من الاستحلاف في المقام ليس هو مجرد الطلب وإن لم يحلف - المدعى
~~عليه بل المراد هو الطلب الذي يعقبه ms243 المطلوب فمعنى الحديث والله أعلم انه
~~يستحلف المدعى عليه فيحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق ومعلوم انه على هذا
~~المعنى لا دلالة له على المدعى أصلا فإذا تردد الامر في الرواية بين وجهين
~~تدل على أحدهما على المطلوب ولا تدل على الآخر عليه فنقول أولا ان قراءة
~~يرد مبنيا للفاعل أقرب وأظهر من وجهين أحدهما وحدة مرجع الضمير في يستحلف
~~ويرد لان عوده إلى ما هو المرجع في يستحلف أولى من عوده إلى غيره لكونه
~~أقرب إليه ثانيهما قضاء السياق فإنه في مقام بيان وظيفة المدعى عليه بعد
~~فقدان ما هو الوظيفة للمدعي وثانيا سلمنا عدم كون إحدى القرائتين أرجح من
~~الأخرى لكن نقول إنه إذا تردد الامر بينهما يسقط الرواية عن صلاحيتها
~~للاستدلال لصيرورتها مجملة هذا.
# وقد يجعل الرواية دليلا على القضاء بالنكول بناء على قراءة يرد مبنيا
~~للفاعل بجعل المرجع في - الفعل المنفي في ذيل الرواية هو المنكر فيصير
~~المعنى حينئذ انه لا بد للمنكر من الالتزام بأحد شيئين إما الحلف أورد
~~اليمين على المدعي وإن لم يرد فلا حق له فيلزم بأداء الحق وهو معنى القضاء
~~بالنكول وأنت خبير بفساد هذا الكلام لان جعل المرجع في الفعل المنفي هو
~~صاحب الحق أولى لأنه أقرب إليه من المنكر هذا مضافا إلى الاحتياج بارتكاب
~~تجشم في قوله فلاحق له على تقدير عدم عود الضمير إلى المدعي هذا كله بالنظر
~~إلى الخبر PageV00P129
# الأول وأما عن الثاني فبما ذكرنا في الجواب الثاني عن الأول من كونه
~~مرددا بين ما يدل على المدعى وبين مالا يدل عليه فيكون مجملا ساقطا عن درجة
~~الاستدلال والاعتبار وأما الاستدلال بالاجماع المنقول في المقام كما وقع عن
~~سيد مشايخنا فلا مسرح له أصلا بعد ذهاب جماعة من الاجلاء بل أكثر القدماء
~~على خلافه هذا مجمل القول فيما استدلوا به على عدم الجواز.
# وأما ما استدلوا به على الجواز وهو المختار فهو الأخبار الواردة في الباب
~~من الأئمة الأطهار عليهم - السلام عموما وخصوصا وهي كثيرة بل ms244 حكى شيخنا
~~الأستاذ العلامة عن بعض الاعلام في تعليقته على التهذيب ان جواز القضاء
~~بالنكول مقتضى أكثر الأقوال وأكثر الاخبار.
# منها قوله البينة على المدعي واليمين على من أنكر أو البينة على من ادعى
~~واليمين على من ادعى عليه وجه الدلالة انك قد عرفت سابقا ان مقتضى كل من
~~القضيتين حصر مبتدأها في خبرها وبالعكس فيصير المعنى انه لا بينة إلا على
~~المدعي ولا مدعى إلا عليه البينة ولا يمين إلا على من أنكر ولا منكر إلا
~~عليه اليمين فيدل كل من القضيتين بمقتضى الحصر على جواز القضاء بالنكول
~~لأنه لو لم يقض به لوجب رد اليمين على المدعي وهو مكذب لعكس القضية الأولى
~~وهو قوله لا مدعي إلا عليه البينة وأصل القضية الثانية وهو قوله ولا يمين
~~إلى علي من أنكر فيصير قضية كل من القضيتين هو جواز القضاء بالنكول هذا.
# وقد يجاب عن الاستدلال به بالمعارضة بيانها انه كما ينفى عكس القضية
~~الأولى القضاء باليمين المردودة كذلك ينفى القضاء بالنكول أيضا لأنه غير
~~البينة فلا يثبت حق المدعي به بل قد قيل إن دلالة القضيتين على عدم جواز
~~القضاء بالنكول أقوى وأتم من دلالتهما على جواز القضاء به ولهذا استدل
~~جماعة بالرواية على عدم جواز القضاء بالنكول.
# بيان ذلك أن الرواية بمقتضى الحصر المفروض دلالتها عليه تنفى القضاء بغير
~~البينة للمدعي وبغير اليمين للمنكر فمقتضاها عدم جواز القضاء في صورة
~~اليمين المردودة مطلقا وفي صورة النكول وغيرهما خرج منه القضاء باليمين
~~المردودة من المنكر بالاجماع والاخبار والقضاء في صورة اليمين المردودة من
~~الحاكم بعد عدم حلف المنكر وامتناعه من الرد مطلقا (أيضا خ) لان القضاء
~~فيها أيضا يقيني وإن تردد في كونه من جهة النكول أو اليمين فيبقى صورة مجرد
~~النكول من غير رد مشكوكة فيتمسك بالحصر المستفاد من الرواية على عدم خروجها
~~فلا يجوز القضاء فيها هذا.
# وقد يجاب عن الأتمية والمعارضة أما عن الأولى فبأن القضاء في صورة الرد
~~بعد النكول وإن كان يقينيا إلا أنه ms245 لا ينفع في إثبات القضاء باليمين
~~المردودة وعدم جواز القضاء بالنكول لكون نسبته إلى كل منهما على السواء ولا
~~أولوية لاستناده إلى أحدهما ونفيه عن الآخر هذا مجمل ما يقال في الجواب
~~وأنت تقدر على الجواب عنه بما عرفته في تأسيس الأصل فراجع وتأمل وأما عن
~~الثانية فبما عرفته في بعض كلماتنا السابقة من أن - الرواية في مقام حصر ما
~~يلزم به المدعي في اثبات الحق وحصر ما يلزم به المنكر في التخلص عن الدعوى
~~من جهة لفظة على وأما النكول فليس مما يلزم به المدعي حتى ينفيه قوله لا
~~مدعي إلا عليه البينة بل هو شئ يحكم به الحاكم من غير أن يكون له مدخل فيه
~~أصلا بل إلزام المدعي بالنسبة إليه غير معقول وأنت خبير بفساد هذا الجواب
~~أيضا لأنك قد عرفت أن المراد من الالزام في المقام ليس هو الالزام النفسي
~~بل الالزام الشرطي - الارشادي وهو كاشف عن ارتباط بين المقصود والملزم به
~~فوجه إلزام المدعي بالبينة وعدم إلزامه بغيرها هو عدم PageV00P130
# كون غيرها مثبتا لحق المدعي وهكذا الامر بالنسبة إلى اليمين في طرف
~~المنكر فيصير المعنى انه لا يثبت حق المدعي إلا بالبينة ومعلوم ان الثبوت
~~بالنكول ثبوت بغير البينة.
# فالأولى في الجواب أن يقال بعد تسليم كون القضاء بالنكول موجبا لرفع اليد
~~عن حصر قضية البينة على المدعي وكون القضاء في صورة الرد متيقنا أما أولا
~~فبأنه على تقدير عدم القضاء به ورد اليمين على المدعي يلزم رفع اليد عن حصر
~~كلتا القضيتين بخلاف تقدير القضاء به فإنه لا يوجب تصرفا إلا في ظاهر عكس
~~القضية - الأولى ولا إشكال في أنه إذا دار الامر بين رفع اليد عن ظاهر أو
~~عن ظاهرين يكون الالتزام بالأول أولى كما لا يخفى وأما ثانيا فبأنه على
~~تقدير رد اليمين أيضا يلزم منه القاء الحصر بالنسبة إلى عكس القضية الثانية
~~لان مقتضى قولنا لا منكر إلا عليه اليمين انحصار رفع الخصومة عنه باليمين
~~والمفروض انه إذا رد اليمين على ms246 المدعي وأبى من الحلف يحكم عليه بسقوط حقه
~~على ما هو المعروف بينهم فيوجب ارتكاب خلاف ظاهر في عكس القضية مضافا إلى
~~ما يلزم في أصله على تقدير الحلف ومنها قوله إنما أقضي بينكم بالبينات
~~والايمان بناء على أن يكون المراد من الايمان هو خصوص يمين المنكر ووجه
~~دلالته على المدعي مثل ما عرفته في الخبر السابق وما ذكر فيه من الرد
~~والجواب يأتي فيه أيضا.
# ولكن قد أجاب شيخنا الأستاذ عنهما بأنهما واردان في مقام حصر وظيفة
~~المدعي والمنكر في ابتداء الامر ولا تعرض لهما لحكم ثاني الحال وثالثها
~~أصلا ولكنك خبير بتطرق المنع إلى هذا الادعاء وكونهما واردين في مقام حصر
~~الوظيفة مطلقا.
# ومنها موثقة عبد الرحمن التي رواها المحدثون الثلاثة قال قلت للشيخ يعني
~~موسى بن جعفر (عليه السلام) أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون
~~له البينة بماله قال فيمين المدعى عليه فإن حلف فلا حق له و إن لم يحلف
~~فعليه كما في الكافي والتهذيب وأبدل في الفقيه قوله وإن لم يحلف الخ بقوله
~~وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق له فإن كان المطلوب بالحق قد مات
~~وأقيمت (وجب خ) عليه البينة إلى أن قال وإن ادعى ولا بينة فلا حق له لان
~~المدعى عليه ليس بحي ولو كان حيا لألزم باليمين أو الحق أو برد اليمين عليه
~~فمن ثم لم يثبت له عليه حق الحديث ولا يضر وجود ياسين الضرير في سنده لكونه
~~متلقيا بالقبول عند الأصحاب به يستدلون على جملة من الفروع مضافا إلى أن
~~الرواية حسبما يظهر من التهذيب والكافي حسبما حكاه الأستاذ دام ظله قد أخذت
~~من كتاب أحمد بن محمد بن عيسى الذي قد أخرج جماعة من الرواة عن ألقم منهم
~~البرقي من جهة روايتهم عن الضعفاء والمراسيل وكيف كان لا شبهة في كون
~~الرواية معتبرة عندهم معمولا بها لديهم ولا يضر حينئذ عدم كونها صحيحة
~~باصطلاح المتأخرين لما قد حققنا في الأصول من أن ms247 المعتبر في سند الروايات
~~هو الوثوق والاطمينان من أي شئ حصل.
# ثم إن دلالة الرواية على المدعى حسبما عن الكافي والتهذيب من وجهين صدرا
~~وذيلا أما دلالتها عليه صدرا فمن حيث إنه رتب فيه على عدم حلف المنكر
~~إلزامه بالحق وهو وإن كان مطلقا إلا أنا نقيده بالاجماع على عدم جواز
~~الالزام بالحق بمجرد عدم الحلف بعدم الرد فيثبت المطلوب وهو القضاء بالنكول
~~وأما دلالتها عليه ذيلا فمن حيث إنه رتب الإمام عليه السلام على عدم البينة
~~للمدعي مع حياة المدعى عليه أحد أمور ثلاثة إما إلزامه باليمين أو الحق
~~أورد اليمين على المدعي فإذا انتفى اليمين والرد فيلزم بالحق وهو معنى
~~القضاء بالنكول هذا. PageV00P131
# وقد أورد على الاستدلال بكل من صدر الرواية وذيلها بوجهين أما ما أورد من
~~الوجهين على الاستدلال بصدرها فأولهما ما ذكره جماعة من أنه إذا كان ظاهر
~~الرواية خلاف الاجماع فمن أين المعين لتقدير عدم الرد فليقدر حلف المدعي
~~حتى يصير دليلا للقائل بعدم القضاء بالنكول غاية الأمر تردد الامر بينهما
~~من غير ترجيح فيسقط الاستدلال بالرواية لصيرورتها مجملة وثانيهما ما ذكره
~~بعض من معارضته بما رواه الفقيه فيسقط عن درجة الاعتبار.
# وأنت خبير بعدم ورود شئ من الايرادين عليه أما عدم ورود الأول فبما قد
~~يقال من أن تقدير عدم الرد لازم على كل تقدير إذ على القول بالقضاء بيمين
~~المدعي أيضا لا بد من امتناع المنكر من الحلف والرد ولا يكفي الامتناع من
~~الأول إجماعا فيبقى تقدير الحلف مشكوكا والأصل عدمه وبعبارة أخرى الامر في
~~المقام دائر بين الأقل والأكثر فالأخذ بالأقل يقيني ويدفع الأكثر بالأصل
~~لكن فيه ما لا يخفى.
# فالأولى في الجواب أن يقال إن مقتضى إطلاق قوله وإن لم يحلف فعليه انه
~~بمجرد عدم الحلف يلزم بالحق والقدر المتيقن من تقييده والمسلم منه صورة عدم
~~الرد فيقتصر عليه ولا يرفع اليد عن ظاهره بمجرد احتمال تقييد آخر فيحكم
~~حينئذ على عدم مدخلية المدعي أصلا فيلزم بالحق بمجرد الامتناع من الحلف ms248
~~والرد وهذا هو معنى القضاء بالنكول.
# وأما عدم ورود الثاني فبأن المراد من المعارضة إن كان ان كلا مما ذكره في
~~الفقيه والتهذيب والكافي رواية مستقلة بأن لم يطلع الشيخان بما رواه الشيخ
~~في الفقيه وكذا العكس فيكون كلا منهما رواية بنفسها فيتعارضان ففيه انه لا
~~تعارض بينهما أصلا لان في إحديهما تعرض لحكم صورة عدم حلف المدعى عليه ورده
~~اليمين على المدعي وفى الأخرى تعرض لحكم صورة عدم حلفه فقط فيعمل بكل منهما
~~لعدم التنافي بينهما أصلا وإن كان المراد منها وقوع الاختلاف في متن
~~الرواية مع كونها واحدة فيرجح حينئذ ما رواه الشيخان في الكافي والتهذيب
~~لكونه أرجح كما لا يخفى ولا دليل على الجمع بينهما لا كما جمع بينهما شيخنا
~~الأستاذ أعلى الله مقامه في الجواهر ولا كما جمع بينهما في الوسائل من
~~تقديم قوله وإن رد اليمين وتأخير فإن حلف وإن كان الجمع الأول أصح وبالجملة
~~هذا الاختلاف الذي وقع في الرواية لا يضر ما نحن بصدده من الاستدلال بها
~~على جواز القضاء بالنكول أصلا كما لا يخفى.
# وأما ما أورد من الوجهين على الاستدلال بذيلها فأولهما ما أورده بعض سادة
~~الفحول من أن الاستدلال بذيل الرواية إنما يتم على تقدير قراءة يرد مبنيا
~~للفاعل وأما على تقدير قرائته مبنيا للمفعول كما هو مقتضى بعض النسخ
~~الصحيحة فلا دلالة له على المدعى أصلا كما لا يخفى وثانيهما ما حكاه
~~الأستاذ العلامة عن بعض الأجلة من أن التمسك به إنما يستقيم على تقدير أن
~~يكون المراد من الالزام بالحق هو القضاء بالنكول لم لا يكون - المراد منه
~~هو إلزامه به بمقتضى (عقيب خ) اقراره والتزامه بالحق فإذا تردد الامر
~~بينهما فتسقط الرواية عن قابلية التمسك بذيلها وأنت خبير بعدم ورود شئ من
~~هذين الايرادين أيضا أما الأول فلان تقابل الثلاثة يمنع من كون المراد من
~~الرد هو رد الحاكم على ما هو مقتضى قراءة يرد مبنيا للمفعول لأنه يصير
~~حينئذ المراد من الالزام بالحق هو الالزام به ms249 بعد رد اليمين إلى المدعي
~~وحلفه فيخرج عن تقابله مع رد اليمين ويصير مورده منحصرا بصورة الرد وهذا
~~كما ترى مخالف لظاهر الرواية في التقابل وكون مورد الالتزام بالحق غير مورد
~~كل من الحلف والرد مضافا إلى كونه في مقام بيان ما يتوجه على المنكر وما
~~يكون وظيفة له لو كان حيا وهذه قرينة أخرى PageV00P132
# لقراءة يرد مبنيا للفاعل حتى يرجع ضميره إلى المنكر وأما الثاني فلانه
~~خلاف ظاهر الرواية لان ظاهرها إلزام المنكر بالحق من حيث كونه منكرا وناكلا
~~والمقر بإقراره يخرج عن موضوع المنكر ويرتفع الخصومة بنفسه مضافا إلى كونه
~~مخالفا لظاهر الفقرة الأخيرة من الرواية وهي قوله فمن ثم لم يثبت له عليه
~~حق فإن المثبت لا يطلق على الاقرار فتأمل.
# وقد ذكر الأستاذ العلامة دام ظله صحة الاستدلال بذيل الرواية على تقدير
~~أن يكون المراد من الالزام هو الالزام بمقتضى اقراره فتأمل فيه لعلك تجده
~~حقيقا بالقبول هذا لكن يمكن أن يورد عليه بأن دلالته على المدعى انما يتم
~~على تقدير أن يكون في مقام البيان والاطلاق بمعنى أن يكون المراد منه انه
~~بمجرد عدم حلفه ورده يلزم بالحق فتدل على القضاء بالنكول وأما إذا كان في
~~مقام الاهمال والاجمال بمعنى أن يكون المراد منه انه بعد عدم حلفه ورده
~~يلزم بالحق في الجملة وهذا لا ينافي القول بإلزامه بالحق بعد رد اليمين إلى
~~المدعي لأنه أيضا إلزام بالحق في الجملة والمفروض انه لا إطلاق له حتى يكون
~~هذا موجبا لتقييده فيدفع بالأصل وأنت خبير بكون هذا أيضا مخالفا لظاهر
~~الرواية فسلمت الرواية بحمد الله عن جميع الايرادات والمناقشات فلا بد من
~~التمسك بها في اثبات المدعى.
# ومنها صحيحة محمد بن مسلم سئل الصادق (عليه السلام) عن الأخرس كيف يحلف
~~قال إن أمير المؤمنين (عليه السلام) كتب له اليمين وغسلها وأمره بشربها
~~فامتنع فألزمه بالدين وجه الدلالة ان ظاهره عدم رد اليمين وإلا لنقل وإلا
~~لزم تأخير البيان عن وقت الخطاب بل الحاجة فاندفع به ما ms250 يقال إنه نقل فعل
~~فلا اطلاق في قوله فامتنع حتى ينفى به تقييده برد اليمين على المدعي مضافا
~~إلى أن قوله فامتنع فألزمه يدل على تعقب الالزام للامتناع بغير مهلة لمكان
~~الفاء هذا.
# وقد أجيب عن الاستدلال بها على المدعى بوجوه كلها ضعيفة أحدها انها قضية
~~في واقعة لا عموم فيها حتى يصير مدركا للقاعدة وفيه أن من المعلوم لكل
~~مبتدء في الأصول فضلا عن المنتهى فيه فساد هذا الكلام لان ما فرع سمع
~~المجيب من أن قضايا الأفعال إذا تطرق إليها الاحتمال كساها ثوب الاجمال ولا
~~عموم فيها حتى يمكن بها الاستدلال إنما هو فيما إذا لم تكن مسبوقة بالسؤال
~~وواقعة في مقام الجواب وأما إذا كانت واردة في مقام الجواب عن السؤال كما
~~فيما نحن فيه فتنزل منزلة العموم في المقال بلا ارتياب فيه ولا إشكال
~~ثانيها ما يستفاد من كلمات بعض مشايخنا أيضا من أن الحاجة التي دعت إلى
~~السؤال إنما هي تعلم كيفية حلف الأخرس لا كيفية الحكم في الدعوى مطلقا حتى
~~يقال إنه لو توقف إلزام المنكر بالحق بعد امتناعه على يمين المدعي فلا بد
~~من إيرادها فعدمه يدل على عدم توقف القضاء عليه وإلا لزم تأخير البيان عن
~~وقت الحاجة وهذا الجواب وإن لم يكن بمكان الوهن كسابقه إلا أن من تأمل في
~~الرواية يقطع بأن المقصود هو تعلم حكم ما إذا كان المنكر أخرسا في كل من
~~تقديري الحلف وعدمه ثالثها ما سمعته في موثقة عبد الرحمن من أن الحكم بمجرد
~~الامتناع خلاف الاجماع فلا بد إما من تقدير عدم الرد أو حلف المدعي ولا
~~مرجح لاحد التقديرين على الآخر.
# والجواب عنه ما عرفته في التفصي عما أورد على الموثقة وحاصله انا نقول إن
~~مقتضى اطلاق الصحيحة كون مجرد الامتناع علة تامة للحكم بالحق والقدر
~~المتيقن تقييده بصورة عدم الرد لان التقييد بها لازم على كل من القولين
~~ويبقى اطلاقه بالنسبة إلى حلف المدعي سليما عن القيد فيؤخذ به هذا.
~~PageV00P133
# ولكن يمكن الخدشة ms251 في هذا الجواب بأنه ليس هنا لفظ يفيد العموم أو الاطلاق
~~حتى يجري بالنسبة إليه ما ذكر وإنما الموجود في المقام نقل فعل ينزل منزلة
~~اللفظ المطلق من حيث وقوعه مقام الجواب وأنه لو كان هناك شئ آخر لأورده
~~الإمام (عليه السلام) وإلا لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة فإذا فرض عدم
~~صحة الحكم بمجرد الامتناع حسبما هو قضية الاجماع المسلم تحققه فلا بد إما
~~من الحكم بعدم كون الحاجة إلا تعليم كيفية حلف الأخرس فقط حتى يكون القضية
~~بالنسبة إلى امتناعه عن الحلف مهملة أو بتعليم الإمام (عليه السلام) ما
~~يتوقف عليه القضاء بعد الامتناع من الخارج لو كان كل من التقديرين موردا
~~للحاجة حتى لا يلزم تأخير البيان عن وقت الحاجة ولا معين لكون ما علمه خصوص
~~الرد أو هو مع حلف المدعي فيكون الرواية حينئذ غير وافية للدلالة على
~~المدعى كما لا يخفى.
# فتحصل مما ذكرنا أن الأولى الايراد على الاستدلال بالصحيحة بعد قيام
~~الاجماع على عدم جواز القضاء بمجرد الامتناع بما قد عرفته من عدم وجود
~~اطلاق لفظي في المقام حتى يتمسك به في دفع الزايد وإنما الموجود فيه نقل
~~فعل ينزل منزلة الاطلاق من حيث اقتضاء الحكمة فإذا فرض قيام الاجماع على
~~عدم جواز القضاء بما نقله الإمام عليه السلام فلا بد من التزام أحد شيئين
~~لا دلالة بشئ منهما على المدعي أصلا كما لا يخفى هذا ما خطر ببالي الفاتر
~~ونظري القاصر وأنت بعد التأمل تجده حقيقا بالقبول إن شاء الله هذا.
# ولكن قد أجاب بعض أفاضل المتأخرين على ما حكي عنه عما أوردوا على الرواية
~~والموثقة المتقدمة من لزوم التقدير وعدم تعيين المقدر بانا لا نحتاج إلى
~~التقدير أصلا بل نعمل بمقتضى ظاهر الروايتين من كون الامتناع عن الحلف سببا
~~لالزام المنكر بالحق ولا نسلم قيام الاجماع على اعتبار شئ آخر حتى يقال إنه
~~لا يعلم أنه عدم الرد أو الحلف لان غاية ما انعقد عليه الاجماع كون رد
~~اليمين من المنكر مانعا ms252 من إلزامه بالحق بمجرد عدم حلفه فإذا لم يتحقق
~~المانع فيؤخذ بالمقتضي وهذا هو القدر الخارج من الروايتين بالاجماع ولا
~~قاضي لتقدير أمر آخر حتى يشكل الامر لأن عدم الرد حينئذ لا ينفك عن
~~الامتناع المجامع لانتفاء رد اليمين من المنكر هذا ملخص ما حكي عنه فإن رجع
~~إلى ما ذكرنا من حديث الاطلاق والتقييد فهو وإن لم يرجع إليه حسبما هو ظاهر
~~كلامه فلا معنى له ويظهر وجهه بالتأمل فتأمل.
# وقد سمعت من الأستاذ إفادته كلاما لا يخلو ايراده عن فائدة وهو أنه قال
~~إنه يمكن تقييد - الاطلاقات المذكورة على تقدير تسليمها بما دل على القضاء
~~باليمين المردودة من المنكر بأن يقال إن المستفاد منه هو انه لا من رد
~~اليمين إلى المدعي على تقدير عدم حلف المنكر ولا خصوصية لرد المنكر بنفسه
~~وأنت خبير بتطرق المنع إلى هذه الاستفادة فتدبر.
# ثم إن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما أحدهما انه ذكر جمع ممن مال إلى
~~القضاء بالنكول منهم - الشهيد الثاني رحمه الله أن الأحوط والأولى رد
~~اليمين إلى المدعي خروجا عن شبهة من خالف وأنت خبير بأن هذا الكلام إنما
~~يصح فيما إذا علم الحاكم بحلف المدعي بعد الرد وإلا فلا احتياط في الرد
~~لتعارضه مع احتمال نكول المدعي فيلزم الحكم عليه ثانيهما ان ما ذكر هنا من
~~أنه يحكم بنكول المنكر بعد امتناعه عن الحلف والرد أو ترد اليمين إلى
~~المدعي ثم يحكم بعد حلفه وما ذكرنا سابقا في مسألة تخيير المنكر بين الحلف
~~والرد إنما هو إذا تمكن من رد اليمين إلى المدعي وأما إذا لم يتمكن من ذلك
~~وضابطه أن لا يجوز للمدعي الحلف كما في PageV00P134
# دعوى التهمة والدعوى الغير الجزمية بناء على سماعها ودعوى الوصي لليتيم
~~مالا على آخر بل مطلق الولي له إلى غير ذلك من الموارد التي لا يتوجه فيها
~~على المدعي اليمين فهل يلزم المنكر بالحلف وإلا فيلزم بالحق قضاء بالنكول
~~حسبما هو المختار عند القائلين به أو يحبس حتى يقر أو ms253 يحلف كما هو المحكي
~~عن جماعة أيضا أو تقف الدعوى بعد نكوله عن الحلف وجوه بل وأقوال حسبما يظهر
~~من بعضهم أقواها الأول لما قد عرفت من جواز القضاء بالنكول بل لا حاجة في
~~المقام إلى تقييد في اطلاق ما دل على القضاء بالنكول بالامتناع عن الرد كما
~~لا يخفى هذا.
# ولكن ذكر شيخنا الأستاذ العلامة دام إفادته انه يمكن القول فيما نحن فيه
~~بالقضاء بالنكول وإن لم نقل به في صورة التمكن من الرد. واستدل له بوجوه
~~أحدها انه لو لم نقل به لزم القول بعدم سماع الدعوى في المقام وهو باطل
~~بالاجماع بيان الملازمة ان سماع الدعوى إنما هو فيما إذا أمكن إلزام المنكر
~~بالحلف أو بغيره فلو قلنا بإيقاف الدعوى بعد نكوله عن اليمين فلا معنى
~~لسماع الدعوى إذ لا يترتب عليه إلزام أصلا.
# وفيه أولا انا نمنع الملازمة المذكورة إذ لا دليل على كون سماع الدعوى
~~منحصرا فيما إذا توجه هناك إلزام على المنكر بل احتمال الحلف أو الاقرار
~~كاف عندهم في سماع الدعوى وإن كان عند الأستاذ العلامة محل نظر لكنه بعد
~~مصيرهم إلى ذلك لا يمكن دعوى الاجماع المذكور في كلام الأستاذ كما لا يخفى
~~وثانيا انا نقول إنه لا إلزام بالنسبة إلى المنكر في صورة سماع الدعوى في
~~مورد من الموارد عند القائلين بعدم القضاء بالنكول حسبما هو مقتضى ميل
~~الأستاذ وعليه أكثر من تأخر لأنه لا إلزام عندهم بالنسبة إلى المنكر لأنه
~~إما يحلف وإلا لرد الحاكم اليمين على المدعي فإن حلف فهو وإلا سقطت دعواه
~~ومعلوم ان هذا ليس بالزام المنكر في شئ وثالثا ان ما ذكره على فرض تسليمه
~~إنما يصح ردا على القائل بالايقاف لا القائل بالحبس كما لا يخفى فلا يثبت
~~خصوص القضاء بالنكول ثانيها ان مقتضى العمومات حصر تخلص المنكر باليمين
~~وإلا فيلزم بالحق غاية ما ثبت من الدليل الخارجي انه لو رد المنكر أو
~~الحاكم اليمين إلى المدعي فلا يلزم بالحق بمجرد الامتناع وليس مقتضى هذا ms254
~~الدليل كون الرد مسقطا مطلقا وإنما هو فيما إذا جاز للمدعي الحلف لان ظاهر
~~قوله (عليه السلام) بل صريحه في الاخبار يرد اليمين إلى المدعي فإن أبى كما
~~في جملة من الروايات أو امتنع كما في بعضها الأخر وكذلك قوله فإن ذلك واجب
~~على صاحب الحق أن يحلف ويأخذ ماله إلى غير ذلك أن الرد المسقط مختص بصورة
~~جواز الحلف للمدعي ففيما لا يجوز الحلف على المدعي لا دليل على رفع اليد عن
~~ظهور العمومات.
# وفيه أولا ان هذا مخالف لما ذكره دام ظله سابقا من عدم دلالة العمومات
~~على حصر تخلص المنكر باليمين بل دلالتها على سماعها من المنكر إنما هي من
~~باب التخفيف فتأمل (1) وثانيا ان دلالة العمومات على الحصر المذكور على فرض
~~تسليمها معارضة بدلالتها أيضا على حصر اخراج حق المدعي بالبينة وعدم ثبوته
~~بغيرها والقول باختصاصها بأول الامر وابتداء الحال مع إمكان المعارضة
~~باليمين أيضا فتأمل قد عرفت فساده منا سابقا وان ذكره الأستاذ دام ظله
~~العالي وثالثا انا نمنع من اختصاص جميع تلك الأخبار بصورة جواز الحلف له
~~لان قوله في كثير منها فإن لم يحلف مطلق ولا منافاة له مع الباقي حتى يلتزم
~~بالحمل هذا وإن كان ذكره بعض مشايخنا طيب الله رمسه إلا أن للنظر فيه مجالا
~~لان ما ذكره من الاخبار وإن كان ظاهرا في بادي النظر فيما ذكره إلا أن
~~مقتضى التأمل فيها عدم ظهورها فيما ذكره واختصاصها بصورة التمكن من الرد
~~كما لا يخفى لمن أعطى حق النظر فيها
# PageV00P135
# ثالثها ما مر سابقا من الاخبار الظاهرة في جواز القضاء بالنكول وإنما لم
~~نحكم بمقتضاها في صورة التمكن من - الرد لمعارضتها بما دل على عدم جواز
~~القضاء به مما مر وأما في المقام فهي سليمة عن المعارض لاختصاصه حسبما عرفت
~~بصورة التمكن من الرد.
# وفيه أنه لو سلم دلالة الاخبار فلاوجه للمعارضة بما مر من الأدلة لأنها
~~كما عرفت عمومات لا بد من تخصيصها بما دل على جواز القضاء بالنكول نعم ms255 لو
~~كانت النسبة التباين الكلي لاستقام ما ذكره رابعها ما ذكره الأستاذ العلامة
~~دام ظله ولم أر ذكره في كلام غيره ممن تقدم عليه وعاصره وهو ان اعتبار
~~الشارع لموازين القضاء من جهة كونها ظنونا نوعية وامارات غالبية على صدق
~~المدعي وكذب المنكر أو بالعكس كالبينة من المدعي أو اليمين منه بعد رد
~~المنكر أو الحاكم بعد امتناعه عن الحلف والرد فإنه امارة على كذب المنكر
~~وصدق المدعي والمراد بالظهور النوعي في طرف الحلف إنما هو بالنسبة إلى حال
~~الحالف بالنظر إلى اسلامه فلا يرد انا نرى كثيرا ما يقدمون الناس على
~~اليمين الفاجرة فكيف يكون اليمين امارة على صدق الحالف ونكول المدعي عن
~~الحلف بعد رد المنكر أو الحاكم إليه فإنه امارة على كذب المدعى كما أن رد
~~المنكر امارة على صدقه هذا إذا تمكن المدعي عن الحلف واما إذا لم يتمكن منه
~~كما هو محل البحث فليس نكوله امارة على كذبه كما أن رد المنكر حينئذ ليس
~~امارة على صدقه بل امتناعه عن الحلف في الصورة المفروضة امارة على كذبه
~~فيؤخذ بالحق.
# وفيه مضافا إلى كونه وجها اعتباريا لا يمكن أن يصير دليلا في المسألة
~~حسبما صرح به الأستاذ دام إفادته أيضا ان هذا منقوض بامتناعه عن الحلف
~~والرد في صورة جواز الحلف للمدعي فإنه أيضا امارة على كذبه فلم لا يجوز
~~القضاء بالنكول مع جريان هذا الوجه فيه أيضا والقول بأن المنكر لما يعلم
~~بأن الحاكم يرد اليمين بعد نكوله إلى المدعي فلا يكون نكوله دليلا على كذب
~~انكاره فيه ما لا يخفى فساده على أحد.
# ثم إن ما ذكره الأستاذ العلامة قد يظهر من غيره ممن تقدم عليه مثل الشهيد
~~رحمه الله في المسالك حسبما هو ظاهر كلامه وغيره في غيره لكنك قد عرفت أن
~~مقتضى التحقيق خلافه وانه لا فرق على تقدير المصير إلى عدم القضاء بالنكول
~~بين الصورتين ولكن الأستاذ العلامة قد رجع عما ذكره فراجع هذا ولكن قد يقال
~~بإمكان المصير إلى القول ms256 المذكور من جهة بعض الأخبار الواردة في خصوص
~~المقامات كما في دعوى التهمة مثل قوله فان اتهمته فاستحلفه لعله يستخرج منه
~~شئ فإنه يدل على إلزامه باليمين حتى يخرج منه الحق وإلا فلا معنى لقوله
~~لعله يستخرج منه شئ وفي دلالته على المدعى تأمل فتأمل.
# ثم إن بما ذكرنا يظهر لك فساد القول بالحبس أيضا فإنه لا دليل على جوازه
~~بعد عدم القول بالقضاء بالنكول فلا بد من إيقاف الدعوى حينئذ إذ لا دليل
~~على منعه وقد يذكر في المسألة وجوه أخر للأقوال مع نقضها مذكورة في كتب
~~الأصحاب رضوان الله عليهم فليرجع إليها.
# قوله فلو بذل المنكر يمينه لم يلتفت الخ أقول بذل المنكر يمينه لا يخلو
~~إما أن يكون بعد حكم الحاكم بالنكول على القول به أو بالرد بعد الحلف أو
~~قبله فإن كان في الأول فلا ينبغي الاشكال في عدم الالتفات إليه حسبما هو
~~المشهور بينهم على ما ينادي به كلماتهم بل مقتضى كلام بعض مشايخنا عدم
~~الخلاف فيه عندهم لارتفاع الخصومة وحصول الفصل بعد الحكم قهرا فلا يبقى
~~مورد للبذل من غير فرق في ذلك بين عرض الحكم عليه وعدمه وادعائه جهل الحكم
~~لان مجرد نكوله صار سببا لحكم الحاكم عليه من غير مدخلية لجهله في
~~PageV00P136
# ذلك وعلمه لأنه من قبيل أحكام الوضع فلا دليل على نقض الحكم حينئذ وإن
~~كان في الثاني فمقتضى الاستصحاب جواز البذل له قبل حلف المدعي في صورة الرد
~~فتأمل من غير فرق في ذلك بين صورة النكول أو رده اليمين إلى المدعي أو
~~الحاكم لما قد عرفت.
# وقد يقال بان ذلك مقتض لاسقاط حقه من اليمين فالأصل عدم عوده وفيه ما لا
~~يخفى هذا ولكن في الرياض ان المستفاد من عباير الجماعة عدا الماتن في
~~النافع عدم الالتفات إلى اليمين المبذولة بعد النكول وقبل - الحكم وهذا كما
~~ترى وفي كلام جماعة منهم الشهيد في المسالك الاستدلال على عدم الالتفات بعد
~~النكول في الصورة بتحقق سبب الحكومة وحصول ميزانها المقرر شرعا ms257 عند القايل
~~به نحو نكول المدعي عن اليمين المردودة.
# وأنت خبير بأن مجرد تحقق ما يقتضي الحكم ما لم يلحقه الحكومة لا دليل على
~~كونه رافعا للأصل المزبور فتأمل هذا إذا كان قبل حلف المدعي بعد الرد واما
~~إذا كان بعده وقبل الحكم فمقتضى الأصل المزبور أيضا جواز البذل له وإن كان
~~الامر فيه أصعب من الصورة السابقة سيما بعد ما إذا كان الرد من - المنكر
~~فتأمل.
# قوله فان قال نعم وسئل الانظار في اثباته أنظره ثلاثا الخ أقول هذا الحكم
~~معروف بين الأصحاب مشهور عندهم بل لم أعرف فيه خلافا وبه رواية عن مولانا
~~أمير المؤمنين وهي قوله لشريح واجعل لمن ادعى شهودا أمدا بينهما فإن أحضرهم
~~أخذت له بحقه وإن لم يحضرهم أوجبت عليه القضية لكن لم أجد دليلا على تعيين
~~هذا الانظار وتحديده بما ذكروه من ثلاثة أيام فإن كان اجماعا فهو وإلا
~~فللنظر فيه مجال ظاهر لان ما دل من لزوم الضرر وغيره حتى الرواية حسبما هو
~~الظاهر منها عدم تقديره إلا بما يتمكن المدعى (المدعى خ) من وصوله إلى
~~البينة وإقامتها سواء زاد عن الثلاثة أو نقص.
# قوله ولا يستحلف المدعي مع البينة الخ أقول هذا الحكم في البينة القابلة
~~لاثبات الحق حسبما هو قضية ظاهر كلماتهم مما لا إشكال فيه بل لا خلاف فيه
~~عندنا بل لا يبعد دعوى الاجماع عليه كما أدعاه جماعة مضافا إلى ما عرفت من
~~أن الأصل في المدعي أن لا يكلف باليمين خصوصا بعد قيام البينة الكاملة
~~التامة للتفصيل القاطع للاشتراك وغيره في الحديث المشهور ومضافا إلى
~~روايتين كل منهما كاف في اثبات المدعى إحديهما رواية محمد بن مسلم قال سئلت
~~أبا جعفر (عليه السلام) عن الرجل يقيم البينة على حقه هل عليه أن يستحلف
~~قال لا ثانيتهما رواية أبي العباس عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال إذا
~~أقام الرجل البينة على حقه فليس عليه يمين ولا يعارضها ما ورد في الرواية -
~~المتضمنة لوصية أمير المؤمنين عليه الصلاة ms258 والسلام لشريح ورد اليمين على
~~المدعي مع بينته فإن ذلك أجلى للعمى وأثبت للقضاء لضعف سندها واعتضادهما
~~بما قد عرفت فلا بد من طرحها أو حملها بما لا ينافيهما مثل ما لو ادعى
~~المنكر الابراء أو الايفاء والتمس حلف المدعي فإنه يجب أجابته لرجوعه إلى
~~دعوى أخرى وانقلاب المنكر مدعيا والمدعي منكرا هذا ولكن في القواعد ولو
~~التمس المنكر بعد إقامة البينة عليه احلاف المدعي على الاستحقاق أجيب إليه
~~ولو التمس المنكر يمين المدعي مع الشهادة لم يلزم اجابته انتهى كلامه.
# وأنت خبير بوجود التنافي بين الكلامين بحسب ما يظهر منهما وقد ذكروا في
~~وجه رفع التنافي بينهما أمرين أحدهما ما حكي عن جامع المقاصد وتبعه جماعة
~~من أن المراد من الكلام الأول هو ما إذا ادعى المنكر الابراء أو الأداء أو
~~غيرهما بحيث يرجع إلى دعوى جديدة من المنكر وهذا الوجه وإن كان بعيدا إلا
~~أنه PageV00P137
# لا بد من حمل كلامه عليه إذا أريد رفع التناقض بوجه صحيح ثانيهما ما حكي
~~عن بعض وذكره بعض مشايخنا المتأخرين من أن المراد من الكلام الثاني هو ما
~~إذا شهدت البينة على الاستحقاق فعلا فإنه لا معنى لإجابة المنكر حينئذ لأنه
~~(لأنها خ) تكذيب للبينة والمراد من الكلام الأول هو ما إذا شهدت البينة على
~~السبب دون اشتغال الذمة فعلا كما لو قامت البينة في صورة ادعاء القرض على
~~التسليم لا على الثبوت في الذمة فالتمس المنكر الحلف على الاستحقاق والثبوت
~~فعلا الذي شهدت البينة على أصله نحو اليمين الاستظهاري وإن كان بينهما فرق
~~من جهة وهي احتياج الحلف في المقام إلى سؤال المنكر بخلاف الاستظهاري فإنها
~~يتوجه على المدعي مطلقا هذا غاية ما يذكر في توضيح هذا الوجه.
# ولكنك خبير بفساده لان الشهادة على السبب إن لم تكن كافية في الحكم
~~بالاستحقاق فعلا فلا معنى لقبولها وإن كانت كافية ولو بانضمام الاستصحاب من
~~الحاكم فلا معنى لانضمام اليمين بها وسماع دعوى المنكر بعدها والقول
~~بكفايتها إن لم يكن هناك سؤال من ms259 المنكر (المدعي خ) منفردة وعدم كفايتها
~~إلا منضمة باليمين فيما لو سئل المنكر لا دليل عليه أصلا بل لا معنى له
~~جزما مضافا إلى أن ما ذكره من الوجه لعدم الإجابة في الصورة الأولى من
~~تكذيب البينة لا يجري في جميع الفروض بل لا يجري الا في الفرض النادر لان
~~شهادة البينة على الاستحقاق الفعلي لا تكون غالبا بل نادرا إلا بانضمام
~~الاستصحاب فالمدرك حقيقة هو الاستصحاب ولا يتفاوت بين أن يجريه الحاكم بعد
~~شهادة البينة على السبب أو الشاهد وبالجملة هذا الوجه مما لا يصغى إليه فلا
~~بد في توجيه العبارة بالالتزام بالوجه الأول فتدبر.
# قوله إلا أن يكون الشهادة على ميت فيستحلف على بقاء الحق أقول هذا الحكم
~~في أصل المسألة مما لا إشكال بل لا خلاف فيه ظاهرا بل ادعى الاجماع عليه
~~صريحا في كلام جماعة منهم الشهيد الثاني في الروضة مضافا إلى ما ورد في
~~بيان حكم المسألة من الأئمة الطاهرة والسادات الطيبة سلام الله عليهم
~~أجمعين من موثقة عبد الرحمن التي رواها المشايخ الثلاثة في كتبهم قال قلت
~~للشيخ يعني موسى بن جعفر سلام الله عليهما كما عن الفقيه أخبرني عن الرجل
~~يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله قال فيمين المدعى عليه فإن
~~حلف فلا حق له وإن لم يحلف فعليه كما في الكافي والتهذيب وأبدل في الفقيه
~~قوله وإن لم يحلف آه بقوله وإن رد اليمين على المدعي فلم يحلف فلا حق فإن
~~كان المطلوب بالحق قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي اليمين بالله
~~الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان وان حقه لعليه فإن حلف وإلا فلا حق له
~~لأنا لا ندري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها أو بغير بينة قبل الموت
~~فمن ثم صارت عليه مع اليمين البينة وان ادعى ولا بينة فلا حق له لان المدعى
~~عليه ليس بحي ولو كان حيا لألزم باليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه فمن ثم
~~لم يثبت ms260 له عليه حق.
# وقد عرفت أنه لا يضر في العمل بها وجود ياسين الضرير في سندها لما عرفت
~~من كونها مأخوذة عن كتاب أحمد بن عيسى القمي الذي لا يروي عمن يروي
~~المراسيل مع أن روايته لا تدل على عمله بالمراسيل مع أن العمل بها لا يقدح
~~في عدالة العامل بعد اعتقاده جواز العمل بها فكيف بغير الثقة مضافا إلى
~~اعتضادها بما عرفت فلا إشكال في العمل بها حينئذ لكونها موثقة بالوثوق
~~الداخلي والخارجي معا على ما بينا في الأصول من اعتبار كل خبر موثوق له لم
~~يخالف لعمل الأصحاب وصحيح الصفار الذي رواه الثلاثة أيضا كتب محمد بن الحسن
~~الصفار إلى أبي محمد الحسن بن علي عليهما السلام هل يقبل شهادة الوصي للميت
~~بدين له على رجل مع شاهد آخر عدل فوقع (عليه السلام) إذا شهد معه آخر عدل
~~فعلى المدعي اليمين وكتب إليه أيجوز للوصي أن يشهد لوارث الميت PageV00P138
# صغيرا أو كبيرا بحق له على الميت أو على غيره وهو القابض للوارث الصغير
~~وليس للكبير بقابض فوقع (عليه السلام) نعم وينبغي للوصي أن يشهد بالحق ولا
~~يكتم شهادته وكتب إليه أو يقبل شهادة الوصي على الميت بدين مع شاهد آخر
~~فوقع (عليه السلام) نعم من بعد يمين ودلالته أيضا ظاهرة وإن كان بعض فقراته
~~غير معمول به بين الأصحاب لعدم قدحه فيما كان معمولا به بينهم حسبما تقرر
~~في الأصول ولا يعارضها إلا اطلاق الروايتين السابقتين في المسألة السابقة
~~ولا بد من حمله عليهما وبعض الروايات المذكورة في بعض كتب الأصحاب ومعلوم
~~انه لا يقاومهما وبالجملة الحكم بانضمام اليمين في الدعوى على الميت في
~~الجملة وفي الصورة التي تضمنت الروايتان حكمها مما لا إشكال فيه إنما
~~الاشكال الذي ينبغي بل يجب أن يقع الكلام لرفعه في التعدي عن مورد النص إلى
~~غيره.
# فنقول ان التعدي عنه على وجوه لا بد من التكلم في كل واحد منها أحدها
~~التعدي من الدعوى التقديرية المذكورة في النص وهو احتمال ايفاء الميت ms261 قبل
~~الموت ببينة أو بغير بينة إلى غيره وهو احتمال الابراء أو (أداء)؟؟ الغير
~~أو الوصية بايفاء الورثة مع وفائهم إلى غير ذلك من الاحتمالات ثانيها
~~التعدي من المدعي المذكور في النص وهو صاحب الحق إلى وارثه إذا كان كبيرا
~~وإلى وليه إذا كان صغيرا ثالثها من جهة المدعى عليه وانه هل يقتصر في الحكم
~~المذكور على الميت أو يتعدى عنه إلى غيره ممن هو في منزلته كالصغير
~~والمجنون والغائب رابعها من جهة المدعى به وانه هل يقتصر على الدين حسبما
~~هو مورد الرواية أو يتعدى عنه إلى العين والحق خامسها من جهة المثبت للحق
~~وانه هل يقتصر على الشاهدين أو يتعدى عنه إلى الشاهد واليمين ثم إنه قبل
~~الخوص في المطلب لا بد أن يعلم أن التعدي مما اشتملت عليه الرواية من
~~الخصوصيات لا بد أن يستند إما إلى تنقيح المناط القطعي أو الظني المستند
~~إلى اللفظ ومن هنا يعلم أنه لو انتفى أحد الامرين لا معنى للتعدي وإن ظن
~~بالعلة لرجوعه إلى العمل بالقياس المنهي عنه في الشريعة فمقتضى الأصل
~~الأولي هو عدم جواز التعدي إلا إذا ثبت المناط بما ذكرنا.
# إذا عرفت ذلك فنقول إما التعدي من الجهة الأولى وهي إيفاء الميت إلى
~~احتمال حصول البراءة قبل الموت وبعده فالظاهر أنه بالنسبة إلى احتمال
~~البراءة قبل الموت مما لا إشكال فيه بل لم أجد فيه مخالفا وذكر خصوص وفاء
~~الميت ليس إلا من جهة حصول البراءة به غالبا وإلا فليس له مدخلية فيشمل
~~احتمال حصول - البراءة بإيفاء الوكيل للميت وصديقه وغيرهما وبابراء المدعي
~~حال الحياة إلى غير ذلك مما يوجب براءة ذمة الميت حال حياته مع احتمال عدم
~~التعدي في بعض الصور وأما بالنسبة إلى احتمال براءة ذمة الميت بعد الموت
~~سواء كان بإيفاء الغير أو بإبراء المدعي ففيه وجهان بل قولان ظاهر شيخنا
~~الشهيد في المسالك لا للأصل بعد ظهور - الرواية في الوفاء حال الحياة وظاهر
~~بعض مشايخنا المتأخرين نعم لاطلاق صحيح الصفار وظهور كون ذكر ms262 وفاء الميت في
~~الرواية من باب التمثيل لا التقييد.
# توضيح ذلك أن المستفاد من الرواية صدرا وذيلا هو ان الشارع لم يكتف
~~بالبينة منضمة إلى الاستصحاب إذا كان المدعى عليه ميتا بل جعل المثبت للحق
~~عليه البينة مع اليمين فيكون اليمين جزء للبينة في حقه مطلقا فيكون اختصاص
~~ذكر وفاء الميت حينئذ لاحد وجهين أحدهما غلبة حصول البراءة به كما في
~~حجوركم في فيكون اختصاص ذكر وفاء الميت حينئذ لاحد وجهين أحدهما غلبة حصول
~~البراءة به كما في ذكر حجوركم في قوله تعالى وربائبكم اللاتي في حجوركم
~~فيكون النكتة في ذكر وفاء الميت هي الغلبة لا اختصاص الحكم المذكور في
~~الرواية به ثانيهما عدم اطلاق الذمة بالنسبة إلى الميت فجعل احتمال وفائه
~~قبل الموت كناية عن مطلق PageV00P139
# احتمال البراءة هذا غاية ما يمكن أن يقال وجها للتعدي.
# ولكن يمكن الخدشة في الكل إما في اطلاق صحيح الصفار فبكونه واردا في مقام
~~بين القضية المهملة والاحتياج إلى اليمين في الجملة فتأمل وأما في ما ذكر
~~ثانيا من ظهور ما في الرواية من ذكر وفاء الميت في - التمثيل لا التقييد
~~فبالمنع من ذلك لأنا إن لم ندع ظهوره في التقييد فلا أقل من عدم ظهوره في
~~التمثيل فيرجع إلى الأصل المستفاد من الروايات عموما وخصوصا من عدم
~~الاحتياج إلى اليمين بعد البينة وأما ما ذكر ثالثا من أن المستفاد من
~~الرواية صدرا وذيلا هو عدم قناعة الشارع بالبينة المنضمة إلى الاستصحاب إذا
~~كان المدعى عليه ميتا بل جعل اليمين من المدعي جزء لها ففيه المنع من ذلك
~~أيضا بل نقول إن المستفاد من الرواية هو دفع الدعوى التقديرية من الميت لو
~~كان حيا فيكون الاحتياج إلى اليمين من جهة ذلك لا من جهة عدم اعتناء الشارع
~~بالأصل (اكتفاء الشارع بالبينة المنضمة إلى الأصل خ) في المقام وبعبارة
~~أخرى المستفاد من الرواية هو جعل الشارع الدعوى المحتملة من الميت لو كان
~~حيا بمنزلة المحققة فيكون اليمين من المدعي من جهة كونه منكرا لا ms263 لكونها
~~جزء من البينة إذا كان المدعى عليه ميتا.
# لا يقال سلمنا كون المستفاد من الرواية ما ذكرت إلا انا ندعي كون
~~المستفاد منها هو جعل اليمين جوابا لدعواه البراءة مطلقا سواء كانت قبل
~~الحياة أو بعدها فلا وجه لاختصاصه بالدعوى التقديرية منه قبل الموت.
# لأنا نقول دعوى الميت البراءة من الحق بعد الموت مما لا يعقل له معنى
~~أصلا لفرض كونه ميتا نعم لو فرض حياته بعد الموت ورجعته لكان للكلام
~~المذكور وجه لكنه خلاف المستفاد من الرواية لان معناها والله أعلم انه لو
~~كان حيا ولم يمت لا أنه لو صار حيا.
# فإن قلت سلمنا كون المستفاد منها ما ذكرت لكنا ندعي دلالتها على المدعى
~~على هذا الفرض أيضا بأن نقول إن الميت لو لم يمت وكان حيا إلى الزمان الذي
~~ادعى عليه لاحتمل دعويه البراءة من الحق في هذا الزمان فيتوجه اليمين إلى
~~المدعي من هذه الجهة ولسنا ندعي احتمال دعواه البراءة بعد الموت قبل الموت
~~حتى يقال بعدم معقوليته بل ندعي احتمال دعواه البراءة في زمان موته لو كان
~~حيا في ذلك الزمان.
# قلت ليست العلة للحكم المذكور فرض الحياة حتى يتكلم فيه بل العلة هي
~~احتمال الوفاء قبل - الموت والقول بأن وجه اختصاصه بالذكر هو غلبة حصول
~~البراءة به وإلا فالمناط هو مطلق الاحتمال ليس بأولى من القول بأن وجه
~~اختصاصه بالذكر كونه المناط في الحكم من حيث بناء الشارع على الاعتناء بما
~~يحصل به براءة ذمة الميت غالبا وعدم اعتنائه بما يحصل براءة ذمته به نادرا
~~لان من عدم الاعتناء به لا يلزم تلف المال كثيرا وأضعف منه القول بأن وجه
~~الاختصاص عدم اطلاق الذمة بالنسبة إلى الميت فاحتمال وفائه كناية عن مطلق
~~احتمال البراءة للمنع من ذلك فتأمل هذه خلاصة ما يقال للتعدي من الجهة
~~الأولى.
# وأما التعدي من الجهة الثانية فهو مبني على ما ذكرنا في التعدي من الجهة
~~الأولى فإن قنا بالتعدي منها نظرا إلى عدم اعتبار الشارع فيما لو كان ms264
~~المدعى عليه ميتا للشهادة الاستصحابية وحكمه بانضمام اليمين إليها مطلقا
~~فلا نقول بالتعدي في المقام لان الوارث إما أن يحلف على نفي العلم أو على
~~عدم البراءة واقعا أما الحلف على الوجه الأول فهو موقوف على دعوى العلم
~~عليه حسبما هو المختار والمفروض انتفائها في المقام وأما الحلف على الوجه
~~الثاني فلا يتمكن الوارث منه عادة إلا بالاتكال على الاستصحاب والمفروض عدم
~~الاعتبار به PageV00P140
# في المقام فيكون ما هو مستند إليه مثله في عدم الاعتبار هذا مضافا إلى
~~إمكان أن يقال بعدم جواز الحلف الجزمي استنادا إلى الاستصحاب في غير المقام
~~أيضا والحاصل ان الشارع قد اعتبره في البينة القائمة على الميت انضمام
~~اليمين إليها وهي غير ممكنة فيما لو كان المدعي وارثا لان ما اعتبره الشارع
~~من من اليمين البتي الجزمي لا يمكن للوارث الحلف بها لرجوعها إلى الحلف على
~~فعل الغير وما يمكن الوارث الحلف به وهي اليمين النفي العلمي غير معتبر في
~~المقام لان اليمين المنضمة إلى البينة هي اليمين الجزمي هذا كله إن قلنا
~~بالتعدي من الجهة الأولى بالنظر إلى الوجه المذكور وإن لم نقل بالتعدي منها
~~نظرا إلى ما عرفت من أن حكم الشارع على المدعي باليمين ليس من جهة كونها
~~متممة للبينة القائمة على الحق بل من جهة كونها جوابا للدعوى التقديرية من
~~الميت لو كان حيا فنقول بالتعدي في المقام لأنه لو كان الميت حيا لاحتمل
~~دعواه علم الوارث بالوفاء فيحلف على نفي العلم جوابا للدعوى التقديرية على
~~تقدير الحياة.
# لا يقال لو كان المورث حيا لحلف على الواقع لا على نفي العلم والمفروض
~~عدم تمكن الوارث منه فما وجه التعدي إلى اليمين النفي العلمي مع عدم توجهها
~~إلى المورث والحاصل انه لو بنى على التعدي من صاحب الحق إلى غيره فلا بد أن
~~يكون مع اتحاد اليمين لان غاية ما يدل عليه الدليل هو قيام الوارث مقامه
~~فلا معنى لان يتوجه عليه غير ما يتوجه عليه.
# لأنا نقول لا ملازمة بين يمين ms265 الوارث والمورث أصلا لان الحكم باليمين ليس
~~من جهة كونها متممة للبينة حتى يقال بأنها لا بد أن تكون على الواقع بل من
~~جهة دفع الدعوى التقديرية من الميت لو كان حيا فإن لم يحتمل دعواه علم
~~الوارث بالوفاء لو كان حيا لم يحكم بتوجه الحلف عليه أصلا لتعذر حلفه على
~~الواقع بالفرض لكنه لما احتمل دعويه علم الوارث بالوفاء على تقدير الحياة
~~فحكمنا بتوجه اليمين النفي العلمي إليه من هذه الجهة فصار حاصل الكلام في
~~المقام على عكس ما ذكرنا في المقام الأول فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر
~~هذا كله بالنظر إلى الوارث وأما الوصي والولي فيمكن أن يقال بعدم توجه
~~الحلف إليهما وإن قلنا بتوجه الحلف إلى الوارث ولعلنا نتكلم فيه تفصيلا
~~فيما سيأتي إن شاء الله.
# ثم إن ما ذكرنا من الكلام في المسألة من الجهتين إنما هو ملخص ما ينبغي
~~أن يتكلم وإن أردت توضيح الكلام وتفصيله في المقام فاستمع لما يتلى عليك.
# فنقول ان حكم الشارع بالاحتياج إلى اليمين في المقام لا يخلو إما أن يكون
~~من جهة كونها دفعا لدعوى تقديرية من الميت على فرض حياته واما من جهة كونها
~~متممة للبينة وعدم الاعتبار بالأصل في المقام وعلى كل من التقديرين إما أن
~~يختص بالاحتمال قبل الموت أو يعممه والاحتمال بعده أما تصوره بعد الموت
~~بناء على أن يكون اليمين من جهة احتمال البراءة وعدم لاعتناء بالأصل فظاهر
~~وأما تصوره بناء على أن يكون اليمين من جهة انها جواب للدعوى التقديرية من
~~الميت فيظهر مما ذكرنا في بعض كلماتنا السابقة فراجع.
# ثم إن المراد من الدعوى المحتملة من الميت على تقدير الحياة هي المحتملة
~~بحسب الامكان والقوة لا الفعلية الوقوع فلو فرضنا العلم بعدم ادعائه على
~~تقدير الحياة لحكمنا باليمين أيضا لما ذكر.
# ثم إن الثمرة بين هذه التقادير كثيرة ظاهرة نشير إليها إن شاء الله فلا
~~بد من تعيين أحد التقادير بما ذكرنا سابقا من القطع أو الظن المستند إلى
~~اللفظ حتى ms266 نقتفي آثاره (أثره خ) إذ قد عرفت أن غيره مما لا دليل عن اعتباره
~~PageV00P141
# في المقام بل قد عرفت قيام الدليل على حرمته من حيث دخوله في القياس
~~المنهي عنه بالاجماع والاخبار بل - الضرورة من المذهب.
# فنقول ان مقتضى التأمل في الرواية هو كون الحكم باليمين في المقام من جهة
~~كونها دفعا للجواب التقديري من الميت قبل الموت لا غيره ويدل عليه فقرات من
~~الرواية إحديها التعليل بقوله لأنا لا ندري لان ظاهره ان اعتبار اليمين من
~~جهة مراعاة الدعوى التقديرية لا لمراعات البراءة الواقعية إذ الحكم باليمين
~~في - المقام انما هو من جهة الاحتياط ومعلوم ان الاحتياط في الشئ إنما هو
~~بعد اقتضائه على تقدير وجوده واقعا وما يقتضي اليمين في المقام على تقدير
~~وجوده واقعا ليس إلا الدعوى من المدعى عليه لأنها التي لا جواب لها بحسب
~~الشرع إلا اليمين وهذه بخلاف البراءة الواقعية لأنها ليست بمقتضية لليمين
~~في شئ وبعبارة أخرى ان الأصل في التعليل أن يكون هناك رابطة بين العلة
~~والمعلول في نظر المخاطب لان التعليل التعبدي على خلاف الأصل بل هو خارج عن
~~حقيقة التعليل حقيقة فقول القايل الفاعل مرفوع لكونه فاعلا ليس تعليلا
~~حقيقيا بل هو بيان لاندراجه في ضمن كبرى ثابت لها الحكم المذكور بدليل فإذا
~~دار الامر في المقام بين جعل قوله لأنا لا ندري علة للدعوى المحتملة
~~الموجبة لليمين على تقدير ثبوتها وبين جعله علة لاحتمال البراءة الواقعية
~~الغير المقتضية لليمين أصلا فجعله علة للأول أولى لوجود الرابطة بينهما
~~بخلاف الثاني هذا.
# فإن قلت إن اليمين وإن جعلت بحسب أصل الشرع جوابا للدعوى إلا أن الحكمة
~~في جعلها هي مراعاة الحقوق الواقعية وعدم ابطالها فيحسن الاحتياط من أجلها
~~كما يحسن لمراعات ميزان القضاء.
# قلت بعد تسليم صحة ما ذكرت لا شك في أظهرية ما ذكرنا في مقام التعليل كما
~~لا يخفى هذا مضافا إلى أن جعله علة للثاني موجب لتخصيص الأكثر مع اباء سوق
~~الكلام عن التخصيص فتأمل فإن قلت إن ms267 ما ذكرته من لزوم التخصيص يجري بعينه
~~على ما ذكرته أيضا لأنك فيما لو كان المدعى عليه حيا لا تلتزم بالاحتياج
~~إلى اليمين مع احتمال الدعوى التقديرية منه أيضا.
# قلت نمنع من جريان التخصيص فيما ذكرنا لان الحي إن كان غائبا فنحكم
~~بالاحتياج إلى اليمين حسبما سيجئ وإن كان حاضرا فنمنع من جريان العلة في
~~حقه كما لا يخفى فالعلة مختصة بغير الحاضر لا مخصصة به لان ظاهرها في صورة
~~العجز عن المدعى عليه والحاصل ان المقصود من الرواية هو الحكم بلزوم -
~~الاحتياط في ميزان القضاء لا الاحتياط في الحق الواقعي والبراءة الواقعية
~~ومنها (ناينتها خ) قوله (عليه السلام) لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضوعها
~~أو غير بينة قبل الموت وهذا الترديد كما ترى ظاهر غاية الظهور في كون
~~اليمين في المقام من جهة الدعوى التقديرية لان معناه لعله وفاه ببينة لو
~~كان حيا لأقامها وحكما بها أو بغير بينة لو كان حيا لادعى عليه (على خ)
~~المدعى الايفاء فحلفه وإلا فلا معنى لذكر هذا الترديد بل لا بد أن يذكر
~~حينئذ لا ندري لعله قد وفاه.
# فإن قلت إن ذكر هذه الترديد لعله كان من جهة عدم خلو الوفاء بحسب الواقع
~~والخارج من هذين القسمين وإلا فأصل اليمين إنما هو من جهة احتمال الوفاء
~~والابراء.
# قلت لا معنى لما ذكرته لأنه إذا لم يكن للترديد المذكور مدخل في الحكم
~~أصلا فلا داعي إلى ذكره بل يعد ذكره لغوا هذا مضافا إلى أنه لو كان ذكره من
~~باب مجرد بيان الواقع فما وجه التخصيص به مع أن انحاء الايفاء غير
~~PageV00P142
# مختصة به وتزيد عليه فتأمل ومنها قوله فمن ثم صارت عليه مع اليمين البينة
~~فإنه أيضا ظاهر في كون اعتبار اليمين من جهة دفع الدعوى التقديرية من الميت
~~على فرض الحياة فتأمل ومنها قوله (عليه السلام) في ذيل الرواية ولو كان حيا
~~فإن ظاهره أيضا كون اعتبار اليمين لما ذكرنا وهذا وإن ذكره الأستاذ العلامة
~~لكن كلما تأملت لم ms268 أعرف وجه دلالته فتأمل فيه لعلك تظفر على وجهها فصار
~~حاصل ما ذكرنا أن الرواية تدل على تنزيل جميع ما يتصور دعويه من الميت على
~~تقدير الحياة منزلة المحقق والجواب عنه بما يجاب عنه في صورة دعوى المدعى
~~حال الحياة.
# ثم إنه يظهر الثمرة بين ما ذكرنا وبين الاحتمال الآخر في صور إحديها فيما
~~إذا كان المدعى غير صاحب الحق كوارثه أو وصيه أو وليه فإنه بناء على ما
~~ذكرنا يتوجه اليمين على الوارث وعلى الوصي والولي أيضا على أحد الوجهين
~~الآتيين لأنه لو كان الميت حيا لاحتمل دعواه علم الوارث مثلا بالبراءة فجعل
~~تلك الدعوى المقدرة بمنزلة المحققة فيستحلف الوارث على نفي العلم وعلى
~~القول الآخر لا يتوجه عليه اليمين لرجوعها إلى فعل الغير الذي لا يمكن عادة
~~حصول العلم به خصوصا في المثل المقام.
# فإن قلت لو سلم ما ذكرت من كون اعتبار اليمين مع البينة في المقام من جهة
~~كونه جوبا للدعوى المحتملة من الميت على تقدير الحياة لا لمراعات البراءة
~~الواقعية لكن المسلم منه دعوى البراءة المحتملة لا مطلق الدعوى حتى يشمل
~~دعوى العلم أيضا.
# قلت قد عرفت أن حاصل ما ذكرنا يرجع إلى فرض الميت حيا بتنزيل جميع ما
~~يمكن منه من الدعاوى منزلة المحقق من غير فرق بين دعوى العلم وغيرها
~~ثانيتها فيما إذا (لو خ) شهدت البينة بموت المدعى عليه مشغولا ذمته بحق
~~المدعي من غير جهة الاستصحاب واحتمل براءة ذمته بعد الموت أو أقر الميت
~~باشتغال الذمة ثم مات من دون مهلة واحتمل براءة ذمته بعد الموت أو أقر
~~الوارث باشتغال ذمته إلى حين الموت إلى غير ذلك من - الموارد التي حدث
~~احتمال البراءة فيها بعد الموت فإنه على ما قلنا لا وجه لانضمام اليمين إلا
~~على تعميم الدعوى التقديرية إلى بعد الموت أيضا بالبيان الذي عرفته سابقا
~~بخلاف القول الآخر فإنه لا مناص من انضمام اليمين بناء عليه.
# نعم لو ادعى الوارث البراءة بعد الموت توجه اليمين إلى المدعي على كل ms269
~~تقدير لكنه خارج عن - الفرض لان كلامنا في الحكم بانضمام اليمين من دون فرض
~~دعوى من وارث المدعى عليه ومنها فيما إذا لم يتوجه اليمين إلى المدعي كما
~~إذا كان وصيا أو وكيلا ولم نقل بتوجه اليمين إليهم بحيث لو فرض المدعى عليه
~~حيا لم يتوجه عليهم من جهة دعويه شئ فإنه على المختار نحكم بالبينة بخلاف
~~القول الآخر فإن لازمه حينئذ القول بإيقاف الدعوى لعدم ميزان للقضاء وكذا
~~إن قلنا بتوجه اليمين النفي العلمي إليهم فإنه على هذا القول لا بد من
~~المصير إلى إيقاف الدعوى كما لا يخفى والقول بأن من يقول بكون اليمين جزء
~~للبينة إنما قول به في مورد التمكن منها فيبقى اطلاق ما دل على القضاء
~~بالبينة على حاله في صورة عدم التمكن منها جزاف واضح لان مقتضى دليله انكار
~~عدم اعتبار الشارع البينة المنضمة إلى الاستصحاب في حق الميت مطلقا فتأمل
~~ومنها فيما إذا كانت الورثة متعددة فإنه على المختار يتوجه اليمين إلى كل
~~واحد منهم لامكان دعوى الميت علم كل واحد منهم على تقدير الحياة بخلاف
~~القول الآخر فإن لازمه إما سقوط الدعوى حينئذ فيما لم يكن الورثة عالمة
~~(عالمين خ) بالحق أو الاكتفاء باليمين الواحدة فيما لو كانوا عالمين
~~PageV00P143
# بالحق إلى غير ذلك من الموارد التي يقف عليها المتأمل هذا مجمل القول في
~~التعدي بالنسبة إلى الجهتين الأوليين.
# وأما الكلام في التعدي من الجهة الثالثة وهي ما إذا كان المدعى عليه غير
~~الميت كالصبي والمجنون والغائب فيجئ تحقيق القول فيها عند تعرض المصنف له
~~إن شاء الله.
# وأما الكلام في التعدي من الجهة الرابعة وهي الدين إلى غيره كالعين والحق
~~فقد يقال بعدم جواز - التدعي وإن قلنا بالتعدي من احتمال الايفاء إلى مطلق
~~احتمال البراءة لأنه لا ملازمة بينهما كما لا يخفى.
# توضيح ذلك أن الايفاء له جهة ظهور في الدين وجهة ظهور في ايفاء الميت في
~~مقابل مطلق حصول براءة ذمته بأي سبب من الأسباب كالاحتساب من الزكاة
~~والصدقات وغيرهما ورفع ms270 اليد عن ظهوره بالاعتبار الثاني بالاجماع وغيره لا
~~يستلزم رفع اليد عنه باعتبار الأول كما لا يخفى.
# فإن قلت نمنع عن كون الايفاء ظاهرا في الدين بل يعمه والعين والحق أيضا
~~سلمنا ظهوره في الدين لكن نمنع من كون المراد منه في خصوص المقام هو خصوص
~~الدين لذكر لفظ الحق سابقا الذي هو المفعول الثاني لقوله لعله وفاه وهو أعم
~~من الدين والعين والحق.
# قلت منع ظهور مادة الوفاء في خصوص توفية الدين مكابرة صرفه وأما ادعاء
~~ظهوره في خصوص المقام في الأعم بقرينة ذكر لفظ الحق ففيه أولا منع ظهور
~~الحق في الأعم أيضا سلمنا لكن المستفاد من الرواية صدرا وذيلا هو كون
~~المراد هو خصوص الدين وبالجملة منع ظهور التوفية في المقام في خصوص الدين
~~لا شاهد له أصلا ولا يصغى إليه قطعا فمن هنا ظهر فساد ما يقال بل قيل في
~~وجه التعدي من كون المراد من التوفية هو الأعم من الدين والعين فالأولى أن
~~يقال إن لفظ التوفية وإن كان ظاهرا عرفا في خصوص الدين إلا أنا نعلم أنه لا
~~خصوصية له في الحكم بانضمام اليمين بل المقصود من الرواية هو جعل جميع
~~الدعاوى المتصورة من المدعى عليه إذا كان ميتا بمنزلة المحققة سواء كان
~~المدعى به دينا أو عينا أو حقا فكما يتعدى عن احتمال الايفاء إلى مطلق
~~احتمال البراءة كذلك يتعدى عن ظهوره في الدين إلى مطلق احتمال الأداء
~~والخروج عن الحق من غير فرق في ذلك بين العين والدين والحق فالتعدي إلى غير
~~الدين منوط بالحدس القطعي من الفقيه فلو احتمل اختصاص الحكم بالدين فلا
~~يجوز له التعدي منه لعدم ظهور لفظي في المقام حتى يكتفى به مع قيام
~~الاحتمال بل قد عرفت أن الظاهر من الرواية هو خصوص الدين فتأمل في المقام
~~فإن المسألة لا تخلو عن إشكال.
# وأما الكلام في التعدي من الجهة الخامسة وهي البينة العادلة إلى غيرها من
~~موازين القضاء فيقع الكلام تارة في الشاهد واليمين وأخرى في اليمين ms271
~~المردودة من المدعى عليه أو الحاكم ثم إن الكلام فيهما ليس من حيث كونهما
~~كالبينة في ثبوت الحق بهما فإنه مما لا إشكال فيه وإنما الكلام فيهما من
~~حيث الاحتياج إلى يمينين أو كفاية يمين واحدة.
# فنقول أما الكلام في الأول فقد يقال بلزوم تعدد اليمين نظرا إلى تعدد
~~موجبها والأصل عدم التداخل وقد يقال بكفاية اليمين الواحدة نظرا إلى تأتي
~~المقصود منها بهما بها فلا داعي للتعدد وقد يفصل في المسألة بين ما إذا شهد
~~الشاهد بالحق الفعلي وباشتغال الذمة فعلا وبين ما إذا شهد باشتغال الذمة
~~سابقا كما إذا شهد على سبب الاشتغال فيحكم في الثاني بالتعدد وفي الأول
~~بكفاية الواحدة.
# فكيف كان فقد يستدل على عدم كفاية الواحدة مطلقا بوجوه أحدها ما عرفت من
~~حديث تعدد PageV00P144
# الموجب وأصالة عدم التداخل ثانيها ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله
~~من أن اليمين التي اعتبرها الشارع في الدعوى على الميت بحسب المرتبة متأخرة
~~عن المثبت للحق إما على ما صرنا إليه من كون اليمين من جهة دفع دعوى مقدرة
~~من الميت فظاهر لترتب دعوى البراءة التي أوجبت لدفعها اليمين على ثبوت الحق
~~بالبينة أو غيرها فتكون اليمين أيضا مترتبة على ثبوت الحق بما ثبت به فلا
~~بد أن يكون وجودها بعد ثبوت الحق بما جعله الشارع مثبتا وأما على ما يظهر
~~من بعض مشايخنا طيب الله رمسه من كونها جزء لمثبت الحق في الدعوى على الميت
~~فكذلك لأنها إنما يكون جزء لما يكتفى به على تقدير الحياة وحده من غير
~~ضميمة ومعلوم أن ما يكتفى به في حق الحي ليس هو الشاهد بل هو مع اليمين
~~فيكون اليمين المنضمة متأخرة عن الشاهد واليمين فلا يعقل الاكتفاء باليمين
~~الواحدة الجامعة بينهما لان في زمان توجه إحديهما لا توجه للأخرى كما لا
~~يخفى ثالثها ما مر في الصحيح من قوله مع شاهد من بعد يمين الظاهر في جعله
~~مستقلا منضما إلى الحجة هذا ولكن الحق الاكتفاء باليمين الواحدة الجامعة
~~لحصول المقصود ms272 بها.
# وأما ما تمسك به سندا للمنع من الوجوه الثلاثة فأنت خبير بعدم نهوضها
~~لاثبات المدعى أصلا أما الأول فلانا وإن سلمنا ان الأصل عدم التداخل إلا أن
~~من المقرر في محله انه إذا علم كون المطلوب من الأسباب شيئا يحصل بفعل واحد
~~يحكم بالتداخل والاكتفاء بالفعل الواحد كما في الوضوء للغايات المتعددة
~~المطلوب فيها التطهير الحاصل بوضوء واحد وأما الثاني فإن اليمين وإن كانت
~~متأخرة عن دعوى البراءة في الحي إلا أن هذا التأخير والترتيب من لوازم نفس
~~الدعوى المحققة فلا معنى لقياس الدعوى المقدرة عليها وبعبارة أخرى تنزيل
~~الدعوى المقدرة من الميت بمنزلة المحققة إنما هو في غير الاحكام التي رتبت
~~في الشريعة على الدعوى المحققة من حيث الخصومة (الخصوصية خ) وإلا فلا معنى
~~للتعدي وقد عرفت أن الحكم باليمين في المقام ليس إلا من جهة مراعاة
~~الاحتياط في ميزان القضاء وفرض الدعاوى المقدرة بمنزلة المحققة لا من حيث
~~هي هي فالدعوى في المقام ليست محققة حتى يحكم بتحقق اليمين بعدها وإنما هو
~~مجرد فرض غير منفك في المقام عن الدعوى على الميت فليس بينها وبين المثبت
~~للحق ترتب حتى يحكم بتأخر اليمين عنه وأما الثالث فعدم دلالته على - المدعى
~~واضح لا سترة فيه أصلا كما لا يخفى هذا كله بالنسبة إلى الشاهد واليمين.
# وأما الكلام في الثاني وهي اليمين المردودة بأن نكل عن الحلف ورده إلى
~~المدعي فمات قبل حلفه فيما يمكن حصول البراءة فيه فقد يقال فيه أيضا
~~بالاحتياج إلى التعدد نظرا إلى ما عرفت من الأدلة الثالثة ولكن الحق فيه
~~أيضا الاكتفاء بالواحدة لما قد عرفت.
# ثم إنه على القول بالاكتفاء بالواحدة لا بد أن يكون بحيث كانت وافية لما
~~هو المقصود من اليمين فلو شهد الشاهد على اشتغال الذمة سابقا فمجرد الحلف
~~عليه لا يوجب الاستيفاء مطلقا بل لا بد أن يحلف على حدوث الحق وبقائه جامعا
~~لهما نعم لو شهدت البينة على الحق الفعلي لحلف على بقاء الحق فقط ولا يبعد
~~ان يقال ms273 بكفاية اليمين على الحق الفعلي مطلقا سواء شهد الشاهد على الاشتغال
~~السابق أو الفعلي فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذا كله بالنسبة إلى صاحب
~~الحق وأما غيره فلا يفرض في حقه الشاهد واليمين أو اليمين المردودة وإن فرض
~~فحاله مثل ما ذكرنا.
# ثم إن ما ذكرنا كله من أول المسألة إلى هنا إنما هو بالنسبة إلى احتمال
~~البراءة من حيث وجود - الرافع للاشتغال الثابت وأما احتمال البراءة المستند
~~إلى احتمال عدم ثبوت الاشتغال من أول الأمر كما إذا ثبت PageV00P145
# اشتغال الميت بإقراره واحتمل ادعائه السهو أو الاكراه على الاقرار على
~~تقدير الحياة أو غير ذلك من الاحتمالات الموجبة للشك في ثبوت الحق من أول
~~الأمر فهل يتعدى إليه فيحكم بالاحتياج إلى اليمين لاحتمال دعواه على تقدير
~~الحياة أو لا يتعدى إليه لظهور النص في احتمال البراءة المستند إلى الرافع
~~لا إلى عدم المقتضى أو مبني على الوجهين في اعتبار اليمين من كونها لأجل
~~دفع الدعوى التقديرية أو الجزء المكمل للبينة فعلى الأول يتعدى وعلى الثاني
~~لا وهذا ليس ببعيد فهذه ثمرة أخرى بين الوجهين لم أشر إليها سابقا فاحفظها
~~لعلها ينفعك في بعض المقامات.
# قوله ولو شهدت البينة على صبي أو مجنون أو غائب أقول وقد طال التشاجر
~~والخلاف بينهم في التعدي عن الميت إلى المذكورين وأشباههم فنسب إلى الأكثر
~~التعدي والالحاق بل قد نسب إلى الشهرة القديمة والحديثة بين الطائفة منهم
~~الشيخ في المبسوط والفاضل والشهيد قدس الله اسرارهم بل قد يظهر من عبارة
~~الدروس نسبته إلى الأصحاب فراجع وذهب جماعة من متأخري المتأخرين تبعا
~~للشهيد في المسالك إلى العدم والحق هو الأول لظهور العلة المنصوصة إذ لا
~~عبرة بالمورد عندنا فقوله لأنا لا ندري في قوة كبرى كلية فحاصل المعنى ان
~~كلما لا ندري براءة المدعى عليه من الحق فيجب فيه اليمين وهذا نظير قوله
~~حرمت الخمر لأنه مسكر وقال في - المسالك وذهب الأكثر إلى تعدي الحكم إلى ما
~~ذكر لمشاركتهم للميت في العلة المومى إليها في ms274 النص وهي انه ليس للمدعى
~~عليه لسان يجيب به فيكون من باب منصوص العلة أو من باب اتحاد طريق
~~المسألتين إلى أن قال وفيه نظر لان العلة الظاهرة في الخبر على تقدير
~~تسليمه هي كون المدعى عليه ليس بحي وهذه العلة منتفية عن المذكورين وأيضا
~~فإن مورد النص وهو الميت أقوى من الملحق به لان جوابه قد انتفى مطلقا ويئس
~~منه في الدار الدنيا والصبي والمجنون والغائب لهم لسان يرتقب جوابه وهم
~~باقون على حجتهم انتهى كلامه وفيه نظر ظاهر إذ ليس في الرواية كما ترى
~~تعليل الحكم بعدم الحياة أصلا وكان هذا سهو من قلمه رحمه الله ويمكن أن
~~يكون الوجه فيه تخيل تمسك المشهور بما يستفاد من ذيل الرواية من قوله ولو
~~كان حيا وهو أيضا كما ترى للمنع من كون المستند عندهم ما ذكر بل هو ما عرفت
~~من ظهور العلة المنصوصة ومعه لا مجال للاعتناء بساير الاحتمالات ومنه يعلم
~~فساد ما احتمله بعض الأصحاب من كون العلة هو عدم الدراية مع اليأس عن إقامة
~~الحجة فلا معنى للتعدي حينئذ عن الميت لان مجرد هذا الاحتمال ما لم ينته
~~إلى القطع لا ينفع في رفع اليد عن الظهور المذكور لان ظاهر النص كون نفس
~~عدم دراية الوفاء علة للحكم المذكور من غير مدخل لليأس وعدمه.
# نعم مورد النص هو الميت وهو لا يصير مخصصا وإلا لا نسد التعدي عن العلة
~~المنصوصة في جميع المقامات وهو خلاف ما عليه المحققون بل المشهور من اعتبار
~~العلة المنصوصة.
# فإن قلت فعلى ما ذكرت يلزم الحكم بلزوم اليمين مع البينة في الدعوى على
~~الحي أيضا لقيام الاحتمال وعدم دراية التوفية وهو خلاف ما أطبق عليه الكل
~~من عدم لزوم اليمين فيما إذا كان المدعى عليه حيا.
# قلت لا يلزم مما ذكرنا الالتزام بما ذكرته إما أولا فلمنع شمول التعليل
~~للدعوى على الحي حسبما قد عرفت من أن ظاهره فيما إذا عجز الوصول إلى صاحب
~~الحق في الجملة وثانيا سلمنا شموله لكنه ms275 ليس بعلة حقيقية (عقلية خ) حتى لا
~~يقبل التخصيص بل غاية ما يستفاد من الحديث ظهوره في العموم فيخرج عنه
~~بالاجماع المذكور فقيام PageV00P146
# الاجماع على التخصيص لا يوجب نفي العموم رأسا هذا.
# وقد استدل بعض مشايخنا وفاقا لبعض الأفاضل على عدم التعدي عن مورد النص
~~إلى الغائب والصبي والمجنون ومن يحذو حذوهم بعد تسليم العلة المنصوصة
~~وظهورها في العموم بما ورد في القضاء على الغائب مثل مرسل جميل بن دراج عن
~~جماعة عن الصادق (عليه السلام) قال الغائب يقضى عليه إذا قامت عليه البينة
~~ويباع ماله ويقضى منه دينه وهو غائب ويكون الغائب على حجته إذا قدم ولا
~~يدفع المال إلى لذي أقام البينة إلا بكفلاء ونحوه قول الباقر (عليه السلام)
~~في خبر محمد بن مسلم إلا أن فيه إذا لم يكن مليا وهذا النص وإن ورد في خصوص
~~الغائب إلا أنه يتم الكلام في غيره بالاجماع المركب.
# وقد ذكر شيخنا المتقدم ذكره بعد ايراد الروايتين ما هذا لفظه إذ لا ريب
~~في ظهورهما ولو للاطلاق في عدم اعتبار اليمين معها ومعارضتهما بمنصوص العلة
~~على فرض تسليم جريانه في المقام من وجه ولا ترجيح فيرجع إلى عموم ما دل على
~~حجية البينة بدونها السالم حينئذ عن معارضة المنصوص العلة بعد معارضته
~~بالخبرين المزبورين انتهى كلامه رحمه الله.
# وأنت خبير بما في هذا الكلام من النظر وما في الدليل المذكور من عدم
~~الدلالة أما أولا فللمنع من ظهوره في عدم الاحتياج إلى اليمين لأنه ليس في
~~مقام البيان من هذه الجهة بل المقصود منه بيان كون - الغائب كالحاضر في
~~سماع البينة عليه وبيع ماله وقضاء ديونه في مقام دفع توهم الفرق بينهما في
~~سماع البينة و عدمه وليس في مقام بيان جميع ما يعتبر في القضاء على الغائب
~~حتى يكون ظاهرا في نفي اليمين وثانيا سلمنا ظهوره فيما ذكر نظرا إلى كونه
~~في مقام الحاجة وبيان جميع ما يعتبر في القضاء على الغائب سيما بملاحظة
~~قوله (عليه السلام) إذا قامت عليه ms276 البينة الظاهر في السببية لكن نقول مع
~~ذلك أن ظهور العلة المنصوصة في العموم أقوى من ظهوره في نفي اليمين لان
~~ظهوره إما ظهور إطلاقي أو ما في حكمه ومعلوم انهما لا يعارضان ظهور العلة
~~المنصوصة في العموم فيرجع المسألة بالآخرة إلى تعارض الأظهر والظاهر
~~والترجيح للأول كما لا يخفى.
# فإن قلت كيف تقول بأن ظهور العلة المنصوصة في العموم آكد وأقوى من ظهور
~~الروايتين المذكورتين مع كونهما أخص منه مطلقا. وقد تقرر في محله انه إذا
~~تعارض العام والخاص المطلق يقدم الخاص من حيث كونه أقوى من العام فيكون
~~ارتكاب خلاف الظاهر فيه أهون.
# قلت نسلم كون النسبة بينهما عموما مطلقا وليس كما ذكره شيخنا المتقدم
~~ذكره من كون النسبة عموما من وجه إلا أن يوجه كلامه بأن مراده ليس العموم
~~من وجه حقيقة بل هو ما في حكمه مسامحة في حصول الجمع بالتصرف في أحدهما من
~~غير أن يكون أحدهما أظهر من الآخر كما يطلق كثيرا ما في باب - التراجيح على
~~هذا المعنى كالعموم مطلقا فإنه قد يطلق على دليلين كان النسبة بينهما
~~التباين بحسب الحقيقة لكن كان أحدهما أظهر من الآخر.
# إلا انا نقول إنه قد تقرر في محله أيضا ان حكمهم بتقديم بعض أحوالات
~~اللفظ على بعض إنما هو بالنظر إلى النوع من غير ملاحظة خصوص المقام فلا بد
~~في أعماله في المقامات الخاصة ومراعاته في الموارد المخصوصة من عدم وجود ما
~~يصادمه فيها من الظهورات الخاصة الغير المنصوصة (المضبوطة خ) فنقول حينئذ
~~ان الخاص وإن كان بالنوع أظهر من العام إلا أن في خصوص ما إذا جاء ظهور
~~الخاص من الاطلاق وعدم البيان يكون العام أظهر منه PageV00P147
# في العموم سيما إذا كان مستند العموم من جهة التعليل فإنه بيان بالنسبة
~~إلى المطلق فظهوره حاكم بل وارد عليه فتأمل وهذا نظير ما ذكرنا في تعارض
~~تعليل آية النبأ مع مفهومها في تصديق خبر العادل المجرد عن القرينة في دفع
~~توهم من حكم بتقديم جانب المفهوم على ms277 ظهور التعليل بكون النسبة عموما مطلقا
~~من أن النسبة وإن كانت عموما مطلقا إلا أنا نمنع ظهور القضية الشرطية في
~~المفهوم فيما إذا كان العموم المستفاد من التعليل على خلافه.
# والحاصل ان الحكم بتقديم الخاص على العام ليس منوطا بالخصوص والعموم من
~~حيث هما بل تابع للأظهرية وقد عرفت أن ظهور العلة المنصوصة في العموم أقوى
~~من ظهور الخبرين في عدم الاحتياج إلى اليمين وثالثا سلمنا تسويتهما في
~~الظهور وعدم كون العموم المستفاد من العلة أقوى لكن نقول إنه يتعين حينئذ
~~الرجوع إلى المرجحات السندية وغيرها ومعلوم ان الرواية المشتملة على
~~التعليل المذكور أرجح من حيث مطابقتها لعمل المعظم وضعف ما دل على خلافها
~~بالارسال فتأمل (1).
# قوله ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق الخ أقول هذا الحكم أي دفع
~~الحاكم قدر الحق من مال الغائب إلى المدعي بعد يمينه مما لا إشكال فيه بل
~~لا خلاف فيه في الجملة على ما اطلعت عليه من كلماتهم إلا مما حكى عن المحقق
~~الأردبيلي من مناقشته إنما الكلام في المسألة في مقامين أحدهما في جواز
~~الدفع قبل تكفيل القابض ثانيهما في أنه على القول باشتراط التكفيل في
~~الغائب هل هذا الحكم مختص بما إذا كان المدعي صاحب الحق والمدعى عليه غائبا
~~أو يتعدى عنهما إلى من يكون في حكمهما كالوكيل والوصي والوارث وغيرهم ممن
~~يكون في حكم صاحب المال والصبي والمجنون وغيرهما ممن يكون في حكم الغائب
~~فالكلام في المقام الثاني أيضا يقع في مقامين.
# أما الكلام في المقام الأول وهو جواز الدفع قبل تكفيل القابض وعدمه فنقول
~~ان الحق فيه عدم الجواز واشتراط الدفع بالتكفيل لما قد عرفت من الروايتين
~~الظاهرتين في المدعى غاية الظهور المجبور ضعف سندهما إن كان بالعمل فيجمع
~~بينهما وبين ما دل على لزوم اليمين كالرواية المعللة المتقدمة ولا نطيل
~~بالإعادة هذا وذكر صاحب مسالك الأفهام ان من قال بلزوم اليمين لم يقل بلزوم
~~التكفيل وبالعكس فيكون أحدهما بدلا عن الآخر حيث قال ما هذا لفظه وإنما ms278
~~اعتبر المصنف التكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البينة فجعل الكفيل عوضا
~~عنها لاحتمال براءة الغائب عن الحق على وجه لا يعلمه البينة ومن أوجب عليه
~~اليمين لم يعتبر التكفيل إلا على تقدير تعذرها كما لو كان المدعى على
~~الغائب وكيل المستحق فإنه لا يجوز احلافه فيستظهر بالكفيل ولا شك في أن
~~الكفالة واليمين احتياط واستظهار إلا أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل انتهى
~~كلامه رفع في الخلد مقامه.
# وأنت خبير بما فيه أما أولا فلان قوله ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر
~~الكفيل مخالف لما نشاهد من جماعة من الأصحاب من ايجابهم اليمين مع التزامهم
~~باعتبار الكفيل منهم العلامة في القواعد على ما حكي عنه وأما ثانيا فلان
~~قوله ولا شك الخ لا دليل عليه أصلا إذ من المحتمل بل الظاهر أن يكون اعتبار
~~الكفيل من جهة خوف تعذر استيفاء الحق بموت المدعي أو فقره على ما ترشد إليه
~~الرواية الثانية من قوله إلا إذا كان مليا وأما ثالثا
# PageV00P148
# فلانه لا معنى لقوله إلا أن ثبوتهما الخ إذ الظاهر منه التوقف في الثبوت
~~بل المنع منه وقد عرفت قيام الدليل على ثبوت كل منهما فراجع فالمسألة مما
~~لا إشكال فيها بحمد الله إلا أن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما أحدهما ان
~~الظاهر من الروايتين في بادي النظر كما ترى وإن كان اعتبار تعدد الكفيل إلا
~~أن مقتضى التأمل فيهما كفاية الواحد لظهور كون المراد من الجمع هنا هو
~~الجنس كقوله إذا شهد عندك المسلمون فصدقهم المراد منه عموم الجنس ولذا لم
~~يقل أحد في المقام بمراعاة التعدد بل ظاهر هم الاكتفاء بالواحد ثانيهما ان
~~المراد بالكفالة في المقام ليس هو كفالة الدين بل كفالة المال على تقدير
~~استحقاق المدعى عليه به وهل هو من أفراد ضمان ما لم يجب كما قد يتوهم أو من
~~غيره والحق الثاني للفرق الواضح بين ضمان ما لم يجب الذي ادعى حكم العقل
~~باستحالته وضمان ما لم يتبين وجوبه كما في ضمان المبيع إذا ms279 كان ملكا لغير
~~البايع لان الأول ما علم بعدم ثبوته حين عقد الضمان والثاني ما لم يعلم
~~بثبوته وإن كان ثابتا في الواقع حين العقد فالضمان فيما نحن فيه من ضمان
~~الأعيان فإن قيل هذا النوع من الضمان أيضا مخالف للقاعدة قلنا بعد تسليم
~~كونه مخالفا للقواعد المقررة في باب الضمان لا ضير في الالتزام به بعد
~~دلالة النص عليه فافهم هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما المقام الثاني فقد عرفت أن الكلام فيه أيضا يقع في مقامين أحدهما في
~~التعدي عن المدعي والثاني في التعدي عن المدعى عليه أما الكلام في الأول
~~فيقع أيضا في مقامين أحدهما في توجه اليمين إلى غير صاحب الحق كوليه ووكيله
~~مثلا ثانيهما في اشتراط دفع المال إليه بتكفيله أما القول في المقام الأول
~~فملخصه انه لا إشكال في عدم توجه يمين بقاء الحق وعدم البراءة بحسب الواقع
~~إليه لتعلقها بفعل الغير وأما اليمين على نفي العلم وعدم أداء المال إليه
~~فالظاهر توجهها إليه لو كان وارثا لما مر في الدعوى على الميت وأما لو كان
~~وكيلا أو وليا فالظاهر عدم توجه اليمين على نفي العلم إليهما لأنه لو كان
~~الغائب حاضرا وادعى عليه وادعى علم الوكيل مثلا لم يكن دليل على توجه
~~اليمين عليه لعدم دليل على وجوب سماع هذه الدعوى ولان يمين الغير لا تصير
~~منشأ لحق الغير (مثبتا للحق للغير خ) فتأمل وأما اليمين على عدم أداء المال
~~إليه فالظاهر توجهها لأنه لو كان الغائب حاضرا وادعى على الوكيل مثلا أخذه
~~للمال وأدائه إليه لتوجه عليه اليمين.
# فإن قلت ما الفرق بين هذه اليمين واليمين لنفي العلم فإن لم يكن دليل على
~~صيرورة اليمين من الغير مثبتة للحق لجرى فيهما وإن كان هناك دليل على ذلك
~~لكان في المقامين.
# قلت توجه اليمين المذكورة ليس من جهة توقف ثبوت الحق للموكل مثلا عليها
~~بل من جهة دفع الغرم من نفس المدعى وليس هنا ما يوجب اليمين على نفي العلم
~~أصلا كما ms280 لا يخفى فتأمل وبالجملة لا بد من فرض الغائب حاضرا وجميع الدعاوى
~~المقدرة محققة حسبما ذكرنا في الدعوى على الميت فكل دعوى من الغائب تقتضي
~~اليمين على فرض حضوره ودعواها يحكم باليمين من جهة احتمالها في صورة الغيبة
~~وكل دعوى لا تقتضي اليمين على الفرض المزبور لم يحكم باليمين من جهة
~~احتمالها ثم إنه لو قلنا بتوجه اليمين على نفي العلم إلى الوكيل أيضا فربما
~~يتوجه إليه ايمان متعددة كما لو احتمل كذبه في دعوى الوكالة بحيث لو كان
~~الغائب حاضرا لاحتمل دعوى عدم وكالته فيتوجه عليه اليمين لنفي العلم وثبوت
~~الوكالة وعدم أداء المال إليه فهل يكفي يمين واحدة جامعة أو لا بد من ايمان
~~متعددة والحق هو الأول وأما القول في المقام الثاني فقد يقوى في النظر
~~الحكم بالتعدي نظرا إلى اطلاق ما دل على عدم جواز الدفع إلى القابض إلا بعد
~~تكفيله الشامل لصاحب الحق ووكيله وغيرهما فتأمل هذا وقد يظهر من بعض
~~مشايخنا عدم سماع الدعوى من الوكيل وعدم جواز دفع المال إليه ولو بعد
~~تكفيله على القول بالتعدي عن الدعوى PageV00P149
# على الميت إلى الدعوى على الغائب في الحكم بلزوم اليمين نظرا إلى عدم
~~تمامية السبب على هذا التقدير بدون اليمين والمفروض عدم توجهها إلى الوكيل
~~ولكنك خبير بضعفه لما قد عرفت أن اليمين في الدعوى على الميت الذي يكون
~~موردا للنص إنما هي من جهة دفع الدعاوى المقدرة هذا مضافا إلى أنه لو بنى
~~على ذلك لزم سد اثبات الحقوق بالتوكيل ولعلنا نتكلم في هذا زيادة على هذا
~~إن شاء الله.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو التعدي عن الغائب إلى الصبي والمجنون
~~وأمثالهما في اشتراط الدفع بالتكفيل فالمظنون بالظن القوي وإن كان هو
~~التعدي لكنه مما لم يقم دليل قطعي على اعتباره إن لم ندع قيام الدليل على
~~عدمه لدخوله في القياس المنهي عنه فالحكم بعدم التعدي عنه هو المتعين والله
~~العالم.
# قوله وأما السكوت فإن اعتمده الزم بالجواب الخ أقول قد عرفت سابقا ms281 ان بعد
~~تقرير الدعوى من المدعي المدعى عليه لا يخلو إما أن يجيب أو يسكت أو يجيب
~~بما يكون في حكم السكوت كلا أقر ولا أنكر وعلى التقدير الأول أيضا لا يخلو
~~إما أن يجيب بالاقرار أو الانكار أو بلا أدري ولا أعلم وقد عرفت حكم الجواب
~~بالاقرار والانكار وبقي حكم السكوت والجواب بلا أدري وشبهه فلا بد من
~~التعرض له وتفصيل القول فيه حسبما يقتضيه المجال بعون الملك المتعال.
# فنقول أما السكوت فلا يخلو إما أن يكون من آفة من طرش أو خرس أو من عناد
~~فإن كان الأول توصل الحاكم إلى معرفة جوابه بإشارته إما بنفسه كما إذا تمكن
~~من معرفتها بحيث يحصل له القطع منها بكونه مقرا أو منكرا أو الظن على القول
~~بكفايته في المقام أو بمترجمين عدلين على الأقوى ولا يجوز له الحكم بالنكول
~~وغيره من دون التوصل إلى معرفة الجواب في الصورة المفروضة بلا إشكال ولا
~~خلاف عملا بالميزان المقرر في الشرع بالقدر الممكن وإن كان الثاني فالمعروف
~~فيه بين الأصحاب رضوان الله عليهم ثلاثة أقوال أحدها الحبس حتى يجيب وهو
~~المحكي عن جمع كثير منهم الشيخان والديلمي وابنا حمزة وسعيد والفاضل وولده
~~بل في مسالك الأفهام نسبته إلى المتأخرين ثانيها الضرب حتى يجيب حكاه
~~المصنف وجماعة قولا في المسألة لكن صرح بعض مشايخنا بعدم وجدان القائل به
~~ثالثها القضاء عليه بعد قول الحاكم له أجب وإلا جعلتك ناكلا وهو صريح كلام
~~الشيخ في المبسوط حيث قال فأما القسم الثالث وهو ما إذا سكت أو قال لا أقر
~~ولا أنكر قال له الحاكم ثلاثا إما أجبت عن الدعوى وإلا جعلتك ناكلا ورددنا
~~اليمين على خصمك وقال قوم بحبسه حتى يجيبه بإقرار أو إنكار إلى أن قال
~~والأول يقتضيه مذهبنا والثاني أيضا قوي انتهى كلامه وهو المحكي عن الحلي في
~~السرائر قائلا بأنه الصحيح من مذهبنا وأقوال أصحابنا وعن العلامة في موضع
~~من قواعده وعن القاضي قائلا بأنه ظاهر المذهب.
# ثم بالحري أن يعلم قبل ms282 الخوض في أدلة الأقوال وتحقيق الحق منها ان نزاعهم
~~في المقام هل هو بعد سؤال المدعي عن البينة وعدم إقامتها كما إذا كان مجيبا
~~بالانكار مع قبوله الحلف أو الرد أو مع امتناعه عنهما ضرورة ان أحكام
~~الانكار إنما تترتب عليه مع سؤال المدعي عن البينة وعدم إقامتها أو يجري في
~~أول الأمر من دون سؤال المدعي عن البينة بمعنى انه بعد تحرير الدعوى من
~~المدعي يسئل الجواب من المدعى عليه فإن سكت ولم يجب يعامل بأحد الأقوال
~~المذكورة على حسب مذهب القائل من دون سؤال من المدعى بل وهو أقام البينة
~~أيضا لم تسمع منه وجهان ظاهر ما يتراءى من كلماتهم في بادي النظر هو الثاني
~~كما لا يخفى للناظر إليها وقد يؤيد بل يستدل عليه بأن سماع البينة إنما هو
~~بعد الجواب من المدعى عليه والمفروض انه لم يحصل في الفرض فليس المقام موضع
~~الحكم بالبينة ولكن مقتضى التأمل في كلماتهم واستدلالاتهم هو الأول لظهور
~~انها ليست في مقام بيان PageV00P150
# اجراء الأحكام المذكورة عليه ولو بعد إقامة البينة بل ظاهرها في مقام
~~بيان انه يعامل معه بأحد الوجوه السابقة بعد فرض عدم قيام الحجة من المدعي
~~على الحق فانظر إلى كلام الشيخ المتقدم تجده شاهد صدق على ما ذكرنا فإن
~~قوله وإلا جعلتك ناكلا ليس إلا في مقام بيان ادخاله في موضوع الناكل وحكم
~~الناكل معلوم مقرر في محله والحاصل ان اختلافهم في المقام ليس بما يوجب
~~مخالفته لما تقرر عندهم من ميزان القضاء من الحكم بالبينة أولا إن وجدت
~~وإلا فيعامل مع المدعى عليه ما هو المقرر في الشرع وأما ما استدل عليه من
~~حديث تأخر سماع البينة من الجواب ففاسد جدا لعدم قيام برهان عليه أصلا كما
~~لا يخفى فاستمع لما يتلى عليك من تحرير الأدلة للأقوال لعله يظهر لك
~~بالتأمل فيها ما يكون شاهدا على ما ذكرنا وبينة على ما ادعينا.
# فنقول أما القول الأول المنسوب إلى أكثر المتأخرين فقد استدل له بوجوه
~~أحدها ان ms283 الجواب حق للمدعي من (على خ) المدعى عليه فيجب التوصل إلى تحصيله
~~بالحبس كما إذا أثبت الحق عليه باقراره أو إقامة البينة عليه مع انكاره أو
~~بغيرهما من موازين القضاء وامتنع من أدائه فإنه يحبس حتى يؤدي ثانيها
~~النبوي المشهور لي الواجد يحل عقوبته وعرضه المعتضد بالنصوص الكثيرة الدالة
~~على حبس أمير المؤمنين (عليه السلام) باللي والمطل من دون ضرب وإهانة
~~ونحوهما ثالثها ان ما دل من الأدلة على الحكم بالنكول أو الرد أو غيرهما من
~~موازين القضاء إنما هو بعد تحقق موضوع المنكر لا قبله فيجب التوصل إلى
~~تحصيله من حيث كونه مقدمة لأعمال موازين القضاء واستخراج الحقوق رابعها ان
~~الواجب عليه الجواب وهو كما يحتمل الاقرار المثبت للحق كذلك يحتمل الانكار
~~النافي للحق وغيره ليس بواجب عليه وجعله كالناكل يحتاج إلى دليل هذه غاية
~~ما يمكن الاستدلال به للقول المذكور.
# وأنت خبير بعدم تمامية شئ منها أما الأول فللمنع من كون الجواب في نفسه
~~حقا للمدعى مع قطع النظر عن المدعى به وإنما هو حق له باعتبار كونه وصلة
~~إليه فإذا أمكن تحصيل الحق بدونه بمقتضى أدلة القضاء بل لزوم مراعاته
~~لابطاله أو تأخيره كثيرا ما فلا معنى للتوصل إلى تحصيله بالحبس وغيره حتى
~~يلزم ما ذكر نعم لو ثبت ان الجواب من المدعى عليه حق للمدعي بحياله لتعيين
~~الالتزام بالقول المذكور ولكن دون اثباته خرط القتاد وأما الثاني فلان
~~المنساق من الأخبار المذكورة كما لا يخفى على من أعطى حق النظر فيها هو
~~خصوص الحقوق المالية فلا تشمل المقام أصلا مضافا إلى ما عرفت من منع كون
~~الجواب حقا للمدعي وأما الثالث فبمنع كون الاحكام مترتبة في الأدلة على
~~المنكر من حيث هو منكر بل أكثر أخبار الباب خالية عن لفظ المنكر وإنما
~~الموجود فيها المدعى عليه وهو كما ترى أعم من المجيب والساكت ولا تعارض
~~بينه وبين ما فيه لفظ المنكر أصلا كما لا يخفى وأما الرابع فلان سكوته بعد
~~اصراره عليه بمنزلة نكوله وسيجئ قيام ms284 الدليل عليه وأما القول الثاني فيمكن
~~أن يستدل له ببعض الوجوه للقول الأول وقد عرفت الجواب عنها وقد استدل له
~~أيضا بما دل على الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر وفيه أولا ان أدلة الأمر
~~بالمعروف لا تقتضي الالزام بما ذكر في أول الأمر كما لا يخفى لان مراتبه
~~كما قرر في محله متدرجة وثانيا ان الجواب ليس بواجب عليه بالوجوب النفسي
~~الذاتي وإنما وجوبه عليه من حيث كونه واسطة لوصول الحق إلى المدعي فلا معنى
~~لمراعاته مع ايفائه وثالثا لو سلم وجوبه عليه بالوجوب النفسي لكنه معارض
~~بتضييع حق المدعي في مراعاته الذي قد وجب القضاء على الحاكم لأجل استخراجه
~~فافهم فتبين مما ذكرنا كله ان الحق هو ما ذهب إليه الشيخ قدس سره ومن
~~عرفتهم وأنت تقدر على استفادة ما يدل على صحة ما صرنا إليه مما ذكرنا في رد
~~القولين الأولين إلا أن بالحري أن نتعرض لما استدل أو يمكن الاستدلال به
~~لما ذكرنا حتى يتضح المرام ويرتفع غواشي الأوهام. PageV00P151
# فنقول ان الدليل على ما ذكرنا وجوه الأول العمومات الدالة على القضاء
~~بمجرد امتناع المدعى عليه من الحلف والرد أو بعد رد اليمين إلى المدعي ولا
~~داعي إلى تخصيصها بالمجيب وقد تقدمت الإشارة إليها وأتمها دلالة على المطلب
~~قوله (عليه السلام) في ذيل موثقة عبد الرحمن ولو كان حيا لألزم بالحلف أو
~~الحق أو - برد اليمين فإنه يدل على أن كل مدعى عليه إذا كان حيا لا بد أن
~~يلزم بأحد الأمور الثلاثة سواء كان مجيبا أو ساكتا بحيث ينحصر أمره فيه.
# فإن قلت إن الرواية وأمثالها إنما تدل على المدعى لو كان المراد منها
~~الالتزام (الالزام خ) بالمذكورات على كل تقدير وعلى كل حال لم لا يكون
~~المراد منها الالتزام (الالزام خ) بها في الجملة ولو بعد إلزامه بالجواب
~~فلا تدل الرواية على وجوب إلزامه بالمذكورات قبل إلزامه بالجواب فنقول فيما
~~إذا كان المدعي عليه ساكتا انه لا بد من إلزامه بجواب يترتب عليه أحد
~~المذكورات.
# قلت ms285 لا تأمل لمن تأمل في الرواية انها تدل على وجوب إلزام المدعى عليه
~~بأحد المذكورات لو كان حيا على كل تقدير إذ الظاهر منها انه يلزم بمجرد
~~الادعاء عليه بعد عدم البينة بنفس أحد المذكورات لا أنه يلزم بشئ يترتب
~~عليه أحد المذكورات كما لا يخفى.
# فإن قلت إن الظاهر منها بدوا بمقتضى النظر إلى الاطلاق وإن كان الشمول
~~إلا أن مقتضى النظر إلى ندرة سكوت المدعى عليه هو عدمه لما هو المقرر في
~~محله من انصراف المطلق إلى الافراد الشايعة الغالبة فلا يشمل الرواية صورة
~~سكوت المدعى عليه.
# قلت ما قرع سمعك من انصراف المطلق إلى الافراد الغالبة ليس قضية دائمية
~~كلية تجري في جميع الموارد وإنما هي قضية غالبية نوعية تجري فيما إذا لم
~~يكن في المقامات الخاصة ظهور أقوى منه يقتضي الشمول وقد عرفت أن مقتضى
~~الرواية بالنظر إلى ظهورها في الحصر عدم خروج فرد منها فهي آبية عن عدم
~~الشمول للافراد النادرة بمقتضى الحصر المذكور.
# فإن قلت إن ما تضمنه الحبر من الترتيب ليس معمولا به بين الأصحاب قطعا
~~لان الالزام بالحق إنما هو بعد امتناع المدعى عليه عن اليمين لا قبله فلا
~~بد من أن يحمل على وروده في مقام بيان إلزام المدعى عليه بأحد المذكورات في
~~الجملة فليس في مقام بيان ان الالتزام (الالزام خ) بها في أي صورة بل
~~البيان من هذه الجهة موكول إلى ما تقرر في مقام آخر ومن المعلوم أن من شرط
~~التمسك بالمطلقات عدم ورودها في مقام بيان القضية المهملة فنقول ان الرواية
~~ساكتة عن أن الالتزام (الالزام خ) بها بعد الجواب أو قبله.
# قلت القاء ظهور الخبر من جهة الترتيب المشتمل عليه لا يلزم رفع اليد عن
~~ظهوره في حكم الساكت وعدم الاحتياج إلى التزامه (إلزامه خ) بالجواب لأنه لا
~~ملازمة بينهما أصلا كما لا يخفى.
# فإن قلت إن ما يدل عليه تلك العمومات خلاف ما يقتضيه كلامكم من إلزام
~~المدعى عليه بالحق بعد عرض الحلف عليه لان ms286 ظاهرها إلزامه بالحق بعد امتناعه
~~عن الحلف والرد معا.
# قلت لسنا ندعي إلزامه بالحق بعد عرض اليمين عليه بل ندعي إلزامه به بعد
~~عرضها وعرض الرد عليه وكلام بعض من وافقنا كالشيخ رحمه الله وغيره وإن كان
~~له ظهور فيما ذكرت إلا انا لا نلتزم به.
# فإن قلت إن المستفاد من روايات الباب كون الحكم بالموازين المذكورة فيها
~~مختصا في حق المنكر فلا يجري في حق الساكت. PageV00P152
# قلت نمنع مما ذكرت لأنه ليس في روايات القضاء بالنكول أو الرد عين ولا
~~اثر من لفظ المنكر وعلى فرض تسليم وجوده في بعض الروايات لا منافاة بينه
~~وبين ما اشتمل على لفظ المدعى عليه لأنهما ليسا من قبيل المثبت والنافي
~~هذا.
# وقد يقال بكون الساكت منكرا لان معناه من لا يلتزم بدعوى فيشمل الساكت
~~أيضا وفيه ما لا يخفى لمنع كون المراد من المنكر ما ذكر فتدبر الثاني ما
~~يستفاد من كلام جمع وذكره الأستاذ العلامة دام ظله أيضا من أن الساكت لا
~~يخلو إما أن يكون في الواقع منكرا أو مقرا فإن كان مقرا فلا إشكال في جواز
~~إلزامه بالحق وإن كان منكرا فلا إشكال أيضا لامتناعه عن الحلف والرد فيلزم
~~بالحق قبل رد اليمين إلى المدعي على القول بالقضاء بالنكول أو بعده على
~~القول بعدمه وفيه المنع من كونه منكرا أو مقرا بل هو واسطة بينهما لان مجرد
~~الامتناع القلبي والقبول القلبي ليسا بإنكار وإقرار قطعا لعدم صدقهما قطعا
~~بل واقعية الانكار والاقرار إنما هي باللفظ الدال عليهما فليست لهما واقعية
~~مع قطع النظر عنه فلو رتب في الشرع حكم على المنكر أو المقر لا يترتب على
~~الساكت إلا أن يقال إن الأحكام المترتبة على المقر والمنكر في الشرع إنما
~~تترتب على المعترف واقعا والممتنع كذلك وليس لهذين العنوانين مدخل فيهما
~~أصلا لكنه في حيز المنع فالأولى منع ترتب الاحكام في الشريعة إلا على لفظ
~~من ادعى عليه أو ما قاربه ومعلوم صدقهما على الساكت وبالجملة لا إشكال
~~عندنا في ms287 عدم تمامية هذا الاستدلال وسقوطه عن درجة الاعتبار وبالحري أن
~~يكون كذلك عند ذوي الابصار هذا.
# وقد أجاب عنه بعض مشايخنا رحمه الله بأن الدعوى المقابلة بالسكوت لو
~~اقتضت رد اليمين على المدعي لعدم خروجه عن أحد الاحتمالين لاقتضت ذلك في
~~الدعوى على الميت وعلى الممتنع عن مجلس الحضور وعلى الغائب والصبي والمجنون
~~ونحوهم ممن لم يتحقق منهم جواب وهو معلوم العدم انتهى كلامه.
# وأنت خبير بضعف هذا الكلام إذ مصيرهم إلى الحكم المذكور في الساكت لا
~~يقتضي التعدي إلى الميت وأشباهه ممن لا لسان له للفرق بينهما لعدم قدرة
~~الميت ومثله للتكلم حين الدعوى أصلا وقدرة الساكت عليه فلعل الميت مثلا
~~أوفى الحق في حال حياته أو برء ذمته ولا لسان له أن يدعيهما بخلاف الساكت
~~هذا مضافا إلى قيام الدليل على الفرق بين المذكورين في الحكم المزبور حسبما
~~عرفت في الدعوى على الميت فتدبر الثالث ما أشرنا إليه سابقا في طي كلماتنا
~~السابقة من أن الجواب ليس حقا للمدعى من حيث هو هو بل إنما هو مقدمة لوصول
~~حقه إليه فإذا تمكن التوصل إليه بدونه فلا داعي لمراعاته وتحصيله إلى غير
~~ذلك من الوجوه التي يستدل بها على المدعى المذكورة في كلمات الأصحاب مثل أن
~~في الضرب والحبس للجواب اضرار بالمدعى عليه من غير موجب وان فيه تضييعا لحق
~~المدعي من دون سبب يقتضيه إلى غير ذلك. وأنت تقدر على المناقشة فيها وإن لم
~~يرجع إلى ما ذكرنا من الوجوه فراجع وتأمل حتى لا يختلط عليك الامر هذا ملخص
~~الكلام في حكم السكوت وما في حكمه.
# وأما الكلام في حكم الجواب بلا أدري ولا أعلم وشبههما فنقول انه قد اختلف
~~فيه مقالتهم وكلمتهم وقبل الخوض في بيان الأقوال وأدلتها لا بد من تقديم
~~أمر به يبين محل النزاع وهو ان في صورة الجواب بلا أعلم وشبهه لا يخلو إما
~~أن يقترن (يقرن خ) المدعى دعواه بعلم المدعى عليه بالحال كأن يقول له مثلا
~~لي عليك كذا وأنت تعلم ms288 به أو لا يقترنها (يقرنها خ) بما يدل على عدم
~~(باعترافه بعدم خ) علم المدعى عليه بالحال كأن يقول PageV00P153
# له مثلا أتلفت مالي في نومك وأنت لا تعلم أو لا يقترن (يقرن خ) بشئ منهما
~~كأن يقول له لي عليك كذا فأجاب بأني لا أعلم به.
# وقد يقال بخروج الصورة الأولى عن محل النزاع واتفاقهم فيها على الاكتفاء
~~باليمين على عدم العلم وإن لم يحلف المدعى عليه فيجب عليه رد اليمين إلى
~~المدعي وإلا فيلزم بالحق أو بعد رد اليمين إلى المدعي على القولين في مسألة
~~القضاء بالنكول هذا ولكن صرح شيخنا الأستاذ العلامة دامت إفادته في مجلس
~~المباحثة بتعميم النزاع وشموله للصورة المذكورة وظاهر كلمات جماعة يشهد بما
~~ذكره فراجع إليها وتأمل فيها حتى تعلم بحقيقة الامر.
# وأما الصورتان الأخيرتان فالظاهر دخولهما في محل النزاع لكن ذكر الأستاذ
~~العلامة دام ظله ان بعض الأقوال في المسألة لا يجري في الصورة الثانية وهو
~~القضاء بالنكول على القول به لان ظاهرا القايل به ان قال به في المقام لا
~~يقول به في الصورة الثانية وإن قيل به فهو من أردء الأقوال وأضعفها لا
~~يلتفت إليه أصلا وعليك بالتأمل حتى تظفر على الفرق في القضاء بالنكول بين
~~الصورتين ولم يذكر هو دام ظله في وجهه إلا أن القضاء بالنكول إنما هو من
~~جهة امتناع المنكر عما يتوجه عليه بادعاء المدعي من اليمين والمفروض ان
~~المدعي مصدق للمدعى عليه في دعواه فيكون اليمين عليها لغوا فلا يمكن الحكم
~~بنكوله عنها وفيه تأمل لا يخفى عليك وجهه.
# إذا عرفت ما قدمنا من الامر فاعلم أنهم اختلفوا في المسألة على أقوال
~~أحدها وهو الذي يظهر من الأكثرين حتى من كثير ممن يقول بالقضاء بالنكول
~~القضاء عليه بعد رد اليمين إلى المدعي إما من المدعى عليه واما من الحاكم
~~بعد امتناعه من الرد من غير أن يكتفى عنه بالحلف على نفي العلم من دون
~~ادعاء العلم عليه ويشهد على ما ذكرنا ملاحظة كلماتهم قال في محكي ms289 مجمع
~~البرهان انه لو قال المنكر اني ما أحلف على عدمه فاني ما أعلم بل احلف على
~~عدم علمي بثبوت حقك في ذمتي لا يكفي بل يؤخذ بالحق بمجرد ذلك حينئذ إن قيل
~~بالقضاء بالنكول وبعد رد اليمين إلى المدعي إن لم يقل به ويحتمل قويا هنا
~~عدم القضاء بالنكول وإن قيل به في غيره بل يجب الرد حينئذ انتهى كلامه وقد
~~صرح بذلك أيضا بعض المتأخرين لكن يظهر من جماعة من القائلين بالقضاء
~~بالنكول الحكم عليه من دون رد قال في الكفاية مقتضى ظاهر كلامهم انه إذا
~~ادعى عليه بمال في ذمته ولم يكن المدعى عليه عالما بثبوته ولا نفيه لم يكف
~~حلف المنكر بنفي العلم وانه لا يجوز له حينئذ الحلف بنفي الاستحقاق لعدم
~~علمه بذلك بل لا بد من رد اليمين وإن لم يرد يقضى عليه بالنكول أو بعد رد
~~اليمين على المدعى إن لم نقل به انتهى كلامه ثانيها الاكتفاء منه باليمين
~~على نفي العلم وإن لم يدع عليه العلم وإن لم يحلف فيجب عليه رد اليمين إلى
~~المدعي وإلا فيقضى عليه أو بعد رد اليمين على القولين في القضاء بالنكول
~~وهو الذي احتمله في مجمع البرهان (حيث قال بعد الكلام الذي سمعته منه
~~ويحتمل الاكتفاء في الاسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك للأصل وعدم ثبوت ما
~~تقدم والتأمل فيه فتأمل انتهى خ) واحتمله صاحب الكفاية أيضا بعد الكلام
~~الذي سمعته منه قال لكن في اثبات ذلك إشكال إذ لا يبعد الاكتفاء حينئذ
~~بالحلف على نفي العلم ولا دليل على نفيه انتهى ما أردنا نقله وقد صرح به
~~شيخنا وقد صرح به شيخنا الأستاذ أعلى الله مقامه في شرحه الكبير منزلا
~~كلامهم في اشتراط الجزم في اليمين على الغالب مدعيا اكتفائهم في المقام
~~باليمين على نفي العلم لكنه كما ترى إذ كلماتهم تنادي بأعلى صوتها على خلاف
~~ما ذكره حسبما يأتي إليه الإشارة ثالثها ما نسب إلى بعض الأصحاب من الحكم
~~بايقاف الدعوى إن لم يدع ms290 عليه العلم وإلا فيجب عليه اليمين على نفي العلم
~~PageV00P154
# بمثل ما حكموا في الدعوى على فعل الغير كما في الدعوى على الوارث وغيره
~~ولكنه كما ترى خلاف ظاهر كلماتهم بل ادعى بعض المشايخ عدم الخلاف بينهم في
~~فساد الحكم بالايقاف رابعها ما نسب إلى بعض واحتمله في الكفاية من أنه يحلف
~~على نفي الاستحقاق لا على نفي علمه به نظرا إلى الأصل هذا ولكن ظاهر
~~كلماتهم ما ذكرنا من عدم كون الحكم اليمين على نفي العلم قبل ادعائه وعدم
~~إيقاف الدعوى وعدم جواز الحلف على نفي الاستحقاق فعلا و يكفيك في هذا ما
~~سمعته من الكفاية وغيرها ويشهد على ما ذكرنا عن عدم كون الحكم عندهم في
~~المقام إيقاف الدعوى واليمين على نفي العلم قبل ادعائه قراين من كلماتهم
~~أحدها ما ذكروه في مسألة اليمين من نقل خلاف العامة من أن اليمين على البت
~~مطلقا أو على نفي العلم مطلقا أو فيه تفصيل ثانيها ما ذكره الأصحاب من غير
~~خلاف يعرف بينهم في تلك المسألة من أن اليمين أما على فعل النفس أو نفيه أو
~~فعل الغير أو نفيه فحكموا في الصور الثلاث بلزوم كون اليمين على البت
~~والجزم وعدم الاكتفاء بغيرها وفي الصورة الأخيرة باليمين على نفي العلم.
# لا يقال إن كلامهم هذا منزل على الصورة الغالبة من وجود العلم بالواقع
~~غالبا في الصور الثلاث التي اشترطوا فيها الجزم وعدم وجوده في الصورة
~~الأخيرة لا أنه لو لم يكن هناك علم فيما حكموا فيه باشتراط الجزم وألبت
~~وكان علم فيما لم يشترطوا فيه الجزم لكانوا ملتزمين بالأول في الأول
~~وبالثاني في الثاني حاشاهم ثم حاشاهم من ذلك ويكفيك رادعا عن هذا الاحتمال
~~ملاحظة تعليلاتهم في المقامين.
# لأنا نقول إما تنزيل كلماتهم على ما ذكر ففاسد جدا لعدم وجود غلبة في
~~البين حتى ينصرف الكلام إليها لعدم كون الجواب بلا أدري ولا أعلم قليلا في
~~غاية القلة حتى يحكم بكون الغالب في الجواب هو الجواب على سبيل البت غاية
~~الأمر ms291 كون الجواب الجزمي في الدعوى على فعل النفس أكثر من الجواب بلا أدري
~~وشبهه ومجرد الأكثرية لا يوجب الانصراف أصلا كما لا يخفى وبالجملة الذي
~~يوجب الانصراف هو الغلبة والندرة لا الأكثرية والكثرة وأما الاستشهاد
~~بتعليلاتهم على ما ذكر فأضعف من التنزيل المذكور لان ما ذكروه من العلة
~~ليست بعلة حقيقة عندهم بل إنما هي حكمة ولهذا صرح جماعة بأنه لو علم الوارث
~~مثلا بالنفي واقعا يكفيه الحلف على نفي العلم فراجع وتأمل وبذلك يظهر فساد
~~ما ذكره بعض مشايخنا طيب الله رمسه من تنزيل كلماتهم في اشتراطهم البت
~~والجزم على الصورة الغالبة مضافا إلى أن هناك قرينة أخرى نمنع من حمل
~~كلامهم على ما ذكره سنشير إليها فانتظر.
# فإن قيل لو كان الامر عندهم كما ذكرت من عدم صحة اليمين على نفي العلم في
~~دعوى الواقع مجردا وعدم كفايتها فما معنى لتوجه اليمين على نفي الواقع عليه
~~مع عدم جوازها عليه شرعا ودعم كفايتها لو حلف بها مع أن عدم صحة اليمين
~~يستلزم عدم سماع الدعوى.
# قلنا لا ضير في الالتزام بتوجه اليمين على الواقع عليه بالنظر إلى الأدلة
~~مع عدم جواز فعلها عليه شرعا كما فيما لو نذر أن لا يحلف مع نفيه ما ادعى
~~عليه جزما فإنه لا يوجب سقوط الدعوى عنه بل يجب عليه الرد حينئذ ففيما نحن
~~فيه أيضا إذا لم يجز له شرعا الحلف على نفي الواقع من حيث جهله به لا يوجب
~~عدم كون اليمين وظيفة له بحسب الوضع والوجه في ذلك أن المراد بتوجه اليمين
~~عليه ليس هو انه يجب عليه ذلك حتى يقال لأنه لا يجتمع مع عدم الجواز بل
~~المراد كونها شرطا في تخلصه إن لم يرد اليمين على المدعي فهذا المعنى حكم
~~وضعي لا دخل له بحال دون حال.
# وبعبارة أخرى عدم تخلص المدعى عليه إلا باليمين على ما ادعى عليه بالنظر
~~إلى مقتضى الأدلة لا يوجب PageV00P155
# سقوط الدعوى بل يجب عليه الرد حينئذ وإن لم يحلف ولم يرد ms292 يحكم عليه بعد
~~الرد أو قبله على القولين فتبين مما ذكرنا الوجه في عدم صحة اليمين وسماع
~~الدعوى من حيث التمكن من القضاء بالرد نعم لو أراد المدعي حلف المدعى عليه
~~فلا بد من ادعاء العلم عليه لا أنه لو لم يدع العلم عليه لم يسمع دعواه
~~وبالجملة فرق بين دعوى العلم فيما نحن فيه وبين دعواه على نفي فعل الغير من
~~حيث إنها في المقام جاءت بمقتضى إرادة المدعي بحيث لا دخل لها في سماع
~~دعواه أصلا وفي الادعاء على فعل الغير جاءت بمقتضى أصل الشرع بحيث لو ادعى
~~المدعي من دون علم في صورة عدم البينة لم يسمع عنه أصلا فاليمين هنا أوجبت
~~لأجل دعوى العلم بحيث لو لم تكن لم يتوجه على المدعى عليه يمين أصلا وفي
~~المقام أوجبت الدعوى لأجل اليمين بحيث لو لم يكن دعوى العلم لسمعت الدعوى
~~على الواقع أيضا ومما ذكرنا يظهر فساد ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من أنه
~~لو بنى على اشتراط التطابق في الدعوى مع اليمين للزم الحكم بعدم سماع دعوى
~~الواقع من دون اقترانها بدعوى العلم فافهم وتأمل.
# فإن قلت بعد اعتبار دعوى العلم في تعلق اليمين على نفي فعل الغير تصير
~~اليمين على البت كما لا يخفى فما معنى التفصيل الذي ذكروه في اليمين على ما
~~يرجع إلى النفس وما يرجع إلى الغير.
# قلت معنى اعتبارهم اليمين على البت والجزم في الدعوى على النفس هو عدم
~~كفاية اليمين إلا على الواقع فاليمين على نفي العلم ليست بمثمرة وإن وقعت
~~بعد دعوى العلم في المقام فاشتراطهم اليمين على البت في المقام وكفايتهم
~~باليمين على نفي العلم في الدعوى على الغير من ذهابهم إلى عدم تعلقها إلا
~~بعد دعوى العلم عليه كاشف عن أن مرادهم باليمين على البت والجزم في المقام
~~ما يكون في مقابلة اليمين على نفي العلم ومن هنا يظهر فساد ما ذكره بعض
~~سادة الفحول بعد ذكر اشتراطه دعوى العلم في اليمين على نفي فعل الغير من ms293 أن
~~اليمين على هذا على البت مطلقا فيرتفع التفصيل من البين ويظهر أيضا صحة ما
~~ذكره الأستاذ العلامة قدس سره من عموم نزاعهم في المقام لما إذا ادعى العلم
~~على المدعى عليه فأجاب بلا أعلم ونحوه فتأمل ثالثها اشكالاتهم واختلافاتهم
~~في فروع كثيرة في أن اليمين على البت أو على نفي العلم كما في الدعوى على
~~تلف البهيمة في بعض الصور أو جناية العبد أو الاخوة إلى غير ذلك فذهب بعض
~~إلى أن اليمين على البت معللا بأن هذه الأمور مستندة إلى نفس المدعى فلا بد
~~أن يحلف على البت وآخر إلى كفاية اليمين على نفي العلم معللا باستناد تلك
~~الأمور إلى الغير فهذا كما ترى دليل واضح على أن اليمين عندهم في الدعوى
~~على النفس على البت مطلقا.
# ثم إن من المعلوم ضرورة نزاعهم في الفروع المذكورة ليس في الاشخاص
~~المختلفة بحسب الجواب بالنفي ولا أدري فلا يمكن تنزيل كلام من يقول بأن
~~اليمين على البت على ما إذا أجاب صاحب الدابة مثلا على عدم التلف واقعا
~~وتنزيل كلام من يقول بان اليمين على نفي العلم على ما إذا أجاب بلا اعلم.
# ومن هنا يظهر فساد ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من حمل كلامهم في اشتراط
~~اليمين على البت في - الدعوى على النفس واليمين على نفي العلم في الدعوى
~~على فعل الغير على الغالب لان اختلافهم في الفروع المذكورة معللين بما ذكر
~~من أقوى الشواهد على فساد الحمل المذكور ضرورة عدم تأتي الحمل على الغلبة
~~في الفروع المزبورة لان في الدعوى على تلف البهيمة مثلا لا يمكن قيام
~~الغلبة على الطرفين أي على علم صاحبها بعدم التلف وعلى عدم علمه وبالجملة
~~من تأمل كلماتهم يقطع بأن مرادهم فيما ذكروه في المقامين ليس مبنيا على
~~الغالب. PageV00P156
# إذا عرفت ما تلونا عليك من الأقوال فاستمع لما نتلو عليك من أدلتها ناظرا
~~إليها بعين الانصاف مجتنبا عن التعصب والاعتساف.
# فنقول بعون الملك المسؤول ان الحق هو ما عليه المشهور من القضاء على ms294
~~المجيب بلا أدري بعد امتناعه عن الرد أما بعد رد اليمين إلى المدعي أو قبله
~~على القولين في مسألة القضاء بالنكول وفساد الأقوال الأخر يدل عليه وجوه من
~~الاخبار.
# منها قوله (صلى الله عليه وآله) البينة على المدعي واليمين على من ادعى
~~عليه بالتقريب الذي عرفته غير مرة من أنه يدل على حصر تخلص المدعى عليه
~~باليمين غاية الأمر قيام ردها مقامها لقضية الاجماع والأدلة فيحكم عليه بعد
~~امتناعه عنها.
# لا يقال إن قضية قوله (عليه السلام) واليمين على من ادعى عليه بمقتضى
~~اشتمالها على التكليف مختصة بمن يتمكن من الحلف شرعا فما نحن فيه غير داخل
~~فيها.
# لأنا نقول مضافا إلى ما سيجئ ان قوله واليمين على من ادعى عليه (أنكر خ)
~~حسبما عرفت مرارا ليس في مقام بيان الحكم التكليفي وإنما هو في بيان الحكم
~~الوضعي وإن شرط تخلص المدعى عليه هو الحلف وأين هذا من عدم جواز الحلف له
~~شرعا فهو نظير من نذر أو حلف أن لا يحلف بالله في شئ فإنه يتوجه عليه
~~اليمين بمقتضى الوضع والوظيفة وإن لم يجز له أن يحلف ولا تعارض له مع ما
~~أرسل في بعض كتب القوم من قوله (صلى الله عليه وآله) البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر أما أولا فبأن المراد منه في خصوص الاستعمال هو المدعى
~~عليه قطعا لا خصوص النافي وأما ثانيا فبعدم تعارض بينه وبين ما دل على أن
~~اليمين على مطلق من ادعى عليه الشامل للمقام ولا يمكن أن يقال إنه منصرف
~~إلى المجيب بالنفي من حيث غلبة وجوده لما عرفت من منع الغلبة.
# ومنها قوله (عليه السلام) في ذيل موثقة عبد الرحمن ولو كان حيا لألزم
~~باليمين أو الحق أو الرد توضيح الدلالة مضافا إلى ما عرفت سابقا ان قوله
~~ولو كان حيا لصلاحية قوله (عليه السلام) في سابقه لان المدعى عليه ليس بحي
~~لصيرورته عليه لعدم الحق في صورة عدم البينة فلو كان هناك حي لم يلزم بأحد
~~الثلاثة لم ms295 يصلح عدم الحياة للعلية لرجوعه إلى التعليل بالعلة المشتركة وهو
~~مما لا معنى له ولا يرد عليه النقض بالصبي والمجنون وأمثالهما لدخولهم في
~~العلة لأن عدم الحياة كناية عن عدم القدرة بالثلاثة المذكورة لا يقال إن
~~أريد بعدم القدرة العقلية فيمنع عدمها في المذكورين وإن أريد الشرعية فهي
~~غير موجودة في المقام أيضا فلا بد من الالتزام بخروجه من تحت الرواية.
# لأنا نقول أما أولا فليس كلامنا مختصا بما إذا لم يجز شرعا اليمين للمجيب
~~بلا أدري حسبما سيجئ تفصيل القول فيه وأما ثانيا فبأن المراد من عدم القدرة
~~الذي ذكرنا ليس هو عدمها عن أحد الثلاثة بل المراد منه عدم القدرة عن
~~اليمين والرد كليهما ومعلوم ان الصبي وأشباهه غير قادرين شرعا عنهما بخلاف
~~المجيب بلا أدري لتمكنه من الرد كما هو المفروض لا يقال إن ظاهر الالزام هو
~~التكليف فتختص الرواية بملاحظته بمن جاز له شرعا الحلف.
# لأنا نقول قد عرفت سابقا ان المراد من الالزام في أمثال المقام ليس هو
~~التكليف المختص بمن كان جامعا لشرايطه بل المراد به هو اللزوم الشرطي
~~الوضعي الشامل للفرض أيضا وظاهر الالزام وإن كان مقتضيا PageV00P157
# لما ذكر الا من تأمل في الرواية وأمثالها يعلم بأنها إنما وردت في مقام
~~بيان الوظيفة والميزان لا التكليف والالزام فتأمل.
# وأنت بعد التأمل فيما ذكرنا في الرواية السابقة تقدر على دفع جميع ما يرد
~~على الرواية أيضا فلا يحتاج إلى الإعادة.
# ومنها قوله (عليه السلام) في الرواية المعروفة المشهورة استخراج الحقوق
~~بأربعة وجوه إلى أن قال وإن لم يكن شاهد فاليمين على المدعى عليه وإن لم
~~يحلف ورد اليمين على المدعى فهي واجبة عليه الخبر وجه الاستدلال ان عدم
~~الحلف أعم من أن يكون من جهة عدم جوازه له شرعا أو جوازه وعدم اقدامه عليه
~~من جهة بعض الدواعي لا يقال إن الرواية إنما تدل على أنه رد المدعى عليه
~~اليمين باختياره وحلف المدعي يطلب بالحق وهذا غير منكر في المقام إنما
~~الكلام في أنه ms296 إذا امتنع عن الرد يلزم به ويطلب عنه وإن لم يرد فيحكم عليه
~~بمجرده أو بعد الرد أم لا والرواية إنما تدل على الأول وأين هذا من الثاني.
# لأنا نقول إذا ثبت ترتيب الأثر على رده بالاختيار فلا بد أن يلزم به في
~~صورة الامتناع بالاجماع المركب وعدم القول بالفصل فتأمل.
# ومنها قوله (عليه السلام) في خبر البصري بعد فرض السائل عدم البينة على
~~المال فيمين المدعى عليه فإن حلف فلا حق له وإلا فعليه وهذا كما ترى أظهر
~~دلالة من جميع ما في المقام من الروايات لعدم تضمنه لما يدل على اختصاصه
~~بما إذا جازت اليمين شرعا للمدعى عليه بل هو ممحض في بيان الوظيفة والحكم
~~الوضعي.
# ومنها صحيح هشام عن أبي عبد الله (عليه السلام) ترد اليمين على المدعي
~~وهذا أوضح الاخبار دلالة وبه يندفع ما ربما يتوهم من ورود الاخبار بأسرها
~~بملاحظة اشتمالها على التخيير بين الحلف والرد في حق من أمكن له كلاهما
~~فاحفظه لعله ينفعك أيضا فيما بعد إن شاء الله.
# ومنها رواية عبيد بن زرارة عن الصادق (عليه السلام) في الرجل يدعى عليه
~~الحق ولا بينة للمدعي قال يستحلف أو يرد اليمين على صاحب الحق الخبر وجه
~~الدلالة انه إما أن يكون المراد من الفعل وهو يستحلف في - المقام هو الطلب
~~المتعقب للمبدء كما هو أحد استعمالي الاستفعال حسبما رجحناه سابقا انه
~~المراد في المقام أو - الطلب فقط كما هو مقتضى أكثر استعمالات الاستفعال
~~فعلى الأول لا بد من أن يكون الترديد بالنظر إلى شخصين ضرورة عدم تأتي
~~التخيير بين فعلين في الوجود الخارجي وإنما التخيير بحسب الاختيار وهذا غير
~~مخفي على ذوي الأفهام المستقيمة بل من القضايا الأولية ففيما نحن فيه لما
~~لم يمكن الاستحلاف بالمعنى المذكور فلا بد من أن يجعل الوظيفة فيه هو مخصوص
~~الرد وعلى الثاني يأتي الترديد بين الفعلين في حق جميع الاشخاص.
# فنقول للمدعى عليه المجيب بلا أدري إما أن يحلف أو يرد ولا يلزم (1) هذا
~~المعنى لتأتي ms297 الفعلين منه بحسب الشرع بل جواز أحدهما يكفي لعرضهما عليه فقد
~~يتمكن من الحلف دون الرد كما فيما لا يجوز رد اليمين على المدعى مثل ما لو
~~كان وكيلا أو وصيا أو غيرهما وقد يتمكن من الرد دون الحلف كما في المقام
~~والقول بظهوره فيما إذا جاز للمدعى عليه شرعا فعل كل منهما ففيما لا يجوز
~~له أحدهما لا تسمع الدعوى يرده ما عرفته غير مرة في الروايات السابقة من
~~ورودها في مقام بيان الحكم الوضعي وطريق تخلص المدعى عليه لا التكليفي
~~فراجع و تأمل فيها واتبع ما يؤدي إليه نظرك بعد التأمل والدقة.
# PageV00P158
# هذا مع أن هنا شيئا قد ذكره الأستاذ العلامة دامت إفادته على فرض تماميته
~~يرد هذا القول من وجه آخر وهو ان كلامنا في حكم المجيب بلا أعلم الاشتغال
~~وهو لا ينافي جواز الحلف له شرعا لأن عدم العلم بالاشتغال أعم من عدم العلم
~~بالبراءة فقد يجيب بلا أعلم وهو يعلم البراءة فليس عرض الحلف عليه عرضه على
~~من لا يجوز له شرعا الحلف بالله حتى يقال بانصراف الأدلة إلى غيره ولهذا
~~نقول حسبما سيجئ انه لو حلف على نفي الاستحقاق واقعا ولم يعلم باستناده إلى
~~الأصل يقبل منه ويحكم له هذا مع أنه يمكن أن يقال إن - القول بإيقاف الدعوى
~~في الفرض مخالف لاتفاق العلماء الماضين والباقين مضافا إلى مخالفته لما شرع
~~له القضاء من حفظ الحقوق وعدم ابطالها.
# فإن قلت ما تمسكت به في المقام من العمومات يجري بعينه في اليمين على نفي
~~فعل الغير أيضا فإن كان مقتضى ما ذكرته اليمين على الواقع وعدم كفاية غيرها
~~في مقام الحكم فلا فرق فيه بين المقامين وإن كان مقتضاه الاكتفاء باليمين
~~على ما يدعيه المدعى عليه فلا فرق فيه أيضا فما وجه التفصيل الذي ذكرته بين
~~- المقامين مع أن الدليل واحد ومقتضاه أيضا واحد.
# قلت سيجئ وجه الفرق بينهما مضافا إلى قيام الاجماع فيما بعد انشاء الله
~~فانتظر هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة دام ms298 ظله من الاستدلال للقول
~~الأول لكنه على فرض تماميته كما ترى لا يعين القضاء بعد رد اليمين إلى
~~المدعى بل يعمه والقضاء بالنكول فما يستفاد من كلام جماعة من أنه على القول
~~بالقضاء بالنكول لا نقول به في المقام لم نعرف وجهه فإن كان الوجه فيه
~~انصراف أدلته إلى غيره فبذا نقول في أدلة القضاء بالرد أيضا فلا بد من أن
~~نقول بإيقاف الدعوى وإن كان الوجه فيه التمسك بأن القضاء بالرد هو المتيقن
~~حسبما عرفت تفصيل القول فيه فيرده ان مقتضى العمومات الأولية حسبما عرفت
~~سابقا هو الحكم عليه بمجرد عدم حلفه فلا معنى للرجوع إلى الأصل العملي.
# والحاصل اني كلما تأملت لم أجد فرقا في القول بالقضاء بالنكول بين المقام
~~وغيره وقد اعترف بذلك شيخنا الأستاذ أيضا فعليه لا بد من القضاء بالنكول في
~~المقام حسبما عرفت أنه الحق الحقيق بالاختيار وإن كنت متأملا فيه فراجع إلى
~~ما ذكرنا فيه سابقا حتى يتضح لك الامر.
# بقي الكلام في أدلة سائر الأقوال أما الدليل على إيقاف الدعوى في المقام
~~فليس إلا الأصل أعني أصالة عدم جواز القضاء وضعا وتكليفا حسبما ذكر في صدر
~~الكتاب انها الأصل الأصيل وانصراف أدلة القضاء بالنكول والرد فيما إذا جاز
~~شرعا الحلف على المدعي وقد عرفت الجواب عنه والأصل مرتفع بما ذكرنا من
~~الأدلة وأما الدليل على ما ذهب إليه بعض مشايخنا من الاكتفاء باليمين على
~~نفي العلم فليس إلا ما ذكره في جواهره من أعمية العمومات من اليمين على
~~البت بل فيها ان اليمين على من أنكر أو المدعى عليه وهي أعم من اليمين على
~~البت أو على نفي العلم وخصوص جملة من الروايات الدالة على عدم حلف الرجل
~~إلا على علمه وقد ادعى استفاضة الاخبار على هذا المعنى.
# منها قول الصادق (عليه السلام) في خبر هشام بن سالم لا يستحلف الرجل إلا
~~على علمه ومنها خبر أبي بصير و ومرسل يونس لا يستحلف الرجل إلا على علمه مع
~~زيادة ولا يقع اليمين ms299 إلا على العلم استحلف أو لم يستحلف.
# وأنت خبير بضعف كلا الدليلين وفساد كل من المستندين إما التمسك بأعمية
~~العمومات ففيه ان الظاهر منها لكل من نظر إليها هو اليمين على طبق دعوى
~~المدعي وهذا أمر بين واضح لا يعتريه ريب أصلا مضافا إلى PageV00P159
# ما في بعض الروايات الواردة في بيان اليمين من الدلالة على أنها على البت
~~فراجع الاخبار وشاهد الآثار حتى يظهر لك حقيقة الحال.
# وأما الجواب عن التمسك بالروايات الخاصة فملخصه انها واردة في مقام بيان
~~الحكم التكليفي وانه لا يجوز للرجل الحلف كاذبا ومن غير علم وهذا غير منكر
~~في المقام ويدل على ما ذكرنا من ورودها في بيان الحكم التكليفي دون الوضعي
~~إلى ظهورها بأنفسها كما لا يخفى لمن له أدنى ذوق قوله (عليه السلام) في ذيل
~~الرواية ولا يقع اليمين الخ فإنه من أقوى القرائن على ما ذكرنا فلا تنافي
~~تلك الروايات لما ذكرنا من كون الوظيفة للرجل بحسب الوضع في صورة الادعاء
~~عليه هي اليمين على البت لا يقال إن الروايات ليست مختصة ببيان حكم الحالف
~~حتى يقال فيها ما ذكرت بل نقول إنها واردة في مقام بيان حكم غيره أيضا وانه
~~لا يجوز استحلاف الرجل إلا على ما يعلمه.
# لأنا نقول نحن لا ننكر ما ذكرته إلا أن المراد من الاستحلاف في المقام
~~وفي نظايره هو الطلب المتعقب بالمبدء ونحن لا ننكر أيضا عدم جوازه في صورة
~~عدم علم المدعى عليه بل يلزم برد اليمين على المدعي حسبما عرفته فظهر مما
~~ذكرنا أن تلك الروايات ليست في مقام بيان الحكم الوضعي أصلا.
# وأما الدليل على ما يظهر من بعض المتأخرين من جواز الحلف على نفي
~~الاستحقاق فليس إلا ما يستفاد من كلام بعض المحققين من أن ما يجوز أن يصير
~~مستندا للشهادة يجوز أن يصير مستندا للحلف فكما يجوز للشاهد الاستناد إلى
~~الأصل فكذا يجوز للحالف الاستناد إليه في الحلف.
# وأنت خبير بضعفه أيضا لأنا إن علمنا باستناد الحلف إلى الأصل فيصير ms300
~~كاليمين على نفي العلم فقد عرفت عدم كفايته مضافا إلى ما سيجئ من الفرق بين
~~مستند الشهادة والحلف وان الملازمة المدعاة ممنوعة وإن لم نعلم به بل علمنا
~~باستناده في الحلف إلى العلم أو احتملنا ذلك حسبما عرفت من كلام الأستاذ من
~~أن الجواب بلا أدري أعم من عدم العلم بالبراءة وإن كلام القوم أيضا أعم وإن
~~كان لنا تأمل فيه فلا ريب في كفايتها وهو الكافي للمهمات.
# ثم إن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما الأول انه لا فرق فيما ذكر في حكم
~~المجيب بلا أدري بين العين والدين فلو ادعى على أحد بعين في يده فأجاب بلا
~~أدري فحكمه ما ذكرنا من القضاء عليه بعد عرض اليمين عليه قبل ردها على
~~المدعي أو بعده على القولين في المسألة.
# فإن قلت قد ورد في بعض الروايات كرواية الحفص جواز اليمين لذي اليد على
~~البت على ما في يده فتدل على مخالفة حكم العين للدين وانه يجوز فيها
~~الاستناد في اليمين على النفي بأصل.
# قلت ما ورد في رواية الحفص من الاكتفاء باليمين على البت فإنما هو
~~بالنسبة إلى اليد السابقة على يد المدعى عليه كما إذا ادعى عليه ان ما
~~اشتريته من زيد فهو سرقة مثلا فجعل الشارع اليد للغير امارة للملك بحيث
~~يجوز الاستناد إليها في الحلف كما يجوز الاستناد إليها في الشهادة كما في
~~الرواية لا يدل على مخالفة حكم العين للدين وسيجئ تمام الكلام في ذلك في
~~مستند اليمين في بابها إن شاء الله فانتظر واغتنم الثاني ان ما ذكرنا في
~~حكم المجيب بلا أدري يجري في المجيب بالانكار والنفي إذا علم بعدم كونه
~~عالما لما ينفيه واقعا و كونه شاكا فيه فيلزم برد اليمين والا قضى عليه أما
~~بعد الرد أو قبله وهذا الذي ذكرنا وإن لم يصرح به أحد في ما أعلم إلا أنه
~~يعلم حكمه مما ذكروه في المجيب بلا أدري بعد التأمل والنظر وهو أيضا مقتضى
~~ما ذكرنا من الأدلة لان PageV00P160
# حلفه حينئذ ms301 على البت ليس إلا من جهة الاستناد إلى الأصل وقد عرفت أنه في
~~حكم الحلف على نفي العلم الغير الكافي في المقام فراجع وتأمل.
# قوله يقضى على من غاب عن مجلس مطلقا مسافرا كان أو حاضرا الخ أقول الحكم
~~على الغائب في الجملة مما لا إشكال بل لا خلاف فيه عندنا بل الاجماع بقسميه
~~عليه مضافا إلى روايتي محمد بن مسلم وجميل المتقدمتين فيما سبق فراجع.
# وقد يستدل بروايات أخر مذكورة في كتب الأصحاب كالنبوي المستفيض في حكاية
~~هند زوجة أبي سفيان لعنهما الله والمروي عن أبي موسى الأشعري لعنه الله
~~وغيرهما لا دلالة لها (1) على المدعى عندنا لكنا لسنا محتاجين إليها لما قد
~~عرفت من دلالة غيرها من الأدلة وانه لا إشكال في المسألة في الجملة إنما
~~الاشكال في شرايط ذكرها الأصحاب أو بعضهم يرجع بعضها إلى الدعوى وبعضها إلى
~~المدعي وبعضها إلى المدعى عليه وبعضها إلى المدعى به.
# فنقول ان الكلام في المسألة يقع في مواضع الأول في الدعوى الثاني في
~~المدعى والثالث في - المدعى عليه والرابع في المدعى به وقبل الخوض في
~~التكلم في المواضع الأربعة لا بد من التكلم في أن القضاء على الغائب هل هو
~~موافق للأصل الثانوي المستفاد من الاطلاقات الواردة في باب القضاء من
~~الآيات والاخبار أو لا فنقول انه قد يقال بل قيل كما عن جماعة بكونه موافقا
~~له لشمولها للغائب كشمولها للحاضر ولكن التحقيق الذي عليه بعض المحققين
~~كونه مخالفا له لعدم اطلاق فيها ينفع المقام كما سيجئ الإشارة إليه في طي
~~المسألة مضافا إلى ظهورها في القضاء والفصل المنجز الغير الموجود في الغائب
~~لان الفصل فيه يكون مراعى كما لا يخفى فاحفظ هذا لعله ينفعك فيما بعد إن
~~شاء الله فلنرجع إلى التكلم في أصل المسألة.
# فنقول إما الكلام في الموضع الأول فقد ذكر الفاضل في بعض كتبه انه يشترط
~~في سماع الدعوى على الغائب أن تكون معلومة وإن قيل بسماع الدعوى المجهولة
~~على الحاضر والوجه في هذا الاشتراط حسبما ms302 ذكره الأستاذ العلامة دام ظله هو
~~ان سماع الدعوى انما يكون في موضع أمكن الحكم فيه عادة بحصول الموازين
~~الشرعية وترتب على سماعها فائدة وهذا في الحاضر ممكن عندهم حسبما عرفت
~~سابقا من تعليلهم سماع الدعوى باحتمال الاقرار من المدعى عليه أو إنكار منه
~~مع حلفه أو رده اليمين على المدعي أو غيرهما من القواعد ومعلوم ان هذا غير
~~ممكن في الغائب أما الحكم بالبينة فلما قد عرفت من عدم دليل على سماعها في
~~الحاضر أيضا فضلا عن الغائب وإن كنت طالبا للاطلاع على تفصيل القول فيه
~~فراجع إلى ما ذكرنا سابقا في تلك المسألة وأما احتمال حصول الاقرار أو
~~الانكار فهو منفي في المقام لفرض كون المدعى عليه غائبا لا يقال قد يمكن
~~حصولها منه أيضا بعد حضوره فالقول باطلاق عدم السماع غير وجيه.
# لأنا نقول الكلام في سماع الدعوى على الغائب مع كونه غائبا فما ذكر لا
~~ربط له بالمقام هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله في توجيه كلام
~~الفاضل ولم أر من ذكر له وجها من الأصحاب لكنك تقدر على المناقشة فيما ذكره
~~الأستاذ العلامة دام ظله بالتأمل فيما ذكرنا من الكلام في الدعوى المجهولة
~~فراجع إليه.
# PageV00P161
# وأما الكلام في الموضع الثاني وهو المدعى فقد ذكر بعض الأصحاب انه يشترط
~~فيه أن يذكر جحود المدعى عليه وإلا فلا تسمع دعواه نظرا إلى ظهور الأدلة
~~كقوله (صلى الله عليه وآله) انما اقضي بينكم الخبر واقض بين الناس في
~~اختصاص القضا بصورة تحقق الخصومة والتشاجر هذا ولكن الحق الذي عليه
~~المحققون بل لا يبعد دعوى الاجماع عليه كما أدعاه بعض الأساطين عدم اشتراط
~~ذلك لنا عليه اطلاق ما دل على القضاء على الغائب ولا يعارضه قوله انما أقضي
~~بينكم بالبينات والايمان وأشباهه.
# أما أولا فبمنع دلالته على وجود الخصومة لان لفظة بينكم وإن كان له ظهور
~~فيما ذكر ابتداء إلا أنه بعد التأمل يعلم أن المراد منه هو الحكم فيما كان
~~هناك دعوى من المدعي والقول بعدم ms303 صدق الدعوى إلا فيما علم الجحود من المدعى
~~عليه فاسد جدا ويشهد لما ذكرنا بل يدل عليه تحقق الحكم والقضاء في موارد لم
~~يتحقق فيها الخصومة من المدعى عليه كما في الدعوى على الصغير والمجنون
~~والميت مع عدم من يكون منكرا وجاحدا من قبلهم بل يمكن القول بعدم تحقق
~~الخصومة في القضاء على الساكت والمجيب بلا أدري أيضا.
# وأما ثانيا فبأنه على فرض تسليم دلالته لا يعارض ما ذكرنا من اطلاق ما دل
~~على القضاء على الغائب كالخبرين وغيرهما لعدم وجود التنافي بينهما كما لا
~~يخفى لكونهما مثبتين فلا دليل على حمل المطلق على المقيد هنا فيؤخذ
~~بالاطلاق.
# وأما ثالثا فبأنه على فرض تسليم دلالته على الاشتراط فلا بد من العلم
~~بالجحود والانكار حسبما هو قضية الاشتراط فلا دليل على كفاية ذكر المدعي
~~والقول باعتبار قوله في ذلك من حيث إنه لو بنى على عدمه لأفضى إلى تضييع
~~الحقوق غالبا ليس بأولى من عدم اعتبار وجود المخاصمة للوجه المذكور فتأمل
~~هذا وقد يقال بان اشتراطهم ذكر المدعي من حيث حصول العلم غالبا من ذكره من
~~حيث عدم الداعي لكذبه في ذلك وفيه نظر لا يخفى على الناظر فيه وكيف كان لا
~~إشكال في الحكم والقضاء ما لم يعلم باعترافه وإقراره بما يدعيه المدعي
~~حسبما ذكرنا وإن علم باعترافه ففي تحقق القضاء هنا وجهان التكليف ليس قضاء
~~بل هو من الأمر بالمعروف فراجع وتأمل هذا مجمل القول في الموضع الثاني.
# وأما الكلام في الموضع الثالث فتفصيل القول فيه أن المدعى عليه الغائب لا
~~يخلو إما أن يكون مسافرا بحد المسافة الشرعية أو ما دونه أو غير مسافر سواء
~~كان غائبا عن مجلس القضاء أو البلد الذي يقضي فيه القاضي المشهور بين
~~الأصحاب المدعى عليه الاجماع جواز القضاء على الغائب في جميع الصور والمحكي
~~عن يحيى بن سعيد اختصاص الحكم بالقسم الأول أي من كان مسافرا بحد المسافة
~~الشرعية والمحكي عن الشيخ في المبسوط و الشهيد في تعليق الارشاد عدم جواز
~~القضاء ms304 على الغائب عن مجلس القضاء إلا بعد تعذر الحضور فيكون حكمه حكم
~~الحاضر في مجلس الحكم وهذا هو الحق فبالحري قبل الخوض في أدلة الأقوال ان
~~نقدم أمرا به يتضح محل النزاع ويرتفع حجاب الاجمال وهو ان المدعى عليه لا
~~يخلو إما أن يكون حاضرا في مجلس القضاء أو غائبا عنه وعلى الثاني ينقسم إلى
~~الأقسام الأربعة المتقدمة وعلى جميع تقادير القسم الثاني لا يخلو إما أن
~~يتعذر عليه الحضور أو لا يتعذر فإن كان حاضرا في مجلس القضاء فلا إشكال في
~~عدم جواز القضاء عليه إلا بعد السؤال عنه بل لم أجد من خالف فيه يعتد به
~~وقد ورد به الأخبار المستفيضة من الأئمة الأطهار منها رواية محمد بن مسلم
~~عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) إذا
~~تقاض إليك رجلان فلا تقض للأول حتى تسمع من الآخر فإنك إذا فعلت ذلك تبين
~~لك القضاء ومثله المروي عن الصادق (عليه السلام) أيضا إلا أن فيه بعد الحكم
~~بعدم السماع إلا بعد السؤال PageV00P162
# عن المدعى عليه التعليل باني إذا فعلت ذلك ما شككت فيه أبدا وبالجملة
~~الحكم في الفرض مما لا إشكال فيه أصلا بل قد نقل الاجماع عليه وإن لم يكن
~~حاضرا فيه فإن تعذر عليه الحضور أو امتنع منه فلا إشكال في الحكم عليه وإن
~~كان حاضرا في البلد ويدل عليه قبل الاجماع حسبما حكاه الأستاذ العلامة دام
~~ظله أدلة نفي الضرر والضرار في الشريعة النبوية المحمدية المحمودة على
~~صاحبها ألف التحية مضافا إلى أنه لو بنى على عدم السماع فيه لأفضى إلى
~~تضييع الحقوق كثيرا الذي شرع لرفعه القضاء والحكم وإن لم يكن حاضرا في مجلس
~~القضاء ولم يتعذر عليه الحضور أيضا فإن كان مسافرا بحد المسافة الشرعية فهو
~~أيضا خارج عن محل النزاع لكونه المتيقن من الغائب الذي انعقد الاجماع على
~~القضاء عليه في الجملة وإن لم يكن مسافرا كذلك ففيه الأقوال فعلم مما ذكرنا
~~أن عنوان الممتنع من ms305 الحضور أو المتعذر عليه ذلك غير عنوان الغائب وإن
~~اجتمعا في بعض المصاديق ومنه يظهر ما في كلام بعض من الخلط بينهما فراجع.
# إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى ذكر الأدلة للأقوال في المسألة فنقول احتج للقول
~~المشهور بوجوه منها طوائف من الاطلاقات أحدها اطلاق ما دل على الحكم بالحق
~~والقسط الشامل للحاضر والغائب بأقسامه خرج منه الحاضر قبل السؤال بالاجماع
~~والأخبار المستفيضة وبقي الباقي ثانيها اطلاق ما دل على القضاء بالبينات من
~~الاخبار البالغة حد الاستفاضة القريبة بحد التواتر ثالثها اطلاق ما دل على
~~القضاء على الغائب من الأخبار المتقدمة منها رواية هند زوجة أبي سفيان بناء
~~على ما نقل من حضوره في بلدة مكة ومنها لزوم الضرر كثيرا ما لو لم يحكم
~~عليه وهو منفي بأدلة الضرر وأيضا يلزم منه ابطال الحقوق فيجب حفظها بتجويز
~~القضاء هذا مجمل ما يتمسك به للمشهور.
# وأنت خبير بضعفه وعدم نهوضه للدلالة على المدعي أما اطلاقات ما دل من
~~الاخبار على الحكم بالقسط والعدل وبالبينات والايمان فبأنه لا إطلاق فيها
~~ينفع المقام لأنها واردة في مقام بيان القضية المهملة وتشريع القضاء والحكم
~~في الجملة على شروطه المقررة في الشريعة حسبما مرت الإشارة إليه غير مرة
~~فكما أن ما دل من الاجماع والاخبار على اشتراط العدالة في البينة وغيرها من
~~الشروط لا يعد معارضا ومقيدا لهذه الاخبار بل مبينا لما أهمل فيها كذلك
~~القول باشتراط القضاء بالبينة في الغائب عن مجلس القضاء بالسؤال عنه ليس
~~منافيا لها.
# والحاصل ان تلك الأخبار واردة في مقام بيان القضاء بالبينة وأمثالها في
~~الجملة وفي مورد ثبت جواز القضاء فيه من الخارج وليست في مقام بيان ان في
~~أي مورد يجوز القضاء بها وفي أي مورد لا يجوز وما ذكرنا ليس بمخفي على
~~الأصاغر بعد البحث عن القضية فضلا عن الأكابر والأعاظم بل لنا أن نقول إن
~~عمومات القضاء والحكم بين الناس غير شاملة للقضاء على الغائب أصلا حتى في
~~الغائب الذي انعقد الاجماع على جواز الحكم عليه ms306 لان ظاهرها القضاء والفصل
~~المنجز الغير المراعى وهذا غير جار في الغائب وهذا معنى ما ذكرنا في أول
~~المسألة من أن القضاء على الغائب مخالف للقاعدة المستفادة من عمومات القضاء
~~هذا كله في الأخبار الواردة في باب القضاء بقول مطلق وأما ما ورد في القضاء
~~على الغائب فبأنه منصرف إلى غير الحاضر في البلد فلا إطلاق له يشمله.
# توضيح ذلك أن الغيبة والحضور وإن كانا من الأمور الإضافية فيمكن أن
~~يلاحظا بالنسبة إلى المجلس والبلد وغيرهما إلا أن لفظ الغائب بقول مطلق
~~ينصرف إلى الغائب عن البلد وهذا واضح لكل من شاهد الوجدان وراجع إلى
~~الاستعمالات العرفية. PageV00P163
# هذا مضافا إلى أن في أخبار القضاء على الغائب ما يوجب ظهورها فيما ذكرنا
~~كقوله (عليه السلام) يباع ماله ويقضى دينه والغائب على حجته إذا قدم فإن في
~~هذه الفقرات دلالة على ما ذكرنا بما لا يخفى على المتأمل ومن له ذوق سلمنا
~~عدم انصرافه إليه وشموله للحاضر في البلد الغائب عن مجلس الحكم لكن ما
~~نذكره من الأخبار الدالة على عدم القضاء إلا بعد السؤال عن المدعى عليه
~~فيما أمكن بحسب العادة مقيدة لاطلاقه فيجب رفع اليد عنه بناء على ما تقرر
~~في الأصول من وجوب حمل المطلق على المقيد وأما رواية هند زوجة أبي سفيان
~~فقد عرفت عدم دلالتها على أصل القضاء على الغائب فضلا عن المقام وأما حديث
~~لزوم الضرر وإبطال الحقوق فللمنع من لزومها أولا وثانيا سلمنا لزومهما في
~~بعض الموارد ولكن لا دليل على ايجابه جواز القضاء بعد كونه مخالفا للأصل
~~لأنه مبني على لزوم الضرر وإبطال الحق غالبا وفي أكثر الموارد وثالثا سلمنا
~~قيام الدليل على ايجابه الحكم في مورد وجوده لكنه لا يلزم منه الاطراد كما
~~هو المدعى لان الضرر في المقام على تقدير تسليم لزومه ليس غالبيا حتى يوجب
~~الاطراد بناء على القول بايجاب الضرر الغالبي لذلك حسبما هو المعروف بينهم.
# هذا ملخص القول في أدلة ما ذهب إليه الأكثر والجواب عنه وأما ما ذهب ms307 إليه
~~يحيى بن سعيد فلم نقف على من ذكر مستندا له في قوله ويمكن أن يكون دعوى
~~انصراف لفظ الغائب إليه بملاحظة ان الشارع رتب كثيرا من الاحكام عليه وفيها
~~ما لا يخفى على الجاهل فضلا عن العالم وأما ما يدل على المختار مضافا إلى
~~الأصل الذي قد عرفت الأصل له تعليله (عليه السلام) فيما ورد في عدم جواز
~~القضاء على الحاضر في مجلس القضاء إلا بعد السؤال بقوله فإنك إذا فعلت ذلك
~~كما في بعضها أو ما يقرب منه كما في بعضها الآخر فإن المستفاد منه مطلوبية
~~عدم القضاء إلا بعد السؤال في كل مقام أمكن عادة وعرفا وان هذا هو طريق قطع
~~المنازعات ودفع المرافعات لا يجوز التعدي (التخطي خ) عنه في كل مورد أمكن
~~فالعلة بعمومها تدل على الحكم في المقام.
# والحاصل ان تلك الروايات تدل بملاحظة العلة المنصوصة على أن ميزان القضاء
~~في كل مورد أمكن سؤال الخصم هو وجوب السؤال وعدم الحكم قبله.
# لا يقال إن العلة المذكورة في الروايات ظاهرة في الاستحباب فلا بد من
~~حملها على الحكمة فلا يجوز التعدي عن موردها وهو القضاء على الحاضر لأنا
~~نقول لا مقتضى لحمل العلة على الحكمة لان ظهور اللفظ في الاستحباب بعد قيام
~~الاجماع على عدم ارادته منه وان المراد منه الوجوب لا يقتضيه أصلا كما لا
~~يخفى فتأمل في المقام هذا.
# ثم إني وقفت بعدما كتبت ما ترى إلى (على خ) دليل آخر تمسك به بعض
~~الأساطين للقول المشهور وهو الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحققة بل
~~عدم الخلاف في المسألة وهو كما ترى لأنا لم نقف على من نقل الاجماع في
~~المسألة بحيث يشمل المقام ممن يعتد بنقله وعلى فرض تسليم النقل يمكن القول
~~بعدم اعتباره في المقام بملاحظة ما ذكرنا من تفصيل القول في اعتباره في
~~الأصول فراجع وتأمل هذا مجمل القول في الموضع الثالث.
# وأما الكلام في الموضع الرابع وهو المدعى به فنقول انه لا يخلو إما أن
~~يكون من حقوق الناس ms308 كالديون والعقود والايقاعات والاحكام أو من حقوق الله
~~تعالى كالزنا واللواط ونحوهما مما يترتب عليه حق الله تعالى أو منهما
~~كالسرقة المترتبة عليها العزم والقطع فإن كان من الأول فلا إشكال بل لا
~~خلاف في كونه مورد المسألة القضاء على الغائب بل الاجماع عليه من الفريقين
~~لأنه متيقن الدخول فيها وإن كان من الثاني في إشكال بل لا PageV00P164
# خلاف أيضا في عدم ثبوت الحكم فيه بل يمكن أن يقال بانصراف ما دل على
~~القضاء على الغائب إلى غيره وقد يعلل بابتنائه على التخفيف لاستغنائه تعالى
~~عنه والمقصود من هذا الكلام ان الحكم على الغائب لما كان على خلاف الأصل
~~فيقتصر فيه على ما لو لم يحكم فيه لزم ابطال الحقوق والضرر كثيرا على
~~المحكوم له وهو ليس إلا حق الناس وأما حق الله فلا بد أن يراعى فيه
~~الاحتياط من جانب المحكوم عليه لعدم ضرر على صاحب الحق فيه لاستغنائه عن
~~جميع ما سواه وإن كان من الثالث فلا إشكال فيه أيضا في ثبوت الحكم بالنسبة
~~إلى حق الناس وعدم ثبوته بالنسبة إلى حق الله جمعا بين الاحتياطين وإعمالا
~~للأصلين هذا وقد أشكل المصنف في المتن في - الحكم بعدم القطع في الشهادة
~~على السرقة مع الحكم بالغرم لكونهما معلولي علة واحدة فإن ثبتت السرقة
~~بالبينة لا بد من الحكم بهما وإلا فلا داعي للحكم في الآخر أيضا وفيه نظر
~~لا يخفى وجهه على المتأمل وفي مسالك الأفهام ان باقي الأصحاب قطعوا بالغرم
~~وانتفاء القطع نظرا إلى وجود المانع من الحكم في أحدهما دون الآخر وتخلف
~~أحد المعلولين لمانع واقع كثيرا ومنه ما في هذا المثال لو أقر بالسرقة مرة
~~فإنه يثبت عليه المال دون القطع ولو كان المقر محجورا عليه في المال يثبت
~~الحكم في القطع دون المال والأصل فيه أن هذه ليست علة حقيقية وإنما هي
~~معرفات الاحكام انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وقد أجاد فيما أفاد وجاء
~~على طبق المراد فجزاه الله عنا وعن الاسلام خيرا.
# وينبغي ms309 التنبيه على أمور الأول انك قد عرفت من تضاعيف ما ذكرنا في القضاء
~~على الميت الحاق الغائب به بملاحظة العلة المنصوصة في عدم سماع البينة عليه
~~إلا بعد انضمام الحلف إليها ففي كل مورد يقضى عليه لا بد من انضمام اليمين
~~وهذا مما لا إشكال فيه بناء على ما أسلفنا وهكذا الكلام في القضاء على
~~الممتنع من الحضور أو المتعذر عليه لعين ما ذكرنا في الغائب فراجع.
# الأمر الثاني انه لا إشكال في كون الحكم على الغائب كالحكم على الحاضر في
~~نفوذه على غير المدعى عليه أيضا في الجملة وهل ينفذ على من ادعى ما أدعاه
~~المدعي على الغائب وأقام البينة عليه بمعنى انه لا يحتاج إلى إعادة البينة
~~فيكون هو بمنزلة الغائب أو لا ينفذ فيكون بمنزلة الدعوى الجديدة مع المدعي
~~أو فيه تفصيل بين من يكون مدعيا فعلا من المدعي كما لو تداعى رجلان في
~~زوجية امرأة غايبة وأقام أحدهما البينة عليها أو مدعيا شأنا كما لو ادعى
~~شخص ملكية شئ على الغائب وأقام البينة عليها ثم جاء شخص آخر وادعى ملكيته
~~أيضا فيكون على الأول كالأول أي في حكم الغائب المدعى عليه وإن كان حاضرا
~~وعلى الثاني كالثاني وهذا هو الوجه الوجيه الأحرى بالاتباع والأولى في
~~الاعتبار ويظهر وجهه بالتأمل.
# الثالث ان فيما يقوم البينة عليه ويحكم فيه للشخص هل حكمه حكم القضاء على
~~الغائب في كونه مراعى أو حكمه حكم القضاء على الحاضر في عدم كونه مراعى
~~وجهان أوجههما الأخير ويظهر وجهه بالتأمل فتأمل.
# الرابع ان كل مورد حكم فيه على الغائب بالبينة واليمين فهل يعاد اليمين
~~بعد حضوره وادعاء الابراء مع عدم البينة كما هو ظاهر الشهيدين في الدروس
~~والروضة أو لا تعاد كما هو ظاهر جماعه منهم الشيخ في المبسوط حيث ذكر أنه
~~لو قال الغائب بعد حضوره فاحلفوه لي انه ما قبض قلنا قد استحلفناه الأقوى
~~لا وقد تقدم تفصيل الكلام فيه فيما ذكرنا سابقا فراجع.
# قوله لو كان صاحب الحق غائبا وله ms310 وكيل فطالب الوكيل الغريم بما عليه الخ
~~أقول قد ذكرنا بعض الكلام في PageV00P165
# المسألة سابقا ونتعرض هنا للتكلم فيها في الجملة توضيحا.
# فنقول ان الكلام في المسألة تارة في ايقاف الدعوى وعدمه وأخرى في أنه بعد
~~القول بعدم الايقاف هل يشترط في دفع المال إلى الوكيل تكفيله أم لا أما
~~الكلام من الجهة الأولى فالحق فيها عدم الايقاف وفاقا للمحققين لا لما ذكره
~~المصنف من أن التوقيف يؤدي إلى تعذر طلب الحقوق بالوكلاء حتى يورد عليه ما
~~أورده بعض المدققين بما هذا لفظه وتعذر المطالبة بالوكلاء ممنوع بل له أن
~~يوكل في رد اليمين أيضا فيتم الحكم مع أنه إن أراد تعذر تعجيل استيفاء الحق
~~بالوكلاء فبطلان التالي ممنوع وإن أراد مطلقه فاللزوم ممنوع ومعارض بأنه
~~يلزم على هذا ان يتمكن كل من استوفى حقا ثابتا بالاقرار والبينة من
~~استيفائه ثانيا بالوكيل واختيار الغيبة ويسقط عن نفسه كلفة اليمين وفيه ما
~~لا يخفى انتهى كلامه بل لما قد عرفته من تضاعيف ما ذكرنا في مسألة القضاء
~~على الغائب من أن الادعاء على الغائب من دون بينة كالادعاء على الميت لا
~~دليل على سماعها بل قد عرفت قيام الدليل على عدم السماع وعليه لا ورود لما
~~أورده المدقق المتقدم ذكره كما لا يخفى هذا ويمكن أن يستدل للقول بالايقاف
~~بأن الدعوى الغير المسموعة إنما هي إذا كانت مستقلة ودعوى الابراء أو
~~التسليم في الفرض ليست بدعوى مستقلة وإنما هي متممة للدعوى التي ادعيت على
~~المدعى عليه.
# وبعبارة أخرى قد تقرر في محله ان دعوى الابراء من المدعى عليه موجبة
~~للتزلزل في دعوى صاحب الحق بمعنى انه لا يجوز دفع المال إليه قبل الفراغ عن
~~هذه الدعوى فيكون رفعها متمما وجزء لتأثير بينة المدعى في الاشتغال الفعلي
~~بحيث يؤخذ المدعى عليه بما قامت عليه ففي صورة دعوى الغريم ابراء الموكل
~~الغائب لم يتم حجة الوكيل على الاشتغال حتى يدفع المال إليه وهذا لا دخل له
~~بحديث عدم سماع الدعوى على الغائب هذه ms311 غاية ما يمكن أن يوجه بها القول
~~بالايقاف.
# ولكنك خبير بضعا فأنا وإن سلمنا كما هو المشهور بينهم من غير خلاف يعرف
~~كون رفع دعوى - الابراء من المدعى عليه شرطا في تمامية حجة المدعي وانه لا
~~يدفع المال إليه قبله حسبما ربما يتوهمه بعض القاصرين من جواز الدفع إليه
~~لتمامية الحجة على الحق وكون دعوى الابراء دعوى مستقلة جديدة ان أثبتها
~~المدعى استعيد المال من المدعى عليه وإلا فيحلف على عدم الابراء ولا شئ
~~عليه.
# إلا أنا نقول إن ذلك إنما هو فيما إذا سمعت دعوى الابراء من المدعى عليه
~~كما إذا كان المدعى حاضرا وأما فيما لم يكن هناك دليل على سماعها بل دل
~~الدليل على عدمه فلا وجه لتوهم عدم جواز الدفع وإيقاف الدعوى.
# وبعبارة أخرى إيجاب دعوى الابراء من المدعى عليه للتزلزل في دعوى المدعى
~~بالمعنى المتقدم إنما هو فيما إذا سمعت دعوى الابراء وأما إذا لم تسمع فلا
~~أثر لها أصلا هذا مجمل القول في التكلم من - الحيثية الأولى.
# وأما الكلام في الحيثية الأخرى والجهة الثانية وهي اشتراط الدفع بتكفل
~~الوكيل فقد رجح الأستاذ العلامة هنا عدم الاشتراط وإن كان مقتضى ما ذكرنا
~~في السابق الاشتراط من حيث إن المفروض تمامية دعوى الوكيل وتنجزها وعدم
~~تزلزلها أصلا واحتمال دعوى المدعى عليه الابراء في صورة حضور الموكل لا
~~يلتفت إليه بعد عدم تأثيرها في غيبته وإلا لوجب التكفيل في دعوى الحاضر على
~~الحاضر بعد إقامة البينة لاحتمال دعواه الابراء بعد الدفع وسيجئ زيادة
~~توضيح لما ذكره دام ظله عن قريب.
# بقي هنا فرع لم يتعرضه المصنف قد أشرنا إليه سابقا وتعرضه شيخنا الأستاذ
~~أيضا وهو انه لو ادعى PageV00P166
# وكيل الغائب على غائب وأقام البينة على ما أدعاه فهل يحكم عليه أم لا
~~وعلى التقدير الأول فهل يحكم بالتكفيل أم لا الحق هو الحكم عليه واشتراط
~~الدفع إلى التكفيل.
# أما الدليل على الأول فهو الأدلة الدالة على القضاء بالبينة بعد اقامتها
~~عموما وخصوصا قد تقدم الكلام فيها سابقا. ms312
# لا يقال قد تقدم أيضا انه لو كان المدعى عليه غائبا لا بد من انضمام
~~اليمين إلى البينة فلا يجوز القضاء بها بدونها والمفروض ان اليمين هنا
~~متعذرة فيجب الحكم بإيقاف الدعوى.
# لأنا نقول قد تقدم ان انضمام اليمين إلى البينة إنما هو من جهة دفع
~~الدعوى المحتملة من الغائب والمفروض انه لو كان المدعى عليه حاضرا وادعى
~~الابراء لم تسمع لكونها دعوى على الغائب فلا أثر لاحتمالها في حال الغيبة
~~نعم على قول من يجعل اليمين جزء للبينة في الدعوى على الغائب وأمثاله لتوجه
~~عليه الايراد - المذكور لكنا ما بنينا عليه حسبما عرفت تفصيل القول فيه
~~سابقا.
# وأما الدليل على الثاني وهو اشتراط الدفع بالتكفل من الوكيل فهو عموم ما
~~دل على نفي الحكم الضرري في الشريعة لان دفع المال إلى الوكيل من غير
~~تكفيله ضرر على الغائب لاحتمال ان يحضر الموكل وامتنع عن الحلف مع وجوبه
~~عليه بمقتضى احتمال دعوى الابراء عليه أو التسليم إليه من الغائب المدعى
~~عليه فيكون دفع المال إليه متزلزلا وفي كل دفع متزلزل يجب فيه التكفل
~~بمقتضى عموم لا ضرر ولا ضرار وهذه قاعدة يجب الجري عليها إلا في مورد قام
~~الدليل على خلافها.
# فإن قلت لو كان احتمال امتناع المدعي الغائب عن الحلف بعد حضوره موجبا
~~لاشتراط دفع المال إلى الوكيل بتكفيله في صورة غيبة المدعى عليه لكان موجبا
~~له في صورة حضوره أيضا لوجود الاحتمال المذكور فيها أيضا وقد بنيت على عدم
~~لزوم التكفيل فيه.
# قلت لا ملازمة بين القول باشتراط الدفع بالتكفيل في المقام وبين القول به
~~في صورة حضور المدعى عليه لوجود الفرق بينهما لان دفع المال إلى الوكيل
~~فيما نحن فيه متزلزل بحلف المدعي بعد حضوره بخلاف الدفع في صورة حضور
~~المدعى عليه لأنه لا تزلزل فيه والوجه فيه أن دعوى الابراء الموجودة فعلا
~~من المدعى عليه لما كانت على الغائب لا تسمع منه فبعد حضور المدعي لو لم
~~يدع عليه الابراء أو التسليم لا يتوجه عليه شئ ms313 أصلا وهذا بخلاف المقام فإنه
~~بعد حضور المدعى يتوجه إليه الحلف بمقتضى احتمال الدعوى الموجودة سابقا
~~النازلة منزلة المحققة فهذا الاحتمال يقتضي ايجاب اليمين على المدعي بعد
~~حضوره بخلاف الدعوى المحققة من المدعى عليه في الفرض.
# وبعبارة أخرى وجود احتمال الدعوى فيما نحن فيه مقتض وسبب لالزام الموكل
~~بالحلف بعد حضوره فيكون دفع المال إلى الوكيل متزلزلا بخلاف الدعوى المحققة
~~من المدعى عليه في صورة حضوره فإنها لا تقتضي إيجاب شئ على المدعي أصلا
~~فإنها في زمان وجودها لا تسمع لكونها دعوى على الغائب وليس لها استمرار
~~أيضا حتى يقال باقتضائها إلزام المدعي باليمين بعد حضوره أيضا وهذه بخلاف
~~الدعوى المحتملة فيما نحن فيه فإنه وإن لم تقتض فعلا ايجاب شئ على المدعى
~~لكنها مقتضية عند حضوره لثبوت استمرار لها في جميع الانات فظهر مما ذكرنا
~~وضوح الفرق بين المقامين وحصول الفارق بين الصورتين فلا يمكن أن يقاس
~~إحديهما على الأخرى كما لا يخفى. PageV00P167
# وينبغي التنبيه على أمور الأول ان ما ذكرنا في دعوى وكيل الغائب على
~~الغائب يجري في دعواه على غيره ممن هو في حكمه كما إذا ادعى على ميت أو صبي
~~أو مجنون وكذا يجري في دعوى وصي صبي أو وليه أو ولي المجنون على الغائب
~~أيضا ويظهر وجهه بالتأمل فيما ذكرنا فراجع وتأمل.
# الثاني ان المستفاد مما دل على اشتراط الدفع بالتكفيل في كل مورد اعتبر
~~انما هو من جهة حصول الاطمينان به فلو اطمئن بالقابض فلا يحتاج إلى التكفيل
~~وإلا فيلزم التسلسل لان الكفيل أيضا يحتاج إلى كفيل وعليه يحمل ما ورد في
~~بعض النصوص من قوله إلا إذا كان مليا فإنه من جهة حصول الاطمينان بالقابض
~~إذا كان مليا غالبا فيحمل على ما هو الغالب من حصول الاطمينان بالقابض إذا
~~كان مليا لا أنه يجوز الدفع إليه في هذه الصورة وإن لم يحصل منه الاطمينان.
# وبعبارة أخرى لزوم أخذ الكفيل على الحاكم إنما هو من جهة مراعاة الاحتياط
~~للمدعى عليه المأخوذ منه ومعلوم انه ms314 لا يقتضي التكفيل إذا اطمئن بالقابض بل
~~ربما يكون أخذ الكفيل منافيا للاحتياط كما إذا كان المكفول له أمينا
~~والكفيل خائنا هكذا ذكر الأستاذ العلامة دام ظله حتى فيما ورد النص
~~بالتكفيل فيكتفى فيه أيضا بالاطمينان الحاصل من القابض وعليك بالتأمل
~~ومتابعة ما يؤدي إليه نظرك بعده والله العالم.
# الثالث ان فيما يحكم بانضمام اليمين إلى البينة في القضاء على الغائب فلو
~~نكل المدعي عن الحلف المتوجه إليه من جهة دفع الدعوى المحتملة فهل حكمه حكم
~~النكول عن الحلف المتوجه إليه من جهة دعوى الابراء المحققة في حكم الحاكم
~~ببرائة ذمة المدعى عليه أو حكمه حكم النكول عن الحلف المتوجه إلى المدعي من
~~غير جهة دعوى البراءة بل من جهة الرد أو تكميل الشاهد في عدم الحكم بثبوت
~~الحق لا الحكم بسقوطه وجهان من أن الدعوى المحتملة لما نزلت شرعا منزلة
~~المحققة في إيجابها الحلف على المدعي فيكون حكم النكول عن الحلف المسبب
~~عنها حكم النكول عن الحلف المسبب عن الدعوى المحققة ومن انها وإن نزلت شرعا
~~منزلة الدعوى المحققة إلا أنه ليس دليل هنا يدل على تنزيلها منزلتها في
~~جميع الأحكام والآثار و إنما القدر المتيقن منه هو تنزيلها منزلتها في
~~انضمام اليمين إلى البينة وإن شئت قلت إن الحكم ببرائة الذمة وسقوط الدعوى
~~ليس من آثار دعوى البراءة وإنما هو من آثار النكول عن الحلف المتوجه بها
~~والدعوى المحتملة إنما نزلت منزلتها في ايجابها اليمين وأما حكم النكول فهو
~~حكم آخر لا دخل له باعتبار أصل اليمين وعليك بالتأمل في جميع ما تلونا عليك
~~لأنه لا يخلو عن الغموض والاشكال وهو العالم بحقيقة الحال.
# قوله الأول في اليمين ولا يستحلف أحد إلا بالله ولو كان كافرا الخ أقول
~~الكلام في المسألة يقع في مقامين أحدهما في حكم الحلف بغير الله تكليفا
~~ثانيهما في حكم الحلف بغيره وضعا سواء كان في مقام - الدعاوى أو غيره مما
~~رتب أثر على اليمين في الشريعة كما في موارد الالتزامات الفعلية أو التركية ms315
~~على النفس من الكفارة وغيرها وبالحري قبل الخوض في المسألة أن نذكر برهة من
~~الاخبار وجملة من الآثار الواردة من - النبي (صلى الله عليه وآله) والأئمة
~~الأطهار حتى تزول ببركتها كل شبهة حدثت أو تحدث في هذه المسألة منها ما عن
~~النبي (صلى الله عليه وآله وسلم) لا تحلفوا إلا بالله ومنها صحيحة ابن مسلم
~~قلت لأبي جعفر (عليه السلام) قول الله عز وجل والليل إذا يغشى والنجم إذا
~~هوى وما أشبه ذلك فقال إن لله عز وجل ان يقسم من خلقه بما شاء وليس لخلقه
~~أن يقسموا إلا به ومنها صحيحة الحلبي عن الصادق (عليه السلام) لا أرى أن
~~يحلف الرجل إلا بالله ومنها ما عن النبي (صلى الله عليه وآله) من حلف بغير
~~الله فقد أشرك وفي آخر PageV00P168
# فقد كفر ومنها صحيحة سليمان بن خالد عن الصادق (عليه السلام) أهل الملل
~~من اليهود والنصارى والمجوس لا يحلفون إلا بالله ومنها خبر سماعة سئلته هل
~~يصلح لاحد أن يحلف أحدا من اليهود والنصارى والمجوس بآلهتهم قال لا يصلح
~~لاحد أن يحلف إلا بالله ومنها ما روي عنه (عليه السلام) لا تحلفوا اليهود
~~والنصارى والمجوس بغير الله عز وجل ان الله عز وجل يقول فاحكم بينهم بما
~~أنزل الله إلى غير ذلك من الروايات المذكورة في كتب الأصحاب.
# إذا عرفت ذلك فنقول أما الكلام في المقام الأول فقد حكي عن بعض الأصحاب
~~عدم جواز الحلف بغير الله تبارك وتعالى مطلقا في الدعاوى وغيرها استنادا
~~إلى ظواهر الأخبار المتقدمة وعن جماعة منهم الشهيد ان في الدروس والروضة
~~التوقف فيه ولكن المشهور هو الجواز وهو الحق ويدل عليه ما ورد في كثير من
~~الاخبار من الحلف بغير الله من الأئمة كالحلف بالبيت فيحمل ما دام بظاهره
~~على عدم جواز على الكراهة جمعا وفيه تأمل (1) ويشهد عليه قوله في بعض
~~الروايات لا أرى أن يحلف الرجل إلا بالله فإنه ظاهر في الكراهة كما لا
~~يخفى.
# وقد يستدل على الجواز بالسيرة المستمرة من زماننا ms316 إلى زمان الأئمة (عليهم
~~السلام) والنبي (صلى الله عليه وآله) وفي هذا الاستدلال نظر لا يخفى وجهه
~~(2) على المتأمل ولا يجوز الاستدلال له أيضا بما ورد في الأدعية من تحليف
~~الله بالنبي والأئمة (عليهم السلام) وغيرهم لان كلامنا في الحلف لا في
~~التحليف وأين أحدهما من الآخر.
# لا يقال كيف تحمل تلك الأخبار على الكراهة من حلف الإمام (عليه السلام)
~~بغير الله كما ورد في بعض الأخبار مع أن من مذهبنا عدم صدور فعل المكروه من
~~الإمام (عليه السلام).
# لأنا نقول يحمل فعل الإمام (عليه السلام) على أحد شيئين إما على بيان
~~الجواز والتشريع على أبعد الاحتمالين أو على مصلحة أخرى لا نعلمها.
# فإن قلت إذا حملت تلك الأخبار على الكراهة فبأي شئ تقول في المقام الثاني
~~بعدم الكفاية لان - الحكم التكليفي لا دخل له بالحكم الوضعي.
# قلنا لسنا حاملين لجميع الأخبار الواردة في الباب على الكراهة وإنما نحمل
~~عليها ما كان ظاهرا في بيان الحكم التكليفي ولسنا محتاجين إليه أصلا لان
~~أكثر الاخبار ظاهر في بيان الحكم الوضعي بحيث لا دخل له بالتكليفي أصلا كما
~~هو غير مخفي على الناظر إليها مضافا إلى ما سنذكره من قيام الاجماع على عدم
~~ترتب الأثر شرعا على الحلف بغير الله هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو عدم كفاية الحلف بغير الله بالنسبة إلى
~~الحكم الوضعي سواء كان لرفع الخصومة أو لزوم الكفارة وغيرها من الآثار
~~المترتبة على الحلف فالحق فيه ذلك ويدل عليه مضافا إلى الاخبار التي قد
~~عرفت منها الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة المحققة بل الاجماع المحقق
~~المعتضد في المسألة في الجملة ولا فرق فيما ذكرنا بين أن يكون الحالف رجلا
~~وامرأة ولا بين أن يكون حرا وعبدا ولا بين أن يكون مسلما وكافرا ولا بين
~~الكافر ان يكون ملحد أو غيره ولا بين أن يكون ذميا وغيره من أقسام الكفار
~~ولا بين أن يكون المحلوف به مما له احترام في الشريعة كأسماء الأنبياء
~~والأوصياء ms317 والكتب المنزلة من السماء و
# PageV00P169
# غيرها كل ذلك لاطلاق جملة مما عرفت من الاخبار وخصوص جملة منها فراجع
~~إليها هذا ولكن يظهر من جماعة منهم المصنف في المتن جواز الحلف الذمي بما
~~يقتضيه دينه إذا رآه الحاكم أردع مطلقا كما هو ظاهر المتن أو إذا لم يشتمل
~~على محرم كما في اللمعة والروضة كالحلف على الأب والابن تعالى الله عن ذلك.
# وقد يستدل له بروايات منها خبر السكوني ان أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~استحلف يهوديا بالتوراة التي أنزلت على موسى وهو مع ضعفه كما ترى واحتمال
~~اختصاصه بالإمام (عليه السلام) كما عن الشيخ في التهذيب أو واقعة خاصة أو
~~الحلف بمن أنزلها عليه لا يصلح للمعارضة مع ما عرفت من النصوص الصريحة في
~~خلافه وأضف منه غيره مما يستدل عليه من الروايات فراجع إليها في كتب
~~الأصحاب حتى تذعن صدق ما ادعينا.
# ثم إن ما ذكرنا كله إنما هو في طرف النفي وأما الاثبات فالحق الاكتفاء
~~بكل ما يدل على ذاته تبارك وتعالى من أسمائه كالله والرحمن والرحيم والخالق
~~والرازق والمحيى والمميت إلى غير ذلك من أسمائه وهذا مما لا إشكال فيه لما
~~عرفت من اطلاق الاخبار فإن المقصود من الله الوارد فيها ليس هو خصوص هذه
~~اللفظة قطعا بل المراد منه هو الذات والحلف بكل ما يدل عليها انما الاشكال
~~في أنه إذا كان الحالف المجوسي فهل يكتفى بلفظة الله إذا كان الحلف بها من
~~دون ضم شئ إليها كما هو المعروف المشهور بين الأصحاب أو لا يكتفي بها مجردة
~~بل لا بد من انضمام خالق الظلمة والنور ونحوه لأنه سمى النور إلها فيحتمل
~~ارادته من لفظة الله فلا يكون حالفا بالله كما ذهب إليه الشيخ في المبسوط
~~حيث قال بعد تقسيم الحالف إلى أقسام وذكر أحكامها ما هذا لفظه وإن كان
~~مجوسيا حلف والله الذي خلقني ورزقني لئلا يتناول بالله وحده النور فإنه
~~يعتقد النور إلها فإذا قال خلقني ورزقني زال الابهام والاحتمال انتهى
~~كلامه.
# وقد حكى عن ms318 الشيخ فخر الدين الميل إليه محتجا بأنه يجب الجزم بأنه حلف
~~ولا يحصل الجزم بذلك وعن الشهيد في اللمعة والدروس الجزم به وهذا هو الحق
~~ووجهه وإن كان ما أشاروا إليه في الجملة إلا أنه يحتاج إلى توضيح منا.
# فنقول انه لا إشكال ولا ريب عند ذوي الأفهام المستقيمة ان المستفاد من
~~الأخبار المتقدمة هو عدم كفاية الحلف بغير الله تبارك وتعالى وان المراد من
~~الحلف بالله الوارد فيها هو الحلف بذات الله المقدسة فيجب بمقتضاها احراز
~~وقوع الحلف بها إما بالعلم أو بظن قام مقامه شرعا كظواهر الألفاظ فالذي
~~يحلف بالخالق والرازق وان احتمل ارادته من هذين اللفظين أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) بتوجيه إلا أن ظاهر اللفظ خلافه فيؤخذ به ويعلم منه شرعا انه
~~حلف بالله وهكذا في سائر الموارد التي احتملنا إرادة الحالف غير المعنى
~~الحقيقي من اللفظ بتورية أو غيرها نأخذ بظاهره ونحكم بأنه حلف بالله تعالى
~~وإن فقد الأمران بان لا يكون هنا علم بما ذكرنا ولا ظن معتبر مستفاد من
~~ظاهر اللفظ بأن يكون اللفظ المحلوف به مشتركا عند المتكلم والمخاطب بين
~~الذات المقدسة وغيرها كلفظ الموجود مثلا أو كان عند المتكلم الحالف له معنى
~~غير الذات المقدسة التي وضع اللفظ لها كلفظ الله الموضوع عند المجوس للنور
~~فلا يكفي الحلف به ما لم ينضم إليه ما يصرفه ولو بحسب الظاهر إلى الذات
~~المقدسة ضرورة ان المستفاد من الاخبار ليس كفاية الحلف بلفظة الله وإن لم
~~يقصد بها معنى الواجب الوجود ومن هنا يعرف الوجه فيما ذكره بعض المحققين من
~~الأصحاب بل جماعة منهم من عدم كفاية الحلف بالألفاظ المشتركة كلفظة موجود
~~ونحوها ومنه ظهر أيضا الوجه فيما ذكرنا من عدم كفاية حلف المجوس بلفظة الله
~~إلا إذا انضم إليه ما يعلم به أو يظن منه بالظن المعتبر كون المراد منه هو
~~الواجب الوجود باعتقادنا أو علم أن مراده من لفظة الله مجردا هو ما نقول
~~PageV00P170
# به من الذات المقدسة.
# إذا عرفت ذلك فاعلم أن ms319 هنا شكوكا وشبهات أوردوها على المختار لا بد من
~~ذكرها ودفعها أحدها انه مخالف لظاهر ما ورد من الأخبار الواردة في الباب
~~عموما وخصوصا فإن ما دل منها على حلف المجوسي بالله لم يقيده بانضمام شئ
~~آخر إليه حتى يزيل احتمال إرادة النور منه وفيه انك قد عرفت أن المراد من
~~الاخبار ليس الحلف بلفظة الله وإن أراد منها غير الذات المقدسة بل المراد
~~منها الحلف بالذات المقدسة بأي اسم من أسمائها فيجب احراز وقوع الحلف بها
~~وإلا لم يصدق الحلف بالله وهذا أمر واضح لا سترة فيه بعد التأمل أصلا وأين
~~هذا من حكاية الاطلاق والتقييد ثانيها ان المناط في ترتب الأثر على الحلف
~~هو قصد المحلف لا الحالف فقصده غيره لا ينافي في ترتب الأثر على حلفه إذا
~~كان المحلف قاصدا للحلف بالله ولهذا اكتفى بالحلف بالله عمن لا يعتقد إلها
~~أصلا وفيه انك قد عرفت أن المستفاد من الاخبار عدم كفاية الحلف الواقع بغير
~~ذات الجلالة في أثر من الآثار ومعلوم ان قصد المحلف لا يحرز كون الحلف
~~الواقع من الحالف بالله تبارك وتعالى نعم المناط في الحكم التكليفي
~~والمعصية أينما تحققت على قصد المحلف وأين هذا من كفاية قصده في الحكم
~~الوضعي وبالجملة حديث قصد المحلف والحالف أجنبي عما نحن فيه بل لا بد من
~~احراز وقوع الحلف من الحالف على الله تعالى وأما النقض بحلف من لا يعتقد
~~بإله وخالق أصلا فلا ورود له جزما لان المراد من وقوع الحلف بالله الذي قد
~~ورد في حق - الوثني أيضا هو الحلف بمن نعتقده إلها فالوثني وإن لم يمكنه
~~الحلف بالله باعتقاده إلا أنه يتمكن من الحلف بالله الذي نعتقده إلها وهذا
~~هو المعتبر في الحلف ثالثها ان إضافة خالق الظلمة والنور لا تجدي بعد عدم
~~اعتقاده كونهما مخلوقين له وفيه أن اضافته وأمثاله ليس من جهة دلالتها على
~~اعتقاده بذلك بل من جهة دلالتها على أنه حلف بمن نعتقده خالقا وإلها ومن
~~المعلوم ان الإضافة المذكورة ms320 مجدية في احراز حلفه بالله الذي نعتقده إلها
~~وهذا لا ينافي في عدم اعتقاده بكونه خالقا للظلمة والنور كما لا يخفى.
# وبالجملة العبرة في اليمين العلم أو الظن القائم مقامه بأن الحالف قد
~~أحلف بالله ولو بحسب اعتقادنا وهو المستفاد أيضا مما تقدم من الاخبار وليس
~~المراد منها احراز الحلف بلفظة الله ولو علم كون مراد الحالف منه غير الذات
~~المقدسة.
# فالعجب من بعض مشايخنا حيث ذهب إلى كفاية الحلف بلفظة الجلالة ولو علم
~~كون مراد الحالف منها غير ذات الواجب الوجود فهذا كما ترى التزام منه
~~بكفاية الحلف بغير الله تبارك الله وتعالى وهو كما ترى وأعجب منه ما حكي عن
~~بعض الأصحاب من جواز الحلف بغير الله تبارك وتعالى تكليفا ووضعا إذا صالح
~~المدعي حقه عليه أو شرطاه في عقد لازم وإن لم نقل بجوازه في غير الصورتين
~~بناء منه على أن ما دل على جواز الصلح بين المسلمين و على وجوب الوفاء
~~بالشرط يدل على جوازه وترتيب الأثر عليه شرعا وفيه ما لا يخفى على جاهل
~~فضلا عن عالم لان أدلة الصلح والشرط وغيرهما من العقود والايقاعات لا تعارض
~~ما دل على حرمة متعلقاتها بل الجواز مأخوذ فيها شرعا ولعلنا نتكلم بعض
~~التكلم في تحقيق ذلك عن قريب فانتظر وكذا ما دل من الأخبار المتقدمة على
~~عدم وقوع الحلف المؤثر شرعا بغير الله تبارك وتعالى لا يمكن تخصيصه بما دل
~~على جواز الصلح بين المسلمين ووجوب الوفاء بالشرط والنذر لان تلك الأخبار
~~حاكمة على الدليل المذكور لأن مفادها عدم ترتب الأثر على الحلف بغير الله
~~تبارك وتعالى فشرطه شرط لأمر غير مؤثر وكذلك الصلح عليه.
# وبعبارة أخرى أدلة صحة الصلح والنذر والشرط وأمثالها ليست في مقام رفع
~~الحكم عن الموضوعات PageV00P171
# الأولية التي عرضت لها الاحكام مما تزاحمها من الوجوب والحرمة وكذلك ليست
~~في مقام اثبات التأثير لما جعل بحسب الشرع غير مؤثر ودل الدليل على عدم
~~تأثيره ولو بنى على هذا لأمكن اثبات حلية كل شئ وترتيب ms321 الأثر على كل شئ
~~بحسب الوضع في صورة الشك بعمومات أدلة الصلح والشرط والنذر وأشباهها وهذا
~~مما يرغب أهل العلم عنه والالتزام بخروج جميع الموارد التي لا يمكن
~~الاستدلال بها من دليل خارج من اجماع وغيره مما يضحك به الثكلى وسيجئ زيادة
~~توضيح لذلك إن شاء الله.
# قوله ويكفي أن يقول والله ما له علي حق وقد يغلظ اليمين بالقول الخ. أقول
~~لا ريب بل لا خلاف عندنا في الاكتفاء في اليمين بقوله والله الخ ويدل عليه
~~جملة من الاخبار أيضا مثل قوله من حلف بالله فليصدق ومن حلف له بالله فليرض
~~ومن لم يرض فليس من الله وقوله تعالى في جواب سؤال النبي عنه عن الحكم بين
~~الناس وأضفهم إلى اسمي يحلفون به إلى غير ذلك مما يدل على هذا المعنى.
# وأما التغليظ فليس بواجب عندنا ولكن لا إشكال في استحبابه للحاكم للاجماع
~~المنقول المحكي عن الخلاف المعتضد بالشهرة القديمة والحديثة بل عدم الخلاف
~~في المسألة مضافا إلى استفادته من مجموع الاخبار والآثار مثل ما كتبه أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في حلف الأخرس ومثل ما ورد عنه (عليه السلام) من
~~قوله احلفوا الظالم إذا أردتم يمينه بأنه برئ من حول الله وقوته فإنه إذا
~~حلف بها كاذبا عوجل وإذا حلف بالله الذي لا إله إلا هو لا يعاجل لأنه وحد
~~الله سبحانه وتعالى ومثل ما ورد عن بعض الأئمة (عليهم السلام) انه حلفت
~~عنده امرأة بالله الرحمن فقال لا انك قد ذكرت الله بالرحمة فاذكري الله
~~بالغضب ومثل خبر الحسين بن علوان المروي عن قرب الإسناد عن جعفر عن أبيه ان
~~عليا (عليه السلام) كان يستحلف اليهود والنصارى في بيعهم وكنايسهم والمجوس
~~في بيوت نيرانهم ويقول شددوا عليهم احتياطا للمسلمين ومثل الصحيح عن زرارة
~~ومحمد بن مسلم عنه (عليه السلام) لا يحلف أحد عند قبر النبي على أقل مما
~~يجب فيه القطع وبالجملة لا إشكال في استفادة استحباب التغليظ من الاخبار
~~فما في المسالك من أني لم أقف على ms322 الرواية به محمول على عدم الوقوف على نص
~~خاص يدل على استحباب التغليظ عموما لا انه لا يمكن استفادته من مجموع
~~الاخبار.
# ثم إن استحباب التغليظ للحاكم حسبما صرح به جماعة انما هو للاستظهار
~~ووجهه انه مظنة رجوع الحالف إلى الحق خوفا من عقوبة العظيم وعلى تقدير
~~جرئته عليه كاذبا مظنة مؤاخذته حيث أقدم على الحلف به مع احضاره عظمته
~~وجلالته والتغليظ يحصل بالقول والزمان والمكان ويختلف ذلك بحسب اختلاف
~~الاشخاص من الرجل والمرأة والمسلم والكافر ثم في الكافر يختلف أيضا بحسب
~~اختلاف أقسامه فعلى الحاكم أن يراعي في جميع ذلك ما يحصل به التغليظ بحسبه
~~وهذا كله مما لا كلام فيه أصلا.
# وإنما الكلام يقع في أمور الأول انه لا إشكال في حصول التغليظ في القول
~~بالألفاظ المخوفة كالطالب الغالب الضار النافع المدرك المهلك الذي يعلم من
~~السر ما يعلم من العلانية إلى غير ذلك وهل يحصل بما لا يدل على التخويف أو
~~يدل على الرحمة كالرحمن والرحيم ونحوهما أو لا وجهان من أن المقصود من
~~التغليظ هو حصول العظمة في نظر الحالف وهي تحصل بالثاني كما تحصل بالأول
~~ولهذا قد ورد في بعض الروايات التغليظ بلفظ الرحمن والرحيم ومن دلالة بعض
~~الأخبار السابقة حيث إن الظاهر منه عدم حصول التغليظ بما لا يدل على
~~التخويف بل على الرحمة أوجههما الأول فتأمل. PageV00P172
# الثاني انه لا ريب في عدم استحباب اليمين المغلظة للحالف عندنا لعدم
~~الدليل عليه بل قد يقال بكراهتها له ولا ملازمة بين استحبابه للحاكم
~~واستحبابه له لحصول الاستظهار كثير إما بتلقين الحاكم اليمين المغلظة فليس
~~هذا من قبيل حرمة الكتمان على النساء المستلزمة لوجوب القبول على الرجال
~~وليس أيضا من قبيل وجوب السؤال من أهل العلم المستلزم لوجوب قبول قولهم وهل
~~يستحب بالتماس الخصم أو الحاكم أو لا وجهان أوجههما الأول لما دل على رجحان
~~الإجابة وهل يستحب بالالتماس على القول بكراهته أم لا وجهان لا يبعد القول
~~بالأول أيضا وعن بعض العامة وجوب التغليظ إذا التمسه ms323 المدعي إجابة له وهو
~~ضعيف لا يعبأ به.
# الأمر الثالث انه هل يجبر الحالف على الإجابة إلى التغليظ إذا امتنع عنها
~~وهل يحكم في صورة امتناعه بالنكول الذي يقتضيه المذهب لا لما قد عرفت أن
~~الواجب عليه ولو بعد الإجابة هو الحلف بالله لا غير وعن بعض العامة الحكم
~~بالنكول في صورة الامتناع عن الإجابة نظرا إلى وجوب التغليظ عليه بعد
~~الإجابة وهو كما ترى ضعيف - لابتنائه على ضعف.
# ال أمر الرابع انه لا إشكال في عدم انعقاد حلف الحالف مثلا على عدم
~~الإجابة إلى التغليظ إما على القول بوجوبها فظاهر وأما على القول
~~باستحبابها حسبما عرفت أنه المختار فلما تقرر في محله من اشتراط عدم
~~المرجوحية في متعلق النذر وشبهه.
# وقد عرفت أن الإجابة إلى التغليظ مستحبة فلا ينعقد النذر على تركها وبهذا
~~يظهر ما في المسالك من الحكم بالانعقاد لأنه مرجوح ولا إشكال أيضا في
~~انعقاد حلفه على عدم التغليظ لما قد عرفت أن قضية المذهب عدم وجوب التغليظ
~~على الحالف بل ولا استحبابه أيضا وعليك بالتأمل والمراجعة إلى كلماتهم حتى
~~تشاهد ما وقع من الخلط من بعض الأصحاب بين الحلف على عدم الإجابة والحلف
~~على عدم التغليظ إنما الاشكال في أنه بعد الانعقاد هل ينحل بالإجابة أم لا
~~قال في المسالك على القول بوجوب الإجابة لزم انحلال اليمين لان اليمين على
~~ترك الواجب لا تنعقد والحق عدم انحلاله على القول بالوجوب والاستحباب
~~لصيرورته محرما عليه بالحلف على تركه فلا يؤثر فيه ما دل على رجحان الإجابة
~~وجوبا أو استحبابا لتأخره عنه هذا مضافا إلى ما ورد من عدم إطاعة المخلوق
~~في معصية الخالق وبهذا يظهر ما في المسالك من التعليل بقوله لأنا نمنع من
~~كون الإجابة على تقدير الحلف واجبا وهو نظير ما إذا حلف على ترك اليمين
~~رأسا فإنه لا ينحل ولو بعد الإجابة وفي النظير نظر لا يخفى وجهه على
~~الناظر.
# لا يقال إنه بواسطة ما دل على رجحان الإجابة تصير طاعة للخالق فلا دخل ms324
~~لحديث لا يطاع المخلوق في معصية الله فيما نحن فيه.
# لأنا نقول المراد من إطاعة المخلوق المنفي اطاعته في الحديث إنما هي
~~الإطاعة التي ورد الامر بها من الله كإطاعة الأب والأم والمولى والزوج فلو
~~بنى على خروجها من الحديث لزم خلوه عن المورد فالمراد من معصية الله هي
~~معصيته في غير أمره بإطاعة المخلوقين فالمعنى انه لا يطاع الله في أمره
~~بإطاعة المخلوقين إذا استلزمت اطاعته معصية أوامره التي تعلقت بالأشياء من
~~غير جهة إطاعة المخلوق.
# فإن قلت كيف تقول بعدم انحلال الحلف بالإجابة وقد ورد في بعض الأخبار
~~المعتبرة إذا وجدت خيرا من يمينك فاتركها وانه حلف بعض الأئمة على ضرب بعض
~~غلمانه فعفاه معللا بان العفو خير من الضرب فيدل PageV00P173
# هذا على انحلال الحلف بعد دخول المحلوف عليه في عنوان مطلوب شرعا.
# قلت نمنع من كون الإجابة فيما نحن فيه خيرا من ترك التغليظ المحلوف عيه
~~لاقتضاء تعلق الحلف به كونه خيرا كما يقتضي ما دل على رجحان الإجابة كونها
~~خيرا نعم لو عرض على المحلوف عليه ما يقتضي مرجوحيته بالذات كما إذا صار
~~شرب ما حلف على تركه راجحا من حيث توقف اصلاح المزاج به أو من جهة أمر آخر
~~اقتضى رجحان معروضه في نفسه تعين القول بانحلال اليمين وبهذا يحمل ما ورد
~~عن بعض الأئمة (عليهم السلام) من عفو العبد المحلوف على ضربه فإن عفو الضرب
~~في نفسه راجح فينحل اليمين به والحاصل ان ما كان له تقدم بالذات على الحلف
~~كما أن وجوده أولا وبالذات قبل الحلف يمنع من انعقاد الحلف كذلك وجوده
~~ثانيا يصير سببا لانحلاله وما لم يكن له تقدم على الحلف بالذات وجوده أو لا
~~يمنع من انعقاد الحلف لكن وجوده ثانيا لا يصير سببا لانحلاله بعد انعقاده.
