######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shia_000411Vols
#META# 000.BookURI	:: AFTER1900
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: السيد اليزدي
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 1337
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: حاشية المكاسب (ط.ق)
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه الشيعة من القرن الثامن
#META# 022.BookVOLS	:: 2
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shia_000411Vols
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shiaonlinelibrary.com/الكتب/411_حاشية-المكاسب-(ط.ق)-السيد-اليزدي-ج-1
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1378
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA



#####SUBJECT#BIBLIOGRAPHY#

#META#Header#End#

# هذه تعليقة شريفة وحاشية منيفة على مكاسب آية الله في الورى الشيخ مرتضى
~~الأنصاري قده للعالم العلم العيلم نبراس حقايق العلوم والمعالم ومشكاة
~~دقايق الرسوم والمراسم بحر العلم المتلاطم وسحاب الفضل المتراكم أبي
~~المكارم والمفاخم سيد العلماء الأفاخم و الفقهاء الأعاظم السيد محمد كاظم
~~اليزدي النجفي أدام الله تعالى أيام إفاضاته بسم الله الرحمن الرحيم الحمد
~~لله رب العالمين وصلى الله على خير خلقه محمد واله أجمعين الطيبين الطاهرين
~~واللعنة على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين وبعد فيقول العبد الأقل محمد
~~كاظم بن عبد العظيم الطباطبائي اليزدي عفى الله عنه انى عندما كنت مشتغلا
~~بالبحث والنظر فيما صنفه الشيخ المحقق العلامة المدقق الفهامة وحيد عصره
~~وأوانه وفريد دهره وزمانه الشيخ الزاهد العابد المجاهد الشيخ مرتضى
~~الأنصاري قدس الله سره الشريف في المكاسب سب ربما ينقدح في دهني اشكال أو
~~توضيح حال أو دفع ايرادا وبيان مرادي حببت ايراده على طرز التعليق عليه
~~تذكرة ولغيري تبصرة وبالله التوفيق وهو المستعان وعليه التكلان قوله روى في
~~الوسائل (الخ) أقول الموجود في كتاب تحف العقول مشتمل على زيادات على
~~المنقول فيهما لكن لا يتغير بها المعنى المراد ولعلهما هذباه وان كان بعد
~~غير مهذب والظاهر أن الراوي نقله بالمعنى ولا فيبعد ان يكون الألفاظ
~~المذكورة مع الاغتشاش من الإمام عليه السلام ثم إن هذه الرواية الشريفة وان
~~كانت مرسلة ولا جابر لها لأنها وان كانت مشهورة بين العلماء في هذه الأعصار
~~المتأخرة الا ان الشهرة الجابرة وهي ما كانت عند القدماء من الأصحاب
~~والعلماء غير متحققة لكن مضامينها مطابقة للقواعد و مع ذلك فيها امارات
~~الصدق فلا بأس بالعمل بها قوله (ع) أربع جهات أقول لا يخفى ان وجوه المعايش
~~أزيد من المذكورات إذ منها الزراعات والعمارات واجزاء القنوات بل مطلق
~~احياء الموات والحيازات والنتاجات وغرس الأشجار وكرى الأنهار والإباحات
~~والصدقات ولعله أدرج غير الأخيرين في الصناعات وأدرجها في التجارات ويمكن
~~ان يكون الحصر إضافيا ويؤيده المنقول من رسالة المحكم المتشابه حيث إنه ms0001 جعل
~~وجوه المعايش خمسة وعد العمارات قسما مستقلا والصدقات قسما أخروا سقط
~~الصناعات وهذا واما الجعالات فهي داخلة في الإجارات وكذا العمل للغير لا
~~بعنوان الإجارة بل بمجرد الاذن وكذا حق لوكالة والوصاية والنظارة ونحوها ثم
~~إن المراد من قوله (ع) وجوه المعاملات ليس المعاملة المصطلحة بل المعنى
~~اللغوي فلا (يقال) ان المذكورات ليست من المعاملات فلذا أسقطها كيف والا
~~فالصناعات والولايات من حيث هي أيضا ليست منها فتدبر قوله (ع) ولاية الوالي
~~العادل وولاية (الخ) أقول المراد بولاية الوالي توليه للأمور بنفسه وولاية
~~الحكم تولى الغير من قبله ولو بوسايط وكذا بالنسبة إلى الوالي الجائر
~~وولاية قوله (ع) الا بجهة الضرورة (الخ) أقول يظهر منه جواز التكسب
~~بالولاية في حال الضرورة حتى بالنسبة إلى الحكم الوضعي بمعنى تملكه للأجرة
~~وان كان من الأجرة على المحرم فإنه ليس بحرام في حال الضرورة وهذا بخلاف
~~الضرورة إلى يسار المحرمات كما لو أكره على إجارة السفن والحمولات أو
~~البيوت ونحوها لحمل المحرمات أو احرازها فإنه يشكل الحكم بتملكه للأجرة إذا
~~كانت ومقابل تلك المنفعة المحرمة إذ هي ليست مملوكة حتى يملك عوضها فهو
~~نظير ما إذا أكره أو اضطر إلى بيع الخمر والخنزير فإنه لا يملك عوضهما لعدم
~~العوض لهما شرعا نعم يجوز له اخذ الأجرة تقاصا عن المنفعة المفوتة عليه
~~وسيأتي بيان الحال في موضعه قوله (ع) ووجوه الحلال (الخ) أقول الظاهر؟ انه
~~عطف على التجارات ويحتمل بعيدا كونه عطفا على التفسير وقوله التي ضفة
~~للوجوه ويحتمل كونه صفة للتجارات وقوله مما لا يجوز متعلق بالتفسير باعتبار
~~تضمنه لمعنى التمييز ويحتمل ان يكون متعلقا بقوله (ع) مميزا محذوفا على أن
~~يكون حالا وقوله وكذلك المشترى يحتمل ان يكون بصيغة؟؟ فيكون عبارة عن البيع
~~وعلى هذا يرجع ضمير له إلى البايع ويكون الفرق بين العنوانين بالاعتبار
~~يحتمل ان يكون بصيغة الفاعل ويكون ضمير له راجعا إليه ويكون المعنى وكذلك
~~تفسير وجوه الحلال من التجارات بالنسبة إلى المشترى ويكون قوله الذي لا
~~يجوز ms0002 تخ بيانا يعنى وكذلك تفسير يجوز والمميزة مما لا يجوز للمشترى وقوله
~~مما لا يجوز للمشترى متعلق بكذلك لكونه كناية PageV01P002
# عن التفسير ويحتمل كالسابق كونه متعلقا بحال محذوف وهو قوله مميزا ثم إن
~~جواب اما هو قوله ما هو مأمورية (الخ) وهو مبتدء أخبره قوله فهذا كله حلال
~~وحاصل المعنى اما تفسير التجارات وتمييز الحلال منها من الحرام فهو ان كل
~~مأمور به مما هو (الخ) حلال بيعه وعلى احتمال كون قوله مما لا يجوز في
~~المقامين متعلقا بمميزا محذوفا و عطف قوله ووجوه الحلال على التفسير أو على
~~التجارات وجعل المراد منهما يكون جواب اما قوله فكل مأمور به بجعله خبرا
~~لمبتدأ محذوف ويكون قوله فهذا كله تفريعا وهذا أولى من جهة عدم حسن دخول
~~الفاء بناء على كونه خبرا لقوله فكل مأمور به وكون الجملة جوابا وحاصل
~~المعنى على هذا الوجه واما تفسير التجارات المحللة و تفسير وجوه الحلال
~~منها أو واما وجوه الخلال من التجارات التي يجوز بيعها مميزا مما لا يجوز
~~بالنسبة إلى البايع والمشترى فهو كل مأمور به (الخ) والمراد من وجوه الحلال
~~على هذا الأعيان التي يجوز بيعها ثم إن قوله وقوامهم به (الخ) عطف على قوله
~~هو غذاء وقوله الذي لا يقيمهم غيره صفة لقوله كل مأمور به أو لقوله مما هو
~~غذاء ثم إن المراد من البيوع فتشمل الصلح والهبة المعوضة ونحوهما أو يكون
~~من باب المثال ويدل على عدم الاختصاص بالبيع المصطلح قوله فهذا كله حلال
~~(الخ) بل يظهر منه التعميم إلى غير المعاوضات أيضا قوله (ع) أو شئ يكون فيه
~~(الخ) أقول عطف على قوله كل امر أو على المضاف إليه فيدخل عليه لفظة كل
~~وكذا قوله أو شئ من وجوه النجس وجواب اما في هذه الفقرة أيضا قوله فكل اما
~~بتقدير مبتدءا ويكون قوله فهذا كل حرام تفريعا واما بجعله مبتدءا وكون الجر
~~قوله فهذا كله قوله نظير البيع بالربا أقول يظهر منه ان المراد من وجه
~~الفساد أعم ms0003 من أن يكون في المبيع كبيع الميتة والدم وغيرهما من المذكورات
~~وفى نفس بان يكون محرما كبيع الربا فان المبيع من حيث هو لا فساد فيه بل
~~مقدار الزيادة أيضا لا فساد فيه بما هو فلو استفدنا من الرواية الحكم
~~الوضعي أيضا وهو بطلان المعاملة يكون مقتضى هذه الفقرة بطلان جميع البيوع
~~المحرمة لدخولها تحت ما فيه وجه من وجوه الفساد فتدبر قوله أو جلودها أقول
~~يدل على عدم جواز بيع جلود السباع مع أنه يجوز لبسها في حال الصلوات وحملها
~~على خصوص الكلب والخنزير بعيد ويمكن حملها على صورة البيع بقصد اللبس في
~~حال الصلاة وهو (أيضا) بعيد والأولى حملها على ما لم يتعارف لبسه فيكون
~~داخلا تحت ما لا فائدة فيه فتدبر قوله وكذلك كل مبيع (الخ) أقول عطف على
~~قوله فكل امر وقوله فهو حرام اما جز واما تفريع جسما عرفت ثم المراد
~~بالتقلب المحرم جميعه لا خصوص المعاملات أو الأعم منها ومن سائر التصرفات
~~وهو الا ظهر وان كان معه يلزم تخصيص الأكثر ثم إن الأظهر ان المراد من وجه
~~الصلاح مجرد عدم الفساد فيه فيكون قوله مأمور به بمعنى مرخص فيه فلا واسطة
~~بين ما يكون الفساد وما يكون فيه الصلاح ليكون الخبر ساكنا عن حكمها نعم
~~يبقى الكلام فيما فيه الفساد والصلاح من جهتين وحكمه الجواز بقصد ترتب
~~الصلاح وعدم الجواز بقصد ترتب الفساد كما يظهر من سائر الفقرات فتدبر قوله
~~(ع) واما تفسير الإجارات (الخ) أقول يعنى الإجارات المحللة بقرينة واما
~~وجوه الحرام من وجه الإجارة على منوال ما مر من الولايات والتجارات وقوله
~~(ع) فإجارة الانسان (الخ) جواب اما وقوله بعد ذلك فلا بأس ان يكون تفريع
~~ولا يصلح ان يكون خبرا لقوله فإجارة الانسان ويكون المجموع على حذو ما مر
~~كما لا يخفى وقوله من قرابته مثال لما يلي امره كالولد وقوله أو دابته أو
~~ثوبه مثال لما يملك وقوله بوجه الحلال متعلق بالإجارة أو يوجر نفسه منصوب
~~بان مقدرة ومعطوف ms0004 على الإجارة وقوله أو العمل أيضا عطف عليها وعلى هذا
~~فيكون مفاد الفقرات الثلث واحدا ويمكن الفرق بينهما يحمل الأولى على
~~الإجارة لمنفعة خاصة بان يكون تمليكا لمنفعة معينة كتمليك الحيططة والكتابة
~~والثانية على إرادة تمليك مطلق منافعه فيكون الخيار بيد المستأجر تعيين
~~أيهما شاء وصرفه فيما يريد والثالثة على إرادة العمل بنفسه أو ولده بلا
~~اجراء صيغه الإجارة بان يكون بمجرد الاذن فيستحق أجرة المثل وربما ان قوله
~~أو يوجر منصوب بان مقدرة كما ذكرنا ويكون لفظه أو بمعنى الواو فيكون تفسيرا
~~للفقرة الأولى فلا فرق بينهما وقوله أو العمل عطف على الموصول فيما ينتفع
~~به والتقدير يوجر فيما ينتفع به أو في العمل ويكون تعلق الظرف الأول
~~باعتبار ايجار داره أو ارضه وتعلق الظرف الثاني باعتبار ايجار نفسه فيصير
~~المعنى يوجر نفسه للعمل بنفسه وولده ومملوكه وهو إشارة إلى قسمي الأجير من
~~اشترط مباشرته والذي يصير أخيرا للتحصيل العمل ولو على وجه التسبيب وأنت
~~خبير بما فيه إذ لا داعى لجعل كلمة أو بمعنى الواو و (أيضا) لا وجه فجعله
~~تفسيرا للفقرة الأولى و (أيضا) لا معنى لعطف قوله أو العمل على الموصول إذ
~~يكون التقدير أو يوجر نفسه أو داره أو والى أو ارضه أو شيئا يملكه في العمل
~~بنفسه وولده (الخ) وهذا الا معنى له ومن ذلك يظهر عدم صحة ما ذكرنا من أن
~~تعلق الظرف الأول (الخ) فان في كليهما ذكر النفس والغير فتدبر قوله (ع) من
~~غير أن يكون (الخ) أقول يمكن ان يكون متعلقا بجميع المذكورين يعنى يحل
~~اجارته لنفسه أو لولده (الخ) إذا لم يكن عاملا للسلطان وأجيرا من قبله
~~ويمكن ان يكون متعلقا بخصوص الأجير يعنى يجوز اجارته لأجيره إذا لم يكن من
~~جانب السلطان والفرض انه انما يجوز اجارته مطلقا أو لخصوص الأجير إذا لم
~~يدخل تحت عنوان الولاية من قبل الجائر قوله (ع) أو قرابته أقول القرابة
~~المولى عليه منحصر في الولد فلا وجه لعطفه عليه الا ان يحمل ms0005 الأول على
~~الولد الصلبي والثاني على والد الولد أو الأعم ويمكن ان يحمل على مثل الأخ
~~والأخت وغيرهما فيما إذا كان وصيا عليهم أو وكيلا لهم قوله (ع) أو وكيله في
~~اجارته أقول يمكن ان يكون معطوفا على قوله أجيرا فيكون خبرا ليكون يعنى لا
~~بأس ان يكون وكيل الغير في اجارته لذلك الغير ويمكن ان يكون معطوفا على
~~نفسه ويكون المراد منه الموكل يعنى يوجر موكله في الإجارة أو يكون المراد
~~منه لان الأجير (أيضا) وكيل في العمل لكن بعنوان الإجارة يوجر أجيره
~~والضمير في قوله لأنهم وكلاء الأجير على الأول راجع إلى الوكيل باعتبار
~~كونه متعددا في المعنى بلحاظ انه قد يكون وكيلا في إجارة نفسه وقد يكون
~~وكيلا في إجارة دابته أو داره أو ارضه أو مملوكه وعلى الأخيرين راجع إلى
~~المؤجر الذي هو (أيضا) متعدد في المعنى ثم إن هذا التعليل انما هو لدفع ما
~~يتوهم من كون إجارة الشخص لغيره نوع ولاية منه عليه والعرض ان المؤجر الذي
~~هو الوكيل وجانب الوالي حتى يدخل تحت ذلك العنوان بل هو وكيل للأجيرين عند
~~نفس PageV01P003
# الأجير حيث إنه باختياره جعله وكيلا لنفسه ثم إنه لا يحسن الاتيان
~~بالضمير المنفصل في قوله ليس هو بولاة فان المناسب أن يقول ليسوا قوله (ع)
~~فيجعل (الخ) أقول لا يبعد ان يكون من غلط النسخ والصحيح فيحمل ويمكن ان
~~يتضمن معنى الحمل فيكون قوله بنفسه متعلقا به وقوله أو يوجر عطف عليه وقوله
~~في عمل متعلق بيؤجر وقوله حلال بالجر صفة لقوله في عمل وفى بعض النسخ حلالا
~~بالنصب فيكون حالا وقوله لمن كان متعلق بيعمل أو بيؤجر والفرق بين الفقرتين
~~ان الأولى لبيان العمل بلا عقد والثانية لبيان كونه معه وقوله فحلال (الخ)
~~تفريع هذا وقد (يقال) ان قوله (ع) يجعل بمعناه الظاهر وان مفعوله الأول
~~قوله ذلك الشئ ومفعوله الثاني قوله في عمل (الخ) وعلى هذا فيكون قوله بنفسه
~~متعلقا بقوله حمله ويكون قوله أو يوجر نفسه امارة إلى ms0006 الإجارة على وجه
~~المباشرة فقط في مقابل قوله بنفسه أو بملكه فإنه شامل المتسبب (أيضا) ولا
~~يخفى ما فيه قوله (ع) أو شئ من وجوه الفساد أقول عطف على قوله هدم المساجد
~~كقوله أو قتل النفس وقوله أو عمل التصاوير هذا ويشكل عطف الخنازير والميتة
~~والدم على التصاوير إذ لا يتعلق بها عمل الا ان يكون المراد من عملها حملها
~~وفى بعض النسخ حمل التصاوير بدل عمل التصاوير ومعه لا اشكال قوله (ع) وكل
~~امر منهى (الخ) أقول عطف على قوله نظير أو على المضاف إليه وعلى الأول هو
~~بالرفع وعلى الثاني بالجر وقوله فمحرم تفريع ويحتمل كونه خيرا لقوله فكل
~~امر بناء على الرفع قوله (ع) فيه أوله أو شئ منه أوله أقول الفرق بين
~~الإجارة في الشئ وللشئ كون الأول على وجه المباشرة والثاني على وجه التسبب
~~أو ان الأول بتمليك ذلك العمل والثاني بتمليك المنفعة لتحصيل ذلك العمل أو
~~ان المراد من الأول الإجارة على مقدماته وبالثاني الإجارة على نفسه وقوله
~~أو شئ منه أوله يعنى أو في شئ منه أو لشئ منه والمراد الإجارة على جزء
~~العمل و الفرق بين فيه وله بأحد الوجوه المذكورة قوله (ع) الا لمنفعة من
~~استأجرته أقول لا يبعد كونه غلطا والصحيح من استأجره ويمكن ان يكون المراد
~~من استأجرته إلى طلبت منه كونك أجيرا له فيرجع إلى الأول قوله إلى أن قال
~~أقول الساقط بين القولين قوله والفرق بين معنى الولاية والإجارة وان كان
~~كلاهما يعملان بأجران معنى الولاية ان يلي الانسان الوالي الولاة أو لولاة
~~الولاة فيلي امر غيره في التولية عليه وتسليط وجوازه امره ونهيه وقيامه
~~مقام الوالي إلى الرئيس أو مقام وكلائه في امره وتوكيده في معونته وتسديد
~~ولايته وان كان أدناهم ولاية فهو وال على من هو وال عليه يجرى مجرى الولاة
~~الكبار الذين يلون ولاية الناس في قتلهم من قتلوا أو إظهار الجور والفساد
~~واما معنى الإجارة فعلى ما فسرنا من إجارة الانسان نفسه أو ms0007 ما يملكه من قبل
~~أن يواجر الشئ من غيره فهو يملك يمينه لأنه يلي امر نفسه وأمر ما يملك قبل
~~أن يواجره ممن هو اجره والوالي لا يملك من أمور الناس شيئا لا بعد ما يلي
~~من أمورهم ويملك توليتهم وكل من اجر (الخ) قوله (ع) واما تفسير الصناعات
~~أقول يعنى المحللة فيكون الجواب قوله فكل ويكون قوله فحلال فعله وتعليمه
~~تفريعا ويحتمل إرادة الأعم فيكون قوله فكل مبتدء أخبره قوله فحلال والجملة
~~جواب اما قوله (ع) وفيها بلغة (الخ) أقول البلغة يتبلغ لعيش ولا يفضل يقال
~~هذا في بلاغ وبلغة وتبلغ أي كفاية قوله والعمل به وفيه أقول الفرق بان
~~المراد بالأول تمام العمل وبالثاني جزئه أو مقدمته قوله (ع) وما يكون منه
~~وفيه الفساد أقول الظاهر أن الفرق ان الأول ما يجئ الفساد من قبله بان يكون
~~مقدمة والثاني ما يكون في نفسه فالمراد بالأول ما يكون مقدمة لوجود الفساد
~~وبالثاني ما يكون علة تامة ويمكن إرادة العكس على وجه قوله وحكاه غير واحد
~~(الخ) أقول قال في الوسائل في باب الخمس علي بن الحسين المرتضى في رسالة
~~المحكم والمتشابه نقلا من تفسير النعماني باسناده الا لي عن علي (ع) قال
~~واما ما جاء في القران من ذكر معايش وأسبابها فقد أعلمنا سبحانه ذلك من
~~خمسة أوجه وجه الامارة ووجه العمارة ووجه الإجارة ووجه التجارة ووجه
~~الصدقات فاما وجه الامارة فقوله تعالى واعلموا انما غنمتم من شئ فان الله
~~خمسه وللرسل و الذي القربى واليتامى والمساكين فجعل له خمس الغنائم والخمس
~~يخرج من أربعة وجوه من الغنائم التي يصيبها المسلمون من المشركين ومن
~~المعادن ومن الكنوز ومن الغوص فوائد الأولى كون لتجارة والإجارة من طرق
~~التكسب واضح فان تحصيل الثمن والمثمن بالبيع تكسب لهما وكذا تحصيل الأجرة
~~بالإجارة واما التكسب بالولاية فبالنسبة إلى الوالي انما هو بأخذ ما أعدله
~~من الأخماس كما أشير إليه في المنقول من رسالة المحكم والمتشابه واخذ
~~الغنائم والتصرف في الأموال المجهولة المالك وسائر ms0008 جهات بيت المال كالخراج
~~والصدقات ونحوها واما بالنسبة إلى ولاية ولاة ولاته فبأخذ الأجرة على
~~اعمالهم واخذ ما جعل لهم في ولايتهم ولا يبعد ان يكون منه الهدايا
~~والمصانعات ونحو ذلك والفرق بين التكسب بالإجارة وما يرجع إليها من هذه
~~الوجوه بالاعتبار كما أشير إليه في الحديث واما التكسب بالصناعات فهو اما
~~بأخذ الأجرة على تعليمها أو عملها للغير أو اخذ العوض عنها ببيع ما عمل فيه
~~الصنعة والفرق بينه وبين التكسب بالإجارة والتجارة بالاعتبار واما لأنه نفس
~~عمل الصنعة مال مكتسب فان الثوب قبل الخياطة أقل قيمة منه بعد عمل الخياطة
~~فتحصيل تلك الزيادة اكتساب وكذا بالنسبة إلى الكتابة أو التجارة بل قد لا
~~يكون للمادة قيمة أصلا وبالصنعة تصير ما لا فلا يتوقف لاكتسابها على
~~التجارة أو الإجارة وهذا أولى من الأول كما لا يخفى الثانية لا يخفى اشتمال
~~هذا الحديث الشريف على جملة من القواعد الكلية منها حرمة الدخول في اعمال
~~السلطان الجائر وحرمة التكسب بهذه الجهة ومنها حرمة الإعانة على الاثم
~~ومنها جواز التجارة بكل ما فيه منفعة محللة ومنها حرمة التجارة بما فيه
~~مفسدة من هذه الجهة ومنها حرمة بيع الاعتبار النجسة بل المتنجسة إذا جعل
~~المراد من الوجوه الأعم ومنها حرمة عمل يقوى بها الكفر ومنها حرمة كل عمل
~~يوهن به الحق ومنها جواز الإجارة بالنسبة إلى كل منفعة محللة ومنها حرمة
~~الإجارة في كل ما يكون محرما ومنها حلية الصناعات التي لا يترتب عليها
~~الفساد ومنها حرمة ما يكون متمحضا للفساد ومنها جواز الصناعة المشتملة على
~~الجهتين بقصد الجهة المحللة بل يظهر من الفقرة الأخيرة جوازها مع عدم قصد
~~الجهة المحرمة وإن لم يكن قاصدا للمحللة حيث قال فلعله لما فيه من الصلاح
~~حل (الخ) بل التأمل PageV01P004
# في فقراته يعطى جواز التجارة أو الإجارة أو الصناعة بقصد الجهة المحللة
~~النادرة حيث إن المستفاد منها ان الملاك ترتب المفسدة وقصد الصرف في الجهات
~~المحرمة فعلى هذا يمكن ان (يقال) يستفاد منها جواز بيع الحمر ms0009 بقصد الإراقة
~~وهذا فتدبر وسيأتي التكلم على جملة هذه القواعد في طي المسائل الآتية
~~وكيفية الاستدلال بهذا الحديث عليها فانتظر الثالثة قد يتخيل ان هذا الخبر
~~كما أنه متكفل لبيان حلية المعاملات وحرمتها كذلك متكفل لبيان الحكم الوضعي
~~(أيضا) من الصحة والفساد ولعله من جهة انه العرض الأهم فيكون المراد من
~~الحلية والحرمة فيه الأعم من الوضعي والتكليفي ولقوله (ع) حرم العمل معهم
~~ومعونتهم والكسب معهم (الخ) بدعوى أن المراد من الكسب المال المكتسب لا أصل
~~الكتاب لاكتسبا وحرمة المال لا يكون الا لبطلان من المعاملة وكذا قوله (ص)
~~فحلال اجارته وحلال كسبه بل هو أظهر ولقوله (ع) وجميع التقلب فيه قوله ما
~~لا يقصد من وجوده على نحوه الخاص أقول الأولى ان (يقال) ما يكون معدا
~~للانتفاع و به على وجه محرم ليشمل ما يكون له منفعة محللة نادرة والظاهر أن
~~مراد (المص) (قده) ما لا يقصد منه نوعا فيرجع إلى ما ذكرنا فتدبر قوله ويدل
~~عليه (الخ) أقول ويمكن الاستدلال بقوله تعالى فاجتنبوا الرجس من الأوثان
~~بناء على أن بيعها مناف للاجتناب المطلق وقوله تعالى اما الخمر والميسر
~~والأنصاب والأزلام رجس فان المراد من الأنصاب الأوثان قوله بحيث لا تعد
~~منفعة نادرة أقول لا يخفى ان المناط كون المنفعة المحللة مقومة لماليته
~~بحيث لو اغمض عن منفعة المحرمة أيضا عد مالا وان كانت المنفعة نادرة وذلك
~~لان المتيقن من أدلة المنع انما هو بيعها بلحاظ الوجه المحرم ووجه الفساد
~~بل أقول لو فرض منفعة نادرة غير مقومة لماليته وكان هناك منفعة محللة مقومة
~~وقصد به تلك النادرة كفى في الصحة وذلك لأنه (ح) في حد نفسه مال يجوز بيعه
~~ولما كان الاطلاق منصرفا إلى الجهة المحرمة فإذا قصد به المنفعة النادرة
~~هذا القصد صار فالاطلاق والمفروض وجود المنفعة المحللة المقومة فه نظر ما
~~لو باع مالا محللا بقصد منفعة نادرة لا يعد الشئ ما لا بلحاظها فإنه لا
~~ينبغي الاشكال في صحته قوله محمول على الجهة المحللة (الخ) ms0010 أقول فإنه (ح)
~~يكون اخذ المال في مقابل الهيئة بلا جهة محللة فلا يجوز بيعه (ح) لا بعنوان
~~بيع المادة فقط بناء على جوازه والحاصل ان المناط كما عرفت وجود منفعة
~~محللة متوقفة على هذه الهيئة الخاصة ولا يكفى ما لا دخل للهيئة فيها فان
~~اخذ المال (ح) في مقابل الهيئة اكل للمال بالباطل فتدبر قوله أقول إن أراد
~~(الخ) أقول التحقيق ان المناط في الصحة والبطلان قصد الانتفاع بالمادة بعد
~~الكسر وعدمه والا فمع قصد خشب الصنم في البيع مع فرض كون الفرض الانتفاع
~~المحرم لا يجوز البيع وذلك مثل ما عرفت من جواز البيع فيما لو باع مع عنوان
~~الصنمية بقصد الانتفاع المحلل وبالجملة إذا كان الغرض الانتفاع بالمادة كفى
~~في الصحة ولو مع عدم شرط الكسر؟ كما لو باعه بقصد الخشب لا يجوز إذا كان
~~الغرض الانتفاع المحرم قوله ولعل التقييد في كلام العلامة (الخ) أقول
~~الظاهر أن مراد العلامة عدم جواز البيع الا مع الوثوق نظر إلى اطلاق اخبار
~~المنع وان غايتها الانصراف عن صورة الوثوق بالكسر وعلى هذا فيكون الأقوال
~~في هذا الفرع ثلاثة والتحقيق الجواز مطلقا لان الانصراف متحقق مع الشرط وإن
~~لم يكن الوثوق حاصلا إذ غايته انه يجب (ح) كسره قبل الدفع إليه فتدبر
~~تنبيهان الأول لا فرق في عدم الجواز بين البيع وغيره من انحاء التمليكات
~~كالصلح والهبة ونحوهما بل لا يجوز صلح حق الاختصاص (أيضا) وكذا الشرط في
~~ضمن العقود وهكذا والوجه واضح الثاني بناء على عدم جواز البيع قبل الكسر
~~ولو بشرطه لا فرق بين البيع الشخصي والكلى فلو باع منا من الحطب وأعطاه
~~الصنم والصليب في مقام الوفاء حرم وبطل الوفاء اما لان مصب البيع (ح) هو
~~الصنم المدفوع فيصدق بيع الصنم واخذ الصنم في مقابله الوفاء نوع تقلب فيه
~~والمفروض حرمة جميع تقلباته لكن أصل البيع لا يبطل بذلك كما هو حلال (أيضا)
~~ولو كسره المشترى واخذ المكسور وفاء من الكلى لا بأس به كما هو واضح ms0011 قوله
~~أقول إن أراد بزوال (الخ) أقول لعله أراد بزوال الصفة عدم مقامرة الناس به
~~وتركهم له بحيث خرج عن كونه آلة القمار وان كانت الهيئة باقية فتدبر قوله
~~إذ قلنا بتحريم اقتنائها أقول الظاهر أن التقييد بذلك من جهة انه لو قلنا
~~بجواز الاقتناء يكون لها منفعة محللة لكنك خبير بأنه منفعة نادرة والتحقيق
~~حرمة بيعها مطلقا إذا كان بقصد استعمالها في الأكل والشرب فان مع هذا القصد
~~لا يجوز البيع وان قلنا بجواز اقتنائها قوله إذا لم يفرض على (الخ) أقول لا
~~وجه لهذا التقييد (أيضا) إذا كان المقصود من المعاملة بها غش الناس بها
~~قوله بناء على جواز ذلك أقول الأقوى عدم الجواز الا إذا كان لغش ظاهرا بل
~~الأقوى وجوب الكسر بقطع مادة الفساد واما الروايتان فيمكن حملهما على صورة
~~عدم المالية للدرهم المغشوش أصلا قوله فان وقع عنوان المعاوضة (الخ) أقول
~~لا يخفى ان المعاملة اما واقعة على الكلى أو الشخصي الخارجي وعلى الأول لا
~~يلزم البطلان إذا بان الخلاف بل لا يثبت الخيار (أيضا) وانما عليه التبديل
~~وعلى الثاني ان خرج من غير الجنس بطل البيع وان كان من الجنس وكان فاقدا
~~للوصف فالثابت اما هو الخيار فإن كان غيبا فخيار العيب والأخيار اخر ومن
~~ذلك ظهر ما في قوله فان وقع (الخ) فان ظاهره كون البيع واقعا على الكلى
~~ومعه لا يلزم البطلان وغاية توجيه كلامه إرادة كون المبيع هو الشخص الخارجي
~~لكن بعنوان انه مشكوك بسكة السلطان على وجه يكون قيدا في المبيع فإذا بان
~~الخلاف فكأنه من غير الجنس لكنه كما ترى ويمكن قريبا ان يكون مراده الفرق
~~بين لو قصد بيع هذا بشئ بعنوان انه درهم فهو باطل لأنه ينصرف إلى المسكوك
~~بسكة السلطان وبيعه لا بهذا العنوان بل من حيث إنه فضة و (ح) فإذا كان
~~مغشوشا فله خيار العيب وان كان غير مغشوش فله خيار التدليس ووجه التأمل انه
~~يمكن دعوى عدم الخيار (ح) أصلا فتدبر ثم مقتضى ms0012 القاعدة عدم الفرق بين صورة
~~العلم والجهل في الفساد بناء عليه في صورة العلم فان المبيع إذا كان على
~~هيئة الخاصة مما يكون غشا وليس له منفعة محللة معتد بها فهو غير قابل
~~المبيع فيكون حاله حال الهياكل والآلات وما PageV01P005
# يذكره من الفرق ممنوع الا ان (يقال) الفرق ان حرمة بيع الدار مقصورة على
~~صورة قصد الغش فعلا فهو لا يمكن الا مع العلم بخلاف الآلات وهو كما ترى لان
~~الدليل مشرك قوله فتأمل أقول لعله إشارة إلى أن تفاوت السكة يعد من العيب
~~(أيضا) فالخيار خيار العيب قوله وهذا بخلاف ما تقدم أقول قد عرفت آنفا عدم
~~الفرق فمقتضى القاعدة في الدراهم أيضا؟ لبطلان للوجه الذي يذكره من أن
~~الهيئة غير مقابل بالمال حتى يبطل البيع بالنسبة إلى ما قابله فقط ودعوى
~~كون ذلك من باب العيب مشتركة الورود لامكان ان (يقال) في الآلات أيضا
~~بالصحة وخيار العيب إذا فرض كونه جاهلا بان هذه هيئة كذاتية وتخيلها هيئة
~~أخرى والتحقيق في المقامين البطلان لان البيع هو المعنون بعنوان خاص لا يصح
~~بيعه بهذا العنوان وليس من قبيل الشرط حتى يجئ خيار العيب أو غيره قوله
~~وهذا الكلام مطرد (الخ) أقول لا يخفى لن القيد الفاسد ان رجع إلى العنوان
~~كما في فرض المقام فهو كما ذكره قده؟ وان رجع إلى الشرط فلا يلزم منه
~~البطلان الا على القول بان الشرط الفاسد مفسد والا فالحكم هو الخيار فليس
~~كل قيد فاسد بذل الثمن الخاص بداعي وجوده مما يوجب البطلان فتدبر قوله
~~والأول اما ان يكون (الخ) أقول لا يخفى ان الأول على ما ذكره ما كان راجعا
~~إلى بذل المال في مقابل المحرم فقط فلا وجه لتقسيمه إلى القسمين ففي
~~العبارة تشويش هذا مع أن الثاني (أيضا) ينقسم إلى القسمين المذكورين فلا
~~وجه للتخصيص بالأول ثم إنه يبقى فرض اخر وهو ان يشترط عليه أحد الامرين من
~~التخليل أو التخيير والظاهر صحته فإنه ليس منحصرا في المحرم فتدبر قوله
~~ويدل ms0013 عليه (الخ) أقول ويدل عليه (أيضا) قوله (ص) ان الله إذا حرم شيئا حرم
~~ثمنه فتدبر قوله مضافا إلى كونها إعانة (الخ) أقول سيأتي ان كونه إعانة على
~~الاثم لا يقتضى البطلان فانتظر ثم لا يخفى ان إجارة الشئ لينتفع به في
~~المحرم تتصور على وجهين أحدهما ان يكون التمليك وأراد على خصوص المنفعة
~~المحرمة بان يوجر الدابة مثلا لحمل الخمر بان لا يملك منهما الا هذه
~~المنفعة بحيث تكون عنوانا الثاني ان يكون واردا على المنفعة ولكن اشترط
~~عليه الاستيفاء على الوجه المحرم كان يملكه منفعة الدابة واشترط ان ينتفع
~~بها بحمل الخمر والفرق انه لو خالف وحمل عليها غير الخمر كان استيفاء الغير
~~المملوك على الأول بخلافه على الثاني فان غايته ان يكون تاركا للعمل بالشرط
~~ولا يخفى ان البطلان في الأول مما لا اشكال فيه واما في الثاني فهو محل
~~الاشكال ومقتضى القاعدة ابتنائه على كون الشرط الفاسد مفسدا الا ان (المص)
~~سيذكر انه غير مبنى عليه قوله (فت) أقول وجهه ان كون الشئ قدرا متيقنا غير
~~كونه منصوص نظير ما مر في تعارض قوله (ع) ثمن العذرة سحت مع قوله (ع) لا
~~بأس ببيع العذرة قوله والفرق بين مواجرة (الخ) أقول لا يخفى ما في هذا
~~الفرق فان اشتراط عدم بيع شئ الا الخمر (أيضا) بعيد عن المسلم نعم كثيرا ما
~~يعلمون انه لا يبيع غيرها ومع ذلك يقدمون على الإجارة ومثل هذا يجرى في
~~الصنم والصليب (أيضا) فتدبر قوله ثم إنه لا فرق (الخ) أقول حاصله ان المناط
~~في المطلب صدق كون العوض مقابل المنفعة المحرمة ليكون اكلا بالباطل ويشمله
~~قوله (ع) ان الله إذا حرم شيئا آه؟
# وغير ذلك وهذا لا فرق بين كون الشرط صريحا أو ضمنيا قلنا بوجود الوفاء به
~~أو لا وعلى هذا فلا يكون البطلان مبنيا على كون الشرط الفاسد مفسدا قلت هو
~~كذلك مع الصدق لكن يمكن منعه ولو في الشرط الصريح إذا لعوض انما هو في
~~مقابل طبيعة ms0014 المنفعة والتعيين في المحرمة انما جاء من قبيل الشرط الذي هو
~~إلزام اخر غير أصل المعاوضة ولذا لو خالف وانتفع بالمحلل لا يكون انتفاعا
~~بغير المملوك فلا يبعد دعوى الابتناء على الشرط الفاسد بحسب القاعدة نعم
~~يمكن دعوى الاجماع على البطلان في المقام كما يمكن التمسك بالاخبار بدعوى
~~ظهورها في ذلك (فت) قوله مع أن الجزء اقبل (الخ) أقول قد عرفت منه (قده)
~~عدم كون الهيئة من قبيل الجزء بل هي من قبيل العنوان والقيد فكون مثل هذا
~~الجزء اقبل للتفكيك ممنوع بل الامر بالعكس كما لا يخفى قوله على وجه يكون
~~دخيلا (الخ) القول لا يخفى ان المناط في المنع كون المقصود من بيعها غنائها
~~وإن لم يبذل الثمن أزيد بلحاظ ذلك أصلا والحاصل ان لمناط كون الغرض من
~~البيع الانتفاع المحرم وغيره لا زيادة الثمن لأجل الصفة وعدمها قوله ويدل
~~عليه ان يدل (الخ) أقول ويمكن الاستدلال بقوله (ع) في حديث تحف العقول أو
~~شئ يكون فيه وجه من وجوه الفساد خصوصا بقرينة تمثيل لذلك بالبيع بالربا
~~وذلك لأن المبيع في بيع الربا ليس مما لا يجوز بيعه بل الوجه في المنع هو
~~خصوصية قصد الربا ففي المقام (أيضا) الجارية من حيث هي ليست مما لا يجوز
~~بيعها لكن لو قصد بها الفناء يصدق ان في بيعها وجه الفساد والحاصل ان مقتضى
~~التمثيل بالربا عدم اختصاص وجه الفساد بما كان في المبيع في حد نفسه كآلات
~~اللهو والقمار بل قد يكون ذلك لخصوصية في البيع وإن لم يكن المبيع في حد
~~نفسه مما فيه الفساد فتدبر قوله والتفكيك بين القيد (الخ) أقول لا يخفى انه
~~لو قلنا بالتفكيك لا نقول بالبطلان في القيد بما قابله من الثمن حتى (يقال)
~~انه غير معروف عرفا وغير واقع شرعا بل نقول ببطلان القيد وصحة البيع في
~~المقيد بتمام المثن كما من سائر الشروط الفاسدة فتدبر قوله أقومهما الثاني
~~أقول بل لا وجه للاحتمال الأول كما لا يخفى على ما أشرنا إليه ms0015 سابقا (أيضا)
~~قوله لان فيه إعانة (الخ) أقول لكن هذا الوجه لا يدل على الفساد كما عرفت
~~وتعرف ويمكن الاستدلال بقوله (ع) أو شئ يكون فيه وجه من وجوه الفساد
~~بالتقريب المتقدم واما قوله صلى الله عليه وآله ان الله إذا حرم شيئا فلا
~~يشمل المقام لان العنب من حيث هو حلال ولم يشترط فيه التخيير وكذا لا يصدق
~~الا كل بالباطل فالدليل منحصر في صدق الإعانة وقوله (ع) أو شئ يكون (الخ)
~~وما دل على حرمة ايجاد مقدمة الحرام بقصد التوصل إليه مضافا إلى الاخبار
~~التي هذه الصورة قدر متيقن منها ثم لا فرق بين ان يكون القصد منهما أو من
~~أحدهما فقط قوله منها خبر ابن أذينة (الخ) أقول يمكن انه (يقال) ان المراد
~~من هذه الأخبار العلم بكون المشترى من شانه وشغله ذلك لا ان يعلم أن هذا
~~العنب بالخصوص يصير خمرا قوله أو التزام الحرمة (الخ) أقول وذلك
~~PageV01P006
# لا اختصاص الأخبار المانعة ببيع الخشب والمجوزة لا ان في بعضها تجويز بيع
~~الخشب أيضا؟ ففي صحيحة أخرى لابن أذينة عن رجل له خشب فباعه ممن يتخذ منه
~~برابط فقال (ع) لا بأس به و ح؟ فيشكل التعويل على هذا الجمع مع قطع النظر
~~عن الاجماع المركب أيضا؟ هذا مع أن مقتضى التعليل في بعض اخبار الجواز
~~بقوله (ع)؟؟ حلالا فجعل حراما فأبعده الله عدم الفرق قلت ويمكن الجمع بحمل
~~الاخبار المجوزة على صورة العلم بكون المشترى شغله ذلك وإن لم يكن جعله هذا
~~العنب الخاص خمرا معلوما لاخبار المانعة على صورة العلم بصرف هذا المبيع في
~~المحرم ويمكن بوجه آخر وهو حمل المانعة على صورة العلم بقصد المشترى صرفه
~~في المحرم إذ (ح) يدخل تحت الصورة الأولى التي ذكر أنه لا خلاف ولا اشكال
~~فيها لما عرفت من عدم الفرق بين قصدهما معا أو أحد بما وحمل الاخبار
~~المجوزة على صورة العلم بالتخمير مع عدم العلم بقصده ذلك حين الشراء فتدبر
~~قوله حيث لم يقع القصد (الخ) ms0016 أقول التحقيق صدق الإعانة مع العلم وإن لم
~~يقصد التوصل بل أقول القصد حاصل مع العلم قهرا غايته انه لا يكون محبا
~~لوقوعه والمحبة غير القصد الا ترى ان من القى شخصا في النار مع عليه بأنه
~~يحترق قاصد للاحراق قهرا وإن لم يكن غرضه من الالقاء الاحراق بل كان لبعض
~~الدواعي الاخر وهذا واضح قوله وفيه تأمل فان حقيقة (الخ) أقول التحقيق ما
~~ذكره ذلك البعض من اعتبار وقوع المعان عليه والا يكون من التجري كما لا
~~يخفى قوله لكن أقول لا شك (الخ) أقول مجمل الكلام ان ايجاد ما يكون مقدمة
~~لارتكاب للحرام يتصور على انحاء أحدها ما يكون من قبيل تجارة التاجر
~~بالنسبة إلى اخذ العشور وهذا الاشكال في عدم حرمته الثاني ان يكون بقصد
~~ارتكاب الغير للحرام كاعطاء السيف بقصد ان يقتل وبيع العنب بقصد ان يخمر
~~وهذا لا اشكال في حرمته لصدق الإعانة قطعا الثالث ان يكون بقصد وجود
~~المقدمة مع عدم قصد ترتب الحرام لكن علم كون الغير قاصدا للحرام كبيع العنب
~~ممن يعلم أنه قاصد للتخمير وهذا إذا كانت المقدمة محرمة على ذلك الغير من
~~غير جهة التجري لا اشكال في كونه إعانة على الحرام بالنسبة إلى نفس المقدمة
~~وان كانت محرمة من جهة التحري ففيه اشكال يذكره (المص) (قده) الرابع هذا
~~الفرض مع قصد ذلك الغير التوصل إلى الحرام لكن علم الفاعل انه يبدو له
~~فيصرفه في الحرام كبيع العنب ممن يعلم أنه يجعل خمرا بإرادة جديدة وهذا لا
~~يعد إعانة لا بالنسبة إلى الحرام لعدم قصد المعين ولا بالنسبة إلى المقدمة
~~لعدم حرمتها (ح) لكنك عرفت أن التحقيق صدق الإعانة بالنسبة إلى ذي المقدمة
~~لان القصد إلى المقدمة التي يعلم صرفها في الحرام قصد قهري له وإن لم يكن
~~غرضه من ذلك ايجاد ذلك الغير للحرام فان قلت فعلى هذا يجب ان تحكم بحرمة
~~التجارة في القسم الأول (أيضا) إذا علم أنه يؤخذ منه العشور قلت لا نعلم
~~ذلك فان التاجر ms0017 لم يوجد المقدمة (أيضا) وانما يعمل لنفسه والعشار يأخذ منه
~~ظلما وقهرا بخلاف بايع العنب فتدبر قوله قد يمنع الا من حيث (الخ) أقول
~~الظاهر أن حكمه بكونه من باب التجري من جهة انه مقدمة للحرام والمقدمات وان
~~قلنا بحرمتها لا عقاب عليها فيكون من باب التجري لكن فيه منع كونها من باب
~~التجري وعدم العقاب لا يستلزم ذلك ثم على فرض كونه من باب التجري نمنع عدم
~~صدق الإعانة فان مجرد اعتبار القصد في موضوعه لا يستلزم ذلك والا لزم عدم
~~صدق الإعانة بالنسبة إلى الحرام النفسي أيضا؟ إذا كان منوطا بالقصد بحيث
~~يكون تحقق عنوانه موقوفا عليه والحاصل ان الإعانة صادقة بالنسبة إلى عنوان
~~التجري بمجرد الإعانة على الشراء وان كان تحققه موقوفا على القصد ولم يكن
~~مثل سائر المحرمات مما يكون المحرم نفس الفعل وان شرط تحقق العصيان فيها
~~أيضا؟ القصد حيث إن القصد فيها ليس عنوانا وانما هو شرط لكون ذات الفعل
~~عصيانا بخلاف المقام حيث إن القصد فيه معتبر في العنوان وذلك لان مجرد هذا
~~المقداد من الفرق ليس بفارق كما لا يخفى فتدبر قوله وتوهم (الخ) أقول حاصله
~~ان لو قيل سلمنا ان الشراء ليس تجريا الا انه مقدمة للتجري لأنه يحصل به
~~وبالقصد فالشراء مقدمة له وإذا كان كان حراما فالشراء حرام فالإعانة عليه
~~إعانة على الحرام قلنا إن حرمة الشراء الذي هو مقدمة للتجري (أيضا) لا بد
~~وأن يكون من باب التجري ويتوقف كونه تجريا على القصد فلا بد فيه من القصد
~~إلى التجري حتى يكون الشراء مقدمة للحرام الذي هو التجري والإعانة عليه
~~إعانة على الحرام والمفروض عدم قصد المشترى إلى التجري وعلى فرضه يلزم
~~التسلسل كما لا يخفى وأشار بقوله فافهم إلى دقة المطلب أو إلى ما ذكرنا من
~~صدق الإعانة وان كان موقوفا على القصد فان الإعانة على أحد جزئي المحرم
~~إعانة عليه فالإعانة على الشراء الذي يكون محرما إذا ضم إليه قصد التوصل
~~إلى الحرام إعانة على الحرام ms0018 الذي هو التجري قوله بان دفع المنكر كرفعه
~~واجب أقول وذلك لوجود المناط في الأول (أيضا) لاثر الظاهر أن المناط عدم
~~وجود المنكر في الخارج والا فالأدلة ظاهرة في الرفع كما لا يخفى على من
~~لاحظها قوله بأدلة النهى عن المنكر أقول ينبغي ان يحمل كلام الأردبيلي
~~(أيضا) على ما ذكرنا من دلالتها بفحواها أي بمناطها قوله يجبى لهم (الخ)
~~أقول الجباية والجباوة الجمع (يقال) جبيته جباية وجبوته جباوة أي جمعته
~~قوله دل على مذمة (الخ) أقول وذلك لان ظاهره ان وجه حرمة الجباية وحضور
~~الجماعة كونهما مقدمتين لسلب الحق الذي هو الحرام قوله وهذا وان دل بظاهره
~~(الخ) أقول وبما يورد عليه بان ظاهر الرواية المذكورة وأدلة النهى عن
~~المنكر كان حرمة بيع العنب ممن سيجعله خمرا مع عدم قصده أولا فلا وجه لطرحه
~~بما ذكره من عدم الدليل على تعجيز من يعلم أنه يسهم بالمعصية لأن عدم
~~الدليل لا يعارض الدليل وفيه أن الظاهر أن مرادة ليس دلالة الخبر المذكور
~~ولا دلالة الأدلة الدالة على النهى عن المنكر بل غرضه ان مقتضى هذا الوجه
~~أعني الاستدلال بان دفع المنكر كرفعه واجب وان كان في ظاهر النظر الحرمة في
~~الصورة المفروضة لا انه ليس كذلك بعد التأمل بمعنى ان مقتضى تلك الأدلة ليس
~~أزيد من وجوب الدفع بالنسبة إلى من قصد المعصية فعلا هذا ولكن الانصاف
~~يقتضى PageV01P007
# ان (يقال) على فرض دلالة الأدلة المذكورة على المدعى انها أعم منه ومن
~~الصورة المفروضة لان المناط إذا كان عدم وجود المنكر في الخارج فلا فرق بين
~~الصورتين فالأولى الالتزام بالحرمة في الصورة المفروضة أيضا قوله وانما
~~الثابت (الخ) أقول يظهر منه (قده) ان وجوب النهى عن المنكر مما يستقل به
~~العقل أيضا كما اختاره الشيخ والفاضل في بعض كتبه والشهيدان والمقداد على
~~ما حكى عنهم وفيه منع واضح لا لما ذكره في هي من أنه لو كان عقليا لزم كونه
~~واجبا على الله (أيضا) لان كل واجب عقلي يجب على كل ms0019 من حصل فيه وجه الوجوب
~~ولو وجب عليه (ع) لزم اما عدم وقوع المنكر في الخارج أو اخلال الله بالواجب
~~وكلاهما باطل وذلك لأنا نمنع كون كل واجب عقلي واجبا على الله كما هو واضح
~~بل الوجه في المنع ان الوجدان حاكم بعدم قبح ترك النملي؟ المذكور ويكفى في
~~اللطف الترهيب من الله تعالى بالنسبة إلى ذلك الفاعل ونهيه وزجره كما لا
~~يخفى ولذا ذهب جماعة من المحققين فهم الخواجة نصير الطوسي إلى كون وجوبه
~~شرعيا بل عن (لف) نسبته إلى الأكثر وعن (ئر) إلى جمهور المتكلمين والمحصلين
~~من الفقهاء نعم لو كان المنكر مما علم إرادة الشارع لوجود آه في الخارج من
~~غير نظر إلى شخص دون شخص مثل قتل النفس يكون العقل مستقلا بوجوب رفعه ولكن
~~هذا لا يختص بما إذا كان المباشر مكلفا بل يجب ولو كان صادرا من الصبي
~~والمجنون بل البهائم (أيضا) فهذا لا دخل له بمسألة النهى عن المنكر من حيث
~~إنه منكر ومنهى عنه للشارع فتدبر هذا ومما ذكرنا ظهر انه لا يمكن الاستدلال
~~على ما نحن فيه من وجوب دفع المنكر بالعقل واما الأدلة النقلية على وجوب
~~النهى فيمكن (أيضا) منع دلالتها على المقام لان الاستدلال بها فهم فرع
~~المناط منها وهو ليس بقطعي والظن به لا يثمر الا ان (يقال) يظهر منها كون
~~المناط ما ذكر من إرادة عدم وجود المنكر في الخارج فالظن مستفاد من اللفظ
~~فالخارج حتى لا يكون حجة وعليه يتم الاستدلال المذكور ولا فرق بين صورة قصد
~~المشترى حين الشراء للتخيير وصورة العلم بأنه سيهم جسما؟
# ذكرنا انفا فلا تعقل قوله كمن يعلم عدم الانتهاء (الخ) أقول فإنه لا يجب
~~النهى (ح) اجماعا وهو الدليل عليه والا فيمكن القول بوجوب النهى وان علم
~~بعدم التأثير لشمول الاطلاقات قوله مدفوع بان ذلك (الخ) أقول يمكن ان
~~(يقال) بناء على استفادة حكم الدفع (أيضا) من اخبار النهى عن المنكر انه
~~يستفاد منها ان يد مما ذكره (المص) بدعوى أنه ms0020 يظهر منها وجوب ما هو من قبل
~~كل واخذ من المكلفين من مقدمات دفع المنكر كترك بيع عنبه وان علم ببيع
~~الغير له على تقدير الترك فيكون عدم وقوع المنكر حكمة التحريم ايجاد ما هو
~~مقدمته على ما يستفاد من الرواية التي جعلها شاهدة فان المستفاد منها على
~~ما أشرنا إليه ان ايجاد ما هو مقدمة السلب الحق عنهم (ع) لا يجوز من حيث
~~إنه له دخل في ذلك وإن لم يترتب عدم السلب على فرض تركه بل أقول إذا كان
~~المطلوب فعلا واحدا بسيطا من جماعة على وجه الاشراك ولم يكن مقدورا الا
~~للمجموع من حيث المجموع كدفع المنكر فيما نحن فيه وكحفظ النفس إذا لم يكن
~~مقدورا الا لمجموع جماعة فلا يعقل ان يكون المطلوب الأولى من كل واحد منهم
~~ذلك العنوان بل لا بد ان يكون المطلوب من كل واحد مقدار ما هو مقدوره من
~~مقدمات حصول ذلك الفعل إذ لا بد في تعلق التكليف من وجود القدرة والعنوان
~~الذي يتوقف حصوله على اجتماع جماعة لا يكون مقدور الواحد منهم والمفروض ان
~~كلا منهم مكلف مستقل ومخاطب كذلك فلا بد ان يمتاز ما هو المطلوب منه من
~~غيره فعلى هذا يكون ذلك العنوان البسيط غرضا في المطلوب لا مطلوبا أوليا
~~وهذا بخلاف ما إذا كان مقدورا لكل منهم فإنه لا بأس بتعلق التكليف به (ح)
~~بناء على المختار من أن الامر بالمسبب ليس امرا بالسبب وان المقدور
~~بالواسطة مقدور والغرض ان الاشكال في المقام ان ذلك العنوان ليس مقدورا
~~بالواسطة أيضا؟ لان كونه مقدورا للجميع لا يكفى في تعلق الطلب بكل واحد و
~~من المعلوم ان كل واحد مكلف على خياله وفى حد نفسه فلا يمكن الا بالتزام ان
~~تكليف ايجاد ما هو مقدور له من المقدمات ومما ذكرنا ظهر انه لا يعقل ان
~~يكون المطلوب منه المقدمة بشرط كونها موصولة أي مع وصف الايصال الفعلي لأنه
~~(أيضا) ليس داخلا تحت قدرة كل واحد نعم يمكن تعلق ms0021 الطلب بالعنوان وبالمقدمة
~~الموصلة إذا كان على وجه الوجوب المشروط بان يكون مكلفا بالدفع إذا ساعده
~~البقية من الجماعة لكن على هذا خارج عن مفروض هذا؟ المقام لأن المفروض ان
~~الدفع واجب مطلق بالنسبة إلى الكل ولازم كونه مشروطا على وجوبه إذا كان
~~بناء واحد من المكلفين على عدم الامساك أو كان بناء الجميع على ذلك فيلزم
~~عدم العصيان (ح) بترك الكل اختيار لأن المفروض على هذا كون الوجوب على كل
~~واحد مشروطا بمساعدة الغير له فمع عدمها لا وجوب فلا عصيان ولا يمكن
~~الالتزام به والحاصل انه إذا تعلق غرض الشارع أو كل امر بوجود عنوان بسيط
~~في الخارج فاما ان يكون مقدور الكل واحد من المكلفين مستقلا واما أن لا
~~يكون مقدورا للآحاد بل يتوقف على اجتماع جماعة فعلى الأول كالاحراق المقدور
~~لمكلف واحد يمكن ان بطلب من المكلف ذلك العنوان فيكون ما يحصله واجب مقدميا
~~ويمكن ان يطلب منه من الأول ما يحصله ليكون ذلك العنوان غرضا في المطلوب لا
~~مطلوبا أوليا ويكون المحصل على هذا واجبا نفسيا فيجوز ان يأمر بالاحراق
~~ليكون الالقاء واجبا من باب المقدمة ويجوز ان يأمر أو لا بالالقاء لغرض
~~الاحراق وهذا بناء على ما هو الحق المحقق في محله من أن المقدور بالواسطة
~~مقدور وإلا فلا يتصور الا الوجه الثاني على ما عليه جماعة من أن الامر
~~بالمسببات امر بأسبابها أولا لعدم كون المسبب مقدورا وعلى الثاني كمسألة
~~دفع المنكر فيما نحن فيه وكحفظ نفس محترمة يتوقف على إعانة جماعة وكسد
~~الثغرة الموقوف على اجتماع عدد خاص بحيث لا بنفع أقل منه وكحمل التثقيل على
~~ما ذكره (المص) (قد)؟ نقول إذا أوجب على المجموع ذلك العنوان لا يعقل الا
~~ان يكون راجعا إلى ايجاب المقدمات بالنسبة إلى الآحاد فيجب على كل مكلف من
~~تلك الجماعة ما يطمئن منه من المقدمات ولا يعقل ان يكون المطلوب من كل منهم
~~ذلك العنوان لأن المفروض انه غير قادر على ايجاده ولو بالواسطة غاية الأمر ms0022
~~ان المجموع من حيث المجموع قادر وهذا لا ينفع بالنسبة إلى كل واحد لأنه
~~مكلف على حياله فالمقدمة المطلوبة من كل منهم واجب نفسي أولى بالنسبة إليه
~~وليست واجبة من باب المقدمة لأنه فدع؟ PageV01P008
# وجوب ذي المقدمة عليه والمفروض عدم كونه مقدورا له فيكون ذلك العنوان
~~غرضا في المطلوب لا مطلوبا أولياء فان قلت إن هذا خلاف الغرض لأنك فرضت انه
~~أوجب على المجموع ذلك العنوان فكيف لا يكون مطلوبا أولياء بل غرضا قلت غرضي
~~ان الايجاب على المجموع على وجه الشركة ماله إلى ما ذكرت فهو نظير ما يقوله
~~القائل بان الامر بالمسبب راجع إلى الامر بالسبب من جهة ما يدعيه من عدم
~~كونه مقدورا فلا بد في مقامنا هذا من أن يكون الواجب على كل من المكلفين
~~ترك بيع العنب لا عنوان دفع المنكر لعدم كونه فعلا مقدورا له وكذا لا يمكن
~~الواجب عليه خصوص الترك الذي يحصل به الدفع بان يكون منضما إلى ترك بقية
~~المكلفين لأنه (أيضا) غير مقدور هذا واما ايجاب ذلك العنوان على كل واحد
~~يشرط موافقة الباقين فهو متصور ولا يكون من طلب غير المقدور الا ان مسألة
~~النهى عن المنكر ودفعه ليست كذلك لأن المفروض انه واجب مطلق على المجموع
~~فان قلت إن كل واجب مشروط بالقدرة والذي ذكرت راجع إلى ذلك إذ مع فرض عدم
~~مساعدة الباقين لا يكون القدرة حاصلة ومعها يمكن الايجاب قلت نعم لكن
~~المناط في المسألة المشار إليها قدرة المجموع وهي حاصلة وقدرة الآحاد ليست
~~شرطا كيف ولازمه انه لو اتفق الجميع على العصيان والمخالفة لا يحصل العصيان
~~لأن المفروض انه لو بنى واحد على العصيان يسقط الخطاب عن البقية لعدم حصول
~~الشرط الذي هو القدرة ولا يمكن الالتزام به فان قلت هب ان الواجب على كل
~~واحد ما يتمشى منه من المقدمات الا ان ايجاد المقدمة مع عدم حصول الغرض لغو
~~فيسقط (ح) الوجوب بالعلم باللغوية قلت نمنع ان اللغوية مسقطة للطلب نعم إذا
~~فرض تحقق ms0023 العصيان من البعض يسقط الخطاب عن البقية ففي مسألة بيع العنب لا
~~يجوز البيع الا بعد عصيان غيره بالبيع والا فالبناء على العصيان غير مسقط
~~للخطاب لما عرفت من أن لازمه عدم تحقق العصيان أصلا لان البايع العالم بان
~~غيره بان على البيع غير عاص من جهة عدم حصول شرط التكليف في حقه والاخر غير
~~عاص لأنه لم يبع ومجردا لبناء على العصيان ليس عصيانا اللهم الا ان (يقال)
~~ان ترك الدفع الذي هو العصيان انما يحصل بمجرد البناء وهو كما ترى ثم إن
~~ذلك كله فيما إذا كان العرض متعلقا بعنوان بسيط واما إذا كان متعلقا بعنوان
~~مركب وكان موقوفا على مشاركة جماعة فيظهر حاله مما ذكرنا لان الطلب راجع
~~إلى اجزائه بالنسبة إلى الاشخاص بمعنى ان كل جزء مطلوب نفسي لواحد ومسألة
~~حمل التثقيل يمكن أن تكون من هذا القبيل لان كل واحد من الجماعة يحمل جزء
~~منه فكان الحمل متعدد بتعدد الاجزاء فتدبر قوله فالدم فيه انما هو (الخ)
~~أقول سلمنا ان الأمور المذكورة في الرواية مما يعد فاعلها من أعوان الظلمة
~~وهو عنوان اخر مستقل الا ان الظاهر منها ان وجه حرمة ذلك العنوان كون الفعل
~~دخيلا في حصول سلب الحق الذي هو المحرم فيستفاد منها ان ايجاد المقدمة التي
~~يترتب عليها محرم حرام الا ترى لو قال لو أن الناس لو يبيعوا عنبهم من
~~الخمار لم يشرب خمرا يستفاد منه انه وجه حرمة البيع ترتب شرب الخمر الا ان
~~(يقال) لعل المسألة سلب حق الخلافة عن الأئمة خصوصية لكونه من أعظم
~~المحرمات فحرمة ايجاد مقدمة لا تدل على حرمة ايجاد مقدمات سائر المحرمات
~~(والمفروض ان الرواية خاصة بهذه المسألة فلا وجه للتعدي إلى سائر المحرمات
~~صح) فتدبر قوله عقلاء ونقلا أقول قد عرفت مع دلالة العقل عليه قوله أو
~~احتمل قيام الغير (الخ) أقول مراده من الاحتمال المتساوي لا الموهوم بقرينة
~~قوله وان علم أو ظن عدم قيام (الخ) ثم إن وجه كفاية احتمال قيام ms0024 الغير
~~بالترك في الوجوب عليه هو ان المفروض ان الواجب مطلق لا مشروط نعم القدرة
~~شرط لكن لا يلزم احرازها حين الشروع في العمل أو في مقدماتها بل يلزم
~~المبادرة الا ان يعلم العجز الا ترى أنه لو احتمل عدم قدرته على اتمام
~~الصلاة لا يجوز له ترك المبادرة إليها ولذا لا يسقط باحتمال الموت و مانع
~~اخر ولا فرق بين ان يكون ما يحقق القدرة امرا وجوديا أو عدميا فلا يتوهم ان
~~ذلك لعله من جهة أصالة عدم المانع أو بقاء القدرة أو نحو ذلك هذا ولكن يمكن
~~ان (يقال) ان فيما نحن فيه جهة أخرى مضافا إلى جهة القدرة فالشك من جهتها
~~يكون مضرا وإن لم يضر من جهة الشك في القدرة وذلك لان ترك البيع انما يجب
~~إذا كان بعنوان الدفع والترك مع قيام الغير ليس معنونا بهذا العنوان فالشك
~~يرجع إلى الشك في المصداق والأصل فيه البراءة الا ترى أنه لو طلب مشترك
~~احراق الخشب وشك في وجود النار في التنور لا يجب عليه ترك القائه فيه ودعوى
~~أن هذه الجهة (أيضا) راجعة إلى الشك في القدرة إذ مع فرض عدم وجود النار
~~مثلا لا يقدر على الاحراق وكذا مع فرض قيام الغير لا يمكن منه الدفع وقد
~~اعترفت بان الشك من جهة القدرة لا يوجب الرجوع إلى البراءة بل يجب الاقدام
~~حتى يتحقق العجز مدفوعة بان الشك من جهة القدرة لا يوجب الرجوع إلى البراءة
~~بل يجب الاقدام حتى يتحقق العجز مدفوعة بان الشك في القدرة انما لا يعتنى
~~به إذا كان في القدرة على أصل الايجاد لا فيما إذا كان من جهة عدم الموضوع
~~ولذا تقول في مسألة التيمم إذا لم يكن عنده ماء لا يجب عليه الطلب بحسب
~~القاعدة والطلب بمقدار غلوة سهم أو سهمين انما ثبت من جهة الاخبار ففرق بين
~~ما إذا شك في القدرة على أصل ايجاد الوضوء وما إذا شك في وجود الماء وان
~~كان مع فقده لا يقدر ms0025 على الوضوء ففي المقام (أيضا) لو شك في أنه قادر على
~~الدفع أو لا يجب عليه الاقدام واما إذا شك في أن هذا الترك دفع أم لا لا
~~يجب فتأمل فان لقائل أن يقول نمنع الفرق بين الصورتين ولذا ذكر صلى الله
~~عليه وآله الجواهر في مسألة التيمم ان مقتضى القاعدة وجوب الطلب حتى يحصل
~~العجز والاقتصار على غلوة سهم أو سهمين وعدم اعتبار الأزيد من جهة التعبد
~~وعليك بالتأمل في المقام وأمثاله فان الفرق بين الصورتين ليس كل البعيد
~~قوله المركب من مجموع تروك أقول لا يخفى ان مجموع هذه التروك مقدمات
~~للمطلوب الذي هو الدفع بناء على ما ذكرنا (المص) فلا ينافي ما ذكرنا من أن
~~عنوان الدفع الذي هو المطلوب عنوان بسيط فتدبر قوله وهذا (أيضا) لا اشكال
~~(الخ) أقول التحقيق عدم الفرق بين هذه الصورة والتي بعدها فان قصد المشترى
~~ليس مناطا في صدق الإعانة وفى عنوان وجوب دفع المنكر بل المدار على قصد
~~PageV01P009
# البايع بناء على اعتباره وعلى العلم بوقوع المنكر وإن لم يكن المشترى
~~قاصدا حين الشراء قوله والظاهر عدم وجوب الترك (ح) (الخ) أقول التحقيق ذلك
~~لكن لا لما ذكره (قده) من الوجه بل للأخبار المتقدمة المجوزة والا فصدق
~~الإعانة لا ينوط بالقصد جسما عرفت سابقا و (أيضا) قد عرفت تمامية فحوى أدلة
~~النهى عن المنكر و (أيضا) يمكن دعوى دلالة الرواية الواردة في اتباع بني
~~أمية بالتقريب السابق بناء على عدم الفرق بين سلب الحق عنهم (ع) وسائر
~~المحرمات و (أيضا) يمكن الاستدلال بقوله (ع) في رواية تحف العقول أو شئ
~~ويكون فيه وجه من وجوه الفساد فان البيع مع العلم بالتخمير فيه وجه الفساد
~~وكذا قوله (ع) أو بأيوب موهن به الحق فتدبر ويؤيد ما ذكرنا الاخبار الآتية
~~في مسألة بيع الصلاح فان الظاهر منها ان وجه النهى تقويه الباطل فتدبر ثم
~~لو قلنا بالحرمة في صورة عدم القصد مع العلم بالتخمير فالظاهر أنه كذلك مع
