######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000400
#META# 000.BookURI	:: AFTER1900
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: الآخوند الخراساني
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1329
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: حاشية المكاسب
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه الشيعة من القرن الثامن
#META# 022.BookVOLS	:: 1
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000400
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/400_حاشية-المكاسب-الآخوند-الخراساني
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: تصحيح وتعليق : السيد مهدي شمس الدين
#META# 041.EdNUMBER	:: الأولى
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: جمادي الأولى 1406
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# 1 - كتاب البيع PageV00P001
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين، والصلاة والسلام على محمد
~~سيد النبيين وآله، سادات الخلائق أجمعين، ولعنة الله على أعدائهم، إلى يوم
~~الدين.
# قوله (ره): (مبادلة مال بمال - الخ -) التعبير بالمبادلة، لا يخلو عن
~~مسامحة، حقه أن يقال: تبديل مال بمال، فإنه فعل الواحد، لا اثنين فافهم.
# قوله (ره): (وأما عمل الحر، فإن قلنا إنه قبل المعاوضة - الخ -) لا اشكال
~~أنه من الأموال، بداهة أن حاله حال عمل العبد، في كونه مما يرغب فيه، ويبدل
~~بإزائه المال، وإن كان قبل المعاوضة، لا يكون ملك، بخلاف عمل العبد، لأنه
~~ملك السيدة بتبعه، ولا شبهة في عدم اعتبار الملكية قبلها، لوضوح جعل الكلي،
~~عوضا في البيع، مع عدم كونه ملكا قبله.
# وبالجملة، المالية والملكية، من الاعتبارات العقلائية الصحيحة، ولكل
~~منهما منشأ انتزاع، وبينهما بحسب الموارد، عموم من وجه، يفترقان في الكلي
~~المتعقد به، والمباحات قبل الحيازة، وفي مثل حبة من الحنطة، والماء على
~~الشط، والثلج في الشتاء، إلى غير ذلك. فانقدح أنه يجوز جعل عمل الحر عوضا،
~~وإن قيل باعتبار كون العوضين مالا، قبل المعاوضة. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (وأما الحقوق الأخر - الخ -) لا يخفى أنه كلام مختل النظام،
~~فإنه في مقام أنها تجعل عوضا، أم لا، PageV00P003
# فلا يناسبه التعليل بقوله: لأن البيع تمليك الغير، ولا النقض ببيع الدين
~~أصلا، فإنه إنما يناسب إذا كان بصدد بيان أنها لا يجعل معوضا في البيع.
# فالتحقيق أن يقال: إنه لو قيل باعتبار المالية في العوض كالمعوض، كما
~~يظهر من المصباح، فلا اشكال في عدم صحة جعل الحق عوضا، وإن كان قابلا
~~للانتقال. فإن الحقية وإن كانت من الاعتباريات، كالمالية والملكية، إلا
~~أنها غيرهما، ولو قيل بعدم اعتبارها، فلو قيل بعدم اعتبار الانتقال في
~~العوض، وإن أخذه فيه، إنما هو لمجرد إنه ليس بتمليك مجاني، فلا اشكال في
~~جعلها، عوضا مطلقا، وإلا في خصوص القابل منها للانتقال.
# قوله (ره): (والسر أن الحق فعليه - الخ -) لا يخفى أن الحق بنفسه ليس ms001
~~سلطنة، وإنما كانت السلطنة من آثاره، كما أنها من آثار الملك، وإنما هو كما
~~أشرنا إليه، اعتبار خاص، له آثار مخصوصة، منها السلطنة على الفسخ، كما في
~~حق الخيار، أو التملك بالعوض، كما في حق الشفعة، أو بلا عوض، كما في حق
~~التحجير، إلى غير ذلك. وهي لا يقتضي أن يكون هناك من يتسلط عليه، وإلا كانت
~~من آثار الملك أيضا، وإن لم يكن نفسه، فيلزم في بيع الدين، إما محذور تسلط
~~الشخص على نفسه، وإما التفكيك بين الملك وأثره، مع أن ذلك إنما يلزم في بيع
~~الحق، ممن كان عليه، لا من غيره، وقد عرفت أنه أجنبي عما هو بصدده، كما
~~يظهر من صدر كلامه وذيله.
# قوله (ره): (إلا أن الفقهاء، قد اختلفوا في تعريفه - الخ -) الظاهر أن
~~اختلافهم، ليس لأجل الاختلاف في حقيقته وماهيته، بل لأجل أن البيع الحقيقي،
~~لما كان له سبب، يتسبب به إليه، ولوازم تترتب عليه أخذ كل منهم، بطرف من
~~أطرافه، لا بتمام جوانبه وأكنافه، حيث إن الغرض، ليس إلا الإشارة إليه من
~~نحوه ومعرفته بوجه، لا معرفته بحده أو برسمه، وبذلك يوفق بين كلمات
~~الأعلام، وينقدح أنه لا وقع، لما وقع من النقض والابرام في المقام، بل لا
~~اختلاف حقيقة فيه بين العرف والشرع، وإنما الاختلاف بينهما، فيما يعتبر في
~~تحققه، وإن شئت أن تعرفه بأطرافه، PageV00P004
# فاستمع لما يتلى عليك، وهو البيع المأخوذ في، بعت، وسائر المشتقات، من
~~أوضح المفاهيم العرفية، وهو التمليك بالعوض، وإن كان مما لا يكاد يمكن
~~ضبطه، بحيث لا يبقى اشتباه في بعض المصاديق، كما هو الشأن في جميع
~~المفاهيم. ولا يخفى أنه شرعا وعرفا، لا يكاد يصدر مباشرة، بل بالتسبيب،
~~والتوسل إليه بالعقد عليه تارة، وبالمعاطاة أخرى، على القول بها. ولا بد في
~~سببه عقد كان، أو معاطاة، كسائر المعاملات، من ايجاب، وهو انشائه، وقصد
~~حصوله، بلفظه، أو بفعل دال عليه من واحد، ومن انشاء قبول ذلك كذلك من آخر.
~~ومن المعلوم أن لازمه إذا حصل، هو نقل ms002 الملك من البايع إلى المشتري، ولازمه
~~الانتقال إليه، كما أن لازمه، التبديل والتبادل بين العوضين، وقد يطلق على
~~نفس السبب، أي المعاملة الخاصة، القائمة بالبيعين، كما ربما يطلق على جزئه،
~~وهو الايجاب القائم بالموجب، كما سيأتي الإشارة إليه في كلامه (ره) إلا أنه
~~ليس على الحقيقة، ضرورة صحة سلبه عنه، فليس هو ببيع، ولا موجبه ببايع، وكذا
~~صحة سلبه عن نفس المعاملة، كما يشهد به جميع مشتقاته، لكن لا يبعد تداوله
~~في السنة الفقهاء، إلا أنه بالقرينة. وعليك بالتأمل في المقام.
# قوله (ره): (لأن المقصود معرفة مادة بعت - الخ -) وعليه يتوقف معرفة
~~البيع، على معرفة (بعت) بمادته، ومعرفته كذلك يتوقف على معرفة البيع، وهو
~~دور صريح، كما هو واضح. والظاهر تعين إرادة الشق الثاني، وعدم الاقتصار على
~~النقل أو التمليك، للإشارة إلى عدم كفاية مطلق الصيغة، ولو كانت كناية.
# قوله (ره): (فالأولى تعريفه بأنه انشاء تمليك عين بمال - الخ -) كيف هذا،
~~والبيع الذي عرفه بذلك، هو المأخوذ في صيغة (بعت)، وغيره من المشتقات، كما
~~يصرح به عن قريب، وليس المراد في الأخبار بوقوعه قبل أو بعد، بمثل: باع، أو
~~بيع، إلا نفس البيع، لا انشائه، فالصواب تعريفه، بتمليك العين بالعوض، لما
~~عرفت أن انشاء التمليك، ليس ببيع، كما أنه ليس بتمليك. نعم إنهما هو جزء
~~سببه، فيما إذا قصد التوسل PageV00P005
# إليه. ويرد عليه أيضا، أن انشاء التمليك، لا يعقل انشائه، وما يقبل لهذا
~~الطور من الوجود، وسائر أطواره هو التمليك، فيتصور تارة، وينشأ أخرى، ويوجد
~~في الخارج ثالثة، ويختلف آثار باختلاف أطواره، ويكون لكل طور منه الأثر لا
~~يكاد يترتب على الآخر. فتدبر.
# قوله (ره): (منها أنه موقف على صحة الايجاب - الخ -) لا يخفى عدم التوقف،
~~فإنه لو قيل بعدم جوازه، لأجل اعتبار الصراحة في الايجاب، ولزوم كونه بلفظ
~~البيع، وما يرادفه، وعدم كونه مرادفا له، لعدم صحة ما حكاه عن الفخر (ره)
~~من كون (بعت) في لغة العرب، بمعنى ملكت، لوضوح أنه أعم، كان التعريف به
~~بضميمة ما دل ms003 على خصوصيته جائزا، كما هو واضح.
# قوله (ره): (إذ ليس المقصود الأصلي منه، المعاوضة - الخ -) بل التمليك لا
~~مجانا، بل بنحو الغرامة، ولذا لا يجب تعيين ما عليه عينا، من المثل، أو
~~القيمة، ولا كما إذا علم كونه قيميا، بل يتعين عليه المثل، إن كان مثليا،
~~وقيمته، إن كان قيميا، بمجرد تمليكه بالغرامة.
# فافهم.
# قوله (ره): (كان بيعا - الخ -) إذا لم يقصد به الصلح، أو الهبة المعوضة،
~~وإلا يصح صلحا، أو هبة، لو قلنا بوقوعها بغير الألفاظ الصريحة، وإلا فلا
~~يصح بيعا، وإلا واحدا منهما. أما البيع، فلعدم كونه بمقصود، والعقود تابعة
~~للقصود. وأما هما، فلعدم الصراحة في عقدهما.
# قوله (ره): (أحد التمليك المذكور، لكن بشرط تعقبه - الخ -) أي التمليك
~~الانشائي، كما هو الظاهر، ويشهد به سار كلماته، ولا يخفى أنه لا يلائمه ما
~~استشهد لما ادعاه، من تبادر التمليك المقرون بالقبول بقوله، ولهذا لا يقال:
~~باع فلان - الخ - بل يلائم ما أشرنا إليه، من أنه التمليك، ضرورة أنه لا
~~يقال: باع، إذا عقد، وقد أخل ببعض الشرائط، صحة أن يقال: ما باع فتدبر
~~جيدا. PageV00P006
# قوله (ره): (ولعله لتبادر التمليك المقرون - الخ -) بل لتبادر التمليك
~~الحقيقي الذي لا يكاد ينفك عن تملك المشتري، وتبادر اقترانه بقبوله، إنما
~~هو لكونه مما لا بد منه في حصوله، لا من نفس اللفظ، بل يتبع معناه، ومنه
~~ظهر حال السلب عن المجرد، وأنه من جهة عدم التمليك مع المجرد، لا لذلك، ولا
~~لما افاده بقوله (أقول - الخ -).
# فافهم.
# قوله (ره): (تحقق القبول شرط للانتقال في الخارج - الخ -) لا يخفى أن
~~الذي لا يكاد يكون القبول شرطا له، هو الانتقال الإنشائي التابع لانشاء
~~النقل، وأما الانتقال بنظر الناقل، فيختلف بحسب الأنظار، فربما يكون شرطا
~~له بحسب نظر، ولا يكون كذلك بنظر آخر.
# وبالجملة، النقل بحسب كل مرتبة ونظر، لا يكاد يمكن انفكاكه عن الانتقال،
~~بحسب تلك المرتبة، وذاك النظر، إذا الأثر لا ينفك عن التأثير، لاتحادهما
~~ذاتا، واختلافهما اعتبارا، فيكون تأثيرا من جهة انتسابه إلى ms004 الفاعل، وأثرا
~~من جهة الانتساب إلى القابل، وإن كان انفكاكه عنه بحسب مرتبة الأخرى، أو
~~نظر آخر، بمكان من الامكان، وكذلك الحال في الوجوب، والايجاب، لا يكاد يمكن
~~انفكاكهما في مرتبة واحدة، بحسب نظر واحد، وإنما ينفك الايجاب في مرتبة، أو
~~بحسب نظر، عن الوجوب في مرتبة أخرى، ونظر آخر.
# ومن هنا ظهر أنه لا فرق بين النقل والانتقال، والوجوب والايجاب في مرتبة،
~~وبحسب نظر، وبين الكسر والانكسار. نعم هما، لما كان من الأمور التي تكون
~~موجودة في الخارج، ليست لهما، إلا مرتبة واحدة، بخلاف مثل الوجوب والايجاب،
~~من الأمور النفس الأمرية الاعتبارية التي لا واقع لها، إلا بحسب الاعتبار
~~المختلف بحسب الأنظار، وصحة الانتزاع عن منشأ بنظر، وعدم صحته بآخر. هذا مع
~~ثبوت الانفكاك، بين الذهني من الكسر والانكسار، والخارجي منهما أيضا، فلا
~~تغفل.
# قوله (ره): (وإلى هذا، نظر جميع ما ورد الخ -). PageV00P007
# لا يخفى امكان إرادة ما ذكره، من معناه في هذه الاطلاقات، لو لم نقل
~~بظهورها فيه، وجعله بهذا المعنى من العقود، بملاحظة أنه لا بد في تحققه من
~~العقد، قبالا للمعاني الايقاعية، كالطلاق، والعتاق، ونحوهما.
# قوله (ره): (ثم إن الشهيد ره - الخ -).
# اعلم أن الصحة والفساد، لما كان من الأمور المتضايفة، لا يكاد يتصف الشئ
~~بواحد منهما، إلا إذا صح تواردهما عليه، فما لا يتصف بالفساد أصلا، لا يتصف
~~بالصحة أيضا، كان البيع بمعنى التمليك مطلقا، حقيقيا كان أو انشائيا، لا
~~يتصف بواحد منهما، بل يكون مع علته، ولا يكون بدونها، وكذا البيع بمعنى
~~النقل والانتقال، وإنما يتصف بهما البيع، بمعنى الايجاب، والقبول، فيكون
~~صحيحا لو كان واجدا لما اعتبر في تأثيره، وفاسدا فيما إذا كان فاقدا، لكله،
~~أو بعضه، فلا ينافي ذلك، تأثيره شيئا آخر، إذا لم يكن مما يترقب منه، أو لم
~~يكن فعلا مما يتوسل به إليه، وإن كان في نفسه مرغوبا، لو كان مما يتوسل
~~إليه، لكن لا وحده، بل مع أثر آخر، فإن الصحة والفساد، من الأمور الإضافية،
~~فيصح أن يتصف ms005 بالصحة، بملاحظة أثر، وبالفساد، باعتبار آخر.
# ثم لا يخفى أن ما نقله عن الشهيد الثاني (ره) هيهنا، ينافي ما نقله عنه
~~سابقا من كون اطلاق البيع على العقد، مجاز، بعلاقة السببية، إلا أن يكون
~~مراده، كون اطلاقه عليه، مجازا في الأصل، وحقيقة بالنقل، فتأمل.
# قوله (ره): (فلأن الخطابات لما وردت على طبق العرف - الخ -).
# فينكشف باطلاقها، أن الصحيح عندهم، يكون صحيحا عند الشارع، ولا يخفى أنه
~~إنما يجدي، فيما شك في اعتباره شرعا، وقد علم عدم اعتباره عرفا.
# قوله (ره): (فيستدل باطلاق الحكم يحله - الخ -).
# أي يستدل باطلاقه على كون البيع الإنشائي، بمثل (بعت)، على اطلاقه من دون
~~اعتبار ما شك في اعتباره، يكون مؤثرا نافذا، غاية الأمر، قد علم تقييده
~~بالقبول. ومن هنا ظهر أنه على الوجهين، يكون المراد بالبيع، هو PageV00P008
# السبب القابل للاتصاف بالصحة، والفساد. والفرق بينهما إنما يكون
~~بالتمامية، والنقصان. فافهم.
# قوله (ره): (والمعاطاة 1 على ما فسره جماعة - الخ -).
# لا يخفى، أن المعاطاة، ما جعل موضوعا لحكم في آية، أو رواية، ولا في معقد
~~اجماع، وإنما عبر به، عما يتداول بين الناس، من المعاملة بلا صيغة، فالمهم
~~تعيين ما هو المتداول بينهم، والظاهر عدم اختصاصه بما إذا كان هناك تعاطي
~~من الطرفين، كما في السلف، والنسية، ولا بما إذا كان حل واحد من الايجاب،
~~والقبول به، لو كان بل كما يكون به، ويكون بالاعطاء ايجابا، وبالأخذ قبولا،
~~ويكون اعطاء الآخر، وفاء بالمعاملة، لا متمما لها، بل لا يبعد دعوى أن
~~الغالب في المعاملات المتعارفة، بحسب قصد المتعاملين ذلك كما لا يخفى، فلا
~~يضر بالمعاملة، لو ظهر ما أعطاه الثاني، مستحقا للغير، أو من غير ما عين من
~~الجنس في المقاولة، بل يضر بالوفاء بها، بل ربما يقال، بحصولها بالتراضي
~~المنكشف بالقطع، والفصل في المساومة، ويكون التعاطي، أو الاعطاء، والأخذ،
~~خارجا عنها، ووفاء منهما بها، فيكون كل واحد من الثمن، والمثمن كليا، كما
~~كان أحدهما على الوجه السابق. فتأمل.
# قوله (ره): (وهو يتصور على وجهين - الخ -).
# لا ms006 يخفى، أن غرضه، إن كان بيان ما يتصور في باب البيع، فلا يتصور، إلا
~~على ثاني الوجهين، وإن كان بيان ما يمكن أن يتصور فيه، من دون اختصاص بهذا
~~الباب، فلا وجه للتخصيص بهما، فإنه يمكن أن يقع على وجوه عديدة، وقصد به كل
~~ما يقصد باللقط، من ايقاع، أو عقد، بيعا كان، أو غيره، من غير فرق بينهما
~~في ذلك، وإن كان بينهما فرق من حيث إن دلالته لا يكون بمثابة دلالة، وذلك
~~مما لا شبهة فيه، ولا ريب يعتريه.
# اللهم إلا أن يكون غرضه، ما يتصور فيه في هذا الباب، بحسب ما يوهم أنه
~~محل الكلام، ومود النقض والابرام بين الأعلام.
# PageV00P009
# قوله (ره): (والانصاف إن ما ارتكبه - الخ -).
# فإن مثل هذا التأويل، وإن كان مما يصار إليه في الأخبار، توفيقا بينها،
~~لاحتمال التعويل فيها، على قرينة لم تصل إلينا، لتقطيع الأخبار، أو
~~لاخفائها تقية، أو غير ذلك، ولم يأب عنه بعض الكلمات، إلا أنه كيف يصار
~~إليه في كلمات مشهور الأصحاب، الظاهر في إرادة الإباحة، ونفي الملك، بل مع
~~صراحة بعضها بلا موجب، ولا داعي، ومجرد عدم مساعدة القواعد، على ما هو ظاهر
~~هم، بل مساعدتها على خلافه، لا يوجب الحمل على ما يساعدها، سيما مع احتمال
~~مساعدة السيرة التي هي العمدة في هذا الباب على ذلك وأما وجه أبعدية جعل
~~محل النزاع، ما إذا قصد الإباحة، فهو إنه كيف، وقد جعل المعاطاة من فروع
~~اعتبار الصيغة.
# لا يقال: على هذا لا يحتمل، فلا وجه لاحتماله. فإنه يقال:
# لاحتمال أن يكون ذلك، لدفع توهم انعقاد البيع بالمعاطاة، مع قصد الإباحة
~~ابتداء، من مشاهدة فائدته، ولو بعد التصرف، وأنه لا يكون ذلك أولا، بل أولا
~~وما دعاه إلى هذا التحمل، إلا استبعاد تأثير قصد التمليك للإباحة، لا
~~للتمليك، مع أنه كما ستعرف أنه ليس كذلك، بل يؤثر التمليك غاية الأمر، بشرط
~~التصرف، كالقبض في الصرف، والسلف، أما الإباحة قبله، فليست شرعية، بل
~~مالكية ضمنية، ولو سلم أن مرادهم، هي ms007 الإباحة الشرعية، فإنما يستعبد المصير
~~إليه، لو لم يكن هناك ما يمكن أن يتوهم منه ذلك، والسيرة التي هي العمدة في
~~الباب مورد لذلك، فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (مع أن الغاء الشارع للأثر المقصود - الخ -).
# قد أشرنا إلى أنه، ما ألغاه، بل رتبة عليه بشرط التصرف، كالقبض في الصرف،
~~وترتب الإباحة عليه شرعا، لو سلم، فهو للاستناد إلى السيرة ظاهرا، بتوهم
~~أنها تساعد على ذلك.
# قوله (ره): (ويدفع الثاني تصريح بعضهم بأن شرط لزوم البيع - الخ -).
# يمكن أن يقال: لزوم البيع، بمعنى عدم جواز فسخه، لا يقتضي لزومه، بمعنى
~~عدم جواز التراد، بهذا المعنى محل الكلام في المقام، وكون PageV00P010
# الايجاب، والقبول، من شرائط انعقاد البيع بالصيغة، لا يقتضي كونهما من
~~شرائط البيع مطلقا، ولو بالمعاطاة، وليكن المراد بالايجاب اللفظين منهما،
~~وإلا لم يكن المعاطاة بخالية عنهما، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (لكن في عد هذا، من الأقوال تأمل - الخ -).
# وجهه، أنه مع شرط اللفظ، يكون البيع بالصيغة، لا بالفعل، لكنه يمكن أن
~~يقال: أنه يكون كذلك، إذا اعتبره لكي يقع المعاملة به، لا إذا كان لأجل
~~الدلالة، على أنها بالتعاطي، فتأمل.
# قوله (ره): (ويدل عليه أيضا قوله تعالى " وأحل الله البيع " 1 حيث دل على
~~حلية جميع التصرفات - الخ -).
# والظاهر أن سبب التصرف فيها، وصرف الحكم بالحلية إلى التصرفات، عدم كون
~~البيع بنفسه اختياريا، لكونه مترتبا على سببه بلا اختيار، وأنت خبير، بأن
~~مجرد ذلك لا يخرجه عن الاختيار المعتبر في متعلق الأحكام، وعلى ذلك، فلا
~~دلالة لها على المدعى، فإنها مسوقة لبيان تحليل البيع، بمعنى التمليك قبالا
~~لتحريم الربا. نعم لو كان البيع فيها، بمعنى ما يوجبه، لدلت على صحة
~~المعاطاة، ولو كان المراد من الحلية، مجرد التكليف، فإن تحليل الشارع للبيع
~~بما يتوسل به، إلى التمليك، وترخيصه فيه كذلك، كما هو ظاهرها، ملازم عرفا
~~لامضائه وانفاذه، كما أن تحريم معاملة، والنهي عنها كذلك، يدل على الردع
~~عنها كما في تحريم الربا، وفيما علقنا على الخيارات، ما له نفع ms008 في المقام.
# قوله (ره): (فمرادهم بالبيع، المعاملة اللازمة - الخ -).
# بل المعاملة الشرعية، ولذا صرح في الغنية 2، بكون الايجاب والقبول، من
~~شرايط الصحة، لا اللزوم. فافهم.
# قوله (ره): (فهو إنما يجدي، فيما إذا أشك في أن هذا النوع من السلطنة،
~~ثابتة
# PageV00P011
# للمالك - الخ -).
# بل لا يجدي في ذلك، إذا شك في تشريع أصل هذا النوع أيضا، حيث إنه مسوق
~~لبيان سلطنة المالك، وتسلطه، قبالا لحجره، لا لبيان تشريع أنحاء السلطنة،
~~كي يجدي فيما إذا شك في تشريع سلطنة، فلا يجوز التمسك به على صحة معاملة
~~خاصة، وجواز تصرف خاص، مع الشك فيهما شرعا.
# فافهم، كي ينفعك في غير المقام.
# قوله (ره): (وأما ثبوت السيرة واستمرارها على التوريث - الخ -).
# هذا في سيرة المسلمين، وأما سيرة العقلاء، بما هم عقلاء، فلا شبهة فيها،
~~ولا ريب يعتريها، حيث استقرت طريقتهم على ذلك، من غير اختصاص بأهل ملة،
~~ونحلة، ولم يردع عنها، صاحب شريعة، حيث لو ردع، لشاع نقله، وذاع لتواتر
~~الدواعي، في مثل هذه المسألة إليه، فالأولى التمسك بها، كما تمسك بها في
~~غير مقام، فإنها اسم مما تمسك به في المقام.
# قوله (ره): (إن القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطيين - الخ -).
# لا يخفى، أنه إنما يتوجه ما افاده من الاستبعادات، على القول بها، إذا لم
~~يقل القائل بها بالأول إلى البيع بعد التصرف، أو التلف، وقال: إن الملك بعد
~~أحدهما إنما يكون به، لا بالمعاطاة بشرطها، بل يكون بالنسبة إليه لغوا، وإن
~~كانت مؤثرة للإباحة، وأما على القول بالأول، فلا يلزم انخرام قاعدة "
~~العقود تابعة للقصود " ولا يكون إرادة التصرف، ولا التصرف من جانب، ولا
~~التلف السماوي من المملكات، فإن التمليك إنما حصل بنفس التعاطي، الذي قصد
~~به التمليك، لا بهذه الأمور، بل بشرطها.
# وأما حديث تعلق الأخماس، والزكوات، والاستطاعة - الخ - بغير الأملاك،
~~ففيه أنه لا محذور في ذلك في كثير منها، كالاستطاعة، وأداء الدين، والنفقة،
~~والغنى، كما سيشير إليها، وكذا الوصايا، لو لم نقل بكفاية مثل الوصية، من
~~التصرف في حصول الملك ms009 بالتعاطي، ولا فلا اشكال، فإن نفوذها حينئذ يكون في
~~الملك، وكذا المواريث، فإنه لا اشكال بناء على الأول بموت أحد المتعاطيين،
~~كتلف أحد الملكين، كما ليس ببعيد، وأما بناء PageV00P012
# على عدمه، فلا بد في القول بالإرث، وصيرورة الوارث كما لمورث فيما له،
~~وقد تركه ضرورة أنه ليس بلازم أن يكون مما ملكه، وفي الباقي، لم يعلم
~~التزام القائل بالإباحة في بعضها، فلا يصح الزامه، وافهامه، ولو كان بينا
~~فساده، فلم يعلم منه القول، بتعلق الخمس، أو الزكاة قبل الأول، ولم يعلم
~~فساد بعض الآخر، لو لم التزامه به، كما في الشفعة، فلا ضير في القول بها
~~بمجرد التعاطي، لشمول دليلها لبيع أحد الشريكين عرفا، وإن كان تأثيره شرعا
~~يتوقف على أمر، لم يحصل بعد، وكذا الربا، إذ لا شبهة على الأول في تعلقه
~~بالمعاطاة، ولا يكون حاله قبل التصرف ونحوه، إلا كالصرف، قبل القبض في ذلك،
~~كما لا شبهة في تبعيته النماء المتصل، وأما المنفصل، فلم يعلم أن القائل
~~بالإباحة، يلتزم بانتقاله إلى الأخذ، كما أشار إليه، مع أنه يمكن أن يقال:
~~إن قضية قاعدة التبعية، أن يتبعا في الملكية بعد التصرف، كما يتبعها قبله،
~~وبعبارة أخرى، يكون حالها، حال العين المبيوعة، وليس هذا ببعيد، كل البعيد
~~وبالجملة، على الأولى تكون هذه الأمور، بين ما لا يلزم، أو لا يلتزم به
~~القائل بالإباحة، وبين ما لا بعد فيه، لو التزم، أو لا بد من أن يلتزم به.
# قوله (ره): (مدفوعة مضافا إلى امكان دعوى كفاية - الخ -).
# لا مجال لدعوى الكفاية على مختاره، من عدم حجية الاستصحاب، مع الشك في
~~المقتضي، كما لا شبهة في صحتها على ما هو المختار، من حجية، وملخص ما افاده
~~في دفع الدعوى، بين منع أقسام الملك إلى قسمين، و تنوعه بنوعين، والاختلاف
~~في الأحكام، ليس لأجل الاختلاف في ناحيته، بل للاختلاف في ناحية أسبابه،
~~قلت: لو كان الجواز، واللزوم هيهنا، بمعنى جوازا فسخ المعاملة وعدمه كما في
~~باب الخيار، فلا شبهة في كونهما من أحكام ms010 الأسباب وأما لو كان بمعنى تراد
~~العينين، وتملك ما انتقل عنه، وعدمه، بلا توسيط فسخ المعاملة، كما في
~~الهبة، على ما صرح به في الملزمات، فهما من أحكام المسببات لا محالة،
~~واختلافها فيهما، كاشف عن اختلافها في الخصوصيات المختلفة في اقتضاء
~~الجواز، واللزوم، لئلا يلزم الجزاف في أحكام PageV00P013
# الحكيم تعالى شأنه، وأنت كان اختلافها فيها، ناشيا عن اختلاف الأسباب
~~ذاتا، أو عرضا وبالجملة جواز فسخ المعاملة، بحق خيار، أو بمحض حكم، كما في
~~الإقالة، وعدم جوازه، لا ريب في كونهما من أحكام السبب المملك، أما جواز
~~الرد، أو التراد وعدمه، فهما من أحكام الملك، والحكم عليه، تارة بالجواز،
~~وأخرى بعدمه، كاشف في مورد كل واحد منهما عن خصوصية مقتضية له، غير خصوصية
~~في الآخر، والاختلاف بحسب الخصوصية كاف في اختلاف الأحكام، من غير حاجة إلى
~~الاختلاف بالحقيقة، والماهية، وهذا الاختلاف الناشئ عن اختلاف الأسباب
~~ذاتا، أو عرضا، لا يجب أن يوجب تفاوتا في المنشأ أصلا، كما لا يخفى، فانقدح
~~بذلك، فساد ما افاده في بيان كون الجواز ، واللزوم، من أحكام السبب المملك،
~~لا المملك، فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (فإن مقتضى السلطنة، أن لا يخرج - الخ -).
# يمكن أن يقال: كما أشرنا إليه أنه ليس إلا لبيان سلطنة المالك على ماله،
~~وتسلطه عليه، وأنه ليس بمحجور، لا لبيان اثبات أنحاء السلطنة له، ليصير
~~دليلا على لزوم عقد، بمعنى عدم جواز الرد، لمنافات جوازه لا طلاقها. فتأمل.
# قوله (ره): (فالقول بالملك اللازم، قول ثالث فتأمل).
# لكنه لا بأس بالمصير إليه، بعد عدم الاتفاق عليه نفيه، بل كان عدمه إلى
~~الآن، بمجرد الاتفاق، كما هو الحال، في حدوث القول الثالث في كل مسألة،
~~ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (ره): (بل يمكن دعوى السيرة - الخ -).
# دعواها، على نحو كانت كاشفة عن رضاء المعصوم، كما ترى، والانكار على
~~المنع عن الرجوع، لم سلم، لم يعلم أنه من جهة بنائهم على جوازه، ولعله لأجل
~~ما هو المركوز عقلا، ونقلا، من حسن الإقالة، وكون تركها مع الاستقالة، ms011 خلاف
~~المروة، ومناف للفتوة، من غير فرق بين ايقاع البيع بالصيغة، أو التعاطي.
~~PageV00P014
# قوله (ره): (أو باعتبار محله وغير محله - الخ -).
# أو باعتبار كونه محللا لكل من الثمن، أو الثمن، على من انتقل إليه،
~~ومحرما على من انتقل عنه، ويكون الغرض، دفع توهم كون مجرد المقاولة، من بيع
~~ما ليس عنده المركوز حرمته، وعدم نفوذه، ببيان أنها ليست بمحللة، ومحرمة،
~~والكلام، وهو البيع ما كان كذلك، فليست ببيع، حتى كانت من بيع ما ليس عنده،
~~وعليه يكون التعبير عنه بالكلام، لا لأنه لفظ بمعناه، بل بما هو نفس المعنى
~~بوجه، كما لا يخفى، ويكون الحصر ليس بحقيقي، بل بالإضافة إلى المقاولة، فلا
~~دلالة فيه على انحصار التحليل، والتحريم، بالبيع بالصيغة، ولا به مطلقا.
~~فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (بأن يقال: 1 حصر المحلل والمحرم في الكلام، لا يأتي إلا -
~~الخ -).
# هذا إذا كان المراد بالكلام، هو اللفظ بمعناه، وأما إذا كان المراد به
~~نفس المعنى، كما أشرنا إليه آنفا، أو كان حصر المحلل في المقاولة،
~~والمواعدة، وحصر المحرم في ايجاب البيع وايقاعه، بالإضافة إلى الآخر، فلا
~~يكاد يمكن استظهار اعتبار الكلام في ايجاب البيع أصلا، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (فالظاهر أنه بيع عرفي لم يؤثر شرعا - الخ -).
# لكنه قبل وجود أحد الملزمات، وإلا يصير بيعا شرعيا، يؤثر التمليك، ونفي
~~البيع عنها في كلام المشهور، القائلين بالإباحة، هو البيع الشرعي بمجرده،
~~لا بعد وجود أحدها، على ما عرفت من الأول إلى البيع. ومن هنا ظهر أن قوله
~~(فنفي البيع - الخ -) لا يصح أن يكون تفريعا على القول بالإباحة، وإنما هو
~~تفريع على القول بالملك، وإن كان خلاف سوق الكلام.
# قوله (ره): (وحيث المناسب لهذا القول التمسك - الخ -).
# قد عرفت أنه لا دلالة على مشروعية معاملة أصلا، وأنه لا دلالة إلا على
~~اثبات السلطنة للمالك، قبالا لحجره، كما في بعض أفراده، بأحد
# PageV00P015
# أسبابه، وفي غيره، إلا بسبب ولاية، أو وكالة، لا اثبات أنحاء السلطنة، كي
~~يجدي فيما إذا شك في شرعية أصل ms012 معاملة، وفيما اعتبر في صحتها، ولو علم
~~شرعيتها وعليه فلو شك في أصل مشروعية الإباحة العوضية، لا وجه للتمسك به،
~~على مشروعيتها، فضلا عما إذا شك في اعتبار شئ في سببها. نعم يحل التصرف بما
~~لا يتوقف على الملك، لقوله عليه السلام " لا يحل مال امرء إلا بطيب نفسه 1
~~" وقوله " لا يجوز لأحد التصرف في ملك غيره، إلا بإذن مالكه، إذا كان بطيب
~~من مالكه وبإذنه 2 " ولو لم يكن هناك معاطاة. فلا تغفل.
# قوله (ره): (وأما على المختار، من أن الكلام فيما إذا قصد - الخ -).
# ونخبة الكلام في المقام، أنه لا شبهة في اعتبار ما اعتبر في البيع،
~~باطلاق، أو عموم على القول بإفادتها للملك، فإنها بيع بلا اشكال، إلا أن
~~يقال: إن السيرة في الغت بعض ما يعتبر بالاطلاق أو العموم، وأنى لها بذلك.
# نعم لو كان الاشتراط، بدليل يختص بما إذا كان بالصيغة، لا يعتبر فيها،
~~إذا كان الدليل على الصحة، عموم، أو اطلاق، لا مثل السيرة، وكذلك على القول
~~بالإباحة، بناء على الأول إليه، وإفادتها التمليك بعد التصرف، أو التلف،
~~فإنها بيع أيضا، وتوقف تأثيره على مثله غير ضائر، كما في الصرف، والسلف،
~~وأما بناء على عدم الأول، وكون التمليك بعد التصرف به، لا بها، فاطلاق أدلة
~~شروط البيع، وإن كان لا يساعد على اعتبارها فيها، لعدم كونها بيعا شرعا،
~~ولا يجدي كونها بيعا عرفا، بعد كشف الشارع من حالها، وأنها ليست ببيع
~~واقعا، إلا أن إفادتها لإباحة جميع التصرفات شرعا قبل التصرف، وحصول
~~التمليك به بعده، لما كان على خلاف الأصل، وجب الاقتصار في خلافه، على
~~القدر المتيقن، وهو ما إذا كانت واجدة لجميع ما يعتبر في صحة البيع. فتدبر
~~جيدا.
# قوله (ره): (وأما حكم جريان الخيار فيها، فيمكن نفيه - الخ -).
# PageV00P016
# إذا لم نقل بالأول إلى البيع بعد التلف، لعدم كونها بيعا، لا لجوازها،
~~وأما بناء عليه، فحالها حال بيع الصرف والسلم قبل القبض، ومجرد الجواز،
~~بمعنى التراد، أو الرد قبل التصرف، والتلف، لا ms013 يمنع عن تعلق حق الخيار، مع
~~أن الجواز الفسخ بخيار، لا يمنع عن تعلق خيار آخر.
# ومن هنا ظهر أن ثبوت الخيار فيها مطلقا، بناء على إفادتها الملك، أظهر،
~~لا لصيرورتها بيعا بعد اللزوم، كما علل به، بل لكونها فعلا بيعا عرفا،
~~وشرعا، والخيار موجود من زمن المعاطاة، وأثره يظهر من حين ثبوته، لصحة
~~اسقاطه، والمصالحة عليه قبل اللزوم، فلا وجه لما افاده من ظهور أثره بعده،
~~كما لا وجه، لما ذكره من احتمال التفصيل، إذ دعوى اختصاص أدلة الخيار في
~~البيع، بما وضع على اللزوم، مجازفة، كما لا يخفى على من لاحظها.
# قوله (ره): (الأمر الثاني: إن المتيقن من مورد المعاطاة - الخ -).
# قد عرفت في بعض الحواشى السابقة، أن لفظ المعاطاة ليس مما ورد في آية،
~~والرواية، ولا في معقد الاجماع، بل من المعلوم أنه عبر بها، عن المعاملة،
~~المتعارفة، المتداولة، فالمدار في ترتيب الأحكام والآثار، على ما هو
~~المتعارف، وإن لم يصدق عليه معنى المعاطاة، بل معنى الاعطاء، بل ولو لم
~~يصدق عليه بناء على حصول التمليك، وتحقق المعاملة بالمقاولة، ويكون الاعطاء
~~من طرف أو طرفين، من باب الوفاء بها، لا احداثا، أو تتميما لها، على ما
~~احتملناه، فالعمدة تحقيق ذلك، وعليك بالتحقيق.
# قوله (ره): (الثالث: تميز البايع من المشتري - الخ -).
# لا يخفى، أنه ليس هذا من تنبيهات المعاطاة، لعدم اختصاصه بها، وأن المنشئ
~~للتمليك بالعوض، بايع، ومنشئ التملك به، مشتري، من غير فرق فيما قصدا به،
~~بين اللقط، والفعل، فلو لم يقصد كل واحد منهما، إلا ما قصد الآخر، فهما
~~بايعان، أو مشتريان كذلك، أي من غير فرق بينهما، فلا فرق فيما هو المميز
~~لكل منهما عن الآخر، مفهوما بينهما.
# نعم بينهما فرق في التميز خارجا، وهو أنه غالبا يكون في البيع بالصيغة،
~~ما يدل بظاهره على أن أيهما بايع، وأيهما مشتري، بخلاف الفعل، PageV00P017
# لعدم دلالته بنفسه، ويكون الدلالة بالقرينة، وربما لا يكون، أو لا يكون
~~محفوظة، وربما يعكس الأمر، لو قلنا بكفاية المجاز، والكفاية في الصيغة، ms014
~~فافهم. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (فيكون الآخر في أخذه، قابلا ومملكا - الخ -).
# لا يخفى، أنه لا يتعين هذا، على هذا الوجه، لامكان أن لا يقصد بأخذه
~~التمليك، بل بدفعه، وإنما أخذ مقدمة لقبوله بدفع العوض، فلو مات قبل الدفع،
~~مات قبل تمام المعاطاة، فلا تغفل.
# قوله (ره): (فيكون تمليك بإزاء تمليك، بالمقابلة - الخ -).
# بل يكون المقابلة، بين مال المعطي، وتمليك الآخر، ويكون تمليكه ثمنا كفعل
~~آخر جعل ثمنا، فإذا قصد بأخذه القبول، فالمعاملة يتم، من دون توقف على
~~تمليكه، وإن وجب عليه الوفاء، ويستحقه عليه المعطي، فلو مات، لم يفت منه،
~~إلا الوفاء، بالمعاملة، الحاصلة بالمعاطاة، ولو كان الغرض من المعاملة،
~~المقابلة بين التمليكين، بأن يكون عمل كل منهما وتمليكه، جعل بإزاء عمل
~~الآخر، وتمليكه، لم يقع بهذه المعاملة، تمليك من أحدهما، بل يستحق كل على
~~الآخر، بعد وقوعها تمليك الآخر وفاء بها، كسائر الأعمال، إذا وقعت المعاوضة
~~بينهما، كما لا يخفى.
# وبالجملة، ذا قصد بنفس المعاملة، تمليك مال، بعوض التمليك الآخر شيئا،
~~كان التمليك عوض المال، كما يظهر من مقايسته على بيع الأموال بالأعمال،
~~فظهر أنه بيع، لا أنه بعيد عنه، وقريب من الهبة، كما افاده (ره). فانقدح
~~بذلك مواضع الخلل في كلامه، زيد في علو مقامه، في هذا الوجه، والوجه
~~الرابع، فلا تغفل.
# قوله (ره): (فإذا كان بيع الإنسان مال غيره - الخ -).
# تحقيقه أن يقال: لا شبهة ولا اشكال في أنه يعقل تمليك الإنسان، مال غيره،
~~بعوض يملكه بإذنه، كما يعقل تمليك ماله، بعوض يملكه غيره، وإن لم يصدق عليه
~~عنوان البيع، لاعتبار خصوصية تملك المالك للعوض في صدقه، ولم يصح الاستدلال
~~على صحته، بما دل على صحته، PageV00P018
# وامضائه، مع أن مجال المنع عنه واسع، وتعريفه بمبادلة مال بمال، إنما
~~يكون في قبال التمليك مجانا، كيف، وفي بيع مال المضاربة بالمرابحة للعامل
~~من الثمن ما جعل له من المقدار، مع أن مال المضاربة للمالك، ولو سلم، فيمكن
~~أن يستدل عليه بمثل " أوفوا بالعقود " 1 و " المؤمنون عند شروطهم ms015 " 2، لا
~~يقال:
# لا يكاد يصح الاستدلال على صحته بأدلة البيع، ولو سلم صدقه عليه، لمكان
~~ما دل على النهي عن بيع ما ليس عنده، فإنه مع الإذن في بيعه، كذلك يمنع عن
~~كونه من بيع ما ليس عنده، وأما العتق عن غير المالك، فلا مانع عنه عقلا،
~~وإنما منع شرعا عن عتق غير المالك، لأن عتقه عن غيره، فإذا صح عتقه عن
~~غيره، صح له أن يأذنه في ذلك، وأما الوطي، فلا بأس بالقول بجوازه للمباح
~~له، بدعوى أنه تحليل، وأن اعتبار لفظ خاص فيه، دعوى بلا دليل.
# فتلخص مما ذكرناه، أنه لا بأس بأن يقال بصحة إباحة جميع التصرفات التي
~~منها البيع، والعتق، والوطي، فتأمل.
# قوله (ره): (فيشكل الأمر فيه، من جهة خروجه عن المعاوضات المعهودة - الخ
~~-).
# إنما يشكل من هذه الجهة، إذا أريد الاستدلال عليه، بما دل على صحتها
~~بعناوينها، وإلا فلا اشكال في صحة الاستدلال عليها، بالمؤمنون عند شروطهم،
~~وبأوفوا بالعقود 3، إلا أن يدعى أن المراد بالعقود، هي المعهودة المتعارفة
~~مها، لا مطلقا، وهو كما ترى، وقد عرفت الاشكال في الاستدلال ب‍ " الناس
~~مسلطون " 4 في تشريع المعاملات، وأنحاء التسلطات. فتدبر جيدا.
# PageV00P019
# قوله (ره): (ففي لزومها مطلقا لعموم " المؤمنون عند شروطهم " 1 - الخ -).
# قد بينا فيما علقناه على مبحث الخيارات من الكتاب، الاشكال في الاستدلال
~~بمثل عمومه على اللزوم، فليراجع ثمة، وفي الاستصحاب كفاية، لكن قد يشكل بأن
~~اللزوم في مثله من العقود الإذنية، لا يكاد يعقل، لتقومه بالإباحة والإذن،
~~ومع الفسخ أو المنع، لا إباحة ولا إذن، وحله إن جواز التصرف في العقود
~~الإذنية، إن كان مستندا إلى الإذن الفعلي، فلا اشكال في زواله بزواله،
~~ولكنه ليس كذلك، بل بالعقد على إباحته له، والإذن في تصرفه مطلقا، وتعقل
~~لزوم العقد على ذلك، مما لا ريب فيه ولا شبهة يعتريه.
# نعم لزومه لا يمنع عن جواز تصرف المالك فيه، بما يذهب موضوعه، لعموم "
~~الناس مسلطون - الخ -). فافهم وتأمل، كي لا يشتبه عليك الأمر.
# قوله (ره): (لكن الأظهر ms016 بناء على جريان المعاطاة - الخ -).
# بل الظاهر جريانها فيها، لاطلاق أدلتها، والسيرة بالنهج الذي قررناها في
~~البيع، وعدم القول بالفصل بينه وبينها، ظاهرا، والاشكال في مثل الرهن لأجل
~~منافاة ما هو قضيته، وما هو لازم المعاطاة من الجواز، لا يوجب هنا في
~~جريانها في غيره مما لا يكون هناك منافاة، مع أن المنع عن كون الجواز لازم
~~المعاطاة، بمكان عن الامكان، وقضية الاطباق، على توقف العقود اللازمة على
~~اللفظ، لو سلم، فهو إنما إذا كان اللزوم من عوارض العقد، وجاز تبادله مع
~~الجواز، لا ما إذا كان اللزوم، من مقتضيات ذاته، وحقيقته، كما في الرهن.
# ومن هنا ظهر، أنه من كان يبالي بمخالفة المشهور، فضلا عن المتفق عليه في
~~فسخه عن هذا الاشكال، مع أن ما أطبقوا عليه، ليس إلا بنحو القاعدة، مخالفته
~~بلا دليل على خلافه، لا يجوز، إلا بالدليل، والسيرة في خصوص الرهن، دليل،
~~فظهر أن مخالفة ما أطبقوا عليه هيهنا، ليس لأجل
# PageV00P020
# عدم المبادلات بالمخالفة. فافهم واغتنم.
# قوله (ره): (اعلم أن الأصل على القول بالملك - الخ -).
# قد ظهر مما علقناه على مبحث الخيارات، أن اللزوم المناسب للمقام، وهو
~~بالمعنى المقابل لجواز التراد، أو لجواز الفسخ، بمجرد الحكم به، لا بحق
~~الخيار، مما يدل عليه بعض الوجوه المتقدمة، فمن أراد الاطلاع، فعليه
~~المراجعة ثمة، ثمن أن المهم في المقام، إذا شك في اللزوم والجواز، بعد
~~التلف مثلا، وقد قطع بالجواز قبله، بيان إنه من موارد الرجوع إلى استصحاب
~~حكم المخصص عند الشك، أو الرجوع إلى العام، فاعلم أنه، وإن كان مثل " أوفوا
~~" و " المؤمنون " مما دل على عدم جواز فسخ العقد، إذا خصص من موارد الرجوع
~~إلى استصحاب حكم المخصص، لا الرجوع إلى الحكم العام، فإن حكم وجوب الوفاء،
~~أو لزوم الالتزام بالشرط، إنما لوحظ بنحو استمرار أمر وحداني في الأزمنة،
~~لا متعددا بحسبها، فإذا قطع فلا يرجع إليه إذا شك، بل إلى استصحاب حكم
~~الخاص، إلا أنه في المقام حيث ما انقطع حكمه من البين، بل منع ms017 عنه من الأول
~~في الجلمة قبل انقضاء المجلس، وحصول التلف مثلا، فإذا شك في أنه صار محكوما
~~أولا، فالمرجع هو الحكم العام، لاطلاق العقود، أو الشروط، لو كان لهما
~~اطلاق، فإن قضيته أن يكون محكوما به مطلقا، ودليل الخيار، والجواز في
~~المعاطاة، قيده وجعل المحكوم به، هو العقد به انقضاء المجلس، أو حصول
~~التلف، فإذا شك في زيادة التقييد، فالمرجع هو الاطلاق، إلا أن يمنع عنه،
~~بتقريب أنه غير مسوق بلحاظ الطواري بل بلحاظ نفس العقد، والشرط، فليرجع إلى
~~استصحاب حكم المخصص، هذا بالنسبة إلى جواز الفسخ، وأما بالنسبة إلى جواز
~~التراد، فكذلك، أي المتبع هو اطلاق مثل " لا يحل ما امرء - الخ - " 1 لو
~~كان، وإلا فاستصحاب جوازه، ولا يمنع عنه مثل تلف إحدى العينين، لامتناع
~~التراد، كما أفاد، لأنه ليس متعلقة نفسهما، كي يمتنع ترادهما في الخارج، بل
# PageV00P021
# ملكيتهما، والملكية كما صح انتزاعها عن الموجود، صح انتزاعها عن التالف،
~~فإنها من الاعتبارات، وهي مما لا يتوقف على موضوع موجود، بل إذا كان هناك
~~منشأ انتزاع، تنتزع عن غيره، وليست هي بالجدة، التي هي إحدى المقولات، كما
~~توهم، حتى يحتاج إلى موضوع موجود، كيف، وقد وقع التراد مع التلف، فيما إذا
~~فسخ العقد بخيار، ولا يتفاوت في الامتناع، أن يكون التراد بلا واسطة، أو
~~بواسطة الفسخ، لا يقال: في الفسخ لا تراد أصلا، بل يرجع إلى بدل التالف،
~~فإنه لولا التراد، لم يكن وجه للرجوع إلى البدل، بقاعدة ضمان إليه، أو
~~الاتلاف.
# هذا كله على القول بإفادتها الملك الجايز، وأما على القول بالإباحة،
~~فبناء على الأولى إلى البيع، كما أشرنا إليه، يكون المرجع عند الشك فيها،
~~ما هو المرجع عند الشك في جواز الفسخ، أو التراد من اطلاق وجوب الوفاء، أو
~~لزوم الالتزام بالشرط، إلى غير ذلك لو كان، وإلا فاستصحاب الإباحة طابق
~~النعل بالنعل، وبناء على عدم الأول إليه، فما لم يعلم حصول الملك، فالأصل
~~بقاؤها، لو كانا باقيين، أو الباقي منهما على الملكية للمالك قبل حدوث ما ms018
~~يوجب الشك فيجوز تصرفه فيه بما شاء، كما يباح لصاحبه التصرف فيه بعده، كما
~~كان قبله قطعا، إذا علم بأن المالك لم يحدث فيه شيئا، لا يبقى معه الإباحة،
~~واستصحابا لو شك فيه، أما إذا أحدث فيه ذلك، فلا مجال لاستصحاب جواز
~~التصرفات، لحكومة استصحاب نفوذ تصرف المالك، على استصحاب جوازها، كما لا
~~يخفى. فانقدح بما حققناه مواضع الخلل في كلامه، زيد في علو مقامه، قد أشرنا
~~إلى بعضها، وربما نشير إلى بعض آخر.
# فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (والمتيقن من مخالفتها، جوار تراد العينين - الخ -).
# قد عرفت جواز ترادهما ملكا، لا خارجا، فلا وجه للامتناع بمجرد التلف،
~~والارتفاع فالوجه في عدم التراد، هو اتباع اطلاق " الناس مسلطون " 1 و " لا
~~يحل مال امرء " 2 ونحوهما وإلا كان استصحاب جوازه
# PageV00P022
# مقتضيا لجوازه، مثل استصحاب الجواز في البيع الخياري بلا تفاوت أصلا، ولو
~~كان التلف مانعا عن التراد ملكا، لكان مانعا عنه في صورة الفسخ، مع أن
~~الظاهر، أن يكون الجواز هيهنا، كالجواز في البيع الخياري، من عوارض
~~المعاملة، لا العوضين، غاية الأمر هناك بحق الخيار، وهيهنا بمحض الحكم به،
~~وذلك لأن الدليل عليه، ليس إلا السيرة التي استقرت على أن البيع بها، ليس
~~بالصيغة في عدم جواز الفسخ، بل يجوز فسخه لعدم استحكام المعاطاة عندهم،
~~استحكام الصيغة.
# وبالجملة، بنائهم في المعاملة المعاطاتية، على نفوذ الفسخ من أحد
~~المتعاطيين، ولو مع عدم رضاء الآخر.
# قيل: استحكامها بالتصرف، أو التلف، ونحوهما، لا على جواز تراد العينين
~~بلا توسيط الفسخ، كما يظهر ذلك من الاستفسار منهم، كما صرح بجواز الفسخ في
~~السرائر، وأما التعبير بالتراد، الظاهر فيما ذكره (ره) فهو إنما يكون من
~~القائلين بالإباحة. فافهم.
# وقد انقدح بذلك، فساد العلاوة التي ذكرها بقوله " مع أن الشك - الخ - "
~~وذلك لما علم من أن الاطلاق لو كان، لكان مانعا من الاستصحاب مطلقا، ولو
~~علم أن الجواز كان عن عوارض البيع، كما في البيع الخياري، ولولاه، فلا مانع
~~من استصحابه، ولو علم بكونه عن عوارض البيع، ms019 كما في البيع الخياري، ولولاه،
~~فلا مانع عن استصحابه، ولو علم بكونه من عوارض العوضين، لامكان تحقه مع
~~تلفهما، وما لا يكاد يتحقق معه ترادهما خارجا، لا ملكا. ومنه يعلم حكم ما
~~لو تلف أحد العينين، أو بعضها، على القول بالملك، وأما على القول بالإباحة،
~~فالأصل عدم اللزوم، كما استوجهه بعض المشايخ على ما حكاه، لأصالة السلطنة،
~~بل لقاعدتها، بناء على شمول دليلها لمثل هذه الطواري. PageV00P023
# قوله (ره): (وعلى المال التالف بأخذ بدله الحقيقي، وهو المثل أو القيمة -
~~الخ -).
# قد مر غير مرة، أنه ليس لعمومه هذا الشأن، وإنما شأنه، اثبات السلطنة
~~للمالك، قبالا لحجره فيما سوغ من التصرفات، فلا دلالة له على تجويز تصرف،
~~فضلا عن الدلالة على الضمان بالمثل أو القيمة، ولعله أشار إليه بقوله
~~فتدبر.
# قوله (ره): (والظاهر أنه في حكم التلف لأن الساقط لا يعود الخ).
# لا يكاد يعود نفس الساقط، حقيقة لامتناع إرادة المعدوم، لكنه لا يختص
~~بالساقط، بل الملكية الزائلة عن العين، الموجودة كذلك لا تعود لذلك، وإعادة
~~مثله كما في الملكية بمكان من الامكان، فالعمدة مع الشك، هو أصالة عدم
~~العود، وعدم زوال ملكه عما انتقل إليه بعوض الدين، ولا استصحاب للجواز
~~هيهنا، ليحكم عليها كما لا يخفى.
# قوله (ره): (والظاهر أن الحكم كذلك على القول بالإباحة، فافهم - الخ -).
# فإن الظاهر أن إباحة الدين على من عليه الدين لا يعقل لها معنى، إلا
~~سقوطها، فيعود أن الساقط لا يعود مع ما علقناه عليه طابق النعل بالنفل.
# فافهم.
# قوله (ره): (فهو كالتلف على القول بالملك - الخ -).
# قد عرفت أن التلف لا يمتنع معه التراد، خلافا له (ره)، لكن الظاهر
~~امتناعه مع النقل، ولو كان جائزا أيضا، وذلك لأن المراد به هو رد العين إلى
~~ملكه عن ملك حدث لصاحبه بنفس المعاملة، لا من ملك غيره، ولا عن ملكه بسبب
~~غيرها، ولو كان فسخ ما يوجب ارتفاعها، لعدم امكان التراد بالمعنى المراد
~~قبل فسخه، لكونهن غير ملك المتعاطيين وبعده، لكونه عن غير ملكه الحاصل
~~بالمعاملة، ms020 فإن فسخ المعاملة، كعقدها سبب مستقل، وإن أبيت فلا أقل من الشك،
~~ومعه فالأصل عدم جوازه لانقطاع الجواز بتخلل ملك الغير، وبذلك طهر عدم
~~التفاوت بين أن يكون بعقد لازم، أو PageV00P024
# جائز، فلا تغفل.
# قوله (ره): (اتجه الحكم بجواز التراد مع بقاء العين الأخرى - الخ).
# لا يخفى أن المتجه، عدم جوازه، فإن تملك المالك للعين الموهوبة، تملك
~~بوجه آخر، غير التملك بالرد في المعاطاة، ليحجب رد الأخرى إلى مالكها، كي
~~حصل التراد، ولم يلزم الجمع بين العوضين، فالعينان وإن اجتمعا عنده، إلا أن
~~إحديهما بالمعاطاة ابتداء، أو بعد التصرف في إحديهما بالهبة، والأخرى
~~بالرجوع إلى العين في الهبة، لا المعاطاة. نعم لو كان الرجوع إليها بالفسخ،
~~يمكن أن يقال بعود العلقة السابقة، بحسب الاعتبار، وإن لم يكن عودها بحسب
~~الحقيقة، لامتناع إعادة المعدوم، فكأنه لم يكن هناك هبة، فيكون المعاطاة
~~على ما كانت محلا للتراد، لكن الرجوع في الهبة، ليس فسخا لها، مع أنه لو
~~كان من باب الفسخ، فلا يحكم بجواز التراد لعدم القطع به، ولا لاستصحابه،
~~لانقطاعه قبل الرجوع قطعا، فافهم.
# قوله (ره): (سقط الرجوع على القول بالملك لامتناع التراد - الخ -).
# لو قيل بحصول الشركة بمجرد الامتزاج، وإلا لم يمتنع التراد، لبقاء
~~الأجزاء الممتزجة على ما كانت عليه من الملك، أو الإباحة، لمن صارت إليه من
~~المتعاطيين، فيصح ردها إلى من انتقل عنه. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (لاطباقهم على أنها ليست بيعا حال وقوعها، فكيف يصير - الخ
~~-).
# قد عرفت بما لا مزيد عليه أنه لا غرابة فيه أصلا، وليس حالها، إلا حال
~~بيع الصرف والسلف في عدم كونهما بيعا قبل القبض في المجلس بالاتفاق،
~~وصيرورتهما بيعا بعده كذلك، ومن هنا ظهر أن حالها في ترتيب أحكام الخيار
~~وغيرها حالها، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (فإن قلنا بعدم اشتراط اللزوم أي - الخ -).
# لا يخفى، أنه خلف إذا افترض فيما إذ حصل بالقول غير الجامع لشرائط اللزوم
~~فلا يكاد يتأتى فيه، إلا بالخلف، ثم إن الفاقد لشرائط اللزوم، فإن كان ms021
~~واجدا لجميع ما يعتبر في الصحة عند الجميع، فلا يعقل أن PageV00P025
# يحتمل أن يكون من باب المعاطاة التي هي محل الخلاف، وإن كان فاقد البعض
~~ما يعتبر فيها كذلك، فكذلك، وإن كان فاقد البعض ما يعتبر عند البعض دون
~~الآخر فيكون فاسدا عند من اعتبره، وصحيحا عند غيره، فكذلك أيضا، وإنما يصح
~~الترديد في تمشية النزاع والخلاف في الانشاء القولي، فيما إذا المحل
~~الانشاء بصيغة كذا أو بغير صيغة كذا، فيصح حينئذ أن يردد في أنه كالانشاء
~~بالمعاطاة في كونه معركة للآراء والخلاف بين العظماء - فافهم.
# قوله (ره): (أقول: المفروض أن الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط - الخ -).
# يمكن أن يقال إن الصيغة المفروضة، وإن لم تتضمن إلا إنشاء واحدا،
~~والمفروض فسادها، للاخلال ببعض ما اعتبر فيها، إلا أن الصحة والفساد، لما
~~كان من الأمور الإضافية، كما أشرنا إليه في بعض الحواشى السابقة، كان فساد
~~الصيغة المنشأ بها التمليك بما هي عقد البيع، ولا يترتب عليها شئ مما يكون
~~آثار العقد، من اللزوم وغيره، لا ينافي كونها معاطاة وداخلة في المسألة
~~التي تكون معركة للآراء، وصحيحة بما هو بيع عند بعض، وإباحة عند آخر، إلى
~~غير ذلك من الأقوال فيها، والحكم بضمان المقبوض، بالعقد الفاسد يمكن أن
~~ينزل على أنه حكم اقتضائي لا فعلي، بمعنى أن قضية فساده بما هو عقد، ذلك لو
~~لم يجئ في البين الحكم بصحته بوجه آخر، أي بما هو بيع بغير العقد، وهذا
~~أحسن ما يقال، توفيقا بين ما ذكر في المقامين.
# فتفطن.
# قوله (ره): (ثم الكلام في الخصوصيات المعتبرة في اللقط - الخ -).
# والمرجع في عدم اعتبار خصوصية مادة، أو هيئة، هو الاطلاق المنافي
~~لاعتبارها، لو كان، وإلا فأصالة الصحة، لو كان الشك في اعتبارها فيها،
~~وأصالة اللزوم لو كان الشك في اعتبارها فيه، كما مرت إليه الإشارة.
# قوله (ره): (أما الكلام من حيث المادة فالمشهور عدم الوقوع - الخ -).
# لكن مقتضى الاطلاقات في باب البيع، وقوعه بالكنايات، وأنحاء PageV00P026
# المجازات، بلا فرق أصلي بين أن يكون القرينة على ms022 التجوز لفظا أو غيره،
~~لاستناد انشاء التمليك إلى اللفظ على كل تقدير، كما لا يخفى. نعم ربما يمكن
~~المناقشة في صدق العقد على ما إذا وقع بالكناية، فإنه عهد مؤكد، ولا يبعد
~~أن يمنع عن تأكده فيما إذا وقع بها، وذلك لسراية الوهن من اللفظ، إلى
~~المعنى لما بينهما من شدة الارتباط، بل نحو من الأنحاء.
# قوله (ره): (إن القبول الذي هو أحد ركني العقد، فرع الايجاب - الخ -).
# ومحصل ما ذكره وجها للتفصيل على طوله وجواز تقديم مثل اشتريت، وعدم جواز
~~تقديم مثل قبلت، هو اشتمال هذا على المطاوعة التي لا بد لها من الفرعية،
~~والتابعية، فكيف يقدم بخلاف ذاك فإنه لا مطاوعة فيه، فيؤخر ويقدم، قلت: لا
~~يخفى أن العقد وإن كان ينعقد بفعل الاثنين، ويتقدم بركنين، إلا أنه أمر
~~واحد، لا يكاد تحققه، إلا من تواطئهما على أمر وحداني يوقعه أحدهما، ويقبله
~~الآخر، ويظهر الرضاء به، ولا يكاد يتحقق بايقاع كل واحد معنى على حدة، بل
~~يتحقق هناك من كل ايقاع، لا منهما، عقد، فلا بد في تحققه من ايجاب من
~~أحدهما، وانشاء الرضاء بما أوجبه، وقبوله بما يدل عليه، مطابقة أو التزاميا
~~من الآخر، فالتبعية التي لا بد منها في القبول، بأي صيغة كانت، لو اقتضت
~~التأخير، فليكن القبول مطلقا مؤخرا، وإلا فلا مقتضي لوجوب تأخره إذا كان
~~مثل لفظ، قبلت، والمطاوعة التي تكون مأخوذة في معناه، ليست إلا تلك التبعية
~~التي لا بد منها في كل قبول، وهي غير مقتضية لوجوب تأخره، إلا أنها لازمة
~~نفس المعنى في (قبلت)، ولازم كونه في مقام القبول في مثل (اشتريت)، وهذا لا
~~يوجب التفاوت بينهما في ذلك، كما لا يخفى.
# ودعوى أن المطاوعة بمعنى أخرى، تكون مأخوذة فيه، ممنوعة، مع أن مطاوعة
~~القبول مطاوعة ايقاعية، انشائية، تحصل بأي شئ كان، بمجرد قصد حصولها
~~باستعمال اللفظ فيها، كما هو الشأن في جميع المعاني الانشائية، والتي لا
~~تكاد تكون إلا متأخرة، هي المطاوعة الحقيقية، كالانكسار حيث PageV00P027
# لا يكاد يتحقق إلا عن ms023 كسر، لا المطاوعة الانشائية، بداهة صحة استعمال
~~اللفظ في المعنى المطاوعي انشاء، كما يصح اخبارا وإن لم يكن هناك مما يكون
~~هذا مطاوعة عين، ولا أثر واقعا، ولا انشاء، وذلك لكون الانشاء خفيفة
~~المؤنة، يمكن أن يعبر انشاء من أي معنى، ولو كان محالا، غاية الأمر يقع
~~لغوا لو لم يكن بداعي عقلائي، فانقدح بما حققناه، أنه لا مانع عقلا عن
~~تقديم مثل (قبلت). نعم يمكن أن يدعى أن تقديمه غير متعارف، ولا بد في تحقق
~~العقد، أن يكون صيغته بالنحو المتعارف، فتأمل. ولا اعتناء بما نقل من
~~الاجماع في مثل المسألة، حيث يطمئن بأنه ما ورد من صاحب الشرع، ما يدل
~~بالخصوص على عدم جواز تقديم مثل (قبلت)، وإنما ذهب إليه، من ذهب لمثل ما
~~افاده (ره)، أو أشرنا إليه، لا أقل من احتمال ذلك في من لهم الدخل في
~~تحصيله، لو لم يكن في الكل، أو الجل، وهو كاف في حصول الياس عن الكشف
~~بالحدس، وعليك بالتأمل التام فيما أفدناك في المقام.
# قوله (ره): (فتلخص مما ذكرنا أن القبول في العقود على ثلاثة أقسام - الخ
~~-).
# قد عرفت بما حققناه، أنه لا بد في القبول الذي يتقوم به العقد، ويكون أحد
~~ركنية من التبعية مفهوما ركنه الآخر، تقدم في الخارج أو تأخر، تقدم في
~~الخارج أو تأخر، وأزيد منها لا يكون فيه بمعتبرة، مع أنك قد عرفت، أنه لا
~~يوجب تأخره، وإن كان معتبرا. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (وما ذكره حسن، لو كان الملك - الخ -).
# مع أنه يمكن مع اعتبار الموالاة عرفا من صدق العقد أيضا، ودعوى صدقه على
~~ما إذا كان تأخير القبول بتواطؤ منهما، بلا اخلال بشئ آخر مما يعتبر فيه.
~~اللهم إلا أن يدعى انصرافه عنه، فتأمل.
# قوله (ره): (وتسلط الناس على أموالهم - الخ -). قد عرفت أنه غير كاف في
~~اثبات أنحاء التسلطات، فضلا عن أسبابها. فلا تغفل. PageV00P028
# قوله (ره): (وبالجملة فاثبات هذا الشرط في العقود، مع عموم أدلتها ووقوع
~~كثير منها في العرف، على وجه ms024 التعليق بغير الاجماع - الخ -).
# وتحصيل الاجماع في مثل هذه المسألة، من الاتفاق لو كان أشكل، لاحتمال
~~تشبث البعض، لولا الجل، أو الكل، بما أشار إليه من الوجوه الاعتبارية بما
~~فيها من الضعف، والمنقول منه في مثلها ليس بحجة، ولو قيل بحجيته في نفسه،
~~فالعمل باطلاقات أبواب المعاملات، لا يخلو من قوة.
# قوله (ره): (ومن جملة شروط العقد التطابق - الخ -).
# ضرورة أنه لولا التطابق لما قصدا أمرا واحدا بل فإن لكل هم وقصد، فلا
~~يكون بينهما عقد، نعم لو كانت الخصوصية التي اختلفا فيها بحسب القصد، غير
~~مهمة لهما، والمهم كان الجامع المقصود لهما، لا بأس بعدم التطابق، فلو قصد
~~الموجب البيع من القابل، وقد قصد قبوله لموكله صح العقد، فإن مهم الموجب
~~ليس إلا تمليك ماله من الأعم، من الشخص وموكله، وإنما قصد لأجل أنه اعتقد
~~أنه قصد الشراء لنفسه، وهذا بخلاف عقد المزاوجة، فإنه لا بد فيه من تعيين
~~الزوج، وأنه له أو لموكله، فإنه المهم فيه كالعوضيين في البيع.
# قوله (ره): (لأن المعتبر فيه عرفا رضاء كل منهما - الخ -).
# لا يخفى أن الرضا مما يعتبر في صحة العقد، وتأثيره شرعا وعرفا، لا مما
~~يعتبر في تحققه، وإنما المعتبر فيه القصد، لطيب كان، أو كره منه. نعم في
~~تحقق الاكراه في مثل العقد مما يتقوم بالقصد، بحث يأتي. وبالجملة لا ينبغي
~~الاشكال في انعقاده فيما إذا قصد التوسل إلى تحقق مضمونه، ولو كان عن كره،
~~غاية الأمر، عدم ترتب الأثر عليه ما لم يلحقه الطيب والرضاء، فلا يكون صحة
~~بيع المكره إذا لحقه الرضاء على خلاف قاعدة، للاجماع.
# قوله (ره): (والأولان مبنيان على أن الأحكام الظاهرية - الخ -).
# هذا إذا قلنا بأنها، أحكام واقعية مطلقا، ولو في حق من رأى خلافها، ولو
~~قلنا باختصاص ذلك بمن رأى بواقعيتها، كما هو الأظهر، فلا يتفاوت كونها
~~أحكاما واقعية، واو عذرية فيما هو المهم في المقام، وإنما التفاوت
~~PageV00P029
# بينهما في مقام آخر عند كشف الخلاف، فلا تغفل.
# قوله (ره): (وكيف كان، فالمهم بيان ms025 معنى القاعدة - الخ -).
# وحيث إن هذه القاعدة بألفاظها، ليست مما دلت بها آية، ولا وردت في رواية،
~~وما وقعت في معقد اجماع، لم يكن بيان معناها من المهم بشئ، ضرورة أنه لا بد
~~أن يراد منها ما يساعد عليه سائر القواعد، وإنما المهم، بيان أن قضيتها
~~الضمان في أي الموارد، ساعد عليه ظاهر القاعدة، أو لم تساعد، وهكذا الحال
~~في عكسها.
# قوله (ره): (والمراد بالضمان في الجملتين، هو كون درك المضمون عليه - الخ
~~-).
# لا يخفى، أن الضمان هو اعتبار خاص، يترتب عليه آثار تكليفا، ووضعا، منها
~~لزوم أداء المضمون إلى المضمون له، لو تمكن منه، وأداء بدله من قيمته أو
~~مثله، لو لم يتمكن من أدائه، لتلف ونحوه، وهو بهذا المعنى لا يكاد يكون في
~~مال نفس الضامن، بل في مال غيره، فلا يكون في العقد الصحيح ضمان بمعناه
~~الحقيقي، فلا بد أن يراد في القضية الأولى بالمعنى المجازي، وأقرب المجازات
~~إلى المعنى الحقيقي كون تلفه عليه، فإنه من أظهر آثاره. لا يقال إنه لا
~~يوجب صحة التجوز، وإلا لجاز أن يقال، إن المالك يضمن أمواله، فإنه لو سلم
~~فصحة التجوز هيهنا، إنما هو لخصوصية المقارنة مع الضمان في القضية الثانية،
~~كما في قوله تعالى: " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه - الآية - " 1 ولمثلها
~~دخل في صحته، أو حسنه وملاحته، ولا يصح أن يراد بالضمان في القضية الأولى،
~~ما افاده من درك المضمون، وخسارته في ماله الأصلي، كيف، ولا يكون ضمان بهذا
~~المعنى في العقد الصحيح بالنسبة إلى الوارث، مع أنه من موارد القاعدة أصلا،
~~وعكسا، حيث لا ضمان عليه فيما انتقل إليه من موروثه، من مال ملكه بالعقد
~~الصحيح، إلا بمعنى كون تلفه عليه، وإنما كان خسارته هكذا على البايع بمجرد
~~العقد، ولو لم يتلف، فافهم.
# PageV00P030
# قوله (ره): (فالمتعين بمقتضى هذه القاعدة، الضمان في مسألة البيع - الخ
~~-).
# لا يخفى، أن البيع بلا ثمن، ليس من أفراد القاعدة، فإنه ليس ببيع وإن كان
~~بصيغته، لأنه مبادلة مال بمال، لا أنه ليس ms026 بصحيحة، بل هو من أفراد عكس
~~القاعدة، فهبة صحيحة، إن قلنا بكفاية المجاز والكناية، وفاسدة إن لم نقلها
~~بالكفاية. وكيف كان المتيقن بمقتضى عكسها، عدم الضمان في المسألة، هذا لو
~~قصد التمليك بلا عوض، وأما إذا قصد ما هو حقيقية البيع وبلا ثمن، فكما لا
~~بيع، لا هبة، ولا يكون هناك عقد للمناقصة في القصد.
# قوله (ره): (وأما لمطلق السببية - الخ -).
# في كلتا القضيتين حقيقة بناء على أن يكون السبب للضمان في العقد الفاسد،
~~هو الاقدام، ومجازا في الثانية، لأجل المشاكلة، والمقاومة مع الأولى، بناء
~~على أن يكون اليد سببا فيه، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (ولأنهما إنما أقدما، وتراضيا، وتواطئا بالعقد الفاسد - الخ
~~-).
# يمكن أن يقال، بأنهما أقدما على أصل الضمان، في ضمن الاقدام على ضمان
~~خاص، والشارع إنما لم يمض الضمان الخاص، لا أصله مع أن دليل فساد العقد،
~~ليس بدليل على عدم امضائه، فافهم، لكن لا دليل على كون الاقدام سببا للضمان
~~أصلا.
# قوله (ره): (إلا أن مورده، مختص بالأعيان، فلا يشمل المنافع - الخ -).
# ومورده وإن كان مختصا بالأعيان، إلا أن قضية كونها مضمونة، ضمان منافعها،
~~فضمان المنافع في الإجارة الفاسدة، إنما يكون بتبع ضمان العين المستأجرة.
~~وبالجملة قضية ضمان اليد، ضمان المنافع فيما كانت العين مضمونة بها،
~~فاختصاص مورده بالأعيان، لا يوجب اختصاص الضمان بها، نعم الحر، حيث لم يكن
~~نفسه مضمونة باليد، لم يكن أعماله مضمونة في الإجارة الفاسدة بها، فافهم.
# قوله (ره): (إلا أن يستدل على الضمان فيها، بما دل على احترام مال المسلم
~~- الخ -). PageV00P031
# لكنه لا يخلو عن الاشكال، لدعوى انصراف مال المسلم عن أعماله، أولا، وعدم
~~قضية الاحترام إلا حرمة التصرف فيها بدون الإذن لا الضمان، ثانيا، ولا أقل
~~من عدم قضية الضمان إلا إذا كان الغير سببا لاتلافها، ثالثا. ضرورة أنه ليس
~~في عدم الضمان شئ من المنافاة، للاحترام فيما إذا كان المالك باختياره
~~متلفا لها، كما في المقام، حيث إن العاقد يعلم وفاء بالعقد اختيارا، بل
~~وربما كان على خلاف ms027 ميل الآخر و رضاه، حيث لحقه الندم، وكون فعل الاثنين،
~~لا يقتضي عدم استقلال كل منهما في وفائه، والعمل على وفقه.
# ومن هنا انقدح الاشكال في الاستدلال بقاعدة الضرر أيضا، إذا كان عمله
~~وفاء باختياره، كما هو محل الكلام.
# فتلخص أنه، لا مدرك للقاعدة، للإجازة الفاسدة المتعلقة بعمل الحر، وفي
~~المسابقة الفاسدة مطلقا، فيمكن أن يكون القاعدة، بعد أنه لا مدرك لها على
~~حدة، بل مصطادة من الموارد التي حكم فيها بالضمان بأحد أسبابه غالبية، لا
~~كلية، كما هو الشأن في سائر القواعد التي لها مدرك على حدة، حيث إنه ما من
~~واحدة منها، إلا وقد خرج منها بعض الموارد.
# قوله (ره): (ومورد العقد في الإجارة، المنفعة - الخ -).
# كما هو المتوهم من تعريفها بتمليك المنفعة، ولكن التحقيق، أن مورده فيها،
~~نفس العين، ولذا يقال " آجرت الدار، واستأجرتها " وأن الإجارة عبارة عن،
~~إضافة خاصة بين العين المؤجرة والمستأجر، من آثارها تملك منفعتها. والتعريف
~~بالتمليك، تعريف بالرسم، مع أنه لو سلم أنه بالحد، كان مورد عقدها أيضا،
~~نفس العين، فإنها تمليك المنفعة، ولا يكاد يكون مورده، ومتعلقة، إلا العين،
~~فافهم.
# قوله (ره): (عموم ما دل على أن من استأمنه - الخ -).
# فإن بطلان استيمان المالك، بما هو وديعة، أو عارية، أو غيرهما، وعدم
~~ترتيب الآثار الخاصة لهذه العقود عليها، لا يوجب خروجه عن الاستيمان المانع
~~من الضمان. PageV00P032
# قوله (ره): (أما في الهبة 1، فيمكن الاستدلال - الخ -).
# قضية الفتوى، ليست إلا عدم الضمان فيما إذا لم يكن هناك افراط وتفريط، لا
~~ولو كان كما هو المهم في الهبة الفاسدة، كي يكون كصحيحها، كما لا يخفى،
~~هذا، مع أن منع الفحوى، بمكان من الامكان، إذ لعل ملاك عدم الضمان مع
~~الاستيمان، ما نجده بالوجدان من الملائمة التامة بينهما في الجملة، ولا
~~يكاد يدركها بينه وبين الهبة الفاسدة، فضلا عن أن يكون بالأولى.
# قوله (ره): (إلا أن يقيد بغيرها، بأدلة نفي الضرر - الخ -).
# إنما يقيد بها، فيما إذا كانت المؤونة الكثيرة، زائدة على ما يتوقف عليه
~~الرد ms028 بحسب المتعارف وإلا كان دليله مقيدا لها، وذلك لما حقق في محله، من أن
~~أدلة نفي الضرر كما يقيد بها أدلة الأحكام، كذلك يقيد بها لا بد منه،
~~ويقتضيه طبعها بحسب المتعارف.
# قوله (ره): (ولو نوقش في كون الامساك تصرفا، كفى عموم - الخ -).
# لا يخفى أن المناقشة في عموم " لا يحل " لغير التصرفات أوضح، مع أنه لو
~~سلم دلالته على حرمة الامساك، فلا دلالة على وجوب الرد تعينا أصلا، ولو على
~~القول بمقدمية الضد، فإن الرد، والامساك، وإن كانا ضدين، إلا أنه لهما
~~ثالث، وهو التخلية بينه وبين مالكه، فلا يجب عليه على هذا القول، إلا
~~أحدهما، لا خصوص الرد، فافهم.
# (قوله): (وأما توهم أن هذا بإذنه - الخ -).
# يمكن أن يقال: إنه إذا علم الدافع بالفساد، لا يكون دفعه وقبض الغير إلا
~~برضاه، وكون الدفع وفاء بالعقد، لا ينافي كونه برضاه في الصورة المذكورة.
~~نعم لا يكون التصرف فيه، بمجرد العقد أو بعد الدفع، والجهل بالفساد برضاء
~~المالك. فافهم.
# PageV00P033
# قوله (ره): (ويدل عليهم عموم قوله: لا يحل 1 - الخ -).
# قد تقدم الاشكال في الاستدلال بعمومه على الضمان، وأن الدليل على ضمان
~~المنافع، هو الدليل على ضمان الأعيان، لكونه ضمانهما من آثار ضمانها
~~ولوازمه، ولا يتفاوت في ذلك بين كونها مستوفاة أو غير مستوفاة، كما لا
~~يخفى، والظاهر أن هذا هو الوجه في ضمانها مطلقا في باب الغصب، قولا واحدا،
~~ولا أظن اختصاص ذلك الباب بوجه غير جار في الباب، أن يكون هو اجماع
~~الأصحاب، لكنه لا يظن أن يكون مدركهم أيضا، إلا ما ذكرنا.
# فافهم.
# ثم إن مثله في الاشكال، في الاستدلال به على الضمان، الاستدلال بما دل
~~على احترام مال المسلم، كما تقدم، وانقدح بما ذكرنا أنه لا موجب للضمان
~~فالمنافع إلا اليد، بالتقريب الذي ذكرنا، لا ما ذكره، من غير فرق بين
~~المستوفى منها وغير المستوفى. نعم لو سلم دلالة عدم حل مال الغير، واحترام
~~مال المسلم، على الضمان، لاختص بالمستوفى، فإن غيره ما تصرف فيه وما انتفع ms029
~~به، كي لا يحل بلا عوض، أو ينافيه الاحترام.
# قوله (ره): (محتجا بأن الخراج بالضمان 2 - الخ -).
# لا يخفى ضعف الخبر سندا، ودلالة، بارساله واجماله، لاحتمال أن يكون
~~المراد به، وهو أن خراج الأرض كما وكيفا على من ضمنها، إنما هو بحسب
~~ضمانها، أو معنى آخر، حيث لم يعلم أنه في أي مورد ورد. فتدبر.
# قوله (ره): (وقد اختلف كلمات أصحابنا في توقف - الخ -).
# وحيث إن هذا اللفظ لم يرد في آية أو رواية، لبيان حكم ضمانه بالمثل، بل
~~غايته، وقوعه في معقد الاجماع، لا يجدي في الحكم به تعيين واحد من المعاني
~~التي اختلفوا فيها، بل لا بد فيه مما اتفقوا عليه من المعنى، والرجوع فيما
~~اختلفوا فيه إلى ما يقتضيه القواعد، والخلاف في معناه، مع وقوعه في معقد
# PageV00P034
# الاجماع، إنما لا يمنع عن تعيينه بقواعده، إذا كان بماله من المعنى مجمعا
~~عليه، كي لا ينافي خلافهم في ذاك، اجماعهم عليه بماله من المعنى لا إذا كان
~~بمعنى مجمعا عليه، فينافي الخلاف، الاجماع، إلا فيما اتفقت عليه المعاني
~~المختلفة فيها، كما لا يخفى، ولم يعلم بعد انعقاده على النحو الأول، فافهم.
# ثم الظاهر، أن الاختلاف في تعريفه، ليس لأجل الخلاف في حقيقته وماهيته،
~~ضرورة أن مثل هذه التعريفات، ليس بحد، بل ولا رسم، بل من باب شرح الاسم،
~~كما هو الشأن في التفسيرات اللغوية، ولعله أشار الكل إلى المعنى الواحد،
~~والمفهوم الفارد من وجه التفت إليه من طرفه، فلا مجال للنقض والابرام فيها
~~طردا وعكسا، وليس اختلافهم في مثلية بعض الأشياء وقيمته، كاشفا عن اختلافهم
~~في المعنى، وسعة دائرة وضيقها، لاحتمال أن يكون الاختلاف، للاختلاف في
~~التضييق وصدق ذاك المعنى عليه، وعدم صدقه. فافهم.
# وكيف كان فتعريف المشهور بأنه مما يتساوى أجزائه بحسب القيمة، لا يعم
~~كثيرا من المثليات، مثل المسكوكات، وسائر المصنوعات المشتبهات، كالساعات،
~~والظروف، والآلات الفرنجية، حيث إن كل واحد منهما يكون مثليا، وليس مما
~~يتساوى، أجزائه بحسب القمية، فالأولى تعريفه بما كثر أفراده التي تفاوت
~~فيها ms030 بحسب الصفات المختلفة، بحسب الرغبات.