# توضيح ذلك على ما يقتضيه المجال على وجه ينفعك في كل مقام قد جرى فيه
~~القيل والقال يتوقف على رسم مقدمة بها ينكشف حجاب الاجمال عن وجه المرام
~~وهي انه قد يعرض الحكم ms325 على الموضوع أولا و بالذات مع عدم ملاحظة عدم كونه
~~معروضا لحكم آخر كما في أكثر الاحكام العارضة للموضوعات في مقام - التشريع
~~أولا وهذا يسمى حكما أوليا عارضا للموضوع بملاحظة ذاته وعنوانه الأولي وقد
~~يعرض عليه بعد كونه معروضا لحكم من الاحكام كما في الوجوب العارض للفعل
~~الذي صار مقدمة لواجب أو وجوب اتيان المنذور الذي عرض عليه من جهة الوفاء
~~بالنذر إلى غير ذلك من الاحكام العارضة للموضوعات بملاحظة العناوين العارضة
~~لها فإن هذه الأحكام إنما عرضت لهذه الموضوعات بعد كونها معروضة لاحكام مع
~~قطع النظر عنها مثلا مقدمة الواجب مع قطع النظر عن عروض الوجوب لها بسبب
~~عنوان المقدمية لها حكم في الشريعة بالنظر إلى ذاتها فقد يكون حرمة وقد
~~يكون وجوبا وقد يكون استحبابا وقد يكون كراهة وقد يكون إباحة فالفعل الذي
~~صار مقدمة لواجب مع قطع النظر عن عروض هذا العنوان له له حكم في الشريعة من
~~أحد الأحكام الخمسة و هكذا متعلق النذر والحلف وغيرهما وهذا الحكم يسمى
~~ثانويا عارضا للموضوع بسبب ما عرض له من العنوان ثم إن هذا ان وجد موردا
~~قابلا مثل أن يكون مباحا أو مكروها أو مستحبا أثر تأثيره إلا إذا قام
~~الدليل الخارجي على خلافه وإلا كما إذا كان حراما أو واجبا فلا لتقيده بعدم
~~كون المحل مشغولا بالذات بما يمنع عنه.
# ثم إن كل دليل دل على ثبوت الحرمة أو الوجوب للفعل أولا وبالذات فإن
~~قابله ما يدل على ثبوت حكم للفعل مغاير لهما كذلك أي ثبوتا أوليا فيتعارضان
~~فإن كان أحدهما أخص من الآخر فيؤخذ به وإلا فيرجع إلى المرجحات وإن قابله
~~ما يدل على عروض حكم للفعل مغاير لهما على الوجه الثاني أي عروضا ثانويا
~~فلا يمكن أن يعارضه لما فرضناه من أخذ عدم الحكم المنافي للموضوع على الوجه
~~الأول لعروض الحكم له على - الوجه الثاني فما يدل على ذلك حاكم على ما يدل
~~على هذا كما لا يخفى من غير فرق فيما ذكرنا بين أن ms326 يكون الحكم العارض
~~للموضوع أولا وبالذات عارضا له قبل عروض الحكم له على الوجه الثاني فيمنع
~~من عروضه أو يعرضه بعد عروضه له فيرفعه.
# ثم إن هذا كله فيما إذا دل الدليل على عروض الحكم للموضوع على الوجه
~~الأول وإن دل على عروضه له على الوجه الثاني فقد عرفت حكم ما إذا عارضه ما
~~يدل على ثبوت الحكم له على الوجه الأول فإن عارضه PageV00P174
# ما يدل على عروض الحكم للموضوع على الوجه الثاني فلا محالة يقع التعارض
~~بينهما فيرجع إلى ما تقرر في حكم التعارض هذا إذا لم يسبق أحدهما وأما إذا
~~سبق أحدهما وكان المحل مشغولا به فهو مختص به ولا يعارضه ما يماثله في
~~العروض وهذا الذي ذكرنا لا إشكال فيه مفهوما إنما الاشكال في تميز الصغريات
~~وان أي حكم عرض للموضوع أولا وبالذات وأي حكم عرض له ثانيا وبالعرض.
# ثم إن الاشكال الذي في المقام ويقع التكلم لأجله إنما هو في تشخيصها من
~~نفس أدلة الاحكام وأما تمييزها من الدليل الخارجي فهو تابع لوجود الدليل
~~وهو موجود في كثير من الموارد مثل ما دل على أنه لا يطاع المخلوق في معصية
~~الخالق فإن المستفاد منه قاعدة كلية جارية في جميع موارد إطاعة المخلوق
~~ومعصية الخالق كأمر الوالد أو الوالدة ولدهما أو المولى عبده أو الزوج
~~زوجته بترك واجب أو فعل حرام فلا يجب إطاعتهم عليهم بمقتضى النص المذكور
~~فيحكم بما يقتضيه نفس دليل ذلك الموضوع من الوجوب والحرمة ومثل ما ورد من
~~قوله كل شرط جايز إلا ما حرم حلالا أو حلل حراما أو كل شرط جايز إلا ما
~~خالف كتاب الله فإن المستفاد من أمثالهما أيضا قاعدة كلية جارية في جميع
~~الالتزامات من الحلف والنذر والعهد والصلح إلى غير ذلك من العقود
~~والايقاعات فإن المراد من الشرط فيها معناه اللغوي وهو مطلق الالزام
~~والالتزام حسبما صرح به في كثر من كتب اللغة كالقاموس والصحاح وغيرهما ومثل
~~قوله لا نذر في معصية إلى غير ذلك مما يقف ms327 عليه الناظر في الاخبار وكتب
~~أصحابنا الأخيار رضوان الله عليهم فلنرجع إلى ما كنا فيه من تمييز الاحكام
~~من حيث عروضها للموضوعات من أدلتها.
# فنقول انه لا ريب ولا إشكال في إمكان التمييز في موارد كثيرة منها ما دل
~~على وجوب الوفاء بالنذر والحلف بل ما دل على حكم جميع العقود والايقاعات من
~~البيع والإجارة والصلح والوكالة والهبة والعتق والطلاق إلى غير ذلك فإنه
~~ليس في مقام تشريع حكم متعلق هذه الأمور أولا وبالذات بل إنما هو في مقام
~~بيان سببية هذه الأمور للالتزام وتأثيرها فيه إن وجد محلا قابلا غير مشغول
~~بما يمنع من تأثيرها فتلك الأدلة في مقام بيان كون هذه الأمور مقتضية للزوم
~~في متعلقاتها لا في مقام بيان كونها علة تامة وهذه بخلاف ما دل على حرمة
~~الخمر والرباء ووجوب الصلاة والصوم فإنه في مقام بيان تشريع الحكم لهذه
~~الموضوعات أولا وبالذات مع قطع النظر عن عدم عروض حكم لها فما دل على حرمة
~~الخمر مثلا إنما يدل على كون حكم هذا الموضوع أولا وبالذات هي الحرمة فهو
~~يثبت حكما أوليا لها فهو بعمومه يدل على أن كل خمر علة تامة في اقتضاء
~~الحرمة سواء نذر شربه أم لا فلا يمكن أن يعرضه الوجوب بالنذر لفرض كونه
~~مقتضيا للتأثير في المحل القابل الغير المشغول المانع.
# فإن قلت أي فرق بين قوله حرمت عليكم الخمر وأبيحت لكم السكر مثلا فإن قلت
~~إن الأول يدل على أن الخمر علة تامة في اقتضاء الحرمة قلنا إن الثاني أيضا
~~يدل على كون السكر علة تامة في اقتضاء الإباحة فإن قلت إن الحرمة تضاد
~~الوجوب العارض بالنذر فيمنع منه قلنا إن الإباحة أيضا ضد الوجوب العارض به
~~ضرورة تضاد الاحكام بأسرها فإن قلت إن قوله حرمت عليكم الخمر في مقام بيان
~~الحكم الأولي والتشريع الذاتي قلنا إن قوله أبيحت لكم السكر أيضا كذلك
~~فالحاصل انه لا فرق بينهما في جميع الجهات فما وجه قولك بأن الحرمة مثلا
~~مانعة من تأثير النذر ms328 لكن الإباحة مثلا غير مانعة منه.
# قلت ما ذكرته من كون الإباحة فعلية كالحرمة وكونها ضدا للوجوب المسبب عن
~~النذر كالحرمة PageV00P175
# وكونها حكما أوليا للأشياء العارضة عليها كالحرمة مسلم لكنه لا يمنع من
~~التفصيل الذي ذكرنا بينهما وكذا بين الوجوب والحرمة والاستحباب والكراهة
~~لكون مناط التفصيل والفرق بينهما من جهة أخرى بيان ذلك أن - الحرمة إنما
~~تعرض موردها من جهة صفة وجودية فيه مقتضية لها فالمقتضي لها إنما هو نفس
~~موردها مع قطع النظر عن مدخلية شئ آخر فيه وهذه بخلاف الإباحة مثلا فإنها
~~إنما تعرض موردها بملاحظة عدم وجود صفة تقتضي تعيين أحد طرفي موردها من
~~الفعل والترك فالتسوية الملحوظة في الإباحة إنما هي باعتبار أمر عدمي وهو
~~عدم عروض ما يقتضي ترجيح الفعل أو الترك.
# وهكذا الكلام في الاستحباب والكراهة أيضا فإنه عروض الاستحباب على الفعل
~~إنما هو باعتبار عدم وجود صفة في موردها تقتضي المنع من الترك كما هي
~~موجودة في مورد الوجوب وكذا الكراهة إنما تعرض موردها باعتبار عدم وجود صفة
~~فيه تقتضي المنع من فعله كما هي موجودة في الحرمة فالاحكام الثلاثة إنما
~~تكون فعليتها باعتبار عدم عروض ما يقتضي تعيين أحد طرفي موردها من الفعل
~~والترك وهذا بخلاف الوجوب والحرمة فإن عروضهما للمورد باعتبار وجود صفة فيه
~~مقتضية لهما وهذا الذي ذكرنا في الأحكام الثلاثة ليس مختصا بها بل يجري في
~~غيرها كما في الوجوب التخييري مثلا فإن عروضه لمورده أيضا إنما هو باعتبار
~~أمر عدمي وهو عدم وجود صفة فيه تقتضي تعيين أحد طرفي الفعل فحينئذ إذا وجد
~~سبب يقتضي تعيين أحد من طرفي الفعل أو الترك في مورد الإباحة مثلا أثر
~~تأثيره لكون المحل قابلا لعروض ما يقتضي التعيين وليست الإباحة مزاحمة له
~~فإن عروضها له إنما هو باعتبار عدم صفة في نفسه تقتضي التعيين وإذا وجد في
~~مورد الحرمة مثلا لا يؤثر فيه شيئا لعدم قابليته بحسب الذات لعروض ما يقتضي
~~خلاف الحرمة.
# فإن قلت فعلى ما ذكرت إذا ورد دليل ms329 دال على الإباحة مثلا في مورد وورد
~~دليل آخر فيه يقتضي - الحرمة مثلا لا بد من أن يحكم بعدم التعارض بينهما
~~وتقديم دليل الحرمة لحكومته بالنسبة إلى دليل الإباحة ومن المعلوم ضرورة
~~عند كل من له أدنى دراية بالأصول والفقه ووقوع التعارض بينهما.
# قلت إن ورد دليل يقتضي ان الفعل بذاته يقتضي الوجوب أو الحرمة وانهما من
~~الاحكام العارضة للفعل أولا وبالذات فلا محالة يعارض دليل الإباحة لأنه يدل
~~على أن الفعل بالذات ما يقتضي شيئا فهو مناف لما يدل على كونه بحسب الذات
~~مقتضيا للوجوب أو الحرمة وإن ورد دليل يقتضي ان السبب الخارجي يقتضي الوجوب
~~أو الحرمة في الفعل فلا تعارض له مع ما يدل على أن الفعل بالنظر إلى ذاته
~~لا يقتضي أحدهما وهذا بخلاف ما إذا ورد هذا الدليل في مقابل ما يدل على
~~حرمة الفعل وكونه بالذات غير قابلة لغير التحريم نعم لو ورد دليل يقتضي ان
~~الفعل بالذات يقتضي الوجوب فلا محالة يعارض ما دل على أنه يقتضي الحرمة فإن
~~كان أخص من دليل الحرمة يخصصه وينوع الفعل على نوعين وإن لم يكن أخصية
~~بينهما فيقع التعارض ويرجع إلى المرجحات الخارجية.
# فإن قلت انك كما تأخذ بعموم قوله الخمر حرام وتحكم بأن كل فرد من أفراد
~~الخمر علة تامة لاقتضاء - الحرمة فتمنع من عروض الوجوب لفرد منه من جهة
~~العارض لعدم قابلية المحل لتأثيره فيه كذلك نحن نأخذ بعموم قوله يجب الوفاء
~~بكل نذر ونحكم من جهة الملازمة بأن كل مورد قابل للوفاء بالنذر فيه وإلا
~~لما أمر بعموم الوفاء حسبما هو قضية سلوك المحققين في قوله أوفوا بالعقود
~~حيث إنهم يستدلون بعموم وجوب الوفاء على صحة كل عقد لأنه لو كان فاسدا لم
~~يأمر به الشارع بل هذا مقتضى سلوكهم في كثير من العمومات. PageV00P176
# قلت لسنا في مقام اثبات استحالة استخراج الحكم الوضعي واستكشافه من الحكم
~~التكليفي حتى تورد علينا بمسألة أوفوا بالعقود وأمثالها وإنما نحن في صدد
~~اثبات ان أدلة تلك الأمور ms330 ليست إلا في مقام بيان سببيتها للتأثير أن وجد
~~لها محل قابل وليست في مقام بيان قابلية المحل بل بيانها موكول لما دل على
~~الحكم الأولي لمعروض تلك الأسباب فإن دل على الإباحة مثلا دل على قابلية
~~المحل وإن دل على الحرمة مثلا دل على عدم قابلية المحل وليس هذا تخصيصا في
~~أدلة تلك الأسباب حتى نأخذ بعمومها وكفاك شاهدا لما ذكرنا من عدم كون أدلة
~~تلك الأمور في مقام تشريع الحكم الأولي لمتعلقاتها بل في مقام بيان كونها
~~أسباب للأحكام الثانوية في المحال القابلة استقباح ان يتمسك بتلك الأدلة في
~~كل فعل فرض الشك في حكمه الأولى مثلا إذا شككنا في أن العصير العنبي بعد
~~الغليان حلال أو حرام فيفرض وصية شخص به أو نذر شخص إياه أو عقد صلح عليه
~~فيحكم بجواز شربه وهكذا في سائر الأشياء المشكوكة الحكم وهذا حد يرغب أهل
~~العلم عنه لا يحسن مكالمة من صار إليه بل هو مضحكة مسخرة تعالى أهل العلم
~~عن الالتزام بما يوجب ذلك ويفضى إلى هذا علوا كبيرا حاشاهم ثم حاشاهم.
# فإن قلت إن مرجع ما ذكرت إلى عدم ورود أدلة الأسباب الشرعية في بيان
~~قابلية المورد فلا بد أن يحرز من الخارج فهذا إنما يصح لو كانت تلك الأدلة
~~مطلقات وليست كذلك لأنها عمومات فلا يصح القول بورودها موردا لحكم الآخر.
# قلت ما ذكرنا مبني على ما هو التحقيق عندنا من جريان ما ذكروه في
~~المطلقات في العمومات أيضا كما عليه جمع من المحققين فإنه لو ورد كل ما
~~يأخذه الكلب المعلم حلال لا يمكن الاستدلال به على عدم وجوب الغسل كما أنه
~~لو ورد ما يأخذه الكلب المعلم حلال لا يمكن أن يتمسك به على عدم الوجوب.
# فإن قلت مقتضى بعض ما ورد في مورد تلك الأحكام من الأدلة الخارجية
~~المقتضية لحكومة أدلة الأحكام الواقعية على الأسباب الشرعية مثل قوله لا
~~نذر في معصية وشبهه هو شمول الأسباب لمورد أدلة الأحكام الواقعية وانه خرج
~~عنها بهذا ms331 الدليل الوارد فيكشف هذا عن شمول ما دل على تأثير الأسباب لما
~~يوجد منها في مورد أدلة الأحكام الواقعية فما حملك على القول بعدم شمولها
~~لمورد الاحكام أولا وبالذات وإن خروجه عنها ليس من التخصيص بل من التخصص
~~لورودها أولا على المحل القابل.
# قلت أولا يكفي لورود الأدلة الخارجية على الحكومة توهم الشمول ولا يشترط
~~فيه الشمول بحسب اللفظ والحقيقة وان أبيت إلا عن ظهور هذه الأدلة في الشمول
~~اللفظي نقول ثانيا أنه يدور الامر بين ابقائها على ظاهرها واخراج أكثر
~~الافراد من الواجبات والمحرمات عن أدلة تلك الأسباب بما قام من الأدلة
~~الخارجية - الناطقة بالخروج أو حمل أدلة تلك الأسباب على عدم كونها واردة
~~في مقام بيان قابلية المحل فلا بد من أن تحرز من الخارج وصرف تلك الأدلة
~~الخارجية عن ظاهرها وحملها على الشمول التوهمي ولا ريب ان الثاني أولى كما
~~لا يخفى فتأمل.
# ثم إن هذا الذي ذكرنا من قابلية مورد الإباحة وأشباهها لتأثير الأسباب
~~الشرعية فيه وعدم قابلية مورد الحرمة لتأثيرها فيه إنما هو بالنظر إلى أصل
~~القاعدة ولكن قد يدل دليل خارجي على عدم القابلية في مورد الإباحة أيضا مثل
~~ما دل من الاخبار على فساد اشتراط الزوجة عدم تزويج الزوج بزوجة أخرى في
~~ضمن عقد النكاح معللا بأن هذا الشرط مخالف لمقتضى الكتاب المقتضي لجواز
~~تزويج مثنا وثلاث ورباع من النساء هذه جملة PageV00P177
# الكلام فيما دل على حكم الأسباب الشرعية بالإضافة إلى ما دل على حكم
~~الموضوعات أولا وبالذات ومنها ما دل على حكم المقدمة الواجبة والمحرمة فإنه
~~يدل على عروض الوجوب مثلا للفعل الذي يكون مقدمة بهذا العنوان مع كون الفعل
~~مع قطع النظر عن عنوان المقدمية متصفا بحكم من الأحكام الخمسة حسبما أشرنا
~~إليه سابقا أيضا فوجوب المأمور به المقتضى لوجوب مقدماته كعقد النذر
~~المقتضى لوجوب الوفاء بالنذر واتيان المنذور فلكل منهما سببية لهذا الوجوب
~~فإن وجد محلا قابلا يؤثر فيه وإلا فلا ففيما نحن فيه إن كانت المقدمة قابلة
~~لعروض الوجوب ms332 لها كما إذا كانت مباحة بالذات مثلا عرض لها الوجوب وإن كانت
~~محرمة فلا يؤثر فيها فإن كانت منحصرة تعارض 1 حرمتها وجوب ذي المقدمة فيحكم
~~بما هو الأهم والأرجح وإن لم تكن منحصرة فيسلم ما يدل على حرمتها عن
~~المعارض 2 لان ما يدل على وجوب المقدمة لا يقبل المعارضة معه وما يدل على
~~وجوب ذي المقدمة أيضا لا يعارضه لعدم أداء تركها إلى ترك ذي المقدمة لفرض
~~وجود المقدمة المباحة فإن شئت قلت إن الامر يدور في المقام بين الوجوب
~~التخييري والحرمة التعيينية ولا ريب في كون الثاني مقدما ومنها ما دل على
~~استحباب - التعزية والرثاء للامام الثالث خامس أهل الكساء سيد الشهداء عليه
~~وعلى أولاده آلاف التحية والثناء وما دل على استحباب إجابة المؤمن وادخال
~~السرور في قلبه فإنه المستفاد من أدلة هذه الأمور وأشباهها كونها مستحبة لو
~~خليت وطبعها خالية عما يوجب لزوم أحد طرفيها فلا يعارض ما دل على استحباب
~~التعزية لما دل على حرمة الغناء فلا يمكن الحكم بجوازها في المرائي بل ما
~~دل على حرمة الغناء حاكم عليه فإن مرجع استحباب التعزية إلى استحباب
~~ايجادها بالسبب المباح.
# نعم لو كان نفس الا بكاء مستحبا كما هو المستفاد من كثير من الروايات
~~أمكن الحكم بالتعارض إن لم يفهم من دليله استحبابه بحيث لا يعارض الحرام
~~إذا عرفت ما رسمنا لك من المقدمة الدقيقة الشريفة عرفت حكم المقام من غير
~~احتياج إلى البيان وطول الكلام وعليك بالتأمل فيها واتفاقها فإن ببركتها
~~وحفظها ينفتح لك أبواب من الفروع المغلقة وينحل لك الاشكال في كثير من
~~المسائل المشكلة وهو العالم بحقايق الأشياء والهادي عباده إلى حقايقها ممن
~~يشاء وهو الحكيم الخبير.
# قوله وحلف الأخرس بالإشارة أقول هذا هو المشهور بين الأصحاب بل قد قيل
~~بعدم خلاف فيه لان من يسند إليه الخلاف كلامه غير طاهر فيه ومستنده على ما
~~ذكره الأستاذ العلامة دام ظله الاستقراء القطعي في جميع ما يصدر منه من
~~العقود والايقاعات والعبادات القولية كالتكبير ms333 والتلبية والقراءة وغيرها
~~فإن الشارع اكتفى من الأخرس في جميعها بالإشارة المفهمة ونزلها منزلة
~~الكلام والقول وفحوى (1) ما ورد في كفاية إشارته في باب الطلاق فتأمل
~~وبالجملة لا إشكال في أن الشارع أعطى إشارة الأخرس حكم الكلام ونزله منزلته
~~ومن كان له علم بطريقة الشارع يصدق ما ذكرنا بل ادعى بعض مشايخنا دخول
~~الإشارة من الأخرس في الكلام موضوعا وصدقه عليها حقيقة لان الكلام من كل
~~شخص بحسبه فمن الصبي نوع ومن الأخرس نوع ومن غيرهما نوع آخر وإن كان فيه ما
~~فيه من كونه مخالفا للضرورة والوجدان من استعمال العرف نعم لا ريب في صدق
~~الكلام بمعنى الكلام والجرح عليه لكنه ليس بمعنى عرفي للكلام كما لا يخفى
~~هذا.
# ولكن ذكر المصنف في ظاهر كلامه كما ترى قولين آخرين والأول وهو وضع يده
~~على اسم الله تعالى هو - المحكي عن الشيخ في النهاية ولكن كلامه المحكي عنه
~~غير ظاهر فيما نسبه المصنف إليه من اختصاص اليمين
# PageV00P178
# عنده بما ذكره كما صرح به في مسالك الأفهام وغيره والمحكي عنه هو هذا إذا
~~أراد الحاكم أن يحلف الأخرس حلفه بالإشارة والايماء إلى أسماء الله تعالى
~~وبوضع يده على اسم الله في المصحف ويعرف يمينه على الانكار كما يعرف اقراره
~~وانكاره وإن لم يحضر المصحف وكتب اسم الله ووضعت يده عليه جاز وينبغي أن
~~يحضر معه من له عادة بفهم أغراضه وايمائه وإشاراته انتهى كلامه وهذا كما
~~ترى غير ظاهر فيما نسب إليه المصنف وقد فهم صاحب المسالك منه اعتبار
~~الامرين وحمل كلام المصنف في النسبة عليه وفيه بعد وفهم بعض مشايخنا منه ان
~~ما ذكره من باب أحد الافراد لا أن يكون هو المناط شطرا أو مستقلا حيث قال
~~بعد نقل كلامه ما هذا لفظه وهو كالصريح في عدم اختصاص ذلك وان المدار على
~~الإشارة التي أحد أفرادها ذلك انتهى كلامه أقول ويشهد لما فهمه قوله ويعرف
~~يمينه على الانكار كما يعرف اقراره وانكاره لكنه مع ذلك بعيد فتأمل والثاني
~~هو ms334 كتب اليمين في لوح ثم غسلها وجمع الماء في شئ وأمر الأخرس بشربه محكي عن
~~ابن حمزة في الوسيلة لكن المحكي عنه لا يدل على اعتبار خصوص هذا فإنه قال
~~والأخرس يتوصل الحاكم إلى معرفة اقراره وانكاره وإلى تعريفه حكم الحادثة
~~بالإشارة واحضر في مجلس الحكم من يفهم أغراضه وأمكنه افهامه وإذا أراد
~~تحليفه إذا توجه عليه وضع يده على المصحف وعرفه حكمها وحلفه بالايماء إلى
~~أسماء الله تعالى وإن كتب اليمين على لوح ثم غسلها وجمع الماء في شئ وأمره
~~بشربه جاز فإن شرب فقد حلف وإن أبى ألزمه الحق انتهى كلامه وهذا الكلام كما
~~ترى ظاهر في التخيير بينهما وكيف كان لم نجد مستندا للقول الأول إلا أن
~~يقال إن مراد القايل به هو الجمع من باب التغليظ والاستظهار لا اللزوم.
# وأما مستند القول الثاني فهو صحيحة محمد بن مسلم قال سئلت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن الأخرس كيف يحلف إذا ادعى عليه دين فأنكر فقال إن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) أتى بأخرس فادعى عليه دين فأنكر ولم يكن للمدعي
~~بينة فقال أمير المؤمنين (عليه السلام) الحمد لله الذي لم يخرجني من الدنيا
~~حتى بينت للأمة جميع ما تحتاج إليه ثم قال (عليه السلام) أتوني بمصحف فاتى
~~به فقال للأخرس ما هذا فرفع برأسه إلى السماء فأشار إلى أنه كتاب الله
~~تعالى ثم قال أتوني بوليه فأتى بأخ له فأقعده إلى جنبه ثم قال يا قنبر علي
~~بدواة وصحيفة فأتاه فهما ثم قال (عليه السلام) لأخ الأخرس قل لأخيك هذا
~~بينك وبين الله تعالى انه على فتقدم إليه بذلك ثم كتب أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) والله الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم
~~الطالب الغالب الضار النافع المهلك المدرك الذي يعلم السر والعلانية ان
~~فلان بن فلان المدعي ليس له قبل فلان بن فلان يعني الأخرس حق ولا طلبة بوجه
~~من الوجوه ولا سبب من الأسباب ثم غسله وأمر الأخرس أن يشربه فامتنع وألزمه ms335
~~بالدين وهذه الرواية وإن كانت صحيحة إلا أن الاخذ بها في مقابل القواعد
~~المتقنة المعمول بها في جميع الموارد مع اعراض المشهور عنها الكاشف عن خلل
~~فيها مشكل جدا وحملها الحلي في السرائر على أخرس لا يكون له إشارة مفهمه
~~ورد بمنافاته لما في الرواية من فهمه إشارة علي (عليه السلام) إليه
~~بالاستفهام على المصحف وحملها بعض مشايخنا على قضية في واقعة تبعا لما حكاه
~~عن التحرير وفيه ما فيه لان في الرواية مواضع تدل على خلاف هذا الحمل وكذا
~~حملها على التغليظ أو على التقية والتحقيق ان طرحها لما ذكرنا أولى من
~~التمحلات التي ذكروها وإن كان فيما ذكرنا أيضا تأمل فتأمل.
# قوله ولا يستحلف الحاكم أحدا إلا الخ أقول الكلمة من المشهورات بينهم وهي
~~تحتمل معنيين أحدهما ما جزم به بعض مشايخنا طاب ثراه من جوب مباشرة الحاكم
~~الاستحلاف وعدم جواز الاستنابة فيه إلا في صورة التعذر فيستنيب حينئذ كما
~~ربما يومى إليه قولهم فحينئذ يستنيب الحاكم الخ فيكون الكلام حينئذ
~~PageV00P179
# مسوقة لبيان تكليف الحاكم ثانيهما ما جزم به الأستاذ العلامة دام ظله
~~العالي كما هو الظاهر من عدم كفاية - اليمين الواقعة من المدعى عليه في غير
~~مجلس الحكم الذي أراد الحاكم الحكم فيه سواء كان معدا له أو لا بأن يقول له
~~احلف فيقول اني أروح في بيتي فاحلف هنا أو مكان آخر فاحلف فيه سواء كان من
~~الأمكنة الشريفة أو غيرها فالكلام مسوق بناء عليه لبيان حكم اليمين الواقعة
~~من المنكر ولا ينافيه أيضا قولهم فيستنيب آه كما لا يخفى هذا ولكن في
~~السرائر ما يظهر منه كونه تكليفا للحاكم ووظيفة له فإنه قال وينبغي للحاكم
~~أن لا يحلف أحدا إلا في مجلس الحكم انتهى فإن هذه العبارة كما ترى ظاهرة في
~~بيان وظيفة الحاكم ويمكن أن يقال أيضا ان العبارة ظاهرة في بيان الاستحباب
~~وإن تركه مرجوح لا أن يكون حراما أو لم ينعقد اليمين بدونه فتأمل وكيف كان
~~يدل على الشرط المذكور مضافا إلى ms336 نقل الاجماع عليه المعتضد بالشهرة المحققة
~~القديمة والحديثة بل عدم الخلاف بين من تعرض للمسألة كما اعترف به جماعة
~~كونه القدر المتيقن المتعارف وليس فيما ورد في باب القضاء من الاطلاقات
~~بأقسامها ما ينفع للمقام لعدم كونها بأسرها في مقام بيان كيفية اليمين
~~وانها في أي مجلس تكون كما لا يخفى لكل من راجع إليها وتأمل فيها ويدل على
~~المستثنى أيضا كونه المتعارف الممكن من اليمين الذي لو لم يكتف به لزم ضرر
~~عظيم على المدعى عليه فتأمل في المستثنى والمستثنى منه ثم من العجب من صاحب
~~المسالك حيث حمل عبارة المصنف في المتن على الكراهة وأنت خبير بأنه ليس في
~~المقام قرينة تدل عليه أصلا كالذكر في باب الآداب ونحوه بل العبارة كغيرها
~~ظاهرة بل صريحة في ورودها في أصل بيان الوظيفة وان اليمين إلى غير المجلس
~~لغو كاليمين بدون اذن الحاكم واستحلافه هذا ولكنك قد عرفت أنه يمكن ان يقال
~~إن ظاهر الحلي في السرائر موافق لما ذكره في المسالك ولكنك عرفت التأمل فيه
~~فتأمل.
# ثم إن هنا أمرين ينبغي التنبيه عليهما الأول ان ظاهر جماعة ممن تعرض
~~للمسألة وجوب استنابة الحاكم عند التعذر في الاستحلاف والمراد حسبما ذكره
~~شيخنا الأستاذ دام ظله عرض الحلف على المنكر وقد يوجه بأن الاستحلاف لما
~~كان واجبا على الحاكم فإذا تعذر فيستنيب فيه من يستحلف تحصيلا للاستحلاف
~~وفيه مضافا إلى أنه مختص بما إذا تعذر الحاكم من الحضور عند المتعذر مطلقا
~~أو من غير كلفة وخلاف شأن انه لا دليل على وجوب الاستنابة أصلا فتأمل هذا
~~ولكن في السرائر ما يظهر منه عدم وجوب الاستنابة على الحاكم في - الفرض بل
~~جوازه فراجع.
# الثاني ان صريح جماعة ان في صورة تعذر الحضور الحكم على المدعى عليه مختص
~~بالحاكم وإن كان المستحلف غيره ولكن ظاهر جماعة منهم الشيخ في المبسوط جواز
~~الاستنابة في الحكم حيث قال وإن كانت مخدرة استخلف الحاكم من يقضى بينها
~~وبين خصمها انتهى وهو كما ترى ضعيف في غاية ms337 الضعف لكونه مخالفا للقواعد
~~العامة المتقنة الآبية عن التخصيص وليس له دليل أيضا عدا ما يتوهم من
~~عمومات النيابة وقد عرفت ضعف التمسك بها وأمثالها في مثل المقام ولعلنا
~~نتكلم فيه برهة من الكلام فيما بعد إن شاء الله هذا ولكن قد يحمل كلامهم
~~بما إذا كان النايب قابلا للحكم جامعا لجميع شرايطه وفرضه في زمان الحضور
~~فتأمل قوله البحث الثاني في يمين المنكر والمدعي اليمين يتوجه على المنكر
~~أقول لما فرع المصنف من بيان مادة اليمين وانها لا تكون إلا بالله ومحلها
~~وانها لا تكون إلا في مجلس الحكم في صورة عدم التعذر و التعسر شرع في بيان
~~من عليه اليمين فقال اليمين يتوجه على المنكر وقال بمقالته كثير ممن تقدم
~~عليه و عاصره وتأخر عنه فقالوا ان الأصل في اليمين والقاعدة فيها أن تكون
~~على المنكر بحيث يكون الحاكم بالاكتفاء PageV00P180
# من المدعى باليمين محتاجا إلى الدليل الخاص الخارجي.
# ثم إنهم ذكروا مستند هذا الأصل وجهين أحدهما ما ورد في الخبر من قوله
~~(عليه السلام) البينة على المدعي واليمين على من أنكر أو البينة على من
~~ادعى واليمين على من ادعى عليه بالبيان الذي تقدم غير مرة ثانيها أصالة
~~البراءة في طرف المنكر فإنها تقتضي كون اليمين عليه بعد العلم الاجمالي بأن
~~الشارع جعل اليمين من ميزان القضاء بين الناس بيان ذلك على وجه الاجمال انه
~~بعدما علمنا بأن الشارع جعل اليمين ميزانا للقضاء في الجملة لقوله (صلى
~~الله عليه وآله) إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان ولم نعلم أنها وظيفة
~~للمدعي أو المنكر فنقول ان كونها ميزانا للمدعي يحتاج إلى دليل لان الأصل
~~يقتضي عدم كونها حجة للمدعي في مقابله وعدم جواز الحكم بالاشتغال والزام -
~~المنكر بالأداء بحلف المدعي ما لم يقم دليل عليه وهذا بخلاف ما لو حكمنا
~~بأنها وظيفة للمنكر فإنه ليس أصل هنا يقتضي خلافه.
# والحاصل ان المدعي لما كان مدعيا خلاف الأصل فلا يرفع اليد عنه بأي شئ
~~أقام المدعى إلا بعد الدليل على اعتباره ms338 والبينة لما كان معتبرة لعموم ما
~~دل على اعتبارها وبناء العقلاء في مقام الترافع فيحكم بها واليمين ما لم
~~يقم دليل على اعتبارها وكونها حجة في حق المدعي فلا يحكم باعتبارها وهذا
~~بخلاف المنكر فإن - الحكم له بمقتضى اليمين ليس على خلاف الأصل بل الأصل
~~معه وبتقرير آخر لما كان للبينة عمومات تدل على حجيتها واعتبارها في جميع
~~المقامات يحكم بكونها معتبرة في حق المدعي والمدعى عليه بعد انضمامها بما
~~دل على الفصل والقضاء بالبينة في الجملة فيحكم بكونها واردة على أصالة
~~براءة ذمة المدعى عليه لو أقامها المدعي وأما اليمين فلما لم يكن لها ما دل
~~على اعتبارها في مقام العمل وكونها حجة شرعية واردة على الأصول غاية ما
~~هناك انه ورد انه يجب الفصل بها كالبينة فلو لم يرد هذا لحكمنا بمجرد عدم
~~البينة للمدعي بأنه لا حق له على - المدعى عليه من جهة الأصل ولكن لما ورد
~~ان فصل الخصومة لا يكون إلا بالبينة واليمين فلما كانت البينة حجة شرعية
~~بقول مطلق فلا يمكن معارضة الأصل لها ولما لم يثبت اعتبار اليمين كذلك يحكم
~~بأنه لو أقامها المدعي لا يرفع اليد عن الأصل بها لعدم ثبوت كونها معتبرة
~~في حقه بالخصوص ولو أقامها المدعى عليه يحكم بها له لعدم معارضة الأصل
~~معها.
# هذا محصل ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله في بيان صيرورة الأصل
~~مستند لهذا الأصل ولكنه كما ترى بمكان من الضعف.
# أما أولا فلانه ليس لنا عموم يقتضي اعتبار البينة في جميع المقامات حسبما
~~سمعنا منه أيضا غير مرة وما ورد بالعمل بها في الحقوق كقوله استخراج الحقوق
~~الخ ونحوه ورد بالقضاء باليمين أيضا ولو بنى على - التمسك بما ورد في
~~البينة مما لا يدل على اعتبارها عندنا كقوله إذا شهد عندك المسلمون فصدقهم
~~ونحوه مما تمسكوا به على اعتبار شهادة العدلين فنتمسك بجملة من الروايات
~~الدالة على وجوب تصديق الحالف كقوله من حلف لكم بالله فصدقوه وغيره.
# وأما ثانيا فبأن ما ورد في ms339 اعتبار البينة في مقام العمل عموما لا يمكن أن
~~يصير مبينا لما ورد من فصل الخصومة بها في الجملة فمن المحتمل أن يكون
~~الفصل بالبينة في خصوص المدعى عليه.
# وأما ثالثا فبأن نفي الأصل اعتبار اليمين في حق المدعي لا يمكن أن يصير
~~معينا لاعتبارها والقضاء بها في حق المدعى عليه كما لا يخفى وبالجملة مع
~~قطع النظر عما ورد من الروايات الدالة على كون اليمين PageV00P181
# وظيفة للمدعى عليه والبينة وظيفة له وللمدعي لا يمكن تعيين ما ورد من
~~القضاء بهما في الجملة وكيف كان لا اشكال ان مقتضى الأصل المستفاد من
~~الاخبار حسبما عرفت تفصيل القول فيه في بعض كلماتنا السابقة كون اليمين
~~وظيفة للمنكر عموما والبينة مسموعة منه ومن المدعي لكن لا يطالب منهما
~~بالبينة إلا المدعي فراجع وعليك بالتأمل فيما ذكرنا بعين الانصاف والاخذ
~~بما يؤدي إليه نظرك من الصواب ولا تتبع ما ذكره الأستاذ - العلامة وغيره
~~تعبدا وتقليدا فإن الحق أحق أن يتبع وأحرى باختياره ولا تغمض عينك عما هو
~~كالمثل السائر من أن الجواد قد يكبو.
# ثم إن ما ذكرنا من أن مقتضى الأصل سماع اليمين من المنكر وعدم سماعها من
~~المدعي إنما هو بالنظر إلى القاعدة الأولية المستفادة من العمومات الواردة
~~في الباب ولكنه قد يخرج عنها ويحكم بكفايتها من المدعي أيضا في موارد كثيرة
~~منها ما إذا رد المدعى عليه اليمين إلى المدعي أوردها الحاكم بعد نكوله عن
~~الحلف والرد بناء على عدم جواز القضاء بالنكول ومنها ما إذا لم يكن للمدعي
~~إلا شاهد واحد فإنه يحلف على المدعي ويحكم له ومنها فيما لا يعلم إلا من
~~قبل المدعي ومنها في دعوى الدم مع اللوث ومنها في دعوى الامناء ومنها في
~~دعوى الغاصب التلف إلى غير ذلك من الموارد التي حكم فيها بكفاية اليمين من
~~المدعي ولا تكون منحصرة فيما ذكره في المسالك من المواضع الثلاثة أو
~~الأربعة كما لا يخفى ومرجع جميع ما حكم فيه بكفاية اليمين من المدعي على
~~خلاف القاعدة ms340 إما إلى عدم المقتضي للعمل بالأصل في طرف المنكر كما في
~~الموارد التي قامت الظهورات النوعية أو الشخصية كما في دعوى الدم مع اللوث
~~وكما في دعوى الحق مع شاهد واحد فإنه من جهة قيام الشاهد يضعف جانب الأصل
~~على خلاف مقتضى الأصل في طرف المنكر فإنه إنما اعتبر من جهة إفادته بالنوع
~~الظن بخلو ذمة المنكر فتأمل.
# وإما إلى وجود المانع عنه كإبطال الحقوق كثيرا كما فيما لا يعلم إلا من
~~قبله وسد باب الأمانات و لزوم الخلود في الحبس إلى غير ذلك من الموانع ثم
~~إن ما ذكرنا من الوجه للخروج عن الأصل بعضه مما يصلح بنفسه ان يصير دليلا
~~على الخروج كلزوم ابطال الحقوق وسد باب الأمانات وبعضه مما لا يصلح له
~~بنفسه بل يحتاج إلى دليل يدل على كفايته في مقام الخروج والرجوع عما اقتضاه
~~الأصل فارجع إليه وتأمل فيه.
# قوله ومن توجهها يلزمه الحلف على القطع مطردا إلا على نفي فعل الغير الخ
~~أقول هذا هو المشهور بين الأصحاب شهرة محققة وصرح به جماعة ممن تقدم وتأخر
~~كالشيخ والعلامة والشهيدين وغيرهم في كتبهم كما يطلع عليه كل من راجع إليها
~~بل لم يوجد من خالف أو تأمل فيه إلا المحقق الأردبيلي وتلميذه المحقق -
~~السبزواري فإنهما احتملا الاكتفاء باليمين على نفي العلم في المجيب بل أعلم
~~ثم جاء بعض من تأخر عنهم من مشايخنا وجزم بالاكتفاء باليمين على نفي العلم
~~في الجملة ولكنه بمكان من الضعف لما قد عرفت سابقا من أن قضية الأدلة كون
~~اليمين على البت مطلقا وانه لا يكفي اليمين على نفي العلم وإن الأصل فيها
~~ذلك بيان ذلك أن المدعي لا يخلو إما أن يدعي الواقع من دون تعرض للعلم أصلا
~~أو يدعيه مع التعرض له أو يدعي العلم من دون تعرض للواقع أصلا فإن ادعى
~~الأول فلا إشكال في أن اليمين على نفي العلم لا ينفع في مقابلها لأنها لم
~~تقع على نفيها وظاهر الأدلة بل صريحها اشتراط تطابق البينة واليمين ms341 مع
~~الدعوى اثباتا ونفيا وإلا فيلزم الفصل من دون بينة ويمين لأنه إذا فرض قيام
~~البينة أو وقوع الحلف على غير الدعوى فحكم الحاكم فيلزمه ما ذكرنا فاليمين
~~على نفي العلم مع كون الدعوى متعلقة بالواقع كاليمين على نفي استحقاق الثوب
~~مع كون الدعوى PageV00P182
# متعلقة بالفرس مثلا وإن ادعى على الوجه الثاني فالظاهر بل المقطوع عدم
~~الكفاية أيضا لعدم تطابق اليمين مع تمام الدعوى وإن كانت مطابقة لجزئها وان
~~ادعى على الوجه الثالث فلا إشكال في عدم سماعها لان علم المنكر باستحقاق
~~المدعي لا يلازم استحقاقه واقعا.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم كفاية اليمين على غير البت بين يمين
~~المدعي والمدعى عليه فإذا حلف المدعى إما من جهة الرد أو من جهة تعلقها به
~~أصالة كما فيما لا يعلم إلا من قبله وكما في اليمين مع - الشاهد الواحد فلا
~~بد من أن يحلف على الواقع فلا يكفي حلفه على العلم وهذا كله لا إشكال فيه
~~وقد ذكرنا جملة من الكلام فيه أيضا سابقا في حكم الجواب بلا أدري إنما
~~الاشكال الذي ينبغي أن يقع لرفعه الكلام ويصرف إليه العنان في بيان ما يصلح
~~أن يصير مستندا للحالف في حلفه على الواقع وألبت وما لا يصلح له.
# فنقول انه لا إشكال بل لا يعقل الاشكال في جواز استناد الحالف في حلفه
~~على الواقع إلى العلم من غير فرق فيه بين أسبابه وخصوصياته إنما الاشكال في
~~أنه هل له أن يستند فيه إلى الأمارات الشرعية مطلقا أو في الجملة كما يجوز
~~الشهادة عليها في الجملة أوليس له إلا الاستناد إلى العلم.
# ثم إن الكلام هنا يقع في المقامين أحدهما في جواز الحكم باليمين على البت
~~إذا علم استنادها إلى الامارات ثانيهما في جواز حلفه بالنظر إلى تكليفه
~~مستندا إلى الأمارات الشرعية وبعبارة أخرى الكلام يقع تارة في الحكم الوضعي
~~لليمين المستندة إلى الامارات وأخرى في الحكم التكليفي للحالف.
# ثم إن كلامنا في المقام مع القطع بالاستناد واما في صورة ms342 الشك فلا نتحاشى
~~من حمل حلف الحالف على كونه مستندا إلى العلم من حيث ظهور كلامه في الجزم.
# أما الكلام في المقام الأول فقد حكي عن جماعة منهم الشهيد في القواعد
~~والمحقق الثاني في جامع - المقاصد ان كلما يصلح أن يصير مستندا للشهادة
~~يصلح أن يصير مستندا لليمين حتى الأصل بل ذكر الأول ان أمر اليمين أوسع
~~ولكن هذه الملازمة غير ثابتة عند المشهور ولنذكر أولا جملة من الكلام في
~~صلوح الأصل للاستناد ثم نعقبها بالكلام في حكم سائر الامارات.
# ثم إن مورد الكلام وإن كان في مستند اليمين إلا أنا نذكر ضابطة كلية
~~تنفعك في كثير من المقامات مثل مستند الشهادة والدعوى وغيرهما فاستمع لما
~~نقول واستعد لضبطه وحفظه - فنقول ان مقتضى الأصل والقاعدة الأولية عدم جواز
~~الاستناد إلى الأصل ولا إلى غيره من الأسباب الشرعية والأمارات الظنية في
~~اليمين وغيرها من الشهادة والدعوى لان الحالف إذا استند إلى الأصل أو
~~الامارة - الشرعية فلا يخلو إما أن يحلف على مقتضى الأصل يعني (و خ) الحكم
~~الظاهري أو يحلف على الواقع من جهة قيام الأصل أو غيره من الامارات فإن حلف
~~على مقتضى الأصل والحكم الظاهري فهو خارج عن محل الفرض لأنه كالحلف على نفي
~~العلم في عدم مطابقتها للدعوى لان الحكم الظاهري مما لا يتعدى الحالف إلى
~~غيره فكيف يكون نافعا في مقابل الدعوى على الواقع.
# توضيح ذلك أن لنا أحكاما واقعية وأحكاما ظاهرية بالبداهة أما الأحكام
~~الواقعية الأعم من التكليفية والوضعية فلما كانت غير متغيرة بتغير أحوال
~~المكلفين بالعلم والجهل ولم تكن واقعيتها متوقفة على العلم بها أو الجهل
~~فالاخبار بها والحلف عليها ينفع جميع المكلفين من العالمين والجاهلين وأما
~~الأحكام الظاهرية PageV00P183
# فلما كانت متغيرة بتغير أحوال المكلفين وكانت واقعيتها منوطة بجهل المكلف
~~بالأحكام الواقعية فالاخبار بها والحلف عليها لا ينفعان إلا في حق المخبر
~~والحالف فالحالف على البراءة الظاهرية من جهة الأصل لا ينفع حلفه في مقابل
~~دعوى المدعي الاشتغال الواقعي إذ كثيرا ما يصدق المدعي المنكر ms343 في شكه في
~~الاشتغال وعدم علمه به وكون حكمه الظاهري من حيث شكه هو البراءة كما لو
~~ادعى عليه انك أتلفت مالي في حال نومك وأنت لا تعلم به لكنه لا ينفع في
~~مقابل دعواه لان الحكم الظاهري المستند إلى الشك مختص بالشاك فتصديقه فيه
~~لا ينفعه في الجواب عن دعوى الواقع أصلا وهذا مما لا إشكال فيه بعدما عرفت
~~من عدم كفاية اليمين على نفي - العلم إذ مرجعهما إلى شئ واحد وإن حلف على
~~الواقع مستندا إلى الأصل أو الامارة فنقول أولا بعدم صدق الحلف والشهادة
~~مثلا على الواقع في صورة شك الحالف والشاهد حقيقة فالشاك بما يحلفه ليس
~~حالفا به حقيقة وإن كان حالفا به صورة فالحلف الصوري وإن كان موجودا لكنه
~~غير نافع.
# توضيح ذلك أن المخبر عن الشئ الواقعي سواء كان حالفا أو شاهدا أو غيرهما
~~لا يصدق عليه انه مخبر عنه فيما لو علم شكه فيه واقعا نعم يصدق عليه المخبر
~~مسامحة بحسب الصورة كما لو علم بكونه كاذبا في اخباره مع كونه عالما به
~~أيضا فإن صدق المخبر عليه إنما هو باعتبار تنزيله نفسه منزلة الصادق العالم
~~بصدقه فيطلق عليه المخبر بهذا الاعتبار مسامحة هذا مقتضى ما ربما يفضى إليه
~~ميل الأستاذ العلامة في مجلس البحث ولكن لي فيه نظر يظهر وجهه بالتأمل
~~فتأمل وثانيا سلمنا صدق الحالف عليه لكن نقول إن ما دل على اعتبار الحلف أو
~~الشهادة بل كل أخبار من أي مخبر كان إنما هو فيما إذا لم يكونوا شاكين في
~~الحلف والشهادة والاخبار لان معنى تصديق المخبر جعل ما يخبر به باعتقاده
~~منزلة الواقع وترتيب آثار الواقع عليه والحكم بكونه صادقا ومن المعلوم
~~ضرورة عدم امكان التصديق بهذا المعنى في صورة شك المخبر فيما يخبر عنه.
# وبعبارة أخرى معنى تصديق المخبر في اخباره هو الحكم بكون ما يخبر به عن
~~اعتقاده انه الواقع هو الواقع وترتيب آثاره عليه فالاعتقاد وإن لم يكن
~~متعلقا للاخبار في القضية التصديقية الخبرية إلا أنه ms344 جهة فيه على وجه
~~الطريق.
# وبعبارة ثالثة معنى تصديق المخبر جعله صادقا في اخباره فكيف يجعل صادقا
~~مع شكه بنفسه في صدقه وإن هذا إلا القول بأن أدلة التصديق يجعل غير المخبر
~~أولى من المخبر وهذا معنى ما يقال بالفارسية (كاسه گرم تر از آش نميشود)
~~وبالجملة لا إشكال في أن أدلة تصديق المخبرين لا تشمل من كان شاكا في
~~اخباره فضلا عن أن يكون قاطعا بخلافه فخروجهما منها ليس من باب التخصيص بل
~~من باب التخصص ومن المعلوم ضرورة أن أدلة اعتبار الأصل والامارات لا تخرج
~~المكلف عن كونه شاكا في الواقعة غاية ما يثبت بها وجوب ترتيب أثر الواقع
~~عليها من الأعمال وهذا المقدار لا يثبت دخول اخبار العامل بها عن الواقع مع
~~الشك فيه في تحت ما دل على وجوب تصديق المخبر في اخباره عن الواقع هذا كله
~~بالنظر إلى الحكم الوضعي لليمين الواقعة عن الشاك.
# وأما الكلام في الحكم التكليفي للحالف فلا يخلو إما أن يحلف على البراءة
~~والملكية الظاهريتين اللتين قضى الأصل أو الامارة بهما أو على البراءة
~~الواقعية والملكية الواقعية فإن حلف على الوجه الأول فلا إشكال في جوازه
~~لكونه صادقا في حلفه واخباره عالما بما يحلف عليه وإن حلف على الوجه الثاني
~~فالذي اختاره الأستاذ العلامة وجماعة هو عدم الجواز لأنه لا يعلم بما يحلف
~~عليه ويخبر عنه فيدخل في القول بغير العلم هذا مضافا PageV00P184
# إلى جملة من الروايات الدالة على عدم جواز الحلف إلا على العلم قد
~~ذكرناها سابقا في حكم المجيب بلا أدري كقوله لا يحلف أحد إلا على علمه وفي
~~رواية لا يستحلف وظاهرها عدم جواز الحلف للحالف على ما لا يعلمه بل يمكن
~~الاستدلال بها على الحكم الوضعي أيضا فيقال ان المستفاد منها أخذ العلم في
~~موضوع الحلف كما أن في بعض الروايات ما يدل على اعتبار القطع في موضوع
~~الشهادة وهذا دليل آخر على عدم جواز الشهادة والحلف من الشاك وغير القاطع
~~لا نحتاج معه إلى التمسك بما ms345 قدمناه.
# ثم إنه كيف يمكن القول بكفاية اليمين المستندة إلى الأصل أو الامارة
~~الشرعية مع أنه مخالف لما اتفقوا عليه من اشتراط الجزم وألبت في اليمين على
~~غير نفي فعل الغير إذ لو كان المراد البت بمقتضى الامارة الشرعية لما كان
~~وجه للتفصيل بين أفراد اليمين إذ اليمين على الواقع استنادا إلى الأصل كما
~~يمكن في اليمين على غير نفي فعل الغير كذلك يمكن في اليمين على نفي فعل
~~الغير أيضا لوجود الأصل فيه أيضا مع أن كلماتهم تنادي بأعلى صوت ان الوجه
~~في الاكتفاء باليمين على نفي العلم في اليمين على نفي فعل الغير من جهة
~~تعذر اليمين على البت والواقع ولو كان بنائهم على الاكتفاء باليمين
~~المستندة إلى الأصل لما كان وجه لهذا التعليل أصلا كما لا يخفى ثم إن هذا
~~الذي ذكرنا من عدم جواز الحلف والشهادة من الشاك وإن استند إلى أصل أو
~~امارة شرعية إنما هو بالنظر إلى أصل القاعدة حسبما يترائى في جلي النظر
~~ولكنه يشكل بأنه لو بنى عليه لزم عدم سماع دعوى ولا شهادة ولا حلف من أحد
~~في مورد من الموارد أو في أكثرها لأنه ما من مدع ولا شاهد ولا حالف إلا
~~ويستند في دعواه وشهادته ويمينه إلى أصل من الأصول أو امارة من الامارات في
~~الجملة أي ولو بالنسبة إلى بعض الجهات مما يكون له مدخل فيها وتكون منوطة
~~به مثلا من يدعي زوجية امرأة ولو كان قاطعا بايقاع العقد عليها لكنه لا
~~يخلو عن احتمال به يرفع القطع بالزوجية ولا أقل من احتمال فساد العقد بحسب
~~الواقع وإن كان عنده صحيحا بحسب تكليفه اجتهادا أو تقليدا أو احتمال عروض
~~ما يوجب رفع الزوجية أو وجود ما يمنع من تحقق الزوجية قبل العقد كحصول رضاع
~~محرم أو غيره من الأسباب وربما يحصل بينهما رضاع لكنه ينفي كونه محرما
~~باجتهاد أو تقليد فيدعى زوجيتها إلى غير ذلك من الاحتمالات الغير المحصورة
~~التي لا مدفع لها إلا التمسك بالأصول والامارات وأيضا ms346 من يدعي اشتغال ذمة
~~شخص بسبب خاص كالقرض مثلا وإن علم بتحقق - القرض لكنه لا يعلم مع ذلك
~~باشتغال ذمة المدعى عليه واقعا لاحتمال فساد في القرض دفعه المدعى باجتهاد
~~أو تقليد أو احتمال حصول براءة ذمة المنكر بسبب من الأسباب قهرا لا أقل من
~~أن يحتمل اتلاف ماله في النوم ونحوه أو احتمال كون الدرهم والدينار مال
~~المنكر واقعا قد أخذه من يد شخص من جهة البيع أو أداء دين أو احتمال حصول
~~سبب التهاتر قبل القرض بأن يكون مشغول الذمة للمنكر بسبب من الأسباب بقدر
~~ما يدعيه عليه إلى غير ذلك من الاحتمالات التي لا تنفك عادة من الدعوى في
~~مورد من الموارد هذا بالنسبة إلى المدعي وهكذا حال الشاهد فإنه في المثال
~~المذكور أخيرا إذا شهد على اشتغال الذمة أي على المسبب من أين يعلم اشتغال
~~ذمة المقترض واقعا مع احتماله فساد العقد أو حصول التواتر في البين إلى غير
~~ذلك من الاحتمالات وهكذا في سائر الموارد كالشهادة على الاملاك وغيرها
~~فإنها لا تنفك عن احتمال يرفع القطع بحصول الملك الواقعي وهكذا حال الحلف
~~أيضا فلو بنى على اعتبار الجزم والقطع في الأمور المذكورة لزم سد باب سماع
~~الدعاوى والشهادات والايمان وهو مخالف لسيرة العلماء في كل زمان من سماع
~~الدعوى والشهادة والحلف مع وجود العلم PageV00P185
# الاجمالي بعدم خلو المذكورات من احتمال دفع بالأصل أو بامارة أخرى بل
~~الحكم بعدم سماع المذكورات في الصورة المفروضة مخالف لبناء جميع المتشرعة
~~إلى زمان النبي (صلى الله عليه وآله).
# فإن قلت سلمنا عدم خلو أكثر الموارد عن الاحتمال لكنه ليس بحيث يوجب الشك
~~أن التزلزل بل هو احتمال عقلي لا يمنع من حصول العلم العادي أو الاطمينان
~~الملحق به بل أكثر الأوقات لا يلتفتون إلى هذه الاحتمالات فاستقرار سيرتهم
~~على سماع المذكورات في أكثر الموارد إنما هو من جهة البناء على ما ذكر فهو
~~لا يدل على سماعها في صورة فرض فيها الشك والتردد.
# قلت أما دعوى حصول العلم العادي ms347 في أكثر الموارد فمجازفة جدا يكذبها
~~العيان والوجدان وأما دعوى حصول الظن الاطميناني في أغلب الموارد فمع انها
~~أيضا مخالفة لما يشاهد بالضرورة فيه أنه لا ينفع بعد قيام الدليل على
~~اعتبار العلم في المذكورات فتأمل هذا مضافا إلى أن ما ادعيناه من استقرار
~~السيرة من المتشرعة على سماع الدعوى والشهادة والحلف والقبول من الحكام
~~والقضاة يجري في صورة التفات الشاهد أو الحالف مثلا مع تردده بحسب الواقع
~~فدعوى انهم غافلون عن تلك الاحتمالات غير ملتفتين إليها لا تنفع بعد قيام
~~السيرة على الحاق صورة الالتفات والشك بعد وجود المستند الشرعي بصورة
~~الغفلة.
# وبالجملة القول بأن اعتمادهم في أكثر الموارد من جهة حصول الاطمينان
~~يكذبه ما عرفت مضافا إلى أنه لو كان من الجهة المذكورة فلا بد أن يلتزموا
~~به ولو كان الدعوى على خلاف الأصل ومعلوم انهم لا يلتزمون به وحاصل ما
~~ذكرنا من الاشكال من أوله إلى هنا ان الحكم بوجوب الاستناد في الحلف
~~والشهادة مثلا إلى - العلم وعدم كفاية اليمين الواقعة عن الشاك وإن كان له
~~طريق شرعي في احراز الواقع مخالف لما نشاهد من قيام السيرة من العلماء في
~~جميع الأمصار والاعصار على كفاية اليمين على الواقع والشهادة عليه من الشاك
~~فيما إذا كان له طريق شرعي في احراز الواقع ويدل على استقرار سيرتهم حصول
~~العلم لكل أحد من الجهال فضلا عن العلماء بعدم خلو الأخبار المذكورة عن
~~الاستناد إلى الامارة الشرعية فإذا الحق جواز الاستناد إلى الأصل وغيره من
~~- الامارات في الدعوى والشهادة والحلف في الجملة بتفصيل يأتي إليه الإشارة
~~فيما بعد إن شاء الله.
# وتحقيق القول في المقام بحيث يرتفع جميع غواشي الأوهام ولم يبق إشكال
~~بعده لاحد من الأنام بعون الملك العلام يقتضي التكلم في مقامات المقام
~~الأول في أصل تصوير موضوع الشهادة والحلف مثلا مع الشك في صورة الاستناد
~~إلى الطريق الشرعي. المقام الثاني في بيان حكم المسألة بعد تحقق الموضوع
~~وبيان تطبيق أدلة اعتبار الشهادة والحلف على الشهادة والحلف على النهج ms348
~~المذكور. المقام الثالث في بيان المراد من قوله اليمين على البت من غير نفي
~~فعل الغير وفيه على نفي العلم حتى يرفع توهم منافاته للقول بجواز الاستناد
~~إلى الامارة الشرعية في الحلف. المقام الرابع في بيان الجمع بين ما دل من
~~الاخبار على أخذ العلم في موضوع الشهادة أو الحلف لو كان هناك ما يدل
~~بالنسبة إليه أيضا.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول أما التصوير في الأخبار المذكورة مع
~~الشك فبأحد الوجهين الأول أن يقال إن مراد الشاهد أو الحالف مثلا في
~~الشهادة والحلف على الملكية مثلا هي الملكية الظاهرية التي قضى بها الأصل
~~أو طريق آخر فقول الشاهد هذا ملك لزيد أي ظاهرا فلم يشهد إلا على الملكية
~~الظاهرية فالتصرف إنما وقع على التقدير في المحمول ليس إلا وأما وجه كفايته
~~فسيجئ تفصيل القول فيه في المقام الثاني لكن هذا الوجه غير وجيه لأنا نعلم
~~بعدم استناد المخبر في اخباره إليه الثاني أن يقال إن مراد الشاهد
~~PageV00P186
# أو المدعى أو الحالف من الملكية مثلا إنما هي الملكية الواقعية لكن بعد
~~تنزيل ما قام عليه الطريق منزلة الواقع وجعله من جملة أفراده ادعاء
~~فالاخبار على هذا إنما هو عن الملكية الواقعية بناء على اقتضاء الطريق فهو
~~جهة للقضية لا أن يكون مأخوذا في موضوعها أو محمولها فالتصرف إنما هو في
~~النسبة وهذا هو الحق لأنا نعلم أن مراد مدعي الملكية أو الشاهد عليها أو
~~الحالف ليس الملكية الظاهرية بحيث تكون متعلقة للدعوى والشهادة والحلف بل
~~مرادهم من الملكية في مورد الدعوى ليس إلا ما يخبرون عنه في غير الدعوى
~~كقول المالك هذا مالي أو ذي اليد هذا مالي وكقول غير المالك هذا مال فلان.
# وهكذا الكلام في الاخبار عن الزوجية والنسب وغيرهما من الأشياء فإنا نعلم
~~أن مرادهم من الملكية مثلا في الأخبار المذكورة ليس إلا الملكية الواقعية
~~بتنزيل مؤدى الطريق الشرعي منزلة الواقع وادعاء كونه الواقع من جهة عدم
~~الاعتناء باحتمال الخلاف أترى أن نقول إن مرادهم من ms349 الملكية في مقام الدعوى
~~غيرها في غيره حاشاك ثم حاشاك فالاخبار إنما يقع جزما عن الملكية الواقعية
~~لكن بعد التنزيل المذكور ثم البحث في أن هذا الاستعمال حقيقة أو مجاز ليس
~~من شأن المحصلين بعد العلم بأن مرادهم من الملكية وأمثالها في حيز الاخبار
~~هو ما ذكرنا.
# وبالجملة عند العرف استعمالات شايعة في مقام الدعوى وغيره بمقتضى الطرق
~~الشرعية بعد تنزيل مؤداها منزلة الواقع بل ليس هذا مختصا بعرف المتشرعة بل
~~أقول إنها جار عند جميع أرباب الملل والنحل ممن ينكر وجود الصانع وغيره فإن
~~عند كل قوم تسبب الموضوعات المتداولة بينهم فالدهري الذي يخبر عن الملكية
~~في مقام الدعوى ليس مراده منها إلا ما يخر عنها في غير مقام الدعوى وان
~~احتمل عدم مطابقتها للملكية الواقعية عنده بل ليس هذا مختصا بالموضوعات
~~المذكورة لجريانه في غيرها أيضا كالاخبار عن الموازين كالمن والرطل وغيرها
~~مع العلم بنقص ما يخبرون عنه عما وضع له اللفظ عندهم فإن استعمالهم ليس إلا
~~من جهة المسامحة بتنزيل المعدوم منزلة الموجود أو العكس بل أقول إنه يجري
~~في اخبار المجتهد عن الأحكام الشرعية أيضا فإن قول المجتهد الفعل الفلاني
~~واجب مثلا مع استنباطه وجوب الفعل من الدليل الظني المعتبر ليس مراده انه
~~واجب ظاهرا بل لا شك ان مراده هو الوجوب الواقعي بالملاحظة التي أشرنا
~~إليها.
# وبالجملة من راجع المحاورات العرفية وتأمل فيها هنيئة يقطع بما ذكرنا من
~~غير أن يختلج بباله اشكال أصلا فراجع وتأمل هذا مجمل القول في أصل تصوير
~~موضوع الشهادة والحلف ونحوهما في صورة عدم العلم مع الاستناد إلى الطريق
~~الشرعي.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو بيان حكمها وتطبيق الأدلة عليها فنقول
~~إن كان الحلف أو الشهادة على الوجه الأول من التقريرين فالظاهر كفايتهما
~~بالشرط الذي سنذكره بعد ما كنا بصورة الجزم.
# لا يقال انك ذكرت سابقا عدم الاعتبار بالحلف أو الشهادة إذا علم أن مراد
~~الحالف أو الشاهد هو الملكية الظاهرية مثلا نظرا إلى قيام الملكية على
~~النحو المذكور ms350 بنفس الشاك المأمور بالرجوع إلى الطرق فلا تنفع في حق غيره.
# لأنا نقول ما ذكرنا سابقا من عدم كفاية الحلف أو الشهادة على الوجه
~~المذكور إنما كان من جهة اشتراط التطابق بينهما وبين الدعوى حسبما عرفت
~~تفصيل القول فيه فإذا فرض كون دعوى المدعي أيضا هي الملكية الظاهرية لما قد
~~عرفت من مساواتها للشهادة والحلف في الاستناد إلى الأصل أو الامارة الشرعية
~~فيكون كل من PageV00P187
# الشهادة والحلف أيضا مطابقا للدعوى نعم لو فرض استناد الدعوى إلى العلم
~~كما لا يبعد تحققه في بعض الدعاوى من بعض الاشخاص لم يكف الشهادة والحلف
~~على النهج المذكور هذا ولكن الذي يسهل الخطب القطع بعدم ارادتهم من الملكية
~~مثلا هي الظاهرية التي قضت بها الطرق حسبما عرفت تفصيل القول فيه هذا كله
~~إذا كان الحلف أو الشهادة على الوجه الأول وإن كان على الوجه الثاني من
~~التقريرين فالظاهر بل المقطوع من غير - إشكال فيه لاحد كفايتهما إذا لم يكن
~~في مقابلتهما دعوى من المدعي فإنه لا ينفع حينئذ الشهادة والحلف المستندان
~~إلى الأصل لاستلزام كفايتهما عدم سماع الدعوى من المدعى.
# توضيح القول في ذلك كله انه قد يكون الحلف والشهادة غير متقابلين بالدعوى
~~من أحد كما إذا ادعى المدعي ملكية شئ وأنكرها المنكر وأقام البينة عليها
~~وشهدت البينة اتكالا على الاستصحاب لا على العلم أو حلف المدعي عليها فيما
~~إذا لم يكن له شاهدان أو لم يقم البينة أصلا ورد المدعى عليه اليمين إليه
~~مستندا إلى الأصل لاحتمال انتقاله إليه بسبب من الأسباب لا يعلمه أصلا أو
~~احتمال كونه ملكا له بغصب أبيه أو غصب من اشترى عنه المال إلى غير ذلك من
~~الاحتمالات التي يدفعها بالأصل وفي هذه الصورة لا إشكال في جواز الاستناد
~~إلى الشهادة والحلف المستندين إلى الأصل ويدل عليه وجوه الأول لزوم سد باب
~~اثبات الحقوق بالبينات والايمان ولزوم عدم سماع الدعوى من أحد أصلا لما
~~عرفت من قلة مورد أمكن فيه تحصيل القطع للشاهد والحالف والمدعي ولازمه
~~إبطال الحقوق ms351 كثيرا التي شرع لحفظها القضاء بين الناس الثاني قيام السيرة
~~من السلف والخلف إلى زمان النبي (صلى الله عليه وآله) على سماع المذكورات
~~مع العلم الاجمالي بعدم خلوها عن الأصل أو امارة شرعية غيره الثالث انصراف
~~اخبار الباب إلى الدعوى والشهادة والحلف المتعارفة بين الناس ولا يوجد
~~بينهم غيرها أصلا أو يوجد ولكن في غاية القلة.
# وبالجملة ما ذكرنا من كفاية الشهادة والحلف المستندين إلى الأصل ما لم
~~يعارضه دعوى من المدعى مما لا إشكال فيه بل لا خلاف وقد عرفت مطابقتهما
~~للدعوى أيضا.
# فإن قلت كيف تدعي عدم معارضة الأصل في المثال المذكور مع أنه معارض
~~بإنكار المنكر ودعواه خلافه فكل شهادة وحلف لا محالة يكون معارضا بالدعوى
~~قطعا فلا مورد للتفصيل الذي ذكرته أصلا.
# قلت إنكار المنكر ليس معارضا ومقابلا للاستصحاب الذي استند إليه الشاهد
~~مثلا بل إنما هو راجع إلى نفي ما اجرى باعتباره الاستصحاب وهو المستصحب
~~وانكاره ملغى بعد قيام البينة عليه إذا المفروض انها قاطعة بالنسبة إلى
~~المستصحب وإن شئت قلت إن مجرد الانكار ليس بدعوى أصلا نعم لو ادعى المنكر
~~في الفرض ما يخالف الأصل كبراءة الذمة أو اشتراء العين من المالك لم تنفع
~~الشهادة المستندة إلى الاستصحاب أو الحلف المستند إليه في رفع دعواه كما
~~سيجئ تحقيق القول فيه.
# فإن قلت إذا بنيت على سماع الدعوى المستندة إلى الامارة أو الأصل فبأي شئ
~~تحمل ما ذكروه من عدم سماع الدعوى الظنية والشكية.
# قلت نحمل كلامهم هذا على ما إذا لم يكن الدعوى مستندة إلى مستند شرعي
~~وإلا فيلزم ما عرفت من انسداد باب الدعوى وهم بريئون من أن يقولوا بذلك.
# هذا كله إذا لم يكن الحلف والشهادة المستندان إلى الأصل معارضين بدعوى من
~~المدعي وأما إذا عورضا بدعوى منه كما إذا ادعى المنكر حصول براءة الذمة بعد
~~دعوى الاشتغال عليه أو ادعى انتقال المال إليه PageV00P188
# من المدعي ومثل حلف المنكر المستند إلى براءة الذمة في مقابل دعوى
~~الاشتغال فلا إشكال بل لا خلاف ms352 يعتد به في عدم الاكتفاء بهما لان اعتبارهما
~~تابع لاعتبار الأصل المستند إليه ومعلوم انه ليس بمعتبر في مقابل الدعوى إذ
~~لو بنى على اعتباره وجواز الحلف عليه لزم عدم سماع الدعوى فيما إذا قابلها
~~أصل من - الأصول وهو خلاف الاجماع والاخبار وأيضا ربما يكون المدعي معترفا
~~بشك المنكر ومصدقا للأصل الذي استند إليه في حلفه فكيف يكون هذا كافيا في
~~ردعه وقد عرفت بعض الكلام فيه أيضا سابقا فراجع و تأمل فيه.
# فإن قلت لو بنى على عدم الاكتفاء باليمين المستندة إلى الأصل إذا قوبلت
~~بدعوى من المدعي لزم القول بعدم سماع اليمين من المنكر أصلا للعلم الاجمالي
~~باستنادها إلى أصل من الأصول والمفروض معارضته بدعوى - المدعي في جميع
~~الأوقات ونتيجته عدم الاكتفاء باليمين من المنكر أصلا وهو أيضا خلاف السيرة
~~المستمرة بين الفرقة الناجية بل الهالكة ومستلزم لوقوع المنكر في المضار
~~الكثيرة المنفية في الشريعة السمحة فالتفصي عن اشكال الاستناد إلى الأصل في
~~اليمين على النهج المذكور والتفصيل المزبور مما لا يسمن ولا يغني من جوع
~~لبقاء الاشكال معه قطعا.
# قلت لا يلزم مما ذكرنا القول بعدم سماع اليمين من المنكر أصلا وفي جميع
~~الموارد بيان ذلك أنه قد يدعي المدعي ملكية شئ أو اشتغال ذمة المنكر بشئ
~~بسبب خاص كبيع وهبة وقرض وأمثالها فينكر المنكر المدعى به على النهج
~~المذكور قاطعا بعدم بيع المال مثلا بالمدعى وعدم الاقتراض منه أصلا وان
~~احتمل كونه مالا للمدعي بسبب لا يدعيه المدعي أصلا أو احتمل اشتغال ذمته
~~للمدعي بغير السبب الذي يدعيه فيعتمد في نفي الاحتمالين إلى الأصل ومعلوم
~~عدم معارضته بدعوى المدعى المبتنية على السبب الخاص ففي هذه الصورة لا ريب
~~في جواز استناده في الحلف على الأصل إذا كان عالما بنفي السبب الخاص الذي
~~هو المبنى لدعوى المدعي لعدم معارضة الأصل الذي له مدخل في اليمين بدعوى
~~المدعي أصلا وهذا مما لا إشكال فيه ومثله في عدم الاشكال في طرف عدم الجواز
~~الحلف في الصورة المفروضة مع الشك ms353 في وجود السبب الذي يدعيه المدعي مستندا
~~إلى أصالة عدمه لمعارضتها بالدعوى من المدعي وإنما الاشكال فيما لو ادعى
~~المدعي ملكية شئ أو اشتغال ذمة المنكر بشئ من غير استناد إلى السبب الخاص
~~مثل أن يقول هذا ملكي أو أنت مشغول الذمة لي بمئة دينار مثلا فهل يجوز
~~الاستناد إلى الأصل في اليمين على نفي الدعوى أم لا فيه تفصيل.
# بيان ذلك أنه قد ينكر المنكر ما ادعى عليه ويحلف على البت لكن لا نعلم أن
~~مستند حلفه هو العلم أو الأصل ففي هذه الصورة لا إشكال قد حمل كلامه على
~~الواقع لكن الفرض نادر جدا كما أن فرض العلم باستناد حلفه إلى العلم أندر
~~منه وقد ينكر ويحلف على ما أنكر ونعلم أنه مستند إلى الأصل فحينئذ إما أن
~~نعلم أنه استند إلى الأصل في نفي فعل نفسه أو نعلم أنه استند إلى الأصل في
~~نفي فعل غيره وان ضمه إلى القطع بنفي فعل نفسه وحلف على عدم الاشتغال وإما
~~أن لا نعلم أحدهما بالخصوص فإن كان الأول فلا إشكال في الحكم بعدم كفاية
~~اليمين منه لكون أصله مقابلا بالدعوى وإن كان الثاني فلا إشكال أيضا في
~~الحكم بالكفاية لعدم كون الأصل في نفي فعل الغير مقابلا بالدعوى وإن كان
~~الثالث ففيه إشكال من حصول العلم إجمالا بكون حلفه مستندا إلى الأصل وعدم
~~وجود المعين لاستناده في نفي فعل نفسه إلى الأصل أو في نفي فعل غيره إليه
~~ومن أن هذا الترديد لا ثمرة له بعد دورانه بين ما هو مضر وبين ما هو ليس
~~بمضر قطعا كما تقرر في العلم الاجمالي وإن شئت قلت إن مقابلة الأصل بالدعوى
~~مانعة عن جريانه PageV00P189
# ولم يعلم بها فلا موجب لرفع اليد عن الأصل ولعل الثاني أقوى لما عرفت هذا
~~مضافا إلى ما عرفت من أنه لو بنى على عدم الاكتفاء بها لزم وقوع الناس في
~~الضرر كثيرا لان أكثر صور الادعاء والانكار من هذا القبيل وسيجئ تفصيل
~~القول فيه في المقام ms354 الثالث إن شاء الله تعالى هذا مجمل القول في المقام
~~الثاني.
# وأما الكلام في المقام الثالث فنقول ان من المشهور بينهم المذكور في
~~كتبهم تقسيم اليمين إلى الأربعة المعروفة لأنها إما على النفي أو على
~~الاثبات وعلى كل من التقديرين إما على فعل النفس أو فعل الغير والحكم بان
~~في غير نفي فعل الغير لا بد من أن يحلف الحالف على البت والعلم وفيه يحلف
~~على نفي العلم.
# وقبل الخوض في التكلم في المسألة وبيان وجه التفصيل الذي ذكروه لا بد من
~~التعرض لأمور بها تدفع الشبهات وترفع الاشكالات.
# الأول ان مرادهم من فعل النفس وفعل الغير في كلماتهم أعم من أن يكون
~~قائما به وبغيره بلا واسطة أو مسببا عما هو قائم بهما كذلك كاشتغال الذمة
~~فإنه مسبب عن فعل الانسان فاليمين على عدم الاشتغال أيضا راجع إما إلى نفي
~~فعل النفس الذي سبب له أو فعل الغير الذي سبب له وأيضا مرادهم منهما أعم من
~~أن يكون مما صدر عن الانسان باختياره كالبيع والهبة ونحوهما اختيارا أو كان
~~صادرا عنه بغير اختياره كالاتلاف في حال النوم أو الغفلة ونحوه وهذا مما لا
~~إشكال فيه بعد ملاحظة كلماتهم.
# الثاني ان مرادهم من اليمين على البت هي اليمين على الواقع في مقابل
~~اليمين على نفي العلم فما ربما يستفاد من كلام بعض السادة الفحول من
~~الايراد على القول بأنه بعد اشتراط دعوى العلم في اليمين على نفي العلم لا
~~معنى للتفصيل الذي ذكروه في اليمين لان اليمين حينئذ على البت مطلقا كما
~~صرح به الفاضل في بعض كتبه لا ورود له بعد ما عرفت من معنى اليمين على البت
~~هذا مضافا إلى ما عرفت سابقا من أن اشتراطهم لدعوى العلم ليس من جهة عدم
~~سماع دعوى الواقع في الدعوى على فعل الغير بل من جهة انه لو أراد المدعى
~~حلف المدعى عليه يشترط ان يتعرض في دعواه الواقع لدعوى العلم ليحصل التطابق
~~فتأمل.
# الثالث انك قد عرفت أن المراد من ms355 فعل النفس وفعل الغير أعم منها ومما
~~يرجع إليهما بالتسبب كاشتغال الذمة ونحوه وبعبارة أخرى انك قد عرفت أن
~~المدعي قد يدعي نفس الفعل كالبيع والهبة ونحوهما و قد يدعى نتيجته
~~كالاشتغال والملكية.
# فإن ادعى نفس الفعل فالحكم ما ذكروه من أنه إذا كان فعل النفس نفيا أو
~~اثباتا يحلف فيه على البت وإذا كان فعل الغير يحلف في اثباته على البت وفي
~~نفيه على العلم هذا إذا علم أن المنكر رجع في حلفه على فعل نفسه نفيا أو
~~اثباتا إلى العلم أو احتمل في حقه ذلك الموجب لحمل كلامه على الواقع وأما
~~إذا علم أنه استند في نفي فعل نفسه إلى الأصل فلا يكفي حلفه على الواقع
~~مستندا إليه حسبما عرفت تفصيل القول فيه.
# وان ادعى النتيجة كالملكية والاشتغال فهذا أولا لا يخلو عن صور ثلاث لأنه
~~إما أن يعلم أنه يدعي الاشتغال المسبب عن فعل النفس أو يعلم أنه يدعي
~~الاشتغال المسبب عن فعل الغير أو يجهل الأمران فإن علم - الحال فالحكم كما
~~عرفت في القسم الأول وإن جهل الحال فلا يخلو أيضا عن صور ثلاث لأنه إما أن
~~يعلم أن المنكر رجع في إنكاره وحلفه إلى العلم في نفي فعل نفسه ونفي فعل
~~الغير المسبب منهما الاشتغال أو يحتمل ذلك أو يعلم أنه رجع في نفس أحدهما
~~إلى الأصل. PageV00P190
# فإن كان الأولان فلا إشكال فيه في الصورة الأولى منهما وكذا في الصورة
~~الثانية لوجوب حمل كلامه على الواقع وهذه أكثر من جميع الصور.
# إنما الاشكال في الصورة الثالثة فنقول انها لا تخلو أيضا من صور ثلاث
~~لأنه إما أن يعلم أنه رجع في نفي فعل نفسه إلى الأصل أو يعلم أنه رجع في
~~نفي فعل غيره إلى الأصل أو يجهل الحال بمعنى انه يعلم أنه رجع إلى الأصل في
~~نفي أحدهما لكن لا يعلم بالخصوص انه أي منهما.
# فإن علم أنه رجع في اليمين على نفي فعل نفسه إلى الأصل فلا يكفي يمينه
~~المستندة إليه.
# لا يقال ms356 انا لا نعلم أن يمينه هذه المستندة إلى الأصل معارضة بدعوى الخصم
~~فلا دليل على عدم كفايتها لان المانع منها ليس إلا معارضة الدعوى والمفروض
~~عدم العلم بها.
# لأنا نقول إن المدعي لما يحتمل أن يكون دعواه راجعة إلى فعل نفس المنكر
~~وإلى فعل غيره فلا بد أن ينكر المنكر كليهما يعني ينفي الاشتغال المطلق
~~فيجب عليه احراز وظيفة كل من النفيين لاحتمال كون دعواه متعلقة بفعل النفس
~~وبعبارة أخرى انكار المنكر سلب كلي في مقابل دعوى المدعي فلا بد أن ينفي
~~جميع ما تسبب عنه الاشتغال من فعل النفس وفعل الغير ويحلف على ما ينفيه
~~بمقتضى وظيفته وبعبارة ثالثة لا بد من أن تنزل الدعوى المحتملة على فعل
~~النفس بعد العلم الاجمالي بأن دعواه راجعة إما إليه أو إلى فعل غيره منزلة
~~المحققة فكما انها لو كانت محققة لمنعت من الاستناد إلى الأصل في اليمين
~~وكذا لو كانت محتملة.
# وان علم أنه رجع في نفي فعل غيره إلى الأصل مع رجوعه في نفي فعل نفسه إلى
~~العلم فيكتفى منه باليمين المستندة إلى الأصل في بعض جهاته بالمعنى المذكور
~~لان الدعوى المحتملة هنا لو كانت محققة اكتفى منه باليمين على النهج
~~المذكور.
# لا يقال إن اليمين على نفي فعل الغير لو أدعاه المدعي محققا إنما هي على
~~نفي العلم لا بمقتضى الأصل فكيف يقال إن الدعوى لو كانت محققة لم تقبض
~~زايدا على اليمين المستندة إلى الأصل فحكم هذه الصورة أيضا حكم الصورة
~~الأولى من حيث عدم الاكتفاء باليمين المستندة إلى الأصل.
# لأنا نقول قد عرفت غير مرة ان اليمين بمقتضى الأصل كاليمين على نفي العلم
~~من حيث الحكم بل في الحقيقة الأولى راجعة إلى الثانية فتأمل.
# وإن اشتبه الحال ولم يعلم أنه رجع في نفي فعل غيره إلى الأصل أو في نفي
~~فعل نفسه إليه فهل يحكم بكفاية اليمين على النهج المذكور أم لا وجهان من
~~حيث العلم الاجمالي بالادعاء المتعلق بأحد الفعلين فلا بد من العلم بكون
~~اليمين ms357 جوابا له على كل تقدير وهذا لا يحصل مع العلم الاجمالي باستناد
~~المنكر إلى الأصل في نفي أحد الفعلين المحتمل كونه فعل النفس ومن أن العلم
~~باستناده إلى الأصل لا يضر مع الجهل بمجراه وانه فعل النفس أو فعل الغير
~~لما قد تقرر في محله من أن العلم الاجمالي إذا كان مرددا بين ما يوجب سقوط
~~الأصل وبين ما لا يوجبه لا يؤثر في رفع أثر الأصل وإن شئت قلت إنه يجب حمل
~~كلام المنكر على الواقع ما لم يعلم خلافه والمفروض ان العلم الاجمالي
~~باستناد المنكر إلى الأصل في الجملة لا يمنع من حمل انكاره على الواقع
~~بالنسبة إلى فعل نفسه لاحتمال استناده إلى الأصل في نفي فعل غيره أوجههما
~~عند الأستاذ العلامة ثانيهما لما قد عرفت من الوجه.
# فإن قلت إن دوران دعوى المدعي بين فعل النفس وفعل الغير إن كان مانعا من
~~الاكتفاء باليمين PageV00P191
# المستندة إلى الأصل في غير ما علم الاستناد إليه في نفي فعل الغير من جهة
~~احتمال تعلق دعواه بفعل النفس فيجب احراز اليمين على البت بالنسبة إليه فلا
~~فرق بين الصورة الأولى والثالثة وإن لم يكن مانعا من جهة احتمال تعلق
~~الدعوى بفعل الغير فلم يعلم أن الأصل الذي يستند إليه المنكر في نفي فعل
~~نفسه معارض بالدعوى فلم قلت بعدم الاكتفاء بها في الصورة الأولى.
# قلت المانع من الاكتفاء باليمين المستندة إلى الأصل في نفي فعل النفس كما
~~في الصورة الأولى ليس نفس دوران دعوى المدعي بل هو مع عدم إمكان حمل كلام
~~المنكر على الواقع لان العلم الاجمالي باستناده إلى الأصل في نفي فعل نفسه
~~يثبتنا عن الحمل على الواقع وهذه بخلاف الصورة الثالثة فإن الدوران المذكور
~~وإن كان موجودا فيها إلا أن المانع من حمل كلامه على الواقع بالنسبة إلى
~~نفي فعل نفسه غير موجود لان ما يتخيل صلاحيته للمنع ليس إلا العلم باستناده
~~في اليمين إلى الأصل في الجملة وقد عرفت أن هذا النحو من العلم الاجمالي لا
~~اثر ms358 له وبالجملة الفرق بين ما نحن فيه والصورة الأولى لا يكاد يخفى إن شاء
~~الله.
# فإن قلت إذا بنيت على عدم ثبوت التأثير لمثل العلم الاجمالي المذكور فلم
~~لم تقل بكفاية اليمين في الصورة الأولى وعدم تأثير للدعوى المرددة بين
~~تعلقها بفعل النفس الموجب لسقوط اليمين عن الاعتبار و بين تعلقها بفعل
~~الغير الغير الموجب لسقوطها عن الاعتبار مع كونه بعينه مثل العلم باستناد
~~المنكر إلى الأصل في الجملة.
# قلت الوجه لعدم القول بالكفاية في الصورة الأولى هو عدم امكان حمل كلام
~~المنكر على الواقع بالنسبة إلى فعل نفسه الذي اشترطوه في اليمين على نفي
~~فعل النفس وهذا بخلاف المقام فإن الحمل على الواقع فيه ممكن فلا معنى لقياس
~~أحدهما على الآخر.
# فإن قلت الموجود من المنكر في الخارج ليس إلا كلام واحد فإذا علم اجمالا
~~باستناده إلى الأصل في الحلف على الواقع ولو بالنسبة إلى بعض الجهات فكيف
~~يمكن حمل كلامه على الواقع مع كونه واحدا وحديث تردد العلم الاجمالي بين
~~ماله أثر وما لا أثر له لا اثر له فيما نحن فيه لان الكلام إذا فرض واحدا
~~وعلم بمسامحة المتكلم فيه من بعض الجهات لا محالة يسقط عن الظهور.
# نعم لو كان هنا كلامان مثل ما لو حلف حلفين أحدهما بالنسبة إلى أفعال
~~نفسه ثانيهما بالنسبة إلى أفعال غيره وعلم باستناده إلى الأصل في اليمين
~~على نفي أحدهما لم يبعد المصير إلى ما ذكر من حمل حلفه في نفي فعل نفسه على
~~الواقع والعلم.
# قلت الموجود من المنكر في الخارج وإن كان كلاما واحدا إلا أن العلم
~~الاجمالي بالاستناد إلى الأصل في بعض الجهات إنما يضر فيما إذا كان
~~الاستناد إلى الأصل في كل جهة منها غير جائز ومانعا من حمل كلامه على
~~الواقع.
# وأما إذا لم يكن الاستناد إلى الأصل في جميعها غير جايز بل كان جايزا
~~بالنسبة إلى بعضها غير جايز بالنسبة إلى بعضها الآخر فلا دليل على كون
~~العلم الاجمالي بالاستناد إلى الأصل في بعضها ms359 المردد مانعا من حمل الكلام
~~على الواقع فتأمل.
# هذا كله مضافا إلى ما نزيد في الاستدلال وضوحا من أن إلزام المنكر مطلقا
~~فيما كان دعوى المدعي مرددة بين فعل النفس وفعل الغير باليمين على البت
~~والعلم مع اشتمال نفيه على نفي فعل الغير أيضا الذي يكتفى PageV00P192
# فيه باليمين على نفي العلم إلزام له بأمر متعذر إذ لا فرق في تعذر اليمين
~~البتي على نفي فعل الغير بين انضمام نفي فعل النفس إليه وعدمه كما لا يخفى
~~فما دل على عدم إلزام المنكر باليمين على البت في نفي الغير للتعذر جار
~~بعينه فيما نحن فيه أيضا هذا ما يقتضيه جلى النظر.
# وأما ما يقتضيه دقيقه فهو أن يقال بعدم كفاية اليمين المزبورة في الصورة
~~المفروضة لما قد عرفت من مطاوي كلماتنا من أن اليمين على نفي الاشتغال أمر
~~بسيط لا تعدد فيه أصلا فإذا علم إجمالا باستناد المنكر إلى الأصل في نفي
~~أحد الفعلين فلا يبقى هناك ظهور نأخذ به.
# وأما ما استدل به أخيرا لكفاية اليمين على النحو المذكور من حديث التعذر
~~ففاسد جدا إذ لا نريد بإلزامه على اليمين البتي إلزامه بها بالنسبة إلى نفي
~~فعل الغير بل نحكم بعدم سماع اليمين المذكورة عنه من حيث احتمال استنادها
~~إلى الأصل في نفي فعل النفس ورجوع دعوى المدعى إليه فلم يحصل التطابق وليس
~~التعذر الشخصي أينما وجد مقتضيا للاكتفاء باليمين على نفي العلم حتى يقال
~~بمثل ما ذكرته بل الثابت من الدليل الاكتفاء باليمين على نفي العلم إذا علم
~~أن متعلق الدعوى فعل الغير من جهة التعذر النوعي الذي صار حكمة لجعل الحكم
~~فما لم يحرز هذا العنوان لا يمكن أن يحكم بالاكتفاء باليمين على نفي العلم
~~وبالجملة قد ذكرنا سابقا ان مقتضى الأصل الأولى المستفاد من المعمومات هو
~~لزوم كون اليمين على البت مطلقا خرج عنه صورة العلم بكون متعلق الدعوى فعل
~~الغير فيؤخذ به في باقي الصور حسبما بينا في الأصول تبعا لجماعة من
~~المحققين من وجوب الرجوع ms360 إلى العام عند الشك في مصداق المخصص وهذا معنى ما
~~ذكره في المسالك من الحاق دعوى - الغاية من الملكية والاشتغال بدعوى فعل
~~النفس فإن مراده ليس الالحاق الموضوعي بل الالحاق الحكمي لما ذكرنا فراجع
~~وتأمل هذا محصل ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله من حكم الصور الثلاث وعليك
~~بالتأمل فيه فإن للنظر فيه مجالا واسعا لا سيما بالنسبة إلى ما ذكره أخيرا
~~في حكم الصورة الثالثة.
# إذا عرفت ما ذكرنا من الأمور فاعلم أن الأقوال في المسألة من الخاصة
~~والعامة خمسة.
# أحدها كون اليمين على البت مطلقا وهو المحكي عن ابن أبي ليلى ويمكن
~~الاستدلال له بأنه الأصل المستفاد من العمومات الواردة في باب القضاء حسبما
~~عرفت أن المستفاد منها كون اليمين على البت مطلقا بالبيان الذي تقدم القول
~~فيه غير مرة فإن تمكن المنكر من الحلف على البت كما لو كان عالما فيحلف
~~عليه وإلا فيجب الرد عليه كما لو لم يكن عالما وأجاب باني لا أعلم ولا
~~منافاة بين عدم جواز الحلف على البت له تكليفا وكونه وظيفة له بحسب الوضع
~~كما عرفت تفصيل القول فيه نعم لو وجد مورد لم يسمع دعوى الواقع فيه أصلا بل
~~المسموع هو دعوى العلم كما لو ادعى أحد على من أقر لشخص بمال ان المال لي
~~فإنه لو لم يدع علم المقر بان المال كان للمدعي فأقر للغير لم يسمع دعواه
~~فلا بد من التزام هذا القائل بكفاية اليمين على نفي العلم هذا واحتمل بعض
~~مشايخنا قده أن يكون مراد هذا القائل ما ذكره جماعة من أصحابنا منهم
~~العلامة في القواعد وير بعد تقسيمهم اليمين إلى الأقسام الأربعة وحكمهم بأن
~~اليمين على نفي العلم في اليمين على نفي فعل الغير بعد دعوى العلم من أن
~~اليمين على هذا على البت مطلقا فيكون هذا القائل موافقا للأصحاب لكنه في
~~غاية البعد و خلاف ما نسب إليه الأصحاب كالشيخ وغيره.
# ثانيها كونها على نفي العلم مطلقا سواء في فعل النفس أو فعل الغير ms361 اثباتا
~~أو نفيا وقد حكى هذا القول عن جماعة من العامة منهم الشعبي والنخعي.
~~PageV00P193
# ومرادهم من هذا الكلام حسبما بينه الأستاذ العلامة انه يحلف المنكر على
~~نفي العلم بما ادعى عليه لو لم يعلم بعدم علمه ولم يعترف المدعي أيضا بعدم
~~علمه فاليمين حقيقة مثبتة لعدم علمه لا أنها وظيفة للقضاء حتى أنه لو أقام
~~المدعي بعد ذلك البينة لم تسمع دعواه.
# وحاصله يرجع إلى أنه مع عدم علم المدعى عليه بالمدعي لم تسمع الدعوى إذا
~~لم يكن للمدعي بينة عليها لكن عدم علمه قد يعلم به وقد يعترف به المدعي وقد
~~يدعى عليه العلم وقد يدعي الواقع مع السكوت فإن كان الأولان فلا إشكال في
~~سقوط الحلف عنه وإن كان الثالث فلا إشكال في توجه اليمين على نفي العلم
~~إليه ليحرز عدم علمه وإن كان الرابع فالظاهر بل المقطوع ان حكمه كالثالث
~~ومستند هذا القول على هذا المعنى حسبما صرح به الأستاذ ما اشتهر بينهم من
~~أن النافي لا يحتاج إلى دليل لان الأصل معه وهو مع الأصل وهذا الذي ذكره
~~الأستاذ سابقا في وجه كون اليمين على المنكر بحسب القاعدة فمال هذا القول
~~إلى أن - الحكم الظاهري في حق المنكر نافذ في حق غيره من دون احتياج إلى شئ
~~ما لم يقم دليل على خلافه كالبينة لكن تحقق الحكم الظاهري في حقه لما كان
~~متوقفا على عدم علمه فلا بد من أن يحرز إما باعتراف المدعي أو بيمين المدعى
~~عليه فاليمين إنما هي طريق لاحراز موضوع الحكم الظاهري وإلا فالذي يكون
~~نافذا في حق - الغير هو الأصل لا غير.
# ثالثها ما يرجع إلى ثانيها بتفاوت يسير وهو ان اليمين في كل مورد شخصي
~~تعذر فيه تحصيل العلم على نفي العلم سواء في فعل النفس أو فعل الغير وسواء
~~تعرض المدعى لدعوى العلم أم لا وفي كل مورد لا يتعذر فيه تحصيل العلم فيحلف
~~على البت مطلقا سواء في فعل النفس أو فعل الغير وهذا هو الذي قد عرفت ms362 سابقا
~~في حكم الجواب بلا أدري انه ذهب إليه بعض مشايخنا قدس سره ومال إليه بعض من
~~تقدم عليه والفرق بينه وبين القول السابق انه في صورة امكان الحلف على البت
~~لا يجب على القول السابق لكنه يجب على هذا القول وقد عرفت تفصيل القول في
~~مستند هذا القول ورده فراجع.
# رابعها ما يستفاد من كلام الشهيد رحمه الله في القواعد حسبما حكى عنه
~~الأستاذ من أن كل مورد يتعسر الاطلاع عليه بحسب صنفه بمعنى ان صنفه يقتضي
~~هذا يحلف على نفي العلم وإن لم يعسر الاطلاع بحسب شخص الواقعة وفي كل مورد
~~لم يتعسر الاطلاع عليه بحسب الصنف يحلف على البت وإن تعسر الاطلاع بحسب
~~النوع أو الشخص.
# خامسها ما ذهب إليه الأصحاب رضوان الله عليهم من أن فيما يتعسر نوعا
~~الاطلاع عليه يحلف على نفي العلم وإن لم يتعسر بحسب الصنف أو الشخص كاليمين
~~على نفي فعل الغير وفيما لا يتعسر نوعا الاطلاع عليه يحلف على البت وإن
~~تعسر بحسب الصنف أو شخص الواقعة كاليمين على فعل النفس اثباتا أو نفيا
~~واليمين على اثبات فعل الغير وهذا هو الحق.
# لنا على لزوم البت في غير نفي فعل الغير ما عرفت سابقا من مقتضى الأصل
~~المستفاد من العمومات وعلى كفاية اليمين على نفي العلم في نفي فعل الغير
~~وجوه.
# أحدها ما ربما يترائى من ظواهر كلماتهم من تعذر اليمين على البت غالبا
~~ونوعا وهو يدل على الاكتفاء باليمين على نفي العلم إما لان المراد مما نفى
~~في الشريعة من العسر هو النوعي والغالبي وإما لان PageV00P194
# بناء الشارع في خصوص باب القضاء على ملاحظة عدم لزوم الضرر غالبا ومعلوم
~~ان في الالزام على اليمين العلمي ضرر.
# وأنت خبير بضعف هذا الوجه لفساد المستندين إما الأول فلانه لا دخل لحديث
~~رفع العسر والحرج في المقام أصلا لا لان ما دل على نفي الحرج في الشريعة
~~ليس مفاده الحرج النوعي بل الشخصي حسبما بنينا عليه بل لان وجود التعذر
~~الشخصي أيضا لا ms363 ينفع في المقام لأنه كان نافعا لولا قيام الدليل على وجوب
~~الرد بعد التعذر عن الحلف ولكنك قد عرفت أن مقتضى الأدلة الالتزام بأحد من
~~الحلف والرد وأما الثاني فبمنعه أولا وبعدم صلاحيته للاستناد ثانيا. نعم
~~الوجهان وجيهان بحسب الاعتبار والظاهر كما صرح به الأستاذ العلامة ان من
~~ذكر هذا الوجه وعلل الحكم به لعله أراد بيان الحكمة لا العلة وهو حسن.
# ثانيها الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة بل عدم الخلاف في المسألة يعتد
~~به.
# ثالثها جملة من الروايات منها رواية أبي بصير سئل الصادق (عليه السلام)
~~عن رجل يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم ويقيم البينة ويقيم الذي في يديه
~~الدار البينة انها ورثها عن أبيه ولا يدري كيف كان أمرها فقال أكثرهم بينة
~~يستحلف ويدفع إليه الخبر وهي كما ترى تدل على جواز الحلف على نفي العلم في
~~الجملة.
# ومنها رواية حفص بن غياث عن الصادق (عليه السلام) قال له رجل إذا رأيت
~~شيئا في يدي رجل يجوز أن أشهد انه له قال نعم قال الرجل أشهد انه في يده
~~ولا أشهد انه له فلعله لغيره فقال أبو عبد الله (عليه السلام) أفيحل الشراء
~~منه قال نعم فقال أبو عبد الله (عليه السلام) فلعله لغيره فمن أين جاز لك
~~أن تشتريه ويصير ملكا لك وتقول بعد الملك هو لي وتحلف عليه ولا يجوز أن
~~تنسبه إلى من صار ملكه من قبله إليك ثم قال أبو عبد الله (عليه السلام) لو
~~لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق الخبر وجه الدلالة انه جعل الإمام (عليه
~~السلام) جواز الحلف استنادا إلى اليد مفروغا عنه.
# لا يقال إن الرواية إنما دلت على جواز الحلف استنادا إلى اليد بالنسبة
~~إلى نفس المشتري وأين هذا من الدلالة على جواز الحلف استنادا إلى اليد فيما
~~إذ كانت الدعوى على فعل البايع ومن هنا جعل بعض - المشايخ هذه الرواية
~~دليلا على جواز الحلف مستندا إلى الأمارات الشرعية بالنسبة إلى فعل النفس.
# لأنا نقول جواز حلفه على ms364 الملكية فما ادعى عليه لنفسه يستلزم جواز حلفه
~~على ملكية الغير فيما ادعى عليه لان صحة يده متوقفة على صحة يد البايع كما
~~لا يخفى هذا مضافا إلى أن في قوله ولا يجوز ان تنسبه الخ دلالة على جواز
~~الحلف على ملكية البايع لو ادعى عليه فتأمل.
# فإن قلت المستفاد من الرواية على تقدير الدلالة هو الحلف على ملكية
~~البايع بطريق الجزم وألبت استنادا إلى أصالة صحة اليد وأين هذا من اليمين
~~على نفي العلم فالرواية على هذا لا دلالة لها على المدعي أصلا بل تدل على
~~خلافه.
# قلت قد عرفت سابقا وستعرف فيما بعد إن شاء الله ان اليمين المستندة إلى
~~الامارة الشرعية كاليمين على نفي العلم تقوم إحديهما مقام الأخرى فلا فرق
~~بين أن يقول الوارث والله لا أعلم انك تطلب من مورثي أو يقول والله ليس
~~مورثي مشغول الذمة استنادا إلى أصالة البراءة هكذا ذكره شيخنا الأستاذ لكنه
~~خلاف ظاهر كلماتهم في اليمين على نفي العلم هذا ولكن يمكن الايراد على
~~الاستدلال بالرواية بأن غاية ما يستفاد منها حسبما يشهد له صدر الرواية هو
~~جواز الحلف استنادا إلى اليد بالنظر إلى تكليف الحالف وهذا لا دلالة له على
~~نفوذه وجواز القضاء به للحاكم كما هو المدعى فتأمل (1) ويمكن الايراد عليه
~~أيضا بأن الرواية مضافا إلى كونها ضعيفة
# PageV00P195
# السند موهونة بإعراض المشهور عنها لان ظاهرهم عدم جواز الشهادة استنادا
~~إلى اليد كما سيجئ في باب الشهادات إن شاء الله تعالى فتأمل.
# ثم إن هنا إشكالا أورده الأستاذ العلامة على الرواية وهو انه أي ملازمة
~~بين حل الشراء والحلف على أن المال ملكه وبين الشهادة على أنه ملك ذي اليد
~~فإن الأولين يكفي فيهما أصالة صحة يد المتصرف ولو كان وكيلا أو وليا بخلاف
~~الثالث وحملها على الملازمة التعبدية كما ترى فهذا موهن آخر للتمسك
~~بالرواية هذا حاصل ما ذكره دام ظله من الاشكال ولكن يمكن الجواب عنه بان
~~مقصود الإمام (عليه السلام) جعل اليد دليلا على الملك في ms365 المقامين فحاصل
~~المعنى انه كيف يجوز (جاز خ) منه الشراء والحلف بعده على الملكية من جهة
~~ظهور يد البايع في - الملكية ولم يجز (يجوز خ) الشهادة له بالملكية من جهة
~~ظهور اليد فصحة اليد وإن لم تكن في نفسها ملازمة لجواز الشهادة إلا أن حل
~~الشراء من جهة ظهور اليد في الملك المقصود في الرواية ملازم لجواز الشهادة.
# ومنها قول الإمام (عليه السلام) في جواب ما كتبوا إليه من أن رجلا مات
~~وله ورثة فجاء رجل فادعى عليه مالا وان عنده رهنا إن كان له على الميت مال
~~ولا بينة له عليه فليأخذ ماله مما في يده وليرد الباقي على ورثته ومتى أقر
~~بما عنده أخذ به وطولب بالبينة على دعواه وأوفى حقه بعد اليمين ومتى لم يقم
~~البينة والورثة ينكرون فله عليهم يمين يحلفون بالله تعالى ما يعلمون ان له
~~على ميتهم حقا الخبر ودلالته ظاهرة وهو وإن كان مختصا بمورد خاص إلا أنه
~~يمكن أن يلحق به غيره بضميمة عدم القول بالفصل فتأمل.
# ومنها ما ورد في سقوط البينة على النفي من حيث تعذر اطلاع الشهود عليه من
~~حيث توقفه على العلم - بانتفاء جميع أسباب الوجود مثل قوله في بعض الروايات
~~الواردة في عدم البينة على المنكر لأنه جاحد والجاحد لا يمكنه إقامة البينة
~~على جحوده وجه الدلالة ان المستفاد من الرواية سقوط كل خبر عن كل شئ تعسر
~~الاطلاع عليه سواء كان شهادة أو حلفا فالحلف على نفي فعل الغير أيضا مما
~~يتعذر على الحالف بل الخلف حقيقة أيضا قسم من الشهادة غاية الأمر انه مقرون
~~بلفظ الجلالة وهذا لا يخرجه عما هو عليه فالحلف على نفي فعل الغير شهادة
~~عليه فساقط بحكم الرواية.
# فإن قلت غاية ما تدل عليه الرواية سقوط اليمين على البت على نفي فعل
~~الغير وهذا أمر غير منكر في المقام وليس بمحل النزاع في شئ لأنه لم يقل أحد
~~بوجوب الحلف على المدعى عليه وإن لم يكن عالما حتى في اليمين على ms366 نفي فعل
~~النفس أيضا فضلا عن اليمين على نفي فعل الغير.
# وإنما الكلام في أنه هل يحكم عليه بالرد وإلا فيقضى عليه بالنكول أو بعد
~~رد اليمين إلى المدعى كالدعوى في فعل النفس إذا قال المدعى عليه لا أعلم
~~أولا يحكم عليه وقد عرفت أن مقتضى الأدلة بحسب - الحكم الوضعي انحصار تخلص
~~المدعى عليه بأحد أمرين إما الحلف أو الرد وقد مر تفصيل القول فيها في حكم
~~الجواب بلا أدري فراجع.
# قلت إن الرواية وأشباهها تخصص ما دل على انحصار تخلص المدعى عليه في أحد
~~الامرين فإنها تدل على أنه بحسب الوضع لم يتوجه اليمين على المدعى عليه في
~~الصورة المفروضة من حيث عسر الاطلاع وليست الرواية مما تدل على نفي الحكم
~~التكليفي حتى يقال بأنها لا دلالة لها على نفي الحكم الوضعي وما ذكرنا
~~سابقا من أنه لا منافاة بين عدم الحكم التكليفي باليمين على البت وثبوتها
~~على المدعى عليه بحسب الوضع انما هو فيما إذا كانت اليمين متوجهة إليه وقد
~~دلت الرواية على عدم توجيهها إليه في الفرض بحسب الوضع فلا دخل لحديث
~~PageV00P196
# حصر التخلص وعدمه بالمقام.
# فإن قلت المستفاد من الرواية على فرض تسليم دلالتها هو عدم كون اليمين
~~على البت ميزانا للقضاء في الفرض ومقتضى هذا بملاحظة ما ذكرنا من ظهور
~~الأدلة في اليمين البتي هو انحصار ميزان القضاء في الفرض بالبينة كما في
~~كثير من الموارد كالدعوى على الميت والغائب والمجنون وغيرهم وأين هذا من
~~بدلية اليمين على نفي العلم وانقلاب الميزان إليها.
# قلت بعد تسليم دلالة الرواية على نفي اليمين على البت ثبت المدعى وهو
~~قيام اليمين على نفي العلم مقامها بالاجماع المركب فتأمل.
# فإن قلت مقتضى الرواية ثبوت الحكم المذكور في كل مورد تعذر فيه اليمين
~~على البت ولو في - اليمين على نفي فعل النفس وعدم ثبوته في كل مورد لم
~~يتعذر فيه اليمين على البت ولو في نفي فعل الغير وهو خلاف ما ذكرتم من
~~التفصيل.
# قلت مقتضى الرواية كما لا يخفى ms367 لمن أعطى حق النظر فيها كون المناط هو
~~التعذر النوعي الغالبي لان إقامة البينة على النفي ليست مما يتعذر دائما
~~هذه خلاصة ما وقفنا عليه من الاخبار التي استدلوا بها لمذهب - المشهور وقد
~~عرفت التأمل في دلالة كل واحد منها ولعل الاستدلال بالمجموع من باب التعاضد
~~فتأمل.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها الأول انك قد عرفت أن مقتضى عمومات
~~القضاء بالبينة واليمين انحصار الفصل بالحلف الجزمي مطلقا لكن بعد دلالة ما
~~قدمنا من الأدلة على الاكتفاء باليمين على نفي العلم في الحلف على نفي فعل
~~الغير تصير اليمين على نفي العلم منزلة منزلة اليمين على البت في كونها
~~ميزانا للقضاء والفصل في الصورة المفروضة وهو ظاهر الاخبار وكلمات أصحابنا
~~الأخيار رضوان الله عليهم لان ظاهرهم تقسيم اليمين الفاصلة إلى القسمين
~~وليست اليمين على نفي العلم عندهم كاليمين على نفي العلم على ما ذهب إليه
~~جماعة من العامة من أنها لاحراز صدق المدعى عليه في أنه لا يعلم حسبما وجه
~~به الأستاذ العلامة كلامهم وإن كان خلاف ظاهر بعض كلماتهم هذا ولكن ظاهر
~~المحكي عن الفاضل في كشف اللثام عدم كونها ميزانا للقضاء حيث قال في دعوى
~~الموكل مع ادعاء المدعى عليه قبض المال إلى الوكيل بعد الحكم بحلف - الموكل
~~على نفي علمه بقبض الوكيل ما هذا لفظه فإذا حلف الموكل أثبت المدعى قبض
~~الوكيل أو حلف على البراءة هكذا حكى عنه بعض مشايخنا في جواهره لكنا كلما
~~تفحصناه لم نجده في كتاب القضاء منه ولعله حكاه عن من كتاب آخر.
# الثاني انه لا إشكال في أنه إذا نكل المدعى عليه عن الحلف على نفي العلم
~~فيما يتوجه إليه وعن رده إلى المدعي يقضى عليه بالنكول أو بعد رد اليمين
~~إلى المدعي على القولين في المسألة كما إذا نكل عن الحلف على البت وأما إذا
~~رد اليمين إلى المدعي أو ردها الحاكم إليه بعد نكول المدعى عليه فهل يحلف
~~على البت أو على العلم ظاهر الأصحاب الأول لأنه يحلف ms368 على فعل نفسه فيجب أن
~~يحلف على البت قال في المسالك بعد تقسيم اليمين إلى الأقسام الأربعة
~~المفروضة والحكم بأن اليمين في غير الحلف على نفي فعل الغير على البت وفيه
~~على نفي العلم وتفريع فروع ما هذا لفظه وقد ظهر من الضابط ان حلف المدعي
~~أبدا على البت وحلف المنكر ينقسم انتهى وظاهر بعض مشايخنا الثاني مستدلا في
~~ظاهر كلامه على أن اليمين المردودة لما توجهت على المدعي برد المنكر فلا بد
~~أن تكون هي التي توجهت عليه وإلا لم تكن مردودة وهو مردود بما عرفت غير مرة
~~من أن اطلاق المردودة PageV00P197
# على اليمين إنما هو باعتبار كون مقتضى الأصل الأولي كون اليمين على من
~~أنكر وان توجهها إلى غيره إنما هو بعد امتناعه عنها وهذا التعذر لا يقتضي
~~الاتحاد بينهما في السنخ فيؤخذ في جانب المدعي بما اقتضاه الأصل الأولي
~~المستفاد من العمومات من كون اليمين على البت مطلقا ثم إنه على تقدير تسليم
~~كون اطلاق المردودة عليها مسامحة لا يوجب رفع اليد عن مقتضى العمومات
~~والأصول الأولية وهذا مما لا إشكال فيه إن شاء الله.
# الثالث انه هل يشترط دعوى العلم في صحة اليمين من المدعى عليه أم لا
~~وجهان من ظهور كلماتهم في الاشتراط ولزوم التطابق بين اليمين والدعوى مهما
~~أمكن ومن اطلاق الاخبار وإن شئت قلت هل دعوى العلم شرط أو الاعتراف بعدمه
~~مانع وظاهر كلماتهم وان اقتضى الأول لكن يمكن أن يقال إنها مسوقة لبيان
~~مانعية الاعتراف وكون المدعي باقيا على ادعائه ولهذا يتفرعون على اشتراط
~~دعوى العلم انه لو اعترف المدعي بعدمه لم يتوجه اليمين على المدعى عليه ولم
~~تسمع دعواه بدون بينة ولو لم تكن مسوقة لبيان ما ذكر لزم التفريع عليه بأنه
~~لو لم يدع العلم فتدبر.
# الرابع انه لا إشكال في كفاية التعرض لدعوى العلم في ضمن دعوى الواقع
~~حسبما هي قضية كلماتهم على تقدير اشتراط دعوى العلم أو على تقدير عدمه
~~وتعرض المدعي له وهل يكفي دعوى العلم مستقلا ms369 من دون انضمامها إلى دعوى
~~الواقع أو لا بد من انضمامها بدعوى الواقع التحقيق أن يقال إنه ان علم أن
~~مراد المدعي من قوله للوارث مثلا أنت تعلم باشتغال ذمة مورثك لي هو
~~الاعتقاد الجازم المطابق للواقع بحيث لا يشمل الجهل المركب فلا إشكال في
~~كفايته لأنه متضمن لدعوى العلم والواقع معا وإن لم يعلم ذلك فإن بنينا على
~~أن كلما ينفع الاقرار به تسمع دعواه حسبما هو قضية قول المشهور فيحكم
~~بسماعها أيضا لأن الظاهر أنه لا فرق في إلزام المقر باقراره بين أن يقر
~~باشتغال الذمة أو بعلمه به فإنه يؤخذ بالثاني كما يؤخذ بالأول وإن كان
~~المقر له في كلتا الصورتين شاكا في اشتغال ذمة المقر وإن لم نبن على ذلك
~~حسبما قواه الأستاذ العلامة وقلنا بأن سماع الدعوى إنما هو فيما إذا كان
~~المدعى مالا أو يترتب عليه المال ففي الحكم بالسماع اشكال فإن مجرد علم
~~المدعى عليه باشتغال الذمة بالمعنى الأعم من المطابق للواقع والجهل المركب
~~لا يستلزم اشتغال ذمته واقعا حتى يترتب عليه أخذ المال فيما قام البينة
~~عليه أو حلف المدعي عليه بعد رد اليمين إليه فتأمل حتى لا يختلط عليك
~~الامر.
# الخامس انه بعد ما حكمنا بأن اليمين على نفي العلم كاليمين على البت في
~~كون كل منهما ميزانا للقضاء فهل تسمع البينة بعدها أم لا وجهان من عدم
~~التنافي بينهما لأن عدم علم المدعى عليه بالاشتغال لا ينافي ثبوته في
~~الواقع الذي قامت به البينة فلا وجه لطرح ما دل على اعتبارها ومن أن مقتضى
~~كونها فاصلة ورافعة للخصومة عدم سماع دعوى المدعي بعدها كاليمين على البت
~~أوجههما عند جماعة والأستاذ دام ظله هو الأول وهو الحق لنا ما مر في وجهه
~~من عدم التنافي بين البينة على الواقع واليمين على عدم علم المدعى عليه به
~~وفي كل مورد لم يكن هناك منافاة بين سماع البينة واليمين يؤخذ بعموم أدلة
~~البينة وهذه قاعدة جارية في جميع الموارد وإن خالف فيها بعض ms370 ولهذا يحكم
~~بسماع البينة في اليمين المردودة في الجملة وأما وجه عدم سماعها بعد حلف
~~المنكر على البت فإنما هو من جهة منافاة مفاد البينة لمفاد اليمين حسبما هو
~~المفروض فلا بد من رفع اليد عما يقتضي اعتبار البينة وإلا لزم عدم كون
~~اليمين فاصلة وهو خلاف المفروض هذا مضافا إلى ما دل على عدم سماع البينة من
~~المدعي بعد رضائه بحلف المنكر لا يقال إنه يشمل اليمين على نفي العلم أيضا
~~فما وجه التفصيل بينهما لأنا نقول الظاهر منه اليمين على البت فراجع فافهم
~~وتدبر. PageV00P198
# السادس انه على القول بكون اليمين على نفي العلم ميزانا للقضاء فهل يجوز
~~المقاصة بعدها أو لا وجهان من أن الأصل جواز المقاصة مطلقا بمقتضى ما دل
~~عليه من الاخبار خرجنا عنه في اليمين على البت من جهة قيام الاجماع ظاهرا
~~ودلالة الاخبار ولا مقتضى للخروج عنه في اليمين على نفي العلم ومجرد كونها
~~فاصلة لا يقتضي الخروج إذ رفع الخصومة وعدم جواز اعادتها ولو بإقامة البينة
~~أيضا لا يقتضي عدم جواز المقاصة باطنا ومن اطلاق ما دل على عدم جواز التقاص
~~بعد الرضاء بيمين المنكر من الأخبار المتقدمة مثل قوله في خبر ابن أبي
~~يعفور إذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر لحقه واستحلفه فحلف لا حق له عليه
~~وذهب اليمين بحق المدعي فلا حق له الخبر فإن المفروض ان المدعي هنا أيضا
~~رضي بدعوى علم المدعى عليه بالحق بيمينه على نفي العلم أوجههما عند الأستاذ
~~العلامة الأول فتأمل.
# السابع انه كما عرفت من تضاعيف كلماتنا انه قد يقع الشك في دعوى المدعي
~~بين رجوعها إلى فعل النفس أو إلى فعل الغير من جهة دعوى الغاية المرددة بين
~~كونها مسببة عن فعل النفس أو فعل الغير الراجع حقيقة إلى الشك في المصداق
~~كذلك قد يقع الشك فيها من جهة الشك في مفهوم فعل الغير وفعل النفس كما في
~~الفروع التي اختلف الأصحاب في أن اليمين فيها على البت أو على نفي العلم
~~كتلف البهيمة ms371 مع التقصير في حفظها وجناية العبد ودعوى الاخوة والبنوة إلى
~~غير ذلك.
# وقبل الخوض في تعيين ما اختلفوا فيه موضوعا لا بد من تأسيس الأصل الذي هو
~~المعول عند الشك.
# فنقول انا قد ذكرنا سابقا ونذكر هنا أيضا ان الأصل الأولي المستفاد من
~~العمومات هو لزوم كون اليمين على البت وقد مر مرارا وجه الاستفادة تفصيلا
~~وحينئذ ففي كل مورد شك في أن الدعوى فيه راجعة إلى فعل النفس أو فعل الغير
~~يحكم بأنها من مقولة الدعوى على فعل النفس حكما بملاحظة الأصل المذكور سواء
~~كان منشأ الشك اشتباه المصداق أو المفهوم.
# إذا عرفت ذلك فنقول ان الامر في الموارد التي اختلفوا فيها لا يخلو عن
~~انه إما أن يعلم برجوع الدعوى فيها إلى فعل النفس أو يعلم برجوع الدعوى
~~فيها إلى فعل الغير أو لا يعلم أحدهما بالخصوص.
# فإن علم برجوع الدعوى فيها إلى فعل النفس وقد رنا على التمييز فلا إشكال
~~في الحكم كما في دعوى تلف البهيمة مع تقصير المالك في حفظها فإن مرجع
~~الدعوى فيه إلى كون الفعل الصادر من المالك أعني التقصير موجبا لضمانه فإن
~~قيام الضمان بفعل الشخص لا ينافي في توقف فعلية الضمان بوجود أمر آخر فإن
~~الضمان عند حصوله مسبب عن فعله وقائم به كحفر البئر في طريق المسلمين أو
~~فتح باب القفص إلى غير ذلك فإذا ادعى المدعي وجود الامر المعلق عليه فقد
~~ادعى الأثر القائم بفعل النفس كدعوى الاشتغال المسبب عن فعل النفس في دعوى
~~الغايات.
# وإن علم برجوع الدعوى فيها إلى فعل الغير فالحكم أيضا واضح كما في دعوى
~~جناية العبد فإن نفس جناية العبد من حيث إنها فعله لا دخل لها بالمولى أصلا
~~بل هي قائمة بالعبد غير منسوبة إلى فعل المولى أولا وبالذات ولا ثانيا
~~وبالعرض من جهة التسبب لكن العبد لما كان ملكا للمولى يتعلق الأرش المسبب
~~عن فعله بذمة المولى من حيث عدم الذمة له فتعلق الضمان بذمة المولى إنما هو
~~من جهة مالية الجاني ms372 له لا باعتبار مدخلية فعله ولو تسببا في الضمان وقيامه
~~به كما في تلف البهيمة مع التقصير فالضمان إذا كان موقوفا على وجود فعل من
~~الفاعل الذي هو في مقام الفاعلية وانتساب الفعل إليه عرفا مستقل كالضامن
~~فدعوى هذا الضمان وسببه PageV00P199
# راجعة إلى فعل الغير وإذا لم يكن موقوفا على وجود فعل كذلك بل على وجود
~~أمر أو فعل مع ملاحظتهما ينسب الفعل إلى الضامن عرفا ولو من جهة التسبب
~~فدعواه ودعوى الامر المعلق عليه فعليته راجعة إلى فعل النفس وهذا كله مما
~~لا إشكال فيه إن شاء الله.
# ومما ذكرنا يظهر فساد ما ذكره الشهيد الثاني وبعض الأساطين من ابتناء
~~رجوع الدعوى في ادعاء جناية العبد إلى فعل النفس وإلى فعل الغير على تعلق
~~الجناية بمحض الرقبة أم تتعلق بالرقبة والذمة جميعا حتى يتبع ما فضل بعد
~~العتق فإن قلنا بالأول حلف على البت لأنه يحلف ويخاصم لنفسه وإن قلنا
~~بالثاني فعلى نفي العلم.
# توضيح الفساد ان الحكم بتعلق أرش الجناية أولا وبالذات بذمة المولى وعدم
~~تعلقها برقبة العبد من حيث عدم قابليته من جهة كونه مملوكا ليس من جهة تسبب
~~المولى للجناية وعدمها حتى يرجع الدعوى في جنايته (جناية العبد خ) بنفسه
~~إلى فعل المولى ولو بالتسبب بل من جهة كون العبد من أمواله وإن استقل في
~~قيام الفعل به وهذا بخلاف تلف البهيمة مع تقصير المالك في حفظها وتفريطه
~~فيه فإن التلف وإن كان من فعل البهيمة إلا أن جهة تعلق الضمان بذمة المالك
~~ليس من حيث قيام التلف بالبهيمة من حيث إنه فعلها بل من جهة فعله الذي صار
~~سببا لتلف البهيمة فمدخلية التلف ليست إلا من جهة توقف اتصاف السبب بالسبب
~~الفعلي عليه كساير الأشياء المتوقفة عليها تأثير الفعل وليس النزاع في تسبب
~~التقصير بتلف البهيمة إلا كالنزاع في وجود سائر ما يتوقف عليه تأثير الفعل
~~في الخارج أترى من نفسك الشك في رجوع دعوى فساد البيع من جهة الاختلاف في
~~حضور المشتري إلى الدعوى ms373 على فعل النفس من أن نفس الحضور وعدمه ليسا من فعل
~~البايع وهكذا في سائر الأمثلة أو ترى من نفسك الفرق بينهما وبين الدعوى في
~~اتلاف البهيمة حاشاك ثم حاشاك.
# ويظهر مما ذكرنا أيضا فساد ما ذكره بعض الأصحاب أيضا من ابتناء رجوع دعوى
~~تلف البهيمة إلى فعل النفس أو إلى فعل الغير على أن البهيمة هل هي بمنزلة
~~الآلة أو انها مستقلة في الفعل مختارة فيه فإن قلنا بالأول يحكم بالأول وإن
~~قلنا بالثاني يحكم بالثاني.
# توضيح الفساد ان الحكم بكون دعوى تلف البهيمة مع التقصير راجعة إلى
~~الدعوى على فعل النفس ليس متوقفا على اثبات كون الفعل فعل المالك مباشرة
~~وإنما البهيمة آلة في صدور الفعل كساير الآلات بل يتم على القول بكونها
~~مختارة فيه لما قد عرفت من أن مدخلية هذا الفعل الاختياري في اشتغال ذمة
~~المالك من جهة تقصيره ليس من حيث كونه فعلا صادرا عن غيره بل من حيث كونه
~~جزء أخيرا لترتب الاشتغال على التقصير كساير الأشياء الخارجة عن فعل الفاعل
~~المتوقفة عليها تأثير الفعل في الخارج فلحاظ الفعل ملغى في تلف البهيمة هذا
~~كله إذا علمنا بأحد الامرين وقدرنا على التمييز.
# وأما إذا لم نعلم بأحدهما تفصيلا كما في دعوى النسب من الاخوة والبنوة
~~وغيرهما فيرجع فيه إلى الأصل الأولي فيحكم باشتراط البت في اليمين وعدم
~~كفاية اليمين على نفي العلم فإن حلف المنكر على البت فهو وإن لم يحلف عليه
~~فيحكم عليه بمجرد النكول أو بعد رد اليمين إلى المدعي على القولين في
~~المسألة وإن كان عدم حلفه على البت من جهة تعذره وعدم قدرته عليه بناء على
~~ما هو التحقيق وعليه المحققون من الرجوع إلى العام فيما إذا كان المخصص
~~مجملا بحسب المفهوم.
# فإن قلت مقتضى ما تمسكت به من التعليل الوارد في سقوط البينة على النفي
~~من التعذر كما في رواية العلل PageV00P200
# اطراد الحكم في كل مورد تعذر فيه الحلف على البت سواء علمنا أنه فعل
~~الغير أن شككنا فيه ms374 أو علمنا أنه فعل النفس غاية الأمر انه خرج القسم
~~الأخير بالاجماع فيبقى الباقي فيلحق صورة الشك بملاحظة عموم التعليل بصورة
~~ما إذا علم برجوع الدعوى إلى فعل الغير فيصير الأصل في كل متعذر كفاية
~~اليمين على نفي العلم وبهذا يخرج عن مقتضى الأصل الأولي المستفاد من
~~العمومات الأولية.
# قلت الرجوع إلى عموم التعليل في صورة الشك في رجوع الدعوى إلى فعل النفس
~~أو إلى فعل الغير فاسد جدا لا من جهة عدم عموم له بل من جهة وهنه باعراض
~~الأصحاب عنه طردا وعكسا وأما تمسكنا به في ما إذا علم رجوع الدعوى إلى فعل
~~الغير ورفع اليد عما اقتضاه العمومات المحكمة المتقنة فإنما هو من جهة
~~اعتضاده بأخذ المشهور وقوته بالعمل وإلا فهو في نفسه مع قطع النظر عن أخذ
~~الأصحاب لا يكون قابلا لصرف العمومات.
# والحاصل ان التعليل موهون طردا وعكسا بعدم أخذ الأصحاب بعد واعراضهم عنه
~~ولهذا يوجبون في الدعوى على فعل النفس اليمين على البت وإن كان المنكر غير
~~قادر عليه ولا يوجبون الحلف على البت في الدعوى على فعل الغير وإن كان
~~المنكر عالما به كما يعلم من الرجوع إلى كلماتهم فإذا صار التعليل موهونا
~~فلا يجوز الاخذ به إلا فيما إذا تيقنا برجوع الدعوى إلى فعل الغير وأما في
~~صورة الشك فيرجع فيها إلى العمومات الأولية المقتضية لاشتراط البت في
~~اليمين بقول مطلق فراجع وتأمل حتى لا يختلط عليك الحال.
# الثامن انه هل يكفي اليمين على نفي العلم في الدعوى على فعل الغير إذا
~~كان المنكر مجيبا بالنفي واقعا عالما به كما أجاب بنفي العلم أو لا يكتفى
~~منه بذلك بل وظيفته حينئذ اليمين على البت وجهان ظاهر الأصحاب بل صريح
~~جماعة منهم الشيخ والعلامة والشهيدان والمحققان قدس الله أرواحهم هو الأول
~~حسبما عرفت من أن الوظيفة عندهم في اليمين على نفي فعل الغير هي اليمين على
~~نفي العلم من جهة تعذر الحلف على البت فيه نوعا فقد جعل الشارع في الدعوى
~~على فعل ms375 الغير اليمين الفاصلة هي اليمين على نفي العلم توسعا على المدعى
~~عليه وظاهر بعض مشايخنا بل صريحه هو الثاني حيث حمل كلامهم في اليمين على
~~نفي العلم في الدعوى على فعل الغير على الصورة الغالبة وهي ما إذا أجاب
~~المنكر بلا أعلم وأما إذا أجاب بالنفي عن علم فيجب عليه اليمين على البت و
~~كلامهم منصرف إلى غيره كما أنه حمل كلامهم في اشتراط البت في اليمين على
~~فعل النفس على الصورة الغالبة وحكم بكفاية اليمين على نفي العلم في الدعوى
~~على فعل النفس في غير هذه الصورة فقد جعل لزوم التعذر الشخصي طردا وعكسا
~~علة في الحكم باشتراط البت في اليمين أو كفاية اليمين على نفي العلم هذا
~~ولكنك قد عرفت سابقا فساد الحملين بما لا مزيد عليه وان الحمل المذكور في
~~المقامين مخالف لظاهر الاخبار وكلمات أصحابنا الأخيار إذ التعذر في النص
~~والفتوى إنما هو حكمة للحكم لا علة فيه حتى يدور مداره فإن أبيت إلا عن
~~ظهور كلماتهم في كون التعذر علة.
# فنقول ان المستفاد منها هو كون التعذر بحسب النوع علة للحكم فلا يلزم منه
~~دوران الحكم مداره وجودا أو عدما وهذا أمر ظاهر قد نبهنا عليه سابقا فراجع.
# التاسع ان ما ذكرنا كله في حكم الأصل من أنه يجوز الحلف استنادا إليه في
~~الحكم التكليفي مطلقا وفي الحكم الوضعي في الدعوى على فعل الغير وأما في
~~فعل النفس فلا بل يشترط فيه اليمين على البت جار بعينه في غير الأصل من
~~الأمارات الشرعية كاليد وغيرها من الأمارات الشرعية فإن كانت الدعوى على
~~فعل النفس فلا يجوز PageV00P201
# الاستناد إليها في الحلف مطلقا اثباتا كان أو نفيا وإن كانت على فعل
~~الغير فإن كانت على النفي فلا يجوز الاستناد إليها في الحلف على الاثبات
~~وإن كانت على الاثبات فيجوز الحلف استنادا إليها على النفي ووجه هذا
~~التفصيل ما أشرنا إليه في جواز الاستناد إلى الأصل فراجع فظهر مما ذكرنا
~~فساد ما ربما يجري على لسان جماعة من ms376 الأصحاب من أن كلما يجوز الاستناد
~~إليه في الشهادة يجوز الاستناد إليه في الحلف وظهر أيضا فساد ما ربما يظهر
~~من كلام بعض مشايخنا من التفصيل في هذه القضية بين الأصل وغيره كاليد
~~ونحوها بعدم جواز استناد الحلف إلى الأول وجواز استناده إلى الثاني مستدلا
~~في ظاهر كلامه برواية الحفص المتقدمة التي قد عرفت عدم دلالتها فراجع.
# العاشر انه لا فرق فيما ذكرنا من حكم الأصل وغيره من الامارات بين حصول
~~الظن منها وعدمه لاتحاد المناط ولكن حكي عن الفاضل القمي في بعض كتبه
~~التفصيل في جواز الاستناد إلى الأصل وغيره وبين صورة حصول الظن منهما وصورة
~~عدم حصوله فحكم في الأول بالجواز وفي الثاني بعدمه وأنت خبير بفساد هذا
~~التفصيل لان الوجه فيه إن كان عدم دليل على اعتبارهما في غير صورة حصول
~~الظن كما هو الظاهر من مذهبه في جميع الأصول والامارات شرعية كانت أو عقلية
~~وإلا فهو قائل بجواز الاستناد إلى الأصول والامارات بعد اعتبارها مطلقا
~~ففيه مضافا إلى منع كون الوجه في اعتبارها ما ذكر ان مجرد ان اعتبار الشئ
~~في مقام العمل لا يوجب جواز الاستناد إليه في الحلف سيما بعد ملاحظة ما ورد
~~من العمومات الدالة على اشتراط البت في الجملة وإن كان من جهة عدم مساعدة
~~العرف لتنزيل مؤدى الأصل والامارات منزلة الواقع المجوز للاستناد في الحلف
~~إلا في صورة الظن وإن كان معتبرين في صورة الشك أيضا ففيه ان عدم مساعدة
~~العرف للتنزيل المذكور في صورة الشك إنما هو بالنظر إلى جهة عرفيتهم مع قطع
~~النظر عن ورود الشرع بالأخذ بالأصل وتنزيل مؤداه منزلة الواقع وأما بعد
~~ملاحظة ورود الشرع وتنزيلهم (وتشرعهم خ) فلا فرق عندهم بين صورة حصول الظن
~~من الأصل وعدمه كما لا يخفى.
# الحادي عشر انه كما يجوز للمدعى عليه الحلف على نفي العلم في الدعوى على
~~فعل الغير من غير إشكال فيه أصلا كذلك يجوز الحلف على الواقع استنادا إلى
~~الأصل والامارة من غير فرق بينهما لان مرجع ms377 الحلف على الواقع بناء على قيام
~~الامارة أو الأصل إلى الحلف على عدم العلم بالاشتغال لبا وإن كان فرق
~~بينهما من جهة الصورة وهذا المعنى وإن لم يصرح به أحد من الأصحاب فيما أعلم
~~غير الأستاذ العلامة دام ظله إلا أنه يعلم قطعا بكونهم قائلين به فافهم
~~وتدبر.
# قوله الأولى لا يتوجه اليمين على الوارث ما لم يدع عليه العلم الخ أقول
~~لا إشكال بل لا خلاف عند الأصحاب في أنه يشترط في سماع الدعوى إذا كان
~~المدعى عليه وارثا دعوى أمور ثلاثة واقعية أحدها موت المورث ثانيها بقاء
~~التركة منه إما في ذمة الوارث أو في يده ثالثها اشتغال ذمة المورث فعلا
~~ووجه اشتراط هذه الأمور في أصل سماع الدعوى واضح إذ لو انتفى أحدها لم
~~تتحقق هنا دعوى ومطالبة من المدعي أصلا كما لا يخفى ومن هنا تنعرف ان جعلها
~~من شروط سماع الدعوى مسامحة لأنها شرط في الحقيقة لأصل تحقق الدعوى فلو
~~ادعى موت المورث مع بقاء تركة له في يد الوارث مع عدم دعوى اشتغال ذمة
~~المورث فلا إشكال في عدم تحقق دعوى هنا لا بالنسبة إلى المورث ولا بالنسبة
~~إلى الوارث وكذا لو ادعى الحق مع عدم ادعاء التركة أو مع عدم ادعاء الوفاة
~~أو ادعى الوفاة مع عدم ادعاء شئ منهما فإن في جميع هذه الصور لا تسمع دعواه
~~بحيث يلزم المنكر بالجواب أو غيره من الأمور وهذا أمر واضح لا سترة فيه
~~أصلا بل لا يعقل الخلاف فيه جزما كما لا يخفى.
# إنما الاشكال في أنه هل يشترط في توجه اليمين على الوارث أمر زائد على
~~الأمور الثلاثة التي كان شرط لأصل PageV00P202
# سماع الدعوى عليه كدعوى علم الوارث بالموت والحق أم لا يشترط ذلك قولان
~~ظاهر كلمات الأكثر منهم المصنف الأول كما لا يخفى على من راجع كتبهم وظاهر
~~الشيخ في المبسوط الثاني حيث قال في باب اليمين ما هذا لفظه فصل أمر الحالف
~~لا يخلو من أحد أمرين إما أن يحلف على ms378 فعل نفسه أو فعل غيره فإن حلف على
~~فعل نفسه كانت على البت والقطع نفيا كانت أو إثباتا وإن كانت على فعل غيره
~~نظرت فإن كانت على الاثبات كانت على القطع وإن كانت على النفي كانت على
~~العلم وإن اختصرت فقلت الايمان كلها على القطع إلا ما كانت على نفي فعل
~~الغير فإنها على العلم إلى أن قال واما على نفي فعل الغير مثل ان يدعي ان
~~له على أبيه ألفا فأنكر فيحلف أن لا اعلم أن لك على أبي ذلك أو يدعي ان
~~أباه أتلف عليه كذا وكذا انتهى كلامه وهو كما ترى ظاهر في عدم اشتراط دعوى
~~علم المدعى عليه بالحق في اليمين على نفي فعل الغير وأظهر منه ما ذكره في
~~موضع آخر منه أيضا حيث قال إذا ادعى رجل حقا على ابن رجل ميت لم يقبل دعواه
~~إلا أن يدعي الحق ويدعي موت الأب وانه خلف في يده تركة لأنه إن لم يمت الأب
~~فلا حق له على ابنه وإن مات ولم يخلف تركة فلا حق له عليه أيضا فلا بد من
~~دعوى ثلاثة أشياء فإذا ادعى الموت فالقول قول الابن لان الأصل أن لا موت
~~وإذا ادعى التركة فلا يقبل دعواه مطلقا حتى يقيد ذلك فيقول خلف في يدك تركة
~~مبلغها كذا وكذا فإذا قدر ذلك وادعى فالقول قول المدعى عليه مع يمينه انه
~~ما خلف شيئا فإن ثبت الموت وثبت انه خلف تركة وحينئذ تسمع دعواه بالحق عليه
~~ويكون القول قول الابن انه لا يعلم أنه له على أبيه حقا انتهى كلامه وهذا
~~الكلام كما ترى صريح في عدم اشتراط شئ في توجه اليمين على الوارث غير ما هو
~~شرط في أصل سماع الدعوى وصيرورة الوارث مدعى عليه.
# ثم قبل تحقيق الحق من القولين لا بد من التعرض لامرين أحدهما انه لا
~~إشكال ولا خلاف في سماع دعوى المدعي إذا ادعى الأمور الثلاثة وإن لم يدع
~~علم الوارث بأحدها إذا كانت له بينة بما ms379 يدعيه بل ولو اعترف بعدم علمه
~~بالحق وإنما اختلفوا في أنه هل يشترط في توجه اليمين على الوارث بعد عدم
~~البينة للمدعي أو عدم اقامتها زيادة على دعوى أمور واقعية التي هي شرط في
~~أصل سماع الدعوى دعوى علمه أيضا أم لا يشترط ذلك فما يترائى من كلمات جماعة
~~من أنه لو لم يدع المدعي علم الوارث بالموت والحق لم يسمع دعواه أو لم
~~يتوجه له دعوى على الوارث ليس المراد منه عدم سماع الدعوى رأسا بل المراد
~~منه عدم سماعها بحيث يكلف المدعى عليه بالحلف أو الرد وكفاك شاهدا في هذا
~~كلام المصنف حيث ذكر بعد اشتراط توجه اليمين بما ذكره ولو ساعده المدعي
~~بعدم أحد هذه الأمور لم تتوجه فكلامهم هذا إما أن يحمل على مورد فرض فيه
~~عدم البينة أو يقال إن مرادهم من عدم السماع هو الذي يلزم المنكر بعده
~~بالجواب واليمين وغير ذلك لا أن يكون مرادهم منه عدمه بحيث لا يقبل بينة
~~المدعي.
# والحاصل انه لا ريب في أنهم ليسوا بصدد اثبات اشتراط أصل سماع الدعوى من
~~المدعى بدعوى العلم وإن وقع منهم ما وقع من المسامحة في مقام مثل ذكر بعض
~~شروط سماع أصل الدعوى في مقام بيان شرايط اليمين كما صنعه المصنف وجماعة
~~حيث إنهم ذكروا دعوى المدعي تخلف التركة في يد الوارث من شروط اليمين مع
~~أنها من شروط أصل الدعوى ومثل ذكر بعض شروط توجه اليمين في سماع الدعوى
~~وشرايطه كما صنعه في الدروس حيث ذكر في شروط الدعوى بعد اشتراط أن لا تكون
~~الدعوى مجهولة ومظنونة ما هذا لفظه ولو ادعى على مورثه دينا لم تسمع حتى
~~يدعى موته وعلمه بالحق وانه ترك مالا في يد الوارث انتهى كلامه.
# وأعظم ما وقع من المسامحة في المقام ما عن العلامة في القواعد من ذكره ما
~~ذكره المصنف في توجه اليمين من الشروط الثلاثة ثم تفريعه عليه بأنه لو
~~اعترف المدعي بجهل الوارث بأحد هذه الأمور لم تسمع دعواه PageV00P203
# مع أنه ms380 لا إشكال بل ولا خلاف في أنه إذا ادعى المدعي حقا على الوارث مع
~~اعترافه بأنك جاهل في بقاء تركة من أبيك لكني أعلم بأن له تركة في ذمتك
~~وأقام البينة على ذلك تسمع دعواه بلا إشكال لكن هذه المسامحة لا تجرى في
~~عبارة المصنف كما لا يخفى وجهه وبالجملة لا يخلو كلماتهم عن المسامحة قطعا
~~من وجه بل من وجوه شتى فراجع إليها.
# ثانيهما ان مراد المصنف وجماعة ممن ذكر اشتراط توجه اليمين بدعوى علم
~~الوارث بالحق والموت ليس هو دعوى العلم بهما بمعنى الاعتقاد الجازم الأعم
~~من أن يكون مطابقا للواقع أو لا بل مرادهم هو دعوى العلم بهما بمعنى
~~الاعتقاد المطابق للواقع بحيث يتضمن دعويهما أيضا بحسب الواقع وإلا فلا
~~يسمع دعواه أصلا حتى يتوجه إليه اليمين فقد اجتمع شرط أصل سماع الدعوى
~~وتوجه اليمين في عبارة واحدة وكلام واحد وهذا مما لا غبار فيه أصلا.
# إذا عرفت ذلك فنقول انه قد يذكر لاشتراط دعوى العلم وجوه.
# أحدها ما يستفاد من كلام بعض السادة الفحول في مطلق اليمين على نفي فعل
~~الغير مورثا كان أو غيره من أنه لو لم يدع العلم عليه لم يكن مدعى عليه حتى
~~يتوجه عليه اليمين بما دل على توجهها عليه فلا يمكن أن يتمسك باطلاق ما دل
~~على كون الوظيفة للمدعى عليه اليمين وانه لا يتخلص من الدعوى الا بها على
~~نفي اشتراط دعوى العلم هذا حاصل ما يستفاد من كلامه.
# ولكنك خبير بضعفه لان صيرورة الوارث مدعيا عليه وصدق هذا العنوان عليه لا
~~يتوقف على دعوى العلم أصلا لأنه بنفس ادعاء المدعي موت المورث وتخلف تركته
~~في يد الوارث واشتغال ذمته بحق المدعي وتكذيبه المدعي يصير مدعى عليه سواء
~~ادعى عليه العلم أو لم يدع وبالجملة القول بعدم صدق المدعى عليه على الوارث
~~وأمثاله من دون دعوى العلم فاسد جدا فلا يصغى إليه جزما وإنما اشترط من
~~اشترط دعوى العلم من جهة توقف صحة اليمين من المدعى عليه وتوجهها إليه ms381 بها
~~لا انها شرط في أصل سماع الدعوى من المدعي وانه لا يتحقق عنوان المدعى عليه
~~حتى يدعي العلم وقد مر مرارا ان من يشترط دعوى العلم لا يجعلها دعوى مستقلة
~~موجبة لليمين بحيث لا ربط لها بدعوى الواقع بل الموجب لليمين عنده أيضا هو
~~دعوى الواقع وتكون جوابا لها لكن يشترط في صحة اليمين من المدعى عليه دعوى
~~علمه بالحق فراجع وتدبر.
# ثانيها ما يستفاد من كلام بعض الفحول من أن الوجه في اشتراط دعوى العلم
~~انه لو لم يدع العلم لزم عدم مطابقة اليمين للدعوى وهو باطل لان ظاهر ما
~~ورد في القضاء باليمين لزوم مطابقتها للدعوى وإلا لزم أن لا يكون فصل
~~الخصومة باليمين لان اليمين على شئ لا تصير فاصلا لدعوى شئ آخر وقد مر جملة
~~من الكلام في ذلك منافي عدم جواز الاستناد إلى الأصل في الحلف في مقابل
~~(دعوى خ) الواقع فراجع.
# ولكنك خبير بفساد هذا الدليل أيضا لأنك قد عرفت أن اليمين على نفي العلم
~~ليست ميزانا لرفع دعوى العلم حتى يتحقق المطابقة بين الدعوى واليمين وإنما
~~هي ميزان لرفع دعوى الواقع كاليمين على البت فانضمام دعوى العلم إلى دعوى
~~الواقع لا ينفع في صيرورة اليمين مطابقة للدعوى التي أريد فصلها باليمين
~~على نفي العلم.
# واما التمسك بظاهر ما ورد في باب القضاء باليمين ففيه ان ظاهره حسبما
~~عرفت هو اليمين على البت وعدم كفاية اليمين على نفي العلم ولو بعد ادعاء
~~العلم ولكن قد ثبت بما قدمنا من الأدلة تسهيل الشارع لمنكر فعل الغير
~~وترخيصه ان يحلف على نفي العلم فقد جعل الشارع اليمين الغير المطابقة
~~للدعوى بمنزلة المطابقة في اليمين PageV00P204
# على نفي فعل الغير فبعد هذا التنزيل لا أثر لدعوى العلم وغيرها حتى نلتزم
~~بلزومها.
# فإن قلت لو كان البناء على التنزيل المذكور فما وجه اعتبار عدم اعتراف
~~المدعي بعدم علم المدعى عليه وإلا فيسقط عنه اليمين.
# قلت وجه اعتباره انه لو اعترف بعدم علمه لزم لغوية اليمين وبعبارة أخرى
~~انه ms382 قد مر في تضاعيف كلماتنا السابقة وسيمر بك فيما بعد إن شاء الله ان
~~الحكمة في اعتبار اليمين حصول التشفي للمدعي وكونها امارة نوعية على صدق
~~الحالف في حق غيره من الحاكم وغيره ومن المعلوم عدم عود نفع إلى المدعي من
~~اليمين على نفي العلم بعد اعترافه بعدم علم الحالف وهذا بخلاف ما لو كان
~~عالما بعلمه أو شاكا فيه فإنه يحصل له التشفي من اليمين على نفي العلم في
~~كل من الصورتين كما لا يخفى وسيجئ الإشارة إليه إن شاء الله.
# ثالثها ما قد يختلج ببالي القاصر ويسبق بذهني الفاتر من أن عمدة الدليل
~~لتنزيل اليمين على نفي العلم منزلة اليمين على البت التي قضت باعتبارها
~~العمومات هو الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة العظيمة بل عدم الخلاف في
~~المسألة وأما الاخبار فقد عرفت عدم تماميتها ونهوضها للدلالة على المدعى
~~إلا بانضمام كلمات أصحابنا الأخيار ومن المعلوم لكل من راجع إلى كلماتهم
~~انها ظاهرة في اشتراط دعوى العلم فلا دليل على تنزيل اليمين على نفي العلم
~~منزلة اليمين على البت في صورة عدم ادعاء العلم على الحالف هذه غاية ما
~~يمكن الاستدلال به للقول بالاشتراط.
# وقد اختار شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله تبعا للشيخ في المبسوط وموافقا
~~لبعض مشايخنا المتأخرين القول بعدم الاشتراط واستدل له بوجوه.
# أحدها اطلاق ما دل من العمومات على أنه لا يتخلص المنكر إلا باليمين من
~~غير اشتراط لدعوى العلم في اليمين على نفي فعل الغير.
# فإن قلت قد ذكرت ان ظاهر العمومات لزوم كون اليمين على البت مطلقا وانه
~~الأصل في اليمين فكيف يتمسك بها لكفاية اليمين على نفي العلم من دون دعوى
~~العلم.
# قلت ما أردت التمسك بالعمومات لأصل تشريع اليمين على نفي العلم حتى يقال
~~إنها ظاهرة في اليمين على البت بل أردت التمسك بها لنفي اشتراط دعوى العلم
~~بعد قيام الدليل من الخارج على تنزيل اليمين على نفي العلم في نفي فعل
~~الغير منزلة اليمين على البت وبيان آخر الظاهر من العمومات ابتداء ms383 وإن كان
~~اشتراط البت في اليمين حتى في نفي فعل الغير أيضا إلا أن بعد قيام الدليل
~~على كفاية اليمين على نفي العلم فيه وتنزيله منزلة اليمين على البت يصير
~~المراد منها اليمين على البت في غير نفي فعل الغير واليمين على نفي العلم
~~في نفي فعل الغير ففي كل دعوى لا يتخلص المدعى عليه إلا باليمين لكن في كل
~~مورد بحسبه مع أنه ليس فيها اشتراط دعوى العلم في اليمين على نفي العلم في
~~نفي فعل الغير.
# فإن قلت بعدما سلمت ان ظاهر العمومات لزوم كون اليمين على البت وان قيام
~~اليمين على نفي العلم مقامها إنما هو من الدليل الخارج فيكف يجوز التمسك
~~بها لنفي الاشتراط بل ليس هذا لك قطعا بل لا بد لنفي ذلك من الرجوع إلى ما
~~دل على قيام اليمين على نفي العلم مقام اليمين على البت وتنزيلها منزلتها
~~فإن كان فيه اطلاق ينفعك في المقام فليتمسك به وإلا فلا فيصير مقتضى الأصل
~~بعد عدم الاطلاق فيه اشتراط دعوى العلم وعدم كفاية اليمين على نفي العلم
~~وقد عرفت عدم اطلاق في أدلة التنزيل ينفعك في المقام حيث إن PageV00P205
# عمدتها الاجماع المنقول والاخبار لم تدل على المدعى إلا بضميمة كلمات
~~القوم وقد عرفت بندائها بأعلى صوت باشتراط دعوى العلم.
# قلت أولا انا لم نقف على الاجماع المنقول ممن يعتمد بنقله في المقام
~~معتضدا بساير الامارات حتى نتمسك به ونجعله عمدة دليل الباب وثانيا سلمنا
~~وجوده بالمعنى المذكور لكن الدليل لم يكن منحصرا فيه بل فيما عرفت من
~~الاخبار غنى وكفاية وأما القول بعدم تمامية الاستدلال بجميعها إلا بضميمة
~~كلمات القوم فضعيف جدا لوجود الاطلاق النافع في بعضها ومن هنا يمكن التمسك
~~به مستقلا من غير احتياج إلى التمسك بالعمومات الأولية غاية الأمر عدم جواز
~~الاستدلال ببعضها إلا بضميمة وهذا لا يقدح في جواز الاستدلال بالباقي
~~مستقلا كما لا يخفى وثالثا سلمنا عدم تماميتها إلا بضميمة كلمات القوم لكن
~~نمنع ظهورها بعد التأمل في اشتراط دعوى ms384 العلم وإنما المقصود من كلماتهم
~~بيان مانعية الاعتراف لا اشتراط دعوى العلم ولهذا تراهم يتفرعون (يفرعون خ)
~~على الاشتراط انه لو اعترف بعدم العلم أو سلم جهل المدعى عليه لم يكن له
~~دعوى موجبة لليمين ولو كانت شرطا عندهم للزم أن يتفرعوا (يفرعوا خ) عليه
~~انه لو لم يدع العلم فالتفريع بالضد دون النقيض كاشف عن أن مقصودهم من ذكر
~~اشتراط دعوى العلم بيان مانعية الاعتراف فكلماتهم مسوقة له لا لبيان أصل
~~الاشتراط ورابعا سلمنا جميع ذلك لكن نقول إن مقتضى ما ذكرت من عدم الاطلاق
~~في أدلة التنزيل هو وجوب الرجوع إلى العمومات في صورة عدم دعوى العلم فيقضى
~~بعد عدم حلف المدعى عليه على البت وامتناعه عن الرد بالنكول أو بالرد وهو
~~خلاف ما بناءكم عليه من الحكم بالايقاف وعدم سماع دعوى المدعي وبالجملة
~~مقتضى العمومات ان كل مدعى عليه لا يتخلص إلا باليمين ففي صورة جهل المدعى
~~بعلم المدعى عليه لا يمكن الحكم بأنه يتخلص من غير يمين غاية الأمر انه بعد
~~قيام الدليل على تنزيل اليمين على نفي العلم منزلة اليمين على البت يحكم
~~بكفايتها عنها لا أنه يحكم بأنه يتخلص من دون يمين أصلا هذا ملخص ما ذكره
~~الأستاذ العلامة في توجيه التمسك بالعمومات ولكن لي فيها انظار لا أبين
~~وجهها خوفا من طعن بعض الجامدين وفساد بعض المفسدين ومن كان له مزيد تأمل
~~ودقة نظر يطلع عليه بشرط مراعاته للانصاف والقائه رداء العصبية والاعتساف.
# ثانيها ما ورد في لزوم اليمين الاستظهاري في الدعوى على الميت من موثقة
~~عبد الرحمن عن أبي عبد الله الذي رواه المحمدون الثلاثة قال قلت للشيخ عن
~~الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله قال فيمين المدعى عليه
~~إلى أن قال فإن كان المطلوب بالحق قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي
~~اليمين بالله الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان وان حقه عليه فإن حلف وإلا
~~فلا حق له إلى أن قال فإن ادعى ولا ms385 بينة فلا حق له الحديث تقريب الاستدلال
~~ان الرواية تدل بملاحظة السياق على اتحاد تحرير الدعوى على الميت والحي
~~وانه لا يشترط في الدعوى على الميت ادعاء العلم بل الدعوى عليه كالدعوى على
~~الحي وإلا لزم أن يقول فإن كان المطلوب بالحق قد مات فيجب على المدعي دعوى
~~علم الوارث بتعلق حق المدعي على ذمة الميت فعدم تعرضه له يدل على أن كل
~~دعوى تسمع على الحي تسمع على الميت بشرط انضمام اليمين بالبينة ومن المعلوم
~~المسلم عند الخصم ان الدعوى على الحي بدون دعوى العلم مسموعة قطعا فليكن
~~الدعوى على الميت أيضا مسموعة من دون دعوى العلم.
# وأما قوله فان ادعى ولا بينة فلا حق له فهو وإن كان ظاهره منافيا لما
~~ذكرنا بل منافيا لأصل اعتبار اليمين ولو بعد دعوى العلم لكنه لا بد من
~~تقييده ورفع اليد عن ظاهره بما دل على ثبوت الحق له بعد عرض اليمين
~~PageV00P206
# على الوارث (ونكوله عنها إذا قلنا بالقضاء بالنكول أو ردها إلى المدعى
~~إذا لم نقل به خ) ورده إلى المدعي أو نكوله عنها إذا قلنا بالقضاء بالنكول
~~ورده إليه إذا لم نقل به وبالجملة لا بد من رفع اليد عن ظهور الرواية بما
~~دل من الاجماع والاخبار على استحقاق المدعي لاستحلاف المنكر بعد عدم اقامته
~~للبينة وثبوت الحق له بعد رد الوارث أو نكوله عنها فإن كان ما دل على ثبوت
~~الحق للمدعي بعد عدم إقامة البينة مشتملا على اشتراط دعوى العلم بالحق أو
~~كان ساكتا مهملا من هذه الجهة أمكن دعوى عدم جواز رفع اليد عن قوله فلا حق
~~له في الرواية إلا بعد دعوى العلم ولكنك قد عرفت اطلاق ما دل من العمومات
~~على عدم تخلص المنكر إلا باليمين.
# لا يقال الرواية مختصة بما إذا لم يكن هناك وارث للميت بحيث كانت الدعوى
~~متعلقة به فالرواية أجنبية عما عما نحن فيه.
# لأنا نقول دعوى اختصاص الرواية بما إذا لم يكن هناك وارث للميت لا شاهد
~~لها أصلا ms386 بل الشاهد على خلافها لان حمل الرواية على صورة عدم وجود الوارث
~~حمل لها على الفرد النادر وهو غير جايز هذا حاصل ما ذكره الأستاذ العلامة
~~في تقريب الاستدلال بالرواية.
# ولكن يمكن الخدشة فيه أما أو لا فبان الظاهر من الرواية كما لا يخفى لكل
~~من نظر إليها ورودها في بيان حكم الدعوى على الميت من حيث هو ميت من غير أن
~~يكون لها نظر إلى بيان حكم الدعوى على الوارث أصلا فليس هذا حمل الرواية
~~على الفرد النادر حتى يدفع باطلاقها ويشهد لما ذكرنا من عدم ورود الرواية
~~لبيان حكم الدعوى على الوارث أصلا قوله ولو كان حيا لألزم باليمين آه لان
~~ظاهره بل صريحه انه ليس هناك حي حتى يلزم بأحد الأمور الثلاثة وأيضا الدعوى
~~على الوارث ليست دعوى على الميت وإن كانت يتضمنها فتأمل.
# والحاصل أن ذيل الرواية بلا يكون متضمنا إلا لبيان حكم الدعوى على الميت
~~من حيث هو ميت وليس له دلالة لحكم الدعوى على الوارث فتأمل واما ثانيا
~~فبانه لا اطلاق هناك يقتضي رفع اليد عن ظهور قوله وان ادعى ولا بينة فلا حق
~~له مطلقا حتى في صورة عدم دعوى العلم على الوارث أما العمومات الأولية
~~الدالة على عدم تخلص المنكر إلا باليمين فلما قد عرفت من أنها ظاهرة في
~~اليمين على البت فاليمين على نفي العلم خارجة عنها وما دل على تنزيلها
~~منزلة اليمين على البت لا اطلاق فيه فيؤخذ باطلاق قوله. فلا حق له في صورة
~~عدم دعوى المدعى علم الوارث فتأمل.
# ثالثها ما ذكره دام ظله لا للاتكال عليه مستقلا بل إنما ذكره تأييدا
~~للوجهين الأولين من أن الحكمة في أصل جعل اليمين مع كون الأصل للمنكر هو
~~تشفي المدعي بيمينه وحصول فائدة وغرض له ومن المعلوم ان التشفي حاصل للمدعي
~~في صورة جهله بعلم المدعى عليه كما إذا ادعى العلم عليه غاية الأمر التفاوت
~~بينهما في الجملة وهل ترى أن يكون الوجه عندهم في الحكم بسقوط اليمين في
~~صورة ms387 اعتراف المدعي بعدم علمه الذي هو قضية اطباق كلمتهم دليلا تعبديا وصل
~~إليهم يقضي بما ذكر حاشاك حاشاك بل لا ترى الوجه عندهم إلا لزوم لغوية
~~اليمين في الصورة المفروضة وعدم ترتب نفع له باليمين فلا يجري فيه أدلة
~~اليمين أيضا مثل قوله من حلف لكم بالله فصدقوه حيث إن المفروض تصديق المدعي
~~للحالف والامر بالحاصل محال وبالجملة ليس الامر في صورة اعتراف المدعي بجهل
~~المدعى عليه التي تقول بتوجيه اليمين فيها عليه ويقول الأكثر بعدم توجهها
~~إليه إلا كالأمر في دعوى التهمة والظنون التي حكموا فيها بتوجه اليمين إلى
~~المدعى عليه في كون كل منهما مبنيا على ترتب نفع للمدعي وهو حصول التشفي له
~~على تقدير كذب المدعى عليه في الحلف. PageV00P207
# والحاصل ان اليمين على نفي العلم في محلها نزلت منزلة اليمين على البت في
~~جميع الآثار من حيث الرد والنكول وغيرهما وليس لكل من هذه الأحكام الثابتة
~~في اليمين على نفي العلم دليل مستقل نعم لا بد في تكليف المدعى عليه
~~باليمين من ترتب نفع بها للمدعي فلا محالة يحكم بأنه لو اعترف المدعي بعدم
~~علمه لا وجه للحكم بلزوم اليمين عليه.
# هذا محصل ما ذكره شيخنا الأستاذ في المقام فتأمل فيه لعلك تجده جديرا
~~بالقبول وهو غاية المسؤول.
# وينبغي التنبيه على أمرين أحدهما انه هل يجب على الحاكم أولا استفسار
~~المدعي بعد جواب - المدعى عليه بلا أعلم عن علمه بعلمه أو بعدمه أو جهله
~~بهما أو لا يجب عليه ذلك بل يحكم على المنكر باليمين فإن حلف وإلا فيقضى
~~عليه بالنكول أو بالرد وحلف المدعي وإن احتمل ان المدعي معترف في الواقع
~~بعدم علمه وجهان أوجهها عند الأستاذ العلامة الأول تحصيلا لمورد اعمال
~~موازين القضاء وحفظ الأموال وعدم لزوم الضرر على المدعى عليه فبعد جواب
~~المدعى عليه بعدم ثبوت الحق يسئل المدعي هل تريد أن احلف المنكر أم لا فإن
~~قال لا وإلا فيسأله هل تدعي عليه علما بالحق أو تجهله أو تعترف بعدم علمه
~~فإن أجاب ms388 بالأولين فيحلف المدعى عليه وإلا فلا.
# ثانيهما انه هل اليمين على نفي العلم رخصة للمدعى عليه في كل مورد تتوجه
~~إليه بحيث يجوز له الحلف على الواقع أيضا عن علم أم عزيمة بحيث لا يتخلص
~~إلا باليمين على نفي العلم أوجهها عند الأستاذ بل عند الأصحاب الأول ووجهه
~~واضح بل قد عرفت في تضاعيف كلماتنا السابقة انه ذهب بعض إلى تعين الحلف على
~~البت عليه فيما إذا أجاب بالنفي عن علم وإن علمت ضعفه فراجع.
# قوله إذا ادعى على المملوك بالغريم مولاه الخ أقول لا إشكال في أنه إذا
~~كان للدعوى تعلق بالعبد فللمدعي أن يدعي على المولى أو على العبد مخيرا
~~بينهما فإن ادعى على المولى كما ادعى عليه ان عبدك جنى علي أو أتلف مالي أو
~~ان ما في يده لي فلا يخلو إما أن يقر بما ادعى أو ينكره فإن أقر فلا إشكال
~~في إلزامه بإقراره بما يرجع عليه سواء استلزم استرقاق العبد أو استقرار شئ
~~في ذمة المولى دون ما يرجع على العبد كما إذا ادعى جنايته عمدا وأقر المولى
~~بها إذ ليس للمولى إلا مالية العبد دون ازهاق نفسه ولهذا لا يجوز له قتله
~~بل ضربه من دون سبب يقتضيه كالتأديب ونحوه كل ذلك لما دل على أن اقرار
~~العقلاء على أنفسهم جايز وعلى غيرهم ليس بجايز نعم لو أقر العبد في الفرض
~~بما يدعي المدعي تخير حينئذ بين استرقاقه ومقاصته أما الاسترقاق فلاقرار
~~المولى وأما التقاص فلاقرار العبد الغير المستلزم للضرر على المولى بالفرض
~~وإن أنكر فإن كان للمدعي بينة لما يدعيه فلا إشكال في الحكم بمقتضاها على
~~المدعى عليه أي بالنسبة إلى ما يرجع إليه وأما بالنسبة إلى ما لا يرجع إليه
~~كالتقاص فيما ادعى الجناية العمدية وقامت البينة عليها فهل هي كإقرار
~~المولى فلا يحكم به أو كإقرار العبد من حيث عموم ما دل على اعتبار البينة
~~بخلاف الاقرار فإن دليله مختص بما يرجع إلى النفس وجهان أوجههما الأول لان
~~البينة القائمة ms389 على أحد لا تكون حجة على غيره ما لم يدع عليه وقامت البينة.
# وبالجملة ما دل على الحكم بالبينة إنما يدل على الحكم بها في حق من ادعى
~~عليه بالنسبة إلى ما يرجع إليه وأما في حق غير المدعى عليه فلا فإن لم تكن
~~له بينة أو كانت ولم يقمها وأراد استحلاف المدعى عليه فليس على المولى إلا
~~اليمين على نفي العلم على ما مر تحقيقه فإن حلف فلا يجوز له الدعوى بعده مع
~~العبد بالنسبة إلى ما يرجع إلى المولى وإلا فإن رد اليمين على المدعي فحلف
~~فيلزم المولى بالحق وكذا إذا امتنع عنه و PageV00P208
# قلنا بالقضاء بالرد وكذا إن قلنا بالقضاء بالنكول فإنه يحكم في جميع هذا
~~الصور عليه بالنسبة إلى ما يرجع إلى نفسه فإن نكل عن الحلف بعد رد اليمين
~~إليه فليس له إعادة الدعوى مع العبد فيما يرجع إلى المولى كما لا يخفى
~~ويجوز بالنسبة إلى ما يرجع إليه على أقوى الوجهين والحاصل ان حكم الدعوى
~~على المولى في الفرض حكم الدعوى على فعل نفسه إلا في اليمين فإنها في الفرض
~~على نفي العلم وفي الدعوى على نفسه على البت هذا كله ان ادعى على المولى.
# وان ادعى على العبد فلا يخلو إما أن يدعى عليه بما يرجع إليه ويتعلق
~~بذمته كدعوى الاقتراض و شبهه أو يدعى عليه بما لا يتعلق بنفسه بل يتعلق
~~برقبته ومولاه.
# فإن ادعى عليه على الوجه الأول فلا ريب ان اثباته عليه وانكاره له فإن
~~ثبت عليه إما باقراره أو قيام البينة أو رد اليمين على المدعي في صورة
~~الانكار أو بغير ذلك من موازين الاثبات فيتبع به بعد العتق ففي الحقيقة ليس
~~هذه دعوى على المملوك من حيث هو مملوك بل هي دعوى عليه باعتبار حريته وإن
~~وقعت في زمان مملوكيته ومن هنا تقدر على دفع ما أورده بعض الاعلام من
~~الاشكال على الأصحاب في حكمهم بما ذكرنا مع أن العبد لا إقرار له ولا إنكار
~~عبد مملوك لا ms390 يقدر على شئ فكيف يثبت عليه شئ بإقراره وإنكاره وجه الدفع ان
~~المتبادر مما دل على نفي قدرة العبد من الآية الشريفة وغيرها إنما هو نفيها
~~بالنسبة إلى ما يتعلق به من حيث كونه مملوكا ومالا للغير لا ما يتعلق به من
~~حيث كونه حرا لعدم المانع منه كما هو موجود بالنسبة إلى القسم الأول وهو
~~مملوكيته للغير فعلى هذا لو ادعى عليه بما له جهتان كالجناية عمدا فالبنسبة
~~إلى الجهة التي تتعلق بنفسه يرجع إليه وبالنسبة إلى الجهة التي تتعلق
~~بماليته يرجع إلى القسم الثاني فلو أقر في المثال المذكور بما ادعى عليه
~~ينفذ اقراره عليه فيجوز مقاصته بعد العتق لكن لا ينفذ اقراره على المولى
~~لأنه اقرار على الغير فلا يجوز استرقاقه إلا إذا أقر المولى أيضا بما ادعى
~~عليه فيجوز حينئذ استرقاقه ومقاصته فعلا لعدم المانع من التقاص بعد اقرار
~~المولى.
# وان ادعى عليه على الوجه الثاني سواء ادعى عليه بما في يده كما لو ادعى
~~على ما في يد العبد المأذون بالتجارة أو بغيره سواء كان دعوى المال أو
~~الجناية فالخصم حقيقة هو السيد كما صرح بذلك جماعة من الأصحاب بمعنى انه لا
~~عبرة باقراره ولا انكاره فإن أقر فلا يمضي على المولى فليس للمدعي باقراره
~~على المولى شئ وإن أنكر فلا يترتب أثر على انكاره لا اثباتا ولا اسقاطا
~~بمعنى انه لو أقام المدعي البينة عليه أورد العبد اليمين إليه فحلف أو نكل
~~عنه لا يحكم بها له بل يجب عليه لو أراد الحق تجديد المرافعة مع المولى ولو
~~أنكر وحلف يجوز للمدعي تجديد المرافعة مع المولى هذا.
# ولكن قد يلوح من عبائر جمع من الأصحاب انه لو أقام المدعي البينة على ما
~~أدعاه يلزم المولى به وإن لم يكن حاضرا وإن حلف العبد على انكاره يسقط حق
~~المدعي ولا يجوز له المرافعة بعده مع المولى ولكن الأحرى الأولى بالاتباع
~~ما ذكرنا كما لا يخفى لما دل على نفي القدرة من العبد بالنسبة إلى ما ms391 يسمى
~~شيئا المقصود منه بدلالة الاقتضاء نفي جميع الآثار المترتبة على فعل القادر
~~شرعا من فعله ولهذا استدل الإمام (عليه السلام) على فساد طلاقه بأنه شئ.
# ثم إني اتبعت فيما ذكرت الشيخ رحمه الله في المبسوط وجماعة فإن الشيخ قد
~~صرح بما ذكرته في أصل الكبرى وهي ان ما يرجع إلى العبد فطي الدعوى معه وما
~~يرجع إلى المولى فطي الدعوى معه وهو الخصم حقيقة PageV00P209
# فالأولى نقل عبارته حتى تكون على بصيرة من أمره حيث قال في المبسوط في
~~باب الدعوى على العبد ما هذا لفظه إذا ادعى على العبد حق فإنه ينظر فإن كان
~~حقا يتعلق ببدنه كالقصاص وغيره فالحكم فيه مع العبد دون السيد فإن أقر به
~~لزمه عند المخالف وعندنا لا تقبل اقراره ولا يقتص منه ما دام مملوكا فإن
~~أعتق لزمه ذلك وأما إن أنكر فالقول قوله فإن حلف سقطت الدعوى وإن نكل ردت
~~اليمين على المدعي فيحلف ويحكم بالحق وإن كان حقا يتعلق بالمال كجناية
~~الخطأ وغير ذلك فالخصم فيه السيد فإن أقر به لزمه وإن أنكر فالقول قوله فإن
~~حلف سقطت الدعوى وإن نكل ردت اليمين على المدعي فيحلف ويحكم له بالحق انتهى
~~كلامه وهو كما ترى موافق لما ذكرنا من أصل الكبرى وإن كان ظاهر كلامه حسبما
~~صرح به بعض مشايخنا عدم سماع دعوى الجناية العمدية على المولى وقد عرفت
~~سماعها عليه بالنسبة إلى استرقاق العبد وإن لم تسمع بالنسبة إلى قصاصه
~~ويمكن أن يحمل كلامه على ما ذكرنا.
# وبالجملة ليس الشيخ مخالفا لما ذكرنا من التفصيل والبيان فنسبة المخالفة
~~إليه خلاف ومخالفة وقال في الدروس ولو ادعى على العبد فالغريم المولى وإن
~~كانت الدعوى معه ولو أقر العبد به يتبع به ولو كان بجناية وأقر العبد فكذلك
~~ولو أقر المولى خاصة لم يقتص من العبد ويملك المجني عليه بقدرها ويلزم من
~~هذا وجوب اليمين على العبد لو أنكر الملزوم لسماع الدعوى عليه منفردا انتهى
~~كلامه وهو أيضا كالصريح فيما ذكرنا.
# إذا عرفت ms392 ذلك فنقول إن أراد المصنف من قوله إذا ادعى على المملوك الخ ما
~~ذكرنا كما هو الظاهر فلا إشكال فيه ولا يرد عليه أيضا ما أورده في المسالك
~~وإن أراد أن طي الدعوى مع العبد مستلزم للغرامة الفعلية على المولى فإن أقر
~~يلزم به المولى وإن قامت البينة على المدعي فكذلك وإن كان مما يتعلق بنفسه
~~فيرد عليه بما أورده في المسالك لكن الظاهر أن مراده ما ذكرنا وبالجملة لا
~~إشكال في المسألة بعون الله بل لم أجد مخالفا لما ذكرنا فالاعتراف بالاشكال
~~واضطراب كلمات الأصحاب حسبما صرح به جماعة لم أقف على وجهه فتوجه.
# قوله لا تسمع الدعوى في الحدود مجردة عن البينة الخ أقول ما ذكره المصنف
~~مما لا إشكال فيه ويدل عليه وجوه أحدها الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة
~~العظيمة بل عدم الخلاف في المسألة حسبما صرح به جمع من الأجلة ثانيها ان من
~~شرط سماع الدعوى استحقاق المدعي لها ولو بإذن صاحب الحق والحق فيما نحن فيه
~~حسبما هو المفروض لله تبارك وتعالى ولم يأذن أيضا في الدعوى ولم يطلب
~~الاثبات بل أمر بدرء الحدود بالشبهات وبالتوبة عن موجبها وقد ورد في بعض
~~الأخبار نهيه (صلى الله عليه وآله) من حمل رجلا على الاقرار عنده بالزناء
~~بقوله هلا سترته بثوبك ثالثها ما عرفت من تضاعيف كلماتنا السابقة من أن شرط
~~توجه اليمين على المنكر ترتب فايدة من توجهها للمدعي وهي تشفي قلبه وإلا
~~لزم لغويتها والمفروض ان صاحب الحق فيما نحن فيه الله جل جلاله والتشفي
~~مستحيل في حقه وهو ليس محتاجا بشئ وكل شئ محتاج إليه ولا ينفعه شئ وكل شئ
~~ينتفع منه ويمكن ارجاع هذا الدليل إلى سابقه وبالجملة لا إشكال في المسألة
~~انشاء الله وقد مر بعض الكلام منا فيها في بعض المسائل السابقة فراجع.
# قوله لو ادعى صاحب النصاب ابداله في أثناء الحول قبل قوله بلا يمين الخ
~~أقول وبالحري قبل الخوض في التكلم في الفروع التي ذكرها المصنف وغيره ان
~~نتعرض لما ms393 يقتضيه القاعدة الأولية وانها هل تقتضي سقوط اليمين عن المدعي
~~بعد قيام الدليل على سقوط البينة عنه فيحتاج الحكم بلزوم اليمين عليه في
~~مورد إلى دليل PageV00P210
# يدل عليه أو انها تقتضي لزوم اليمين عليه في كل مورد قام الدليل على سقوط
~~البينة عنه فيحتاج الحكم بعدم لزوم اليمين عليه ولزوم تصديق قوله بدونها
~~إلى دليل خارج يحكم به على القاعدة ويرفع به اليد عنها.
# ثم إن الكلام يقع في مقامين أحدهما في أنه هل يلزم المدعي باليمين بمقتضى
~~القاعدة في كل مورد قام الدليل على سقوط البينة عنه أو لا يلزم بها ثانيهما
~~في أنه هل يلزم المنكر بالبينة بعد قيام الدليل على سقوط اليمين عنه أم لا.
# فنقول أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه بالنظر إلى القاعدة
~~المستفادة من العمومات الأولية الواردة في باب القضاء الحاصرة ميزانه
~~بالبينات والايمان مثل قوله (صلى الله عليه وآله) انما أقضي بينكم بالبينات
~~والايمان وقوله جميع أحكام المسلمين على ثلاثة وجوه بينة عادلة ويمين فاصلة
~~وسنة جارية من أئمة الهدى هو إلزامه باليمين باللزوم الشرطي وعدم الاكتفاء
~~بمجرد قوله إلا أن يدل دليل من خارج على كفايته كما دل في بعض الموارد لان
~~ظاهر هذه العمومات بما فيها من أدوات الحصر حصر القضاء والفصل بين الناس
~~بالبينة والايمان فإذا قام الدليل على عدم إلزامه بالبينة في المورد الذي
~~قضى به قوله البينة على المدعي فلا يجوز الحكم به (فيه خ) من دون يمين لأنه
~~طرح لما دل على حصر الحكم بالبينة واليمين فإن انتفاء الأولى لا يستلزم
~~انتفاء الثانية.
# وبتقرير آخر كما يحكم بعدم كفاية اليمين من المدعى ما لم يقم دليل عليه
~~بمقتضى قوله واليمين على من أنكر وخرجنا عنه في موارد يرجع ضابطها إلى عدم
~~المقتضي للعمل بالأصل في طرف المنكر إما بقيام الظن الشخصي على خلافه كما
~~في اللوث أو الظن النوعي على خلافه كما في الشاهد واليمين بعد قيام الدليل
~~على اعتبارهما في مقام رفع اليد عن الميزان ms394 الكلي أو وجود المانع عن العمل
~~به كما فيما يتعسر أو يتعذر إقامة البينة عليه بعد قيام الدليل من الخارج
~~على مانعيته كذلك يحكم بعدم جواز الاكتفاء بقوله مجردا وتصديقه فيه من دون
~~يمين بعد قيام الدليل على سقوط البينة عنه بمقتضى قوله انما أقضى بينكم
~~بالبينات والايمان ونحوه فيجب إلزامه بالحلف ما لم يقم دليل من الخارج على
~~كفاية مجرد قوله.
# فأن قلت قد ذكرت غير مرة انه لا عموم بل ولا أطلاق في تلك العمومات
~~الولية والاطلاقات الابتدائية وانما وردت لبيان القضية المهملة وأما
~~تفصيلها فهو موكول على ما فصل فيه الامر وبين فيه الحال كقوله البينة على
~~المدعي واليمين على المدعى عليه ونحوها ورد من الأخبار الدالة على كون
~~البينة ميزانا للمدعي واليمين ميزانا للمدعى عليه ولا عموم في هذه الأخبار
~~أيضا حتى يتمسك به بل مقتضى قوله واليمين على على من أنكر نفي اليمين في
~~جانب المدعي وبالجملة لا عموم في العمومات الولية حتى يتمسك بها بل انما
~~وردت في مقام الاهمال والاجمال وما ورد في بيانها وتفصيلها أيضا لا عموم
~~فيها حتى يتمسك به أن لم يكن دالا على خلافه فأتمسك بالعمومات على كل تقدير
~~ساقط.
# قلت ما ذكرته غير مرة من أن تلك العمومات انما وردت لبيان القضية المهملة
~~فإنما هو بالنسبة إلى تعيين البينة واليمين في حق الاشخاص وأن الولي وظيفة
~~في حق أي شخص والثانية ميزان لأي شخص وأما بالنسبة إلى أن الفصل والقضاء
~~بين الناس لا بد من أن يكون بأحديهما ولا يخرج عنه (عنها خ) فلا بل تلك
~~العمومات من هذه الجهة مبينة مفصلة لا إهمال فيها أصلا لأنها وردت في بيان
~~هذا المعنى فإذا قام دليل من الخارج على سقوط البينة من المدعى حسبما هو
~~المفروض فلا بد من أن يلزم المدعى باليمين بمقتضى العمومات الحاصرة ميزان
~~القضاء بالبينات والايمان. PageV00P211
# فأن قلت بعد ما وردت الاخبار في بيان القضية المهملة المستفادة من
~~العمومات وأن البينة على المدعي واليمين على ms395 من أنكر يكشف عن أن المراد
~~بالبينات والايمان هي بينات المدعى وايمان المنكر فإذا قام دليل من الخارج
~~على سقوط البينة من المدعى فيكشف هذا عن سقوط ما جعل ميزانا له في قوله
~~انما أقضي بينكم؟؟ فيسمع قوله من دون يمين.
# قلت ما ذكرته من كشف الاخبار المفصلة عن حصر الميزان في حق ما لمدعي
~~بالبينة انما هو فيما إذا لم يقم دليل معتبر على سقوط البينة عنه فإنه يحكم
~~حينئذ بعدم كفاية اليمين له وعدم سماع قوله الا بالبينة واما إذا قام
~~الدليل الخارجي على سقوط البينة عن المدعى فيخصص قوله البينة على المدعي
~~ويرفع اليد عنه فيرجع إلى العمومات الولية الحاصرة أمر القضاء بالبينات
~~والايمان لعدم المانع لها بعد سقوط البينة عن المدعى.
# فان قلت بعد قيام الدليل من الخارج على سقوط البينة من المدعى وأن لم يكن
~~قوله البينة على المدعي منافيا للعمومات الحاصرة من حيث ارتفاعه بالفرض الا
~~ان قوله واليمين على من أنكر مناف لها حيث إنه يدل حسبما ذكرته مرارا على
~~أن كل يمين منحصر في المنكر وليست ميزانا لاحد في العالم غير المنكر فيدل
~~على أن اليمين لم تجعل ميزانا في الشريعة للمدعي ولهذا يستدل به على عدم
~~كفاية اليمين منه فيما لم يقم دليل من الخارج على سقوط البينة عنه فإذا قام
~~الدليل الخارجي على سقوط البينة عنه فيحكم بضميمة قوله واليمين على من أنكر
~~بسماع قوله مجردا عن اليمين وليس الحكم بلزوم اليمين عليه في الفرض من جهة
~~العمومات ورفع اليد عن قوله واليمين على من أنكر أولي من الحكم بسماع قوله
~~مجردا عملا به ورفعا لليد عن العمومات أن لم يكن هذا أولي مما ذكرت
~~وبالجملة رفع اليد عن العمومات غير عزيز وليست مما تقبل التحصيص أو تكون
~~أبية عنه فإنه قد رفع اليد عنها بما يدل على القضاء بالنكول فيجعل قوله
~~واليمين على من أنكر بضميمة ما دل على سقوط البينة عن المدعي دليلا على
~~القضاء بقول المدعي ومخصصا ms396 لما دل على حصر القضاء بالبينات والايمان.
# قلت كما لا يمكن رفع اليد عن العمومات الولية بقوله البينة على المدعي
~~بعد فرض قيام الدليل على سقوطها كما اعترفت به كذلك لا يمكن رفع اليد عنها
~~بقوله اليمين على من أنكر ولو بضميمة الدليل المذكور لأنك قد عرفت مرارا أن
~~قوله واليمين على من أنكر في مقام بيان كفاية اليمين من المنكر تسهيلا عليه
~~وعدم كفايتها عن المدعي تشديدا عليه كما يدل عليه قوله (1) أن الله حكم في
~~دمائكم على خلاف ما حكم به في أموالكم إلى أن قال لئلا يطل دم امرء مسلم
~~فتدل بمقتضى عموم لفظ اليمين على أن كل يمين لا يكفي من غير المنكر بل يجب
~~عليه إقامة البينة والمفروض ان فيما نحن فيه يكتفي من المدعى باليمين قطعا
~~لكن لا يعلم أنه من جهة كفاية قوله مجردا أو منضما مع اليمين فالكفاية
~~باليمين أمر متيقن وثابت على كل تقدير.
# نعم لو كان قوله واليمين على من أنكر في مقام بيان انه لا يمكن التخلص
~~لاحد في العالم باليمين الا المنكر وانها ليست ميزانا لغيره أصلا بل هي
~~وظيفة منحصرة في حق المنكر لوم تشرع في حق غيره ابدا حسبما كان بنائي
~~القاصر عليه في سابق الأيام لكان منافيا لقوله انما اقضي بينكم بالبينات
~~واليمان لكن الامر ليس كما ذكر بل قوله واليمين على من أنكر في مقام نفي
~~كفاية اليمين عن المدعى في قبال البينة وانه لا بد من إلزامه بأثقل
~~الوظيفتين بخلاف المنكر فإنه يجوز له إقامة أية منهما فعدم سماع اليمين من
~~المدعي انما
# PageV00P212
# هو فيما إذا كان مكلفا بإقامة البينة.
# وأما إذا قام الدليل على سقوطها عنه حسبما هو المفروض فا يدل قوله
~~واليمين على من أنكر على عدم كونها ميزانا للمدعي فيلزم (فيلتزم خ) بها
~~بمقتضى العمومات الدالة على حصر ميزان القضاء بالبينة واليمين فالدليل
~~الدال على سقوط البينة عن المدعي ليس مقتضيا لسق. ط اليمين عنه ولو بضميمة
~~قوله واليمين على ms397 من أنكر بل قيامه يمنع من التمسك به كما يمنع من التمسك
~~بقوله البينة على المدعي.
# وبالجملة الحكم في مورد بسماع قول المدعي من دون يمين وبينة مستلزم
~~لارتكاب خلاف الظاهرين أحدهما ما دل من العمومات على أن كل مدع عليه البينة
~~ثانيهما ما دل على انحصار الفصل بين الناس بالبينة واليمين فإذا قام دليل
~~على جوازه في الثاني لزم منه جوازه في الأول لكنه مع قيام الدليل على تصديق
~~قول المدعي مجردا.
# فأن قلت ما ذكرته من ورود قوله اليمين على من أنكر في بيان نفي كفاية
~~اليمين عن المدعي في قبال البينة وكفايتها عن المنكر انما هو إذا جعلنا
~~اليمين رخصة للمنكر لا عزيمة فإنه يستقيم حينئذ التمسك بالعمومات لالزام
~~المدعي باليمين بعد قيام الدليل على سقوط البينة عنه وأما إذا قلنا بأنها
~~عزيمة للمنكر حسبما عليها جمع كثير وجمع غفير يجوز التمسك بالعمومات حينئذ
~~لان قوله اليمين على من أنكر يدل على هذا التقدير على أن تركها لا يجوز
~~للمنكر وفعلها لا يجوز لغيره.
# قلت مع انا قد استوفينا الكلام سابقا في اثبات كون اليمين رخصة للمنكر لا
~~عزيمة ان التمسك بالعمومات لا يتوقف على جعلها رخصة للمنكر أصلا بل يتم على
~~القول بكونها عزيمة في حقه لان كونها عزيمة في حقه لا ينافي كون الحكمة في
~~جعلها في حقه هو تسهيل الامر عليه والتوسعة له في مقابل المدعي كما في
~~القصر في السفر فإنه مع كونه مبنيا على التخفيف عزيمة على المسافر لا رخصة
~~غاية الأمر انه إذا جعلنا التسهيل علة لجعل اليمين في حق المنكر وكونها
~~رخصة له يحكم بكفاية البينة عنه بنفس ما دل على اعتبارها عموما وإذا جعلناه
~~حكمة في جعل اليمين عليه لا يمكننا الحكم بكفاية البينة عنه بنفس العمومات
~~بل يحتاج إلى الدليل الخارج عنها وهذا المقدار لا ينافي كون عدم سماع
~~اليمين من المدعي من جهة عدم كفايتها في قبال البينة فلا مانع إذا من
~~التمسك بالعمومات بعد سقوط البينة ms398 من المدعي فتأمل هذا مجمل القول في
~~المقام الأول.
# واما الكلام في المقام الثاني فالحق أن يقال إنه لا يلزم المنكر بإقامة
~~البينة بعد قيام الدليل على سقوط اليمين عنه فإنه يدل على سقوط البينة عنه
~~أيضا بالأولوية لان ما ينفي الأخف ينفي الأثقل بطريق الأولى نعم لو قام
~~دليل على عدم كفاية اليمين عنه ولزوم إقامة البينة عليه كما ورد في بباب
~~الدماء وغيره يحكم به لكنه لا دخل له بما نحن فيه لان كلامنا اليمين عنه
~~إذا قام الدليل على سقوط اليمين عن المنكر.
# ثم لا فرق فيما ذكرنا في المقام أيضا بين جعل اليمين رخصه للمنكر أو
~~عزيمة بعد ما فرض ان اكتفاء الشارع باليمين من المنكر انما هو من باب تشريع
~~الأخف ولو كانت الخفة حكمة في جعله فالالتزام بقبول قول المنكر من دون بينة
~~وإن كان مستلزما لارتكاب مخالفة الظاهرين ورفع اليد عن الأصلين الا ان ما
~~قام على سقوط اليمين عنه يكفي لتجويزها لما عرفت من الأولوية.
# نعم لو قام دليل على كفاية البينة عن المنكر على القول بكون مقتضى الأصل
~~كفايتها عنه حسبما قويناه سابقا تبعا لشيخنا الأستاذ وجماعة من المحققين لا
~~يستلزم سقوط اليمين عنه فيحكم بلزوم اليمين عليه PageV00P213
# بمقتضى ما دل على حصر ميزان القضاء بالبينة واليمين وما دل بالخصوص من
~~العمومات المفصلة على كون اليمين على المنكر.
# وتوهم ان التمسك به في المقام على القول بكون اليمين رخصة للمنكر مستلزم
~~لاستعمال اللفظ في التخيير والتعين حيث إنه يراد في المقام الاستدلال به
~~بتعيين اليمين عليه وفيما لم يقم دليل على عدم كفاية البينة يراد الاستدلال
~~به على التخيير حسبما هو المفروض من كون اليمين رخصة.
# مدفوع بأنه ليس من قبيل استعمال اللفظ في التعيين والتخيير أصلا بل هو
~~نظير تعيين أحد فردي الواجب التخييري بتعذر الأخر بالتعيين في المقام انما
~~جاء من جهة عدم كفاية البينة حسبما هو فرض قيام الدليل عليه لا من جهة
~~دلالة قوله اليمين على من ms399 أنكر فافهم وتأمل.
# إذا عرفت ذلك فلنبين قبل الخوض في الفروع أيضا ضابطة قليلة المؤنة كثيرة
~~النفع والفائدة فنقول أما أن يقوم دليل من الخارج على سقوط البينة من
~~المدعي أو لا يقوم فأن كان الثاني فالحكم هو إلزام المدعي بالبينة بمقتضى
~~قوله البينة على المدعي وأن كان الأول فلا يخلو أما أن يدل الدليل على سقوط
~~البينة عنه من غير دلالة على أمر زائد كما ورد أن القول قوله من دون إشارة
~~إلى نفي اليمين وثبوتها ففي هذا المورد يحكم بلزوم اليمين عليه بمقتضى
~~العمومات.
# وأما أن يدل على سقوطها عنه بمعنى كونه مصدقا في قوله من غير احتياج إلى
~~شئ في الحكم ولا اشكال حينئذ في الحكم له بمجرد دعواه كما هو أحد الوجوه في
~~القاعدة المشهورة بينهم وهي من ملك شيئا ملك الاقرار به حسبما بنى عليه بعض
~~الأصحاب واحد المعنيين لقوله ما على المحسنين من سبيل حسبما بنى عليه جماعة
~~من كونه دالا على نفي اليمين عن الامناء واحد القولين فيما دل على القضاء
~~بالنكول حيث إنه ذهب بعض إلى أنه دليل على سماع قول المدعى وان القضاء انما
~~هو به لا بنكول المنكر.
# واما ان يدل على تصديقه وان القول من غير احتياج إلى شئ لكن لا بمعنى
~~الحكم والقضاء به بل معنى عدم تعرضه ومخاصمته وهذا القسم في الحقيقة خارج
~~عما نحن فيه ومن هنا يعلم أن أكثر الفروع التي ذكرها الأصحاب غير مربوط بما
~~نحن فيه ولا يكون سماع قول المدعي فيها من دون يمين مخالفا لشئ من العمومات
~~لأنها انما تدل على حصر الفصل والقضاء بين الناس بالبينة والايمان واما
~~مجرد سماع قوله بمعنى عدم المخاصمة معه فيما لا حق للمدعي عليه أصلا محتاج
~~بشئ قطعا لا إذا عرفت ذلك فهنا ذكرها المصنف وغيره من الأصحاب يسمع فيها
~~قول المدعي من دون يمين لا بأس بالإشارة إلى جملة منها.
# فمنها دعوى المالك ابدال النصاب في أثناء الحول لتنفي عنه الزكاة ذكره
~~جماعة ms400 من الأصحاب بمنهم المصنف في المتن في عداد ما يسمع فيه قول المدعي من
~~دون يمين ولكن استشكال الأستاذ العلامة دام ظله فيه بان مدعى التبدل ليس
~~مدعيا بل هو منكر لان أصالة عدم التبديل لا يثبت بقاء الزكاة في المال الذي
~~يريد الزكاة منه الأعلى القول بالاعتبار الأصول المثبتة وهو فاسد عندنا.
# ومنها دعوى المالك رفع الزكاة إلى المستحق ذكره في المسالك ملحقا له
~~بالفرع الأول.
# ومنها دعمي نقص الحب والثمرة والزرع لينقص عنه ما قرر عليه من مقدار
~~الزكاة.
# ومنها دعوى الذمي الاسلام قبل الحول ليتخلص من الجزية والحكم في هذه
~~الفروع سماع دعوى المدعي PageV00P214
# من دون يمين قد نقل عليه الاجماع من جماعة وعدم الخلاف من آخرين والظاهر
~~أنه كذلك هذا.
# وذكر في المسالك بعد نفي الخلاف ما هذا لفظه والوجه في قبول قوله في هذه
~~المواضع ان الحق بين العبد وبين الله ولا يعلم الا من قبله غالبا انتهى وهو
~~كما ترى غير مبين المراد فإن كان المراد ان في هذه المواضع لا خصومة لغير
~~المدعي معه لان الحق من حقوق الله تبارك وتعالى ولم يأذن في أخذه فهو وإن
~~كان على تقدير ثبوته موجها حسبما ذكرنا من أن سماع قول المدعي من دون يمين
~~فيما لا خصومة معه حقيقة لا يحتاج إلى دليل إلا أن الاشكال في ثبوته لامكان
~~ان يدعى كون الزكاة حقا للناس في الجملة فتأمل وإن كان المراد ان الحق فيها
~~وإن كان من حقوق الناس لكن لما تعسر على المدعي إقامة البينة عليه لأنه لا
~~يعلم إلا من قبله كما يشعر به قوله ولا يعلم إلا من قبله غالبا فيجب سماع
~~قوله لذلك ففيه ان تعسر إقامة البينة لا يقتضي سقوط اليمين التي قضت
~~بلزومها العمومات الحاصرة غاية الأمر ان يقتضي سقوط البينة هذا.
# ولكن يمكن أن يستدل للحكم المذكور في الفروع المذكورة غير الأخير منها
~~بما روي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) من امره الجابي بالرفق والمدار مع
~~من يذهب ms401 إليهم ليؤخذ الزكاة منهم وسماع قولهم بأداء - الزكاة أو عدم تعلقها
~~بمالهم فراجع إليه وتأمل فيه. وقد أكثر في المسالك وغيره من الكتب من
~~الفروع التي يسمع فيها قول المدعي من دون يمين لكن لا دخل لكثير منها بما
~~نحن في صدده من سماع قول المدعي في مورد الخصومة وجعله ميزانا للقضاء فراجع
~~إليها حتى تشاهد صدق ما ذكرنا وبعضها منظور فيه كقبول قول - الأمين في الرد
~~وان نسبه في المسالك إلى المشهور وبعضها خارج عما نحن فيه كقبول قول المدعي
~~مع نكول خصمه بناء على القضاء بالنكول فإنه انما هو من جهة القضاء بالنكول
~~لامن جهة سماع قول المدعي والقضاء به من دون احتياج إلى شئ إلا أن يراد
~~بالسماع أخذ المدعى عليه بعد الدعوى ولو كان من جهة أمر آخر فتأمل وعليك
~~بالتدبر فيما ذكروه من الفروع وانطباقها على ما ذكرنا من الأصول وهو غاية
~~المأمول ونهاية المسؤول والمرجو في كل أمور.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها وإن لم يكن لها كثير ارتباط
~~بالمقام.
# الأول انه هل يجوز للمدعي فيما لا سلطنة له على احلاف المنكر إما من جهة
~~عدم وجود حاكم الشرع أو عدم دعوى العلم فيما يشترط فيه دعوى العلم على
~~القول به أو من جهة فقدان غيرها من الشرايط ان يتوصل إلى حلف المنكر ويلزمه
~~به بالمصالحة معه عليه أو اشتراطه في عقد لازم ويترتب عليه آثار الحلف أو
~~لا يجوز له ذلك وجهان أوجههما عند الأستاذ العلامة وجماعة من المحققين منهم
~~الفاضل القمي هو الثاني وربما يجري على لسان بعض مشايخنا المتأخرين الأول
~~والوجه هو الأول.
# ونحن نورد الكلام في حكم خصوص الصلح وعليك بقياس غيره عليه واستنباط حكمه
~~منه.
# فنقول بعون الملك العلام ان تنقيح المرام في المقام يحتاج إلى بسط في
~~الكلام وهو انه لا يخلو إما ان يصالح المدعي المدعى على حلف المنكر أو
~~الدعوى عليه وعلى كل من التقديرين إما ان يراد من المصالح عليه حلف المنكر
~~من ms402 حيث كونه ميزانا للقضاء ومسقطا لحق المدعي أو حلفه من حيث كونه فعلا
~~سائغا له شرعا كما إذا صالح عليه في غير مقام الخصومة كما إذا أخبرك شخص
~~بموت زيد مع تعلق غرض لك بموته فتصالح المخبر بشئ على أن يحلف لك بموته
~~ليحصل لك الاطمينان بموته فالصور أربعة والحكم في جميعها ما ذكرناه.
# أما الوجه في الصورة الأولى من الصور الأربع وهي أن يصالح المدعي حقه على
~~حلف المنكر من حيث PageV00P215
# كونه ميزانا للقضاء فلان اسقاط الدعوى وغيره من آثار اليمين الفاصلة إنما
~~يحصل بنفس المصالحة قهرا فلا مورد للحلف بهذا المعنى كما لا يخفى.
# وبعبارة أخرى حصول براءة ذمة المدعى عليه من المدعي بعد وقوع المصالحة
~~قهري يعلم به كل أحد من المدعي والحاكم وغيرهما فلا معنى لليمين التي هي من
~~موازين القضاء والفصل بين المتخاصمين وهي نظير ما إذا أقر المنكر بما يدعى
~~عليه فإنه لا معنى حينئذ لتحليفه لارتفاع الخصومة بنفس إقراره ولهذا ذكرنا
~~أن أخذ المنكر بالاقرار والزامه بمقتضاه ليس منافيا لما دل على حصر الفصل
~~بالبينة والايمان لأنه إنما هو في مورد الخصومة هذا مع أنه قد يقال إن
~~المصالحة على الوجه المذكور منافية لما دل على اختصاص اليمين الفاصلة بما
~~إذا وقع بمحضر الحاكم وباذنه مثلا فلا دليل على صحتها بل مقتضى ما دل على
~~انتفاء اليمين من المنكر في الموارد التي يثبت فيها ذلك من جهة انتفاء
~~شرطها فساد المصالحة المذكورة لأنها مخالفة للكتاب والسنة ومحللة للحرام
~~فتأمل - ومما ذكرنا كله يظهر وجه فساد المصالحة في الصورة الثانية أيضا وهي
~~ما إذا صالح المدعي دعواه على يمين المنكر على الوجه المذكور فلا نطيل
~~بالإعادة وبالجملة لا معنى لبقاء الخصومة بعد المصالحة حتى يحتاج في رفعها
~~إلى اليمين وهذا مما لا إشكال فيه إن شاء الله وإن طال الكلام فيه بعض
~~الأفاضل.
# فلنصرف عنان الكلام إلى بيان الوجه للمرام في باقي الصور وهو ما إذا صالح
~~المدعي حقه على حلف المنكر من حيث ms403 كونه فعلا من أفعاله أو صالح دعواه عليه
~~على النهج المذكور فيقع الكلام في صورتين أما الكلام في الصورة الأولى
~~فنقول انه لا يخلو إما أن يصالح المدعي حقه ومدعاه على حلف المنكر بالبراءة
~~وعدم استحقاق المدعى فعلا أو يصالح حقه عليه بالزامه (بالبراءة خ) قبل
~~المصالحة أو يصالح حقه على حلف المنكر بعدم السبب الذي يدعيه المدعي فيما
~~إذا فرض تنازعهما فيه.
# أما الصورة الأولى فلا إشكال في فساد المصالحة فيها لما عرفت من حصول
~~البراءة قهرا بعد المصالحة فالزام المدعي المنكر بالحلف على الوجه المذكور
~~بمقتضى المصالحة لغو صرف لكونه بنفسه مصدقا إياه في انكاره البراءة الفعلية
~~التي يريد أن يحلف عليها.
# وأما الصورة الثانية والثالثة فحكمهما واحد فنقول بعون الملك المنان
~~والقادر السبحان ان المدعي في الفرض لا يخلو إما أن يعلم بعلم المنكر بكذبه
~~في انكاره أو يعلم بعلمه بصدقه فيه أو يعلم بجهله فيه بأحدهما أو لا يعلم
~~شيئا منهما بل يردد انكار المنكر في نظره بين الأقسام المذكورة.
# فلنقدم لتوضيح الوجه في الأقسام وما في الصور مقدمة وهي انه قد تقرر في
~~محله انه يشترط في صحة المصالحة أمور ثلاثة أحدها جواز مطالبة المصالح شرعا
~~بالمصالح عليه ثانيها جواز المصالح عليه للمصالح معه ثالثها ترتب نفع
~~وفائدة عن المصالح عليه للمصالح وبالجملة يشترط فيما يصير عوضا في عقد
~~المصالحة ما يشترط في غيره من اباحته لكل من المتعاقدين وكونه مما ينتفع
~~به.
# أما وجه اشتراط الأول والثاني فقوله كل صلح جايز بين المسلمين إلا ما أحل
~~حراما أو حرم حلالا مضافا إلى ما دل من لزوم إباحة العوض في العقود
~~والمعاوضات بقول مطلق.
# وأما وجه اشتراط الثالث فهو ما دل من الاجماع وغيره على فساد المعاملة
~~المبنية على اللغو والهزل مضافا إلى انصراف ما دل على امضاء العقود والوفاء
~~بها بغيرها كما لا يخفى.
# إذا عرفت ما قدمنا لك من المقدمة فلنرجع إلى بيان الوجه في حكم الأقسام
~~فنقول إما الوجه PageV00P216
# في فساد المصالحة ms404 في القسم الأول وهو ما إذا علم المدعي بعلم المنكر
~~بكذبه في انكاره وكونه مبنيا على العناد فهو انتفاء الشرطين الأولين لحرمة
~~الحلف في الفرض لنفس الحالف وحرمة إلزام المدعي إياه عليه أيضا لكونه
~~إلزاما على فعل الحرام ومعاونة عليه وهو حرام بالأدلة الأربعة.
# وأما الوجه في فسادها في القسم الثاني فهو انتفاء الشرط الثالث لفرض علم
~~المدعي بعلم المنكر بصدقه في انكاره فالحلف عليه حلف على الحق فهو حسنة
~~للحالف لا يترتب عليه نفع للمدعي من حصول الاطمينان والتشفي وغيرهما من
~~الفوائد اللهم إلا أن يفرض له فائدة.
# وأما الوجه في فسادها في القسم الثالث فهو انتفاء الشرطين الأولين أيضا
~~لفرض جهل المنكر في علم المدعي فلا يجوز له الحلف ولا لغيره إلزامه عليه
~~لما تقدم.
# وأما الوجه في فسادها في القسم الرابع فهو عدم احرازه جميع الشروط فيه
~~لتردد حلفه بالفرض بين ما لا نفع فيه للمدعي وبين ما يكون حراما قطعا لأنه
~~لا يخلو إما أن يكون صادقا في اعتقاده أو كاذبا أو شاكا وعلى التقدير الأول
~~لا نفع للمدعي في حلفه وعلى التقديرين الأخيرين يحرم حلفه فيعلم المدعي
~~إجمالا بانتفاء شرط العوض في المصالحة فكيف يجوز الحكم بصحة هذه المصالحة
~~التي يعلم المصالح بانتفاء شرطها.
# فإن قلت حصول العلم إجمالا بكون الحالف صادقا في اعتقاده أو كاذبا بحسب
~~الواقع لا يقدح في تحقق الإباحة ظاهرا وفي نظر المدعي وحصول نفع للمدعي من
~~حلفه وتعلق غرض منه عليه إما عدم قدحه في تحقق الأول فظاهر لان الأصل إباحة
~~الحلف له والأصل في فعل المسلم أن يحمل على الصحة فيحكم من جهتهما بكون
~~الحلف مباحا للحالف فيجوز لغيره إلزامه عليه بمقتضى المصالحة وإنما لم يحكم
~~بتحققه في - القسم الأول من حيث فرض العلم بكونه كاذبا فيعلم بحرمته عليه
~~فلا بمعنى لحمل فعله على الصحة المأخوذ فيه شك الحامل في فساد فعل الفاعل
~~وأما حصول الثاني فلاحتمال كذبه في حلفه في نظر المدعي فيحصل له التشفي
~~الذي جعل حكمة ms405 لأصل تشريع اليمين بالنسبة إلى المدعي.
# نعم لا يمكن حصول التشفي بعد العلم بصدقه فباحتمال الصدق يتحقق الأول
~~وباحتمال الكذب يحصل الثاني فبنفس الشك وتردد حلف الحالف في نظر المدعي بين
~~الامرين يحصل الشرطان فكيف يمكن الحكم بكونه مانعا من تحققهما وعدم تحققهما
~~في صورة العلم بأحد الامرين إنما هو من جهة العلم فلا يمكن قياس صورة الشك
~~عليها.
# قلت نمنع من إمكان الحكم بإباحة الحلف وترتب نفع عليه في الصورة المفروضة
~~مستندا إلى ما ذكر من الوجود والأدلة لفسادها وعدم نهوضها للدلالة أما
~~أصالة البراءة والإباحة ففيها انه ليس هنا دليل يدل على اعتبارها في فعل
~~الغير لا من العقل ولا من النقل كما لا يخفى لمن راجع إليها فالحكم بإباحة
~~الحلف للمنكر من جهة أصالة البراءة لا يخلو من تأمل فتأمل وأما أصالة فعل
~~المسلم على الصحة ففيها انها إنما تجري فيما إذا صدر فعل المسلم وشك في
~~صحته وفساده وإباحته لا فيما إذا شك في أصل جواز الفعل له وأريد إلزامه به
~~فتأمل هذا مضافا إلى أنه لو كان هناك دليل يدل على إباحة الحلف للحالف فلا
~~يترتب نفع عليه من حصول التشفي و غيره هكذا ذكر الأستاذ العلامة دام ظله
~~ولي فيه نظر لان حصول التشفي وعدمه إنما هما مبنيان على جواز - الحلف
~~للحالف وعدمه بالنظر إلى حال الحالف فيما بينه وبين الله فحكمنا بإباحة
~~الحلف له من جهة حمل فعل PageV00P217
# المسلم على الصحة لا يجوز الحلف له بالنظر إلى تكليف نفسه لو كان عالما
~~بكذبه أو كان شاكا فيه فاحتمال - الحرمة له لو كان مبطلا باق في صورة الشك
~~فيحصل التشفي منه على تقدير كذبه في اعتقاده وبالجملة لا دخل لحديث الحكم
~~بحلية الفعل في نظر الغير للحكم بحليته في نظر الفاعل الذي هو علم بحاله
~~والتشفي مبني على احتمال الحرمة بالنظر إلى تكليفه فيما بينه وبين الله
~~وهذا لا ينافي كوننا مأمورين بحمل فعله على الصحة والجواز كما لا يخفى هذا
~~مضافا إلى إمكان ms406 أن يقال إن أدلة البراءة وإن لم يجر بالنسبة إلى الحالف
~~لكن لا مانع من جريانها بالنسبة إلى المدعى فيحكم بإباحة إلزامه للمنكر
~~بالحلف اللهم إلا أن يقال جواز إلزامه متفرع على جواز الحلف للحالف فما لم
~~يثبت جوازه ولو بالأصل لا يمكن اثبات جواز إلزامه فتأمل هذا.