~~الظن به (أيضا) كما حكى ms0026 عن الشهيد الثاني والأردبيلي بل هو الظاهر من كلام
~~(المص) (قده) فإنه جعلهما من واد واحد حيث قال بل يعلم عادة أو يظن بحصول
~~الحرام والوجه فيه صدق الإعانة مع الظن (أيضا) بناء على صدقها في صورة
~~العلم ولو كان المدرك للحرمة غير ذلك من الوجوه المشار إليها فكذلك خصوصا
~~لو استندنا إلى خبر جابر كما لا يخفى قوله ويحتمل الفساد لا شعار (الخ)
~~أقول إن استندنا في الحكم بالحرمة إلى خبر جابر سواء أخذنا باطلاقه أو
~~حملناه على صورة قصد البايع فاللازم الحكم بالفساد (أيضا) لقوله (ع) حرام
~~أجرته وحرمة الأجرة لا تكون الا مع الفساد كما لا يخفى قوله بناء على أن
~~التحريم مسوق (الخ) أقول وذلك لأن الظاهر من تقسيم معايش العباد ان الغرض
~~بيان حرمة ما يكتسب ويجمع من المال وحليته فيكون المقصود ان المال الذي حصل
~~له حلال أو حرام وإذا كان المال المكتسب حراما في مقام فلازمه بطلان
~~المعاملة كما عرفت ويؤيد ما ذكرنا قوله (ع) فجميع تقلبه في ذلك حرام إذ من
~~التقلبات التصرف في الثمن وأظهر منه قوله (ع) فحلال اجارته وحلال كسبه
~~وقوله (ع) فحلال محلل فعله وكسبه وقوله (ع) فلا بأس بتعليمه وتعلمه واخذ
~~الاجر عليه وقوله (ع) فحرام تعليمه وتعلمه والعمل به واخذ الأجرة عليه وجمع
~~التقليب فيه من جميع الوجوه الحركات فتدبر قوله وفى الدلالة تأمل أقول
~~الانصاف الدلالة من حيث هي لا تأمل فيها الا انه لا يمكن الاخذ بظاهرها حيث
~~إنه يستلزم الحكم ببطلان كل معاملة محرمة من أي وجه كان ولا يمكن الالتزام
~~به ودعوى الالتزام بالتخصيص كما ترى قوله ولو تمت لثبت (الخ) قالوا قد
~~يتخيل ان غرضه (قده) من هذا الكلام تأييد عدم الفساد وحاصله انه لو تمت
~~الدلالة وجب الحكم بالفساد مع قصد المشترى خاصة لأن الشراء حينئذ محرم
~~فيكون فاسدا والفساد لا يتبعض فيكون أصل المعاملة فاسدة ولم يقل به أحد
~~فيكشف هذا عن عدم إرادة بيان الفساد والظاهر أن غرضه ms0027 بيان الواقع لا
~~التأييد إذ لا فرق في عدم التزامهم بالفساد بين صورة الحرمة من الطرفين ومن
~~الطرف الواحد وبعبارة أخرى ليس عدم الفساد في الصورة الثانية مسلما ليجعل
~~دليلا على عدمه في الأولى أيضا؟ فتدبر قوله الثالث ما يحرم لتحريم ما يقصد
~~(الخ) أقول هذا العنوان انما يحسن إذا جعلنا المناط في النصوص ذلك وتعدينا
~~إلى كل ما يكون كذلك واما على ما هو الواقع من الاقتصار على موردها من
~~السلاح أو مطلق آلات الحرب فالأولى ان (يقال) ويحرم بيع السلاح إذا المفروض
~~خصوصية الموضع وعدم كون المناط ما ذكر من العنوان فلا وجه للعنوان بما ليس
~~موضوعا ومناطا وفى الحقيقة التقسيم الثلاثي السابق الذي هذا ثالثة في غير
~~محله فتدبر هذا ولا يبعد دعوى أن هذا القسم (أيضا) داخل تحت الإعانة على
~~الاثم بناء على عدم اعتبار القصد فيها وجعل المدار فيها الصدق العرفي فان
~~الصدق حاصل في المقام وإن لم يعلم بصرف خصوص هذا في المحرم ويمكن استظهار
~~هذا من عبارة الشرايع و (ح) فيتعدى إلى كل ما كان كذلك ويكون من قبيل بيع
~~العنب من الخمار وانما عنونوا السلاح بالخصوص لمكان ورود النصوص فيه كما هو
~~عادتهم في التعرض للجزئيات التي ورد فيها النص بالخصوص بعنوان مخصوص ويؤيده
~~ذكرنا قوله (ع) يستعينون به علينا وعلى هذا فلا بأس بالعنوان على الوجه
~~المذكور (فت) ويمكن ان (يقال) ان المناط تقوى الكفر ووهن الحق لا الإعانة
~~على الاثم وعليه فيتعدى (أيضا) إلى كل ما كان كذلك وهذا أولى من السابق كما
~~لا يخفى إذ نمنع صدق الإعانة الا في حال قيام الحرب والحق الحرمة في حال
~~عدمه (أيضا) إذا لم يكن صلح كما سيأتي وكيف كان فالعنوان المذكور حسن على
~~أحد هذين الوجهين واما على الوجه الذي بينه (المص) (قده) فلا إذ هو نظير ان
~~يكون الواجب الكرام زيد بالخصوص وكان عالما يجب اكرام العالم لكن يقتصر فيه
~~على النص والمفروض ان النص انما ورد في خصوص زيد ms0028 من حيث هو لا من حيث إنه
~~عالم فلا تغفل قوله الا ان المعروف (الخ) أقول اعلم أن حرمة بيع السلاح من
~~أعداء الدين في الجملة اتفاقية وانما الكلام في التعميم والتخصيص بحسب
~~القيود المحتملة أو المتحصل من ظواهر كلماتهم أقوال أحدها وهو ظاهر المشهور
~~اختصاص الحرمة بحال أو قيام الحرب الثاني التحريم في حال المباينة وعدم
~~الصلح وهو مختار جماعة الثالث التحريم في حال الحرب أو التهيؤ له وهو ظاهر
~~لك الرابع التحريم مطلقا وهو المحكى عن حواشي الشهيد بل عن الشيخين
~~والديلمي والحلبي والتذكرة وربما يستظهر من الشرايع (أيضا) الخامس التحريم
~~مع قصد المساعدة فقط حكاه في الجواهر عن بعض ويمكن استظهاره من عبارة (يع)
~~السادس التحريم مع أحد الامرين من القصد إلى المساعدة أو قيام الحرب اختاره
~~في الجواهر السابع التحريم مع الامرين من القصد وقيام الحرب حكاه في
~~الجواهر الثامن ما اختاره في المستند من اطلاق المنع بالنسبة إلى المشركين
~~والتفصيل بين حال المباينة والصلح بالنسبة المسلمين المعادين للدين وهو
~~المحكى عن المهذب بل مقتضى عبارته المحكية في المستند ان اطلاق المنع
~~بالنسبة إلى الكفار اجماع وانما الخلاف بالنسبة PageV01P010
# إلى المسلمين في الاطلاق والتقييد قال بيع السلاح لأهل الحرب لا يجوز
~~اجماعا واما أعداء الدين فهل يحرم بيع السلاح منهم مطلقا أو في حال الحرب
~~خاصة إلى اخره والأقوى هو التحريم مع القصد (مط) ومع عدمه في غير حال الصلح
~~سواء كان الحرب قائما بالفعل أو كانوا متهيئين له أو لا فيكفي مطلق
~~المباينة والظاهر أن صورة القصد خارجة عن محل الكلام إذ لا ينبغي الاشكال
~~في الحرمة معه لصدق الإعانة على الاثم (ح) ولعل من خص الحرمة بهذه الصورة
~~لم يفهم من اخبار المقام أزيد من حرمة المعاونة على الاثم وهو ممن يعتبر
~~القصد في صدقها فتكون الاخبار مبنية للقاعدة ومنزلة عليها وكيف كان فيدل
~~على ما ذكرنا مضافا إلى الدخول تحت قاعدة المعاونة في بعض صورة كحال؟؟
~~الحرب أو التهيؤ له فإنه يصدق الإعانة ms0029 عرفا و إن لم يكن بقصدها بل ولم يعلم
~~ترتب المحرم على هذا البيع الشخصي كما لا يخفى انه مقتضى الجمع بين مجموع
~~الأخبار الواردة في المقام فاتها بين مطلق في المنع ومطلق في الجواز ومفصل
~~بين حال المباينة وحال الصلح فيحمل المطلقات الطرفين على المقيد كما هو
~~مقتضى القاعدة المقررة في محلها فلا يبقى مجال للاشكال فيما ذكرنا واما من
~~أطلق المنع فيلزمه طرح طائفتين من الاخبار وكذا من أطلق الجواز الا مع
~~القصد فقط أو مع قيام الحرب واما من حضه بحال قيام الحرب أو أحد الامرين
~~منه ومن القصد فلعله ناظر إلى خبر هند السراج حيث قال (ع) فيه فإذا كان
~~الحرب بيننا فمن حمل إلى وعدنا سلاحا (الخ) حيث قيد بحال الحرب لكن فيه أن
~~صحيحة الحضرمي جعلت المدار على المباينة ولا تعارض بينهما لان الأول يدل
~~على الحرمة حال الحرب والثانية تدل على الحرمة في أعم منه ولا تعارض بين
~~المثبتين إذا كان أحدهما أعم والاخر أخص فنأخذ بهما معا وعلى فرض ظهور
~~الأولى في التخصيص وان الحرمة مقصورة على حال قيام الحرب نقول وان كانا
~~متعارضين لا ان الثانية أظهر مع أنها أصح سندا بقي الكلام في مستند صاحب
~~المستند فيما ذكره من التفصيل وهو كونه مقتضى العلم بالاخبار وذلك لاطلاق
~~روايتي علي بن جعفر (ع) ووصيته النبي صلى الله عليه وآله في المنع من البيع
~~من الكفار وعدم وجود متعارض لهما إذ ما دل على الجواز (مط) أو في حال
~~الهدنة مختص بالبيع من المسلمين فلا بد من الحكم بعدم الجواز في البيع من
~~الكفار واجراء التفصيل بين حال الهدنة والمباينة في خصوص البيع من المسلمين
~~واما مرسلة السراد عن أبي عبد الله (ع) إلى أبيع السلاح قال (ع) لا تبعه في
~~فتنة ان ادعى دلالتها على الجواز في غير الفتنة (مط) وان كان من الكافر
~~فيجاب عنها بعدم دلالتها الا على المنع في حال الفتنة ولا يستفاد منها
~~الجواز في غيرها حتى ms0030 يؤخذ باطلاقها هذا محصل؟؟ وفيه أو لا ان المرسلة دالة
~~على الجواز في غير حال الفتنة لا من جهة مفهوم القيد حتى يمنع حجية بل من
~~جهة ظهور سياقها حيث إن الراوي قال إني رجل أبيع السلاح فإذا قال الإمام
~~(ع) لا تبعه في فتنة يستفاد منه انه لا بأس ببيع السلاح الا في هذه الصورة
~~وهذا واضح جدا نعم يمكن ان (يقال) بعدم ظهور اطلاق الجواز منها إذ القدر
~~المعلوم كون الغرض بيان عدم البأس ببيع السلاح من حيث إنه بيع السلاح (فت)
~~أو (يقال) البيع من الكفار من الكافر موضع فتنة (مط) (فت) فان الانصاف انها
~~في حد نفسها دالة على الجواز حتى في الكافر نعم لا يبعد دعوى عدم قوة
~~دلالتها في مقابل الروايتين المتقدمتين المطلقتين في المنع فتدبر وثانيا
~~نقول إن الخبرين المفصلين أغنى خبر الحضرمي وهند السراج يشملان البيع من
~~الكفار بملاحظة المناط فإنه لا ينبغي الاشكال في استفادة المنع من البيع
~~منهم في حال عدم الهدنة وإذا كان عدم الجواز في حال المباينة أعم من كونه
~~من المسلمين والكفار فكذا الجواز المستفاد منهما في حال الصلح أعم والحاصل
~~انه يستفاد منهما كون المناط تقوية مقابل فالمراد من الأعداء وان كان خصوص
~~المعادين الا انه من باب المثال فتدبر قوله (رواية الحضرمي أقول صح) وصفها
~~بالحسن في (ئق) والجواهر وبالصحة في المستند قوله (ع) أنتم اليوم بمنزلة
~~(الخ) أقول الظن ان المراد أنتم وأهل الشام بمنزلة أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وآله حيث إنهم من كون بعضهم منافقا ومع عداوة بعضهم لبعض في
~~الواقع كانوا في الظاهر متوافقين ولم يكن بينهم نزاع فكذا لك أنتم وأهل
~~الشام فيكون المخاطب بأنتم مجموع الطرفين من من أهل الحق وأهل الشام قوله
~~رواية هذا السراج أقول قال في حدائق رواها المشايخ الثلاثة قوله وصريح
~~الروايتين أقول لا يخفى ان الرواية الثانية ليست صريحة في اختصاص المنع
~~بحال المباينة بل ولا ظاهرة إذ مقتضاها كون المناط حال قيام ms0031 الحرب ويمكن ان
~~(يقال) ان مراده (قده) دلالتهما على ذلك بعد الجمع بينهما كما هو مقتضى
~~القاعدة ولكن لا يخفى نافيه نعم يمكن ان يرون المراد من الحرب فيها ما
~~يقابل الصلح لكن غاية الأمر على هذا ظهورها فلا وجه لدعوى الصراحة الا
~~بالنسبة إلى الرواية الأولى فتدبر قوله مثل مكاتبة الصيقل (الخ) أقول يمكن
~~ان يكون بيانا للمطلقات المشار إليها ويمكن ان يكون بيانا للبعض الذي يمكن
~~دعوى ظهوره في التقييد والأظهر الأول إذ ليست الأخبار المذكورة مما يمكن
~~دعوى ظهوره في التقييد نعم مورد الأولى منها وهي مكاتبة الصيقل صورة الصلح
~~فان المراد من السلطان فيها سلطان الجور في ذلك الزمان ومن المعلوم عدم كون
~~حرب بينه وبين الإمام (ع) لكن هذا ليس ظهورا في التقييد بل هو مجرد
~~الاختصاص المورد ومن ذلك ظهر الخدشة فيما ذكره من دعوى البعض في التقييد
~~على أي حال أغنى سواء جعل المثل بيانا للمطلقات أو لذلك البعض نعم لو كان
~~خبر اخر مطلق في الجواز أو المنع وكان بحيث يمكن دعوى ظهوره في التقييد
~~يمكن دفع الخدشة على التقدير الأول فيكون ذلك البعض غير مذكور في الكتاب
~~لكن ليس لنا خبر اخر كك؟ فان قلت لعل نظره (قده) في ذلك إلى الخبر الا خير
~~أغنى خبر الوصية بدعوى كون المراد من أهل الحرب الفعلي لا المعنى المعهود
~~لهذا اللفظ وهو ما يقابل المسلم والذمي قلت نعم ولكنه (أيضا) في غاية البعد
~~مع أنه على التقدير المذكور (أيضا) ليس ظاهرا في التقييد الا إذا قلنا
~~بحجية مفهوم القيد فتدبر قوله لان فيه تقوية الكافر (الخ) أقول يمكن ان
~~يستظهر من هذه العبارة ان مراد الشهيد اطلاق المنع في خصوص البيع من الكفار
~~فيكون موافقا لصاحب المستند فتدبر قوله شبه الاجتهاد (الخ) أقول وذلك لما
~~عرفت من النصوص المطلقة والمقيدة في الجواز فعلى فرض تمامية PageV01P011
# ما عدة حرمة التقوية يجب الخروج عنها بالنصوص مع أنها غير تامة أو غير
~~جارية في المقام لمنع ms0032 صدقها بمجرد البيع حتى حال الصلح فتدبر قوله بل يكفى
~~مظنة ذلك الخ؟ أقول مقتضى اطلاق الاخبار كفاية الاحتمال وإن لم يكن ظن بل
~~يمكن الحكم بالمنع حتى مع العلم بعدم الاستعمال لان مجرد وجوده فيهم تقوية
~~لهم وإن لم يحتاجوا إلى استعماله والمدار حصول التقوى لا الاستعمال الفعلي
~~ثم إن ظاهر عبارة (المص) هذه اختصاص المنع بحال قيام الحرب مع أنه جعله أعم
~~منه سابقا فلا تغفل قوله و (ح) فالحكم مخالف (الخ) أقول إذا كان المدار على
~~حصول التقوى وخص بحال قيام الحرب كما يظهر من عبارته فليس الحكم مخالفا
~~للأصول إذ يصدق الإعانة على الا ثم (ح) وإن لم يقصد البايع حسبما عرفت مع
~~أن من القواعد حرمة تقوية الكفر يدل عليها العقل والنقل فان المستفاد من
~~خبر تحف العقول حرمة ذلك (مط) لقوله (ع) أو يقوى به الكفر والشرك ودعوى أن
~~المستفاد منها ذلك في خصوص ما كان منهيا عنه حيث قال وكل منهى عنه مما
~~يتقرب به أخير الله أو يقوى به الكفر والشرك والمفروض ان النهى في المقام
~~مشكوك مدفوعة بان ظاهره ان المناط في الحرمة هو التقوية فلا يلزم ان يكون
~~منهيا عنه مع قطع النظر عن ذلك مع أن قوله (ع) أو باب يوهن به الحق عطف على
~~قوله (ع) كل منهن عنه فيدل على حرمة كل باب يوهن الحق وإن لم يكن منهيا عنه
~~من حيث هو ومن ذلك يظهر انه لا يحسن عد عموم هذه الرواية في عداد الأخبار
~~الخاصة المذكورة فإنها دالة على القاعدة الكلية قوله وسائر ما يكن أقول كن
~~يكن من باب قيل سروا كن من باب أكرم اخفى كذا في المصابح قوله لكن يمكن ان
~~(يقال) (الخ) أقول بل لا ينبغي (الت) في عموم المنع قوله مضافا إلى فحوى
~~(الخ) أقول بل هي صريحة في خصوص السروج ولا فرق بينهما وبين غيرها مما ليس
~~بسلاح من آلات الحرب بل ذكرها من باب المثال كما لا يخفى ms0033 فليست دلالتها من
~~باب الفحوى قوله لا يناسبه صدر الرواية كون (الخ) أقول لعل مرادة (قده) من
~~عدم مناسبة الصدر هو كون الراوي سراجا فلفظة مع ليس بمعنى مضافا حتى يكون
~~وجها اخر لعدم المناسبة ويحتمل ان يكونا وجهين ويكون المراد من عدم
~~المناسبة الصدر اشتماله على قوله من السروج وأداتها والسيف ليس أداة بخلاف
~~السرج لكنه كما ترى ثم إن السريجي لا يجمع على سروج بل على سريجيات فلا
~~يمكن الحمل على السيوف مع قطع النظر عما ذكره (المص) (أيضا) قوله بمقتضى ان
~~التفصيل (الخ) أقول يعنى انه فصل بين السلاح وبين ما يكن فلا بد ان يكون
~~بيع الأول محرما بعد كون بيع الثاني جايرا والا يلزم اشتراكهما في الحكم مع
~~أنه فصل بينهما وإذا كان دالا على الحرمة بيع السلاح فلا بد ان يكون محمولا
~~على صورة لا يكون الطرفان لو أحدهما محقوني الدم وإذا كان (كك) فلا يمكن
~~قياس ما نحن فيه عليه حيث إن المفروض فيما نحن فيه كون الطرف الآخر مهدور
~~الدم والحاصل ان الرواية واردة في غير ما نحن فيه فالحاقه به قياس ومع ذلك
~~مع الفارق فان موردها صورة كون الطرفين محقوني الدم فلهذا جاز فيه بيع ما
~~يكن ولا يجوز بيع السلاح بخلاف ما نحن فيه فان أحدهما محقون الدم والاخر
~~مهدورة فالمناسب أن لا يجوز بيع شئ منهما قوله قيد الشهيد فيما حكى (الخ)
~~أقول لكن هذا التقييد في غاية البعد إذ المفروض ان بيع السلاح (أيضا) يجوز
~~في حال الهدنة نعم لو أطلق المنع بالنسبة إلى السلاح فكان ان يقيد حكمه
~~بجواز غيره بحال الهدبة قوله وفيه تأمل أقول لعل وجهه ان المراد من الحق
~~فيها خصوص الدين لا مطلق ما يقابل الباطل وبالباطل الكفر والشرك وفيه منع
~~فالحكم بالتعدي ليس بعيدا خصوصا بعد فهم المناط من الأخبار المذكورة مضافا
~~إلى قوله (ع) في خبر تحف العقول أو شئ يكون فيه وجه من وجوه الفساد هذا مع
~~كله امكان ms0034 دعوى صدق الإعانة على الاثم في بعض صوره ويمكن ان يستدل عليه
~~(أيضا) بمرسلة السراد انى أبيع السلاح قال صلى الله عليه وآله لا تبعه في
~~فتنة ودعوى أن المراد بها المقابلة في امر الدين كما ترى وربما يستدل عليه
~~أيضا؟ بخبر محمد بن قيس حيث يدل على عدم جواز بيع السلاح من أهل الباطل وهو
~~كما ترى فإنه مختص بصورة المقاتلة قوله ثم النهى في هذه الأخبار (الخ) أقول
~~في المسألة قولان قول بعدم الفساد وهو مختار جماعة وقول بالفساد اختاره في
~~(لك) وشرح الارشاد للأردبيلي وفى الحدائق لا (يخ) من قرب وان كان للمناقشة
~~فيه محال واستدل للأول بان النهى راجع إلى امر خارج عن المعاملة وهو تقوى
~~الكفر ومعونة الباطل ومقتضى العمومان الصحة ولا منافاة بين الحرمة وترتب
~~الأثر وللثاني بان الظ؟ ان العرض من النهى هنا عدم التملك وعدم صلاحية
~~المبيع لكونه مبيعا لا مجرد الاثم فكان المبيع لا يصلح لان يكون مبيعا لهم
~~كما في بيع الغرر كذا عن شرح الارشاد ولعله إليه يرجع ما في (لك) من أن
~~النهى راجع إلى نفس العوض و كذا ما عن جامع المقاصد في نظير المقام من
~~رجوعه إلى أحد العوضين أو إلى أحد المتعاقدين وحاصل غرضهم ان النهى متعلق
~~بنفس المعاملة فيستفاد منه المابغية مضافا إلى الحرمة قلت التحقيق عدم
~~الدلالة على الفساد في المقام وان تعلق بنفس المعاملة لان دلالته على
~~الفساد انما هو من جهة كونه للارشاد إليه في نظر العرف والمفروض في المقام
~~ان النهى مولوي يفيد التحريم والمبغوضية كما هو (الظ) من الاخبار وإذا كان
~~للتحريم فلا يستفاد منه الارشاد وتوضيح ذلك أنه قد تقرر في محله ان النهى
~~من حيث إنه تحريم لا يقتضى الفساد لا عقلا ولا عرفا ولا شرعا سواء كان
~~متعلقا بنفس المعاملة أو راجعا إلى وصفها أو بأمر خارج يتحد معها وذلك لعدم
~~الملازمة بين المبغوضية وعدم ترتب الأثر نعم إذا كان متعلقا بالمعاملة من
~~حيث هي معاملة ms0035 يستفاد منه الفساد عرفا لظهوره في الطلب الارشادي بملاحظة ان
~~العرض الأصلي في المعاملات بيان الصحة والفساد نظير النواهي المتعلقة بما
~~يتعلق بالعبادات حيث إنها ارشاد إلى المانعية كالنهي عن التكتف في الصلاة
~~وعن الاستدبار والكلام فيها فان العرف يفهم (منها ذلك كما أنه يفهم صح) من
~~الأوامر المتعلقة باجزاء العبادات وشرائطها الارشاد إلى الجزئية أو الشرطية
~~فتكون نواهي وأوامر غيرية والحاصل ان النهى المتعلق بالمعاملات حالة حال
~~نهى الطبيب بالنسبة إلى المريض في بيان ما يتعلق بدفع مرضه من وصف معجون
~~ونحوه وحيث إن التحريم والارشاد معنيان متباينان نظير الطلب النفسي والغيري
~~لا يمكن ارادتهما في استعمال واحد فلو علم من الخارج PageV01P012
# أو من القرائن الداخلة ان النهى للتحريم وإفادة المبغوضية فلا يمكن
~~دلالته على الفساد والا لزم الاستعمال في معنيين نعم يمكن ان يكون للتحريم
~~ويستفاد الفساد من قرينة خارجية وبالعكس بحيث يرجع إلى تعدد الدال والمدلول
~~وإذا كان (كك) فنقول لا اشكال في ظهور الاخبار وكلمات العلماء في كون البيع
~~في المقام مبغوضا ومحرما فلا يمكن ان يكون النهى فيها للارشاد إلى الفساد
~~وكذا في كل مقام يكون (كك) فقوله (ع) لا تبع الخمر أو الميتة أو نحوهما مما
~~علم كون بيعه محرما لا يدل نهيه على الفساد وكذا النهى عن البيع وقت النداء
~~فان المعلوم ان حكمة نهيه هو تفويت الجمعة المحرم وهكذا فلا بد في اثبات
~~الفساد من دليل اخر غير النهى ومما ذكرنا ظهر ما في كلام الأردبيلي حيث
~~استفيد منه ان النهى ارشاد إلى الفساد مضافا إلى التحريم وبيان الاثم وقد
~~عرفت عدم امكان اجتماعهما وكذا ما في كلام صلى الله عليه وآله الفصول في
~~مبحث دلالة النهى على الفساد حيث إنه مع قوله بان الاستفادة في المعاملات
~~من جهة كونه للارشاد كما بينا حمله على التحريم من جهة التشريع أو من جهة
~~التوصل إلى ترتيب الأثر الذي هو حرام بعد كون المعاملة فاسدة قال ويقتضيه
~~أي الفساد بحسب الاطلاق ان تعلق بها ms0036 له منها من حيث كونها معاملة مخصوصة لا
~~لجهة غير الفساد فيستفاد من النهى (ح) نفى الأثر فقط أو التحريم باعتبار
~~عدم ترتب الأثر فينزل على صورة التشريع بان يقصد مشروعيتها أو على صورة ما
~~لو قصد ان يعامل معها المعاملة الصحيحة فيحرم لحرمة ما قصد بها إلى أن قال
~~فيرجع مفاد النهى (ح) إلى حرمة تلك المعاملة من حيث التشريع نظرا إلى عدم
~~ترتب الأثر الشرعي المقصود بها عليها انتهى وذلك لأنه إذا كان استفادة
~~الفساد من جهة إرادة الارشاد وحمله عليه فلا يمكن افادته التحريم سواء كان
~~ذاتيا أو تشريعا أو غيرهما وان أريد ان مفاده ليس إلا التحريم التشريعي
~~ويستفاد الفساد من الخارج انتهى فهو خلاف مختاره حيث إنه قال فيما بعده ان
~~هذه النواهي نظير نواهي الطبيب للارشاد ثم إن حمل النواهي على إرادة بيان
~~التحريم من حيث التشريع في غاية البعد كما لا يخفى ثم مما ذكر ما في وجه
~~دلالة النهى في المعاملات على الفساد ظهر انه لا فرق بناء على القول
~~بإفادته بين صورة العلم بالحرمة والجهل إذ النهى لو كان للارشاد لا يتفاوت
~~حاله بحسب الصورتين كما في سائر المقامات من الأحكام الوضعية نعم لو قلنا
~~بالفساد من جهة ان تحريم ذات المعاملة يقتضى فسادها أمكن الفرق بينهما ولكن
~~التحقيق عدم الفرق عليه (أيضا) لان المدار على المبغوضية الواقعية نعم لو
~~كان في مقام التقية يمكن الحكم بالصحة لعدم المبغوضية الواقعية (ح) لأنها
~~ليست كالجهل واقعة المتنجز بل لا يبقى معها التحريم أصلا والمفروض انه
~~الموجب للفساد بقي شئ وهو انه حكى عن الشيخ الفقيه في شرح القواعد انه مع
~~قوله بفساد البيع في ما نحن فيه قال واما معاملة الكفار المستحلين بينهم
~~فلا يبعد صحتها وان حرمت يعنى إذا باع بعضهم السلاح من بعض اخر في حال
~~الحرب مع المسلمين يكون صحيحا ولعل وجهه اقرارهم على مذهبهم في معاملاتهم
~~ولذا ورد جملة من الاخبار في أنه لو باع الذمي خمرا من ms0037 ذمي اخر جاز للمسلم
~~ان يأخذ ثمنه منه وفاء عن دينه إذا كان له عليه دين قوله النوع الثالث
~~(الخ) أقول الأولى عدم ذكر هذا النوع في هذا المقام بل ذكره في مقام بيان
~~شروط صحة البيع إذ المفروض أن لا حرمة فيه الا من حيث فساد المعاملة فلا
~~فرق بينه وبين سائر ما لا يصح بيعه كمال الغير والوقف وأم الولد والعين
~~المرهونة ونحوها والحاصل ان الكلام في المقام في المكاسب المحرمة وهذا
~~القسم ليس منها وقد جرت العادة بذكر ما يكون معاملته حراما وضعيا لا
~~تكليفيا في مقام بيان شروط لصحة هذا مع أن (المص) (قده) ذكر عدم جواز بيع
~~المصحف من الكافر في شروط الصحة مع امكان دعوى كونه حراما تكليفيا أيضا؟
~~فهو أولى بالذكر في المقام كما أن عدم جواز بيع عين المنذورة بناء عليه
~~(أيضا) أولى بالذكر في المقام فتدبر قوله والدليل على الفساد (الخ) أقول
~~تحقيق حال المسألة على سبيل الاجمال ان الشئ اما أن لا يكون له منفعة ولو
~~نادرة بحيث يتعلق به لأجلها عرض عقلاني ولو لشخص خاص أو يكون له منفعة
~~كذائية بالنسبة إلى النوع أو الشخص فعلى الأول لا يصح بيعه ولا سائر
~~معاملاته للاجماع المحصل والمنقول ولعدم صدق عناوين المعاملات (ح) إذ لا
~~يعقل المبادلة والمعاوضة الا مع كون الشئ صالحا لجعله بدلا وعوضا ومع عدم
~~المنفعة وعدم تعلق عرض عقلائي به ولو لشخص خاص لا يصدق عليه كونه عوضا
~~وبدلا ولأنه لو فرض صدق العناوين يمكن القطع بانصراف الأدلة عنه هذا واما
~~الاستدلال على المختار بدعوى أن المعاملة سفهية فإن كان المراد به ان
~~الأدلة (ح) غير شاملة إذ هي منصرفة فهو حتى وراجع إلى ما ذكرنا وان كان
~~المراد كونه وجها مستقلا فلا وجه له إذ ليست هي من حيث هي مانعة كما لا
~~يخفى لعدم الدليل عليه واما الاستدلال بما في الايضاح من كون اكلا للمال
~~بالباطل فيه (أيضا) انه فرع كون المستفاد من الآية قضيتين ms0038 مستقلتين إحديهما
~~ان الأكل بالباطل حرام والثانية ان التجارة عن تراض جايز دح يمكن إذا صدق
~~الأكل بالباطل عرفا يكون حراما وفى المقام يصدق قطعا ويمكن منع ذلك بدعوى
~~أن (الظ) منها ان كل ما لا يكون تجارة عن تراض فهو باطل فيكون المعنى لا
~~تأكلوا أموالكم بينكم بوجه من الوجوه فإنه باطل الا مع التجارة عن تراض
~~فإنه حق فالآية على هذا نظير ان (يقال) لا تعبد غير الله شركا فان المراد
~~منه ان عبادة غير الله شرك لا انها قسمان قسم منها شرك وهو حرام وقسم غير
~~شرك وهو جايز وعلى ما ذكرنا فلا يكون الأكل بالباطل عنوانا مستقلا بل
~~المدار على التجارة وعدمها فإذا صدقت كفى في الصحة ولا يكون من الأكل
~~بالباطل هذا مع أنه على الوجه الأولى يحصل التعارض بين القصرين إذ مقتضى
~~الأولى بطلان كل ما يصدق عليه الأكل بالباطل ومقتضى الثانية صحة ما يكون
~~التجارة عن تراض ففي مورد الاجتماع كما في المقام يحصل التعارض بينهما لأن
~~المفروض صدق التجارة عن تراض فلا يمكن الاستدلال الا ان (يقال) ان الصدر
~~مقدم على الذيل وفيه أنه يمكن العكس وليس له معيار كلى بل المناط الأطهرية
~~فقد يكون الصدر الظهر وقد يكون الذيل (كك) وفى المقام لا أظهرية في البين
~~وهذا (أيضا) يؤكد ان المراد من الآية ما ذكرنا وسيأتي (انش) تمام بيان
~~للمقام في محل اخر (أليق) وعلى الثاني فالحق الصحة وان كانت المنفعة نادرة
~~بل وان كانت متعلقة لغرض شخص خصوص إذا كان هو المشترى أو كان المشترى غيره
~~لبيع منه PageV01P013
# والوجه فيه صدق العناوين وعدم انصراف الأدلة فالعمومات شاملة ولا مانع
~~منها الا دعوى الاجماع على الخلاف وفيه أنه مم إذ كون المراد جميع المجمعين
~~هذه الصورة غير معلوم فلعل المفروض في كلامهم الصورة الأولى بل هو (الظ) من
~~جملة منهم كما لا يخفى على المتتبع واما دعوى كونه اكلا بالباطل ففيها أولا
~~المنع وثانيا ما عرفت من عدم كونه مانعا بعد ms0039 صدق التجارة عن تراض واما ما
~~استدل به (المص) (قده) من رواية لعن اليهود ففيه انه يمكن ان (يقال) انهم
~~كانوا يبيعون الشحوم للأكل ولا اشكال في حرمته وعلى فرض كون بيعهم لا لذلك
~~نمنع عدم حرمته جميع منافع الشحوم عليهم فلا دلالة فيها على عدم الاعتناء
~~بالمنافع النادرة مع أنه يمكن ان يكون ذلك من جهة ان الشحم كان من المحرمات
~~بقول مطلق نظير الخمر وان كان له منفعة نادرة و (ح) فعدم جواز ما لا يكون
~~من المحرمات ويكون منفعته نادرة هذا ولا فرق بين المسوخ وغيرها الا إذا
~~قلنا بنجاستها بناء على عدم جواز بيع مطلق الأعيان النجسة وكذا بين السباع
~~وغيرها والحاصل ان مقتضى القاعدة جواز بيع كل ما تعلق به غرض عقلائي بحيث
~~يصدق عليه العوض والبدل الشمول العمومات وعدم المخرج ودعوى أن تعلق غرض
~~الشخص الخاص لا يكفى إذ لا يصدق عليه انه مال بمجرد ذلك والبيع مبادلة مال
~~بمال مدفوعة أولا بمنع عدم الصدق إذ كل عين تكون تحت سلطنة شخص بحيث لا دخل
~~لغيره فيها فهي ماله إذ لا نعنى بالمال الا ما يكون (كك) فما يمكن ان
~~(يقال) ان غاية الأمر تعلق حقة بها واما الملكية والمالية فلا فيه أن
~~السلطنة على الشئ انما تكون حقا إذا أنت غير تامة بان الغير دخيلا فيه
~~كالغير المرهونة بالنسبة إلى المرتهن ونحوها والا فمع فرض عدم تعلق أحد به
~~وكون سلطنة ذي اليد تامة لا تكون الا ملكا وما لا ومن هنا يمكن لنا ان ندعى
~~ان التحجير يفيد الملكية وان الأرض بمجرده مملوكة للحجر وثانيا نمنع كون
~~البيع مبادلة مال بمال بل عين بعين وإن لم يصدق عليهما المال (فت) وثالثا
~~ان غرض الشخص راجع إلى الغرض النوعي إذ كل من يكون مثل ذلك الشخص في
~~الاحتياج إلى تلك العين يتعلق بها غرضه فهو غرض نوعي فتدبر ومما ذكرنا ظهر
~~حال الأمثلة المذكورة في كلمات الفقهاء فان ما كان منها من قبيل ms0040 القسم
~~الأول لا يجوز بيعه وما كان من الثاني يجوز ولا خصوصية لشئ منها ومن الغريب
~~الاشكال في جواز بيع مثل العلق مع أن فيه منفعة غير نادرة فتدبر قوله
~~والفار والخنافس (الخ) أقول الفار جمع فارة كتمر وتمرة ويهمز ولا يهمز وهي
~~معروفة وكذا الخنفساء والجعلان كصردان جمع جعل كصرد دويبة كالخنفساء أكبر
~~منها تتولد من روث البقر غالبا ومن شأنها جمع النجاسة تمشى القهقري والجداء
~~كعنب جمع جداة كعنبة طائر حبيب والرحمة جمع رحم كقصب طائر يأكل العذرة
~~واليسر معروف وبغاث الطير شرارها وما لا يصيد منها مفرده بغاثة كنعام
~~ونعامة والغربان جمع غراب قوله وظاهره اتفاقنا (الخ) أقول لأنه قال وكذا
~~عند الشافعي فان (الظ) منه ان مذهب جميع الخاصة والشافعي من العامة (فت)
~~قوله فالمتعين فيما اشتمل (الخ) أقول غرضه من هذا الكلام إلى قوله فالعمدة
~~في المسألة الاجماع (الخ) بيان ان مقتضى القاعدة صحة البيع وان المنع انما
~~هو لدليل تعبدي وهو الاجماع وظاهر بعض النصوص وقد أشرنا إلى تمامية هذه
~~القاعدة وان المنع التعبدي غير ثابت فلا تغفل قوله أمكن الحكم بالصحة (الخ)
~~أقول غرضه انه وإن لم يكن صحيحا بعنوان البيع الا انه صحيح بعنوان الصلح أو
~~التجارة أو غيرهما ويشكل بان نقل العين بعوض لا يكون الا بيعا فلا يمكن
~~بصحيحة بعد الشك في صدق المال المفروض اعتباره فيه الا ان (يقال) بعدم حصر
~~المعاملات وهو كما ترى لا ينفع في المقام على فرض تمامية قوله بناء على أن
~~للشحوم (الخ) أقول قد يتخيل ان هذا مناف لما قاله في أول الكتاب في مسألة
~~بيع الأبوال من أن (الظ) ان الشحوم كانت محرمة الانتفاع على اليهود بجميع
~~الانتفاعات لا كتحريم شحوم غير مأكول اللحم علينا ويمكن دفعه بان المراد
~~مما ذكره هناك كون جميع منافعها الظاهرة محرمة عليهم وان حالها ليس كحال
~~الطين فهي محرمة بقول مطلق لا ان منافعها النادرة (أيضا) محرمة فلا تنافى
~~بين المقامين مع أنه يمكن ان (يقال) ms0041 ان البناء الذي يذكره في المقام ليس
~~مختاره فهو بصدد بيان الحكم على البناء المذكور وإن لم يكن مرضيا عنده
~~فتدبر (قوله صح) (غت) أقول لعل وجهه ان ظاهر الخبر ان علة المنع الحرمة لا
~~النجاسة فتدبر قوله وأوضح من ذلك قوله (الخ) أقول هذا مناف لما ذكره انفا
~~من قوله ويؤيد ذلك ما تقدم في رواية التحف (الخ) حيث إنه جعله مؤيد الكفاية
~~المنفعة النادرة في الصحة فتدبر قوله فان كثيرا من الأمثلة (الخ) أقول عدها
~~مما يجئ منها الفساد محضا من جهة عدم نظر المتعاقدين بل أهل العرف إلى
~~منافعها المحللة النادرة وعدم تعلق غرضهم بها فلا دلالة فيها على عدم جواز
~~البيع إذا فرض تعلق غرضهم بها كما لا يخفى قوله بناء على وقوع التذكية
~~(الخ) أقول المشهور وقوعها عليها بل عن السرائر الاجماع عليه وعن غاية
~~المراد لا نعلم مخالفا ويدل عليه جملة من الاخبار منها ما ورد في جواز لبس
~~جلود الثعالب والأرانب ومنها ما ورد في جلود النمر حيث قال الراوي انى رجل
~~سراج أبيع جلود النمر فقال (ع) مدبوغة هي قال نعم قال ليس به بأس فلولا
~~قبولها التذكية لم يكن الاستعمال جايزا بل في موثقة سماعة سئلته عن لحوم
~~السباع وجلودها فقال (ع) اما لحوم السباع والسباع من الطير فانا نكرهه واما
~~الجلود فاركبوا عليها ولا تلبسوا شيئا منها تصلون فيه وأظهر منها موثقته
~~الأخرى سئلته عن جلود السباع ينتفع بها قال (ع) إذا رغيت وسميت فانتفع
~~بجلده ومن ذلك يظهر ان قول (المص) وقد نص في الرواية على بعضها لا وجه له
~~إذ الموثقتان مشتملتان على الكل ولعل نظره إلى غيرهما من الأخبار المتقدمة
~~ويمكن ان يكون مراده النص على جواز بيع بعضها كالخبر المتقدم في بيع جلود
~~النمر لكن يظهر من بعض الأخبار جواز بيع الجميع ففي الصحيح عن الفهود وسباع
~~الطير هل يلتمس منها التجارة قال (ع) نعم وفى المروى عن قرب الإسناد عن
~~جلود السباع وبيعها وركوبها أيصلح ms0042 ذلك قال (ع) لا بأس ما لم يسجد عليه
~~فتدبر قوله وهو المنصوص في غير واحد (الخ) أقول منها الصحيح لا بأس بثمن
~~الهر قوله بخلاف القرد لان المصلحة (الخ) أقول الأولى الاستناد في المنع
~~إلى ما ورد من الخبر في المنع عن بيعه وشرائه وان كان فيه مضافا إلى الضعف
~~امكان تنزيله على حال عدم الانتفاع به أو شرائه للإطافة به الملعب كما هو
~~المتعارف أو على الكراهة والا فمع فرض تعلق الغرض به من حفظ المتاع وغيره
~~لا بأس ببيعه وان كانت منفعة نادرة قوله ثم اعلم أن عدم المنفعة
~~PageV01P014
# (الخ) أقول وقد يكون المشئ منفعة معتد بها ولكن لا يتعلق الغرض به لكثرة
~~وجوده كالتراب في الصحراء والثلج في الشتاء والماء على الشاطئ ولا يجوز (ح)
~~بيعه في ذلك الموضع لعدم المالية وانصراف الأدلة وهو واضح قوله ويمكن ان
~~يلتزم (ح) (الخ) أقول الظن ان مراده انه فرق بين القليل في حد نفسه وفى ضمن
~~الكثير فيحكم (ح) بالضمان إذا صارت الحبات بقدر لها قيمة كما في القيمي بل
~~الحق الضمان (مط) برد المثل في المثلى وما يكون نقدره من شئ اخر في القيمي
~~وان كان قليلا لا يقابل بالمال فان العوض لا بد وأن يكون بقدر المعوض
~~وصالحا للعوضية لا ان يكون مالا فتدبر قوله ثم إن منع حق (الخ) أقول إشارة
~~ما حكاه عن التذكرة من قوله ولا يثبت يد لاحد عليها ويمكن ان (يقال) ان
~~مراد العلامة عدم ثبوت يد الملكية لا عدم ثبوت مطلق إليه حتى ما يثبت حق
~~الاختصاص وعلى فرضه فالايراد عليه واضح لما ذكره (المص) (قده) نعم لو لم
~~يكن الشئ متعلقا المعرض أصلا حتى بالنسبة إلى الشخص الذي في يده أمكن دعوى
~~عدم ثبوت حق الاختصاص فاخذه منه ليس ظلما الا إذا استلزم التصرف في بدنه أو
~~إيذائه أو نحو ذلك قوله مع عد اخذه قهرا ظلما أقول قد (يقال) كونه ظلما
~~موقوف على ثبوت الحق فاثباته به دور ms0043 وفيه انا نقول انا إذا راجعنا العرف
~~بحد صدق العرف الظلم عليه فبه نستكشف ثبوت الحق فتدبر قوله وفى (عد) وشم
~~الخدود (الخ) أقول يمكن ان يحمل الظلم عليه كلامهم على الوشم العرضي الذي
~~يزول بالماء فيكون تدليسا من جهة إبهامه كونه كونه أصليا أو عارضيا غير
~~زايل فتدبر قوله وكذا (الت) في التفصيل (الخ) أقول يمكن ان (يقال) لا
~~يستفاد من عبارة المقنعة التفصيل في صدق التدليس بل في الحرية وعدمها من
~~حيث هو وصل الشعر فان قوله ويستعملن عطف على يغششن يعنى لا بأس ما لم يغششن
~~ولم يستعملن ما لا يجوز وقوله فان وصلن شعرهن بشعر غير الناس لم يكن بذلك
~~بأس يكون المراد من حيث هو وإذا لم يوجب تدليسا فيستفاد منه ان وصل شعر
~~الانسان محرم ولو لم يكن تدليسا فتدبر قوله وكيف كان نظير من بعض (الخ)
~~أقول تحقيق حال المسألة ان (يقال) ان الأفعال المذكورة من الوصل والتمض
~~والوشر ونحوها اما أن تكون مع قصد التدليس أو لا معه فعلى الأول لا اشكال
~~في حرمتها بل حرمة كل فعل تدليسي إذا كان متعلقا بالغير في مقام المعاملة
~~لا ما إذا كان في مثل المرأة بالنسبة إلى زوجها أو غيره من النساء بان تريد
~~إبداء كونها حسنة مثلا والدليل على الحرمة في الصورة المذكورة الاجماع
~~مضافا إلى الأخبار الواردة في الغش وكذا يحرم اخذ الأجرة عليها في الصورة
~~المفروضة لما عرفت من عدم جواز الأجرة على العمل المحرم لقوله (ع) ان الله
~~إذا حرم شيئا حرم ثمنه فان المراد من الثمن مطلق العوض نعم هذا إذا كانت
~~الماشطة هي القاصدة للتدليس أو كانت عالمة بقصد المرأة أو مالك الأمة ذلك
~~وإلا فلا حرمة بالنسبة إليها ولا يكون اخذها الأجرة حراما إذ هو نظير ايجاد
~~مقدمة الحرام للغير مع عدم علمه بصرف الغير إياها في الحرام وعلى الثاني
~~فلا ينبغي الاشكال في عدم حرمة وصل الشعر حتى شعر الانسان لعدم الدليل عليه
~~سوى بعض الأخبار ms0044 المذكورة وهو مع أنه ضعيف ولا جابر له لاعراض (المش) بل
~~عدم تحقق قائل بالحرمة بل عن الخلاف والمنتهى الاجماع على الكراهة حسبما
~~نقله (المص) (قده) معارض بغيره مما هو ظاهرا وصريح في الجواز مضافا إلى
~~اطلاقات جواز الزينة والحاصل ان مقتضى الجمع بين الاخبار الحكم بالكراهة
~~وشدتها في وصل شعر الانسان وسوى دعوى كون شعر الغير عورة وفيها المنع
~~الواضح إذ ذلك انما هو في الشعر المتصل مع أنه لا يتم بالنسبة إلى شعر
~~المحارم خصوصا الزوجة الأخرى للرجل مع أن الكلام في حرمته من حيث هو مع قطع
~~النظر عن جهة أخرى ومن ذلك يظهر الجواب عما (يقال) ان شعر الغير لا يجوز
~~الصلاة معه فإنه (أيضا) (مم) مع أنه أخص من المدعى لامكان القائه حد الصلاة
~~واما غير وصل الشعر مما اشتمل عليه النبوي صلى الله عليه وآله فالحق (أيضا)
~~عدم حرمتها و (الظ) الاجماع عليه مع أن النبوي صلى الله عليه وآله ضعيف بلا
~~جابر ومعارض بما دل على جواز الزينة و (أيضا) إذا كان وصل الشعر جايز فيدور
~~الامر فيه بين التخصيص بما عداه والحمل على صورة التدليس والحمل على
~~الكراهة فلا يمكن العمل به ومن ذلك يظهر ان الحكم بالكراهة في المذكورات
~~(أيضا) مشكل الا من باب قاعدة التسامح العقلي أو الشرعي بملاحظة النبوي صلى
~~الله عليه وآله بعد دعوى ظهورها في المرجوحية في حد نفسه فيصدق البلوغ نعم
~~لو قلنا باجماله من جهة احتمال الحمل على صورة التدليس لا يتحقق موضوع
~~اخبار التسامح لكنه كما ترى قوله خصوصا مع صرف الإمام (ع) (الخ) أقول لا
~~يخفى ان صرف النبوي صلى الله عليه وآله بالنسبة إلى الواصلة عن ظاهره يؤيد
~~إرادة الحرمة بالنسبة إلى البقية لأن المفروض ان مع إرادة المعنى التأويلي
~~يكون للحرمة نعم لو كان النبوي صلى الله عليه وآله الوارد في الواصلة
~~المصروف عن ظاهره غير رواية معاني الأخبار أمكن ان (يقال) ان المراد من
~~الواصلة فيها هو المعنى الظاهر ويكون ms0045 الكراهة بقرينة الرواية الصارفة فيكون
~~بالنسبة إلى البقية (أيضا) للكراهة لكن (الظ) عدم تعدد النبوي مع أن ظاهر
~~كلام (المص) (أيضا) ان المصروف عن ظاهره هو النبوي المذكور في رواية
~~المعاني و (ح) فلا يتجه كلامه (قده) في التأييد المذكور فتدبر قوله مع أنه
~~أولا الصرف (الخ) أقول لا يخفى ان الأولى أن يقول مع أنه لولا الحمل على
~~الكراهة لكان الواجب (الخ) ثم إنه قد فرغ عن حكم وصل الشعر وصار بصدد بيان
~~حكم البقية فلا يناسب تعرضه الحكم الوصل في قوله اما تخصيص الشعر بشعر
~~المراة قوله لا دليل على تحريمها أقول لا يخفى ان هذا انما هو على الوجه
~~الثاني وهو التقييد والا فمع تخصيص الشعر بشعر المرأة الا مانع من إرادة
~~الحرمة فلا يتم نفيه الدليل على تحريمها الا ان يكون لمراد ان بعد الدوران
~~بين الامرين لا دليل لمكان الاجمال لا (يقال) ان التقييد أولى من التخصيص
~~لان التخصيص المذكور (أيضا) تقييد كما لا يخفى فتدبر قوله وهذه (أيضا)
~~قرينة (الخ) أقول حيث إنها صريحة في جواز الحف وهو المراد من التمض الا ان
~~(يقال) ان هذه مختصة بشعر الوجه والتمض أغم منه فتدبر قوله من حيث إنه
~~إيذاء (الخ) أقول لا يخفى ما فيه فان المصلحة موجودة وهي زيادة حسنهن
~~الموجبة لمرغوبيتهن عند النكاح ويؤيده السيرة المستمرة في ثقب الأذان
~~والأنوف قوله نعم مثل نقش الأيدي (الخ) أقول الانصاف عدم الفرق بين النقش
~~بالخضرة وبالسواد والأيدي والا رجل وغيرها والحق ان ذلك في الجميع زينة لا
~~تدليس PageV01P015
# الا إذا قصبها ذلك ومعه لا اشكال في الحرمة ثم إن التدليس (الخ) أقول إن
~~أراد صدق التدليس فهو ممنوع إذ هو بمعنى الاخفاء لأنه ليس من الدلس وهو
~~الظلمة وان أراد لحوق حكمه مع عدم صدقه فلا دليل عليه كما لا يخفى و (ح)
~~فمن الغريب قوله فينبغي ان يعد من التدليس (الخ) قوله وإلا فلا يلحق العمل
~~الخ؟ أقول يمكن ان يدعى ان المراد من ms0046 الكسب المال المكتسب لا المعنى
~~المصدري الذي هو عنوان ثانوي للعنوان الأولى الذي هو فعل يكتسب به و الكسب
~~يطلق على الثلاثة الا ان (الظ) ان المراد في المقام هو الأولى وان كان
~~حقيقة في المعنى الثاني واطلاقه على الثالث من باب اطلاق المسبب على السبب
~~كاطلاق الاحراق على الالقاء في النار روح فيمكن ان يدعى كراهته ولو لم يبن
~~على ذلك حين العمل فيكون الفعل المكروه (ح) مطالبة الزائد حين الاخذ فتدبر
~~قوله ثم إن أولوية قبول (الخ) أقول لا يخفى ما في بيانه من عدم حسن التأدية
~~والأولى في عنوان المسألة ان (يقال) هل المراد من النهى عن المشارطة والامر
~~بقبول ما تعطى بيان حقه ان الأولى في حق الماشطة قصد التبرع بالعمل أولا
~~وعلى الثاني هل المراد الإجارة مع عدم الشرط وعدم مطالبة الأزيد عند الاخذ
~~أو المراد العمل بالأجرة لا بعنوان الإجارة مع عدم الشروط وهو الذي يسمى
~~بالفارسية مزدورى كردن ثم على الثاني بقسميه هل الوجه في عدم المشارطة وطلب
~~الزيادة ما ذا والحق ان المراد العمل بقصد الأجرة لا التبرع لأنه بعيد مع
~~أن لازمه عدم المطالبة أصلا إذا لم تعط ولا الإجارة لأنها فاسدة مع عدم
~~تعيين العوضين وعلى ما ذكرنا فيكون المقام مستثنى مما دل على كراهة استعمال
~~الأجير بلا مقاطعة ويمكن ان (يقال) بعدم المنافاة فان المستحب في حق من له
~~العمل التعيين وفى حق العامل السكوت عن الاشتراط فتدبر ويمكن كون دعوى عدم
~~كون المقام من ذلك الباب فهو تخصص لا تخصيص فان العامل بقصد الأجرة لا يطلق
~~عليه الأجير (فت) ومما ذكرنا ظهر أن الوجوه الثلاثة في كلام (المص) لا ترد
~~على مطلب واحد إذ الوجه الأول انما هو لكراهة طلب الزيادة لا لكراهة
~~المشارطة والثاني بالعكس أو أعم والثالث ليس في عداد الوجهين جسما عرفت ثم
~~إن الحكم التعبدي لا يحتاج إلى بيان الوجه كما لا يخفى قوله تزيين الرجل
~~بما يحرم (الخ) أقول لا يخفى ان عنوان ms0047 المحرم ليس هو التزيين بل لبس الحرير
~~والذهب ولو لم يكن للتزيين و (أيضا) التشبه ولو لم يكن بقصد التزيين فلا
~~تغفل قوله كالسوار والخلخال أقول والسوار كسلاح وقد يضم الذي يلبس في
~~الذراع إذا كان من الذهب فإن كان من الفضة فهو قلب بالضم كما عنه ان كان من
~~فرن أو عاج فهو مسكة بفتحتين قوله وفى دلالته قصور (الخ) أقول حاصله ان
~~الرواية فيها أربع احتمالات أحدها ان يكون المراد ما هو محل الكلام مع كون
~~الحكم إلزاميا الثاني كون المراد خصوصا تأنث الذكر إذا كان وتذكر الأنثى
~~سواء كان باللباس أو بغيره بان يدخل نفسه في عدادهن أو تدخل نفسه في عدادهم
~~ويشهد له المحكى عن العلل الثالث كون المراد خصوص اللواط والمساحقة ويشهد
~~له روايتا يعقوب وأبى خديجة الرابع ان يكون المراد المعنى الأول لكن مع كون
~~الحكم غير الزامي ويكون اللعن من جهة شدة الكراهة ويشهد له الروايتان
~~الأخيرتان هذا مع ذلك الأقوى الحكم بالحرمة لظهور الرواية في حد نفسها
~~وانجبارها قصورها سندها بالشهرة والمحامل المذكورة تأويلات بلا شاهد اما
~~الأول فواضح لان خبر العلل لا يدل على أن المراد من المتشبه ذلك بل غايته
~~ان التأنث حرام وهذا الا ينافي ان يكون مطلق التشبه في اللباس حراما (أيضا)
~~والاستشهاد بالنبوي صلى الله عليه وآله لا ينافي العموم كما لا يخفى واما
~~الثاني فلامكان كون المراد من النبوي صلى الله عليه وآله أعم من المساحقة
~~واللواط (أيضا) وقوله (ع) في رواية يعقوب ان فيهن قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله لا يدل على الحصر فتدبر وقوله في رواية أبى خديجة وهم المخنثون
~~وان كان ظاهرا في الحصر الا انه يمكن من باب ذكر الفرد الأعلى مع امكان
~~دعوى تعدد النبوي صلى الله عليه وآله ففي أحدهما أراد صلى الله عليه وآله
~~خصوص هذا المعنى وفى الاخر الأعم (فت) واما الثالث فلاحتمال كون جر الثياب
~~مكروها لكونه تشبها خاصا ولا يدل لا على أن مطلق ms0048 التشبه كذلك وان المراد من
~~النبوي صلى الله عليه وآله ذلك مع أن لفظ الكراهة ليس حقيقة في اصطلاحهم في
~~الكراهة فيمكن ان يكون المراد ان التشبه إذا كان مكروها أي حراما فجر
~~الثياب الذي يشبه التشبه بوجه مكروه واما الرواية الأخيرة فلا وجه لإرادة
~~الكراهة منها الاحتمال كون الزجر والمتع بمعنى التحريم هذا مضافا إلى أن
~~هذه الأخبار التي جعلت شاهدة على التأويلات المذكورة كلها ضعاف ولا جابر
~~لها بخلاف أصل النبوي صلى الله عليه وآله فإنه مجبور بالشهرة قوله خصوصا
~~الأولى (الخ) أقول وذلك لعدم وجود قائل بحمرة الثياب بمجرده قوله فالحكم
~~المذكور أقول يغنى الحرمة مع إرادة مطلق التشبه قوله ثم الخنثى (الخ) أقول
~~اختلفوا في الخنثى والممسوخ انهما طبيعة ثالثة أو هما في الواقع اما داخلان
~~في الذكر أو في الأنثى على أقوال ثالثها التفضيل (بينهما بكون الخنثى طبيعة
~~ثالثة صح) دون الممسوح ومحل الكلام المشكل منهما لا من دخل تحت أحد
~~العنوانين بعلامات عرفية أو شرعية والانصاف عدم ثبوت كونهما داخلين تحت عدم
~~أحد العنوانين وان كان لم يثبت كونهما طبيعة ثالثة (أيضا) وذلك لان غاية ما
~~استدل على الأول قوله (تع) خلق الزوجين الذكر والأنثى وقوله (تع) يهب لمن
~~يشاء إناثا ويهب لمن يشاء الذكور و (أيضا) ما ورد من قضاء علي (ع) بعد
~~الأضلاع معللا بان خواء حلفت من ضلع ادم (ع) الأيسر بدعوى أنه دال على كونه
~~في الواقع داخلا تحت أحدهما و (أيضا) صحيحة الفضيل عن الصادق (ع) في فاقد
~~الفرحين في باب الميراث حيث إنه حكم (ع) بالقرعة بدعوى انها لتشخيص الواقع
~~المجهول و (أيضا) ما ورد في الباب المذكور من أن الخنثى يورث ميراث الرجل
~~والأنثى المحمول على كون المراد نصف النصيبين فلولا كونه داخلا تحت أحدهما
~~لم يكن (كك) إذ اعطاء نصف كل من النصيبين انما هو من جهة دورانه بين
~~الاحتمالين فيجعل نصفه ذكرا ونصفه أنثى جمعا بين الحقين وأنت خبير بضعف
~~الكل اما الاتيان فواضح إذ ms0049 لا يستفاد منهما الحضر واما عد الأضلاع فهو
~~امارة تعبدية والكلام مع عدمها واما القرعة فقد ثبت في محله ان موردها أعم
~~مما كان له واقع أولا كما هو المستفاد من جملة من الاخبار واما اعطاء نصف
~~النصيبين فلا دلالة له على ذلك أصلا بل يمكن ان يكون من جهة كونه طبيعة
~~ثالثة إذا عرفت ذلك فنقول ان ما ذكره (المص) (قده) في وجوب الاحتياط مبنى
~~على PageV01P016
# ثبوت كونه داخلا تحت أحد العنوانين والا فمع عدمه مقتضى القاعدة اجراء
~~أصالة البراءة الا بالنسبة إلى التكاليف التي موضوعها الانسان بما هو انسان
~~كما هو واضح هذا مع أنه يمكن ان (يقال) ان النبوي متصرف عنها ولو كانت
~~داخلة تحت أحد العنوانين واقعا وهذه الدعوى ممكنة في غالب المقامات من
~~تكاليف الرجال والنساء فتدبر قوله صورة علم المتشبه أقول إن كان ذلك من جهة
~~اعتبار القصد في صدقه فلازمه عدم الحرمة مع العلم (أيضا) إذا لم يكن من
~~قصده التشبه ولا يلتزم به وإن لم يعتبر في صدقه القصد فلا وجه للقصر على
~~صورة العلم مع أنه على فرضه نقول يكفى العلم الاجمالي في ذلك ويدل على عدم
~~اعتبار القصد والصدق بمجرد اللبس رواية سماعة كما لا يخفى تنبيهات الأول لا
~~يخفى ان مختصات الرجال والنساء تختلف باختلاف الا زمان والبلدان فيختلف
~~الحكم باختلافهما الثاني المراد بالتشبه ليس التشبه المطلق بل باعتبار كل
~~جهة جهة فليس السوار فقط تشبه بالنسبة إليه وهو حرام وان كان سائر لباسه
~~مثل الرجال وهكذا الثالث مقتضى عموم النبوي صلى الله عليه وآله حرمة التشبه
~~حتى في غير اللباس أيضا؟ من سائر الهيئات فيحرم على الرجل وصل حاجبيه
~~بالوسمة أو تحمير وجهه بالصبغ الذي تستعمله النساء أو جعل شعر رأسه مثل
~~النساء وهكذا ولا بأس بالفتوى به وإن لم يقل به (المش) لعدم القصور في
~~دلالة الرواية و انجبار ضعف سندها بالشهرة ولا دلالة للرواية الأخيرة
~~المقيدة باللباس على التقييد كما لا يخفى فتدبر الرابع إذا كان ms0050 قطعتان من
~~اللباس كل واحد منهما مشترك بين الرجل والمرأة لكن الجمع بينهما من خواص
~~أحدهما حرم الجميع على الاخر لصدق التشبه به وهو واضح قوله واظهار حبها
~~بالشعر (الخ) أقول (الظ) انه لا فرق بين انشاء الشعر وانشاده ولا يبعد
~~حرمته الانشاء بناء عليه وإن لم ينشده فإنه معرض انتشاره بين الناس (فت) ثم
~~إن التحقيق عدم كون التشبيب من حيث هو محرما من المحرمات لعدم الدليل عليه
~~بعنوانه وعدم كونه ملازما لعنوان من العناوين المحرمة نعم لو اتحد مع عنوان
~~محرم حرم من تلك الجهة كما في كل تباح كان (كك) قوله والانصاف ان هذه (الخ)
~~أقول ظاهره عدم نهوضها ولو كانت متحققة فهو مشكل إذ مع فرض لزوم التفضيح أو
~~هتك الحرمة أو الا نداء أو نحوها لا وجه لعدم الا ان (يقال) لا نعلم حرمة
~~كل تفضيح وايذاء وهتك وهو كما ترى ويمكن ان يكون مراد (المص) عدم النهوض
~~بلحاظ كونها أخص من المدعى فيكون قوله مع كونها أخص بيانا العدم لا ان يكون
~~وجها اخر على ما هو ظاهره فتدبر قوله بل وأعم من وجه أقول ليس المراد بهذه
~~اللفظة المعنى الاصطلاحي لأنه عليه كان المناسب أن يقول بل أعم من وجه بدون
~~لفظ الواو كما لا يخفى بل المراد المعنى اللغوي يعنى انه كما انها أخص أعم
~~(أيضا) من جهة أخرى قوله فان التشبيب بالزوجة (الخ) أقول يعنى ان مقتضى
~~الوجوه المذكورة حرمة التشبيب بها مع أنهم يقولون به قلت و (أيضا) مقتضاها
~~حرمة التشبيب بغير الشعر (أيضا) انهم خصوه به قوله ويمكن ان يستدل (الخ)
~~أقول لا يخفى انه لا يتم شئ من هذه الوجوه (أيضا) اما عمومات حرمة اللهو
~~والباطل فلمنع العمل بها (مط) على ما ستجئ (انش) واما حرمة الفحشاء فلمنع
~~كون المقام منها واما المنافاة للعفاف فلانا لاثم؟ اعتبار كل عفاف في
~~العدالة واما الفحوى المذكورة فغايتها الكراهة لا الحرمة مع أن كون المناط
~~في المذكورات تهيج الشهوة ممنوع بل ms0051 حرمة النظر أو كراهته تعبدي ومن حيث إنه
~~موضوع من الموضوعات وكذا الخلوة بالأجنبية وغيرها من المذكورات ولذا لا
~~نحكم بتسري حكمها إلى ما يساويها في التأثير من الأفعال الاخر بل ولا إلى
~~الأقوى منها واما رجحان التستر عن نساء أهل الذمة فلخصوصية فيه وان الا
~~يكون كذلك بالنسبة إلى نساء المسلمين مع انهن يصفن لأزواجهن والتستر عن
~~الصبي المميز مستحب من حيث إنه مميز لا من كونه واصفا فيكون الوصف كناية عن
~~كونه مميزا والحاصل ان بعض المذكورات له خصوصية بمعنى ان لحوق الحكم له من
~~جهة انه موضوع خاص لا بلحاظ كونها مهيجا والبعض الاخر كخضوع القول والضرب
~~بالأرجل لا يكون دليلا على الحرمة بل غايته إفادة الكراهة مع أنه لو كان
~~الوجه تهيج الشهوة لزم حرمة التشبيب بالجليلة (أيضا) إذا كان هناك أجنبي
~~يسمع بل بالأولى ومع عدم وجود السامع فلا حرمة حتى في الأجنبية الا ان
~~(يقال) يمكن فرض كون السامع هي المرأة قوله لم يحرم عليه الاستماع أقول بل
~~يمكن دعوى عدم حرمة الاستماع (مط) ولو كان محرما بالنسبة إلى القائل فتدبر
~~قوله وعن المفاتيح ان في اطلاق (الخ) أقول وهو في محله لمنع كونه فحشاء
~~مطلقا نعم لو كون باظهار التعشق به فهو حرام قوله تصوير صور ذات (الخ) أقول
~~محصل الكلام في المقام ان الصورة اما مجسمة أو غير مجسمة وعلى التقديرين
~~المصور اما ذو روح أو غيره والحق حرمة تصوير ذي الروح مطلقا مجسما أو غيره
~~وجوار غيره مطلقا لأنه مقتضى الجمع بين الاخبار قوة وقد يستظهر اختصاصها
~~(الخ) أقول مجموع ما ذكر لتوجيه الحرمة بالمجسمة وجوه كلها مخدوشة أحدها ما
~~ذكره (المص) (قده) من الاستظهار من اخبار التكليف بالنفخ وفيه ما ذكره
~~(قده) من الوجوه الثلاثة و (أيضا) ان المذكور انما هو للتعجيز فلا يلزم ان
~~يكون ممكنا فلا يتفاوت بين المجسمة وغيرها بل التعجيز في الثاني أظهر
~~الثاني دعوى أن الصورة لا تصدق الا على المجسم وهي كما ترى بل ms0052 دعوى العكس
~~أولى وان كانت فاسدة (أيضا) الثالث مقابلة النقش للصورة في خبر المناهي فان
~~فيه نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن التصاوير وقال من صور صورة كلفه
~~الله عز وجل يوم القيمة ان ينفخ فيها وليس بنافخ ونهى ان ينقش شئ من
~~الحيوان على الخاتم فان مقتضى المقابلة كون الصورة غير النقش ولا تكون (ح)
~~الا مجسمة وفيه مضافا إلى أنه جعل النقش (أيضا) حراما ان ذلك خبر اخر عن
~~النبي صلى الله عليه وآله نقله الإمام (ع) فلا مقابلة في كلام النبي صلى
~~الله عليه وآله والإمام (ع) أراد أن ينقل اللفظ الصادر عنه (ع) هذا مع أنه
~~يمكن ان يكون من باب التفنن في العبارة الرابع اشعار بعض النصوص الواردة في
~~باب الصلاة في البيت الذي فيه تماثيل انه لا بأس بالصلاة إذا غيرت رؤسها
~~كما في بعضها أو كسرت كما في اخر أو قطعت كما في ثالث فان التعبيرات
~~المذكورة مناسبة للمجسمة وفيه ما لا يخفى فان في بعضها لا بأس لو جعل بينه
~~وبينها حائلا وفى بعضها انه لا بأس إذا كانت تحت المصلى وظاهر الثاني خصوص