# قوله (ره): (ولا يبعد أن يقال: إن الأصل هو تخيير الضامن - الخ -).
# لا يخفى، أنه لو كان الضمان، بالقيمة في القيمات مجرد ارفاق، بحيث لو
~~تمكن من مثل العين التالفة، وما يشابهها بحسب الصفات فيها، كان له دفعه،
~~ولا يتعين عليه قيمته، كان الأمر من باب الدوران بين التخيير والتعيين،
~~والأصل عدم الخروج عن العهدة إلا بالمعين للشك في الخروج بدونه، فلا وجه
~~للتخيير، ولو كان الضمان بها فيها على نحو التعيين، كان الأمر من باب
~~الدوران بين المتباينين، ويتعين فيه الاحتياط لا التخيير، إلا أن الاحتياط
~~حيث يحصل هنا بمجرد تسليمهما، ليختار المضمون له، أي PageV00P035
# واحد شاء يكفي تسليمهما لذلك، لا دفع كليهما، كما أن الاحتياط له أن لا
~~يختار واحد منها. إلا برضاء الضامن فالاحتياط لهما أن يختار أحدهما
~~بتراضيهما.
# قوله (ره): (ويمكن أن يقال: إن القاعدة المستفادة - الخ -).
# إنما يمكن إذا لم يكن المتعارف في القيمات، ضمانها بالقيمة، ولو مع
~~التمكن من المثل، بل كان المتعارف، هو الضمان مطلقا، بالأقرب إلى التالف
~~فالأقرب، ولا اشكال في أن المثل مطلقا أقرب، وإلا فقضية الاطلاقات، ليس إلا
~~الرجوع فيما علم أنه مثلي إلى المثل، وفيما علم أنه قيمي إلى القيمة، وأما
~~ما لم يعلم أنه من أيهما، فهي ساكتة عن بيان حكمها، فلا بد فيه من الرجوع
~~إلى ما يقتضيه الأصل، وقد عرفت. لكن الظاهر أن المرتكز في الأذهان في باب
~~الضمان، بعد تعذر رد نفس العين، هو دفع المثل مع الامكان، وهو ظاهر الآية
~~1، حيث دلت على اعتبار المماثلة في الاعتداء الملازمة للاحتياط في المتعدي
~~به، هذا، ولو سلم أنه لبيان اعتبارها في الاعتداء، كما في المناقشة فيها،
~~مع أنه مما يساعده الاعتبار، والتضمين بالقيمة في بعض الأخبار، كما يأتي،
~~إنما يكون في مورد يتعذر فيه المثل عادة.
# قوله (ره): (ولكن الأقوى مع ذلك، وجوب الشراء - الخ -).
# وذلك لأن ضرر الضامن في الشراء بأزيد من ثمنه، يزاحم بضرر المالك في منعه
~~عما يستحقه ms031 من المثل، فيبقى ما دل على الضمان بالمثل بلا مزاحم، وعدم العلم
~~باستحقاقه للمثل شرعا، لا ينافي استحقاقه له عرفا، واعتبارا، هو كاف في صدق
~~الضرر حقيقة. فافهم.
# قوله (ره): (لو تعذر المثل في المثلي، فمقتضى القاعدة - الخ -).
# ربما يشكل بأن القاعدة يقتضي الصبر إلى أن يتمكن منه حيث تعذر، فلا يكون
~~لذلك ظلما، ولا دليل على الانتقال إلى البدل، بمجرد التعذر في الحال، ولا
~~اعتداء منه ثانيا يوجب جواز الاعتداء عليه بالالزام بالقيمة
# PageV00P036
# بعد الاعتداء عليه بمثل ما اعتدى بالزامه، والحكم باشتغال ذمته بالمثل
~~أولا، فالزامه معه بها اعتداء عليه بغير اعتداء منه، فلا دلالة للآية على
~~جواز الزامه بها. فافهم.
# ولا يخفى أن الاشكال، إنما يكون لو قيل باشتغال الذمة بالمثل، وتبدل عهدة
~~العين المضمونة بالذمة، كما هو ظاهر المشهور. وأما لو قيل ببقاء العهدة على
~~حالها، كما هو قضية ظاهر الأدلة، فلا اشكال، فإن أثر العهدة يختلف بحسب
~~الأحوال، ففي صورة بقاء العين، هو وجوب أداء نفس العين مع التمكن منه ومع
~~عدمه بدل الحيلولة إلى أوان التمكن منه وفي صورة عدم البقاء، هو وجوب أداء
~~البدل من المثل في المثلي، فيما إذا تمكن منه، والقيمة فيما إذا تعذر فيه،
~~وفي القيمي. هذا، مع أنه يمكن أن يقال: إن الانتقال إلى القيمة في صورة
~~تعذر المثل، كالانتقال إلى بدل الحيلولة عند تعذر رد العين في الحال، وأنه
~~مما هو متعارف في التضمينات العرفية، فيكون متبعا في الشرعية منها، لعدم
~~ورود نحو خاص من الشارع في باب التضمين، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (لأن المثلي ثابت في الذمة - الخ -).
# هذا على المشهور من اشتغال الذمة بالمثل، وأما على ما هو ظاهر الأدلة،
~~فلأن العين باقية على العهدة إلى ذاك الزمان، فيكون العبرة بقيمة يوم
~~الدفع، لأنها قيمة العين لا المثل. فافهم.
# قوله (ره): (وعن جامع المقاصد الرجوع فيه إلى العرف - الخ -).
# الظاهر أن مراده الرجوع إلى العرف في تعيين ما يتحقق به الاعواز الموجب
~~للانتقال إلى القيمة، وهو ms032 كذلك، لما مرت الإشارة إليه، من أن المدار في باب
~~كيفية التضمين شرعا، هو العرف، لا الرجوع من تعيين عند الاعواز، كي يتوقف
~~تعيينه على ما إذا انعقد الاجماع على ثبوت القيمة عند الاعواز، فافهم. ولعل
~~المحكي عن التذكرة، كان في بيان ما يتحقق به ذلك، أي ما يوجب الانتقال إلى
~~القيمة عرفا، وإلا كان بلا دليل. فتدبر جيدا. PageV00P037
# قوله (ره): (ثم إن معرفة قيمة المثل 1 مع فرض عدمه اشكال - الخ -).
# لا بد من تعيين ما هو المرجع في صورة الشك في التعيين، وأنه أصالة
~~البراءة عن الأكثر، أو أصالة الاشتغال، فربما يقال: إن قضية بقاء العين
~~المضمونة في العهدة مع التلف، وعدم تبدل الذمة بالاشتغال، على ما قويناه،
~~هو لزوم الخروج عن العهدة بالأكثر، استصحابا لها مع الشك فيه، لو اقتصر على
~~الأقل، أو قيل ببقاء المثل في الذمة مع التعذر، بناء على التبدل، لكنه كان
~~دفع المثل أو القيمة، خروجا عن العهدة كأداء نفس العين، وأما لو كانت عهدتا
~~باقية مع الدفع، وكان لزومه من أحكامها وآثارها، لا رافعا لها، كما من بدل
~~الحيلولة، أو قيل بعدم البقاء والتبدل بالذمة، وعدم بقاء المثل فيها عند
~~التعذر، والانتقال إلى القيمة، كان الأصل، البراءة عن الأكثر، حيث لم يعلم
~~إلا وجوب الأقل.
# قوله (ره): (فهل له المطالبة بأعلى القيمتين، أم تعين قيمة بلد المطالبة؟
# - الخ -).
# لا يبعد تعين قيمة بلد المطالبة، فإنه محل الخروج عما عليه، والوفاء بما
~~في ذمته، بناء على المشهور، من بقاء اشتغال ذمته بالمثل مع تعذره، وعدم
~~تبدل الاشتغال به، بالاشتغال بالقيمة، وكذا على ما قربناه من بقاء العين
~~على العهدة، فإنه محل العموم بما هو قضية كون العين، مضمونة، وفي العهدة
~~ولو منع عن أنه لم يعلم استقرار سيرة العمل، على ذلك، فلا بد من الرجوع إلى
~~ما يقتضيه الأصل، وقد مر تحقيقه.
# قوله (ره): (بقي الكلام في أنه هل يعد من تعذر المثل، خروجه عن القيمة؟
# - الخ -).
# ولنقدم الكلام في بيان حكم ماذا ms033 خرج نفس العين المضمونة عن المالية، ثم
~~نتبعه ببيان ماذا خرج المثل.
# فاعلم أنه لا ريب في دفع نفس إلى مالكها على الملكية وعدم
# PageV00P038
# الخروج بذلك عنها مع أنه لو سلم بالخروج، فلا أقل من أن يكون له حق
~~اختصاص بها كما لا يخفى. وأما دفع القيمة مع ذلك لو أوجب، لو قلنا بكون
~~وجوب الدفع من آثار العهدة وأحكامها عند العقلاء، حتى يقتضيه اطلاق دليل
~~ضمان العين، وإلا فلا دليل عليه أصلا، لعدم شمول من أتلف لما إذا تلف
~~المالية، فضلا عما إذا تلف، والخروج عن عهدة العين وضمانها الناشئ عن اليد،
~~يكون بدفعها، والمفروض عدم كون دفع القيمة من آثار العهدة.
# وضرر صاحب العين، معارض بضرر ذي اليد، فلا وجه لتقديم ضرره على ضرره على
~~ضرره، مع أن الضرر ابتداء متوجه عليه بلا اقدام من الآخر، حيث إنه ما أقدم،
~~إلا على أن يكون العين تحت يده، ووجوب دفع المثل، أو القيمة عند تلف العين
~~أو الاتلاف، إنما هو لأجل قاعدة اليد، أو الاتلاف، لا اقدام على ضرر دفع
~~البدل. هذا كله في العين.
# أما المثل، فبناء على بقاء العين مع التلف على العهدة، كما قويناه، لا
~~يبعد أن يكون من آثارها حينئذ، دفع القيمة، كما كان في صورة تعذر المثل،
~~فإنه حينئذ لا يكون قابلا لأن يعوض به عن الماليات، وبناء على تبدل العهدة
~~بالاشتغال، كما هو ظاهر المشهور في وجوب دفع المثل، فإنه الوفاء بما في
~~ذمته حقيقة، أو وجوب دفع القيمة، فإن المثل في نظر العقلاء بذلك، خرج عما
~~يوفى به الدين، وجهان: أظهرهما الأول، ومع الشك، فالمرجع هو الأصل، وقضيته
~~وجوب دفع القيمة، بناء على بقاء العهدة، استصحابا لها ما لم يدفعها، وكذلك
~~بناء على اشتغال الذمة بالمثل، لو كان دفع القيمة أيضا من باب الوفاء بما
~~فيها، لا لأجل انتقال اشتغال الذمة بها لاستصحاب بقائه فيها ما لم يدفعها
~~للقطع بكون القيمة حينئذ، مما يوفى به، بخلاف المثل، كما لا يخفى. وعدم
~~وجوب ms034 دفعها، بناء على أن منشاء الشك فيه، والشك في انتقال الاشتغال بالتعذر
~~إلى الاشتغال بالقيمة، استصحابا للاشتغال به وعدم الاشتغال بها، ثم إن قضية
~~الأصل فيما إذا شك في أن أي قيمة وجب دفعها مع اختلافها، هو وجوب دفع أعلى
~~القيم، بناء على أنه الوفاء للأصل وقاعدة الاشتغال، وأقلها بناء على بقاء
~~العهدة وأنه من آثارها، أو الانتقال PageV00P039
# إلى الاشتغال بها، لأصالة البراءة عن الزائد، واستصحاب عدم الاشتغال به،
~~وقد مرت الإشارة إليه. فلا تغفل.
# قوله (ره): (لو دفع القيمة في المثل المتعذر مثله، ثم تمكن - الخ -).
# لا اشكال في عدم عود المثل، فيما إذا كان دفع القيمة بتراضي منهما عوضا
~~عما هو عليه، وإنما الاشكال فيما إذا كان دفعها استحقاقا لها فعلا، ومنشأه
~~احتمال كونه وفاء حقيقة في هذه الصورة، أو كونه من قبيل بدل الحيلولة، ومن
~~هنا انقدح الفساد والخلل فيما علل به (ره) عدم العود، بأن المثل كان دينا
~~في الذمة، سقط بأداء عوضه مع التراضي، وأنه في غير المحلل، ثم إنه حيث لم
~~يعلم أن أداء القيمة من باب الوفاء، أو بدل الحيلولة، واستصحاب بقاء المثل
~~في الذمة يعارض باستصحاب بقاء القيمة المدفوعة على ملك المدفوع إليه، وعدم
~~عودها إلى ملك الدافع. وكيف كان لم يثبت للمالك بعد أخذ القيمة حق مطالبة
~~الضامن بالمثل بعد تمكنه منه، والمرجع أصالة البراءة عن وجوب دفع المثل، لو
~~طولب به. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (احتمل وجوب المثل عنده وجوده، لأن القيمة بدل الحيلولة).
# لا يخفى، أن القيمة بناء على انقلاب المثل بالقيمة، وسقوطه عن الذمة يكون
~~وفاء حقيقة، لا بدل الحيلولة، واحتمال عدم كونها وفاء، إنما هو على القول
~~بعدم الانقلاب، كما عرفت فلا تغفل.
# قوله (ره): (فيكون الفصل بين التيسير وعدمه، قولا ثالثا - الخ -).
# لا بأس بالمصير إليه، حيث لم يظهر اتفاق واجماع على عدمه، لاحتمال كونه
~~من باب الاتفاق.
# قوله (ره): (ثم 1 اختلفوا في تعيين القيمة - الخ -).
# الظاهر تعين قيمة يوم التلف، لو قيل باشتغال الذمة ms035 بالقيمة، وتبدل العهدة
~~به، كما هو المشهور، ويوم الدفع، لو قيل ببقاء العين على العهدة، كما
~~قويناه، لأن الاشتغال إنما يكون بما هو قيمته بقول مطلق، وما
# PageV00P040
# هو القيمة يوم التلف، كما أن قضية العهدة، دفع ما هو قيمته كذلك، وليست
~~إلا قيمة يوم الدفع، فافهم.
# قوله (ره): (أما بإضافة القيمة المضافة إلى البغل ثانيا - الخ -).
# فيه اشكال، فإن إضافة المضاف بما هو مضاف ثانيا، يستلزم أن يكون الإضافة،
~~بما هي إضافة وملحوظة باللحاظ الآلي طرفا لها، وملحوظة على الاستقلال،
~~فإنها من مقوماته في الإضافة الثانية، ولو كان المراد اضافته ثانيا، لا بما
~~هو كذلك، أي مضاف يلزم أن يكون حين التلفظ به طرفا لهذا على حدة، ولذاك
~~كذلك، وهذا يستلزم أن ينظر إليه ذاك الحين بالنظرين المتباينين، ضرورة
~~تنافي النظر إليه بما هو مضاف لأحدهما، للنظر إليه بما هو مضاف للآخر، كما
~~لا يخفى على من تدبر، مع أنه غير مفيد، فإنه لا يوجب اختصاص قيمة البغل
~~بيوم المخالفة. وقد انقدح بذلك حال إضافة مجموع المضاف المضاف إليه، فإنه
~~لا بد فيها من ملاحظة الإضافة الأولى ثانيا على حدة، لكونها من مقومات
~~المضاف في الثانية. اللهم إلا أن لا يكون اللحاظ الثاني الاستقلالي، حين
~~اللحاظ الآلي، وهو حال التلفظ بالمضاف والمضاف إليه في الإضافة الأولى، بل
~~بعده، بأن يكون إضافة المجموع، أو إضافة المضاف بحسب المعنى. فافهم فإنه
~~دقيق.
# نعم لو كان المراد إضافة القيمة المضافة إلى البغل المضاف إلى اليوم، فهو
~~وإن كان مما لا اشكال في صحتها، إلا أنه لا يجدي فيما هو المهم، فإن إضافة
~~البغل إلى يوم المخالفة، لا يقتضي اختصاص القيمة بيومها، كما لا يخفى. هذا،
~~مع أن الموجود في بعض نسخ الكافي والاستبصار، البغل مع اللام.
# قوله (ره): (بل غير ممكن، لأن السائل إنما سأل - الخ -).
# بل إنما سأل عن اللزوم أو الملازمة بينه، وبين العطب، وليس في كلامه ما
~~يشهد بكون سؤاله عما يلزمه، ضرورة ظهور قوله " أليس له عطب أو نفق ms036 - الخ -
~~" في السؤال عن الملازمة أو اللزوم، لا عما يلزم، كما هو واضح، وعليه كونه
~~قيد النعم، بمكان من الامكان، فيكون لبيان أن زمان PageV00P041
# الملازمة التي هي مبنى الضمان، يوم المخالفة، دفعا لتوهم كون زمانه، يوم
~~الاكتراء، أو لبيان اللزوم، يوم المخالفة، نحو الوجوب المتعلق على المتأخر،
~~دفعا لتوهم كون زمانه يوم الاكتراء، أو يوم العطب، ووجه السؤال عليهما، ما
~~اختلج بباله من فتوى أبي حنيفة، من الملازمة بين لزوم أجرة المثل، وعدم
~~ضمان العين، فافهم.
# فظهر أن اليوم كما يمكن أن يكون قيدا للقيمة، يمكن أن يكون قيدا لنعم، بل
~~هذا أظهر، لأن جعله قيدا للقيمة أما بإضافتها إليه، ولا بد فيه من التحمل،
~~كما أشرنا إليه في الحاشية السابقة، وأما بجعله قيدا للاختصاص الحاصل لها
~~من الإضافة، ولا بد فيه من التقدير، لأن الاختصاص بما هو غير قابل لأن يكون
~~متعلقا، والتقدير على خلاف الأصل، لكن ربما يستشهد لكونه قيدا للقيمة، قوله
~~عليه السلام " أو يأتي صاحب البغل بشهود - الخ -) 1، فإن الظرف في هذه
~~الفقرة، يكون قيدا للقيمة لا محالة، وقد استظهر اتحاده مع يوم المخالفة،
~~فهي دالة على أن الضمان إنما يكون لقيمة يوم التلف، وكيف كان، فلو سلم أن
~~الرواية ظاهرة في كون العبرة بقيمة يوم الضمان، لاختص بالعين المغصوبة، ففي
~~اجزاء هذا الحكم إلى محل البحث، لا بد من اجماع على عدم الفصل بين المغصوب
~~وغيره من الأعيان المضمونة، أو استظهار عدم دخل الغصبية في ذلك، بل هو حكم
~~مجرد الضمان. فتأمل.
# قوله (ره): (إذ لا عبرة في أرش العيب بيوم الرد - الخ -).
# لا يخفى، أن يوم رد البغل وإن كان مما لا عبرة به أصلا، إلا أن يوم رد
~~الأرش به العبرة، ويكون على وفق القاعدة، ولا بد أن يراد منه هذا اليوم،
~~وإنما عبر به لاتحادهما غالبا، وكون المتعارف رد الأرش، يوم رد العين، ولا
~~محيص عن ذلك، ولو قيل بتعلق الظرف بعليك، فإن يوم العين كما ليس به العبرة
~~في الأرش، لا ms037 عبرة به في حدوث الضمان، وهو واضح، ولا في فعليته، فإن زمانها
~~يوم رد الأرش، لا يوم ردها، مع أن تعلقه بعليك، يستلزم أن
# PageV00P042
# لا يكون، عليك، بيانا للحكم الشرعي، وهو بعيد في كلام الإمام (ع)، خصوصا
~~في المقام، فلا بد من جعل الظرف، قيدا لليوم، وبذاك الاجماع يستكشف بطريق
~~الآن أن العبرة في قيمة أصل العين بيوم رد القيمة. فافهم.
# قوله (ره): (وحمل الحلف هيهنا على الحلف المتعارف - الخ -).
# ربما يأتي عنه، أنه الحلف الفاصل للخصومة في مقام الحكومة، وليس هو إلا
~~الحلف عند الحاكم، ويمكن أن يقال: إن الإمام (ع) إنما يكون بصدد الإشارة
~~إلى ما لا يقع معه الخصومة، لا في مقام بيان موازين الحكومة لدى التشاجر
~~والمخاصمة، حيث إن الإنسان يحصل له الاطمينان بحلف خصمة غالبا، لو لم يكن
~~دائما وكان مراده من الحلف أو الرد، الحلف في صورة اطمينانه بمقدار القيمة
~~دون صاحبه، والرد في صورة العكس، فيحصل للجاهل منهما الاطمينان بحلف الآخر.
~~فتدبر. ولا يخفى بعد ما افاده من التوجيه عن ظاهر الرواية. فتأمل.
# قوله (ره): (فإن تسلط الناس على أموالهم الذي فرض كونه في عهدته - الخ
~~-).
# لا يخفى أن السلطنة على المال، لا يقتضي جواز المطالبة بالبدل عند تعذر
~~رد عينه، نعم لا يبعد أن يكون جوازها، من آثار الضمان والعهدة، فيكون قضيته
~~وجوب رد العين مع التمكن، وجواز المطالبة ببدل الحيلولة مع التعذر في زمان،
~~وبالبدل مع التعذر مطلقا، كيف، ولو كان جواز المطالبة من أحكام السلطنة،
~~لكانت جائزة فيما إذا كان التعذر في زمان يسير جدا.
# قوله (ره): (ولولا ظهور الاجماع وأدلة الغرامة في الملكية - الخ -).
# لا يخفى، أن الإباحة المطلقة، من أول الأمر، حتى بالنسبة إلى التصرفات
~~المتوقفة على الملك، لا يكاد يكون إلا إذا كان موردها ملكا للمباح له، ولا
~~يفيد التمليك آنا ما قبل التصرف، فإنه مستلزم للتقييد، فلا يكون إباحة جميع
~~التصرفات مطلقة، بل مقيدة بالنسبة إلى الموقوف، منها على التصرف لتعذر
~~التملك قبله آنا ما فيباح، ms038 فافهم. إلا أن يكون الإباحة بالنسبة إلى
~~الموقوف، بمعنى أن له هذا التصرف لتمكنه من أن ينسب إلى PageV00P043
# إباحته بايجاده، وإن لم يتصف بالمباحية بدونه.
# قوله (ره): (وعلى أي حال لا ينتقل إلى الضامن 1، فهي غرامة - الخ -).
# لا عوض كي يلزم الجمع بين العوض والمعوض، وإنما يلزم الضامن بغرامة العين
~~بلا عوض، لأجل ما فات على المالك من نفس العين المضمونة، أو سلطنتها، أو
~~قيمتها، أو ماليتها، أو غير ذلك، فالغرامة وإن كانت لنفس العين في جميع صور
~~لزوم الغرامة، إلا أنه ليس بعوض العين، يلزم الجمع بينهما، ولا بإزاء ما
~~فات منها، من سلطنة، أو قيمة، أو مالية، كما يظهر منه (ره)، حيث جعلها
~~بإزاء السلطنة الفاسدة، وبإزاء الأوصاف، أو الأجزاء التي خرجت العين
~~بفواتها عن التقويم، وإلا لوجب عليه تداركها، لو لم يدفع الغرامة إلى زمان
~~التمكن من العين، أو رجوعها إلى القيمة أو المالية، نعم إنما يكون لزوم
~~غرامة نفس العين، بملاحظتها، وهذا غير كونها عوضا لها، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (لم يبعد انكشاف ذلك من انتقال العين إلى الغارم - الخ -).
# لا وجه لهذا الانكشاف أصلا، لوضوح أن دفع تمام القيمة، إنما يكون من باب
~~الغرامة، وقد عرفت عدم اقتضائها الانتقال، وخصوصيتها تعبدا غير موجبة
~~لخروجها عما هو قضية بابها، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (ومن أن الموضوع في المستصحب ملك المالك - الخ -).
# لا يخفى، أن الموضوع بمقتضى اليد، هو نفس العين، لا ببعض عناوينها، وهي
~~حقيقة باقية، فلا اشكال في صحة استصحاب وجوب أدائها أصلا، مع أن استصحاب حق
~~الاختصاص الذي حصل للمالك قبل دفع القيمة وبعد الانقلاب بلا ارتياب، فإن
~~البحث في ارتفاعها يدفعها، لا في حدوثه سببه. فتأمل.
# قوله (ره): (ثم إن مقتضى صدق الغرامة خروج الغارم عن عهدة العين - الخ
~~-).
# PageV00P044
# بل خروجه عما هو قضية عهدتها وضمانها، وإن كانت نفس العهدة باقية، ولا
~~مخرج عنها إلا أداء نفس العين، كما هو قضية على اليد، كما لا يخفى، فبغرامة
~~العين يخرج عما هو ms039 مقتضى الضمان بالنسبة إلى العين، والنماءات المتجددة بعد
~~الغرامة، وكذا المنافع مطلقا، أو خصوص المستوفاة منها، على الخلاف فيها،
~~وأما الحادثة قبلها، فلا بد من أن يخرج عن عهدتها على حدة. هذا في صورة
~~التعذر في الجملة، وأما التعذر المطلق، فلا يبعد أن لا يكون لما تجدد من
~~النماء والمنفعة بعد التعذر، ضمان على حدة، فإن العين حينئذ يعامل معها
~~معاملة التالف. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (ثم إنه لا اشكال في أنه إذا ارتفع تعذر رد العين وصار
~~متمكنا، وجب ردها - الخ -).
# فإنه أيضا مما يقتضيه ضمان العين، حيث إنه لا يخرج عن عهدة نفس العين
~~وضمانها إلا بالرد، كما هو قضية على اليد المغيى بالأداء كما لا يخفى. ثم
~~الظاهر أن الغرامة المدفوعة، لا يعود إلى ملك الغارم بمجرد حدوث تمكنه من
~~رد نفس العين ما لم يردها، حيث إن العرف الحاكم في باب كيفية الغرامات إنما
~~يكون بنائهم على العود بالرد، لا بالتمكن، وعليه فليس للغارم مطالبة ما
~~دفعه إلا بعد الرد، كما أنه ليس له حبسها مطلقا، وإن قلنا بالعود بالتمكن،
~~كما أنه ليس للمالك حبس الغرامة، بل يجب على كل، رد ما عنده، وليس من باب
~~المعاوضة، حتى جاز لكل منهما الامتناع عن التسليم قبل تسليم الآخر، اللهم
~~إلا أن يدعى أنه مقتضى باب الغرامة أيضا، لكنه لم يثبت، فتدبر.
# قوله (ره): (المشهور كما عن الدروس 1 والكفاية 2، بطلان عقد الصبي - الخ
~~-).
# ومجمل الكلام في صحة معاملة الغلام قبل البلوغ بالسن، أو
# PageV00P045
# الاحتلام، وعدم صحتها، أنه لا شبهة في عدم نفوذ المعاملة التي استقل بها،
~~ولو فيما إذا وكله المالك فيها، أو أوكل الولي إليه أمرها، للاجماع المنقول
~~في لسان جمع من الأصحاب الأخبار، وغير واحد من الأخبار. وأما إذا وكل في
~~مجرد اجراء الصيغة، أو أوكل إليه أمره بعد المساومة والمقاطعة، ممن بيده
~~انفاذ المعاملة، ففيه الاشكال، للعمومات، وعدم نهوض المنقول من اجماع
~~الأصحاب، وأخبار الباب، لتخصيصها، أما الاجماع فإن المتيقن من معقده، غير
~~هذه ms040 الصورة، واستثناء العلامة عنه، ايصال الهدية، وإذنه في دخول الدار، لا
~~يكشف عن شموله لجميع أفعال الصبي التي منها محل البحث، فإن استثنائهما،
~~إنما يكشف عن دخول مثلهما، لا عن دخول عمل لم يستقل به، بل يكون آلة في
~~مجرد ايقاع الصيغة كاللسان من الإنسان، وأما حديث رفع القلم 1 ففيه مضافا
~~إلى مكان دعوى ظهورها في رفع خصوص المؤاخذة عنه كحديث الرفع أن رفع القلم
~~عنه مطلقا، وضعا وتكليفا لا يقتضي رفع القلم عن غيره بسبب فعله إذا كان
~~بإذنه، ففعله إنما لا يكتب بما هو مضاف إليه، لا بما هو مضاف إلى الغير وقد
~~صدر بإذنه وأما خبر عمد الصبي - الخ - 2 فلأن ظاهره أن الفعل الذي يقع على
~~نحوين: عن عمد وعن خطأ، ويختلف بحسبهما حكمه، كما في باب الجنايات إذا صدر
~~عن الصبي عمدا يكون كما إذا صدر خطأ، فلا يعم ما لا يكون إلا متقوما بالعمد
~~والقصد، كالايقاع والعقد، ولا يكون له حكم إلا بعنوانه وإن كان لا يكاد
~~يكون بالقصد.
# وأما خبر " أن الغلام أو اليتيم لا يجوز أمره " 3، فظهوره فيما إذا استقل
~~في العمل مما لا يكاد يخفى، كما افاده (ره)، فلا يعم ما إذا كان وكيلا في
~~مجرد ايقاع الصيغة، وبمنزلة اللسان من الإنسان. فافهم.
# PageV00P046
# قوله (ره): (بل بمعنى عدم تعلق إرادته وإن أوجد مدلوله - الخ -).
# أي بمعنى عدم التوسل بانشائه إلى حصول البيع والتسبيب إليه، حيث لا يكاد
~~العقد بدون هذا القصد، ولا يخفى، أن كل واحد من القصد إلى اللفظ، وإلى
~~المعنى الاستعمالي، وإلى هذا المعنى، من مقومات العقد، لا يكاد يتحقق بدون
~~واحد منها، ومعه لا وجه لجعله بأحد هذه المعاني من شروط المتعاقدين.
# قوله (ره): (أقول مقتضى قضية المعاوضة والمبادلة، دخول كل من العوضين في
~~ملك 1 الآخر - الخ -).
# فيه إن انتزاع مفهوم المعاوضة والمبادلة عن البيع، لبيس بلازم لا محالة،
~~إلا إذا قيل بأنه قد أخذ في حقيقته دخول كل من الثمن والمثمن في ملك مالك
~~الآخر، ms041 وهو محال تأمل، وكونه تملكيا بالعوض، لا يكون إلا في قبال إنه ليس
~~مجانيا، وعلى هذا، فالقصد إلى العوض وتعينه، لا يغني عن تعين المالك
~~المنتقل إليه الثمن أو المثمن، بل لا بد منه مطلقا، وإن قيل إنه قد أخذ في
~~حقيقة البيع، دخول كل منهما في ملك الآخر، غاية الأمر عليك، لا يكاد أن
~~يقصد أصل البيع بدونه، وعلى الأول لم يقصد بشخصه، لعدم قصد التعيين الذي به
~~تشخصه، ولا بد من قصده نفوذ العقد على المبهم، ولا يجدي التعيين بعده.
~~فافهم.
# قوله (ره): (وأما تعيين الموجب لخصوص 2 المشتري، والقابل لخصوص البايع -
~~الخ).
# لا يخفى، أن العقد لما كان أمرا ربطيا بين الاثنين، لم يكد يتحقق إلا إذا
~~تواطئا وتوافقا بحسب القصد، فلو قصد أحدهما تمليك الآخر نفسه، وقصد الآخر
~~تمليك غيره وكالة أو فضولا، لم يتواطئا على واحد، فلا عقد بينهما، بل من كل
~~واحد منهما ايقاع، نعم ربما يقال بأنه يكفي قصد أحدهما
# PageV00P047
# ما يقصده الآخر اجمالا في البيع، وإن لم يعرفه تفصيلا، إذا لم يقم دليل
~~على تعيينه، كما في النكاح بالنسبة إلى تعيين الزوج والزوجة، كما أن دليل
~~نفي الفور، دل على لزوم تعيين العوضين فيه، وعدم كفاية توافقهما على ما
~~عينه أحدهما بحسب قصده.
# وبالجملة اعتبار تعيين ما توافقنا عليه، شئ آخر، والذي لا بد منه في تحقق
~~العقد، التواطؤ على وأحب بحسب القصد، فيكون وجه صحة البيع، لأجل قصد البايع
~~غالبا ما قصده القابل، من دون تعلق غرضه أصلا بشخص خاص وعدم دليل على تعيين
~~من ينتقل إليه العين، بخلاف النكاح، حيث إن الغرض غالبا، متعلق بخصوص شخص،
~~والدليل قد دل على اعتبار تعيينه، واسناده إلى الوكيل غير صحيح عرفا، بخلاف
~~البيع. فالفرق بين البيع والنكاح، ليس بعد توافقهما على لزوم التواطؤ على
~~واحد معين واقعا ولو اجمالا، إلا في لزوم التعيين في النكاح شرعا، بل فضول،
~~أو وكيل، فيكون قصد الموجب، بعتك لذاك الشخص الذي قصدته من نفسك أو غيرك،
~~وعدم ms042 صحة اسناد النكاح إلا إلى الأصيل. فتأمل في كلامه، زيد في علو مقامه،
~~لعله يرجع إلى ما ذكرنا، وإن كان ربما يأبى ظاهر بعض فقراته.
# قوله (ره): (وغير ذلك مما يوجب القطع بأن المراد المفقود في المكره هو
~~القصد إلى وقوع أثر العقد - الخ -).
# أي القصد إلى وقوعه شرعا، لو كان ملتفتا إلى اعتبار الطيب في تأثيره،
~~وأما القصد إلى وقوعه عرفا، والتوسل بانشاء مضمونة إلى تحققه كذلك مما لا
~~بد منه في تحقق العقد، ولا يكاد يكون انشاء مضمون عقد بدون هذا القصد كما
~~عرفت.
# وبالجملة، محل الكلام بين الأعلام في عقد المكره، هو الذي لا يقصر عن عقد
~~غيره، إلا أنه ليس برضاء وطيب منه، بل بالكره.
# قوله (ره): (لكن الانصاف إن وقوع الفعل عن الاكراه - الخ -).
# لا يبعد دعوى صدق وقوع الفعل كرها فيما إذا وقع بسبب الاكراه،
~~PageV00P048
# بحيث لولاه وقع وإن كان التفصي ممكنا، ولكن لا يتفصى لعدم داعي عقلائي
~~إليه كالتورية، أو لوجود داعي كذلك إلى عدمه، وإن أبيت إلا عن عدم صدق وقوع
~~الفعل كرها، إلا مع عدم امكان التفصي ولو بالتورية، أمكن أن يقال عدم الصحة
~~مع امكانه، لمكان عموم " ولا تأكلوا أموالكم - الخ -) 1 و " لا يحل مال
~~امرء - الخ - " 2 بناء على ثبوت الواسطة بين الاكراه وطيب النفس. فتدبر.
# قوله (ره): (ويظهر الثمرة فيما لو ترتب أثر على خصوصية المعاملة الموجودة
~~- الخ -).
# ظاهره أن ترتب الأثر على أحد الأمرين الذين أكره على أحدهما دون الآخر،
~~يمنع عن ووقعه مكرها عليه، فلو اختاره لترتب عليه أثره، وأنت خبير بأن
~~اختلافهما في الترتب وعدمه، لا يوجب تفاوتهما في الوقوع كرها، ضرورة أن
~~الغرض أنه لولا الاكراه لما اختار واحدا منهما واختار أحدهما، لا محالة عن
~~داعي آخر مطلقا اختص بالأثر أم لا، كما لا يخفى.
# وبالجملة، يكون الاكراه على أحد الأمرين كافيا وقوع ما اختاره مكرها عليه
~~مطلقا، كان لكل واحد منهما بخصوصه أثر، أو كان لخصوص أحدهما. نعم يمكن أن
~~يقال، إن ms043 دليل ذي الأثر في الفرض أظهر، ففيما أكره مثلا على مباح أو محرم
~~أو عقد فاسدا وصحيح، يقدم دليله على دليل رفع الاكراه، كما يقدم لذلك دليل
~~رفعه على دليله في غير مقام.
# قوله (ره): (فاحتمل في المالك عدم الصحة نظر إلى أن الاكراه يسقط حكم
~~اللفظ - الخ -).
# لكن الظاهر هو الصحة فإن الاكراه، إنما يوجب رفع الأثر فيما كان رفعه منه
~~على المكره، ولا يكون في رفع صحة العقد الصادر عن الوكيل منه عليه. كما لا
~~يخفى.
# PageV00P049
# قوله (ره): (والأول أقوى - الخ -).
# إنما يكون أقوى إذا كان بيع الجميع بداعي غير الاكراه، وأما إذا لم يكن
~~إلا بداعي الاكراه، كما إذا كانت هناك ملازمة بحسب غرضه بين بيع أحدهما
~~وبيع الآخر، حيث إن الاكراه حينئذ على بيع أحدهما يكون اكراها على بيع
~~الآخر. ومن هنا ظهر حال ما لو أكره على معين فضم إليه غيره وباعهما دفعة،
~~بل لا يبعد ذلك فيما باع العبدين تدريجا أيضا. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (بل من جهة دفع الضرر 1 عن المكره بالكسر - الخ -).
# لا يخفى، أن التوعيد بالضرر على الغير، إنما يكون اكراها إذا كان الضرر
~~عليه، يعد ضررا على المكره بالفتح، كما إذا كان الغير مثل من به (ره)، أو
~~كان دفع الضرر عنه فعلا واجبا عليه، وإلا لا يكون اكراها، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (إذ يكفي فيه مجرد قصد الانشاء المدلول عليه - الخ -).
# قد عرفت في بعض الحواشى السابقة عدم كفاية ذلك، بل لا بد في صدق العقد
~~وتحققه من قصد التوسل به إلى تحقق مضمونه.
# وبالجملة لا بد فيه من أن يكون قصد الانشاء بداعي التوصل، كما إذا لم يكن
~~هناك اكراه ولم يكن بينهما تفاوت، إلا أن اختياره هيهنا، لأجل الفرار عما
~~وعده به، خلاف ساير الموارد.
# قوله (ره): (وكذلك على القول بالكشف بعد التأمل - الخ -).
# لكن مع القول بدخله بطور الشرط المتأخر في التأثير، وأما على القول بعدم
~~الدخل فيه أصلا، بل إنما يكون له الكشف ms044 عما هو المؤثر فمشكل، فإن الرضاء
~~حينئذ يكشف عن نفوذ عقده الصادر عنه كرها. فافهم.
# قوله (ره): (إلا أن يقال إن أدلة الاكراه كما ترفع السببية المستقلة -
~~الخ -).
# إنما ترفع مطلق الأثر فيما كان ذاك الأثر، بمقتضى الاطلاقات
# PageV00P050
# نفسها وحدها، لا فيما إذا كان ثبوته بملاحظة أدلة الاكرام، كما هو الفرض.
# فافهم.
# قوله (ره): (وهذا أمر عقلي قهري، يحصل له بعد حكم الشارع بكون المؤثر
~~التام هو المجموع منه ومن الرضاء - الخ -).
# فكيف يمكن دفعه بأدلة الاكراه من غير فرق بين أن يكون دخل الرضاء بنحو
~~الشرط المتقدم أو المتأخر، وأما لو لم نقل بدخله أصلا بل به الكشف عماله
~~تمام الدخل سابقا، فقد عرفت أنه مشكل، ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل، كما
~~يمكن أن يكون إشارة إلى ما ذكره من جعل الشرط على الكشف وصف التعقب بالرضا،
~~خلاف ظاهر القائلين بالكشف، بل الشرط نفس الرضاء، كما إذا كان متقدما على
~~ما سيجئ تحقيقه منا بما لا مزيد عليه انشاء الله تعالى، فانتظر.
# قوله (ره): (وفيه أن مفاد العقد السابق ليس النقل من حينه بل نفس النقل -
~~الخ -).
# وذلك لأن مفاد العقد باطلاقه، ليس إلا ارسال النقل واطلاقه لا تحديده،
~~وتعيين زمان حدوثه ولازمه حدوثه عند وجود علته، وهذا غير ابهام النقل كي لا
~~يصح العقد عليه. فافهم قوله (ره): (قال الله تعالى: ضرب الله عبدا مملوكا
~~الآية 1 -).
# الاستدلال بها على عدم استقلال العبد في أموره، يتوقف على كون لا يقدر
~~صفة موضحة، كما كان قوله تعالى " مملوكا " 2 كذلك، لا مقيدة، كما أنه
~~الظاهر المؤيد بأن قضية المملوكية، عدم استقلاله في أمره، ويساعد عليه،
~~استشهاد الإمام (ع) على عدم نفوذ طلاقه 3، لكن لا يبعد أن يكون الشئ قد كنى
~~به عن خصوص عناوين المسببات، من نكاح، وطلاق، وبيع، وشراء، ونحو ذلك، ويكون
~~المراد من عدم قدرته عليه، عدم القدرة
# PageV00P051
# على استقلال بايقاعها بنفسه بلا إذن ورضاء من سيده، فلا يعم ايقاعها
~~بإذنه له، ولا ايقاعهما لغيره بدون إذن ms045 السيد وبإذنه، فلا دلالة لهذه الآية
~~على عدم نفوذ ما أوقعه لغيره بإذنه، من نكاح، أو طلاق، أو غيرهما من
~~المسببات، فضلا عن الأسباب، كما إذا إذن الغير في مجرد ايقاع الصيغة له،
~~وإن أبيت، إلا عن عدم ظهور الآية في خصوص ذلك، فلا أقل من كونه المتيقن من
~~اطلاقها، وإن أبيت عن ذلك أيضا، فلا أقل من كون سائر العمومات والاطلاقات
~~الدالة على النفوذ أظهر منها في عدم نفوذ ايقاع المسببات لغيره بإذنه، فضلا
~~عن مجرد ايقاع الصيغة.
# قوله (ره): (إلا أن الأقوى، هو لحوق إجازة المولى - الخ -).
# بناء على شمول اطلاق الشئ للأسباب، كما هو مفروض كلامه - ره - يمكن منع
~~لحوق الإجازة، فإنه يستلزم استقلاله في ايجاد السبب الاستعدادي، إلا أن
~~يمنع عن الشمول لمثل هذا الأمر، ولو قيل بالشمول للأسباب. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (بل يمكن جعل نفس الايجاب موجبا للإذن - الخ -).
# بل كاشفا عن سبق الرضاء فيكون المشتري قابلا في زمان الايجاب أيضا. فلا
~~تغفل.
# قوله (ره): (وفيه ما عرفت من أن وجه المنع، أدلة عدم استقلاله العبد في
~~شئ - الخ -).
# لكنه يوجب المنع والفساد هيهنا، لو لم يكن للوكيل وكالة مطلقة، بحيث يعم،
~~بيعه منه، وإلا كان صحيحا لما عرفت في بيع المولى، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (وإن كان الذي يقوى في النفس لولا خروجه - الخ -).
# لا يخفى، إن كفاية الرضاء السابق وعدم التوقف على الإجازة، إنما يكون لو
~~كانت قضية الاطلاقات والعمومات نفوذ العقد على ملك أحد، ولو لم يكن منه ولم
~~يصر عقده إذا كان برضاه، مع أن الظاهر من الآية، إنما هو وجوب الوفاء على
~~كل أحد بعقده، لا بعقد غيره، ولو على ملكه ما لم يصر عقده، ومجرد رضاه
~~بمضمونه، لا يوجب كونه عقده وعهده، ما لم يكن بإذنه، أو PageV00P052
# تلحقه إجازته، وكذلك المنساق من اطلاق مثل " أحل الله البيع - الآية - "
~~1، إنما هو نفوذ بيعه الصادر منه، أو المضاف إليه، ولو بإجازته، مع ما عرفت
~~سابقا، من منع اطلاقه لوروده ms046 في مقام تحريم الربا، كما لا يخفى.
# نعم لو كان العقد صادرا عن المالك فيما يتعلق به حق الغير، كالعين
~~المرهونة، لا يبعد كفاية رضاء الغير وعدم التوقف على إجازته، فإن رعاية
~~حقه، لا يقتضي إلا مراعاة رضائه في نفوذ عقد المالك على ملكه المرهون.
# قوله (ره): (ولكن لا يخفى أن الاستدلال بها، يتوقف على دخول المعاملة
~~المقرونة برضاء المالك في بيع الفضولي).
# قد عرفت دخولها فيه، فيما عقد على ملك الغير، لكنه يتوقف على عدم كون
~~(عروة) 2 وكيلا في معاملاته (صلى الله عليه وآله)، لا يكون أمره بالاشتراء
~~ظاهرا في عدم كونه وكيلا، ولا بتركه ظاهرا في الإجازة، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (ويمكن أن يكون الوجه في ذلك أن ابطال النكاح - الخ -).
# كما يمكن أن يكون الوجه هو أن احتياط الشارع، وحرمة عدم ابطال النكاح
~~والتوسعة في أمره، لئلا يقع الناس كثيرا في الزنا، وكذلك شرع عقد التمتع،
~~ولم يقتصر على الدائم، فيكون المراد، هو احتياط الشارع بهذا المعنى، لا
~~احتياط المكلف، كي يشكل بأن الأمر فيه دائر بين المحذورين بلا احتياط في
~~البين، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (وعد هذا خارجا عن الفضولي 3 بالنص - الخ -).
# يمكن خروجه عنه موضوعا بدعوى أن المالك، وإن عين ضربا من المتاع، إلا أنه
~~بنحو العقد في المطلوب، فيكون ما اشتراه العامل في صورة ظهور الريح على وفق
~~غرضه أيضا، ويقتضه عقد مضاربته، وليس قضية التعيين،
# PageV00P053
# إلا ضمان العامل فيما إذا تخلف، لا الخروج عما هو مقتضى المضاربة رأسا.
# فافهم.
# قوله (ره): (مع أن تحريمه لا يدل على الفساد - الخ -).
# إنما لا يدل قوله " لا يجوز لأحد التصرف على الفساد - الخ - " إذا كان
~~الجواز المنفي، هو الجواز التكليفي، وأما إذا كان بمعنى النفوذ، ففي موارد
~~التكليف، يكون منعا تكليفيا، وفي موارد الوضع منعا وضعيا، فتفطن.
# قوله (ره): (خصوصا إذا كانت الإجازة ناقلة - الخ -).
# أو كانت كاشفة مع دخلها بنحو الشرط المتأخر، على ما سيأتي تحقيقه، أما لو
~~قيل بالكشف وعدم ms047 الدخل أصلا، فلا ريب في صدق التصرف على بيع الفضول، كما لا
~~يخفى.
# قوله (ره): (وأما ما ذكره من المنع الباقي بعد العقد ولو آنا ما، فلم يدل
~~دليل على كونه فسخا - الخ -).
# هذا مع أنه لو كان المنع الباقي مؤثرا، كان مجرد عدم الرضاء بالعقد مانعا
~~من تأثير الإجازة أيضا، وإن لم يسبق منه منع، وكان المنع السابق غير مؤثر
~~مع ارتفاعه حال العقد، ويمكن الاستدلال على عدم تأثير الإجازة هيهنا، بما
~~استدل به على عدم تأثيرها مع سبق العقد، من أنه معنى لا يضاف العقد بها إلى
~~المجيز عرفا كالرد، لكن الظاهر أنه ليس كذلك، فإن المنع والرد يتفاوتان في
~~ذلك عرفا، فلاحظ.
# قوله (ره): (إذ لا يعقل دخول أحد العوضين في ملك من لم يخرج عن ملكه
~~الآخر - الخ -).
# قد مر في باب المعاطاة، ليس إلا التمليك بالعوض، ولا يعتبر دخول أحد
~~العوضين في ملك من خرج عن ملكه الآخر، فيكون مع قصده إلى بيع مال الغير
~~لنفسه قاصدا إلى ما هو البيع وما هو المعاوضة بهذا المعنى، وأما بناء على
~~ما أفاده، من اعتبار ذلك في قوامه، فالتفصي عن هذا الاشكال بما ذكره، مع
~~أنه غير سديد، إذ لا يكون بيع المقاصد مترتبا على هذا البناء غير مفيد، إذ
~~الدخول لو كان معتبرا كان هو PageV00P054
# الدخول حقيقة ولو عرفا، ومجرد البناء على المالكية، لا يوجب ذلك، وإنما
~~يوجب قصده إلى دخول عوضه في ملكه، ويدعوه إلى قصد تملكه بنفسه وشخصه، لا
~~بما هو المالك، فلا يكون بذلك قاصدا إلى المعاوضة. نعم لو كان مجرد ذلك
~~البناء مملكا ولو بنظر العرف، كان موجبا للقصد إلى المعاوضة، وليس كذلك،
~~كما هو واضح.
# وبالجملة، لو كان هناك من الغاصب بناء، لا يكاد يكون ا داعيا إلى قصد
~~تملك العوض بشخصه وبذاته، لا تملك المالك، مع دعوى انطباقه عليه، والبناء
~~على أنه المالك، كما هو ظاهر، ثم إنه على ما ذكرنا، من عدم الاعتبار، ربما
~~يشكل أيضا تحقق العقد منه، ms048 حيث لا يتأتى منه القصد إلى التوسل إلى تحقق ما
~~إنشائه بعد علمه بعدم تأثيره أصلا، لا شرعا، ولا عرفا، إلا أن يمنع عن ذلك،
~~وقيل: بكفاية قصد التوسل إلى مضمونه، ولو بحسب نظره قبالا لما إذا كان
~~داعيه على إنشاء غير ذلك هذا.
# قوله (ره): (وأما كون الثمن مالا له أو لغيره، فايجاب البيع ساكت عنه -
~~الخ -).
# لا يخفى أن البايع لنفسه لا محالة، يكون قاصدا لتملك الثمن وصيرورته ملكا
~~له ابتداء بإزاء ما ملكه كذلك، أو بعد البناء منه على ملكيته عدوانا، أو
~~اعتقادا، على ما عرفت في الحاشية السابقة إذ لا معنى لعدم قصد تملك الثمن
~~أصلا ولا لقصد تملك المالك بنحو العنوان كما لا يخفى وأن الملكية اعتبار
~~خاص بين الشئ وأعيان الأشخاص لا عنوان المالك مع أنه قد عرفت في الحاشية
~~السابقة أن البناء على الملكية لا يكون إلا داعيا له إلى قصد تملكه بنفسه،
~~بلا قصد تملك المالك أولا، وقصد تملكه ثانيا، للبناء على أنه المالك
~~عدوانا، أو اعتقادا، ومجرد كون هذا مملكا أيضا، لا يوجب أن يكون بلا داعي
~~يدعو إليه، ولا يكاد يكون له بحسب المتعارف داعي، ولو اتفق حصوله أحيانا،
~~لاختص التصحيح بما أفاده به ولا يعم ما هو المتعارف من بيع الغاصب لنفسه.
~~فتفطن. وقد انقدح بذلك، فساد ما أفاده بقوله " فالمنسوب إليه التمسك إنما
~~هو المتكلم - إلى آخر كلام - ". PageV00P055
# قوله (ره): (أما الأول فلأن صحة الإذن في بيع المال لنفسه أو الشراء
~~لنفسه ممنوعة - الخ).
# لا يخفى، أن قضية ما تقدم، لو سلم إنما هو عدم صحة الإذن لو لم يكن
~~تمليكا ضمنيا، بل الإذن الثمن بإزاء ملكه لما ادعاه من عدم معقولية التملك
~~بعوض مال الغير، لا فيما لو كان متضمنا للتمليك أيضا ضرورة عدم تأتي ما
~~أفاده - ره - معه، مع أنك قد عرفت منعه.
# قوله (ره): (لأن الإذن في البيع يحتمل فيه أن يوجب من باب الاقتضاء تقدير
~~الملك آنا ما قبل البيع - الخ -).
# لا يخفى، أن ms049 تقدير الملك من باب الاقتضاء لا يكاد يصار إليه إلا إذا كان
~~هناك دليل على نفوذ البيع بإذن المالك للبايع، مع أنه لا يكون معقولا بدون
~~ملكه، فيقدر لعقل، وهذا بعينه جار في الإجارة، ضرورة أنه إذا نهض الدليل
~~على صحة البيع للفضول مع الإجازة، فلا محيص عن تقدير الملك من باب الاقتضاء
~~قبله، كي يعقل، فالقياس بلا فارق أصلا، ولو لم يقم دليل على صحة البيع لما
~~كان وجه للتقدير مع الإذن من هذا الباب، هذا على ما هو المفروض في كلامه
~~(ره) من الملك التقديري، وهو غير الملك الضمني في كلام البعض، فإنه ملك
~~الحقيقي حصل ضمنا بسبب الإذن هيهنا، والبيع والعتق في باب: أعتق عبدك عني،
~~وعليه يمكن أن يكون الإجازة متضمنا كالإذن، لكنه يصير حينئذ من قبيل: باع
~~ثم ملك، ويأتي تحقيق القول فيه، مع أنه على تقدير الدليل على صحة البيع
~~بالإجازة للمالك، يمكن أن يكون وجه المقايسة أنه كما أن صحة البيع في صورة
~~الإذن بالالتزام بالتمليك الضمني، كان صحة البيع مع الإجازة بالالتزام
~~بالتمليك التقديري. فافهم وتأمل، فإن المقام لا يخلو عن دقة.
# قوله (ره): (وأما الثاني فلما عرفت من منافاته لحقيقة البيع - الخ -).
# قد عرفت منع منافاته لحقيقته، فتلخص مما ذكرنا في هذه الحواشى، أن
~~الإجازة في الصورة، إنما تكون موجبة لوقوعه للبايع لا للمجيز، نعم لو كان
~~قاصدا لوقوعه له لما كان مجيزا للعقد، فلو قام دليل على نفوذه له، فلا محيص
~~PageV00P056
# عن القول بنفوذه تعبدا على خلاف القواعد، لكن بقي شئ، وهو أنه يمكن أن
~~يقال، إن الغاصب في بيعه لنفسه، لا يقصد إلا انشاء التمليك بالعوض، من دون
~~قصد تملكه للثمن بنفس العقد، بل إنما قصد التصرف فيه بعد التوسل به إليه،
~~كما كان متصرفا في المثمن عدوا نا على المغصوب عنه، حيث لا داعي له إلى قصد
~~التملك بالعقد بعد التمكن من مبهمه بدونه، وعدم مدخليته أصلا في الوصول إلى
~~مقصوده، كما لا يخفى وحينئذ فلو قام دليل ms050 على نفوذه للمالك في الصورة يمكن
~~أن ينزل على ذلك، أي ما إذا قصد كذلك نعم إنما يشكل فيما إذا كان البايع
~~معتقد الملكية المبيع. فتأمل.
# قوله (ره): (ثم إن مما ذكرنا من أن نسبة تلك العوص حقيقة - الخ -).
# لا يخفى أن الاشكال الناشئ من قبل عدم جواز الرجوع إلى الغاصب بحاله
~~ضرورة أن عدم جواز الرجوع لو كان كاشفا عن عدم تحقق المعاوضة الحقيقية، كما
~~هو مبنى الاشكال، كان كاشفا عنه، ولو مع قصد الغاصب تملك المالك الحقيقي
~~أولا، ونسبته المالك إليه حقيقة، ونسبته إليه ثانيا، للبناء على أنه
~~المالك، نعم لو قيل بجواز الرجوع مع هذا القصد، لا يكون هناك اشكال من رأس،
~~كما لم يكن أصلا، لو قيل به مطلقا، كما لا يخفى.
# وبالجملة، لا يكاد ينفع بذلك الاشكال الآتي من قبل القول بعدم جواز
~~الرجوع، ومع القول بجوازه، لا اشكال قيل بما ذكره أولا، فتفطن.
# قوله (ره): (إنما يتوجه على القول بالنقل حيث إن تسليط المشتري للبايع
~~الخ).
# إنما يتوجه على هذا القول، لو قيل بجواز التصرفات المنافية من الأصيل
~~ونفوذها، وإلا فلا، حيث لم يكن له قبل الرد تسليطه على الثمن، ويأتي تحقيق
~~القول فيه، انشاء الله تعالى.
# قوله (ره): (فكذلك قصد من وقع له العقد يغني عن تعيين الثمن الكلي
~~بإضافته - الخ -).
# إنما يغني عنه، إذا كان قاصدا بذلك للمعين اجمالا، وإلا فمجرد قصده، لا
~~يوجب تعينه، ومجرد استحالة دخول أحد العوضين في ملك غير من PageV00P057
# خرج عنه الآخر لو سلم، لا يوجب ذلك بلا قصد، وإلا يلزم حصول تمليك شخص
~~خاص، أو تملكه بلا عقد، لوضوح تبعية العقد للقصد، فانقدح بذلك أنه لا يكاد
~~يتحقق تمليك أحد الشئ أو تملكه بدون قصده تفصيلا أو إجمالا وإلا كان بلا
~~عقد فانقدح فساد ما أفاده فيما بعد من صرف الكلي إلى ذمة أحد، أو صرف
~~البيع، أو الشراء إليه، وإن لم يقصده، أو لم يضفه إليه إلا أن يكون مراده،
~~أن يقصده تفصيلا لا مطلقا. ms051 فافهم.
# قوله (ره): (بناء على إفادتها للملك - الخ -).
# بل مطلقا بناء على ما أسلفناه من أنها يصير بيعا شرعا بالتصرف، وإن كانت
~~قبله مؤثرة للإباحة المالكية أو الشرعية، وليس حال التصرف فيه، إلا كحال
~~القبض في الصرف والسلم، لكن هذا، أي عدم التفرقة بين البيع العقدي
~~والمعاطاة، إنما يتم على تقدير كون صحة المعاطاة على القاعدة، وأما لو نوقش
~~فيه كما تقدم، وقيل بها لأجل السيرة، فلا بد في الفضولي من الاقتصار على
~~العقدي، لأن المتيقن من موردها، غير الفضولي من المعاطاة.
# قوله (ره): (مع أن حصول الإباحة قبل الإجارة غير ممكن - الخ -).
# لو كانت الإباحة مالكية، وأما إذا كانت شرعية، فيمكن الحكم بها قبل
~~الإجازة على الكشف فيما إذا علم لحوقها، فإن الإباحة على هذا أثرها أيضا
~~كالملكية بعد التصرف، فإذا كانت المعاطاة واجدة للشرط واقعا، من لحوق
~~الإجازة، كانت ثبوتها لها قبل التصرف، كما كانت مؤثرة للملكية بعده. فافهم.
# قوله (ره): (وعن فخر الدين الاحتجاج لهم بأنها لو لم تكن كاشفة لزم تأثير
~~المعدوم في الموجود - الخ -).
# وليكن مراده بأنها لو لم تكن كاشفة عن سبق الملكية بعلتها التامة، بلا
~~مدخليتها أصلا، وبلا لزم دخل المعدوم في التأثير، كما لا يخفى.
# وبالجملة، الاشكال بتأثير المعدوم في الموجود، يرد على كل واحد، من القول
~~بالكشف، بناء على دخل الرضاء، والقول بالنقل، فلا وجه للفرار PageV00P058
# عن أحدهما إلى الآخر لذلك. وأما بناء على عدم دخله، فيلزم كون الفضولي
~~على خلاف قاعدة اعتبار رضاء المالك في نفوذ تصرف الغير في ملكه، أي على
~~خلاف قاعدة وجوب الوفاء بالعقود، ضرورة أن المخاطب بوجوب الوفاء، إنما هو
~~المالك، ولا يكاد يكون العقد الفضولي، عقدا للمالك بلا إجازة لاحقة منه،
~~فلا بد من الاقتصار في نفوذ الفضولي على مقدار مساعدة خصوص الدليل عليه،
~~ومن الواضح أنه لا خلاف ما عليه القائلون به، من أن صحته تكون على القاعدة،
~~ولا يخفى أن الاشكال تأثير ما عدم في اللاحق، أو لم يوجد في السابق، مما لا ms052
~~اختصاص له بالمقام، بل سار في العبادات المركبة أو المقيدة بأمر قد انعدم،
~~أو لم يوجد في قاطبة المعاملات، بل الايقاعات، إلى غير ذلك، ضرورة تأثير
~~الايجاب المعدوم، بل القبول بغير جزئه الأخير، بل مطلقا فيما يعتبر فيه
~~شرط، من قبض، كما في الهبة، والرهن، ونحوها، أو تصرف كما في المعاطاة في
~~الموجود من الملكية، والزوجية، ونحوهما، وهكذا حال الايقاعات، فإن صيغتها
~~متصرمة غير قارة بأجزائها وجودا، فلا يكون تمام ما هو المؤثر في الانفكاك
~~عن الرقية، أو الزوجية في العتاق، والطلاق عند التأثير بموجود، ومن هنا
~~انقدح عدم اختصاص الاشكال بالشرط المتأخر، كما اشتهر، بل يعم المقتضي
~~المتصرم، أو الشرط المتقدم، المتقدمين حال التأثير، وقد حققنا القول في
~~التفصي عن الاشكال في البحث وفي بعض فوائدنا بما خلاصته، إن ما يتخيل أنه
~~سبب متصرم، أو شرط غير موجود بعد، أو متقدم، لا يكون إلا في الاعتبارات
~~التي تكون واقعيتها بمنشأ انتزاعها، وتحقق ما يصح به اختراعها، ولا يكون
~~لها تحقق في الخارج، إلا بتحققه ووجوده كالزوجية، والملكية، والحرية،
~~والرقية، والوجوب، والحرمة، إلى غير ذلك من الاعتبارات التي ليست من
~~المقولات التي تكون محمولة بالضمية، وموجودة في الخارج، ولو في الموضوع،
~~حيث يتخيل فيها، أن الأمور المتقدمة عليها، أو المتأخرة عنها، صارت مؤثرة
~~فيها في غير واحد من المقامات، كما أشرنا إليها اجمالا، وإلا في الأفعال
~~الاختيارية بما هي اختيارية، حيث يتخيل أن لبعض ما سبقها أو يلحقها، ريما
~~يكون له دخل فيها، بحيث لو PageV00P059
# لا سبقه أو لحوقه، لما كادت تكون وليس الأمر كما تخيل في واحد من
~~المقامين:
# أما الأول: فلأن العلة حقيقة، والذي يوجب اعتبارا من تلك الاعتبارات
~~واقعا، ليس إلا لحاظ ما هو منشاء الانتزاع، وتصور ما به يصح الاختراع، فلا
~~يكون دخل ما يسمى سببا كالعقد، أو شرطا كالقبض في الصرف، أو غيرهما، مقارنا
~~كان للأثر، أو مقدما، أو مؤخرا، إلا بلحاظه واعتباره، ووجوده في الذهن،
~~فيقارن المؤثر لأثره، لا بوجوده في الخارج، كي لا ms053 يقارن له، ومن الواضح أنه
~~كما يصح اختراع اعتبار بلحاظ ما يقارنه، يصح بلحاظ أمر سابق، أو لاحق، بل
~~ربما لا يكاد يصح بلحاظه مع مقارنته، ضرورة أن حسن فعل، أو قبحه، أو
~~مطابقته لغرضه، إنما يكون بلحاظ لحوق شئ أو سبقه، بحيث لولاه لما كان يتصف
~~بأحدهما، أو بالمطابقة للغرض، كما لا يخفى.
# وأما الثاني: فلأن العلة في الفعل الاختياري بما هو اختياري، ليس إلا
~~تصوره بأطرافه وخصوصياته العارضة عليه بلحاظ أكنافه بما سبقه، أو قارنه، أو
~~لحقه، وتصور ما يترتب عليه، من الأثر، وهيجان الرغبة فيه، والجزم والعزم
~~المتعقب بتحريك العضلات، وليس واحد من أطرافه، ولا ما هو فائدته بوجوده في
~~الخارج، مؤثرا في تحريكها بالإرادة، كي يلزم تأخر السبب أو الشرط عن مسببه
~~أو مشروط أو عدم مقارنته معه، بل بوجودها في الذهن، مع سائر المبادي
~~الوجدانية، وهي مقارنته لوجوده، كما هو واضح، فأين انثلام القاعدة
~~وانخرامها.
# هذا بعض الكلام بما يناسب المقام، ومن أراد الاطلاع التام فعليه المراجعة
~~إلى الفوائد 1.
# فإذا أظهر لك أنه لا يلزم على واحد من القولين محذور تأثير المعدوم في
# PageV00P060
# الموجود، علمت أن المتبع في تعيين أحدهما، هو الدليل، ولا يخفى أن قضية
~~قاعدة وجوب الوفاء بالعقود، بعد التقييد بطيب المالك ورضاء من له الاختيار،
~~هو تحقق مضمونها، بعد تحقق العقد والرضاء فكما لا يكاد يكون بحسب القواعد،
~~تحقق مضمون عقد ينعقد فيما بعد من قبل، كذلك هيهنا لا يكون العقد الفضولي،
~~عقد المالك قبل الإجازة، فكيف يكون مضمونه من قبل بمجرد وجودها فيما بعد،
~~وكذا الحال في عقد المكره فلا وجه للقول بالكشف بمعنى تحقق المضمون قبل
~~ذلك، لأجل تحققها فيما بعد، نعم بمعنى الحكم بعد الإجازة بتحقق مضمونه
~~حقيقة، مما لا محيص بحسب القواعد، فلو أجاز المالك مثل الإجازة الفضولية
~~بعد انقضاء بعض مدتها، أو الزوج، أو الزوجة عقد التمتع كذلك، أي بعد انقضاء
~~بعض المدة، فيصح اعتبار الملكية حقيقة للمستأجر، والزوجية لهما في تمام
~~المدة التي قد انقضى بعضها، ms054 بل ولو انقضى تمامها، لتحقق منشأ انتزاعها.
# فإن قلت: كيف يصح هذا، وكان قبل الإجازة ملكا للمؤجر؟ ولم يكن هناك زوجية
~~إلا أنه يكون مساوقا لكون شئ بتمامه ملكا لاثنين في زمان واحد، واجتماع
~~الزوجية وعدمها كذلك، أي في زمان واحد. قلت:
# لا ضير فيه، إذا كان زمان اعتبار ملكية لأحدهما في زمان، غير زمان اعتبار
~~الملكية للآخر في ذاك الزمان، لتحقق ما هو منشاء انتزاعها في زمان واحد لكل
~~منها في زمانين، وكذا الزوجية وعدمها، وحيث لم يكن قبل الإجازة، ما يصح معه
~~انتزاع الملكية أو الزوجية للمجيز من العقد، لم يصح إلا انتزاع ما صح
~~انتزاعه قله، ولما وجد معها ما يصح معه ذلك، كان اعتبار الملكية أو الزوجية
~~له من حينه حينئذ مما لا محيص عنه، ضرورة أن قضية صحة العقد ونفوذه
~~بالإجازة، صحة اعتبار مضمومه، وصيرورته منشاء لانتزاعه وسيا لاختراعه،
~~فيترتب على الملكية في ذاك الزمان، أو الزوجية، كلما كان لها من الآثار
~~التي يمكن ترتبها عليها في الآن. هذا فيما إذا كان العقد من مثل الإجارة
~~والتمتع، وكذا إذا كان مثل البيع والنكاح الدائم، فإن قضية اطلاقها، هو
~~القصد إلى مضمونه مطلقا، ومرسلا بلا تحديد في أوله ولا في PageV00P061
# آخره، ولم يلحظ فيه تقييد وتحديد بزمان، إلا ارسال والاطلاق، ولازمه
~~تحققه مقارنا لزمان وجود علته، وهذا غير الابهام والاهمال الذي لا يكاد يصح
~~العقد عليه، كما مر في عقد المكره. وأما كشف الإجازة عن سبق العلة التامة،
~~كما يظهر من المحقق الثاني، وكذا كشفها عن سبق الأثر مع دخلها في التأثير،
~~كذا النقل والكشف الحكمي، كما أفاده - ره - فعلى خلاف ما يقتضيه القواعد،
~~لاقتضائها دخل الرضاء والطيب في التأثير، دخل الشرط المقارن، كما أن قضية
~~الصحة بعد لحوق الإجازة، هو تحقق مضمون العقد كما قصد على ما عرفت فلا بد
~~في المصير إلى واحد منها، من دليل خاص، وليس، فإن ما أفاده لا يوجب ظهور
~~صحيحة أبي عبيدة 1 في الكشف فإن ما في الكشف ms055 من المخالفة للقاعدة، ليس
~~بأهون مما في العزل على تقدير عدم الحمل على الكشف. فتأمل.
# قوله (ره): (كان العزل مخالفا لقاعدة تسلط الناس - الخ -).
# وكان تلقي الزوجية لنصيبها من الورثة، لا من الميت، ثم لا يخفى أن ذلك
~~إنما يكون إذا قيل بدخول المعزول في ملك الورثة، وإلا لم يلزم إلا مخالفة
~~قاعدة ما تركه الميت فلوارثه.
# قوله (ره): (أما الثمرة على الكشف الحقيقي بين كون نفس الإجازة - الخ -).
# لا يكاد يظهر بينهما على الكشف ثمرة عملية أصلا كما لا يخفى. نعم فيما
~~إذا شك في لحوق الإجازة، لا بد من الرجوع إلى أصالة عدم لحوقها، بناء على
~~كون نفس الإجازة شرطا، ومن الرجوع إلى أصالة عدم تحقق ما هو سبب النقل من
~~العقد الملحوق بالرضاء، بناء على كونها كاشفة عن السبب التام، فيتفاوتان في
~~طريق اثبات حكم العمل مع اتفاقهما فيه.
# قوله (ره): (فإن الوطي على الكشف الحقيقي حرام ظاهرا، لأصالة عدم الإجازة
~~- الخ -).
# لا يخفى أن أصالة عدم الإجازة إنما يجري إذا كان نفس الإجازة
# PageV00P062
# شرطا، كما هو مبنى كلامه (ره) " ظاهرا " وأما إذا كانت كاشفة عن السبب
~~التام فلا مجال لها بلا كلام، فلا بد في الحكم بأنه حرام، من أصالة عدم ذاك
~~العقد الخاص عند الشك، في أن الموجود في أفراده أو من سائر أفراد العام.
# قوله (ره): (وضابط الكشف الحكمي، الحكم بعد الإجازة - الخ -).
# ضابطه إنما يكون ذلك، إذا ساعد دليل على ترتيب جمع الآثار، وإلا فلا بد
~~من الاقتصار على مقدار يساعد عليه، أو متيقن منه، حيث لم يكن قبل الإجازة
~~ملكية حقيقة على هذا الكشف، بل تنزيله. ومن هنا يظهر الاشكال في صيرورة
~~الجارية الموطوئة قبل الإجازة، أم ولد. نعم جميع آثار يترتب، بناء على
~~الكشف بالمعنى الذي ذكرناه، الاعتبار الملكية حقيقة من حين العقد بالإجازة،
~~ومن جملتها الحكم بصيرورة الجارية أم ولد. فتدبر.
# قوله (ره): (فإن العقد تام من طرف الأصيل - الخ -).
# لا يخفى، أن العقد لو كان تاما، نافذا من طرفه، ms056 كان كذلك على النقل أيضا،
~~ضرورة أن التفاوت بينهما في دخل الرضاء في التأثير بنحو الشرط أو المتأخر،
~~لا يوجب تفاوتها في تمامية العقد من طرف الأصيل وعدم تماميته. نعم العقد
~~على الكشف، بمعنى كون الإجازة كاشفا محضا بلا دخل في التأثير أصلا، وإن كان
~~تاما من طرفة على تقديرها، إلا أنه كذلك من طرف الفضولي، ومن هنا ظهر أن ما
~~جعله مبنى لجواز الفسخ من طرف الأصيل على النقل، لو صح، لكان موجبا لجوازه
~~على الكشف أيضا، لاستواء نسبته إليهما، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (بل مقتضى العموم وجوبه حتى مع العلم بعدم إجازة المالك - الخ
~~-).
# لا يخفى، إنه لا وجه لوجوب الوفاء في صورة العلم بعدمها أصلا، ضرورة
~~التقييد بالإجازة أو بما هي كاشفة عنه، أو محققة له، على الاحتمالات في
~~الكشف الحقيقي، فكيف يجب الوفاء في هذه الصورة على الأصيل، بناء على الكشف
~~المشهودي، مع مساواته مع الكشف عند المعاصر PageV00P063
# له في التقييد بها وهو منتف في الصورة، ولو كان المراد من الكشف
~~المشهودي، هو كشف الإجازة عما هو السبب التام، بلا دخل لها في التأثير، كما
~~يدل عليه قوله " فيما بعد "، فالذي يجب الوفاء به، هو نفس العقد، من غير
~~تقييد، ضرورة أن مراده من نفي التقييد، إنما هو نفي التقييد بالرضاء، وإلا
~~فالتخصص والتقيد بما يكشف عنه الإجازة، مما لا محيص عنه، كما لا يخفى، فمع
~~عدم الإجازة، لا يكون العقد الواقع، ذاك المقيد أو الخاص، فلا يجب الوفاء
~~به على الأصيل أيضا، وقد أشرنا سابقا، وفي بعض الحواشي على الخيارات، إن
~~الأمر بالوفاء بالعقود في الآية 1، كناية من تحقق مضامينها، وهو مما لا
~~يكاد يختلف بالنسبة إلى طرفيها، وبينا بما لا مزيد عليه، أنه لا يصح أن
~~يراد منه وجوب ترتيب الآثار، كي يمكن اختلافه بالنسبة إليهما، وبالنسبة إلى
~~الآثار، كما أفاده - ره - فراجع.
# قوله (ره): (وأما على المشهور في معنى الكشف من كون نفس الإجازة شرطا
~~لكون العقد 2 مؤثرا - الخ -).
# ربما يقال، ms057 إن قضية الشرطية أن يكون العقد المقيد واجب الوفاء، لا نفس
~~العقد، من غير تقييد، كما هو واضح. اللهم إلا أن يقال، إن الإجازة إنما
~~تكون شرطا وموجبا لصيرورة العقد سيا، وعلة تامة، لا جزء لها، وبعبارة أخرى،
~~يكون شرطا لصيرورته مقتضيا، لا لاقتضائه، فتأمل.
# قوله (ره): (ومقتضى الوفاء في العقد حرمة رفع اليد - الخ -).
# لا يخفى، أن الوفاء بالعقد أو العهد، هو العمل على طبقه، والمشي على
~~وفقه، إذا كان مضمونه أمرا اختياريا، كما في نذر السبب والفعل والالتزام
~~به، إذا لم يكن كذلك، كما هو الحال في العقود، وفي نذر النتيجة، وقد بينا
~~في غير المقام، أن الأمر بالوفاء بالعقود، كناية عن صحتها وتحقق مضامينها،
~~كما أن النهي عن عقد، كناية عن عدم تحقق مضمونه، وعدم
# PageV00P064
# نفوذه وصحته، وليس بمعنى وجوب ترتيب الآثار، مع أنه لو كان بمعناه، فمن
~~الواضح أن وجوب ترتيبها، إنما يكون متفرعا على صحته، وتحقق مضمونه، ولذا
~~يكون دليله، دليلا عليه، وكيف كان، فلا يكون هناك دليل على نفوذ العقد في
~~خصوص ما عليه من الآثار دون ماله، كما في دليل نفوذ الاقرار، بل مع تمامية
~~العقد بشرائطه وخصوصياته المعتبرة فيه، فالدليل قد دل على نفوذه مطلقا،
~~وبدونها، لا دليل على نفوذه أصلا، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (الأول إن الخلاف في كون الإجازة كاشفة - الخ -).
# بل بعد الفراغ عن أنها امضاء ما وقع من العقد بمضمونه، والاتفاق على
~~انفاذه والرضاء به، وقع الخلاف في أن قضية الأدلة تأثيره شرعا من حينه أو
~~من حينها، فلو قصد المجيز امضائه كذا، فلا اشكال في صحتها، ولو على القول
~~الذي لا يوافقه، ولو قصد لا كذلك، فلا ينبغي الاشكال في فسادها، ولو على
~~القول الذي يوافقه، فليس المناط في صحتها وفسادها، مطابقتها لما هو المختار
~~من القول بالكش أو النقل أصلا، فلا وجه لما فرع بقوله - ره - " فلو قصد
~~المجيز الامضاء من حين العقد - الخ - " كما لا يخفى، حيث يظهر منه احتمال
~~إناطة الصحة على كل ms058 قول بموافقة الإجازة له، بل الوجه أن يفرع ما فرعناه،
~~فتفطن، وقد تقدمت الإشارة إلى أن تأثيره بنحو الكشف موافق لمضمون العقود،
~~لا بنحو النقل.
# قوله (ره): (ويشترط 1 في الإجازة أن يكون باللفظ الدال عليه - الخ -).
# اعلم أن الحاجة إلى الإجازة، أكانت لمجرد حصول الرضاء والطيب بالعقد، فمن
~~اعتبر في نفوذ العقد رضاه، كما في نكاح العبد بدون إذن سيده، أو بيع الرهن
~~للعين المرهونة بدون إذن المرتهن ونحوهما، فلحوق الرضاء بالعقد كاف في
~~تأثيره، كما في عقد المكره، حيث يكفي في تأثيره بمجرد لحوقه وإن كان لتصحيح
~~استناد العقد إلى المجيز مع ذلك، كما في العقد على ماله بدون إذنه، فالظاهر
~~أن مجرد لحوق الرضاء به لا يصح الاستناد، بل لا بد في
# PageV00P065
# صحته من انشاء امضاء العقد وإجازته. نعم في كفاية انشائه قلبا، أو لزوم
~~انشائه، ولو بفعل أو بلفظ وإن لم يكن بدال، ولو كناية، أو لزوم انشائه بلفظ
~~دال، ولو بالكناية، وجوه لا يبعد أن يكون أوجهها كفاية الانشاء القبلي، وقد
~~انقدح بذلك أن كفاية مجرد الرضا في بعض الموارد، لا شهادة فيها، لكفايته في
~~جميعها، كما لا يخفى، كما لا شهادة في كفاية السكوت في الباكرة على كفاية
~~مجرد الرضا فإن السكوت منها في ذاك المقام اظهار الرضاء وانشائه. فتدبر
~~جيدا.
# قوله (ره): (الثالث من شروط الإجازة أن لا يسبقها الرد - الخ -).
# الظاهر أن اعتبار ذلك، إنما هو لأجل أن الإجازة مع سبقه، لا توجب صحة
~~اسناد العقد عرفا إلى المجيز، فكما أن العقد الفضولي على ماله يصير عقدا له
~~ومسندا إليه بإجازته، كذلك يسقط عن قابليته لذلك برده، فلا يضاف إليه
~~بالإجازة مع سبقه عرفا، ولا أقل من الشك فيه، ومعه لا دليل على نفوذ هذا
~~العقد عليه، فإن التمسك بالعمومات، يكون من باب التمسك بالعام، فيما اشتبه
~~صدقه عليه، فإن المراد من العقود في الآية 1، عقود من لهم الولاية على
~~العقد، كما مرت إليه الإشارة، لا لأجل التعبد به على خلاف القاعدة، ms059 فإنه من
~~البعيد جدا، اعتبار أمر زائد في الفضولي، ومع ذلك لا يكاد يتحقق الاجماع،
~~ولو من اتفاق الكل، لاحتمال أن يكون ذهاب الجل، بل الكل إلى ذلك، لذلك.
~~فتفطن.
# قوله (ره): (وقد تقرر أن من شروط الصيغة - الخ -).
# لا دخل لذلك في المقام، ضرورة أن اعتبار ذلك لتحقق العقد هناك، وقد كان
~~العقد محققا هيهنا، والإجازة إنما تكون لتصحيح اضافته، لا لأصل تحققه، نعم
~~لو قيل بمنع تحقق العقد من الفضولي بدعوى أنه يعتبر في قوامه، صدور انشائه،
~~ممن كان له ولاية على مضمونه، وليس من الفضولي إلا الانشاء، وبالإجازة يصير
~~عقدا، ومضافا إلى المجيز، كان له الدخل، فإن الرد
# PageV00P066
# على ذلك، يكون من قبيل رد الايجاب قبل القبول، لكنهم لا يقولون بذلك
~~ويقولون بتحقق العقد من الفضولي، وإن احتملناه في مجلس البحث. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (مع أن مقتضى سلطنة الناس على أموالهم 1 - الخ -).
# لا يخفى أنه ليس من أنحاء السلطنة على المال، السلطنة على اسقاط العقد
~~الواقع عليه من الفضولي عن قابلية لحوق الإجازة به، فإنه السلطنة على
~~الحكم، لا على المال، مع أنه لو كان منها، لا دلالة لمثل الناس مسلطون إلا
~~على أن المالك ليس محجورا عن التصرفات النافذة شرعا، ويكون مسلطا.
# وبعبارة أخرى، إنما يكون بصدد بيان أنه السلطان على التصرفات النافذة، لا
~~لبيان أنه له أنحاء السلطنة، كي يمكن التمسك به على تشريع نحو سلطنة شك في
~~أنه يكون شرعا أو لا، كما لا يخفى، ألا ترى أنه لا مجال لتوهم دلالة الناس
~~مسلطون، على مثل جواز وطي السيد عبده، وأنه إنما خصص بالاجماع، فاحفظ ذلك،
~~ينفعك في غير المقام، ولعله أشار إليه بالأمر بالتأمل في المقام. قوله
~~(ره): (والإجازة أثر من آثار السلطنة المالك - الخ -).
# أي تأثير الإجازة ونفوذها، فكما للمالك بيع ماله ابتداء، له أن يجيز ما
~~وقع عليه فضولا، فبإجازته يصير بيعه فينفذ.
# قوله (ره): (فلو مات المالك لم يورث الإجازة - الخ -).
# وذلك لأنها ليست مما تركه الميت حيث ms060 إن ها ليست بمال ولا بحق، بل من
~~الأحكام، كما أشرنا إليه في الحاشية السابقة. نعم المال الذي بيع فضولا
~~يورث، فلكل وارث إجازة البيع في خصوص ما ورثه، لو قيل بجواز المغايرة بين
~~المجيز والمالك حال البيع، بخلاف ما لو قيل بإرث الإجازة، فإنه بعينه يكون
~~كارث الخيار، فيشترك جميع الورثة فيها حتى من ليس له من المبيع نصيب، فقد
~~ظهر بذلك الفرق بين إرث الإجازة وارث المال.
# PageV00P067
# قوله (ره): (لأن مرجع إجازة القبض إلى اسقاط ضمان الثمن عن عهدة المشتري
~~- الخ -).
# لا يخفى أن ضمان الثمن والمثمن قبل القبض والاقباض، إنما هو ضمان
~~المعاوضة، وهو من الأحكام لا يرتفع بالاسقاط، فلو أسقطه المشتري أو البايع
~~بعد البيع، لا يسقط، بل يكون تلف الثمن أو المثمن قبل القبض معه من مال
~~البايع أو المشتري أيضا، وإنما الساقط به الضمان باليد، فلو تلف المبيع بعد
~~إجازة العقد لا يفسخ العقد، ولو أجاز المشتري القبض، لعموم قاعدة كل مبيع
~~تلف قبضه. لا يقال: إن قبض الفضولي بالإجازة، صار قبض الأصيل، فيكون التلف
~~بذلك تلفا بعد القبض. فإنه يقال: ليس كل فعل يصح انتسابه إلى غير مباشرة
~~بإجازته، والقبض لم يعلم أنه من قبيل العقد، والبيع ونحوهما مما يصح
~~انتسابه إلى غير المباشر بالإجازة، أو من قبيل الأفعال الخارجية التي لا
~~يحدث له بذلك انتساب، كالأكل، والشرب، وغيرهما كما لا يخفى، بل دعوى أنه
~~مثلها، غير مجازفة، ومجرد الفرق بينه وبينها، من لزوم المباشرة فيها في صحة
~~انتسابها، وعدم كفاية النيابة، والوكالة فيها، أصلا، بخلاف القبض، ضرورة
~~كفاية الوكالة في صحة انتسابه، غير مجد في صحة الانتساب بمجرد الرضا،
~~والإجازة، بعد عدم صدوره منه تسبيبا ولا مباشرة، ولا يبعد أن يكون مورد
~~الإجازة، هو خصوص العناوين الاعتبارية المنتزعة من أسباب خاصة يتوسل بها
~~إليها، كالبيع، والعقد، والمبيعة، ونحوها، مما يتوسل إليها بأسباب خاصة
~~صادرة ممن يقوم بها حقيقة، أو من غيرها وكالة، أو فضولة مع لحوق الإجازة
~~بها، فالبيع والعقد حقيقة يقوم ms061 بالموكل، والمجيز، وينسب إليهما، حيث ترى
~~صحة اعتبار العقد، والبيع وانتزاعها بالإجازة للمجيز، مثل اعتبارهما
~~للأصيل، أو لغيره بالتوكيل، وهذا بخلاف نفس الأفعال الخارجية، كالقبض،
~~والايجاب، والقبول، فإنها لا يكاد ينسب إلى غير المباشرة إلا تسبيبا، ولا
~~مباشرة ولا تسبيب هيهنا من المجيز أصلا، كما لا يخفى.