# ويظهر من الفاضل القمي قدس سره في بعض كلام له متعلق بالمقام في أجوبة
~~مسائله ان الوجه في عدم جواز الحكم بالجواز في صورة الشك هو عدم حصول الظن
~~للمدعي بالجواز من الأصل بناء منه على ما بنى عليه الامر في جميع الأصول
~~والامارات من كون اعتبارها من باب الظن الشخصي حيث قال بعد الحكم بفساد -
~~المصالحة المفروضة مستندا إلى ما أشرنا إليه من لزوم احراز الإباحة في
~~العوض ما هذا لفظه وحينئذ نقول إن كان المدعى عليه مشغول الذمة في الواقع
~~فيمينه حرام فلا يجوز الصلح عليه وإن كان بريئا فهو وإن كان يجوز له حينئذ
~~لكن لا بد في عقد الصلح من معرفة الجواز وعدم الجواز ولا علم للمدعي
~~بالجواز لاحتمال عدمه ولا معنى لأصالة الجواز لتساوي الاحتمالين بل رجحان
~~الحرمة لان الراجح عند المدعي هو اشتغال ذمة المدعى عليه فيكون حلفه حراما
~~ظاهرا ومعرفة المدعى عليه جوازها لعلمه ببرائة ذمته عما يدعيه في بعض -
~~الأحيان لا تنفع في تصحيح المصالحة مطلقا ومن جانب المدعى انتهى كلامه رفع
~~في الخلد مقامه وهو كما ترى ظاهر في أن المستند في عدم جواز الحكم بالجواز
~~عدم حصول الظن بصدق المدعى عليه فلا يحصل الظن من أصالة الجواز حينئذ حتى
~~يحكم بجوازه ولهذا حكم بالحرمة ظاهرا كما ترى من جهة الظن بكذبه وهذان -
~~الحكمان منه كما ترى مما لم أعلم بذهاب أحد إليهما سيما في حكمه بالحرمة من
~~جهة رجحان كذبه في نظر المدعي فإن من يقول بحجية مطلق الظن في الفروع لا
~~يقول بحجيته في الموضوعات الخارجية سيما في مثل المقام والفاضل المذكور وإن
~~بنى الامر في الأصول على حجية مطلق الظن ms407 حتى في الموضوعات الخارجية أيضا
~~لكني كنت معتقدا انه لا يمشي على هذا المنوال في الفروع هذا كله بالنظر إلى
~~عدم إمكان الحكم بالإباحة في الصورة المفروضة.
# وأما عدم ترتب النفع والفائدة على الحلف في الصورة المفروضة فلانه وإن
~~احتمل كذب المنكر في حلفه فيصيبه ما يصيبه فيحصل التشفي للمدعي إلا أن مجرد
~~احتمال هذا لا يخرج المعاوضة عما لا يقدم عليها العقلاء ولا يترتب لهم
~~عليها نفع مقصود معتد به إلا أن يقال إن بنائهم في خصوص الصلح على المسامحة
~~فيتسامحون فيها بما لا يتسامحون في غيرها بل أصل وضع الصلح عندهم للمسامحة
~~فلهذا تراهم يصالحون كثيرا من الأموال التي تبلغ قيمتها ألف دينار بدينار
~~بل بدرهم فيجوز أن يحكم بالاكتفاء في الصلح بما لا يكتفى به في غيره من
~~عقود المعاوضة فتأمل حتى لا يختلط عليك الامر.
# فإن قلت لو كان إلزام المنكر بالحلف فيما حكمت بحرمته من صورة العلم
~~بكذبه أو الشك فيه حراما لأنه إلزام بالقبيح وإعانة عليه كذلك اذن المدعي
~~ورضائه بحلف المنكر فيما كان كاذبا لا بد أن يكون معصية وقبيحا مع اتفاقهم
~~على اشتراط اذن المدعي ورضائه في حلف المنكر بحيث لو استحلفه الحاكم بدون
~~PageV00P218
# اذنه لكان لغوا فما التفصي عن ذلك.
# قلت التفصي عنه بوجوه أحدهما أن يقال إن اذن المدعي ليس شرطا في أصل حلف
~~الحالف بل إنما هو شرط في استحلاف الحاكم من حيث إن أعماله هذا الميزان أي
~~يمين المنكر والقضاء بها موقوف على استيذانه من حيث كونه حقا للمدعي
~~فالمدعي إنما يأذن الحاكم في أعماله ميزان القضاء لا انه يرضى بفعل القبيح
~~من المنكر حتى يقال إن صدور هذا الفعل القبيح لما كان موقوفا على رضائه
~~فالرضاء به من المدعي قبيح وحرام بل ما يرضى به المدعي هو اعطائه حقه ولا
~~يرضى بيمينه المسقطة لحقه فتأمل (1).
# ثانيها أن يقال إنه لا ضير في التزام ذلك وقد دل الاخبار عليه مثل قوله
~~إذا أرضى صاحب الحق بيمين صاحبه فحلف ms408 فلا حق له ولا مانع منه إلا كونه رضاء
~~بالقبيح وهو قبيح وهو غير مانع إذ نمنع من قبحه يعد كونه موجبا لردع
~~المنكرين عن الانكار كذبا وعنادا حيث إن الحلف كاذبا كما سمعنا ورأينا
~~كثيرا ما يستعجل في هلاك الحالف فيوجب ذلك ردع من يريد إنكار الحق واخفائه
~~ولو كان قبيحا أيضا ذاتا لا ضير في تجويزه مراعاة للمصلحة المذكورة فهو
~~نظير الاذن من ارتكاب أقل القبيحين فتأمل.
# ثالثها أن يقال إنه ليس الشرط في المقام هو الرضي الباطني من المدعي بحلف
~~المنكر حتى يقال إنه رضي بالمعصية التي تتوقف على رضائه بل إنما الشرط هو
~~اذنه من حيث كون منعه مانعا وبعبارة أخرى كما أن إقامة البينة حق للمدعي
~~وطريق لاثبات حقه كذلك حلف المنكر أيضا طريق لتخلصه من مطالبة المدعي
~~ودعواه فإن اذن المدعي ولم يمنع من استحلافه فهو وإن منع منه فقد حصل
~~التخلص بنفس منعه وعدم مطالبته لأنه بعد رفع يده عن الدعوى يحصل التخلص
~~للمنكر من غير يمين ومعلوم انه لا يجب على الشخص رفع اليد عن حقه حتى لا
~~يقع غيره في المعصية باختياره وهو نظير ما إذا جاءك سارق فقال لك ارفع يدك
~~عن جميع أموالك وإلا أحاربك وأقتلك فإنه لا يجب عليك حينئذ رفع اليد عن
~~جميع الأموال حتى لا يقدم السارق على فعل القبيح بل يجوز لك أن لا ترفع يدك
~~عن مالك فإن قاتلك باختياره فلك أن تقاتله وتقتله والحاصل ان الاذن فيما
~~نحن فيه كإذن موسى على نبينا وآله وعليه السلام السحرة بالسحر فإنه لم يكن
~~واجبا على موسى (عليه السلام) رفع اليد عن الارشاد والهداية فيما إذا أراد
~~من يريد اهدائه فعل معصية وقبيح باختياره وهذا الجواب ذكره الأستاذ العلامة
~~دام ظله ونحن لخصناه بطوله وعليك بالتأمل فيه.
# فإن قلت إن المدعي إذا صالح حقه بدراهم فيرد عليه هذا المحذور أيضا لان
~~المدعي قد يكون مبطلا فيكون الدرهم عليه حراما فيكف يصالح عليها مع أنه لا
~~إشكال ms409 في جواز مصالحته وصحته إذ الصحة لا تنافي الحرمة عليه.
# قلت نمنع من صحة المصالحة واقعا إذا كان المدعي مبطلا في دعواه بحسب
~~اعتقاده فيحرم عليه أكل المصالح عليه نعم لو علم بحقية دعواه إما بعلمه
~~باشتغال ذمة المنكر بالمدعى أو قيام امارة معتبرة عليه عنده صح الصلح
~~واقعا.
# وبالجملة لا إشكال في فساد قياس الصلح على اليمين على الصلح بغيرها لأنه
~~في صورة علم المدعي بحقية المنكر يكون يمينه لغوا وفي صورة عدم علمه بها
~~يكون إلزامه بها حراما فلا مورد لصحته وهذا بخلاف الصلح بالدراهم لان
~~المصالحة عليها لا يكون لغوا على كل تقدير والزام المنكر بها أيضا لا يكون
~~حراما في .
# PageV00P219
# جميع التقادير فلا مانع من الحكم بصحته في الجملة هذا مجمل القول في
~~مصالحة المدعي باليمين.
# وأما الكلام في الصورة الثانية وهو ما إذا صالح المدعي دعواه على اليمين
~~بناء على جواز مصالحتها مع قطع النظر عن المدعى به على ما هو التحقيق عندنا
~~من جوازها من حيث كون الدعوى في نفسها مما لها أثر لا دخل لها (له خ) بنفس
~~المدعى به فنقول ان الكلام في عدم الامكان جعل هذه اليمين ميزانا للقضاء من
~~حيث سقوط المخاصمة والدعوى قهرا على فرض صحة المصالحة قد عرفته سابقا فلا
~~نطيل بالإعادة وأما الكلام في جواز صيرورتها عوضا للمصالحة من حيث كونها
~~فعلا من الأفعال فنقول ان الحق عدم جوازها أيضا لما عرفت من لغويتها على
~~تقدير العلم بصدق المنكر وعدم جواز الالزام بها بمقتضى المصالحة على تقدير
~~العلم بكذبه أو الشك فيه فيحكم بفساد المصالحة لعدم اجتماع الشروط في عوضه
~~فحكم الصورتين واحد من حيث فساد المصالحة فيهما وإن كان بينهما فرق على فرض
~~صحة المصالحة فيهما فإن مصالحة المدعى به تستلزم سقوطه بخلاف صلح الدعوى
~~فإنه إنما يقتضي سقوط الدعوى وأما سقوط المدعى به فلا فيجوز له المقاصة
~~واقعا وسائر ما يترتب على الملكية الواقعية من الآثار الغير المستلزمة
~~لمطالبة المدعى عليه ظاهرا فتأمل حتى لا ms410 يختلط عليك الامر.
# الثاني انه كما لا إشكال في جواز مصالحة المدعي حقه أو دعواه بمبلغ مع
~~المدعى عليه كذلك لا إشكال في جواز مصالحة المنكر يمينه التي تكون حقا له
~~بحسب الشرع على مبلغ معين مع المدعى فيرفع يده عن حقه ويصالحه بشئ معين مع
~~المدعى فيسقط الدعوى بمجرد المصالحة ويعطى المصالح عليه بالمدعى من دون
~~جواز المرافعة له بحيث يطالب المنكر باليمين وهذا مما لا إشكال فيه.
# إنما الاشكال في أنه هل يجوز للمدعي بعد قبول المصالحة المرافعة مع
~~المنكر وإقامة البينة على الحق أو تقاصه من مال المنكر إذا ظفر عليه واقعا
~~في صورة عدم إقامة البينة أم لا الأقوى وفاقا للأستاذ العلامة نعم لعدم
~~المانع منه أصلا لان قبول عدم حلف المنكر بإزاء شئ لا يستلزم سقوط أصل
~~الدعوى أو المدعى كما انا قوينا سابقا جواز التقاص فيما إذا صالح المدعي
~~دعواه من حيث هي على دراهم مثلا مع المدعى عليه هذا.
# ولكن قد يقال بل قيل بخلاف ما ذكرنا والحكم بعدم سماع الدعوى مع البينة
~~وعدم جواز التقاص بدونها نظرا إلى أن بعد مصالحة المنكر يمينه بشئ وقبول
~~المدعى لها يكون حكم هذا الشئ المجعول عوضا حكم اليمين شرعا بعد امضاء
~~الشارع هذه المصالحة منهما ومن المعلوم الثابت في محله عدم جواز التقاص بعد
~~يمين المنكر ولو كانت فاجرة لكنه لا يخفى عليك فساد ما ذكر إذ لا دليل أصلا
~~على تنزيل العوض منزلة اليمين على النهج المذكور ومجرد امضاء الشارع لا
~~دلالة له على ذلك كما لا يخفى نعم لو كان بناء المنكر في قصده حين المصالحة
~~اسقاط اليمين عنه بحيث يسقط منه الحق والدعوى أيضا وقبلها المدعى بهذا
~~العنوان أمكن القول بسقوط الدعوى رأسا وعدم جواز التقاص أيضا ولكنه ليس
~~بلازم من مجرد مصالحة اليمين كما هو معلوم على كل أحد فتدبر.
# الثالث انه قد ذكر جماعة ان العبرة في الحلف على نية المحلف والقاضي وذكر
~~بعض ان العبرة بنية الحالف إن كان ms411 محقا وبنية المحلف إن كان مبطلا وهذه
~~الكلمات قد تكررت كثيرا بينهم ولم يعلم المراد منها ولما وعدناك سابقا على
~~التكلم فيها على ما يقتضيه الحال ويسعه المجال فلنوف بما وعدناك.
# ونحن نورد الكلام في المقام على جهة الضابطة الكلية ثم نشير بعده إلى ما
~~هو التحقيق عندنا فيما ذكروه فنقول المنكر لا يخلو إما أن يكون كاذبا في
~~انكاره بحسب اعتقاده أو صادقا فيه بحسب الاعتقاد أو شاكا فيهما والكلام في
~~كل واحد من هذه الأقسام قد يقع في الحكم التكليفي لحلفه وقد يقع في حكمه
~~الوضعي إما. PageV00P220
# الكلام في القسم الأول وهو ما إذا كان المنكر كاذبا فيقع تارة في الحكمين
~~إذا حلف على طبق الانكار كذبا وأخرى فيهما إذا حلف تورية لا كذبا.
# فالكلام في القسم الأول في مقامين فنقول إما الكلام في المقام الأول
~~منهما فلا إشكال ولا ريب في حرمة الحلف بالله كاذبا ويدل عليها مضافا إلى
~~ما دل على حرمة الكذب عموما من الأدلة الأربعة ما ورد في خصوص المقام من
~~الاخبار المتظافرة بل المتواترة التي قد تقدمت إلى جملة منها الإشارة قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله انما أقضي بينكم بالبينات والايمان وبعضكم
~~ألحن بحجته من بعض فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا يعلم أنه ليس له
~~فإنما قطعت له قطعة من النار بل لا إشكال ولا خلاف في كونه كبيرة موبقة
~~موجبة لفسق فاعلها هذا كله في الحكم التكليفي للحلف كاذبا وأما حكمه الوضعي
~~فالمشهور بل المدعى عليه الاجماع سقوط الدعوى بها في الجملة بل قد عرفت
~~سابقا ذهاب الأكثر إلى عدم جواز التقاص بعدها للمدعي استنادا إلى أخبار
~~كثيرة أوردناها سابقا هذا إذا لم يعلم الحاكم بكذبه قبل الحلف وأما إذا علم
~~به قبله فلا إشكال حسبما عرفت سابقا في قضائه بعلمه هذا مجمل القول في
~~المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فيقع أيضا في مقامين أحدهما في الحكم
~~التكليفي ثانيهما في الحكم الوضعي.
# أما الكلام في ms412 الحكم التكليفي فقد قوى الأستاذ العلامة دام ظله الحرمة
~~مدعيا في ظاهر كلامه في مجلس البحث انعقاد الاجماع عليها لا لان التورية
~~كذب موضوعا حسبما توهمه بعض فيدل على حرمتها كل ما دل على حرمة الحلف كاذبا
~~ولا لأنها مستلزمة للظلم على المدعي بأكل ماله وبطلان حقه لان الحرمة من
~~هذه الجهة لا دخل لها باليمين بل لان المستفاد مما دل على حرمة الحلف كاذبا
~~هو حرمة كل يمين بالله توجب ابطال حق الناس من حيث كونه استخفافا باسم الله
~~جل جلاله وعظم شأنه وتقدست أسمائه وذكر في أثناء كلامه مما يستفاد منه ذلك
~~من الاخبار ما ورد في أصل تشريع اليمين في زمان داود على نبينا وآله وعليه
~~السلام.
# وحاصل مضمون الحديث انه كان ميزان تميز (الميزان لتمييز خ) المبطل من
~~المترافعين من المحق في زمانه (عليه السلام) سلسلة من الحديد جاءت من
~~السماء فإذا رفع المنكر يده إليها فإن كان محقا وصل يده إليها وإلا ارتفعت
~~السلسلة ولم يصل يده إليها حتى وقعت مخاصمة بين رجلين في دراهم يدعيها
~~أحدهما على الآخر وكان المنكر واقعا مشغول الذمة وكانت الدراهم عنده
~~فأدرجها في جوف عصاء له لم يعلم أحد به فأمر المدعي بحفظه حتى يرفع يده إلى
~~السلسلة فرفعت فإذا ارتفعت السلسلة إلى السماء ونادت باني لست ميزانا بين
~~الحق وبالباطل ثم أوحى الله عز وجل إلى نبيه بالحلف على اسمه تعالى وانه
~~الميزان بين الحق والباطل ولو جوز للمنكر التورية في الحلف للزم الاحتياج
~~أيضا إلى ميزان آخر غير اليمين والملازمة ظاهرة وأيضا مقتضى قوله ولا
~~تجعلوا الله عرضة لايمانكم هو حرمة اليمين على النهج المذكور لان صيرورة
~~اسم الله عرضة فيه مما لا يخفى على أحد.
# هذا مجمل ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي في توجيه الاستدلال على
~~الحرمة بل قد جزم بكون التورية في الصورة المذكورة كبيرة موبقة للحكم بفسق
~~صاحبها ولكن لا يخفى عليك ما في الاستفادة المذكورة وفي الحكم بكون التورية
~~في الفرض ms413 من الكبائر فتأمل هذا مجمل القول في الحكم التكليفي.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو كفاية الحلف على الوجه المذكور وعدمه
~~في اسقاط الدعوى وسائر - الآثار فنقول لا إشكال في عدم كفايته لان ما يكفي
~~من اليمين هي التي كانت مطابقة للانكار ونافية للدعوى PageV00P221
# وإلا لزم عدم القضاء باليمين حسبما عرفت وجه اللزوم سابقا فإن علم الحاكم
~~بأنه ورى في حلفه فيأمره بإعادته ولهذا حكى عن جماعة من الأصحاب وجوب إعادة
~~اليمين لو عقبها بإنشاء الله وإلا فيحمل كلامه على - الواقع فهل يجوز
~~التقاص للمدعي على القول بعم جوازه في اليمين الفاجرة إذا علم بان الحالف
~~ورى في حلفه أو لا يجوز له ذلك وجهان أوجههما الأول لان مقتضى القاعدة
~~المستفادة مما ورد في باب التقاص جوازه في كل مورد غاية الأمر انه قام
~~الدليل على أنه لو حلف المنكر على نفي المدعى بحسب الواقع لا يجوز التقاص
~~بعده لان المدعي قد رضي به عن حقه فيعمل في التورية بالعمومات السالمة عن
~~المخصص والمعارض.
# ثم إنه هل يلحق بالحلف إذا ورى فيه في متعلقه تكليفا ووضعا الحلف الذي
~~يورى فيه في اسم الجلالة أو لا فالحق أن يقال إن في الحكم الوضعي لا إشكال
~~في لحوقه به وأما الحكم التكليفي فلا إشكال عندنا في عدم لحوقه به ولكن قد
~~احتمل شيخنا الأستاذ الالحاق في الحكم التكليفي أيضا بل مال إليه بعض الميل
~~فتدبر هذا مجمل القول في المقام الأول وهو ما إذا كان المنكر كاذبا في
~~انكاره.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو ما إذا كان صادقا فيه غير مشغول الذمة
~~بحق المدعي أصلا فالكلام فيه أيضا يقع في مقامين أحدهما في الحكم التكليفي
~~ثانيهما في الحكم الوضعي بالنسبة إلى الحاكم.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال في جواز الحلف على نفي
~~اشتغال ذمته وما يدعى عليه في الجملة بل له أن لا يحلف أصلا ان أمكنه ذلك
~~إنما الاشكال في أنه إذا ادعى المدعى عليه سببا ms414 من أسباب الاشتغال كالبيع
~~والصلح غيرهما من العقود وقد أدي المنكر في الواقع العوض وبرئت ذمته منه
~~لكن يدعى المدعي السبب الذي وقع بينهما ويريد استحلافه عليه ويلزمه الحاكم
~~أيضا أو غير ذلك من الصور التي يلزم - الحاكم المدعى عليه بالحلف كاذبا مع
~~كونه محقا في الواقع فهل يجوز للمنكر الحلف بالله كاذبا وإن أمكنه التورية
~~وكان ملتفتا إليها أو لا يجوز له ذلك وجهان أوجههما حسبما يظهر في النظر
~~القاصر فعلا الأول.
# وتوضيح الكلام في وجه المرام بحيث يرتفع غواشي الأوهام يحتاج إلى بسط في
~~المقام والتعرض لكلمات علمائنا الاعلام عليهم رضوان الله الملك العلام على
~~ما يقتضيه الحال ويسعه المجال.
# فنقول انه لا إشكال ظاهرا في جواز الحلف كاذبا في حق المحق إذا فرض عدم
~~تمكنه من التورية أو غفلته عنها لما دل من الأخبار المتواترة معنى على
~~جوازه التي سيأتي إلى جملة منها الإشارة مضافا إلى ما دل عموما على إباحة
~~الضرورات المحظورات والتفصيل بين ما إذا كان المال المدعى به خطيرا أو
~~صغيرا كما ربما يدعى لا يصغى إليه أصلا وأما إذا فرض تمكنه من التورية
~~فالمشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة وجوب التورية لان التخلص من الحرام مهما
~~أمكن واجب فيجب فعل ما يحصل به التخلص والمفروض عدم توقف تحصيل الحق عليه
~~أيضا.
# ولا بأس بذكر كلمات جماعة ممن رأينا كلامه ظاهرا في وجوب التورية حتى
~~يظهر لك صدق ما ادعيناه من ذهاب المشهور إلى وجوب التورية قال في المقنعة
~~على ما حكى عنها من كانت عنده أمانة فطالبها ظالم فليجحد وإن استحلفه
~~فليحلف ويوري في نفسه بما يخرجه عن الكذب إلى أن قال فإن لم يحسن التورية
~~وكانت نيته حفظ الأمانة أجزئه النية وكان مأجورا انتهى.
# وقال في محكي الغنية في هذه المسألة ويجوز له أن يحلف انه ليس عنده وديعة
~~ويوري في يمينه بما يسلم به من الكذب بدليل اجماع الشيعة انتهى وهو كما ترى
~~يمكن استظهار دعوى الاجماع منه على وجوب التورية في ms415 صورة الامكان وقال في
~~السرائر في هذه المسألة أعني مطالبة الظالم الوديعة فإن قنع الظالم منه
~~PageV00P222
# بيمينه فله أن يحلف ويوري في ذلك انتهى وفي النافع حلف موريا وفي القواعد
~~ويجب التورية على العارف بها وفي اللمعة يحلف عليه فيوري وقريب منه في
~~شرحها وفي جامع المقاصد في باب المكاسب يجب التورية بما يخرجه عن الكذب
~~وأنت إذا رجعت إلى كلماتهم تجدها منادية بما ذكرنا.
# ثم إن حاصل ما يمكن أن يجعل وجها لما صاروا إليه من لزوم التورية وجهان
~~أحدهما ما عرفت الإشارة إليه من أن الكذب حرام ولم يحصل الاضطرار إليه مع
~~القدرة على التورية فيدخل تحت العمومات ثانيهما ما أشار إليه الأستاذ
~~العلامة في أثناء المباحثة وذكره في المكاسب من أن قبح الكذب عقلي فلا يسوغ
~~إلا مع تحقق عنوان حسن في ضمنه يغلب حسنه على قبحه ويتوقف تحققه على
~~الاضطرار إليه ومعلوم انه لا اضطرار مع القدرة على التورية هذا حاصل ما
~~يذكر في المقام لتوجيه مذهب المشهور ولكن يمكن الجواب عن الوجهين بأن
~~الدليل على جواز الكذب لو كان نفس الاضطرار إليه والاكراه به لتوجه المنع
~~عليه بأن موضوع الاضطرار والاكراه لا يتحقق مع القدرة على التورية ولكن
~~الامر ليس كذلك بل الدليل عليه اطلاق ما ورد من الاخبار المجوزة للحلف
~~كاذبا إذا كان الحالف محقا و معه لا عبرة بالوجهين.
# فبالحري أن نذكر برهة من تلك الأخبار حتى يزول ببركتها كل شبهة حدثت أو
~~تحدث في هذا المضمار فمنها رواية السكوني عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن علي
~~عليهم السلام قال قال رسول الله (صلى الله عليه وآله) احلف بالله كاذبا ونج
~~أخاك من القتل.
# ومنها صحيحة إسماعيل بن سعد الأشعري عن أبي الحسن الرضاء عليه السلام
~~سئلته عن رجل يخاف على ماله من السلطان فيحلف له لينجو به منه قال لا بأس
~~وسئلته هل يحلف الرجل على مال أخيه كما يحلف على مال نفسه قال نعم.
# ومنها ما في الفقيه قال قال ms416 الصادق (عليه السلام) اليمين على وجهين إلى
~~أن قال فأما اليمين التي يوجر عليها الرجل إذا حلف كاذبا ولم يلزمه الكفارة
~~فهو أن يحلف الرجل في خلاص أمرأ مسلم أو خلاص ماله من متعد يتعدى عليه من
~~لص أو غيره.
# ومنها رواية سماعة عن أبي عبد الله (عليه السلام) إذا حلف الرجل لا يضره
~~إذا أكره واضطر إليه وقال ليس شئ مما حرم الله إلا وقد أحله لمن اضطر إليه.
# ومنها ما ورد ان الحلف كاذبا للرجل إذا كان محقا أحلى من العسل إلى غير
~~ذلك من الأخبار الواردة في هذا الباب ولا ريب في ظهورها فيما ذكرنا.
# وحملها على صورة عدم القدرة على التورية والعجز عنها مضافا إلى أنه تقييد
~~من دون مقيد حمل على الفرد النادر وكيف يصار إليه مع أنه لو كان معتبرا
~~لأشير إليه في تلك الأخبار الكثيرة المجوزة للحلف كاذبا مع الخوف والاكراه
~~خصوصا في قضية عمار وأبويه حيث أكرهوا على الكفر فأبى أبواه وقتلا وأظهر
~~لهم عمار ما أرادوا فجاء باكيا إلى رسول الله فنزلت الآية من كفر بالله من
~~بعد ايمانه إلا من أكره وقلبه مطمئن بالايمان فقال له رسول الله صلى الله
~~عليه وآله إن عادوا عليك فعدولهم ينبهه على التورية أصلا.
# فإن قلت رفع اليد عن اطلاقات تلك الأخبار ليس من دون مقيد يقضي به بل
~~المقيد موجود وهو حكم العقل المستقل بقبح الكذب وعدم جواز ارتكابه ما لم
~~يضطر إليه وقد عرفت غير مرة انه مع القدرة على PageV00P223
# التورية لا يتحقق الاكراه على الكذب.
# قلت حكم العقل بقبح الكذب لا يمنع من ترخيص الشارع فعله لمصلحة ولو كانت
~~هو التسهيل على العباد كما رخصه من جهة الاصلاح وغيره وإطلاقات الأخبار
~~المتقدمة كاشفة عن اذن الشارع ولو كان قادرا على التورية وقد أجاب الأستاذ
~~العلامة أنه من باب الاستعفاء فتأمل (1).
# فإن قلت لا إطلاق لتلك الأخبار ينفع في المقام لأنها وردت مورد الغالب
~~وهو عدم الالتفات إلى التورية أو الجهل بها ms417 كما حملها العلامة عليه في بعض
~~كتبه فليس في الحكم بعدم جواز الكذب في صورة الالتفات إليها مجذور ارتكاب
~~خلاف الظاهر فيها من دون قرينة تقضي به.
# قلت حمل تلك الأخبار الكثيرة على الصورة المذكورة وإن كانت غالبة خلاف
~~ظاهرها وهي آبية على كثرتها من الحمل عليها على فرض تسليم غلبتها.
# نعم هنا شئ يمكن التمسك به لمذهب المشهور وهو ان رواية سماعة الظاهرة
~~الاختصاص بصورة الاضطرار بحيث ينتفي جواز الكذب في غيرها من جهة المفهوم
~~أخص مطلقا من الأخبار المذكورة فيرفع بسببه اليد عنها حملا للمطلق على
~~المقيد والعام على الخاص ولو كانت النسبة بينهما عموما من وجه أيضا حسبما
~~سمعت من الأستاذ وإن لم نعرف وجهه لكفى إذ نرجع في مورد الاجتماع إلى
~~العمومات السالمة عن المعارض الدالة على حرمة الكذب وإلى حكم العقل المذكور
~~هنا اللهم إلا أن يقال إن الأخبار المذكورة مع جهة كثرتها أقوى دلالة من
~~الرواية المذكورة فتأمل فالأولى أن لا يترك الاحتياط في ترك الكذب مع
~~القدرة على التورية.
# ثم إن هنا إشكالا على المشهور أول من أورد عليهم به الأستاذ العلامة دام
~~ظله العالي على ما وقفنا عليه وهو انه ما الفرق بين الاضطرار بالكذب
~~والاكراه على الطلاق والبيع ونحوهما من العقود والايقاعات حيث ذهبتم إلى
~~عدم تحقق الأول من إمكان التورية وإلى تحقق الثاني مع إمكانها حسبما صرح به
~~جماعة و يظهر من آخرين فإن الطلاق مثلا ليس مجرد التلفظ بلفظ هي طالق بل
~~الطلاق هو المعنى الانشائي القائم باللفظ على وجه المدلولية وما أكره عليه
~~الرجل إنما هو اللفظ لا المعنى فإذا اختار الرجل مع التمكن عن التورية معنى
~~الطلاق باختياره فكيف يقال إنه أكره عليه ويستدل على عدم صحته إذا لم
~~يتعقبه الرضاء بقوله (صلى الله عليه وآله) في الحديث المشهور وما استكرهوا
~~عليه ولا يستدل على جواز الحلف كاذبا في صورة التمكن من التورية بقوله (صلى
~~الله عليه وآله) فيه وما اضطروا إليه مع أن كثيرا من الموارد ms418 إذا أكره على
~~الطلاق ونحوه كما هو المشاهد في أكثر العوام يوقع الصيغة بالاختيار والرضاء
~~زعما منهم انه إذا أكره الشخص على الطلاق مثلا يقع صحيحا في الخارج فيقصدون
~~وقوع مضمونه في الخارج بانيا على رفع اليد عن المرأة المطلقة مع أن ظاهرهم
~~عدم الحكم بصحته وان استشكل الأستاذ العلامة فيه هذا.
# وذكر الأستاذ العلامة في توجيه الفرق في المكاسب ما هذا لفظه ويمكن أن
~~يفرق بين المقامين بأن الاكراه إما يتعلق بالبيع الحقيقي أو الطلاق الحقيقي
~~غاية الأمر قدرة المكره على التفصي عنه بإيقاع الصورة من دون إرادة المعنى
~~لكنه غير المكره عليه وحيث إن الاخبار خالية عن اعتبار العجز عن التفصي
~~بهذا الوجه لم يعتبر ذلك في حكم الاكراه وهذا بخلاف الكذب فإنه لم يسوغ إلا
~~عند الاضطرار إليه ولا اضطرار مع القدرة.
# PageV00P224
# نعم لو كان الاكراه من أفراد الاضطرار بأن كان المعتبر في تحقق موضوعه
~~عرفا أو لغة العجز عن التفصي كما أدعاه بعض أو قلنا باختصاص رفع حكمه بصورة
~~الاضطرار بأن كان عدم ترتب الأثر على المكره عليه من حيث إنه مضطر إليه
~~لدفع الضرر المتوعد عليه به عن النفس والمال كان ينبغي فيه اعتبار العجز عن
~~التورية لعدم الاضطرار مع القدرة عليها انتهى كلامه من الله علينا بطول
~~بقائه وعليك بالتأمل فيه فإنه لا يخلو عن تأمل.
# ثم إنه قد حكي عن بعض عدم وجوب اعتبار التورية في المقام من حيث كونها
~~كذبا أيضا فلا ينفع التفصي بها أيضا ولكنه لا يخفى فساده للمنع من كون
~~التورية كذبا لان الكذب هو مخالفة ما أراده المخبر من الخبر للواقع لا
~~مخالفة ما يظهر من ظاهر اللفظ له ولو لم يكن مرادا من اللفظ أصلا ولا فرق
~~فيما ذكرنا بين أن يجعل الكذب هو مخالفة الخبر للواقع أو الاعتقاد أو
~~كليهما معها لأنه على الثاني عبارة عن مخالفة ما أراده المتكلم من الخبر
~~لاعتقاده وعلى الثالث عبارة عن مخالفته للواقع واعتقاده وبالجملة لا إشكال
~~كما عليه جمع ms419 من المحققين في عدم كون التورية كذبا هذا مع أنه لو سلم كونها
~~كذبا لكن يمكن أن يقال الفرق بينها في مرتبة القبح وبين الكذب فتأمل هذا
~~مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو الحكم الوضعي بالنسبة إلى الحاكم فنقول
~~انه ان علم الحاكم صدق المنكر في انكاره فلا يحتاج إلى اليمين أصلا بل يقضي
~~بمقتضى علمه حسبما عرفت تفصيل القول فيه وفي الحقيقة هذه الصورة خارجة عن
~~محل الكلام وإن لم يعلم به فإن اطلع على تورية الحالف في حلفه فيلزمه على
~~الحلف من غير تورية وإن كان محقا في اعتقاده فإن حلف وإلا فيقضى عليه بعد
~~النكول أو الرد على القولين وإن لم يطلع عليها فيؤخذ بظاهر اللفظ هذا مجمل
~~القول في المقام الثاني.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو ما إذا كان الحالف جاهلا بالحال فيقع
~~أيضا في موضعين أحدهما في الحكم الوضعي ثانيهما في الحكم التكليفي أما
~~الكلام في الموضع الأول فالحق عدم كفايته فيما يعتبر فيه اليمين على البت
~~فيحكم الحاكم عليه لو اطلع على الحال بما يحكم عليه إذا لم يحلف أصلا وأما
~~الكلام في الموضع الثاني فيقع في مقامين أحدهما فيما إذا ورى في حلفه
~~ثانيهما فيما إذا احلف على الواقع.
# أما الكلام في المقام الأول فالحق فيه الجواز لعدم الدليل على المنع عدا
~~ما يتوهم من ظهور بعض الأخبار المتقدمة وهو وهم لأنها على فرض تسليم
~~دلالتها على حرمة التورية منصرفة إلى غير الصورة وأما الكلام في المقام
~~الثاني فالحق فيه أيضا الجواز لعدم العلم بكونه كذبا وقد مر بعض القول في
~~ذلك فيما تقدم فتحقق من ذلك أن حكم الحلف بالنظر إلى الأثر الوضعي في
~~المقامين واحد.
# إذا عرفت ما تلونا عليك في المقامين علمت أن الحق فيما ذكروه في المقام
~~من أن العبرة بنية الحالف أو القاضي هو التفصيل بين الحكم التكليفي والوضعي
~~فالعبرة في الأول بنية الأول وفي الثاني بنية الثاني والله العالم ولعل ما ms420
~~ذكرنا لم يكن فيه خلاف بين الأصحاب إلا من ظاهر بعض مشايخنا المتأخرين فإنه
~~ذهب إلى أن العبرة بنية القاضي ولو علم بعدم قصد الحالف للحلف بالله تعالى
~~وقد نقلنا كلامه فيما سبق وأوردنا عليه بما لا يخفى وروده فراجع.
# ومما يوضح ما ذكرنا من أن مراد من قال من الأصحاب ان العبرة بنية القاضي
~~انما هو في الحكم الوضعي دون التكليفي وان مرادهم من كون العبرة بها إنما
~~هو إذا كان هناك طريق له إلى احراز الحلف المعتبر شرعا ولو كان هو ظاهر
~~اللفظ لا ان العبرة بها ولو قطع بأن مراد الحالف غير الحلف المعتبر شرعا
~~كلام العلامة PageV00P225
# في القواعد حيث قال والنية نية القاضي فلا يصح تورية الحالف ولا قوله إن
~~شاء الله في نفسه انتهى كلامه وعليك بالمراجعة إلى كلماتهم حتى تجدها
~~موافقة لما ذكره أعلى الله مقامه.
# الرابع انه لو كان نزاع المترافعين في الشبهة الحكمية كما لو تنازع
~~المشتري مع أحد الشركاء في حق الشفعة من جهة كون مذهبه أو مذهب من يقلده
~~عدم ثبوت الشفعة في أكثر من الشريكين ومذهب المدعي ثبوتها فهل يصح حلفه على
~~عدم ثبوتها على ما أدى إليه اجتهاده أو تقليده إذا كان مذهب القاضي ثبوت
~~الشفعة في أكثر من الشريكين أولا وعلى الثاني فهل يلزم على المنكر الاخذ
~~بفتوى القاضي بالنظر إلى تكليف نفسه واقعا و ترتيب آثار الواقع عليها ورفع
~~اليد عما اقتضاه طريقته كان لم يكن له طريقة أصلا بخلاف فتوى القاضي أولا.
# فالكلام يقع في مقامين أحدهما في أنه هل تنفذ اليمين من المنكر إذا كانت
~~مبنية على اعتقاده وطريقه الظاهري المخالف لطريق القاضي أو لا ينفذ منه إلا
~~اليمين على طبق رأي القاضي ثانيهما في أنه على فرض عدم نفوذها بالنظر إلى
~~الحكم الوضعي فهل يجب على المنكر باطنا الاخذ بفتوى القاضي بالنظر إلى حكمه
~~التكليفي بحيث يكون فتوى القاضي في الواقعة مؤثرة في رفع مقتضى تكليف
~~المنكر واقعا أم لا فالكلام في المقام ms421 أيضا يقع تارة في الحكم الوضعي أخرى
~~في الحكم التكليفي بالنظر إلى تكليف الحالف.
# وليعلم أولا انه لا بد من أن يفرض الكلام فيما يتمشى فيه القضاء باليمين
~~بأن كان ترافعهما عند الحاكم غير مبني على الاختلاف في الحكم بأن قال
~~المدعي لي عليه شفعة وقال المنكر لا يلزمني منه شفعة أصلا وإلا فلا معنى
~~للقضاء باليمين أصلا لان موردها الموضوعات الخارجية كالبينة لا الأحكام
~~الكلية والقضاء فيها منحصر بفتوى الحاكم لا غير.
# إذا علمت ذلك فلنتكلم في حكم المقامين فنقول إما الكلام في المقام الأول
~~فالحق فيه وفاقا للمحققين من غير ظهور مخالف من الأصحاب حسبما وقفنا عليه
~~ان الحاكم يلزم المدعى عليه على الحلف على نفي ما ادعى عليه واقعا فلو علم
~~في مورد استناده في نفيه إلى طريق يقتضيه مخالف لما يقتضيه الطريق المعتبر
~~عنده فلا يكتفى منه بهذا الحلف لما مر في الحلف تورية من أنه يجب أن يكون
~~ناظرا إلى نفي ما يدعيه المدعي بحسب اعتقاد الحاكم ونظره حتى يتحقق الفصل
~~باليمين بل يلزمه على الحلف على نفيه واقعا فإن حلف وإلا فيقضى عليه
~~وبالجملة المعتبر في الشبهة الحكمية ليس إلا رأي الحاكم فلو علم استنادا
~~أحد المترافعين في حلفه إلى رأي يخالف رأيه فلا يكتفى منه بذلك سواء كان
~~المدعي أو المنكر بل يحكم عليه بمقتضى رأيه فلو علم في المثال ان المنكر
~~إنما حلف على نفي الشفعة من جهة أداء نظره أو نظر مجتهده إلى عدم ثبوتها في
~~أكثر من الشريكين وكان مؤدى نظره ثبوتها فيه فلا يكتفى منه بذلك بل يقضى
~~عليه بمقتضى رأيه ولو رد المنكر في الفرض اليمين إلى المدعى فحلف على
~~ثبوتها من جهة أداء نظره إليه وكان مقتضى نظر الحاكم عدم ثبوتها فلا يكتفى
~~منه أيضا بذلك بل يقضى عليه بمقتضى نظره فالعبرة بنظر القاضي لا الحالف
~~والله العالم هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول انه قد ذهب فيه جماعة منهم الشهيد ms422 في
~~الدروس إلى اللزوم باطنا مطلقا مجتهدا كان المحكوم عليه أو مقلدا وأخرى
~~منهم ابن الجنيد حسبما حكى عنه الأستاذ العلامة إلى عدم اللزوم كذلك بل
~~للمحكوم عليه أن يعمل فيما بينه وبين الله على ما أدى إليه نظره وذهب
~~العلامة في القواعد إلى التفصيل بين المجتهد والمقلد فاختار الثاني في
~~الأول والأول في الثاني حيث قال ما هذا لفظه ولو كان القاضي PageV00P226
# يعتقد ثبوت الشفعة مع الكثرة لم يكن لمعتقد نفيها الحلف على نفي اللزوم
~~بتأويل اعتقاد نفيه بل إذا ألزمه القاضي صار لازما ظاهرا وعليه أن يحلف وهل
~~يلزمه باطنا اشكال أقربه اللزوم إن كان مقلدا مجتهدا انتهى كلامه وهذا
~~الكلام كما ترى ظاهر في التفصيل المذكور.
# ثم إن مبنى القولين الأولين على أن إلزام الحاكم في الشبهات الحكمية دون
~~الموضوعية فإن ظاهرهم فيها الاتفاق على عدم تأثير إلزام الحاكم بالنسبة إلى
~~الواقع هل هو ملزم واقعا ووارد على تكليف المترافعين بحسب الواقع أو ملزم
~~ظاهري بمعنى انه يجب الالتزام به ظاهرا ويحرم رده ونفي ما يوجبه وأما
~~اللزوم باطنا فلا بل هو تابع لتكليف المترافعين بحسب ما أدى إليه اجتهادهما
~~أو تقليدهما فقد يستدل للأول بظهور ما دل على امضاء حكم الحاكم والالتزام
~~بما ألزمه سيما مثل قول الإمام عليه السلام عجل الله فرجه وجعل روحي وأرواح
~~العالمين له الفداء في التوقيع الشريف فإنهم حجتي وأنا حجة الله فإن ظاهره
~~كون إلزام الحاكم مؤثرا في حق المترافعين بحسب الواقع بحيث يجب عليهما
~~الالتزام به كذلك وللثاني بأن مقتضى ما دل على اعتبار اجتهاد المترافعين أو
~~تقليدهما جواز عملهما بهما في كل مورد ظاهرا وواقعا وما دل على إنفاذ حكم
~~الحاكم لا ينافيه بتمامه فإن المستفاد منه وجوب الالتزام به من حيث كون
~~تركه ردا له على ما يدل عليه قوله فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه الحديث
~~ومعلوم ان هذا لا يقتضي إلا وجوب الالتزام به ظاهرا وأما الالتزام به بحسب
~~الواقع فلا كما لا يخفى وبالجملة ms423 غاية ما يدل عليه أدلة تنفيذ الحكم هو
~~حرمة الرد على الحاكم ومعلوم ان هذا لا يقتضي الالتزام به باطنا ورفع اليد
~~عما اقتضاه طريق المترافعين هذا مع إمكان أن يقال إنه على فرض تسليم دلالة
~~أدلة تنفيذ الحكم على وجوب الالتزام به باطنا لا تنفع في المقام لان كلامنا
~~مفروض قبل الحكم ومعلوم ان ما دل على وجوب الالتزام بحكم الحاكم باطنا إنما
~~يدل عليه بعد تحققه لا قبله والمدعى إنما هو كون رأيه ملزما واقعا ولو لم
~~يحكم على طبقه بعد واستفادته من أدلة تنفيذ الحكم في غاية الاشكال والله
~~العالم بحقيقة الحال.
# وأما وجه ما اختاره العلامة من التفصيل فيمكن أن يكون ما أشار إليه
~~الأستاذ العلامة في مجلس البحث موجها به كلامه من أن الحكم بوجوب التزام
~~المقلد واقعا بالزام الحاكم ليس فيه إلا طرح ما دل على حرمة العدول في حقه
~~إذا لم يكن الحاكم أعلم ممن قلده فيه وهو قابل لتخصيصه بما دل على وجوب
~~الالتزام بحكم الحاكم واقعا بل يمكن أن يقال إن هذا ليس تخصيصا فيه وطرحا
~~له لان ما دل على وجوب الالتزام بإلزام الحاكم واقعا يدل على أن الحكم
~~الواقعي في حق هذا الشخص هو ما أدى إليه نظر الحاكم فيرتفع فتوى من قلده
~~قهرا فلا معنى لبقاء حرمة العدول عنه وغيرها من الآثار بعد ارتفاعه فتأمل
~~هذا بخلاف المجتهد فإنه لا يمكن أن يحكم عليه برفع اليد عما أدي إليه نظره
~~بمقتضى دلالة طريقه عليه فإنه مخطئ للحاكم في اجتهاده ولا أولوية له في
~~نظره عليه إن لم يكن الامر بالعكس غاية الأمر انه يجب عليه الالتزام ظاهرا
~~بحكم الحاكم من جهة توقف رفع الخصومة عليه وإلا فما دل على اعتبار ظن
~~المجتهد لا يفرق بين الحاكم وغيره من المجتهدين هذا.
# ولكن الأقوى فساد التفصيل المذكور وضعف التوجيه المزبور لان ما دل على
~~تنفيذ حكم الحاكم ان دل على وجوب الالتزام به باطنا فلا بد من رفع اليد عما ms424
~~اقتضى عمل المجتهد على رأيه وحجية ظنه في حقه كما يرفع اليد عما اقتضى حرمة
~~العدول عن تقليد المجتهد في الواقعة المقلد فيها وإن لم يدل إلا على وجوب
~~الالتزام ظاهرا فلا يرفع اليد عما اقتضاه ظن المجتهد باطنا كما لا يرفع
~~اليد عما اقتضاه تقليد المقلد فالتفصيل المذكور فاسد على كل تقدير فالأولى
~~في المقام بعدما عرفت من فساد التفصيل هو القول الثاني لما عرفت من الوجه
~~فتوجه. PageV00P227
# قوله لو مات وعليه دين محيط بالتركة لم تنتقل إلى الوارث الخ أقول اختلف
~~الأصحاب بعد اتفاقهم على انتقال التركة إلى الوارث لو لم يكن هناك دين ولا
~~وصية وعدم انتقالها إلى الديان لو كان هناك دين حسبما حكاه جماعة وإن كان
~~ظاهر الأردبيلي في آيات الاحكام عدم انعقاد الاجماع لكن الظاهر انعقاده على
~~ذلك وعلى تعلق الحق بها في الجملة لو كان في أنه هل يشترط في انتقال جميعها
~~إلى الورثة انتفاء الدين إما بعدمه رأسه أو بارتفاعه بعد وجوده بأحد أسباب
~~الارتفاع من أداء الوارث إما من التركة أو غيرها أو المتبرع أو ابراء
~~الداين إلى غير ذلك فلو لم ينتف بل كان الميت مديونا لم تنتقل بأجمعها إلى
~~الوارث بل تكون في حكم مال الميت كلا أو بعضا أو لا يشترط في انتقالها كذلك
~~إلى الوارث انتفاء الدين بل تنتقل إلى الورثة مع وجود الدين وإن لم يكن
~~انتقالها إليهم انتقالا مستقلا تاما لما قد عرفت من تعلق حق الديان بها في
~~الجملة إجماعا على قولين.
# أحدهما الاشتراط وعدم الانتقال إلى الورثة مع وجود الدين ذهب إليه المصنف
~~والشيخ في المبسوط في آخر كلام له في المسألة في هذا الباب وإن كان ظاهره
~~في أوله الانتقال وحكى عن جماعة منهم الحلي والفاضل في الارشاد والشهيد قدس
~~الله أسرارهم بل في المسالك ومحكي المفاتيح نسبته إلى الأكثر بل في السرائر
~~نسبته إلى الأصحاب وعدم الخلاف فيه بينهم حيث قال في كتاب الوصايا منه إذا
~~كان على الميت دين يحيط ms425 بالتركة فإنه بلا خلاف منا لا تدخل في ملك الغرماء
~~ولا ملك الورثة والميت قد انقطع ملكه وزال فينبغي أن يكون موقوفة على قضاء
~~الدين انتهى وقال في كتاب الدين ان أصول مذهبنا تقتضي ان الورثة لا يستحقون
~~شيئا من التركة دون قضاء جميع الديون ولا يسوغ ولا يحل لهم التصرف في
~~التركة دون القضاء إذا كانت بقدر الدين إلى آخر ما ذكره.
# ثانيهما عدم الاشتراط والانتقال إلى الورثة حكى عن جماعة منهم الفاضل في
~~التحرير والتذكرة و قضاء المختلف والقواعد والمحقق في شرحه وأول الشهيدين
~~في الحواشي وثانيهما في المسالك والفاضل الأصفهاني في كشف اللثام بل ربما
~~يظهر من بعض نسبته إلى الشهرة بل في التذكرة دعوى الاجماع عليه ظاهرا حيث
~~قال الحق عندنا ان التركة تنتقل إلى الوارث انتهى هذا ولكن الانصاف انه ليس
~~اجماع بل ولا شهرة محققة على أحد القولين بحيث يلحق الآخر بالشواذ لما قد
~~عرفت من وجود الخلاف العظيم بينهم ونقل الاجماع من الطرفين والعجب من سيد
~~مشايخنا في الرياض حيث ادعى اجماع الأصحاب على الانتقال وجعله عمدة الوجه
~~له مع ما عرفت من الخلاف.
# وكيف كان فلنتكلم في تحقيق الحق من القولين ونقل الأدلة من الطرفين وما
~~وقع من الكلمات في البين مراعيا للانصاف مجتنبا عن الاعتساف فنقول ان
~~الكلام يقع في مقامين أحدهما في الدين المستغرق للتركة والمحيط بها ثانيهما
~~في الدين الغير المستغرق لها.
# وبالحري قبل الخوض في بيان الأدلة من الطرفين في المقامين أن نبين ما
~~يقتضيه الأصل الأولي العملي من القولين وانه هل يكون أصل على طبق أحدهما
~~حتى يؤخذ به ويرجع إليه بعد عدم قيام الدليل على التعيين أو لا أصل في
~~البين أصلا.
# فنقول انه قد يقال إن مقتضى الأصل الأولى هو القول الأول لان الأصل عدم
~~انتقال التركة إلى الوارث لان الانتقال أمر حادث مسبوق بالعدم فيستصحب عدمه
~~هذا وقد أورد عليه الأستاذ العلامة دام ظله بأن الأصل وإن كان عدم انتقال
~~المال إلى الورثة لكنه ms426 لا يثبت كونها في حكم مال الميت لأنه أيضا حادث
~~والأصل عدمه.
# توضيح ذلك يحتاج إلى تمهيد مقدمة وهي انه إذا مات الانسان فيرتفع الرابطة
~~التي كانت بينه وبين PageV00P228
# الملك قهرا لأنها إما أن تقوم بالجسد المفارق عنه الروح وأما أن تقوم
~~بالروح فإن كان الأول فهو غير معقول لان الجسد من الجمادات لا يقبل لقوام
~~الملك به وهذا معنى قولهم إن الميت معدوم وقوام الملك الذي هو صفة وجودية
~~به غير معقول ضرورة استحالة قيام الموجود بالمعدوم وإن كان الثاني فكذلك
~~لأنها لم تكن قائمة به في حال الحياة حتى تبقى ببقائه بل هي نظير الظن
~~قائمة به باعتبار تعلقه بالبدن لان تلك الرابطة أمر عرفي بين الانسان وملكه
~~من حيث تشخصه الملحوظ في حال الحياة كما لا يخفى وكذلك الاحكام العارضة لها
~~القائمة بها لان بقاء العرض والمحمول مع ارتفاع المعروض والموضوع غير معقول
~~ضرورة اقتضاء قضية العروض والحمل ذلك.
# إذا عرفت ما مهدنا لك من المقدمة فنقول انه لا يخلو إما أن يريد الخصم
~~بأصالة عدم انتقال التركة إلى الورثة اثبات كونها باقية في ملك الميت حقيقة
~~أو يريد اثبات كونها في حكم ماله لو فرض كونه قابلا لقيام المال به أو فرض
~~كونه حيا على الوجهين في توجيه الكلام من يقول بكونها في حكم مال الميت
~~فأما الأول فمع كونه خلاف العقل كما عرفته فلم يرده قطعا لما قد عرفت من
~~عدم قائل به بين الأصحاب وأما الثاني ففيه انه لم يكن هذا المعنى ثابتا قبل
~~الموت حتى يستصحب لان الدين قبل الموت إنما تعلق بالذمة إجماعا ولو كان
~~ثابتا قبل فقد ارتفع قطعا لانتفاء موضوعه فثبوته بعد الموت ليس إلا ثبوتا
~~حدوثيا والأصل عدمه كما أن الأصل عدم الانتقال إلى الورثة فالأصل المذكور
~~ليس له أصل ينفع في المقام.
# هذه غاية ما استفدنا من كلام شيخنا الأستاذ في توضيح المرام ولكن قد
~~يختلج صحة الاستدلال بالأصل المذكور للقول المزبور وعدم ورود ما أورد عليه
~~الأستاذ. ms427
# توضيح ما ذكرنا من عدم الورود ان الاحكام المعهودة والثمرات المترتبة على
~~القول ببقاء التركة على حكم مال الميت وإن كانت حادثة حسبما ذكره الأستاذ
~~العلامة إلا أنها قد رتبت في الشرع على نفس عدم انتقال التركة إلى الوارث
~~قبل قضاء الدين الذي يكون موافقا للأصل باعتراف الأستاذ فبعد احراز الموضوع
~~بالأصل لا معنى لنفي حكمه وإن كان حدثا.
# وبالجملة الحكم فيما نحن فيه وإن كان بنفسه أمرا حادثا مخالفا للأصل إلا
~~أنه متفرع في الشرع على أمر موافق للأصل إذ لا معنى للقول ببقاء التركة في
~~حكم مال الميت إلا عدم انتقالها إلى الورثة قبل قضاء الدين ومن المعلوم
~~المقرر في محله انه لا معنى لتعارض الأصل في طرف الحكم مع الأصل في طرف
~~موضوعه وإلا لارتفع اعتبار الأصل في جميع الموارد وهذا أمر واضح قد نبه
~~عليه الأستاذ العلامة في غير مورد من رسائله التي كتبها في الأصول فراجع
~~إليها هذا ولكن ما ذكرنا لا يخلو عن تأمل فتأمل فيه حتى يظهر لك وجهه.
# إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى التكلم في المقامين فنقول إما الكلام في المقام
~~الأول فقد يستدل للقول بالانتقال إلى الورثة وعدم بقاء التركة في حكم مال
~~الميت بوجوه.
# الأول الاطلاقات الواردة في الكتاب والسنة الدالة على انتقال التركة إلى
~~الورثة من دون التقييد بشئ مثل قوله تعالى للرجال نصيب مما ترك الوالدان
~~والأقربون الآية فإنها وإن كانت مهملة من حيث مقدار النصيب كجملة من غيرها
~~من الآيات والاخبار إلا أنها مبينة من حيث الدلالة على ثبوت النصيب للورثة
~~في جميع الحالات سواء كان هناك دين على المورث أو لا ومثل قوله عز وجل
~~يوصيكم الله في أولادكم الآية ومثل قوله (صلى الله عليه وآله) ما ترك الميت
~~فهو لوارثه إلى غير ذلك من آيات الإرث ورواياته. PageV00P229
# وأجيب عنه بأنها معارضة بما دل من الآيات والاخبار على أن الإرث بعد
~~الوصية والدين وهي كثيرة فمن الآيات قوله تعالى ولأبويه لكل واحد منهما
~~السدس مما ترك ms428 إلى قوله فإن كان له اخوة فلأمه السدس من بعد وصية يوصى بها
~~أو دين وقوله تعالى ولكم نصف ما ترك أزواجكم أن لم يكن لهن ولد فأن كان لهن
~~ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصي بها أو دين وقوله تعالى وأن كان
~~رجل يورث كلالة أي قوله فهم شركاء في الثلث من بعد وصية يوصي بها أو دين
~~غير مضار وصية من الله والله عزيز حكيم إلى غير ذلك من الآيات ومن الروايات
~~خبر إسماعيل بن زياد عن أبي عبد الله عن أبيه عليهما السلام قال قال رسول
~~الله صلى الله عليه وآله أن أول ما يبدأ به من المال الكفن ثم الدين ثم
~~الوصية ثم الميراث فأن المقصود من الرواية ليس هو بيان حال الاخراج الفعلي
~~بل المقصود منها بيان الترتيب بين هذه الأمور إلى غير ذلك من الروايات.
# فإذا وقع التعارض بين تلك العمومات والاطلاقات وبين هذه المخصصات
~~والمقيدات فيجب حملهما عليهما لما تقرر في الأصول من وجوب حمل العام على
~~الخاص والمطلق على المقيد إذا وقع التعارض بينهما فيصير حاصل المعنى بعد
~~التقييد والحمل ان تملك الورثة موقوف على انتفاء الدين فما دام الدين يكون
~~موجودا لا ينتقل المال إلى الورثة فهو يدل حينئذ على خلاف المدعى.
# وأجاب عنه في المسالك وغيره بأنه يحمل المقيدات على بيان الاستقرار جمعا
~~بينها وبين المطلقات وأجيب عنه بجوابين أحدهما ان اللام في قوله ولكل واحد
~~أو ولكم للتملك وحمله على الاستقرار خلاف لظاهره ثانيهما ان حمل المطلق على
~~المقيد أولي من التصرف في المقيد بما يحصل به الجمع فما وجه ترجيح العكس مع
~~أنه مرجوح هذه كلمات وقعت في البين من الطرفين.
# ولكن التحقيق فساد أصل الاستدلال بالعمومات مع ما وقع من الأجوبة
~~والإيرادات لان اللام في الموضعين بمعنى الاختصاص التام فلا معنى حينئذ
~~لأصل الاستدلال ولا للايراد والجواب.
# وبيانه بحيث يرتفع حجاب الاجمال يحتاج إلى تفصيل في المقال فنقول بعون
~~الملك المتعال انه أما أن ms429 يجعل اللام ظاهرا في الاستقرار حسبما هو المختار
~~عندنا الثابت في محله من أن اللام ظاهر في التملك المطلق والاختصاص الخاص
~~المستقر أما ظهورا وضعيا أو انصرافيا من جهة كثرة الاستعمال وليس مثل لفظ
~~الملك حتى يكون ظهوره في الملك المطلق من جهة الاطلاق وعدم التقييد وأما أن
~~يجعل ظاهرا في إفادة مطلق التملك والاختصاص في الجملة.
# فأن قيل بالأول كما عرفت أنه الحق في معنى اللام فلا بد من أن يجعل اللام
~~في المطلقات والمقيدات بمعنى واحد وحينئذ نقول أن المطلقات بعد حملها على
~~المقيدات أو قبله لا دلالة لها على أحد القولين ولا يمكن أن تجعل حجة لاحد
~~المسلكين لأنها تدل حينئذ مع قطع النظر عن الحمل على أن ملكية الورثة تامة
~~بالملكية التامة للتركة مع تعلق الدين بها ومعلوم أن هذا المعنى مما لا
~~يقول به أحد مضافا إلى أنه لا معنى لعدم حمل المطلق على المقيد ومع ملاحظة
~~الحمل تدل على أن ملكية الورثة للتركة تامة بالملكية التامة بعد انتفاء
~~الدين وهذا المعنى مما لا ينفع أحد القولين لأنه قضية كلمة جميعهم.
# ومنه يظهر فساد ما قيل من أنه يحمل اللام في المقيدات على الاستقرار جمعا
~~وما قيل في جوابه من الجوابين أما فساد الأول فلما عرفت من أن الحمل على
~~الاستقرار والملكية التامة ليس خروجا عن ظاهر اللام حتى نرتكبه جمعا بل هو
~~حمل على المعنى الحقيقي مضافا إلى أنه لا يحصل الجمع به لكون اللام
~~PageV00P230
# في المطلقات أيضا بهذا المعنى أما فساد الجواب الأول فبان الاستقرار
~~حسبما هو المفروض معنى اللام فالحمل عليه ليس خروجا عن ما وضع اللفظ له
~~وأما فساد الجواب الثاني فبان الحمل على الاستقرار ليس تصرفا في المقيدات.
# وأن قيل بالثاني كما ربما يظهر من كلام من لا تحقيق له فلا بد أيضا من أن
~~يجعل اللام في المقامين بمعنى واحد وحينئذ نقول بعد حمل المطلقات يصير
~~المعنى انه لا ملكية رأسا للورثة بعد وجود الدين فيصير تلك المطلقات بعد ms430
~~ملاحظة حملها دليلا على ما ذهب إليه أكثر القدماء فيسقط الاستدلال بها
~~لمذهب المتأخرين فالاستدلال بها على مذهبهم لا يتم الا بارتكاب خلاف ظاهر
~~في اللام أما على القول الأول فبجعلها في المطلقات بمعنى مطلق الملكية وأما
~~على القول الثاني فبجعلها في المقيدات بمعنى الاستقرار ومعلوم انه لا دليل
~~على هذا التصرف في مقابل حمل المطلق على المقيد لأنه جمع من دون شاهد يشهد
~~به ويقتضيه فعلى كل تقدير لا دلالة على مذهب المتأخرين.
# نعم لها دلالة على مذهب أكثر المتقدمين على تقدير الثاني لكنه خلاف
~~التحقيق فالآيات لا دلالة لها على أحد المذهبين هذا مجمل القول في انطباق
~~الآيات من المطلقات والمقيدات على أحد القولين بعد فرض دلالتها على ما
~~ذكرنا من المعنيين.
# وأما الكلام في أصل معنى المقيدات وبيان المراد منها وكيفية دلالتها على
~~أحد المعنيين فنقول أن قوله من بعد وصية أو دين أما متعلق بمتعلق الظرف أو
~~بنفسه وهو قوله لكل واحد أو لكم بناء على تعلق المجرور به إذا كان مستقرا
~~حسبما عليه أكثر النحاة من حيث كونه متضمنا لمعنى الفعل فيصير حاصل المعنى
~~على هذا التقدير ان تملككم ما فرض لكم من الأنصباء من جميع التركة الذي يدل
~~عليه الموصول موقوف على عدم الوصية والدين ويشكل على هذا المعنى بأنه لا
~~محصل له لأنه ليس لجميع التركة بعنوان الجميع حالتان حالة بعد أداء الدين
~~وحالة قبله حتى يلاحظ النسبة بين النصيب وبينه لانتفاء موضوع الجميع بعد
~~فرض الدين أما بأجمعه كما إذا كان مستغرقا أو بوصف الجمعية كما في صورة عدم
~~الاستغراق.
# وأما متعلق بمقدر غير الظرف فيكون حالا أما من الأنصباء حسبما صرح به
~~الفاضل في شرح القواعد أو من الموصول الذي كناية عن المال والتركة فيصير
~~حاصل المعنى على الأول أن تملككم ما فرض لكم من الأنصباء أنما يكون في حالة
~~كونها ملحوظة بعد الدين والوصية وعلى الثاني أن تملككم للانصباء من جميع
~~التركة في حالة كونها مخرجا عنها الدين فالجميع المقيد ms431 بخروج الدين عنه
~~وانتفائه يلاحظ فيه الأنصباء فقوله من بعد على الأول قيد للمحمول وعلى
~~الثاني قيد للموضوع.
# وقد عرفت الاشكال على التقدير الأول وأما على التقدير الثاني فلا اشكال
~~فيه أصلا وأن استشكل فيه في محكي كشف اللثام بأنه على هذا التقدير لا يدل
~~على الانتقال إلى الورثة لكنا كلما تأملنا لم نفهم وجه الاشكال لما قد عرفت
~~من أن دلالة الآية على الانتقال وعدم دلالتها عليه انما هما بجعل اللام
~~معنى مطلق التمليك أو التمليك الخاص وأما جعل الظرف متعلقا بمتعلق لكم أو
~~متعلقا بمتعلق مقدر يكون حالا للانصباء و قيدا لها فلا يتفاوت بهما الدلالة
~~عليها أصلا كما لا يخفى.
# ثم إن المراد بالوصية في المقام هو الموصى به لا المعنى المصدري كما هو
~~واضح والمراد من بعدية الإرث لها وللدين كونه موقوفا على عدمهما وانتفائهما
~~فالمعنى أن كلما كان الوصية والدين موجودين ومتعلقين PageV00P231
# بالتركة لا يتعلق الإرث بها لان التسمية انما هي باعتبار ما صار المسمى
~~به شيئا وهو الوجود لأنه العنوان الذي يصير به الأشياء شيئا ويتقوم به
~~شيئيتها لان زيدية زيد وكذا دينية الدين مثلا انما هما باعتبار الوجود
~~فالمراد ببعدية الإرث لهما كونه بعد أنفسهما ولا يحتاج إلى تقدير الافراز
~~أو الايفاء أو غيرهما أصلا فالآية مسوقة لبيان توقف الإرث على عدم الوصية
~~والدين من غير احتياج إلى تقدير افراز أو ايفاء أو غيرهما لأنه مضافا إلى
~~كونه خروجا عن ظاهر اللفظ يكون خلاف الواقع لعدم توقف الإرث ضرورة على خصوص
~~الافراز أو الايفاء أو غيرهما إذ يكفي فيه عدمهما أما أولا أو ثانيا ولو
~~بالابراء أو غيره من الأسباب غير الافراز والايفاء فالآية مسوقة لبيان تأخر
~~الإرث بحسب الرتبة عن الوصية والدين لا لتأخره عن افرازهما وايفائهما ضرورة
~~ان الآية ليس فيها اشعار لبيان التقسيم فما أورده بعض المشايخ في مقام الرد
~~على الا ية من أن الآية انما تدل على كون الإرث بعد افراز الوصية والدين
~~فلا دلالة لها على المدعى ms432 أصلا مما لا ورود له أصلا.
# وبه يمكن أن يندفع أيضا الاشكال الذي ذكرنا سابقا على تقدير كون الظرف
~~قيد للتمليك ومتعلقا به مع كون المراد من التركة هو الجميع من أنه بعد أداء
~~الدين لا يبقى موضوع جميع في الخارج توضيح الاندفاع أن الآية ليست مسوقة
~~لبيان كون الإرث بعد افراز الدين والوصية أو ايفائهما حتى يقال إنه لا يبقى
~~موضوع جميع بعد أداء الدين والوصية بل هي مسوقة لبيان توقفه بحسب الرتبة
~~على عدمهما في التركة وهذا مما لا يرد عليه الاشكال السابق أصلا فتأمل. (1)
~~ثم إن كيفية تعلق الوصية والدين بالتركة مختلفة فأن تعلق الأول على سبيل
~~الإشاعة وتعلق الثاني بها من قبيل تعلق الكلي بالأفرد فلو تلف شئ من التركة
~~فينقص شئ من الوصية أيضا بالنسبة إذا لم يف الثلث بالوصية بخلاف الدين فإنه
~~لا ينقص منه شئ ما دام يكون مقداره موجودا فهو نظير بيع صاع من صبرة في عدم
~~ورود النقص به ما دام يكون مقداره ومصداقه موجودا فيها وهذا ليس استعمالا
~~للفظ في المعنيين حسبما يتوهم حتى يرد الاستدلال به كما قد يرد ضرورة ان
~~الاختلاف في كيفية التعلق وأنحائه لا يوجب اختلافا في معناه.
# ثم إن المراد من توقف انتقال التركة إلى الوارث على انتفاء الوصية والدين
~~انما هو انتقالها من حيث الجميع وبملاحظتهما فيصدق مع استغراق الوصية
~~والدين لجميع المال وإجازة الورثة ومع عدم استغراقهما فبه يندفع أيضا ما قد
~~يورد من أن توقف انتقال التركة إلى الوارث بالنسبة إلى الوصية إنما هو
~~بالنسبة إلى بعض التركة وبالنسبة إلى الدين أعم من البعض والكل فإنه قد
~~يكون قد لا يكون مستغرقا وقد لا يكون كذلك فيلزم استعمال اللفظ في أكثر من
~~معنى واحد أو محذور اخر مثله هذا.
# ثم إنه أورد في محكي جامع المقاصد على الاستدلال بالآيات المقيدة على عدم
~~الانتقال بان الاستدلال بها مبنى على مفهوم المخالفة المستفاد من قوله من
~~بعد وهو لا ظهور له في المفهوم بحيث ms433 يصرف المطلقات عن ظاهرها انتهى حاصل ما
~~حكى عنه وقد أشار إليه الأردبيلي في آيات الاحكام حيث قال وفي الآية دلالة
~~على عدم الانتقال فأن ظاهره كما ترى عدم تسليمه للدلالة المعتبرة حسبما
~~ذكره ثاني المحققين.
# وأنت خبير بضعف هذا الايراد أيضا لان منع الظهور في المقام من اعوجاج
~~السليقة كما لا يخفى فالعمدة في رد دلالة الآيات على عدم الانتقال ما ذكره
~~سابقا من أن اللام فيها للاختصاص التام فبعد حمل
# PageV00P232
# مطلقاتها على المقيدات يستفاد منها مطلبان اجماعيان أحدهما حصول الملكية
~~المطلقة والاختصاص التام بعد عدم الوصية والدين ثانيهما عدم حصولها فيما
~~إذا وجدا أحدهما ومن المعلوم أن كلا من هذين قد انعقد الاجماع عليه وأنما
~~الخلاف في الانتقال المتزلزل فيما إذا وجد أحدهما والآيات ساكتة عنه.
# فتحصل من جميع ما ذكرنا أنه لا دلالة للآيات على أحد القولين ومنه يظهر
~~الجواب أيضا عن الاستدلال بالروايات المطلقة للقول بالانتقال وبالروايات
~~المقيدة للقول بعدمه فان جميعها ظاهرة في نفي الاختصاص التام.
# فأن قلت ليس جميع الروايات والآيات مشتملة على لفظة اللام حتى يقال بأنها
~~ظاهرة في الاختصاص التام بل في جملة منها إثبات الإرث ونفيه من دون
~~اشتمالها على اللام أصلا كما لا يخفى لمن تتبع فيها كما في قوله يبدأ
~~بالكفن ثم الدين ثم الوصية ثم الإرث فيمكن الاستدلال بها حينئذ على أحد
~~القولين.
# قلت الظاهر من لفظ الإرث فيها ليس هو الانتقال كما قد يتخيل بل هو الاخذ
~~الفعلي على وجه الإرث كما يقال ورثة المال أي أخذه منه على وجه الإرث فهو
~~مساوق للمعنى للفظة اللام الواردة في أكثرها.
# فأن قلت لو كانت لفظة اللام ظاهرة في الاختصاص التام والملك المطلق فما
~~معنى ما ورد في بعض الروايات كما سيجئ الإشارة إليه من أنه أن لم يمتنع
~~الوارث من أداء الدين فله والا فللغرماء.
# قلت ظهور اللام في الاختصاص التام الغير المنفك عن الملك المطلق إذا وقعت
~~في حيز نسبته إلى الانسان (الديان خ) مدفوع بقيام الاجماع ms434 على خلافه لأنك
~~قد عرفت قيام الاجماع على عدم انتقال التركة إلى الديان فالاختصاص المراد
~~من الرواية ليس هو الاختصاص الملكي بل الاختصاص الانتفاعي فيكون الثابت
~~للوارث فيه أيضا ذلك فهو أيضا لا ينتفع لاحد فتبين من جميع ما ذكرنا أن
~~الاستدلال بالعمومات بجعل اللام فيها لمطلق التملك كما صدر عن بعض المشايخ
~~فاسد جدا.
# الثاني دليل العقل وتمسك به جماعة من المتقدمين والمتأخرين منهم العلامة
~~في التذكرة وقد أشرنا إليه أجمالا في طي كلماتنا وبيانه على وجه التوضيح
~~والتفصيل أنه لا يخلو أما أن تقول في الفرض ببقاء التركة على ملك المالك أو
~~تقول بانتقالها إلى الغرماء أو تقول بانتقالها إلى الورثة أو تقول بأنها
~~ملك لا مالك لها فأن قلت بالأول فقد خالفت العقل المستقل الحاكم بعدم
~~قابلية الميت لقيام الملكية به من حيث كونه داخلا في الجمادات ومالكية
~~الجماد وتسلطه عقلا غير معقول لأنه لا أولوية له على المسلط عليه فتأمل
~~مضافا إلى أنه لم يقل أحد ببقاء التركة في ملك المالك حقيقة حسبما عرفت
~~تفصيل القول فيه في تأسيس الأصل وأن قلت بالثاني فقد خالفت الاجماع المنعقد
~~على عدم انتقال التركة إلى الغرماء وأن قلت بالرابع فقد خالفت أيضا العقل
~~الحاكم باستحالة كون الشئ مملوكا ولا مالك له فتعين الثالث وهو المطلوب وقد
~~ذكر الأستاذ العلامة انه لو فرضنا ظهورا فيما استدلوا به على عدم الانتقال
~~لا مكن صرفه بهذا الدليل ولي فيه تأمل لعله يأتي الإشارة إلى وجهه.
# فأن قلت أن هنا قسما خامسا وهو أن تكون التركة ملكا ومالا لكن لا
~~بالملكية والمالية الفعلية القائمة بالملاكين التي عبارة عن السلطنة
~~الفعلية والعلقة القائمتين بالمالك حتى يقال بامتناع كون التركة ملكا لا
~~مالك له بل الملكية الشأنية والمالية التقديرية نظير المباحات (على تقدير
~~الحيازة خ) غاية الأمر أن الشارع هنا قدم الورثة بالنسبة إلى جميع الناس لو
~~فرض ارتفاع الدين أما براءة من الغريم أو أداء من الوارث أو المتبرع
~~PageV00P233
# قلت الملكية بالمعنى المذكور وأن ms435 لم تتوقف على تملك فعلي ومالك فعلي إلا
~~أن القول بصيرورة التركة ملكا للوارث بالمعنى المذكور ودخولها في ملك
~~الوارث بالملكية الفعلية بعد ارتفاع الدين مخالف لجميع أدلة الإرث لان
~~ظاهرها تلقي التركة من المورث إلى الوارث وانتقالها منه إليه بالإرث
~~فالوارث نايب منابه حقيقة وقائم مقامه لا دخول التركة في ملك الوارث بعد
~~ارتفاع الدين بالسبب الجديد نظير الحيازة في المباحات.
# لا يقال أن الانتقال في الفرض أيضا بالإرث وأن لم تكن التركة قبل أداء
~~الدين ملكا للوارث حقيقة لأنه بسبب ارثه حق الأداء وثبوته له يملك التركة
~~أيضا بالإرث بعد الأداء فهي نظير المبيع المنتقل إلى الوارث باختيار الفسخ
~~إذا ورث حق الخيار وكذا في سائر الحقوق المتضمنة لانتقال المال إلى الوارث
~~فإنها في الموارد المذكورة وإن لم تنتقل إلى الوارث أولا وبالذات الا انها
~~تنتقل إليه بواسطة اختيار أسبابها الموروثة وهذا المقدار يكفي في صدق
~~الانتقال بالإرث.
# لأنا نقول مضافا إلى أن الانتقال على الوجه المذكور أيضا مخالف لعمومات
~~الإرث فيما نحن فيه لان ظاهرها انتقال التركة بعد الدين بنفسها لا بالسبب
~~المحدث له باختيار الوارث الذي يرجع حقيقة إلى ايجاده لملكيتها بالاختيار
~~أن حق الأداء الثابت للوارث هنا لم يكن ثابتا للموروث في حال حياته كحق
~~الخيار ونحوه حتى يقال بانتقاله إلى الوارث بالإرث المصحح لاطلاق الانتقال
~~بالنسبة إلى التركة أيضا بل الثابت للمورث في حال الحياة ملكيته المال
~~بالملكية الحقيقية التامة.
# نعم لما كانت ذمته مشغولة بدين الداين وماله فيجب عليه ابرائها وأداء مال
~~الداين فالأداء لم يكن حقا له دون المال حتى ينتقل إلى الوارث بالإرث.
# فأن قيل لم لا يكون اطلاق الإرث فيما نحن فيه نظير اطلاقه في باب ارث دية
~~الجناية الواقعة على الميت بعد موته أو الموجبة لموته بعد الوقوع بحيث صارت
~~علة لموته من دون مهلة وارث الحمل بعد وضعه وارث الكافر بعد اسلامه وارث
~~العبد بعد اشترائه من مال مورثه إذا كان الوارث منحصرا فيه إلى غير ذلك من ms436
~~الموارد التي ورد اطلاق الإرث مع عدم الانتقال الفعلي فيكون المراد من
~~الإرث هو الانتقال إلى الوارث من حيث تعلق الموروث نحو تعلق بالمورث.
# قلنا اطلاق الإرث على الانتقال بالمعنى المذكور خروج عن حقيقته ومخالف
~~لظاهره لا يصار إليه الا بقرينة معتبرة وثبوتها (ثبوته خ) في بعض الموارد
~~لا يوجب رفع اليد عن الظاهر فيما لم تثبت فكيف يجوز رفع اليد عن الظهور في
~~جميع الاطلاقات والعمومات الواردة في باب الإرث بمجرد رفع اليد عنه في
~~مسألة الدية وما شابهها مضافا إلى الخلاف الذي يكون في الانتقال إلى الورثة
~~في دية الجناية بعد الموت وامكان التقدير والتنزيل منزلة مال الميت في دية
~~الجناية الواقعة حال الحياة الموجبة لخروج الروح فعلا بل الدخول في ملك
~~الوارث في الأمثلة المذكورة لا يسمى انتقالا أصلا كما لا يخفى.
# هذا مضافا إلى امكان ان يقال بالانتقال من حين الموت في بعض الأمثلة
~~المنقوضة بها كإرث الكافر بعد اسلامه بعد موت المورث فأن جماعة من المحققين
~~منهم العلامة رحمه الله ذهبوا إلى كشف الاسلام من الانتقال حين الموت وكذلك
~~في مسألة ارث الحمل.
# وبالجملة لو لم يقم دليل من الخارج على ثبوت الاستحقاق في الموارد
~~المذكورة لم يمكن ان يتمسك فيها بعمومات الإرث كما لا خلاف فيه ظاهرا بينهم
~~أترى انه لو لم يقم دليل من الخارج على وجوب شراء العبد PageV00P234
# وعتقه حتى يرث من مال مورثه هل تحكم به أو أحد غيرك من جهة العمومات
~~حاشاك وحاشاهم عن ذلك.
# فتبين من جميع ما ذكرنا أن الناقض إما ان يريد بالنقض في الموارد
~~المذكورة اثبات الملك الحقيقي للميت فهو مما قد عرفت استقلال العقل
~~باستحالته ولم يقل به أحد أيضا أو الملك الحكمي حسبما ينادي به كلماتهم فهو
~~تابع لقيام الدليل عليه فحيث لم يقم دليل على الملك الحكمي والتنزيل الشرعي
~~في المقام فندفعه بظهور أدلة الإرث في خلافه حسبما عرفت أن ظاهرها انتقال
~~الموروث من المورث إلى الوارث لا مجرد الدخول في ملكه بعد ms437 ارتفاع ملكية
~~المورث فيحكم العقل بعد نفي الملك الحكمي بانتقال التركة إلى الوارث ومن
~~هنا تعرف وجه النظر فيما ذكره الأستاذ العلامة من أنه لو فرض هناك قيام
~~دليل يدل بظاهره على عدم الانتقال وكون التركة في حكم مال الميت لنصرف
~~ظهوره بالدليل العقلي المذكور هذا.
# وقد انفتح لك مما ذكرنا باب آخر للاستدلال على الانتقال بتقدير جعل اللام
~~لمطلق التملك في الآيات وأريد التصرف في لام المقيدات بجعلها للاستقرار أو
~~للاستقرار والملكية التامة وأريد التصرف في لام المطلقات بجعلها لمطلق
~~التملك فأنا وان ذكرنا سابقا ان حمل المطلق على المقيد أولي من التصرف في -
~~المطلق أو المقيد بغير الحمل لكن نقول هنا ان الحمل المذكور مستلزم لارتكاب
~~خلاف ظاهر في لفظ الإرث الوارد في الآيات والاخبار فتعين التصرف المذكور لا
~~الحمل المزبور فتأمل.
# الثالث انها لو لم تنتقل إلى الوارث لما شارك ابن الابن مثلا عمه لو مات
~~أبوه بعد جده وحصل الابراء من الدين الذي كان على الجد بيان الملازمة انه
~~في زمان حياة أبيه لم ينقل المال إليه حسبما هو المفروض وبعد موته لا يعقل
~~الانتقال إليه فلا معنى لارث الابن فلا بد ان يكون جميع المال للعم والتالي
~~باطل اجماعا.
# وفيه أن شركة ابن الابن ونحوه انما هو لإرثه الاستحقاق الذي كان لأبيه
~~الذي يرث به الوارث المال بعد ارتفاع الدين بابراء ونحوه قولا واحدا فالابن
~~قائم مقام الأب فكما أن الأب لو كان حيا لورث المال بعد ارتفاع الدين من
~~جهة الاستحقاق الذي يكون له كذلك الابن أيضا يرثه بعد موته إذا ارتفع الدين
~~من جهة الاستحقاق الذي كان لأبيه فكما أن العم يرث بالاستحقاق بعد ارتفاع
~~الدين كذلك ابن الأخ أيضا يرث بالاستحقاق غاية الأمر ان استحقاقه من جهة
~~الإرث فما هو المناط في وارثية العم هو المناط في وارثية ابن الأخ (الابن
~~خ).
# الرابع ان الحالف مع الشاهد الواحد انما هو الوارث المخاصم في مال الميت
~~فلولا الانتقال إليه لما كان نفع في ms438 يمينه كيمين الغريم والملازمة ظاهرة
~~لان اليمين من شخص لا تثبت المال لشخص آخر كما مرت الإشارة إليه غير مرة
~~وبطلان التالي أظهر. وفيه أنه يكفي في ثبوت الفائدة في يمينه واثباتها
~~المال على المدعى عليه ثبوت الاستحقاق له في الجملة وإن لم يكن التركة ملكا
~~له بالفعل فانا وإن لم نقل بكفاية الحق مطلقا في نفع اليمين واثباتها الحق
~~كما في حق الرهانة لان المرتهن لا يكون خصما ومدعيا ولا يتوجه إليه اليمين
~~أصلا وكذلك غير حق الرهانة من الحقوق كحق الغرماء الا انا نقول بكفايته في
~~المقام والفرق بينه وبين الغرماء ان الغرماء لو طالبوا عين التركة عوض
~~الدين لم يكن لهم ذلك بخلاف الوارث فان له ان يزاحم الغرماء اجماعا لو
~~أرادوا العين بإزاء الدين وليس لهم مزاحمته لو أراد العين بثمنها هذا مجمل
~~القول في أدلة من قال بالانتقال وأما القائلون بعدمه وبقاء التركة على حكم
~~مال الميت فقد استدلوا له أيضا بوجوه. PageV00P235
# أحدها ما عرفت فيما سبق من قوله تعالى في جملة من الآيات من بعد وصية
~~يوصي بها أو دين وجملة من الروايات وخصوص بعض الروايات الذي لم نذكره سابقا
~~ولا بد من ذكره لبعض خصوصيات فيه وهو صحيحة عباد بن صهيب وصحيحة سليمان بن
~~خالد عن أبي عبد الله (عليه السلام) ففي الأولى منهما رجل فرط في اخراج
~~زكاته في حياته فلما حضرته الوفاة حسب جميع ما فرط فيه مما لزمه من الزكاة
~~ثم أوصى به أن يخرج ذلك فيدفع إلى من تجب له قال جايز يخرج ذلك من جميع
~~المال انما هو بمنزلة دين لو كان عليه ليس للورثة شئ حتى يؤدوا ما أوصى به
~~من الزكاة وفي الثانية قضى أمير المؤمنين عليه السلام في دية المقتول انه
~~يرثها الورثة على كتاب الله إذا لم يكن على المقتول دين وهاتان في الدلالة
~~على المدعي أظهر من الآيات والروايات السابقة كما لا يخفى لكن يرد عليهما
~~أما في الأولى منهما فبما أوردنا في ms439 الآيات وسائر الروايات من كون اللام
~~فيه للاختصاص التام والملك المستقر فلا يدل على انتفاء أصل الملكية في
~~الصورة وجود الدين.
# لا يقال فرق بين الرواية وسائر الروايات لان اللام في الرواية لما كانت
~~في حيز النفي فتدل على انتفاء الملكية مطلقا مستقرة كانت أو غيرها لما تقرر
~~في محله ان اللفظ المنصرف إلى بعض الافراد إذا وقع في حيز النفي يدل على
~~العموم لأن النفي تعلق بأصل المهية فيرفعها فينفي جميع افرادها وهذه بخلاف
~~سائر الروايات فأن اللام فيها في حيز الاثبات فيعد (فيفيد خ) الفرد المنصرف
~~إليه آلة الملاحظة وهو الاختصاص التام فأن مطلق الاختصاص ظاهر في الاختصاص
~~التام.
# لأنا نقول ما ذكرته من إفادة العموم إذا وقعت المهية في حيز النفي مسلم
~~لكن من المقرر في محله أيضا ان المراد من وقوعها حيز النفي كونها موضوعة لا
~~محمولة فأن مفاد المهية إذا وقعت محمولة في الجملة السالبة مفادها في
~~الاثبات من غير فرق بينهما أصلا.
# وأما في الثانية فبما ذكرنا سابقا من أنها وإن لم نشتمل على اللام
~~الظاهرة في الاختصاص التام الا ان الظاهر من لفظ الإرث فيها هو الاخذ
~~الفعلي على وجه الإرث لا مطلق الانتقال كما لا يخفى.
# وبالجملة لا معنى لانكار ظهور الأدلة من الآيات والاخبار في مذهب الأكثر
~~في بادي النظر الا ان بعد التأمل فيها يعلم أن المراد منها نفي انتقال
~~التركة إلى الوارث في صورة وجود الدين بالانتقال التام بحيث تصير ملكا طلقا
~~لهم غير متعلق لحق أحد هذا ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله في المقام ولكن
~~مقتضى الانصاف كما لا يخفى لمن جانب الاعتساف ظهور بعضها في قول الأكثر
~~فراجع وتأمل فيها.
# ثانيها السيرة المستمرة على تبعية النماء للتركة في وفاء الدين وهو
~~مستلزم لبقائها على حكم مال الميت لا انتقالها إلى الورثة.
# والجواب عنها بوجوه أحدها المنع من تحققها ثانيها المنع من كون دفع
~~الورثة للنماء في أداء الدين على وجه الالتزام بذلك بل هو على وجه ms440 التبرع
~~من جهة كون بنائهم على تحصيل براءة ذمة مورثهم ثالثها انه على فرض تسليم
~~تحقق السيرة على الوجه الالتزام لكنها أعم من بقاء نماء التركة في حكم مال
~~الميت إذ من المحتمل ان ينتقل إلى الورثة لكن يجب عليهم دفعه في أداء الدين
~~كالأصل فتأمل.
# ثالثها ما ذكره بعضهم من أنها لو انتقلت إلى الوارث في صورة وجود الدين
~~لا عتق عليه قريبه الذي ينعتق عليه قهرا إذا دخل في ملكه كالأب إذا فرض
~~كونه في تركة مورثه والظاهر أنه لا اشكال عندهم في عدم صيرورته معتقا قهرا
~~بل للغرماء ان يستوفوا منه حقهم بعد عدم حصول الأداء من الوارث وغيره.
~~PageV00P236
# وفيه أن مجرد الانتقال إلى الوارث لا يقتضي انعتاق المنعتق عليه ولو كان
~~متعلقا لحق الغير كما لا يخفى بل لذي الحق ان يستوفي منه حقه إذا لم يحصل
~~الوفاء بايفاء الوارث أو البراءة بابراء ذي الحق هذا مجمل القول في الدين
~~المستوعب.
# وأما الكلام في الدين الغير المستوعب للتركة فيقع تارة في الزايد عن
~~الدين وأخرى فيما قابله.
# أما الزايد عن الدين فالظاهر أنه لا اشكال بل لا خلاف في انتقاله إلى
~~الوارث الا من الفاضل القمي رحمه الله حيث ذهب إلى عدم الانتقال في الدين
~~الغير المستوعب أيضا حتى بالنسبة إلى الزايد واحتمله الأردبيلي في آيات
~~الاحكام ضرورة ان الدين المتعلق بالتركة لا يمنع من انتقال الزايد إلى
~~الورثة فهو حينئذ كالوصية من هذه الجهة وإن كان بينهما فرق من حيث كون تعلق
~~الوصية بالتركة بطريق الإشاعة والدين من قبيل تعلق الكلي حسبما عرفت تفصيل
~~القول فيه.
# والقول بان قوله تعالى من بعد وصية يوصي بها أو دين يدل على عدم انتقال
~~شئ من التركة إلى الوارث ما دام الدين موجودا سخيف جدا لما قد عرفت سابقا
~~من أن الآية انما تدل على مانعية تعلق الدين والوصية من انتقال المجموع من
~~حيث المجموع إلى الورثة فلا ينافي انتقال ما زاد عن الدين إليهم إذا كان
~~غير ms441 مستوعب حسبما هو المفروض هذا مضافا إلى ما عرفت وستعرف من عدم دلالة
~~الآية على عدم الانتقال بالنسبة إلى ما قابل الدين فضلا عن غيره.
# وأما الكلام فيما قابل الدين فالحق ان حكمه حكم جميع التركة على تقدير
~~الاستيعاب فان قيل بعدم الانتقال فيه حسبما عليه أكثر القدماء فلا بد من أن
~~يقال بعدم الانتقال في المقام أيضا وأن قيل فيه بالانتقال حسبما عليه أكثر
~~المتأخرين وقواه الأستاذ العلامة دام ظله فلا بد من أن يقال بالانتقال في
~~المقام أيضا وهذا الاتحاد مفاد الأدلة لكلا القولين في المقامين فلا معنى
~~للتفصيل بينهما ولعل ما ذكرنا هو الظاهر من كلام الأكثرين كما لا يخفى لمن
~~راجع إليه.
# ولكن قد حكى قولان بالتفصيل بين المقام وجميع التركة على تقدير الاستيعاب
~~لا بأس بالإشارة إليهما الأول ما حكاه بعض مشايخنا من العلامة في القواعد
~~من اختيار الانتقال في المستوعب وعدمه في غيره حيث قال ومن الغريب ما عن
~~الفاضل في ارث القواعد من أن التركة مع الاستيعاب للورثة وأما إذا لم يكن
~~مستوعبا فما قابل الدين على حكم مال الميت.
# ثم قال ولم يحضرني الآن ما يشهد له من آية أو رواية أو اعتبار انتهى
~~كلامه ويظهر هذه النسبة من غيره من الأصحاب من تقدم عليه ولعله المراد أيضا
~~من كلام الأردبيلي في آيات الاحكام حيث قال في آخر كلام له في معنى قوله
~~تعالى ولأبويه الآية ما هذا لفظه وقد فصل الأصحاب القول واختلفوا فيها حتى
~~أنه وقع الفتوى في - القواعد في ثلاث مواضع كل واحد على خلاف الآخر انتهى
~~كلامه.
# وقد صرح الأستاذ العلامة دام ظله في مجلس البحث بعدم ظهور كلام العلامة
~~فيما نسبوا إليه بل الظاهر منه في باب الإرث خلافه فالأولى حينئذ نقل
~~عبارته حتى يظهر لك ما هو الحق من النسبتين وهي هذه الثاني من مات وعليه
~~دين مستوعب للتركة فالأقرب عندي ان التركة للورثة لكن يمنعون منها حتى يقضى
~~الدين منها أو من غيرها وقيل تبقى ms442 على حكم مال الميت ولا تنتقل إلى الوارث
~~وتظهر الفائدة في النماء ولو لم يكن مستوعبا انتقل إلى الورثة ما فضل عن
~~الدين وكان ما قابله على حكم مال الميت ويكون التركة بأجمعها كالرهن
~~PageV00P237
# انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# وهو كما ترى وإن كان يظهر منه في بادي النظر ما نسبوا إليه من التفصيل
~~بين المستوعب وغيره نظرا إلى ظهور قوله وكان ما قابله على حكم مال الميت
~~سيما بملاحظة قوله في المستوعب وقيل تبقى على حكم آه إلا أن مقتضى التأمل
~~الصادق فيه هو ما فهم الأستاذ العلامة لان المراد من قوله وكان ما قابله
~~على حكم مال الميت ليس هو البقاء على حكم مال الميت حتى ينافي ما ذكره في
~~المستوعب بل المراد منه ان ما قابل الدين على حكم مال الميت إذا تعلق به
~~الدين أي مبنى حكمه من الانتقال وعدمه على هذه المسألة ولما اخترنا فيها
~~القول بالانتقال فيكون حكم ما قابل الدين أيضا الانتقال ومما يدل على كون
~~مراده منه ما ذكرنا قوله ويكون التركة بأجمعها كالرهن فإن الظاهر منه كما
~~لا يخفى سيما بقرينة ذكره بأجمعها أيضا مع مصيره فيه إلى الانتقال كونه
~~كالرهن في كونه ملكا للراهن مع كونه ممنوعا من التصرف والقول بأن التشبيه
~~بالرهن إنما هو باعتبار المقدار الزائد عن الدين ويكون المراد من قوله
~~بأجمعها هو مجموع التركة بلحاظ المجموعية خلاف الظاهر منه.
# وكيف كان يمكن أن يستشهد للتفصيل المذكور على تقدير ذهاب العلامة إليه
~~حسبما توهمه جماعة بادعاء ظهور المقيدات من الآيات والاخبار بعد فرض اطلاق
~~نافع هناك في الدين الغير المستوعب فيرجع في صورة الاستيعاب إلى الاطلاقات
~~والعمومات الدالة على انتقال التركة إلى الوارث وإن كان هناك دين على الميت
~~وهذا الوجه وإن كان ضعيفا لما قد عرفت من عدم الفرق في المقيدات بين
~~المستوعب وغيره إلا أنه مما يمكن أن يجعل وجها للتفصيل المذكور على تقدير
~~القول به والعجب مما ذكره شيخنا المقدم من قوله ولم ms443 يحضرني الآن الخ مع
~~إشارته قبل هذا إلى دفع ما توهمه بعض من اختصاص قوله من بعد وصية يوصى بها
~~أو دين بالدين الغير المستوعب فتأمل ولا تجبر بالقبول.
# الثاني ما حكاه الشيخ في المبسوط عن قوم من عكس ما نسب إلى العلامة حيث
~~قال وقال قوم إن كان محيطا بالتركة لم تنتقل إلى الوارث وإن لم يكن محيطا
~~بها انتقلت كلها إلى الورثة انتهى كلامه ولم أجد مستندا لهذا القول أصلا
~~إلا أن الأستاذ العلامة ذكر أنه يوجد في الروايات ما يمكن أن يستدل به
~~للقول المذكور وهو ما رواه الشيخ رحمه الله عن أبي بصير عن رجل يموت ويترك
~~عيالا وعليه دين أينفق عليهم من ماله قال إن استيقن ان الذي عليه يحيط
~~بجميع المال فلا ينفق عليهم وإن لم يستيقن فلينفق عليهم من وسط المال وفي
~~دلالته تأمل ظاهر.
# وربما يستدل له أيضا بالسيرة المستمرة من زماننا إلى زمان النبي (صلى
~~الله عليه وآله) فإن بناء الورثة على التصرف في التركة إذا لم يستغرق
~~بالدين بل ربما يدعى ان الأئمة عليهم السلام كانوا يتصرفون في تركة الامام
~~السابق مع تعلق الدين بها في الجملة وفيها وجوه من الايرادات ما لا يخفى
~~على المتأمل وبالجملة الفرق بين الدين المستوعب وغيره في الانتقال وعدمه
~~بالنسبة إلى ما قابل الدين ضعيف جدا.
# نعم لا إشكال في انتقال الزايد من الدين إلى الورثة لعدم المانع منه مع
~~دلالة العمومات عليه بل قد عرفت أنه لم يخالف فيه أحد من الأصحاب إلا
~~المحقق القمي رحمه الله في أجوبة مسائله والمقدس الأردبيلي في آيات -
~~الاحكام لكنه لم يجز به وسيجئ نقل كلامهما إن شاء الله.
# وينبغي التنبيه على أمور الأول انه لا إشكال بل لا خلاف في جواز تصرف
~~الورثة في التركة بعد PageV00P238
# حصول براءة ذمة الميت من الدين بأي سبب كان أو رضاء الداين بذلك سواء في
~~الدين المستوعب وغيره على - القول بالانتقال وعدمه.
# وأما قبل حصولها فهل يجوز للوارث التصرف في ms444 التركة وينفذ تصرفه فيها
~~مطلقا سواء استوعب الدين التركة أو لا وسواء قلنا بالانتقال أو لا بأي تصرف
~~كان أو لا يجوز له ذلك مطلقا أو فيه تفصيل بين القول بالانتقال وعدمه أو
~~المستوعب وغيره أو فيه تفصيل بين التصرفات أو فيه تفصيل بين الوارث بما
~~سيجئ عن بعض المحققين وجوه بل أقوال.
# فالكلام يقع في مقامات الأول في جواز التصرف فيما إذا استوعب الدين
~~التركة على القول بعدم الانتقال في الجملة أو مطلقا الثاني في جواز التصرف
~~فيه على القول بالانتقال كذلك الثالث في جواز التصرف في الجملة أو مطلقا
~~فيما لم يستوعب الدين التركة على القول بعدم الانتقال الرابع في جوازه كذلك
~~على القول بالانتقال.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف في جواز تصرف
~~الورثة في التركة بدفعها في قضاء الدين وغيره مما يكون مقدمة للقضاء مطلقا
~~ويدل عليه مضافا إلى الاجماعات المنقولة المعتضدة بالشهرة المحققة بل عدم
~~الخلاف في المسألة قوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله
~~كما أنه لا إشكال بل لا خلاف في عدم جواز تصرفه بقصد التملك من دون أن يكون
~~في نيته أداء الدين أصلا وهذان - القسمان من التصرف مما لا خلاف فيهما في
~~الاثبات والنفي في جميع المقامات فلا نتكلم فيهما في سائر المقامات.
# أما غيرهما من التصرفات فهل يجوز أم لا فالحق أن يقال إن كان تصرف الورثة
~~بعنوان التبديل و نحوه مما لا يستلزم تفويت مالية التركة فيجوز مطلقا سواء
~~كان مليا أو لا وسواء كان التبديل لمصلحة ترجع إلى الغرماء أو الميت أو
~~نفسه أو لا مصلحة فيه أصلا ما لم يكن فيه ضرر على الغرماء وإن كان بعنوان
~~غيره مما يستلزم تفويت مالية التركة على الغرماء كما لو أراد البيع لنفسه
~~وإن كان في قصده ضمان الدين فلا يجوز مطلقا فلنا في المقام دعويان إحديهما
~~جواز التصرف بعنوان التبديل ثانيتهما عدم جواز التصرف بغير عنوان التبديل.
# لنا على أوليهما ms445 ما دل على كون الوارث أولى بالميت من جميع من عداه مثل
~~قوله تعالى وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض فإن مقتضى اعطاء الولاية
~~(الأولوية خ) له جواز تصرفه في التركة ما لم يعارضه تفويت حق الغرماء وليس
~~دلالتها مختصة باثبات الأولوية في الإرث كما قد يتوهم حتى يقال إنه لا
~~دلالة لها بالنسبة إلى محل النزاع ولهذا تراهم يستدلون بها على تخيير
~~الوارث في جهات القضاء وكونه أولى من غيره في الصلاة عليه إلى غير ذلك من
~~الاحكام.
# ولنا على الثانية أي عدم جواز تصرف الوارث في التركة بما يوجب تفويت
~~ماليتها وإن كان في قصده أداء الدين التي سنذكرها في المقام الثاني مضافا
~~إلى ما دل على نفي الضرر والضرار فإن تصرف الورثة بما يوجب تفويت مالية
~~التركة ضرر على الغرماء وإن كان المتصرف في قصده ضمان الدين لان انتقال حقه
~~من العين إلى الذمة ضرر عليه إذ ربما يصير الوارث معسرا وسيوضح لك ما ذكرنا
~~فيما نذكره في المقام الثاني ولا فرق فيما ذكرنا من عدم الجواز بين كون
~~الوارث مليا ومعسرا لعدم الفرق في دليل المسألة وإن كان ربما يتوهم عدم
~~تأتي دليل نفي الضرر فيما إذا كان الوارث موسرا بانيا على الأداء فظهر مما
~~ذكرنا فساد ما ذهب إليه الفاضل القمي رحمه الله من التفصيل في المقام فيما
~~سيجئ من كلامه هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فالحق فيه أيضا جواز التصرف بما لا يوجب
~~تفويت مالية التركة مثل التبديل PageV00P239
# ونحوه بل لا بد فيه من القول بالجواز وإن لم نقل به في المقام الأول لما
~~دل على تسلط الشخص على ماله مثل قوله الناس مسلطون على أموالهم ولا يعارضه
~~(ينافيه خ) ما دل من الاخبار على حجر الوارث من التصرف في التركة فيما إذا
~~تعلق بها الدين لأن الظاهر منه كما سيجئ المنع من التصرف المستلزم لتفويت
~~مالية التركة ولا ينافيه أيضا كلماتهم الظاهرة بالظهور الأولى (البدوي خ)
~~في المنع ms446 من التصرف مطلقا لان المراد منها التصرف المستلزم لتفويت مالية
~~التركة هكذا ذكره الأستاذ العلامة دام ظله.
# فالأولى نقل كلمات بعضهم حتى يتبين صدق ما أدعاه الأستاذ العلامة وعدمه
~~قال الشيخ في المبسوط إذا مات وخلف تركة وعليه دين انتقلت التركة إلى ورثته
~~سواء كان الدين وفق التركة أو أكثر أو أقل منها وتعلق حق الغرماء بالتركة
~~والدين باق في ذمة الميت وللوارث أن يقضي الدين من عين التركة ومن غيرها
~~كما للراهن ذلك في الرهن.
# وقال العلامة في باب الحجر من القواعد وديون المتوفى متعلقة بتركته وهل
~~هو كتعلق الأرش برقبة الجاني أو كتعلق الدين بالرهن احتمال ويظهر الخلاف
~~فيما لو أعتق الوارث أو باع نفذ على الأول دون الثاني.
# وقال في محكي مفتاح الكرامة اني لم أجد قايلا من الأصحاب يقول بتعلق
~~الدين بالتركة كتعلق أرش الجناية إلا واحدا انتهى والظاهر أن بناء الأكثر
~~عن كون التعلق كتعلق الرهن.
# وقال الأستاذ العلامة ان مرادهم من كون التعلق كتعلق الرهن هو المنع من
~~التصرفات التي توجب تفويت مالية التركة كما يظهر من تفريع العلامة لا انه
~~مثل تعلق الرهن حتى في عدم جواز التصرف أصلا حتى التصرف التبديلي فالتشبيه
~~إنما هو في المنع من التصرف الذي يوجب تفويت المالية لا مطلقا والانصاف ان
~~هذا التوجيه لا يتمشى في كلام الأكثرين منهم.
# وقال في السرائر ان أصول مذهبنا تقتضي ان الورثة لا يستحقون شيئا من
~~التركة دون قضاء جميع الديون ولا يسوغ ولا يحل لهم التصرف في التركة دون
~~القضاء إذا كانت بقدر الدين وظاهر هذا الكلام بقرينة الاستثناء التعميم كما
~~لا يخفى.
# وقال في المسالك في باب القضاء بعد نقل القولين أي الانتقال وعدمه ما هذا
~~لفظه وعلى القولين يمنع من التصرف فيها إلى أن يوفى الدين إجماعا وإنما
~~يظهر الفائدة في مثل النماء إلى أن قال وفي صحة التصرف فيها بالبيع وإن كان
~~التصرف مراعى انتهى.
# والحاصل ان مقتضى الانصاف ان من قال من الأصحاب ان تعلق الدين ms447 بالتركة
~~كتعلق الرهن أراد المنع من مطلق التصرف وإن لم يكن ذلك إجماعيا كما يعلم من
~~التتبع في كلماتهم بل صرح جماعة بجواز التصرف بما يوجب توفيت مالية التركة
~~فضلا عن غيره قال في جامع المقاصد بعدما اختار ان تعلق الدين بالتركة ليس
~~كتعلق أرش الجناية ولا كتعلق الرهن بل هو تعلق ثالث ما هذا لفظه وعلى ما
~~اخترنا من أنه تعلق برأسه يحتمل النفوذ تمسكا بأصالة الصحة أو أصالة عدم
~~بلوغ الحجر إلى مرتبة لا يكون التصرف معتبرا ولان القول بالصحة جمع بين
~~الحقين ويحتمل العدم لانتفاء فايدة التعلق بدونه ولاداء النفوذ إلى ضياع
~~الدين وأيضا فإن أصل التعلق يقتضي ثبوت حق سلطنة للمدين ومع اجتماع الحقين
~~لشخصين لا ينفذ تصرف أحدهما والكل ضعيف إلى أن قال فالتحقيق ان القول
~~بالنفوذ أقوى انتهى كلامه.
# وبالجملة لا إشكال في أن مقتضى عموم قوله الناس مسلطون على أموالهم جواز
~~التصرف بما لا يوجب تفويت مالية التركة حسبما ذهب إليه الأستاذ العلامة إن
~~لم يكن هناك ما يمنعه من الاخبار هذا كله في - التصرف الذي لا يوجب تفويت
~~مالية التركة. PageV00P240
# وأما الذي يوجب تفويتها فهل يجوز إذا كان بناء الوارث على أداء الدين
~~وقبوله ضمانه في الذمة أم لا وجهان بل قولان ظاهر الأكثر الثاني وظاهر
~~جماعة منهم ثاني المحققين فيما عرفت من كلامه هو الأول والحق ما ذهب إليه
~~الأكثرون فلنذكر أولا ما تمسك به القائل بالجواز ثم نعقبه بذكر دليل
~~المختار.
# فنقول ان تمسكوا للجواز بأنه جمع بين الحقين وبعموم ما دل على تسلط الشخص
~~على ماله ولا يعارضه ما دل على نفي الضرر عن الغرماء لان البيع على الوجه
~~المذكور لا يوجب ضياع حقهم لان الوارث إن أدى الدين فهو وإلا فلهم أن
~~يختاروا فسخ البيع فيؤخذون حقهم من التركة.
# وفيه أولا المنع من عدم معارضة العموم بما دل على نفى الضرر الحاكم عليه
~~لان أصل انتقال الحق من العين إلى الذمة ضرر على صاحب الحق لأنه قد يكون ms448
~~الوارث معسرا أو يعرضه الاعسار والانجبار باختيار - الفسخ لا معنى له لأنه
~~قد يصير المبيع تالفا في يد المشتري ويكون معسرا مضافا إلى أن الكلام ليس
~~مختصا بالتصرف البيعي بل أعم منه ومن غيره من الاتلافات.
# لا يقال إن التضرر بانتقال الحق إلى الذمة معارض بالتضرر ببقائه في عين
~~التركة لأنه قد يعرضها التلف من جانب الله فيكون ضررا على الغريم.
# لأنا نقول لا معنى لهذه المعارضة بعد تعلق الحق بالعين أولا فتأمل.
# وثانيا سلمنا عدم معارضته بما دل على نفي الضرر لكنه معارض بما سنذكره من
~~الاخبار هذا مجمل - القول في دليل الجواز وقد تمسك له ببعض ما أعرضنا عنه
~~خوفا من التطويل مع أنه لا طائل فيه.
# وأما دليل المنع الذي ذهب إليه الأكثر واخترناه تبعا لهم الاخبار والآثار
~~الواردة من الأئمة الأطهار والنبي المختار صلى الله عليه وآله وسلم.
# منها ما رواه زرارة عن الصادق عليه السلام عن رجل مات وترك عليه دينا
~~وترك عبدا له مال في التجارة وولدا وفي يد العبد مال ومتاع وعليه دين
~~استدانه العبد في حياة سيده في تجارته وان الورثة وغرماء الميت اختصموا
~~فيما في يد العبد من المال والمتاع وفي رقبة العبد فقال أرى ان ليس للورثة
~~سبيل على رقبة العبد ولا على ما في يده من المتاع والمال إلا أن يضمنوا دين
~~الغرماء جميعا فيكون العبد وما في يده من المال للورثة فإن أبوا كان العبد
~~وما في يده للغرماء ويقوم العبد وما في يده من المال ثم يقسم ذلك بينهم
~~بالحصص فإن عجز قيمة العبد وما في يده من أموال الغرماء رجعوا على الورثة
~~فيما بقي لهم إن كان الميت ترك شيئا وإن فضل قيمة العبد وما في يده عن دين
~~الغرماء رده على الورثة الحديث.
# وفيه فقرات تدل على المدعى إحديهما قوله (عليه السلام) أرى ان ليس للورثة
~~سبيل فإن نفى السبيل لهم بعد فرض القول بالانتقال لا بد من أن يكون المراد
~~منه نفي جميع التصرفات ms449 والانتفاعات ثانيتها قوله (عليه السلام) كان العبد
~~وما في يده للغرماء فإنه بعد قيام الاجماع على عدم دخول التركة في ملك
~~الغرماء لا بد أن يكون المراد من اثبات كونها للغرماء نفى جميع التصرفات
~~للوارث إلى غير ذلك.
# ومنها ما ورد في بعض الروايات من أن الميت أحق بدينه من غيره فإن مقتضى
~~أحقية الميت بدينه بعد فرض قيام الاجماع على عدم ملكيته عدم جواز تصرف
~~الوارث فيها إذا كانت ذمته مشغولة.
# ومنها ما تقدم من الروايات في استدلال القائلين بعدم الانتقال فإنا إن لم
~~نقل بدلالتها على عدم الانتقال لكن نقل بدلالتها على عدم جواز التصرف بوجه
~~من الوجوه فلا بد حينئذ من أن يخرج من عموم قوله الناس PageV00P241
# مسلطون بواسطة هذه الروايات.
# فإن قلت لو كانت هذه الروايات دالة على عدم جواز التصرف للوارث لدلت على
~~عدم جواز التصرف مطلقا من غير فرق بين ما يوجب تفويت مالية التركة وبين ما
~~لا يوجبه فما وجه التفصيل الذي ذكرته.
# قلت نمنع ظهورها في المنع من التصرف مطلقا فإن المقصود من هذه الروايات
~~وأمثالها عدم جواز فعل ما يوجب ضياع حق الديان وهو ليس إلا ما يوجب تفويت
~~مالية التركة ألا ترى انهم اتفقوا على تخيير الوارث في جهات القضاء وغيره
~~مما لا يوجب ضياع حق الغرماء لعدم معارضته بما دل على المنع من التصرف في
~~التركة.
# فإن قلت لو كان الامر كما ذكرت للزم جواز التصرف الاتلافي أيضا في الجملة
~~فإنه إذا باع الوارث التركة لنفسه فلا يخلو إما أن يكون بنائه على أداء
~~الدين إذا طلب الغريم أو لا فعلى الأول لا تضييع وعلى الثاني للغريم أن
~~يرجع إلى التركة المبيعة ويأخذها فلا يلزم أيضا تضييع.
# قلت قد عرفت غير مرة ان أصل انتقال الحق من العين إلى الذمة فيه نوع ضرر
~~على الغريم فلا يقاس بمسألة التبديل ونحوها مما لا يوجب تفويت مالية التركة
~~ألا ترى ان بناء الناس على الفرق في البيع وسائر العقود العوضية بين ms450 النقد
~~والنسية وليس هذا إلا من جهة كون الحق في الذمة في معرض الزوال والقول بأنه
~~قد يستلزم (يلزم خ) من بقائه في العين أيضا ضرر على الغريم قد عرفت فساده
~~نعم ذكر الأستاذ العلامة انه لو فرض هناك صورة كان بقاء الحق في العين في
~~معرض الزوال جاز اتلافها مع قصد الضمان وتعلق الحق بالذمة كما يجوز ذلك في
~~مال اليتيم والغائب وغيرهما من المحجور عليهم.
# فإن قلت مقتضى قوله إلا أن يضمنوا وقوله فإن أبوا جواز التصرف في صورة
~~الضمان وعدم الامتناع من أداء الدين والذي يقول بالجواز أيضا لا يقول به
~~إلا إذا كان بناء الوارث على ضمان الدين في قصده وعدم امتناعه من أداء
~~الدين فهذه الرواية كاشفة عن ورود جميع العمومات والاطلاقات التي لها ظهور
~~المنع من التصرف مطلقا لبيان المعين المذكور.
# قلت المراد من الضمان ليس هو بناء الأداء أو التعلق بالذمة في قصد الوارث
~~بل المراد منه جعل الحق في العهدة والذمة مع رضاء الغريم بذلك أيضا وهو
~~خارج عما نحن فيه لقيام الاجماع على جوازه بل قد عرفت أنه لو أذن المدين في
~~التصرف من دون ضمان المتصرف لكان جايزا بلا إشكال ولا خلاف فضلا عن صورة
~~الضمان فتأمل.
# وبالجملة الروايات المتقدمة ظاهرة بعمومها واطلاقها في عدم جواز التصرف
~~مطلقا غاية ما هناك ان نقول بأنها واردة في مقام المنع من تفويت مالية
~~التركة ومسوقة لبيان هذا المعنى وليس الاطلاق مقصودا فيها وأما القول
~~بورودها في المنع فيما إذا لم يكن بناء المتصرف على الأداء فلا يمنع من
~~التصرف في غير الصورة وإن كان تصرفا اتلافيا فلا شاهد له أصلا بل مقتضى
~~التدبر في الروايات الجزم بعدم إرادة هذا المعنى فتأمل فيها حتى يظهر لك
~~حقيقة ما بينا ومما يضحك به الثكلى ما سمعنا من بعض فضلاء مجلس البحث من
~~كون التفصيل المذكور خرقا للاجماع المركب فإن أحدا لم يفرق بين التصرف
~~المستلزم لتفويت مالية التركة وغيره في المنع والجواز كيف وقد ms451 نقل بعض
~~مشايخنا عن بعض الأصحاب ان النزاع في المسألة في قيمة (مالية خ) التركة لا
~~فيها نفسها فإن ظاهره نفي الخلاف عن التصرف بعنوان التبديل فراجع.
~~PageV00P242
# ثم إن ما ذكرنا ليس مختصا بالمقام بل يجري في سائر المقامات أيضا ما دل
~~فيه اطلاق أو عموم على حجر المتصرف مثل ما دل على حجر المريض في الزائد عن
~~الثلث وكذا ما دل على حجر الانسان في التصرف بعد الممات في الزايد عن الثلث
~~إلى غير ذلك فإنها لا تدل إلا على الحجر بالنسبة إلى جميع المال فيما يوجب
~~تفويت ماليته وأما التصرف الذي لا يوجب ذلك كالبيع المثل مثلا فلا منع عنه
~~أصلا.
# وبالجملة لا أرى مانعا في المقام من تصرف الوارث بما لا يوجب تفويت مالية
~~التركة سواء على القول بالانتقال وعدمه وأما التصرف الذي يوجب تفويت
~~ماليتها فظاهر الاخبار عدم جوازه وإن كان المتصرف في قصده ضمان المال وكونه
~~في عهدته مطلقا ولم أجد مخالفا فيما ذكرت في القسم الثاني على القول بعدم
~~الانتقال إلا المحقق الأردبيلي والفاضل القمي رحمهما الله حيث احتمل الأول
~~في آية الاحكام جواز التصرف على القول بعدم الانتقال إذا كان في قصده ضمان
~~المال حيث قال ويحتمل جواز التصرف في الكل أيضا ما لم يبين (يعين خ) الدين
~~والموصى به بعد أن قرر المتصرف على نفسه في ذمته الدين والوصية ويجب أدائها
~~ويتصرف في التركة مهما شاء فإن ظاهره وإن كان في الدين الغير المستوعب إلا
~~أنه لا يفرق قطعا.
# وأما الفاضل القمي فقد فصل في المقام تفصيلا يرجع حاصله إلى أن الوارث إن
~~كان مليا أو متبرعا بالميت فيجوز تصرفه وإلا فلا فالأولى نقل عبارته بلفظها
~~حتى يطلع الناظر على مراده وهي وإن كانت طويلة إلا أنها لمزيد الفائدة فيها
~~لا بأس في نقلها.
# قال قدس سره في أجوبة مسائله في السؤال عن انتقال التركة إلى الوارث مع
~~تعلق الدين بها وعن جواز التصرف فيها على كل من التقديرين ما هذا لفظه. ms452
# الجواب قال الله تعالى يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل خط الأنثيين فإن
~~كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن كانت واحدة فلها النصف ولأبويه
~~لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه
~~فلأمه الثلث من بعد وصية يوصى بها أو دين ظاهر الآية والله يعلم أن الله
~~يأمركم و يعهد إليكم ويفرض عليكم في شأن ميراث أولادكم وبيان مقداره ان
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ولأبويه أي المتوفى لكل واحد منهم السدس إلى قوله من
~~بعد وصية آه وهو ظاهر في بيان القدر والكيفية بعد ثبوت أصل الميراث وعلى
~~هذا فالمخصص أعني قوله تعالى من بعد وصية آه لا يصلح للرجوع إلى الجملة
~~الأولى كما لا يخفى ورجوعه إلى الجملة الأخيرة وهو قوله تعالى فلأمه الثلث
~~متيقن كما حقق في الأصول وقرينة المقام والدليل الخارجي يثبت رجوعه إلى
~~سائر الجمل أيضا والاشكال في معنى المخصص وكيفية الرجوع والأظهر ان المراد
~~والله يعلم أن هذه المقادير أعني ثلثي أصل المال أو نصفه أو ثلثه أو سدسه
~~إنما تثبت لصاحبها بعد ملاحظة الوصية والدين يعني يعتبر أولا من المال
~~بمقدار الوصية والدين ويفرض خارجا عن المال لأجل الموصى له وصاحب الدين ثم
~~يعطى صاحب الأنصباء نصيبهم المفروض أو ما يبقى منه بعد اخراج الوصية والدين
~~وأما عدم اعطائهم شيئا إذا لم يبق شئ بعد وضع الوصية والدين فهو وإن كان
~~كذلك في نفس الامر ولكنه يشكل استفادته من الآية فإنه إنما يناسب إذا كانت
~~الوصية مسوقة لأجل بيان نفس الميراث وأما بعد كونه مفروغا عنه وجعل الآية
~~مسوقة لبيان المقدار فلا فحكمه يستفاد من الخارج.
# هذا إذا جعلنا قوله تعالى في أولادكم متعلقا بقوله يوصيكم بإرادة في أمر
~~ميراث أولادكم كما ذكره بعض المفسرين وإن قلنا إنه ظرف مستقر من متعلقات ما
~~بعده؟ وقلنا إن قوله للذكر متعلق بقوله يوصيكم ليناسب PageV00P243
# عطف قوله تعالى ولأبويه أيضا عليه فيكون الآية مسوقة لبيان ms453 أصل الميراث
~~ومقداره معا وحينئذ فيكون قوله تعالى من بعد وصية يوصى بها أو دين بيانا
~~لحق الموصى له وصاحب الدين.
# فالحاصل ان مال الميت يقسم على المذكورين الموصى له وصاحب الدين والأولاد
~~والأبوين ولصاحب الدين مقدار دينه وللموصى له مقدار الوصية نعم الاجماع
~~والأدلة خصه بما إذا أخرج من الثلث وللأبوين لكل واحد منهما السدس وللأولاد
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وهكذا ولكن استحقاق أولى الأرحام متأخر عن الدين
~~والموصى به فيصير ما فرض لأولي الأرحام وأوصى إليه به لهم بعد وضع ما فرض
~~لهما فيصير المعنى ان هؤلاء الأرحام يملكون هذه الأنصباء بعد ايفاء الدين
~~والوصية ووصول نصيبهما إليهما إما بيدهما أو يد وكيلهما أو وليهما ولو كان
~~هو الحاكم أو المؤمنين العدول وبالجملة بعد تخلص المال عن الوفاء بهما ولا
~~يحصل مالكيتهم إلا بعد تملكهما لنصيبهما ووصله إليهما فإذا كان كذلك فقد لا
~~يبقى لهم شئ يملكونه وقد نقص (ينقص خ) عما فرض لهم فحينئذ فتعلق حق الدين
~~بالمال ليس من باب تعلق الزكاة بالعين في أنه إذا تلف بعض المال بدون
~~التفريط مع وسعته للجميع قبل العزل واعطائه بالمستحق أو وكيله أو وليه وزع
~~تلفه على الجميع بل إنما هو متعلق بذمة المالك وفي هذا المال وإذا تلف
~~المال قبل الأداء فيبقى في ذمته في (إلى خ) القيمة وأما الموصى به فاعتبار
~~التوزيع فيه إذا حصل النقص قبل القبض غير بعيد.
# وقد يحتمل أن يكون المراد من الآية ان هذه الأنصباء إنما تثبت للأرحام
~~بعد أن يكون المال متسعا لهما ولها بأن يفضل عنهما ما يساوي هذه الأنصباء
~~فحينئذ فيكفي في التملك وجواز التصرف ان يعزل نصيبهما وإن لم يوصل بعد
~~إليهما ولا إلى وكليهما أو وليهما ثم يتصرف فيها أو في مقدار ما فضل عنهما
~~من انصبائهم أو يضمن نصيبهما وإن لم يعزل فيجوز التصرف فيما يفضل عنهما أو
~~في الكل بعد الضمان وهو بعيد عن اللفظ والاعتبار ويؤيد الأول مع قربه بعض
~~الأخبار كما سيجئ ms454 وهناك معنى ثالث وهو ان استقرار تملكهم يحصل بعد وفاء
~~الدين أو الوصية.
# إذا تقرر هذا فنقول اختلفوا في أن المتوفى إذا كان له دين مستوعب للتركة
~~فهل ينتقل المال إلى الوارث لكنه يمنع من التصرف فيه إلى أن يوفى الدين
~~منها أو من غيرها أو هو على حكم مال الميت على القولين الأكثر على الثاني
~~واختار العلامة رحمه الله في كتاب الميراث من القواعد الأول وكذا الشهيد
~~الثاني في المسالك واحتجوا عليه باستحالة بقاء الملك بغير المالك والميت لا
~~يقبل الملك والديان لا ينقل إلى ملكهم إجماعا ولا إلى غير الوارث فتعين
~~انتقالها إلى الوارث قالوا ويمنع الوارث من التركة كمنع الراهن من التصرف
~~في المال المرهون إلى أن يوفى الدين منها أو من غيرها وهو مخير في جهات
~~القضاء.
# والأقوى الثاني لظاهر الآية على ما قررناه فإن ثبوت تلك الأنصباء لذوي
~~الأرحام مخصص بقوله تعالى من بعد وصية يوصى بها أو دين فحينئذ إن قلنا
~~بالظهور بأن المراد منه من بعد اخراج الدين وإيفاء الوصية كما هو الأظهر
~~فالمقصود وإن قلنا بعدم الظهور فلا أقل من عدم أظهرية غيره من الاحتمالات
~~أيضا فيصير المخصص مجملا والمخصص بالمجمل لا حجية فيه فلم يثبت الانتقال
~~إلى الورثة أيضا والأصل عدمه وحمل قوله من بعد وصية على أن استقرار الملك
~~مقيد بما بعد وفاء الدين والوصية كما فعله أرباب القول الأول خروج عن
~~الظاهر ومستلزم لان يدعي ان الآية مسوقة لبيان استقرار الملك في الأنصباء
~~لا بيان اثبات أصله ومقداره وهي إنما تتم إذا ثبت تملك أصل الميراث ومقداره
~~من الخارج وكذلك تزلزله من أصل (أجل في) الدين والوصية ويراد اثبات
~~PageV00P244
# الاستقرار من الآية وهو بمكان من البعد بل لا يرضى به طبع سليم وما ذكروه
~~من أن الميت لا يقبل الملك مم لم لا يكون ذلك من باب مؤنة التجهيز والتكفين
~~وقد رأيت هذا المنع في كلام الشيخ أحمد الجزايري في آيات الاحكام ونقله هو
~~أيضا عن الايضاح عن بعض ms455 فقهائنا.
# وكذا دعوى الاجماع على عدم الانتقال إلى الديان ممنوعة إن أريد عدم ثبوت
~~حق الانتقال حتى مثل تعلق حق المستحق بالعين في الزكاة مع أولوية رب المال
~~في التصرف فيها سلمنا لكن نقول إنه حينئذ ملك لله يجب أداء دين عبده به كما
~~يقال في الموقوف على المصالح العامة.
# ثم استدل على ما ذهب إليه من عدم الانتقال بجملة من الروايات التي تقدمت
~~في دليل القائلين بعدم الانتقال ثم قال وأما الكلام في التصرف في المال
~~وعدمه على ما اخترناه من عدم انتقال الملك إلى الوارث فالتحقيق فيه أن يقال
~~لا نمنع جواز التصرف مطلقا بل القدر المسلم إنما هو المنع عن التصرف بعنوان
~~الملك في الجملة.
# وأما التصرف بعنوان الأولوية بناء على أن هذا مال الميت ويجب أداء الدين
~~عنه بعينه أو بما يساويه من مثله أو قيمته فليس أحد أولى بالتصرف في ذلك من
~~أرحامه لعموم آية أولو الأرحام كتجهيزه من ماله فإن الولي كما أنه يجوز له
~~اختيار بعض الأموال للبيع والانقاد لاشتراء ما يحتاج إليه الميت في تجهيزه
~~من الخليطين والماء والكفن وغيرها وكذا في اختيار البعض لدينه والآخر
~~لوصيته والآخر لميراثه فإذا حصل صلاح الميت في تصرف الولي في مال خاص وأداء
~~الدين من آخر فما المانع من التصرف نعم لو تلف المال الذي أخذه لأداء الدين
~~قبل الايفاء يجب عليه الايفاء مما أخذه لنفسه ولو أتلف ما أخذه لنفسه قبل
~~ذلك أيضا فيثبت الضمان في ذمته كمؤنة التجهيز بعينها نعم يرد على هذا ان
~~المسلم مما ثبت جوازه هو اختيار التصرف فيما يريد به قضاء الدين أو التجهيز
~~واما في غيره قبل ايفاء الدين وايصاله وتجهيز الميت ودفنه فلا يثبت من ذلك
~~وإنما هو محل الاشكال.
# فالأولى أن يقال إن الوارث حينئذ يتصور على أقسام منها من يكون مليا بارا
~~بمورثه مهتما في شأن أداء الدين عنه وتجهيزه فعدم جواز تصرفه في المال
~~القليل الذي استوعبه دين مورثه مع كون مقصوده أداء الدين ms456 وتجهيز مورثه عن
~~مال نفسه مما لا مسرح له في العادة ولم يثبت المنع عنه في الشريعة لعدم
~~انصراف ما دل على حرمة التصرف في مال الغير إلى ذلك فإن غاية ما يتصور
~~مانعا احتمال صيرورة الوارث فقيرا قبل وفاء الدين والتجهيز وهو معارض
~~باحتمال تلف ذلك المال الخاص قبل ايفاء الدين به وكذلك الكلام في الوارث
~~البار المهتم بشأن أمر مورثه في الشق الآتي أي الدين الغير المستوعب إذا
~~كان المال كثيرا غاية الكثرة وإن لم يكن للوارث بنفسه مال غير التركة.
# ويدل على ما ذكرنا أيضا شهادة الحال برضاء الميت في مثل هذا التصرف من
~~مثل هذا الوارث ولا استبعاد في مثل ذلك بل اعتبار مثل هذه (الشهادة خ) كثير
~~من جملتها صرف أدوات الحمامات والمساجد الموقوفة الخربة الغير المأمول
~~عودها إلى ما هو أقرب إلى مقصود الواقف أو مطلق سبيل الله سيما على القول
~~بعدم انتقال الوقف عن الواقف والصلاة في الخانات والأرحية الموقوفة ونحو
~~ذلك.
# ويدل عليه أيضا شهادة حال صاحب الدين بالاذن لمثل هذا الوارث الموصوف
~~وكذلك وليه إذا كان صغيرا أو غائبا فلا مانع من جانبه أيضا ويدل عليه أيضا
~~نفي العسر والحرج والضرر بل يمكن ادعاء الاجماع بملاحظة عمل الناس في
~~الاعصار والأمصار من دون نكير لأنا لم نقف على أحد منع عن تصرف مثل الوارث
~~الموصوف في المال من العلماء السابقين واللاحقين ويؤيده صحيحة يحيى الأزرق
~~المتقدمة أيضا والاجماع الذي PageV00P245
# يظهر من المسالك في كتاب القضاء على عدم جواز التصرف في المستوعب وفي
~~مقابل الدين في غيره محمول على غير الصورة المفروضة.
# فالحاصل ان الصورة التي يمكن دعوى الاجماع فيها ويصح المنع هي ما لو كان
~~الوارث معسرا وغير بار وغير معتمد في جميع المال في صورة الاستيعاب وفي ما
~~قابل الدين أيضا في غيرها وحينئذ فالدليل على الجواز في الفاضل على ما قابل
~~الدين إنما هو الأصل ونفى الحرج والعسر وعدم منع الحاكم عن ذلك إذا كان
~~المدين مولى عليه لاعتماده ms457 على الباقي نعم لو لم يكن الوارث معتمدا عليه
~~وليس هنا شاهد حال من جهة المورث والمدين كان غير جايز إذ نفس تصرف ذلك
~~الوارث يقتضي اتلاف جميع المال لو لم يمنعه المدين أو وليه وهو على صدد
~~الاتلاف شيئا فشيئا فربما يحصل الغفلة للمدين أو وليه ويتلف ما قابل الدين
~~أيضا فلا إذن لمثل هذا الشخص في التصرف.
# نعم إذا كان المدين مطلعا بحاله وينتظر اتلاف الفاضل وأن يأخذ مما قابل
~~دينه أو وليه فلا يجب منعه عن التصرف في الفاضل بل لا معصية عليه بذلك وإن
~~كان عاصيا بنيته في اتلاف الباقي.
# وبالجملة فالواجب على الوارث ملاحظة المصلحة في التصرف فلا يتصرف المعسر
~~ولا من لا يقدر على ذلك وأما غيره فلا مانع من تصرفه كما ذكرنا ولعل من أخذ
~~الدية في الصحيحة المذكورة كان جاهلا بذلك فلا غائلة فيه وبعد العلم يجب
~~عليه الأداء إما من نفس الدية أو عوضها إذا أتلفها.
# ثم ذكر في ثمرة النزاع بين القول بالانتقال وعدمه ما هو المعروف بينهم من
~~عدم تعلق الدين بالنماء على الأول وتعلقه بها على الثاني فقال ما هذا لفظه
~~وأما غير المستوعب فقال في الشرايع تبعا للشيخ والأكثر انتقل إلى الورثة ما
~~فضل وما قابل الدين باق على حكم مال الميت.
# وقال في المسالك ولو لم يستوعب التركة ففي منعه من التصرف مطلقا أو فيما
~~قابل الدين خاصة وجهان أجودهما الثاني لكن يكون التصرف مراعى بوفاء الباقي
~~فلو قصر لتلف أو نقص لزم الوارث الاكمال فلو تعذر الاستيفاء منه ففي تسلط
~~المدين على نقض تصرفه اللازم في الزايد وجهان أجودهما ذلك انتهى وعلى ما
~~اختاره في غير المستوعب من الانتقال بقدر الفاضل يظهر الثمرة في تبعية
~~النماء وتوزيعها بقدر الحصة على أي حال سواء تلف الباقي أو نقص أولا فلا
~~يخرج الحصة عن الإشاعة بمجرد عزل الوارث.
# وساق الكلام إلى أن قال وفذلكة المقام ان هنا مذاهب ثلاثة الأول قول
~~الأكثر انه لا ينتقل في المستوعب ms458 أصلا وينتقل في غير المستوعب بقدر الفاضل
~~عن الدين وبنائه على حمل الآية على المعنى الثاني من المعاني التي ذكرناها
~~فهم يمنعون عن التصرف في الأول مطلقا لعدم الملك أصلا وفي الثاني فيما قابل
~~الدين لثبوت الملك في الفاضل مع احتمال المنع المطلق للإشاعة ولكونه بمنزلة
~~الرهن فلا يجوز للراهن التصرف فيه والثاني قول القواعد والمسالك من
~~الانتقال في المستوعب لعدم مالكية الميت وهو مستلزم لثبوت الملك في الكل في
~~غير المستوعب بطريق أولى وهم يجعلون معنى قوله من بعد وصية ان الملك يستقر
~~من بعد ايفاء الدين والوصية فيكون هذا معنا ثالثا للآية كما أشرنا إليه
~~وذكر في المسالك وجهين في المنع عن التصرف وعدمه في الفاضل عن الدين في غير
~~المستوعب فاما في المستوعب فظاهره دعوى الاجماع على المنع كما يظهر منه في
~~كتاب القضاء وكذلك فيما قابل الدين من غير المستوعب.
# إلى أن قال والثالث هو ما اخترناه من عدم الانتقال مطلقا ولم نقف على
~~موافق لما اخترناه إلا ظاهر PageV00P246
# كلام الشرايع في الفطرة ويظهر وجود القول به من المسالك وظاهر كلام
~~الأردبيلي في آيات الاحكام والشيخ أحمد الجزايري في آيات الاحكام.
# فالدليل على عدم الانتقال هو ظاهر الآية والخبران وغير ذلك مما مر وأما
~~التصرف وعدمه فقد فصلناه وبيناه انتهى ما أردنا نقله من كلامه رفع في الخلد
~~مقامه.
# وفيه مواضع للنظر لا بأس بالإشارة إلى جملة منها وإن كان الحاذق يقف
~~عليها من ملاحظة ما ذكرنا في معنى الآية وغيره.
# أحدها ما ذكره رحمه الله في معنى قوله تعالى من بعد وصية من قوله يعني
~~يعتبر أولا من المال بقدر الوصية والدين ويفرض خارجا عن المال الخ ووجه
~~النظر فيه انك قد عرفت سابقا في معنى الآية من أن المراد من قوله من بعد
~~وصية آه ليس بتقدير الافراز والاخراج ولا بتقدير الأداء والايفاء إلى غير
~~ذلك بل المراد منه بعد عدم الدين حسبما عرفت من أن نسبة البعدية إنما هي
~~باعتبار وجوده.
# ومن هنا ms459 يظهر أيضا فساد قوله بعد ذلك وأما عدم اعطائهم شيئا إذا لم يبق
~~شئ آه فإن الظاهر من هذا الكلام انه اختص مورد الآية ومعناها بما إذا كان
~~هناك دين غير مستوعب للتركة فالآية غير شاملة لما لم يكن هناك دين أصلا أو
~~كان ولكن كان مستوعبا.
# توضيح الفساد انه إما أن يجعل الآية مسوقة لبيان تأخر رتبة الإرث عن
~~الدين حسبما بنينا عليه الاستدلال سابقا كما هو مضمون قوله يبدأ بالكفن ثم
~~الدين ثم الوصية ثم الميراث فهي حينئذ تجامع مع وجود الدين مستوعبا وغير
~~مستوعب وعدمه وتشمل جميع الصور وهذا المعنى مبني على جعل قوله من بعد وصية
~~آه بمعنى بعد عدمهما سواء كانا موجودين أو لا واما ان يجعل معنى قوله من
~~بعد وصية آه بعد عدمهما اللاحق المسبوق بوجودهما على ما هو مقتضى التحقيق
~~نظرا إلى ظاهر الآية فالآية على هذا التقدير تشمل ما إذا كان الدين مستوعبا
~~أو لم يكن مستوعبا.
# نعم لا تدل بالدلالة اللفظية على حكم ما إذا لم يكن هناك دين أصلا لكنه
~~أيضا يفهم منها بعد ملاحظة كون القيد واردا مورد الغالب فإنه قل انسان مات
~~ولم يكن عليه دين أصلا فالآية على كل تقدير تشمل ما إذا كان الدين مستوعبا
~~ولا وجه لاخراجه إلا توهم كون الآية مسوقة للقسمة الفعلية وهو توهم فاسد
~~بارد وبالجملة قد عرفت أن حاصل معنى الآية ان ملكية الأنصباء أو استقرارها
~~موقوفة على انتفاء الدين وعدمه وهو يجمع مع استغراق الدين وعدمه ولا وجه
~~لتخصيصه بالثاني أصلا.
# ثانيها قوله وقد يحتمل ان يكون المراد من الآية ان هذه الأنصباء إنما
~~تثبت للأرحام آه وجه النظر انه إما أن يلاحظ الأنصباء بالنسبة جميع المال
~~مع قطع النظر عن ملاحظة الدين والوصية أو يلاحظ بالنسبة إلى المقدار الزايد
~~عن الدين والوصية فعلى الأول لا يعقل اتساع المال للانصباء ضرورة ورود
~~النقص على التركة بعد ملاحظة الدين والوصية فكيف يعقل ملاحظة الأنصباء منها
~~وعلى الثاني لا يعقل عدم ms460 اتساع المال لها بعد فرض عدم استغراق الدين لأنه
~~كل ما يفرض بقائه بعد الدين والوصية يمكن أن يلاحظ الأنصباء بالنسبة إليه
~~فلا معنى لقوله بأن يفضل عنها ما يساوي الأنصباء وهذا ظاهر بعد أدنى تأمل.
# ثالثها قوله فيصير المخصص مجملا والمخصص بالمجمل لا حجية فيه آه وجه
~~النظر فيه أنه إما ان يكون المراد بالمخصص بالفتح في المقام صدر الآية التي
~~فيها المخصص بالكسر واما أن يكون المراد به العمومات PageV00P247
# الأولية الواردة في باب الإرث في الآيات الأخر فإن كان المراد الأول ففيه
~~ان مقتضى التحقيق وإن كان إجمال الآية حينئذ إلا أنه لا دخل له بمسألة
~~التخصيص بالمجمل حسبما حققنا في محله من أن اللفظ المحفوف بما يصلح أن يكون
~~قرينة له لا يعد من الظواهر أصلا حتى يعرضه التخصيص وإن كان المراد الثاني
~~كما هو الظاهر من كلامه ففيه انه لا وجه للقول بصيرورة العمومات الأولية
~~حينئذ مجملة فإن أحدا من العلماء والعقلاء لا يرفع يده عن ظهور كلام بواسطة
~~أمر خارج عنه يصلح أن يصير قرينة له بل بنائهم على العكس ورفع الاجمال مما
~~يحتمل أن يكون قرينة للظاهر كما لو ورد من المولى أكرم العلماء ثم ورد لا
~~تكرم زيدا وكان زيد مشتركا بين العالم والجاهل فان بنائهم على رفع الاجمال
~~من قوله لا تكرم زيدا أو الحكم بكون المراد منه زيد الجاهل بواسطة ظهور
~~أكرم العلماء في العموم فإن كنت في شك فيما ذكرنا فارجع إلى بناء العرف في
~~محاوراتهم حتى تشاهد صدقه وما ذكرنا وإن خالف فيه جمع من الأصحاب إلا أن
~~قضية التحقيق وفاقا لجمع من المحققين هو ما ذكرنا وقد كتبنا في سالف الزمان
~~تفصيل القول في ذلك في الأصول عند قرائتنا عند الأستاذ العلامة دام ظله بحث
~~العام والخاص من أراده فليراجع إليه.
# رابعها قوله وحمل قوله تعالى من بعد وصية على أن استقرار الملك مقيد بما
~~بعد وفاء الدين آه وجه النظر ان جعل اللام بمعنى الاستقرار ليس فيه ms461 خروج عن
~~الظاهر أصلا كيف وقد عرفت أنه الظاهر في معنى اللام نعم جعل اللام في
~~المقيدات بمعنى الاستقرار وفي المطلقات لمطلق التمليك خروج عن الظاهر لكنك
~~قد عرفت أيضا ما يجوز ارتكابه فراجع.
# خامسها قوله وما ذكروه من أن الميت لا يقبل التملك مم آه وجه النظر ظاهر
~~مما عرفت سابقا في الدليل العقلي وتأسيس الأصل من امتناع قيام الملك
~~بالمعدوم ومنعه مكابرة وتنزيل مؤنة التجهيز والتكفين منزلة المال للميت
~~والحكم بكونها في حكم المال له من جهة قيام الدليل عليها لا يستلزم التعدي
~~إلى غيرها فضلا عن استلزامها للتملك الممتنع عقلا بالنسبة إلى الميت فراجع
~~إلى ما ذكرنا سابقا حتى تتطلع على حقيقة الامر.
# سادسها قوله وكذا دعوى الاجماع على عدم الانتقال إلى الديان آه وجه النظر
~~انه إن أريد من الانتقال إلى الديان الانتقال الحقيقي فقد عرفت أنه خلاف
~~الاجماع وإن أراد منه مجرد تعلق الحق من الديان بالتركة فهو مما لا مجال
~~لانكاره ولا ينفعه في شئ لاقتضاء الملك بحكم العقل المستقل مالكا حقيقيا
~~ومجرد تعلق الحق لا يجدي فيه نفعا أصلا.
# سابعها قوله سلمنا لكن نقول إنه حينئذ ملك لله آه وجه النظر قيام الاجماع
~~ظاهرا حسبما صرح به بعض المشايخ على عدم كونه ملكا لله تعالى هذا مضافا إلى
~~امكان أن يقال بل قيل بل لا بد أن يقول إن قيام الملك بالله تبارك وتعالى
~~ليس كقيامه بغيره وهذا المقدار لا يكفي في تحقق الملك الذي يقتضي من يقوم
~~به وقد صرح بذلك شيخنا الأستاذ العلامة في مجلس البحث.
# ثامنها قوله وأما التصرف بعنوان الأولوية آه وجه النظر ما عرفت سابقا من
~~عدم معارضة ما دل على أولوية الوارث بما دل على نفي الضرر والضرار في
~~الاسلام والقياس بالأمثلة المذكورة مما لا وجه له كما لا يخفى.
# تاسعها قوله لعدم انصراف ما دل على حرمة التصرف في مال الغير إلى ذلك آه
~~وجه النظر ظهور شموله لذلك التصرف كما لا يخفى ولهذا لا يقول ms462 أحد بجوازه
~~حتى الخصم في حق غير الوارث بل قد عرفت أن مقتضى التأمل في الأخبار الواردة
~~في الباب المنع من التصرف على القول بالانتقال أيضا فضلا عن القول بعدمه
~~وأما معارضة PageV00P248
# احتمال الضرر بالتصرف باحتمال الضرر بالبقاء فقد عرفت فساده غير مرة.
# عاشرها قوله ويدل على ما ذكرنا أيضا شهادة الحال برضاء الميت آه وجه
~~النظر انه أية فائدة في تحقق رضاء الميت بعد كون التركة متعلقة لحق الغير
~~والقياس بما ذكره من الأمثلة مما لا وجه له كما لا يخفى وأما ادعاء رضاء
~~الغريم بالتصرف لمثل ذلك الوارث كما أدعاه بعد هذا ففي حيز المنع فامتنع.
# حادي عشرها قوله والاجماع الذي يظهر من المسالك آه وجه النظر فساد الحمل
~~الذي ذكره إذ من المعلوم شمول كلامهم له نعم لا يبعد دعوى خروج ما ذكره
~~الأستاذ العلامة عن الفرض من كلامهم فراجع وتأمل حتى يظهر لك حقيقة الامر.
# ثاني عشرها قوله وحينئذ فالدليل على الجواز في الفاضل على ما قابل الدين
~~إنما هو الأصل آه وجه النظر فيه أن مقتضى الأصل على القول بعد انتقال
~~الفاضل إلى الورثة على ما بنى عليه المستدل هو عدم جواز التصرف وأما التمسك
~~بحديث نفي الحرج فلا معنى له على القول بعدم الانتقال مضافا إلى تطرق المنع
~~إلى صغراه لدفع الحرج بأداء الدين فتأمل.
# ثالث عشرها قوله إلا ظاهر كلام الشرايع في الفطرة آه وجه النظر ما سيجئ
~~من عدم ظهوره فيما ذكره قدس سره وأما المحقق الأردبيلي فقد عرفت أنه ذكر
~~ذلك احتمالا لا جزما إلى غير ذلك مما يمكن ان يورد عليه وعليك بالتأمل فيما
~~ذكرنا من الايرادات بعين الانصاف مجتنبا عن العصبية والاعتساف فإن الحق أحق
~~أن يتبع ولا تنظر إلى من قال وانظر إلى ما قال فإن الجواد قد يكبو هذا حاصل
~~القول في جواز التصرف وعدمه في الدين المستوعب.
# وأما الكلام في الدين الغير المستوعب فيقع تارة بالنظر إلى ما قابل الدين
~~وأخرى بالنظر إلى الفاضل وأما الكلام ms463 في الجهلة الأولى فهو بعينه الكلام في
~~الدين المستوعب على القول بالانتقال وعدمه لان حكم ما قابل الدين واحد سواء
~~فرض جميع التركة أو بعضها.
# وأما الكلام بالنسبة إلى الجهة الثانية أي الفاضل عن الدين فقد عرفت أنه
~~أيضا يقع في مقامين أحدهما ما إذا قلنا بعدم الانتقال بالنسبة إلى ما قابل
~~الدين ثانيهما ما إذا قلنا بانتقاله أيضا مثل الفاضل.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انه قد ذهب جماعة فيه إلى جواز التصرف
~~ونفوذه قبل أداء الدين وهو مختار العلامة في باب الحجر من القواعد حيث قال
~~بعد الحكم بعدم جواز التصرف في التركة بعد تعلق الحق بها ما هذا لفظه فهل
~~يشترط استغراق الدين إشكال أقربه ذلك فينفذ تصرف الولي في الزائد عن الدين
~~فإن تلف الباقي قبل القضاء ضمن انتهى وذهب جماعة أخرى إلى عدم الجواز وهو
~~مختار العلامة رحمه الله أيضا في باب الإرث حسبما عرفت من كلامه سابقا وهذا
~~هو الأقوى.
# لنا ان مقتضى بقاء ما قابل الدين على حكم مال الميت عدم جواز تصرف الورثة
~~بالتصرف الاتلافي فيه على ما عرفت تفصيل القول فيه في الدين المستوعب ولما
~~لم يكن ما تعلق به الدين وما قابله جزء معينا من التركة إذ لا أولوية لبعض
~~على بعض في اختصاص التعلق به فلا يجوز تصرفه في الكل لان كل ما يريد التصرف
~~فيه من اجزاء التركة لا يعلم كونه هو الفاضل من التركة لاحتمال كونه هو
~~المقابل للدين لاحتمال تلف الباقي فيكون الدين متعلقا بما وقع التصرف فيه
~~واقعا فهذا التصرف موجب لضياع حق الغرماء أو ايقاعه في معرض الضياع وبتقرير
~~آخر انه كما لم يجز التصرف في كل جزء من التركة في الدين المستوعب من حيث
~~تعلق الحق به يقينا PageV00P249
# وكون التصرف فيه موجبا لضياع الحق كذلك لا يجوز التصرف في كل جزء منها في
~~الغير المستوعب لكونه موجبا لوقوع الحق معرض الضياع لاحتمال كون المتصرف
~~فيه هو المتعين لتعلق الحق به لاحتمال تلف ms464 الباقي بعد التصرف بآفة من الله
~~تعالى.
# هذا مضافا إلى ما عرفت من الآية والاخبار الظاهرة في عدم جواز التصرف في
~~التركة مطلقا إلا بعد أداء الدين سواء كان مستوعبا أو لا وادعاء اختصاصها
~~بالأول قد عرفت فساده من حيث كونه حملا لها على الفرد النادر هذا.
# وقد يستدل على الجواز بوجوه أحدها ان المقتضي للجواز موجود والمانع منه
~~مفقود فيجب الحكم بثبوته لامتناع انفكاك المعلول عن العلة أما وجود المقتضي
~~لجواز التصرف فيما زاد عن الدين فلانه مقتضى قضية انتقاله إلى الوارث.
# وأما فقد المانع فلانه ليس ما يتصور في المقام الا بقاء ما يقابل الدين
~~على حكم مال الميت مع عدم تعيينه وهو أيضا لا يصلح للمانعية لأنه إنما يمنع
~~من التصرف في الجميع وأما التصرف في الزايد عن الدين فلا لأن المفروض ان في
~~زمان التصرف في المقدار الزايد عن الدين المقدار المقابل للدين موجود فهذا
~~التصرف ليس تصرفا فيما يتعلق به حق الغرماء ولا موجبا لتعريضه معرض الضياع
~~أيضا.
# وبالجملة الامر فيما نحن فيه ليس إلا كمسألة بيع الكلي على القول بصحته
~~كبيع الصاع من صبرة في بعض الصور فكما أن ملكية كلي الصاع من صبرة للمشتري
~~لا يمنع من تصرف البايع في المقدار الزائد عن صاع وإن لم يتلف من مال
~~المشتري شيئا إلا بعد تلف الجميع كذلك بقاء ما قابل الدين من التركة فيما
~~نحن فيه في حكم مال الميت لا يمنع من التصرف في الفاضل مع فرض وجود ما قابل
~~الدين والوجه للجواز في كلا المقامين عدم كون تصرف المالك تصرفا في مال
~~الغير لفرض وجود ما يقابله ويصدق عليه ويؤخذ (يوجد خ) في ضمنه.
# هذه غاية ما يمكن أن يقال في توجيه هذا الدليل وفيه أنه لا وجه لمنع
~~صلاحية بقاء ما يقابل الدين في حكم مال الميت للمانعية لان مقتضى بقائه على
~~حكم مال الميت عدم جواز التصرف فيما يحتمل كونه مصداقا له واقعا والفاضل
~~وإن كان مالا له إلا أنه ms465 لم يعلم أن ما يريد التصرف فيه هو الفاضل من
~~الدين.
# وأما القياس بمسألة بيع الكلي ففاسد جدا لان غير الكلي المبيع أيضا مملوك
~~المبايع كما أن الكلي أيضا مملوك للمشتري والبايع ليس محجورا فيما يتصرف
~~فيه لان كلما يتصرف فيه هو غير الكلي وهذا بخلاف المقام لان استقرار ملكية
~~الوارث موقوف على عدم الدين والمفروض وجوده.
# فإن قلت كما أن في مسألة بيع الكلي عنوانين أحدهما مملوك للمشتري وهو
~~الصاع الكلي مثلا والآخر مملوك للبايع وهو عنوان غير الكلي كذلك فيما نحن
~~فيه أيضا عنوانان أحدهما ما في حكم مال الميت وهو ما يقابل الدين والآخر
~~داخل في ملك الورثة وهو الفاضل عن الدين وما عداه فكما تقول ان تصرف البايع
~~في الصورة الأولى في بعض الصاع تصرف في غير الكلي وهو العنوان المملوك له
~~لتعين التالف لصيرورته مصداقا لغير الكلي لاستحالة تلف الكلي مع فرض وجود
~~فرد أو افراد منه كذلك نقول إن تصرف الوارث في بعض التركة تصرف فيما عدا
~~المقابل للدين لاستحالة تحقق تلفه مع فرض وجود جملة من التركة بقدر الدين
~~لفرض كون عنوان المقابل أيضا كليا لا يتحقق تلفه إلا بتلف جميع التركة فإن
~~قلت إنه لا بد في جواز التصرف من احراز كون ما يتصرف فيه الوارث ما عدا
~~الكلي قبل التصرف فصيرورته ما عداه بعد التصرف والتلف مما لا ينفع في شئ بل
~~لا يعقل جعله مناطا في PageV00P250
# جواز التصرف فنقول بمثله في مسألة بيع الكلي بالنسبة إلى تصرف البايع.
# وبالجملة لو كانت كلية ما يستحقه الغير مانعة من التصرف في الأبعاض التي
~~توجد في ضمنها لكانت مانعة في كلا المقامين من غير فرق بينهما أصلا مع أنه
~~لا إشكال في جواز التصرف في مسألة بيع الكلي.
# قلت المملوك للوارث في الفرض ليس عنوانا كليا في عرض ما يبقى في حكم مال
~~الميت وما يتعلق به حق الغرماء حتى يكون حكمه حكم بيع الكلي بل المملوك
~~للورثة عنوان لا يستقر ملكيته لهم ms466 بحكم الآية والرواية إلا بعد عدم الدين
~~وارتفاعه.
# وبعبارة أخرى لا يجوز للورثة التصرف في شئ من التركة بالتصرف الاتلافي
~~إلا بعد استقرار ملكية الفاضل لهم ولا يحصل الاستقرار في المقام إلا بتشخيص
~~الفاضل ولا يتشخص إلا بعد أداء الدين لان كل جزء يتصرف فيه يحتمل كونه هو
~~المقابل للدين فلا يجوز التصرف في شئ من التركة إلا بعد أداء الدين وهذا
~~بخلاف بيع الكلي فإنه لا يقتضي إلا ملكيته للمشتري وأما حجر البايع في غيره
~~إلا بعد تسليمه إلى المشتري فلا فالبايع أيضا مالك كالمشتري عنوانا في عرض
~~ما يملكه المشتري ملكا مستقرا لا تزلزل فيه بوجه من الوجوه فله أن يتصرف في
~~المال باعتبار (باختيار خ) ما يملكه في ضمن بعض معين هذا.
# وإن شئت ذكرت في وجه الفرق ان التعيين في مسألة البيع بيد البايع بخلاف
~~المقام فإنه لا دليل عليه أصلا فلا تعيين إلا بأداء الدين ويتفرع على ما
~~ذكرنا من الفرق انه لو أتلف الوارث في الفرض بعض التركة ثم تلف الباقي بآفة
~~من الله تعالى يحكم بضمانه لحق الغرماء لكشف تلف الباقي عن كون ما أتلفه
~~الوارث هو المقابل لحقهم والفاضل إنما هو التالف نعم لو أتلف جزء من التركة
~~ثم أدى الدين من الباقي أو من غيره فيكشف ذلك من استقرار ماله وتعين ما
~~أتلفه لنفسه.
# وبالجملة لا بد من أن يفرض ما في الذمة بعد الاتلاف موجودا في الخارج
~~كأنه لم يتلف أصلا فإن أدي الدين من الباقي فتعين كونه من الوارث وإلا
~~فتعين كونه من الغرماء فعليه أن يدفعه في أداء الدين وهذا بخلاف مسألة بيع
~~الكلي فإنه لو تصرف البايع في البعض بعد ما كان مقدار الكلي ومصداقه موجودا
~~ثم تلف الباقي لم يحكم باشتغال ذمته على القاعدة.
# فتلخص من جميع ما ذكرنا أنه ليس للورثة التصرف في التركة بالتصرف
~~الاتلافي المضيع لحق - الغرماء في الدين الغير المستوعب أيضا على القول
~~بعدم انتقال ما قابل الدين إلى الورثة فما لم ms467 يؤد الوارث حق الغرماء لا
~~ينتقل إليه خصوص بعض أعيان التركة ويتفرع عليه انه لو كان على الميت دين
~~غير مستوعب لتركته وكان من جملتها مملوك وفرض موت المولى قبل الهلال لا يجب
~~على أحد فطرته بعد الهلال وقبل أداء الدين إما الميت فلفرض موته قبل الهلال
~~وأما الغرماء فللإجماع على عدم انتقال أعيان التركة إليهم أما الوارث فلما
~~عرفت من عدم انتقال خصوص أعيان التركة إليه إلا بعد أداء الدين والمفروض
~~عدم أداء الدين في الفرض.
# وهذا الذي ذكرنا هو الوجه فيما أطلقه المصنف في باب زكاة الفطرة من عدم
~~وجوب فطرة العبد على أحد إذا فرض موت المولى قبل الهلال وكانت ذمته مشغولة
~~بالدين حيث قال الثالث لو مات المولى وعليه دين فإن كان بعد الهلال وجبت
~~زكاة مملوكه في ماله في ماله وإن ضاقت التركة قسمت على الدين والفطرة
~~بالحصص وإن مات قبل الهلال لم تجب على أحد إلا بتقدير ان يعوله انتهى كلامه
~~رفع في الخلد مقامه.
# وليس الوجه في اطلاق كلامه في الفرض الثاني وعدم تفصيله بين الدين
~~المستوعب وغيره ما فهمه PageV00P251
# الفاضل القمي رحمه الله من ذهابه إلى عدم انتقال ما زاد عن الدين أيضا في
~~غير المستوعب حسبما عرفت من كلامه ولهذا جعله موافقا لنفسه حيث ذهب إلى عدم
~~الانتقال مطلقا والظاهر أنه تبع في تلك الاستفادة ثاني الشهيدين في شرح قول
~~المصنف وإن مات قبل الهلال آه حيث قال بناء على أن التركة قبل وفاء الدين
~~على حكم مال الميت سواء كان مستغرقا لها أم لا ومن ثم أطلق الدين ولو قلنا
~~بانتقالها إلى الوارث وإن منع من التصرف فيها قبل وفاء الدين كما هو الأجود
~~كان الزكاة على الوارث انتهى.
# وليس كلامه أيضا مختصا بالدين المستوعب حسبما فهمه السيد في المدارك حيث
~~قال في شرح القول السابق الوجه في هذين الحكمين ظاهر فإن زكاة الفطرة واجبة
~~في الذمة فيكون جارية مجرى غيرها من الديون وفي حكم المملوك الزوجة والقريب
~~والمعال تبرعا ms468 وإنما خص المملوك بالذكر ليتفرع عليه ما بعده وهو لو مات
~~المولى قبل الهلال فإن ذلك يختص بالمملوك بناء على القول بعدم انتقال
~~التركة التي هو منها إلى الوارث على تقدير وجود الدين المستوعب انتهى.
# بل الحق ان كلامه مطلق غير مختص بالمستوعب لكن الوجه في اطلاقه ما ذكرنا
~~من أنه ما لم يحصل أداء الدين الغير المستوعب مع القول بانتقال الفاضل إلى
~~الورثة لم ينتقل خصوص أعيان التركة إلى الوارث وانتقال العنوان المحتمل كون
~~العبد من مصاديقه لا يوجب الحكم بانتقال العد إليه حتى يحكم بوجوب فطرته
~~عليه نعم على القول بانتقال جميع التركة إلى الورثة سواء في المستوعب أو
~~غيره كما عليه ثاني الشهيدين لا بد من القول بوجوب الفطرة وإن قيل بالمنع
~~من التصرف لان المنع من التصرف لا يمنع من تعلق الزكاة والفطرة كما لا يخفى
~~نعم يظهر من المسالك في باب زكاة البدن في بعض الفروع احتمال عدم الزكاة في
~~الفرض.
# وبالجملة الأوجه في عبارة المصنف ما ذكرنا لا ما ذكره صاحب ك من التخصيص
~~بالمستوعب ولا ما ذكره صاحب المسالك والفاضل القمي من الاطلاق والشمول
~~للقسمين مع ابتناء الاطلاق على القول بعدم الانتقال مطلقا حتى بالنسبة إلى
~~الفاضل.
# نعم ظاهر عبارة المصنف في باب زكاة المال عدم انتقال الفاضل إلى الوارث
~~كما قابل الدين حيث قال الخامسة إذا مات المالك وعليه دين فظهرت الثمرة
~~وبلغت نصابا لم يجب على الوارث زكاتها ولو قضى الدين و فضل منها النصاب لم
~~يجب الزكاة لأنها على حكم مال الميت انتهى كلامه وحمله في ك على الدين
~~المستوعب حيث قال فاعلم أن قول المصنف إذا مات المالك وعليه دين يقتضي
~~باطلاقه عدم الفرق في الدين بين المستوعب للتركة وغيره إلا أن الظاهر حمله
~~على المستوعب كما ذكر في المعتبر لان الدين إذا لم يستوعب التركة ينتقل إلى
~~الوارث ما فضل منها عن الدين عند المصنف بل وغيره أيضا ممن وصل إلينا كلامه
~~من الأصحاب وعلى هذا فيجب زكاته ms469 على الوارث إلى أن قال وقوله ولو قضى الدين
~~وفضل منها النصاب لم تجب الزكاة تنبيه على الفرد الأخص (الأخفى خ) والمراد
~~انه لو اتفق زيادة قيمة أعيان التركة بحيث قضى منها الدين وفضل (حصل خ)
~~للوارث نصاب بعد إن كان الدين محيطا بها وقت بلوغها الحد الذي يتعلق به
~~الزكاة لم تجب على الوارث انتهى ما أردنا نقله من كلامه وظاهر الشهيد في
~~المسالك هنا أيضا حمل العبارة على الاطلاق فراجع وتأمل في المسألة لأنها لا
~~تخلو عن الاشكال والفرق المذكور بين المقام والكلي قابل للمنع.
# ثانيها السيرة المستمرة من زماننا إلى زمان الأئمة (عليهم السلام) والنبي
~~(صلى الله عليه وآله) على التصرف في التركة مع تعلق الدين بها في الجملة
~~فإنه لا يكون بناء الناس على عدم التصرف في التركة الكثيرة مع وجود دين
~~قليل على الميت PageV00P252
# وهذا ظاهر لمن راجع إلى طريقة المسلمين في جميع الأعصار والأمصار.
# وفيه أنه على فرض تسليم تحقق السيرة وعدم كونها من جهة عدم المبالاة في
~~الدين وشريعة سيد - المرسلين لا ينافي ما ذكرنا لان التصرف في التركة
~~الكثيرة مع وجود الدين القليل لا يعد عادة تضييعا للدين أو ايقاعه معرض
~~الضياع ولو فرضت التركة قليلة أو كثيرة لكن أراد الوارث التصرف في جميعها
~~ببيع ونحوه أو أراد التصرف في البعض مع عدم بقاء الباقي عادة لم يجز التصرف
~~له قطعا ولو فرض قيام السيرة عليه فيحكم بعدم جواز التمسك بها لعدم كشفها
~~عن تقرير الحجة مع ما مر عليك من الاخبار الظاهرة في المنع عن التصرف بما
~~يوجب الضياع أو ايقاع التركة معرضه.
# وبالجملة مقتضى قوله إن الميت أحق بدينه من غيره بعد القاء خصوصية الدية
~~للقطع بعدم مدخليتها من بين الأموال عدم جواز التصرف في التركة بما يوجب
~~تفويت الدين الذي كان على الميت أو إيقاعه معرض - الضياع فكل تصرف من
~~الورثة كان مفضيا إلى تفويت حق الغرماء أو وقوعه معرض الفوت لم يكن جايزا
~~لأنه مقتضى أحقية الميت بماله ms470 وكل تصرف لم يكن مفضيا إلى ذلك فلا دليل على
~~منعه عن ذلك لان المنع الذي ورد في الاخبار عن التصرف في التركة مع تعلق
~~الدين بها إنما هو من حيث كونه موجبا لضياع حق الديان لا لان التصرف في
~~التركة في الفرض من المحرمات من حيث هو هو مع قطع النظر عن الضياع.
# وبالجملة لا بد من مراعاة الميت في ماله وعدم فعل ما يوجب حرمانه منه
~~وبقاء اشتغال ذمته فكل تصرف لا يوجب ذلك فهو جايز على القاعدة فلو فرض كون
~~تعلق حق الغرماء بذمة الوارث أولى من تعلقه بأعيان التركة من حيث كونها في
~~معرض الضياع دون الذمة فلا بد من الحكم بجواز التصرف في التركة مع بناء
~~الوارث على ضمان حق الغرماء وانتقاله إلى ذمته فتأمل.
# ثالثها ما تمسك به الفاضل القمي رحمه الله فيما تقدم من كلامه ومن تقدم
~~عليه ومن تأخر عنه من لزوم - الحرج في منعهم من التصرف في التركة مع عدم
~~استيعاب الدين حسبما هو المفروض وفيه ما عرفت سابقا في الايراد على الفاضل
~~القمي رحمه الله ولا تطلب (فلا نطيل خ) بالإعادة.
# رابعها ان منع الورثة من التصرف في التركة موجب لورود الضرر عليهم في بعض
~~الأحيان وفيه أيضا ما لا يخفى.
# خامسها ما تقدم من قوله في الرواية إذا لم يكن الدين محيطا بالتركة
~~فلينفق عليهم أي على الصغار من وسط المال وجه الاستدلال انه يدل بظاهره على
~~جواز التصرف في التركة في صورة عدم الاستيعاب وفيه أن المراد من وسط المال
~~هو التصرف الذي لا يوجب ضررا على الديان أصلا وقد عرفت أن هذا النحو من
~~التصرف جايز قطعا هذا ما ذكره الأستاذ العلامة في الجواب عن الرواية ويمكن
~~أن يجاب أيضا بأن إذن الإمام (عليه السلام) في التصرف في الفرض من جهة
~~مراعاة حال الصغار فتأمل هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني أي جواز التصرف وعدمه على القول بانتقال ما
~~قابل الدين أيضا ms471 إلى الورثة فالحق فيه أيضا عدم جواز التصرف بما يوجب تضييع
~~حق الغرماء أو ايقاعه معرض الضياع لأنا وإن قلنا بانتقال ما قابل الدين إلى
~~الورثة لكنه محجور فيه بمقتضى الروايات المتقدمة الدالة على عدم جواز
~~التصرف في التركة قبل أداء الدين والمفروض انه لا يعلم كون أي جزء من
~~التركة مما قابل الدين حتى يجوز التصرف في غيره حسبما عرفت تفصيل القول فيه
~~في المقام الأول فلا يجوز له التصرف إلا بعد استقرار ملكيته الذي لا يحصل
~~إلا بعد رفع PageV00P253
# الدين فحكم التصرف في التركة في صورة عدم الاستيعاب على القول بانتقال
~~جميعها إلى الورثة حكمه في صورة الاستيعاب على القول بالانتقال وأولى بعدم
~~الجواز ما لو قلنا بعدم انتقال التركة إلى الوارث في صورة عدم الاستيعاب
~~حتى ما فضل من الدين على ما ذهب إليه المحقق القمي رحمه الله فتلخص مما
~~ذكرنا أن الحق في المقامات الأربعة عدم جواز التصرف بما يوجب تضييع حق
~~الغرماء قبل أداء الدين وجواز التصرف بما لا يوجبه لما قد عرفت من عدم
~~المانع منه مع حصول العلم عادة برضاء الديان بذلك أيضا وعليك بالتأمل في
~~المقام فإنه من مزال الاقدام ومضطرب العلماء العظام عليهم الرضوان من الملك
~~العلام.
# الثاني انك قد عرفت من تضاعيف كلماتنا السابقة انه لا إشكال بل لا خلاف
~~في حصول براءة ذمة الميت وجواز تصرف الوارث بعد ضمانه للغرماء بعقد الضمان
~~لانتقال حقهم حينئذ إلى ذمة الوارث وفي حصولها وجواز تصرف الوارث بعد عزل
~~الوصي ومثله مقدار الدين من التركة على القول بايجاب العزل للتعيين وهل
~~يحصل براءة ذمة الميت بإذن الغرماء في تصرف الوارث أم لا فيه تفصيل بين
~~رجوع الاذن إلى ابراء ذمة الميت من الحق و بين رجوعه إلى الاذن في جعل غير
~~التركة بدل التركة كما هو الغالب فيه فعلى الأول لا إشكال في حصول البراءة
~~و على الثاني لا إشكال في عدم حصولها وتعلق الحق بالبدل.
# الثالث انه لا إشكال في عدم جواز ms472 تصرف الوارث في التركة وعدم نفوذه على
~~القول به فيما لو كان الدين ظاهرا حين التصرف وأما لو لم يكن حين التصرف
~~دين ظاهر فتصرف ثم تبين هناك دين على الميت فإن تبين ان الميت كان مشغول
~~الذمة فعلا قبل الوفاة وان الدين كان حاصلا قبلها كما لو تبين انه اقترض من
~~شخص مثلا فلا إشكال أيضا في أن حكمه حكم الصورة الأولى في عدم النفوذ
~~والافتقار إلى إجازة الداين وإن خالف حكمها بالنظر إلى الحكم التكليفي فإن
~~التصرف في الصورة الأولى كان حراما بخلاف الفرض لفرض جهل الوارث حين التصرف
~~باشتغال ذمة الميت فلا يكون تصرفه حراما لكونه معذورا معه الجهل في الحكم
~~التكليفي وإن لم يكن معذورا في الحكم الوضعي وإن تبين انه قد أوجد سببا
~~للضمان في حال الحياة لكن لم يترتب المسبب عليه ما دام الحياة وترتب بعد
~~الموت مثل ما لو سرت الجناية بعد موته أو تردى بعد الموت في بئر حفرها
~~عدوانا فهل يلحق في - الحكم بالصورتين فيحكم بعدم نفوذ تصرفه من دون إجازة
~~الغرماء أو يحكم فيه بالنفوذ وجهان أوجههما الأول وإن احتمل العلامة في
~~القواعد الثاني لان الميت بإيجاده السبب فقد أوجد العلة التامة للحكم
~~بضمانه شرعا فتكون تركته متعلقة لحق المضمون له فقد تصرف الوارث فيما كان
~~بحسب الواقع متعلقا لحق الغير والمفروض ان الوجود الواقعي للتعلق يكفي في
~~الحكم بعدم نفوذ تصرف الوارث ووجه النفوذ ان تصرف الوارث في الفرض لا يكون
~~بحسب الواقع مقارنا ومجامعا للدين الموجود حال الحياة فيكون نافذا وفيه ما
~~لا يخفى من الفساد.
# الرابع ان كلما ذكرنا في الدين يأتي بعينه في الوصية أيضا لا فرق بينهما
~~أصلا فإن قلنا بانتقال ما قابل الدين إلى الورثة فنقول به بالنسبة إلى ما
~~قابل الوصية إذا فرض كونها كليا وإن قلنا ببقائه على حكم مال الميت فنقول
~~به في الوصية أيضا وكذلك الكلام بالنسبة إلى جواز التصرف وعدمه على كل من
~~القولين من غير فرق بين الوصية ms473 والدين في جميع ذلك أصلا نعم الفرق بينهما
~~ان تعلق الوصية بمجموع التركة من قبيل الإشاعة وتعلق الدين بها من قبيل
~~تعلق الكلي بالافراد حسبما عرفت تفصيل القول فيه سابقا وهذا الفرق لم يدل
~~عليه الآية والروايات الدالة بعدم الانتقال بل ما قام من الخارج على أنه
~~ليس للميت إلا الثلث والثلثان مال الوارث وقد صرح بما ذكرنا جمع من
~~المحققين منهم الأردبيلي في آيات الاحكام هذا. PageV00P254
# وقد صرح بعض مشايخنا قدس سره بالتفصيل في المسألة بين الوصية والدين حيث
~~ذهب إلى الانتقال في الثاني من جهة العمومات بعد عدم دلالة المخصصات وإلى
~~عدم الانتقال في الأول من جهة ما دل على أن ثلث مال الميت للميت له أن
~~يتصرف فيه بأي نحو شاء فيدل على بقاء الوصية على حكم مال الميت وفيه أن هذا
~~التفصيل تفصيل ركيك لا شاهد له أصلا بل يمكن دعوى الاجماع على خلافه وما
~~ذكر من الدليل لا يدل عليه أصلا لان المقصود مما ورد من أن ثلث مال الميت
~~للميت هو انتفاعه به وعدم تصرف الورثة فيه إذا أوصى به ولهذا ينتقل إلى
~~الورثة لو لم يوص به اجماعا محققا ومنقولا.
# الخامس انه ذكر كل من تعرض للمسألة على ما وقفنا عليه ان الثمرة بين
~~القول بانتقال أعيان التركة إلى الوارث وبقائها على حكم مال الميت تظهر في
~~الثمرة والنماء فإنها على الأول توجد في ملك الوارث ولا يتعلق بها حق
~~الغرماء أصلا وعلى الثاني يتعلق بها حق الغرماء كالأعيان ولم أقف على من
~~منعه أو تأمل فيه إلا بعض مشايخنا قدس سره في جواهره حيث منع ذلك مستندا
~~إلى أنه يمكن أن يكون النماء ملك الوارث ومع ذلك يجب دفعه في أداء الدين
~~كالأصل ولكنك خبير بفساد هذا المنع لأنه لا معنى لوجوب الدفع إليه بعد ما
~~كان - النماء حادثا في ملكه وموجودا فيه وإن أمكن القول بوجوب دفعه إلى
~~الغرماء أمكن القول به في سائر أموال الوارث مما لا دخل للميت فيه ms474 أصلا
~~وأما دفع أعيان التركة في أداء الدين على القول بالانتقال فإنما هو من جهة
~~كونها متعلقة لحق الديان فكيف يقاس عليها النماء الحادث في ملك الوارث
~~السادس انه لا إشكال بل لا خلاف في أن للوارث المحاكمة على ما يدعيه لمورثه
~~سواء على القول بانتقال التركة إلى الوارث مع الدين أو عدمه أما على الأول
~~فظاهر وأما على الثاني فلما دل على كونه قائما مقام الميت وانه أولى به من
~~جميع الناس من آية أولو الأرحام وغيرها مضافا إلى ثبوت الاستحقاق له على كل
~~تقدير فإن كان هناك شاهدان وإلا فإن كان شاهد واحد فيقضي به مع يمين الوارث
~~وإن لم يكن هناك شاهدا أصلا فله أن يحلف المدعى عليه فإن حلف أورد فهو وإلا
~~فيقضى عليه بالنكول أو بعد الرد على الخلاف ولا - خلاف في جميع ذلك كله.
# إلا أنه قد يشكل في حلف الوارث مع الشاهد أو بعد الرد بملاحظة ما قرر في
~~محله من أنه لا يجوز يمين الغير للغير ولا ينفع له أصلا وإن كان له حق
~~بالنسبة إلى ما يحلف عليه وقد مرت الإشارة منا إلى ذلك في طي كلماتنا
~~السابقة اشكالا ودفعا لكن نقول هنا أيضا انه يمكن دفع هذا الاشكال بوجهين.
# أحدهما ما أشرنا إليه سابقا من أنه ليس لنا دليل يدل بعمومه على عدم جواز
~~حلف الغير للغير بحيث يشمل المقام ومثله من المقامات مما يعود نفع المحلوف
~~عليه إلى الحالف ويكون مستحقا له ومختارا في التصرف فيه في الجملة ولا يرد
~~النقض عليه بعدم جواز حلف الغريم على ما هو ظاهر قضية كلماتهم وغيره ممن له
~~حق بالنسبة إلى المدعى به في الجملة للفرق بين الحق المتعلق للغريم به
~~والحق المتعلق للوارث به فإنه ليس للغريم إلا استيفاء ما يغرمه من التركة
~~وليس له دخل بأعيان التركة أصلا ولهذا لا يجوز له مزاحمة الوارث بالنسبة
~~إلى مورد الأداء أصلا.
# وهذا بخلاف الوارث فإن موت المورث علة لانتقال التركة إليه غاية ms475 ما هناك
~~انه على القول بعدم الانتقال مع الدين صار الدين مانعا من الانتقال إلى
~~الوارث فعلا حتى يؤد الدين فنفس أعيان التركة تنتقل إلى الوارث مع أداء
~~الدين أو رفعه بابراء الغريم ولهذا يكون للوارث التخيير في جهات القضاء
~~اجماعا. PageV00P255
# والحاصل انه لا معنى لقياس الغريم بالوارث أصلا فإن الوارث بعد الحلف هل
~~ان يفك المحلوف عليه بخلاف الغريم فإنه ليس له ذلك قطعا فلا يقاس أحدهما
~~على الآخر.
# ثانيهما ما أشار إليه الأستاذ العلامة من قوله وأولو الأرحام بعضهم أولى
~~ببعض الآية فإن مقتضى كون الوارث أولى بالميت من غيره جواز حلفه له لأنه
~~ربما ينفعه في استخلاصه من الدين وغيره من الحقوق وبالجملة مقتضى دليل
~~الولاية كون الوارث قائما مقام الميت فكما انه جاز له الحلف كذلك يجوز
~~للوارث الحلف أيضا بعد تنزيله منزلة المولى عليه.
# فيخرج به عما دل بعمومه لو فرض له عموم على أنه لا ينفع حلف الغير للغير
~~بل ليس خروجا حقيقة بالبيان الأخير وهذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة دام
~~ظله.
# ولكنك خبير بأنه لو فرض هناك دليل يدل بعمومه على المعنى المذكور كان
~~عمومه حاكما على دليل الولاية فإنه يدل على أن جواز الحلف من لوازم نفسه لا
~~يتعداه إلى غيره فهو لا يقبل النيابة فيه بل هو كالأبوة والبنوة ونحوهما من
~~الأوصاف القائمة بالميت غير قابلة للتنزيل حتى يجري فيه أدلة الولاية
~~فالأحسن على هذا منع العموم كما صنعه الحسن وغيره ممن أحسن بأهل الاسلام
~~ولم يذكر هذا الوجه شيخنا الأستاذ أيضا متكلا عليه بل ذكره تأييدا ولا بأس
~~به هذا بالنسبة إلى الوارث.
# وأما الغريم فهل له المرافعة أم لا الذي يظهر من كلام جماعة منهم العلامة
~~في القواعد ان له هذه في الجملة كما إذا كان له بينة عادلة أو لم تكن وأراد
~~الغريم حلف المدعى عليه لان له أيضا حقا بالنسبة إلى التركة لكن الذي يظهر
~~من الجميع عدم جواز الحلف له فلو توقف استخراج الحق عليه ms476 وانحصر ميزان -
~~القضاء به لم يكن له ذلك إذا عرفت أن لكل من الغريم والوارث احلاف المدعى
~~عليه فلو أحلفه الغريم فيسقط دعواه منه قطعا.
# وأما الوارث فله الدعوى قطعا لان سقوط حق أحدهما لا يوجب سقوط حق الآخر
~~فإن أحلفه أيضا فلا أشكال وأما إن أقام البينة على الحق أو حلف عليه بعد رد
~~اليمين عليه فإن أخذ الحق من المدعى عليه فذكروا انه لا إشكال في أن للديان
~~الاخذ من الوارث لان ما أخذه تركة من الميت فيتعلق حق الديان به أيضا إذ لا
~~ترجيح لغيره عليه واحلافه المدعى عليه إنما اقتضى عدم جواز أخذه منه لا من
~~الوارث أيضا وإن لم يأخذ الحق من المدعى عليه فقد استشكل في القواعد في
~~جواز أخذ الغريم منه حيث قال بعد نقل الخلاف في انتقال التركة إلى الوارث
~~وفي جواز تصرفه ما هذا لفظه وعلى التقديرين المحاكمة للوارث على ما يدعيه
~~لمورثه وعليه ولو أقام شاهد أحلف هو دون الديان وان امتنع فللديان احلاف
~~الغريم فبرء منهم لا من الوارث فإن حلف الوارث بعد ذلك كان للديان الاخذ من
~~الوارث إن أخذ وهل يأخذون من الغريم إشكال انتهى كلامه.
# وذكر الأستاذ العلامة وجماعة ممن تقدم عليه وعاصره في وجه الاشكال ان
~~الغريم باحلافه المدعى عليه قد أسقط حقه عنه بمقتضى قوله (عليه السلام)
~~وذهبت اليمين بما فيها فلا معنى لجواز مطالبته منه بعد سقوط حقه ثم أيد ذلك
~~الأستاذ بأن الذمة لما كانت من الأمور الاعتبارية المنتزعة من الأحكام
~~الشرعية فيصح أن يقال حينئذ ان المدعى عليه مشغول الذمة للوارث دون الغريم
~~وان ما في ذمته تركة للميت بالنسبة إليه دون الغريم لاسقاط حقه بالحلف ثم
~~أيده أيضا بما في بعض الروايات من أنه إذا لم يأخذ الورثة الحق من غريم
~~الميت يأخذه الميت منه في يوم القيامة مثل صحيحة عمر بن يزيد عن الصادق
~~(عليه السلام) قال إذا كان للرجل على الرجل دين فمطله حتى مات PageV00P256
# ثم صالح ورثته ms477 على شئ فالذي أخذ الورثة لهم وما بقي فهو للميت يستوفيه
~~منه في الآخرة وإن هو لم يصالحهم على شئ حتى مات ولم يقض عنه فهو للميت
~~يأخذ به وجه التأييد ان الصحيحة تدل على أنه ما لم يأخذ الورثة الحق من
~~غريم الميت لا يكون تركة له فإذا لم يكن تركة لا يتعلق به حق الغرماء أيضا
~~وهو ظاهر هذا.
# وقد يرد وجه الاستشكال بأن حلفه إنما اقتضى سقوط حقه منه من حيث كونه حقا
~~له فلا ينافي جواز مطالبته من حيث ثبوت كونه مشغول الذمة بحلف الوارث وان
~~الميت ترك في ذمته شيئا فالمجوز لاخذه من - الوارث بعد الاخذ هو المجوز
~~لاخذه من المدعى عليه وهو ليس في المقامين إلا كون ما في الذمة بعد ثبوته
~~تركة للميت يتعلق به حق الغريم وإن لم يجز أخذه من المدعى عليه قبل ثبوته.
# وأما ما ذكره الأستاذ العلامة من التأييدين ففي أولهما انه لا معنى للقول
~~بأن ما في الذمة تركة بالنسبة إلى الوارث وإلا لجرى هذا الكلام بعد الاخذ
~~أيضا مضافا إلى أنه لا يجري في دعوى العين والقول بأن كلام - العلامة مختص
~~بالدين كما قال به الأستاذ كما ترى وفي ثانيهما ان المراد من الحديث ليس
~~بيان الاحكام الدنيوية قطعا وإلا فلا بد من أن يحكم بأن ما في الذمة ليس
~~تركة للميت أصلا سواء اعترف به المديون أو أنكره فلا يتعلق به دين ولا يورث
~~عنه وهو خلاف الاجماع بل خلاف نفس الرواية كما لا يخفى.
# ثم إن كلامهم هذا وإن كان مختصا باحلاف الغريم للمدعى عليه إلا أنه يمكن
~~فرضه في احلاف - الوارث كما إذا ادعى الوارث أيضا وأحلف المدعى عليه ثم
~~ادعى الغريم وأقام البينة على الحق أو نكل من اليمين على القول بالقضاء به
~~في أمثال المقام فتأمل.
# السابع ان ما ذكرنا في حكم الدين من انتقال التركة إلى الوارث معه وعدمه
~~وجواز تصرف الوارث فيها وعدمه وغيرهما من الاحكام ليس مختصا بخصوص القرض ms478
~~كما قد يتوهم بالنظر إلى ظاهر لفظ الدين ظهورا أوليا بل يجري في جميع ما في
~~ذمة الميت من الحقوق المالية للناس سواء كان بقرض أو بغيره لان المراد من
~~الدين في الآيات والاخبار هو ما ذكرنا قطعا ولعله يأتي توضيح لذلك فيما بعد
~~إن شاء الله فافهم واغتنم.
# قوله في اليمين مع الشاهد يقضى بالشاهد واليمين في الجملة الخ أقول
~~الكلام في المقام يقع في مواضع أحدها في ثبوت القضاء بالشاهد واليمين في
~~الجملة ثانيها في بيان أن أصل السبب في اثبات الحق هل هو الشاهد واليمين
~~شرط وفرع له أو الامر بالعكس أو كل منهما جزء السبب والسبب مجموع المركب
~~منهما لا فرعية بينهما أصلا ثالثها في بيان الترتب بينهما في مقام الأداء
~~وانه هل يشترط تقديم الشاهد أو يكفي مع تقديم اليمين أيضا رابعها في بيان
~~المورد الذي يحكم فيه بالشاهد واليمين وانه مطلق الحقوق أو خصوص حق الناس
~~وعلى الثاني مطلق حقهم أو بعضه ثم المراد من البعض ما هو على تفصيل يأتي
~~الكلام فيه انشاء الله.
# أما الكلام في الموضع الأول فنقول ان مقتضى الأصل الأولي وإن كان عدم
~~القضاء بالشاهد واليمين إلا أنه قد ثبت القضاء بهما في الجملة بالاجماع
~~المحقق الذي لا يريب في تحققه من له خبرة ويكفي للقطع بتحققه ملاحظة
~~الاجماعات المنقولة لأنها وصلت حد التواتر بل أقول إن القضاء بهما من
~~الضروريات عند العلماء وقد وافقنا فيه أيضا المخالفون إلا أبا حنيفة
~~وتابعيه.
# ويدل على القضاء بهما قبل الاجماع الأخبار المتواترة والآثار المتكاثرة
~~المنقولة من طرق العامة و الخاصة التي يقف عليها كل من لاحظ كتب الاخبار بل
~~مصنفات علمائنا الأخيار ونحن أيضا نورد جملة منها في هذا المضمار حتى يزول
~~ببركتها جميع الشبهات. PageV00P257
# فمنها ما روي عن طرق العامة عن ابن عباس وجابر ان النبي (صلى الله عليه
~~وآله) قضى بالشاهد مع اليمين وروى عنهم أيضا ان النبي (صلى الله عليه وآله)
~~قضى بالشاهد الواحد مع يمين الطالب ورووا ms479 أيضا عن جعفر بن محمد (عليه
~~السلام) عن أبيه عن علي (عليه السلام) ان النبي (صلى الله عليه وآله) قضى
~~بشاهد واحد ويمين صاحب الحق إلى غير ذلك.
# ومنها ما روى عن طريق الخاصة عن منصور بن حازم في الصحيح عن أبي عبد الله
~~(عليه السلام) قال كان رسول الله (صلى الله عليه وآله) يقضي بشاهد واحد مع
~~يمين صاحب الحق وروى أيضا عن حماد بن عيسى في الحسن قال سمعت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) يقول حدثني أبي ان رسول الله (صلى الله عليه وآله) قضى بشاهد
~~يمين وروى أيضا عن عبد الرحمن بن الحجاج في الحسن قال دخل الحكم بن عتبة
~~وسلمة بن كهل على أبي جعفر فسألاه عن شاهد ويمين فقال قضى به رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) وعلي (عليه السلام) عندكم بالكوفة فقالا هذا خلاف
~~القرآن فقال (عليه السلام) وأين وجدتموه خلاف القرآن فقالا ان الله عز وجل
~~يقول و اشهدوا ذوي عدل منكم فقال (عليه السلام) لهما فقوله واشهدوا ذوي عدل
~~منكم هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ويمينا.
# ثم قال (عليه السلام) ان عليا كان قاعدا في مسجد الكوفة فمر به عبد الله
~~التميمي ومعه درع طلحة فقال له علي (عليه السلام) هذه درع طلحة أخذت غلولا
~~يوم البصرة فقال له عبد الله فاجعل بيني وبينك قاضيك الذي رضيته للمسلمين
~~فجعل بينه وبينه شريحا لعنه الله فقال له هذه درع طلحة أخذت غلولا يوم
~~البصرة.
# فقال شريح هات على ما تقول به بينة فأتاه بالحسن (عليه السلام) فشهد انها
~~درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة فقال شريح هذا شاهد ولا أقضي بشهادة شاهد
~~حتى يكون معه آخر قال فدعى قنبرا فشهد انها درع طلحة أخذت غلولا يوم
~~البصرة.
# فقال شريح هذا مملوك ولا أقضي بشهادة مملوك قال فغضب علي (عليه السلام)
~~وقال خذوها فان هذا قضى بجور ثلاث مرات قال فتحول شريح في (من خ) مجلسه
~~وقال لا أقضي بين اثنين حتى تخبرني ms480 من أين قضيت بجور ثلاث مرات فقال (عليه
~~السلام) له ويلك أو ويحك اني لما أخبرتك انها درع طلحة أخذت غلولا يوم
~~البصرة قلت هات على ما تقول بينه وقد قال رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~حيثما وجد غلول أخذ بغير بينة وقل رجل لم يسمع بهذا الحديث فهذه واحدة ثم
~~أتيتك بالحسن (عليه السلام) فشهد قلت شاهد واحد ولا أقضي بشهادة واحد حتى
~~يكون معه آخر وقد قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بشهادة واحد ويمين
~~فهذه اثنتان.
# ثم أتيتك بقنبر فشهد انها درع طلحة أخذت غلولا يوم البصرة فقلت هذا مملوك
~~ولا أقضي بشهادة مملوك ولا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا.
# ثم قال ويلك أو ويحك امام المسلمين يؤتمن من أمورهم على ما هو أعظم من
~~هذا الحديث إلى غير ذلك من الروايات التي يأتي إلى جملة منها الإشارة أيضا
~~في الموضع الرابع وفي الحديث مواضع يصعب فهمها على الناظر لا بد من بيانها
~~ورفع اشكالاتها.
# منها قوله هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ويمينا ومراده (عليه السلام) من
~~ذلك عدم دلالة الآية على نفي سماع شهادة الواحد إما من جهة ان الآية انما
~~وردت في الطلاق ولا دخل لها بغيره وإنما المناسب للاستدلال به في - المقام
~~قوله تعالى فاستشهدوا شهيدين من رجالكم.
# وأما من جهة ان الامر في قوله واشهدوا وقوله واستشهدوا للارشاد إلى
~~استحكام الامر لئلا ينجر إلى الخصومة والمرافقة فهذا لا دخل له بأن ميزان
~~دفع الخصومة أي شئ لان الآية المذكور غير واردة لبيان حكم صورة وقوع
~~الخصومة بل واردة للارشاد إلى حفظ الامر حتى لا يحتاج بعده إلى يمين ولا
~~إلى غيرها وهذا PageV00P258
# واضح لكل من تأمل الآية وأمثالها هكذا ذكره الأستاذ العلامة والامر كما
~~ذكره لكن جماعة من الأصحاب تسامحوا في الاستدلال بالآيتين فتعدوا عن الطلاق
~~في الآية الأولى إلى غيره كما يظهر من تمسكهم بها في فروع كثيرة منهم عدم
~~الحاق وطي البهيمة بالزناء في الافتقار إلى أربعة ms481 شهداء وقد استدل بها لهذا
~~المطلب الشهيد في المسالك في باب الشهادات.
# وتمسكوا بالآية الثانية بل الأولى لكفاية الشاهدين في اثبات جملة من
~~الحقوق ولعل الأول مبني على فهمهم عدم الخصوصية للمورد فتأمل والثاني مبني
~~على ثبوت الملازمة بين المعنى الذي كانت الآية مسوقة له وما تمسكوا بها له
~~وثبوتها لا يخلو عن قرب وعلى أي تقدير لا دلالة للآية على مطلب الخصم.
# ثانيها استشهاده (عليه السلام) بالنبوي مع أنه بظاهره لا دخل له بالمقام
~~لان النزاع في أصل الغلولية وبعبارة أخرى استدلال الإمام (عليه السلام)
~~بالنبوي في المقام في بادي النظر نظير التمسك بالكبرى مع النزاع في الصغرى
~~وقد أجاب عن هذه الاشكال شيخنا الأستاذ بأن استشهاده بالنبوي من جهة دلالته
~~على أن قول مدعي الغلولة مسموع وان القول قوله بعد ثبوت ان المأخوذ من
~~الغنيمة المشتركة بين المسلمين من دون احتياج إلى بينة أصلا ودلالته على
~~هذا المعنى ظاهرة.
# ثم ذكر الأستاذ العلامة ان وجه كون القول قوله كون الأصل معه فيكون على
~~طبق القاعدة لا على خلافها مع أنه لو كان على خلافها رفع اليد عنها به هذا.
# وفيه نظر من وجوه أحدها ما ذكره دام ظله العالي من أن هذا الجواب مبني
~~على وجود الغنيمة يوم البصرة وهو غير معلوم لان مقتضى بعض الأخبار نفيه وإن
~~كان مقتضى آخر اثباته ثانيها ما استفيد من كلامه أيضا من أن الظاهر من
~~الحديث وقوع النزاع أيضا على كون الدرع لطلحة أو لغيره ولم يكن النزاع
~~مختصا بالغلولة ولهذا أشهد الإمام الثاني (عليه السلام) وقنبر على كليهما
~~فتأمل ثالثها ما قد يختلج بالبال وقد سمعت من الأستاذ أيضا في خارج مجلس
~~البحث من أن الاخذ بغير بينة من جهة ان القول قوله لا يثبت سماع قوله من
~~دون يمين وليس في الرواية ذكر اليمين أصلا ويمكن دفعه بأن الكلام مع شريح
~~إنما كان في الاحتياج إلى البينة وعدمه لا في ثبوت اليمين أو يقال إن هذا
~~المورد من الموارد ms482 التي يسمع فيها قول المدعي بدون بينة فتأمل وللأحقر من
~~أصل الاشكال جواب آخر يطول الكلام بذكره ولا يبعد ان يطلع المتأمل عليه.
# ثالثها قوله وقد قضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) بشهادة واحد ويمين
~~وجه الاشكال فيه أن الشريح لم ينف شهادة الواحد مع اليمين وإنما نفى شهادة
~~الواحد ودفع هذا الاشكال غير خفي على كل من راجع الرواية إذ من المعلوم أنه
~~نفى ذلك بقوله لا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر لأنه أعم من وجود
~~اليمين مع الواحد وعدمه فعليه ان يأمر الإمام (عليه السلام) باليمين بمقتضى
~~قول الرسول هذه جملة القول في الموضع الأول.
# وأما الكلام في الموضع الثاني فنقول انه قد يقال بأن الحجة الشاهد
~~واليمين شرط له يتقوى بها جانبه لان مقتضى العمومات كون وظيفة المدعى
~~البينة وعدم سماع اليمين منه وليست البينة حقيقة في الاثنين حتى يقال بخروج
~~الواحد عنها بل البينة عبارة عن الحجة سواء كانت قول واحد أو اثنين.
# وقد يقال بأن الحجة والسبب اليمين والشاهد شرط لها يتقوى به جانبها
~~والوجه فيه أن مقتضى - العمومات الأولية على ما مرت إليها الإشارة انحصار
~~القضاء والفصل بالبينة والايمان فإذا تعذر الأولى تعين الثانية لئلا يلزم
~~القضاء بغيرهما والقول بان الشاهد الواحد بينة حقيقة ضعيف جدا سلمنا لكن
~~المتبادر منها كلما PageV00P259
# أطلقت سيما في الاخبار وكلمات أصحابنا الأخيار هو خصوص الاثنين كما يشهد
~~له ما تقدم من حكاية شريح وأما الاحتياج إلى الشاهد فلما عرفت سابقا من أن
~~الحكم باليمين في طرف المدعى يحتاج بحسب الحكمة إلى ظهور يتقوى به جانبه
~~حتى يضعف الأصل الذي في جانب المنكر.
# وقد يقال بأن الحجة المجموع المركب منها وكل منهما جزء السبب ولعله مختار
~~الأكثر وهو الحق ويدل عليه اطلاق الأخبار الواردة في القضاء بالشاهد
~~واليمين فان مقتضاها كما لا يخفى لمن لاحظها كون كل منهما جزء الحجة وهي
~~مركبة منهما هذا وقد ذكر الأصحاب لكل من هذه الوجوه وجوها ضعيفة غير ما
~~ذكرنا ms483 يقف عليها كل من راجع إلى كتبهم.
# ثم إنهم ذكروا انه تظهر الثمرة بين الأقوال في الغرم ومقداره إذا رجع
~~الشاهد عن شهادته فإنه على الأول بالتمام على الشاهد وعلى الثاني بالتمام
~~على المدعى ولا شئ على الشاهد وعلى الثالث على كل منهما النصف هكذا ذكروه
~~ولكنه ضعيف لان التلف في المقام إنما جاء من قبل كل منهما مع مدخليته سواء
~~سمى شرطا أو سببا لان مجرد التسمية بالسبب والشرط لا يتفاوت به معنى الضمان
~~فالحق على جميع الأقوال النصف على كل منهما وما ذكرنا لا يخفى على من له
~~أدنى تأمل فتأمل هذا مجمل القول في الموضع الثاني.
# وأما الكلام في الموضع الثالث فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف بين الأصحاب
~~في لزوم تقديم البينة ويدل عليه مضافا إلى عدم الخلاف فيه الأصل أي أصالة
~~عدم ثبوت الحق بدون تقديم الشاهد وأما اطلاقات الأخبار الواردة في المقام
~~فلا تنفع رافعا له لكونها واردة في بيان أصل تشريع القضاء بالشاهد واليمين
~~فهي مهملة من جهة بيان حكم الترتيب في الأداء هذا.
# وقد يتمسك له بوجوه آخر غير ناهضة أحدها ان مقتضى الاعتبار بل الاخبار
~~كون اليمين علة لرفع الخصومة بمعنى عدم الاحتياج بعدها إلى شئ آخر بل يقضى
~~بمجرد وجودها لأنه مقتضى احترام اسم الله تبارك وتعالى وما دل على تصديق
~~الحالف بالله ثانيها ما استدل به في محكي كشف اللثام من أن جانبه حينئذ
~~يقوى وإنما يحلف من يقوى جانبه كما أنه يحلف إذا نكل المدعى عليه لان
~~النكول قوى جانبه انتهى وهذا ما أشرنا إليه غير مرة من أن اكتفاء الشارع من
~~المدعي باليمين إنما هو بعد حصول ضعف في الأصل الذي في طرف المنكر بقيام
~~ظهور شخصا أو نوعا على خلافه ثالثها ما أشار إليه شيخنا الأستاذ وبعض من
~~تقدم عليه على أنه مقتضى - الترتيب الوارد في جميع النصوص رابعها ما ذكره
~~في المسالك من أن المدعي وظيفته البينة لا اليمين بالأصالة فإذا أقام شاهدا
~~صارت ms484 البينة التي هي وظيفته ناقصة وتتميمها باليمين بخلاف ما لو قدم اليمين
~~فإنه ابتدء بما ليس من وظيفته ولم يقدمه ما يكون متمما له.
# واما ثبوت عدالة الشاهد فلا يترتب على شهادته بل المعتبر العلم بها قبل
~~الحلف انتهى إلى غير ذلك من الوجوه التي ذكروها وأنت خبير بعدم تمامية
~~جميعها نعم هي وجوه اعتبارية تصلح تأييدا لما ذكرنا هذا مجمل القول في
~~الموضع الثالث.
# وأما الكلام في الموضع الرابع فنقول المدعى به لا يخلو إما أن يكون من
~~حقوق الله محضا أو حقوق الناس كذلك أو يكون فيه جهتان والحكم في الأخير
~~يظهر من بيانه في القسمين (الأولين خ) فما كان من حقوق الله محضا فقد أجمع
~~الأصحاب على عدم ثبوته بالشاهد واليمين وعدم سماعهما فيه والوجه فيه مضافا
~~إلى الاجماع أيضا يظهر من بعض كلماتنا السابقة في عدم سماع الدعوى في حقوق
~~الله من غير بينة فراجع وأما ما كان من حقوق الناس PageV00P260
# (والمراد بحق الناس في المقام ما يكون مقابلا لحق الله فلا ينقض بالعقود
~~فتأمل خ) فقد اختلفت فيه مقالتهم.
# وتنقيح المقام يحتاج إلى بيان ما له من الأقسام حتى يتضح به المرام
~~ويرتفع الغبار عن كلمات علمائنا الاعلام فنقول انه على أقسام منها ما تكون
~~مالا كالدين ونحوه ومنها ما تكون حقا ماليا كحق الخيار والشفعة ونحوهما
~~ومنها ما يكون المقصود منه المال كما في المعاوضات ومنها ما لا يكون شيئا
~~من الأقسام بمعنى انه لا دخل له بالمال أصلا كما في حق القصاص ونحوه.
# إذا عرفت هذه الأقسام فاعلم أنه قد حكى شيخنا الأستاذ عن بعض القول بثبوت
~~جميع هذه الأقسام بالبينة واليمين سواء كان مما يرجع إلى المال أو لا ولكني
~~كلما تفحصت لم أجد قائلا به بين الأصحاب بل مقتضى ظاهر كلمات جماعة عدم
~~القول به.
# نعم قال بعض مشايخنا انه لولا اطباقهم لأمكن المصير إليه وحكى عن النهاية
~~والاستبصار والفقيه والمراسم والكافي التخصيص بالدين وحكى عن الأكثر بل عن
~~المشهور الاكتفاء ms485 بالشاهد واليمين فيما عدا القسم الأخير.
# أما القول الأول أو الوجه الأول فقد يستدل له باطلاق ما ورد في الباب من
~~الاخبار وبخصوص صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (عليه السلام) لو كان الامر
~~إلينا لأجزنا شهادة الرجل الواحد إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق
~~الناس فأما ما كان من حقوق الله أو رؤية الهلال فلا وأجيب عنه بأن المتبادر
~~من حق الناس عند الاطلاق هو الحق المالي ولو سلم شموله لغير المال أيضا
~~فيخصص بالمال لما سيجئ كما أنه يقيد جميع الاطلاقات به لو فرض عدم ورودها
~~في بيان أصل التشريع.
# وأما الطايفة الثانية فقد استدلوا أيضا بأخبار منها خبر حماد بن عثمان
~~قال سمعت الصادق (عليه السلام) يقول كان علي (عليه السلام) يجيز في الدين
~~شهادة رجل ويمين المدعي.
# ومنها خبر أبي بصير سئلت أبا عبد الله عن الرجل يكون له عند الرجل الحق
~~وله شاهد واحد قال فكان رسول الله يقضي بشاهد واحد ويمين صاحب الحق وذلك في
~~الدين.
# ومنها خبر القاسم بن سليمان سمعت أبا عبد الله يقول قضى رسول الله (صلى
~~الله عليه وآله) بشهادة رجل مع يمين - الطالب في الدين وحدة.
# ومنها خبر محمد بن مسلم عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال كان رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) يجيز في الدين شهادة رجل واحد ويمين صاحب الدين ولم
~~يجز في الهلال إلا شاهدي عدل إلى غير ذلك من الروايات المضبوطة في كتب
~~الاخبار - الظاهرة في انحصار القضاء بالشاهد واليمين في الدين فلا بد من
~~رفع اليد بها عن اطلاق ما دل على القضاء بهما مطلقا أو عموم ما دل عليه
~~حملا للمطلق على المقيد والعام على الخاص هذا.
# وقد قيل في الجواب عن الاستدلال بها بوجوه أحدها ضعفها سندا فلا تقاوم ما
~~دل بعمومه على القضاء بهما في مطلق الأموال المعتضد بعمل المشهور بل نقل
~~الاجماع من جملة من الأجلة وفيه ما لا يخفى على المتأمل في سند ms486 الروايات
~~المتقدمة وملاحظتها فإنه ليس كلها ضعيفة سندا فلاحظ.
# ثانيها عدم معارضتها مع الاطلاقات والعمومات إما لان تلك الأخبار بأسرها
~~إنما وردت في مقام نقل فعل النبي (صلى الله عليه وآله) أو الوصي واختصاص ما
~~وقع منهما في الخارج من القضاء بالشاهد واليمين في قضية أو في جميع القضايا
~~بالدين لا يقتضي اختصاص أصل الحكم به وانه لا يجوز القضاء بهما في غيره.
# وبعبارة أخرى مفاد الروايات المتضمنة للفظ الدين ان النبي (صلى الله عليه
~~وآله) والوصي (عليه السلام) قد قضيا في الدين بالشاهد واليمين ومعلوم انه
~~لا يقتضي رفع اليد عما دل بعمومه على القضاء بهما في غير الدين لأنه نظير
~~ما إذا ورد PageV00P261
# من الإمام (عليه السلام) ان النبي (صلى الله عليه وآله) قد أكل السكر
~~مثلا في الموضع الفلاني فإنه لا يقتضي تخصيص ما دل بالعموم على اباحته في
~~كل موضع وهذا مما لا يخفى.
# واما لأنها وإن لم ترد نقلا للفعل بل وردت لبيان الحكم الشرعي ابتداء أو
~~ببيان من الإمام (عليه السلام) إلا أن من المقرر في محله انه لا يحمل
~~المطلق على المقيد والعام على الخاص فيما إذا كان مثبتين إلا بعد ثبوت
~~اتحاد الموجب والتكليف ليحصل التنافي ومعلوم انه ليس في المقام ما يدل على
~~اتحاده.
# والحاصل ان اثبات شئ لشئ لا يدل على نفيه عما عداه بالنظر إلى ذاته نعم
~~لو ثبت من الخارج ما يقتضي التنافي بين اجتماعهما في الحكم لكان اثباته له
~~دالا على نفيه لما عداه وتفصيل القول في ذلك في الأصول.
# وفيه أن من الواضح لكل من أعطى حق النظر في الروايات ان ذكر الدين فيها
~~ليس من جهة وقوع - القضاء بالشاهد واليمين في الواقعة الخاصة من النبي (صلى
~~الله عليه وآله) والوصي (عليه السلام) فيه بل من جهة حصر الحكم وقصره فيه
~~مع أن جملة منها كما هو معلوم لمن راجع إليها ليس فيها حكاية الفعل ونقله
~~بل بيان لما جوز النبي (صلى الله عليه وآله) أو ms487 الوصي (عليه السلام) فيه
~~القضاء بالشاهد واليمين.
# وبالجملة حمل قوله (عليه السلام) في خبر حماد بن عثمان كان علي (عليه
~~السلام) الخبر وخبر محمد بن مسلم قال كان رسول الله (صلى الله عليه وآله)
~~الخبر على أن وقع منهما في الخارج من القضاء بهما كان في قضية الدين بعيد
~~جدا بل لا معنى له ولا يصدر إلا عن اعوجاج السليقة في فهم الكلام كما لا
~~يخفى على الاعلام نعم لو كان لفظ الدين في الخبرين نكرة مؤخرة عن قوله
~~شهادة رجل آه لأمكن حمله على ما ذكر مع كمال البعد فيه.
# وأولى منهما (1) في الدلالة على الحصر قوله (عليه السلام) في ذيل خبر أبي
~~بصير وذلك في الدين لأنه أقوى في - الدلالة على الحصر وجعل المشار إليه في
~~قوله وذلك ما صدر من النبي (صلى الله عليه وآله) في القضية الشخصية فيكون
~~اخبارا عما قضى النبي (صلى الله عليه وآله) فيه بالشاهد واليمين فلا دلالة
~~له على الحصر بحسب الحكم الكلي في غاية البعد.
# وأولى منهما في الدلالة على الحصر قوله في خبر القاسم في الدين وحده لان
~~القضاء بهما في القضية الشخصية يلزمه الوحدة لان الموجود الخارجي يلزمه
~~التشخص من جميع الجهات وهو معنى وحدته فلا يمكن أن يجعل قوله وحده قيدا
~~للفعل الخارجي للزوم اللغوية بل لا بد من أن يجعل قيدا للحكم الكلي الصادر
~~من - المصدر الأولي وهو ما ذكرنا من الدلالة على الحصر هكذا ذكره الأستاذ
~~العلامة دام ظله العالي في بيان الأولوية وللنظر فيه مجال لا يخفى وجهه على
~~الناظر.
# وبالجملة لا ريب لمن تأمل فيما ذكرنا من الروايات وما أهملنا ذكره منها
~~انها ظاهرة في حصر القضاء بالشاهد واليمين في الدين ومنه يعلم فساد ما ذكر
~~في وجه عدم المعارضة أخيرا من حديث المثبتين وعدم التنافي بينهما وذلك لان
~~مقتضى قضية الحصر نفي الحكم عن غير المحصور فيه كما لا يخفى.
# هذا مضافا إلى ورود جملة منها في مقام اعطاء القاعدة والميزان فهو وجه ms488
~~آخر لاثبات التنافي والتعارض غير ما ذكرنا أولا هذا مضافا إلى أنه لو سلم
~~عدم التعارض بينهما لأمكن القول مع ذلك بعدم جواز القضاء بالشاهد واليمين
~~في غير الدين من جهة الأصل الأولي بعد ادعاء ورود المطلقات في مقام بيان
~~القضية المهملة وهو لا يخلو عن بعد وكيف كان لا أرى الجواب حقيقا بالقبول
~~والعجب من جمع من أجلة الأصحاب ومشايخنا الأطياب حيث اعتمدوا عليه من غير
~~إشكال فيه والله العالم.
# ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وجمع ممن تقدم عيه بعد تسليم
~~دلالة الروايات على حصر القضاء
# PageV00P262
# بالشاهد واليمين في الدين من أن المراد من لفظ الدين في الروايات ليس هو
~~خصوص معناه المعروف ليكون أخص مما دل على القضاء بهما في مطلق الحقوق
~~المالية بل المراد منه مطلق ما يتعلق بالذمة من الحقوق المالية فمعنى قوله
~~أجاز في الدين أي في كل دعوى يتضمن مالا في ذمة المدعى عليه فيتحد مفاده مع
~~ما دل على القضاء بهما في مطلق الأموال.
# فلا تنافي الروايات ما ذهب إليه المشهور المنقول عليه الاجماع من جماعة
~~من الفحول بل تكون دليلا لهم بل يمكن أن يقال بأن مراد من خص من الأصحاب
~~بالدين هو يكون ذلك أيضا فيرتفع النزاع من - البين ولهذا نفى العلامة في
~~المختلف الخلاف عما ذهب إليه الأكثر حاملا لما في النهاية من الاختصاص
~~بالدين على أن المراد منه مطلق المال وقد تبع العلامة في ذلك جماعة ممن
~~تأخر عنه فحملوا كلام من ظاهره الاختصاص بالدين على مطلق المال هذا مجمل ما
~~ذكروه في هذا الجواب.
# وتفصيله بتوضيح منا ان دعوى المدعي في حقوق الناس لا تخلو إما أن لا تكون
~~متضمنة لدعوى المال أصلا وإن ترتب المال على المدعي في بعض الأحيان.