~~غير المجسم والأول أعم مع أن ذلك حكم اخر لا دخل له بالمقام الخامس ما
~~يستفاد من الأخبار الواردة في ذلك الباب من جواز ابقاء الصور التي على
~~الوسادة أو نحوها وعدم وجوب ابقائها ولو كانت محرمة وجب اعدامها وفيه
~~(أيضا) ما لا يخفى لما سيأتي من عدم الملازمة بين حرمة الفعل وحرمة
~~PageV01P017
# الابقاء ومن الغريب رفع اليد عن الاطلاقات بسبب هذه الوجوه أو بعضها كما
~~في الجواهر فإنه بعد أن ذكر جملة منها قال ومن ذلك كله يقوى القول بالجواز
~~في غير المجسمة الموافق للأصل واطلاق الآيات والروايات في الاكتساب والسعي
~~وطلب الرزق بأي نحو كان قوله ان (الظ) ان الحكمة (الخ) أقول كون الحكمة ما
~~ذكره غير ظاهر ويحتمل ان يكون شبهها بالصنم الذي يعبد من دون الله وهذا
~~أظهر مما ذكره وعليه فلا ms0053 يكون مؤيدا لما ذكره من التعميم بل هو أوفق
~~بالاختصاص بالمجسمة لان الغالب كون الصنم مجسما بل هو (كك) دائما على ما هو
~~المتعارف قوله ومن هنا يمكن استظهار (الخ) أقول لا يخفى ما فيه فان تصوير
~~بعض الأشجار للعجبة لا يقصر عن تصوير جملة من الحيوانات في التشبيه المذكور
~~بل كثير منها أقوى من كثير منها في ذلك بل جملة من الحيوانات ليست على شكل
~~مطبوع كالديدان وجملة من الحشرات وغيرها بل اللازم على الحكمة المذكورة عدم
~~تسرية حكم الحرمة إليها لان الاخبار منصرفة عنها بملاحظة الحكمة المذكورة
~~فتدبر قوله ولكن العمدة في الاختصاص (الخ) أقول لا يخفى ان أصالة الإباحة
~~لا مجرى لها بعد عموم الاخبار فالعمدة الأخبار المرخصة فقط قوله بين من
~~يحكم عنه (الخ) أقول حكى هذا القول عن القاضي والتقى قوله وبين من غير
~~بالتماثيل (الخ) أقول ظاهره ان هذا القائل لا يفرق بين ذي الروح وغيره
~~فيقول بحرمة المجسم فيهما وجواز غيره فيهما لكن مقتضى دليله المذكور وهو ان
~~المتيقن من المقيدات للاطلاقات (الخ) ان يكون قائلا بحرمة بصورة ذي الروح
~~(مط) والمجسمة من غيره وتخصيص الرخصة بنقش غير ذي الروح لان مقتضى العمومات
~~المانعة الحرمة في الجميع خرج نقش غير ذي الروح لأنه المتيقن والظاهر من
~~أدلة الرخصة فإنها مختصة بغيره وإذا كانت ظاهرة في خصوص النقش فيكون هو
~~الخارج فقط هذا ومقتضى ما ذكره (المص) (قده) في الجواب عنه من تعين حمل
~~النصوص على الكراهة بعد كون الاطلاق في المقامين منصرفة إلى المنقوشة الأول
~~إذ عليه يكون محصل الاطلاقات المانعة المنع عن نقش الحيوانات وغيرها ومقتضى
~~الثانية ترخيص ذلك في غير الحيوانات والمفروض ان هذا القائل يقول بجواز نقش
~~الحيوانات (أيضا) فبعد خروج نقش غير الحيوان عن الأخبار المانعة بالاطلاقات
~~المرخصة لا يبقى تحتها شئ يكون محرما لفروض خروج نقش الحيوان عنها (أيضا)
~~على مذهب هذا القائل فلا يمكن الا حملها على الكراهة لكن الا حملها انصاف
~~تعين كون مراد القائل ما ms0054 يظهر من دليله من الحكم بالحرمة الا في خصوص نقش
~~غير الحيوان ومعه فينبغي الجواب عنه بمنع الانصراف في الأخبار المرخصة كيف
~~والا أمكن دعوى الانصراف في الأخبار المانعة أيضا؟ إلى النقوش فقط فيكون
~~المجسم خارجا عن الاطلاقات من الطرفين فلا بد في الحكم بحرمته من دليل اخر
~~وليس الا الاجماع لكنه مختص بالمجسم من الحيوان فيبقى المجسم من غيره على
~~الإباحة و (ح) فلا تكون الأخبار المانعة محمولة على الكراهة بل هي باقية
~~على ظاهرها من الحرمة لكنها مختصة بنقوش الحيوان لخروج غيرها بسبب
~~الاطلاقات المرخصة والحاصل ان الأخبار المانعة شاملة للجميع والمرخصة لخصوص
~~غير الحيوان فان كانت أعم من المجسم وغيره فاللازم الحكم بالرخصة في المجسم
~~وغيره فاللازم الحكم بالرخصة في المجسم من غير الحيوان (أيضا) وان كانت
~~منصرفة إلى غيره فلازمه انصراف الأخبار المانعة (أيضا) ومع ذلك هي أعم من
~~الحيوان وغيره فلا يلزم من اخراج نقوش غير الحيوان عنها الا التخصيص فظهر
~~مما ذكرنا أن ما ذكره (المص) في الجواب صواب الا ما ذكره من تعين الحمل على
~~الكراهة إذ هذا لا يصح إذا كان مراد القائل الاحتمال الأول وعليه (أيضا)
~~وان كان النسبة بينهما عموما مطلقا الا ان أحد قسمي العام وهو النقش من غير
~~الحيوان خارج عنه بسبب الخاص والقسم الاخر وهو النقش من الحيوان (أيضا)
~~خارج عنه على مذهب القائل على الفرض المذكور فلا بد من حمل المنع على
~~الكراهة لكنك عرفت أن هذا الاحتمال بعيد عن ظاهر كلامه بملاحظة الوجه الذي
~~ذكره فتدبر بقي هنا أمور الأول بناء على الاختصاص بالمجسم (فالظ) ان المراد
~~منه ما كان مستقلا بنفسه فلو كان في سقف أو جدار بحيث يكون النقش مرتفعا
~~قليلا فهو وان كان مجسما حقيقة الا انه لا يخرج عن كونه نقشا فلا يكون
~~حراما الا إذا كان بحيث يمكن فصله عن الجدار على وجه يكون مستقلا وبالجملة
~~المدار على العرف الثاني لا فرق في الحيوان بناء على الاختصاص به بين كونه ms0055
~~من نوعه موجودا في الخارج (أولا فو اخترع صورة حيوان غير موجود في الخارج
~~صح) أصلا كما إذا صور حيوانا له رؤس عديدة وأجنحة كثيرة على شكل غريب كان
~~حراما (أيضا) لاطلاق الأدلة الثالث إذ صور شجرا أو غيره مما لا يكون محرما
~~على شكل حيوان بان كان من قصده تصوير الشجر الكذائي (فالظ) حرمته لأنه يصدق
~~عليه انه صور الحيوان نعم إذا كان شجر خارجي على ذلك الشكل بحيث يكون
~~مشتركا بينهما لا يكون حراما الا إذا قصد صورة الحيوان الرابع الصورة
~~المشتركة بين الحيوان وغيره يكون المدار فيها على القصد كما أشرنا إليه على
~~ما هو الفرق في سائر المقامات من كون تمييز المشتركات بالقصد ولكن قد
~~(يقال) بعدم حرمتها لأنها كما تدخل في دليل (المنع تدخل في دليل) الجواز
~~(أيضا) فالأصل الإباحة وفيه أن هذا انما يصح لو لم يكن القصد معتبرا في
~~الحكم نفيا واثباتا إذ (ح) تدخل تحت الدليلين ويكونان متعارضين مع أنه يمكن
~~على هذا التقدير كونه من باب التزاحم والترجيح لجهة الحرمة (فت) واما مع
~~اعتبار القصد كما هو الواقع فيصدق تصوير الحيوان مع قصده وتصوير غيره مع
~~قصد الغير هذا ولكن يشكل الحال فيما إذا قصد التقدر الجامع بمعنى أن لا
~~يقصد الا ايجاد هذه الصورة التي يعلم أنها مشتركة من غير قصد الخصوصية ولا
~~يبعد الحكم بعدم الحرمة (ح) فتدبر الخامس هل يلحق الجن والملك بالحيوان
~~فيحرم تصويرهما أو بغيره فلا قولان فعن بعض الأساطين في شرحه على القواعد
~~الأول وكذا في الجواهر حيث قال (الظ) الحاق الملك والجن بذلك وقيل بالثاني
~~وربما يستظهر من الأردبيلي حيث قال وتصوير الحيوان ذي الظل بحيث إذا وقع
~~عليه ضوء يحصل له ظل وهو محرم بالاجماع فان الملك والجن لا ظل لهما وأنت
~~خبير بما فيه فان الصفة للمصور بالفتح لا للصورة قطعا مع أنهما خارجان عن
~~الحيوان وكل حيوان له ظل لا (مح) فلا يمكن ان يكون صفة احترازية للحيوان
~~المصور ولو استظهر ms0056 ذلك من تخصيصه الحكم بالحيوان كان أولى فتدبر وكيف كان
~~فمعنى المسألة شمول العمومات وكون لسان الدليل المرخص مختلفا فان في صحيحة
~~ابن مسلم لا بأس ما لم يكن شئ من الحيوان وفى خبر تحف العقول وصنفه صنوف
~~التصاوير ما لم يكن مثال الروحاني PageV01P018
# فمقتضى الأولى الجواز بناء على عدم كونهما من الحيوان ومقتضى الثاني
~~المنع لصدق الروحاني عليهما ودعوى عدم التنافي بين المرخصين غاية الأمر كون
~~أحدهما أعم من الاخر ومقتضى القاعدة العمل بها وتخصيص العمومات بهما ولازمه
~~الحكم بالجواز مدفوعة بان كلا منهما مشتمل على عقدين عقد ترخيصي وعقد
~~تحريمي فلا يكونان من الأعم والأخص المطلقين وبعبارة أخرى يتعارض منطوق
~~الصحيحة ومفهوم الخبر بالعموم من وجه لا (يقال) انه لا مفهوم له لما تقرر
~~في محله من عدم حجية مفهوم اللقب لأنا نقول إن الخبرين في مقام التحديد فلا
~~بد من اعتبار المفهوم في كليهما و (ح) فنقول لا تعارض بين المنطوقين ولا
~~بين المفهومين ولا بين مفهوم لصحيحة ومنطوق الخبر وانما يتعارض مفهوم
~~الثاني ومنطوق الأول في الجن والملك هذا ولكن الأقوى تقديم المنطوق لا لأنه
~~منطوق لان مفهوم الحد لا يقصر في الظهور عنه بل لامكان دعوى أن مقتضى مقام
~~التحديد وجود أصل المفهوم واما وجوب كونه عاما فلا فإنه يكفى ثبوت البأس في
~~الروحاني في الجملة فلا يستفاد منه أزيد من ذلك الا ترى أنه لو قال لا بأس
~~تقبل الحيوان ما لم يكن انسانا لا يستفاد منه ان قتل كل انسان حتى المرتد
~~فيه بأس هذا ولكن الانصاف انه لو كان في مقام تحديد التصاوير من حيث الجواز
~~والمنع (مط) كما هو (الظ) فلا بد من كون المفهوم عاما بمعنى انه يستفاد منه
~~عموم المفهوم فالأولى ان (يقال) في وجه التقديم ان الصحيحة أقوى من حيث
~~السند فلا بد من ترجيحها وبعبارة أخرى الترجيح الدلالي غير موجود والمرجح
~~السندي مع الصحيحة مع أنه على فرض التكافؤ فالحكم التخيير ولازمه (أيضا)
~~هذا ولكن يمكن تقوية ms0057 المنع بوجهين أحدهما ان للمتعارف من تصوير الجن والملك
~~ما هو يشكل واحد من الحيوانات فيحرم من هذه الجهة بناء على عدم اعتبار قصد
~~كونه حيوانا مع فرض العلم بكونه صورة له نعم لو اخترع صورة أخرى لهما غير
~~ما هو المتعارف على وجه لا تكون على شكل الحيوانات لا يكون محرما الثاني
~~دعوى أن المراد من الحيوان المعنى اللغوي وهو مطلق الحي لا العرفي أو دعوى
~~أنه مثال لمطلق ذي الروح ولا يبعد الحكم بظهور احدى الدعويين فالأقوى الحكم
~~بالحرمة خصوصا إذا كان على الوجه المتعارف لان السادس لا فرق بين انحاء
~~ايجاد الصورة من النقش بالتخطيط وبالحك و وبغير ذلك فيشمل العكس المتداول
~~في زماننا فإنه (أيضا) تصوير كما لا يخفى فتدبر قوله ثم إنه لو عممنا (الخ)
~~أقول مقتضى ما ذكره انه لو خصصنا بالحيوان (أيضا) نقتصر على ما كان (كك)
~~فلا يشمل مثل الديدان والخنافس والحيات ونحوها مما ليس على شكل غريب ومثال
~~عجيب كما لا يخفى قوله فلو دعب الحاجة (الخ) أقول ظاهره ان المناط في عدم
~~الحرمة قصد الحكاية ولو كان عالما بأنه يصير على شكل الحيوان ولازمه جواز
~~ذلك مع عدم قضاء الحاجة (أيضا) وهو مشكل إذ مع العلم بان هذا الموجود صورة
~~الحيوان يكون الفعل حراما وإن لم يكن غرضه الحكاية والشر ان القصد القهري
~~حاصل مع العلم غاية الأمر عدم كونه غرضا له وحمله على إرادة صورة عدم العلم
~~واتفاق ذلك بعيد فإنه واضح لا يحتاج إلى البيان كما أن صورة النسيان
~~والغفلة (كك) فان قلت لعل المناط هو الحاجة والضرورة لا عدم قصد الحكاية
~~قلت مع أنه خلاف ظاهر العبارة يرد عليه انه لا يكفى في التسويغ مجرد الحاجة
~~بل لا بد من الوصول إلى حد يسوغ معه سائر المحرمات (أيضا) إذ لا خصوصية
~~للمقام وكون المناط المجموع (أيضا) لا يفيد كما لا يخفى فالأولى ان (يقال)
~~ان الوجه في الجواز كون الصورة (ح) مشتركة بين الحيوان وغيره فيكون تميزه ms0058
~~بالقصد ولعله مراده (قده) وان كانت العبارة قاصرة عن افادته ومن الغريب ما
~~قيل من أن مراد (المص) (قده) من هذا الكلام ان يكون الداعي إلى ايجاد
~~الصورة هو الاكتساب وتحصيل المال بان يجئ الناس وينظروا إليه فيأخذ منهم
~~على النظر إليها شيئا ولا يكون الداعي هو التشبيه والتصوير ثم أورد عليه
~~بان جواز ذلك ليس قطعيا إن لم ندع الحكم بعدم الجواز إذ لا يخفى انه أجنبي
~~عن كلامه (قده) مع أن الحكم بالحرمة في الصورة المفروضة معلوم فلا ينبغي
~~حمل كلامه عليه والحاصل انه لا خفاء في أن مراده (قده) ان مع عدم قصد
~~الحكاية وقصد شئ اخر لا يكون الفعل حراما وان كان بصورة الحيوان و (الظ) ان
~~نظره في ذلك إلى الحكمة التي ذكرها فان التشبه بالخالق لا يصدق في هذه
~~الصورة لكنك عرفت ما فيه وما في الحكمة المذكورة فالأقوى هو الحرمة الا إذا
~~كان من المشترك الذي لا يتميز الا بالقصد فتدبر قوله وليس فيما ورد من
~~رجحان (الخ) أقول وذلك لان ذلك حكم استحبابي لا وجوبي ومع ذلك متعلق بمقام
~~اخر وهو التفصي عن كراهة الصلاة مع كونها في مقابله أو نحو ذلك فلا دخل له
~~بالمقام نعم يظهر من الأخبار الواردة في ذلك أنه لو كانت الصورة ناقصة من
~~الأصل لا حاجة إلى كسر أو قلع وهذا لا دخل له بمسألة جواز ذلك أو منعه قوله
~~لصدق التصوير باكمال الصورة (الخ) أقول لازم ذلك الحكم بالحرمة (أيضا) فيما
~~إذا كان القدر الموجود يفعل غيره لأنه يصدق عليه انه أو جدا الصورة لان ما
~~كان موجودا لم يكن صورة بل بعضها سواء كان ذلك الموجود بفعل مكلف اخر أو
~~غيره كالصبي والمجنون بل ولو لم يكن قصد الفاعل له ايجاد الصورة (أيضا) لان
~~المناط هو صدق الايجاد بالنسبة إلى هذا المتمم ولا يخفى ان الالتزام به
~~مشكل والمسألة مبنية على أن المحرم هو فعل التصوير أو ايجاد الصورة وبعبارة
~~أخرى المحرم عنوان فعل ms0059 مركب أو عنوان بسيط يكون الفعل الخارجي المركب محققا
~~ومحصلا له وعلى الأول يكون حرمة الفعل نفسيا وعلى الثاني مقدميا بالأول لا
~~يكون الاتمام حراما لعدم كونه تصويرا إذ ايجاد البعض لا يكون ايجادا للصورة
~~التي مركبة بالفرض سواء كان البعض الأول من فعله أو من فعل غيره وسواء كان
~~ايجاده له على الوجه المحرم كما لو كان باينا على التصوير وبعد الاتيان
~~بالبعض بدا له في الاتمام ثم بعد ذلك أتمه أو على وجه محلل وان قلنا
~~بالثاني يكون الاتمام حراما في الجميع هذا و (الظ) من الاخبار هو المعنى
~~الأول كما لا يخفى وهو (الظ) من (المص) فيما ذكره في الفرع الآتي ولا يمكن
~~ان يراد من الاخبار الامر ان معا أعني حرمة نفس الفعل ذاتا وحرمة العنوان
~~البسيط أعني ايجاد الصورة ليكون الفعل الأولى المركب حراما مقدميا لأنه
~~مستلزم للاستعمال في أكثر من معنى مع أنه يستلزم كون الفعل الخارجي محرما
~~من جهتين نعم يمكن ان يدعى ان (الظ) من الاخبار وان كان حرمة نفس الفعل لكن
~~يستفاد من فحواها حرمة الايجاد PageV01P019
# (أيضا) إذا لم يكن تمام المركب حراما ومقتضاه حرمة الاتمام (أيضا) في
~~الصورة المذكورة فتدبر قوله ومن أن معنى حرمة الفعل (الخ) أقول فيه منع
~~واضح ولا فرق بين فعل الواجب وفعل الحرام في ذلك ثم إنه لو قلنا إن المحرم
~~هو عنوان الايجاد لا الفعل المركب فالمنع أوضح كما لا يخفى ولعله أشار
~~بالأمر (بالت) إلى ما ذكرنا فتدبر بقي أمور الأول (الظ) انه لا فرق في
~~التصويرين المباشرة والتسبب كما لو أكره غيره أو بعثه عليه من غير اكراه
~~فيما لو كان المباشر ضعيفا بحيث يسند الفعل إليه وذلك لان قوله من صور صورة
~~ونحوه أعم من الامرين وان كانت الأفعال ظاهرة في المباشرة فإنه يمكن فهم
~~الأعمية بسبب القرائن كما في قوله (ع) من أتلف وقوله من قتل نفسا فكذا
~~وهكذا والحاصل ان ظاهر الفعل وان كان خصوص صورة المباشرة الا انه ms0060 يمكن
~~استفادة التعميم من القرينة وهي في مثل المقام ملاحظة مناط الحكم و (الظ)
~~ان هذه الاستفادة مختصة بالأفعال المتعدية دون اللازمة والسر ان معنى قوله
~~من قتل نفسا مثلا من أوجد القتل فيمكن ان يراد منه الأعم من الامرين وان
~~كان ظاهرا من حيث هو في خصوص المباشرة بخلاف مثل قوله من جلس أو ذهب أو نحو
~~ذلك فان للراد منه من قام به الجلوس أو الذهاب فلا يقبل ان يكون أعم إذ
~~جلوس الغير قائم بذلك الغير فلا يمكن ان يكون أعم إذ جلوسا للسبب الباعث
~~بخلاف القتل الصادر منه فإنه يمكن نسبته إلى السبب فتدبر ثم إن ما ذكرنا من
~~التعميم ليس مبنيا على كون المحرم هو ايجاد الصورة أعني العنوان البسيط
~~الثانوي المنتزع من الفعل الأولى المركب بل يتم على ما قلنا من أن المحرم
~~هو نفس ذلك الفعل الخارجي المركب كما لا يخفى الثاني (الظ) عدم وجوب منع
~~غير المكلف إذا باشر ذلك بنفسه بل جواز تمكينه (أيضا) إذا لم يكن بحيث يسند
~~الفعل إلى الممكن وذلك لعدم الدليل على وجوب المنع أو حرمة التمكين كما في
~~سائر المحرمات التي لم يعلم من أدلتها أو من الخارج اهتمام (الش) بها بحيث
~~لا يريد وجودها في الخارج أصلا فإنه لا يجب منع غير المكلف منها نعم فيما
~~كان ما لم يرد (الش) وجوده كقتل النفس وهتك عرض المؤمن ونحو ذلك يجب المنع
~~ولو صدر من البهائم ومعلوم ان المقام ليس من هذا القبيل إذ الحكمة التي
~~ذكرها (المص) (قده) عرفت عدم تماميتها مع أن مقتضاها على فرض التمامية حرمة
~~الابقاء ولا يلتزم به كما سيأتي وكذا لا يجب منع المكلف الجاهل والغافل
~~ونحوهما من هو معذور نعم يجب تنبيه الجاهل بالحكم من باب وجوب الارشاد
~~للجهال في الأحكام الشرعية وهل يجوز تمكينهما (أيضا) بمعنى تهيئة المقدمات
~~وبعثهما عليه مع فرض عدم اسناد الفعل إليه عرفا كما قلنا في غير المكلف
~~أولا (الظ) عدم الجواز و الفرق ms0061 بينهما وبين غير المكلف مثل الصبي ان فعل
~~غير المكلف غير مبغوض واقعا (أيضا) لأنه غير مكلف أصلا بخلاف فعل الجاهل
~~والغافل فإنه محرم في الواقع غاية الأمر كونهما معذورين فتمكينهما على
~~ايجاد المحرم وهذا غير جايز على ما أسلفنا الكلام فيه فتدبر الثالث لو
~~اشترك اثنان أو أزيد في عمل صورة كان محرما ويعاقب كل منهما على ما فعله
~~لصدق التصوير المحرم ودعوى أن الصادر من كل منهما ليس إلا البعض وقد مر ان
~~بعض الصورة ليس بمحرم مدفوعة بان ذلك فيما لم يكن في ضمن الكل والا فمع
~~حصول الكل يكون كل جزء منه محرما بناء على كون المحرم هو نفس العقل المركب
~~بناء على الوجه الا خبر (أيضا) يكون كل حراما مقدميا فان قلت فرق بين ان
~~يكون الكل صادرا من واحد أو اثنين ففي الثاني نمنع حرمة جميع الأجزاء لان
~~كل واحد منهما مكلف مستقل ولا يصدق انه صورة فلا يكون الكل حراما ليكون كل
~~جزء منه حراما قلت نمنع عدم حرمة الكل (ح) فإنه صورة صادرة من الفاعل
~~القاصد المختار وهو مجموع الاثنين وإذا كانت محرمة فيحرم اجزاؤها فان قلت
~~إن قوله (ع) من صور صورة أو مثل مثالا أو نحو ذلك لا يشمل الا الاشخاص
~~والمفروض ان كل شخص لم يصدر منه الصورة بل بعضها قلت نمنع ان المراد
~~الاشخاص الخارجية بل المراد اشخاص الفاعلين وفى المفروض شخص الفاعل مجموع
~~الاثنين فهما فاعل واحد ومصور واحد وذلك كما في قوله من قتل نفسا فان
~~المراد منه اشخاص القائلين فيشمل ما إذا كان القتل بالاشتراك فان الشريكين
~~قاتل واحد وكذا في قولنا من زد عبدي فله كذا وكذا إذا كان الراد اثنين
~~وهكذا ودعوى عدم شمول اللفظ وانما هو من جهة المناط كما ترى لا (يقال) فعلى
~~هذا يلزم استعمال اللفظ في معنيين لأنه أريد من لفظه من كل شخص وكل شخصين
~~وهكذا لأنا نقول المراد كل شخص فعل كذا فكأنه قال كل فاعل والفاعل ms0062 يصدق على
~~الاثنين والواحد بمعنى ان الاثنين فاعل واحد فلا يكون مستعملا في الواحدات
~~والاثنينات فان ذلك انما يلزم إذا لو حظ الاثنينات بما هي اثنينات لا بما
~~هي واحدات الا ان (يقال) (الظ) من اللفظ إرادة الاشخاص الشخصية الحقيقية
~~الاعتبارية فلا يبقى الا ان يكون هناك مناط يستفاد منه التعميم لكن نقول إن
~~المناط موجود فيما نحن فيه (أيضا) هذا مع أن شمول بعض الأخبار المقام لا
~~يحتاج إلى البيان المذكور كقوله (ع) نهى عن تزويق البيوت فإنه أعم من أن
~~يكون صادرا عن الواحد أو الاثنين وكذا قوله (ع) وصنعة صنوف التصاوير ما لم
~~يكن مثال الروحاني وقوله ما لم يكن شئ من الحيوان إلى غير ذلك مثل ما ورد
~~في تفسير الآية يعلمون له ما يشاء من محاريب من قوله (ع) والله ما هي
~~تماثيل الرجال والنساء فان ظاهره حرمة عملهم لها ولو كان بالاشتراك فلا
~~ينبغي الاشكال في الحكم و (الظ) انه لا فرق في ذلك بين ما لو أوجدا معا أو
~~أجد أحدهما لبعض ثم أتمه الاخر إذا كان من قصدهما الايجاد بالاشتراك و (قد)
~~(يقال) بعدم الحرمة في هذه الصورة الا بالنسبة إلى الأخير فإنه المتمم
~~للصورة والموجد لها ولا يخفى ما فيه إذ يصدق ان مجموعهما مصور في هذه
~~الصورة (أيضا) كما في الصورة الأولى فيكون حراما بالنسبة إلى الأول (أيضا)
~~كيف والا لزم عدم الحرمة بالنسبة إلى الأخير (أيضا) بناء على كون المحرم هو
~~الصورة المركبة لا العنوان البسيط لان المجموع من حيث المجموع إذا لم يكن
~~محرما فلا يحرم جزئه (أيضا) لأنه لا يصدق عليه الصورة وليس جزء من المجموع
~~المحرم ومن هذا يظهر انه لا بد في حرمة البعض بالاشتراك من كون العمل صادرا
~~من مكلفين واجدين لجميع شرائط التكليف ليكون الكل حراما حتى يكون الجزء
~~حراما فلو اشتراك مع صبي أو مجنون أو مكره إذا كان المكره له غيره أو نحو
~~ذلك لا يكون حراما الا إذا قلنا إن ms0063 المحرم هو ايجاد الصورة لا المركب
~~الخارجي وفرض صدق الايجاد بالنسبة إليه فتدبر قوله في جواز اقتناء (الخ)
~~أقول عن المصباح اقتنيته اتخذته PageV01P020
# لنفسي فيه لا للتجارة هكذا قيدوه انتهى وفى القاموس قنوته قنوا وقنوا ما
~~وقنوا كسبته كاقتنيته والعنز اتخذتها للحطب و (الظ) انه راجع إلى ما في
~~المصباح فان حاصل معناه الاتخاذ كسبا أي جمعا يغنى اتخاذه ليكون جمعا للمال
~~لا ان يكون المراد الاتخاذ للاكتساب به قوله فالمحكى عن شرح الارشاد (الخ)
~~أقول نسب في الجواهر الأردبيلي عدم جواز الابقاء ولعله بملاحظة ما ذكره بعد
~~ذلك حيث قال وبعد ثبوت التحريم فيما ثبت يشكل؟ الابقاء لان (الظ) ان الغرض
~~من التحريم عدم خلق شئ يشبه بخلق الله وبقائه لا مجرد التصوير فيحمل ما يدل
~~على جواز الابقاء من الروايات الصحيحة وغيرها على ما يجوز منها من أدلة
~~جواز التصوير في الجملة على البسط والستر والحيطان والثياب وهي التي تدل
~~الاخبار على جواز ابقائها فيها لا ذوات الروح التي لها ظل على حدة التي
~~حرام بالاجماع والاجبات؟؟ (مط) من الاحداث والابقاء من جميع أنواعه أحوط
~~كما يشعر به ان الملك لا يدخل بيتا فيه صورة فلا يترك انتهى قوله مفرعا على
~~ذلك (الخ) أقول لا يخفى انه لا ملازمة بين جواز الابقاء وجواز البيع كما لا
~~ملازمة بين عدم جوازه وعدم جوازه فيمكن ان (يقال) بجواز الابقاء وعدم جواز
~~البيع كما قد (يقال) بالنسبة إلى آلات اللهو والقمار بل في أواني النقدين
~~الحق عدم وجوب اتلافها مع عدم جواز بيعها ويمكن ان (يقال) بحرمة الابقاء
~~وصحة البيع بملاحظة مالية المادة ولعلنا نتكلم فيما بعد في حكم بيعها
~~والغرض الآن بيان عدم الملازمة ومن هنا كان الأولى (للمص) (قده) ان يتكلم
~~في مقامين ولا يخلط أحدهما بالاخر فتدبر قوله ففي المقنعة (الخ) أقول كلامه
~~مختص بالمجسمة فلا يشمل المنقوشة على الستر والثياب ونحوها مع أنه لا يمكن
~~الالتزام به ولعل منع بيع المجسم من جهة عدم ماليته الا باعتبار ms0064 صورته
~~المحرمة أو منزل على ما إذا كان مقدار من المال بملاحظتها (فت) هذا واما
~~عبارة النهاية فتشمل المنقوشة (أيضا) لعطف الصور على المجسمة وقد عرفت عدم
~~امكان الالتزام بعدم جواز بيع الثواب المشتمل على الصور الا ان ينزل على ما
~~كان على ورق لا مالية له الا بملاحظة الصورة أو كان مقدار من المال في
~~مقابلتها حسب ما ذكرنا في المجسمة قوله إلى قوله يحرم حتى (الخ) أقول ظاهره
~~ان التقريب موقوف على ضم هذه المقدمة (أيضا) فعلية يكون الاستدلال موقوفا
~~على مقدمات ثلث إحديها كون عمل الصورة حراما وهو المفروض ويدل عليه الخبر
~~(أيضا) حيث قال وصنعة صنوف التصاوير ما لم يكن مثال الروحاني الثانية ان كل
~~صنعة محرمة لا بد وأن تكون مما يجئ منه الفساد محضا ولا يكون فيه شئ من
~~الصلاح وهذه مستفادة من الحصر الثالثة ان كل ما يكون فيه الفساد محضا يحرم
~~جميع التقلب فيه ومنه اقتناؤه وابقاؤه وبيعه وشراؤه (فح) (يقال) ان الفساد
~~صنعة التصاوير محرمة وكل صنعة محرمة يجئ منه الفساد محضا فصنعة التصاوير
~~يجئ منها الفساد محضا ولك ما يجئ منه الفساد محضا يحرم جميع التقلب فيه
~~ينتح؟ المطلوب لكن نقول أولا يمكن منع شمول التقلب لمثل الاقتناء والبيع
~~ونحوهما إذ الحرام انما هو صنعة التصاوير فجميع التقلب فيها حرام لا التقلب
~~فيما حصل منها وثانيا لا حاجة في الاستدلال إلى ضم هذه المقدمة إذ لو فرض
~~كون الصنعة مما ليس فيه جهة صلاح كفى في عدم جواز الاقتناء ونحوه إذ مع فرض
~~جوازه يكون فيها جهة الصلاة باعتبار ما يحصل منها وهو نفس الصورة التي يجوز
~~الانتفاع بها بالاقتناء والبيع وأمثالهما قوله طنفة أقول في بعض النسخ
~~قطيفة وفى القاموس الطنفسة مثلثة الطاء والفاء وبكسر الطاء وفتح الفاء
~~والعكس واحدة الطنافس المبسط والثياب وكحصير من سعف عرضه ذراع وعن المجمع
~~هي بكسرتين وفى لغة بكسر الطاء والفاء البساط الذي له حمل رقيق وهي ما يجعل
~~تحت الرجل على كتفي ms0065 البعير انتهى قوله وليس وجودها (الخ) أقول لا (يقال)
~~إذا كان الأجياد مبغوضا فلازمه كون الوجود أيضا؟ كذلك هو عينه والتغاير
~~بالاعتبار على ما بين في محله لأنا نقول ليس الكلام في الوجود الأولى الذي
~~هو عين الايجاد أو لازمه بل الوجود في الآن الثاني الذي هو عين الايجاد أو
~~لازمه بل الوجود في الآن عبارة عن النقاء ومبغوضية الايجاد لا تستلزمه مع
~~أن غاية ذلك مبغوضية الوجود بالنسبة إلى من أوجد فيجب عليه اتلافه واما
~~المبغوضية بالنسبة إلى غيره بحيث يجب عليه الاتلاف فلا والمدعى ان ذلك واجب
~~على كل أحد فان قلت إن النهى عن الايجاد كاشف عن أن المبغوض هو الوجود فيجب
~~رفعه كما في النهى عن بيع المصحف من الكافر حيث إن (المش) لما لم يرد كونه
~~مالكا له نهى عن البيع منه وكذا في المقام قلت هذا أول الدعوى الا ترى ان
~~بيع العين المنذورة مبغوض ومع ذلك لو باع يحصل الملكية للمشترى فلا يلزم ان
~~يكون الوجه في النهى مبغوضية الأثر بل قد يكون المبغوض نفس الفعل قفان
~~المبغوض في مسألة النذر تفويت المتعلق وهو انى الحصول وفى المقام المبغوض
~~هو التصوير بمعنى الاشتغال به لا نفس الصورة ولذا لم نقل بوجوب منع الصبي
~~نعم لو تم كون الحكمة هو التشبه الخالق أمكن دعوى مبغوضية نفس الصورة فإنها
~~ما دامت موجودة يكون التشبه تحققا في الخارج كما أن حكمة النهى عن تنجيس
~~المسجد مبغوضية تلوثه فتكون دليلا على وجوب إزالة النجاسة الموجودة (أيضا)
~~ولو كانت من فعل غير المكلف قوله فالصحيحة الأولى غير ظاهرة (الخ) أقول
~~الانصاف انها أعم من العمل والاقتناء وغيرهما فتكون دليلا على المدعى الا
~~ان (يقال) انها مجملة من حيث إن الراوي إذا سئل عن العمل يصح أن يقول سئلته
~~عن تماثيل الشجر (الخ) كما لو أنه سئل عن اقتنائها ونحوه يصح (أيضا) أن
~~يقول سئلته عن تماثيل الشجر (الخ) وكذا لو كان الأعم ونحن لا نعلم أن سؤاله
~~كان ms0066 عن أي شئ وفيه أنه لو كان سائلا عن أحد الامرين فقط كان عليه أن يقول
~~سئلته عن عمل كذا أو عن اقتناء كذا إلا أن يقول سئلت عن كذا الا ان يكون
~~هناك قرينة على الانصراف إلى الخصوصية المسؤول عنها والأصل عدمها كيف والا
~~لزم سقوط ظواهر الاخبار بمثل هذا الاحتمال فتدبر قوله واما الحصر في رواية
~~(الخ) أقول لا يخفى ان الحصر الإضافي (أيضا) يكفى في المقام إذ يستفاد منه
~~ان عمل الصور الذي هو حرام ليس داخلا تحت ما فيه وجه الصلاح ووجه الفساد
~~لان ما كان (كك) ليس بمحرم بمقتضى الحصر ومن المعلوم أنه ليس داخلا فيما
~~فيه الصلاح محضا فلا يبقى الا ان يكون داخلا فيما فيه الفساد محضا فتدبر
~~قوله نعم يمكن ان (يقال) (الخ) أقول يعنى ان الحصر حقيقي بملاحظة كونه في
~~مساق التعليل واعطاء الضابط فتدبر قوله فظاهره رجوع الانكار (الخ) أقول ولا
~~أقل من الاحتمال المسقط للاستدلال قوله فلا دلالة لها على الوجوب أقول وذلك
~~لان امره (ع) وان كان وجوبيا الا انه لا يكشف عن كون التغيير واجبا لاحتمال
~~PageV01P021
# كونه مستحبا (مط) أو لدفع كراهة الصلاة في البيت الذي هي فيه قوله (ع)
~~حتى يقطع رأسه ويفسد أقول تتمة الراوية قوله (ع) ان كان قد صلى فليس عليه
~~إعادة وهي قرينة واضحة على أن قطع الرأس والافساد انما هو لأجل الصلاة لان
~~لنفسه حتى يكون دليلا على حرمة الابقاء ولو في خصوص المجسمة كما هو ظاهر
~~الرواية كما لا يخفى فان صورة السمكة التي يعبث بها الصبيان تكون مجسمة
~~قوله واكتفى بنزعه أقول يمكن ان يكون المراد من الجر فلينزع الستر ليكسر
~~رؤس التماثيل التي فيه (أيضا) فيكون قوله (ع) وليكسر (الخ) شاملا لتماثيل
~~البيت والستر كليهما قوله وكيف كان فالمستفاد (الخ) أقول الانصاف ان ملاحظة
~~مجموع الأخبار الواردة في ذلك الباب وفى باب لباس المصلي في كراهة الصلاة
~~في ثوب فيه تماثيل أو درهم كذلك توجب القطع بعدم حرمة ms0067 الابقاء بالنسبة إلى
~~غير المجسمة والقريب من القطع بالنسبة إليها فلا ينبغي (الت) في الجواز بقي
~~الكلام في أمور الأول بناء على جواز الاقتناء لا اشكال في جواز بيع الصور
~~المجسمة وان كان لا مالية لموادها الا بلحاظها وكذا في جواز بيع محال
~~النقوش كالثياب والستور وان كان بعض الثمن لأجلها ودعوى أن مقتضى خبر تحف
~~العقول المنع من جميع التقلبات فيها حيث إنه استفيد منه ان الصنعة المحرمة
~~منحصرة فيما كان فيه الفساد محضا والمفروض حرمة صنعتها غاية الأمر انه خرج
~~بالاخبار المذكورة الاقتناء وسائر الانتفاعات غير البيع ونحوه فيبقى هو
~~داخلا تحت المنع مدفوعة بان ذلك انما يصح إذا كان الخبر بصدد بيان تحريم
~~الانتفاعات فإنه (ح) (يقال) خرج ما خرج وبقي الباقي وليس (كك) بل انما
~~استفيد ذلك من الحصر وفرض حرمة الصنعة فإذا دلت الأخبار المذكورة على جواز
~~الاقتناء فتخرج وهذه؟ الصنعة عن كونها مما فيه الفساد محضا وبعد هذا لا
~~يبقى دليل على جواز البيع ونحوه فتدبر واما أبناء على حرمة الاقتناء فلا
~~يجوز بيع المجسمة التي لا مالية لمادتها لان الصورة ملغاة بحكم (المش) وكذا
~~لا يجوز بيع المحال إذا كان المقصود هو الصور أو كان بعض الثمن لأجلها واما
~~بيع المواد والمحال لا بلحاظها (فالظ) جوازه لكن لا يجوز الدفع إلى المشترى
~~الا بعدا فسادها أو مع الوثوق بافساد المشترى لها الثاني لا ينبغي الاشكال
~~في جواز النظر إليها ولو كانت صورة انسان مخالف للناظر في الذكورة والأنوثة
~~ولا فرق في ذلك بين عورتها وغيرها وبين كون النظر بشهوة أولا وبين كون
~~الصورة لشخص معين وغيره وقد (يقال) في الصورة الأخيرة بالحرمة إذا كان
~~أجنبيا أو كان النظر إلى عورتها ولعله لأنه اطلاع على عورة الغير بعد كون
~~الصورة مطابقة لذيها من جميع الجهات وفيه أنه لا دليل على حرمة ذلك والزم
~~عدم جواز تخيل صورة أجنبية رآها سابقا إذا كانت الصورة الخيالية مطابقة لها
~~ودعوى أنه مستلزم للهتك فيما إذا كانت صورة ms0068 زوجة الغير أو بنته أو أخته أو
~~نحوها مدفوعة مضافا إلى كونه أخص من المدعى فان القائل يقول بالحرمة ولو لم
~~يكن ذو الصورة معلوما عند الناظرين ان الهتك (مط) ممنوع ولو استلزمه نلتزم
~~بالحرمة كما أن ذكر الأوصاف (أيضا) قد يكون (كك) ونلتزم بحرمته (ح) هذا
~~ومما ذكرنا يمكن ان (يقال) بجواز النظر في المرأة إلى عورة الغير أو إلى
~~الأجنبية وعن جماعة التصريح بذلك لكن يمكن دعوى الحرمة في هذا الفرض وإن لم
~~نقل في السابق كما حكى عن الأردبيلي في شرح الارشاد في باب الوديعة لكنه
~~جعل وجه المنع كونه تصرفا فيما لا يجوز له التصرف فيه فإنه بعد نقل كلام
~~العلامة في التذكرة في بيان موجبات الضمان في الوديعة وهو قوله فلو استودع
~~ثوبا فلبسه أو دابة فركبها أو جارية فاستخدمها أو كتابا فنظر فيه أو نسخ
~~منه أو خاتما فوضعه في إصبعه للتزين به لا للحفظ فكل ذلك خيانة موجب
~~للتضمين قال يفهم منه ان مجرد النظر والنسخ من كتاب الغير تصرف وإن لم
~~يفتحه ولم يضع يده عليه بل فتحه المالك فلا يبعد تحريم النظر إلى جارية
~~الغير في المرأة وكذا الأجنبي (فت) ويحتاج إلى الاذن ولا يجوز بدونه وانه
~~ليس مثل الجلوس تحت ظل تحت حائط الغير و الاستضاءة بضوئه (فت) انتهى ولا
~~يخفى عدم تماميته هذا الوجه لعدم عده تصرفا وعدم الفرق بينه وبين الاستظلال
~~والاستضاءة ونمنع كون نسخ الكتاب والنظر فيه تصرفا بمجردهما والأولى ان
~~يعلل المنع بما دل على تحريم النظر إلى الغير من قوله (تع) قل للمؤمنين
~~يغضوا (الخ) وغيره بدعوى أن العرف يفهم منه الأعم مما نحن فيه وعلى فرض عدم
~~الفهم من اللفظ يمكن دعوى تنقيح المناط القطعي كما لا يخفى هذا إذا قلنا إن
~~الابصار انما هو بالانطباع والا فعلى القول بخروج الشعاع فهو نظر حقيقة الا
~~ان (يقال) بعدم الفرق بين القولين في المقام لعدم إناطة الأحكام الشرعية
~~بهذه الدقايق العقلية وكذا الكلام في النظر ms0069 إلى الغير في الماء أو جسم
~~صيقلي اخر هذا واما النظر وراء الزجاج ونحوه فلا اشكال في حرمته فتدبر
~~الثالث لا اشكال في حرمة اخذ الأجرة على عمل الصور المحرم سواء كان بعقد
~~الإجارة أو الجعالة أو نحو غيرها لما مر من قوله (ع) ان الله إذا حرم شيئا
~~حرم ثمنه وغيره ولكن استشكل في ذلك في المستند لولا الاجماع قال واما اجر
~~عمل المحرم من الصور (فالظ) من كلماتهم الحرمة وهو (كك) فان ثبت الاجماع
~~فيه بخصوصه أو في اجر كل محرم فهو المتبع والا ففي تحريم اخذه نظر وان كان
~~اعطاؤه محرما لكونه إعانة على الاثم ولا يخفى ما فيه مع أن الاجماع على كلى
~~القاعدة (أيضا) متحقق كما لا يخفى على الناظر في كلماتهم في جزئياتها قوله
~~ويدل الأدلة (الخ) أقول اما الكتاب فقوله (تع) ويل للمطففين واما العقل
~~فلانه داخل في الظلم المحرم عقلا هذا ويبقى شئ وهو ان حرمته هل هو من حيث
~~إنه عنوان مستقل من العناوين المحرمة أو باعتبار كونه داخلا في عنوان اكل
~~مال الغير بالباطل والعدوان ويظهر الثمر فيما لو طفف ولم يتصرف بعد في
~~العوض فعلى الأول يكون مرتكبا للحرام بمجرد هذا وعلى الثاني لا يحصل الحرام
~~الا بعد الاخذ والتصرف نعم يحرم التطفيف (ح) من باب كونه مقدمة للحرام
~~فتدبر قوله وان خرج عن موضوعه أقول خروجه عنه موقوف على كون معنى التطفيف
~~النقص في خصوص الكيل أو الوزن وهو مم بل (الظ) انه أعم فهو بمعنى مطلق
~~التقليل قال في القاموس الطفيف القليل وعن المصباح التطفيف مثل التقليل
~~وزنا ومعنى ومنه قيل للتطفيف في المكيال والميزان وقد طففه فهو مطفف إذا
~~كان أو وزن ولم يوف انتهى ولعل نظر (المص) قد لا إلى أنه في العرف مختص
~~بالنقص في الكيل والوزن و (ح) فيكون الجنس في العد والذرع ملحقا به حكما
~~فتدبر ثم إن ظاهر الآية الشريفة وفى قوله (تع) ويل للمطففين الذين إذا
~~اكتالوا (الخ) ان الاستيفاء ms0070 في مقام الاخذ أيضا تطفيف مع أنه ليس (كك)
~~ولعله باعتبار ان الاستيفاء في مقابل الأنقص تقليل (أيضا) في اعطاء العوض
~~فهو PageV01P022
# تطفيف بهذا الاعتبار قوله وان جرت على الموزون (الخ) أقول بان يكون
~~المقصود شراء هذا الموجود كائنا ما كان وكان كيله أو وزنه من جهة حصول
~~العلم بالمقدار ليخرج عن كونه من بيع المجهود إذ (ح) لو كان في الربوي بطل
~~ولو كان في غيره صح الا إذا كان البايع جاهلا بمقدار ما طفف فإنه (ح) يبطل
~~البيع من جهة جهله بمقدار المبيع إذ يحتمل يعتبر علم كلا الطرفين و (الظ)
~~عدم الاخبار (أيضا) للمشترى في غير الربوي لأن المفروض انه لم يشترط مقدارا
~~معينا وانما اشتراء كائنا ما كان فتدبر قوله لم يبعد الصحة أقول إذ (ح)
~~يكون بمنزلة ما لو كان البيع واردا على الكلى ولازمه ان يكون المقدار
~~الناقص في ذمته كما في الصورة الأولى لكنه مشكل لأن المفروض ان المبيع شخصي
~~فالأولى الابتناء على ما ذكره من كون شرط المقدار يقسط عليه الثمن أولا
~~والتحقيق انه يقسط عليه وليس حاله حال اشتراط الأوصاف فان فيها الثمن لا
~~يقابلها في مقام الا نشاء بل هو في مقام ذات العوضين نعم الأوصاف موجبة
~~لزيادة مقدار من الثمن في مقابل العين فمقابلتها بالعوض انما هي في عالم
~~اللب لا في عالم الا نشاء وهذا بخلاف الاجزاء فإنه مقابلة بالعوض في
~~الانشاء وان كان داخلة في البيع بعنوان الشرط فلا فرق بين أن يقول بعتك هذا
~~المن من الحنطة وقوله بعتك هذا الموجود بشرط كونه منا في أن تمام الثمن في
~~مقابل تمام المن فإذا كان ناقصا عن هذا المقدار يكون من تخلف الجزء في كون
~~المعاملة باطلة بالنسبة إلى المقدار المتخلف وكون ما يقابله باقيا على ملك
~~المشتري ففي البيع الربوي يكون البيع صحيحا بالنسبة إلى المقدار الموجود
~~بمقدار ما يقابله من العوض الآخر فلا يلزم الربا وظهر مما ذكرنا أن الحكم
~~بالصحة في المقام من الوجه ms0071 الأول وهو كونه راجعا إلى بيع الكلى ليس مثل
~~الحكم بها من الوجه الثاني فان لازمه على الأول انتقال تمام العوض إلى
~~البايع واشتغال ذمته بالمقدار الناقص وعلى الثاني انتقال مقادر يساوى القدر
~~الموجود وكون ما يقابل الناقص باقيا على ملك المشتري فلا تغفل قوله حفظ كتب
~~(الخ) أقول لا يخفى ان مقتضى الوجوه المذكورة وجوب تفويت جميع ما يكون
~~موجبا للضلال ولا خصوصية للكتب في ذلك فيحرم حفظ غيرها (أيضا) مما من شانه
~~الاضلال كالمراد والمقبرة والمدرسة ونحو ذلك فكان الأولى التعميم العنوان
~~ولعل غرضهم المثال لكون الكتب من الافراد الغالبة لهذا العنوان نعم يمكن
~~الاستدلال على الخصوصية برواية الحذاء من علم باب ضلال كان عليه مثل وزر من
~~عمل به (فت) قوله بلا خلاف أقول حكى عن الحدائق الخلاف لعدم النص بالخصوص
~~على ذلك بل ربما أساء الأدب مع الأصحاب ولولاه أمكن ان يحمل كلامه على
~~انكار الخصوصية كما ذكرنا فلا ينافي كونه داخلا في العنوان العام قوله
~~والدم المستفاد (الخ) أقول (الظ) ان غرضة الاستدلال بفحوى الآيتين فلا يرد
~~على الاستدلال بالآية الثانية ما قيل من منع الشمول بدعوى أن (الظ) وجوب
~~الاجتناب عن نفس القول الزور بمعنى وجوب الاجتناب عن الكذب والبهتان
~~ونحوهما فلا يشمل حفظ الأقوال الكاذبة عن الاندراس مثلا فتدبر مع أنه يمكن
~~دعوى شمول الآية وعمومها فان مقتضى اطلاق الاجبات عن القول الزور الاجبات
~~عنه بجميع الانحاء الذي منها ما نحن فيه (فت) قوله دون الارشاد (الخ) أقول
~~إذ عليه لا يكون الواجب الا ترك القضاء ولا يكون الاحراق واجبا ولو مقدميا
~~قوله وهذا (أيضا) (الخ) أقول فيه منع ذلك بل (الظ) من الوجوه المذكورة ما
~~عدا حكم العقل ووجوب اتلاف ما من شانه الاضلال والفساد وذلك كما في الصنم
~~والصليب واللات القمار ونحوها فلا يكون الوجوب مقدميا وكيف ولازمه الاقتصار
~~على صورة العلم بترتب الضلالة والمفسدة كما هو مقتضى القاعدة بناء على
~~التمسك بحكم العقل وهو خلاف ظاهر كلمات الفقهاء قوله فلا ms0072 دليل على الحرمة
~~أقول فليس المقام من باب التزاحم والا وجب كون المصلحة المزاحمة مما يجب
~~تحصيلها إذ مع فرض عموم دليل الحرمة لا يجوز رفع اليد الا مع مزاحمة ما هو
~~أهم ولا يكون (كك) الا إذا كان واجب التحصيل واما مع فرض عدم العموم فيمكن
~~رفع اليد بمجرد وجود مصلحة اما إذا المفروض ان الدليل قاصر عن الشمول
~~فالمقام نظير حرمة الكذب التي يرفع اليد عنها بمجرد المصلحة لعدم العموم في
~~دليله بحيث يشمل صورة وجودها (أيضا) لا من قبيل حرمة شرب الخمر الذي لا
~~يسوغه الا أحد العناوين المخصوصة من الضرر أو الجرح أو المزاحمة مع واجب أو
~~حرام اخر فتدبر قوله لا يقصر عن نقل الاجماع أقول يعنى في خصوص المقام من
~~جهة الضمائم الخارجية والا فهو في حد نفسه قاصر عنه كما لا يخفى قوله و (ح)
~~(الخ) أقول يعنى حين إذا التزمنا بالاطلاق فلا بد من تنقيح العنوان الذي هو
~~معقد الاجماع أو عدم الخلاف إذ على هذا يكون الحكم تعبديا لا من حيث
~~القاعدة بخلاف ما إذا قلنا بعدم الحرمة الا من حيث ترتب الضلالة فان المدار
~~(ح) على ما يكون موجبا الترتب سواء كان من الباطل في نفسه أو لا فتدبر قوله
~~فيحتمل (الخ) أقول (لظ) انه تفريع على قوله أو ان المراد به هذا أو الحق ان
~~المراد ما من شانه الاضلال لا مجرد كونه مشتملا على المطالب الباطلة فمثل
~~كتب الاشعار الغزلية ونحوها ليست منها وكذا الكتب المشتملة على القصص
~~المجعولة الكاذبة إذا لم يترتب عليها ضلال خصوصا إذا كانت موضوعة للنصيحة
~~مثل كتاب أنوار السهيلي ونحوه وكذا إذا نافعة في الأدبية كتاب مقامات
~~الحريري والبديعي ونحوهما قوله حيث إنه لا توجب (الخ) أقول فيه منع واضح
~~فإنها قد توجب الضلالة بالنسبة إلى المسلمين (أيضا) إذا لم يروا فيها ما
~~أخبره موسى وعيسى بنبوة نبينا صلى الله عليه وآله صريحا من جهة التحريف
~~الواقع فيها قوله قبل نسخ دينها أقول ms0073 لا وجه لهذا التقييد إذ ايجابها
~~الضلالة لا يختص بما قبل النسخ كما هو واضح فتدبر قوله قال في المبسوط
~~(الخ) أقول سياق الكلام يقضى كون هذا النقل من جهة كونه موافقا لما اختاره
~~(المص) مع أنه ليس (كك) إذا لشيخ يصرح في اخر الكلام بوجوب تمزيق التورية
~~والإنجيل فكان الأنسب أن يقول وقال في المبسوط (الخ) ليدل على كونه مخالفا
~~كما لا يخفى قوله اما حرمة اتلافها (الخ) أقول (لظ) انه من غلط النساخ أو
~~سهو القلم والصواب اما وجوب اتلافها قوله على (المش) أقول هذا أحد الأقوال
~~في المسألة ثانيها ما نسب إلى السيد من الجواز في الكفائي كتجهيز الميت وان
~~كان تعبديا وفى النسبة ما ذكره (المص) من أنه مخالف في مسألة أخرى وهي ان
~~التجهيز ليس واجبا الا على الولي ومع فقده يجب على غيره فعلى هذا هو مخالف
~~في الموضوع لا في أصل الحكم ثالثها ما نقله المفاتيح عن فخر المحققين من
~~التفصيل بين التعبديات والتوصليات رابعها ما حكاه (المص) بعد ذلك عنه من
~~التفصيل بين الكفائي التوصلي فيجوز وغيره فلا يجوز خامسها PageV01P023
# ما عن بعضهم من التفصيل بين الواجب الأصلي فلا يجوز والمقدمي فيجوز
~~سادسها ما يظهر من (المص) من التفصيل بين العيني التعييني والكفائي التعبدي
~~فلا يجوز والكفائي التوصلي والتخييري فيجوز والتردد في التخييري التعبدي
~~والتحقيق ان الوجوب بما هو وجوب لا يقتضى عدم جواز اخذ الأجرة وان كان
~~تعبديا عينيا نعم لو فرض استفادة المجاثية؟؟ من دليلة لا يجوز اخذ الأجرة
~~عليه ولا يبعد دعوى ذلك في مثل تجهيز الميت ونحوه والوجه فيما ذكرنا عموم
~~أدلة الإجارة بعد تعلق غرض عقلائي للمستأجر بوجود المتعلق وعدم تمامية ما
~~ذكروه وجها للمنع كما سنشير إليه قوله واعلم أن موضوع (الخ) أقول إن أراد
~~أن محل الكلام مختص بذلك فهو كما ترى إذ لا مانع من أن يكون أعم ويكون
~~الوجه في عدم الجواز في صورة عدم عدم المنفعة للمستأجر متعددا مع أن مثل
~~فعل ms0074 الشخص صلاة الظهر عن نفسه (أيضا) يمكن ان يكون متعلقا لغرض المستأجر إذ
~~لا أقل من أن يكون قصد ان يكون الله مطاعا ولا يجب في متعلق الإجارة الا
~~كونه متعلقا لغرض العقلاء وإن لم يعد منه نفع إلى المستأجر الا ترى أنه يصح
~~الاستيجار لكن باب دار زيد لمجرد الصداقة بينه وبين المستأجر وهكذا قوله
~~ومن هنا يعلم إلى قوله لانتقاضه (الخ) أقول الانتقاض الطردي لا يضر
~~بالاستدلال إذ لا مانع من كون الدليل من المدعى في الجملة واما الانتقاض
~~العكسي فهو مضر ان كان الغرض اثبات تمام المدعى كما هو (الظ) في المقام لكن
~~لا يخفى ان هذا الوجه لم يظهر مما ذكره في قوله واعلم (الخ) حتى يصح منه أن
~~يقول ومن هنا يعلم (الخ) مع بيان وجهه بقوله (قده) لانتقاضه (الخ) فتدبر
~~قوله وقد يرد ذلك (الخ) أقول الراد صاحب الجواهر وغرضه على ما يظهر من
~~كلامه منع المنافاة من حيث هو وامكان تحقق الاخلاص مع قصد اخذ الأجرة فيكون
~~قصد الامتثال للامر بالوفاء بعقد الإجارة مؤكدا للاخلاص (ح) إذ بتعدد سبب
~~الوجوب مع فرض كون الداعي كليهما يتأكد الاخلاص وليس غرضه ان الامر الإجاري
~~مصحح لنية القربة حتى يرد عليه ان لازمه الفرق بين الإجارة والجعالة فغاية
~~الامر ان في الجعالة لا يتأكد الاخلاص لا انه لا يتحقق نعم لم يبين وجه عدم
~~المنافاة وأنا أقول وجهه ان الداعي على العمل وان كان اخذ بالأجرة الا انه
~~ليس في غرض داعى الامتثال بل في طوله وبعبارة أخرى انما يأتي العمل متقربا
~~إلى الله ليأخذ الأجرة ومن المعلوم أنه لا يعتبر في صحة العبادة سوى كون
~~الفعل بداعي الامتثال واما اتيان الفعل بداعي الامتثال فيمكن ان يكون لغرض
~~اخر لغرض دنيوي أو أخروي راجع إلى غير الله والحاصل انه لا يعتبر في
~~العبادات الا توسط الامتثال وكون الداعي الأولى إلى الاتيان لامتثال الامر
~~ولا يعتبر كونه غاية الغايات ومن المعلوم ان الغالب في دواعي العباد إلى ms0075
~~الا سال غير الله من دخول الجنة أو عدم دخول النار أو الوصول إلى المقامات
~~الدنيوية أو الأخروية نعم المرتبة الكاملة أن لا يكون الداعي الا الله
~~بمعنى كونه غاية الغايات في العبادة كما قال أمير المؤمنين (ع) ما عبدتك
~~خوفا من نارك ولا طمعا في جنتك بل وجدتك اهلا للعبادة فعبدتك فالباطل ما
~~يكون الداعي الأولى إلى العمل غرضا دنيويا أو أخرويا من غير توسيط امتثال
~~الامر كان يعمل لدخول الجنة أو لعدم دخول النار أو لأخذ الأجرة من غير نظر
~~إلى امتثال امر الله أصلا ودعوى أنه لا يمكن كون الداعي امتثال الامر مع
~~فرض كون الغرض اخذ الأجرة كما ترى إذ بعد العلم بأنه لا يستحق الاجر الا مع
~~امتثال الامر يحصل له الداعي إليه كما أنه إذا علم أن دخول الجنة لا يترتب
~~الا عليه يحصل له الداعي وهكذا في سائر الدواعي إلى الامتثال وهذا واضح جدا
~~ومن ذلك يظهر دفع الاشكال عن العبادات الاستيجارية هذا ولو أغمضنا عما
~~ذكرنا يمكن ان (يقال) انه إذا لم يكن قصد الامتثال بالنسبة إلى الامر
~~الأولى المتعلق بالعبادة لأن المفروض ان غرضه اخذ الأجرة فبعد ايقاع عقد
~~الإجارة ووجوب الوفاء عليه يمكن ان يكون الداعي امتثال الامر أي الامر
~~الآتي من قبل الإجارة ولا يضر كونه توصليا إذ ذلك لا يوجب عدم امكان
~~الامتثال إذ الامر التعبدي والتوصلي على نسق واحد غاية الأمر ان في الأول
~~يكون قصد الامتثال معتبرا في صحة متعلقه دون الثاني فمع قصده يكون عبادة
~~ودعوى أن المعتبر قصد الامر الصلاتي لا الامر الإجاري مدفوعة أولا بالمنع
~~غاية الأمر انه يعتبر فيه كون الداعي هو الله من أي وجه كان وثانيا ان قوله
~~(تع) أوفوا بالعقود في قوة قوله صلوا وصوموا وخيطوا وافعلوا كذا وكذا
~~فالامر الإجاري عين الامر الصلاتي الا ترى أنه لو لم يكن له داع إلى امتثال
~~الامر الندبي بالنافلة ونذرها وكان داعية امتثال الامر النذري كان كافيا في
~~الصحة وعلى هذا ms0076 نمنع كون الامر الإجاري توصليا بل هو تابع المتعلقة فإن كان
~~توصليا فهو توصلي وان كان تعبديا فتعبدي هذا ولازم هذا الوجه الفرق بين
~~الإجارة والجعالة كما هو واضح فايراد (المص) (قده) باقتضاء الفرق بينهما
~~انما يرد على من صحح العمل بهذا الوجه لا على من قال بعدم المنافاة وجعل
~~هذا مؤكدا قوله انه ان أريد (الخ) أقول هذا الاحتمال مما يقطع بعدم ارادته
~~فلا وجه للتشقيق المذكور قوله فهذا المعنى ينافي (الخ) أقول قد عرفت عدم
~~المنافاة فإنه يأتي العمل بداعي امر الله المستأجر فإنه انما يستحق العمل
~~المأتي به لله فتدبر قوله فالمانع حقيقة (الخ) أقول نمنع عدم القدرة حسبما
~~عرفت قوله فالأجرة في مقابل النيابة أقول فيه أولا ان هذا خلاف الواقع في
~~الخارج كيف والا لزم الاستحقاق للأجرة من دون العمل (أيضا) إذا قصد النيابة
~~ولم يفعل شيئا وان أراد من ذلك النيابة في العمل التي لا تتحقق الا في
~~الخارج الا به فرجع إلى اخذ الأجرة على العمل إذ ليست النيابة شيئا والعمل
~~اخر كما تفطن له فيما سيأتي ودفعه بالمغايرة الاعتبارية وان اتحدا في
~~الخارج كما ترى فان لازمه جواز اختلافهما في مطلق الاحكام حتى الوجوب
~~والحرمة وليس (كك) بناء على مذهب المانعين من اجتماع الامر وسيأتي بعض
~~الكلام فيه عند تعرضه (قده) وثانيا ان هذا لا ينفع في تحقق الاخلاص المعتبر
~~في العبادات على مذهبه فإنه يقول الحامل له على الفعل هو القربة والاخلاص
~~من غير مشاركة شئ ومن المعلوم ان الحامل على العمل في المقام انما هو اخذ
~~الأجرة ودعوى أنه بعد تنزيل نفسه منزلة المنوب عنه ينوى التقرب أعني التقرب
~~المبوب عنه فهو في النيابة غير قاصد لها من حيث إنه في العمل كأنه هو
~~المنوب عنه ففعله من حيث النيابة فعل له ولا قرية فيه ومن حيث الصلاة فعل
~~للمنوب عنه فينوي قربته مدفوعة بان ذلك لا يتصور الا من حيث الاخطار والا
~~فالداعي على العمل بالوجدان ليس إلا اخذ ms0077 الأجرة فكما أن يكون فعله فعلا
~~للمنوب عنه تنزيلي فكذا نيته المقربة (أيضا) صوري ولا حقيقة له فالتحقيق
~~العبادات الاستيجارية PageV01P024
# هو ما ذكرنا من الوجهين وحاصل أحدهما ان المضر بالاخلاص انما هو الداعي
~~الدنيوي الذي هو في عرض داعى الامتثال واما إذا كان في طوله بان يكون
~~الداعي على العمل امتثال امر الله والداعي على الامتثال غرض اخر دنيوي أو
~~أخروي فلا بأس به كيف ولا فرق بين بالبديهية فيما لا يرجع إلى الله بين ان
~~يكون اخذ العوض أو غيره من المقاصد الدنيوية أو الأخروية مع أن غالب الناس
~~انما يعبدون الله خوفا أو طمعا فاللازم انما هو توسط الامتثال وان كان
~~الباعث عليه غرض اخر راجع إلى نفسه والا انحصرت العبادة فيما كان من أمير
~~المؤمنين (ع) وغيره ممن لا يرى الا أهلية المعبود للعبادة ودعوى أنه مع كون
~~الغرض اخذ الأجرة لا يتوسط الامتثال الذي هو ملاك الصحة عندك مدفوعة بمنع
~~ذلك الا في فان المكلف إذا رأى أنه لا يملك العوض الا باتيان العمل الصحيح
~~وهو موقوف على قصد الامتثال يقصده قطعا كما أنه إذا علم أن الجنة موقوفة
~~على ذلك يقصده قطعا الا ترى ان من كان مضطرا إلى بيع داره من جهة حاجته في
~~عوضها يبيعها عن قصد وان كان كارها للبيع في حد نفسه فهو مع حاجته إلى
~~الثمر وعلمه بتوقفه على البيع يحصل له القصد إليه الا إذا كان غرضه
~~استنقاذا الثمن عدوانا والا فمع ارادته الملكية الواقعية للثمن يقصد البيع
~~حقيقة ففي المقام (أيضا) إذا كان المستأجر عليه العمل الصحيح وتوقف عملا
~~على قصد الامتثال فإذا قصد تملك الأجرة حقيقة يحصل له قصد الامتثال غاية
~~الأمر ان الباعث على الاتيان بهذا القصد اخذ الأجرة ولا بأس به إذ لا فرق
~~بينه وبين سائر الأغراض الدنيوية والأخروية ولا فرق فيما ذكرنا بين ان يكون
~~قصد القربة الامتثال من فيؤد الفعل ومعتبرا في موضوع المأمور كما لا يخفى
~~على المختار وبين ان يكون ms0078 معتبرا في طريق الامتثال كما على المختار (المص)
~~إذ على التقديرين يكون المستأجر عليه والمأخوذ عليه الاجر هو الفعل المأتي
~~به بهذا القصد فيكون داعى استحقاق الأجرة في طول داعى أصل العبادة ولعمري
~~ان المطلب في غاية الوضوح وعلى هذا الوجه لا فرق بين ان يكون اخذ الأجرة
~~بعنوان الإجارة أو الجعالة أو غيرهما نعم يعتبر ان يكون هناك دليل دال على
~~صحة النيابة والمفروض وجوده إذ لا اشكال في جواز النيابة من حيث هي بل
~~استحبابها وحاصل الثاني انه مع الاغماض عما ذكر يمكن ان (يقال) بصحة العمل
~~من جهة امتثال الامر الإجاري المتحد مع الامر الصلاتي فان حاصل قوله
~~بإجارتك صل وفاء للإجارة ودعوى أن هذا الامر توصلي لا يكون ملاكا لعبادية
~~العبادة مدفوعة أولا بان غايته انه لا يعتبر في سقوطه قصد القربة فإذا أتى
~~بقصد الامتثال يكون عبادة قطعا كما في سائر الأوامر التوصلية ولذا قالوا إن
~~العبادة قسمان عبادة بالمعنى الأخص وبالمعنى الأعم وهي كل ما يعتبر فيه قصد
~~القربة إذا أتى به بقصدها وثانيا بانا لا نعلم كونه توصليا (مط) بل هو تابع
~~المتعلقة ولعل (المص) (قده) يتخيل ان الفرق بين الامر التعبدي والتوصلي
~~انما هو في كيفية الطلب مع أنه ليس (كك) قطعا بل الامر على نسق واحد وانما
~~الفرق باعتبار المتعلق فكل ما كان صحته موقوفة على قصد القربة (يقال) ان
~~امره تعبدي وكل ما ليس (كك) (يقال) ان امره توصلي ولذا حيث قلنا إن قصد
~~القربة معتبر في موضوع العبادات على وجه القيدية والشرطية قلنا إن جميع
~~الأوامر توصلية بمعنى انه لا يعتبر فيها الا اتيان متعلقها والمتعلق قد لا
~~يعتبر فيه قصد القربة وقد يعتبر واما (المص) القايل بان قصد القربة في
~~العبادات لا يعقل ان يكون قيدا فيها والا لزم الدور بل هو معتبر في طريق
~~الامتثال فله أن يقول إن الامر قسمان فمنه ما يكفى فيه اتيان متعلقه ومنه
~~ما لا يكفى ذلك الا إذا كان مع ذلك ms0079 قاصدا للقربة لكنه عليه (أيضا) لا يكون
~~ذلك من كيفيات الطلب بل الفرق عليه (أيضا) آت من قبل المتعلق فإنه قد يكون