# نعم لا يبعد كفاية إجازة قبض الفضولي فيما إذا كان العين فعلا تحت
~~PageV00P068
# يده، بحيث كان بقائها تحتها بإذنه ورضائه، وهذا في الحقيقة ليس من كفاية
~~قبض الفضول، بل كفاية القبض بالإذن، فإن القبض وإن كان حدوثا فضولة، إلا
~~أنه بقاء يكون عن إذن وإجازة، هذا كله بناء على اعتبار قبض المشتري في رفع
~~ضمان المعاوضة، لكنه من المحتمل كفاية تخلية المالك وتسليمه وإن لم يقبض
~~المشتري. قال العلامة ره في التذكرة 1: لو أحضر البايع السلعة، فقال
~~المشتري فضعه، ثم القبض، وتمام الكلام في القبض.
# قوله (ره): (واتمام الدليل على ذلك، لا يخلو عن صعوبة - الخ -).
# سيما مع ما عرفت، من أن القبض بالإجازة، لا يصير قبضه، ولا يصح انتسابه
~~إليه، لا مباشرة ولا تسبيبا. نعم لو كان المقبوض باقيا في يده إلى زمان
~~لحوق الإجازة، لا يبعد كفايته في تشخصه، لكنه ليس من باب تأثير قبض الفضول
~~بالإجازة، بل من باب تأثير القبض بالرضاء، والإذن، كما عرفت.
# قوله (ره) ر: (كان إجازة العقد، إجازة للقبض - الخ -).
# لا يقال: إنه قد سبق الاشكال في تأثير الإجازة في قبض الفضول، فإنه يقال:
~~نعم، لكنه فيما يحتاج إلى قبض المجيز، وفي الصرف والسلم، لا يحتاج إليه، بل
~~إلى القبض من المتعاملين، والإجازة فيهما، إنما يكون متعلقا بنفس البيع
~~والعقد الحاصلين، من الايجاب، والقبول، والقبض في المجلس، كما في غيرهما،
~~لا بنفس القبض.
# وبالجملة، حال القبض فيهما، حال الايجاب والقبول، وقد عرفت أن الإجازة في
~~الحقيقة، لا تلحقهما، ب‍ ما يتسبب منهما من البيع والعقد.
# فافهم. منه وانقدح عدم الحاجة إلى اثبات كون إجازة العقد. فيهما إجازة
~~للقبض، وإلا فلا شهادة في لزوم لغويته لولاه عليه، ms062 ما لم يكن هناك لها
~~دلالة بحسب متفاهم العرف على كونها إجازة له أيضا، وإلا فليس لزوم اللغوية
~~بمحذور بالنسبة إلى إجازة المجيز، كما لا يخفى.
# PageV00P069
# قوله (ره): (تداركه بالخيار، أو اجبار المالك - الخ -).
# وجه الترديد، أو التخيير، إن المنفي بقاعدة نفي الضرر، وهو الحكم الضرري
~~عنده. وأما بناء على ما هو المختار، من أن المنفي هو حكم الأمر الضرري بنفي
~~نفسه، فالمتعين تداركه بالخيار، حيث كان العقد من طرف الأصيل لازما، فإذا
~~صار ضرريا، انقلب جائزا، فلا مجال لاحتمال الاجبار، وفيما علقناه على مسألة
~~خيار الغبن، ما يناسب المقام، فراجع.
# قوله (ره): (هل يعتبر في صحة الإجازة مطابقتها - الخ -).
# لا ريب في اعتبار المطابقة في الصحة، وإلا لزم تأثير ما لم يقع أو ما لم
~~يجز. نعم لو كان العقد ينحل إلى العقود، كما في العقد على صفقة واحدة، فلا
~~بأس بإجازته بالنسبة إلى بعضها، فإنها وإن لم تطابق العقد على تمامها، إلا
~~أنها مطابقة لما انحل إليه من العقد على بعضها، وهذا خلاف ما إذا عقد على
~~الشرط، وأجيز بدونه، فإنه لا تطابقه إلا إذا قيل بالانحلال فيه أيضا،
~~وسيأتي الكلام فيه في باب الشرط الفاسد، فتأمل.
# قوله (ره): (أو بطلانها، لأنه إذا لغى الشرط، لغى المشروط لكونهما
~~التزاما واحدا - الخ - 1).
# هذا كما في الشرط الفاسد في العقود، فإنه توجب فسادها بناء على وحدة
~~المقصود فيها. وقد يقال: بالفرق بينهما بأن العقد مع الشرط على هذا، إنما
~~يكون عقدا خاصا، إما أن يمضى، أو يرد، فلا مجال للتفكيك، إلا تعبدا على
~~خلاف قاعدة " العقود تابعة للقصود "، وهذا بخلاف الإجازة معه، فإن الشرط
~~إذا كان حاصلا من باب الاتفاق، ولو لم يكن نافذا شرعا، كانت الإجازة مؤثرة،
~~فإنها بوجودها يؤثر في انتساب العقد إلى المجيز، لا بصحتها، فلا يلزم من
~~تأثيره وعدم نفوذه وصحته، التفكيك اللازم، من صحة العقد وفساده.
# لا يقال: إن الإجازة كما تحقق الإضافة والانتساب كذلك يحصل
# PageV00P070
# بها الرضاء الذي لا بد منه في صحة المعاملة، ms063 ومع فساد الشرط الذي هو
~~قيدها، لا يكون منه رضى بالمعاملة.
# فإنه يقال: الإجازة إنما تكون مقيدة بالشرط، وقد حصل على الفرض، فكما
~~يحصل في الفرض بها الانتساب والإضافة، يحصل بها الرضاء، كما لا يخفى. فتدبر
~~جيدا.
# قوله (ره): (ولا فرق فيما ذكرنا بين القول بالكشف والنقل - الخ -).
# فإنه على القولين يكون للإجازة دخل في السبب، غايته بنحو الشرط المتأخر
~~على الكشف، والشرط المتقدم على النقل. نعم على الكشف الحقيقي الذي لا يكون
~~للإجازة دخل أصلا في السبب، بل كانت كاشفة عن تمام السبب، لا يكون حينئذ
~~تصرفا ماليا، فينفذ ممن حجر عليه في ماله.
# قوله (ره): (وربما لا يجري فيه بعض ما ذكر هناك - الخ -).
# أي بعض ما ذكر في مقام التفصي عما أشكل به في نفوذ الإجازة في بيع الفضول
~~لنفسه، ولا أظن بذلك، بل لا يجري فيه بعض الاشكالات الجارية هناك، كما
~~أفاده - ره -، لعدم مخالفة الإجازة لما قصد المتعاقدان هيهنا، فلا يحتاج
~~إلى التكليف بما سلف في التفصي عنه، ولكنه ربما يشكل هيهنا بمخالفة الإجازة
~~لما قصده المتعاقدان أيضا، فإن المنتقل عنه المبيع، والمنتقل إليه الثمن،
~~إنما هو المالك الحقيقي حين البيع، غاية الأمر أن البايع إنما قصده لنفسه
~~بدعوى، أو اعتقاد أنه هو، وهو غير المالك حين الإجازة وهو البايع، فتكون
~~الإجازة مخالفة لما قصداه، حيث قصد البيع عن المالك حين البيع بإزاء الثمن
~~له، وقضية الإجازة نفوذه للمالك حين الإجازة، وهو الفضول، فيكون المنشأ غير
~~المجاز، فتأمل جيدا.
# هذا بناء على اعتبار لحاظ طرفي النقل من المنقول عنه، والمنقول إليه في
~~البيع، كما هو كذلك، لأنه اعتبار خاص، وإضافة خاصة، ولا يكاد يتحقق القصد
~~إليها بالجد، إلا مع تعيين المضاف، والمضاف إليه، وليس هو المالك الكلي، كي
~~ينطبق لي الأصيل في زمان، وعلى الفضول في زمان آخر، بل هو شخص المالك حين
~~العقد، فافهم. PageV00P071
# قوله (ره): (وفيه أنالثابت هو اعتبار رضاء من هو المالك حال الرضاء - الخ
~~-).
# وفيه أنالإجازة، كما أشرنا إليه سابقا، كما ms064 لا بد منها، لأجل الرضاء
~~والطيب، كذلك لا بد منها لأجل تصحيح انتساب العقد إلى المجيز، ولا يكاد يصح
~~الانتساب إليه فيما إذا وقع لغيره بإجازته.
# قوله (ره): (فيلزم كونه بعد العقد ملك المالك والمشتري - الخ -).
# ودفعه بالتزام كونه ملكا للمشتري وحدة في صورة إجازة المالك، وكفاية ملكه
~~السابق على العقد في نفوذ إجازته اللاحقة، فتأمل.
# قوله (ره): (نعم لو فرضنا قصد المالك فسخ العقد 1 - الخ -).
# مع أنه يمكن أن يقال: إن فسخ المالك ورده بالقول أو بالفعل، لا يكون إلا
~~فسخا وابطالا، لأثر العقد بالإضافة إلى المالك حين العقد لا مطلقا، وذلك
~~لأن وجه مانعية الرد عن لحوق الإجازة، إما الاجماع، أو حديث سلطنة المالك،
~~على قطع علاقة الغير على ماله، أو كون الرد سببا لعدم حصول إضافة العقد إلى
~~المجيز بعده، والقدر المتيقن من الاجماع، هو كون الرد مانعا بالنسبة إلى
~~الراد، لا بالنسبة إلى غيره، والسلطنة غير مقتضية لقطعها أصلا، كيف وإلا
~~كانت مقتضية لعدم تعلقها به بدون إذنه ورضاه من رأس، بطريق أولى، كما لا
~~يخفى، والسر أن مجرد العقد عليه، وبقاء أثره إلى أن تلحقه الإجازة، ليس
~~بتصرف في المال، كي يكون للمالك منعه، أو رفعه، وقطعه، ولو سلم، فتسلطه على
~~القطع، إنما يكون بالإضافة إليه، لا إلى غيره ممن حصلت له علقة بملاحظة
~~القواعد، والرد إن منع عن حدوث الانتساب بعده، إنما يمنع عنه بالنسبة إلى
~~الراد، لا غيره، فتأمل.
# قوله (ره): (والجواب عن العمومات - الخ -).
# وربما يجاب بأن موجبها، ليس إلا عدم تحقق البيع، والارشاد إلى عدم تحققه
~~بلا تملك، وهيهنا بموجبها، إذ لا يكون بيع، وتمليك
# PageV00P072
# حقيقة، قبل الملك، وإنما يكون بعده، وبعد الإجازة، فلا يكون القول بحصول
~~البيع والتمليك بعدها مخالفا لها، كما لا يخفى. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (فلو باع عن المالك، فاتفق انتقاله إلى البايع فأجازه،
~~فالظاهر أيضا الصحة - الخ -).
# لا يخفى، أن عدم مطابقة المنشأ والمجاز هيهنا، أظهر مما إذا قصد البيع
~~لنفسه، ثم ملك، والظاهر عدم ms065 نفوذ إجازته في الصورتين، لعدم المطابقة بينهما
~~فيهما، كما عرفت في الصورة الأولى.
# قوله (ره): (والمقام، مقام استصحاب حكم الخاص، لا الرجوع إلى حكم العالم،
~~فتأمل - الخ -).
# لا يخفى، أن خطاب " أوفوا " لا يعم من ليس له الولاية على العقد، وإن كان
~~عاقدا، فليس المقام من ذاك المقام، بل من باب اختصاص العام، ولو سلم أنه من
~~باب تخصيص العام، فوجوب الوفاء، وإن كان كما أفاده - ره - لما أشير إليه
~~غير مرة، من كون الوفاء أمرا واحدا مستمرا، لا يرجع إلى عدم دليل وجوبه بعد
~~انقطاعه، تخصيصه، إلا أنه إذا كان تخصيصه بعد العمل به أولا، وأما إذا كان
~~تخصيصه ابتداء فالمرجع هو لا حكم العام، لما نبهنا عليه في غير مقام، ولعله
~~أشار إلى بعض ذلك، بأمره بالتأمل.
# قوله (ره): (فلا ينبغي الاشكال في اللزوم حتى على القول ببطلان الفضولي -
~~الخ -).
# فإنه ليس من الفضولي، حيث وقع ممن بيده أمره، نعم يشكل فيما كان جواز
~~تصرفه من جهة ولايته كالأب والجد مثلا، بأن منصرف أدلة نفوذ تصرفات الولي،
~~غير ما إذا كان تصرفه كذلك، أي باعتقاد أنه غير ولي، وغير جائز التصرف.
~~فتأمل.
# قوله (ره): (فالظاهر أيضا صحة العقد - الخ -).
# بل الظاهر بطلانه ولو أجاز، لمخالفة الإجازة للعقد، واستلزم صحته، لعدم
~~تبعيته للقصد، حيث قصد لنفسه، وقع بإجازته لغيره. فتأمل. PageV00P073
# قوله (ره): (لأنه إنما قصد نقل المال عن الأب لا عنه - الخ -).
# فلا يجدي إجازته أيضا في صحته لمخالفتها له، واستلزام الصحة لعدم التبعية
~~كما عرفت. ودعوى كون المقصود، اخراج الملك عن ملك مالكه، غايته اعتقد أنه
~~غيره، فلا يلزم عدم المخالفة، ولا عدم التبعية، مدفوعة بأن المقصود في
~~البيع، اخراجه عن شخص غيره، غاية الأمر أن اعتقاد كونه مالكا يدعوه إلى قصد
~~ذلك، كيف يكون قصده الاخراج عن المالك كائنا من كان، وهو لا يكاد يقصد
~~الاخراج عن نفسه، لو علم كونه مالكا، والإجازة مع المخالفة، لا تجدي أيضا
~~فيما اعتبر في الصحة من الطيب به بما هو ms066 بيع. ومن ذلك انقدح الاشكال في
~~الصورة الأخيرة، حيث إنه يلزم من صحة العقد فيها، عدم تبعيته للقصد أيضا،
~~وعدم توقفها على رضى المالك من حيث إنه مالك لو لم يجز، بل ولو أجاز
~~لمخالفة المجاز للمنشأ، كما عرفت. فتأمل.
# جيدا.
# قوله (ره): (الأول يشرط كونه 1 جامعا لجميع الشروط المعتبرة في تأثيره -
~~الخ -).
# وذلك ضرورة أن البحث في الفضولي، في أن رضاء اللاحق هل هو كاف، كالمقارن
~~في العقد الجامع لسائر الشروط أولا، فلا اشكال في اعتبارها في الحكم بصحته
~~مع الإجازة، إنما الاشكال في أن العبرة باجتماعها حال العقد، أو الإجازة،
~~أو هما، ولا يخفى أنه لا بد من ملاحظة أدلتها، فربما يختلف بحسب دلالتها،
~~ولا يهمنا بيان ذلك في المقام، لعدم اختصاص ذلك به، وجريانه في غير المقام.
# قوله (ره): (إلا إذا بلغ حدا لا يجوز معه التوكيل - الخ -).
# لا وجه لهذا الاستثناء، لعدم تخديد في الشرع له، بحيث يجوز التوكيل في
~~غير المعين ما لم يبلغه، ولم إذا بلغه إن كان الجهل في الموكل فيه مانعا عن
~~صحة التوكيل، ونفوذه كان مطلقا مانعا، وإلا فلا يكون مانعا كذلك،
# PageV00P074
# والظاهر نفوذه فيه مع اطلاقه وتعميه، بحيث يعم أي شئ كان الغير المعين.
# نعم التوكيل في أحدهما بلا تعيين ولا تعميم فاسد، غير نافذ في واحد
~~منهما، وذلك لعدم تعينه واقعا، بخلاف غير المعين، لتعينه واقعا، فيشار إليه
~~بنحو من الإشارة.
# قوله (ره): (إلا أنها في معناها، ولذا يخاطب المجيز 1 بالوفاء - الخ -).
# يمكن أن يقال: إنها وإن كانت في معناه إلا أن التعليق الممنوع، ما إذا
~~كان على ما ليس مما لا بد منه، ومن الواضح وقوع العقد مما لا بد منه عقلا
~~فيها، مع أن المنع عن التعليق، إنما هو بالاجماع، والقدر المتيقن منه
~~التعليق في نفس العقد، لا فيما هو بمعناه، ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (ره): (إما أن يكون المجاز أول عقد وقع على المال - الخ -).
# محل الكلام، ما إذا كانت العقود مترتبة، ms067 وأما إذا كانت غير مترتبة من
~~فصول واحد، أو متعدد، فلا يكون الصحيح منها إلا ما أجازه أولا، ولو كان هو
~~العقد الأخير، ومعه لا يبقى مجال للإجازة غيره. نعم يكون لمن انتقل إليه
~~المال، إجازة واحد آخر منها مطلقا على النقل، وخصوص العقد السابق على
~~الكشف، بناء على كفاية كون المجيز جائز التصرف حال الإجازة، والعقد اللاحق
~~عليه مطلقا، فإنه جائر التصرف حاله أيضا. فافهم قوله (ره): (فهي ملزمة
~~للعقود السابق، - الخ -).
# لتوقف صحته على صحتها، فإجازته وامضائه، لا يكاد يكون إلا بإجازتها
~~وامضائها، وإلا لكانت لغوا، فهي موجبة لصحة الأول فالأول، إلى أن تصل
~~النوبة إلى المجاز، وهذا على الكشف لا اشكال فيه، وأما على النقل، فيشكل
~~بأن المجيز لم يكن بجائز التصرف أصلا، لا حال العقد، ولا حال الإجازة فيها،
~~إلا العقد الأول على نفس ماله، فلا بد عليه من إجازة اللاحق بعد إجازة
~~السابق، فتأمل جيدا.
# PageV00P075
# قوله (ره): (وللعقود اللاحقة إذا وقعت على المعوض - الخ -).
# فإنه بالإجازة صار ملكا لبايعه على الكشف، فوقع البيع عنه في حال ملكه،
~~وعلى النقل تبنى صحته على صحة بيع من باع ثم ملك بالإجازة أو بدونها، كما
~~تقدم. وبالجملة كلما كانت صحة إجازة عقد متوقفة على صحة ما يترتب عليه من
~~العقود السابقة، أو منقحة لوقوع ما يترتب عليه من العقود اللاحقة من
~~الأصيل، فهي موجبة لصحتها أيضا، وما ليس بذا، ولا بذاك منها، فلا يكون
~~مصححة له، كما لا يخفى. فتأمل، كي لا يختلط عليك الأمر.
# قوله (ره): (كان إجازة وسط فسخا لما قبله، وإجازة لما بعده - الخ -).
# أما كونها فسخ لما قبله، فلتوقف صحته المجاز على بطلانه، فتصحيحه
~~بالإجازة، يلازم فسخه وإبطاله، وأما كونها إجازة لما بعده، أي مصححة له
~~فلكونها متضحة، لوقوعه عن الأصيل بناء على الكشف، وأما على النقل، فمبني
~~على مسألة (من باع ثم ملك). فتأمل جيدا.
# قوله (ره): (وإن وقعت من شخص واحد انعكس الأمر - الخ -).
# أي إن وقعت العقود على مال المجيز ببدله ms068 وعوضه، ولا خصوص شخصه، انعكس
~~الأمر في الجلمة، لا كليا، وذلك لأنها وإن كانت مصححة لما قبله، إلا أنها
~~لتوقف صحته على صحته، وليست فسخا لما بعده، بل يكون موقوفا على إجازته، على
~~الكشف، وكذا على النقل، بناء على كفاية جواز التصرف في مال الإجازة.
# قوله (ره): (وإذا تحقق الرد، انكشف كون ذلك تسليطا من المشتري على ماله -
~~الخ -).
# لكنه يشكل بأنه، وإن انكشف كونه تسليطا من المشتري على ماله، إلا أنه
~~بناء على الكشف غير نافذ، لكون تصرفاته فيه غير جائزة، كما تقدم، إلا أن
~~يقال: إنها وإن لم تكن جائزة، إلا أنها نافذة مع الرد فتأمل. PageV00P076
# قوله (ره): (نعم يمكن أن يقال: حكم الأصحاب بعدم استراد الثمن - الخ -).
# حاصله منع كون التسليط علة تامة، بل تأثيره مشروط برد مالك المبيع، كما
~~يمكن أن يقال: إنه بالعقد الفضولي ملك أن يملك الثمن، فهو مانع عن تأثيره،
~~ما لم يقع من العين بالرد، فافهم.
# قوله (ره): (وجب الاقتصار على المتقين - الخ -).
# بل المتيقن من حكمهم أن التسليط مع العلم بالغصب، موجب لعدم الضمان
~~مطلقا، ولو أتلف، وهو ليس على خلاف القاعدة، فإن دليل الضمان، مثل (على
~~اليد) 1 و (من أتلف) 2 منصرف عما إذا سلطه المالك عليه بالتصرف ولو
~~بالاتلاف، ولو كان بعوض مال الغير، وعدم التضمين أعم من التمليك، فافهم.
# قوله (ره): (وشبه ذلك مما هو صريح في الرد - الخ -).
# أو ظاهر فيه فإن العبرة، إنما هو بالرد والظهور حجة عليه، ومع احرازه
~~بالحجة، لا يبقى مجال، لأصالة بقاء القابلية، لأن اجماع، إنما يكون على
~~ارتفاع القابلية بالرد، وهكذا لو كان وجهه أن العقد بعد الرد، لا يضاف
~~بالإجازة إلى المالك المجيز، ولا يبعد أن يكون مراده من الصريح ما يعم
~~الظاهر.
# فتأمل.
# قوله (ره): (وكذا حصل بكل فعل مخرج له عن ملكه بالنقل أو الاتلاف - الخ
~~-).
# لا ريب في ذلك في الجملة على النقل، فإنه خرج قبل الإجازة عن ملكه وصار
~~لغيره نعم ربما يشكل في مثلا ms069 الاتلاف، فإنه لا ينافي الإجازة، غاية الأمر
~~يتنزل إلى البذل من المثل أو القيمة، كما في الفسخ بالخيار، وفي
# PageV00P077
# صورة تلف العوضين، أو أحدهما، إلا إذا تشبث بذيل الاجماع على اعتبار بقاء
~~العوضين هيهنا إن تم، لكنه وبعيد، وأما على الكشف فمجرد نقله عن ملكه لا
~~ينافي صحة المجاز، نعم صحته ينافيها، فلا بد في حصول الرد به من اثبات
~~صحته، وإلا فمن الممكن، كشف صحة المجاز وفساده، ولا دليل على الصحة إلا
~~الاجماع إن تم، ومن هنا ظهر حال مثل التلف أو الاتلاف على الكشف. فتأمل.
# قوله (ره): (إلا أنه مخرج له عن قابلية وقوع الإجازة - الخ -).
# هذا على الكشف دون النقل، ضرورة أنه غير مخرج له عن وقوع الإجازة من
~~حينها، إذ لا منافاة بين صحة عقد الإجازة منه، وصحة المجاز من حينها، غاية
~~الأمر لزوم كون المبيع مسلوب المنفعة في مدتها، وهو لا يوجب إلا الخيار في
~~بعض الصور، وهكذا الحال في تزويج الأمة، فافهم.
# قوله (ره): (وحيث لا سبيل إلى الأخيرين - الخ -).
# يمكن أن يقال: إنه وإن لم يكن سبيل إلى الابطال، لعدم دليل عليه، إلا أن
~~وقوع المنافي الآخر على غير وجهه، بأن يقع المجاز لا من حينه، بل من حين
~~انقضاء مدة الإجارة مما إليه سبيل، فإن العقد بالإجازة إنما يؤثر من زمان
~~لا مانع عن تأثيره، كما أسفله - ره - في مقام التفصي عن اشكالات تأثير
~~الإجازة في مثله ممن باع ثم ملك مرارا.
# قوله (ره): (نعم لو انتفع المالك بها قبل الإجازة - الخ -).
# ربما يشكل بأن وجه منافاة مثل البيع قبل الإجازة، يعم مثل السكنى، وذلك
~~لما عرفت أن صحة البيع، ينافي صحة العقد لا نفسه ولم يكن وجه لصحته إلا
~~الاجماع على نفوذ تصرفات المالك قبل الإجازة، وأنها كتصرفات سائر الملاك،
~~ومنها سكناه، فلا أجرة عليه، كما لا يخفى، فلا وجه لاثبات الأجرة على
~~مثلها، فإذا لم يكن عليه أجرة، فكانت منه كذلك منافية لصحة المجاز على
~~الكشف، ثم لا يخفى أنه ms070 لا يوجب ذلك عدم نفوذ الإجازة على الكشف رأسا، لأجل
~~تحقق هذا المعنى، أي كون تصرفه، كتصرفه سائر الملاك، وكتصرفه قبل العقد من
~~الفضول، فإن منافاة التصرفات، لصحته PageV00P078
# ونفوذه من المجيز لنفوذه الإجارة، لا يستلزم عدم نفوذها بدون التصرف،
~~فافهم.
# قوله (ره): (كتعريض المبيع للبيع إن البيع الفاسدة 1 - الخ -).
# لا ريب في أن ليست بحكم الرد إذا لم يكن عن التفات، وكذا معه إذا كان
~~بقصد الاختيار، وإنه يشتري بأزيد مما بيع فضولا ليبيع، وإلا أجاز، وأما
~~بقصد الاعراض عنه، فإن كان المنشأ في رفع القابلية بالرد، هو الاجماع على
~~ذلك، فالقدر المتيقن منه الرد القولي، وإن كان هو ارتفاع قابلية العقد، لأن
~~يضاف إلى المالك بعده بالإجازة عرفا، فالظاهر عدم التفاوت بينه وبين الرد
~~الفعلي في ذلك عند أهل العرف قطعا، ولا يبعد أن لا يكون مدرك للاجماع لو
~~كان إلا هذا، وإلا فمن البعيد جدا في مثل المقام، أن يكون من مدرك آخر
~~تعبدي على خلاف القاعدة فتأمل جدا.
# قوله (ره): (فإن تملكه البايع قبله، يلزم فوات محل الإجازة - الخ -).
# قد عرفت أن فوات محل الإجازة بذلك، إنما هو على النقل لا على الكشف،
~~ولعله المشهور بين الأصحاب، فلا يلزم من القول به على النقل مخالفة
~~المشهور، ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (ره): (ووجه كما صرح به بعضهم كالحلي، والعلامة، وغيرهما ويظهر من
~~آخرين 2 أنه سلطة على ماله بلا عوض - الخ -).
# ومع التسليط كذلك، لا يعمه دليل الضمان والاتلاف، مثل (على اليد) 3 و (من
~~أتلف) 4 كما عرفت، وإلا فدعوى تخصيصه بفحوى ما دل على عدم ضمان من استأمنه
~~المالك، ممنوعة، لعدم تنقيح ما هو المناط في
# PageV00P079
# باب الاستيمان، كي يرى تحققه في هذا الباب بطريق أولى، كما لا يخفى.
# لا يقال: هذا إذا سلط البايع، وما سلط إلا على ملكه في الحقيقة، وقد عرفت
~~أنه إنما مالك المالك، غاية الأمر إنه والبايع وقد بينا على مالكية البايع.
# فإنه يقال، التسليط ليس من الأمور ms071 الاعتبارية الانشائية، كالتمليك يتبع
~~القصد، والبناء، بل من الأمور الخارجية، ولا شبهة أنه قد سلط شخصه ونفسه،
~~ولو بعنوان أنه المالك، ولم يسلط من هو المالك أصلا، وهذا واضح.
# قوله (ره): (نعم لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك - الخ -).
# هذا على اطلاقه مشكل، وإنما يتم فيما لا يقبل الملكية عرفا وشرعا، دون ما
~~يكون ملكا عرفا، فإن التسليط ليس بمجاني حينئذ، كي يمكن الحكم بعدم الضمان،
~~بتقريب قد مر، وعدم امضاء الشارع لماليته وملكيته، لا يستلزم كون التسليط
~~من المالك بلا عوض. فتدبر.
# قوله (ره): (وبالجملة فالظاهر عدم الخلاف في المسألة للغرور - الخ -).
# وقد ذكر لقاعدة الغرور وجوه (أحدها) الخبر المرسل المعروف وهو " إن
~~الغرور يرجع إلى من غره " 1 (وثانيها) دعوى الاجماع محصلا ومنقولا.
# (ثالثها) إن المغرور وإن كان مباشرا للاتلاف، إلا أنه ضعيف، والسبب وهو
~~الغار أقوى. (رابعها) قاعدة الضرر والضرار 2، لوضوح كون الغار سبب لضرر
~~المغرور، حيث إن ظاهر نفي الضرر، إن من أوجب الضرر فهو ضامن له.
# قيل كما دل عليه خبر " من أضر بطريق المسلمين فهو ضامن " 3.
# PageV00P080
# قلت: لا يخفى أن الخبر لا يصلح للاستناد إليه، لضعفه، والارسال، ودعوى
~~الانجبار بالاشتهار، وإن لم يوجد في كتب الأخبار، وكون مضمونه متفق عليه بن
~~أصحابنا الأخيار، قابلة للمنع، لعدم احراز استنادهم إليه، بل إلى قاعدة كون
~~السبب أقوى، أو الضرر والضرار، كما لا يخفى. ثم لو سلم انجباره به، فالظاهر
~~اعتبار العلم في الغار عند اطلاق نسبته إليه، كما في الخبر، لو لم نقل
~~باعتباره في حقيقته، وكان مثل نسبه الغرور إلى مثل الدين بنحو من العناية،
~~كما لا شبهة في اعتبار جهل الغرور فيها، وعليه يختص بما إذا علم البايع
~~بالحال، بل مع علمه بجهالة المشتري، أو احتماله لها، إذا بدون ذلك لم يكن
~~الغرور منه، وهو ظاهر النسبة. ومنه قد انقدح أن الغرور، غير الغرر، بمعنى
~~الخطر المنهي عنه مطلقا، أو عن بيع الغرر في الخبر، كما يوهمه كلامه رفع
~~مقامه، فافهم.
# وإن ms072 دعوى الاجماع في مثل المسألة، ممنوعة لاحتمال أن يكون الاتفاق لو سلم
~~لأجل قاعدة الضرر، أو كون السبب أقوى، أو اختلاف المتفقين في الاستناد، وإن
~~المباشر هيهنا يكون أقوى، وإنما يكون السبب أقوى، فيما كان المباشر كالآلة،
~~لا فيما إذا استقل وعمل بدواعيه، كما في المقام، وإلا لما حكم بضمانه أصلا،
~~مع أنه لا اشكال فيه، وإنما الكلام في قراره عليه، وإن قاعدة الضرر
~~والضرار، إنما بمقتضى رفع حكم الضرر، وعدم ضمان المغرور أصلا، ولا كلام
~~هيهنا في ضمانه، وإنما الكلام كما عرفت، في قراره عليه، أو على الغار، ولا
~~تقتضي تداركه بعد تخصيصها بورود الضرر على الآخر، للزومه تخصيص آخر بلا
~~مخصص، فتدبر، ومن هنا ظهر ما في استدلال، لقرار الضمان هيهنا ابتداء بقاعدة
~~نفي الضرر، وأما لو كان المراد، الاستدلال بنفي الضرر على القاعدة، بتقريب
~~أن الضرار، هو الاضرار بالغير، والغار قد أضر المغرور، بايقاعه في ضرر
~~الضمان، ففيه مضافا إلى منع كون الضرار، هو الاضرار، إنه لو سلم، فإنما
~~يكون فيما أوقعه في ضرر، لا فيما إذا أوقعه حكم شرعا عليه بالضرر، كالضمان
~~فيما نحن فيه، وذلك لوضوح أنه ما أضره، غايته أنه لولا فعل الغار،
~~PageV00P081
# لما اختار المغرور ما حكم عليه الشارع بالضرر، وهذا المقدار، لا يصح
~~اسناد الاضرار ولو تسبيبا، إلا بالمسامحة. ومن هنا ظهر عدم صحة الاسناد في
~~الحكم بالضمان بمثل " من أتلف " 1 أو " من أضر " 2، فظهر أنه لا مستند
~~لقاعدة، الغرور، إلا الخبر إذا انجبر، ولا يبعد جبره بعمل الأصحاب، فافهم
~~لا يزالون يتمسكون بقاعدة الغرور، على وجه يعلم أنه لا مستند آخر من قاعدة
~~الضرر لهم، ونحوها غيرها، فيحصل الوثوق بمضمونه، وهو كاف في جبره، كما ظهر
~~أنه لا وجه للضمان غيرها، فلا بد من الاقتصار في الحكم بالضمان، على مورد
~~صدق أنه غره، كما عرفت.
# قوله (ره): (لو أتلف لغفلة رجع، لكونه سببا لتنجز الضمان على السابق -
~~الخ -).
# أي البايع هينها، والنكتة في العدول، هي الإشارة إلى عدم اختصاص ذلك ms073
~~بالبايع، بل كل ضامن سابق، ووجه رجوع البايع عليه في هذه الصورة، أنه صار
~~باتلافه سببا لفعلية خسارته بالمثل أو القيمة، وإلا كان نفس الضمان والعهدة
~~منجز الحصول، وسببه هو اليد. نعم من آثاره أنه لو تلف يكون خسارته بيد له
~~عليه، فافهم.
# قوله (ره): (قلت لو صح ذلك يحتاج إلى الكشف عن كيفية اشتغال ذمة كل من
~~اليدين - الخ -).
# والتحقيق أن يقال: إن قضية " على اليد " ليس إلا كون المأخوذ في تعاقب
~~الأيدي العارية، في عهدة كل واحدة منها عينا، كما إذا كانت وحدها، وهي ليست
~~إلا اعتبار خاص عقلائي له منشاء مخصوص، وله آثار
# PageV00P082
# خاصة، من وجوب رد العين عينا لو كانت اليد واحدة، وكفائيا لو كانت
~~متعددة، ووجوب التدارك بالبدل مع تعذر ردها، أو تلفها من دون اشتغال الذمة
~~به أصلا، لا حال التمكن من الرد، كما هو واضح، ولا حال التعذر، أو التلف،
~~وذلك لبقاء ضمان العين وعهدتها، لعدم مجئ الغاية، وهي التأدية، ولذا يجب في
~~صورة التعذر، لو تدارك رد العين نفسها إذا تمكن منه، وكذا مع التلف، لو
~~اتفق على خلاف العادة، تمكنه من ردها، ومعه لا وجه، ولا سبب لاشتغال الذمة
~~ببدلها، كما لا يخفى، كي يلزم اشتغال ذمة المتعدد ببدل واحد المستلزم لكون
~~المتعدد بدلا عن الواحد، ولا يكاد يكون بدل الواحد، إلا الواحد، وأما كون
~~الواحد في عهدة المتعدد، بحيث يجب على كل واحد كفائيا، رده إلى مالكه،
~~وتخيير المالك في الرجوع إلى الكل، فهو بمكان من الامكان، كما هو قضية (على
~~اليد).
# وأما حديث جواز رجوع اليد السابقة إلى اللاحقة لو رجع إليها المالك،
~~المستلزم لكون قرار ضمان التالف على من تلف عنده، مع المساواة فيها هو سبب
~~الضمان، فهو أيضا من آثار حدوث سبب ضمان ما كان، في ضمان الآخر، لو أحد
~~آخر، وأحكامه عند العرف، ويؤيد الاعتبار، ولم يردع عنه في الأخبار، فلا بد
~~من الالتزام به شرعا، كما هو الحال في جل أحكام الضمان، حيث إنه لا ms074 وجه له
~~إلا الثبوت عرفا، وعدم الردع عنه شرعا، وكشف ذلك عن امضاء الشارع، فيما إذا
~~أطلق دليل الضمان، فتدبر جيدا، وقد انقدح بذلك ما في كلامه من مواضع النظر،
~~كما يشير إليه.
# قوله (ره): (كون عهدتها ودركها بعد التلف عليه الخ -).
# قد عرفت أن الضمان والعهدة، واعتبار عقلائي، من آثاره، كون دركها
~~وخسارتها بعد التلف، على اليد، كما أن خسارتها عليها قبل التلف، مع تعذر
~~الرد ببدل الحيلولة، ووجوب الرد مع عدم التعذر، من آثاره، فلا وجه أصلا
~~لتفسير الضمان المستفاد من على اليد بها، كما لا يخفى، ومنه ظهر حال
~~تفسيره، بثبوت الشئ الواحد في العهدات، مع ما فيه أيضا من أخذ لزوم الخروج
~~عن العهدة في تفسير ثبوت العهدة. فيقال: ما معنى العهدة PageV00P083
# الثابتة التي يجب الخروج عنها، والخروج فرع الثبوت، ولا يكاد أن يكون هو
~~الخروج، فضلا عن لزومه، وتفسير الشئ ببعض خواصه، وأحكامه، وإن كان مما لا
~~بأس به، إلا أنه إذا لم يكن بهذا التعبير، كما لا يخفى على الخبير.
# قوله (ره): (فهو يملك ما في ذمة كل منهم على البدل - الخ -).
# قد عرفت أنه لا وجه، ولا سبب لاشتغال ذمة الضامن بالبدل أصل، بل ضمانه
~~للعين باق ما لم يحصل غايته، ووجوب دفع البدل مع التلف، ليس إلا كوجوب
~~دفعه، مع عدم تعذر دفع العين، ووجوب دفعها، مع عدم التعذر من أحكامه.
# قوله (ره): (فنقول إن الوجه في رجوعه، هو أن السابق اشتغل ذمته - الخ -).
# فيه ما عرفت أن اشتغال الذمة لو كان، لكان بعد تلف العين، واللاحق إنما
~~ضمنها قبل تلفها، فلم يحصل له إلا سبب ضمان نفس العين عينا، ولم يحدث بعد
~~سبب ضمان آخر لها ولبدلها على البدل، وثبوته على السابق معلقا على تلفها
~~حين ضمان اللاحق لها، لا يوجب ضمانه مطلقا له، ولمبدله على البدل، لعدم
~~ثبوته على السابق في زمانه، هذا، مع أن اشتغال ذمة السابق بالبدل فعلا، لا
~~يقتضي أن يكون مجرد حدوث سبب ضمان العين اللاحق ms075 عينا، موجبا لضمان واحد من
~~العين، والبدل على البدل، ولا محذور أصلا في خروجه، لولاه على البدلية،
~~بحسب حكم ضمان العين على اللاحق، بل لا محيص عنه، لاختصاص السبب بضمانها،
~~وإنما المحذور، خروجه عنها مطلقا، ولو بحسب ما على السابق، وهو غير لازم،
~~كما لا يخفى.
# نعم لو كان هناك دليل عليها، كذلك الحكم بالضمان على البدل، إلا أنه لا
~~للزوم الحلف لولاه، كما ذكره بل، للدليل، فافهم. وقد عرفت أن الوجه في ذلك،
~~ضمانه ما كان في ضمان الآخر وعهدته، وقضيته مثل هذا الضمان، بحسب الاعتبار،
~~وعند هل العرف، هو رجوع السابق إلى اللاحق، لو رجع إليه المالك.
~~PageV00P084
# قوله (ره): (مع أنه لا يكاد يعرف خلاف من أحد كون كل من ذوي الأيدي مشغول
~~الذمة - الخ -).
# بل الذي لا ريب فيه، ولا شبهة تعتريه، كون كل واحد منهم ضامن، وعليه
~~العهدة في حالتي بقاء العين، وتلفها، والضمان أيضا كما عرفت، وضع ليستتبع
~~التكليف، وباق إلى أن يؤدي العين، والاجبار على دفع البدل، أو الدفع عنه،
~~وتقديمه على الوصايا، من الآثار المشترك فيها الدين والضمان، فلا شهادة لها
~~على الاشتغال. ثم لا يخفى أن تفسير العهدة بالتكليف فيما تقدم، ينافي
~~تشديده النكير على هذا القائل. فتأمل جيدا.
# قوله (ره): (نعم ليس للمالك أخذ مؤنة الاسترداد ليباشر نفسه - الخ -).
# فإنه ليس عليه إلا الرد، وله اختيار ما شاء من أفراده، نعم لا يبعد تعين
~~مباشرة المالك بالمؤنة لو لم يرض بتصرف الغير بالحمل والنقل، لأنه تصرف فيه
~~بغير رضاه، بلا ألجأ إليه، لكنه إذا لم يجحف في المؤنة، وإلا لم يتعين عليه
~~الدفع إليه، لقاعدة نفي الضرر، المحكمة على قاعدة عدم جواز التصرف في مال
~~الغير بدون إذنه، وغيرهما من القواعد.
# قوله (ره): (أو ينزل منزلة التعذر، فيغرم بدل الحيلولة - الخ -).
# لا وجه للتنزيل ما دام إلى رد العين بحسب المتعارف، أو استردادها، سبيل
~~فإن دليل بدل الحيلولة، ليس إلا أنه قضية الضمان عرفا، والقدر المتيقن منه،
~~ليس إلا ما إذا ms076 تعذر رد العين، واستردادها، دون ما إذا تمكن الضامن من
~~الرد، ولو بأجرة، أو المالك من الاسترداد و قوله (ره): (نعم لولا النص
~~والاجماع، أمكن المناقشة فيه، بما سيجئ في بيع ما يملك وما لا يملك - الخ
~~-).
# بل لولا أن الصحة في المسألتين على طبق القاعدة، لأمكن المناقشة، في
~~النص، بأنه لا عموم فيه، ولا اطلاق، بل حكم في واقعة، وفي الاجماع، بأنه
~~يمكن ذهاب جل المحققين، لولا الكل، إلى الصحة بناء منهم أنها على القاعدة،
~~فلا مجال مع هذا الاحتمال لتحصيله، ولا يبقى وثوق بنقله، فلا محيص للقابل
~~بالصحة عن دفع ما سيجئ من المناقشة، PageV00P085
# وحاصلها، إن الصحة في البعض على خلاف ما تراضيا وتعاقدا عليه من المجموع،
~~كما أن التراضي والتعاقد على المشروط، غير التراضي والتعاقد عليه، مع فساد
~~الشرط. والتحقيق في دفعها أن يقال: إن العرض والقصد الذي دعى إلى التعاقد
~~وإن تخلف، حيث إنه بتمليك تمام الجملة، ولم يمض في غير الملك لهما، إلا أن
~~التعاقد على تمليك الجملة، تعاقد على تمليك كل بعض من أبعاضها، لأنها ليست
~~إلا نفس الأبعاض بالأسر، فيكون التعاقد علي تمليكها في الحقيقة تعاقد على
~~تمليك كل من الأبعاض بإزاء ما يحاذيها من الثمن، وعدم امضاء تمليك بعض
~~منها، ليس بضائر بتبعية العقود للقصود، لو قيل بالنفوذ في الباقي لما عرفت
~~من كون التمليك بإزاء ما تخصه من الثمن مقصودا، وإنما يضر لو كان تمليك كل
~~بعض مقيدا بتمليك الباقي، كما في باب الشروط، ولا يكاد يكون هيهنا تقييد،
~~وإلا لكان مع كل شئ بيعا شرطا، كما في ذاك الباب، وهو واضح البطلان، كما
~~يشهد به الوجدان. والتراضي المعتبر في الصحة، ليس إلا أن يكون تعاقدهما
~~بصرافة طبع المتعاقدين، قبالا لما إذا تعاقدا إجبارا، أو اكراها، وقد
~~تعاقدا هكذا، وإن لم ينفذ عقدهما في غير مالهما. ومن ذلك ظهر الفرق بين
~~فساد الشرط وفساد الجزء وليس عسرا، كما حكي عن جامع المقاصد.
# إن قلت: هب ذلك، ولكن التبعيض يستلزم الجهالة في ms077 الثمن فيما يسلم، والعلم
~~به معتبر في صحة البيع.
# قلت: مع أن التبعيض لا يستلزمه دائما، بل ربما يوجبه أحيانا، أن المعتبر،
~~هو العلم بما تعاقدا عليه من الثمن والمثمن، لا ما انحل إليه العقد، لعدم
~~امضاء الشارع فيما لا يملكه البايع، أو المشتري فلا مانع عن عموم أدلة نفوذ
~~البيع فيما يملكها، كما لا يخفى.
# إن قلت: على هذا لا وجه لكون تبعض الصفقة، موجبا للخيار، مع أنه من
~~أسبابه عند المشهور، حيث إنه ليس فيه إلا تخلف الداعي، تخلفه لا يوجبه.
# قلت: وجهه إنه عقد واحد لم يسلم في تمام مضمونه، فالالتزام به
~~PageV00P086
# فيما يسلم ضرر، وعلى خلاف الفرض، فقاعدة نفي الضرر، يقتضي جبره برفع
~~لزومه، وثبوت الخيار فيه، فالسبب عدم سلامة العقد في تمام ما وقع عليه، لا
~~تخلف ما يدعوا إليه، فتأمل في المقام، فإنه من مزال الأقدام للأعلام.
# قوله (ره): (أما تعارض ظاهر النصف، أعني الحصة المشاعة - الخ -).
# ظهوره فيه بملاحظة اطلاقه وعدم تخصيصه، بالإضافة إلى نفسه، أو شريكه، بل
~~يكون حاله، حال لفظ الكل المضاف إلى الدار، فكما أن بلحاظ حال طرو الشركة،
~~وسائر الحالات، فكذا يكون بلحاظها عند اطلاقه، وإلا فلا ظهوره له في معنى
~~مبهم، قابل للانحاء من التعينات. فافهم.
# قوله (ره): (والكل خلاف المفروض هنا - الخ -).
# وعليه فيتعين في إرادة نصفه المختص به بلا مزاحمة، لظهور النصف في
~~المشترك، لما عرفت، من أن ظهوره فيه، إنما كان بالاطلاق، ومقدمات الحكمة،
~~ولا يكاد يتم معه، مع أنه - ره - بنى على تقديم ظهور الفعل في الاختصاص على
~~ظهور متعلقه في العموم في باب الاستصحاب في مقام بيان معنى " لا تنقض
~~اليقين " في أخبار الباب 1، ومن ذلك ظهر أن قياس ما نحن فيه على بعت غانما
~~ليس قياسا مع الفارق، لكنه عرفت فيما سلف أنه ليس نية واحد، مما ذكره - قدس
~~سره - مما لا بد في بيع مال الغير. فافهم.
# قوله (ره): (فهل هو كالأجنبي؟ وجهان مبنيان على أن المعارض - الخ -).
# فإن كان المعارض، ms078 هو الأول، ففيه الاحتمالان، كالأجنبي، وإن هو الثاني،
~~فلا يكون إلا احتمال واحد، لعدم صلاحيته للمعارضة، وذلك لتبعية ظهور الفعل،
~~لظهور ما يتقيد به من متعلقاته، ولكنه على خلاف ما أفاده، في بيان معنى "
~~لا تنقض " في باب الاستصحاب، كما أشرنا إليه، من تبعية المتعلق في الظهور،
~~وفي العموم والخصوص، لظهور الفعل المتعلق به، والصواب اختلافهما في
~~التبعية، بحسب اختلاف المقامات، فلا بد في كل
# PageV00P087
# مقام من ملاحظة الخصوصيات، والحكم بها لأحدهما، مع الترجيح، والجزم بظهور
~~الجملة بحسب متفاهم العرف فيه، والتوقف مع عدمه والبناء على اجماله.
# قوله (ره): (لأنه عقد على ما يملكه - الخ -).
# بل عقد على ما يعمه، وما يملكه غيره، فصرفه إليه من دون صارف، لا وجه له،
~~كصرفه إلى غيره، ولا يمكن أن يجعل الصارف، ظهور انشاء البيع في البيع
~~لنفسه، إذا المفروض أنه لم يقصد إلا مدلول اللفظ من غير ملاحظة وقوعه عنه،
~~أو عن غيره، فالحكم بوقوع البيع عنه تحكم، ولا يقاس على الحكم باستحقاق
~~الزوج بالطلاق، النصف الباقي من الصداق، لكفاية انطباق نصف ما فرضتم عليه،
~~وعدم كفاية مجرد الانطباق في الحكم بالوقوع عنه في باب العقود لتبعيتها
~~للقصود، فلا بد في بيع الكلي مطلقا، من التعيين، بإضافته إلى نفسه أو غيره
~~إلا أن يكون معينا في الكلي الخارجي الذي كان جزء مما هو بتمامه ملكه،
~~كالصاع من صبرة مملوكة له، فتأمل جيدا.
# قوله (ره): (ونظيره في ظهور المنافاة لما هنا - الخ -).
# إشارة إلى ما ذكره - ره - من منع ظهور النصف، إلا في الكلي الصادق على
~~نصفه، الموجب لصرف البيع إلى نفسه، وإن صرفه إلى غيره من دون صارف، لا وجه
~~له على ما أفاده، حيث إنهم في باب الصلح ما صرفوا الصلح إلى نفس المصالح،
~~بل صرفوا إليه، وإلى شريكه مع إجازته، وصرفوا إلى نفسه في خصوص الربع
~~بدونها، ووجه أن الصلح إنما وقع على ما أقر به، والمقر به هي الحصة
~~الخارجية التي تكون مورد العروض، ملك المصالح وشريكه، فلا محيص ms079 عن الصرف
~~إليها مع الإجازة، وإليه في خصوص الربع بدونها. نعم لا يبعد صرفه إلى نفسه
~~في تمام نصفه المقربة، لو لم يكن الصلح على المقربة، بل على النصف الظاهر،
~~بقرينة ظهور انشائه الصلح في الصلح لنفسه في ماله، فلا وجه لما وجهه - ره -
~~عليهم بقوله: " لأنه إن أوقع الصلح - إلى آخره - "، مع ما فيه من الخلل
~~بحسب نظم الكلام على ما لا يخفى على ذوي الأفهام، وقد عرفت أنه لا ضابط في
~~المقام، بل لا بد من رعاية PageV00P088
# الخصوصيات في كل مقام.
# قوله (ره): (دفع المقر له نصف ما في يده - الخ -).
# قضيته الإشاعة والشركة حسب اعتراف المقر، أن يكون ما في تحت يده من النصف
~~بين الثلاثة، كما كان الآخر الذي يكون في يد الأخرى، فيكون للمقر له بحسب
~~اعترافه، نصف ماله لولا اعترافه مما في يده ويد الآخر، لا نصف ما في يده،
~~فافهم.
# قوله (ره): (ويمكن دفعه بأن اللازم هو العلم بثمن المجموع الذي قصد إلى
~~نقبه - الخ -).
# يمكن أن يقال: إنما يكفي هذا فيما صح عرفا بذل الثمن بإزائه، كالخمر،
~~والخنزير، حتى كان الثمن والمثمن معينين، بحسب ما هو البيع العرفي. بخلاف
~~ماذا لم يصح، فإن الثمن بحسبه أيضا مجهول، إلا أن يدعى كفاية التعين في
~~الصيغة، وقد ينقدح من ذلك اشكال آخر، وهو أنه لا يكاد يتأتى في هذه الصورة
~~منهما القصد الجدي إلى التمليك والتملك، ولا بد منه في العقد، وإن لم يكن
~~بمعتبر في انشائه. اللهم إلا أن يقال، إنما يعتبر القصد فيما يكون الانشاء
~~بالإضافة إليه عقد، أو لا يكون عقدا، إلا فيما يقبل التمليك، وقد قصده
~~بالجد والتوسل بانشائه إليه. فتدبر.
# قوله (ره): (مع أنه لو تم ما ذكر، لاقتضى صرف مجموع الثمن إلى المملوك لا
~~البطلان - الخ -).
# فيه إنه لا وجه لصرف مجموعه إليه، بعد أنه جعل في الانشاء بإزائه وإزاء
~~غيره، فإن علم المشتري بعدم وقوع شئ منه شرعا، بل ولا عرفا بإزاء ما لا
~~يقبل الملكية، لا ms080 يقتضي جعله بتمامه بإزاء ما يقبل، كيف وقد جعله حسب الفرض
~~بإزائهما. فتدبر جيدا.
# قوله (ره): (والمشهور عدم اعتبار العدالة للأصل - الخ -).
# لا يخفى أن قضية الأصل اعتبارها، لأصالة عدم نفوذ تصرفهما في مال الطفل،
~~كما أن الأصل عدم ثبوت الولاية لهما المستتبعة لنفوذ تصرفهما، فإنهما من
~~الاعتبارات المصححة العقلائية التي تكون مستتبعة لآثار تكليفية PageV00P089
# ووضعية، ومنها إباحة التصرف في مال الغير بدون إذنه الذي لولاها، كان غير
~~جائز، للاطلاق " لا يجوز لأحد التصرف في مال غيره بدون إذنه 1 ". نعم لو
~~كانا عادلين، وعرض الفسق، فشك في بقاء ولايتهما، ونفوذ تصرفهما، فاستصحاب
~~الولاية يقتضي نفوذ تصرفهما.
# قوله (ره): (ويستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق أمينا الخ -).
# لو سلم هذا، وأغمض عما وجهه عليه في محكي جامع المقاصد، إنما يتم في غير
~~الأب والجد، فإنهما في الحقيقة ما جعلا أمينا على مال الغير، بل على مال من
~~كان هو وماله، مالا لهما، كما في غير واحد من الأخبار 2، ويساعده الاعتبار،
~~كما لا يخفى على ذوي الأبصار.
# قوله (ره): (ولعله أراد بنص القرآن، آية الركون إلى الظالم 3 - الخ -).
# وتقريب دلالتها أنه تبارك وتعالى، إذا لم يرض بركون العباد إلى الظالم،
~~فهو تعالى أولى بعدم الركون إليه، والظالم يعم من عصى ربه وظلم نفسه، كما
~~في " لا ينال عهدي الظالمين 4 ". ويمكن تقريب الدلالة بأن قضية حرمة
~~الركون، عدم جواز تسليم مال اليتيم إلى الأب والجد الفاسقين، مع القطع
~~بجوازه على تقدير ولايتهما، بل وجوب التسليم مع مطالبتهما، لكنه يمكن أن
~~يقال: إن ولاية الأب والجد الفاسقين، ليست من باب الركون إلى الظالم، بل
~~لما عرفت من أنه من قبيل تسليط المالك على ملكه، فإن الطفل وماله، مالا
~~لأبيه، فافهم.
# قوله (ره): (ويشهد للأخير اطلاق ما دل على أن مال الولد للوالد 5 - الخ
~~-).
# PageV00P090
# لا يخفى عدم دلالة هذه الأخبار، على ولايتهما أصلا. كيف، وقد وردت في
~~مورد كبر الولد ورشده، ولا ولاية لهما عليه بلا ريب فيه، فلا بدلها ms081 من معنى
~~لا يستلزم الولاية، ويكون محققا في حال الكبر والرشد، وهو أنه للوالد مرتبة
~~من الاختصاص، ونحو من الإضافة إلى مال الولد ونفسه، يقتضي جواز أكله من مال
~~بقدر الحاجة، أو مطلقا، غاية الأمر دعوى دلالة هذه الأخبار على ملاك، يقتضي
~~ولاية الجد والأب، مع حاجة الولد، لقصوره بعدم البلوغ، أو العقل والرشد إلى
~~الولي، وكمال الأب والجد بحسبهما، ولكنه لا اطلاق فيها يقتضي نفوذ تصرفهما
~~مطلقا، بل لا يكاد يجدي، إلا فيما إذا أحرز وجود الشرائط، وفقد الموانع.
~~اللهم إلا أن يقال: بأن العرف يفهمون من مثل هذه الأخبار، وأن للأب والجد
~~التصرف في مال الولد، مثل تصرفه فيه ونفوذه كنفوذه وليس ببعيد، كما يشهد به
~~استشهاد الإمام (عليه السلام) في معنى نكاح الجد بدون إذن الأب، فإن البنت
~~وأباها للجد 1. فتأمل.
# قوله (ره): ويدل عليه ما دل على أن الشخص وماله الذي منه مال ابنه لأبيه
~~2 - الخ -).
# فيه الاشكال، حيث لا دلالة في هذه الأخبار، إلا على أن الولد وماله حقيقة
~~لوالده، لا مطلقا ولو حكما. نعم في بعض الأخبار 3 تعليل نفوذ نكاح الجد
~~بدون إذن الأب، فإن البنت وأباها للجد، ولكنه لا دلالة له على ولايته في
~~أموال الطفل، إلا بدعوى الملازمة بين ولايته على النكاح وولايته على
~~الأموال، بل الأولوية، والانصاف إنه غير بعيد.
# قوله (ره): (ومن أن مقتضى قوله تعالى " وأولوا الأرحام 4 " - الخ -).
# PageV00P091
# الأولوية في الآية، إنما هو في الإرث، لا فيما يعم الولاية، وإلا لزم
~~تخصيص كثير، كما لا يخفى على الخبير.
# قوله (ره) (الولاية يتصور على وجهين، الأول استقلال الولي بالتصرف - الخ
~~-).
# لا يخفى أن اختلاف متعلق الولاية، لا يوجب اختلافها فيها، ولا ينثلم به
~~وحدتها، وليس نصب المتولي في الموقوفات، والقيم على القاصرين، والإذن في
~~الصلاة على الجنازة التي تكون بلا ولي، إلا مثل تصرفه بالمباشرة في البيع
~~والشراء وغيرهما، في أن كلا منها من متعلقاتها، ونفوذه منه لاستقلاله فيها،
~~وأما نفوذ استنابته، ليس من شؤون ولايته، دائرا ms082 مدار سعتها، بل إنما يكون
~~دائرا مدار كون الفعل النافذ منه بالمباشرة قابلا للنيابة، ويكون حال
~~الوكالة من الولي، حالها من المالك، أو المتولي، فافهم.
# قوله (ره): قال الله تعالى: " النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم 1 " - الخ
~~-).
# في دلالة ما دل من الآيات، والروايات الدالة على وجوب الإطاعة، أو حرمة
~~المخالفة على الولاية، نظر، لعدم الملازمة بينهما، كما لا يخفى، لكن في هذه
~~الآية، وما يشابهها من الآيات، والروايات الدالة على الولوية كفاية.
# قوله (ره): (وأما العقل القطعي، فالمستقل منه حكمه بوجوب شكر المنعم -
~~الخ -).
# لا يخفى أن ما ذكره من حكم العقل بقسميه، ولا يثبت به إلا وجوب الإطاعة،
~~لا الولاية، فالأولى أن يقال: إن العقل يستقل بنفوذ تصرف أولياء النعم
~~ومنهم الواسطة بين الله تبارك وتعالى، وكافة الأمم، في الأموال والأنفس،
~~فإنهم الولي بهما من الأنفس. هذا في العقل المستقل. وأما الغير المستقل
~~فبأن يقال: إن الأبوة إذا اقتضت الولاية، فالنبوة والإمامة يقتضيان لها
~~بطريق أولى، لأعظمية حقهما من حقها، لكن لا يخفى أنه لولا القطع بولاية
~~النبي (صلى الله عليه وآله) والإمام (عليه السلام) من الآيات والروايات،
# PageV00P092
# بل لا يبعد أن يعد من الضروريات، لم يكد يحصل القطع به من قبل العقل،
~~ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (ره): (أما الولاية على الوجه الأول - الخ -).
# لا يخفى، أنه ليس للفقيه في حال الغيبة، ما ليس للإمام (عليه السلام)
~~وأما ما كان له، فثبوته له، محل الاشكال والكلام في المقام، فلا بد هيهنا
~~من البحث أولا فيما له (عليه السلام)، وثانيا في النقض والابرام فيما ذكر
~~دليلا على ثبوته له.
# فاعلم، أنه لا ريب في ولايته في مهام الأمور الكلية المتعلقة بالسياسة
~~التي تكون وظيفة من له الرياسة، وأما في الأمور الجزئية المتعلقة بالأشخاص،
~~كبيع دار، وغيره من التصرف في أموال الناس، ففيه اشكال، مما دل على عدم
~~نفوذ تصرف أحد في ملك غيره إلا بإذنه 1، وأنه لا يحل مال إلا بطيب نفس
~~مالكه 2، ووضوح أن سيرة النبي ms083 (صلى الله عليه وآله) أنه يعامل مع أموال
~~الناس، معاملة سائر الناس، ومما دل من الآيات والروايات، على كون النبي
~~(صلى الله عليه وآله) والإمام، أولى بالمؤمنين من أنفسهم 3. وأما ما كان من
~~الأحكام المتعلقة بالأشخاص بسبب خاص، من زواج، وقرابة، ونحوهما، فلا ريب في
~~عدم عموم الولاية له، وأن يكون أولى بالإرث من القريب، وأولى بالأزواج من
~~أزواجهم، وآية " النبي أولى بالمؤمنين 3 " إنما يدل على أولويته فيما لهم
~~الاختيار، لا فيما لهم من الأحكام تعبدا، وبلا اختيار. بقي الكلام في أنه،
~~هل يجب على الناس اتباع أوامر الإمام (عليه السلام) والانتهاء بنواهيه
~~مطلقا ولو في غير السياسيات، وغير الأحكام، من الأمور العادية، أو يختص بما
~~كان متعلقا بهما؟! فيه اشكال، والقدر المتيقن من الآيات والروايات، وجوب
~~الإطاعة في خصوص ما صدر
# PageV00P093
# منهم، من جهة النبوة والإمامة.
# وقد انقدح بذلك، أنه لا يلزم تخصيص كثير، أو أكثر، لو نهض الدليل بعمومه
~~واطلاقه، على ثبوت ما للإمام (عليه السلام) من الولاية، ووجوب الإطاعة
~~للفقيه، هذا في تعيين ماله (عليه السلام). وإماما ذكر دليلا لثبوت الولاية
~~للفقيه، كولايته (عليه السلام)، فأحسنتها دلالة، ما دل على كون الفقيه
~~بمنزلة الأنبياء في بني إسرائيل، وما دل على كون مجاري الأمور بيد العلماء.
~~أما المنزلة، فالمتيقن منها أنها في تبليغ الأحكام بين الأنام، مع عدم ثبوت
~~الولاية المطلقة لأنبياء بني إسرائيل، فتأمل. وأما كون مجاري الأمور بيد
~~العلماء، وإن كان عبارة أخرى عن ولايتهم، إلا أن الظاهر من " العلماء بالله
~~الأمناء على حلاله وحرامه 1 " هو خصوص الأئمة، كما يشهد به سائر فقراته
~~التي سيقت في مقام توبيخ الناس على تفرقهم عنهم (عليه السلام)، حيث إنه صار
~~سببا لغصب الخلاقة وزوالها عن أيدي من كانت مجاري الأمور بأيديهم. والخبر
~~طويل رواه مرسلا عن أبي عبد الله الحسين (عليه السلام) في تحق العقول،
~~فلاحظ تمامه 2، ولا دلالة في كون أولى الناس بالأنبياء أعلمهم على الولاية،
~~مع أن الظاهر أن المراد، أولى الناس بالخلافة منهم، ولذا ms084 خصصه بأعلم الناس
~~ولا في اطلاق الخلافة عليهم، ولا في جعلهم حاكما، ولا قاضيا، لعدم اطلاق في
~~الخلافة، ولعلها في تبليغ الأحكام التي هي من شؤون الرسالة، وظهور كونهم
~~حاكما وقاضيا في خصوص رفع الخصومة، كما يشهد ملاحظة المقبولة والمشهورة،
~~ولا في ارجاع الحوادث الواقعة إليهم، في التوقيع الشريف 3، لاحتمال معهودية
~~الحوادث، وإشارة إلى خصوص ما ذكره في السؤال، وقوة أن يكون المراد، ارجاع
~~حكم
# PageV00P094
# الحوادث الواقعة والفروع المتجددة التي ليس منها بخصوصها أثر في الأخبار،
~~ولا لجعلهم حجة من قبله، فإن الحجية من قبله غير مستلزم للولاية المطلقة،
~~لعدم ملازمة عقلا، ولا عرفا بين الحجية والولاية، وإن علم ولاية حجة الله
~~عجل الله فرجه، كما عرفت، فتأمل جيدا.
# قوله (ره): (وإن لم يعلم ذلك، واحتمل كونه مشروطا في وجوده، أو وجوبه
~~بنظر الفقيه، وجب الرجوع فيه إليه - الخ -).
# لا شبهة في وجوب الرجوع إليه، فيما احتمل كونه مشروطا في وجوده بحسب أثره
~~الوضعي، لأصالة عدم تأثيره بدونه، لا بحسب أثره التكليفي، لأنه إن كان الشك
~~في جوازه بدون إذنه، فقضية أصالة الإباحة، جوازه بدونه، وإن كان الشك في
~~موافقته للواجب بدونه، فأصالة البراءة عقلا عنده (ره)، ونقلا عندنا، مقتضية
~~للاقتصار عليه، وعدم وجوب الرجوع فيه إلى الفقيه، فانقدح بذلك أنه لا وجه
~~لوجوب الرجوع إليه، فيما احتمل كونه مشروطا في وجوبه أيضا. وبالجملة، إنما
~~يجب الرجوع فيما شك في تأثيره بدونه، سواء كان الأثر مما يجب تحصيله
~~بالتسبيب، أولا، للأصل، وفي غيره لا يجب، لأصالة البراءة، أو الجواز، فلا
~~تغفل.
# قوله (ره): (ومرجع هذا إلى الشك في كون المطلوب 1 وجوده - الخ -).
# بل ومرجعه إلى الشك في كون المطلوب وجوده مطلقا، أو في زمان الحضور، وأما
~~إذا علم بوجوبه فإن شك في اعتبار صدوره من خاص، فقيها كان أو غيره، فالواجب
~~عليه، اتيانه، لعلمه بوجوبه عليه عينا أو كفاية، ولا أصل عدم وجوبه على
~~غيره، وإن شك في اعتبار نظر شخص
# PageV00P095
# خاص، وإذنه في صدوره من أي شخص كان، ms085 فأصالة البراءة عقلا أو نقلا، يقتضي
~~عدم اعتباره، كفاية صدوره من الفقيه غيره.
# قوله (ره): (أما وجوب الرجوع إلى الفقيه في الأمور المذكورة فيدل عليه -
~~الخ -).
# قد عرفت الاشكال في دلالتها على الولاية الاستقلالية، والغير استقلالية،
~~لكنها موجبة لكون الفقيه، هو القدر المتيقن من بين من احتمل اعتبار مباشرته
~~أو إذنه ونظره، كما أن عدول المؤمنين في صورة فقده، يكون كذلك.
# قوله (ره): (لعموم " وتعاونوا على البر والتقوى 1 " - الخ -).
# لا يخفى عدم الحاجة إلى الاستدلال بما ذكره فيما علم بكونه مطلوبا على كل
~~حال، ومع فقد الفقيه، وعدم صحة الاستدلال به فيما لا يعلم كونه مطلوبا
~~كذلك، بل احتمل كونه مطلوبا في حال وجوده، وسقوطه حال فقده، لأنه من التمسك
~~بالعام فيما شك في كونه من مصاديقه في الآية والرواية الأخيرة، لعدم احراز
~~كونه من البر والتقوى والمعروف في هذا الحال، وعدم اطلاق أصلا في الرواية
~~الأولى، لوضوح أنه في مقام الترغيب في عون الأخ بعد الفراغ عن جواز ما
~~أعانه فيه شرعا، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (والاحتمال الثالث مناف لاطلاق المفهوم الدال على ثبوت البأس
~~- الخ -).
# فلا بد من تقييده على هذا الاحتمال، للقطع بعدم البأس على العادل، مع
~~تعذر الفقيه، وأنت خبير بمنافاة كل واحد من الاحتمالات، للاطلاق، للقطع
~~بعدم البأس على الفاسق الأمين، مع تعذر الفقيه، والعدل، وهكذا الخائن،
~~والمخالف، في صورة تعذر الأمين أيضا، وذلك لفرض الكلام فيما علم بكونه
~~مطلوبا على كل حال، وإلا فلا يكون هذا الاحتمال مناف للاطلاق، لاحتمال ثبوت
~~البأس مع تعذر الفقيه، على الاطلاق ولو على
# PageV00P096
# العادل. فتأمل جيدا.
# قوله (ره): (وإنما حمل على موضوع، هو اصلاح المال ومراعاة الحال - الخ
~~-).
# وهذا الموضوع لا يثبت بأصالة الصحة، وإن كان مما يتوقف عليه الصحة، لما
~~حقق في محله، أن أصالتها، وإن قلنا بكونها حجة طريقا، ومن باب الظن، إلا
~~أنها لا يثبت إلا ما يترتب عليها شرعا، لا ما يترتب على ما كانت موقوفة
~~عليه، أو موقوفا عليها. اللهم إلا ms086 أن يمنع ترتب جواز شراء مال اليتيم على
~~اصلاحه، ورعاية حاله، وإلا لأشكل الأمر في الشراء من العدل، أو الفقيه، مع
~~عدم احراز الصلاح، بل كان مترتبا على الصحة المحرزة بالأصل عند الشك فيها،
~~ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (ره): (فمجرد وضع العدل يده على مال اليتيم - الخ -).
# لا يخفى أن تصرف العدل، سواء كان من باب النيابة، أو صرف التكليف، يمكن
~~أن يوجب المنع عن الآخر ومزاحمة، كما يمكن أن لا يوجبه، والمتبع في ذلك،
~~دليل جواز تصرفه على النيابة، أو التكليف، وأنه دل على المنع، أو الجواز،
~~فلا وجه لتفريعه عدم المنع على كون تصرف العدل على وجه التكليف دون
~~النيابة. فتأمل.
# قوله (ره): (لأن دخوله فيه كدخول الإمام (عليه السلام)، فدخول الثاني فيه
~~وبنائه على تصرف آخر مزاحمة، فهو كمزاحمة الإمام (عليه السلام).) وفيه أنه،
~~وإن كان كمزاحمة الإمام، إلا أنه من الإمام (عليه السلام).
# لا يقال: إن أدلة النيابة لا تشمل ما كان فيه مزاحمة الإمام، فلا يكون
~~إلا من قبيل المزاحمة من غير الإمام.
# فإنه يقال: إن عدم الشمول، إن كان لعدم المقتضي من اطلاق أو عموم، يعم
~~هذا الحال، فعدم الدليل على الولاية مع المزاحمة، يكفي وجها لعدم الولاية،
~~ونفوذ التصرف، لأصالة عدمها. وإن كان لأجل المانع عن ثبوتها، وإن كان
~~المقتضي لاثباتها موجودا، كما هو ظاهر كلامه زيد في علو مقامه، PageV00P097
# فالمزاحمة وإن كان مانعة عقلا، إلا أنها إذا لم يكن كمزاحمة له، وعموم
~~أدلة النيابة يقتضي كون كل منهما نائبا عنه (عليه السلام).
# قوله (ره): (فلأن وجوب الحكم فرع سؤال من له الحكم الخ -).
# جواز الحكم قبل السؤال، يكفي في المنع عن المزاحمة، إلا أن يمنع عن جوازه
~~قبل السؤال، مع أنه يمكن مع فرض الترافع إلى الغير بعد السؤال وقبل الحكم،
~~بوجه، إلا أن يمنع عن جواز التصدي حينئذ ولعل القضاوة منصب، أثبته عموم مثل
~~المقبولة 1، وغيرها في حال الغيبة لكل فقيه، كما أثبته دليل خاص لخصوص
~~أشخاص في حال ms087 الحضور، لا النيابة عنه (عليه السلام).
# قوله (ره): (فنقول إن القرب في الآية 2، يحتمل معاني أربعة - الخ -).
# القرب إلى الشئ وإن كان حقيقة بالأبدان بحسب المكان، إلا أنه كثيرا ما
~~يستعمل كناية عن الايجاد إذا نسب إلى الأفعال، كما في قوله تعالى " ولا
~~تقربوا الصلاة وأنتم سكارى " 3، وعن أحدها إذا نسب إلى غيرها، مما عهد
~~وتعارف انتسابه إليه ففي مثل: فلان لا يقرب القرآن، أو الكتاب، يراد
~~القراءة أو المطالعة، أو لا يقرب المسجد يراد الصلاة فيه، أو مطلق العبادة،
~~والمعهود مما ينتسب إلى المال عرفا، هو التصرف فيه بالتجارة، بالبيع
~~والشراء، والإجارة، وغيرها من أنواع المتاجر، لا مطلق الفعل الاختياري،
~~فضلا عن الأمر الأعم من الفعل والترك، فتأمل جيدا.
# قوله (ره): (ومن الاحتمالات الأحسن، هو الاحتمال الثاني - الخ -).
# لكنه لا بد أن يراد منه، التصرف الذي لا يكون بأحسن منه، لا ما كان
~~الأحسن مطلقا، ضرورة جواز اختيار التصرفين المتساويين الذين كانا أحسن من
~~سائر التصرفات، وعليه لو فرضنا أن كلا من إبقاء الدراهم، أو تبديلها
~~بالدينار، أحسن من سائر التصرفات فيها، جاز له التبديل، حيث
# PageV00P098
# لا أحسن منه، وإن لم يكن بالأحسن مطلقا، فتأمل.
# قوله (ره): (بناء على أن المراد من منفعة الدخول، ما يوازي عوض ما
~~يتصرفون - الخ -).
# أي ما يعمه، وما هو الزايد عليه، لبعد إرادته بخصوصه، وكيف كان، فلا
~~تنافي بين صدر الرواية وذيلها، لكون الشرطية في كل منهما مسوقة على ما هو
~~الغالب من حصول الضرر، أو النفع من دخول بيت اليتيم، لندوة الموازاة بين
~~الضرر والنفع الداخلين عليه من الدخول، فلا تعرض في إحديهما لهذه أصلا، فلا
~~تعارض، كما لا يخفى.
# قوله (ره): (ولو بقرينة سياقها الآبي عن التخصيص، فلا بد من حمله على
~~معنى - الخ -).
# وحمله على ما يعم الملكية، موجب للتخصيص، لتملك الكافر للمسلم بالإرث،
~~وبقاء ملكيته له فيما كفر المولى، بعد ما كانا مسلمين، أو أسلم العبد بعد
~~ما كانا كافرين، فلا بد من الحمل على ما يعم الملكية، فلا ms088 دلالة على المنع
~~عن بيع عبد المسلم من الكافر.
# قلت: يمكن أن يقال: إن الآية 1، ولو بقرينة سياقها، لا بد من أن يحمل على
~~ما لا يريد عليه التخصص، إلا أن حملها على ما يعم مثل تملكه له بالاختيار
~~بشرائه، لا يوجبه، فإن تملكه بالإرث، أو ببقاء ملكيته قبل الإسلام، إنما هو
~~بالتعبد، لا بالاختيار، وكون التملك بالاختيار، سبيلا، بل من أوضح السبل،
~~لا يستلزم كون التملك حدوثا أو بقاء تعبدا كذلك أصلا كما لا يخفى ومن هنا
~~يمكن أن يقال إن المال بالنسبة إلى العلو كذلك. فلا يكون الملكية القهرية
~~التعبدية، بلا استتباعها السلطنة علوا، وكان سلطنته على تحصيلها بالشراء
~~علوا، فافهم.
# قوله (ره): (وحكومة الآية 2 غير معلومة، وإباء سياق الآية من التخصيص).
# PageV00P099
# لا يخفى أن العرف يساعد على التوفيق بين ما دل على الحكم للعناوين
~~الثانية الطارية، وما دل على الحكم للعناوين الأولية، بتقديم الأول على
~~الثاني، وإن كان بينهما عموما من وجه، وحمل الثاني على الحكم الاقتضائي،
~~ولذا لم يلحظ بين مثليهما تعارض أصلا، وقد عرفت في الحاشية السابقة عدم
~~لزوم تخصيص فيها من طرف الاستدامة، فتأمل جدا.
# قوله (ره): (وهذا وإن اقتضى التقييد في اطلاق ما دل - الخ -).
# لا يخفى، أن تقييد اطلاق دليل الاستقلال في مورد ملك الكافر للمسلم،
~~معلوم على كل حال، لوجوب بيعه عليه، ولو لم يكن بطيبه، فلا يكون حجره مع
~~صحة بيعه منه، تقييد آخر، يحتاج ترجيحه على تخصيص الآية 1 إلى دعوى
~~أهونيته.
# قوله (ره): (فيثبت في غيره بعدم الفصل - الخ -).
# لا يكاد يثبت في غيره، إلا على الأصل المثبت، اللهم إلا أن يدعى عدم
~~الفصل بين صحته بالاستصحاب في مورده، وصحته في غير مورده.
# وبعبارة أخرى يدعى عدم الفصل بين الحكمين الظاهرين، لكنه كما ترى.
# قوله (قدس سره): (لأن استصحاب الصحة متقدم علها فتأمل - الخ -).
# لا يكاد يقدم أصل على أصل أخرى، إلا إذا كان سببيا بالنسبة إليه، ولا
~~سببية بين صحة البيع في مورد استصحابها، وبين صحته ms089 في غير هذا المورد، غاية
~~الأمر، بين صحة أحدهما، وصحة الآخر، ملازمة، كما هو الحال في الفساد، ولذا
~~أمر بالتأمل.
# قوله (قده): (وأما تمليك المنافع ففي الجواز - الخ -).
# إنما الاشكال والخلاف في الإجارة، والرهن والإعارة، وغيرهما، لأجل عدم
~~تنقيح السبيل المنفي، وأنه بمفهومه يعم ميل هذا التسليط الناشئ من قبل
~~أحدهما أولا، والمتبع في مثله، هو أصالة عموم دليل صحة البيع، أو
# PageV00P100
# اطلاقه، لو كان، وإلا فأصالة الفساد.
# قوله (قده): (ثم الظاهر من لفظ الكافر - الخ -).
# بل الظاهر من لم يؤمن بالله ورسوله صلى الله عليه وآله، وإن لم يحكم
~~بنجاسته، وحكم بنجاسة من حكم بكفره ممن انتحل بالإسلام، وكونهم في الخباثة
~~مثلهم، أو أشد، لا يقتضي الاشتراك في تمام الأحكام، وكذلك اطلاق الكفر
~~عليهم في بعض الأخبار، لا يقتضي ترتيب جميع الآثار عليه، مع وضوح أنه بلحاظ
~~ماله من الخباثة الذاتية التي لا يبعد أن يكون مقتضية لاشتراكه مع الكافر
~~في أحكامه، لولا شرافة إسلامه.
# قوله (قده): (إلا أن يمنع اعتبار مثل هذا العلم الاجمالي فتأمل).
# لا وجه له، لعدم جواز تخصيص اعتبار العلم ببعض الأفراد والموارد، نعم
~~يمكن دعوى عدم حصول العلم هيهنا على صحة البيع واقعا على تقدير الكذب، بسبب
~~نفوذ الاقرار عليه ظاهرا، وعدم كون التملك والمالكية، سبيلا وسيارة، فتأمل
~~جيدا.
# قوله (قده): (لقوله (عليه السلام) في عبد كافر أسلم: اذهبوه فبيعوه 1 -
~~الخ -).
# يمكن أن يكون قوله (عليه السلام): اذهبوه، بيان الحكم، وأن بيعه عليه،
~~تكليف المسلمين، ويمكن أن يكون إذنا لهم في بيعه، لولايته (عليه السلام)،
~~حيث إن بيعه عليه، على خلاف القواعد المتيقنة، فلا محيص إلا عن الاقتصار
~~على المتيقن من رعاية الإذن ممن احتمل ولايته عليه من الفقيه في حال
~~الغيبة، بل العدول مع تعذره. نعم فيما إذا تعذر، فلا يبعد دعوى حصول القطع
~~بنفوذ بيع سائر المؤمنين، للقطع بأنه مطلوب على كل حال.
# قوله (قده): (ويمكن أن يبتني على أن الزائل العائد، كالذي لم يزل - الخ
~~-).
# PageV00P101
# لا وجه لهذا الابتناء أصلا، ms090 حيث إن العائد لو سلم أنه كالذي لم يزل، إلا
~~أنه بحسب النظر المسامحي العرفي، وإلا فلا شبهة أنه غير الأول، والاجماع
~~إنما كان على الأول، وإلا لم يحتج إلى أنه كالذي لم يزل. نعم ربما يصح
~~الابتناء فيما كان الدليل على ملكيته بالإرث، على خلاف قاعدة نفي السبيل،
~~بنص دعوى صدق أنه تلك الملكية على أن العائد كغير الزائل، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (يشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر من جهة قوة أدلة نفي
~~الضرر - الخ -).
# لا يخفى أن المقام، ليس مقام تعارض الدليلين، بل من قبيل تعارض
~~المقتضيين، كما في تزاحم الواجبين، وذلك لأن المقتضي لكل من النفي
~~والاثبات، من الضرر، والسبيل هيهنا، كما في غيره بلا قصور فيه، وليس عدم
~~تأثيره، إلا لابتلائه بالمزاحم الأقوى، كما لا يخفى. وفي مثله لا بد من
~~الترجيح بالأهمية، لا بأقوائية الدليل. نعم لو لم يحرز الأهمية، فلا بأس
~~بالترجيح بها للأول إلى تعارض الدليلين في الحكم الفعلي، واحراز الأهمية
~~بها بطريق الإن، فافهم. ولا يبعد أهمية نفي السبيل المقتضي لنفي الخيار، عن
~~نفي الضرر المقتضي لاثباته.
# قوله (قدس سره): (فإن هذا الضرر إنما حصل من كفره الموجب لعدم قابلية
~~تملك المسلم - الخ -).
# فيه أنه ليس من الاقدام بالضرر المانع عن شمول قاعدته له، كما إذا أقدم
~~على البيع بالأقل عن علم، بل من الاقدام على ما كان حكمه بحسب عموم أدلة
~~الضرر، لولا قاعدته، فلو لم نقل بالخيار، فلا بد من تخصيصها بقاعدة السبيل
~~والعلو المنفيين بناء على ما عرفت من أن مجرد التملك بلا اختيار، وإن لم
~~يكن سبيلا وعلوا، إلا أن تحصيله بالاختيار بالبيع، أو بالفسخ بالخيار، كان
~~سبيلا وعلوا، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (مع أنه على تقدير المقاومة يرجع إلى أصالة الملك وعدم
~~زواله بالفسخ والرجوع - الخ -). PageV00P102
# لا بأس باستصحاب الملك، لتحقق ركنية، وأما استصحاب عدم الزوال بالفسخ،
~~فلا مجال له بلا ارتياب، لعدم التيقن به سابقا، وإنما يجري فيما إذا قطع
~~به، ثم طرء ما ms091 يوجب الشك في بقائه وارتفاعه. نعم لا بأس باستصحاب عدم ثبوت
~~حق الخيار، وإزالة الملك بالفسخ بالعقد، للشك في حدوثه به بعد القطع بعدمه،
~~ولو لعدم سببه وموضوعه.