# وإما أن تكون متضمنة لدعوى المال وهذا أيضا على قسمين لان الدعوى
~~المتضمنة للمال لا يخلو إما أن يكون نفس المدعى فيها مالا كما في دعوى
~~الدين وأشباهه أو يكون المدعى فيها شيئا يكون المقصود ms489 منه المال وهذا على
~~أقسام منها ما يكون المقصود منه المال نوعا كدعوى البيع والخيار وأشباههما
~~ومنها ما يكون المقصود منه المال صنفا كدعوى الزوجية بعد موت الزوجة فإن
~~نوع دعوى الزوجية من الزوج وإن لم يكن المقصود منها المال إلا أن دعواها
~~بعد الموت يكون المقصود منها المال ومنها ما يكون المقصود منه المال بحسب
~~شخص المقام وإن لم يكن المقصود منه المال نوعا وصنفا.
# إذا عرفت ذلك فنقول إما القسم الأول فلا إشكال في عدم شمول لفظ الدين له
~~وخروجه عن مورد الروايات فإنه وإن حكى عن بعض أهل اللغة اطلاق لفظ الدين
~~على مطلق الحقوق لكنه خلاف الظاهر فلا يصار إليه لكنك قد عرفت سابقا انه
~~ليس بين الأصحاب ظاهرا من قال بالقضاء بالشاهد واليمين في مطلق حقوق الناس
~~فلو كان هناك قايل به أو مائل إليه لعموم لفظ حق الناس المذكور في قوله
~~(عليه السلام) لو كان الامر إلينا لدفعناهما بظهور الروايات على خلافهما
~~وأما القسم الثاني فلا إشكال في شمول الدين له بل لعله لا خلاف فيه.
# وأما سائر الأقسام فالظاهر شمول الروايات لها أيضا فالحكم في جميعها هو
~~القضاء بهما عند الأستاذ دام ظله وظاهر بعض وإن كان ظاهرا بعض آخر تخصيص
~~الحكم بالقسم الأول فيصير مفاد ما ورد في القضاء بالشاهد واليمين في الدين
~~مفاد ما روي عن ابن عباس ان النبي (صلى الله عليه وآله) قال استشرت جبرئيل
~~في القضاء باليمين مع الشاهد فأشار علي بذلك في الأموال وقال لا بعد ذلك
~~وقد تمسك بذلك جماعة على مذهب المشهور وقد أورد عليه بعض مشايخنا بما لا
~~يسلم عن المناقشة هذا.
# وربما يتوهم ان الحكم بجواز القضاء بالشاهد واليمين في القسمين الأخيرين
~~خرق لما اتفق الكل عليه لأنهم بين قائل بالاختصاص بالدين وبين قائل
~~بالتعميم بالنسبة إلى ما يكون المقصود منه المال نوعا كالبيع مثلا وأما
~~غيرهما فقد اتفقت كلمة الكل على عدم القضاء بهما فيه هذا.
# وأنت خبير بفساد هذا التوهم لان ms490 من قال من الأصحاب بالتعميم بالنسبة إلى
~~ما يكون المقصود منه المال لم يظهر منه التخصيص بالقسم الأول بل الظاهر منه
~~كما لا يخفى عدم التخصيص به وشمول كلامه للقسمين الأخيرين PageV00P263
# أيضا ولهذا ذكر في محكي كشف اللثام ان دعوى الزوجية بعد موت الزوجة ليست
~~من دعوى النكاح التي ذهبوا إلى عدم القضاء بالشاهد واليمين فيها بل المراد
~~منها غير الصورة وبالجملة لا يخفى فساد التوهم المذكور على من لاحظ
~~كلماتهم.
# وبتقرير آخر أوضح مما سبق في بيان المراد وأجمع منه في استقصاء الأقسام
~~وأحكامها المدعى به لا - يخلو إما أن يكون بنفسه مالا أو لا وعلى الثاني لا
~~يخلو إما أن يكون المقصود منه المال نوعا كالمعاوضات وإن تخلف في بعض
~~الموارد بحسب شخص المقام كدعوى اشتراء من ينعتق عليه أو لا يكون المقصود
~~منه المال نوعا وهذا على أقسام منها ما يكون المقصود منه بحسب النوع غير
~~المال وإن تخلف في بعض الموارد بحسب شخص المقام بعكس القسم السابق كدعوى ما
~~يوجب القصاص.
# ومنها ما يكون المقصود منه المال غالبا ومنها ما يكون المقصود منه غير
~~المال غالبا على عكس القسم السابق ومنها ما يساوى فيه الأمران واقعا ومنها
~~ما يشك كونه من أي الأقسام.
# ثم إن الكلام في غير القسمين الأخيرين من الأقسام السابقة تارة يقع فيما
~~لم يعلم تخلف قصد المدعي في خصوص المقام بأن يقصد خلاف ما يقصد من المدعى
~~نوعا أو غالبا وأخرى فيما إذا علم أن قصده خلاف ما يقصد بحسب النوع والغالب
~~إما بتصريح منه أو بقيام قرينة عليه.
# أما الكلام في القسمين الأولين فالظاهر بل المقطوع انه لا إشكال في
~~القضاء بالشاهد واليمين فيهما لشمول ما ورد في القضاء بهما لهما جزما وقد
~~قضت به أيضا كلمة الأصحاب سلفا وخلفا كما لا يخفى لمن راجع إلى كلماتهم
~~وأما القسم الثالث فالظاهر أنه لا إشكال في عدم جواز القضاء بالشاهد
~~واليمين فيه حسبما عرفت تفصيل القول فيه وهو أيضا قضية كلماتهم حيث ms491 يفصلون
~~بين ما يكون المقصود منه المال وبين ما لا يكون المقصود منه المال فراجع
~~إليها حتى تجدها منادية بما ذكرنا وأما القسم الرابع فالظاهر الحاقه
~~بالقسمين الأولين وإن كان الحكم فيه بالالحاق لا يخلو عن إشكال وأما القسم
~~الخامس فالظاهر الحاقه بالقسم الثالث وأما القسم السادس وهو ما يساوى فيه
~~الأمران أي قصد المال وغيره فالظاهر الحاقه أيضا بالقسم الثالث لعدم الجزم
~~بشمول الأدلة له لتبعية النتيجة لأخس المقدمتين وهو أيضا مقتضى ظاهر
~~كلماتهم حيث إن الظاهر أن مرادهم مما يكون المقصود منه المال هو ما يكون
~~المقصود منه المال نوعا لا يقال كيف تحكم بأن ظاهر كلماتهم عدم شمول الأدلة
~~لهذا القسم وكون ملحقا بالقسم الثالث مع أن جماعة صرحوا بأن ما يكون فيه
~~الجهتان حق الله وحق الناس كالسرقة مثلا يقضى بالشاهد واليمين في الجهة
~~الثانية دون الأولى فليكن الامر فيما نحن فيه كذلك لاتحاد المناط واقعا
~~فيقضى بهما بالنسبة إلى الجهة المالية دون غيرها.
# لأنا نقول حكمهم بالتفكيك بالنسبة إلى ما يكون فيه الجهتان حق الله وحق
~~الناس لا دخل له بما نحن فيه لان كلامهم ثمة غير ناظر إلى ما نحن فيه ولا
~~دخل له به أيضا فيحكم بأن ما فيه الجهتان لا بد أن يكون حق الناس هو
~~المقصود ذاتا والمطلوب نوعا بحيث يكون حق الله تبعا للإرادة كما في دعوى
~~السرقة وأشباهها حيث إن المقصود المدعى فيهما يكون المال نوعا بل كثير من
~~الناس لا التفات لهم إلى الجهة الأخرى وكيف كان كلامهم ثمة لا ينافي ما نحن
~~بصدده وأما القسم السابع فالمرجع فيه إلى العمومات فيحكم بعدم القضاء
~~بالشاهد واليمين فيه. PageV00P264
# بقي الكلام في حكم ما لو علم في شخص المقام فيما يقصد منه المال نوعا كون
~~مقصود المدعي غير المال وما لو علم في شخص المقام فيما لا يقصد منه المال
~~نوعا كون مقصود المدعي المال أو صرح بدعوى غير المال في الأول والمال في
~~الثاني مستندا إلى السبب فنقول ان ms492 الظاهر شمول الأدلة للأول وعدم شمولها
~~للثاني لأن الظاهر منها ولو بمساعدة فهم العلماء اعتبار النوع دون الاشخاص
~~والقول بأن مقصود الأصحاب مما ذكروه في المقام من التفصيل بين ما يكون
~~المقصود منه المال وما يكون المقصود منه غير المال ليس هو اعتبار ذلك نوعا
~~ولو علم أن مقصود المدعي بحسب شخص المقام على خلافه خلاف ظاهر كلماتهم
~~فعليك بالمراجعة إليها والتأمل فيها لان المسألة في غاية الاشكال والله
~~العالم بحقيقة الأحوال.
# وينبغي التنبيه على أمور الأول ان ما ذكرنا في حكم الأقسام فإنما هو
~~بالنظر إلى المفهوم وأما تمييز المصداق وتشخيص اندراج كل شخص من الدعاوى في
~~ضمن أي قسم من الأقسام فبنظر الفقيه لأنه ليس ميزان كلي يميز به ان أي مادة
~~مخصوصة داخلة في ضمن أي من الأقسام ولهذا ترى كلماتهم مضطربة ومختلفة غاية
~~الاضطراب والاختلاف في الموارد الجزئية والمسائل الكثيرة حتى أن فقيها
~~واحدا حكم في كتاب بجواز القضاء بالشاهد واليمين في مادة مخصوصة وحكم في
~~كتاب آخر على خلاف ذلك بل في كتاب واحد حكم في موضع منه في مادة مخصوصة على
~~خلاف ما حكم فيها في موضع آخر منه فعليك بالمراجعة إلى كلماتهم وإمعان
~~النظر فيها.
# الثاني ان ما ذكرنا كله من الكلام فإنما هو بالنسبة إلى الدين وما في حكم
~~مما له تعلق بالذمة ولو بالواسطة وأما الكلام في العين فهل يلحق بالدين أم
~~لا بمعنى انه لو ادعى عين في يد أحد ولا يكون هناك بينة فهل يحكم بكفاية
~~الشاهد واليمين ويقضى بهما كما يقضى بهما في الدين أم لا وجهان أوجههما
~~الأول ويدل عليه وجوه أحدها اطلاق بعض الأخبار فتأمل ثانيها ما ورد عن أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) في حكاية الدرع وقد مضى تفصيل القول فيه فراجع
~~ثالثها عدم القول بالفصل وهو ظاهر.
# الثالث لا إشكال بينهم ظاهرا في الحاق ما يكون فيه الجهتان حق الناس وحق
~~الله بما يكون ممحضا في حق الناس من الجهة الأولى بمعنى انه يحكم فيه ms493 بثبوت
~~الجهة المالية بالشاهد واليمين دون الجهة الأخرى وهو كذلك إذا فرض كونها
~~المقصودة بالذات كما هو مفروض كلماتهم وقد عرفت الإشارة إليه فراجع.
# الرابع انه لو كان هناك أمور غير مالية تابعة لما يكون المقصود منه المال
~~فلا إشكال في الحكم بثبوتها بعد الحكم بثبوت متبوعها بالشاهد واليمين لأنه
~~مقتضى قضية التبعية هذا والظاهر أنه مقتضى قضية كلماتهم أيضا ولكن الأستاذ
~~العلامة دام ظله قد استشكل فيما ذكرنا في المجلس البحث وقال أي فرق بين كون
~~غير المال تابعا أو مقصودا بالأصالة ولهذا يحكم بعدم ثبوت حق الله بالشاهد
~~واليمين فيما كان تابعا لموضوع حكم بثبوته بالشاهد واليمين في الجملة وأنت
~~خبير بما ذكره وهو أخبر مني ومنك والله أخبر من كل شئ بكل شئ.
# قوله ولا يثبت دعوى الجماعة مع الشاهد إلا مع حلف الخ أقول الوجه فيما
~~ذكره المصنف بعد عدم الخلاف فيه ظاهرا ظاهر لان دعوى الجماعة تنحل إلى
~~دعاوى متعددة وإن كانت بحسب الصورة واحدة وقضية تعدد الدعوى تعدد اليمين
~~وإلا لزم القضاء في بعضها بدون الميزان الشرعي لان اليمين التي جعلت ميزانا
~~لقطع الخصومات سواء كانت منفردة أو مع الشاهد هي يمين المدعي لا يمين غيره
~~حسبما قضت به الأدلة على ما تقدمت الإشارة إليه غير مرة فيمين الغير لا
~~تنفع الغير ولا تثبت حقه فيلزم ما ذكرنا.
# وأما التمسك له بالقاعدة المشهورة بينهم من أنه لا يختلف أحد عن غيره كما
~~وقع عن بعض فقد استشكل PageV00P265
# الأستاذ العلامة فيه بأن ظاهر القاعدة انه لا يحلف أحد نيابة عن غيره
~~وولاية عنه وهذا لا دخل له بعدم وقوع حلف الغير للغير تبعا للحلف على حقه
~~ثم ذكر ان مدرك المسألة في المقامين وإن كان بحسب الظاهر واحدا وهو عدم
~~ظهور أدلة الحلف إلا في تصديق الحالف فيما يدعيه لنفسه إلا أنه لو كان هناك
~~اجماع على القاعدة لم يمكننا الاستدلال بها في المقام كما لا يخفى على
~~الاعلام.
# ثم إنه احتمل بعض حسبما حكى ms494 عنه كفاية اليمين الواحدة عن الجميع ويستدل
~~له بوجوه أحدها عموم ما دل على تصديق الحالف وشموله للمقام فإن كلا منهم
~~إنما يدعي تمام المدعى وإن كان ما يصل إليه في الواقع بعضه حسبما هو
~~المفروض وما دل على عدم اثبات حلف الغير الحق الغير الحالف نمنع شموله
~~للمقام لان ما دل الدليل عليه إنما هو عدم الاثبات أولا لا تبعا وبالعرض
~~ثانيها لو لم يكتف بحلف الواحد في المقام لزم عدم الاكتفاء بالبينة الواحدة
~~أيضا بل يجب على كل واحد منهم إقامة البينة لاثبات حقه والتالي باطل أما
~~الملازمة فلكون كل منهما مثبتا شرعيا لما يدعيه المدعى وميزانا لاثبات حقه
~~وطريقا لقطع الخصومة فلو اكتفى بالبينة عن أحدهم لزم القضاء للآخرين بدون
~~ميزان شرعي على حذو ما مر في اليمين وأما بطلان التالي فلقيام اتفاقهم عليه
~~ظاهرا ثالثها انه لو لم يكتف باليمين الواحدة في المقام لزم عدم الاكتفاء
~~بها عن المنكر أيضا والتالي باطل والوجه في بطلان التالي وبيان الملازمة
~~يظهر مما ذكر في الوجه الثاني مضافا في الثاني إلى ما يقال من أن يمين
~~المدعي هي يمين المنكر جعلت له شرعا من جهة ضعفها بقيام الشاهد الواحد فهي
~~منزلة منزلة يمين المنكر هذا.
# وأنت خبير بفساد هذه الوجوه أما الوجه الأول فلما قد عرفت مرارا من منع
~~شمول ما دل على تصديق الحالف بالنسبة إلى حق الغير سواء كان بالتبع أو
~~بالاستقلال والدليل على عدم جواز القضاء بحلف الغير للغير ليس إلا الأصل
~~الأولي مع عدم دليل عليه وليس هناك دليل على المنع غير ما ذكر حتى يمنع
~~شموله للمقام فتدبر وأما الثاني فلفساد القياس أولا ووجود الفارق ثانيا من
~~حيث إن نسبة البينة إلى جميعها (جميعهم خ) على السواء لأنها تشهد على أصل
~~الدعوى وأدلتها عامة وهذا بخلاف اليمين مضافا إلى أن القياس المذكور إنما
~~يتم في بعض الصور واما في أكثر الصور وهو ما إذا ادعوا جميعا وأقاموا بينة
~~على دعواهم فلا لرجوع الشهادة حينئذ ms495 إلى الشهادات المتعددة كما لا يخفى هذا
~~وتمام الكلام يأتي في باب الشهادات إن شاء الله فاغتنم وانتظر وأما الثالث
~~فبما مر في الثاني وأما التنزيل المدعى أخيرا ففي غاية الفساد لعدم الدليل
~~عليه أصلا هذا وذكر الأستاذ العلامة بأنه لا بعد في الالتزام بتعدد اليمين
~~من المنكر إذا لم يكن دعواهم دفعة واحدة بل على التدريج وحلف عقيب دعوى
~~الأول وهكذا نعم لو ادعوا دفعة واحدة أو على التدريج لكن لم يحلف للسابق
~~جاز الاكتفاء باليمين الواحدة لحصول الغرض بها ولعلنا نتكلم زيادة على هذا
~~فيما بعد إن شاء الله.
# قوله ولو ادعى الجماعة مالا لمورثهم وحلفوا مع شاهدهم الخ أقول إذ ادعى
~~جماعة ولم يكن لهم إلا شاهد واحد فلا يخلو إما أن يحلفوا بأجمعهم أو لا
~~يحلف أحدهم أو يحلف بعد دون بعض آخر فإن حلفوا بأجمعهم فلا إشكال في الحكم
~~وكذا إن لم يحلف أحدهم فإنه لا يثبت هناك شئ أصلا واما ان حلف بعض دون آخر
~~فقد عرفت في المسألة السابقة انه لا خلاف ظاهرا في أنه لا يثبت حق الممتنع
~~لان اليمين لا تثبت حق الغير واما الحالف فالظاهر أيضا انه لا إشكال بل لا
~~خلاف في ثبوت حقه وان احتمل بعض عدم ثبوته نظرا إلى وحدة الدعوى لكنه ضعيف
~~لا يعبأ به وهذه كلها مما لا إشكال فيها ولا خلاف.
# وإنما الاشكال والخلاف في مشاركة من لم يحلف للحالف فنقول ان الكلام يقع
~~في مقامين أحدهما PageV00P266
# قبل الاخذ ثانيهما بعد الاخذ.
# أما الكلام في المقام الأول فالذي صرح به الأستاذ العلامة في مجلس
~~المباحثة عدم الاشكال في اختصاص من حلف عليه وعدم مشاركة غيره له فلو باعه
~~أو صالح عليه يكون العوض له بتمامه بل ادعى عدم الخلاف فيه وإلا لزم اثبات
~~اليمين مالا للغير الذي جعلوا بطلانه دليلا لما صاروا إليه من عدم اثبات حق
~~الكل بحلف البعض هذا ولكن ظاهر بعض مشايخنا وجود المخالف فيه.
# وأما الكلام في المقام الثاني فذهب ms496 جماعة إلى عدم التشريك مطلقا سواء كان
~~في ما في الذمة أو في - العين وبعض مشايخنا المتأخرين إلى التشريك مطلقا
~~واستشكل شيخنا الشهيد في المسالك وقد ادعى شيخنا العلامة في مجلس البحث ان
~~القول بالتشريك مطلقا مخالفا للاجماع لكنه محل نظر والمشهور كما نسب إليهم
~~إلى التفصيل بينهما فحكموا بعدم التشريك بينهما في الدين وبالتشريك في
~~العين وأول من صار إلى هذا التفصل العلامة في القواعد فالكلام يقع في
~~مقامين أحدهما في الدين ثانيهما في العين.
# أما الكلام في المقام الأول فقد عرفت أنه ذهب جماعة فيه إلى عدم التشريك
~~في المأخوذ بل صرح - الأستاذ في مجلس البحث بذهاب المشهور إليه حسبما حكاه
~~الأستاذ العلامة عن الفخر في الايضاح وذكره الشهيد في المسالك أيضا وجماعة
~~إلى التشريك واستدل للأولين بوجوه.
# أحدها ما حكاه الأستاذ العلامة عن الفخر في الايضاح وذكره الشهيد في
~~المسالك من أن مقتضى تعلق حقهم بما في الذمة واشتراكهم فيه وإن كان عدم
~~اختصاص بعضهم بما يدفع إليه من مقدار حقه لقضية الاشتراك إلا أن مقتضى
~~الحلف تعيين نصيب الحالف وتشخيصه واخراجه عن الإشاعة فكأنه يختص مقدار نصيب
~~الحالف مما في الذمة به بحيث لا دخل لغيره فيه أصلا وإلا لزم اثبات اليمين
~~لحق الغير وهو خلف وإلا لزم القول باثبات اليمين من بعضهم لتمام المدعى وقد
~~قدمنا بطلانه وهذا هو مراد الفخر في الايضاح حيث ذكر بعد القول بأن القول
~~بالتشريك يقتضي اثبات اليمين لحق الغير وهو محال أي محال شرعا وإلا فلا
~~معنى له كما لا يخفى.
# وأجيب عنه بوجوه بعضها يرجع إلى النقض وبعضها إلى الحل إما ما يرجع إلى
~~الأول فوجوه.
# أحدها النقض بما لو أقر المدعى عليه لبعض المدعين بمقدار نصيبه فإنه لو
~~أخذه منه يكون الباقون شركاء معه اتفاقا وأجيب بالفرق بينهما فإن نسبة
~~الاقرار إلى جميع المدعين على السواء كالبينة ولهذا لو أقر بنصف المدعي
~~يكون كلهم شريكا فيه فهو لا يصلح أن يصير معينا لحق المقر له في المأخوذ ms497
~~بعد فرض تسالمهم في الاشتراك في تمام المدعى وهذا بخلاف اليمين فإنها لا
~~تثبت حق الغير فلا محالة تكون معينة لحق الحالف في المأخوذ وإلا لزم
~~اثباتها حق الغير فالقياس في غير محله.
# ثانيها النقض بما لو كانت جماعة شركاء في دين في ذمة أحد فدفع المديون
~~مقدار نصيب بعضهم فاخذه فإنه لا يتعين له اتفاقا بل ذهب بعض أو مال إلى عدم
~~ثبوت نصيبه في المأخوذ بدون رضي الباقين أصلا فضلا عن اختصاصه به.
# وأجيب بالفرق بينهما فإنه لا معين هناك لحق لاخذ في المأخوذ وأن يجعله
~~مختصا به فإنه ليس في - المقام الا نية الدافع وتعيينه ما في الذمة في
~~الخارج ونية المدفوع إليه ومعلوم انهما لا تصلحان للتعيين بعد الفرض عدم
~~رضاء الباقين فإن لرضائهم أيضا مدخلية قطعا لقضية الاشتراك ولهذا ذهب بعض
~~إلى عدم تعين ما في الذمة فيه أصلا نظرا إلى قضية الاشتراك في كل جزء مما
~~يدفع إلى البعض مع فرض عدم رضاء الباقين وإن حكم - PageV00P267
# المشهور باختصاصه إنما يلاحظ نسبته إلى نصيبه من المدفوع نظرا إلى أن
~~قضية الاشتراك إنما هو عدم اختصاصه بالكل الذي هو مقدار نصيبه وأما ما
~~يلاحظ بالنسبة إليه فلا مانع عنه لاختصاصه وحصول الرضاء من الدافع والاخذ
~~فيتعين ما في الذمة بمقداره في الخارج فتأمل وهذا بخلاف المقام فإن اليمين
~~تصلح للتعيين بل لا بد من أن تكون معينة وإلا لزم اثباتها حق الغير فتأمل.
# ثالثها النقض بالعين فإن بناء المشهور كما حكى على التشريك في العين
~~وأجيب أيضا بالفرق بينهما بما سيجئ إن شاء الله في العين هذا مجمل القول في
~~الأجوبة التي ترجع إلى النقض.
# وأما ما يرجع إلى الثاني أي الحل فهو ما ذكره جماعة من انا نمنعه من كون
~~مقتضي اليمين عدم - التشريك والتعيين في المدفوع. نعم مقتضاها عدم التشريك
~~في المحلوف عليه ما دام في الذمة وأما ما ذكر مستندا له من استلزام التشريك
~~القول باثبات اليمين لحق الغير والمفروض البناء على عدمه ms498 ففاسد جدا لمنع
~~الاستلزام المذكور لان التشريك إنما جاء مع فرض اشتراكهم في تمام المدعى
~~وتسالمهم عليه لا من جهة اليمين.
# وبعبارة أخرى لو أريد من لزوم اثبات الحلف لحق الغير على القول بالتشريك
~~اثباته له ابتداء فبطلانه مسلم لكن اللزوم في المقام ممنوع وإن أريد منه
~~اثبات الحلف لشئ يرجع نفعه (بعضه خ) بالآخرة إلى الغير ولو من جهة أمر آخر
~~فاللزوم في المقام مسلم لكن بطلانه ممنوع لعدم دليل عليه أصلا كما لا يخفى
~~كيف وجماعة منهم التزموا به في مسألة حلف الوارث على ما يدعيه لمورثه وحلف
~~الراهن لما يدعيه فإنهم حكموا فيهما بعود المحلوف عليه في الجملة إلى
~~الغريم والمرتهن وان هما إلا نظير المقام وهل الدليل على الحكم فيهما بعد
~~إطباقهم على عدم اثبات اليمين لحق الغير غير ما ذكرنا من أن المثبت في
~~المقام ونظايره في الحقيقة شئ آخر وراء اليمين وإن كان المترائي في بادي
~~النظر كونه اليمين وإن فرض كون المثبت في المقام وأشباهه في الحقيقة هو
~~اليمين فنمنع قيام دليل على عدم اثبات اليمين لحق الغير بهذا المعنى فتأمل
~~هذا.
# وهيهنا ايراد آخر على الوجه المذكور لم أر من تعرض له من الأصحاب رضوان
~~الله عليهم تصريحا وإن كان ربما يستفاد من كلامهم إشارة أو تلويحا وهو ان
~~القول بعدم اشتراك غير الحالف مع الحالف مستلزم لعدم انطباق الحلف مع
~~المحلوف عليه لان المدعى يكون في الواقع مشتركا ومشاعا حسبما هو المفروض
~~فيلزم القضاء على خلاف المدعى وبطلانه ضروري.
# فإن قلت إن المدعى وإن كان في الواقع مشاعا إلا أن اليمين يخرجه عن
~~الإشاعة فالمحلوف عليه قبل الحلف مشاع ولكن بالحلف يخرج عن الإشاعة.
# قلت الالتزام به أفحش من الالتزام بسابقة لان لازمه أن يكون الحلف مغيرا
~~للواقع عما هو عليه وهو باطل ضرورة كون الحلف وسائر موازين القضاء كاشفين
~~عن المدعى كالاقرار لا مثبتين له ولا مغيرين له مما هو عليه وهذا أمر ظاهر
~~قد أشار إليه جماعة أولهم فيما ms499 أعلم ثاني الشهيدين في المسالك.
# فإن قلت لا نقول إن الحلف مغير للواقع عما هو عليه ولا مثبت للمدعي بحسب
~~الواقع لكنا نقول إنه مثبت ظاهرا للمحلوف عليه للحالف من غير أن يكون أحد
~~مشاركا معه فيه.
# قلت الظاهر انما ينفع لم ينكشف الواقع والمفروض في المقام انكشاف الواقع
~~وتسالمهم على - الشركة نعم لو فرض عدم تسالمهم عليه وتنازعهم فيه لكان
~~الظاهر نافعا لكنه غير مختص باليمين بل يجري في غيره أيضا كالاقرار وما
~~شابهه فتأمل. PageV00P268
# ثانيها ما ذكره جماعة من الأصحاب وجملة من علمائنا الأطياب من أن غير
~~الحالف قد أسقط حقه بنكوله وامتناعه عن اليمين فالحكم بتشريكه مع الحالف
~~مناف لما دل على سقوط حق الناكل بالنكول من - الاجماع والاخبار التي تقدمت
~~ذكرها فيما قدمنا هذا.
# ويجاب عنه أيضا بوجوه الأول النقض باليمين على فرض كون المستدل به قايلا
~~بالتشريك في العين ضرورة عدم التفرقة في مفاد الوجه المذكور بين العين
~~والدين الثاني انه أخص من المدعى لان الكلام ليس مختصا بما إذا كان جميع
~~الشركاء حاضرين ناكلين عن الحلف إلا بعضهم بل يعم ما إذا كان بعضهم غائبا
~~أو حاضرا لم يتمكن من الحلف أو لم يتوجه إليه شرعا كالصبي والمجنون ونحوهما
~~ويشهد لما ذكرنا من عمومية البحث مع وضوحه تخصيص العلامة عنوان المسألة في
~~القواعد بالغايب وتتميم الدليل بالنسبة إلى غير مورد شموله بعدم القول
~~بالفصل ليس أولى من العكس فتأمل الثالث الحل نظير ما مر في الجواب الحلي عن
~~الوجه الأول وبيانه على وجه الاجمال انا نمنع من كون النكول مسقطا لحق
~~الناكل بحسب الواقع بحيث يكون سببا لبرائة ذمة المدعى عليه وناقلا شرعيا
~~للمدعى إليه بل غاية ما هناك كونه موجبا لرفع سلطنة المدعي من المدعى عليه
~~ظاهرا وعدم جواز مطالبته منه كذلك وأما الآثار الواقعية فلا يرفعها قطعا
~~إلا بالنسبة إلى بعضها حسبما مر تفصيل القول فيه في محله فحينئذ نقول إن
~~الحكم باستحقاق الناكل لبعض المأخوذ ومشاركته مع الاخذ وجواز مطالبته منه ms500
~~بمقتضى الشراكة المسلمة بينهما لا ينافي أصلا مع ما دل على أن الناكل لا حق
~~له بعد النكول بل يمكن أن يقال إن له الاخذ من المدعى عليه أيضا لان نكوله
~~إنما اقتضى عدم جواز مطالبته منه بالنسبة إلى ما نكل عن الحلف عليه لا
~~بالنسبة إلى ما حلف عليه شريكه فتأمل.
# وبالجملة لا أرى النكول في المقام مانعا من الشركة بالنسبة إلى المأخوذ
~~أصلا ونظير ما نحن فيه ما افتى به جماعة فيما إذا نكل الغريم عن الحلف وحلف
~~الوارث على ما يدعيه لمورثه من أنه يتعلق حق الغريم بالمأخوذ فإن أداه
~~الوارث وإلا فيؤخذ حقه منه معللا بعدم المنافات بين عدم استحقاقه للاخذ من
~~المدعى عليه وسقوط حقه منه وبين تعلق حقه بالمأخوذ وجواز أخذه في الجملة من
~~جهة كونه تركة للميت بعد أخذ الوارث بل أفتى بعض الأصحاب على جواز مطالبته
~~من المدعى عليه أيضا بعد حلف الوارث وتفصيل القول في ذلك قد تقدم سابقا
~~فراجع.
# هذا مع إمكان أن يقال إنه لم يقم دليل على سقوط حق الناكل عنها في المقام
~~بمجرد النكول لان ما دل من الاخبار على أن الناكل لا حق له بعد نكوله فإنما
~~هي واردة في خصوص يمين الرد وأما اليمين التي تكون جزء للبينة فلم يرد نص
~~على سقوط حق الناكل عنها فتكون حكمها حكم البينة لو لم يقمها المدعي
~~اختيارا أو من جهة فقدانها فافهم واغتنم فإنه التفات حسن لم أر من الأصحاب
~~من التفت إليه.
# ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة في مجلس البحث ولم أر من الأصحاب من تمسك
~~به غيره من أنه لو قيل بالمشاركة في المقام واثبات اليمين للنصف المشاع لزم
~~القول باثباتها لتمام المدعى بيان الملازمة انه لا يخلو إما أن نقول بأن
~~اليمين إنما تثبت النصف الذي للحالف مثلا أو نقول بأنها تثبت نصف المال
~~الذي فرض مشاركة الحالف مع غيره فيه فإن قلنا بالأول فلا معنى للقول
~~باشتراك غيره معه في المأخوذ بالنسبة إلى ms501 نصيبه لان النصف المضاف إلى
~~الحالف لا يعقل الشركة فيه وإن قلنا بالثاني أي باثبات اليمين للنصف المشاع
~~لزم القول باثباتها للتمام لان اثباتها لنصف المال بهذا العنوان لا ينفك عن
~~اثباتها لتمام المال كما لا يخفى فالقول بالاشتراك مبني على القول
~~PageV00P269
# باثبات اليمين للنصف المشاع واثباتها له بذلك العنوان في معنى اثباتها
~~للتمام هذا.
# ويجاب عنه أيضا بوجوه أحدها النقض بالعين ثانيها النقض بالاقرار وما
~~شابهه فإن هذه الشبهة جارية فيهما أيضا كما لا يخفى ثالثها الحل وبيانه ان
~~الحالف لا بد من أن يحلف على ما يدعيه بحسب الواقع وما يدعيه في المقام وإن
~~كان هو النصف المشاع بينه وبين غيره الغير المنفك عن كون تمام المال لهما
~~إلا أن الشارع لم يعتبر من هذا الحلف إلا ما يرجع إلى نفس الحالف لا ما
~~يرجع إلى غيره فإن أريد من كون اليمين مثبتة لنصف الحالف كونه متعلقا للحلف
~~فهو غلط ظاهر كما لا يخفى.
# وإن أريد منه ان اعتبار الشارع للحلف في المقام يرجع إلى نفوذه في حقه لا
~~في حق غيره وإن كان دالا عليه لا أن يكون متعلق الحلف هو النصف الذي للحالف
~~فهو مسلم لكنه لا يلزم منه ما ذكر لان أحدا لم يقل بأن اليمين تثبت النصف
~~المشاع بوصف الإشاعة حتى يرد عليه ما ذكر ولا يلزم من القول بالشركة اثبات
~~كون اليمين مثبتة ظاهرا للنصف المشاع بوصف الإشاعة وإنما تثبته معرى عن هذه
~~الملاحظة والحيثية فما لم يأخذ منه فهو له لا مدخل للغير فيه أصلا.
# وأما إذا أخذه فلما لم يكن هناك معين لما في الذمة في العين الخارجي
~~والمفروض تسالمهما على الشركة واقعا فلا بد من الحكم بالاشتراك حسبما عرفت
~~تفصيل القول فيه سابقا فراجع.
# رابعها ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا وهو قريب من الوجه الأول من أنه لو
~~قيل بمشاركة غير الحالف مع الحالف في المأخوذ لزم القول باثبات يمين الحالف
~~مالا لغيره والتالي باطل بيان الملازمة انه لا إشكال ms502 حسبما هو قضية الفرض
~~ان المال المدفوع قبل الدفع إلى الحالف يكون مالا للمدعى عليه ولو صار بعد
~~الدفع إليه لهما لزم ما ذكرنا من اثبات اليمين مالا للغير.
# لا يقال انا لا نقول بأن اليمين تثبت اشتراكهما فيه حتى يلزم ما ذكر بل
~~نقول إن تسالمهم على الاشتراك يقتضي ما ذكر.
# لأنا نقول تسالمهم على الاشتراك بالنسبة إلى ما في ذمة المدعى عليه لا
~~يقتضي اشتراكهما في المدفوع إلى الحالف بمقتضى اليمين فلو حكمنا بالاشتراك
~~فيه لزم ما ذكر لعدم تسالمهم على الاشتراك فيه بل لا معنى له بعد فرض كونه
~~مالا للمدعى عليه قبل الاخذ منه مع فرض عدم كون الدفع منه أيضا بعنوان كونه
~~في مقابل بعض ما في الذمة.
# والحاصل ان بعد فرض كون المأخوذ قبل الاخذ مالا للمدعى عليه لا يخلو إما
~~أن يقال إنه بعد الحلف والاخذ يصير مالا محضا للحالف أو يقال إنه بعدهما
~~يصير مالا للحالف وغيره فإن قيل بالأول ثبت المدعى وإن قيل بالثاني لزم ما
~~ذكرنا.
# وحاصل هذا الوجه حسبما صرح به الأستاذ العلامة في مجلس البحث أيضا يرجع
~~إلى أن الحلف ناقل واقعا في الدين ما أخذه الحالف إليه بعد فرض كونه مالا
~~للمدعى عليه بحسب الواقع.
# ثم إن من التأمل فيما ذكرنا يظهر عدم ورود شئ من الايرادات التي أوردوها
~~على الوجه الأول على هذا الوجه.
# أما النقض بالدين المشاع فلان الدافع هنا إنما يدفع المدفوع فيه بعنوان
~~كونه في مقابل بعض ما في الذمة فيتوقف صيرورته في مقابله بالتمام على
~~اذنهما لفرض اشتراكهما فيه وتسالم الجميع عليه وهذا بخلاف PageV00P270
# الفرض فإن الدافع لا يدفعه بهذا العنوان لكونه منكرا له أو يفرض الكلام
~~فيما إذا خلى دفعه عن هذا العنوان و إنما يدفعه لان يكون للحالف من حيث
~~حلفه فالناقل للمال إليهما في المقام منحصر في الحلف لعدم حصول دفع من
~~الدافع ينفع في المدعى والمفروض ان اليمين لا تثبت المال للغير.
# وحاصل الفرق ان الناقل في مسألة ms503 الشركة في الدين إنما هو دفع الدافع ماله
~~بعنوان كونه في مقابل بعض ما في الذمة على نحو الإشاعة وهذا بخلاف المقام
~~فإن الناقل فيه هو اليمين والمفروض عدم اثباتها المال لغير الحالف والكاشف
~~عن كون الناقل في تلك المسألة هو الدفع والاخذ بعنوان الأداء لبعض ما في
~~الذمة وفي مسئلتنا هو اليمين ليس إلا أنه لو دفع المال في تلك المسألة لا
~~بعنوان الأداء لا يحصل به الأداء بخلاف المقام.
# وأما النقض بالاقرار وما شابهه فلان المقر إنما يدفع ماله أداء لما أقر
~~لبعض الشركاء في ذمته والمفروض تسالم المقر له مع صاحبه على الاشتراك فيه
~~فيلزمه الشركة في المأخوذ وهذا بخلاف المقام فإن الدافع لا يدفعه بالعنوان
~~المذكور فلو قيل بانتقاله إليهما فليس سببه إلا الحلف والمفروض عدم صلاحيته
~~له.
# وأما النقض بالعين فلوضوح الفرق بينه وبين الدين لان الحلف فيه لا سببية
~~له للنقل أصلا حتى يقال بلزوم ما ذكرنا في الدين على تقدير القول بالاشتراك
~~والمفروض تسالمهما على كونهما شريكين فيه فيلزمه الاشتراك ظاهرا فلا أثر
~~لليمين فيه بالنسبة إلى الانتقال والشركة أصلا.
# أما بالنسبة إلى الأول فلأنهما لو كانا صادقين في الواقع فيكون المدعي
~~لهما ولو كانا كاذبين فلا ينقل إليهما ولو بعد حلفهما فضلا عن حلف أحدهما
~~وهذا بخلاف الدين فإنهما لو كانا صادقين في الدعوى لا يقتضي صدقهما لكونهما
~~مالكين لعين من أعيان مال المدعى عليه.
# وأما بالنسبة إلى الثاني فلان المثبت للاشتراك فيه ليس اليمين وإنما هو
~~اعترافهما به والمفروض ان - اليمين لا تغير الشئ عما هو عليه واقعا فيلزمه
~~الاشتراك في المأخوذ.
# وأما الجواب الحلي فلان اعترافهما وتسالمهما على الاشتراك بما في الذمة
~~ليس اعترافا بالاشتراك فيما يأخذه الحالف والقول بمشاركتهما فيه بالحلف مع
~~عدم كون الدفع بعنوان الأداء عين القول باثبات اليمين مالا لغير الحالف.
# وأما الايراد بأنه لو أثبت الحلف الجزء المشاع فيلزمه القول بالاشتراك
~~وإن أثبت المختص لزم كونه مخالفا للمدعي إلى آخر ما ذكر هنا ففيه انا ms504 لا
~~نفرق في اليمين بين العين والدين بالنسبة إلى المحلوف عليه أصلا وإنما
~~كلامنا بالنسبة إلى المأخوذ والمفروض انه لم يقع الحلف عليه في الدين وإنما
~~وقع على ما يدعيه في الذمة وهو لا يقتضي بنفسه الاشتراك في العين الخارجي
~~ما لم يكن هناك سبب.
# لا يقال إن السبب في المقام أيضا موجود وهو أخذ الحالف ما يدفع إليه من
~~حيث كونه بدلا ومصداقا لما حلف عليه المفروض اشتراكهما فيه.
# وهذا أيضا لا دخل له بالسبب فأخذ الحالف المأخوذ بعنوان الاستيفاء مع
~~التسالم على الشركة يقتضي الاشتراك في المأخوذ.
# لأنا نقول أخذ الحالف بالعنوان المذكور مجردا عن اتصاف الدفع بكونه إيفاء
~~لما تسلموا فيه (يستوفيه خ) لا يقتضي ما ذكر ودعواه ممنوعة ومع تسليمه نفرض
~~الكلام فيما إذا أخذه لا بهذا العنوان بل بعنوان كونه عوضا عن حقه هذا محصل
~~ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة دام ظله العالي في تقريب الاستدلال ولكنك
~~PageV00P271
# خبير بأنه أيضا فاسد.
# أما أولا فلما عرفت في مطاوي كلماتنا السابقة من فساد القول بكون الحلف
~~ناقلا كالبيع والإجارة وغيرهما من العقود ولم يذهب إليه أحد من الأصحاب
~~أيضا بل الحلف عندهم كساير موازين القضاء طريق إلى صدق المدعى وكاشف عن
~~حقية دعواه لا انه مثبت لها أترى يفرقون بين الحلف والبينة من هذه الجهة
~~حاشاك ثم حاشاك.
# وما ذكره الأستاذ العلامة من كونه ناقلا للعين المدفوعة في غاية الغرابة
~~وهو عجيب ممن هو دونه بمراتب فضلا عنه فالناقل في المقام للمدفوع إلى الاخذ
~~ليس إلا دفع الدافع إياه بدلا عما ثبت في ذمته ظاهرا باليمين وأخذ الآخذ له
~~مع صدقه في دعواه كما أن الناقل في مسألة الدين المشترك ليس إلا دفع
~~المديون المال - الخارجي بدلا عما هو في ذمته وأخذ بعض الشركاء إياه بهذا
~~العنوان فكما أن عنوان البدلية هنا اقتضى اشتراك الشريكين في المدفوع وتوقف
~~تملك الاخذ لتمامه على إجازة صاحبه كذلك يقتضي في المقام أيضا اشتراكهما في
~~المدفوع وهذا الاشتراك ما جاء من ms505 قبل اليمين بل من قبل تسالمهما قولك ان
~~التسالم على الاشتراك فيما هو في الذمة لا يقتضي الاشتراك في المأخوذ لعدم
~~كونه موردا للتسالم فلو حكمنا باشتراكهما حينئذ فيه لزم القول باثبات
~~اليمين المال للغير فيه مضافا إلى النقض بالدين المشترك ان التسالم على
~~الوجه المذكور وإن لم يقتض بنفسه الاشتراك لكنه مع فرض كون المأخوذ بدلا
~~عما هو مورد له يقتضيه قطعا والمفروض ان أخذ الآخذ إنما هو بعنوان
~~الاستيفاء لما يدعيه في ذمة المدعى عليه ويعترف بأن غيره مشارك معه
~~فالاشتراك في المأخوذ لا دخل له بالحلف وما جاء من قبله وإنما المثبت له
~~اعتراف الحالف بالاشتراك فيما حلف عليه مع كون أخذه للمال بعنوان الاستيفاء
~~فالفرق بين المقام والدين المشترك والاقرار تحكم جدا.
# وأما ثانيا فلان ما ذكره من الفرق بين الدين والعين من أن المقر به في
~~العين والمتسالم عليه فيه نفس المأخوذ فلا بد من الحكم فيه بالاشتراك وإلا
~~لزم كون الحلف مغيرا للواقع وهو في الدين غير المأخوذ فلو قلنا باشتراك غير
~~الحالف معه لزم اثباته بالحلف أمر ظاهر لا إشكال فيه لكن ما جزم به من أن
~~قضية تغاير المتسالم عليه والمأخوذ عدم اشتراكهما فيه وإلا لزم المحذور قد
~~عرفت فساده مما ذكرنا من أن الاشتراك قضية البدلية ولا دخل لليمين فيه أصلا
~~فالفرق بين العين والدين في الحكم المذكور أيضا لا وجه له.
# وأما ثالثا فلان ما ذكره من أن الدافع في المقام يدفع المال لا بدلا عما
~~في الذمة لفرض كونه منكرا بخلاف الدين والاقرار منقوض مضافا إلى عدم
~~احتياجنا في الحكم بالاشتراك إليه بل دفعه عوضا عما حلف عليه الحالف المقر
~~باشتراك غيره معه يكفينا أيضا بما لو أقر المدعى عليه في الدين لبعض
~~المدعين ثم أنكره فإن دفعه هنا أيضا ليس من جهة كون المدفوع بدلا عما في
~~ذمته لفرض انكاره اشتغال الذمة رأسا مع أن غير المقر له يشارك معه هذا تمام
~~القول في المقام الأول.
# وأما الكلام ms506 في المقام الثاني فالحق فيه هو القول بالاشتراك وليس لنا فيه
~~إلا عدم اثبات الحلف لمال الغير وقد عرفت ضعف التمسك به في المقام الأول
~~فضلا عن المقام.
# وبالجملة القول فيه جوابا وردا وتحقيقا قد ظهر مما ذكرنا في المقام الأول
~~فلا نطيل بالإعادة فقد علم مما ذكرنا أن الحق في المقامين بمقتضى القواعد
~~هو ما ذهب إليه بعض مشايخنا طاب ثراه من القول بالاشتراك فيهما ولم يحصل
~~لنا اجماع لا محققا ولا منقولا على خلافه فالمصير إليه متعين فالقول
~~بالتفصيل وبعدم الاشتراك PageV00P272
# مطلقا ضعيفان لا يلتفت إليهما والله العالم بحقيقة الأمور.
# وينبغي التنبيه على أمور الأول انه لا إشكال بل لا خلاف ظاهرا على القول
~~بعدم الشركة في انتقال المحلوف عليه إلى غير الحالف من الورثة بالإرث أو
~~بغيره من أسباب الانتقال ولا مانع منه أصلا بل أقول إنه لا يتصور هناك مانع
~~عنه سواء في الدين أو في العين إلا توهم انه بامتناعه عن الحلف على ما
~~يدعيه (دعواه خ) قد أثبت عدم انتقال المدعى إليه لكنك خبير بأنه أيضا في
~~غاية الفساد.
# الثاني انه لو حلف من نكل عن الحلف من المدعين أو من لم يحلف من جهة
~~الغيبة ونحوها بعد حلف بعض اخر فهل يصير معه شريكا على القول بعدم الاشتراك
~~كما لو حلفوا جميعا أو أقر لهم جميعا أو لا وجهان أوجههما على هذا القول
~~عدم الاشتراك كما يظهر وجهه بالتأمل ويظهر الثمرة في النماء هذا وذكر في
~~المسالك ان الوجهين إنما يجريان فيما إذا حلف الناكل بعد الدفع وأما إذا
~~حلف قبل الدفع فلا كلام في الاشتراك حيث قال ولو فرض حلف الآخر بعد ذلك فإن
~~كان قبل الدفع إلى الأول فلا كلام وإن كان بعده ففي مشاركة الثاني له وجهان
~~من وجود السبب المقتضي للشركة وسبق الحكم باختصاص الأول لما حلف عليه وقبضه
~~ويظهر الفائدة في المشاركة في النماء الحاصل قبل يمين الثاني انتهى كلامه
~~ولكنك خبير بعدم الفرق بين بعد الدفع وقبل ms507 الدفع إلا أن يكون مراده من
~~الفرق هو الفرق المثمر كما ربما يظهر من قوله فلا كلام أي فلا كلام بحيث
~~يثمر.
# الثالث لو كان في جملة المدعين مولى عليه كالصبي والمجنون وغيرهما فلا
~~إشكال في توقف ثبوت حقه على حلفه بعد الكمال ولا ينفع في حقه حلف الغير لما
~~قد عرفت غير مرة ان الحلف لا يقع عن الغير ولا يثبت ماله فلو كمل وحلف فهل
~~يحكم باشتراكه مع الحالف أم لا وجهان مبنيان على القولين في المسألة فراجع
~~والله العالم.
# قوله لو قال هذه الجارية مملوكتي وأم ولدي الخ أقول لا إشكال في التفكيك
~~في الفرض الذي ذكره المصنف رحمه الله فتأمل إنما الاشكال فيما لو قال هذه
~~أم ولدي من دون قوله مملوكتي فهل يثبت بالشاهد واليمين رقيتها مع الولد أو
~~رقيتها وحدها وجهان مبنيان على ما ذكرنا سابقا من أنه لو كان متعلق اليمين
~~مالا بالنوع فهل يتبعه غير المال مما يكون من آثاره ولو كان مقصود الحالف
~~في شخص المقام اثبات الامر الغير المالي نظرا إلى كون نوع الدعوى دعوى
~~مالية أو لا يتبعه ذلك بل يحكم بالتفكيك بينهما.
# وقد عرفت سابقا ان الوجه هو الأول فعليه يحكم بحرية الولد أيضا هكذا ذكره
~~الأستاذ العلامة ولكن يمكن أن يقال في خصوص الفرض بالتفكيك وإن قلنا بالأول
~~نظرا إلى انحلال الدعوى المزبورة في العرف إلى دعويين فيراعى في كل منهما
~~حكمه ولازمه التفكيك فتأمل.
# ثم إن الاشكال في المقام إنما هو من حيث ثبوت تمام دعوى المدعي بالشاهد
~~واليمين بحيث تصيرا حجتين على المدعى عليه فيما يلزم الدعوى أيضا وأما ثبوت
~~ما يرجع على المدعي من جهة تضمن دعواه للاقرار على نفسه فلا كلام فيه قطعا
~~لأنه لا دخل له بالشاهد واليمين أصلا كما لا يخفى.
# قوله الثانية لو ادعى بعض الورثة ان الميت وقف عليهم دارا الخ أقول إذا
~~ادعت جماعة من الورثة ان الميت.
# وقف عليهم بعض أعيان التركة وأقاموا شاهدا واحدا لينضموا إليه ms508 اليمين على
~~القول بالقضاء بهما في المقام وأنكره باقي الورثة فلا يخلو إما أن يحلف
~~المدعون جميعا أو لا يحلف أحدهم أو يحلف بعض دون بعض آخر فالكلام يقع في
~~مقامات ثلاثة ثم إن مفروض البحث في وقف الترتيب بأن يدعوا وقف علينا وبعدنا
~~على أولادنا أو على الفقراء. PageV00P273
# وأما وقف التشريك فالكلام فيه خارج عن مفروض البحث ولعلنا نتكلم فيه إن
~~شاء الله في آخر المسألة فالكلام يقع في كل من المقامات الثلاثة في مقامين
~~أحدهما بالنسبة إلى البطن الأول ثانيهما بالنسبة إلى البطن الثاني والكلام
~~في البطن الثاني أيضا يقع في مقامين أحدهما ما إذا كانوا محصورين ثانيهما
~~ما إذا كانوا غير محصورين.
# فنقول إما الكلام في المقام الأول فاما بالنسبة إلى البطن الأول فلا
~~إشكال فيه لأنهم بعد حلفهم يثبت لهم الوقف ولا حق لباقي الورثة فيما يدعون
~~وقفه.
# وأما بالنسبة إلى البطن الثاني إذا كانوا محصورين فهل يأخذونه من غير
~~يمين أو يتوقف أخذهم على اليمين كالبطن الأول وجهان بل قولان ذهب إلى كل
~~فريق لكن الأكثرين حسبما حكى عنهم الأستاذ - العلامة دام ظله إلى الأول.
# وذكر في المسالك في مبنى الوجهين ما هذا لفظه ثم إذا انقرض المدعون معا
~~أو على التعاقب فهل يأخذ البطن الثاني الدار بغير يمين أم يتوقف قبضهم
~~(حقهم خ) على اليمين فيه وجهان مبنيان على أن البطن الثاني يتلقون الوقف من
~~البطن الأول أو من الواقف فإن قلنا بالأول وهو الأشهر فلا حاجة إلى اليمين
~~كما إذا أثبت الوارث ملكا بالشاهد واليمين ثم مات فإن وارثه يأخذه بغير
~~يمين ولأنه قد ثبت كونه وقفا بحجة يثبت بها الوقف فيدام كما لو ثبت
~~بالشاهدين إلى أن قال وإن قلنا بالثاني لم يأخذ إلا باليمين كالبطن الأول
~~انتهى ما أردنا نقله.
# وقد سبقه إلى ذلك بعض من تقدم عليه وتبعه فيه بعض من تأخر عنه كالفاضل في
~~بعض كتبه والشهيد في الدروس وثاني المحققين حسبما حكى عنه في جامع المقاصد
~~هذا.
# ولكن ms509 الحق عدم صحة المبنى المذكور لامكان القول بكل من القولين ونفى ما
~~بنوا عليه واثبات ضده حسبما صرح به بعض مشايخنا طاب ثراه ويستفاد من كلام
~~غيره أيضا.
# ولنقدم على هذا كلاما تكلم به الأستاذ العلامة مستشكلا على ما ذكره في
~~المسالك من كون القول بتلقي البطن الثاني الوقف من البطن الأول هو الأشهر
~~وهو انه كيف يجامع هذا مع ما ترى من ذهاب الأكثر إلى أن تلقى البطن الثاني
~~من الواقف وأيضا كيف التوفيق بينه وبين ما ذكره الأكثرون في باب الإجازة
~~حتى الشهيد في المسالك وغيره من عدم صحة إجارة البطن الأول بحيث تنفذ بدون
~~إجازة البطن الثاني معللين بعدم تلقي - البطن الثاني من الموقوف عليهم وإن
~~تردد فيه المصنف فيه وحكم بعض المتأخرين بالصحة أو مال إلى القول بها وأيضا
~~كيف يجتمع بين كلامهم في باب الإجارة وما ذكروه في باب الوقف من غير خلاف
~~يعرف بينهم من عدم الاحتياج إلى قبول البطن الثاني بعد تحقق الوقف بقبول
~~البطن الأول وما ذكروه من المقام من القولين هذا.
# وقد تفصى دام ظله مما ذكره من الاشكال بما نشير إليه إجمالا.
# إما عن الاشكال نسبة القول بتلقي الوقف من الموقوف عليهم إلى الأشهر
~~حسبما في المسالك مع ما ترى من مخالفته للواقع فبأن مراده هو الاشتهار بحسب
~~الحكم لا الاشتهار بحسب القول بالتلقي وهذا كما ترى في غاية البعد حسبما
~~اعترف به دام ظله أيضا فالأولى ما ذكره دام إفادته من أن يقال بأن نسبته
~~إلى الشهرة سهو نشاء من ملاحظة حكم المشهور بعدم الاحتياج إلى اليمين مع
~~ملاحظة عدم مستند له باعتقاده إلا القول بتلقيهم الوقف من الموقوف عليه
~~فاستنتج من هاتين المقدمتين ذهاب المشهور إلى ما اعتقده فتأمل (1).
# PageV00P274
# وأما من اشكال ذهابهم في باب الإجارة إلى خلاف ما ذهبوا إليه في باب آخر
~~فبتغاير مرادهم من - التلقي في البابين فمرادهم مما ذكروه في باب الإجارة
~~من عدم تلقي البطن الثاني من البطن الأول هو نفي التلقي من ms510 البطن الأول
~~بمعنى الإرث لما زعموا من انحصار وجه الصحة على كون التلقي من قبل الإرث
~~وهذا مما انعقد على عدمه الاجماع ظاهرا لان أحدا لم يذهب إلى كون تلقي
~~الوقف من قبيل تلقي الإرث فإن تردد المصنف في الصحة وذهاب غيره إليها ليس
~~من جهة الشك في كون التلقي من قبيل الإرث أو القول به بل من جهة منع انحصار
~~وجه الصحة على كون التلقي من قبيل تلقي الإرث.
# بل يمكن القول بالصحة مع تسليم عدم كون التلقي من قبيل تلقي الإرث بل
~~بمعنى آخر سنبينه من حيث إن تسبيل الواقف المنفعة لا يقتضي إلا عودها في
~~زمان كل بطن إليه وهذا لا ينافي صحة الإجارة من البطن الأول بعد القول بعود
~~المنفعة إلى البطن الثاني فمرادهم من نفي التلقي في باب الإجارة هو نفيه
~~بمعنى الإرث.
# وأما مرادهم مما ذكروه في باب آخر من الحكم بتلقي البطن الثاني من البطن
~~الأول فيكون أحد شيئين أحدهما أن يكون المراد انقطاع الملك من البطن الأول
~~من جهة تقييده بوجوده وحصوله للبطن الثاني بعد ارتفاعه من البطن الأول لكن
~~لا بجعل الواقف وانشائه مستقلا حتى يكون التلقي منه بل من جهة انقطاعه من
~~البطن الأول.
# توضيح ما ذكرنا أنه قد يكون الملك قابلا للبقاء وله استعداد للدوام ولكن
~~يحصل هناك قصور في المالك من جهة عدم قابليته للمالكية وقيام الملك به وهذا
~~كأموال الانسان الغير الموقوفة عليه فإنها قابلة للبقاء إلا أن القصور في
~~المالك بعد موته لا فيها فيقوم الوارث بحكم الشارع مقام المورث ففي الإرث
~~في الحقيقة إنما تبدل المالك والملك لم يتغير أصلا بل هو باق بمقتضى
~~استعداده وقد يكون غير قابل للبقاء من جهة تقييده بحسب جعل الجاعل بزمان
~~وجود المالك فيكون القصور هنا في الملك وإن كان في المالك أيضا وهذا كما في
~~الاملاك الموقوفة.
# ثم إن لاحظ الواقف تملك العين الموقوفة لكل بطن في زمان وجوده مستقلا فهو
~~معنى الانتقال من - الواقف وإن لاحظ جميع ms511 التمليكات المقيدة بزمان الموقوف
~~عليه شيئا واحدا وانشائها بانشاء واحد بحيث يكون كل تمليك جزء من مقصوده
~~بحيث يكون وجود الجزء الأول موجبا لوجود باقيها فيصير ثبوت سائر التمليكات
~~من لوازم ثبوت الجزء الأول وآثاره فهو معنى التلقي من الموقوف عليه.
# ثم إن لازم القسم الأول نفوذ تصرف المالك فيه مطلقا لفرض قابليته للبقاء
~~ولو بعد الموت فتصح اجارته وانتقاله من المالك إلى وارثه لما ذكر من فرض
~~استعداده للبقاء ولازم القسم الثاني عدم نفوذ تصرف المالك فيه وعدم انتقاله
~~إلى الوارث لفرض قصور فيه وعدم قابليته للبقاء والتلقي بالمعنى الأول هو
~~الذي نفوه من البطن الأول في باب الإجارة والذي أثبتوه منه في غيره هو
~~بالمعنى الثاني.
# ثانيهما أن يكون الحاصل للبطن الأول هو الملك المطلق من جهة عدم صلاحية
~~ملكية العين لتقييدها بزمان دون زمان كما في المنفعة فإنها قابلة للتقييد
~~ولهذا يصح تمليكها قبل زمان وجودها كما في الإجارة لكن لما كان مقصود
~~الواقف تحبيس الأصل وانتقاله إلى البطن الثاني فلازمه حجر المالك في
~~التصرفات الناقلة للعين وعدم انتقاله أيضا إرثا لأنه ليس مما تركه المورث
~~بل مما لا بد أن يتركه فتأمل فالمالك محجور في جملة من التصرفات وإن كان
~~الملك مطلقا إذ لا تنافي بينهما أصلا كما لا يخفى.
# ثم إن لازم هذا أيضا خروج الملك عن يد المالك قهرا وحصوله بنحو الاطلاق
~~للبطن الأول فيكون PageV00P275
# التلقي من البطن الأول لأنه لازم ما فرضنا من حصول الملك المطلق للبطن
~~الأول فالبطن الثاني يتلقون الملك منه وإن كان للواقف أيضا مدخلية فيه حيث
~~إنه لو لم يكن تخليده الأصل لانتقل إلى وارث البطن الأول وبهذا الاعتبار
~~يفرق هذا المعنى عن الإرث وإن كان بينهما غاية المناسبة والمشابهة فتأمل.
# ومنه يعلم أيضا ان ما ذكروه في الوقف المنقطع الآخر عن عوده إرثا إلى
~~وارثة الواقف يكون مسامحة بناء على هذا المعنى وإن لم يكن مسامحة بناء على
~~المعنى المذكور سابقا ببعض تقديره لأنه لا معنى لاطلاق العود ms512 حقيقة بعد فرض
~~حصول الملك المطلق للبطن الأول.
# ثم إن إلى هذا المعنى نظر من مال أو حكم بصحة إجارة الوقف في الفرض معللا
~~بكون التلقي من البطن الأول مع اتفاقهم حسبما حكاه الأستاذ على عدم كون
~~التلقي في المقام من قبيل تلقي الإرث لعدم منافاة الإجازة على هذا التقدير
~~لتخليد الأصل وتسبيل المنفعة لأنها تعود إلى البطن الثاني على كل تقدير فلا
~~مانع من صحتها وإن كان فيه نظر من جهة أن تسبيل الواقف المنفعة على كل بطن
~~يقتضي عدم تسلط البطن الأول على التصرف في المنفعة كما لا يكونون مسلطين
~~على التصرف في العين لان تسلطهم على التصرف في المنفعة ينافي تسلط البطن
~~الثاني عليه المقرر بجعل الواقف فلا يحكم بصحة إجارة البطن الأول إلا في
~~صورة إجازة - البطن الثاني لكنها خارجة عن الفرض لان الكلام في الصحة منجزا
~~ومن جهة الوجهين تردد المصنف في - الصحة في باب الإجارة.
# هذه خلاصة ما ذكره الأستاذ العلامة في دفع ما أورده على القوم من الاشكال
~~والتنافي بين كلماتهم وأنت خبير بأن ما ذكره لا يدفع جميع الاشكالات عن
~~كلام جميعهم.
# إما انه لا يدفع جميع الاشكالات فلان غاية ما يدفعه هو التنافي بين ما
~~ذكروه في باب الإجارة والمقام واما بين ما ذكروه في المقام من الخلاف في
~~تعيين من يتلقى منه البطن الثاني وبين ما اجمعوا عليه في باب الوقف من عدم
~~الاحتياج إلى قبض البطن الثاني نظرا إلى تلقيهم من البطن الأول فلا كما لا
~~يخفى لان ما ذكره الأستاذ من الوجهين للتلقي من البطن الأول وإن كان مقتضيا
~~كما لا يخفى لعدم الاحتياج إلى قبض البطن الثاني إلا أن اتفاق كلمتهم على
~~التعليل به في باب القبض ينافي اختلافهم فيه في المقام إلا أن يدعى عدم
~~وجود التعليل المذكور في كلام جميعهم وصحة ما حكموا به من عدم الاحتياج إلى
~~القبض بالنسبة إلى البطن الثاني على القول بالتلقي من المالك لكنه خلاف ما
~~حكى عنه الأستاذ العلامة ms513 من التعليل به فتأمل.
# واما انه لا يدفع عن كلام جميعهم فلانه قد صرح في المسالك بأنه على القول
~~بتلقي البطن الثاني من الواقف أيضا نقول بعدم الاحتياج إلى اليمين من جهة
~~قيامهم مقام البطن الأول حسبما عرفت مما نقلنا منه وستعرف من كلامه الذي
~~ننقله فيما بعد فإنه كما ترى ينافي بظاهره ما أدعاه الأستاذ العلامة من
~~قيام الاجماع ظاهرا على عدم كون التلقي من البطن الأول بمعنى القيام مقامهم
~~كما في الإرث على القول به فضلا عن وجود قايل به على القول بعدمه هذا ولكن
~~يمكن انه يقال بعدم كون مراد صاحب المسالك من القيام ما ادعى الأستاذ
~~العلامة الاجماع على نفيه في المقام واختصاصه بالإرث فتأمل.
# إذا عرفت ما قدمنا لك من القول فلنتكلم على ما ذكره في المسالك وغيره من
~~البناء فيقع الكلام تارة على القول بالتلقي من الواقف وأخرى على القول
~~بالتلقي من الموقوف عليه فنقول الظاهر أنه لو قلنا بان البطن الثاني يتلقون
~~الملك من الواقف كان الحكم بثبوت الوقف لهم محتاجا إلى اليمين ولا يكفي فيه
~~ثبوته في PageV00P276
# حق البطن الأول من جهة يمينهم لان البطن الثاني حينئذ في عرض الأول فلا
~~معنى للحكم بثبوت الوقفية للبطن الثاني من جهة يمين البطن الأول هذا.
# ولكن يستفاد من المسالك وغيره صحة القول بعدم الافتقار إلى اليمين مع
~~القول بالتلقي من الواقف أيضا حيث قال بعد توجيه القول بعدم الافتقار إلى
~~اليمين بناء على القول بالتلقي من البطن الأول حسبما عرفت حكايته ما هذا
~~لفظه ولان البطن الثاني وإن كانوا يأخذون عن الواقف فهم خلفاء عن المستحقين
~~أولا فلا يحتاجون إلى اليمين كما إذا أثبت الوارث للميت ملكا بشاهد ويمين
~~وللميت غريم فإن له أن يأخذه بغير يمين انتهى.
# ولكنك خبير بفساده أما أولا فلانه ينافي ما ذكره أولا من ابتناء الوجهين
~~على القولين كما لا يخفى وليس كلامه في مقام الترجيح حتى يقال بأنه تنزل
~~(عدول خ) عما ذكره أولا فتأمل وأما ثانيا فلما ms514 عرفت من أنه على القول بتلقي
~~البطن الثاني من الواقف يحتاج الحكم بثبوت الوقفية لهم إلى يمينهم ولا يكفي
~~يمين البطن - الأول نظرا إلى كونهم في عرضهم وأما القياس بمسألة الغريم
~~ففاسد من وجوه لا تخفى على المتأمل المتدبر فإن كنت شاكا فيما ذكرنا فتأمل
~~وانظر بعين الانصاف حتى يظهر لك حقيقة ما ادعيناه هذا على القول بأن البطن
~~الثاني يتلقون الملك من الواقف.
# وأما على القول بأنهم يتلقون الملك من البطن الأول فقد يقال بصحة ما ذكره
~~صاحب المسالك من عدم الافتقار إلى اليمين على هذا التقدير إما على المعنى
~~الأول فلما عرفت من أن حصول الملكية للبطن الثاني من لوازم حصولها للبطن
~~الأول فإذا ثبت حصولها للبطن الأول بالشاهد واليمين تثبت في حق البطن
~~الثاني أيضا لما قد عرفت من ثبوت لوازم الشئ بثبوته بالشاهد واليمين واما
~~على المعنى الثاني فلانه بعد ما ثبت حصول الملك المطلق بالشاهد واليمين في
~~حق البطن الأول فقد ثبت خروجه عن ملك الواقف بالنحو المقرر فلا يحتاج في
~~الحكم بثبوته للبطن الثاني إلى اليمين على القول بالتلقي من البطن الأول
~~هذا.
# ولكن الحق تبعا لجماعة من الفحول توقف الحكم بثبوت الوقف للبطن الثاني
~~على اليمين على القول بالتلقي من البطن الأول أيضا لأنا نمنع من كون حصول
~~الملك للبطن الثاني من لوازم حصوله للبطن الأول بحيث لا يكون لجعل الواقف
~~فيه مدخل أصلا بل من المعلوم على هذا التقدير أيضا توقف حصوله للبطن الثاني
~~إلى جعل الواقف له فله مدخلية في التمليك قطعا واليمين إنما أثبتت جعله في
~~حق البطن الأول فالحكم بحصوله للبطن الثاني يحتاج إلى يمينهم سلمنا كونه من
~~لوازمه لكن نقول إن ثبوت الملزوم ظاهرا باليمين لا يلازم - الحكم بثبوت
~~اللازم لعدم استعداد اليمين لهذا المعنى فتأمل هذا كله على تقدير كون
~~التلقي من الموقوف عليه بالمعنى الأول وأما على تقدير كونه بالمعنى الثاني
~~فأوضح حالا ضرورة ان لجعل الواقف وقراره مدخلا في الانتقال إلى البطن
~~الثاني ولم يثبت ms515 بالشاهد واليمين إلا في حق البطن الأول.
# ثم انك من التأمل فيما ذكرنا كله تعرف فساد الأقيسة التي ذكرها في
~~المسالك مضافا إلى كونها قياسات يمحق الدين من التعويل عليها على ما أخبر
~~به الصادق (عليه السلام) لوجود الفارق بين المقيس عليه فيها وبين المقام
~~إما القياس بإرث الوارث ما أثبت ملكية المورث له بالشاهد واليمين من دون
~~الاحتياج إلى يمينه فواضح للفرق بينه وبين المقام حسبما عرفت سابقا من أن
~~الملك الثابت للوارث هو الملك الثابت لمورثه من غير تغيير وتبديل فيه وإنما
~~التبديل في المالك وبالجملة الفرق بين المقامين لا يكاد يخفى على ذي مسكة
~~وأما القياس بالشاهدين فأوضح فرقا من أن يبين لما قد عرفت غير مرة من الفرق
~~بين الشاهد واليمين والشاهدين فإن الثاني حجة PageV00P277
# في حق كل أحد بخلاف الأول وأما القياس بالملك للمدعي إذا أثبته بالشاهد
~~واليمين ثم انتقل إلى غيره بسبب من الأسباب وعدم احتياجه إلى اليمين فمما
~~لا يحتمل اختفاء فرقه من المقام على جاهل فضلا عن عالم لان الانتقال إلى
~~غير المالك من توابع ملكية المالك بحيث لا مدخل لغيره فيه أصلا وهذا بخلاف
~~المقام لأنك قد عرفت أن لجعل الواقف مدخلا قطعا للانتقال إلى البطن الثاني
~~ولعمري انه قدس سره لم يذكر هذه الوجوه متكلا عليها لأنه أعلى شأنا من
~~التمسك بها والله العالم هذا مجمل القول في المبنى الذي ذكروه للوجهين.
# وأنت بعد التأمل فيما ذكرنا كله تعرف ان الحق الحقيق بالاتباع هو القول
~~بالافتقار إلى اليمين إما أولا فلان الظاهر بل المقطوع ان البطن الثاني
~~إنما يتلقون الملك من الواقف لا البطن الأول لان الواقف يوجد سببا يقتضي
~~ملكية كل من البطنين في زمان وجوده فكل منهما في عرض الآخر إلا أنه لما لم
~~يصح الوقف على المعدوم ابتداء كان تقدم الوقف على البطن الأول من شروط صحة
~~الوقف على البطن الثاني وهذا المقدار لا يقضتي كون تلقي الملك من البطن
~~الأول ولم أقف على دليل على كون ms516 التلقي من البطن الأول في كلام أحد من -
~~الأصحاب يعتد به إلا ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة موافقا لبعض من تقدم
~~عليه من أنه لو قيل بأنهم يتلقون الملك من الواقف لزمه القول بالتمليك
~~القهري وهو غير معهود من الشارع إن لم ندع حكم العقل باستحالته وهذا بخلاف
~~القول بتلقيهم من البطن الأول فإنه ليس فيه إلا لزوم التملك القهري
~~والالتزام له لا ضير فيه نظرا إلى وقوعه كثيرا في الشرع كما في الإرث وشبهه
~~هذا ولكنك خبير بفساده أيضا لأنه منقوض بالوقف على الفقراء و أشباههم ممن
~~لا ينحصر مع ذهاب جم قفير فيه إلى عدم الاحتياج إلى القبول حتى من الحاكم
~~الشرعي أيضا مع القول بكونه تمليكا وأما ثانيا فلأنك قد عرفت أنه على القول
~~بالتلقي من الموقوف عليه أيضا يحتاج الحكم بالثبوت في حق البطن الثاني إلى
~~اليمين فراجع وتأمل.
# هذا كله لو كان الوقف على المحصورين كالأولاد مثلا وأما لو كان الوقف على
~~غيرهم أي من لا ينحصر بحسب العنوان كالعلماء والفقراء وإن اتفق في الخارج
~~انحصاره في منحصر وقلنا بالافتقار إلى اليمين بالنسبة إلى البطن الثاني
~~حسبما اخترناه فلا إشكال حسبما صرح به جمع من الأصحاب منهم ثاني الشهيدين
~~قدس سرهما في المسالك في سقوط اليمين عنهم لتعذرها منهم لان مرجع الوقف على
~~غير المنحصر إلى الوقف على الجنس و معلوم عدم تعلق الحلف به فعلى الحاكم
~~الشرعي حينئذ مطالبة اليمين من المنكرين يمين نفي العلم على أن مورثهم وقف
~~عليهم فإن نكلوا فيحكم بالوقف عليهم بناء على القضاء بالنكول مطلقا حسبما
~~عرفت منا أو في خصوص المقام وإن لم نقل به في غيره نظرا إلى تعذر الرد
~~حسبما صرح به الأستاذ العلامة وإن حلفوا فلا إشكال في الحكم بعدم ثبوت
~~الوقفية.
# فهل يحكم برجوعه إلى ورثة الواقف إرثا كما هو ظاهر جماعة أو يحكم برجوعه
~~إلى أقرب الناس إلى الواقف كما احتمله في المسالك ملحقا له بالوقف المنقطع
~~الآخر في الحكم وجهان أوجههما الأول ms517 كما يظهر وجهه بالتأمل والفرق بين
~~الوجهين ان في الأول يحكم بعدم ثبوت الوقف من أول الأمر غاية الأمر الحكم
~~بثبوته ظاهرا في حق البطن الأول من جهة يمينهم وفي الثاني يحكم بثبوت الوقف
~~إلى زمان البطن الثاني و يحكم في زمانهم بعدم الثبوت ظاهرا.
# ويظهر الثمرة فيما لو مات أحد المنكرين مع بقاء الآخر وكان للمنكر الميت
~~ابن فإنه على الأول يحكم بتشريكهما في المال لقيام الابن مقام أبيه في
~~المقام وعلى الثاني يعطى المال بالعم المنكر لكونه أقرب PageV00P278
# إلى الواقف من ابن الابن ويحتمل أن يكون مراده من ذكر احتمال الرجوع إلى
~~أقرب الناس كصاحب المسالك وغيره الصرف في وجوه البر كما هو أحد محتملي
~~الشيخ في محكي المبسوط مدعيا ان مراد من حكم من الأصحاب بالرجوع إلى أقرب
~~الناس هو الصرف إلى وجوه البر فكان هذه الكلمة اصطلاح عندهم في المعنى
~~المزبور نعم صرح الشيخ رحمه الله في محكي المبسوط أيضا بأنه لو كان الأقرب
~~إلى الواقف جامعا للشرايط كالفقر ونحوه يدفع إليه أيضا بل هو أولى من غيره
~~ولعل بهذا الاعتبار ذكروا انه يرجع إلى الأقرب إلى الواقف مع أن المقصود
~~الصرف في وجوه البر لا العود إرثا كما في المعنيين المتقدمين.
# ومن التأمل في جميع ما ذكرنا تعرف فساد ما أورده بعض مشايخنا طاب ثراه
~~على ما ذكر في المسالك فيما لو كان البطن الثاني غير منحصرين فالأولى نقل
~~عبارتهما حتى تطلع على صدق ما ادعيناه قال في المسالك تفريعا على القول
~~بالتلقي من الواقف والاحتياج إلى اليمين وعليه فلو كان الاستحقاق بعد
~~الورثة كالأولاد مثلا للفقراء وكانوا محصورين كفقراء قرية ومحلة فالحكم
~~كالأول وإن لم يكونوا محصورين بطل الوقف بعدم إمكان اثباته باليمين وعادت
~~الدار إرثا وهل تصرف إليهم بغير يمين وجهان ويحتمل عودها إلى أقرب الناس
~~إلى الواقف بناء على أنه وقف تعذر مصرفه كالوقف المنقطع ويجري فيه الخلاف
~~الذي تقدم في الوقف انتهى ما في المسالك.
# وقال في الجواهر بعد ذكر ما ms518 حكيناه عن المسالك بألفاظه بما هذا لفظه وهذا
~~الكلام أغرب من الأول إذ ما ذكره من الاحتمال الأخير لم نعرف أحدا ذكره في
~~الوقف المنقطع ولا وجه له فإن أقرب الناس إلى الواقف لا مدخلية له في شئ من
~~ذلك واحتمال إرادة الإرث منه كما عساه يشعر به كلامه في آخر المسألة يدفعه
~~انه ذكره بعد أن ذكر البطلان وانه صار إرثا والبحث في كونه لورثة الواقف
~~حين الوقف أو حين الانقطاع أو غير ذلك تقدم في محله إلى أن قال وكذا ما
~~ذكره من الوجهين بعد الجزم ببطلان وقفه وعوده إرثا في توقف صرفه إليهم على
~~اليمين وعدمه إذ لا استحقاق لليمين على الوارث بعد عدم مدع لكون المفروض
~~وقفه على الفقراء وهم غير منحصرين بل ما ذكره أولا من الحلف على فرض كون
~~الوقف على فقراء قرية أو محلة قد يناقش فيه بأنه لا وجه له مع فرض كون
~~المراد الجنس وإن اتفق انحصار افراده في الخارج فإن ذلك لا يجعل للمخصوصين
~~من حيث كونهم كذلك حق الدعوى على وجه لهم الحلف مع الشاهد واليمين المردودة
~~ونحو ذلك فتأمل انتهى كلامه.
# وجه الفساد أما أولا فلان ما ذكره أولا من قوله إذ ما ذكره آه قد عرفت
~~فساده من جهة القول به على تقدير ان يكون المراد بأقرب الناس ما ذكره في
~~محكي المبسوط وأما على تقدير أن يكون المراد به ما ذكرناه أولا فهو في
~~الحقيقة أيضا معنى العود إرثا ولا معنى لنفي القول به وإنما ذكره في مقابل
~~احتمال العود إرثا مع أنه ارث في الحقيقة من جهة ملاحظة ما ذكرنا من الثمرة
~~بينهما فظهر أيضا فساد قوله واحتمال إرادة الإرث منه آه فتأمل وأما ثانيا
~~فلان ما ذكره من قوله وكذا ما ذكره من الوجهين آه قد عرفت فساده أيضا مما
~~ذكرنا من مطالبة حاكم الشرع لليمين عنهم فهو مدع نائبا عنهم ولولا تأمله في
~~قوله بل ما ذكره أولا من الحلف على فرض كون ms519 الوقف على فقراء قرية آه لذكرنا
~~بعض ما فيه هذا جملة الكلام في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو ما لم يحلف أحدهم وامتنعوا عن الحلف
~~جميعا فيقع أيضا في مقامين أحدهما بالنسبة إلى البطن الأول ثانيهما بالنسبة
~~إلى البطن الثاني أما الكلام في المقام الأول فلا إشكال بل لا خلاف في سقوط
~~دعواهم لو لم يطالبوا اليمين من المنكرين أو طالبوا وحلفوا كما أنه لا
~~إشكال في ثبوت الدعوى لو طالبوها وامتنعوا عن الحلف ثم فيما حكم بسقوط
~~دعواهم يقسم المدعى بينهم ميراثا ان امتنع البطن الثاني PageV00P279
# أيضا من اليمين لكن يكون نصيب المدعين وقفا بمقتضى اقرارهم بما يرجع
~~عليهم وأما الكلام في المقام الثاني فيقع تارة فيما لو كان البطن الثاني هم
~~الورثة للبطن الأول وأخرى فيما لو كان الوارث غيرهم أما الكلام من الجهة
~~الأولى فيقع أيضا في موضعين أحدهما بالنسبة إلى نصيب المورث الممتنع عن
~~اليمين ثانيهما بالنسبة إلى تمام ما ادعوا وقفيته.
# أما الكلام في الموضع الأول فلا إشكال في الحكم بالانتقال النصيب إليهم
~~وقفا سواء ادعوا وقفيته أو أنكروها لنفوذ اقرار المورث عليهم لان اقراره في
~~حال حياته بما يرجع إلى نفسه إقرار عليهم ونافذ بلا إشكال ولا يتوقف الحكم
~~بانتقاله إليهم على يمينهم أصلا سواء على القول بالانتقال عن الواقف أو
~~الموقوف عليه لان نفوذ اقرار - المورث الموقوف عليه عليه وعلى أولاده مما
~~لا إشكال فيه والمفروض ثبوت وقفية مقدار النصيب بمقتضى الاقرار ولا مدعى
~~أيضا في مقابله وإن فرض كما لو ادعى بعض ورثته كذب المورث في اقراره فلا
~~تسمع دعواه لأنها كتكذيب اقرار نفسه.
# وبالجملة الحكم مما لا إشكال فيه أصلا والعجب من الشهيد في المسالك حيث
~~بنى الافتقار إلى اليمين وعدمه على (ما) عرفته منه سابقا من القولين في
~~تلقي البطن الثاني لأنك قد عرفت أنه لا دخل للفرض بالابتناء المذكور مع
~~فساده أيضا من أصله.
# وأما الكلام في الموضع الثاني فلا إشكال أيضا في الحكم بثبوت الوقفية ms520 لهم
~~لو حلفوا جميعا سواء على القول بالتلقي من الواقف أو الموقوف عليه أما على
~~الأول فظاهر وأما على الثاني فلان امتناعهم ونكولهم إنما أسقط حقهم إما
~~اسقاط حق البطن الثاني فلا فهم لا يتبعونهم لا في الثبوت ولا في السقوط بل
~~ولو قلنا بالتبعية في الأول على تقدير القول بصحة ما ذكره في المسالك من
~~البناء على القولين لم نقل بالتبعية في الثاني لعدم الملازمة بينهما كما لا
~~يخفى.
# ومن هنا تعرف فساد ما ذكره في المسالك من البناء حيث قال وهل للأولاد أن
~~يحلفوا ان جميع الدار وقف وجهان من كون الأولاد تبعا لآبائهم فإذا لم
~~يحلفوا لم يحلفوا ومن انهم يتلقون الوقف من الواقف فلا تبعية انتهى وفيه ما
~~لا يخفى من وجوه الفساد.
# نعم هنا شبهة ترد على كل من القولين وهي انه لا إشكال في أن صحة الوقف
~~على البطن الثاني موقوفة على الوقف على البطن الأول سواء على القول بالتلقي
~~من الواقف أو الموقوف عليه فإذا لم يثبت الوقف في حق البطن الأول من جهة
~~نكولهم لم يثبت في حق البطن الثاني أيضا للتوقف المذكور ومن هنا بنى بعضهم
~~الخلاف هنا على لخلاف في صحة الوقف المنقطع الابتداء وعدمها وربما يدفع
~~الشبهة بأن حلف البطن الثاني يقتضي ثبوت الوقف في حق البطن الأول وعدم
~~ثبوته قبله ظاهرا من جهة نكولهم لا يضر فيه فلا معنى للابتناء المذكور
~~أيضا.
# قال في المسالك والحق مجيئهما وإن منعنا من الوقف المنقطع الأول لان حلف
~~الأولاد اقتضى عدم انقطاعه في الواقع وإن انقطع بالعارض حيث لم يحلف آبائهم
~~لان البطن الثاني كالأول لان الوقف صار إليهم بالصيغة الأولى عن الواقف
~~ولان منع الثاني عن الحلف يؤدي إلى جواز فساد البطن الأول الوقف على الثاني
~~وهذا لا سبيل إليه فالقول بجواز حلفهم أقوى وهو خيرة الشيخ في المبسوط
~~والمصنف وغيرهما انتهى كلامه.
# وأورد عليه بعض مشايخنا طاب ثراه بما هذا لفظه وفيه أيضا بعد الاغضاء
~~(الإغماض خ) عما في ms521 الأول PageV00P280
# من الوجهين ان يمين الأولاد لا تصلح لاثبات اتصال الوقف لأنها حينئذ تكون
~~يمينا للغير واحتمال الاتصال بعد كونه منقطعا في ظاهر الشرع غير مجد واطلاق
~~الاثبات بالشاهد واليمين لا ينافي الفساد من جهة أخرى ثم قال بعد ما ذكره
~~من الايراد فتأمل إذا الظاهر عدم مخالف محقق في أن للبطن الثاني اليمين مع
~~نكول البطن الأول عنها بناء على تلقيهم من الواقف ويكفي في صحة الوقف في
~~حقهم احتمال الاتصال وإن كان منقطعا في ظاهر الشرع بمعنى عدم ثبوته للبطن
~~الأول انتهى كلامه.
# وأنت خبير بفساد ما أورده من لزوم اثبات اليمين حق الغير لمنع اللزوم
~~لأنها إنما تثبت حقا لنفسه لان يمينه للوقف على البطن الأول لا يترتب عليها
~~فائدة إلا اثبات الوقفية له ولا ينفع للمحلوف له أصلا و ان هي إلا كيمين
~~الوارث فيما يدعيه لمورثه وان سميتها باليمين للغير فلا نتحاشى من التسمية
~~لأنك قد عرفت غير مرة المنع من قيام دليل على المنع من القضاء بمثل اليمين
~~التي في محل النزاع فراجع ثم إن ما ذكره من عدم الخلاف في وجه التأمل ينافي
~~ما ذكره من الابتناء كما لا يخفى والقول بأن مقصوده عدم الخلاف بين من قال
~~بالتلقي من الواقف مع كونه خلاف ظاهر كلامه يمنع من جعله وجها للتأمل بعد
~~قضاء الدليل على خلافه كما هو المفروض في كلامه وفيه أيضا بعض ما لا نذكره
~~مما لا يخفى على المتأمل هذا مجمل القول في الجهة الأولى.
# وأما الكلام في الجهة الثانية وهي ما لو كان الوارث للبطن الأول غير
~~البطن الثاني كفقراء محلة فلا إشكال في عدم جواز تصرف الوارث فيما يدعون
~~وقفيته ووجوب اعطائهم إياه البطن الثاني سواء حلفوا أو نكلوا لنفوذ اقرار
~~المورث لوقفيته عليهم وليس لهم أيضا الدعوى مع البطن الثاني لما ذكر هذا
~~كله فيما لو كان البطن الثاني منحصرين وأما لو كانوا غير منحصرين فقد علم
~~حكمه مما ذكرنا في المقام الأول فلا نطيل بالإعادة وعليك ms522 بالمراجعة وهو ولي
~~الإعانة هذا مجمل القول في المقام الثاني.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو ما إذا حلف بعض المدعين ونكل الآخر فقد
~~عرفت أنه أيضا يقع في مقامين أحدهما بالنسبة إلى البطن الأول ثانيهما
~~بالنسبة إلى البطن الثاني.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا إشكال بل لا خلاف في الحكم
~~بوقفية نصيب الحالف وأما نصيب الناكل ففيه قولان أحدهما يظهر من عبارة
~~المصنف على ما استظهره في المسالك من كونه تركة يقضى منه الديون والوصايا
~~والفاضل يقسم بين جميع الورثة حتى الحالفين لاعتراف الورثة باشتراكهم معهم
~~في تمام المال لكن ما يخص الحالف يحكم به وقفا للناكل بمقتضى اقرار الحالف
~~لا ميراثا قال في المسالك ولو حلف بعضهم دون بعض بأن كانوا ثلاثة فحلف واحد
~~ونكل اثنان يأخذ الحالف الثلث والباقي تركة يقضى منه الديون والوصايا وما
~~فضل يقسم بين جميع الورثة على ما يقتضيه ظاهر العبارة فإنه حكم بأن ما فضل
~~يكون ميراثا ومقتضاه اشتراك جميع الورثة فيه والعلامة رحمه الله تبعه على
~~هذه العبارة وصرح بذلك بعضهم ووجهه ان الوارث الذي لم يدع الوقف وهم
~~المستحقون لهذه الحصة يعترفون بأنها حق لجميع الورثة وإن كان بعضهم وهو
~~مدعي الوقف قد ظلم في أخذ حقه (حصته خ) منه بيمينه ولا يحسب عليه ما أخذه
~~من حقه (حصته خ) في الباقي لأنه معين وهو الدار المفروضة لا مشاع فيؤخذون
~~باقرارهم ويقسم على الحالف وغيره وعلى هذا فما يختص الحالف يكون وقفا على
~~الناكلين لان الحالف يعترف لهم بذلك انتهى كلامه.
# ثانيهما ما يظهر من الشيخ في محكي المبسوط من كونه مشتركا بين الناكلين
~~والمنكرين من الورثة PageV00P281
# دون الحالف حيث قال لو حلف واحد منهم دون الآخرين فنصيب من حلف وقف عليه
~~والباقي ميراث بين الآخرين وبقية الورثة ثم حصة الناكلين تصير وقفا
~~باقرارهم.
# أقواهما القول الثاني لان الورثة إنما يعترفون بالاشتراك في الجميع إرثا
~~والمفروض ان الحالف قد أخذ مقدار نصيبه ويعترف بأنه لا يستحق إلا ms523 ما أخذه
~~فكيف يحكم باشتراكه مع الباقي وهو ظاهر لا غبار فيه أصلا والعجب مما ذكره
~~في المسالك من قوله ولا يحسب عليه ما أخذه من حقه في الباقي لأنه معين وهو
~~الدار المفروضة لا مشاع إذ لا شاهد لما أدعاه من كونه معينا لا مشاعا.
# ثم إن هذا كله فيما لو كان نصيب الحالف إرثا مساويا لنصيبه وقفا وأما لو
~~كان نصيبه إرثا زايدا على نصيبه وقفا فقد حكم جماعة من الأصحاب بكون الزايد
~~مجهول المالك وظاهر كلامهم هذا هو كونه من المجهول (مصاديقه خ) مطلقا.
# واستشكل فيه الأستاذ العلامة وذكر تفصيلا في المقام على سبيل الضابطة
~~لبيان حكم ما يرد على الشخص في مثل المقام مما ينفيه المتداعيان من أنفسهما
~~أو ينفيه أحدهما عن نفسه في باب التداعي لا بأس في التعرض له على ما يقتضيه
~~المجال.
# وهو ان الشخص إذا نفى شيئا عن نفسه وأقر لغيره ولو من باب الالتزام فلا
~~يخلو إما أن يكون واحدا أو متعددا كل واحد منهما ينفيه عن نفسه ويثبته
~~لغيره فإن كان واحدا فلا يخلو إما أن يحتمل صدقه في إقراره أو لا يحتمل ذلك
~~بل يعلم تفصيلا ان ما ينفيه يكون لنفسه فعلى الأول فلا إشكال في الحكم لان
~~اقرار العقلاء على أنفسهم جايز وعلى الثاني فيجب على من كان في يده دسه في
~~ماله لان التصرف في مال الغير بغير اذنه محرم عقلا ونقلا كتابا وسنة
~~وإجماعا.
# لا يقال إن قدر ما ثبت من الأدلة وجوب الاعلام في الأمانة الشرعية لا
~~الايصال إلى صاحبه.
# لأنا نقول الاعلام والإيصال إنما وجب كل منهما مقدمة للوصول فإن تمكن
~~منهما فيكون مخيرا بينهما وإن لم يتمكن من أحدهما تعين الآخر والمفروض في
~~المقام عدم التمكن من الاعلام فيجب الايصال فيجب الدس نعم لو فرض التمكن من
~~الايصال بغير الدس أيضا كان مخيرا بينهما.
# وإن كان متعددا فلا يخلو إما أن يحتمل أن يكون ما ينفيانه عن أنفسهما
~~ويقران به لغيرهما لغيرهما فلا ms524 إشكال أيضا في الحكم لان جميع موارد الاقرار
~~التي يكون الاقرار فيها نافذا على المقر يكون من هذا القبيل أي مما يحتمل
~~أن يكون المقر به للمقر ولغيره فيؤخذ المقر به عنهما أو لا يحتمل ذلك بل
~~يعلم إجمالا بأنه لأحدهما.
# ففي هذا وجوه أحدها أن يقال بكون داخلا في مجهول المالك فيراعى فيه حكمه
~~فيتصدق من مالكه والوجه فيه التعذر شرعا من ايصاله إلى صاحبه فيكون مثل ما
~~لو لم يعلم بالمالك أصلا لا إجمالا ولا تفصيلا لان عمدة المناط في حكم
~~مجهول المالك هو التعذر ولهذا يتعدى عنه إلى ما لو علم بالمالك تفصيلا ولكن
~~تعذر إيصال المال إليه فإنه وإن ورد بعض الأخبار في خصوص مجهول المالك
~~الظاهر في غير المقام إلا أن المستفاد من أكثرها كون المناط هو تعذر
~~الايصال فالتصدق في الحقيقة نوع من الرد إلى المالك الذي قضى بوجوبه العقل
~~والنقل لكنه رد يعود نفعه إليه في الآخرة ثانيها ان يقرع بينهما لان القرعة
~~لكل أمر مشكل فيرجع الامر بعد القرعة حكما إلى ما لو علم بكذب المقر في
~~اقراره في وجوب الدس ثالثها أن يحكم بالتنصيف بينهما لان PageV00P282
# ايصال المال إلى صاحبه ولو في الجملة أولى من اعطائه لغيره ولو على سبيل
~~الاحتمال كما روعي هذا الحكم في مسألة التداعي في بعض الصور.
# أوجهها الأول لما عرفت من عموم المناط والثاني مردود بعدم معارضة القرعة
~~للاقرار المكذب لها والثالث مردود بأنه وجه اعتباري لا يمكن بمقتضاه وأما
~~الحكم بالتنصيف في مسألة التداعي فإنما هو من جهة الاخبار والاجماع وإلا
~~فالحكم فيه بالنظر إلى القاعدة الأولية هو ما ذكرنا في المقام إذا عرفت ذلك
~~علمت أن ما ذكروه في المقام من الحكم بكون المقدار الزايد داخلا في مجهول
~~المالك من حيث نفي كل من - الحالف والمنكر له من نفسه لا يتم في جميع الصور
~~هذا كله فيما لو كان كل من الحالف والناكل حيا.
# وأما لو مات أحدهما فلو مات الناكل فنصيبه للحالف الحي ms525 ولا يحتاج إلى
~~يمينه على ما تقدمت إليه الإشارة ولا دخل لورثته فيه أصلا لانقطاع يدهم عنه
~~باقرار مورثهم ولو مات الحالف ففي المسالك ان فيه ثلاثة أوجه أحدها انه
~~يصرف إلى الناكلين لأنه قضية الوقف إذ لا يمكن جعله للبطن الثاني لبقاء
~~البطن الأول ولأنه أقرب الناس إلى الواقف وعلى هذا ففي حلفهم الخلاف السابق
~~فإن قلنا بالحلف سقط بالنكول كالأول والثاني انه يصرف إلى البطن الثاني
~~لأنه بنكول الناكل سقط حقه وصار كالمعدوم وإذا عدم البطن الأول كان
~~الاستحقاق للثاني وهذا هو الذي اختاره الشيخ في المبسوط والثالث وهو أضعفها
~~انه وقف تعذر مصرفه لأنه لا يمكن صرفه إلى الباقين من البطن الأول لنكولهم
~~ولا إلى البطن الثاني لان شرط استحقاقه انقراض البطن الأول فإذا تعذر مصرف
~~الوقف بطل كالمنقطع الآخر ورجع إلى أقرب الناس إلى الواقف انتهى ما أردنا
~~حكايته ولا يخفى عليك ان الوجيه من هذه الوجوه هو الوجه الأول والوجه فيه
~~ظاهر ومتمسك المخالف ضعيف لأنا نمنع من كون مقتضى نكوله المنع من استحقاقه
~~في خصوص المقام كما لا يخفى.
# ثم إن هذا الذي ذكرنا كله من الكلام إنما هو في الوقف على الترتيب وأما
~~الوقف على التشريك فلا إشكال بل لم أجد مخالفا في أنه ينحل إلى أوقاف
~~متعددة مستقلة غير مربوط أحدهما بالآخر فلازمه ان يمين أحد المدعين لا تنفع
~~إلا في حقه سواء كان بالنسبة إلى البطن الأول أو الثاني كما أن لازمه ان
~~نكول أحدهم لا يوجب إلا سقوط حقه وعليك بالتأمل فيما ذكرنا في الوقف على
~~الترتيب واستنباط حكم الصور المتصورة في المقام منه.
# قوله في كتاب قاض إلى قاض أقول إذا حكم الحاكم بحكم فإن علم الحاكم الآخر
~~بحكمه فيجب عليه امضائه وانفاذه سواء كان السبب لعلمه به قول الحاكم أو
~~كتابته أو البينة أو غيرها من الأمور لاستحالة الفرق في مقام اعتبار العلم
~~من باب الطريقية بين أسبابه كما استقصينا الكلام فيه غير مرة وإن لم يعلم
~~به ms526 فطريق وصوله وبلوغه وانتهائه إليه لا يخلو إما أن يكون كتابة القاضي
~~إليه أو قوله أو قيام البينة عليه أو اقرار المحكوم عليه به وإن شئت قلت إن
~~ابلاغ الحكم وانهائه إلى حاكم آخر لا يخلو إما أن يكون بلا واسطة أو مع
~~الواسطة والأول لا يخلو إما أن يكون بالكتابة أو بالقول والثاني لا يخلو
~~إما أن يكون بالبينة أو بإقرار من المحكوم عليه وفي جعل الاقرار طريقا
~~لانهاء الحكم وابلاغه كما صنعه الأستاذ العلامة في مجلس البحث مسامحة لا
~~تخفى ولهذا لم يجعلوا الاقرار طريقا لانهاء الحكم وإنما ذكروه في مقام
~~الاستدلال على اعتبار البينة على الحكم كما لا يخفى لمن راجع إلى كلماتهم
~~ومقالتهم.
# ومن هنا يظهر ان البينة التي ذكروها طريقا لانهاء الحكم وذهب المشهور إلى
~~اعتبارها انما هي البينة التي أشهدها الحاكم على حكمه وأما البينة التي
~~شهدت الحكم من غير اشهاد الحاكم إياها ثم شهدت عند PageV00P283
# حاكم آخر بالحكم فلا يسمى طريقا لانهاء الحكم بل الظاهر من سيد مشايخنا
~~في الرياض عدم الخلاف في عدم اعتبارها وإن كان لنا كلام فيه.
# وكيف كان فالكلام يقع في أربعة مواضع إما الكتابة فالذي نقل الاجماع عليه
~~جماعة ممن تقدم وتأخر منهم الشيخ في محكي الخلاف والفاضل في محكي القواعد
~~والتحرير وابن إدريس في السرائر عدم اعتبارها حتى مع البينة على الكتابة
~~حسبما هو قضية اطلاق كلام بعضهم وتصريح آخر واستدلوا عليه أيضا بخبري
~~السكوني وطلحة بن زيد عن أبي عبد الله (عليه السلام) عن أبيه عن أمير
~~المؤمنين صلوات الله وسلامه عليهم انه كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض في حد
~~ولا غيره حتى وليت بنو أمية فأجازوا بالبينات المشهورين - المستفيضين كما
~~عن المختلف هذا.
# ولكن الظاهر من أبي علي من أصحابنا الاعتبار بها مطلقا في حقوق الناس
~~حسبما نسب إليه وتبعه بعض المتأخرين في هذا القول في الجملة والظاهر من
~~الشيخ في المبسوط الاعتبار بها إذا شهدت البينة على انها كتابة القاضي وإن
~~ما ms527 اتفقت الامامية عليه قبالا للعامة هي الكتابة المجردة عن البينة حيث قال
~~فإذا ثبت حكمت (فكتب خ) قاض إلى قاض كتابا لم يجز ان يحكم بما فيه ولا
~~يمضيه حتى يثبت عنده بالبينات انه كتاب فلان إليه سواء وصل مختوما أو غير
~~مختوم وقال قوم إذا وصل مختوما حكم به وأمضاه فإذا ثبت انه لا يقبل ولا
~~يعمل عليه إلا بالشهادة فالكلام في فصلين إلى آخر ما ذكره وأنت إذا أعطيت
~~حق النظر في هذا الكلام وفيما لم نذكره مما قبله وبعده لم يدخلك شك في ظهور
~~كلامه فيما استظهرناه عنه ويمكن أن يستظهر هذا القول أيضا من كلام كل من
~~أطلق القول بعدم اعتبار الكتابة ثم علله باحتمال التشبه والتزوير نعم من
~~أضاف إليه احتمال عدم القصد أو غيره من الاحتمالات في عدم اعتبار الكتابة
~~كالشهيد في المسالك وغيره في غيره الظاهر منه عدم الفرق.
# وكيف كان الحكم بعدم اعتبار الكتابة ولو بعد قيام البينة على انها كتابة
~~القاضي وانها كتبها بمحضرها الظاهر أنه المشهور بين الأصحاب لما قد تقدم من
~~الروايتين بل قد ادعى في السرائر في باب نوادر القضاء الاجماع عليه صريحا
~~كما سيأتي نقله هذا ولكن قد يناقش في الروايتين سندا ودلالة.
# أما السند فبضعفه بالسكوني وطلحة والأول عامي لم يصرح أحد بوثاقته
~~والثاني أيضا فاسد المذهب لم يصرح أحد بمدح فيه قال في المسالك في مقام
~~القدح في الروايتين بما هذا لفظه وعن الرواية بأمرين أحدهما ضعف سندها فإن
~~طلحة بن زيد تبري والتبرية (والتبرة خ) فرقة من الزيدية وقال الشيخ في
~~الفهرست والنجاشي انه عامي والسكوني أيضا عامي مشهور الحال مع أنه لم ينص
~~أحد من الأصحاب فيهما على توثيق ولا مدح مضافا إلى فساد العقيدة فلا يعتد
~~بروايتهما إلى أن قال وأجاب في المختلف عن ضعف الروايتين بأن الرواية من
~~المشاهير فلا - يضرها الطعن في الراوي وهو يرجع إلى جبر الشهرة للضعف وقد
~~تكلمنا عليه غير مرة انتهى كلامه.
# وأما الدلالة فباحتمال أن ms528 يكون المراد منها انشاء الحكم بالكتابة لا
~~الاخبار بها عن وقوعه وبكونها موهونة من جهة اعراض المشهور عنها حيث إن
~~كلمتهم متفقة على وجوب اجازتها مع قيام البينة في الجملة إلى غير ذلك من
~~الكلمات التي وقعت في البين لا يسع ذكرها هذا المضمار ومن أراد الاطلاع
~~عليها فليطلبها من كتبهم.
# أقول الظاهر أن الروايتين سالمتان عن المناقشة سندا ودلالة أما سند رواية
~~السكوني فمن وجوه أحدها ما ذكره الشيخ في العدة حسبما حكاه الأستاذ من أن
~~الطائفة قد عملت برواية السكوني PageV00P284
# أحدها 1 ما ذكره الشيخ في العدة حسبما حكاه الأستاذ من أن الطائفة قد
~~عملت برواية السكوني واضرابه من - العامة فإنه كما ترى كاف في توثيقه ولهذا
~~جعله في المعتبر حسبما حكى عنه وجها لوثاقته وذكر ان ما اشتهر انه ضعيف لا
~~أصل له ثانيها رواية ابن المغيرة وأحمد بن محمد بن عيسى عنه والأول من
~~أصحاب الاجماع والثاني معروف في المداقة في أمر الرواية ثالثها كونها
~~مشهورة فإنه لو كان ضعيفا لصار اشتهار الرواية بين الأصحاب جابرا لضعفه وما
~~ذكره في المسالك من ضعف الجبر بالشهرة ضعيف قد بينا القول فيه مشروحا في
~~الأصول وأما سند رواية طلحة فباشتهارها بين الطائفة فان فيه غنى وكفاية
~~وأما دلالة فلان احتمال كون المراد من الروايتين هو انشاء الحكم بالكتابة
~~ضعيف جدا لان ما يجيزه المخالفون مع البينة ليس هو انشاء الحكم بها بل
~~الاخبار عنه بها كما لا يخفى لان انشاء الحكم بالكتابة الظاهر أنه لم يجوزه
~~أحد.
# وأما ما ذكره في وجه ضعفها أخيرا من اعراض المشهور عنهما ففيه ان المراد
~~من البينة فيهما حسبما هو ظاهرهما وصرح به جماعة من الاعلام هي البينة على
~~الكتابة لا البينة على الحكم لان البينة على الحكم ليست حقيقة بينة على
~~الكتابة قال في السرائر بعد نقل الروايتين ما هذا لفظه يريد بذلك ان هذا
~~كتاب فلان القاضي لا أن - المقصود أجازوا الاحكام بالبينات وقد بينا انه لا
~~خلاف بين أصحابنا ms529 سلفهم وخلفهم بل اجماعهم منعقد على أنه لا يجوز كتاب قاض
~~إلى قاض ولا يعمل به ولا يحكم انتهى كلامه وهكذا ذكره غيره أيضا في معنى
~~الرواية كما في المتن وغيره فإذا ما ذكروه من الايراد على الروايتين لا
~~ورود له.
# فبالحري أن نذكر أو لا جميع الاحتمالات التي ذكروها في مستند منع كفاية
~~الكتابة في ثبوت الحكم بها على القول بكفاية اخباره اللفظي لأنه على القول
~~بعدم اعتباره كما هو صريح الشيخ في بعض كتبه يكون عدم اعتباره (ها) أولى ثم
~~نورد ما هو مقتضى التحقيق في المقام وفي معنى الرواية فنقول بعون الملك
~~العلام ان ما قيل أو يقال إن معه لا يعتبر الكتابة أحد أمور أربعة على سبيل
~~مانعة الخلو أحدها احتمال التزوير والتشبيه بأن كتبها غير الحاكم وهذا هو
~~الذي علل به عدم اعتبار الكتابة جماعة من الأصحاب كالمصنف وغيره ثانيها
~~احتمال عدم القصد بأن كتبها مثلا قاصدا للمشق وهو الذي علل به عدم اعتبارها
~~جماعة مضافا إلى الاحتمال السابق كالشهيد في المسالك والأردبيلي ولهذا ذهب
~~إلى أنه انتفى احتمال عدم القصد تكون معتبرة ثالثها احتمال انشاء الحكم
~~بالكتابة ذكره بعض مشايخنا المتأخرين رابعها اثبات عدم اعتبار خصوص الاخبار
~~اللفظي في مقام الكشف عن الحكم وعدم كفاية الكتابة أيضا ذكره الأستاذ
~~العلامة مع الاحتمالات السابقة.
# فإذا انتفت الاحتمالات الأربعة أو ثبت شرعا عدم الاعتناء بها مع وجودها
~~تصير الكتابة كالقول فإن قلنا باعتباره في المقام تكون الكتابة أيضا معتبرة
~~وإلا فلا أما الاحتمال الأول فلا رافع له إلا القطع بكونها من القاضي وأما
~~البينة فمقتضى الروايتين عدم اعتبارها في المقام وأما الاحتمال الثاني
~~فقضية كلمات جماعة منهم الأردبيلي عدم ارتفاعه أيضا إلا بالقطع لعدم الدليل
~~على اعتبار الأصول في الكتابة لان الذي قام عليه الاجماع ودلت الأدلة عليه
~~هو اعتبار الأصول في الألفاظ والأقوال وأما الأصول في باب الكتابة فلا دليل
~~على اعتبارها هذا.
# أقول لا يخفى عليك ان ما ذكروه من انحصار الرافع لاحتمال عدم ms530 القصد
~~بالقطع غير مستقيم لان بناء العقلاء على الاخذ بالأصول الذي هو عمدة ما دل
~~على اعتبار الظواهر في باب الألفاظ جار في الكتابة أيضا فارجع إلى بنائهم
~~في المكاتيب والمراسيل فهل تجد من نفسك ان تقول بالفرق عندهم في إعمال
~~الأصول بينها وبين الألفاظ حاشاك ثم حاشاك وأيضا ارجع إلى بناء العلماء بل
~~كل من له سواد القراءة في الكتب المصنفة فهل تجد في .
# PageV00P285
# بنائهم الفرق بينها وبين ظواهر الألفاظ لا يكون ذلك قطعا.
# والقول بأن أكثر الأوقات يحصل القطع مما ذكر من جهة القرائن وبعض الأحيان
~~الذي لا يحصل القطع منها لا نسلم بنائهم على العمل بالظن والظهور فيها فاسد
~~جدا لأنا نجد انهم مطبقون على العمل بها ولو لم يحصل القطع 1 بالمراد ألا
~~ترى أنه لو أرسل المولى إلى عبده كتابه وفيه أوامر ونواهي فأخذ العبد بما
~~يقطع به منها وترك إطاعة ما يظن به منها يحسن من المولى عقابه وعتابه
~~ويذمونه العقلاء على ترك امتثال المظنون منها وليس هذا إلا من جهة عدم
~~الفرق في اعتبار الأصول عندهم بين الألفاظ والكتابة فالحق ان وجود هذا
~~الاحتمال لا يضر لما عرفت من الوجه وأما الاحتمال الثالث فإن حصل القطع
~~فانتفائه فلا كلام وإلا ففي الاخذ بالظن لو حصل من الكتابة ظن بأن ظاهرها
~~الاخبار لا الانشاء الوجهان فالحق جواز الاخذ به أيضا وأما الاحتمال الرابع
~~فظاهرهم عدم الاعتناء به لأنك قد عرفت أنه لم يذكره في عداد ما يوجب منع
~~كفاية الكتابة أحد من الأصحاب غير الأستاذ العلامة دام ظله بل ذكروا أحد
~~الاحتمالات الثلاثة.
# ولكن تحقيق الحق في المقام بحيث يرفع غواشي الأوهام عن وجه المرام يقتضي
~~بسطا في الكلام.
# فنقول بعون الملك العلام ان من المواضع ما نقطع باعتبار خصوص القول فيه
~~في الكشف عن الواقع كما في الشهادة وأمثالها فإن الاجماع منعقد ظاهرا على
~~عدم اعتبار الكتابة في باب الشهادة كما أن من الانشاءات ما يعتبر فيه اللفظ
~~ولا يكفي فيه الكتابة كما ms531 في العقود اللازمة حسبما عليه بناء أكثر الأصحاب
~~بل كلهم عدا بعض المتأخرين حيث ذهب إلى أن المطلوب فيها نفس المعنى القائم
~~بنفس العاقد سواء كشف عنه بالقول أو الفعل كتابة كان أو غيرها وكما في
~~انشاء الحكم فإن بناء الأصحاب على عدم اعتبار الكتابة فيه ومن المواضع ما
~~يقطع بعدم الفرق فيه في مرتبة الكشف بين القول والكتابة كما في الكاشف عن
~~رأي المجتهد للعامي فإنه لا فرق فيه بين قوله و كتابته فإن الحجة في حق
~~المقلد ليست هي فتوى المجتهد من حيث هي حتى يقول باختصاصها بالقول بل الحجة
~~في حق المقلد هو اعتقاد المجتهد كما أن الحجة في حق نفسه هو اعتقاده سواء
~~كان الكاشف عنه القول أو الكتابة أو غيرهما ومن هنا يعلم أنه لو قطع العامي
~~باعتقاد المجتهد يجوز العمل بمقتضاه وإن لم يظهره المجتهد أصلا وكما في
~~الحكاية عن السنة فإنه لا فرق فيها بين القول والكتابة.
# وأما ما أدعاه الحلي في باب نوادر القضا من السرائر من قيام الاجماع على
~~عدم اعتبار الكتابة مطلقا حتى في باب الكشف عن رأي المجتهد والحكاية عن أحد
~~أمناء الله تعالى في ارضه فذكر ان الحجة في حق المقلد هو خصوص قول المجتهد
~~لا كتابته فالظاهر أنه أخطأ فيه لان كلمة الشيعة بل المسلمين مطبقة على عدم
~~الفرق فيه ذكرنا بين اللفظ والكتب وعملهم عليه أيضا في جميع الأعصار
~~فالاجماع عملا وقولا على خلاف ما أدعاه لا على طبقة كما أن من الانشاءات ما
~~لا يعتبر فيه اللفظ بل يكفي الكتب أيضا كما في الوكالة وأمثالها من العقود
~~الجايزة الاذنية فإن المناط فيها اذن المالك ورضائه بأي شئ حصل ومن المواضع
~~ما يشتبه فيه الحال ويلتبس علينا الامر فيه فلا ندري انه من أي القسمين كما
~~أن من الانشاءات ما اختلفوا في اعتبار اللفظ فيه كما في الوصية فمقتضى
~~القاعدة فيه الرجوع إلى أصالة عدم اعتبار غير اللفظ.
# إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى بيان حكم خصوص ms532 المقام فنقول الظاهر أنه لا فرق
~~في مقام الكشف عن وقوع الحكم سابقا بين القول والكتابة وإن كان بينهما فرق
~~في مقام انشاء الحكم فلو دل الدليل على اعتبار القول في الكشف عن وقوع
~~الحكم نقول باعتبار الكتابة أيضا هذا ما يقتضيه النظر الجلي على القول
~~باعتبار القول لكن .
# PageV00P286
# يمكن أن يقال إن مقتضى اطلاق الروايتين عدم اعتبار الكتابة ولو بعد رفع
~~الاحتمالات الأربعة وفيه أنه لا اطلاق للروايتين بالنسبة إلى الفرض لأنهما
~~مسوقتان لبيان حكم الكتابة الغير المعلوم كونها من الحاكم كما يشهد عليه
~~ذيلهما حسبما هو ظاهر لكل من أعطى حق النظر فيه لكن مع ذلك في الحاق
~~الكتابة بالقول إشكال فتبين لك من جميع ما ذكرنا ما هو المقصود من
~~الروايتين أيضا فلا نطيل بالبيان.
# فالأولى نقل الكلام إلى الموضع الثاني فنقول أما القول فقد نسب إلى
~~المشهور القول باعتباره وصرح الشيخ في الخلاف على ما حكاه المصنف عنه بعدمه
~~وتردد في المتن واستدل لما ذهب إليه المشهور بوجوه.
# أحدها ما ذكره في المسالك من أن ما دل على اعتبار الشهادة على الحكم في
~~المقام يدل على اعتبار اخبار الحاكم بالأولوية حيث قال بعد نقل الخلاف في
~~المقام ما هذا لفظه والأصح القبول لما سيأتي إن شاء الله من جوازه مع
~~الشهادة على حكمه فمع مشافهته أولى انتهى وفيه منع الأولوية وفساد القياس
~~وانه مع الفارق لان اعتبار الشهادة من حيث إنها بينة شرعية وأين هذا من
~~اعتبار خبر الواحد.
# ثانيها ما حكاه الأستاذ العلامة عن الفخر في الايضاح من أن من يكون فعله
~~ماضيا يكون قوله ماضيا أيضا ذكره في مسألة ما لو تنازع الولي مع المولى
~~عليه بعد ارتفاع ولايته وفيه منع الدليل على هذه الملازمة فالأصل يقتضي عدم
~~اعتبار قوله.
# ثالثها ما استدل به بعض المشايخ من أن وقوع الحكم لا يعرف إلا من قبله
~~فيدل على سماع قوله فيه كل ما دل على سماع قول المدعى في أمثال المقام وفيه
~~ما لا يخفى ms533 لأنا نمنع من أن وقوع الحكم من الحاكم لا يعرف إلا من قبله وهو
~~أعرف به وصحة هذا المنع ظاهرة لكل من له أدنى مسكة.
# رابعها ما ذكره جماعة من أن مقتضى ما دل على كون الحاكم حجة على الخلق
~~وان الراد عليه راد على أئمة الهدي (عليهم السلام) اعتبار اخباره عن حكمه
~~ووجوب سماع قوله فيه وفيه أنه ليس معنى ما ذكر كون الحاكم واجب الاتباع في
~~جميع الأشياء وانه يحرم رده فيها لان هذا مخالف للاجماع بل الضرورة وإلا
~~لزم حجية اخباره عن كل شئ فلو أخبر بأن هذا الدار مال زيد لا من باب الحكم
~~بل من باب الشهادة وجب تصديقه فيه وعدم الاحتياج إلى شاهد آخر بل المراد من
~~الرواية وجوب متابعته فيما يحكم به أو يفتي به ويحرم رده فيهما وأين هذا من
~~حجية اخباره بوقوع الحكم سابقا وهذا الذي ذكرنا أمر ظاهر لا يريب فيه كل من
~~تأمل في الرواية بل نظر إليها من دون تأمل فإن الرواية ظاهرة فيما ذكرنا
~~غاية الظهور.
# خامسها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي من أنه يدل على اعتباره
~~القاعدة المشهورة من ملك شيئا ملك الاقرار به وهي قاعدة اجماعية مسلمة
~~بينهم قد بنوا عليها فروعا كثيرة متفرقة في أبواب الفقه وفيه أن هذا الوجه
~~وإن كان أحس من الوجوه السابقة عليه إلا أنه لا يفي بتمام المقصود ولا يجري
~~في جميع الصور لأنه إنما يرجى فيما لو كان الحاكم مالكا للحكم حين الاخبار
~~به وأما لو لم يكن مالكا له في زمن الاخبار سواء كان من جهة عدم قابليته
~~بنفسه كما لو أخبر حين العزل أو بعد الفسق أو نحوهما أو من جهة عدم قابلية
~~- المورد كما لو رجع الشاهدان قبل الاخبار عن الشهادة أو فسقا قبله فإنه
~~ليس للحاكم إن شاء الحكم من جهة عدم الميزان الشرعي فلا تدل القاعدة على
~~اعتبار قوله واخباره وتتميم المدعى فيما لا يجري فيه القاعدة بالاجماع
~~المركب أو عدم ms534 القول بالفصل فيه ما لا يخفى على المتأمل فليتأمل.
# والقول بأنه لا يشترط في صدق القاعدة كون المقر مالكا حين الاقرار بل
~~يكفي في صدقها كونه مالكا PageV00P287
# في زمان وإن زال الملك عنه حين الاخبار نظرا إلى ظهور القضية فيما ذكر
~~فيه ما لا يخفى على المتأمل لأنا لو سلمنا ان القضية ظاهرة فيما ذكر
~~بالظهور الأولي لكنا لا نسلم ان المراد منها ما ذكر لان الحكم بأن من ملك
~~شيئا في زمان ملك الاقرار به ولو بعد مضي مئة سنة منه الظاهر أنه خلاف
~~الاجماع كيف وهم ذكروا ان القاعدة كما تدل بالمنطوق على أن من ملك شيئا ملك
~~الاقرار به كذلك تدل بالمفهوم على أن من لم يملك شيئا لم يملك الاقرار به
~~وبنوا عليه فروعا كثيرة مثل ما ذكروا في العبد المأذون من أنه لو أقر بشئ
~~بعد ارتفاع الاذن لم يكن اقراره ماضيا لأنه لا يملك المقر به ومثل ما ذكروا
~~في باب الجهاد من أنه لو ادعى أحد المجاهدين من المسلمين انه أمن أحد
~~المحاربين فلو كان في زمان يصح فيه الأمان قبل قوله وأما لو كان في زمان لا
~~يصح فيه الأمان ووضعت الحرب أوزارها لم يقبل قوله لأنه لا يملك شيئا حين
~~الاخبار إلى غير ذلك من الفروع التي يقف عليها المتتبع في كلماتهم ولو بنى
~~على ما ذكر في معنى القاعدة لم يكن وجه لهذه الكلمات وهذه الفروع أصلا كما
~~لا يخفى.
# سادسها ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا وحمل عليه قول المصنف أيضا لان حكمه
~~كما كان ماضيا كان اخباره ماضيا بعدما احتمل أن يكون مراده ما ذكره في
~~الوجه السابق من أن ما دل على أن القضاء والفصل من شأن الحاكم يدل باللزوم
~~على اعتبار اخباره عن خصوص الفصل والحكم الواقعي السابق بيان الدلالة انه
~~لما لم يكن وقوع الحكم من الحاكم في الواقع مؤثرا في رفع الخصومة الظاهرية
~~بين الناس في أغلب الأوقات من حيث عدم العلم به بحيث يكون ms535 رفعها نافعا
~~والمطلوب من تشريع الحكم بين الناس رفع الخصومة بينهم فيلزم أن يكون اخبار
~~الحاكم بوقوعه حجة ومعتبرا لأنه من حيث كونه كاشفا عن الحكم الواقعي موجب
~~لرفع الخصومة الظاهرية ولولا اعتباره لزم بقائها وهو خلاف المقصود وإن شئت
~~قلت إنه فاصل ظاهري للخصومة فيكون معتبرا لان كل ما يكون فاصلا يدل ما دل
~~على أن فصل الخصومات من شأن الحاكم على اعتباره وهذا الوجه لا يختص بما إذا
~~كان الحاكم مالكا حين الاخبار بل يجري فيما لو زال الملك عنه هذا ملخص ما
~~أفاده دام ظله في مجلس البحث.
# وهو مشتبه المراد لان ما ذكره أولا من أن ما دل على تشريع القضاء وانه من
~~شأن الحاكم يدل باللزوم على اعتبار اخباره إن أريد منه انه لما لم يمكن
~~العلم بالحكم بدونه فيلزم نقض الغرض ففيه منع اللزوم لان من عدم اعتباره لا
~~يلزم نقض الغرض لامكان التوصل إلى الحكم في غالب الأوقات إما بالعلم أو
~~البينة - الشرعية أو غيرهما وإن أريد انه قد يفوت فائدة الحكم الواقعي لولا
~~اعتبار القول ففيه بعد تسليمه انه لا يقتضي اعتبار القول كما لا يخفى.
# وأما ما ذكره أخيرا من أنه فاصل ظاهري للخصومة آه ففيه أولا ان صيرورته
~~فاصلا ظاهريا يتوقف على اعتباره فلو أريد اثبات اعتباره بكونه فاصلا ظاهريا
~~لم ينفك عن لزوم الدور وإن أريد انه فاصل شأنا بمعنى انه لو اعتبره الشارع
~~يكون فاصلا للخصومة فهذا لا ينفع لأنه جار في غيره أيضا مع عدم قيام الدليل
~~عليه وثانيا ان ما دل على أن الفصل من شأن القاضي لم يدل على أنه من شأنه
~~بأي شئ حصل وبأي شئ يريد بل دل على أنه له الفصل بالموازين الشرعية والكلام
~~في أن اخباره من الموازين مع أن مقتضى ظواهر ما دل على حصر الموازين انه
~~ليس من الموازين وبعبارة أخرى إن أريد انه ميزان واقعي للفصل فهو خلاف
~~مقتضى الأدلة وإن أريد انه كاشف عن الفصل الواقعي وطريق ms536 إليه فلا بد من
~~إقامة الدليل على اعتباره وما دل PageV00P288
# على أن الفصل من شأن الحاكم لا دخل له باعتبار اخباره عن الفصل هذا مضافا
~~إلى ما فيما ذكره أخيرا من أعمية هذا الوجه لجميع صور المسألة والله العالم
~~هذا تمام القول في متمسك المثبت وأما دليل المانع فليس إلا الأصل لان الأصل
~~عدم اعتبار غير العلم وما ذكره بعضهم من أن موازين القضاء منحصرة وليس
~~اخبار الحاكم من أحدها فيه تأمل لا يخفى وجهه هذا مجمل القول في الموضع
~~الثاني.
# وأما الكلام في الموضع الثالث وهو اعتبار البينة القائمة على وقوع الحكم
~~من الحاكم وصدوره عنه و عدمه فنقول ان المشهور بين الأصحاب بل لم أعرف
~~مخالفا منهم فيه بل نقل الاتفاق عليه في محكي الايضاح هو اعتبارها في
~~الجملة نعم نقل في المسالك عن بعض القول بعدم اعتبارها والقائل غير معلوم
~~ومستنده معلوم وهو الأصل.
# واستدل على ما ذهب إليه المشهور بوجوه أحدها ما ذكره بعض مشايخنا من أنه
~~يدل على اعتبارها عموم ما دل على وجوب قبول حكم الحاكم الذي هو من حكمهم
~~وفيه أن اجراء العموم في المقام يتوقف على اعتبار البينة ضرورة عدم العلم
~~بوقوع الحكم من الحاكم فلو أثبت اعتبارها به فيلزم عليه الدور الظاهر كما
~~هو - الظاهر ثانيها ما ذكره أيضا مع بعض من تقدم عليه من عموم ما دل على
~~اعتبار البينة وفيه أنه قد بينا غير مرة في الأصول والفروع انه ليس لنا
~~عموم يدل على اعتبار البينة في كل موضع ولهذا ترى الأصحاب لم يتمسكوا في
~~المقام وأمثاله على اعتبار البينة بعموم من العمومات ثالثها ما ذكره في
~~المتن وفي أكثر الكتب من أن ذلك مما تمس إليه الحاجة لان أرباب الحقوق
~~يحتاجون كثيرا ما إلى اثباته في البلاد المتباعدة ولا يكون لهم شهود فيها
~~على الحق ونقلهم الشهود إليها متعسر عليهم غالبا ولا يكون لهم وسيلة إلى
~~استنقاذ الحقوق إلا برفع الاحكام إلى الحكام في البلد الذي فيه الحق ms537 فلو لم
~~يعتبر البينة على الحكم مع ذلك لزم تعطيل الحقوق وهو مناف للحكمة التي شرع
~~لأجلها القضاء والحكم بين الناس لا يقال يتوصل إلى ذلك بالشهادة على شهود
~~الأصل لأنا نقول قد لا تساعد شهود الفرع على النقل والشهادة الثالثة لا
~~تسمع رابعها ما ذكره فيهما أيضا من أنه لو لم يشرع إنفاذ الحكم بالبينة
~~لبطلت الحجج مع تطاول المدة والملازمة ظاهرة وعدم اللزوم على تقدير التشريع
~~أظهر خامسها ما ذكره فيهما أيضا من أن المنع من سماع البينة في المقام يؤدي
~~إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة بأن يرافعه المحكوم عليه إلى الآخر
~~فإن لم ينفذ الثاني ما حكم به الأول بعد قيام البينة عليه اتصلت المنازعة
~~سادسها ما ذكره فيهما أيضا من أن الغريم لو أقر عند الحاكم ان حاكم حكم
~~عليه بالحق الزم الحاكم المقر عنده به بالحق فكذا لو قامت البينة لا بد من
~~أن يلزمه بالحق لأنها مثبتة ما لو أقر الغريم به.
# هذا محصل ما ذكروه من الوجوه الدالة على اعتبار البينة وأكثرها نقية عن
~~المناقشة فالحكم باعتبارها هو المتعين ولا معارض له أصلا لان ما اتفقت كلمة
~~الأصحاب على عدم اعتباره ودلت الروايتان على عدمه أيضا هي البينة على
~~الكتابة وأما البينة على الحكم فلا حسبما عرفت تفصيل القول فيه سابقا ودليل
~~المانع ليس إلا الأصل وهو مرتفع بعد قيام ما قدمنا وما ذكره بعضهم من
~~انحصار موازين القضاء في الشرع والبينة على الحكم ليس منها وفساده ظاهر هذا
~~كله مما لا إشكال فيه.
# وإنما الاشكال في أمور أحدها ان ما ذكرنا من اعتبار البينة هل هو مختص ما
~~إذا أشهدها الحاكم على الحكم أو يعم ما إذا شهدت الحكم من دون اشهاد أو
~~علمت بالحكم من دون حضور مجلس وجهان صريح سيد مشايخنا في الرياض الاختصاص
~~مدعيا عدم الخلاف فيه مستشهدا بظهور كلمتهم فيه وصريح المحكي PageV00P289
# عن جماعة كالفاضل في كشف اللثام والمحقق الأردبيلي في الفوائد وظاهر
~~المحكي عن بعضهم التعميم ms538 وهو الذي اختاره بعض مشايخنا المتأخرين والأستاذ
~~دام ظله لعمومية بعض ما تقدم من الوجوه على اعتبارها و هذا هو الحق لما قد
~~عرفت وأما ما ذكره في الرياض من عدم الخلاف في الاختصاص فهو موهون بذهاب من
~~عرفت إلى التعميم مع أنه لم يظهر ان مراد من ذكر الاشهاد هو اعتباره بل
~~الظاهر أنه ذكره استظهارا واحتياطا في المشهود به ولهذا ذكر المصنف وأتم
~~ذلك احتياطا ما صورناه.
# ثانيها ان المشهور بين الأصحاب بل لم يعرف فيه مخالف اختصاص العمل
~~بالبينة على الحكم بحقوق الناس وأما في حقوق الله والحدود فلا يعمل بها فقد
~~يستشكل في هذا بأنه إن كان هناك دليل على اعتبار البينة فأي خصوصية لحقوق
~~الله فليحكم باعتبارها في المقامين وإن لم يكن هناك دليل على اعتبارها فلا
~~وجه للحكم باعتبارها في حقوق الناس أيضا.
# وقد يتفصى عنه بوجوه أحدها ما ذكره في المسالك من أن حقوق الله مبنية على
~~التخفيف وفيه أنه لو كان هناك عموم يدل على اعتبار البينة لا وجه لرفع اليد
~~عنه من جهة ما ذكر لأنه اعتبار لم يقم دليل على اعتباره ثانيها ان وجوب
~~امضاء حكم الحاكم إنما هو من باب الأمر بالمعروف والزام المدعى عليه بما
~~صار تكليفه بمقتضى حكم الحاكم عليه ومعلوم ان هذا لا يجري في الحدود فان
~~اقامتها من شأن الحاكم الذي ثبت عنده موجبها أو من يأمره بها وأما من لم
~~يكن كذلك فلا يجوز له اقامتها وإن كان حاكما وبعبارة أخرى البينة ليست
~~بأولى من حضور الحاكم مجلس حكم الحاكم بأن المحكوم عليه مستحق للحد الفلاني
~~وكذا ليس أولى من اقرار المحكوم عليه بأنه محكوم عليه وفي هاتين الصورتين
~~نمنع من جواز إقامة الحد من باب امضاء الحكم للحاكم إذا لم يأمره الحاكم
~~الذي ثبت عنده موجب الحد فضلا عما إذا قامت البينة عليه نعم لو أذن له
~~أوامره بها لم يكن اشكال في جواز اقامتها كما أنه لا إشكال في جواز اقامتها
~~للعوام ms539 أيضا في هذه الصورة هذا وقد يورد عليه بأن الدليل على وجوب امضاء
~~حكم الحاكم هو ما دل على حرمة رد حكمه ووجوب قبوله ولا دخل له بأدلة الأمر
~~بالمعروف وإن أمكن التمسك بها في بعض الصور أيضا وما ذكر لا يفرق فيه بين
~~الحدود و غيرها هذا ويمكن الذب عنه بأنه وإن كان مقتضى الدليل هو ما ذكر
~~إلا أن ما دل على اشتراط مباشرة الحاكم لاستيفاء الحدود أو من هو وكيله
~~يمنع من جواز اقامتها لغيره من دون اذنه وما يقال إن المستوفي في المقام
~~أيضا هو الحاكم لان الكلام في وجوب امضائه فاسد جدا لان الحاكم الذي يعتبر
~~استيفائه هو الذي يثبت عنده موجب الحد فتأمل ثالثها ما خطر ببالي القاصر من
~~عدم الدليل على اعتبار البينة على الحكم في الحدود لان الدليل عليه إن كان
~~هو عمومات اعتبارها فقد عرفت منع العموم وإن كان غيره من الوجوه الأربعة
~~المذكورة في كتب الجماعة فلا يشمل المقام كما لا يخفى على من تأمل فيها
~~وسيرها سيرا إجماليا.
# ثالثها ان المشهور بين الأصحاب بل نفى الخلاف عنه بعض المشايخ انه لو
~~تغير حال الحاكم بموت أو عزل أو جنون لم يقدح ذلك في العمل بحكمه ولو تغيرت
~~بفسق لم يعمل بحكمه وهذا التفصيل بأي معنى فرض للعمل بالحكم إن كان عليه
~~اجماع فهو وإلا فهو خلاف مقتضى القاعدة لان مقتضى القاعدة بعد حكم الحاكم
~~جامعا لشرايطه حينه وجوب العمل عليه سواء بقي على الشرايط أم لا فالحكم
~~نظير الرواية لا الفتوى حتى يتوقف بقاء اعتبارها في حق المقلد على استجماعه
~~لشرايط الفتوى في كل زمان.
# فالحاصل انه إما أن يجعل الحكم من قبيل الرواية فلا معنى للفرق بين
~~ارتفاع الشروط وعدمه وإن PageV00P290
# جعل من قبل الفتوى فلا معنى للفرق أيضا وما ذكره بعضهم في وجه الفرق من
~~أن عروض الفسق له يكشف عن وجود الخباثة فيه حين الحكم بخلاف ارتفاع سائر
~~الشروط فيه ما لا يخفى على من له ms540 أدنى دراية هذا مجمل القول في الموضع
~~الثالث.
# وأما الكلام في الموضع الرابع وهو اعتبار اقرار المحكوم عليه بأنه قد حكم
~~عليه فالظاهر بل المقطوع عدم الاشكال فيه لعموم ما دل على نفوذ اقرار
~~العاقل على نفسه مضافا إلى قيام الاجماع عليه ظاهرا في المقام فراجع إلى
~~كلمات الاعلام حتى تطلع على حقيقة المرام. ثم إن هنا فروعا ومسائل قد تعرض
~~لها في المتن وغيره من كتب الأصحاب لا إشكال فيها فبالحري صرف العنان عن
~~التكلم فيها والاشتغال بغيرها لان الاشتغال بالأهم أولى من الاشتغال بغيره.
# قوله الفصل الثاني في اللواحق من أحكام القسمة آه أقول الكلام في القسمة
~~يقع في مقامات وقبل - التكلم فيها ينبغي التعرض لأمور.
# الأول ان ذكر القسمة في باب القضاء من أن لها أحكاما برأسها كما صنعه
~~جماعة إنما هو من جهة احتياج الحاكم إلى القسام لقسمة المشتركات ومن أفردها
~~كتابا برأسها نظر إلى استقلالها بالأحكام كغيرها من الكتب وكيف كان الامر
~~فيه سهل.
# الثاني انه لا إشكال ولا ريب في شرعية القسمة بل الاجماع والضرورة عليها
~~ويدل عليها قبلهما الكتاب والسنة فمن الكتاب قوله تعالى فإذا حضر القسمة
~~الآية وقوله تعالى ونبئهم ان الماء قسمة بينهم ومن السنة ما روي أن رسول
~~الله قسم خيبر على ثمانية عشر سهما وقال الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت
~~الحدود وعرفت الطرق فلا شفعة وما روي أن عبد الله بن يحيى كان قساما لأمير
~~المؤمنين (عليه السلام) إلى غير ذلك من الروايات وكيف كان لا شبهة في
~~تشريعها بعدما عرفت.
# الثالث ان الحاجة الداعية إلى تشريع القسمة ظاهرة لتوقف حفظ النظام عليها
~~لأنه قد لا يقوم الشركاء أو بعضهم بالمشاركة أو يريدون الاستبداد بالتصرف
~~ومن هنا يمكن التمسك على تشريعها بالعقل أيضا.
# إذا عرفت ذلك فلنرجع إلى التكلم في المقامات وهي ثلاثة الأول في بيان
~~مفهوم القسمة فنقول قد ذكر الأستاذ العلامة وجماعة انها تمييز أحد النصيبين
~~عن الآخر أو أحد الأنصباء عن غيره فعلى الأول يشمل ms541 ما لو قسم شريكان مالا
~~بينهما وبين غيرهما على قسمين بحيث كان بعض من نصيب الغير داخلا في نصيب
~~أحدهما و بعضه الآخر داخلا في نصيب الآخر على القول بصحة هذه القسمة حسبما
~~نبين القول فيه مشروحا بعد هذا إن شاء الله لان نصيب كل من الشريكين في
~~الفرض يتميز عن نصيب صاحبه وإن لم يتميز عن نصيب الثالث وعلى الثاني لا
~~يشمله لان نصيب أحد الشريكين لم يتميز عن نصيب غيره بقول مطلق كما لا يخفى
~~فظهر مما ذكر ان القسمة عبارة عن تمييز نصيب أحد الشركاء أو الشريكين
~~وافرازه عن نصيب باقي الشركاء أو الشريك الآخر.
# ثم إن المراد من التمييز في المقام ليس هو تعيين ما كان معينا في الواقع
~~وعنده الله تعالى حسبما هو قضية ظاهر لفظ التمييز بل المراد منه هو جعل
~~التعيين بعد ما لم يكن هناك تعين بحسب الواقع أصلا لان كل جزء فرض من المال
~~فهو مشترك في الواقع بين الشريكين فلا تميز في الواقع بين نصيبهما وإنما
~~يتميزان بالجعل العرفي بواسطة القسمة فالقسمة مميز جعلي عرفي أمضاه الشارع
~~ومن هنا يعلم أنه لا قسمة في صورة الاشتباه واختلاط مال أحد الشخصين بمال
~~الآخر إلا إذا حكم باشتراكهما في المال المختلط بحسب قيمته وماليته فالقسمة
~~نظير PageV00P291
# القرعة لو قلنا بجريانها فيما لم يكن هناك تميز واقعي أصلا بل كان مشكلا
~~واقعا وظاهرا حسبما هو المختار فإنها موجبة للتعيين في الفرض ومحدثة له لا
~~انها كاشفة عن كون ما تعلقت به هو المعين واقعا كما في صورة ما كان مشكلا
~~ظاهرا وفي نظرنا دون الواقع لاستحالة الكشف في الفرض فهي محدثة للتعيين
~~بجعل الجاعل فلا واقع لها إلا بالجعل كما في القسمة.
# ومما ذكرنا كله يظهر انه لا دخل لمفهوم القسمة بمفهوم البيع مضافا إلى
~~عدم الخلاف بيننا في عدم كونها بيعا فلا حاجة إلى الوجوه التي ذكرها في
~~المسالك لعدم كونها بيعا والتعرض لما أجابوا به عنها والقدح فيه لان من
~~تأمل ms542 فيما ذكرنا في مفهوم القسمة يعلم علما وجدانيا بحيث لا يعرضه شك بأنه
~~لا دخل لها بالبيع.
# وكذا يظهر مما ذكرنا أنه لا دخل لها بمطلق المعاوضة والمبادلة وليست من
~~أفرادها حسبما يظهر عن جماعة منهم ثاني الشهيدين في المسالك حيث قال بعد
~~كلام له في رد الأجوبة التي أجابوا بها عما تمسكوا به لعدم كونها بيعا بما
~~هذا لفظه فالقسمة افراز ما كان له منه ومعاوضته على ما كان لصاحبه انتهى ما
~~أردنا نقله لعدم أخذ عنوان العوضية فيها حسبما عرفت من مفهومها.
# واستدل على كونها معاوضة بأن المفروض قبل القسمة كون كل جزء فرض من المال
~~مشتركا بين الشريكين فصيرورة البعض المعين من المال المشترك بعد القسمة
~~لاحد الشريكين وبعضه الآخر المعين للشريك الآخر لا يمكن إلا بصيرورة كل ما
~~يستحقه أحدهما في نصيب صاحبه بمقتضى الشركة في مقابلة ما يستحقه صاحبه في
~~نصيبه ولا نعني بالمعاوضة المطلقة إلا هذا هذا ملخص ما ذكروه في وجه كونها
~~معاوضة مستقلة.
# ولكنك خبير بفساده لأنك قد عرفت أن حقيقة القسمة ليست إلا تمييز أحد
~~النصيبين وافرازه عن الآخر وإزالة الشركة عن بين الشريكين ولا دخل لهذا
~~بحديث المعاوضة ولا ربط له بحكاية المبادلة لان في المعاوضة يشترط أن يكون
~~نقل أحد العوضين بإزاء العوض الآخر وفي مقابله ومن المعلوم ضرورة ان في
~~القسمة لا يلاحظ ذلك نعم لازمها عقلا حدوث نقلين مستقلين بالنسبة إلى كل من
~~نصيب الشريكين لا أن يكون المقصود منها نقل بإزاء نقل كما هو المأخوذ في
~~مفهوم المعاوضة فهي ليست إن شاء نقل أيضا وإنما النقل من لوازم إزالة -
~~الشركة ونظير هذا ما ذكرنا في باب الصلح حيث اختلفوا في أنه بيع مطلقا أو
~~معاوضة مستقلة أو تابع للموارد ففي صلح العين بيع وفي صلح المنفعة إجارة
~~وهكذا من أن الصلح بحسب المفهوم الذي يعبر عنه بالفارسية سازش لا دخل له
~~بأحد هذه المذكورات.
# ثم إن الثمرة بين كون القسمة بيعا أو معاوضة مستقلة أو مجرد ms543 تفريق الحق
~~وتمييزه من دون أن يكون شيئا منها إنما تظهر في مسألة الرباء وغيرها فعلى
~~القول بكونها بيعا يجري فيها حكم الرباء قطعا وأما على القول بكونها معاوضة
~~مستقلة فهل يجري فيها حكم الرباء أم لا وجهان بل قولان ظاهر الأكثرين حسبما
~~في آيات الاحكام للمقدس الأردبيلي نعم وهو الأقوى لاطلاق الأدلة بل ظاهر
~~جماعة جريان حكم الرباء في كل ما كان فيه معنى العوضية وإن لم يكن معاوضة
~~متعارفة قال المصنف في باب الغصب في مسألة الضمان بالقيمة بعد ما لم يكن
~~هناك ما كان مساويا للمضمون في الوزن بما هذا لفظه وإن كان أحدهما أكثر قوم
~~بغير جنسه ليسلم من - الرباء ولا يظن أن الرباء يختص بالبيع بل هو ثابت في
~~كل معاوضة على ربويين متفقي الجنس انتهى كلامه ووافقه على ذلك جماعة من
~~الأصحاب وذكر أيضا في باب الوصية ما هو صريح في عدم اختصاص الربا بالبيع
~~حيث قال الثالثة إذا باع كرا من طعام قيمته ستة دنانير وليس له سواه بكر
~~ردئ قيمته ثلاثة فالمحاباة هنا بنصف تركته PageV00P292
# فيمضي في قدر الثلث فلو رددنا السدس على الورثة لكان ربا والوجه في
~~تصحيحه أن يرد على الورثة ثلث كرهم ويرد على المشتري ثلث كره فينتفي مع
~~الورثة ثلثا كر قيمتهما ديناران ومع المشتري ثلثا كر قيمتها أربعة فينفصل
~~معه ديناران وهي قدر الثلث من ستة انتهى كلامه رفع رفع في الخلد مقامه وأما
~~على القول بعدم كونها بيعا ومعاوضة فلا إشكال بل لا خلاف ظاهرا في عدم
~~جريان حكم الرباء فيها بل الحق المنع من تحقق موضوعه بالنسبة إليها بعد
~~البناء على عدم كونها معاوضة أصلا فلا معنى حينئذ للتمسك بما دل على حرمة
~~الرباء عموما حسبما هو ظاهر لكل من له أدنى تأمل فتأمل.
# ثم إن الرباء المنتفية في القسمة إنما هي بالنسبة إلى الزيادة الحاصلة في
~~نفسها وأما بالنسبة إلى الزيادة الحاصلة في الشركة فهل يجري فيها حكم
~~الرباء أم لا وجهان بل قولان ms544 صريح العلامة في التذكرة وبعض من تبعه انه لا
~~يجري فيها وصريح شيخ الطائفة حسبما تعرف من كلامه جريانه فيها لان مرجعها
~~إلى الزيادة في المعاوضة وهي ربا قطعا حسبما عرفت تفصيل القول فيه.
# توضيح ذلك أن الزيادة قد تجئ من قبل القسمة كما إذا أعطى كرا من الحنطة
~~من المال الموروث بأحد الولدين وأعطى كرين من الشعر في مقابله بالآخر فإن
~~زيادة أحد الجنسين قد حصلت في المقام بنفس القسمة وهذه هي التي ذكرنا انها
~~لا رباء فيها وقد تجئ من قبل الشركة كما إذا امتزج جرة من الزيت لشخص تساوي
~~درهمين بجرة من الزيت تساوي درهما لشخص آخر مثلا بحيث صارا بالامتزاج شيئا
~~واحدا فإنه يحكم حينئذ باشتراكهما في المجموع لاستحالة بقاء اختصاص كل
~~منهما بالنسبة إلى ماله عقلا أو عرفا بحسب مراتب الامتزاج لو قلنا بإمكان
~~تحقق المزج الحقيقي وإلا فجميع مراتبه عرفي غاية الأمر اختلافها ضعفا وشدة
~~لان كل جزء فرض من المال حينئذ يكون مشتركا بينهما فلا يعقل بقاء اختصاص كل
~~منهما بالنسبة إلى ماله فالمجموع حينئذ يصير مشتركا بينهما واقعا بمعنى ان
~~الاختصاص الذي كان لكل منهما بالنسبة إلى ماله يرتفع عن عينه ويقوم بماليته
~~وحصول هذا المعنى لما لا يمكن إلا بتحقق معاوضة بين بعض من مال أحدهما وبعض
~~من مال الآخر فلو حكمنا حينئذ باشتراكهما في المجموع بحسب قيمة مالهما
~~حسبما عليه جماعة كالعلامة وغيره بأن يحكم في الفرض بأن ثلثي من مجموع
~~الزيت لمن يساوي جرته (زيته) درهمين وثلثه لمن يساوي جرته درهما مثلا لحصل
~~الرباء في المعاوضة التي تحققت في البين لا محالة فلا بد إما من الحكم
~~ببيعه وأخذ كل منهما من الثمن بحسب قيمة ماله حسبما يظهر من بعض أو الحكم
~~ببطلان حق صاحب الاردئ من العين وانتقاله إلى القيمة من جهة لزوم الضرر على
~~صاحب الأجود.
# وذكر شيخ الطائفة ورئيس الامامية كلاما في المبسوط في باب المفلس فيما
~~إذا امتزج مال الغريم بمال المفلس قد صرح في ms545 طيه بفساد القول باشتراكهما في
~~العين بحسب القيمة إذا كانا مختلفين معللا باستلزامه الرباء في المعاوضة
~~والأولى نقل عبارته بعينها حتى يقف الواقف عليها بما وقفنا عليه قال في طي
~~فروع مسألة كل من وجد عين ماله من الغرماء في أموال الغريم فهو أولى به بما
~~هذا لفظه إذا باع من رجل مكيالا من زيت أو شيرج أو غيره ثم أفلس المشتري
~~بالثمن ووجد البايع عين زيته قد خلطه المشتري بزيت له فإنه لا يخلو من
~~ثلاثة أحوال إما أن يختلطه بمثله أو بأردأ منه أو بأجود منه إلى أن قال وإن
~~كان الزيت الذي اختلط به أجود من زيته فهل يسقط حقه من عينه أم لا قيل فيه
~~وجهان أحدهما انه يسقط حقه وهو الصحيح والثاني لا يسقط ووجه الأول ان عين
~~زيته تالفة لأنها ليست بموجودة من طريق المشاهدة ولا من طريق الحكم لأنه
~~ليس له أن PageV00P293
# يطالبه بقسمته وإذا لم يكن موجودا من الوجهين كان له ذلك بمنزلة التالف
~~ولا حق له في العين وتضرب بزيته مع الغرماء ومن قال بالقول الثاني قال يباع
~~الزيتان معا ويؤخذ ثمنه فيقسم بينهما على قدر قيمة الزيتين وقيل إنه لا
~~يباع الزيت لكن يدفع إلى البايع الذي زيته دون زيت المفلس من جملة الزيت
~~بقدر ما يخصه مثل ان يكون للبايع جرة تساوي دينارين واختلطت بجرة للمفلس
~~تساوي أربعة دنانير فإن جملة الزيت تساوي ستة دنانير فيكون قيمة جرة البايع
~~ثلث قيمة جميع الزيت فيدفع إليه ثلث جميع الزيت وهو ثلثا جرة وهذا غلط لأنه
~~يقال لهذا القائل إذا أعطيته ثلثي جرة فلا يخلو إما أن تدفعه بدلا عن جرته
~~أو تدفع بدلا عن ثلثي جرته وتسئله أن يترك الثلث الباقي فإن دفعت الثلثين
~~بدلا عن الجرة فهذا محض الرباء فلا يجوز وإن دفعته إليه بدلا عن ثلثي الجرة
~~وسئلته ترك ما بقي فله ألا يجيبك لأنه لا يلزمه الهبة والتبرع انتهى كلامه
~~رفع مقامه وهو كما ترى صريح فيما ms546 حكينا عنه وذكر في المسالك بعد نقل ما
~~حكينا عن الشيخ من تغليطه القول باشتراكهما في العين بحسب قيمة ما كان لهما
~~ما يظهر منه ان ما ذكره قدس سره على القول بثبوت الرباء في كل معاوضة مما
~~لا إشكال فيه حيث قال و هو يتم على القول بثبوته في كل معاوضة ولو خصصنا
~~بالبيع لم يكن القول بعيدا انتهى كلامه ويظهر من جماعة من المتأخرين منهم
~~سيد مشايخنا في الرياض وشيخنا في الجواهر متابعة الشيخ فيما صار إليه من
~~الحكم بعدم جواز الحكم باشتراكهما في العين في الفرض بحسب القيمة نظرا إلى
~~استلزامه للرباء في المعاوضة حسبما عرفت بيانه منا فقد تبين من جميع ما
~~ذكرنا متمسك القول بجريان حكم الرباء في الفرض.
# وأما متمسك القول بعدم جريانه فيه كما عليه العلامة وبعض من تقدم عليه
~~وتأخر عنه فهو الذي تمسك به العلامة في محكي التذكرة من عدم جريان الرباء
~~في القسمة لأنها ليست معاوضة وفساد هذا الدليل ظاهر لما قد عرفت سابقا من
~~أن الرباء في الفرض قد حصل قبل القسمة هذا محصل ما قيل أو يقال من الطرفين
~~والحق بحسب بادي النظر وإن كان هو قول الشيخ رحمه الله وتابعيه إلا أن
~~مقتضى عميق النظر ودقيقه هو خلافه وإن الحق مع العلامة وتابعيه لا لما ذكره
~~في محكي التذكرة لما قد عرفت من فساده بل للمنع من كون الشركة معاوضة حتى
~~يجري فيها حكم الرباء على القول بجريانه في كل معاوضة.
# توضيح المنع وفساد ما ذكروه لا يظهر إلا ببيان ما توهمه بعض في معنى
~~الشركة وما هو قضية التحقيق في معناها فنقول ان لها بحسب التوهم الفاسد
~~والتحقيق ثلاثة معان.
# أحدها ما توهمه بعض من أنها عبارة عن اختصاص كل من الشخصين بجزء معين من
~~المال الممزوج بحسب الواقع وعند الله مجهول عندنا فكل من الشريكين مالك
~~لجزء معين في الواقع قد التبس علينا أمره في الظاهر لا أنه يكون مالكا لما
~~لا تعين له بحسب ms547 الواقع هذا محصل ما توهمه ولكنك خبير بفساده لاطباق اللغة
~~و العرف على خلافه مضافا إلى عدم مصير أحد من الأصحاب بل ولا من غيرهم إليه
~~والحاصل ان الالتباس والشركة ضدان عندهم كما يعلم من الرجوع إلى مقالتهم
~~فكيف يمكن تفسير أحدهما بالآخر ثانيها ما يظهر من بعض مشايخنا من أنها
~~عبارة عن اختصاص كل من الشريكين بمفهوم متعلق بالعين المشاعة منتشر في
~~افراده المتصورة انتشار الكلي في أفراده مثل النصف مثلا فإن أحد الشريكين
~~مالك له بمعنى ان أي نصف من العين فرض يكون هو مالكا له على البدل والشريك
~~الأخر أيضا مالك للنصف الأخر أيضا كذلك فكل منهما مالك لمفهوم صادق على
~~الكثيرين بحسب الفرض لكن على سبيل البدل لا الاستغراق فالنصف الذي يكون
~~مملوكا لاحد الشريكين وإن لم يكن له تعين بحسب الواقع أصلا إلا أنه يصدق
~~على كل نصف فرض تجزيته من العين بحسب العرض PageV00P294
# أو الطول أو غيرهما على سبيل البدل فمملوكية النصف أحد الشريكين في
~~المقام نظير مملوكية الصاع من الصبرة للمشتري في مسألة بيع الصاع من الصبرة
~~في كون كل منهما منتشرا انتشار الكلي في الافراد هذا حاصل ما يذكر في بيان
~~مرامه وأنت خبير أيضا بفساد جعل معنى الشركة ما ذكره ضرورة من العرف عدم
~~اختصاص كل من الشريكين بأي جزء فرض من العين على سبيل البدل بل هما شريكان
~~في أي جزء فرض منه ما دام يقبل القسمة كما سيأتي توضيحه.
# ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله العالي والظاهر بل المقطوع ان
~~معناها عند الأكثرين هو ما ذكره حسبما يظهر من الرجوع إلى كلماتهم وهو الحق
~~الحري بأن تفسر به من أنها عبارة عن مالكية كل من الشريكين لجزء من أي جزء
~~فرض من العين المشتركة في الخارج إلى أن ينتهي إلى جزء لا يقبل التجزية
~~والتقسيم فإذا فرض جزينا العين جزئين فجزء من كل منهما لاحد الشريكين
~~والجزء الآخر منه للشريك الآخر لا أن يكون أحدهما لاحد الشريكين على ms548 البدل
~~والآخر للآخر كذلك وكذا إذا فرضت الجزء أيضا مجزى إلى جزئين فكل جزء منه
~~يكون مملوكا لهما معا وهكذا إلى أن ينتهي الامر إلى جزئين غير قابلين
~~للتجزية فكل ما فرض في الخارج جزء من العين يكون مملوكا لهما معا وهذا إذا
~~لاحظت العين متجزية وأما إذا لاحظتها غير متجزية متصلة الأجزاء فالذي يملكه
~~كل من الشريكين نصفهما المعبر (المعتبر خ) من انصاف الأجزاء حال التفريق
~~بمعنى انه يلاحظ كل نصف من كل جزء قابل للتقسيم بلحاظ الاجتماع فيقال انه
~~لاحد الشريكين ونصفه الآخر أيضا كذلك ويقال انه للشريك الآخر فإذا لاحظنا
~~العين مجتمعة الأجزاء فيقال ان نصفه لأحدهما بالمعنى المتقدم ونصفه الآخر
~~للشريك الآخر فهي بهذا الاعتبار لما كانت غير قابلة للتجزية في عالم اللحاظ
~~فمعنى الشركة فيها كون كل منهما مالكا لنصفها الملحوظ من انصاف أجزائه حين
~~التفريق فهذه الانصاف إذا لوحظت حين ملاحظة الأجزاء متفرقة فتكون كثيرة في
~~عالم اللحاظ ولكن إذا لوحظت حين ملاحظة الأجزاء مجتمعة فلا تكون إلا واحدة
~~فكل من الشريكين مالك حين ملاحظة الأجزاء مجتمعة ما هو مساوق لما يملكه
~~بلحاظ التفريق لكن المملوك لكل منهما في الفرض يكون واحدا بمقتضى اللحاظ
~~فتبين مما ذكرنا أن كل مرتبة من العين فرضت قابلة للتجزية إلى جزئين قابلين
~~للتجزية وتعلق الملكية بهما فمعنى الشركة فيه كون كل جزء فرض مملوكا لهما
~~معا وأما إذا انتهى الامر إلى مرتبة لا تقبل التجزية إلى جزئين قابلين
~~للتجزية وتعلق الملكية بهما وهي آخر مرتبة التجزية فمعنى الشركة فيهما
~~كونهما مالكين للمجموع لفرض عدم قابلية الجزئين لتعلق الملكية بهما لفرض
~~عدم كونهما جسما وإلا لكانا قابلين للتجزية.
# والحاصل انا وإن قلنا بوجود الجزء الذي لا يتجزى إلا أن من المعلوم خروجه
~~عن مرتبة الجسمية فإذا لم يكن جسما لم يكن قابلا لتعلق الملكية والاختصاص
~~به وإذا لم يكن قابلا لتعلق الملكية به لم يعقل تعلق الشركة به فالشركة في
~~المرتبة الأخيرة من مراتب الجسم انما تلاحظ بالنسبة إلى ms549 المجموع من حيث
~~المجموع بلحاظ الاختصاص بمعنى ان هنا اختصاصا واحدا قائما بهما فاشتراكهما
~~انما هو بحسب الاختصاص لا المختص بمعنى كونهما شريكين في أي جزء فرض منه
~~حسبما هو معناه في المراتب المتقدمة على المرتبة الأخيرة فإن أبيت عن ذلك
~~وقلت إن العرض لا يقبل القيام بمحلين فقل ان لكل منهما اختصاصا ناقصا
~~بالنسبة إلى مجموع العين لا اختصاص تام بالنسبة إلى مجموعه لعدم تعقله ولا
~~اختصاص بالنسبة إلى كل من جزئيه مطلقا ناقصا أو تاما لفرض عدم قابليته
~~للتجزية. PageV00P295
# نعم يمكن أن يقال في المرتبة الأخيرة أيضا ان كلا منهما مالك لنصفه لكن
~~لا على سبيل الحقيقة بل على سبيل المسامحة من حيث وجود مواد الجزئين في ضمن
~~الأجزاء القابلة للتقسيم وتعلق الملكية بها في المراتب المتقدمة فالنصف
~~المشاع بالبيان المختار عبارة عن نصف من العين ملحوظة من اجتماع بعض كل جزء
~~فرض منها قابل للتقسيم لا أنه عبارة عن نصفه المعين عند الله المجهول عندنا
~~ولا انه عبارة عن مفهوم كلي صادق على كل نصف فرض من العين المشاعة على سبيل
~~الترديد كما توهمه بعض المشايخ.
# ثم إن هذا الذي ذكرنا لمفهوم النصف المشاع ليس مختصا به بل يجري في جميع
~~الكسور كالثلث والربع والخمس وغيرها وليس أيضا مختصا بالمال المشترك بل
~~يجري في المال المختص أيضا فالثلث المشاع مثلا عبارة عن جميع إلا ثلاث من
~~كل جزء الملحوظة بلحاظ اجتماعها من الأجزاء المتلاشية في ظرف اللحاظ وهذا
~~الذي ذكرنا في معنى الإشاعة الظاهر أنه المشهور بينهم.
# نعم يشكل ما ذكرنا في معنى النصف المشاع بما ذكروه في باب الطلاق قبل
~~الدخول حيث إنه يرد فيه نصف المهر إلى الزوج ويبقى نصفه في ملك الزوجة
~~بمقتضى الآية الشريفة وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة
~~فنصف ما فرضتم الآية من أنه لو تلف من المهر مقدار النصف يكون الباقي
~~بتمامه للزوجة ويجب اعطائه إياها مع أن مقتضى ما ذكرنا في معنى النصف
~~المشاع أن ms550 يكون النصف من الباقي للزوجة لاتمامه لان مقتضى ملكيتها للنصف
~~المشاع دخول النقص عليها أيضا بالنسبة إلى التالف لرفض تعلق حقها بالنسبة
~~إلى كل جزء من المال حسبما هو قضية الشركة المفروضة لا ان يدخل النقص جميعه
~~على الزوج و يبقى حق الزوجة سليما حسبما هو قضية كلماتهم هذا.
# ولكنك خبير بأنه لا يرد إشكال على ما ذكرنا بما ذكروه في ذلك الباب لان
~~ما ذكرنا في معنى الإشاعة و الجزء المشاع أمر ظاهر لا يريب فيه ذو مسكة فلا
~~يرفع اليد عما هو ظاهر مبين بما هو مشكل مشتبه فلا بد إما من حمل كلامهم
~~على أنهم فهموا من الآية الشريفة ان النصف الذي للزوجة ليس المراد منه في
~~خصوص المقام هو ما ذكرنا في معنى النصف المشاع بل ما ذكره بعض المشايخ في
~~معناه من كون المراد منه المفهوم الكلي الصادق على كل نصف فرض من العين على
~~سبيل البدلية فإذا فهموا من الآية ان المراد من النصف هو ما ذكر فلا بد من
~~أن يحكموا بأن النصف الباقي في الفرض المزبور تمامه للزوجة لأنه لا معنى
~~لتلف الكلي بعد فرض بقاء فرد منه و إنما تلف الكلي بتلف جميع أفراده فما
~~دام فرد منه موجودا في الخارج لا يعقل الحكم بتلفه كما لا يخفى على ذوي
~~الأفهام المستقيمة ولهذا ذكروا في مسألة بيع الصاع من الصبرة انه لو تلف
~~جميع الصياع إلا صاعا واحدا يكون للمشتري لا انهم يقولون إن معنى النصف
~~المشاع في جميع المقامات هو ما ذكر كيف وهم لا يلتزمون بلازمه في سائر
~~المقامات فإذا تلف بعض من المال المشترك فهل تجد في نفسك أن تقول بان
~~بنائهم على الحكم بأن التالف من أحد الشريكين فتعينه بالقرعة حاشاك بل تجد
~~من نفسك ومن الرجوع إلى كلماتهم ان بنائهم على الحكم بأن التالف منهما أو
~~حمله على غير ما ذكرنا مما لا ينافي ما بيناه في معنى النصف المشاع وإلا
~~فإن كان هناك إجماع على ms551 الحكم فنأخذ به وإن لم يكن إجماع فنحكم بمقتضى ما
~~بيناه في معنى النصف المشاع.
# إذا عرفت ذلك فنقول بيانا للمرام وتوضيحا لما هو المقصود في المقام انه
~~إذا اختلط مالان لشخصين فلا يخلو إما أن يحصل مزج بينهما عرفا بالاختلاط أو
~~لا وعلى الأول لا يخلو إما أن يكون المزج بينهما بما هو أقرب إلى المزج
~~الحقيقي أو بما يكون الأقرب إلى الأقرب فهكذا فإنه لما لم يمكن حصول المزج
~~الحقيقي بين الجسمين PageV00P296
# لاستحالة تداخل الأجزاء بعضها في بعض فكل ما يوجد في الخارج من المزج فهو
~~عرفي لكن لا ريب في أن مراتب المزج بحسب اختلاف الأعيان الممزوجة في شدة
~~المناسبة وعدمها بحسب صغر اجزاء كل منهما في نظرهم مختلفة فبعضها أقرب إلى
~~المزج الحقيقي كاختلاط المائين مثلا وبعضها أقرب إليه بعد المرتبة الأولى
~~كاختلاط الزيتين المايعين وهكذا الامر إلى أن ينتهي إلى مرتبة يطلقون عليها
~~المزج تسامحا ويشكل عليهم اطلاق المزج بعدها ومما ذكرنا يظهر انه لا يشترط
~~في صدق المزج وتحققه اتحاد الممزوجين في الجنس حسبما هو قضية ظاهر كلماتهم
~~كما يعلم من الرجوع إليها ضرورة حصول المزج بين مختلفي الجنس أيضا كما في
~~الخل والأنكبين كما يحصل في متحدي الجنس من غير تفاوت بينهما وهذا أمر ظاهر
~~لا غبار فيه فلا بد من حمل كلامهم إما على أن المراد من الاتحاد في الجنس
~~هو الاتحاد في الأوصاف المشتركة بمعنى انه يشترط في الممزوجين مناسبتهما
~~ولو في بعض الأوصاف وإلا لامتنع امتزاجهما لما تقرر في العلم المعقول من
~~استحالة اجتماع المتباينين من جميع الجهات أو على أن مرادهم مما ذكروا ليس
~~بيان الاشتراط بل هو منزل على الغالب أو على غير ذلك من المحامل.
# أما إذا كان المزج بينهما بما هو أقرب إلى المزج الحقيقي فلا اشكال في
~~عدم حصول التعاوض و التبادل بالشركة بل لا يعقل الحكم بحصوله لان معنى
~~المزج المذكور هو خروج كل جزء من أجزاء مال كل من الشريكين عن الاتصال الذي ms552
~~كان له بماله واتصاله بجزء من مال الشريك الآخر (لأنه ما لم يحصل التلاشي
~~والتفرق بين أجزاء المال لم يمكن امتزاجه من المال الآخر خ) فإذا حصل
~~التفرق بين الأجزاء واتصل كل جزء منها بجزء من مال آخر متفرق الأجزاء حصل
~~المزج بينهما فتحصل مما ذكرنا أنه لا يمكن حصول المزج بين المالين إلا
~~بخروج كل جزء منهما عن الاتصال الذي كان له واتصاله بجزء من مال الآخر فإذا
~~خرج كل جزء عن الاتصال الذي كان له خرج عن قابلية تعلق اختصاص المالك به من
~~جهة شدة حقارته الحاصلة له بالمزج نعم هو مع الجزء الآخر الذي فرض اتصالهما
~~يكونان قابلين لتعلق الاختصاص بهما بوصف الاجتماع لكن لما كان الجزء الآخر
~~من أجزاء مال شخص آخر حسبما هو قضية الفرض فالاختصاص المتعلق بهما بوصف
~~الاجتماع قائم بهما فهناك اختصاص واحد قائم بشخصين تعلق بالمجموع المركب من
~~الجزئين فتحصل الشركة بينهما قهرا فالامر فيما نحن فيه نظير الامر في
~~المرتبة الأخيرة من تجزية العين المشتركة بغير المزج في كون الاختصاص في كل
~~منهما متعلقا بالمجموع المركب من الجزئين القائم بشخصين لوحظا شخصا واحدا
~~فالشركة في كل منهما إنما هو بحسب الاختصاص فلازم ما ذكرنا من ارتفاع
~~الاختصاص الذي كان للمالك لكل من جزء ماله حين الاتصال بعد التفريق وحصول
~~اختصاص آخر متعلق به متصلا مع جزء من مال الشريك الآخر ارتفاع ماليته
~~وملكيته وحصول مالية وملكية جديدتين مشتركتين بين الشخصين فإذا تحقق انه
~~يرتفع اختصاص المالك بالنسبة إلى جزء ماله بعد التفريق ويحصل اختصاص جديد
~~بينه وبين المال الآخر متعلق بمجموع الجزئين لا بكل واحد منهما فكيف يعقل
~~الحكم بحصول المعاوضة بالمزج والتشريك مع أن من المعلوم ضرورة انه يشترط في
~~تحقق المعاوضة كون كل من العوضين مملوكا فإذا علم أنه لا يكون هنا معاوضة
~~فنقول انه إن كانت الأجزاء المتصلة بعد الخروج عن الاتصال الذي كان لها
~~متساوية القيمة حينه فيحكم بحصول الشركة لهما في العين بالسوية وإن كانت
~~مختلفة ms553 بحسب اتصالها السابق بأن يكون أحد الممزوجين أجود والآخر أدرئ فيحكم
~~بحصول الشركة بينهما في العين بحسب قيمة مالهما قبل المزج والتفريق ولا
~~مانع للحكم على النهج المذكور PageV00P297
# أصلا لما قد عرفت أن المانع منه ليس إلا حصول الرباء المبني على كون
~~الشركة الحاصلة في المقام معاوضة و قد عرفت فساد المبني ومما ذكرنا تبين
~~فساد ما ذكره في المسالك في كتاب المفلس من القطع ببقاء الاختصاص بعد المزج
~~وإيراده على من ذهب إلى ارتفاع الاختصاص بعد المزج ثم إن ما ذكرنا كله مبني
~~على ما هو التحقيق من ارتفاع الاختصاص والملكية بالامتزاج في الفرض وأما لو
~~قلنا ببقاء الملكية فلا بد من أن يحكم أيضا بعدم حصول المعاوضة في الفرض
~~لان مصحح المعاوضة ليس مجرد ملكية كل من العوضين بل لا بد من أن يكون كل
~~منهما مالا ومن المعلوم ضرورة ارتفاع المالية للاجزاء لو لم نقل بارتفاع
~~الملكية وهذا الذي ذكرنا أي ارتفاع الملكية والمالية أو المالية فقط بالمزج
~~هو مراد كل من قال بحصول التلف لو مزج الغاصب المغصوب بماله كابن إدريس في
~~السرائر لاستحالة صيرورة الموجود معدوما فالمواد باقية وماليتها تالفة
~~وبالجملة الامر فيما نحن فيه نظير القسمة فكما أن خروج المال من الإشاعة
~~إلى التعيين لا يستلزم معاوضة أصلا حسبما عرفت تفصيل القول فيه كذلك خروجه
~~من التعيين إلى الإشاعة لا يستلزم معاوضة أصلا هذا كله في المزج الأقرب إلى
~~المزج الحقيقي.
# وأما المزج الأبعد عنه وهو آخر مرتبة يطلقون عليه المزج كمزج رطل من
~~الحنطة برطل من الحنطة مثلا فلولا قيام الدليل من الخارج على حصول الشركة
~~فيه لم يكن بعيدا أن نقول ببقاء اختصاص كل جزء بحاله غاية الأمر انه لما
~~اشتبه علينا يخرج بالقرعة فإن الخروج بالقرعة ليس دليلا على حصول الشركة
~~ورفع اختصاص المالك من كل حبة ضرورة ان مورد القرعة أعم من الشركة والعام
~~لا يدل على الخاص لكن بعد قيام الدليل على حصول الشركة واعتبار المزج
~~التسامحي في المقام ms554 نحكم فيه أيضا بما حكمنا في المراتب المتقدمة عليه هذا
~~ملخص ما أفاده أستاذنا العلامة دام ظله.
# ولكن لا يشكل عليك انه بناء على ما ذكر من بقاء الاختصاص فيلزم من الحكم
~~بالشركة حصول معاوضة في البين فلو كان أحدهما أجود والآخر أدرئ فلا يجوز
~~الحكم باشتراكهما في العين بحسب القيمة كما هو المدعى لأنك قد عرفت في طي
~~ما قدمنا لك من الكلمات ان مجرد الملكية والاختصاص ليس مصححا للمعاوضة بل
~~يشترط زيادة عليه أن يكون كل من العوضين مالا فبقاء الاختصاص قبل حصول
~~الشركة بعد المزج و إن كان مانعا في نفسه من الحكم بحصول الشركة إلا أنه
~~بعد قيام الدليل عليه لا يصير دليلا على حصول المعاوضة فتأمل.
# هذا كله فيما إذا صار الاختلاط سببا لتحقق المزج عرفا وأما إذا لم يحصل
~~من الاختلاط مزج أصلا كما إذا اشتبه فرس من مال شخص بفرس من مال شخص آخر
~~مثلا فإنه ليس بمزج قطعا بل يشكل اطلاق الخلط عليها أيضا فإنما هو مجرد
~~التباس واشتباه فلا إشكال في بقاء كل من المالين في ملك مالكه وعدم حصول
~~الشركة بينهما وإن اشتركت الصورة مع ما إذا حصل الاشتراك في الاخراج
~~بالقرعة لان المشاركة في بعض الأحكام لا تدل على اتحاد المشتركين في
~~الموضوع حسبما عرفت تفصيل القول فيه.
# ثم إن هذا الذي ذكرنا من أحكام الأقسام لا إشكال فيه إن شاء الله تعالى
~~إنما الاشكال في تمييز ما يتحقق فيه المزج عما لا يتحقق فيه فنقول ان الحكم
~~في التمييز والميزان فيه هو العرف من حيث الحكم باتحاد المختلطين وعدمه
~~فكلما حكموا فيه باتحاد المختلطين وعدوهما شيئا واحدا فلا إشكال في تحقق
~~المزج بالنسبة إليه وصدقه عليه وكلما لم يحكموا فيه بالاتحاد ولم يعدوا
~~المختلطين شيئا واحدا فلا إشكال في عدم تحقق المزج وكلما حصل الشك فيه
~~فيرجع إلى القواعد والأصول فيحكم بعدم حصول الشركة ثم إن حكم العرف بالوحدة
~~وعدمها قد يختلط بالنسبة إلى شيئين بحسب قلتهما وكثرتهما ms555 كما في اختلاط
~~رطلين من الحنطة أو حنطتين فإن في الأول PageV00P298
# يحكمون بالاتحاد وفي الثاني لا يحكمون به بل هو من قبيل اشتباه الفرسين
~~أو البعيرين عندهم.
# ثم انك إذا عرفت مفهوم القسمة وانه لادخل لها بالمعاوضة أصلا فلا يجري
~~فيها الرباء فالكلام يقع في المقام تتميما للمرام في أمور.
# الأول في أن القسمة من العقود أو الايقاعات أو الاحكام وجوه أوجهها عندنا
~~هو الأخير ووجهه ظاهر من حيث صدق تعريفها عليها من جهة كونها فعلا من
~~الأفعال قد رتب الشارع عليه حكما من الاحكام ومجرد اشتراط التراضي فيها من
~~الشريكين أو من يقوم مقامها كالوكيل وحاكم الشرع وغيرهما لا يدل على كونها
~~عقدا من العقود كما قد يتوهم نعم من جعل القسمة بيعا أو معاوضة مستقلة فلا
~~بد من أن يذهب إلى كونها من العقود كما لا يخفى ولكنك قد عرفت فساد القولين
~~مشروحا.
# الثاني انك قد عرفت من تضاعيف كلماتنا السابقة انه لا إشكال في تشريع
~~القسمة وامضاء الشارع إياها في الجملة لقيام الأدلة الأربعة عليه إنما
~~الكلام هنا فيما أمضى معه الشارع القسمة فنقول ان ما يستفاد من كلمات
~~الأصحاب في المقام قولان.
# أحدهما كفاية التراضي من الشريكين بعد التعديل بأن يكون أحد السهمين
~~لأحدهما والآخر للآخر وحصول القسمة به من دون أن يحتاج إلى القرعة بعده بل
~~لا معنى له للزوم اللغوية نعم لو تراضيا أولا على ما عينه القرعة فلا إشكال
~~في عدم حصول القسمة إلا بها ذهب إليه جماعة منهم الشهيدان قدس سرهما في
~~اللمعة وشرحها والمقدس الأردبيلي والمحدث البحراني في الحدايق بل يستفاد من
~~كلام المصنف أيضا في كتاب الشركة بل نسبه في الكفاية إلى الأكثر وان أورد
~~عليه بعض مشايخنا بعدم التحقق قال في اللمعة في كتاب القضاء وإذا عدلت
~~السهام واتفقا على اختصاص كل واحد لزم وإلا أقرع قال في الروضة في شرح
~~العبارة لزم من غير قرعة لصدق القسمة مع التراضي الموجبة لتميز الحق ولا
~~فرق بين قسمة الرد وغيرها ms556 وألا يتفقا على الاختصاص أقرع انتهى وهذان
~~الكلامان كما ترى صريحان في عدم اعتبار القرعة في القسمة مع التراضي وقال
~~المحدث البحراني بعد كلام له في انكار العثور على القرعة في شئ من أخبار
~~القسمة حسبما حكي عنه ما هذا لفظه بل ليس المقام في شئ من موارد نصوص
~~القرعة وإنما غاية ما يدل عليه بعض أخبارها كقوله ما تنازع قوم ففوضوا
~~أمرهم إلى الله عز وجل لأخرج سهم المحق الرجوع إليها عند التنازع وأما مع
~~التراضي فلا أثر في الاخبار لاعتبارها وكان الشيخ ومن تبعه من الأصحاب قد
~~تبعوا العامة فيها وفيما ذكروه من أحكام القسمة بل ظاهر جملة من النصوص
~~الاكتفاء بالرضاء من دون قرعة كخبر غياث عن جعفر عن أبيه عن علي (عليه
~~السلام) في رجلين بينهما مال بأيديهما ومنه غايب عنهما اقتسما ما في
~~أيديهما وأحال كل واحد منهما نصيبه فاقتضى أحدهما ولم يقتض الآخر قال ما
~~اقتضى أحدهما فهو بينهما وما يذهب بينهما ومثله خبر الثمالي عن أبي جعفر
~~وخبر محمد بن مسلم عن أحدهما وصحيحا معاوية بن عمار و عبد الله بن سنان
~~وخبر سليمان بن خالد انتهى ما حكى عنه وكيف كان استدلوا على كفاية التراضي
~~بالمعنى الذي ذكرنا بوجوه.
# أحدهما قوله (صلى الله عليه وآله) الناس مسلطون على أموالهم وفيه أنه لا
~~عموم بل ولا اطلاق للحديث بالنسبة إلى أسباب التصرف وإنما يدل على أنهم
~~مسلطون على كل فرد من أفراد التصرف في المال وهذا لا دخل له بحديث عدم
~~الاحتياج إلى الأسباب مثلا إذا شككنا انه هل يجوز التصرف في المال بالهبة
~~والعارية وباعطائه القليل منه أو الكثير أو تمليكه بشخص مع العوض إلى غير
~~ذلك من أفراد التصرف في المال فيجوز التمسك بالحديث لجوازه وصحته
~~PageV00P299
# لان الحكم بعدمه محجر للمالك في بعض أفراد التصرف وهو ينافي قضية دلالة
~~الرواية بالعموم أو الاطلاق على سلطنته على جميع التصرفات ولكن لو شككنا
~~بعد القطع بأنه يجوز له تمليك ماله بالغير في أنه ms557 هل اعتبر فيه عند الشارع
~~كيفية خاصة كالصيغة والعربية والماضوية مثلا فلا يصح لنا التمسك به على نفي
~~اعتبار هذه الأمور لان الحكم بعدم جواز التمليك بدون الصيغة مثلا ليس منعا
~~للمالك عن بعض أفراد التصرف كما كان لو منعناه عن أصل التمليك لان التمليك
~~بدون الصيغة ومعها ليسا فردين للتصرف بل هما من كيفيات التصرف فنقول له انه
~~يجوز لك التمليك لكن مع الصيغة وبالجملة الرواية غير مسوقة لبيان كيفية
~~التصرف في المال وليس لها اطلاق بالنسبة إليها أصلا فهي من هذه الجهة نظير
~~قوله (صلى الله عليه وآله) النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني فإنه لا
~~يجوز التمسك به لعدم اعتبار العربية في صيغة النكاح لو شككنا فيه كما لا
~~يخفى ففي ما نحن فيه لو قيل بالشريكين تصرفوا في مالكم بالسبب الفلاني لم
~~يكن حجرا لهما عن التصرف في المال فتأمل.
# ثانيها قوله لا يحل مال امرء لامرء إلا بطيب نفسه والمفروض تحقق طيب
~~النفس من المالكين فيدل على عدم الاحتياج بشئ آخر وفيه أيضا ان الرواية
~~ليست مسوقة لبيان سببية طيب النفس ورضائها للحلية بل هي مسوقة لبيان ان
~~الحلية لا تتحقق بدون الرضاء وبالجملة هي مسوقة لبيان شرطية الرضاء لا
~~سببيته وهذا أمر ظاهر لا خفاء فيه لمن تأمل في الرواية ونظايرها كقوله لا
~~صلاة إلا بطهور ولا صلاة إلا بفاتحة الكتاب و أمثالها مما يدل على مدخلية
~~مدخول إلا لا سببيته.
# ثالثها قوله تعالى لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض وفيه منع صدق التجارة في المقام كما لا يخفى على من راجع ما أسلفناه
~~في طي كلماتنا السابقة.
# رابعها ما ذكره بعضهم من أن بالتراضي يحصل التميز الذي هو مفهوم القسمة
~~فلا معنى للاحتياج إلى شئ آخر وفيه ما لا يخفى على المتأمل لان صيرورة مجرد
~~التراضي مميزا ومزيلا للشركة إنما هو بعد ثبوت كفايته من الشرع فلو أريد
~~اثبات كونه كافيا بكونه مميزا لزم عليه الدور ms558 الظاهر اللهم أن يكون المراد
~~مما ذكره هو التمسك بالعمومات بتقريب ان بمجرد التراضي بعد التعديل يحصل
~~التميز العرفي والقسمة العرفية فيدل ما دل على امضاء القسمة العرفية
~~بالعموم على كفايته وعدم الاحتياج إلى شئ آخر وسيجئ التكلم عليه إن شاء
~~الله.
# خامسها ما دل بعمومه على كفاية كل ما يحصل به القسمة العرفية ذكره بعضهم
~~وفيه انا لم نجد في باب القسمة عموما يدل ما ذكر.
# سادسها ما ذكره المحقق الأردبيلي مع بعض الوجوه السابقة من فحوى قوله في
~~رجلين لم يدريا كم لهما عند صاحبه فقال كل واحد لك ما عندك ولي ما عندي لا
~~بأس إذا تراضيا وطاب أنفسهما وفيه ما لا يخفى من كونه مخالفا لفتوى الأصحاب
~~حيث إنه دل على كفاية التراضي مع جهل كل واحد منهما بما كان عند صاحبه وقد
~~اتفقت كلمة الأصحاب على اشتراط التعديل بين السهمين في حصول القسمة.
# سابعها ما تمسك به في الحدائق من الأخبار المتقدمة وفيه أن الأخبار
~~المذكورة ساكتة عن بيان طريق القسمة وان الرجلين بأي نحو اقتسما مالهما
~~بالقرعة أو بالتراضي فتأمل هذا محصل ما استدلوا به للقول الأول.
# واستدلوا للقول الثاني بما دل على اعتبار القرعة الشامل للمقام بالعموم
~~أو الاطلاق فلا يجوز الاكتفاء بغيرها للأصل ولظهور الاخبار في الحصر فتأمل
~~ومن هنا يعلم أنه لو كان فيما ورد في باب القسمة عموم أو اطلاق يدل على
~~الاكتفاء بالتراضي أيضا لحكمنا عليه أخبار القرعة هكذا ذكره بعضهم وفيه نظر
~~يظهر من بعض كلماتنا الآتية PageV00P300
# إن شاء الله وكيف كان أجيب عنه بوجوه.
# أحدها ما يستفاد من كلام بعضهم من منع العموم فيما دل على اعتبار القرعة
~~فإن الظاهر من جميع ما ورد في اعتبارها الاختصاص بما إذا كان الحق معينا
~~بحسب الواقع مجهولا في نظرنا وأما ما لا يكون له تعين واقعا كما في المقام
~~فلا يشمله أخبار القرعة.
# وفيه أن ظاهر أكثر أخبار القرعة وإن كان الاختصاص بما كان الحق معينا في
~~الواقع إلا ms559 أن ظاهر بعضها التعميم مثل ما رواه في المفاتيح من أن رجلا من
~~الأنصار أعتق ستة عبيد في مرض موته ولا مال له غيرهم فلما رفعت القضية إلى
~~رسول الله (صلى الله عليه وآله) قسمهم (سهمهم خ) بالتعديل وأقرع بينهم
~~وأعتق اثنين بالقرعة ومثل ما رواه الشهيد في قواعده من اقراع النبي (صلى
~~الله عليه وآله) بين أزواجه إلى غير ذلك من الروايات التي يظهر منها
~~التعميم.
# هذا مضافا إلى ما ذكره بعض الأساطين بعد الاستدلال بالرواية والآية
~~الشريفة إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم على التعميم من قيام الاجماع على
~~اعتبار القرعة في الموضعين وهو كذلك كما يعلم من الرجوع إلى كلماتهم في باب
~~تزاحم الحقوق وغيرها مثل تزاحم المتعلمين والمدعيين والإمامين إلى غير ذلك
~~من الفروع فإن كلمتهم مطبقة على الرجوع إلى القرعة في الموارد المذكورة
~~وغيرها بل الرجوع إلى القرعة في المقام أيضا في الجملة ولو في صورة التنازع
~~الظاهر أنه قد انعقد الاجماع عليه نعم يظهر من الشهيد الثاني في مواضع من
~~الروضة الاشكال في شمول أدلة القرعة لما لم يكن الحق معلوما واقعا لكنه
~~أيضا تسالم اعتبارها في المقام في الجملة.
# هذا مضافا إلى ما ذكره الأستاذ العلامة من إمكان ادراج ما لا تعين له
~~بحسب الواقع في جميع عمومات القرعة بأن يقال إن لما أخرجه القرعة لكل من
~~الشريكين خصوصية وتعلق به بحسب المرجحات الجزئية التي يعلمها الله تعالى
~~وإن كانا متساويين فيه بحسب ما وصل إلينا من الضوابط والمرجحات الكلية فإن
~~هذا لا ينفى وجود المرجحات الجزئية وهذا نظير ما ذكروه في الاستخارة من
~~أنها كاشفة عن المرجحات الجزئية فيما يتعلق (يتعين خ) بها وإن كان متساويا
~~مع خلافه في نظرنا بحسب المرجحات الكلية الواصلة إلينا من الشرع فعدم وجود
~~المرجح الكلي لا ينفي وجود الجزئي.
# فنقول ان مقتضى قوله (عليه السلام) في الاخبار ان القرعة لا تخطئ أن يكون
~~لما عينته القرعة خصوصية وتعلق بمن عينته له في نظر الله تبارك وتعالى ms560 بحسب
~~المرجحات الجزئية هذا ملخص ما ذكره دام ظله.
# ويمكن أن يورد عليه بعد امكان ادعاء التسوية بين الشريكين في المال
~~المشترك من جميع الجهات حتى بالنظر إلى المرجحات الجزئية بأن ما ذكره من
~~التوجيه إنما هو بعد تسليم شمول الروايات لأمثال المقام فإنه يمكن أن يقال
~~حينئذ من جهة بطلان الترجيح بلا مرجح انه لا بد أن يكون هناك مرجحات جزئية
~~في نظر الشارع والمدعى عدم شمولها للمقام لأن الظاهر منها الاختصاص بصورة
~~الالتباس والاشتباه هذا مع أن لنا ان نقول بأن جريان القرعة في المقام بعد
~~القطع به من جانب الشرع لا يحتاج إلى مرجح أصلا لان مرجع ايجاب الشارع
~~القرعة في الفرض إلى امضاء بناء العرف على التقسيم بها ومعلوم ان بنائهم
~~عليها ليس من جهة وجود مرجحات جزئية لأنك قد عرفت أن القسمة مميز جعلي لا
~~واقعي فالقرعة (1) محدثة للتميز لا كاشفة عنه فتأمل
# PageV00P301
# حتى لا يختلط عليك الامر.
# ثانيها ما يستفاد من كلام جماعة من أنه لو سلم هناك عموم لما دل على
~~اعتبار القرعة فلا ريب في كونه مرهونا لان الداخل منه أكثر من خارجه كما لا
~~يخفى لمن له أدنى تتبع في الفقه ويكفي شاهدا لما ذكرنا عدم جواز التمسك به
~~في الأحكام الشرعية بأسرها وفي كثير من الموضوعات بالاجماعات وقد أجيب عنه
~~بالمنع من تخصيص الأكثر لان أكثر ما خرج كالاحكام الشرعية فهو من باب
~~التخصص لا التخصيص فتأمل فالحق في الجواب أن يقال انا وإن سلمنا خروج
~~الأكثر إلا أن من المحقق في الأصول عند المحققين ان خروج الأكثر لا يصير
~~سببا لسقوط العام عن درجة الاعتبار والتمسك به مطلقا وإنما يصير سببا لوهنه
~~فلا يجوز التمسك به إلا بعد تمسك جمع معتد به به ولا يخفى وجوده في المقام.
# ثالثها ما عرفته من كلام المحدث البحراني مع بعض الوجوه السابقة من أن
~~المستفاد مما دل على اعتبار القرعة على فرض وجوده هو الاختصاص بصورة
~~التنازع وأما في صورة التراضي فلا ms561 دليل على اعتبار القرعة وفيه أن ما دل
~~على اعتبار القرعة ليس منحصرا فيما ذكره من الخبر الظاهر الاختصاص بصورة
~~التنازع بل الاخبار الظاهرة في التعميم أكثر من أن تعد وتحصى كما لا يخفى
~~لمن راجع إلى كتب الاخبار لا يقال إنه وإن لم يكن منحصرا فيما ذكره إلا أنه
~~بعد وقوع التعارض بينه وبين ما دل على التعميم يجب حمله عليه جمعا بينهما
~~لأنا نقول نمنع من وقوع التعارض بينهما حتى يجب حمل أحدهما على الآخر لما
~~تقرر في محله انه لا تعارض بين العام والخاص المثبتين إلا بعد ثبوت اتحاد
~~التكليف من الخارج وثبوته في المقام أول الدعوى بل ممنوع كما لا يخفى فإذا
~~ظهر من جميع ما ذكرنا فساد ما ذكره في الحدايق هذا.
# وقد ذكر بعض مشايخنا قدس سره في الرد عليه كلاما لا يخلو ايراده عن فايدة
~~فقال بعد نقل كلامه المتقدم ذكره ما هذا لفظه قلت قد يقال بمنع صدق
~~الاقتسام شرعا بعد فرض اعتبارها فيه على المجرد عنها فلا دلالة حينئذ لما
~~في النصوص المزبورة على ما ذكره خصوصا بعد تعارف القرعة قديما وحديثا بين
~~المتشرعة في قسمة الأموال المشتركة بل قد يقال إن تعريف القسمة بأنها تميز
~~الحقوق بعضها عن بعض يقتضي ان حصة الشريك كلي داير بين مصاديق متعددة فمع
~~فرض تراضي الشريكين مثلا على قسمة المال نصفين على أن يكون نصف كل واحد
~~منهما في النصف المقسوم احتيج إلى القرعة في تشخيص كل من النصفين لكل منهما
~~فهي حينئذ لاخراج المشتبه وهو محل القرعة لا ان القرعة ناقل أو جزء ناقل
~~لاستحقاق كل من المالين إلى الآخر بل إن لم يكن اجماع أمكن القول بأن
~~المراد من إشاعة الشركة دوران حق الشريك بين مصاديقه لا أن المراد منها
~~ثبوت استحقاق الشريكين في كل جزء يفرض وإلا لاشكل تحققها في الجزء الذي لا
~~يتجزى من المال المشترك وبذلك يتجه اعتبار القرعة في القسمة بعد تعديل
~~السهام ورضى الشريكين مثلا في تعيين ms562 كلي مصداق استحقاق أحدهما في الخارج
~~ضرورة كونه حينئذ من مواردها بل لا يتحقق الاقتسام بدونها لعدم كون المدار
~~فيه رضاهما بان ما له من الحق فيما هو في يد شريكه عوض ما في يده كي يكون
~~من قبيل المعاوضات وإلا لم يعتبر فيها تعديل السهام لتسلط الناس على
~~أموالهم مع أن فاقده ليس من القسمة شرعا قطعا ولا شكل أيضا قسمة الوقف من
~~الطلق وإلا لكان بعض أجزاء الوقف طلقا والطلق وقفا على أن هذا الرضاء بعد
~~فرض عدم اندراجه في عقد من العقود المملكة كيف يكون سببا لنقل المال إلى
~~الآخر فضلا عن لزومه وليس في القسمة عموم أو اطلاق يقتضي ذلك كي يكون حينئذ
~~أمرا مستقلا برأسها بخلافه على ما ذكرنا فإنه غير محتاج إلى شئ من ذلك
~~ضرورة الاكتفاء برضاهما PageV00P302
# في تشخيص المصداق والقرعة لاستخراج خصوص ما لكل منهما من المصداق واقعا
~~فيكشف حينئذ عن كون حقه في الواقع ذلك ولا يحتاج بعد إلى عموم أو عقد آخر
~~يقتضي الملك أو اللزوم فتأمل جيدا فإنه دقيق نافع انتهى ما أردنا نقله وهو
~~كما ترى وإن كان موافقا لبعض ما ذكرنا إلا أن فيه مع ذلك مواضع للنظر
~~يعلمها ووجه النظر فيها كل من راجع إلى ما ذكرنا من أول القسمة إلى هنا فلا
~~نحتاج إلى تطويل الكلام.
# ثم انك بعدما عرفت ما قدمنا لك من القول فاعلم أن لشيخنا وأستاذنا
~~العلامة دام ظله العالي في المقام كلاما في ترجيح القول الأول ولغوية
~~القرعة في صورة التراضي ذكره في أثناء البحث بعدما استظهر القول الثاني لا
~~يخلو ايراده عن فائدة فقال دام ظله العالي ان لنا في المقام دعويين إحديهما
~~لغوية القرعة في صورة التراضي وعدم جريان ما دل على اعتبارها فيها ثانيتهما
~~كفاية التراضي وعدم الاحتياج إلى شئ آخر فالكلام يقع في مقامين.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول ان للقرعة حسبما يقتضيه التحقيق موردين
~~أحدهما ما كان الحق فيه معلوما في الواقع وعند الله مجهولا ms563 في نظرنا
~~ثانيهما ما لم يكن معلوما ومعينا في الواقع أيضا إما المورد الأول فلا
~~إشكال في جريان عمومات القرعة فيه مطلقا سواء تراضى الرجلان قبلها على أن
~~يكون أحد الشيئين لأحدهما والآخر للآخر أو لا نعم في كل مورد أريد التمسك
~~فيه بالعمومات لا بد من احراز تمسك جماعة بها لما عرفت من كونها موهونة
~~بخروج الأكثر عند الأكثر وأما المورد الثاني فلا إشكال في عدم جريان عمومات
~~القرعة فيه إلا في صورة التشاح والتنازع ففي صورة التراضي لا دليل على
~~اعتبار القرعة وهذا الذي ذكرنا يعلم من الرجوع إلى كلماتهم في أمثال المقام
~~كما في تزاحم المتعلمين أو امامين لصلاة الجمعة والجماعة فإنه لو قدم
~~أحدهما الآخر ورضى به فلا إشكال عندهم في عدم الاحتياج إلى القرعة نعم لو
~~تراضى الشريكان في المقام على ما يقتضيه القرعة في التعيين أو كان القاسم
~~حاكم الشرع أو من نصبه لذلك فلا إشكال في الاحتياج إلى القرعة أما الأول
~~فظاهر وأما الثاني فللزوم الترجيح بلا مرجح لو بنى على عدم الاحتياج إليها
~~إذ لا دليل على اعتبار الدواعي النفسانية للمجتهد في مقام الترجيح هذا مجمل
~~القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو كفاية التراضي فلانه المتعين بعد عدم
~~الدليل على اعتبار القرعة لان كل ما فرض زايدا عليه فهو خارج عن مفهوم
~~القسمة فلا مدخل له فيه فلا معنى لاعتباره نعم يمكن أن يقال باعتبار اللفظ
~~والعربية في حصول التراضي المعتبر بعد الشك في كفاية غير المشتمل عليهما من
~~جهة الأصل وأما اعتبار الزيادة على ذلك فلا معنى له.
# هذا مضافا إلى أنه يدل على كفايته قوله تعالى أوفوا بالعقود بناء على أن
~~يكون المراد منها مطلق العهود والالتزامات كما هو صريح كلام بعض أهل اللغة
~~وقضية كلمات جمع من الأصحاب وقوله (صلى الله عليه وآله) المؤمنون عند
~~شروطهم بناء على أن يكون المراد منها مطلق الالتزامات سواء كانت في ضمن
~~العقود أو لم تكن في ضمنها بل ms564 كنت التزامات ابتدائية حسبما عليه جماعة من
~~الأصحاب ولهذا تراهم يستدلون بها على اللزوم في باب العقود والايقاعات
~~كالبيع والنذور والعهد ونحوها.
# نعم لو كان المراد من الآية الشريفة العقود التي جعلها الفقهاء من أحد
~~المقاصد الأربعة في الفقه في قبال العبادات والايقاعات والاحكام كما يظهر
~~من بعض ومن الرواية خصوص الالتزامات في ضمن العقود كما صرح به جماعة لم يجز
~~التمسك بهما في المقام بناء على ما عرفت من عدم دخول القسمة في العقود
~~بمعناها المعهود PageV00P303
# لكن القول باختصاص الآية والرواية بما ذكر بمعزل عن التحقيق هذا ملخص ما
~~ذكره الأستاذ العلامة في المقام ولكن يمكن أن يناقش فيه.
# أما ما ذكره في المقام الأول من اختصاص أدلة القرعة في المقام الثاني
~~بصورة التشاح والتنازع ولغويتها في صورة تراضي الخصمين ففيه ان الدليل على
~~الاختصاص إن كان ظهور جملة من اخبار القرعة فيه فيرد عليه مضافا إلى عدم
~~دلالتها على الاختصاص غاية الأمر اختصاص موردها بصورة التنازع حسبما عرفت
~~تفصيل القول فيه وإلى شمولها للمقام الأول أيضا بل ظاهرها الاختصاص به كما
~~لا يخفى لمن راجع إليها ان المراد من التنازع فيها أعم من أن يكون فعليا أو
~~شأنيا فتأمل وإن كان الدليل عليه ان بعد التراضي لا يبقى إشكال واشتباه حتى
~~يجري فيه أدلة القرعة حسبما صرح به في أثناء البحث فيرد عليه ان ارتفاع
~~الاشكال والاشتباه بعد التراضي من الشريكين موقوف على اثبات اعتبار التراضي
~~في المقام وإلا فالاشكال باق قطعا لان مجرد حصول التراضي منهما لا يوجب
~~التعين والتميز شرعا ما لم يقم دليل عليه.
# وأما التمسك بظهور كلمتهم في أمثال المقام على كفاية التراضي كما في
~~مسألة تشاح الأئمة أو المتعلمين عند معلم واحد ففيه انه لا ربط له بالمقام
~~فإن مرجع رضاء أحد المتزاحمين في باب التزاحم بتقديم صاحبه إلى رفع يده عن
~~حقه وهذا مما لا يريب ذو مسكة في جوازه ونفوذه وهذا بخلاف المقام فإن مرجع
~~التراضي فيه إلى إزالة الشركة وجعل ms565 تمام الحق لكل واحد من الشريكين في واحد
~~معين من السهمين فمعنى رضاء أحد - الشريكين بأحد السهمين كون تمام حقه
~~المشترك فيه فهذا ليس رفع اليد عن الحق في شئ فلو فرض الكلام فيما إذا تحقق
~~التراضي على وجه يوجب يوجب رفع اليد عن الحق فهو خارج عن المقام لأنه ليس
~~من القسمة في شئ حسبما عرفت تفصيل القول فيه هذا مجمل القول على ما ذكره في
~~المقام الأول.
# وأما الكلام على ما ذكره في المقام الثاني من دلالة الآية والرواية على
~~كفاية التراضي من الشريكين فمجمله ان المراد من العقود في الآية وإن كان هو
~~العهود إلا أنه ليس مطلق العهود بل العهود المتعارفة بين الناس حسبما هو
~~المعروف بين الأصحاب من كون اللام فيها إشارة إلى ما هو المتداول بينهم من
~~العقود ومن المعلوم ان بناء الناس في قسمة المشتركات إنما هو على القرعة
~~دون مطلق التراضي فتأمل هذا تمام الكلام بالنسبة إلى الآية وأما بالنسبة
~~إلى الرواية فبأن الخارج منها على كون 1 المراد من الشروط هو مطلق
~~الالتزامات سواء كانت في ضمن العقود أو لم تكن في ضمنها كثير جدا كما لا
~~يخفى فالاستدلال بها موقوف على تمسك جماعة من الأصحاب بها في الموارد ومن
~~المعلوم عدم تمسك أحد بها في المقام ومجرد ذهابهم إلى ما يوافق مضمونها ولو
~~من جهة دليل آخر لا يجدي بل المعتبر هو تمسكهم بها كما حقق في محله فتأمل
~~هذا وقد يقال إنه لو سلمنا دلالة الآية والرواية على اعتبار التراضي أو كان
~~للقسمة عمومات تدل على اعتبار كل ما يحصل به التميز العرفي لكانت معارضة
~~بما دل على اعتبار القرعة في كل مشكل وإن لم يكن الترجيح للثاني فلا ترجيح
~~للأول قطعا ولكنه فاسد لأنه لو فرض هناك دليل يدل على اعتبار التراضي فلا
~~إشكال في حكومته على أدلة القرعة لأنه يدل على رفع الاشكال بعد وجود
~~التراضي فلا موضوع لأدلة القرعة ولو حكومة والله العالم بحقايق الأمور.
# الثالث ms566 ان ما ذكرنا من الكلام كله في الامر السابق إنما هو في أصل حصول
~~الامضاء من الشارع بالنسبة إلى التراضي والقرعة فهل الامضاء منه على فرض
~~حصوله بالنسبة إليهما على وجه اللزوم بمعنى عدم اشتراط - التراضي من
~~الشريكين بعدهما في الحكم باللزوم أو على وجه الجواز بمعنى اشتراط التراضي
~~منهما في الحكم .
# PageV00P304
# باللزوم بعدها حيث إن امضاء الشارع لما عليه بناء الناس على قسمين أحدهما
~~على وجه اللزوم ثانيهما على وجه الجواز فيقع الكلام في هذا الامر في مقامين
~~أحدهما في حكم التراضي من حيث توقفه في إفادته اللزوم على بقائه بعد الحصول
~~ثانيهما في حكم القرعة.
# أما الكلام في المقام الأول فملخصه ان المستفاد من كلام كل من قال
~~باعتبار التراضي كالجماعة المتقدمة هو القول باللزوم وعدم اشتراط رضاء
~~البعد نعم ذكر المحقق الأردبيلي كلاما فيما حكى عنه بعد ذهابه إلى اعتبار
~~التراضي وافادته اللزوم والملكية يستفاد منه ذهابه إلى كون التراضي
~~كالمعاطاة بعد التنزل حيث قال وإن لم يكن ملكا فلا كلام في جواز التصرف فيه
~~تصرف الملاك مثل ما قيل في المعاطاة والعطايا والهدايا والتحف واحتمال كونه
~~حراما لكونه بعقد باطل عمل المسلمين على خلافه بل على الملك انتهى ما حكي
~~عنه وهذا كما ترى لادخل له بما نحن فيه من كفاية التراضي في حصول القسمة
~~والتميز فالمتعين على القول بكفايته هو لزومه وعدم اشتراطه بشئ لأنه بعدما
~~حصل التميز بين الحقين فلا معنى لارتفاعه بعد عدم الرضاء اللاحق هذا مضافا
~~إلى دلالة الآية والرواية على اللزوم فلا وجه للقول باعتبار الرضاء بعد
~~حصول التراضي.
# وأما الكلام في المقام الثاني فملخصه انه ذهب جماعة كالشيخ في المبسوط
~~والعلامة في ير وسيد مشايخنا في ض إلى وقوف اللزوم على الرضاء بعد القرعة
~~وعدم حصوله بنفسها مطلقا اقتصارا فيما خالف الأصل على القدر المتيقن بعد إن
~~لم يكن ما يقتضي ترتب الأثر مطلقا وذهب جماعة إلى عدم وقوف اللزوم على
~~الرضاء بعد القرعة مطلقا وذهب جماعة إلى التفصيل بين ms567 القسمة المشتملة على
~~الرد وغيرها بالوقوف في الأولى وعدمه في الثانية لأنها في الصورة الأولى
~~معارضة فلا بد فيها من الرضاء قبلها وحينها وبعدها بل الظاهر المحكي عن
~~جماعة خروج هذه - الصورة عن محل النزاع ووقوف اللزوم فيها على التراضي بعد
~~القرعة قولا واحدا أو استشكل المصنف في المتن هذا والحق هو القول بعدم
~~الاشتراط واللزوم مطلقا ويدل عليه مضافا إلى الأصل بعد فرض حصول الملكية
~~المعينة لكل من الشريكين بالقرعة ما دل على اعتبار القرعة فإن ظاهر ما دل
~~على أن القرعة لكل أمر مشكل هو رفع الاشكال بها من دون الاحتياج إلى شئ آخر
~~فلا بد إما من منع جريان اخبار القرعة أو القول باللزوم بعد تسليم الجريان
~~فالتفكيك بينهما مما لا معنى له ومنه يظهر ضعف ما تمسك به في الرياض وغيره
~~للقول بالاشتراط مطلقا تمسكا بالأصل نعم لو شككنا في أنه هل يعتبر رضاء
~~البعد في أصل حصول التميز والقسمة بالقرعة كان مقتضى الأصل الاشتراط لان
~~الأصل في المعاملات الفساد لكنه أيضا مرتفع بقيام ما قدمنا وكذا ضعف ما
~~ذكره المفصلون ضرورة ان مجرد كون الشئ معاوضة لا يقتضي اشتراط الرضاء بعده
~~إذ لا دليل على كلية المدعى بل مقتضى عموم أدلة الوفاء بالعهود عدم اشتراط
~~الرضاء بعد القرعة مضافا إلى كفاية نفس أدله القرعة كما عرفته ثم إن هذا
~~كله فيما إذا لم يكن القاسم حاكم الشرع أو نايبه سواء اقتسما بأنفسهما أو
~~تراضيا بشخص آخر وأما إذا كان القاسم هو حاكم الشرع فلا إشكال بل لا خلاف
~~في عدم اشتراط الرضاء بعد القرعة ووجهه ظاهر إذا عرفت مفهوم القسمة وما
~~قدمنا لك من الأمور فاستعد لاستماع الكلام فيما وعدناك سابقا من المقامات.
# قوله فيجزي القاسم الواحد إذا لم يكن في القسمة رده الخ أقول الكلام في
~~كفاية الواحد أو اشتراط التعدد يقع في مقامين أحدهما في التعديل الذي يكون
~~مقدمة للقسمة ثانيهما في نفس القسمة.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول انه لا ريب ms568 ولا إشكال في توقف القسمة
~~وافراز الحق على كون السهمين متعادلين واقعا وإلا لم يتحقق القسمة لأنها
~~افراز حق كل من الشريكين وإذا لم يعلم مقدار السهمين لم يمكن PageV00P305
# افراز حقه كما لا يخفى والقول بعدم اشتراط احراز التعديل فيما إذا رضي
~~الخصمان على ما لم يعلم مقداره لان الحق لهما فلا يمنعان عن المسامحة فيه
~~فاسد جدا لأنك قد عرفت سابقا انه ليس الكلام في القسمة فيما إذا رفع كل من
~~الشريكين يده عن حقه لأنه ليس بقسمة قطعا.
# وبالجملة لا إشكال بل لا خلاف في توقف تحقق القسمة على التعديل بين
~~السهام بحسب الواقع ولهذا أوردنا سابقا على من تمسك لكفاية التراضي بما دل
~~من الروايات على كفايته مع عدم العلم بمقدار كل من السهمين بأنه مخالف
~~لاتفاق كلمة الأصحاب على اشتراط التعديل بل عدم تحقق مفهوم القسمة (الا خ)
~~به هذا كله مما لا إشكال فيه.
# إنما الاشكال في تعيين ما هو طريق شرعا لاحراز هذا الشرط الواقعي فنقول
~~توضيحا للمقام بعون - الملك العلام ان معدل السهام والقاسم لا يخلو إما أن
~~يكونا الشريكين سواء قلنا بكفاية تراضيهما في القسمة أو الاحتياج إلى
~~القرعة فإنه لا تفاوت بينهما فيما ذكره من الحكم أو غيرهما وعلى الثاني لا
~~يخلو إما أن يكون هو الحاكم أو من نصبه لذلك أو من تراضى الشريكان به لذلك
~~فإنه لا إشكال بل لا خلاف في جوازه وعلى التقادير لا يخلو إما أن يحتاج
~~التعديل إلى التقويم ويتضمنه أو لا أما الصورة الأولى فلا إشكال حسبما صرح
~~به الأستاذ العلامة في مجلس المباحثة في طريقية اعتقاد الشريكين إلى
~~التعديل سواء تضمن تقويما أم لا أما الصورة الثانية وهي ما إذا كان القاسم
~~حاكم الشرع أو نائبه فإن تضمن التعديل تقويما فلا إشكال في عدم طريقية
~~اعتقاد الحاكم ونائبه إليه لأنه شهادة ولا يكفي فيها الواحد سواء كان
~~الحاكم أو غيره لأن أخبار الحاكم عن الموضوعات ليس حجة على الناس بل حاله
~~كالنسبة إليه ms569 كحال سائر الناس وهل يكفي إذا انضم إلى أخباره اخبار غيره إذا
~~كان واحدا أم لا وجهان مبنيان على أنه هل يكون لنا دليل يقتضي باعتبار
~~شهادة الاثنين في كل مورد أم لا وعلى الأول كما عليه المشهور يكفي وعلى
~~الثاني لا يكفي إلا إذا انضم إليه أخبار ثلاثة لان اعتبار شهادة الأربعة في
~~جميع الموارد اجماعي بل بديهي بين العلماء هذا كله فيما إذا احتاج التعديل
~~إلى التقويم وأما إذا لم يحتج إليه فهل يكفي اعتقاد الحاكم واخباره وحده أو
~~لا وجهان مبنيان على أن التعديل شهادة أم لا أوجههما عند الأستاذ العلامة
~~الثاني فلا يحتاج إلى الانضمان وهو مشكل جدا أما الصورة الثالثة فالظاهر أن
~~حكمها حكم الصورة الثانية بكلا قسميها إلا أنه قد يقال بالفرق بينهما في
~~صورة عدم الاحتياج إلى التقويم بكفاية الحاكم في الأول وعدم كفاية القاسم
~~في الثانية لكنه ضعيف كما لا يخفى هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فلا إشكال بل لا خلاف في عدم اشتراط التعدد
~~فيه بل لا معنى له لان الغرض منه يحصل بالواحد أيضا ومن هنا ذهب المشهور
~~إلى كفاية الواحد ولو كان فاسقا بل ذهب جماعة إلى كفايته ولو كان كافرا بل
~~مال بعض مشايخنا بعض الميل إلى كفايته ولو كان صبيا نظرا إلى حصول الغرض
~~المقصود من القسمة بتقسيمه أيضا هذا مضافا إلى دلالة بعض الأخبار على ما
~~ذكرنا أيضا وهو ما ذكرنا في أول القسمة لاثبات تشريعها من حديث نصب النبي
~~(صلى الله عليه وآله) والوصي (عليه السلام) قاسما لقسمة الأموال المشتركة
~~ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم كفاية الواحد في المقام الأول فيما إذا
~~تضمن التعديل تقويما أو لا مع ذلك على وجه بين قسمة الرد و غيرها ولا بين
~~ما إذا تراضى الشريكان بالواحد أو لا والوجه في التعميم الأول ظاهر لان
~~الاحتياج إلى التقويم غير منحصر في قسمة الرد وأما في الثاني فلان رضاء
~~الشريكين لا ms570 يوجب تغييرا لحكم الشرع.