~~مما لا يوجد في الخارج الا إذا كان المكلف قاصدا للقربة في طريق اتيانه وقد
~~لا يكون (كك) بل يوجد بمجرد اتيانه على أي وجه كان وتمام الكلام في هذا
~~المطلب له مقام اخر والحاصل ان امتثال الامر المتعلق بالعمل من جهة وجوب
~~الوفاء بالإجارة كاف في الصحة فان قلت إن ذلك مستلزم للدور حسبما ذكره
~~(المص) في رسالة القضاء عن الميت ونقله عن المحقق القمي (أيضا) في أجوبة
~~مسائلة فان الوجوب من حيث الإجارة موقوف على صحتها وهي موقوفة على صحة
~~العمل الموقوفة على الوجوب لتوقف قصد القربة المعتبرة فيه عليه قلت أولا
~~يمكن ان (يقال) ان توقف الصحة على الوجوب ممنوع فان فعله عن الميت متقربا
~~إلى الله (تع) شئ ممكن قبل الإجارة باعتبار رجحان النيابة عن الغير في
~~العبادات عقلا ونقلا فإذا وقع في خير الإجارة تبدلت صفة ندبه بصفة الوجوب
~~كما في صلاة التحية التي تقع في خير النذر كذا أجاب (المص) (قده) في
~~الرسالة المذكورة لكنه قال وفيه نظر ولعل وجهه ما ذكره هنا بقوله قلت
~~الكلام في أن مورد الإجارة لا بد ان يكون عملا قابلا لان يوفى به بعقد
~~الإجارة (الخ) وحاصله ان متعلق الإجارة لا بد ان يكون من حيث هو قابلا لان
~~يؤتى به وفاء وما كان من قبيل العبادة غير قابل لذلك لمكان توقفه على امر
~~اخر وفيه منع عدم القابلية لامكان تحصيل قصد القربة ولو بالمجاهدة ليحصل له
~~الداعي الإلهي في تفريع ذمة المنوب عنه وإذا كان في حد نفسه قابلا فيصح
~~تعلق الإجارة به وبعد ذلك له ان ينوى القربة باعتبار الامر الإجاري (أيضا)
~~وثانيا وهو التحقيق في الجواب ان المعتبر في متعلق الإجارة ليس أزيد من
~~امكان ايجاده في الخارج في زمان الفعل وفى المقام كذلك غاية الأمر ان تعلق
~~الإجارة والامر الإجاري سبب في ms0080 هذا الامكان وهذا مما لا مانع منه و (ح)
~~نقول إن الوجوب من حيث الإجارة موقوف على صحتها وهي موقوفة على القدرة على
~~ايجاد العمل صحيحا في زمان الفعل وهي حاصلة بالفرض لامكان وإن لم تكن حاصلة
~~مع قطع النظر عن تعلق الإجارة والحاصل انه لا يلزم في صحة الإجارة الا
~~امكان العمل ولو بسبب الإجارة واما الامكان مع فرض عدم تعلق الامر الإجاري
~~ومع قطع النظر عنه فلا دليل على اعتبارها وبهذا أجبنا عن اشكال الدور الذي
~~أو رده (المص (قده) بناء على كون قصد القربة من قبيل قيود المكلف به بدعوى
~~أن الامر موقوف على تحقق الموضوع والمفروض عدمه الا بالأمر ولذا التجاء في
~~دفعه إلى دعوى كون القربة معتبرة في طريق الامتثال حيث قلنا لا يعتبر في
~~صحة توجه الامر الا امكان ايجاد الموضوع ولو كان الامر هو السبب في امكانه
~~حيث إنه لولا أمكن لا يمكن ايجاد قيده الذي هو القربة ومن هذا الباب ما لو
~~فرض عدم امكان ايجاد المأمور به وعدم القدرة عليه من غير جهة القربة (أيضا)
~~الا بالأمر بان يكون امر الامر سببا في قدرة المكلف فإنه لا مانع من توجه
~~الامر (ح) وان كان الفعل مع قطع النظر عن الامر غير مقدور ونظير ذلك ما قلت
~~في دفع PageV01P025
# الاشكال الوارد على نذر الصوم في السفر بناء على حرمته بدون النذر فإنه
~~يشكل من جهة اعتبار كون متعلق النذر راجحا وفى المقام هو حرام بالفرض ووجه
~~الدفع ان متعلق النذر لا بد ان يكون راجحا ولو كان ذلك بالنذر فنقول ان صوم
~~السفر من حيث هو محرم لكنه بشرط النذر راجح فيصح نذره ويستكشف ذلك من
~~الدليل الدال عليه فلا يرد انه لو كان الامر (كك) لزم صحة نذر كل مرجوح
~~لأنه يصير بالنذر راجحا وذلك لان ما ذكرنا انما كان مجرد دعوى الامكان وإلا
~~فلا يمكن الالتزام به الا بدليل خاص دال على صحة النذر فإنه يكشف عن كون
~~ذلك المورد ms0081 (كك) فكل مورد كان من هذا القبيل ودل الدليل الخاص على صحة نذره
~~فحمله ذلك والا فعمومات النذر غير كافية في اثباته كما هو واضح قوله قلت
~~الكلام في أن (الخ) أقول ظاهره عدم صحة الإجارة ولو كان العامل ممن يعمل
~~بداعي امر الله من غير نظر إلى تفريع ذمة الميت وهو كما ترى إذ (ح) لا مانع
~~منه أصلا لأن المفروض ان العمل الصحيح مع قطع النظر عن الإجارة وأمرها
~~مقدور له فيشمل عمومات الإجارة الا ان يقرر الاشكال بوجه آخر وهو ان العامل
~~اما ان يكون اتيا بداعي القربة أو بداعي الأجرة وعلى الثاني فهو باطل من
~~جهة عدم الصحة وعلى الأول فلا يكون مستحقا للأجرة لأنه لم يأت به بعنوان
~~الوفاء بل بعنوان كونه مطلوبا لله سبحانه فالإجارة باطلة على أي حال
~~والجواب انه لا يعتبر في اتيان العمل المستأجر عليه قصد كونه وفاء واتيانه
~~بهذا العنوان بل يكفى الاتيان ولولا بقصده الا إذا كان العمل مشتركا لا
~~يتعين الا بالقصد فإذا فرضنا كون مقصود المستأجر مجرد وجود العمل في الخارج
~~صحيحا فلا يعتبر فيه قصد كونه وفاء مع أن مجرد هذا القصد لا ينافي القربة
~~بعد كون الداعي هو الامتثال الذي هو (أيضا) مطلوب المستأجر فتدبر قوله قلت
~~فرق بين الغرض (الخ) أقول الانصاف عدم الفرق كما عرفت قوله فان طلب الحاجة
~~(الخ) أقول المفروض انه لا يكون قاصدا للقربة في هذا الطلب بمعنى ان غرضه
~~ليس امتثال امر طلب الحاجة من الله بل مجرد حصول المطلوب وعلى فرضه فلا دخل
~~له بالأمر الصلاتي مثلا فهو نظير ما ذكره صلى الله عليه وآله الجواهر في
~~تأكد الاخلاص بسبب الامر الإجاري حيث استشكل عليه (المص) (قده) فلا تغفل
~~قوله لا بد ان يكون مما يملكه (الخ) أقول قد تقرر في محله انه لا يعتبر في
~~متعلق الإجارة كونه مملوكا للمؤجر بل اللازم ان يكون مما يمكنه تمليكه وإن
~~لم يكن مملوكا له فعلا ولا مملوكا لمن له ms0082 عليه ولاية فان عمل الحر ليس
~~مملوكا لنفسه ومع ذلك يجوز له ان يملكه بخلاف عمل العبد فإنه مملوك عمل
~~العبد فإنه مملوك لمولاه فيعد المولى ذا مال بالنسبة إليه ولذا يحصل به
~~الاستطاعة وكذا عمل الحر بالنسبة إلى غيره كان يكون أجير للغير فان عمله
~~مملوك لذلك الغير ويكون ذا مال بالنسبة إليه واما نفس ذلك الحر فليس مالكا
~~لعمل نفسه ولا يعد ممن له مال فعلا فاللازم ليس إلا سلطنته على التمليك وهو
~~حاصل بل نقول في متعلق البيع (أيضا) لا يلزم أزيد من ذلك كما في تمليك
~~الكلى في ذمة نفسه فإنه قبل التمليك ليس مالكا لشئ ومع ذلك يجوز له تمليك
~~الغير ويصير ذلك الغير مالكا له عليه ثم إنه لا يلزم ان يكون العمل في
~~الإجارة مما يعود نفعه إلى المستأجر بل يكفى ان يكون مما يتعلق غرضه به وان
~~كان نفعه عايدا إلى غيره كما إذا استأجره لكنس المسجد أو كنس دار زيد إذا
~~كان له غرض في ذلك عقلائي وكذا إذا استأجره ليخدم زيدا مثلا و (ح) فمعنى
~~مالكيته العمل سلطنته عليه بحيث يكون له اجباره عليه وله ابراؤه وإن لم يرض
~~من جعل العمل له ويعود نفعه إليه فتدبر قوله لامكان منع المنافاة (الخ)
~~أقول لا يخفى ان السر في عدم المنافاة انما هو كون ملكية المستأجر في طول
~~طلب (الش) واستحقاقه فإنه انما استأجره للعمل الواجب عليه من الله بان يأتي
~~به لله والا فلو فرض كونهما في غرض واحد لا يجوز الاستيجار إذا كان الواجب
~~وتعبديا وكان العمل مما يعود نفعه إلى المستأجر فلو امر (الش) باتيان
~~الصلاة بداعي امره واستأجره شخص على أن يأتي بها له لا لله لم يصح ذلك وان
~~كان استحقاق الله (تع) من باب المطلب واستحقاق ذلك الشخص من باب الملكية
~~لعدم امكان اتيان الواحد بداعيين في عرض واحد وكونه عائدا إليهما وتحقيق
~~الحال في هذا المجال في بيان جواز اجتماع الطلبين من الامرين المتعددين ms0083
~~وكذا اجتماع المالكين أو المختلفين ان (يقال) ان الفعل قد يكون متعلقا
~~للطلب على وجه يكون مقصودا لطالب ايجاد الفعل له بان يكون نفعه عايدا إليه
~~ويكن كأنه هو الفاعل له كما إذا قال صم لي أو صم عنى أو خط لي ثوبا ونحو
~~ذلك وقد يكون له على وجه يكون غرضه مجرد ايجاد الفعل في الخارج من غير أن
~~يكون بعنوان انه له أو نيابة عنه كما إذا قال اكنس ذا وزيد أو خط ثوبك ونحو
~~ذلك وكذا الملكية قد يكون بمعنى كون الفعل مملوكا له على وجه يكون نفعه
~~عائدا إليه أو كأنه هو الفاعل وقد تكون بمعنى استحقاقه عليه ان يفعل ويوجده
~~في الخارج من غير نظر إلى كونه له أو لغيره أو بخصوص كونه لغيره كان يملك
~~عليه كنس دار زيد أو كنس المسجد لكن لا بعنوان النيابة بل بمجرد حصوله في
~~الخارج ثم إن الطلبين أو الملكين قد يكونان في عرض واحد وقد يكون أحدهما في
~~طول الاخر اما اجتماع الطلبين على النحو الأول وفى غرض واحد فلا يجوز إذ لا
~~يمكن ايجاد فعل واحد لشخصين أو نيابة عنهما فلو امره الوالد بان يصوم عنه
~~يوم الجمعة وأمره الوالدة (أيضا) بذلك كان مخيرا في امتثال امر أحدهما
~~(وإذا كان أحدهما صح) في طول الاخر فلا بأس به كما إذا قال أحدهما ضم عنى
~~يوم كذا وقال الآخر صم عنه فإنه لا مانع من اجتماعهما وهذا كما إذا قال
~~الوالد أطع امر الله فان الفعل مطلوب لله وهو بعنوان كونه لله مطلوب
~~الموالد واما اجتماعهما على النحو الثاني فلا مانع منه ولو كأنك غرض واحد
~~فلو امره الوالد بفعل والوالدة (كك) وكان غرضهما مجرد وجود ذلك الفعل في
~~الخارج كان واجبا عليه من الجهتين ولا مانع من اجتماع الوجوبين وان كان من
~~اجتماع المثلين بل هذا دليل على جواز اجتماع الوجوبين أو الندبين أو
~~المختلفين وان كان الامر واحدا كما إذا اختلفت الجهة كالوضوء إذا كان ms0084 مقدمة
~~لواجبين أو مندوبين أو مختلفين ولا داعى إلى جعلهما طلبا واحدا متأكدا كما
~~اختاره (المص) (قده) وغيره بناء على كون الطلب عبارة عن الإرادة الانشاء
~~نعم بناء على كونه عين الإرادة النفسية أمكن ذلك في الامر الملتفت للجهات
~~وتمام الكلام في هذا المطلب موكول إلى محل اخر وكذا اجتماع المالكين فإنه
~~على الوجه الأول لا يجوز قطعا الا إذا كان احدى الملكيتين في طول الأخرى
~~واما على الوجه الثاني فلا مانع منه (أيضا) إذ لا مانع من أن يكون زيد
~~مالكا عليه ان يفعل كذا بمعنى ان يوجده في الخارج وكان عمر وأيضا (كك)
~~مالكا إذا كان لكل منهما غرض عقلائي في ايجاد الفعل في الخارج من غير نظر
~~إلى عود نفعه إليه والى غيره ويجوز استيجارهما له عليه كما أنه يجوز له ان
~~يشترط عليه ذلك كل من شخصين في ضمن عقد له معه وإذا PageV01P026
# اسقط أحدهما شرطه بقي الوجوب من جهة الشرط الآخر ومما ذكرنا ظهر حال
~~اجتماع الطلب والملك فإنهما لو كانا على الوجه الأول لا يجوز الا إذا كان
~~أحدهما في طول الاخر وإلا فلا مانع منه ومما ذكرنا ظهر أن المناط في المنع
~~كون الامرين في غرض واحد وكونهما على الوجه الأول من غير فرق بين كونهما
~~طلبين أو ملكين أو مختلفين و مع فقد القيدين فلا مانع (مط) (أيضا) فتدبر ثم
~~لا يخفى ان ما ذكر من التنافي بين الوجوب والتملك لو تم (فالظ) انه يجرى في
~~المستحب (أيضا) إذا الستر فيه بنظر القائل عدم امكان اتيان العمل الواجد
~~لشخصين وهذا الوجه يجرى في المستحب (أيضا) إذ لو أتى به لله (تع) فلا يكون
~~المستأجر ولو أتى به له فلا يكون اتيانا بالمستحب من حيث إنه مستحب وهذا
~~كما أنه لا يمكن ايجاد عمل واحد لشخص تبرعا ولآخر بأجرة فتدبر قوله ثم إن
~~هذا الدليل (الخ) أقول العبارة محتملة لوجهين أحدهما ان يكون المراد انه
~~يختص بالعيني واقعا وباعتراف المستدل فيكون (المص) (قده) ms0085 (أيضا) مصدقا له
~~في ذلك الثاني ان يكون المراد ان المستدل معترف بذلك وإن لم يكن كذلك واقعا
~~و التحقيق عدم الاختصاص بل الوجه الأول الذي ذكره لالحاق الكفائي من قوله
~~ان الفعل متعين له فلا يدخل في ملك اخر راجع إلى الوجه السابق وهو التنافي
~~بين الوجوب والتملك كما أن الوجه الثاني (أيضا) كما يجرى في الكفائي يجرى
~~في العيني (أيضا) كما لا يخفى قوله وفيه منع وقوع (الخ) أقول قد عرفت أن
~~الإجارة متصورة على وجهين أحدهما ان يكون بقصد كون العمل المستأجر بحيث
~~يكون نائبا عنه أو يعود نفعه إليه الثاني ان يكون الغرض مجرد وقوع الفعل في
~~الخارج كما لو استأجره لانقاذ غريق لمجرد حفظ النفس لا بلحاظ الثواب فما
~~ذكره (المص) (قده) مبنى على الوجه الأول وما ذكره البعض على الوجه الثاني
~~هذا أو قد عرفت أن الاستيجار في الواجب العيني (أيضا) متصور على الوجهين إذ
~~قد يكون الشئ واجبا عينيا على كل منهما فيستأجره ليأتي به نيابة عنه وإذا
~~أتى به (كك) فتفرغ ذمة المستأجر وتبقى ذمة النائب مشغولة نفرد اخر (فت)
~~قوله الا ما (نص) (الش) على تحريمه كالدفن أقول لم أعثر على هذا النص قوله
~~أو اسقاطه به أو عنده أقول اما الامتثال فكما إذا استأجره لدفن الميت عن
~~نفسه فدفنه (كك) واما الاسقاط به أي بالفعل فكما إذا استأجره للدفن نيابة
~~عنه فإنه لو أتى به عنه يسقط عنه الوجوب بسبب هذا الفعل واما السقوط عنده
~~فلم افهم المراد منه قوله وبقي الواجب (الخ) أقول إذا فرض كون الواجب مما
~~يمكن استحقاق الأجرة به مع كونه باقيا في ذمته فلا بد ان يفرض فيما كان ذا
~~افراد بحيث يجب على كل منهما ايجاد فرد فاتى بفرد منه نيابة عن المستأجر
~~فإنه (ح) يبقى عليه الاتيان بفرد اخر لكن على هذا يشكل جعله من قبيل اخذ
~~الأجرة على الواجب إذ الفرد الواجب عليه باق بعد وما أتى به عن غيره ليس من ms0086
~~الواجب عليه ولا ينبغي الاشكال فيه بناء على قابلية للنيابة بل لو فرض من
~~قبيل الحج بعد الاستطاعة حيث إنه يجب عليه في العام الأول إذا فرض انه عصى
~~وصار أجير الغيرة لا يكون من قبيل المقام والحاصل انه لا يشكل تعقل
~~استحقاره؟
# الأجرة على اتيان الواجب مع فرض بقائه في ذمته بعد الاتيان ولذا أمرنا في
~~الحاشية السابقة (بالت) (فت) قوله لان عمله هذا لا يكون محترما أقول فيه
~~منع ذلك لان مجرد الطلب الشرعي لا يقتضى جواز اجباره عليه الا من باب الأمر
~~بالمعروف مع وجود شرائطه بخلاف ما إذا صاره ملكا له فان له (ح) اجباره
~~بملاحظة انه ماله (ويكون هذا مختصا به صح) و اما مع مجرد الوجوب الشرعي فلا
~~يختص الاجبار به بل لكل واحد من المكلفين اجباره من باب الأمر بالمعروف وإن
~~لم يكن ممن يتعلق به ذلك الفعل ويعوذ نفعه إليه فكونه اكلا بالباطل ممنوع
~~ثم إنه يمكن ان يفرض كون من وجب عليه جاهلا بالوجوب و (ح) لا يتم ما ذكر و
~~(أيضا) يمكن ان يكون عاجزا عن الاتيان الا مع اخذ الأجرة قوله فان هذا حكم
~~شرعي لا من باب المعاوضة أقول ظاهر النص وجملة من الفتاوى بل الجميع انه من
~~باب عوض العمل خصوصا صحيح هشام بن الحكم قال سئلت أبا عبد الله (ع) عمن
~~تولى مال اليتيم ماله ان يأكل منه فقال (ع) ينظر إلى ما كان غيره يقوم به
~~من الاجر لهم فليأكل بقدر ذلك ويظهر الثمر بين الوجهين فيما لو مات قبل
~~الاخذ فيجوز ذلك لوارثة بناء على العوضية ولا بناء على التعبدية والأولى ان
~~(يقال) ان هذا من باب الوجوب المعاوضي نظير الصناعات الواجبة هذا مع أنه
~~يمكن منع كون العمل واجبا عليه مباشرة بل يجوز له ان يستأجر من يقوم بذلك
~~فلا مانع من اخذ الأجرة (ح) مع المباشرة فتدبر قوله عن جواز اخذ الأجرة على
~~أحد فردية (الخ) أقول لازم هذا جواز اخذ الأجرة ms0087 في الواجب العيني التعييني
~~(أيضا) على خصوص بعض الافراد فتدبر هذا والتحقيق بناء على تمامية ما ذكره
~~من وجه المنع الفرق في المقامين بين كون الأجرة في المقامين مقابل نفس
~~الفرد في مقابل اختياره فتدبر قوله وان قلنا بان اتحاد (الخ) أقول الأقوى
~~بناء على مانعية الأجرة لقصد القربة هو هذا الوجه لعدم الامر بالقدر
~~المشترك بل بكل من الخصوصيتين والتحقيق في المقام (أيضا) الفرق بين الاخذ
~~في مقابل الفرد وفى مقابل اختياره فتدبر قوله لكنه يخرج عن محل الكلام
~~(الخ) أقول هذا يؤيد ما ذكرنا في الحاشية السابقة عند قوله (قده) وبقي
~~الواجب (الخ) قوله ثم إنه قد يفهم (الخ) أقول لا يخفى ان مجرد كونه حقا لا
~~يكفى في عدم جواز الاخذ بل المدار على ثبوت مجانيته ومعه لا يجوز الاخذ إن
~~لم يكن من باب الحق للمخلوق وذلك لامكان ان يكون حقه مجرد اتيان الفعل من
~~غير نظر إلى كونه على وجه المجانية و (ح) فمقتضى احترام عمل المسلم جواز
~~اخذ الأجرة الا ترى أنه لو صرح في دليل ثبوت الحق بكونه على وجه العوض لا
~~ينافي ذلك كونه حقا ولا يعد تناقضا لا (يقال) فعلى هذا يلزم ان يكون الوجوب
~~مشروطا بدفع العوض مع أن المفروض كونه (مط) لأنا نقول أولا لا مانع من كونه
~~مشروطا وثانيا يمكن ان يكون (مط) ولكن كان له أن لا يعمل الا بقصد الأجرة
~~فان أعطى والا أجير الطرف المقابل ان كان له مال والا فيبقى في ذمته كما في
~~وجوب بذل الطعام في المختصة والحاصل انه كما أن مجرد الوجوب ليس مناطا في
~~المنع فكذلك مجرد كونه حقا لمخلوق إذ هو (أيضا) أعم لامكان كونه حقه عليه
~~مجرد ان يفعل فالمناط هو فهم المجانية من الدليل سواء كان حقا أو حكما بل
~~يمكن ان يفهم من دليل المستحب (أيضا) المجانية ومعه لا يجوز اخذ الأجرة و
~~(الظ) ان بيان الأحكام الشرعية وتعليمها من هذا القبيل وكذا القضاء و
~~الافتاء ms0088 في الواجبات ومسألة الأذان في المستحبات فإنه يستفاد من أدلتها
~~المجانية مع أنها ليست من باب الحقوق فتدبر قوله ثم هنا اشكالا (الخ) أقول
~~لا وقع لهذا الاشكال الا بناء على كون الوجه في المنع هو الدليل العقلي
~~الذي ذكره البعض المتقدم إليه الإشارة من التنافي بين الوجوب والتملك ذاتا
~~أو كون PageV01P027
# الوجه ما ذكره (المص) (قده) من كونه اكلا للمال بالباطل واما بناء على
~~كون الوجه هو الاجماع أو غيره من دليل تعبدي فلا وقع له أصلا لأنه (ح) من
~~باب التخصيص والمفروض وجود الدليل المخصص من الاجماع والسيرة بل الاختلال
~~النظام نعم بناء على كون المنع عقليا يجئ الاشكال ولا يصلح الاجماع والسيرة
~~مدفعه و (ح) فالتحقيق في الجواب هو الوجه السابع وحاصله ان الوجوب في
~~المذكورات معاوضة لا بمعنى انه مشروط بالعوض كما في الوجه السادس بل
~~بالمعنى المذكور في الوجه السابع نعم الوجه السادس (أيضا) صحيح بالنسبة إلى
~~بعض الصور وبعض المذكورات لا (مط) فتدبر قوله وفيه أن المشاهدة (الخ) أقول
~~الانصاف لزوم الاختلال على فرض الوجوب مع عدم جواز اخذ الأجرة لعدم اقدام
~~الغالب عليها خصوصا مع عدم وجود مال لهم ينفقونه على أنفسهم وعيالهم فتدبر
~~قوله لأنه لا قاهر لنظام التي (الخ) أقول كون اقامته النظام من الواجبات
~~المطلقة لا ينافي المدعى لان للقائل أن يقول إن مصداقها انما هو العمل
~~بالأجرة لا (مط) نعم يرد على القائل انا نعلم أن بعض المذكورات واجب (مط)
~~ولو لم يبذل العوض في مقابله فالأولى تقرر ليطلب على الوجه السابع ولعله
~~مراد هذا القائل وان كانت عبارته قاصرة عن إفادته بل ظهورها في الوجوب
~~المشروط فتدبر قوله وفيه أنه إذا فرض (الخ) أقول عدم جواز اخذ الأجرة لمجرد
~~الوجوب أول الدعوى وكونه اكلا للمال بالباطل ممنوع الا إذا ثبت وجوبه مجانا
~~واما إذا كان الواجب العمل ولو بقصد العوض فلا يكون (كك) بل يمكن دعوى أن
~~خلافه باطل لانتفاعه بعمل الغير الذي هو محرم بلا دفع عوض ms0089 وهو يعد من الأكل
~~بالباطل أو الأكل في كل شئ بحسبه فتدبر قوله يرشد إلى خروجها (الخ) أقول قد
~~عرفت أن ظاهر النصوص والفتاوى كون ذلك على وجه العوضية فليست خارجة عما نحن
~~فيه قوله فهو انما يرجع بعوض المبذول (الخ) أقول لا يخفى ان في هذا المقام
~~(أيضا) يرجع بعوض المبذول الذي هو العمل فلا فرق أصلا فكما أن الواجب هناك
~~بذل الطعام لو العوض انما هو في مقابل الطعام ففي المقام (أيضا) الواجب بذل
~~العمل والعوض في مقابل نفس العمل قوله فافهم أقول لعله إشارة إلى ضعف الوجه
~~الثاني إذ ظاهر الآية ان ذلك من باب العوضية لا الحكم التعبدي بل قد عرفت
~~أن في مسألة الوصي (أيضا) (كك) قوله صيرورة ذلك العمل حقا أقول قد عرفت أن
~~مجرد هذا لا يكفى بل لا بد من فهم المجانية ومعه لا فرق بين كونه حقا أو
~~حكما وان وجوب تعليم الجاهل من هذا القبيل هذا وقد ظهر مما بينا ان هذا هو
~~التحقيق فالمناط في المنع هو فهم المجانية من غير فرق بين كونه حقا أو حكما
~~بل وجوبا أو استحبابا وعينيا أو كفائيا أو تخييريا فافهم واستقم واغتنم
~~قوله فقد عرفت عدم جواز (الخ) أقول وذلك لان الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه
~~قوله والمراد منه ما كان له نفع (الخ) أقول قد عرفت أن المناط كونه متعلقا
~~لعرضه العقلائي وان كان النفع عائدا إلى الغير كما إذا استأجره لانقاذ غريق
~~لمجرد كونه حفظا للنفس المحترمة من غير نظر إلى الثواب ولا ولا إلى مدح
~~الناس ولا غير ذلك فان الإجارة صحيحة وهذا واضح جدا قوله لأن المفروض بعد
~~الإجارة عدم (الخ) أقول قد عرفت منعه وان يمكن الاخلاص بأحد الوجهين
~~المتقدمين وبهما صححنا الاستيجار على العبادة أصالة أو نيابة حسب ما مر
~~قوله كبناء المساجد وإعانة (الخ) أقول هذا لا دخل له بما نحن فيه فان
~~القاصد للقربة انما هو المستأجر ولا الأجير بمنزلة الآلة في ذلك ms0090 والا فلو
~~فرض عدم كونه قاصدا للقربة والمفروض ان البناء (أيضا) غير قاصد لها فلا
~~يستحق الثواب ومن ذلك يظهر ان مسألة الاستيجار للنيابة في العبادات ليس من
~~هذا القبيل فإنه لا يمكن دعوى أن قصد القربة المعتبر فيها يكفيه قصد
~~المستأجر نعم يظهر من صاحب المستند ان المستأجر عليه مجرد اتيان صورة
~~العبادة ولازمة كفاية قصد المستأجر إلا أن يقول بعدم اعتباره بالمرة فعليك
~~بالمراجعة قوله بل متى جعل نفسه بمنزلة (الخ) أقول قد عرفت سابقا انه إذا
~~كان الداعي اخذ الأجرة فلا يتحقق قصد القربة بعد التنزيل (أيضا) فبناء على
~~عدم كفاية ما ذكرنا من كون الداعي الأولى هو الامتثال وأركان الداعي عليه
~~اخذ الأجرة ووجوب قصد القربة إلى الاخر بمعنى عدم رجوعه إلى جهة دنيوية
~~أصلا لا يتم ما ذكره (المص) (أيضا) إذ القصد التنزيلي قصد صوري لا حقيقي
~~وهذا واضح جدا فعلى ما ذكره لا بد ان يلتزم اما بالبطلان أو بمقاله صاحب
~~المستند من سقوط القصد في العبادات الاستيجارية وكلاهما كما ترى اما الثاني
~~فواضح واما الأول فلان لازمه بطلان ما عدا عبادة مثل أمير المؤمنين (ع)
~~قوله فان قلت الموجود (الخ) أقول هذا الاشكال وارد الجواب يذكره غير صحيح
~~كما عرفت سابقا بينه؟ وعن قريب قوله هي المعتبرة في نفس (الخ) أقول حاصله
~~ان متعلق الإجارة النيابة و ولا يعتبر فيها القربة وان كانت متحدة مع
~~الصلاة التي يعتبر فيها القربة فعدم القربة من الجهة الأولى من جهة منافاة
~~اخذ الأجرة لا ينافي تحققها من الجهة الثانية إذ الأجرة لم توجد على أصل
~~الصلاة بل على النيابة قلتا ولا نمنع ان الأجرة على النيابة بل هي على
~~الصلاة بعنوان النيابة وثانيا المفروض ان المحرك له على هذا هذا الفعل
~~الخارجي الذي هو في قوة فعلين انما هو اخذ الأجرة بالوجدان وثالثا ان ما
~~ذكره (المص) (قده) انما يتم فيما كان هناك عنوانا أحدهما واجب والاخر مستحب
~~أو مباح واتحدا في الخارج فان قصد القربة ms0091 من جهة كونه واجبا لا ينافي عدمه
~~من حيث كونه مباحا أو مستحبا والمقام ليس (كك) إذ ليس فيما نحن فيه الا
~~عنوان واحد واحد وهو الصلاة بعنوان النيابة وهي مستحبة مع قطع النظر عن
~~تعلق الإجارة ولما عنوان الصلاة لا بلحاظ النيابة فليس مأمورا به بالنسبة
~~إلى الأجير أصلا نعم هو مأمور بالنسبة إلى الميت فالامر المتوجه إليه ليس
~~إلا بعنوان النيابة والمفروض انه غير قاصد للقربة في هذا الامر ودعوى أنه
~~بعد التنزيل يصير كأنه الميت فيتوجه إليه امره مدفوعة بأنه ليس هناك تنزيل
~~متقدم على الفعل ليصير بعده بالأمر المتوجه إلى الميت بل انما هو فعل
~~بعنوان التنزيل فلا يمكنه الا القصد الصوري وبالجملة فالصلاة عن الميت وان
~~كانت متضمنة لفعلين أحدها العنوان الأولى لها وهو كونها صلاة والثاني
~~العنوان الثانوي وهو كونها نيابة الا ان الامر المتعلق بها ليس إلا
~~بالعنوان الثانوي وهو اما الامر الندبي السابق على الإجارة واما الامر
~~الوجوبي بعدها والمفروض انه غير قاصد للقربة باعتبار هذا الامر واما
~~بالعنوان الأولى فليست مأمورا بها أصلا فما ذكره (المص) (قده) انما يمكن
~~تصحيحه إذا فرض كونه مأمورا بعنوان الصلاة PageV01P028
# مع قطع النظر عن النيابة بان يتوجه إليه امر وجوبي أو ندبي بمعنى ايجاد
~~الطبيعة في الخارج (مط) ولو كان بقصد النيابة وفرض كونه مأمورا بأمر اخر
~~بعنوان إلى مع قطع النظر عن النيابة بان يتوجه إليه امر وجوبي أو ندبي
~~بمعنى ايجاد الطبيعة في الخارج (مط) ولو كان بقصد النيابة وفرض كونه مأمورا
~~بأمر اخر بعنوان النيابة فاخذ الأجرة على النيابة فاتى بما وجب عليه أو
~~استحب من حيث هو بهذا العنوان أعني بعنوان النيابة بقصد اخذ الأجرة على هذا
~~العنوان فإنه يمكن ان اخذ الأجرة على هذا لا ينافي الاخلاص في اتيان أصل
~~الفعل الذي فرض كونه مأمورا به بأمر اخر في حد نفسه لكن من المعلوم ان
~~المقام ليس (كك) كما أنه ليس النيابة امرا وراء الاتيان بالصلاة حتى (يقال)
~~انه إذا ms0092 اجر نفسه لها فصار نائبا وصار كأنه هو الميت فبعد ذلك يتوجه إليه
~~الامر المتوجه إلى الميت كيف والا لزم كونه مستحقا للأجرة ولو مع عدم
~~الصلاة لان الامر على هذا يرجع إلى اخذ الأجرة على تنزيل نفسه في قلبه
~~منزلة الميت وقد حصل ذلك فإذا عصى ولم يفعل يكون عصيانه راجعا إلى شئ اخر
~~غير متعلق الإجارة فلا ينافي استحقاقه الأجرة وهذا واضح الفساد هذا مع أنه
~~لا يلزم في صحة الإجارة ان يكون الميت مأمورا بالفعل المستأجر عليه ولا
~~يكون ذمته مشغولة به إذ لا اشكال في صحة الاستيجار للحج الندبي أو نيابة
~~عنه مع فرض عدم قدرته في زمان حياته على الحج أصلا وهكذا في سائر العبادات
~~ولو كان الامر كما ذكره (المص) كان اللازم في صحة الإجارة توجه الامر إليه
~~واشتغال ذمته به ثم إن العمل عن الميت أو الحي ولا يلزم ان يكون من باب
~~النيابة بل يجوز الاتيان به عنه لا بالنيابة كما في أداء الدين المالي عن
~~الغير فإنه يمكن ان يجعل نفسه نائبا عن المديون في أداء دينه ويمكن ان يؤدى
~~دينه بنفسه لا بعنوان كونه هو ويجوز الاستيجار على هذا الوجه (أيضا) فيعلم
~~من ذلك أن المناط هو ما ذكرنا سابقا من الوجهين لا ما ذكره (المص) (قده)
~~ولعمري لقد أسفر الصبح قوله كذلك لا يؤتى على وجه (الخ) أقول إن كان الغرض
~~مجرد الاشتراك في الحكم فلا بأس مع الاغماض عن تحقيق الحال وان كان الغرض
~~اشتراكهما في وجه الحكم (أيضا) فلا يخفى ان عمدة الوجه في المنع في المسألة
~~السابقة انما كان عدم امكان الاخلاص في التعبديات ولزوم كون الأكل بالباطل
~~واللغوية والسفهية في غيرها وفى المقام لا يجرى شئ من الوجهين وانما الجاري
~~فيه كون الحركة الخارجية مستحقة للغير فلا يصلح ان يؤتى بها لله (تع) من
~~جهة اجتماع المالكين نعم لو استندنا في المنع في المسألة السابقة إلى ما
~~ذكره ذلك البعض في التنافي الذاتي بين صفة ms0093 الوجوب والتملك ناسب اشتراكهما
~~في وجه المنع (أيضا) لكن لا يخفى انه لا فرق بين صورة الإجارة والجعالة
~~والتبرع في ذلك لان المانع عدم امكان جعل حركة واحدة لشخصين وهذا مشترك بين
~~الجمع ثم إن المثال الصحيح لهذا العنوان هو ان ينوى في العمل الذي وجب عليه
~~نيابة عن الغير نفسه (أيضا) كما إذا استؤجر للحج عن غيره فنوى به حجة
~~الاسلام عن نفسه (أيضا) فإنه لا اشكال في عدم صحته نعم كو فرض انه استؤجر
~~لايجاد طبيعة الحج من غير إلى كونه عن المستأجر أو غيره بل كان الغرض مجرد
~~ايجاده في الخارج فنوى به عن نفسه أمكن الحكم بصحته لعدم منافاته لإجارته
~~فيصير نظير المسألة السابقة على المختار حيث إن ملكيته للعمل في طول ملكية
~~المستأجر لا في غرضها فتدبر واما مسألة الإطافة والحمل في الطواف فلا مانع
~~من الاحتساب لهما سواء كان بالإجارة أو بالجعالة أو بالتبرع وذلك لان طواف
~~كل منهما هو الحركة القائمة به وان كانت بتبعية حركة الغير ولذا لا اشكال
~~في جواز حمل شخص لشخصين في الطواف وكذلك ركوبهما على دابة واخذه ويدل على
~~جواز الاحتساب في صورة التبرع الذي لا فرق بينه وبين إجارة صحيح حفص بن
~~البختري عن الصادق (ع) في المرأة تطوف وتسعى به هل يجزى ذلك عنها وعن الصبي
~~(فق) (ع) نعم وخبر هيثم بن عروة التميمي عنه (ع) ان حملت امرأتي ثم طفت بها
~~وكانت مريضة في البيت في طواف الفريضة وبالصفا والمروة واحتسب بذلك لنفسي
~~فهل تجزيني؟ (فق) (ع) نعم إذا صار نائبا عن غيره في الطواف بحيث يكون حركته
~~الطوافية الغير لم يجز احتسابه عن نفسه وهذا واضح قوله فلو استأجر لإطافة
~~صبي (الخ) أقول اعلم أن في إطافة البالغ العاقل المريض أو الصحيح يكون
~~الطائف هو المحمول والحامل ليس إلا كالدابة واما في إطافة الصبي الغير
~~المميز والمعنى عليه والمجنون فالأقوى انه (أيضا) كذلك ويحتمل كون الطواف
~~من الحامل ويظهر الثمر في وجوب كونه واجد ms0094 الشرائط الطواف كالطهارة ونحوها
~~وعدمه فعلى الأول يكفى طهارة المحمول وعلى الثاني بشرط طهارته (أيضا) ثم
~~على الأول لا اشكال في جواز احتساب الحامل عن نفسه (أيضا) وعلى الثاني فيه
~~وجهان أقواهما ذلك لان الإطافة غير النيابة والصحيح السابق دال عليه فتدبر
~~قوله أو كان مستأجرا للحمل في طوافه (الخ) أقول حاصله الفرق بين ما لو
~~استأجره في للحمل (مط) وما لو استأجره ليحمله في حال طوافه لنفسه ففي
~~الثاني يصح الاحتساب وفى الأول لا يصح وكذا إذا استأجره ليحمله في الطواف
~~بمعنى ان يطيفه فقوله في طوافه يعنى في طواف الحامل لنفسه قوله لان الحركة
~~المخصوصة (الخ) أقول وهذا بخلاف الصورة الأولى فان الحامل لم يستحق الحركة
~~انما استحق حمله حال حركته لنفسه قوله ما في الدروس من أنه (الخ) أقول قال
~~في (س) والحمل جايز في الطواف والسعي ويحتسب لهما الا ان يستأجره على حمله
~~لا في طوافه و (الظ) ان (المص) نقله بالمعنى أو كانت النسخة مختلفة ثم
~~(الظ) ان (المص) (قده) حمل قوله على حمله لا في طوافه على إرادة الاستيجار
~~على حمله في غير طوافه لنفسه بحيث يرجع إلى اشتراط عدم طواف الحامل لنفسه
~~ليصير قولا غير ما في (لك) إذ حاصله (ح) جواز الاحتساب الا في صورة اشتراط
~~عدم الطواف لنفسه بمعنى اشتراط كون الحمل في حال لا يكون قاصدا للطواف
~~لنفسه ويمكن حمله على إرادة الاستيجار على الحمل (مط) في مقابل الاستيجار
~~على الحمل في حال طوافه لنفسه وعلى هذا فيكون راجعا إلى ما في (لك) إذ يختص
~~الجواز (ح) بصورة الاستيجار على حمله في حال طوافه لنفسه وعلى المعنى الأول
~~يختص المنع بصورة اشتراط عدم كون الحمل في حال طوافه لنفسه فتدبر قوله وهو
~~ما اختاره في (لف) أقول حكى عنه أنه قال بعد ما استحسن قول ابن الجنيد من
~~عدم جواز الاحتساب في صورة الاستيجار على الحمل في الطواف والتحقيق انه ان
~~استؤجر للحمل في الطواف أجزء عنهما وان استؤجر الحمل ms0095 في الطواف أجزء عنهما
~~للطواف لم يجز عن الحامل وفى الجواهر ولعله لأنه على الثاني كالاستيجار
~~للحج ولكن (الظ) انحصارها في الطواف بالصبي والمعنى عليه فان الطواف
~~بغيرهما انما هو بمعنى الحمل انتهى قوله على أن ضم نية التبرد؟ (الخ) أقول
~~لا يخفى انه لا دخل للمقام بتلك المسألة والتحقيق ما PageV01P029
# عرفت من جواز الاحتساب (مط) الا في صورة النيابة قوله انه لا يجوز اخذ
~~الأجرة على أذان (الخ) أقول قد عرفت عدم تمامية القاعدة فالأولى التمسك
~~بالروايتين المنجبر ضعفهما بالشهرة مضافا إلى كون الثانية حسنة ويدل على
~~المطلب مضافا إليهما امكان دعوى فهم المجانية من دليل استحبابها (فت) هذا
~~مع أن الصحيحة المروية في كتاب الشهادات من الفقيه كالنص في الحرمة قال (ع)
~~لا تصل خلف من يبتغى على الأذان والصلاة بالناس اجر أو لا تقبل شهادته
~~فالأقوى الحرمة من جهة هذه الأخبار المستفاد منها كونه مستحبا مجانيا وإن
~~لم يستفد ذلك من سائر الأخبار الدالة على استحبابه هذا ولكن (الظ) من
~~الاخبار مذكورة أذان الاعلام واذان الصلاة واما أذان المكلف لصلاة نفسه
~~فيمكن دعوى الأولوية فيه فتدبر قوله ولو اتضحت دلالة (الخ) أقول لعل (الت)
~~فيها من جهة قوة احتمال كون المراد شدة الكراهة لكنك عرفت أن الصحيحة كالنص
~~في الحرمة حيث يستفاد منها كون الاخذ فاسقا لا تقبل شهادته ولا يجوز الصلاة
~~خلفه (فت) قوله مضافا إلى موافقتها للقاعدة (الخ) أقول يرد عليه مضافا إلى
~~ما عرفت من عدم تمامية القاعدة امكان منع اعتبار القربة في امامية الامام
~~في الجماعة فلو كان قاصدا للقربة في أصل الصلاة كفى وان كان خصوصية الجماعة
~~لا بقصدها بل لا يعتبر كونه قاصدا للامامية والجماعة (أيضا) ولذا لو صلى
~~خلفه جماعة مع عدم علمه صحت صلاته وصلاتهم فهو نظير المسجدية حيث إنه لا
~~يعتبر كون ايقاع الصلاة فيها بقصد القربة بل لو كان ببعض الأغراض الدنيوية
~~بعد كون أصل الصلاة بقصد القربة كفى إذا لم يكن الضميمة وياء فان فيها تبطل ms0096
~~الصلاة (مط) لا لعدم تحقق القربة حتى (يقال) لا فرق فيها بينها وبين غيرها
~~بل للأخبار الدالة على البطلان بها بالخصوص فلو اخذ الأجرة على ايقاع صلاته
~~في المسجد صحت غاية الأمر انه لا يترتب ثواب الجماعة أو المسجدية مع عدم
~~كونها بداعي امتثال الامر الاستحبابي المتعلق بهما ولا يلزم من ذلك بطلان
~~أصل الصلاة هذا في غير مثل صلاة الجمعة مما يشترط فيه الجماعة واما فيه
~~فيمكن دعوى وجوب قصد القربة كما يعتبر فيه قصد الجماعية ويمكن دعوى
~~الاعتبار فيه (أيضا) نعم لا اشكال في اعتبار قصد الإمامة بل أقول يمكن
~~الاستشكال (أيضا) في اعتبار القربة بالنسبة إلى المأمومين (أيضا) فلو فرض
~~كونهم قاصدين للقربة بالنسبة إلى أصل ايقاع الصلاة وكان غرضهم في الجماعة
~~امر اخر غير امتثال الامر الندبي أو الوجوبي المتعلق بها من سهولة أو من
~~جهة عدم صحة قراءتهم مع فرض امكان التعلم ومسامحتهم فيه أو نحو ذلك من
~~الأغراض الدنيوية حتى اخذ الأجرة (أيضا) إذا كانت القربة بالنسبة إلى أضل
~~الصلاة محفوظة أمكن الحكم بصحة صلاتهم مع وجود سائر شرائط الجماعة وبالجملة
~~لم أعثر على دليل يدل على اشتراط القربة بالنسبة إلى الجماعية (أيضا) في
~~صحتها وان كان (الظ) من (المص) (قده) بل وبعض اخر المفروغية من ذلك (فت)
~~جدا وكيف كان فاخذ الأجرة على الإمامة حرام للصحيحة والحسنة قوله كون
~~التحمل والأداء حقا (الخ) أقول قد عرفت أن المناط فهم المجانية وإن لم يكن
~~من باب الحق فلا تغفل قوله كذلك لا يجوز من بعض (الخ) أقول إن كان الوجه
~~فهم الحقية من الدليل فلا يجرى في ذلك لوضوح منع كونه حقا بالنسبة إلى من
~~وجب عليه بعضهم مع بعض فتدبر قوله (فالظ) عدم وجوبه أقول أي عدم وجوب البذل
~~يعنى من الشاهد فلا يجب (ح) التجمل أو الأداء ويجوز اخذ الأجرة معه ولعله
~~لقاعدة الضرر مضافا إلى انصراف أدلة الوجوب عن مثل المقام ومن ذلك يظهر عدم
~~الوجوب مع عدم التوقف على بذل ms0097 المال (أيضا) إذا استلزم الضرر فتدبر قوله
~~اما لكونه فقيرا يمنعه أقول مع كونه فقير الا يجب عليه القضاء لوجوب الكسب
~~عليه (ح) لنفسه وعياله فيجوز (ح) اعطاء العوض (أيضا) من بيت المال فتأمل
~~وإن لم يكن على وجه الارتزاق قوله فمقتضى القاعدة (الخ) أقول بل مقتضى
~~القاعدة جواز الارتزاق (مط) فتدبر هذا ومما يحرم اخذ الأجرة عليه الافتاء
~~لفحوى قوله (تع) قل لا أسئلكم عليه اجرا الا المودة ولأنه واجب مجاني على
~~ما يظهر من الأخبار الواردة في وجوب التعليم والتعلم ومنه تعليم القران على
~~وقول الحلبي (مط) الحلبي (مط) والشيخ في بعض أقواله مع الشرط لرواية زيد
~~المتقدمة والأقوى الجواز لرواية الفضل بن أبي قرة هولا يقولون إن كسب
~~المعلم سحت (فق) (ع) كذبوا أعداء الله انما أرادوا أن لا يعلموا القران
~~أولادهم هذا مضافا إلى بعض الرواية الأولى ومقتضى القاعدة الجواز مع أنه
~~ليس من الواجبات (أيضا) الا كفاية فذلكة قد علم من تضاعيف ما ذكرنا أنه لا
~~مانع من أجد الأجرة على الواجبات والمستحبات الا إذا كانت منصوصة بالخصوص
~~كالأذان والصلاة بالناس أو علم من أدلتها وجوب أو استحباب الاتيان بها
~~مجانا كما في الصلوات اليومية والنوافل واحكام الأموات وأداء الشهادة
~~وتحملها والافتاء وتعليم الاحكام ونحو ذلك بقي شئ وهو انه بناء على عدم
~~جواز اخذ الأجرة على واجب أو مستحب لا اشكال في بطلان المعاملة وعدم
~~استحقاق الأجرة لكن هل يحرم ذلك الفعل (أيضا) إذا أتى به بهذا العنوان أم
~~لا وهل يبطل أم لا اما إذا كان تعبديا وقلنا بمنافاة ذلك للاخلاص فلا اشكال
~~في البطلان واما في غيره (فالظ) عدم البطلان واما الحرمة ففيه وجهان بل قيل
~~إن في حرمة الأذان المأتي به بقصد الأجرة قولان وكذا في فساده فتدبر قوله
~~ففي موثقة سماعة (الخ) أقول ظاهر هذه الرواية عدم جواز بيع الورق ومقتضى
~~الأخيرتين جوازه فيحصل المنافاة ودفعها في الجواهر بحمل الأخيرتين على
~~إرادة شراء الورق قبل أن يكتب بها على أن ms0098 يكتب بها فيكون العقد في الحقيقة
~~متضمنا لمورد البيع ومورد الإجارة بقرينة قوله وما عملته يدك بكذا وكذا
~~لعدم صلاحية العمل للبيع فلا بد من تنزيله على الإجارة قلت والأولى في دفع
~~المنافاة ان (يقال) المراد من الخبر الأول المنع عن بيع الورق على حد بيع
~~سائر الكتب والمراد من الأخيرتين بيعه بقصد استثناء الكتابة ومن هذا يظهر
~~ان البيع الممنوع هو بيع المصحف بمعنى الورق المتضمن للحظ على سائر الكتب
~~نفس الحظ فإنه غير قابل للبيع والبيع المجوز انما هو بيعه بقصد بيع ما عدا
~~الكتابة بمعنى عدم ملاحظتها في مقام البيع فافهم واغتنم قوله فلا حاجة إلى
~~(الخ) أقول فيه ما لا يخفى فان عدم وقوع جزء من الثمن بإزاء النقش لا
~~يستلزم عدم الحاجة إلى النهى فان النقش وان كان غير مملوك ولا يقابل بالمال
~~الا انه لما كان ملحوظا في البيع ويكون زيادة الثمن في مقابل الورق بلحاظه
~~على حد سائر الأوصاف في المبيع فيحتاج إلى النهى بمعنى يحرم لحاظه في البيع
~~فمعنى حرمة البيع حرمة بيع الورق بملاحظته على حد سائر الكتب كما عرفت قوله
~~وان عدت PageV01P030
# من الأعيان (إذ المملوكة الخ أقول أولا لا وجه لهذا الاحتمال لمعلومية
~~عدم كونه من الأعيان صح) هو نظير سائر الأوصاف في المبيع فإنها وان كانت
~~مقصودة بل عدة من الأعيان المملوكة مستقلة عن المبيع ولا تقابل بشئ من
~~المال في المعاوضة نعم في اللب مقابلة بالمال ولذا لا يوجب فواتها تبعض
~~الثمن بل الخيار وثانيا لا وقع للاشكال المذكور أصلا إذ على فرض كونه من
~~الأعيان المملوكة وكونه مقابلا بالمال نقول لما كان جعله جزء للمبيع محرما
~~بمقتضى الأخبار المذكورة فلا بد من قصد بيع الجلد والورق وتمليك النقش
~~مجانا و (الظ) انه المتعارف الآن كما أنه يمكن التخلص عن الحرام بوجه آخر
~~وهو تمليك المصحف مجانا وبذل العوض مجانا ولعله المراد من اطلاق اسم الهدية
~~في المتعارف والحاصل ان الاشكال انما يتجه إذا لم يقصد التخلص ms0099 عن الحرام
~~والا فمعه يمكن بأحد الوجهين والغرض من النواهي عدم جعله جزء للمبيع بل
~~كونه مملوكا شرعا ولذا لو حكة أحد ضمن قيمته ثم إن هنا أمور الا بأس
~~بالإشارة إليها أحدها (الظ) عدم الاشكال في جواز هبة المصحف مجانا وكذا
~~التصدق به واما الهبة المعوضة فيمكن الحكم بالجواز فيها (أيضا) من جهة ان
~~العوض انما هو في مقابل الهبة لا المصحف و يمكن المنع لصدق اخذ العوض عليه
~~عرفا ومن ذلك يظهر حكم تمليكه بنحو الشرط في ضمن العقد فان فيه ( أيضا)
~~الوجهين من عدم كون الشرط مقابلا بالعوض في الانشاء ومن صدق اخذ العوض عرفا
~~هذا في شرط النتيجة واما لو اشتراط عليه في ضمن عقد من العقود هبة مصحف له
~~مجانا فهو كالهبة المعوضة وبالجملة المم انما هو البيع والصلح بعوض وجعله
~~عوضا في الإجارة ونحو ذلك واما جعله جزء من الصدق (فالظ) عدم البأس به
~~وجعله عوضا في الجعالة كجعله عوضا في الإجارة الثاني جواز مبادلة المصحف
~~بالمصحف وان كان مع أحدهما شئ اخر لانصراف دليل المنع عنه واما بيعه به
~~ففيه وجهان لا يبعد الجواز لامكان دعوى الانصراف فيه (أيضا) الثالث بناء عن
~~المنع عن بيع المصحف الا على الوجه المذكور لو بان عيب في الحظ فهل يثبت
~~خيار العيب فيه وجهان من ظهور العيب ومن كون المفروض عدم ملاحظة الحظ في
~~البيع وهذا هو الأقوى الرابع بناء على المنع لو باعه لا على الوجه المذكور
~~فهل يبطل البيع أولا التحقيق ان (يقال) لا اشكال في أن (الظ) من الاخبار
~~حرمة البيع حرمة نفسية و (ح) فان قلنا إن الحظ غير مملوك شرعا فان قلنا إنه
~~مما يقابل بالمال في الانشاء عرفا فالبيع باطل بالنسبة إليه وان قلنا إنه
~~غير مقابل بالمال وانما هو من الاعراض الموجبة لزيادة قيمة العين فالبيع
~~باطل بالتمام لأنه من قبيل بيع الأواني المصنوعة من النقدين بناء على عدم
~~مالية الهيئة شرعا فان المفروض انه باع المصحف بعنوان انه ms0100 مصحف لا بعنوان
~~الورق والجلد وان قلنا إنه مملوك شرعا وعرفا ومع ذلك لا يجوز بيعة فالبيع
~~صحيح لازم لعدم دلالة النهى التكليفي على الفساد على ما قرر في محله قوله
~~وان الاسلام يعلو (الخ) أقول هذا الخبر يحتمل معان خمسة أحدها بيان كون
~~الاسلام أشرف المذاهب وهو خلاف (الظ) جدا الثاني بيان انه يعلو من حيث
~~الحجة البرهان الثالث انه يعلو بمعنى يغلب على سائر الاتيان الرابع انه لا
~~ينسخ الخامس ما اراده الفقهاء من إرادة بيان الحكم الحكم الشرعي الجعلي
~~بعدم علو غيره عليه وإذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال فتدبر قوله فلا اشكال
~~فيها في جواز الاخذ (الخ) أقول ولا فرق في التصرفات بين الموقوفة على الملك
~~وغيرها إذ اليد المتصرفة من الجائر امارة الملكية فليس حاله حال المال
~~للمشتبه من غير أن يؤخذ من يد أحد فإنه على ما بين في محله إذا كان مشتبها
~~بين المباح ومملوك الغير يجرى فيه أصل الإباحة بالنسبة إلى التصرفات الغير
~~الموقوفة على الملك دون ما يتوقف عليه كالبيع ونحوه لوجود أصل موضوعي وهو
~~أصالة عدم ترتب الأثر على البيع لأنه موقوف على الملك وهو مشكوك واصل
~~الإباحة لا يحرزه نعم لو علم كونه في الأصل مباحا وشك في تملك الغير له
~~فالأصل عدمه و (ح) فله ان يتملك ويتصرف ومما ذكرنا ظهر انه لا يجدى قوله
~~(ع) من سبق إلى ما لم يسبق إليه غيره فهو له بدعوى أن الأصل عدم سبق يد أحد
~~عليه وذلك لان هذا انما ينفع في صورة كونه في الأصل مباحا لا فيما لو شك
~~كونه مالا أصليا للغير أو ساجا إذ في هذه الصورة لا يجرى أصل عدم سبق يد
~~الغير لعدم حالة سابقة هذا مع أن (الظ) من الرواية صورة السبق إلى المباح
~~لا كل شئ فتدبر وإذا كان معلوما كونه مملوك وشك في أنه مملوك له أو لمن
~~يجوز له التصرف في ملكه أو انه ملك للغير ففي جريان أصل الإباحة بالنسبة ms0101
~~إلى التصرفات الغير الموقوفة على الملك (أيضا) اشكال وذلك لامكان دعوى أن
~~الأصل في الأموال حرمة التصرف الا إذا ثبت سبب الجواز حرمة التصرف على ما
~~بينه (المص) في أصل البراءة وان كان كلامه المذكور هناك اشكالات ليس هنا
~~محل بيانها وبالجملة الفرض ان في المقام لا يجرى المذكور هناك وذلك لوجود
~~يد التي هي فيا امارة الملكية فتدبر قوله ثبوت مال حلال (الخ) أقول لا يخفى
~~ان مورد الخبر ما إذا علم وجود الحرام في جملة أمواله وهو الصورة الثانية
~~لا ما نحن فيه من صورة الشك في أصل وجود الحرام فلعل اشتراط العلم بوجود
~~مال حلال مختص به دون ما نحن فيه ولا ملازمة بينهما كما هو واضح هذا مع أن
~~ظاهر كفاية وجود معاش اخر وهو أعم من العلم بوجود مال حلال فظاهره اشتراط
~~وجود ممر حلال حتى لا يكون ما يكون موردا للحاجة معلوم الحرمة وحاصله انه
~~لا بد من احتمال كونه حلالا والغرض إبداء احتمال الحلية فتدبر قوله وتوضيح
~~المطلب (الخ) أقول قد بينا هناك انه بناء على الاغماض عن الأخبار الدالة
~~على البراءة في مطلق الشبهة وخصوص الشبهة المحصورة والعمل بمقتضى العقل
~~الحاكم بوجوب الاحتياط في صورة العلم الاجمالي لا فرق بين صورة كون جميع
~~الأطراف موردا للابتلاء وخروج بعضها عنه وذلك لان الابتلاء لا يكون من
~~شرائط أصل التكليف وليس حاله حال القدرة بل ليس شرطا لتوجيه الخطاب فعلا إذ
~~ليس التنجز الا عبارة عن حكم العقل بصحة العقاب وعدمه ليس إلا معذورية
~~المكلف بحكم العقل والا فليس وراء التكليف الواقعي تكليف اخر ليكون تكليفا
~~فعليا والتكليف الواقعي ثانيا وليس (أيضا) للواقع مرتبتين مرتبة الواقعية
~~ومرتبة الفعلية ولا يتفاوت كيفية الخطاب الواقعي بالنسبة إلى الجهل والعالم
~~والمبتلى وغير المبتلى و (ح) فنقول ان ملاك وجو الاحتياط في الشبهة
~~المحصورة في حكم العقل وهو عدم امكان الرجوع إلى الأصل للزوم التناقض أو
~~طرح التكليف المعلوم موجود في صورة خروج بعض الأطراف عن الابتلاء () أيضا) ms0102
~~وذلك لان المناط هو وجود الواقع والعلم به وهو متحقق نعم لو كان الطرف الذي
~~لا يكون موردا للابتلاء مما لا يكون مقدورا عرفا وعادة PageV01P031
# ثم ما ذكره (المص) والا فمجرد عدم الابتلاء العادي غير كاف كيف والا فلو
~~فرض كون الطرفين موردا للابتلاء الا ان المكلف بان على عدم ارتكاب أحدهما
~~فهو أيضا؟ مثل صورة عدم الابتلاء في عدم صحة توجيه الخطاب لأن المفروض انه
~~له صارف عن ارتكابه فهو تارك له بنفس الصارف ولا حاجة إلى توجيه الخطاب فلا
~~يصح الا معلقا جسما بينه المص؟ قده؟ في صورة عدم الابتلاء ومما ذكرنا ظهر
~~ما في ما ذكره المص؟ هناك من التمسك بالاطلاقات عند الشك في كون الطرفين
~~موردا للابتلاء أولا وذلك لان الابتلاء لو كان شرطا فإنما يكون بالنسبة إلى
~~التنجز لا إلى أصل التكليف فهو شرط عقلي في مرتبة متأخرة عن مرتبة المطلق
~~فلا يكون الاطلاق وافيا بدفع الشك الراجع إلى حكم العقل فهو نظير الشك في
~~الشرائط طريق الامتثال كما هو واضح وبالجملة التمسك بالاطلاق انما يصح إذا
~~كان الشك في تقييد المطلق بحسب مفادة الذي هو التكليف الواقعي والمفروض ان
~~الشرط المفروض بناء على تماميته شرط في التنجز لا في أصل التكليف الواقعي
~~وتمام الكلام في محله قوله ثم إنه صرح جماعة بكراهة الخ؟ أقول إن كان
~~مرادهم الكراهة الشرعية فالوجوه المذكورة لا نفى بها وان كان الكراهة
~~الارشادية اللازمة من حسن الاحتياط فلا اختصاص لها بالمقام كما لا يخفى
~~قوله وما عن الكاظم (ع) الخ؟ أقول لا دلالة لهذا الخبر أصلا إذ لعل للمأخوذ
~~في تلك القضية خصوصية فتدبر قوله ليس مجرد الاحتمال الخ؟ أقول قد عرفت أن
~~مقتضى الأدلة المتقدمة كون الموجب مجرد الاحتمال وان الكراهة ارشادية وكون
~~الظالم مظنة الظلم لا يفيد أزيد من ذلك غاية الأمر شدة الكراهة مع قوة الظن
~~بأي سبب كان وفى أي مقام كان و (الظ) ان كراهة سؤر الحائض (أيضا) من هذا
~~القبيل فتدبر قوله وبذلك ms0103 يندفع (الخ) أقول وذلك لما عرفت من أن المقتضى
~~للكراهة كونه مظنة لحرمة وهذا لا يتأتى في صورة الاخبار مع المأمونية فيظهر
~~من ذلك الفرق بين اليد والاخبار لكنك عرفت أن الكراهة الارشادية التابعة
~~لمجرد الاحتمال لا تندفع بذلك والشرعية وغير ثابتة نعم لو كان هناك دليل
~~على الكراهة الشرعية في خصوص صورة كونه مظنة ثم ما ذكره وإذ ليس فلا ولعله
~~لما ذكرنا امر بالتأمل قوله فان مقتضى الطهارة (الخ) أقول هذا وجه لارتفاع
~~الكراهة باخراج الخمس وحاصله ان معنى مطهرية الخمس في المقيس عليه ليس مجرد
~~الحلية الظاهرية حتى لا ينافي ثبوت الكراهة من جهة الاشتباه كي (يقال) بعدم
~~الارتفاع فيما نحن فيه (أيضا) لبقاء الاشتباه بعد الاخراج (أيضا) بل معناه
~~هناك الحلية الواقعية ومقتضى جريانه بالأولوية في المقام (أيضا) الحلية
~~الواقعية فلا يبقى اشتباه حتى يبقى الكراهة ومن هذا يعلم أنه لا فرق في
~~ارتفاع الكراهة بناء على تمامية المطلب بين كونها شرعية أو ارشادية هذا أو
~~الوجه في كون المال حلالا واقعيا بعد الخمس ان المستفاد من الأخبار الواردة
~~في ذلك الباب ان الخمس بدل عن الحرام الواقعي تجعل (المش) فكأنه وقعت
~~المصالحة بين (الش) الذي هو ولى المال وبين المكلف فيصير ما بقي بعده حلالا
~~واقعيا ولازمه انه لو بان بعد ذلك مقدار الحرام أو عينه لا يجب اخراجه
~~ودفعه إلى مالكه أو الحاكم الشرعي فتدبر قوله الا انه قد تلوثا (الخ) أقول
~~لا يخفى ان ما في العبارة من عدم حسن التأدية إذ ظاهرها ان حكم (المش)
~~بوجوب الاحتساب لوث وقذارة مع أن الحكم الشرعي لا يكون قذارة بل الاختلاط
~~والاشتباه قذارة فتدبر ثم إن الأولى في الايراد على الأولوية المذكورة ان
~~(يقال) انها ظنية لا اعتبار بها والا فيمكن تقريبها بان الخمس إذا كان مطهر
~~الحرام المعلوم في صورة الاشتباه الذي لازمه وجوب الاجتناب ظاهرا عن الجميع
~~فكونه رافعا للمنقصة الموجودة في المال من جهة احتمال كونه حراما مع عدم
~~وجوب الاجتناب عنه ms0104 في (الظ) بالأولى هذا مع امكان فرض يكون مثل المقيس عليه
~~بان يكون الاحتمال في بعض المأخوذ لا في تمامه كان يعلم أن بعض المأخوذ
~~حلال واقعي و بعضه الاخر محتمل لكونه حراما مع عدم تعينه ففي هذه الصورة
~~يجرى التقرير الذي ذكره (المص) (قده) ويتم في غير هذه الصورة بعدم القول
~~بالفصل فتدبر ثم أقول يمكن دعوى عموم بعض الأخبار الواردة في باب الخمس
~~للمقام من المال المشتبه فلا حاجة إلى التمسك بالأولوية كمرسلة (يه) أصبت
~~مالا أغمضت فيه أفلى توبة قال (ع) ايتيني بخمسة فأتاه بخمسة فقال (ع) هو لك
~~ان الرجل إذا تاب تاب ماله معه ورواية السكوني انى اكتسب مالا أغمضت في
~~مطالبه حلالا وحراما وقد أردت التوبة ولا أدرى الحلال منه والحرام وقد
~~اختلط على (فق) أمير المؤمنين (ع) تصدق بخمس مالك فان الله رضى من الأشياء
~~بالخمس وسائر المال لك فان (الظ) ان قوله حلالا وحراما حالان من المطالب
~~ويكون المراد ان موارد طلب المال حلال وحرام وقد اختلط على حلالها وحرامها
~~لا ان نفس المال مشتمل علي الاحلال والحرام وفى بعض النسخ حلال وحرام
~~بالرفع وعلى هذا يصير أظهر إذ (ح) يكونان مبتدئين وخبرهما قوله في مطالبه
~~ويكون متعلق أغمضت محذوفا هذا ويمكن ان (يقال) ان التعليل المذكور فيهما
~~وفى غيرهما بان الله رضى من الأشياء بالخمس دليل على العموم فتدبر لكن لا
~~يخفى ان مقتضى ادراج المقام تحت الأخبار المذكورة الحكم بوجوب الخمس وهو
~~مخالف للاجماع الا ان (يقال) انها للقدر المشترك ويستفاد وجوبه في صورة
~~الاشتمال على الحلال والحرام بدليل خارج وهو كما ترى وما ذكرنا من الاشكال
~~يجرى في الموثقة التي ذكرها (المص) إذ هي (أيضا) ظاهرة في الوجوب وجعلها
~~(المش) من أدلة وجوب الخمس في المال المختلط فتدبر قوله فليبعث (الخ) أقول
~~ظاهره ان مصرف هذا الخمس (أيضا) العترة الطاهرة كساير افراد الخمس كما هو
~~(المش) بينهم خلافا لجمع من متأخري المتأخرين حيث قالوا إن مصرفه الفقراء
~~ويدل على ms0105 (المش) مضافا إلى هذه الرواية المرسلة المتقدمة مضافا إلى أن لفظ
~~الخمس ينصرف إلى المعهود ولا ينافيه رواية السكوني حيث عبر عنها بالتصدق
~~لامكان إرادة الخمس منه فتدبر قوله بما دل على وجوب الخمس (الخ) أقول لا
~~يخفى ما في هذا الاستدلال إذا المستفاد من الاخبار المشار إليها وجوب الخمس
~~من حيث إنه ربح لا من جهة الاشتباه فلا دخل لها بالمقام فعلى فرض العمل بها
~~والحكم بالوجوب والاستحباب مع الحكم باستحباب الاخراج في المقام لأجل رفع
~~الكراهة تعدد اخراج الخمس لمكان اجتماع الجهتين ولا بد أو لا من تقديم
~~حيثية الاشتباه فيخمس أولا من هذه الجهة ثم يخمس من حيثية الربحية ويجوز
~~العكس بناء على كون (مصرف خمس المقام (أيضا) السادة لعدم التفاوت (ح) وبناء
~~على كون تمح؟ صح) مصرفه الفقراء فلا بد من تقديم الأولى كما لا يخفى ولا
~~يخفى ان الخمس من حيثية الريحية انما هو بعد اخراج مؤنة السنة بخلاف حيثية
~~الاشتباه فلا تغفل PageV01P032
# ثم إن الحق على ما بين في محله وجوب الخمس في الجايزة والهدية للاخبار
~~المشار إليها وغيرها فراجع قوله ثم إن المستفاد (الخ) أقول هذا ثالث الأمور
~~التي ذكروا ارتفاع الكراهة بها على ما أشار إليه (المص) أولا قوله ويمكن ان
~~يكون (الخ) أقول يعنى يمكن منع الاستفادة المذكورة بهذه الدعوى فإنه على
~~هذا يكون اخذه (ع) من جهة كون اختيار المال بيده (ع) قوله فظاهر جماعة