# قوله (قدس سره): (يشترط في كل منهما كونه متمولا - الخ -).
# لا يخفى أن بين المالية والملكية عموما من وجه، لافتراقهما من حبة حنطة،
~~والكلي المتعهد به، حيث إن الأول ملك ولا مال، وفي الثاني يعكس الحال، فإنه
~~يبذل بإزائه المال، مع أنه ليس بملك قبل البيع لأحد، وإن صار ملكا للمشتري
~~أو البايع بالمال، وقد انقدح به، أن المعتبر في صحة البيع هو المالية. نعم
~~لو كان بالفعل ملكا، فلا بد أن يكون ملكا للبايع، وإلا لكان فضوليا يتوقف
~~نفوذه على الإجازة، أو باطلا، على الخلاف، كما تقدم.
# قوله (قدس سره): (إذ لا بيع إلا في ملك - الخ -).
# قد عرفت أن النسبة بين الملكية والمالية عموم من وجه، فلا وجه للاستدلال
~~به على اعتبار المالية، مع أنه إنما لا بيع إلا في ملك فيما هو بالفعل ملك،
~~لما أشرنا إليه من صحة بيع الكلي، بلا خلاف ولا اشكال مع أنه ليس بملك
~~بالفعل، وإن كان بالمال، فالأولى أن يقال: إن ما ليس ما عرفا بمال، فلا
~~خلاف ولا اشكال في عدم جواز وقوعه أحد العوضين في البيع، فإنه مبادلة مال
~~بمال.
# قوله (قدس سره): (وإلا فلا يخفى وجوب الرجوع إلى عمومات صحة البيع - الخ
~~-).
# فيه ما لا يخفى، فإن الرجوع إليها تمسك بالعام فيما اشتبه كونه من
~~مصاديقه، بناء على اعتبار مالية العوضين في البيع، كما أشرنا إليه. نعم -
~~يصح الرجوع إلى عموم " أوفوا بالعقود " 1 لو لم نقل باعتبار ذلك في صدق -
# PageV00P103
# العقد عرفا أيضا، كما صح الرجوع إلى عمومات البيع أيضا، فيما إذا شك في -
~~ماليته شرعا، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ثم إنهم احترزوا باعتبار الملكية 1، من بيع ما يشترك
~~فيه الناس - الخ -).
# أي ما يباع لهم وجاز لهم التملك بالاحتطاب، والاصطياد، والاتخاذ، وعدم
~~جواز بيعها قبل تملكها ليس ms092 لعدم ملكيتها لأحد، وإلا فقد عرفت عدم اعتبار
~~الملكية قبل البيع، بل لعدم كونها قبل التملك ما لا يبذل بإزائه المال،
~~ويكون بذله بإزائه سفها، وأكل المال بإزائه باطلا، فافهم.
# قوله (قدس سره): (واحترزوا به أيضا عن الأرض المفتوحة عنوة - الخ -).
# لا يخفى أن مجرد اعتبار الملكية، لا يوجب الاحتراز عنها، لكونها مملوكة
~~أيضا للمسلمين بنحو من الملك، مع أنه لا وجه للاحتراز عنها، لصحة بيعها إذا
~~رأى الإمام (عليه السلام) فيه المصلحة، وتوقف صحة بيعها على المصلحة، غير
~~عدم جواز بيعها.
# قوله (قدس سره): (ربما يكون في بعض الأخبار 2، وجوب أداء خراجه إلى
~~الإمام (عليه السلام) - الخ -).
# وهذه الأخبار ظاهرة في بقائها في ملك الإمام (عليه السلام) أيضا، وهي
~~أظهر مما دل على حصول الملك بالاحياء لمن أحيى، ولو سلم عدم كونها أظهر،
~~فالتوفيق بحمل ما كان ظاهرا في حصول الملك على حصول الاختصاص، ما يساعد
~~عليه العرف، فيتعين لولا الاجماع على حصول الملك.
# قوله (قدس سره): (فدخل في عموم النبوي: من سبق إلى ما لا يسبقه أحد 3 -
~~الخ -).
# PageV00P104
# إنما سيق الاطلاق مساق أحقية السابق، وعدم جواز مزاحمة اللاحق، لا في
~~مساق جواز السبقة حتى كان عدم جواز السبق إلى أموال الناس بدليل خاص، فلا
~~يجوز التمسك باطلاقه فيما إذا أشك في جوازه، كالأرض العامرة التي هي تكون
~~ملكا للإمام (عليه السلام).
# قوله (قدس سره): (فإن كانت العمارة أصلية فهي الإمام (عليه السلام) - الخ
~~-).
# بلا اشكال ولا كلام إذا لم يملكها غيره بالحيازة، بناء على التملك بها،
~~وإلا فحالها حال الأرض المحياة التي عرضها الموت التي قضية الاستصحاب، وبعض
~~الأخبار، بقائها على ملك مالكا، وبعض الأخبار دل على أن الأرض الخربة تركها
~~أهلها وعمرها غيرها فهي لمعمرها 1.
# قوله (قدس سره): (ثم ما يملكها الكفار من الأرض 2 - الخ -).
# كانت محياة، أو عامرة بالأصل، أو ميتة إذا عرضها الموت، بناء على بقائها
~~في ملك مالكها، إذا الظاهر من الدليل حكم المفتوحة عنوة، صيرورة كلما كان
~~مملوكا للكفار، ملكا للمسلمين، ms093 فليراجع الأدلة.
# قوله (قدس سره): (وظاهره كما ترى عدم جواز بيعها - الخ -).
# وعليه يشكل بيع أرض العراق وشرائها، فإنها فتحت عنوة، مع أنه من المتعارف
~~بلا نكير، ويدفع بأن المحياة منها حال الفتح، كانت ملكا للمسلمين، وأما
~~الميتة حاله فهي لمحييها، فكل أرض منها لم يعلم كونها محياة حاله، وكانت
~~تحت يد، يحكم بكونها ملكا لذي اليد، فجاز بيعها وشرائها، مع أن ما كانت
~~محياة حاله، يمكن أن يكون الإمام (عليه السلام) قد نقلها.
# لا يقال: نعم، ولكن لا يكاد ويكون اليد الأمارة الملك في أطراف العلم
~~الاجمالي.
# فإنه يقال: نعم، لكنه لولا الانحلال إلى العلم التفصيلي والشك
# PageV00P105
# البدوي، وذلك لأن ما علم تفصيلا من الأراضي الخراجية، بالمقدار المعلوم
~~بالاجمال، ولو لم يكن بذلك المقدار، فأطرافه غير محصورة بلا اشكال.
# قوله (قدس سره): (ففي عدم جواز التصرف إلا فيما أعطاه السلطان الذي حل
~~قبول الخراج - الخ -).
# الظاهر أنه لا اشكال في جواز التصرف فيما أعطاه السلطان وقبله مما كان
~~تحت سلطانه، لما دل من الأخبار على جواز التقبيل منه، وأما ما لا يكون بيده
~~وتحت سلطانه، ففيه اشكال، لاحتمال أن يكون الفقيه مرجعا في مثله في حال
~~الغيبة أو السلطان، كما كان في غيره مما يكون تحت يده، فلا بد في التصرف
~~فيه من إذنهما، لدوران الأمر لو أمكن، وإلا فيما أمكن للعلم بأن الشارع لا
~~يرضى بتعطيله مطلقا، ولا ينافي هذا، توقفه على إذن الفقيه أو السلطان لو
~~أمكن، كما لا يخفى. نعم لا يبعد دعوى كفاية إذن الفقيه فيه مطلقا، وعدم
~~الاعتداد بإذن السلطان في غير ما نهض عليه الدليل، لما دل على عدم جواز
~~الركون إلى الظالم 1. قوله (قدس سره)، (ويؤيد بل يدل عليه استمرار السيرة
~~خلفا عن سلف، على بيع الأمور المعمول - الخ -).
# لا يخفى أنه لا تأييد فيه، فضلا عن الدلالة، لعدم احراز كون الأراضي التي
~~يؤخذ منها الأمور المعمولة محياة حال الفتح، كي يكشف السيرة إذا كانت واجدة
~~لشرائط الاعتبار عن كونها كالمباحات، وقد ms094 عرفت أن اطلاق (من سبق) 2 إنما
~~يكون في مساق بيان أحقية السابق من اللاحق.
# فتذكر.
# قوله (قدس سره): (فالتعبير بهذا المفهوم المنتزع تمهيد لذكر الحقوق
~~المانعة - الخ -).
# هذا بحسب النظر الجلي العرفي، وأما بحسب النظر الدقيق، فالمانع هو
# PageV00P106
# الجامع بين الحقوق، فإنه على شتاتها، وتفرقها، يكون مجتمعة في المنع عن
~~تأثير البيع، فلا بد أن يكون هذا بما يجمعها يكون مشتركة فيه، ويكون الشرط
~~هو فقد ذاك الجامع الذي عبر عنه بكونه طلقا، أي فاقدا لذاك المانع، فليس
~~الأمر في الأصالة والفرعة في هذا الشرط، وفروعه على العكس، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ومما ذكرنا إن ظهر أن المانع من بيع الوقف أمور ثلاثة -
~~الخ -).
# والتحقيق أن واحدا منها لا يصلح للمنع عن البيع، أما الواقف فلانقطاع
~~العين الموقوفة منه بالوقف، وصيرورته أجنبيا عنها كغيره، واستحقاقه الأجر
~~والثواب بنفس وقفه كسائر عباداته، وكونها صدقة جارية، لا يتقضى كونها
~~متعلقة لحق، غاية الأمر انتفاعه بها ما دامت باقية، لأجل خصوصية عمله، مثل
~~" من سن سنة حسنة 1 " من دون تعلق حق منه بها أصلا، وأما الله تبارك
~~وتعالى، فالأعيان الموقوفة كسائر الأعيان من السماوات والأرضين، وإن كانت
~~ملكا له تعالى، إلا أنه ليس بمانع عن البيع، وكون نفس الوقف لله تعالى،
~~وهذا العمل له، وعليه عوضه، لا يقتضي كون العين الموقوفة متعلقة بحق له،
~~مانع عن بيعها، كما لا يخفى، وأما البطون اللاحقة، فلو سلم كون العين فعلا
~~متعلقة لحقها، فإنما يكون مانعا عن بيعها على أن يكون الثمن ملكا للموجودين
~~من الموقوف عليهم، لا على أن يكون الثمن كالمثمن متعلقا لحقوقها، إذا كان
~~البيع صلاحا للوقف، فلم يبق ما يمنع عنه، إلا الاجماع، والأخبار. ودعوى كون
~~جوازه منافيا لمقتضى العقد، سواء كان عدم البيع ومثله، مأخوذا في قوامه، أو
~~كان من لوازمه وأحكامه، وهذه الدعوى بينة في الجملة، ضرورة أن حبس الأصل
~~الذي لا معنى له، إلا الممنوعية عن التصرفات الناقلة أو المتلفة له، داخلة
~~في قوامه، ولا أقل من ms095 كونه من لوازمه وأحكامه.
# نعم كونه كذلك مطلقا، ولو طرء عليه من الأداء إلى الخراب،
# PageV00P107
# والخلف، والفساد بين الأرباب، وغير ذلك، أو ما لم يطرء عليه مثل ذلك،
~~وإلا فالحسن إنما كان معتبرا في ببدله، بأن يكون حبسه بمالية غايته يكون
~~حبسه بنفسه طرو أحد الطواري، كما هو المقصود الأولى الأصلي وببدله، فيما
~~إذا طرء أحدها، وهو المقصود الثانوي، محل اشكال بل وخلاف. وقد انقدح بذلك،
~~أن جواز البيع، ينافي الحبس الذي يكون به قوامه، أو يكون من لوازمه وخاصيته
~~على وجه وقول، فلا محيص على هذا عن بطلانه، وعلى وجه آخر يكون كذلك،
~~بالنسبة إلى مرتبة منه، وهي المترتبة الأولى، والمقصود الأقصى، لا بحسب
~~حقيقته وماهيته، كي يوجب بطلانه كلا، واضمحلاله أصلا. وبذلك ظهر أن من يقول
~~ببطلانه بالجواز، كان نظره إلى أن المنع عنه من لوازمه وأحكامه، لو لم يكن
~~داخلا في قوامه، وأن من يقول بعدم بطلانه به، بل بالبيع كان نظره إلى أنه
~~من لوازم بعض مراتبه، لا من خواص حقيقية أو من مقومات ماهيته، لكنه لا يخفى
~~أنه بالبيع على هذا، لا يبطل الوقف أيضا، إلا بالنسبة إلى العين نفسها، لا
~~ببدلها. وقد عرفت أن حبسها بنفسها مرتبة من المقصود، لاتمامه، مع أن صريح
~~كلامه - ره - عدم بطلانه بالجواز، بل بالبيع فيما إذا قبل به، لضرورة البطن
~~الموجود، مع أنه ينافي الحبس المعتبر فيه رأسا، ولعل نظره (قدس سره) إلى أن
~~الوقف معه لا يصير كأنه ما كان عن رأس، بحيث لو اتفق عدم بيعه، مع جوازه
~~إلى أن ارتفع ما كان سوغه كان كما إذا لم يرتفع، بل يصير كما إذا لم يكن
~~هناك ما سوغه.
# ولا يذهب عليك أن عدم البطلان بهذا المعنى، لا يستلزم عدمه مطلقا، ضرورة
~~بطلانه فعلا بطر وما ينافيه بذاته أو بخاصيته، عرفا وشرعا، فما دام هذا
~~المنافي، كان الوقف غير نافذ، فباطل، وإذا ارتفع بارتفاع موجب، كضرورة
~~أربابه، أو خلفهم المؤدي إلى خرابه، عادت صحته، فيصر صحيحا شرعا، ms096 كما كان
~~أولا، ولا غرر فيه أصلا، ويمكن بذلك التصالح بين القولين، كما لا يخفى.
~~فتدبر جيدا. PageV00P108
# ثم إنه لا يلزم على هذا مخالفة لقاعدة (العقود تابعة للقصود)، فإنه أيضا
~~مفصود، غايته أنه ليس بالمقصود الأقصى.
# إن قلت: كيف ادراج هذه المرتبة في العقد، مع أنه لا يكاد تدرج في إرادته
~~من مثل (وقفت كذا) مع وضوح تبعية للقصد.
# قلت: لا بد في ادراجه فيه وقصده من دلالة أخرى، وهي كون الواقف بصدد
~~جعلها صدقة جارية ينتفع بها، والعين غالبا بنفسها لا تصلح لذلك، لكونها في
~~معرض الخراب، وغيره مما ينسد به باب الانتفاع بها، فيكون قرينة على حبسها
~~بنفسها، ما لم يطرء مثل ذلك، وببدلها فيما إذا طرء، فافهم. وبالجملة فالوقف
~~لا ينافي جواز البيع، إلا فيما إذا لم يكن هناك طار أصلا، وأما مع طروه فلم
~~يظهر أنه ينافيه، ويأتي تفصيل القول فيه، في ذيل كلامه - ره - والاجماع
~~أيضا لم يقم إلا على عدم الجواز كذلك، والأخبار الدالة على المنع 1، وإن
~~كانت مطلقة، إلا أن اطلاقها، ليس بلحاظ الطواري، فلا مجال للتمسك به في
~~الحكم بعدم الجواز مع أحدها عند الشك فيه بلا اشكال، فلم يبق إلا أصالة عدم
~~الجواز الثابت قبل طروها، فلا بد من ابتاعها إلى أن يقوم دليل على الجواز.
# قوله (قدس سره): (والحاصل إن جواز بيعه تبعا غير مناف لما قصده الواقف -
~~الخ -).
# وذلك أنه وإن أخذ في حقيقة الوقف بقاء العين الموقوفة، إلا أنه فيما إذا
~~لم يؤد إلى انعدامها أصلا، وأما فيما يؤدي إليه، فإن كان البقاء مما لا بد
~~منه في الوقف، فلا محيص عن أن يكون بماليتها لا بنفسها، كما لا يخفى، غاية
~~الأمر لا بد من بقائها بنفسها ما دام يمكن، ولا يؤدي إلى التلف، وبماليتها
~~وبدلها فيما يؤدي، كيف وليس هذا الحبس، إلا لأجل الانتفاع بها، فكيف يوجد
~~فيما يوجب ضياع أصل العين. وبالجملة دعوى القطع بأن أخذ حبس العين بشخصها
~~في الوقف، إنما يكون ما دام لم ms097 يؤد إلى الانعدام، وإلا فيبدلها
# PageV00P109
# ليست مجازفة.
# قوله (قدس سره): (فينتهي ملكه إلى من أدرك آخر أزمنة بقائه - الخ -).
# فكان حاله حال ما لا يمكن تبديله، ولا ينافي ذلك، الأبدية المعتبرة في
~~الوقف، ضرورة أنها إنما يكون في قبال التوقيت، إلا أن يدعى اعتبار التأييد
~~ولو بالبدل، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ومما ذكرنا يظهر أن الثمن لا يختص به البطن الموجود 1 -
~~الخ -).
# لا ريب فيه على تقدير كون الوقف مما يتعدد فيه المطلوب، ويكون بحسب
~~حقيقته ذا مرتبتين: حبس العين بنفسها ما دام ممكنا، وحبسها ببدلها فيما لم
~~يكن. وأما على تقدير كون الوقف ذا مرتبة واحدة، فإن قلنا إنها تمليك العين
~~لخصوص من يبقى إلى زمانه من البطون، فالثمن للبطن الموجود، لعدم دخل للبطون
~~اللاحقة في العين أصلا، كما لا يخفى، وإن قلنا إنها التمليك لجميع البطون،
~~ففي اختصاص الثمن بالبطن الموجود، أو كالمثمن لجميع البطون، اشكال من كون
~~العين فعلا مملوكا الموجود ولا ملكية فعلية للبطون المعدومة، وهو واضح، ولا
~~شأنية، فإن الواقف وإن أنشأ ملكيتهم، إلا أنه حيث لا يكاد يبقى العين إلى
~~زمانهم، فلا يكاد يصير ملكا لهم، فكيف لهم ملكية شأنية، ولاحق لهم فيها
~~فعلا إذ مع عدم صحة اعتبارها للمعدوم، فلا موجب له في العين، ومن أن البطن
~~الموجود وإن كان فعلا مالكا، إلا أن ملكهم لها ليس بملك طلق لها حيث إنه
~~بمقتضى جعل الواقف ما دام حياته، ولذا لا يكون مما تركه، وقضية العوضية أن
~~يكون الثمن كذلك، لا طلقا بحيث صار مما تركه لو مات، وتعمه أدلة الإرث.
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (ومما ذكرنا ظهر عدم وجوب شراء المماثل - الخ -).
# وهذا ظاهر إن كان التبديل من أحكام الوقف، لا مرتبة من حقيقته وبجعل
~~الواقف، وإلا ففي شراء المماثل، أو البيع بالمماثل إن أمكن، وعدمه
# PageV00P110
# لا بد من ملاحظة غرض الواقف أنه تعلق في هذه المرتبة بما هو الأصل
~~للموقوف عليهم، أو بما هو المماثل للعين الموقوفة، فيتعين ما عينه، وتعلق ms098
~~به غرضه. هذا فيما علم غرضه، وفيما لا يعلم فلا بد من ببعد بالمماثل أو
~~شرائه إذا كان فيه الصلاح، وأما إذا لم يكن في المماثل صلاح، ففيه اشكال.
~~وفي التعيين بالقرعة وجه. وبذلك قد انقدح اختلافه - قدس الله روحه - مع
~~العلامة - أعلى الله مقامه - لاختلاف نظرهما في أن التبديل من أحكامه، أو
~~من مراتبه، كما انقدح مواقع النظر في كلامهما. فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ثم إن المتوالي للبيع، هو البطن الموجود بضميمة الحاكم
~~- الخ -).
# لا اشكال فيه إن كان هذا من أحكامه ولا يختص الثمن بالبطن الموجود، أما
~~إذا كان من مراتبه فالمتولي له هو المتولي المنصوب من الواقف، إلا أن لا
~~يكون توليته بحسب جعله بحيث يعم المرتبة الثانية من الوقف.
# قوله (قدس سره): (لكن الخروج بذلك من عموم أدلة وجوب العمل بمقتضى وقف
~~الواقف - الخ -).
# ولو نوقش في عموم تلك الأدلة لهذه الصورة كالصورة السابقة، فلا أقل من
~~استصحاب عدم الجواز قبل عروض الخراب، فلا يجوز الخروج بذلك عما هو مقتضى
~~الاصلاح، إلا بالقطع بالجواز، كالصورة الأولى، وأنى لنا دعواه وإن كانت غير
~~بعيدة.
# قوله (قدس سره): (وإن أريد بالعنوان شئ آخر فهو خارج - الخ -).
# لا يبعد أن يقال، إنه لو أريد به كون القصد الواقف حبس العين في وقفها ما
~~دامت معنونة بعنوان كذا، وقيل بعدم بطلان مثله لعدم التأييد، لما عرفت من
~~أنه ما يقابل التوقيت، ولا توقيت هيهنا، لا يبعد أن يقال بالبطلان بزوال
~~العنوان بمعنى انتهاء الوقف إلى الغاية والنهاية.
# قوله (قدس سره): (على جواز البيع بمجرد الأنفعية اشكال - الخ -).
# حيث لا دلالة فيها على الجواز، إلا فيما احتاجوا ورضوا، وكان البيع خيرا
~~لهم. PageV00P111
# قوله (قدس سره): (لعدم ثبوت كون جواز البيع منافيا لمقتضى الوقف - الخ
~~-).
# ومع عدم ثبوت المنافاة، قد صح التمسك بعموم " المؤمنون عند شروطهم 1 "
~~بضميمة أصالة عدم كون الشرط مما وقع بينه ومقتضى العقد، المنافاة، ومثله
~~باق تحت العموم، لكنه لا يصح معه التمسك بأدلة نفوذ الوقف لاحتمال ms099
~~المنافاة، وكون مقتضى العقد ينافيه، فلا عقد أصلا لأجل المناقضة لو قصد
~~الواقف ولو اجمالا أولا عند الوقف، أو قصد ثانيا بسبب الشرط، فلا يترتب
~~عليه ما يختص من الأحكام بالوقف، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (فإن التحقيق كما عرفت سابقا أن جواز البيع لا يبطل
~~الوقف - الخ -).
# قد عرفت ما هو التحقيق في ذلك من التفصيل، وأنه لا يبطله لو كان عدم جواز
~~البيع من أحكامه لا مما له دخل في قوامه، وأنه إنما لا يوجب بطلانه أصلا
~~بمعنى انفساخه واضمحلاله، فراجع هناك.
# قوله (قدس سره): (وأما حبس شخص الوقف فهو لازم لاطلاقه - الخ -).
# لا يخفى أن الوقف لو كان ذا مرتبة واحدة فحبس الشخص كان لازم، فإنه لو لم
~~يكن من ذاتياتيه وإن كان ذا مرتبتين، فحبسه وإن كان ما دام تجرد عن
~~المسوغات، ومعها كان حبس الوقف بماليته لا بشخصه، إلا أن حبس الشخص في
~~الجملة بدونها مقتضى ذاته، ولذا لا يصح شرط جواز البيع مطلقا بلا شرط
~~المصلحة أو الحاجة قطعا.
# نعم لما لم يعلم أن حبس الشخص مع الحاجة أو مصلحة في البيع إذا لم يكونا
~~من المسوغات، كان للاطلاق أو مقتضى الذات في المرتبة الأولى، كان الحكم
~~بصحة شرط جواز البيع مع أحدهما، ونفوذه مما لا بد فيه من أصالة عدم
~~المنافاة، كما عرفت.
# PageV00P112
# قوله (قدس سره): (والسند صحيح والتأويل مشكل - الخ -).
# لا يخفى على من نظر في الرواية 1 على طولها، من صدرها إلى ذيله، عدم
~~ابائها عن الحمل على أنه (عليه السلام) أوصى بصدقة ما عينة من أمواله ببيع
~~وغيره، كما يدل عليه قوله (عليه السلام) في صدرها بعد البسملة، " هذا ما
~~أوصى به في ماله عبد الله على " وإن كانت في بعض فقراتها، شهادة على أنه
~~أوقفها مثل قوله: " وإن الذي كتب من أموالي هذه صدقة واجبة تبلة، حيا أنا
~~أو ميتا ". لكنه لا يأبى عن الحمل على التأكيد في صدقة ما كتبه بعد موته،
~~وأنه لا يكاد يرجع عن ms100 هذه الوصية، لا أنه جعله صدقة في حال حياته، كيف،
~~وإلا فلا بد من حمل قوله " هذا ما أوصى به في ماله " على مجرد الاقرار، وهو
~~بعيد جدا، كما يظهر من ملاحظة سائر الفقرات، فراجع فيها.
# قوله (قدس سره): (فإذا فرض القطع أو الظن بانقطاع شخصه - الخ -).
# الظاهر أن جواز البيع يدور مدار التأدية إلى الخراب، بحيث لو قطع
~~بالتأدية إليه، ثم ظهر أنه أخطأ ظهر أنه لم يكن هناك جواز أصلا، وعليه لا
~~دليل على الحاق الظن به هيهنا، إلا أن يقال: إنه لولا اعتباره، لوقع في
~~المخالفة كثيرا، وهو مما يقطع بأنه خلاف غرض الشارع، بل يمكن بذلك أن
~~يستكشف أن جواز البيع، بناء على كونه من مراتب الوقف، وتعلق به قصد الواقف
~~في الجملة، يكون بمجرد الظن بالتأدية، لا مرتبا على نفسها، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وفيه أن الغرض من الوقف، استيفاء المنافع 2 - الخ -).
# هذا إنما يتم لو كان مبنى كلامهم على أن الوقف، هو حبس خصوص العين، وأما
~~إذا كان مبناه على أنه حبسها بنفسها ما دام الانتفاع بها وببدلها، فيما إذا
~~لم يكن لها انتفاع، فلا ضرورة أن الانتفاع بالبدل عليه يكون من الوجوه
~~المقصود بالوقف، لا الأقرب بمقصود الواقف. نعم يقع الكلام معهم في الصغرى،
~~وأن الانتفاع بالبدل من مراتبه، أوليس له، إلا
# PageV00P113
# مرتبة الانتفاع بالشخص، كما مرت الإشارة إليه، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (عدى المكاتبة المشهورة 1).
# ولا يخفى أن المكاتبة مع اشتمالها على ما لا يقول به أحد، وهو جواز البيع
~~بلا طر وعارض أصلا فيما هو سهم الإمام (عليه السلام) من الوقف، غير دالة
~~إلا على جواز البيع في بعض الصور، ولم يعلم عمل المشهور بما هو ظاهرها، كي
~~يوجب بذلك انجبارها. إلا أن يقال: إنما يكون الانجبار بتوافقهم على العمل
~~بها، وإن اختلفوا فيها استفادوا عنها، لكنه إذا علم أن استنادهم فيما صاروا
~~إليه كان إليها، وهو محل تأمل، بل منع، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (اشكال من حيث ms101 لزوم الغرر بجهالة وقت - الخ -).
# يمكن أن يقال: إن الجهالة إنما توجب الغرر المضر فيما إذا كانت في نفس
~~العوضين، لا في منافعهما، حيث إن المنافع ليست موردا للبيع، ولذا لو لم
~~يعلم مقدارها، وأن منفعة هذه العين، قليلة أو كثيرة، لم يضر قطعا. نعم
~~تفاوت المنفعة، توجب تفاوت مالية ذي المنفعة، والجهل بها ربما يوجب الجهل
~~بمقدار ماليه، لكن الجهل بمقدار المالية مع العلم بالمال، لا يوجب الغرر،
~~ولو سلم فلا يكون بمضر بلا اشكال.
# قوله (قدس سره): (لأن حقيقته وقف مؤيد 2 - الخ -).
# هذا إذا كان صرفه في سبيل الله بعد انقطاع الموقوف عليهم بجعل الواقف،
~~بحيث كان داخلا بنحو في انشائه، وإما إذا كان تعبدا من دون دخوله في جعله
~~وانشائه، وكان صرفه في سبيل الله لأنه مال الله حيث خرج عن ملك الواقف ولم
~~يدخل في ملك الموقف عليهم، ملك طلق ليرثه ورثتهم، فإذا انقطعوا فيبقى بلا
~~ملاك، فيصرف في سبيله تعالى، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ثم إن المنع عن بيع أم الولد قاعدة كلية - الخ -).
# يمكن المناقشة في استفادتها من الأخبار التي ذكرها، وذلك لأن
# PageV00P114
# رواية محمد بن مارد 1، ظاهرة في كون الكلام فيها مسوق البيان جواز البيع
~~قبل حدوث الحمل عنده، وعدم كون الولد بالتزويج، مانعا لا لبيان المنع عنه
~~بعد حدوثه عنده أيضا، كي يدل بالمفهوم على الكلية، كما يظهر من التأمل في
~~السؤال عنه (عليه السلام) وجوابه. ورواية السكوني 2 لا دلالة فيها على
~~المنع أصلا، بل على أن المكاتبة إذا وطئها مولاها وصارت حبلى، وعجزت عن
~~أداء مال الكتابة، كانت من أمهات الأولاد، ويترتب عليها، ما يترتب من
~~الأحكام عليها، كما لا يخفى. وصحيحة عمر بن زيد 3، غاية دلالتها أن المقتضي
~~للمنع في أمهات الأولاد، كان مرتكزا في ذهن السائل حيث سئل عن الوجه المسوغ
~~للمبيع، والإمام (عليه السلام قد قرره عليه، وهو غير الدلالة على عموم
~~المنع فعلا، كما هو المدعى.
# إن قلت: فيما ذكرت من الدلالة، كفاية في البناء ms102 على عدم جواز البيع على
~~نحو القاعدة في الموارد المشبهة لثبوت المقتضي، وأصالة عدم ثبوت المزاحم.
# قلت: نعم لولا كون هذا الأصل مثبتا، ضرورة أن ترتب المقتضي بالفتح على
~~عدم المانع عند ثبوت المقتضي، عقلي وإن كان حكما شرعيا.
# وأما قول أمير المؤمنين (عليه السلام) 4 في جواب السؤال عن بيع أمة أرضعت
~~ولده، " خذ بيدها وقل من يشتري أم ولدي " فغايته الدلالة على ما في بيع أم
~~الولد في نفسه من الاستهجان والاستنكار عرفا، لا المنع عنه شرعا مطلقا، كما
~~هو المدعى، كيف ولا منع ظاهرا عن بيع أم الولد رضاعا. فافهم. فالمتبع عند
~~الشك في جواز بيعها، هو استصحاب الجواز لو لم يكن اطلاق الأدلة وافيا، وإلا
~~كان هو المرجع. وأما حديث سلطنة الناس على أموالهم 5، فيمكن
# PageV00P115
# منع دلالته فإنه بصدد بيان، أن الملك هو السلطان على ما هو جائز من
~~التصرفات، كما بينا في غير المقام، في قبال حجره، والشك هيهنا في جواز
~~البيع لخصوصية في أم الولد، ضرورة أنه لا شك في سلطنته على تقدير جوازه.
# فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (واندفاع التوهم بكلا شقيه واضح - الخ -).
# أما الأول فلأن السؤال لم يكن من تمام موارد جواز بيع أم الولد، ليقيد
~~الجواب الحصر بما ذكره من الموارد، بل كان عن وجه بيع الأمير 1 (عليه
~~السلام) لها، فلا ينافي أن يكون هناك وجه آخر لجواز بيعها، كما لا يخفى.
~~وأما الثاني فلأن الظاهر من السؤال في ذيل الرواية، أنه يكون عن جواز البيع
~~في الدين بعد الموت، فلا يشمل الجواب صورة بيعها في الدين في حال الحياة.
~~اللهم إلا أن يدعى الأولوية، فافهم.
# قوله (قدس سره): (نعم ربما يمنع عدم القاعدة على هذا الوجه - الخ -).
# كما عرفت وجه المنع بما لا مزيد عليه، وإلا فلا يكون الخلاف في المورد
~~مضرا بالاجماع على القاعدة ولزوم اتباعها فيه ما لم يخرجه دليل عن تحتها،
~~كما لا يخفى، وقد عرفت أن مجرد ثبوت ما يقتضي المنع عن البيع، لا ms103 يقتضي
~~العموم في مقام الاثبات، وهو المجدي عند الشك بالجواز، لأجل ثبوت ما يشك
~~مزاحمته له إلا مجرد ثبوت المقتضي، كما مر.
# قوله (قدس سره): (كما يظهر بالتأمل - الخ -).
# وذلك لقوة احتمال أن يكون المنع في رواية ابن مارد 2، اقتضائيا، وكان
~~الجواز في الرواية بملاحظة ما عرض من الخصوصية المالية الموجبة لجواز
~~البيع، مع أنه لو ادعى مساواة ظهورهما في المنع والجواز، لكان التوفيق
~~بينهما بحمل رواية ابن مارد على كون المنع كذلك، أي اقتضائيا، لكن سند
~~الرواية
# PageV00P116
# ضعيف إلا أن يجبر بعمل الأكثر، والصحيحة ظاهرة فيما بعد الموت، ولا أقل
~~من عدم ظهورها فيما يعم قبله، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن الحكم بالجواز في هذه الصورة في النص والفتوى - الخ
~~-).
# هذا، مع أن هيهنا حقوقا ثلاثة: حق أم الولدية، وحق الديان، وحق المالك في
~~المستثنيات عن الدين، فإذا لم يزاحم الأول، الثاني، فكيف يزاحم الثالث
~~الغير المزاحم بالثاني؟ فافهم.
# قوله (قدس سره): (بل ربما تأمل فيما قبله فتأمل - الخ -).
# بل ربما يدعى ظهور قوله " أيما رجل اشترى جارية فأولدها ولم يؤد ثمنها 1
~~- الخبر - " وكذا قوله (عليه السلام) وفي رواية أخرى 2: نعم في ثمن رقبتها
~~في الاختصاص بكون ثمنها بنفسه دينا للبايع، ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (قدس سره): (ولو ادعى الولد نصيبه تنعتق عليه 3 - الخ -).
# لو قصد بذلك فك نصيبه على اشكال في تأثيره قصده، وأما إذا لم يقصد به
~~ذلك، بل فك مقدار نصيبه منها، فإنما تنعتق عليه نصيبه من هذا المقدار،
~~ويكون في الباقي كالمتبوع فينتقل إلى سائر الورثة. فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولعل وجه تفصيل الشيخ، أن الورثة لا يرثون مع الاستغراق
~~- الخ -).
# ولكنه غير وجيه، فإن الاستغراق إنما يمنع عن الإرث على القول به فيما كان
~~قابلا لأداء الدين منه، وليست أم الولد كذلك، لاطلاق دليل المنع عن بيعها،
~~فيرثها ولدها بمقدار حصته، فتنعتق بتمامها بالإرث والسراية، فيما كان معه
~~غيره من الورثة وبالإرث وحده، فيما لم يكن، ولو عورض الاطلاق
# PageV00P117
# ما ms104 دل على منع الاستغراق، كان قضية الجمع بينهما، الحكم ببقائه على حكم
~~مال الميت، فتؤجر لوفاء دينه، ثم تورث فتنعتق بالإرث وحده، أو مع السراية.
# وبالجملة، لا وجه لرفع اليد عن اطلاق دليل المنع مع الاستغراق، ولو قلنا
~~باطلاق منعه عن الإرث، غايته بقائها على حكم مال الميت، ولزوم أداء الدين
~~بإجارتها ونحوها، والتوارث بعد الأداء، فتنعتق، أو بقائها بلا مالك أصلا لو
~~منع عن البقاء على حكم ماله، لانقطاع علاقته عن ماله إلا في ثلثه إذا أوصى
~~به، أو ببعضه، ويكون هذا مساوقا لحريتها، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (هو مفقود مع الحاجة إلى الكفن - الخ -).
# هذا أول الكلام، لاطلاق المنع عن بيع أم الولد في غير ثمن رقبتها، ولو
~~لأجل كفن مولاها، وعليه فلا مانع عن إرثها لأن المنع لغاية الكفن بثمنها
~~وهو مفقود في هيهنا، كما لا يخفى، فلا بد مع المزاحمة بين الجهة المقتضية
~~للمنع عن البيع، والجهة المقتضية للمنع عن الإرث المقتضي لجوازه، وعدم مرجح
~~في البين لإحدى الجهتين، ولا لأحد الاطلاقين، من استصحاب جواز البيع قبل
~~صيرورتها أم الولد. وأما ما ذكره (قدس سره) من الترجيح بما حاصله، إن تقدم
~~حق الميت على حق أم الولد فيما إذا كان هناك مقدار تجهز به، حيث يجهز بذاك
~~المقدار، ولا يؤدى به ثمن رقبتها، بل يباع لذلك، يقتضي ترجيحه على حق أم
~~الولدية فيما لا يكون هناك ذاك المقدار، ففيه إنه لا ملازمة، إذ لعل في
~~بيعها في ثمن رقبتها، خصوصية من عدم الحزازة، أو قلتها، لم يكن فيما إذا
~~بيعت في غيره، ولو لأجل تجهيز سيدها، كما لا يخفى، والمقام محتاج إلى زيادة
~~تأمل، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وكيف كان فاطلاقات حكم جناية مطلق المملوك، سليمة عن
~~المعارض - الخ -).
# هذا، ولو قلنا بظهور الروايتين في كون جناية أم الولد على المولى بمعنى
~~خسارتها في غيرها من أمواله، وذلك فإن قضية التوفيق بينهما، وبين تلك
~~الاطلاقات. هو حملها على ما ذكره من المعنى، ولو سلم ms105 تساوي الطرفين في
~~PageV00P118
# الظهور، مع أنه لا أقل من كون الاطلاقات أظهر. فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (لأن ترك فدائها والتخلية بينها وبين المجني عليه، ليس
~~نقلا لها - الخ -).
# بل تملك المجني عليه لها بسبب ناش منها، واستحق به ذلك بلا توسيط نقل
~~السيد لها، كما لا يخفى. فافهم.
# قوله (قدس سره): (فتعين عليه الآخر - الخ -).
# إنما يتعين عليه الآخر فيما لو كانت جناية المملوك موحيا على السيد دفع
~~الجاني أو فدائه إلى المجني عليه وهو أول الدعوى. وما إذا قيل بأنها إنما
~~يوجب استحقاق المجني عليه لاسترقاقه، غاية الأمر جعل للمولى من جهة التوسعة
~~عليه، والارفاق به، الفك بالفداء، كما لا يخفى، وبذلك ظهر أن ما ذكره
~~تأييدا مصادرة. فافهم.
# قوله (قدس سره): (فمندفع بما لا يخفى - الخ -).
# وهو أن الاستيلاد إذا كان رافعا للاستقلال، كان رافعا له بطريق أولى، ولم
~~يعلم وجه مقايسة الاسترقاق لترك القصاص على فكاك الرقاب الذي أنيط به جواز
~~البيع، ومع وضوح الفرق بينهما من كون الاستقلال رعاية للمولى، بخلاف البيع
~~في فكاك الرقاب، فإنه رعاية لحق الغير، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (ومنها ما إذا جنى حر عليها - الخ -).
# لا يخفى أنه إنما يكون من المستثنيات، بناء على الاحتمال الآتي في كلامه،
~~كما أنه عليه إنما يكون منها بناء على كون الاستثناء من مطلق نقلها، لا
~~خصوص بيعها، كما هو الحال في غير واحد من موارده الآتية والماضية، فلا
~~تغفل.
# قوله (قدس سره): (ومنها ما إذا لحقت بدار الحرب - الخ -).
# اللحوق بدار الحرب إن كان موحيا لزوال رقيتها لمولاها واسترقها غير
~~مولاها، فلا اشكال في جواز بيعها، بل لا يكون من موارد الاستثناء من
~~القاعدة التي ذكرها، لوضوح عدم شمولها له، وإن استرقها المولى، فيه اشكال،
~~لاطلاق الأدلة، ومن دعوى انصرافها عن هذه الصورة، أو عدم PageV00P119
# ظهورها فيما يعمها. فتأمل.
# قوله (قدس سره): (كان المرجع عمومات صحة البيع - الخ -).
# بل كان المرجع، هو استصحاب عدم جواز البيع، فإن المقام من موارد استصحاب ms106
~~حكم المخصص، لا الرجوع إلى العام، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (والظاهر أن الأول أولى للاعتبار - الخ -).
# لا يخفى عدم الاعتبار بالاعتبار، وقاعدة نفي السبيل وعلو الإسلام، غير
~~مقتضية لبيعها عليه، لعدم منافاتهما لإضافة ملكية لها، وإلا كانا مقتضيين
~~لخروجها عن ملكه، بل تسليطه عليها، فالحكم بعدم جواز بيعها وعدم تسلطه
~~عليها، هو مقتضى القواعد، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وبذلك يمكن ترجيح أخبار الإرث - الخ -).
# أي أخبار شراء المملوك، لكي يرث، وإلا فأخبار الإرث 1 لا يقتضي ذلك، بل
~~قضيتها التنزل إلى مرتبة أخرى من الورثة، ولو كان الإمام (عليه السلام) ولا
~~يخفى أن بين دليل المنع عن بيع أم الولد، ودليل شراء المملوك ليعتق ويرث عن
~~قريبه، عموما من وجه، فلا بد في الحكم بجواز الشراء من دعوى أظهرية دليله
~~من الدليل المنع، وهو غير بعيد لو قيل بعموم دليله، وقد عرفت في محل المنع.
# قوله (قدس سره): (وهو ما يكون الجواز لحق سابق - الخ -).
# لا يخفى أن مجرد سبق الحق، لا يوجب ترجيحه على اللاحق منه، بل ربما يجب
~~ترجيحه عليه فيما إذا كان أهم. نعم فيما إذا لم يعلم ترجيح بينهما،
~~فالاستصحاب يقتضي الحكم على طبق السابق.
# قوله (قدس سره): (ويدفعه أن القائل يلتزم بكشف الإجازة عن عدم الرهن -
~~الخ -).
# يعني يلتزم بالكشف عن زواله آنا ما، قبل البيع، لا عن عدم حدوثه من
~~الأول، ضرورة أنه لا وجه له أصلا، كما لا يخفى.
# PageV00P120
# قوله (قدس سره): (فكما أن رد المالك في الفضولي مبطل للعقد - الخ -).
# لا يخفى أنه لم ينهض دليل دل على رفع أثر العقد أصلا بذلك، غايته الاجماع
~~على أن رفع الموجب قبل القبول يده عن الايجاب، يوجب بطلانه رأسا، ولا وجه
~~لقياس غيره عليه ممن كان لرضاه دخل، مع أنه مع الفارق، وتأثيره الرد في بيع
~~الفضولي من المالك، قد عرفت أنه لأجل عدم حصول إضافة العقد إليه بعد الرد،
~~ولا بد منها هناك، ولا يكون كذلك هيهنا، كما لا يخفى، ولو كان ms107 هناك اجماع
~~لم يكن بحيث يعم المقام بلا كلام.
# قوله (قدس سره): (ثم إن الظاهر أن فك الرهن بعد البيع - الخ -).
# وذلك لارتفاع ما هو المانع عن تأثير العقد، ولم يكن لرضاء المرتهن بما هو
~~مرتهن، إلا لأجل رعاية حقه المانع عن نفوذه. نعم لو كان له دخل في تأثيره
~~بما هو، فلم يكن الفك كالإجارة، بل يمتنع معه التأثير، لامتناع حصول الشرط
~~معه، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (ويرده أن البيع إذا كان متعلقا للحق، فلا يقع لازما
~~لأدائه إلى سقوطه - الخ -).
# ويرده أنه إنما يؤدي إلى السقوط إذا كان متعلقا بالعين بما هي ملك لشخص
~~خاص، وأما إذا كان متعلقا بها بما هي هي، بحيث ينتقل حيثما ينتقل، كما أن
~~حق القتل أو الاسترقاق كذلك فلا، كما لا يخفى، مع أنه لو شك في أنه يسقط
~~بنقلها، أو يبقى، فالاستصحاب يقتضي أنه يبقى، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (ولو امتنع كان للمجني عليه أولوية انتزاعه فيبطل البيع
~~وكذا - الخ -).
# يعني نفوذه وصحته، كما يشهد به التفريع وهو واضح، وقد عرفت أن نفوذه لا
~~يوجب بطلان الحق، فلا يصح استدلال الحلي على بطلان البيع باستلزامه
~~لبطلانه. ثم إن الاسترقاق هل هو موجب لانفساخ العقد كي يكون الخسارة على
~~البايع برجوع المشتري إلى الثمن أولا، بل كان غاية الأمر للمشتري الرجوع
~~إليه بقيمة العبد، لو قيل بقرار الخسارة على السيد؟
# وجهان، فتأمل. PageV00P121
# قوله (قدس سره): (وعلى هذا فلا يكون البيع موجبا لضمان البايع - الخ -).
# وذلك لعدم كونه التزاما بالفداء مع أنه لو كان لما كان ملزما، مسقطا لما
~~تعلق بالعين من الحق، بلا اسقاط من ذي الحق، بل قهرا، ولا يقتضي اسقاطه
~~بأبعدية جواز الاسقاط بالالتزام بها، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (لتعلق الدين هناك بالذمة وتعلق الحق هنا بالعين، فتأمل
~~- الخ -).
# أمره بالتأمل إشارة إلى أن في كلا المقامين قد تعلق الحق بالعين هناك حق
~~الرهانة، وهيهنا حق الجناية، فلا يكون هذا أولى بعدم الفك، كما لا يخفى.
# قوله (قدس ms108 سره): (الثالث من شروط العوضين القدرة على التسليم - الخ -).
# الظاهر أن المراد به أعم من القدرة على تسليم، بل أعم من حصوله في يد
~~المشتري، كما إذا علم بأن العبد الآبق سيجئ، أو يرجعه الأجنبي من دون قدرة
~~لأحد المتبايعين على تسليمه، أو تسليمه لولا ذلك، فتأمل.
# وكيف كان فظاهر التعبير عن هذا الشرط بالقدرة، أن الشرط أمر واقعي من دون
~~دخل العلم أو الجهل، فالشرط حاصل مثلا فيما لم يكن العبد آبقا، ولو قطع
~~بإباقه وليس بحاصل فيما كان آبقا، ولو قطع بعدم إباقه. ولكن الاستدلال على
~~اعتباره بنهي النبي (صلى الله عليه وآله) عن الغرر 1 الذي هو المضطر، كما
~~سيظهر مما ذكره في تفسيره، لا يناسبه، ضرورة أن الخطر لا يدور مدار القدرة
~~واقعا لتحققه مع الجهل بها، وعدم الثقة بالحصول للمتبايعين. نعم كان عدم
~~القدرة غالبا ملازما للغرر وعدم الثقة والخطر، فتدبر.
# PageV00P122
# قوله (قدس سره): (ضروة حصوله في بيع كل غائب - الخ -).
# فيه إنه كثيرا ما يحصل الثقة بحصول المال الغايب، بحيث لا يعتني باحتمال
~~عدمه، ومعه ليس فيه غرر الحصول وخطره، وبيع الثمار والزرع، وإن كان من أظهر
~~أفراد غرر الحصول، إلا أن جوازه كان الدليل خاص، مع أنه ليس مطلقا بل
~~مشروطا، فلاحظ.
# قوله (قدس سره): (إلا أنه أخص من المدعى - الخ -).
# بل يكون مباينا له، أشرنا إليه، وإنما صح الاستدلال به على اعتبار العلم
~~بالقدرة، وإن كان أخص لا القدرة، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (ويضعف بأنه إن أريد - الخ -).
# بل يمكن منع الملازمة مطلقا، فإنه لا دليل عليها سوى ما ربما توهم من كون
~~الوجوب مقتضى العقد، كما يأتي منه في مسألة القبض، أو كونه لأجل حرمة
~~الغصب، أو كونه من جهة الوفاء بالعقد، وفيه أنالعقد لا يقتضي سوى حصول ما
~~هو مضمونه من التمليك والتملك، وحرمة الغصب لا يقتضي إلا عدم الامتناع عن
~~تسليمه لو كان تحت يده، لا وجوب تسليمه لو أمكن ولو بتحصيله. والوفاء
~~بالعقد ليس إلا القيام بمضمونه ms109 قبالا لفسخه ونقضه، فيكون " أوفوا بالعقود 1
~~" ايجابا للوفاء لو كان الوفاء والفسخ بالاختيار، وارشادا إلى عدم حصول
~~الانفساخ لو لم يكونا كذلك، كما هو قضية غالب الأوامر والنواهي في
~~المعاملات، ولا وجه هذا الفرض لارجاع وجوب الوفاء إلى وجوب ترتيب الآثار،
~~مع أنه لو سلم فليس التسليم فيما أمكن من آثار النقل والانتقال، وقد فصلنا
~~المقال في بيان معنى وجوب الوفاء فيما علقناه على الخيارات، فراجع ثمة.
# قوله (قدس سره): (ويضعفه منع توقف مطلق الانتفاع - الخ -).
# مع أنه لو سلم، غير مقتضي للاشتراط، ضرورة أن كون الغرض من البيع نوعا
~~متوقفا على التسليم، لا يقتضي بطلانه لو حصل أحيانا، لا لهذا PageV00P123
# الغرض أوله ولكن لم يترتب عليه وتخلف عنه. وتوهم كونه سفهيا لو لم يكن
~~لهذا الغرض، في غاية السقوط، ضرورة أن صرف المال بإزاء ما تعذر تسلميه فيما
~~إذا كان هناك غرض آخر عقلائي، كعتق العبد الآبق في الكفارة وغيرها، ليس
~~بسفهي قطعا، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره)، وفيما لم يعتبر التسليم فيه رأسا، كما إذا اشترى من
~~ينعتق عليه - الخ -).
# ربما يشكل بأن انعتاق المبيع على المشتري الموجب لعدم استحقاقه التسليم،
~~من أحكام البيع وآثاره، ولا يكاد يترتب عليه آثاره إلا إذا كان واجدا
~~لشرايط الصحة، ومنها القدرة على التسليم، فكيف يسقط ما يعتبر في صحته بما
~~يترتب عليها من الآثار؟ اللهم إلا أن يقال بأن دليل الاعتبار ما دل إلا على
~~اعتباره في غير مثل هذا البيع، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ثم إن الشرط هي القدرة المعلومة للمتبايعين).
# ظاهره كما يشهد به ما فرعه عليه أن الشرط هي القدرة الواقعية المعلومة،
~~فلا يكفي القدرة الواقعية بدون القطع بها، ولا القطع بها بدونها، مع أن
~~الدليل عليه لو كانت حديث نفي الغرر 1، كان قضية الاكتفاء بالقطع، ضرورة
~~عدم الغرر والخطر معه وحصول الثقة بكمالها به، وعليه فلو باع ما لا يتمكن
~~من تسليمه باعتقاد تمكنه منه صح ولو لم يتجدد، اللهم إلا أن يدعى اجماع على
~~اعتبار ms110 القدرة، وحديث نفي الغرر دل على اعتبار العلم بها أيضا، لكنه كما
~~ترى لا يلائم الاستدلال به على اعتبارها، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وهل يكفي قدرة الموكل؟ الظاهر نعم - الخ -).
# إذ لا غرر معه أصلا فيما علم به، كما لا يخفى، وهكذا فيما اعتقد بقدرة
~~الوكيل، فإنه وإن أخطأ في اعتقاده، إلا أن اعتقاده قد صادف الشرط، وبالجملة
~~لا غرر مع الاعتقاد ولا فقد لشرط القدرة مع القدرة، فافهم.
# PageV00P124
# قوله (قدس سره): (لأنه مع اليأس عن الظفر بمنزلة التالف - الخ -).
# لا يخفى، أنه لا دليل على هذه المنزلة شرعا، وثبوتها عرفا ممنوع مع امكان
~~الانتفاع بالعتق وغيره، فيمكن الحكم بصحة بيعه بلا ضميمة، لاختصاص دليل
~~اعتبارها بصورة رجاء الظفر ومع اليأس لا غرر، إلا أن يقال باعتبار القدرة
~~على التسليم أيضا، كما أشرنا إليه، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ومن عدم التسليط على مطالبة الثمن فافهم - الخ -).
# وليس هذا من باب رفع الغرر بما رتب عليه من الأثر، بل منع شمول اطلاق نفي
~~الغرر 1 فيما له مثل هذا الأثر، فتأمل قوله (قدس سره): (وإن اقتضى قاعدة
~~التلف قبل القبض استرداد ما قابله من الثمن - الخ -).
# لا يخفى أن هذه القاعدة لا يقتضي الاسترداد، وكذلك لمنع كون البقاء على
~~الإباق تلفا مع امكان الانتفاع بالاعتاق وغيره، كيف وإلا فقد ظهر أن بيعه
~~كان من رأس باطلا، لظهور كونه تالفا، وكيف كان فلا مجال لقاعدة التلف قبل
~~القبض هيهنا أصلا، فعدم رجوع المشتري إلى البايع بشئ، ليس على خلاف هذه
~~القاعدة وعلى وفق القاعدة، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لكن ظاهر النص أنه لا يقابل الآبق بجزء من الثمن - الخ
~~-).
# فيه نظر فإن الظاهر أن قوله (عليه السلام) في موثقة سماعة " فإن لم يقدر
~~على العبد كان الذي فقده فيما اشترى معه 2 " ليس بصدد بيان أن المقابلة في
~~هذه الصورة يكون بين المثمن والضميمة، بل بيان الحكمة في ضم الضميمة في هذه
~~المعاملة وأنه مع عدم القدرة على العبد، ويكون ما فقده ms111 في مقابلة الضميمة
~~خارجا، فافهم.
# PageV00P125
# قوله (قدس سره): (ثم إن ظاهر اطلاق جميع ما ذكر، أن الحكم ليس منوطا
~~بالغرر الشخصي - الخ -).
# بل ظاهر لفظ الغرر في النبوي، هو الغرر الشخصي. نعم لا يبعد ذلك في أخبار
~~2 اعتبار الكيل والوزن في المكيل والموزون، لكنه يمكن أن لا يكون ذلك لأجل
~~الغرر، بل لرفع الجهالة كما دل بعض الأخبار على اخلال الجهالة بالصحة، وقد
~~نقله المحدث المعاصر في مستدركات الوسائل 3، فراجع.
# قوله (قدس سره): (فالظاهر أيضا الجواز مع البنا، على ذلك المقدار - الخ
~~-).
# فيه اشكال، فإن البناء على ذلك المقدار لا يخرجه عن الغرر والجهالة
~~بالمقدار، وإلا لكفى البناء على مقدار ولو لم يقدر بوزن أو كيل أصلا،
~~ومقايسة على الأخبار بالمقدار مع الفارق، لاعتبار الأخبار مع عدم دليل على
~~اعتباره، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (فقد قيل إن الموجود في كلام الأصحاب - الخ -).
# لا يخفى أن أخذ المكيل والموزون في حكم هذا الباب، وفي حكم عدم جواز
~~التفاضل في باب الربا، يمكن أن يكون بنحو السببية والموضوعية، ويمكن أن
~~يكون بنحو العنوانية والكشف عما يكال أو يوزن من الأجناس مثل الحنطة،
~~والشعير، والذهب، والفضة، وغيرها، فإن كان بنحو الموضوعية كما هو الظاهر في
~~هذا الباب، فلا يبعد أن يكون قضية اطلاقات أدلته كون المناط فيهما تعارف
~~رفع الغرر والجهالة بالكيل أو الوزن، فما تعارف رفعهما عنه بأحدهما في زمان
~~أو مكان، فهو مكيل أو موزون في ذاك الزمان والمكان، فلا بد فيه من رفعهما
~~من أحدهما، وإن لم يكن كذلك في زمان أو مكان آخر،
# PageV00P126
# ضرورة عدم رفع الجهالة والغرر عنه فيهما بغيرهما، ولا بد من اعتباره
~~بغيرهما في الزمان أو المكان الآخر ما تعارف فيه من العد أو المشاهدة، كما
~~تعارف في بعض الآلات المصوغة، والدراهم، والدنانير، وإن كان بنحو الكشف
~~والعنوانية لأجناس مخصوصة، كما هو غير بعيد في باب الربا، فقضية اطلاقات
~~أدلته أن يكون المناط ما كان في زمان الشارع ومكانه، فإن الحكمة عند عدم
~~نصب دلالة، ms112 مع كونه في مقام البيان واختلاف جنس واحد في كونه مكيلا، أو
~~موزونا، أو معدودا في زمانين أو مكانين، يقتضي إرادة ما كان بحسب زمانه
~~ومكانه يكون كذلك، لتعينه وعدم تعين غيره مما كان كذلك في زمان أو مكان
~~آخر، فكلما كان في زمانه ومكانه مكيلا أو موزونا، فلا يجوز بيعه بجنسه
~~متفاضلين في مكان أو زمان آخر، وإن كان معدودا، ولا بد فيه من اعتباره
~~بالعد، وعدم كفاية الوزن أو الكيل في رفع الجهالة والغرر، والمسألة بعد لا
~~تصفو عن الاشكال، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (فلو لم يفد ظنا فاشكال - الخ -).
# بل ولو أفاد ظنا ما لم يفد وثوقا ليرتفع به الغرر، ضرورة أنه لا يكاد
~~يزول الخطر بمجرد الظن ولا يبعد أن يكون التقييد بذلك هو قضية الجمع بين
~~الأخبار، ويشهد به قوله (عليه السلام) في بعضها " إذا ائتمنك فلا بأس 1 "،
~~فراجع.
# قوله (قدس سره): (ويندفع الغرر ببناء المتعاملين على ذلك المقدار - الخ
~~-).
# فيه نظر فإن البناء على ذلك المقدار ولو كان رافعا للغرر، لكان البناء
~~على مقدار في مجهول المقدار مما يندفع ولو لم يكن هناك به أخبار ولا أظن
~~أحد يلتزم به، مع أن مرجع البناء إما إلى اشتراط المطابقة في المبيع، أو
~~إلى تقييده بصورتها وشرطها غرري، لعدم العلم بها فكيف يندفع به غرر الآخر
~~المشروط بها وثبوت الخيار أو جواز الاسترداد للمقدار الزائد من الثمن، أو
# PageV00P127
# الرجوع إلى البايع بالمقدار الناقص من ذاك المقدار من أحكام الصحة
~~المشروطة بأن لا يكون هناك جهالة في العوضين ولا غرر، والتقييد موجب لظهور
~~بطلان البيع، مع ظهور عدم المطابقة مع أنه تعليق وهو يورث بطلانه مطلقا،
~~وبيع الغائب بالوصف أما تعبد على خلاف قاعدة نفي الغرر، أو يقيد بما يوجب
~~الثقة بتحقق ما ذكر له من الأوصاف، كما هو الغالب. فافهم.
# قوله (قدس سره): (وليست صفة وجودية متأصلة - الخ -).
# بل ولو كانت صفة كذلك، لكنها إذا كانت ذات إضافة، كالقطع بطهارة أحد
~~الشيئيين أو بنجاسته مع ms113 طهارتهما أو نجاستهما، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (وفي هذا الوجه أمر كلي غير متشخص ولا متميز بنفسه - الخ
~~-).
# بل صادق على الأشخاص ويتميز بالوجود الخاص العارض عليه في ضمن أفراده
~~الخارج عنه، ما هو لازم كل واحد من المشخصات بخلاف الوجه الأول، فإن أحد
~~المشخصات لها من المقومات، وله الدخل التام في المبيع، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ويمكن دفع الأول بأن مقتضى الوضع في قوله صاعا من صبرة
~~- الخ -).
# وفيه أنمقتضى الوضع فيه أن يكون كليا كسائر ألفاظ الأجناس على ما استقر
~~عليه مذهب المحققين فيها وإن كان المنساق عنه في العرف الفرد المشير، وكون
~~المقدر بالصاع من الصبرة، كما يكون نحو الإشاعة في جملتها تارة كذلك يكون
~~بنحو الانتشار في صيعانها والانطباق أخرى، فلا دلالة في اضافته إلى الصبرة
~~إلى إحدى هذه الخصوصيات، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن الكلي المبيع ثانيا إنما هو سار في مال البايع وهو
~~ما عدا الصاع من الصبرة - الخ -).
# يمكن أن يقال إن المبيع الثاني وإن كان ساريا فيما عدا الصاع إلا أن
~~المبيع الأول بعد البيع الثاني أيضا يكون ساريا في خصوص ما عدا PageV00P128
# الصاع، ويكون كل واحد من الصيعان قابلا، لأن يعين كلا منهما فيه، كما إذا
~~وقع البيعان دفعة فيكون الباقي بعد التلف قابلا لهما، كما كان قبل التلف
~~فتخصيصه بالأول بلا مخصص حيث لا مخصص إلا تعيينه، ولذا لو عينه للثاني ثم
~~تلف ساير الصيعان، كان له كما عينه بلا ريب فتأمل جيدا.
# ثم لا يبعد أن يكون الباقي على هذا بينهما، كما إذا كان بيع واحد،
~~واحتمال تخصيص أحدهما بالقرعة أو تعيين مالك الصبرة، بعيد جدا.
# قوله (قدس سره): (إلا دعوى أن المتبادر من الكلي المستثنى، هو الكلي
~~الشايع - الخ -).
# فلا بحسب التالف عليهما، بل يختص بالمشتري، وهذا بخلاف ما إذا كان
~~المستثنى كليا شايعا في الموجود وقت البيع، فإنه يقتضي حساب التالف عليهما،
~~لكن دعوى أن المتبادر ذلك، مع كون الاستثناء من الموجود في وقته لا ms114 يخلو عن
~~جزاف. اللهم إلا أن يدعى ذلك بملاحظة قرينة بناء المتعاملين غالبا، الظاهر
~~من مساواتهما، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (أمكن أن يكون الوجه في ذلك أن المستثنى كما يكون ظاهرا
~~في الكلي - الخ -).
# لا يخفى أن استثناء الصاع في بيع الصبرة، والأرطال في بيع الثمرة، ليس
~~إلا لتحديد المبيع وأنه غير الأرطال والصاع منهما لا لاخراج المستثنى عن
~~ملك المشتري بعد ما دخل في ملكه فيكون الباقي بعد التحديد باق على ملك
~~البايع كالباقي في بيع الصاع بلا تفاوت أصلا، فحال البايع في بيع الثمرة لم
~~يقع موضوعا لحكم، كما في بيع الصاع من الصبرة، كي يلحظ بعنوان كلي، وإنما
~~الموضوع للحكم الملحوظ بهذا العنوان في كلا المبيعين هو المبيع، فلا بد من
~~اتحاد الحكم في الموضعين. اللهم إلا أن يدعى أن الاختلاف إنما جاء مما هو
~~المتعارف جعله وشرطه في بيع الثمرة نوعا للمتبانى عليه المتبايعان لولا
~~تساومهما من كون المشتري مختارا في التصرف وتعيين مال البايع، ولا يخفى أن
~~التزامه أهون مما تكلف به - ره - في بيان الفرق، مع أنه لا يكاد يجدي
~~PageV00P129
# بدون ذلك، ضرورة أنه ليس قضية اعتبار مال كل واحد منها بعنوان كلي
~~استقلال المشتري في التصرف وفي التعين، بل عدم استقلال واحد منهما أو
~~استقلالهما، كما هو واضح لا يكاد يخفى، ومعه لا يحتاج إلى ما تكلف به أصلا،
~~فافهم واغتنم.
# قوله (قدس سره): (ليكون الباقي بعد تلف البعض صادقا على هذا العنوان -
~~الخ -).
# الظاهر أنه غلط من قلمه الشريف وحق العبارة أن يقول: مصداقا لهذا العنوان
~~ولعنوان الصاع، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (من استصحاب الاشتمال 1 - الخ -).
# لا يكاد يجدي الاستصحاب إلا إذا كان يفيد الاطمينان بالاشتمال، هذا ولو
~~على القول بالأصل المثبت فإن رفع الغرر من آثار الثقة به، لا من آثارها
~~الواقعية، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن الأصل من الطرق التي يتعارف التعويل عليها - الخ
~~-).
# لا يخفى أن الأصل وإن كان مما يعول عليه، إلا أنه في ترتيب ms115 الآثار، لا
~~إثبات ماله الأثر، إلا على القول بالأصل المثبت، فإنه عليه يثبته إذا كان
~~من لوازم المستصحب لا من لوازم الوثوق به، وعدم الغرر ليس لا جرم عدم
~~الثقة، بل من لوازم الوثوق به، كما أشرنا إليه في الحاشية السابقة، وقد
~~عرفت أن البناء لا يوجب رفع الغرر وإلا لم يحتج معه إلى الأصل وغيره،
~~فتذكر.
# قوله (قدس سره): (لأنه لا ينتقض عن الغائب الموصوف الذي جاز بيعه 2 - الخ
~~-).
# قد عرفت الاشكال مما مر في تأثير مجرد الوصف في رفع الغرر، ما لم
# PageV00P130
# يفد الوثوق بما وصف به، فإن كان اجماع على صحة بيعه بالوصف مطلقا،
~~فليقتصر على مورده، وإلا فالصحة محل نظر، لأجل الغرر، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ويمكن أن يضعف الأول بأن يد المشتري - الخ -).
# لا يخفى أن التغيير إنما يوجب الخيار لأجل الضرر، فيدور الخيار وجودا
~~وعدما مداره كذلك، ولم يكن الضرر أو عدمه بأثر شرعي يترتب على استصحاب
~~موضوع آخر، فلا أصل يجدي في البين مع دعوى الخيار لأجل التغيير إلا أصالة
~~عدم ثبوت الخيار، وإلا ساير الأصول غير مجدية فيما هو المهم هيهنا من اثبات
~~الضرر الموجب للخيار أو نفيه المستتبع لنفيه إلا على القول بالأصل المثبت
~~في بعضها، فلا بد من التنزل إلى أصالة عدم الخيار، وكيف كان فالظاهر كون
~~مدعي التغير هو المدعي، فعليه إقامة البينة واليمين على من أنكر، فتأمل
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (فالمرجع إلى أصالة عدم وصول حق المشتري إليه كما في
~~المسألة السابقة - الخ -).
# قد عرفت أن هذا الأصل غير مجد فيما هو المهم في المسألتين من اثبات الضرر
~~الموجب لعدم لزوم البيع وثبوت الخيار، إلا على الأصل المثبت، فإن عدم
~~اللزوم إنما يكون مترتبا على الضرر، لا على عدم وصول الحق وإن استلزمه، فلا
~~تغفل.
# قوله (قدس سره): (فلا تأثير له عقلا في تمليك العين - الخ -).
# بل لا عقد فإن مجرد الانشاء ما لم يتعلق بأمر قابل عقلا ليتعلق به ما
~~أنشأ به وأصالة الصحة إنما ms116 يجدي فيما إذا كان الشك في الصحة والفساد
~~العارضيين، لا فيما إذا كان الشك في أصل وجود المعروض، وأصالة الصحة في
~~الانشاء غير جارية، أو غير مجدية، فإنه لا يكاد يحرز بها فيما إذا شك إلا
~~الصحة التأهلية وهي مع القطع بها لا يوجب الحكم بوقوع البيع صحيحا، فضلا
~~عما إذا شك فيها وقد أحرزت بأصالتها، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ويمكن أن يقال بعد منع جريان أصالة السلامة في الأعيان
~~- الخ -). PageV00P131
# بل مع جريانها فيها، فإنه لا يقيد إلا في ترتيب الآثار المترتبة على نفس
~~السلامة، وأما آثار المترتبة بواسطة الثقة بها فلا، ولو قيل بالأصل المثبت،
~~فإن نفي الغرر يكون ملازما للوثوق بها، وهكذا حال كل أمارة وأصل محرز لها
~~شرعا، فإن كان مع قطع النظر عن اعتباره واقعا للغرر فهو، وإلا فلا يجدي
~~اعتباره، كما مرت الإشارة إليه غير مرة.
# إن قلت: إذا كان بناء العقلاء على السلامة في الأعيان، والاقتحام في
~~المهام مع الشك فيها بناء عليها كانت أصالة السلامة واقعا للغرر والخطر،
~~وإلا فكيف وقع منهم الاقدام في الغرر والخطر؟
# قلت: بناء العقلاء على السلامة مع الشك فيها، إنما يجدي في جواز الاقدام
~~على ما لا يؤمن ضرره، لأجل عدم سلامته وعدم قبح الاقتحام فيه، لا في حصول
~~الأمن ورفع الغرر المعتبر في الصحة شرعا، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ومتى كانت مقصوده لا على هذا الوجه، فلم يجب احرازها -
~~الخ -).
# حيث كانت السلامة حينئذ كسائر الأوصاف المحتملة التي لا يعتنى بها كانت،
~~أو لم تكن بلا تفاوت أصلا، فلا يكون مع عدم احرازها خطر، فلا غرر، لكن هذا
~~فيما إذا كانت كذلك نوعا، وأما إذا كانت كذلك شخصا وعند خصوص المتبايعين،
~~فلا يجدي في رفع الغرر، بل اقتحام منهما فيه، لعدم المبالاة بغرره، كما هو
~~الحال في جميع الموارد الغررية التي يقتحم فيها، كما لا يخفى. قوله (قدس
~~سره): (ولكن الانصاف أن مطلق العيب - الخ -).
# بل الانصاف، بعد الاعتراف بأن الشك في السلامة عن بعض العيوب ms117 لا يستلزم
~~الغرر كما منه (قدس سره) وقد أوضحناه في الحاشية السابقة، فلا وجه لوجوب
~~احراز السلامة عنه لعدم الغرر، مع احتماله، ضرورة أن الغرر والخطر إنما
~~يكون فيما يتفاوت الحال مع هذا العيب والسلامة عنه، لا فيما لا يتفاوت
~~أصلا، ضرورة أنه مع احتمال عدم نبات الشعر في عانة الجارية مثلا، لا غرر
~~عرفا، فلا يكون المستفاد من كلماتهم مخالفا لقاعدة نفي PageV00P132
# الغرر، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (وكفاية الاعتماد على أصالة السلامة - الخ -).
# قد عرفت أن أصالة السلامة غير مجدية في رفع الغرر، ولو قيل باعتبارها
~~مطلقا أو في الجملة، فإن قام الاجماع على صحة البيع مع عدم الاختبار، أوامر
~~أخر يرفع به الغرر، فهو، وإلا فلا بد من اعتبار ما يندفع به، لعموم نفي
~~الغرر بلا مخصص يوجب تخصيصه بغير بيع ما يفسده الاختبار.
# قوله (قدس سره): (فينفسخ البيع حينئذ - الخ -).
# لا وجه لانفساخه مع وقوعه على المال الواقعي، وسقوطه عن المالية إنما كان
~~بعده بالكسر، ونحوه كما أنه ليس له الرد بفساد السابق لأجل التصرف فيه بما
~~يسقطه عن المالية، فليس له إلا الأرش.
# قوله (قدس سره): (وحيث إن خروجه عن المالية لأمر سابق على العقد كان
~~مضمونا على البايع - الخ -).
# وذلك لعله لأجل أن التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له، وكان هذا وجه
~~لزوم تدارك فوات المالية بتمام الثمن، لكنه خلاف ظاهر ما فرع عليه بقوله:
~~(فيكون الأرش هيهنا بتمام الثمن) فافهم.
# قول (قدس سره): (وأما إذا انكشف الفساد حكم بعدم المالية الواقعة من أول
~~الأمر - الخ -).
# لا وجه لهذا الحكم فإنه خلف حيث إن الفرض إنما يكون فيما إذا كان مالا
~~واقعا، وبالكسر ونحوه سقط عن المالية، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (فالعيب حادث في ملك المشتري - الخ -).
# نعم لكنه لعيب سابق مجهول، فيكون مضمونا على البايع بناء على أن ثبوته
~~واقعا موجب للخيار، لا ظهوره، وإلا فلا يكون في زمن الخيار، بل قبله، فتدبر
~~في أطراف كلامه، زيد في علو مقامه، فإنه ms118 لا يخلو عن اغتشاش.
# قوله (قدس سره): (واعترض عليه بأن الغرور قد لا يختص - الخ -).
# فيه إن الغرور وإن لم يكن مختصا بهذه الصورة إلا أن كون البايع غارا،
~~مختص بها، كما لا يخفى. PageV00P133
# قوله (قدس سره): (وأما لو لم يكن قابلا للتملك فلا يبعد - الخ -).
# بل في غاية العبد، فإنه وإن لم يدخل بالفسخ في ملك البايع إلا أنه له حق
~~اختصاص به، فكأنه ما باعه، والحاصل أنه بالفسخ يرجع إليه، فإن كان قابلا
~~للتملك يملكه، وإلا يخصه، كما إذا باعه وصار كذلك بالفسخ، فافهم.
# قوله (قدس سره): (من القطع بأن الحكم بمالية المبيع هنا شرعا وعرفا حكم
~~ظاهري - الخ -).
# هذا فيما، إذا لم يكن قبل الكسر ونحوه، من الأموال الواقعية، وقد خرج به
~~عن المالية، ولو علم بفساده، وإلا فالحكم بمالية حكم واقعي وقد حدث
~~ارتفاعها في يد المشتري، ولعل ظاهر المحكي عن الشيخ - ره - وأتباعه، من أنه
~~لو تبرء البايع عن العيب فيما لا قيمة لمكسوره، صح هو ذا، لا ما، لا مالية
~~له أصلا، ولا الأعم منهما حيث قال: فيما لا قيمة لمكسوره، وما قال: فيما لا
~~قيمة له، وبه يوفق بينه وبين ما نقله عن الشيخ في المبسوط، والحلي،
~~والعلامة فيما لم يشترط البراءة من الحكم ببطلان البيع، والتعليل بأنه لا
~~يجوز بيع ما لا قيمة له، حيث إن ظاهره، ما لا قيمة له أصلا لا لخصوص
~~مكسورة، وعليه فالتوجيه وجيه. نعم يرد على الموجه أن ما استظهره منهم في
~~هذه المسألة في غير محله مع التصريح بالبطلان والتعليل بما ذكر، فتأمل
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (ثم إن الجمع بين عدم خروجه عن المالية، وبين عدم القيمة
~~لمكسوره - الخ -).
# وجه الجمع أن عدم القيمة لمكسوره لا يوجب خروجه عن المالية مطلقا، ولو
~~حال البيع وقبل الكسر وإن كان يوجب خروجه عنها في حالة الكسر، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن الأرش كما صرحوا به، تفاوت ما بين قيمتي الصحيح
~~والمعيب - الخ -).
# ولعله تفسير ما هو الغالب ms119 فيه، وإلا فهو تفاوتهما بحسب القيمة وجودا
~~PageV00P134
# وعدما، أو قلة وكثرة، كما يشهد كلام العلامة - ره -.
# قوله (قدس سره): (ويندفع ما تقدم من بناء العرف على الأصل في نفي الفساد
~~- الخ -).
# وقد تقدم أنه لو سلم فإنه إنما يجدي في ترتيب ما يترتب على الصحة من
~~الآثار، لا في رفع الغرر المعتبر في صحة البيع شرعا، ولو على القول بالأصل
~~المثبت، فتذكر، ولا يندفع به الغرر، فإن كان اجماع على صحة بيعه كذلك، فهو
~~المخصص لعموم نفي الغرر، وإلا فلا يجوز بيعه بدون ما يحصل به الوثوق من
~~الاختبار أو الأخبار.
# قوله (قدس سره): (فالأولى أن يباشر البايع ذلك - الخ -).
# أو يباشره المشتري من قبل البايع بإذنه، أو وكالته، لا مجرد إذنه في
~~مباشرته، فافهم.
# قوله (قدس سر): (لو كان الشرط تابعا عرفيا، خرج عن بيع الغرر - الخ -).
# والتحقيق إنه لو كان الاشتراط من قيود البيع، فإنه وإن خرج عن معقد
~~الاجماع على اشتراط كون المبيع معلوما لكونه كذلك، إلا أن البيع لا يخرج عن
~~بيع الغرر لما فيه من الخطر من قبل قيده، إلا أن يكون المراد من الغرر
~~المنهي عنه 1، هو الغرر في البيع من قبل العوضين، لا فيه مطلقا، فتأمل.
# ولو كان من قيود العوضين فلا يخرج عن الغرر، ولا عن معقد الاجماع على
~~الاشتراط، لكون المبيع مجهولا، ضرورة سراية الجهالة إليه من قيده، إلا أن
~~يدعى أن المتيقن من معقده، ما كان مجهولا بنفسه لا بقيده، ويؤيده الخلاف
~~هيهنا وهو كما ترى، والخلاف إنما يكون في الصغرى، وتطبيق القاعدة الكلية
~~عليها، لا في الكبرى، فافهم.
# قوله (قدس سره): (بل الاستثناء الحقيقي من المبيع يرجع إلى هذا - الخ -).
# PageV00P135
# لأن الاستثناء في الحقيقة تحديد ما هو المبيع وتعبيته، والبيع إنما تعلق
~~في الواقع بما بقي الاستثناء من المستثنى منه، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (فيجئ مسألة الاندار للحاجة إلى تعيين ما يستحقه البايع
~~من الدراهم - الخ -).
# بل للحاجة إلى تعيين الثمن، فإنه لو لم يكن الاندار لم يعلم ms120 أن الثمن أي
~~مقدار، وأنه مثلا ثمانية دراهم أو عشرة، ولا أظن اكتفائهم فيما يباع على
~~نحو التسعير بتعين مقدار الثمن بعد البيع فيكون الاندار لتعيين ما يستحقه
~~البايع، وبالجملة بعد البناء على الاكتفاء في تعيين مقدار المبيع بوزنه مع
~~ظرفه، لا بد من ايقاع البيع فيما يباع على وجه التسعير بعد ما تعيين مقدار
~~الثمن بالاندار لئلا يقع بإزاء المجهول بحسب المقدار وعليه فالمدار فيه على
~~ما تراضيا عليه تعارف به الاندار عند التجار أو لا، علم زيادته أو نقيصته
~~أو احتمل، كما لا يخفى.
# وقد انقدح بذلك عدم توجه الاعتراض على اعتبار التراضي بأنه لا يدفع غررا،
~~ولا يصح عقدا، حيث ظهر أن اعتبار التراضي ليس لأجل دفع الغرر، بل لأجل
~~اعتباره العقد، فهو يصحح العقد وإن لم يدفع الغرر. فتدبر.
# نعم لو كان الاندار لأجل عدم الاكتفاء في تعيين المظروف بوزنه مع ظرفه،
~~واعتباره في الجملة في تعيينه بوزنه كذلك لتوجه الاعتراض، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وكيف كان فالذي يقوى في النظر - الخ -).
# قد عرفت أن الاندار إذا لم يكن له دخل في صحة بيع المظروف، وكفاية وزنه
~~مع ظرفه في صحته، وكان لتعيين مقدار الثمن، لم يعتبر فيه إلا التراضي، وإن
~~علم أنه يزيد أو ينقص. نعم لو قيل بصحة البيع على وجه تعيين الثمن
~~بالتسعير، من دون تعيين مقداره إلا بعد البيع، كان المقدار الثمن من
~~الدراهم بمقدار ما للمبيع من الأرطال مثلا، كان الاندار لتعيين ذاك
~~المقدار، فلا بد من أن لا يزيد ولا ينقص علما، أو تعبدا، حيث لم يرضيا إلا
~~بما هو الثمن، وأصالة عدم زيادة المبيع عليه، لا يثبت أن مقداره ما بقي بعد
~~PageV00P136
# الاندار على الأصل المثبت، وأصالة عدم استحقاق البايع أزيد مما يعطيه
~~المشتري، غير مجدية لتعيين ما على المشتري، وأصالة براءة ذمته عن الزائد،
~~توجب اقتصاره على ما علم باشتغال ذمته به، فيجوز الاندار بما يحتمل زيادته
~~ولا يحتمل نقيصته، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (فالقطع بالجواز منضما، إذ ms121 لم يحصل من الانضمام مانع ولا
~~ارتفع شرط - الخ -).
# إذا كان المجموع منهما مما يرتفع غرره لوزنهما معا وبيعهما جملة، وإلا
~~فلا، لحصول الغرر من الانضمام مثلا إذا كان ظرف الزيت ونحوه مما يجوز أن
~~يباع منفردا مع جهالة وزنه الموزون مع ظرفه صفرا، أو نحاسا، أو غيرهما مما
~~غلت قيمته، ويختلف حسب اختلاف وزنه، فلا شبهة في أن بيعهما جملة بوزن واحد
~~غرري، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (وعدم تقبيح عقاب من التفت إلى وجود الحرام في أفراد
~~البيع التي بزوالها تدريجا - الخ -).
# لا يخفى أن صحة العقاب على ارتكاب الحرام من الأفراد، لا يقتضي وجوب
~~معرفة حلالها وحرامها مقدمة، لعدم توقف ترك الحرام منها عليها، لامكان
~~التحرز عنه بترك الاقتحام فيما علم وجوده فيها، كما يتفق معه عدم ارتكابه،
~~غاية الأمر مع الالتفات حينئذ كان متجريا لاقدامه على ما لا يؤمن حرمته.
~~وقد انقدح بذلك أنه لا وجه لوجوب التفقه عقلا من باب المقدمة، لعدم توقف
~~ترك الحرام عليه للتمكن منه بدونه وارتكابه معه.
# نعم ربما يقع مع عدمه فيما لا يقع فيه من الحرام معه، ولعله أشار إليه
~~قول مولانا أمير المؤمنين عليه السلام 1 " من أتجر بغير علم فقد ارتطم في
~~الربا " وقول الصادق (عليه السلام) 1: " من لم يتفقه في دينه ثم أتجر -
~~الخبر - " ولا دلالة لهما، بل الارشاد إلى ما لا يقع معه في الربا بلا
~~بصيرة أحيانا، غايته الدلالة على الاستصحاب. والأخبار الدالة على وجوب طلب
~~العلم، وأنه
# PageV00P137
# فريضة 1، لا ظهور لها في إرادة خصوص العلم بالأحكام ومعرفة الحلال
~~والحرام، أو ما يعمه، لقوة احتمال إرادة خصوص المعارف والاعتقاديات التي لا
~~بد من معرفتها لكل من قدر عليها، ولا محيص عنها، بخلاف المسائل الفرعية في
~~باب التجارات فإن المطلوب فيها، ليس إلا الاجتناب عن المحرمات، وهو كما
~~يكون مع معرفتها، يكون مع التورع وعدم الاقتحام في الشبهات، بل وكذا الحال
~~في العبادات، فإن المطلوب فيها أيضا، الاتيان بالواجبات، وهو ممكن عدم
~~المعرفة بها، مراعاة ms122 الاحتياط في الشبهات، وهذا لا ينافي وجوب تحصيل العلم
~~بالأحكام كفاية على الأنام، بلا اشكال ولا كلام. فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (نعم لا بأس بحملها على الكراهة - الخ -).
# لكنه مع ذلك لا يكون دليلا على الكراهة، إلا بناء على المسامحة في
~~دليلها، كالاستصحاب، وفيه نظر. نعم لا بأس بالالتزام بالكراهة الرجائية
~~التي يكفي فيها مجرد احتمالها من دون حاجة إلى دلالة خبر أصلا، كما لا يبعد
~~أن يكون هو المراد مما يوهم دلالته على المسامحة في أدلة المستحبات، فتدبر
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (ومما ذكرنا ظهر أن النهي في سائر الأخبار أيضا محمول
~~على الكراهة - الخ -).
# قد عرفت النظر في كفاية الخبر القاصر عن إفادة الحرمة سندا ودليلا على
~~الكراهة، ولا يكفي في اثباتها الأصل، لمخالفتها بمعنى الاستصحاب، وقاعدة
~~الحلية وإنما الموافق له، هو عدم الحرمة، هو أعم من الكراهة، فافهم.