# لا يقال رضائهما يكشف عن تمليك كل منهما ما يخصه من الزيادة على تقدير
~~حصولها بصاحبه ولا مانع PageV00P306
# عنه لان الناس مسلطون على أموالهم.
# لأنا نقول قد عرفت سابقا ان الكلام في القسمة غير الكلام في الهبة
~~والتمليك وان احراز التعديل في الأول شرط وإلا فلا يحتاج إلى مقوم واحد
~~أيضا فضلا عن أن يكون من أهل الخبرة بل يكفي تجزية المال المشترك وتقسيمه
~~وإن علم زيادة أحد السهمين من الآخر وهذه خلاف قضية كلماتهم بل قد عرفت
~~انها خلاف قضية مفهوم القسمة فظهر مما ذكرنا ضعف ما ذكره في المتن وغيره من
~~تخصيص الاحتياج إلى التعدد وعدم كفاية الواحد بالقسمة المشتملة على الرد
~~لأنها تتضمن تقويما ومن الحكم بسقوط الثاني مع رضاء كل من الشريكين بالواحد
~~هذا.
# لكن يمكن أن يقال إن مرادهم من التخصيص في القسمة المشتملة على الرد ليس
~~هو التخصيص بحسب الحكم ضرورة وجود العلة المذكورة لحكمها في غيرها إذ تضمن
~~التقويم لا ينحصر في قسمة الرد بل هو موجود في غيرها أيضا كما في قسمة
~~الحيوانات والعقار وغيرهما من القيميات بل إنما هو تخصيص بحسب الذكر من جهة
~~عدم انفكاكها من تضمن التقويم وانفكاك غيرها عنه هذا مضافا إلى ما ذكره
~~الأستاذ العلامة من أن مرادهم من قسمة الرد في المقام ليس هو خصوص قسمة
~~الرد التي اتفقوا فيها على عدم جريان الاخبار فيها وهي التي يتوقف التعديل
~~بين السهمين إلى ضم شئ من خارج المال المشترك إليه حتى يحصل التعديل بل
~~المراد منه هي قسمة الرد بالمعنى الأعم وهي كل ما اشتمل على رد ولو من
~~المال المشترك.
# ثم إن مراد كل من اشترط التعدد في القاسم كالمصنف وغيره فيما إذا تضمنت
~~القسمة التقويم ولم يشترطه فيما لا تتضمن التقويم إنما هو بالنسبة إلى
~~المقام الأول لأنك قد عرفت أن عدم الاحتياج إلى التعدد في المقام الثاني
~~مما لا إشكال ولا خلاف فيه وكأنهم تسامحوا في التعبير من جهة ظهور ms571 المطلب
~~ووضوحه أو من جهة كون القاسم في الأغلب هو المقوم أو لغير ذلك لأنك قد عرفت
~~أن ظاهره ليس بمراد قطعا.
# ومن التأمل فيما ذكرنا كله تعرف فساد ما ذكره بعض مشايخنا في المقام من
~~الرد على ما ذكروه ذاهبا إلى عدم الاحتياج إلى التعدد أصلا حتى بالنسبة إلى
~~المقام الأول مستند لا بقضية نصب النبي (صلى الله عليه وآله) والولي (عليه
~~السلام) قاسما واحدا لقسمة الأموال المشتركة وببعض الوجوه الأخر حيث قال
~~بعد شرح كلام المصنف المتقدم ذكره ونقل ما ذكره في المسالك في هذا المقام
~~ما هذا لفظه ولكن قد ينافيه أولا ما سمعته من نصب علي (عليه السلام) قاسما
~~واحدا وإلا كان المتجه نصب الاثنين احتياطا لاحتمال حصول الرد في القسمة
~~وثانيا ان التقويم غير منحصر في قسمة الرد فإن كثيرا من الأموال المشتركة
~~المختلفة كالحيوانات ونحوها لا يقسم إلا بالتقويم وإن لم يكن فيها رد
~~واحتمال إرادة كل ذلك من قسمة الرد على معنى انه قد يكون فيها رد مناف لما
~~هو المصطلح عندهم من أن قسمة الرد هي المشتملة على دفع مال آخر من أحد
~~الجانبين ولذا أطلقوا عدم الجبر فيها بخلاف ما في ما يقسم بالتقويم الذي لا
~~رد فيه فإنه يجبر عليه وثالثا ان التقويم لا مدخلية له في القسمة التي هي
~~افراز الحق وإنما هو من مقدماته والفرض ظهور كلماتهم في تعدد القاسم لا
~~المقوم على أنه يمكن القول بتولي الواحد القسمة فيها وان احتيج إلى التعدد
~~بعدها في تقويم ما زاد في أحد النصيبين إذ ذاك أمر خارج عن القسمة ومن هنا
~~كان لعلي (عليه السلام) قاسم واحد فتأمل جدا انتهى كلامه رفع في الخلد
~~مقامه وفيه مواضع للنظر لا يخفى وجهه فيها لكل من تأمل فيما ذكرناه وسلك
~~الانصاف وجانب الاعتساف والله العالم.
# قوله فإن لم يكن امام أو كان ولا سعة في بيت المال كانت اجرته على
~~المتقاسمين أقول الكلام في - PageV00P307
# المقام يقع في مقامين أحدهما في تشخيص ms572 المورد الذي الأجرة عليهما أو على
~~واحد منهما ثانيهما في تشخيص انها في الموارد التي عليهما هل هي بالحصص أو
~~بالرؤس.
# أما الكلام في المقام الأول فيقع في صور لان الشريكين إما أن يكونا
~~طالبين للقسمة أو لا يكون الطالب إلا أحدهما الذي يسمى القسمة فيه بالقسمة
~~الاجبارية حيث إنه يقسم حاكم الشرع المال فيه جبرا على غير الطالب وعلى
~~التقدير الأول لا يخلو أيضا إما أن يجعلا أجرة واحدة للقاسم بعقد واحد أو
~~يجعل كل منهما أجرة مستقلة بعقد مستقل دفعة واحدة أو مترتبا.
# أما إذا لم يكن الطالب إلا أحدهما واستأجر الحاكم القاسم جبرا على
~~الممتنع أو أذن في الاستيجار فالذي نفى الخلاف عنه في كلام بعض الأصحاب بل
~~نقل الاجماع عليه في كلام آخر منهم كون الأجرة عليهما بل ليس المخالف فيه
~~من العامة أيضا إلا أبا حنيفة والشافعي في أحد وجهيه فخصصاها بالطالب وعلل
~~الحكم جماعة وأوردوا عليهما بأن العمل المحترم قد وقع لهما فيستحق العوض
~~منهما ما لم يقصد التبرع هذا.
# ولكن لم يرتض الوجه شيخنا المرتضى دام إفاداته وذكر في وجهه ما حاصله ان
~~العمل المحترم وإن عاد نفعه إليهما إلا أنه لا يقع إلا بأمر أحدهما ومن
~~المعلوم ان احترام العمل إنما هو إذا وقع بأمر من - المعمول له لا مانع إذا
~~وقع بدونه.
# لا يقال إن غير الطالب وإن لم يرض ولم يأمر بالعمل المذكور إلا أن رضاء
~~الحاكم وأمره الذي هو ولي الممتنع رضائه وأمره فتدخل فيما ذكرت لأنا نقول
~~الحاكم إنما هو ولي فيما يجب على المولى عليه الممتنع عنه ومن المعلوم ان
~~الواجب على غير الطالب ليس إلا التخلية وعدم منع الشريك من افراز ماله لا
~~تقسيم المال وتسليم حق الشريك به لان مقتضى ما يستدل به في المقام مما دل
~~على تسلط الناس على أموالهم وما دل على نفي الضرر والضرار في الاسلام هو ما
~~ذكرنا لأن عدم ورود الضرر على الشريك يحصل بنفس التخلية وعدم المنع ولا ms573
~~يتوقف على شئ آخر وكذلك عدم إيصال الممتنع عن القسمة حق صاحبه إليه بعد
~~التخلية بينه وبين المال المشترك وعدم منع الشريك عن القسمة ليس حجرا له عن
~~ماله حتى يرتفع بعموم الناس مسلطون على أموالهم نعم لو قيل إن الواجب على
~~الشريك تسليم حق الشريك إليه وافرازه من ماله لتعين المصير إلى كون الأجرة
~~عليهما فالحكم بالنظر إلى القاعدة مبني على الوجهين إلا أن الاجماع قد
~~انعقد ظاهرا على كونها عليهما حسبما يعلم من الرجوع إلى كلماتهم.
# لا يقال إنه لا إشكال في تعلق الأجرة على الشريك لو رضي بتقسيم القاسم
~~الذي استأجره شريكه على - القسمة وكذلك لا إشكال في تعلق الأجرة على الشخص
~~لو رضي وأذن أن يعمل أحد له عملا بالأجرة ولا يشترط فيه الامر قطعا لان
~~احترام عمل المسلم يكفي فيه وقوعه بإذن المعمول له ففي المقام وإن لم يجب
~~الافراز على الشريك الممتنع إلا أنه يجب عليه الرضاء بالقسمة فإذا فرض عدم
~~رضائه بها فرضاء الحاكم قائم مقام رضائه.
# لأنا نقول لا إشكال في تعلق الأجرة على الشخص لو رضي بفعل غيره له على
~~القول بصحة الإجارة المعاطاتية لكن الواجب على الشريك في المقام ليس هو
~~الرضاء بالقسمة بالأجرة بل الواجب عليه الرضاء وعدم الامتناع من افراز
~~الشريك حقه من المال المشترك وأين هذا من وجوب الرضاء بالفعل بإزاء الأجرة
~~هذا كله إذا لم يكن الطالب إلا واحدا منهما وأما إذا كان كل واحد منهما
~~طالبا للقسمة فإن استأجراه بعقد واحد سواء كان بأجرة واحدة منهما أو متعددة
~~فلا إشكال في المسألة ويجب عليهما الأجرة دون واحد منهما ووجهه ظاهر مضافا
~~PageV00P308
# إلى قيام الاجماع عليه من الطائفة المحقة بل من غيرهم وأما إذا استأجراه
~~بعقدين مترتبين كل منهما بأجرة معينة فظاهرهم عدم الخلاف في صحة كل منهما
~~واستحقاقه الأجرتين من الشريكين.
# لكنهم ذكروا في المقام إشكالا يجب التعرض له ولما ذكروا في دفعه وليس هذا
~~الاشكال مختصا بأصحابنا الامامية بل تعرض له ولدفعه بعض العامة ms574 أيضا وأول
~~من تعرض لهذا الاشكال ولدفعه حسبما حكاه الأستاذ العلامة الفخر في الايضاح
~~وكلامهم في أصل بيان الاشكال مشوش غاية التشويش وكذلك جواب البعض عنه مضطرب
~~في غايته.
# فلنتعرض أولا لذكر الاشكال على ما ذكروه ثم نبين ما هو الحق في تقريره
~~وهو انه إذا استأجر القسام أحد الشريكين لافراز نصيبه فقد وجب عليه من باب
~~المقدمة افراز نصيب الشريك الأخر لان افراز أحد النصيبين لا يمكن إلا
~~بافراز نصيب الآخر وما يتوقف عليه الواجب واجب فإذا وجب عليه من باب
~~المقدمة افراز نصيب الشريك الآخر فأخذ الأجرة عليه حرام فلا يصح الإجارة
~~ثانيا هذا حاصل ما ذكروه في بيان الاشكال.
# وأنت خبير بفساده لان افراز أحد النصيبين ليس متوقفا على افراز النصيب
~~الآخر حتى يدخل في باب المقدمة بل التحقيق الذي يلتفت إليه كل من له أدنى
~~تأمل والتفات ان افراز أحد النصيبين عين افراز النصيب - الآخر فلا يمكن أن
~~يجعل أحدهما مقدمة للآخر ضرورة اشتراط التغاير بين المقدمة وذيها فالبيان
~~الذي ذكروه لتقرير الاشكال فاسد جدا إلا أن يكون مراد من ذكر التوقف هو
~~التوقف بالمعنى الذي بين المتضائفين لا التوقف الذي بين المقدمة وذيها لكنه
~~خلاف صريح كلام جماعة منهم حيث قرروا الاشكال بالبيان الذي ذكرناه وهو صريح
~~في أن مرادهم من التوقف هو المعنى الثاني لا الأول نعم ذكر الأستاذ العلامة
~~ان هذا التوجيه لا يأباه كلام الفخر ولم يكن عندي كتابه حين كتابة هذا
~~الموضع حتى انظر فيه فراجع إليه لعلك تظفر على صدق ما أدعاه الأستاذ.
# إذا عرفت هذا فالحق في تقريره أن يقال إن افراز أحد النصيبين عين افراز
~~النصيب الآخر كما أن فصل أحد الشيئين عن الآخر عين فصل الآخر عنه ولا تغاير
~~في نسبة الافراز إلى الأوليين والفصل إلى الآخريين إلا بحسب الاعتبار
~~والملاحظة كما في باب المفاعلة فقد يقول أفرزت نصيبي عن نصيبك وقد يقول
~~أفرز نصيبك عن نصيبي وإلا فهما عبارتان لمعنى واحد وليس هذا الكلام مختصا
~~بالمقام ms575 بل يجري بالنسبة إلى جميع المتضائفين كما لا يخفى فإذا كان افراز
~~أحد النصيبين عين افراز النصيب الآخر فاستأجره أحدهما لافراز نصيبه أولا
~~بأجرة معينة حسبما هو قضية الفرض فقد خرج افراز نصيب الآخر عن تحت قدرته
~~وملكه لأنه عين ما ملكه بأحد الشريكين فلا يكون مالكا له ثانيا فإذا ارتفع
~~قدرته وملكه عن افراز نصيب الآخر فكيف يأخذ الأجرة عليه مع أنه ليس بمملوكه
~~فهو أكل للمال بالباطل ولك أن تفرض الاشكال في إجارة الثالث أيضا كما ذكره
~~جماعة إذا كان الشركاء ثلاثة بأن استأجره أحدهم لافراز نصيبه عن غيره واخر
~~لافراز نصيبه عن نصيب الثالث فإن استأجره الثالث حينئذ لافراز نصيبه عن
~~نصيب الثاني فقد استأجره لما لا يملكه الأجير لان افراز حقه عن حق الثاني
~~عين افراز حق الثاني عن حقه الذي فرض استيجاره عليه أولا فيلزم عليه ما ذكر
~~من الاشكال هذا.
# وقد أجاب بعض ما لا خبرة له عن الاشكال المشهور بوجوه ركيكة فاسدة أحدها
~~انه مبني على - القول بوجوب المقدمة ثانيها انه إنما يتم على القول بوجوب
~~المقدمة الغير السببية ثالثها ان حرمة أخذ الأجرة لا تنافي صحة الإجارة
~~ثانيا ووجوب عمل الأجير على طبقها لان الحرمة لا تنافي الصحة كما انها لا
~~تنافي الوجوب PageV00P309
# التوصلي فافراز النصيب الآخر وإن وجب على الأجير من باب المقدمة إلا أنه
~~لا ينافي أخذ الأجرة المحرم عليه لان الوجوب التوصلي يجتمع مع الحرام كما
~~عليه صاحب لم وجماعة فهذا الاشكال مبني على قول غيرهم هذا ملخص ما حكام
~~الأستاذ عنه وأنت خبير بفساد الوجوه التي ذكرها للتفصي عن الاشكال المذكور.
# أما ما ذكره أولا من ابتناء ورود الاشكال على القول بوجوب المقدمة ففيه
~~انه غير مبني عليه أصلا بل إنما هو مبني على أصل المقدمية والتوقف فإن من
~~اجر نفسه على عمل فلا يجوز له أخذ الأجرة على كل ما لا ينفك عنه سواء كان
~~من اللوازم القهرية له أو من مقدماته أو غير ذلك والوجه فيه ms576 خروجه عن ملكه
~~وقدرته فأخذ الأجرة عليه أكل للمال بالباطل فحرمة أخذ الأجرة على المقدمة
~~غير مبتنية على القول بوجوبها هكذا ذكر الأستاذ العلامة في جوابه لكن يمكن
~~أن يوجه كلامه بأنه في قبال من تمسك لحرمة أخذ الأجرة ثانيا بأنه أخذ
~~للأجرة على فعل الواجب فإن ظاهر هذا الكلام كون الوجوب مانعا لا نفس
~~المقدمية والتوقف فتأمل.
# وأما ما ذكره من ابتناء فساد الإجارة الثانية على القول بعدم جواز اجتماع
~~الحرمة على الوجوب التوصلي ففيه ان عدم جواز أخذ الأجرة على الواجب إنما هو
~~من جهة خروجه عن ملك الأجير فأخذ الأجرة عليه أكل للمال بالباطل كما لا
~~يخفى وهذا لا دخل له بحديث اجتماع الوجوب التوصلي مع الحرمة فحرمة أخذ
~~الأجرة في المقام إنما هو من جهة فساد الإجارة لا من نفس الوجوب حتى يقال
~~إنه يجتمع مع الحرام وكيف كان فقد أجيب عن الاشكال المذكور بوجهين أحدهما
~~النقص بما لو استأجر شخص أحدا لبيع ماله واستأجره آخر لشراء هذا المال فإنه
~~لا إشكال في استحقاقه الأجرة منها مع أن ايجاب البيع عليه يلزمه تحصيل
~~الشراء ولو من باب القدمة هذا.
# وقد أجاب الأستاذ العلامة عن هذا الوجه بأنه قياس مع الفارق فان استيجاره
~~على بيع ماله يتصور على صور ثلاثة الأولى ان يستأجره على بيع ماله بمعنى
~~نقله مع قطع النظر عن تحصيل الشراء والانتقال إلى الآخر بعوض وعدمهما كما
~~هو واحد معاني لفظ البيع فإنه لو قال البايع بعتك ولم يقبله المشتري لم
~~يستعمل البايع غلطا أصلا الثانية ان يستأجره لبيع ماله إذا اتفق هناك مشتري
~~له الثالثة ان يستأجره ماله بمعنى ايجاده النقل المتعقب بالانتقال كما هو
~~أحد اطلاقات لفظ البيع كما يقال فلان باع ماله فلانه لا يراد منه ايجاده
~~السبب للنقل وإن لم ينتقل منه فيصير تحصيل الشراء واجبا على الأخير ومن
~~المعلوم ان الأوليين على تقدير صحتهما لا تكونان مقصودتين من النقض المذكور
~~قطعا لعدم الارتباط بينهما فيكون المراد كما هو ظاهر ms577 من كلام - المجيب هو
~~الصورة الثالثة ومن المعلوم ظهور الفرق بينها وبين المقام فإنه وإن فرض
~~وجوب تحصيل الشراء على الأجير إلا أن من المعلوم ان القبول الواقع من قبل
~~المشتري ليس عين البيع الواقع من قبل البايع بل هما شيئان متغايران موجودان
~~بوجودين لا دخل لأحدهما بالآخر أصلا فهذا بخلاف المقام فإن افراز أحد
~~النصيبين عين افراز الآخر حسبما عرفت تفصيل القول فيه فالحكم بالصحة في
~~الصورة لا دخل له بالمقام أصلا وكان المجيب قاس المتغايرين بحسب الوجود
~~الخارجي بالمتغايرين بحسب الذهن فأعطى حكم أحدهما بالآخر وأجراه فيه وأنت
~~خبير بوضوح الفرق بينهما هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة لكن يمكن ان
~~يقال إن هذا النقض وإن لم يكن واردا على ما ذكره الأستاذ العلامة في بيان
~~الاشكال من حديث العينية إلا أنه وارد على ما ذكره المشهور في PageV00P310
# بيان الاشكال من حديث لزوم أخذ الأجرة على الواجب فتأمل (1).
# ثانيهما ما ذكره جماعة من الأصحاب وبعض العامة من أن السؤال مبني على أنه
~~يجوز استقلال بعض الشركاء باستيجار القسام لافراز نصيبه ولا سبيل إليه لان
~~افراز نصيبه لا يمكن إلا بالتصرف في نصيب الآخر ترددا وتقديرا ولا سبيل
~~إليه إلا برضاهم نعم يجوز أن ينفرد واحد منهم برضى الباقين فيكون أصيلا
~~ووكيلا ولا حاجة إلى عقد الباقين هذا وحاصله يرجع إلى منع الصغرى أي منع
~~صحة استيجار كل من الشريكين بعقد مستقل مترتب بأجرة معينة من جهة توهم انه
~~مع قطع النظر عن تحقق الرضاء من الشريك الآخر لا تصح الإجارة الأول مع تحقق
~~رضائه يتحقق الإجارة فيه أيضا وكالة فليس هنا صورة فرض صحة إجارة كل من
~~الشريكين فيها بعقد مستقل حتى يرد عليها الاشكال المزبور.
# وأنت خبير بفساد هذا الوجه من وجوه أحدها ما ذكره جماعة من منع عدم إمكان
~~افراز أحد النصيبين إلا بالتصرف في الآخر ضرورة امكان فرض صورة يستغني
~~القاسم فيها عن التردد فيه بضبطه إياه سابقا أو باستحقاقه ذلك لاستيجار
~~ونحوه ثانيها ما ms578 ذكره بعض الأفاضل من أن مجرد رضاء الشريك بالتردد أو
~~التخطي في ماله ليس توكيلا منه في الاستيجار على القسمة ضرورة عدم التلازم
~~بينهما أصلا ثالثها ان هذا الجواب خروج عن الفرض الذي ذكره الأصحاب مصرحين
~~بصحة إجارة كل منهما فيه فهذا لا يدفع الاشكال الوارد على فرض القوم بل في
~~الحقيقة هو تسليم لورود الاشكال على الفرض الذي ذكروه هذا.
# وقد يجاب عن الاشكال المذكور بوجه آخر وهو ان الشريك الأول لم يستأجره
~~إلا على افراز حقه وافراز حقه وإن كان في الخارج عين إفراز حق الشريك الآخر
~~لا تغاير بينهما عقلا بل هو عمل واحد في الواقع إلا أن مملوكية العمل إنما
~~هو بحسب المنافع المترتبة على ضرورة ان نفس الفعل الذي هو عبارة عن مجموع -
~~الحصولين من الحركة والسكون مع قطع النظر عن المنافع ليس شيئا يقابل بالمال
~~ويملكه الشخص فإذا ترتب على عمل منفعتان فهو عند العرف بمنزلة عملين وملكين
~~فالعمل المذكور وإن كان بسيطا عقلا بل لا يقبل - التجزية حتى يتصور الشركة
~~فيه بمعنى صيرورة نصفه لشخص ونصفه الآخر لشخص آخر الا انه منزل عرفا بمنزلة
~~ما يقبل التجزية باعتبار المنافع المترتبة عليه التي صارت منشأ لمملوكيته
~~فهو وإن كان غير قابل لتعلق الشركة به بالنظر إلى نفس ذاته لعدم قابليته
~~للتجزية كما أنه بهذه الملاحظة ليس مما يتعلق الملكية عليه أيضا لكنه قابل
~~لتعلقها به عرفا بالنظر إلى المنافع المترتبة عليه فالعمل وإن كان واحدا
~~حقيقة إلا أنه متعدد عرفا فالعمل الواحد المنزل منزلة المتعدد كالعين
~~الواحد الغير القابل للتجزية المنزل منزلة القابل لها كالعبد لهذا يتصور
~~الشركة فيه فيمكن أن يقال في الفرض بالملاحظة المذكورة ان الشريك الأول قد
~~ملك نصف العمل أو ملك تمامه باعتبار تعلقه بحقه والشريك الآخر أيضا ملك
~~نصفه بالإجارة أو تمامه باعتبار تعلق حقه هذا.
# ولكنك خبير بفساد هذا الجواب أيضا لأنه على فرض تسليم التعدد العرفي لا
~~يغني من جوع لأنه وإن .
# PageV00P311
# كان الافرازان متعددين إلا أن ms579 من المعلوم ضرورة ان افراز نصيب الشريك
~~الثاني من اللوازم القهرية لافراز نصيب الشريك الأول ضرورة عدم تعقل
~~الانفكاك بينهما بحسب الوجود وإن لم نقل بكون أحدهما عين الآخر وقد عرفت
~~سابقا ان ما لا ينفك عقلا عن المستأجر عليه ويترتب عليه قهرا لا يجوز
~~للأجير أخذ الأجرة عليه لأنه لا يملكه فيكون أكلا للمال بالباطل فالمناط
~~الذي اقتضى عدم جواز أخذ الأجرة وفساد الإجارة على تقدير القول بالعينية
~~فهو بعينه موجود على تقدير القول بعدمها فافهم فظهر مما ذكرنا كله عدم
~~اندفاع الاشكال المذكور بالوجوه المذكورة فإن كان هناك اجماع على الحكم
~~بصحة كلا العقدين فهو وإلا فالحكم بالصحة لا يخلو عن اشكال بل منع هذا مجمل
~~القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو ان كل مورد كانت الأجرة عليهما وكان
~~نصيب أحدهما في المال المشترك أزيد من نصيب الآخر فهل هي بالحصص أو بالرؤس
~~سواء كانت الأجرة أجرة المثل أو المسمى فالذي نفى الخلاف عنه بيننا كونها
~~بالحصص نعم في القواعد احتمال كونها بالرؤس وقد وافقنا فيه أكثر العامة
~~وذهب أحمد بن حنبل منهم إلى كونها بالرؤس.
# وليعلم ان محل الكلام أولا حسبما صرح به الأستاذ العلامة في أثناء البحث
~~ويستفاد من كلماتهم هو ما إذا لم يكن العمل مختلفا بحسب الكم كما في
~~المثليات التي يلاحظ القسمة فيها بحسب الكيل والوزن فإنه لا إشكال في كون
~~الأجرة بالرؤس لتعدد العمل في الخارج حينئذ فإنما هو فيما إذا كان اختلاف
~~العمل بحسب الكيف مع وحدته بمعنى كون النفع العايد منه لاحد الشريكين أزيد
~~من النفع العايد للشريك الآخر لا من جهة الاختلاف في كمية نصيبهما كثرة
~~وقلة.
# إذا عرفت هذا فاعلم أن الحق ما ذهب إليه الأصحاب رضوان الله عليهم ويدل
~~عليه ما أشرنا إليه في طي بعض كلماتنا السابقة من أن مملوكية العمل
~~واحترامه إنما هو بحسب المنافع العايدة منه والفوائد والثمرات المرتبة عليه
~~وإلا فنفس الفعل الذي عبارة عن مجموع الحصولين من الحركة ms580 والسكون أو الخروج
~~من القوة إلى الفعل مع قطع النظر عن المنافع ليس شيئا يعرضه الملكية فكل من
~~الشريكين في الفرض قد ملك العمل بقدر - المنفعة العايدة منه إليه فكل منهما
~~يجب عليه الأجرة على العمل بحسب ما استوفى منه من المنافع فالعمل و إن كان
~~واحدا في الخارج إلا أنه غير مساو بالنسبة إليهما من حيث المنفعة والنتيجة
~~المقصودة منه فإذا لا بد من أن توزع الأجرة على الحصص لا على الرؤس هذا.
# وقد استدل للمختار بوجهين آخرين أحدهما ما حكي عن الشيخ في الخلاف من انا
~~لو وزعناها على قدر الرؤس ربما أفضى إلى ذهاب المال كان يكون بينهما
~~لأحدهما عشر العشر سهم من مئة سهم والباقي للآخر و يحتاج إلى أجرة عشرة
~~دنانير على قسمتها فيلزم من له الأقل نصف العشر وربما لا يساوي سهمه دينارا
~~واحدا فيذهب جميع المال وهذا ضرر والقسمة وضعت لإزالة الضرر فلا يزال أعظم
~~منه انتهى المحكي عنه وفيه أن هذا مجرد اعتبار لم يدل على اعتباره لان عمل
~~المسلم محترم وإن فرض اجرته زايدة على ما عاد إلى المعمول له من المنافع
~~كما إذا كان في العمل مشقة كثيرة توجب زيادة الأجرة والقول بأن تلك الإجارة
~~فاسدة من جهة كونها سفهية جدا.
# أما أولا فلانا نفرض الكلام في أجرة المثل وأما ثانيا فلانا نفرض تعلق
~~غرض عقلائي بالاقدام على تلك الإجارة بحيث يخرجها عن السفهائية هذا مضافا
~~إلى أن الحكم بفساد الإجارة من حيث السفاهة لا دخل له PageV00P312
# بكلام المستدل مع أن ما ذكره قد يفرض فيما إذا قلنا بكونها بالرؤس بأن
~~تكون الأجرة المتعلقة بكل منهما زايدة على ما عاد إليه من المال وبالجملة
~~زيادة الأجرة لا توجب رفع اليد عما دل على وجوب الوفاء بالعقد واحترام عمل
~~المسلم.
# ثانيهما ما ذكره في محكي كشف اللثام للفاضل الأصفهاني من أن الأجرة تزيد
~~بزيادة العمل والعمل يزيد بزيادة المعمول فكل من كانت حصته أزيد فالعمل له
~~أزيد كمن يسقى جريبين من ms581 الأرض فعمله أزيد ممن يسقى جريبا وإن تحمل المشقة
~~أكثر وكمن رد عبدا قيمته مئة فعمله أزيد ممن رد عبدا قيمته خمسون والغموض
~~في قلة النصيب إنما جاء من كثرة نصيب الآخر انتهى ما حكي عنه ولا يخفى عليك
~~انه يرجع إلى ما ذكرنا أيضا وإلا فتوجه الاشكال عليه جلي هذا.
# واستدل لكونها بالرؤس في القواعد حسبما حكى عنه بما يرجع حاصله مع توضيح
~~من بعض إلى التسوية في العمل فإنه ليس إلا افرازا أو حسابا أو مساحة والكل
~~مشترك بينهما فإذا فرض العمل واحدا مساويا بالنسبة إليهما في المشقة فكيف
~~يمكن توزيع الأجرة عليها مختلفا بحسب القلة والكثرة لأنه ترجيح بلا مرجح
~~ومناف لما دل على حرمة عمل المسلم بل قد يكون الحساب في الأقل أغمض وقلة
~~النصيب يوجب كثرة العمل لوقوع القسمة بحسب أصل (أقل خ) الأنصباء فإن لم يجب
~~على الأقل نصيبا من الأجرة أزيد فلا أقل من التساوي انتهى.
# وأنت بعد التأمل فيما ذكرنا من الوجه لا يبقى لك شك في فساد هذا الدليل
~~لان العمل وإن كان واحدا إلا أن ما ملكيته إنما هو بحسب المنفعة العايدة
~~منه حسبما عرفت تفصيل القول فيه فهذا ليس ترجيحا بلا مرجح ولا منافيا لما
~~دل على احترام عمل المسلم كما لا يخفى على أحد هذا مضافا إلى ما ذكره في
~~القواعد من النقض عليه بما هو مسلم بينهم من أنه لو اجر الشركاء شخصا لحفظ
~~المال المشترك فيكون له الأجرة بالحصص مع أن - العمل الموجود منه في الخارج
~~وهو النظر أو غيره متساوي بالنسبة إليهم فالمسألة لا إشكال فيها إن شاء
~~الله هذا مجمل القول في المقام الأول وانتظر ما يتلى عليك من الكلام في
~~سائر المقامات.
# قوله في المقسوم وهو أما ما يساوي الأجزاء كذوات الأمثال مثل الحبوب
~~والادهان آه أقول قد ذكر في المسالك اشكالا على قوله فيقسم كيلا ووزنا
~~متساويا وتفاضلا لا بأس بالإشارة إليه وإلا ما ذكره في دفعه قبل الخوض في
~~ذكر مستند ms582 جواز الاجبار في الصورة المفروضة فقال وأما قوله متساويا
~~ومتفاضلا فالأصل في القسمة أن تكون بنسبة الاستحقاق فإذا كان المشترك
~~بينهما نصفين كان افرازه قسمين وإن كان بينهما أثلاثا كان افرازه كذلك
~~والتفاضل في الثاني بحسب الصورة وإلا فهو متساو حقيقة لان مستحق الثلث له
~~فيما في يد صاحب الثلثين ثلث ولصاحب الثلثين فيما في يد صاحب الثلث ثلثاه
~~فالقسمة على هذا الوجه موجبة للتسوية بينهما بالنظر إلى أصل الحق وإن أراد
~~بالتفاضل ترجيح أحدهما على الآخر بزيادة على حقة فليس ذلك بداخل في حقيقة
~~القسمة بل هو هبة محضة للزائد فلو ترك قوله متساويا ومتفاضلا كان أولى
~~انتهى ما أفاده.
# وتوضيح ما ذكره من الاشكال هو انه لا يخلو إما أن يكون الشريكان شركتهما
~~متساوية بأن يكون لكل منهما نصف العين المشترك أو متفاوتة بأن يكون لأحدهما
~~الثلث وللآخر الثلثان مثلا وعلى كلا التقديرين إما أن يعطى بكل من الشريكين
~~مقدار نصيب كالنصف في التقدير الأول والثلثين والثلث في التقدير الثاني أو
~~يعطى بأحدهما أزيد من نصيبه وعلى التقدير الثاني إما أن يريد به القسمة أو
~~غيرها من الهبة ونحوها وعلى الأول PageV00P313
# لا يعقل في القسمة تفاضل أصلا لفرض أخذ كل من الشريكين مقدار نصيبه وعلى
~~الثاني فإن أريد به الأول فهو غير معقول لان القسمة حسبما عرفت في تعريفها
~~عبارة عن تمييز النصيب وافرازه عن الآخر ومن المعلوم عدم حصوله في الفرض
~~وإن أريد به الثاني أي غير القسمة فهو خروج عن محل البحث والمقصود التعميم
~~بالنسبة إلى القسمة وقد حكى الأستاذ العلامة عن العلامة في القواعد انه ذكر
~~فيه نظير عبارة المصنف فيتوجه عليه الاشكال المزبور أيضا فتأمل وراجع إليه
~~هذا.
# وقد أجاب مولانا المرزا محمد عن الاشكال المذكور في هوامشه على المسالك
~~هذا لفظه يمكن أن يقسم الربوي متفاضلا بأن يأخذ أحدهما الأقل لجودته والآخر
~~الأكثر لردائته ويكون الجودة في مقابلة الأكثر فلو كان بيعا كان رباء فتأمل
~~انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وأشار بقوله ms583 فتأمل إلى فساد ما ذكره من
~~التوجيه لأنه خروج عن قسمة الاجبار إذ هي فيما لا يشتمل على رد بالمعنى
~~الأعم الشامل للمقام أيضا.
# والعجب من بعض مشايخنا حيث اعتمد في دفع الاشكال المذكور بما ذكره مع
~~الجزم به من غير إشارة إلى فساده حيث قال بعد نقل ما عرفت من المسالك ما
~~هذه لفظه وفيه أن المراد بيان جواز قسمة الربويات بالتفاوت من حيث الجودة
~~والردائة فلو كان الحب مشتركا وفرض اختلافه على وجه يكون الوزنتان من بعضه
~~تقابل بالوزنة من غيره فعدلا السهام بذلك واقتسماه على هذا الوجه فإنه لا
~~إشكال في صحة القسمة عندنا انتهى ما أردنا حكايته.
# وفيه ما عرفته من أن ما ذكرنا إنما يجري في غير قسمة الاجبار وأما فيها
~~فلا وإلا فلا اختصاص للفرض بالجودة والردائة بل يمكن في الزيادة الكمية
~~أيضا كرطل من الحنطة ورطلين من الشعير وبالجملة لا إشكال في أن التفاضل لا
~~يجري عندهم في قسمة الاجبار هذا مع أن ما ذكره المجيب في شرح عبارة المصنف
~~ينافي ما ذكره من فرض التفاضل في المثال المذكور فإنه اعتبر في المتساوي
~~كون أجزائها متساوية بحسب القيمة والوصف و معلوم ان هذا المعنى لا يجامع مع
~~الفرض المزبور وقد يجاب أيضا بأنه يمكن فرض التفاضل في الجودة والردائة على
~~تقدير القول ببقاء كل من الجيد والردئ في ملك مالكه ولكنك خبير بفساده أيضا
~~لان القول ببقاء الملك في الصورة يمنع من تحقق الشركة بينهما كما لا يخفى
~~فلا معنى لتحقق القسمة هذا.
# وأجاب الأستاذ العلامة دام ظله العالي عن الاشكال المذكور بأن التعميم
~~المذكور ليس من أحكام قسمة الاجبار حتى يرد عليه ما ذكر بل إنما هو من
~~أحكام متساوي الأجزاء مستقلا كما أن جريان قسمة الجبر فيه أيضا من أحكامه
~~لكنه تنظر في الجواب المذكور أيضا بأنه خلاف ظاهر العبارة فإن ظاهر قوله
~~والأول يجبراه جريان الاجبار في جميع أقسام الأول لا انه يجري في بعض
~~أقسامه فالحق ان الاشكال وارد ms584 على ظاهر العبارة.
# إذا عرفت ذلك فلنصرف العنان إلى الكلام في أصل المسألة فنقول انك كما
~~عرفت في طي بعض كلماتنا السابقة ان الأصل في القسمة من حيث كونها معاملة
~~بالمعنى الأعم حسبما عرفت تفصيل القول فيه لكنه قد ثبت جوازها بالأدلة
~~الثلاثة بل الأربعة كذلك مقتضى الأصل بعد تشريع القسمة في الجملة فساد
~~القسمة الاجبارية وعدم جوازها في الشريعة.
# ويدل عليه وجوه من الأدلة أحدها قوله (صلى الله عليه وآله) الناس مسلطون
~~على أموالهم ودلالته على المدعى ظاهرة ثانيها قوله لا يحل مال امرء مسلم
~~لامرء إلا بطيب نفسه حيث إنه ليس مسوقا لبيان الحكم التكليفي مجردا و هو
~~حرمة التصرف في مقابل الغير بدون رضاه بل هو مسوق لبيان الحكم الوضعي أيضا
~~وانه لا يجعل مال أحد لغيره PageV00P314
# إلا بطيب نفسه مع أنه لو كان منه بيان مجرد الحكم التكليفي لكان دالا على
~~المقصود أيضا كما ستسمع فتدل الرواية على أن بدون رضاء الشريك لا يصير ماله
~~للشريك الآخر لأنك قد عرفت أن القسمة يلزمها عقلا انتقال بعض من مال كل من
~~الشريكين إلى الآخر وإن لم تكن معاوضة بل ولا إن شاء الانتقال بل هو تميز
~~جعلي يلزمه عقلا الانتقال المذكور ثالثها قوله (عليه السلام) في بعض
~~الأخبار لا يجوز لاحد أن يتصرف في مال غيره إلا بإذنه فإن عدم جواز التصرف
~~يلزمه عدم تحقق الانتقال بالأولوية القطعية لأنه مستلزم لارتفاع أصل
~~المالية فيدل بالأولوية على أن الشارع لم يشرع فعلا به يخرج مال الغير عن
~~ملكه بدون رضاه وينتقل إلى غيره فتأمل لكنها أيضا قد ثبت شرعيتها في الجملة
~~بالاجماع المحقق الذي لا يرتاب في تحققه من راجع إلى كلماتهم وهذا الذي
~~ذكرنا كله مما لا إشكال فيه أصلا.
# إنما الاشكال في المقام فيما تمسكوا به لشرعيتها من قوله الناس مسلطون
~~على أموالهم وقوله لا ضرر ولا ضرار في الاسلام وقد شاع التمسك بهما
~~لشرعيتها بينهما بحيث أرسلوا دلالتهما عليها إرسال المسلمات من غير اشكال
~~من ms585 أحد منهم فيه ممن وقفت على كلامه.
# وإلى الاستدلال بالأول يرجع قول المصنف لان الانسان له ولاية الانتفاع
~~بماله وقول الشيخ في المبسوط فمتى دعى واحد منهم إلى القسمة وأبى الباقون
~~أجبر الممتنع منه عليها لان من كان له ملك كان له أن يتشبث إلى ما يفيده
~~الانتفاع الكامل والتصرف التام فيه انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# ولله در الأستاذ العلامة دام ظله العالي حيث فتح باب الاشكال فيهما وسد
~~طريق الاستدلال بهما للحكم المذكور.
# أما في الأول فمن وجهين أحدهما ان الرواية إنما تدل على تسلط الناس على
~~التصرف في أموالهم بالنسبة إلى جميع التصرفات من بيعه وهبته وإجارته إلى
~~غير ذلك لكنها لا تدل على تسلطهم على مال الغير وقد عرفت أن القسمة يلزمها
~~انتقال جزء من مال كل من الشريكين إلى الآخر فالشريك مسلط على التصرفات
~~التي هي تصرف في أصل المال كبيع نصيبه وهبته إلى غير ذلك من أشباههما مما
~~لا يستلزم التصرف في مال الغير.
# فالحاصل ان المالية في الشركة غير قابلة للتصرف فيها بالتصرف المذكور
~~لاستلزامه التصرف في ملك الغير فمنع كل من الشريكين من التصرف المذكور ليس
~~حجرا للمالك عن التصرف في ملكه لان ملكه غير قابل للتصرف المذكور ثانيهما
~~النقض بتسلط الشريك الممتنع عن القسمة عليه لأنه أيضا مسلط على ماله
~~واجباره على القسمة حجر له عنه فتأمل.
# وأما في الثاني فبأنه إنما يدل على عدم تشريع كل ما كان فيه ضرر لا على
~~تشريع كل ما كان فيه نفع ومن المعلوم ان منع الشريك من القسمة ليس موجبا
~~للضرر عليه لان ماله في الأصل ناقص غير قابل الانتفاع به بجميع الانتفاعات
~~فهذا قصور منه وإنما هو موجب لمنع حصول كمال له بالقسمة ومن المعلوم ان
~~الحديث لا يدل على عدم جوازه مع أنه لو فرض هناك ورود ضرر عليه لم يجز
~~التمسك لرفعه باثبات جواز القسمة بما دل على نفي الضرر في الشريعة لأنه ضرر
~~دخل عليه من جهة نقص ms586 في ماله والحاصل ان الرواية إنما تدل على نفي الضرر في
~~الاسلام لو يمكن (أمكن خ) التخلص منه وفي المقام لا يمكن من حيث إن مالية
~~المال غير قابلة لان يدفع منها الضرر فإن ماليته إنما هي بحسب الإشاعة
~~والمالية بحسب التعيين ماهية مغايرة واقعا للمالية في المال المشاع فلا
~~يجوز التمسك بالرواية على تجويز الشارع القسمة قهرا على الشريك المستلزم
~~لاخراج جزء من ماله عن ملكه PageV00P315
# ودخوله في ملك الشريك الآخر من جهة لزوم الضرر عليه على تقدير عدم تشريع
~~هذا الحكم هذا ملخص ما افاده الأستاذ العلامة في بيان الاشكال على
~~الروايتين.
# ولكنه قد تنظر فيه إما فيما ذكره في الرواية الأولى فبأن القسمة وإن
~~استلزمت عقلا للتصرف في مال الغير والتسبب لانتقاله جزء منه عنه إلى غيره
~~لكنها عند العرف ليس إلا عزل الحق وافرازه عن غيره حسبما عرفت في طي
~~كلماتنا السابقة فما يأخذه الشريك بالقسمة هو عين ما كان له قبلها عند
~~العرف فهي عندهم تصرف في نفس المال وتسلط عليها (عليه خ) ومنعه عنها حجر له
~~عن التصرف في ماله ولهذا تراهم يقولون إذا امتنع أحد الشريكين عن القسمة
~~انه منع من أخذ صاحبه حقه ولا يعطيه ويقبحونه ويذمونه على ذلك ومن المعلوم
~~ان الرواية منزلة على ما يفهمه العرف على ما هو البناء عليه في جميع
~~الألفاظ لا على الدقة العقلية فكان الإشاعة والتعيين من أحوال المال عند
~~العرف لا أن يكون المال المشاع والمعين طبيعتين متغايرتين بحسب الحقيقة
~~فالتسلط على التعيين عين التسلط على المال منه ويظهر اندفاع النقص بشمول
~~الرواية لتسلط الممتنع على الامتناع لأنه أيضا مسلط على ماله لان الشريك
~~الطالب للقسمة إنما يريد عزل نصيبه وأخذه وهو ليس منافيا لتسلط الآخر على
~~ماله حتى يعارض بشمول الرواية له بخلاف ما لو قلنا له الامتناع عن القسمة
~~فإن معناه جواز حجر الشريك الآخر عن التصرف في ماله بالعزل والاخذ.
# وأما فيما ذكره في الرواية الأخيرة فبأنه بعد البناء على كون ms587 المال
~~المعين بالقسمة هو المال المشاع عند العرف ولم يتغير إلا وصف من أوصافه من
~~حيث إن القسمة ليست إلا عزل النصيب عندهم لا إشكال في دلالة الرواية على
~~تشريع القسمة في الصورة المفروضة لأن عدم تشريعها مستلزم لورود ضرر على
~~الطالب وليس الحكم بجوازها مستلزما لورود ضرر على الشريك الآخر حسبما هو
~~المفروض لان قسمة الاجبار فيما لم يكن هناك ضرر على الشريك ولا رد منه هذا
~~ملخص ما ذكره دام ظله في الجواب عما أورده على الروايتين من الاشكال.
# ولكن يمكن الايراد عليه بأن القسمة وإن كانت عند العرف عبارة عن افراز
~~الحق حسبما تقدم القول فيه لكنه قد تقدم أيضا انها ليست بافراز حقيقة
~~وواقعا كما يتصور في صورة الالتباس والاشتباه وإنما هي افراز جعلي لا واقع
~~له إلا بالجعل فبالقسمة يصير كل من الشريكين مالكا لمال معين لا انه كان
~~مالكا له قبل القسمة فهي لا تنفك عن نقل جزء من مال كل منها إلى الأخر عند
~~العرف أيضا والحاصل ان القسمة كما تكون عبارة عن عزل النصيب عند العرف كذلك
~~المال المشاع عندهم غير المال المعين بحسب الواقع حسبما مر تفصيل القول فيه
~~فإن ما ذكرنا في معنى المشاع سابقا لم يكن معنى له بحسب العقل بل إنما كان
~~معناه بحسب العرف فبعد كون المال المشاع عندهم غير المال المعين وإن ملكية
~~أحدهما غير ملكية الآخر كيف يمكن أن يقال إن القسمة عندهم غير ملازمة للنقل
~~كيف ولو كان كذلك للزم القول بجواز القسمة من جهة الروايتين من دون اذن
~~الشريك واطلاعه أصلا والقول بأنه مستلزم لتجويز التصرف في مال الغير فانا
~~لا ننكر ذلك وإنما المنكر هو النقل فلا يمكن الحكم بجوازه ولهذا يقبحون
~~العقلاء من قسم من الشريكين المال بدون اطلاع صاحبه فاسد حيث إن عدم جواز
~~التصرف من حيث التكليف لا ينافي ثبوت الوضع كما لا يخفى عليك فتأمل في
~~المقام فإنه من مزال الاقدام.
# ثم إنه ذكر الأستاذ العلامة بعد رفعه ms588 الاشكال من الاستدلال بالروايتين
~~حسبما هو المعروف بينهم وان مقتضى تمامية الاستدلال بهما كون قضية الأصل
~~الأولي بعد تشريع القسمة في الجملة جريان قسمة الاجبار في كل PageV00P316
# في كل مورد إلا ما أخرجه الدليل فلا يحتاج القسمة بناء عليه إلا إلى رضاء
~~الشريك أو من يقوم مقامه لو امتنع عنه من حيث إن القسمة مستلزمة للتصرف في
~~مال الغير قطعا وهو لا يجوز إلا بإذنه أو بإذن وليه فبطل ما ذكرنا أولا من
~~أن الأصل الأولي المستفاد من قوله لا يحل مال امرء الحديث والناس مسلطون
~~على أموالهم وغيرهما عدم جواز قسمة الاجبار إلا في مورد ثبت خلافه بالاجماع
~~ضرورة ان بعد البناء على كون القسمة هو عزل النصيب وفصله عن نصيب الآخر
~~فكأنه يلتقط ماله من بين مال الشريك كما في المحسوسات مثل ما إذا وقع ثوب
~~منه في دار غيره لا يسلتزم أصلا حلية مال الشريك أو رفع سلطنته عنه حتى
~~يتمسك لعدم جوازها وشرعيتها بالحديثين كلاما لتوضيح الموارد التي يجري فيها
~~قسمة الاجبار عن غيرها على القول بتمامية الاستدلال بهما لا بد من التعرض
~~له.
# فقال دام ظله العالي ان القسمة بحسب الحصر العقلي لا تخلو إما أن تكون
~~بحسب عين المال - المشترك بمعنى تجزية عين المال إلى جزئين أو أكثر بحسب
~~قضية الشركة كما في المثليات أو بحسب ماليته بمعنى ملاحظة قيمة المال في
~~القسمة ويقسم بحسبها كما لو كان بينهما جريب من الأرض قيمته مئة دينار و
~~جريبان قيمتهما أيضا مئة دينار فيأخذ أحدهما الجريبين والآخر الجريب
~~المساوي قيمته لهما فهذا تعديل في المال المشترك وتقسيم له بحسب القيمة لا
~~بحسب العين وإلا لقسم كل من الجريب والجريبين إلى قسمين كما يقسم الحنطة
~~مثلا ولم يلاحظ فيه القيمة أصلا وان استلزم تقسيط المالية أيضا بحسب الواقع
~~وعلى الثاني لا يخلو إما أن يتوقف تعديل السهام وتحقق موضوع القسمة إلى وضع
~~شئ من خارج المال المشترك من مال أحد الشريكين على أحد السهمين ليعادل
~~السهم الآخر ms589 بحسب القيمة التي تسمى الرد في كلماتهم بالمعنى.
# الأخص أو لا يحتاج إلى ذلك أصلا وعلى الثاني لا يخلو أيضا إما أن يمكن
~~القسمة بحسب العين أو لا يمكن ذلك بل طريق القسمة منحصر في ملاحظة القيمة
~~والتقسيم بحسبها وعلى الأول لا يخلو أيضا إما أن يكون هناك غرض عقلائي في
~~القسمة بحسب العين أو لا يكون وعلى التقادير إما أن يكون هناك ضرر في
~~القسمة أو لا يكون فهذه أقسام لا بد من التكلم في كل منها من حيث جريان
~~الاجبار فيه وعدمه.
# أما التقسيم بحسب العين فإن لم يكن فيه ضرر على الشريك الممتنع فلا إشكال
~~في جريان الاجبار فيه بل هو المتيقن مما يدخل فيه الاجبار كما لا يخفى وإن
~~كان فيه ضرر على الشريك الممتنع فلا إشكال في عدم جواز الاجبار فيه بل
~~ينتقل إلى التقسيم بحسب المالية حسبما هو قضية صريح كلماتهم كما لا يخفى
~~لمن راجع إليها لا يقال إن مقتضى قوله الناس مسلطون على أموالهم جواز
~~الاجبار وإن استلزم ضررا لأنا نقول قوله لا ضرر ولا ضرار حاكم عليه لا يقال
~~الامر بالعكس فإن من المقرر في محله جواز تصرف المالك في ماله وإن استلزم
~~ضررا على الغير والمفروض بناء على ما مر من كون القسمة عزل النصيب كونها
~~تصرفا في أصل المال لأنا نقول نمنع من عدم استلزامها التصرف في مال الغير
~~لان الذي ذكرنا سابقا هو عدم استلزام القسمة عرفا لنقل مال الغير لا لعدم
~~التصرف فيه ولهذا اشترطنا فيها إذن المالك أو من يقوم مقامه لان القسمة
~~ليست أوضح أمرا من التقاط المال المعلوم الذي وقع في دار الغير والمفروض
~~امكان التقسيم بنحو آخر وهو التقسيم بحسب المالية الغير المستلزم للضرر على
~~الطالب فكيف يجبر الممتنع من الشركاء على التقسيم بحسب العين المستلزم
~~لدخول الضرر عليه.
# وأما التقسم بحسب المالية والقيمة فإن توقف تعديل السهام فيه ووجود موضوع
~~القسمة على وضع شئ من خارج المال على أحد السهمين فلا إشكال ms590 في عدم جواز
~~اجبار الممتنع منها على القسمة لان مرجع PageV00P317
# الاجبار فيه إلى الاجبار على احداث موضوع القسمة ولم يدل دليل على جواز
~~الاجبار بالنسبة إليه لان ما دل على جواز الاجبار فإنما هو بالنسبة إلى
~~الاجبار على التقسيم بعد وجود موضوعه لا إلى الاجبار بالنسبة إلى احداث
~~موضوع القسمة وما يتوقف عليه لان افراز المال في هذه الصورة غير ممكن فلا
~~يجري دليل السلطنة فيها وإن شئت قلت إن القسمة المذكورة لما تضمنت معاوضة
~~حسبما تقدم تفصيل القول فيه فلا بد من حصول التراضي من الطرفين وهذا هي
~~قسمة الرد التي قد اتفقت كلمتهم على عدم جريان الاجبار فيها حسبما يعلم من
~~الرجوع إليها.
# وإن لم يتوقف تعديل السهام فيها على وضع شئ من الخارج فإن لم يتمكن من
~~القسمة بحسب العين ولم يكن هناك ضرر في أصل القسمة فلا إشكال في دخول
~~الاجبار فيه بل هو المتعين لقوله الناس مسلطون على أموالهم والمفروض انحصار
~~السلطنة على المال في الفرض وافرازه في النحو المذكور فيصير هو المتعين وإن
~~أمكن التقسيم بحسب العين وتعلق به غرض عقلائي للتشريك الممتنع فلا إشكال في
~~كونه هو المتعين وعدم جواز الاجبار على التقسيم بحسب القيمة لان الأصل في
~~القسمة هو القسمة بحسب العين لتعلق الشركة بها كما هو قضية معنى الإشاعة
~~حسبما تقدم القول فيه لا يقال مقتضى اطلاق قوله الناس مسلطون على أموالهم
~~جواز الاجبار بحسب القيمة أيضا لكونه تسلطا على المال أيضا لأنا نقول
~~التسلط على القيمة إنما يصدق عليه السلطنة على المال في المقام عرفا بعد
~~العجز عن القسمة بحسب العين وإلا فطريق تخلص (تخليص خ) المال عرفا بحيث لو
~~امتنع الشريك عنه أجبر عليه منحصر في القسمة العينية كما لا يخفى ومن هنا
~~يظهر انه لا يمكن اجبار الشريك في مسألة التعديل الذي هو مقدمة للقسمة بنحو
~~خاص منه إذا تعلق غرض عقلائي للممتنع عنه بنحو آخر بل لا بد فيه من القرعة
~~نعم لو لم يتعلق، غرض عقلائي ms591 بما يريده الممتنع فلا إشكال في عدم الاعتناء
~~به لان الالتزامات الشرعية إنما ترد على ما تعلق به غرض من العقلاء وإلا
~~لوجب في تقسيم الحبوب مثلا تقسيم كل جزء من حبة إلى أن ينتهي إلى جزء لا
~~يقبل التقسم ولو طلبه الشريك وهذا مما يعلم ضرورة فساده هذا كله إذا تعلق
~~بتقسيم العين غرض عقلائي وأما إذا لم يتعلق بتقسيم العين غرض عقلائي فلا
~~إشكال في جواز الاجبار على القسمة بحسب المالية وإن لم يتعين وعليه يمكن
~~حمل عبارة المصنف التي قد استشكل فيها صاحب المسالك بما عرفت سابقا لكن هذا
~~مجرد فرض لم نتحقق له مثالا في الخارج وهكذا ذكر الأستاذ العلامة بعدما
~~عرضت له ما عرفت من التوجيه.
# ثم إن بما ذكرنا من التفصيل لا بد من حمل كلمات القوم الظاهرة بل الصريحة
~~في جريان الاجبار في القسمة بحسب المالية أيضا وما يظهر منها عدم جريان
~~الاجبار في القسمة بحسب المالية.
# أما الأولى فلا بد من حملها على ما إذا لم يمكن التقسيم بحسب العين أو
~~أمكن ولم يتعلق به غرض عقلائي قال في المبسوط بعد تقسيم القسمة إلى ما فيه
~~رد من الخارج ويسمى بقسمة التراضي وما ليس فيه رد من الخارج ويسمى بقسمة
~~الاجبار أي التي يدخل فيها الاجبار وتقسيمها إلى أربعة أحوال ما هذا لفظه
~~وأما إذا اتفقت السهام واختلفت القيمة مثل إن كانت الأرض بينهما نصفين
~~وقيمتها مختلفة كأنها ثلاثمائة جريب قيمة مئة جريب منها مئة وقيمة مأتين
~~منها مئة فنعدلها بالقيمة فنجعل المئة سهما والمائتين سهما انتهى ما أردنا
~~حكايته وهو صريح في جواز القسمة بحسب المالية اجبارا وكذا كلام غيره فلا بد
~~أن يكون المراد منها ما ذكرنا من الصورة الأولى.
# وأما الثانية فلا بد من حملها على ما إذا أمكن فيه قسمة العين مع تعلق
~~غرض عقلائي به قال في المبسوط PageV00P318
# في مسألة تقسيم الحبوب ما هذا لفظه إذا كان بينهما أنواع من الحبوب حنطة
~~وشعير وذرة ودخن وباقلا ونحو ms592 ذلك فطلب أحدهما أن يقسم كل صنف على حدته وقال
~~الآخر بل يقسم بعضها في بعض بالقيمة بجعل الحنطة والذرة سهما والدخن والعدس
~~سهما بالقيمة قدمنا قول من طلب أن يقسم كل صنف على حدته وأجبرنا الآخر
~~عليها لان القسمة افراز حق لإزالة الضرر وذلك حاصل إذا قسم كل صنف على حدته
~~وأما إذا جعل الكل واحدا وقسم لم يحصل المقصود له في كل صنف من ملكه انتهى
~~ما أردنا نقله من كلامه وهو كما ترى ظاهر بل صريح فيما ذكرنا من الصورة وقد
~~صرح العلامة في التحرير والقواعد حسبما حكى عنه الأستاذ العلامة بأن القسمة
~~بحسب القيمة والمالية إنما هي فيما إذا لم يمكن التقسيم بحسب العينية وإلا
~~فلا يجبر عليها قطعا.
# ثم إن المراد من الغرض العقلائي الذي ذكروه في كلماتهم كل غرض يلزم من
~~خلافه ضرر على صاحبه لا بمعنى النقص في العين أو خروجه عن قابلية الانتفاع
~~به كما سيجئ في معنى الضرر الذي يشترطون عدم لزومه في قسمة الاجبار وإلا
~~فما عللوا به الحكم بعدم جواز ملاحظة القيمة بعد إمكان ملاحظة التقسيم بحسب
~~العين من اختلاف الأغراض باختلاف الأعيان لا دليل عليه أصلا وهل المعتبر في
~~تعلق الغرض هو تعلقه بحسب النوع أو بحسب شخص المقام وجهان الأقرب بمقتضى
~~الاعتبار بل الدليل هو الثاني.
# ثم من اشتراط عدم تعلق الغرض بالعين في القسمة بحسب القيمة حدث أقوال
~~ثلاثة في جريان الاجبار في متفاوت الأجزاء أحدها عدم جواز الاجبار في
~~القسمة بحسب المالية مطلقا بل قسمة تراض ليس إلا نظرا إلى اختلاف تعلق
~~الأغراض باختلاف قيمة الأعيان المشتركة ثانيها جواز الاجبار فيها مطلقا
~~فيما إذا لم يتعلق غرض بالعين والقول بتعلقه به دائما مجازفة بينة ثالثها
~~التفصيل بين ما إذا كان الأعيان المشتركة متفقة بحسب - النوع وان اختلف
~~قيمتها وبين ما إذا كانت مختلفة كاللب (كالبيت خ) والحمام والحنطة والثوب
~~إلى غير ذلك بجواز الاجبار في الأول دون الثاني نظرا إلى اختلاف الأغراض في
~~الثاني غالبا ms593 وإليه ينظر كلام العلامة في القواعد في الحكم بعدم جواز قسمة
~~العبد والجوهر وان عدلت قيمتهما هذا كله فيما إذا لم يكن في القسمة ضرر.
# وأما إذا كان فيها ضرر فلا يخلو إما أن يرد عليهما أو على الطالب أو على
~~الممتنع فإن ورد عليهما فلا اشكال في عدم جواز الاجبار بالقسمة لما دل على
~~نفي الضرر والضرار في الشريعة ولا يعارضه قوله (صلى الله عليه وآله) الناس
~~مسلطون على أموالهم لحكومته عليه في المقام حسبما تقدم تفصيل القول فيه
~~سابقا وإن ورد على الممتنع فلا إشكال في عدم جواز اجباره على القسمة لما
~~تقدم من الوجه فيكون الشركة باقية بينهما إلا مع حصول التراضي بينهما
~~فيقسمان حينئذ وإن ورد على الطالب فلا إشكال في جواز اجباره الممتنع على
~~القسمة لعدم مانع عنه أصلا فيرجع إلى قوله الناس مسلطون على أموالهم لا
~~يقال إذا أورد الضرر من القسمة على الطالب لا يجوز اجبار الممتنع لأنه سفه
~~لأنا نقول بعد المنع من كلية الكبرى انه قد يقدم العاقل الرشيد على الضرر
~~من جهة تعلق غرض عقلائي به فلا يكون فيه سفاهة حينئذ هذا.
# ثم إن المراد من الضرر المانع من القسمة هل هو عدم الانتفاع بالنصيب أصلا
~~أو نقصان قيمته أو عدم الانتفاع به منفردا بما كان ينتفع به مع الشركة أو
~~نقصان القيمة نقصانا فاحشا وجوه بل أقوال والأولان للشيخ في موضعين من
~~المبسوط وللعلامة رحمه الله والثاني للشيخ في ف وللمصنف في المتن والأخير
~~للشهيد في المسالك ودليل الكل ما دل على نفي الضرر في الاسلام وإنما
~~الاختلاف في الصغرى فالحق الرجوع في معنى الضرر إلى العرف ولا إشكال في
~~صدقه عندهم على نقصان المال نقصانا معتدا به بحسب قيمة النصيب قلة وكثرة
~~فالمراد من الضرر فيما نحن PageV00P319
# فيه هو المراد منه في باب الغبن وغيره من المقامات من ورود نقص على
~~المستضر ضررا معتدا به بحسب مالية المال وهذا مما لا إشكال فيه إن شاء
~~الله.
# وحاصل ما ms594 ذكرنا من أول المبحث إلى هنا ان القسمة على ثلاثة أقسام قسمة
~~افراز وهي قسمة الأشياء المتساوية الصفات كذوات الأمثال والعرصة الواحدة
~~المتساوية وقسمة تعديل والمراد بها عندهم هي ما يعدل سهامها بالقيمة وهي
~~تنقسم إلى ما يعد شيئا واحدا وإلى ما يعد شيئين فصاعدا وقسمة رد وهي ما
~~يتوقف تعديل السهام فيها بحسب القيمة إلى ضم شئ من خارج المال إليه لا
~~إشكال بل لا خلاف في اجبار الممتنع عن القسمة في الأول إذا لم يكن فيه ضرر
~~كما لا إشكال بل لا خلاف في عدم اجبار الممتنع في الثالث لما عرفت سابقا.
# وإنما الاشكال والخلاف في الثاني فقد مال بعض أو جزم بعدم دخول الاجبار
~~فيه مطلقا نظرا إلى اختلاف الأغراض فيه وذهب آخر إلى دخول الاجبار فيه ما
~~لم يتضرر بالقسمة الممتنع مطلقا وذهب ثالث إلى التفصيل بين ما يعد شيئا
~~واحدا كالأرض وبين ما لا يعد شيئا واحدا كالعبد والجوهرة والبيوت المتعددة
~~والدكاكين المتعددة بدخوله في الأول دون الثاني معللا باختلاف الأغراض فيه
~~نسبه الأستاذ العلامة إلى جم قفير والتحقيق التفصيل حسبما عرفت تفصيل القول
~~فيه سابقا.
# ومجمل الكلام فيه أنه إن أمكن معه قسمة الافراز من دون ضرر فلا إشكال في
~~جواز الاجبار عليها لأنها الأصل في قسمة الأعيان المشتركة وإن لم يمكن على
~~النهج المذكور فإن لزم على الممتنع عنه ضرر سواء كان من جهة خلاف غرضه
~~الموجب للضرر عليه وإن لم ينقص قيمة نصيبه حيث إنك قد عرفت أن خلاف - الغرض
~~قد يعد ضررا في العرف أو من جهة ورود نقص في قيمة نصيبه فلا يجبر بالقسمة
~~لما دل على نفي الضرر والضرار وإن لم يلزم عليه ضرر منه فيجبر عليه لقوله
~~الناس مسلطون على أموالهم من غير فرق فيما ذكرنا كله بين ما إذا عد السهام
~~شيئا واحدا أو متعددا فإن لزم ضرر فلا يجبر فيهما وإلا فيجبر فيهما والقول
~~بأنه إذا كان السهام متعددا يدخل عليه الضرر دائما ولو من جهة ms595 خلاف غرضه
~~جزاف من القول كما لا يخفى فالمدار على الضرر في الحكم المذكور مطلقا وأما
~~مجرد خلاف الغرض وإن لم يرجع إليه فليس دليل على كونه مانعا من الاجبار على
~~القسمة.
# وقد صرح بما ذكرنا من كون المناط في الاجبار وعدمه في الفرض عدم لزوم
~~الضرر ولزومه الفاضل القمي رحمه الله في أجوبة مسائله حسبما حكى عنه
~~الأستاذ العلامة نعم ذكر أعلى الله مقامه فيه أنه لو تعارض لزوم الضرر على
~~الممتنع مع لزوم الضرر على الطالب كما إذا أراد بيع ماله ولا يشتري أحد منه
~~في حال الإشاعة من جهة كون صاحبه من أهل الظلمة أو سوء خلقه أو غير ذلك
~~وكان نصيب الممتنع قليلا بحيث لم ينتفع به في حال الانفراد أقرع في الاجبار
~~على القسمة وعدمه وتبعه على ما ذكره من كون المناط هو لزوم الضرر وعدمه دون
~~مجرد خلاف الغرض بعض مشايخنا المتأخرين.
# ولا فرق فيما ذكرنا أيضا بين أن يكون الشركة الحاصلة في الأعيان في صورة
~~التعدد بالسبب الواحد أو الأسباب المتعددة كما إذا كان السبب في شركة بعضها
~~الإرث من الأب وفي شركة الآخر الإرث من الأم وفي ثالث الشراء مشتركا إلى
~~غير ذلك لعدم الفرق في مفاد ما ذكرنا بين الصورتين كما لا يخفى هذا.
# ولكن ذهب شيخنا المتقدم ذكره إلى التفصيل بينهما فحكم بجواز الاجبار في
~~الأول دون الثاني والأولى نقل كلامه لتطلع على غاية مرامه فقال رحمه الله
~~بعد ما ذكر من كلام صاحب المسالك المتضمن لنقل الأقوال PageV00P320
# التي ذكرنا وأورد عليه بأنه مجرد اقتراح وإنما صدر من العامة على أصولهم
~~الفاسدة من قياس أو استحسان أو مصالح وذكر ان الضابط فيه على أصولنا هو ما
~~ذكره سابقا من لزوم الضرر ما هذا لفظه نعم قد يتوقف في دعوى اقتضائه عدم
~~قسمة العقار مع تعدده بعض في بعض ولو مع الانحصار في ذلك للضرر ضرورة كونه
~~كالدار المختلف بنائها والبستان المختلف أشجارها في عدم صدق الضرر عرفا
~~وكذا قسمة مختلف ms596 الجنس بعضه في بعض مع الانحصار فيه اللهم إلا أن يكون في
~~مختلف جهة الشركة فيه بمعنى عدم الشركة في مجموع آحاده وإن تحققت في أفراده
~~بأسباب مستقلة فإنه لا جبر في قسمة بعض في بعض قطعا بل الظاهر عدم مشروعية
~~القسمة فيه بالمعنى المصطلح وإن جازت بنوع من الصلح ونحوه لكون القسمة
~~حينئذ قسمة معاوضة لا افراز وذلك لأنه معها يكون له النصف من كل منهما مثلا
~~ولا يجب عليه معاوضة ما يستحقه في أحدهما بما لصاحبه في الآخر إذ ليست هي
~~افراز حينئذ بخلاف ما لو كانت الشركة في مجموعة فإن له حينئذ نصفا منه وهو
~~يمكن انطباقه على أحدهما ومن ذلك يظهر لك اعتبار الإشاعة في مجموع الأعيان
~~المشتركة التي يراد قسمتها بعض في بعض بل لا موضوع للقسمة في غيره مما
~~آحاده مشتركة بأسباب مستقلة من دون شركة بمجموعه وليس المراد في الأول
~~اعتبار نصف المجموع مثلا كي يرد حينئذ عدم جواز قسمة بعض المال المشترك دون
~~بعض أو قسمة بعضه بالافراز والآخر بالتعديل والمعلوم خلافه نصا وسيرة وإنما
~~المراد زيادة مصاديق النصفية بملاحظة الشركة في المجموع على وجه يصح قسمة
~~بعض في بعض بحيث يكون النصف أحد المالين مثلا فتأمل فإنه دقيق انتهى كلامه.
# وفيه أن وحدة مالية الأعيان المتعددة المشتركة فيها وتعددها ليسا مما
~~لهما واقعية أصلا فإنما هما باعتبار المعتبر فإذا لاحظنا واعتبرنا الأعيان
~~المتعددة مالا واحدا وإن كانت الملكية المشاعة الحاصلة في كل منها بسبب
~~مستقل فيصدق انها مال واحد فكل منها بعض المال المشترك بهذا الاعتبار فيصح
~~أن يقال فيما إذا كانت اثنين ان كلا منهما نصف المال المشترك وكلا من نصف
~~كل منهما ربع المال المشترك وهكذا في سائر الكسور نعم كل واحد منهما مال
~~مستقل باعتبار خصوصية المحل القائم به المالية وبهذا الاعتبار لا فرق أيضا
~~بين أن يكون السبب واحدا أو متعددا لان المالية القائمة بالدار غير المالية
~~بالبستان مثلا ضرورة اقتضاء تعدد المحل تعدد الخصوصية من غير ms597 فرق بين تعدد
~~السبب ووحدته لكن هذا إذا لاحظناها مضافة إلى العين الخاص والمحل المختص
~~بها وأردنا التعديل بالنسبة إليها.
# وأما إذا لاحظناها معراة عن هذا الاعتبار وأردنا التعديل بالنسبة إلى نفس
~~المالية القائمة بها فلا إشكال في كون كل منها بعض المال بهذا الاعتبار
~~بالمقسوم هو المال القائم بالمجموع ليس إلا فحديث تعدد السبب و اختلافه لا
~~دخل له بتعدد المال ووحدته كيف وكثيرا ما يحصل الشركة في الأعيان المتعددة
~~بين الشريكين بالأسباب المتعددة كما إذا كان بينهما ثمن يعاملون معه في
~~السنة أو السنتين على سبيل الشركة ثم يريدون في آخر المدة تقسيم الأعيان
~~المشتركة بينهم بالأسباب المتعددة ولم يقل أحد بعدم جواز قسمة التعديل في
~~الصورة بعد عدم امكان قسمة الافراز مع أن أصل عقدهم للقسمة وأحكامها إنما
~~هو في ضمن كتاب الشركة وهو الأصل له وكذا لا إشكال عندهم في جواز قسمة
~~التعديل في باب المضاربة مع أن الشركة الحاصلة هناك في الأعيان المتعددة
~~إنما هي بالأسباب المتعددة كما لا يخفى.
# والقول بخروج الفرضين عن محل كلام المفصل نظرا إلى أن وحدة مالية الثمن
~~في الفرض الأول المشتركة فيها تقتضي وحدة مالية ما يقابله من الأعيان وإن
~~كانت الملكية الحاصلة في كل منها بسبب مستقل PageV00P321
# ضرورة اشتراك العوض والمعوض في الحكم فالشركة الحاصلة في الثمن تقتضي
~~حصول الشركة في المثمن نحو وجودها فيه وإلى ان وحدة العمل من المضارب عرفا
~~يقتضي وحدة مالية في الأعيان المشتركة فيها أيضا فهما خارجان عن محل الفرض.
# وإنما الكلام فيما إذا حصل المالية المشتركة في كل منهما لسبب مستقل مع
~~عدم وحدة الثمن كما إذا انتقل إليهما بالاشتراك عين كالدار من أبيهما وعين
~~آخر من أمهما جزاف لا يصغى إليه أصلا مع أن المفصل في صورة تعدد الأسباب
~~بين الصور المذكورة ولا معنى للتفصيل أيضا فهو توجيه لا يرضى به المفصل
~~قطعا.
# وبالجملة التفصيل بين تعدد الأسباب ووحدتها في جواز الاجبار في قسمة
~~التعديل وعدمه الظاهر أنه خلاف قضية كلماتهم ms598 الظاهرة بل الصريحة في عدم
~~التفصيل فراجع إليها حتى نقف على حقيقة الامر هذا ملخص ما ذكره الأستاذ
~~العلامة ولعل للتأمل في المقام مجالا فتأمل.
# قوله وإن كان يدهما عليه ولا منازع آه أقول لا إشكال في جواز القسمة من
~~جهة اليد بل لعله لا خلاف بيننا لان ما نسب إلى الشيخ من الخلاف قد رده بعض
~~مشايخنا بعدم التحقق وقد وافق المشهور في الخلاف بل في موضع من المبسوط
~~والدليل عليه ان القسمة ليست عندنا بحكم حتى يحتاج إلى البينة وإلا فلا بد
~~أن يكون القاسم هو الحاكم الشرعي ليس إلا بناء على ما هو المعروف الذي نقل
~~الاتفاق عليه في كلام جماعة من عدم جواز ان يتصدى الحكم غير من يكون من أهل
~~الفتوى فالقسمة من جهة اليد نظير سائر الآثار المترتبة عليها كالحكم بملكية
~~ما في اليد لصاحبها ونحوها من الآثار التي الحاكم وغيره فيها سواء ثم إن
~~فايدة البينة في الصورة التسجيل كما هو من أحد فوائدها بناء على ما ذكره
~~جماعة منهم العلامة حسبما عرفت سابقا.
# قوله أما الأول فهو أن يكتب كل نصف في رقعة آه أقول أورد في المسالك على
~~ما ذكره المصنف وجماعة من كيفية القرعة من أنه لا دليل عليه أصلا إذ ليس
~~للقرعة كيفية خاصة بل تتأتى بما ذكروا وغيره مما عليه بناء الناس في البلاد
~~على أنحاء مختلفة هذا.
# ولكن يمكن أن يقال إن ما ذكروه ليس تقييدا في كيفية القرعة وتخصيصا لها
~~بنحو خاص حسبما يتوهم من أول النظر في كلماتهم بل هو تعبير عما ورد في
~~النصوص تيمنا فافهم.
# قوله وأما لو كانت قسمة رد وهي المفتقرة إلى رد آه أقول قد عرفت سابقا
~~انه لا إشكال بل لا خلاف في عدم دخول الاجبار في قسمة الرد التي هي عبارة
~~عن ضم شئ من الخارج إلى أحد السهمين ليتعادل السهم الآخر سواء قلنا بكون
~~مورد القسمة مجموع المنضم والمنضم إليه في مقابل السهم الآخر أو خصوص
~~المنضم ms599 إليه بالنسبة إلى ما يقابله ويكون المنضم عوضا عن الجزء الزايد من
~~مقابل المنضم إليه فيكون قسمة متضمنة لمعاوضة لما قد عرفت سابقا ان الاجبار
~~على موضوع القسمة أو المعارضة المتحققة في ضمنها مما لم يدل دليل عليه أصلا
~~وتوهم انه بالجعل يصير الخارج كالجزء من المال المشترك فيدخل فيه الاجبار
~~فاسد جدا لان الاجبار على جعل الخارج بمنزلة جزء من المال المشترك بإزاء
~~جزء منه ان رجع إلى الاجبار على المعاوضة فلا دليل عليه وإن كان المراد منه
~~مجرد فرض طالب القسمة الخارج جزء من المال المشترك فلا دليل على أن مجرد
~~فرضه يجعله في حكم الجزء منه وهذا مما لا إشكال ولا سترة فيه أصلا.
# إنما الاشكال في أنه إذا أراد طالب القسمة من الشريكين قسمة التعديل في
~~مورد قسمة الرد بمعنى PageV00P322
# أراد قسمة الناقص قيمة بالنسبة إلى ما يقابله من الزايد قيمة يخرج أحد
~~العينين من الإشاعة ويبقى الآخر فيها كما إذا كان بينهما عبدان قيمة أحدهما
~~ألف دينار وقيمة الآخر خمسمأة دينار فطلب قسمة الناقص قيمة بالنسبة إلى ما
~~يقابله فيكون لمن أخرج الناقص له في الزايد ربع من القيمة على سبيل الإشاعة
~~فهل يجبر عليه على تقدير جوازه بالتراضي من جهة قوله الناس مسلطون على
~~أموالهم حسبما سيأتي تفصيل القول فيه إن شاء الله أم لا وجهان أوجههما عند
~~الأستاذ العلامة جازما به الثاني نظرا إلى عدم الدليل عليه فإنا وإن قلنا
~~بجواز القسمة المذكورة في صورة التراضي وأغمضنا النظر عما قيل عليه من عدم
~~مشروعيتها بل عدم تحقق موضوع القسمة والتميز بين السهمين فيها فلا نقول
~~بجواز الاجبار فيه نظرا إلى عدم دلالة الناس مسلطون عليه لان ظاهره فيما
~~إذا تراضيا به هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة.
# ولكنك خبير بأنه لو دل قوله الناس مسلطون على أموالهم على جواز القسمة في
~~صورة التراضي فثبت مشروعيتها لدل على جواز الاجبار في القسمة أيضا لعدم
~~الفرق في مفاده بين الصورتين وبالجملة تخصيص الرواية بصورة التراضي ms600 مما لا
~~وجه له وإلا لم يجز التمسك بها في أصل الاجبار في القسمة مطلقا وقد عرفت
~~ذهاب الأستاذ العلامة إلى دلالتها عليه في غير المقام هذا مضافا إلى ما دل
~~على نفي الضرر والضرار لو فرض هناك ضرر على الطالب فإذا الحق جواز الاجبار
~~في الفرض على تقدير القول بمشروعية القسمة في صورة التراضي والقول بأنه
~~خلاف ظاهر كلماتهم من حيث اطباقها على عدم جريان الاجبار في قسمة الرد فيه
~~ما لا يخفى على المتأمل لان الفرض ليس من قسمة الاجبار في شئ بل هو قسمة
~~تعديل في مورد قسمة الاجبار كما هو واضح نعم لو فرض هناك ضرر على الممتنع
~~لم يجبر على القسمة والقول بوجوده في جميع المقامات فيه مما لا يخفى على
~~المتأمل فتأمل.
# قوله إذا اتفقا على الرد وعدلت السهام فهل يلزم بنفس القرعة آه أقول قد
~~عرفت سابقا في طي بعض كلماتنا مجمل القول في ذلك فبالحري ان نشرح القول فيه
~~في المقام ليرتفع غواشي الأوهام عن وجه المرام فنقول بعون الملك العلام انه
~~ذهب جماعة منهم الشيخ في المبسوط وبعض من تقدم عليه وتأخر عنه كالعلامة في
~~التحرير والارشاد والفخر في شرحه والشهيدين في الدروس والمسالك إلى عدم
~~كفاية القرعة في اللزوم بل يحتاج إلى الرضاء بعدها وذهب بعض إلى كفاية
~~القرعة في اللزوم وعدم الاحتياج إلى الرضاء بعدها نظرا إلى تبانيهما
~~ورضاهما من أول الأمر على اعطاء كل من اخرج له القرعة السهم الزايد قيمة
~~الجزء الذي يختص بالشريك الآخر فبعد القرعة لا معنى للاحتياج إلى الرضاء
~~بعدها هذا مجمل متمسك القول بالكفاية.
# وأما ما استدل به للقائلين بعدمها فوجوه من الأدلة أحدها ما استدل به في
~~المسالك ويستفاد من كلام الشيخ رحمه الله من أن قسمة الرد معاوضة قطعا وصحة
~~المعارضة شرعا تتوقف على تعيين من عليه العوض وهو غير معين قبل القرعة
~~واقعا فإنه أحد الشريكين فالرضاء بأن يكون العوض على أحدهما الغير المعين
~~الحاصل قبل القرعة لا ينفع في ms601 تحقق المعاوضة وهذا بخلاف بعد القرعة فإنه
~~يعين من عليه العوض لو أرادوا المعاوضة فإن اتفقا عليها بأن تراضيا بعدها
~~فتحقق المعاوضة المعتبرة شرعا وإلا فلا وهذا معنى كلام الشيخ رحمه الله في
~~موضع من المبسوط ان فايدة القرعة تميز البايع من المشتري فيحتاج تحقق البيع
~~إلى تراض من المتبايعين.
# وأورد عليه بأن من عليه العوض في المقام أيضا معلوم بحسب الواقع وفي علم
~~الله وهو من أخرج باسمه الزايد قيمة وإن لم نعلمه واشتراط المعلومية زايدا
~~على هذا في صحة المعاوضة في كل مورد لم يدل عليه دليل أصلا بل مقتضى أوفوا
~~بالعقود وجوب الوفاء بالمعاوضة في المقام أيضا فتأمل. PageV00P323
# ثانيها ما ذكره الأستاذ العلامة من أنه لا إشكال ولا ريب حسبما هي قضية
~~كلماتهم في توقف تحقق - القسمة على سبق التعديل بين السهمين فلو قلنا بحصول
~~القسمة في المقام بنفس القرعة لم يتحقق هناك تعديل أصلا لان قبلها لا مقابل
~~للجزء الزايد المختص بأحد الشريكين في السهم الزايد لان ما في الذمة لا
~~يصير مقابلا بالمال إلا بعد تعين الذمة وليس هو كمالية الأعيان الخارجية
~~حتى لا يتوقف ملاحظة التعديل بينهما إلى ملاحظة المالك أصلا كما في قسمة
~~التعديل لان ما في الذمة ليس له تحقق بل إنما هو أمر يعتبره أهل العرف
~~واعتبارهم إياه إنما هو فيما إذا تعين من يعتبر في ذمته.
# لا يقال لو بنى على ما ذكر لم يتحقق التعديل بعد القرعة أيضا لأن المفروض
~~ان القرعة لا توجب اللزوم حسبما هو المفروض ومالية ما في الذمة إنما هو بعد
~~استقراره في الذمة لأنا نقول نمنع من توقف اعتبار ما في - الذمة على
~~استقراره في الذمة زايدا على تعيين من يعتبر في ذمته وإلا لوجب الحكم بعدم
~~صحة البيع نسية لان استقرار المال في الذمة إنما هو بعد تحقق البيع لا قبله
~~فتحقق المالية لا يتوقف على الاستقرار أصلا هذا إذا جعل بدل الزايد ما في
~~الذمة.
# وأما إذا جعل بدله العين الخارجي من ms602 كل منهما بمقدار قيمة الجزء الزايد
~~المختص بأحدهما كما فرضنا قيمته مئة دينار وجعل كل منهما مئة دينار في
~~الخارج بدلا عنه على تقدير خروج الزايد قيمة له فالتعديل فيه أيضا غير
~~متحقق لان أحد العينين الغير المعين بحسب الواقع لا يقابل عند العرف بالمال
~~فتأمل فيه فإن للنظر فيه مجالا.
# ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا من أن صيرورة الخارج جزء من السهم
~~الناقص حتى يتحقق القسمة بالنسبة إلى المجموع تتوقف على انتقاله إلى من
~~يخرج له الناقص بإزاء الجزء الزايد وإلا فمجرد تصوره مع عدم انتقاله وبقاء
~~ما بإزائه على ملك الشريك لا يجعله جزء فالناقل له في المقام لا يخلو إما
~~أن يكون هو التباني والتراضي الموجودين قبل القرعة أو نفس القرعة أو هما
~~معا لا سبيل إلى شئ منها إما إلى الأول فلان مجرد التراضي والتباني في
~~الفرض غير ناقل إجماعا حتى من القائلين بكفاية القرعة واما إلى الثاني فلان
~~القرعة ليست من النواقل وإنما شأنها الافراز بالجعل العرفي والمفروض اثبات
~~الانتقال بنفسها ومنه يظهر وجه عدم السبيل إلى الثالث أيضا فالقسمة هنا
~~تحصل بالتراضي بعدها لا يقال إن القرعة في قسمة التعديل والافراز ناقلة
~~أيضا لجزء من مال كل من الشريكين إلى الآخر فلا ضير في القول بكونها ناقلة
~~في المقام أيضا لأنا نقول القرعة وإن استلزمت النقل في الصورتين أيضا إلا
~~أن النقل فيهما غير النقل في المقام لأنه فيهما من لوازم الافراز الجعلي
~~بالقرعة وهذا بخلاف المقام فإن النقل فيه ليس من حيث الاستلزام المذكور
~~لعدم تحقق التعديل قبله لفرض بقاء - الخارج في ملك مالكه فالقرعة فيه على
~~القول بكفايتها ناقلة ابتداء للخارج وهو مما لم يدل عليه دليل أصلا فإن قلت
~~على القول بالاحتياج إلى الرضاء يكون نفس الرضاء أو هو مع القرعة مقسما
~~وناقلا للخارج والرضاء وإن كان صالحا لتحقق النقل به إلا أنه غير صالح
~~لتحقق القسمة به في المقام بناء على ما ذكرت من توقف حصول التعديل على دخول ms603
~~الخارج في ملك أحد الشريكين لان هذا الدخول يحصل بنفس التراضي اللاحق فلا
~~يمكن أن يتحقق به القسمة أيضا لتوقف حصولها على تحقق التعديل أولا فإن بنى
~~على كفاية مجرد تصور الخارج جزء في تحقق التعديل كما هو الظاهر من المتن
~~وغيره فليبن عليها على القول بكفاية القرعة أيضا فيكون القرعة من الرضاء
~~السابق عليها مفرزة للنصيب المستلزم افرازه لنقل الخارج أيضا كما أنه
~~مستلزم لنقل جزء PageV00P324
# من أصل المال المشترك.
# قلت نختار كون نفس الرضاء معدلا ومقسما لكن نمنع من اشتراط حصول التعديل
~~قبل القسمة زمانا هذا ملخص ما ذكره دام ظله.
# وللنظر فيه مجال واسع إما أولا فلانا نختار كون الناقل هو الرضاء السابق
~~مع القرعة كما أنه اختار كون الناقل هو الرضاء اللاحق مع القرعة ومجرد سبق
~~الرضاء ولحوقه لا يصير مناطا للفرق وأما ثانيا فلان ما ذكره أخيرا من عدم
~~توقف حصول القسمة على تقديم التعديل مع ما فيه من فساده ضرورة يجري بعينه
~~على القول الآخر أيضا كما لا يخفى فتأمل في المقام فإنه لا يخلو عن إشكال
~~وإن كان القول بالكفاية لا يخلو عن قرب.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها أحدها ان الملزم على تقدير القول
~~بالاحتياج إلى الرضاء هل هو نفسه أو التصرف كالمعاطاة وجهان أوجههما الأول
~~بناء على حصول التميز والملكية المعينة به من جهة الأصل وقد مر سابقا
~~الإشارة إليه أيضا ثانيها انه لا ريب ولا شبهة في جواز كون الخارج الذي هو
~~بدل لجزء من المال المشترك أنقص قيمة منه بعد تراضيهما عليه لأنه بعد فرض
~~جعله بدلا له يكون حكمه حكمه فكأنه هو التعديل المعتبر بين السهام يحصل معه
~~بالنظر إلى بدليته فظهر منه اندفاع توهم اشتراط مساواته معه في القيمة نظرا
~~إلى عدم حصول التعادل بدونها هذا والحق أن يقال إن قسمة الرد قسمة متضمنة
~~لمعاوضة فعليه لا يرد إشكال أصلا كما لا يخفى ثالثها انه هل يجري حكم
~~الرباء في قسمة الرد بالنسبة إلى ما ms604 تتضمن من المعاوضة على القول بجريانه
~~في مطلق المعاوضة كما هو الظاهر أم لا وجهان من أنها معاوضة فيدخلها حكم
~~الرباء ومن انها وإن تضمنت معاوضة إلا أنه يطلق عليها القسمة باعتبار
~~المجموع من حيث المجموع أوجههما الأول لما عرفت وقد منع بعض مشايخنا من كون
~~قسمة الرد متضمنة لمعاوضة وإنما فيها معنى العوضية وهو غير المعاوضة كما لا
~~يخفى وفيه ما لا يخفى فإن حقيقة المعاوضة ليست إلا مبادلة مال بمال وهي في
~~المقام موجودة قطعا فالمنع من تحقق المعاوضة مما لا وجه له أصلا فلا يصغى
~~إليه قطعا رابعها انه لا ريب ولا إشكال في جريان ما يترتب في الشريعة على
~~المعاوضة من حيث هي معاوضة من الاحكام من غير مدخلية لعنوان خاص منها
~~كالبيع ونحوه في - المقام أيضا كالغرر ونحوه فإن ما دل على حكم الغرر في
~~البيع لم يدل عليه من جهة تحققه في ضمن هذه المعاوضة الخاصة كما لا يخفى
~~وكذا لو ظهر عيب في أحد السهمين بعد القسمة فإنه لا إشكال في جريان حكمه من
~~التخيير بين الفسخ والأرش لان ما دل على حكمه في باب البيع لم يدل عليه من
~~حيث وجوده في المبيع كما لا يخفى نعم قد يقال بل قيل بل لا بعد في الالتزام
~~به بفساد القسمة حينئذ لكشفه عن عدم حصول التعديل المعتبر في القسمة نعم لو
~~حكم بصحتها أمكن القول بجريان حكم العيب فيه ولا يعارضه قوله الناس مسلطون
~~على أموالهم لان ما دل عليه من عمومات نفي الضرر حاكم عليه فتأمل فما ذكره
~~بعض مشايخنا من عدم جريان حكم الفسخ في القسمة فيه ما لا يخفى وأولى بعدم
~~الاشكال ما لو تراضيا بالفسخ لعموم ما دل على ثبوت السلطنة ومنه يظهر فساد
~~ما ذكره شيخنا المتقدم ذكره.
# فظهر مما ذكرنا أن موارد التمسك بقوله الناس مسلطون على أموالهم ثلاثة
~~أحدها في مقام اثبات أصل شرعية التصرف الخاص كالبيع والهبة والقسمة
~~وأمثالها ثانيها في مقام اثبات اللزوم كما ms605 في البيع إذا أراد أحد
~~المتبايعين عدم الالتزام بمقتضاه وكما في القسمة بعد حصولها لان الشريك
~~الممتنع مسلط على ماله لأن المفروض حصول الملكية المعينة له فهو مسلط على
~~عدم ارجاعها إلى الإشاعة ثالثها في مقام اثبات مشروعية PageV00P325
# الإقالة في البيع وغيره هذا لكن يمكن أن يقال إنه لا يمكن اثبات الثالث
~~به لأنه كما لا يمكن اثبات السببية لشئ به حتى يترتب عليه الأثر الشرعي
~~حسبما تقدم تفصيل القول فيه كذلك لا يمكن اثبات سببية شئ به لرفع - السبب
~~الشرعي ضرورة عدم الفرق بينهما كما لا يخفى وسيجئ بعض الكلام فيه.
# نعم لو ترتب حكم في الشريعة على خصوص البيع لم يكن معنى لاجرائه في
~~المقام أيضا كما في الرباء على القول باختصاصه بالبيع والله العالم.
# قوله إذا ادعى بعد القسمة الغلط عليه لم يسمع دعواه الخ أقول ادعاء أحد
~~الشريكين الغلط في القسمة لا يخلو إما أن يكون على الشريك سواء كان من جهة
~~وقوع الغلط في التعديل أو في القسمة وسواء كان المعدل والقاسم أنفسهما أو
~~غيرهما أو على المعدل أو على القاسم فيما إذا كانا غير الشريكين وكان
~~المعدل غير القاسم وعلى تقدير الدعوى على القاسم لا يخلو إما أن يكون هو
~~المنصوب من جانب الإمام (عليه السلام) أو حاكم الشرع أو غيرهما ممن تراضيا
~~على كونه قاسما فقد ادعى في جميع هذه الصور ان الأصل مع منكر وقوع الغلط
~~لأصالة الصحة في القسمة من حيث كونها الأصل في الأفعال الصادرة من المسلم
~~هذا.
# وقد تنظر فيه الأستاذ العلامة بأن مرجع دعوى الغلط في القسمة إلى انكار
~~أصل القسمة فليس هناك قسمة مسلم الوقوع بين الشريكين قد وقع النزاع في
~~صحتها وفسادها حتى يحكم بصحتها ولا يتوهم جريان هذا الاشكال في سائر
~~المقامات أيضا بأن يقال إن مرجع نزاع المتبايعين في صحة البيع وفساده إلى
~~انكار أصل البيع فإن البيع العرفي هناك متحقق مسلم الوقوع بينهما وإنما
~~يدعي أحدهما فساده من جهة عدم مراعاة بعض ما ms606 اعتبر فيه شرعا وهذا بخلاف
~~المقام فإن مرجع النزاع فيه إلى انكار أصل القسمة العرفية ضرورة ان القسمة
~~من دون التعديل لا تسمى قسمة عرفا أيضا.
# والحاصل القسمة عبارة في العرف عن التمييز والافراز حسبما عرفت سابقا فإن
~~سلم وقوعها فلا معنى لدعوى غلط أحد الشريكين فيها وإلا فمرجع النزاع إلى
~~أصل وقوعها هذا.
# ثم أجاب دام ظله عن الاشكال المذكور بوجهين أحدهما أن يكون المراد
~~بالقسمة هي صورتها لا القسمة الحقيقية فيقال ان الأصل صحة ما وقع من صورة
~~القسمة المسلمة بينهم ثانيهما أن يكون المراد منها سبب القسمة أي فعل
~~القاسم الذي سبب لتحقق التمييز فإنه قد يقع ولا يترتب عليه التميز
~~والانعزال وقد يقع و يترتب عليه وقد يقع ويشك في ترتبه عليه فالأصل الترتب
~~نظرا إلى أصالة الصحة في الفعل الواقع من المسلم وكيف كان فلنتعرض لبيان
~~حكم الصور فنقول أما الصورة الأولى وهي ما إذا كان المدعى عليه الشريك فلا
~~إشكال في سماع دعواه إذا كان له بينة على طبقها مطلقا فيحكم بفساد القسمة
~~وبقاء الشركة بينهما في المال وإن لم يكن له بينة فالظاهر سماع دعواه أيضا
~~وحينئذ فلا يخلو إما أن يجيب المدعى عليه بالنفي واقعا أو بعدم العلم وعلى
~~التقديرين لا يخلو إما أن يكون هو القاسم والمعدل أو غيره فإن كان هو
~~القاسم والمعدل فلا إشكال في توجه اليمين التي عليه سواء أجاب بنفي الواقع
~~أو بنفي العلم وإن كان غيره فإن أجاب بنفي الواقع فلا إشكال أيضا في توجه
~~اليمين التي عليه وإن أجاب بنفي العلم فالذي يظهر من جماعة منهم المصنف انه
~~لو ادعى عليه يستحلف على نفيه وإلا فلا يتوجه اليمين عليه أصلا على ما هو
~~شأن الدعوى على فعل الغير عند الأكثر والذي صرح به الأستاذ العلامة في مجلس
~~البحث ويظهر من ثاني الشهيدين في المسالك أيضا انه يتوجه عليه اليمين على
~~البت وإن قلنا إن اليمين على نفي فعل الغير على نفي العلم به بعد دعوى ms607
~~العلم به حسبما عليه جماعة أو مطلقا بناء على ما صرنا PageV00P326
# إليه واستظهرناه من جماعة والوجه في كون اليمين في المقام على البت مع
~~فرض رجوع الدعوى إلى فعل الغير ان فعل الغير في المقام من قبيل الآلة
~~كالكيال مثلا ففي الحقيقة يرجع الدعوى إلى فعل النفس ومن هنا يجب عليه
~~اليمين على البت وإن أجاب بنفي العلم بمعنى كون وظيفته ذلك فيلزم بالحلف أو
~~الرد أو الخروج من الحق هذا ملخص ما ذكره دام ظله وعندي فيه تأمل يظهر وجهه
~~بالتأمل فتأمل ثم فيما يتوجه عليه اليمين فإن حلف فهو وإلا فيظهر تفصيل
~~القول في حكمه مما فصلنا فيه سابقا فراجع.
# وأما الصورة الثانية فإن كان له بينة على ما يدعيه من خطئه في التعديل
~~فلا إشكال في سماع دعواه فيحكم بفساد القسمة وإن لم يكن له بينة عليه فهل
~~تسمع دعواه عليه أم لا وجهان مبنيان على تغريمه لو أقر بالخطأ وعدمه فإن
~~قلنا بالأول فتسمع دعواه فيتوجه عليه اليمين على البت لرجوع الدعوى فيه إلى
~~فعل النفس وإن قلنا بالثاني فلا يتوجه عليه اليمين هذا كله فيما لم يكن
~~أجيرا للتعديل وإلا فلا إشكال في توجه الدعوى عليه كما لا يخفى. وأما
~~الصورة الثالثة فإن كان له بينة فتسمع دعواه مطلقا لعموم ما دل على
~~اعتبارها وإن لم يكن له بينة فإن كان القاسم منصوبا من جانب الإمام (عليه
~~السلام) أو كان حاكم الشرع ففي توجه الدعوى عليه وعدمه وجهان مبنيان على ما
~~ذكر في الصورة السابقة والقول بعدم توجه الدعوى عليهما مطلقا حتى مع البينة
~~على الغلط نظرا إلى نفوذ قسمتهما على الشريكين ووجوب الرضاء عليهما بها فيه
~~ما لا يخفى إذ بعد فرض كون القسمة حكما حتى يجري فيها أدلة إنفاذ حكم
~~الحاكم نمنع من قيام دليل على عدم سماع الخطأ فيها وإنما الممنوع عدم قبول
~~قسمة المنصوب أو الحاكم اقتراحا لأنه مناف لقضية النصب وأما عدم قبولها من
~~جهة خطئه في التعديل أو في ms608 أصل التقسيم فلم يدل دليل على منعه أصلا بل هما
~~من هذه الجهة كساير الناس.
# والحاصل ان عدم الرضاء بتقسيم المنصوب مثلا إما من جهة ادعاء خطأ نظره في
~~التعديل أو في التقسيم أو اقتراحا وقضية نصبه هو عدم جواز الثالث لا
~~الأولين فإذا قسم المنصوب المال بالقرعة بين الشريكين فهو نافذ عليهما
~~بمعنى عدم توقفه على رضائهما وأين هذا من عدم سماع دعوى أحدهما خطئه في
~~القسمة وبالجملة القسمة ليست بأولى من الحكم ومن المعلوم سماع دعوى خطأ
~~الحاكم في حكمه بالبينة هذا.
# وإن كان القاسم من تراضيا عليه من دون نصب أصلا ففي توجه الدعوى عليه في
~~صورة عدم البينة و عدمه وجهان مبنيان على الوجهين في الصورة السابقة هذا
~~وقد يقال بعدم توجه الدعوى عليه من جهة ما دل على أنه ليس على الأمين فيما
~~إذا كان منكرا يمين وفيه تأمل ولا يخفى وجهه فتأمل.
# قوله إذا اقتسما ثم ظهر البعض مستحقا الخ أقول إذا اقتسم الشريكان المال
~~ثم ظهر بعضه مستحقا للغير فلا يخلو إما أن يكون معينا أو مشاعا وعلى الأول
~~لا يخلو إما أن يكون مع أحدهما أو يكون مع كل من النصيبين وعلى الثاني لا
~~يخلو أيضا إما أن يكون في كل منهما بالسوية أو بالتفاوت فإن كان مع أحدهما
~~أو مع كل منهما مع التفاوت فلا إشكال في فساد القسمة وبطلانها بل لا خلاف
~~فيه لاستلزامه بقاء الشركة في أحد النصيبين.
# ومن هنا يمكنك أن تقول بعدم تحقق موضوعها أيضا لان القسمة بدون التعديل
~~ليست قسمة حقيقة كما أنه لا إشكال ولا خلاف في عدم فسادها وبطلانها لو كان
~~مع كل منهما بالسوية لعدم منعه عن بقاء الافراز الذي هو فايدة القسمة كما
~~لا يخفى.
# نعم ذكر بعض مشايخنا انه ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يحدث نقصا في حصة
~~أحدهما خاصة بأخذه ولم PageV00P327
# يظهر به تفاوت مثل أن يسد طريقه أو مجرى مائه أو وضوئه فإن القسمة حينئذ
~~باطلة لبطلان التعديل ms609 ولا بأس به بناء على ما ذكره رحمه الله من كشفه عن
~~عدم حصول التعديل.
# إنما الاشكال فيما إذا كان مشاعا وقد نقل المصنف فيه قولين عن الشيخ رحمه
~~الله في المبسوط أحدهما لا تبطل فيما زاد عن المستحق والثاني تبطل والأولى
~~نقل كلامه حتى يظهر صدق النسبة فقال رحمه الله بعدما ذكره حكم ما لو كان
~~الخارج بعضا معينا ما هذا لفظه وأما إن كان مشاعا في الكل تبطل في القدر
~~المستحق ولم تبطل فيما بقي وقال قوم تبطل فيما بقي أيضا والأول مذهبنا
~~والثاني أيضا قوي لان القسمة تميز حق كل واحد منهما عن صاحبه وقد بان انه
~~على الإشاعة والعلة الجيدة في ذلك انهما اقتسماها نصفين وثلثها للثالث وهو
~~غايب ومن قسم ما هو مشترك بينه وبين غيره بغير حضوره كانت القسمة باطلة
~~انتهى كلامه وأنت خبير بأن نسبة القولين إليه إن كان مبنيا على هذا الكلام
~~ففيها تأمل لا يخفى وجهه على المتأمل.
# وكيف كان فالحق وفاقا للمشهور بطلان القسمة لما ذكر الشيخ أخيرا وهو في
~~غاية الجودة لما عرفت سابقا ان القسمة بدون اذن أحد الشريكين أو الشركاء
~~فاسدة ووجهه الأستاذ العلامة دام ظله بأن صحة التقسيم على النحو المذكور
~~موجب لتقليل ما كان للثالث من جهات التعيين والتعديل لان له أن يقسم المال
~~أثلاثا فيأخذ ثلثا منها فالحكم بصحة التقسيم بدون اذنه واشتراكه مع كل شريك
~~في ثلث مما أخذه مناف للتسلط المذكور الذي يقتضيه اشتراكه في تمام المال
~~وهو في غاية الوجاهة.
# فاندفع به ما ربما يتوهم في وجه الحكم بالصحة من أن التقسيم المذكور لا
~~ينافي قضية اشتراكه في المجموع لأنه لا يقتضي إلا وجود حصته في كل جزء فرض
~~من العين والمفروض الحكم باشتراكه مع كل من الشريكين فيما يأخذه من النصف
~~فالحكم بصحته غير مناف لسلطنته على حقه وليس ذلك موجبا لتكثير الشركة حتى
~~يحكم بفساده من حيث استلزامه للضرر كما يتوهم وليس معنى الإشاعة تعلق حق
~~الشريك بكل جزء ms610 فرض من العين على سبيل البدلية بمعنى كون تمامه له حسبما
~~توهمه بعض المشايخ حتى يحكم بفساده كما هو لازم هذا الفرض من حيث استلزام
~~الحكم بصحته رفع هذا المعنى.
# توضيح الاندفاع ان اشتراكه في المجموع وإن لم يقتض كون تمام حقه في كل
~~جزء فرض من العين على سبيل البدلية إلا أن من المعلوم اقتضائه تسلطه على
~~تثليث المال في مقام التقسيم ضرورة انه ليس لأحد الشركاء فيما إذا كانوا
~~ثلاثة إجبار الآخر على أخذ حقه من جزء معين وهذا أمر ظاهر لا سترة فيه أصلا
~~نعم لا إشكال في صحة التقسيم لو رضي الثالث وأذن بالتقسيم من أول الأمر كما
~~أنه لا إشكال أيضا في صحته لو لحقه الرضاء منه بناء على ما هو المحقق في
~~محله من أن كل شئ يؤثر فيه الرضاء سابقا يؤثر فيه الرضاء لاحقا أيضا
~~المستفاد من التعليل في قوله لأنه لم يعص الله وإنما عصى سيده لأن الظاهر
~~منه إن كلما كان المانع عن الحكم بالصحة بالنسبة إلى شئ تعلق حق الناس به
~~فيرتفع برضائه اللاحق وإن كان غير راض أولا فهو يدل على جريان الفضولي
~~بالنسبة إلى كل شئ وهذا بخلاف حق الله لأنه يمتنع عليه الرضاء لاحقا بعد ما
~~لم يكن راضيا أولا فظهر مما ذكرنا أن في المقام لو رضي الثالث بالتقسيم لا
~~إشكال في الحكم بصحته والله العالم.
# قوله لو قسم الورثة التركة ثم ظهر على الميت دين آه أقول الكلام في
~~المقام قد يقع على القول بانتقال التركة إلى الوارث في صورة وجود الدين
~~مطلقا أو فيما لم يكن مستوعبا لان الكلام في الفرض أيضا أعم من الصورتين
~~وقد يقع على القول بعدم انتقالها إليه في صورة وجود الدين. PageV00P328
# أما الكلام على القول فلا إشكال بل لا خلاف في صحة القسمة في صورة ظهور
~~الدين بل مع العلم به من أول الأمر سواء كان مستوعبا أو لا لما قد عرفت في
~~طي كلماتنا السابقة من جواز كل ms611 تصرف للوارث في التركة الغير المنافي لتعلق
~~حق الغير بها بأن لا يكون مستلزما لتفويت ماليتها كتبديلها بما يساوي
~~قيمتها ونحوه من التصرفات الغير المتلفة للمالية لأنه مقتضى الجمع بين قوله
~~الناس مسلطون على أموالهم وتعلق حق الديان بالتركة.
# أما الكلام على القول الثاني فلا إشكال فيه أيضا في صحة القسمة بناء على
~~ما عرفت سابقا من أنا وإن لم نقل بانتقال التركة إلى الوارث في صورة وجود
~~الدين إلا انا نقول بجواز تصرفه في التركة بما لا ينافي لتعلق حق الداين
~~لما دل عموما على كونه أولي بالميت من غيره فقضية الجمع بينه وبين ما دل
~~على مراعاة حق الديان الحكم بجواز التصرفات الغير المنافية لتعلق الحق بها.
# فظهر مما ذكرنا اندفاع الاشكال الذي أورده جماعة على المصنف منهم ثاني
~~الشهيدين قدس سره في المسالك من أن القول منه بصحة القسمة في الفرض ينافي
~~ما ذهب إليه من عدم انتقال التركة إلى الوارث وبقائها على حكم مال الميت
~~هذا.
# ثم إنه ذكر جماعة على تقدير صحة القسمة انه لو أقام الورثة جميعا بالدين
~~فلا تبطل القسمة وإن لم يقيموا جميعا نقضت وقضى منها الدين هكذا في المتن
~~وغيره من بعض كتاب الأصحاب وفي الدروس وغيره انه لو امتنع بعض دون بعض نقضت
~~بالنسبة إلى الممتنع وقضى من حصته الدين دون المقيم بالوفاء هذا ولا يخفى
~~عليك ما فيه من الاشكال لان بعد الحكم بصحة القسمة لا معنى لعود المال إلى
~~الإشاعة بعد الامتناع من الكل أو البعض لان غاية ما يقتضيه هو وفاء الدين
~~من التركة لا فساد القسمة كما لا يخفى على ذوي الأفهام المستقيمة اللهم إلا
~~أن يكون مرادهم بنقض القسمة في صورة الامتناع عدم تسلط الممتنع على نصيبه
~~تسلطا تاما بل يبيع (يباع خ) عليه قهرا ويقضى منه الدين فتأمل هذا كله فيما
~~لو ظهر بعد القسمة دين.
# أما لو ظهر بعدها وصية تقتضي التمليك فلا يخلو إما أن لا تكون متعلقة
~~بعين التركة كما لو ms612 قال اعط فلانا فرسا ولم يكن له فرس أصلا أو مئة دينار
~~مثلا ولم يكن في تركته الدينار أصلا وإما أن تكون متعلقة بها وعلى الثاني
~~لا يخلو إما أن تكون متعلقة بجزء معين منها أو مشاع كما لو قال اعط فلانا
~~مئة دينار من أموالي أو ثلث مالي وعلى الأول فلا إشكال في الحكم بصحة
~~القسمة فهو مثل ما لو ظهر دين بعد القسمة وعلى الثاني فحكمه حكم ما لو ظهر
~~بعض المال المشترك مستحقا للغير بالنسبة إلى كل من القسمين من المعين
~~والمشاع فراجع إليه وهذا الذي ذكرنا لا إشكال بل لا خلاف فيه بين الأصحاب
~~حسبما يظهر من الرجوع إلى كلماتهم والتأمل فيها والله العالم ثم إن هنا
~~فروعا ينبغي التنبيه عليها وإن مرت الإشارة إلى بعضها في طي كلماتنا
~~السابقة.
# أحدهما ان المشهور بين الأصحاب بل حكي الاجماع عليه بعض عدم جواز قسمة
~~الوقف كما أن المشهور بينهم جواز قسمة المال الذي بعضه وقف وبعضه طلق على
~~سبيل الإشاعة ووجه الأول انه مناف لغرض الواقف فيدل على فساده ما دل على أن
~~الموقوف حسبما يوقفها واقفها فتأمل هذا مضافا إلى منافاته لتعلق حق البطون
~~المتأخرة به فإن مرجع الوقف عليهم جميعا اشتراك جميعهم في المال الموقوف
~~عليهم وإن كان على وجه الترتيب فربما يفضي قسمته إلى ورود ضرر على بعضهم
~~كما إذا كان ورثة أحد الشريكين من البطن الأول الذين هم البطن الثاني أكثر
~~من ورثة الآخر والقول بأن قسمتهم نافذة في حقهم لا في حق البطون المتأخرة
~~مما لا يعقل له معنى كما لا يخفى ثم إنه PageV00P329
# لا فرق فيما ذكرنا بين القول بتلقي البطن الثاني من الواقف أو الموقوف
~~عليه لان معنى تلقيه من الموقوف عليه ليس كونه إرثا حتى لا ينافيه القسمة
~~بل بمعنى آخر وذكرنا تفصيل القول فيه فيما تقدم فراجع فهو محجور في التصرف
~~الذي يوجب تغيير المال عن الحالة المنتقلة إليه.
# فظهر مما ذكرنا فساد ما توهمه بعض من الفرق ms613 في الحكم المذكور بين القولين
~~هذا ووجه الثاني أيضا ظاهر بعد البناء على ما مر في مفهوم القسمة من أنها
~~افراز للحق في انظار العرف وإن كان لازمها النقل عقلا فتأمل ثم إن هنا صورة
~~لقسمة الوقف لا إشكال في جوازها على تقدير القول بصحة قسمة الوقف والطلق
~~حسبما هو المشهور المدعى عليه الاجماع وهي أن يكون المالك للمال الموقوف
~~عليه اثنين على سبيل الإشاعة فوقف أحدهما نصيبه على زيد والآخر على عمرو
~~فإنه لا إشكال في قسمته حينئذ ولعلها خارجة عما ذكروه من عدم جواز قسمة
~~الوقف ذكره الأستاذ العلامة.
# ثانيها انه لو ظهر بعد القسمة عيب فهل يحكم بفساد القسمة كما عليه جماعة
~~أو بصحتها وخيار من ظهر العيب في نصيبه بين الفسخ والأرش كما عليه العلامة
~~في التحرير وجهان أوجههما الأول نظرا إلى كشفه عن عدم حصول التعديل فيكون
~~القسمة باطلة ووجه الثاني ما ذكره الأستاذ العلامة من أن فوات الأوصاف لا
~~ينافي التعديل عرفا خصوصا في القسمة العينية وفيه ما لا يخفى على المتأمل
~~هذا مضافا إلى ما ذكره الأستاذ العلامة من أن الحكم بلزوم الأرش على الشريك
~~في المقام على تقدير اختياره إياه لم يدل عليه دليل أصلا لان أصل لزوم
~~الأرش في البيع في صورة وجود العيب خلاف القاعدة والمخرج غير شامل للمقام
~~فتأمل.
# ثالثها انه هل يجري التفاسخ والإقالة في القسمة أو لا وجهان بل قولان
~~أولهما للفاضل رحمه الله في القواعد ثانيهما لبعض المشايخ وفاقا لبعض من
~~تقدم عليه للأول عموم أدلة الإقالة لان مفهوم الإقالة غير مختص بالبيع بل
~~يتحقق في كل تعاهد وتبان وقوله الناس مسلطون على أموالهم فكما انه يجوز
~~الاستدلال به لاثبات مشروعية أصل القسمة كذلك يجوز الاستدلال به لاثبات
~~مشروعية رفعها هذا وللثاني عدم إمكان تحقق موضوع الإقالة في المقام عقلا
~~حتى يترتب عليها حكمها لأجل ما ذكر والوجه فيه أن الإقالة عبارة عن عود
~~الشئ إلى ما كان عليه سابقا وهذا المعنى لا يمكن تحققه في ms614 المقام لأنه
~~بعدما حصل الافراز والتعيين لا معنى للعود للإشاعة هذا وفيه منع عدم
~~الامكان لأنه كما يكون الافراز بيد العرف كذلك يكون العود إلى الإشاعة بيد
~~العرف فلا واقعية له إلا بحكمهم ونحن نراهم حاكمين بإمكان العود بل بنائهم
~~عليه فإن أريد من عدم إمكان العود وهو عدم الامكان بحسب العقل كما هو
~~الظاهر فيرد عليه مضافا إلى عدم اختصاصه بالفرض بل يجري في البيع وأشباهه
~~أيضا كما لا يخفى انه لا دخل في المقام للعقل بل المحكم فيه العرف ليس إلا
~~وإن أريد منه الامتناع بحسب العرف فنمنع من امتناعه بالنظر إلى حكمهم ولهذا
~~يحكمون بتحقق الإشاعة في صورة امتزاج المالين المعينين والقول بأن المزج
~~هنا سبب لتحقق الإشاعة والخروج عن التعيين بخلاف المقام فإنه لا سبب له
~~أصلا فيه ما لا يخفى لان السبب في المقام أيضا موجود وهو تبانيهم على العود
~~وبالجملة لا أرى وجها للمنع من تحقق الإقالة موضوعا في المقام فالحق هو
~~القول بجريان التفاسخ في القسمة.
# رابعها ان المشهور بين الأصحاب بل المحكي عليه الاجماع في كلام جماعة عدم
~~جريان القسمة في الدين فلو كان للمورث مالان في ذمة شخصين أو مالان في ذمة
~~شخص واحد بحيث كانا متميزين لا يجوز للورثة تقسيمهما بالقرعة أو بغيرها
~~واستشكل فيه الأستاذ العلامة دام ظله بأنه بعد البناء على تحقق الإشاعة
~~والاشتراك PageV00P330
# بالنسبة إلى ما في الذمة لتنزيله عند العرف منزلة العين الخارجي لا معنى
~~للحكم بعدم جريان القسمة فيه لأنه كلما يجري فيه الإشاعة يجري فيه القسمة
~~أيضا ما لم يقم دليل من الخارج على خلافه والقول بأنه لا يجري فيه الشركة
~~خلاف المصرح في كلماتهم ولأجل ما ذكر استشكل فيما ذكره المحقق الأردبيلي
~~فيما حكي عنه بل مال إلى جريان القسمة فيه كما في العين الخارجي فما ذكروه
~~من الحكم بعدم الجريان لا يمكن أن ينطبق على القواعد فلا بد أن يكون
~~المستند فيه أمرا تعبديا قد خرجوا به عن مقتضى القاعدة وهو موجود ms615 في المقام
~~لدلالة بعض الأخبار عليه ثم إن محل الاشكال إنما هو قبل الاستيفاء واما بعد
~~الاستيفاء فهو خارج عنه كما لا يخفى.
# قوله في أحكام الدعاوى وهي تستدعي بيان مقدمة ومقاصد أما المقدمة فتشتمل
~~على فصلين الأول في المدعى آه أقول لما ذكر المصنف سابقا صورة مجلس الحكم
~~وأشار إلى ما هو وظيفة الحاكم شرع في بيان أحكام الدعاوى على سبيل الضابطة
~~ومن أحكامها أيضا حكم تعارضها كما لا يخفى ولهذا تعرض له المصنف في المقام
~~وأما تعريف المدعي والمنكر فإنما هو من باب المناسبة لا التوقف حسبما يتوهم
~~من حيث إن الدعوى إنما تقوم بهما فلا بد من ذكرهما كما أنه يناسب ذكرهما في
~~ذلك المقام أيضا كما صنعه جماعة.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها قبل الشروع في المقصود أحدها ان وجه
~~الاحتياج إلى بيان معنى المدعي والمنكر ظاهر بعد ذكرهما في الأخبار
~~المستفيضة وتعلق الاحكام بهما في الشريعة على ما هو الوجه في الاحتياج إلى
~~بيان معنى جميع الألفاظ فإن الفقيه من حيث هو فقيه لا غرض له في البحث عن
~~معنى اللفظ إلا من حيث تعلق حكم شرعي به كما لا يخفى ثانيها ان ما ذكروه في
~~معناهما مما سيجئ تفصيل القول فيه ليس مبنيا على ثبوت حقيقة شرعية أو
~~متشرعية لهما كما لا يخفى على ذوي الأفهام المستقيمة بل إنما هو بيان
~~للمراد منهما عند العرف وميزان لتميز المعنى العرفي لهما فما يستفاد من
~~كلام بعض كالشيخ في المبسوط وغيره في غيره على ما هو ببالي من ثبوت المعنى
~~الشرعي لهما حيث قال لغة كذا وشرعا كذا ليس محمولا على ظاهره بل المراد منه
~~ما يجب حمل اللفظ الوارد في كلام الشارع عليه من حيث كونه معنا عرفيا كذا
~~فتأمل كيف ولا يمكن أن يقول بهذه المقالة الفاسدة من هو دون الشيخ رحمه
~~الله بمراتب فضلا عنه ثم إن اختلافهم في المقام ليس اختلافا في التعبير
~~ونزاعا لفظيا بل اختلاف في المعنى وينفك ms616 المعاني بعضها عن بعض كما صرحوا به
~~حسبما سيجئ تفصيل القول فيه.
# ثالثها ان فيما لم يتميز المدعى عن المنكر فهل مقتضى الأصل الحكم بمقتضى
~~البينة لو كانت لأحدهما نظرا إلى عموم ما دل على اعتبارها أو لكل منهما مع
~~ترجيح إحدى البينتين على الأخرى ومع عدمه الرجوع القرعة في تشخيص المدعي من
~~المنكر أو الحكم بإيقاف الدعوى وجهان لا وجه للثاني منهما قطعا كما لا يخفى
~~ولم أر ذكره في كلام أحد أيضا وأما الوجه الأول فالمستفاد من كلام بعض
~~مشايخنا الجزم به نظرا إلى ما عرفته من دعوى وجود العمومات لاعتبارها في كل
~~مورد وذكر الأستاذ العلامة دام ظله العالي انه لو قلنا بأن الحجة المعتبرة
~~في حق المنكر هي اليمين ليس إلا فلا أصل للحكم باعتبار اليمين أو البينة
~~وأما لو قلنا بكون اليمين رخصة في حق المنكر من باب التخفيف حسبما بنينا
~~عليه سابقا فلا إشكال في كون مقتضى الأصل الحكم بمقتضى البينة لو كانت
~~لأحدهما وأما لو لم يكن لأحدهما البينة فإنه رضي أحدهما بحلف الآخر فيحكم
~~بمقتضاه أيضا لأنه لا يخلو إما مدع أو منكر وعلى الثاني لا إشكال لأنه
~~وظيفته وعلى الأول أيضا يصير وظيفته PageV00P331
# بعد رضاء الآخر لأنه يدخل حينئذ في اليمين المردودة وإلا فلا يحكم بشئ
~~نظرا إلى عدم الميزان الشرعي هذا ملخص ما ذكره دام ظله.
# ولا يخفى عليك ان هذا التفصيل أحسن مما ذكره بعض المشايخ المتقدم ذكره
~~فإن فيه تأملا في الجملة أما أولا فلأنك قد عرفت غير مرة انه ليس لنا عموم
~~يدل على اعتبار البينة في كل مورد سواء كان في مورد التداعي أو غيره غاية
~~الأمر انه ورد جملة من الأخبار الدالة على اعتبارها في خصوص مورد التداعي
~~كما أنه وردت على اعتبار اليمين أيضا كقوله (صلى الله عليه وآله) إنما أقضي
~~بينكم الحديث وقوله أحكام المسلمين على ثلاثة الحديث ولكنها لا تدل على أن
~~أي مورد فيه البينة وأي مورد فيه اليمين غاية ما ms617 تدل عليه ان القضاء بين
~~الناس لا بد من أن يكون باحديهما والحاصل ان ما يدل على اعتبار البينة في
~~مقام التداعي على قسمين أحدهما ما يدل على اعتبارها في الجملة كما يدل على
~~اعتبار اليمين كذلك وهذا لا ينفع المستدل أصلا كما لا ينفعنا جزما ثانيهما
~~ما يدل على اعتبارها في حق المدعى كما يدل على اعتبار اليمين في حق المنكر
~~ومعلوم انه لا ينفع المستدل أيضا لتوقف جريانه على احراز المدعي والمنكر.
# رابعها ان الكلام في المقام في معنى المدعي عرفا في مقابل المنكر وإلا
~~فلا إشكال في صدق المدعي بالمعنى الأعم أي الذي يخبر عن شئ بصورة الجزم على
~~المنكر أيضا لأنه أيضا يخبر عن الشئ ولو كان هو براءة الذمة ولهذا ذكر
~~المحققون في الرد على من ذكر ان النافي لا يحتاج إلى دليل ان هذا غلط لان
~~النافي أيضا يدعي النفي فلا بد له من إقامة الدليل وإن كان هو الأصل هكذا
~~ذكره الأستاذ العلامة وإليه يرجع ما ذكره بعض الأصحاب من أن المدعي بحسب
~~اللغة أعم من المنكر فتأمل.
# خامسها ان ما ذكروه في بيان معناهما ليس حقيقة تفسيرا لفظيا لهما بمعنى
~~كون معنى المدعى نفس ما ذكروه بحسب العرف كما قد يتوهم بل ميزان لتميز
~~المصاديق وانه على أي شخص يصدق المدعي بمعنى وجود مفهوم المدعي عرفا في حقه
~~وعلى أي شخص يصدق المنكر وهذا كله واضح لا سترة فيه أصلا إذا عرفت ذلك
~~فاعلم أنهم اختلفوا في معنى المدعي والمنكر على أقوال.
# أحدها ما ذكره بعضهم من أن المدعي من يخالف قوله الأصل والمنكر من يوافق
~~قوله الأصل وذكر الأستاذ العلامة ان المراد من الأصل في المقام ليس هو خصوص
~~أصالة العدم أو أصالة البراءة بل المراد منه كل قاعدة معتبرة تجري في نفس
~~المورد فعلا سواء كان أصلا عدميا كالاصلين المذكورين أو وجوديا وسواء كان
~~استصحابا على الثاني أو غيره من الأصول كأصالة الصحة في العقود بل تشمل غير
~~الأصل أيضا ms618 كقاعدة اليد فالمراد منه كل ظاهر اعتبره الشارع في المورد سواء
~~كان من الأصول أو غيرها فذي اليد منكر بناء على ما ذكر بل وكذا مدعي التلف
~~من الامناء إن لم نقل بكونه مدعيا اكتفى منه باليمين بل منكر من حيث موافقة
~~قوله الظاهر على تقدير اعتباره.
# وأما اطلاق المدعي على ذي اليد حسبما جعلوا من أقسام التداعي تداعي ذي
~~اليد مع الخارج فهو مبني على المسامحة وليس مبنيا (مبتنيا خ) على المعنى
~~الأعم الذي ذكرناه ويشهد على ما ذكرنا من كون ذي اليد منكرا استدلال الإمام
~~(عليه السلام) في بعض الأخبار على كفاية اليمين منه وعدم مطالبة البينة منه
~~بأنه إنما أمر النبي (صلى الله عليه وآله) أن يطالب البينة من المدعي فإن
~~هذا الاستدلال دليل قطعي على صدق المنكر على ذي اليد حسبما هو قضية
~~الاستدلال لان الاستدلال بالأمر التعبدي مما لا معنى له أصلا كما لا يخفى
~~والقول بان استدلال الإمام (عليه السلام) PageV00P332
# إنما يدل على كونه منكرا لا على كونه منكرا بالمعنى المذكور لم لا يكون
~~دليلا على كونه منكرا بالمعنى الذي ذكره بعض حسبما سيأتي الإشارة إليه من
~~أنه ما وافق قوله الظاهر فيكون ذو اليد مادة الافتراق بين - التعريفين فيه
~~ما لا يخفى على المتأمل لأنا نقطع ان الكل متفقون على أن ذا اليد منكر فلا
~~بد أن يكون معنى المنكر عندهم ما يشمله.
# وبالجملة هناك موارد كثيرة اتفق الكل على كون المدعي بالمعنى الأعم فيها
~~منكرا كذي اليد و مدعي الصحة وغيرهما فلا بد أن يكون معنى المنكر عندهم ما
~~يتناوله قطعا والقول بأن بعضهم غفل عن ذلك فعرف المنكر بما لا يتناوله
~~فالتعريف خاص فيقال ان معنى كون المنكر من وافق قوله الأصل هو الأصل العدم
~~فلا يشمل ذا اليد ومدعى الصحة مما لا ينبغي ان يصغى إليه مع كثرة الموارد
~~المتفقة عليها فمعنى موافقة الأصل هو موافقة القاعدة المعتبرة شرعا فعلا في
~~المورد بمعنى انه لولا التداعي لعمل عليه سواء كان ms619 أصلا عدميا أو وجوديا
~~أوليا أو ثانويا أو ظاهرا معتبرا شرعا لولا التداعي.
# ومنه يظهر فساد ما أورده بعض المشايخ على هذا التعريف بأنه لا يشمل مدع
~~الصحة لان قوله مخالف للأصل وهو أصالة الفساد في المعاملات مع أنه منكر
~~قطعا وجه الفساد ان الأصل الذي يرجع إليه فعلا ليس هو أصالة الفساد لحكومة
~~أصالة الصحة عليها قطعا كما لا يخفى ومنه يظهر أيضا فساد ما ذكره جمع من
~~صور تعارض الأصول فإن أكثرها إن لم يكن كلها من قبيل الحاكم والمحكوم فراجع
~~إليها.
# ثم إنه لا يخفى عليك ان ما ذكرنا في معنى موافقة الأصل من أنه عبارة عن
~~موافقة القاعدة المعتبرة فعلا في مورد الترافع قد يختلف بالنسبة إلى شخص
~~واحد في كيفية التكلم فلو قال المدعى عليه بمئة دينار مثلا اني لست مشغول
~~الذمة وليس على شئ فهو منكر لموافقة قوله أصالة البراءة ولو قال إني قد
~~أديتها يصير مدعيا لأنه باقراره الضمني قد أحدث موضوعا للأصل الموافق لقول
~~المطالب وهو أصالة البقاء وكذلك الودعي يكون منكرا ومدعيا لو قال بعد
~~مطالبة الوديعة انه ليس علي شئ أو تلف ما أودع إلي وكذلك بالنسبة إلى ذي
~~اليد فإنه لو لم يقر بأن ما في اليد كان للمدعي يكون منكرا ولو أقر له ثم
~~ادعى ملكيته له وادعى المقر له انه ملكه يصير مدعيا لأنه باقراره قد ارتفع
~~اعتبار يده في مقابل دعوى المقر له فالأصل الذي يرجع إليه فعلا هو أصالة
~~البقاء الموافقة لقول المقر له فتأمل فيشمل تعريف المدعي بالمعنى المذكور
~~من يريد اثبات الحق على الغير أو الخروج عن الحق الذي عليه للغير.
# ثانيها ما ذكره أيضا بعض من أن المدعي من يخالف قوله الظاهر والمنكر من
~~يوافق قوله الظاهر و إليه يرجع تعبيرهم عن المدعي بأنه من يدعي أمرا خفيا
~~والمنكر في مقابله والمراد بالظاهر الذي اعتبر موافقته ومخالفته كما هو
~~قضية صريح كلماتهم حسبما يظهر من الأمثلة التي ذكروها أرباب هذا القول أعم ms620
~~من أن يكون معتبرا شرعا أو غير معتبر شرعا وعلى الأول أعم من أن يكون من
~~الأصول العدمية والوجودية أو من قبيل اليد إذ القول بكون المراد منه هو
~~خصوص الأخير موجب لخروج أكثر الموارد الاتفاقية عنه.
# ثم إن المراد من الظهور كما هو الظاهر ليس هو الظهور الشخصي الحاصل من
~~عدالة المدعي أو وثاقته أو من امارة أخرى المختلفة بحسب المقامات والموارد
~~الخاصة بل المراد منه هو الظهور النوعي هذا كله في بيان المراد من القولين
~~وأما النسبة بينهما فعلى ما عليه الأكثر من اعتبار الأصول سواء كانت
~~البراءة أو الاستصحاب أو غيرهما من باب الظن النوعي تكون عموما وخصوصا
~~مطلقا إذ يصدق المعنى الثاني على كل PageV00P333
# ما يصدق عليه المعنى الأول ولا عكس.
# وأما بناء على ما هو المختار من عدم اعتبارها من باب الظن بل من باب
~~التعبد فيكون النسبة عموما من وجه لصدقهما على الظاهر المعتبر كاليد وعدم
~~صدق الثاني على من كان قوله موافقا لأصالة البراءة أو الاستصحاب وعدم صدق
~~الأول على من كان قوله موافقا للظاهر الغير المعتبر.
# ثالثها ما ذكره بعض ويستفاد من كلام المصنف أيضا حسبما صرح به بعض
~~مشايخنا من أن المدعي من كان قوله مخالفا لأحدهما على سبيل مانعة الخلو
~~والمنكر من كان قوله موافقا لأحدهما على سبيل مانعة الخلو ويعلم النسبة
~~بينه وبين القولين السابقين بأدنى تأمل.
# رابعها ما اختاره جمع من أن المدعي من ترك لو ترك أو يخلى وسكوته فهما
~~عبارتان عن معنى والمنكر على خلافه قال الأستاذ العلامة دام ظله ان المراد
~~منه ان المدعي هو الذي يهمل لو ترك الخصومة أي يعمل على خلاف قوله فيصير
~~قوله متروكا والمنكر من لا يترك لو ترك أي يعمل على طبق قوله لو لم يتكلم
~~أيضا فهذا المعنى بهذا التفسير يرجع إلى المعنى الأول.
# ثم ذكر ان المراد منه ليس ما قد سبق إلى كثير من الأوهام من أن المدعي هو
~~الذي لا يطالب بشئ لو ترك الخصومة ms621 وترك بحاله والمنكر هو الذي يطالب لو ترك
~~الخصومة ولا يترك بسكوته لان المطالبة بالجواب وعدمها من احكام المدعي
~~والمنكر فلا يمكن أن يعرفا به وإلا لزم الدور الظاهر.
# لا يقال إن المراد من هذا التعريف لو كان هو التعريف الأول فما وجه جعله
~~تعريفا مستقلا في قباله مع أن ظاهر كثير من الأصحاب جعلهما مقابلين.
# لأنا نقول نفس الاختلاف في التعريف لا يدل على كون المعرف مختلفا فيه
~~بينهم فيكون اختلافهم اختلافا معنويا بل الدال عليه دلالة نفس التعاريف على
~~الاختلاف المعنوي وإلا فاختلافهم إنما يكون بحسب التعبير إذ الاختلاف في
~~التعريف باللوازم لملزوم واحد من حيث ظهور اللزوم في البعض في نظر بعض
~~المعرفين بالنسبة إلى بعض آخر وبالجملة ربما ترى اختلاف العلماء في التعريف
~~من أن من المعلوم عدم اختلافهم بحسب المعنى فمجرد الاختلاف في التعريف لا
~~يكشف عن شئ هذا ملخص ما ذكره دام ظله في بيان المراد عن هذا التعاريف.
# ولكنه لا يخفى عليك ان الظاهر من التعريف المذكور الذي لا يرتاب فيه كل
~~من نظر إليه ليس ما استظهره دام ظله بل المراد منه ان المدعي هو الذي لا
~~يتعرض له لو ترك الخصومة والمنكر من يتعرض له لو تركها ولا يخلى وسكوته
~~والمراد من التعرض وعدمه ليس هو المطالبة بالجواب شرعا وعدم المطالبة به
~~حتى يقال إنه يستلزم الدور بل المراد منه هو التعرض العرفي وعدم التعرض
~~العرفي فلا يستلزم دورا أصلا وقد صرح بما ذكرنا في معنى التعريف جمع من
~~الأصحاب منهم الشهيد في الدروس حيث قال في مقام بيان مادة الافتراق بين
~~التعريف الثاني وهذا التعريف ما هذا لفظه وتظهر الفائدة في مثل دعوى الزوج
~~تقارن الاسلام قبل المسيس والمرأة تعاقبه فعلى الظاهر الزوج مدع وعلى
~~التخلية هي لأنها لو سكتت لم يتعرض لها الزوج واستمر النكاح انتهى كلامه
~~وهو كما ترى صريح فيما ذكرنا وإليه يرجع أيضا كلام الشهيد في المسالك فراجع
~~إليه.
# ثم إنه ذكر الأستاذ العلامة انه لو ms622 لم يكن المراد من التعريف المذكور ما
~~ذكرنا للزم الانتقاض بمدعي الصحة في البيع السلم مثلا فإنه لو ترك الخصومة
~~ترك ولم يطالبه مدعي الفساد بشئ إذا فرض أخذه الثمن وهذا PageV00P334
# بخلاف ما ذكرنا في المراد منه فإنه لا ينتقض به أصلا كما لا يخفى وبتداعي
~~الرجلين في عين إذا كان بيد ثالث يصدق أحدهما هذا ويمكن أن يجاب بأن هذا من
~~موارد الافتراق بين التعريفين فتأمل هذا.
# ثم ذكر الأستاذ العلامة بعد ارجاعه تعريف الأخير إلى الأول ان الحق هو
~~التعريف به لأن اطلاق أهل العرف المدعى على من كان قوله على خلاف الظاهر
~~مطلقا والمنكر على من كان قوله على وفق الظاهر مطلقا إنما هو من جهة بنائهم
~~على اعتبار الظهور مطلقا فبعد كشف الشارع عن عدم اعتبار بعض الظواهر لا
~~يعتنى ببنائهم فالمدعي عندهم هو من كان يتكلم على خلاف القاعدة المعتبرة
~~غاية الأمر ان بعض القواعد معتبر عندهم ولم يعتبره الشارع فهم قد أخطأوا في
~~الصغرى في بعض الموارد فلا معنى للرجوع إليهم فاطلاقهم لفظ المدعي على بعض
~~الاشخاص مبني على زعم فاسد ونظير هذا ان أهل العرف لا يطلقون على الدم
~~الخارج بعد الخمسين انه حيض ولو كان بأوصاف دم الحيض لان اعتقادهم ان الرحم
~~ينقطع عنها الدم المذكور بعد الخمسين ولكن الشارع حكم وأخبر بأن الدم
~~الخارج من القرشيات إذا كان بوصف دم الحيض بعد الخمسين أيضا حيض وليس لنا
~~بعده الحكم بعدم ترتيب أحكام دم الحيض عليه من جهة عدم مساعدة العرف على
~~اطلاق دم الحيض أو نقول بأنه ملحق بدم الحيض في الحكم بل نستكشف من بيان
~~الشارع ان الدم الخارج بعد الخمسين أيضا يمكن أن يكون حيضا فيترتب عليه
~~أحكامه إذا كان بأوصافه من حيث كونه هو ونظير ذلك حكم الشارع بحصول
~~الافتراق بخطوة في باب خيار المجلس في معنى قوله البيعان بالخيار ما لم
~~يفترقا مع عدم صدق الافتراق عرفا على الخطوة وبما ذكرنا ينطبق (ينطق خ)
~~التعليل الوارد في ms623 جملة من الاخبار لايجاب اليمين بقوله لأنه جاحد إما فيما
~~إذا كان المنكر موافقا لأصل العدم فظاهر واما إذا كان قوله موافقا للظاهر
~~المعتبر شرعا فلان من يدعي خلاف الظاهر المعتبر فيدعى أمرا خارجا عارضا
~~يجحده الطرف المقابل أيضا جاحد بهذا المعنى وهذا بخلاف ما لو عممنا الظاهر
~~بالظاهر الغير المعتبر فإنه يلزمه انتقاض عموم التعليل فان من يدعي أمرا
~~خلاف الظاهر الغير المعتبر لا يدعي أمرا خارجا عارضا حكم شرعا بعدمه بل
~~يدعي ما هو موافق للأصل الشرعي المقابل للظاهر الغير المعتبر فلا يكون من
~~يدعي على وفق الظاهر في الفرض جاحدا مع أنك توجب اليمين عليه بمقتضى قوله
~~اليمين على من أنكر المساوق للجحود فالرواية من الأدلة على ما ذكرنا هذا
~~ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله.
# وهو مشتبه المراد فان أراد منه ان بعد علم أهل العرف بعدم اعتبار الظاهر
~~عند الشارع لا يطلقون على من كان قوله مخالفا له انه مدع كما يطلقون دم
~~الحيض على الدم الخارج بعد الخمسين إذا كان بأوصافه بعد الاطلاع على قابلية
~~صيرورة الدم حيضا بعده باخبار الشارع بها كما يطلقون الافتراق على التفرق
~~بالخطوة بعد اخبار الشارع بحصوله بها من حيث رجوعه إلى الاخبار عن الفرد
~~الخفي ففيه ان هذا الكلام على هذا التقدير حسن متعين (متين خ) لكن الكلام
~~في أصل المبنى لأن اطلاق أهل العرف المدعي على من كان قوله مخالفا للظاهر
~~ليس من جهة بنائهم على اعتباره عند الشارع حتى يوجب علمهم بعدم اعتباره
~~ردعهم عن البناء المذكور بل من جهة بنائهم على الاعتبار مع قطع النظر عن
~~الشارع فان كثيرا من البناءات العرفية بل جميع بناءاتهم من حيث هم أهل
~~العرف لا دخل لها بالشرع فالصدق موجود بعد ملاحظة عدم اعتبار الظهور عند
~~الشارع أيضا.
# ومنه يظهر انه لا دخل لما نحن فيه بمسألة دم الحيض ونحوها فان بناء أهل
~~العرف على عدم اطلاق دم الحيض على الدم الخارج بعد الخمسين انما هو من جهة ms624
~~اعتقادهم الفاسد بان الدم الخارج بعده لا يكون PageV00P335
# حيضا في الواقع ابدا وبعد اخبار الشارع يعلمون بخطئهم في هذا الاعتقاد
~~وانه كان جهلا مركبا وهذا بخلاف ما نحن فيه فإنه لا واقعية لمعنى المدعى
~~عرفا الا ما يطلق عليه العرف انه المدعى ولا واقعية لاعتبار الظهور المعتبر
~~عندهم الا بنائهم على اعتباره فأين هذا من حديث العلم بالخطأ وكشف الخطأ
~~وان أراد منه انه وإن كان يطلق عرفا على من كان قوله مخالفا للظاهر الغير
~~المعتبر شرعا انه مدع بعد اطلاع أهل العرف على عدم الاعتبار الشرعي ولكن
~~المتبع ليس اطلاقهم فهذا خروج عن فرض تعلق الحكم بالموضوع العرفي.
# واما الاستدلال على ما صار إليه بقوله لأنه جاحد ففيه انا نلتزم بصدق
~~الجحود في كل مورد صدق المنكر عرفا ولو كان على خلافه أصل معتبر شرعا مع
~~أنه لا فرق عند التحقيق بين الظاهر المعتبر وغيره في هذا المعنى وما ذكره
~~في بيان الفرق لا يصلح فارقا فتأمل هذا مضافا إلى انتقاض ما ذكره أيضا بمدع
~~الاعسار فان قوله مخالف للأصل لو كان مسبوقا باليسار مع أنه لا يترك لو ترك
~~كما لا يخفى ومن هنا جعله بعض المحققين من موارد افتراق التعريف الأول
~~والرابع فتأمل.
# فتبين مما ذكرنا كله ان الحق ما ذكره جماعة ممن سبقنا من الأساطين من أن
~~المرجع هو العرف فكل من أطلقوا عليه المدعي يحكم عليه بما هو وظيفته شرعا
~~سواء كان قوله موافقا للأصل والظاهر أو مخالفا لهما أو موافقا لأحدهما
~~مخالفا للاخر على ما هو الشأن في سائر الألفاظ الواردة في كلام الشارع وإن
~~كان ما ذكره الأستاذ العلامة في بيان الضابطة لتشخيص الصغريات العرفية مورد
~~تخلفه في كلام القلة والله العالم.
# قوله ويشترط فيه البلوغ والعقل وان يدعي لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى
~~عنه الخ أقول المراد من الادعاء للنفس هو عود فايدة الدعوى إلى نفسه وإن
~~كان من جهة تعلق حق بالمدعى به للمدعي فيشمل دعوى - الغرماء للميت أو
~~الوارث ms625 له بناء على القول بعدم انتقال التركة مع تعلق الدين بها إليهم وكذا
~~يشمل دعوى المرتهن ونحوه وإن كانت في هذه الموارد مثبتة لمال الغير.
# ومنه يظهر اندفاع ما أورد على المصنف من خروج كثير ممن تسمع دعواهم عن
~~العبارة ولا يحتاج في ادخاله إلى ارتكاب تجشم جعل الولاية أعم ليشملها.
# قوله ولا بد من كون الدعوى صحيحة لازمة فلو ادعى هبة لم تسمع حتى يدعى
~~الاقباض الخ أقول الوجه في اشتراط اللزوم في الدعوى ظاهر كما أن الوجه في
~~اشتراط الصحة أظهر لأنه لولا اللزوم لم تتوجه إلى من يريد الدعوى معه
~~فاشتراطه من جهة توقف تحقق مفهوم الدعوى عليه فلا تسمع دعوى شخص على شخص
~~انه قد باعني ملك فلان فضولا وقبلت لأنه لا دعوى له عليه أصلا وكذا لا تسمع
~~دعوى الهبة والرهن والوقف بدون ادعاء القبض بناء على كونه شرطا في الصحة
~~لما ذكر من الوجه من عدم توجه الدعاوى المزبورة على أحد هذا.
# وقد يقال بعدم الاحتياج إلى ادعاء القبض في سماع دعوى هذه الأمور من وجوه
~~لا تنافي اشتراط اللزوم في الدعوى أصلا بل تقتضي وجود الشرط بدون ذكر
~~القيد.
# أحدها ان اطلاقها ينصرف إلى الصحيح فلا يحتاج إلى ذكر ما يعتبر في صحتها
~~فدعوى الهبة المطلقة كدعوى الهبة الصحيحة وفيه أن دعوى الهبة الصحيحة أيضا
~~لا تنفع ما لم يدع الاقباض لان صحة الهبة في نفسها لا تقتضي تحقق الاقباض
~~كما سيأتي الكلام فيه ومنه يظهر ما ذكره المحقق الأردبيلي من سماع دعوى
~~الهبة الصحيحة. PageV00P336
# ثانيها انها محمولة على الصحيح لكونه الأصل في فعل المسلم والفرق بينه
~~والوجه السابق ظاهر وفيه ما لا يخفى على من له أدنى تأمل لان صحة بعض ما
~~يعتبر في وقوع الشئ لا تقتضي انضمام سائر ما يعتبر فيه إليه لان الجزء في
~~مرتبة جزئيته صحيح وإن لم ينضم إليه سائر الأجزاء والشرايط المعتبرة في
~~وقوع الشئ فالقطع بصحته يجتمع مع القطع بعدم الانضمام فلا فايدة في أصالة ms626
~~الصحة بالنسبة إليه بل لا تجري أصلا فصحته في نفسه مع القطع بها لا تقتضي
~~للحكم بوجود الشئ على ما هو عليه مع الشك في انضمام سائر الأجزاء واجراء
~~أصالة الصحة في نفسه مع الشك في تحققه مما يضحك به الثكلى وهذا أمر واضح لا
~~سترة فيه أصلا قد فصلنا القول فيه غير مرة في الأصول والفروع وبه أبطلنا ما
~~ذهب إليه جماعة في الأصول من التمسك بأصالة الصحة في اثبات صحة العمل بعد
~~الشك في مانعية الطارئ وما قال به جمع في الفروع من كفاية غسل المسلم للشئ
~~المتنجس مع الشك في أن الواقع منه هو الغسل الشرعي أو غيره بأصالة الصحة في
~~فعل المسلم وجه الأبطال في الأول ظاهر واما في الثاني فلان صحة ما وقع من
~~المسلم في الخارج من الغسل لا تقتضي لوجود ما يعتبر في ارتفاع النجاسة من
~~التعدد والعصر كما لا يخفى.
# ومما ذكرنا كله يظهر فساد ما ذكره في المسالك حيث قال وقد يقال في
~~الموضعين ان القبض إذا كان شرطا في صحة الهبة والرهن واطلاقهما محمول على
~~الصحيح كغيرهما من العقود ثم قال وانما يتوجه التفصيل حيث يجعل القبض شرطا
~~في اللزوم ليجعل اطلاقهما صحيحين أعم من المقبوض وغيره انتهى كلامه رفع
~~مقامه.
# وجه الفساد ان الحمل على الصحيح بل القطع بالصحة لا يقتضي سماع دعوى
~~الهبة مثلا من دون ادعاء القبض لان صحة الهبة التي من فعل الواهب في نفسها
~~لا تقتضي تحقق القبض كيف ولو اقتضى صحتها بالمعنى المذكور تحقق القبض لا بد
~~من أن يحكم بان من ادعى اني وهبت مالي ولم اقبض فهو مدع لكونه مدعيا لفساد
~~الهبة ومن يدعي خلافه فهو منكر لكونه مدعيا لصحة الهبة مع أن الخصم وغيره
~~من الأصحاب قد صرحوا بكون الأول منكرا والثاني مدعيا ثم إن ما ذكره من توجه
~~التفصيل على تقدير كون القبض شرطا في اللزوم لم تتحقق معناه لان المراد من
~~اللزوم في الدعوى كونها بحيث تتوجه على المدعى ms627 عليه لا ما يلتزم عليه شئ
~~فعلا وعلى تقديره أيضا يمكن ادعاء حصوله في المقام لان دعوى سبب الملك
~~كدعوى الملكية عرفا فتأمل.
# ومن هنا يظهر فساد ما ذكره في الدروس حيث قال وكل دعوى ملزمة معلومة فهي
~~مسموعة فلا تسمع دعوى الهبة من دون الاقباض وكذا الراهن عند من شرطه فيهما
~~وكذا البيع من دون قوله ويلزمك تسليمه إلى جواز الفسخ بخيار المجلس انتهى
~~كلامه فان اشتراط دعوى لزوم التسليم مما لا دليل عليه أصلا كما لا يخفى هذا
~~مع أنه ينافي في ما استقر عليه رأيه في الكتاب من عدم اشتراط دعوى عدم وجود
~~المفسد في صحة دعوى البيع مع أن عدم اشتراط دعوى الأول أولي منها لان الفسخ
~~على تقدير وجوده من قبيل الرافع والمفسد من قبيل الدافع هكذا ذكره الأستاذ
~~العلامة ثم إن مفروض الكلام فيما ذكره انما هو إذا حصل الافتراق واحتمل
~~الفسخ حين عدمه واما إذا كان المجلس باقيا ولم يتفرقا منه فنفس انكار
~~المنكر للبيع فسخ له فتأمل.
# ثالثها ما ذكره الأستاذ العلامة 1 من امكان ان يدعى عدم اشتراط دعوى حصول
~~القبض في سماع دعوى الهبة ونحوها من حيث إن دعوى الهبة في العرف كدعوى
~~البيع ليس المراد منه مجرد الايجاب الذي هو فعل الموجب بل المراد هو خروج
~~المال عن ملك البايع والواهب كما يقال فلان باع ما له فإنه ليس المراد منه
~~مجرد ايجاده سبب النقل وإن لم يحصل نقل وخروج المال عن ملكه بل المراد منه
~~هو نقل ما له إلى غيره بحيث
# PageV00P337
# يستلزمه الخروج عن ملكه وكذا في قولهم فلان وهب ماله فيمكن ان يقال
~~بالنظر إلى هذه الملاحظة ان سماع دعوى الهبة غير مشروط بدعوى الاقباض كيف
~~ولو لم يكن الدعوى المذكورة منصرفة إلى ما ذكرنا بل كان معناها مجرد دعوى
~~الايجاب أو مرددة بينهما للزم دعوى 1 تحقق القبول أيضا لان مجرد صحة
~~الايجاب في مرتبته لا يتوقف على تحقق القبول أيضا اللهم الا ان يقال ms628 إن
~~دعوى الهبة من المدعي متضمنة لدعوى القبول أيضا كما لا يخفى فلا يرد نقض
~~أصلا هذا ويمكن ان يقال بالفرق بين البيع والهبة فيما ذكره بعد اطلاع العرف
~~على اشتراط القبض في صحة الهبة فتأمل ثم إنه يمكن ان يكون مراد صاحب
~~المسالك مما ذكره هو ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله بان يكون مراده من
~~حمل الاطلاق على الصحيح اي على الهبة المفيدة للملكية بدعوى انصراف اللفظ
~~إليه لكنه ينافيه لفظ الحمل المذكور في كلامه.
# قوله ولو ادعى المنكر فسق الحاكم والشهود ولا بينة الخ أقول الدعوى قد
~~تتعلق أولا وبالذات بالمال كدعوى زيد ان عمروا مشغول ذمته لي بألف دينار
~~مثلا وهذا مما لا اشكال في سماعها سواء كان هناك بينة أو لا وقد تتعلق بما
~~هو المقصود منه المال كدعوى البيع ونحوه وهذه أيضا مثل الأولى ويطلق عليها
~~دعوى المال عرفا وقد تتعلق بما ينتفع منه المدعي لا ان يكون في نفسه دعوى
~~المال فتارة يريد إلزام الغير بما ينتفع به كما في دعوى الاقرار وأخرى رفع
~~الالزام الوارد عليه من الغير لينتفع به كما في دعوى فسق الشهود ونحوها
~~وهذا الذي ذكرنا ضابطة هذا القسم من الدعوى.
# وضابطة القسم الثاني ان يرجع الدعوى إلى نفي ميزان القضاء كدعوى فسق
~~الشهود ونحوه فان هذه الدعوى ترجع إلى أن الحكم الواقع من الحاكم لم يكن
~~على الوجه المعتبر من غير أن يكون له دخل بدعوى المال والمشهور بينهم حسبما
~~حكى عدم سماع هذه الدعوى بحيث يترتب عليه جميع احكامه من القضاء بالحلف أو
~~بالنكول على القول به إذا لم يكن بينة للمدعي لان المدعى به فيه ليس حقا
~~لازما وهو شرط في سماع الدعوى حسبما عرفت تفصيل القول فيه نعم لو كان له
~~بينة تسمع دعواه لعموم ما دل على اعتبارها.
# ثم إنهم ذكروا له أمثلة منها دعوى المنكر فسق الحاكم أو الشهود مع ادعاء
~~علم المشهود له ومنها دعوى المنكر كذب الشهود في شهادتهم ومنها دعواه ms629 على
~~الحاكم القضاء بالجور عليه ومنها دعوى شخص على شخص اقراره بمال له واستشكل
~~الأستاذ العلامة دام ظله في عد جميعها مثالا لما نحن فيه وذكر ان جملة منها
~~كدعوى كذب الشهود وجور الحاكم وفسقه لا دخل بالمقام بل يكون من قبيل دعوى
~~المال لان معنى دعوى كذب الشهود دعوى اتلافهم عليه ماله فيكون المقصود منه
~~المال وهو التغريم فالدعوى راجعة إلى دعوى سبب المال وكذا دعوى جور الحاكم
~~في حكمه فان مرجعها إلى دعوى اتلاف الحاكم فيريد المال إما منه أو من بيت
~~المال هذا كله إذا كان دعواه في المثال الأول على الشهود وفي المثالين
~~الأخيرين على الحاكم واما إذا كانت على المدعى فلا معنى لسماعها في الأول
~~لان مرجعها إلى دعوى كذب المدعى وهي معنى انكاره لدعوى المدعي فلو سمعت لزم
~~الدور أو التسلسل هكذا ذكره العلامة ودخلت في أمثلة الفرض في الأخيرين
~~وسيجئ حكمه هذا ملخص ما ذكره دام ظله.
# والفرق بين دعوى فسق الحاكم وفسق الشهود ان الثانية لا توجب تغريما على
~~الشهود ولا يتوجه إليهم أصلا حتى مع البينة وانما يتوجه على المدعي من حيث
~~رجوعها إلى دعوى الجرح وعدم وجود الميزان الشرعي للحكم ومن هنا يتوجه
~~التفصيل في سماعها على المدعى أيضا لو قلنا بسماع الدعوى فيما يتعلق بغير
~~المال بل بما
# PageV00P338
# يعود نفعه إلى المدعي بين ما إذا كانت قبل الحكم فتسمع وبعده فلا تسمع
~~الا إذا كان الحكم على الغائب لأنه على حجته لان دعوى الجرح مع البينة لا
~~تسمع بعد الحكم فضلا عن سماعها بدونها والوجه فيه سقوط حق الجرح بعد الحكم
~~الا إذا كان المنكر غايبا وكلامنا في سماع الدعوى بدون البينة فيما تسمع
~~معها هذا.
# ولكن مقتضى ما ذكره المصنف وجمع فيما سيجئ في باب الشهادات سماع دعوى
~~الجرح بعد الحكم أيضا وقد مر إليه الإشارة أيضا في طي كلماتنا السابقة
~~وعليه لا فرق في حكم الدعوى المذكورة بين قبل الحكم وبعده لكنه بمعزل عن
~~التحقيق لما عرفت ms630 من الوجه وسوف نتكلم فيه انشاء الله بعد هذا كله بالنسبة
~~إلى غير دعوى الاقرار واما هي فقد صرح الأستاذ العلامة بدخولها في الفرض
~~لأنها في نفسها ليست دعوى المال أصلا وسيجئ بعض الكلام عليه منا عن قريب.
# إذا عرفت ذلك فنقول مقتضى كلمات جماعة سماع الدعوى في هذا القسم لما دل
~~عموما على أن البينة على المدعي واليمين على من أنكر ولكنك قد عرفت أن
~~مقتضى كلمات آخرين عدم سماع الدعوى في الصورة بدون البينة لما عرفت من
~~اشتراط اللزوم في الدعوى ولبعض الاخبار المخصصة لتلك العمومات كقوله
~~استخراج الحقوق بأربعة فتدل على اختصاص اليمين بما إذا كان هناك استخراج
~~للحق ومعلوم ان المقام ليس منه فيخرج به عن العمومات ذكره الأستاذ في مجلس
~~البحث ولم أر من الأصحاب من ذكره أو أشار إليه في كلامه هذا.
# ولكن مقتضى التحقيق المصير إلى الأول لما عرفت من العمومات وما ذكره
~~مخصصا لها لا يصلح له.
# إما الأول فلان اللزوم في المقام أيضا متحقق حيث إن اللزوم ليس معناه كون
~~الدعوى مالا حسبما عرفت في المراد منه كيف ولو كان عدم السماع من جهة عدم
~~اللزوم في الدعوى لم تسمع ولو مع البينة كما لا يخفى والمفروض الاتفاق على
~~السماع معها.
# واما الثاني فاما أولا فلأنك قد عرفت سابقا ان المراد من الأربعة
~~المستخرجة بها الحق غير يمين المنكر ضرورة انها لا تخرج حقا أصلا وانما
~~فائدتها رفع الدعوى فيه (عنه خ) فلا ربط لحديث الاستخراج وعدمه بالمقام
~~وذكر الأستاذ العلامة في خارج مجلس البحث بان الاستدلال بها يتم على تقدير
~~كون المراد من الأربعة غير يمين المنكر أيضا لان المقصود من سماعها بدون
~~البينة ترتيب جميع آثار السماع عليه من استحلاف المنكر أو القضاء عليه
~~بمجرد النكول أو بعد رد اليمين واليمين المردودة من المستخرجات هذا ولكن
~~يمكن الالتزام بالتفكيك بين توجه اليمين وتوجه غيرها كما في دعوى الولي من
~~دون بينة وأشباهها فتأمل.
# واما ثانيا فلان الرواية غير منافية ms631 للعمومات على فرض تسليم كون يمين
~~المنكر من الأربعة لأنها تدل على أن استخراج كل حق لا بد ان يكون بأربعة لا
~~ان الأربعة لا تعتبر الا في استخراج الحق كيف ولو دلت على ذلك للزم الحكم
~~بعد سماع الدعوى في الفرض مع البينة أيضا لأنها كما تخصص عمومات اليمين
~~كذلك تخصص عمومات البينة أيضا فلا بد من القول بعدم كون المراد منها
~~التخصيص فيسقط الاستدلال بها على المدعى هذا مع أنها أخص من المدعى لأنها
~~لا تجري في جميع صور الفرض وأمثلته كما في دعوى الاقرار فإنها ترجع إلى
~~دعوى الحق عرفا لمقتضى اقرار المقر له وبعبارة أخرى الاقرار وإن لم يكن
~~سببا للمال والحق كما في البيع وشبهه الا انه طريق ظاهري للمقر له وغيره
~~إلى ثبوت الحق فدعواه دعوى اشتغال الذمة الظاهري وكذلك دعوى فسق الشهود أو
~~الحاكم على المدعى في بعض الصور ترجع إلى دعوى الحق كما إذا فرض اخذ المدعى
~~به من المنكر فيدعى عدم الميزان أو فسق الحاكم حتى يأخذ ماله اللهم الا ان
~~يق ان البناء على ذلك يوجب خروج ما ذكر من الدعاوى PageV00P339
# عن الفرض وكلامنا على فرض دخوله فيه فتأمل هذا نعم يمكن ان يق بعد تسليم
~~الدليل عموما على اعتبار البينة غير عمومات القضاء ان ما دل على اعتبار
~~اليمين وكونها حجة المنكر منصرف إلى غير الصورة فتأمل حتى لا يختلط عليك
~~الامر ثم إنه قد يستدل لعدم سماع دعوى فسق الشهود من غير بينة بأنه لو بنى
~~على سماعها لزم عدم اقدام أكثر الناس على الشهادة فيلزم تعطيل الحقوق منه
~~ولا يخفى عليك ان الملازمة غير ظاهرة والله العالم بحقايق الأمور.
# قوله في التوصل إلى الحق فمن كان دعواه عينا في يد انسان فله انتزاعها
~~منه آه أقول لما فرغ المصنف من تعريف المدعي والمنكر شرع في بيان ما يحتاج
~~فيه إلى رفع دعواه إلى الحاكم وعدم استقلاله بأخذ ما يدعيه وما لا يحتاج
~~فيه إلى ذلك فمجمل القول ms632 في المقام ان الحق إما ان يكون عقوبة كالقصاص
~~ونحوه واما ان يكون مالا وعلى الثاني لا يخلو إما ان يكون عينا أو دينا
~~وعلى الثاني لا يخلو إما ان يكون المدعى عليه منكرا أو مقرا وعلى الأول لا
~~يخلو إما ان يمكن له التوصل باثبات الحق عند الحاكم أو لا يمكن له ذلك إما
~~من جهة عدم البينة له أو عدم امكان احضارها عند الحاكم أو غير ذلك وعلى
~~الثاني لا يخلو إما ان يكون باذلا أو ممتنعا فهذه الأقسام لا بد من التعرض
~~لحكمها.
# فنقول إما لو كان الحق عقوبة فالذي عليه المشهور بل نفى عنه الخلاف في
~~الكفاية انه لا يجوز له الاستقلال بالاستيفاء بل لا بد من رفع الامر فيه
~~إلى الحاكم على ما هو قضية نصبه عموما لزجر الناس وسياستهم وانه ليس لغيره
~~التعرض لها من حيث كونها وظيفة له مضافا إلى عظم خطره والاحتياط في اثباته
~~وتنظر فيه بعض مشايخنا المتأخرين بان مقتضى اطلاق ما دل على أن السلطان
~~للولي وتسلط الناس على استيفاء حقوقهم هو جواز استيفائه وعدم توقفه على
~~الرفع إلى الحاكم وأنت خبير بان هذا الكلام على فرض تماميته انما يتم
~~بالنسبة إلى خصوص القصاص واما بالنسبة إلى ما يوجب الحد فلا لما دل على كون
~~اقامته من وظيفة الحكام هذا كله إذا كان الحق عقوبة.
# واما إذا كان مالا فإن كان عينا فالذي عليه المشهور ان له انتزاعها من
~~يده إذا لم تثر فتنة ولو برفع الامر إلى حاكم الجور لأنه قضية سلطنته على
~~ماله ولا يجوز له ذلك إذا لم يكن كذلك بل يجب عليه رفع الامر إلى الحاكم
~~لأنه قضية نصبه فإنه من جهة رفع ما يوجب الفتنة بين الناس وقد خالف في ذلك
~~بعض مشايخنا المتأخرين فذهب إلى جواز انتزاعها في صورة إثارة الفتنة ما لم
~~يؤد إلى تلف الأنفس وغيره من وجوه الفساد حيث قال شرح قول المصنف ما لم تثر
~~فتنة بل وان ثارت ما ms633 لم تصل إلى حد وجوب الكف عن الحق له لترتب تلف الأنفس
~~والأموال وغيره من الفساد الذي يمكن دعوى العلم من مذاق الشرع بعدم جواز
~~فعل ما يترتب عليه ذلك وإن كان مباحا في نفسه أو مستحبا بل واجبا انتهى ما
~~أردنا نقله.
# وذكر الأستاذ العلامة ان ما ذكره قدس سره في غاية الفساد وذكر في وجهه ما
~~حاصله ان لنا عنوانين أحدهما ان من وجد عين ماله في يد انسان لا ينكر كونه
~~مالا له أصلا بان اخذ منه غصبا أو سرقة أو غيرهما فله ان ينتزعها منه ولو
~~ثارت فتنة ولو بتلف مال الاخذ أو نفسه في بعض الوجوه على التفصيل المذكور
~~في محله ما لم تثر إلى ما لا يجوز معه ذلك من خوف تلف نفسه أو ماله بما هو
~~أعظم مما يريد انتزاعه أو غير ذلك وهذا أمر لا ينكره أحد ولا يرتاب فيه
~~لكنه لا دخل له بالمقام ولا ربط له بمسألة المدعى والمنكر أصلا بل هو من
~~شقوق الدفاع عن المال الذي اتفقت كلمتهم فيه على الجواز ولو ثارت فتنة ودل
~~عليه جملة من الاخبار من الأئمة الأخيار PageV00P340
# والنبي المختار (صلى الله عليه وآله) لأنه ليس مختصا بالمنع عن اخذ من
~~يريد اخذ المال بل يشمل رفع يد الاخذ عن المال أيضا ولو سلم عدم شموله له
~~موضوعا فلا ريب في شمول حكمه له.
# ثانيهما ان من ادعى عينا في يد غيره مع انكاره كونها له فهل يجوز له
~~انتزاعها منه أم لا ولا اشكال في أن المتعين على هذا الفرض رفع الامر إلى
~~الحاكم لو أوجب الانتزاع من يده فتنة لكونه قضية نصبه نعم لا اشكال في جواز
~~اخذه حقه بسرقة أو غيرها لكن اخذها منه علانية وجهارا وانتزاعها من يده
~~مشروط بعدم إثارة الفتنة فتبين من جميع ما ذكرنا أن ما ذكره لا دخل له
~~بالمقام حيث إن ما فرضه على ما ينادي به شرحه لقول المصنف فمن كانت دعواه
~~عينا في ms634 يد انسان بقوله معترف بها أو معلوم حالها انما هو في العنوان الأول
~~وما ذكره القوم انما هو في العنوان الثاني فما ذكره لا ورود له على أحد ولا
~~ربط له بالمقام أصلا فان كلماتهم تنادي بأعلى صوت باختصاص ما ذكروه في
~~الفرض الثاني هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة في الرد عليه.
# وقد سبقه إلى ذلك الكلام ووافقه في الجملة بعض سادة الفحول فيما علقه على
~~القواعد حيث قال بعد قول المصنف ما لم تثر فتنة ما هذا لفظه قيد بعدم إثارة
~~الفتنة كما في الشرايع والدروس وقال في الارشاد مع انتفاء الضرر وقال في
~~المجمع ما لم يحصل معه أمر غير مشروع كنقب داره والتصرف في ماله وضربه
~~وشتمه ثم بعد ذلك جواز التصرف في ماله بغير اذنه مثل دخول داره بشرط عدم
~~تضرره لهتك عرضه ونحن نقول الحق ما ذكره المصنف من عدم الفتنة والمراد
~~بالفتنة الفتنة المؤدية إلى الجناية على النفوس أو الأطراف أو اتلاف
~~الأموال.
# وبالجملة ما يستلزم القاء العداوة بين القبايل لا ما يكون الفرد (الضرر
~~خ) خاصا به بل شاملا له ولغيره إما ما استلزم تمزيق ثياب أو ضربا أو شتما
~~أو كسر قفل أو باب أو نحو ذلك وان عظم ما لم يثر فتنة إما لعدم التأثير له
~~أو لعلمه بان ذلك مما لا يثير في الواقع فإنه يجوز الانتزاع وان أدي إلى
~~ذلك لأنه هو الذي ادخل ذلك على نفسه ولا فرق في ذلك بين ان يكون اذن له
~~الحاكم أم لم يأذن ولا بين أن لا يكون رفعه إليه أو رفعه ثبت عنده أو لم
~~يثبت انتهى كلامه.
# وأنت خبير بان ما ذكره موافق لما ذكره شيخنا المتقدم ذكره من جواز انتزاع
~~عين المال ما لم يثر فتنة عظيمة كتلف الأنفس والأموال الخطيرة وان اثار
~~فتنة في الجملة وان خالفه في جعل المراد من الفتنة في كلام القوم هو ما
~~ذكره فان ظاهر ما ذكره شيخنا المتقدم كما لا يخفى ms635 على من أعطيه حق النظر من
~~جواز الانتزاع ولو في صورة إثارة الفتنة في الجملة ايراد على التقييد الذي
~~ذكره القوم لا تفسير لما ذكروه فما ذكره السيد السند أفحش عما ذكره لأنه
~~فاسد من جهتين.
# وبالجملة لا ريب في أن المراد من الفتنة في كلامهم ليس هو خصوص الفتنة
~~العظيمة مثل ما يوجب القاء العداوة بين القبايل بل يشمل أول مراتبها
~~كالمضاربة ونحوها وأيضا لا ريب في أن كلامهم ليس في مقام بيان حكم مطلق من
~~وجد ماله في يد غيره ولو كان غاصبا أو سارقا أو ناهبا حتى يرد عليهم بان
~~التقييد بعدم إثارة مطلق الفتنة مما لا معنى له بل كلامهم في مقام بيان حكم
~~مورد الترافع والتداعي وقد سبقهما فيما ذكراه من جعلهما كلام القوم مختصا
~~بصورة معلومية المال أو اعتراف من في يده المال بعض شراح الارشاد حسبما
~~حكاه الأستاذ العلامة عنه حيث علل جواز الانتزاع بأنه أمر بالمعروف والمالك
~~أولي به هذا كله في بيان المراد مما ذكره القوم من حديث إثارة الفتنة.
~~PageV00P341
# واما توضيح الكلام في حكم المقام فيقتضي بسطا فنقول ان ما قيل أو يقال في
~~حكم المقام وجوه أحدها ما حكاه السيد المتقدم عن الارشاد من أنه يجوز
~~الانتزاع ما لم يوجب ضررا وظاهره الضرر على الخصم فلو أوجب ضررا فلا يجوز
~~له بل عليه رفع الامر إلى الحاكم ثانيها ما حكاه أيضا عن شارحه المولى
~~الأردبيلي من أنه يجوز ما لم يوجب فعلا محرما ولو بفعل ما لا يدخل الضرر
~~عليه فالغاية هو لزوم الفعل المحرم ثالثها ما يظهر من ثاني المحققين في
~~شرحه على القواعد ومن غيره في غيره من أنه يجوز الانتزاع ما لم تثر فتنة
~~وان أوجب ادخال ضرر يسير على الخصم ككسر قفله وتمزيق ثيابه ونحو ذلك رابعها
~~ما ذهب إليه السيد المتقدم من جوازه ولو أوجب فتنة ما لم تصل إلى حد القاء
~~العداوة بين القبايل.
# وتحقيق الحق من هذه الأقوال يتوقف على تصوير ما ms636 يتصور في المقام من الصور
~~فنقول من يريد انتزاع ماله من يد خصمه فلا يخلو إما أن يمكن له رفع الامر
~~إلى الحاكم واثبات حقه عنده أو لا وعلى الأول إما أن يستلزم رفعه إليه
~~تأخيرا يوجب ادخال الضرر عليه أو لا يستلزم ذلك سواء كان برفع القيد الأول
~~أو الثاني وعلى جميع التقادير إما أن ينكر خصمه عنادا أو عن اعتقاد كونه
~~حقا له.
# ثم إن الكلام في المقام فيما إذا لم يمكن أخذ العين خفية من دون استلزام
~~شئ من المفاسد الآتية وإلا فالمتعين هو كما لا يخفى وجهه.
# فإن أمكن له رفع الامر إلى الحاكم من دون ورود ضرر عليه بالتأخير أصلا مع
~~إمكان اثباته عنده كما هو الظاهر في فرض القوم وكان انكار خصمه من غير عناد
~~فالذي هو قضية الأصل الأولي هو القول الثاني لعدم معارضة استنقاذ المال مع
~~ما يقتضي الحرمة لامكان التوصل به بالمقدمة المباحة وهي رفع الامر إلى
~~الحاكم.
# وما يقتضي الخروج عنه ليس إلا قوله الناس مسلطون على أموالهم وفحوى قوله
~~لي الواجد يحل عقوبته وعرضه الوارد في الدين وتقريب الاستدلال بالأول ان
~~مقتضى اعطاء السلطنة بالمالك هو جواز أخذه ماله عن يد الغير وان استلزم
~~فعلا محرما كالدخول في داره بغير اذنه مثلا وبالثاني ظاهر فإنه إذا دل على
~~حلية - العقوبة والعرض في أخذ الدين فدلالته في العين على حليتهما أولى
~~فضلا عن دلالته على جواز فعل الحرام كالتصرف في ماله وفي الأول تأمل هذا
~~كله فيما لا يوجب ضررا على الخصم وإلا فلا يجوز لحكومة لا ضرر على قوله
~~الناس مسلطون وفي الثاني منع إما أولا فلان غاية ما يستفاد من الحديث حلية
~~عقاب الواجد المماطل في الجملة لكنه لا اطلاق له بالنسبة إلى المعاقب وانه
~~كل من تأتي منه فالقدر المتيقن منه حاكم الشرع فهو نظير ما دل على أن من
~~زنى أو سرق وجب إقامة الحد عليه في سكوته عن المقيم.
# ويمكن أن يقال إن هذا خلاف ms637 ما فهمه الأصحاب من الحديث فإنهم حكموا في
~~مسألة الدين على جواز العقوبة للمدعي أيضا فتأمل - وأما ثانيا فلانه على
~~فرض تسليم دلالته على الاطلاق نمنع صدق إلى علي الخصم في الفرض لأن المفروض
~~اعتقاده بكون ما يدعيه ماله ومما ذكرنا يمكن لك الإحاطة بأدلة سائر -
~~الأقوال والجواب عنها. فإن دليل القول الأول الناس مسلطون مع قوله لا ضرر
~~ولا ضرار ودليل الباقي الناس مسلطون وفحوى قوله لي الواجد يحل عقوبته وعرضه
~~مع ملاحظة ما دل على وجوب ترك ما يوجب اختلال النظم وقد عرفت الجواب عنها.
# وإن أمكن له رفع الامر إلى الحاكم لكن مع تأخير يوجب ضررا على المدعى فلا
~~إشكال في جواز PageV00P342
# انتزاعه عنه إذا لم يدخل ضررا عليه وإن أوجب تصرفا في ماله وأما إذا أوجب
~~ورود ضرر عليه ولو بكسر قفله وتمزيق ثيابه فالظاهر أيضا جوازه لعدم وجوب
~~تحمل الضرر على النفس لدفع الضرر على الغير وهو بأخذه مال المدعي قد أدخل
~~الضرر على نفسه فتأمل وعلى فرض القول بعدم تقدم ضرر المدعى فيبنى المسألة
~~على مسألة تعارض الضررين فيرجع بعد التساقط إلى عموم الناس مسلطون.
# وإن لم يمكن رفع الامر إلى الحاكم أو أمكن مع العجز عن اثباته ففي جواز
~~الانتزاع وجهان أوجههما الجواز والوجه فيه ظاهر هذا ثم إن الذي ذكرنا في
~~الصورة وسابقتها انما فيما لم يثر الانتزاع فتنة بل كان موجبا لمجرد الضرر
~~على الخصم وأما إذا أثار فتنة فالظاهر عدم جوازه سيما في الأولى بل له
~~استنقاذ ماله خفية ولو استلزم ضررا على الخصم لان الامر بما يوجب الفتنة
~~بين الناس لا يجوز على الشارع فتأمل هذا كله في صورة عدم كون انكار الخصم
~~على وجه العناد.
# وأما لو كان انكاره على وجه العناد باعتقاد المدعي ففي جواز انتزاعه منه
~~في جميع الصور وإن استلزم ضررا بل وإن استلزم فتنة مع التمكن من رفع الامر
~~إلى الحاكم واثبات الحق عنده وعدمه وجهان من أن إلزامه برفع يده عن المال
~~حينئذ ms638 إلزام على طبق مقتضى تكليفه لفرض كون انكاره مبنيا على العناد فيدخل
~~في باب الأمر بالمعروف الذي يجب على كل قادر وإن لزم ضرر على المأمور بل
~~وأزيد منه فيصير كما لو اعترف بكونه مالا للمدعي ومن انه وإن كان انكاره
~~على سبيل العناد واقعا وباعتقاده اعتقاد المدعى لكنه منكر صورة فيجب رفع
~~أمره إلى الحاكم لو تمكن منه لأنه منصوب لرفع الخصومة سيما فيما أثار
~~الانتزاع فتنة.
# نعم لو لم يتمكن من رفع الامر إلى الحاكم أو تمكن مع عدم إمكان اثبات
~~الحق عنده أو تمكن من ذلك مع لزوم تأخير يوجب ضررا على المدعي كفوت غرضه
~~توجه القول بجواز انتزاعه منه ولو استلزم ضررا عليه بل لو استلزم فتنة في
~~بعض الصور مع تأمل فيه وقد تبين مما ذكرنا أن الحكم في صورة انكار من في
~~يده العين حسبما هو محل كلام القوم يختلف بحسب الصور وأما لو أقر بأنه مال
~~المدعى أو كان كونه مالا له معلوما كما في الغاصب والسارق فحكمه موكول إلى
~~محله والظاهر عدم الاشكال في جواز انتزاع المال عنه ولو استلزم فتنة ما لم
~~تصل إلى أعلى مراتبها وكلمتهم على ذلك متفقة والأدلة الثلاثة أيضا تدل عليه
~~هذا كله لو كانت الدعوى عينا.
# وأما لو كانت دينا فإن كان من في ذمته المال مقرا باذلا فلا إشكال في عدم
~~جواز تقاصه من ماله بل - الاجماع عليه لان للغريم التخيير في جهات القضاء
~~والمراد بالبذل هي الفورية العرفية التي ذكروا انها واجبة على المدين بعد
~~مطالبة الداين وهي تختلف بحسب المقامات فهو تخلف عنها فهو ممتنع عرفا هكذا
~~ذكره الأستاذ العلامة.
# ثم إن هنا إشكالا على عبارة المصنف أورده ثاني الشهيدين في المسالك وهي
~~قوله فلا يتعين الحق في شئ آه من أنه لا مدخل للحاكم في ذلك أيضا لان الفرض
~~كونه باذلا والحاكم إنما يلي على الممتنع ومن في معناه وأجاب عنه قدس سره
~~في حاشيته منه بأن الوجه في ذكر هذا مناسبته ms639 واشتراكه مع الممتنع في أن ليس
~~للغريم تعيينه أصلا كأنه قال ليس للغريم في هذه الصورة تعيين بل تعيينه
~~للمقر الباذل كما أن في صورة امتناعه ليس له تعيينه بل تعيينه للحاكم انتهى
~~كلامه وفيه تكلف ظاهر ويستفاد من كلام بعض مشايخنا جواب آخر وهو ان المراد
~~الامتناع ليس هو الامتناع عن الأداء بل الامتناع عن تعيينه لمانع كحبس
~~PageV00P343
# ومرض ونحوهما فليس هذا خارجا عن الفرض هذا ولا بد أن يجعل المراد من
~~الباذل هو الباذل الشأني وإلا فلا يستقيم كما لا يخفى.
# وأجاب الأستاذ العلامة عن الاشكال بأن المصنف لم يرد من هذه العبارة بيان
~~حكم خصوص الغريم المذكور الذي فرض باذلا وإلا لقال بدل لان الغريم آه لأنه
~~بل أراد من قوله فلا يتعين آه الإشارة إلى كبرى كلية وهي انه لا يتعين ما
~~في الذمة إذا كان للشخص غريم إلا بتعيينه أو تعيينه الحاكم مع امتناعه فلم
~~يرد منه بيان حكم خصوص الغريم الذي في المقام حتى يقال بأن فرض الامتناع
~~ينافي فرض البذل هذا ملخص ما ذكره دام ظله العالي.
# وبنظري القاصر ان توجيه شيخنا المتقدم أوجه من جهة موافقته لقول المصنف
~~قبل هذه العبارة فلا يستقل من دون الحاكم فإن الاشكال المذكور وارد عليه
~~أيضا فإن أذن الحاكم لا دخل له بالفرض حسبما يستفاد من العبارة جواز أخذه
~~بإذن الحاكم فلا بد من أن يقال إن المراد من هذا القول حسبما وجهه الأستاذ
~~أيضا انه لا يستقل بدون إذن الحاكم وإن جاز له الاخذ مع اذنه في بعض الصور
~~كما في صورة تعذر تعيينه من جهة غيبته ونحوها والله العالم.
# ولو لم يكن باذلا أو كان جاحدا يمكن اثبات الحق في ذمته برفع الامر إلى
~~الحاكم ففي جواز الاخذ من ماله من دون إذن الحاكم ورفع الامر إليه خلاف
~~المشهور كما قيل على الجواز وظاهر قضية جماعة منهم المصنف في النافع والفخر
~~في الايضاح المنع وهو موافق للأصل لان قضية الأصل الأولي هو عدم جواز ms640 أخذه
~~والتصرف فيه وعدم صيرورته ملكا له إلا بإذن الحاكم نعم لو أذن فلا إشكال
~~فيه لأنه ولي الممتنع بالنص والاجماع ومنه يظهر فساد ما ذكره بعض المشايخ
~~من معارضة الأصل المذكور بأصالة عدم وجوب رفع الامر إلى الحاكم وهذا غريب
~~منه لان وجوب رفع الامر إلى الحاكم المشكوك فيه ليس وجوبا نفسيا يعاقب عليه
~~حتى يدفع بالأصل بل هو على تقدير ثبوته وجوب شرطي فالأصل فيه الاشتراط
~~لأصالة عدم انتقال المال من ملك الغريم وعدم جواز التصرف فيه إلا بإذنه
~~وهذا مما لا سترة فيه أصلا إنما الشأن في تحقق دلالة ما ادعوا دلالته على
~~الجواز من الكتاب والسنة الحاكم على الأصل المذكور وعدمها.
# فلنذكر أولا جملة مما ادعوا دلالتها ثم نعقبه بتحقيق ما يقتضيه النظر
~~الصحيح وهو كثير فمن الكتاب قوله تعالى من اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل
~~ما اعتدى عليكم وقوله تعالى والحرمات قصاص وقوله تعالى وإن عاقبتم فعاقبوا
~~بمثل ما عوقبتم به ومن السنة قوله (صلى الله عليه وآله) لي الواجد يحل
~~عقوبته وعرضه وقوله (صلى الله عليه وآله) بعد سؤال هند خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف وخبر جميل بن دراج سئلت أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجل يكون
~~له على الرجل الدين فيجحده فيظفر عن ماله بقدر الذي جحده أيأخذه وإن لم
~~يعلم الجاحد بذلك قال نعم وروايتا داود بن زرين وابن زربي ففي إحديهما قلت
~~لأبي الحسن موسى (عليه السلام) اني أخالط السلطان فيكون عندي الجارية
~~فيأخذونها والدابة الفارة يبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندي المال فلي أن
~~آخذه فقال خذ مثل ذلك ولا تزد عليه وفي الأخرى قلت لأبي الحسن (عليه
~~السلام) انا (اني خ) أعامل قوما فربما أرسلوا إلى فأخذوا مني الجارية
~~والدابة فذهبوا بهما مني ثم يدور لهم المال عندي فأخذ منه بقدر ما أخذوا
~~مني فقال خذه منهم بقدر ما أخذوا منك ولا تزد عليه وخبر علي بن مهزيار
~~وصحيح أبي بكر قلت له رجل لي عليه دراهم فجحدني ms641 وحلف عليها أيجوز لي ان وقع
~~له قبلي دراهم ان اخذ منه بقدر حقي قال فقال نعم ولكن لهذا كلام قلت وما هو
~~قال تقول اللهم إني لا آخذه ظلما ولا PageV00P344
# جناية وإنما أخذته بمكان مالي الذي اخذ مني لم أزد عليه شيئا إلى غير ذلك
~~من الاخبار.
# وأجيب عنها بوجوه أحدها ما ذكره جماعة عن جملة منها كالنبوي الوارد في
~~حكاية هند وصحيحي داود بن زرين وابن زربي من أنها اذن من النبي (صلى الله
~~عليه وآله) والوصي (عليه السلام) في الاخذ ولا كلام في جواز الاخذ مع الاذن
~~من السلطان إنما الكلام مع عدمه وفيه أن الظاهر منها كونها جوابا عن سؤال
~~حكم المسألة لا اذنا في الاخذ ثانيها ما ذكره بعض من أنها معارضة بما دل
~~على عدم جواز التصرف في مال الغير إلا بإذنه أو اذن وليه المفروض امكان
~~تحصيله في المقام وفيه ما لا يخفى على المتأمل.
# ثالثها ما ذكره الأستاذ دام ظله بالنسبة إلى جملة منها من أنها واردة في
~~بيان القضية المهملة وهي ان المماطل يصح عقوبته إما ان المعاقب من هو فليست
~~في مقام بيانه أصلا.
# رابعها ما ذكره دام ظله أيضا بالنسبة أكثرها من أنها واردة في مورد
~~الغالب وهو عدم امكان رفع الامر إلى حاكم الشرع بحيث ينفع حكمه للمدعي لان
~~مجرد رفع الامر إليه مع عدم حكمه أو حكمه مع عدم اعتناء الخصم به كما كان
~~أكثريا في ذلك الزمان مما لا ينفع أصلا كما لا يخفى في إطلاق لتلك الأخبار
~~حتى ينفعنا في محل البحث وهو صورة إمكان اثبات الحكم عند حاكم الشرع.
# لا يقال إن رفع الامر إلى حاكم الشرع وإن لم يمكن غالبا في ذلك الزمان
~~بمعنى المرافعة واحضار الخصم عنده لكون الزمان زمان التقية إلا أن
~~الاستيذان منه في أخذ مقدار الحق كان ممكنا لان المبعوثين من الإمام (عليه
~~السلام) كانوا موجودين في أكثر البلاد مع أنه لا يتوقف حصول الاستيذان عليه
~~أيضا.
# لأنا نقول ms642 الاذن من الحاكم مع جهله بالحال كما في الأغلب لا يجوز لان
~~السلطان ولي الممتنع إذا علم بالامتناع هكذا ذكره الأستاذ في مجلس البحث
~~وفيه نظر قد أشار إليه أيضا في أثناء البحث وجه النظر انه لا مانع من اذن
~~الحاكم بمعنى توكيله للمدعى عموما أو خصوصا لاخذ مقدار الحق عن الممتنع
~~الواقعي إذا علم به هذا ملخص ما ذكروه في الجواب عن الاستدلال بالاخبار
~~وللتأمل فيها مجال ولا يبعد كون القول بالجواز أشبه وإن كان الأصل للمانعين
~~هذا كله فيما لو تمكن من الوصول إلى حاكم الشرع واثبات الحق عنده أو
~~الاستيذان منه واما لا مع ذلك فالظاهر بل المقطوع انه لا خلاف بين الأصحاب
~~في جواز أخذه من ماله بقدر حقه ويدل عليه ما تقدم من الكتاب والسنة من دون
~~تأمل فيه.
# وينبغي التعرض لأمور الأول انه قد قيل يتصور البذل في الجاحد أيضا فلا
~~يحتاج معه إلى اذن حاكم الشرع بأن يقول للمدعي انك لا تطلب مني شيئا ولكن
~~لو تريد الاخذ من مالي فخذه هكذا قيل وفي جريان حكم الباذل عليه تأمل.
# الثاني انه قد اختلف كلماتهم في جواز التقاص لو كان المال وديعة عند
~~المدعي بعد اتفاقهم على جوازه في غير فعن أكثر المتأخرين نعم مع كراهة جمعا
~~بين ما دل على الجواز من الأخبار الخاصة المعتضدة بالعمومات وما دل بظاهره
~~على المنع وعن جماعة من القدماء لا بل عن الغنية الاجماع عليه ومستندهم
~~الأخبار الكثيرة المانعة مثل خبر ابن سليمان بن خالد سئلت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه فحلف ثم وقع له عندي
~~مال فأخذه لمكان مالي الذي أخذه وأجحده وأحلف عليه كما صنع قال إن خانك فلا
~~تخنه ولا تدخل صناعته عليه وصحيح معاوية بن عمار عن أبي عبد الله (عليه
~~السلام) قلت له الرجل يكون لي قبله حق فجحد نية ثم يستودعني مالا إلي ان
~~آخذه بدل ما عنده قال هذه الخيانة إلى غير ms643 ذلك من الاخبار. PageV00P345
# وفيه أن الظاهر منها كما لا يخفى على من أعطى حق النظر فيها الكراهة لا
~~الحرمة فلا تعارض ما دل من الاخبار على الجواز مثل صحيح البقباق ان شهابا
~~ما رآه في رجل ذهب له بألف درهم واستودعه بعد ذلك ألف درهم قال أبو العباس
~~فقلت له خذها مكان الألف التي أخذ منك فأبى شهاب قال فدخل شهاب على أبي عبد
~~الله فذكر ذلك له فقال إما أنا فأحب أن تأخذه وتحلف وخبر علي بن سلمان قال
~~كتبت إليه رجل غصب رجلا مالا ثم وقع عنده مال بسبب وديعة أو قرض مثل ما
~~خانه أو غصبه أيحل له حبسه عليه أم لا فكتب (عليه السلام) نعم يحل له ذلك
~~إن كان بقدر حقه وإن كان أكثر فيأخذ منه ما كان ويسلم الباقي إليه إن شاء
~~الله.
# ويؤيد ما ذكرنا من كون النهي الوارد فيها للكراهة من جهة كونها خيانة
~~صورة فيكون النهي عنها من جهة التأكد في حفظ الأمانة وعدم الخيانة ما روى
~~عن الصادق (عليه السلام) في خبر عبد الله بن إسماعيل أد الأمانة لمن ائتمنك
~~وأراد منك النصيحة ولو أنه قاتل الحسين (عليه السلام) وما روى عنه في خبر
~~عمار اعلم أن ضارب علي (عليه السلام) بالسيف وقاتله لو ائتمنني على سيف
~~واستشارني ثم قبلت ذلك منه لأديت إليه أمانته إلى غير ذلك والعمدة في
~~الجواب عن تلك الأخبار هو ما ذكرناه لا ما ذكره الأكثر من أن قضية الجمع
~~بينها وبين ما دل على الجواز هو الحمل على الكراهة إذ لا دليل على هذا
~~الجمع بعد تسليم دلالة الاخبار على المنع فليرجع إلى المرجحات والترجيح مع
~~الأخبار المانعة لكثرتها مضافا إلى امكان المناقشة في بعض الأخبار المجوزة
~~مثل الخبر الأول فإن جواز المقاصة بعد الحلف مما يكون العمل على خلافه مع
~~دلالة أكثر الاخبار عليه أيضا نعم لو قيل إن موافقة الاخبار المجوزة
~~للعمومات يكون من المرجحات لها لم يكن فيه بعد عن الصواب ms644 لو لم نقل بكونها
~~مرجعا بعد التكافؤ لا مرجحا لما يوافقها من المتعارضين.
# الثالث لا إشكال بل لا خلاف عندنا في جواز التقاص من غير الجنس وإن لم
~~يستأذن الحاكم فيما لا يشترط استيذانه كما أنه لا خلاف عند الجميع حتى من
~~العامة في جواز التقاص من الجنس بل أقول إنه مما لا يعقل - الخلاف فيه بعد
~~فرض مشروعية التقاص وهل يجوز له بيع ما يظفر عليه من مال المالك سواء كان
~~وديعة عنده أو لا وأخذ مقدار حقه من ثمنه أم لا وجهان أوجههما بالنظر إلى
~~ما يظهر في ابتداء النظر من نصوص الباب هو الثاني ولكن مقتضى التأمل والنظر
~~الدقيق فيها هو الأول فإن المقصود منها جواز استخراج الداين دينه من مال
~~الغريم بأي وجه أمكن ولو ببيعه وإن شئت قلت إن الشارع اقامه مقام المالك أو
~~وليه في مورد التقاص فيجوز له بيع ماله وأخذ حقه منه كما أنه يجوز للحاكم
~~بيع ماله قهرا عليه وله في كثير من الموارد فالمقاص أيضا ولي له في الواقعة
~~الخاصة ولهذا أعده جماعة من الأصحاب في عداد الأولياء كالشهيدين في الدروس
~~والروضة فاندفع بذلك ما ربما يقال بل قيل من أن مقتضى القاعدة عدم صحة بيع
~~مال الغير من دون اذنه واذن وليه المفقودين في الفرض والمفروض عدم توقف
~~استنقاذ الحق عليه أيضا لامكانه بأخذ نفس المال ثم إن الذي ذكرنا الظاهر
~~أنه المشهور بين الأصحاب كما يعلم من الرجوع إلى كتبهم فما حكي عن بعض نسخ
~~الكفاية من نسبة عدم الجواز إلى الأصحاب مما هو معلوم فساده لمن له أدنى
~~تتبع بكتب القوم والله العالم.
# الرابع انه لو تلف المال الذي أخذه للمقاصة من ثمنه من دون تعد منه
~~وتفريط قبل بيعه فهل يضمنه مطلقا أو لا يضمنه كذلك أو فيه تفصيل بين مقدار
~~الحق والزايد لو كان المأخوذ زايدا على مقدار الحق أو فيه تفصيل بين ما إذا
~~أخذه بعنوان المقاصة به ولكن لم ينشأها لإرادة معرفة قيمته ms645 وغيره وجوه بل
~~أقوال الأول لجماعة حسبما هو قضية اطلاق ما ذكروه من الحكم بعدم الضمان بل
~~صريح بعضهم والثاني للشيخ رحمه الله وتبعه الشهيدان والمولى PageV00P346
# الأردبيلي والثالث للعلامة في محكي التحرير وعد والرابع لجماعة أيضا من
~~الأصحاب.
# للأول عمومات ما دل على ضمان ما تلف في اليد كقوله (عليه السلام) على
~~اليد ما أخذت حتى تؤدي وغيره والمخرج عنها غير موجود لان الائتمان من
~~المالك غير موجود بالفرض والاذن من الشارع في الاخذ وإن كان موجودا إلا أن
~~مجرده لا يصلح لرفع الضمان الثابت بمقتضى العمومات ما لم يكن على وجه
~~الائتمان منه بل ولو كان على وجه الائتمان منه إذ لم يدل دليل عموما على
~~رفع الضمان في الأمانة الشرعية كما في اللقطة وأشباهها فتأمل.
# وللثاني الأصل وما دل على عدم تعقب الضمان في الأمانة الشرعية مع عدم
~~التعدي في التلف وعموم ما دل على نفي السبيل من المحسن بناء على كون المراد
~~من الاحسان في الآية هو فعل ما لا حرج فيه حسبما صرح به ثاني الشهيدين قدس
~~سره في محكي تمهيد القواعد ويستفاد من كلام الحلي في السرائر أيضا لا ما
~~يكون فيه رجحان ونفع عائد إلى المحسن إليه فيشمل المباح أيضا كما هو أحد
~~اطلاقي الحسن في مقابل القبيح الذي صرح به جمع من المحققين في مسألة
~~التحسين والتقبيح العقليين فيكون الآية حاكمة على ما دل من العمومات على
~~ثبوت الضمان هذا مضافا إلى أنه لو كان الظاهر من الاحسان هو الاطلاق الثاني
~~كما يطلق من دون قرينة كانت قرينة المورد صارفة للظاهر المذكور لان الآية
~~وردت في حق الفرقة المتخلفة في المدينة القاعدين عن الحرب ومعلوم ان القعود
~~عن الحرب لم يكن راجحا والقول بأن المراد من الآية في المورد هو فعل المباح
~~وفي غيره هو الراجح مضافا إلى أنه لا معنى له موجب لاستعمال اللفظ في أكثر
~~من معنى وهو غير جايز عند المحققين.
# وللثالث أيضا عموم الآية الشريفة بناء على أن يكون ms646 المراد منه هو المعنى
~~الثاني حسبما هو المتبادر منه فإن أخذه للزايد إنما هو لأجل مصلحة المالك
~~وهي حفظ ماله وما دل على نفي الضمان في الأمانة الشرعية فإن أذن الشارع
~~لاخذ الزايد إنما يكون من جهة الائتمان لأجل مصلحة المالك هكذا ذكره
~~الأستاذ العلامة.
# وللرابع لم يعلم وجه يعتد به ويمكن ارجاعه إلى القول بعدم الضمان مطلقا
~~في صورة عدم التعدي وادعاء كون التلف في غير الصورة لا محالة يكون على على
~~وجه التفريط.
# وأنت إذا تأملت في أدلة الأقوال علمت أن الحق هو القول الأول لان الأصل
~~مرتفع بعد قيام ما عرفت من الدليل على الضمان.
# وأما حديث الأمانة الشرعية فقد عرفت فساده صغرى وكبرى لان الاخذ لمصلحة
~~الاخذ وعلى تقدير كونه لمصلحة المالك لا دليل على عدم تعقبه للضمان عموما
~~وأما التمسك بالآية الشريفة ففيه أولا المنع من كون الظاهر من الاحسان هو
~~فعل ما لا حرج فيه بل الظاهر منه حسبما هو قضية التبادر وصرح به جمع من
~~أئمة التفسير وأهل اللغة هو المعنى الثاني وأما ما ذكر أخيرا من الدليل على
~~كون المراد منه في خصوص المقام هو المعنى الأول من حديث خروج المورد أو
~~استعمال اللفظ في أكثر من معنى وواحد ففيه انا نمنع من كون المراد منه في
~~المورد هو المعنى الأول لان التعليق بالنصح المذكور قبل الآية يدل على أن
~~المراد منه ليس المعنى الأول بل هو دليل على خلافه فما ذكر من حديث المورد
~~لنا لا علينا هذا وذكر الأستاذ العلامة ان التعليق في المقام لا مفهوم له
~~بل المراد منه الاهتمام بأداء فرض النصح لله لا أنهم إذا لم ينصحوا لله كان
~~المقصود عليهم حراما فتأمل هذا كله مضافا إلى ما ذكره الأستاذ العلامة من
~~كون الآية من العمومات الموهونة التي لا يجوز التمسك بها إلا مع جابر قوي
~~فتأمل هذا مجمل القول في رد دليل القول بعدم الضمان مطلقا. PageV00P347
# واما الجواب عن دليل ما صار إليه العلامة رحمه الله ms647 من التفصيل فاما عن
~~الأول فقد عرفت واما عن - الثاني فبانا نمنع من كون اخذه للزايد انما هو من
~~جهة مصلحة المالك بل انما من جهة مصلحة نفسه من حيث توقف استنقاذ حقه عليه
~~فليس محسنا نعم الزايد في يده بعد البيع واخذ مقدار الحق لا يكون مضمونا
~~عليه لما ذكر.
# لا يقال سلمنا كونه مقدمة لاستنقاذ ماله لكن الاذن في اخذه تبعا يقتضي
~~عدم الضمان على تلفه من غير تعد وتفرط وان هو الا نظير ما ذكروه في باب
~~توقف استنقاذ حق المغصوب منه على كسر قفل من الغاصب أو تخريب بنيان منه كما
~~في الخشبة المستدخلة في الحايط من أنه يجوز له استنقاذ ماله وان لزم ما لزم
~~بل ذكر جماعة في مسألة العين المدعى أيضا حسبما عرفت سابقا انه لو توقف
~~اخذها على كسر قفل من المدعى عليه فهو جايز له.
# لأنا نقول قد عرفت أن مجرد الإذن الشرعي لا يوجب رفع الضمان سواء كان
~~تبعا أو أصالة وقياس المقام بما ذكروه في مسألة الغصب والعين فاسد إما أولا
~~فلان المتوقف عليه في المقام انما هو الاخذ دون الاتلاف بخلافه في المقيس
~~عليه فان المتوقف عليه فيه هو الاتلاف فيمكن ان يقال إن الاذن فيه موجب
~~لرفع الضمان واما ثانيا فلانا نمنع من جواز كسر القفل إذا لم يوجب عدم كسره
~~ضررا على المدعى وعلى فرضه لا دخل للحكم بالجواز فيه بما نحن فيه أصلا كما
~~لا يخفى واما الغصب فالحكم فيه خارج عن القاعدة من جهة ما دل على أنه لا حق
~~للعرق الظالم فلا معنى للقياس عليه أصلا.
# الأمر الخامس ان ما ذكرنا من الكلام كله من أول مسألة المقاصة إلى هنا
~~انما هو في الدين واما العين فهل يجوز التقاص عنها إذا لم يمكن الوصول
~~إليها أم لا وجهان صريح العلامة في التذكرة وثاني المحققين في صد الجواز بل
~~ذكر الأستاذ العلامة انه لا اشكال فيه عند الأصحاب فإنهم وإن لم يعنونوا
~~المسألة بأجمعهم ms648 الا انه يفهم من مذاقهم عدم الفرق بين العين والدين ويدل
~~عليه بعض الروايات المتقدمة أيضا مثل خبر علي بن سلمان.
# ثم على تقدير الجواز فهل هو من باب بدل الحيلولة والعوض عن السلطنة
~~الفعلية الفائتة أو عوض عن العين التي قدر العجز عن الوصول إليها وجهان
~~أوجههما بالنظر إلى الرواية هو الثاني وليس فيه الا ما قيل عليه من لزوم
~~تحقق المعاوضة وخروج المال عن ملك مالكه بعنوان البدلية مع عدم رضائه بل
~~ولا اطلاعه به وهو غير معهود في باب المعاوضات وهو ليس بشئ لان بعد دلالة
~~الرواية على جواز اخذه عوضا وبدلا عن العين يدل على حصول ولاية للمقاص كما
~~في التقاص عن الدين ببيع المال والمقاصة من ثمنه فتأمل ثم إن الثمرة بين
~~الوجهين مما لا يكاد ان يخفى على المتأمل.
# قوله من ادعى مالا يد لاحد عليه قضى له آه أقول قد صرح بعض الأصحاب بان
~~الحكم غير مختص بالعنوان المذكور بل كل من ادعى شيئا لا معارض له فدعواه
~~مسموعة سواء كانت دعوى مالية مال أو وكالة من شخص في أمر أو طلاق أو وصاية
~~وأمثالها فيكون تعبير المصنف من باب ذكر أحد افراد المسألة الكلية من حيث
~~كون اليد من المعارض في الجملة وإن لم ينحصر فيها هذا ولكن في محكي القواعد
~~جمع بين القيدين فقال من ادعى ما لا يد لاحد عليه ولا منازع له فيه قضى له
~~ولعلنا نشير إلى وجهه ثم بالحري قبل التعرض لتحقيق الحق في المقام ان نذكر
~~أمورا بها يحرر محل الكلام ويكشف القناع عن وجه المرام. PageV00P348
# أحدها ان محل الكلام فيما ذكروه انما هو في الدعوى المخالفة للأصل واما
~~الدعوى الموافقة للأصل فهي خارجة عن محل كلامهم قطعا لان سماعها مما لا
~~يتوهم انكاره من أحد حتى يحتاج إلى البينة فكلامهم في مقام اثبات حكم على
~~خلاف القواعد وهذا أمر ظاهر لا سترة فيه أصلا قد صرح به غير واحد من
~~الأصحاب.
# ثانيها انه لا اشكال ms649 في أنه ليس المراد من المعارض المنفي في كلامهم وكذا
~~اليد المنفية فيه هو ما لا يوجد عقلا لعدم وجود هذه الصورة كما لا يخفى كما
~~أنه لا اشكال في اعتبار نفي المعارض الفعلي واليد الفعلية لأنه متيقن
~~المراد من كلامهم بحيث لا يرتاب فيه أصلا فهل المراد خصوصه فيعم مورد البحث
~~ما إذا كان هناك يد سابقة أو معارض شاني ويد شانية كما في دعوى مالية ما
~~كان في يد غير المدعى مع نفي ذي اليد ماليته عن نفسه لأنه لا يحتاج إلى
~~البينة فإنه وإن لم يكن هناك معارض فعلي إلا أنه يكون ما يصلح من جهته
~~المعارضة أو الأعم منه ومما إذا كان هناك يد سابقة أو شانية فلو ادعى أحد
~~ملكية ما كان في يد غيره سابقا مع عدم كونه في يده حين الدعوى ولا في يد
~~المدعي فلا يحكم له به بخلاف التقدير الأول وكذا لو ادعى أحد موت مورثه
~~وطلب تقسيم التركة من الحاكم فإنه تسمع دعواه على التقدير الأول ولا تسمع
~~على التقدير الثاني إلى غير ذلك من الفروع وجهان أوجههما بالنظر إلى قضية
~~ظاهر كلامهم هو الأول وإن كان الالتزام ببعض فروعه مشكلا جدا كما أن
~~الالتزام باختصاص محل كلامهم بما إذا لم يكن هناك يد سابقة أصلا ولا ملكية
~~سابقة والا فيحتاج إلى البينة أشكل للزوم اختصاص محل كلامهم بما يستلزم
~~خروج مورد مدرك حكمهم وهو الرواية الأبية عنه مضافا إلى لزوم اختصاصه
~~بالمباحات فيخرج عنه دعوى ملكية ما يعلم بكونه ملكا المدعى ولو قبل عشر
~~آلاف السنة والتفصيل بين الزمان والقصير مما لا يعقل له ماخذ أصلا هكذا
~~ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وسيأتي تحقيق القول فيه في طي المسألة انشاء
~~الله ثم إنه لا اشكال ان المراد على التقدير الأول انما هو فيما إذا لم
~~يستلزم دعوى على غايب وإلا فلا اشكال في عدم سماعها بالمعنى المقصود في
~~المقام.
# ثالثها ان المراد من قولهم قضى له به هل هو ms650 القضاء له مراعيا بعدم
~~المعارض فلو وجد المعارض كانا متداعيين فعلى كل منهما البينة كما لو تداعيا
~~في عين لا يد لأحدهما عليه أو القضاء له بمعنى صيرورته ملكا له كما يحكم له
~~لو كان يده عليه فيصير حينئذ المدعى بعد القضاء له به ممن يده عليه يد
~~ملكية فلو وجد معارض له بعد فيحكم بان البينة عليه لكونه مدعيا وجهان
~~أوجههما الأخير كما لا يخفى هذا ويظهر من الشهيد في المسالك ان المراد منه
~~عدم التعرض له وعدم منعه من التصرف وأنت خبير بان هذا ليس مرادهم جزما.
# إذا عرفت ما قدمنا لك من الأمور فلنتعرض لما هو المقصود بالبحث في المقام
~~فنقول انه استدل على ما ذكروه من القضاء للمدعى إذا لم يكن له معارض بوجوه.
# أحدها ما ذكره في المسالك من أنه عدم المنازع لا وجه لمنع المدعي منه ولا
~~لطلب البينة فيه ولا لإحلافه إذ لا خصم له حتى يترتب عليه ذلك انتهى وفيه
~~ما لا يخفى لان مجرد عدم منع المدعي عن التصرف فيما يدعيه لا يقضى بجواز
~~القضاء له بمجرد دعواه كما هو محل البحث كما أن عدم مطالبته بالبينة لا
~~يقتضي جواز القضاء له بدونها فيتوقف (فلتوقف خ) مضافا إلى أن المطالبة في
~~المقام بمعنى الشرطية وعدم الحكم بدون البينة وهي لا تحتاج إلى الدليل
~~الخاصل لو كان هناك ما يقتضي بمعمومه على اعتبار البينة وبالجملة ما ذكره
~~ضعيف في الغاية. PageV00P349
# ثانيها ما ذكره سيد مشايخنا في الرياض وتبعه شيخنا في الجواهر من أصالة
~~حمل قول المسلم على الصحة ورده في الرياض بأنه أخص من المدعى لأنه ليس خصوص
~~سماع دعوى المسلم إذا لم يكن له معارض بل يشمله والكافر أيضا.
# وأنت خبير بأن ما ذكروه غير تام في حق المسلم أيضا لان من المحقق في محله
~~عدم قيام دليل على وجوب حمل قول المسلم على الصحة بمعنى الصدق فيكون الأصل
~~في قول المسلم الحجية إلا ما خرج بالدليل بل ظاهر الأدلة خلافه. ms651
# نعم الصحة بمعنى عدم اللغوية أو المشروعية قال الدليل على وجوب حمله
~~عليها لكن الصحة بهذا المعنى لا ربط لها بالمقام ولا تنفع المستدل أصلا كما
~~لا يخفى هذا مضافا إلى ما أفاده الأستاذ العلامة من أنه لو كان الأصل في
~~قول المسلم الحجية والصدق لكان واردا على اليد أيضا لو كان في مقابلة يد
~~نظير البينة فلا يحتاج إلى إقامة البينة وهذا ما لا يذهب إليه أحد.
# ثالثها ما أدعاه بعض الأصحاب من الاجماع فإنا وإن لم نقل بحجية الاجماع
~~المنقول مطلقا لكنه في المقام معتضد بالشهرة وبغيرها من الامارات.
# رابعها ما ورد في مسألة الكيس ان يونس بن عبد الرحمن روى عن منصور بن
~~حازم قال قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) عشره كانوا جلوسا ووسطهم كيس ألف
~~درهم فسئل بعضهم بعضا ألكم هذا الكيس فقالوا كلهم لا فقال واحد منهم هو لي
~~قال (عليه السلام) هو للذي أدعاه.
# وتنظر في الاستدلال به الأستاذ العلامة دام ظله موافقا لابن إدريس في
~~السرائر بأنه لا يستفاد من الرواية ان الحكم من جهة مجرد ادعاء المدعي مع
~~عدم المعارض له بل الظاهر منها انه من جهة اليد فيكون الحكم فيها على طبق
~~قاعدة ضرورة انه إذا كان الكيس في وسط جماعة يحكم بكونه لهم من جهة يدهم
~~عليه ولهذا لو ادعى أحد عليهم من غيرهم ملكيته فأنكروه يحكمون من غير اشكال
~~بأن عليه البينة لأنه مدع فإذا نفى أحدهم يرتفع حكم اليد في حقه ويقوم
~~بالباقي إلى أن ينتهي إلى الواحد فإذا نفى جميعهم إلا الواحد تقوم السلطنة
~~به فالحكم له بعد دعواه إنما هو من جهة يده فتكون على طبق القاعدة.