~~المصرح به (الخ) أقول التحقيق ما ذكره الجماعة ويظهر من الجواهر كونه
~~اجماعيا حيث قال بلا خلاف ولا اشكال (أيضا) كما اعترف به في الحدائق
~~والرياض بل في المصابيح الاجماع عليه وادعى في المستند (أيضا) عدم الخلاف
~~فيه ويدل عليه مضافا إلى ما ذكره (المص) (قده) من الاخبار والى امكان دعوى
~~كون الشبهة من قبيل غير المحصور من جهة ان مجموع الاشخاص الذين يكون العلم
~~حاصلا بوجود الحرام في مالهم من السلطان وعما له والعشارين والآكلين للربوا
~~والمانعين من الخمس والزكاة والغاصبين لأموال الناس والسارقين ms0106 والتجار
~~الذين غالب معاملاتهم باطل من جهة الجهل بالمسائل والمعاملين مع أحد هؤلاء
~~بمنزلة شخص واحد بالنسبة إلى هذه المكلف ومن المعلوم ان أموالهم من حيث
~~المجموع من غير المحصور ولا يضر كون كل واحد واحد من قبيل الشبهة المحصورة
~~نعم يمكن دعوى أن الشبهة من باب الكثير في الكثير فتدبر والى امكان دعوى
~~العسر والحرج في التجنب عن أموالهم السد باب المعاش ودعوى أن محل الكلام
~~أموال الجائر لا المذكورين مدفوعة بان الخصوصية المحتملة في الجائر انما هي
~~في طرف الحلية بمعنى امكان تخصيص الحلية بهم والا فالحكم بالحرمة بناء
~~عليها مشتركة بين المجموع والحاصل انا لو قلنا بالحرمة نقول بالمجموع ولا
~~يمكن ذلك للزوم الحرج والى المكان دعوى السيرة القطعية من الأئمة (ع) واضحا
~~بهم والمتشرعة على المعاملة معهم وقبول الجوائز والهدايا (ح) منهم وعدم
~~التحرز من اكل طعامهم وشرابهم ودخول بيوتهم والجلوس على بساطهم إلى غير ذلك
~~جملة أخرى وافرة من الأخبار العامة والخاصة مما لم يذكره (المص) (قده) منها
~~موثقة سماعة ان كان خلط الحلال بالحرام فاختلطا جميعا فلا يعرف الحلال من
~~الحرام فلا بأس ومنها صحيحة الحذاء لا بأس به حتى يعرف الحرام بعينه ومنها
~~ما عن محمد بن أبي حمزة عن رجل قال قلت لأبي عبد الله اشترى الطعام فيجيئ
~~من يتظلم و يقول ظلمني فقال (ع) اشتره ومنها ما عن معاوية بن وهب قال قلت
~~لأبي عبد الله اشترى من العامل الشئ وانا اعلم أنه يظلم فقال (ع) اشتر منه
~~ومنها صحيحة أبي بصير عن شرى السرقة والخيانة فقال (ع) لا الا قد ان اختلط
~~معه غيره فاما السرقة بعينها فلا ومنها رواية جراح لا يصلح شراء السرقة
~~والخيانة إذا عرفت ومنها ما عن أبي عبد الله (ع) عن شراء الخيانة والسرقة
~~قال (ع) إذا عرفت ذلك فلا تشتره الا من العمال ومنها صحيحة الحلبي لو أن
~~رجلا ورث من أبيه مالا وقد عرف أن في ذلك المال ربا ولكن اختلط في التجارة ms0107
~~بغيره حلالا كان حلالا طيبا فليأكله وان عرف منه شيئا معزولا انه ربوا
~~فليأخذ رأس ماله وليرد الربا ومنها صحيحة أخرى له انى ورثت مالا وقد علمت
~~أن صاحبه الذي ورثت منه قد كان يربى وقد اعرف انه فيه ربا واستيقن ذلك وليس
~~يطيب إلى حلاله لحال على فيه إلى أن قال فقال (ع) أبو جعفر (ع) ان كنت تعلم
~~بان فيه ربا وتعرف أهله فخذ رأس مالك ورد ما سوى ذلك وان كان مختلطا فكله
~~هنيئا فان المال مالك ومنها رواية أبى الربيع الشاتي وهي كسابقها ومنها ما
~~عن داود بن رزين قال قلت لأبي الحسن الرضا (ع) انى أخالط السلطان فتكون
~~عندي الجارية فيأخذونها أو الدابة الفارهة فيبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم
~~عندي المال فلي ان اخذه قال (ع) خذ مثل ذلك ولا ترد عليه ومنها الأخبار
~~الواردة في قبول الحسن والحسين (ع) جوائز معاوية وقبول أبى عبد الله جوائز
~~المنصور وقبول موسى بن جعفر (ع) جوائز الرشيد ومنها ما ورد في تقريرهم لبعض
~~أصحابهم قبول الجوائز وقبول موسى بن جعفر (ع) من بعض العمال ومنها مكاتبة
~~الحميري المتقدمة في كلام (المص) (قده) إلى غير ذلك وظاهرها ان الحلية انما
~~هي من جهة مجرد الاشتباه لا من جهة الاستناد إلى اليد أو التصرف مع أنك
~~ستعرف ما فيهما و (أيضا) ليس من جهة عدم كون جميع الأطراف موردا للابتلاء
~~وذلك لان اخبار الإرث ظاهرة في الحلية حتى مع كون الجميع تحت اليد و (أيضا)
~~قد عرفت أنه لا وجه للتفصيل بين محل الابتلاء وغيره وقد بينا في محله ان
~~حكم العقل بوجوب الاحتياط في الشبهة المحصورة معلق على عدم ورود الرخصة من
~~(المش) بمعنى ان المورد حكمه صورة عدم الإذن منه فلا داعى إلى تأويل
~~الاخبار أو طرحها بدعوى مخالفتها الحكم العقل فاذن الأقوى الجواز حتى في
~~غير الجوائز وغير السلطان وعامله فتدبر نعم بإزاء الأخبار المذكورة جملة من
~~الاخبار الظاهرة في وجوب الاجتناب في صورة اختلاط الحلال ms0108 بالحرام ولا بد من
~~الحمل على الاستحباب أو على صورة المزج قوله فلو فرضنا موردا خارجا (الخ)
~~أقول قد أشرنا إلى عدم الفرق من جهة اخبار الإرث فلا تغفل قوله حتى يعلم
~~عدم نهوضها (الخ) أقول يعنى انه لا دلالة فيها بقرينة الجواب الذي يذكره
~~وبقرينة قوله فيما بعد ثم لو فرض نص مطلق (الخ) فغرضه ها هنا بيان عدم
~~الدلالة وفيما سيأتي انها على فرض الدلالة لا بد من طرحها لمخالفتها لحكم
~~العقل وقد عرفت أنه معلق على عدم ورود الرخصة وان الاخبار ظاهرة في الدلالة
~~فتدبر قوله وعلى أي تقدير (الخ) أقول ذلك لأنه على الأول مخالف له حيث إنه
~~حكم بوجوب الاحتياط في سائر افراد الشبهة المحصورة وعلى الثاني مخالف له
~~حيث إنه حكم بعدم وجوب الاحتياط في المقام عند العلماء وان محل كلامهم يشمل
~~صورة العلم الاجمالي قوله لان الاستشهاد ان كان (الخ) أقول يمكن ان يكون
~~قوله ان كان محققا الموضوع فلا يحتاج إلى المعادل يعنى ان الاستدلال انما
~~هو من حيث حكمه بحل مال العامل للسائل وهذا بظاهرة فاسد من جهة ان ما يأخذه
~~بإزاء عمله من المحرمات فلا بد ان يكون الحلية اما من جهة احتمال كون ما
~~يعطيه مما اقترضه واما ان يكون الحلية اما من جهة احتمال كون ما يعطيه ان
~~مال السلطان حلال للسائل وان كان حراما للعامل وعلى الأول لا يتم الاستشهاد
~~لان الحلية إذا كانت من جهة احتمال الاقتراض فيكون ذلك من جهة حجية اليد
~~خلا دخل له بمسألتنا من حلية الجوائز بما هي جوائز وعلى الثاني يتم
~~الاستشهاد لأنه على هذا الفرض يكون الحلية من جهة كونه جائزة من مال
~~السلطان الا انه يرد عليه أولا انه إذا أمكن حمله على الاحتمال الأول الذي
~~لا يتم معه الاستشهاد يبطل الاستدلال لأنه إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال
~~وثانيا انه على هذا التقدير لا بد من حمله على صورة كون المال من
~~PageV01P033
# الخراج والمقاسمة المباحين للشيعة فلا دخل له ms0109 (أيضا) بالجايزة بما هي
~~جايزة وعلى ما ذكرنا من كون الشرطية محققه للموضوع يكون قوله للسائل متعلقا
~~بقوله يحل قال (الخ) ويمكن ان يجعل الشرط بحاله ويكون المعادل مستفادا من
~~قوله فالحكم بالحل ليس إلا (الخ) وعلى هذا يكون الأنسب ان يكون قوله للسائل
~~متعلقا بقوله للمجيز ويكون الحاصل انه ان كان الاستشهاد من حيث حكمه (ع)
~~بكون مال العامل حلالا من حيث إنه مال العالم فهو باطل لأنه بإزاء عمله
~~الذي هو محرم فيكون محرما وان كان من حيث حكمه بكونه للسائل حلالا مع قطع
~~النظر عن كونه في نفسه حلالا أو حراما فلا يكون الا من حيث احتمال الاقتراض
~~أو من حيث حليته قال السلطان للسائل وعلى الأول لا يتم الاستشهاد وعلى
~~الثاني وان كان يتم الا انه يرد عليه عليه أولا ان الاحتمال الأول مضر لأنه
~~إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال وثانيا انه لا دخل له بما نحن فيه من حلية
~~الجايزة بما هي حسبما عرفت قلت ويمكن الايراد على الصحيحة بان قوله (ع) خذ
~~فلك المهنى وعليه الوزر من باب الاذن في التصرف في مجهول المالك لا من باب
~~بيان الحكم الشرعي لكن هذا الاحتمال مع بعده لا يجرى في مصححة أبى المعزا
~~والروايتين بعدها قوله لما إذا أجاز الجائز من المشتبهات (الخ) أقول كما هو
~~الغالب كما لا يخفى قوله لكن (الظ) ان هذه الخدشة (الخ) أقول الانصاف انها
~~في محلها إذ لا فرق بين الأصول والامارات من هذه الجهة فإنه إذا علم أن
~~تصرفه في هذا المال بالاعطاء حرام أو تصرفه في المال الباقي تحت يده
~~بالابقاء وعدم الرد إلى مالكه لا يمكن حمل شئ منهما على الصحيح وكذلك اليد
~~فتدبر قوله وعلى أي تقدير (الخ) أقول إذا تمت الخدشة المذكورة فلا وجه
~~لدعوى عدم الثبوت من النصوص والفتاوى إذا لحمل على غير المحصور كما ترى
~~وكذا دعوى الفرق بين صورة الابتلاء وغيره حسبما عرفت قوله وأوضح ما في هذا
~~الباب (الخ) أقول يعنى ms0110 من حيث كونه دالا على الحلية حتى في صورة العلم
~~الاجمالي وانها من جهة مجرد الاشتباه لا لامر اخر قوله ولا ريب (الخ) أقول
~~يعنى ان كلام الحلي وان كان نصا في الحلية في محل الكلام الا انه لا يعتنى
~~به لان مدركه كون ذلك للقاعدة والمعلوم انها على الخلاف ولم يستند في ذلك
~~إلى النصوص المذكورة حتى يكون مما يعتنى به قوله (فت) أقول وجهه ان تعليله
~~للاستهلاك بعدم القدرة على ردها بعينها يدل على أن مراده منه مجرد الاشتباه
~~ولو كان في محصور فتدبر قوله والتقية تتأدى (الخ) أقول لا (يقال) بناء على
~~عدم اعتبار عدم المندوحة وعدم امكان التفصي يكون الاخذ بنية التملك (أيضا)
~~جائزا من باب التقية وذلك لعدم صدق التقية مع امكان الاخذ بنية الحفظ فلا
~~يكون نية الحفظ من التفصي (فت) قوله فان اخذه بغير (الخ) أقول فان قلت نمنع
~~الحرمة إذا فرض كونه مأمورا واقعا بالأخذ من باب الحفظ والرد إلى المالك إذ
~~هو نظير ما لو تصرف في مال موكله أو من يكون وليا عليه مع عدم علمه بكونه
~~(كك) فإنه ليس إلا تجزيا كما في نظايره الكثيرة قلت هذا انما يتم فيما لم
~~يكن الجواز معلقا على موضوع يتوقف تحققه على قصده كما فيما نحن فيه فان
~~التصرف في مال الغير لا يجوز الا بعنوان الاحسان والحفظ والمفروض عدم دخوله
~~تحت هذا العنوان واقعا الا مع قصده وهذا بخلاف ما لو تصرف في مال بعنوان
~~الغصبية وكان في الواقع ملكا له أو لموكله أو لمن يلي امره فان العنوان
~~الواقعي الجواز التصرف متحقق في الواقع وهو غير عالم به وهذا هو المعيار
~~المايز بين المقامات مثلا لو قتل شخصا بعنوان الظلم فبان انه مهدور الدم
~~لكونه سابا للنبي صلى الله عليه وآله أو نحو ذلك لم يكن الا التجري ولو
~~قتله ظلما فبان انه يجوز قتله من باب حد الزنا مثلا كان حراما واقعا لان
~~الحلية (ح) معلقه على قصد عنوان ms0111 الحد وكذا الحال بالنسبة إلى من يجوز قتله
~~قصاصا وعليك بتمييز الصغريات المختلفة قوله كان (كك) (أيضا) أقول يعنى انه
~~ان نوى الحفظ بعدم العلم كان محسنا وان نوى التملك كان غاصبا قوله ويحتمل
~~قويا الضمان هنا أقول اعلم أن هنا مسئلتين أحدها انه هل يكون الاخذ بنية
~~التملك مع الجهل بكونه المغير موجبا للضمان أولا الثانية انه بناء على
~~الضمان هل يبقى حكمه حتى لو نوى الحفظ بعد العلم بالحال أولا بل يتغير
~~الحكم بتغير العنوان اما الحق الأولى فالحق هو القول بالضمان لقاعدة اليد
~~كما في سائر المقامات اثبات ليد على مال الغير أو اتلافه مع الجهل بكونه
~~للغير كما في امارة الغاصب أو ايداعه وبيعه أو رهنه لمال الغير مع جهل
~~الاخذ و (الظ) انه لا خلاف في المسألة في جميع مواردها الا من (لك)
~~والمصابيح فيما نحن فيه على ما نقله (المص) ومن المحقق والعلامة في مسألة
~~الاستعارة من الغاصب حيث قال في (يع) والوجه تعلق الضمان بالغاصب حسب ويمكن
~~توجيه كلامهم بوجهين أحدهما ان الغاصب أقوى من الاخذ لأنه مغرور؟ من قبله
~~فيستند الاتلاف إليه دونه وكذا في صورة التلف السماوي فان أقوائية الغاصب
~~يقتضى اختصاصه بالضمان بل قد (يقال) ان تضمين الاخذ الجاهل ظلم محض وفيه ما
~~لا يخفى الثاني ان مقتضى قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده عدم ضمان
~~الاخذ لان اعطاء الجايزة من باب الهبة؟
# المجانية وهي مما ليس في صحيحة الضمان فكذا وكذا الوديعة والعارية ونحو
~~ذلك وفيه (أيضا) ما لا يخفى فان المناط مدرك القاعدة وهذا اسقاط المالك
~~لاحترام ماله حيث قدم على عدم الضمان وهو مختص بما إذا كان المعطى هو
~~المالك كما أن مدرك عكس القاعدة قاعدة اليد والا فليس للقاعدة وجه وجه اخر
~~كما بين في محله و اما الثانية (فظ) (المص) (قده) وصريح الجواهر هنا وفى
~~باب الوديعة والعارية إذا تعدى أو فرط ثم عاد إلى الأمانة انه يبقى الضمان
~~وكذا في نظاير المسألة ms0112 كما إذا كانت العين في يده على وجه الضمان من غصب أو
~~قبض بالسوم أو نحو ذلك ثم رهنها المالك عنده حيث قال إنه يبقى الضمان وان
~~كان يكفى وجود العين عنده عن القبض الذي هو شرط في الرهن قال في باب الرهن
~~في ما لو كانت العين عند المرتهن بعد حكمه بأنه لا يحتاج إلى قبض مستأنف
~~فيتحقق رهنه (ح) وهو على القبض الأول حتى أنه لو كان مضمونا بغصب أو بيع
~~فاسدا وسوم أو عارية مضمونة أو نحو ذلك بقي عليه كما هو خيرة الأكثر بل لا
~~خلاف أجده الا من الفاضل في القواعد والمحلى عن يحيى بن سعيد ولا تنافى بين
~~رهنيته وضمانه بعد أن كان الضمان بسبب اخر غير الرهنية كالتعدي في المرهون
~~نعم يقوى ارتفاع الضمان بالاذن من الراهن في استدامة القبض (الرهن صح) وفاق
~~لجماعة بل عن حواشي الشهيد ففي الخلاف عنه لانتقاض الحال الأول بل هو شبه
~~الوكالة في القبض عنه إلى اخر كلامه فحكم ببقاء الضمام؟
# الا في صورة الاذن الجديد لكنه في باب الوديعة صرح بعدم كفاية الاذن
~~الجديد (أيضا) في رفع الضمان حيث إنه في شرح قول (يع) وإذا ادعا الوديعة
~~بعد التفريط PageV01P034
# إلى الحرز لم يبرء من الضمان قال للأصل وغيره ولو جدد المالك الاستيمان
~~بان فسخ العقد السابق ورجع المال إلى يده وأودعه جديدا إلى أن قال برء من
~~الضمان بلا اشكال واما لو قال اذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو استأمنتك
~~عليها أو نحو ذلك مع عدم فسخ العقد الأول فالأقوى عدم البراءة من الضمان
~~للأصل وعدم صيرورته وديعة جديدة إذ هو بالتفريط السابق لم ينفسخ عقد أمانته
~~ولم يرتفع الاذن له في حفظها وانما صارت به وديعة مضمونة هذا والتحقيق زوال
~~الضمان بنية الحفظ والرد إلى المالك في مسئلتنا ونظائرها وذلك لدخوله تحت
~~عنوان الاحسان الموجب لعدم الضمان المخصص بعموم على اليد في الابتداء
~~والأثناء والحاصل ان اليد إذ انقلبت من العدوان والخيانة إلى الاحسان ms0113
~~والأمانة ينقلب الحكم (أيضا) ودعوى أن علة الضمان الاخذ العدواني من الأول
~~فلا يفيده الانقلاب كما ترى إذ مقتضى عموم ما على المحسنين ونحوه من أدلة
~~الأمانة المحصصة لعموم على اليد الارتفاع وكون الضمان ما دامت عدوانية ومن
~~ذلك يظهر الجواب عما يمكن ان (يقال) من أن غاية رفع الضمان الأداء والمفروض
~~عدم صدقه بمجرد العود إلى الأمانة إذ نحن نسلم ذلك ولكن نقول بالانقلاب من
~~جهة ورود المخصص الذي هو عموم قاعدة الاحسان ونحوه هذا مع ورود الاذن
~~الجديد من المالك والا فمعه لا ينبغي الاشكال لامكان دعوى صدق الأداء
~~(أيضا) مضافا إلى ما ذكرنا من العموم وقد عرفت دعوى عدم الخلاف من الشهيد
~~فمن الغريب ما نقلنا عن الجواهر في باب الوديعة مع أنه مخالف لصريح كلامه
~~في باب الرهن حسبما عرفت وتمسك هناك بما ذكرنا من الانقلاب وصدق الأداء ثم
~~إن ما ذكرنا في المقام انما يجرى في الوديعة والعارية (أيضا) إذا قلنا إنه
~~بعد التعدي والتفريط تنقلب اليد من الأمانية إلى العدوانية ثم بعد العود
~~إلى الأمانة إلى الأمانية كما هو (الظ) ولا ينافي ذلك بقاء عقد الوديعة
~~والعارية وعدم انفساخه بالتعدي والتفريط كما لا يخفى واما إذا قلنا إن اليد
~~أمانية حتى حال التعدي والتفريط ومع ذلك حكمها الضمان فلا وجه للتمسك
~~بالعموم ودعوى الانقلاب كما هو واضح بل لا بد من أن (يقال) ان مقتضى عموم
~~ما دل على عدم ضمان الأمين أو عدم ضمان الودعي والمستعير عدم الضمان ما دام
~~العقد باقيا حتى حال التعدي والتفريط غاية الأمر خروج هذا الحال فيبقى
~~الباقي تحت العموم بناء على جواز التمسك بالعموم الا زماني بعد خروج بعض
~~اجزاء الزمان على ما هو الحق المحقق في محله خلافا (المص) (قده) وسيأتي
~~تحقيق الحال في باب الأخيار الغبن عند التكلم في استدلال (المح) الثاني على
~~الفورية بعموم أوفوا بالعقود وهذا إذا كان الدليل المجرح لحال التعدي و
~~التفريط لبيا؟ كالاجماع فهو واضح إذا لقدر المتيقن منه ما ms0114 دام الوصفان واما
~~إذا كان الدليل هو الاخبار فنقول انها (أيضا) مجملة لا اطلاق فيها حتى يشمل
~~صورة العود إلى الأمانة (أيضا) فراجعها ثم إن لازم ما ذكرنا أنه لو تاب
~~الغاصب وأراد رد العين إلى مالكها ان تصير في يده أمانة شرعية ويخرج عن
~~الضمان و (الظ) عدم التزامهم به ويمكن الالتزام إن لم يكن اجماع أو دليل
~~اخر بقي شئ وهو انه لو كان الاخذ من الأول على وجه الاحسان ثم بنى على
~~التملك ثم عاد فهل يكون ضامنا حين البناء وبعده أولا وكذا إذا نوى التصرف
~~في الوديعة ونحوها ثم تاب يظهر من الجواهر التفصيل بين ما لو كان ناويا
~~للتملك بمعنى انشاء الملكية غصبا فتنقلب اليد وبين ما لو كان من نيته ان
~~ينتفع بالوديعة بعد ذلك فتاب قبل أن يتصرف ولا ضمان وذكر ذلك في شرح قول
~~المحقق في الوديعة ولو نوى الانتفاع لم يضمن بمجرد النية فراجع ما ذكره في
~~المقام نظير ما ذكره في باب الصوم من أنه لو نوى عدم الصوم في أثناءه بطل
~~وان عاد بلا فصل لأنه يمضى ان أو زمان بلا نية الصوم فيبطل وبين ما لو نوى
~~ان يأكل أو يشرب بعد ذلك ثم عاد ونسب في باب اللقطة إلى الأصحاب الحكم
~~بالضمان لو نوى قبل الحول التملك سواء كان ذلك من أولا الاخذ أو في أثناء
~~الحول قال بل في الرياض الاجماع عليه بل لا تعود الأمانة بعدوله وعلل
~~الضمان بعدم الاذن من المالك ولا من (المش) في حال نية التملك ثم قال اللهم
~~الا ان (يقال) ان الإذن الشرعي الحاصل من الاذن في الالتقاط لا ينافيه
~~النهى عن التملك قبل التعريف فمع فرض عدم تقصير به يبقى يده عليها بالاذن
~~السابق وان اثم بالنية المزبورة لو قلنا به الا ان الحكم مفروغ عنه بين
~~الأصحاب هذا والحق انه تنقلب اليد ضمانية (مط) وإذا عاد تعود على المختار
~~ولا على مختاره (فت) قوله وعلى أي حال فيجب ms0115 (الخ) أقول وكذا كل مال ثبت تحت
~~يده بغير إذن مالكه و (الظ) ان مثل إطارة الريح ثوب الغير في داره ليس من
~~هذا القبيل فلا يجب رده إلى المالك بل ولا دليل على وجوب اعلامه لعدم تحقق
~~اليد بمجرد ذلك وكذا إذا دخل حيوان الغير داره نعم مطالبة المالك يجب عليه
~~رده أو التخلية بينه وبينه ومن هذا يظهر ان اليد في المقام أخص من اليد
~~التي هي امارة الملكية إذ بمجرد وجود شئ في دار الغير أو ارضه يحكم بملكيته
~~له إذا ادعاء ومن المعلوم ان إطارة الريح مال الغير في بستانه مثلا لا يوجب
~~ضمانه قوله فوريا أقول وإذا عصى بالتأخير يكون ضامنا لو تلف على ما ذكروه
~~بل في الجواهر في باب اللقطة ثم إنه حيث يضمنها للخيانة أو غيرها فهل يبرء
~~بالدفع إلى الحاكم وجهان وفى لك أصحهما ذلك وقد عرفت سابقا ان الأصح بقاء
~~الضمان للأصل وكونه ولى حفظ لاولى ذات انتهى والتحقيق ما عرفت من انقلاب
~~اليد إذا عاد إلى الأمانة خصوصا إذا كانت الخيانة بمجرد ترك المبادرة إلى
~~الرد قوله لا تكليف الأمين (الخ) أقول إذا فرض انه اخذ مال الغير وأرسله
~~إلى مكان اخر ثم علم بكونه مال الغير (فالظ) انه يجب عليه رده إلى المكان
~~الأول إذا كان مالكه هناك ولو احتاج إلى المؤنة فهي عليه كما في المغصوب إذ
~~لا يتفاوت العلم والجهل في ذلك بناء على كون ذلك من شؤون الرد بل وكذا إذا
~~قلنا به في الغصب من باب قاعدة الضرر قوله مضافا إلى الامر (الخ) أقول
~~كصحيح معاوية المردي في الفقيه عن أبي عبد الله (ع) في رجل كان له على رجل
~~حق ففقده ولا يدرى أين يطلبه ولا يدرى أحي هو أم ميت ولا يعرف له وارثا ولا
~~نسبا وولدا قال (ع) اطلب قال إن ذلك قد طال فأتصدق به قال (ع) اطلب قال وقد
~~روى في هذا خبر إن لم تجد له وارثا وعلم ms0116 الله منك الجهد فتصدق به هذا مضافا
~~إلى الامر به في اخبار الأجير الذي يبقى اجرته كما سنشير إليها قوله ففي
~~سماع قوله (الخ) أقول ظاهر كلام (المص) (قده) اتحاد نسق الوجوه الثلة مع أن
~~مقتضى الوجه الثالث وجوب الدفع ومقتضى الأولين جوازه على حد وما ذكروه في
~~باب اللفظة فإنهم ذكروا هناك انه لا يجب الدفع الا مع إقامة البينة واما
~~PageV01P035
# مع الوصف فيجوز الدفع إذا أفاد الظن ولا يجب وانه لو دفعه ثم بان انه
~~لغير الواصف ولو بالبينة ضمن الدافع ولازم هذا عدم الوجوب بمجرد الدعوى
~~(أيضا) بل جوازه وضمانه مع كشف الخلاف هذا والتحقيق عدم جواز الدفع الا
~~بالبينة أو العلم لكونه له حتى في اللقطة (أيضا) إذ لا دليل على ثبوت قاعدة
~~سماع دعوى من العلم لا معارض له في مثل المقام الذي يكون المال تحت يده وهو
~~مكلف بايصاله إلى مالكه وانما موردها المال الذي لا يكون تحت يد أحد أو
~~يكون في يد من يعترف بعدم كونه له ويدفعه إلى المدعى بل في مثل المقام يمكن
~~ان (يقال) ان شغل ذمته بايصال المال إلى مالكه معارض لدعوى المدعى وبالجملة
~~عمدة الدليل على القاعدة الاجماع والسيرة وهما لا تجريان في مثل المقام
~~واما أدلة حمل فعل المسلم وقوله على الصحة فيشكل التعويل عليها واثبات
~~الآثار الواقعية لاستلزامه فقها جديدا كما لا يخفى فلا بد من أن تحمل على
~~مجرد عدم التفسيق واما الأخبار الواردة في اللقطة الدالة على جواز التملك
~~أو التصدق الا ان يجئ لها طالب كقوله (ع) فان جاء لها طالب والا فهي كسبيل
~~ماله وقوله (ع) إلى أن يجئ لها طالب وقوله (ع) فإن لم يجئ صاحبها أو من
~~يطلبها يصدق بها إلى غير ذلك فهي وان كانت ظاهرة بدوا في جواز الدفع بمجرد
~~الطلب الا ان (الظ) ان الراد بها مع العلم بكونه مالكا مع أن مقتضى ظاهرها
~~وجوب الدفع ولا قائل به فتدبر واما الوصف فهو وان ورد فيه ms0117 جملة من الاخبار
~~الا انها لا تدل على كفايته في جواز الدفع ووجوبه حتى مع عدم حصول العلم به
~~بل هي منزلة على صورة العلم كما هو الغالب نعم ظاهر صحيح البزنطي وان جاءك
~~طالب لا تهمه رده عليه كفاية الظن بل مجرد عدم الظن بالكذب لكنه يقتضى وجوب
~~الدفع بمجرد الدعوى ولو بدون ذكر الوصف ولا قائل به كما عرفت ثم على فرض
~~ثبوت جواز الدفع في اللقطة من جهة الاخبار لا وجه لالحاق المقام بها كما لا
~~يخفى وبالجملة الحق وفاقا للحلي عدم جواز الاعتماد على الوصف المفيد للظن
~~حتى في اللقطة فضلا عما لم؟؟ الظن ومن مجرد الدعوى بل ظاهر (يع) (أيضا) في
~~باب اللقطة ذلك حيث قال لا تدفع اللقطة الا بالبينة فلا يكفى الوصف ولو وصف
~~صفات لا يطلع عليها الا المالك غالبا مثل ان يصف وكاها وعقاصها ووزنها
~~ونقذها وان تبرع الملتقط بالتسليم لم يمنع وان امتنع لم يجبر انتهى لكن في
~~الجواهر حمل كلامه على عدم وجوب الدفع الا بالبينة ولعله بقرينة قوله أخيرا
~~وان تبرع (الخ) هذا كله بالنسبة إلى الغير إذا كانت موجودة واما بالنسبة
~~إلى العين إذا كانت موجودة واما بالنسبة إلى القيمة إذا كانت تالفة وكان
~~ضامنا فله اعطاء من شاء لان غايته انه إذا تبين كون المالك غيره تبقى في
~~ذمته ويجب ان يؤديها إليه بقي شئ وهو انه لو أدى العين إلى من أقام البينة
~~والوصف أو المدعى بلا معارض ان قلنا بجواز الدفع إليهما أو إلى من علم كونه
~~مالكا ثم تبين كون المالك غيره فهل يضمن أم لا في المسألة وجوه أحدها عدم
~~الضمان (مط) لأنه ما دون شرعا والإذن الشرعي لا يستعقب الضمان لأنه اذن في
~~الاتلاف الثاني الضمان (مط) لقاعدتي الاتلاف واليد وعدم الدليل على أن مجرد
~~الإذن الشرعي مسقط الثالث الضمان إذا كان الدفع جايزا أو عدمه إذا كان
~~واجبا كما إذا علم بكونه مالكا أو أقام البينة الرابع الضمان في صورة ms0118 العلم
~~وعدمه في البقية لان مع العلم يكون التقصير من قبله بخلاف البقية فان
~~الاتلاف فيها مستند إلى اذن الشارع الخامس الضمان الا في صورة قيام البينة
~~فان معه يجب الدفع شرعا فيكون الالزام بالقيمة حكما ضروريا بخلاف غير هذه
~~الصورة لان الجوار لا يكون ضررا ومع العلم وان كان يجب الدفع إلا أنه يكون
~~الضرر من قبل نفسه حيث اشتبه عليه الحال السادس الضمان الا في صورة إلزام
~~الحاكم بالدفع لأنه في هذه الصورة يكون مكرها على الدفع فيكون الاتلاف
~~مستند إلى الحاكم دونه لان السبب ها هنا أقوى من المباشر وهذا هو الذي يظهر
~~منهم في باب اللقطة فراجع ثم هذا كله إذا وقع العين إلى غير المالك واما
~~إذا كانت تالفة وادى القيمة ثم تبين كون المالك غيره يكون ضامنا على كل حال
~~لأنه يتبين (ح) كون القيمة باقية في ذمته قوله والانصاف (الخ) أقول التحقيق
~~الاقتصار على خصوص مورد الرواية من ايداع اللص لان التعدي قياس وعلى فرضه
~~يجب التعدي إلى مطلق مجهول المالك لان (الظ) ان المناط هو وجوب الرد إلى
~~المالك وعلى هذا يمكن الاستدلال بفحوى اخبار اللقطة أيضا؟ فالحق هو العمل
~~بمقتضى القاعدة في جميع المقامات الا باب اللقطة ومورد الرواية وهي تقتضي
~~كون المدار على الياس لان الفحص انما وجب لكونه مقدمة للرد إلى المالك
~~الواجب عليه بالفرض وبالأخبار الواردة في الدين المجهول المالك واجرة
~~الأجير المفقود وهي منصرفة إلى صورة رجاء العثور على المالك كما أن مقتضى
~~القاعدة في سائر موارد مقدمات الواجب ذلك (أيضا) ثم على فرض اعتبار السنة
~~(فالظ) انه مع عدم الياس من الأول أو في الأثناء يجب فهي تحديد للمنتهى في
~~صورة الرجاء ولذا نقول في باب اللقطة (انه لو كان مأيوسا من الأول أو في
~~الأثناء لا يجب عليه الفحص نعم لو نفى الرجاء صح) بعد السنة يجب الأزيد
~~ولكن كلمات العلماء في باب اللقطة مطلقة في التحديد بالسنة نعم ذكر صاحب
~~الجواهر عدم مع الياس ms0119 ويظهر من الوسائل (أيضا) حيث جعل بعض محامل الخبر
~~الذي يدل على كفاية الفحص ثلاثة أيام ذلك والحق ذلك لا لاستفادة كون المناط
~~هو الياس حتى يلزم منه وجوبه بعد السنة (أيضا) إذا لم يحصل بل لدعوى انصراف
~~اخبار التعريف سنة إلى صورة الرجاء ولازمه ما ذكرنا فتدبر بقي شئ وهو انه
~~لو دفع ما بيده إلى الحاكم الشرعي فهل يسقط عنه وجوب الفحص أم لا والكلام
~~أولا في أنه هل يجوز له ان يدفعه إليه قبل الفحص أولا قد (يقال) بالجواز من
~~جهة انه ولى الغائب لكنه مشكل لأنه صار مكلفا بايصاله إلى مالكه ولم يعلم
~~بعد عدم وجود المالك فلعله موجود في البلد ويمكن الايصال إليه بأدنى فحص
~~هذا في المال المجهول المالك واما مثل الوديعة والعارية و نحوهما من
~~الأمانات المالكية فمقتضى ما ذكروه في باب الوديعة عدم جواز دفعها إليه الا
~~إذا لم يمكنه الحفظ أو أراد السفر وكان ضروريا واما في السفر الاختياري
~~فخلاف (قد يقال) بجوازه وانه يدفعه إلى الحاكم إذا لم يكن ما ذويا في
~~استصحابه ولم يمكنه الحفظ في داره و (قد يقال) بعدم جواز السفر (ح) لأنه
~~مكلف بحفظ الوديعة الذي ينافيه السفر هذا مع عدم فسخ الوديعة واما إذا
~~فسخها فتصير أمانة شرعية وله الدفع إلى الحاكم ومن هذا يظهر جواز دفعها
~~إليه مع عدم السفر (أيضا) إذا فسخ الوديعة الا ان (يقال) بعدم جوازه (ح) من
~~جهة بقاء الاستيمان وان انفسخ العقد بدعوى أنه من باب تعدد المطلوب أو
~~(يقال) ان مقتضى الاخذ وديعة وجوب حفظها ودفعها إلى PageV01P036
# المالك أو وكيله وان انفسخ العقد أو (يقال) ان (الظ) الاجماع على عدم
~~جواز الدفع في غير حال الضرورة إلى غير المالك وإن لم يبق العقد وكلها كما
~~ترى واما الكلام في أصل المسألة وهو سقوط الفحص بعد الدفع ان قلنا بجوازه
~~(فالظ) عدم السقوط كما صرح به صاحت الجواهر في باب اللقطة ونقله عن التذكرة
~~بدعوى أن المالك وان كان ms0120 وليا على الغائب الا انه ليس ولى الذات بل هو ولى
~~الحفظ فيبقى ما دل على وجوب التعريف والفحص أو إلى أن يحصل الياس والحاصل
~~انه صار مكلفا بالفحص ووجوب الدفع إلى المالك كما قال الله (تع) ان الله
~~يأمركم ان تؤدوا الأمانات إلى أهلها والحاكم ليس وليا على المال بل على
~~الحفظ فلا يكفى الدفع إليه لأنه ليس بمنزلة الدفع إلى المالك فتدبر فان
~~مقتضى هذا عدم جواز الدفع إليه لا مجرد عدم سقوط وجوب الفحص فتدبر قوله
~~مضافا إلى ما ورد من الامر (الخ) أقول وجه الاستدلال اطلاقه الامر بالتصدق
~~من غير تقييد بالفحص والمراد بالرواية المشار إليها ما عن علي بن أبي حمزة
~~قال كان لي صديق من كتاب بني أمية فقال لي استأذن لي على أبي عبد الله (ع)
~~فاستأذنت له فلما ان دخل سلم وجلس ثم قال جعلت فداك انى كنت في ديوان هؤلاء
~~فأصبت من دنياهم ما لا كثيرا وأغمضت في مطالبه فقال أبو عبد الله (ع) لولا
~~أن بني أمية وجلد والهم من يكتب ويجبى لهم الفئ ويقاتل عنهم ويشهد جماعتهم
~~لما سلبوا حقنا ولو تركهم الناس وما في أيديهم ما وجد وأشياء الا ما وقع في
~~أيديهم قال فقال جعلت فداك فهل لي مخرج منه قال (ع) قلت لك تفعل قال افعل
~~قال (ع) له فأخرج من جميع ما اكتسبت في ديوانهم فمن عرفت منهم رددت عليه
~~ومن لم تعرف تصدقت به وانا اضمن لك على الله عز وجل الجنة فأطرق الفتى
~~طويلا ثم قال له (ع) لقد فعلت جعلت فداك قال ابن أبي حمزة فرجع الفتى معنا
~~إلى الكوفة فما ترك شيئا على وجه الأرض الا خرج منه حتى ثيابه التي كانت
~~على بدنه قال فقسمت له قسمة واشترينا له ثيابا وبعثنا إليه بنفقة قال فما
~~أتى عليه الا أشهر قلائل حتى مرض لكنا نعوده قال فدخلت يوما وهو في السوق
~~ففتح عينيه ثم قال لي يا علي وفى لي والله ms0121 صاحبك قال ثم مات فتولينا امره
~~فخرجت حتى دخلت على أبي عبد الله (ع) فلما نظر إلي قال لي يا علي وفينا
~~والله لصاحبك قال فقلت صدقت جعلت فداك والله هكذا قال لي والله لي عند موته
~~واليها أشار (المص) (قده) بقوله بعد ذلك وببعض الأخبار الواردة (الخ) قوله
~~ويؤيده الامر بالتصدق (الخ) أقول كما في خبر علي بن ميمون الصايغ قال سئلت
~~أبا عبد الله (ع) عما يكنس من التراب فأبيعه فما اصنع به قال (ع) تصدق به
~~فاما لك اما لأهله قال فقلت له فإن كان فيه ذهب وفضة وحديد فبأي شئ أبيعه
~~قال (ع) بطعام قلت فإن كان لي قرابة محتاج أعطيه منه قال (ع) نعم وفى خبره
~~الاخر سئلته عن تراب الصواغين وانا نبيعه قال (ع) اما تستطيع ان تستحله من
~~صاحبه قال قلت لا إذا أخبرته اتهمني قال بعه قلت فبأي شئ نبيعه قال بطعام
~~قلت فأي شئ اصنع به قال (ع) تصدق به اما لك واما لأهله قلت إن كان ذا قرابة
~~محتاجا فاصله قال (ع) نعم قلت اما الخبر الثاني فلا يمكن العمل بظاهره إذ
~~ظاهره معلومية صاحبه ومجرد الاتهام في اعلامه لا يجوز عدم الدفع إليه واما
~~الأول فيمكن ان يكون من جهة اعراض صاحبه عنه لقلته وان المجموع الحاصل بعد
~~مدة كثيرا حيث إنه مجتمع من اشخاص عديدة ويكون كل منهم معرضا عما كان له من
~~تلك الأجزاء فعلى هذا فللصايغ بما تملكه والامر بالتصدق (ح) محمول على
~~الاستحباب ويمكن ان يكون الامر بالتصدق من جهة الجهل بالاعراض وعدمه وان
~~كان امارته موجودة وعليه فالامر للاستحباب (أيضا) ويؤيد هذا قوله (ع) اما
~~لك واما لأهله يحمله على أنه كان معروضا واقعا فهو لك والا فله وحمل هذه
~~الفقرة على إرادة انه ان ظهر المالك وأجاز فهو له والا فلك فبعيد كما لا
~~يخفى فلا بد بان من أن يكون فحمله ما ذكرنا نعم يمكن ان يكون المراد تصدق
~~إن شئت عن ms0122 نفسك وإن شئت عن أهله ويمكن ان يكون المراد انه لما كان يحتمل
~~كون الذهب والقصة المتحصلين من التراب للصايغ وأن يكون لغيره فلا بد من قصد
~~التصدق عن مالكه فإن كان له فهو له والا فلأهله وكيف كان يشكل التعويل على
~~الروايتين في اثبات وجوب التصدق بمجهول المالك خصوصا على سبيل الكلية إذ
~~على فرض الدلالة والتمامية هما مختصتان بموردهما نعم هذا لا بأس بالتأييد
~~بهما فتدبر قوله وما ورد من الامر (الخ) أقول هو خبر علي بن راشد قال سئلت
~~أبا الحسن (ع) قلت جعلت فداك انى اشتريت أرضا إلى جنب ضيعتي بألفي درهم
~~فلما وفرت المال خبرت انها وقف قال (ع) لا يجوز شراء الوقف ولا تدخل الغلة
~~في ملكك ادفعها إلى من أوقفت عليه قلت لا اعرف لها ربا فقال (ع) تصدق
~~بغلتها و (الظ) ان المراد بالغلة الأجرة والتعبير بها من حيث إن الغالب
~~كونها هي الغلة ويحتمل ان يكون المراد الغلة الموجودة حال الشراء قوله وما
~~ورد من الامر بقوله إلى قوله لأجير استأجره أقول كخبر هشام بن سالم قال سئل
~~خطاب الأعور أبا إبراهيم وانا جالس قال كان عند أبي أجير يعمل عنده بالأجر
~~ففقدناه وبقي له من اجره شئ ولا نعرف له وارثا قال (ع) فاطلبه قال قد
~~طلبناه فلم نجده فقال (ع) مساكين وحرك يديه قال فأعاد عليه قال (ع) اطلب
~~واجهد فان قدرت عليه والا فكسبيل مالك حتى يجئ له طالب فان حدث بك حدث فاوض
~~به ان جاء له طالب ان يدفع إليه وخبره الاخر سئل حفص الأعور أبا عبد الله
~~(ع) وانا عنده جالس فقال له كان لأبي أجير كان يقوم في رحاه وله عنده دراهم
~~وليس له وارث فقال أبو عبد الله (ع) تدفع إلى المساكين ثم قال رأيك فيها ثم
~~أعاد المسألة فقال (له مثل ذلك فأعاد عليه لمسألة فقال صح) أبو عبد الله
~~تطلب له وارثا فان وجدت له وارثا والا فهو كسبيل مالك ثم ms0123 قال (ع) ما عسى ان
~~تصنع بها ثم قال (ع) توضى بها فان جاء طالبها والا في الفقيه سئل حفص
~~الأعور أبا عبد الله (ع) وانا حاضر فقال كان لأبي أجير وكان له عنده شئ
~~فهلك الأجير ولم يدع وارثا ولا قرابة وقد ضقت بذلك فكيف اصنع بها فقال (ع)
~~رأيك المساكين رأيك المساكين فقلت جعلت فداك انى ضقت بذلك فكيف اصنع فقال
~~(ع) هو كسبيل مالك فان جاء طالب أعطيته ومرسل لفقيه فإنه بعد أن روى صحيح
~~معاوية بن عمار عن أبي عبد الله (ع) في رجل كان له على رجل حق ففقده ولا
~~يدرى أين يطلبه ولا يدرى أحي هو أم ميت ولا يعرف له وارثا ولا نسبا ولا
~~ولدا قال (ع) اطلب قال إن ذلك قد طال فأتصدق به قال (ع) اطلب قال وقد روى
~~في هذا خبرا اخر إن لم تجد له وارثا وعلم الله منك الجهد فتصدق به ومرسلة
~~السرائر قال وقد روى أنه إذا لم يظفر له بوارث تصدق به عنه وليس عليه شئ
~~أورد ذلك شيخنا أبو جعفر في نهايته ومن طريق الخبر ايراد الا اعتقاد الآن
~~الصدقة لا دليل عليها في كتاب ولا سنة مقطوع بها ولا PageV01P037
# اجماع بل الاجماع والأصول مقررة لمذهبنا تشهد بان الإمام (ع) مستحق ميراث
~~من لا ميراث له قوله نعم يظهر من بعض (الخ) أقول يمكن منع الدلالة فان
~~المراد من الصاحب الولي وصاحب الاختيار ثم مما يدل على وجوب التصدق خبر نصر
~~بن حبيب صاحب الخان قال كتبت إلى العبد الصالح (ع) قد وقعت عندي ماتا درهم
~~وأربعة دراهم وانا صاحب فندق فمات صاحبها ولم اعرف له ورثة فرأيك في اعلامي
~~حالها وما اصنع بها وقد ضقت بها ذرعا فكتب (ع) اعمل فيها وأخرجها صدقة
~~قليلا قليلا حتى تخرج وان كان (الظ) عدم الفتوى من أحد بظاهره من الصدقة
~~قليلا قليلا خصوصا إذا كان المراد من قوله (ع) اعمل فيها التجارة بها و
~~اخراج الصدقة من ms0124 ربحها قوله فمقتضى القاعدة أقول التحقيق ان الكلام ان
~~(يقال) تارة مع قطع النظر عن النصوص وتارة مع ملاحظتها فعلى الأول
~~الاحتمالات عديده وجوب التصدق ووجوب الامساك والوصية به حين الموت ووجوب
~~الدفع إلى الحاكم والتخيير بين اثنين منها أو الثلاثة وجه الأول دعوى أنه
~~أقرب طرق الايصال إلى المالك أو ان الابقاء معرض للتلف والقطع برضى المالك
~~به وكلها كما ترى لا تصلح للتأييد فضلا عن الاستدلال حسبما ذكره (المص)
~~(قده) ووجه الثاني دعوى وجوب الحفظ والايصال إلى المالك فهما أمكن فيجب
~~الابقاء مقدمة له لكن هذا لا يجرى في صورة العلم بعدم الامكان ووجه الثالث
~~ان الحاكم ولى الغائب فيجب الدفع إليه لأنه بمنزلة الدفع إليه ولا بأس به
~~وان كان في تعينه نظر الا ان (يقال) إذا جاز وجب لأنه القدر المتيقن (ح)
~~لكنه مشكل لامكان تعين الأولين (أيضا) نعم الوجه الأول يمكن دفعه بما ذكره
~~(المص) (قده) من أنه مع الشك يكون الأصل هو الفساد لكن يمكن ان (يقال) ان
~~الأصل المذكور لا يقتضى حرمة التصدق حتى يتعين (الأول صح) لأن المفروض
~~احتمال وجوبه كما يحتمل وجوب الأول والعقل حاكم بالتخيير في مثل ذلك فيجوز
~~التصدق بمعنى الدفع إلى الفقير وان كان لا يجوز له اخذه ولا للمتصدق اثار
~~الملك عليه والثمر هو جواز الدفع بدون الاعلام فيجوز له فيجوز له التصرف
~~(ح) وعلى الثاني نقول لا ينحصر النص فيما يدل على التصدق بل عرفت أن جملة
~~من؟؟
# الواردة في الأجير المفقود دلت على جوائز الابقاء والوصية به عند الموت
~~بل ظاهر صحيح معاوية المتقدم عدم جواز التصدق فعلى هذا يكون الاحتمالات
~~عليه عديدة ووجوب التصدق لظاهر الاخبار والتخيير بينه وبين الامساك جمعا
~~بين الفرقتين من الاخبار والتخيير بينه وبين الدفع إلى الحاكم لما ذكره
~~(المص) والتخيير جمعا بين المجموع وتعين الدفع إلى الحاكم بدعوى أن الاخبار
~~واردة لبيان المصرف فهي مهملة من حيثية كون المتصدق هو الحاكم أو الاخذ
~~والقدر المتيقن هو الأول ويحتمل الفرق ms0125 بين ما إذا كان عينا خارجيا أو دينا
~~في ذمته فيجب التصدق في الأول أو يتخير بينه وبين الدفع إلى الحاكم ويتخير
~~بينه وبين الامساك في الثاني لاختصاص اخبار الامساك بالدين والأقوى من هذه
~~الوجوه التخيير بين التصدق والامساك لسكوت الاخبار عن الدفع إلى الحاكم
~~ودعوى جوازه من حيث إنه ولى مدفوعة بأنه ولى حيث لاولى وذو اليد ولى نعم
~~يجوز الدفع إليه من حيث كونه اعرف بمواقع الصدقة قوله فان شهدت برضاه (الخ)
~~أقول مع شهادة الحال بأحد الوجهين لا فرق بين الاخذ والحاكم فان للاخذ
~~(أيضا) ان يعمل بمقتضاها قوله ولا ضمان فيها أقول هذه العبارة على فرض
~~صحتها لا ربط لها بالمطلب كما لا يخفى قوله ويشكل بظهور (الخ) أقول يمكن ان
~~(يقال) ان النصوص واردة في مقام توهم الخطر فلا يستفاد منها الوجوب قوله
~~ويمكن ان (يقال) (الخ) أقول هذا توجيه لاحتمال ثالث هو تعين الدفع إلى
~~الحاكم أو الاستيذان منه قوله فالأحوط (الخ) أقول الأحوط مباشرة التصدق مع
~~الاستيذان من الحاكم أو الدفع إليه ليتصدق من حيث ولايته على مستحقي الصدقة
~~بعنوان النيابة عن الاخذ بقي هنا أمور أحدها انه هل يجوز للاخذ أو للحاكم
~~ان يبيع المال ويتصدق بعوضه بناء على اختيار التصدق أو يتعين التصدق بنفسه
~~لا يبعد الجواز خصوصا إذا أزاد دفعه إلى جماعة مع فرض عدم امكان ذلك على
~~فرض عدم امكان ذلك على فرض عدم البيع ويشير إليه خبرا علي بن ميمون بناء
~~على كونهما مما نحن فيه هذا ولكن الأحوط اعطاء نفس العين لان البيع تصرف لم
~~يؤذن فيه فتدبر؟
# الثاني إذا تلف العين أو تلف على وجه يكون ضامنا يكون داخلا تحت الدين
~~المجهول المالك فالحكم فيه كما نحن فيه بناء على عدم الفرق كما هو (الظ)
~~والا فيلحقه حكمه ويحتمل القول بالاشتراك مع ما نحن فيه وان فرقنا بين
~~العين والدين بدعوى أن المدار على كونه دينا من الأول (فت) الثالث إذا علم
~~بموت المالك فان علم ms0126 وجود وارث له فهو المالك ولتصدق عنه وان شك فيه يمكن
~~ان (يقال) فيه بالتصدق لاطلاق الاخبار ويمكن ان (يقال) بكونه مال الإمام
~~(ع) فيلحقه حكم ميراث من لا وارث له وذلك لأصالة عدم وارث اخر والمفروض ان
~~الحكم معلق على عدم الوارث ومن ذلك يظهر انه لو لم نقل بجريان الأصل
~~بالنسبة إلى سائر مراتب الإرث نقول به فيما نحن فيه مع أن التحقيق فيها
~~(أيضا) الجريان مثلا لو مات أخوه وشك في وجود ولد له بعد العلم بعدم وجود
~~الأب والأم يكون المال لأصالة عدم الولد وذلك لان المقتضى وهو القرابة
~~موجود والشك انما هو في وجود المانع الذي هو المرتبة المتقدمة هذا إذا لم
~~نقل ان المقتضى الأقربية والا فالأصل لا تثبته كما لا يخفى وعلى أي حال
~~ففيما نحن فيه الحكم معلق على مجرد عدم وجود الوارث ومن ذلك لا ظهر ما في
~~كلام صلى الله عليه وآله الجواهر حيث منع من اجراء الأصل في الدين الذي مات
~~صاحبه وشك في وجود وارث له وقال إنه لا يحكم بكونه للإمام (ع) الا مع القطع
~~بعدم وارث سواء الرابع يظهر من (المص) (قده) انه ينوى الصدقة عن المالك
~~حسبما ذكروه في اللقطة ويمكن ان (يقال) لا يلزم ذلك بل له ان يتصدق (مط)
~~لاطلاق الاخبار مع كونها في مقام البيان وعلى فرض اعتبار قصد المالك لا
~~يلزم ان يقصد عنوان كونه للمالك ان أجاز وله ان رد بل يكفى قصد التصدق عن
~~المالك وان كان يحسب المتصدق إذا لم يجز فهو في (الظ) محكوم بأنه عن المالك
~~ولذا نقول يلحقه حكم المندوب فتدبر الخامس (الظ) بناء على وجوب التصدق انه
~~لا فرق بين ما لو علم بعدم رضى المالك به (مط) أو على خصوص فقراء المؤمنين
~~كما إذا علم بكونه كافرا إن لم يعلم ذلك الا إذا جعلنا الدليل ما ذكر من
~~العلم بالرضا فإنه (ح) لا يجوز الا في صورة حصول العلم به ولو نوعا فتدبر ms0127
~~قوله ثم إن حكم تعذر (الخ) أقول وذلك لان المناط المستفاد من الاخبار تعذر
~~الايصال إلى المالك لكن حصول القطع بالمناط مشكل فتدبر قوله ومن انه مال
~~تعين (الخ) أقول هذا PageV01P038
# بناء على القول بعدم حلية الصدقات الواجبة غير الزكاة أيضا؟ على الهاشمي
~~كما عليه جماعة كالسيد والشيخ والفاضلين والحق عدم الحرمة وفاقا لجماعة من
~~المتأخرين وذلك لعدم الدليل على العموم مضافا إلى جملة من الاخبار على
~~الاختصاص بالزكاة ففي خبر الشحام عن الصادق وسأله عن الصدقة التي حرمت
~~عليهم فقال هي الصدقة المفروضة المطهر للمال وخبره الاخر سئلته عن الصدقة
~~التي حرمت عليهم ما هي فقال (ع) هي الزكاة المفروضة وخبر إسماعيل ابن الفضل
~~سئلت الصادق (ع) عن الصدقة التي حرمت على بني هاشم ما هي فقال (ع) هي
~~الزكاة واما خبر جعفر بن إبراهيم الهاشمي عن الصادق (ع) قلت له أتحل الصدقة
~~النبي هاشم فقال (ع) انما تملك الصدقة الواجبة على الناس لا تحل لنا فاما
~~غير ذلك فلا بأس به ولو كان (كك) ما استطاعوا ان يخرجوا إلى مكة وهذه
~~المياه عامتها صدقة فالمنساق منه الزكاة وعلى فرض العدم فيجب الجمع بينه
~~وبين الأخبار المذكورة بالحمل عليها ثم إن الاشكال بناء على المنع انما هو
~~لو قلنا بجوازه بوجوب التصدق واما لو قلنا بجوازه وجواز الابقاء (أيضا) فلا
~~الا ان (يقال) انه واجب تخييري فتدبر قوله لاحتمال انه اذن (الخ) أقول هذا
~~إذا لم نقل ان الاذن بما هو مسقط الا ان يعلم أنه على وجه الضمان و (الظ)
~~انه (كك) بمعنى ان مطلقه لا حكم له بل الضمان معلق على كون الاذن ضمانيا
~~وعدمه على كونه مجانيا بل اذن المالك (أيضا) (كك) فلو اذن في التصرف ولم
~~يقيد بشئ من الضمان وعدمه لا حكم له فيحكم (ح) بالضمان من باب قاعدة
~~الاتلاف ولذا ذكروا في مسألة الاختلاف في كون الدابة المركوبة مستأجرة أو
~~مستعارة مع اتفاقهما على كون التصرف فيها باذنه انه يحكم بضمان الراكب
~~للمنافع ms0128 المستوفاة بمعنى الرجوع إلى أجرة المثل ولو كان الاذن المطلق
~~مقتضيا لرفع الضمان كان اللازم الحكم بالبراءة لاتفاقهما على كونه باذنه
~~والشك في كونه بالإجارة نعم ذكر بعضهم انه لا يكون ضامنا والحاصل ان الاذن
~~من حيث هو سواء كان مالكيا أو شرعيا لا يرفع الضمان وانما الرافع هو اسقاط
~~الاحترام الذي لا يصدق الا مع الاذن المجاني فتدبر قوله وليس هنا امر مطلق
~~(الخ) أقول هذا مم إذ جملة من الأخبار المتقدمة ساكتة عن ذلك فيمكن التصدق
~~التمسك باطلاقها كما لا يخفى قوله يحتاج إلى دليل اخر أقول فيه منع بل يكفى
~~العموم المذكور بعد احتمال ذلك فإنه إذا أمكن ان (يقال) بالضمان من حيث
~~التصدق على فرض الرد نقول به ونجعل العموم المذكور دليلا على تعيين هذا
~~الاحتمال في مقابل احتمال كونه حادثا من حين الرد والحاصل ان المانع من
~~التمسك بالعموم انما هو العلم بعدم الضمان الا من حيث الرد والحاصل ان من
~~هذا التمسك بالعموم انما هو العلم بعدم الضمان الا من حيث الرد إلى واما
~~إذا لم يعلم ذلك بل احتمل الضمان من حين التصدق وكون الإجازة رافعة أو كون
~~الرد كاشفا عن كونه ضامنا من الأول فيمكن التمسك بالعموم واثباته من الأول
~~بشرط عدم الإجازة كما على الأول أو بشرط الرد كما على الثاني بل العموم
~~المذكور دليل على تعيين أحد هذين الاحتمالين وفيها (أيضا) المتعين هو الأول
~~إذ معه لا يلزم تخصيص أصلا إذا المفروض الحكم بالضمان إلى حين الإجازة
~~بخلافه على الثاني فإنه مخصص بما إذا رد إذ مع عدمه يحكم بعدم الضمان من
~~الأول فيخرج الفرض عن العموم المذكور فالمتعين على فرض عدم الاجماع على عدم
~~الضمان من حين التصدق وكون الإجازة رافعة هو هذا الاحتمال وعلى فرض الاجماع
~~على عدمه يكون المتعين هو كونه مراعى بالرد فتدبر قوله (فت) أقول يمكن ان
~~يكون إشارة إلى ما ذكرناه من امكان الالتزام بكونه مراعى بارد ويمكن ان
~~يكون إشارة إلى الاجماع على ms0129 بطلان ما ذكره بقوله الا ان (يقال) و (الظ) هو
~~الأول إذ الاجماع لم يثبت في المقام وان أمكن دعواه في اللقطة فتدبر قوله
~~هذا مع أن (الظ) (الخ) أقول هذا هو الوجه في المقام إذ الانصاف ان عموم من
~~أتلف متصرف عن مثل المقام فيكون المرجع أصالة البراءة وهو العمدة في الدليل
~~على عدم الضمان والا فقد عرفت أن الإذن الشرعي لا يفيد شيئا إذ هو أعم
~~كالاذن المالكي وان عموم من أتلف لا مانع منه على فرض عدم تمامية دعوى
~~انصرافه عن مثل المقام قوله واما احتمال كون التصدق (الخ) أقول هذا احتمال
~~رابع والفرق بينه وبين ما ذكره بقوله وايجابه للضمان مراعى (الخ) واضح إذ
~~على هذا الاحتمال يكون التصدق مراعى وعلى ذلك الاحتمال يكون التصدق صحيحا
~~على أي حال ويكون الضمان مراعى وحاصل مراد (المص) (قده) انه لو أريد اثبات
~~الضمان بجعل التصدق باطلا على تقدير عدم الإجازة نقول هذا الاحتمال مما لم
~~يقل به أحد فان لازمه الرجوع على الفقير مع بقاء العين وهو مما لم يقل به
~~أحد بل لازمه الرجوع عليه مع تلفها (أيضا) بمعنى ان يكون مخيرا في الرجوع
~~على أيهما شاء نظير تعاقب الأيدي وهذا أسوء قوله فالأجود استصحاب (الخ)
~~أقول هذا بناء على ما اختاره سابقا من عدم انقلاب اليد عن كونها ضمانية إذا
~~انقلب عنوان الغصب إلى عنوان الاحسان والا كما اخترناه فلا نجال للاستصحاب
~~بل المرجع البراءة ليس إلا قوله لكن الا وجه الضمان (مط) (الخ)؟؟ أقول فيه
~~ما لا يخفى إذ لا يتم شئ من هذه الوجوه الثلاثة التي ذكرها اما الأول فلان
~~عدم القول بالفصل غير معلوم وعلى فرضه انما يتم بالنسبة إلى الحكم الواقعي
~~ومقام الثبوت بالأدلة الا بالنسبة إلى الحكم الواقعي ومقام الثبوت بالأدلة
~~إلى لا بالنسبة إلى الحكم الظاهري والرجوع إلى الأصول وهذا واضح ثم مجرد
~~عدم القول بالفصل لا ينفع ما لم يثبت الاجماع على عدم الفرق وانى لم
~~باثباته واما الثاني ms0130 فلعدم حجية المرسلة مع احتمال كونها مضمون رواية حفص
~~بن غياث الواردة في (اللص) كما أشار إليه (المص) سابقا فيكون من باب فهمه
~~التعدي عن موردها إلى ما نحن فيه ونحن لم نقل بذلك فكيف يمكن لنا الركون
~~إليها ومن العجب تمسك (المص) بها في المقام مع أنه حكم في السابق بعدم
~~التعدي من مورد الرواية وجعل المرسلة إشارة إليها (فت) واما الثالث فلمنع
~~الاستفادة المذكورة بعد الاعتراف بعدم التعدي عن مورد الرواية فالأقوى ما
~~ذكرنا من عدم الضمان مطلقا لعدم الدليل عليه بعد عدم انصراف عموم من أتلف
~~إلى مثل المقام بقي شئ وهو ان (الظ) انه لا فرق في الضمان بالتصدق وعدمه
~~بين ان يكون المال عينا أو دينا من أول الأمر أو بعد تلف العين على وجه
~~الضمان إذ في الدين (أيضا) إذا كان مأمورا بالتصدق يصير المدفوع بدلا عما
~~في ذمته بمعنى انه يتعين الكلى الذي في الذمة فيصير كالعين فلا يمكن ان
~~(يقال) انه إذا لم يجز يبقى الكلى في ذمته نعم بناء على احتمال الضمان
~~PageV01P039
# من حين التصدق يصير الأصل الضمان كما إذا كان اليد ضمانيا في العين الشك
~~في خروجه عن عهدة الكلى الذي في ذمته فالأصل بقاؤه الا ان (يقال) ان الكلى
~~قد تشخص في المدفوع يقينا والشك انما هو في كونه مضمونا أولا إذ القائل
~~بالضمان لا يقول ببطلان التصدق وبقاء شغل الذمة وبعبارة أخرى الكلام في
~~الضمان الجديد لا في بقاء الشغل على ما هو عليه ولعل هذا يثمر في كيفية
~~الضمان (أيضا) لأنه بناء على ما ذكرنا فاللازم على الضمان اعطاء بدل
~~المدفوع لا ما كان في ذمته أولا فلو دفع عينا بدل ما في ذمته من القيمة
~~يكون ضامنا لقيمة تلك العين فتدبر قوله وجوه من دليل (الخ) أقول قد عرفت أن
~~مقتضى القاعدة تعين الاحتمال الأول لان عموم من أتلف يكون معينا له وعلى
~~فرض الانصراف حسبما اخترنا يتعين الاحتمال الثاني نعم إذا قطعنا ببطلان
~~الاحتمال الأول ms0131 لان جهة الانصراف يكون المتعين هو الاحتمال الثالث لا لما
~~ذكره (المص) (قده) من كونه ظاهر الرواية المتقدمة في اللقطة بدعوى أن قوله
~~(ع) وان اختار لعزم عزم له ظاهر في كون الغرامة من حين الاختيار لكن
~~بالنسبة إلى حين التصدق لمنع الظهور الأول ومنع التعدي ثانيا حسبما عرفت بل
~~لما عرفت من أن ذلك مقتضى عموم من أتلف بعد بطلان الاحتمال الأول وذلك لان
~~مقتضاه كون الاتلاف بالتصدق موجبا للضمان مطلقا سواء رد أولا خرجنا عنه
~~بالفرض في خصوص صورة عدم الرد واما صورة الرد فهي باقية تحت العموم ولازمه
~~كونه كاشفا عن الضمان من أول الأمر فتدبر قوله وجه قوى أقول التحقيق ان
~~(يقال) ان قلنا بالضمان من أول الأول الامر فالمتعين هو الاحتمال الأول
~~أعني قيام الوارث مقامه وان قلنا بالضمان من حين الرد نقلا أو كشفا فان
~~قلنا بكونه من جهة تعلق حق للمالك في ذلك المال فكذلك لان كل حق مالي يكون
~~موروثا وان قلنا بأنه حكم تعبدي فاللازم الاخذ بالقدر المتيقن وهو انما
~~يكون بالنسبة إلى المالك يبقى الكلام في ثبوت الحق و عدمه و (الظ) عدمه مع
~~أن مجرد الشك فيه كاف في ترتيب اثار العدم وذلك لان المال قد انتقل إلى
~~الفقير قطعا ويكون لازما لا متزلزلا فلا معنى لبقاء الحق فيه وتعلقه بقيمته
~~يحتاج إلى دليل كدعوى تعلقه بذمة المتصدق قوله ولو مات المتصدق (الخ) أقول
~~يظهر حال هذا الفرع (أيضا) مما ذكرنا فلا وجه لما يظهر من (المص) (قده) من
~~تعين الاخراج من تركته بدعوى أنه من الحقوق مع تردده بين الوجهين في الفرع
~~السابق نعم يمكن ان (يقال) انا وإن لم نقل بكونه من باب الحق الا ان تسبيبه
~~للضمان يقضى الاخراج من تركته وان كان حصول الضمان بعد موته فإنه نظير ما
~~لو رمى حجرا فمات قبل أن يصل الحجر إلى كون الغير وكان الكسر بعد الموت
~~فإنه يخرج من ماله فكذا في المقام فإنه أوجد في حياته ms0132 ما يوجب الضمان بعد
~~الموت هذا ولكنه مشكل بناء على كون الضمان حكما تعبديا على خلاف القاعدة إذ
~~نحن نمنع سببيته للضمان الا إذا كان الرد في حال حياته وبعبارة أخرى لا
~~نعلم أن هذا الاتلاف سبب للضمان مع أن المفروض عدم التمسك بعموم من أتلف
~~واثبات الضمان من دليل اخر ولم يعلم أنه من جهة الاتلاف أو غيره فتدبر قوله
~~(فالظ) عدم الضمان أقول يعنى لا ضمان الدافع ولا ضمان الحاكم قوله ويحتمل
~~الضمان أقول يعنى ضمان الدافع ان كان الحاكم وكيلا نفسه وضمان الحاكم ان
~~كان دفعه إليه من حيث إنه ولى وكان هو المتصدق حسبما يظهر من تمام الكلام
~~والحق هو الضمان على هذا الوجه إذ لا فرق بين الحاكم وغيره في الحكم
~~المذكور بعد أن لم يكن ولى الذات وكونه ولى الحفظ لا ان يقال مقتضى القاعدة
~~على هذا اضمانها معا كما في تعاقب الأيدي لأنا نقول إن الضمان في المقام
~~ليس من باب ضمان اليد بل ولا لمجرد السببية في الاتلاف بل انما ثبت بالنسبة
~~إلى المتصدق فإن كان هو الدافع بان يكون المباشر وكيلا عنه كان هو الضامن
~~وان كان هو الحاكم لكونه أصيلا فكذلك يكون الضمان عليه هذا ويستفاد مما
~~ذكرنا أنه لو أودع الاخذ ذلك المال غيره أو دفعه إليه ليراه انه له أولا أو
~~دفعه إليه ليشتريه في مورد يجوز له بيعه أو نحو ذلك لا يضمن ذلك الغير لأن
~~المفروض انه اخذ المال ممن هو ولى ويجب رده إليه نعم لو غصبه منه أو اخذه
~~قهرا ضمن ولكن يرتفع الضمان يدفعه إليه وكذا الحال في اللقطة ولا يجوز