# قوله (قدس سره): (كما أن الظهور الخارجي الذي يستفاد من القرائن الخارجية
~~- الخ -).
# يعني القرائن الخارجية المكتنفة باللفظ بحيث كان اللفظ بملاحظتها عرفا،
~~ظاهرا في هذا المعنى وإن كان ظاهرا في غيره عرفا إذا لم يكن
# PageV00P138
# مكتنفا بها، وإلا لم يكن الظن والظهور الغير اللفظي، متبعا، فضلا عن أن
~~يقدم على الظهور العرفي اللفظي. وبالجملة المتبع هو الظهور اللفظي الفعلي
~~مطلقا، سواء كان الظهور الوضعي، أو الظهور الناشئ مما يكتنف به من مقال أو
~~حال، فافهم.
# قوله (قدس سره): (فإن الظاهر منه أن علة عدم البأس، وجود الباذل - الخ
~~-).
# لا يخفى أن قضية عليته ليس إلا ثبوت البأس على تقدير عدمه، وهو أعم من
~~الحرمة. اللهم إلا أن يكون الاحتكار عندهم معروف الحرمة، وهو غير معلوم، أو
~~كان قوله (صلى الله عليه وآل): " إياك أن تحتكر 1 "، دالا على الحرمة، وهو
~~محل نظر، بل منع، لكثرة استعمال هذا التركيب في كلامه (صلى الله عليه وآله)
~~في الكراهة. ومنه ظهر عدم دلالة سائر الأخبار الدالة على ثبوت البأس
~~بالمفهوم، وأما ما دل منها على ثبوت الكراهة له بالمنطوق، فلولا ms123 ظهور لفظ
~~الكراهة في خصوصها، فلا أقل من عدم ظهور في الحرمة والقيد بصورة عدم
~~الباذل، مع دلالة ما دل على كراهة الاحتكار مطلقا، لا يصلح قرينة على إرادة
~~الحرمة، لاحتمال الحمل على شدة الكراهة، كما ربما يشهد به اطلاق لفظها،
~~وإلا يلزم التقييد بصورة وجود الباذل فيما دل على كراهة الاحتكار مع
~~اطلاقه، والتأييد بما عن المجالس فيه، أنه لو سلم دلالته على الحرمة، فهو
~~أعم من مقصوده من الحرمة في صورة عدم الباذل من وجه، كما هو أخص منه من جهة
~~التقييد بأربعين يوما، فلا محيص عن حمله على شدة الكراهة التي لا ترتفع
~~حزازتها بتصدق تمام ثمن ما احتكره، فكما يحصل الشدة بعدم وجود الباذل، ولو
~~لم يحسبه أربعين يوما، كذلك يحصل مع وجوده إذا حبسه كذا، فافهم.
# وأما وجوب البيع على المحتكر، فهو حكم مخالف للقاعدة على كل حال، إذ مجرد
~~حرمة الاحتكار، لا يقتضي أزيد من إلزامه على تركه من باب
# PageV00P139
# النهي عن المنكر بأي نحو يريد، لا خصوص وجوب البيع عليه. وما عن الشيخ
~~الجليل، إن كان فيه التأييد على الحرمة، إلا أنه لا شهادة فيه على الفرض،
~~ومحل الحاجة، ولعله أريد قسم خاص آخر ممن احتكر، واطلاقه غير وارد في مقام
~~البيان، كما هو أوضح من أن يحتاج إلى بيان. فافهم.
# ولله الحمد على ما هدنا لهذا، وما كنا لنهتدي به لولا أن هدانا. وقد فرغ
~~عنه مؤلفة الجاني في العشر الثاني من شهر ربيع الثاني من شهور سنة ثمانية
~~عشر بعد ثلاثمأة والألف من الهجرة النبوية، على هاجرها ألف ألف صلاة وتحية.
~~PageV00P140
# 2 - كتاب الخيارات PageV00P141
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد الله رب العالمين، والصلاة والسلام على
~~محمد وآله الطاهرين. ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين.
# قوله (قدس سره): (فيدخل ملك فسخ العقد الخ -).
# الظاهر أن المراد من الملك هيهنا هو السلطنة لا الاختصاص الخاص المستتبع
~~لها، ومن فسخ العقد، نقضه وحله، لا مجرد رفع أثره بدونه، كما في رد العين ms124
~~في الهبة، والتراد في المعاطاة، والسلطنة على الفسخ ليست بخيار نفسه، بل من
~~آثاره وأحكامه، فإنه من الحقوق تورث وتسقط، وهي كسائر الأحكام لا تورث ولا
~~تسقط، كيف وقد لا يكون لذي الخيار سلطنة على الفسخ لحجره، كما قد يكون
~~لغيره، كما في أحد المتعاملين بعد استقالة الآخر، فإن له الفسخ بناء على أن
~~الإقالة فسخ. وقد انقدح بذلك أن خروج الجواز في العقود الجائزة عن التفسير،
~~إنما هو لأجل عدم الفسخ، لا لأجل التعبير بالملك، كيف وقد عرفت أن ملك
~~الفسخ ليس بحق الخيار نفسه ولا من خواصه. ومما ذكرنا ظهر أن الخيار، حق
~~خاص، وهو اعتبار وإضافة مخصوصة بين العقد والأشخاص يستتبع آثارا، منها
~~السلطنة على الفسخ.
# قوله (قدس سره): (ففيه إن مرجعه إلى اسقاط حق الخيار - الخ -).
# يمكن أن يقال: إن اقرار العقد، هو امضائه وإبرامه، وهو ليس اسقاط حق
~~الخيار، وإن كان سببا لسقوطه، كما أن الفسخ يكون كذلك، PageV00P143
# حيث إنه يضمحل به بتبع انحلال موضوعه. وبالجملة فرق واضح بين إسقاطه
~~وإعماله، وإبراما وإنفاذا، أو فسخا وحلا، وإن كان كل من الابرام والفسخ
~~سببا لسقوطه وارتفاعه أولا، أو بتبع موضوعه. ولا يبعد أن الاعتبار يساعد
~~على أن يكون الشيئان اللذان لا بد منهما في متعلق الخيار، وحق يقتضي اختيار
~~صاحبه أي واحد منهما شاء ابرام العقد بالتزامه به وفسخه، لا الفسخ وتركه،
~~وربما يشهد به ما في بعض الأخبار، مثل ذلك رضى منه، كما لا يخفى، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وهذا حسن).
# لكن لا يناسب ما ذكره في التذكرة في توحيه الأصل أيضا، مع عدم اختصاصه
~~كسابقه بالبيع، بل يجريان في كل عقد شك في جوازه ولزومه، كما يأتي الإشارة
~~في كلامه، زيد في علو مقامه.
# قوله (قدس سره): (إنما ينفع مع الشك في ثبوت الخيار خصوص البيع - الخ -).
# بل ينفع مع الشك في ثبوت الخيار فيه وفي غيره، كما هو واضح، وإنما لا
~~ينفع إذا كان الشك في اللزوم والجواز من حيث الحكم الشرعي، ولو ms125 كان في
~~البيع، كما في المعاطاتي منه إذا شك في جواز التراد فيه، كجواز الرد في
~~الهبة عدم جوازه، كما في البيع بالصيغة، فإنه من حيث الشك في الحكم الشرعي
~~بالجواز بلا خيار أو اللزوم، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (ومنها قوله تعالى " أوفوا بالعقود 1 " - الخ -).
# قبل بيان دلالتها على أصالة اللزوم لا بد من تمهيد مقدمة ينفع في النقض
~~والابرام فيما هو المهم في المقام، وهي: أن لزوم العقد (تارة) بمعنى وجوب
~~الوفاء به تكليفا مع نفوذ فسخه ونقضه وضعا، كما في تدر الفعل وعهده قبالا
~~لجوازه كذلك. (وأخرى) بمعنى وجوب العقد وثبوته وضعا وعدم نفوذ فسخه ونقضه
~~قبالا للجواز، بمعنى نفوذ بسبب حق الخيار أو بمجرد الحكم
# PageV00P144
# كما في الإقالة، بناء على أنها فسخ. (وثالثة) بمعنى الحكم بثبوته بأثره
~~بحيث لا يرتفع أصلا قبالا للجواز، بمعنى الحكم بنفوذ رفعه حقا، كما في
~~الأخذ بالشفعة، أو حكما، كما في الرد، والهبة، والتراد في المعاطاة. فالعقد
~~اللازم من جميع الجهات كالنكاح، فيما إذا لم يكن في البين عيب يوجب الخيار،
~~وكما أن الجائز من جميعها بيع أحد الشريكين بالمعاطاة، ومن بعضها غيره من
~~أفراد البيع، وسائر أنواع التجارات، وبعض الهبات.
# ولا يخفى أن اللزوم في محل الكلام، ومورد النقض والابرام في المقام، إنما
~~هو بالمعنى المقابل لجواز الفسخ بالخيار، بخلاف ما هو البحث في مسألة
~~المعاطاة، فإنه بالمعنى المقابل لجواز رفع الأثر بالتراد، أو بالمعنى
~~المقابل لجواز الفسخ بمجرد الحكم على احتمال غير بعيد.
# وإذا عرفت هذا، فمجمل الكلام في الآية، أن الوفاء يكون عبارة عن القيام
~~بمضمون ما يتعلق به من عقد، أو عهد، أو وعد، والالتزام به وما يتحقق به،
~~هذا يختلف باختلاف مضمونها، فإن كان فعلا اختياريا، كما في الوعد، ونذر
~~الفعل كالتصدق بماله، فهو العمل على وفقه، والحركة على طبقه. وإن لم يكن
~~كذلك، كما في نذر النتيجة، ككون ماله صدقة، في العقود، فإن مضمامينها وإن
~~كانت أفعالا اختيارية، كالتمليك، والتزويج، وغيرهما، إلا أنها ms126 تسببية يتحقق
~~قهرا بمجرد انعقادها، فالوفاء بها يكون عبارة عن إقرارها والبناء عليها،
~~قبالا لنقضها وحلها شرعا فيما ينقض، أو تشريعا فيما لا ينقض، وليس مجرد عدم
~~ترتيب البايع أو المشتري، آثار ملكية المشتري أو البايع للمثمن أو الثمن،
~~بأن تصرف كل فيما صار إلى الآخر بدون إذنه بعنوان التعدي عليه، مضرا
~~بالوفاء إن لم يكن مؤكدا له، كما لا يخفى. ولا يذهب عليك أن الآية على هذا،
~~لا دلالة لها على ما هو المهم في الباب من اللزوم، قبالا لجواز نفوذ الفسخ
~~بالخيار، ولا على ما هو المهم في مثل باب المعاطاة، وبعض الهبات من جواز
~~الرد، والتراد، ونفوذهما. وإنما تدل على وجوب اقرار العقود، والبناء عليها،
~~وعدم نقضها وحلها تكليفا لا وضعا. وكذا يمكن منع دلالتها على ما أفاده - ره
~~- لها من المعنى، لامكان منع الاطلاق أولا، وعدم PageV00P145
# جواز التمسك به لو كان، ثانيا، إذ مع الشك في تأثير الفسخ يكون من باب
~~التمسك بالعموم أو اطلاق، فيما لا يعلم عليه انطباق المطلق أو العام، ضرورة
~~أنه مع تأثيره، ليس عدم ترتيب الأثر، من النقض وعدم الوفاء، حتى يقال بعدم
~~جوازه باطلاقها.
# ومن هنا ظهر أنه لا وجه لتخصيص هذا الاشكال بالآيتين الأخيرتين 1، كما
~~يأتي في كلامه زيد في علو مقامه. وهذا كله لو كان المراد من العقد، كما
~~أفاده مطلق العهد أو ما يسمى عقدا لغة وعرفا. وأما إذا كان المراد خصوص
~~عهود الله تعالى، أو عهودهم في الجاهلية، كما نقل التفسير بهما عن ابن عباس
~~2 وغيره، فالآية أجنبية عما نحن بصدده.
# ثم لا يخفى ما في عبارته - ره - " والمراد من وجوب الوفاء العمل - الخ -
~~" من الخلل، وحقها أن يقال: والمراد من الوفاء. أو يقال: لزوم العمل. وقد
~~عرفت أن الوفاء وإن كان بحسب المفهوم واحدا، إلا أنه يختلف بحسب ما يتحقق
~~به عملا والتزاما، حسب اختلاف العقود، والنذور، والعهود.
# قوله (قدس سره): (بل قد حقق في الأصول، أن لا معنى للحكم الوضعي - الخ
~~-).
# قد حققنا ms127 فيما علقناه على الاستصحاب من الرسائل، أن الوضع يختلف، فمنه ما
~~لا معنى له إلا ذلك، كالشرطية، والجزئية، والمانعية، ونحوها. ومنه ما هو
~~إضافة خاصة، واعتبار خاص، يترتب عليه عرفا وشرعا، آثار ينتزع عن منشأ
~~انتزاع عن عقد أو ايقاع، ونحوهما كالملكية، والولاية، والوكالة، ونحوها، لا
~~يكاد أن ينتزع بدون منشأ انتزاعها من الآثار التكليفية. نعم ربما يكشف عنها
~~بترتب ما يخصها منها، ومن جملة ما يصح انتزاعها عنها، جعل من له السلطنة
~~إياها، فبمجرد جعل الشارع الولاية له
# PageV00P146
# على أحدا وملكيته لشئ، يصير وليا ومالكا، وفي العرف بمجرد جعل السلطان له
~~واليا أو حاكما، أو غيرهما، يصير كذلك، ويصح اتصافه بذاك المنصب. ومنه ما
~~ليس بذا ولا بذاك فلا يكون مجعولا بنفسه، ولا بمنشأ انتزاعه كالعلية،
~~والسببية، ونحوهما مما لا يكاد يكون حقيقة لشئ ما لم يكن بينه وبين غيره
~~ربط خاص لا يكاد يكون بمجرد الجعل الشرعي. ومن أراد الاطلاع على حقيقة
~~الحال، فليراجع ما علقناه على الاستصحاب.
# قوله (قدس سره): فإن حلية البيع التي لا يراد منها إلا حلية جميع
~~التصرفات - الخ -).
# فيه منع لقوة احتمال احلال البيع وضعا بمعنى انفاذه وامضائه المستتبع
~~لاحلال التصرفات تكليفا مع امكان إرادة احلاله تكليفا من حيث التسبب به إلى
~~ترتيب الآثار، كما هو الظاهر من التحليل والتحريم المتعلقين بالمعاملات،
~~فيدل بالملازمة العرفية على الصحة والفساد. فلا وجه لأن يراد من الآية 1
~~حلية التصرفات، لاحتياج ذلك إلى التصرف، وهو بلا موجب تعسف، مع أنه لو سلم،
~~فلا إطلاق فيها، حيث إن ها في مقام بيان امضاء المنع والردع عن الربا.
# ومنه ظهر الاشكال في الاستدلال على اللزوم باطلاق حلية أكل المال
~~بالباطل، فإن الاطلاق مسوق لبيان التصرف عن الأكل بالباطل إلى الأكل
~~بالتجارة، لا لبيان أنها سبب لها على كل حال وعلى كل كيفية، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (وتملكه من دون إذن صاحبها باطل عرفا - الخ -).
# أو احتمال عدم كونه باطلا شرعا، غير ضائر بعد الاستطهار من إطلاق ms128 الباطل،
~~أن المدار فيه ما يعد عند العرف باطلا، وأن نظرهم هو المتبع في تعينه شرعا،
~~وحينئذ لا بد من الاقتصار في ترخيص الأكل بالباطل العرفي على موضوع الدليل
~~الدال على جواز الأكل به. ولا يخفى أنه من باب التخطئة،
# PageV00P147
# لا التخصيص، فافهم.
# وقد انقدح بذلك أنه لا يكاد يتم تقريب الاستدلال على المهم، إلا فيما إذا
~~أحرز أن استحقاقه الفسخ في هذا العقد، وفي هذا الحال باطل عرفا، وهو غير
~~مجد في تمام المطلوب.
# قوله (قدس سره): (كشف ذلك عن حق للفاسق متعلق بالعين - الخ -).
# لا يخفى أن جواز تملك العين كما أنه يكون عن حق متعلق بها، موجبة لصحته،
~~كما في حق الشفعة، كذلك يكون عن محض حكم بجوازه كما في الهبة والمعاطاة، أو
~~يكون عن حق متعلق بالعقد، مورث لانفساخه وحله بالفسخ، فكيف يكون كاشفا عما
~~ذكره، إلا أن يكون مراده ذلك كله، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (ومما ذكرنا ظهر وجه الاستدلال بقوله: لا يحل 1 - الخ
~~-).
# لا يخفى أنه دلالة على اللزوم إلا بالمعنى الذي في قبال جواز الرد أو
~~التراد، لا بمعناه المهم المقابل لنفوذ الفسخ بسبب حق الخيار، وليس التمسك
~~به مع الشك فيه إلا من باب التمسك بالعام فيما لا يعلم أنه من مصاديقه. منه
~~يظهر الاشكال في الاستدلال بقوله " الناس مسلطون - الخ - 2 "، بداهة أنه لا
~~دلالة على عدم ثبوت الخيار في العقد وعدم انفساخه وانحلاله بالفسخ، فإنه
~~إنما دل على السلطنة على الأموال، لا على الأحكام، ومع الشك في نفوذ فسخه
~~لم يعلم أن تصرفه فيما انتقل عنه بالعقد تصرف في مال، أو مال غيره، فيكون
~~التمسك بالناس، على عدم جوازه من ذاك الباب، أي التمسك بالعام فيما لم يعلم
~~أنه من مصاديقه.
# قوله (قدس سره): (لكن لا يبعد منع صدق الشرط - الخ -).
# سيأتي منه (قدس سره) في باب الشرط، صحة استماله في الالزام
# PageV00P148
# الابتدائي، لوقوعه في الأخبار كثيرا، وعدم حجية ما في القاموس مع تفرده،
~~فراجع. ولا يبعد أن ms129 يكون من ذلك. استعماله في الزمانين، إذ ليس مجرد ربطه
~~بغيره، كافيا في اخراجه عن الابتدائي، بل لا بد في ذلك من كون الالزام
~~والالتزام في البيع ونحوه، لكن لا يخفى أنه دلالة له أيضا على اللزوم
~~وبالمعنى المهم، بل على اللزوم التكليفي، وأنه لا يجوز إلا عن أن يرفع إليه
~~عن شرطه، ويحرم عليه التخلف عن موجبه، كما عرفت في الآية الأولى، ولو سلم
~~دلالته على التقريب المتقدم فيها، فلا دلالة له أيضا، لما عرفت فيها وفي
~~غيرها، من منع الاطلاق أولا، وعدم جواز التمسك به مع الشك في تأثير الفسخ
~~ثانيا، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ومنها الأخبار المستفيضة 1 - الخ -).
# يمكن المناقشة فيها بأن دلالتها على وجوب البيع، وأنه لا خيار لهما بعد
~~الرضاء إنما هو بلحاظ ما هو بمقتضى بنفس البيع لا للأمور العارضة أحيانا،
~~من غبن، وعيب، ونحوهما. ولأجل هذا لا يكون أدلة ساير الخيارات مخصصة لها،
~~كما لا يخفى، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وهذا الاستصحاب حاكم على الاستصحاب المتقدم - ا لخ -).
# لا يخفى أنه لو سلم الشك في بقاء العلاقة، وعدم دعوى القطع بانقطاعها،
~~فلا يكون استصحابها حاكما على ذاك الاستصحاب، فإن مستصحبه ليس من آثار
~~مستصحبه شرعا قد رتب عليه في الخطاب، ليحكم على استصحابه، استصحابه.
# قوله (قدس سره): (بناء على أن الواجب هنا - الخ -).
# هذا، وإن كان الواجب الرجوع إلى استصحاب حكم المخصص في مثل خيار الغبن
~~إذا شك في فوريته، لا الرجوع إلى عموم الوفاء، فإنه بمثل دليل خيار المجلس
~~لا ينقطع عمومه، بل يمنع عن مجيئه وتعلقه مع ثبوت
# PageV00P149
# المقتضي له، من اطلاق متعلقه، فنقتصر في تقييده على المتيقن، لكنه كذلك
~~لو كان اطلاق العقود مسوقا لبيان الحكم فيها بلحاظ حالاتها وطواريها، ولم
~~يكن مسوقا لبيانه، لا بلحاظهما، كما هو ليس ببعيد، وعليه يكون الواجب،
~~الرجوع إلى الاستصحاب في زمان الشك، لا عموم الآية 1.
# قوله (قدس سره): (فيبقى ذلك الاستصحاب سليما عن الحاكم فتأمل - الخ -).
# لا يخفى أنه مع تواتر ms130 الأخبار بانقطاع الخيار، فلا يبقى مجال لذلك
~~الاستصحاب أيضا، ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (قدس سره): (نعم هو حسن في خصوص المسابقة وشبهه - الخ -).
# لا حسن له في مثلها أيضا أصلا، فإن لها أثرا لا محالة لم يكن قبل
~~انعقادها، ويرتفع بعده بفسخها، إذا أثر، ومع الشك فيه، فالأصل بقائه وعدم
~~زواله، ولعله أظهر من أن يخفى.
# قوله (قدس سره): (بناء على أن المرجع - الخ -).
# لكن بناء على ذلك أيضا يشكل الرجوع إلى العمومات السابقة مع الشك في
~~تأثير الفسخ بما عرفت في الشك في الحكم باللزوم، من أنه من باب التمسك
~~بالعام فيما لا يعلم انطباقه عنوانه عليه، فإنه مع الشك في تأثير الفسخ في
~~الفرد المردد يكون التمسك به من هذا القبيل أيضا، فلا تغفل قوله (قدس سره):
~~(فإن الأصل عدم قصد القربة - الخ -).
# قد يعارض بأن الأصل عدم قصد غيرها، اللهم إلا أن يقال اللزوم إنما رتب
~~شرعا على قصدها، وما رتب الجواز على قصد غيرها، كي يعارض أصالة عدم قصدها
~~بأصالة عدم قصده، والجواز إنما رتب على الهبة وإن قيدت بدليل الصدقة، فلا
~~تغفل.
# قوله (قدس سره): (والأولى أن يقال، إن الوكيل - الخ -).
# والتحقيق أن يقال: إن الظاهر من البيع، إنما هو المتصدي لأصل
# PageV00P150
# البيع أو الشراء، مالكا كان، أو وليا، أو وكيلا، ضرورة صدقه عرفا على
~~الولي، أو الوكيل المباشرين له، وعدم صحة صلبه عنه، ومجازفة دعوى الانصراف
~~مع كثرة صدوره من الأولياء، والوكلاء، بل كثرة استعمال البايع والمشتري
~~فيهما، كما لا يخفى، لا الوكيل في خصوص الصيغة، لصحة سلبه عنه عرفا، وتبادر
~~غيره منه قطعا، كما أن الظاهر من الأخبار أن جعل مثل هذا الخيار، إنما هو
~~لأجل الارفاق بالبيعين لترويا في بيعهما فيفسخاه، أو يمضياه بالرضا، ولا
~~يخفى أنه إنما يتأتى في خصوص ما إذا كان لكل منهما اختيار في فسخ البيع
~~برضى الآخر وحله، كما كان لهما اختيار عقد كذلك وشده، دون من لم يكن له إلا
~~اختيار العقد دون امضائه ms131 وفسخه بعد ايقاعه، كالوكيل في خصوص بيع شئ أو
~~ابتياعه، بحيث يكون بعد صدوره منه أجنبيا عنه، إذ معه بعيد جدا أن يجعل له
~~الخيار ارفاقا به ليتروى فيختار، وإن أبيت إلا عن عدم انصراف الاطلاق
~~المسوق مساق الارفاق إلى ذلك، فلا أقل من أنه المتيقن منه في مقام التخاطب
~~به، ومعه لا يكون دليلا على غيره.
# ومن هنا ظهر عدم دلالة الأخبار على ثبوت الخيار للوكيل في بيع شئ إذا لم
~~يكن مستقلا في عقده بالحل كشده، وإن كان مستقلا في التصرف في مال الموكل
~~قبل العقد وبعده بانحائه، كما أنه لا مانع عن دلالتها على ثبوت الخيار
~~للوكيل المفوض إليه حله كعقده، وإن كان ممنوعا عن التصرف في ماله أصلا،
~~وذلك لما عرفت من أن الخيار يكون حقا متعلقا بالعقد مستتبعا للسلطنة على
~~فسخه وامضائه، لا بالمال.
# وبذلك قد انقدح الخلل فيما علل به عدم ثبوت الخيار للوكيل في مثل شراء
~~العبد، أو في مجرى صيغة العقد. ثم إن الظاهر من الأخبار 1 بقرينة الغاية،
~~أن الخيار إنما يكون للبيعين، فيما إذا كان لهما اجتماع للبيع، لا فيما إذا
~~لم يكن هناك اجتماع، أو كان ولم يكن للبيع، فلا دلالة لتلك الأخبار على
# PageV00P151
# ثبوت الخيار للموكلين وإن صدق أنهما بيعان ما لم يجتمعا على البيع، كما
~~إذا اجتمعا للمعاملة بنفسهما ولم يكن توكيلهما إلا في اجراء الصيغة. إما
~~إذا لم يجتمعا، أو اجتمعا لا في مجلس عقد الوكيلين، بل ولو اجتمعا في
~~مجلسهما، حيث إنه ليس لأجل المعاملة، لاستقلال الوكيلين بها، كما هو الفرض
~~على اشكال، من اطلاق الغاية، ومن أن المنساق منه بقرينة السياق الافتراق عن
~~الاجتماع البيعي، ولا أقل من أنه المتيقن منه، وكون المستفاد من سائر أدلة
~~الخيارات كونها للمالك، لا يقتضي كون هذا الخيار له مطلقا، وكذا اقترانه في
~~بعض النصوص بخيار الحيوان الثابت فيه لصاحب الحيوان، كما لا يخفى، فإن صاحب
~~الحيوان هو المشتري وإن كان وكيلا، كما عبر به في غير واحد ms132 من نصوص خيار
~~الحيوان لا خصوص المالك، مع أنه لو سلم ظهوره فيه، فهو لا يقتضي بوجه كون
~~البيعين ظاهرا في المالكين، مع أنه لو سلم فيختص حينئذ بالموكلين، وهو خلف،
~~ضرورة أن الغرض شموله للوكيلين، وثبوت حق أو حكم للوكيل بما هو نائب ووكيل
~~لا يستلزم ثبوته لموكله إذا لم يكن بالتوكيل، بل بما يخصه من موجب أو دليل،
~~مع أنه لو سلم فإنما هو فيما إذا ثبت له بما هو وكيل، لا بعنوان آخر، وإن
~~توقف بتحققه له على وكالته، كما في المقام، وكيف ولا خيار للموكلين إذا لم
~~يحضرا بلا اشكال، ومجرد كون، الخيار ارفاقا بالمالك فيما ثبت له الخيار
~~بدليل، لا يستدعي ثبوته له كذلك بلا دليل.
# نعم ربما يقال بوجوب مراعاة المصلحة على الولي، والوكيل، أو عدم المفسدة
~~في الفسخ، أو الامضاء، إلا برضاء الموكل، فكما ليس لهما التصرف في مال
~~المولى عليه، والموكل، والقرب منه بالعقد، إلا عن المصلحة، أو مع عدم
~~المفسدة كذلك، لا يجوز لهما القرب منه والتصرف فيه بفسخه، لعدم اختصاص
~~الآيات والروايات الدالة على اعتبار ذلك بالتصرف فيه بالعقد، ومجرد كون
~~التصرف بالعقد عن حكم، وبالفسخ عن حق، لا يوجب تفاوتا بينهما في شمول تلك
~~الآيات والروايات لأحدهما دون الآخر، كما لا يخفى، فلا يجوز منهما الفسخ،
~~أو الامضاء مع المفسدة، أو بدون المصلحة على PageV00P152
# اختلاف الأولياء، أو الخلاف فيها إلا عن الوكيل برضاء الموكل، فعلى هذه
~~لا خيار للموكلين إلا فيما إذا لم يستقل الوكيلان بالتصرف، وانقدح الخلاف
~~فيما ذكره من الوجوه على ثبوته لهما أيضا، فيما إذا استقلا، إذا كان لهما
~~ذلك، ثم هذا عزل الوكيل المستقل بعد البيع وقبل الافتراق، أو انعزال الوالي
~~كذلك، يوجب سقوط خيارهما وجهان: من أن ثبوته لهما بما هو وكيل أو ولي. ومن
~~الاستصحاب والاطلاق المقتضي لامتداده إلى الافتراق إن لم يمنع عنه بأنه
~~مسوق للبيان من غير هذه الجهة، ولكنه في الاستصحاب كفاية، ما لم يقم دليل
~~على أن الخيار يدور ms133 مدار ولايتهما، أو وكالتهما، وصيرورتهما بذلك بيعين،
~~فيعمهما الأخبار، ويثبت لهما الخيار، لا يستلزم أن يدور بقائه مدار ذلك،
~~نعم لو كان ثبوته في الدليل معلقا على أحد العنوانين، لا يبعد الاستظهار
~~ذلك، وأين هذا مما إذا كان الحكم معلقا على عنوان باق، ولو كان تحققه
~~موقوفا على آخر زائل، فتدبر جدا.
# وأما لو مات الولي أو الوكيل في المجلس، ففي انتقال الخيار إلى الوارث،
~~أو إلى المالك، أو سقوطه، وجوه: من أنه حق تركه الميت، فلو إرثه.
# ومن أن ملك المالك أقوى من ملك الوارث، كما علل العلامة في التذكرة على
~~ما حكاه. ومن كونه مبنى بالافتراق عن اجتماع على البيع، كما عرفت استظهاره
~~من رواياته ومثله، مما لا يتركه، بل مما يزول بموته.
# لا يقال: إن الغاية هيهنا أيضا لا محالة تكون، فإن الاجتماع والافتراق،
~~وإن كان بالأبدان، إلا أن التصرف منهما عند الاطلاق حال الحياة، فمع موت
~~أحد البيعين في مجلس العقد، لم يبق من طرفيهما إلا أحدهما، فلا اجتماع، فلا
~~افتراق. نعم لو كان المراد ثبوته ما لم يتحقق هناك افتراق، ولو لأجل انتفاء
~~موضوعه وطرفه، كان هذا الخيار مما يترك لكنه كما ترى، خلاف ما هو ظاهر
~~الأخبار من ثبوته للبيعين الذين من شأنهما، الاجتماع، والافتراق، وامتداده
~~إلى زمان الافتراق، ولا تفاوت فيها في ذلك بين ما يكون فيه حتى يفترقا، وما
~~يكون فيه ما لم يفترقا، كما لا يخفى.
# وبالجملة عموم أدلة الإرث له، مشكل، وأشكل منه ما ذكره PageV00P153
# العلامة - أعلى الله مقامه - في التذكرة في وجه انتقال الخيار إلى الموكل
~~دون الوارث، فإن كان مراده منه، أن ملك الموكل للخيار واستحقاقه له، أقوى
~~من ملك الوارث، من باب " أولوا الأرحام بعضهم أولى 1 " فهو عين الدعوى، كما
~~ترى. وإن كان مراده غير ذلك، فهو غير بين ولا مبين. وكيف كان، فالأصل عدم
~~الانتقال، لا إلى الوارث، ولا إلى المالك، ولم ينهض دليل على خلافه. ولا
~~يخفى أنه يلزم من ذلك عدم انتقاله إلى ms134 الوارث مطلقا، ولو كان الميت مالكا
~~ولا ضير في الالتزام به. ولا ينافيه اتفاقهم ظاهرا، على أن الخيار مما
~~يورث، فإنه فيما إذا لم يكن هناك خصوصية له، لا يكاد يترك لأجلها، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (مضافا إلى أن أدلة الخيارات اثبات حق وسلطنة - الخ -).
# لا يخفى أن حق الخيار لا تعلق له بما انتقل عنه بالعقد، حتى يصح دعوى أن
~~مفاد أدلته ما أفاده - ره - بل بالعقد كما مرت إليه الإشارة غير مرة.
~~والصحيح ما أشرنا إليه من دعوى انصرافها إلى اتيانه المتعاقدين بعد الفراغ
~~عن نفوذ فسخهما للعقد بالتراضي، كما مر.
# وقد انقدح بذلك، أن وجه عدم رجوع المشتري الشاك في الانعتاق، أو وجوب
~~الانفاق، والاعتاق، إلى أدلة الخيار، أن هذه الأدلة لا تعلق لها بما انتقل
~~إليه، بل بالعقد، فلا دلالة لها في اثبات الخيار على جواز رده على البايع،
~~فلا ينعتق، ولا يجب أن ينفق أو يعتق، وجواز فسخ العقد لا ينافي حصول
~~الانعتاق، أو وجوب الانفاق أو الاعتاق، غاية الأمر أنه إذا فسخ العقد، وقد
~~أنفق أو أعتق، فعليه البدل، كما إذا انعتق، لا ما زعمه - ره - من أن الوجه
~~هو عدم المفروغية من السلطنة على ما انتقل إليه، للشك في السلطنة عليه حسب
~~الفرض.
# PageV00P154
# قوله (قدس سره): (فكل من سبق من أهل الطرف الواحد - الخ -).
# هذا إذا تحقق لهم، الخيار، لا بما هم أشخاص، بل بما هم بيع، وإلا كان
~~المقام أيضا من تقديم الفاسخ على المجيز مثل تلك المسألة، فليس التفاوت
~~بينهما في ذلك، لأجل أن الغرض هيهنا في طرف واحد وهناك في طرفين، كما يظهر
~~مما ذكره في بيان الفرق بين المقامين، بل لأجل أن الخيار هيهنا للجنس،
~~وقضيته نفوذ أعمال السابق من أفراده، وفي تلك المسألة كان الخيار لكل واحد
~~من الطرفين بشخصه، ولو فرض العكس بأن يكون الخيار للجنس الشامل للبيعين،
~~كان أعمال من سبق من الطرفين إجازة أو فسخا نافذا، كما أنه إذا كان الخيار
~~في مسئلتنا لكل واحد ms135 من أفرادهما كان من مسألة تقديم الفاسخ، فافهم.
# قوله (قدس سره): (أقواها الأخير - الخ -).
# وذلك لأن الغاية افتراق الجنسين والبايع والمشتري، وما دام كان واحد من
~~الأصيل أو الوكيل من كل واحد مع أحدهما من الآخر في المجلس لم يفترق
~~الجنسان، بل بعض مصاديقهما، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (لأن المتيقن من الدليل ثبوت الخيار - الخ -).
# لا يخفى أنه من الواضح عدم دلالته، إلا على ذلك، لا أنه المتيقن من
~~دلالته، ولو قيل بثبوته له، فإنما هو لأجل دعوى أنه قضية تفويض الموكل بسبب
~~كالصلح فالوجه في عدم ثبوته له بذلك، هو الأصل، مع ما أشرنا إليه من أنه لا
~~يقبل لأن ينتقل.
# قوله (قدس سره): (فالوجه في عدم ثبوته للفضوليين - الخ -).
# بل الوجه ما ذكرنا في الوكيل في البيع، ومجرد العقد عليه، لا فسخه وحله،
~~فإن الفضول لا يكون له بعد العقد فسخه، ولو برضاء الآخر، كما في الإقالة.
~~وهذا بخلاف المالك العاقد في الصرف، والسلف قبل القبض، فله الفسخ بعده، بل
~~قبله، فلا يجدي معه القبض.
# قوله (قدس سره): (مندفع باستقراء سائر أحكام المتبايعين - الخ -).
# بل مندفع بعدم دليل على الاشتراط، مع اطلاق دليل الخيار لو كان،
~~PageV00P155
# وإلا لا يفيد استقراء الأحكام، فإنه ليس بتام، مع أنه ما لم يقد القطع لا
~~يجدي مطلقا، لكنه لا اطلاق مع جعل الغاية، الافتراق، وكونه مبنيا على
~~الغالب، يمنع أيضا عن شمول اطلاق المغيى لغير الغالب، ولا يكاد يتم الاطلاق
~~بالنسبة إلى الغالب وغيره، مع اختصاص الغاية به، كما لا يخفى. نعم لو كان
~~الغاية، هو الافتراق المقابل لعدمه بتقابل السلب والايجاب، لا العدم
~~والملكة، كان الخيار ثابتا للواحد الواجد للعنوانين، كما هو ثابت للاثنين،
~~إلا أن الظاهر أنه بتقابل العدم والملكة، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (إلا أن يدعى أن التفرق غاية مختصة - الخ -).
# قد عرفت أن اختصاص الغاية بصورة يمنع عن شمول اطلاق المغيى لغيرها، وإنما
~~لا يمنع عن شمول الحكم لها واقعا الحكم واقعا لغيرها.
# وبالجملة لا ms136 يمنع عن الشمول ثبوتا لا اثباتا فافهم.
# قوله (قدس سره): (لكن الاشكال فيه - الخ -).
# احتمال اختصاص لمناط بما إذا كان هناك افتراق، كما هو قضية ظاهر الدليل.
# قوله (قدس سره): (فالظاهر بقائه إلى أن يسقط - الخ -).
# ولا دليل على افتراقه عن المجلس، كما قيل، فإن الغاية هو افتراق البيعين،
~~لا الافتراق عن المجلس.
# قوله (قدس سره): (والمشهور، كما قيل، عدم الخيار - الخ -).
# تحقيق المقام أن متعلق الخيار لما كان هو العقد لا العوضين، وإن كان يسري
~~إليهما أثره إذا فسخه، كان تلفهما بنفسهما أو بماليتهما، غير مناف لثبوته،
~~فإذا عمل بدليل الخيار، واختار الفسخ، يرجع الباقي منهما بنفسه والتالف
~~ببدله، إلى المالك الأول. وإنما المنافاة بين جواز التراد، أو الرد، كما في
~~المعاطاة على وجه، وفي الهبة، وبين تلف العين بنفسها أو بماليتها، كما لا
~~يخفى. وما أفاده (قدس سره) بناء على القول باعتبار خروج الملك عن ملك من
~~انتقل إليه، إلى ملك من أن تقل عنه في الفسخ ولو تقديرا، من أنه لا وجه
~~للخيار فيما نحن فيه، فإنه يمتنع خروج المعتق عن ملك المشتري إلى ملك
~~البايع PageV00P156
# ولو تقديرا، فإنه لا يترتب على ملكه له، لو قدر سوى الانعتاق. فلا يبقى
~~مجال للانتقال منه إلى البايع، فيمتنع الخيار بامتناع شرطه فيه أنه إنما
~~يترتب الانعتاق على ملكيته له حقيقة، وأما الملكية التقديرية، فلا يترتب
~~عليها، إلا ما لأجله تقديرها، وفيما نحن فيه يكون تقديرها لأجل انتقال.
# لا يقال: ملكية المشتري للمنعتق عليه، المعقبة بالانعتاق، ليست بحقيقية،
~~بل تقديرية، فإنه لو سلم هذا فإنما يكون تقديرها هيهنا لأجل ذا توفيقا بين
~~ما هو قضية البيع من التمليك وما دل على الانعتاق به، لا أن تقديرها مطلقا
~~مستلزم للانعتاق.
# وبالجملة لا بد في الانعتاق في البيع، من التقدير، لا أنه يترتب عليه لا
~~محالة في أي مقام، بل لا يكاد يترتب عليه، إلا ما تدعوا الضرورة وضيق
~~الخناق إلى التقدير لأجله، وفي المقام ليس إلا تلقي الفاسخ عن المفسوخ
~~عليه، ms137 لا الانعتاق. هذا، مع أن تلقي الفاسخ عنه لا يتوقف على صحة تقدير
~~الملك واعتباره، فيما إذا تعذر تلقيه العين بنفسه، فإنه وإن كان التلقي
~~كذلك متعذرا، إلا أنه لا يتعذر تلقي ملك العين ببدلها، فكأن العين محفوظة
~~ببدلها وبماليتها، فتنقلب بالبيع بنفسها، ورجعت بالفسخ ببدلها. وتصحيح
~~التلقي عن المفسوخ عليه بذلك، ليس بأقل من تصحيحه بالتقدير، فإن فيه اعتبار
~~الملكية، ولا ملكية حقيقة، وفي ذلك اعتبار بقاء العين المملوكة، ولا بقاء
~~لها كذلك. ولا يخفى أنه لا بد في أصل العقد بالفسخ من أحد الاعتبارين، وإلا
~~لم يكن فسخا وحلا، بل كان عقدا على حده.
# فانقدح بذلك أنه بناء على القول بأن الفسخ لا يقتضي أزيد من رد العين لو
~~كانت موجودة، وبدلها إن كانت تالفة، لا محيص عن أن الفاسخ يتلقى الملك عن
~~المفسوخ عليه. غايته التلقي عليه بالبدل، وعلى القول الأول تقدير تلقي
~~العين بنفسها.
# فتلخص إن شرط صحة الفسخ، وهو تلقي الفاسخ عن المفسوخ عليه تقديرا بأحد
~~الاعتبارين، حاصل على كل حال، فلا يكون هناك مانع عن إعمال دليل الخيار.
~~PageV00P157
# وأما ما أفاده - ره - من أن اقدام المتبايعين مع علمهما بالانعتاق على
~~المشتري، اقدام على اتلاف ماليته، والاقدام عليه كأنه شرط سقوط الخيار في
~~العقد، إنه حق في العين، ففيه إنهما ما أقدما إلا على نفس المعاملة الموجبة
~~للانعتاق المحكومة بالخيار إلى الافتراق والحاصل إن الخيار ليس من أحكام
~~المعاملة المستتبعة للانعتاق، بل هما معا من آثار نفس ما أقدما عليه من
~~العقد على العبد، كما هو قضية دليلهما، فلا بد من ترتيب كل منهما عليه إذا
~~لم يكن بينهما تناف، وترتيب خصوص ما كان العقد علة تامة له، أو لعلته
~~التامة دون الآخر، لو كان بينهما الشافي، وعدم ترتيب واحد منهما لو لم يكن
~~بينهما تفاوت في السنبة إلى العقد مع التنافي، لاستحالة الترجيح بلا مرجح،
~~ولا يتفاوت فيما ذكرنا بين كون تأثير العقد في الخيار أو الانعتاق بلا
~~واسطة أو معها، بل التفاوت إنما ms138 يكون بما أشرنا إليه، كما لا يخفى. وقد
~~انقدح بما حققناه موارد النظر فيما أفاده (قدس سره) أو نقله في المقام.
~~وعليك بالتأمل التام في أطراف الكلام.
# قوله (قدس سره): (فدفع الخيار به أولى وأهون من رفعه - الخ -).
# لا يخفى أن رفع الخيار بالاتلاف أو النقل، إنما هو لأجل أنه الرضاء
~~بالعقد وكاشف عن امضائه، وأين هذا من الاقدام على عقد يترتب شرعا عليه
~~الخيار، والانعتاق معا بمقتضى دليلهما، كما أشرنا إليه، فيكون كل منهما
~~أثرا شرعا لما أقدما عليه، لا ما أقدما عليه خارجا، كي يكون أولى بالدفع،
~~مع أنه مجرد اعتبار في قبال دلالة غير واحد من الأخبار 1 على ثبوت الخيار،
~~ولعله أشار إلى بعض ذلك بأمره بالتأمل، فتأمل قوله (قدس سره): (وإن تردد في
~~القواعد بين استرداد العين - الخ -).
# وجه تردده، التردد في كون الملك مطلقا سبيلا منفيا، أو كون المنفي، هو
~~خصوص الابتدائي، والملك الحاصل بالفسخ، وإن كان بحسب الحقيقة ابتدائيا
~~يتلقاه الفاسخ من المفسوخ عليه من الحين، إلا أنه عادة الملك
# PageV00P158
# الأول بحسب اللحاظ، واعتبار أن الفسخ هو انحلال السبب الأول وارتفاعه،
~~ورجوع العوضين إلى ما كانا عليه، كأنه لم يكن من الأول شئ في البين. ويمكن
~~أن يكون وجه التردد، هو ما في الفسخ من اللحاظين، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ومنها شراء العبد نفسه - الخ -).
# عدم ثبوت الخيار فيه بناء على أن البيع هو التمليك مما لا ينبغي أن يرتاب
~~فيه، ولا شبهة تعتريه، حيث إنه على هذا ليس ببيع حقيقة لعدم فتأمل تملك
~~الإنسان نفسه وإن كان بلفظ البيع، وأما بناء على أنه تبديل مال بمال فلا
~~وجه لعدم ثبوته. ودعوى انصراف أدلة الخيار عنه بلا وجه بعد كونه من أفراد
~~البيع حقيقة وترتيب سائر أحكامه عليه بادلتها شرعا، ولو صح دعوى الانصراف
~~فيها، لكانت أدلتها منصرفة عنها، فلم يكن دليل عليها، إلا ما قام في خصوصه
~~عليه دليل، فافهم. ومع الشك في صدق البيع، فالمرجع هو أصالة اللزوم، لا
~~اطلاق أدلة ms139 الخيار، فإن التمسك به كان من باب التمسك بالاطلاق فيما اشتبه
~~من المصداق.
# قوله (قدس سره): (ولعله من جهة احتمال اعتبار قابلية العين للبقاء بعد
~~العقد - الخ -).
# لا وجه لاعتباره بعد ما عرفت من كون الخيار متعلقا بالعقد لا بالعين،
~~فاندفع، الاشكال بما في جامع المقاصد، من أن الخيار لا يسقط بالتلف، فإن
~~غرضه بيان أن متعلق الخيار ليس العين، كي يكون تلفها مانعا عن ثبوت الخيار،
~~أو دافعا له، فلا يتوجه عليه ما علل به - ره - عدم اندفاع الاشكال به،
~~ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل.
# قوله (قدس سره): (إلا أن ملاحظة كلام الشيخ في المقام بقرينة - الخ -).
# وإن كان يبعده نفيه الخيار عن غير واحد مما يدخله الخيار، فيما إذا وقع
~~في ضمن البيع، وكلام المبسوط لا يخلو عن تهافت، فراجع.
# قوله (قدس سره): (وموافقة عمل الأصحاب لا يصير مرجحا بعد العلم - الخ -).
# فإن علمهم بعد العلم بذلك، لا يكشف عما لو ظفرنا به كما ظفروا،
~~PageV00P159
# لرجحناها به على أدلة الخيارات، فتفطن.
# قوله (قدس سره): (لأنها مسوقة لبيان ثبوت الخيار بأصل الشرع - الخ -).
# لا يخفى أنه بمجرد كونها مسوقة لذلك لا يرتفع المعارضة من البين، بداهة
~~تحققها لو دلت على ثبوته فعلا مطلقا ولو بملاحظة الطواري، وإنما يرتفع
~~المعارضة لو كانت مسوقة لبيان ثبوته اقتضاء، من غير نظر إلى الطواري أصلا،
~~كما هو مقتضى التوفيق بينها وبين ما دل على الأحكام للعناوين الطارية
~~عليها، بحيث لا يرتاب فيه ولا شبهة تعتريه، لو كانت ظاهرة في ثبوتها فعلا
~~مطلق ولو مع طروها، وإلا بأن لم يكن دالا إلا على ثبوتها اقتضاء، كما هو
~~ليس ببعيد، فلا يكون أدلتها معارضة بادلتها أصلا، كي يوفق بينهما، كما لا
~~يخفى.
# وكيف كان هو أدلة أحكام الطواري، وأدلة الشروط بالإضافة إلى أدلة الخيار
~~من هذا القبيل، فلا اشكال في لزوم اتباعها، إما لعدم معارضتها بها، أو
~~توفيقا بينهما. وأما دعوى تبادر صورة الخلو عن الاشتراط في دليل الخيار،
~~كما سيأتي التصريح منه (قدس سره): ms140 (فمجازفة، ضرورة أنه لو لم يكن دليل
~~المشروط، لم يظن بأحد أن يدعي تبادر صورة الخلو عن دليله، ولذا لو أخل
~~بواحد من شروط نفوذها في شرط عدم الخيار يحكم بثبوته لا محالة، مع أنه لو
~~كان الدعوى صادقة، فلا دليل على ثبوته مع شرط عدمه، وإن أخل بشرطه، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن الشرط في ضمن العقد الجايز لا يريد حكمه - الخ -).
# لا محيص عن تبعية مثل هذا الشرط للعقد وإن قلنا بلزوم الشرط في ضمن العقد
~~الجايز نفوذه، وأن المتيقن من تخصيص أدلة الشروط، هي الشروط الابتدائية،
~~وذلك لعدم امكان بقاء هذا الشرط مع انحلال العقد، كما هو واضح، وكذا الحال
~~في كل شرط وعقد جايز كان موضوعا له، ومما يتقوم به، فتفطن. PageV00P160
# قوله (قدس سره): (قد يستشكل التمسك بدليل المشروط - الخ -).
# كما يشكل من وجه آخر وهو أن عدم الخيار كثبوته، من الأحكام، لا من
~~الأفعال التي تحت الاختيار، كي يصح شرطه، ويجب الوفاء به.
# وبالجملة " المؤمنون عند شروطهم 1 " لا يوجب أن يكون الشارط مشرعا، وإنما
~~يوجب الوفاء فيما صح له التسبب إليه لولا الشرط شرعا حتى يجب بشرطه
~~الالتزام به، وليس له جعل حكم أو نفيه لولاه بنحو، فيلزمه بشرطه، كما هو
~~واضح.
# والجواب إن الحقية كالملكية من الاعتبارات العقلائية التي يتوسل إليها
~~بما جعل سببا لها ابتداء أو امضاء ومنشأ لانتزاعها، والشرط جعل شرعا من
~~أسبابها، لعموم وجوب الوفاء بالشروط 1.
# لا يقال: إنما الخيار من الحقوق لا عدمه.
# لأنا نقول: إذا كان ثبوته مما صح له التوسل إليه، وكان مما يقدر عليه،
~~كان عدمه كذلك، إذ لا يعقل أن يكون أحد الطرفين تحت الاختيار، دون الآخر.
~~فتفطن.
# قوله (قدس سره): (فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط 1، عين
~~لزوم العقد - الخ -).
# فلا يتوقف على لزومه، فيدور. وبالجملة مجرد دليل نفوذ الشرط، كاف في
~~الحكم بلزوم الشرط، والعقد من غير توقف في البين بين اللزومين.
# فافهم.
# قوله (قدس سره): (وبعبارة أخرى، المقتضي للخيار، العقد بشرط ms141 لا - الخ -).
# وقد عرفت عدم صحته وأن المنساق من اطلاق مثل (البيعان) هو ثبوت الخيار
~~اقتضاء، لا بنحو العلية والفعلية، ولو سلم الانسباق، فلا بد من الحمل عليه،
~~لا العقد بشرط لا توفيقا، إذا ظهور هذه القضية في الطبيعة
# PageV00P161
# لا بشرط، أقوى من ظهورها في كونها فعلية وبنحو العلية، كما لا يخفى،
~~فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (إلا أن مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه، إنا حيث
~~علمنا - الخ -).
# بل القول الفصل في دفعه، إنه إذا لم علم أن الحكم ثبت على نحو الفعلية
~~والعلية التامة بنص دليله أو بالقرائن المقالية، أو الحالية، أو الأمور
~~الخارجية، يكون شرط خلافه، مخالفا للكتاب والسنة، هو ليس مما لا يوجد وإن
~~قل، من دون حاجة في الحكم بصحة الشرط إلى اثبات أن خلاف الشرط مما يكون
~~شرعا، فلو لم يعلم أن الخيار، كما أفاد، لقلنا بصحة الشرط جمعا، وتمام
~~الكلام في مبحث الشرط فانتظر.
# إن قلت، إذا كان لدليل الخيار، دلالة على ثبوته بنحو الفعلية والعلية
~~مطلقا، أو لو بملاحظة الطواري، فلا بد من العمل به لعدم معارضته بدليل
~~الشرط، لكان استثناء الشرط المخالف للكتاب أو السنة فيه، لوضوح أنه لا
~~يعارضه معه، ضرورة أنه ما دل لأجله، إلا على وجوب الوفاء بالشرط الغير
~~المخالف، ودليل الخيار دل على كون شرط عدمه، شرط مخالف، فلا معارضة بينهما
~~أصلا، كي يوفق بالحمل على ثبوته بنحو الاقتضاء، فافهم.
# قلت: نعم لا معارضة بينهما لمكان الاستثناء، لكن لا يبعد أن يكون مثل
~~دليل الشرط المتعرض لحكم العناوين الطواري بمجرده قرينة على الحمل، وأن مثل
~~دليل الخيار اقتضائي.
# وبالجملة دعوى أن العرف بعد ملاحظة اثبات الحكم للعناوين الثواني
~~بادلتها، يحكم بأن أدلتها متبعه في الحكم الفعلي، لا أدلة العنوان الأولية،
~~وإن كانت دالة على ثبوت الأحكام لها بنحو الفعلية غير بعيدة. هذا لو قيل
~~بأن الاستثناء من المخصص المتصل. وأما لو قيل بأنه من المنفصل فلا اشكال في
~~معارضة مثل دليل الخيار بدليل الشرط، هذا، ms142 مع أن العمدة كون أدلة الخيار
~~مهملة بملاحظة الطواري، كما هو الشأن في جميع أدلة الأحكام، كما عرفت.
~~PageV00P162
# قوله (قدس سره): (وأما عن الثالث، فبما عرفت من أن المتبادر من النص -
~~الخ -).
# قد عرفت أن دعوى تبادره، مجازفة، وأن المتبادر هو اقتضاء البيع مطلقا
~~للخيار، فالصواب في الجواب إن الشرط مانع عن ثبوته، مع وجود مقتضيه، لا
~~إبطالا له، ولا اسقاطا لما لا يجب، بل معه لا يكاد يتم علته، فعدمه بعدم
~~العلة، إلا باسقاطه. فافهم.
# قوله (قدس سره): (والاحتمال الأول أوفق بعموم (وجوب الوفاء، بالشرط 1)
~~الدال على وجوب ترتيب آثار الشرط، وهو عدم الفسخ - الخ -).
# لا يخفى أن استدلال بعموم وجوب الوفاء، لعدم نفوذ الفسخ، لا يكاد يتم إلا
~~بوجه دائر، أو التمسك بالعام فيما اشتبه كون من مصاديقه، ضرورة أنه لا معنى
~~لوجوب الوفاء بالشرط، مع انحلال البيع، وانفساخه بالفسخ، فيكون التمسك
~~بالعام بلا احراز عدم تأثيره الفسخ به، يكون تمسكا به في المصداق المشتبه،
~~ومعه يلزم الدور، لتوقف عدم تأثيره على شموله، وهو يتوقف على عدم تأثيره،
~~وهو واضح. وأما منذور التصدق ففيما إذا تمكن من استرداد العين بوجه، بخيار،
~~أو استيهاب، أو غيرهما، فلا مجال لتوهم عدم نفوذه بيعه، غايته إنه يجب عليه
~~استرداده والتصدق به. وفيما إذا لم يتمكن من الاسترداد، فالاستدلال بعموم
~~وجوب الوفاء لعدم صحة بيعه، يستلزم أحد المحذورين، بداهة عدم تعقل الوفاء
~~مع صحته، فالاستدلال بعموم وجوب الوفاء على عدم صحته، مع احراز عدم الصحة
~~به، يستلزم الدور، وبدونه تمسك بالعام في المصداق المشتبه. فظهر أن الظاهر
~~هو صحة الفسخ في المقام، والبيع في منذور التصدق.
# نعم لو نذر صدقته بنحو نذر النتيجة، فيكون بيعه فضوليا، لا ينفذ منه بلا
~~إجازة، ولا يبعد أن يكون منذور بنذر النتيجة، هو مراد من منع عن
# PageV00P163
# نفوذ بيعه. ومن هنا ظهر الحال في شرط الاسقاط. فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (بقي الكلام في أن المشهور، إن تأثير الشرط - الخ -).
# ربما يشكل صحة شرط عدم الخيار ms143 في السابق، ولو قيل بصحة الشروط
~~الابتدائية، أو كان في ضمن عقد آخر بأن شرط عدمه يرجع إلى شرط عدم تأثير
~~العلة التامة لأثرها، فإن البيع مطلقا، وإن لم يكن بعلة تامة كما عرفت، إلا
~~أن البيع المطلق يكون علة تامة، والبيع حسب الفرض وقع مطلقا لا مقيدا.
# وبالجملة البيع مع هذا الشرط السابق، وقع كما إذا لم يكن شرط أصلا، كما
~~لا يخفى. وهذا بخلاف ما إذا وقع شروطا بعدم الخيار، فشرط عدمه في خارجه، لا
~~يوجب تفاوتا في ناحيته.
# فإن قلت: نعم، لكنه يستكشف بدليل الشرط أيضا أن البيع المطلق مقتضي، وليس
~~بعلة تامة.
# قلت: أنى لدليل هذا الشرط، هذا الشأن حيث لا يحدث بنفسه خصوصية موجبة
~~لطرو عنوان آخر عليه، فيحكم بحكم آخر لا يقتضيه بنفسه، بل يقتضي نقضه أو
~~ضده. ومجرد عنوان كونه مما شرط خارجا عدم الخيار فيه، ليس مما يلتفت إليه
~~في عناوين الأفعال، وإلا كان باب احتمال منع ما يطرء عليه من قبيل هذا
~~العنوان، مفتوحا من وجوه لا تعد ولا تحصى، ولا يجوز سده بالرجوع إلى دليل
~~ثبوت الخيار، إلا إذا قيل بكون مقتضاه فعليا بملاحظة مثل الوجود المنتزعة
~~من الأمور الخارجية، وحينئذ يقع التعارض بينه وبين دليل الشرط، ولا شبهة في
~~كونه أظهر. هذا مع قطع النظر عن استثناء الشرط المخالف للكتاب أو السنة،
~~ومعه فالأمر أوضح، فتدبر. هذا كله بملاحظة نفس دليل الخيار والشرط، لكن
~~صحيحة مالك بن عطية 1، لا يخلو من الاشعار، بل الدلالة على نفوذ شرط عدم
~~الخيار في الخارج، والفرق بين موردها، وما نحن فيه، بكون الشرط في المورد
~~ليس سابقا على ما يوجب الخيار
# PageV00P164
# لولاه، بخلاف ما نحن فيه، غير فارق، بعد اشتراكهما في كون الشرط في خارج
~~السبب، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (لم يصح لصحة النذر - الخ -).
# عدم صحة البيع والشرط بناء على أن النذر المتعلق بالعين، يوجب عدم تسلط
~~الناذر على التصرفات المنافية له، إنما يكون فيما إذا لم يتمكن من استرجاع
~~العين باستيهاب، ms144 أو شراء، أو نحوهما وإلا فليس شرط سقوط الخيار بمناف له،
~~كما لا يخفى. لكن قد عرفت أن الأقوى أن النذر لا يوجب ذلك، وكذلك الشرط.
# قوله (قدس سره): (فحوى ما سيجئ من النص الدال - الخ -).
# لا يخفى امكان منع الفحوى، فإن السلطنة على أعمال الخيار بايجاب كفسخه،
~~لا يستلزم السلطنة على أصل الخيار باسقاطه وابقائه بوجه، فضلا عن الفحوى،
~~كما أن تسلط المالك عن الملك، غير مستلزم لتسلطه على الملكية بحيث يتمكن من
~~رفع اليد عنها والاعراض عن الملك على القول بتأثيره، إنما هو من أن حاء
~~السلطنة على نفس الملك لا الملكية، ويكون حاله حال الأسباب الناقلة، ولو
~~سلم أنه من باب السلطنة على الملكية، فإنما هو بدليل علي حده، لا بفحوى
~~دليل السلطنة على المال 1، ولذا كان محل الخلاف والاشكال.
# لا يقال: دلالة الاسقاط على الرضاء بالبيع، أقوى من دلالة التصرف عليه،
~~وقد علل الإمام (عليه السلام) سقوط الخيار بأنه الرضاء 2.
# فإنه يقال: إنما الكلام في سقوط الخيار بالاسقاط بنفسه، لا بما هو كاشف
~~عن أعمال الخيار بالرضا بالبيع، واقراره وإلا لم يكن بمسقط على حدة، فضلا
~~عن كونه هو المسقط الحقيقي، كما أفاده قدس سره.
# وبالجملة، الكلام إنما يكون في أن حق الخيار، أو غيره من الحقوق هل
# PageV00P165
# يسقط بالاسقاط أو لا، كما هو الحال في الأحكام، فتفطن.
# قوله (قدس سره): (ولعله لفحوى تسلط الناس على أموالهم 1 - الخ -).
# لا يخفى أن تسلط الناس على أعيان الأموال ليس إلا لأجل علاقة الملكية
~~واختصاصها الخاص بهم، وليس بين الأشخاص وحقوقهم اختصاص أصلا، فضلا عن أن
~~يكون أقوى من ذاك الاختصاص، كي دل دليل التسلط على الأموال، على التسلط على
~~الحقوق بالفحوى، وإنما يكون الحق نفسه، هو اعتبار خاص بين ذي الحق ومتعلقة،
~~ويكون بإزاء الملكية لا الملك، بل لو كان دليل على حدة على تسلط الناس على
~~حقوقهم، لم يكن بدال على تسلطهم على اسقاطها لما مر منا أن مثل دليل
~~السلطنة، ليس في مقام تشريع السبب ms145 ولا المسبب من التصرفات، بل إنما يكون في
~~مقام اثبات السلطنة للمالك على ما ثبت جوازه ونفوذه من التصرفات وأسبابها،
~~قبالا لحجره ولعل وجه القاعدة كون الحق عند العقلاء، اعتبارا خاصا يسقط
~~باسقاط صاحبه، ولذا صارت مسلمة، ضرورة أنه لو كان الوجه ما ذكره من الفحوى،
~~لما كانت بهذا التسالم، كما لا يخفى.
# وقد انقدح بذلك ما في استدلاله (قدس سره): (بالفحوى المتقدمة على سقوط
~~الخيار بكل لفظ يدل عليه بإحدى الدلالات العرفية، ولا يخفى ما في استدلاله
~~عليه بفحوى ما دل على كفاية بعض الأفعال في إجازة عقد الفضولي من منع
~~الملازمة أصلا، فضلا عن الفحوى، لوضوح تحقق ما هو الصغرى لما هو الكبرى في
~~الفضولي من صيرورة العقد للمالك وبطيبه بذلك، وعدم لزومه تحقق السقوط بكل
~~لفظ، كما لا يخفى، وكذا ما في استدلاله عليه بصدق الاسقاط النافذ، يقتضي ما
~~تقدم من التسلط على اسقاط الحقوق، من أنه عرفت أن نفوذ الاسقاط بمقتضى تسلط
~~الناس على الأموال، لو سلم لا يقتضي تحققه بأي لفظ كان، وليس هناك لفظ
~~اسقاط، كي يدعى صدقه على الاسقاط بكل ما يدل عليه من الألفاظ. نعم لا يبعد
# PageV00P166
# دعوى القطع بتحققه كذلك بعد الفراغ عن نفوذه، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وإن اختار الامضاء ففي سقوط خيار الأمر خياره - الخ -).
# لا يخفى أن النزاع على بعض الأقوال يكون صغرويا، وعلى بعضها يكون كبرويا،
~~فلو كان النزاع في أن هذا الأمر يكون غاية تعبدا لهذا الخيار، كما في بعض
~~الأخبار من غير نظر إلى دلالته، فالمختار أنه لا يكون غاية بنفسه، لعدم
~~دليل عليه إلا ذاك البعض من الأخبار، وهو ليس من طرقنا، ولو كان النزاع في
~~أنه يكون دالا على امضائه وايجابه البيع، فالظاهر أنه يختلف حسب اختلاف
~~الحالات والمقالات، ضرورة أنه لا دلالة له بنفسه على ذلك، والمرجع مع الشك،
~~هو أصالة بقاء الخيار.
# قوله (قدس سره): (ومنه أنه لو أجاز أحدهما وفسخ الآخر - الخ -).
# هذا لو كان الخيار بمعنى ملك فسخ العقد ms146 وعدمه، أو كان بمعنى ملك فسخه
~~وإجازته، لكن من خصوص ذي الخيار بأن يكون إجازته، موجبة للزوم العقد من
~~طرفه، كما إذا لم يكن له خيار، لا من الطرفين، كما إذا لم يكن خيار في
~~البين، وإلا كان بين إجازة أحدهما، وفسخ الآخر تعارض، لو كانا في زمان
~~واحد، وينفذ المقدم منهما لو كانا في زمانين. ومجمل الكلام إنه لو لم يكن
~~اجماع في المقام، لا يبعد دعوى أن قضية اطلاق دليل الخيار للبيعين، هو
~~ثبوته لكل منهما، كثبوته للأجنبي في كون ولاية امضاء العقد مطلقا وفسخه لكل
~~منهما، كما كان له كذلك، كما لا يخفى. اللهم إلا أن يقال: وضوح كون جعل
~~الخيار لهما للارفاق، يأبى إلا عن كونه بمعنى نفوذ إجازته من طرفه وفسخه.
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولا اشكال في سقوط الخيار به ولا في عدم اعتبار ظهوره
~~في رضاهما بالبيع - الخ -).
# هذا ينافي ما يأتي من اعتبار الرضاء بالبيع ودعوته أن المتبادر من
~~الافتراق ما كان عن رضى بالعقد، كما لا يخفى. PageV00P167
# قوله (قدس سره): (فإذا حصل الافتراق الإضافي ولو بمساه ارتفع الخيار، فلا
~~يعتبر الخطوة - الخ -).
# قضية اطلاق الافتراق عدم ارتفاع الخيار ما لم يحصل الافتراق المطلق
~~وبقائه ما دام صدق الاجتماع، بالجملة، فمقتضى الاطلاق كون الغاية للخيار هو
~~الافتراق المطلق، لا مطلق الافتراق، كي يرتفع بالاضافي، ولو بمسماه، فلا
~~تكفي الخطوة والخطوتان، بل لا بد مما يصدق معه، أنهما افترقا بقول مطلق.
~~ولعله وجه أنه مشى (عليه السلام) خطا ولم يقتصر على خطوة ولا خطوتين 1
~~فافهم. اللهم إلا أن يدعى قيام الاجماع هي كفاية الخطوة، وهو كما قوى.
# قوله (قدس سره): (فذات الافتراق من المتحرك واتصافها بكونها افتراقا من
~~الساكن - الخ -).
# لا يتصف الحركة بالافتراق، كالسكون أصلا، وإنما هما معا سبب واحد بحصوله
~~لكل من الساكن والمتحرك بنحو حصوله للآخر، بلا تفاوت، كما لا يخفى.
~~وبالجملة الافتراق القائم بالاثنين كما يحصل بحركة كل إلى جانب آخر يحصل
~~بحركة أحدهما، وسكون الآخر من غير ms147 فرق بين الصورتين في عدم اتصاف الحركة
~~به، بل إنما كان حصوله لهما بدخلهما، فتفطن.
# قوله (قدس سره): (ومنه يظهر أنه لا وجه للاستدلال بحديث رفع الحكم عن
~~المكره 2 للاعتراف بدخول المكره - الخ -).
# يمكن أن يقال، إن الاعتراف بذلك لا يمنع عن استدلال بحديث الرفع في غير
~~هذه الصورة، إذ لعل وجه الاعتراف حسبان أظهرية أدلة قابلية الاقتران في
~~شمول هذه الصورة من دليل الرفع، وإلا فلا وجه للذهاب إلى عدم سقوط الخيار
~~في غير الصورة، مع اطلاق ما دل على سقوطه بالافتراق من
# PageV00P168
# أخبار الباب. أما صحيحة فضيل 1، فلا وجه للاستدلال بها، لاجمالها لو لم
~~نقل بظهورها في كون الافتراق بالرضا، كما هو قضية دليل الرفع، مع احتمال أن
~~يكون المراد بعد الرضا بالعقد بذاك الرضاء المعتبر في صحته، فيكون على وفق
~~سائر أخبار الباب، بلا دلالة على التقييد، مع أنه بنحو التفريع على الغاية
~~مع اطلاقها بعيد بلا نهاية.
# ودعوى تبادر كون التفرق عن الرضاء بالعقد، مجازفة بعد القطع بشمول
~~الاطلاق للافتراق إذا كان بالاختيار بلا كره ولا إجبار، ولو كان مع الغفلة
~~عن البيع أو عن الخيار.
# ودعوى خروجه عن الاطلاق والحاقه بالاجماع، كما ترى. وما ادعاه من تحقق
~~الشهرة، غير محقق لنا، بل يظهر من الجواهر، إن القول بسقط الافتراق عن
~~الاعتبار بالاكراه بعد كره، حيث نسب اعتبار عدم التمكن من التخاير إلى
~~جماعة، فراجع. فالأولى الاستدلال بحديث الرفع، فإن تم ما أشرنا إليه، من
~~أظهرية الأخبار منه في شمولها، لصورة التمكن من التخاير، وإلا فقضيته عدم
~~الاعتبار بالافتراق عن اكراه مطلقا ولو في هذه الصورة فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (ومبنى الأقوال على أن افتراقهما المجعول غاية لخيارهما
~~هل يتوقف - الخ -).
# لا يخفى أن مبنى الخلاف، هو الاختلاف في الأنظار فيما يستظهر من الأخبار،
~~والظاهر منها أن افتراق البيعين جعل غاية لخيار كل منهما، وحيث إنه قائم
~~بالاثنين، فلا بد من كونه برضا منهما، لما عرفت من تقييده بدليل الإكراه،
~~فلا يكفي رضاء أحدهما ms148 مع اكراه الآخر في سقوط خياره، فضلا عن سقوط خيارهما،
~~لافتراق كل منهما غاية لخياره، كي يكفي رضاه به في سقوطه، ولا ينافي ذلك
~~اطلاق ما يستفاد من الرواية الحاكية لفعل الإمام 2 (عليه السلام)
# PageV00P169
# فإن قضيته ليست إلا سقوط الخيار في صورة حصول الافتراق بحركة أحدهما
~~برضاه، عدم مصاحبته الآخر بلا اكراه ولا اضطرار، حيث لا يكون الافتراق
~~القائم بها بإكراه منه.
# إن قلت: نعم، لكنه كان على حين غفلة منه.
# قلت: نعم، لكنه غير مرفوع بحديث الرفع، فإنه ليس أحد التسعة المرفوعة،
~~ومنه قد انقدح وجه سقوط الخيار فيما فارق أحدهما في حال نوم الآخر، أو
~~غفلته.
# وبالجملة قضية اطلاق الأخبار، وحديث الرفع، هو سقوط خيارهما فيما إذا حصل
~~الافتراق بينهما، لا بكره واضطرار من أحدهما إليه، ولو كان على حين
~~غفلتهما، أو غفلة أحدهما، ولو كان المراد من بعد الرضاء في صحيح الفضيل 1،
~~بعد الرضاء بالافتراق، كان بالمعنى المقابل للاكراه والاضطرار، وإن أبيت
~~إلا عن كونه بمعنى الطيب، فيكفي منه ما هو ولازم عدم المواظبة وعدم
~~المبالاة بالمفارقة قبل التخاير، ولا دليل على اعتبار أزيد منه، مع ما عرفت
~~من منع الظهور الصحيح في التقييد، فتأمل جيدا. ثم إنه وإن كان لا يبعد
~~مساعدة الاعتبار على بقاء خيار المكره منهما، دون المختار، حيث كان الخيار
~~لكل منهما على حدة فينبغي أن يكون الغاية لخياره، افتراقه باختياره، إلا أن
~~ظاهر الأخبار، كما أشرنا إليه، كون افتراقهما غاية لمالهما من الخيار.
# فافهم.
# قوله (قدس سره): (فالنص ساكت عن غاية هذا الخيار - الخ -).
# ربما يقال بأن الغاية تحصل بزوال الاكراه، حيث يلحق بالافتراق، الرضاء،
~~حيث إنها ليست إلا الافتراق المقيد بالرضاء، لكنه ليس كذلك، فإن الظاهر
~~الأخبار، كون الغاية لهذا الخيار، وهو حدوث الافتراق، وبعد ضم ما دل على
~~اعتبار الرضاء والاختيار، يصير الغاية، هو حدوثه كذلك، لا مجرد حصوله، ولو
~~ببقائه وعليه يمتنع تحقق ما هو الغاية بعد حدوثه بالكره.
# PageV00P170
# فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولعله لأنه المقدار الثابت يقينا ms149 - الخ -).
# لا يخفى كون هذا المقدار متيقنا لا يمنع عن القول بالتراخي، لاستصحاب
~~الخيار، وإنما المانع عنه كون المتيقن عدم بقائه، فلا وجه لجعله وجها للقول
~~بالفور، وإنما يكون وجها له فيما صح فيه الرجوع إلى مثل " أوفوا بالعقود "
~~1 مع الشك، ومعه لا يبقى مجال للاستصحاب. وبالجملة ما كان من الخيارات
~~متصلا بالعقد وشك في غايته، فلا بد من الاقتصار على المتيقن والرجوع إلى
~~مثل " أوفوا بالعقود "، وما لم يكن متصلا بها، فلا بد من استصحاب الخيار،
~~لا الرجوع إليه، كما نشير إلى وجهه فيما يأتي، فانتظر.
# قوله (قدس سره): (وفي منتهى خياره مع عدم بقائه إلى الثلاثة وجوه - الخ
~~-).
# (أحدهما) إلى الثلاثة. (ثانيها) إلى زمان بقائها. (ثالثها) الوجهان في كل
~~خير لم يظهر حاله من الأول. ولا يخفى أن الأقوى هو الأول، ولا منافاة بين
~~عدم البقاء لها إلى الثلاثة، وبقاء خيارها إليها والرجوع إلى " أوفوا "
~~إنما يكون مع الشك وعدم دليل على بقائه، واطلاق ما دل على الامتداد إلى
~~الثلاثة، دليل عليه. فتفطن.
# قوله (قدس سره): (ولعله الأقوى - الخ -).
# كيف ذا، مع الاعتراف بأن المترآى من النص والفتوى، هو الثاني، والحكمة في
~~الخيار لا يضر عدم جريانها فيه، مع أنها ليست إلا الارفاق بصاحب الحيوان،
~~وهو جار في الكلي. غاية الأمر أنها في المعين يكون أقوى. فافهم.
# قوله (قدس سره): (ويثبت الباقي بعدم القول بالفصل - الخ -).
# بل بنفس مثل " أوفوا بالعقود " 1 من دون حاجة إلى عدم القول بالفصل بناء
~~على ما حققناه وأشرنا إليه عن قريب، من أنه المرجع فيما إذا
# PageV00P171
# كان الشك في مقدار استمرار الخيار المتصل بالعقد، لا استصحاب حكم المخصص،
~~وإنما يكون هو المرجع فيما إذا كان الشك في مقدار الخيار المنفصل عنه، كما
~~ربما يأتي الإشارة إلى وجهه.
# قوله (قدس سره): (وهي أرجح بحسب السند من صحيحة ابن رئاب 1 - الخ -).
# لا يخفى أن هذه الصحيحة 2 وإن كانت أرجح لأرجحية راويها، وكونها في الكتب
~~الأربعة، إلا أن صحيحة ابن رئاب أرجح ms150 منها من جهة موافقتها لغير واحد من
~~الصحاح وغيرها، وليس بينها فرق إلا في الدلالة على الاختصاص بالظهور
~~والنصوصية، وهو غير فارق في حصول الوثوق بصدور مضمونه، ومن جهة موافقتها
~~للمشهور بحسب الفتوى. وبالجملة لو لم تكن هذه الصحيحة أرجح لذلك، فلا أقل
~~من التساوي. ومعه لا بد من التوفيق بينهما.
# ولا يأبى صحيحة ابن مسلم 2 عن الحمل على ما إذا كان العوضان حيوانين،
~~ولعل النكتة لتعرضه (عليه السلام) بخصوص هذه الصورة، هي بيان أن كلا
~~المتبايعين يمكن أن يكونا بالخيارين. فافهم.
# قوله (قدس سره): (مع أن المرجع بعد التكافؤ، عموم أدلة لزوم العقد
~~بالافتراق - الخ -).
# وكذا ما دل على لزومه مطلقا بناء على ما أشرنا إليه، من أنه المرجع، لا
~~استصحاب حكم المخصص، ولكن لا يخفى أن ذلك فيما إذا لم نقل بالتخيير مع
~~التكافؤ، بل بالتساقط، وإلا فلا بد من اختيار أحد الخبرين والعمل على طبقه،
~~كما هو المختار فيما إذا تكافئا، حسبما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (لأن الغلبة قد يكون بحيث توجب تنزيل التقييد عليها -
~~الخ -).
# وذلك لأن بعض مراتب الغلبة، ربما يصير داعيا إلى التعبير على
# PageV00P172
# وفقه، كما في " ربائبكم اللاتي في حجوركم " 1 ولا يكاد يكون موجبا لكون
~~الأفراد الغالبة، قدرا متيقنا في مقام التخاطب بالمطلق المسوق في مقام
~~البيان، وبدون ذلك لا يوجب تنزيله عليها، كما هو واضح.
# قوله (قدس سره): (من جهة قوة انصرافه إلى المشتري - الخ -).
# لا قوة فيه أصلا بعد تعارف ما إذا كان كل من العوضين حيوانا، كما لا
~~يخفى، مع ما عرفت من أنه قضية التوفيق بين صحيحة محمد بن مسلم، وبين
~~الصحاح، فلا يبعد المصير إليه، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (والعقد لم يثبت قبل التفرق - الخ -).
# لا يخفى أنه لا مجال لأن يقال بالعكس، وأن العقد لم يثبت قبل الثلاثة،
~~فإنه عليه يلزم أن يكون خيار المجلس كاللغو، واختصاصه بالنادر، وهو ما إذا
~~لم يفترقا إلى انقضاء الثلاثة، أو سقوط خيار الحيوان بالشرط، أو بالاسقاط ms151
~~قبل الافتراق. ثم إن المراد الشيخ (قدس سره) من ثبوت العقد، ثبوته من قبل،
~~غير هذا الخيار، فلا ينافيه عدم الثبوت الناشئ من قبله.
# قوله (قدس سره): (وإن اتحدا فكذلك - الخ -).
# أي لا بأس بالتعدد بحسب السبب لا المسبب أما لأن الأسباب معرفات، وإما
~~لأنها مؤثرات غير مستقلة بالتأثير في صورة التوارد، لاستحالة تأثير كل على
~~استقلال، وكذا أحدها، لبطلان الترجيح بلا مرجح، فلا محيص عن كونها بجملتها
~~مؤثرة، وعلة تامة واحدة لواحد، وذلك لامتناع اجتماع فردين من حق لأحد، فإنه
~~وإن كان من الاعتبارات والإضافات، إلا أنه من الاعتبارات الصحيحة،
~~والإضافات النفس الأمرية، وتشخصها كسائر المقولات، إنما يكون بالموضوع، فلا
~~يعقل تعددها مع وحدته، لكنه ربما يشكل هذا، بأن قضية أنه لو أسقط خياره من
~~جهة سقوط خياره رأسا، فإنه لم يكن له الأخيار واحد وإن تعدد سببه.
# اللهم إلا أن يدعى أن له اسقاط ما لأحد الأسباب من الدخل،
# PageV00P173
# فيستقل الباقي في التأثير في البقاء، فكما كان له ذلك من الأول باشتراط
~~سقوط أحد الخيارين، فيكون السبب الآخر علة تامة لحدوثه، كان له ذلك الثابت
~~هو أن الذي الخيار اسقاطه بنفسه، لا إسقاطه سببه وجهته مع بقائه، والاتفاق
~~عليه لو كان، لا يكاد يكشف في مثله، لاحتمال تخيل بعضهم تعدد الخيارات بحسب
~~الحقيقة، أو امكان اجتماع الفردين، وعدم الالتفات إلى استحالته، وامتناع
~~اجتماع فردين من مقولة من المقولات في واحد، ولو كانت من الإضافات،
~~والاعتبارات، كما عرفت.
# قوله (قدس سره): (ولو شرط سقوط بعضه، فقد صرح بعض بالصحة - الخ -).
# لا بأس به إذا شرط سقوط شئ من أوله أو آخره، وأما سقوط شئ من وسطه بحيث
~~يبقى طرفاه فلا يكاد يكون إلا إذا كان الخيار بحسب امتداده حقوقا متعددة،
~~لاحقا واحدا، وإضافة خاصة مستمرة، كالملكية، والزوجية، وإلا فلا بد من
~~سقوطه بتمامه، وبسقوط وسطه، ضرورة أنه إذا تخلل العدم مثلا باسقاطه في
~~اليوم الثاني، لا موجب له في اليوم الثالث، فإن ما أوجبه العقد من شخص
~~الخيار، قد ms152 انعدم، والخيار في الثالث لو وجد لكان شخصا آخر، لا ما كان
~~بالعقد، وانعدم بالاسقاط، لاستحالة إعادة المعدوم، مع أنه على تقدر امكانه
~~محتاج إلى المعيد، ولا دليل على كون العقد بمعيد، كما لا دليل على كونه
~~موجبا لخيار، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (هو في غاية الاشكال، لعدم تبادر ما يعم ذلك من لفظ
~~الحدث وعدم دلالة ذلك على الرضاء - الخ -).
# مع أن ظاهر الأخبار، أنها ليست بصدد جعل الحديث، رضا بالبيع تعبدا، كما
~~أن الظاهر أن الرضاء المستكشف بالحدث الذي أحدثه، ليس إلا ما هو أحد طرفي
~~التخاير، لا أمر آخر، جعل تعبدا مسقطا للخيار، وذلك لأنه ليس إلا الرضاء
~~بالعمل على طبق العقد، وترتيب الأثر على وفقه، ومن الواضح أن مثل التقبيل
~~واللمس، إذا لم يكن عن غفلة واختيار، كما هو كذلك PageV00P174
# يكون مرادا في الأخبار ظاهرا ملازم عادة لهذا الرضاء، فلا محالة يكون
~~كاشفا عنه، وحمله عليه إنما يكون لأجل ذلك، لما بين الكاشف، وما هو كاشف
~~عنه نحو من الاتحاد.
# وبالجملة، دعوى ظهور الأخبار في كون الرضاء، هو أحد طرفي التخاير، كدعوى
~~كون مثل التقبيل فيما إذا لم يكن هناك غفلة أو اختيارا، ملازما عادة للرضاء
~~بالعقد، ليست بمجازفة، ضرورة أن سياقها أب عن كونها بصدد جعل شئ مسقطا
~~للخيار، على خلاف ما هو قضية التخاير، لولاه، أو جعل شئ أمارة تعبدية على
~~تحقق ما لا يبقى معه الخيار على وقفه لو كان، فلا بد فيما لا يلازم الرضاء
~~بهذا المعنى من الحكم ببقاء الخيار.
# ومن هنا يظهر أن النظر إلى الجارية إذا كان للاختيار، ولو كان إلى ما
~~يجوز النظر إليه لغير السيد، ليس بمسقط للخيار، ولا يعمه اطلاق الحدث في
~~الأخبار، لما عرفت من الانسباق إلى ما إذا كان الاحداث لا للاختبار، ولا مع
~~الغفلة عن العقد. ثم لا يخفى أنه لا يبعد دعوى انسباق هذا من اطلاق ساير
~~الأخبار، وأنها إنما تكون بصدد بيان أن التصرف فيما إذا كان من جهة العمل ms153
~~على وفق العقد يكون مسقطا من جهة أنه التزم بالعقد ورضاء به، كما صرح به في
~~صحيحة ابن رئاب 1، وحيث قد عرفت أن هذه الصحيحة، ظاهرة في أن الرضاء
~~بالمعنى المتقدم لما كان أخذا بالخيار، كان مسقطا له، لا أنه مسقط تعبدا،
~~ظهر أنه لا مجال لتوهم أن مجرد الرضاء بالعقد، والعمل على طبقه في الجملة،
~~لا يكون أحد طرفي التخاير ما لم يكن رضا والتزاما به مطلقا، وأنه يكفي فيه،
~~وفي سقوط الخيار به، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (إلا أن المستفاد من تتبع الفتاوى، الاجماع على عدم
~~إناطة الحكم - الخ -).