# والوجه فيما ذكرنا ما تقرر في محله من أنه لو كان شئ بين جماعة لا يحكم
~~بتعلقه بواحد منهم بالخصوص للزوم الترجيح بلا مرجح بل يحكم بتسويتهم فيه لا
~~بمعنى ان هنا يد أو أحدا قائما بالمجموع بحيث إذا نفى أحدهم من نفسه ينتفي
~~رأسا ولا بمعنى كونه ms652 على الحصص بل بمعنى ان هنا سلطنة واحدة قائمة بالمجموع
~~من جهة عدم ترجيح بعضهم على بعض بحيث يصلح أن يكون كل واحد يده عليه فيصح
~~أن يقال بمعنى ان لكل واحد يدا نظير الشئ الموجود في الدار المشتركة بين
~~الجماعة فإذا نفى أحدهم من نفسه السلطنة فيكشف ذلك عن قيامها بغيره وهكذا
~~إذا نفى الجميع غير الواحد ولو سلمنا انه لا يكون يدا حقيقة لكن لا إشكال
~~في كونه يدا حكما يحكم عليه بحكم اليد من جهة ظهور اليد والملكية كما فيما
~~يتعلق باللقيط من البيت والفرش واللباس وغيرها فالرواية لا دخل لها
~~بالمقام.
# قال ابن إدريس في محكي السرائر بعد نقل الرواية هذا الحديث صحيح وليس هذا
~~فيمن أخذه بمجرد دعواه وإنما هو لما لم يثبت له صاحب المدينة سواه واليد
~~على ضربين يد مشاهدة ويد حكمية فهذا يدعيه لان كل واحد منهم نفى يده عنه
~~وبقي يد من أدعاه حكمية ولو قال كل واحد من الجماعة في دفعة واحدة أو
~~PageV00P350
# متفرقا هو لي لكان الحكم فيه غير ذلك وكذلك لو قبضه واحد من الجماعة ثم
~~أدعاه غيره لم يقبل دعواه بغير بينة لان اليد المشاهدة عليه لغير ما أدعاه
~~والخبر الوارد في الجماعة انه نفوه عن أنفسهم ولم يثبتوا لهم عليه يدا لا
~~من طريق الحكم ولا من طريق المشاهدة ومن أدعاه له يد عليه من طريق الحكم
~~فقبلنا فيه دعواه من غير بينة ففقهه ما حررناه وأيضا إنما قال أدعاه من حيث
~~اللغة لان الدعوى الشرعية من ادعى في يد غيره عينا أو دينا انتهى ما حكى
~~عنه وهو في غاية الجودة واندفع به أيضا ما ربما يتوهم من ظهور قوله فهو
~~للذي أدعاه في كونه غير ذي اليد.
# وكذا اندفع من ملاحظته وملاحظة ما ذكرنا في معنى الرواية أمور بها يتوهم
~~ظهور الرواية في المدعي أحدها ظهور الكل في الجميع حتى من ادعى ملكية الكيس
~~فيكون أدعاه بعد نفيه فيخرج عن حكم اليد ثانيها اطلاق ms653 الرواية وشمولها لما
~~إذا جاء المدعي بعد الجميع أو جائوا دفعة في كل مكان فيه كيس بحيث يعلم عدم
~~يد أحدهم عليه ثالثها عدم تفصيل الإمام (عليه السلام) في الحكم المذكور بين
~~من بقي من الجماعة وغيرهم ممن يكون خارجا منهم ولو كان الحكم مبنيا على
~~اليد فلا بد من التفصيل إذ ربما يعلم النافون مساواة المدعي معهم في عدم يد
~~أحدهم على الكيس فترك الاستفصال دليل على عموم الحكم وعدم كونه من جهة
~~اليد.
# إذ الأول مدفوع بظهور قوله فقال واحد منهم في أنه بمنزلة الاستثناء من
~~الكل والثاني والثالث مدفوعان بظهور الرواية في غير ما فرض من الصورة فلا
~~معنى للتمسك بترك الاستفصال لأنه فيما لم يكن هناك ظهور للكلام على خلاف
~~المحتمل هذا.
# ولكن ذكر الأستاذ العلامة بعد ما ذكر من الاشكال الذي عرفته في الرواية
~~انه يمكن التمسك بها على مذهب القوم ويقال بظهورها فيه بأن يدعي كما هو
~~الظاهر بأنه وإن كان للعشرة يد على الكيس إلا أنه لا ريب ان يدهم عليه ليس
~~بمعنى ان لكل منهم صلاحية للتسلط عليه عرفا بحيث لو فرض عدم وجود كلهم إلا
~~واحدا من أول الأمر لكان له يد وسلطنة عرفا عليه بل بمعنى ان هناك يدا
~~واحدا قائما بالأكثر بحيث لو نفى الجميع إلا واحدا لم يصدق ان له يدا عليه
~~قطعا توضيح ذلك أنه مما لا إشكال ان ثبوت السلطنة لشخص على مال عرفي لا
~~يكون على نسق واحد قطعا بل يختلف بحسب الخصوصيات فإذا كان عشرة دايرة على
~~مال يحكمون أهل العرف ان لهم يدا على المال بخلاف ما لو لم يكن هناك إلا
~~واحد وكان المال بعيدا منه بمقدار الذراعين أو أكثر فإنه لا يحكمون بأن له
~~يدا عليه فإذا عارضه شخص فيكون من باب التداعي بل يختلف الحكم بالنسبة إلى
~~العشرة أيضا بالنسبة إلى كيفية جلوسهم كما لا يخفى فقد يحكمون باليد
~~للثلاثة إذا كان جلوسهم على سبيل الدور والتثليث.
# نعم لو كان ms654 المال واقعا في ملك أحد سواء كان في بيته أو فراشه أو نحوهما
~~فيحكمون بيده عليه وإن كان بعيدا منه ففي كل مورد لو كان الشخص منفردا
~~يحكمون أهل العرف باليد له ففي صورة التعدد لو نفى غيره انحصر فيه وإلا فلا
~~ففيما نحن فيه نقول إن حكم أهل العرف كان قائما بالمجموع فإذا نفى غير
~~الواحد زال حكم أهل العرف فيكون الحكم بسماع دعواه على خلاف الأصل فاندفع
~~بما ذكرنا كله ما يقال من أنه أي فرق بين ما إذا كان مال في بيت مشترك بين
~~جماعة فنفى الملكية غير واحد منهم فإنه يحكم بكونه له من جهة يده وبين ما
~~إذا كان مال بين جماعة في غير ملكهم وجه الدفع ما عرفت من أنه إذا كان
~~المال في الملك المشترك يصح أن يكون لكل واحد منهم يد عليه بحيث لو لم يكن
~~إلا واحدا حكم عرفا بثبوت يده عليه و PageV00P351
# هذا بخلاف ما نحن فيه فظهر من جميع ما ذكر دلالة الرواية على مذهب
~~المشهور هذا ملخص ما ذكره دام ظله خامسها ما روي أيضا عن منصور بن حازم في
~~مسائل يسئل عن أبي عبد الله (عليه السلام) في غير الرواية المتقدمة وإن كان
~~يظهر من بعض مشايخنا انه من تتمتها لكنه ليس بصحيح كما لا يخفى على من له
~~تتبع في الروايات قال قلت له أيضا ان الله أجل وأكرم من أن يعرف بخلقه بل
~~الخلق يعرفون بالله قال صدقت قلت إن من عرف له ربا فقد ينبغي له أن يعرف ان
~~لذلك الرب رضا وسخطا وانه لا يعرف رضاه وسخطه إلا بوحي أو رسول ومن لم يأته
~~الوحي فقد ينبغي ان يطلب الرسل فإذا لقيهم عرف انهم الحجة إلى أن قال فقلت
~~لهم من قيم (فهم خ) القرآن فقالوا ابن مسعود قد كان يعلم وعمر يعلم وحذيفة
~~يعلم قلت كله قالوا لا فلم أجد أحدا يقول إنه يعرف ذلك كله إلا عليا وإذا
~~كان الشئ بين ms655 القوم فقال هذا لا أدري وقال هذا لا أدري وقال هذا أنا أدري
~~فاشهد ان عليا كان قيم (فهم خ) القرآن.
# وفيه ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا من أنه لا دلالة له على المقصود أصلا
~~أما أولا فلان من المعلوم الذي يعلمه كل موافق ومخالف ان بناء الأمة كان
~~على تصديق الصحابة في كل ما قالوا وكانوا مطبقين على حجية قولهم حتى أن ابن
~~مسعود لو قال إني أعلم كل القرآن لصدقوه لا من جهة انه لا معارض له بل من
~~جهة مفروغية تصديق الصحابة فكل من ينفي شيئا منهم فمصدق في قوله وكل من
~~أثبته فمصدق في قوله سواء كان عليا أو غيره فلما أثبت الأمير صلوات الله
~~عليه علم جميع القرآن لنفسه ونفاه الباقون فيجب الرجوع إليه فهذا الحديث لا
~~دخل له بحديث وجوب تصديق المدعي فيما يدعيه من حيث إنه مدع مع عدم المعارض
~~له.
# وأما ثانيا فلانا لو سلمنا ان مناط التصديق هو مجرد ادعاء الدراية كما
~~يدعي ظهوره من ذيل الحديث بحمل اللام في القول (القوم؟؟) على العموم أو
~~الجنس وعدم كون المراد منه خصوص الصحابة فتكون اللام للعهد لكن نقول إن
~~الظاهر من الشئ هو الامر الشرعي والعلم به لا الملكية ونحوها فلا دخل
~~للرواية بالمقام أيضا هكذا ذكره الأستاذ العلامة في مجلس البحث سادسها ما
~~ذكره الأستاذ العلامة ولم أر من تمسك به غيره من أنه يمكن الاستدلال على ما
~~ذكروه بالقاعدة المعروفة بينهم المستدل بها في كلماتهم لكثير من الفروع وهي
~~قاعدة من ملك فإنه لو تصرف المدعي في العين نحمله على الصحة ونرتب عليه
~~جميع آثار ملكه من الشراء منه إذا عرضه للبيع لنفسه إلى غير ذلك من جهة
~~الحكم بملكيته فإذا أقر بها فاقراره حجة فيها لان كل أحد له إن شاء شئ في
~~زمان فاقراره نافذ بالنسبة إليه في ذلك الزمان فالقاعدة تدل على وجوب سماع
~~قول المدعي في الفرض سيما على ما ذكرنا في محله من أن مدرك ms656 القاعدة هو فحوى
~~أدلة وجوب سماع قول الأمين وعدم اتهامه فيه.
# لا يقال إن المقر به في الفرض وهي الملكية غير ما يكون له انشائه وهو
~~التصرف في العين فلا دخل للقاعدة بالمقام لأنا نقول المقر به وإن كان غير
~~ماله انشائه إلا أن مجرد هذه المغايرة لا يضر بعد ما كان المنشأ بحسب
~~الثمرة والنتيجة راجعا إليه سيما بعد ملاحظة ما استفدنا في مدرك القاعدة من
~~فحوى ما دل على عدم اتهام الامناء وهو نظير ما ذكره العلامة في عد وقرره
~~ثاني المحققين قدس الله سرهما في مسألة الخيار من أنه لو أقر البايع ذو
~~الخيار بأن المبيع كان مغصوبا من فلان كان اقراره حجة يحكم بفسخ البيع لان
~~له انشاء الفسخ حين الاقرار بالغصب فيكون اقراره حجة فيما يرجع إليه هذا
~~حاصل ما ذكره وبما ذكرنا من معنى كلامه ظهر اندفاع ما أورده عليه بعض
~~المحققين من المتأخرين من أن ما له انشاء الفسخ واقعا وما يثبت باقراره هو
~~الفسخ ظاهرا وثبوت المال للمقر كذلك فلم يتحد ما له انشائه مع ما أقر به
~~هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة في تقريب الاستدلال بالقاعدة.
~~PageV00P352
# ويمكن المناقشة فيه من وجهين أحدهما المنع من دلالة مجرد التصرف على
~~الملكية ما لم يكن مقارنا مع اليد كعرض العين معرض البيع مع العلم بأنه
~~يبيعه لنفسه لو قيل بأن مجرده تصرف في العين وإلا فالتحقيق انه ليس بتصرف
~~في العين أصلا ولهذا لا يحكم بحرمة بيع مال الغير أيضا على النحو المذكور
~~ما لم يتعقب تصرفا في مال الغير فلو أطلق على هذا انه تصرف توسعا فنمنع من
~~قيام دليل على دلالته على الملكية لان حمل فعل المسلم على الصحة لا يدل
~~عليه قطعا نعم لو كانت يده عليه فيدل على الملكية لكن الصورة خارجة عن محل
~~الفرض هكذا قيل.
# ثانيهما ما تفردت به ولم أر أحد أسبقني عليه من منع صدق من ملك شيئا قبل
~~الفعل فإن ما دل على وجوب ms657 حمل فعل المسلم على الصحة إنما يدل عليه إذا وقع
~~منه فعل في الخارج بمعنى انه لو فعل مسلم فعلا فيجب علينا حمله على الصحة
~~وأما قبله فلا يدل عليه أصلا فلا يصدق قبل الفعل انه مالك للفعل شرعا وانه
~~له حتى يحكم بحجية اقراره في نتيجته.
# نعم لا ينبغي الاشكال في عدم جواز الحكم بعدم جواز التصرف له ومنعه منه
~~مع كوننا شاكين كما أنه لا إشكال في عدم جواز الحكم لنا بأنه جايز له بحسب
~~تكليفه لأن المفروض عدم علمنا بأنه شاك في نفسه أو قاطع بأنه ماله أو قاطع
~~بعدمه فكيف يجوز لنا الحكم بشئ مع عدم علمنا بوجود العنوان الذي هو معروض
~~للحكم والحكم بأنه مالك للفعل وجايز له قبله من جهة أصل البراءة مع شكنا
~~فيه واحتمال كون المدعي قاطعا بعدم جواز التصرف له دون اثباته خرط القتاد
~~كما لا يخفى هذا ولكن عليك بالتأمل فيما ذكره الأستاذ العلامة لعلك تجده
~~حقيقا بالقبول وهو غاية المسؤول وعليه التعويل في جميع الأمور.
# وينبغي التنبيه على أمور الأول انه لو قلنا بسماع دعوى لا معارض لها في
~~الأعيان كما هو الظاهر المشهور بين الأصحاب مضافا إلى نقل الاجماع عليه
~~وعدم الخلاف فيه فهل تسمع في غيرها كما ربما يظهر من بعض الأصحاب أم لا
~~وجهان أوجههما بالنظر إلى مقتضى الأصل هو الثاني.
# وتفصيل القول فيه يقتضي بسطا في المقام فنقول بعون الملك المتعال ان
~~الدعوى الغير المتعارضة في غير الأعيان على وجوه.
# أحدها أن تكون على طبق الأصل والقاعدة وهذا لا إشكال في سماعها بل قد
~~عرفت خروجها عن محل النزاع كدعوى المرأة انه لا زوج لها وكدعوى ذي اليد
~~الوكالة أو الأمانة بناء على حمل يده على الصحة بعد عدم إمكان حملها على
~~الصحة بمعنى كونها امارة على الملك حسبما هو قضية التحقيق المحقق في محله
~~وكدعوى المرأة عدم الزوجية مع العلم بأن لها زوجا في جملة غير محصورة بناء
~~على القول بأن العلم الاجمالي في ms658 الشبهة الغير المحصورة لا أثر له فيرجع
~~إلى الأصل ذكره الأستاذ العلامة والذي يخطر ببالي القاصر انه لو قلنا بتلك
~~المقالة في الشبهة الغير المحصورة لا يجوز القول بها في الفرض ويظهر وجهه
~~بالتأمل.
# ثانيها أن تكون على خلاف الأصل وكان لها تعلق بالغير كدعوى طلاق الزوج
~~المعين أو الوكالة من شخص إلى غير ذلك والظاهر عدم الاشكال في مطالبة
~~البينة من المدعي في هذه الصورة وعدم سماع دعواه بدونها لجريان ما دل على
~~أن المدعي عليه البينة في الفرض لوجود المدعى عليه في مقابله وعدم ما يقضي
~~بالخروج عنه لعدم قيام الاجماع ولا غيره عليه هكذا ذكره الأستاذ العلامة.
# ثالثها أن تكون على خلاف الأصل لكن لم يكن لها تعلق بحق الغير نوعا كدعوى
~~الصبي البلوغ و PageV00P353
# كدعوى الزوجة موت الزوج ونحوهما وقد أورد الأستاذ العلامة المثال الثاني
~~مثالا للصورة الثانية وعليك بتطبيقه على ما هو الحق في نظرك وهل تسمع
~~الدعوى في هذه الصورة أم لا وجهان أوجههما الثاني نظرا إلى عدم قيام دليل
~~عليه أصلا ودعوى الاجماع عليه مجازفة جدا ثم إن ما ذكرنا في القسمين
~~الأخيرين إنما هو بالنظر إليهما من حيث عنوان سماع الدعوى التي لا معارض
~~لها وإلا فقد توجد في بعض الموارد قواعد خاصة تقتضي لسماع الدعوى كدعوى
~~المرأة الطهر من الحيض أو دعواها طلاق الزوج لما دل على تصديق المرأة فيما
~~تدعيه لو قيل بدلالته في المثال الثاني فتدبر.
# الثاني انك قد عرفت في طي ما ذكرنا لك في الأمر الأول أنه لو كانت الدعوى
~~في غير الأعيان متعلقة بحق الغير لا إشكال في عدم سماعها بدون البينة وهل
~~يلحق بها الدعوى في الأعيان إذا كانت متعلقة بحق (لحق خ) الغير كما إذا
~~كانت العين المدعاة ملكيتها في يد الغير مع نفيه عن نفسه أم لا وجهان ظاهر
~~بعض الثاني ولكن الحق هو الأول لما دل على أن إقامة البينة على المدعي إذا
~~كان له مدعى عليه المفروض وجوده في المقام ولا ms659 مخرج عنه في الفرض والقول
~~بأنه ليس هنا من يدعى عليه لان ادعائه ملكيته ليس دعوى على من في يده المال
~~لأنه يدعي شيئا يزول يده عنه بسببه قهرا فاسد جدا لان ذا اليد في الفرض من
~~جهة ولايته على المال له نوع سلطنة على المال فيرجع دعوى ملكيته من المدعي
~~إلى ادعاء زوال سلطنته فيصير مدعى عليه.
# لا يقال لا نفهم معنى لولايته إلا كونه مأمورا بايصال المال إلى صاحبه
~~والولاية بهذا المعنى لا تعارض قول من يدعي أنه صاحبه بل مقتضاه اعطائه.
# لأنا نقول سلمنا انه ليس معنى ولايته ما ذكرته إلا أنا نقول إنه مأمور
~~بإيصال المال إلى صاحبه الواقعي فله المزاحمة لكل من لم يثبت كونه الصاحب
~~الواقعي للمال فلا تسمع دعواه عليه إلا بعد معلومية كونه الصاحب الواقعي
~~فلو أريد اثبات كونه الصاحب الواقعي بمجرد دعواه لم يخل من دور فتأمل.
# الثالث انه لو ادعى ملكية العين بعد نفيها عن نفسه فهل تسمع دعواه أم لا
~~وجهان أوجههما الأخير للأصل وعدم ما يقتضي الخروج عنه مضافا إلى عموم ما دل
~~على نفوذ اقرار العقلاء على أنفسهم إذ لا فرق فيها بين ان ينفي مالا عن
~~نفسه ويثبته لغيره معينا وان ينفي عن نفسه ولم يثبته لغيره وإن شئت قلت إن
~~اقراره السابق أوجب رفع حكم دعواه اللاحقة.
# فإن قلت كيف يحكم بإيجابه رفع حكمها مع أنه لا معارضة بينهما إذ يمكن
~~الجمع بينهما بحمل إقراره على النسيان أو الجهل أو غير ذلك.
# قلت التدافع بينهما إنما هي مبني على الظاهر الذي تقرر حجيته إذ الأصل
~~عدم النسيان هذا وليس للأول إلا ادعاء ظهور رواية الكيس بحمل لفظ الكل على
~~حقيقته من دون جعل قول الآخر بمنزلة الاستثناء منه وهو فاسد لما قد عرفت
~~سابقا من ظهور الرواية في الاستثناء فراجع.
# وبالجملة لا أرى وجها للقول بسماع دعوى الشخص بعد اقراره بما ينافيها
~~فإنه إن كان من جهة الجمع بين قوليه وحملهما على الصحة كما يظهر ms660 من بعض
~~ففيه انه لا دليل على ذلك سيما بعد توقفه على حمل اقراره السابق بما ينافي
~~الأصل من أصالة عدم النسيان وغيره وإن كان من جهة عدم دليل على سماع اقراره
~~السابق من ظهور قوله اقرار العقلاء في الاثبات ففيه مضافا إلى أن مجرد عدم
~~قيام الدليل على سماع الاقرار لا يكفي في سماع دعواه بعد كون مقتضى الأصل
~~الأولي هو عدم السماع فتأمل المنع من الظهور المذكور وعلى فرض PageV00P354
# تسليمه نقول بأن اقراره بعدم كون العين ماله يستلزم اثباته للغير فبهذا
~~الاعتبار يرجع إلى الاثبات فهو مثل ما لو صرح بالاثبات للغير ضرورة عدم
~~الفرق في أخذ القاضي (العاقل خ) بما التزم على نفسه بين دلالة كلامه عليه
~~بالمطابقة أو الالتزام العقلي أو العرفي أو الشرعي ولو بوسايط عديدة.
# ومنه يظهر فساد ما قد يتوهم من أن مجرد النفي عن النفس والاثبات للغير ما
~~لم يكن هناك امارة على كون المقر به ملكا للمقر كاليد لا يكفي في صدق
~~الاقرار على نفسه وجه الفساد ان اقراره بكون المال مالا لغيره يستلزم
~~اقرارا على نفسه وهو عدم جواز تصرفه فيه بدون اذنه ونحوه وقد عرفت أنه لا
~~فرق في الدلالة بين أقسامها هذا وقد يستدل على المطلب بأن الاقرار بما
~~ينافي الدعوى اللاحقة إذا كان موجبا لعدم سماعها مع البينة حسبما نفى
~~الخلاف عنه فإيجابه عدم سماعها بدونها بطريق أولى فتدبر.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم السماع بين أن يكون هناك امارة توجب
~~شرعا الحكم بملكية المنفي بالاقرار السابق للمالك كاليد ونحوها أم لا
~~وبعبارة أخرى لا فرق فيما ذكرنا بين الدعوى الموافقة للقاعدة أو المخالفة
~~لها هذا ولكن قد يقال بل قيل بالفرق بينهما من حيث إن بعد تعارض القولين من
~~المدعى وتساقطهما في الصورة الأولى توجب الرجوع إلى القاعدة فيحكم بالملكية
~~بخلاف الصورة الثانية وهو نظير ما لو أنكر الرجل زوجية امرأة في زمان ثم
~~أقر بها مع تصديق المرأة لادعائه اللاحق هذا وأنت ms661 خبير بفساد تفصيل المذكور
~~لان اقرار السابق كما أوجب رفع الحكم دعواه اللاحقة كذلك أوجب رفع حكم يده
~~أيضا كما لا يخفى.
# وأما قياس ما نحن فيه بمسألة ادعاء الزوجية مع تصديق المرأة بعد نفيها
~~سابقا ففيه مضافا إلى الالتزام بعدم السماع في الصورة أيضا لعدم تأثير
~~تصديق المرأة في رفع أثر الاقرار السابق انه قياس مع الفارق إذ يمكن أن
~~يقال في الفرض بالسماع من حيث إنه حكم الشارع بنفوذ الاقرار على نفس المقر
~~إنما هو من جهة مراعاة حق المقر له فإذا فرض رفع المقر له يده عن حقه فيمكن
~~أن يقال بسماع الدعوى المسبوقة بالاقرار وهذا بخلاف ما نحن فيه هكذا ذكره
~~الأستاذ العلامة دام ظله العالي.
# قوله لو انكسرت سفينة في البحر فما أخرجه البحر فهو لأهله وما أخرج
~~بالغوص فهو لمخرجه آه.
# أقول نسب القول في الكفاية إلى المشهور ورده بعض مشايخنا قدس سره بعدم
~~التحقق نعم حكى عن العلامة في الارشاد والتذكرة والتحرير القول به ونسبه في
~~المسالك إلى الشيخ في النهاية بل ربما يظهر منه كونه مذهب المشهور حيث رد
~~توقف المصنف في المسألة من جهة كون الرواية الواردة فيها ضعيفة بان ضعف
~~الرواية لا يوجب رد حكمها على مذاق المصنف وغيره من حيث بنائهم على جبر
~~الضعف بالشهرة ونحوها.
# وكيف كان الأصل في المسألة رواية حسن بن علي بن يقطين عن أمية عميرة عن
~~الشعبة الذي هو إسماعيل بن زياد السكوني المشهور قال سئلت أبا عبد الله
~~(عليه السلام) عن سفينة انكسرت في البحر فاخرج بعضه بالغوص وأخرج البحر بعض
~~ما غرق منها فقال (عليه السلام) ما أخرجه البحر فهو لأهله الله تعالى أخرجه
~~لهم وأما ما أخرج بالغوص فهو لهم وهم أحق به وجه دلالته على ملكية ما خرج
~~بالغوص للغواص بمقتضى ظاهره ظاهر واحتمال كون المراد من الضمير المجرور هو
~~المالك كما احتمله بعض مشايخنا أو الجزم به كما عن بعض الأصحاب مخالف لظاهر
~~الخبر من وجوه شتى لا تخفى ms662 على المتأمل فيه.
# نعم لا إشكال في ضعف سنده ومخالفته للقواعد المتبعة الآبية عن التخصيص
~~فلا بد من تأويله إن لم نقل بطرحه نظرا إلى عدم جواز الخروج عن مقتضى
~~القواعد الكلية المسلمة بمجرد معارض لها ولو كان صحيحا PageV00P355
# فضلا عن أن يكون ضعيفا غير معمول به عند المعظم لان ما حكي عن الكفاية من
~~نسبته العمل به إلى المشهور وربما يظهر من عبارة ثاني الشهيدين في المسالك
~~المتقدمة لم يعلم له حقيقة.
# ولأجل ما ذكرنا من عدم مقاومة الرواية للقواعد المسلمة من جهة ضعفها وعدم
~~الجابر لها تمحل جماعة من الأصحاب لتطبيقها عن القواعد فعن بعض شروح
~~الارشاد (1) ان فقه الحديث هو ان للمخرج بالغوص للغواص ان ملكه المالك وإلا
~~فإن أذن له في الغوص فله الأجرة وإلا فلا أجرة له أيضا وعن بعض تطبيقها على
~~القواعد من حيث حصول التلف بالغرق وزوال علاقة الملكية بينه وبين المالك
~~فيصير كالمباحات فللغواص حيازته كساير المباحات إذ كما أنه قد يخرج الملك
~~عن ملكية المالك من جهة خروجه عن قابلية التملك كما في الأجزاء الغير
~~القابلة للتجزية وقد يخرج عن ملكه من جهة عدم قابلية المالك لقيام الملك به
~~كما إذا مات وصار من الجمادات كذلك قد يخرج عن الملك من جهة ارتفاع العلاقة
~~التي كانت بينه وبين المالك عرفا وكانت مقومة لصدق وجود ملكه عندهم فإذا
~~ارتفعت تلك العلاقة ارتفعت الملكية وصدق التلف العرفي الذي هو المناط فيه
~~لاستحالة التلف الحقيقي للملك بعد الوجود ولهذا رتب الأصحاب على تلف المبيع
~~قبل القبض بالغرق ونحوه حكمه وليس إلا من جهة ما ذكرنا من ترتب الأحكام
~~المترتبة على التلف شرعا على التلف العرفي المتفاوت وضوحا وخفاء بحسب
~~المقامات.
# وعن الحلي قدس سره في ير حمله على ما هو الغالب من حصول الاعراض والياس
~~للمالك بعد الغرق و هما من أسباب الخروج عن الملكية بمقتضى القواعد قال في
~~محكي السرائر في نوادر القضاء وجه فقه هذا الحديث ان ما أخرجه البحر فهو
~~لأصحابه ms663 وما تركه أصحابه آيسين منه فهو لمن وجده وغاص عليه لأنه صار بمنزلة
~~المباح ومثله من ترك بعيره من جهد في غير كلاء ولا ماء فهو لمن أخذه لأنه
~~خلاه آيسا منه ورفع يده عنه فصار مباحا وليس هذا قياسا وإنما هذا على جهة
~~المثال والمرجع فيه إلى الاجماع وتواتر النصوص دون القياس والاجتهاد انتهى
~~كلامه وقال بعض مشايخنا بعد نقله ما عرفت من كلام الحلي رحمه الله ما هذا
~~لفظه قلت لعل هذا هو العمدة في تملك المعرض عنه مضافا إلى السيرة في حطب
~~المسافر ونحوه انتهى كلامه إلى غير ذلك من كلماتهم.
# والحق تطرق النظر إلى جميع ما ذكروه من المحامل والوجوه إما الأول وهو ما
~~ذكره بعض شراح الارشاد ففيه انه عين القول بطرح الرواية والرجوع إلى
~~القواعد العامة.
# وأما الثاني وهو القول بحصول التلف بالغرق ففيه المنع من ذلك ودعوى
~~الوجدان فيه من العرف مكابرة ومناقضة للوجدان إذ لو سلم تلف المالية بالغرق
~~فلا إشكال في بقاء الملكية والاختصاص ولو سلم ارتفاع الملكية أيضا فلا
~~إشكال أيضا في بقاء ربط بينه وبين المالك كالبيض الفاسد والخمر المهروق في
~~وجه الأرض إلى غير ذلك فالمالك أحق به ما دام يقبل الانتفاع به ولو لم يكن
~~فعليا وهو يمنع من صيرورته كالمباح ودخوله في ملك الغواص بمجرد الغوص.
# والسر فيما ذكرنا من عدم ارتفاع الملكية والعلقة المطلقة ولو لم يعبر
~~عنها بالملكية بزوال المالية ان ارتباط الملك بالمالك إنما هو من حيث وجوه
~~الانتفاع به فكلما كانت وجوه الانتفاع والتصرف كثيرة كانت العلقة بينهما
~~شديدة ويسمى باعتبارها مالا وهكذا إلى أن ينتهي إلى مرتبة لا تصلح إلا
~~للانتفاع به في بعض الوجوه
# PageV00P356
# فكلما كانت صلاحية الانتفاع به باقية فالمالك أحق به من غيره نعم لو وصل
~~إلى مرتبة لا يصلح للانتفاع به أصلا فيخرج عن ملكية المالك وسلطانه ويكون
~~مع غيره في شرع سواء هذا مضافا إلى أنه لو قيل بحصول التلف بمجرد الغرق
~~للزم القول به في ms664 صورة اخراج البحر أيضا فيكون الحكم بكونه ملكا للمالك على
~~خلاف القواعد ولم يذهب إليه أحد بل ظاهرهم الاطباق على كون الفقرة الأولى
~~من الرواية موافقة للقواعد.
# وأما الثالث وهو القول بكون الحكم في الرواية مبنيا على مقتضى الاعراض
~~ففيه بعد توجيهه بحمل الرواية على الغالب وهو حصول الاعراض بعد الغرق سيما
~~إذا وصل إلى قعر البحر كما هو الغالب انه لا دليل على إفادة الاعراض نقل
~~الملك ولو مع اليأس أيضا ونقل الاجماع والنصوص المتواترة عليه مما لم نحققه
~~وجريان السيرة في بعض الموارد كما في حطب المسافر لا يصير دليلا للحكم على
~~خلاف القواعد المتقنة كلية.
# وبالجملة لا أرى دليلا على إفادة الاعراض نقل الملك وخروجه عن ملك المالك
~~أصلا ودعوى الاجماع عليه مما لا يجوز الاتكال عليه أصلا كما لا يخفى على من
~~راجع كلمات الأصحاب كيف وقد استشكل جماعة في حصول الإباحة بالاعراض بل رجح
~~بعضهم العدم مع عدم العلم بإباحة المالك كما في بعض المقامات مثل نثار
~~العرس ونحوه وأعجب من دعوى الاجماع دعوى النصوص المتواترة مع انا لم نقف
~~على نص يدل عليه عموما.
# ومما ذكرنا يظهر أيضا فساد ما ربما يقال من حمل الرواية على الملك بعد
~~التصرف بناء على إفادة - الاعراض الإباحة وإفادة التصرف الملكية ولو
~~بالتصرف المتوقف على الملك في المعاطاة بناء على القول المشهور من إفادتها
~~الإباحة وحصول النقل بالتصرف وجه الفساد مضافا إلى كونه مخالفا لظاهر
~~الرواية انه لو سلم إفادة الاعراض الإباحة فلا نسلم إفادته إباحة التصرف
~~المتوقف على الملك لعدم الدليل عليه أصلا كيف وقد منعه جماعة في المعاطاة
~~فضلا عن المقام والقول بحصول النقل بمجرد التصرف فاسد جدا لعدم الدليل عليه
~~جزما ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من عدم إفادة الاعراض الملكية بين اليسير
~~والخطير ولا بين كونه في مهلكة وغيرها فتحصل مما ذكرنا أن الأقوال في
~~الاعراض من حيث سببيته لخروج المعرض عنه عن ملك المعرض مطلقا أو في الجملة
~~أو عدم سببيته لذلك ms665 مطلقا وسببيته لإباحة التصرف فيه مطلقا أو عدم سببيته
~~لذلك إلا مع العلم بإنشاء الإباحة من المالك كثيرة وقد عرفت عدم الدليل على
~~سببيته لخروج الملك عن الملكية مطلقا عدا ما يتمسك به ابن إدريس رحمه الله
~~من الاجماع والنصوص المتواترة اللذين لم تحققا لنا وأما رواية البعير فلا
~~دخل لها بالمقام وإنما هي واردة في مسألة اللقطة وأما التمسك بذيلها وهي
~~قوله وإنما هو كالشئ المباح بناء على القول بإفادة الاعراض الإباحة من حيث
~~دلالته من جهة العموم على حصول الملك في مباح بأخذه ففاسد جدا إذ من
~~المعلوم ان المراد من المباح فيه هو المباح الأصلي فلا عموم له يشمل المقام
~~نعم ما جرت السيرة عليه في بعض الموارد كحطب المسافر فنقول به لكن لا يجوز
~~التعدي منه إذ لا قياس في مذهبنا.
# وأما إفادته الإباحة من حيث هو فلا إشكال في عدم إفادته في نفسه الإباحة
~~المالكية المتوقفة على الانشاء منه نعم لا إشكال في إفادته تلك في بعض
~~الموارد الخاصة لا من حيث هو هو كما في نثار الأعراس حيث نعلم أن المالك إن
~~شاء إباحة اخذه لكل أحد.
# وأما إفادته الإباحة الشرعية فإن قيل بعدم تفكيك الاعراض عن رضاء المعرض
~~بتصرف كل من يأخذه وطيب نفسه بذلك كما مال إليه الأستاذ العلامة فلا إشكال
~~في حصولها به لما دل على حل التصرف في ملك الغير بعد طيب نفسه ورضائه به
~~ومنه يظهر فساد ما ذكره بعض مشايخنا من عدم الإباحة إلا مع العلم بإنشاء
~~PageV00P357
# المالك إياها إلا أن يكون مراده الإباحة المالكية لكنه بعيد عن كلامه
~~جدا.
# وإن لم يقل بذلك فالذي جزم به الأستاذ العلامة في مجلس البحث سببيته لها
~~أيضا للأصل الأولي المستفاد من قوله تعالى خلق لكم الآية وغيره ولا مخرج
~~عنه لان ما دل على حرمة التصرف في مال الغير إلا بإذنه فإنما هو من جهة
~~كونه منافيا لاحترام المالك المنفي قطعا في صورة الاعراض فالحرمة حقيقة
~~مستندة إلى كون التصرف ms666 منافيا للاحترام لا إلى عدم الإذن هذا محصل ما ذكره
~~وللتأمل فيه مجال وعليه يمكن تطبيق الرواية على مقتضى القاعدة بعد رفع اليد
~~عن ظهور اللام في الملكية.
# ثم إن هنا أمورا ينبغي التنبيه عليها الأول انه لا إشكال في عدم حصول
~~الملكية بالغوص إذا كان المالك في صدد اخراجه باستيجار عليه ونحوه بناء على
~~القول به لعدم حصول الاعراض الذي لا بد من حمل - الرواية عليه بناء على
~~كونه الغالب وكذا لا إشكال في عدم حصول الإباحة أيضا لحرمة التصرف في مال
~~الغير المنافي لاحترامه هكذا ذكره الأستاذ العلامة لكن في كلام جماعة اطلاق
~~القول بحصول الملكية فتأمل الثاني انه لا إشكال في جريان البحث المتقدم في
~~المسألة فيما لو أخرج الغواص المال من قعر البحر بحيث انقطع رجاء خروجه
~~واما لا مع ذلك كما إذا كان في وسط البحر أو في قريب من سطحه ففيه وجهان
~~الثالث انه ذكر جماعة ان حكم المال المخرج بالغوص على القول بعدم حصول
~~الملك به هو حكم مال اللقطة والمجهول المالك وهو كذلك والله العالم.
# قوله لو تنازعا عينا في يدهما ولا بينة قضى بها بينهما نصفين آه أقول
~~اطلاق التداعي والتنازع في المقام إما من باب التغليب أو محمول على المعنى
~~اللغوي وكيف كان إذا تداعى الشخصان في عين فلا يخلو إما أن لا يد لأحدهما
~~عليه أو يدهما عليه أو يد أحدهما عليه وعلى جميع التقادير إما أن يكون لكل
~~منهما بينة على ما يدعيه أو لا بينة لأحدهما أو يكون لأحدهما دون الآخر.
# أما الأول فإن كان تداعيهما على وجه الترتيب والتعاقب عرفا فلا إشكال في
~~سماع دعوى السابق منهما فيها لعدم المعارض لها بناء على ما عرفت من سماع كل
~~دعوى لا معارض لها فيكون على اللاحق البينة لان القول قوله السابق هذا بناء
~~على كون المراد من قولهم قضى له هو حصول الملكية واليد للمدعي حسبما
~~استظهرناه فلا إشكال واما بناء على كون المراد منه هو الحكم ms667 بكون المدعى به
~~ملكا للمدعي مراعى ففيه اشكال لكن صرح الأستاذ العلامة بعدم الاشكال فيه
~~أيضا من حيث كون دعواه امارة على الملكية المعتبرة شرعا بالفرض فيكون قوله
~~موافقا للأصل بالمعنى الذي عرفته سابقا.
# وإن لم يكن على وجه التعاقب بل على الدفعة العرفية فهل يحكم بتساقطهما من
~~حيث حصول المانع من تأثير كل منهما لان كل منهما موجب للحكم بمقتضاه لولا
~~الآخر فنسبة التأثير إلى كل منهما مما لا معنى له وإلى أحدهما دون الآخر
~~ترجيح بلا مرجح والحكم بتأثير كل منهما في النصف خلاف مقتضاه فلا بد من
~~الحكم بالتساقط أو الرجوع إلى القرعة من حيث كونها لكل أمر مشتبه أو الحكم
~~بالتنصيف من حيث إن الاخذ بكل منهما ولو في الجملة أولى من طرحهما وجوه
~~مبنية على مسألة تعارض مطلق الأسباب والمعرفات الشرعية وقد ذكرنا غير مرة
~~ان مقتضى الأصل الأولي فيها هو التساقط والرجوع إلى القرعة يحتاج إلى جابر
~~قوي للعمومات الدالة عليها من حيث وهنها وأما الحكم بالتنصيف فلا دليل عليه
~~سبيل الكلية وما ذكر لا يصلح وجها له فتأمل هذا. PageV00P358
# وقد يتوهم ان المقام مما يعمل فيه بموازين القضاء من جهة كون كل منهما
~~مدعيا ومنكرا لما يدعيه الأخر عليه ولكنك خبير بأنه ليس كما يتوهم لمنع كون
~~كل منهما مدعيا ومنكرا لان الدعويين منهما بمنزلة الدعوى الواحدة لا مقابل
~~لها بل كل منهما يتعلق أولا وبالذاب بالعين المقتضى للحكم بكونها لمدعيها
~~وهذا مما لا سترة فيه أصلا هذا ولكن ذكر الأستاذ العلامة فيما سيجئ نقله ان
~~صورة منه داخلة فيما يعمل فيه بموازين القضاء.
# وأما الثاني وهو ما لو كان لكل منهما يد على العين فلا إشكال بل لا خلاف
~~في أن الحكم التنصيف بينهما لو لم يكن هناك بينة بل الاجماع عليه محققا
~~ومنقولا كما عن جماعة.
# مضافا إلى دلالة بعض الأخبار عليه مثل ما في المرسل ان رجلين تنازعا في
~~دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي (صلى الله عليه وآله) بينهما. ms668
# إنما الكلام في أن الحكم فيه بالتنصيف على خلاف القاعدة كما في القسم
~~الأول أو على وفقها وجهان مبنيان على أن اليد من كل منهما هل هي كاشفة عن
~~السلطنة على تمام العين وملكيته لكل منهما كما في صورة الانفراد فيكون من
~~قبيل تعارض الأسباب الشرعية كما في الصورة السابقة أو كاشفة عن ملكية النصف
~~والسلطنة عليه بمعنى ان يدهما بمنزلة اليد الواحدة والسلطنة الواحدة على
~~التمام فلكل منهما يدنا قصة على التمام تكون امارة ودليلا على تملك النصف
~~فكل منهما مدع بالنسبة إلى ما في يد الآخر ومنكر بالنسبة إلى ما في يده
~~فيعمل بموازين القضاء ويكون مقتضاها مع حلف كل منهما وعدم البينة التنصيف
~~ظاهر بعض مشايخنا الأول وظاهر المشهور الثاني وهو الوجه.
# وتفصيل القول فيه انا ذكرنا غير مرة ان الأسباب الشرعية والامارات
~~المعتبرة شرعا كالبينة والاقرار واليد واليمين إلى غير ذلك كلها أمور كانت
~~معتبرة عند العرف من حيث كشفها عن مداليلها ظنا وظهورها فيها ولو نوعا
~~وطبعا فاعتبرها الشارع أيضا بهذه الملاحظة ومعنى اعتباره امضائه ما عليه
~~بناء العرف سوى القرعة حيث إن الوجه في اعتبارها هو التعبد لا الظهور
~~والكشف النوعي وان احتملنا سابقا كون الوجه في اعتبارها هو ذلك أيضا فإذا
~~كان الوجه في اعتبارها هو ذلك.
# فنقول انا نمنع من كون اليد امارة عرفا على السلطنة المطلقة وتملك تمام
~~العين في صورة الانضمام والاشتراك وإنما هي امارة على التملك في الجملة نعم
~~هي امارة على السلطنة المطلقة بشرط التجرد فاليد بشرط شئ دليل عند العرف
~~على تملك التمام لا لا بشرط.
# وبعبارة أخرى اليد المجردة امارة على السلطنة المطلقة لا مجرد اليد وإنما
~~هي امارة على السلطنة في الجملة فامارية اليد على تملك المجموع عند العرف
~~انما هي من جهة تجردها وانفرادها ففي صورة الانضمام والاجتماع لا يكشف كل
~~منهما إلا عن تملك النصف فلا تعارض بينهما بالنسبة إلى ما يقتضي كل منهما
~~وهذه بخلاف سائر الأسباب كالبينة والدعوى المجردة والاقرار فإنها ms669 مقتضية
~~حتى في صورة التعارض لتملك تمام العين وامارة عليه نوعا فيكون كل منهما
~~مزاحما للآخر.
# والسر فيه أن قول البينة هذا المال لزيد وقول المدعي هذا لي إنما يكون
~~مدلولهما اللفظي كون تمام المال لزيد والمدعى وهذا بخلاف اليد فإنها ليست
~~دالة على ذلك لعدم تعلقها بالتمام على وجه التمام والكمال لاستحالة ذلك
~~وإنما هي متعلقة به على وجه النقص فتكون امارة على تملك النصف المشاع لا أن
~~تكون متعلقة بالنصف المشاع لان تعلقها بذلك يستلزم تعلقها بالتمام كذلك وقد
~~فرضنا استحالته من حيث إن لكل PageV00P359
# منهما مزاحمة الآخر.
# والحاصل ان لليد معان ثلاثة أحدها الجارحة المخصوصة ولا إشكال في أنه لا
~~يعقل تعلقها بالتمام مطلقا ثانيها الاستيلاء الحسي الكاشف عن السلطنة
~~المعنوية وهذا أيضا لا معنى لتعلقها بالتمام على وجه الكمال في الفرض لفرض
~~وجود المزاحم ثالثها السلطنة المعنوية المعبر عنها بالملكية المستكشفة عن
~~الاستيلاء الحسي وهي تابعة اطلاقا وتقييدا تماما ونقصا لكاشفها ولما كان
~~الاستيلاء الحسي في المقام على التمام على وجه النقص فتكون امارة على
~~السلطنة الناقصة المتعلقة بالتمام المعبر عنها بملكية النصف لا أن يكون
~~متعلق اليد الحسية هو النصف المشاع إذ هو غير معقول ومنه يظهر ايراد آخر
~~على شيخنا المتقدم ذكره حيث ذهب في بعض كلامه إلى أن لكل منهما يدا تامة
~~على النصف المشاع وكيف كان ما ذكرنا مما لا إشكال فيه.
# فهل يحتاج الحكم بالتنصيف إلى حلف كل منهما لصاحبه من حيث كون كل منهما
~~منكرا فعليه اليمين كما عن الأكثر بل عن المشهور أو لا يحتاج إلى ذلك كما
~~عن بعض ونسب إلى ظاهر الغنية والمصباح وجهان أوجههما عند شيخنا المتقدم كما
~~هو قضية صريح كلامه ولازم مذهبه هو الثاني وعندنا هو الأول لما قد عرفت من
~~الوجه سابقا.
# ومما ذكرنا كله يظهر ان وجه القول بعدم الاحتياج ليس إلا كون يد كل منهما
~~امارة على التمام كالدعوى التي لا معارض لها وكالبينة في صورة التعارض فلا
~~معنى لأعمال موازين ms670 القضاء على هذا التقدير لعدم وجود المنكر بالفرض ثم إن
~~نسبة المصنف القول المشهور إلى القيل يشعر بتمريضه كما لا يخفى هذا.
# وربما يجمع بين القول بالاحتياج وعدمه كما عن بعض بوجهين أحدهما ما تفرد
~~به الأستاذ العلامة من ورود كلام القائل بعدم الاحتياج في مقام بيان
~~المهملة وهي ان الحكم في الصورة هو التنصيف في الجملة على خلاف الصورة
~~الأولى فلا يدل على كون مذهبه نفي الاحتياج إلى اليمين ثانيهما ما ذكره
~~الفاضل الهندي في محكي شرحه وتبعه بعض أجلة السادة من تنزيل كلام من ذكر
~~الحلف على جهة التخيير بمعنى انه لو أراد كل منهما تحليف صاحبه ورضى الآخر
~~بذلك فله ذلك لا على جهة الشرطية والاحتياج بمعنى توقف الحكم عليه ثم
~~استظهر الفاضل ما جمع به بين القولين من كلام المصنف في النافع قال ولذا
~~قال في النافع بعد الحكم بكونها بينهما ولكل منهما احلاف صاحبه انتهى ما
~~حكى عنه هذا.
# ولكنك خبير ببعد الوجه الأول عن كلامهم وفساد الوجه الثاني لأنه بعد
~~البناء على سماع الدعوى فلا معنى للقضاء من الحاكم بدون اليمين فإن عدم
~~إرادة المدعي احلاف المنكر لا يقتضي سقوط اليمين في مقام - الحكم وجوازه
~~بدونها وإنما مقتضاه بقاء العين في يد المدعى عليه وبقاء الخصومة ومما
~~ذكرنا يظهر انه لا دلالة لكلام المصنف على ما ذكره من الجمع بوجه ضرورة ان
~~إحالة التحليف على استحلاف المدعي لا يقتضي لجواز القضاء بدونها وإنما هو
~~نظير قولهم فيستحلف المنكر ان طلبه الخصم من حيث كون الحق له كما أنه لا
~~يلزم بإقامة البينة لو لم يرد رفع الخصومة.
# ثم إنه بعد البناء على ما عليه الأكثر فلا يخلو إما أن يحلف كل منهما أو
~~لا يحلف واحد منهما أو يحلف أحدهما دون الآخر فإن حلف كل منهما فلا إشكال
~~في كون الحكم فيه التنصيف عملا بما قضت به اليد مع عدم المانع منه فإن لم
~~يحلف واحد منهما لا لاثبات ما يدعيه ولا لنفي ما ms671 يدعيه الخصم فلا إشكال في
~~كون الحكم فيه التنصيف سواء على القول بالقضاء بالنكول وعدمه والوجه فيه
~~ظاهر فإن حلف واحد منهما دون الآخر فيحكم PageV00P360
# بالتمام للحالف فهل يكفي اليمين الجامعة أو يحتاج إلى يمينين وجهان
~~أوجههما بالنظر إلى قضية الأصل هو الثاني وقد مضى بعض الكلام فيه في طي
~~كلماتنا السابقة ولعلنا نتكلم فيه إن شاء الله فيما بعد.
# ثم إنهم ذكروا في باب الصلح فروعا بعضها مخالف للقاعدة وبعضها موافق
~~للقاعدة وبعضها محتمل للامرين قد أورد بعض الأجلة من أفاضل المتأخرين
~~تدافعا بين بعض ما ذكروه هناك وما ذكروه في المقام لا بأس بالإشارة إلى
~~جملة منها حتى يتبين مورد التدافع.
# أحدها انه لو كان لاحد ثوب بعشرين درهما وللآخر ثوب بثلثين ثم اشتبها فإن
~~خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه وان تعاسرا بيعا وقسما بينهما وأعطى صاحب
~~العشرين سهمين من خمسة وللآخر ثلاثة وبه رواية عن إسحاق بن عمار عن مولانا
~~الصادق (عليه السلام) وهذا وإن كان الحكم فيه على خلاف القاعدة إلا أنه لا
~~دخل له بما نحن فيه من وجهين أحدهما عدم فرض الترافع فيها (فيه خ) ثانيهما
~~عدم فرض الاشتراك واليد فيها (فيه خ) فلا ربط لها (له خ) بالمقام أصلا.
# ثانيها انه لو أودعه انسان درهمين واخر درهما وامتزجت ثم تلف أحد الدراهم
~~بدون تعد وتفريط من الودعي فيعطى صاحب الدرهمين درهما فيقسم الأخر بينهما
~~نصفين وبه أيضا رواية عن السكوني عن مولانا الصادق (عليه السلام) وهذا وإن
~~كان الحكم فيه على خلاف القاعدة كما لا يخفى على المتأمل إلا أنه لا دخل له
~~بالمقام أيضا لما قد عرفت من عدم اليد والشركة وعدم فرض الخصومة فيه إما
~~الثاني فظاهر ذكره الأستاذ العلامة دام ظله لكن لا يخفى عليك ان الحكم في
~~مورد الترافع يكون كذلك أيضا أما الأول فلأنك قد عرفت في طي كلماتنا
~~السابقة ان اختلاط الدرهمين والثلاثة لا يوجب الاشتراك والمزج العرفي وإنما
~~هو من باب الاشتباه فلا دخل له بصورة ms672 حصول الاشتراك وإن توهم فيه أيضا حصول
~~الاشتراك لكنه بمعزل من التحقيق.
# ثالثها انه لو كان مع الرجلين درهمان وادعاهما أحدهما وادعى الآخر أحدهما
~~كان لمدعيهما درهم و نصف وللآخر الباقي وبه روايتان إحديهما عن عبد الله بن
~~المغيرة عن غير واحد من أصحابنا عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رجلين
~~كان معهما درهمان فقال أحدهما الدرهمان لي وقال الآخر هما بيني وبينك قال
~~فقال أبو عبد الله (عليه السلام) أما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقر بأن
~~أحد الدرهمين ليس له فيه شئ وانه لصاحبه ويقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين.
# وهذا كما ترى لو حمل على الاشتراك والإشاعة كما هو ظاهر صدر الحديث من
~~حيث ظهور لفظ البين في الاشتراك فيكون منافيا للقاعدة من وجهين أحدهما ان
~~مقتضى القاعدة كما تقرر عندهم انه لو ادعى واحد ممن في يدهما العين ان
~~تمامها لي وادعى الآخر ان نصفها لي ونصفها لك ان الحكم فيه التنصيف بعد حلف
~~مدعي النصف لكونه منكرا والآخر مدعيا لكون يد كل منهما على النصف ثانيهما
~~ان مقتضى القاعدة هو الحكم بعد الحلف لكون كل منهما منكرا بالنسبة إلى أحد
~~الدرهمين بحسب ما في يده مع أنه لم يذكر الحلف أصلا.
# ولو حمل على التعيين كما هو ظاهر جواب الإمام (عليه السلام) من حيث ظهور
~~لفظ أحد الدرهمين في عدم الاشتراك الكاشف عن كون مراد السائل من لفظ البين
~~ما هو خلاف ظاهره فإن حمل على صورة عدم العلم بكذب أحدهما وكون يده عادية
~~واحتمال اشتراكهما فيه حسبما هو قضية يدهما ففيه وإن لم يكن مخالفة من حيث
~~الوجه الأول إلا أن فيه مخالفة من حيث الوجه الثاني وان حبل على ما هو
~~الغالب من صورة العلم بكون أحدهما كاذبا في دعواه وعدم اشتراك الدراهم
~~بينهما فليس فيه أيضا مخالفة الا من حيث الوجه الثاني على PageV00P361
# احتمال لكنه لا دخل له بالمقام أيضا أصلا كما لا يخفى.
# فنقول دفعا للمنافات بين ما ذكروه في ms673 المقام وما ذكروه من الفرع المستفاد
~~من الحديث ان صدر الحديث وإن كان له ظهور في صورة احتمال الإشاعة إلا أن
~~ظهور ذيله في نفيه حاكم عليه كما لا يخفى وان احتمل كون اطلاق الأحد
~~باعتبار كون كيفية التقسيم على هذا الوجه غالبا لكنه خلاف الظاهر وعلى فرض
~~كون المراد منه التعيين وإن كان محتملا للوجهين اللذين عرفتهما إلا أن
~~الظاهر منه بملاحظة العلة هو الاحتمال الثاني فلا دخل له بالمقام وإن كان
~~فيه مخالفة للقاعدة فإن كلامنا في اثبات عدم التنافي لا في اثبات عدم كون
~~الفروع المذكورة مخالفة للقواعد المقررة فإنه غير مقصودة في المقام ثم إن
~~هذا كله فيما لم يكن لهما بينة وأما لو كانت هناك بينة فسيجئ حكمه إن شاء
~~الله.
# هذا كله فيما لو كانت يدهما عليه وأما لو كان في يد أحدهما وكان الآخر
~~خارجا ففي صورة عدم البينة لا إشكال في الحكم بكون العين لمن في يده مع
~~حلفه لكونه منكرا ومع عدم حلفه يبتنى الحكم على القضاء بالنكول وعدمه وأما
~~لو كانت للمدعي بينة على ما يدعيه فسيجئ حكمه إن شاء الله.
# قوله ولو كانت يدهما خارجة فإن صدق آه أقول ما ذكرنا سابقا من حكم ما لو
~~لم يكن يكن العين في يدهما إنما كان في صورة عدم البينة وعدم كونها في يد
~~ثالث وقد عرفت أن الحكم فيه بالنظر إلى الأصل الأولى في تعارض الأسباب هو
~~التساقط من غير أن يراعى فيه أحكام التداعي.
# ولكن قد ذكر الأستاذ العلامة انه يتصور على صورتين إحديهما ما لو ادعى كل
~~منهما من غير أن يكون مقصوده نفي ملكية العين للآخر وفي مقام الخصومة معه
~~بأن ادعاها مع عدم اطلاعه بدعوى الآخر وان هناك مدعيا آخر ثانيتهما ما لو
~~ادعى كل منهما في قبال دعوى الآخر بأن تحقق هناك خصومة ففي الأولى الحكم ما
~~ذكرنا سابقا وفي الثانية يراعى فيها أحكام التداعي لوجود الخصومة والترافع
~~بينهما وأما لو كانت هناك بينة فستعرف ms674 حكمه.
# وأما لو كانت في يد ثالث فلو صدق أحدهما المعين دون الآخر قضى للمقر له
~~ان حلف على طبق دعواه لصيرورته مدعى عليه بعد الاقرار له من ذي اليد عرفا
~~مضافا إلى قوله اقرار العقلاء على أنفسهم جايز فإنه باقراره يجعله للمقر له
~~فاقراره امارة على كون المقر به ملكا للمقر له هذا وقد ذكر الأستاذ العلامة
~~انا (اني خ) في سابق الزمان كنت بانيا على جعل العلة في صيرورته مدعيا عليه
~~هو الوجه الأول وكنت متأملا في الاستدلال بالوجه الثاني وكيف كان لا إشكال
~~في كونه مدعى عليه من أي طريق كان.
# ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا بين كون اقراره لأحدهما قبل دعوى الآخر عليه أو
~~بعدها لأنه بالاقرار يخرج عن موضوع المدعى ويدخل في موضوع المنكر ومما
~~ذكرنا يظهر التأمل فيما ذكره بعض مشايخنا من المناقشة فيما ذكرنا تبعا
~~للأصحاب بما حاصله انه إنما يتم لو أقر لأحدهما قبل دعوى الآخر عليه وأما
~~بعدها فلا لان الاقرار اللاحق لا يجعله منكرا بعد ما كان مدعيا.
# وإن نكل عن الحلف فيقضى بها للمدعي الآخر بالنكول أو بعد الرد على
~~القولين وللمدعي قبل أخذ العين دعوى على الثالث أيضا بأنه أتلف عليه ماله
~~لتغريمه فإن حلف فهو وإن لم يحلف فيقضى عليه بالغرامة بمجرد النكول أو بعد
~~حلف المدعي وحينئذ فإن أخذ العين من المقر له من جهة نكوله عن الحلف وحلف
~~المدعي فيجب عليه رد الغرامة لكونها بدلا عن التالف واحتمال عدم وجوب الرد
~~كما عن بعض مشايخنا من جهة كونها PageV00P362
# كسبا باليمين مما هو فاسد في الغاية كما لا يخفى على من له أدنى دراية.
# ثم إن الحلف المتوجه على الثالث هل هو على البت أو على نفي العلم بعد
~~دعوى العلم عليه وجهان بل قولان ظاهر الفاضل في كشف اللثام وجماعة الثاني
~~وظاهر آخرين وصريح بعض مشايخنا الأول وقد استقرب الأستاذ دام ظله القول
~~الثاني لا من جهة عدم تحقق موضوع الاتلاف المتعقب للضمان في ms675 صورة عدم العلم
~~كما قد يتوهم بل من جهة رجوع الدعوى على الثالث إلى مالية ما أتلفه للغير
~~الذي هو المدعى فيرجع نفيه نفي فعل الغير أو ما في حكمه نظير نفي الاخوة في
~~دعواها.
# نعم لو وقع النزاع في أصل الاتلاف بحيث كان مالية ما ادعى تلفه للغير
~~مسلما كان النزاع راجعا إلى فعل النفس فلا بد من أن يكون اليمين على البت
~~هذا وفي عد ولو كانت في يد ثالث حكم لمن يصدقه بعد اليمين منهما وفي كشف
~~اللثام أي الثالث ومن يصدقه وأورد عليه بعض مشايخنا بأن يمين المصدق لا دخل
~~لها في الحكم بها لمن صدقه ثم احتمل أن يكون مرجع ضمير التثنية هو
~~المتداعيين وضعفه ببعده هذا كله لو صدق أحدهما.
# وأما لو صدقهما فإن حلفا أو نكلا فلا إشكال في كون الحكم التنصيف بينهما
~~والوجه فيه ظاهر ولا يخفى عليك ان حكم المصنف هنا بالتنصيف بعد حلف كل
~~منهما لصاحبه ينافي عدم حكمه بالحلف فيما لو كانت يدهما عليها بل اشعاره
~~بتمريضه وان حلف أحدهما دون الآخر فيقضى بها له ولكل منهما دعوى النصف على
~~الثالث فيما حكم بالتنصيف بينهما وللناكل وحده دعواه في الصورة الأخيرة فإن
~~حلف فهو وإلا فيغرم لكل منهما النصف هذا كله لو ادعيا عليه بعد انقضاء
~~دعواهما وأما لو ادعيا عليه قبله فإن حلف فهو وإلا فيغرم لكل منهما النصف
~~ويجب على كل من حكم بتمام العين له بعد ترافعهما كما في بعض الصور رد النصف
~~الذي أخذه إلى الثالث لما قد عرفت سابقا هذا وفي كشف اللثام للفاضل
~~الأصفهاني وإن نكل أحدهما كان الكل للآخر وغرم الثالث النصف ان سلمه إلى
~~الناكل وادعى الحالف عليه فأحلفه فنكل انتهى كلامه واستفاد منه بعض مشايخنا
~~ذهابه إلى جواز أخذ الغرامة مع أخذ الكل بالحلف وقد عرفت فساده ويحتمل أن
~~يكون فرض كلامه فيما لم يسلم الناكل النصف إلى الحالف إما باختيار الحالف
~~أو ظلما منه من وجوده أو تلفه هذا ms676 كله فيما لو صدقهما أو صدق أحدهما
~~المعين.
# وأما لو لم يكن الامر كذلك فهنا صور إحديها أن يكذبهما ويدعيه لنفسه
~~ثانيتها ان يدفعهما عن نفسه بأن يقول ليست لكما من دون اثباتها لاحد
~~ثالثتها أن يقول لا أعرف صاحبها أو ليست لي رابعتها أن يقول إنها لأحدكما.
# أما الصورة الأولى فإن حلف فهو وإلا فإن قلنا فالقضاء بالنكول أو حلفا
~~على ما يدعيانه فيصير كما لا يد لاحد عليه وقد مضى الكلام في حكمه وإن لم
~~نقل به ونكلا فيحكم به للثالث وان حلف أحدهما دون الآخر فيحكم بكونها له
~~فرجع دعوى صاحبه عليه فيحلف له ويأخذ العين لصيرورته زايدا عليها.
# وأما الثانية فإن حلف الثالث فهو وإلا فيأتي فيه الكلام السابق وأما
~~الصورة الثالثة فحكمها كما لا يد لاحد عليه.
# وأما الرابعة ففيها وجهان بل قولان أحدهما القرعة كما هو مختار العلامة
~~في عد لتساويهما في الدعوى مع عدم البينة ثانيهما التنصيف كما هو مختاره في
~~التذكرة والمحكي عن الفاضل في شرحه على القواعد أوجههما PageV00P363
# الأول كما يظهر وجه بالتأمل وعليه فهل يحتاج بعد القرعة في الحكم بها ان
~~خرجت باسمه القرعة إلى حلفه فإن حلف كانت له وإن نكل حلف الآخر وكانت له
~~وإن نكلا قسمت بينهما كما هو المحكي عن التحرير والفاضل في الكشف أو لا
~~يحتاج إلى ذلك وجهان أوجههما الأول والوجه فيه ظاهر لان القرعة تكشف عن كون
~~من خرجت باسمه هو المقر له فيصير زايدا عليها فيراعى حكمه ومما ذكرنا كله
~~يظهر فساد ما ذكره بعض مشايخنا من الحكم بالتنصيف هنا مستندا إلى أصل لم
~~يعلم له أصل أصلا ثم الحكم بعدم الاحتياج إلى اليمين على القول بالقرعة
~~لكونها ميزان القضاء في الفرض والله العالم.
# قوله ويتحقق التعارض في الشهادة مع تحقق التضاد مثل ان يشهد الشاهدان آه
~~أقول لما فرغ المصنف من بيان حكم صور التداعي فيما لم يكن هناك بينة أصلا
~~أراد أن يذكر حكم صورة وجود البينة ولما كان حكم ms677 صورة وجود البينة لأحدهما
~~معلوما تعرض لحكم صورة وجودها لكل منهما ولها صور فبالحري قبل التعرض لها
~~وحكمها أن نبين المراد من التعارض والفرض بينه وبين التكاذب الذي جعله بعض
~~الأصحاب غير التعارض موضوعا وحكما.
# فنقول إما التعارض فهو تفاعل من العرض وهو الورود كما في قولهم عرض
~~الناقة على الحوض المراد من تعارض الكلامين سواء في المقام أو غيره هو
~~تنافي مدلولهما فيشمل التضاد والتناقض فلو شهدت إحدى البينتين بأن هذا مال
~~زيد في الأمس والأخرى بأنه مال عمرو في الحال لم تكونا متعارضتين بخلاف ما
~~لو شهدت كل منهما بملكيته لكل منهما في زمان خاص أو مطلقا فإنه لا إشكال في
~~كونهما من المتعارضين فلا بد من وحدة الموضوع فيهما نعم لو كانا في كلام
~~متكلم واحد أو متكلمين منزلين منزلة متكلم واحد من حيث كشف كلام كل منهما
~~عن مراد الآخر كما في تعارض الاخبار من الرسول المختار والأئمة الأخيار
~~عليهم سلام الله الملك الجبار ربما يجمع بينهما بجعل أحدهما قرينة للآخر
~~وهذا بخلاف ما لو كانا في كلامين لمتكلمين لا دخل لأحدهما بالآخر كما في
~~المقام فإنه لا معنى للجمع بينهما بالمعنى المذكور من جعل أحدهما قرينة
~~للآخر نعم قد يجمع بينهما بملاحظة مستندهما حسبما سيأتي تفصيل القول فيه
~~لكنه لا دخل له للجمع بالمعنى المتقدم كما لا يخفى هذا.
# وأما التكاذب فقد صرح العلامة في محكي القواعد بكونه غير التعارض وجزم
~~بكون الحكم فيه التساقط مطلقا بخلاف التعارض ومثل له بما لو شهدت أحد
~~البينتين بأن زيدا قتل عمروا مثلا في زمان وشهدت الأخرى التي أقامها زيد
~~المدعى عليه بأنه لم يكن عند عمرو في الزمان المذكور بل كان في بلد اخرا
~~وعند الشاهدين ونحوهما وقرره الفاضل في كشفه ومثل له حسبما حكى عنه بما لو
~~شهدت إحدى البينتين بأن الولد للمرأة الخاصة وانها ولدته وشهدت الأخرى بأنه
~~ولد من مرأة أخرى وانها ولدته وحكى عن الشيخ رحمه الله في صورة التكاذب
~~اجراء حكم التعارض ms678 من حيث كون كل منهما حجة شرعية يجب العمل به مهما أمكن
~~فلا وجه للحكم بتساقطهما مطلقا.
# فإذا نقول إنه يحتمل ان يكون المراد من التكاذب أحد أمور ثلاثة أحدها ما
~~حكاه الأستاذ العلامة عن ظاهر الفخر رحمه الله من كونه ما لم (لا خ) يمكن
~~الجمع بين البينتين بتأويل قريب ثانيها أن يكون المراد منه ما لو علم بتعمد
~~إحديهما في الكذب أو اشتباهها وخطأها الغير المستند إلى خطأ المستند الشرعي
~~كالأصل واليد و نحوهما فإن في صورة تعارض البينتين يعلم إجمالا بعدم موافقة
~~إحديهما للواقع فتارة يكون السبب في وقوع الشاهد في خلاف الواقع خطأ
~~المستند الشرعي وأخرى تعمده في الكذب أو اشتباهه في حسه أو حدسه ثالثها
~~PageV00P364
# أن يكون المراد منه كون إحدى البينتين ناظرة إلى نفي ما شهدت به الأخرى
~~وتكذيبها فيما شهدت به من غير أن يكون مقصودها اثبات شئ وأمثلته كثيرة منها
~~ما مثل به العلامة في محكي القواعد كما لا يخفى وأما ما مثل به الفاضل في
~~شرحه فيمكن أن يكون منها أيضا بأن يكون المقصود الأصلي للبينة الثانية مجرد
~~تكذيب البينة الأولى وان الولد ليس ممن شهدت بولادتها له من غير أن يكون
~~المقصود اثبات الولد للمرأة الأخرى ومما ذكرنا يظهر ان خير الأمور هو
~~الأخير لانطباقه على ما فرعه (فرضه خ) العلامة رحمه الله وكون المتعين فيه
~~التساقط حسبما ذكره قدس سره ووجهه غير مخفي.
# وأما الأمران الأولان فمع كونهما خلاف الظاهر من كلام المفرق لا دليل على
~~كون الحكم فيهما خلاف صورة مقابلهما التي تسمى بالتعارض كما لا يخفى.
# إذا عرفت ما قدمنا لك فلنرجع إلى التكلم في حكم الصور المتصورة في صورة
~~وجود البينتين فنقول انه لو لم تكونا متعارضتين بالمعنى المتقدم فلا إشكال
~~في وجوب العمل بكل منهما لسلامته عن المانع وهذا معنى قولهم إنه مهما أمكن
~~التوفيق بينهما فيجب لوجوب العمل بما دل على اعتبار كل منهما مهما أمكن.
# نعم ربما يشكل ما ذكرنا بما ورد في ms679 بعض الأخبار مثل خبر أبي بصير سئل
~~الصادق (عليه السلام) عن رجل يأتي القوم فيدعي دارا في أيديهم ويقيم الذي
~~في يده الدار البينة انه ورثها من أبيه ولا ندري كيف كان أمرها فقال أكثرهم
~~بينة يستحلف وتدفع إليه الحديث وذكر الراوي في ذيل الحديث أرأيت إن كان
~~الذي ادعى الدار قال إن أبا هذا الذي هو فيها أخذها بغير ثمن ولم يقم الذي
~~هو فيها بينة إلا أنه ورثها عن أبيه قال (عليه السلام) إذا كان أمرها هكذا
~~فهي للذي ادعاها وأقام البينة عليها وجه الاشكال انه حكم الإمام (عليه
~~السلام) بالترجيح في مورد السؤال المتفرع على التعارض وعدم وجوب التوفيق مع
~~أنه مما يمكن التوفيق فيه بين البينتين كما لا يخفى فان مستند بينة الوارث
~~ليس إلا أصالة الصحة وهي لا تعارض بينة المدعي.
# ثم إن الاشكال منه حكم الإمام (عليه السلام) بتقديم بينة المدعي من دون
~~ملاحظة ترجيح في ذيل الرواية مع أن مجرد ادعاء المدعي لا يوجب انقلاب الحكم
~~ما لم يقم البينة عليه نعم لو كان المفروض فيه إقامة البينة على طبق ما
~~يدعيه لا على أصل الاستحقاق لم يتوجه عليه إشكال أصلا لكنه بمكان من البعد
~~من الرواية وسيأتي التكلم على الرواية بعد هذا إن شاء الله.
# وإن كانتا متعارضتين فلا يخلو من صور ثلاث إحديها ما لو كانت العين في
~~يدهما ثانيتها ما لو كانت بيد أحدهما ثالثتها ما لو لم تكن بيد أحدهما.
# أما الصورة الأولى فالذي صرح به شيخنا الشهيد في المسالك انه لا إشكال في
~~الحكم بها بينهما نصفين لكن اختلف في سببه فقيل لتساقط البينتين بسب
~~التساوي فيبقى الحكم كما لو لم يكن بينة وقيل لان مع كل منهما مرجحا باليد
~~على نصفها فقدمت بينته على ما في يده وقيل من جهة تقديم بينة كل منهما
~~بالنسبة إلى ما في يد الآخر بناء على تقديم بينة الخارج ووافقه الأستاذ
~~العلامة على ذلك فقال إن السبب في الحكم بالتنصيف بعد ms680 مفروغيته إما تساقط
~~البينتين كما هو مختار بعض أو تقديم كل من بينة الداخل على بينة الخارج من
~~حيث كون بينة كل منهما بالنسبة إلى ما في يده بينة الداخل وبالنسبة إلى ما
~~في يد الآخر بينة الخارج على القول بتقديم بينة الداخل أو العكس على القول
~~بالعكس هذا ولى فيه تأمل والوجه فيه أن مفروغية التنصيف إنما PageV00P365
# هو على فرض القول بعدم احتياج الحلف من كل منهما في الحكم بالتنصيف على
~~القول بالتساقط وإلا فقد يصير تمامه لأحدهما كما لا يخفى فتأمل.
# وقد نفى بعض مشايخنا الخلاف عن كون الحكم التنصيف حتى على القول بالرجوع
~~إلى المرجحات في غير الصورة إلا من القديمين وكيف كان لا بد من تعيين سبب
~~الحكم به لاختلاف الثمرة.
# فنقول انه قد جزم الأستاذ العلامة بأن السبب فيه ما عليه المشهور من
~~تقديم بينة الخارج لا التساقط ولا تقديم بينة الداخل وإن قلنا به في الصورة
~~الثانية وهي ما لو كانت بيد أحدهما حسبما عليه جماعة.
# فلنا في المقام دعويان لنا على أوليهما ما تمسك به الأكثرون من أن الأصل
~~في البينة أن تكون من المدعي فلا تسمع في مقابلها بينة غيرها ولنا على
~~الثانية إما على عدم كون السبب التساقط فلانه فرع مقاومة كل من البينتين مع
~~الأخرى وقد عرفت عدم سماع بينة المنكر في مقابل بينة المدعي فإنا وإن رجحنا
~~سابقا وفاقا لجماعة سماع بينة المنكر إذا كان لانكاره جهة ثبوتية بمعنى
~~كونها مغنية عن يمينه الا انا ذكرنا هناك أيضا انها انما تسمع فيما لم يكن
~~للمدعي بينة على خلافها فبينة المنكر والمدعي من قبيل الأصل والدليل فليستا
~~في مرتبة واحدة حتى تتعارضان فيحكم بالتساقط بينهما هذا مضافا إلى أنه
~~تعارضهما لو اقتضى الحكم بتساقطهما فلم لم يحكم به في الصورة الثانية فإن
~~قيل إن الوجه فيه وجود المرجح فيها لبينة الداخل وهو اليد قلنا المفروض
~~وجوده في المقام أيضا بالنسبة إلى كل منهما هكذا ذكره الأستاذ العلامة وفيه
~~تأمل (1) مضافا ms681 إلى إمكان أن يقال إنه يمكن أن يكون الوجه في عدم الحكم
~~بالتساقط في الصورة الأخيرة من جهة ورود الاخبار على تقديم بينة الداخل على
~~الخارج وهو الفارق والمانع من الاخذ بمقتضى القاعدة وهو التساقط.
# واما على عدم كون السبب تقديم بينة الداخل وإن قلنا به في الصورة الآتية
~~فلان الوجه فيه لا يخلو من أحد أمور ثلاثة أحدها ما ورد من الاخبار التي
~~ستمر بك فيما سيأتي الدالة على تقديم بينة الداخل ثانيها الحكم بتساقط
~~البينتين وجعل اليد مرجعا ومعنى تقديم بينة الداخل على هذا التقدير جعل
~~العمل على طبقها لا الاستناد إليها حسبما هو قضية ظاهره كما لا يخفى ثالثها
~~ترجيحها على بينة الخارج من حيث اعتضادها باليد وشئ من هذه الوجوه لا يصلح
~~وجها للحكم بتقديم بينة الداخل في المقام.
# أما الأول فلاختصاص ما ورد من الاخبار حسبما ستعرف الحال فيه بما إذا
~~كانت العين في يد أحدهما والقول بأنه وإن لم يشمل المقام من حيث اللفظ إلا
~~أنه يستفاد حكمه منه من جهة وجود حكمة التقديم في مورده فيه وهي الاعتضاد
~~باليد فيه ما لا يخفى مضافا إلى ما ستقف عليه من عدم وجود حكمته فيه.
# وأما الثاني فلما قد عرفته في فساد جعل السبب هو التساقط من عدم اتحاد
~~المرتبة وأما الثالث فلوجهين أحدهما ان الاعتضاد باليد في المقام مستلزم
~~للتبعيض في اعتضاد مفاد الدليل وهو مما لا معنى له وهذا بخلاف الترجيح
~~باليد في الصورة الآتية فإنه سليم عن محذور لزوم التبعيض في المرجح
~~(الترجيح خ) بالنسبة إلى الدليل الواحد كما لا يخفى هذا وفيه ما لا يخفى
~~وقد أعرض الأستاذ العلامة عنه أيضا بعدما تمسك به أولا في ظاهر كلامه.
# ثانيهما ما ذكره شيخنا الأستاذ دام ظله معتمدا به غاية الاعتماد مصرا على
~~تماميته نهاية الاصرار من أن من المعلوم ضرورة ان الترجيح بشئ يشترط أن لا
~~يكون مفاده منافيا لما أريد ترجيحه به ومفاد كل
# PageV00P366
# من اليدين بعد ملاحظتهما ينافي مفاد كل ms682 من البينتين القائمتين على ملكية
~~المجموع لكل من المدعيين لان مفاده بعد الملاحظة المذكورة ملكية النصف بشرط
~~لا ومفاد كل من البينتين ملكية المجموع ومن المعلوم منافاة الأول للثاني
~~أما كون مفاد الثاني هو ملكية المجموع فظاهر لأن المفروض كونها موردا له
~~أما كون مفاد الأول هو ملكية النصف بشرط لا فلان لازم دلالة كل من اليدين
~~على تملك النصف الذي هي عليه الدلالة على عدم تملكه لمن لا يكون يده عليه
~~الذي قضى به بينته فمقتضى بينته تملكه لمجموع العين ومقتضى يده بعد فرض
~~دلالة يد صاحبه على عدم تملكه للنصف الذي خارج عن يده تملكه للنصف بشرط لا
~~وهذا ما ذكرنا من المحذور.
# وبعبارة أخرى كل من البينتين امارة نوعا على تملك مجموع العين لمن أقامها
~~وكل من اليدين امارة نوعا أو شخصا بعد ملاحظة مفادهما على ملكية نصفها بشرط
~~لا لان كلا من خارج أحدهما يصير مرجوحا بداخل صاحبه ضرورة كون قضية التقابل
~~ذلك فيرجع الامر بعد ملاحظتهما إلى قيام امارة على تملك النصف بشرط لا
~~وقيام أخرى على تملك المجموع ومن المعلوم تنافيهما فلا يعقل ان يجعل أحدهما
~~مرجحا للآخر نعم لو كان مفاد كل من اليدين ملكية النصف لا بشرط أمكن جعله
~~مرجحا لما دل على ملكية المجموع لان لا بشرط يجامع مع ألف شرط لكن الفرض
~~ليس كذلك وهذا كما ترى لا دخل له بحديث عدم إمكان التبعيض في الترجيح كيف
~~وهو يفصح عن إمكانه.
# هذا محصل ما ذكره الأستاذ العلامة لعدم إمكان جعل اليد في المقام معاضدة
~~ويمكن المناقشة فيه بأنا لا نفهم من ملاحظة اليدين والبينتين إلا صيرورة كل
~~منهما معاضدة لما يوافقه من البينتين بالنسبة إلى ما تكون عليه من النصف
~~وموهنة لما تخالفه منهما فيصير كل من البينتين معاضدة بالنسبة إلى نصف
~~مضمونها من جهة اليد الموافقة لها وموهونة بالنسبة إلى نصفه الآخر من جهة
~~اليد المخالفة لهما فمفاد كل من اليدين ليس إلا ملكية النصف لا بشرط.
# وأما الدلالة ms683 على عدم تملك النصف الآخر فإنما هي من جهة اليد القابلة لها
~~فرجع الامر إلى أن كلا من البينتين معاضدة في بعض مضمونها من جهة إحدى
~~اليدين وموهونة في بعضه الآخر من جهة الأخرى وهذا مما لا استحالة فيه أصلا
~~إذ ليس مفاد كل من اليدين هو ملكية النصف بشرط لا وإنما هو ملكيته لا بشرط.
# وإن كان لك ريب فيما ذكرنا فانظر بعين الانصاف إلى ما نمثل لك من نظير
~~المقام فإنه يزول الريب عنك قطعا وهو انه لو كان هناك عبدان أحدهما في يد
~~شخص والآخر في يد شخص آخر وادعى كل منهما ملكية كلا العبدين وأقام بينة
~~عليه ثم أقام كل منهما بينة أخرى على ملكية ما في يده من العبدين فإنه لا -
~~إشكال في صيرورة كل منهما معاضدا لما يوافقه من البينتين القائمتين على
~~تملك المجموع لكل من المدعيين وإن صار موهنا بالنسبة إلى ما يخالفه فاليد
~~منهما في المثال نظير البينة منهما لان كلا من اليدين لا يكون امارة الأعلى
~~تملك النصف لا انه ينفي ملكية التمام وإن قلت إنه إذا صار كل منهما راجحة
~~من جهة وموهنة من أخرى ولو بالسببين يرجع الامر إلى التسوية فهذا غلط قطعا
~~وإن كان لك شئ آخر يدل على استحالة تعاضد بعض مضمون البينة باليد فلتذكر
~~حتى ننظر فيه هذا ما أدي إليه نظري القاصر وعليك بالتأمل فيه لعلك تجده
~~حقيقا بالقبول وهو غاية المسؤول هذا تمام الكلام في تعيين السبب للتنصيف.
# بقي الكلام في أنه هل يتوقف الحكم بالتنصيف من جهة الأسباب المذكورة إلى
~~انضمام الحلف من PageV00P367
# كل منهما فإن حلف أحدهما دون الآخر حكم بالكل للحالف أو لا يحتاج إلى ذلك
~~ظاهر جماعة الفرق بين الأسباب فيما ذكر فحكموا بالافتقار على تقدير القول
~~بكون السبب هو التساقط دون غيره ولهذا جعل التحالف ثمرة بين القول به وبين
~~غيره وظاهر بعض توقف الحكم بالتنصيف على التحالف مطلقا هذا.
# ولكن الحق أن يقال إنه على تقدير القول بكون ms684 السبب التساقط يحتاج إلى
~~التحالف وأما على القول بكون السبب هو العمل بمقتضى بينة الداخل فإن جعل
~~وجه تقديمها الترجيح باليد فلا إشكال في عدم الافتقار إلى الحلف وإن جعل
~~النص فيمكن القول بالاحتياج إلى التحالف وإن جعل وجهه تساقط كل من البينتين
~~على التمام وكون اليد مرجعا فيصير إذا معنى تقديم بينة الداخل هو العمل
~~بمضمونها حسبما هو أحد الوجوه الذي نسب إلى بعض في وجه تقديم بينة الداخل
~~فيحتاج إلى التحالف من حيث كون كل منهما منكرا هذا على - القول بكون اليد
~~على النصف وأما على القول بكونها على التمام في المقام حسبما هو قضية صريح
~~كلام بعض مشايخنا الاعلام فيحتمل الوجهان أوجههما عند الأستاذ الافتقار
~~وعنده عدمه.
# وأما على القول بكون السبب هو تقديم بينة الخارج كما عليه المعظم الأقرب
~~بالقبول فلا إشكال في عدم الافتقار إلى التحالف لان مقتضى التحالف لا يخلو
~~عن أمور ثلاثة أحدها تساقط البينتين مع كون اليد من كل من المدعيين على
~~النصف ثانيها تساقطهما مع تساقط اليدين أيضا على القول بكونهما على التمام
~~كالبينتين فتتساقطان حسبما هو قضية الأصل في تساقط الأسباب ثالثها النص
~~الوارد بالتحالف إذا كان في يدهما وأقام كل منهما بينة مثل خبر إسحاق بن
~~عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) ان رجلين اختصما إلى أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) في دابة في أيديهما وأقام كل واحد منهما البينة انها نتجت
~~عنده فأحلفهما علي (عليه السلام) فحلف أحدهما وأبى الآخر أن يحلف فقضى بها
~~للحالف فقيل له فلو لم تكن في يد واحد منهما وأقاما البينة فقال أحلفهما
~~فأيهما حلف ونكل الآخر جعلتها للحالف فإن حلفا جميعا جعلتها بينهما نصفين
~~قيل فإن كانت في يد أحدهما وأقاما جميعا البينة قال اقضي بها للحالف الذي
~~هو في يده فيجعل النص إما دليلا تعبديا على التحالف في المقام على خلاف
~~القواعد أو كاشفا عن اسقاط بينة الداخل بينة الخارج فيرجع إلى مقتضى
~~القاعدة ومما يدل على عدم كون التحالف من ms685 باب مجرد التعبد عدم حكمه
~~بالتحالف فيما كان بيد أحدهما بل حكم بالحلف على من كانت في يده وجده وشئ
~~من هذه الأمور لا يصلح وجها للحكم بالتحالف في المقام.
# أما الأول والثاني فظاهر لابتنائهما على سماع بينة المنكر في مقابل بينة
~~المدعي وقد عرفت غير مرة انا وإن نرجح سماع بينة المنكر إذا كانت لها جهة
~~ثبوتية بمعنى اسقاطها اليمين عنه تبعا لجماعة إلا انا لا نقول بسماعها في
~~مقابل بينة المدعي.
# وأما الثالث فلمعارضته بخبر المنصور الظاهر في خلافه كما سيأتي نقله
~~والترجيح له من وجوه عديدة لا تخفى على الخبير ومع فرض التكافؤ فالمرجع
~~العمومات الدالة على التنصيف في الفرض من غير حلف من - الاخبار أو إلى ما
~~دل من الأدلة المتقدمة على أنه ليس على المدعي إلى البينة من قوله البينة
~~على المدعي وغيره هذا.
# ولكن الحق أن يقال بعدم اعتبار خبر اسحق في نفسه لا من جهة المعارضة
~~وترجيح معارضه عليه كما ذكرنا أولا لأنه لو بنى على اعتباره في نفسه لم يكن
~~معنى لترجيح معارضه عليه من حيث السند لان النسبة بينه وبين خبر المنصور هو
~~الخصوص والعموم كما لا يخفى فيتعين الاخذ به على تقدير اعتباره لما حقق في
~~محله من أن الرجوع إلى مرجحات السند أو جهته إنما هو بعد فقد المرجح من حيث
~~الدلالة. PageV00P368
# والوجه في عدم اعتباره في نفسه مضافا إلى عدم صحته وعدم حصول الوثوق منه
~~مخالفته للقاعدة الثابتة بالاجماع والنصوص المستفيضة بل المتواترة من عدم
~~سماع بينة المنكر في مقابل بينة المدعي والخبر وإن كان أخص منها إلا أن رفع
~~اليد عنها بمثله لا يجوز جدا لما قد عرفت غير مرة ان رفع اليد عن القواعد
~~المسلمة بمجرد ورود خبر على خلافها ما لم يجبر بالعمل وتمسك الأصحاب لا
~~يجوز قطعا فضلا عن اعراض المعظم عنه في مثل المقام فلا بد من طرح الخبر.
# فظهر مما ذكرنا كله ان الحق في المقام هو الحكم بالتنصيف من جهة العمل ms686
~~ببينة الخارج من دون الاحتياج إلى اليمين هذا.
# ثم إنه بقي في المقام قولان آخران أحدهما الرجوع إلى القرعة كما حكي عن
~~بعض الأصحاب ثانيهما الرجوع إلى المرجحات كما حكي عن القديمين وغيرهما
~~ومستند الأول عموم ما دل من الاخبار على أن المرجع في كل أمر مشكل هو
~~القرعة وقد عرفت غير مرة انه موهون يحتاج إلى جابر قوي مفقود في المقام كما
~~يظهر من الرجوع إلى كلمات الاعلام ومستند الثاني ليس إلا ما دل من الاخبار
~~على الترجيح بها المدعى شمولها للمقام وسيجئ التكلم عليها على فرض شمولها
~~للمقام في الصورة الثانية هذا مجمل القول فيما لو كانت العين بيدهما.
# وأما الصورة الثانية وهي ما لو كانت العين بيد أحدهما وأقام كل منهما
~~البينة على ما يدعيه فهل الحكم فيه تقديم بينة الداخل وهو ذو اليد كما عن
~~بعض الأصحاب أو تقديم بينة الخارج حسبما عليه المعظم المدعى عليه الاجماع
~~في كلام جماعة من الأصحاب في الجملة كما عن الخلاف والغنية والسراير وظاهر
~~المبسوط.
# وتفصيل القول في المقام بحيث يكون جامعا لجميع ما ذكره علمائنا الاعلام
~~وأصحابنا الكرام عليهم رضوان الله الملك العلام ورافعا لحجب الاجمال عن وجه
~~المرام يقتضي التكلم في ثلاثة مقامات أحدها في تقديم بينة الخارج على
~~الداخل وعدمه وبعبارة أخرى في سماع بينة الداخل في مقابل بينة الخارج وعدمه
~~ثانيها في الترجيح بينهما بذكر السبب في إحديهما وعدمه في الأخرى الذي يسمى
~~بالجمع في كلماتهم توسعا ثالثها في الترجيح بينهما من حيث الأوصاف
~~كالأعدلية والأكثرية والأضبطية ونحوها وأما الترجيح بالدخول والخروج
~~المذكور في كلماتهم فالثاني منهما كما عليه الأكثر يرجع إلى نفي سماع بينة
~~الداخل والأول منهما يرجع إلى المقام الثاني فإن المقصود منه الترجيح بما
~~يوجب أبعدية إحديهما عن الخطأ فلا نجعله مقاما برأسه هكذا ذكره الأستاذ
~~العلامة دام ظله العالي.
# وبالحري قبل الخوض في التكلم فيها ان ننبه على أمرين ذكرهما الأستاذ
~~العلامة أحدهما ان المراد من بينة الداخل والخارج في كلماتهم ليستا ms687 خصوص
~~بينة ذي اليد ومقابله حسبما هو المرئي من أول النظر في كلماتهم بل المراد
~~منهما كل من يدعي أمرا على وفق الأصل بالمعنى الأعم ومن يدعي خلافه سواء
~~كان اليد أو أصالة الصحة في العقود أو أصالة البراءة أو غيرها فذكر اليد من
~~باب المثال أو الكناية عن مطلق الحجة الشرعية وبعبارة أخرى المراد من بينة
~~الداخل هي بينة المنكر ومن بينة الخارج هي بينة المدعي ولو سلم عدم -
~~الشمول بحسب العنوان فلا إشكال في كون المراد الأعم بحسب الحكم وبعبارة
~~أخرى لو لم يكن ما ذكرنا داخلا في العنوان موضوعا ولكن لا إشكال في دخوله
~~فيه حكما ويشهد لما ذكرنا من التعميم ما سيجئ من ابتنائهم حكم التداعي في
~~كثير من صور التداعي في العقود على تقديم بينة الداخل أو الخارج هذا ملخص
~~ما - PageV00P369
# ذكر دام ظله وهو لا يخلو عن إشكال سيما على التعميم لكل مدع ومنكر حتى
~~يشمل الدعوى في غير الأعيان من - الديون وغيرها لان لخصوص اليد خصوصية من
~~بين سائر الأصول والامارات المعتبرة من حيث ورود بعض الأخبار على تقديم
~~بينة ذيها هذا مقتضى ما يخطر ببالي القاصر عاجلا وعليك بالتأمل في كلماتهم
~~لعلك تجدها منطبقة على ما ذكره الأستاذ العلامة.
# ثانيهما ان المقامات الثلاثة مرتبة بمعنى ان التكلم في المقام الثالث بعد
~~فرض عدم وجود المرجح بالمعنى المذكور في المقام الثاني بأن تكونا مسببتين
~~أو مطلقتين وإلا فهو مقدم قطعا لأنه نظير الجمع في الاخبار من حيث الدلالة
~~فإنه مقدم على الترجيح بحسب السند والتكلم في المقام الثاني بعد الفراغ عن
~~المقام الأول واثبات كون بينة الداخل حجة وإلا فلا معنى للتكلم في المقام
~~الثاني لان ملاحظة الترجيح فرع التعارض المتوقف على حجية كل من المتعارضين
~~وكونهما في مرتبة واحدة من الاعتبار هكذا ذكره الأستاذ العلامة.
# إذا عرفت هذا فنتكلم فيما كنا بصدده فنقول إما الكلام في المقام الأول
~~فالحق بالنظر إلى الأصل الأولى المستفاد من العمومات الدالة على اعتبار
~~البينة لو قلنا ms688 بوجودها حسبما هو قضية كلمات جماعة من الأصحاب وإن كان هو
~~حجية بينة الداخل أيضا وسماعها في مقابل بينة الخارج لأنهما متساويتان
~~بالنظر إليها إلا أن مقتضى الأصل الثانوي المستفاد مما ورد في باب القضاء
~~عدم سماع بينة الداخل في مقابل بينة الخارج فإنا وإن بنينا سابقا وفاقا
~~لجماعة منهم الشهيد في الدروس على أنه لا يدل على نفي سماعها مطلقا ولو لم
~~يكن هناك بينة للمدعي بمعنى عدم اغنائها عن اليمين لما قد عرفت من أن عمدة
~~متمسك القائلين بعدم السماع من رأس ليس إلا قوله (عليه السلام) البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر إما باعتبار الحصر المستفاد من اللام أو
~~التفصيل القاطع للشركة وهو لا يدل عليه من أحد وجهين قد عرفت فيما مضى
~~تفصيل القول فيهما.
# أحدهما ان القضية وإن كانت ظاهرة بنفسها في حصر ميزان المدعي في البينة
~~والمنكر في اليمين خلافا لمن لم يسلم ذلك كبعض مشايخنا المتأخرين إلا انا
~~ذكرنا أن قرينة المقام وهي ورود الالزام باليمين في حق المنكر من جهة
~~التسهيل توجب التجوز في لفظ على وان المراد منه الكفاية لا عدم غيرها فإن
~~شئت قلت إن إلزام المنكر باليمين وارد في مقام دفع توهم عدم القناعة عنه
~~إلا بالبينة وهو الأثقل فهو نظير - الامر الوارد في مقام توهم الحظر وبيان
~~آخر الرواية وإن كانت ظاهرة في عدم سماع البينة من المنكر إلا انا نصرفها
~~عن هذا الظهور بإحدى القرينتين الأولى قرينة داخلية وهي ورود الالزام
~~باليمين في حق المنكر في مقام الترخيص من جهة رفع توهم تعين البينة في حقه
~~كما في حق المدعي الناشئ من إلزام المدعي بالبينة أولا الثانية قرينة
~~خارجية وهي قوله في بعض ما ورد في الدماء ان الله حكم في دمائكم على خلاف
~~ما حكم في أموالكم حكم فيها ان البينة على من ادعى واليمين على المدعى فإن
~~الاجماع واقع على كفاية البينة من - المدعي في الدماء فيكون مقتضى الحكم
~~بالمخالفة كون يمين المنكر أيضا ms689 للترخيص وأما حديث قطع التفصيل للشركة
~~فمسلم إلا أن التفصيل هنا إنما هو بحسب الالزام والمطالبة لا السماع.
# ثانيهما تسليم ظهور القضية في الحصر المذكور مطلقا إلا انا نقول إنه إنما
~~يدل على عدم سماع البينة من المنكر من حيث إنه منكر حسبما ورد في بعض
~~الروايات من أن وجه عدم إلزام المنكر بالبينة كونه جاحدا وهو لا يمكنه
~~إقامة البينة فبينته غير مسموعة في مجرد النفي والانكاء فلا تدل على عدم
~~سماعها منه إذا كان لانكاره جهة ثبوتية حسبما هو محل الكلام إلا أنه يدل
~~على عدم سماع البينة من المنكر في مقابل بينة المدعي PageV00P370
# ودلالته عليه بأحد وجهين.
# أحدهما من جهة دلالته على كون بينة المدعي علة تامة لاثبات الحق بها وليس
~~للحاكم بعدها حالة منتظرة للحكم بها فيدل على عدم سماع بينة المنكر في
~~مقابلها وإلا لروعي أحكام التعارض وبعبارة أخرى مقتضى العمومات الأولية وإن
~~كان حجية كل منهما في نفسه ولازمها وقوع التعارض في صورة الاجتماع بمعنى
~~كون كل منهما مقتضيا للحكم بمقتضاه في صورة التعارض وإن كان علة تامة في
~~صورة عدمه إلا أن هناك أخبارا أخص منها تدل على كون بينة المدعي علة تامة
~~مطلقا في صورة التعارض وعدمه ولازمها عدم اعتبار بينة المنكر في مقابلها
~~وكونها كالأصل في جنبها ضرورة ان المقتضى لا يصلح أن يقاوم العلة التامة
~~ويمنع عن تأثيرها وهي تمنع اقتضائه وتصلح له.
# ثانيهما من جهة دلالته بالصراحة أو بالظهور على عدم سماع بينة المنكر في
~~مقابل بينة المدعي فالاخبار المانعة طائفتان.
# أما ما تدل على المنع من الوجه الأول فهي كثيرة إلا انا نذكر برهة منها
~~فمنها قوله (عليه السلام) في بعض الأخبار استخراج الحقوق بأربعة وعد منها
~~البينة فإن ظاهره كون الأربعة علة تامة لاستخراج الحق بها.
# لا يقال إن البينة فيه أعم فتشمل بينة المنكر أيضا لأنا نقول قد عرفت
~~سابقا ان بينة المنكر كيمينه ليست من المستخرجات بها وإنما هي تدفع مزاحمة
~~المدعي وترفع دعواه.
# ومنها ms690 ما ورد في جملة من الروايات من أن طريقة النبي (صلى الله عليه
~~وآله) إذا ترافع إليه خصمان كانت على سؤال البينة من المدعي فإن كان له
~~بينة أنفذ الحكم بها وإلا فيطلب اليمين من المدعى عليه بعد استحلاف المدعي
~~ووجه دلالته على المدعى واضح فإنه لو كانت بينة المنكر أيضا حجة في مقابل
~~بينة المدعي لم يكن وجه لانفاذ الحكم بها مطلقا وإن قال المدعى عليه ان لي
~~بينة أيضا.
# لا يقال إن الرواية من مقولة حكايات الأحوال ومن المعلوم أنه إذا تطرق
~~إليها الاحتمال كساها ثوب - الاجمال وسقطت عن قابلية الاستدلال إذ لا عموم
~~لها في المقال.
# وبعبارة أخرى قضاء النبي (صلى الله عليه وآله) في واقعة على النحو
~~المذكور قضية في واقعة لا ظهور لها في المدعى إذا لفعل أمر مشتبه قابل
~~للوقوع على وجوه كثيرة وجهات متعددة فلعل كان حكم النبي (صلى الله عليه
~~وآله) فيها بالنهج المذكور من جهة عدم وجود البينة فيها للمدعى عليه فحكاية
~~هذا الفعل مما لا يجدي في شئ.
# لأنا نقول ما قرع سمعك من أن حكايات الأحوال ونقل الأفعال مما لا ظهور
~~لها حتى يصلح للاتكال مما لا دخل له بالمقام إما أولا فلان الرواية ليست من
~~مجرد نقل الفعل بل هي أخبار عن طريقة النبي (صلى الله عليه وآله) المستمرة
~~في فصله بين الناس ومن المعلوم ان له ظهورا كظهور الأقوال والقول بأنها لعل
~~كانت من جهة عدم وجود البينة للمدعى عليه إنما يصح إذا كانت في واقعة أو
~~وقايع خاصة لا فيما دام العمر وأما ثانيا فلانه فيما إذا لم تكن الحكاية
~~على جهة الاستدلال وأما إذا كانت عليها حسبما هو في الرواية فتنزل منزلة
~~العموم في المقال لتصير بمنزلة الكبرى الكلية فتأمل ومن هنا يمكن التمسك
~~بالرواية على عدم وجوب سؤال الجرح من المنكر وانه هل جارح لما أقامه المدعي
~~من البينة أو لا.
# ومنها قوله (عليه السلام) البينة على المدعي واليمين على من أنكر أو على ms691
~~من ادعى عليه بضميمة قوله إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان وقوله أحكام
~~المسلمين على ثلاثة بينة عادلة الحديث إلى غير ذلك فإنه يدل بضميمة
~~PageV00P371
# المذكورات على كون بينة المدعي علة تامة لاثبات حقه.
# لا يقال إن قوله البينة على المدعي كما يدل على سماع بينته كذلك يدل على
~~سماع بينة المنكر أيضا حسبما بنيت عليه الامر سابقا من كون إلزام المنكر
~~باليمين من قبيل الالزام بالأسهل فإذا دل على سماع بينة المنكر أيضا
~~فبضميمة المذكورات يدل على كون بينة المنكر أيضا علة تامة ولازمه في صورة
~~الاجتماع التعارض كما ذكرت في العمومات الأولية.
# لأنا نقول انا وإن بنينا على دلالة الرواية على سماع بينة المنكر أيضا
~~إلا أن دلالتها على سماع بينة المنكر إنما هي في مقام توجه اليمين عليه فهي
~~في مرتبة اليمين ومن المعلوم إجماعا وضرورة ان مرتبة اليمين متأخرة عن
~~مرتبة بينة المدعي فكذلك بينته من حيث كونها بدلا عنها فكل من يمينه وبينته
~~أيضا علة تامة لرفع الخصومة لكن في مرتبة فدلالتها على سماع البينة من
~~المنكر ولو بضميمة العمومات لا تنفع لاثبات كونها حجة في مقابل بينة المدعي
~~نعم تدل على كونها علة تامة في مورد سماعها.
# لا يقال كون مرتبة اليمين متأخرة عن مرتبة بينة المدعي لا يستلزم كون
~~بينة المنكر أيضا متأخرة بحسب الرتبة لان دلالة الرواية على سماعها من حيث
~~كون الالزام فيها باليمين من حيث الالزام بالأسهل لا تدل على كونها بدلا عن
~~اليمين إذ لا ملازمة بينهما أصلا.
# لأنا نقول هب انها لا تدل على ذلك إلا أنها لا تدل أيضا على كون مرتبتها
~~في عرض مرتبة بينة المدعي فهي ساكتة عن الجهتين والمفروض انه لا اطلاق
~~لقوله إنما أقضي بالنسبة إلى مورد السماع وإن دل على كون البينة علة تامة
~~في كل مورد سمعت فثبت المطلوب أيضا للقطع بحجية بينة المدعي مطلقا والشك في
~~حجية بينة المنكر في مقابلها.
# هذا محصل ما ذكره الأستاذ العلامة في تقريب الاستدلال بالرواية ms692 وأنت خبير
~~بأن للتأمل فيه مجالا إذ لنا ان نتمسك بالعمومات الأولية على سماع بينة
~~المنكر في كل مورد ونثبت كونها علة تامة بعده بقوله إنما أقضي فتأمل هذا.
# واما ما تدل على المنع من الوجه الثاني فهي جملة من الأخبار الخاصة منها
~~خبر منصور عن الصادق (عليه السلام) قلت له رجل في يده شاة فجاء رجل وادعاها
~~وأقام البينة العدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب وجاء الذي في يده
~~بالبينة مثلهم عدول انها ولدت عنده لم يبع ولم يهب قال أبو عبد الله (عليه
~~السلام) حقها للمدعى ولا أقبل من الذي في يده البينة لان الله عز وجل أمر
~~أن يطلب البينة من المدعي فإن كانت له بينة وإلا فيمين الذي في يده هكذا
~~أمر الله عز وجل والمنصور وإن كان مشتركا بين من هو مقبول الخبر ومردوده
~~ومقتضاه الحكم بضعف الرواية إلا أن رواية القميين عنه مما يوجب وثاقته وعدم
~~كونه من الضعاف هذا مضافا إلى كونه معمولا به عند من يرى العمل بأخبار
~~الآحاد كابن إدريس رحمه الله هكذا ذكره الأستاذ العلامة ولكن المحكي عن
~~الحلي في ير استناده في الحكم بتقديم بينة الخارج إلى أصول المذهب والرواية
~~وإن كانت ظاهرة في بادي النظر في عدم سماع بينة المنكر أصلا حتى مع عدم
~~المعارضة إلا أن مقتضى التأمل فيها كون المراد منها هو عدم السماع في مقابل
~~بينة المدعي وكيف كان لا إشكال في دلالتها على عدم سماع بينة المنكر في
~~الفرض.
# ومنها ما أرسله الفاضل الهندي رحمه الله في كشف اللثام عن أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) وفي ذيله وإن كان في يد أحدهما فالبينة فيه على المدعي
~~واليمين على المدعى عليه ومنها قول أبي عبد الله في ذيل خبر أبي بصير
~~المتقدم PageV00P372
# ذكره وإن كان صدره يدل على خلاف المقصود إلى غير ذلك مما يقف عليه
~~المتتبع في كتب الاخبار من - الأئمة الأطهار (عليهم السلام).
# ثم إن هنا أيضا روايات تدل على تقديم بينة ms693 الداخل فهي تكشف عن مقاومة
~~بينة المنكر لبينة المدعي سواء حكم بتقديمها عليها مطلقا كما في بعض
~~الروايات أو بعد الحلف كما في بعضها الآخر أو الرجوع إلى المرجحات كما في
~~صدر خبر أبي بصير.
# فمنها خبر إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) المتقدم ذكره وفي
~~ذيله فإن كانت في يد أحدهما و أقاما جميعا البينة قال اقتضى بها للحالف
~~الذي في يده ومنها خبر غياث عن أبي عبد الله (عليه السلام) ان أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) اختصم إليه رجلان في دابة كلاهما أقاما البينة انه
~~أنتجها قضى بها للذي هي في يده وقال لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين
~~ومنها ما روته العامة عن جابر بن عبد الله الأنصاري ان رجلين تداعيا دابة
~~وأقام كل منهما بينة انها دابته فقضى رسول الله (صلى الله عليه وآله) للذي
~~في يده ومنها ما روي عن عبد الله بن سنان ان أمير المؤمنين (عليه السلام)
~~كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما انه اشتراها وزعم الآخر انه
~~أنتجها فكان إذا أقاما البينة جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده.
# وأجاب الأستاذ العلامة عنها بأنه وإن لم يكن بين ما ذكرنا وبين هذه
~~الروايات ترجيح بحسب السند إلا أنه لا إشكال في كون دلالة ما ذكرنا أظهر
~~وأقوى لان جملة منها تكون من قبيل قضية في واقعة مضافا إلى ما في خبر اسحق
~~من الحكم بتقديم بينة ذي اليد مع الحلف المبني على تساقط البينتين مع كونه
~~على خلاف ما دل من الاخبار على ملاحظة الترجيح هذا مضافا إلى اعتضاد ما
~~ذكرنا بما استفيد من القواعد العامة من تقديم بينة الخارج التي قد عرفت
~~الإشارة إليها وإلى كيفية استفادتها مما تقدم من الاخبار من النبوي
~~والامامي ومخالفة تلك لها فتعين المصير إلى كون قضية الأصل الثانوي هل
~~الحكم بعدم سماع بينة الداخل في مقابل بينة الخارج هكذا ذكره الأستاذ
~~العلامة فتحصل من جميع ما ذكره ان حكم بينة ms694 المنكر حكم يمينه فكما أن توجه
~~اليمين عليه وتحليفه بها موقوف على عدم إقامة المدعي البينة على طبق دعواه
~~كذلك سماع بينته موقوف على عدم بينة المدعي فهما من قبيل الأصل والدليل هذا
~~مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو الترجيح بالاطلاق والتقييد وبعبارة
~~أخرى بذكر السبب وعدمه الذي يسمى جمعا بين البينتين باعتبار فيقع في مقامين
~~أحدهما في تقدمه على الترجيح بما سيجئ في المقام الثالث على فرض قيام
~~الدليل على اعتبارهما ودوران الامر بينهما ثانيهما في اثبات اعتباره وانه
~~هل لنا دليل يدل على الترجيح بالمعنى المذكور أو لا.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول قد عرفت في طي كلماتنا السابقة ان
~~المقامات مترتبة ومقتضاه الحكم بتقديم الترجيح بالمعنى الامتناع فيه على
~~الترجيح بالأوصاف والوجه فيه حسبما مضى القول فيه سابقا أيضا ان الترجيح
~~بهذا المعنى حقيقة تصديق لكلتا البينتين وجمع بينهما في العمل بخلاف
~~الترجيح بالأوصاف فإنه لا ينفك عن تكذيب المرجوح وطرح دليل الحجية بالنسبة
~~إليه فإن الحكم بتقديم البينة المقيدة على المطلقة من جهة احتمال اعتماد
~~الثانية على ما لا ينافي ما يشهد به الأولى كالأصل واليد ونحوهما ليس
~~تكذيبا للمطلقة بخلاف الحكم بتقديم الأعدل أو الأكثر ونحوهما فكما أن الجمع
~~في الروايات تصديق لكلا المتعارضين واعمال لدليل الحجية بالنسبة إليهما
~~بخلاف الترجيح فكذلك في المقام غاية الأمر الفرق بينهما من جهته الأخرى و
~~PageV00P373
# هي ان الجمع في الروايات إنما هو بحسب الإرادة وجعل إحدى الروايات قرينة
~~لبيان المراد عن (من خ) الأخرى وفي المقام بحسب المضمون لكنهما مشتركان في
~~إعمال أدلة الحجية بالنسبة إلى كل من المتعارضين وبالجملة ما نحن فيه نظير
~~الحكم بتقديم بينة الجرح على التعديل من حيث استناد الثانية على الأصل
~~والأولى على الحس لا يقال مرجع الترجيح الذي سميته بالجمع في المقام إلى
~~تخطئة إحدى البينتين ولو من جهة خطأ مستندها فكما أن مقتضى الأدلة تصديق
~~البينة مهما أمكن كذلك مقتضاها عدم تخطئتها مهما أمكن ولا ms695 ترجيح لرفع اليد
~~عن مقتضى أحدهما والعمل بمقتضى الآخر.
# لأنا نقول التخطئة من جهة خطأ المستند الشرعي ليست تخطئة دل الدليل على
~~عدم جوازها مهما أمكن وبعبارة أخرى الخطأ الذي قضية الأصل عدمه هو خطأ
~~المخبر في اخباره من حسه وأما خطأ المستند الشرعي الذي استند إليه في
~~اخباره فليس حقيقة تخطئة له لان خطأ المستند له بخطأ المخبر وهذا أمر ظاهر
~~لا سترة فيه عند ذوي الأفهام المستقيمة هذا ملخص ما أفاده الأستاذ العلامة.
# وأما الكلام في المقام الثاني فتحقيق القول فيه يقتضي بسطا في المقام
~~فنقول بعون الملك المتعال ان البينتين لا يخلو أمرهما من صور أربع لأنهما
~~ان تكونا مطلقتين أو مقيدتين أو بينة الخارج مقيدة والداخل مطلقة أو العكس
~~لا إشكال بناء على ما ذكرنا كما عليه المشهور أيضا من عدم سماع بينة الداخل
~~في مقابل بينة الخارج في صورة التعارض في غير الصورة الأخيرة.
# وأما هي فالذي عليه الأكثر كالشيخ في كتابي الاخبار والمبسوط والقاضي
~~والطبرسي والفاضلين والشهيدين حسبما حكى عنهم والمصنف بل حكى عن الأول نفي
~~الخلاف عنه كون بينة الداخل مقدمة على بينة الخارج سواء كان التقييد بما لا
~~يتكرر كالنتاج ونحوه أو بما يتكرر كالبيع ونحوه والمحكي عن ابن إدريس رحمه
~~الله في - السرائر ومقتضى اطلاق بمقتضى جماعة بتقديم بينة الخارج كما عن
~~الصدوقين والمفيد والحلبي وابن زهرة هو الحكم بتقديم بينة الخارج.
# واستدل الأكثرون بوجوه أحدها ما حكي عن الشيخ رحمه الله من قوة بينة
~~الداخل في الفرض وفيه أن الترجيح بالقوة والضعف إنما هو بعض اثبات مقاومة
~~بينة الداخل لبينة الخارج وكونهما في مرتبة واحدة من - الاعتبار وقد عرفت
~~عدم ثبوت هذا المعنى بل الثابت خلافه هذا مضافا إلى أن الترجيح بالقوة على
~~ذلك التقدير يحتاج إلى دليل مفقود في المقام فتأمل ثانيها ما نسب إلى بعض
~~الأصحاب من التمسك بما في خبر عبد الله بن سنان أن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم أحدهما ms696 انه اشتراها وزعم
~~الآخر انه أنتجها فكان إذا أقاما البينة جميعا قضى بها للذي أنتجت عنده
~~بناء على أن مبنى ذلك قوة النتاج على الشراء ورده بعض المشايخ بأنه يقتضي
~~الترجيح في الأسباب ولم يلتزموا به ثالثها ما تمسك به بعض مشايخنا
~~المتأخرين من اطلاق ما دل على تقديم بينة الداخل على الخارج وفيه ما فيه
~~رابعها ما ذكره في المسالك من أن حجة القول بتقديم بينة الداخل هو الجمع
~~بين ما دل على تقديم بينة الداخل مع ذكر السبب وما دل باطلاقه على تقديم
~~بينة الخارج بجعله على صورة اطلاقهما أو تخصيص بينة الخارج بالسبب وفيه ما
~~عرفت من عدم مقاومة تلك الأخبار لما دل على عدم سماع بينة الداخل في مقابلة
~~بينة الخارج خامسها ما ذكره الأستاذ العلامة في مجلس البحث وملخص ما ذكره
~~انه ان قلنا بعدم سماع بينة الداخل أصلا كما هو الظاهر من جماعة أو قلنا
~~بسماعها لكن فيما لم يكن هناك بينة للمدعي كما في الشاهد واليمين حيث إن
~~اعتبارهما فيما إذا لم يكن بينة عادلة PageV00P374
# إجماعا فلا إشكال في الحكم بتقديم بينة الخارج وإن قلنا إن غاية ما
~~استفدنا من الأدلة انه في مورد التعارض لا اعتبار ببينة الداخل فيمكن القول
~~بتقديم بينة الداخل والعمل عليها من جهة الحكم بعدم التعارض بينهما بملاحظة
~~ما دل على وجوب تصديق كل من البينتين مهما أمكن وعدم طرحه فمقتضاه الجمع
~~بينهما حيثما أمكن وهو في المقام ممكن بحمل كون بينة الخارج مستندة إلى أصل
~~أو يد سابقة بحيث لا ينافي معه ما يشهد به بينة الداخل من حيث احتماله فيها
~~من جهة اطلاقها.
# لا يقال نظير هذا الاحتمال يجري في طرف بينة الداخل أيضا لاحتمال
~~استنادها في الحكم بالملكية من جهة الشراء إلى أصالة الصحة.
# لأنا نقول هذا الاحتمال أبعد من الأول أو يجري في بينة الخارج أيضا فتختص
~~باحتمال لا يجري في بينة الداخل وبعبارة أخرى بينة الخارج ساكتة عما تنطق
~~به بينة الداخل نظير ms697 بينة الجرح والتعديل فيجب الحكم بتقديم بينة الداخل
~~لأنه حقيقة عمل بهما.
# وبعبارة ثالثة بينة الخارج تنفي ما يثبته بينة الداخل فهي أولى بالتقديم
~~لما دل على تقديم بينة - الاثبات على النفي فما دل على عدم سماع البينة من
~~المنكر من حيث كونه جاحدا ولا يمكنه إقامة البينة كما في بعض الأخبار يدل
~~على عدم سماع البينة من المدعي في الفرض لوجود مناطه فيه فالحكم بتقديم
~~بينة - الخارج في الفرض أو الداخل مبني على أن المستفاد من الأدلة هل هو
~~عدم سماع بينة الداخل بأحد من المعنيين الأولين أو الثالث فالظاهر أن
~~المستفاد مما دل على عدم سماعها هو المعنى الثاني لما دل على كون بينة
~~المدعي علة تامة لاثبات حقه بحيث يجب الحكم به بعد قيامها من دون التفات
~~إلى شئ وكذلك المستفاد من رواية منصور فإنها تدل على كون الحجة في صورة
~~الخصومة هي بينة المدعي ان وجدت لأنها المأمور بالمطالبة أولا هذا لو قلنا
~~بأن المستفاد منها هو المعنى الثاني وأما لو قلنا بأن المستفاد منها هو
~~المعنى الثالث فالحكم هو تقديم بينة الداخل جمعا بينهما هذا ملخص ما ذكره
~~دام ظله.
# وفيه أن الحق لو قلنا بأن المستفاد منها هو المعنى الثالث أيضا هو الحكم
~~بتقديم بينة الخارج أيضا وما ذكره للحكم بتقديم بينة الداخل (الخارج خ) على
~~هذا التقدير لا يصلح دليلا له لأنا نمنع من كون العمل على الوجه المذكور
~~جمعا في العمل بهما حتى يوجب رفع التعارض الموجود أولا لان الجمع على الوجه
~~المذكور يتوقف على تأويل في بينة الخارج واخراجها عن ظهورها في الاستناد
~~إلى الحس فكما أن الأصل وجوب تصديق البينة مهما أمكن كذلك الأصل وجوب العمل
~~بظاهر كل بينة مهما أمكن ولا أولوية لترجيح أحدهما على الآخر فالجمع بدون
~~التكذيب ولو بحسب ظاهر الكلام غير ممكن في الفرض فلا معنى لرفع التعارض.
# وأما قياس ما نحن فيه بمسألة تعارض البينتين في الجرح والتعديل أو
~~الاثبات والنفي فقياس مع الفارق أما ms698 الأولى فلان المفروض فيها العلم
~~باستناد بينة المعدل فيها إلى الأصل بخلاف المقام فإن الاستناد إليه مجرد
~~احتمال خلاف لظاهر كلام البينة فالجمع في الأولى لا يستلزم ارتكاب خلاف أصل
~~أصلا بخلاف المقام فإنه مستلزم له قطعا كما لا يخفى فأين الجمع في أحدهما
~~من الجمع في الآخر.
# وأما الثانية فلان كلا من البينتين هنا مثبت حسبما هو المفروض وأما النفي
~~اللازم من الشهادة على الاثبات فهو لازم لكل منهما وسار في جميع موارد بينة
~~المدعي فالمقصود من بينة النفي هي ما يكون أصل موردها النفي أولا وبالذات
~~من غير أن يكون مستلزما لمطلب ثبوتي. PageV00P375
# والقول بأن بينة الخارج تنفي بنفيها الملكية للداخل الشراء الذي سبب لها
~~وتثبته بينة الداخل بالمطابقة بخلاف بينة الداخل فإنها تنفي ما تثبته بينة
~~الخارج مثل نفيها ما تثبته بينة الداخل وبعبارة أخرى كل من البينتين له جهة
~~نفي موجودة بعينها في الأخرى وهي عدم ملكية ما يشهد بملكيته لمن قام له
~~لخصمه وبينة الخارج مشتملة على نفي خاص زايدا تثبته بينة الداخل وهو نفي
~~السبب وبعبارة ثالثة هما وإن كانتا متساويتين بالنسبة إلى أصل المدعى من
~~جهة الاشتمال على نفي واثبات ولكنهما غير متساويتين بالنسبة إلى السبب فإنه
~~تثبته إحديهما وتنفيه الأخرى.
# فاسد جدا لان نفي السبب الخاص في بينة الخارج إنما جاء من نفي الملكية
~~للداخل المستلزم لنفي جميع أسبابها كما في النفي الذي في جانب بينة الداخل
~~وليس هناك نزاع متعلق بالسبب ونفي متعلق به حتى يتوجه عليه ما ذكر فتبين لك
~~من جميع ما ذكرنا أن الحق هو الحكم بتقديم بينة الخارج مطلقا وفي جميع
~~الصور الأربع هذا مجمل القول في المقام الثاني.
# وأما الكلام في المقام الثالث هو الترجيح بالأوصاف كالأعدلية والأكثرية
~~ونحوهما فيقع أيضا في مقامين أحدهما في أصل ثبوته وقيام الدليل عليه
~~ثانيهما في جواز التعدي عن المرجحات المنصوصة إلى ما يفيد مفادها كالأضبطية
~~والأعرفية والأخبرية حيث إنها توجب أقربية المشتملة عليها من البينتين إلى
~~الواقع كالأعدلية والأكثرية ms699 المنصوصتين وعدمه وسيجئ تفصيل القول في كل من
~~المقامين إن شاء الله في المقام الثالث وهو ما لو كانت العين خارجة عن
~~يدهما ثم إن هنا أمورا ينبغي البينة عليها وإن مضى القول في بعضها على سبيل
~~الاجمال في طي كلماتنا السابقة.
# الأول انه لا فرق فيما مضى من الكلام بين أن يكون المنكر ذا اليد وغيره
~~ممن يدعى أمرا ثبوتيا فالمراد من بينة الداخل في كلماتهم هي بينة كل من
~~تشبث بالدليل المعتبر إذا كان لدعواه جهة ثبوتية وشهد لما ذكرنا من التعميم
~~وإن كان الظاهر بحسب بادي النظر التخصيص ملاحظة كلماتهم في أبواب العقود
~~والايقاعات وغيرها فإنك لا تزال تراهم كثيرا ما يبنون حكم تعارض البينتين
~~في صحة العقد وفساده على تقديم بينة الداخل والخارج هذا.
# إلا أن المستفاد من العلامة في بعض كتبه تبعا للمحكي عن الشيخ رحمه الله
~~في المبسوط الاشكال في اجرائه في جميع صور الفرض فإنه ذكر في مسألة ما لو
~~كانت العين بيد ثالث وأقام كل منهما بينة وصدق أحدهما انه على القول بتقديم
~~بينة الداخل هل يحكم بتقديم بينة المصدق بالفتح أولا اشكال هذا ملخص ما حكي
~~عنه ولكن قد صرح في جملة من كتبه بعدم الاشكال في تقديم بينته على القول
~~بتقديم بينة الداخل كما صنع غيره في غيره هذا.
# ولكن يمكن أن يكون مبنى الاشكال الاشكال في خروجه عن كونه مدعيا بإقرار
~~الثالث له كما تقدم عن بعض لا الاشكال في تعميم الحكم لجميع صور موارد بينة
~~المنكر فتأمل هذا ملخص ما ذكره.
# الأستاذ العلامة دام ظله.
# وأنت خبير بأن الحكم بالتعميم وإن كان يستفاد من بعض لكن الحكم باستفادته
~~من كلام الجميع لا يخلو عن تأمل أو منع كيف وان بناء الجل على عدم سماع
~~بينة المنكر عن رأس لبنائهم على كون وظيفته اليمين ليس إلا لقضية التفصيل
~~القاطع للشركة إلا أنهم من جهة ورود الأخبار الخاصة في خصوص بينة ذي اليد
~~اختلفوا في الحكم بتقديمها مطلقا أو في ms700 بعض الصور بل قد عرفت أن بناء
~~المشهور مع ذهابهم إلى عدم حجية بينة المنكر PageV00P376
# على تقديم بينة الداخل فيما إذا كانت مقيدة وبينة الخارج مطلقة وليس هذا
~~إلا من جهة العمل بالاخبار ومن هنا وجه الحكم بالتقديم من المشهور في
~~الصورة في المسالك بالجمع بين الاخبار وإن كان الظاهر من المتن خلافه حسبما
~~عرفت سابقا والقول بأن اليد في الاخبار كناية عن مطلق الامارة المعتبرة فيه
~~ما لا يخفى على من راجع إليها وسيرها سيرا إجماليا.
# نعم لا إشكال في أن الحكم بتقديم بينة الخارج يجري في جميع الصور لان ما
~~تقدم من الوجه لتقديمها من جهة عدم اعتبار بينة المنكر أصلا كما عن المشهور
~~أو في خصوص التعارض كما عرفت منا من جهة الوجهين السابقين جار في جميع
~~الصور أما ما ذكره المشهور فواضح.
# وأما ما ذكرناه فأما الوجه الأول وهو كون بينة المدعي علة تامة فجريانه
~~أيضا واضح وأما الوجه الثاني وهو الأخبار الخاصة مثل مرسلة أمير المؤمنين
~~(عليه السلام) المروية في كشف اللثام للفاضل الأصفهاني ورواية منصور و
~~نحوهما أما الأولى فلاطلاقها وأما الثانية فلعموم التعليل المذكور فيها فإن
~~موردها وإن كان مختصا بصورة وجود اليد إلا أن التعليل فيها لتقديم بينة
~~المدعي عام.
# وأما ما يتوهم من اختصاص التعليل بصورة وجود اليد من جهة قوله وإلا فيمين
~~الذي في يده ففاسد جدا توضيح الفساد ان المستفاد من الرواية أمور ستة
~~تعليلان لمطلبين وتفريعان أما المطلبان فهما سماع بينة الخارج دون الداخل
~~المستفادان من قوله حقها للمدعي ولا أقبل من الذي في يده بينة وأما
~~التعليلان فهما أمر الله تبارك وتعالى بمطالبة البينة من المدعي وعدم أمره
~~بمطالبتها من المنكر الكاشفان عن كون كل من أمر ابتداء بمطالبة البينة منه
~~فبينته مقدمة المستفاد ان من قوله لان الله عز وجل أمر أن تطلب البينة من
~~المدعي المقصود منه المفهوم قطعا فيدل عقده الايجابي على الأول والسلبي على
~~الثاني وأما التفريعان فهما قوله فإن كانت له بينة ms701 وقوله وإلا فيمين الذي
~~في يده إذا عرفت ذلك علمت أن قوله وإلا فيمين الذي في يده تفريع على العلة
~~لا جزء لها فلا يدل على حصر العلة بصورة وجود اليد.
# الثاني انه لا فرق فيما ذكر من الحكم لصورة تقييد إحدى البينتين وإطلاقها
~~بين أن يكون بذكر السبب وعدمه وبين اطلاق السبب وتقييده بعد ذكره وهذا أمر
~~واضح لا سترة فيه أصلا كما لا يخفى.
# الثالث لا إشكال في جريان ما ذكر في بينة الداخل والخارج من الخلاف الذي
~~في تقديم إحديهما فيما إذا أقام الداخل بينة قبل حكم الحاكم بمقتضى بينة
~~الخارج سواء كان قبل إقامة الخارج البينة أو بعد اقامته لها وقبل ثبوت
~~عدالتها أو بعده.
# كما أنه لا إشكال ولا خلاف في سماع بينة الداخل بعد الحكم لو أقامها على
~~حصول نقل العين إليه بعده حسبما أدعاه الأستاذ العلامة في مجلس البحث تبعا
~~لجماعة ممن تقدم عليه لانقلاب الدعوى وصيرورة المنكر مدعيا بدعواه النقل
~~بعد الحكم كدعوى الابراء بعد الحكم باشتغال الذمة من جهة الشهادة
~~الاستصحابية.
# وأما لو أقامها بعد الحكم لا على الوجه المذكور فهناك صور ثلاث إحديها ان
~~يطلق الدعوى بحيث احتمل كونها دعوى الملكية السابقة على الحكم واللاحقة
~~ثانيتها أن يقيدها بالملكية السابقة لكن مع إزالة يده الحسية ثالثتها
~~الصورة مع عدم إزالة يده الحسية عن العين وإن زالت السلطنة المعنوية.
# أما الصورة الأولى فالذي صرح به الشهيد رحمه الله في القواعد الاشكال في
~~سماعها وربما يظهر من عبارة الفاضل في عد حيث قال الثاني من المرجحات اليد
~~فيقدم الداخل على قول والأقوى العكس لما مر إلا أن يقيمها PageV00P377
# بعد بينة الخارج على إشكال فلو ادعى عينا في يد غيره فأقام البينة فأخذها
~~منه ثم أقام الذي كانت في يده انها له نقض الحكم وأعيدت له على إشكال انتهى
~~كلامه.
# ولكن المستفاد من كلام الفاضل الأصفهاني في كشف اللثام كون المراد منها
~~هو الصورة الثانية حيث قال في شرح العبارة قبل التفريع في ms702 وجه الاشكال من
~~انقلاب الداخل خارجا والعكس وهو اختيار الشيخ ولكن بناء على تقديم بينة
~~الداخل لانكشاف بينته لذي اليد ومن اتحاد الدعوى فلا يختلف الحال بتأخير
~~إقامة البينة وتقديمها واليد الطارية لإقامة البينة لا دلالة لها على شئ
~~وهو الأقوى انتهى كلامه وهو صريح في حمله العبارة على الصورة الثانية سيما
~~من ملاحظة نسبة الخلاف إلى الشيخ المخالف في المسألة الثانية وفيه بعد الغض
~~عن استلزام حمل العبارة على ما ذكره التكرار (1) لان الصورة الثانية مذكورة
~~في كلام الماتن بعدها صريحا ان توجيه الحكم بما ذكره من ابتناء الخلاف في
~~المسألة على الخلاف في تقديم بينة الداخل والخارج بدعوى تحقق الخروج وعدمه
~~مما لا معنى له حسبما ستقف عليه بل الحق ان الخلاف في الصورة الثانية مبني
~~على القول بتقديم بينة الداخل لما ستسمعه إن شاء الله وأما الخلاف في
~~الصورة فمبني على ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله وجمع ممن تقدم عليه.
# والذي استفاده شيخنا الشهيد الثاني رحمه الله من عبارة المصنف فيما سيجئ
~~هو عدم سماعها لكن قد صرح بعض مشايخنا بأن مراده من العبارة هو الصورة
~~الثانية وهو ليس ببعيد لتعرض المصنف نسبة الخلاف إلى الشيخ رحمه الله في
~~العبارة.
# والذي جزم به الأستاذ العلامة دام ظله موافقا لجمع ممن تقدم عليه منهم
~~الشهيد في المسالك بل ادعى عدم وجود مفت بالخلاف وإن كان المتشكل موجودا
~~سماعها لعموم ما دل على وجوب سماع الدعوى مهما أمكن وهو ممكن في المقام
~~لاحتمال كون مراد المدعي الملكية اللاحقة لا السابقة.
# وأما مستند المستشكل فاحتمال إرادة الملكية السابقة المانعة من السماع
~~واللاحقة الغير المانعة و المفروض أنه لا معين في البين فيتوقف وأما عموم
~~ما دل على سماع البينة فلا يصلح معينا لأنه موقوف على احراز قابلية المحل
~~وأما مستند القائل بالمنع على فرض وجوده فيعلم مما ذكرنا هذا وخير الأقوال
~~بالسماع لما قد عرف ومجرد احتمال كون المراد الملكية السابقة لا يصلح سببا
~~لرفع اليد عن مقتضى العمومات ms703 وأما القول بأن اجراء العموم يتوقف على احراز
~~قابلية المحل وهي هنا مشكوكة لاحتمال كون المراد هي الملكية السابقة ففيه
~~انا نحرز القابلية بنفس العموم لأنه بعد فرض وجود محله يكشف عن قابليته
~~لتعلق الحكم به وكونه مرادا من العام وإلا لزم التخصيص فيه مع عدم ما
~~يقتضيه وهذا أمر واضح لا سترة فيه أصلا قد نبهنا عليه في غير مورد هذا مجمل
~~الكلام في الصورة الأولى.
# وأما الصورة الثانية وهي ما لو ادعى بعد القضاء الملكية السابقة عليه مع
~~إزالة اليد الحسية فالمحكي عن الشيخ رحمه الله في المبسوط الحكم بالنقض
~~بناء على تقديم بينة الداخل حسبما بنى عليه الامر والمصرح به في كلام
~~العلامة رحمه الله في القواعد والشهيد في القواعد وبعض آخر من الأصحاب
~~الاشكال في النقض بناء على تقديم بينة الداخل والذي ذهب إليه جماعة من
~~الأصحاب منهم المصنف في الكتاب عدم السماع وعدم جواز نقض الحكم ومستند
~~القول بالسماع ونقض الحكم وجهان.
# PageV00P378
# أحدهما ما ذكره في كشف اللثام ويستفاد من كلام الشهيد رحمه الله في
~~المسالك أيضا من صيرورته خارجا بالقضاء فيصير بينته بينة الخارج فتقدم على
~~ما هو المشهور من تقديمها على بينة الداخل فالحكم بالسماع مبني على القول
~~بتقديم بينة الخارج من حيث صيرورة الداخل خارجا بعد القضاء والخارج داخلا
~~وهذا معنى ما ذكره في كشف اللثام من انقلاب الداخل خارجا وبالعكس هذا محصل
~~ما ذكروه وفيه أنه فاسد من حيث الابتناء والمبني جميعا.
# أما الأول فلان من تصفح كلمات الأصحاب من زمان الشيخ رحمه الله إلى زمان
~~ثاني الشهيدين يعلم علما لا يعتريه شك أبدا ان الفرع المذكور من فروع القول
~~بتقديم بينة الداخل كما صرح به الشهيد رحمه الله في عد حسبما ستعلم من
~~ملاحظة كلامه الذي سيمر بك وبعض شراح الارشاد حسبما حكي عنه حيث إنه ذكر في
~~الفرع المذكور انه لا يخلو إما أن نقول بكونه داخلا أو لا وعلى التقديرين
~~إما نقول بتقديم بينة الداخل أو لا فإن ms704 قلنا بالأولين من شقي الترديدين
~~فنحكم بنقض الحكم وإلا فلا.
# وبالجملة من لاحظ كلماتهم لا يرتاب في كون السماع وعدمه في الفرض مبنيين
~~على تقديم بينة الداخل كما ينادي بذلك ذكرهم إياه في طي فروع اليد بعدما
~~جعلوها من المرجحات لا أن يكون الأول مبنيا على تقديم بينة الخارج والثاني
~~مبنيا على تقديم بينة الداخل كما توهم.
# وأما الثاني فلان الدخول والخروج اللذين يمكن أن يجعلا مناطين للحكم
~~بتقديم بينة المتصف بهما هما الدخول والخروج المتحققان مع قطع النظر عن
~~القضاء ونفوذه وأما المسببان منه فلا يمكن أن يجعلا مناطا للحكم المذكور
~~وإلا لزم من نفوذ الحكم عدم نفوذه ومن وجوده عدمه وما يستلزم وجوده عدمه
~~محال.
# وبعبارة أخرى الخارج الذي يمكن القول بتقديم بينته هو الخارج مع قطع
~~النظر عن القضاء وأما الخارج الذي صار خارجا بالقضاء فلا لأنه لا يصير
~~خارجا إلا بنفوذ الحكم ومعنى نفوذ الحكم رفع الخصومة التي وقع القضاء
~~لرفعها ومعنى سماع بينته على الدعوى المذكورة عدم نفوذ الحكم المذكور
~~ولغويته وهذا معنى ما ذكرنا من استلزام نفوذ القضاء عدم نفوذه.
# وبعبارة ثالثة قد انعقد الاجماع على عدم جواز نقض الحكم بعد وقوعه وصحته
~~إلا إذا كان مراعى و معلقا فإنه يجوز نقضه حينئذ بعد وجود ما علق القضاء
~~على عدمه إلا أنه ليس هذا في الحقيقة نقضا كما لا يخفى ولما كان التنجيز في
~~الحكم والتعليق فيه بملاحظة مستنده وإلا فالقضاء منجز دائما فمعنى تعليقه
~~في المقام كون اعتبار بينة الخارج التي وقع الحكم بمقتضاها معلقا والمفروض
~~على القول بتقديم بينة الخارج عدم إمكان تعليق اعتبارها بعدم وجود بينة
~~الداخل بعد الحكم لان وجودها قبل الحكم لم يكن له أثر في الفرض ففي بعده
~~بالأولوية والذي لا بد أن يكون هو مراد الخصم تعليق اعتبارها على عدم وجود
~~بينة الداخل في زمان كونها خارجا والخارج داخلا ولما كان تحقق هذا العنوان
~~فرعا لتصديق بينة الخارج والقضاء بمقتضاها لان معنى القضاء بالبينة ليس إلا
~~تصديقها ms705 فلا يعقل أن يجعل سببا لتكذيبها وإلا لزم ما عرفت من المحذور وأيضا
~~يلزم من المعنى المذكور الحكم بمقتضى بينة الخارج لو أقام بعد القضاء
~~للداخل في الفرض بينة على ما يدعيه وهكذا فيلزم نظير التسلسل فتأمل وأيضا
~~هذا معنى جواز تجديد المرافعة والخصومة المستلزم لبقاء الخصومة المنافي لما
~~دل على عدم جواز نقض القضاء من جهة منافاته لحكمة تشريعه فلا ينبغي الاشكال
~~حينئذ في فساد التوجيه المذكور ولا التفوه به من أحد.
# ثانيهما ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله بناء على القول بتقديم بينة
~~الداخل تبعا للشهيد قدس سره في - PageV00P379
# القواعد من انا وأن نسلم عدم جواز نقض الحكم بعد تحققه على الوجه المعتبر
~~لما قد عرفت من قيام الاجماع عليه إلا انا نقول إن العمل ببينة الداخل في
~~الفرض المزبور ليس نقضا بناء على القول بتقديم بينة الداخل سواء كان من باب
~~الترجيح أو التساقط أو التعبد من جهة الاخبار لان القضاء ببينة الخارج على
~~هذا التقدير ورفع اليد عن مقتضى اليد كان مبنيا على عدم وجود بينة الداخل
~~فإذا فرض وجودها فقد ارتفع موضوع القضاء فعدم العمل ببينة الخارج بعد قيام
~~بينة الداخل ليس نقضا للقضاء لان القضاء في الموضوع الذي وقع عليه لا ينقض
~~أبدا.
# وبعبارة أخرى لا يجوز رفع اليد عن مقتضى اليد إلا باليقين أو بالظن الذي
~~أقيم مقامه والظن لا يصير قائما مقامه فعلا ومعتبرا كذلك إلا بعد دفع
~~معارضه ولو بالأصل فاعتبار بينة المدعي في الفرض بحيث يجوز معها رفع اليد
~~عن مقتضى اليد إنما هو بضميمة أصالة عدم المعارض فيكون الحكم بها ظاهريا
~~فإذا كشف وجوده في الواقع تبين ان رفع اليد عن مقتضى اليد كان بما لا يجوز
~~رفع اليد معه عنه واقعا وإن لم يعلم حين الاخذ به وهذا نظير الحكم بمقتضى
~~البينة العادلة من جهة استصحاب عدالتها أو شهادة البينة من جهة استصحاب
~~عدالتها فإنه إذا تبين فسقها بعد الحكم وجب رفع اليد عنه على ما عليه جماعة ms706
~~منهم المصنف في ما سيجئ في باب الشهادات من جهة كونه مبنيا على وجود ما
~~انكشف عدم وجوده.
# وبعبارة ثالثة أوضح الحكم وإن كان منجزا دائما إلا أنه يراعى حكم المعلق
~~إذا كان مستنده معلقا بالنظر إلى ذاته كما إذا كان استصحابا أو العمل عليه
~~معلقا كما في الامارات حيث إن العمل بها موقوف على عدم المعارض لها فإذا
~~وجد الدليل على الخلاف في الصورة الأولى والمعارض في الصورة الثانية فقد
~~انقلب موضوع الحكم وهذا لا دخل له بالنقض والحاصل ان كل ما كان وجوده مانعا
~~عن الحكم إذا وجد قبل القضاء فوجوده بعده مانع عن بقاء أثر الحكم هذا محصل
~~ما ذكره دام ظله.
# قال الشهيد قدس سره في القواعد بعد ذكر مواضع للتكلم في حكم البينة ما
~~هذا لفظه السادس اقامتها بعد الحكم والتسليم إلى الخارج فيحتمل السماع لان
~~اليد إنما أزيلت لعدم الحجة وهي قائمة الآن ويحتمل عدمه لان القضاء لا ينقض
~~إلا بقطعي ولان الأول صار خارجا (داخلا ظ) انتهى كلامه وهذا كما ترى صريح
~~فيما ذكره الأستاذ العلامة من حيث الابتناء ومبنى السماع هذا.
# لكن؟ الحق الحقيق بالمصير إليه هو القول بعدم السماع على تقدير القول
~~بتقديم بينة الداخل لاستلزامه نقض القضاء الذي فرض الفراغ عن اثبات عدم
~~جوازه وأما ما ذكره دام ظله تبعا لما عرفت عن الشهيد رحمه الله بصيرورة
~~القضاء معلقا فلا يكون على تقديره نقضا فمما لا يصلح له.
# أما أولا فالبنقض بصورة خروج العين عن يدهما فإنه إذا أقام أحدهما بينة
~~على طبق دعواه فالحكم بها انما هو مبني على عدم وجود المعارض وهي بينة
~~صاحبه فإذا وجد المعارض بعد الحكم فيرفع اليد عن الحكم لكشفه عن وجود ما
~~كان الحكم مبنيا على عدمه حسبما ذكرت في الداخلي والخارج فإن التعليق في
~~الخارج في الفرض إنما جاء من ضميمة الأصل وهي بعينها موجودة في المقام أيضا
~~مع أن أحدا لا يلتزم بهذه المقالة وبالجملة فتح هذا الباب موجب لهدم كثير ms707
~~من القواعد.
# لا يقال فرق بين المقامين فإن في صورة وجود البينة لصاحب المدعى في
~~الخارجين قبل الحكم قد يحكم بمقتضى بينة من حكم بمقتضاها في صورة فقدانها
~~كما إذا كانت أرجح فلا نعلم أن مجرد وجود البينة بعد القضاء يرفع العمل
~~بالبينة المحكوم بها وهذا بخلاف المقام. PageV00P380
# لأنا نقول الكلام فيما إذا أقام المدعي الآخر البينة الأرجح فنقول حينئذ
~~ان العمل بالبينة للمدعي الذي أقامها موقوف على عدم وجود البينة الأرجح
~~للآخر وقد فرض وجودها مع أن أحدا لا يلتزم بالنقض في هذه الصورة هذا مع أن
~~في صورة عدم الترجيح من الطرفين أيضا يكون الحكم غير العمل بمقتضى البينة
~~الأولى كما لا يخفى هذا.
# ثم إنه أجاب الأستاذ العلامة عن النقض المذكور بأن مقتضى ما ذكرنا وإن
~~كان الالتزام به إلا أن البناء عليه لما يوجب خلاف الحكمة التي شرع لا
~~جعلها القضاء وهي عدم استمرار الخصومة لأنه قد تصير البينة المرجوحة راجحة
~~كما إذا كانت أقل عددا ثم صارت أكثر عددا وهكذا فيلزم نقض الحكم بتغيير حال
~~البينتين من حيث العدد والعدالة ونحوهما دائما ومن المعلوم ضرورة ان هذا
~~مناف لحكمة تشريع القضاء بين الناس فنقول ان العبرة في هذه الصورة على وجود
~~الترجيح في زمان القضاء ولا يكفي وجوده بعده وأما إذا كانت بيد أحدهما
~~فيحكم بالتعليق في القضاء سواء على القول بتقديم بينة الداخل حسبما عرفت أو
~~الخارج بعد البناء على سماع بينة الداخل في غير صورة التعارض كما عرفت
~~تفصيل القول فيه بمعنى انه لو أقام الداخل بينة وحكم بمقتضاها ثم أقام
~~الخارج بينة على طبق دعواه فيحكم له بناء على القول بتقديم بينته وهذا ملخص
~~ما ذكره في الجواب عن النقص وهو لا يخلو عن شوب الاشكال وهو العالم بحقايق
~~الأحوال.
# وأما ثانيا فبالحل وتوضيحه انا نمنع من كون الحكم بمقتضى البينة للخارج
~~في الفرض مستندا إلى أصالة عدم المعارض فيكون رفع اليد عن اليد ظاهريا
~~بمقتضى البينة المنضمة إليها أصالة عدم المعارض ms708 كما في الحكم بالبينة
~~العادلة من جهة استصحاب العدالة وعدم الفسق بل مستند بالبينة مع القطع بعدم
~~المعارض فإن الذي يكون معارضا لبينة الخارج هو قيام بينة الداخل وشهادتها
~~واخبارها لان الامر بتصديق اخبارها ينافي الامر بتصديق بينة الخارج والا
~~فنفس وجودها لا يكون معارضا لبينة الخارج ولهذا يحكم بمقتضى بينة الخارج مع
~~القطع بوجودها في زمان الحكم مع اطلاع الداخل بها وعدم اقامتها ومعلوم ان
~~اخبار بينة الداخل وشهادتها في زمان الحكم ببينة الخارج لم يكن موجودا قطعا
~~وإنما صار موجودا بعد القضاء فيصدق بعد وجودها ان الحكم قد وقع بمقتضى
~~البينة التي لم يكن لها معارض زمان الحكم واقعا وهذا بخلاف تبين الفسق أو
~~قيام البينة على فسق الشهود بعد القضاء فإنهما يكشفان عن وقوع الحكم بمقتضى
~~البينة الفاسقة حين الحكم بها وشتان بينهما.
# فإن قلت قيام البينة بعد الحكم وإن لم يكشف عن وجود المعارض حين الحكم
~~كما في تبين الفسق حيث إنه يكشف عن وجود الفسق حين الحكم إلا أن مقتضى ما
~~دل على تصديق بينة الداخل وإن وجدت بعد الحكم تعليقه بعدم وجودها بعده
~~فنقول بناء على القول بتقديم بينة الداخل ان نفوذ الحكم بمقتضى بينة -
~~الخارج موقوف على عدم وجود بينة الداخل أصلا ولو لم يكشف عن وجودها حين
~~الحكم بل قطع بوجودها بعده قلت بعد تسليم وقوع القضاء منجزا لا يمكن جعله
~~معلقا بما دل على سماع بينة الداخل لان ما دل على عدم جواز نقض الحكم من
~~الاجماع وغيره حاكم على أدلة جميع الامارات والتكاليف فلا يمكن اثبات
~~التعليق فيه بها بعد ما لم يكن مستنده معلقا فهل ما ذكرته إلا معنى القول
~~بجواز نقض القضاء وهذا الذي ذكرنا لا سترة فيه عند ذوي الأفهام المستقيمة
~~فتبين لك من جميع ما ذكرنا أن الحق هو القول بعدم سماع بينة الداخل في
~~الفرض لما عرفت هذا مجمل القول في الصورة الثانية.
# وأما الكلام في الصورة الثالثة فالذي جزم به جماعة منهم الشيخ رحمه ms709 الله
~~والعلامة في التحرير والقواعد PageV00P381
# بمفهوم ضعيف وصريح الفاضل في شرحه والشهيد في عد بل قيل إنه المشهور سماع
~~بينته فيها ورفع اليد عن الحكم لما قد عرفت من الوجهين في الصورة الثانية
~~وما ذكره جماعة من بقاء اليد حسا فيشمله ما دل على تقديم بينة ذي اليد من
~~الاخبار.
# وهذه بخلاف الصورة السابقة فإنه قد ارتفعت اليد فيها ولأجل ما ذكر جزموا
~~بسماع البينة في الفرض واستشكلوا في السابقة قال الشهيد رحمه الله في
~~القواعد ما هذا لفظه الخامس اقامتها بعد القضاء للخارج وقبل التسليم
~~فالظاهر أنه من باب بينة ذي اليد لأنها باقية حسا انتهى هذا.
# ولكن الحق ان التفرقة بين الصورتين فاسدة فلا بد إما من القول بالسماع في
~~الصورتين كما حكي عن الشيخ رحمه الله واختاره في المسالك لما قد عرفت عدم
~~تفصيله واما من القول بعدمه فيهما فالاشكال في الأولى والجزم في الثانية
~~مستندا إلى ما عرفت مما لا معنى له.
# لان المراد من بقاء اليد في الصورة الثانية وعدمه في الصورة الأولى إن
~~كان مع قطع النظر عن نفوذ القضاء فهو مما لا معنى له لوجود اليد في
~~المقامين لان أخذ المدعي العين في الفرض على هذا الفرض نظير أخذه بدون
~~القضاء وإن كان بملاحظته فإن قلنا بأن نفوده معلق حسبما عرفته من شيخنا
~~الأستاذ العلامة و غيره فبوجود البينة يرتفع في الصورتين وإن قلنا بأنه
~~منجز حسبما عرفت فلا وجه للفرق أيضا بل يحكم بعدم السماع في الصورتين.
# وبعبارة أخرى المراد من اليد في الاخبار وكلمات أصحابنا الأخيار هي
~~المعتبرة شرعا لا الحسية فبقائها وعدمه مما لا يترتب عليه أثر.
# فإن قلت كيف تحكم بعدم الفرق بين الصورتين والحال انه موجود قطعا فإن
~~مقتضى أصالة صحة اليد في الصورة الثانية كون الحكم بملكية ما عليه اليد
~~لذيها (صحيحا خ) وهذا بخلاف الصورة الثالثة فإن مقتضى الأصل المذكور فيها
~~سماع بينة الداخل لاحتمال وقوع القضاء فاسدا.
# قلت الشك في صحة يد المدعي في الصورة ms710 الثانية وعدمها مسبب عن الشك في أن
~~خروج العين من يد المدعى عليه هل كان على وجه صحيح أم لا فبعد البناء على
~~كون القضاء معلقا فيكشف قيام بينة المدعى عليه عن عدم صحتها وكذلك الشك في
~~صحة اليد في الصورة الثالثة مسبب عن الشك في التعليق والتنجيز فبعد البناء
~~على كل من القولين يرتفع الشك المذكور وهذا الذي ذكرنا كله لا إشكال فيه إن
~~شاء الله.
# ثم إن الذي عرفته من الكلام في الصور إنما هو في صورة إعادة المرافعة عند
~~الحاكم الذي وقعت المرافعة عنده وأما إذا أريد تجديدها عند غيره فإن علم
~~بالحال وبأنها المرافعة المجددة فحكمه كما سمعت وإلا فتسمع على كل تقدير
~~والله العالم وهو الحاكم.
# الرابع إذا أقام ذو اليد البينة للتسجيل فهل تسمع منه أم لا وجهان الذي
~~عليه جماعة منهم العلامة في القواعد ومحكي التحرير والفخر في محكي الايضاح
~~والشهد رحمه الله في القواعد بل قيل إنه المشهور هو الأول ولا بد ان يكون
~~المراد من النسبة إلى الشهرة هي الشهرة بين من تأخر عن العلامة لأنه قد
~~اعترف في محكي التحرير بعدم نص من الأصحاب على السماع ويمكن القول بالثاني
~~حسبما حكي عن بعض لما ستسمعه إن شاء الله ثم إن العبارة تحتمل معنيين
~~أحدهما ان التسجيل هل يمكن أن يصير سببا لسماع البينة فيما لم تكن هناك
~~خصومة فعلية أم لا ثانيهما انه هل يصير التسجيل غاية لسماع البينة والحكم
~~بمقتضاها حتى PageV00P382
# يترتب عليه جميع أحكام القضاء على القول بتقديم بينة الداخل فيصير القضاء
~~ببينة الداخل قبل حضور الخصم كالقضاء ببينته بعده فبالنسبة إلى كل شئ كانت
~~معلقة عليه في حال الحضور فتكون معلقة عليه في حال عدمه أيضا كما بالنسبة
~~إلى البينة على الجرح وبالنسبة إلى كل شئ تكون منجزة في تلك الحال تكون
~~منجزة بالنسبة إليه في حال عدمها.
# وبالجملة يصير حال وجود الخصم وعدمه سيين في الحكم فما نحن فيه على العكس
~~من مسألة القضاء على الغائب ms711 في الجملة فإن في تلك المسألة المدعى عليه غائب
~~وفي المقام المدعى غائب وإن تفارقتا في أن المدعى عليه ثمة معلوم معين وفي
~~المقام المدعى غير معلوم بل غير موجود إلا بالفرض وكيف كان الظاهر أن
~~المراد من العبارة هو المعنى الثاني حسبما صرح به في محكي التحرير.
# ثم إن هناك مسألة أخرى أعم مما ذكروه وهي انه هل تسمع البينة للتسجيل أم
~~لا كما في كلام جماعة فإنه قد ذكر الأستاذ العلامة دام إفادته ان بينة
~~التسجيل قد تتصور لغير ذي اليد أيضا كما إذا كانت العين في يد ثالث وأقام
~~أحد المدعيين بينة للتسجيل لكن فرضه لا يخلو عن إشكال وما ذكره شيخنا
~~الأستاذ لا يخلو عن تأمل ومناقشة كما لا يخفى وكيف كان يعلم حكم المسألة
~~مما سنذكره في بينة الداخل.
# فنقول انه لا إشكال ولا خلاف في نفوذ الحكم بالبينة فيما كانت ثمة خصومة
~~فعلية كما أنه لا إشكال في عدم الدليل على نفوذه عموما وإن أدعاه بعض فيما
~~لم يكن هناك خصومة أصلا لا فعلية ولا شأنية وإن اتفق وجودها في بعض الأحيان
~~إلا أن المورد لم يكن من مظان وجودها كما في حكم الحاكم بالموضوعات
~~الخارجية المترتبة عليها الأحكام الشرعية في غير الاملاك كحكمه بثبوت
~~الهلال أو نجاسة شئ أو طهارته إلى غير ذلك.
# إنما الاشكال في نفوذه فيما لم يكن ثمة خصومة فعلية لكن كانت خصومة شأنية
~~كما في دعوى الاملاك فذهب جمع إلى نفوذه وبعض آخر إلى عدمه ومبنى الاشكال
~~ان المستفاد من عمومات القضاء بالبينة وحرمة نقضه ورده لأنه موجب للرد على
~~الله بالواسطة هل الأعم من صورة وجود الخصومة الفعلية فيشمل الشأنية أو
~~خصوص الأولى والظاهر بمقتضى النظر الدقيق هو الثاني وإن كان ربما يظهر في
~~بادي الرأي الأول هذا.
# ولكن ربما يظهر من استدلال الفخر في محكي الايضاح على السماع بأن التسجيل
~~من الفوايد والأغراض ان الخصم يسلم العموم إلا أنه يدعى العراء عن الفائدة
~~من جهة أن الحكم ms712 بالملكية يكفي فيه اليد هذا كله على تقدير القول بتقديم
~~بينة الداخل وأما على القول بتقديم بينة الخارج فينحصر الثمرة في اغنائها
~~عن اليمين في صورة وجود الخصم وعدم اقامته البينة إن قيل باغنائها عن
~~اليمين كما سيجئ تفصيل القول فيه إن شاء الله.
# الخامس انه ذكر الأستاذ العلامة انه على القول بتقديم بينة الداخل لا بد
~~من أن يسئل أولا من وجود البينة عن الداخل عكس ما هو المشهور على ما هو
~~المشهور من تقديم بينة الخارج لان مناط وجوب السؤال عن البينة عن المدعي
~~على القول المشهور وهو كون مرتبة وجود اليمين متأخرة عن البينة يجري بعينه
~~على هذا القول أيضا لان بينة المدعي في جنب بينة المنكر على هذا القول
~~كيمين المنكر وبينة المدعي لا يقال إن ما ذكرته مناف لما يستفاد من الاخبار
~~المبينة فيها سيرة النبي (صلى الله عليه وآله) والوصي (عليه السلام) من
~~استقرارها على سؤال البينة من المدعي.
# لأنا نقول هذه اخبار تدل على عدم سماع بينة الداخل عند التعارض والكلام
~~على تقدير القول بتقديمها PageV00P383
# وكونها علة تامة كبينة الخارج على القول المشهور فكل ما يكون علة تامة
~~بوجوده لا بد أولا من السؤال عنه لان معه يتم الامر هذا ملخص ما ذكره وهو
~~كما ترى لم يصرح به أحد بل لا يظهر من كلماتهم بل الظاهر منها خلافه.
# فالحق على القول بوجوب السؤال هو السؤال عن بينة المدعي ولو قلنا بتقديم
~~بينة المنكر عند التعارض لان التقديم عند التعارض لا يدل على التقديم من
~~حيث السؤال لان الحجة على كل من يدعي خلاف الأصل كما عليه بناء العقلاء
~~والسر فيه ما عرفت غير مرة ان الأصل في الطرف الموافق للأصل يكفي عندهم
~~لدفع المدعي وإن لم يكتف به في مقام الحكم شرعا فالعلة في سؤال البينة عن
~~المدعي ليست هي كون بينته علة تامة بل من جهة كون الحجة أولا على المطالب
~~ومن بدء بالدعوى والحاصل ان تقديم بينة الداخل عند وجودها ms713 لا يدل على وجوب
~~السؤال عنها أولا فافهم واغتنم.
# ثم إنه على القول بتقديم بينة الداخل سواء قلنا بوجوب السؤال عنها أو لا
~~لو أقام الخارج بينة قبل السؤال عنه أو بعدها نسيانا فهل يجب الفحص والسؤال
~~بعدها عن بينة الداخل أولا يجب ذلك سيما بعد فرض علم الداخل بأن له إقامة
~~البينة وجهان أوجههما عند الأستاذ العلامة الأول لما قد بنى عليه الامر
~~سابقا من أن رفع اليد عن اليد إنما هو ببينة المدعي بضميمة اثبات عدم
~~المعارض ولو بالأصل ولا يجوز التمسك بالأصل في المقام بعد الشك في وجود
~~البينة للمنكر قبل الفحص عنه.
# ولكن الحق الثاني أما أولا فلما عرفت سابقا من أن المعارض لبينة المدعي
~~هو اخبار بينة المنكر و شهادتها لا مجرد وجودها الواقعي ففي صورة نقطع بعدم
~~المعارض وأما ثانيا فلانه بعد تسليم ان اثبات عدم المعارض في الفرض إنما هو
~~بالأصل لا دليل على وجوب الفحص في اجراء الأصل في المقام لأنه من قبيل
~~الموضوع بل نفسه فتأمل.
# ثم إنه يظهر مما ذكرنا حكم جواز الحكم بمقتضى البينة العادلة من دون
~~الفحص عن الجارح فإنه مبني على ما ذكرنا ثانيا وما ذكره الأستاذ العلامة.
# السادس انه لو أقام الداخل بينة فهل تغني عن يمينه أم لا الظاهر من جماعة
~~منهم العلامة في القواعد نعم بناء على القول بالقضا ببينة الداخل وظاهر بعض
~~لا وتحقيق الحق في المقام بحيث يكشف القناع عن وجه المرام يقتضي بسطا في
~~الكلام.
# فنقول بعون الملك العلام ودلالة أهل الذكر عليهم الصلاة والسلام انه لا
~~يخلو إما أن نقول في صورة التعارض بتقديم بينة الخارج أو تقديم بينة الداخل
~~فإن قلنا بالأول فإن جعلنا الوجه فيه ما عليه المشهور من عدم حجية بينة
~~المنكر مطلقا فلا إشكال في عدم اغنائها في المقام عن اليمين وإن جعلنا
~~الوجه فيه ما بنينا عليه من عدم حجيتها عند التعارض لا مطلقا فلا إشكال في
~~اغنائها عن اليمين لان معنى ما ذكرنا كونها ms714 بدلا عن اليمين فتقوم مقامها
~~وإن قلنا بالثاني فإن جعلنا وجه تقديمها عند التعارض تساقط البينتين
~~والرجوع إلى اليد فلا إشكال في اغنائها عن اليمين في صورة عدم التعارض لان
~~دافع الحجة لا يكون إلا حجة في نفسه ولازم الحجية النفسية كونها علة تامة
~~عند عدم التعارض.
# وبعبارة أخرى التساقط فرع التعارض وهو فرع حجية كل من المتعارضين في نفسه
~~ولازمها كون كل منهما علة تامة في صورة عدم التعارض وهذا بخلاف الموهن
~~والجابر فإن الأول عدمه معتبر في الحجة PageV00P384
# الشأنية كما أن الثاني وجوده معتبر في الحجة الشأنية فهو متمم لأصل
~~الدليل بحسب الشأن.
# وأما المعارض فعدمه وإن كان معتبرا في الحجية الفعلية إلا أنه ليس معتبرا
~~في الحجية الشأنية ولهذا لا يشترط في الأولين اعتبارهما في أنفسهما بخلاف
~~الثالث فإن المانع عن المقتضي للحجية لا يكون إلا حجة فإن المنع والمزاحمة
~~فرع لمقاومة المانع المتفرعة على حجيته كما لا يخفى وإن جعلنا وجه تقديمها
~~الترجيح باليد فلا إشكال في اغنائها عن اليمين في الفرض لأن عدم افتقارها
~~إلى اليمين مع التعارض يقتضي عدم افتقارها إليها في صورة عدمه بالأولية
~~القطعية الواضحة وإن جعلنا الوجه فيه التعبد من جهة الأخبار الواردة على
~~تقديمها فإن جعلنا المستند فيه ما دل من الاخبار على التقديم من دون يمين
~~فلا إشكال في الاغناء عن اليمين في الفرض بالأولوية القطعية وإن جعلنا
~~المستند فيه ما دل من الاخبار على التقديم مع انضمام اليمين حيث إن الأخبار
~~الواردة في الباب حسبما عرفتها مختلفة فلما لم يكن الوجه في الافتقار إلى
~~انضمام اليمين معلوما إذ يحتمل أن يكون التساقط ولازمه اغنائها عن اليمين
~~في الصورة ويحتمل أن يكون مجرد التعبد وان بينة المنكر في كل مورد سمعت فيه
~~فلا بد من انضمام اليمين إليها فلا بد من التوقف بحسب الاجتهاد والحكم بعدم
~~الكفاية والاغناء بحسب الأصل العملي هذا ولكن الحق على هذا التقدير أيضا
~~اغنائها عن اليمين لما قد عرفت في طي كلماتنا السابقة من ms715 أن الاحتمال
~~الثاني مما لا معنى له لان انضمام اليمين إلى البينة في صورة عدم المعارضة
~~مستلزم للغوية كما لا يخفى.
# السابع انك قد عرفت في طي كلماتنا الماضية انه لا إشكال في سماع البينة
~~من الداخل لو أقامها بعد القضاء على حصول النقل من المدعي إليه بعده
~~لانقلاب الدعوى وصيرورة المدعي منكرا والمنكر مدعيا فلا مانع من سماعها
~~لأنها دعوى جديدة على ما هو الشأن في جميع ما كان من أمثال الفرض كدعوى
~~الابراء بعد حكم الحاكم بالاشتغال من جهة الاستصحاب أو الشهادة المستندة
~~إليه وهذا لا إشكال فيه أصلا إنما الاشكال في أنه لو ادعى الداخل الانتقال
~~بعد القضاء ولم يكن له بينة على دعواه في مجلس الدعوى فهل تقف الدعوى إلى
~~أن يحضرها مطلقا أو لا تقف كذلك أو يفصل في الامهال بين حضور البينة في
~~البلد وغيبتها فينتزع العين من يده في الصورة الثانية ويحكم عليه معلقا
~~ومراعى إلى أن تقوم البينة فتنزع من يد المدعي بخلاف الصورة الأولى وجوه.
# ثم إنه ذكر الأستاذ العلامة دام ظله ان مبنى المسألة على أن الفحص عن
~~معارض ميزان القضاء واجب على الحاكم إذا كان منضما إليه أصل عملي كما يجب
~~الفحص عن معارض الدليل على المجتهد أم لا وبعبارة أخرى هل يجب الفحص عن
~~المعارض في العمل بالأصل في المقام كما بجب في الاحكام أم لا ولما لم يكن
~~الكلام مختصا بالمقام فبالحري أن يحرر البحث على وجه التفصيل لينفع في
~~نظايره.
# فنقول إن كان مستند القضاء منجزا فلا إشكال في عدم وجوب الفحص عن شئ في
~~الحكم به وإن كان معلقا فتارة يكون اثبات أصله معلقا بمعنى ان اثبات أصل
~~المستند قد صار بأصل من الأصول المعلقة بعدم قيام الدليل على خلافها كاثبات
~~البينة العادلة بأصالة عدم صدور الفسق منه وأخرى يكون تطبيقه على المدعى
~~معلقا على أصل كالشهادة على الملك الفعلي أو الاشتغال الفعلي من جهة
~~الاستصحاب فإن تطبيق الشهادة على المدعى وهو الملكية الفعلية والاشتغال ms716
~~الفعلي في المثالين لا يمكن إلا بالاستصحاب إذا كان هناك حالة سابقة ولم
~~يعلم بقائها وثالثة يكون العمل عليه معلقا على أصل كالعمل ببينة الخارج
~~مستندا إلى أصالة عدم وجود بينة الداخل أو أصالة عدم وجود بينة الابراء
~~والانتقال كما في المقام. PageV00P385
# أما الصورة الأولى فقد حكموا فيها من غير نقل خلاف حسبما حكى الأستاذ
~~العلامة انه لو ادعى المدعى عليه ان له بينة على الجرح يقف الحكم ان داعى
~~حضورها ويمهل ثلاثا أو أقل إن ادعى غيبتها وأما في الصورتين الأخيرتين
~~فالمشهور بينهم عدم سماع دعوى البينة فيهما وإيقاف الحكم بل يحكم مراعى
~~بعدم قيام البينة على الخلاف كما في القضاء على الغائب.
# فبالحري أن نبين ما هو مقتضى القاعدة الأولية في جميع الصور ثم نتكلم في
~~وجود المخرج عنها بالنسبة إلى كلها أو بعضها.
# فنقول قد يقال إن مقتضى الأصل الأولي هو عدم وجوب الفحص في المقام لأنه
~~من الشبهة الموضوعية ومن المعلوم المقرر في محله ان اجراء الأصل فيها لا
~~يتوقف على الفحص كما في الشبهة الحكمية من غير فرق فيما ذكر بين الصور
~~الثلاث ولا بين صور الحضور والغيبة.
# وقد يقال إن مقتضى الأصل الأولي في جميع الصور هو عدم وجوب الفحص في صورة
~~الغيبة لا في صورة الحضور فإن البناء على اجراء الأصل فيها من دون فحص موجب
~~للوقوع في مخالفة الواقع كثيرا فيجب الفحص عن الموارد كما هو الشأن في كثير
~~من الموضوعات كما في الضرر والشك في بلوغ المال بقدر الاستطاعة أو نصاب
~~الزكاة إلى غير ذلك فإن أمثال هذه الموضوعات نظير الاحكام يلزم من اجراء
~~الأصل فيها من دون فحص مخالفة كثيرة فيجب الفحص فيها كما هو أحد الأدلة على
~~وجوب الفحص من الدليل في اجراء الأصل في الأحكام الشرعية الكلية وهذا بخلاف
~~صورة غيبة البينة فإنه لا يلزم من الرجوع إلى الأصل فيها المحذور اللازم في
~~صورة دعوى حضورها هذا.
# ولكنك خبير بأن الفرق من الجهة المذكورة بين الصورتين لا يخلو ms717 عن تأمل لا
~~تأمل في وجهه أصلا لكل من تأمل فيه هنيئة فالحق في التقرير هو التقرير
~~الأول لما قد عرفت مضافا إلى اطلاق ما دل على القضاء بالميزان المفروض
~~وجوده وسلامته عن المعارض ولو بالأصل فتأمل.
# وبالجملة فمقتضى الأصل الأولي بالنظر إلى ما ذكرنا في جميع الصور هو عدم
~~الانتظار والايقاف إلا أن الظاهر من جماعة الفرق بين الحضور والغيبة كما أن
~~الظاهر من الأصحاب بل المحكي عليه الاجماع هو الحكم بالانتظار في الجملة في
~~صورة الغيبة في دعوى الجرح وإن اختلفوا في غيرها فذهب الأكثر.
# فيه إلى عدم وجوب.
# وقال الأستاذ العلامة ان قضية التحقيق مع قطع النظر عن مقتضى الأصل
~~الأولي هو التفصيل في صورة دعوى وجود البينة بين الحضور والغيبة في القسمين
~~الآخرين كما أن قضيته التفصيل في صورة الغيبة بين دعوى الجرح وغيرها ففي
~~صورة دعوى الحضور يمهل في جميع الأقسام الثلاثة وفي صورة دعوى الغيبة يمهل
~~في الجملة في دعوى الجرح ولا يمهل في القسمين الأخيرين فلنا في المقام
~~دعويان.
# لنا على أوليهما وجوه من الأدلة أحدها ان مقتضى تعلق حق المدعي هو وجوب
~~الامهال في صورة دعوى وجود البينة الحاضرة وإلا لزم تفويت حقه من دون موجب
~~له لأن المفروض عدم ايجابه تفويت حق من أقام البينة وهذه بخلاف صورة الغيبة
~~فإن مراعاة حق مدعي وجود البينة فيها معارض بمراعاة حق من أقام البينة على
~~دعواه ثانيها ان مقتضى نصب الحاكم للقضاء بين الناس والنظر في أمورهم هو
~~وجوب التأمل في أمر المرافعة ما لم يوجب تفويت حق من أحد المترافعين ثالثها
~~ان بناء العرف بل سيرة المتشرعة بل سيرة المترافعين PageV00P386
# على الامهال في الصورة بحيث يعدون مطالبة من أقام البينة فيها الحكم له
~~مجرد العناد ولعل مرجع هذا الوجه إلى أن دعوى وجود البينة في الصورة توجب
~~سقوط اعتبار الأصل قبل الفحص والانتظار هذا ملخص ما ذكره دام ظله على ما
~~استفدنا من كلامه من الوجوه على وجوب الايقاف في الصورة وللتأمل ms718 فيه بعد
~~ملاحظة اطلاق ما دل على القضاء بالميزان الشرعي المفروض وجوده مجال فتأمل.
# لنا على الثانية إما على عدم الامهال في غير دعوى البينة على الجرح من
~~القسمين الأخيرين أما فيما إذا انقلب الدعوى وصار المدعي منكرا أو المنكر
~~مدعيا كما في دعوى الابراء والشراء فلان دعوى وجود البينة الغائبة على
~~المدعى في الفرض كدعوى وجودها في الدعوى الابتدائية الغير المسبوقة بدعوى
~~أخرى لاتحاد المناط فيهما ومن المقرر في محله جواز ردع المدعي عن المنكر
~~ورفع يده عنه في الصورة الثانية مع ادعاءه البينة الغائبة وعدم سؤاله احلاف
~~المنكر لعدم وجود الرافع للعمل بالأصل في طرف المنكر بمجرد ادعائه وجود
~~البينة من (على خ) المدعي فإذا أقر المنكر في الفرض بالاشتغال الذي هو مدعى
~~المدعي بادعائه الابراء منه فقد جعل الأصل على خلاف قوله فيعمل الحاكم به
~~ما لم يثبت الرافع له.
# فإن قلت فرق بين الصورتين فإن الكلام في الفرض في جواز قضاء الحاكم
~~بالاشتغال وأخذ الحق من المنكر بمجرد الشهادة الاستصحابية أو الاقرار
~~الموجب لتحقق الأصل مع ادعاء المدعي ما يكون وجوده رافعا لميزان القضاء أم
~~لا.
# وبعبارة أخرى الكلام في المقام في تمامية ميزان الحكم والقضاء مع ادعاء
~~المدعي البينة الغائبة على دعواه وفي الصورة السابقة في جواز العمل بالأصل
~~في طرف المنكر مع ادعاء المدعي البينة الغائبة فليس الكلام فيه في جواز
~~قضاء القاضي بالأصل الموافق لقول المنكر حتى يدعي المنع من تمامية ميزان
~~القضاء مع دعوى المدعي وجود البينة له وإنما الكلام فيه في مجرد العمل
~~بالأصل مع أنه ليس أيضا متفقا عليه بينهم لمخالفة جمع فيه وحكمهم بالايقاف
~~في الجملة.
# قلت لا نعني من القضاء التعليقي في المقام إلا إلزام الحاكم المدعي على
~~العمل الذي أحدث موضوعه بادعائه فانتزاع العين أن أخذ ما في الذمة من
~~المنكر في الفرض مثل رفع يد المدعي عن العين في الصورة السابقة في كون كل
~~منهما من جهة ملاحظة الأصل ولا نعني بالقضاء التعليقي إلا هذا ومجرد ms719 تسمية
~~الثاني عملا بالأصل والأول قضاء لا يوجب التفرقة بينهما مع عدم وجود ثمرة
~~بينهما أصلا كما لا يخفى.
# وأما فيما إذا لم ينقلب الدعوى بل ادعى وجود البينة على طبق ما يدعيه
~~كدعوى الداخل البينة الغايبة على ما في يده مع إقامة الخارج البينة على
~~دعواه بناء على القول بتقديم بينة الداخل عند التعارض فلان بينة المدعي في
~~الفرض لا تقتصر عن الأصل في طرف المنكر فيما إذا ادعى المدعي البينة
~~الغائبة فقد عرفت أن الحكم فيه عدم الايقاف هذا كله في عدم الايقاف في
~~الصورتين الأخيرتين.
# واما الدليل على الايقاف في الجملة في دعوى البينة الغائبة على الجرح
~~فلان مرجع الدعوى فيها إلى دعوى عدم تمامية الميزان فهي ترجع إلى الخدشة في
~~أصل الميزان ولا دخل لها بدعوى البينة على خلاف الدعوى ومن المعلوم ان
~~الفحص عن أصل ميزان القضاء واجب على الحاكم.
# وبعبارة أخرى مرجع دعوى وجود البينة على الجرح إلى دعوى عدم المقتضي
~~للحكم لخلل في أصل الميزان بخلاف دعوى وجود البينة في غير دعوى الجرح فإن
~~مرجعها إلى وجود المانع عن العمل بالمقتضي PageV00P387
# المدفوع بالأصل وبعبارة ثالثة المدعى عليه في دعوى وجود البينة على الجرح
~~هو نفس الحاكم من حيث رجوع دعوى الجرح إلى أن الحكم بالبينة حكم بالجور فلا
~~يجوز له العمل بالأصل بل يجب الفحص عليه بخلاف دعواه في غير الصورة فإنها
~~دعوى على المدعى فالحاكم يفصل بينهما بما جعل ميزانا له ولو بضميمة الأصل.
# هذا ملخص ما أفاده الأستاذ العلامة في وجه الفرق وأنت خبير بإمكان
~~المناقشة فيه بأن دعوى وجود البينة من المدعي إن كان مسقطا للأصل عن
~~الاعتبار فلا فرق بين المقامات وإلا فلا معنى للفرق أيضا فنقول في صورة
~~دعوى وجود البينة على الجرح ان الميزان تام ولو بضميمة الأصل المعتبر
~~بالفرض وبالجملة ما ذكره من الوجوه اعتبارات لا تصلح للفرق والله العالم.
# الثامن ذكر الفاضل في القواعد وبعض الأصحاب في غيره مسألة انه هل يكون
~~البينة حجة على ms720 غير المدعى عليه أم لا واختار عدم الحجية ومجمل القول فيها
~~انه إن أريد من الحجية على غير المدعى عليه انه لا يجوز له الدعوى على
~~المدعي أصلا ولا المخاصمة مع المدعى في العين التي أقام البينة على كونها
~~ملكا له عند الحاكم فلا دليل عليه أصلا بل مقتضى الأدلة حتى الاجماع خلافه
~~وإن أريد ان بعد حكم الحاكم بالبينة يجب على الناس إنفاذه وترتيب أثر ملكية
~~المدعي على العين التي أقام البينة على كونها ملكا له فإن أريد صورة العلم
~~بالخلاف فلا معنى له أيضا وإن أريد صورة الجهل فلا إشكال فيه لأنه معنى
~~اعتبار البينة في مقابل انكار المنكر ووجوب إنفاذ حكم الحاكم والله الحاكم
~~بالصواب هذا بعض الكلام في الصورة الثانية وهي ما لو كانت العين بيد
~~أحدهما.
# وأما الكلام في الصورة الثالثة وهي ما لو كانت خارجة عن يدهما فإن كانت
~~بيد ثالث صدقهما أو صدق أحدهما فتدخل في الصورة الأولى على الأول وفي
~~الصورة الثانية على الثاني بناء على ما عرفت من أن اقرار ذي اليد يجعل
~~المقر له ذا اليد عرفا وشرعا وإن لم تكن في يد ثالث أو كانت ولم يثبتها
~~لأحدهما فلا يخلو إما أن يكون لاحدى البينتين مزية على الأخرى أم لا
~~فالكلام يقع في المقامين.
# أما الكلام في المقام الأول وهو ما لو كانت لاحدى البينتين مزية على
~~الأخرى فيقع في مقامات أحدها في الترجيح بالمزية في الجملة وإن كان بالمزية
~~المنصوصة ثانيها في التعدي عنها إلى غيرها من المزايا ثالثها في الافتقار
~~إلى اليمين بناء على الترجيح بالمزية وعدمه.
# أما الكلام في المقام الأول فيقع أيضا في مقامين أحدهما في تحقيق ما هو
~~قضية الأصل الأولي في الترجيح ثانيهما في وجود المخرج عنه.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول ان الذي يقتضيه التحقيق المحقق مستقصى
~~في محله بالنظر إلى الأصل الأولى هو عدم الترجيح بالمزية الغير المعتبرة
~~كما أن الأصل عدم الحجية في الظن الغير المعلوم اعتباره من الدليل ms721 القطعي
~~سواء كان اعتبار البينتين من باب التعبد أو الظن النوعي فالبينة الراجحة
~~بالنظر إلى مقتضى الأصل سواء في الحكم مع البينة المرجوحة.
# فبعد ما كان مقتضى الأصل الأولى عدم الترجيح بالمزية فهل مقتضاه ايقاف
~~الدعوى لعدم وجود الميزان للقضاء لفرض تساوي البينتين من حيث الحكم أو
~~الحكم بالتنصيف من حيث كونه جمعا بين العمل بالبينتين أو انتقال الميزان
~~إلى اليمين وكونها الفاصلة للخصومة للفرض أو إلى القرعة بدون الاحتياج إلى
~~انضمام اليمين PageV00P388
# أو معها (معه خ) وجوه أوجهها عند الأستاذ العلامة ثالثها لوجوه.
# أحدها ما دل على كون الميزان للمدعي والفرض عليه في صورة تعذر البينة هي
~~اليمين لا يقال إن مقتضى قاعدة التعذر هو تعذر الإقامة كما فيما لا يعلم
~~إلا من قبله لا تعذر العمل من جهة وجود المزاحم.
# لأنا نقول بعد تسليم كون المراد منها ما ذكر أنه لا إشكال ان مناط
~~القاعدة وهو لزوم تضييع حق المدعي لو بنى على عدم القناعة منه باليمين الذي
~~شرع لعدمه القضاء بين الناس موجود في الفرض أيضا فلا بد أن يكون الميزان
~~فيه هو اليمين أيضا وإلا لزم المحذور المذكور هذا.
# ثانيها ما دل من الاخبار على حصر ميزان القضاء بالبينة والايمان فإذا لم
~~يمكن القضاء بالأولى فلا بد من القضاء بالثانية كقوله (صلى الله عليه وآله)
~~إنما أقضي بينكم بالبينات والايمان ونحوه لا يقال الاخبار الحاصرة إنما
~~وردت مورد بيان المهملة فالمرجع هي الاخبار المفصلة مثل قوله البينة على
~~المدعي واليمين على من ادعى عليه أو على من أنكر وهي تدل على حصر اليمين في
~~حق المنكر فلا تكفي في حق المدعي لأنا نقول الاخبار إنما تدل على حصر
~~اليمين في المنكر إذا كان هناك مدع ومنكر لا في مثل الفرض فيرجع فيه إلى
~~الاخبار الحاصرة وبمثله يجاب عما دل على حصر المستخرج بما يكون مثل اليمين
~~في الفرض خارجة عنه كقوله استخراج الحقوق بأربعة لأنه حصر في مقام
~~الاستخراج ولازمه وجود منكر في مقابل مدع لأنه ms722 مقتضى قضية ظاهر لفظ
~~الاستخراج.
# لا يقال مقتضى ما دل على كون القرعة من الموازين عدم انحصار الميزان في
~~صورة تعذر العمل بالبينة في اليمين كقوله أحكام المسلمين على ثلاثة بناء
~~على أن يكون المراد من السنة الجارية فيه هي القرعة وغيره فيحمل عليه اطلاق
~~ما دل على الحصر بالبينة واليمين.
# لأنا نقول ما دل على كون القرعة أيضا من الموازين إنما هو في صورة عدم
~~اليمين لا مطلقا لا يقال قوله إنما أقضي الحديث إنما يدل على الحصر فيما
~~يجب فيه القضاء والكلام في أصل وجوبه لأنا نقول مقتضى اطلاق ما دل على وجوب
~~القضاء بين الناس بالحق هو وجوب القضاء في الفرض إذ لا مانع عنه مع فرض
~~وجود الميزان له.
# ثالثها ما دل على أن كل منكر عليه اليمين فإن كلا من المدعيين في الفرض
~~منكر بالنسبة إلى ما يدعيه الآخر وإن كان مدعيا بالنسبة إلى ما يدعيه فعليه
~~اليمين بمقتضى ما دل على أن كل منكر عليه اليمين لا يقال المراد من الانكار
~~هو الانكار الابتدائي لا الانكار اللازم من الادعاء إذ لو بنى على التعميم
~~لزم عدم تخصيص اليمين بالمنكر إذ كل مدع فهو منكر باعتبار.
# لأنا نقول نمنع من اللزوم المذكور لان المدعي الذي نجعله منكرا إنما هو
~~المدعي الذي كان في مقابله مدع آخر لا الذي يكون في مقابله المنكر حتى يلزم
~~عدم تخصيص اليمين بالمنكر هذا ملخص ما ذكره دام ظله لاثبات كون الميزان في
~~الفرض هو اليمين وللنظر فيه مجال واسع يطول المقام بذكر وجهه ولعلنا نشير
~~إليه في بعض كلماتنا الآتية إن شاء الله.
# ثم ذكر دام ظله انه إذا ثبت كون الميزان هو اليمين فحينئذ لا يخلو إما أن
~~يحلفا أو ينكلا أو يحلف أحدهما وينكل الآخر فإن حلف أحدهما ونكل الآخر فلا
~~إشكال في القضاء على الناكل نعم يبقى الكلام في وجهه و انه هل هو من جهة
~~القضاء ببينة الحالف من حيث كون نكول الناكل مع حلف ms723 الحالف بمنزلة الاقرار
~~للباذل فيكون مكذبا لبينته فيبقى بينة الحالف سليمة عن المعارض فيكون
~~القضاء بها أو القضاء بيمينه من جهة تساقط PageV00P389
# البينتين بالتعارض فينتقل الميزان إلى اليمين حسبما هو الوجه لما قد عرفت
~~وإن حلفا أو نكلا فالمتعين هو القرعة لما قد دل عليها من الاخبار فحينئذ إن
~~قلنا بأنها بنفسها فاصلة وميزان للقضاء من دون الاحتياج إلى انضمام اليمين
~~كما في البينة واليمين حسبما هو قضية كلام بعض فلا إشكال وإن قلنا بأن
~~القضاء بها يتوقف على حلف من خرج باسمه القرعة من حيث صيرورته بالقرعة
~~منكرا من جهة موافقة قوله للأصل المعتبر شرعا وهي القرعة كما عليه المشهور
~~حسبما حكاه جماعة فإن حلف فلا إشكال أيضا وإن نكل فهل يترتب عليه جميع
~~أحكام المنكر من القضاء بالنكول في نفسه أو بعد الرد فإن حلف المردود إليه
~~فهو وإلا فيقضى عليه أو لا يترتب عليه ذلك بل إنما يكون حكمه حكم المنكر في
~~مجرد توجه اليمين فكأن القرعة تعين من يحلف من المدعيين فيرجع بعد نكول من
~~خرج باسمه القرعة إلى التنصيف فيكون على هذا للقضاء في الفرض موازين أربعة
~~مترتبة لا يرجع إلى كل لاحق إلا بعد تعذر سابقه حسبما هو قضية الترتيب بين
~~الشيئين وجهان أوجههما عند الأستاذ العلامة ثانيهما فلعله يأتي التكلم فيه
~~بعد هذا إن شاء الله.
# فإن قلت بعد البناء على الافتقار إلى انضمام اليمين في القضاء بالقرعة
~~فما وجه الرجوع إلى أدلة الموازين (اليمين خ) ثم إلى أدلة القرعة بعد
~~حلفهما أو نكولهما فليرجع إلى أدلة القرعة من أول الأمر ويتعين الحالف من
~~المدعيين بعد إقامتهما البينة حسبما هو مورد البحث بالقرعة ثم الحكم بها
~~بعد الحلف.
# قلت لا وجه للرجوع إلى القرعة من أول الأمر أما الأخبار الخاصة
~~فلاختصاصها بصورة تعذر القضاء باليمين والبينة وأما الأخبار العامة الدالة
~~على أن القرعة لكل أمر مشكل بناء على تعميمها بالنسبة إلا ما كان مشكلا
~~واقعا وظاهرا حسبما عليه المشهور حتى تشمل المقام أيضا ms724 فلانها إنما هي فيما
~~إذا دار الامر بين الاخذ بأحد الطرفين كما في تزاحم الحقين المعلوم وجوب
~~مراعاتها بقدر الامكان ولو بالأخذ بأحدهما.
# وأما فيما إذا لم يكن الامر دايرا بينهما كما في تعارض مطلق الأمارات
~~الشرعية حيث إن مقتضى الأصل الأولي فيه تساقط المتعارضين فيه من حيث جواز
~~العمل بكل منهما فلا معنى للرجوع إليها فإن شئت قلت إن ما دل على وجوب
~~الرجوع إلى اليمين يرفع الاشكال الذي يجري من جهته أدلة القرعة هذا كله
~~مضافا إلى أنه لو بنى على تعيين الحالف منهما بالقرعة بعد إقامتهما البينة
~~من جهة العمومات فليبن على تعيين من يقيم البينة منهما لأجل العلة
~~المذكورة.
# فإن قلت إن أدلة القضاء باليمين لا تجري قبل تعين من يحلف من جهة عدم
~~التأثير في حلفهما ونكولهما قلنا بمثله بالنسبة إلى عمومات العمل بالبينة
~~فإن العمل بالبينتين أيضا غير ممكن هذا.
# ثم إنه ذكر الأستاذ العلامة بعدما عرفته انه يمكن الخدشة فيما ذكرنا
~~توضيحها ان ما ذكرنا من كون الميزان بعد كون الأصل عدم ترجيح أو فرض عدم
~~وجوده الرجوع إلى اليمين ثم إلى الحلف ثم إلى القرعة ثم إلى التنصيف كان
~~مبنيا حسبما عرفت على مقدمات إحديها تعذر الفصل بالبينة في الفرض ثانيتها
~~ان كلما تعذر الفصل بالبينة يجب الرجوع فيه إلى اليمين إن أمكن من جهة أحد
~~الوجوه المتقدمة ثالثتها إمكان القضاء باليمين فإن اجراء أدلتها موقوف عليه
~~قطعا.
# ولنا أن نتكلم على كل منها إما على الأول فبأنا نمنع تعذر القضاء بالبينة
~~لامكان القضاء بها على جهة التنصيف ليكون جميعا بينهما في العمل فإنه وان
~~استلزم طرح العلم الاجمالي بكون تمام العين لأحدهما في بعض المقامات أو
~~أدلة العمل بالبينة في الجملة إلا أنه فصل بين المتخاصمين ورفع ليد كل
~~منهما عما يدعيه PageV00P390
# من النصف الذي حكم لصاحبه بالميزان الشرعي وهي البينة والأول لا يضر
~~لوقوع نظيره في الشريعة كثيرا سيما بالنسبة إلى الشخصين بعد حصول الثاني.
# وبعبارة أخرى أوضح أن المقصود ms725 من القضاء بالبينة شيئان أحدهما احراز الحق
~~الواقعي بها مهما أمكن ثانيهما رفع يد الخصم وأمره بالخروج عن عهدة ما
~~أقامت عليه حتى يكون رفع خصومته بالميزان الشرعي والمقصود الأول وإن لم
~~يمكن تحصيله في المقام إلا أنه لا يضر بعد فرض حصول الثاني لان رفع يد كل
~~من المتخاصمين عن النصف إنما هو من جهة بينة صاحبه فلو قال إن لي بينة على
~~تمام العين قلنا في جوابه ان لصاحبك أيضا بينة على تمام العين هذا ملخص ما
~~ذكره في الايراد على المقدمة الأولى وبيان منع تحققها.
# لكنه تنظر فيه بأنه فاسد لمنع تحقق المقصود الثاني أيضا لان القضاء
~~بالنصف على كل منهما لصاحبه ليس قضاء بالميزان الشرعي لفرض تعارض كل من
~~البينتين في كل من النصفين بالأخرى فلا جواب للمدعي لو قال بأنك حكمت علي
~~بالنصف بالجور لان الجواب باني قضيت عليك بالميزان الشرعي وهي بينة صاحبك
~~لا معنى له بعد فرض تعارض بينة الصاحب ببينة المدعي فيرجع الامر إلى عدم
~~الميزان والحكم بالتنصيف من جهته.
# والحاصل ان ما يصلح أن يصير ميزانا هي البينة السليمة عن المعارض وأما
~~البينة المعارضة بمثلها المدفوعة بها فلا تصلح له فإن شئت قلت إن صيرورة كل
~~من البينتين ميزانا بالنسبة إلى النصف إنما هو بعد قيام الدليل على العمل
~~بها على النحو المذكور وما دل على اعتبارها لا يدل عليه لأنه ليس حقيقة
~~عملا بالبينة بل طرح لها بالنسبة إلى مدلولها فتدبر.
# وأما على الثانية (1) فبالمنع من أن مثل هذا النحو من التعذر موجب
~~للانتقال إلى اليمين وما ادعى دلالته عليه من الوجوه الثلاثة لا يصلح وجها
~~له أما قاعدة التعذر فإنما تجري فيما لزم من عدم اعمال اليمين تفويت حق
~~المدعي كثيرا وهو في المقام ممنوع لان القدر المخرج باليمين في الفرض يخرج
~~بالقرعة أيضا.
# وأما الاخبار الحاصرة فلأنك قد عرفت انها ليست في مقام اثبات وجوب القضاء
~~بالبينة واليمين في كل مقام وإنما هي في مقام انه لو وجد ms726 قضاء في الخارج
~~فلا بد أن يكون باحديهما هذا.
# ولكن يمكن أن يقال إن في بعض الأخبار دلالة على وجوب القضاء بالبينة
~~واليمين في جميع المقامات مع الحصر فيهما كقوله اقض بينهم بالبينات وأضفهم
~~إلى اسمى وأما الاخبار المفصلة فلمنع صدق المنكر و المدعى عليه على كل
~~منهما بالفرض سلمنا صدقه لكن نقول إن المراد من المنكر فيها هو المنكر
~~ابتداء لا من جهة لزومه للدعوى الثبوتية فتدبر.
# وأما على الثالثة فبانا نمنع من إمكان القضاء باليمين في الفرض حسبما قضت
~~به أدلتها من كونها علة تامة لا بد من الفصل بها متى وجدت حتى لا يجوز
~~التقاص بعدها أيضا احتراما لاسم الله تعالى ومعلوم انه لا يمكن الفصل
~~بالمعنى المذكور في المقام لان من صور المقام أن يحلفا جميعا فيكشف هذا عن
~~عدم كون الميزان للقضاء هو اليمين.
# والحاصل ان المعهود من طريقة الشارع عدم ايقاف القضاء بعد اليمين ففي كل
~~مورد لا يمكن الفصل بها ولو من جهة التحالف فيكشف عن عدم كونها ميزانا
~~للقضاء وإلا لما تخلف القضاء عنها وأما التحالف الذي ثبت من الشرع كما لو
~~كانت العين بيدهما ولم يكن لهما بينة فإنما هو فيما يقضى بحلف كل من
~~المتحالفين.
# PageV00P391
# وبعبارة أخرى التداعي في الصورة ينحل إلى دعويين وانكارين فكل منهما مدع
~~بالنسبة إلى شئ و منكر بالنسبة إلى شئ آخر فلا بد حينئذ من يمينين حتى يتم
~~الحكم بالتنصيف وهذا بخلاف المقام فإن المفروض ان بعد التحالف لا يحكم بشئ
~~وإنما يرجع إلى ميزان آخر فيلزمه إلغاء حلف كل منهما وهو ما عرفت من كونه
~~غير معهود من طريقة الشارع.
# وبعبارة أخرى مطالبة الحلف منهما إن كانت من جهة القضاء باليمين من كل
~~منهما فالمفروض في المقام عدم الالتزام به ورفع اليد عنهما وإن كانت من جهة
~~تحصيل الميزان ولو في بعض الصور وهو ما لو حلف أحدهما ونكل الآخر كما في
~~مطالبة البينة منهما حيث إن المفروض انتقال الميزان إلى غيرها في صورة ms727
~~التعارض ففيه انه إنما هو بعد نفع اليمين في حق الناكل وتوجهها إليه شرعا
~~لان النكول إنما يثمر فيما إذا توجهت اليمين شرعا إلى الناكل ولا يمكن
~~القول بتوجهها إليهما من حيث استلزامه طرح اليمينين وهذا لغو صرف لا يصدر
~~من الحكيم تعالى وهذا بخلاف البينة فإن اقامتها ليست مشروطة بإذن الحاكم
~~وفي صورة اذنه بأن يقول إن من كان له بينة فليقمها إن شاء لان يعلم بوجود
~~البينة لكل منهما.
# نعم لو قيل بأن اليمين كالبينة في الفرض من حيث كونها قائمة مقامها فلا
~~يحتاج إلى أمر من الحاكم و إنما المحتاج إليه اليمين من المنكر التي هي حق
~~للمدعي أمكن القول بتساويهما وكون اجراء دليل إحديهما في الفرض مثل اجراء
~~دليل الأخرى لكنه اثباته لا يخلو عن إشكال.
# هذا ملخص ما ذكره في بيان وجه منع المقدمة الثالثة ولكنك خبير بأنه لا
~~يخلو عن شوب إشكال ولا يعرى عن ثوب إجمال لان الفرق بين اليمين والبينة من
~~جهة ما ذكره في غاية الاشكال والله العالم بحقيقة الحال فتبين من جميع ما
~~ذكرنا أن مقتضى الأصل الأولي بعد تعذر القضاء بالبينة هو الرجوع إلى القرعة
~~من غير الانتقال إلى اليمين حسبما عليه المشهور المدلول عليه بطايفة من
~~الروايات التي ستمر بك فيتحد مقتضى الأصل الأولي والأصل الثانوي المدلول
~~عليه بالروايات.
# نعم يبقى الكلام على تقديره في مقامين أحدهما في أن ما ذكرنا من كون
~~المرجع هو القرعة هل هو جار في جميع الصور أو مختصر بما لم يرضيا بحلف
~~أحدهما وإلا فالميزان هو نفس القرعة وجهان إلا وجه هو الثاني لان اعتبار
~~القرعة بعد وقوع التراضي على الوجه المذكور مما يلغو بناء على ما سيجئ من
~~اعتبار الحلف بعدها فإنها لا تخلو إما أن تخرج باسم من تراضيا على حلفه أو
~~على اسم صاحبه فإن خرجت باسم الأول فلا تأثير لها وإن خرجت باسم الثاني
~~فينتقل اليمين إلى الأول أيضا من جهة رضائه بحلفه المنزل منزلة رده الحلف
~~إليه ms728 أو نكوله اللهم إلا أن يقال بوجود الثمرة على تقدير خروج القرعة باسم
~~الأول بين الاخراج (الاقراع خ) ومجرد الرضاء من صاحبه لعدم جواز رفع اليد
~~عن مقتضى القرعة بخلاف الثاني فإنه يجوز رفع اليد عنه إذ لا دليل على لزومه
~~بمجرد تحققه.
# ثانيهما في أنه هل يحتاج القضاء بالقرعة إلى انضمان اليمين ممن خرجت
~~باسمه أم لا وجهان أوجههما عند بعض الأصحاب الثاني ولكن الذي عليه الجمهور
~~المحكي عليه الشهرة في كلام جماعة هو الأول ولا يبعد أن يكون هذا هو الأقرب
~~إلى الصواب حسبما سيعلم إن شاء الله هذا كله بالنظر إلى الأصل الأولي الذي
~~يرجع حاصله إلى أن مقتضى الأصل عدم الترجيح كما أن مقتضاه الرجوع إلى
~~القرعة بعد تعذر القضاء والفصل بالبينة.
# وأما بالنظر إلى الأصل الثانوي المستفاد من الاخبار المروية من الأئمة
~~الأطهار عليهم السلام فتحقيق PageV00P392
# القول فيه بحيث ترتفع غواشي الأوهام عن وجه المرام يقتضي ذكر جملة منها
~~حتى يعلم ببركتها ان مقتضى التحقيق هل هو ما ذهب إليه المشهور من الرجوع
~~إلى القرعة مطلقا بعد الترجيح في الجملة أو ما ذهب إليه الشيخ رحمه الله من
~~الرجوع إلى القرعة في صورة الشهادة على الملك المطلق وإلى التنصيف في صورة
~~شهادة الشاهدين على الملك المقيد والحكم بمقتضى المقيد في صورة اختلافهما
~~اطلاقا وتقييدا.
# فيقع الكلام في مقامين أحدهما في أن مقتضى الاخبار بعد فرض عدم وجود
~~الترجيح في صورة تعارض البينتين هل هو الرجوع إلى القرعة مع الحلف أو مطلقا
~~أو الرجوع إلى التنصيف بعد الحلف أو مطلقا أو يختلف مقتضاها بالنسبة إلى
~~الموارد ففي بعض الموارد تقتضي الأول وفي بعضها تقتضي الثاني ثانيهما في أن
~~مقتضاها هل الترجيح بما يوجد مع إحدى البينتين من المزايا في الجملة أو
~~مطلقا حتى يخرج بها عن مقتضى الأصل الأولي أو لا يكون مقتضاها ذلك الذي كان
~~هو المقام الثاني من المقامات الثلاثة.
# أما الكلام في المقام الأول فنقول ان الأخبار الواردة في الرجوع إلى
~~القرعة فكثيرة ms729 كما أن الأخبار الدالة على التنصيف في صورة تعارض البينتين
~~أيضا كثيرة وكل منهما على قسمين أحدهما الدالة على الرجوع إلى القرعة أو
~~التنصيف مطلقا والثاني الدالة على الرجوع إليها أو إلى التنصيف بعد الحلف
~~فالأخبار الواردة بأسرها بين أربعة طوايف لكن بعد حمل مطلقاتها على
~~مقيداتها ينحصر التكلم في صنفين أحدهما ما دل على الرجوع إلى القرعة مع
~~انضمام اليمين ثانيهما ما دل على التنصيف بعد الحلف من كل منهما فنحن نذكر
~~أولا الأخبار الواردة في الارجاع إلى القرعة ثم نذكر الأخبار الواردة
~~الدالة على التنصيف ثم نعقبه بذكر العلاج بينهما.
# أما الأخبار الواردة في حكم القرعة فقد عرفت انها كثيرة جدا فمنها ما في
~~خبر بصرى عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال كان علي (عليه السلام) إذا
~~أتاه رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء وعددهم سواء أقرع بينهم على أيهم يصير
~~اليمين قال وكان يقول اللهم رب السماوات السبع أيهم كان الحق له فاده إليه
~~ثم يجعل الحق للذي يصير عليه اليمين إذا حلف.
# ومنها ما في صحيح داود عن أبي عبد الله (عليه السلام) في شاهدين شهدا على
~~أمر واحد وجاء آخران فشهدا على غير الذي شهد الأولان عليه واختلفوا قال
~~يقرع بينهم فأيهم قرع عليه فعليه اليمين وهو أولى بالقضاء له ونحوه الصحيح
~~الآخر عنه أيضا غير أنه قال في ذيله أولى بالحق بدل أولى بالقضاء.
# ومنها ما في موثقة سماعة عن أبي عبد الله (عليه السلام) ان رجلين اختصما
~~إلى علي (عليه السلام) في دابة فزعم كل واحد منها انها نتجت على مذوده
~~وأقام كل واحد منهما بينة سواء في العدد فأقرع بينهم سهمين فعلم السهمين كل
~~واحد منهما بعلامة ثم قال اللهم رب السماوات السبع ورب الأرضين السبع ورب
~~العرش العظيم عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم أيهما كان صاحب الدابة وهو
~~أولى فأسئلك أن يخرج سهمه فخرج سهم أحدهما فيقضى له بها ونحوه خبر عبد الله
~~بن سنان إلا أنه قال في آخره فأسئلك ms730 ان يقرع ويخرج اسمه فخرج اسم أحدهما
~~فيقضى له بها إلى غير ذلك من الأخبار الواردة في بيان القرعة وبعد حمل
~~المطلق منها كما في الخبرين الآخرين على مقيدها كما في الثلاثة الأولية
~~يصير المحصل عنها ان الميزان بعد تعارض البينتين هي القرعة مع حلف من خرجت
~~باسمه هذا.
# وأما ما ورد في كون الميزان هو التنصيف بعد التحالف أو مطلقا فجملة من
~~الروايات منها ما تقدم في رواية اسحق عن أبي عبد الله (عليه السلام) في
~~حكاية قضاء أمير المؤمنين (عليه السلام) إلى أن قال فقيل فلو لم يكن في يد
~~واحد منهما و أقاما البينة قال أحلفهما فأيهما حلف ونكل الآخر جعلتها
~~للحالف فإن حلفا جميعا جعلتها بينهما نصفين الخبر PageV00P393
# ومنها خبر غياث عن أبي عبد الله (عليه السلام) ان أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) اختصم إليه رجلان في دابة كلاهما أقاما البينة انه أنتجها فقضى بها
~~للذي هي في يده وقال لو لم يكن في يده جعلتها بينهما نصفين.
# ومنها خبر تميم بن طرفة ان رجلين ادعيا بعيرا فأقام كل واحد منهما بينة
~~فجعله أمير المؤمنين (عليه السلام) بينهما إلى غير ذلك وبعد حمل مطلقها كما
~~في الأخيرين على مقيدها كما في الأول يتحصل منها ان الميزان في الفرض هو
~~التنصيف بعد التحالف.
# وأنت بعدما عرفت ما تلونا عليك من الاخبار وكيفية الحمل فيها علمت أنه لا
~~يمكن حمل ما دل على التنصيف على ما في بعض اخبار القرعة من الحكم بالتنصيف
~~فيما إذا أنكل من خرجت باسمه القرعة لان الحمل عليه ينافي حمله على التنصيف
~~بعد التحالف مضافا إلى بعد هذا الحمل عن سياق الخبر غاية البعد لاستلزامه
~~تقديرا كثيرا يأبى عنه سياق الكلام كما انك علمت أنه لا يمكن الجمع بينهما
~~بحمل أحدهما على قضية في واقعة لما قد عرفت مرارا من أن ذكر القضاء في
~~الواقعة في مقام الاستشهاد والاستدلال دليل على إرادة العموم منه.
# نعم اخبار القرعة أعم مطلقا عن بعض أخبار التنصيف من ms731 حيث شمولها
~~للمسببتين والمطلقتين والمختلفتين واختصاصه بالمسببتين فكما انه يجب حمل ما
~~دل على التنصيف مطلقا عليه ان ثبت هنا اتحاد تكليف كذلك يجب حمل اخبار
~~القرعة عليه والحكم باختصاصها بالمطلقتين أو الأعم منهما ومن المختلفتين إن
~~لم نقل بخروج هذه الصورة عن تحت أخبار القرعة لكونها من موارد الجمع المقدم
~~على الطرح ولو في الجملة حسبما عليه بناء أكثر الأصحاب.
# وما يقال إن في بعض أخبار القرعة ما يكون مباينا لذلك الخبر لاختصاصه
~~أيضا بالمسببتين مثل موثقة سماعة من حيث كونها ظاهر الاختصاص بهذه الصورة
~~كما يدل عليه قوله فزعم كل واحد منهما الخبر ففاسد جدا إذ لم يظهر من الخبر
~~ان شهادة البينة أيضا على وجه التقييد إذ القول المذكور إنما هو في كلام
~~الراوي ولم يعلم أنه جزء من دعوى المدعي حتى يقال بإقامته البينة عليه.
# إلا أنه لا عامل بهذا الخبر من أخبار التنصيف لان القائل بالتنصيف إنما
~~هو الشيخ وهو لا يشترط فيه الحلف مع اعتباره في الخبر فبعد طرح هذا الخبر
~~تصير النسبة بين أخبار التنصيف والقرعة التباين الكلي فلا بد من الرجوع إلى
~~المرجحات السندية أو المضمونية على القول به.
# فإذا نقول إن الترجيح مع اخبار القرعة لكونها أصح سندا ومعمولا بها عند
~~المشهور وموافقة للاجماع المنقول عن الغنية وأما أخبار التنصيف فلم نجد من
~~عمل بها إلا الشيخ رحمه الله في بعض الصور وهو ما إذا كانت البينتان
~~مسببتين لكنه أيضا ليس عملا بها حق العمل لان مقتضى ما ذكرنا في أخبار
~~التنصيف هو القول بمقتضاها على تقديره مع التحالف لا بدونه فاخبار التنصيف
~~لا عامل بها على ما يقتضيه التحقيق.
# نعم لو عمل بها مع الالتزام بالحلف كان قول الشيخ رحمه الله أقرب وأنسب
~~بالمنقول كما صرح به في المتن لأنه قال في صورة اطلاق البينتين بالقرعة وفي
~~صورة تقييدهما بالتنصيف على ما يقتضيه حمل المطلق على المقيد وفي صورة
~~الاختلاف بالجمع على ما يقتضيه قاعدة الجمع إن قيل بها حسبما ms732 عليه المشهور
~~الذي قد عرفت التأمل فيه لكن العامل بها على الوجه المذكور غير موجود فلا
~~بد من طرحها والاخذ بمقتضى أخبار القرعة هذا كله لو كان الاختلاف بين
~~الأصحاب مستندا إلى الاخذ بسند بعض الأخبار وطرح بعضها الآخر.
# وأما لو كان من جهة الاختلاف في دلالة الاخبار وكون المراد منها أي شئ
~~وإلا فليس التأمل في PageV00P394
# سندها حسبما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله من أن أكثر الاختلافات بين
~~الأصحاب في الروايات من جهة الدلالة فيكون الحكم بعد التكافؤ أيضا الاخذ
~~بالقرعة لعموماتها لتعين الرجوع إليها بعد تكافوء المتعارضين من حيث
~~الدلالة والحكم بإجمالهما فالمرجع هو عمومات القرعة إن لم نقل بالترجيح بها
~~من حيث الاعتضاد حسبما عليه جماعة وإلا فيرجع ما دل على الرجوع إلى القرعة
~~من المتعارضين من جهة اعتضادها بالعمومات فتعين على كل تقدير المصير إلى ما
~~ذهب إليه المشهور هذا بعض الكلام في تعيين ميزان القضاء بعد تعذر اعمال
~~البينة من الاخبار بعد فقد الترجيح أو فرض عدم الحكم به.
# وأما الكلام في الترجيح بما يوجد مع إحدى البينتين من المزايا الداخلة من
~~جهة الاستفادة من الاخبار وإلا فإنك قد عرفت أن قضية الأصل الأولي هو عدم
~~الترجيح مطلقا فيقع في مقامات ثلاثة أحدها في الترجيح بالأكثرية والأعدلية
~~الموجودتين في أخبار الباب ثانيها في التعدي عنهما إلى غيرهما ثالثها في
~~حكم صورة تعارض الاعدلية والأكثرية.
# أما الكلام في المقام الأول فملخصه انه يمكن أن يقال بالترجيح بهما في
~~خصوص المقام كما عليه جماعة من الاعلام بل المعظم بل المشهور شهرة محققة
~~ومحكية قد تجاوزت حد الاستفاضة لدلالة جملة من الأخبار المتقدمة عليه.
# ومنها رواية البصري التي قد نقل الإمام (عليه السلام) فيها حكم علي أمير
~~المؤمنين (عليه السلام) بالقرعة بعد مساواة البينتين في العدد والعدالة
~~الدالة بالمفهوم على الترجيح بهما عند التفاوت والخدشة فيها بأن الفعل لا
~~ظهور ولا عموم لا حتى يمكن به الاستدلال قد عرفت فسادها غير مرة.
# لا يقال إن المستفاد من الرواية ms733 من جهة المفهوم على تقدير القول به
~~انتفاء القرعة في صورة عدم التسوية حسبما هو قضية المفهوم المقرر في محله
~~من أن المستفاد منه نفي الحكم المذكور في المنطوق وأما اثبات ضده فلا وأين
~~هذا من دلالته على الترجيح بالأعدلية والأكثرية سيما مع احتمال كون الحكم
~~هو التنصيف بعد القرعة. لأنا نقول المستفاد من الرواية بحسب قاعدة المفهوم
~~المقررة في محله وإن كان ما ذكرت إلا أنه قد تقرر في محله أيضا انه قد
~~يستفاد من المفهوم في خصوص بعض المقامات من جهة العرف ان المراد هو اثبات
~~الضد فنقول ان المستفاد من الرواية عرفا الترجيح بالوصفين المذكورين لا
~~الاخذ بالمرجوح وإلا لزم ترجيحه على الراجح ولا الحكم بالتنصيف لأنا نعلم
~~أنه ليس الإمام (عليه السلام) في الرواية في صدد بيانه فإن شئت قلت إن
~~الرواية وإن لم تدل بنفسها من جهة مجرد المفهوم على الترجيح إلا أنها
~~بضميمة نفي الرجوع إلى المرجوح والتنصيف لما ذكرنا تدل عليه وهذا نظير
~~الاستدلال بآية النبأ على حجية خبر العادل بمفهوم الشرط.