~~للحاكم مزاحمته وكذا لو كان في يد الحاكم لا يجوز لحاكم اخر مزاحمته ولو
~~اخذه منه قهرا يجب رده إليه الا إذا رفع يده عنه فإنه (ح) يصير هو الولي
~~ومن ذلك يظهر انه لو ضاعت اللقطة فوجدها واجد يجب دفعها إلى الملتقط لأنه
~~صار ولى الحفظ فتدبر قوله فاما ان يكون ms0133 موجبا (الخ) أقول وقد يكون معلوم
~~الإشاعة كما إذا علم أن ما أعطاه كان مشتركا بينه وبين اخر فغصب حصة الاخر
~~ودفع المجموع إليه على وجه الجايزة قوله وعلى الأول فلا اشكال أقول فإنه
~~يجب دفع حصة الغير إليه ان كان على وجه الإشاعة الحقيقية ودفع ما يعادل حصة
~~من المجموع إذا كان على وجه الامتزاج الموجب للإشاعة الظاهرية ويكون كساير
~~الأموال المشتركة في كون امر القسمة إليهما هذا إذا كان الامتزاج لا على
~~وجه الاستهلاك والا فيجب دفع القيمة إذا كان بفعله وان كان بفعل المجيز
~~فيكون المجموع له ولا شئ عليه لعدم حصول الاتلاف بفعله بل بفعل المجيز
~~فيكون الضمان عليه كما إذا غصب مثقالا من السكة وخلطه مع من من الدهن نعم
~~لو كان الاستهلاك من حيث عدم بقاء العين لا من حيث المالية كما إذا خلط منا
~~من الدبس بعشرة أمنان من الدهن فإنه لا يبقى اسم الدبس بعد ذلك بل يكون
~~المجموع من الدهن لكن يكون المالية محفوظة (فح) لا يلزم دفع القيمة بل يكون
~~صاحب الدبس شريكا بالنسبة وان قلنا بلزوم القيمة (أيضا) نقول له ان يرجع
~~على الغاصب وان يرجع إلى الاخذ فان مالية ماله موجودة في ماله والحاصل
~~والتحقيق ان مجرد صدق تلف العين لا يكفى في الرجوع على المتلف بل الحق
~~التفصيل فإن كان على وجه لا يبقى المالية (أيضا) يكون الضمان على المتلف
~~كائنا من كان ولا رجوع على صاحب المال إذا كان الامتزاج لا بفعله وان كان
~~على وجه يبقى المالية بان يعتبر في العرف عين ووصف كما إذا القى السكر في
~~الماء بحيث صار حلوا فان مالية السكر (ح) موجودة في الماء فيكون الموصوف
~~لصاحبه والوصف لصاحب السكر ولازمه الشركة في العين أو الرجوع عليه بقيمة
~~ماله الذي يعتبر موجودا في الماء بماليته وإن لم يكن موجودا بعينه قوله
~~وعلى الثاني فالمعروف (الخ) أقول مجمل الكلام ان (المش) بينهم جوب اخراج
~~الخمس وانه الخمس المعهود فيكون مصرفه خصوص ms0134 السادة لجملة من الاخبار الامرة
~~باخراج الخمس (الظ) بعضها في كونه المعهود لقوله (ع) PageV01P040
# فليبعث بخمسه إلى أهل البيت وقوله (ع) في رواية أخرى ائتيني بخمسه فاتاه
~~بخمسه فقال (ع) هو لك وذهب جماعة من متأخري المتأخرين إلى وجوب اخراج الخمس
~~صدقة فيكون مصرفه الفقراء من غير السادة بناء على حرمة الصدقات الواجبة غير
~~الزكاة (أيضا) على الهاشمي وذلك للاخبار المشار إليها بعد انصراف الخمس
~~فيها إلى المعهود خصوصا بملاحظة ما في بعضها من قوله (ع) تصدق بخمس مالك
~~فان الله رضى من الأشياء بالخمس حيث عبر بلفظ التصدق وعن جماعة من القدماء
~~كالقديمين والمفيد والديلمي وظاهر المدارك والذخيرة عدم ايجاب الخمس
~~استضعافا للروايات و (الظ) انهم يعملون بمقتضى القاعدة من اعطاء المقدار
~~المعلوم إلى الحاكم لأنه مجهول المالك أو اعطاء ما يعلم معه الفراغ أو غير
~~ذلك كما سيأتي بيانه وعن الأردبيلي في كتاب الصيد والذباحة انه نقل قولا
~~بحلية الجميع بلا اعطاء شئ منه ولعله للأخبار الدالة على حلية مطلق المال
~~المختلط وان علم اشتماله على الحرام والأقوى هو القول الأول للأخبار
~~المذكورة المنجبرة بعمل المش؟ مضافا إلى كون بعضها معتبرا في حد نفسه أيضا؟
~~واما الأخبار الأخيرة فما ورد منها في الربا فلعله لخصوصية فيه كما يظهر من
~~جملة من الاخبار من أن الله يعفو عما سلف واما يقينها فهي معاوضة بجملة
~~أخرى من اخبار دالة على حرمة المشتبه بجميعه ثم إن مقتضى اطلاق اخبار الخمس
~~عدم الفرق بين ما لو شك في كون الحرام بمقدار الخمس أو أقل إذ أكثر وما لو
~~علم بنقصانه عنه أو زيادته عليه مع عدم العلم بمقداره وهو الأقوى وفاقا
~~لسيد المناهل على ما نقل وذهب بعضهم إلى الاختصاص ما بصورة الأولى وانه لو
~~علم النقص لا يجب اعطاء الخمس ولو علم الزيادة لا يكفى بل يجب دفع الأزيد
~~ثم في كون اللازم اعطاء ما يعلم منه البراءة أو يقتصر على ما علم الاشتغال
~~به أو يرجع إلى القرعة أو غيرها ms0135 رجوه ستأتي هذا وعلى ما ذكره هذا البعض
~~يتعين كون المدفوع صدقة لأن المفروض خروجه عن اخبار الخمس فلا وجه لما ذكره
~~من الوجهين في كونه خمسا أو صدقة في صورة النقيصة ومن الوجوه في كونه
~~بتمامه خمسا أو بتمامه صدقة أو كون مقدار الخمس منه خمسا والزايد صدقة
~~والأقوى ما ذكرنا من وجوب الخمس وكفايته وان علم الزيادة أو النقيصة لاطلاق
~~الاخبار ولا بعد فيه حتى يصيره نشاء؟
# للانصراف خصوصا بملاحظة قوله (ع) ان الله رضى الله من الأشياء بالخمس
~~فإنه يظهر منه ان ذلك منه وتخفيف من الله (تع) وإلا فلا فرق بين الصور في
~~كون الحكم على خلاف القاعدة فكما يمكن تحليل المال الحرام الواقعي بدفع
~~الخمس في صورة الشك فكذا يمكن تحليله في صورة العلم بالزيادة (أيضا) بعد
~~كونه راجعا إلى الصلح مع الله الذي هو المالك الحقيقي ومن ذلك يظهر انه لو
~~ظهر المالك بعد ذلك أو تميز الحرام من غيره لا يجب عليه شئ ويكون له حلالا
~~فان الخمس مطهرا للمال ولا فرق في ذلك بين ما لو جعلناه من الخمس المعهود
~~أولا نعم إذا قلنا بعدم شمول الأخبار المذكورة لصورتي العلم بالزيادة
~~والنقيصة يكون حال المدفوع حال سائر افراد المال المجهول إذا دفعت صدقه ثم
~~ظهر المالك فيجئ فيه التفصيل المتقدم في كلام (المص) في الصورة الثالثة
~~قوله فقد تقدم في القسم الثالث أقول يعنى الصورة الثالثة وغرضه أنه يكون من
~~افراد مجهول المالك الذي حكمه التصدق على التفصيل السابق قلت هذا مذهب
~~جماعة بل ربما ينسب إلى (المش) لكن مقتضى اطلاق جماعة كالنيابة والغنية
~~والوسيلة والنافع والشرايع والتبصرة واللمعة وجوب الخمس في الحلال المختلط
~~بالحرام ان الحكم (كك) في المقام فإنه (أيضا) من افراد ذلك المطلق ولا يبعد
~~قوته من جهة اطلاق الاخبار خصوصا صحيحة عمار بن مروان قال سمعت أبا عبد
~~الله (ع) يقول فيما يخرج من المعادن والبحر والغنيمة والخلال المختلط
~~بالحرام إذا لم يعرف صاحبه والكنوز الخمس ودعوى أن ms0136 ظاهر قوله (ع) في جملة
~~منها ان الله رضى من الأشياء بالخمس صورة الجهل بالمقدار كما ترى مع أنه
~~على فرضه غايته عدم شمول صورة العلم وإلا فلا يدل على التخصيص فيمكن التمسك
~~باطلاق سايرها هذا مع أن الأخبار الدالة على التصدق بمجهول المالك ظاهرها
~~صورة تميزه جسما عرفت سابقا فلا يشمل المقام مما يكون مختلطا بماله
~~واستبعاد كفاية مقدار الخمس إذا كان القدر المعلوم أزيد منه استبعاد لغير
~~البعيد كما عرفت سابقا هذا واحتمل (المص) في كتاب الخمس وجوب دفع تمام
~~المقدار زايدا كان أو ناقصا خمسا بمعنى صرفه في السادة قال لان التعليل
~~المذكور مشعر بان مطلق الحرام المختلط الموكول امره إلى (المش) مصروف فيهم
~~الا ان الله سبحانه رضى مع الجهل بمقداره بالخمس وحاصل ذلك أنه لا فرق بين
~~العلم بمقدار الخليط والجهل به في وجوب صرفه إليهم أي قد وكان الا ان الله
~~رضى عند الجهل بصرف خمسه فيهم ومثل هذا الكلام انما (يقال) في مال كان امره
~~في نفسه ومع قطع النظر عن جهالة مقداره إليه فيكون الجهالة سبب الرضا بهذا
~~المقدار لا سبب كون امره إليه و (ح) فيقوى اختصاص المصرف قليلا كان أو
~~كثيرا ببني هاشم قلت وهو كما ترى وما أبعد ما بينه وبين ما قواه بعد ذلك من
~~عدم كونه من باب الخمس مع الجهل بالمقدار (أيضا) إذا علم أقليته عن الخمس
~~وكذا إذا علم زيادته عليه مع أنه أولى من هذه الصورة بكونه من باب الخمس
~~المختص ببني هاشم بقي شئ وهو انه لو كان المالك مرددا في محصور كالاثنين
~~والثلاثة والأربعة مثلا فلا اشكال في أنه لا يعد من مجهول المالك الذي يجب
~~فيه الخمس أو التصدق فلا وجه لما في المستند حيث قال وان كانوا محصورين ففي
~~وجوب تحصيل البراءة اليقينية بصلح أو غيره ولو بدفع أمثال إلى الجميع أو
~~كونه مجهول المالك أو الرجوع إلى القرعة أقوال أجودها الأوسط سيما مع تكثر
~~الاشخاص والاحتياط لا ينبغي ان ms0137 يترك انتهى هذا وانما الاشكال في أنه هل يجب
~~الاحتياط بدفع ذلك المقدار كل واحد منهم أولا بل يقسم بينهم أو يخير في
~~دفعه إلى واحد ولا اختصاص للمقام بل هذا الكلام جاز في كل مال كان تحت يده
~~ودار مالكه بين اشخاص محصورين بل وكذا إذا علم اشتغال ذمته بدين (كك) فيمكن
~~القول بوجوب الاحتياط كما في الشبهة المحصورة في غير الماليات و (ح) فإن
~~كان عينا خارجية تدفع إلى أحدهم ويعطى العوض لكل واحد من البقية أو يقسم
~~العين بينهم والعوض (أيضا) (كك) جمعا بين الحقين أو الحقوق ويمكن القول
~~بكفاية دفع المقدار إليهم على وجه القسمة بينهم للزوم الضرر بغرامة الأزيد
~~ويمكن القول بالفرق بين الدين فالأول والعين فالثاني ويمكن الفرق بين ما لو
~~كانت اليد عادية كالغصب فيجب الاحتياط أو اماثية كالوديعة ونحوها فالثاني
~~ويمكن القول بتعين التعيين بالقرعة هذا إذا لم يكن كل منهما مدعيا فإنه
~~يجرى (ح) قواعد الدعوى أو لم يكن أحدهما مدعيا والاخر نافيا أو قال لا أدرى
~~فإنه (ح) يتعين دفعه إلى المدعى لأنه بلا معارض والأقوى انه يتعين التقسيم
~~بينهم بنفسه أو بدفعه إلى PageV01P041
# الحاكم ليقسمه خصوصا في مثل الوديعة إذا جهلت مالكها وعدم اجراء قاعدة
~~الاحتياط المعمولة في صورة العلم الاجمالي بالتكليف في المقام من جهة قاعدة
~~الضرر وهذا هو الفارق بينه وبين الماليات وغيرها فتدبر قوله وجب التخلص معه
~~بالمصالحة أقول هذا أحد الوجوه في المسألة وظاهر العبارة إرادة الصلح
~~المعهود و (ح) فان تراضيا بوجه وأوقعا الصلح عليه فهو وان تعاسر أجبرهما
~~الحاكم عليه من غير تعيين للكيفية وإن لم يمكن اجبارهما تعين التصنيف
~~والأولى بناء على اختيار هذا الوجه إرادة الصلح القهري في المقدار المشكوك
~~بمعنى كون الحكم الشرعي هو التصنيف و (ح) فلا حاجة إلى اجراء صيغة الصلح
~~نعم لو أراد الصلح كان لهما ذلك بأي كيفية شاء والا فالحكم فيه التصنيف
~~ووجهه انه مال محتمل كونه له وللاخر أو بعضه له وللاخر وبعضه للاخر ms0138 على
~~انحاء محصورة أو غير محصورة وعلى أي حال فهما متساويان بحسب الاحتمالات
~~فترجيح أحدهما لا مرجح له فلا بد من التصنيف جمعا بين الحقين بحسب الاحتمال
~~ويمكن ان يستدل عليه بالاخبار المتفرقة التي يظهر منها المناط المذكور كما
~~فهمه الأصحاب ولذا تعدوا عن خصوص مواردها منها صحيحة عبد الله بن المغيرة
~~عن غير واحد من أصحابنا عن أبي عبد الله (ع) في رجلين كان معهما درهمان
~~فقال أحدهما الدرهمان لي وقال الآخر هما بيني وبينك قال فقال أبو عبد الله
~~اما الذي قال هما بيني وبينك فقد أقر بان أحد الدرهمين ليس له فيه شئ وانه
~~لصاحبه ويقسم الدرهم الثاني بينهما نصفين ومثله مرسلة محمد بن أبي حمزة
~~وضعفهما منجبر بالشهرة مع أن في سندهما ابن أبي عمير وابن المغيرة وهما من
~~أصحاب الاجماع والمراد بكون الدرهمين معهما كونه في أيديهما وظاهرهما
~~كالفتاوى انه يقسم بينهما من غير يمين ولا اعمال قاعدة الدعوى و (ح)
~~فيكونان متشاركين لما ذكرنا من كونهما متساويين من جميع الجهات ومقتضى
~~العدل تقسيمه بينهما مع أنه لا وجه لاجراء قاعدة التنازع لأنه لا يرجع إلى
~~المدعى والمنكر لأنه لا منكر في البين إذ كل منهما دويد على التمام لا ان
~~النصف في يد أحدهما فيكون منكرا بالنسبة إلى الاخر الذي في يده النصف
~~(أيضا) حسبما يتخيل فيكون كل منهما مدعيا ومنكرا فلا وجه لما عن التذكرة من
~~أنه لا بد من اليمين فيحلف كل واحد منهما على الاستحقاق الا نصف الاخر الذي
~~تصادمت دعواهما فيه فمن نكل قضى به للاخر ولو نكلا أو حلفا قسم بينهما
~~فيكون الخبران منزلين على صورة نكولهما أو حلفهما ولا لما عن الدروس ولك من
~~أن مقتضى القاعدة اجراء قواعد الدعوى كما ذكره التذكرة الا انه يخرج عنهما
~~بالخبرين والحاصل ان الخبرين يعمل بظاهرهما من التنصيف بلا حاجة إلى اليمين
~~وهما مطابقان للقاعدة ويمكن التعدي عن موردهما ومنها خبر السكوني عن أبي
~~عبد الله (ع) في رجل استودعه رجل ms0139 دينارين واستودعه اخر دينارا فضاع دينار
~~منها فقال (ع) يعطى صاحب الدينارين دينارا ويقسمان الباقي بينهما نصفين وقد
~~تعدى من مورده في (يع) حيث قال ولو أودعه انسان درهمين واخر درهما وامتزج
~~(الخ) مع أن مورده الدينار وظاهر الخبر والفتاوى هنا (أيضا) عدم اليمين بل
~~ظاهره عدم علم المالكين (أيضا) فيكون الوجه فيه (أيضا) ما ذكرنا ومنها خبر
~~إسحاق بن عمار عن الصادق (ع) في الرجل يضعه؟ الرجل ثلثين درهما في ثوب واخر
~~عشرين درهما في ثوب فبعث الثوبين فلم يعرف هذا ثوبه ولا هذا ثوبه قال (ع)
~~يباع الثوبان فيعطى صاحب الثلثين ثلاثة أخماس الثمن وللاخر خمسا الثمن قلت
~~فان صاحب العشرين قال لصاحب الثلثين اختر أيهما شئت قال (ع) قد أنصفه وضعفه
~~أيضا؟ منجبر بعمل الأصحاب وبالجملة يستفاد من هذه الأخبار ان المناط كونهما
~~متساويين في احتمال المالكية وعدم وجود مرجح ومثل هذا جار فيما نحن فيه
~~أيضا؟ هذا والوجه الثاني في المسألة ما عن العلامة في التذكرة من أنه يجب
~~دفع خمسه إلى ذلك الغير الأخبار الدالة على أن الله رضى من الأشياء بالخمس
~~ولا يخفى ما فيه فان لازم شمولها للمقام وجوب دفع الخمس السادة ولا يقول به
~~مع أن في خبر عمار بن مروان قيد بعدم معرفة صاحبه حيث قال والحلال المختلط
~~بالحرام إذا لم يعرف صاحبه الثالث وجوب دفع ما تيقن معه البراءة لأصالة عدم
~~تملك أزيد من القدر المعلوم وفيه أنه معارض بأصالة عدم تملك الغير له
~~(أيضا) الرابع وجوب دفع ما تيقن الاشتغال به لأصالة البراءة من الزايد و
~~(أيضا) مقتضى يد المجيز ملكية لكل خرج القدر المعلوم كونه للغير وفى الأصل
~~ما لا يخفى إذ الاشكال في المال الموجود انه لمن هو وليس الكلام في اشتغال
~~الذمة حتى يدفع بالأصل نعم لو قلنا إن الاشتباه والامتزاج موجبان للقيمة
~~وانهما بمنزلة التلف كان له وجه واما اليد فسيأتي الكلام عليها الخامس وجوب
~~حين؟
# المقدار بالقرعة لأنها لكل امر مشكل وفيه أولا انه ms0140 انما يتم فيما إذا
~~كانت الاحتمالات محصورة كما إذا كان المقدار المشكوك مرددا بين ان يكون كله
~~له وأن يكون لغيره مثلا إذا علم أن في ماله خمس توأمين للغير ويحتمل
~~الزيادة ولا يكون أكثر من عشرة فالقدر المعلوم وهو خمسة يجب دفعه إليه
~~والخمسة الأخرى ان كان يعلم أنها اما له بجميعها أو لغيره بجميعها فيمكن
~~التعيين بالقرعة وكذا إذا احتمل كون مال الغير ستة أو سبعة أو عشرة مثلا
~~فيمكن القرعة واما إذا كانت الاحتمالات غير محصورة كان يحتمل كون الزيادة
~~فلسا أو فلسين أو ثلاثة إلى عشر توأمين فلا يمكن كما لا يخفى وثانيا لا
~~نعلم الاشكال الموجب للرجوع إلى القرعة بعد وجود الدليل على بعض الوجوه
~~المتقدمة هذا ومن قبيل المقام ما إذا مات مورثه وعلم أن في جملة أمواله على
~~وجه الاختلاط والامتزاج أو الإشاعة مال الغير من غصب أو وديعة أو مضاربة أو
~~خمس أو زكاة أو نحو ذلك وكذا إذا انتقل إليه بغير الإرث من هبة أو صلح أو
~~نحو ذلك بل وكذا إذا كان ملكا له من غير أن يكون منتقلا إليه من الغير وعلم
~~باشتماله على مال الغير من غصب أو وديعة أو نذر أو نحو ذلك من خمس أو زكاة
~~ولم يعلم مقداره وحكم كلى المسألة انه ان كان هناك استصحاب يكون دليلا
~~ظاهريا على التعيين فهو المتبع وذلك كما إذا كان جميع المال له سابقا الا
~~انه جعل مقدارا منه نذرا أو صدقة ولم يعلم كم هو أو باع مقدارا منه ولم
~~يقبضه وجهل مقداره فان مقتضى الاستصحاب عدم اخراج أزيد من القدر المعلوم
~~فيجب دفعه لا أزيد وكذا إذا علم بهذا الحال في المورث أو المجيز أو غيرهما
~~ممن انتقل منه إليه فان استصحاب ملكيته للمشكوك يقتضى الانتقال إليه بعد
~~وجود سببه كما هو الفرض وإن لم يكن مثل هذا الاستصحاب كان يعلم أنه اخذ
~~مالا من الغير غصبا أو أمانة أو علم بذلك فيمن انتقل منه إليه ms0141 بعد العلم
~~بوجوده فيما في يده فنقول ان مقتضى يد المورث أو المجبر أو نحوهما كون
~~المشكوك له فلا يجب الا PageV01P042
# القدر دفع المعلوم ولا يضر العلم الاجمالي يكون مال الغير أيضا؟ في يده
~~لأنه لا يسقط اليد عن الاعتبار على ما هو ظاهر الفقهاء في مسألة موت
~~المرتهن والجهل ببقاء العين المرهونة في جملة ماله وعدمه وفى مسألة موت
~~عامل القراض والودعي ونحوهما بل يمكن ان يدعى عليه السيرة إذا الغالب العلم
~~الاجمالي بوجود مال في جملة أموال الناس ومع ذلك يحكم بملكية كل مشكوك كان
~~تحت أيدهم والا لم يقم للمسلمين سوق ولا غيره ويمكن ان يؤيد ذلك بصحيحة
~~الحذاء الآتية في المسألة الآتية في كلام (المص) (قده) ويخبر عمر بن رياح
~~القلا نسي سئلت أبا الحسن (ع) عن رجل هلك وترك صندوقا فيه رهون بعضها عليها
~~أسماء أصحابها وبكم هو رهن وبعضها لا يدرى لمن هو ولا بكم هو رهن فما ترى
~~في هذا الذي لا يعرف صاحبه فقال (ع) هو كماله بعد تنزيله على صورة احتمال
~~كونها لنفسه (أيضا) ولو بان يكون اشتراها من الراهن أو اخذها عوضا عن دينه
~~نعم يشكل التعويل على اليد بالنسبة إلى نفسه في الأموال التي تحت يده إذا
~~علم باشتمالها على مال الغير وان كان ليس كل البعيد بل يمكن ان ينزل عليه
~~ما ورد فيمن وجد في صندوقه مالا لا يدرى لمن هو حيث قال (ع) ما مضمونه ان
~~كان يدخل غيرك يده في صندوقك فهو لقطة والا فهو لك ومما ذكرنا ظهر الفرق
~~بين ما نحن فيه وبين موارد النصوص المتقدمة في الصلح القهري فان فيها لا
~~يكون يد مقتضية لملكية المشكوك بلا معارض نعم لو لم يعتبر اليد فالمتعين
~~العمل بها كما عرفت وهي مقدمة على القرعة إذ مع فهم المناط منها لا يكون
~~مورد للقرعة لعدم الاشكال (ح) قوله وعلى الثاني فيتعين القرعة أقول يعنى
~~إذا كان الاشتباه لا على وجه الامتزاج يتعين القرعة بينه وبين ms0142 الطرف الآخر
~~فإن كان معلوما معينا أعطاه سواء كان شخصا واحدا أو نوعا كسهم السادة
~~والفقرة ولو كان مشتبها في محصور جرى فيه ما تقدم وان كان مجهولا فيجرى على
~~حصة حكم مجهول المالك وعلى هذا فلا يجزى حكم الخمس في المقام إذ لو كان
~~جاريا لم يحتج إلى القرعة ويشكل بشمول اخباره للمقام (أيضا) إذا كان المالك
~~مجهولا بل يشمله عناوين الفقهاء في باب الخمس فان الاختلاف يصدق مع
~~الاشتباه وإن لم يكن؟؟ فدعوى عدم شمول عناوينهم كما ترى مع أن المدار على
~~الاخبار هي باطلاقها شاملة للقسمين فان قوله أصبت مالا أغمضت؟ فيه أعم من
~~القسمين وكذا قوله انى أصبت مالا لا اعرف حلاله من حرامه نعم في بعضها
~~والحلال المختلط بالحرام وبالجملة لا ينبغي (الش) في شمول الاخبار بل
~~وعناوين الفقهاء بل (المص) (قده) صرح بصدق الاختلاط بمجرد الاشتباه في
~~الرسائل في الشبهة المحصورة حيث إنه بعد نقل رواية ضريس عن السن والجبن في
~~ارض المشركين قال (ع) اما ما علمت أنه خلطه الحرام لا تأكل فلا تأكل وما لم
~~تعلم فكل قال فان الخلط يصدق على الاشتباه بل في باب الخمس يظهر منه تعميم
~~العنوان حيث قال بعد تقسيم المال المختلط إلى أربعة أقسام القسم الأول ان
~~يعرف قدره وصاحبه إلى أن قال وسواء كان الاختلاط بالامتزاج أو بالاشتباه
~~فان ظاهره ان بقية الأقسام (أيضا) (كك) ثم انا لو أغمضنا عن وجوب الخمس أو
~~فرضنا صورة العلم بالمالك التي لا يجرى فيها الخمس نقول لا فرق بين هذه
~~الصورة والسابقة التي حكم فيها بوجوب التخلص بالصلح فان اخبار الصلح القهري
~~بعضها أعم من الامتزاج والاشتباه وبعضها مختص بحسب المورد بالثاني هذا ان
~~كان نظره إليها وان كان إلى القاعدة فلا فرق فيها (أيضا) بينهما كما لا
~~يخفى ولعل قوله أو البيع والاشتراك في الثمن إشارة إلى الصلح القهري لكن
~~يبقى سؤال الجرم به في السابقة والترديد في هذه ثم لا وجه لوجوب البيع بل
~~مقتضى الاخبار ms0143 والقاعدة اشتركهما في العين بعد الاشتباه بحسب المالية فلا
~~يجب البيع بل لهما ان يقتسما العينين أو الأعيان وقد ظهر من جميع ما ذكرنا
~~أن الأولى ان يعمم الا لعنوان ويذكر الأقسام الأربعة في الأعم فتدبر قوله
~~وباعتبار نفس المال (الخ) أقول كان الأولى ان يذكر المباح بدل الواجب فان
~~اخذ المال الحرام لحلال مباح ومع ذكر الواجب فنقول ذكر المستحب (أيضا) صحيح
~~كما إذا كان ما لا يستحب استنقاذه والتحقيق ان نفس المال لا يكون الا محرما
~~أو مكروها أو مباحا ولا يكون واجبا ولا مستحبا الا بحسب الاخذ فتدبر قوله
~~كما هو المنصوص أقول لعله إشارة إلى خبر داود بن زرين قال قلت لأبي الحسن
~~(ع) انى أخالط السلطان فتكون عندي الجارية فيأخذونها والدابة الفارهة
~~فيبعثون فيأخذونها ثم يقع لهم عندي المال فلي ان اخذه قال (ع) خذ مثل ذلك
~~ولا تزد عليه هذا ولكن (الظ) من مورد الرواية صورة وجود ما غصبه لا أقل من
~~الاحتمال فلا يكون دليلا على المقاصة في حال التلف الا ان (يقال) ان ترك
~~الاستفصال دليل العموم مع أن عدم الفرق بين حال الحياة والموت أول الكلام
~~ومقتضى كلام القائل الفرق وبالجملة يمكن الاشكال في الاستدلال بهذا الخبر
~~الا ان بطلان ما ذكره القائل أوضح من أن يحتاج إلى بيان قوله لاخذ الخراج
~~والمقاسمة (الخ) أقول المراد بالخراج ما جعل على الأرض من الدرهم والدينار
~~ونحوهما وبالمقاسمة الحنطة والشعير ونحوهما إذا جعل عليه ان يزرع أو النصف
~~أو الثلث نحوهما ولعل (المص) أراد بها ما يشمل الزكاة (أيضا) حيث خص اسم
~~الزكاة بالانعام والا فالأولى ان (يقال) ومنها أو من الانعام باسم الزكاة
~~لعدم اختصاص للزكاة المبحوث عنها في المقام بالانعام قوله وان كان مقتضى
~~القاعدة أقول إذا فرض كون زراعة الأرض الخراجية باذن الجائر وجعله الخراج
~~أو المقاسمة فمقتضى القاعدة عدم صحة ذلك وكون ذمة الزارع مشغولة بأجرة
~~الأرض للمسلمين (فح) يكون مخالفة القاعدة في مقامات ثلاثة في أصل المزارعة
~~وفى ms0144 الاخذ وفى الاعطاء و (الظ) من الاخبار كلمات العلماء الامضاء من الأئمة
~~في جميعها فيكون على الزارع ما جعله السلطان لا أجرة الأرض ويتعين حق
~~المسلمين أو الفقراء فيما اخذه وعينه ويبرء ذمته عن الخراج وعن الزكاة
~~ويكون الاخذ منه بالشراء ونحوه صحيحا فيملكه الاخذ وعلي هذا فلا وجه لقول
~~(المص) فما يأخذه الجائر باق على ملك المأخوذ منه ومع ذلك يجوز قبضه عن
~~الجائر فان ظاهر النص والفتوى انه يتعين خراجا أو زكاة فلا يكون باقيا على
~~ملك المأخوذ منه بل يبرء ذمته منهما ويظهر من صاحب الجواهر عدم الخلاف في
~~ذلك ويمكن ان يكون غرض (المص) (قده) ان مقتضى القاعدة كونه باقيا على ملكه
~~الا انه خرج عن القاعدة لا انه الآن (كك) فتدبر نعم في بعض الأخبار ما يدل
~~على عدم البراءة من الزكاة إذا اخذها السلطان كصحيح زيد الشحام قلت للصادق
~~(ع) جعلت فداك ان هؤلاء المتصدقين يأتون فيأخذون منا الصدقة فنعطيهم إياها
~~أتجري عنا قال (ع) لا انما هؤلاء قوم غصبوكم أو قال ظلموكم PageV01P043
# أموالكم وانما الصدقة لأهلها لكن يجب حمله على استحباب الإعادة أو على
~~صورة امكان عدم الدفع وكونه اختياريا وذلك لمعارضة بجملة من الاخبار دالة
~~على الاجزاء ففي صحيح يعقوب بن شعيب قال سئلت الصادق (ع) عن العشور الذي
~~يؤخذ من الرجل أيحتسب بها من زكاته قال (ع) نعم ان شاء وفى صحيح العيص ما
~~اخذ منكم بنو أمية فاحتسبوا به ولا تعطوهم شيئا ما استطعتم فان المال لا
~~يبقى على هذا ان يزكى مرتين وفى صحيح سليمان سمعت الصادق (ع) يقول إن أصحاب
~~أبي اتوه فسئلوه عما يأخذه السلطان فرق لهم وانه يعلم أن الزكاة لا تحل الا
~~لأهلها فامرهم ان يحتسبوا بها فجاز ذا والله لهم فقلت يا أبه ان سمعوا ذلك
~~لم ترك؟ أحد فقال (ع) با نبي حق أراد الله (تع) ان يطهره بل في بعض الأخبار
~~ما يدل على جواز احتساب الخراج المأخوذ منهم عن الزكاة كصحيح ms0145 رفاعة سئلت
~~الصادق (ع) عن الرجل له الضيعة فيؤذي خراجها هل عليه عشر فيها قال (ع) لا
~~وقريب منه خبره الاخر وخبر أبي كهمش عن الصادق (ع) من اخذ منه السلطان
~~الخراج فلا زكاة عليه وخبر سهل بن اليسع عن أبي الحسن (ع) عما يخرج من
~~ضيعته المسماة بسهل آباد ما عليه قال (ع) إذا كان السلطان يأخذ خراجه وإن
~~لم يأخذ السلطان منها شيئا فعليك اخراج عشر ما يكون منها لكن لم يعمل بها
~~أحد وكيف كان فلا اشكال في براءة الذمة من الزكاة والخراج بعد اخذ السلطان
~~لهما إذا كان لا يمكنه منعه وان ما يأخذه يتعين زكاة أو خراجا قوله بلا
~~خلاف تعبد به أقول أشار بقوله يعتد به إلى خلاف الفاضل القطيفي والمحقق
~~الأردبيلي قوله اذن متولى الملك أقول وذلك لان الأراضي الخراجية ملك
~~للمسلمين ومنافعها تصرف في مصالحهم نعم اختيار بيد الإمام (ع) ويدل على كل
~~من الامرين جملة من الاخبار فمن الأولى صحيحة الحلبي عن السواد ما منزلته
~~فقال (ع) هو لجميع المسلمين فإن شاء ولى الامر ان يأخذها اخذها ورواية محمد
~~بن شريح عن شراء الأرض من أرض الخراج فكرهه فقال (ع) انما أرض الخراج
~~للمسلمين ورواية أبى بردة كيف ترى في شراء أرض الخراج فقال (ع) من ببيع ذلك
~~وهي ارض المسلمين قال قلت يبيعها الذي هي في يده قال (ع) ويصنع بخراج
~~المسلمين ماذا ثم قال (ع) لا بأس اشترى حقه منها و يحول حق المسلمين عليه
~~ولعله يكون أقوى عليها وأملي بخراجهم إلى غير ذلك ومن الثانية صحيحة
~~البزنطي وفيها وما اخذ بالسيف فذلك إلى الإمام (ع) يقبله بالذي يرى كما صنع
~~رسول الله صلى الله عليه وآله بخيبر وقريب منه خبره الاخر ومرسلة حماد
~~الطويلة وفيها والأرضون التي فتحت عنوة بخيل ورجال فهي موقوفة متروكة في
~~أيدي من يعمرها ويقدم عليها على ما يصالحهم الوالي على قدر طاقتهم إلى غير
~~ذلك ثم إن ما ذكره (المص) (قده) والتنقيح من ms0146 كون جواز الشراء من باب اذن
~~الإمام (ع) الذي هو الولي للامر ويكون من باب الإجازة في الفضولي أحد
~~الاحتمالات في المسألة و (الظ) انه المتعين ولازمة براءة الذمة الدافع من
~~الخراج جسما ذكرنا سابقا بل وبراءة وذمة السلطان (أيضا) من الضمان وان كان
~~عليه الاثم من جهة العصيان والعدوان فتبعات الغصب عليه جميعا الا الضمان إذ
~~هو نظير ما إذا غصب الغاصب مال الغير فوهبه لاخر وأجاز المالك ذلك وان كان
~~الاذن والإجازة خاصا بالشيعة دون المخالفين وكان الامضاء بالنسبة إليهم لا
~~بالنسبة إلى الجائز من حيث هو إذ معه لا يمكن بقاء ضمانه إذ يعقل تصحيح
~~المعاملة من أحد الطرفين دون الاخر فلا يمكن التفكيك بين البيع والشراء
~~بحسب الواقع كما هو واضح نعم لا بأس به بالنسبة إلى ترتيب الآثار في (الظ)
~~كما إذا أوقعا عقد البيع بالفارسي وكان مذهب أحدهما صحته والاخر فساده وكما
~~في ما لو أقر تجرية عبد الغير ثم اشتراه فإنهم ذكروا ان ذلك صحيح ويصير حرا
~~بمجرد الشراء وذكر صاحب الجواهر انه بالنسبة إلى المشترى استنقاذ لا شراء
~~لا قراره السابق بأنه حر ولا يجوز بيعه وبالنسبة إلى البايع يترتب عليه
~~اثار البيع الحقيقي ولا منافاة بينهما وهو كك؟ في مرحلة (الظ) والا فهو في
~~الواقع اما بيع وشراء من الطرفين واما باطل من الطرفين وبالجملة إذا قلنا
~~بان الإمام (ع) اذن وأجاز تصرفات (السلطان صح) الجابر فلازمه كون ما اخذه
~~متعينا للخراجية وكون ما دفعه بعنوان البيع بيعا صحيحا أو بعنوان الهبة هبة
~~صحيحة ولازمه عدم الضمان لا بالنسبة لي من اخذ منه ولا بالنسبة إلى
~~المسلمين وهكذا الكلام في الزكاة فما يظهر من بعضهم من ضمان السلطان لا وجه
~~له على هذا التقدير كما لا وجه له على هذا التقدير؟؟ كما لا وجه لما ذكره
~~المص؟
# من أن ذلك المال باق على ملك المأخوذ منه حسب ما ذكرنا سابقا الاحتمال
~~الثاني ان يكون ذلك من باب الحكم الشرعي بان يكون ms0147 الحكم التعبدي نفوذ
~~تصرفات الجائر على خلاف القاعدة وحاله في البراءة وعدم الضمان حال السابق
~~ومعه فلا يختص ذلك بالشيعة بل يجرى في حق المخالفين (أيضا) بمعنى جواز
~~شرائهم و سائر معاملاتهم مع السلطان ويحتمل الاختصاص (أيضا) الثالث ان يكون
~~من باب الاستنقاذ بان يكون الخراج في حال عدم بسط يد السلطان العادل حلالا
~~لجميع المسلمين من غير توقف على اذن نائب الإمام (ع) ولا على اذن السلطان
~~كما ينقل عن الشيخ واختاره صلى الله عليه وآله المستند في الفرع الآتي في
~~التنبيه الثاني فبعد الاخذ من يد الجائر يحتسب خراجا ولازمه (أيضا) البراءة
~~وعدم الضمان لكن هذا الا يجرى في الزكاة الرابع ان يكون من باب ولاية
~~السلطان الجائر وكونه صاحب الاختيار بتفويض الإمام (ع) الامر إليه كما ينقل
~~عن بعضهم في الفرع الآتي و (ح) فيكون اثما في التصرفات (أيضا) نعم هو معاقب
~~على غصب الخلافة والا فهو بعد ذلك ما دون في هذه التصرفات الخامس أن لا
~~يكون تصرف يأخذ نافذا حتى بالنسبة إلى الشيعة ويكون ما اخذه من الزارع
~~باقيا على ملكه ويكون الشراء (أيضا) باطلا ولازمه وان كان عدم براءة ذمته
~~من الخراج ووجوب دفع المشترى المال إليه إذا كان معلوما بعينه الا ان الله
~~تفضل على المشترى بجواز التصرف فيما اخذه شراء بلا ضمان وان كان ملكا للغير
~~وتفضل على المأخوذ منه (أيضا) بابرائه من الزكاة أو الخراج ولازم هذا الوجه
~~ضمان السلطان بالنسبة إلى المأخوذ منه لأنه غصب ماله وكذا بالنسبة إلى
~~المسلمين لتفويته الخراج أو الزكاة عليهم ولا يخفى بعد جميع هذه الاحتمالات
~~الأول قوله كان مفروغ الجواز (الخ) أقول (قد) (يقال) يمكن ان يكون المراد
~~من السلطان العادل وفيه ما لا يخفى خصوصا بملاحظة ما فيه من اخذ عماله أكثر
~~من الحق الذي يجب عليهم فان هذا بالنسبة إلى عمال العادل بعيد غايته مع أن
~~من الواضح السؤال عن حكم الواقعة الفعلية التي كانت محل الابتلاء لهم فعلا
~~ولم يكن (كك) ms0148 في ذلك الوقت سلطان عادل مبسوط اليد وربما (يقال) ان المراد
~~من الشراء فيه الاستنقاذ وهو (أيضا) بعيد غايته مع أنه انما يمكن فرضه فيما
~~لو كان المشترى هو المأخوذ منه وظاهر الصدر انه غيره PageV01P044
# لقوله وهو يعلم أنهم يأخذون منهم أكثر من الحق (الخ) وضمانه أقول قد عرفت
~~منع ذلك نعم هو ضامن من قبل صرفه في مصارفه لكن بعد ذلك ولحوق الاذن كما هو
~~المفروض لا يبقى الضمان حسبما عرفت قوله ثم (الظ) من الفقرة الثالثة أقول
~~ظاهرها المقاسمة في الأراضي الخراجية بقرينة مقابلة القاسم بالمتصدق فتدل
~~على حكم المقاسمة المصطلحة مع أنه لو كان المراد المقاسمة الزكاتية (أيضا)
~~يكون دليلا على حكم الزكاة التي لا فرق بينها وبين الخراج فلا وجه لا يراد
~~صاحب المستند عليها بمنع كون المراد المقاسمة المصطلحة فان لفظ القاسم
~~يستعمل في صدقات الغلات (أيضا) والمقابلة بالمتصدق غير مفيدة لجواز اختصاص
~~استعمال المصدق عندهم بأخذ صدقات الانعام بالجملة الاستدلال صحيح على
~~التقديرين مع أنه ظاهر في الأول قوله ضعيف جدا أقول وذلك لأنه لا يطلق عليه
~~القاسم المطلق مع أن (الظ) منه المعهود خصوصا بقرينة المقابلة قوله نعم
~~ظاهرها ذلك أقول لان الضمير في قوله (ع) لا بأس به يرجع إلى الإبل المذكور
~~في السؤال المفروض كونه صدقة وهذا ينافي الحمل على ما اراده إذ عليه يكون
~~معلوم الحرمة وارجاعه إلى جنس الإبل والغنم ونحوهما بعيد قوله ومنها رواية
~~إسحاق بن عمار أقول ونحوها صحيحة معاوية بن وهب قال قلت لأبي عبد الله (ع)
~~اشترى من العامل الشئ وانا اعلم أنه يظلم فقال (ع) اشتر منه ومرسل محمد بن
~~أبي حمزة عن رجل قال قلت لأبي عبد الله اشترى الطعام فيجيئني من يتظلم
~~ويقول ظلمني فقال (ع) اشتره وخبر عبد الرحمن بن أبي عبد الله (ع) قال سأله
~~عن الرجل أيشتري من العامل وهو يظلم فقال (ع) يشترى منه ومرسل محمد بن عيسى
~~قال سئل أبو عبد الله (ع) عن شراء الخيانة والسرقة ms0149 قال (ع) إذا عرفت ذلك
~~فلا تشتره الا من العمال وموثقة سماعة عن شراء الخيانة والسرقة قال (ع) إذا
~~عرفت أنه (كك) فلا الا ان يكون شيئا يشتريه من العمال وظاهر الأخيرين ان ما
~~يأخذه العمال وان كان بمنزلة الخيانة والسرقة الا انه لا بأس به فدلالتها
~~على المدعى أظهر من الجميع كما لا يخفى قوله وجه الدلالة (الخ) أقول مع أن
~~ترك امر الاستفصال يكفى في العموم كما لا يخفى وكذا فيما ذكرنا من الاخبار
~~والمراد من الظلم فيها الظلم الزائد على أصل اخذ الخراج والزكاة الذي هو
~~عمل العامل وشغله قوله وان ارتكبه صاحب الرسالة أقول وتبعه صاحب المستند
~~قوله رواية أبى بكر (الخ) أقول وصفها في المستند والجواهر بالحسن بل احتمل
~~في الثاني صحتها قوله فان ظاهره (الخ) أقول وقد يستدل بصدرها من حيث إن
~~الغالب فيما يعطى شباب الشيعة وجوه الخراج والمقاسمة وفيه ما لا يخفى مع أن
~~في أصل الصدر اشكالا وهو ان مقتضاه جواز معاونة الظالم وكون الرجل داخلا في
~~اعمالهم مع أنه قد ورد قوله (ع) لا تعنهم ولو على بناء مسجد لكن هذا لا
~~يخرج الذيل عن الحجية قوله وقد تبع في ذلك (الخ) أقول وتبعهما في المستند
~~وقال بعد ذكر هذا الاحتمال وبالجملة الاستدلال مع هذا النوع من الاجمال في
~~غاية الاشكال والانصاف ما ذكره (المص) (قده) في قوله الانصاف قوله ومنها
~~الاخبار (الخ) أقول الانصاف ان هذه الأخبار كالنص في هذا المضمار وأظهر ما
~~في هذا الباب كما لا يخفى على أولى الألباب وهي فرقتان فرقة منها واردة في
~~تقبل نفس الأرض واعطاء الخراج سواء زرعها بنفسه وبالأكرة والعملة أو اجرها
~~بعد ذلك وفرقة منها واردة في تقبل الخراج والجزية ونحوهما وكلتيهما دالة
~~على المدعى كما لا يخفى ومقتضى الثانية ما يذكره (المص) بعد ذلك من جواز
~~المعاملة على الخراج قبل اخذ السلطان وقبضه وما في المستند من الاستشكال في
~~الفرقة الثانية من أنها في مقام بيان حكم تقبل ما ms0150 يدرك فلا تنفع في المقام
~~فيه ما ذكره (المص) من أنه يستفاد منها ان أصل الجواز كان مسلما فلا يصير
~~كونها بصدد بيان حكم اخر قوله (ع) بالخبر والخبر هو النصف أقول في القاموس
~~المخابرة ان يزارع على النصف ونحوه كالخبر بالكسر وفى المجمع وفيه لا بأس
~~بالمخابرة بالثلث والربع والخمس وهي المزارعة على نصيب معين كما ذكر
~~والخبرة النصيب ومثله قال في معاني الأخبار وقيل هي من الخبار أي الأرض
~~النسبة؟
# وقيل أصل المخابرة من خيبر لان النبي صلى الله عليه وآله أقرها في أيدي
~~أهلها على النصف من محصولها فقيل خابرهم أي عاملهم في خيبر انتهى قوله إلى
~~غير ذلك من الاخبار أقول كصحيحة إسماعيل بن الفضل الهاشمي عن أبي عبد الله
~~(ع) قال سئلته عن الرجل استأجر من السلطان من أرض الخراج بدراهم مسماة أو
~~بطعام مسمى ثم اجرها وشرط لمن يزرعها ان يقاسمه النصف أو أقل من ذلك أو
~~أكثر وله في الأرض بعد ذلك فضل أيصلح له ذلك قال (ع) نعم إذا حفر لهم نهرا
~~أو عمل لهم شيئا يعينهم بذلك فله ذلك قال وسئلته عن الرجل استأجر أرضا من
~~أرض الخراج بدراهم مسماة أو بطعام معلوم فيواجرها قطعة قطعة أو جريبا جريبا
~~بشئ معلوم فيكون له فضل فيما استأجر من السلطان ولا ينفق شيئا أو يواجر تلك
~~الأرض قطعا على أن يعطيهم البذر والنفقة فيكون له في ذلك فضل على اجارته
~~وله تربة الأرض أو ليست له فقال (ع) له إذا استأجرت أرضا فأنفقت فيها شيئا
~~أو رممت فيها فلا بأس بما ذكرت وكونها في مقام بيان جواز الإجارة بالأكثر
~~لا يضر حسبما عرفت في السابقة قوله وقد يستدل أقول وقد يستدل (أيضا) بفحوى
~~التعليل بطيب الولادة وغيره في نصوص التحليل المذكورة في باب الخمس بل
~~باطلاق بعضها كقوله (ع) في رواية يونس أو المعلى مالكم في هذه الأرض فتبسم
~~إلى أن قال (ع) فما سقت أو استقت فهو لنا وما كان لنا فهو ms0151 لشيعتنا وصحيحة
~~عمر بن يزيد وفيها وكل ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون
~~ومحلل لهم ذلك حتى يقوم قائمنا فيجيئهم طسق ما كان لا فيجلسهم طبق ما كان
~~في أيديهم ويترك الأرض في أيديهم واما ما كان في أيدي غيرهم فان كسبهم من
~~الأرض حرام عليهم حتى يقوم قائمنا فيأخذ الأرض من أيديهم ويخرجهم منها صغرة
~~ورواية ابن المغيرة وفيها وكل من والى آبائي فهو في حل مما في أيديهم من
~~حقنا فليبلغ الشاهد الغافل؟ ورواية أبى حمزة الثمالي عن أبي جعفر (ع) قال
~~سمعته يقول من أحللنا له شيئا إصابة من اعمال الظالمين فهو له حلال وما
~~حرمناه من ذلك فهو حرام والناس يعيشون في فضل مظلمتنا الا انا أحللنا
~~شيعتنا من ذلك بناء على شمولها لحقهم من حيث نفس الأرض ومن حيث ولاية
~~التصرف قوله وهو (الظ) من الاخبار (الخ) أقول قد عرفت أن اخبار التقبل بين
~~طائفتين إحديهما ما دل على جواز تقبل الأرض من السلطان الثانية ما دل على
~~جواز تقبل نفس الخراج والذي ينفع للمقام انما هي الطائفة الثانية إذ الأولى
~~انما تدل على صحة نفس تقبل الأرض وبعد ذلك فالخراج يكون عليه فليس (ح)
~~معاملة على الخراج قبل اخذ PageV01P045
# السلطان نعم لو كان مذهب السيد العميد عدم جواز التصرف في متعلق الجواز
~~الخراج (أيضا) كان هذه الأخبار ردا عليه لكنه يقول التصرف في الخراج لا
~~يجوز الا بعد اخذ السلطان له واما نفس الأرض فهي بعد كونها بيد السلطان
~~يكون التقبل بها كأخذ الخراج من السلطان بعد اخذه له وليس في كلامه ما يدل
~~على عدم جوازه والحاصل ان الأرض التي بيد السلطان حال الخراج الذي اخذه
~~فكما يجوز لنا شراء الثاني منه (كك) يجوز تقبل الأولى منه وتقبلها ليس
~~تصرفا في الخراج حتى (يقال) انه تصرف قبل اخذ السلطان وهذا واضح جدا فكان
~~الصواب أن يقول (المص) الأخبار الواردة في قبالة الخراج وجزية الرؤس لتختص
~~بالطائفة الثانية قوله و ms0152 (الظ) من الأصحاب (الخ) أقول هو مبتداء خبره قوله
~~اجراء ما يأخذه (الخ) وقوله بأداء غيره متعلق بقوله في ابراء ذمة (الخ)
~~وحاصل غرضه ان مقتضى ما ذكروه في البابين من كفاية دفع مالك الأرض بمعنى من
~~هي بيده للخراج عن الزراع والساقي مع أن مقتضى القاعدة كون الخراج عليهما
~~ان المعاملة عليه قبل اخذ السلطان له جائزة لأن المفروض ان المالك يدفعه
~~ويعامل عليه مع السلطان قبل اخذه له قلت لا يخفى ما في كلامه فانا نمنع كون
~~الخراج على المستعمل حتى يكون دفع المالك له تصرفا فيه باذن السلطان قبل
~~اخذه بل هو من الأول على المالك الا في صورة الشرط فإنه (ح) على المستعمل
~~فاعطاء المالك للخراج ليس معاملة عليه بل هو دفع لما عليه وكذا اعطاء
~~المستعمل في صورة الشرط وبالجملة الا يدفع المالك بدلا عن المستعمل حتى
~~يكون معاملة عليه وكذا في صورة دفع المستعمل لا يكون دفعه إلا عن نفسه لا
~~بد لا عن المالك فلا يمكن ان (يقال) انه إذا كان بمقتضى القاعدة على المالك
~~فيكون دفع المستعمل في صورة الشرط من باب البدلية عنه فيمكن ان يجعل كلامهم
~~هذا دليلا على المدعى عكس ما ذكره (المص) بان يجعل مورد الاستظهار المستثنى
~~لا المستثنى منه حسبما ذكره (المص) (قده) والحاصل ان الفقهاء ليسوا الا
~~بصدد بيان من عليه الخراج فيما إذا كان المالك للأرض غير المستعمل لها
~~وحاصل كلامهم انه على المالك الا في صورة الشرط كما يدل على كل من الحكمين
~~بعض الأخبار ففي خبر سعيد الكندي قلت لأبي عبد الله (ع) انى اجرت قوما أرضا
~~فزاد السلطان عليهم قال (ع) اعطهم فضل ما بينهما قلت انا لم أظلمهم ولم أزد
~~عليهم قال (ع) انهم انما زادوا على أرضك وفى خبر داود بن سرحان عن أبي عبد
~~الله (ع) في الرجل تكون له الأرض يكون عليها خراج معلوم وربما زاد وربما
~~نقص فدفعها إلى الرجل يكفيه خراجها ويعطيه مأتى درهم في السنة ms0153 قال (ع) لا
~~بأس وفى صحيح يعقوب بن شعيب عنه أيضا؟ سئلته عن الرجل تكون له الأرض من أرض
~~الخراج فيدفعها إلى الرجل على أن يعمرها ويصلحها ويؤدى خراجها وما كان من
~~فضل فهو بينهما قال (ع) لا بأس ونحوهما غيرهما فان قلت انما حكم (المص)
~~(قده) بكون الخراج على مستعمل الأرض وان دفع المالك انما هو من باب البدلية
~~عنه من جهة ان الأرض بيد المستعمل لان تقبل المالك من السلطان (كالعدم فيكن
~~كلامهم شاهدا على ما دامه من جوازا المعاوضة على الخراج قبل اخذ السلطان
~~صح) قلت فيه أولا انه خلاف مفروض كلامهم من وجود مالك لها غير المستعمل
~~وثانيا ان المفروض ان التقبل من السلطان صحيح للأخبار المتقدمة وثالثا لا
~~يلزم ان يكون التقبل من السلطان الجائر بل يمكن ان يكون من جهة التقبيل من
~~النبي صلى الله عليه وآله وأمير المؤمنين (ع) لا باء المالك فكانت باقية في
~~يدهم مع أنه لم يعلم من كلامهم ان مرادهم خصوص الأراضي الخراجية بل هو أعم
~~منها ومن كل ما يأخذ السلطان منه الخراج فتدبر قوله من جهة عدم المالك
~~(الخ) أقول مرادهم من المالك من بيده الأرض سواء كان بالتقبل أو غيره فلا
~~اشكال هذا ان خصصنا محل كلامهم بالأراضي الخراجية الواقعية وان قلنا إن
~~مرادهم مطلق ما يأخذ السلطان الجائر منه الخراج فالامر أسهل قوله الثاني هل
~~يختص (الخ) أقول مجمل الكلام في هذا التنبيه انهم بعد ما اتفقوا على أن أرض
~~الخراج في هذا التنبيه انهم بعد ما اتفقوا على أن أرض الخراج ملك الجميع
~~المسلمين وان امر التصرف فيها وفى خراجها إلى الإمام (ع) كما يدل على
~~الحكمين اخبار كثيرة اختلفوا في حكمها في زمان الغيبة وحال عدم بسط يد
~~الإمام (ع) على أقوال أحدها انه لا يجوز التصرف في الأراضي ولا في الخراج
~~الا باذن السلطان الجائر وانه ولى هذا الامر بعد غصبه الخلافة وهذا القول
~~محكى عن الجماعة المذكورين في المتن بل عن ms0154 الكفاية انه نقل بعضهم الاتفاق
~~عليه كما في رسالة الكركي أيضا؟ كما نقله (المص) (قده) وان كان يمكن تأويل
~~كلامهم على ما في المتن نعم يظهر من الكفاية وجود القائل الصريح به بل في
~~الجواهر (أيضا) نقله عن بعض مشايخه المعاصرين حيث قال ومن الغريب دعوى بعض
~~مشايخنا المعاصرين اختصاص جواز الدفع في الخراج ونحوه بالجائر ملاحظة
~~للتقية الزمانية وان الأصل عدم الإذن منهم في الدفع إلى غيره ولاقتصار النص
~~في المقام ونظائره على بيان حكمه في يد الجائر ولازم هذا القول عدم حرمة
~~التصرف عليه وجواز الرجوع إليه اختيارا وان كان معاونة على حمول الحق
~~وترويج الباطل كما صرح بذلك صلى الله عليه وآله الكفاية على ما نقل عنه حيث
~~إنه بعد ما نقل عن بعضهم الاشكال على هذا القول بما ذكر قال وفيه نظر لان
~~كون ذلك اثما انما يكون على تقدير كون اخذ الجائر حراما مطلقا بأي غرض كان
~~وهو (مم) وقد مرت الإشارة إليه وتقوية الظالم انما يسلم تحريمه في الظلم
~~وفى مطلقه اشكال وأشار بقوله وقد مرت إلى ما ذكره عند بيان حكم الخراج من
~~عدم ثبوت حرمة تصرف الجائر إذا كان غرضه جمع حقوق المسلمين وفى الجواهر نقل
~~عن بعضهم تعليل الحلية بأنه كالجعل له على حماية بيضة الاسلام هذا وبطلان
~~القول من الوضوح بمكان كيف وهذا من شؤون الخلافة ففي الحقيقة يرجع إلى
~~ايكال الامر إليهم وعدم إثمهم في غصب الخلافة ومثل هذا لا ينبغي ان يسطر
~~الثاني ان الامر الأولى السلطان الجائر وانه مع امكان الاستيذان منه لا
~~يجوز التصرف الا باذنه ومع فقده أو عدم امكان الرجوع إليه فإلى الحاكم
~~الشرعي وهذا هو (لظ) مما نقله (المص) في اخر التنبيه عن بعض الأساطير وهو
~~قريب من سابقه الثالث ان الامر أولا إلى الحاكم الشرعي ومع عدمه أو عدم
~~امكان تصرفه ما لي الجائر ولا يجوز التصرف الا بأخذ لوجهين على الترتيب
~~المذكور عكس السابق وهذا مختار صلى الله عليه وآله لك ms0155 حيث إنه قال وهل
~~يتوقف التصرف على اذن المالك الحاكم إلى اخر ما نقله عنه (المص) (قده) بعد
~~ذلك ثم قال وليس هذا من باب الأنفال التي أذنوا لشيعتهم في التصرف فيها في
~~حال الغيبة لان ذلك حقهم فلهم الاذن فيه (مط) بخلاف المفتوحة عنوة فإنها
~~للمسلمين قاطبة PageV01P046
# ولم ينقل عنهم الاذن في هذا النوع الرابع ان الامر إلى الحاكم والشرعي ان
~~التصرف منوط باذنه الا انه إذا تصرف الجائر يكون تصرفه فيها أو في خراجها
~~نافذا من غير حاجة بعد ذلك إلى الاستيذان من الحاكم الشرعي وان أمكن ولا
~~يكون هذا الا من باب الإجارة في الفضولي من غير أن يكون للجائر ولاية أصلا
~~وهذا هو (الظ) من كثير من متأخري المتأخرين وظاهرهم انه لا بد من أحد
~~الامرين اما الاستيذان من الحاكم واما مبادرة الجائر إلى التصرف وهو قريب
~~من الصواب لان مقتضى القاعدة كون الامر إلى الحاكم الا ان المستفاد من
~~الأدلة المتقدمة نفوذ تصرف الجائر (أيضا) من باب اذن الإمام (ع) عموما
~~للشيعة المعاملين معه وأقرب منه الخامس وهو انه يجب الاستيذان من الحاكم
~~الشرعي إن أمكن والا فيجوز لآحاد الشيعة التصرف فيهما نعم لو لم يمكن الا
~~بتصرف الجائر أو اذنه كان نافذا من باب الإجارة في الفضولي ومع مبادرته إلى
~~ذلك لا يجب الاستيذان من الفقيه وان أمكن السادس انه يجوز لآحاد الشيعة من
~~غير توقف على استيذان وتصرف من أحد لا من الحاكم الشرعي ولا من الجائر
~~اختار هو القول في المستند ونقله عن المبسوط (أيضا) واستدل عليه بالاخبار
~~المتقدمة في تحليل مالهم لشيعتهم وعلى هذا فيكون الاخذ من السلطان من باب
~~الاستنقاذ هنا وجه سابع لكن لم أعثر على قائل به وهو ان يكون الامر بيد كل
~~من الحاكم الشرعي والجائر فيجوز الرجوع إلى كل منهما في حال الاختيار
~~ويتعين أحدهما مع عدم امكان الاخر ووجه ثامن أشار إليه (المص) (قده) وهو ان
~~يتوقف جواز التصرف على استيذان الحاكم الشرعي إذا أمكن ms0156 حتى في صورة تصرف
~~الجائر وعدم جواز الاكتفاء به بحمل الأخبار المتقدمة في أصل المسألة على
~~الغالب من عدم امكان الاستيذان من الإمام (ع) أو من نائبه لكنه لا قائل به
~~ومخالف للمستفاد من تلك الأخبار حسبما اعترف به (المص) (قده) (أيضا) وكيف
~~كان فالأقوى هو الوجه الخامس وبعده الرابع وبعده السادس وهنا احتمالان
~~اخران أشرنا إليهما سابقا فلا تغفل والدليل على ما قوينا انه مقتضى الجمع
~~بين ما دل على حرمة تصرف الجائر والأخبار المتقدمة الدالة على نفوذه مع ذلك
~~وما دل علي نيابة الحاكم الشرعي عن الإمام (ع) في ولاية التصرفات وقيام
~~عدول المؤمنين مقامه عند فقده أو عدم وصول اليد إليه قوله فان أوضح محامل
~~(الخ) أقول في كونه أوضح اشكال لابل هو بعيد مع أن مجرد ذلك لا يكفى في
~~الاستدلال كما هو واضح والانصاف ان المحمل الثاني أوضح قوله وان ورد به غير
~~واحد من الاخبار أقول منها ما عن حفص بن البختري عن أبي عبد الله (ع) قال
~~خذ مال الغاصب حيثما وجدته وادفع الينا الخمس قوله مخالف (الظ) العام (الخ)
~~أقول (الظ) ان مراده من العام لفظ الشيعة وحاصل غرضه ان (ظ) الخبر الامر
~~باتقاء أموال جميع الشيعة وهي ليست الا وجوه الخراج والمقاسمات فالاحتمال
~~الثاني أولي لان وجوه الظلم ليست أموالا للجميع بل للاشخاص الخاصة لكن
~~الألوية انما هي بالنسبة إلى غير الزكاة يعنى ينبغي عدم ذكر الزكوات في
~~الاحتمالات الثاني فإنها (أيضا) أموال لبعض الشيعة وهم الفقراء وان قلنا
~~بعدم الاجتزاء بها عن الزكاة الواجبة فهي أموال لخصوص الاشخاص الدين اخذت
~~منهم فالخصوصية فيها أقوى وعدم شمول الخبر لها أولى هذا ما خطر بالبال في
~~المراد من العبارة لكنه كما ترى إذا (لظ) انه من باب مقابلة الجمع بالجمع
~~فالمراد من أموال الشيعة كل مال لكل شخص لا خصوص ما كان ملكا للجميع حتى
~~يختص بالخراج والمقاسمات هذا وان كان المراد من العام أموال الشيعة فمن
~~المعلوم ان الحمل علي خصوص ms0157 كل من الاحتمالين مناف له بل ينبغي ان (يقال)
~~المراد المجموع الثاني خصوصا مع اخراج الزكوات عنه قوله دلالة ان مذهبه
~~(الخ) أقول وذلك لأنه لولاه لم يكن وجه لذكره احتمالا في الخبر فإنه فرع
~~كونه صحيحا (في حد نفسه الا ان (يقال) يمكن ان يكون محتملا صح) حد نفسه
~~وكونه مرادا من الخبر إلا أنه يكون على هذا غير معمول به ويكون فتواه على
~~خلافه لكنه بعيد كما لا يخفى قوله وان أراد وقف (الخ) أقول (الظ) ان مراده
~~وقف السلطان للأرض الخراجية أو وقفه شيئا يصلح الموقف من مال الخراج بان
~~يشترى به شيئا ووقفه وكذا المراد من الصدقة صدقة السلطان الخراج ثم إن
~~الاشكال (المص) في وقف الأرض إذا نقلها إليه السلطان مما لم يعلم وجهه إذ
~~بعد نفوذ تمليكه كما هو المفروض لا مانع من سائر التصرفات فيها الا ان يكون
~~نظره إلى أن تمليكه للأرض محل اشكال لعدم الدليل على نفوذه لكن المفروض ان
~~السلطان العادل له ان يملك نفس الأرض إذا رآه مصلحة فكذا الجائر بمعنى ان
~~الأدلة تشمله وعلى أي حال فمراد الشهيد ليس إلا ما ذكرنا فتدبر قوله كفاية
~~اذن الجائر أقول (الظ) ان مراده كفاية اذنه في صورة عدم امكان التصرف الا
~~باذنه لا انه مع امكان الاستيذان من الحاكم الشرعي (أيضا) يجوز الاستيذان
~~منه إذ نمنع ذلك حسبما عرفت ويمكن قريبا ان يكون مراده انه إذا بادر
~~السلطان إلي الاذن كفى كما إذا بادر إلى التصرف ولا يحتاج بعد ذلك إلى اذن
~~الحاكم الشرعي لا انه يجوز الاستيذان منه ولو اختيارا فتدبر قوله في غير
~~محلها لان المستفاد (الخ) أقول لانصاف انه (كك) وان كان الاحتياط
~~بالاستيذان من الحاكم الشرعي خصوصا من بعض الأقسام حسنا كما لا يخفى قوله
~~مراجعته أو مراجعة الجائر مع التمكن أقول يعنى مع التمكن من أحد الامرين
~~وان كان الأول مقدما على الثاني كما هو واضح قوله الثالث ان ظاهر الاخبار
~~(الخ) أقول تحقيق الحال ms0158 ان (يقال) لا اشكال في جريان الحكم في الأراضي
~~الخراجية الواقعية عندنا كالمفتوحة عنوة وأراضي المصلح على أن تكون
~~للمسلمين كما لا اشكال في عدم جريانه في الخراج المأخوذ من الأراضي
~~المخصوصة باشخاص خاصة ولو كانت من مال الإمام (ع) لا من (انه امام بل من
~~حيث صح) انه شخص خاص ومنه وضع الخراج على ارض المسلم أهلها طوعا وذلك لعدم
~~جريان الأدلة المتقدمة وكونه ظلما في مذهبهم (أيضا) فلا يجرى مناط الحكم
~~الذي هو التقية إذ لو اعتذر في الاجتناب بأنه ظلم يقبلون منه ولدلالة بعض
~~الأخبار المتقدمة حيث قيدت بعدم الظلم وبعدم معرفة الحرام بعينه وانما
~~الاشكال في الأراضي التي هي مال للإمام (ع) من حيث إنه امام ورئيس عام أو
~~يكون امرها إليه كأراضي الأنفال ومجهول المالك ونحوهما مما يكون مذهبهم فيه
~~كون امرها بيد السلطان وجواز ضرب الخراج عليها و (ظ) (المش) جريان الحكم
~~فيها حيث إنهم ذكروا في العنوان ان ما يأخذه السلطان باسم الخراج والمقاسمة
~~يجوز شراؤه أو المعاملة عليه فان ظاهره انه (كك) وإن لم يكن خراجا واقعيا
~~شرعيا وظاهر بعض كلمات بعضهم عدم الجريان حسبما أشار إليه (المص) والحق
~~الجريان وذلك PageV01P047
# لشمول الأدلة المتقدمة بجميعها أو غلبها فان الجرح شامل كالسيرة واختلال
~~النظام وكذا اخبار الجوائز واخبار التحليل بناء على كونها دليلا واخبار
~~الشراء من العامل واخبار التقبل بل يمكن دعوى عمومها من جهة ترك الاستفصال
~~كما لا يخفى نعم لو قلنا إن نفوذ تصرف الجائر من جهة انه ولى الامر وانه
~~المرجع المنحصر حسبما نقل سابقا عن بعضهم أمكن دعوى عدم القول به في المقام
~~فلا يجب الاستيذان من الجائر في أراضي الأنفال إذا أمكن التصرف بدونه وان
~~قلنا بوجوبه في الأراضي الخراجية وذلك الاخبار التحليل وبالجملة بناء على
~~الجريان كما اخترنا نقول به في خصوص صورة اخذ الجائر وتصرفه لا في غير ذلك
~~وان قلنا في الأراضي الخراجية بوجوب الرجوع إليه اختيار (أيضا) قوله وفى
~~صحيحة محمد بن مسلم أقول ms0159 هي ما عن الكافي عن أبي بصير ومحمد بن مسلم جميعا
~~عن أبي جعفر (ع) انهما قالا له هذه الأرض التي يزرع أهلها ما ترى فيها فقال
~~(ع) كل ارض دفعها إليك السلطان فما حرثته فيها فعليك مما اخرج الله منها
~~الذي قاطعك عليه وليس على جميع ما اخرج الله منها العشر انما عليك العشر
~~فيما يحصل في يدك بعد مقاسمته لك قوله وغير ذلك أقول كرواية الفيض بن
~~المختار المتقدمة وصحيحة إسماعيل بن الفضل التي نقلناها سابقا وغيرهما مما
~~اشتمل على لفظ السلطان بدعوى أن الحكم في هذه الأخبار معلق على عنوان
~~السلطان أعم من أن يكون مخالفا أو موافقا أو كافرا بل يمكن دعوى العموم في