# لو سلم اتفاق فتاويهم على ذلك لكان تحصيل الاجماع منه ممنوعا، لوضوح أن
~~منشأه، ليس إلا ما استظهروا من هذه الأخبار.
# إن قلت: نعم، ولكن اتفاقهم يكشف عن الظفر باحتفافها بما يكون معها ظاهرة
~~فيما اتفقوا عليه. PageV00P175
# قلت: ليس ظهورها في خلاف ما صاروا إليه بمثابة لا يكون مصيرهم إليه، إلا
~~بذلك، وبدون ذلك لا يكشف عنه، كما لا يخفى. هذا، مع أن الظاهر من الرضاء في
~~كلمات أصحابنا الأخيار كما في الأخبار، هو الرضاء الفعلي، لا النوعي، ضرورة
~~أنه ليس بالرضاء، فلا وجه لتعين المعنى الثالث، بل المتيقن هو المعنى
~~الرابع، وعليه فالمدار على الرضاء الفعلي، وإن لم يكن تصرفه بكاشف نوعا،
~~فيكون أمرا لجارية بغلق الباب ونحوه، من جهة الرضاء بالشراء، وأنها ملكه
~~مسقطا، وليس النظر إلى ما لا يجوز النظر إليه منها، إلا لمالكها إذا كان
~~للاختيار، والغفلة بمسقط واقعا. وربما يوفق بذلك بين كلمات الأعلام في
~~المقام، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (لصيرورة المعاملة غررية - الخ -).
# لأنها مقيدة بشرطه، فيوجب جهالته الغرر فيها. نعم لو لم يكن مقيدة به، بل
~~كان الشرط في ضمنها من دون أن يكون قيدا لها، لا يكون جهالته موجبة له،
~~ولعل الاستدلال بأن اشتراط المدة المجهولة مخالف الكتاب والسنة، لأنه غرور
~~ناظر إلى ذلك، فلا يرد عليه ما أورده عليه، وإن كان يرد عليه أن جهالته
~~حينئذ، لا يوجب الغرر ms154 في المعاملة أصلا، كما لا يخفى، ويكون شرط الخيار فيه
~~في ضمنه، كشرط الخيار فيه في ضمن عقد آخر.
# فتدبر.
# قوله (قدس سره): (وبين عدم ذكر المدة أصلا كأن يقول بعتك - الخ -).
# هذا، مع إرادة مدة معينة واقعا، أو غير معينه. وأما إذا كان المراد ثبوت
~~الخيار في العقد بلا غاية ومطلقا، بأن يكون العقد بالشرط عقدا جائزا مطلقا
~~إلى أن يسقط الخيار بأحد المسقطات، فالمنع عن كون ذلك غرريا، مجال واسع،
~~ضرورة أنه لا خطر فيما أقدما عليه من العقد الخياري كذلك أصلا، كما لا
~~يخفى.
# قوله (قدس سره): (فإن اختلفوا في الفسخ والإجازة قدم الفاسخ - الخ -).
~~PageV00P176
# هذا مبني على أن يكون الخيار ملك الفسخ. وأما بناء على أن يكون ملك الفسخ
~~والامضاء، فلا يقدم إلا ما تقدم، ويكون مرجع الإجازة إلى انفاذ العقد
~~وامضائه، لا إلى اسقاط خيار المجيز.
# لا يقال مرجعه حينئذ ولو كان إلى امضاء العقد وانفاذه، إلا أنه من طرفه،
~~فيصير لازما من جانبه، كما إذا لم يكن له خيار لا من الآخر، كما إذا لم يكن
~~خيار أصلا.
# لأنا نقول: إجازة العقد، إنما يكون امضاء من طرف المجيز فيها كان الخيار
~~للمتعاقدين شرعا، أو بجعلها شرطا، فإن الظاهر من اطلاق دليل الخيار، أو
~~شرطه هو ذلك، بخلاف ما إذا جعل بالشرط للأجنبيين، فإن الظاهر هو جعل ولاية
~~فسخ العقد، وامضائه مطلقا لكل منهما وبالجملة، المتبع في امضائه مطلقا، أو
~~الامضاء من خصوص طرفه هو الشرط مطلقا، إلا أن الظاهر من الاطلاق فيما إذا
~~جعل الخيار للمتعاقدين، هو اختيار كل منهما للفسخ والامضاء من طرفه، بخلاف
~~ما إذا جعل للأجنبيين، فإن الظاهر منه اختيار الفسخ والامضاء المطلق فتأمل،
~~ولكن من الممكن جعل خلاف ما هو قضية الاطلاق والدلالة عليه فافهم.
# قوله (قدس سره): (عدا الرابع فإن فيه اشكالا - الخ -).
# وعدا الأول فإن فيه أيضا اشكالا من جهة أن تحديد مبدء الخيار بالرد موجب
~~لجهالة مدة الخيار، كما يأتي في كلامه - ره -، لكن لا وجه للاشكال ms155 من جهة
~~واحد منهما. أما الاشكال في الرابع فلأن نفس الشرط من الأسباب، كما هو قضية
~~دليله. واحتمال أن يكون الانفساخ مما لا بد فيه، من سبب خاص كالزوجية،
~~مدفوع بعموم دليله.
# (وتوهم) أنه لا مجال للرجوع إليه بعد تخصيصه بما خالف السنة، مع احتمال
~~كونه على خلافها، وليس إلا من باب الرجوع إلى العموم، في الشبهات
~~المصداقية. (مندفع) بأن ذلك فيما لو لم يكن في البين استصحاب عدم كون هذا
~~الشرط مما لم يرد على خلافه السنة، فإن احراز هذا بالاستصحاب يكفي، فإنه
~~مما بقي تحت العموم، فتأمل جيدا. PageV00P177
# وأما الاشكال في الأول، فلأن الجهالة في مدة الخيار، لا ضرر فيه، إلا من
~~جهة الغرر ولا غرر أصلا فيما إذا كان منشاء الخيار في المدة المعينة بيده،
~~بحيث يكون له في أي جزء منها شاء احداثه وانشائه، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (ويحتمل العدم بناء على اشتراط الرد بمنزلة اشتراط القبض
~~- الخ -).
# حيث لا يكاد يكون رد بلا قبض، ففي صورة عدم القبض، لا خيار حيث لا رد،
~~لكن لا يخفى أن هذا الترديد والاحتمال، إنما هو لأجل عدم احراز ما هو
~~الشرط، وأنه جعل الخيار بشرط الرد مطلقا، أو بشرط القبض، ولا اشكال مع
~~احراز ما هو الشرط في الحكم أصلا، ومع عدم الاحراز، فلا بد من الاقتصار على
~~المتيقن من الخيار بعد الرد، فافهم.
# قوله (قدس سره): (على اشكال في الأخير من حيث اقتضاء - الخ -).
# إنما الاشكال فيما إذا كان الشرط منحلا إلى شرط الخيار برد ما يعم البدل،
~~وشرط تملك المبيع بعوض البدل فيما إذا رده التمكن من العين، وأما إذا لم
~~يكن هناك إلا شرط واحد، وهو الخيار بالرد، ولو في هذه الصورة.
# فلا اشكال في تحقق الخيار برد البدل، ولو مع بقاء العين، وإن كان قضية
~~الفسخ حينئذ ارتجاع العين، بل لا اشكال على تقدير الانحلال إلى شرطين أيضا
~~إلا أن يكون الاشكال من جهة عدم احراز ذلك الانحلال، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس ms156 سره): (ولعل منشاء الظهور أن هذا القسم - الخ -).
# لا ريب في أنه لا يكفي مجرد الرد في الفسخ على الوجهين الأولين، لتأخر
~~نفوذ فسخه وسلطنته عليه من الرد بمرتبة أو مرتبتين، فكيف يصير فسخا، ولو
~~علم أنه قصده به، وكذا على الوجه الأخير، لعدم سلطنته على الفسخ مطلقا، كما
~~لا ريب في حصول الفسخ أو الانفساخ على الوجهين الأخيرين. ومن هنا ظهر أن
~~عدم كفاية في الفسخ، إنما يكون لأجل عدم السلطنة على الفسخ ما لم يتحقق، لا
~~لأجل عدم دلالته عليه.
# فانقدح بذلك ما في التعليل بعدم الدلالة، وفيما أورده عليه (ره) بعد
~~PageV00P178
# تحسينه، مع عدم الدلالة بقوله (ره) " وأما لو فرض الدلالة عرفا - إلى
~~قوله - فلا وجه لعدم الكفاية حينئذ - الخ - "، لما عرفت من أن الوجه فيه،
~~عدم السلطنة على الفسخ بعد، لا عدم الدلالة، فلا ينافي اعترافهم بتحققه بما
~~هو أخفى، وذهابهم إلى عدم الكفاية، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (بل وعلى الوجه الأول بناء على أن تحقق السبب، وهو العقد
~~كاف - الخ -).
# في كفايته اشكال، حيث إنه لا دليل على الاسقاط، مع أنه خلاف الأصل،
~~والثابت إنما هو اسقاط نفس الحق لا سببه. وكون سببه بيده، لا يقتضي أزيد من
~~أنه يكون مختارا في إيجاده وعدمه، لا مختارا في تأثيره، كي لا يؤثر إذا
~~أسقطه، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولو ظهر معيبا كفى في الرد والاستبدال - الخ -).
# لا يكفي إلا إذا كان هناك تصريح أو اطلاق يعمه، ومجرد الاطلاق غير كاف
~~لانصرافه إلى الصحيح، كما هو واضح.
# قوله (قدس سره): (إذا لا منافاة بين فسخ العقد وصحة هذا التصرف واستمراره
~~- الخ -).
# لا يخفى أن قضية الفسخ رجوع ما أعطاه، وفاء بما عليه من الثمن الكلي،
~~كرجوع الثمن العيني، ولا يصح التصرف فيه بعد الفسخ، إلا بسبب آخر حادث،
~~فيكون تصرف ذي الخيار فيه منافيا للفسخ. نعم في خصوص هذا الخيار، غير كاشف
~~عن الرضاء لما أفاده (قدس سره) من تواطئ المتعاقدين، أو العلم بعدم
~~الالتزام ms157 بالعقد بمجرد التصرف في الثمن، وقد مر أن التصرف إنما يكون مسقطا
~~فيما يكون كاشفا وملازما للرضاء لا مطلقا تعبدا، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (والظاهر عدم الاشكال في جواز إسقاط الخيار قولا قبل
~~الرد - الخ -).
# قد عرفت الاشكال فيه، فيما إذا توقف حدوث الخيار على الرد، كما في الوجه
~~الأول، وهو يصرح به. PageV00P179
# قوله (قدس سره): (ففيه إنها لا يقدح مع تحديد زمان التسلط على الرد - الخ
~~-).
# لما عرفت من أنها منه لا يوجب الغرر، والفرق بين هذا المقام، وما إذا جعل
~~الخيار من حين التفرق، هو جهالة مبدء الخيار بنفسه وسببه بحسب جعلهما في
~~الثاني، فيكون فيه الغرر، بخلاف المقام، فإن أمر سببه بيده من حين العقد،
~~فلا غرر، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ويحتمل عدم الخيار بناء على أن مورد هذا الخيار - الخ
~~-).
# لا يخفى أنه لا يكاد يكون اختلاف الحكم بثبوت الخيار وبعدمه في مثله، إلا
~~من جهة الاختلاف فيما شرطاه، فلا اشكال فبقاء الخيار مع التلف، فيما إذا لم
~~يشترط البقاء، كما لا اشكال في عدمه معه، فيما إذا شرط، والمرجع في تعيين
~~الاشتراط، هو الظهور لو كان، ومع عدمه فالمتبع هو أصالة الاطلاق وعدم
~~الاشتراط. ومن هنا ظهر أنه لا وجه لاحتمال الخيار، مع استظهار الاشتراط،
~~إلا بلحاظ الواقع وعدم إصابة الظهور له. فتفطن.
# قوله (قدس سره): (وإنما المخالف لها هي قاعدة - الخ -).
# فإن قضيتها كون التلف من البايع الذي يكون مالكا للنماء بالاجماع، لكنه
~~إذا كان المراد منها، أن الخراج، إنما يكون بإزاء ضمان العين أو سببه، كما
~~هو مذهب أبي حنيفة، ويحتمل قريبا أن يكون المراد منها، أن الخراج يكون
~~مضمونا كالعين، أو أنه يكون بمقدار ضمانه، وبحسب تعهده كما وكيفا. ويؤيد
~~ذلك، أنه لم يكد يوجد مورد حكم بمضمونها بذاك المعنى، والمنافع في العارية
~~المضمونة، ليست بسبب الضمان أو بإزائه، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (لأن الظاهر من الرد إلى المشتري حصوله عنده - الخ -).
# أي الظاهر من إطلاق الرد إلى المشتري، وعدم ms158 التصريح بإرادة خصوصه، هو
~~إرادة الوصول إليه، بنفسه، أو بوليه، أو وكلية، ويكون وضوح PageV00P180
# الغرض قرينة على الغاء خصوصية المشتريئية وأن المراد من لفظ المشتري، من
~~يعمه، ومن يقوم مقامه، وإلا فمجرد ظهور أن الغرض ذلك ما لم يصر قرينة موجبة
~~لظهور اللفظ في العموم، غير مجد، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (وفي جواز اشتراط رد بدله مع التمكن من العين، اشكال -
~~الخ -).
# لا إشكال في جواز هذا الاشتراط وصحته، وكفاية رد البدل في حدوث الخيار
~~غاية الأمر أن قضية الفسخ، هو رجوع العين بنفسها، فيرد البدل، ولا منافاة
~~أصلا بين قضيتهما، كما هو أوضح من أن يخفى.
# قوله (قدس سره): (فلا معنى لدخول خيار الشرط فيه - الخ -).
# فإنه لغو وبلا طائل، حيث إنه شرط أمر حاصل، لكنه إذا كان الجواز فيها،
~~بمعنى جواز فسخها، لا جواز رفع الأثر الحاصل بها، وإلا لا يكون بحاصل، كما
~~لا يبعد أن يكون كذلك الجواز في الهبة، والوكالة، ونحوهما، فإن غاية ما
~~يكون فيها، عزل الوكيل، واسترجاع العين في الهبة، والوديعة، والعارية، لا
~~جواز فسخ عقدها الحاصل بالخيار.
# لا يقال: إنه بذلك لا يخرج عن اللغوية، فإنه يكفي في الخروج تمكنه به عن
~~الفسخ، حيث إنه ربما يلجأ إليه، فيما إذا لم يجز له الرجوع لنذر و شبهه
~~اشكال، ودفع.
# ربما يقال، هذا بناء على أن الخيار، هو ملك الفسخ، وأما بناء على أنه ملك
~~الامضاء والفسخ، فلا معنى لامضائه، مع جوازه ذاتا ولو بذلك المعنى.
# لكنه يقال: إن جوازه كذلك، لا ينافي لزومه، ورفع تزلزله الناشئ من قبل
~~شرط الخيار، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (فالأولى الاستدلال عليه، مضافا إلى امكان منع صدق الشرط
~~- الخ -).
# يمكن أن يقال، إنه لا يعتبر في نفوذ الشرط وصحته، مشروعية ما شرط، بل
~~يكفي كون مما صح اعتباره عقلا، ونقد اشتراطه عرفا، ضرورة PageV00P181
# شمول " المؤمنون عند شروطهم " 1 له، بتخصيص الشروط بما صح اشتراطه لدى
~~العرف. وبالجملة يكون مثله دليلا على امضاء الشارع، لما يكون ms159 عرفا ماضيا،
~~وإن لم يعهد منه امضائه بالخصوص، فافهم. نعم لا يبعد أن يقال: إن الايقاعات
~~لم يعهد من العرف انحلالها، ونقض آثارها بعد وقوعها، حتى يصح اشتراط ذلك
~~فيما.
# قوله (قدس سره): (وعدم مشروعية التقابل فيه - الخ -).
# لا يخفى أنه يكفي مشروعية الخيار فيه بالعيب في صحة شرطه شرعا، بل قد
~~عرفت في الحاشية السابقة، كفاية صحة اعتباره عقلا، ونفوذ اشتراطه عرفا في
~~شمول العموم له، وإن لم يعهد من الشارع امضائه بالخصوص، فينحصر الوجه في
~~عدم دخول الخيار في النكاح بالاجماع إن تم، وإلا فقضية العموم دخوله فيه،
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (والأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خيار الشرط بصحة
~~التقابل - الخ -).
# لا يخفى أن صحة التقابل لا يجدي في دخول الشرط في العقد، إذا كان اللزوم
~~حكمه ذاتا فإن شرط الخيار معه، يكون منافيا لما هو قضية العقد، ولا يعتبر
~~فيه إذا كان حكمه اطلاقا، فإنه معه، لا يكون مخالفا لمقتضاه، ولا يكون
~~داخلا فيما حرم الحلال أو حلل الحرام، فيكون باقيا تحت العام، فينفذ بلا
~~كلام، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ولو أبدل - قدس سره - هذه الآية 2 بقوله تعالى " ولا
~~تأكلوا أموالكم بالباطل 3 " كان أولى - الخ -).
# لا يخفى أنه لا وجه للأولوية أصلا، ضرورة الآية تدل على بطلان ما يعد
~~الأكل معه في العرف، أكلا بالباطل، والمهم هو نفوذ فسخ ما يكون
# PageV00P182
# صحيحا، وجواز ابطاله، فكيف يصح الاستدلال بها على المرام في المقام وحرمة
~~الأكل بعد الفسخ فيما نقد شرعا، ليس من باب الأكل بالباطل عرفاء بل من جهة
~~نفوذ الفسخ في الصحيح شرعا، فلا يكون الأكل بعد نفوذ الفسخ داخلا فيما نهي
~~عنه أيضا، وإن كان حراما.
# وبالجملة حرمة الأكل بالسبب الباطل، غير الحرمة بعد إبطال السبب الصحيح
~~وانحلاله. وانقد بذلك ما فيما أفاده (قدس سره) بقوله " ومقتضى الآية وإن
~~كان حرمة الأكل - الخ - "، كما انقدح أنه لا معارضة بينها وبين قوله تعالى
~~" إلا أن تجارة " 1 كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): ms160 (ولكن يمكن الخدشة في ذلك، بأن انتفاء اللزوم وثبوت
~~التزلزل في العقد، لا يستلزم ثبوت الخيار في العقد - الخ -).
# هذا إذا كان المرفوع بحديث (لا ضرر) 2 الحكم الناشئ منه الضرر.
# وأما إذا كان المرفوع ما كان للضرر من الحكم، مع قطع النظر عن هذا
~~الحديث، كما استظهرناه في البحث، وفيما علقناه على البراءة، كان المرفوع في
~~المعاملة الغبنية، وجوب الوفاء بها، وهو يستلزم جوازها، كما لا يخفى. نعم
~~لا يستلزم ثبوت الخيار، ضرورة أن عدم وجوب الوفاء عليه، لا يقتضي ثبوت حق
~~له، يسقطه ويصالح عنه، كما هو واضح، مع أنه لو شك في حدوث الحق، فالمتبع هو
~~أصالة عدم سقوطه بالاسقاط بعد تساقط أصالة عدم حدوثه بالمعارضة، مع أصالة
~~حدوث الجواز فافهم.
# قوله (قدس سره): (ثم إن المعتبر الصحة حال العقد - الخ -).
# من غير فرق في ذلك بين اعتبار ظهور الغبن في حصول الخيار شرعا، وبين
~~اعتبار فيه، وكونه كاشفا عنه عقلا، وهذا واضح.
# قوله (قدس سره): (الأمر الثاني، كون التفاوت فاحشا، فالواحد بل الاثنان -
~~الخ -).
# PageV00P183
# اعتبار واضح، لو كان الدليل على الخيار بالغبن، هو الاجماع، اقتصارا على
~~القدر المتيقن من معقده، وأما لو كان الدليل عليه، قاعدة نفي الضرر
~~والضرار، فلا وجه لاعتباره وإنما المعتبر هو أن لا يكون الضرر بسببه قليلا
~~جدا، بحيث ينصرف عن مثله لا ضرر، ولا يكون مما يتعارف اقدام المتعاملين
~~عليه في هذه المعاملة، كي لا يعمه، بقرينة وروده في مقام الامتنان المنافي
~~لنفي الضرر، مع الاقدام، فالضرر الحادث بالغبن إذا لم يكن قليلا كذلك، ولا
~~مما يقدم عليه في مثل هذه المعاملة، يوجب الخيار، ولو لم يكن كذلك، ولا
~~يوجبه إذا كان قليلا، أو مما يقدم عليه وإن كان فاحشا بالإضافة إلى
~~المعاملة التي وقع فيها الغبن، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (لأنه ضرر لم يعلم تسامح الناس فيه ويحتمل الرجوع - الخ
~~-).
# لكنه ضعيف، فإن المخصص لأصالة، أو الحاكم عليه هو (لا ضرر ولا ضرار) وهو
~~يعم كلما لم يعلم عليه ms161 الاقدام، لا يقال إنه تمسك بالعام في الشبهة
~~المصداقية لخروج ما عليه الاقدام فإنه لا ضير فيه فيما إذا كان المخصص لبيا
~~كما في المقام، فإن العقل يخصصه بما إذا لم يكن هناك اقدام بملاحظة أنه سيق
~~في مقام الامتنان.
# فإن قلت: نعم لكنه إذا لم يكن متصلا بالعام، وإلا فلا يجز التمسك فيه
~~أيضا.
# قلت: نعم، إذا كان متصلا به، بحيث لا ينعقد للعام معه ظهور، إلا في
~~الباقي، وليس كذلك في المقام، فإن حكم العقل بالاختصاص بما لا اقدام عليه
~~من الضرر، ليس إلا كحكمه بعدم جوازه لعن المؤمن، ولو كان من بني أمية،
~~بالإضافة إلى ما دل على جواز لعنهم قاطبة. فافهم.
# قوله (قدس سره): (بل لعدم كونه ضررا بملاحظة ما بإزائه من الأجر - الخ
~~-).
# لا يخفى أن ملاحظة ما بإزائه في الآخرة، لا يخرجه عن الضرر، بل يكون من
~~أحل تحمله، إطاعة للآمر به وحديث (لا ضرر) 1 ظاهر في نفي ما
# PageV00P184
# للضرر الدنيوي من الحكم باطلاق دليله، از عمومه على ما استظهرناه، أو في
~~نفي الحكم الناشئ من قبله الضرر، على ما استظهره (قدس سره): (، فراجع
~~كلامه، وما علقناه عليه.
# قوله (قدس سره): (فظاهر عبارة المبسوط والغنية والشرايع - الخ -).
# كان من أهل الخبرة لم يكن له رده - الخ - " 1. وقال في الشرايع: " من
~~اشترى شيئا ولم يكن أهل الخبرة وظهر فيه غبن، لم يجر العادة بالتغابن فيه -
~~الخ - " 2. وأنت خبير بعدم ظهور العبارتين في اشتراط الظهور شرطا، لو لم
~~نقل ظهورهما في كون الشرط نفس الغبن، لتعارف التعبير بمثل بان، وظهر، في
~~مقام تحقق ما هو الموضوع المكشوف بلا دخل للكشف فيه أصلا.
# قوله (قدس سره): (فإن ظاهره حدوث الخيار بعد دخول السوق - الخ - 3 يمكن
~~منع دلالته أيضا، بل يكون التعليق بلحاظ أن الدخول سبب تبين الخيار بعد
~~الفراغ، عن أنه ليس شرط حصوله، ضرورة أن شرطه هو الغبن أو ظهوره. وبالجملة
~~دخول السوق على كل حال. ليس بنفسه شرط حصول الخيار، ووقته كما هو ms162 ظاهر
~~اللفظ، بل هو سبب تبين الخيار بالغبن، أو سبب تبينه بظهور الغبن به.
# قوله (قدس سره): (فلا يحدث إلا بعد ظهور الغبن - الخ -).
# لا يخفى أن فعلية السلطنة غير متوقفة على العلم بالغبن، بناء على عدم
~~الاشتراط، فلو فسخ قبله اقتراحا نفذ واقعا وليس الجهل هيهنا دافعا للفعلية،
~~كما في الأحكام التكليفية. نعم معه غالبا لا يتخاير ولا يفسخ، كما هو الحال
~~في الجاهل بحكمه، وبحكم ساير الخيارات، والسقوط بالتصرف
# PageV00P185
# الكاشف عن الرضاء والامضاء، لا يختص بما بعد الظهور، بل لو فرض أنه يكشف
~~عنه قبله، لأسقطه، وما ليس بكاشف عنه، لا يسقطه، ولو كان بعده، غاية الأمر
~~اختلاف التصرفات في الكشف وعدمه بعد الظهور وقبله، فافهم.
# والظاهر أن حال التلف قبل الظهور بناء على ثبوت الخيار بنفس الغبن، ليس
~~إلا كما في ساير الخيارات، مع الجهل بها، بناء على عموم قاعدة التلف في
~~زمان الخيار لمثل هذا الخيار، كما أن الظاهر أن المنع من التصرفات الناقلة
~~في زمن الخيار واقعا يدور مدار ثبوته كذلك. وحكم بعض من منع من التصرفات في
~~زمان الخيار يمضي التصرفات من الغابن قبل علم المغبون، لا دلالة له أصلا
~~على كون المنع، إنما هو لأجل السلطنة الفعلية، لقوة احتمال أن يكون ممن
~~يقول بالاشتراط حقيقة، أو من لا يرى بحدوث حق الخيار مطلقا، وإنما كان
~~الغبن عنده موجبا لجواز فسخ العقد، أو جواز الرد، بلا حق يمنع التصرفات، أو
~~غير ذلك. فالأولى أن يقال في بيان الارجاع: إن ادراج مثل لفظ الظهور في بعض
~~الكلمات، إنما هو كشفا وحكاية، لا سببا وموضوعا كما أشرنا إليه في رواية
~~تلقي الركبان، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وظاهره ثبوت الخيار قبل العلم بالعيب - الخ -).
# وإلا لم يقيد العيب بقبلية العلم، فإن التقييد بدون ذلك غير مفيد، فإن
~~العيب الحادث، بناء على ثبوت الخيار مطلقا، غير مضمون على المشتري أصلا،
~~فلا يمنع عن الرد بالتدليس مطلقا، قبل العلم، أو بعده، لكنه إنما يفيد ذلك،
~~لو كانت قاعدة ms163 التلف في زمن الخيار، شاملة لخيار العيب، إذ لولاه لكان
~~العيب الحادث مضمونا على المشتري، ولو قيل بثبوت الخيار له من قبل، ولم يكن
~~وجه للتقييد، كما أفاده - ره - في جامع المقاصد، ولا يقبل ما ذكره بقوله "
~~إلا أن يقال " فافهم.
# PageV00P186
# قوله (قدس سره): (اشكال في صحة اسقاطه بلا عوض مع العلم - الخ -).
# هذا، إذا كان الحادث بالغبن حق الخيار، وإنما إذا كان الحكم بجواز الرد
~~والاسترداد، أو الفسخ، كما هو قضية قاعدة نفي الضرر والضرار، حسبما تقدمت
~~إليه الإشارة، فلا اشكال في عدم صحته وعدم سقوطه بالاسقاط فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ففي السقوط وجهان من عدم طيب نفسه - الخ -).
# بل كان بطيب نفسه فيما إذا لم يكن خطائه إلا من باب تخلف الدواعي كما أنه
~~لا اسقاط أصلا إذا لم يكن من هذا الباب، ولا يخفى أن هذا يختلف باختلاف
~~الأشخاص، والأحوال، والتفاوتات، فلا بد من الاحراز في الحكم بالسقوط وعدمه،
~~ومع الاختلاف فالمتبع هو ظهور اللفظ بما حفت به من القرائن الحالية
~~والمقالية لو كان، وإلا فالأصل هو عدم السقوط.
# ومن هنا ظهر حال الصلح عن الغبن، فيما إذا هو أزيد مما زعمه، وإن صحته
~~وبطلانه يدوران مدار أن خطأه من أي باب، فيكون صحيحا با ارتياب إذا كان من
~~باب تخلف الدواعي، وفاسدا إذا كان من غير هذا الباب، ضرورة أنه صلحه عما
~~ليس واقع، ولا صلح عما هو الواقع. فانقدح بذلك ما في كلامه، زيد في علو
~~مقامه.
# قوله (قدس سره): (ضرورة أنه كما كان التفاوت المحتمل أزيد ببدل - الخ -).
# لا يخفى أن بدل المال مع الجهل بالحال، إنما يختلف زيادة ونقيصة بحسب
~~الاحتمال، لا بحسب الواقع، وأن المدار في حصول الغبن في الصلح عنه، هو
~~ملاحظة أنه مع احتمال هذا المقدار من الغبن أي مقدار من المال يبذل بإزاء
~~الصلح عنه وأنه وقع بذاك المقدار أو بالأقل، وذلك لضرورة أنه لا بد أن يلحظ
~~في معرفة الغبن في المعاملة وعدمه، أنها وقعت بمقدار ما ms164 يبذل بإزائه غالب
~~المتعاملين من المال أولا، فلا بد في حصول الغبن وعدمه في الصلح عنه مع
~~الجهل بمقداره، أن المبذول بقدر ما يبذله الغالب مع الجهل PageV00P187
# به، واحتمال أنه بمقدار كذا، أو لم يكن بذاك المقدار.
# قوله (قدس سره): (إذ يكفي في ذلك تحقق السبب المقتضي للخيار - الخ -).
# ربما يشكل بأن اسقاط المسبب بمجرد سببه قبل الشرط مساوق لئلا يكون السبب
~~بعد الشرط مؤثرا، أوليس هذا مما يرجع إليه، كي يقدر عليه، وإلا فمجرد في
~~السبب، غير قادح، ولو قيل بقدح التعليق، حيث لا تعليق في السبب، فإن
~~المفروض أنه ينشأ الاسقاط بداعي احتمال السبب، كما ينشأه بداعي الجزم به،
~~فيؤثره لو كان، وإلا فكان لغوا، فلا تعليق أصلا في السبب. فتوهم أنه قادح
~~فيدفع بأنه غير قادح هيهنا، فإن الممنوع منه هو التعليق على ما لا يتوقف
~~تحقق مفهوم الانشاء عليه، كما أفاده - قدس سره - ولكن مراده من مفهوم
~~الانشاء هو ما يتسبب به إليه، لا معناه، فإنه لا يكاد يتوقف على شئ مطلقا
~~أصلا، لامكان انشاء أي معنى كان، فافهم.
# قوله (قدس سره): (فإنه لا بد من وقوع شئ بإزائه وهو غير معلوم - الخ -).
# يمكن أن يقال بأن العوض مثل هذا الصلح إنما يكون بإزاء نفس الصلح، لا
~~بإزاء المصالح عنه المجهول.
# لا يقال: إن نفس الصلح عنه غير قابل لأن يقع بإزاء العوض ما لم يكن
~~المصالح عنه ثابتا في الواقع، وإلا كان في غير محله ولغوا.
# فإنه يقال: إن الصلح مع الجهل بالحال مما يرغب فيه العقلاء حيث يرتب عليه
~~خروج المعاملة عن المعرضية للجواز بظهور الغبن، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وهو اطلاق بعض معاقد الاجماع، بأن تصرف ذي الخيار - الخ
~~-).
# إنما دل الاطلاق والعلة على السقوط بالتصرف، إذا كان الثابت بالغبن، حق
~~الخيار، لا مجرد الحكم بالجواز، كما مرت إليه الإشارة، ومع الشك يستصحب
~~جواز الرد الثابت سابقا على كل تقدير. PageV00P188
# لا يقال: هب أن الثابت بقاعدة نفي الضرر ليس إلا الحكم بالجواز، وهو ms165 مما
~~لا يسقط بمسقطات الخيارات، إلا أنه كما لا يجري مع الاقدام عليه، فكذلك لا
~~يجري مع الرضاء به بعده.
# فإنه يقال، لا حاجة إلى جريان نفي الضرر ثانيا، كي يقال بأنه لا يجري، بل
~~يكفي جريانه أولا في ثبوت الجواز الباقي بعد الرضاء اطلاقا، أو استصحابا،
~~بناء على ثبوت الخيار بعد ظهور الغبن، وأما بناء على ثبوته من حين العقد،
~~فالمرجع هو اطلاق " أوفوا بالعقود " 1 لو لم يكن هناك اطلاق لدليل الخيار،
~~كما أشرنا إليه غير مرة. ومنه انقدح حال الاجماع، ولذا استدرك (قدس سره) إن
~~الشك في الرفع، لا في الدفع، بعد بيان عدم مساعدة ما هو دليل الخيار من نفي
~~الضرر، والاجماع عليه بعد الرضاء، أوامره بالتأمل لعله إشارة إلى ما
~~شرحناه، أو إلى أن الشك فيه، في المقتضي، والاستصحاب فيه غير حجة على
~~مختاره، وإن كان حجة على المختار، كما بيناه تقريرا وتحريرا.
# قوله (قدس سره): (ويمكن أن يوجه بأن حديث نفي الضرر 2 لم يدل على الخيار،
~~بل المتيقن منه جواز رد العين - الخ -).
# حديث نفي الضرر وإن لم يدل على الخيار، لكنه دل على عدم وجوب الوفاء
~~بالعقد الضرري وعدم لزومه، فإنه دال بلسان نفي الموضوع الضرري على نفي حكمه
~~الذي دل عليه دليله باطلاقه، أو عمومه. ومن الواضح أن الموضوع الضرري هيهنا
~~هو العقد الغبني المحكوم بلزوم الوفاء بمثل " أوفوا بالعقود " 3، فليمكن هو
~~المنفي بحديث نفي الضرر، فيجوز فسخه، ولم يمنع عنه عدم رد العين ليتنزل إلى
~~بدله، كما في الفسخ بالخيار. وهذا مع، أن بناء المشهور على ثبوت الخيار
~~للمغبون، ومعه لا مجال للتوجيه أصلا، كما لا يخفى.
# PageV00P189
# قوله (قدس سره): (وتضرر المغبون من جهة زيادة الثمن معارض بتضرر الغابن -
~~الخ -).
# قبل المثل أو القيمة ليس من الضرر أصلا، كي يعارض به ضرر المغبون، كما لا
~~يخفى. نعم يكون التنزل إلى البدل على خلاف عموم التسلط على الأموال 1 فيما
~~كان ابتدائيا بلا توسيط فسخ العقد. وأما معه فإنه إنما يكون ms166 بمقتضى كون تلف
~~ماله على متلفه، وكونه في عهدته وضمانه، وهو ليس على خلاف عموم التسلط، لو
~~لم يكن على وقفه، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ففي جواز الرد وجهان: من أنه متمكن حينئذ، ومن استقرار
~~البيع - - لخ -).
# بل يتعين الوجه الأول في أم الولد، لمنع استقرار البيع بمجرد الاستيلاد،
~~بل مراعى بعدم موت الولد حين الاسترداد. وفي فسخ العقد اللازم يكون وجهان
~~مبنيان على أن الزائل بالعائد بالفسخ كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد حيث إن
~~الملكية العائدة به بحسب الدقة والحقيقة، ملكية جديدة، وبملاحظة أن اعتبار
~~فسخ العقد وانحلاله، اعتبار إعادة نفس الملكية السابقة الزائلة. ومنه قد
~~انقدح عدم جريان الوجهين فيما كان العود بناقل جديد، فإن الثابت إنما هو
~~جواز رد العين عن الملكية التي حدثت للآخر بالمعاملة الغنية، لا عن ملكية
~~جديدة. نعم لو كان الثابت له، فسخ العقد ولو حكما، ففسخ، كان له استرداد
~~العين المنتقلة إلى الآخر مطلقا، ولو بسبب جديد وإن لم ينتقل إليه بنفس
~~الفسخ، حيث لا وجه للتنزل إلى البدل، مع التمكن من نفس المبدل، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (من امتناع الرد وهو مختار الصيمري - الخ -).
# لا امتناع لرد نفس العين المبيعة، وإنما الممتنع رد منافعهما لاستيفائها
~~المغبون بالإجازة. وفي لزوم الغرامة عليه، وجه، وهو لزوم الضرر على الغابن
~~لولا لزومها على المغبون من دون ضرر عليه. فتأمل.
# PageV00P190
# قوله (قدس سره): (وفي لحوق الامتزاج مطلقا، أو في الجملة، وجوه).
# أي الامتزاج ولو بغير المثل، أو خصوص الامتزاج بالمثل، ويحتمل أن يكون
~~المراد الامتزاج ولو بنحو يتمكن من التميز، أو خصوص ما لا يتمكن منه عادة،
~~فتأمل. ويحتمل قويا أن يكون المراد الامتزاج ولو مع ملك الغابن أو خصوص ما
~~إذا كان مع الملك المغبون، لتمكن المغبون من الرد، فيما إذا كان الامتزاج
~~مع ملك الغابن. ومجرد صيرورة المغبون مالكا للجزء المشاع من الممتزجين، لا
~~بمنع عن رد ما انتقل إليه بالبيع إلى الغابن، فافهم.
# قوله (قدس سره): (أما تصرف الغابن ms167 فالظاهر أنه لا وجه لسقوط خيار المغبون
~~به - الخ -).
# لا يخفى أن ما ذكر وجها لسقوط خيار المغبون قبل علمه، يكون وجها لسقوطه
~~بتصرف الغابن بمثل تصرفه، فإنه يمنع عن الاسترداد، كما هو كان مانعا عن
~~الرد. ودعوى أن العبر بامكان الرد، مجازفة، إن لم نقل بأن الاعتبار يساعد
~~على أن يكون العبرة بامكان الاسترداد ابتداء، وأن يكون له ذلك كما لا يخفى.
~~نعم لو كان الحادث بسبب الغبن، هو الخيار، لم يكن وجه لسقوطه أصلا بتصرف
~~أحدهما، كما أشار إليه (قدس سره) في تصرف المغبون، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (وجوه، من وقوع العقد في متعلق حق الغير - الخ -).
# إنما يكون العقد في متعلق حق الغير، فيكون فضوليا، فيكون له الرد
~~والابطال، إذا كان الموجب لحق الخيار، موجبا لحق آخر في العين الذي الخيار،
~~ودون اثباته خرط القتاد. غاية الأمر عدم نفوذ تصرفات غير ذي الخيار في
~~زمانه وبطلانها، وهو غير التسلط على ابطالها، كما لا يخفى. هذا لو قلنا
~~بحدوث جواز الفسخ حقا أو حكما، وكذلك لو قلنا بأن الغبن لا يوجب إلا جواز
~~الاسترداد، فإن غاية ما يحدث بسببه، هو جوازه حكما، لاحقا، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ويحتمل هنا تقديم حق الخيار - الخ -).
# قد مر غير مرة أن متعلق حق الخيار هو العقد، وقضية الفسخ بسببه،
~~PageV00P191
# ليست إلا رجوع كل عوض إلى صاحبه الأول بنفسه فيما أمكن عقلا وشرعا، أو
~~ببدله فيما إذا لم يكن، فلا يقتضي تقدم سبب حق الخيار لتقديمه، إلا أن
~~يقال: إن الاستيلاد في زمنه وقع في غير محله.
# قوله (قدس سره): (ويمكن النظر فيه بأن فسخ المغبون إما بدخول العين في
~~ملكه الخ -).
# يمكن أن يقال: إن فسخه وإن لم يكن في مثل المقام مقتضيا بنفسه لدخول
~~العين في ملكة، لخروجها عن ملك من انتقل إليه، إلا أن التنزل إلى البدل
~~إنما يكون فيما إذا لم يتمكن من عين المبدل. والمفروض في المقام تمكنه
~~منها، لكن لا يخفى أن قضية تحصيلها ms168 أيضا في العقد اللازم بالاستقالة ونحوها
~~إذا أمكن. ولا أظن أن يلتزم به الشهيد - ره - وقد انقدح بما ذكرناه، أن
~~لزوم الفسخ لأجل أن الخروج عن عهدة تلك العين المنتقلة عن ملك الغابن، إنما
~~يكون بردها مع الامكان بلا توسيط التنزل إلى البدل بالفسخ، لأجل الحيلولة.
# إن قلت: إذا كان الفسخ غير مقتضي لدخول العين في ملك من خرج عن ملكه
~~بالعقد في مثل المقام، فلا محيص عن أن يكون مقتضيا لدخول بدلها، لئلا يلزم
~~الجمع بين العوضين، ومعه لا وجه لوجوب تحصيلها، كما أفاده - قدس سره -.
# قلت: الفسخ وإن كان غير مقتضي لدخول العن في ملكه حقيقة، إلا أنه لا بد
~~من تقديره ودخوله في ملكه حكما، بعد تقدير ملك من خرج عن ملكه بالعقد
~~الثاني، ليصح اعتبار انتقاله عنه إلى الفاسخ، فيصح الفسخ، جمعا بين نفوذ
~~الفسخ الذي ليس إلا حل العقد بين العوضين، المقتضي لرجوع كل إلى ملك الآخر
~~الذي خرج عن ملكه به، وبين نفوذ العقد الثاني على أحدهما وصحته. وإنما يكون
~~التنزل إلى البدل لأجل كون المبدل الراجع بالفسخ على عهدته وضمانه، وعدم
~~تمكنه من رده، لا لأجل اقتضاء الفسخ إياه في هذه الصورة، ضرورة أن الفسخ
~~ليس بمعاوضة جديدة، بل حل العقد السابق، ولا يكاد يكون الحل إلا برجوع ما
~~صار إلى كل واحد من المتعاقدين PageV00P192
# بالعقد إلى الآخر ولو تقديرا، فيما إذا لم يكن الرجوع إذا لم يكن الرجوع
~~حقيقة، وأما مع تمكنه من رده بنفسه، فلا وجه للتنزل إلى بدله، ضرورة أن
~~قضية الضمان، لزوم رد العين المضمونة مع الامكان. فتأمل في المقام فإنه لا
~~يخلو عن دقة.
# قوله (قدس سره): (لكن ذلك إنما يتم مع كون العين على ملك المغبون - الخ
~~-).
# لا يعتبر في بدل الحيلولة كون العين على ملك المضمون له، بل يكون ثابتا،
~~ولو خرجت، كما إذا صار الخل في يد الغاصب خمرا، فلا يبعد أن يلزم بالبذل
~~وبالعلاج، كي صار خلا. والدليل على وجوب تحصيل العين، هو كون ms169 تلك العين
~~المنتقلة عنه بالعقد الراجعة بالفسخ إلى ملك من انتقل عنه إليه بالعقد
~~الأول تقديرا، كما عرفت في ضمانه، فافهم.
# ومما ذكرنا قد انقدح وجوب رد العين، فيما إذا فسخ الغابن بعد فسخ
~~المغبون، أو ملك بسبب جديد، لا لاقتضاء الفسخ كما أفاده، وقد عرفته، بل لما
~~مر من أنه قضية الضمان للعين المنتقلة إليه بفسخه العقد الأول ولو تقديرا،
~~فتأمل.
# قوله (قدس سره): (فأما أن يكون نقصا يوجب الأرش - الخ -).
# كما إذا كان بتلف جزء من العين، وأما إذا كان بإزاء صفة الصحة، واحداث
~~عيب فيها، ففي الأرش اشكال من ثبوته فيما ظهر المبيع مبيعا، ومن أن الثمن
~~بتمامه إنما يكون بإزاء العين، لا أن يكون شيئا منه بإزاء صحتها، وإن كانت
~~موجبة لزيادة قيمتها، كساير الأوصاف، وإنما كان ثبوت الأرش عند فواتها في
~~عيب المبيع دونها تعبدا لأجل دليل خاص، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (لأن المنفعة من الزوائد المنفصلة المتخللة بين العقد
~~والفسخ - الخ -).
# وإنما صارت منفصلة بعقد الإجارة فقد استوفاها الغابن به قبل الفسخ، فيكون
~~حالها حال المنافع التي تكون لها قبل الفسخ في الانفصال بالاستيفاء. هذا،
~~لكنه يمكن أن يقال: إن ضرر الغبن في هذه الصورة، لا يكاد PageV00P193
# يتدارك بمجرد فسخ البيع، كي يكتفى في نفيه بجواز الفسخ، حيث إنه كما كان
~~بقاء هذه المعاملة ضررا، كان فسخها بلا أجرة المثل للمنفعة في هذه الإجازة
~~ضررا، فكما أن قضية نفي الضرر كان نفي ما للضرر الأول من الحكم لولاه، كان
~~قضيته أيضا نفي ما للضرر الثاني. فيكون قضيته جواز الفسخ مع الأجرة.
# وقد انقدح مما قررناه، أن الضررين، مما لا مناص له عن أحدهما، فلا يكون
~~مجال لتوهم أن الضرر الثاني يكون باقدام منه بالفسخ، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سر): (وفيه نظر، لمنع تزلزل ملك المنفعة - الخ -).
# وإنما يكون متزلزلا فيما كانت المنفعة باقية على تبعيتها له في الملكية،
~~وغير خارجة عنها بالإجارة ونحوها، فحينئذ كما لم ينتقل بانتقاله بإرث
~~ونحوه، كذلك لا ينتقل ms170 بفسخ عقده. نعم لما كانت المنفعة في غير مدة الإجارة
~~باقية على تبعيتها له، كانت متزلزلة مثله ينتقل بالفسخ بتبعه.
# قوله (قدس سره): (وسيجئ ما يمكن فارقا بين المقامين - الخ -).
# ولعل الفارق هو أن التفاسخ هناك من رأس، والفسخ هيهنا من حينه.
# قوله (قدس سره): (فالظاهر ثبوت الشركة فيه - الخ -).
# فيه اشكال لاحتمال أن يكون الزيادة الحكمية، كزيادة القيمة السوقية غير
~~موجبة لها. نعم لا يبعد القول بوجوب دفع أجرة المثل دفعا للضرر، فإن دفع
~~العين الزائدة بهذه الزيادة بدون الأجرة، يكون ضررا على الغابن، فتأمل
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (فلكل منهما تخليص ماله عن مال صاحبه - الخ -).
# ربما يشكل بأن التخليص إنما يكون للكل، إذا لم يستتبع تخليصه ضررا،
~~وتخليص الأرض بقلع الشجر مستتبع للضرر على الغابن، والأرش إنما يكون تداركا
~~له، فيكون الحكم بجواز القطع مع الأرش، مساوقا للحكم بجواز الاضرار
~~وتداركه، والمنفي بقاعدة نفي الضرر والضرار، جواز الاضرار، وليس
~~PageV00P194
# بقاء الغرس بالآخرة ضررا على صاحب الأرض وتداركه، كي يعارض به ضرر
~~التخليص، فيصير قاعدة التسلط مرجعا وذلك لأن استيفاء منفعة ملك الغير، من
~~أنحاء انتفاعه بملكه، بخلاف تنقيص ملكه بقلع، أو كسر مع الأرش، فإنه اضرار
~~به مع الجبر، فلا يكون الحكم ببقاء الغرس بالأجرة وعدم جواز قلعه بالأرش،
~~إلا حجر المالك بهذا المقدار، لقاعدة نفي الضرر والضرار، بخلاف الحكم
~~بالقلع بالأرش، فإنه مخالف لهذه القاعدة، وقاعدة التسلط.
# فإن القلع بدون رضاء مالك الغرس، على خلاف تسلطه على ماله، وإن كان من
~~جهة تخليص أرضه على وفق القاعدة، ومن المعلوم أن قاعدة نفي الضرر، تقدم على
~~قاعدة التسلط، كسائر القواعد.
# لا يقال: ربما يوجب حجر المغبون، وعدم تسلطه على تخليص أرضه، ضررا عليه،
~~لأجل نقص قيمة الأرض أحيانا بذلك.
# فإنه يقال: لا بأس به، فإن الضرر الناشئ من قبل حجر المالك بقاعدة نفي
~~الضرر، لا ينفى بها، كما يظهر من رواية سمرة بن جندب 1، فتأمل.
# وقد انقدح بما ذكرنا، أنه لا فرق بين ما نحن فيه، وبين ms171 مسألة التفليس،
~~حيث ذهب الأكثر فيها إلى أنه ليس للبايع الفاسخ، قلع الغرس، ولو مع الأرش.
~~وما ذكره من الفرق، يكون حدوث ملك الغرس في ملك متزلزل فيما نحن فيه، فحق
~~المغبون، إنما تعلق بالأرض قبل الغرس، بخلاف مسألة التفليس فيه، إنه ليس
~~للمغبون حق في الأرض أصلا، وإنما كان له الخيار، وحق فسخ العقد، أو مجرد
~~جواز فسخه، أو استرداد العين، بلا تعلق حق له بالعين، كما مرت إليه
~~الإشارة، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (من حصول الاشتراك قهرا لو كانا لمالكين - الخ -).
# قد عرفت أن قضية الفسخ، هو رجوع كل من العوضين إلى ملك صاحبه الأول
~~حقيقة، أو تقديرا، فالأجزاء الخلية هيهنا بالفسخ يصير ملكا للآخر، فيحصل
~~الاشتراك قهرا، حيث كان كل من الممتزجين لمالك، كما
# PageV00P195
# في صورة الامتزاج بالجنس، حيث لا وجه للاشتراك إلا ذاك، ومجرد التفاوت
~~بتغير الحقيقة في أحدهما دون الآخر، لا يوجب اختلافهما في الحكم بعد
~~الاتفاق، مع عدم التمكن من رد نفس العوض، كما لا يخفى. فلا يكون الامتزاج
~~بغير الجنس، كالتلف الرافع للخيار، مع ما في كون التلف واقعا من النظر، بل
~~المنع، كما يأتي.
# قوله (قدس سره): (فمقتضى ما تقدم من التذكرة في الاخراج عن الملك - الخ
~~-).
# ربما يقال بأن سقوط الخيار بالخروج عن الملك، لا يقتضي سقوطه بالتلف، إذ
~~مع الخروج لا يمكن الفسخ، لا لامتناع رجوع كل عوض إلى ملك صاحبه الأول، وهو
~~قضية الفسخ، كما عرفت، وعدم امتناعه مع التلف لصحة اعتبار رجوع التالف إلى
~~ملك صاحبه الأول بعد الفسخ، كما كان في ملك الآخر قبله. وكون غرامته عليه
~~لضمانه، لا يمنع عن الرجوع، ولا يكون من باب الجمع بين العوض والمعوض، كما
~~مرت إليه الإشارة، فيصح اعتبار الفسخ فيه لذلك.
# نعم لو قام دليل على نفوذ الفسخ مع الخروج، فلا مناص عن اعتبار الرجوع
~~تقديرا، كما مر، أو المنع عن كون قضيته، رجوع كل عوض بنفسه إلى صاحبه، بل
~~بماليته، ولو ببدله من قيمته أو مثله، فيما ms172 إذا لم يتمكن عن رجوعه بعينه،
~~لكنه عرفت أن الفسخ ليس معاوضة جديدة، بل حل العقد السابق، ومن الواضح أنه
~~بين العوضين بعينهما، فلا بد من رجوع البدل بالفسخ من ذاك الاعتبار، وإلا
~~لم يمكن بفسخ أصلا، كما لا يخفى. ولا يكاد يصار إليه، إلا إذا كان دليل على
~~نفوذ الفسخ، فيما إذا تعذر الرد حقيقة، فافهم.
# قوله (قدس سره): (فإذا فسخ غرم قيمته يوم التلف، أو يوم الفسخ - الخ -).
# أو يوم الدفع، وجوه، أضعفها الأول، حيث لا منشاء له إلا توهم أنه لا بد
~~في البيع المتزلزل، من اعتبار بقاء العين ولو ببدلها، فيكون إلى البدل يوم
~~PageV00P196
# التلف، وهو كما ترى. ويتعين الوجه الثاني، بناء على أن يكون التنزل إلى
~~البدل بعد الفسخ ابتداء في صورة التلف، وأما على ما عرفت من أن قضية الفسخ،
~~رجوع ملك نفس العين مطلقا، وإنما يكون دفع المثل أو القيمة غرامة عنها،
~~فالمتيقن هو القيمة يوم الدفع، فإنه يوم لخروج عن عهدتها، ولا يكاد يكون
~~إلا بدفعها أو بدلها في هذا اليوم، كما لا يخفى. وبذلك قد انقدح الحال في
~~بعض الفروع الآتية، فتأمل قوله (قدس سره): (الظاهر ثبوت خيار الغبن في كل
~~معاوضة مالية بناء على الاستناد - الخ -).
# وعدم الحاجة في الاستناد إلى نفي الضرر، إلى الجبر بعمل معظم الأصحاب،
~~وإلا فلا يصح الاستناد إليه في ثبوته في غير البيع، لعدم ظهور الاستناد من
~~المعظم إليه، إلا في البيع.
# قوله (قدس سر): (ولعله للاقدام في هذين على رفع اليد - الخ -).
# يمكن منع كون مثل هذا الاقدام على الضرر مانعا عن نفيه، فإنه لا دليل على
~~استثناء صورة الاقدام مطلقا، بل الوجه في خروج صورة الاقدام، إنما هو عدم
~~المنة في نفيه معه الاقدام، مع كونه في مقام المنة، ففي كل مقام لم يكن
~~هناك منة في نفيه، كان الاقدام مانعا عن ففيه، بخلاف ما إذا كان هناك
~~المنة، كما إذا لم يكن هناك اقدام أصلا كالمقام، حيث إن المصالح لو فرض أنه ms173
~~أقدم باعتقاد النفع، أو عدم الضرر، أو رجاء ذلك، فلا شبهة في أن نفيه يكون
~~منة. نعم لو فرض اقدامه عليه بدون ذلك، بل كائنا ما كان، فلا منة مع اقدامه
~~كذلك في نفيه، ويكون كالاقدام مع العلم، ولا يبعد أن يكون الاقدام على
~~الصلح في مقام رفع الخصومة كذلك، بل يمكن أن يقال:
# إن الصلح في هذا المقام، ولو لم يكن بذاك الاقدام، لا منة في الحكم
~~بجوازه لنفي الضرر، بل الحكمة تقتضي لزومه دفعا للتشاجر والخصومة، وفيه
~~كمال المنة، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (فلا يخفى أن هذا العموم في كل فرد من موضوع الحكم، تابع
~~لدخوله تحت العموم - الخ -). PageV00P197
# حيث إن عمومه الأزماني المستفاد من الاطلاق، لم يلحظ بحيث يوجب كون كل
~~فرد من أفراد الموضوع أفرادا كثيرة، بحسب كثرة الساعات أو الأيام، فيكون كل
~~عقد في كل ساعة أو يوم فردا من العام، كيلا يكون مناص عن الرجوع إليه فيما
~~شك في تخصيصه من الأفراد، لا كلام، بل غاية ما يستفاد من الاطلاق، هو
~~استمرار الحكم لكل فرد لم يخرج عن العام. وأما الخارج في الجملة، فالمتبع
~~فيه إذا شك في زمان في كونه محكوما بحكمه، أو بحكم الخاص، هو استصحاب حكمه،
~~لا أصالة العموم، لعدم كونه في هذا الزمان فردا شك في تخصيص العام به،
~~كتخصيصه به في الزمان الأول، بل هو فرد واحد خصص به العام هذا.
# قلت: نعم، لو كان خروجه عن تحت حكمه في الزمان الثاني، لا من الأول. وأما
~~إذا كان خروجه من الأول، وشك في مقدار خروجه، فلا بد من الاقتصار على
~~المقدار المتيقن من الخروج، والرجوع إلى حكم العام في القدر الزايد، مثلا
~~لو شك في طول الخيار المجلس وقصره، وكذا فيما هو المعتبر في الصرف والسلف
~~من القبض في المجلس، كان المرجع في المقدار الزائد على المتيقن، هو " أوفوا
~~بالعقود " 1 اقتصار على المقدار المتيقن من التقييد، وذلك لأن الحكم
~~الواحداني المستمر المتعلق بكل عقد في " أوفوا بالعقود " قد ms174 انقطع فيما إذا
~~دل دليل على حدوث الخيار في عقد بعد لزومه، فلا وجه للرجوع إلى اطلاقه، حيث
~~لم يكن العقد في غير ما علم فيه الخيار من الزمان، مشمولا له على حدة، كي
~~يرجع إليه ما لم ينهض دليل على تقييده بخلاف ما إذا كان تقييده من الأول،
~~فإن اطلاقه يقتضي وجوب الوفاء به، بعد تقييده بما علم التقييد به، فذاك
~~الحكم الواحداني المستر، إنما يكون متعلقا ببعد مضي الزمان المعلوم خروجه
~~فيه، فلا انقطاع له أصلا، بل غايته عدم تعلقه به، إلا بعد زمان وكان مقتضي
~~الاطلاق تعلقه بمجرد انعقاده.
# ومما ذكرنا قد انقدح أن حال انقطاع الحكم عن الآخر حال عدم
# PageV00P198
# تعلقه من الأول، وأنه لا بد من الاقتصار في انقطاعه بالمقدار المعلوم،
~~والنباء على حكم العام إلى زمان علم التقييد، وانقطاعه فيه، فتأمل جيدا.
# كما انقدح أن خيار الغبن إن كان من الأول، فالمرجع هو " أوفوا بالعقود "
~~1 فيما لم يعلم ثبوته، وإن كان بعد ظهور الغبن، فالمرجع هو استصحاب الخيار،
~~بناء على المسامحة في موضوع الاستصحاب، وأصالة عدم تأثير الفسخ، بناء على
~~المداقة فيه.
# قوله (قدس سره): (لما عرفت سابقا من أن مرجع العموم الزماني - الخ -).
# قد عرفت أن ذلك إنما يمنع عن الرجوع إليه بعد عروض الانقطاع عليه، لا عن
~~الرجوع إليه بعد مضي الزمان الذي علم تقييده، وعدم ترتب ذاك الحكم
~~الاستمراري عليه فيه من الأول، فيكون اطلاق " أوفوا بالعقود " دليلا على
~~كون الخيار على الفور، بناء على ثبوته من الأول، لا بعد ظهور الغبن، كما أن
~~قضية الاستصحاب، أنه على التراخي، بناء على أنه بعده، حيث إنه شك في بقاء
~~الخيار للمغبون بعد القطع بثبوته له، ولا يعتنى باحتمال أن يكون الموضوع
~~له، هو الذي لا يتمكن من تدارك ضرره أصلا، وإلا لا نسد باب الاستصحاب في
~~الأحكام بالمرة، كما لا يخفى.
# ولا وجه لاستظهار ذلك من حديث " لا ضرر ولا ضرار " 2، إذ غاية دلالته،
~~ثبوت الخيار للمتضرر، ولا إشارة فيه إلى ms175 أن المدار على عدم التمكن من
~~التدارك، كما هو واضح.
# قوله (قدس سره): (وليس ترك الفحص عن الحكم الشرعي منافيا لمعذوريته - الخ
~~-).
# لاطلاق حديث نفي الضرر 2، وكمال المنة في نفيه عن تارك الفحص، وإن كان
~~متمكنا من الفسخ معه، وهذا هو الوجه في معذورية
# PageV00P199
# الجاهل بالفورية، وأن تمكنه من الفسخ ليس بضائر، وإلا كان التمكن منه في
~~الصورة الأولى ضائرا.
# وبالجملة، وجه المعذورية وهو الاطلاق والمنة في النفي مع الجهل، مشترك
~~بينهما، كما لا يخفى. وبذلك قد انقدح وجه معذورية الشاك في ثبوت الخيار،
~~فتدبر جيدا قوله (قدس سره): (من أن الصبر أبدا مظنة الضرر - الخ -).
# لا يخفى ما في الاستدلال بقاعدة نفي الضرر والضرار في ثبوت الخيار من
~~النظر، حيث إن الضرر هيهنا إنما هو ناش من تأخير القبض، لا في نفس المبيع،
~~كي يوجب نفي ما لولاه، كان له من لزوم الوفاء به، ولا وجه لأن يتدارك ضرر
~~ناش من قبل شئ ينفي حكم شئ آخر أصلا، كما لا يخفى. وكيف يصح الاستدلال به
~~على ثبوت الخيار، مع اعتبار أمور في ثبوته، مع اختلال الجل، لولا الكل، إلا
~~أن يدعى نهوض الاجماع أو غيره على التخصيص، وهو بعيد فتأمل.
# قوله (قدس سره): (إلا أن فهم العلماء وحملهم على نفي اللزوم 1 - الخ -).
# لا يخفى أنه لا يكاد يقربه فهمهم، بحيث صح لنا الاستناد إلى الأخبار، في
~~ثبوت الخيار، إلا إذا كان هناك اطمينان بظفرهم بما لو ظفرنا به لكنا نفهمه
~~منها، كما فهموا، ولا اطمينان. نعم يمكن أن يقال: إن مثل هذا التركيب، وإن
~~كان بحسب أصل الوضع لنفي الماهية، إلا أنه حيث قد غلب استعماله في نفي صفة
~~الصحة، أو الكمال، أو غيرهما من الأحكام، كما في " لا صلاة بفاتحة الكتاب "
~~2 بناء على وضع أسامي العبادات للأعم، و " لا صلاة لجار المسجد إلا في
~~المسجد " 3 و " لا ضرر ولا ضرار " 4 ونحوهما
# PageV00P200
# فيراد منه نفي إحدى هذه الصفات، حسب اختلاف المقامات، وملاحظة مناسبة
~~الموضوعات، لا ms176 يبعد دعوى ظهور الأخبار في إرادة نفي اللزوم، لبعد بطلان
~~البيع، وارتفاعه بنفسه بمجرد التأخير، يؤيده فهم الأصحاب، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (ثم إنه يشترط في هذا الخيار أمور، أحدها عدم قبض المبيع
~~- الخ -).
# لو كان الاجماع مدركا لهذا الخيار، فلا محيص عن اعتبار هذه الأمور،
~~للاقتصار على المقدار المعلوم. ولو كان المدرك هي قاعدة نفي الضرر والضرار،
~~فلا وجه لاعتبار الجل، لولا الكل، ضرورة أن المدار في ثبوت الخيار حينئذ،
~~ثبوت الضرر، أو الضرار، ولا شبهة في ثبوت الضرر مع فقدان بعضها، كما لا
~~يخفى. وأما لو كان المدرك هو الأخبار، فظاهر بعضها وإن كان عدم الاعتبار
~~إلا بعدم قبض المثمن، كما هو ظاهر رواية علي بن يقطين 1. وظاهر بعض الآخر
~~اعتبار عدم قبض الثمن 2. والتوفيق بينهما كما يكون بتقييد اطلاق كل بالآخر،
~~كي يعتبر عدم قبض الثمن والمثمن معا، كذلك يكون بالحمل على كفاية عدم قبض
~~أحدهما، إلا أن التوفيق الأول لو لم يكن بأظهر، فليس الثاني كذلك، أي
~~بأظهر، والأصل يقتضي اعتبار عدمها، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (مع امكان اجراء أصالة عدم التشديد - الخ -).
# لا اعتبار بمثلها، إلا من باب الأصل المثبت، مع أن التشديد كالتخفيف، من
~~الكيفيات التي تكون الكلمة توجد إما مكيفة به، أو بعهده، فلا حالة سابقة
~~لها يستصحب، وليست من الأصول العقلائية، حيث لم يحرز بناء العقلاء على
~~العدم عند الشك، هذا، مع معارضتها بأصالة عدم التشديد في قبض، فلا تغفل.
# PageV00P201
# قوله (قدس سره): (وكلاهما ممكن الاندفاع بأخذ المبيع مقاصة - الخ -).
# يمكن أن يقال إن خيار التأخير، إنما كان ارفافا بالبايع من جهة الضرر
~~الناشئ من قبل تأخير الثمن، لا من جهة كون المبيع في ضمانه، وتلفه منه قبل
~~قبضه. المقاصة ربما لا يكون جائزة بحدود هذه الخيار، مع أنه ربما لا يندفع
~~الضرر فيما كانت قيمة العين أقل من الثمن، بل ولو كانت أزيد إذ حينئذ لا
~~يمكن أخذ تمامها مقاصة، وأخذ بعضها المساوي للثمن مساوق للتملك المشترى
~~لبعضها، بلا عوض، مع ms177 أنه ربما لا يكون قابلا للتبعيض، أو يكون تبعيضه موجبا
~~للتنقيص، ومعه لا يبعد أن لا يكون مجالا للمقاصة فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وأما حديث نفي الضرر 1، فهو مختص بالشخصي - الخ -).
# قد عرفت في بعض الحواشي، أن ضرر تأخير الثمن مع استحقاقه له معجلا، ولو
~~كان مشروطا بتمكينه من الاقباض مع تمكينه، كاف في ثبوته الخيار، ارفاقا به،
~~فلا اختصاص له بالشخصي.
# قوله (قدس سره): (ولا مناسبة في اطلاقه على الكلي - الخ -).
# المناسبة في الكلي للبيع التعهد به في الذمة، هي المناسبة في العين، كما
~~لا يخفى، فنفي المناسبة فيه، واثباتها فيها، تحكم، ولفظ الشئ يعم المعين
~~والكلي، كما أفاده. ودعوى ظهوره في الموجود الخارجي، لا بينة ولا مبينة،
~~فلا يبعد دعوى دلالة بعض الأخبار، على ثبوت الخيار في الكلي أيضا، ويؤيد
~~حديث نفي الضرر الضرار 1، ويساعد لاعتبار، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ومن أن العقد سبب الخيار، فيكفي وجوده في اسقاطه - الخ
~~-).
# لا يخفى أن العقد ليس سببا له، بل السبب إنما هو التأخير، فلا يكفي وجوده
~~في اسقاطه، ولو قيل بكفاية وجود السبب في اسقاط السبب والتهيؤ
# PageV00P202
# الحاصل بالعقد للخيار، غير الخيار، مع أنه لم ينهض دليل على سقوطه
~~بالاسقاط. اللهم إلا أن يقال: بأنه اسقاط لما يثبت بعد الثلاثة فيثبت بعدها
~~بالتأخير، فيسقط به، وليس هذا من إسقاطه ما لم يثبت، كي لا يعقل، فافهم.
~~وما ادعاه من فحوى الاشتراط، ففيه إنه لا يرى أولوية فيه من الاشتراط،
~~ضرورة أنه يكون بالشرط ما لم يكون بدونه، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (فإن الشرط أنه يسقط به ما يقبل الاسقاط بدون الشرط -
~~الخ -).
# وقد عرفت أن الاسقاط هيهنا لا يعقل، فإنه اسقاط لما لم يثبت، وعليه فلا
~~يكاد يمكن تحقق اجماع على السقوط بالشرط، كما لا يخفى. نعم يمكن تصحيحه بأن
~~يقال، إنه شرط سقوطه بعد ثبوته، فيثبت بعد الثلاثة آنا ما، فيسقط، كما
~~أشرنا إليه في تصحيح الاسقاط، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (ودعوى أن حدوث الضرر قبل ms178 البدل، يكفي في بقاء الخيار،
~~مدفوع - الخ -).
# فيه إن حدوث الضرر وإن كان لا يكفي بمجرده في بقاء الخيار، لعدم دلالة
~~حديث نفي الضرر 1، إلا على ثبوته وعدم لزوم البيع في الجملة في الحالة
~~الأولى، من غير تعرض للحالة الأخرى، كما لا يخفى، إلا أنه بضميمة استصحاب
~~الخيار، كاف في بقاء الخيار، وإنما يكون الأحكام المترتبة على نفي الضرر،
~~تابعا للضرر الفعلي، لو كان حديث النفي دالا على كون الضرر، علة تامة
~~منحصرة، ودون اثبات ذلك خرط القتاد، وإلا فمن المحتمل أن يكون حدوثها بسبب
~~الضرر، وبقاؤها بسبب آخر، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (الرابع أخذ الثمن - الخ -).
# فيه إشكال، فإن أخذ الثمن هيهنا، ليس إلا كأخذه في خياري المجلس
~~والحيوان، فكما لا يكون هناك مسقطا، لعدم كونه بمجردة تصرفا كاشفا عن
~~الرضاء بالمعاملة، وامضائها، بل يحسب تتمة لها، كذلك هيهنا،
# PageV00P203
# كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (وقد عرفت أن الأقوى الفور - الخ -).
# قد عرفت بما حققناه في بعض الحواشي السابقة، أن الأقوى في مثل المقام،
~~مما لم يكن الخيار من الأول التراخي، للاستصحاب، كما قواه أخيرا، والفور
~~فيما كان من الأول، فتذكر.
# قوله (قدس سره): (وقد يعارض النبوي 1 بقاعدة الملازمة بين النماء والدرك
~~- الخ -).
# إنما يعارض بها إذا كان التالف ملكا للمشتري، وقد كان تلفه على البايع،
~~حتى كان ضمانه على البايع، مع كون منافعه ونمائه للمشتري، كي ينافي قاعدة
~~الملازمة. وأما إذا صار ملكا للبايع آنا ما، قبل التلف ولو تقديرا، كما هو
~~المراد بالنبوي على ما يأتي، فلا يعارض بها، حيث إن التلف حينئذ ليس إلا
~~كالفسخ الموجب لانفساخ البيع وانحلاله، وليس ضمان البايع للمبيع في صورة
~~التلف قبل القبض، إلا تلفه في ملكه، كما في التلف بعد فسخ البيع، وهو لا
~~ينافي قاعدة الملازمة، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (لكن المراد من اليوم، اليوم وليله - الخ -).
# لكن الظاهر من اليوم في الرواية 2، ما قابل الليل لوضعه له وقرينة
~~المقابلة، كما لا يخفى. ومجرد كون الخيار ms179 حينئذ، لا يجدي للبايع شيئا لو
~~سلم، لا يصلح قرينة لإرادة اليوم بليله، مع أنه يجدي، فإن الغالب فيما يفسد
~~ليومه، عدم الوصول إلى التلف، وعدم الانتفاع به أصلا، فيتدارك بالخيار، ضرر
~~عدم الوصول إليه، إلا بالاختيار. اللهم إلا أن يكون مدرك هذا الخيار عندهم،
~~حديث نفي الضرر والضرار 3، وعليه فلا وجه للتحديد بهذا المقدار، بل يختلف
~~زيادة ونقيصة، كما هو واضح.
# PageV00P204
# قوله (قدس سره): (منها صحيحة جميل بن دراج 1 - الخ -).
# وتقريب الاستدلال بها، يتوقف على أن يكون الحكم بثبوت خيار الرؤية، لأجل
~~كون البيع بتوصيف القطعة بما لا يكون فيها، لا لمجرد عدم رؤيتها، كما هو
~~ظاهرها. إلا أن لا تكون الروية، إلا بصدد بيان أن بيع الصيغة، مع عدم رؤية
~~قطعة منها، يكون معرضا لخيار الروية المعهود، من دون أن يكون بصدد بيان ما
~~يعتبر فيه، فتأمل.
# قوله (قدس سر): (والمسألة محل اشكال 2، وأشكل من ذلك - الخ -).
# والتحقيق في جسم مادة الاشكال، إذ أن الذي يرتفع به الغرر حقيقة وهو نحو
~~اطلاع وإحاطة بالمبيع، يختلف ما يحقه في العين الحاضرة والغائبة، فربما في
~~العين الحاضرة ذاك الاطلاع، وإن لم يطلع على بعض ما لا يرتفع الغرر في
~~الغائبة، إلا بالاطلاع عليه بالتوصيف، ضرورة أنه لا غرر حقيقة في الأمة
~~الحاضرة التي يراها المشتري، وإن لم يطلع على أنه حبشية، أو غيرها مثلا ولا
~~يكاد يرتفع الغرر في الغائبة، إلا بالاطلاع على ذلك، وسر ذلك أن الاطلاع
~~الحاصل بالرؤية، لا يكاد يحصل بالوصف، وإن اطلع به على بعض ما يخفى معها من
~~الأوصاف، ومن هنا ظهر أن المراد في صحة بيع العين الغائبة على ذكر ما يرتفع
~~به الغرر، من دون خصوصية في ذكر الأوصاف التي يختلف بها القيمة أو الرغبات،
~~ولكن لا يخفى أن المدار في خيار الرؤية على التخلف عما ذكر له من الأوصاف،
~~وإن لم يكن مما له دخل في رفع الغرر أصلا.
# قوله (قدس سره): (ويمكن أن يقال: إن أخذ الأوصاف في معنى الاشتراط ms180 -
~~الخ).
# كيف وفي الأوصاف ربما يكون ما له دخل في حقيقة المبيع، ويكون تخلفه موجبا
~~لبطلان البيع بلا اشكال ولا خلاف، كما يأتي منه
# PageV00P205
# (قدس سره)، فيكون أخذه موجبا للغرر، هذا، مضافا إلى أن الغرر حينئذ في
~~نفس الشرط، والغرر في الشرط كما يوجب بطلانه، يوجب بطلان البيع، ولو نقل
~~بفساده، بفساد الشرط، لاستلزام الغرر فيه، الغرر في البيع، فغائلة الغرر لا
~~تكاد تندفع إلا بأنه لا غرر مع ذكر الأوصاف والأخبار بالاتصاف، كما لا يكون
~~غرر في المقدار، مع الأخبار بوزنه أو كيله.
# قوله (قدس سره): (لعدم الدليل على البطلان بعد انعقاده صحيحا - الخ -).
# هذا لو كان مراد القائلين بالبطلان، بطلان البيع من حين ظهور الخلاف.
~~وأما لو كان مرادهم بطلانه من رأس، كما هو ظاهرهم، فلا مساس له بمرامهم،
~~كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (ويضعف بأن محل الكلام في تخلف الأوصاف التي لا توجب
~~مغايرة الموصف للموجود عرفا - الخ -).
# ولا يوجب تقييد البيع ولا المبيع أصلا، وإن كانت داعية إلى البيع، أو
~~مؤكدة لداعيه، لأن ظهور الخلاف فيها، كما لا يوجب البطلان، وهو واضح، لا
~~يوجب تخلفها الخيار، إذ ليس حالها، إلى كما إذا تخيل الاتصاف به، مما لا
~~اتصاف به من الأوصاف في العين المرئية، فكما لا يوجب الخيار هناك، لا يوجبه
~~هيهنا، فيشترى لذلك، بل خصوص الأوصاف التي يوجب ذكرها نوعا، ما لم تقم هناك
~~قرينة على الخلاف، تقييد البيع، أو المبيع ببعض مراتبهما، لا مطلقا، وإلا
~~لأوجب تخلفها البطلان، لانتفاء المقيد بانتفاء قيده.
# وبالجملة محل الكلام فيما كان التقييد بالأوصاف بنحو التعدد المطلوبي.
~~وعليه فلو تردد الأمرين كون الوصف مما يوجب التقييد هكذا، أو لا يوجبه،
~~فأصالة الاطلاق محكمة، فلا خيار مع التخلف. ولو تردد بين كونه مما يوجبه
~~هكذا، أو يوجبه مطلقا، فيتردد ما وقع بين أن يكون عقدا مع التخلف، وأن لا
~~يكون ضرورة أنه لا يكون عقدا معه، لو كان التقييد به مطلقا، حيث إنه يظهر
~~بالتخلف أنه لم يمكن ما ms181 قصد بيعه، وما يكون لا يقصد PageV00P206
# بيعه، فلم يتحقق بعد، بيع ولا عقد، كي يصح التمسك بإطلاق مثل " أحل الله
~~البيع " 1 أو عموم " أوفوا بالعقود " 2 فيكون أصالة عدم البيع العين
~~الموصوفة مع التخلف، محكمة، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ولم أجد لهم دليلا صالحا على ذلك - الخ -).
# وإنما يتم ذلك لو كان الخيار ثابتا من الأول، وأما لو كان الخيار من حين
~~ظهور الخلاف، فاستصحابه كان محكما، كما عرفته في خيار الغبن، فراجع.
# قوله (قدس سره): (وجهان مبنيان على أن الرؤية سبب أو كاشف - الخ -).
# يمكن أن يقال بجواز الاسقاط، ولو بناء على كون الرؤية سببا، بأن يكون
~~اسقاطا لما ثبت بعد الرؤية ليثبت، فيسقط، لا أن يكون اسقاطا فعلا، كي يكون
~~إسقاطا لما لم يثبت، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (لو جعلت الرؤية شرطا لا سببا، أمكن جواز الاسقاط - الخ
~~-).
# لا يكاد يمكن إلا بما نبهنا عليه في الحاشية السابقة، ضرورة أنه لا
~~يتفاوت فعدم معقولية اسقاط ما لم يثبت بين أن يكون عدم الثبوت، لعدم السبب،
~~أو لعدم الشرط. نعم لو جعل الاسقاط، اسقاطا لما ثبت فعلا بالسبب من التهيؤ،
~~فهو وإن كان يعقل، إلى أنه يحتاج إلى دليل، فلعله لم يكن من قبيل الحقوق
~~قابلة للاسقاط، بل كان من قبيل الأحكام.
# قوله (قدس سره): (فإن الخيار الحكم الشرعي لو أثر في دفع الغرر، جاز بيع
~~كل مجهول متزلزلا - الخ -).
# هذا، مضاضا إلى أنه لا يكاد أن يكون دفع الغرر بالخيار، إلا على وجه
~~دائر، ضرورة توقف صحة البيع حينئذ على ثبوت الخيار، وهو يتوقف
# PageV00P207
# على صحته، فإنه لا يكاد يكون خيار بدونها، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (إلا أنه لأجل سبب الخيار، وهو اشتراط تلك الأوصاف - الخ
~~-).
# لا يخفى أن دفع الغرر، لا يتوقف على اشتراط تلك الأوصاف، ضرورة اندفاعه
~~بالعلم بالصفات، أو الاطمينان الحاصل بإخبار البايع، أو غيره، كما تقدم منه
~~- قدس سره - أيضا، وكان الخيار لأجل دفع الضرر، ولو كان نقض الغرض، ms182 لا
~~النقص لا لأجل تخلف الشرط، كما كان في الخيار العيب، ولو سلم أنه هيهنا
~~بالاشتراط، فشرط سقوط الخيار، إنما ينافيه، إذا كان الاشتراط علة تامة، دون
~~ما إذا كان مقتضيا له، فإن الشرط حينئذ وإن كان يمنعه عن التأثير فيما
~~يقتضيه، إلا أنه لا ينافيه، بل ربما يؤيده حيث التزم باقتضائه، وصار بصدد
~~ابداء المانع عن التأثير فعلا فيه، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ومن المعلوم عدم نهوض الشرط لاثبات ذلك - الخ -).
# إنما لا ينهض فيما علم أنه لا بد في كل واحد من انفساخ العقد والتمليك من
~~سبب خاص، كما علم في الزواج، والطلاق، وفي غيره، فالشرط ناهض به، لعموم
~~دليله، كما سيأتي توضيحه.
# قوله (قدس سره): (وفيه إنه لا موجب للفساد مع ظهوره على الوصف - الخ -).
# فيه إن الشرط وإن كان معلقا على ظهور الخلاف، إلا أنه شرط البيع مطلقا،
~~وفساده يوجب فساده مطلقا، لا أن الشرط إنما يكون في صورة ظهور الخلاف، كي
~~يختص فساده بهذه الصورة، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وكيف كان فيمكن أن يخدش بأن المشتري - الخ -).
# والأولى أن يخدش بأن الاختلاف إن كان من جهة الاختلاف في ذكر بعض
~~الأوصاف، وعدم ذكره، فالأصل عدم ذكره والتقييد به، وإن كان من جهة الاختلاف
~~في ظهور الخلاف وعدمه، فالأصل عدم ظهور PageV00P208
# الخلاف. وما أفاده - قدس سره - بقوله " ويمكن دفع ذلك - الخ - " فيه إنه
~~وإن كان الاشتراط بنحو التقييد، إلا أنه بنحو التعدد المطلوبي، وإلا لزم
~~البطلان، مع ظهور الخلاف لا الخيار، ومعه يكون البيع متعلقا بالعين
~~الملحوظة فيها صفات موجودة، أو ما يعمها لا محالة، وإنما الشك في تقييد ها
~~في المرتبة الأقصى من المطلوب بالصفات المفقودة، فأصالة عدم التقييد بها
~~محكمة، واللزوم من أحكام العقد على شئ بلا تقييده بما هو فاقده فموضوع
~~اللزوم محرز هيهنا بالأصل والوجدان. وقد انقدح بذلك أنه هنا ليس مجالا،
~~لأصالة البراءة أصلا بعد ما كان الأصل فيها هو سبب الشك فيها جاريا، كما لا
~~يخفى. فتدبر جيد.
# قوله ms183 (قدس سره): (وإنما ترك اشتراطه صريحا، اعتماد على أصالة السلامة -
~~الخ -).
# لا يخفى أن اطلاق العقد لو كان مقتضيا للاشتراط، كما أفاده قدس سره، كان
~~هو المعتمد في ترك الاشتراك صريحا، لا أصالة السلامة، مع أن الاعتماد عليها
~~لا يكاد يجدي في الاشتراط شيئا، غايته يجدي في احراز السلامة ورفع الغرر
~~كالقطع، مع أن رفع الغرر هيهنا إنما يكون بالاشتراط الدال عليه بالاطلاق،
~~على ما تقدم منه قدس سره، من رفع الغرر في الأوصاف باشتراطها.
# وبالجملة، أصالة السلامة إنما تكون مجدية في رفع الغرر، فيما إذا لم يكن
~~قضية الاطلاق، أو ظهور الاقدام اشتراطها، وعليه لا يكون قضية الاعتماد
~~عليها في احرازها، إلا رفع الغرر كالقطع بها، لا اشتراطها كما لا يخفى.
~~ففيما لا يجري فيه أصالة السلامة مما غلب فيه عدمها، كان الاطلاق أو غيره
~~لو كان، مقتضيا لاشتراطها، فلا غرر، وفيما يجري لم يكن هناك دليل على
~~الاشتراط، لو لم يكن غيرها دليلا عليه، ولم يكن معه وجه للخيار مع ظهور
~~العيب، لو كان منشأه اشتراط السلامة.
# ودعوى أن قضية الاطلاق أو ظهور الاقدام، إنما يكون الاشتراط في خصوص مجرى
~~أصالة السلامة، مجازفة، كما لا يخفى، ضرورة عدم الارتباط PageV00P209
# بين اعتبارها، وقضية الاطلاق، أو ظهور الاقدام، مع أنه لو سلم ذلك، لما
~~كان مجديا فيما أفاده من الاعتماد على أصالتها في الاشتراط، بل على الاطلاق
~~في مواردها جريانها، وأين هذا من الاعتماد عليها.
# فانقدح بذلك أن الاستثناء عن ذكر وصف الصحة، إنما هو بالاطلاق المقتضي
~~لاشتراكها، أو ظهور الاقدام المقتضي لذلك، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ثم إن المصرح به في كلام جماعة أن اشتراط الصحة في متن
~~العقد يفيد التأكيد - الخ -).
# يعني إنه تصريح بما ينزل عليه الاطلاق بقرينة الحكمة لولا التصريح به، أو
~~بخلافه لا بمعنى إفادة الاشتراط لظهور الاطلاق مرة، وبالتصريح به أخرى لعدم
~~دلالة الاطلاق، ومع التصريح أصلا، فإن دلالته إنما يكون بقرينة الحكمة، ومن
~~مقدماته عدم البيان كما لا يخفى.