# ومنها موثقة سماعة وهي من جهة الدلالة أضعف من الرواية السابقة كما لا
~~يخفى وهي مع ذلك مختصة بالأكثرية ولا تدل على الترجيح بالأعدلية ودعوى
~~الاجماع المركب لا تخلو عن إشكال.
# ومنها ما عن أمير المؤمنين (عليه السلام) مرسلا المتقدم في بعض المسائل
~~السابقة في البينتين تختلفان في الشئ الواحد يدعيه الرجلان انه يقرع بينهما
~~فيه إذا اعتدلت بينة كل واحد منهما الرواية إلى غير ذلك من الاخبار وهذا
~~مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول انه قد يقال بالتعدي منهما إلى ما
~~يكون مثلهما كالأخبرية والأعرفية PageV00P395
# مما تعد من المرجحات الداخلية من جهة اطلاق قول أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في المرسل إذا اعتدلت بحسب المفهوم وشموله لجميع المرجحات مما
~~يتوهم الترجيح بها هذا ولكن الرواية ضعيفة ولا جابر لها في المقام لعدم
~~وجود القول بين الأصحاب بالتعدي مع امكان أن يقال إن المراد الاعتدال بحسب
~~المرجحات ms734 المعتبرة شرعا مضافا إلى ما في بعض النسخ بدل اعتدلت عدلت وعليه
~~فلا تدل على المقصود أصلا كما لا يخفى هذا مع أنها معارضة بما دل على سببية
~~التسوية من حيث العدد والعدالة في الاقراع فتقيد به فتأمل وبالجملة التعدي
~~من المزايا المنصوصة إلى غيرها في غاية الاشكال.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو ما لو تعارض الاعدلية والأكثرية بأن
~~وجدت إحديهما في إحدى البينتين والأخرى في الأخرى فنقول انه قد يقال بتقديم
~~الأكثرية كما عليه جماعة من الأصحاب بل كلهم حسبما هو ظاهر نسبة الشيخ رحمه
~~الله والحلي في السرائر لاطلاق ما دل على الترجيح بها من الاخبار مثل قوله
~~في رواية أبي بصير المتقدمة في أخبار الداخل والخارج أكثرهم بينة يستحلف مع
~~نقله (عليه السلام) قضاء أمير المؤمنين (عليه السلام) على النهج المذكور في
~~صورة اختلاف البينتين في العدد فإنه باطلاقه يدل على الترجيح بالأكثرية وإن
~~كانت البينة الأخرى أعدل ومثل قوله (عليه السلام) في موثقة سماعة وأقام كل
~~واحد منهما بينة سواء في العدد فاقرع بينهم سهمين الخبر فإنه يدل بمفهومه
~~على فقد القرعة في صورة انتفاء التسوية من هذه الجهة سواء كانتا متساويتين
~~من حيث العدالة أم لا.
# فإن قلت مفهوم الرواية معارض بمفهوم خبر البصري المتقدم في أخبار الباب
~~الدال على اشتراط القرعة بالاستواء من حيث العدالة أيضا وهو أخص من مفهوم
~~رواية سماعة فتخصص به حسبما هو قضية العلاج بين ما كانت النسبة بينهما
~~عموما وخصوصا مطلقا كما تقرر في محله فتصير الرواية مثل رواية البصري ساكتة
~~عن حكم صورة التعارض.
# قلت ما ذكرت من وجوب تقييد اطلاق رواية سماعة برواية البصري مسلم لكن
~~الحاصل من التقييد هو اشتراط الحكم المذكور في المنطوق وهو القرعة بصورة
~~اجتماع الشرط وهو الاستواء في العدد مع الاستواء في العدالة فهو شرط في
~~تأثير السبب في المسبب في طرف الوجود وأما في طرف الانتفاء فعدمه ليس شرطا
~~في تأثير الانتفاء وبعبارة أخرى أوضح ان رواية البصري إنما تعارض ms735 رواية
~~سماعة في الحكم المذكور في المنطوق وهو الاقراع لا في الحكم المذكور في
~~(المستفاد من خ) المفهوم وهو انتفاء القرعة والترجيح مطلقا في صورة انتفاء
~~الشرط مطلقا لان رواية البصري ساكتة عن حكم صورة التعارض فيجب الرجوع إلى
~~اطلاق مفهوم رواية سماعة في الحكم بسببية الأكثرية لانتفاء القرعة والترجيح
~~سواء كانت البينتان متساويتين من حيث العدالة أم لا.
# فإن قلت قد تقرر في محله ان اطلاق المفهوم وتقييده وعمومه وخصوصه تابعة
~~للمنطوق فإذا فرض تقييد المنطوق بوجود شئ فلا بد من تقييد المفهوم أيضا
~~بعدمه وبعبارة أخرى القيد المعتبر في المنطوق معتبر في المفهوم أيضا
~~وبعبارة ثالثة أوضح بعد تسليم تقييد اطلاق الرواية بخبر البصري يكون حكمه
~~حكمه فكأنه جمع في الرواية أيضا بين التسوية في العدد والعدالة كما في
~~الخبر فتصير الرواية ساكتة عن حكم صورة التعارض فيجب التوقف والرجوع إلى
~~القرعة بناء على كونها المرجع في صورة عدم وجود المرجح.
# قلت فرق واضح بين ذكر القيد في القضية الشرطية على وجه الجزئية كما في
~~رواية البصري أو الشرطية و عدم ذكره وثبوت الاشتراط لتأثير الشرط في
~~المنطوق من الخارج كما في المقام فإن في الأول لا بد من التوقف في صورة
~~PageV00P396
# انتفائهما في استناد الحكم إلى انتفاء أيهما لاستوائهما في المدخلية في
~~الحكم فتخصيص أحدهما على التعيين ترجيح بلا مرجح وأما في الثاني فنحكم بأن
~~انتفاء الحكم المذكور في المنطوق مستند إلى نفس الشرط الذي يعبر عنه بالسبب
~~لوقوعه في حيز أدوات الشرط الظاهرة في سببية الشرط للجزاء لا إلى انتفاء
~~شرطه.
# والحاصل ان في المقام صورا خمسا إحديها ما إذا تساوت البينتان من حيث
~~العدد والعدالة ثانيتها ما إذا تفاوتتا من الحيثيتين جميعا لكن مع التعاضد
~~بأن تجتمعا في إحدى البينتين ثالثتها ما إذا لم تتساويا من حيث العدد فقط
~~رابعتها ما إذا لم تتساويا من حيث العدالة فقط خامستها ما إذا لم تتساويا
~~من الحيثيتين على وجه التعارض بأن توجد إحديهما في إحدى البينتين والأخرى ms736
~~في الأخرى.
# لا إشكال في كون الحكم في الصورة الأولى هي القرعة بمقتضى كلتا الروايتين
~~كما أنه لا إشكال في الترجيح بالأعدلية والأكثرية في غير الصورة الأخيرة.
# وأما هي فإن كان المستند في الترجيح بهما خبر البصري فلا بد من الحكم
~~بالتوقف فيها لان ظاهره ان الحكم المذكور في المنطوق مستند إليهما معا بحيث
~~لا يكون لأحدهما مزية في استناد الحكم إليه ولازمه الحكم بالتوقف في صورة
~~تعارضهما لان استناد انتفاء الحكم إلى أحدهما ليس بأولى من استناده إلى
~~الآخر لوقوع كل منهما في حيز الشرط على نهج سواء فهو نظير ما إذا قال
~~المولى لعبده أكرم زيدا إن جاءك مع عمروا وإن جاءك زيد وعمر فأكرم زيدا فإن
~~في صورة عدم مجيئهما لا معنى لاستناد الحكم إلى عدم مجيئي زيد بخصوصه.
# وإن كان رواية سماعة فالمتعين هو الحكم بترجيح الأكثر لان السبب حقيقة في
~~القرعة هو الاستواء في العدد (الأكثرية خ) الأكثرية غاية الأمر انه ثبت
~~لاقتضائه الحكم مطلقا وتأثيره فيه في جميع الأحوال شرط وهو الاستواء في
~~العدالة أيضا وفي صورة انتفائهما يكون انتفاء الحكم مستندا إلى نفس عدم
~~السبب لأنه أولى بالاستناد من عدم الشرط فيدل على أن الترجيح إنما هو
~~بالأكثرية فمجرد اثبات الاشتراط والتقييد من الدليل الخارج لا يجعل الشرط
~~كالجزء المذكور في الكلام لتفاوت استناد انتفاء الحكم المذكور بانتفائهما
~~عرفا وإن لم يتفاوت في نظر العقل من حيث إن انتفاء كل من أجزاء العلة
~~التامة علة تامة لانتفاء المعلول في نظره فاستناد انتفاء الحكم في صورة
~~انتفاء جملة منها في زمان واحد إلى واحد بالخصوص ترجيح بلا مرجح في حكمه
~~إلا أنه لا إشكال في أن بناء العرف ليس على ذلك بل يسندون انتفاء الحكم
~~قطعا في صورة انتفاء السبب والشرط إلى انتفاء الأول كما يسندون انتفائه في
~~صورة عدم المقتضي ووجود المانع إلى الأول كما لا يخفى على من راجع إليهم
~~فما هو مناط في الترجيح من استناد انتفاء الحكم في المنطوق عرفا ms737 إلى
~~إحديهما متحقق بالنسبة إلى الأكثرية دون الاعدلية فلا بد من الترجيح بها
~~هذا محصل توجيه القول بتقديم الأكثرية.
# ولكنك خبير بفساده لان رواية أبي بصير مختصة بالداخل والخارج ولا عموم
~~لها يشمل المقام فإن كان المستند في الترجيح بالأكثرية في المقام هو قول
~~أبي عبد الله أكثرهم بينة يستحلف فهو ظاهر بل صريح في الداخل والخارج لان
~~مرجع الضمير فيه هو خصوص المتداعيين المفروضين والقول بأن الدعوى على القوم
~~الذين يكون العين في أيديهم لا تسلتزم ثبوت يد جميعهم عليها فلعل كانت
~~العين في يد من لا ينكر كونها للمدعي فيشمل المقام فاسد جدا وإن كان
~~المستند فيه قضاء أمير المؤمنين (عليه السلام) بالأكثر الذي حكاه الإمام
~~(عليه السلام) فإن لوحظ مع قطع النظر عن استشهاد الإمام (عليه السلام) فلا
~~يجوز الاستدلال به أصلا لكونه من قبيل قضايا الأحوال وإن PageV00P397
# لوحظ بالنظر إلى استشهاده صلوات الله عليه وعلى آبائه وأبنائه الطاهرين
~~فهو وإن دل على إرادة العموم منه حسبما عرفت غير مرة فينزل منزلة اللفظ إلا
~~أن من المعلوم ان غاية ما يستكشف منه عمومه لمورد الاستشهاد لا مطلقا
~~والقول بأنه لا بد أن يجعل بمنزلة الكبرى الكلية يشمل غيره فاسد جدا اللهم
~~إلا أن يقال بدلالته على الترجيح بالأكثرية في الفرض بعد تسليم اختصاصه
~~بالداخل والخارج بالأولية القطعية فتأمل.
# وأما رواية سماعة فيمكن منع دلالتها على تقديم الأكثرية في المقام من
~~وجهين أحدهما المنع من ترجيح استناد الانتفاء إلى انتفاء بعض اجزاء العلة
~~التامة في صورة انتفاء جميعها في زمان واحد سيما إذا كان أحدها سببا والآخر
~~شرطا فإن السبب بدون الشرط لا تأثير له شيئا (إلا شأنا خ) وهذا بخلاف عدم
~~المانع فإنه شرط في الاقتضاء الفعلي دون الثاني حسبما هو قضية التحقيق
~~المحقق في محله عند المحققين ثانيهما انا نسلم ما ذكر الا انا نمنع من كون
~~الرواية من مقولته فإنها غير مشتملة على أدات الشرط حتى تدل على كون
~~الاستواء في العدد سببا والاستواء في ms738 العدالة شرطا غاية ما هناك انه لا بد
~~أن يكون له مدخل في الحكم بالقرعة لما قد عرفت مرارا من أن الخصوصيات
~~المذكورة في نقل فعل الامام الماضي (عليه السلام) لو لم يكن لها مدخلية لم
~~يكن وجه لتخصيصها بالذكر من بين الخصوصيات الغير المتناهية فإذا الثابت من
~~الرواية مجرد مدخلية الاستواء في العدد الأكثرية (الأكثرية خ) في الحكم
~~بالقرعة كما أن الثابت من الخارج مدخلية الاستواء في العدالة أيضا في الحكم
~~المذكور هذا مجمل القول في وجه القول بتقديم الأكثرية.
# وأما وجه القول بتقديم الاعدلية كما نسب إلى المشهور فلم نقف على ما يعتد
~~به إلا المرسل المروي عن أمير المؤمنين (عليه السلام) على تقدير قراءة عدلت
~~أو اعتدلت بمعنى عدلت وهو كما ترى مضافا إلى أنه يرد عليه ما ورد على وجه
~~القول بتقديم الأكثرية فراجع فإذا الحق هو التوقف في مادة التعارض والرجوع
~~إلى القرعة هذا مجمل القول في المقامين الأولين.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو الافتقار إلى انضمام الحلف على كل من
~~تقديري القرعة والترجيح بالأكثرية والأعدلية فيقع في مقامين أحدهما في
~~الافتقار إليها في مورد القرعة ثانيهما في الافتقار إليها في صورة الترجيح.
# أما الكلام في المقام الأول فملخصه انا ان قدمنا اخبار القرعة على اخبار
~~التنصيف من حيث ترجيح الأدلة وجعلنا وجه القرعة هو الأخبار الواردة في
~~الباب فلا إشكال في الحكم بافتقار اليمين ممن خرجت باسمه القرعة لأنه قضية
~~الجمع بين الاخبار حسبما عرفت تفصيل القول فيه وإن جعلنا الوجه في القرعة
~~هو عموماتها بعد تعارض أخبار التنصيف وأخبار القرعة وتساقطهما وصيرورة
~~العمومات مرجعة فقد يقال بعدم الافتقار إلى انضمام اليمين لان مقتضاها رفع
~~الاشكال بعد القرعة فلا معنى للقول بتوقف القضاء على انضمام اليمين.
# لكن الذي صرح به الأستاذ العلامة دام ظله مرسلا إياه إرسال المسلمات توقف
~~الحكم بالقرعة على التقدير المذكور أيضا على انضمام اليمين أما أولا فلان
~~عمومات القرعة على النهج المذكور لا جابر لها في المقام وأما ثانيا ms739 فلان
~~مقتضى الجمع بينها وبين الاخبار الحاصرة لميزان القضاء في البينة واليمين
~~هو الحكم بالقرعة مع اليمين هذا ملخص ما ذكره دام ظله.
# وهو مما لا ريب فيه إن كان الاقراع على ما في بعض أخبار القرعة من أنه
~~يقرع على أيهم يصير اليمين لا بمعنى ان هنا من عليه يمين واقعا ولا نعلمه
~~فنعينه بالقرعة حسبما قد يتوهم لأنا نعلم بانتفاء هذا المعنى في
~~PageV00P398
# الواقع قطعا بل بمعنى انه يقرع حتى يحصل منها من قوله موافق للأصل فيصير
~~عليه اليمين لا بمعنى انه يقرع في الحق الواقعي حتى يحكم باليمين على من
~~خرجت القرعة بأن الحق له كما هو أحد محتملي الاخبار حسبما احتمله الأستاذ
~~العلامة.
# فالمراد بأي هو من خرجت باسمه القرعة لكن لا من جهة صيرورته منكرا
~~بالقرعة وإن كانت القرعة على نفس الواقع حسبما بنى عليه شيخنا العلامة وحكم
~~بكونه المراد من الاخبار ففيما ذكره تأمل لا يخفى وجهه هذا وقد ذكر الحلي
~~في السرائر ما يظهر منه دعوى الاجماع في المسألة حيث قال وإن استويتا في
~~جميع الوجوه فالحكم عند أصحابنا المحصلين القرعة على أيهما خرجت أعطى وحلف
~~الآخذ انه يستحقه وهو له انتهى.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو الافتقار إلى اليمين في صورة وجود
~~الترجيح فالذي صرح به في محكي التحرير هو الافتقار إلى يمين من كان أرجح
~~بينة ونسبه في كشف اللثام للفاضل الأصبهاني إلى صريح أكثر الأصحاب وفي
~~السرائر إلى الأصحاب حيث قال ما هذا لفظه فأما إن كانت العين المتنازع فيها
~~خارجة من يد المتداعيين وهي في يد ثالث غيرهما ثم أقام كل واحد منهما بينة
~~بها فإن أصحابنا يرجحون بكثرة الشهود فإن استويتا في الكثرة رجحتا بالتفاضل
~~في عدالة البينتين فيحكم في المال المتنازع فيه وتقدم (بتقديم خ) بينة صاحب
~~الترجيح مع يمينه انتهى ونفى عنه الخلاف سيد مشايخنا في الرياض والذي يظهر
~~من كلمات جماعة وصرح به العلامة في بعض كتبه حسبما حكى عنه عدم الافتقار
~~إلى اليمين. ms740
# والأقرب عند الأستاذ العلامة هو الأول لعموم ما دل على انحصار القضاء
~~بالبينات والايمان لا يقال إن بعد الترجيح يكون القضاء بالبينة الراجحة فلا
~~وجه لانضمام اليمين.
# لأنا نقول ما المراد من الترجيح فإن كان المراد منه ما هو عليه اصطلاح
~~أهل الأصول من اقتران إحدى الامارتين بما يوجب مزيتها على الأخرى بحيث
~~يسقطها عن الحجية الفعلية فتصير الامارة الموافقة لها سليمة عن المعارض
~~فنمنع قيام الدليل على ثبوت الترجيح بهذا المعنى فإنه ليس في اخبار الباب
~~عين وأثر من لفظ الترجيح حتى يدعى ظهوره في المعنى المذكور غاية ما فيها هو
~~نفي القرعة عند عدم مساواة البينتين الدال على تقديم قول ذي البينة الراجحة
~~فيصير مثل ذي اليد وإن كان المراد منه اقتران إحدى البينتين بمزية توجب
~~تقديم قول من يكون بينته مشتملة عليها حسبما هو المستفاد من الاخبار لا
~~الزايد عليه فهو لا يدل على تقديم البينة المشتملة عليها فصار الحاصل ان
~~مجرد تعارض البينتين أوجب تساقطهما فإن كانتا متساويتين فالميزان القرعة
~~بانضمام حلف كل من خرجت باسمه وإن كانتا متفاوتتين يكون الميزان هو يمين ذي
~~البينة الراجحة فالقضاء إنما هو لأرجح البينتين لا ما رجحهما وعلى هذا
~~المعنى يمكن أن ينزل كلمات من كانت ظاهرة في نفي الافتقار إلى اليمين.
# هذا مضافا إلى إمكان الاستدلال بالافتقار في المقام بخبر البصري المتقدم
~~ذكره حيث ذكر فيه القضاء للأكثر مع استحلاف المدعي فإنه وإن كان مختصا
~~بالخارج والداخل حسبما قد عرفت سابقا إلا أنه يمكن الحاق المقام بمورده
~~بالاجماع المركب فتأمل جيدا.
# ثم إن بنينا على عدم الافتقار إلى انضمام اليمين في القرعة والترجيح فلا
~~إشكال وإن بنينا على الافتقار إليه فإن حلف من عليه اليمين فلا إشكال أيضا
~~وإن لم يحلف فلا إشكال في كون الميزان حينئذ يمين صاحبه PageV00P399
# لا بمعنى كونها يمينا مردودة بل لما بنينا (بينا خ) من أدلة الحصر فحينئذ
~~لا مصرح للقضاء بالنكول في المقام على تقدير القول به في غيره حسبما بنينا
~~عليه ms741 الامر سابقا فإنه إنما هو في نكول المنكر أو المدعي فيما إذا ردت إليه
~~اليمين حسبما قضت به أدلة القضاء بالنكول فإن حلف من عليه اليمين ثانيا فلا
~~إشكال أيضا وإن لم يحلف فهل يحكم بالتنصيف بينهما من جهة حصر الامر فيه إذ
~~المفروض عدم وجود شئ سواه والايقاف لا معنى له إذ لا أمد له حسبما نسب إلى
~~المشهور أو ايقاف الدعوى أو القرعة وجوه أوجهها عند الأستاذ العلامة دام
~~ظله العالي تبعا للمشهور هو الأول.
# واستدل عليه بأنه جمع بين البينتين وعمل على كل منهما ولو في الجملة وهو
~~مقدم على طرح كل منهما رأسا لان مقتضى عمومات وجوب اعمال البينة بقدر
~~الامكان فيما إذا دار الامر بين طرح البعض وطرح الكل تقديم الأول على
~~الثاني فيكون اعطاء النصف لكل من المترافعين من جهة القضاء ببينته فلما لم
~~يكن له بينة سليمة بالنسبة إلى النصف الآخر فيحكم بإيقاف دعواه بالنسبة
~~إليه ومعنى إيقاف دعواه بالنسبة إلى النصف هو معنى ايقافها بالنسبة إلى
~~الكل لو أدعاه ولم يكن له ميزان أصلا وهو الحكم برفع يده عنه لا يقال لو
~~كان القاضي بالتنصيف نفس عمومات أدلة البينة (القرعة خ) في المقام فلم ما
~~بنيت عليه من أول الأمر ولم تجعله مقدما على سائر الموازين فإن المفروض ان
~~القضاء بالبينة مقدم على القضاء بساير الموازين.
# لأنا نقول إنما لم نبن عليه الامر سابقا من جهة وجود الميزان للقضاء في
~~الفرض السابق فلا يلزم من عدم الحكم بالتنصيف ابطال حق فلا داعي إلى طرح
~~العلم الاجمالي فيه مع كون العمل بساير الموازين أيضا عملا بإحدى البينتين
~~قطعا إذ لا يشترط في العمل بالبينة قصده وهذا بخلاف الفرض فإنه يلزم من عدم
~~الحكم بالتنصيف فيه ابطال الحق إذ المفروض ان الامر داير بين الطرح رأسا
~~والتنصيف.
# وأما القرعة فلا وجه للرجوع إليها وإن كان هو مقتضى الأصل لان ما دل على
~~الرجوع إليها من العمومات لا جابر لها في المقام حتى يجوز التمسك ms742 بها وقد
~~عرفت مرارا ان العمومات الموهونة بواسطة خروج الأكثر لا يجوز التمسك بها ما
~~لم تنجبر بالعمل فتعين التنصيف هذا مضافا إلى الأخبار الواردة الكثيرة التي
~~قد عرفتها على التنصيف فإنه لا بد من أن يعمل عليها ولو في بعض الموارد وهو
~~منحصر في الفرض لان غيره لا يصلح له حسبما عرفت تفصيل القول فيه هذا مجمل
~~ما ذكره دام ظله في المقام وهو لا يخلو عن تأمل.
# أما أولا فلان ايقاف الدعوى في النصف في الفرض مع أنه ليس من الايقاف في
~~شئ لان الايقاف لا يجامع إعطاء النصف بالخصم بل هو عين الفصل إن كان من جهة
~~معارضة البينة بمثلها فهي موجودة بالنسبة إلى كل جزء يفرض وإن كان من جهة
~~شئ آخر فليبين حتى ننظر فيه.
# وأما ثانيا فلان إبداء الفرق بين ما نحن فيه وبين الفرض السابق الذي حكم
~~بعدم التنصيف فيه بما ذكره لا معنى له لان مجرد وجود الميزان للقضاء لا
~~يصلح للعدول إليه مع وجود عمومات البينة وكون القضاء بها مقدما على سائر
~~الموازين فإن كان التنصيف من جهة القضاء بالبينة فلا معنى للحكم بعدم جوازه
~~من جهة إمكان القضاء بما يكون القضاء به مترتبا عليه وإن كان المانع هو
~~العلم الاجمالي الذي لا يجوز طرحه ففيه ان عدم جواز طرحه لا يدور مدار وجود
~~الميزان وعدمه فإن كان جايزا فيجوز مطلقا وإلا فلا وأما لزوم ابطال الحق في
~~الفرض فلا يصلح مجوزا له لان البطلان إنما نشأ من جانب ذي الحق من جهة عدم
~~حلفه.
# وأما ثالثا فلان ما ذكره مناف لما قرره في بحث تعارض الأدلة من أن في
~~صورة تعارض الشيئين اللذين PageV00P400
# يكون المناط في اعتبارهما هو الطريقية وغلبة الايصال إلى الواقع يكون
~~مقتضى الأصل الأولي فيه هو التوقف لا الجمع وقد عرفت سابقا ان الوجه في
~~اعتبار جميع الموازين هو كشفها عن الواقع نوعا وغلبة ايصالها إلى الواقع
~~نعم لو بنى على أن الوجه في اعتبار البينة مجرد ms743 السببية والتعبد لأمكن
~~المصير إلى الثاني لكنك قد عرفت أن بناء الأستاذ العلامة على خلافه.
# وأما رابعا فلان التمسك بأخبار التنصيف مما لا وجه له بعدما قد عرفت
~~سابقا من البناء على طرحها من جهة ترجيح أخبار القرعة عليها سندا وعملا
~~واعتضادا بالعمومات فتأمل فالحق إذا هو ايقاف الدعوى لعدم الميزان له لا
~~التنصيف الذي جعله مرتبة رابعة وأما استلزام الايقاف لابطال الحقوق فلا ضير
~~فيه بعد عدم الميزان واقدام ذي الحق عليه بعدم الحلف هذا.
# ثم إنه دام ظله ذكر ان ما ذكرنا من كون مقتضى القاعدة التنصيف إنما هو في
~~صورة وجود البينة لكل من المدعيين وأما لو تداعيا ولم يقيما بينة فإن كان
~~هناك علم إجمالي بعدم خروج العين عن بينهما أو أقر الثالث بأنها لأحدهما
~~على سبيل الترديد ونكلا عن الحلف فالحكم بالنظر إلى القاعدة هو التنصيف
~~أيضا لان نكول كل منهما موجب لسقوط اختصاصه من العين لا أصل الاستحقاق فإن
~~ضم إليه حلف صاحبه فيأخذها بتمامها وإلا فيأخذ كل منهما نصفها لقضية
~~النكولين السببين لسقوط الاستحقاق من بعض العين وأيضا الحكم بالايقاف في
~~الفرض موجب لابطال الحق قطعا فلا معنى للحكم به وأما القرعة فهي وان
~~يقتضيها القاعدة إلا أن الحكم بها لعدم العامل بها في غاية الاشكال وإن لم
~~يكن هناك علم إجمالي ولا إقرار من الثالث بكون العين لأحدهما على سبيل
~~الترديد فالذي يقتضيه النظر الدقيق هو الحكم بالايقاف لا التنصيف لعدم
~~الموجب له حتى النكول مع كل منهما لعدم توجه الحلف إليهما حتى يثمر نكولهما
~~إذ ليس هناك مرافعة وخصومة حقيقة ولا القرعة لعدم انحصار الحق فيهما فيقر
~~في يد الثالث حتى يوجد من يأخذها بطريق شرعي هذا ملخص ما ذكره دام ظله
~~العالي وهو غير نقي عن الاشكال.
# أما أولا فلانه لا وجه للحكم بالتنصيف في الصورة الأولى مع عدم ما يقتضيه
~~وأما ما ذكره من سببية نكول كل منهما في ذلك فلم يعلم له وجه لأنه إن بنى
~~على القضاء ms744 بالنكول في الفرض فليقض به بمجرد نكول الأول وإن لم يبن عليه
~~كما هو قضية صريح كلامه دام ظله فلا معنى لتأثيره أصلا إلا في عدم الحكم
~~للناكل لكن لا بالنسبة إلى بعض العين بل بالنسبة إلى تمامها فنكول كل منهما
~~موجب لسقوط حقه عن العين بالتمام وأما استلزام الايقاف لابطال الحق فقد
~~عرفت ما فيه فالحق إذا الحكم بالقرعة إن كان هناك من عمل بها وإلا
~~فالايقاف.
# وأما ثانيا فلان الفرق بين الصورتين مما لم نجد له وجها لان في الصورة
~~الثانية إن بنى على تعارض الدعويين فيها فيوجد هناك خصومة بين المدعيين فلا
~~بد من رفعها باليمين بعد تعذر رفعها بالبينة وإن بنى على عدمه فالدعوى من
~~كل منهما سبب للقضاء له لكونها دعوى لا معارض لها فإذا اجتمعتا كما في
~~الفرض فتصيرا بمنزلة السبب الواحد للحكم بالتمام فيقضى بالتنصيف بينهما
~~فتأمل ولأجل ما ذكر سوى جماعة بين الصورتين في الحكم منهم العلامة في محكي
~~القواعد والتذكرة والتحرير قال في محكي القواعد لو قال ليست لي أو لا أعرف
~~صاحبها أو هي لأحدكما ولا أعرف عينه أقرع بينهما لتساويهما في الدعوى وعدم
~~البينة انتهى وعن التحرير فمن خرجت باسمه حلف وكانت له وإن نكل حلف الآخر
~~وإن نكلا قسمت بينهما انتهى كلامه وتفصيل القول في المسألة وتحقيقه قد تقدم
~~فيما سبق فراجع إليه حتى تطلع على حقيقة الحال والله العالم بالحقايق وهو
~~المطلع على السرائر. PageV00P401
# قوله ويتحقق التعارض بين الشاهدين والشاهد والمرأتين ولا يتحقق بين
~~الشاهدين وشاهد ويمين آه أقول لما فرغ المصنف من التكلم في حكم تعارض
~~الشاهدين أراد التكلم في حكم تعارض الشاهد والمرأتين والشاهد واليمين ونحن
~~نفصل القول في المقام بحيث يرفع غواشي الأوهام عن وجه المرام فنقول بعون
~~الله الملك العلام و دلالة أهل الذكر عليهم السلام ان الكلام يقع في مقامين
~~أحدهما في حكم تعارض كل منهما مع مثله ثانيهما في حكم تعارض كل منهما مع
~~الشاهدين ومع الآخر.
# أما الكلام في المقام ms745 الأول فنقول انه لا ريب ولا شك في تعارض كل منهما
~~مع مثله لان مقتضى اعتبارهما بالذات ذلك فإن شئت قلت إن ما دل على
~~اعتبارهما يشمل صورة التعارض كقوله استخراج الحقوق بأربعة الحديث ونحوه
~~فيرجع في مادة التعارض إلى ما تقتضيه العمومات من القرعة أو الحلف أو غير
~~ذلك مما عرفت الكلام فيه من الاحكام الموافقة للأصل المأخوذ بها في صورة
~~تعارض مطلق الحجة الشرعية أو إلى ما ثبت لتعارض البينتين إن قلنا بصدق
~~البينة عليهما حسبما ستعرف القول فيه إن كان هناك أحكام خاصة مخالفة للأصل
~~قد قام الدليل على ثبوتها في البينة من حيث هي.
# وأما الكلام في المقام الثاني فنقول أما الشاهد والمرأتان فالظاهر أنه لا
~~إشكال بل لا خلاف في تعارضهما ومقاومتهما للشاهدين لكونهما في مرتبة واحدة
~~من الاعتبار إما لما دل على أن المرأتين في الشرع بمنزلة رجل واحد وعدلتا
~~به واما لصدق البينة عليهما فيراعى فيهما جميع أحكام تعارض البينتين لو كان
~~هناك أحكام على خلاف الأصل رتبت على خصوص تعارضهما كالترجيح بالأعدلية
~~ونحوها وإلا فلا يحتاج إلى اثبات الصدق وبالجملة لا إشكال في مقاومة الشاهد
~~والمرأتين للشاهدين في مقام المعارضة وقد نفى عنه الخلاف في كلام جمع من
~~الأصحاب بل في كلام بعض دعوى الاجماع عليه.
# وأما اجراء أحكام تعارض البينتين عليهما فإن كانت مما لا يترتب على موضوع
~~تعارض البينتين بل على مطلق تعارض الحجتين فلا إشكال وإن كانت مما يترتب
~~عليه فإن قلنا بصدق البينة على الشاهد والمرأتين حسبما بنى عليه فلا إشكال
~~أيضا وإلا ففي اجرائها عليهما وجهان من عموم المنزلة الثابت ببعض الاخبار
~~ومن أن التنزيل إنما هو فيما لم يعلم كونه من خواص المنزل عليه وإلا فلا
~~يقبل للتنزيل وهذا هو الوجه هكذا ذكره الأستاذ العلامة.
# وأما الشاهد واليمين فالذي حكى عن الشيخ رحمه الله انه يتحقق التعارض
~~بينهما وبين الشاهدين فيقرع بينهما ناسبا له إلى مذهبنا والذي عليه المشهور
~~عدم وقوع التعارض بينهما وبين الشاهدين وعلله ms746 بعض مشايخنا بعدم صدق البينة
~~عليهما فلا يندرج حينئذ في النصوص وفيه أن التعليل المذكور على فرض تماميته
~~إنما يصلح للحكم بعدم ترتب الأحكام الخاصة الثابتة لتعارض البينتين عليهما
~~لا لأصل عدم المقاومة والتعارض وعدم ترتب مطلق الأحكام الثابتة لتعارض
~~الحجتين عليهما هذا.
# وبالحري أن نبين معنى البينة حتى يتبين صدقها على الشاهد واليمين ثم
~~نتعرض لبيان الوجه في عدم مقاومتهما للشاهدين مع كون كل منهما من أفراد
~~البينة فنقول ان البينة عبارة عن كل حجة معتبرة للمدعي بالمعنى الأعم خارجة
~~عن قوله فيخرج الدعوى التي لا معارض لها واليمين سواء كان قول واحد أو أزيد
~~وسواء كان الرجل أو المرأة فتشمل شهادة الشاهدين وأزيد والشاهد والمرأتين
~~والشاهد واليمين والشاهد الواحد والمرأة الواحدة والدليل على كون معناها ما
~~ذكر تبادره منها عند التأمل وأما ما يقال من ظهورها في الشاهدين فلا تشمل
~~PageV00P402
# باقي الحجج ففيه ان هذا الظهور على فرض تسليمه ظهور بدوي قد نشأ من انس
~~الذهن من جهة كثرة الدوران وإلا فعند التأمل يعلم أن المتبادر منها ما
~~ذكرنا من المعنى الأعم فعلم من ذلك كله ان البينة تشمل الشاهد واليمين أيضا
~~هذا مضافا إلى دلالة ما دل على حصر القضاء في البينة واليمين فإنه يدل على
~~عدم صحة سلب البينة من الشاهد واليمين وصحة اطلاقها عليهما وإلا لزم عدم
~~صحة الحصر والمفروض ثبوته.
# هذا ملخص ما ذكره الأستاذ وللتأمل فيه خصوصا في الاستدلال بالاخبار
~~الحاصرة مجال لان غاية ما يستفاد منها عدم خروجهما من البينة واليمين وأما
~~دخولهما تحت الأولى لا الثانية فلا بل قد يقال بأولوية دخولهما تحت الثانية
~~فتأمل هذا مجمل القول في اثبات صدق البينة على الشاهد واليمين وأما الكلام
~~في عدم مقاومتهما للشاهدين بعد البناء على دخولهما في البينة وصدقها عليهما
~~فملخصه انه قد استدل عليه بوجوه أحدها ما ذكره في المسالك من أن الشاهد لا
~~يستقل بالحجية واليمين معه وإن أوجب ثبوت المال إلا أنه حجة ضعيفة ومن ثمة
~~اختلف في ثبوته ms747 بهما ثانيها ما ذكر فيه أيضا من أن الذي يحلف مع الشاهد
~~يصدق نفسه والذي يقيم شاهدين يصدقه غيره فهو أقوى جانبا وأبعد عن التهمة
~~هذا.
# وأنت خبير بضعف كلا الوجهين أما الأول فلانه إن أريد من الضعف في الحجية
~~ان حجيتهما موقوفة على عدم قيام حجة على خلافهما لضعفهما في مرتبة الحجية
~~ففيه المنع من ثبوت ذلك سيما بعدما عرفت من صدق البينة عليهما فما دل على
~~اعتبار الشاهدين فهو بعينه يدل على اعتبارهما فلا يعقل الحكم بتفاوت افراده
~~في مرتبة الحجية وإن أريد من الضعف في الحجية عدم اعتبارهما في جميع
~~الموارد بل في حقوق الناس في الجملة بخلاف الشاهدين فإنهما معتبران في أكثر
~~الموارد ففيه ان عدم اعتبارهما في جميع الموارد لا يدل على تقدم الشاهدين
~~عليهما في مورد اعتبارهما حسبما هو محل الكلام كيف ولو بنى على ذلك لجرى
~~مثله في الشاهد والمرأتين أيضا ضرورة ضعفهما بالنسبة إلى البينة لاعتبارها
~~فيما لا يعتبران من غير عكس حسبما يستفاد من الاخبار والحاصل ان الكبرى وهي
~~ان كل قوي مقدم على كل ضعيف ولو بالمعنى المذكور غير مسلمة وأما وقوع
~~الاختلاف فيه فإن أريد اختلاف العامة فهو إن لم يوجب قوته لان الرشد في
~~خلافهم فلا يؤثر في ضعفه وإن أراد الاختلاف منا فغير موجود كما لا يخفى.
# وأما الثاني فلانه ليس إلا مجرد اعتبار إذ بعد فرض قيام الدليل على
~~اعتبار الشاهد واليمين سيما إذا كان ما دل على اعتبار البينة لا معنى
~~للكلام المذكور إذ بعد اعتبار تصديق النفس يصير كتصديق الغير وأما مجرد
~~الأقربية إلى التهمة والأبعدية عنها لا يوجب الحكم بتقديم الأقرب على
~~الأبعد لعدم قيام دليل على تقدم كل بعد عن التهمة على أقرب إليها كما لا
~~يخفى ولعمري ان مثل هذه الوجوه مما أوجب قدح الاخبارية في المجتهدين والطعن
~~عليهم بأنهم يعتمدون على قواعد العامة.
# ثالثها ما استدل به الأستاذ العلامة دام ظله من أن ما دل على الترجيح
~~بالكثرة كقوله في ms748 جملة من الأخبار المتقدمة أقام كل منهما شهودا سواء في
~~العدد يدل على ترجيح الشاهدين على الشاهد واليمين بناء على أن لا يكون
~~المراد من الاستواء في العدد الاستواء في التعدد بل الاستواء في أصل العدد
~~وإلا فلا ينفعنا إن لم يضرنا وأن لا يكون المراد من الشهود الجمع بل الجنس
~~لا يقال لو بنى ما ذكر لزم ترجيح الشاهد والمرأتين على الشاهدين لان الأول
~~أكثر عددا من الثاني لأنا نقول بعد تنزيل المرأتين منزلة الشاهد الواحد لا
~~معنى لملاحظة تعددهما لا يقال لو كان مجرد التنزيل كافيا في الاستواء في
~~العدد لقلنا بمثله في الشاهد و PageV00P403
# اليمين أيضا لأنهما نزلا أيضا منزلة الشاهدين لأنا نقول لم يقم دليل على
~~التنزيل المذكور أصلا كما لا يخفى.
# هذا ملخص ما ذكره ويرد عليه بعد منع ظهور ما ذكره من الرواية انه مناف
~~لما بنى عليه الامر سابقا من عدم دلالة اخبار الترجيح على تقديم الراجح على
~~المرجوح في الحجية الفعلية وإنما يستفاد منها تقدم قول ذي البينة الراجحة
~~والحاصل ان المقصود في المقام اثبات عدم كون الشاهد واليمين في مرتبة
~~البينة و كونهما كالأصل بالنسبة إليها ومعلوم ان الأخبار المذكورة حسبما
~~اختاره الأستاذ العلامة لا تدل على المعنى المذكور أصلا وتتميم المدعى
~~بالاجماع المركب فيه ما لا يخفى.
# رابعها ما ذكره الأستاذ العلامة أيضا من أن قضية ما دل على الترجيح
~~بالعدد كقوله أكثرهم بينة يستحلف وغيره بناء على حمله على ظاهره من كون
~~المراد من العدد التعدد هو اعتبار التعدد في البينة الشرعية لان الامر بأخذ
~~أرجح الحجتين في شئ في مقام التعارض يدل على اعتبار هذا الشئ في اعتبارهما
~~كأمره بترجيح أعدل الراويين فإنه يدل على اعتبار العدالة في الراوي وهذا
~~مما لا سترة فيه أصلا فمقتضى الاخبار عدم اعتبار الشاهد واليمين مطلقا غاية
~~الأمر ثبت اعتبارهما في غير مورد المعارضة في الجملة وأما مورد المعارضة
~~فلا ولو فرض اطلاق لما دل على اعتبارهما فيقيده بصورة عدم المعارضة هذا ms749
~~حاصل ما ذكره وهو لا يخلو عن تأمل.
# خامسها ما ذكره أيضا من أن المستفاد من بعض الأخبار الدالة على اعتبار
~~الشاهد بانضمام اليمين كون الأصل فيهما هو الشاهد وان الوجه في اعتباره عدم
~~لزوم بطلان حق المؤمن واما اليمين فإنما هي شرط له جئ بها لرفع التهمة
~~كتعليله في بعض الأخبار قبولها بقوله لئلا يبطل حق امرء مسلم ولا يرد شهادة
~~مؤمن فيدل على أن الوجه في اعتباره هو لزوم بطلان الحق لولاه فتدل على عدم
~~اعتباره فيما لو كان هناك مثبت للحق وهو - الشاهدان هذا فصار المحصل ان
~~المستفاد من الاخبار قوة الشاهدين على الشاهد والمرأة فيقدمان عليهما في
~~مقام التعارض وإن كان كل منهما من أفراد البينة وهذا هو مراد العلامة في
~~تعليله تقديم الشاهدين عليهما بكونهما أقوى إذ ليس مراده ان مجرد القوة
~~أوجب تقديمهما حتى يقال بأنه وجه اعتباري لا يصلح للاعتبار بل إن المستفاد
~~من الاخبار تقديمهما عليهما من جهة القوة والضعف وعليه يمكن أيضا تنزيل ما
~~قد عرفت من المسالك هذا ملخص ما ذكره دام ظله والله العالم بحقيقة الحال.
# هذا كله في تعارض كل من الشاهد والمرأتين والشاهد واليمين مع البينة وأما
~~حكم تعارض كل منهما مع الآخر فيعلم مما مر في حكم تعارضهما مع الشاهدين لان
~~بعد تنزيل الشاهد والمرأتين منزلة الشاهدين يصير حكمهما واحدا وهذا مما لا
~~سترة فيه إن شاء الله.
# قوله وفي كل موضع قضينا فيه بالقسمة آه أقول لا إشكال بل لا خلاف بل لا
~~يعقل الخلاف في أن القضاء بالتنصيف والقسمة إنما هو فيما كان قابلا للقسمة
~~ولو بحسب المالية وأما فيما لا يقبلها فلا يعقل القول فيه بها لفرض عدم
~~إمكانها فيه كما أنه لا إشكال ولا خلاف في أن الميزان فيه هو القرعة لما في
~~مرسل داود بن زيد العطار عن الصادق (عليه السلام) في رجل كانت له امرأة
~~فجاء رجل بشهود فشهدوا ان هذه المرأة امرأة فلان وجاء آخرون فشهدوا انها
~~امرأة فلان ms750 فاعتدل الشهود وعدلوا قال يقرع بين الشهود فمن خرج اسمه فهو
~~المحق وهو أولى بها وكونه مرسلا لا يقدح في التمسك به كما لا يخفى.
# إنما الاشكال بل الخلاف في أن الحكم بها هل يتوقف على انضمام اليمين
~~إليها وإلا فيحكم لمن لم تخرج القرعة باسمه بعد حلفه أو لا يتوقف على ذلك
~~الذي صرح به في المسالك عدم الافتقار إليه لان فائدته القضاء PageV00P404
# للآخر مع نكوله وهو منفي هنا ويستفاد ذلك من كلام الفاضل في بعض كتبه
~~أيضا والذي صرح به بعض مشايخنا المتأخرين الافتقار إليه لعدم المانع منه مع
~~أن قضية الأدلة ذلك لان المنفي في الفرض التنصيف لا اليمين وعدم تعرض الخبر
~~المتقدم لليمين لا ينافي ثبوتها من غيره.
# والحق هو عدم الافتقار إلى انضمام اليمين لما قد عرفت مرارا ان توجه
~~اليمين إنما هو فيما إذا ترتب على النكول عنها ثمرة وهي هنا غير موجودة لان
~~القضاء بالنكول في الفرض مما لا معنى له والرد إلى الآخر أيضا كذلك لنقل
~~الكلام إليه فإن على نكوله أيضا لا يترتب ثمرة لفرض انتفاء التنصيف والحكم
~~بتوجه اليمين إليه لعله يحلف أو يحلف صاحبه مما لا معنى له لما قد عرفت
~~مرارا ان مجرد احتمال وجود الميزان لا يوجب الحكم بتوجه اليمين ما لم يترتب
~~على نفس النكول ثمرة فلا بد من القضاء بنفس القرعة ولا ينافي هذا الاخبار
~~الحاصرة لميزان القضاء في البينات والايمان لعدم امكان القضاء بهما في
~~الفرض والله العالم وهو الحاكم.
# قوله فالشهادة بقديم الملك أولى من الشهادة بالحادث الخ أقول هذه من إحدى
~~المرجحات التي ذكرها معظم الأصحاب كالاطلاق والتقييد والدخول والخروج
~~والقوة والضعف فالكلام في المقام مسوق لبيان أصل كون الشهادة بالقدم من
~~الرجحات مع قطع النظر عن اجتماعها مع سائر المرجحات فإن الشهادة بالقدم
~~والشهادة بالحدوث قد تكونان مطلقتين وقد تكونان مقيدتين وقد تكونان
~~مختلفتين وقد تكون العين في يد أحد المدعيين وقد تكون في يدهما وقد تكون
~~خارجة عن يدهما إلى ms751 غير ذلك إلا أن الكلام في المقام في اثبات الترجيح
~~بالقدم والحدوث من حيث هما كساير المرجحات فإن التكلم في جميعها من هذه
~~الحيثية وأما حكم صورة تعارضهما مع سائر المرجحات فلعلنا نشير إليه إن شاء
~~الله.
# فليفرض الكلام فيما إذا كانت العين خارجة عن يدهما وأقام كل منهما بينة
~~مطلقة غير مشتملة على مزية فنقول ذهب جماعة من الأصحاب حسبما نسب إليهم
~~كالشيخ وابني إدريس وحمزة والفاضل في بعض كتبه بل في المسالك انه المشهور
~~بينهم إلى أن الشهادة بقدم الملك أو أقدمه مقدمة على الشهادة بحادث الملك
~~وقديمه كما إذا شهدت إحدى البينتين انها ملك زيد منذ سنة والأخرى انها ملكه
~~في الحال أو أطلقت أو شهدت إحديهما انها ملك زيد منذ سنتين والأخرى انها
~~ملكه منذ سنة قال ابن إدريس في السرائر فإن لم يكن ترجيح وهو في يد ثالث
~~وأقام أحدهما بينة بقديم الملك والآخر بحديثه وكل منهما يدعي أنه ملكي الآن
~~وبينة كل واحد منهما تشهد بأنه ملكه الآن غير أن إحدى البينتين تشهد
~~بالملكية الآن وبقديم الملك والأخرى بالملكية الآن وبحديث الملك مثاله ان
~~إحدى البينتين تشهد بالملك منذ سنتين والأخرى منذ سنة فالبينة بينة قديم
~~الملك وهي المسموعة والمحكوم بها دون بينة حديث الملك انتهى ما أردنا نقله
~~ومن نسب الترجيح إليه قد استفاده من هذه العبارة.
# ولكنه قد صرح في موضع آخر من الكتاب المذكور قريب من العبارة المزبورة
~~بأن الذي ذكره لم يكن مختارة حيث قال والذي اعتمده وأعتقده عليه بعد هذه
~~التفاصيل جميعها الا يرجح إلا بالعدد وبالتفاضل في عدالة البينتين فحسب دون
~~الأسباب وقدم الاملاك لان القياس عندنا باطل على ما قدمناه.
# وإنما فصلنا ما فصلناه على وضع شيخنا في مسائل خلافه وهي من فروع
~~المخالفين ومذاهبهم فحكاها واختارها دون أن يكون مذهبا لنا ولبعض مشيختنا
~~ولأوردت به أخبارنا ولم يذهب إليه أحد من أصحابنا انتهى ما أردنا حكايته
~~وهذه العبارة كما ترى صريحة في عدم قوله بالترجيح المذكور ms752 بل صريحة في عدم
~~ذهاب أحد PageV00P405
# من الأصحاب إليه غير الشيخ رحمه الله وذهب بعض بل جماعة منهم الحلي مما
~~عرفت من كلامه إلى مساواتهما.
# استدل للمشهور في المشهور بأن الزائدة تثبت الملك في وقت لا تعارضها
~~الأخرى فيه وإنما تتساقطان في محل التعارض دون السابق الذي لا معارض لها
~~فيه والأصل في الثابت دوامه ولهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان ممن
~~تصرف فيه لأنه ملك لا معارض له فيه فيجب استدامته وأن لا يثبت لغيره ملك
~~إلا من جهته هذا ملخص ما ذكروه.
# وحاصله يرجع إلى أن المرجح بعد تعارض البينتين في مورده استصحاب بقاء
~~الملكية للذي شهدت بينته بالقدم الذي وجد من البينة التي لا معارض لها فإن
~~التي تشهد بالقدم سليمة عن معارضة التي شهدت بالحال بالنسبة إلى الزمان
~~الزائد فيكون القضاء حينئذ حقيقة بالبينة بضميمة الاستصحاب لا أن يكون
~~المرجع الأصل كما قد يتوهم في معنى كلام المشهور بمعنى كون القضاء به
~~مستقلا مع تساقط البينتين عن رأس فيكون هو الميزان للقضاء في الفرض حتى
~~يقال بأنه لا دليل على جواز القضاء بالأصل بل مقتضى العمومات الحاصرة عدمه
~~والمفروض ان أحدا لم يلتزم باليمين في الفرض حتى يقال بأن القضاء بها إذ لا
~~معنى لاجراء الأصل بعد الحكم بتساقط - البينتين حتى في غير مورد التعارض
~~لما قد عرفت من أن تحقق الأصل إنما هو من البينة القديمة من جهة سلامتها عن
~~المعارض بالنسبة إلى الزمان الزائد فلا معنى للحكم بوجوده مع انتفائها.
# ومن هنا يظهر فساد ما قد يتوهم من كون الوجه لتقديم البينة القديمة عندهم
~~الترجيح بالأصل لا الرجوع إليه بعد التساقط في مادة التعارض وجه الفساد ما
~~عرفت من عدم وجود الأصل في المقام مع قطع النظر عن البينة القديمة حتى ترجح
~~به هذا.
# وأورد عليه بوجوه أحدها ما قد يستفاد من كلام بعض مشايخنا طيب الله رمسه
~~ويختلج ببالي الفاتر ونظري القاصر من أن ما ذكروه مبني على التبعيض في
~~البينة القديمة ms753 بالنسبة إلى الزمانين وهو مما لا يدل عليه أدلة تصديق
~~البينة بل قد يقال إن مقتضاها عدم جوازه وفيه أن التبعيض الذي دل الدليل
~~على عدم جوازه هو التبعيض في مورد التعارض بأن يعمل بإحدى البينتين في بعضه
~~وبالأخرى في بعضه الآخر كالتنصيف في العين التي تداعياها رجلان أقام كل
~~منهما بينة سواء على كونها ملكه لان هذا النحو من التبعيض لا يجامع القول
~~باعتبار البينة من باب الطريقية حسبما قد عرفت تفصيل القول فيه وأما
~~التبعيض بالمعنى المقصود في المقام وهو عدم الاخذ بالبينة في مورد التعارض
~~والاخذ بها في غير مورده من جهة سلامته عن المعارضة فليس فيه ما يشينه بل
~~هو قضية ما دل على وجوب تصديق البينة بقدر الامكان فتأمل.
# ثانيها ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله ويستفاد من كلام غيره ممن تقدم
~~عليه من الأصحاب من أن مقتضى وجوب الجمع والتوفيق بين البينتين وتصديقهما
~~مهما أمكن هو القضاء بالبينة التي تشهد بالحدوث والحال وتقديمها على التي
~~تشهد بالقدم.
# لاحتمال استناد الثانية إلى ما اطلع الأولى بزواله ووجود الرافع له
~~كالاستناد إلى الاستصحاب من جهة اليد السابقة أو غيرها فتصدق البينتين بحمل
~~كون شهادة إحديهما من جهة الاستناد إلى الأصل وشهادة الأخرى من جهة
~~الاستناد إلى ما يزيله كالبيع والهبة والاقرار ونحوها من الأسباب الناقلة
~~والكاشفة.
# وأما القول بإمكان الجمع بينهما بحمل استناد الأولى إلى أصل وهو أصالة
~~الصحة في البيع ونحوه واطلاع الثانية إلى ما يزيله لان هذا أيضا محتمل
~~كالاحتمال السابق ففيه ان هذا الاحتمال موجود بعينه في الثانية أيضا
~~PageV00P406
# بالنسبة إلى السبب السابق لاحتمال استنادها فيه إلى أصالة الصحة فهو مما
~~لا ينفع أصلا وقد عرفت مرارا في طي كلماتنا السابقة ان الاحتمال الذي يصلح
~~لحمل إحدى البينتين عليه ويجمع به بينهما هو الاحتمال المتطرق في إحديهما
~~الغير المتطرق في الأخرى وأما الذي متطرق فيهما فلا يعقل ان يجعل مستندا
~~للجمع بينهما للزوم الترجيح بلا مرجح وإن شئت توضيح ذلك فارجع إلى ما ms754
~~فصلناه في وجه تقديم المشتملة على السبب على غيرها وبالجملة كلما احتمل في
~~إحدى البينتين ما لا يحتمل في الأخرى بل احتمل فيها الاطلاع على ما يقتضي
~~رفعه والاستناد عليه فيجب الجمع بينهما والحكم بتحقق الاحتمالين فيهما وهذا
~~أصل قد بنوا عليه في كثير من مسائل تعارض البينات كما في مسألة تعارضها في
~~الجرح والتعديل والتقييد والاطلاق والاثبات والنفي إلى غير ذلك.
# فنقول في المقام ان قضية التحقيق وإن كانت ما ذكروه لو كانت البينتان في
~~مرتبة واحدة من - القوة إلا أنه لا ريب ان البينة القديمة ضعيفة بالنسبة
~~إلى ما تشهد عليه بالحال لضعف مستندها وهو الأصل هذا ملخص ما ذكره دام ظله
~~العالي في مجلس البحث وهو كما ترى على فرض صحته يقتضي المصير إلى عكس ما
~~عليه المشهور.
# وإلى ما ذكره أشار الفاضل في القواعد في وجه عدم التقديم ويكون هو المراد
~~من كلامه فبالحري نقله بألفاظه حتى تطلع على حقيقة مرامه قال في مقام بيان
~~المرجحات وتعدادها الثالث اشتمال إحدى البينتين على زيادة كزيادة التاريخ
~~فإذا شهدت بينة على أنه ملكه منذ سنة والأخرى انه ملكه منذ سنتين حكم
~~للأقدم لان بينته أثبتت الملك له في وقت لم يعارضها فيه البينة الأخرى فثبت
~~الملك فيه ولهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان وتعارضتا في الملك في
~~الحال فسقطتا وبقي ملك السابق فيجب استدامته وان لا يثبت لغيره ملك إلا من
~~جهته ثم قال ويحتمل التساوي لان المتأخرة لو شهدت انه اشتراه من الأول
~~لقدمت على الأخرى فلا أقل من التساوي انتهى كلامه رفع الله في الخلد مقامه.
# وأنت بعد التأمل في كلامه تعلم أن مراده ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة
~~لان مقصوده من كلامه الأخير انه لو فرض اشتمال المتأخرة على ذكر السبب فلا
~~إشكال في تقديمها فلا بد من أن يحكم في صورة اطلاقهما بالتسوية لو لم يحكم
~~بترجيح المتأخرة من حيث لزوم الجمع بين البينتين مهما أمكن بحمل المتأخرة
~~على الاطلاع على السبب الناقل ms755 والمتقدمة على الاستناد بالأصل حسبما عرفت من
~~كلام الأستاذ العلامة فالحكم بترجيح الثانية على الأولى مما لا وجه له هذا.
# وفيه أولا انا نفرض الكلام فيما إذا علمنا باستناد كل من البينتين إلى
~~العلم بالمشهود به وهو الملكية في الحال ومن المعلوم عدم جريان ما ذكر فيه
~~وتوهم خروجه عن محل الكلام فيه ما لا يخفى وثانيا سلمنا عدم العلم بذلك لكن
~~مقتضى ظاهر كلامهما هو الحمل على ذلك وإن كان الاستناد إلى الأصل أيضا
~~جايزا لا يستلزم تجوزا في اللفظ على تقديره حسبما عرفت تفصيل القول فيه إلا
~~أنه خلاف الظاهر قطعا فلا يجوز المصير إليه إلا مع دلالة صارفة ومجرد العلم
~~باستناد إليه في الغالب على تقديره لا يصلح صارفا كما لا يخفى.
# والقول بأن مقتضى الشهادة الحالية الاطلاع على النقل من المدعى إلى من
~~قامت له بخلاف الشهادة على القدم فيه ما فيه لأنه ليس معنى الشهادة الحالية
~~والمتأخرة كونها مصرحة بالنقل والسبب لان الشهادة على الحال لا دلالة على
~~ذلك أصلا فضلا عن أن تكون صريحة فيه لان الشهادة في الحال إنما تثبت
~~الملكية فيها PageV00P407
# مع السكوت عن سببه وعما قبلها فيحتمل استناد كل منهما في الشهادة على
~~الملك في الحال إلى الاستصحاب مع عدم اطلاع المتأخرة على ما يزيل مقتضى
~~المتقدمة.
# ومنه يظهر ان اطلاق الحادثة على المتأخرة كما في كلام بعض الأصحاب مسامحة
~~لان الكلام ليس مفروضا فيما إذا شهدت إحديهما على حدوث الملك وانتقاله عن
~~الآخر كما أنه يظهر منه فساد القول بأن البينة المتأخرة وإن لم تكن صريحة
~~فيما ذكر إلا أنها ظاهرة فيه وجه الفساد ما عرفت من عدم دلالتها على ذلك
~~أصلا وسكوتها عنه جزما.
# فنقول بناء على تسليم وجوب الجمع بين البينتين بالمعنى المذكور مهما أمكن
~~حسبما عليه المشهور كما تقدم في مسألة الاطلاق والتقييد وإن بنينا على عدم
~~وجوبه من حيث عدم قيام الدليل عليه ان الجمع بالمعنى المذكور غير ممكن في
~~المقام لتطرق كل احتمال يتطرق في ms756 إحديهما في الأخرى أيضا فلا يمكن الجمع
~~بينهما فتأمل.
# وثالثا ان ما ذكروه من حديث الاطلاق والتقييد أو النصوصية والظهورية من
~~حيث الاستناد إلى الأصل وما يقتضي رفعه خروج عن محل الكلام لأنه في اثبات
~~الترجيح بنفس التقدم والتأخر مع قطع النظر عن سائر المرجحات حسبما عرفت
~~الإشارة إليه في أول المسألة فنفرض الكلام فيما إذا كان مستند كل منهما
~~شيئا واحدا كما إذا اعتقدت كل منهما ان الثالث الذي بيده المال وكيل عن
~~الذي شهدت له ونحو ذلك فالترجيح بغيرهما خروج عن محل الفرض.
# هذا ما ذكره شيخنا الأستاذ العلامة بعد نقل كلام العلامة الذي مر بك بناء
~~على ما ذكره الفاضل في كشف اللثام في شرح قوله فلا أقل من التساوي من قوله
~~إن لم نقل بالرجحان أيضا لأنها تدعي أيضا الاطلاع على ما لم تطلع عليه
~~الأخرى فإنه ما لم يظهر لها ما يرجح الملك أو يعينه منذ سنة فكيف تشهد به
~~وغاية الأخرى انها لم يظهر لها ذلك والاثبات مقدم.
# ثالثها ما يستفاد من كلام الفاضل في القواعد أيضا من انا نمنع من سماع
~~البينة بالنسبة إلى الزيادة مع قطع النظر عن سماعها في الحال لأنا انما
~~سمعنا البينة القديمة من حيث شهادتها بالملكية الحالية ولهذا لو شهدت
~~البينة بالملكية في زمان سابق على زمان الدعوى ولم تتعرض له أصلا لا بنفي
~~ولا اثبات مثل أن يقول اني اشهد ان الدار الفلاني ملك زيد قبل سنة لم تسمع
~~قطعا واستصحاب الحاكم لا دليل عليه مع احتماله قطع البينة على خلاف الحالة
~~السابقة قال في القواعد بعد كلامه الذي عرفته ما هذا لفظه وثبوت الملك في
~~الماضي من غير معارضة إنما يثبت تبعا لثبوته في الحال ولهذا لو انفرد
~~بادعاء الملك في الماضي لم تسمع دعواه ولا بينته وكذا البحث لو شهدت
~~إحديهما بالملك في الحال والأخرى بالقديم انتهى كلامه وورود هذا الايراد
~~وعدمه يتضح مما سنذكره من التكلم في جواز القضاء بالبينة بضميمة الاستصحاب
~~مع سكوت ms757 الشاهد عن الحالة الثانية فانتظر ثم إن الأستاذ العلامة بعد ما ذكر
~~جملة من الكلام على كلمة الطرفين قال فبالحري أن نفرد كل صورة مما يتصور في
~~المقام بالتكلم فيها حتى يتضح حقيقة الامر.
# فنقول ان لتعارضهما صورا إحديها أن نعلم باستناد البينة المتقدمة في
~~شهادتها على البقاء والملكية الحالية إلى الاستصحاب كما هو الغالب ففي هذه
~~الصورة تقدم المتأخرة عليها سواء أسندت إلى سبب نقل من المدعي أو أسندت إلى
~~سبب نقل ولم يذكر المنتقل عنه أو أسندت إلى غير المدعي كما لو قالت اني
~~اشهد أنه PageV00P408
# ملكه منذ سنة واشتراه من فلان أو اشتراه من عمرو مثلا أو أطلقت وسواء
~~علمنا التقدير الثاني بكون استنادها في الملكية المطلقة إلى علمه بها أو لم
~~نعلم ذلك أو علمنا باسناده إلى أمر غير علمي كاليد الظاهرة في الملك.
# ووجه التقديم في غير الصورة الأخيرة واضح لأنه جمع قد حققنا غيره مرة
~~وجوبه وفصلنا القول في مسألة تعارض البينتين في الجرح والتعديل.
# وأما فيها فوجه الجمع أيضا القاعدة المذكورة لأن المفروض ان البينة
~~المتأخرة من جهة استنادها إلى اليد المتقدمة على الاستصحاب الحاكمة عليه
~~ناطقة عما يسكت عنه المتقدمة ومطلعة على ما لم تطلع عليه ومدعية للدراية
~~بالنسبة إلى ما لا تدريه فلا بد من الجمع بينهما وتصديقهما.
# فإن قلت كما يكون مستند البينة المتقدمة في الفرض الاستصحاب وعدم العلم
~~بالفرض ولهذا تكون البينة المتأخرة مقدمة عليها كذلك يكون مستند البينة
~~المتأخرة في الفرض الأصل وعدم العلم والدراية لفرض احتمالها كون اليد
~~والتصرف مما يجامع عدم الملكية أيضا كاليد العارية والوديعة ونحوهما غاية
~~الأمر انها لما لم تعلم بذلك نفته بالأصل من جهة الغلبة ويحتمل اطلاع
~~البينة المتقدمة على كونها يد غير ملك ولهذا لم تعبأ بها وأجرت الاستصحاب
~~وشهدت على خلافها.
# قلت مجرد اشتمال مستند البينة المتأخرة على جهة غير علمي لا يوجب الحكم
~~بتقدم غيرها عليها أو مساواته معها مع فرض عدم تعرضه بالعلم بذلك لان الذي
~~تقرر في ms758 محله وقام الدليل عليه انه لو شهدت إحدى البينتين بشئ من جهة عدم
~~العلم بما ينافيه ويرفعه وشهدت الأخرى بخلافها من جهة علمها به بحيث ادعت
~~الدراية بالنسبة إلى ما لم تدره الأولى قدمت عليها لا انه إذا شهدت إحدى
~~البينتين بشئ من جهة عدم العلم بما ينافيه ولم تدع الأخرى العلم به أصلا
~~ولم يكن شهادته ظاهرة فيه أيضا تقدم عليها.
# وبالجملة البينة المتأخرة من جهة استنادها باليد الحاكمة على الاستصحاب
~~تدعي الدراية بالنسبة إلى ما لا تدري به المتقدمة والبينة المتقدمة لا تدعي
~~الدراية بالنسبة إلى ما تدري به المتأخرة.
# نعم لو فرض العلم بعلمها بكون المشهود به عارية أو وديعة ممن تشهد له عند
~~من تشهد البينة المتأخرة له قدمت عليها لأن استصحاب كون اليد عارية حاكم
~~على اليد لأنه يشخص بحكم الشارع كون اليد من القسم المجامع مع عدم الملكية
~~لكن مجرد احتمال ذلك لا يوجب الحكم به ورفع اليد عن ظهور اليد هذا ولكنك
~~خبير بأن الترجيح من الجهة المذكورة ليس من الترجيح بالتقدم والتأخر أصلا
~~اللهم إلا أن يقال بمدخليتهما فيه لأنه لو شهدت إحدى البينتين بالملكية في
~~زمان كمنذ سنة والأخرى بالملكية السابقة ولم تعين الزمان لا يجوز الحكم في
~~هذه الصورة بتقديم الأولى على الثانية لاحتمال كون زمان السابقة متأخرا عن
~~السنة فتأمل.
# ثم إن ما ذكرنا في القديم والحادث يجري في القديم وإلا قدم أيضا لان بينة
~~القديمة وإن فرض استنادها في البقاء إلى الاستصحاب لكن التعارض بينها وبين
~~بينة الأقدم إنما هو في الزمان الذي تشهد فيه بالحدوث وبينة الأقدم بالبقاء
~~فإذا فرض العلم باستناد الثانية في البقاء إلى الاستصحاب والأولى إلى غيره
~~جرى فيه جميع ما تقدم كما لا يخفى.
# ثانيتها ان تشهد المتأخرة بالملك والمتقدمة به مستندة إلى التصرف واليد
~~بحيث علم استنادها به ولم يعلم استناد الأولى به ففي هذه الصورة أيضا لا
~~إشكال في تقديم المتأخرة لاشتمالها على زيادة لا تكون في المتقدمة و كونها
~~ناطقة ms759 بخصوصية أثبتها المتقدمة بعدم العلم لان التصرف أعم من الملكية غاية
~~الأمر ظهوره في الملكية من جهة PageV00P409
# الغلبة فهي لا تقاوم ما تشهد بالأخص وسيجئ بعض الكلام في ذلك بعد هذا إن
~~شاء الله وأنت خبير بأن هذا أيضا ليس من الترجيح بالقدم والحدوث ولا دخل له
~~بهما أصلا ولهذا لو شهدتا في الحال على النهج المذكور قدمت البينة التي
~~تشهد بالملك على التي تشهد بالتصرف حسبما ستقف عليه إن شاء الله.
# ثالثتها عكس الصورة بأن تشهد المتقدمة بالملك والمتأخرة بالتصرف ولم يعلم
~~استناد المتقدمة على الاستصحاب فينعكس الامر على اشكال.
# رابعتها ان تشهد كل منهما بسبب متحد يعلم به كما إذا كان مستند شهادة
~~إحديهما اعتقادها كون الثالث وكيلا مثلا للذي تشهد له ومستند شهادة الأخرى
~~أيضا اعتقادها بأنه وكيل للذي تشهد له ففي هذه الصورة لو حكم بترجيح ليس
~~إلا من جهة التقدم والتأخر فنقول انه لا إشكال في تساقطهما بالنسبة إلى
~~الحال وأما بالنسبة إلى الزمان السابق فإن قلنا بجواز القضاء بالبينة
~~المنضمة بالاستصحاب مع سكوت البينة عن الحالة اللاحقة فنقول بترجيح البينة
~~المتقدمة في الصورة ونقضي بها وإن لم نقل به فلا معنى للترجيح بالتقدم
~~فتحقيق القول في الفرض مبني على هذه المسألة وسيجئ التكلم فيها إن شاء
~~الله.
# خامستها ان تشهد كل منهما بالملك المطلق من دون استناد إلى الأصل واليد
~~والتعرض للسبب ونحوها وهذا على قسمين أحدهما أن تشهد المتأخرة بالحدوث
~~بمعنى تعيينها لزمان حدوث الملك مع كون شهادتها بالملك المطلق بحيث يرجع
~~تعارضها مع البينة المتقدمة في جزء من الزمان من حيث الحدوث والبقاء
~~ثانيهما أن تشهد المتأخرة بالملك المطلق في الحال من غير تعيين زمان
~~الحدوث.
# أما القسم الأول فالظاهر فيه تقديم المتأخرة من حيث جريان احتمال في
~~المتقدمة وهو أن تكون شهادتها بالبقاء مستندة إلى الاستصحاب لا يجري في
~~المتأخرة فهي تشتمل على زيادة معنوية وحكمية بالنسبة إلى المتقدمة وأما
~~سائر الاحتمالات فهي احتمالات تجري في كل منهما فلا تصلح أن ms760 تصير سببا لنقص
~~في محتملها وإلا لزم الترجيح بلا مرجح.
# وأما الدليل على الترجيح بمجرد طرو احتمال في إحدى البينتين لا يطرء في
~~الأخرى فهو ما عرفت في طي بعض كلماتنا السابقة من كونه جمعا بين البينتين
~~وتصديقا لهما فيدل عليه عموم ما دل على اعتبارهما و تصديقهما مهما أمكن.
# توضيح ذلك أن الترجيح قد يكون بالزيادة الحسية كالترجيح بتقدم الزمان
~~وتأخره حسبما عليه المشهور كما في المسالك وقد يكون بالزيادة المعنوية
~~وضابطها ان تشتمل إحدى البينتين على خصوصية لا تشتمل عليها الأخرى بل كانت
~~أعم منها فيرجع النسبة بينهما إلى الأعم والأخص وهذا قد يوجد بالنسبة إلى
~~نفس المشهود به كما في الشهادة على التصرف والملك بناء على اعتبار البينة
~~في الأول وكفايتها عن الشهادة بالملك بحيث يحكم بها لولا المعارض وقد يوجد
~~بالنسبة إلى مستند الشهادة كما إذا أسندت إحديهما إلى الأصل والأخرى إلى
~~غيره مما يكون أخص منه ولك أن ترجع هذا إلى القسم الأول لان الملكية
~~المستندة إلى الأصل أعم من نفس الملكية إما اعتبار الترجيح بالمعنى الأول
~~حيثما وجد فمبني على ما عرفت من سماع البينة المنضمة إلى الاستصحاب مع عدم
~~تعرض الشاهد للحال الثاني أصلا وسيجئ تفصيل القول فيه وأما اعتباره بالمعنى
~~الثاني فهو مما لا إشكال فيه بناء على ما تقرر عند الأصحاب من وجوب الجمع
~~بين البينتين بقدر الامكان عملا بأدلة تصديقهما.
# فنقول في المقام ان مقتضى ما دل على تصديق البينتين هو الجمع بينهما بحمل
~~التي تشهد بالقدم على PageV00P410
# كون استنادها في الشهادة على البقاء إلى الأصل وعدم العلم بالمزيل وحمل
~~التي تشهد بالحدوث على كون استندها إلى ما يقتضي حدوث الملكية كالشراء
~~ونحوه لاشتمالها على زيادة معنوية لا تشتمل عليها الأخرى هذا ملخص ما ذكره
~~دام ظله.
# وفيه أولا ان مقتضى ما دل على تصديقهما هو تصديقهما حسب ما يقتضيه ظاهر
~~شهادتهما وهو كونهما عن حس وقطع كما إذا لم تكونا متعارضتين وبعبارة أخرى
~~حملهما على الواقع كما في صورة ms761 عدم التعارض فإن أمكن مع ذلك الجمع بينهما
~~وتصديقهما كما إذا شهدت إحديهما بالتصرف والأخرى بالملك أو شهدت إحديهما
~~بالملكية استنادا إلى الأصل والأخرى بها استنادا إلى الوجدان فإن واقع
~~التصرف أعم من الملك وكذلك بالنسبة إلى الأصل والملكية فهو وإلا كما في
~~المقام لاحتمال استناد كل منهما إلى سبب متحد كالوجدان و التصرف ونحوهما
~~فلا وأما ما يقال من عدم إمكان الشهادة بالبقاء إلا من جهة الاستصحاب ففيه
~~ما لا يخفى لامكان الاستناد فيها إلى سبب مستمر من زمان الحدوث كاليد
~~والتصرف على ما عرفت فرضه.
# وثانيا سلمنا عدم وجوب الحمل على ذلك بل الحمل بمقتضى ما دل على تصديقهما
~~على أقل ما يجوز للبينة الاستناد إليه وهو استصحاب بقاء الملك بالنسبة إلى
~~البينة التي تشهد بالقدم إلا انا نقول إن أقل المستند بالنسبة إلى البينة
~~التي تشهد بالحدوث أيضا يكون هو الاستصحاب بأن استندت إلى شرائه من مستصحب
~~الملكية فاتحدت البينتان من هذه الجهة أيضا فلا يمكن الجمع بينهما بالحمل
~~على أقل المستند.
# توضيح ما ذكرنا أنه قد نقول بوجوب حمل البينتين على الواقع والحس كما في
~~صورة عدم المعارضة فلا يمكن الجمع بينهما بعد الحمل عليه في المقام وإن
~~أمكن في غيره حسبما هو قضية كلام المشهور فإن حكمهم بالتساقط في محل
~~التعارض وبقاء القديمة سليمة عن المعارض بالنسبة إلى الزايد مبني على حمل
~~كل منهما على الواقع وقد نقول بوجوب حملهما في مورد التعارض على أقل ما
~~يجوز لهما الاستناد إليه وإن لم نقل به في غير مورد التعارض لعدم الداعي له
~~والمراد بأقل المستند هو ما لا يلزم مع الحمل عليه تكذيب للبينة أو تخطئة
~~لها من غير جهة خطأ المستند حسبما هو قضية كلام الأستاذ العلامة دام ظله
~~فإن كان أقل المستند في إحديهما حاكما على أقل المستند في الأخرى كما إذا
~~كان في إحديهما اليد وفي الأخرى الاستصحاب مثلا فيحكم بتقدمها عليها بعد
~~البناء على هذا المبنى الفاسد وإن كان في كل منهما ms762 ما يكون في عرض الآخر و
~~مساويا له فلا معنى لترجيح إحديهما على الأخرى.
# فإذا نقول في المقام انه يمكن استناد كل من البينتين إلى أصل مساو مع
~~الأصل الآخر الذي هو المستند للأخرى بأن يكون مستند البينة المتقدمة
~~استصحاب البقاء ومستند المتأخرة الشراء عن مستصحب الملكية فإنه لا تحكيم
~~لاحد المستندين حينئذ على الآخر إن لم نقل بتحكيم استصحاب البقاء من جهة
~~احتمال اطلاع المتقدمة على فساد الحالة السابقة للأصل الذي هو مستند
~~المتأخرة لا يقال إن الشراء حاكم على الاستصحاب ومقدم عليه فلا معنى للحكم
~~بالتسوية بينهما بل ترجيح الثاني لأنا نقول الشراء الذي هو حاكم على الأصل
~~الذي في مقابله هو الشراء الذي لم يعلم حاله وأما الشراء الذي علم أنه عن
~~مستصحب الملكية فلا يزيد على استصحاب الملكية فيصير المشتري حينئذ كالبايع
~~المحكوم بكون المبيع ملكا له بالاستصحاب هذا.
# وقد ذكر الأستاذ العلامة بعدما ذكر أولا من كون مقتضى القاعدة تقديم بينة
~~الحادث لما قد عرفت أن هذا الكلام ظاهري ربما يترائى في بادي النظر والذي
~~هو قضية التحقيق بعد البناء على حمل كلتا البينتين PageV00P411
# على الظاهر هو الحكم بالمساواة بينهما لان مرجع التعارض بين البينتين وإن
~~كان إلى التعارض في البقاء والحدوث إلا من المحقق في محله ان البينة التي
~~تشهد في البقاء إنما تكون مرجوحة بالنسبة إلى التي تشهد بالحدوث من حيث
~~ظهور الأولى في الاستناد إلى عدم العلم والثانية إلى العلم وأما إذا فرض
~~رجوع الأولى على تقدير إلى العلم بالنسبة إلى الثانية وإلى عدمه على تقدير
~~آخر وكذلك الثانية بالنسبة إلى الأولى فلا معنى للحكم بترجيحها عليها
~~لمساواتهما من جميع الجهات والمفروض ان الترجيح بالحدوث والبقاء ليس من جهة
~~التعبد بل من جهة رجوع الثاني إلى عدم العلم والأول إلى العلم كما لا يخفى
~~فالحق بعد البناء على حملهما على الظاهر هو الالتزام بالتساقط لكن هذا
~~البناء فاسد بل الحق في صورة تعارض البينات ان يتبع الجمع سواء حصل بحملهما
~~على الواقع ms763 أو الظاهر أو حمل إحديهما على الأول والأخرى على الثاني لأنه
~~مقتضى وجوب العمل بالبينة مهما أمكن ووجوب تصديقها فعليه يمكن أن يقال في
~~المقام بترجيح البينة على الحدوث توضيح ذلك أنه قد يقال في صورة تعارض
~~البينتين بوجوب حمل المشهود به لكل منهما على الواقع من حيث ظهور اللفظ فيه
~~وإن كان بعيدا كما في غير صورة التعارض فإنه يجب حمله على الواقع اتفاقا و
~~قد يقال بوجوب حمله على الظاهر من جهة العلم بعدم استناد البينة فيه إلى
~~العلم عادة بل إلى الأمارات الشرعية وقد يقال بوجوب حمله على ما يحصل معه
~~الجمع بين البينتين بأي نحو كان وبكل وجه اتفق من غير النظر إلى الواقع
~~والظاهر.
# فإن قيل بالأول حسبما هو قضية ظاهر كلام المشهور في المقام فلا مناص من
~~الحكم بتساقطهما في الفرض لعدم إمكان الجمع بينهما بعد حمل كل منهما على
~~الواقع وإن رجعت شهادتهما إلى الشهادة على البقاء والحدوث ضرورة وجود
~~المنافات بين بقاء العين واقعا في ملك أحد وحدوثه في ملك الآخر فتتساقطان
~~في مورد التعارض وتبقى البينة القديمة بالنسبة إلى الزمان المتقدم سليمة عن
~~المعارض فيبتنى القضاء بها بضميمة الاستصحاب وعدمه على ما سيجئ وإن قيل
~~بالثاني فإن أمكن حمل إحديهما المعين على ظاهر حاكم على ما استند إليه
~~الأخرى من غير إمكان العكس فيتعين الحمل عليه وإلا كما في المقام حسبما
~~عرفت من إمكان حمل كل منهما على ما يكون حاكما على مستند الأخرى فلا بد من
~~الحكم بالتساقط في مادة التعارض وأما بالنسبة إلى الزمان الزايد فهل يحكم
~~ببقاء البينة المتقدمة سليمة عن المعارض بالنسبة إليه حتى يصير حكم الصورة
~~مثل الصورة المتقدمة مبنيا على جواز القضاء بالبينة منضمة إلى الاستصحاب أو
~~لا يحكم بذلك نظرا إلى عدم احراز الحالة السابقة للبينة المتقدمة في الصورة
~~إذ لعلها كانت مستندة إلى استصحاب ما اطلع البينة المتأخرة على فساد مأخذه
~~إذ المفروض احتمال استناد البينة المتقدمة إلى شراء من مستصحب الملكية
~~كالمتأخرة ms764 فلعله اطلع البينة المتأخرة على فساد مأخذ الاستصحاب الذي هو
~~المستند للبينة المتقدمة وبعبارة أخرى أوضح انا نعلم اجمالا بارتفاع
~~الاستصحاب الذي هو مستند البينة المتقدمة إما باعتبار البقاء على تقدير كون
~~الحدوث بعد الحالة السابقة أو باعتبار الحدوث لو كان قبله واطلعت البينة
~~المتأخرة على فساد الحالة السابقة هكذا ذكر الأستاذ العلامة دام ظله ولعل
~~لنا فيه كلاما سيأتي في طي بعض كلماتنا الآتية إن شاء الله.
# وإن قيل بالثالث فقد عرفت أنه لا بد من أن يتبع على تقدير القول به حسبما
~~هو الحق امكان الجمع بأي وجه اتفق بحيث يصدق كل من البينتين فإن تساوت
~~البينتان من جميع الاحتمالات بمعنى تطرق كل احتمال في إحديهما في الأخرى
~~أيضا فلا يعقل معنى للجمع حينئذ للزوم الترجيح من غير مرجح وإن لم تتساويا
~~من تلك PageV00P412
# الجهة بل احتمل في إحديهما المعين ما لا يحتمل في الأخرى مما يوجب كونها
~~مستندة إلى ما يكون حاكما على ما استندت إليه الأخرى فيجب الجمع بينهما
~~بالحمل على ما ذكر حسبما هو قضية ما دل على تصديقهما مهما أمكن ومنه يظهر
~~فساد ما ذكره بعض مشايخنا تبعا للحلي في السرائر من أن الترجيح بهذه
~~المرجحات من القواعد العامة وأصولهم الفاسدة.
# فنقول في المقام ان مقتضى ما ذكر هو القضاء بالبينة المتأخرة لاحتمال
~~استنادها إلى شراء من الذي يشهد له البينة المتقدمة ومعلوم ان هذا الاحتمال
~~لا يجري في البينة المتقدمة لأنها لا تقبل التأخر عن زمان شهادتها وأما
~~سائر الاحتمالات كاحتمال اطلاع البينة المتقدمة على فساد الشراء ونحوه
~~فيجري بالنسبة إلى البينة المتقدمة بالنظر إلى سبب حدوثها فلا يصلح وجها
~~للجمع.
# وبعبارة أخرى للبينة المتقدمة حدوث وبقاء وللبينة المتأخرة حدوث فحسب فكل
~~احتمال يجري في المتأخرة من جهة مبدء حدوثها يجري في المتقدمة أيضا وكل
~~احتمال يجري في المتقدمة بالنسبة إلى بقائها لا يجري في المتأخرة كاحتمال
~~ارتفاع بقائها بالبينة المتأخرة فلا بد من تصديقهما وحملهما على ذلك ليحصل
~~الجمع بينهما وبعبارة ثالثة ms765 أخصر تصديق البينة المتقدمة مع تصديق البينة
~~المتأخرة ممكن ولو على تقدير وأما تصديق المتأخرة مع تصديق المتقدمة والحكم
~~بالبقاء من جهتها فغير ممكن بعد فرض عدم صلاحية الاحتمال الجاري في كل
~~منهما للحمل عليه فيجب تصديق المتأخرة.
# فإن قيل إن التعارض بين البينتين إنما هو في مبدء حدوث البينة المتأخرة
~~وبقاء المتقدمة فيه وأما حدوث المتقدمة فلا معارض له أصلا فلا بد من تصديق
~~البينة فيه فإذا عورض احتمال استناد المتقدمة في البقاء إلى الاستصحاب وعدم
~~العلم بالزوال باحتمال استناد المتأخرة على شراء من مستصحب الملكية فلا
~~معنى لمعارضته باحتمال استناد المتقدمة أيضا بالنسبة إلى زمان حدوثها إلى
~~شراء عن مستصحب الملكية واطلاع المتأخرة على فساد الحالة السابقة له.
# قلنا عدم المعارضة بين حدوث المتأخرة وحدوث المتقدمة إنما يسلم على تقدير
~~عدم ملاحظة منشأ حدوثهما وأما مع ملاحظته فيجئ التعارض بالنسبة إلى منشأ
~~حدوث المتقدمة.
# وبعبارة أخرى إذا لوحظ الاحتمالات الجارية في المشهود به من جهة استناد
~~البينة في منشأ حدوثه فلا معنى للتفرقة بينهما لان الاحتمال الجاري في منشأ
~~الحدوث يسري بالنسبة إلى المشهود به سواء فرضت زمان الحدوث متقدما أو
~~متأخرا وهذا مما لا سترة فيه عند ذوي الأفهام المستقيمة هذا ملخص ما ذكره
~~دام ظله.
# وأنت خبير بأن مبنى هذا الجمع على ما ذكره مرارا كثيرة من أنه كلما
~~تعارضت البينتان واحتمل في إحديهما ما لا يحتمل في الأخرى يجب الجمع بينهما
~~بالحمل على ذلك وقد عرفت أيضا فساد البناء على هذا بما لا مزيد عليه فراجع
~~إليه حتى تقف على حقيقة الامر هذا مجمل القول في القسم الأول وهو ما إذا
~~شهدت المتأخرة مع اطلاقها الملك على الحدوث.
# وأما الكلام في القسم الثاني وهو ما إذا شهدت المتأخرة مطلقا من غير
~~تعيين لزمان الحدوث مع الاشتمال على الزمان في الجملة بحيث احتمل تقدمه على
~~زمان المتقدمة حسبما صرح به الأستاذ العلامة وقال إنه المراد من الاطلاق
~~والتاريخ في كلامهم لا ما إذا شهدت المتأخرة على ms766 الملك من غير اشتمال على
~~الزمان أصلا فإن مرجعها إلى الشهادة على الحدوث فإن المراد منها ليس ما
~~ينفي الملكية قبل زمان الشهادة فإذا PageV00P413
# شهدت البينة على الملك المطلق فقد شهدت على الملك الحالي من حيث كونه
~~القدر المتيقن فيصير مثل ما إذا صرحت بالملكية الحالية.
# والحاصل ان المذكور في كلام الأصحاب أقسام ثلاثة لتعارض البينتين في
~~المقام أحدها تعارض القديم والأقدم كما إذا شهدت إحديهما على الملك منذ سنة
~~والأخرى على الملك منذ سنتين.
# ثانيها تعارض القديم والحادث العرفيين كما إذا شهدت إحديهما على الملك
~~منذ سنة أو الأمس والأخرى على الملكية في الحال بمعنى كونها نصا في الملكية
~~الحالية سواء كان من جهة التصريح بلفظ الحال أو ذكر لفظ كان القدر المتيقن
~~منه هي الملكية الحالية.
# ثالثها تعارض المطلق والمؤرخ كما إذا شهدت إحديهما على الملكية المشتملة
~~على التاريخ المعين والأخرى على الملكية المشتملة على التاريخ في الجملة
~~ويشهد لما ذكرنا من المعنى للاطلاق والتاريخ ما سيمر بك من كلام الفاضل
~~الأصفهاني في كشف اللثام هذا ملخص ما ذكره دام ظله العالي لتعيين المراد من
~~الاطلاق والتاريخ وهو لا يخلو عن تأمل.
# وكيف كان فالذي صرح به العلامة طيب الله رمسه في القواعد هو الحكم
~~بالتساوي في الفرض من غير ترجيح بالتاريخ وفرق بينه وبين القسمين الأولين
~~حيث قال ولو أطلقت إحديهما وورخت الأخرى تساويا وعلله في كشف اللثام
~~باحتمال الاطلاق سبق التاريخ فإن كان المراد من التاريخ تاريخ البينة
~~المطلقة فيصير قرينة على ما ذكره شيخنا العلامة دام ظله وإن كان المراد
~~تاريخ البينة المؤرخة لم يكن له دلالة على ما ذكره إن لم يدل على خلافه.
# وكيف كان حاصل ما ذكره من الدليل يرجع إلى أن الحكم بالترجيح والتقديم في
~~القديم والأقدم والحادث والقديم إنما هو من جهة الحكم بتساقطهما في مورد
~~التعارض وسلامة القديم أو الأقدم عن المعارض بالنسبة إلى جزء من الزمان
~~الذي يكون تسميته بالترجيح حقيقة من باب المسامحة كما لا يخفى وهذا ms767 المناط
~~غير موجود بالنسبة إلى المطلقة والمؤرخة لاحتمال كون تاريخ المطلقة مقدما
~~على المؤرخة ولم أر من الأصحاب من فرق بين الصور في الحكم غير العلامة قدس
~~سره وأما الحكم بترجيح المطلقة فقد صرح الأستاذ العلامة دام ظله بأنه لا
~~معنى له على تقدير القول به في الصورتين الأوليين لان كل احتمال يجري في
~~المؤرخة يجري في المطلقة أيضا فلا معنى للترجيح بينهما بعد مساواتهما من
~~جميع الاحتمالات لأنه كما يحتمل تقدم المطلقة على المؤرخة كذلك يحتمل العكس
~~هذا.
# ثم إنه يتوجه على ما ذكره الفاضلان في المتن وشرحه من التفصيل بين الصورة
~~والصورتين السابقتين إشكالان أحدهما ان مقتضى أصالة تأخر الحادث الحاق
~~الصورة بالصورتين الأوليين لأنه بسببها يثبت كون تاريخ المطلقة مؤخرا من
~~تاريخ المؤرخة ولا يمكن العكس كما في مجهولي التاريخ كما لا يخفى لا يقال
~~إن الحكم بتأخر التاريخ من جهة الأصل ليترتب عليه أحكام المتأخر إنما هو
~~مبني على اعتبار الأصول المثبتة وهو غير ثابت عند المحققين.
# لأنا نقول عدم اعتبار الأصول المثبتة إنما هو إذا بنى على اعتبار
~~الاستصحاب من باب الاخبار لا من باب الظن حسبما عليه بناء جميع العامة
~~والمتقدمين من الخاصة حتى العلامة قدس سره في النهاية وغيرها والسؤال إنما
~~هو على من يذهب إلى اعتبار الاستصحاب من باب الظن ومع ذلك يفرق بين الصور
~~هذا. PageV00P414
# وقد أجاب الأستاذ العلامة دام ظله العالي عن هذا الاشكال بأنه لا شك ولا
~~ريب في أنه يشترط في اجراء أصالة التأخر القطع بحدوث شئ والشك في زمانه فإن
~~أريد الحادث في المقام الملك فالمفروض عدم القطع بثبوته لا واقعا ولا ظاهرا
~~أما الأول فلانه المفروض وأما الثاني فلعدم ما يصلح له إلا البينة لقضية
~~الفرض ومن المعلوم ضرورة ان البينة المثبتة للملك الظاهري إنما هي البينة
~~الغير المعارضة بمثلها وإن أريد منه الشهادة فلا يعقل شك في زمانها لفرض
~~العلم به وإن أريد منه مراد الشاهد من الزمان المجمل وإن الأصل عدم كون
~~مراده إلا ms768 الزمان المتأخر ففيه بعد الغض عن عدم معقولية هذا المعنى انه إن
~~أريد منه اثبات كون الزمان المتأخر هو زمان الحدوث وابتداء الشهادة كما هو
~~المقصود فمعلوم انه لا يثبت من الأصل المذكور وإن أريد اثباته به لم يخل عن
~~المعارضة كما لا يخفى وإن أريد منه كونه متيقن المراد للشاهد فلا يجدي
~~للحكم بسلامة المتقدمة عن المعارض لتوقفه على اثبات كون التعارض بين بقائها
~~وحدوث غيرها وهو لا يمكن اثباته في الفرض لاحتمال كون المراد من الزمان
~~المجمل هو ابتداء زمان الشهادة المتقدمة هذا ملخص ما ذكره دام إفادته وعليك
~~بإمعان النظر فيه وعدم المبادرة إلى رده مع مراعاة الانصاف ومتابعة الحق
~~فإنه أحق ان يتبع.
# ثانيهما ان مقتضى نفس إجمال المدة في المطلقة وبيانها في المؤرخة هو
~~الحكم بوجوب الاخذ بالثانية بالنسبة إلى مقدار من الزمان يحتمل تأخر المدة
~~المجملة عنها لعدم ثبوت المعارض لها بالنسبة إلى هذا المقدار فلا عذر لعدم
~~الاخذ بها بالنسبة إلى هذا الزمان فيرجع إلى الاستصحاب بعد الحكم بتساقط
~~البينتين بالنسبة إلى الزمان المتأخر مما يكون متبين (متيقن خ) المراد
~~للبينة المطلقة.
# وبعبارة أخرى القدر الذي يكون البينة المطلقة ناطقة بالنسبة إليه هو
~~الملكية في الزمان المتأخر فيحكم بتعارضهما وتساقطهما بالنسبة إليه وأما
~~الزايد عليه فهو وإن كان محتملا إلا أنه لا دلالة لكلام البينة عليه لفرض
~~اجماله بالنسبة إليه ومن المعلوم عدم جواز رفع اليد عن أمر مبين بأمر مجمل
~~فلا يجوز عدم تصديق البينة المؤرخة بالنسبة إلى الزمان السابق بواسطة
~~البينة المطلقة فيبقى استصحاب الملكية السابقة الثابتة بالبينة المؤرخة
~~سليما عن المعارض فيرجع إليه ويقضى به على تقدير القول بالقول بهذا القسم
~~من الاستصحاب المنضم إلى البينة والحاصل ان مجرد احتمال كون المراد من
~~التاريخ المجهول في البينة المطلقة هو أول تاريخ المؤرخة لا يصلح للحكم
~~بالقائها بالنسبة إليه هذا.
# وقد أجاب الأستاذ العلامة دام ظله عن هذا الاشكال أيضا بأنه كما أنه لا
~~قطع بمعارضة المطلقة لأول تاريخ المؤرخة فتبقى ms769 بالنسبة إليه سليمة عن
~~المعارضة فيقضى بها بضميمة الاستصحاب كذلك لا قطع بمعارضة المؤرخة لأول
~~الزمان الواقعي للمطلقة إذ يحتمل كونه مقدما على المؤرخة فيحكم بعد
~~تساقطهما في الحال باستصحاب مقتضاها من الزمان الواقعي الذي هو مبدء
~~شهادتها فيتعارض الاستصحابان من الطرفين والمفروض انه لا مرجح في البين
~~فيحكم بتساقطهما.
# وبعبارة أخرى أوضح كما أنه يحتمل أن يكون البينة المطلقة مؤخرة عن
~~المؤرخة فتكون معارضة مع بقائها فتبقى المؤرخة سليمة عن المعارض بالنسبة
~~إلى جزء من الزمان كذلك يحتمل أن تكون مقدمة على المؤرخة فتكون المعارضة
~~بينهما على العكس فيصير بالعكس أو مقارنة معها فتتساقطان عن رأس فكما انه
~~يستصحب مقتضى البينة المؤرخة بالنسبة إلى جزء من الزمان الذي لم يثبت له
~~معارض مع وجود ما يحتمل أن يكون معارضا معه كذلك يستصحب مقتضى البينة
~~المطلقة بالنسبة إلى جزء من زمانها الواقعي لعدم ثبوت المعارض له بالنسبة
~~PageV00P415
# إلى ذلك الزمان لاحتمال تقدمه على أول زمان المؤرخة وتأخره عنه.
# وما قد يتوهم من اشتراط العلم التفصيلي بابتداء زمان المستصحب وهو
~~بالنسبة إلى المؤرخة موجود دون المطلقة فاسد جدا لعدم الدليل على اشتراطه
~~أصلا بل مقتضاه خلافه جزما وهذا بخلاف القديم والأقدم أو القديم والحادث
~~فإن التعارض فيهما ممحض في بقاء الأقدم وحدوث القديم أو بقاء القديم وحدوث
~~الحادث وبعد الحكم بتساقط البينتين في مورد التعارض تبقى البينة المتقدمة
~~بالنسبة إلى جزء من الزمان سليمة عن المعارض فيؤخذ بها ويستصحب مقتضاها هذا
~~ملخص ما ذكره دام ظله.
# ثم إنه ذكر بعد ما عرفته ان حاصل ما ذكرنا من أول المسألة إلى هنا ان في
~~المسألة وجوها بل أقوالا ثلاثة أحدها ما ذهب إليه الأكثرون من تقديم أقدم
~~القديم ثانيها ما ذهب إليه ابن إدريس ناسبا له إلى الأصحاب في ظاهر كلامه
~~وإن لم نحققه بل المحقق خلافه وتبعه بعض من تأخر عنه من الحكم بالتساوي
~~والتساقط عن رأس ثالثها ما جنح إليه الفاضل الأصفهاني في الكشف وجزم به
~~المحقق جمال الدين قدس ms770 سره في تعليقاته على الروضة على ما حكي عنه من الحكم
~~بتقديم المتأخرة.
# والدليل على ما ذهب إليه الأكثرون أمران أحدهما ما ذكروه في كلماتهم من
~~تعارض البينتين في مورده وتساقطهما فيه فتبقى البينة المتقدمة سليمة عن
~~المعارض بالنسبة إلى الزمان الزايد فيقضى بها بضميمة الاستصحاب ثم الوجه في
~~الحكم بتساقط البينتين إما حمل كلامهما على الواقع أو عدم تسليم قاعدة
~~الجمع هنا على ما سيأتي وجهه وان حمل على الظاهر.
# ثانيهما دلالة بعض الأخبار عليه وهو صحيحة ابن سنان عن الصادق (عليه
~~السلام) عن علي (عليه السلام) انه كان إذا اختصم الخصمان في جارية فزعم
~~أحدهما انه اشتراها وزعم الآخر انه أنتجها وكانا إذا أقاما البينة جميعا
~~قضى بها للذي أنتجت عنده وجه الدلالة انه (عليه السلام) كان يقضي بالبينة
~~التي تشهد بالانتاج مع كونه مقدما على الاشتراء الذي تشهد به البينة الأخرى
~~فيكشف هذا عن كون البينة المتقدمة مقدمة على المتأخرة والقول بعدم دلالته
~~على ذلك لاحتمال كون الشراء مقدما على الانتاج بأن يشتري الجارية في بطن
~~أمها بالبيع فاسد جدا لمخالفته لظاهر الرواية كما لا يخفى.
# وأما الدليل على ما ذهب إليه ابن إدريس ومن تبعه من الحكم بالتساوي وعدم
~~القول بالترجيح بالقدم والحدوث أصلا فهو ما ذكره العلامة رحمه الله في
~~القواعد من عدم الدليل على القضاء بالبينة المنضمة إلى الاستصحاب في جميع
~~التقادير.
# وأما الدليل على ما مال إليه في كشف اللثام وجزم به المحقق المتقدم ذكره
~~من الحكم بتقديم المتأخرة فهو قاعدة الجمع بين البينتين مهما أمكن بحمل
~~المتقدمة على كون مستندها في الشهادة على البقاء هو الاستصحاب والمتأخرة
~~على كون مستندها في الشهادة على حدوث ما يزيل الاستصحاب ويرفعه والدليل على
~~الجمع المذكور أمران أحدهما نفس ما دل على تصديق البينتين والعمل بهما بقدر
~~الامكان فإن مقتضاه الجمع بينهما ولو بحمل إحديهما أو كلتيهما على ما لا
~~تكون ظاهرة فيه حسبما عرفت تفصيل القول فيه غير مرة ثانيهما مقتضى تعليله
~~(عليه السلام) سماع ms771 الشاهد في بعض أخبار الشاهد واليمين بقوله (عليه
~~السلام) لئلا يرد شهادة مؤمن فإن مقتضاه التحري لعدم الرد بقدر الامكان.
# ثم إن هنا سؤالا على الأكثرين وهو انه كيف حكموا في المقام بتساقط
~~البينتين بالنسبة إلى مورد PageV00P416
# التعارض والرجوع إلى البينة المتقدمة فيما تكون سليمة عن المعارض بالنسبة
~~إليه مع أن بنائهم على الجمع في غير المقام بقدر الامكان كما في المطلق
~~والمسبب والجرح والتعديل وأشباههما فهم مسلمون قاعدة الجمع في غير المقام
~~فأي شئ دعاهم على عدم الالتزام بمقتضاها والحكم بتقديم المتأخرة حسبما عليه
~~جمال الملة والدين والحكم بأن الداعي لهم على عدم الالتزام به الخبر
~~المتقدم وهو صحيحة ابن سنان فيه من البعد ما لا يخفى على المتأمل هذا.
# وقد أجاب الأستاذ العلامة دام إفادته هن هذا السؤال بأن ما التزموا به من
~~الجمع في غير المقام كما في مسألة تعارض البينتين في الجرح والتعديل لا دخل
~~له بما هو المراد في المقام ولا تلازم بينهما أصلا لان الجمع الذي بنوا
~~عليه واتفقوا عليه هو فيما إذا رجعت النسبة بين البينتين إلى العلم وعدمه
~~بحيث كانت إحدى البينتين مزيلة للأخرى من دون ارتكاب حمل فيها كما في الجرح
~~والتعديل والاثبات والنفي إذا كان مستند المعدل والنافي هو الأصل وعدم
~~العلم كما في الغالب فإن التي تشهد على الزناء مثلا ترفع وتزيل البينة التي
~~تشهد بالعدالة من جهة عدم علمها بالزناء ودفعها بالأصل فمقتضى نفس تصديقهما
~~من دون ارتكاب حمل في مدلول كلام الجارح هو العمل بالتي تشهد على الجرح
~~لكونه عملا بها بخلاف العكس.
# وكذا الكلام في مسألة الاطلاق والتقييد فإنه بعد فرض استناد البينة
~~المطلقة إلى الأصل أو اليد أو حملها عليه تكون البينة المقيدة التي تشهد
~~بالسبب مزيلة لها من دون الاحتياج إلى ارتكاب تأويل فيها كما إذا شهدت
~~المطلقة انها ملكه والمسببة انه اشتراها فإن شهدت بالشراء عن الذي شهدت
~~المطلقة له فلا إشكال في كونها كالشهادة على العدالة والفسق وإن شهدت
~~بالشراء عن غيره ms772 أو أطلقه فكذلك أيضا فإن مقتضى نفس كونها مشتراة لغير الذي
~~شهدت البينة بكونها ملكه من جهة اليد أو ما هو أدون منها كون يده عليها
~~عارية ويد غير مالك.
# وهذا بخلاف الجمع في المقام فإنه يحتاج إلى ارتكاب حمل في المتأخرة بكون
~~استنادها في الشهادة على ما يزيل مستند المتقدمة كالشراء مثلا حيث إن
~~المتأخرة غير صريحة فيه لان احتمال استنادها إليه كاحتمال استنادها إلى
~~غيره مما هو في عرض مستند المتقدمة أو أدون منه فنفس الشهادة في المقام غير
~~كافية للحكم بكونها مزيلة لمقابلها إلا بارتكاب تأويل فيها.
# فإن قلت ارتكاب التأويل والحمل محتاج إليه في الجمع بينهما في مسألة
~~الجرح والتعديل وأشباهها فإنه لو لم تحمل البينة التي تشهد بالعدالة على
~~كون مستندها فيها استصحاب الملكة وأصالة عدم موجب الفسق لم يكن معنى للحكم
~~بكون التي تشهد بالفسق من جهة العلم بصدور المعصية مزيلة لها وكذا لو لم
~~يحمل البينة المطلقة على كون مستندها في الشهادة على الملك هو اليد لم يكن
~~معنى للحكم بأن البينة المثبتة مزيلة لها وكذا الامر في غيرهما من الصور
~~التي اتفقوا على وجوب الجمع بين البينتين فيها فما الفارق بينهما بعد
~~احتياج الجمع إلى ارتكاب التأويل في جميعها.
# قلت الجمع وإن كان محتاجا إلى ارتكاب الحمل في جميع الصور في الجملة إلا
~~أن الفارق بينهما ان في غير المقام مما اتفقت كلمتهم على الجمع فيه لا
~~يحتاج الحكم بالجمع فيه إلا بارتكاب الحمل في إحدى البينتين معينا على ما
~~يكون ظاهرها الاستناد إليه وفي المقام لا يمكن الجمع بينهما إلا بارتكاب
~~تأويل في كلتا البينتين فإن مجرد حمل المتقدمة على كون شهادتها بالبقاء من
~~جهة الاستصحاب لا يوجب الجمع بينها وبين المتأخرة إلا PageV00P417
# بحمل كون شهادتها بالحدوث من جهة استنادها إلى الشراء ونحوه مما يكون
~~مزيلا للاستصحاب لان معنى الشهادة على الحدوث حسبما عرفت سابقا ليس هو
~~الشهادة على الانتقال من الأول أو مطلقا كما قد يتوهم بل هو ساكت (هي ms773 ساكتة
~~خ) عن الزمان السابق فيحتمل استنادها إلى ما يكون في عرض مستند المتقدمة في
~~الشهادة إلا أنها تحمل غير غيره مراعاة للجمع بين البينتين وشتان بينهما.
# وبعبارة أخرى أوضح السر في عدم التزامهم بالجمع في المقام هو ان البقاء
~~الناشئ عن الاستصحاب على فرض استناد المتقدمة عليه إنما هو معلق عندهم على
~~ظن الزوال والبينة المتأخرة لا يحصل منها الظن بالزوال إلا بعد ارتكاب
~~التأويل فيها وحملها على كون استنادها إلى ما يكون مزيلا للاستصحاب لاحتمال
~~استنادها إلى ما لا يكون مزيلا له وهذا بخلاف البينة التي تشهد بالفسق أو
~~التي تشهد بالملك استنادا إلى السبب فإنهما بأنفسهما مزيلتان للأصل الذي
~~استند إليه البينة التي تشهد بالعدالة أو الملك المطلق.
# وبعبارة ثالثة للبينة المتقدمة حدوث وبقاء والبينة المتأخرة إنما تعارض
~~بقائها إلا أن جهة التعارض يحتمل أن تكون هي البقاء فقط فيبقى حدوث
~~المتقدمة سليما عن المعارض ويحتمل أن تكون هي الحدوث ولازمه رفع البقاء
~~أيضا لان تحقق البقاء إنما هو بتحقق الحدوث فالحكم برفع المتأخرة البقاء
~~فقط ليحصل الجمع بينهما يتوقف على حمل المتأخرة على الاستناد إلى ما يرفع
~~البقاء فقط كالشراء بعد الزمان السابق والمفروض ان الحكم بارتفاع البقاء من
~~جهة ارتفاع الحدوث ليس ارتكابا لخلاف أصل زائد على طرح الحدوث حتى يعين بما
~~دل عدم جوازه كون جهة التعارض منحصرة فيه.
# والحاصل انه لا ريب ولا شك في وجود الفرق المذكور بين الصور التي حكموا
~~بالتفرقة والتفصيل فيها لكن الشأن في اثبات كون المقدار المذكور من الفرق
~~مجديا في الحكم بالتفصيل المذكور لان الحامل على الجمع المذكور في صورة
~~حصوله بارتكاب التأويل في إحديهما المعينة ليس إلا ما دل على تصديق
~~البينتين بقدر الامكان وهو بعينه يجري فيما يحتاج الجمع إلى ارتكاب التأويل
~~في كلتيهما كما لا يخفى.
# وبعبارة أخرى الامر دائر في المقام بين أمور أحدها تكذيب البينة المتقدمة
~~بالنسبة إلى زمان حدوثها فيلزمها عدم الاخذ بها بالنسبة إلى البقاء أيضا
~~لعدم تعقل التفكيك بينهما ms774 ثانيها تكذيب المتأخرة بالنسبة إلى زمان حدوثها
~~فيلزمه طرحها رأسها. ثالثها عدم الاخذ بالبينة المتقدمة بالنسبة إلى بقائها
~~من جهة الحكم باستنادها فيه إلى الاستصحاب والاخذ بالبينة المتأخرة من حيث
~~كونها رافعة لبقاء البينة المتقدمة ولو بعد الحمل فلا يلزم طرح أصلا ومعلوم
~~ان الأخير أولى من الأولين فهو المتعين هذا ملخص ما ذكره دام ظله في المقام
~~وقد عرفت في طي كلماتنا السابقة ما يمكن أن يورد عليه فراجع إليه.
# ثم إنه ذكر دام ظله كلاما على ما ذكروه من الحكم بالتساقط بقول مطلق
~~والرجوع إلى الأصل بضميمة البينة حتى في صورة العلم باستناد المتقدمة في
~~الشهادة على البقاء إلى الاستصحاب على ما صرح به ثاني الشهيدين رحمه الله
~~من شمول محل الكلام له أيضا وان حكمهم بالتساقط والرجوع إلى البينة
~~المتقدمة بالنسبة إلى الزمان المقدم يشمله قطعا.
# وهو انه بعد العلم باستناد البينة المتقدمة إلى الاستصحاب والحكم
~~بتساقطهما مع البينة المتأخرة في مورد التعارض لم يكن معنى للحكم برجوع
~~الحاكم إلى استصحاب مقتضى البينة المتقدمة بالنسبة إلى الزمان الأول وإن
~~فرض القول به في غير الصورة لأن المفروض ان بقاء المشهود به في الزمان
~~الثاني في اعتقاد الشاهد إنما PageV00P418
# كان بالاستصحاب فالبينة المتأخرة التي تعارض المتقدمة من حيث البقاء
~~المستند إلى الاستصحاب تمنع من تمسك الحاكم بالاستصحاب أيضا لوحدة المناط
~~هذا مخلص ما ذكره دام ظله العالي.
# والحق عدم توجه ما ذكره على ما ذكروه لأن استصحاب الحاكم ليس في عرض
~~استصحاب الشاهد حتى يعارضهما البينة المتأخرة ولهذا لا يجوز للحاكم الاخذ
~~بالاستصحاب لو لم يكن هناك بينة على البقاء مع فرض وجود البينة على الحدث
~~وإنما يكون مرجعا بعد تساقط البينتين من جهة معارضة كل منهما بمماثله نظير
~~الأصل في طرف الملاقي مع الأصل في طرف الملاقي وصاحبه.
# والحاصل انه لا مانع من رجوع الحاكم إلى الأصل في الصورة أيضا لتحقق
~~موضوعه بالنسبة إليه و هو اليقين السابق والشك اللاحق لان ابتلاء البينة
~~المتأخرة بمثلها يمنع من ms775 رفعها الشك اللاحق كما لا يخفى هذا مجمل القول في
~~الترجيح بالتقدم والتأخر.
# وأما الكلام في حكم صورة تعارض هذا المرجح مع المرجحات الأخر فيقع في
~~مقامات أربعة أحدها في تعارضه مع الكثرة والعدالة ثانيها في تعارضه مع
~~الدخول والخروج ثالثها في تعارضه مع الاطلاق والتسبب (والتقييد خ) رابعها
~~في تعارضه مع الشهادة على التصرف والملك ثم إن الكلام في كل من المقامات
~~يقع في مقامين أحدهما في حكم المعارضة بناء على القول بتقديم المتقدمة
~~ثانيهما في حكمهما بناء على القول بتقديم المتأخرة وأما بناء على القول
~~بالتساوي حسبما هو قضية صريح كلام الحلي في ير فلا يعقل هناك ترجيح حتى
~~يتكلم في حكم تعارضه مع سائر المرجحات كما لا يخفى.
# فنقول أما الكلام في المقام الأول على القول بترجيح التقدم (المتقدمة خ)
~~فلا إشكال في الحكم بترجيح الأكثرية والأعدلية لان معنى الترجيح بالتقدم
~~حسب ما قضيت به كلمتهم هو تساقط البينتين في مورد التعارض وسلامة المتقدمة
~~عن المعارض بالنسبة إلى الزمان السابق فيرجع إليها ويقضى بها بضميمة
~~الاستصحاب وهذا بخلاف الترجيح بالأوصاف فإنه يوجب الاخذ بالراجحة من
~~البينتين ومعلوم تقدمه على التساقط.
# وبعبارة أخرى التساقط فرع التكافؤ ومع فرض وجود المزية المعتبرة مع إحدى
~~البينتين لا تكافوء بينهما كما لا يخفى وأما على القول بترجيح المتأخرة فلا
~~إشكال في كون الحكم العكس بناء على ما عرفت من أن مبنى الترجيح بالتأخر هو
~~قاعدة الجمع ومعلوم تقدمه على الطرح ولو بالترجيح كما لا يخفى ومن هنا يعلم
~~أن إطلاق الترجيح على الاخذ بالمتأخرة مجاز.
# وأما الكلام في المقام الثاني فيقع في أربعة مقامات أحدها في حكم تعارض
~~التقدم مع الخروج بناء على الترجيح بهما حسب ما عليه المشهور ثانيها في حكم
~~تعارض التأخر معه بناء على الترجيح بهما ثالثها في حكم تعارض التقدم مع
~~الدخول بناء على القول بالترجيح بهما رابعها في حكم تعارض التأخر مع الدخول
~~بناء على القول بالترجيح بهما.
# أما الكلام في المقام الأول وهو تعارض التقدم ms776 مع الخروج بحسب الزمان بأن
~~تكون بينة الداخل مقدمة على بينة الخارج فلا إشكال في الحكم بترجيح الخروج
~~سواء على القول بأن الوجه في ترجيح بينة الخارج على بينة الداخل هو عدم
~~استماع البينة من ذي اليد أصلا حتى في غير مورد التعارض حسب ما عرفته من
~~جماعة أو قلنا بان الوجه فيه عدم مقاومة بينة الداخل لبينة الخارج عند
~~التعارض وإن كانت مسموعة في صورة عدم المعارضة إلا أنها عند المعارضة غير
~~مسموعة والوجه فيما ذكرنا ظاهر لان التساقط والرجوع PageV00P419
# إلى المتقدمة فرع التعارض والمقاومة وهي غير موجودة بالفرض.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو تعارض التأخر مع الخروج بأن يكون بينة
~~الخارج مقدمة والداخل مؤخرة فلا بد من أن ينظر في وجه الترجيح بالخروج فإن
~~قلنا بأن الوجه في تقديم الخارج على الداخل هو عدم سماع بينة الداخل رأسا
~~حتى في غير مورد المعارضة فلا إشكال في الحكم بتقديم الخروج وترجيحه بل لا
~~يسمى ترجيحا أصلا كما لا يخفى وإن قلنا بأن الوجه في الترجيح بالخروج هو
~~عدم سماع بينة الداخل فيما لو وجدت هناك بينة للخارج فلا إشكال في الحكم
~~بترجيح الخروج أيضا وإن قلنا بأن الوجه في الترجيح بينة الخارج على بينة
~~الداخل هو عدم سماع بينة الداخل عند التعارض والتنافي لبينة الخارج أو قلنا
~~إن الوجه فيه دلالة الاخبار عليه فيحكم بترجيح المتأخر من حيث كون الترجيح
~~جمعا بين البينتين المقتضي لرفع التنافي بينهما هكذا ذكره الأستاذ العلامة
~~ولنا عليه بعض كلام ذكرناه في مسألة تعارض الخروج مع التقييد فراجع إليه.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو تعارض التقدم مع الدخول بناء على القول
~~بالترجيح بهما بأن كانت بينة الخارج مقدمة والداخل مؤخرة فإن جعل الوجه في
~~الترجيح بالدخول هو اعتضاد بينة الداخل باليد و ترجيحها بها أو دلالة
~~الاخبار عليه فلا إشكال في الحكم بترجيح الدخول لان التساقط فرع التكافؤ
~~وعدم قيام الدليل على الاخذ بإحدى البينتين تعبدا وإن جعل الوجه فيه تساقط
~~البينتين ms777 وكون اليد مرجعا ففيه اشكال إلا أن الحق فيه ترجيح التقدم لكونه
~~عملا بالبينة في الجملة وهو مقدم على العمل باليد كما لا يخفى وأما الكلام
~~في المقام الرابع فيعرف بالنظر إلى ما ذكرنا في المقامات الثلاثة والله
~~العالم وهو الحاكم.
# وأما الكلام في المقام الثالث وهو تعارض التقدم والتأخر مع الاطلاق
~~والتقييد فقد ذكر الأستاذ العلامة انه لا يتعقل له فرض لأنه ان صرح
~~المتأخرة بانتقال الملك إلى من شهدت له بشراء ونحوه عمن شهدت المتقدمة له
~~بضميمة الاستصحاب فلا تعارض بينهما حتى يلاحظ الترجيح بينهما لان المتأخرة
~~أيضا تصدق المتقدمة في الملكية السابقة وإن شهدت المتأخرة بانتقال الملك
~~إليه بشراء ونحوه وأطلقه أو أضافه إلى غير المدعي فهذا هو معنى الشهادة
~~بالحدوث (1) والقدم أو القديم والأقدم لان المراد من الحدوث في كلماتهم ليس
~~هو عدم اطلاع البينة بالملكية قبل زمان الشهادة لان الشهادة عليه (عليها خ)
~~بهذا المعنى ترجع إلى الشهادة المطلقة في مقابلة المؤرخة بل المراد منه حسب
~~ما هو الظاهر من لفظ الحدوث هو انتقال الملك ووجوده بعد ما لم يكن فهذا
~~الانتقال لا بد له من سبب ففي صورة الشهادة عليه يعلم باستناد الشاهد إلى
~~أحد الأسباب الناقلة سواء صرح بخصوص بعض الأسباب أو لم يصرح به.
# وأما الحدوث بغير الأسباب فلم يعلم له معنى محصل فلو شهدت المتأخرة
~~بالملك في زمان من جهة قيام الطرق الشرعية عليه كاليد ونحوها فليست من
~~الشهادة على الحدوث لان قضية الطريقية سبق ذي الطريق بحسب الوجود عليها
~~وإلا لزم عدم كونها طريقا.
# ثم لو فرض حدوث بغير الأسباب أو جعل المراد من الحدوث المعنى الأول فحكم
~~تعارض التقدم والتأخر معه على كل من قولي تقدم المتقدمة والمتأخرة مما لا
~~إشكال فيه لأنا ان فرضنا التقييد في المتأخرة بناء على القول بترجيح
~~التقديم فلا شبهة في تقديم المتأخرة المتقدمة 1 من باب التساقط وكونها
~~مرجعه بالنسبة إلى الزمان
# PageV00P420
# السابق والحكم بتقديم المشتملة على السبب على المطلقة إنما هو من ms778 جهة
~~الجمع ومعلوم انه مقدم على الطرح ولو في الجملة وإن قلنا بتقديم المتأخرة
~~وفرضنا التقييد في المتقدمة بالنسبة إلى مبدء الحدوث فلا ريب أيضا في الحكم
~~بتقديم المتأخرة لان تقديمها على المتقدمة إنما هو من جهة الجمع وهو هنا
~~يحصل أيضا بتقديم المتأخرة إذ لو فرضنا تقديم المتقدمة لزم طرح المتأخرة
~~لان الاستناد إلى السبب في أصل مبدء زمان الشهادة لا ينفع في مقام التعارض
~~فالشهادة في مورد التعارض مستندة إلى الأصل ونحوه هذا مجمل القول في المقام
~~الثالث.
# وأما الكلام في المقام الرابع وهو تعارض التقدم والتأخر مع الشهادة على
~~الملك والتصرف فقد ذكر الأستاذ العلامة انه لا يتصور اجتماعهما أيضا بناء
~~على ما ذكره من معنى القدم والحدوث وعلى تقديره فإن شهدت المتأخرة على
~~الملك والمتقدمة بالتصرف فلا إشكال في ترجيح المتأخرة بناء على القول
~~بالترجيح بالملك والتصرف أما على القول بتقديم المتأخرة فظاهر وأما على
~~القول المشهور من تقديم المتقدمة فكذلك أيضا لأنه بعد البناء على الترجيح
~~بهذه الزيادة الحكمية لا معنى للحكم بتساقط البينتين وإن شهدت المتقدمة
~~بالملك والمتأخرة باليد فإن بنى على الترجيح بالتقدم فلا إشكال وإن بنى على
~~الترجيح بالتأخر فالظاهر على هذا القول أيضا ترجيح المتأخرة فتأمل.
# ثم بالحري صرف العنان إلى التكلم فيما وعدناك سابقا من جواز القضاء
~~بالبينة منضمة إلى الاستصحاب وعدمه فنقول ان في المسألة وجوها بل أقوالا
~~ثلاثة.
# أحدها وهو الذي اختاره المصنف حسب ما استظهر من عبارته في المسالك الجواز
~~وإن لم تضم البينة إلى شهادتها بالملكية السابقة شيئا من قولها ولا أعلم له
~~مزيلا أو لا أدري زال أم لا إلى غير ذلك.
# ثانيها جوازها مع تعرض البينة لما يفيد شكها وعدم علمها بالملكية الحالية
~~وزوالها من غير فرق بين ما يدل عليه من قولها لا أعلم أو لا أدري زال أم لا
~~أو غيرهما وهذا هو الذي اختاره في المسالك حيث قال بعد ما استظهر القول
~~الأول من المصنف وحكى عن المشهور اشتراط انضمام قول ms779 الشاهد ولا أعلم له
~~مزيلا ما هذا لفظه الحق ان اطلاق الشهادة بالملك القديم لا تسمع لعدم
~~التنافي بين كونه ملكا له بالأمس مع تجدد انتقاله عنه اليوم وإن كان الشاهد
~~يعلم بذلك بل لا بد من إضافة ما يفيد عدم علمه بتجدد الانتقال وذلك يتحقق
~~بهذا السياق (بهذه الصيغ خ) وإن كان الاختصار على ما لا يشتمل على التردد
~~أولى انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# ثالثها وهو الذي عليه المشهور حسب ما في المسالك وغيره جوازه مع إضافة
~~قول الشاهد ولا أعلم له مزيلا وعدم جوازه فيما لم يضف إلى شهادته شيئا أصلا
~~أو أضاف إليها ما يفيد تردده كقوله ما أدري انه زال أم لا أو قال أشهد انه
~~كان ملكه بالأمس والله أعلم بالحال إلى غير ذلك مما يظهر منه تردده في
~~الملكية الحالية بل في محكي القواعد لو قال اعتقد انه ملكه الآن بالاستصحاب
~~ففي قبوله إشكال وفي محكي كشف اللثام في شرح العبارة من أنه تصريح بمستند
~~الشهادة بالملك في الحال إذ لا طريق إلى العلم فكما تسمع مع الاهمال تسمع
~~مع التصريح وهو خيرة التحرير ومن انه ربما انضم إلى الاستصحاب أمور أخر
~~تقوي بقاء الملك حتى يكاد يحصل العلم به و هو الأقوى انتهى كلامه رفع في
~~الخلد مقامه.
# وذكر الأستاذ العلامة دام ظله العالي بعد نقل الأقوال المتقدمة ان مقتضى
~~القاعدة الأولية عدم جواز القضاء بمجرد الشهادة بالملكية السابقة بضميمة
~~الاستصحاب لكونه حقيقة قضاء بالاستصحاب لا بالبينة لان المدعى الملكية
~~الحالية لا السابقة وإلا لم تسمع دعواه حسب ما قضت به كلمتهم ولا بها
~~بإضافة ما يدل على كون الشاهد PageV00P421
# شاكا في الملكية الحالية على ما جزم به في المسالك لان اضافته لا تقتضي
~~صدق كونه شاهدا على الدعوى ومخبرا بالمدعى كما لا يخفى والذي قضت به الأصول
~~والقواعد في باب القضاء هو حجية شهادة الشاهد لا مجرد اعتقاده واقتضاء
~~تكليفه كما في بعض الموارد حيث إن نفس اعتقاد المخبر حجة ms780 فيه وإنما الاخبار
~~اعتبر من جهة مجرد الكاشفية عنه والطريقية إليه.
# وبالجملة قد ذكرنا مرارا في طي كلماتنا السابقة ان ما يعتبر فيه اخبار
~~المخبر على ثلاثة أقسام قسم يعتبر فيه لمجرد الطريقية إلى الاعتقاد ولازمه
~~انه لو انكشف المخبر عنه لغيره لكان معتبرا وفي الحقيقة المعتبر هو
~~الاعتقاد لا الخبر كما في الفتوى واخبار الأجير عند جماعة من الأصحاب وقسم
~~يعتبر فيه من باب الموضوعية بحيث لو قطعنا باعتقاده من دون الاخبار لم يكن
~~له نفع أصلا ولم يترتب عليه أثر أصلا كما في البينة في باب القضاء فان
~~اعتبارها فيه انما هو من باب الموضوعية ولهذا لو قطعنا بكونه معتقدا
~~بالملكية بأي نحو كان ولو من كتابه لم نحكم بمجرده فالمعتبر إنما هو
~~شهادتها على المدعى عرفا ولو استنادا إلى الطرق العرفية الممضات عند الشارع
~~أو الشرعية المبنية عليها عند العرف وقسم يشك فيه أنه من أي القسمين فيعرض
~~على الأصول والقواعد.
# فتلخص مما ذكرنا أن مجرد العلم بكون الشاهد شاكا في الملكية اللاحقة وإن
~~تكليفه الاخذ بالاستصحاب ولو من اخباره لا ينفع ما لم يشهد بها ولو بضميمة
~~الاستصحاب فما ذكره في المسالك مما لا وجه له نعم لو شهد بالملكية الآنية
~~ولو بضميمة الاستصحاب بحيث علمنا منه ذلك كانت شهادته مسموعة كافية لصدق
~~الشهادة عرفا لأنه لا يشرط في صدقها قطع الشاهد بالمشهود به أو احتمالنا
~~قطعه وإلا لاختل أمر الشهادة في أغلب الموارد بل كلها إلا قليل منها لعدم
~~إمكان العلم بالمشهود به عادة في كثير من الموارد.
# والحاصل انه كلما شهد الشاهد بشئ فإن جوزنا كون الشهادة به من علم وجزم
~~كالشهادة بالاقرار والأسباب فنحملها عليه بل نقول برجوعه في الشهادة إلى
~~الحس وإن قطعه بالمشهود به إنما حصل من المبادى المحسوسة كما هو الأصل في
~~الاخبار عن الأمور الحسية أو ما هو مباديه منها حسب ما تقرر في محله وإن لم
~~نجوز ذلك في حقه بل قطعنا باستناده في الشهادة إلى ما يجوز ms781 له الاستناد
~~عليه من الطرق المعتبرة عند العقلاء الممضات عند الشارع أو الشرعية المبنية
~~عليها عندهم فلا إشكال في سماعه أيضا ولو كان هو الاستصحاب.
# ولا يتوهم منه انه قضاء بالاستصحاب لا بالبينة لعدم صدق الشهادة على
~~الملكية الواقعية بعد العلم باستناد الشاهد إلى الاستصحاب لصيرورة المشهود
~~به حينئذ الملكية الظاهرية لأنك قد عرفت مرارا كثيرة في طي كلماتنا السابقة
~~فساد هذا التوهم وان المشهود به في صورة استناد الشهادة إلى الطرق المعتبرة
~~شرعا ولو كان اعتبارها من باب التعبد الشرعي هو الامر الواقعي والملكية
~~الواقعية بعد الجعل والتنزيل بمعنى ان أهل العرف ينزلون مفاد الامارة منزلة
~~الواقع ويجعلونه من أفراده ادعاء فيخبرون عن الواقع ويشهدون به فليس الامر
~~في شهادتهم إلا كساير اخبارهم عن الأمور النفس الامرية فيما قامت الطرق
~~عليها فإنه لا شك ولا ريب ان المخبر به في هذه المقامات ليس الامر الظاهري
~~مع أنه لو كان الامر الظاهري لم يضر في صدق البينة وجواز القضاء بها لان
~~الذي يشترط في البينة هو مطابقتها مع دعوى المدعي ولا ريب ان دعوى المدعي
~~فيما لا يمكن حصول العلم بواقعها عادة مبنية على الطرق الشرعية أيضا كشهادة
~~الشاهد.
# وبالجملة لا إشكال في جواز القضاء بالبينة إذا شهدت بالملكية الحالية
~~سواء أسندت إلى الاستصحاب PageV00P422
# أو إلى غيره من الطرق الشرعية إنما الاشكال فيما إذا شهدت بالملكية
~~السابقة ولم يتعرض للحال أصلا أو تعرض بما يدل على تردده فيها حسب ما بنى
~~عليه الامر في المسالك من سماع الشهادة حينئذ فإن مقتضى التحقيق على ما
~~بنينا عليه فساد ما ذكره قده لعدم جواز ابطال انكار المنكر بمجرد الاستصحاب
~~إذ المفروض ان البينة غير نافعة بالنسبة إلى الملكية الحالية التي هي مورد
~~الدعوى مع أنه لو بنى على جوازه لم يكن معنى لاشتراط تعرض الشاهد بما يدل
~~على تردده في الملكية الحالية لان مجرد احتمال علمه بالزوال مع عدم التعرض
~~لا يقتضي رفع اليد عن مقتضى الملكية السابقة بل أقول إنه لو ms782 بنى الامر على
~~جواز القضاء في المقام باستصحاب الحاكم حسب ما بنى عليه في المسالك جاز
~~القضاء به وإن فرض القطع بعلم الشاهد بالزوال لأن الشك المعتبر في
~~الاستصحاب هو شك المستصحب لا غيره فوجود الشك لغيره وعدمه سيان في جريان
~~الاستصحاب في حقه كما لا يخفى على ذوي الأفهام المستقيمة.
# فإن قلت لو كان الامر كما ذكرت من عدم جواز القضاء بالبينة بضميمة
~~الاستصحاب من الحاكم ولو تعرض الشاهد بما يدل على شكه في الملكية الحالية
~~فما وجه ما اتفقت عليه كلمة المشهور من جواز القضاء بالشهادة على الملكية
~~السابقة في صورة إضافة الشاهد قوله ولا أعلم له مزيلا وأي فرق بينه وبين
~~إضافة قوله لا أدري زال أم لا.
# قلت ليس فيما ذكرنا منافاة لما عليه المشهور المتفق عليه بينهم لان قول
~~الشاهد ولا أعلم له مزيلا عبارة أخرى عندهم عن الاستصحاب فالشاهد بمقتضى
~~الإضافة المذكورة قد شهد بالملكية الحالية استنادا إلى الاستصحاب ومنه يظهر
~~الفرق بينه وبين قوله لا أدري زال أم لا فإنه صريح في عدم استصحابه وكونه
~~مترددا في البقاء غير بان على الحكم به للاستصحاب ومما يدل على كون مرادهم
~~من قوله لا أعلم له مزيلا هو الشهادة بالملكية الحالية مستندا إلى
~~الاستصحاب ما ذكره العلامة في يه في المقام حيث قال ما هذا لفظه ولو شهدت
~~البينة بان الملك له بالأمس ولم تتعرض للحال لم تسمع إلا أن نقول وهو ملكه
~~في الحال أو لا نعلم له مزيلا ولو قالت لا ندري زال أم لا لم تقبل ولو قال
~~اعتقد انه ملكه بمجرد الاستصحاب ففي قبوله إشكال انتهى كلامه رفع في الخلد
~~مقامه ولا يخفى عليك ظهوره فيما ذكرناه وهكذا ذكره غيره أيضا من الأصحاب
~~ومما ذكرنا يظهر أيضا فساد ما ذكره بعض مشايخنا المتأخرين من الاشكال في
~~القضاء بالبينة في الصورة التي ذكرها المشهور مستندا إلى ما عرفت منا من
~~عدم صدق البينة في صورة عدم استصحاب الشاهد.
# فإن قلت لو كان ms783 الاستناد في الشهادة إلى الاستصحاب جايزا فما وجه الفرق
~~بين تصريح الشاهد باني استند في الملكية إلى الاستصحاب واعتقدها من جهته
~~وعدم ذكره لذلك مع علمنا باستناده في الواقع إليه مع أن الفاضلين في
~~القواعد وشرحه بنيا على التفصيل بينهما على ما عرفت من كلامهما المتقدم بل
~~يظهر من غيرهما أيضا.
# قلت وجه تفصيلهما على ما ربما يظهر من عبارة الفاضل في الشرح هو ان
~~الشهادة بالملكية المعتقدة لأجل الاستصحاب ليست شهادة على طبق دعوى المدعي
~~بل هو شهادة على اقتضاء الاستصحاب واخبار بأن الاستصحاب يقتضي كذا فكأنه
~~قال الشاهد الاستصحاب يقتضي كذا لكني لا أعلم هذا مضافا إلى أن تفصيلهما لا
~~يوجب نقضا على ما قدمنا من قضية الأصل والقاعدة فنقول بعدم التفصيل بين
~~الصورتين ونلتزم به ولا يد عليه شئ أصلا ودعوى عدم صدق الشهادة في الصورة
~~الأولى لا شاهد لها أصلا بل الشاهد على خلافها جزما. PageV00P423
# فإن قلت لو كان ما ذكرت من عدم كفاية الشهادة على الزمان السابق ولو
~~بضميمة استصحاب الحاكم صحيحا لما كان فرق بين الشهادة على الملكية السابقة
~~أو الأسباب كالاقتراض والدين والنكاح ونحوها في دعوى الاشتغال الفعلي
~~والزوجية الفعلية وغيرهما لان نفس الشهادة على السبب في الزمان السابق لا
~~يقتضي الحكم بوجود المسبب في الزمان اللاحق مع احتمال ارتفاعه إلا بضميمة
~~استصحاب الحاكم مع أن بنائهم على القضاء بالشهادة على السبب في الزمان
~~السابق وإن لم يتعرض الشاهد للحال أصلا.
# قلت الفرق بين المقامين مما لا يكاد أن يخفى على الأوائل فضلا عن الأواخر
~~لان الشهادة على سبب الاشتغال أو غيره في زمان تقتضي بنفسها بطلان انكار
~~المنكر ورفع الأصل الذي اعتمد عليه في انكاره والتزامه بمقتضاه بحيث لا
~~يرفع اليد عنه إلا بدعوى خروجه عنه فينقلب مدعيا والمدعي منكرا فما لم يدع
~~الخروج عن مقتضى السبب يلزمه الحاكم على مقتضاه وإن لم يشهد الشاهد بالمسبب
~~في الحال أصلا بل ولو لم يتعرض لما يدل على شكه فيه في الحال بل ولو ms784 قطعنا
~~بعلمه بزوال المسبب في الحالة الثانية وهذا بخلاف المقام فإن الشهادة على
~~نفس الملكية في زمان سابق لا تلزم شيئا على منكره إلا بضميمة الاستصحاب
~~فيرجع إلى ابطال الانكار بالاستصحاب لا بالبينة.
# والحاصل ان نفس الشهادة في الزمان السابق قد توجب التزاما على المنكر
~~وابطال انكاره بحيث لا يحتاج إلى شهادة الشاهد بالنسبة إلى الزمان اللاحق
~~أصلا بل ولو كان معتقد الخلاف ما يقضى به في الزمان اللاحق وقد لا توجب نفس
~~الشهادة في الزمان السابق إلزاما على المنكر أصلا بحيث لا تنفع المدعي في
~~ابطال انكار خصمه إلا بضميمة الشهادة على الحال ولو بالاستصحاب على القول
~~بجواز الاتكال عليه في الشهادة وسماع الشهادة المستندة إليه حسب ما هو
~~المفروض.
# فإن كانت من القسم الأول فلا إشكال في جواز القضاء بها وإن كان الشاهد في
~~الزمان اللاحق قاطعا بخلاف ما شهد في الزمان السابق لأنه بشهادته في الزمان
~~الأول قد أبطل انكار المنكر وامتناعه فالقضاء بها قضاء بالبينة ورفع
~~للخصومة بها ومن هنا نقول إنه تسمع دعوى المدعي السبب من دون الاحتياج إلى
~~انضمام دعوى المسبب إليها حسب ما عليه جماعة لأنها دعوى ملزمة مسموعة
~~فالاقتصار بها كاف في اثبات المدعى من غير الاحتياج إلى انضمام دعواه.
# وإن كانت من القسم الثاني فلا يجوز القضاء بها لأن المفروض انها بمجرد
~~التحقق في الزمان السابق لم تلزم شيئا على الخصم فالقضاء عليه في الزمان
~~اللاحق وابطال انكاره لا بد أن يكون بالاستصحاب من الحاكم وقد عرفت غير مرة
~~ان ابطال الانكار بالأصل مما لا يجوز قطعا.
# فإن قلت المحذور اللازم من القضاء بالشهادة في الزمان السابق في القسم
~~الثاني بعينه يلزم من القضاء بها في القسم الأول أيضا لأن المفروض ان
~~المدعى هو الاشتغال في الزمان اللاحق مثلا والشهادة على وجود سببه في
~~الزمان السابق غير منطبقة عليه فيرجع القضاء بالآخرة إلى القضاء بالاستصحاب
~~من الحاكم وبعبارة أخرى الشهادة بالسبب والمقتضى في زمان لا تثبت وجود
~~المسبب في زمان لاحق ms785 عليه مع الشك في وجود الرافع للمقتضي والمسبب فيه إلا
~~بضميمة الاستصحاب فيرجع الامر بالآخرة إلى القضاء به وهو المحذور اللازم في
~~القسم الثاني.
# قلت لسنا ندعي انه لا يجوز للحاكم بضميمة الأصل أصلا وكيف وكثيرا ما
~~يحتاج إليها بل المدعى والمحذور اللازم في القسم الثاني هو لزوم ابطال
~~امتناع الخصم وقوله بالأصل ومعلوم ان هذا غير لازم في القسم PageV00P424
# الأول لأن المفروض ان الشهادة بالاقتراض في الزمان السابق أبطلت انكار
~~المنكر الاشتغال رأسا من حيث اقتضائها حدوث الاشتغال في الجملة وهذا بخلاف
~~القسم الثاني لان مجرد الشهادة في الزمان السابق لا يلزم شيئا على المنكر.
# وبالجملة كلما يكون المشهود به والمستصحب بحدوثه ووجوده في الزمان السابق
~~مقتضيا لابطال انكار الخصم وامتناعه بحيث يرجع يمينه إلى يمين الاثبات أو
~~إلى تكذيب البينة فالقضاء بالشهادة به جايز لاقتضائها بطلان انكار المنكر
~~فالقضاء عليه قضاء بالبينة فيصير كما لو أقر باشتغال الذمة أو وقوع سببه
~~كالاقتراض مثلا سابقا فإنه لا إشكال في القضاء عليه لو لم يدع الابراء من
~~غير فرق فيما ذكرنا بين الشهادة على السبب كالاقتراض ونحوه أو المسبب
~~كالاشتغال ونحوه ولا بين الحقوق والذمم والأعيان كالزوجية والانتقال
~~والاشتغال والاشتراء من المنكر ولا بين الداخل والخارج والخارجين فإن
~~المناط في جميع الصور ما ذكرنا من اقتضاء الشهادة في السابق إلزاما على
~~المنكر فيقضى بها وإن كان الشاهد قاطعا بالخلاف في الزمان اللاحق بل وشاهدا
~~به في الجملة كما سيأتي الإشارة إليه.
# وكلما لم يكن المشهود به حدوثه مقتضيا للالزام على المنكر ولا ابطال
~~انكاره فلا يجوز القضاء بالشهادة السابقة وإن كان الشاهد شاكا في الزمان
~~اللاحق بل وقاطعا فيه غير شاهد على مقتضى قطعه بل مقتصرا على الشهادة في
~~الزمان السابق أما الدليل على عدم جواز القضاء في الصورة الثانية فواضح
~~وأما الدليل على الجواز في الصورة الأولى وإن كان يعلم من ملاحظة ما ذكرنا
~~والتأمل فيه فهو ان الشهادة في الزمان السابق قد اقتضت بنفسها ابطال انكار
~~المنكر وامتناعه ms786 بحيث لا يمكنه إقامة الحجة عليه وهي اليمين لان المراد من
~~الاشتغال الذي ينكره المنكر في الزمان اللاحق مثلا إما أن يكون هو الاشتغال
~~القديم أو الحادث.
# وبعبارة أخرى المراد من دعواه البراءة في الزمان اللاحق إما أن يكون
~~البراءة الأصلية أو الحادثة فإن كان الأولى فهو تكذيب للبينة فلا تسمع
~~دعواه فلا تقبل يمينه ولا يجوز تصديقه بل يقضى عليه بها وإن كان الثانية
~~فيرجع يمينه عليه إلى اليمين على الاثبات وهي غير مسموعة فالدليل على ابطال
~~انكار المنكر و امتناعه هو نفس البينة لان حيث الانكار في إنكار الاشتغال
~~هو البراءة القديمة وهي قد ارتفعت بالبينة وصار مقتضى الأصل على خلافها كما
~~لا يخفى وإن كان القضاء بالاشتغال الفعلي محتاجا إلى انضمام استصحابه.
# لا يقال ابطال انكار المنكر بالبينة يتوقف على سماعها وإنما تسمع إذا
~~كانت على طبق الدعوى حسب ما بنيت عليه الامر سابقا والمفروض عدم المطابقة
~~بينهما في المقام لان المدعى الاشتغال الفعلي والمشهود به الاشتغال السابق
~~فإذا كانت فاقدة لشرط السماع وهي المطابقة فلا معنى لابطال الانكار بها.
# لأنا نقول نمنع من توقف سماع البينة على مطابقتها للدعوى وإلا لم تسمع
~~البينة على الاقرار بالاشتغال في دعوى الاشتغال مع أنه لا إشكال في سماعها
~~عندهم مع كونها غير مطابقة للدعوى كما لا يخفى وإنما الشرط في سماعها
~~انتفاع المدعي بها ولو في إبطال إنكار الخصم وهذا بخلاف البينة على الملكية
~~السابقة لاحد المتداعيين في الخارجين أو الخارج في الداخل والخارج لان
~~البينة في الصورتين لا تكون مطابقة للدعوى ولا تلزم شيئا على المدعي الآخر
~~فإن كانت للمدعي الآخر في الصورة الأولى بينة فيقضى بها وإلا فيحكم بسقوط
~~دعواه لعدم الميزان لا لقيام البينة كما أنه يحكم بسقوط دعوى الآخر أيضا
~~لعدم اقامته بالحجة النافعة له وبالجملة فرق بين الحكم بسقوط الدعوى لعدم
~~الميزان أو ابطال الدعوى والانكار من جهة الميزان فإن الثاني عين معنى
~~القضاء PageV00P425
# كما أن الأول عين معنى عدمه هذا في الخارجين.
# وأما ms787 الخارج والداخل فلان نفس الشهادة على الملكية السابقة لا تقتضي
~~ابطال انكار الداخل لان حيث انكاره إنما هو جهة تشبثه وهي موجودة بالفرض
~~والبينة على الملكية السابقة لم يبطل حكمها أيضا لعدم المنافات بينهما فإن
~~حلف أو قام بينة على ملكية ما في يده بناء على سماع البينة منه بمعنى
~~اسقاطها اليمين عنه حسب ما بنينا عليه سابقا فيما لم يكن هناك بينة معتبرة
~~للمدعي فهو وإلا فيقضى عليه بالنكول أو بحلف المدعي على القولين.
# وبالجملة الحكم كما لو لم يكن هناك بينة أصلا نعم لو شهدت البينة على
~~الشراء من الداخل في الصورة الثانية ومن أحد الخارجين فيهما كان الحكم كما
~~ذكرنا في الشهادة على الاشتغال السابق في دعواه فإن الشهادة على السبب
~~المذكور في الفرض (الفرضين خ) توجب إلزاما على المدعى عليه وهو القيام
~~بوظائف النقل فتأمل ثم إن ما ذكرنا من عدم اشتراط مطابقة البينة للدعوى في
~~سماعها بل إنما الشرط فيه الانتفاع بها ولو في ابطال قول الخصم يستفاد من
~~كلام جماعة من الاعلام منهم العلامة قدس سره في القواعد حيث قال في آخر باب
~~القضاء منه ما هذا لفظه ولو شهد أحدهما ان له عليه ألفا وشهد الآخر انه
~~قضاه ألفا لمن يثبت الألف لان شاهد القضاء لم يشهد عليه بألف وإنما تضمنت
~~شهادته انها كانت عليه والشهادة لا تقبل إلا صريحة انتهى كلامه رفع في
~~الخلد مقامه وهو ظاهر في أن القادح في السماع ليس إلا عدم الصراحة وحكي عنه
~~في التحرير الحكم بعدم ثبوت الألف في الفرض المزبور مستندا إلى تكذيب
~~الشاهد بالقضاء لدعوى المدعي وهو كما ترى ظاهر أيضا في أن القادح ليس إلى
~~المنافات والتكاذب بين الشهادة والدعوى.
# وبالجملة الفرق بين المقامين مما لا يكاد ان يخفى على جاهل فضلا عن عالم
~~ولهذا تراهم يفرقون في سماع الدعوى بين أن يدعي المدعي ان هذه الثمرة من
~~شجرتي وان يدعي ان هذا الغزل من قطني وان هذا الطحين من حنطتي فيحكمون بعدم ms788
~~سماع الدعوى في المثال الأول إلا بضميمة ما يدل على دعوى ملكية الثمرة
~~كقوله هذه الثمرة من شجرتي وملكي ونحوه ويحكمون بسماعها في المثالين
~~الأخيرين من حيث رجوعها إلى دعوى سبب الملك في تملك الحنطة مقتضى لتملك
~~الطحين أيضا وإن تأمل بعض في الفرق بين الأمثلة حيث إن تملك الشجرة أيضا
~~مقتض لتملك الثمرة.
# وأما ما علل به السماع في كلام بعض الأصحاب كثاني الشهيدين في المسالك من
~~كون تملك الحنطة مثلا عين تملك الطحين فدعوى ملكية أحدهما عين دعوى ملكية
~~الآخر فمما لا يرجح إلى محصل كما لا يخفى لان تملك الحنطة ليس عين تملك
~~الطحين كيف ويجوز التفكيك بينهما كما لا يخفى وإنما سبب له.
# نعم لو ادعى ان هذه الحنطة من صبرتي بمعنى التبعيض سمعت دعواه بلا إشكال
~~وإن لم نسمعها (تسمع خ) في المثالين أيضا.
# وملخص ما ذكرنا من أول المسألة إلى هنا انه في صورة دعوى الحالية لو أقام
~~المدعي البينة على نفس المدعى في الحال فلا إشكال وإن لم يقمها عليه فهيهنا
~~صور.
# إحديها أن يقيمها عليه في السابق مع استناد البينة فيه إلى سبب يردد
~~انكار المنكر بين انكار أصله أو بقائه من حيث الاقتضاء لوجود الرافع له كما
~~لو شهدت بالاشتغال سابقا من جهة الاقتراض أو شهدت بالملكية السابقة من جهة
~~الاشتراء من المدعى عليه أو مع عدم الاستناد إليه مع انحصار سببه فيما لو
~~استندت إليه وصرحت PageV00P426
# به في السبب المذكور كما في الشهادة على الاشتغال سابقا.
# ففي هذه الصورة لا إشكال في سماع البينة والقضاء بها ما لم يدع المنكر
~~الابراء والأداء والانتقال وإن احتاج الحاكم معه إلى انضمام أصالة عدم
~~الرافع لان احتمال الرافع مما لا يعتنى به عند العقلاء بعد وجود المقتضي
~~له.
# فإن قلت كيف يحكم بسماع البينة في الفرض مع عدم مطابقتها للمدعى وقد
~~صرحوا باشتراط المطابقة في سماع البينة من المدعي.
# قلت هذا المقدار من المطابقة كاف عندهم في سماع البينة من المدعي ولم
~~يعلم ms789 من كلامهم اشتراط أزيد من ذلك بل يستفاد من كلام جماعة التصريح بعدم
~~اشتراطه منهم العلامة رحمه الله فيما عرفت من كلامه فراجع.
# ثانيتها أن يقيمها عليه في السابق مستندة إلى سبب يردد انكار المنكر بين
~~انكار أصله أو سببه أو بقائه كما إذا شهدت بالملكية السابقة مستندة إلى
~~الشراء مع الاطلاق أو الإضافة إلى غير المدعى عليه ولو بأن تشهد باني اشهد
~~أنه ملكه بالأمس اشتراه من زيد وهو مالكه أو من مالكه ففي هذه الصورة لا
~~تسمع البينة لعدم مطابقتها للدعوى ولو بالشهادة على السبب لاحتمال رجوع
~~انكار المنكر إلى ملكية من اشترى المدعي منه فلا تسمع لما سيجئ ان البينة
~~على نفس الملكية في السابق غير مسموعة.
# فإن قلت إذا شهدت البينة على الشراء من مالكه في السابق فقد شهدت على
~~السبب لأن الشراء من المالك سبب لبقاء الملكية ما لم يوجد المانع منه كما
~~لا يخفى وقد بنيت على كفاية هذا المقدار من المطابقة.
# قلت شهادة البينة على الشراء من مالكه تنحل إلى شهادتين إحديهما الشراء
~~ثانيتهما كونه من مالكه والشهادة على الشراء إنما تكون شهادة على السبب بعد
~~الفراغ عن مالكية المالك وتسالمهما عليها كما في الصورة السابقة وأما إذا
~~احتمل رجوع الانكار إلى انكار الملكية للبايع فلا نسلم انها شهادة على
~~السبب للمنع من سماعها بالنسبة إلى الملكية السابقة كما سيجئ وبعبارة أخرى
~~نحتمل تعلق انكار المنكر في الفرض إلى أحد أمور أربعة حدوث الاشتراء وبقائه
~~وحدوث الملكية للبايع وبقائها في ملكه ولما توقفت سببية الشراء على الملكية
~~من البايع فكلما فرض النزاع فيها لا يمكن الحكم بثبوتها إلا بعد اثبات
~~الملكية.
# ثالثتها أن تشهد بالمسبب في الزمان السابق المردد أمره بين استناد البينة
~~فيه إلى الامارة أو السبب الملزم النافع أو غيره كما لو شهدت في دعوى
~~الملكية السابقة على الملكية السابقة ففي هذه الصورة أيضا لا تسمع البينة
~~لعدم مطابقتها للدعوى ولا شهادتها على ما يقتضي المدعي في الزمان الثاني
~~بحيث انحصر ms790 رجوع انكار المنكر بعد تصديق البينة فيما شهدت به من حيث
~~المطالبة إلى ادعاء الرافع.
# فإن قلت قد تقرر في محله انه كلما يكون الاقرار به نافعا للمقر له يكون
~~البينة عليه مسموعة منه في صورة الانكار وظاهرهم الاطباق على القضاء باقرار
~~المنكر انه كان ملكه سابقا.
# قلت أولا انا نمنع الملازمة المذكورة لان الاقرار قبل تحرير الدعوى نافع
~~ويلزم بمقتضاه المقر بعده بخلاف البينة فإنها لا تسمع قبله إجماعا وثانيا
~~ان سماع الاقرار بالملكية السابقة إنما هو من حيث مطابقتها للمدعى من حيث
~~كونه سببا.
# لا يقال الملكية السابقة أيضا مما إذا وجد لا يرفع إلا برافع فلم لا تسمع
~~البينة عليها.
# لأنا نقول نمنع من اقتضاء نفس الملكية في الزمان السابق الملكية في
~~الزمان اللاحق لان كلا منهما مسبب عن شئ واحد فهما في مرتبة واحدة ليست
~~بينهما سببية ومسببية كما لا يخفى وهذا بخلاف الاقتراض فإنه PageV00P427
# سبب للاشتغال في البابين هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة دام ظله
~~العالي مطلبا ودليلا واستشهادا وللتأمل في بعض ما ذكره مجال واسع لا يخفى
~~على المتأمل وتركنا التعرض له تقليلا لاسائة الأدب.
# ثم إن ها هنا أمورا بالحري ان ننبه عليها الأول انه لا إشكال بل ولا خلاف
~~ظاهرا إلا من بعض في جواز القضاء بإقرار المنكر بالملكية للمدعي في الزمان
~~السابق ما لم يدع الشراء منه لان مقتضى قوله اقرار العقلاء على أنفسهم جايز
~~هو أخذ المقر باقراره ما لم يثبت الخروج عن مقتضاه ولهذا يلزمه الحاكم عليه
~~ولو كان اقراره قبل تحرير الدعوى بزمان كثير وهذا بخلاف البينة فإنه ليس له
~~هذه المرتبة من الاعتبار ولهذا لا تسمع قبل تحرير الدعوى بل وبعده وقبل
~~المطالبة من المدعي وإنما تسمع بشرايطها إذا كانت مطابقة للدعوى أو نافعة
~~في المدعى ولو بإبطال انكار منكره والبينة على الملكية السابقة غير مشتملة
~~على أحد الامرين حسب ما عرفت سابقا فلمكان القوة والضعف في الاعتبار بين
~~الاقرار والبينة المستفادين من أدلتهما جاء هذا ms791 التفصيل وإلى ما ذكرنا يرجع
~~ما علل به الفرق في القواعد حيث قال ولو قال المدعى عليه كان ملكك بالأمس
~~انتزع من يده لأنه مخبر عن تحقيق فيستصحب بخلاف الشاهد فإنه يخبر عن تخمين
~~انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه ومن لم يتأمل فيه وإن كان يسئ الأدب
~~بالايراد عليه بأن الاخبار عن تخمين إذا فرض اعتباره كما هو المفروض فما
~~الفرق بينه و بين الاخبار عن تحقيق إلا أن من تأمل فيه يعلم أن مراده ما
~~أشرنا إليه من حيث القوة والضعف المستفادين من دليل اعتبارهما هكذا ذكره
~~الأستاذ العلامة دام ظله العالي ولا يخفى عليك ان ما ذكره خلاف ما يستفاد
~~من ظاهره كلامه سيما بملاحظة قوله بعد العبارة المتقدمة وكذا تسمع من
~~الشاهد لو قال هو ملكه بالأمس اشتراه من المدعي عليه بالأمس أو أقر له
~~المدعى عليه بالأمس لأنه استند إلى تحقيق انتهى كلامه رفع مقامه فالظاهر أن
~~مراده ملاحظة القوة والضعف من حيث المستند وكيف كان لا إشكال في التفرقة
~~المذكورة إلا أن الظاهر من بعض مشايخنا المتأخرين عدم الفرق بين الاقرار
~~بالملكية السابقة والبينة على الاقرار بها والبينة على نفس الملكية
~~السابقة.
# الثاني ان ما ذكرنا كله من الكلام في المسألة في صورة شهادة الشاهد على
~~السبب في الزمان السابق إنما هو مع تعرضه للمسبب في ذلك الزمان وإن لم
~~يتعرض في الزمان اللاحق كما لو قال مثلا اني أشهد انه ملك المدعي في الأمس
~~اشتراه من المدعى عليه وأما لو شهد بنفس السبب في ذلك الزمان من دون تعرض
~~للمسبب أصلا لا فيه ولا في الزمان اللاحق فهل يقضى به على تقدير القول
~~بالقضاء في الصورة السابقة أم لا يقضى به وجهان مبنيان على سماع البينة على
~~نفس السبب وعدمه وربما يظهر من الشهيد في القواعد عدم السماع وربما يبني
~~السماع وعدمه على سماع دعوى السبب مجردا وعدمه وفي هذا البناء نظر لا يخفى
~~وجهه والله العالم.
# الثالث انك قد عرفت الكلام في ms792 طي كلماتنا السابقة في تقديم الشهادة على
~~الملك المسبب على الشهادة على الملك المطلق وان المشهور بينهم هو ذلك
~~استنادا إلى ما عرفت منهم جامعا بين جميع صور الزيادة من الحسية والحكمية
~~من قاعدة الجمع وإن تكلمنا عليه بعض الكلام تبعا لبعض مشايخنا الاعلام
~~وأصحابنا الكرام وأنكره الحلي في السرائر ناسبا له إلى كونه من قضية أصول
~~أهل الخلاف وأما الترجيح بشهادة إحدى البينتين على الملك والأخرى بالتصرف
~~أو شهادة إحديهما بسبب الملك والأخرى بالتصرف فالمشهور بينهم أيضا تقديم
~~الأولى على الثانية في المقامين كما هو صريح القواعد والمتن وغيرهما
~~والدليل عليه هو قاعدة الجمع وللتأمل فيه مجال للمتأمل في القاعدة في أمثال
~~المقام والله العالم بحقايق الاحكام. PageV00P428
# قوله لو ادعى شيئا فقال المدعى عليه آه أقول قد مضى بعض الكلام في هذا
~~الفرع في بعض كلماتنا السابقة ونقول هنا أيضا انه إذا ادعى شخص ملكية ما في
~~يد شخص فإن صدقه فيحكم له بلا إشكال وإن كذبه وأثبته لنفسه فيجري عليه
~~أحكام المنكر بلا إشكال فيه أيضا وإن نفاه عن نفسه فلا يخلو إما أن يقتصر
~~عليه بأن يقول ليس لي أو يضيفه إلى من يحتمل أن يكون المدعى كأن يقول هو
~~لشخص لا اسميه أو لا أعرفه أو يضيفه إلى شخص مجهول لا يحتمل ان يكون المدعى
~~كأن يقول هو لغيري ولغيرك أو يضيفه إلى شخص معلوم بأن يقول هو لزيد فهل
~~تصرف عنه الخصومة في جميع هذه الصور فتبقى العين في يده ما لم يقم المدعي
~~البينة عليه أو ينتزع من يده الحاكم إلى أن يقيم المدعي البينة أو لا تصرف
~~في جميعها وينتزع من يده على تقدير النكول عن الحلف أو فيه تفصيل بين الصور
~~وجوه أوجهها الأخير ثم إن المراد من صرف الخصومة عنه إنما هو بالنسبة إلى
~~دعوى ملكية ما في يده وأما سائر الخصومات والدعاوى فلا تصرف عنه قطعا.
# ثم بالحري ان نفرد كل واحدة من هذه الصورة بالكلام ليتضح المرام فنقول
~~بعون ms793 الملك العلام إما الصورة الأولى فالذي صرح به بعض الأصحاب هو صرف
~~الخصومة عنه لأنه بنفيه المال عن نفسه يخرج عن كونه مدعى عليه فتصرف عنه
~~الدعوى وينتزع الحاكم المال من يده والذي صرح به في المسالك وغيره عدم صرف
~~الخصومة عنه بمجرد نفيه عن نفسه وعدم انتزاع المال من يده وعلله بما هذا
~~لفظه لأن الظاهر أن ما في يده ملكه وما صدر عنه ليس بمزيل ولم يظهر لغيره
~~استحقاق انتهى ما أردنا نقله وفيه ما لا يخفى على المتأمل وجهه الأستاذ
~~العلامة بعد المصير إليه بأن مقتضى القاعدة عدم صرف الدعوى عنه إذ لعله يقر
~~بعد هذا للمدعى ولا مانع من سماع دعواه حتى على قول الشيخ رحمه الله كما لا
~~يخفى.
# وأنت خبير بأن ما ذكره بناء على ما عليه الأكثرون من سماع الدعوى لاحتمال
~~الاقرار في غاية المتانة والوجاهة وأما بناء على ما بنى عليه دام ظله سابقا
~~من عدم كون احتمال الاقرار من موجبات سماع الدعوى فالحق هو القول بصرف
~~الخصومة عنه هذا كله بالنسبة إلى صرف الخصومة عنه.
# وأما بالنسبة إلى انتزاع المال من يده وعدمه فظاهر المسالك ان الانتزاع
~~وعدمه متفرعان على - القول بصرف الخصومة وعدمه فعلى الأول ينتزع وعلى
~~الثاني لا ينتزع واستشكل فيه الأستاذ العلامة بأن القول بصرف الخصومة عنه
~~لا يلازم القول بالانتزاع لان مقتضى أصالة حجية اليد عدم جواز الانتزاع من
~~يده وإن لم يمكن الحكم بملكيته من جهة نفيها عن نفسه.
# وأما الصورة الثانية فيعلم تفصيل القول فيها مما ذكرنا في الصورة الأولى
~~بل ربما قيل بكون الحكم بالسماع فيها أقوى وأولى من الحكم به في الصورة
~~الأولى وحكم جماعة منهم الفاضل في بعض كتبه بأنه يلزم بالتفسير فراجع
~~ولعلنا نتكلم فيه إن شاء الله.
# وأما الصورة الثالثة فالذي هو قضية كلامه جماعة حسب ما حكاه شيخنا
~~الأستاذ دام إفادته هو الحكم بعدم صرف الخصومة عنه كما في الصورتين
~~الأوليين لان الاقرار للمجهول لا يوجب حقا له ولا ms794 يقتضي رفع الخصومة عن
~~المقر فالعين باقية على حالها فكأنه لم يقر بها أصلا والذي جزم به الأستاذ
~~هو الحكم بصرف الخصومة عنه للمنع من عدم ايجاب الاقرار للمجهول احداث حق له
~~وما ذكره لا يخلو عن تأمل فلعل الحكم بعدم الصرف على القول به في الصورتين
~~الأوليين لم يكن بعيدا عن الصواب والله العالم بالمبدء والمآب.
# وأما الصورة الرابعة فلا إشكال في صرف الخصومة عن المقر بالنسبة إلى
~~ملكية ما في يده وتوجهها PageV00P429
# بالنسبة إلى من أقر له بل لا خلاف فيه عند أهل العلم والوجه فيه مما لا
~~يكاد يخفى عن جاهل فضلا عن عالم فإن كان للمدعي بينة على ملكية ما يدعيه
~~جامعة للشرايط المعتبرة فيها وأقامها وحكم الحاكم بمقتضاها وأخذه فلا كلام
~~له على المقر سواء كان المقر له حاضرا أو غايبا ممن يمتنع مخاصمته وممن
~~يجوز على إشكال في الثاني من الأول والأول من الثاني من حيث عدم استقرار
~~الثابت بالبينة فيهما وتزلزله وقد مضى شطر من الكلام في ذلك في طي كلماتنا
~~السابقة فراجع إليها وإن لم يكن الامر كما ذكر فلا إشكال في أن له الخصومة
~~مع المقر بدعوى اتلاف ماله عليه بالاقرار فإن كان له بينة فيحكم بتغريمه من
~~دون تأمل فيه وإن لم يكن له بينة فإن قلنا بأن المقر يلزم بالاقرار ثانيا
~~لغير من أقر له أولا حسب ما عليه المشهور فلا إشكال أيضا في سماع دعواه
~~الاتلاف على المقر إذ لعله يقر له ثانيا بناء على ما عليه الأكثرون من
~~أيجاب احتمال الاقرار لسماع الدعوى وإن قلنا بأنه لا يلزم بالاقرار ثانيا
~~حسب ما عليه الشيخ رحمه الله في أحد قوليه يبنى السماع وعدمه على ما في
~~المسالك على كون اليمين المردودة بعد النكول من المدعي عليه هل هو كالاقرار
~~أو كالبينة فعلى الأول يحكم بعدم السماع وعلى الثاني يحكم بالسماع حيث قال
~~وحيث ينصرف الخصومة عنه وطلب المدعي احلافه انه لا يعلم أن العين له ففي
~~اجابته قولان ms795 مبنيان على أنه لو أقر له بعدما أقر لغيره هل يغرم القيمة له
~~أم لا فيه قولان مذكوران في محله فإن قلنا نعم وهو الأظهر فله احلافه فلعله
~~يقر فله القيمة وإن قلنا لا وهو أحد قولي الشيخ رحمه الله فإن قلنا إن
~~النكول ورد اليمين كالاقرار لم يحلفه لأنه وإن أقر أو نكل وحلف المدعي لا
~~يستفيد شيئا وإن قلنا كالبينة فله التحليف لأنه قد ينكل فيحلف المدعي فإذا
~~حلف وكانت العين تالفة أخذ القيمة وحيث قلنا بوجوب القيمة فأخذها باقرار
~~المدعى عليه ثانيا أو يمين المدعي بعد نكوله ثم سلمت له العين بالبينة أو
~~بيمينه بعد نكول المقر له فعليه رد القيمة لأنه إنما أخذ القيمة للحيلولة
~~وقد زالت انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# وأورد عليه بعض مشايخنا بعد نقله بما هذا لفظه وفيه بعد الإغماض عما في
~~تقييده بتلف العين ان غاية ذلك كون اليمين المردودة كالبينة على اقراره مع
~~علمه بكونه للمدعي والفرض عدم اقتضاء ذلك العزم لو أقر به هو وليس هو بينة
~~على كون المال له ضرورة كون الدعوى علمه بالمال (بالحال خ) فهي تكون
~~كالبينة على ذلك ولا تزيد على الاقرار المفروض عدم العزم به كما هو واضح
~~ولذا حكى عن الشيخ رحمه الله اطلاق عدم توجه اليمين على التقدير المزبور
~~فتأمل انتهى كلامه رفع مقامه.
# والحق عدم ورود شئ مما ذكره من الايرادين أما الأول فبأن مقصود الشهيد من
~~تلف العين إنما هو التلف بالاقرار الذي يوجب ضمان الحيلولة على ما صرح به
~~في كلامه.
# وبالجملة من نظر إلى ما في المسالك يقطع بعدم ورود هذا الايراد عليه فإن
~~كلامه صريح في فرض بقاء العين وإن المراد من التلف هو التلف بالاقرار
~~الحائل بين المالك وماله وأما الثاني فبأنا قد حققنا فيما مضى من كلماتنا
~~قبالا لشيخنا المتقدم ان اليمين المردودة حتى فيما لا يستحق المدعي على
~~المدعى عليه إلا الحلف على عدم العلم إنما هي على الواقع لا علم المدعى ms796
~~عليه به لان اليمين بالنسبة إلى المدعي يمين على فعل النفس فلا معنى لكونه
~~على العلم فيكون بناء على القول بكونها كالبينة كالبينة على الواقع لا على
~~العلم وذكرنا ثمة أيضا فساد ما توهمه شيخنا المذكور من كون اليمين المردودة
~~هي يمين المدعى عليه ردت على المدعي بمقتضى دعواه فلما كانت دعواه علم
~~المدعى عليه بالحال فلا بد من أن يكون يمينه على علمه به.
# توضيح الفساد ان كونها يمينا مردودة لا يقتضي كونها على العلم لان المراد
~~من اليمين المردودة PageV00P430
# هي ما لا يتوجه على المدعى إلا بعد امتناع المنكر من الحلف حسب ما عرفت
~~تفصيل القول فيه وإن كانت هي غير ما يتوجه عليه بحسب النصف.
# وأما دعوى العلم فقد ذكرنا في محله انه على القول باشتراطها في توجه
~~الحلف فيما يكون على عدم العلم ليست من مقومات أصل سماع الدعوى ولهذا تسمع
~~في صورة وجود البينة للمدعي وإن لم يدع علم المدعى عليه بل إنما هي شرط في
~~توجه اليمين على المدعى عليه من حيث اشتراط المطابقة وهذا لا ينافي كون
~~اليمين المردودة على الواقع لا على العلم.
# هذا على القول باشتراط دعوى العلم على ما عليه المشهور وأما على ما بنى
~~عليه سابقا من عدم اشتراطها لعدم الدليل عليه غاية الأمر كون الاعتراف بعدم
~~العلم مانعا فالامر واضح كما هو واضح.
# نعم ذكرنا سابقا انه قد يتعلق الغرض بدعوى العلم بحيث انه لا يترتب على
~~دعوى الواقع شئ ففي هذا المورد لا مجال للقول بعدم اشتراط دعوى العلم لكن
~~على هذا التقدير تكون البينة على العلم مجدية أيضا كما لا يخفى لأنه بنفسه
~~صار موردا للاثبات والنفي من المدعي والمنكر فتحصل ما ذكرنا أن ما ذكره
~~شيخنا المتقدم لا ورود له على ما ذكره في المسالك أصلا.
# نعم يتوجه عليه ما ذكره الأستاذ العلامة من أن مجرد احتمال النكول
~~المترتب عليه الفائدة كيف يوجب الحكم بسماع الدعوى لكنه أيضا مدفوع بناء
~~على ما استقرت عليه طريقتهم ms797 من الحكم بسماع الدعوى في كل مورد يرجى ترتب
~~الفائدة عليها وإن شئت توضيح ذلك فارجع إلى بعض ما أسلفناه.
# قوله إذا ادعى مدع انه اجراه الدابة وادعى اخر انه أودعه إياه آه أقول لا
~~يخفى عليك ان المسألة من جزيئات التداعي في العين مع كونها في يد الثالث
~~فيجري فيها جميع ما تقدم في كلي المسألة من حكم صورة تصديق المتشبث لهما أو
~~لأحدهما وحكم صورة عدم تصديقه لأحدهما وصورة وجود البينة لهما بدون الترجيح
~~أو معه أو لأحدهما وصورة عدم وجودها لأحدهما ومن هنا أورد الأستاذ العلامة
~~دام ظله العالي على أنه لا وجه لذكر المسألة هنا بعد التكلم في كلي المسألة
~~بشقوقها وأقسامها لان الكلام في المسألة فيما مضى كان أعم من صورة اطلاق
~~الدعوى منهما أو تقييدها بالسبب منهما بأي سبب كان متحدا أو متعددا أو من
~~أحدهما إلى غير ذلك فلا وجه لذكر الخاص بعد العام اللهم إلا أن يكون من جهة
~~ورود النص به أو من جهة تبعية القدماء حيث إنهم عنونوا المسألة أو من جهة
~~الإشارة إلى كفاية دعوى التمليك الضمنية إلى غير ذلك.
# وبالجملة العبارة ظاهرة بل صريحة في كون المسألة من الاختلاف في الاملاك
~~لا من الاختلاف في العقود ولهذا ذكره المصنف في فصله كما صنعه غيره أيضا
~~قال في الارشاد حسبما حكى عنه نعم لو أقام بينة بايداع ما في يد الغير منه
~~واخر بينة باستيجار القابض منه أقرع مع التساوي ومثله حكى عن التحرير هذا.
# ولكن ذكر في المسالك ان ذكر المسألة في باب الاختلاف في العقود أولى حيث
~~قال في شرح العبارة ما هذا لفظه المراد ان الدابة في يد المدعى عليه
~~والمدعيان خارجان فادعى أحدهما أنه اجرها من صاحب اليد و ادعى الآخر انه
~~أودعه إياها فإن لم يقيما بينة حكم بها لمن يصدقه المتشبث وإن أقام كل
~~منهما بينة بدعواه تحقق التعارض بين البينتين مع الاطلاق أو اتحاد
~~التاريخين وحينئذ فيرجع إلى ترجيح إحدى البينتين بالعدالة ms798 أو العدد فإن
~~انتفى فالقرعة ولو تقدم تاريخ أحدهما بنى على الترجيح به وعدمه وقد تقدم
~~نظيره في الملك وسيأتي مثله وقد كان ذكر هذه المسألة في المقصد الثاني أولى
~~لان الاختلاف فيها اختلاف في العقود انتهى كلامه PageV00P431
# رفع في الخلد مقامه وقد عرفت بأن المسألة لا دخل لها بالاختلاف في
~~العقود.
# وذكر بعض مشايخنا بعد نقل ما عرفته من المسالك ما هذا لفظه وفيه مع أن
~~ظاهره عدم العبرة بتصديق المتشبث مع قيام البينتين انه قد جعل المسألة من
~~الاختلاف في العقود الذي معناه الاختلاف فيها مع الاتفاق على المالك وهو
~~غير ما ذكرناه على أن قوله أولا في يد المدعى عليه يقتضي كون الدعوى منهما
~~عليه مع أن المسألة في الدعوى بينهما مع قطع النظر عمن في يده فتأمل انتهى
~~كلامه رفع في الخلد مقامه ودرجته.
# وهو في غاية الجودة من حيث فهم المراد من العبارة إلا أن في ايراده على
~~صاحب المسالك في أول كلامه بقوله مع أن ظاهره عدم العبرة وفي آخره بقوله
~~على أن قوله أو لا آه فيه ما فيه لان مقصوده من قوله فإن لم يقيما بينة آه
~~هو بيان حكم صورة عدم البينة لا بيان كون الاقرار غير مفيد مع إقامة البينة
~~وكلامه ليس مسوقا لبيان هذا قطعا على أن المقصود من عدم الإفادة في صورة
~~وجود البينة هو عدم الحكم بمقتضاه وهو حق لا عدم ترتب فايدة عليه أصلا ولو
~~بجعل بينة المقر له بينة الداخل أو ما في حكمه وأما ما ذكره عليه أخيرا فلو
~~لا أمر بالتأمل فيه لذكرنا بعض ما يرد عليه هذا.
# وذكر الأستاذ العلامة في توجيه ما ذكره صاحب المسالك من أن الأولى ذكر
~~المسألة في المقصد الثاني ان مقصوده مما ذكره هو انه إن أراد المصنف مما
~~ذكره بيان حكم الاختلاف في الإجارة والعارية من حيث الاختلاف في الملك كما
~~هو ظاهر كلامه فهو مما لا يناسب لأنه في قوة التكرار وإن أراد بيان حكمه ms799 من
~~حيث الاختلاف في العقد فالمناسب ذكر حكم صورة الاختلاف في العقد في بابه لا
~~في المقام لا أن يكون مراده أولوية ذكر هذه المسألة الخاصة في باب الاختلاف
~~في العقود حتى يقال إنها اختلاف في الملك لا في العقد هذا ملخص ما ذكره و
~~هو لا يخلو عن تأمل مع أنه قد يقال بأن صاحب المسالك قد فهم من العبارة ان
~~أصل الفرض هو الاختلاف في العقد فتدبر وبالجملة لا إشكال في أن فرض المصنف
~~هو التداعي في الاملاك.
# ولكن لا بأس في التعرض لحكم التداعي في الإجابة والعارية أو الوديعة من
~~حيث التداعي في العقد فنقول ان التداعي فيهما قد يكون بين المالك والأجنبي
~~بأن يكون العين في يد الأجنبي فادعى أحدهما كونها في يده من جهة العارية
~~والآخر من جهة الإجارة أو الوديعة وقد يكون بين الأجنبيين وعلى التقدير
~~الأول قد يكون مدعي الإجارة المالك وقد يكون الأجنبي.
# فإن كان مدعى الإجارة المالك ومدعي الوديعة أو العارية غيره فالظاهر أن
~~الأصل هنا مع الأجنبي لا من جهة ما قد يتوهم من أن مقتضى يده على العين
~~تقديم قوله ضرورة سقوط حكم اليد بعد اجتماعها مع إقرار صاحبها بكون العين
~~من مال الغير وادعى ما يخالف دعواه وإن هو إلا نظير اختلاف المالك والأجنبي
~~في كون ما في يد الأجنبي إجارة أو غصبا فادعى المالك الثاني والأجنبي الأول
~~فإنه لا إشكال بل لا خلاف في أنه لا يحكم بكون القول قول الأجنبي لليد.
# وبالجملة لا إشكال في أن اليد المجامعة مع الاقرار لا تجعل ذا اليد منكرا
~~بل من جهة أصالة براءة ذمته عن مال الإجارة وعدم حصول التملك فحينئذ إن لم
~~يكن للمالك بينة فيحكم للأجنبي مع يمينه فإن كان له بينة ولم يكن هناك بينة
~~للأجنبي فلا إشكال في الحكم للمالك وإن كانت بينة للأجنبي أيضا يبني على
~~مسألة تعارض بينة الداخل والخارج وقد تقدم تفصيل القول فيه.
# وإن كان مدعي الإجارة الأجنبي ومدعي الوديعة أو ms800 العارية المالك فالظاهر
~~أن القول قول المالك لأصالة PageV00P432
# عدم التملك ولا تعارض بوجود اليد للأجنبي لما قد عرفت من عدم نفع فيها
~~ولا بأصالة عدم حصول الاذن من المالك في التصرف لأن المفروض اتفاقهما عليه.
# ويدل على ما ذكرنا مضافا إلى ما عرفت ما روي عن أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) في الثوب يدعيه الرجل في يد رجل فيقول الذي هو في يده هو لك عندي
~~رهن ويقول الآخر هو لي عندك وديعة قال القول قوله وعلى الذي في يده البينة
~~انه رهن عنده فإذا كان القول قول المالك فإذا أقاما بينة فلا إشكال في أن
~~البينة بينة الأجنبي لأنها بينة المدعي وهي مقدمة على بينة المنكر حسب ما
~~عليه المشهور هذا.
# ولكن حكي عن عد وشرحه للفاضل ما ينافي ما ذكرنا وان البينة من كل منهما
~~بينة المدعي قال في القواعد في باب الاختلاف في العقود ولو ادعى استيجار
~~العين وادعى المالك الايداع تعارضت البينتان وحكم بالقرعة مع تساويهما
~~انتهى قال الفاضل في شرحه ولو ادعى استيجار العين وادعى المالك الايداع فكل
~~منهما يدعي عقدا يخالف لما يدعيه الآخر وإن تضمن الأول تسلط ذي اليد على
~~المنافع دون الثاني فإذا أقام كل منهما بينة تعارضت البينتان وحكم بالقرعة
~~واليمين مع تساويهما فيما عرفت ومن نكولهما يقتسمان المنافع بانقسام المدة
~~أو العين في تمام المدة انتهى ما حكي عنه.
# وأنت خبير بأنه لا معنى للحكم بالتعارض بين البينتين مع كون إحديهما بينة
~~المدعي والأخرى بينة المنكر حسب ما عليه المشهور والفاضلان أيضا ومجرد
~~ادعاء كل منهما عقد أيخالف عقد الآخر لا يجعلهما مدعيين مع كون الأصل على
~~طبق أحدهما كما عرفت ومن هنا قال الفاضل في الشرح بعد ما عرفت والأقوى ان
~~القول قول المالك والبينة بينة الآخر للاتفاق على أن العين والمنافع ملك له
~~فمن يدعي الاستيجار يدعي تمليك المنافع وهو ينكره انتهى.
# وأضعف من الحكم بالتعارض في الفرض الحكم بتقديم بينة المالك من حيث كون
~~بينة الأجنبي بينة الداخل ms801 حيث إن المفروض كون العين في يده قال في الكشف
~~بعد الحكم بتقديم بينة الأجنبي حسب ما عرفت و يحتمل العكس بعيدا بناء على
~~أنه ذو يد واليد كما ترجح ملك العين ترجح ملك المنفعة انتهى قال بعض
~~مشايخنا بعد نقل هذا الكلام عنه ما هذا لفظه فهو جيد لكن ينبغي بناء
~~المسألة على تقديم الخارج والداخل انتهى كلامه رفعه في الخلد مقامه ولكنك
~~خبير بأنه غير جيد لأنا نمنع من ترجيح اليد ملك المنفعة مع اقرار ذيها بكون
~~العين والمنفعة ملكا للغير الذي يدعي خلاف ما يدعيه ويريد أخذ العين عنه
~~هذا كله لو كان التداعي في الإجارة وغيرها بين المالك والأجنبي.
# وأما لو كان بين الأجنبيين بان ادعى أحدهما ان المالك قد أجرها إلى سنة
~~مثلا والآخر ان المالك أو دعنيها أو أعارنيها السنة المزبورة وكان المالك
~~غائبا أو حاضرا مع عدم إمكان الوصول إليه واستعلام الحال منه فلا إشكال في
~~تعارض البينتين منهما فيما لو كانت البينة لكل منهما لان كلا منهما مدع
~~لأنه يدعي خلاف الأصل فإن كان هناك ترجيح لاحدى البينتين على الأخرى فيحكم
~~به على تقدير القول به وإلا فيحكم بالتساقط والرجوع إلى القرعة مع اليمين
~~أو بدونها هذا كله مما لا إشكال فيه إنما الاشكال فيما قد يتوهم في المقام
~~وفيما ذكر الفاضل في الفرض السابق على القول بتعارض البينتين فيه من الحكم
~~بالتنصيف بعد التحالف فإنه لا دليل عليه أصلا سيما على الوجه الذي ذكره
~~الفاضل فالحكم هو الايقاف بعد التحالف ومن هنا يمكن أن يقال إن انضمام
~~اليمين إلى القرعة في المقام مما لا معنى له لعدم ترتب الفائدة على النكول
~~عنها إلا على تقدير فتأمل (فتنبه خ). PageV00P433
# قوله لو ادعى دارا في يد انسان وأقام بينة انها كانت في يده آه أقول
~~الكلام في المقام قد يقع في سماع البينة على الملكية السابقة وقد يقع في
~~سماعها على اليد السابقة مع دعوى المدعي الملكية الحالية في كل منهما.
# أما الكلام ms802 في سماعها في القسم الأول والقضاء بها فقد تقدم تفصيل القول
~~فيه في مطاوي كلماتنا السابقة ونشير إليه في المقام على سبيل الاختصار
~~والاجمال حتى يكون على ذكر منك فنقول الحق عدم سماع البينة في المقام لعدم
~~مطابقتها للدعوى وعدم ابطالها حيث الانكار أما الأول فظاهر وأما الثاني
~~فلأنك قد عرفت سابقا ان البينة لا ترفع انكار المنكر ولا تنفع للمدعي في
~~صورة عدم المطابقة إلا أن تشهد بشئ على المنكر في الزمان السابق بحيث كان
~~هو نفسه مقتضيا للالزام عليه في الزمان اللاحق ما لم يتحقق الرافع له بحيث
~~يعد القضاء بها عند العرف قضاء بالبينة من جهة عدم اعتنائهم باحتمال الرافع
~~وهو لا يكون إلا سببا يثبت شيئا على المدعى عليه كالشراء منه إذا شهدت
~~البينة عليه أو ما هو مسبب عن هذا السبب الذي يرجع الشهادة عليه إلى
~~الشهادة على سببه ومنه الاشتغال على السابق كما أن من الأول الاقرار السابق
~~إذا شهدت البينة عليهما ومن المعلوم ان الملكية السابقة لا تكون سببا
~~لالزام شئ على المدعى عليه ولا مسببة عن سبب كذلك.
# لا يقال إن الملكية السابقة لا تتحقق بدون السبب فالشهادة عليها شهادة
~~على السبب فلا بد من أن تكون مسموعة حسب ما بنيت عليه.
# لأنا نقول أولا ان الشهادة على الملكية السابقة لا يلزم أن تكون من جهة
~~وجدان السبب لاحتمال استنادها إلى اليد ونحوها وثانيا سلمنا لزوم استنادها
~~إلى السبب لكن من المعلوم الذي عرفته سابقا ان سبب الملكية السابقة للمدعى
~~أعم من أن يثبت شيئا على المدعى عليه لاحتمال كونه هو الشراء من غير المدعى
~~عليه فليست هي شهادة عليه فلا دليل على سماعها.
# فإن قيل الشراء من غير المدعي أيضا على تقدير ثبوته سبب ومقتض لملكية
~~المدعي ما لم يتحقق الرافع عنه فالشهادة عليه شهادة على المقتضي والسبب
~~قلنا إن الشراء الواقعي عن مالكه الواقعي وإن كان سببا لاقتضاء الملكية في
~~الزمان اللاحق أيضا إلا أن البينة عليه لما لم تكن ms803 بينة على المدعى عليه لم
~~تسمع نعم لو قيل بسماعها أثبت شيئا على المدعى عليه لكن اثبات كونها بينة
~~على المدعى عليه بسماعها دور ظاهر لأن المفروض ان سماعها أيضا يتوقف على
~~كونها على المدعى عليه.
# لا يقال إن من المقرر في محله ان كلما كان الاقرار به من المدعى عليه
~~نافعا كانت البينة عليه مسموعة ومقبولة ومن المحقق عند المحققين بل عند
~~الجميع حسب ما حكي وإن استشكل فيه بعض ان اقرار المدعى عليه بالملكية
~~السابقة للمدعي مما يلزم به ويؤاخذ عليه ويقضى به فليكن البينة عليها
~~كالاقرار بها للملازمة المذكورة.
# لأنا نقول نمنع الكلية المذكورة أو نسلمها ونقول ان الانتفاع بالاقرار
~~إنما هو من حيث إنه اقرار فهذا النفع من لوازم موضوع الاقرار ومن المعلوم
~~الذي لا ريب فيه أصلا ان المقصود من الكلية المذكورة بالنسبة إلى غير هذا
~~الانتفاع وقد أشرنا إلى ذلك في كلماتنا السابقة وتكلمنا فيه بعض الكلام
~~فراجع عليه إما ان هذا النفع من لوازم موضوع الاقرار لأنه بنفسه مقتض وسبب
~~لالزام المقر به ولو كان في الزمان السابق فيكون كالبينة على الاشتراء من
~~المدعى عليه بل أقوى منه ببعض الاعتبارات. PageV00P434
# فإذا لم يبق في المقام إلا استصحاب الحاكم ولعمري انه أوهن من بيت
~~العنكبوت إما أولا فلعدم الدليل على ثبوت المستصحب بعدما عرفت من عدم
~~الدليل على سماع البينة وإن أريد اثبات سماعها بكونها مطابقة للدعوى بضميمة
~~الاستصحاب لم يخل عن الدور كما لا يخفى وأما ثانيا فلعدم جواز القضاء
~~بالاستصحاب لو فرض هناك دليل على ثبوت المستصحب كأن يدعى ان مقتضى ما دل
~~عموما على العمل بالبينة وتصديقها جواز العلم بها للحكم في غير مقام القضاء
~~فيستصحب مقتضاها وأما ثالثا فلعدم جواز القضاء به في مقابل اليد وإن قلنا
~~بجواز القضاء به في الجملة ضرورة حكومة اليد على الاستصحاب.
# ثم إن من التأمل فيما ذكرنا يظهر لك ضعف متمسك المصنف والشيخ رحمه الله
~~في أحد قوليه لما ذهبوا إليه من جواز القضاء ms804 بالبينة على الملكية السابقة
~~وهو ان الملكية السابقة أولى من اليد الحالية لدلالتها على الملك في الحال
~~مع انفرادها بالزمان السابق فيكون أرجح من اليد وأما المطابقة فموجودة بعد
~~استصحاب الحاكم ثم إن الفرق بين المسألة وما ذكره المصنف وتقدم في مسألة
~~القديم والأقدم الموجب للإعادة والمصحح لها هو ما ذكره في المسالك من أن
~~الكلام في المسألة السابقة إنما كان في حكم تعارض البينة التي تشهد
~~بالملكية السابقة والبينة التي تشهد على الملكية اللاحقة الفعلية وفي
~~المقام في حكم تعارض البينة التي تشهد بالملكية السابقة مع اليد فالكلام في
~~إحدى المسألتين لا دخل له بالكلام في الأخرى كما لا يخفى قال في المسالك
~~بعد نقله دليل المصنف لما ذهب إليه حسب ما عرفته ما هذا لفظه وقد تقدم
~~البحث فيه والفرق بين هذه والسابقة الموجب لإعادة البحث ان المعارضة في هذه
~~بين اليد المتحققة واليد السابقة الثابتة بالبينة أو الملك السابق كذلك
~~والسابقة وقع فيها التعارض بين البينتين الدالة إحديهما على اليد في الحال
~~مع عدم ظهورها في غيره والأخرى على الملك السابق فلا تعرض فيها للمعارضة
~~بين اليد السابقة والحالية انتهى كلامه.
# وذكر بعض مشايخنا قده فرقا آخر بين المسألتين فإنه قال في جملة كلام له
~~يطعن فيها على ما ذكره في المسالك ويستغرب عنه ما هذا لفظه.
# وبالجملة لا يخفى على من تأمل كلمات الجميع ما فيها من الخلط والخبط في
~~موضوعات المسائل إذ من المعلوم ان المراد من المسألة السابقة التي قدمنا
~~فيها بينة الملك القديم على بينة الملك الحادث كون كل من البينتين تشهد
~~بالملك فعلا للمال الخارج عنهما وتتعارضان في ذلك ولكن إحديهما تشهد مع ذلك
~~بملك سابق لا تعارضها الأخرى فيه فترجح حينئذ أو يبقى استصحابه سالما عن
~~المعارض وهذه غير الشهادة بالملك أمس فقط أو باليد السابقة الدالة عليه
~~انتهى ما أردنا نقله.
# وأنت خبير بأن ما ذكره من الفرق وإن كان هو الفارق بين المسألة السابقة
~~والمقام في كلام غير المصنف ms805 من الأصحاب إلا نه لا دخل له بكلام المصنف لأنك
~~قد عرفت سابقا ان المستفاد من كلام المصنف في تلك المسألة هو كفاية قيام
~~البينة على الملكية السابقة وإن لم تتعرض للملكية الحالة أصلا حسب ما صرح
~~به في المسالك فالفرق بينهما على هذا التقدير ليس إلا ما ذكره في المسالك
~~هذا مضافا إلى أن اشتراط خروج المال عن يد المدعيين في المسألة السابقة مما
~~لم يعهد عن أحد بل الظاهر منهم خلافه ولهذا ذكروا مسألة تعارض القديم
~~والأقدم مع الدخول والخروج كما عرفت تفصيل القول فيها فلا معنى لاخذه في
~~بيان الفرق كما صنعه والله العالم هذا مجمل القول في المقام الأول وهو ما
~~لو قامت البينة على الملكية السابقة.
# وأما لو قامت على اليد السابقة مع كون دعوى المدعي الملكية الحالية فالذي
~~يظهر من الشيخ في PageV00P435
# أحد قوليه والمصنف وبعض من تبعهما سماعها أيضا ولكن الأكثرين على عدم
~~سماعها أيضا فهذه الصورة كالصورة الأولى عندهم في الحكم إلا أنه يظهر من
~~العلامة في القواعد سماعها مع قوله بعدم السماع في الصورة الأولى حيث قال
~~بعد الحكم بعدم السماع فيما لو شهدت بالملكية السابقة مع عدم التعرض للحال
~~الثاني أصلا ولو شهد انه كان في يد المدعي بالأمس قبل وجعل المدعي صاحب يد
~~وقيل لا يقبل لان ظاهر اليد الآن (الآنية خ) الملك فلا يدفع بالمحتمل انتهى
~~كلامه.
# وقد حكم بعض مشايخنا بعد نقله ما عرفته من القواعد بالتدافع بين الكلامين
~~وتنافيهما واستشكل في محكي الارشاد في الحكم بالسماع في الصورة بعد جزمه في
~~الصورة السابقة حيث قال ولو شهدت انه كان في يده أمس ثبتت اليد وانتزعت من
~~يد الخصم على إشكال انتهى كلامه.
# لا إشكال في دليل القول بالسماع على تقدير القول به في الصورة السابقة
~~بناء على كفاية الشهادة باليد حسب ما هو قضية كلماتهم كما أنه لا إشكال في
~~دليل القول بعدم السماع كما عن الأكثرين إنما الاشكال في دليل التفصيل بين
~~الصورتين والحكم بعدم ms806 السماع في السابقة مع الحكم به في المقام فقد يقال في
~~وجه الفرق ان الشهادة على اليد السابقة مع قطع النظر عن استصحاب الشاهد
~~تجعل اليد اللاحقة يد غير مالك وانه لا بد من أن يكون دعوى صاحبها راجعة
~~إلى دعوى الانتقال أو إلى تكذيب البينة فيما تشهد به فالشهادة في هذه
~~الصورة بنفسها ترفع حيث انكار المنكر وهذا بخلاف الشهادة على الملكية
~~السابقة فإنها لا تلزم شيئا على المنكر ولا تبطل حيث انكاره أيضا هذا.
# ولكنك خبير بفساد هذا التوهم لان الشهادة على الملكية السابقة إن لم تكن
~~أقوى وأعلى من - الشهادة على اليد فلا أقل من التساوي ضرورة انه يحتمل في
~~الشهادة على الملكية السابقة الاستناد إلى ما يكون أقوى من اليد في الدلالة
~~على الملكية كالاقرار والاشتراء ونحوهما بخلاف الشهادة على اليد ومن هنا لو
~~قيل بالعكس لكان له وجه.
# والحاصل انه لا بد من الاخذ باليد اللاحقة ما لم يتحقق هناك معارض لها
~~والبينة على اليد السابقة لا تصلح ان تعارضها لعدم مطابقتها للدعوى ولا
~~الزامها شيئا على المدعى عليه لان مجرد كون الشئ في يد غيره سابقا لا يلزم
~~شيئا عليه ومن هنا يكون اثباته بالبينة ولو بضميمة استصحاب الحاكم دوريا
~~كما لا يخفى وإلى ما ذكرنا لا بد أن يرجع ما ذكروه في دليل المنع من أن
~~ظاهر اليد الآنية الملك فلا يدفع بالمحتمل فتأمل هذا.
# ولشيخنا الأستاذ العلامة دام ظله العالي تحقيق في المقام وتفصيل في
~~الكلام لا بد من التعرض له وهو ان المراد من السماع وعدمه في البينة وعدمه
~~في البينة على اليد السابقة إن كان هو القضاء بها وعدمه كما هو ظاهر المتن
~~وجملة من كتب الجماعة فالحق هو ما عرفت من عدم التفرقة بين المقامين وإن
~~كان هو جعل المدعي منكرا وقلب الدعوى والحكم بكون ذي اليد الحالية مدعيا
~~كما هو ظاهر القواعد وأظهر منه عبارة الارشاد ولا ينافيه الحكم بالانتزاع
~~ممن ينكر اليد السابقة لان المراد من الانتزاع ms807 ليس هو القضاء بل مجرد أخذ
~~العين من يده حتى يقيم البينة أو يحلف المنكر وبه يندفع ما أورده بعض
~~مشايخنا على القواعد من التدافع بين الموضعين منه كما لا يخفى حيث إن
~~التدافع إنما يلزم لو كان المراد من الانتزاع هو القضاء فالحق ثبوت الفرق
~~بين المقامين سواء شهدت البينة باليد السابقة مع انضمام قولها ولا أعلم لها
~~مزيلا شرعيا أو بدونه لان نفس دعوى كون الشخص PageV00P436
# منكرا دعوى ملزمة يترتب عليها فائدة مقصودة والبينة على اليد السابقة مما
~~يلزم شيئا على ذي اليد بالنسبة إلى هذه الدعوى فلا بد من الحكم بسماعها هذا
~~ملخص ما أفاده دام ظله من التحقيق والتفصيل.
# وفيه مضافا إلى أن الظاهر من كلماتهم هو القضاء بالبينة على اليد السابقة
~~لا قلب الدعوى حتى من كلام الفاضل في الكتابين أيضا لأنه وإن كان ربما يظهر
~~منهما في بادي النظر ما ذكره الأستاذ العلامة إلى أن مقتضى التأمل فيهما
~~موافقتهما لغيرهما في المراد من السماع في المقام ان البينة على اليد
~~السابقة لا تنفع في شئ أصلا حتى بالنسبة إلى جعل المدعي منكرا لان المقصود
~~إن كان هو الحكم بكونه منكرا في الزمان السابق وقبل الدعوى فمن المعلوم أنه
~~لا يترتب عليه شئ أصلا وإن كان المقصود هو الحكم به في زمان الدعوى فمن
~~العلوم عدم مطابقتها للمدعى كما لا يخفى والتشبث بذيل استصحاب الحاكم
~~والاتصال بحبله مما لا يجدي في شئ والقول بأن نفس البينة على اليد السابقة
~~يلزم شيئا على المدعى عليه بخلاف البينة على الملكية مما لم يفهم له معنى
~~لأنك قد عرفت أن المنكرية قبل الدعوى مما لا يجدي في شئ أصلا نعم لا إشكال
~~في سماع البينة على اليد السابقة بضميمة قولها ولا أعلم لها مزيلا شرعيا
~~سواء كان المقصود القضاء بها أو غيرها لأنها مطابقة للدعوى حسب ما عرفت
~~تفصيل القول فيه فهذا الفرض خارج عن محل البحث هذا مضافا إلى أنه قد يتأمل
~~في سماع دعوى كون المدعي ms808 منكرا فتأمل.
# فتلخص من جميع ما ذكرنا أن استصحاب الحاكم فيما لا يترتب إلزام على مجرد
~~البينة على الملكية السابقة مما لا يسمن ولا يغني من جوع نعم لا إشكال في
~~سماع البينة على الملكية الآنية ولو بضميمة الاستصحاب أو على الملكية
~~السابقة مع ضميمة قولها ولا أعلم لها مزيلا التي ترجع إلى الشهادة على
~~الملكية الآنية بضميمة الاستصحاب كما تقدم تفصيل القول فيه.
# إذا عرفت ذلك فاعلم أن هنا إشكالا ربما يورد على ما ذكرنا لم أعلم سبق
~~غير الأستاذ العلامة إليه وهو ان الاستصحاب في مقابل اليد الفعلية إن كان
~~معتبرا أو لم يحكم بحكومة اليد عليه فلم لا يجوز استناد الحاكم إليه وإن لم
~~يكن معتبرا في مقابلها مستندا إلى الحكومة المذكورة فكيف تسمع شهادة من
~~يعلم استناده إليه أو يصرح بالاستناد وكيف يجوز شهادته مع أن النسبة بين
~~مقام العمل ومقام أداء الشهادة إما هو الأعم مطلقا كما هو الحق بمعنى ان
~~كلما يجوز الاستناد إليه في مقام أداء الشهادة يجوز عمل الشاهد عليه ولكن
~~لا عكس ولهذا لا تسمع الشهادة على الشهادة أو التساوي كما هو قضية كلام
~~جماعة هذا ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة من الاشكال.
# وتفصى عنه بما حاصله المنع من اعتبار اليد في مقابل الدعوى مع العلم بكون
~~دعوى المدعي موافقة للواقع في زمان وعدم الملازمة بين جواز استناد الشاهد
~~إلى الاستصحاب في الشهادة واستناد الحاكم إليه في القضاء.
# توضيح ذلك على سبيل الاجمال والاختصار بحيث لا يورث الملال ولا يبقى في
~~المقام بعده شبهة ولا إشكال بعون الملك المتعال هو انه لا ريب عند ذوي
~~الأفهام المستقيمة ان اعتبار اليد وكونها دليلا على الملك ليس من باب أصالة
~~الصحة في تصرف المسلم كما توهمه جماعة وعليه كان بنائنا أيضا في سالف
~~الزمان ولا بمعنى السلطنة وإلا لم يكن معنى للحكم بالملكية من جهتها فيما
~~لا يجري فيه الصحة والفساد ولا السلطنة كما في يد اللقيط فإنها ليس لها صحة
~~وفساد وتسلط ms809 ومع ذلك يحكمون بكونه مالكا لما احتوت عليه يده بلا إشكال بل
~~من باب ظهورها في الملكية الناشئ من الغلبة في الأيدي وهذا الظهور من
~~الظواهر المعتبرة عند أهل العرف والعقلاء قد أمضاه الشارع أيضا من جهة ما
~~يراه من المصالح كما في أكثر الطرق الشرعية في الاحكام والموضوعات.
~~PageV00P437
# فحينئذ نقول على سبيل الضابطة انه إذا كان مال بيد أحد وشك في ملكيته له
~~فلا يخلو إما أن يعلم أن يده عليه قبل زمان الشك يد عارية وديعة أو غصب أو
~~نحوها من أنحاء يد غير المالك أو لا يعلم ذلك.
# فإن كان من القسم الأول فلا إشكال في عدم الحكم بالملكية له ما لم يدع
~~الملكية ففي هذه الصورة يعمل بالاستصحاب من دون ريب ويحكم ببقاء اليد على
~~ما كانت عليه لان هذا القسم من اليد قد خرجت من الغلبة المذكورة فيحكم
~~ببقائها على ما كان فيشخص بالاستصحاب من باب الحكومة ان اليد في الزمان
~~اللاحق هي اليد في الزمان الأول فهذا نظير الاخذ باستصحاب حكم المخصص بعد
~~الشك في بقائه إذا لم يكن للمخصص عموم زماني وان ادعى الملكية ففيه تفصيل
~~ستطلع عليه إن شاء الله.
# وإن كان من القسم الثاني فلا يخلو أيضا إما أن لا يعلم بأن له مالكا غيره
~~أصلا أو يعلم ذلك وعلى التقديرين فلا يخلو أيضا إما أن يدعي ملكيته أو لا
~~وعلى التقديرين أيضا إما أن يدعي ملكيته غيره أو لا لا إشكال في الحكم من
~~جهة اليد بالملكية والعمل بمقتضاها ما لم يقم هناك ما هو حاكم عليها في
~~القسم الأول سواء ادعى الملكية أم لا وسواء لم يكن هناك من يدعي الملكية أو
~~كان كما أنه لا إشكال في الحكم بالملكية من جهة اليد وترتب آثار الملك على
~~ما تكون عليه إذا لم يكن هناك من يدعيه غير ذي اليد أو كان ولم يكن من علم
~~بملكيته له سابقا في القسم الثاني سواء ادعى ذو اليد الملكية أيضا أو لا ms810
~~على إشكال في الأخير يجري في هذا القسم من القسم الأول أيضا وأما إذا كان
~~هناك من يدعيه وكان هو المالك الأولى فالذي يقتضيه التحقيق في المقام هو
~~عدم جواز العمل باليد بل لا بد من العمل بالاستصحاب وجعل ذي اليد مدعيا
~~والحكم بكون غيره منكرا.
# والدليل على ما ذكرنا مضافا إلى جريان السيرة عليه عدم ظهورها في الملكية
~~في الفرض وعدم دليل صالح على جعلها طريقا إلى الملك في الفرض لان الدليل
~~عليه إن كان الاجماع قولا وعملا فمعلوم عدم تحققه في المقام إن لم ندع انه
~~على الخلاف وإن كان غيره من الاخبار فالظاهر منها غير هذا الفرض فنحن نذكر
~~جملة منها في المضمار حتى تعلم حقيقة الحال ولا يبقى بعد التأمل فيها
~~للشبهة مجال فمنها خبر حفص بن غياث المروي في الكتب الثلاثة وفيه أرأيت إذا
~~رأيت في يد رجل شيئا أيجوز اشهد أنه له فقال نعم قلت فلعله لغيره قال ومن
~~أين جاز لك أن تشتريه ويصير ملكا لك ثم تقول بعد الملك هو لي وتحلف عليه
~~ولا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه إليك من قبله ثم قال ولو لم يجز هذا لما
~~قام للمسلمين سوق ومنها الخبر المروي في الوسائل عن تفسير علي بن إبراهيم
~~صحيحا وعن الاحتجاج مرسلا عن مولانا الصادق (عليه السلام) في حديث فدك ان
~~مولانا أمير المؤمنين (عليه السلام) قال يا أبا بكر تحكم فينا بخلاف حكم
~~الله تعالى في المسلمين قال لا قال فإن كان في يد المسلمين شئ يملكونه ثم
~~ادعيت انا فيه من تسأل البينة قال إياك كنت أسأل البينة على ما تدعيه قال
~~له فإذا كان في يدي شئ فادعى فيه المسلمون تسئلني البينة على ما في يدي وقد
~~ملكته في حياة رسول الله (صلى الله عليه وآله) وبعده ولم تسئل المؤمنين على
~~ما ادعوا علي كما سئلتني البينة على ما ادعيت عليهم الخبر ومنها موثقة يونس
~~بن يعقوب في المرأة تموت قبل الرجل أو ms811 رجل يموت قبل المرأة قال له ما كان
~~من متاع النساء فهو للمرأة وما كان من متاع الرجل والنساء فهو بينهما ومن
~~استولى على شئ منه فهو له إلى غير ذلك من الاخبار التي ادعوا دلالتها على
~~اعتبار اليد.
# أما ظهور الأخيرين في صورة عدم المعارضة مع العلم بسبق الملك للمدعي
~~فظاهر (1) ومن هنا يسقط الاستدلال للعموم بترك الاستفعال حيث إنه فيما لم
~~يكن هناك ظهور بالنسبة إلى بعض الصور في المقال وأما الأول
# PageV00P438
# فقد يقع الكلام في دلالة ذيله وقد يقع في دلالة صدره حيث إن كلا منهما
~~مما يدل على اعتبار اليد في الجملة و يتوهم دلالته على المدعي.
# أما ذيله فالظاهر أنه لا دلالة له على المدعي أصلا حيث إنه في قوة
~~التعليل لجواز الشراء والمعاملة مع ذي اليد في الجملة لا لجواز الشهادة ولا
~~لجواز الشراء منه ولو مع العلم بكون ما في اليد للغير سابقا مع ادعاء الغير
~~لعدم ايجاب عدم جوازهما المحذور المذكور ومن هنا قد يمنع من دلالته على
~~اعتبار اليد مطلقا وفي نفسها وإن لم تنضم إليها دعوى الملكية من ذي اليد أو
~~عرض ما في اليد معرض الشراء ونحوه مما هو في قوة دعوى الملكية فإن المحذور
~~اللازم إنما هو على تقدير عدم جواز المعاملة مع ذي اليد بقول مطلق ولو مع
~~دعوى الملكية أو ما هو بمنزلها لا مطلقا ولو في صورة عدم الدعوى والعرض
~~معرض الشراء فالمقصود انه لولا جواز المعاملة السوقية للزم المحذور
~~المذكور.
# والقول بأن المشار إليه هو الشراء الخاص أي الشراء من جهة اليد فيدل على
~~اعتبار اليد فيه ما لا يخفى لان استناد جواز الشراء إلى اليد المستفاد من
~~صدر الرواية لا يوجب ظهور الذيل في اعتبار نفس اليد ضرورة ان الاستناد
~~المذكور ليس من خصوصيات الشراء وقيوده حتى يقال بأن المشار إليه هو الشراء
~~الخاص فإذا لم يدل الذيل على اعتبار اليد من حيث هي ولو لم ينضم إليها شئ
~~فلا يدل على اعتبارها ms812 في صورة المعارضة والفرض بالأولوية القطعية فتأمل
~~وأما صدره فإن كان له ظهور في أن جواز الشراء من جهة نفس اليد ولهذا حكم
~~الإمام (عليه السلام) بجواز الشهادة من جهتها من جهة الملازمة المذكورة في
~~الرواية فيدل على اعتبار اليد من غير ضميمة أصلا حسب ما هو قضية ظاهر
~~كلماتهم والخبرين الآخرين إلا أنه لا ظهور له بالنسبة إلى الفرض والتمسك
~~بترك الاستفصال كما صدر عن بعض مما يمكن التأمل فيه فتأمل مضافا إلى أنه لو
~~كان له ظهور فيمكن صرفه بملاحظة كلماتهم الظاهرة في جواز الشهادة مستندا
~~إلى الاستصحاب في المقام وبجريان السرة على عدم العمل بها في الفرض فالحاصل
~~ان اليد إنما هي حجة وحاكمة على أصالة عدم تملك ذيها وأما بالنسية إلى
~~استصحاب ملكية الغير فإن لم ينضم إليه دعوى الغير فالظاهر أنه لا إشكال في
~~حكومة اليد على الاستصحاب أيضا وإن كان ربما بتأمل فيه وإن انضمت إليه دعوى
~~المالك السابق فالظاهر حينئذ سقوط اليد من الاعتبار فالمسقط لاعتبار اليد
~~شرعا وعرفا هو نفس دعوى المالك السابق في الفرض فيعمل بالاستصحاب لسقوط
~~اليد من الاعتبار بالدعوى فلا يقال حينئذ انه إن كان للاستصحاب صلاحية
~~المعارضة مع اليد والتقديم عليها فأي فرق بين صورة وجود الدعوى من المالك
~~السابق وعدمه وإن لم يكن له صلاحية المعارضة مع اليد من جهة حكومتها عليه
~~كما هي قضية التحقيق فأي فرق بين الصورتين.
# فإن قلت ما ذكرته من الاشكال فإنه مبني على جواز الاستناد في الشهادة إلى
~~الاستصحاب والقضاء بها وهو ممنوع لأنه لا يجوز الاستناد في الشهادة إلا إلى
~~ما يفيد العلم لاخبار كثيرة مع أن في الروايات ما يدل على عدم جواز الاتكال
~~والاستناد في الشهادة إلى الاستصحاب كما في ذيل صحيحة معاوية بن وهب قال
~~قلت الرجل يكون له العبد والأمة فيقول ابق غلامي وأبقت أمتي فيؤخذ في البلد
~~فيكلفه القاضي البينة ان هذا غلام فلان لم يبعه ولم يهبه أفنشهد على هذا
~~إذا كلفناه ونحن لم ms813 نعلم أنه أحدث شيئا فقال كلما غاب من يد المرء المسلم
~~غلامه أو أمته أو غاب عنك لم تشهد به وكما في رواية أخرى عنه قلت له ابن
~~أبي ليلى يسألني الشهادة عن هذه الدار مات فلان وتركها ميراثا وانه ليس له
~~وارث غير الذي شهدنا له فقال اشهد بما هو علمك قلت له انه ابن أبي ليلى
~~PageV00P439
# يحلفنا الغموس فقال احلف إنما هو على علمك.
# قلت أولا ان الخدشة في جواز الاستناد في الشهادة إلى الاستصحاب والحكم
~~بمقتضى البينة المستندة إليه والتأمل فيه كما صدر عن بعض الأصحاب في غاية
~~الظهور من الفساد لاتفاق كلمتهم ظاهرا على جوازه وجواز الحكم بمقتضى البينة
~~المستصحبة كما يظهر مما ذكروه في القضاء بالشهادة على الملكية السابقة مع
~~قول الشاهد ولا أعلم له مزيلا حيث إن ظاهرهم عدم الخلاف في القضاء به ومن
~~غيره مما ذكروه في المقام وفي باب الشهادة فراجع إلى كتبهم حتى تقف على
~~حقيقة الامر هذا مضافا إلى دلالة جملة من الروايات عليه سيأتي ذكرها إن شاء
~~الله في محله.