~~اخبار الشراء من العامل (أيضا) هذا ولكن الانصاف انصرافها إلى السلطان
~~المعهود لا بمعنى الاشخاص الخاصة ليلزم عدم طرد الحكم في سلاطين المخالفين
~~بعد عصر الأيام (ع) المروى عنه بل بمعنى المخالف الذي يعتقد حلية الاخذ
~~وكونه ولى الامر هذا ويمكن دعوى الانصراف إلى كل سلطان يأخذ الخراج بعنوانه
~~الخاص المصطلح وان كان موافقا بان كان من سلاطين العامة إذ يبعد عدم انصراف
~~الاخبار إلى شيعي غلب على مملكتهم وكان عاملا بسيرتهم وان كان غاصبا في
~~اعتقاده والا فيشكل الحال بالنسبة إلى مثل هارون الرشيد وابنه المأمون على
~~ما نقل انهما كانا على مذهب الإمامية فالمدار على من كان وضع سلطنته على
~~اخذ الخراج بالعنوان الشرعي سواء كان مخالفا في مذهبه أو موافقا أو كافرا
~~وعلى هذا فيشكل شمول الحكم السلطان بعد المخالف الذي غلب على مملكة الشيعة
~~وعمل بسيرتهم ومما ذكرنا يظهر وجه اخر للاشكال في شمول الحكم للسطان
~~الموافق وهو انهم لا يأخذون الخراج بعنوانه الشرعي فليس ما يأخذون مأخوذا
~~باسم الخراج بل بعنوان الظلم والعدوان فتدبر قوله لأن المفروض ان (الخ)
~~أقول ظاهره ان هذا الاشكال مختص بالسلطان الموافق والا ففي المخالف لا يلزم
~~الحرج على كل تقدير ولعله من جهة ان المخالف لا يأخذ الخراج من كل ارض ms0160 بل
~~في بعضها يقتصر على اخذ الزكاة كالأراضي المملوكة للاشخاص الخاصة غير
~~المفتوحة عنوة والأنفال ووجوه الظلم فيهم أقل مما في الموافق فتدبر قوله
~~إلى الغالب أقول الأولى أن يقول إلى المعهود وهو المخالف كما لا يخفى قوله
~~مسوقة لبيان حكم اخر أقول لا (يقال) الاستدلال بها انما هو من جهة ظهورها
~~في مفروغية أصل الجواز فلا ينافي كونها في مقام بيان حكم اخر كما أشار إليه
~~سابقا لأنا نقول نعم ولكن على هذا ترجع إلى الدليل التي الذي يجب الاقتصار
~~فيه على القدر المتيقن فتدبر قوله فالقول بالاختصاص (الخ) أقول قد عرفت أن
~~الأولى جعل المدار على كون وضع السلطنة والمملكة على اخذ الخراج بعنوانه
~~الشرعي أولا بهذا العنوان من غير فرق بين كون شخص السلطان مخالفا أو موافقا
~~أو كافرا فان هذا المعنى منصرف الاخبار في هذا المضمار فتدبر قوله (فت)
~~أقول وجهه انا لا نقول بكونه ولى التصرف حتى يلزم ثبوت السبيل بل غاية ما
~~نقول مجرد امضاء تصرفاته وهذا لا يعد سبيلا نعم للتمسك المذكور وجه بناء
~~على أقول الجماعة المتقدمة من كون الحكم من باب جعل الولاية له فتدبر قوله
~~والأقوى ان المسألة (الخ) أقول بل لا وجه لدعوى الاختصاص أصلا كما هو واضح
~~قوله وجهان أقول من أنهم إذا كانوا مجبورين على الزراعة فيكون تمام المأخوذ
~~منهم معدودا من الظلم أو ان من المفروض ان الأرض للمسلمين وقد استعملوها
~~وانتفعوا بها فيكون المقدار المتعارف حقا عليهم والأولى ان (يقال) ان
~~المحرم المقدار الزائدة على أجرة المثل لان المعاملة باطلة من جهة عدم
~~رضاهم بها فيكون كما لو استعملوها قبل تعين الأجرة ومن ذلك يظهر حكم ما إذا
~~كانوا مجبورين على الزراعة مع جعله عليهم ما لا يضربهم فان في هذه الصورة
~~(أيضا) يتعين عليهم أجرة المثل ويكون الزائد عليها حراما وإن لم يكن مضرا
~~بهم لا (يقال) مقتضى كونهم مجبورين عدم اشتغال ذمتهم أصلا لان السلطان اسقط
~~حرمة الأرض يخبره لهم على الانتفاع بها ms0161 والزرع للزارع وان كانت الأرض لغيره
~~لأنا نقول هذا انما يتم إذا كان المجبر هو المالك وفى المقام المالك هم
~~الملمون وهم غير مجبرين فالمقام نظير ما إذا أجبر غاصب غيره على الانتفاع
~~بملك الغير فان لذلك الغير الرجوع على كل من الغاصب والمنتفع قوله السابع
~~(ظ) اطلاق (الخ) أقول مجمل الكلام في هذا الفرع انه لا اشكال في أنه يجوز
~~الشراء ونحوه من المعاوضات من الجائر بالنسبة إلى الخراج والزكاة وإن لم
~~يكن مستحقا لأنه لا يعتبر فيه استحقاق المشترى ولا كون مصرفا للخراج
~~والزكاة كما هو واضح ويدل عليه الاطلاق الاخبار وكذا إذا اشترى نفس الأرض
~~فيما إذا دعت المصلحة إلى بيعها بناء على جواز بيعها (ح) وكذا يجوز التقبل
~~للأرض على أن يدفع خراجها وكذا تقبل نفس الخراج وإن لم يكن مستحقا ولا ممن
~~لهم سهم في بيت المال وانما الاشكال فيما إذا أعطاه الجائر مجانا على وجه
~~الجائزة أو الهبة أو الصدقة أو نحوها أو اقطعه الأرض أو قبله إياها بلا
~~خراج والأقوى عدم جواز الاخذ لا في الزكاة ولا في الخراج الا ان يكون
~~اعطاؤه إياها من المصالح العامة المسلمين أو كان ممن يجوز اعطاءه الزكاة من
~~سهم سبيل الله وبالجملة لا يجوز اخذه مع عدم الأهلية لعدم الدليل وانصراف
~~الاطلاقات إلى غير هذه الصورة لكن هذا بالنسبة إلى ما عدا الخراج المأخوذ
~~من ارض الأنفال والا فيجوز اخذه لان ذلك للامام وقد أباحه لجميع الشيعة
~~ودعوى أن مقتضى هذا كونه باقيا على ملك المأخوذ منه مدفوعة بان المفروض
~~امضاء اخذه بناء على التعميم المتقدم هذا ويمكن الفرق بين الجائزة وغيرها
~~فيجوز اخذ الأول (مط) لاطلاقات اخباره لكنه مشكل مع العلم بكونها من مال
~~الخراج أو PageV01P048
# الزكاة ولو شك في ذلك أمكن الجواز (مط) حتى بالنسبة إلى غير الجائزة وهذا
~~هو الهون للخطب فتحصل ان مورد الاشكال مختص بما إذا علم كون المال من
~~الزكاة أو من الخراج المأخوذ من ارض المسلمين وان مع عدم ms0162 العلم بذلك يجوز
~~الاخذ بالنسبة إلى كل أحد فتدبر قوله على أن يكون الأرض (الخ) أقول هذا أحد
~~أقسام ارض المصلح التي هي أقسام الأرضين الثاني من أقسام ارض المصلح ان
~~يكونوا صولحوا على أن يكون الأرض للإمام (ع) وهذه ملحقة بأراضي الأنفال
~~الثالث ان يكونوا صولحوا على أن يكون الأرض لهم وعليهم كذا وكذا من المال
~~أو الثلث أو الربع أو نحوهما من حاصل الأرض وهذه هي المسماة بأرض الجزية
~~ولا يخفى ان هذا القسم (أيضا) يتصور على وجهين أحدها ان يكون الجزية على
~~الرؤس وان كانت مقدرة بنصف الحاصل وثلاثة أو نحوهما ولازمه انهم لو باعوها
~~من مسلم أو كافر ان يكون الجزية عليهم لا على المشترى الثاني ان يكون
~~الجزية من باب حق في الأرض بحيث لو باعوها كانت على المشترى لكن (المش) مع
~~كون ظاهرهم القسم الثاني ذكروا انهم لو باعوها من مسلم انتقلت الجزية إلى
~~ذمتهم وعن الغنية الاجماع عليه وهو مشكل لعدم الدليل عليه ودعوى أن المسلم
~~لا جزية عليه مدفوعة بان ذلك إذا كانت جزية على الرؤس لا مثل المقام الذي
~~هو في الحقيقة حق مجعول على الأرض فالحق ما عن الحلبي من انتقاله إلى
~~المشترى تبعا للأرض ويدل عليه مضافا إلى أنه مقتضى القاعدة صحيح محمد بن
~~مسلم عن أبي جعفر (ع) قال سئلته عن شراء ارض أهل الذمة (فق) (ع) لا بأس بها
~~فتكون إذا كان ذلك بمنزلتهم تؤدى عنها كما يؤدون ونحوه اخر قال سئلته عن
~~شراء ارضهم فقال (ع) لا بأس ان تشتريها فتكون إذا كان ذلك بمنزلتهم تؤدى
~~فيها كما يؤدون فيها وما رواه حريز عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) وعن
~~الساباطي و (عن زرارة صح) عن أبي عبد الله (ع) انهم سألوهما عن شراء ارض
~~الدهاقين من ارض الجزية فقال (ع) انه إذا كانت ذلك انتزعت منك أو تؤدى عنها
~~ما عليها من الخراج الحديث بل يمكن الاستدلال بجملة أخرى من الاخبار ويمكن
~~ان ms0163 ينزل كلام (المش) على القسم الأول وهو ما كانت الجزية على الرؤس ويدل
~~عليه ما ذكروه من أنهم لو أسلموا بعد ذلك سقط ما ضرب على ارضهم إذ لو كان
~~المراد القسم الثاني لم يكن وجه لسقوطه وكيف كان فالحق ما ذكرنا من التفصيل
~~ومن هذا يظهر ان هذا القسم من ارض الصلح (أيضا) يمكن ان يعد من أرض الخراج
~~وان كانت الرقبة ليست للمسلمين ويجوز بيعها وشراؤها وينتقل ما عليها إلى من
~~انتقلت إليه فتدبر قوله إذ ما عداها من الأرضين (الخ) أقول قد عرفت انفا ان
~~من جملة ما فيه الخراج الأرض التي فتحت صلحا على أن تكون لملاكها وعليهم
~~الخراج في ارضهم وانها تكون لهم يجوز بيعها وسائر تصرفاتها ومع ذلك يكون
~~فيها حق الخراج للمسلمين الا ان (يقال) إذا جعل فيها حق لهم يكون كما لو
~~كانت لهم فتدخل في قوله إذ صلحا على أن يكون (الخ) بجعله أعم مما كان نفس
~~الرقبة لهم أركان رقبتها للكفار لهم وخراجها لهم لكن فيه ما لا يخفى فكان
~~الأولى ان يذكرها (المص) مستقلة هذا ومن جملة الأراضي الخراجية الأرض التي
~~أسلم أهلها طوعا إذا تركوا عمارتها فان للإمام (ع) تقبيلها ممن يعمرها
~~ويؤدى طسقها على ما ذكره (المش) فإنهم بعد ما ذكروا ان الأرض التي أسلم
~~أهلها طوعا تكون لهم على الخصوص ولا شئ عليهم سوي الزكاة إذا حصلت شرائطها
~~قالوا هذا إذا قاموا بعمارتها والا جاز للإمام (ع) ان يقبلها ممن يعمرها
~~بما يراه من النصف أو الثلث أو نحوهما وعلى المتقبل خراجها مع أن الرقبة لا
~~تخرج عن ملك الأولين و لذا قالوا يجب عليه (ع) اجرتها لأربابها وصرف ما زاد
~~منها من حق القبالة في مصالح المسلمين وعن الرياض انه لا خلاف فيه الا من
~~الحلي فمنع من التصرف فيها بغير إذن أربابها (مط) وهو كما في الدروس متروك
~~وعن ابن حمزة والقاضي فلم يذكر الأجرة بل قالا كالباقين انه يصرف حاصلها في
~~مصالح المسلمين ms0164 بل يظهر من كلمات بعضهم انها للمسلمين لكن (الظ) ان مرادهم
~~من ذلك كون منافعها لهم لا رقبتها ولذا قال في قاطعة اللجاج على ما حكى عنه
~~فان تركوا عمارتها وتركوها خرابا كانت للمسلمين قاطبة وجاز للإمام (ع) ان
~~يقبلها ممن يعمرها بما يراه إلى أن قال وعلى الإمام (ع) ان يعطى أربابها حق
~~الرقبة من القبالة على (المش) (الخ) فإنه مع قوله كانت للمسلمين قال وعلى
~~الإمام (ع) ان يعطى أربابها (الخ) فيظهر منه ان المراد من كونها للمسلمين
~~ليس ملك الرقبة وكيف كان ؟؟ على ما ذكره (المش) الصحيح ذكرت لأبي الحسن
~~الرضا (ع) الخراج وما سار به أهل بيته (ع) فقال العشر ونصف العشر على من
~~أسلم طوعا بترك ارضه في يده واخذ منه العشر ونصف العشر مما عمر منها وما لم
~~يعمر منها اخذ الوالي يقبله ممن يعمره وكان للمسلمين وليس فيما كان أقل من
~~خمسة أو سق شئ و نحوه المضمر الاخر و (ح) فيخصص ما دل على عدم جواز التصرف
~~في فلك الغير بهما كما أنه يخصص بهما ما دل على أن من أحيى أرضا فهي له
~~بحمله على غير ما كان ملكا لمن أسلم طوعا وترك عمارة الأرض مع أن المنساق
~~من اخبار الاحياء الدالة على ملكية المحيى صورة كون الأرض مواتا لا مجرد
~~كونها متروك العمارة فتدبر وعن الكركي زيادة قسم اخر لكن لاجر ما بل
~~احتمالا وهو مطلق الأرض الحياة في زمان الغيبة فإنه قال على ما حكى عنه
~~الموات المتعلق بالامام إذا أحياه محيى في حال الغيبة هل يجب فيه حق الخراج
~~والمقاسمة يحتمل العدم لظاهر قوله صلى الله عليه وآله من أحيى أرضا ميته
~~فهي له واللام تفيد الملك وهو يقتضى عدم الثبوت ويحتمل الثبوت لأنها ملك
~~الإمام (ع) وملك الغير لا يباح مجانا ويومئ إلى هذا قول الأصحاب في باب
~~الخمس وأحل لنا خاصة المساكن والمتاجر والمناكح فان أحد التفسيرات للمساكن
~~هو كون المساكن المستثناة هي المتخذة في ارض ms0165 الأنفال ويحتمل بناء ذلك على
~~أن المحيى لهذه الأراضي يملكها ملكا ضعيفا أو يختص بها مجرد اختصاص فان
~~قلنا بالأول لم يجب عليه أحد الامرين لأنه لا يجب عليه في ملكه عوض التصرف
~~وعلى الثاني يجب ولا أعلم في ذلك كلاما للأصحاب انتهى وحكى عنه في فوائد
~~الشرايع انه احتمل ذلك في المعمورة من الأنفال (أيضا) كالتي انجلى عنها
~~أهلها حيث قال هل يحل لكل أحد التصرف فيها أم يتوقف على اذن الحاكم ان على
~~اذن سلطان الجور وعلى كل تقدير فهل يجب فيها عوض التصرف لا أعلم في ذلك
~~كلاما للأصحاب واطلاق النصوص وكلام الأصحاب ربما اقتضى كونها كالأرض
~~الخراجية PageV01P049
# أعني المفتوحة عنوة هذا ولكن لا يخفى ما في كلامه في المقامين فان النصوص
~~والفتاوى على خلافه وما ذكروه في كتاب الخمس لا يكون دليلا بعد احتماله
~~لوجوه وكان الأولى له ان يستدل على ما ذكره بصحيح الكابلي عن الباقر (ع)
~~وجدنا في كتاب علي (ع) ان الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة
~~للمتقين انا وأهل بيتي الدين أورثنا الله الأرض ونحن المتقون الأرض كلها
~~لنا فمن أحيى أرضا من المسلمين فليعمرها وليؤد خراجها إلى الإمام (ع) من
~~أهل بيتي وله ما اكل حتى يظهر القائم من أهل بيتي بالسيف فيحويها كما حوى
~~رسول الله صلى الله عليه وآله ومنعها الا ما كان في أيدي شيعتنا فيقاطعهم
~~على ما في أيديهم ويترك الأرض في أيديهم وصحيح عمر بن يزيد قال سمعت رجلا
~~من أهل الجبل يسأل أبا عبد الله (ع) عن رجل اخذ أرضا مواتا تركها أهلها
~~فعمرها وأكرمي أنهارها وبنى فيها بيوتا وغرس فيها نخلا وأشجارا قال فقال
~~أبو عبد الله (ع) كان أمير المؤمنين (ع) يقول من أحيى أرضا ميتة من
~~المؤمنين فهي له وعليه طسقها يؤديه للإمام (ع) في حال الهدنة فإذا ظهر
~~القائم فليوطن نفسه على أن يؤخذ منه لكنهما كما ترى لا يقاومان الأخبار
~~الكثيرة الدالة على تملك المحيى وظهورها في عدم ms0166 شئ عليه مضافا إلى نصوص
~~التحليل مع أن عمل (المش) على خلاف الصحيحين ويمكن حملهما على صورة مقاطعة
~~الإمام (ع) معه (فت) قوله نعم لو قلنا بان ما يأخذه (الخ) أقول قد عرفت
~~قوته سابقا وعليه فلا بأس بالإشارة إليه الاجمالية إلى أراضي الأنفال فنقول
~~هي علي ما ذكروه في باب الخمس الأرض التي غلب عليها المسلمون من غير خيل
~~ولا ركاب بان انجلى عنها أهلها أو مسلموها إلى المسلمين طوعا وارض باد
~~أهلها والأرضون الموات سواء كانت في الأرض الخراجية أو في ارض لها مالك إذا
~~لم تكن حريما لها أو في ارض الصلح الا إذا صولحوا على أن يكون الموات
~~(أيضا) لهم فإنه يجوز هذا الشرط للعمومات وسواحل البحار و شطوط الأنهار
~~الكبيرة وإن لم تكن مواتا بان كانت قابلة للزراعة من غير حاجة إلى مؤنة
~~ورؤس الجبال وبطون الأودية والآجام وإن لم تكن هذه الثلاثة في ارض الموات
~~على (المش) خلافا للحلي فخصها بما إذا كانت في الموات أو غيرها من الأراضي
~~المتعلقة بالامام (ع) وللروضة فخص الأخير بها وقطايع الملوك أي الأراضي
~~المتعلقة بهم بما هم ملوك وكل الأرض لا رب لها وكل ارض فتحت بغير إذن
~~الإمام (ع) وارض مات مالكها بلا وارث غير الإمام (ع) والدليل على كون هذه
~~الجملة للإمام (ع) جملة من النصوص على اختلافها في الاشتمال على الواحد
~~والأزيد منها الموثق الأنفال ما كان من ارض لم يكن فيها هراقة دم أو قوم
~~صولحوا وأعطوا بأيديهم وما كان من ارض جزية أو بطون أودية فهذا كله من الفئ
~~والأنفال لله وللرسول صلى الله عليه وآله فما كان لله فهو للرسول صلى الله
~~عليه وآله يضعه حيث يحب ونحوه حسنة حفص ومنها مرسلة حماد بن عيسى عن أبي
~~الحسن الأول (ع) وله بعد الخمس الأنفال والأنفال كل ارض خربة قد باد أهلها
~~وكل ارض لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب صولحوا عليها وأعطوا بأيديهم على غير
~~قتال وله رؤس الجبال وبطون الأودية ms0167 والأجام وكل ارض ميتة لا رب لها وله
~~صوافي الملوك مما كان في أيديهم من غير وجه الغصب لأن الغصب كله مردود وهو
~~وارث من لا وارث ومنها صحيح الكابلي المتقدم ومنها خبر إسحاق بن عمار
~~المروى عن تفسير علي بن إبراهيم عن الصادق (ع) سأله عن الأنفال فقال هي
~~القرى التي خربت وانجلى أهلها فهي لله والرسول وما كان المملوك فهو للإمام
~~(ع) وما كان من الأرض الخربة التي لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب وكل ارض لا
~~رب لها وذيله يشمل سواحل البحار وشطوط الأنهار وإن لم تكن مواتا كما لا
~~يخفى ونحوه خير أبي بصير المروى في المقنعة عن الباقر (ع) لنا الأنفال قلت
~~وما الأنفال قال (ع) منها المعادن والآجام وكل ارض لا رب لها وكل ارض باد
~~أهلها فهو لنا ومنها صحيحة داود بن فرقد عن الصادق (ع) قطايع الملوك كلها
~~للإمام (ع) وليس للناس فيها شئ ومنها موثقة سماعة بن مهران سئلته عن
~~الأنفال (ع) كل ارض خربة أو شئ يكون للملوك فهو خالص للإمام (ع) ليس للناس
~~فيه سهم ومنها خبر أبان بن تغلب عن الصادق (ع) من مات ولا مولى له ولا ورثة
~~فهو من أهل هذه الآية يسألونك عن الأنفال لله والرسول صلى الله عليه وآله
~~ومنها مرسلة الوراق التي ينقلها (المص) بعد ذلك المؤيدة بحسنة معاوية بن
~~وهب بإبراهيم بن هاشم المروية في باب الجهاد من الوافي عن الصادق (ع) بعد
~~أن سأله عن السرية التي يبعثها الإمام (ع) فيصيبون غنايم كيف تقسم قال (ع)
~~ان قاتلوا عليها مع أمير امره الإمام (ع) اخرج منها الخمس لله تع؟ وللرسول
~~صلى الله عليه وآله وقسم بينهم ثلاثة أخماس وإن لم يكونوا قاتلوا عليها
~~المشركين كان كلما غنموا للامام يجعله حيث أحب إلى غير ذلك من الاخبار وقد
~~اشتملت جملة منها على ذكر المعادن (أيضا) وقد عدها منها جملة من العلماء
~~لكن يشكل ذلك بما دل على ثبوت الخمس فيها إذ لا ms0168 معنى لوجوب الخمس له في مال
~~نفسه (فت) فكل هذه للإمام (ع) ولا يجوز التصرف فيها الا باذنه (ع) نعم قد
~~أباحوها لشيعتهم (مط) في حال الغيبة بمقتضى الأخبار الكثيرة الدالة على ذلك
~~وعمل بها (المش) الا في ميراث من لا وارث له فان فيه أقوالا أحدها كونه
~~كالبقية الثاني كونه لفقراء بلد الميت وجيرانه الثالث كونه لمطلق الفقراء
~~هذا في غير الموات منها واما هي (فالمش) المنصور جواز التصرف فيها بالاحياء
~~والتملك حتى للكافر والمخالف وكيف كان فيجوز لا حاد الشيعة وان كانوا
~~أغنياء التصرف في هذه كلها من غير توقف على اذن النائب العام ولا الرجوع
~~إلى السلطان الجائر نعم لو اخذها وتصرف فيها يجوز الاخذ منه وكذا لو اخذ
~~الخراج عليها يجوز اخذه منه على الأقوى كما قدمنا وإن لم تكن من الأراضي
~~الخراجية عندنا وتمام الكلام موكول إلى غير المقام بقي شئ وهو ان مالكية
~~النبي صلى الله عليه وآله أو الامام لهذه المذكورات انما هي من حين غلبة
~~المسلمين على الأراضي وصيرورتها في سلطانهم ومملكتهم لا من حين ولادة
~~الرسول صلى الله عليه وآله ولا من حيث ولادة الرسول صلى الله عليه وآله ولا
~~من حين نزول الآية لأنه (الظ) من الآية والاخبار كما لا يخفى فعلى هذا لو
~~كان ارض موات في حال نزول الآية بيد الكفار فأحبوها ثم غلب عليها المسلمون
~~عنوة لا تكون ملكا للإمام (ع) بدعوى أن احياءها كانت بلا اذن منه وكذا إذا
~~أسلم أهلها طوعا بعد أن أحيوها فإنها تكون للمسلمين في الأول واملاكها في
~~الثاني وهذا هو (ظ) المشهور حيث أطلقوا ان ما كان عامرا حال الفتح فهو
~~لجميع المسلمين في المفتوحة عنوة ولم PageV01P050
# يقيدوا ذلك بما كان العمر ان قبل نزول الآية وكذا أطلقوا القول بكون ما
~~أسلم أهله طوعا لهم من غير التقييد المذكور هذا ولكن ذكر صلى الله عليه
~~وآله الجواهر ان المدار على حين نزول الآية قال في كتاب الخمس واطلاق
~~الأصحاب والاخبار ملكية ms0169 عامر المفتوحة عنوة للمسلمين يراد به ما أحياه
~~الكفار من الموات قبل أن جعل الله الأنفال لنبيه صلى الله عليه وآله والا
~~فهو له (أيضا) وان كان معمورا وقت الفتح نعم المدار على الموات من حين نزول
~~اية الأنفال لا قبلها وكان معمور أخيها واحتمال اختصاص الأنفال بالموات
~~الذي يتسلط عليه يد المسلمين ويدخل تحت سلطانهم لان المراد بها ما يختص به
~~الإمام (ع) من الغنائم زيادة على غيره أو لغير ذلك مناف لعموم الأدلة
~~كاحتمال انه وان كان له لكنه ان أحياه الكفار ثم فتحه المسلمون عنوة دخل في
~~ملكهم لاطلاق ما دل على ملكيتهم لعامر الأرض المفتوحة عنوة إذ يدفعه قوة
~~عموم أدلة المقام ضرورة عدم سوق ذلك الاطلاق لبيان مثله على أنه من المعلوم
~~إرادة العامر من المفتوحة عنوة غير المغصوب كباقي أموال الغنائم فكونه (ح)
~~للمسلمين موقوف على كونه احياء صحيحا مفيد الملكية الكفار نعم لو ثبت عموم
~~اذن الإمام (ع) في تمليك المحيى للموات وان كان كافرا أمكن (ح) القول
~~بانتقاله للمسلمين كباقي العامر على أنه قد يناقش (أيضا) في جريان سائر
~~احكامه انتهى و (الظ) انه لا يلتزم بذلك في سائر مقامات تعرضه لهذا الحكم
~~فإنه أطلق كون العامر حال الفتح للمسلمين كما أطلقه الأصحاب وعلي اي حال لا
~~وجه لما ذكره أصلا كما يظهر ما عليه مما بينه فلا تغفل قوله نعم الأصل عدم
~~تملك (الخ) أقول هذا إذا لم يكن الزارع مدعيا للملكية والا فيحكم بكونها له
~~بمقتضى يده كما هو واضح قوله فان فرض (الخ) أقول وذلك لان الأصل عدم رب لها
~~فتدخل في هذا الموضوع من الأنفال فتدبر قوله وأشكل منه اثبات (الخ) أقول
~~يمكن ان (يقال) انها تدخل بذلك تحت يد المسلمين وإن شئت فقل تحت يد الجهة
~~وهي امارة الملكية فهو نظير ما لو كان ملك في تصرف الوقف وان كان من بيده
~~غاصبا وظالما فتدبر قوله بخلاف ما نحن فيه أقول لا يخفى ان فيما نحن فيه ms0170
~~أيضا الجهة متعددة فالأولى ان (يقال) ان هذا انما يثمر إذا كانت الجهة
~~متعددة في نظر الفاعل (أيضا) كما في مثال الزنا وفيما نحن فيه ليس (كك) إذ
~~لا فرق عند الجائر بين الأراضي في وجوب اخذ الخراج فهو غير معتقد لتعدد
~~الجهة هذا مع أنه لا يرى نفسه اثما في ذلك فإنه معتقد لكونه مالكا للتصرف
~~في الجميع ومثله لا يحمل على الصحيح أو الأقل فسادا فتدبر قوله بل عن
~~المجمع (الخ) أقول حكى عن الحلي (أيضا) الاجماع عليه وعن فتح نسبته إلى عمل
~~الأصحاب وغرضه نفى الخلاف عنه وعن ذلك أن المعروف من المذهب مضمون المقطوعة
~~الآتية لا نعلم فيه مخالفا ومع ذلك فظاهر النافع التوقف وعن هي قوة قول
~~الشافعي وهو المساواة مع المأذون فيها وعن المدارك انه جيد ويمكن ان يستدل
~~لهذا القول بعد ضعف المرسلة من حيث السند باطلاق الآية واعلموا انما غنمتم
~~(الخ) حيث أثبت مقدار الخس لا أزيد في كل غنيمة هذا مضافا إلى العمومات
~~الدالة على كون ما اخذ عنوة للمسلمين وعلى تقدير انجبار المرسلة بالشهرة
~~يمكن دعوى معارضتها بحسنة الحلبي عن الصادق (ع) في الرجل من أصحابنا يكون
~~في لوائهم فيكون معهم فيصيب غنيمة فقال (ع) يؤدى خمسا ويطيب له وبصحيحة علي
~~بن مهزيار الطويلة عن أبي جعفر (ع) المشتملة على عداد ما يجب فيه الخمس
~~وفيها ومثل عدو يظلم فيؤخذ ماله فيكون المرجع ما ذكر من العمومات لهذا ولكن
~~الأقوى (المش) لانجبار ضعف المرسلة وتأيدها بما أشرنا إليه من حسنة معاوية
~~بن وهب فهي صالحة لتخصيص الآية وهي أرجح من المعارضات المذكورة بعمل
~~الأصحاب بل يمكن دعوى حكومتها على العمومات الدالة على كون ما اخذت عنوة
~~للمسلمين ولما حسنه الحلبي فهي قضية في واقعة فلعله من جهة كون ذلك القتال
~~بأمر الإمام (ع) أو برضائه ويمكن ان يكون من باب تحليل البقية فلا تصلح
~~للمعارضة واما صحيحه ابن مهزيار فظاهرها غير مورد القتال مع أنها ظاهرة في
~~كون العدو من ms0171 المخالفين لا من الكفار كما عن الحدائق فلا دخل لها بالمضمار
~~هذا مضافا إلى العمومات الدالة على أن الأرض كلها لهم خرج ما خرج وبقي
~~المشكوك فتدبر قوله وظاهرها ان سائر الأرضين (الخ) أقول الانصاف ان التمسك
~~بهذه الصحيحة وما بعدها لاثبات المطلب في غاية الجودة قوله مع أنه يمكن ان
~~(يقال) ان عموم (الخ) أقول لا يخفى عدم مناسبة هذا الكلام لما قبله إذا
~~الكلام انما كان في ثبوت الاذن وعدمه بعد فرض اعتباره من جهة المراسلة وهذا
~~الكلام لو تم يدل على عدم اعتباره كما لا يخفى ثم لا يخفى ان الاخبار
~~المقيدة للأرض المعدودة من الأنفال بكونها مما لو يوجف عليه الخ؟ لا تصلح
~~لمعارضة المرسلة لأنه لا مفهوم فيها يدل على كون كل ما كان بالخيل والزكاة
~~ليس للإمام (ع) حتى يكون معارضا لها واما الفقرة الثانية وهي ما دل على أن
~~ما اخذت بالسيف يصرف الخ؟ فهي وان كانت معارضة لها الا انها أرجح منها كما
~~ذكرنا (انفا صح) بعمل الأصحاب مع امكان دعوى حكومتها عليها لأنها بصدد بيان
~~اشتراط الاذن في كون الغنيمة للمسلمين وهذه في مقام بيان حكم الأرض
~~المأخوذة بالسيف فكأنه قال كل ما اخذ عنوة فهو للمسلمين ويشترط في الاخذ ان
~~يكون باذن الإمام (ع) (فت) هذا مضافا إلى أن هذه الأخبار ليست بتلك الظهور
~~في كونها أو كون حاصلها للمسلمين حتى في صورة عدم الإذن من الامام صلى الله
~~عليه وآله بخلاف المرسلة ولا بأس بنقل ما عثرنا عليه منها ليعلم صدق ما
~~ادعيناه فنقول منها صحيحة البزنطي قال ذكرت لأبي الحسن الرضا (ع) الخراج
~~وما سار به أهل بيته فقال (ع) لعشر ونصف العشر علي من أسلم طوعا تركت ارضه
~~في يده واخذت منه العشر ونصف العشر فيما عمر منها وما لم يعمر منها اخذه
~~الوالي فقبله ممن يعمره وكان للمسلمين وليس فيما كان أقل من خمسة أو ساق شئ
~~وما اخذ بالسيف فذلك إلى الإمام (ع) يقبل بالذي ms0172 يرى كما صنع رسول الله صلى
~~الله عليه وآله بخيبر قبل ارضها ونخلها والناس يقولون لا تصلح قبالة الأرض
~~والنخل إذا كانت البياض أكثر من السواد وقد قبل رسول الله صلى الله عليه
~~وآله خيبر وعليهم في حصصهم العشر ونصف العشر ومنها صحيحة الخراج الأخرى قال
~~ذكرنا له الكوفة وما وضع عليها من الخراج وما سار فيها من أهل بيته (فق)
~~(ع) من أسلم طوعا تركت ارضه في يده إلى أن قال (ع) وما اخذ بالسيف فذلك إلى
~~الإمام (ع) يقبله بالذي يرى كما صنع رسول الله صلى الله عليه وآله بخيبر ان
~~قال (ع) ان أهل الطايف أسلموا وجعلوا عليهم العشر ونصف العشر PageV01P051
# وان مكة دخلها رسول الله صلى الله عليه وآله عنوة وكانوا اسراء في يده
~~فأعتقهم فقال (ع) اذهبوا فأنتم الطلقاء وليس فيهما كما ترى كون الأرض أو
~~الخراج للمسلمين هذا مع أن ظاهرهما صورة كون الفتح مع الإمام (ع) كما لا
~~يخفى ومنها مرسلة حماد الطويلة وفيها والأرضون التي اخذت عنوة بخيل ورجال
~~فهي موقوفة متروكة في أيدي من يعمرها ويحييها ويقوم عليها على ما يصالحهم
~~الوالي على قدر طاقتهم من الحق النصف والثلث والثلثين إلى أن قال (ع) ويؤخذ
~~الباقي فيكون ذلك ارزاق أعوانه على دين الله عن شانه وفى مصلحة ما ينويه من
~~تقوية الاسلام وتقوية الدين في وجوه الجهاد وغير ذلك مما فيه مصلحة العامة
~~ليس لنفسه من ذلك قليل ولا كثير إلى أن قال (ع) والأنفال إلى الوالي وهذه
~~وان كانت ظاهرة في كون الخراج فيما فتحت عنوة للمسلمين الا ان المفروض فيها
~~كون الجهاد والفتح بأمر الوالي الذي هو الإمام (ع) خصوصا بقرينة ما في
~~ذيلها من أن الأنفال إلى الوالي إذ من المعلوم انها ليست الموالى الجائر
~~ولا يكون امر ها إليه فتحصل ان المرسلة بعد ملاحظة اعتبارها في حد نفسها
~~لانجبارها بالشهرة وتأيدها بالحسنة أرجح من هذه بحسب الدلالة فلتقدم عليها
~~هذا مع تأيدها بما أشرنا إليه سابقا من ms0173 الأخبار الدالة على أن جميع الأرض
~~لهم (ع) قوله ويخرج منها الخمس أولا على (المش) (الخ) أقول ظاهره اخراج
~~الخمس من نفس الأرض لا من ارتفاعها وما نسبه إلى (المش) منسوب إلى ظاهر
~~الأكثر في المستند قال وهو صريح الحلي وخمس الشرايع والفاضل في هي والمحقق
~~الأردبيلي وعن المبسوط انه مقتضى المذهب وقيل هو (الظ) من جميع الأصحاب وفى
~~الجواهر بل هو من معقد اجماع المدارك وقال في اخر كلامه بل هو (ظ) الأصحاب
~~بل كأنه من المسلمات عندهم قلت ويمكن الاستدلال عليه بعد عموم الآية برواية
~~أبى حمزة ان الله جعل لنا أهل البيت سهاما ثلاثة في جميع الفئ إلى أن قال
~~(ع) وقد حرمناه على الجميع الناس ما خلا شيعتنا والله يا أبا حمزة ما من
~~ارض يفتح ولا خمس يخمس فيصرت؟؟
# على شئ منه الا كان حراما على من نصيبه فرجا كان أو ما لا وبخبر أبي بصير
~~عن الباقر (ع) كل شئ قوتل عليه على شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا
~~رسول الله صلى الله عليه وآله فان لنا خمسة ولا يحل لاحد ان يشترى من الخمس
~~شيئا حتى يصل الينا حقنا وبقوله (ع) في مرسلة احمد الخمس من خمسة أشياء من
~~الكنوز والمعادن والغوص والمغنم الذي يقاتل عليه وبقوله (ع) في خبر عمر بن
~~يزيد أو ما لنا من الأرض وما اخرج منها الا الخمس ان الأرض كلها لنا إلى
~~غير ذلك لكن مع ذلك كله في المسألة اشكال و لذا حكى عن الحدائق انه أنكر
~~ذلك على الأصحاب وقال إنه لا دليل عليه سوى ظاهر الآية التي يمكن تخصيصها
~~بظاهر ما ورد من الاخبار في هذا المضمار من قصر الخمس على ما يحول وينقل من
~~الغنائم دون غيره من الأراضي والمساكن كصحيح ربعي وغيره مما اشتمل على
~~القسمة أخماسا وأسداسا عليهم وعلى الغانمين الذي لا يتصور بالنسبة للأرض
~~ضرورة عدم استحقاق الغانمين ذلك في الأرض إذ هي للمسلمين كافة إلى يوم
~~القيمة ms0174 وأمرها بيد الإمام (ع) بل ملاحظة الأخبار الواردة في بيان حكم الأرض
~~المفتوحة عنوة خصوصا ارض خيبر وبيان حكم الخراج مما يشهد لذلك لخلوها جميعا
~~عن التعرض فيها للخمس مع تعرض بعضها للزكاة انتهى وقد عرفت امكان الاستدلال
~~على ما ذكره (المش) بالاخبار المذكورة مضافا إلى الآية وما ذكره من ظهور
~~القصر في غير الأراضي من اخبار القسمة محل منع الا ان الانصاف تمامية ما
~~ذكره أخيرا من شهادة اخبار الأراضي الخراجية من جهة خلوها عن التعرض لخمس
~~الأرض كما لا يخفى على من سيرها ومنها الأخبار الكثيرة الواردة في ارض
~~السواد فإنه لا إشارة في شئ منها إلى خمس الأرض ولا خمس الارتفاع وقد عرفت
~~صحيحة محمد بن مسلم الدالة على أن جميع ما فتحت تعبد النبي صلى الله عليه
~~وآله حكمه حكمها فتدبر قوله وليس الموات من أموالهم وانما هي (الخ) أقول
~~الأولى ان (يقال) ان اخبار الأرض المفتوحة عنوة منصرفة إلى المحياة منها
~~دون الموات والا فدعوى أن الموات كانت ملكا للإمام (ع) قبل الفتح وكانت
~~مغصوبة في أيديهم كما ترى كما أشرنا إليه سابقا كيف ولازمه تخصيص المحياة
~~(أيضا) بما كان (كك) حال نزول اية الأنفال حسبما نقلنا عن صلى الله عليه
~~وآله الجواهر ولا يمكن الالتزام به كما عرفت قوله لاختصاص أدلة الموات بما
~~إذا (الخ) أقول فيه منع بل ظاهرها العموم فان قوله (ع) من أحيى أرضا ميتة
~~فهي له شامل المطلق الموات وان كانت مسبوقة بالعمارة ولا معارض له الا
~~الأصحاب وهو مع أنه لا يعارض العموم فرع تعلق الملكية بالموات وهو مم بل
~~ليس فيها على فرضه الا مجرد الحق وملكية الإمام (ع) لها على نحو اخر ودعوى
~~أن مقتضى العموم المذكور حصول الملكية بالاحياء وان صارت بعد ذلك مواتا فلا
~~تخرج بالموت عنها مدفوعة بان (الظ) ان الحكم ما دام الاحياء لا أقل من الشك
~~هذا مضافا إلى بعض العموم الأخبار الخاصة الدالة على تملك المحيى وان كانت
~~مسبوقة بملك الغير ms0175 ففي صحيح الكابلي المتقدم وان تركها أو خربها فاخذها رجل
~~من المسلمين من بعده فعمرها وأحياها فهو أحق بها من الذي تركها الحديث وفى
~~صحيح معاوية بن وهب سمعت أبا عبد الله (ع) يقول أيما رجل أتى خربة بائرة
~~فاستخرجها وكرى أنهارها وعمرها فان عليه الصدقة فان كانت ارض لرجل قبله
~~فغاب عنها وتركها فأخربها ثم جاء بعد يطلبها فان الأرض لله ولمن عمرها وفى
~~صحيح عمر بن يزيد المتقدم سمعت رجلا من أهل الجبل يسأل أبا عبد الله (ع) عن
~~رجل اخذ أرضا مما تركها أهلها فعمرها وأكرى أنهارها وبنى فيها بيوتا وغرس
~~شجرا ونخلا قال (ع) كان أمير المؤمنين (ع) يقول من أحيى أرضا من المؤمنين
~~فهي لهو عليه طسقها يؤديه الإمام (ع) بل ظاهره الاخبار جواز الاحياء بمجرد
~~ترك العمارة وإن لم تصر الأرض مواتا نعم (الظ) قيام الاجماع على بقاء
~~الملكية للمالك الأول إذا لم يكن ملكيته الأول لها بالاحياء بل بغيره من
~~شراء أو ارث أو نحو ذلك واما إذا لم يكن كان بالاحياء (فالمش) بينهم (أيضا)
~~ذلك لكن خالف فيه جماعة على ما في لك و؟؟ روضة واختاره فيهما ونقل عن
~~العلامة في التذكرة وقربه في الكفاية وعن المفاتيح انه أوفق بالجمع بين
~~الاخبار قلت وه الأقوى للعمومات والخصوصات المذكورة مضافا إلى ما في لك من
~~أن أصلها مباح فإذا تركها حتى عادت إلى ما كانت عليه صارت مباحة كما لو اخذ
~~من ماء دجلة ثم رده إليها وان العلة في الملكية الاحياء وإذا زالت العلة
~~زال المعلول فإذا أحياها الثاني ملك لايجاده سبب الملك كما لو التقط شيئا
~~ثم سقط من يده وضاع فان الملتقط الثاني أحق به هذا وعن جماعة منهم (ط) و
~~(يع) انه يجوز الاحياء ويكون الثاني أحق لكن لا تخرج عن ملك PageV01P052
# الأول ويجب ان يؤدى إليه طسقها ولعله لخبر سليمان بن خالد عن الصادق (ع)
~~عن الرجل يأتي الأرض الجزية فيستخرجها ويجرى أنهارها ويعمرها ويزرعها
~~فبماذا عليه قال ms0176 (ع) الصدقة قلت فإن كان يعرف صاحبها قال (ع) فليؤدي إليه
~~حقه بناء على إرادة الأجرة من الحق لا نفس الرقبة وتمام الكلام في غير
~~المقام والغرض بيان ان ما ذكره (المص) من اختصاص أدلة الموات بما ذكر مم إذ
~~ليس لذلك وجه الا الاجماع في غير صورة التملك بالاحياء و (الظ) ان عمر ان
~~المفتوحة عنوة داخل تحت معقده لان المسلمين لم يتملكوا بالاحياء وحال
~~الكفار المنتقل عنهم غير معلوم فتدبر قوله لان يد السلطان عادية (الخ) أقول
~~قد عرفت امكان دعوى ثبوت يد المسلمين عليها إذا كان السلطان يأخذ من
~~الزارعين الخراج فكأنه نائب عنهم فلا يضر كونه يد عادية نظير ما إذا كان
~~ملك في يد من يدعى وقفيته وكونه متوليا عليه فإنه يحكم بذلك وان كان كاذبا
~~في دعوى التولية أو أتم في عمله حيث لا يكون عاملا بمقتضى الوقف قوله فيجب
~~مراجعة حاكم (الخ) أقول قد عرفت امكان اثبات كونه ملكا للإمام (ع) بمقتضى
~~أصالة عدم ملكية أحد لها فإنها تدخل بذلك في عنوان كل ارض لا رب لها فتدبر
~~قوله فينزل (الخ) أقول عدم التقييد بالعامر يمكن ان يكون من جهة عدم كون
~~الموات محلا للنظر والعرض فلا يدل على كون جميعها معمورة هذا مع أنه يمكن
~~ان يكون عدم التعرض للموات منها وانها للإمام (ع) ما باب عدم التعرض لكون
~~خمسها للإمام (ع) فان مذهب (المص) و (المش) تعلق الخمس بها كما عرفت انفا
~~فكما أن الحكم بكون جميعها للمسلمين لا ينافي ذلك فلا ينافي كون الموات
~~منها (أيضا) للإمام (ع) فتدبر فائدة قال في الجواهر المعروف بين الأصحاب ان
~~مكة من المفتوح عنوة بل نسبه غير واحد إليهم بل في المبسوط وهي؟ وكرة من
~~المذهب وفى خبر صفوان ومحمد بن أحمد ان أهل الطائف أسلموا وجعلوا عليهم
~~العشر ونصف العشر وان مكة انه (الظاهر) دخلها رسول الله صلى الله عليه وآله
~~عنوة إلى أن قال فما عن الشافعي من أنها فتحت صلحا ms0177 واضح الفساد ومنه الشام
~~على ما ذكره الكركي ناسبا له إلى الأصحاب وإن كنت لم أتحققه نعم عن العلامة
~~في كرة ذلك في احياء الموات ولكن لم يذكر أحد حدودها بل في الكفاية عن بعض
~~المتأخرين واما بلاد الشام ونواحيه فحكى ان حلب وحمى وحمص وطرابلس فتحت
~~صلحا وان دمشق فتحت بالدخول من بعض غفلة بعد أن كانوا طلبوا الصلح من غيره
~~ومنه خراسان بل ربما نسب إلى الأصحاب وانه من أقصاها إلي كزمان وإن كنت لم
~~أتحققه بل عن بعض المتأخرين ان نيشابور من بلاد خراسان فتحت صلحا وبلخ منها
~~(أيضا) وهرات وترشيج والتوابع فتحت صلحا ومنه العراق كما صرح به في النصوص
~~والفتاوى ومنه خيبر كما صرح به بعضهم ودل عليه (أيضا) بعض النصوص بل قيل إن
~~منه غالب بلاد الاسلام وعن بعض المتأخرين ان أهل صربستان صالحوا وان
~~آذربيجان فتحت صلحا وان أهل أصفهان عقدوا أمانا وعن ثاني الشهيدين انه يكفى
~~في ثبوته الاشتهار بين المتأخرين المفيد للظن وتبعه عليه بعض من تأخر عنه
~~ولكنه لا يخلو من نظر انتهى تمت كتاب البيع بسم الله الرحمن الرحيم وبه
~~نستعين الحمد لله رب العالمين وصلى الله على محمد واله خاتم النبيين واله
~~الطبين الطاهرين ولعنة الله على أعدائهم أجمعين إلي يوم الدين وبعد فيقول
~~العبد الأقل محمد كاظم بن عبد العظيم الطباطبائي اليزدي عفى الله عنه انى
~~عندما كنت مشتغلا بالبحث والنظر في كتاب البيع الذي صنفه الشيخ المحقق
~~العلامة وحيد عصره وأوانه عماد الملة والدين وتاج الفقهاء والمجتهدين الورع
~~التقى علم الهدى الشيخ المرتضي الأنصاري (قده) في المكاسب سنح بخاطري ان
~~أعلق عليه وجيرة لطيفة مشتملة على فوائد ليكون لي تذكرة ولغيري تبصرة
~~وبالله استعين فإنه خير مبين قوله مبادلة مال بمال أقول لا يخفى ان البيع
~~قد يطلق على ما يقابل الشراء وهو تمليك العين بعوض وقد يطلق على الشراء فهو
~~من الأضداد على ما صرحوا به في اللغة و (الظ) انه حقيقة فيهما ولا ينافي ms0178
~~ذلك قول صاحب المصباح بعد التصريح بذلك انه إذا أطلق البايع فالمتبادر إلى
~~الذهن باذل السلعة لأنه قد يكون اللفظ في المشترك اللفظي منصرفا إلى أحد
~~هذا المعنيين أو المعاني وقد يطلق على المعاملة الخاصة القائمة بالطرفين
~~كما في قوله (تع) أحل الله البيع وقوله (تع) رجال لا تلهيهم بحارة؟ ولا بيع
~~عن ذكر الله وقوله سبحانه فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع وقوله الفقهاء
~~كتاب البيع واحكام البيع ونحو ذلك وقد يطلق على العقد والظاهر أن المعنيين
~~الأخيرين الاصطلاحيان وكونه يحتمل كون الأول منهما لغويا واليه ينظر قول
~~المصباح هو في الأصل مبادلة مال بمال واما الأخير فلا اشكال في كونه مجاز
~~امن سابقه من باب اطلاق اسم السبب على المسبب ثم لا يخفى ما في تعريفه
~~المصباح من المسامحة لان مطلق مبادلة مال بمال لا يكون بيعا والا فالصلح
~~والإجارة ونحوهما (كك) و (أيضا) البيع ليس مبادلة بل تمليك عين بعوض حتى أن
~~في المعنى الثالث (أيضا) ينبغي ان (يقال) انه تمليك وتملك بعوض ولذا يشكل
~~ايجابه بقوله بادلنا أو تبادلنا أو عاملنا أو تعاملنا فت؟ وأيضا؟ يعتبر ان
~~يكون المبيع عينا والمال أعم فيعلم من هذه انه ليس بصدد بيان الحقيقة الا
~~في الجملة قوله و (الظ) اختصاص (الخ) أقول لأنه المتبادر من لفظه عرفا
~~ولصحة سلب البيع عن تمليك المنفعة بعوض وهما علامة كونه (كك) في العرف
~~الكاشف عن كونه (كك) لغة (أيضا) بضميمة أصالة عدم النقل ولا يضر ما في
~~المصباح بعد ما عرفت كونه مبنيا على المسامحة ثم إن المراد بالعين في
~~المقام ما يقابل المنفعة والحق فتشمل العين الشخصية والكلى المشاع والكلى
~~في المعين كصاع من هذه الصبرة مثلا والكلى الذمي والدين ولا اشكال في شئ من
~~ذلك الا في الأخيرين فان في أولهما اشكالين وفى الثاني اشكالا واحدا اما
~~الاشكال المشترك بينهما فهو انه لا بد في المبيع ان يكون مما يمكن ان يتعلق
~~به الملكية وهما ليسا (كك) لعدم وجودهما مع ms0179 أن الملكية عرض محتاج إلى محل
~~موجود وهذا الاشكال يجرى في سائر العقود المملكة المتعلقة بهما بل يجرى في
~~بيع الثمرة المتجددة إذا ضمت إلى ما بدا صلاحه و (أيضا) في الإجارة بالنسبة
~~إلى المنفعة لآتية مع أن (الظ) الاجماع على صحة كل ذلك والجواب ان الملكية
~~وان كانت PageV01P053
# من الاعراض الخارجية الا ان حقيقتها ليست الا اعتبارا عقلائيا فإنهم
~~يعتبرون عند كون شئ في يد شخص علقة بينه وبينه منشاء لسلطنته عليه أو
~~يعتبرون نفس السلطنة عليه أو يعتبرون نفس السلطنة إلى حسبما عرفت يأتي
~~بيانه وليست امرا واقعيا غير مجعول حسبما اختاره (المص) في مسألة عدم تأصل
~~الأحكام الوضعية حيث قال إن بعض ما يعد من الأحكام الوضعية ليس حكما بل هو
~~امر واقعي كشف عنه (الش) كالملكية وبعضه غير مجعول منتزع من الأحكام
~~التكليفية كالشرطية والسببية ونحوهما وإذا كان امرا اعتباريا بمعنى ان
~~حقيقته عين اعتبار العقلاء أو (الش) فيمكن ان يكون محله موجودا اعتباريا
~~فنقول العقلاء يعتبرون هذا الكلى الذمي شيئا موجودا يتعلق به الملكية وكذا
~~المنفعة المعدومة والثمرة المتجددة بعد ذلك وذلك كما أن الوجوب والحرمة
~~عرضان خارجيان مع أنهما متعلقان بكلي الصلاة والزنا قبل وجودهما في الخارج
~~وهذا مما لا اشكال فيه وأجاب في العوايد بان اللازم في البيع تحقق النقل
~~حال البيع لا تحقق الملك (ح) لجواز نقل الملك المتحقق عدا أو بعد شهر اليوم
~~كما في نقل المنفعة في الإجارة سيما إذا لم يكن مبدؤها متصلا بالعقد قال
~~والحاصل ان البيع نقل الملك إلى الغير بالفعل سواء كان الملك (أيضا) فعليا
~~أو قويا مترقب الحصول فيكون معن تعبد (ح) انى نقلت الآن الملك الذي يحصل لي
~~بعد مدة كذا إليك بعوض كذا ثم بعد تحقق البيع يلزم عليه التحصيل من باب
~~مقدمة التسليم الواجب عليه حين حلول الأجل ومن هذا يتصحح بيع ما في الذمة
~~حالا (أيضا) وان كان موجودا في الخارج لكن لا في ملك البايع كبيع قفيز حنطة
~~إذا لم ms0180 يملكه البايع فإنه (أيضا) نقل ملك مترقب الحصول أو مقطوع الحصول
~~بقصد البايع انتهى وفيه أنه إذا كان حصول الملكية بعد ذلك يلزم التعليق
~~بمعنى تأخر اثر البيع عنه كما في التمليك بالوصية وهو باطل بالاجماع وان
~~كان المراد حصولها حين الانشاء وكون المملوك متأخرا فهو كر على ما فر منه
~~لأن المفروض عدم وجوده حين البيع و (أيضا) يلزم منه بطلان البيع إذا تعد
~~وبعد ذلك تسليم الكلى أو أمكن ولم يحصل للبايع لأنه على هذا يكشف عن انه
~~باع ما ليس له مع أن من المعلوم ان البيع لا يكون باطلا بل له خيار تعذر
~~التسليم وربما يجاب عن الاشكال بان الكلى موجود بوجود ما يفرض من افراده
~~والثمرة موجودة بوجود الشجر والمنفعة موجودة بوجود العين وفيه ما لا يخفى
~~خصوصا في الكلى فان الفرد الفرضي كيف يكفى في وجود الكلى فعلا وقد يجاب بان
~~التمليك انما يتعلق بالقابلية والاستعداد الموجود في الشخص أو العين وهو
~~كما ترى وقد يجاب بان هذا ليس ملكا حقيقيا بل هو ملك حكمي؟؟ (الش) عليه
~~احكام الملك وهذا الجعل والاعتبار الا يقتضى الوجود في الخارج بل انما يلزم
~~ذلك في الملكية العرفية الحقيقية فيكون تنزيلا للمعدوم منزلة الموجود تعبدا
~~وفيه أنه ان أراد ما ذكرنا فلا يكون الا ملكا حقيقيا عرفيا لا حكميا شرعيا
~~وان أزاد غيره فلا وجه له فالتحقيق ما عرفت كما في مثال النظير وهو الوجوب
~~والحرمة ونحوهما واما الاشكال المختص بالأول فهو ان الكلى الذمي قبل تعلق
~~العقد به لا يعد مالا فلا (يقال) لمن ليس له حنطة أصلا انه ذو مال بالنسبة
~~إلى الف من منها مع أن له ان يبيعه والمفروض ان البيع مبادلة مال بمال نعم
~~بعد تمليكه للغير يكون ذلك الغير ذا مال لأنه مالك لذلك الكلى في ذمته
~~وبالجملة الاشكال الذي يورده (المص) بعد هذا في عمل الحر جار فيه (أيضا)
~~والجواب ان المعتبر في البيع بل سائر التمليكات ليس إلا كون المتعلق ms0181 مما
~~يتمول في حد نفسه وإن لم يعد كونه مالا عرفيا للمملك ومن المعلوم ان الف من
~~من الحنطة مال بهذا المعنى بمعنى انه يصح ان يقابل بالمال ولا يعتبر ان
~~يكون مالا عرفيا قبل البيع بل أقول إن كان المراد بيان حقيقة البيع أعم من
~~الصحيح والفاسد كما هو (الظ) فلا يعتبر فيه المالية حتى بهذا لمعنى (أيضا)
~~فلو باع منا من التراب (أيضا) (يقال) انه باعه وإن لم يكن صحيحا في نظر
~~العرف (أيضا) كما أنه لا يعتبر فيه الملكية (أيضا) فان بيع مال الغير بيع
~~حقيقة وإن لم يتعقبه الإجازة ومن هذا يظهر مسامحة أخرى في تعريف المصباح
~~حيث اعتبر المالية في حقيقته بل وأخرى حيث إن ظاهره اعتبار كونه مالا فعليا
~~قبل البيع وقد عرفت عدم اعتباره قوله في كلمات بعضهم أقول اشتهر هذا
~~الاستعمال في كلماتهم في مسألة بيع العبد المدبر فإنهم أطلقوا كثيرا لفظ
~~البيع على بيع الخدمة أو بيع منافعه فراجع قوله كالخبر الدال (الخ) أقول
~~ففي خبر أبي مريم عن أبي عبد الله (ع) عن رجل يعتق جاريته عن دبر أيطأها ان
~~شاء أو ينكحها أو يبيع خدمتها حياته فقال (ع) أي ذلك شاء فعل وفى خبر عنه
~~عن رجل أعتق جارية له عن دبر في حياته قال (ع) ان أراد بيعها باع في خدمتها
~~في حياته فإذا مات أعتقت وفى خبر السكوني عن علي (ع) قال (ع) باع رسول الله
~~صلى الله عليه وآله خدمة المدبر ولم يبع رقبته و (الظ) انه مجاز بإرادة
~~الإجارة فتدبر قوله وبيع سكنى الدار أقول كخبر إسحاق بن عمار عن العبد
~~الصالح (ع) قال سئلته عن رجل في يده دار ليست له ولم تزل في يده ويد ابائه
~~من قبله قد اعلمه من مضى من ابائه انها ليست لهم ولا يدرون لمن هي فيبيعها
~~ويأخذ ثمنها قال (ع) ما أحب ان يبيع ما ليس له قلت فإنه ليس يعرف صاحبها
~~ولا يدرى لمن هي ولا ms0182 أظنه سيجئ لها رب ابدا قال (ع) ما أحب ان يبيع ما ليس
~~له قلت فيبيع سكناها أو مكانها في يده فيقول أبيعك سكناي وتكون في يدك كما
~~هي في يدي قال (ع) نعم يبيعها على هذا قوله وكاخبار بيع (الخ) أقول قد مضى
~~منا نقل بعضها في مسألة الخراج والمقاسمة فراجع ثم أقول ومن هذا الباب خبر
~~علي بن جعفر (ع) الوارد في حق القسم سئل أخاه عن رجل له امرأتان قالت
~~إحديهما ليلتي ويومي لك يوما أو شهرا أو ما كان يجوز ذلك قال (ع) إذا طابت
~~نفسها واشترى ذلك منها لا بأس وخبر محمد بن مسلم الوارد في جواز النظر إلى
~~امرأة يريد نكاحها قال سئلت أبا جعفر (ع) عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة
~~أينظر إليها قال (ع) نعم انما يشتريها بأعلى الثمن ونحوه خبر عبد الله بن
~~سنان عن أبي عبد الله (ع) عن الرجل يريد أن يتزوج المرأة فينظر إلى شعرها
~~فقال (ع) نعم انما يريد أن يشتريها بأعلى الثمن قوله كالثمرة على الشجرة
~~أقول (الظ) ان المراد ما إذا اجر الشجرة لثمرتها قبل وجودها لا بعده فإنه
~~لا يصح الإجارة (ح) ولا يطلق عليه (أيضا) لفظها لو ملكها بعنوان البيع مثلا
~~واما الأول فصحيح ولا يضر كونه نقلا للعين لأنها تعد منفعة للشجر عرفا كما
~~في إجارة الحمام المستلزم لاهراق الماء وإجارة الشاة للبنها وإجارة المرضعة
~~(كك) فان الإجارة في جميع ذلك صحيحة وان استشكله بعضهم من أن متعلق الإجارة
~~لا بد وأن يكون منفعة وفى هذه الموارد يرجع PageV01P054
# إلى تمليك العين وتكلف في توجه ذلك وجوها وذلك لأنا نمنع اعتبار كون
~~متعلق الإجارة المنفعة بالمعنى المقابل للعين بل المناط عده منفعة عرفا وان
~~كان عينا كما في الموارد المذكورة قوله نعم نسب إلي بعض (الخ) أقول الناسب
~~الشيخ جعفر الكبير الشيخ جعفر (قده) في شرح القواعد قوله واما عمل الحر
~~(الخ) أقول حاصل غرضه انه لا اشكال في جواز عمل الحر عوضا ms0183 في البيع إذا كان
~~بعد وقوع المعاوضة عليه كما إذا كان أجيرا لغيره فإنه يجوز لذلك الغير ان
~~يجعله عوضا في البيع فإنه (ح) لا اشكال في كونه ماله عرفيا لأنه مملوك لذلك
~~الغير فيكون كعمل العبد والدابة ومنفعة الدار ونحو ذلك معدودا من الأموال و
~~(يقال) لمالكه انه ذو مال فعلا ولذا يتعلق به الاستطاعة من غير اشكال ويخرج
~~عن كونه فقيرا إذا كان مما يفي بمؤنة سنته واما عمل الحر قبل وقوع معاوضته
~~عليه إذا أريد جعله عوضا في البيع فهو مبنى على كونه معدودا من الأموال
~~أولا فعلى الأول لا اشكال (أيضا) وعلى الثاني ففيه اشكال وان كان يعد ما لا
~~بعد البيع إذا قلنا بصحته لاحتمال كون العوضين مالا قبل البيع قلت اما
~~الابتناء فيمكن منعه بل الحق ذلك فإنه لا دليل على اعتبار كون أزيد من كون
~~العوضين مما له مالية بمعنى صحة مقابلته بالمال والمستفاد من تعريف المصباح
~~ليس أزيد من ذلك والا فهو غير مقبول منه ولذا يصح بلا اشكال إجارة الحر
~~نفسه مع أن الإجارة (أيضا) لا بد وان يتعلق بالمال فإنها (أيضا) تمليك مال
~~في مقابل مال الا ان (يقال) نمنع ذلك بل الإجارة تسليط على عين لينتفع بها
~~و (أيضا) يصح الصلح عليه و (أيضا) يصح بيع الكلى في الذمة مع أنه مثل عمل
~~الحر في هذا الاشكال فإنه لا يقال؟ له انه ذو مال من جهة؟؟ ان يملك الف من
~~من الحنطة في ذمته بألف درهم مثلا وبالجملة نمنع اعتبار كون للتعين ما لا
~~عرفيا قبل البيع فعلا بل اللازم كونه مما له مالية بمعنى صحة بذل العوض في
~~قباله وهذا من الوضوح بمكان واما المبنى وفيه وجهان جوه أحدها ان (يقال)
~~انه مال عرفي (مط) إذ لا فرق بينه وبين عمل العبد مع أنه لا اشكال في كونه
~~مالا الثاني ان (يقال) انه ليس بمال فعلا ولذا لا يتعلق به الاستطاعة إذ لا
~~يجب الحج على من كان ms0184 قادرا على الكسب في طريق الحج أو إجارة نفسه وصرف
~~الأجرة في أحج و (أيضا) لو حبسه الظالم لا يكون ضامنا لما يمكنه ان يكتسب
~~في ذلك اليوم مثلا بخلاف ما إذا حبس العبد أو الدابة فإنه ضامن لمنافعهما
~~وإن لم يستوفها الثالث ان يفرق بين عمل المكسوب وغيره و (يقال) ان الأول
~~مال عرفي دون الثاني وهذا غير بعيد من الصواب للصدق العرفي في الأول دون
~~الثاني ويمكن هذا الفرق في مسألة الضمان وتعلق الاستطاعة (أيضا) بل في
~~مسألة الكلى في الذمة (أيضا) يمكن الفرق بين من كان من شانه بحسب العادة
~~تلك ذلك المقدار كما إذا كان له مزرعة يحصل منها ذلك المقدار عادة وبين
~~غيره هذا ومن الغريب ما صدر من بعض المعاصرين في هذا المقام فإنه قال ما
~~ملخصه ان هذا الكلام من المص؟ قده مشعر بل ظاهر في أن عمل الحر بعد
~~المعاوضة مال والمراد كونه بعد وجود العمل بمقتضى المعاوضة والا فمطلق كونه
~~بعدها قبل المباشرة لا يوجب تغيرا في حال العمل حتى يدخل بذلك في عنوان
~~المال ثم انا نقول إن المراد بعمل الحر اثر عمله والا فنفسه قبل الوجود
~~معدوم وفى حاله مندرج الوجود يوجد شئ منه ويفنى وبعد الفراغ أيضا؟ معدوم
~~فلا يقبل الاتصاف بكونه مالا في شئ من الأحوال ومع ذلك اطلاق كلام (المص)
~~(قده) لا يخلو عن اشكال لان اثر عمل الحر محسوس كالحاصل من الصباغة
~~والخياطة وغير محسوس كالصلاة والصوم الصادرين من المؤجر لهما والأول لا بأس
~~بصدق المال عليه وفى صدقه على الاخر اشكال ثم إن التقييد بالحر لاخراج عمل
~~العبد لكون عمله مالا وفيه (أيضا) اشكال إذا كان غير محسوس الأثر وان كان
~~مملوكا لمولاه إذ مجرد المملوكية لا يستلزم صدق المال انتهى ولا يخفى انه
~~مع أنه بمعزل عن الصواب أجبني عن مرام (المص) (قده) ويظهر ذلك مما ذكرنا
~~قوله واما الحقوق الأخر أقول يمكن ان يكون الوصف توضيحيا ويمكن ان يكون
~~تقييديا بعد اعتبار ms0185 كون العين والمنفعة (أيضا) من الحقوق بالمعنى الأعم ثم
~~إن توضيح الحال في هذا المجال يقتضى بيان امرين أحدهما ان كثيرا مما يعد من
~~جملة الحقوق يمكن دعوى كونها من باب الحكم الشرعي الذي لا مجال فيه لجعله
~~عوضا في المعاملة فلا بد من بيان الفرق بينهما أولا فنقول اما بحسب المفهوم
~~والحقيقة فالفرق واضح فان الحق نوع من السلطنة على شئ متعلق بعين كحق
~~التحجير وحق الرهانة وحق الغرماء في تركة الميت أو غيرها كحق الخيار
~~المتعلق بالعقد أو على شخص كحق القصاص وحق الحضانة وحق؟؟ ونحو ذلك فهو
~~مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه وصاحبه مالك لشئ يكون امره إليه كما أن في
~~الملك مالك لشئ من عين أو منفعة بخلاف الحكم فإنه مجرد جعل الرخصة في فعل
~~شئ أو تركه أو الحكم ترتب اثر على فعل أو ترك مثلا في حق الخيار في العقود
~~اللازمة حيث ثبت انه من الحقوق نقول إن (الش) جعل للمتعاقدين أو أحدهما
~~سلطنة على العقد أو على متعلقه وحكم بأنه مالك لامره من حيث الامضاء والفسخ
~~والرد والاسترداد واما الجواز في العقود الجائزة حيث إنه من الحكم ليس إلا
~~مجرد رخصة (الش) في الفسخ والامضاء لا بحيث يكون هناك اعتبار سلطنة من
~~(الش) لاحد الطرفين أو كليهما فهو نظير جواز شرب الماء واكل اللحم حيث إنه
~~ليس هناك اعتبار سلطنة من (الش) له على ذلك بحيث (يقال) انه ذو شئ في الماء
~~واللحم بل ليس إلا أنه مورد الحكم ومتعلقه فالفرق بين الجواز في العقود
~~اللازمة والجواز في العقود الجائزة ان المجعول (للش) في الأول السلطنة على
~~العقد بخلاف الثاني لا أقول إنه لا يمكن ان يعتبر ذلك فيه بل أقول إنه لم
~~يعتبر الا مجرد الرخصة والا فيمكن العكس (أيضا) لكن المستفاد من الأدلة ما
~~ذكروا و بالجملة ان اعتبر (الش) مالكية شخص لامر وسلطنة على شئ فهو من باب
~~الحق وإن لم يكن منه الا مجرد عدم المنع من ms0186 فعل شئ أو ترتيب الأثر على فعل
~~أو ترك بحيث يكون الشخص موردا أو محلا لذلك الحكم فهو من باب الحكم نعم
~~حكمه بكونه مالكا لذلك الامر من جملة الاحكام كما أن حكمه بكون الشخص مالكا
~~لعين أو منفعة (كك) فجعل (الش) الخيار من باب الحكم لكن نفس الخيار الذمي
~~هو المجعول حق لديه هذا واما بحسب المصاديق والصغريات فالفرق بينهما في