# ثم إن ذلك ms184 لو قيل بأن مبنى خيار العيب على تخلف الشرط، فلو لم يكن هناك
~~شرط الصحة، كما إذا قطع بها فبيع واشترى، لم يكن هناك خيار، ولا أظن أحدا
~~يلتزم به. وأما لو قيل بأن مبناه الأخبار الدالة على ثبوته مع العيب، كان
~~اشتراط الصحة موجبا لخيار آخر عند ظهور العيب، غير خيار العيب الثابت العقد
~~على المعيب، ويشهد بأنه غيره اختصاصه بأحكام، وآثار، وثبوته، ولو لم يكن
~~هناك اشتراط أصلا، كما هو قضية الأخبار.
# قوله (قدس سره): (ويؤيد ما ورد من رواية يونس 1 - الخ -).
# فيه إنه إنما يؤيد لو كان خيار التخلف غير ساقط بمثل الوطي الكاشف عن
~~الالتزام بالبيع والرضاء به، كما أفاده (قدس سره)، وهو ممنوع لما أسلفناه،
~~من أن سقوط خيار الحيوان بمثله، إنما هو على القاعدة، ولذا يتعدى منه إلى
~~ساير الخيارات، ولا خصوصية لخيار التخلف من بينها.
# PageV00P210
# لا يقال: قضية اشتراط البكارة لا يعلم تحققه أو تخلفه إلا بالوطي.
# فإنه يعلم بغيره أيضا، كما هو واضح مع كون الثيبوبة عيبا في الإماء، محل
~~اشكال، بل منع، كما يشهد به ما عن سماعة عن رجل باع جارية على أنها بكر فلم
~~تجدها كذلك، قال: " لا ترد عليه، ولا يجب عليه شئ أنه قد يكون يذهب في حال
~~مرض أو أمر يصيبها " 1.
# قوله (قدس سره): (ولذا لم يبطل البيع فيما قابلة من الثمن - الخ -).
# كيف ولم يكن البيع إلا التمليك بالعوض، وما يكون قابلا للتمليك والتملك،
~~ليس إلا نفس العين، فيكون الثمن بتمامه بإزائها، غاية الأمر وصف الصحة
~~كسائر الأوصاف في الجملة، يوجب ازدياد الرغبة الموجبة لبذل زيادة على ما
~~يبذل بإزاء فاقدها.
# قوله (قدس سره): (ثم منع كون الجزء الفائت - الخ -).
# لا يخفى أنه إذا كان المبيع شخصيا على أن يكون له مقدار كذا، لم يكن فيما
~~إذا ظهر ناقصا إلا فاقدا للوصف والكمية المأخوذة فيه، لا للجزء، ضرورة أن
~~الكمية كالكيفية من الأوصاف، كيف واعتبار الشئ جزءا وداخلا، يباين أخذه
~~شرطا وخارجا كما لا ms185 يخفى. فافهم.
# قوله (قدس سره): (بل الاجماع، على التخيير بين الرد - الخ -).
# ودعوى الاجماع، مع مخالفة الشيخ، واحتمال أن يكون بعض القائلين به إنما
~~قال به بتوهم أنه مقتضى القاعدة، لا يخلو عن اشكال، وإن كان مخالفة المشهور
~~فيما صار وإليه أشكل، وذاك يمنع عن حصول الوثوق بظفرهم بقرينة في الأخبار،
~~لكنا نصار إلى ما صاروا إليه، لو كنا ظفرنا.
# قوله (قدس سره): (وإن كان ظاهر كثير من كلماتهم توهم حدوثه بظهور العيب -
~~الخ -).
# لكنه قد عرفت أنه منزل على المتعارف من التعبير عما هو موضوع للأحكام
~~بمثل إذا ظهر لك كذا أو عملت كذا مع أن الموضوع لها نفس
# PageV00P211
# الواقعيات وذلك لأجل دخل مثل العلم في ترتيب الاطعام عليها والعلم على
~~وفقها كما لا يخفى فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ويؤيد ثبوت الخيار هنا بنفس العيب، أن استحقاق المطالبة
~~بالأرش - الخ -).
# وجه التأييد وضوح أن الأرش يكون بإزاء وصف الصحة، وتداركا لفقدها، لا
~~بظهور العيب والفقد، فليكن العيب سببا للتخيير بينه وبين الرد، لا ظهوره.
~~وفيه إنه لا ضير في أن يكون ظهوره سببا، لا أقل شرطا، لاستحقاقه الأرش
~~بإزاء العيب، فلا يكون التأييد بذلك خاليا عن شائبة المصادرة.
# قوله (قدس سره): (ويدل عليه مرسلة جميل 1 - الخ -).
# لا يخفى أن المرسلة إنما تدل على أن تعيين المبيع، وعدم قيامه بعينه بما
~~هو تغيير، مانع عن التخاير واختيار الرد، وأين هذه من الدلالة، على أن تصرف
~~المشتري فيه بما هو تصرف منه، موجب لمضي البيع عليه، لرضائه به، والتزامه،
~~على ما أسلفناه في خيار الحيوان، من أن تصرف المشتري فيه بما لا يكون إلا
~~من المالك تخاير واختيار، لمضيه، أو تعبدا، كما احتمله - قدس سره - هيهنا.
# وقد انقدح بذلك أنه لا معارضة بينها، وبين الصحة 2 أصلا، وذلك ل أنها
~~يكون في مقام بيان ما يمنع عن التخاير، والصحيحة صدد بيان أن تصرف المشتري
~~رضا منه، والتزام بالبيع، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (فلا يدل على أزيد مما دل عليه ms186 ذيل المرسلة 1، من أن
~~العبرة - الخ -).
# قد عرفت أن كلا من الخبرين بصدد بيان أمر غير ما كان الآخر بصدده، فلا
~~وجه لمنع دلالة الصحيحة 2 على أزيد مما دل عليه ذيل المرسلة، مع أن وطي
~~الجارية وتقبيلها، من أوضح مصاديق احداث شئ فيها، مع
# PageV00P212
# أنهما لا يوجبان تغييرا فيها أصلا، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (فإذا كان مجرد النظر المختص بالمالك حدثا، دل على سقوط
~~الخيار 1 لكل تصرف - الخ -).
# أي لكل تصرف كان من قبيل التصرف الذي دل عليه النص في خيار الحيوان، ولا
~~يبعد مساعدة العرف عليه، وإنما لا يساعد على شموله، لمثل الأمر بغلق الباب،
~~وعليه فالبينة على اتحاد معنى الحدث في المقامين قائمة، فافهم.
# ثم إنه ظهر بذلك أن الظاهر أن سقوط الخيار باحداث شئ في المبيع، إنما هو
~~لأجل الرضا، والالتزام، كما أشرنا إليه هيهنا، وبيناه في خيار الحيوان، لا
~~تعبدا، فلا بد من الاقتصار على التصرف الملازم للرضا بمثل ما مثل به في
~~النص في خيار الحيوان، فتأمل جيدا في المقام.
# قوله (قدس سره): (ومقتضى ذلك أنه لو وقع التصرف قبل العلم بالعيب لم يسقط
~~- الخ -).
# يمكن أن يقال: إن مقتضى ذلك أن يكون التصرف الكاشف عن الرضاء بالبيع
~~مسقطا، ولو كان قبل العلم، ولا يلزم أن يكون الرضاء به بعنوان أنه بيع
~~المعيب، كما لا يلزم في الفسخ الذي هو طرفه وعدله، فلو فسخ قبل العلم
~~بالعيب، لا ينفسخ إلا إذا قيل باشتراط الخيار بظهور العيب.
# وبالجملة طرفا الخيار، الرضا بالبيع الواقع على المعيب، وفسخه، فلو كان
~~له الخيار واقعا لأثر التخاير واختيار الرضاء، أو الفسخ، وإن لم يعلم
~~بثبوته له، ولا يعتبر في سقوطه بالتخاير، العلم بثبوته، فإنه وضع لا تكليف،
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (خصوصا ما إذا كان هذا التقييد فيه في غاية البعد كالنص
~~برد الجارية - الخ -).
# وهو ما روي عن الصادق (عليه السلام) أنه بعد ما سئل عن رجل اشترى جارية
~~مدركة فلم تحض عنده حتى مضى ms187 لها ستة أشهر وليس لها
# PageV00P213
# حمل. قال: " إن كان مثلها تحيض ولم يكن ذلك من كبر، فهذا عيب ترد منه -
~~الحديث - " 1. لكن يمكن أن يقال: إن الاطلاق في الرواية مسوق لبيان أنه عيب
~~يرد به، لا لبيان الرد به، كي دل بإطلاقه على الرد به، ولو أحدث فيها في
~~هذه المدة، ما أحدث، كما لا يخفى، وعليه فلا يكون هناك اطلاق حتى يكون
~~تقييده تعبدا. ومن هنا ظهر حال سائر اطلاقات الرد، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ويرده مع أمن مثلهما تصرف يوذن بالرضاء ومثله 2 الحبل -
~~الخ -).
# يشكل بأنه لولا كون مثلهما تصرفا كاشفا عن الرضاء، بأن المبيع معهما يكون
~~قائما بعينه، ضرورة أن المتصرف فيه بمثلها، لا يوجب تغيرا فيه لا يصدق معه
~~أنه ليس قائما بعينه، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (فإن الظاهر منه، اعتبار بقائها في ملكه، فلو تلف - الخ
~~-).
# قد عرفت في الحاشية السابقة الاشكال فيه، وأن الظاهر هو بقاء العين على
~~حالها بلا تغير، بمثل قطع، أو خياطة، أو صبغ، فلو لم يكن التصرف بالنقل، أو
~~الرهن، أو الإجارة، بما هو كاشف عن الرضاء مسقطا، لم يكن بمسقط أصلا، لصدق
~~أن المبيع يكون قائما بعينه مع التصرف بأحدها، كما لا يخفى قوله (قدس سره):
~~(وهذا قد 3 وقع عن أمير المؤمنين (عليه السلام) مبنيا على تقرير رعيته على
~~ما فعله الثاني - الخ -).
# أوردا من أمير المؤمنين (عليه الصلاة والسلام) وغيره من الأئمة (عليهم
~~السلام) عليه، على من ما حكي عنه أبي ليلى، من أنها ترد ويرد معها مهر
~~مثلها، كما هو في محكي التذكرة 4، أو لأجل أنه معنى يعقل
# PageV00P214
# للأجرة على وطي المالك، فإنه منه ليس إلا كاستيفائه ساير المنافع من
~~ملكه، وهذا واضح.
# قوله (قدس سره): (أحدهما من حيث مخالفة ظهورها في وجوب رد الجارية، أو
~~تقييد الحمل - الخ -).
# لا يخفى أنه إنما كأن يكون ذلك من وجوه مخالفة الظاهر التي يستلزمها
~~العمل بظاهر الأخبار، إذا كان بكلا شقه مما يستلزمه العمل، وليس ms188 كذلك، كما
~~هو واضح، بل أحد الشقين لازم على كل حال، عمل أو لم يعمل. اللهم إلا أن
~~يكون غرضه. إنه لا بد من التقييد على تقدير الحمل، ومخالفة الظاهر، بناء
~~على العمل، وأمر التقييد أهون، فافهم.
# قوله (قدس سره): (مخالفة لزوم العقر على المشتري - الخ -).
# مع الاستفادة منه غير واحد من الأخبار، وعلى الحمل يكون الحمل من المولى،
~~لا يلزم المخالفة أصلا، حيث ظهر بطلان البيع، وكون الوطي في غير المالك
~~بشبهة، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وإلا لم يكن لذكر جهل البايع في السؤال فائدة - الخ -).
# لعل الفائدة تخيل أنه ربما يكون له دخل في صحة البيع أو لزومه.
# هذا، مع أنه لم يظهر أن بطلان بيع أم الولد، كان في المصدر الأول من
~~الواضحات، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وتقييدها بصورة عدم هذه التصرفات - الخ -).
# لا يخفى أن العمل بظاهر الأخبار لا يستلزم هذا التقييد، لعدم دليل على
~~سقوط الخيار بمثلها تعبدا، وعدم دلالتها على الرضاء، والالتزام بالبيع، كما
~~مرت الإشارة إليه مرارا، فلا دوران في الأخبار بين التقييدين. ثم لا يخفى
~~أنه يتوجه على هذا الوجه، ما وجهنا على الوجه الأول، فلا تغفل. PageV00P215
# قوله (قدس سره): (ويمكن أن الرجوع إلى ما دل على جواز الرد مع القيام
~~العين - الخ -).
# قد عرفت في بعض الحواشي السابقة أنه لا وجه للرجوع إليه مع التصرف الكاشف
~~عن الالتزام بالبيع، حيث لا يبقى معه مجال للطرف الآخر للخيار، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لكن يبقى لزوم العقر مما دليل عليه إلا الاجماع المركب
~~- الخ -).
# وهذا الاجماع وعدم الفصل إنما يجدي لو قيل بعدم جواز الفصل بين ما يقضيه
~~الأصل. وما يلازمه واقعه، بخلاف ما إذا قيل بجوازه، وعدم ملازمة بين عدم
~~الفصل في الواقع، وعدم الفصل في الظاهر، كما لا يخفى، ولعله أشار إليه
~~بقوله فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولا بأس به في مقام الجمع -).
# إنما لا بأس به إذا كان الجمع تبرعيا، لا الجمع المتبع المرتفع به
~~التعارض بين الأخبار، كما ms189 إذا كان أحد الخبرين المتنافيين حجة لترجيحه، أو
~~لاخلال شرايط الحجية في الآخر، فيؤول تبرعا بما يلائم الحجة، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وفي لحوق التقبيل أو 1 اللمس بالوطي وجهان: من الخروج
~~عن مورد النص - الخ -).
# لا يخفى عدم الاعتبار بالأولوية، إذا لم يكن بقطعية، الأولى الاستدلال
~~على اللحوق بالملازمة بينهما، وبين الوطي عادة، حيث لا يكاد ينفك عنهما
~~غالبا، ومعه كيف يكون الحكم بعدم السقوط به، مع الحكم بالسقوط بهما،
~~والتفصيل بين ما كان منهما معه، وبين ما لا يكون كما ترى، فتأمل.
# PageV00P216
# قوله (قدس سره): (وأما الحادث في زمن الخيار، فكذلك لا خلاف في أنه غير
~~مانع عن الرد - الخ -).
# كيف، وهو يقتضي الرد مثل العيب السابق، ولا يكاد يكون الشئ مانعا عما
~~يقتضيه، ضرورة أنه لا بد أن يكون المانع علة لعدم الشئ، كي يمنع المقتضي له
~~عن اقتضائه وتأثيره، لا مقتضيا لثبوته، وإلا يؤيده لا أنه يزاحمه ويعانده.
# لا يقال: مقتضى إطلاق مرسلة جميل 1، سقوط الرد به، حيث إن المبيع بسبب
~~حدوث العيب، لا يكون قائما بعينه. لأنه لو لم يكن منصرفا عن التغيير
~~المضمون على البايع المقتضي للأخبار، مثل ما كان به من العيب السابق. فلا
~~بد من تقييده عقلا بعد فرض كونه مقتضيا شرعا، لما عرفت، إلا أن يمنع عن ذلك
~~وهو خلف.
# لا يقال: كونه مقتضيا شرعا، إنما يمنع عن كونه مانعا عقلا، لو كان الخيار
~~العيب، لا خيار آخر، فإنه مضافا إلى أنه موجب له، إذ لا معنى له إلا ما كان
~~ناشئا من قبل العيب، يكفي في ذلك اقتضائه لخيار آخر، لاشتراك الخيارات، في
~~التخاير بين الرد والامساك، وهو يقتضي أن يكون بين مقتضياتها جهة مشتركة،
~~لما قرر في محله، في باب العلة والمعلول. واختلاف الخيارات في الأحكام
~~والآثار، إنما هو لاختلاف مقتضياتها في الخصوصيات. فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (لكنه يندفع بأن الظاهر من قيام العين بقائه بمعنى أن لا
~~ينقص ماليته - الخ -).
# وذلك لوضوح أن هذا الشرط، إنما هو ms190 لرعاية بايع المعيب، وأن لا يرد إليه
~~ما باعه ناقصا، ولا رعاية مع الزيادة أصلا، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (والوجه المذكور في التذكرة 2 قاصرا - الخ -).
# PageV00P217
# إنما كان قاصرا، إذا كان غرض العلامة - قدس سره - إبداء الشك بذلك، وأما
~~إذا كان غرضه إبداء المانع عما يقتضيه العيب السابق، فلا، وعليه فلا يتوجه
~~على ما ذكره إلا منع كونه مانعا لعدم نهوض برهان به، فافهم.
# قوله (قدس سره): (فإن النقص الحاصل بالصبغ 1، إنما هو لتعلق حق المشتري -
~~الخ -).
# بل إنما هو لأجل التغيير الحاصل به حسا، كالتغير الحاصل بالقطع، من دون
~~ملاحظة ما حدث به بذلك، عن تعلق حق المشتري أصلا، كما لا يخفى على من تأمل.
# قوله (قدس سره): (أما الفرق بين أفراد النقص الغير الموجب للأرش بين مغير
~~العين حسا - الخ -).
# بل لا محيص عنه، لدخول المبيع من النقص الغير المغير في الشرطية الأولى،
~~حيث يصدق أنه قائم بعينه، ومع النقص المغير في الشرطية الثانية، يصدق أنه
~~ليس كذلك، بل تغير كما في التغير بالقطع، كما أشرنا إليه في الحاشية
~~السابقة.
# قوله (قدس سره): (ثم مقتضى الأصل عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء
~~العيب الحادث - الخ -).
# يمكن أن يقال هذا كذلك لو كان الشك في الثبوت بعد السقوط، وأما إذا كان
~~الشك في أصل السقوط، بمثله لعدم نهوض ما في التذكرة به، كما هو واضح. وكذلك
~~المرسلة 2 بدعوى الاختصاص بالتغير الباقي إلى حين الرد، لما أشرنا إليه من
~~استظهار أن اعتبار عدم التغير في الرد، إنما كان بمراعاة البايع، ولا تفاوت
~~أصلا بين أن لا يحدث فيه تغير، وما إذا حدث وقد زال قبل الرد، كما لا يخفى،
~~فتأمل.
# PageV00P218
# فأصالة الثبوت متبعة، لو كان خيار العيب بعد ظهوره، وإلا فأصالة اللزوم،
~~لما مرت إليه الإشارة، من أن المرجع هو مثل " أوفوا بالعقود " 1 لو كان
~~الشك في أصل ثبوت الخيار: أو في بقائه، يعد ثبوته من الابتداء. وأما إذا
~~كان حدوثه في الأثناء، فالمرجع هو ms191 استصحاب الخيار، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (لأن عدم الجواز لحق البايع - الخ -).
# وبمراعاته كما أشرنا إليه، فإذا رضى بارد مجبورا، أو غير مجبور، فللمشتري
~~التخاير، واختيار كل واحد من الرد، والامساك بالأرش، بما له الخيار، كما
~~إذا لم يكن حدوث عيب أصلا، فلا يتوهم أن الرد مع الرضاء به، إقالة، كما لا
~~يخفى. فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (والحادث مضمون بضمان إليه - الخ -).
# بأن يكون العيب الحادث على المشتري المالك، وخسرانه عليه، بسبب كونه
~~مالكا للمبيع، وحدوثه وزوال وصف الصحة كان تحت يده واستيلائه، لا بمعنى ما
~~هو مضمون " على اليد ما أخذت - الحديث - 2 " حتى لا يكاد يكون إلا في غير
~~المالك، فافهم.
# قوله (قدس سره): (بل الظاهر المصرح به في كلمات بعض الاجماع عليه، لأن
~~المردود وإن كان جزءا مشاعا - الخ -).
# والاجماع إن تم، وإلا فيما أفاده اشكال، وذلك لأن المستند في المنع بذلك
~~عن الرد بالعين إن كان هو دخول المعيب بالتبعيض فيما لا يكون قائما بعينه،
~~فلا يجوز رده، للمرسلة. ففيه منع دخوله فيه، ولو قلنا بعدم الاختصاص
~~بالتغير الحسى والشمول لمثل نسيان العبد للكتابة، والدابة للطحن، لوضوح أنه
~~على ما كان بلا تغيير. وتفريقه عما ضم إليه، وقد بيعا صفقة لا يوجب كونه
~~غير قائم بعينه، ولو سلم، فإنما هو يكون بالرد، والمرسلة ظاهرة في كون
~~المانع، ما كان قبله، كما لا يخفى. وإن كان هو كون التبعيض ضررا، ففيه.
# PageV00P219
# منع كون مجرد التبعيض ضررا، ينفيه حديث نفي الضرر 1، ولو سلم فأخبار 2
~~جواز الرد بالعيب ما دام قائما بعينه ولم يحدث فيه شيئا في شموله له، أظهر،
~~فتدبر.
# هذا، مع أن الصبر على المعيب ضرر، ولا يعارض بضرر التبعض على البايع،
~~فإنه يجئ من قبل نفيه، ولا يعارض بما يجئ من قبل حكمه ونفيه، ضرورة أنه لا
~~يعمه دليل النفي، فافهم.
# وقد انقدح بذلك ما في كلامه (قده) " وهذا الضرر، وإن أمكن جبره بالخيار -
~~الخ - " من الخلل، فإنه ناش من قبل نفي الضرر، ms192 فلا يعارض به ضرر صبر
~~المشتري على المعيب، وإلا فلا يعارض بما ربما يستتبعه من الخيار، من ضرر
~~نقض غرض المشتري بإمساك الجزء الصحيح. ثم إنه لا دلالة على المنع بالتبعيض
~~للنص المانع عن الرد بالخياطة، والصبغ أصلا، فإنه ظاهر في تغير الحسى،
~~خصوصا بقرينة القطع.
# وقد ظهر وجه أنه لا يمنع الرد مع ذلك، إذا كان بالزيادة من بعض الحواشي
~~السابقة، مع أنه لو سلم شموله لمثل الشركة، فإنما هو إذا كان قبل الرد،
~~ليمنع عنه، لا بسببه، كما أشرنا إليه هيهنا، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (وأما لصدق المعيوب على المجموع كما تقدم - الخ -).
# لا يخفى أن هذا لا يصلح وجها، إلا لكون محل الخيار، هو مجموع ما وقع عليه
~~العقد، لا خصوص ما فيه العيب، بلا شبهة، ولا ريب.
# قوله (قدس سره): (ومنع سلطنة أولا أولى 3 الخ -).
# قد انقدح بما ذكرنا في الحاشية التي قبل الحاشية السابقة، أنه لا وجه
~~لمنع سلطنة على الرد، فضلا عن كونه أولى، وحدوث الخيار للبايع بذلك.
# وسلطنته على الفسخ المستتبع لرفع سلطنته على امساك الصحيح، لا يوجب
# PageV00P220
# كون منع السلطنة على الرد التي تقتضيها القاعدة أولى، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (وكيف كان فمبني المسألة على ما يظهر من كلام الشيخ (قدس
~~سره) - الخ -).
# ولا ينبغي لأحد أن يرتاب في تعدده بتعدده، وإن كان كل واحد من الايجاب
~~والقبول بلفظ واحد وذلك لوضوح أن العقد عبارة عن اعتبار عقلائي يكون بين
~~الاثنين، ناش منهما فيما قصد بهما التوسل والتسبب إلى حصول مضمونها، وأن
~~تشخص الاعتبارات، والإضافات، إنما يكون بما هي قائمة، بما لها من الأطراف،
~~فكيف يكون العقد الواقع بين البايع، واحد المشتريين، عين العقد الواقع،
~~بينه وبين الآخر، بمجرد وحدة الايجاب والقبول، مع كون الايجاب لاثنين،
~~والقبول من قبلهما. وهل يكون إلا كما إذا جمع في الايجاب والقبول، بين
~~البيع والتزويج لواحد، أو لاثنين، فكما لا يوجب هذا الجمع ووحدة القبول،
~~كون عقد البيع والتزويج واحد، كذلك هيهنا. ms193 وتجرد وحدة المنشأ 1، لا توجب
~~وحدة المنشأ مع تعدد أطرافه.
# وكيف كان فالأقوى في المسألة، جواز الافتراق في التخاير، لاطلاق الأخبار
~~وعمومها في ثبوت الخيار لكل من اشترى معيبا. ودعوى انصراف الاطلاق إلى غير
~~المقام مجازفة، كيف ومعه يلزم أن يبقى المقام بلا دليل أصلا، مع أنه لو سلم
~~ذاك الانصراف، لا يضر بعموم بعض الأخبار، كما لا يخفى. وكون الرد منفردا،
~~نقصا، لو سلم، لا يمنع عن الرد، وإنما يمنع عنه ما كان قبله، ما كان بسببه،
~~كما عرفت. ومثل هذا النقص، لا يوجب صدق أنه ليس قائما بعينه مع أنه لو سلم،
~~لا يوجب شمول إطلاق الخبر له، لظهوره فيما ليس كذلك قبل الرد. ومن ذلك علم
~~قوة جواز الافتراق، وإن قيل بوحدة العقد، إذا المدار على تعدد المشتري، لا
~~العقد.
# قوله (قدس سره): (فيه إنه أخرجه غير مبعض، وإنما يبعض بالاخراج، والمقصود
~~حصوله - الخ -).
# PageV00P221
# لا يخفى أنه شبه مصادرة، مع أنه لو كان كذلك، لأوجب عدم جواز الافتراق
~~فيما إذا باع الجزء المشاع بعقد، والجزء الآخر بعقد مستقل آخر، لأنه أخرجه
~~غير مبعض، وإنما تبعض - الخ - وهذا كما ترى. ومن هنا ظهر أنه لا وجه
~~لمقايسة هذه المسألة مع المسألة الأولى، وإن كان الافتراق فيها، لا يخلو من
~~بعد، كما عرفت.
# قوله (قدس سره): (لكن يمكن أن يدعى أن المستفاد - الخ -).
# أو يدعى أن المستفاد من أدلة تحريم الرباء أنه كما لا يجوز الزيادة في
~~الربويين من ابتداء البيع، كذلك لا يجوز في حال استقراره، ولزومه، ضرورة أن
~~الأرش يكون موجبا لأن يكون قراره على الزيادة في طرف المعيب، حيث كانت في
~~طرفه زيادة الأرش، جزاء كانت، أو غرامة، ويكون حال زيادته، كحال زيادة
~~الشرط في طرف أحد الربويين، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن الخيار إنما يثبت مع الجهل - الخ -).
# فيه من المصادرة ما لا يخفى، ولعل وجه النظر في الاستدلال بمفهوم الصحيحة
~~1، هو أن عدم تبيين البايع العيب للمشتري، لا يستلزم جهله به، فافهم.
# قوله (قدس ms194 سره): (فسد الشرط وأفسد لكونه مخالفا للشرع - الخ -).
# يمكن أن يقال، إنه إنما يكون مخالفا للشرع، إذا كان عمله بالعيب علة تامة
~~لعدم الخيار، وأما إذا لم يكن إلا مقتضيا له، فلا، ويكون شرط الخيار به
~~حينئذ، كشرط عدم الخيار به، مع الجهل، أو كشرط عدم خيار المجلس، أو
~~الحيوان، أو غيرهما، وكما لا يكون شرط عدم الخيار فيها شرطا مخالفا للشرع،
~~كان شرطه ثبوته هيهنا غير مخالف له، وفيما لم يحرز أن ما يقتضي عدمه علة
~~تامة، أو مقتضى نعامل معه معاملة المقتضي، على ما سيأتي إن شاء الله تعالى
~~هذا، وأما إذا شرط نفس الفسخ، أو الامساك بالأرش، فيما إذا علم مقداره، فلا
~~اشكال في نفوذه، فلا تغفل.
# PageV00P222
# قوله (قدس سره): (أقول: المفروض أن الخيار لا يحدث إلا بسبب حدوث العيب -
~~الخ -).
# فيكون التبري أيضا مما لم يوجد في نفسه ولا سببه.
# قلت: يمكن أن يقال، إن الخيار حيث كان من أحكام العقد وآثاره، كان العقد
~~مقتضيا له، غاية الأمر، بشرط حدوث العيب، أو قدمه، ضرورة أن حكم الشئ من
~~آثاره، ومقتضياته، فيدخل بذلك فيما وقع محل الاشكال والخلاف وأنه هل يكفي
~~في صحة الاسقاط ثبوت المقتضي، أو لا يكفي، كما مرت الإشارة إليه، وقد تقدم
~~منه تقوية أنه يكفي، فراجع.
# قوله (قدس سره): (وبالجملة فلا فرق بين البراءة من خيار العيب - الخ -).
# لا يخفى أنه كلام مستأنف، لا دخل له بسابقة، وقد عرفت في بعض الحواشي
~~السابقة، أن البراءة لا توجب الغرر، لو كان مرتفعا لولاها، بسبب أصالة
~~السلامة هيهنا، والوصف هناك، أو بغيرهما، فتذكر.
# قوله (قدس سره): (الأول عهدة العيوب - الخ -).
# يمكن أن يقال إن البراءة، مضافة إلى نفس العيوب، لا إلى عهدتها، ويكون
~~البراءة ضدا لعهدتها، غاية الأمر يكون قضية التضاد بينهما انتفاء الالتزام
~~بالسلامة، وتهدها مع البراءة، لا رجوعها إليه، فمعها كأنه باعه مع علم
~~المشتري بعيبه، لا كأنه باعه إلى كل تقدير، فإن البيع كذلك مطلقا، ولو مع
~~عدم البراءة، وإلا يلزم بطلانه ms195 فيما ظهر فيه العيب، بل مطلقا، فإنه بيع على
~~تقدير غير معلوم الوقوع، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وأما ساير الأحكام 1، فلا، فلو تلف بهذا العيب في أيام
~~خيار المشتري - الخ -).
# والظاهر أنه مراده من عموم النص، عموم قاعدة التلف في زمن الخيار، ممن لا
~~خيار له، وذلك، أي سقوط ساير الأحكام، لأن دليل
# PageV00P223
# التبري، لم يدل إلا على سقوط الخيار. وعموم أدلتها، أو اطلاقها يبقى
~~سالما عن المخصص أو المقيد. نعم لم يكن لها عموم أو إطلاق يشمل صورة
~~التبري، فالمرجع هو أصالة عدم ثبوتها معه، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (لأن الظاهر الدلالة الرد، خصوصا بملاحظة أن الصبر على
~~العيب ضرر، هو رد العيوب - الخ -).
# بل ظاهرها رد ما كان به العيب، بل لو فرض كون الرد في الدليل متعلقا
~~بالمعيوب، لم يكن ظاهرا في خصوص ما هو المعيوب حال الرد، لقوة احتمال أنه
~~بلحاظ حال تلفه بالعيب، أخذ هذا عنوانا له، ولا يلزم مجاز، بناء على كون
~~المشتق حقيقة في خصوص من تلبس، وإن زال عنه العيب حين الرد، كما لا يلزم في
~~مثل " والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما " 1 و " لا ينال عهدي الظالمين " 2
~~وإن لم يكن متلبسا بالمبدء حال القطع والنيل، وذلك لأن الاطلاق يعم حال
~~الزوال، فاستصحاب الخيار بلا اشكال، ضرورة أن العيب يعد عرفا من العوارض
~~والأحوال، لا من المقومات، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وأما الأرش، فلما ثبت استحقاق المطالبة به، لفوات وصف
~~الصحة حال 3 العقد، فقد استقر بالعقد - الخ -).
# لا يخفى اتحاد الرد الامساك مع الأرش سببا وموضوعا، فلو كان العقد على
~~المعيب موجبا لاستقرار المطالبة بالأرش، لكان موجبا لاستحقاق الرد، وذلك
~~لبداهة أن العقد لم يوجب خصوص الأرش، بل إنما أوجبه لأجل أنه ضميمة أحد
~~طرفي الخيار، فكيف يكون العقد على المعيب موجبا لاستقرار المطالبة، دون
~~استقرار الاستحقاق. وما ذكره من ظهور أدلة الرد، خصوصا بملاحظة أن الصبر
~~على المعيب ضرر، لو سلم، فهو بعينه جار في الأرش، فالقول بالتفصيل ms196 بين
~~الأرش والرد، لا وجه له أصلا، كما أن القول بثبوتهما،
# PageV00P224
# كما كان في غاية الوجاهة للاطلاق، والاستصحاب، لو قيل باشتراط ظهور
~~العيب، على ما مرت الإشارة إليه غير مرة.
# قوله (قدس سره): (وحيث لم يدل التصرف عليه - الخ -).
# حيث إن غايته الدلالة على الرضا بالبيع، وامساك المبيع، وهو أعلم من
~~إمساكه بالأرش، أو مع إسقاطه. نعم لو جعل التصرف كاشفا عن اسقاط الخيار، لا
~~التخاير واختيار أحد طرفيه، كما هو لازم ما بني عليه في بيان حقيقة الخيار،
~~من أنه ملك فسخ العقد، وعدمه لكان التصرف موجبا لسقوط الأرش أيضا. فتأمل
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (والنص الدال على اشتراط الرد بقيام العين - الخ -).
# فيه، مع منع الاختصاص، أنه لو سلم، فلا يكون دليل على ثبوت الخيار فيه
~~بالخصوص، إلا أصالة جواز الرد الثابت قبل حدوث العيب، فلا بد منها في اثبات
~~جواز الرد، فلا يكون هذه إضافة كما جعلها، كما لا يخفى، مع أنها لا يجري
~~إلا بناء على اشتراط ظهور العيب. ودليل نفي الضرر، لا يعمه، لأجل معارضة
~~ضرره بضرر البايع بالفسخ، فافهم.
# قوله (قدس سره): (والأول أولى - الخ -).
# بل الثاني، وذلك لأن الأول يستلزم إما الالتزام باختلاف البيوع بحسب قصد
~~المتبايعين، وكون صحة البيع مما يجعل مقابلا بالمال في غير الربويين، ولا
~~يجعل مقابلا به فيهما، أو الالتزام بلزوم الربا في بيع أحد الربويين بالآخر
~~مع عيب أحدهما، فيما إذا لم يكن المعيب زائدا على الصحيح، ليقع الزيادة
~~بإزاء الصحة في الآخر، ولا يكاد يلتزم بأحدهما أحد، ضرورة عدم اختلاف
~~البيوع، وبطلان بيع الربويين، مع زيادة أحدهما ولو في طرف المعيب.
# وهذا بخلاف الثاني، فإنه لا بد في الالتزام تمشى الربا في الفسخ مع
~~الأرش، فإنه وإن كان ليس ببيع ولا عقد، بل حل البيع والعقد واعتبارا، إلا
~~أنه في الحقيقة تمليك بالعوض. هذا، مع أنه ظاهر كلام العلامة، بل صريحة في
~~مسألة ما إذا كان المبيع آنية من ذهب أو فضة، حيث قال PageV00P225
# (قدس سره): (فإن ms197 حدث عند المشتري عيب آخر، لم يكن له الأرش، لما تقدم،
~~ولا الرد مجانا، إذا لا يبجر البايع على الضرر، ولا الرد مع الأرش،
~~لاشتماله على الربا، لأن المردود حينئذ يزيد على وزن الآنية.
# قوله (قدس سره): (فإذا فرض أن صفة الصحة لا يقابل بجزء من المال في عقد
~~المعاوضة الربوية، فيكون تلفها في يد المشتري - الخ -).
# لا يخفى أن صفة الصحة، وإن كانت كسائر الأوصاف، لا يقابل بالمال في عقد
~~المعاوضة مطلقا، لما تقدم منه الاعتراف، وإن كانت موجبة لبذل الزيادة بإزاء
~~المتصف بها، إلا أنها من بين الأوصاف يضمن ويغرم، فكما أن المشتري إنما
~~يكون ضامنا للمبيع لو تلف، لأجل تقدير رجوعه إلى ملك البايع، وإن كان تلفه
~~في ملك المشتري، فكذلك وصف صحته.
# وبالجملة إنما كان ضمانها، ولزومه الغرامة، لها، لأجل كونها شرعا وعرفا
~~يقوم بالمال، كالموصوف بها، لا لكونها يقابل بإزاء شئ من الثمن في البيع،
~~فيكون تلفها هيهنا بعد تقدير الرجوع وتنزيله منزلته، كتلفها في المقبوض
~~بالسوم، في أنها تالفة في ملك مالكها، فيضمنها المشتري القابض، غاية الأمر
~~تقديرا، وتنزيلا هيهنا، وحقيقة هناك. ولا محيص عن هذا التقدير، وإلا لا
~~يعقل ضمان الإنسان، والغرامة لماله، وقد بينا مفصلا في بعض الحواشي
~~المتقدمة، أنه لا يصح الانتقال إلى البدل بعد الفسخ، إلا بالتقدير، فراجع.
# قوله (قدس سره): (ولا يقدر ملك البايع، إلا بعد رجوع مقابله من الثمن إلى
~~المشتري والمفروض - الخ -).
# يكفي في تقدير كون تلفها في ملك البايع، رجوع ما يقابل الصحيح من الثمن
~~إلى المشتري، كما في غير الربويين، حيث إن ها فيه أيضا لا يقابل بإزاء شئ
~~من الثمن، كما عرفت، واعترف به (قدس سره)، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ولعله لأن التأخير دليل الرضاء ويرده - الخ -).
# بل لأن خيار العيب عنده على الفور، فإذا تراخى في التخاير، واختار الرد،
~~أو الامساك بالأرش، سقط الخيار بكلا طرفيه، بانتهاء أمده PageV00P226
# واستعداده. اللهم إلا أن يجعل الأرش ضميمة أحد طرفيه، بل أمر ثبت مع عدم ms198
~~الرد، ولو بدون اختياره، لكنه لم ينهض عليه دليل، فافهم.
# قوله (قدس سره): (والتحقيق رجوع المسألة إلى اعتبار الاستصحاب - الخ -).
# وقد عرفت غير مرة، اعتباره بناء على كون ظهور العيب شرطا وعدم اعتباره
~~بناء على كونه كشفا عن ثبوته من الأول.
# قوله (قدس سره): (إن كتمان العيب الخفي، وهو الذي لا يظهر بمجرد الاختبار
~~المتعارف قبل البيع، غش - الخ -).
# كون كتمانه بمجرد عدم اظهاره، مع كون اعتماد المشتري إنما كان بأصالة
~~الصحة والسلامة في اشترائه غشا، ممنوع، غايته ما نصحه، لا أنه غشه. نعم لو
~~سأله عن حال ولم يبين له ما فيه، أو أخفى ما فيه مما يظهر بمجرد الاختبار
~~المتعارف من العيب، لولا إخفائه، كان غشا.
# وبالجملة، الغش وإن كان خلاف النصح، إلا أنهما مما لهما الثالث، فليس في
~~كل ما لا يكون هناك أحدهما، أن يكون الآخر، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (ولعله لأصالة عدم تسليم البايع العين إلى المشتري - الخ
~~-).
# لا يخفى أن هذه الأصول، من عدم ترتب الخيار شرعا على عدم التسليم،
~~واستحقاق تمام الثمن بمجرد العقد، ولو في العقد على المعيب، إلا إذا قيل
~~بمقابلة وصف الصحة بجزء من الثمن، وحدوث العقد من رأس لازما أو غير لازم،
~~فلا حالة سابقة له يستصحب، بل قضية استصحاب بقاء ملك البايع للثمن بعد
~~الفسخ، لزومه فلعله لأصالة عدم العقد إلى حين حدوث العيب، وأنه يثبت وقوع
~~العقد على المعيب، بناء على اعتبار الأصل المثبت لدى ابن الجنيد، فتدبر
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (كما يحلف على طهارة المبيع - الخ -).
# في جواز حلفه على الطهارة، استنادا إلى الأصل، والاكتفاء به في رفع
~~الخصومة أيضا، تأمل، فيما إذا ادعى النجاسة واقعا، خصوصا مع PageV00P227
# الاعتراف بعدم علم البايع به، بل منع. نعم لو صح منه دعوى فعلية نجاسته
~~عليه، جاز حلفه على الطهارة، استنادا إليه، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (نعم لو أريد سقوط الدعوى إلى أن يقوم البنية، فله وجه -
~~الخ -).
# لا وجه لسقوط الدعوى به إلى قيام البنية أصلا، ms199 حيث لم يدل على تشرعه
~~لذلك، كما لا يخف، وإنما شرع فيما يذهب به حق الدعوى، ويسقط به الدعوى
~~رأسا، وإن كان المدعى ثابتا واقعا، ويقدر على إثباته بإقامة البنية فيما
~~بعد، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (فهل للوكيل ردها إلى الموكل أم لا، وجهان - الخ -).
# أوجههما عدم جواز الرد، إلا فيما علم بصدق المشتري، وذلك لعدم نهوض دليل
~~على كون اليمين المردودة، كالبينة في اثبات الواقع، بترتيب جميع آثاره
~~عليه، وإن لم ينهض دليل أيضا على قيامها مقام الاقرار، بحيث رتب عليها ما
~~له من الآثار، بل لم ينهض إلا على ثبوت المدعى به على المنكر.
# هذا، مضافا إلى ما أفاده في جامع المقاصد، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وأصالة عدم كونها سلعته - الخ -).
# لا يخفى أنه ليس لها حالة سابقة أصلا، بداهة أنها إما سلعته من رأس،
~~أوليس بتلك كذلك. نعم هناك أصالة عدم رد سلعته بردها، وعدم وقوع العقد
~~عليها، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (وأما هنا فلا يرجع إلى ثوبت المسقط بل المسقط - الخ -).
# هذا إذا كان مصب الدعوى، سقوط الخيار وعدمه. وأما إذا كان مصبها مقدار
~~الأرش، وأنه ما به التفاوت بين الصحيح والمعيب، لعيب واحد، أو لعيبين،
~~فأصالة عدم التقدم راجع إلى عدم سبب زيادة الأرش، عما هو معلوم، فيحلف
~~البايع، كالعيب المنفرد، فافهم. PageV00P228
# قوله (قدس سره): (وفي كل منهما نظر - الخ -).
# أما وجه النظر فيما عن المحقق، فلعدم قدح الضعف، والكتابة في الحجية، مع
~~الوثوق بها، ولا مخالفة لها للقاعدة لما نشير إليه من كون دعوى المشتري،
~~مخالفة للظاهر فيكون مدعيا وأما فيما عن الكفاية، فلعدم الإشارة في
~~المكاتبة إلى القاعدة أصلا. ومجرد الحكم بكون الثمن على المشتري فيها، وأنه
~~مدعي، كما أشير إليه، لا يقتضي ثبوت القاعدة بوجه كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (إما بالتزام كفاية تقدم الشرط على العقد - الخ -).
# وإما لكون البراءة قبل العقد، قرينة على عدم تعهد الصحة والسلامة في
~~العقد، وبدونه لا وجه لضمانه لها، وهذا أحسن مما ms200 تفصى به عن الاشكال،
~~فتفطن.
# قوله (قدس سره): (لأنه الموجب لسقوط الخيار - الخ -).
# فيكون الحلف على نفي العلم هيهنا في الحقيقة على البت، فإنه الموضوع
~~الواقعي لا البراءة، وعدمها واقعا، كي يكون الحلف على عدم العلم بها على
~~نفي العلم بما هو الموضوع، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (ولعله لما اشتهر من أن ملك - الخ -).
# بل لأن الأخبار بفسخه يلزم التزامه به عرفا. فيكون كتصرفه الكاشف من عدم
~~التزام بالبيع وفسخه، هذا ولو لم نقل بهذه القاعدة.
# وبالجملة يكون حال هذا الاقرار في كونه فسخا حال كون إنكار الزوج في
~~العدة للطلاق رجوعا، فكما لا يكون هذا لأجل القاعدة، لا يكون ذاك لأجلها،
~~كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (ويبقى قدر الأرش مستحقا على التقديرين - الخ -).
# هذا فيما دار الأمر بين فسخ العقد، والامساك بالأرش، ولم يكن هناك احتمال
~~اسقاط الخيار، وإلا فلا يعلم استحقاق الأرش، ولم يكن انكار البايع، فسخ
~~المشتري اعترافا باستحقاقه الأرش، كما هو واضح.
# قوله (قدس سره): (أو مدعي عدمه لأصالة صحة الفسخ - الخ -).
# لا يقال: لا مجال لأصالة الصحة في احراز تأثير الفسخ، فإن صحته
~~PageV00P229
# التأهلية، لا يقتضي ذلك، وصحته الفعلية، وإن كانت مقتضية، إلا أنها لا
~~تثبت بأصالتها، كما أن أصالة صحة العقد في الصرف، لا يقتضي حصول القبض
~~المعتبر في صحته وتأثيره.
# لأنا نقول، هذا فيما إذا كان وقوعه في أو الزمان شرطا في حصول الأثر، وقد
~~اعتبر في حصوله، كما اعتبر أصل الفسخ، كالعقد والقبض في الصرف، لا فيما إذا
~~انتزع من الخصوصيات المأخوذة في نفس الفسخ، كالقرينة المعتبرة مثلا في
~~العقد، فإنه لا شبهة في أن أصالة الصحة مجدية عند الشك فيها، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (يسمع 1 قوله إن احتمل في حقه الجهل، للأصل - الخ -).
# إنما يسمع قوله مع احتمال الجهل في حقه، لو قيل بسماعه مع العلم بجهله،
~~وهذا لو قيل مع الجهل بالخيار، بدعوى اختصاص دليل الفورية، بصورة العلم
~~بالخيار، لا وجه للقول به مع الجهل ms201 بالفورية لعدم امكان اختصاص الفورية
~~بصورة العلم بها، بداهة استحالة تقييد الحكم بالعلم، أو الجهل به، كما لا
~~يخفى على من له أدنى تأمل، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (أما العيب فالظاهر من اللغة والعرف - الخ -).
# لا يخفى أن العيب يكون من المفاهيم الواضحة عرفا ولغة التشكيك في بعض
~~مصاديقه، غير ضائر، فإنه لا يكاد يخلو عنه ما هو أوضح المفاهيم.
# واختلاف العبادات في تعريفها، إنما يكون لأجل أنهم في مقام شرح الاسم، لا
~~في بيان الحد أو الرسم، فلا وجه للنقض عليها طردا، أو عكسا، ومع ذلك
~~فالأولى أن يقال: إنه النقض عما يقتضيه أصل الماهية بما يرغب في وجوده
~~نوعا، أو الزيادة بما ترغب عنه كذلك، وإن كان، مما يرغب فيه أحيانا، أو
~~يرغب فيه خصوص طائفة، لتعلق غرضهم به، كالخصا في العبيد، فلا يكون عدم نبات
~~الشعر على ظهار الإماء، ولا الثيبوبية فيها عيبا، ويكون خصا
# PageV00P230
# عيبا، وإن كان يوجب زيادة بذل المال، فإنه مما يرغب عند الغالب. وإنما
~~الراغب فيه القليل، كالسلاطين، وبعض الأمراء، والخوانين، لبعض أغراض صحيحة،
~~كالاطمينان من الخيالة بالأعراض، وأغراض فاسدة، كما تقدم من بعض.
# وقد ظهر بذلك أن الحمل في الإماء يكون عيبا، دون سائر الحيوانات، فإنه
~~مما يرغب عنه في الإماء ويرغب فيه نوعا فيها، كما لا يخفى.
# وقد ظهر أيضا حال سائر ما ذكر في المقام من العيوب، وما وقع من النقض
~~والابرام، فلا ينبغي التعرض للكلام في كل واحد على حدة، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (إلا أن التأمل فيها قاض بخلافه - الخ -).
# فإن قوله (عليه الصلاة والسلام) في الصحيح 1 " ويرد عليه بقدر ما ينقص من
~~ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك " لو لم يكن به ظاهر في أن المردود بعض الثمن،
~~وكذلك ظاهر التشقيق في مرسلة جميل 2. والمقابلة إن الرجوع في الشق الثاني،
~~ليس بتمام الثمن الذي يرجع إليه في الشق الأول، بل ببعضه، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لكن له دخل 3 في وجود مقدار من الثمن - الخ ms202 -).
# لا يخفى أن غير واحد من الأوصاف كذلك، أي له مدخل في وجود مقدار من
~~الثمن، مع أن تعهده لا يوجب شيئا غير الخيار، فلا أوثق من أن يقال: إن
~~الأرش غرامة تعبدية، ليس من باب ضمان المعاوضة، ولا من قبيل ضمان اليد،
~~فالمتبع في تعيينه ما هو قضية دليل ثبوته من النص والاجماع، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأصالة عدم تسلط المشتري على شئ من الثمن - الخ -).
# PageV00P231
# لا يخفى أنه لا مجال لهذا الأصل، إلا إذا لم يكن هناك إلا التكليف، وقد
~~شك فيه، ولم يحدث بسبب العيب حق للمشتري على البايع، يجب الخروج عن عهدته،
~~وإلا فقضية أصالة عدم الخروج من العهدة، وجوب دفع ما يخرج بدفعه عنها
~~يقينا، كما لا يخفى. ولا شبهة الحادث بسببه حق، يسقط الاسقاط، لا مجرد
~~تكليف، وإلا لم يكد يسقط به، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (لأنهما الأصل في ضمان المضمونات - الخ -).
# وذلك حيث كان النقدان مما يقدر ويعين به مالية الأموال، وكان غيرهما يحدد
~~مقدار ماليته بالمقايسة معهما، كانا في نفسهما قيمة المضمونات القيمية، فلا
~~بد أن يكون الضمان بهما، عند اطلاق الضمان بالقيمة في القيميات، وهكذا
~~الغرامة، عند اطلاق دليلها بتفاوت القيمة، كما في هذا الباب، وباب ديات
~~الجنايات، وكونهما كذلك أصلا في باب الضمانات، وغرامة النقصانات، ودية
~~الجنايات، بمعنى أنه لا بد منهما عند المخاصمة واللجاج لا ينافي كون الأرش
~~في هذا الباب، والتدارك في غير هذا الباب من غير النقدين مع التراضي به
~~ابتداء نفس الأرش والتدارك، لا عوضا عنه. وإنما يصح أن يكون عوضا عما هو
~~عليه فيما إذا استقر أحدهما في الذمة، كما يكون وفاء، لا فيما يستقر فيها،
~~كما في المقام، على ما اعترف به - قدس سره - من أنه حق لو أعمله جاز له
~~المطالبة بالمال، فإنه لا يكون إلا وفاء.
# نعم له الصلح عن حقه بمال، فيسقط.
# قوله (قدس سره): (فاستشكل ذلك بأن الحقوق المالية، إنما يرجع فيها إلى
~~النقدين - الخ -).
# لا يخفى أن العلامة أعلى ms203 الله مقامه، لا يكون بصدد بيان تعين النقدين،
~~للأرش وعدم تعينها، بل إنما هو بصدد بيان مطلب آخر، وهو أن الأرش في معاملة
~~النقدين بعد التفرق، لا يجوز أن يكون منهما، وإلا لزم بطلان معاملة الصرف
~~بالإضافة إليه، لأجل التفرق قبل قبضه، فإنه من تتمة الثمن، أو المثمن،
~~بخلاف ما إذا كان من غيرهما، فإن البيع بالنسبة إليه، ليس بصرف، فلا يكون
~~التصرف قبل قبضه، بضائر، فلا مجال لما وجه عليه المحقق PageV00P232
# من الاشكال، ولا حاجة في دفعه إلى ما أفاده - قدس سره - وإن كان مما
~~يحتاج إليه تتميما لما أفاده العلامة - قدس سره - حيث لا يكاد يتم، إلا إذا
~~كان ما تراضيا عليه من غير النقدين أرشا، لا عوضا عنه، فافهم.
# وأما لو كان العلامة أعلى الله مقامه، بصدد بيان عدم تعين الأرش منهما،
~~فما وجهه عليه المحقق في محله، ولا يندفع بما أفاده - قدس سره - فتأمل
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (لأن المعيب إن لم يكن مما يتمول ويبذل في مقابله شئ من
~~المال، بطل بيعه، وإلا فلا بد من أن يبقى له من الثمن قسط - الخ -).
# لا يخفى أنه إنما يتم، فيما إذا كان العيب نقصا في نفس المعيب يوجب تارة
~~خروجه عن المالية، وأن يبذل بإزائه المال، وأخرى نقصانه بحسبها، مع بقائه
~~عليها، لا فيما لم يكن كذلك، بل كان حقا تعلق به للغبن، كحق الجناية، ضرورة
~~أن الجناية، ولو استوعب القيمة، لا يوجب سقوط الجاني عن المالية، فإنه مما
~~يبذل بإزائه المال على كل حال فكه المولى بالفداء أو لا، بل استرقه المجني
~~عليه، كما لا يخفى، فلا وجه لبطلان بيعه فيما إذا استوعب ما رجع به المشتري
~~إلى البايع من الأرش ثمنه، بعد رجوع المجني عليه إليه، كما يأتي فيما حكاه
~~عن العلامة - قدس سره - في القواعد والتذكرة.
# وبالجملة لا وجه لبطلان البيع مع استيعاب الأرش للقيمة، إلا السقوط عن
~~المالية بذلك، وهو غير لازم، إلى في بعض الأموال، ليكون استغراق الأرش
~~للثمن معقولا في ms204 بعض الأحوال، كما عرفت، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وكيف كان فالعبد المتعلق برقبته حق للمجني عليه يستوعب
~~قيمته، إما يكون له قيمة - الخ -).
# قد عرفت أن عيب تعلق حق الجناية برقبته، لا يوجب خروجه عن المالية، ولو
~~كان مستوعبا للقيمة، فلا مجال لتشقيقه بما ذكره (قدس سره) مع ما في الشق
~~الأول من عدم بقاء شئ له فيما إذا استوعب حق الجناية للثمن، فيرجع إلى
~~البايع حينئذ بتمامه. PageV00P233
# قوله (قدس سره): (ويلزم من طرح القول العادل الواحد، والأخذ بالأقل،
~~لأصالة براءة ذمة البايع تضييع حق المشتري - الخ -).
# لو سلم تضييعه من ذلك كثيرا لما كان موجبا لحجية خبر الواحد، إلا إذا علم
~~أنه مخالف لغرض الشارع، بحيث لو لم يجعل خبر الواحد حجة لئلا يبقى مجال
~~لأصالة براءة ذمة البايع عقلا ونقلا لأخل بغرضه، ومن أين تعلم مخالفته
~~لغرضه.
# قوله (قدس سره): (ففي كفاية الظن أو الأخذ بالأقل، وجهان - الخ -).
# والوجيه هو الأخذ بالأقل، للأصل. وأما وجه ضعف احتمال الأخذ بالأكثر، فهو
~~أن ضمان العيب لا معنى له، إلا وجوب الأرش على البايع تعبدا، من دون أن
~~يكون هناك ضمان حقيقة.
# قوله (قدس سره): (لأن كلا منهما حجة شرعية، فإذا تعذر العمل بهما 1 في
~~تمام مضمونه، وجب العمل به - الخ -).
# وجوب العمل بكل منهما كذلك، لا دليل عليه بعد عدم مساعدة دليل الاعتبار،
~~على اعتبارهما، مع تعارضهما، وتكافؤهما، إلا على اعتبار أحدهما بلا عنوان،
~~بناء على حجية البينة على الطريقية، وتخييرا، بناء على اعتبارها من باب
~~السببية على ما حققناه في محله. اللهم إلا أن يدعى قيام الاجماع على الجمع
~~كذلك، وإلا فلا اعتبار فيما ذكره، فإنه مجرد اعتبار، لو لم نقل بمساعدته
~~على اعتبار أحدهما في تمام مضمونه، لا بكل منهما في بعضه، وأن الموافقة
~~الاحتمالية في الحقوق أيضا، يكون أولى من المخالفة القطعية. وإنما يكون
~~الجمع أولى فيما إذا تزاحم الحقوق الثابتة، لا فيما تعارض طرق اثباتها
~~فتأمل. نعم يكون الاحتمال الثالث المخالف لكل من البينتين، ms205 منفيا بأحدهما،
~~بلا عنوان، أو بأحدهما تخييرا. فتأمل.
# PageV00P234
# قوله (قدس سره): (لأن المأمور به، هو العمل بكل من الدليلين، لا بالواقع
~~المردد بينهما - الخ -).
# كي يعين بالقرعة. نعم لا بد من القرعة بناء على حجية إحدى البينتين بلا
~~عنوان، لو قيل بها في تعيين المردد، وعدم اختصاصها بتعيين المجهول، كما لو
~~قيل بصحة طلاق إحدى الزوجتين، وعتق أحد العبدين، وتعيين المطلقة، والمعتق
~~بها.
# قوله (قدس سره): (لأنه إذا فرض لكل نصف من البيع، قيمة، تغاير قيمة النصف
~~الآخر، وجب ملاحظة - الخ -).
# بيانه إنه لما كان اللازم أخذ الأرش بحسب التفاوت بين قيمتي الصحيح
~~والمعيب، وكان قضية قاعدة الجمع، تصديق كل مقوم في نصف التفاوت بحسب تقويمه
~~بين القيميتين، إذا كان التعارض بين الطرفين، وثلاثة، إذا كان بين الأطراف
~~الثلاثة، وهكذا كان اللازم أخذ بمقدار التفاوت بين كل قيمتين، من الطرفين
~~المتعارضين، أو الأطراف، والجمع بالتصديق في النصف أو الثلث، حسب اختلاف
~~الأطراف.
# قوله (قدس سره): (وظاهره كون استعماله في الالتزام الابتدائي، مجازا -
~~الخ -).
# هذا لو لم يكن تفاسير أهل اللغة من قبيل شرح الاسم الذي صح بالأعم
~~والأخص، ولا يبعد أن يكون التقييد لأجل كون أغلب أفراد الشرط ضمنية، مع قوة
~~احتمال كونه في حكاية بيع بريرة 1، وفي قول أمير المؤمنين (عليه الصلاة
~~والسلام) مجازا، للمشاكلة من قبيل " فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه - الآية
~~- " 2 وفي مثل ما الشرط في الحيوان، يمكن دعوى عدم استعماله، إلا في
~~الضمني، فافهم.
# واطلاق الشرط بمعنى الالتزام، لا يكاد يصح على البيع الذي هو تمليك
# PageV00P235
# العين بالعوض، فإنه بهذا المعنى لا بد من التعلق بأمر، بخلاف البيع، كما
~~يظهر لمن تدبر، فلو أطلق عليه، فهو لا محالة يكون بمعنى آخر، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وأما بمعنى جعل الشئ شرطا بالمعنى الثاني - الخ -).
# هذا لو قيل ببطلان البيع عند تخلف الشرط وعدم تحقق ما شرط.
# وأما لو لم نقل به، فلا مجال لهذا المعنى، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (لأن تحقق هذا الشرط ms206 بضرب من الاتفاق، ولا يناط بإرادة
~~المشروط عليه، فيلزم الغرر - الخ -).
# لا يخفى ارتفاع الغرر فيما إذا علما أو اطمئنا بتحققه، فلا وجه لأن يكون
~~لزومه وجها لاعتبار هذا الشرط. هذا، مع صحة النقض بما إذا اشترط وصفا حاليا
~~لا يعلم تحققه في المبيع، وعدم صحة ذكره - قدس سره - من الفرق، لعدم الوثوق
~~بتحقق الاجماع، ولو مع فرض الاتفاق، كيف، ومع الخلاف لاحتمال أن يكون
~~اتفاقه من جهة توهم الفرق بينهما بما ذكره من أن التزام، وجود الصفة في
~~الحال، بناء على وجود الوصف الحال (إلى آخر ما ذكره قدس سره)، مع عدم صحته،
~~فإن الالتزام بوجودها في الحال، كما كان بناء على وجود الوصف الحالي، كان
~~الالتزام به في الاستقبال، بناء على وجود الوصف الاستقبالي أيضا، ضرورة أن
~~البناء قضية الالتزام، وهو فيما سواء.
# اللهم إلا أن يقال: إن الأمر الاستقبالي، لما كان متوغلا في الامكان
~~وخارجا عن تحت الاختيار، لم يصح التزامه عند العقلاء، بل كان لغوا غير مؤثر
~~أصلا، بخلاف الحالي، فإنه وإن كان خارجا عن تحت الاختيار، إلا أنه لما قد
~~خرج عن حدود الامكان إلى الايجاب أو الامتناع، صح الالتزام بوجوده، أو عدمه
~~عندهم، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ويمكن توجيه كلام الشيخ - الخ -).
# قد عرفت بما ذكرنا في الحاشية السابقة، أنه لا داعي إلى توجيه كلامه
~~بذلك، مع أنه غير مجد في رفع الخلاف بمجرد احتماله لذلك، مع ظهوره في
~~خلافه، فتدبر جيدا. PageV00P236
# قوله (قدس سره): (إلا أن يحمل على صورة الوثوق بالاشتراء - الخ -).
# لا يخفى أنه لا يخرج بالوثوق به عن الاستقبالي، ولا يدخل تحت القدرة
~~والاختيار، وكون الايجاب اختياريا، إنما يجدي إذا كان جزئه الآخر للسبب،
~~والعلة التامة محققا سابقا وإلا لاخراج عن الاستقبالي الخارج عن تحت
~~الاختيار، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (الثالث أن يكون مما فيه غرض معتد به عند العقلاء - الخ
~~-).
# لا يبعد أن يكون هذا مما لا بد في تحقق الاشتراط عقلا، لا من شروط نفوذه
~~شرعا، كيف وإلا ms207 فلا دليل على اعتباره بل عموم " المؤمنون - الحديث - " 1
~~دليل على عدم اعتباره.
# قوله (قدس سره): (ومن أن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه 2 - الخ -).
# فيه مضافا إلى منع كون اشتراط موجبا لأن يعلى على الإسلام، أنه لو سلم
~~وقدم على العموم، كان عدم نفوذه تعبدا لأجل هذه القاعدة، لا لأجل كون الشرط
~~مما لا يتعلق به غرض العقلاء نوعا وشخصا، فافهم.
# قوله (قدس سره): (مما لا يرتاب في ضعفه - الخ -).
# لإباء مثل هذا العموم عن التخصيص، وبعد نفوذ الشرط المخالف للكتاب شرعا
~~إلى الغاية.
# قوله (قدس سره): (ثم الظاهر أن المراد بكتاب الله هو ما كتب الله على
~~عباده - الخ -).
# ولا يخفى أن الظاهر من لفظ كتاب الله، هو القرآن، واشتراط الولاء للبايع
~~في النبوي 3، إنما جعل مما ليس في كتاب الله، وهو كذلك، لا مخالفا له، حتى
~~صار قرينة على إرادة هذا المعنى منه، مع أنه لو جعل مخالفا، لأمكن
# PageV00P237
# أن يقال: إنه لا محالة يكون حكم الولاء في الكتاب، حيث " لا رطب ولا يابس
~~إلا في كتاب مبين " 1 وإن كنا لا نفهمه منه، وهو (صلى الله عليه وآله وسلم)
~~يفهم. فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولا يبعد أن يراد بالموافقة، عدم المخالفة، نظر إلى
~~موافقة - الخ -).
# وعليه لا حاجة إلى ارجاع الموافقة إلى عدم المخالفة، كما لا يخفى. وإنما
~~الحاجة إليه، فيما إذا كان مدار المخالفة والموافقة، غير مثل هذه العمومات،
~~وعليه لا يبعد الارجاع نظرا إلى ما يظهر من مجموع أخبار الباب، من أن
~~المانع عن نفوذ الشرط، مع عموم المقتضي له ثبوتا واثباتا، ليس إلا مخالفته
~~لحكم الله المبين في السنة أو الكتاب، فقد عبر عنه، بمخالفة الكتاب والسنة
~~تارة، وتحليل الحرام، وتحريم الحلال أخرى.
# إن قلت: هذا وإن كان لا يأبى عنه غير واحد من الأخبار، ويساعده الاعتبار،
~~إلا أن مثل النبوي 2 يأبى عنه، ضرورة ظهوره في اعتبار كونه في كتاب الله.
# قلت: نعم، لولا قوله (صلى الله عليه وآله) في ذيله (قضاء ms208 الله - إلى آخره
~~-) الظاهر في كون الولاء لمن أعتق، يكون في كتاب الله، أو بنحو يفهمه صلى
~~الله عليه وآله. أو المراد من كونه في كتابه، كونه فيما كتبه الله على
~~عباده، وإن بينه بلسان نبيه (صلى الله عليه وآله)، كما أشير إليه. كيف، وقد
~~حكم على نفوذه غير واحد من الشروط التي ليس في الكتاب، ظاهرا في غير واحد
~~من الأخبار، بقولهم " المؤمنون عند شروطهم " 3، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (فاشتراط ترك التزويج والتسري، لا ينافي الكتاب، فينحصر
~~المراد - الخ -).
# PageV00P238
# لا يخفى أنه لا وجه لهذا التفريع، فإنه كما ينافي اشتراطهما الكتاب، لا
~~ينافيه نفسهما، وأنه يكفي في اتصاف الالتزام بالمخالفة للكتاب عرفا، تعلقه
~~بفعل، أو ترك ما دل الكتاب على إباحة فعله وتركه، كما يوجبه تعلقه بفعل
~~الحرام، أو ترك الواجب، مع أن دليل الحرمة، أو الوجوب أيضا لا دلالة له،
~~إلا على نفس حرمة الفعل، أو وجوبه، فلو التزم بفعل الحرام، وتخلف وترك ما
~~أتى بحرام، نعم كان متجريا، لو كان عازما على فعله حين التزامه وبالجملة،
~~فكما يصح عرفا اتصاف الالتزام بترك الواجب، أو فعل الحرام، بالمخالفة
~~للكتاب، مع عدم دلالته على منعه كذلك يصح اتصاف الالتزام بذاك المباح، أو
~~فعله بها. ويدل عليه الرواية 1 الدالة على مخالفة اشتراط ترك التزويج، أو
~~التسري للكتاب، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ومجردا عن ملاحظة عنوان آخر طار عليه - الخ -).
# بل مع ملاحظة كونه مجردا عن طرو عنوان آخر عليه، يتغير بطروه حكمه واقعا.
~~هذا هو المناسب لما هو بصدده، من مقام الثبوت، وكيفية ثبوت الحكم في
~~الواقع، وما ذكره إنما يناسب مقام الاثبات، وقد صار بصدده بقوله " إذا عرفت
~~- إلى آخره - " كما لا يخفى على المتأمل في أطراف كلامه، زيد في علو مقامه.
# قوله (قدس سره): (فيمكن حمل رواية محمد بن قيس 2 - الخ -).
# الظاهر أنه سهو عن قلمه الشريف، والصحيح رواية ابن مسلم 3.
# فلا تغفل. قوله (قدس سره): فإن لم يحصل له، بنى على عدم أصالة ms209 عدم
~~المخالفة - الخ -).
# فإن المخالفة مسبوقة بالعدم المحمولي، الذي هو مفاد ليس التامة،
# PageV00P239
# حين عدم ثبوت طرفها، وإن لم يكن مسبوقة بالعدم الربطي، الذي هو مفاد ليس
~~الناقصة، حيث إن الشرط وجد إما مخالفا، أو غير مخالف.
# فإن قلت: أصالة عدم المخالفة بهذا المعنى، لا يثبت كون الشرط غير مخالف،
~~إلا على الأصل المثبت، كما لا يخفى.
# قلت: نعم، ولكنه لا حاجة إيل إثباته، ويكفي ما يثبت به، وهو عدم ثبوت وصف
~~المخالفة له، وبه ينقح ما هو موضوع " المؤمنون عند شروطهم " 1 فإن الخارج
~~عنه بالاستثناء، ليس إلا عنوان خاص، والباقي تحته كل شرط كان غيره، بلا
~~اعتبار خصوص عنوان، بل بأي عنوان لم يكن بذاك العنوان، ومن الواضح أن الشرط
~~الذي لم يثبت له المخالفة من ذلك، فتأمل، فإنه لا يخلو من دقة.
# قوله (قدس سره): (ومرجع هذا الأصل إلى أصالة عدم هذا الحكم - الخ -).
# لا يخفى أن أصالة هذا الحكم على هذا الوجه لا يثبت عدم تحقق المخالفة،
~~إلا على الأصل المثبت، فلا وجه لارجاع أصالة عدم المخالفة إليها، مع أنها
~~وافية بإثبات ما هو المهم، ولو لم نقل بالأصل المثبت، ولعل وجهه بنظره -
~~قده - كون الشك في المخالفة مسببا عن الشك في كيفية جعل الحكم، وهو وإن كان
~~كذلك، إلا أن عدم مخالفة الشرط ليس من الآثار الشرعية المترتبة عليه، كي
~~يكون المرجع، هو الأصل فيها، فتأمل جيدا، في المقام، فإنه ينفعك في غير
~~مقام.
# قوله (قدس سره): (وفيه من الضعف ما لا يخفى - الخ -).
# حيث إن تخصيصه الشرط المخالف بذلك، ينافيه ما دل من الأخبار على عدم نفوذ
~~الشرط، لكونه مخالفا، مع كون المشروط نفس الفعل كالتسري، والهجر، والطلاق،
~~على أن ذلك يستلزم كون الاستثناء منقطعا، ضرورة الشرط، وأن الالتزام الجدي،
~~لا يكاد يتعلق بما هو فعل الغير،
# PageV00P240
# وباختياره، فكيف يتعلق بالأحكام الشرعية الخارجة عن تحت قدرة المشترط
~~واختياره بالمرة. هذا، مع أن الأمر لو كان كما ذكره، من خروج التزام فعل
~~المباح، أو الحرام ms210 عن مدلول الأخبار، لزم تقديم دليل نفوذ الشرط حكومة، أو
~~توفيقا، كما تقدم أدلة ساير العناوين الطارية من العسر والضرر، فلا وجه
~~لملاحظة التعارض والترجيح بأمر خارج. فافهم.
# قوله (قدس سره): (وربما يتخيل أن هذا الاشكال مختص - الخ -).
# لعل وجه تخيل الفرق. إن الإباحة إذا كانت تكليفية، فهي تكون غالبا لأجل
~~عدم المقتضي للايجاب أو التحريم، بخلاف الإباحة المترتبة على الوضع، فإنها
~~باقتضائه، لكنه لا يجدي ما لم يكن فعلية، واقتضائه لها بالعلية، فتختلف ولا
~~تنضبط. نعم عليه يكون الشرط المحرم للحلال، عزيزا جدا، بل غير محقق، حيث لم
~~يعلم بعد إباحة تكليفية، كانت لاقتضاء مقتضي، فضلا عن أن يكون بنحو العلية،
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (وللنظر في مواضع من كلامه مجال - الخ -).
# منها تخصيصه الشرط المحلل للحرام، أو المحرم للحلال، بما إذا كان على نحو
~~القاعدة والعموم، من دون نظر إلى فرد خاص، مع وضوح كون شرط شرب خمر خاص،
~~وترك فريضة خاصة، شرطا محللا للحرام، وكون شرط شرب التتن، أو تركه مدة، ليس
~~كذلك.
# ومنها أنه - قده - قد استشكل فيما اشترطت عليه، أن لا يتزوج، أو لا يتسرى
~~بفلانة خاصة، مع أنه لا وجه على ما بناه، ضرورة أنه لا يوجب احداث قاعدة
~~كلية، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (أن لا يكون منافيا لمقتضي العقد - الخ -).
# اشتراط المنافي، تارة على نحو لا يتأتى منه القصد إلى تحقق مضمون العقد
~~أصلا، لأجل المناقضة، وأن يأتي منه انشائه، فإنه خفيفة المؤنة، كما إذا
~~أريد من لفظ (بعت) حقيقة البيع الذي هو التمليك بالعوض، مع اشتراط عدم
~~الثمن، وأخرى على نحو يتأتى منه القصد إلى مضمونه حقيقة، غايته PageV00P241
# بالاشتراط، لقصد عدم ترتب بعض لوازمه وأحكامه، مما له شرعا أو عرفا،
~~وثالثة على نحو قصد إلى ما لا ينافيه الاشتراط، وإن كان ينافيه بظاهره، كما
~~إذا أريد مع اشتراط عدم الثمن في الصيغة بلفظ (بعت) التمليك بلا عوض. ومن
~~الواضح أنه يكون قصده بمكان من الامكان وإن كان خلاف ظاهر (بعت). فإن ms211 كان
~~اشتراط المنافي على النحو الأول، فلا عقد ولا شرط، سواء لم يقصد إلى مضمون
~~العقد حقيقة من رأس، أو بدأ له بعد انشائه، فأتى بما يناقضه وينافيه، وإن
~~كان على النحو الثاني، فالشرط غير نافذ، لمخالفة للكتاب أو السنة، وكذا
~~العقد، لو قيل بكون الشرط الفاسد مفسدا، وإن كان على النحو الثالث، كان عقد
~~لما قصده فيقع. إلا أن يقال، باعتبار لفظ خاص في عقده فتأمل فيما ذكرناه،
~~لكي تعرف أن اشتراط ما ينافيه طاهر العقد، يختلف صحة وفسادا ووجها فيما
~~يفسد. فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (ولو شك في مؤدى الدليل، وجب الرجوع إلى أصالة ثبوت ذلك
~~الأثر - الخ -).
# إنما وجب الرجوع إليها، فيما إذا الشك فيه إلى الشك في مخالفة الشرط
~~للكتاب أو السنة. وأما إذا رجع الشك فيه، إلى الشك في أن الاشتراك مع القصد
~~إلى ما هو حقيقة العقد، موجب للمناقصة في القصد، فلا يجدي الرجوع إليها،
~~كما لا يخفى. بل يكون في الحقيقة شكا في أصل تحقق العقد والشرط. وكذا لو
~~رجع الشك فيه إلى الشك في أن الشرط ينافي حقيقته هذا العقد، وأنه مع الشرط
~~يصير حقيقة أخرى، كما عرفت في النحو الثالث، فحينئذ شك في تحقق تلك
~~الحقيقة، ولا يشك في تحقق ما قصده، ولا أصل يرجع إليه في اثبات تلك
~~الحقيقة، وترتيب آثارها الخاصة، ولا حاجة أصل أصلا في ترتب آثار ما قصد،
~~كما لا يخفى. فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (لكن الانصاف إن جهالة الشرط يستلزم - الخ -).
# وذلك لأنه قيد للبيع، أو أحد العوضين، وليس بأمر مستقل في ضمن عقده،
~~قصارى ما يمكن أن يقال، إن اطلاق النهي عن بيع الغرر PageV00P242
# ينصرف إلى ما كان الجهالة في نفس العوضين بأنفسهما، لا يقيدهما. ولو سلم
~~فلا أقل من كون جهالتهما كذلك قدرا متيقنا في مقام التخاطب، فلا يشمل ما
~~إذا كانت الجهالة بالسراية من القيد. لكنه كما ترى.
# إن قلت: لو سلم سراية الجهل، فإنما يوجب بطلان العقد ببعض مراتبه، لا ms212
~~بتمامها، بناء على كون العقد المشروط بتعدد المطلوب.
# قلت: لو سلم كونه كذلك، فإنما يبخل، ويبقى ببعض مراتبه، لو كان العقد
~~جامعا لتمام الشرايط المعتبرة فيه، ومنها أن لا يكون غرريا فافهم.
# نعم للخصم أن يقال: إن المتيقن، هو ما إذا كانت الجهالة في العوضين ولو
~~بالسراية، ولم يحرز كون الشرط قيدا لأحدهما، بل لعله كان قيدا لنفس البيع،
~~ولعله يرجع إلى ما أفاده العلامة أعلى الله مقامه، من تعليل عدم ضرر جهالة
~~الشرط بأنه تابع، أي تابع البيع لا تابع المبيع - إلى آخر كلامه -. يتوجه
~~عليه أن جهالة التابع، إنما يسري إذا كان مما لا يقصد في البيع، كأساس
~~الجدران ونحوها، لا مثل الشرط المقصود بالخصوص في البيع. فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن بيعه له يتوقف على ملكية المتوقفة على بيعه - الخ
~~-).
# لا يخفى عدم توقف ملكيته على بيعه، ولعل توهم التوقف عليه، إنما كان لأجل
~~أنه شرط، ولا يكاد يؤثر المقتضي بدونه، لكنه فاسد، فإن بيعه وإن كان شرطا،
~~إلا أنه لا بمعنى كونه جزء العلة وما يلزم من عدمه العدم، بل بمعنى آخر كما
~~مر، وإلا لزم الملكية في البيع قبل حصول الشرط مطلقا، أي شئ كان شرطا.
# لا يقال: لا يعقل بيع الشئ من مالكه البايع، فشرط بيعه منه في نفسه غير
~~معقول.
# فإنه يقال: إنما لا يعقل إذا كان الشرط بيع ملكه الفعلي، لا بيعه منه بعد
~~خروجه عن ملكه، وصيرورته ملكا للمشتري. وبالجملة، يكون الشرط، بيع المشتري
~~للمبيع منه، بعد ما ملكه وصار له، فلا تغفل. PageV00P243
# قوله (قدس سره): (ولو تواطئا عليه قبله، لم يكف ذلك - الخ -).
# والتحقيق أن يقال: إن التواطؤ عليه إن كان بمجرد المقاولة على الاشتراط
~~في ضمن العقد مع ايقاعه مطلقا، كما إذا يكن هناك مقاولة عليه أصلا، فلا
~~ينبغي الاشكال في عدم كفاية المقاولة في الاشتراط، ووقوع العقد مطلقا، كما
~~لا يخفى. وإن كان مع انشاء الاشتراط قبله مع وقوعه كذلك، أي مطلقا، فيبتني
~~على نفوذ الشرط الابتدائي وعدم ms213 نفوذ. وإن كان مع إنشائه في ضمن العقد، بأن
~~وقع العقد مقيدا ومشروطا، وإن لم يذكر اعتمادا على تلك المقاولة، فيبتني
~~على أنه لا بد في نفوذ الشرط من ذكره، أو يكفي انشائه بدونه، مع القرينة
~~عليه. وإن كان بمجرد المقاولة من دون اشتراطه، مع وقوع صيغة العقد مبهما
~~ومهملا، أي قابلا لأن يقيد ويشترط، لا مطلقا، ولا مشروطا ومقيدا، فلا شرط،
~~وهو واضح، ولا عقد، فإن المبهم وإن كان ينشأ، إلا أنه لا يتسبب بإنشائه إلى
~~تحققه، حيث لا يكاد يوجد في الخارج، ما لم يتشخص بالاطلاق، أو الاشتراط،
~~وما لم يكن قابلا لذلك، لكي يقصد بانشائه التسبب إليه، لم يكن انشائه عقده.
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (وعموم " المؤمنون عند شروطهم " 1 مختص بغير هذا القسم -
~~الخ -).
# اختصاصه بغيره مبني على أن لا يكون الوفاء يتم ترتيب الآثار، ولم يكن
~~بمعنى الالتزام بالشرط، وعدم فسخه، ورفع اليد عنه، أو بمعنى الارشاد إلى
~~نفوذه وتحقق مضمونه، وإلا يعمه ولم يختص بغيره. والظاهر أن مثل " المؤمنون
~~عند شرطهم " يدل على نفوذ الشرط ولزومه، بلسان كون الشارط عند شرطه،
~~وملازما إياه لا ينفك عنه، من غير دلالة على وجوب الوفاء، كي يلزم اختصاصه
~~ببعض أقسام الشرط، أو تنزيله على شموله، لترتب الآثار، مع أن ترتب الآثار
~~على ما حصل بسبب العقد أو الشرط، إنما هو بما دل على ترتبها عليه، لا بدليل
~~وجوب الوفاء بهما، كما لا يخفى.
# PageV00P244
# ومن هنا ظهر أنه لا بد أن ينزل مثل " أوفوا بالعقود 1 " على وجوب
~~الالتزام بها، وعدم فسخها، والمعاملة معها، كما إذا لم تكن، أو على الارشاد
~~إلى تحقق مضامينها، كما ينزل النهي في باب المعاملات على الإرشاد إلى عدم
~~تحقق ما هو قضية المعاملة المنهي عنها. فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وإن أريد حصول الغاية بنفس الاشتراط، فإن دل دليل - الخ
~~-).
# لا يخفى أنه لا مجال لهذا الكلام، مع عنوان المسألة في بيان ما للشرط
~~الصحيح من الأحكام، فإنه كلام في أنه فاسد ms214 أو صحيح، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (ومن أن الوفاء لا يختص بفعل ما شرط - الخ -).
# بل قضية نفوذ الشرط فيما إذا تعلق بالفعل أيضا، هو صيرورته ملكا للمشروط
~~له، ومستحقا له، نظر ما إذا صار أجيرا في عمل، فوجوب الفعل المشروط على
~~المشروط عليه مع المطالبة، كوجوب العمل على الأجير عندها، إنما هو لوجوب
~~أداء كل حق إلى صاحبه، كما مرت الإشارة إليه عن قريب، فتذكر.
# لا يقال: إن التمسك بالعموم، مع تخصيصه بغير الشرط المخالف للكتاب
~~والسنة، مع احتمال اعتبار سبب خاص في تحقق ما شرط، يكون من باب التمسك به
~~في الشبهات المصداقية.
# فإنه يقال: هذا لو لم يكن هناك ما ينقح به عدم المخالفة، وقد مر أن قدم
~~المخالفة هو قضية الأصل، فراجع.
# قوله (قدس سره): (المشهور، هو الوجوب، لظاهر النبوي 2 - الخ -).
# فإنه وإن لم يكن دالا، إلا على نفوذ الشرط وصحته، إلا أن صحته توجب
~~استحقاق المشروط له لما شرط، فيجب على المشترط عليه مع المطالبة الأداء،
~~لئلا يمنع الحق عن صاحبه، كما مر فتأمل.
# PageV00P245
# قوله (قدس سره): (من أن اشتراط ما سيوجد 1 أمر منفصل، وقد علق عليه - الخ
~~-).
# بل متصل وقد حصل أثره، وهو استحقاق المشروط له لما شرط من الفعل، وقد قيد
~~به العقد، ولا تعليق له على ذاك الفعل المنفصل عنه أصلا.
# ولعل منشأ التوهم، كون الفصل شرطا، وإطلاق الشرط عليه، وتعليق المشروط
~~عقلا على الشرط، مما هو واضح. لكنه قد عرفت سابقا أن الشرط هيهنا بمعنى
~~آخر، وليس بذاك الشرط الذي يكون من أجزاء العلة التامة.
# كيف، ولو كان ذاك، لتوجه عليه أن قضية ارتفاع العقد من رأس، لا انقلابه،
~~وجائزا، كما وجه عليه المصنف - قده - فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (فإن الخيار إنما شرع بعد تعذر الاجبار، دفعا لضرر - الخ
~~-).
# حيث لا ضرر مع امكان الاجبار، مع أن الضرر الناشئ من قبل المخالفة، وعدم
~~العمل بالعقد والشرط، مع تأثيرهما لتمام مراتب المقصود، وهو ملك المثمن أو
~~الثمن، وملك ms215 الشرط على المشروط عليه، لا يوجب تزلزلا وخيارا في العقد،
~~وإنما يؤثر لو كان نفس العقد والشرط ضرريا، كما في الغبن، وكما إذا تخلف
~~الشرط، ولم يكن المبيع بتلك الصفة التي شرط أن يكون متصفا بها، فإن العقد
~~مع الشرط حينئذ، حيث لا يكاد يؤثر تمام المقصود، بل إنما يؤثر استحقاق هذا
~~الشخص الفاقد لها، كما لا يخفى، كان نفس هذه المعاملة ضررية، فيكون اللزوم
~~الذي كان حكم المعاملة، لو لم يكن كذلك. منفيا بقاعدة " لا ضرر ولا ضرار "
~~2، فلو قيل بالخيار، لم يكن إلا للاجماع. من الواضح أنه لا اجماع، من امكان
~~الاجبار، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (بخلاف الشرط، فإن المشروط حيث فرض فعلا كالاعتاق، فلا
~~معنى لتملكه - الخ -).