# وأما ما ذكر من الروايتين فشئ منهما لا يدل على عدم جواز الاستناد إلى
~~الاستصحاب في الشهادة أما الثاني فظاهر لان المراد به ما علمت به سابقا أو
~~تعلم العمل به هكذا ذكره الأستاذ العلامة وأما الأول فلان الظاهر منه كما
~~لا يخفى لكل من تأمل فيه هو جواز الاستناد إلى الاستصحاب في الشهادة لان
~~المراد من قوله (عليه السلام) كلما غاب من يد المرء المسلم آه ليس هو انشاء
~~الحكم بعدم جواز الاستناد وعدم جواز الشهادة بل انشاء التعجب والتوبيخ على
~~عدم جواز الشهادة وانه كيف يمكن أن يكون الامر كذلك سيما بملاحظة توصيف
~~المرء بالمسلم وقوله لم تشهد لان المناسب للمعنى الأول كما لا يخفى لا تشهد
~~فهو في معنى الاستفهام الانكاري فهو قريب من قوله في بعض روايات اليد ولولا
~~هذا لما قام للمسلمين سوق في دلالته على الكبرى الكلية وبالجملة لا ينبغي
~~التأمل في ظهور ms814 الرواية صدرا أو ذيلا في المدعي سيما بملاحظة بعض الأخبار
~~الأخر الوارد بهذا المضمون الظاهر في جواز الاستناد.
# وثانيا ان كلامنا في المقام إنما هو على تقدير ثبوت جواز الاستناد
~~فالاشكال الذي ذكرنا إنما هو على تقدير القول به فلا معنى بعده لان يقال
~~إنه لا دليل على جواز الاستناد فتلخص من جميع ما ذكرنا أنه لا إشكال في
~~جواز العمل باليد في صورة عدم المعارضة مع ظهور شئ من ذي اليد يدل على
~~ملكية ما في يده كدعوى الملكية أو التصرف فيه تصرف الملاك كما أنه لا إشكال
~~في عدم جواز الاستناد إليه في صورة المعارضة مع العلم السابق وأما العمل
~~بها مع قطع النظر عن انضمام شئ إليها ففيه إشكال عند الأستاذ العلامة إلا
~~انك قد عرفت أن الحق هو العمل باليد حينئذ أيضا.
# فإن قلت لو كان الامر كما ذكرت من جواز استناد الشاهد في الشهادة إلى
~~الاستصحاب وجواز القضاء أيضا من الحاكم لجاز للحاكم القضاء على ذي اليد
~~فيما لو عليم بالملكية السابقة للمدعى وإن كان شاكا في الملكية الحالية لان
~~علم الحاكم معه الاستصحاب ليس بأدون من البينة الاستصحابية قلت لا ملازمة
~~بين جواز القضاء بالبينة الاستصحابية وبين جوازها بالعلم بالمدعى في السابق
~~بضميمة الاستصحاب لان القضاء بالأولى قضاء بالبينة لمطابقتها مع المدعى ولو
~~بالاستناد إلى الاستصحاب. وهذا بخلاف الثاني فإن القضاء فيه قضاء
~~بالاستصحاب حيث إن العلم بالمدعى في غير زمان المدعى ليس مطابقا له فهو لا
~~ينفع أصلا والتطبيق بالاستصحاب يرجع إلى القضاء به كما لا يخفى فالقضاء
~~بالعلم في الصورة كالقضاء بالبينة على الملكية السابقة بضميمة استصحاب
~~الحاكم في كون كل منهما غير مطابق للدعوى ولا يلزم شيئا على المدعى عليه في
~~زمان حتى ينفع في المدعى ضرورة ان العلم بالملكية السابقة لمدعيها كالبينة
~~عليها في عدم الزامها شيئا على المدعى وأما ما قرع سمعك من جواز القضاء
~~للقاضي بعلمه فإنما هو بالنسبة إلى علمه في حال الدعوى الذي هو طريق إلى ms815
~~الحق قهرا أو انجعالا حسب ما هو قضية عدم قابليته للجعل. PageV00P440
# نعم لو تعلق علم الحاكم في الزمان السابق بما يكون نافعا في الدعوى
~~وملزما على المدعى عليه كما إذا تعلق بسبب الاشتغال أو الاقرار منه أو
~~الاشتراء منه أيضا إلى غير ذلك كان القضاء به بضميمة الاستصحاب جائزة
~~كالقضاء بالبينة التي تشهد بهذا الامر كما عرفت تفصيل القول فيه وبالجملة
~~علم الحاكم بالملكية السابقة كالبينة عليها فيما يجوز القضاء به وما لا
~~يجوز به لا كالبينة على الملكية الحالية ولو كانت مستندة إلى الاستصحاب.
# فإن قلت لو كان الامر كما ذكرت من عدم اعتبار اليد فيما لو علم بخلافها
~~في السابق مع معارضة من علم بكون ما في اليد ملكه سابقا بل المعتبر حينئذ
~~الاستصحاب فلا بد من أن يحكم الحاكم في الصورة فيما لو كان عالما بإقامة
~~البينة على ذي اليد لا على المدعى لأن المفروض ان الأصل الذي يرجع إليه في
~~العمل هو الاستصحاب المطابق لقول المدعي لا اليد المطابقة لقول ذيها فتنقلب
~~الدعوى بمجرد علم الحاكم مع أنه لم يعهد من أحد الالتزام به.
# قلت لا ملازمة بين جواز العمل بالاستصحاب في الواقع وترتيب أحكام ملك
~~المدعى على ما يعلم بملكيته له سابقا في الصورة وبين جواز إلزام ذي اليد
~~بالبينة لأن المفروض عدم حجية العلم على ذي اليد وعدم ايجابه شيئا عليه حتى
~~يصح رفع أحكام يده بالنظر إلى ما يرد عليه فالزام ذي اليد بالبينة مع عدم
~~قيام حجة عليه كالقضاء عليه في الفرض المزبور وإن هذا إلا كالبينة على
~~الملكية السابقة فإنها وإن لم يجز القضا بها من حيث عدم كونها حجة على
~~المدعى عليه إلا أنه يجوز العمل بمقتضاها للحاكم وغيره أيضا لو قلنا بثبوت
~~ما دل بالعموم على وجوب تصديق البينة في اعمال النفس وإن لم تكن مطابقة
~~للدعوى فتعمل بها بضميمة الاستصحاب في زمان الدعوى ويحكم بأن الأصل مع
~~المدعي إذ لا فرق في جريان الاستصحاب بين ثبوت المستصحب في ms816 الزمان السابق
~~بالعلم أو بما هو قائم مقامه مع أنك لا تحكم بقلب الدعوى فيها وإن أبيت إلا
~~عن ثبوت الفرق بينهما أو الالتزام بالاشكال المزبور فيهما بأن تقول ان
~~تشخيص المدعي والمنكر إنما هو بالنظر إلى نظر الحاكم من حيث كون قول أحد
~~المتداعيين مخالفا للأصل الذي يجب العمل به باعتقاد الحاكم أو موافقا له
~~فلا نتحاشى من الالتزام بالقلب في المقام والله العالم بحقايق الاحكام.
# وحاصل ما ذكرنا من أول المسألة إلى هنا انه لو لم يكن هناك علم سابق على
~~خلاف اليد أو كان ولم يكن هناك معارضة ممن يعلم بسبق ملكه فلا إشكال في
~~الالتزام بمقتضى اليد والعمل عليها مع دعوى ذي اليد الملك أو تصرفه فيه
~~تصرف الملاك في الصورتين كما أنه لا إشكال في عدم جواز العمل عليها لو كان
~~هناك علم سابق على خلافها مع دعوى المالك السابق ومعارضته بل العمل حينئذ
~~على الاستصحاب.
# وأما لو لم يكن في الصورتين الأوليين دعوى الملكية من ذي اليد ولا التصرف
~~منه تصرف الملاك بل كان مجرد اليد ففي العمل بها إشكال لعدم دليل يمكن
~~الركون إليه لكون اليد في نفسها دليل الملك لأنه ليس ما يصلح له إلا إطلاق
~~صدر رواية الحفص وإطلاق قوله في الموثقة من استولى على شئ منه الذي هو
~~بمنزلة القاعدة الكلية وهما لا يصلحان له ولا يجوز التمسك بهما بعد البناء
~~على عدم جواز العمل باليد في صورة المعارضة ممن يعلم بملكيته في السابق.
# أما الأول فلان الظاهر منه الاختصاص بما إذا لم يعلم سبق الملك لغير ذي
~~اليد أصلا كما يشهد به قوله فلعله لغيره فإن الظاهر منه عدم العلم بسبق
~~الملك للغير أصلا فلو سلم فإنما هو في الغير الغير المعين لا فيه كما لا
~~يخفى لكل من تأمل في الرواية فلا يدل على أن مجرد اليد دليل على الملك وإن
~~كان هناك علم سابق والقول بأن الظاهر منه عدم العلم بالمالك حال وجود اليد
~~وإن علم به ms817 في السابق خلاف الانصاف هذا مع أنه لو كان هناك PageV00P441
# اطلاق فلا بد من رفع اليد عنه فإن مورد الرواية السؤال عن جواز الشهادة
~~الذي يلزمه فرض التداعي فلو كان له اطلاق لصورة العلم للزم الالتزام والقول
~~بتقديم اليد على الاستصحاب في صورة المنازعة مع العلم مع أن المفروض البناء
~~على عدم جوازه فلا بد من الحكم بعدم الاطلاق للرواية وبعبارة أخرى المستفاد
~~من الرواية قاعدة كلية قد أشرنا إليها غير مرة وهي انه كلما يجوز العمل به
~~يجوز الشهادة استنادا إليه حسب ما صرح به جماعة أيضا والمفروض البناء على
~~جواز العمل والشهادة في صورة العلم بخلاف اليد سابقا مع دعوى المالك فلو
~~كان في الرواية اطلاق للزم التدافع فيه كما لا يخفى.
# وبمثله يجاب من التمسك باطلاق الموثقة وأما رواية الفدك فغير منطبقة على
~~القواعد بحسب ظاهرها لاعتراف الإمام (عليه السلام) بكونه مال رسول الله
~~(صلى الله عليه وآله) في زمان حياته وانه انتقل إليهم فيكون مدعيا فلا بد
~~من توجيهها بما يوافق القواعد هذا ملخص ما ذكره دام ظله وللتأمل فيه مجال.
# ولنتم الكلام في المقام بذكر كلمات جماعة من أصحابنا الكرام وعلمائنا
~~الاعلام مما له تعلق بالمقام فمنها ما ذكره العلامة في المختلف قال في آخر
~~باب الشهادات ما هذا لفظه وقال أبو الصلاح وإذا كان الشاهد عالما بتملك
~~غيره دارا أو أرضا أو غير ذلك ثم رأى غيره متصرفا فيها من غير منازعة من
~~الأول ولا علم بإذن ولا مقتض لإباحة التصرف من إجارة أو غير ذلك لم يجز له
~~أن يشهد بتملك واحد منهما لها حتى يعلم ما يقتضي ذلك في المستقبل وليس بجيد
~~لان العلم السابق يستصحب حكمه إلى أن يظهر المزيل والتصرف مع السكوت لا يدل
~~على الخروج عن الملكية بخلاف ما لو شاهد غيره يتصرف في ملك بغير منازع ولم
~~يعرف سبق ملك لاحد عنه فإن جماعة من أصحابنا جوزوا له أن يشهد له بالملك
~~المطلق إما مع سبق العلم بالملك ms818 للغير فلا قال وإذا غاب العبد أو الأمة عن
~~مالكه لم يجز له أن يشهد بما كان يعلمه من تملكه لهما إلا أن يعلم غيبته لا
~~باق أو اذن المالك وليس بجيد كالأول نعم ان اعترضه شك في بقاء الملك لم يجز
~~له أن يشهد بأنه الآن ملكه بل إنه كان في ملكه في الزمان الماضي وكان
~~مقصوده ذلك وحينئذ يصح ما قال رحمه الله انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه
~~وهو كما ترى موافق لما ذكره الأستاذ في الجملة ومراده مما ذكره في صورة
~~عروض الشك كما هو ظاهر ليس مجرد الشك المعتبر في موضوع الاستصحاب بل قسم
~~خاص منه وهو ما يوجب التحير والتزلزل بحيث ليس بناء العقلاء على الاخذ
~~بالاستصحاب في مورده ولو بعد ملاحظة الحالة السابقة.
# ويقرب منه ما ذكره في القواعد من أنه لو قال الشاهد اشهد أنه ملكه
~~بالاستصحاب لم تقبل شهادته مع قوله عقيبه لو قال اشهد أنه كان ملكه سابقا
~~ولا أعلم له مزيلا سمعت شهادته كما تقدم القول فيه وفي توجيهه وهذا الكلام
~~وإن كان يناقش فيه بناء على اعتبار الاستصحاب من باب الاخبار حسب ما عليه
~~جملة من أصحابنا الأخيار من المتأخرين إلا أنه بناء على اعتباره من باب
~~بناء العقلاء كما عليه المتقدمون منهم فغير بعيد لأنه يصح أن يقال إن
~~بنائهم في غير مورد من الموارد على عدم العمل بالاستصحاب في أمورهم كما لا
~~يخفى ويمكن أن يقال إن مرجع هذا الكلام إلى اشتراط حصول الظن الشخصي من
~~الحالة السابقة في اعتبار الاستصحاب فتأمل قال في الوسائل في باب وجوب
~~الحكم بملكية صاحب اليد حتى يثبت خلافها وجواز الشهادة لصاحبها بعد نقله
~~الأخبار الدالة على ذلك مما تقدم تفصيل القول فيه ما هذا لفظه أقول لا
~~ينافي هذا ما يأتي في الشهادات من جواز الشهادة باستصحاب بقاء الملك لأن
~~المفروض هناك عدم دعوى المتصرف الملكية على أنه لا منافاة بين جواز الشهادة
~~وبين عدم قبولها لمعارضة ما هو ms819 أقوى منها ولا بين جوازها وعدم وجوب القضاء
~~بها وتقدم ما يدل PageV00P442
# على ذلك في ترجيح البينات وغير ذلك ويأتي ما يدل عليه انتهى كلامه.
# ولا يخفى عليك وجه ما ذكره من التوجيهين الأولين سيما الأول منهما لان
~~مرجعه إلى عدم جواز الشهادة بالاستصحاب في صورة التداعي مع أنك قد عرفت أن
~~القدر المتيقن من أدلة جواز الشهادة بالاستصحاب والقضاء بها إنما هو في
~~صورة المعارضة فما ذكره مما لا معنى له ولا ينطبق على كلام أحد بل ظاهر
~~كلمات الأصحاب خلافه وأما ما ذكره أخيرا فمرجعه إلى ما ذكرنا من جواز
~~الشهادة بمقتضى الاستصحاب والقضاء بها في صورة المعارضة وعدمه في غير
~~الصورة هكذا ذكره الأستاذ العلامة فتأمل.
# قال الشهيد رحمه الله في جملة كلام له ما هذا لفظه وقيل قد يكون ذكر
~~السبب قادحا في الشهادة كما لو قال اعتقد ان هذا ملكه بالاستصحاب وإن كان
~~في الحقيقة مستندا إلى الاستصحاب وكذا لو صرح بأن هذا ملكه علمته
~~بالاستفاضة وهذا ضعيف لان الشرع جعل الاستفاضة من أسباب التحمل فكيف يضر
~~ذكرها وإنما يضر ذكر الاستصحاب إن قلنا به لأنه يؤذن بشكه في البقاء ولو
~~أهمل ذكره وأتى بصورة الجزم زال الوهم ولو قيل بعدم الضرر أيضا كان قويا
~~انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# وقال في موضع آخر من الكتاب المعتبر في علم الشاهد حال التحمل ولا يشترط
~~استمراره في كثير من الصور كالشهادة بدين أو ثمن مبيع أو ملك لوارث مع
~~إمكان أن يكون قد دفع الدين وثمن المبيع وباع المورث وكالشهادة بعقد بيع أو
~~إجارة مع إمكان الإقالة بعد والمعتمد في هذه الصور إنما هو الاستصحاب إما
~~الشهادة على النسب والولاء فإنها على القطع لامتناع انتقالهما وكذا الشهادة
~~على الاقرار فإنه اخبار عن وقوع النطق في الزمان الماضي إما الشهادة بالوقف
~~فإن منعنا بيعه فهي من قبيل القطع انتهى كلامه.
# وقال في طي قاعدة أخرى بعد كلامه الذي ذكرنا أولا ما هذا لفظه والحق
~~الصريح ان ms820 الشاهد إذا ذكر السبب واقتصر عليه لم تسمع شهادته لأن هذه
~~الأسباب إنما تصح الشهادة بهذا إذا أفادت الشهادة القطع ولم يتعرض له
~~الشاهد هنا وإن ذكر السبب وقال انا أشهد بصورة القطع لم يضر ذكر السبب وكذا
~~لو صرح وقال مستند شهادتي السبب المعين الذي حصل لي منه القطع أو الذي يجوز
~~الشهادة به وكان من أهل المعرفة فإنه يسمع الشهادة في الصورتين انتهى كلامه
~~رفع في الخلد مقامه وقد يتوهم منه انه مناف لما ذكره سابقا وهو توهم فاسد
~~يظهر وجهه بالتأمل.
# قوله إذا اتفقا على استيجار دار معينة شهرا معينا واختلفا في الأجرة آه
~~أقول إذا اختلف للمتداعيان في عقد فلا يخلو إما أن يكون لكل واحد منهما
~~بينة على ما يدعيه أو لا يكون لأحدهما بينة عليه أو يكون لأحدهما بينته دون
~~الآخر كما في الاختلاف في الاملاك فلا بد في المقام من التكلم في حكم كل
~~واحد من هذه الأقسام.
# وليعلم أولا انه قد يشتبه كون التداعي في العقد أو الملك من حيث كون
~~متعلق الدعوى ذا جهتين كما في التداعي في عقد الإجارة فيما فرضه المصنف من
~~المثال وغيره فلا بد من أن يلاحظ ان مصب الدعوى منهما هل هو العقد أو الملك
~~فقد يعلم أن المقصود من اختلافهما هو أخذ الزائد من مال الإجارة والفرار
~~عنه بحيث لا غرض لهما إلا ذلك كما في الأغلب وقد يعلم أن المقصود من
~~اختلافهما هو اثبات كل منهما ما يدعيه من العقد الخاص لتعلق غرض له بحيث لا
~~غرض لهما إلا ذلك وقد لا يعلم شئ منهما أما الأول فلا إشكال في خروجه عن
~~محل الكلام فإن مجرد ذكر السبب في التداعي لا يخرج الفرض عن التداعي في
~~الاملاك بعد فرض كون المقصود الأصلي هو اثبات المسبب وهذا أمر واضح قد
~~نبهنا عليه في غير موضع من كلماتنا السابقة وأما الثاني فداخل في الفرض
~~PageV00P443
# وستقف على حكمه وأما الثالث فيرجع فيه إلى ظهور تحرير الدعوى منهما ms821 ويؤخذ
~~به.
# فالمقصود من اختلاف المتداعيين في الإجارة فيما فرضه المصنف إن كان هو
~~التوصل إلى المقدار الزايد من المال ودفعه عن النفس كما هو الغالب فقد عرفت
~~أنه لا إشكال في خروجه عن الفرض ودخوله في التداعي في الاملاك فيراعى فيه
~~حكمه فإن كان مدعى الزيادة المؤجر فلا إشكال في الحكم بكونه مدعيا
~~والمستأجر منكرا لادعاء الأول ما يخالف أصالة البراءة والثاني ما يوافقها
~~لرجوع نزاعهما إلى اشتغال ذمة المستأجر بالمقدار الزايد وعدمه بعد اتفاقهما
~~على اشتغالها بالأقل على ما هو قضية الاختلاف بين الأقل والأكثر في الذمة
~~لأنها تقتضي تعيين الأقل والاتفاق عليه والتداخل فيه وإنما الاختلاف في
~~المقدار الزايد فإن لم يكن لهما بينة فالقول قول المستأجر مع يمينه على ما
~~هو شأن المنكر وإن كان لأحدهما بينة فإن كان المؤجر فلا إشكال وإن كان
~~المستأجر فيبنى على القضاء ببينة المنكر واغنائها عن اليمين وإن كان لكل
~~منهما بينة فالحق هو تقديم بينة المؤجر على ما عليه المشهور المنصور من عدم
~~اعتبار بينة المنكر في مقابلة بينة المدعي ولا وجه للتحالف ولا للقرعة ولا
~~لتقديم بينة المستأجر وبالجملة الحكم في الفرض هو الحكم في مطلق التداعي
~~على الاملاك وقد تقدم تفصيل القول فيه فراجع إليه وإن كان مدعي الزيادة هو
~~المستأجر ومدعي القلة هو المؤجر فلا إشكال في صيرورة الفرض على عكس الفرض
~~السابق إن فرض رجوع الدعوى إلى الدعوى في المال وإن كان المقصود مما ذكره
~~هو الاختلاف والتنازع في العقد على الأقل والأكثر من حيث هو لتعلق غرض به
~~فلا إشكال في كون كل منهما مدعيا ومنكرا لأن العقد الواقع على الأقل ومباين
~~له ضرورة ان قلة مال الإجارة وكثرته مما يتعدد العقد بهما بمعنى عدم اندراج
~~العقد الواقع على الأقل في ضمن العقد غير الواقع على الأكثر.
# وبما ذكرنا يظهر انه لو كان مراد من ذهب إلى القرعة كما عن الشيخ رحمه
~~الله في ف أو إلى التحالف كما عن الشيخ في المبسوط هو ms822 ما ذكرنا أخيرا من
~~فرض الاختلاف في العقد من حيث هو فلا وجه لما أورد عليه في المسالك وغيره
~~من أن المتعين كما عليه المشهور هو الرجوع إلى قواعد المدعي والمنكر وإن
~~كان مراده ما ذكرنا أولا فما أرده عليه في المسالك مما لا محيص عنه والظاهر
~~بل المقطوع انه حمل كلامه في المسالك على هذا الفرض كما هو الغالب في
~~التداعي في مقدار مال الإجارة.
# قال في المسالك ما هذا لفظه فهيهنا مسئلتان الأولى ان يعد ما البينة
~~والمشهور بين الأصحاب تقديم قول المستأجر مع يمينه لأنه منكر للزايد الذي
~~يدعيه المؤجر مع اتفاقهما على ثبوت ما يدعيه المستأجر فيكون الامر بمنزلة
~~ما لو ادعى عليه عشرة دنانير مطلقا فأقر له منها بخمسة فإن القول قوله في
~~نفي الزائد بغير إشكال لأنه منكر له والمؤجر مدع فيدخلان في عموم الخبر
~~وللشيخ في رحمه الله في المبسوط قول بالتحالف وثبوت أجرة المثل ووافقه بعض
~~المتأخرين نظرا إلى أن كلا منهما مدع ومدعى عليه لأن العقد المتشخص بالعشرة
~~غير العقد المشتمل على الخمسة خاصة فيكون كل واحد منهم مدعيا لعقد غير
~~العقد الذي يدعيه الآخر وهذا يوجب التحالف حيث لم يتفقا على شئ ويختلفان
~~فيما زاد عنه ويضعف بأن العقد لا نزاع بينهما فيه ولا في استحقاق العين
~~المؤجرة للمستأجر ولا في استحقاق المقدار الذي يعترف به المستأجر وإنما
~~النزاع في المقدار الزايد فيرجع فيه إلى عموم الخبر.
# إلى أن قال والحق ان التحالف إنما يرد حيث لا يتفق الخصمان على قدر
~~ويختلفان في الزائد عنه كما لو قال المؤجر اجرتك الدار شهرا بدينار فقال بل
~~بثوب أو قال اجرتك هذه الدار بعشرة فقال بل تلك الدار ونحو ذلك وأما في
~~التنازع فالقول المشهور من تقديم قول المستأجر هو الأصلح وللشيخ رحمه الله
~~في موضع من ف قول آخر بالقرعة PageV00P444
# لأنه أمر مشكل وكل أمر مشكل فيه القرعة والمقدمة الثانية مسلمة دون
~~الأولى لأنه لا إشكال مع دخوله في عموم اليمين ms823 على من أنكر انتهى كلامه رفع
~~في الخلد مقامه.
# وهذا كما ترى صريح في أن فرضه فيما إذا كان التداعي من حيث المال وقد
~~عرفت أن ما ذكره على هذا التقدير حق ويمكن أن ينزل كلام غيره على غير
~~الصورة فيرتفع النزاع في البين ومن هنا ذكر بعض مشايخنا ان النزاع بينهما
~~لفظي هذا.
# ولكن قد يسبق إلى الذهن مما ذكره ان المراد عنه عدم إمكان وقوع التداعي
~~في الاختلاف في الإجارة من حيث مال الإجارة في العقد فيرد بأنه مما لا معنى
~~له لظهور فساده لكنه يمكن أن يقال إن كلامه منزل على الغالب وعليه لا معنى
~~للايراد عليه.
# ثم إنه ذكر في المسالك ان في هذا الفرض لو أقام أحدهما بينة فمما لا
~~إشكال فيه فقد يتأمل فيه أن هذا الكلام ينافي ما عليه المشهور من عدم سماع
~~البينة من ذي اليد أصلا فكيف جعل صورة إقامة أحدهما البينة دون الآخر
~~الشاملة لإقامة المنكر البينة مما لا إشكال فيه هذا ولكنه مدفوع بما ذكرنا
~~سابقا من أنه مبني على جواز - القضاء ببينة المنكر عند عدم المعارضة وقد
~~جعلنا هذا الكلام من لك فيما سبق مؤيدا لما اخترناه من جواز القضاء ببينة
~~المنكر عند عدم المعارضة فالذي ذكره إنما هو مبني على ما بنى الامر عليه
~~نعم لو كان هذا في كلام الأكثرين لكان منافيا لما ذهبوا إليه من عدم سماع
~~البينة من المنكر أصلا ورأسا.
# ثم إن الاختلاف في العقد يكون في الثمن مع الاتفاق على المثمن كما لو قال
~~البايع بعتك الفرس بدينار وقال المشترى اشتريته بثوب وقد يكون في المثمن مع
~~الاتفاق على الثمن كما لو قال البايع بعتك العبد بمئة و قال المشتري بل
~~بعتني الجارية بمئة وقد يكون فيهما معا لكن مع فرض تنافي دعوى كل منهما مع
~~دعوى الآخر وعدم إمكان الجمع بينهما كما إذا كان اختلافهما في تعيين العقد
~~الشخصي الواقع بينهما سواء علم من الخارج تسالمهما على العقد الشخصي أو من ms824
~~كلامهما كما لو قال البايع بعتك العبد في أول الظهر بثوب وقال المشتري بل
~~بعتني الجارية في هذا الوقت بفرس.
# وأما لو أمكن الجمع بينهما بأن لم يعلم كون الاختلاف في تعيين العقد
~~الشخصي واحتمل صدق كل منهما في دعواه كما لو قال البايع بعتك الدار بمئة
~~وقال المشتري اشتريت منك الجارية بفرس بحيث كان كل من الدعويين دعوى مستقلة
~~لا ربط لها بالأخرى فلا إشكال في خروجه عن هذا الفرض فإن أقام كل منهما
~~بينة على دعواه فيقضى بها وإن لم يقمها أحدهما فيقضى لكل منهما بعد حلفه
~~على نفي ما يدعيه الآخر فالمناط في تحقق التنازع في العقد هو عدم إمكان
~~تصديقهما والجمع بينهما بأن يصير مورد النزاع العقد الشخصي وأما لو أمكن
~~تصديقهما فهو خارج عن الفرض والحكم بمقتضى يمين كل منهما في صورة عدم
~~البينة منهما لا محذور فيه أصلا وإن كان يستفاد من كلام كل منهما وقوع عقد
~~بينهما بعد الانضمام لأن هذه الاستفادة إنما هي من باب استلزام دعوى عقد
~~خاص لادعاء ما يصدق عليه لا من باب القصد والتسالم فلا يمكن أن يقال حينئذ
~~انهما متفقان على وقوع أحد العقدين فكيف يحكم بعدم تحققهما في صورة عدم
~~البينة واليمين منهما لان هذا الاتفاق انتزاعي انتزع واعتبر من دعوى
~~الخصوصية فلا عبرة به كما لا يخفى.
# ثم إن المقصود الأصلي من تعرضهم لذكر الاختلاف في العقود في المقام هو
~~بيان حكم صورة تعارض البينتين لا صورة عدم البينة نعم نتعرض لحكمها أيضا
~~استطرادا ومنه يظهر دفع ما قد يورد في المقام من أنه أي PageV00P445
# وجه في التعرض لحكم اختلاف العقود في المقام مع أن بنائهم على تعرض حكم
~~الاختلاف في العقد في كل عقد في بابه فيلزم التكرار عليهم في أحد المقامين.
# وحاصل الدفع ان تعرضهم لحكم الاختلاف في العقد في بابه إنما هو من جهة
~~تشخيص من هو قوله موافق للأصل وهذا بخلاف المقام فإن مقصودهم فيه التعرض
~~لحكم صورة الاختلاف مع البينة. ms825
# إذا علمت ما قدمنا لك من الكلام في تحرير مورد البحث فاستمع لما يتلى
~~عليك من تحقيق القول في المقام فنقول بعون الملك العلام ودلالة أهل الذكر
~~عليهم ألف الصلاة والسلام انك قد عرفت أن الكلام يقع في مقامات ثلاثة.
# أما المقام الأول وهو ما لو أقام كل من المتداعيين في العقد بينة على ما
~~يدعيه فإن كانت لاحدى البينتين مزية على الأخرى بالمزايا المعتبرة التي
~~تقدم تفصيل القول فيها فيؤخذ بالراجحة منهما ويطرح المرجوحة وإن تساويتا
~~فيها فالذي يقتضيه الأصل الأولي بالنظر إلى أصل أدلة الموازين في المقام هو
~~الحكم بان الميزان هو التحالف كما جزم به الشيخ رحمه الله في أحد قوليه
~~ومال إليه بعض من تأخر عنه ولا مانع من إعمال قضية الأصل في المقام كما كان
~~يمنع من إعمالها في التداعي في الاملاك حيث انا ذكرنا هناك ان إعمال أدلة
~~اليمين فيه غير ممكن أما الأدلة الخاصة بإثبات اليمين في حق خصوص المنكر
~~فظاهر لان المتداعيين في العين إذا لم يكن يدهما عليه وكانا خارجين لا يصدق
~~عنوان المنكر عليهما.
# وأما الأدلة العامة الحاصرة لميزان القضاء بالبينة واليمين فلما قد عرفت
~~مفصلا ان الحكم بتوجه اليمين إنما هو فيما إذا ترتب عليها وعلى النكول عنها
~~أثر والمفروض انه لا يترتب على حلفهما وعلى نكولهما أثر في المقام لعدم
~~إمكان القضاء بهما فلا بد من القاء هذا الميزان والرجوع إلى غيره مما هو
~~مترتب عليه كالقرعة.
# وهذا بخلاف المقام فإن إعمال أدلة اليمين فيه بكلا قسميها ممكن إما
~~الأدلة الخاصة فظاهر لان كلا من المتداعيين في المقام مدع ومنكر لان كلا
~~منهما يدعي عقدا وينكر عقدا آخر هكذا ذكره الأستاذ العلامة وجماعة.
# وأما الأدلة الحاصرة لميزان القضاء في البينات والايمان فلامكان القضاء
~~بحلفهما ونكولهما في المقام بأن يحكم بعدم وقوع عقد كما يحكم به فيما إذا
~~لم يكن لهما بينة أصلا كما سيجئ.
# وهذا المعنى لم يكن معقولا في ذلك المقام لقضاء صريح العقل فيه بملاحظة
~~أدلة ms826 اعتبار البينات و ما دل على وجوب مراعاة حق المؤمن الذي شرع لأجله
~~القضاء بالتنصيف فيه بعد العجز عن إعمال البينة في التمام وهذا بخلاف
~~المقام فإنه لا محذور للحكم بعدم وقوع عقد بينهما إذا حلفا أو نكلا كما
~~حكموا به في صورة عدم البينة حيث إن ظاهرهم الاطباق على الحكم بالتفاسخ
~~فيها عدا ما يظهر من الشيخ رحمه الله في ف من الرجوع إلى القرعة في الفرض
~~أيضا.
# فإن قلت كيف يحكم بعدم المانع من إعمال أدلة الحلف والنكول في المقام بأن
~~يحكم بمقتضاها بالتفاسخ مع أنه مخالف للعلم الاجمالي بوقوع أحد العقدين
~~وصيرورة المثمن ملكا للمشتري في مقابل أحد الثمنين أو الثمن ملكا للبايع في
~~مقابل أحد المثمنين.
# قلت مخالفة العلم الاجمالي في المقام للحاكم مما لا مانع عنها لأنه مأمور
~~بالفصل بالموازين الشرعية فيما بين الخصوم وإن لزم منه مخالفة العلم
~~الاجمالي وإن هو إلا كحكم المجتهد بجواز الصلاة لكل من واجدي PageV00P446
# المني في الثوب المشترك وكذا غير الصلاة مما لا يجوز على الجنب من
~~الأعمال مع علمه إجمالا بان أحدهما جنب في الواقع وبالجملة مخالفة العلم
~~الاجمالي في نظير المقام فوق حد الاحصاء ولا مانع عنها وتفصيل القول فيه
~~محرر في الأصول والمتكفل له على وجه الكمال رسالة حجية الظن من مصنفات
~~شيخنا الأستاذ العلامة.
# فإن قلت هب ان العلم الاجمالي لا يكون بمجرده مانعا لكن المانع موجود من
~~غير جهته وهو ان - التفاسخ لو كان ظاهريا من حين التحالف فكيف يجامع هذا مع
~~القول بعدم جواز المقاصة بعد الحلف كما اتفقت عليه كلمتهم واستفاضت الاخبار
~~عليه لان معنى التفاسخ الظاهري بقاء كل من المالين في ملك مالكه وإن كان
~~واقعيا كما هو قضية ظاهر كلمات الأكثرين فهو وإن سلم عن المحذور الوارد على
~~التقدير الأول إلا أنه خلاف مقتضى أدلة التحالف لان غاية ما تقتضيها سقوط
~~الدعوى مع الطرفين لا خروج المال عن ملك مالكه الواقعي.
# قلت ما ذكر من المحذور لا يصلح مانعا لان ms827 لنا أن نختار التفاسخ الظاهري
~~كما عليه جماعة ونلتزم بجواز المقاصة في الفرض لعدم منافاتها لما دل على
~~حرمتها بعد اليمين وإن كان الحالف في الواقع مبطلا لأن هذه المقاصة من قضية
~~نفس تصديق اليمين فلا يكون لها تناف مع ما دل على وجوب تصديق الحالف
~~والتقاص الذي اقتضى هذا الدليل حرمته هو الذي كان منافيا لتصديق الحالف وقد
~~تقدم تفصيل القول في ذلك في طي بعض كلماتنا.
# السابقة فراجع إليه هذا كله فيما لو حلف كل منهما.
# وأما لو نكلا عن اليمين فيمكن التفكيك بين المقام وهو صورة وجود البينة
~~لهما وبين الصورة الآتية و هي ما لم يكن لأحدهما بينة فنكلا عن الحلف بأن
~~نحكم بالتفاسخ فيما سيأتي حيث إن نكول كل منهما عن الحلف مطلقا نكول عن
~~اليمين المردودة أيضا فيكون بمنزلة يمين المنكر فيسقط حقه حسب ما ورد في
~~جملة من الاخبار بخلاف النكول في المقام فإنه ليس النكول عن اليمين
~~المردودة بل هو نكول عن اليمين التي توجهت إليه بمقتضى العمومات فيمكن أن
~~يقال بعدم إيجابه سقوط الحق الموجب للتفاسخ فيمكن الحكم فيه بعد النكول
~~منهما بالتنصيف أو الايقاف.
# هكذا ذكره الأستاذ العلامة ثم أورد عليه بأنا ذكرنا سابقا ان معنى قولهم
~~سقط حقه ليس هو السقوط رأسا بل السقوط من جهة عدم الميزان الشرعي فراجع
~~إليه هذا وأنت خبير بالاشكال في أصل تمامية الفرق و ما ذكره من التنصيف
~~ضرورة ان الكلام في المقام إنما هو من حيث التداعي في العقد ولا معنى للحكم
~~بالتنصيف فيه كما لا يخفى.
# ثم إن الذي ذكرنا كله من الفرق في قضية الأصل الأولي بين التداعي في
~~الاملاك والمقام إنما هو ملخص ما ذكره الأستاذ العلامة وإلا قد عرفت فيما
~~مضى من كلماتنا انه لا مانع من إعمال الأصل الأولي بالنسبة إلى التداعي في
~~الاملاك أيضا وإن أردت الوقوف عليه فراجع إليه هذا كله بالنظر إلى قضية
~~الأصل الأولي.
# واما بالنظر إلى الدليل الوارد والاخبار الخاصة فالذي يقتضيه ms828 التحقيق
~~تبعا لأهله هو كون الميزان بعد تعذر القضاء بالبينات في المقام القرعة لما
~~ورد من الأخبار المستفيضة الواضحة الدلالة عليها وقد تقدم ذكرها في باب
~~تعارض البينات في الاملاك فراجع إليه والمفروض عدم المعارض لها في المقام
~~فيجب الاخذ بها والحكم بمقتضاها ودعوى اختصاصها بالتداعي في الاملاك مما
~~يقضى قضية ظاهرها بفسادها.
# ثم بعد القرعة هل يفتقر إلى انضمام اليمين ممن خرجت باسمه فإن حلف فهو
~~وإلا فيحلف صاحبه أو لا يفتقر إلى ذلك بل يحكم بها مجردة عن اليمين وجهان
~~من اشتمال أكثر أخبار القرعة عليها وانها جزء للميزان PageV00P447
# فتحمل عليه مطلقاتها مضافا إلى أنه قضية الجمع بين العمومات الحاصرة
~~وأدلة القرعة من العمومات والخصوصات ومن عدم توجه اليمين في المقام لعدم
~~ترتب فايدة على النكول عنها إذ المفروض انه لو نكل صاحبه عنها أيضا لا يقضى
~~عليه بمجرد النكول منه إذ ليس هي نكول المنكر حتى يقضى عليه بنكوله.
# لأنا وإن ذكرنا أن كلا من المدعيين في المقام منكر أيضا إلا أن من
~~المعلوم ان الحكم بتوجه الحلف عليه ليس من حيث انكاره لفرض اقامتها البينة
~~على دعواه فلا معنى لإحلافه بل من جهة التعبد والاخبار الخاصة أو العامة
~~بعد الجمع بينهما أو أخبار القرعة من العمومات والخصوصات والقول بأن خروج
~~القرعة باسمه يجعله منكرا أو ان القرعة إنما هي لتعيين الحالف منهما كما
~~تخيله بعض فلا معنى لعدم اعتبار اليمين يعلم الحال فيه مما ذكرنا سابقا.
# والذي يكشف عن عدم كون اليمين في المقام من حيث الانكار الحاصل من القرعة
~~كما قد يتوهم اتفاقهم ظاهرا على عدم كفاية الحلف على النفي في المقام
~~واتفاقهم عليها في غيره كما في ذي اليد وغيره وإن ذكر جماعة كفاية اليمين
~~على الاثبات في ذي اليد أيضا فالمتعين حينئذ الرجوع إلى عمومات القرعة
~~والقضاء بها من دون احتياج إلى انضمام شئ والقول بأنه يقرع أولا ويحكم
~~بالافتقار إلى انضمام اليمين ثم إن نكلا عن اليمين يقرع ثانيا ويقضى
~~بالقرعة مجردة ms829 قد عرفت ما فيه فيما سبق فراجع هذا مجمل القول في المقام
~~الأول وهو ما لو أقام كل منهما بينة على ما يدعيه وأما الكلام في المقام
~~الثاني وهو ما لو لم يقم أحدهما بينة فالذي يقتضيه النظر وفاقا لأكثر أهل
~~النظر هو الحكم بالتحالف في المقام لما قد عرفت من الأخبار الخاصة الدالة
~~على أن اليمين على من أنكر والأخبار العامة الحاصرة لميزان القضاء في
~~البينة والايمان فإن حلفا أو نكلا فيحكم بالتفاسخ وإن حلف أحدهما دون الآخر
~~يقضى للحالف منهما على غيره وقد عرفت بعض ما يتعلق بالمقام من الكلام فيما
~~تقدم وحكي عن الشيخ رحمه الله في الخلاف القول بالقرعة في المقام أيضا لما
~~دل عموما على أن كل مشكل فيه القرعة ويمكن النظر فيه بأنه بعد دلالة الأدلة
~~التي قدمناها على وجوب الرجوع إلى اليمين في المقام لا يبقى مجال للشبهة
~~والاشكال حتى يحكم بالقرعة من جهة عموماتها وهذا أمر واضح لا سترة فيه إن
~~شاء الله وأما الكلام في المقام الثالث وهو ما لو كانت لأحدهما بينة دون
~~الآخر فالامر فيه واضح والله العالم بحقايق الاحكام.
# قوله وقيل القول قول المؤجر والأول أشبه لان كلا منهما مدع آه أقول لا
~~يخفى عليك إن ظاهر كلمات الأصحاب كما يعلم من الرجوع إليها في المقام وفي
~~باب الإجارة عدم الفرق بين ما إذا كان الاختلاف والتنازع في مال الإجارة أو
~~العين المستأجرة في الحكم بكون مدعي الناقص منكرا في كلتا الصورتين أو
~~الحكم بالرجوع إلى القرعة والتحالف عدا ما يظهر من المصنف في الكتاب حيث
~~إنه تردد في الصورة السابقة واستظهر القرعة في المقام وما حكى عن العلامة
~~في التحرير من الجزم بالفرق.
# والذي يقتضيه النظر الدقيق عدم الفرق بينهما ولهذا ذكر في المسالك ان
~~الفرق بينهما بعيد وأضاف إليه بعض مشايخنا ان تعليله هو التحالف لا القرعة
~~لان كون كل منهما مدعيا ومنكرا في صورة عدم وجود البينة يوجب المصير إلى
~~التحالف كما لا يخفى هذا. ms830
# ووجه الفرق الأستاذ العلامة دام ظله وفاقا لبعض مشايخنا بأن الاختلاف إذا
~~كان في العين المستأجرة يمكن أن يقال برجوع الامر إلى التنازع في
~~المتبائنين لان تمليك البيت في ضمن الدار ليس تمليكا مستقلا PageV00P448
# بل إنما هو تمليك تبعي نشأ من تمليك الدار وهذا بخلاف ما إذا كان
~~الاختلاف في مال الإجارة حيث إن محله الذمة واشتغال الذمة بالزايد اشتغال
~~مستقل غير الاشتغال بالأقل ومن هنا يمكن الفرق بينهما وفيه مضافا إلى
~~انتقاضه بما إذا كان مال الإجارة أيضا من الأعيان ان ما ذكر من الفرق كلام
~~صوري لا حقيقة له كما اعترف به الأستاذ العلامة.
# وأما ما ذكره بعض المشايخ من منافاة التعليل للمدعى فقد أورد عليه شيخنا
~~دام إفادته بأن ما ذكر وإن كان مستقيما بحسب ما يرى في بادي النظر من
~~العبارة إلا أن مقتضى التأمل كون مقصوده الحكم بالقرعة في صورة وجود البينة
~~كما فهمه صاحب المسالك على ما هو مقتضى صريح كلامه وعليه فلا وقع للايراد
~~المذكور كما لا يخفى والقرينة على كون مراده هو هذه الصورة لا صورة عدم
~~وجود البينة هي ان المصنف قد تبع الشيخ رحمه الله في المبسوط على ما يستفاد
~~من ظاهر كلامه وقد صرح الشيخ رحمه الله في الكتاب حسب ما حكاه الأستاذ
~~العلامة عنه بأن القرعة إنما هي في صورة وجود البينة لا مطلقا وكلام الفاضل
~~في التحرير أيضا مفروض في الصورة.
# قوله ولو أقام كل منهما بينة تحقق التعارض مع اتفاق التاريخ آه أقول إذا
~~أقام كل منهما بينة و قلنا بتحقق التعارض بينهما من جهة كون كل منهما مدعيا
~~على خلاف التحقيق الذي عرفته فإن كان مع إحديهما مزية من المزايا المعتبرة
~~فهو وإلا فيبنى الحكم على القولين في المسألة من التحالف أو القرعة مع يمين
~~من خرجت فاسمه فإن حلفا أو نكلا على الأول فيحكم بتنصيف مدلول البينتين
~~فيرجع إلى المؤجر ربع الدار مع تمام مال الإجارة حسب ما هو قضية القاعدة في
~~التقسيم في ms831 كل ما كان هناك بينتان متعارضان وعلى الثاني فإن حلف من خرج
~~باسمه القرعة فهو وإلا فإن حلف صاحبه فلا إشكال أيضا وإلا فيحكم بالتقسيم
~~بينهما حسب ما عرفت في الأول هذا كله إذا كان النزاع بينهما قبل التصرف في
~~الدار واستيفاء المستأجر المنفعة وأما إذا كان بعد مضي المدة والتصرف من
~~المستأجر فيرجع المؤجر إليه فيما حكمنا فيه بالتقسيم بأجرة المثل للربع من
~~الدار هذا.
# ولكن في المحكي عن كشف اللثام للفاضل الأصبهاني يحكم بالقرعة مع اليمين
~~فإن نكلا فالظاهر أن البيت لما اتفقتا على اجارته فهو في اجارته إلى أن
~~يمضي المدة ويقتسمان الباقي نصفين ويسقط من الأجرة بالنسبة وكذا مع
~~الاختلاف بالزمان يقتسمان شهرا من الشهرين فيكون الدار عند المستأجر شهرا
~~ونصفا ويسقط من الأجرة ربعها وإن كان الترافع أو رفعه بعد مضي المدة وتصرف
~~المستأجر في تمام الدار وتمام الشهرين يثبت للمالك في نصف غبر البيت أو في
~~نصف شهر أجرة المثل انتهى ما حكي عنه زاد الله في علو مقامه.
# وفيه انظار أحدها ما عرفت من مطاوي كلماتنا السابقة من أنه لا معنى لسقوط
~~الأجرة بالنسبة إلى ما يسترده المؤجر من الدار لان مقتضى التقسيم في الفرض
~~هو تنصيف مدلول البينتين فيحكم باستيجار نصف البيت بنصف الأجرة بمقتضى بينة
~~المؤجر التي شهدت بإجارة تمام البيت بتمام الأجرة ويحكم باستيجار نصف تمام
~~الدار أيضا بنصف تمام الأجرة فيحكم للمؤجر بنصف الباقي من غير ما صدقنا فيه
~~بينته وهو نصف البيت وتمام الأجرة هذا ولو بنى على الاخذ بما اتفقت عليه
~~البينتان لم يكن الحكم ما ذكره أيضا لأنهما كما اتفقتا على إجارة الدار
~~كذلك اتفقتا أيضا على الأجرة فيحكم بتنصيف ما اختلفتا فيه وهو الباقي من
~~الدار فلا معنى لتسقيط الأجرة أيضا.
# ثانيها ان مقتضى ما ذكرنا من التقسيم هو كون ربع البيت أيضا من المؤجر لا
~~أن يكون تمامه من المستأجر حيث إن الذي يرد إلى المؤجر هو الجزء المشاع من
~~الدار لا المعين ثالثها ms832 انه لا دليل على التقسيم بحسب الزمان حسب ما ذكره
~~وقد مر الكلام فيه فيما تقدم من كلماتنا فراجع إليها هذا. PageV00P449
# وقد ذكر الأستاذ العلامة دام ظله في توجيه كلامه دفعا للاشكال الأول بأن
~~المقصود من تقسيط الأجرة هو تقسيط مجموع ما تشهد به البينتان فإذا كانت
~~الأجرة عشرة مثلا فشهدت إحدى البينتين على إجارة البيت بعشرة والأخرى على
~~إجارة الدار بعشرة فيصير المجموع عشرين فيسقط من العشرة في كل منهما نصفه
~~فيستحق المؤجر عشرة فقد أسقطنا حينئذ نصف الأجرة من بينة المستأجر هذا
~~ولكنه في غاية البعد من كلامه إن لم يكن خلاف صريحه.
# وفي الدروس فإن اتحد التاريخ أعلمتا أو أسقطتا أو أقرع مع اليمين انتهى
~~كلامه وذكر بعض مشايخنا بعد نقل هذا الكلام من الدروس ما هذا لفظه ولعل
~~اعمالهما بمعنى تقديم بينة الداخل أو الخارج واسقاطهما بمعنى الرجوع إلى
~~الحكم مع عدم البينة كل على مختاره فيه.
# وأما احتمال كون المراد باعمالهما بطلان الإجارة في البيت وصحتها في
~~بقيته بالنسبة بعد تصويرها بإيقاع ذلك من الأصيلين والوكيلين فبعيد أو باطل
~~انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وفيه أن حمل اعمالهما على القول بتقديم
~~بينة الداخل أو الخارج لا وجه له لأنه ليس إعمالا لهما فيحتمل أن يكون
~~مراده من إعمالهما هو التنصيف ابتداء بمقتضى الجمع بين البينتين فتأمل.
# قوله ومع التفاوت في التاريخ يحكم للأقدم آه أقول لا إشكال في الحكم بصحة
~~الأقدم زمانا وبطلان المتأخرة بالنسبة إليه لو فرض وحدة العقد المتنازع فيه
~~لان الأقدم من حيث عدم معارض له يحكم بتصديقه و المفروض ان المحل ليس قابلا
~~لوقوع إجارتين عليه في زمان فيحكم ببطلان المتأخرة.
# والحاصل ان الحكم بصحة الأقدم يرفع قابلية صحة المتأخرة كما لا يخفى وهذا
~~مما لا إشكال فيه بل لم يظهر فيه مخالف من الأصحاب هذا إذا لم يكن محل
~~للحكم بصحة المتأخرة أصلا ولو في بعض الدار وأما لو كان له محل بأن كانت
~~بينة البيت متقدمة وبينة الدار ms833 متأخرة فإنه يمكن الحكم حينئذ بصحة الثانية
~~بالنسبة إلى ما عدا البيت فالذي صرح به المصنف وجماعة من غير ظهور حكم
~~مخالف لهم فيما أعلم هو الحكم بصحة المتأخرة أيضا بالنسبة إلى بقية الدار
~~تصديقا للبينة بقدر الامكان فإذا لم يمكن في مجموع الدار من جهة سبق إجارة
~~البيت فتصدق بالنسبة إلى ما يمكن تصديقها فيه فيثبت على المستأجر من الأجرة
~~بالنسبة إلى القدر الذي صدقنا بينته فيه زائدا على القدر الثابت ببينة
~~المؤجر فإذا فرض مثلا ان الأجرة التي اتفقا عليها عشرة لكن ادعى المستأجر
~~انها أجرة مجموع الدار وادعى المؤجر انها أجرة البيت مع تقدم تاريخ بينة
~~المؤجر حسب ما هو المفروض ثبت على المستأجر خمسة عشر في مقابلة المجموع
~~عشرة أجرة البيت بمقتضى بينة المؤجر وخمسة في مقابلة باقي الدار بمقتضى
~~بينة المستأجر.
# وليس فيما ذكرنا إلا مخالفته لفرض وحدة العقد والعلم بأن الأجرة عشرة ليس
~~إلا وإنما الاختلاف في تعيين مقابلها ولا ضير فيه أصلا لان الحاكم مأمور
~~بالعمل بمقتضى البينتين والقضاء به وإن حصل له العلم إجمالا بخروج ما حكم
~~به عن مدلولهما كما في الحكم بالتنصيف في التداعي في العين الشخصية مع
~~إقامة البينة لكل من المدعيين.
# وبالجملة مخالفة العلم الاجمالي في أمثال المقام مما لا دليل على المنع
~~عنها فتأمل هذا كله فيما لو كان العقد المتنازع فيه واحدا.
# وأما لو احتمل تعدده ووقوع الثاني بعد خلو المحل عن الأول فيمكن الحكم
~~بتصديقهما وثبوت PageV00P450
# الأجرتين على المستأجر هذا وفي الدروس بعد الحكم بما عرفته في الصورة
~~السابقة ذكر ما هذا لفظه ويحتمل الحكم بصحة الإجارتين مع عدم التعارض لان
~~الاستيجار الثاني يبطل ملك المستأجر فيما سبق انتهى كلامه وفيه أن ما ذكره
~~في صورة احتمال التعدد وجيه حسب ما عرفت لكن مفروض كلام القوم كما يظهر منه
~~غير الصورة كما لا يخفى.
# قوله ولا يقبل قول البايع آه أقول لا إشكال في قبول قول البايع لأحدهما
~~وصيرورته باقراره له ذا اليد شرعا وعرفا ms834 فيما لم يكن هناك بينة لأحدهما
~~أصلا كما في التداعي في الاملاك من غير فرق بين المقامين أصلا وقد تقدم
~~تفصيل القول فيه فيما تقدم وإن استشكل فيه بعض الأصحاب.
# إنما الاشكال في سماع اقراره لأحدهما بعد إقامة البينة منهما كما فيما
~~فرضه المصنف كما يجري بعينه في هذا الفرض في التداعي في الاملاك أيضا فيجعل
~~المقر له داخلا وغيره خارجا فيبنى على ترجيح بينة الداخل أو الخارج.
~~فالمحكي عن الشيخ رحمه الله في المبسوط هو التردد في المسألة بل الميل إلى
~~السماع بناء على القول بتساقط البينتين عند التعارض حتى بالنسبة إلى نفي
~~الثالث فنزلهما منزلة البينة التي تشهد على طبق دعوى أحدهما لا بعينه فإن
~~وجود مثل هذه البينة كعدمها وربما يستظهر من العلامة في القواعد أيضا حيث
~~قال في باب التداعي في الاملاك مع كون العين في يد ثالث فيما لو أقام كل
~~منهما بينة بعد بيان حكم تعارضهما ما هذا لفظه ولو أقر الثالث لأحدهما
~~فالوجه انه كاليد تترجح البينة فيه انتهى كلامه رفع مقامه وهو مقتضى كلام
~~الفاضل في الكشف أيضا حيث في شرح قوله فالوجه انه كاليد ما هذا لفظه تقدم
~~على قيام البينتين أو تأخر لقيام المعنى القائم في اليد فيه وجزم به في
~~المقصد السابع ويحتمل العدم بعد إقامة البينتين لكشفهما من أن يد المقر
~~مستحقة للإزالة فاقراره كاقرار الأجنبي انتهى كلامه رفع مقامه وهو كما ترى
~~ظاهر في ذهابه إلى السماع بعد إقامة البينة أيضا وربما يقتضيه أيضا ظاهر
~~كلام بعض مشايخنا طاب ثراه في المقام حيث إنه أورد على ما ذكره الفاضل في
~~الكشف في باب البيع في المسألة المفروضة في شرح قول المصنف بمثل ما قاله
~~المصنف هنا من احتمال القبول بما هذا لفظه وفيه أن جزم المصنف وغيره بعدم
~~قبول قول البايع مبني على كون ذلك قد كان منه بعد الحكم بمقتضى القرعة وبعد
~~انتزاعها منه بالبينتين فلا وجه للاحتمال المزبور انتهى كلامه رفع مقامه.
# والذي جزم به ms835 الأستاذ العلامة هو عدم سماع الاقرار بعد إقامة البينتين
~~وذكر ان الذي ادعى ظهوره من القواعد من ذهابه إلى السماع كما هو مقتضى شرح
~~الفاضل في غير محله حيث إن كلامه ليس في مقام بيان حكم الاقرار بعد تعارض
~~البينتين وإلا للزم أن يعبر عنه بأن الوجه يسمع لان معنى السماع في المقام
~~هو عين الترجيح بل مقصوده بيان حكم الاقرار قبل تعارض البينتين ولهذا عبر
~~عنه بما عبر حيث إن الاختلاف في الاقرار قبل إقامة البينة إنما هو في ترجيح
~~البينة به كاليد وإلا فأصل سماعه اتفاقي وأما الذي ذكره العلامة في المقصد
~~السابع وجزم به فإنما هو ترجيح البينة بالاقرار كاليد فيما لم يكن هناك
~~بينة لا تعميم القول بالنسبة إلى بعد البينة.
# وبالجملة لا إشكال في أن الحق في الفرض هو عدم سماع الاقرار من ذي اليد
~~كما في التداعي في الاملاك أيضا لعدم دليل على سماعه في المقام لان الذي دل
~~الدليل عليه هو سماعه فيما كان راجعا على نفس المقر بحيث لولا الاقرار
~~لحكمنا به له فالاقرار الذي هو قسم من الاخبار إن كان راجعا إلى الاخبار
~~عما على المقر بعد الاقرار وله قبل الاقرار كان مقتضى قوله إقرار العقلاء
~~على أنفسهم جايز سماعه واعتباره وإلا فلا ففي المقام لما كان مقتضى
~~البينتين خروج المال عن ملك البايع فإقرار البايع بعدهما ليس اخبارا عما
~~عليه بعد الاخبار وله قبله لأنه لولاه PageV00P451
# لحكمنا بخروجه عن ملكه وسلطانه بمقتضى البينتين.
# نعم لو قلنا بتساقط البينتين عند التعارض مع التساوي مطلقا حتى بالنسبة
~~إلى نفي الثالث والرجوع إلى القرعة لم يكن بعد في الحكم بسماع الاقرار من
~~البايع كما لو لم يكن بينة هناك أصلا كما هو مفروض كلام الشيخ الفاضل في
~~الكشف حسب ما عرفت لكن الحكم بترتب أحكام بينة الداخل والخارج بعدها بمجرد
~~إقامة السابق لا يخلو عن إشكال.
# وكيف كان فلا بد من أن يبتنى القول بالسماع على القول بالتساقط لكن أصل
~~القول بالتساقط ضعيف ms836 لأنه لا مانع من سماع البينتين بالنسبة إلى نفي الثالث
~~لتعاضدهما فيه وقياس المقام على البينة التي شهدت لأحدهما لا على التعيين
~~قياس فاسد حيث إن في الصورة لا مقتضى لسماع البينة أصلا حتى ينفى بها
~~الثالث وهذا بخلاف المقام فإن المانع من العمل إنما هو التعارض الغير
~~الموجود بالنسبة إلى نفي الثالث والقول بأنه لا معنى لتصديق البينتين
~~بالنسبة إلى نفي الثالث مع فرض عدم تصديقهما بالنسبة إلى ما تشهد ان عليه
~~لقضية التنافي من حيث استلزامه للتفكيك بين التابع والمتبوع من جهة تبعية
~~دلالة الالتزام للمطابقة فاسد جدا حيث إن قضية التبعية هي عدم جواز
~~الانفكاك بين دلالة الالتزام والمطابقة من حيث الوجود لا من حيث الاعتبار
~~وهذا أمر واضح قد فصلنا القول فيه في مسألة تعارض الأدلة في الأصول هذا
~~مضافا إلى إمكان ان يقال إنه على القول بالتساقط أيضا نحكم بعدم السماع من
~~جهة ما دل على أن الحكم بعد تعارض البينتين هو القرعة وهي الميزان ليس إلا
~~هكذا ذكر الأستاذ العلامة.
# وفيه تأمل من حيث إن سماع الاقرار لا ينافي اطلاق ما دل من الاخبار على
~~أن الميزان في صورة تعارض البينتين هو القرعة حيث إنه في مورد تساوي
~~البينتين من جميع وجوه التراجيح فالاقرار يرفع موضوع القرعة لا أن يكون ما
~~دل على سماعه معارضا ومنافيا لما دل على اعتبار القرعة وإلا حكم بعدم سماع
~~الاقرار في صورة عدم وجود البينة أيضا من جهة ما دل على أن الميزان هو
~~اليمين فتأمل.
# لا يقال لو كان الامر كما ذكرته من عدم سماع الاقرار إلا فيما كان على
~~المقر بعد الاقرار وله قبله للزم الحكم بعدم سماع إقرار ذي اليد في صورة
~~عدم وجود البينة أيضا لو أقر أولا لأحدهما على سبيل الاهمال ثم أقر لاحد
~~معين من المتداعيين أو قال أولا ليس لي ثم أقر لاحد المتداعيين أو أقر
~~لواحد غير معين من غير المتداعيين ثم أقر لأحدهما المعين لعدم وجود المعنى
~~الذي ذكرته ms837 في هذه الصور حيث إنه باقراره أولا خرج المال عن كونه له وحكم
~~بعدم كون يده يد مالك إلى غير ذلك مع أن قضية كلمتهم الاطباق على سماعه في
~~جميع الصور المذكورة وأمثالها مما لم نذكره.
# لأنا نقول الاقرار في الصور المذكورة لواحد معين من المتداعيين بعد
~~الأقارير المفروضة إنما هو تفصيل لما أجمله أولا فكأنهما إقرار واحد في غير
~~الصورة الثالثة وأما فيها فالحق عدم سماع الاقرار السابق أصلا بمعنى عدم
~~تأثير له حتى بالنسبة إلى النفي عن نفسه ولهذا يسمع اقراره ثانيا لنفسه
~~ويحكم بكونه منكرا لو نفى ملكيته من غيره وقد تقدم تفصيل القول فيه فيما
~~قدمنا لك من الكلمات فراجع إليها هذا ملخص ما ذكره دام ظله.
# ويمكن الخدشة فيه بأنه لو كان البناء على ما ذكر في ضابط الاقرار المسموع
~~للزم الحكم بعدم سماع إقرار ذي اليد لشخص بعد اقراره لشخص آخر مع أن بناء
~~المشهور بل الكل عدا الشيخ رحمه الله في أحد قوليه على سماع كلا الاقرارين
~~فيحكم للأول بالعين وللثاني بالقيمة والقول بأن إلزامه بالقيمة إنما هو
~~بالاقرار بحيث لولاه PageV00P452
# لم يلزم به وهذا معنى ما ذكره من الضابط من الاخبار بما له قبل الاقرار
~~وعليه بعده فيه ما لا يخفى.
# فالحق أن يقال إن كلما صدق على إقرار المقر انه إقرار على النفس يسمع
~~الاقرار منه سواء كان المقر له له قبل الاقرار أو لا وحينئذ نقول إن كان
~~خروج ما في اليد عن ملك ذيها بمقتضى اقراره فلا يضر في صدق هذا العنوان على
~~اقراره ثانيا وإن كان من جهة أمر آخر كالبينة ونحوها يكون مضرا بصدق
~~العنوان المذكور فإن شئت قلت إنه كلما رجع أخبار ذي اليد إلى الاخبار عما
~~عليه بحيث لو لم يسبق منه إقرار آخر كان له يسمع اقراره وكلما لم يرجع إلى
~~غير ذلك لم يسمع إقراره سواء كان عدم الرجوع من جهة البينة أو غيرها هذه
~~غاية ما قيل أو يقال ومع ذلك المسألة ms838 في غاية الاشكال.
# قوله ولو نكلا عن اليمين قسمت بينهما ويرجع كل منهما بنصف الثمن أقول لا
~~ريب ولا إشكال في أنه بعد نكول من خرج باسمه القرعة من الحلف مع نكول صاحبه
~~عنه أيضا قسمت العين بينهما حسب ما هو قضية ما قررناه في كلماتنا السابقة
~~فيما إذا كان المقصود من التداعي هو أخذ المال لا بمعنى تقسيم البيع الواقع
~~عليها كما قد يتوهم لعدم قابليته للتقسيم بل بمعنى تقسيم أثره ويرجع كل من
~~المتداعيين إلى البايع بنصف الثمن حيث كان المفروض قبضه للثمنين هذا فيما
~~إذا لم يعترفا ولم يعترف أحدهما ولم تشهد بينتهما ولا بينة أحدهما على قبض
~~المبيع.
# وأما إذا اعترفا أو أحدهما أو شهدت بينتهما أو بينة أحدهما على قبضه
~~فالمصرح به في كلام جماعة هو عدم رجوع من اعترف بالقبض أو شهدت بينته عليه
~~إليه لأنه قد تلف عليه بعد قبضه فلا معنى لرجوعه على البايع قال في المسالك
~~في المسألة الأخيرة ما هذا لفظه وحيث قلنا بثبوت الخيار على تقدير القسمة
~~فذلك إذا لم يتعرض البينة لقبض المبيع ولا اعترف به المدعي وإلا فإذا جرى
~~القبض استقر العقد وما يحدث بعده فليس على البايع عهدته انتهى كلامه رفع في
~~الخلد مقامه.
# وقال في محكي التحرير مثله وقال في محكي كشف اللثام في المسألة بعد الحكم
~~برجوع كل منهما إلى البايع بنصف الثمن ما هذا لفظه إلا إذا اعترفا أو اعترف
~~أحدهما أو شهدت بينتاهما أو إحديهما بقبض المبيع فمن قبضه من بايعه
~~باعترافه أو بشهادة بينته لم يكن له الرجوع عليه بشئ من الثمن لثبوت
~~استحقاقه له بالاقرار أو بالبينة غاية الأمر انه اغتصب منه نصف العين بعد
~~ذلك انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه هذا.
# ولكن المصرح في كلام بعض مشايخنا جواز الرجوع في الفرض أيضا حيث ذكر بعد
~~نقل ما عرفته من المسالك والكشف ما هذا لفظه وفيه أن الاعتراف بالقبض أو
~~ثبوته بالبينة لا ينافي الرجوع بالثمن بعد ثبوت استحقاق ms839 المبيع لغير البايع
~~بالبينة كما هو واضح اللهم إلا أن يقال إن عدم الرجوع بعد القبض لتركهما
~~اليمين باختيارهما ولكن ذلك غير موافق لما سمعته من التعليل بل لا يتم فيما
~~سمعته من كشف اللثام أخيرا على أن ترك اليمين لو كان مقتضيا لذلك فلا فرق
~~فيما بين قبل القبض وبعده انتهى كلامه.
# وأنت خبير بأنه لا ورود لما اعترضه عليهم أصلا لأن المفروض ان كلا من
~~المتداعيين يعتقد كذب الآخر في دعواه وان البايع إنما بايعه ليس إلا فلا
~~ربط لهذا بحديث خروج المبيع مستحقا لغير البايع المفروض فيما إذا وقع بيعه
~~على مال الغير بغير اطلاع من المشتري ثم انكشف خلافه فتلف بعض المبيع
~~بالبينة على كل من المتداعيين في المقام ليس إلا كتلف المبيع بعد قبضه بآفة
~~سماوية أو حصول الحيلولة بين المبيع والمشتري بعد قبضه مع اعتقاده بكون
~~المبيع ماله وإن البايع إنما وقع البيع على ملك نفسه وأين هذا من مسألة
~~خروج المبيع مستحقا للغير. PageV00P453
# والحاصل ان المفروض في المقام اختلاف المتداعيين في العقد الشخصي الواقع
~~بين البايع وأحدهما بحيث يكون ملكية المبيع للبايع مفروغا عنها بينهما ومع
~~ذلك كيف يتصور مسألة خروج العين مستحقة للغير نعم لو أثبت أحدهما كون
~~اشترائه متقدما على اشتراء الآخر مع عدم اعتقاد الآخر بكذبه كان الامر كما
~~ذكره لكن من المعلوم ان مفروض كلماتهم كما فرضناه أولا بحيث لا يرتاب فيه
~~ذو مسكة.
# ومما ذكرنا كله يعلم الوجه في فرض المصنف وجماعة بثبوت الخيار لكل منهما
~~في صورة التقسيم من حيث تبعض المبيع عليه وعدم مانعية الامتناع عن الحلف
~~عنه فيما قبل القبض وإلا فلا خيار وقد صرح بعدم ثبوت الخيار بعد ثبوت القبض
~~الفاضل في الكشف معللا بما عرفته وفساد ما أورده عليهم شيخنا المتقدم بقوله
~~و فيه ما عرفت من عدم الفرق في ثبوت الخيار بالتبعض قبل القبض وبعده بعد إن
~~كان ذلك بثبوت استحقاقه للغير بالبينة انتهى كلامه زاد الله في علو مقامه.
# قوله وإن ms840 أنكرهما وكان التأريخ مختلفا أو مطلقا قضى بالثمنين جمعا آه
~~أقول لا يخفى عليك ان القضاء بالثمنين جميعا في الصورتين كما صدر عن المصنف
~~وجماعة إنما هو مبني على ما تقدم تفصيل القول فيه مرارا كثيرة في طي
~~كلماتنا السابقة من قاعدة وجوب الجمع بين البينتين بقدر الامكان ومن هنا
~~يعلم أن الحكم مختص بما إذا لم يعلم من حالهما الاتفاق على العقد الشخصي
~~وإلا فيكون حال الصورتين كما إذا اتحد التاريخ هذا.
# وقد يتأمل في الحكم المذكور فيما لو كان الظاهر من حالهما الاتفاق على
~~عدم وقوع أزيد من عقد بحيث أقام كل منهما البينة على كون العقد الواقع
~~الشخصي واقعا بينه وبين المشتري من حيث عدم دليل يعتد به لعموم القاعدة في
~~المقام (للمقام خ) ولهذا احتمل في المسالك عدم القضاء بالثمنين فيما لو
~~كانت البينتان مطلقتين أو إحديهما مطلقة والأخرى مؤرخة بل الحكم كمتحدي
~~التاريخ وحكى عن الشيخ رحمه الله التردد ومنه يظهر أيضا ضعف ما استدل به
~~بعض مشايخنا للقضاء بالثمنين بقول مطلق بعد نقل التردد من الشيخ رحمه الله
~~بقوله لكن لا يخفى عليك ظهور البينة في التعدد والأصل تعدد المسبب بتعدد
~~سببه انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# ثم إن الوجه في فرق جماعة من الأصحاب كالمصنف والفاضل وغيرهما بين
~~المسألة والمسألة السابقة التي فرض فيها النزاع بين المشتريين حيث حكموا
~~فيها بالرجوع إلى القرعة بعد تساوي البينتين بقول مطلق من غير فرق بين صور
~~شهادة البينة من حيث الاطلاق والتاريخ وفي المسألة فرقوا بين الصور وحكموا
~~في بعضها بالقضاء بالثمنين هو ما أشار إليه الفاضل في محكي القواعد بان
~~الانسان لا يشتري مال نفسه ففرض تعدد الشراء لا يمكن إلا بتوسط النقل فيلزم
~~تعدد الثمن وهذا بخلاف البيع فإن الانسان قد يبيع مال غيره.
# وأورد عليه بعض مشايخنا طاب ثراه بان احتمال الشراء لمال نفسه فضولا عن
~~الغير أيضا ممكن إذ كما أن الانسان قد يبيع مال غيره فضولا كذلك قد يشتري
~~مال ms841 نفسه لغيره فضولا ففرضه في المقام بأن يشتري المال عن أحد المتداعيين
~~بثمن معين ثم يوكل المدعي الآخر لان يبيع ما اشتراه من شخص آخر ثم يقبل هو
~~فضولا عن هذا الشخص.
# ثم قال بعد الحكم بجريان ما ذكر في المسألة السابقة في المقام فلا يصلح
~~فارقا ما هذا لفظه فالأولى في وجه الفرق اتحاد المدعى به في المسألة
~~السابقة وهو شراء المبيع من مالكه إلا أنه لم يعلم السابق منهما ليكون
~~الشراء اللاحق في غير محله بخلاف المقام فإن المدعى به استحقاق الثمن الذي
~~ثبت بثبوت سببه فمع فرض قيام البينة به في وقتين مثلا وجب المسبب حتى لو
~~كان المدعى واحدا نعم لو فرض كون الثمن معينا. PageV00P454
# وكل منهما قد أدعاه بسبب كونه البايع لمثمنه وأقام كل منهما بينة تحقق
~~التعارض ولو مع اطلاقهما انتهى كلامه زاد الله في علو مقامه.
# وفيه أن فرض كون الشخص مشتريا لمال نفسه فضولا وإن كان ممكنا فيفرض وقوع
~~شرائين أحدهما أصالة والآخر فضولا مع عدم تخلل الانتقال إلا أن فرضه في
~~المقام غير ممكن حيث إن المفروض ان المتداعيين كل منهما يدعي الثمن من
~~المشتري وإن كان نزاعهما في العقد إلا أن المقصود منه أخذ الثمن ولا معنى
~~لمطالبة الفضولي منهما للثمن كما لا يخفى وهذا بخلاف البيع فإنه قد يبيع
~~الانسان مال غيره مع زعم المشتري انه مال البايع هكذا ذكره الأستاذ
~~العلامة.
# قوله الصغير المجهول النسب إذا كان في يد واحد وادعى رقيته قضى بذلك
~~ظاهرا آه أقول هذا الحكم مما لم يوجد فيه مخالف بل ولم ينقل فيه خلاف أيضا
~~في الجملة وإن اختلفت كلمتهم فيه من حيث الافتقار إلى انضمام اليمين كما
~~ذهب إليه الشيخ في أحد قوليه حسب ما حكاه الأستاذ العلامة عنه وعن العلامة
~~في التذكرة أيضا وعدمه كما عن الأخيرين.
# نعم حكي عن الشيخ رحمه الله في المبسوط توقف ثبوت رقية المميز إلى البينة
~~بحيث لا أثر لدعوى ذي اليد فيه أصلا ومن حيث ms842 سماع دعوى الصبي بعد البلوغ
~~الحرية كما جزم به في محكي الارشاد وموضع من القواعد ويظهر من المصنف أيضا
~~أو عدم سماعها كما في المسالك ومحكي التحرير وموضع آخر من القواعد والتذكرة
~~أيضا في الجملة.
# وبالجملة الأقوال في كل من سماع دعوى ذي اليد رقية الصبي الذي في يده
~~ودعوى الصبي الحرية بعد البلوغ ثلاثة أما في الأول فأحدها السماع مطلقا من
~~غير احتياج إلى الحلف ولا إلى غيره وسواء كان الصبي مميزا أو غيره بحيث كان
~~القضاء واقعا لا يسمع دعوى الصبي الحرية بعد البلوغ ولو مع البينة كما هو
~~ظاهر جماعة منهم ثاني الشهيدين في المسالك حيث قال بعد الجزم بثبوت الحكم
~~في المسألة ما هذا لفظه وحيث ثبت الرقية لا يلتفت إلى انكار الصغير بعد
~~بلوغه لسبق الحكم بالرقية انتهى وظاهر هذا الكلام كما ترى عدم سماع دعوى
~~الصبي ولو مع البينة هذا.
# ولكن ذكر شيخنا دام ظله في طي إفاداته في مجلس البحث ان القول بعدم
~~السماع حتى مع إقامة البينة غير موجود وان المقصود من عدم الالتفات إلى
~~انكاره إنما هو من حيث عدم تأثيره في توجه الحلف على ذي اليد لا سقوط قوله
~~ولو مع البينة.
# وبعبارة أخرى المقصود منه عدم سماع انكاره من حيث الانكار لا عدم سماع
~~دعواه مع البينة هكذا ذكره وهو لا يخلو عن تأمل ثانيها السماع ظاهرا من دون
~~ضميمة الحلف كما ذهب إليه المصنف وجماعة أو معها كما عن الشيخ والعلامة في
~~التذكرة من غير فرق بين المميز غيره ثالثها السماع في غير المميز وعدمه في
~~المميز إلا بضميمة البينة الذي يرجع حقيقة إلى عدم السماع من الجهة
~~المقصودة في المقام وهذا هو المحكي عن الشيخ رحمه الله في المبسوط.
# وأما في الثاني فأحدها عدم السماع مطلقا كما تقدم استظهاره من جماعة وإن
~~استظهر الأستاذ العلامة خلافه وانه لم يذهب أحد إلى القضاء التنجيزي في
~~المقام بحيث لم تسمع دعوى الصبي بعد البلوغ مع البينة أيضا حيث إن ms843 جهة
~~السماع إما اليد أو نفس الدعوى من حيث عدم المعارض لها ومعلوم ان شيئا
~~منهما لا يصلح PageV00P455
# للقضاء التنجيزي ثانيها السماع مطلقا فإن كان له بينة فهو وإلا فله
~~استحلاف ذي اليد ثالثها السماع إذا كان له بينة وعدمه فيما إذا لم تكن.
# ثم إن جهة سماع دعوى ذي اليد في المقام يحتمل ان يكون دعواه حسب ما هو
~~ظاهر جماعة حيث عللوا السماع بأن دعوى ذي اليد الرقية دعوى لا معارض لها
~~ويحتمل أن يكون يده ويحتمل أن يكون اليد والدعوى معا لأنه لو لم يكن في يده
~~لم يسمع دعواه فيكشف ذلك عن مدخلية اليد ويظهر الثمرة فيما إذا ادعى الصبي
~~الحرية بعد البلوغ مع إقامة البينة من كل منهما فإنه لو قيل بان جهة السماع
~~اليد فيحكم بتقديم بينة الصبي بناء على المشهور من تقديم بينته ولو قيل بأن
~~جهة السماع الدعوى لا اليد بحيث يكون وجودها كعدمها وإنما سمعت دعوى صاحبها
~~الرقية على خلاف أصالة الحرية من جهة عدم وجود المعارض لدعواه فيحكم بتقديم
~~بينة ذي اليد على القول المشهور لأنه يصير خارجا والصبي داخلا من حيث
~~موافقة قوله للأصل وإنما سمعت دعوى ذي اليد الرقية ظاهرا من جهة ما دل على
~~سماع الدعوى التي لا معارض لها هذا كله بناء على عدم القول بأن معنى سماع
~~الدعوى ممن لا معارض له هو جعله ذا اليد وإلا فيرتفع الثمرة من البين.
# ثم إن انضمام اليمين على القول بكون جهة السماع هي اليد يحتمل أن يكون من
~~باب الاستظهار أو عموم ما دل على حصر ميزان القضاء بالبينة والايمان أو
~~تقديم الحلف الذي يستحقه الصبي بعد دعوى الحرية مع عدم البينة كما في
~~القضاء على الغائب وعلى القول بكون جهة السماع هي الدعوى يحتمل أحد
~~الأخريين.
# ثم إن المراد من القضاء بالرقية يحتمل أمرين أحدهما ما هو الظاهر منه
~~سواء كان معلقا أو منجزا ثانيهما هو البناء على كون الصبي رقا ويترتب آثار
~~الرقية عليه إلى ms844 أن يبلغ وظاهرهم هو الأول وإن كان الثاني هو الأظهر بناء
~~على احتمال كون جهة السماع هي اليد مع عدم انضمام اليمين هذا كله بناء على
~~فرض وجود الثمرة بين القضاء التعليقي والبناء العملي وإلا كما ربما يستظهر
~~من الأستاذ العلامة فلا يفترق المعنيان.
# إذا عرفت ذلك كله علمت أن تحقيق القول في المرام وتفصيل الكلام في المقام
~~لا بد أن يقع في موضعين أحدهما في سماع دعوى ذي اليد الرقية قبل البلوغ
~~ثانيهما في سماع دعوى الصبي الحرية بعد البلوغ.
# أما الكلام في الموضع الأول فنقول ان الحق فيه سماع دعوى ذي اليد من غير
~~فرق بين كون الصبي مميزا وعدمه من غير احتياج إلى انضمام اليمين أصلا بل
~~ويحكم بملكيته بمعنى بناء العمل عليها وإن لم يدع الرقية إذا تصرف فيه تصرف
~~الملاك في املاكهم كعرضه معرض البيع ونحوه من تصرف الملاك فالمناط في الحكم
~~بالرقية هو ادعاء ذي اليد لها إما قولا أو فعلا.
# ويدل على ما ذكرنا مضافا إلى ظهور عدم خلاف يعتد به بين أصحابنا الأخيار
~~رضوان الله عليهم ما دل على اعتبار اليد والحكم بمقتضاها من السيرة
~~والاخبار.
# توضيح ما ذكرنا على سبيل الاختصار بحيث لا يوجب الملال ويرفع كل شبهة
~~حدثت أو تحدث من هذا المضمار بعون الملك المتعال هو ان موارد الحكم باليد
~~والاستكشاف منها حسب ما يستفاد من كلماتهم في الجملة ثلاثة متدرجة من حيث
~~العموم والخصوص.
# أحدها في مورد الشك في الاختصاص بحسب ما في اليد بقول مطلق فيجعل دليلا
~~على الاختصاص الملكي وغيره فيتمسك بها للحكم بسماع دعوى ذي اليد النسب
~~كالبنوة والاخوة وغيرهما بالنسبة إلى من في يده لا من جهة اقراره بما يرجع
~~على نفسه فإن هذا أمر واضح لا سترة فيه ولا دخل لليد فيه أصل بل من جهة
~~دعواه PageV00P456
# فتثبت النسب الواقعي بينهما كما لو أقام البينة عليه.
# ثانيها في مورد الشك في ثبوت الاختصاص الملكي سواء كان من جهة الشك في
~~كون ما في ms845 اليد مما يقبل الملك أو كونه مما لا يقبله أو من جهة الشك في
~~اختصاصه بذي اليد بعد مفروغية قابليته للتملك ففي هذا المورد يستكشف من
~~اليد زايدا على التخصيص المالكي أصل الاختصاص وقابلية التملك أيضا.
# ثالثها في مورد الشك في المالك بعد الفراغ من اثبات قابلية التملك لما في
~~اليد بحيث يكون الشك ممحضا من هذه الجهة وهو أخص من الأولين وهذا معنى ما
~~اشتهر في السنة أهل العصر ومن قاربه من أن اليد إنما تكون معتبرة في تشخيص
~~المالك لا في تشخيص الملك واثبات أصل قابلية التملك والاستيلاء العرفي ومن
~~هنا قال بعض مشايخنا في جملة ما يستشكل به على ما ذكره من سماع دعوى ذي
~~اليد ما هذا لفظه مع أن اليد مقتضاها الملك في معلوم المالية لا انها تنقح
~~المشكوك في ماليته انه مال انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه إذا عرفت أن
~~موارد استعمال اليد والاستكشاف بها ثلاثة.
# فنقول أما المورد الأول فالحق انه لا دليل على اعتبار اليد فيه وانها
~~امارة معتبرة بالنسبة إلى مطلق الاختصاص حتى بالنسبة إلى النسب لا من
~~السيرة ولا من الاخبار أما الأول فواضح وأما الثاني فكذلك أيضا لان كل من
~~راجع الأخبار الواردة في اليد يعلم علما يقينيا بحيث لا يعتريه شك بعدم
~~دلالتها على اعتبار اليد بالنسبة إلى مطلق الاختصاص وانها مختصة بالاختصاص
~~الملكي كما أنه لا إشكال في وجود الدليل على اعتبارها في المورد الثالث
~~مطلقا.
# وأما المورد الثاني فالحق اعتبار اليد إذا كانت مجتمعة مع تصرف الملاك
~~وبعبارة أخرى إذا كانت مقرونة بالدعوى القولية أو الفعلية من ذي اليد وأما
~~إذا لم تكن كذلك فالحق عدم دليل على اعتبارها ففي المقام دعويان لنا على
~~أوليهما ما دل على اعتبار اليد من السيرة والاخبار أما السيرة فواضحة لأنا
~~نرى بالوجدان استقرار طريقة المسلمين وبنائهم على سماع دعوى ذي اليد رقية
~~من في يده والاشتراء منه إذا عرضه معرض البيع وأما الاخبار فلاطلاقها كما
~~لا يخفى لكل ms846 من راجعها خصوصا قوله (عليه السلام) في رواية الفدك إذا كان شئ
~~في يد المسلمين يملكونه لأنك قد عرفت أن المراد من تملكهم ليس هو التملك
~~الشرعي والا لجاء الدور بل التملك العرفي الذي يعبر عنه بالاستيلاء.
# ويدل على ما ذكرنا زيادة على ما مر الأخبار الواردة في المقامات الخاصة
~~منها رواية سعد بن صدقة كل شئ هو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه فتدعه من
~~قبل نفسك وذلك مثل ثوب يكون عليك قد اشتريته وهو سرقة أو المملوك عندك لعله
~~حر قد باع نفسه أو خدع فبيع أو قهر الحديث ومنها صحيحة العيص عن مملوك ادعى
~~انه حر ولم يأت بينة على ذلك اشتريه قال نعم ومنها رواية حمزة بن حمران
~~أدخل السوق فأريد أن أشتري جارية تقول إني حرة فقال (عليه السلام) اشترها
~~إلا أن تكون لها بينة.
# وجه دلالة الأولى ظاهر لان المقصود من المملوك فيه هو المملوك بحسب اليد
~~وإلا لم يحتمل الحرية إلا بالتحرير والعتق وهو خلاف ظاهر الرواية لان
~~ظاهرها احتمال الحرية الأصلية لا العرضية وأما الأخيرتان فظاهرهما وإن كان
~~في البالغ إلا أن المقام يثبت منهما بالأولوية وهذا مما لا إشكال فيه.
# إنما الاشكال في أصل دلالتهما على المدعى وظهورهما فيه لان الامر فيهما
~~داير بين ارتكاب التأويل في أحد الظاهرين إما بحمل الجارية والمملوك فيهما
~~على ما تكون كذلك بحسب الظاهر مع كون المراد PageV00P457
# من الحر هو الحرية الأصلية فيدل بناء عليه على المدعى.
# واما بحمل الحر على ما حصل بالعرض من التحرير مع ابقاء الجارية والمملوك
~~على ظاهرهما ولو في الجملة فلا يدل على المدعى وإن لم نقل بكون الثاني هو
~~الأظهر فلا أقل من التساوي فيسقط الاستدلال بهما على المدعى هذا مع أنه لو
~~كان لهما ظهور في المعنى الأول بالنظر إلى أنفسهما تعين صرفهما عنه والحكم
~~بكون المقصود هو المعنى الثاني إذ ظاهرهما خلاف الاجماع حيث إنه لم يذهب
~~أحد إلى سماع دعوى ذي اليد الرقية بمجردها ولو كان ms847 من في يده مدعيا للحرية
~~مع كبره فلا بد إما من حملهما على سبق تصرف من ذي اليد بحيث يكشف عن
~~الملكية فينطبق على المدعى أيضا وأما على دعوى التحرير وكيف كان فيما قدمنا
~~من السيرة وإطلاقات أخبار اليد غني وكفاية وإن بنى على الخدشة في إطلاقات
~~الاخبار بأنها واردة في مقام بيان الحكم باليد في معلوم القابلية أو هي
~~ساكتة عن ذلك وعن التعميم فيكون القدر المتيقن منها هو ذلك أيضا فلتتمسك
~~بذيل السيرة فإنها تغنيك مؤنة التمسك بغيرها.
# ثم إن ما ذكرنا من اعتبار اليد في المقام في اثبات أصل القابلية لا ينافي
~~ما اتفقت كلمتهم عليه من باب الغصب من أن اليد لا تتعلق بالحر ولو كان
~~صغيرا لان المقصود من نفي اليد ليس هو نفي الاستيلاء العرفي بل الاستيلاء
~~المتعقب للضمان شرعا حيث إنه لم يثبت من مجرد اليد فإن القدر الثابت منه من
~~قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتى تؤدي هو القيمة على القول بثبوتها
~~منه وأما الذمة فلا هذا.
# ثم إن هنا أمورا تدل على خلاف ما ذكرنا لا بد من التعرض لها والتفصي عنها
~~أحدها الأصل الأولي فإن الملكية أمر حادث لا توجد إلا بسبب والأصل عدمها
~~نعم قد يحكم بكون نفس الدعوى سببا لها من حيث كشفها عن سببها كما في الكافر
~~الحربي والمباحات الأصلية إذا ادعيت ملكيتهما مع ثبوت اليد عليهما فإن نفس
~~الدعوى حينئذ كاشفة عن قصد الحيازة.
# ثانيها ما ورد في بعض الأخبار من قوله (عليه السلام) الناس كلهم أحرار
~~إلا من أقر على نفسه بالرقية وهو مدرك أو شهدت البينة عليها صغيرا كان أو
~~كبيرا وهذا مساوق للأصل الأولي لان الاستثناء المذكور فيه يكشف عن عدم كون
~~المقصود هو الرقية الواقعية وإلا لم يعقل استثناء صورة الاقرار وقيام
~~البينة ضرورة ان الاقرار والبينة لا يغيران الشئ عما هو عليه في الواقع بل
~~الرقية الظاهرية على ما هو الشأن في كل حكم أخذ فيه عدم العلم أو ms848 عدم ما
~~يقوم مقامه من الطرق مثل قوله (عليه السلام) في ذيل رواية مسعد بن صدقة
~~والأشياء كلها على هذا حتى يستبين لك غيره أو يقوم به البينة فالرواية
~~مقررة لمقتضى الأصل الأولي وهذا معنى ما اشتهر في ألسنتهم من أن الأصل
~~الحرية.
# ثالثها خبر حمران بن أعين سئلت أبا جعفر (عليه السلام) عن جارية لم تدرك
~~بنت سبع سنين مع رجل وامرأة ادعى الرجل انها مملوكة له وادعت المرأة انها
~~ابنتها فقال (عليه السلام) قد قضى علي (عليه السلام) قلت وما قضى قال كان
~~يقول الناس كلهم أحرار إلا من أقر على نفسه بالرقية ومن أقام بينة على من
~~ادعى من عبد أو أمة فإنه يدفع إليه فيكون رقا قلت فما ترى أنت قال أرى أن
~~تسئل الذي ادعى انها مملوكة له بينة على ما ادعى فإن أحضر شهودا يشهدون
~~انها مملوكة لا يعلمون انه باع ولا وهب دفعت الجارية إليه حتى يقيم المرأة
~~من يشهد لها ان الجارية ابنتها حرة مثلها فلتدفع إليها وتخرج من يد الرجل
~~قلت فإن لم يقم الرجل شهودا انها مملوكة له قال تخرج من يده فإن أقامت
~~المرأة البينة على انها ابنتها دفعت إليها وإن لم يقم الرجل البينة على ما
~~ادعى ولم يقم المرأة البينة على ما ادعت خلى سبيل الجارية تذهب حيث شاءت
~~هذا. PageV00P458
# ولكنك خبير بعدم مقابلة ما ذكر لما ذكرنا إما الأول فلان الأصل وإن كان
~~ما ذكر إلا أن ما قدمنا على اعتبار اليد والظهور المستفاد منها حاكم عليه
~~كما في سائر الأصول والظواهر المعتبرة القائمة على خلافها وأما الثاني فلان
~~صدره موافق للأصل المتقدم وأما ذيله فهو وإن كان له ظهور بحسب بادي النظر
~~في الخلاف من حيث إن الاستثناء كاشف عن أن المخرج عن هذا الأصل ليس إلا
~~الاقرار أو البينة فيحكم بمقتضى الحصر المستفاد منه بعدم سماع دعوى ذي اليد
~~في المقام لخروجها عن المستثنى إلا أن مقتضى النظر الدقيق خلاف ما ذكر لان
~~الحصر ms849 ليس بالنسبة إلا جميع المقامات بل إنما هو في مورد التنازع والتداعي
~~بقرينة قوله أو شهدت البينة عليه فإنه ظاهر في مورد التداعي إما في الكبير
~~فواضح وأما في الصغير فبأن يكون المدعي غيره فالحكم بسماع دعوى ذي اليد في
~~المقام ليس تخصيصا في الخبر حيث إن المفروض كون الحصر الواقع فيه مختصا
~~بمورد التنازع.
# نعم لو لم يكن لنا دليل على سماع دعوى ذي اليد لحكمنا بعدم سماعها لا من
~~جهة الحصر بل من جهة صدر الرواية المطابق للأصل الأولي هذا كله مضافا إلى
~~أنه لو فرضنا دلالة الخبر على عدم اعتبار اليد في المقام لوجب الخروج عنه
~~بمقتضى ما قدمنا من الأدلة على اعتبارها من السيرة والاخبار هذا ملخص ما
~~ذكره دام ظله.
# ويمكن الخدشة فيه بأنه كيف يحكم بالخروج عن مقتضى الخبر بالأدلة المذكورة
~~مع أن بعضها غير تام في نفسه كالاخبار الخاصة وبعضها لا يقاوم الخبر
~~كالسيرة فان اعتبارها مشروط بعدم الردع فلا يعقل ان تعارض ما يشتمل على
~~الردع وبعضها يصلح للمعارضة لكن يرجع التعارض بينه وبين الخبر إلى تعارض
~~العامين من وجه كما في اخبار اليد فيحكم في مادة الاجتماع وهي محل البحث
~~بالتساقط والرجوع إلى الأصل الأولي وهو أصالة عدم الرقية أو ترجيح الخبر
~~بناء على كون دلالته من باب العموم ودلالة تلك من باب الاطلاق.
# وأما الثالث فيعلم الجواب عنه بملاحظة ما ذكرنا في الجواب عن الثاني
~~مضافا إلى إمكان القول بخروج مقتضاه عن محل الفرض فإن ظاهر الحديث كون
~~الجارية في يدهما والكلام في اليد الغير المعارضة لان اليد المعارضة ليس
~~لها ظهور في الرقية هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو عدم اعتبار اليد في الحكم بالرقية
~~بمجردها ما لم ينضم إليها تصرف أو دعوى فلعدم الدليل على اعتبار اليد في
~~اثبات أصل القابلية بمجردها وإن قلنا باعتبارها في تشخيص المالك فيما ثبت
~~مملوكية ما في اليد في الجملة لا من السيرة ولا من الاخبار ms850 هذا كله مضافا
~~إلى النزاع في دلالة اليد بمجردها على الرقية وعدمها في المقام غير مفيد
~~لان اليد الظاهرة في الملك لا توجد في المقام بحسب الموضوع إلا بالتصرف
~~الظاهر في الملك أو الدعوى لان مجرد اليد على الانسان سيما إذا كان أبيض لا
~~ظهور لها في الملكية أبدا ومن المعلوم ان من يقول باعتبار اليد بمجردها في
~~اثبات القابلية لا يقول إلا فيما كان لها ظهور فيها واليد على الانسان أعم
~~من اليد المالكية ومن هنا يعلم أنه لا بد من أن يحمل كلامهم في المقام لو
~~كان المقصود منه القضاء بدعوى الرقية من ذي اليد من جهة ظهور يده في الرقية
~~مع قطع النظر عن الدعوى على ما ذكرنا نعم يمكن أن يقال بظهور اليد بمجردها
~~في الملكية لو كان من تعلق اليد به أسود ثم إنه يعلم أدلة سائر الأقوال
~~والجواب عنها بالتأمل ذكرنا فتأمل حتى يظهر لك حقيقة الامر هذا مجمل القول
~~في الموضع الأول.
# وأما الكلام في الموضع الثاني وهو سماع دعوى الصبي الحرية بعد البلوغ
~~وعدمه فقد عرفت اختلاف كلمتهم فيه والحق سماعها سواء كان له بينة على ما
~~يدعيه أولا لان ما قام الدليل عليه هو القضاء بمقتضى دعوى PageV00P459
# ذي اليد ظاهرا بل قد يتأمل في ذلك أيضا لو كان هناك ثمرة بينه وبين العمل
~~باليد ومن المعلوم ان القضاء الظاهري المراعى بعدم البلوغ والدعوى لا يقتضي
~~عدم السماع فإن لم يكن له بينة فله استحلاف ذي اليد ان قلنا بظهور اليد
~~واعتباره مع دعوى الحرية وعدم تعليقها بعدم دعواه مع بلوغه وإن كان له بينة
~~فيقضى بها إن لم يكن لذي اليد بينة وإلا فيبنى على الترجيح بالدخول أو
~~الخروج وأدلة سائر الأقوال وأجوبتها ظاهرة فلا جدوى في تعرضها فالاعراض
~~عنها أجدر.
# وينبغي التنبيه على أمور الأول انه هل يجري ما ذكرنا في الصغير الذي لا
~~يد عليه مع عدم معارضة دعوى المدعي بدعوى غيره أو لا وجهان من عموم ما تمسك ms851
~~به جماعة للحكم في الفضولي من سماع الدعوى إذا لم يكن لها معارض للمقام
~~أيضا ومن أن القدر المتيقن من كلماتهم هو الصورة الأولى ولا دليل على سماع
~~الدعوى التي لا معارض لها كلية وإنما الذي قام الدليل عليه هو سماعها في
~~الاملاك وهذا هو الوجه فتوجه.
# الثاني انه هل يجري ما ذكروه في الصغير المجهول النسب في المعلوم النسب
~~أيضا إذا كان ممكن الرقية أم لا وجهان أوجههما الأول لعموم ما تقدم من
~~الدليل في القسم الأول والتقييد الواقع في كلماتهم بمجهول النسب إنما هو
~~لاخراج معلوم النسب الذي يمنع العلم بنسبه من الحكم بالرقية وقد صرح بما
~~ذكرنا بعض مشايخنا طاب ثراه وقد كان الأستاذ العلامة مائلا إليه.
# الثالث انه هل يجري ما ذكرنا في الصغير في المجنون الكبير أو العاقل
~~الكبير إذا كان ساكتا أم لا وجهان أوجههما الأول لعموم ما تقدم من الأدلة
~~في الصغير قال في محكي غاية المرام والصحيح الحكم برقية الكبير الساكت وهو
~~قضية كلام الأصحاب انتهى كلامه وحكى عن المصنف التصريح به في كتبه ولكن عن
~~العلامة في الارشاد الاشكال في الأخير لأصالة الحرية في الآدمي هذا كله
~~فيما إذا كان العاقل الكبير ساكتا وأما إذا كان منكرا للرقية فإن تقدم على
~~انكاره يد ظاهرة في الملكية فالقول قول مدعي الرقية ولا يلتفت إلى انكاره
~~إلا ببينته وإلا فالقول قوله وإلى ما ذكرنا يحمل الأخبار الواردة في عدم
~~سماع دعوى الحرية من المملوك كما تقدم إلى جملة منها الإشارة والله العالم.
# قوله ولو ادعى اثنان رقيته فاعترف لهما قضى عليه أقول إذ ادعى اثنان رقية
~~انسان فلا يخلو إما أن يعد ما البينة أو يجداها أو يعدمها أحدهما ويجدها
~~الآخر فإن عدما البينة فلا يخلو إما أن ينكرهما المدعى عليه أو يقر لهما أو
~~يقر لأحدهما فإن أنكرهما فلا شئ لهما عليه وإن أقر لهما فيحكم به لهما على
~~سبيل الإشاعة وإن أقر لأحدهما فيقضى به له كل ذلك لعموم ما دل ms852 على نفوذ
~~الاقرار على النفس وخصوص ما ورد من الأخبار الكثيرة التي قد تقدم إلى جملة
~~منها الإشارة الصريحة في نفوذ الاقرار بالرقية مع كون المقر مدركا.
# والخدشة في صدق موضوع الاقرار على النفس على اقراره كما وقعت عن بعض لأنه
~~إن كان حرا فلا يملك نفسه ولا يد له على نفسه وإن كان عبدا فكذلك أيضا لأنه
~~لمالكه فاسدة جدا لأنه إذا فرض كون مملوكيته لاحد ضررا عليه فإذا أقر بها
~~فقد أقر على نفسه فيدخل في عموم ما دل على نفوذ الاقرار هذا كله مضافا إلى
~~كونها مصادمة للاخبار المصرحة بلفظ أقر على نفسه فراجع.
# ومن هنا يظهر ما فيما حكى عن الشيخ رحمه الله في مسألة دعوى العبد العتق
~~والآخر الشراء في انكار كون العبد ذا يد على نفسه ما يظهر منه عدم قبول
~~الاقرار بالرقية حيث إنه علل عدم يده بأنه لو كان ذا يد لقبل إقراره
~~بالملكية لاحد المتنازعين فيه وهذا الكلام كما ترى يظهر منه المفروغية من
~~عدم قبول اقراره ولكنا لا نفهمه PageV00P460
# وإن وجداها فالحكم هو ما تقدم في تعارض البينتين في الاملاك.
# ولكن المحكي عن الفاضل في كشف اللثام انه لو أقر بالرقية لأحدهما لم
~~يلتفت إلى اقراره ولا يترجح به إحدى البينتين مع ذهابه إلى الترجيح
~~بالاقرار من ذي اليد بعد إقامة البينة من المتداعيين في الاملاك وعلله بما
~~لا يسلم عن المناقشة حيث قال وإذا أقاما بينتين متعارضتين فصدق إحديهما
~~خاصة لم تترجح به بينته لأنه لا يد له على نفسه فإنه إن كان حرا فلا يد له
~~وإن كان مملوكا فلا يد عليه إلا لمالكه انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه وهو
~~كما ترى بظاهره فاسد لاقتضائه عدم سماع اقراره مطلقا حتى فيما لم يكن هناك
~~بينة أصلا وهو مناف لما اعترف به سابقا من قبول اقراره في صورة عدم البينة
~~منهما بل ظاهره المحكي الاجماع عليه هذا.
# ولقد كان الأستاذ العلامة في مجلس البحث ذاهبا إلى الفرق بين ms853 المقامين
~~وموجها لما ذكره الفاضل في الكشف بما حاصله انه قد تقرر في محله ان الوجه
~~في الترجيح باقرار ذي اليد وجهان ذهب إلى كل فريق.
# أحدهما صيرورة المقر له بالاقرار ذا اليد عرفا بحيث يكشف الاقرار عن كون
~~يد المقر هي يد المقر له فكأنه نائب عنه فحينئذ أما أن يقدم بينة المقر له
~~أو صاحبه على الخلاف في ترجيح بينة الداخل أو الخارج وقد تقدم في مطاوي
~~كلماتنا السابقة ان هذا الوجه يظهر من جماعة من الأصحاب.
# ثانيهما صيرورة مقر له بالاقرار ذا الحجة شرعا فيقدم بينته أو بينة صاحبه
~~على الخلاف في ترجيح بينة الداخل والخارج حيث إنك قد عرفت فيما سبق ان
~~المراد من الداخل والخارج ليس هو خصوص ذي اليد وغيره بل كل متشبث بالامارة
~~الشرعية سواء كانت أصلا أو غيره ولم توجد للآخر.
# أما الوجه الأول فلا يمكن اجرائه في المقام ضرورة انه لا يد للانسان على
~~نفسه سواء كان حرا أو رقا حتى يعطيها بمن يقر له بالرقية وهذا معنى ما ذكره
~~الفاضل في الكشف.
# لا يقال لو لم يكن يد المقر في المقام على نفسه فكيف يجعل المقر له ذا يد
~~عليه في صورة عدم البينة حسبما اعترف به الفاضل في الكشف.
# لأنا نقول صيرورة المقر له ذا يد على المقر في صورة عدم البينة ليست من
~~جهة كشف الاقرار عن بدلية يد المقر عن يد المقر له بل من جهة ان بعد قيام
~~الحجة على ملكية المقر للمقر له وهي اقراره يحكم بكونه ملكا له فيصير ذا يد
~~عليه فهو كما لو شهدت البينة على الملكية فإن صيرورته ذا اليد بعدها إنما
~~هي من الحيثية التي ذكرناها.
# وأما الوجه الثاني فهو وإن كان جاريا في صورة عدم البينة منهما حسب ما
~~عرفته لكنه لا يجري في صورة إقامة البينة منهما لان البينتين اتفقتا على
~~عدم صلاحية المقر للاقرار وخروجه عن القابلية من حيث كونه مملوكا لأحدهما
~~وهذا بخلاف البينتين القائمتين على ms854 ملكية ما في يد الثالث للمتداعيين
~~فإنهما لا تخرجان المقر عن قابلية الاقرار فيمكن القول بسماع الاقرار ثمة
~~وصيرورته مرجحا لاحدى البينتين ولا نقول به في المقام نعم لو لم نقل بسماع
~~الاقرار هناك ففي المقام لا نقول به بالأولوية وإن شئت قلت في وجه الفرق ان
~~البينة القائمة على خلاف المقر ويخالفها الاقرار تخرج المقر عن قابلية
~~الاقرار في المقام وهذا بخلاف ذلك المقام فإن المقر باق على قابلية الاقرار
~~ولو بملاحظة البينة القائمة على خلاف اقراره هذا ملخص ما ذكره دام ظله وهو
~~كما ترى لا يخلو عن شوب الاجمال وتطرق النظر.
# أما أولا فلامكان أن يقال بثبوت اليد للانسان على نفسه لان المراد من
~~اليد ليس هو الملك حتى PageV00P461
# يقال بعدم تعقل كون الشخص مالكا لنفسه بل هو الاستيلاء الكاشف عن
~~الاختصاص الملكي لو وجد محلا قابلا وإلا لأمكن المناقشة في صدق الاقرار على
~~النفس على اقراره لان من لا يكون مسلطا على شئ لا يصدق على اقراره به انه
~~إقرار على نفسه فتأمل.
# وثانيا سلمنا انه لا يد له على نفسه لكن نقول إنه لا يعقل الفرق بين
~~المقامين في سماع الاقرار لأنه لو بنى على ملاحظة ما اتفقت عليه البينتان
~~واعتبارهما فيه فلا يعقل الحكم بسماع الاقرار في المقامين لأنهما كما
~~تخرجان المقر عن قابلية الاقرار في المقام كذلك تخرجان المقر به عن قابلية
~~الاقرار به في ذلك المقام.
# وبعبارة أخرى أوضح كما يتوقف صدق الاقرار على النفس الذي أمضاه الشارع
~~على قابلية المقر كذلك يتوقف على عدم كون المقر به مالا لغير المقر بالبينة
~~الشرعية وإلا لم يصدق على الاقرار به انه إقرار على النفس بل على الغير
~~فالفرق على هذا التقدير غير معقول وإن لم يبن على ملاحظة ما اتفقت عليه
~~البينتان بل ملاحظة الاقرار مع قطع النظر عن البينتين أو معه والحكم بعدم
~~اعتبارهما حتى في القدر المتفق عليه فلا معنى للتفرقة أيضا بل لا بد من
~~البناء على السماع في المقامين ms855 وبالجملة كلما نتأمل لا نعقل الفرق بينهما
~~والله العالم.
# قوله لو ادعى دارا في يد زيد وادعى عمرو نصفها وأقاما البينة آه أقول لا
~~إشكال في القضاء لمدعي الكل بنصفه حسب ما عليه المشهور سواء أقر له مدعي
~~النصف به أو سكت لتمحض النزاع على كل تقدير في النصف من الكل فإن حلف من
~~خرج باسمه القرعة أو حلف صاحبه على تقدير نكوله عن الحلف فهو وإلا فيقضى
~~بينهما نصفين فيكون لمدعي الكل ثلاثة أرباع منه ولمدعي النصف ربع.
# وكذا لا إشكال في القضاء لمدعي الكل بالكل لو كان في يدهما وأقاما بينة
~~على ما هو المشهور من تقديم بينة الخارج لخروج النصف عن يد مدعي الكل
~~ودخوله في يد مدعي النصف فيأخذه مدعي الكل بالبينة والنصف الآخر من جهة عدم
~~المعارضة هذا هو المشهور في المقامين ويقتضيه التحقيق.
# خلافا لابن الجنيد فذهب إلى تقسيم العين في المقامين أثلاثا على طريق
~~العول والذي حكاه عنه في المسالك وإن كان فيما لو كانت العين في يدهما مع
~~البينة منهما أو بدونهما إلا أن من التأمل في كلامه يعلم عدم فرقه بين
~~الصور.
# قال فيما حكي عنه ويقتسمان الدار مع البينة وعدمها على طريق العول فيجعل
~~لمدعي الكل الثلثان ولمدعي النصف الثلث لان المنازعة وقعت في أجزاء غير
~~معينة ولا مشار إليها بل كل واحد من أجزائها لا يخلو من دعوى كل منهما
~~باعتبار الإشاعة فلا يتم ما ذكروه من خلوص النصف لمدعي الكل بغير منازع بل
~~كل جزء يدعي مدعي النصف نصفه ومدعي الكل كله ونسبة إحدى الدعويين إلى
~~الأخرى بالثلث فتقسم العين أثلاثا واحد لمدعي النصف واثنان لمدعي الكل
~~فيكون كضرب الديان في مال المفلس والميت انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# وهذا الكلام منه مبني على ما تقدم منا في معنى الإشاعة وانه عبارة عن
~~تعلق حق كل من الشريكين بكل جزء يفرض من العين فإذا فرض كون النصف الذي
~~يدعيه مدعي النصف هو النصف المشاع لا المعين حسب ms856 ما هو المفروض فيتعلق
~~دعواه بكل جزء يفرض من العين فلم يبق هناك جزء يتسالم لمدعي الكل فإذا
~~أردنا تصديقهما مع عدم قابلية العين لتصديقهما فيها بالنسبة إلى تمام ما
~~يدعيانه فلا بد من أن يرد النقص على كل منهما بالنسبة إلى نصيبه بحيث تكون
~~نسبتهما بعد ورود النقص عليهما كنسبتهما قبله مثلا نسبة النصف والكل
~~PageV00P462
# نسبة الثلث والثلثين فلا بد من أن يكون نسبة ما ينقص عنهما أيضا هو الثلث
~~والثلثين وهذا معنى العول ولازمه اعطاء الثلث لمدعي النصف والثلثين لمدعي
~~الكل كما في الغريمين للميت إذا كانت نسبة حقهما نسبه النصف و الكل نعم لو
~~كان نزاعهما في النصف المعين من العين بحيث كان هو مورد النزاع ليس إلا لتم
~~ما ذكره المشهور إذ وقوع النزاع في جزء معين من الدار لا يقتضي وقوعه في
~~الجزء الآخر.
# هذا ملخص ما ذكره قده وهو كما ترى يرجع إلى دعوى سببية كل من الدعويين أو
~~البينتين بالنسبة إلى ما يتعلق به والمفروض ان مدعي الكل إنما يريد تخليص
~~كل جزء من العين وملكيته له ومدعي النصف يريد الاخذ من كل جزء يفرض من
~~العين ويدعي استحقاقه في الجملة فليس هنا جزء من العين متسالم ملكيته لمدعي
~~الكل أو غير متنازع فيه لمدعي النصف بل تزاحمهما (نزاعهما خ) بالنسبة إلى
~~الجميع.
# وفيه أولا ان هذا لا يستقيم على تقدير القول باعتبار البينة أو اليد من
~~باب السببية وإنما يستقيم مع غمض النظر عما سيجئ على تقدير القول به من باب
~~السببية فإن صورة الاجتماع حينئذ تصير مورد التزاحم لوجود ما هو المناط
~~للتأثير في كل واحد منهما على ما هو شأن المتزاحمين من بقاء الجهة في كل
~~منهما في مورد الاجتماع وإنما القصور من المحل ليس إلا وهذا بخلاف القول
~~بالطريقية فإن جهة الاعتبار ومناطه غير موجودة في أحدهما قطعا فلا مقتضى
~~للاخذ بكل منهما في مورد الاجتماع قطعا هذا.
# ولكنك خبير بعدم ورود ما ذكر عليه لان كلامه إنما هو ms857 على المشهور
~~الملتزمين بالتقسيم في أمثال المقام من جهة أدلة تصديق البينتين أو غيرها
~~فاما مبنى الكلام منه ومنهم على اعتبار الامارات من باب السببية في مقام
~~الترافع أو على اعتبارها من باب الطريقة والالزام (الالتزام خ) بالتبعيض
~~بالنسبة إلى جهة كشفها وترتب الأثر عليها والحكم بصدقهما على ما هو معنى
~~تبعيض الشئ بالنسبة إلى ما يقتضيه.
# وثانيا ان مجرد وقوع النزاع في سبيل الإشاعة السارية في جميع الأجزاء لا
~~يقتضي عدم سلامة جزء لمدعي الكل إذ كما يقال إن كل جزء يفرض من العين يريد
~~مدعي النصف نصفه كذلك يقال إن كل جزء يريد مدع النصف من المجموع نصفه يبقى
~~نصفه الآخر لمدعي الكل بلا منازع ومدعي الكل وإن كان مقصوده رفع يد مدعي
~~النصف من كل جزء لكن بالنسبة إلى نصفه فهو إنما يقيم البينة على المجموع من
~~حيث اشتماله على المدعى وهو النصف لا أن يكون المقصود هو اثبات الكل من
~~البينة من حيث الكل كما قد يتوهم فالتزاحم إنما وقع حقيقة بالنسبة إلى نصف
~~الكل فلا بد من الحكم بتقسيم البينتين بالنسبة إليه فيقسم العين أرباعا
~~ثلاثة أرباع لمدعي الكل وواحد لمدعي النصف.
# وهذا لا دخل له بمسألة العول ولا مسألة اجتماع حقوق الغرماء في مال
~~المفلس والميت الغير الكافي بها فإن المفروض في هذه المسائل تعلق كل من
~~الحقين الزايد والناقص بالمال واقعا وإنما القصور في العين فصاحب الحق
~~الزايد فيها معترف بثبوت الحق الناقص لصاحبه وانه لو وفى به المال لكان له
~~جميع حقه وكذا صاحب الحق الناقص بالنسبة إلى الزايد.
# وهذا بخلاف المقام فإن الذي يدعيه مدعي النصف هو بعينه الذي يدعيه مدعي
~~الكل ويكذب مدعي النصف بالنسبة إليه وأما مدعي الكل فلا يكذبه مدعي النصف
~~بالنسبة إلى النصف المشاع من المال وإنما يكذبه بالنسبة إلى نصف من الكل
~~مشاعا فيحكم بالتقسيط بينهما بالنسبة إلى مورد التداعي وهو النصف من العين
~~في مقابل النصف الآخر الذي يكون اخريته باعتبار المعتبر وبالجملة لا أرى ms858
~~وجها للحكم بالتقسيم على طريق العول في المقام. PageV00P463
# ثم إنه حكى تنظير ما نحن فيه عن ابن الجنيد بما لو كانت تركة الميت
~~بمقدار ألف دينار وكان لاحد الغريمين عليه ألف وللآخر عليه ألفان فكما انه
~~في الفرض لا يحكم بتقسيم الألف أرباعا من حيث اعتراف صاحب الألف بكون نصفه
~~لصاحب الألفين بإزاء الألف بل تقسم بينهما على سبيل العول أثلاثا كذلك في
~~المقام وأجاب عنه العلامة قده بخروجه عن محل الفرض لان الحق من كل منهما في
~~المثال مستوعب لتمام المال فكل منهما يريد تمامه فلا جزء هنا يسلم لمريد
~~الزيادة وهذا بخلاف المقام.
# وأورد شيخنا الأستاذ دام ظله العالي على ما ذكره العلامة قدس سره بأن ما
~~ذكره من التقسيم على طريق العول جار فيما إذا كان حق أحد الغريمين في
~~المثال أنقص من الألف فهو فرار عن الجواب والحق في الجواب ما ذكرنا من فساد
~~المقايسة على ما عرفته.
# ثم إن هذا كله فيما إذا كان التداعي بين شخصين وأما إذا كان بين أزيد من
~~الشخصين فتارة لا يستوعب ما يدعيه غير مدع الكل الكل بأن ادعى أحدهما النصف
~~والآخر الثلث وأخرى يستوعبه سواء ساواه كما لو ادعى أحدهما الثلثين والآخر
~~الثلث أو زاد عنه كما لو ادعى أحدهما الثلثين والآخر النصف.
# أما الأول فالظاهر أنه لا إشكال في مساواة حكمه للصورة السابقة فيبقى
~~السدس سليما عن المزاحم لمدعي الكل فيقسم الباقي باعطاء اثنين لمدعي النصف
~~وواحد لمدعي الثلث وثلاثة لمدعي الكل إذ مزاحمة مدعي الثلث إنما هو مع مدعي
~~الكل إذ لا تعارض بينه وبين مدعي النصف أصلا فلا معنى لورود النقص على حصته
~~ولا فرق فيما ذكرنا بين ملاحظة المدعيين للكسرين ومدعي الكل مجتمعين أو
~~متفرقين كما لا يخفى واحتمل في القواعد في المقام القول بالتقسيم على طريق
~~العول على ما ذهب إليه ابن الجنيد ويحتمله عبارته في المختلف أيضا ولم يعلم
~~وجه الفرق بينه وبين الصورة الأولى وهو ما لو كان التداعي بين النصف ms859 والكل.
# وأما الثاني وهو صورة الاستيعاب سواء كان مع مساواة الكسور للكل أو
~~زيادتها منه فالذي عليه المشهور عدم الفرق أيضا فيقسم على غير طريق العول
~~من غير فرق بين ملاحظة المدعيين مجتمعين أو متفرقين ويظهر من العلامة رحمه
~~الله موافقته لابن الجنيد في الصورة لعدم بقاء جزء من العين خال عن المزاحم
~~له وكلامه وإن كان مطلقا شاملا للصورة السابقة أيضا إلا أنه حمله الفاضل في
~~الكشف على صورة الاستيعاب من حيث عدم وجه للفرق بين صور عدم الاستيعاب حيث
~~قال بعد نقله ما ذكره الفاضل في المتخلف من قوله بعد نقل خلاف ابن الجنيد
~~وهو الأقوى عندي لو زاد المدعون على اثنين ما هذا لفظه يعني واستوعب دعاوى
~~غير مدعي الجميع للعين أو زادت عليها كما إذا ادعى أحد الثلاثة الجميع وآخر
~~منهم الثلثين وآخر منهم الثلث أو النصف فإنه حينئذ لا يبقى في العين جزء لا
~~تزاحم فيه بخلاف ما إذا ادعى أحد الجميع وكل من الآخرين الثلث انتهى كلامه
~~رفع في الخلد مقامه.
# فتلخص مما ذكرنا أن الأقوال في المسألة ثلاثة أو أربعة والحق هو ما ذهب
~~إليه المشهور في جميع الصور ويدل على ما ذكرنا مضافا إلى ما عرفت مرسل ابن
~~المغيرة عن الصادق (عليه السلام) في رجلين كان بينهما درهمان فقال أحدهما
~~الدرهمان لي وقال الآخر هما بيني وبينك فقال أبو عبد الله (عليه السلام)
~~أما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقر بأن أحد الدرهمين ليس له في شئ وانه
~~لصاحبه وأما الآخر فبينهما خلاف وكذا مرسل ابن أبي حمزة عنه أيضا وجه
~~الدلالة انك قد عرفت في طي كلماتنا السابقة ان الرواية ظاهرة في صورة
~~الإشاعة بملاحظة قوله بيني و بينك ولو لم تكن ظاهرة فيها يمكن القول
~~بظهورها في المدعى أيضا بملاحظة التعليل هكذا ذكره الأستاذ العلامة وتوهم
~~اختصاص كلام ابن الجنيد بصورة عدم الاقرار مما هو فاسد جزما هذا.
~~PageV00P464
# وذكر بعض مشايخنا طيب الله تربته بعد كلام له في المقام ms860 على ما ذكره ابن
~~الجنيد ما هذا لفظه ولكن الانصاف مع ذلك عدم خلو كلام ابن الجنيد من قوة مع
~~تزاحم الأمارات الشرعية ولم يكن شئ متسالم عليه فيما بينهم انه لأحدهم
~~ولعله ذلك أو لما يقرب منه سمعت الميل إليه في المختلف فيما فرضه فلاحظ
~~وتأمل انتهى كلامه.
# قوله إذا تداعى الزوجان متاع البيت آه أقول في المسألة ونظايرها أقوال.
# أحدها ما عليه المشهور حسب ما حكي بل حكى عليه في الرياض عدم الخلاف انه
~~لو كانت لأحدهما بينة قضى له بها وإن كانت لكل منهما بينة يدخل فيما تقدم
~~حكمه كلية في باب تعارض البينات إذا كانت العين بيدهما وإن لم تكن هناك
~~بينة أصلا فيقضى بينهما بالتنصيف بعد حلف كل منهما لصاحبه من غير فرق في
~~ذلك كله بين ما يختص بالرجال مثلا كالعمائم أو النساء كالحلي والمقانع مثلا
~~وبين أن يكون الدار لهما أو لأحدهما و سواء كانت الزوجية باقية أو زائلة بل
~~في محكي كشف اللثام وسواء كانت يداهما عليه مشاهدة كالعمامة أو الخلخال
~~يلبسانه أو حكما وهو الكون في بيت يسكنانه وسواء جرت العادة بجهاز مثلها
~~بقدره أم لا انتهى واستدلوا عليه بعموم ما دل على أن البينة على المدعي
~~واليمين على من أنكر ولا يخفى عليك ان هذا الدليل على فرض تماميته لا يقتضي
~~الحكم بالتمام إذا كان لأحدهما بينة بناء على القول المشهور من عدم سماع
~~البينة من المنكر أصلا و المفروض ان كلا منهما بالنسبة إلى نصف ما في يدهما
~~منكر نعم بناء على ما ذكرنا من سماع البينة من المنكر إذا لم يكن بينة
~~للمدعي كان ما ذكروه في غاية الوجاهة.
# ثانيها ما حكي عن الشيخ رحمه الله في ف من أنه ما يصلح للرجال للرجل وما
~~يصلح للنساء للمرأة وما يصلح لهما يقسم بينهما بعد التحالف أو النكول وقد
~~سبقه إلى ذلك الإسكافي ولحقه جماعة بل في المسالك نسبته إلى الأكثر بل عن
~~نكت النهاية للمصنف نسبته إلى المشهور ms861 بل عن الخلاف والسراير الاجماع عليه
~~ومستند هذا القول صحيح النحاس عن الصادق (عليه السلام) إذا طلق الرجل
~~المرأة وفي بيتها متاع فلها ما يكون للنساء وما يكون للرجال والنساء يقسم
~~بينهما قال وإذا طلق الرجل المرأة فادعت ان المتاع لها وادعى الرجل ان
~~المتاع له كان له ما للرجال ولها ما للنساء وبمضمونه أيضا روايات إلا أنها
~~مختصة ببعض الأشياء وبما يصلح للمرأة إلا أن يفهم منها التعميم من الجهتين
~~بالحمل على التمثيل والمفهوم فراجع إليها.
# ثالثها انه للمرأة وأفتى بها الشيخ رحمه الله في المبسوط وتبعه جماعة
~~ومستنده صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج وخبر آخر قال عبد الرحمن بن الحجاج
~~سألني أبو عبد الله كيف قضاء ابن أبي ليلى قلت قد قضى في مسألة واحدة
~~بأربعة وجوه في التي يتوفى عنها زوجها فيجئ أهلها وأهله في متاع البيت فقضى
~~فيها بقول إبراهيم النخعي ما كان من متاع الرجل فللرجال وما كان من متاع
~~النساء فللمرأة وما كان من متاع يكون للرجل والمرأة قسمت بينهما نصفين ثم
~~ترك هذا القول فقال المرأة بمنزلة الضيف في منزل الرجل لو أن رجلا أضاف
~~رجلا فادعى متاع بيته كلف البينة وكذلك المرأة تكلف البينة وإلا فالمتاع
~~للرجل ورجع إلى قول آخر فقال القضاء ان المتاع للمرأة إلا أن يقيم الرجل
~~البينة على ما أحدث في بيته ثم ترك هذا القول ورجع إلى قول إبراهيم الأول
~~فقال (عليه السلام) القضاء الأخير وإن كان رجع عنه المتاع متاع المرأة إلا
~~أن يقيم الرجل البينة وقد علم من بين لا بيتها يعني بين جبلي منى لأنه قال
~~له ونحن يومئذ بمنى ان المرأة تزف إلى بيت زوجها بمتاع الحديث والخبر أيضا
~~قريب منه إلا أن فيه استثناء الميزان هذا ملخص الأقوال وملخص أدلتها.
~~PageV00P465
# وقد ذكر الأستاذ العلامة انه لا إشكال ان مقتضى الأصل الأولي هو الحكم
~~بخروج يد المرأة عن المتاع لو كان الدار للرجل وكذا بالعكس لو كان الامر
~~بالعكس لان اليد على الدار ms862 في نفسها تقتضي اليد على متاعها نعم لا إشكال في
~~كون منهما ذا اليد بالنسبة إلى ما في يده حقيقة كلباسه وهو خارج عن اطلاق
~~المتاع ففيه يحكم بمقتضى القاعدة ويدل على ما ذكرنا ما في بعض الروايات من
~~استولى على شئ فهو له وإن تمت الأخبار الواردة في حكم المتاع من غير فرق
~~فيما ذكرنا من مقتضى الأصل بين ما يصلح للرجل وما يصلح للمرأة وما يصلح
~~لهما وبين جريان العادة على حمل المتاع من بيت الرجل وبالعكس إلا أنه في
~~بعض الصور يكون مقتضى العادة الظنية والظهور على خلاف ما ذكرنا وهما لا
~~يقتضيان الخروج عن مقتضى الأصل الأولي ما لم يقم الدليل على اعتبارهما لأنك
~~قد عرفت أن المناط في صدق المدعي والمنكر هو الظهور المعتبر لا مطلق الظهور
~~سيما وإن المقام من الموضوعات فكيف يقال باعتبار مطلق الظهور فيه نعم ما
~~جرى عليه الأولون يكون على طبق الأصل لو كانت الدار بينهما هذا بالنظر إلى
~~مقتضى الأصل الأولي إلا أن مقتضى صحيحة عبد الرحمن الحجاج الحكم بكون اليد
~~للمرأة ولا يخفى ان مقتضى التعليل المذكور فيها هو كون المناط في الحكم
~~بتحقق اليد هو استقرار العادة بحيث أمكن الحكم بمقتضاها على سبيل الاطمينان
~~والوضوح فلو فرض ان في بلد استقرت العادة على عكس ما في مكة يحكم بمقتضاها
~~فيحكم باليد للرجل ولو لم تستقر عادة من الطرفين يرجع إلى الأصل الذي
~~قررناه ويمكن أن يحمل عليه ما في جملة من الروايات من الحكم باختصاص ما
~~يصلح للرجال بالرجل وما يصلح للنساء بالمرئة فيقال ان الرواية واردة فيما
~~استقرت العادة على أن ما يصلح للرجال فيشتريه الرجل وما يصلح للنساء
~~فتشتريه المرأة وتزف إلى بيت الرجل فتصير الصحيحة بمقتضى ظهور التعليل
~~دليلا على اعتبار مثل الظهور المفروض فيه في جميع المقامات وبالجملة لو
~~قامت حجة قاطعة على الخروج من مقتضى الأصل الأولي فهو وإلا فالمتعين الجري
~~عليه ومما ذكرنا كله يظهر فساد ما ربما تمسك به جماعة ms863 للقول الرابع من
~~الاعتياد ووجه الظهور ظاهر.
# هذا ملخص ما أفاده دام ظله وقد سبقه إلى ما ذكره في كيفية الاستدلال
~~بالرواية ثاني الشهيدين في المسالك وإن خالفه في تقرير الأصل الأولي وبعض
~~أشياء أخر حيث قال ما هذا لفظه والمعتمد ان نقول إنه إن كان هناك قضاء عرفي
~~يرجع إليه ويحكم به بعد اليمين وإلا كان الحكم فيه كما في غيره من الدعاوى
~~إلى أن قال لنا ان عادة الشرع في باب الدعاوى بعد الاعتبار والنظر راجعة
~~إلى ما ذكرناه ولهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناء على الأصل وبأن
~~المتشبث أولى من الخارج لقضاء العادة بملكية ما في يد الانسان غالبا إلى أن
~~قال واعلم أن ما رواه الشيخ رحمه الله من الأحاديث يعطي ما فصلناه نحن أولا
~~ويدل عليه حكمه (عليه السلام) بان العادة قاضية بأن المرأة تأتي بالجهاز من
~~بيتها فيحكم لها به وإن العادة قاضية بأن ما يصلح للرجال خاصة فإنه من
~~مقتضياته دون مقتضيات المرأة وكذا ما يصلح للمرأة خاصة يكون من مقتضياتها
~~دون مقتضيات الرجل إلى أن قال ولو فرض خلاف هذه العادة في وقت من الأوقات
~~أو صقع من الأصقاع لم يحكم لها ضرورة ان مبناه أولا وآخرا الرجحان الناشئ
~~من العادة إلى آخر ما ذكره قده.
# أقول لا يخفى ان ما ذكره الأستاذ العلامة من مقتضى الأصل الأولي لم يسبقه
~~إليه أحد بل ظاهر كلماتهم خلافه وهو الحق لان من الواضح انه لا يحكم أهل
~~العرف بتسلط المالك منهما للدار بالنسبة إلى ما فيها من المتاع المشترك
~~بينهما في الاستعمال سيما مع ملاحظة استقرار السيرة على حمل المتاع إلى بيت
~~الرجل من المرأة PageV00P466
# ولو في الجملة ومن المعلوم ان الحكم بتحقق اليد عرفي لا يتبع مالكية
~~الدار وعدمها فما ذكره الأولون هو مقتضى الأصل الأولي بالنسبة إلى غير ما
~~في يدهما حقيقة كاللباس ونحوه نعم ما ذكره في استفادة المطلب من الروايات
~~في غاية المتانة إلا أن عدم العمل بها سيما ms864 مع استثناء الميزان ونحوه في
~~بعضها يوجب الوهن فيها فتأمل.
# قوله لو مات الأب المسلم عن ابنين فتصادقا على تقدم اسلام آه أقول لا
~~يخفى عليك ان ما ذكره من باب مجرد المثال ضرورة انه لا فرق في الحكم
~~المذكور بين كون المورث الأب وغيره فحينئذ لا يخلو إما أن يكون تاريخ اسلام
~~المختلف في زمان اسلامه مع تاريخ موت المورث كلاهما مجهولين وإما أن يكون
~~تاريخ الموت معلوما وتاريخ الاسلام مجهولا وإما أن يكون الامر بالعكس.
# لا إشكال عندنا وعند كل من تعرض للمسألة حسب ما حكي في كون القول في
~~الصورتين الأوليين قول المتفق على اسلامه زمان الموت لأنه مقتضى أصالة عدم
~~اسلام الآخر في زمان موت المورث فيثبت تمام الإرث للمتفق على اسلامه مع
~~حلفه على نفي علمه ان ادعى عليه العلم بناء على ما هو المشهور من اشتراط
~~دعوى العلم فيما يكون الميزان فيه اليمين على نفي العلم ولا يعارضها في
~~الصورة الأولى أصالة عدم تقدم الموت على الاسلام لأنه لا يترتب عليها أثر
~~إلا على القول باعتبار الأصول المثبتة الغير الثابت عندنا لان الذي يترتب
~~عليه الأثر هو كون الموت مؤخرا عن الاسلام وبعده ومن المعلوم ان هذا لا
~~يجوز اثباته بالأصل المذكور على ما عرفت ومثل هذا لا يجري في الأصل الجاري
~~في الطرف المقابل لان مجرد عدم اسلام الابن في زمان موت المورث الذي هو عين
~~المستصحب يكفي في الحكم بعدم استحقاقه للإرث لأنه عبارة عن استحقاق القريب
~~من قريبه شيئا بموته وانتقال المال منه إليه بواسطة موته بشرط كونه مسلما
~~فالسبب هو الموت عن قريب مسلم فمجرد عدم الاسلام في زمان الموت يكفي في
~~الحكم المذكور من غير احتياج إلى شئ.
# ومحصل ما ذكرنا في المقام انا قد ذكرنا في الأصول غير مرة بل في الفقه
~~أيضا بحسب اقتضاء المقام انه كلما تعارض الأصل في حادثين شك في تقدم أحدهما
~~على الآخر مع عدم معلومية تاريخ أحدهما فلا بد من أن يلاحظ ms865 ان الأثر الشرعي
~~هل يترتب على عدم كل منهما في زمان وجود الآخر أو على تأخر كل منهما وجودا
~~عن الآخر أو على عدم أحدهما في زمان وجود الآخر ففي الأول لا إشكال في وقوع
~~التعارض وفي الثاني لا إشكال في عدم اعتبارهما بالنسبة إلى هذا الأثر إلا
~~على القول باعتبار الأصول المثبتة فيصير كالأول وفي الثالث يؤخذ بالأصل
~~الذي يترتب الحكم الشرعي على نفس مجريه وهو عدم وجوده في زمان وجود الآخر
~~ولا يعارض بالأصل الذي لم يترتب الحكم الشرعي على مجريه بل على تأخره عن
~~وجود الحادث الآخر ففي هذا المقام لا يحكم بوقوع المعارضة بينهما كما لا
~~يخفى على الفطن هذا ملخص ما يستفاد من كلامهم في المقام.
# واستشكل فيه بعض مشايخنا بان ذلك إنما يتم على تقدير كون الاسلام شرطا في
~~الإرث لا كون الكفر مانعا حيث قال ولكن قد يشكل الأول بل والثاني بناء على
~~أن أصالة تأخر الحادث لا تفيد تأخر نفس المدعى به عن نفس الآخر المعلوم
~~تاريخه بأن ذلك يقتضي عدم الحكم باسلامه قبل موت الأب وذلك لا يكفي في نفي
~~الإرث المقتضى له نفس الولدية والكفر والرق مانعان لا الاسلام والحرية
~~شرطان حتى يكفي فيه عدم تحقق الشرط انتهى كلامه.
# وتحقيق القول وتفصيله في المقام على وجه يرفع غواشي الأوهام عن وجه
~~المرام يقتضي التكلم في المقامين أحدهما في توريث المختلف في زمان اسلامه
~~وعدمه ثانيهما في اثبات كون جميع الإرث للمتفق PageV00P467
# على اسلامه بعد البناء على الحكم بعدم توريث الآخر.
# فنقول إما المقام الأول فلا إشكال في أن الحق هو ما عليه المشهور من عدم
~~توريث المختلف في بدو زمان اسلامه فيما لم يكن له بينة بناء على ما عرفت من
~~تحقيقنا المتقدم من عدم التعارض بين الأصلين في الحادثين إذا ترتب على عدم
~~أحدهما في زمان الآخر اثر شرعي من غير عكس.
# وأما ما ذكره شيخنا المتقدم ففيه أولا ان ما ذكره إنما يكون صحيحا إذا
~~قلنا بأن الكفر ms866 أمر وجودي فإنه حينئذ يمكن أن تردد الامر بين كونه مانعا أو
~~كون الاسلام شرطا وأما إذا قلنا بكونه عدميا حسب ما عليه جماعة ومال إليه
~~الأستاذ العلامة في مجلس البحث فلا معنى للترديد المذكور لان المانع لا
~~يكون إلا وجوديا فيستكشف من استلزام العدم للعدم ان الوجود شرط لان هذا هو
~~معنى الشرط ولعمري انه وقع كثير إما هذه المغالطة في كلماتهم في جملة من
~~المسائل كما في مسألة الموت والتذكية وغيرها وأما ذكرهم الكفر في عداد
~~المانع فإنما هو مبني على التسامح كما في كثير من الموانع التي ذكروها
~~فارجع إلى قواعد الشهيد حتى تعلم حقيقة الحال.
# وثانيا انه على فرض تسليم كون الكفر أمرا وجوديا نقول إن الحكم الشرعي
~~وهو الإرث وعدمه إنما ترتب في الشرع على الاسلام وعدمه لا على الاسلام
~~والكفر لأنا نقطع بأن الحكم الشرعي عدم توريث غير المسلم من المسلم وإن فرض
~~عدم تدينه بإحدى الملل الفاسدة.
# وثالثا سلمنا ان الكفر مانع لكنه لا يجدي في المقام لان الرجوع إلى أصالة
~~عدم المانع إنما هو فيما لم يكن المانع مسبوقا بالوجود وإلا فيستصحب بقائه
~~فيرتفع الثمرة حينئذ بين كون الاسلام شرطا والكفر مانعا وهذا أمر واضح عند
~~ذوي الأفهام المستقيمة.
# ثم إنه ربما يستفاد من مطاوي كلمات شيخنا المتقدم التمسك في قبال المشهور
~~بعموم ما دل على ارث القريب من القريب خرج منه معلوم الكفر فيبقى الباقي
~~وقد وقع مثل هذا كثيرا في كلماتهم وهو أيضا فاسد لأنا حققنا في محله ان
~~التمسك بالعام في المجمل المصداقي لا يجوز إلا إذا كان هناك أصل موضوعي
~~يشخص كونه من المخصص لا من أفراد المخصص كما إذا ورد من المولى أكرم
~~العلماء ثم ورد لا تكرم فساقهم وشككنا في فرد غير معلوم الفسق سابقا انه
~~فاسق أو عادل فبأصالة عدم فسقه يحرز كونه غير فاسق وتمام الكلام مذكور في
~~محله فافهم هذا كله بالنسبة إلى الكفر.
# وأما الرقية فلا يخلو إما أن نقول بأن الرق ms867 غير قابل للتملك أصلا بحيث ان
~~مقتضى التملك فيه ليس بموجود كما عليه المشهور وإما أن نقول بأن عدم تملكه
~~من جهة المانع فعلى الأول يكون كالأول فيجري فيه جميع ما عرفته فيه وأما
~~على الثاني وإن لم يرد عليه جميع ما تقدم في الأول إلا أنه يجري فيه أيضا
~~الايراد الثالث كما لا يخفى هكذا ذكره الأستاذ العلامة.
# ولكن يرد على المشهور في القسم الأول ان ما ذكروه إنما يكون وجيها بناء
~~على ما عرفته منا من عدم جواز الاتكال على الأصول المثبتة وهذا هو الذي
~~دعانا إلى التفصيل بين الأصلين الجاريين في الحادثين بما عرفته وأما بناء
~~على ما عليه الأكثرون من كون اعتبار الاستصحاب من باب الظن وعدم الفرق فيه
~~بين الأصول المثبتة وغيرها فما ذكروه لا يخلو عن إشكال لان أصالة عدم
~~الاسلام في زمان الموت على هذا التقدير لا تسلم عن معارضة أصالة عدم تحقق
~~الموت قبل الاسلام فثبت تحققه بعده وهذا الاشكال مما لا مدفع له عن كلام
~~المشهور. PageV00P468
# نعم ذكر الأستاذ العلامة في وجه دفعه ان المشهور إنما يلتزمون بالأصول
~~المثبتة فيما كان من اللوازم العقلية للمستصحب أو العادية لا فيما كان من
~~الاتفاقيات والمقارنات وفيه على تقدير صدق النسبة انا نطالبهم بدليل هذا
~~التفصيل بعد فرض كون اعتبار الاستصحاب من باب الظن والطريقية نعم يمكن أن
~~يقال إن بعد تعارض الأصلين وتساقطهما يكون المرجع أصالة عدم تحقق الاستحقاق
~~فتأمل هذا مجمل القول في المقام الأول.
# وأما الكلام في المقام الثاني وهو اثبات تمام الإرث للمتفق على اسلامه
~~زمان الموت فالحق فيه أيضا مع المشهور حيث إن الذي يقتضيه التحقيق المحقق
~~في محله كون نفس القرابة مقتضيا لانتقال تمام المال إلى القريب فيقع
~~التزاحم بين الوارثين فيكون التقسيط بينهما من جهة وجود مقتضى التمام في كل
~~منهما فيفضي إلى التبعيض بمقتضى التزاحم بعدم بطلان التخيير فالمانع من
~~انتقال تمام المال إلى كل من الوارثين ليس إلا وجود الوارث الآخر فإذا ثبت
~~عدم وجوده ms868 فيرتب حكمه عليه وبعبارة أخرى المقتضى لانتقال تمام الإرث إلى
~~الابن مثلا عدم وجود ابن مسلم آخر مثلا معه فإذا ثبت عدم وجوده فلا بد من
~~الحكم بانتقال تمام المال إليه وهذا مما لا إشكال فيه إن شاء الله هذا مجمل
~~القول في الصورتين الأوليين.
# وأما الكلام في الصورة الثالثة وهي ما إذا كان زمان الاسلام معلوما وزمان
~~الموت مجهولا فالذي يظهر من المصنف في المتن ومن غيره في غيره ان القول قول
~~من يدعي تأخر زمان الموت إما لاستصحاب بقاء حياة المورث إلى زمان حصول
~~العلم بالموت كما عن جماعة واما من جهة عدم العلم بتحقق المانع من وجود
~~مقتضى حسب ما صرح به بعض مشايخنا بناء على ما عرفت منه وعرفت ما فيه.
# ولكن الذي يقتضيه التحقيق تطرق الاشكال إلى ما ذكروه بناء على ما هو
~~المحقق عندنا من عدم الاعتبار بالأصول المثبتة لأن استصحاب حياة المورث لا
~~يثبت تأخر زمان موته عن زمان الاسلام وبدونه لا ينفع نعم ما ذكروه بناء على
~~ما بنوا على الامر من عدم الفرق بين الأصول المثبتة وغيرها مما لا ضير فيه.
# لا يقال لا حاجة إلى اثبات تأخر الموت عن زمان الاسلام حتى يقال إن
~~اثباته بالأصل لا يجوز لأنه بعدما علم من الشرع ان موت أحد القريبين مع
~~اسلام الآخر يوجب انتقال ماله إليه فيحكم بمقتضى استصحاب الحياة التعليقي
~~إلى زمان الاسلام وبعده بانتقال المال إلى الوارث المسلم.
# لأنا نقول الشرط في الإرث هو الموت عن قريب مسلم وهذا العنوان لا يمكن
~~اثباته باستصحاب الحياة لأنه غير نفس الحياة إلى زمان الاسلام وبعده فتدبر
~~هذا كله فيما إذا كان الاختلاف في زمان اسلام أحد القريبين المتيقن كفره في
~~برهة من الزمان وأما إذا كان الاختلاف بين المتفق على اسلامه وغيره في أصل
~~الاسلام الغير فمقتضى الأصل وإن كان ما ذكرنا من عدم الحكم بالاسلام وان
~~القول قول المتفق على اسلامه إلا أنه إذا كان هناك امارة شرعية على اسلامه
~~فيرفع ms869 اليد عن الأصل بها كما إذا كان في دار الاسلام كما أنه إذا كان مقتضى
~~الامارة الشرعية الكفر كما إذا كان في دار الكفر لم يحكم بالإرث حتى على
~~قول من يذهب إلى الحكم بالإرث بمقتضى الأصل.
# ثم إن هذا الذي ذكرنا كله أيضا فيما إذا كان هناك من يتفق على اسلامه قبل
~~موت المورث وأما إذا اتفقا على عدم اسلامهما في جزء من زمان حياة الأب
~~وادعى كل منهما اسلامه قبل زمان موته واسلام صاحبه بعده فهل يحكم لو لم يكن
~~هناك بينة لأحدهما بالتنصيف بينهما نظرا إلى ثبوت المقتضي للتوريث وعدم
~~ثبوت PageV00P469
# المانع حسب ما يظهر من كلام شيخنا المتقدم ذكره أو من جهة ظهور يد كل
~~منهما على الدار في الفرض المذكور في المتن في كونه ملكا له فيأخذ كل منهما
~~نصفه بعد الحلف لصاحبه كما في المسالك أو لا يحكم به لشئ منهما نظرا إلى
~~عدم ثبوت الشرط في زمان الموت لو قلنا بأن الاسلام شرط أو انتفاء المانع
~~ولو بالأصل ولو قلنا بأن الكفر مانع لأن المفروض سبق كفر كل منهما فيستصحب
~~وجهان أوجههما الأخير حسب ما يستفاد من كلام الفاضل في كشف اللثام فراجع
~~والوجه فيه يعلم من ملاحظة ما ذكرنا فلاحظ.
# قوله دار في يد انسان وادعى آخر آه أقول لا يخفى عليك ان الامر لا يخلو
~~في الصورة عن أن المدعي إما يقيم بينة كاملة على ما أدعاه أو لا فإن أقامت
~~بينة كاملة فلا إشكال بل لا خلاف في أنه يدفع إليه نصفه والوجه فيه واضح
~~فالمناقشة في عدم ثبوت النصف له بعد فرض عدم تسلطه على تمام الدار بمكان من
~~السقوط وكذا لو فرض كون المدعي غير الابن أو الحق غير النصف بأن يكون
~~الوارث أزيد من اثنين فيدفع إليه بقدر نصيبه أيضا إن أراده وطالبه وإلا
~~فيحكم له بثبوت الحق في العين على وجه الإشاعة بنسبة حقه فهل ينتزع النصف
~~الآخر عن يد المنكر ويجعل في يد أمين أو ms870 يحفظه حاكم الشرع إلى حضور الغائب
~~أو لا ينتزع منه إلا النصف الذي هو حق المدعي وأما النصف الآخر فيبقى في
~~يده إلى زمان حضور الغائب وجهان بل قولان للشيخ في ف والمبسوط وتبعه في كل
~~منهما جماعة ممن تأخر عنه للأول عموم ما دل على كون البينة حجة شرعية
~~والمفروض ان الحاكم ولي الغائب فيؤخذ نصيبه ممن قام البينة عليه ولأنه
~~بإنكاره سقط عن الأمانة ولما في كشف اللثام على ما حكي عنه من أن الدعوى
~~للميت والبينة له ولذا تقضى منها ديونه وللثاني عدم موجب للانتزاع لعدم
~~صلاحية ما ذكر له أما العموم فإن كان المراد منه عموم ما دل على وجوب العمل
~~بالبينة حسب ما هو الظاهر من كلام المستدل ففيه انه على فرض وجوده لا ينفع
~~إلى لترتب الآثار العملية عليها لا الانتزاع من يد المنكر الذي بمعنى الحكم
~~والقضاء بمقتضى البينة وإن كان المراد منه عموم ما دل على وجوب القضاء
~~بالبينة ففيه انه مختص بما إذا كان هناك مدع كما قد مضى تفصيل القول فيه في
~~طي كلماتنا السابقة مضافا إلى كونه من الأمور الواضحة وإقامة البينة من أحد
~~الوارثين لا يقتضي إلا جواز القضاء بالنسبة إلى ما يتعلق به ويصح له دعواه
~~و تسمع فيه وأما الثاني فلان خروجه عن الأمانة موقوف على حجية البينة
~~بالنسبة إلى حق الغائب أيضا وقد عرفت ما فيها وأما ما ذكره في كشف اللثام
~~فبعدم دلالة له على المدعى إن لم يدل على الخلاف حيث إن مقتضى كون الدعوى
~~للميت والبينة له وإنما يدعيه الوارث من حيث كونه وليه عدم ثبوت شئ من
~~المال بدون حضور جميع الورثة حيث إن الولاية قائمة بهم جميعا سلمنا عدم
~~قيامها بالمجموع من حيث المجموع لكنه لا ينتج إلا ولايته بالنسبة إلى مقدار
~~حقه في مال الميت فتدبر هذا وقد ذكر في المسالك الدليل الأخير للقول الثاني
~~ولم يعلم له وجه أيضا ومما ذكرنا يظهر الكلام في دلالة ما ورد في ms871 بعض
~~الروايات من أن الحق للميت والدعوى له وانه لا حق للوارث بالنسبة إلى غير
~~نصيبه.
# ثم إن المراد من البينة الكاملة حسب ما صرح به جماعة هي البينة العادلة
~~الخبيرة التي تشهد على عدم وارث للميت غير المدعي ومن يقر به من جهة عدم
~~علمه به.
# وبعبارة أخرى هي البينة التي تشهد بانحصار الوارث في المدعي ومن يقر به
~~من جهة عدم علمه به مع كونها من أهل الخبرة فلو شهدت بعدم الوارث عن علم لم
~~تبطل شهادتها بذلك وإن لم يكن دعوى العلم منها صحيحة لا بمعنى كونها محرمة
~~بل بمعنى كونها في غير محلها وجزافا لبعد حصول العلم على العدم في أمثال
~~PageV00P470
# المقام فالقاطع فيه يكون قطاعا لكن لا إشكال (1) في سماع شهادته لأنها
~~ليست بأدون من الشهادة المستندة إلى عدم العلم والأصل لكن لا تعارض بينة
~~الاثبات قطعا إلا أن تسند علمها إلى السبب المتعارف كأن تدعي علمها بكون
~~الميت خصيا هذا ويظهر من بعض مشايخنا عدم سماع الشهادة على وجه عدم العلم
~~واشتراط الشهادة على النفي واقعا وسيجئ ما فيه.
# ثم إنه لا إشكال في اشتراط الخبرة في البينة في المقام كنظايره مثل مسألة
~~التقويم وغيرها لفحوى ما دل على وجوب التبين في خبر الفاسق لان الفسق ربما
~~لا يقتضي الكذب لحصوله بغيره من المعاصي وهذا بخلاف عدم الخبرة في أمثال
~~المقام فإنه يوجب الوقوع في خلاف الواقع كثيرا ما يكون مثل خبر الكذوب في
~~كثرة مخالفة الواقع.
# فمما ذكرنا يظهر فساد ما ربما يظهر عن بعض المشايخ من الحكم بعدم اشتراط
~~الخبرة لاغناء اشتراط العدالة عنه حيث قال ودعوى المفروغية من الاجتزاء
~~بشهادة ذي الخبرة بنفي العلم محل منع وإن جزم به في الدروس كدعوى المفروغية
~~من عدم قبول شهادة غير ذي الخبرة بالنفي على وجه القطع بل هو في الحقيقة
~~قدح في الشاهد العدل فالتحقيق حينئذ الاكتفاء بالشهادة بالنفي من العدل
~~مطلقا وعدم الاكتفاء بها إذا كانت بنفي العلم كذلك إلا إذا أريد ms872 من عدم
~~العلم النفي فيما يعلم فإنها شهادة بالنفي حينئذ انتهى كلامه.
# وأنت خبير بما فيه لان ما ذكره أخيرا يرجع إلى ما تقدم منه غير مرة من
~~الاشكال في صدق الشهادة على الشهادة على نفي العلم وقد عرفت أيضا في طي
~~كلماتنا السابقة وجوه فساده وأما ما ذكره أولا من أن اشتراط الخبرة قدح في
~~الشاهد العدل ففيه ان الاخبار بعدم العلم بالوارث بل وبالنفي واقعا عن علم
~~به وإن كان في غير محله مع عدم الخبرة لا ينافي العدالة أصلا وما ذكرنا من
~~عدم السماع بدون الخبرة إنما هو بالنسبة إلى تكليف الحاكم والقاضي ومن هنا
~~ذكروا في شرايط قبول خبر المخبر الضبط مع اشتراطهم العدالة.
# ثم إنه يظهر من شيخنا الشهيد في المسالك وقوع الخلاف في معنى البينة
~~الكاملة حيث قال واعلم أنه قد اختلف عبارات الأصحاب في معنى البينة الكاملة
~~ها هنا فمقتضى عبارة المصنف والأكثر ان المراد بها ذات الخبرة والمعرفة
~~بأحوال الميت سواء شهدت بأنها لا تعلم وارثا غيرهما أم لا وحينئذ تنقسم إلى
~~ما يثبت بها حق المدعي بأن تشهد بنفي وارث غيره وإلى غيره وهي التي لا تشهد
~~بذلك ويوجد في كلام بعضهم وبه صرح في الدروس ان المراد بالكاملة ذات الخبرة
~~كذلك مع شهادتها بنفي وارث ولو بعدم العلم بغيره فانتفاء الكمال يحصل
~~بانتفاء الخبرة والشهادة بنفي العلم أو أحدهما ولكل وجه لان الكمال أمر
~~إضافي فيصدق بهما وإن كان الأول أبعد حملا للكمال على ما يثبت به الحق وهو
~~لا يثبت انتهى كلامه رفع في الخلد مقامه.
# وأنت خبير بأنه ليس هنا نزاع معنوي يترتب عليه أثر بل إنما هو نزاع على
~~تقديره في اللحاظ والاعتبار فإن بعضهم لاحظ الكمال بالنسبة إلى شرايط قبول
~~البينة مع قطع النظر عن المدعي وبعضهم لاحظ ان المدعي لما كان هو كونه
~~وارثا وغيره ليس بوارث كما يشهد له ظاهر عنوانهم فالبينة الكاملة من يشهد
~~بالجزأين والناقصة من يشهد بأحدهما فصار الامر بنظر المعتبر ms873 هذا كله فيما
~~لو أقام المدعي بينة على ما أدعاه
# PageV00P471
# وأما لو لم يقم بينة عليه فلا إشكال في أن الأصل مع المدعي لان الأصل عدم
~~كون وارث غيره لكن من الواضح الغير المحتاج إلى البيان لكل أحد ان العمل
~~بهذا الأصل من دون فحص يوجب الوقوع في مخالفة الواقع كثيرا لاستلزامه ابطال
~~حقوق أكثر المستحقين فلا يجوز العمل به قبل الفحص وإن كان مقتضى القاعدة هو
~~عدم وجوب الفحص في اجراء الأصل في الموضوعات إلا انا ذكرنا في غير مورد انه
~~قد يكون بعض الموضوعات مثل الأحكام الشرعية يلزم من الرجوع إلى الأصل فيه
~~قبل الفحص محذور يلزم من الرجوع إلى الأصل قبل الفحص في الشبهات الحكمية من
~~المخالفة الكثيرة ففي هذا المورد لا يحوز العمل بالأصل قبل الفحص قطعا ويجب
~~العمل به بعد الفحص لاستلزام ترك العمل به مطلقا تعطيل الحقوق أيضا وهو
~~أيضا باطل. وبالجملة الاشكال في وجوب الفحص والبحث عن الوارث على الحاكم في
~~دفع المال إلى المدعي فاسد جدا وإن كان مع أخذ كفيل منه ضرورة انه قد يتعلق
~~غرض الوارث بنفس أعيان التركة.
# وينبغي البينة على أمور الأول انه لا إشكال بل لا خلاف انه لا يجب على
~~القابض للنصف أو غيره إقامة ضمين لما قبض إذا كانت هناك بينة والوجه فيه
~~واضح حيث إن البينة طريق إلى الواقع وكاشفة عنه فيجب العمل بمقتضاها فيدفع
~~المال إلى المدعي من دون أخذ ضمين منه وأما لو لم يكن هناك بينة بل دفعنا
~~المال من جهة الأصل بعد الفحص فظاهرهم عدم جواز الدفع إلا مع أخذ ضمين منه
~~لأنه جمع بين مراعاة حق الوارث المحتمل والموجود. نعم ظاهر بعض مشايخنا بل
~~صريحه ان أخذ الضمين إنما هو من جهة الوثوق والاطمينان لعدم ورود الضرر على
~~الوارث المحتمل فلو حصل هذا الاطمينان من دون ضمين كما إذا كان الوارث مليا
~~غير مماطل في أداء حقوق الناس فلا يجب أخذ الضمين منه إذ ليس مبناه على
~~النص والتعبد ms874 كما لا يخفى وظاهره في أول كلامه الاستشكال في أصل وجوب
~~الضمين من حيث إن الأصل براءة ذمة الوارث المعلوم بعد ثبوت ما يقتضي دفع
~~حقه إليه وأنت خبير بأنه ليس بوجه. الثاني انه إذا تمكن المدعي من إقامة
~~البينة على الانحصار فهل يجوز للحاكم العمل بمقتضى الأصل بعد الفحص أو لا
~~يجوز إلا بعد تعذر إقامة البينة وجهان من أنها لا مزية لها على الحاكم
~~لأنها أيضا تشهد بالانحصار من جهة الأصل فتأمل ومن أن الأصل في ميزان
~~القضاء هو البينة والذي يقتضيه ظاهر كلمات جماعة هو الثاني ولا يبعد أن
~~يكون هو الوجه. الثالث ان القضاء فيما يعمل الحاكم بالأصل مع الفحص هل هو
~~بالبينة المنضمة إلى الأصل لو كان ثبوت وراثة المدعي بالبينة أو العلم
~~المنضم إليه لو علم بكونه وارثا أو يحتاج إلى انضمام اليمين في الصورتين أو
~~في الصورة الأخيرة وجهان أوجههما بالنظر إلى ما يقتضيه النظر عاجلا الثاني
~~فتدبر حتى لا يختلط عليك الامر.
# قوله إذا ماتت امرأة وابنها فقال أخوها آه أقول لا يخفى عليك ان كلامهم
~~في المقام مفروض فيما لم يعلم تاريخ موت أحدهما وإلا فيحكم بتوريث من جهل
~~تاريخ موته من غير فرق بين أن يكون هي الامرأة أو ابنها لان على بقاء حياة
~~كل منهما في زمان موت الآخر يترتب التريث لان الشرط فيه موت أحد القريبين
~~في زمان حياة قريبه فيكون استصحاب حياة كل منهما نظير أصالة عدم الاسلام في
~~ما كان زمان الموت معلوما في المسألة السابقة فلا يرجع إلى الأصل في أحدهما
~~إلى الأصول المثبتة بل يترتب على مجرى كل منهما أثر شرعي هذا ومما ذكرنا
~~كله يظهر ما ذكره بعض مشايخنا من ابتناء الحكم فيما علم تاريخ موت أحدهما
~~على الحكم في المسألة السابقة وقد عرفت الفرق بينهما فافهم. وأما ما يظهر
~~من بعض مشايخنا من تقييد كلامهم بما إذا لم يعلم سبق موت أحدهما فليس له
~~وجه لان مجرد العلم بسبق موت أحدهما مع ms875 أن ما ذكره تقييد PageV00P472
# لكلامهم بفرد نادر لا يوجب تغاير الحكم مع ما لم يعلم السبق هناك أصلا
~~كما لا يخفى هذا ويمكن حمل كلامه على ما ذكرنا فتدبر وعلى ما ذكرنا يحمل
~~أيضا ما ذكروه في مسألة الغريقين المتوارثين.
# نعم يمكن القول في صورة اتفاقهما على سبق موت أحدهما واختلافهما في
~~السباق بالقرعة لأنها لكل أمر مشكل لكن القول بالرجوع إليها يحتاج إلى
~~جبرها بعمل جماعة بها على ما هو الشأن في جميع العمومات الموهونة من حيث
~~كثرة الخارج منها وكيف كان إذا لم يكن هناك ما يقضي بكون أحدهما مدعيا
~~والآخر منكرا فإن أقام أحدهما بينة دون الآخر يقضى على دعواه بها فإن كان
~~الأخ فيعطى ما يدعيه من الربع وإن كان الزوج فيعطى ما يدعيه من التمام وإن
~~أقام كل منهما بينة فيقع التعارض بينهما فيعمل في الصورة بما قررناه سابقا
~~في حكم التعارض وإن لم يقم أحدهما بينة فلا يقضى بالنصف المختلف فيه
~~لأحدهما لعدم المقتضي له كما لا يخفى إلى هنا جف قلمه الشريف قدس سره.
# وليعلم ان المؤلف لهذا الكتاب المستطاب قده وإن تعرض فيه لمسألة قضاء
~~الأعلم على نحو الاختصار إلا أنه قده لما أفرد هذه المسألة بالبحث عنها
~~مفصلا في رسالة ألفها فيها قبيل سنة توفي فيها بأشهر وكانت المناسبة قاضية
~~بنشرها منضمة إلى هذا الكتاب صدر الامر من ناحية حضرة الناشر للكتاب دام
~~ظله بطبعها تلوه تتميما للنعمة ونسئل الله تعالى أن يوفقه دامت أيام بركاته
~~لنشر سائر مؤلفاته النفيسة التي منها كتاب الخلل وكتاب الوقف وكتاب الإجارة
~~وكتاب الرهن وكتاب الصيد والذباحة وكتاب احياء الموات وكتاب الخمس وغير ذلك
~~من الكتب والرسائل التي ألفها في الفقه وجملة من المباحث المهمة الأصولية
~~والممتثل لهذا الامر المبارك المطاع العبد الفاني علي الأشتياني عفى عنه.
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد وآله
~~الطيبين الطاهرين ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين مسألة اعلم
~~أن فقهائنا رضوان ms876 الله تعالى عليهم أجمعين اختلفوا في تعين قضاء الأعلم
~~كاختلافهم في تعين تقليده ونحن وإن حررنا المسألة فيما حررناه في كتاب
~~القضاء والشهادات ملخصا إلا أن التماس جمع من حاضري مجلس البحث في المسألة
~~دعانا إلى تحريرها ثانيا مستقلا مفصلا.
# فنقول بعون الله تعالى وتوفيقه ودلالة أهل الذكر صلوات الله عليهم أجمعين
~~انه قد يبحث عن حكم المسألة في زمان الحضور وقد يبحث عنه بالنسبة إلى زمان
~~الغيبة والبحث من الحيثية الأولى ليس من حيث التكلم في بيان تكليف الحجة
~~على الخلق صلوات الله عليه حتى يقال بل قيل إن ساحة شأنه وعلو مقامه وعلم
~~مطلقه وولايته المطلقة وعصمته ومكانته تمنعنا من ذلك مع أنه لا يتعلق غرض
~~بذلك بل من حيث جعل ما ورد منه في باب النصب خصوصا أو عموما دليلا على حكم
~~المسألة في الزمانين وإن قيل بأن نصب المفضول بالنصب الخاص في زمان الحضور
~~لا يصلح دليلا على الجواز لما ستقف عليه ثم إن المذكور في كلام غير واحد
~~منهم شيخنا الأفقه في جواهره كون ملاك مسئلتنا ومسألة تقليد الأعلم واحد أو
~~كونهما من واد واحد قولا ودليلا لكنه ليس على ما ينبغي كما ستقف عليه.
# وقبل الخوض في المسألة لا بد من تقديم مقدمة مشتملة على أمور توجب
~~الإحاطة على أطراف المسألة والبصيرة بها والوقوف على مدرك القولين أو
~~الأقوال فيها. PageV00P473
# الأول انه لا خلاف ظاهرا في كون القضاء والحكم اللذين يراد بهما الالزام
~~بما يقتضيه تكليف الملزم في مرحلة تكليفه ولو ظاهرا بحسب جعله الأولي من
~~مناصب خليفة الله على خلقه ومن أغصان ولايته المطلقة العامة فلا يجوز
~~التعرض لغيره له إلا بإذنه أو نصبه خصوصا أو عموما ويدل عليه مضافا إلى
~~الاجماع الظاهر والمنقول المعتضد بالشهرة المحققة العظيمة الكتاب والسنة.
# أما الأول فيدل عليه منه قوله تبارك وتعالى يا داود إنا جعلناك خليفة في
~~الأرض فاحكم بين الناس بالحق فإن التفريع في الآية الشريفة له دلالة ظاهرة
~~على ذلك فتدبر ومثله قوله تبارك ms877 وتعالى إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق لتحكم
~~بين الناس بما أراك الله وقوله تعالى وإذا تنازعتم في شئ الآية إلى غير
~~ذلك.
# وأما الثاني فيدل عليه منه أخبار كثيرة بالغة حدا الاستفاضة فيها الصحاح
~~وغيرها ونحن نذكر شطرا منها مما له دلالة واضحة على ذلك بإسقاط السند
~~اختصارا منها ما عن أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح قد جلست مجلسا لا
~~يجلسه إلا نبي أو وصي نبي أو شقي ومنها ما عن الصادق (عليه السلام) اتقوا
~~الحكومة إنما هي للامام والعالم بالقضاء العادل بين المسلمين كنبي أو وصي
~~ومنها مقبولة عمر بن حنظلة الآتية ومنها رواية أبي خديجة الآتية إلى غير
~~ذلك من الاخبار الظاهرة في ذلك وإن كان أصل سوقها لبيان مطلب آخر
~~كالروايتين الأخيرتين.
# فبالجملة لا إشكال في كون القضاء من توابع الرياسة العامة الكلية الإلهية
~~عندهم بالنظر إلى ما عرفت وهذا بخلاف الافتاء للناس وبيان الحق لهم أو بيان
~~ما يرجح في نظر المفتى لهم لاخذهم به في مقام العمل فإنها ليست من فروع
~~النبوة والرياسة الكلية الإلهية بل هي واجبة عليه بجعل أولي إلهي من غير
~~توقف على نصب الولي وإن كان أصل ثبوتها في الشرع ببيانه كثبوت أكثر الاحكام
~~والأصل فيها عدم المشروعية فيما شك فيه من جهة خصوصيات المفتي والمحل
~~وغيرهما كما هو الشأن في القضاء أيضا على ما ستقف عليه فالافتاء نظير الأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر الراجعين إلى إلزام الناس بما يقتضيه تكليفهم
~~عند الخاصة القائلين بعدم كونه من توابع الرياسة العامة وخصائصها فليكن هذا
~~في ذكر منك لينفعك فيما سنورده عليك في مطاوي الكلام في المسألة نعم ربما
~~يستشكل فيما ذكرنا في حكم القضاء وكونه منصبا إلهيا للولي بحيث لا يجوز
~~التصدي لغيره له إلا بعد الرجوع إليه والاستيذان منه أو نصبه خصوصا أو
~~عموما من وجهين.
# أحدهما انه ينافي ما تسالموا عليه في ظاهر كلماتهم من ثبوت قاضي التحكيم
~~في أزمنة الحضور في الحملة كما استظهر من جملة من الاخبار أيضا ms878 وإن كان في
~~دلالتها نظر ظاهر وإن التجويز في زماني الحضور والغيبة بعد ورود الدليل على
~~النصف بعنوان العموم مثل مقبولة ونحوها ضرورة ان توقف جواز تصدي القضاء على
~~الاذن أو النصب ينافي ثبوت مشروعية قاضي التحكيم وجواز الرجوع إليه ونفوذ
~~حكمه ولو في الجملة لدلالة مشروعيته على كونه حكما إلهيا.
# والقول بأن جواز القضاء للقاضي فيما تراضى الخصمان على الرجوع إليه وفي
~~هذه الصورة الخاصة لا ينافي كون القضاء بحسب الأصل منصبا إلهيا للنبي
~~والوصي بحيث لا يتوقف نفوذه منهما وممن نصباه على التراضي من الخصمين أصلا
~~شطط من الكلام.
# ثانيهما ان ما ذكر ينافي ما قضت به كلماتهم ونادى به صريح مقالتهم من كون
~~القضاء واجبا على الكفاية على ما في محكي التحرير وغيره من كتب القوم بل في
~~الرياض نفي الخلاف فيه بيننا ضرورة منافاة وجوبه على الكفاية على جميع من
~~اجتمع فيه شرائط القضاء من الأمة لكونه منصبا إلهيا مختصا بالخليفة بل
~~PageV00P474
# ربما يقال بأن اتفاق كلمتهم على وجوب القضاء عقلا من حيث توقف حفظ نظام
~~العالم المطلوب لخالقه من باب وجوب اللطف عليه تبارك وتعالى شأنه ينافي
~~كونه منصبا للخليفة فإن الظلم من شيم النفوس البشرية وإن كان مما يستقل
~~العقل بقبحه فلا بد من حاكم ينتصف من الظالم للمظلوم وما قيل من أن كونه
~~واجبا على الكفاية لا ينافي كونه منصبا ومتوقفا على اذن خليفة الله تعالى
~~كما في غسل الميت وتجهيزه حيث إنهما مع وجوبهما على الكفاية يتوقفان على
~~اذن ولي الميت ربما ينظر فيه بأن الخطاب في غسل الميت مثلا إنما تعلق أولا
~~بجميع المكلفين غاية ما هناك كون الاستيذان من الولي عند التمكن شرطا لصحة
~~العمل ممن يقوم به وإن استشكل في اعتبار اذن الولي بل منعه بعض الفقهاء مع
~~الالتزام بالوجوب على الكفاية من جهة التنافي بينهما وهذا بخلاف المقام فإن
~~كون القضاء منصبا للخليفة بحسب الجعل الأولي لا يجامع كونه على الكفاية
~~وحمل كلامهم على صورة اذنه لعنوان عام ms879 أو نصبه (عليه السلام) له بحيث ينطبق
~~على الواجب الكفائي كما ترى كحمله على عدم إرادة الواجب الكفائي بالمعنى
~~المصطلح من اطلاقه في المقام بل ما يشابهه من حيث حصول الغرض منه من
~~السياسة بقيام من به الكفاية ممن نصبه الخليفة ودفع هذا الاشكال كما ترى في
~~غاية الاشكال وأشكل منه دفع الاشكال الأول نعم ثبوته في حكم العقل من حيث
~~السياسة النوعية لا ينافي كونه منصبا للولي الذي كان غاية لخلق العالم كما
~~هو ظاهر.
# الثاني أن لا إشكال بل لا خلاف في أن مقتضى الأصل والقاعدة الأولية على
~~القول بكون القضاء منصبا هو البناء على عدم الثبوت عند الشك في أصله أو بعض
~~خصوصياته وضعا بل تكليفا أيضا بل الامر كذلك على القول بعدمه أيضا بحسب
~~الحكم الوضعي بل التكليفي أيضا لأن جواز إلزام الناس على ما لا يقتضيه
~~تكليفهم نوع سلطنة عليهم ينفى بدليل نفي السلطنة لاحد على أحد إلا من كان
~~أولى من أنفس الناس بهم.
# كما أنه لا إشكال بل لا خلاف أيضا في أن مقتضى الأصل الأولي عند الشك في
~~التقليد على أحد الوجهين البناء على عدم جوازه من حيث كونه مقتضى الأصل في
~~كل ما شك في طريقيته واعتباره شرعا بالنظر إلى الأدلة الأربعة حسبما فصل
~~حقه في محله لكنه كما ترى لا تعلق له بالأصل في المقام أصلا.
# الثالث انك قد عرفت في مطاوي ما ذكرنا في المراد من القضاء وللحكم في
~~المقام عدم تعلق له أصلا بمسألة التقليد وبيان الحق للناس والامر بالمعروف
~~والنهي عن المنكر فلا يجوز التمسك في شئ من مسائل الباب بما ورد من
~~العمومات والاطلاقات في البابين فما في كلام بعض مشايخنا في شرحه على ئع من
~~التمسك بما ورد في البابين في المقام لا يخلو عن المناقشة فإن الالزام بما
~~لا يقتضيه تكليف الناس المراد بالقضاء لا تعلق له بإلزامهم بما يقتضيه
~~تكليفهم الذي يراد من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر كما أنه لا تعلق له ms880
~~بالاخبار عن الحكم الواقعي على وجه الافتاء للناس وبيان الحق لهم على وجه
~~النقل عن المعصوم ضرورة رجوعهما إلى الاخبار عن الحكم الواقعي الذي لا ربط
~~له بالحكم بمعنى الانشاء والالزام بالحق فافهم ولا تغفل.
# الرابع انه لا إشكال في أن مقتضى عمومان نصب الحكام من الأئمة (عليهم
~~السلام) فيما كان هناك عموم أو اطلاقاته فيما كان هناك اطلاق على ما ستقف
~~على شرح القول فيه ثبوت ولاية القضاء للمفضول كثبوتها للفاضل من غير فرق
~~بينهما حتى فيما إذا اختلفا بحسب الرأي في الشبهات الحكمية لان نصب كل
~~منهما يجامع الاختلاف والاتفاق معا من دون تفاوت بينهما حيث إن من باب
~~اعطاء الولاية بل الامر كذلك عند التحقيق والنظر الدقيق على القول بكون
~~القضاء للحكام منصبا إلهيا ابتدائيا لهم من دون توسيط نصب الولي فإن ما
~~ذكرنا من عدم الفرق بين الفاضل والمفضول مترتب على كون القضاء بمعنى
~~الولاية الخاصة على ما قضت به كلماتهم في بيان المراد منه في أول
~~PageV00P475
# كتاب القضاء وإن لم يساعده استعمالات المشتقات منه سواء كان بجعل أولي
~~إلهي أو ثانوي خلقي فلا بد للقول بالفرق من إقامة برهان عليه نعم على تقدير
~~عدم عموم أو اطلاق لدليل النصب مع الفراغ عن الثبوت في الجملة يكون القائل
~~بالفرق مستريحا عن كلفة إقامة الدليل لما أسمعناك من مقتضى الأصل الأولي في
~~باب القضاء تكليفا ووضعا.
# وهذا بخلاف ما يكون مبناه على الطريقية كالامارات المعتبرة الحكمية
~~والموضوعية والفتوى فإنه لا يمكن شمول دليل اعتباره ولو كان له عموم
~~للمتعارضين المختلفين منه ضرورة ارتفاع مناط الاعتبار عنه عند الاختلاف
~~والتعارض بل الامر كذلك عند التحقيق على القول بالسببية المحضة في الامارات
~~حتى على القول بالتوصيب فضلا عن التخطئة لعدم تصور التزاحم بالنسبة إلى
~~المتعارضين حتى يقال بكون مقتضى القاعدة الحكم بالتخيير بينهما فيما لم يكن
~~أحدهما أهم لا التوقف والتساقط بالنسبة إلى مورد التعارض هذا وإن أردت
~~الوقوف على شرح القول في ذلك ودليله فارجع إلى ما عقلناه ms881 على ما أملاه
~~شيخنا العلامة قده في مسألة تعارض الأدلة.
# فعلى هذا لا فرق بين الفاضل والمفضول في سقوط الاعتبار في باب التقليد
~~عند اختلافهما في المسألة فالقائل بالتخيير بينهما يحتاج إلى الدليل عليه
~~كالقائل بالترجيح من غير فرق بينهما.
# نعم لو فرض هناك دليل على الحجية الفعلية ولم يكن له اطلاق ودلالة على
~~التخيير كالاجماع كان المتيقن منه اعتبار رأي الفاضل فيرجع بالنسبة إلى رأي
~~المفضول إلى أصالة عدم الحجية فيكون مقتضى الأصل على التقدير المزبور
~~الترجيح ومن هنا حكموا وحكمنا بأن مقتضى الأصل لزوم تقليد الأعلم والأعدل
~~عند اختلاف المجتهدين في الرأي وعدم ورود عمومات أدلة التقليد أو اطلاقاتها
~~عليه.
# وهذا بخلاف المقام فإن عموم دليل نصب على ما أسمعناك عن قريب يمنع من
~~الرجوع إلى الأصل بالنسبة إلى قضاء المفضول ومن هنا حكمنا بمغائرة البابين
~~خلافا لشيخنا المقدم ذكره قده.
# إذا عرفت ما ذكرنا لك من المقدمة المشتملة على ما سمعت من الأمور فاستمع
~~لما يتلى عليك من الكلام في المسألة فنقول ان الكلام في المسألة قد يقع في
~~الشبهات الموضوعية وقد يقع في الشبهات الحكمية والكلام في الثاني قد يقع
~~فيما اختلف الفاضل والمفضول في حكم المسألة وقد يقع فيما يتفقان فيه
~~والكلام في الصورة الأولى إنما هو فيما إذا لم يختلفا في ميزان القضاء وإلا
~~فيرجع إلى الشبهة الحكمية بالنسبة إلى مورد الاختلاف.
# ثم إن محل الكلام ظاهرا إنما هو فيما إذا تمكن من رفع الامر إلى الأعلم
~~وإلا فلا خلاف ظاهرا في جواز الرجوع إلى المفضول وليس المقام من قبيل
~~الرجوع إلى العامي العارف بحكم القضايا عن تقليد حيث إنه لا يجوز الرجوع
~~إليه مطلقا حيث إن اعتبار الاجتهاد في المرجع شرطا مطلقا عند المعظم
~~القائلين باعتباره و ليس شرطا اختياريا يسقط بالعجز.
# ثم إن ظاهر كلمات غير واحد بل صريح بعض وإن كان عدم الفرق في حكم المسألة
~~بين الصور المذكورة كما يقتضيه ظاهر كلام جماعة في مسألة تقليد الأعلم حيث
~~أطلقوا القول ms882 بوجوبه من غير فرق بين اختلافهما في الرأي وبين عدمه.
# لكن الذي يقتضيه التحقيق كما عن بعض المحققين وعليه شيخنا العلامة قده في
~~مجلس البحث عن المسألة والتقليد الفرق في الحكم بين صورتي الاتفاق في الرأي
~~والاختلاف فيه في البابين كما أن مقتضاه الفرق PageV00P476
# في المقام بين الشبهة الموضوعية والحكمية.
# ونحن نورد أولا ما ذكروه وجها للقولين في المقام ثم نعقبه بذكر ما يقتضيه
~~النظر الثاقب ولابد قبل ذكر وجوه القولين من نقل ما ورد في الباب من
~~الاخبار وبيان ما يستفاد منها لعله تزول ببركتها الشبهات الحادثة في هذا
~~المضمار بل في باب التقليد أيضا فنقول ما ورد في الباب مما له تعلق بالمقام
~~ويمكن استفادة حكمه منه اخبار.
# منها مقبولة عمر بن حنظلة المعروفة المروية في الأصول المعتبرة قال سئلت
~~أبا عبد الله (عليه السلام) عن رجلين من أصحابنا تكون بينهما منازعة في دين
~~أو ميراث فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة أيحل ذلك فقال (عليه السلام)
~~من تحاكم إليهم في حق أو باطل فإنما تحاكم إلى الطاغوت فإذا حكم له (وما
~~يحكم له خ) فإنما يأخذه سحتا وإن كان حقه ثابتا لأنه أخذه بحكم الطاغوت وقد
~~أمر الله تعالى أن يكفر به قلت فكيف يصنعان قال (عليه السلام) ينظران إلى
~~من كان منكم قد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا وعرف أحكامنا فليرضيا به
~~حكما فإني قد جعلته عليكم حاكما فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنما بحكم
~~الله استخف وعلينا رد والراد علينا الراد على الله و هو على حد الشرك بالله
~~قلت فإن كان كلواحد اختار رجلا من أصحابنا فرضيا أن يكونا الناظرين في
~~حقهما واختلفا فيما حكما به وكلاهما اختلفا في حديثكم فقال (عليه السلام)
~~الحكم ما حكم به أعدلهما وأفقههما وأصدقهما في الحديث وأورعهما ولا يلتفت
~~إلى ما حكم به الآخر قال فقلت فإنهما عدلان مرضيان عند أصحابنا لا يفضل
~~واحد منهما على صاحبه قال (عليه السلام) ينظر إلى ما كان من روايتهم ms883 عنا في
~~ذلك الذي حكما به المجمع عليه عند أصحابك فيؤخذ به من حكمهما ويترك الشاذ
~~الذي ليس بمشهور عند أصحابك فإن المجمع عليه لا ريب فيه الحديث.
# ومنها ما عن أبي عبد الله (عليه السلام) في رواية أبي خديجة إياكم أن
~~يحاكم بعضكم بعضا إلى حكام الجور ولكن انظروا إلى رجل يعلم شيئا من قضايانا
~~فاجعلوه بينكم قاضيا فإني قد جعلته قاضيا فتحاكموا إليه.
# ومنها منا عن أبي خديجة أيضا قال بعثني أبو عبد الله (عليه السلام) إلى
~~أصحابنا فقال (عليه السلام) قل لهم إياكم إذا وقعت بينكم خصومة أو ترادى في
~~شئ من الاخذ والعطاء أن تحاكموا إلى أحد من هؤلاء الفساق اجعلوا بينكم رجلا
~~ممن قد عرف حلالنا وحرامنا فإني قد جعلته قاضيا وإياكم أن يتحاكم (يخاصم خ)
~~بعضكم بعضا إلى السلطان الجائر.
# ومنها ما عن داود بن الحصين في رجلين اتفقا على عدلين جعلاهما بينهما في
~~حكم وقع بينهما فيه اختلاف فرضيا بالعدلين واختلف العدلان بينهما عن قول
~~أيهما يمضي الحكم فقال (عليه السلام) ينظر إلى أفقههما وأعلمهما بأحاديثنا
~~و أورعهما فينفذ حكمه ولا يلتفت إلى الآخر.
# ومنها ما عن النميري عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال سئل عن رجل تكون
~~بينه وبين أخ له منازعة في حق فيتفقان على رجلين يكونان بينهما حكما
~~فاختلفا فيما حكما قال (عليه السلام) وكيف يختلفان قلت حكم كل واحد منهما
~~للذي اختاره من الخصمين فقال (عليه السلام) ينظر إلى أعدلهما وأفقههما في
~~دين الله فيقضى حكمه إلى غير ذلك من الروايات.
# ثم إنه لا تأمل ولا إشكال في دلالتها على نصب كل من كان من الامامية
~~فقيها عدلا للقضاء بين الناس إلى يوم انقضاء التكليف سواء كان في أزمنة
~~حضورهم (عليهم السلام) أو غيبتهم فإن لهم صلوات الله عليهم ذلك وهذا معنى
~~قولهم اعطاء الولاية يشبه اعطاء ولاية الوصاية فلا يرتفع برحلة الإمام
~~(عليه السلام) كما أن لهم (عليهم السلام) الاذن والتوكيل في القضاء لشخص أو
~~أشخاص معينة ms884 فينعزلون بموت الإمام (عليه السلام) كما هو الشأن في كل ما كان
~~علته حدثا وبقاء PageV00P477
# الاذن ومن هنا قالوا إذا مات الإمام (عليه السلام) انعزل القضاة أجمع
~~فمرادهم القضاة المأذونون للقضاء لا المنصوبون.
# كما أنه لا إشكال في دلالتها على نصب كل من الفاضل والمفضول عند عدم
~~الاختلاف عند التأمل فإنه إنما حكم بالترجيح فيها عند الاختلاف كعدم التأمل
~~والاشكال في دلالتها على الترجيح من حيث الأوصاف في الجملة عند اختلاف
~~الحكام في الرأي.
# إنما الكلام والاشكال في جميعها من حيث كون الترجيح المفروض فيها من جهة
~~الحكم بالمعنى المبحوث عنه في المقام أو الحكم بالمعنى المنطبق على الفتوى
~~فتكون دليلا على لزوم تقليد الأعلم.
# ونحن نورد الكلام تارة في فقه المقبولة وأخرى في فقه غيرها مما فرض فيه
~~تعدد الحكمين و اختلافهما والحكم بالترجيح بينهما فنقول لا إشكال في ظهور
~~المقبولة صدرا بل صراحتها في بيان الحكم الحكومة بالمعنى المبحوث عنه في
~~المقام فإنه الذي حكم بكون رده في حد الشرك بالله مع فرض المورد المنازعة و
~~الاختلاف في الدين والميراث من جهة الشبهة الحكمية كما يتفق كثيرا فيهما
~~كما لا يخفى على ما يشهد به فرض السائل استناد اختلاف الحكمين إلى اختلاف
~~الحديث المستند لحكمهما.
# إلا أن التباني من المتنازعين على الرجوع إليهما إنما هو بعنوان السؤال
~~عن حكم الواقعة ومعرفة - الحكم الشرعي لا المرافعة المعهودة فالمراد من
~~اختلاف الحكمين فيما حكما به هو اختلافهما في بيان حكم المسألة من حيث
~~الرأي فلا ينطبق على الحكم بالمعنى المبحوث عنه في المقام بل ينطبق على
~~التقليد فلا يرد عليها شئ من الاشكالات المعروفة نعم يتوجه عليه مخالفته
~~لظاهر سياق الرواية ولزوم التفكيك في بادي النظر إلا أنه لا محيص عنه بعد
~~التأمل وإمعان النظر فيها كما لا يخفى فلا يمكن استفادة حكم المقام منها
~~إلا بدعوى عدم القول بالفصل بين القضاء والتقليد ودون اثباتها خرط القتاد
~~ولما جاز للراوي العمل بالروايات كما جاز له التقليد على ما كان تكليف ms885
~~العوام في زمان الحضور بخلاف زماننا وأشباهه من زمن الغيبة وكان الحكم
~~بالتخيير في الرجوع إلى الفقيهين مع التسوية لا يرفع الخصومة بينهما كما هو
~~ظاهر فأرجعهما الإمام (عليه السلام) إلى الترجيح من حيث مستند الحكمين ومع
~~فقده حكم بالتوقف وإرجاء الواقعة لان الحكم بالتخيير الذي هو حكم تعادل
~~الخبرين كلية ينافي فرض الخصومة والنزاع ضرورة اختيار كلواحد ما يفيده من
~~الخبرين فتبقى معه الخصومة فهذا هو الوجه في الحكم بالارجاء فلا تعارض ما
~~ورد من التخيير فيما تعادل الخبران فيه ولا تنافيه أصلا حتى نحتاج إلى
~~العلاج بينه وبين المقبولة بمثل حملها على صورة التمكن من تحصيل العلم وحمل
~~اخبار التخيير على صورة العجز عنه ونحوه من المحامل المذكورة في كتب القوم.
# وحمل المقبولة على صورة العلم باختلاف من له أهلية المرجعية من دون رجوع
~~فعلي فيفيد تعين الرجوع إلى الفاضل من الحكمين من أول الأمر عند العلم
~~باختلافهما في الرأي قبل الرجوع للحكم بالمعنى المبحوث عنه في المقام كما
~~ترى كالالتزام بثبوت تقديم حكم الفاضل على حكم المفضول بعد الرجوع الفعلي
~~إليهما واختلافهما في الحكم بالمعنى المبحوث عنه في المقام وإن لم يلتزم
~~بالترجيح عند العلم بالاختلاف من دون رجوع على ما جزم به بعض مشائخنا قده
~~في شرحه حيث قال بعد كلام طويل في إثبات عدم الفرق بين الفاضل والمفضول في
~~- المقام وفي التقليد وإن الحكم التخيير في الرجوع إليهما في البابين مع
~~العلم بالاختلاف وعدمه متمسكا بعموم أدلة النصب والتقليد ما هذا لفظه نعم
~~لو فرض ان المتخاصمين قد حكموا رجلين فصاعدا في أمرهم فاختلف الحكم الصادر
~~منهم في ذلك رجح بالمرجحات المذكورة ودعوى اقتضاه ذلك الترجيح في أصل
~~المراجعة وفي التقليد PageV00P478
# ابتداء مع الخلاف أو مطلقا فممنوعة كل المنع انتهى كلامه رحمه الله وهذا
~~كما ترى يحتمل معنيين أحدهما ما عرفت من ثبوت الترجيح بعد الرجوع إلى شخصين
~~في قضية جزئية وهذا غير الترجيح في كلي الواقعة من أول - الامر وابتداء
~~ثانيهما الالتزام بالترجيح في ms886 قاضي التحكيم فيما إذا حكم الخصمان رجلين
~~فصاعدا فاتفق الاختلاف بينهما هذا المعنى كما ترى أردأ من سابقه لانقطاع
~~التحكيم بعد ورود المقبولة وأشباهها من عمومات النصب كما هو واضح.
# وأما الاحتمال الأول فيتوجه عليه ان تعين الترجيح عند الاختلاف في كلي
~~الواقعة أوجب الاخذ بالراجح في شخص الواقعة المختلف فيها لا ان الرجوع
~~الفعلي صار سببا لذلك كما هو ظاهر واضح ويتوجه عليه مضافا إلى ما عرفت أن
~~سوق التقليد مساق الحكم في الرجوع إلى عمومات البابين والحكم بالتخيير بين
~~الفاضل والمفضول قد أسمعناك ما فيه من الفرق بين عمومات البابين وعدم إمكان
~~التمسك بعمومات التقليد واعتبار الفتوى لاثبات التخيير بين الرأيين
~~المختلفين في المسألة من المجتهدين بل لا بد له من التماس دليل من خارج
~~وهذا بخلاف عمومات نصب القضاة فإن مقتضاها على ما عرفت حتى صدر المقبولة
~~نصب كلواحد ممن اجتمع فيه شوائط النصب حتى في صورة الاختلاف في الرأي هذا.
# وهنا معنى ثان للمقبولة تنطبق بملاحظته مع مرفوعة زرارة الواردة في باب
~~تعارض الخبرين صدرا وذيلا وهو حمل الحكم فيها على نقل كل منهما الحديث
~~المتضمن لحكم الواقعة التي اختلف فيها الرجلان وإن اعتقد كل من الفقيهين
~~مضمون ما رواه إلا أن الرجوع إليه إنما هو من حيث كونه راويا لا مفتيا ولا
~~حاكما ويرشد إليه الترجيح بالأصدقية فيها فإنه لا معنى له إلا مع هذا
~~المعنى فتكون الأوصاف المذكورة فيها من مرجحات الرواية كالمرفوعة وما قيل
~~كما لا يأبى عنه كلام شيخنا العلامة قده في الرسالة التي أملاها في التقليد
~~من عدم منافاة الترجيح بالأصدقية بمعنى شدة الملكة كشدة سائر الملكات
~~لترجيح الفتوى المستندة إلى الروايات في تلك الأزمنة ضعيف وإن كان ممكنا
~~لعدم التزامهم به في ظاهر كلماتهم في باب التقليد فراجع و تدبر هذا بعض
~~الكلام في فقه المقبولة.
# وأما غيرها مما عرفت من أخبار الباب الظاهرة في التفصيل والترجيح عند
~~اختلاف الحكمين في الرأي فالظاهر انطباقها مع المقبولة من حيث كون النزاع ms887
~~من جهة الجهل بالمسألة والرجوع إلى العدلين من جهة رفع الجهل فالمراد من
~~الحكم الذي اختلف فيه العدلان هو المجعول للقضية المنطبق على الفتوى لا
~~الحكم بمعنى الانشاء والالزام فلا تنطبق على المقام كالمقبولة وحمله على
~~بيان المرجع للقضاء فيما إذا علم اختلاف المجتهدين في الرأي بالفحص قبل
~~الرجوع أو بعده بجعله كاشفا عن تحقق الاختلاف وعدمه لا أن يكون في نفسه
~~جائزا حتى ينافي قواعد القضاء الغير المجامعة لتعدد الحكومة كما ترى فمفاده
~~كالمقبولة لزوم الترجيح بالأوصاف في باب التقليد لا القضاء ودعوى عدم الفصل
~~بين البابين قد عرفت ما فيها.
# هذا بعض الكلام فيما ورد من الاخبار وبيان المراد منها وإذ قد عرفت ما
~~يستفاد منها فلنصرف العنان إلى ما عاهدنا من ذكر وجوه أقوال المسألة.
# فنقول استدل للقول بتعين قضاء الأعلم بوجوه الأول الأصل حيث إن مقتضاه
~~سيما على القول بكون القضاء منصبا حسبما يقتضيه كلامهم ودل عليه غير واحد
~~من الاخبار على ما أسمعناك عدم جواز قضاء المفضول وعدم نفوذه ولا يزاحمه
~~استصحاب جوازه فيما فرض سبق التفاوت بالفضل بالعلم بالتسوية المتمم بعدم
~~الفصل في غير الفرض PageV00P479
# لعدم جريان الاستصحاب بعد فقد الموضوع فإن شئت قلت الحكم بالتخيير بين
~~المتساوين مترتب على التساوي ولا أقل من الشك في ترتبه عليه فلا يجري
~~استصحابه مع ارتفاع التساوي لاشتراط العلم ببقاء الموضوع في التمسك باخبار
~~الاستصحاب الثاني قبح التسوية بين الفاضل والمفضول كقبح ترجيح المفضول على
~~الفاضل ومن هنا تمسكوا بهذه القاعدة العقلية في مسألة الخلافة الكبرى على
~~تقدير كون النصب من الخالق الثالث كون رأي الفاضل أقوى نوعا من رأي المفضول
~~الرابع الاجماع المدعى في كلام غير واحد منهم السيد في محكي الذريعة وثاني
~~المحققين في محكي حواشي الشرائع على لزوم تقديم الأعلم في المقام وفي باب
~~التقليد الخامس ما عرفت من الأخبار المتقدمة فإنها تدل على لزوم التقديم في
~~الجملة بلا إشكال فإن لم يكن هناك قول بالفصل استدل بها بانضمامه على تعين
~~الرجوع إليه مطلقا ms888 هذا.
# واستدل للقول بعدم تعينه والتسوية بينهما بوجوه أيضا الأول عموم ما دل من
~~النصب مما عرفت من الاخبار فإن مقتضاه على ما عرفت جواز الرجوع إلى المفضول
~~مع الاختلاف فضلا عن الاتفاق وبه يرفع اليد عن الأصل في المسألة وإن كان
~~مقتضاه تعين قضاء الأعلم بالتقريب الذي عرفته ولا يخصصه ما دل الترجيح عند
~~الاختلاف لما عرفت من اختصاص الترجيح في الحكم بالمعنى المنطبق على التقليد
~~لا القضاء ولا علم بعدم الفصل بين المسألتين إن لم ندع العلم بوجود الفصل
~~بينهما وأما تخصيصه بنقل الاجماع في المسألة ممن عرفت ففيه مضافا إلى
~~ابتنائه على حجيته مطلقا مع ما يتطرق إليه من المنع على ما فصلنا القول فيه
~~في محله من الأصول بذهاب جمع إلى القول بخلافه فتدبر.
# وأما تخصيصه بحكم العقل فيتوجه عليه مضافا إلى اقتضائه على تقدير تسليمه
~~عدم جواز النصب من الإمام (عليه السلام) للرعية مطلقا بعدم تماميته في
~~أمثال المقام حتى يوجب التخصيص ورفع اليد عن عمومات النصب وإنما يتم في
~~مسألة الخلافة حيث إن مرجع الفرق بين الفاضل والمفضول في هذه المسألة إلى
~~الفرق بين العالم والجاهل حيث إن الفاضل عالم بجميع ما تحتاج إليه الأمة
~~ومحيط به والمفضول جاهل ببعضه فيقبح التسوية بينهما فضلا عن ترجيح المفضول
~~وإليه أشار في قوله تبارك وتعالى هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون
~~وهذا بخلاف مسئلتنا هذه فإن مرجع الفرق بينهما إلى شدة الملكة العلمية
~~بالنسبة إلى المسائل وضعفها و هذا كما ترى لا تعلق له بالعلم والجهل هذا.
# وأما قوة الظن بالنسبة إلى فتوى الأعلم فيتوجه عليه على تقدير التسليم
~~انه إنما ينفع فيما إذا دار الامر بينها وبين فتوى غيره بحيث يكون الدليل
~~والحجة إحديهما كما في مسألة التقليد لا فيما نحن فيه مما قام الدليل فيه
~~على نصب كلواحد من العلماء هذا فإن شئت قلت إن مبنى الترجيح على التعارض
~~بحيث يدور الامر بين كون الدليل والحجة الفعلية أحدهما على التعيين أو
~~كلواحد على ms889 البدل والتخيير وهذا كما ترى أجنبي عما نحن فيه كما هو ظاهر
~~ومما ذكرنا كله تعرف فساد وجوه القول بتعين قضاء الأعلم مطلقا.
# الثاني لزوم الحرج الشديد من تعين قضاء الأعلم وهذا بخلاف تعين تقليده
~~والفرق بينهما لا يكاد أن يخفى على الأوائل فلو فرض هناك ما يقتضي بظاهره
~~تعين قضاء الأعلم فلا بد من رفع اليد عنه بهذا الوجه نعم على القول بكون
~~المنفي بدليل نفي الحرج الحرج الشخصي لا الغالبي الاكثري النوعي لم يتم هذا
~~الوجه باطلاقه ولا يتممه عدم القول بالفصل فتدبر.
# الثالث كونه خلاف السيرة المستمرة بين العلماء بل بين أصحاب الأئمة
~~(عليهم السلام) أيضا فإنه لا يكاد يرتاب PageV00P480
# في تصدي المفضول للقضاء مع وجود الفاضل وهذا الوجه ذكره غير واحد ممن
~~أركن إليه تمام الركون سيما بعض مشايخنا في شرحه على الشرايع لكنه كما ترى
~~لا يخلو عن مناقشة لان استمرار سيرة المفضولين المعتقدين بكونهم كذلك فيما
~~علم الاختلاف بينه وبين الفاضل في الشبهة الحكمية مع التمكن من رفع الامر
~~إلى الفاضل من دون حرج أول الدعوى.
# الرابع نصب النبي (صلى الله عليه وآله) أو الوصي (عليه السلام) للمفضول
~~أو اذنه في القضاء مع وجود الفاضل فإنه أمر لا يرتاب فيه ولا ينكره أحد
~~ومنه إذن النبي الأكرم (صلى الله عليه وآله) لغير أمير المؤمنين (عليه
~~السلام) من الصحابة في القضاء مع كونه (عليه السلام) أفضل من جميعهم باتفاق
~~الأمة فيدل على التسوية بينهما والاعتذار عنه بأن خلله في زمان الحضور كان
~~ينجبر بنظر الإمام (عليه السلام) كما اعتذر عنه به غير واحد ربما يتوجه
~~عليه بما في كلام غير واحد منهم شيخنا الأفقه في شرحه بأنه إنما يتم مع
~~قربه منه (عليه السلام) واطلاعه (عليه السلام) على أحكامه لا مع بعده عنه
~~على وجه لا يعلم شيئا من وقائعه وإن نوقش فيه بأنه أجنبي عن كلام المعتذر
~~حيث إن مراده ليس الانجبار في القضايا الشخصية من حيث صدور الخطأ منه فيكون
~~معتصما بنظر الإمام ms890 (عليه السلام) بل الانجبار الكلي والتأييد منه (عليه
~~السلام) للمأذون بحيث يكافئ شدة الملكة للفاضل وهذا لا تعلق له بقربه من
~~الإمام (عليه السلام) واطلاعه (عليه السلام) على وقائعه ضرورة عدم الفرق
~~بين الحالات في هذا المعنى.
# هذا مضافا إلى أن الاعتراض المذكور راجع إلى جهل الإمام (عليه السلام)
~~بما يصدر عن رعيته إذا لم يكن بمسمع ومحضر منه تعالى شأنه عن ذلك وهو خازن
~~علم الله تبارك وتعالى ومحل مشيته بل الذي فوض أمره إليه صلوات الله وسلامه
~~عليه.
# الخامس لزوم العسر من تشخيص الأعلم حيث إن الملكة مقولة بالتشكيك في
~~القوة والضعف بحيث يصعب تمييز مراتبها مع الاختلاف مع تقارب اللاحق نعم
~~فيما كان الاختلاف في المرتبة بينا واضحا يسهل تشخيص الحال هذا وفيه ما لا
~~يخفى فإن تشخيص الفضل وإن كان أصعب عند المنصف من تشخيص أصل الاجتهاد سيما
~~مع تقارب اللاحق إلا أنه ليس بحيث يبلغ مرتبة الحرج الشديد الرافع للتكليف
~~على الاطلاق.
# هذا بعض الكلام في وجوه اطلاق القولين ومن التأمل فيه يعرف وجه التفصيل
~~بين الشبهات الموضوعية والحكمية والتفصيل في الشبهة الحكمية بين صورتي
~~اختلاف الفاضل والمفضول في الرأي واتفاقهما في الرأي كما عن غير واحد كما
~~أن منه يعرف ما هو الأوجه من الأقوال وهو التسوية بين الفاضل والمفضول
~~مطلقا ووجه من عمومات النصب مما عرفتها وعدم ما يقتضي لصرفها عن العموم فلا
~~حاجة إلى بسط القول في ذلك مع كونه تطويلا لا طائل به.
# تذييل مشتمل على فروع الأول انه على القول بتعين قضاء الأعلم هل يجب
~~الفحص عن حال القضاة لتشخيص القاضي لهم أو لا يجب الفحص عنه كما أنه على
~~القول بالتفصيل بين صورتي اختلافهما في الرأي واتفاقهما في الرأي هل يعتبر
~~الفحص في تشخيص الاختلاف أو يكفي في الرجوع إلى المفضول عدم العلم
~~بالاختلاف وهذا كما ترى جار في مسألة التقليد أيضا بناء على لزوم تقليد
~~الأعلم.
# والأصل وإن اقتضى عدم المزية بل عدم الاختلاف أيضا والشبهة موضوعية في ms891
~~المقام وفي مسألة التقليد إلا أن الرجوع إليه يشبه الرجوع إلى الأصل في
~~الشبهة الحكمية من دون فحص من حيث الوقوع في مخالفة الواقع كثيرا على تقدير
~~الرجوع إليه بدون الفحص للعلم بتفاوت العلماء في الفضل واختلافهم في الرأي
~~كثيرا بل غالبا هذا مع PageV00P481
# ما قيل من أن مرجع الفحص في باب التقليد إلى الفحص عن الطريق الشرعي
~~الفعلي للعامي نظير الفحص عن المعارض للاخبار والأدلة والمرجح للمتعارضين
~~في حق المجتهد وفي باب القضاء إلى الفحص عن المرجع للحكم ومن نصبه الإمام
~~(عليه السلام) للقضاء بين الناس فيجب احرازه وإلا فالأصل عدم نفوذ قضاء
~~مشكوك الحال والمسألة غير نقية عن الاشكال من حيث إن الفرع غير مذكور في
~~كلمات جلهم نعم تعرض له بعض مشايخنا في شرحه على سبيل الاجمال حيث قال ما
~~هذا لفظه ثم إنه بناء على تقديم الأفضل فهل هو في حكم المانع أو الشرط
~~وجهان لا تخفى الثمرة بينهما انتهى كلامه رفع مقامه والغرض من كونه في
~~الحكم المانع عدم لزوم الفحص عنه كما أن الغرض من كونه في حكم الشرط لزوم
~~الفحص عنه وبعد الإحاطة بما ذكرنا تعرف ما يتوجه عليه من المناقشة الثاني
~~انه على القول بتقديم الأعلم في المقام هل يقدم الأعدل والأورع على العادل
~~والورع أم لا وجهان ظاهر غير واحد حيث ذكروها في عنوان تقديم الفاضل
~~والمفضول وصريح بعض التقديم وظاهر آخرين حيث اقتصروا على تقديم الأعلم عدمه
~~والأقوى هو الأول بناء على الاستناد في تقديم الأعلم إلى الأخبار المتقدمة
~~بعد حمل العطف على كفاية كلواحدة من الفضائل للترجيح كما عليه الفتوى ويشهد
~~له قول السائل الذي قرره الإمام (عليه السلام) قلت جعلت فداك كلاهما عدلان
~~مرضيان لا يفضل أحدهما على صاحبه فقد علم كون مدار الترجيح على مطلق
~~الفضيلة بل إلى غيرها أيضا في الجملة كما هو ظاهر ومنه يعلم أنه لا مناص عن
~~الترجيح بالفضيلة المذكورة في باب التقليد بناء على حمل الأخبار المتقدمة
~~على ما ينطبق عليه حسبما ms892 اخترناه.
# الثالث انه على تقدير الترجيح بكل من الأفقهية والأعدلية فهل تقدم الأولى
~~عند التعارض أم لا صريح من تعرض للفرع في المقام وفي مسألة التقليد هو
~~التقديم ولا يستفاد من أخبار الباب بناء على حملها على الحكومة بل على
~~التقليد أيضا بل على الترجيح من حيث تعارض الاخبار أيضا حكم تعارض الفضائل
~~وفي كلام بعض الأصحاب التعليل له بما لا يخلو عن مناقشة نعم يمكن التمسك له
~~بعد منع التمسك باطلاق الاخبار لصورة تعارض الصفات بالأصل المحكم المرجع في
~~المقام بل في التقليد وتعارض الاخبار أيضا بعد فرض كون الأفقه متيقن
~~الاعتبار والمرجعية الرابع انه لا إشكال في كون المراد بالأعلم في الأبواب
~~الثلاثة هو الأعلم بالفقه يعني أشد ملكة بالنسبة إليه وإن كان لتكميل
~~المقدمات سيما علم الأصول ولمزاولة الفقه مدخل فيه ومن هنا وقع التعبير
~~بالأفقة في المقبولة والأفقه بدين الله في رواية النميري وينطبق عليه
~~الأعلم بالحديث في رواية داود بن الحصين فإن الأفقهية في ذلك الزمان إنما
~~كانت تحصل بالأعلمية بأحاديث الأئمة (عليهم السلام) فلا تنافي بين الاخبار.
# الخامس انه لا إشكال في ثبوت سائر الولايات العامة الحسبية المختصة
~~بالمجتهدين للمفضول كثبوتها للفاضل على القول باختصاص ولاية القضاء به بل
~~الظاهر أنه مما لا خلاف فيه لعموم ما دل عليه من الاخبار سيما التوقيع
~~الشريف الدال على كونهم حجة من الحجة أرواحنا له الفداء على الخلق وانهم
~~المرجع للحوادث الواقعة وانتفاء ما يقتضي تخصيصه بطائفة منهم وهو أمر ظاهر.
# السادس انه على القول بتعين قضاء الفاضل هل له اذن المفضول وتوكيله أو
~~نصبه للقضاء كما أن للإمام (عليه السلام) كلا من التوكيل والنصب في زمان
~~حضوره أوليس له ذلك وجهان أوجههما الثاني لان القضاء وإن كان قابلا للتوكيل
~~والنصب في الجملة على ما عرفت إلا أنه لما كان على خلاف الأصل والقواعد
~~فيقتصر في حق الإمام (عليه السلام) وليس هنا دليل خاص يقتضي الجواز كما أنه
~~ليس هنا عموم منزلة يقضى بثبوت ماله (عليه السلام) ms893 للفقيه إلا ما خرج
~~PageV00P482
# ونظيره الوصي فإنه ليس له إيصاء الغير إلا بتصريح الميت وكذا الوكيل من
~~شخص في عمل ليس له توكيل الغير فيه إلا بتصريح الموكل فنصب الإمام عليه
~~السلام الأفضل في زمان الغيبة لا يقتضي اذنه في نصب غيره.
# ومما ذكرنا كله يظهر الكلام في مسألة أخرى وهي انه هل يجوز للفقيه الجامع
~~لشرائط الحكومة والفتوى المنصوب من الإمام (عليه السلام) في زمان الغيبة
~~نصب العامي العارف بمسائل القضاء من رأيه للحكومة بين الناس أو توكيله في
~~ذلك بعد البناء على عدم جوازها له ابتداء واشتراط الملكة في القاضي كما هو
~~المشهور بين الأصحاب قديما وحديثا وإن مال بعض مشائخنا في شرحه إلى الجواز
~~بل قال به كما يظهر لمن راجع الكتاب المسطور أو لا يجوز له ذلك وجهان ظاهر
~~الأصحاب الأول والمحكى عن المحقق القمي قده في أجوبة مسائله الميل إلى
~~الثاني وهو صريح بعض مشائخنا في شرحه بالنسبة إلى التوكيل إن لم يكن إجماع
~~على خلافه لعموم دليل الوكالة وجه الأول ظاهر بعد فرض اعتبار ملكة الاجتهاد
~~في القاضي كما هو المفروض وإلا كان العامي العارف بالمسائل عن تقليد في عرض
~~العالم عن ملكة كالفاضل والمفضول على القول بعدم الفرق بينهما فلا معنى
~~لنصب العامي بل على القول باعتبار المعرفة النظرية لا مورد لنصب الإمام
~~(عليه السلام) العامي فضلا عن نصب المجتهد مع أنه على تقدير جواز النصب له
~~(عليه السلام) يمكن منعه بالنسبة إلى المجتهد من جهة منع عموم المنزلة كما
~~أسمعناك بالنسبة إلى جواز نصب المفضول للفاضل على القول بالترجيح بينهما
~~هذا بالنسبة إلى النصب.
# وأما التوكيل فلا مجال له بعد اعتبار الاجتهاد في القاضي كما هو المفروض
~~لان دليل الوكالة لا يكون مشرعا هذا وإن شئت قلت أولا انه ليس في باب
~~الوكالة ما يقتضي بعمومه كون كل فعل قابلا للنيابة والوكالة وان الوكالة
~~تجري في كل فعل إلا ما خرج على ما يدعيه بعض مشائخنا في شرحه خلافا لما
~~أثبتنا وأوضحناه ms894 في كتاب الوكالة وثانيا انه على تقدير ثبوت العموم فإنما
~~هو بالنسبة إلى ما لم يقم دليل على اختصاص صدوره بطائفة خاصة فإذا دل
~~الدليل على حصر (قصر خ) نصب الإمام (عليه السلام) لمن كان ناظرا في الحلال
~~والحرام وعارفا بجميع الاحكام بمعنى كونه واجدا لملكة معرفة الجميع كما هو
~~المفروض فكيف يجوز له توكيل العامي في القضاء والحكم بين الناس.
# ثم إن محل الكلام في المسألة في قضاء العامي بأحد الوجهين وأما توكيله في
~~مقدمات القضاء كاستماع الشهود والحلف مع كون الحكم بفعل المجتهد فقد صرح
~~ثاني الشهيدين في المسالك بجوازه وهو الظاهر من غيره لكنه لا يخلو عن إشكال
~~إن لم يكن إجماع عليه لعدم دليل عليه على ما أسمعناك عن قريب و الأصل في
~~المعاملة الفساد باتفاق منهم والله الهادي وهو المصلح لمفاسد أمور عباده.
# هذا آخر ما أردنا إيراده في هذه الأوراق مع اختلاف البال وتشتت الفكر
~~والخيال والبهت الحاصل للنفس في شهر الصيام والحمد لله أولا وآخرا وله
~~الشكر دائما سرمدا والصلاة على نبيه وآله الطيبين الطاهرين أبدا أبدية
~~السماوات والأرض وقد وقع الفراغ منه في ليلة الثامن من شهر الصيام في البلد
~~المشحون بالهموم والأحزان من سنة الثامن عشر بعد الألف وثلاثمائة من الهجرة
~~النبوية.# PageV00P483 ms895