# PageV00P246
# قد مر الارشاد غير مرة، أن قضية الشرط، هو أيضا استحقاق المشروط له لما
~~شرط، وتملكه له، فمجرد امتناع المشروط عليه عنه، لا يكون نقضا له، ولا يكون
~~إلا كالامتناع عن تسليم أحد العوضين، ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل، فتدبر
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (ففي استحقاق المشروط له لأجرته، أو مجرد ثبوت لخيار له،
~~وجهان - الخ -).
# أوجههما الأول، لأن العقد والشرط قد أثرا أثرهما، من استحقاق العوضين
~~للمتبايعين، والشرط للمشروط له، فنفوذهما ليس بضرري، ليتدارك بالخيار، كما
~~في تعذر الشرط، إذا كان وصفا، والغبن، والعيب، وتعذره أمر طاري يوجب التنزل
~~إلى البدل، كما إذا تعذر تسليم أحد العوضين الكليين.
# فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (فالظاهر عدم منع ذلك عن الفسخ - الخ -).
# فإن مورد الفسخ هو العقد، والعقد يصح فسخه ولو مع امتناع تراد العوضين،
~~إذ الظاهر أن التعذر، إنما يوجب الخيار لأجل الضرر والضرار 1، فكما أنه
~~يوجبه مع امكانه، يوجبه مع امتناعه. نعم لو كان الخيار تعبدا للاجماع،
~~فيمكن أن يقال: إن القدر المتيقن من معقده، هو صورة امكانه، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وأما لو كان منافيا كبيع ما اشترط وقفه على البايع، ففي
~~صحته مطلقا - الخ -).
# وهذا الوجه هو المتجه، فإن وجوب أحد المتنافين لا يؤثر حكما ms216 أصلا في
~~الآخر، لا تكليفا ولا وضعا، فلو باع بدون إذن المشروط له، جاز ونفذ، ولو
~~أثم بتركه الواجب عليه، وحينئذ لو فسخ المشروط له، فالأقوى الرجوع إلى
~~البدل جمعا بين الأدلة، كما تقدم في كلامه، زيد في علو مقامه، وإنما يوجب
~~شرط الضد، توقف النفوذ على إذن المشروط له، أو إجازته لو أحدث في العين
# PageV00P247
# حقا له، ولم يثبت، والأصل عدمه. وإنما الثابت هو استحقاقه عليه الضد، فلو
~~تعذر عليه، ولو بسوء اختياره لضده، فعليه بدله، ولا موجب لتسلط المشروط له
~~على فسخ العقد أصلا، كما لا يخفى. فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (فإرجاع قوله: بعتك هذه الصبرة على أنها عشرة أصواع 1 -
~~الخ -).
# بأن يكون المبيع في الحقيقة كليا خارجيا، وهو عشرة أصواع موجودة في هذا
~~المكان، كي يكون الثمن بإزاء العشرة، فيسقط عليها، وإن كان المبيع بحسب
~~الصورة، شخص الوجود الخارجي، وعليه فيكون النزاع صغرويا، وفي أن المبيع هل
~~هو الكلي أو الجزئي. وإن شرط مقدار خاص في جزئي، يرجع في الحقيقة إلى بيع
~~ذاك المقدار كليا، أو كان باقيا على بيع الجزئي، والشرط كشرط أمر آخر فيه،
~~ولا يخفى اختلاف ما شرط، لا يوجب اختلافا في حكم الشرط، فكما لا يكون شرط
~~الكيفية موجبا لرجوع بيع الجزئي إلى بيع كلي خارجي موصوف بصفة كذا، فكذلك
~~شرط الكمية، فلا وجه لارجاعه، ولذا جعل المصنف العلامة أعلى الله مقامه،
~~النزاع كبرويا وفي أن الثمن يسقط على مثل هذا الشرط، كالجزء، أو لا يسقط
~~عليه، كساير الشرايط.
# وعليه فلا بد في دعوى التقسيط من دعوى أنه بحسب الحكم العرفي، لا أنه
~~بحسب جعل المتعاقدين، ضرورة أن حال هذا الشرط بحسب ذلك، حال سائر الشرائط.
~~وأنت خبير بأن دون إثبات حكم العرف بالتقسيط على هذا الشرط من بين الشروط،
~~خرط القتاد. بل لا يبعد دعوى أنه ليس في صورة تخلف هذا الشرط، إلا الخيار.
# قوله (قدس سره): (ولعل هذا أظهر - الخ -).
# وذلك لما مر، من أن الاختلاف فيما شرط، لا ms217 يوجب اختلافا في حكم الشرط،
~~فتذكر.
# PageV00P248
# قوله (قدس سره): (لأن البايع لم يقصد بيع الزائد، والمشتري لم يقصد شراء
~~البعض، وفيه تأمل - الخ -).
# وجه التأمل أن هذا الوجه، إن صح لعم جميع صور تخلف الشرط.
# لكنه إنما يصح لو قيل بعد تعدد المقصود في العقود، وعدم تحليلها بحسب
~~القصد، فيما إذا وقع الشرط في ضمنها، وهو محل كلام بين الأعلام، ويأتي عن
~~قريب تحقيقه.
# قوله (قدس سره): (ولا تأمل أيضا في أن الشرط الفاسد لأجل الجهالة، يفسد
~~العقد - الخ -).
# بل لا يخلو عن التأمل، فإن رجوع جهالة الشرط إلى جهالة أحد العوضين، إنما
~~يسلم لو كان الشرط من قيود أحدهما. وأما إذا كان من قيود نفس البيع، فلا
~~وجه له أصلا، كما لا يخفى، ولم يعلم كونه من قيود أيهما، أو أنه يختلف بحسب
~~الشروط، أو القصود، لو لم يدعى ظهور أنه من قيوده. نعم جهالته توجب الغرر
~~في البيع، لو لم نقل بأن الغرر المنفي، إنما هو بملاحظة الخطر في أحد
~~العوضين، لا ما يعم في البيع لأجل قيده، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (لأنه موجب للدور، أو لعدم القصد إلى البيع الأول - الخ
~~-).
# قد عرفت فيما مر، أنه لا يوجب الدور، ولا عدم القصد بل لا يكاد يتأتى منه
~~القصد إلى هذا الشرط، بدون قصد البيع الأول، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (قولان، حكي أولهما عن الشيخ والإسكافي - الخ).
# والظاهر أن القول الأول للعلامة ومن بعده، والثاني للشيخ ومن بعده، ويكون
~~العكس سهوا من قلمه الشريف، فراجع.
# قوله (قدس سره): (والحق أن الشرط الغير المقدور من حيث هو غير مقدور، لا
~~يوجب تعذر التسليم - الخ -).
# فإنه يتمكن من تسليمه إذا حصل اتفاقا. نعم ما لا يكون حاصلا في الحال.
~~ولا مقدورا عليه في الاستقبال، لا يكاد يتعلق تعلق الاشتراط به. نعم لا
~~يبعد أن يكون حال ما يعلم حصوله في الاستقبال، حال الحاصل في PageV00P249
# الحال، في اشتراطه، والالتزام به، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (لعموم الأدلة السالم عن معارضة ما ms218 يخصص 1 عدا وجوه -
~~الخ -).
# لا يخفى أنه مع فساد الشرط، وعدم امضائه العقد الخاص المشروط، إنما يكون
~~شك في خياره رأسا، من جهة الشك في أن هذا العقد الخاص كان في الحقيقة عقدا
~~على اثنين، كأنه كان عقدين، أو لم يكن عقدا، إلا على واحد، كما إذا لم يكن
~~شرط في البين. فيكون الشك في المقام في تحقق فرد العام، فلا يجدي فيه
~~العموم في دليل حكم العام، ضرورة أنه يجدي فيما إذا كان الشك في ثبوت حكمه
~~لفرد من أفراده ويأتي إن شاء الله تعالى تحقيق حاله، وما يمكن أن يقال في
~~وجه انحلاله، فتدبر جيدا.
# قوله (قدس سره): (ولذا اعترف في جامع المقاصد بأن في الفرق - الخ -).
# لا يخفى وضوح الفرق بينهما، فإن تحليل العقد، وإن مضمونه بحسب القصد، هو
~~تمليك كل جزء من المثمن بإزاء ما يخصه من جزء الثمن، كما هو قضية المقابلة
~~بينهما، واضح فيؤثر العقد فيما قابل للتمليك والتملك بينهما، ويبطل فيما لا
~~يقبل لهما. وهذا بخلاف الشرط، فإن العقد قد تعلق بالخاص وهو المشتري، ومع
~~عدم فساد الشرط فلا يكون العقد ابتداء متعلقا بالفاقد.
# ولا بد في دعوى تعلقه به، من دعوى تعلق القصد به ثانيا، وهو وإن كان
~~ممكنا، إلا أن ثبوت بحسب القصد، واثباته بحسب دلالة لفظ العقد في هذا
~~الباب، ليس بينا كذاك الباب، كما لا يخفى على ذوي البصائر والألباب.
# وبذلك انقدح أنه لا يكفي للمستدل بالعمومات، مجرد المنع، لوضوح أن قضية
~~الاشتراط هو الارتباط بين التراضي بالتجارة والشرط، وأنه لا يكون بدون
~~تراضي، بل لا بد له من اثبات تعدد القصد في العقد، وأن التقييد بالشرط إنما
~~يكون في المرتبة العليا منه، لا أنه مرتبة واحدة وهي مقيدة، كي
# PageV00P250
# ينتفي رأسا بانتفاء قيده، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وحل ذلك أن القيود المأخوذة في المطلوبات العرفية 1 ما
~~هو ركن المطلوب - الخ -).
# فإذا صار شئ متعلقا للطلب أو للعقد بتلك القيود، فالفاقد لو أحد منها لا
~~يكون متعلقا ms219 لها أصلا، ولو فرض أنه أحيانا مما تطلق به القصد، وإن لم يكن
~~بتمام المقصود، لما كانت صيغتهما وافية باثباته، بل لا بد من نصب دلالة
~~عليه متصلة بصيغتهما لو أريد انشاء طلبه، أو عقده بصيغة واحدة، وإلا فلا بد
~~من طلب أو عقد آخر، بصيغة أخرى، كما لا يخفى.
# وهذا بخلاف ما إذا لم يكن القيد ركنا له، فإن كونه كذلك نوعا، قرينة عرفا
~~على أن المنشأ بصيغة كل منهما شيئان، طلب الواجد إن كان، وإلا فطلب الفاقد
~~وهكذا العقد مع صورتي الوجدان والفقدان، بحيث لو فرض أن أحد ما أراد إلا
~~الواجد، وأن الفاقد ليس متعلقا لقصده، أصلا، فلا محيص له عن نصب دلالة على
~~ذلك، وإلا كانت صيغة كل منهما لأجل الاحتفاف بتلك القرينة النوعية، ظاهرة
~~في تعدد المطلوب، والعرف يحكم فيه بكون الفاقد أيضا بالصيغة مطلوب. فافهم.
# قوله (قدس سره): (فإن العرف يحكم في هذه الموارد بكون الفاقد نفس المطلوب
~~- الخ -).
# حق العبارة أن يقال: يكون الفاقد أيضا مطلوب، لما عرفت، وتعبيره يوهم أن
~~صحة العقد في صورة الفقد لحكم العرف، باتحاد الفاقد، مع ما هو متعلق العقد
~~من الواجد، مع عدم حكم العرف به، وعدم جدوية في الحكم بالصحة بعد عدم تعلقه
~~إلا بالواجد، ومسامحة العرف في حكمه، فلا محيص في الحكم بالصحة عن دعوى
~~تعلقه بالاثنين، وأن للمقصود منه مرتبتين، فتأمل جيدا.
# PageV00P251
# قوله (قدس سره): (والظاهر أن الشرط من هذا القبيل - الخ -).
# كون الشرط مطلقا من هذا القبيل مشكل، فإنه ربما كان ركنا لمشروطه، بحيث
~~لولاة لما تعلق به القصد والعقد أصلا، فلا بد في تعيين أنه من أحد
~~القبيلين، من التماس قرينة من حال أو مقال دلت على أن المتعاقدين قصدا
~~بعقدهما واحدا أو اثنين، وبدونهما يعامل معه كما إذا علم أنهما لم يقصدا
~~إلا واحدا، لعدم احرازه انعقاده، مع فساده للشك في القصد والدلالة عليه،
~~بحسب متفاهم العرف التي لا بد منها في تحقق العقد، بداهة عدم تحققه بدونها
~~بمجرد القصد، فافهم. ms220
# قوله (قدس سره): (وأدلة نفي الضرر، قد تقدم غير مرة أنه لا تصلح - الخ
~~-).
# مع أنه يمكن أن يقال، لا يكون مجال لتوهم الخيار، إلا فيما إذا قصد
~~المتعاقدان العقد على العوضين مع فساد الشرط أيضا، ومعه كان منهما الاقدام
~~على الضرر، ومعه لا يكون محل القاعدة نفي الضرر والضرار، ليوجب ثبوت
~~الخيار، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (لأن المعلوم اجمالا، أنه لو عمل بعمومها - الخ -).
# فيكشف هذا عن كثرة ورود التخصيص عليها، فلا يجوز العلم بها.
# إن قلت: على هذا يلزم عدم جواز العمل بها، ولو اعتضدت بعمل جماعة من
~~الأعلام، لطرو الاجمال عليها، لأجل العلم الاجمالي بتخصيصها كثيرا.
# قلت: إنما علم اجمالا بذلك في غير موارد العمل، فلا يكون مورده من
~~أطرافه، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (فإن اعتبارهما معا في الصحة، يقتضي كون تخلف أحدهما
~~كافيا في البطلان الخ -).
# فإن البطلان عدم الصحة، ولعل توهم عدم الكفاية، لأجل توهم كونهما ضدين
~~وأمرين وجوديين. فتأمل. PageV00P252
# قوله (قدس سره): (إذا أوقعا العقد المجرد على النحو الذي يوقعانه مقترنا
~~بالشرط - الخ -).
# بأن يريدا من اللفظ الدال على المشروط، المعنى المبهم القابل للاطلاق
~~والتقييد، وأرادا تقييده بما اشترطاه خارج العقد.
# قوله (قدس سره): (لعدم الاقدام على العقد مقيدا - الخ -).
# والاقدام وعليه مطلقا، ويمكن أن يكون مثله، صورة طرو النسيان في محل ذكر
~~الشرط، مع كونه مطلقا، لعدم ذكر شرط، كما إذا له في هذا المحل وأطلق، لعدم
~~ذكر شرط، كما إذا كان من الأول، بصدد الاطلاق، إن لم نقل باعتبار قصد
~~الاطلاق أو التقييد من الأول.
# وقد انقدح بذلك أن هذه الصورة إنما لحق بتارك ذكر الشرط عمدا، تعويلا على
~~التواطؤ السابق، فيما إذا لم يصير بصدد الاطلاق، بعدم ذكر الشرط، كما إذا
~~بدا له ذلك البناء على التقييد قبل هذا المحل، بل كان باقيا على الاشتراط،
~~فتأمل.
# قوله (قدس سره): (ليصدق أنه مما ترك الميت - الخ -).
# ربما يشكل بعدم صدق أنه مما تركه الميت في الحق فإن الحق عبارة عن اعتبار ms221
~~خاص منتزع عن منشاء انتزاع مخصوص، كالملكية، فوزانه ليس وزان الملك، بل
~~الملكية، فكما لا يصدق ما تركه على الملكية، بل على الملك بانقطاع ما كان
~~للميت من العلاقة وتركه بلا إضافة الملكية له، كذلك لا يصدق على الحق
~~بانقطاعه بنفسه كالملكية، وانتفائه بارتفاع طرفه وموضوعه لتقوم الأعراض،
~~والاعتبارات، والإضافات بالأطراف والموضوعات، فافهم فإنه لا يخلو عن دقة.
# قوله (قدس ره): (ويضعفه أن حق الخيار علقة في الملك المنتقل إلى الغير -
~~الخ -).
# ويضعفه أن الخيار علقة في العقد من حيث التسلط على فسخه وامضائه، غاية
~~الأمر أثر الفسخ رجوع كل من العوضين إلى ما انتقل عند أو وارثه، كما في
~~الأجنبي، فإنه أيضا مسلط على فسخ العقد وامضائه، وأثر PageV00P253
# فسخه، رجوع العوضين إلى ما انتقلا عنه، من دون تعلق حق بنفس الملك
~~المنتقل إلى الغير أصلا، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (ويمكن دفعه بأن ملك بايع الأرض للثمن - الخ -).
# فيه أن يكون ملك بايع الأرض للثمن متزلزلا، وفي معرض الانتقال إلى جميع
~~الورثة، بفسخ المورث ذي الخيار، لا يقتضي ثبوت حق للزوجة، لو قيل بأن
~~الخيار فيما انتقل عنه، من حيث تسلطه على رد ما في يده، ليملك ما انتقل عنه
~~بإزائه، فلا يمكن الدفع إلا بما عرفت، من منع كون الخيار حقا في الملك
~~المنتقل عنه، بل في العقد، فقد تركه ذو الخيار، فلو إرثه ومنه الزوجة.
# قوله (قدس سره): (الثالث: استحقاق مجموع الورثة لمجموع الخيار - الخ -).
# لا يخفى أن إضافة لفظ المجموع إلى الخيار وهو واحد، لا يخلو عن استهجان،
~~لو لم يكن لأجل المشاكلة مع مجموع الورثة. فافهم.
# قوله (قدس سره): (فالمتيقن من مفادها، هو ثبوت الخيار الواحد الشخصي
~~للمجموع - الخ -).
# بل الظاهر منها، وذلك لأن حق الخيار الشخصي الذي كان للميت، وإن كان بحسب
~~الدقة يستحيل إن يبقى، لما أشرنا إليه. وما للورثة من الخيار، كان في
~~الحقيقة خيار آخر، إلا أنه ثبت لهم بعنوان أنه ذاك الخيار الذي كان ثابتا
~~لذي الخيار، وقد تركه ms222 بموته، فالورثة بأجمعهم يقوم مقام ذاك الواحد، في
~~صيرورتهم طرفا لذاك الحق الواحد، وقضية عدم التخاير من اختيار الفسخ أو
~~الامضاء إلا باجتماعهم عليه.
# وبالجملة يكون ظاهر دليل الإرث، صيرورة ما كان للميت من الخيار الواحد،
~~لمجموع الورثة، كما إذا جعل خيار واحد للأجنبيين، أو المتبايعين على
~~التوافق، لا الاستقلال بالتخاير.
# قوله (قدس سره): (فإن النص قد دل على أنه لا يسقط بعفو أحد الشريكين -
~~الخ -).
# لا يخفى أن قضية كون حق واحد للاثنين على التوافق، ولو كان PageV00P254
# لكل واحد اسقاطه، لم يكن على نحو التوافق، بل بالاستقلال. نعم كان لكل
~~منهما إسقاطه ماله، فيختص بالآخر، فإن الاشتراك إنما يمنعه عما ينافي مع حق
~~شريكه، ما كان لذي الحق لولاه، واسقاطه ماله منه أصلا، كما لا يخفى. فيكون
~~الخاص النص الدال على عدم سقوط حق القذف 1، وحق القصاص 2 بعفو بعض الشركاء،
~~وكذا حكم المشهود بعدم سقوط حق الشفعة بعفو بعض الورثة على القاعدة، وقضية
~~كون حق واحد لاثنين، فكل واحد من الورثة، وإن كان ليس له التخاير، لا
~~الفسخ، ولا الامضاء، ولا إسقاط أصل الخيار، إلا أن له إسقاط ماله منه فيصير
~~كأنه لم يرث الخيار، فيختص به الباقي، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ويمكن أن يفرق بالضرر - الخ -).
# قد عرفت أنه لا فرق بينهما، وأن الحكم بذلك على القاعدة، مع أن الضرر لو
~~كان، لكان هو السبب للحكم في باب الشفعة والقصاص، فليكن سببا في هذا الباب،
~~ولعله أشار إليه بأمره بالتأمل، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وحاصله إنه متى فسخ أحدهم وأجاز الآخر لغى الفسخ - الخ
~~-).
# وكذا لغى الإجازة، ويبقى الخيار، كما إذا لم يكن هناك فسخ ولا إجازة.
~~وذلك لما عرفت في أول الخيارات، من أن الإجازة يكون أحد طرفي التخاير الذي
~~هو قضية الخيار، نعم على ما اختاره - قده - كانت الإجازة من أحدهم اسقاطا
~~لحقه، فيختص الخيار الباقي، كما عرفت، من تأثير اسقاطه، سقوط ماله منه.
~~فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ومن أنهم قائمون مقام الميت في ms223 الفسخ برد الثمن أو بدله
~~- الخ -).
# لا يخفى أن الورثة بعد الفسخ يتلقون من الميت بالفسخ، ما انتقل عنه
# PageV00P255
# بالبيع، لا عن المفسوخ عليه، فلا بد من اعتبار انتقال بدله منه إليه، لا
~~منهم.
# وبالجملة كما يكون الانتقال إلى الميت بالفسخ من المفسوخ عليه، فلا بد من
~~أن يكون بعوض ما انتقل إليه بالبيع، لا بعوض آخر، وإلا لم يكن فسخا، بل
~~معاوضة جديدة، كما لا يخفى. وقياس إرث الخيار، على إرث حق الشفعة، قياس مع
~~الفارق، ضرورة أنه لا مقتضي في الأخذ بها، كون المال من المورث أصلا، فإن
~~المأخوذ بالشفعة إنما يتلقاه الوارث من المشتري، لا من الميت، وإن كان تلقى
~~منه حقها، كما لا يخفى، بخلاف الخيار، فإن قضية الفسخ، وتلقي الورثة للمال
~~من الميت، كما عرفت هو ذلك.
# وقد انقدح بذلك، ما هو أوجه الوجهين اللذين ذكرهما فيما فرعه على هذا،
~~وإن الأظهر في الفرعين هو كون ولاية الوارث، كولاية الولي، من جهة أنه ليس
~~لواحد من طرفي النقل والانتقال الحاصلين بالفسخ ابتداء، وإن كان ينتقل إليه
~~ما انتقل إلى الميت ثانيا بالإرث. والسيرة لو سلم أنها جرت بما ذكره، لا
~~شهادة فيها أصلا، لعدم لزوم أداء ديون الميت من مال مخصوص، إلا أن يريد عدم
~~إلتزامهم بالأداء لا منه، ولا من غيره، وهو كما ترى، مع عدم شرايط
~~الاعتباري فيها، كما لا يخفى. والمسألة واضحة إن شاء الله لمن تأمل فيما
~~أشرنا إليه، فتأمل تعرف.
# قوله (قدس سره): (ومن أن الظاهر الجعل أو محتمله، مدخلية نفس الأصيل 1 -
~~الخ -).
# لا يخفى أنه على هذا يكون النزاع صغرويا، وعلى الوجهين الأولين يكون
~~كبرويا، فلا بد من جعل محل النزاع في المسألة، أعم منهما، وإلا فلا تأتي
~~لهذا الوجه، أو الأولين منها. فافهم.
# قوله (قدس سره): (لكن الأمر هيهنا أسهل، بناء على أن ذي الخيار إذا تصرف
~~- الخ -).
# لا يخفى أن البحث هيهنا في مقامين: (أحدهما): إن الفسخ لما كان
# PageV00P256
# أمر تسبيبا، هل يكفي في حصوله الفعل، ms224 أو لا بد فيه من القول، وهذا بخلاف
~~الإجازة، فإنها ليست إلا نفس الرضاء والامضاء، فيمكن القول بحصولها بالفعل
~~الكاشف عن الرضاء دونه، وإن كان الأقوى كفاية الفعل فيه أيضا.
# (ثانيها): دلالة تصرف ذي الخيار فيما انتقل عنه أو إليه، بما لا يجوز إلا
~~للمالك على الفسخ، أو الرضاء. أما دلالة التصرف فيما انتقل إليه على
~~الرضاء، فعله لعدم الانفكاك مثله عادة عن قصد ترتيب الأثر على البيع أو
~~الشراء، وقصد أنه تصرف في ملكه الحاصل ببيعه أو شرائه، وهذا عين الرضاء به.
~~وهذا بخلاف التصرف فيما انتقل عنه، فإنه كما يمكن وقوعه بعنوان الفسخ، يمكن
~~وقوعه عدوانا، أو فضولا، أو بشاهد الحال، أو غفلة عن انتقاله عنه. وحمل فعل
~~المسلم على الصحيح، لا يقتضي إلا ترتيب أثر الصحيح شرعا عليه، لا أثر ما
~~يتوقف عليه صحته، كما حقق في محله. وظهور الأفعال في عدم الفضولية، أو
~~كونها مع عدم الغفلة، لو سلم، فلا دليل على اعتباره.
# وأصالة عدم الخطأ في الأقوال والأفعال، لا يقتضي إلا عدم صدورها خطأ بحيث
~~لولا الخطأ لما صدرت، لا عدم صدورها عن قصد مع الغفلة عما لولاها، لربما
~~صدرت أيضا، وكذا الحال في أصالة عدم شاهد الحال، فإنها لا تثبت أن التصرف
~~بقصد الفسخ، ولو على القول بالأصل المثبت.
# فانقدح بذلك أن الأمر هيهنا، أشكل من حيث الصغرى والكبرى، فلا بد في
~~الحكم الفسخ من كون الفعل مكتفا بقراين مفيدة لوقوعه فسخا، وبدونها لا يحكم
~~به، لعدم احراز قصده، بل يمكن دعوى عدم حصوله في هذه الصورة، ولو مع قصده
~~لاعتبار الدلالة في حصوله، وعدم كفاية قصده، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (ومن المعلوم أنه لا يصان عنه إلا إذا وقع - الخ -).
# يمكن أن يقال: إنه على السببية لما كان الفسخ مؤخرا عن الفعل ذاتا
~~ومقارنا له زمانا، كانت هذه المقارنة الزمانية كافية في صيانة فعل المسلم،
~~إذا لا يعتبر في صحته إلا وقوعه في حال الملك، وعدم وقوعه قبله زمانا،
~~PageV00P257
# لا ذاتا، كيف، ms225 وإلا يلزم على الكشف حصول الفسخ بمجرد قصده السابق، وهو لا
~~يكاد يحصل، وإن حصله به الامضاء، لما عرفت أنه نفس الرضاء بالبيع أو
~~الشراء، وأنه مما يحصل بالمعاشرة، بخلاف الفسخ، فإنه لا يكاد يحصل، إلا
~~بالتسبيب. فانقدح أنه لا ملازمة بين حصول الامضاء بمجرد قصده والرضاء، وبين
~~حصول الفسخ بمجرد القصد والرضاء. فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (والبناء على كونه منفسخا من دون أن يدل عليها بفعل
~~مقارن له - الخ -).
# لا يخفى أن اعتبار دلالة الفعل على الفسخ في حصوله، لا يكاد يصح، إلا على
~~السببية، غاية الأمر حصوله بالتصرف بنحو الشرط المتأخر من قبل وقوعه، فمع
~~الالتزام بما اتفقوا عليه، لا محيص عن الالتزام بها، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (لأن الفعل لا إنشاء فيه - الخ -).
# لا يحتاج الانشاء إلى زيادة مؤونة، فإذا اختار الفسخ، وأراده بتصرفه
~~الدال عليه، حصل كما يحصل بإرادته بلفظ يدل عليه، كما لا شبهة في حصوله
~~بالإشارة والكتابة، وهما أيضا من الأفعال.
# وما حكاه من العلامة في بعض مواضع التذكرة، لا دلالة على الكشف بوجه،
~~لملائمته بكلا وجهيه من السببية، لما عرفت من أن عود الملك بالتصرف على
~~السببية بنحو الشرط المتأخر بكون قبيل التصرفات. فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولو قلنا بحصوله بنفس الأفعال، فينبغي عدم صحة التصرفات
~~المذكورة - الخ).
# قد عرفت مصادفتها لملك العاقد زمانا بكلا الوجهين في اعتبارها ودخلها، من
~~كونه بنحو الشرط المتقدم، أو الشرط المتأخر.
# قوله (قدس سره): (لأن صحة العقد حينئذ يتوقف على تقدم ملك العاقد 1 - الخ
~~-).
# بل يكفي مقارنته زمانا، وقد عرفت أن التقدم يكون على نحو السببية
# PageV00P258
# بنحو الشرط المتأخر، كما هو لازم ما اعترف به - قدس سره - مما اتفقوا
~~عليه من عدم حصول الفسخ بمجرد القصد، من إرادة دلالة الفعل عليه، كما أشرنا
~~إليه، تأمل تعرف.
# قوله (قدس سره): (وإلا لزم تقدم وجود المسبب على السبب - الخ -).
# لا بأس بتقدمه عليه، ولا ينخرم به القاعدة العقلية، لما حققناه في
~~الفضولي، من أن السببية، ms226 والمسببية، حقيقة في الملك، ونحوها من الأحكام،
~~وساير الاعتبارات، بين الاعتبارات الطارية، واعتبار ما يكون اعتباره مصححا
~~لها، ويصح بلحاظ انتزاعها، أو موجبا لحسن موضوع، أو قبحه المتتبعين للحكم
~~عليه، بإباحة، أو تحريم، أو ايجاب، أو استحباب، فراجع هناك، وإن أردت زيادة
~~بيان فعليك بالفوائد فراجع.
# قوله (قدس سره): (فالوطي المحصل للفسخ، لا يكون بتمامه حلالا - الخ -).
# قد عرفت امكان أن يقال: إنه يكون بتمامه حلالا، لاقترانه مع الملكية في
~~الزمان، وإن تقدم عليها ذاتا. فقد انقدح بذلك التوفيق بين حلية الوطي
~~بتمامه، وحصول الفسخ به، لا حصوله بالقصد قبله، لوقوعه مع ذلك بتمامه في
~~الحال الملك، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وفيه انعتق العبد موقوف على عدم عتق الجارية - الخ -).
# يمكن أن يقال: إن امضاء العقد، لما كان بمجرد الرضاء السابق المنكشف
~~بصيغة عتق العبد، بخلاف الفسخ، فإنه يكون بنفس الفعل، كما عرفت مفصلا، كان
~~الامضاء سابقا على الفسخ، فلا يبقى مجال لنفوذ عتق الجارية، فلا يزاحم به
~~عتق العبد الواقع في الحقيقة بعد الامضاء، ولا مزاحم آخر. فتدبر.
# قوله (قدس سره): (فإن الثابت من الخيار 1، الفسخ بعد ملاحظة جواز
# PageV00P259
# التفاسخ - الخ -).
# يمكن أن يقال: إن الخيار وإن كان متعلقا بالعقد، لا بالعين إلا أن قضية
~~الفسخ كما عرفت، لما كان هو رجوع كل من العوضين إلى من انتقل عنه، كان جواز
~~الفسخ بحسب الخيار، مانعا عن جواز كل تصرف يمنع معه الرجوع. نعم لو دل دليل
~~خاص على هذا التصرف، لدل على أن أحد طرفي الخيار، وهو الفسخ، يكون بالمعنى
~~الأعم من الفسخ الحقيقي، وحينئذ لا بد من اعتبار رجوع العين وتقدير ملكه
~~لمن انتقل عنه، ليصح الانتقال إلى البدل، وإلا لم يكن الفسخ فسخا أصلا، بل
~~معاوضة جديدة كما لا يخفى. وعليه لا يجوز التصرفات الناقلة.
# وأما التصرف المتلف، فيمكن أن يقال: إنه لا ينافي الفسخ، فإن التالف يرجع
~~إلى من انتقل عنه، ويصير حاله معه، حاله مع المنتقل إليه قبل الفسخ، بحيث
~~لو وجد على خلاف العادة، ms227 كان ملكا له، وقد علم منه حال التصرف المخرج له عن
~~المالية كما إذا تصرف في الخل بما ينقلب معه حمزا لغرض صحيح، حيث يرجع إليه
~~بالفسخ، كما إذا لم ينقلب، غاية الأمر، لا يكون قابلا لإضافة الملكية،
~~فيصير له حق الاختصاص. فافهم.
# وقد ظهر بذلك حال الوطي في زمان الخيار، وأنه لا يجوز بناء على أن
~~الاستيلاد يمنع من رد العين، وكذا حال الإجارة، وأنها يجوز لعدم منعها عن
~~الفسخ، تأمل في المقام.
# قوله (قدس سره): (لأن أخذ البدل بالفسخ، فرع تلف العين في حال حلول الحق
~~فيه، لا مع سقوطه عنه - الخ -).
# لا يخفى أنه لا يخلو عن مصادرة، فإنه لا وجه لسقوط الحق عن العين، بناء
~~على أن الفسخ حقيقة يكون مع انتقال العين إلى الغير، كما يظهر منه - قده -،
~~وأثره الانتقال إلى البدل، فإن التصرف حينئذ لا يكون منافيا له، كيلا يبقى
~~مجال له، مع وقوعه عن إذن ذي الخيار. نعم بناء على أن الفسخ الحقيقي لا
~~يكون معه، كما عرفت فيما مر غير مرة، لا يبقى مجال له معه.
# ومن هنا انقدح أنه لا وجه لسقوط الخيار بمجرد الإذن فيه قبل PageV00P260
# صدوره أصلا، إلا على الوجه الأول. فتأمل.
# قوله (قدس سره): (لعموم أحل الله البيع 1، وأكل المال 2 - الخ -).
# قد مر غير مرة بأن مثل " أحل الله البيع " في بيان تحليل حقيقة البيع في
~~قبال حقيقة الربا، لا بصدد بيان إنفاذ السبب، مع أنه لو كان بهذا الصدد، لا
~~إطلاق فيه. بل إنما كان بصدد بيان اعتبار عدم التفاضل في الأجناس الربوية،
~~ردعا لقولهم " إنما البيع مثل الربا 3 " كما لا يخفى.
# ومن هنا انقدح حال " إلا أن تكون تجارة عن تراض " 4 حيث إنه إنما بصدد
~~صرف الناس عن الأكل بالباطل إلا الأكل بالحق، وهذا الأكل بالتجارة عن تراض.
~~من دون أن يكون في بيان السبب، من أنه لو كان المراد بالتجارة سببها، لا
~~إطلاق فيها، لما عرفت من أنه بصدد الصرف إلى هذا ms228 السبب، لا بصدد بيانه
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (ويدل عليه لفظ الخيار في قولهم (ع) " البيعان بالخيار 5
~~" - الخ -).
# بناء على ظهوره في ملك الفسخ، بمعنى حل العقد المنعقد المؤثر في مضمونه،
~~لكنه يمكن منع ظهوره، بل بمعنى ما كان للموجب قبل القبول من إبطال الايجاب.
~~سلمنا أنه بمعنى ملك فسخ العقد، لكنه ليس إلا حله ورجوع الأمر، كما كان
~~قبله، كأنه لم يكن عقد في البين أصلا، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (فحينئذ فيمكن أن يكون سؤال السائل 6 من جهة 7 ركوز مذهب
~~الشيخ - الخ -).
# والظاهر أن سؤاله من جهة تخيل أنه كيف يكون اشتراء ما كان له
# PageV00P261
# وقد باعه. فتدبر.
# قوله (قدس سره): (توضيح الضعف أن مدلول العقد ليس هو الانتقال من حين
~~العقد الخ -).
# وإلا لزم أن يكون الانتقال من حين الايجاب، فإن القبول، هو قبول الايجاب
~~ومطاوعته، لكنه ليس بمبهم، ومهمل، بل مطلق، ومرسل، قد لوحظ فيه الاطلاق
~~والارسال، وإن لم يعين لأوله ولا لآخره حد وزمان، كما مر في الفضولي، وفي
~~عقد المكره. فراجع.
# قوله (قدس سره): (وفيه إنه لم يعلم من القائلين بتوقف الملك على انقضاء
~~الخيار القول - الخ -).
# مع أنه لو علم، فالظاهر من النبوي 1، كون مضمونه قاعدة جديدة على خلاف
~~القواعد العامة، ولذا استدل به على عدم ضمان الغاصب للعين بمطلق منافعها،
~~استوفاها، أولا. وقد مر للنبوي معنى آخر، فتذكر.
# قوله (قدس سره): (فيدل بضميمة قاعدة كون التلف عن المالك - الخ -).
# مضافا إلى قوله (عليه السلام) في صحيحة ابن سنان 2 " ويصير المبيع
~~للمشتري " الظاهر في أنه ليس له قبل الانقضاء، إن لم نقل بأنه من المتعارف،
~~سلب كون الشئ لأحد، إذا كان ملكه له في معرض الزوال، كما ربما يؤيده أنه لا
~~يبعد دعوى ظهور هذه الأخبار في مضمون جديد، على خلاف القواعد، لا بيان مجرد
~~خسارة المال على ملكه، فتأمل جيدا.
# PageV00P262
# قوله (قدس سره): (فإن ظاهر قولهم: التلف في زمان الخيار - الخ -).
# لا دلالة لإضافة الضمان إلى الخيار، إلى كون ms229 الزمان، الزمان الذي هو حد
~~الخيار وأمده، كي يكون الخيار زمانيا، بل الزمان الذي يكون فيه الخيار، كما
~~لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (مضافا إلى استصحاب ضمان المشتري له الثابت قبل القبض -
~~الخ -).
# هذا بناء على ضمان المشتري قبل قبض الثمن، كالبايع للمثمن قبل قبضه، كما
~~سيجئ. وكون الزمان في زمن الخيار، بمعنى الضمان قبل التلف، وفيه بحث، كما
~~يأتي وإلا فلا مجال للاستصحاب، لعدم الحالة السابقة، أو لارتفاعها جزما،
~~كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (مدفوع بما أشرنا سابقا من منع ذلك - الخ -).
# وإن شرط رد الثمن، أو مثله، إنما هو شرط التخاير، لا الخيار، لكنه لا
~~يخفى أنه يختلف بحسب ما تقاولا عليه وتراضيا من الشرط، وإلا فالشرط صالح
~~لأن يكون لنفس الخيار أيضا، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ودخول الفرد في ملك المشتري، لا يستلزم انفساخ العقد -
~~الخ -).
# فيما إذا تلف في زمن خياره غايته أنه يستلزم أن يكون حاله كما إذا لم
~~يدخل في ملك المشتري، فيبقى الكلي الذي هو محط العقد على حاله، هذا، لكنه
~~يمكن أن يقال: إن الكلي بعد انطباقه على الفرد، وتعينه في الخارج في ضمنه،
~~صار المبيع بذلك شخصا خارجيا، كان العقد وقع عليه، فإذا كانت قضية قاعدة
~~التلف في زمن الخيار، انفساخ العقد في بيع الشخصي كانت قضيتها ذلك في بيع
~~الكلي، حيث كان تلفه على من انتقل عنه، كما إذا لم يكن هناك بيع، لا كما
~~إذا لم يكن قبض، ضرورة أن الكلي بعد ما عين في الخارج، وفرغت الذمة عنه،
~~وتلف الفرد المنطبق عليه المبيع الكلي من مال من انتقل عنه، كما هو قضية
~~القاعدة، حسب الفرض، لا يكاد يوجد هناك موجب لاشتغال الذمة به ثانيا، كي
~~يكون العقد باقيا على حاله، ولعله أشار PageV00P263
# إليه بأمره بالتأمل، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (إن هذا ظاهر الأخبار المتقدمة الدالة على ضمان البايع 1
~~- الخ -).
# لا يخفى أن ظاهر لفظ الضمان في بعض تلك الأخبار، ظاهر في كون المبيع على
~~عهدة البايع ms230 في مدة خيار المشتري، كما هو المتعارف منه في غير مورد من
~~موارد قواعده من اليد، والاتلاف والتغرير، وقاعدة عدم ضمان الشخص لما يتلف
~~في ملك مالكه، ليس قضيتها إلا أن الأصل عدم ضمانه له بلا موجب، وتلك
~~الأخبار دلت على أن الشراء بالخيار، يكون موجبا له، كدليل اليد، والاتلاف
~~والتغرير، فلا يكون الضمان بسببه مخالفا لهذه القاعدة أصلا مثل دليلها،
~~فافهم.
# وقاعدة التلازم بين الضمان والخراج أيضا، لو سلمت بمعنى ينفع الخصم، كانت
~~مثل القاعدة السابقة، في أن خسارة المال على مالكه، كما أن منافعه له في
~~نفسه، لو لم يكن هناك ما يوجب أن يكون خسارته على غيره، أو منافعه له، وذلك
~~لا ينافي التفكيك بينهما، بموجب دل دليله، إما على أنه يوجب كون خسارته على
~~الغير، أو منافعه له، كأدلة موجبات الضمان، أو دليل نفوذ مثل عقد الإجارة،
~~وقد عرفت أن تلك الأخبار 1 تدل على ضمان البايع، لمال المشتري في زمان
~~الخيار، وكون التلف في زمانه، موجب لضمانه، مع أنه مخالفة هذه القاعدة
~~لازمة لا محالة. وتقدير كون المبيع في ملك البايع آنا ما، مع أنه مخالف
~~للأصل، لا يكاد يصار إليه إلا بالحجة، ولو كان هو الجمع بين القاعدتين
~~اللتين لا يكاد يوفق بينهما، إلا بذلك، وليس هيهنا مثل ذلك، لما عرفت من أن
~~النسبة بين تلك الأخبار والقاعدتين، هو النسبة بين الدليل والأصل، لا يجدي
~~في رفع المخالفة لقاعدة التلازم، ضرورة أن الضمان الذي هو عبارة عن مفاد
~~قضية شرطية، لو تلف كانت عليه خسارته في تمام الزمان، وتقدير الملك إنما هو
~~في الآن، فالتفكيك كان بين الضمان
# PageV00P264
# والمنافع في غير الآن من زمان الخيار.
# نعم لو فرض له منافع في ذاك الآن، وقيل بأنه للبايع، حينئذ، لم يكن تفكيك
~~بينهما فيه هذا المقدار، فلا يكاد يجدي القول بانفساخ المعاملة، مع أنه على
~~خلاف القاعدة في عدم انخرام القاعدة. نعم إنما يجدي في عدم انخرام قاعدة
~~عدم ضمان الشخص لما يتلف في ملك غيره، ms231 وقد عرفت أنه ليس إلا من قبيل الأصل
~~المخرج عنه بتلك الأخبار، فكيف صح الالتزام بالانفساخ على خلاف القاعدة،
~~لمراعات مثله.
# ومما يؤيد أن الضمان في الأخبار، يكون بمعنى العهدة لمال الغير، كما في
~~غير مورد من الموارد، لا بمعنى انفساخ العقد، وتلفه من مالكه، شمول هذا
~~الأخبار بالعموم، كما هو صريح بعضها لتلف بعض الصفات، كالصحة في زمن
~~الخيار، مع أنه لا معنى لانفساخ العقد فيها، لما عرفت من عدم كون شئ من
~~الثمن بإزائها، وإن كان بملاحظتها يزداد فيه، كما لا يخفى، فتأمل.
# جيدا.
# قوله (قدس سره): (وعلى التقديرين في ضمان 1 المتلف - الخ -).
# إلا أنه على التقدير الثاني، لا يكون ضامنا للفاسخ، لعدم كونه ملكا له في
~~ذاك الحال، بل ملكا لغير ذي الخيار، فيكون ضامنا له، فلا وجه لرجوع الفاسخ
~~إليه إلا بضميمة ما ذكره أولا، كما لا يخفى. وعلى التقدير الأول، وإن كان
~~ضمان المتلف بالفسخ يصير له بعد ما كان لغيره، إلا أنه لا وجه لهذا التقدير
~~أصلا، فإن الفسخ من حينه، وقضيته إنما هو رجوع ما انتقل عنه إلى الآخر
~~بعينه أو ببدله منه إليه، وبالعكس، بأن يكون كل واحد متلقيا عن الآخر، لا
~~عن الغير، وبذلك ظهر فساد ما ذكره أولا، كما يشير إليه، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأن الخيار كما عرفت، عبارة عن ملك فسخ العقد - الخ -).
# PageV00P265
# الخيار فإن كان في لسان الأصحاب، هو ذلك. إلا أنه المراد من لفظ الخيار
~~في الأخبار، غير معلوم لاحتمال أن يراد به فيها، جواز استرداد العين بالفسخ
~~فيشكل التمسك بمثل " البيعان بالخيار " 1 ولا مجال للاستصحاب بعد التلف
~~أصلا، لعدم ثبوت الفرد والكلي، وإن ثبت، إلا أن استصحابه لا يجدي إلا على
~~القول بالأصل المثبت، حيث إن جواز الفسخ بعد التلف ليس من آثاره، بل من
~~آثار فرده.
# قوله (قدس سره): (لأنها كانت مضمونة قبل الفسخ - الخ -).
# ظاهر العبارة، كما هو صريح ساير العبارات، أنه - قده - أراد من الضمان
~~قبل الفسخ، ضمان اليد، وأنت ms232 خبير بأنه ليس ضمان ما صار إلى كل من
~~المتبايعين من العوضين، ضمان يد، بل هو ضمان معاوضة بمعنى خسارته عليه،
~~وتلفه من ماله بعوض ما انتقل عنه بالعقد إلى الآخر، وصار خسارته عليه كذلك،
~~وبالفسخ قد ارتفع ذاك الضمان قطعا، فلا مجال لاستصحابه، فلو كان للفاسخ يد
~~عليه حين الفسخ، فعموم " على اليد " 2 مقتضي لضمانه فيما إذا لم يكن
~~التخلية بينه وبين المفسوخ عليه، وإلا كان أمانة شرعية، حيث كان حفظه
~~حينئذ، مجرد إحسان إليه، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وقوى الشهيد الثاني ثبوت الخيار مع الاطلاق أيضا - الخ
~~-).
# وجهه أن الاطلاق أيضا يقتضي التعجيل مثل اشتراطه، وفيه إن وجوب الخروج عن
~~العهدة مع المطالبة في صورة الاطلاق إنما هو آثار الملكية المطلقة الحاصلة
~~بالعقد وأحكامه فالتأخير مع المطالبة، إنما هو مجرد مخالفة تكليف، كما إذا
~~غصب ما باعه، لا التخلف عن حق ثابت للغير، في عوض الملكية الثابتة له بنفس
~~العقد، كما في صورة الاشتراط، فلا يكون تخلف الشرط، إلا في هذه الصورة.
# PageV00P266
# ومن هنا ظهر أن شرط التعجيل لا يخلو عن تأسيس، وإنما يكون مؤكدا بملاحظة
~~وجوب الخروج عن العهدة معجلا مع المطالبة، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ومن الأجل المضبوط وحلوله بموت المشتري، وهو أقرب - الخ
~~-).
# لا يخفى أن حلول الأجل بالموت من أحكام صحة البيع وآثارها، فلا يكاد يمكن
~~أن يكون صحته بملاحظته أصلا.
# وبالجملة لا بد أن يكون البيع في نفسه، غير سفهي، وجامعا للشرائط، وفاقدا
~~للموانع، ليقع صحيحا، فترتب عليه أحكامه وآثاره، فلا يجدي في ذلك حلول
~~الدين بالموت، فما قربه بعيد جدا، وما ذكره - قده - في وجه أقر بيته إنما
~~يصح، لو كان البيع في نفسه غير سفهي، لا بملاحظة الحكم بالحلول، فتدبر
~~جيدا.
# قوله (قدس سره): (حيث إن الشارع أسقط الأجل بالموت، والاشتراط المذكور،
~~تصريح ببقائه بعده - الخ -).
# لا يخفى أن حكم الشارع بحلول الأجل، لا يكاد يكون إلا فيما كان هناك بحسب
~~الاشتراط أجل، فالاشتراط المذكور محقق لموضوع الحكم بالحلول، لا ms233 أنه ينافيه
~~ويكون على خلافه. نعم لو كان الشرط بقاء الأجل وعدم حلوله بالموت، كما جعله
~~الشارع، كان على خلاف جعله، فكان فاسدا، بل مفسدا، كيف وإلا لزم ذلك، ولو
~~فيما إذا اشتراط ما يحتمل بقاء المشتري عادة، فيما إذا لم يبق ومات، بل
~~مطلقا، كما لا يخفى على من تأمل.
# قوله (قدس سره): (ولو باع بثمن حالا، وبأزيد منه مؤجلا - الخ -).
# يحتمل أن يقع ذلك على وجوه:
# أحدها: الترديد بين إيجابين، إيجاب البيع نقدا بثمن، وإيجابه نسية بأزيد
~~منه، ليقبل المشتري أحدهما. ولا يبعد دعوى الاجماع على بطلانه، مضافا إلى
~~أن الترديد بين الايجابين، مستلزم للترديد بين العوضين، والجهالة في أنه
~~بأيهما يقع التمليك، ويكون بمنزلة أنه بعته بما اخترت من أحد هذين الشيئين،
~~والغرر والجهالة في مثله، مما لا يخفى. PageV00P267
# ثانيها: إيقاعه نسية، مع اشتراط التنزيل، واسقاط شئ من الثمن على تقدير
~~أدائه حالا، ولا ينبغي الاشكال في صحته لأن الشرط أمر سائغ، ولا يبعد تنزيل
~~بعض الأخبار عليه.
# ثالثها: ايقاعه نقدا بثمن، مع اشتراط زيادة عليه، على تقدير عدم وفائه به
~~إلى أجل كذا، ولا شبهة في بطلان الشرط، لأنه من الربا، كما يأتي. وأما
~~البيع ففساده مبني على كون فساد الشرط يفسد، وقد تقدم الكلام فيه، ولا يبعد
~~أن يكون بعض الأخبار 1 الدالة على الأخذ بأقل الثمنين وأبعد الأجلين منزلا
~~على ذلك، بأن يكون المراد أنه لا يلزم إلا بالأقل، ولو لم يؤده إلا في أبعد
~~الأجلين.
# قوله (قدس سره): (بل هي في مقابل إسقاط البايع حقه من التعجيل - الخ -).
# قد عرفت أن التعجيل ليس بحق، بل وجوبه مع المطالبة من آثار الملكية
~~الحاصلة بالعقد، فلا يسقط بالاسقاط مطلقا، بالعوض أو بدونه.
# وعليه وإن لم يستحق البايع، الزيادة، إلا أنه له المطالبة. نعم يمكن
~~توجيه كلام الشهيد - ره - بأن يكون البيع بالأقل، وقد شرط في ضمنه الزيادة
~~على المشتري، والتأخير له مع المطالبة، كل على حدة، فإذا فسد الشرط الأول
~~لكونه الربا، بقي الشرط الآخر ms234 على حاله، لعدم الملازمة بينهما، كما لا
~~يخفى، إلا على القول بفساد العقد، لفساد شرطه، ولا يذهب عليك أنه لا يرجع
~~هذا إلى إسقاط حق المطالبة، بل هذا يكون قضية اشتراط التأخير له، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ويمكن تعليل بأن التأجيل كما هو حق للمشتري - الخ -).
# لا يخفى أنه لا يساعد الشرع ولا العرف، على كون التأجيل منشاء لانتزاع
~~اعتبار آخر غير الملكية، لما في ذمة المشتري مؤجلا، على ما هو ظاهر
~~المشهور، أو الملكية بعد الأجل، كما هو المتحمل، غاية الأمر حكم مثل هذا
# PageV00P268
# المال، عدم وجوب قبوله على مالكه، كما لا يجوز له مطالبته، وهو غير ثبوت
~~حق له قابل للاسقاط والصلح، بل لا يساعدان على انتزاعه للمشتري أيضا، بل
~~جواز تأخيره مع المطالبة إلى الأجل، حكم تعهده مؤجلا، ولذا يسقط باسقاطه.
# وبالجملة ثبوت حق في بين يحتاج إلى ثبوت موجب له، ولا دليل عليه، ومع
~~الشك فالأصل عدمه، وجواز تأخيره معه المطالبة، كجواز عدم القبول مع التبرع
~~بالدفع، لا دلالة على ثبوت الحق، لأنهما أعم، وأما الدليل على جواز عدم
~~القبول مع ثبوت حق له في التأخير، فهو عدم دليل على لزومه.
# ومن هنا ظهر ما تعليلاتهم، لعدم السقوط بالاسقاط، بل وجهه أن جواز
~~التأخير مع التأجيل، صرف الحكم لا يسقط باسقاط من له الحكم.
# إن قلت، كيف ذا، والتأجيل بجعله وشرطه، والشرط قابل لذلك، إلى السقوط
~~بالاسقاط، وإلا لما سقط الخيار الحاصل بالشرط.
# قلت: نفس الاشتراط لا يكاد يسقط إلا باسقاط المشترك لخروجه عن تحت قدرته،
~~لمكان " المؤمنون عند شروطهم " 1، ولا بإسقاط المشترط له، لعدم سلطنته لأحد
~~على حد التزام غيره بعقد أو شرط. نعم إن كان المشروط حق، كان له إسقاط ذاك
~~الحق، كما أنه كان بالشرط له، ملك عين، أو عمل، أو دين، كان له ذاك، ويترتب
~~ماله من أحكامه وآثاره. وهيهنا بالشرط صار له نفس التأخير، فجاز له تركه،
~~والتبرع بالتعجيل، لاحقة، كي جاز له إسقاط، مع امكانه منع كون التأجيل بشرط
~~في ms235 ضمن البيع، بل البيع نسية نحو من البيع، خصوصا لو قيل بما أشرنا إليه من
~~الاحتمال.
# ثم لا يخفى أنه لا ينافي ذلك اشتراط شئ في ضمن عقد آخر، كان أثر، وجوب
~~التعجيل مع المطالبة. فتدبر.
# قوله (قدس سره): (أما لو تقابلا في الأجل، فإنه يصح - الخ -).
# بل لا يصح، فإنه راجع إلى أن يكون ما أوقعاه من نحو البيع نحو آخر،
# PageV00P269
# لما عرفت من منع كون الأجل شرطا في البيع، بل يكون حدا له، ومن مخصصاته
~~نوعا أو صنفا، مع منع جريان التقايل في الشرط، وكون التقايل بمعنى اسقاطهما
~~مالهما من الحق، كما يأتي منه - قده -، فيه ما ذكرنا أنه ليس هناك حق قابل
~~للاسقاط أصلا.
# قوله (قدس سره): (فلا يقود الحق باسقاط التأجيل - الخ -).
# فيه إنه يمكن أن يقال، لو سلم فقضيته ليس إلا عدم إعادة حق المطالبة
~~الساقط بإسقاطه، لا جوازها الذي هو صرف حكم، فإنه غير ساقط، وإنما لم يكن
~~لانتفاء موضوعه، وبإسقاط حق التأجيل قد وجد أيضا له موضوع، فإنه أعم،
~~فافهم.
# قوله (قدس سره): (لأنه حق واحد يتعلق بهما، فلا يسقط إلا بإسقاطهما - الخ
~~-).
# لا يقال: إن وحدة الحق وكونه لاثنين لا يمنع عن إسقاط أحدهما فيصير عما
~~إذا لم يكن إلا للآخر، كما في الحق الذي ورثه جماعة.
# فإنه يقال: وحدته إنما لا تكون بمانعة فيما إذا كان المتعدد في طرف واحد،
~~لا فيما إذا كان كل واحد من المتعدد مما له وعليه. لكنه لو لم نقل بأنه
~~موجب لتعدده أيضا، فتدبر.
# قوله (قدس سره): (وتوهم عدم الاضرار والظلم، لارتفاعه بقبض الحاكم - الخ
~~-).
# لكنه يمكن أن يقال: إنه لا إضرار ولا ظلم إذا كان المعتبر في وفاء الدين،
~~قبول الداين ما عينه المديون، وعدم كفاية مجرد التعيين والتخلية بينه
~~وبينه، لعدم مزاحمته له في حق، ولا عين، ولا نفس، وهو أيضا مسلط على نفسه،
~~غاية الأمر أن يكون بقاء الدين في ذمته ضررا عليه، لكنه قد أقدم عليه، حيث
~~كان مما يدوم بنفسه ms236 إذا حدث بسببه الذي أتى به، ولو سلم عدم اقدامه إلا على
~~حدوثه إلى الأجل، فقاعدة نفي الضرر مقتضية لنفي ما هو حكمه لولاه، من
~~اشتراط تحقق الوفاء الواقع له بقبول الداين، فيستقل بالوفاء بالتعيين
~~والتخلية، مع امكان أن يقال: بكفاية ذلك مع الاغماض عن هذه PageV00P270
# القاعدة، فلا تصل النوبة إلى إجبار الحاكم أو قبوله، من جهة كونه ولي
~~الممتنع، من أنه لو سلم أنه امتنع عما يجب عليه فتصدى الفقيه له، مبني على
~~عموم الولاية في زمن الغيبة، وإلا فلا بد في تصدي الفقيه وغيره، من إثبات
~~أن هذا الأمر مما لا يجوز إهماله على كل حال، كما هو الحال في حفظ أموال
~~القاصر الذي يكون بلا ولي، والأوقاف التي تكون بلا متولي، وإلا فغاية الأمر
~~يجب من باب الأمر بالمعروف في الجملة، حمله على القبول.
# ومن هنا انقدح ما هو طريق تفريغ ذمة المديون من الاستقلال بالتعيين
~~والتخلية فيما جاز له، ولو بملاحظة قاعدة نفي الضرر، لا ما أفاده - قده -
~~فإنه يستلزم للقول بخلاف غير واحد من القواعد، ضرورة عن التفريغ بدون
~~الوفاء والابراء، وتلف ما عينه على الدائن مع بقائه على ملكه، وصيرورته
~~متعلقا لحق له كحق الجناية، أو تقدير ملكه له آنا ما قبل التلف، إلى غير
~~ذلك، كلها على خلاف القاعدة، لا يصار إلى واحد منها إلا بدليل. ولا يمكن أن
~~يقال بدونه شرعا، وإن أمكن ثبوته واقعا، فافهم. وتأمل في أطراف ما ذكرناه.
# قوله (قدس سره): (لكن فيه إن تضرره إنما يوجب ولايته على القسمة - الخ
~~-).
# يمكن أن يقال: تضرر الشريك بالقسمة، إنما يمنع عنها لو لم يكن الضرر
~~متوجها ابتداء إليه، وأما معه فلا وجه لأن يزاحم به ضرر شريكه.
# ومن الواضح أن الضرر هيهنا متوجه إليه، وبتبعه يرد الضرر على شريكه لولا
~~القسمة، تضرره أولى بالمراعاة من ضرر، كما قرر في محله. فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وفي دلالتها نظر - الخ -).
# لعل وجهه عدم ظهور الرواية في الشراء، فضلا عن شراء ما باع. ms237 بل ظاهر في
~~جواز أخذ غير ما عليه من الدراهم وفاء عنها، والكلام إنما كان في المنع عن
~~شراء ما باع في الجملة إلا عن أخذه أو مثله وفاء، فافهم.
# قوله (قدس سره): (وفيما تقدم عنه في النهاية - الخ -).
# لكنه عليه لا وجه لغير واحد من القيود التي أخذها في موضوع ما
~~PageV00P271
# ذكره فيها من المسألة، كما لا يخفى. فتأمل.
# قوله (قدس سره): (إلا أن يقال: أخذ الرهن على الثمن والتضمين عليه - الخ
~~-).
# لا يخفى أن كون شئ من توابع البيع ومصالحه، لا يندفع به محذور الدور، حتى
~~يجوز اشتراطه لأن المنع عنه على تقدير لزوم الدور عن اشتراطه عقلي، أو
~~التبعية لا ترفع التوقف عن واحد من الطرفين، ضرورة توقف الرهن على البيع
~~المتوقف عليه مع اشتراطه، فالنقض به على حاله، والحل وهو عدم توقف ملكية
~~البايع على بيعه، مشترك. ولعل توهم التوقف إنما نشاء من جهة إطلاق الشرط
~~على ما شرط، وتوقف المشروط على الشرط واضح، والغفلة عن أن ذاك التوقف إنما
~~هو على الشرط الذي هو من أجزاء العلة، وما هو من أجزائها إنما هو نفس
~~الاشتراط بالبيع، بناء على كونه قيدا للمطلوب الواحد، وأن فساد الشرط يوجب
~~فساد العقد، وهو حاصل وقد أثر، لا ما اشترط به، كما لا يخفى.
# وأما بناء على تعدد المطلوب، فهو أيضا ليس من أجزائها. نعم هو من أجزاء
~~علة مرتبة من المطلوب، فافهم.
# قوله (قدس سره): (بل لأجل الالتزام به سابقا في متن العقد أو قبله - الخ
~~-).
# بل لأجل الالتزام لاحقا، وإلا فلو كان لأجل الالتزام به سابقا من دون
~~إلزامه به من أحد، لم يكن بيعه أو شرائه بغير طيبه ورضاه، وإن كان لولا
~~التزامه به، لما كاد يبيع أو يشتري بطيبه.
# وبالجملة الطيب المعتبر في صحة المعاملة ما حصل له من الداعي، لأجل
~~الوفاء بوعد، أو التزام، أو رفع ضرورة، إلى غير ذلك مما كان في مقابلة
~~الاكراه عليها، كما لا يخفى. ومنه قد انقدح ما ينبغي أن ms238 يحمل عليه خبر علي
~~بن جعفر 1، فتدبر.
# PageV00P272
# قوله (قدس سره): (وعدم طيب النفس لا يقدح، إلا مع عدم لزوم الوفاء شرعا -
~~الخ -).
# بل يقدح، ولو مع لزوم الوفاء شرعا، كما إذا كان بيعه بيع مع بإلزام، أو
~~إكراه من أحد، بتوعيد ووعيد على عدم اقدامه، فباع لذلك، غاية الأمر مع لزوم
~~الوفاء، ربما يجوز للحاكم إجباره أشرنا إليه فيما إذا امتنع عنه، أو توليه
~~عنه، لو قيل بعموم ولاية الحاكم، كما أشرنا إليه سابقا، وهو غير أنه لا
~~يقدح عدم طيبه مع لزوم الوفاء عليه، كما لا يخفى على المتأمل، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (اختلفوا في ماهية القبض في المنقول الخ -).
# الظاهر أن لا يكون اختلافهم في ماهية القبض شرعا، بل كان فيما يتحقق به
~~خارجا، بعد الاتفاق على أنه أمر واحد، ومفهوم فارد، كالاستيلاء، والتمكن من
~~التصرف فهي بما شاء لغة وشرعا. وأنه كما يتحقق في غير المنقول بالتخلية بلا
~~خلاف، يتحقق بها في المنقول، أو لا بد معه من النقل والتحويل، أو الوضع في
~~اليد، أو غير ذلك مما ذكروه. وذلك لبعد يراد منه شرعا، غير ما هو معناه لغة
~~وعرفا، وأن يكون في المنقول غير ما هو في غيره، مع اختلافهم في تعيينه.
~~وهذا بخلاف أن يكون الخلاف في محققات غيره، فإنه لا بعد أصلا في اختلاف
~~المحققات بحسب الأنظار، كما أن اختلاف المنقول وغيره كذلك، أو واقعا، كما
~~لا يخفى.
# مع أنه لا يبعد أن لا يكون اختلافهم فيها أيضا، بل في العبارة لأجل
~~المسامحة، كما هو المحتمل في اختلاف عبارات أهل اللغة، أو أيكون لأجل
~~اختلاف الموارد فيما يعتبر فيها من فعل القابض، أو المقبض. أو اختلاف حكم
~~الوضع والتكليف، ولو في مورد واحد. وبأحد هذه الوجه على سبيل منع الخلو
~~يمكن منع التوفيق بين الكلمات، والجمع بين ما وقع منهم في الموارد من
~~الشتات.
# وبالجملة لا بد في كل باب من ملاحظة الدليل، والاقتصار حينئذ مع اجماله
~~على اعتبار ما أجمع عليه الأصحاب في ms239 ذاك الباب. والرجوع فيما شك في اعتباره
~~إلى الاطلاق أو العموم، لو كان، وإلا فإلى ما هو الأصل بحسب PageV00P273
# التكليف والوضع. فتأمل.
# قوله (قدس سره): (فقد اعترف غير واحد بأنه تعبد، لأجل النص 1 الذي ادعى
~~دلالته عليه - الخ -).
# مع أن المنع عند بمكان من الامكان، فإن الظاهر أن الأخبار بعد التوفيق
~~بينها، كما يظهر بالتأمل فيها، بإرجاع المنع عن البيع قبل الكيل أو الوزن،
~~إلى المنع عن البيع قبل القبض، لأجل الملازمة بحسب الغالب المتعارف بينهما،
~~وأنه لا يكاد ينفك الكيل أو الوزن عما يتحقق به القبض عادة، كما لا يخفى،
~~إنما يكون بصدد المنع عن البيع قبل القبض تكليفا، حرمة، أو كراهة، أو وضعا،
~~كما يأتي تفصيله في بعض مسائل أحكام القبض، لا في بيان اعتبار الكيل أو
~~الوزن في القبض، أو كفايته في قبض المكيل أو الموزون، كما يظهر بالتأمل
~~فيها.
# قوله (قدس سره): (فالنقل عن زاوية إلى أخرى بغير إذن البايع، لا يكفي
~~لجواز التصرف).
# لا يخفى أنه لا يكاد يتم إلا فيما لا يصح بيعه بدون القبض كالصرف، وإلا
~~فجواز التصرف في المبيع بالبيع، والشراء وغيرهما، لا يتوقف على القبض أو
~~الاقباض، لحصول الملك بالعقد، وبناء على القول بعدم حصوله به، بل بانقضاء
~~زمن الخيار، لا يكون القبض كافيا لجواز التصرف، فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (وبالجملة فليس في الصحيحة 2 تعرض لصورة كيل الشئ أولا
~~قبل القبض - الخ -).
# كما لا تعرض لهذه الصورة في ساير الأخبار، لانصرافها عنها. فلا بد في
~~الصورة مما هو القبض في غير المكيل والموزن. هذا لو قيل بدلالتها على
~~اعتبار الكيل والوزن فيهما تعبدا، وقد عرفت عدم دلالتها على ذلك.
# PageV00P274
# قوله (قدس سره): (لاقتضاء العقد ذلك - الخ -).
# بل الاقتضاء الملكية مطلقا لذلك مع المطالبة، من دون خصوصية لحصولها
~~بالعقد، ضرورة عدم كون مضمونه إلا التمليك بالعوض، وعدم اقتضاء وجوب الوفاء
~~به، إلا تحقق التمليك كذلك، كما عرفت، إلا أن يدعى أن مبنى عقد البيع على
~~التقابض، والتزام كل منهما ms240 على التسليم، وهو كما ترى، ضرورة أنه لا يكون في
~~ضمن العقد التزام لو لم يكن وجوب التسليم من الأحكام.
# ومنه انقدح أنه لا يكون لكل منهما على صاحبه حق غير ما حصل له من الملك،
~~كما يظهر من التذكرة، إلا أن يكون مسامحة في العبارة، وقد عبر بها عما هو
~~قضية الملكية، فافهم.
# قوله (قدس سره): (ولعل الوجه فيه أن عقد البيع - الخ -).
# بل لعل الوجه كون ذلك من الأحكام عرفا، قد أمضاه الشارع بعدم الردع، من
~~دون أن يكون في البين اشتراط والتزام، كما عرفت. ومنه قد انقدح وجه عدم
~~جواز الحبس فيما إذا كان أحدهما مؤجلا.
# قوله (قدس سره): (فإن إطلاق العقد كما يقتضي أصل التسليم - الخ -).
# قد عرفت الاشكال في اقتضاء العقد لذلك، بل يكون وجه وجوب التفريع كأصل
~~التسليم بعد المطالبة، عموم السلطنة على الأموال 1، وعدم جواز التصرف في
~~ملك الغير بدون إذنه 2، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (كان له الخيار لو تضرر بفوات بعض منافع الدار عليه -
~~الخ -).
# يمكن أن يقال: إنه لا ضرر في نفس البيع، كي يوجب نفي الضرر، لزومه ووجوب
~~الوفاء به، حيث إنه حصل به ملك العين بمنفعتها. غاية الأمر
# PageV00P275
# أنه حيث فوت عليه بعضها البايع بوضع متاعه فيه، كان عليه أجرة المثل إلى
~~زمان الفراغ. وهذا بخلاف ما إذا كانت مسلوبة المنفعة بالإجارة ونحوها، فإن
~~نفس البيع حينئذ يكون ضرريا، فمع جهل المشتري يكون قضية نفي الضرر، عدم
~~وجوب الوفاء به، فلا يقاس عليه هيهنا. فتدبر.
# قوله (قدس سره): (ولو كان زرع عقدا حصد - الخ -).
# لا إشكال في وجوب التفريغ فيما كان الزرع حصيدا، والشجر مقلوعا، لما
~~عرفت. وأما إذا كان كل واحد منهما قائما على ساقه، فالتحقيق أنه ليس نفس
~~البيع بضرري، كي يوجب نفي الضرر والضرار 1، ثبوت الخيار مع الجهل، لا مع
~~العلم، كما هو الحال في البيع الغبني.
# نعم يكون القلع ضررا على البايع، والبقاء ضررا على المشتري، فبعد تعارض
~~الضررين، وعدم ثبوت مرجح في البين، ms241 لو كان أحدهما أكثر ضررا، لما حققناه في
~~محله، من عدم كونه مرجحا فيما إذا كان التعارض بين ضرري الشخصين، كان
~~المتبع هو عموم السلطنة على الأموال 2، وعد جواز التصرف في ملك الغير بدون
~~إذنه 3: وقضيتهما كما عرفت، لزوم التفريغ مع المطالبة، أو البقاء بالأجرة،
~~فتأمل جيدا.
# قوله (قدس سره): (إلا أن منافع الأموال الفائتة بحق، لا دليل على ضمانها
~~- الخ -).
# إذا لم يكن فوتها بحيث يصدق أنه كان باتلاف منه لها، استوفاها، أم لا،
~~دالا، فالدليل على الضمان، هو قاعدة الاتلاف، واحترام مال المسلم، ولا
~~منافاة أصلا بين حبس العين بحق، وضمان منافعها باتلافها بالاستيفاء وغيره،
~~كما لا يخفى.
# PageV00P276
# قوله (قدس سره): (ويمكن الفرق في النفقة بين المقامين - الخ -).
# لامكان أن يكون تمكين الزوجة شرطا لثبوت النفقة على الزوج، فلم يثبت نفقة
~~عليه، مع امتناعها ولو كان بالحق. وهذا بخلاف المقام، ضرورة أن ثبوتها إنما
~~يكون لأجل الملكية، وهي حاصلة بالعقد وحبس البايع، لا يكاد يكون موجبا
~~لسقوط النفقة عن المشتري، ولا موجبا لثبوتها عليه، كما في حبس غيره، بحق
~~كان أو بغيره. وبالجملة لا مشابهة أصلا بين حبس من له النفقة هيهنا،
~~وامتناعه هناك، كما لا يخفى.
# قوله (قدس سره): (ففي وجوب إجابته وجهان - الخ -).
# أوجههما الوجوب، لعموم السلطنة على الأموال 1، ولا ينافي وجوبها ما هو
~~الفرض، من جواز الحبس من تعجيل المشتري للبذل، ولو سلم فلم يعلم أنه العلة،
~~بل غايته الحكمة، ولا بأس بمخالفتها مع الأصل، فضلا عن الدليل.
# قوله (قدس سره): (لكن لما لم يتعقل ذلك تعين إرادة وقوع التلف - الخ -).
# وجه عدم المعقولية، عدم قابلية التالف، لأن تعرضه المالية، ضرورة أن
~~التالف لا يكاد يقابل بالمال، لكنه لا يوجب تعين إرادة ذلك، لاحتمال إرادة
~~أنه بالتلف يصير كأنه كان مالا للبايع، فتلف، فعبر عن ذاك الاعتبار، وتلك
~~الإضافة التي تكون بين المال التالف وذوي المال، ولا تكون بينه وغيره
~~بمالية، وهذا أظهر وأولى، للزوم الالتزام بالملكية على ذاك الاحتمال آنا ما
~~قبل التلف، تقديرا ms242 أو تحقيقا، بلا موجب لها بخلاف هذا الاحتمال، كما لا
~~يخفى.
# قوله (قدس سره): (إلا أن يقال بأن التلف من البايع يدل التزاما على الفسخ
~~الحقيقي - الخ -).
# لا يقال: مع احتمال الفسخ الحكمي لا دلالة له على الحقيقي، فإنه
# PageV00P277
# ظاهر في انتقال المبيع إلى البايع حقيقة، ومعه لا يكون الاحتمال بضائر
~~بالدلالة، كما لا يخفى. فافهم.
# قوله (قدس سره): (ثم إنه يلحق بالتلف تعذر الوصول - الخ -).
# فيه اشكال، لعدم دلالة النبوي 1 المنجبر ضعفه بالاشتهار عليه، لعدم صدق
~~التلف على تعذر الوصول. نعم لرواية عقبة بن خالد 2، دلالة عليه، لو كان
~~ضعفها منجبرا أيضا، وإلا فلا بد من الاقتصار على التلف، لكون الحكم على
~~خلاف الأصل.
# قوله (قدس سره): (أما لتحقق سبب الانفساخ وسبب الضمان، فيتخير المالك في
~~العمل بأحدهما - الخ -).
# لا يخفى أنه ليس المقام من موارد توارد السببين، وتزاحم المؤثرين،
~~للأثرين المتنافيين في عرض واحد، ليتخير المالك، بل يكون سبب الانفساخ،
~~سببا ورافعا لموضوع سبب الضمان، فإنه معه يكون التالف مال الغير، كي يكون
~~ضامنا له بإتلافه، بل يكون ماله، فلا مجال له معه أصلا.
# وبالجملة لا محيص عن العمل بسبب الانفساخ هيهنا، لو كانت قاعدة التلف قبل
~~القبض تعمه، ولم تكن منصرفة عما إذا كان بإتلاف البايع، وإلا لزم تخصيصها
~~بلا مخصص، إلا على وجه دائر، ولا يلزم من عدم العمل سبب الضمان معه، محذور
~~التخصيص، إذ معه لا يكون إتلاف مال الغير، فيكون تخصصا بالنسبة إلى قاعدة
~~الاتلاف، فافهم.
# قوله (قدس سره): (لجريان الدليل تعذر التسليم هنا - الخ -).
# جريان الدليل فيما إذا تجدد تعذر التسليم محل اشكال، بل منع، ولا يكون
~~الضرر مع التجدد من نفس البيع، بل أمر حادث، كما إذا حدث بعد التسليم.
# PageV00P278
# قوله (قدس سره): (بناء على عود ضمير الحق إلى البايع - الخ -).
# ويمكن الاستظهار أيضا، بناء على عود الضمير إلى المشتري، فإن ضمانه لحقه
~~وملكه، وهو المبيع، إنما هو لأجل كون البيع في معرض الانفساخ ما لم يرد إلى
~~البايع ماله، وهو ms243 الثمن، وصيرورة المثمن في عهدته، وخسارته بثبوت عوضه عليه
~~لو تلف.
# وبالجملة فمع تزلزل ملكه يصح أن يقال: إنه ضامن له، وإن لم يصح أن يقال:
~~بضمان الإنسان، لملكه مع عدم تزلزله، لكنه موجب لاختلاف المرجع في الضماير،
~~إلا أنه مع القرينة ليس بضائر، فتأمل.
# قوله (قدس سره): (وظاهر الكلام 1 كونه مسلما بين الخاصة والعامة - الخ
~~-).
# لكن مجرد ظهور كلام العلامة - أعلى الله مقامه - غير كاف دليلا في مثل
~~هذا الحكم الذي يكون على خلاف الأصل والقاعدة، إلا أن يدعى ثبوت المناط في
~~غير البيع من المعاملات، بل بطريق أولى، ودون تنقيحه خرط القتاد - كما لا
~~يخفى.
# قوله (قدس سره): (بخلاف النقصان الصفة، وفيه تأمل - الخ -).
# وجه التأمل أن المجموع وإن كان مبيعا وقد نقص جزئه، إلا أن المجموع ليس
~~بمبيع بما هو جملة أجزاء البدن، بل بما هو انسان، أو حيوان. ومن الواضح أنه
~~بما هو كذلك، لا يكون نقص أجزائه إلا عيبا، ولذا لا يسقط عليه الثمن. ومنه
~~ظهر وجه التأمل فيما هو ظاهر الشرايع، فلا تغفل.
# قوله (قدس سره): (وإنما ثبت الرد لدفع تضرر المشتري - الخ -).
# لا يخفى أنه لو لم يكن اجماع على جواز الرد، لا يكاد يقتضي نفي الضرر
~~جوازه، فإن حدوث العيب في المبيع بعد البيع، وقبل القبض، ويكون حاله، حال
~~حدوثه بعد القبض، ولا دخل بالبيع أصلا، كي يقتضي نفي لزومه، كما هو أوضح من
~~أن يخفى.
# PageV00P279
# قوله (قدس سره): (واستدلوا عليه بأن الكل مضمون قبل القبض، فكذا أبعاضه
~~وصفاته - الخ -).
# ويرد عليه بأنه قياس، لاختصاص الدليل بالكل، وعدم شموله للصفات والأجزاء
~~التي لا ينقسط عليه الثمن.
# قوله (قدس سره): (ويدفع بأن وصف الصحة لا يقابل ابتداء بجزء من عين الثمن
~~- الخ -).
# وفيه أن اتحادهما في أن العقد، كأنه لم يكن، لا يوجب اتحادهما في معنى
~~الضمان، كيف، ويكون معنى الضمان في أحدهما تلفه عليه، بما هو ماله، وفي
~~الآخر تداركه عليه بشئ مما له، وإرادة مطلق الخسارة والنقصان في المال من ms244
~~الضمان، إنما يصح فيما إذا كان لفظه في البين، كما في الصحيحة 1، لا إذا
~~كان هناك لفظ ظاهر في خصوص أحد المعنيين، مثل " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو
~~من مال بايعه " 2. فافهم.
# قوله (قدس سره): (إلا أنه لما استند في الرد إلى نفي الضرر - الخ -).
# إلا أنك قد عرفت ما في هذا الاسناد، وأن قاعدة نفي الضرر، لا تكاد تكون
~~مقتضية لوجوب تدارك الإنسان، للنقصان الوارد على مال غيره بلا استناد إليه،
~~لو لم تكن مقتضية لعدم الوجوب، كما هو قضية الامتنان.
# ثم إنه يظهر مما مر منا غير مرة من الإشارة إلى أن المنفي بقاعدة نفي
~~الضرر، إنما هو ما للضرر من الحكم، بمقتضى اطلاق دليله أو عمومه، لا نفي
~~الحكم الضرري، على ما في كلام العلامة، وكلامه، زيد في علو مقامهما، فتأمل
~~تعرف.
# قوله (قدس سره): (وهو أولى من حمل تلك الأخبار على الكراهة - الخ -).
# فيه نظر، بل منع، فإن هذه الاطلاقات في العموم لغير التولية، أظهر من
~~ظهوره النهي في الحرمة، مضافا إلى ظهور لا يصلح، وفي غير واحد من تلك
# PageV00P280
# الأخبار في خصوص الكراهة، وكذا مفهوم لا بأس، بل ظهورهما فيها أقوى من
~~ظهور النهي في الحرمة، كما لا يخفى. فتأمل.
# قوله (قدس سره): (إلا أن المحكي عن المختلف، أنه لو قلنا بالتحريم، لم
~~يلزم بطلان البيع - الخ -).
# لعدم الملازمة بين الحرمة التكليفية، والبطلان عقلا. نعم لا يبعد دعوى
~~الملازمة بينهما عرفا، فيما إذا كانت الحرمة متعلقة بالبيع من حيث التسبيب
~~به إلى التمليك، والتملك، والتوسل به إليهما، وإلا فلا دلالة النهي عن
~~المعاملات على الفساد، إلا إذا كانت للارشاد إلى ذلك، كما هو الشايع في
~~النهي في باب المعاملات.
# قوله (قدس سره): (ويؤيده تعليل المنع في طرف المبيع، بقصور ولاية المشتري
~~- الخ -).
# لكن التعليل به عليل، فلا وجه للتعدي إلى الثمن، مع اختصاص الدليل بالمنع
~~في طرف المثمن، مع مخالفة المنع في هذا الحال، لعموم: تسلط 1 الناس على
~~الأموال في جميع الأحوال.
# قوله ms245 (قدس سره): (وهذا لا يسوغ إطلاق البيع على الكلي المتشخص به - الخ
~~-).
# لا يخفى أن تشخص الكلي في الفرد، وانطباقه عليه إذا كان بالاستيفاء مسوغا
~~للاطلاق، كان التشخص والانطباق في الحوالة، إذا كانت استيفاء لا معاوضة،
~~مسوغا لاطلاق المبيع على الكلي المتشخص به فيها على هذا، بأزيد من
~~الاستيفاء، وهو مما لا بد منه في التشخص والانطباق، وإنما لا يسوغ التشخص
~~والانطباق فيها للاطلاق، إذا كانت معاوضة على حدة، لا استيفاء. فإن استحقاق
~~المحال لما على المحال عليه من الكلي، يكون بمعاملة أخرى، غير البيع المنصب
~~على ما انطبق عليه بالوفاء.
# PageV00P281
# قوله (قدس سره): (وفيه إنه لا دلالة لها على محل الكلام - الخ -).
# وفيه أن تقريب الاستدلال بها، يتم بضميمة ترك الاستفصال وإذا صح
~~الاستدلال بها على جواز ابقاء الفرض بمال المسلم، كما حكاه عن العلامة،
~~أعلى الله مقامه، فتفطن.
# قوله (قدس سره): (ويمكن أن يقال: إن ظاهر الحوالة، بناء على كونه معاوضة
~~- الخ -).
# إنما يمكن أن يقال ذلك، لو قيل بكون البيع في الأخبار المانعة، كناية عن
~~مطلق الاستبدال، وقد عرفت أنه لما ليس له مجال، فلا يكاد يتم الاستدلال إلا
~~بضميمة ترك الاستفصال، كما عرفت.
# فافهم.
# قوله (قدس سره): (وكيف كان فالمعاوضة لا يعقل بدون قيام كل عوض مقام عوضه
~~- الخ -).
# قد مر منا الاشكال في ذلك، وأن عدم معقولية المعاوضة بدون ذلك، لا يقتضي
~~عدم معقولية الاشتراء بمال الغير لنفسه. وكون البيع من عقود المعاوضة،
~~معناه أنه تمليك بالعوض، لا مجانا كالهبة، لا بذاك المعنى الذي لا يعقل إلا
~~بدخول كل إلى ملك من خرج عن ملكه الآخر. فتذكر.
# وهذا آخر ما أوردنا ايراده، وقد فرغنا عنه في اليوم الثلاث تاسع عشر محرم
~~الحرام من شهور سنة (1319) تسعة عشر وثلث مأة بعد الألف. حامدا، شاكرا،
~~مصليا، راجيا، لأن ينتفع به الأخوان، كما انتفعوا بأصله. وأن يعفوا عما وقع
~~فيه من الخطأ، والخلل. والذهول، والزلل. والسهو، والنسيان، فإنها كالطبيعة
~~الثانية للإنسان.
# الحمد لله كما هو أهله ومستحقه والصلاة ms246 على نبيه محمد وآله الطاهرين.
~~ولعنة الله على أعدائهم أجمعين، إلى يوم الدين.
# آخر الكتاب# PageV00P282 ms247