~~غاية الاشكال في جميع الموارد يمكن تصوير كلا الوجهين ولا بد من مراجعة
~~الدليل والميزان في ذلك اما الاجماع أو لسان الدليل كان يطلق عليه لفظ الحق
~~أو لفظ الحكم فيه أو PageV01P055
# ملاحظة الآثار واللوازم مثلا إذا ثبت جواز اسقاطه أو نقله يعلم أنه من
~~باب الحق ولكن لا عكس إذ يمكن ان يكون حقا لازما أو مختصا ومع عدم امكان
~~التشخيص بهذه الموازين فالمرجع الأصل وهو مختلف بحسب الآثار فلو شك في جواز
~~الاسقاط أو النقل فالأصل عدمهما ولو كان للحكم اثر وجودي فالأصل عدمه
~~(أيضا) ثم إن عدم كون الحكم مما يقبل الاسقاط والنقل من القضايا التي
~~قياساتها معها لان امر الحكم بيد الحاكم وليس للمحكوم عليه اسقاطه ولا نقله
~~لأن المفروض انه لم يجعل له السلطنة على شئ حتى يكون امره بيده نعم لو كان
~~معلقا على موضوع وكان داخلا في ذلك الموضوع فله الخروج عنه ليرتفع ذلك
~~الحكم لكنه ليس من باب الاسقاط بل من باب تبديل الموضوع هذا واما الحقوق
~~فهي بحسب صحة الاسقاط والنقل بعوض أو بلا عوض والانتقال القهري بإرث و نحوه
~~أقسام فمنها مالا ينتقل بالموت ولا يصح اسقاطه ولا نقله ولا قد عد من ذلك
~~حق الأبوة وحق الولاية للحاكم وحق الاستمتاع بالزوجة وحق السبق في الرماية
~~قبل تمام النضال وحق الوصاية ونحو ذلك ويمكن ان (يقال) انها أو جملة منها
~~من الاحكام لا من الحقوق ومنها ما يجوز اسقاطه ولا يصح نقله ولا ينتقل
~~بالموت (أيضا) حق الغيبة أو الشتم أو الأذية بإهانة أو ضرب أو نحو ذلك ms0187 بناء
~~على وجوب ارضاء صاحبه وعدم كفاية التوبة ومنها ما ينتقل بالموت ويجوز
~~اسقاطه ولا يصح نقله كحق الشفعة على وجه ومنها ما يصح نقله واسقاطه وينتقل
~~بالموت (أيضا) كحق الخيار وحق القصاص وحق الرهانة وحق التحجير وحق الشرط
~~ونحو ذلك ومنها ما يجوز اسقاطه ونقله لا بعوض كحق القسم على ما ذكره جماعة
~~كالعلامة في (عد) على ما حكى عنه والشهيد في اللمعة حيث قال ولا يصح
~~الاعتياض عن القسم بشئ من المال وحكى عن الشيخ (أيضا) ولكن فيه ما لا يخفى
~~فإنه مضافا إلى ورود النص به كخبر علي بن جعفر (ع) المتقدم لا وجه له الا
~~دعوى أن المعوض وهو كون الرجل عندها أعني عند الموهوبة وهي الضرة للواهبة
~~مما لا يقابل بالمال وفيه منه واضح ومنها ما هو محل الشك في صحة الاسقاط
~~والنقل أو الانتقال وعد من ذلك حق الرجوع في العدة الرجعية وحق النفقة في
~~الأقارب كالأبوين والأولاد وحق الفسخ بالعيوب في النكاح وحق السبق في امامة
~~الجماعة وحق المطالبة في القرض والوديعة والعادية وحق العزل في الوكالة وحق
~~الرجوع في الهبة وحق الفسخ في سائر العقود الجائزة كالشركة والمضاربة
~~ونحوهما إلى غير ذلك وأنت خبير بان جملة من ذلك من باب الحكم ثم إن تحقيق
~~الحال في كل واحد من هذه المذكورات وأمثالها موكول إلى بابه والذي يناسب
~~المقام بيان مقتضى القاعدة فيما لم يثبت من الخارج جواز اسقاطه أو نقله
~~فنقول لا يخفى ان طبع الحق يقتضى جواز اسقاطه ونقله لأن المفروض كون صاحبه
~~مالكا للامر ومسلطا عليه فالمنع اما تعبدي أو من جهة قصور في كيفيته بحسب
~~الجعل والأول واضح والثاني كان يكون الحق متقوما بشخص خاص أو عنوان خاص كحق
~~التولية في الوقف وحق الوصاية ونحوهما فان الواقف أو الموصى جعل الشخص
~~الخاص من حيث إنه خاص مورد اللحق فلا يتعدى عنه وكولاية الحاكم فإنها مختصة
~~بعنوان خاص لا يمكن التعدي عنه إلى عنوان اخر ومثل حق المضاجعة بالنسبة إلى ms0188
~~غير الزوج والزوجة وكحق الشفعة بالنسبة إلى غير الشريك وهكذا فان شك في كون
~~شئ حقا أو حكما فلا يجوز اسقاطه ولا نقله وان علم كونه حقا وعلم المنع
~~التعبدي أو كون الشخص أو العنوان مقوما فلا اشكال أيضا؟ وان شك في المنع
~~فمقتضى العمومات صحة التصرفات فيه وكذا ان شك في كون الشخص أو النوع مقوما
~~بحسب الجعل الشرعي بعد احراز القابلية بحسب العرف بحيث يكون الشخص موردا
~~عندهم لا مقوما فان مقتضى العمومات من قوله (تع) أوفوا بالعقود وأحل الله
~~البيع قوله (ع) الصلح جايز والمؤمنون عند شروطهم بل فحوى قوله (ع) الناس
~~مسلطون على أموالهم ونحو ذلك صحة التصرفات فيه بعد فرض صدق عناوينها نعم مع
~~الشك في احراز القابلية العرفية بحيث يرجع إلى الشك في صدقها لا يمكن
~~التمسك بها ومن ذلك ظهر أن ما (يقال) ان العمومات لا تثبت القابليات مدفوع
~~بان ذلك إذا كان الشك في القابلية العرفية وفى المقام الشك انما هو في
~~القابلية الشرعية وشان العمومات اثباتها واما دعوى أن الشك يرجع إلى الشبهة
~~المصداقية لان الحق المختص بشخص أو عنوان خارج عن العمومات وبعبارة أخرى هي
~~مخصصة بغير القابل فلا يجوز الرجوع إليها مع الشك في القابلية فمدفوعة بمنع
~~ذلك إذا الخارج خصوصيات الحقوق الثابتة كونها مختصة بادلتها الخاصة ولم
~~يخرج عنوان واحد عام (نعم يمكن انتزاع عنوان عام صح) كما في غير هذا المقام
~~(أيضا) فإنه يمكن ان (يقال) خرج من العمومات العقود الفاسدة فمع الشك في
~~الصحة الفساد لا يمكن التمسك بها وهكذا والحاصل ان الشك إذا كان راجعا إلى
~~القابلية الشرعية لا مانع من التمسك بالعمومات كما في الاملاك فإنها (أيضا)
~~متصورة على وجهين إذ قد يكون الشخص أو العنوان مقوما للملكية (أيضا) كما في
~~الوقف على شخص خاص أو عنوان خاص وكما في ملكية عنوان الفقير للزكاة وشركته
~~في مال الأغنياء ونحو ذلك مع أنه لو شك في ذلك بعد احراز أصل الملكية يتمسك
~~بالعمومات للحكم بصحة ms0189 الصلح والبيع ونحوهما ومما ذكرنا ظهر حال التمسك
~~بأدلة الإرث لاثبات الانتقال إلى الوارث من قوله (تع) وأولو الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض وقوله صلى الله عليه وآله ما ترك الميت من حق فلوارثه ودعوى عدم
~~صدق الترك إذا شك في كونه مقوما أو موردا مدفوعة بعد النقص بالملك الكذائي
~~بان الصدق متحقق عرفا فان المراد منه مجرد كونه ذا حق متعلق بشخص أو شئ
~~فمات عنه ودعوى أن في الملك يصدق الترك لكون المتعلق وهو العين موجودا
~~بخلاف الحق مدفوعة بأنه (أيضا) يعتبر وجوده بوجود متعلقة فلا فرق بينهما من
~~هذه الحيثية فان قلت مقتضى ما ذكرت جواز التمسك بالعمومات مع الشك في كونه
~~حقا أو حكما (أيضا) مع أنك لا تقول به قلت نمنع ذلك فان الصدق غير متحقق مع
~~هذا الشك وذلك لان المعتبر عند العرف في العقود الناقلة أو المسقطة كون
~~المتعلق مما له عليه سلطنة وكون امره بيده ومع عدم احراز ذلك لا يصح نقل
~~عندهم وإن شئت فقل ان العمومات منصرفة عن مثل ذلك فعلم مما ذكرنا أن ما كان
~~من باب الحكم لا يجوز اسقاطه ولا نقله وكذا ما كان حقا غير محض بان كان
~~مشوبا بالحكم بمعنى كونه ذا جهتين وكذا ما شك في كونه حقا أو حكما وكذا ما
~~علم كونه حقا مختصا بشخص أو PageV01P056
# بعنوان لكن بالنسبة إلى الأجنبي من ذلك العنوان لا بالنسبة إلى فرد اخر
~~من العنون به ثم إن الحق المختص يجوز اسقاطه تل ونقله إلى من عليه إذا كان
~~على الغير على اشكال في ذلك واما ما علم كونه حق وكان المتعلق مورد الا
~~مقوما فمقتضى القاعدة جواز اسقاطه ونقله الا لدليل خارجي واعلم أنه قد
~~ينتقل الحق إلى الغير بنقل متعلقه كما أنه قد يسقط بتفويت موضوعه أو تبديله
~~وهذا ليس من النقل أو الاسقاط الذي هو محل الكلام و (الظ) ان من الأول ما
~~ذكره بعضهم من جواز صلح حق الدعوى فيكون للمصالح له المرافعة ms0190 مع المدعى
~~عليه فان مراده الصلح عن المدعى به الواقعي (فح) يصح له الدعوى لا ان يكون
~~المراد صلح نفس الحق نعم عن جامع المقاصد انه في اخر كلامه في شرح قول
~~العلامة في (عد) ولو صالح الأجنبي لنفسه ليكون المطالبة له صح دينا كانت
~~الدعوى أو عينا قال لقائل أن يقول لم لا يجوز الصلح على استحقاق الدعوى فقط
~~فان ذلك حق ويجوز الصلح على كل حق لكن يرد عليه ح؟ انه لو ثبت الحق امتنع
~~اخذه لعدم جريان الصلح عليه ويجاب بان الصلح لو جرى على أصل الاستحقاق فان
~~ثبت الحق اخذه والا كان له استحقاق الدعوى وطلب اليمين وبالجملة فيقوم مقام
~~المدعى ولا بعد في ذلك ويغتفر في الصلح ما لا يغتفر في غيره انتهى وفيه
~~اشكال لأنه إذا لم يكن الصلح واقعا على المدعى به الواقعي فكيف يجوز له
~~اخذه بعد الثبوت على هذا الفرض وكيف كان فمنه (أيضا) ما إذا نقل أحد
~~الغرماء دينه المتعلق بتركة الميت إلى غيره فإنه ينتقل إليه الحق بالتبع
~~وكذا إذا باع المرتهن الدين الذي يكون عليه الرهن إلى غير ذلك ثم اعلم أنه
~~وان كان يتصور كون الحق مما يكون لازما لا يجوز اسقاطه الا انه ليس لنا
~~مورد نعلم بكونه من ذلك إذ كل مورد لا يجوز اسقاطه يمكن ان يكون من باب
~~الحكم بل ليس لنا مورد يكون حقيقته معلومة مع كونه مما لا يصح نقله أو
~~انتقاله نعم في الحقوق المختصة بعنوان لا يصح النقل إلى غير صاحب العنوان
~~الأمر الثاني لا اشكال في أن البيع من طرف المبيع تمليك واما من طرف العوض
~~فهل هو (أيضا) تملك وتمليك من المشترى فلا يصح تمليك عين في مقابل الاسقاط
~~كان يقول بعتك هذا باسقاطك الدين الذي لك على أو في مقابل الحق الذي لا
~~يقبل النقل ويقبل الاسقاط أولا بل في طرف العوض يكفى كل ما يصلح للعوضية
~~وإن لم يكن على وجه النقل كما في الصلح ms0191 بالنسبة إلى كلا الطرفين وكما في
~~الإجارة بالنسبة إلى العوض فإنه لا اشكال في صحة اجارته ليعمل عملا للغير
~~أو لكنس المسجد أو نحو ذلك مما لا ينتقل العمل فيه إلى المستأجر بل يملك
~~عليه ان يعمل ذلك العمل للغير إذا كان مما له غرض عقلائي فيه مقتضى ظاهر
~~تعريف المصباح الأول بل هو (الظ) من الفقهاء لأنه يظهر منهم ان البيع تمليك
~~وتملك ولكن يمكن ان (يقال) بكفاية مجرد العوض وان البيع تمليك عين بعوض وإن
~~لم يكن على وجه التملك ولا يصح سلب البيع عنه والعمومات شاملة وكون
~~المتبادر غيره (مم) وكون تعريف المصباح مبنى على الغالب والمسامحة فيه
~~واضحة والاجماع من الفقهاء بحيث يكون كاشفا غير معلوم والحاصل انه لا مانع
~~من التمسك بالعمومات بعد صدق البيع عرفا إذا عرفت ما ذكرنا ظهر لك جواز جعل
~~العوض في البيع كل حق تثبت صلاحيته للنقل والاسقاط فتدبر قوله فإن لم يقبل
~~المعاوضة (الخ) أقول بان لم يكن قابلا للاسقاط (أيضا) وحاصله ان الحق ثلاثة
~~أقسام منها ما لا يقبل الاسقاط ولا النقل حتى يمكن مقابلته بالمال وهذا الا
~~اشكال في عدم جواز جعله عوضا ومنها ما يقبله ولكن لا يقبل النقل وهذا
~~(أيضا) (كك) ومنها ما يقبله (أيضا) (كك) وهذا فيه اشكال هذا وقد يتخيل ان
~~مراده (قده) من القسم الأول ما لا يقبل المعاوضة وان كان قابلا للاسقاط أو
~~النقل فيكون إشارة إلى ما مر نقله عن جماعة من عدم جواز جعل العوض في مقابل
~~حق القسم وان قلنا بجواز اسقاطه ونقله المجاني وفيه ما لا يخفى فإنه مع أنه
~~غير صحيح في حد نفسه خلاف ظاهر العبارة فان (الظ) ان مراده (قده) ما ذكرنا
~~فتدبر قوله لان البيع تمليك الغير أقول يعنى من الطرفين ففي طرف المشترى
~~(أيضا) تمليك هذا ولكن عرفت امكان منعه وان القدر المعلوم وجوب العوض وان
~~كان بنحو الاسقاط بمعنى ان يكون التمليك في مقابل الاسقاط بان يكون أحد
~~العوضين مالا والاخر ms0192 فعلا هو الاسقاط بل بمعنى ان يكون العوض هو الدين مثلا
~~على وجه الاسقاط على وجه النقل وان كان قابلا له فلو قال بعتك هذا بدينك
~~على بان يكون ساقطا كفى لصدق البيع عليه فيشمله العمومات وكذا في الحق الذي
~~لا يقبل الا الاسقاط ثم أقول إن كبرى المطلب تمام أعني عدم صحة جعل العوض
~~الحق الذي فرض عدم كونه قابلا للنقل على فرض عدم تمامية ما ذكرنا ولكن
~~المانع الذي ذكره (المص) (قده) غير تمام اما أولا فلانه لا يجرى فيما إذا
~~نقله إلى غير من عليه واما ثانيا فلان في الحق (أيضا) يتصور التمليك ثم
~~السقوط اما في مثل حق الخيار والشفعة فواضح لان الحق فيهما سلطنة على شئ هو
~~امر العقد أو استرداد العين أو اخذ حصة الشريك فيمكن ان تمليكه للطرف الآخر
~~كما في بيع الدين على من عليه إلى واما في مثل حق القصاص وحق السلام وحق
~~الزيارة وحق المضاجعة ونحو ذلك فلانها وان كانت سلطنة على الشخص الا ان
~~المملوك والمسلط عليه فيها أولا هو السلم والزيارة وازهاق النفس والمضاجعة
~~ونحوهما ذلك فلا مانع من تمليكها وكذا في كل متعلق بشخص غاية الأمر ان
~~الشخص مقوم للح قولا بأس به إذ في الدين (أيضا) (كك) إذ الكلى الذي في
~~الذمة لا يكون ملكا ومالا الا بقيد تعلقه بذمة شخص والا فمع قطع النظر عن
~~تعلقه ندمة الغير لا يكون ملكا ومالا كما هو واضح وما ذكره (المص) (قده) في
~~بيان الفرق من أن الحق سلطنة فعلية فيه أنه (كك) بالمعنى المصدري وإلا فلا
~~بد له من متعلق (متعلق) بالغير وهو المحقوق كما في الملك بالمعنى المصدري
~~فإنه (أيضا) سلطنة فعلية أو إضافة ذات لازم هي السلطنة ويمكن ان يتصور في
~~الحق الإضافة الملزومة للسلطنة (أيضا) وبالجملة الحق نحو من الملك بل هو
~~ملك بحسب اللغة وكونه في مقابل الملك اصطلاح عام أو خاص ولا بد له من متعلق
~~سواء جعلناه إضافة ونسبة بين الطرفين ms0193 أو سلطنة كما في الملك ولا يلزم فيه
~~كون متعلقه شخصا بل قد يكون وقد لا يكون كما في الملك فكما أن المملوك قد
~~يكون غير متقوم بشخص كما في ملكية الكلى في ذمة الغير وعلى التقديرين
~~PageV01P057
# المملوك شئ غير الشخص (كك) في الحق قد يكون مثل حق التحجير وقد يكون مثل
~~حق القصاص وعلى التقديرين المحقوق أي المملوك على وجه الحقيقة شئ غير
~~الشخص؟؟ في الثاني متعلق به فيكون المسلط عليه فيه متعددا فالمسلط عليه
~~الأولى القصاص والمسلط عليه الثانوي هو زيد مثلا كما في بيع الدين ومنشأ
~~الاشكال ان (الص) (قده) جعل الحق بالمعنى المفعولي في مقابل الملك بالمعنى
~~المصدري مع أن كلا منهما يكون بالمعنى المصدري والمفعولي وكل في قبال ما
~~يناسبه فتدبر جيدا قوله ولا ينتقض (الخ) أقول هذا رد على صلى الله عليه
~~وآله الجواهر (قده) قوله مرددا بين الاسقاط والتمليك أقول إن كان مراد
~~الشهيد ان حقيقة الابراء يحتمل ان يكون تمليكا فهو فاسدا في معنى غير
~~التمليك قطعا فلا وجه للترديد وان أراد أن ما بيد العرف في مقام الابراء
~~غير معلوم انه اسقاط حتى يكون ابراء حقيقة أو تمليك فلا وجه له (أيضا) إذ
~~ما بيدهم في مقام الابراء ليس إلا الاسقاط قوله فإنها نسبة بين المالك
~~(الخ) أقول ظاهره انه جعل الملكية من مقولة الإضافة بدعوى انها نسبة وعلقة
~~بين الطرفين ملزومة للسلطنة الفعلية فإنها على هذا من النسبة المتكررة نظير
~~الزوجية والأبوة ونحوهما سواء جعلناها امرا واقعيا كشف عنه (الش) فلا يكون
~~من الأحكام الوضعية بل نظير سائر الأمور الواقعية كما عليه (المص) ( قده)
~~أو جعلناها حكما مجعولا وضعيا من العرف أو (الش) بدعوى أن حقيقتها هو
~~الاعتبار العرفي الذي واقعيته وحقيقته عين الاعتبار كما هو التحقيق ويمكن
~~ان (يقال) ان الملكية هي نفس السلطنة الخاصة لا العلقة الملزومة لها وهذا
~~هو الأظهر بملاحظة سائر المشتقات كما لا يخفى ولا يضر عدم شك بالنسبة إلى
~~الصبي والمجنون مع تحقق الملكية ms0194 بالنسبة إليهما ان معنى سلطنتهما سلطنة
~~وليهما والا فلو جعلناها بمعنى النسبة الملزومة للسلطنة (أيضا) يرد هذا
~~الاشكال هذا وربما يتخيل انها من مقولة الجدة ولملك من الاعراض وفيه ما لا
~~يخفى فإنها على ما ذكروه هيئة حاصلة من كون جسم في محيط بكله أو بعضه بحيث
~~ينتقل المحبة بانتقال المحاط مثل التقمص والتنعل والتختم والتعمم مما هو
~~غير طبيعي وكحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه مما هو طبيعي ومن المعلوم ان
~~الملكية فيما نحن فيه ليست من هذا الباب الا ان يدعى تعميم مقولة الجدة إلى
~~ما يشبه إحاطة جسم لجسم (أيضا) بدعوى أن المال كأنه محيط بمالكه يتحرك
~~بحركته وهو كما ترى مع أنه خلاف الاصطلاح نعم قال في الاسفار بعد بان هذه
~~المقولة وقد يعبر عن الملك بمقولة له فمنه طبيعي ككون القوى للنفس ومنه
~~اعتبار خارجي ككون الفرس لزيد ففي الحقيقة الملك يخالف هذا الاصطلاح فان
~~هذا من مقولة المضاف انتهى قوله ولا يحتاج إلى من يملك عليه أقول قد عرفت
~~أن في الكلى الذي في الذمة يحتاج إلى ذلك إذ هو مع قطع النظر عن من يملك
~~عليه لا يعد ملكا ومالا قوله فافهم أقول لعله إشارة إلى ما ذكرنا انفا
~~فتدبر قوله الا ان في جواز (الخ) أقول لا اشكال في جواز جعلها عوضا في
~~البيع كما في الإجارة وغيرها من عقود المعارضات للصدق العرفي كما لا يخفى
~~قوله ولا متشرعية أقول نعم يمكن دعوى أن خصوص الفقهاء اصطلحوا فيه معنى اخر
~~وهو العقد المركب من الايجاب والقبول ولذا نسب إلى (المش) تعريفه بالعقد بل
~~عن العلامة دعوى الاجماع عليه وعنه في (لف) ان المتبادر منه ذلك ويبعد منه
~~ذلك بالنسبة إلى العرف العام إذ من المعلوم ان المتبادر منه فيه ليس إلا
~~النقل المخصوص فدعواه الاجماع والتبادر كاشفة عن كون مراده ذلك بالنسبة إلى
~~مصطلح الفقهاء في كتبهم الفقهية حيث يقولون كتاب البيع في مقابل كتاب الصلح
~~وغيره من العقود ويجعلونه من افراد العقود ms0195 في مقابل الايقاعات و يقولون
~~(أيضا) أقسام البيع أو احكام البيع أو نحو ذلك وعلى هذا فيخالف لفظ البيع
~~مع سائر المشتقات منه نظير ما ادعاه في الجواهر من الاجماع على أن النكاح
~~بمعنى العقد على خلاف سائر المشتقات منه وهو (أيضا) (مم) بالنسبة إلى العرف
~~العام وان كان (ظ) صلى الله عليه وآله الجواهر ذلك بل القدر المسلم كونه
~~حقيقة في العقد في خصوص مصطلح الفقهاء وعلى فرض تسليم ذلك في لفظ النكاح لا
~~تسلمه في لفظ البيع فان كونه بمعنى العقد انما هو في مصطلحهم والا فبالنسبة
~~إلى العرف لا ينبغي (الت) في عدم حدوث وضع جديد نعم ربما يستعمل مجازا في
~~مجموع المعاملة بمعنى التمليك والتملك كما إليه ينظر تعريف المصباح بأنه
~~مبادلة مال بمال على وجه ومنه استعماله في الكتاب نحو في قوله (تع) لا
~~تلهيهم تجارة ولا بيع ونحوه من الآيات التي أشرنا إليها بل (قد) (يقال) ان
~~المعنى المصطلح للفقهاء (أيضا) هو هذا بدعوى أن المراد من العقد ليس هو
~~اللفظ بل الامر المعنوي الذي هو النقل وكذا المراد من الايجاب والقبول
~~معناهما لا لفظهما ومرادهم من قولهم كتاب البيع المعاملة البيعية وهكذا في
~~سائر اطلاقاتهم لكنه كما ترى وبالجملة فدعوى ثبوت اصطلاح خاص من الفقهاء في
~~لفظ البيع وكونه في مصطلحهم على خلاف سائر مشتقاته بمعنى العقد المركب من
~~الايجاب والقبول ليست بذلك البعد بل عن مفتاح الكرامة انا ما وجدنا قائلا
~~بكونه بمعنى النقل صريحا غير الكركي ولا ظاهرا غير الشرائع واللمعة وان
~~الأولى والأسد تعريفه بالعقد قلت فعلى هذا هذا الاصطلاح منهم نظير ما
~~اصطلحوا عليه في لفظ الطهارة حيث قالوا إنها اسم للوضوء والغسل والتميم
~~وعرفوها بأنها استعمال ظهور مشروط بالنية وكيف كان لا دخل لهذا الاصطلاح
~~بالمعنى اللغوي والعرفي كما هو واضح قوله مسامحة واضحة أقول وذلك لان
~~الانتقال اثر للبيع و (أيضا) انه فعل والانتقال انفعال ودعوى أن كونه فعلا
~~أول الدعوى فان من يجعله انتقالا يقول إنه ms0196 انفعال كما ترى إذا المفروض عدم
~~وضع جديد له ومقتضى سائر مشتقاته كونه فعلا و (أيضا) هو مناف لسائر تصاريفه
~~والمفروض عدم الوضع الجديد فدعوى أنه لعله من قبيل لفظ النكاح الموضوع
~~للعقد على خلاف سائر تصاريفه كما ترى قوله من مقولة المعنى دون اللفظ (الخ)
~~أقول من الغريب ما صدر من بعض أفاضل المعاصرين من دعوى أنه من مقولة اللفظ
~~كيف والا يلزم كونه نفسيا إذ لا نعقل من كونه من مقولة المعنى الا جعله من
~~باب النقل القلبي وهو راجع إلى الكلام النفسي وحيث بين في محله بطلانه فلا
~~بد من كونه من مقولة اللفظ وقد جعل هذا القائل الطلب أيضا؟ عبارة عن نفس
~~القول لهذا الوجه بدعوى أنه لو كان امرا غير اللفظ يلزم الالتزام بالكلام
~~النفسي وأنت خبير بان مراد (المص) القائل بكونه PageV01P058
# من مقولة المعنى ليس كونه فعلا قلبيا بل مراده انه عبارة عن النقل
~~الخارجي والحاصل باللفظ الذي هو من المعاني في مقابل الأمور الخارجية التي
~~بإزائها شئ في الخارج نظير التأديب والاحراق وغيرهما من العناوين الثانوية
~~فإنها ليست مما بإزائها شئ في الخارج نعم منشاء انتزاعها موجود فيه وكذا في
~~الطلب نقول إنه إرادة انشائية خارجية حاصلة بقوله اضرب فهو (أيضا) من
~~العناوين الثانوية هذا وعلى فرض كون المراد الفعل القلبي لا يلزم الكلام
~~النفس إذ امكان انشاء النقل في القلب ليس محلا للانكار وليس من الكلام
~~النفسي والا فهو معقول قطعا ومنشأ الاشتباه عدم تصور محل الكلام في الكلام
~~النفسي وله من هذه المقولة كلمات في مقامات عديدة منها ان ايجاب المقدمة
~~قبل وجوب دينها موقوف على الكلام النفسي منها ان ايجاب المقدمة تصوير
~~الواجب المعلق موقوف على الكلام النفسي منها ان كون التورية خارجة عن حد
~~الكذب موقوف على الكلام النفسي وقد ذكرنا بعض الكلام عليه في مسألة التعادل
~~و الترجيح في مقام التعرض لوجوب التورية على الإمام (ع) عند التقية فراجع
~~وان كان المطلب ليس مما يحتاج إلى هذا المقدار ms0197 أيضا؟ إذ كلامه أولى بعدم
~~المعقولية من الكلام النفسي والغرض رفع الشبهة عن أذهان الطلاب ولكن هذا
~~الفاضل مع شدة اصراره على هذا المطلب في بحث الأوامر رجع عنه في هذا المقام
~~حيث حكى عنه أنه قال هل البيع من مقولة اللفظ بمعنى انه اسم اللفظ مثل (صه)
~~و (مه) وامين أو من مقولة المعنى أو مشترك بينهما الذي اخترناه سابقا هو
~~الأول نظرا إلى ما اخترناه من بطلان الكلام النفسي لعدم وجود معنى قابل
~~لوضع لفظ البيع (ح) غير اللفظ لكن الذي يترجح عندنا الآن هو كونه اسما
~~للمعنى لما نرى من تفسير أكثر المحققين من الفقهاء وأهل اللغة إياه بالنقل
~~الذي هو من المعاني وللتبادر وعدم صحة السلب ثم قال لكن يبقى الاشكال في
~~معنى النقل الموضوع له لفظ البيع فنقول اما بناء على القول بالكلام النفسي
~~فواضح إذ معناه النقل القلبي واما بناء على المختار من بطلانه فهو موضوع
~~لاظهار التراضي كما أن الطلب موضوع لاظهار الإرادة فالبيع موضوع للنقل الذي
~~هو عنوان ثانوي للصيغة نظير السجود الذي هو بمعنى غاية الخضوع الذي هو
~~عنوان ثانوي لوضع الجبهة على الأرض فالعقد محقق لهذا العنوان ومصدق له كما
~~أن وضع الجبهة مصدق الغاية الخضوع فتفسير البيع بالنقل صحيح (حقيقة صح) كما
~~أن تعريفه بالعقد (أيضا) صحيح حقيقة ان قلنا بان اطلاق الكلى على الفرد
~~حقيقة واما بناء على مجازيته فيمكن القول بصحته مجازا ان قلنا بجواز اخذ
~~المجازات في الحدود (مط) وإلا فلا وبذلك يمكن التصالح بين العلماء في
~~اختلاف تعاريفهم قلت لا يخفى ان ما ذكره أخيرا ماله اختيار للوجه الثالث
~~الذي ذكره أولا فهو مناقض لما قاله أولا من أن مختاره هو الوجه الأول ثم من
~~الغريب دعواه كون اللفظ مصداقا للنقل مع ما ادعاه من أنه محقق له فان العلة
~~لا يمكن ان يكون فردا للمعلول والمحقق غير المصدق فالضرب علة للتأديب ومحقق
~~لا مصداق له وهذا واضح جدا ثم كون النقل بمعنى إظهار التراضي ms0198 كما ترى ثم
~~كون النقل القلبي من الكلام النفسي فيه ما عرفت ثم إذا أمكن جعله بمعنى
~~إظهار التراضي فلا داعى إلى جعله بمعنى النقل القلبي وان قلنا بصحة الكلام
~~النفسي قوله والا لم يعقل (الخ) أقول وذلك لان معنى؟؟
# (ح) أوجدت هذا القول وقبول المشترى هذا ولكنه مبنى على أن معنى البيع
~~وسائر تصاريفه واحدا واما إذا قال إن لفظ البيع من معناه اللغوي وجعل اسما
~~للعقد فلا مانع منه إذ على هذا القول انه ينشأ بقوله بعت تمليك المشترى
~~وإذا قيل هو أيضا يتحقق معنى لفظ البيع كما أن لفظ النكاح بناء على ما ذكره
~~صلى الله عليه وآله الجواهر من الاتفاق على كونه بمعنى العقد يكون مخالفا
~~لقوله أنكحت وبالجملة المعنى المنشأ (ح) غير معنى لفظ أبيع وهذا واضح قوله
~~ليس مرادفا أقول يعنى انهما مفهومان متغاير أن لا مجرد كون النقل أعم إذ
~~معه لا مانع من تعريفه به كما هو واضح وما قد (يقال) من انا لاثم التغاير
~~بل غاية الأمر كون النقل أعم وذلك لان البيع إذا كان بمعنى التمليك فهو نوع
~~من النقل إذ هو نقل ملك من مالك إلى اخر فهو نقل معنوي بمعنى انه نقل في
~~الأمور المعنوية بخلاف نقل ملك من مكان إلى مكان اخر فإنه نقل حسى خارجي و
~~(ح) فيصح تعريفه به بعد ذكر سائر القيود مدفوع بان النقل من لوازم التمليك
~~والا فهو بمعنى التسليط وهو غير مفهوم النقل نظير ان التصعيد والتنزيل
~~مفهومان متغاير ان للنقل لكنه لازم لهما بل نقول إن النقل بلازم (أيضا) بل
~~يمكن التفكيك كما في تمليك عمل الحر فإنه غير مالك للعمل ومع ذلك له ان
~~يملكه فهذا التمليك ليس نقلا وكذا في بيع الكلى في الذمة والحاصل انه يمكن
~~التمليك بدون النقل بل بمعنى ايجاد الملكية فيعلم من هذا يغايرها حقيقة
~~قوله ولا يندفع هذا بان المراد (الخ) أقول ينبغي القطع بان مراده هو هذا لا
~~المعنى الأول وهو كون ms0199 القيد معتبرا في مفهومه قوله لزم الدور أقول فيه منع
~~فان المراد من بعت لفظه فهو في قوة قولنا ان البيع هو النقل بلفظ بعت ولا
~~يلزم العلم بمعنى بعت حتى يلزم الدور وعلى فرضه يكفيه العلم به اجمالا قوله
~~وان أريد بها ما يشمل ملكت (الخ) أقول لا يخفى ان وجوب الاقتصار على مجرد
~~التملك والنقل لا يختص بهذا الشق بل على الأول (أيضا) (كك) غاية الأمر انه
~~يرد عليه الاشكال الدور (أيضا) ثم أقول وجوب الاقتصار مم بعد كون الغرض
~~تعيين الفرد المراد فتدبر قوله فالأولى (الخ) أقول لا يخفى ان الأولى اسقاط
~~لفظ الانشاء إذا لغرض من زيادته بيان ان البيع ليس تمليكا خارجيا بمعنى
~~ايجاد الملكية الواقعية بان يكون مما أمضاه العرف أو (الش) بل هو تمليك
~~انشائي من الموجب وإن لم يحصل به الملكية عند العرف كما في بيع الأشياء
~~المحقرة التي يعد بيعها سفها وكذا إن لم يحصل به الملكية عند (الش) كبيع
~~الخمر فإنه في الصورتين بيع غاية الأمر انه فاسد عرفا أو شرعا وذلك كما في
~~الطلب الوجوبي فإنه ايجاب انشائي لا واقعي ما يجاب الفقير لاعطاء الدرهم
~~طلب وجوبي وإن لم يحصل به الوجوب عند العقلاء و (الش) و (ح) فنقول لا حاجة
~~إلى ذكر هذا اللفظ لبيان هذا المطلب بل هو معلوم من هذا لفظ التمليك وعلى
~~فرض الحاجة إليه لا ينبغي جعله جنسا للحد بل الأولى ان (يقال) انه تمليك
~~انشائي وبالجملة البيع لا يكون الا التمليك كسائر تصاريف غايته انه تمليك
~~انشائي بل التمليك (أيضا) ليس إلا ايجاد الملكية الانشائية بمعنى ان حقيقة
~~ذلك وهذا واضح بناء على المختار من كون الملكية من الأحكام المجعولة التي
~~حقيقتها PageV01P059
# حين الاعتبار العقلائي إذ (ح) إذا قال بعت فقد أوجد الملكية في اعتباره
~~وامضاء العقلاء أو (الش) له وعدم امضائهم مطلب اخر فهو نظير سائر الأفعال
~~الخارجية كالضرب والقتل ونحوهما لا ينبغي ان يدرج في مفهومها لفظ الانشاء
~~غاية الفرق ان ms0200 فيما نحن فيه خارجيته عين الاعتبار الانشائي وعلى ما ذكرنا
~~فهو والتملك والايجاب والوجوب من قبيل الكسر والانكسار لأنه لا يعقل
~~التمليك بدون حصول الملكية عند الموجب وإن لم يمكن مما أمضاه الشرع والعرف
~~نعم بناء على مختار (المص) من كون الملكية صفة واقعية وربطا واقعيا بين
~~المالك والمملوك من غير أن يكون من الأحكام المجعولة لا بد ان (يقال إنه
~~تمليك الثاني ليدخل فيه البيع الفاسد حيث (انه لم يوجد فيه الملكية
~~الخارجية هذا ومن الغريب ما صدر من بعض المعاصرين في المقام حيث صح) تخيل
~~ان لفظ الانشاء في المقام بمعنى ما يقابل الاختيار قال معنى البيع انشاء
~~البيع ومعنى البائع منشئ البيع ضرورة ان الاخبار عن البيع لا يصح ان يسمى
~~بيعا وكذا من أخبر به بقوله بعت أمس لا يصح ان يحكم عليه بأنه باع فالانشاء
~~معتبر في مفهوم البيع وما تصرف منه لكن التمليك الذي ذكر في التعريف جنسا
~~حاله حال البيع فلا يسمى الاخبار عن التمليك (أيضا) تمليكا فذكر الانشاء
~~(ح) مستدرك لأنه معتبر في مفهوم لفظ التمليك انتهى وقد عرفت أن المقص؟
# من ذكر لفظ الانشاء بيان عدم كونه من التمليك الخارجي الذي أمضاه العرف
~~والسرع؟ لا بيان عدم كونه من باب الاخبار ثم إن الأسد والأخصر في تعريف
~~البيع ان (يقال) انه تمليك عين بعوض ليشمل صورة كون العوض حقا (أيضا) سواء
~~كان على وجه النقل أو الاسقاط بل قد عرفت سابقا انه لا يعتبر في حقيقة
~~البيع كون العوضين مما له مالية بل يصدق ولو كان أحدهما أو كلاهما مما لا
~~مالية له أصلا كمن من تراب أو رماد أو نحو ذلك غاية الأمر انه بيع فاسد
~~ودعوى أن البيع بلا ثمن (أيضا) بيع فاسد فلا حاجة إلى ذكر العوض كما ترى
~~فانا نمنع صدق البيع عليه وان عبر به بلفظ البيع فإنه لو قال بعتك بلا ثمن
~~يعد من التناقض الا ان يريد منه الهبة مجازا وبالجملة المعتبر في حقيقة ms0201
~~البيع الأعم من الصحيح والفاسد كون المبيع عينا وذكر العوض وكون النقل علي
~~وجه التمليك فحقيقته تمليك عين بعوض فتدبر قوله والا لم يكن مرادفا لها
~~أقول هذا شاهد على ما قدمنا من أن المراد بالمرادف أعم من الأعم المطلق
~~قوله ويرده انه الحق أقول مع أنه علي فرض عدم الجواز يمكن ان يكون المنع
~~تعبديا لا من جهة ان حقيقة غير التمليك وذلك لاعتبار (الش) صيغة خاصة لكنه
~~مجرد فرض لعدم دليل على ذلك و الغرض بيان ان مجرد عدم الجواز لا يدل على
~~المدعى نعم هو دال عليه لو كان بمقتضى القاعدة كما هو (ظ) الاشكال قوله
~~نظير تملك ما هو مساو (الخ) أقول غاية الفرق ان في صورة التهاتر يمكن فرض
~~عدمه بان يكون كل منهما مالكا على الاخر ذلك المقدار بخلاف المقام فإنه لا
~~يمكن عدم السقوط لأنه لكون الانسان مديونا لنسفه وهذا المقدار غير فارق بعد
~~كون الحكم بالفعل هو التهاتر قوله انه لو لم يعقل (الخ) أقول حاصله ان
~~الاشكال مشترك الورود وليس مختصا بما إذا جعلنا البيع بمعنى التمليك قوله
~~وفيه ما سيجئ من كون (الخ) أقول هذا فيما لو كن مقصود المتعاطيين التمليك
~~واما إذا كان مقصودهما الإباحة فلا اشكال أصلا ثم إن نفى صحته بيعا في
~~الصورة الأولى إلى لا ينافي صحته إباحة حسبما سيجئ قوله وفيه أن التمليك
~~فيه (الخ) أقول يمكن ان يستشكل عليه ببيع السلف فإنهم اجمعوا على جواز كون
~~الايجاب فيه من المشترى بان يقول أسلمت إليك أو أسلفتك عشرة دراهم في من من
~~الحنطة والقبول من البايع بان يقول قبلت مع أن البايع هو القابل فيكون
~~التمليك فيه ضمينا وتمليك المشترى أصليا نعم لو اجرى الصيغة بلفظ البيع يجب
~~ان يكون الايجاب من البايع فان قلت لا نعلم أن البايع هو القابل بل نقول
~~إنه الموجب وهو صاحب الدراهم قلت لا اشكال عندهم في كون البايع هو صلى الله
~~عليه وآله الطعام ولذا قالوا إن في ms0202 السلم يكون المعوض مؤجلا عكس بيع
~~النسيئة؟ فان الثمن فيه مؤجل ويمكن دفع الاشكال بان المراد من كون التمليك
~~ضمينا ان يكون المتعلق فيه على وجه العوضية ومن كونه أصليا ان يكون على وجه
~~المعوضية وفى السلم وان كان الايجاب من المشترى الا انه يملك على وجه
~~العوضية فكأنه قال أعطيتك الدراهم عوضا عن تمليك الطعام فالمملك الأصلي فيه
~~هو البايع والحاصل انه فرق بين أن يقول ملكتك كذا عوضا عن كذا أو ملكتك كذا
~~بعوض كذا فتدبر واغتنم قوله بل معناه الأصلي (الخ) أقول فان قلت فعلى هذا
~~يشكل كون السلف بيعا لان حقيقة هو الاسلاف بمعنى اعطاء المال قبل اخذ
~~المعوض وان كان يلزمه التمليك فهو أيضا؟ نظير الصلح في الجهة المذكورة بل
~~وكذا بيع التولية فان حقيقة الاعطاء برأس المال قلت لا نعلم بل حقيقة السلف
~~تمليك المال بعوض غاية الأمر ان المعوض فيه مؤجل كما في بيع النسيئة فان
~~حقيقته التمليك بعوض غايته ان عوضه نسيئة وكذا الكلام في التولية وبالجملة
~~الحقيقة في هذه الموارد بل وما مر أصناف البيع ليس إلا التمليك والخصوصيات
~~خارجة عنها وهذا بخلاف الصلح فان حقيقة غير التمليك فلا تغفل قوله وكذا لا
~~يتعدى بنفسه أقول يعنى لا يقال؟ صالحتك الدار كما يقال؟ ملكتك الدار بل
~~يقال؟ صالحتك عن كذا بكذا قوله وقد يتعلق بالانتفاع (الخ) أقول الفرق بين
~~ملكية المنفعة وملكية الانتفاع انه لو غصب العين غاصب يكون ضامنا للمالك
~~على الثاني لان المنفعة الفائتة تكون باقية على ملكة بخلافه على الأول
~~لأنها صارت مملوكه للمصالح له فيكون الغاصب ضامنا له قوله والمراد بها هنا
~~(الخ) أقول يعنى انه قد يطلق الهبة المعوضة ويراد منها ما عوض فيه المتهب
~~من غير شرط لكن المراد بها في المقام حيث إن الغرض نقض تعريف البيع ما يكون
~~فيه العوض مشروطا قوله فليست انشاء تمليك (الخ) أقول بل أقول يعتبر في
~~حقيقة الهبة المجانية واشتراط العوض لا يخرجها عن ذلك فان المال الموهوب ms0203
~~واملك مجانا فان الشرط ليس عوضا للمال ولذا لا يضر تخلفه في ملكية المبيع
~~أو الثمن في البيع (أيضا) بل انما يوجب الخيار ثم إن ظاهر كلام (المص)
~~(قده) بل جميع العلماء ان الهبة المعوضة مختصة بما إذا كان العوض مذكورا
~~على وجه الشرط كان يشترط على المتهب هبة شئ ويمكن ان (يقال) ان منها (أيضا)
~~ما لو قال وهبتك كذا بهبتك كذا بان يكون الهبة مقابلة بالهبة والفرق بينه
~~وبين صورة الشرط انه لو لم يهب المتهب تكون الهبة الأولى باطلة لأن المفروض
~~انها مقابلة لعوض ومقتضى المقابلة بطلان أحد المتقابلة PageV01P060
# بفقد بخلاف صورة الشرط فإنه موجب للخيار الا البطلان والفرق بينه وبين
~~البيع ان في البيع المقابلة انما يكون بين المالين لا بين الفعلين بخلاف
~~المقام وتوضيح الحال انه مرة يقول ملكتك كذا بكذا على أن يكون المراد
~~المقابلة بين المالين فيكون قوله بكذا متعلقا بقوله ملكتك بلحاظ متعلقة
~~فكأنه قال ملكتك كذا كائنا في مقابلة كذا وهذا بيع ومرة على أن يكون المراد
~~المقابلة بين المال وفعل التمليك بان يكون الباء متعلقا بملكتك بلحاظ نفسه
~~لا بلحاظ متعلقه نظير قوله أكرمتك بعوض ما أعطيتني وهذا راجع إلى الهبة لان
~~المال لم يعوض بشئ بل العوض في مقابل فعل التمليك ومرة يقول ملكتك كذا
~~بتمليكك إياي كذا وهذا (أيضا) قد يكون العوض الذي هو التمليك في مقابل
~~المال وقد يكون في مقابل التمليك فالأول بيع غاية الأمر ان عوضه فعل
~~التمليك كما إذا كان العوض عملا اخر والثاني (أيضا) راجع إلى الهبة لان
~~المال قد ملك مجانا ومرة يقول ملكتك كذا بشرط ان يكون مالك الفلاني لي أو
~~بشرط ان تملكني كذا وهذا (أيضا) بقسميه راجع إلى الهبة اما الثاني فواضح
~~واما الأول (أيضا) (فالظ) انه (كك) لان الشرط ليس عوضا للمال فهو قد ملك
~~مجانا فتدبر وسيجئ بعض الكلام في ذلك عند تعرض (المص) لبيان الأقسام
~~المذكورة في المعاملات فانتظر قوله ولذا لا يجرى فيه ربا المعاوضة ms0204 أقول
~~يعنى لا يشترط في تحقق الربا فيه ما يعتبر في تحققه في سائر المعاوضات من
~~اعتبار كون العوضين من جنس واحد واشتراط كونهما من المكيل والموزون بل يحرم
~~فيه الزيادة (مط) وإن لم يكونا من جنس كما في قرض القيميات وكذا ان كان
~~معدودا (أيضا) هذا ولكن يمكن ان يمنع دلالة ذلك على عدم كونه معاوضة وان
~~كان أصل المطلب حقا الوضوح ان القرض تمليك بالضمان لا بعوض وذلك لامكان
~~اختصاص بعض المعاوضات بسعة دائرة الربا فيه لدليل خاص فتدبر قوله ولا الغرر
~~المنفى فيها (الخ) القول يعنى يجوز الاقتراض مع الجهل بالمقدار وسائر
~~الأوصاف وان كان غررا ولا يجب فيه ذكر العوض والعلم به ولو كان من
~~المعاوضات وجب فيه العلم بالعوضين قلت ظاهر كلامهم في باب القرض وجوب العلم
~~بالمقدار وانه لا يجوز بالمكيال المجهول والصخرة المجهولة فيمكن منع عدم
~~جريان قاعدة الغرر فيه نعم ناقش في ذلك صلى الله عليه وآله الجواهر ونقل
~~الجواز عن ظاهر جماعة وهو في محله لاختصاص ما دل على نفى الغرر بالبيع أو
~~مطلق المعاوضات ودعوى أن خبر الغرر وان كان مختصا بالبيع الا ان المعلوم من
~~حال (الش) عدم رضاه بما يكون موجبا للتشاجر والتنازع مدفوعة بأنه على فرض
~~تسليمه لا يدل على وجوب المعرفة قبل العقد بل يكفيه الاختيار بعده وتمام
~~الكلام في محله واما عدم اعتبار ذكر العوض فلعله لمعلوميته بعد كونه من
~~التمليك بالضمان الذي هو اما مثل أو قيمة فلا دلالة فيه على عدم كونه
~~معاوضة وكذا الكلام بالنسبة إلى العلم بالعوض وبالجملة أصل المطلب حق لكن
~~لا دلالة في هذه الوجوه ولعله لذا امر (بالت) قوله فما قيل من أن (الخ)
~~أقول يحتمل ان يكون مراد القائل انه إذا شك في معاملة متضمنة لتمليك عين
~~بعوض انها بيع أو صلح أو غيرهما فالأصل الحكم بأنها بيع كما في تقبيل أحد
~~الشريكين حصته من الزرع أو ثم النخل من شريكه بشئ معلوم منه بعد خرص
~~المجموع ms0205 حيث إنه قيل إنه بيع وقيل إنه صلح قيل إنه معاملة برأسها وكما في
~~التشريك كما إذا قال شخص لمشتري شئ شركني؟ في نصفه بنصف مثلا فقال شركتك
~~حيث إنه يحتمل ان يكون بيعا ويحتمل غيره والحاصل انه انا ثبت في الشرع
~~معاملة متضمنة لتمليك عين بعوض ولم يعلم حقيقتها من كونها من باب البيع أو
~~الصلح أو غيرهما وجب الحكم بكونها من باب البيع ويحتمل ان يكون مراده انه
~~إذا قال ملكتك بعوض كذا وقبل الاخر وشك في إرادة حقيقته التي هي البيع أو
~~غيرهما فالأصل الحمل على البيع ويحتمل ان يكون مراده انه إذا صدر منهما
~~معاملة على عين بعوض وشك في أنهما أوقعاها بعنوان البيع وأجريا صيغته أو
~~بعنوان الصلح أو غيرهما فالأصل حمله على البيع ولكن لا يخفى انه لا دليل
~~على الأصل بالمعنى الأول أصلا واما بالمعنى الأخير فيمكن ان يكون لغلبة
~~وقوع البيع في الخارج ولكنه كما ترى واما بالمعنى الثاني فوجهه ما أشار
~~إليه (المص) (قده) قوله هو البيع لا غير أقول يمكن منع ذلك فان التمليك
~~بعنوان التبديل والمبادلة ليس من البيع وذلك بان يملك كل منهما ماله في
~~مقابل مال الاخر من غير أن يكون هناك تمليك اصلى من أحدهما وضمني من الاخر
~~كان يقول تبادلنا أو أعطى كل منهما ماله في مقابل مال الاخر من غير أن يكون
~~هناك تمليك اصلى من أحدهما وضمني من إلى الاخر فان الظاهر أن البيع ما يكون
~~مقابلا للشراء وفى الصورتين ليس (كك) والحاصل ان التمليك بعنوان صرف
~~المعاوضة ليس من البيع وهو ما يقابل له بالفارسية سودا كردن فتدبر وسيجئ في
~~المعاطاة من (المص) ما ينافي ذكره هنا في الجملة فانتظر بقي شئ وهو انه حيث
~~كان البيع هو التمليك بالعوض فلا يتحقق مع اتحاد الثمن والمثمن إذ لا يعقل
~~ان يكون الشئ عوضا عن نفسه ولذا ذكروا ان صلح الحطيطة راجع إلى اسقاط
~~الزيادة وابرائها لكن يظهر منهم ان بيع المزابنة والمحاقلة ms0206 بيع غاية الأمر
~~انه فاسد مع اتحاد الثمن والمثمن فيهما فان الأول هو بيع ثمر النخل بكذا
~~منا من تمره والثاني بيع الزرع بحب منه بل استكنوا من المزابنة العرية وهي
~~النخلة التي تكون في دار انسان فقالوا بجواز بيع تمرها من ذلك الانسان بعد
~~خرصها بمقدار معين من تمرها ويمكن دفع الاشكال بأنه يكفى في تحقق البيع
~~المغايرة الاعتبارية وهي حاصلة فتدبر قوله بعض من قارب (الخ) أقول (الظ)
~~انه الشيخ الكبير الشيخ جعفر (قده) في شرح القواعد قوله واليه نظر بعض
~~(الخ) أقول يعنى إلى هذا المعنى وإن لم يجعله معنى اخر بل جعل البيع
~~المصطلح عبارة عنه وقوله ولعله لتبادر (الخ) تعليل لهذا لا لجعله معنى اخر
~~كما لا يخفى قوله وهو الانتقال أقول لا يخفى ان الانتقال اثر الايجاب فقط
~~لا اثر المجموع الا ان يراد منه الانتقال الشرع قوله الثالث نفس (الخ) أقول
~~وهنا معنى رابع وهو المعاهدة الخاصة والمبادلة الحاصلة من الايجاب والقبول
~~ويمكن ان يكون نظر من عرفه بالعقد إليه لا إلى العقد اللفظي وهو (الظ) من
~~تعريف المصباح من أنه مبادلة مال بمال بل قوله (تع) وذروا البيع وقوله (تع)
~~لا تلهيهم تجارة PageV01P061
# ولا بيع عن ذكر الله وغيرهما من الآيات المشار إليها سابقا كما أشرنا
~~إليه سابقا قوله حتى الإجارة وشبهها (الخ) أقول (الظ) ان وجه عدم كون
~~الإجارة اسما لاحد طرفي العقد انها بمعنى الأجرة وليس مصدرا أو انها مصدر
~~لاجر من الثلاثي لا لاجر فان مصدره الايجار فكان المناسب ان يعبر بالايجار
~~ومثلها الوكالة فان المناسب التعبير بعنوان الباب بالتوكيل وكذا السبق وفى
~~الرماية فان المناسب المسابقة والمراماة ووجه اخفائية كون المراد من هذه
~~المذكورات العقد المستفادة من التعبير بحتى ان استعمال ما كان في الأصل
~~اسما لاحد الطرفين كالبيع ونحوه في المجموع أقرب وأسهل من استعمال ما ليس
~~(كك) في هذا المجموع إذ على الأول يكون من قبيل استعمال اللفظ الموضوع
~~للجزء في الكل بخلافه على الثاني فإنه ms0207 استعمال في المباين وان كان على
~~التقديرين مباينا من وجه وذلك لان الموضوع له على الأول (أيضا) اثر الجزء
~~ومدلوله لا نفسه كما هو واضح إذ الفروض ان المعنى الحقيقي هو النقل الحاصل
~~بالايجاب لا نفسه قوله أقول اما البيع (الخ) أقول التحقيق هو ما ذكره ذلك
~~البعض من كون التعقب معتبرا في تحقق البيع بالمعنى المصطلح وذلك لما ذكره
~~من التبادر وصحة السلب فان المتبادر من لفظ البيع وسائر متصرفاته هو
~~التمليك المتعقب بالقبول واعتبار لحوقه من باب الشرط المتأخر فلو قال بعت
~~داري والمفروض انه لم يقبل المشترى (يقال) انه كاذب في اخباره وما ذكره
~~(المص) (قده) من أن ذلك من جهة الانصراف إلى البيع؟؟
# انه لو كان كذلك وجب ان يكون (كك) في فقد جميع الشرائط الشرعية مع أنه لو
~~تحقق القول ولم يكن صحيحا شرعيا من جهة فقد بعضها يكون بيعا قطعا ولا يكون
~~اللفظ منصرفا عنه ولا يعد الاخبار به معه من الكذب وأيضا؟ لو قال بعت وما
~~قبل المشترى يعد تناقضا أو يحمل قوله على إرادة قصد البيع بخلا فما لو قال
~~بعت مع عدم تعيين المبيع أو الثمن أو نحوهما من فقد سائر الشرائط فإنه ليس
~~تناقضا قطعا والحاصل ان البيع وان كان تمليكا انشائيا لا خارجيا بمعنى ان
~~خارجية عين وجوده الانشائي من دون اعتبار تحققه في نظر الشرع والعرف نظير
~~الامر الذي هو (أيضا) ايجاب انشائي وايجاد للوجوب في نظر الامر من غير
~~اعتبار كونه وجوبا خارجيا عند الشرع أو العرف الا انه ليس كل تمليك (انشائي
~~بيعا بل ما يحصل معه الملكية في نظر المنشي فالتمليك صح) بلا قبول لا يكون
~~تمليكا وايجادا للملكية حتى في نظر البايع بل يعد لعو أو السر في الفرق
~~بينه وبين الأصحاب حيث ن امر الداني للعالي يكون ايجابا حقيقة وأمرا حقيقيا
~~وإن لم يكن مثمرا في نظر العرف والشرع بخلاف البيع ان الايجاب من باب
~~الايقاع فمجرد امر الداني للعالي يحصل الوجوب في ms0208 نظره حقيقة بخلاف البيع
~~فإنه من العقود بمعنى انه جزء العقد وليس ايقاعا مستقلا وبالجملة البيع هو
~~التمليك الذي هو جزء من المعاملة فإذا حصلت بطرفيها يقال لايجابها البيع
~~ولقبولها الشراء فالبيع الفعلي ما يقابل الشراء الفعلي ولو تحقق البيع
~~بمجرد انشاء البايع مع عدم قبول المشترى لزم كونه من باب الايقاع مع أنه
~~ليس (كك) بل هو من العقود لا بمعنى انه بنفسه عقد بل بمعنى انه جزء العقد
~~والعقد ليس عبارة عن ايقاعين مستقلين بل ايقاعين مرتبطين ومما يوضح ما
~~ذكرنا أنه لو قال أحد أنكحت فلانه من نفسي بكذا من الصداق مع عدم حضورها
~~ولا حضور وكيلها بل ولا علمهما وشعورهما لا يصدق انه نكح ولا انه انشاء
~~الزوجية بمجرد هذا الانشاء قطعا بل يعد انشاء به لغوا حتى في نظر نفسه وكذا
~~لو قال للجدار بعتك داري أو قال بعت داري من زيد بكذا مع عدم حضوره وعدم
~~اطلاعه ولو كان مجرد انشاء التمليك أو الزوجية كافيا لزم الصدوق من المعلوم
~~أنه لا فرق بين المذكورات وبين ما لو كان هناك مخاطب كان باينا على القبول
~~ثم بدا له فلم يقبل ونظيره في الايجاب ما لو قال للجدار اضرب فإنه لا يحصل
~~الوجوب حتى في نظره وكذا لو تخيل وجود شخص فاهم فقال اضرب ثم تبين عدم وجود
~~أحد فإنه يعد لغوا والحاصل ان الانشاء قد يكون لغوا في الواقع أو في عمله
~~(أيضا) ومثله لا يكون تمليكا ولا ايجابا ولا غيرهما الا ترى أنه لو قال
~~مشير إلى شئ تخيله حنطة بعتك هذه الحنطة الموجودة بكذا فقال المشترى قبلت
~~ثم علما بعد ذلك عدم وجود شئ هناك لا يصدق عليه البيع ولو فاسدا بل (يقال)
~~انه أراد البيع ولم يتحقق مع أن التمليك الانشائي حاصل فتبين ان كل تمليك
~~انشائي لا يكون بيعا بل هو أقسام أحدها ما يكون بلا قبول سواء كان هناك
~~مخاطب فاهم أولا وهذا ليس بيعا ولا تمليكا حتى في نظر ms0209 المنشئ الثاني ان
~~يكون مع القبول وسائر شرائط أضل الماهية ولكن لم يكن ممضى في نظر العرف كما
~~إذا قال بعتك هذا المن من التراب بكذا وهذا بيع حقيقة الا انه فاسد عرفا
~~الثالث ان يكون مع القبول والامضاء العرفي دون الشرع كبيع الخمر وهذا صحيح
~~عرفي فاسد شرعا الرابع ان يكون ممضى في الشرع (أيضا) كالواجد لجميع شرائط
~~الصحة والايجاب أيضا؟ كك؟ فان امر الجدار بالضرب لا يكون ايجابا في نظر
~~الامر (أيضا) وأمر الداني للعالي ايجاب حقيقي في نظره دون العرف وأمر الاخر
~~لأخيه ايجاب ممضى عند العرف دون الشرع وأمرا لوالده ممضى في الشرع (أيضا)
~~فان قلت فعلى ما ذكرت يلزم ان يكون المراد من بعت إذا كان اخبارا غيره إذا
~~كان انشاء لان المراد منه على الأول البيع بمعنى التمليك المتعقب بالقبول
~~وعلى الثاني مجرد التمليك إذ لا يمكن ان يراد منه التمليك المتعقب بالقبول
~~إذ لو كان المراد أوجدت التمليك مع التعقب بالقبول وبعبارة التمليك المتعقب
~~فهو فاسد لان امر القبول ليس بيده فليس له انشاؤه وان كان المراد أوجدت
~~التمليك البيعي ان حصل شرطه وهو القبول يلزم التعليق فلا بد ان يكون المراد
~~مجرد التمليك وهو المدعى إذ عليه يلزم المخالفة بين المستعمل فيه اخبارا
~~وانشاء قلت نقول أولا لا مانع من المخالفة فلنا الالتزام به ولا محذور فكما
~~انه استعمل في الانشاء مجازا فلا مانع من تجريده من قيد التعقب (أيضا) فهو
~~نظير تجريده عن اعتبار العوض إذا ذكر بعده فان قوله بعت يستفاد منه وجود
~~معوض وعوض ومع ذلك تقول بعتك كذا بكذا الا ان (يقال) ان ذكر العوضين انما
~~هو لبيان الخصوصية فان المستفاد من المادة ليس أزيد من وجود معوض ما وعوض
~~ما فذكرهما لا يستلزم تجريده عن معناه وكيف كان لا مانع من التزام هذا
~~المقدار من الاختلاف وقد أشرنا إلى نظيره سابقا فان معنى أنكحت الاخباري
~~غير معناه الانشائي بناء على ما ذكره صلى الله عليه وآله الجواهر ms0210 من
~~الاتفاق على أن النكاح موضوع PageV01P062
# عرفا للعقد و (أيضا) لا بد من الالتزام بذلك في مثل لفظ صالحت وعاهدت
~~وبايعت وعاملت وعاوضت وبادلت فإنه لا اشكال في تقوم معناها بالطرفين على ما
~~هو مقتضى باب المفاعلة وفى مقام الانشاء لا يمكن ذلك على ما ذكرت وثانيا
~~نقول لا نعلم عدم امكان إرادة التعقب من بعت في مقام الانشاء فإنه إذا كان
~~واثقا بصدور القبول من المشترى فله أن يقول أوجدت التمليك المتعقب بالقبول
~~فعلا ولا يلزم ان يكون التعقب من فعله بل يكفيه كون امر المتعقب بالفتح
~~بيده الا ترى أنه يصح نذر البيع مع أن القبول ليس من فعله ولا اشكال في كون
~~المنذور هو البيع المثمر فتحصل من جميع ما ذكرنا أن الحق كون قيد التعقب
~~معتبرا في حاق البيع المصطلح من باب الشرط المتأخر بمعنى انه ان حصل يتحقق
~~مفهوم البيع ويكون التمليك المذكور مصداقا له والا يصير لغوا وان حصل
~~التمليك الانشائي لا انما يكون بيعا إذا كان تمليكا في نظر المنشئ وعنده
~~ومع عدم القبول لا يكون تمليكا عنده (أيضا) إذ لم يحصل الملكية في نظره
~~نظير ما إذا تبين عدم وجود العوض أو المعوض فالمقام نظير ما يقوله صلى الله
~~عليه وآله الفصول من أن الواجب من المقدمات هي الموصولة وظني ان ما ذكرنا
~~مراد جميع الفقهاء وانما لم يتعرضوا له لكمال وضوحه فافهم واغتنم واستقم
~~قوله مع أنه لم يقل أحد (الخ) أقول انما لم يعتبر القبول في معنى المذكورات
~~لأنها أعم من البيع والا فلو أريد منها ذلك وجب اعتبار التعقب في المراد
~~منها وقد عرفت أن السر كون البيع من العقود وهذه المذكورات أعم منها ومن
~~الايقاع فليس يعتبر القبول في حاق معناها قوله لا في نظر الناقل أقول وقد
~~عرفت منعه وان الأثر الذي هو الملكية قد لا يكون متحققا في نظره (أيضا) وان
~~حصل انشاؤه ووجد بوجود انشائي غير معتبر كما في النظائر التي أشرنا إليها
~~فان الملكية ms0211 الانشائية حاصلة إذا تخيل وجود العوض فبان عدمه أو إذا قال
~~للجدار بعتك داري مع أنها ليست حاصلة في نظره وفى اعتباره قطعا ولا يكون
~~بيعا قطعا قوله فالبيع وما يساويه (الخ) أقول تبين مما بينا انه ليس من
~~قبيل الايجاب والوجوب فإنه من العقود والايجاب من باب الايقاع و مع الاغماض
~~عما ذكرنا فهما من قبيل الكسر والانكسار فإنه كما لا يمكن تحقق الكسر بدون
~~الانكسار كذا لا يمكن انشاء التمليك بدون حصول الملكية الخارجية غاية الأمر
~~ان الوجود الخارجي لها عين اعتبار المنشئ وامضاء العرف أو الشرع لا دخل له
~~في خارجية وكذا الكلام في الايجاب والوجوب نعم لو فرض كون المراد انشاء
~~الملكية الشرعية أو العرفية صح ان (يقال) بعدم تحققها إذا لم تكن ممضاة
~~عنده أو عندهم لكن من المعلوم أنه ليس المراد ذلك ولعله إلى ما ذكرنا أشار
~~بقوله (فت) قوله فضلا عن أن (الخ) أقول ظاهر هذا التعبير ان دعوى اعتباره
~~في البيع المصطلح أقرب إلى الصدق من دعوى كونه معنى اخر مع أنه ليس كك؟
~~بمقتضى ما بينه إذ مقتضاه عدم الاعتبار في المعنى المصطلح وكون هذا معنى
~~اخر لا مانع منه إذ ليس هذا بعد من كون العقد أحد معانيه فتدبر قوله وقد
~~يوجه بان المراد (الخ) أقول هذا مؤيد لما ذكرنا من أن الانتقال اثر للإيجاب
~~فقط لا للمجموع فان المبيعية لا تكون اثرا للمجموع فتدبر قوله وهو تكلف حسن
~~أقول لا حسن فيه بل الأولى ان (يقال) انه مبنى على المسامحة والغرض بيان
~~المقولة لا الحد الحقيقي الا ترى أنه لو قيل في تعريف الانسان ضاحك لا
~~(يقال) انه أريد من الانسان معنى يمكن ان يكون الضاحك تعريفا حقيقيا له بل
~~(يقال) انه تعريف باللازم فكذا في المقام (الظ) انه تعريف باللازم إذ يبعد
~~غاية البعد ان يكون المراد من البيع المبيعية ليكون الانتقال حدا له فتدبر
~~قوله فقد صرح الشهيد الثاني (الخ) أقول إن كان نظر المصنف (قده) في ms0212 هذا
~~الاسناد إلى كلامه في (لك) فلا يخفى انه أجنبي عن المقام وان كان إلى كلامه
~~في مقام اخر فلم أعثر عليه ولا على من نقله قال في (لك) في هذا المقام
~~اختلف عبارات الأصحاب في حقيقة البيع فجعله جماعة منهم (المص) في النافع
~~والشهيد نفس الايجاب والقبول الناقلين لملك الأعيان واحتجوا عليه بان ذلك
~~هو المتبادر عرفا من معنى؟ البيع فيكون حقيقة فيه وذهب آخرون إلى أنه اثر
~~العقد وهو انتقال العين (الخ) ورده الشهيد في تحقيقاته إلى الأول نظرا إلى
~~أن الصيغة المخصوصة سبب في الانتقال فأطلق اسم المسبب على السبب وعرف
~~المغيا بالغاية وفيه نظر لان الاطلاق المذكور مجازى يجب الاحتراز عنه في
~~التعريفات الكاشفة للماهية واما التعريف الكاشف للماهية فاما التعريف
~~بالغاية بهذا المعنى فغير جائز لان حملها على المغيا حمل لمواطاة أعني حمل
~~هو هو والغاية مما لا يصح حملها عليه (كك) وانما يدخل الغاية في التعريف
~~على معنى اخذ لفظ يمكن حمله على المعرف مشيرا إلى الغاية وغيرها من العلل
~~التي لا يصح عليه حمل المواطاة وهو هنا منتف انتهى ولا يخفى ان قوله وفيه
~~نظر لان الاطلاق المذكور مجازى ناظرا إلى ما صنعه الشهيد من رد تعريف البيع
~~بالانتقال إلى تعريفه بالعقد بدعوى أنه ذكر الانتقال وأريد منه منه العقد
~~مجازا منه باب اطلاق اسم المسبب وهو الانتقال على السبب وهو العقد ولا دخل
~~له بكون اطلاق البيع على العقد مجازا بل ظاهره انه حقيقة فيه هذا ولا يخفى
~~ان عبارة الشهيد الأول ان التعريف بالانتقال جامع للامرين من اطلاق اسم
~~المسبب على السبب ومن كونه تعريف للمغيا بالغاية مع أنه ليس (كك) بل اما من
~~ذا أو من ذلك وذلك لأنه ان أريد (من الانتقال العقد مجازا كان من الأول وان
~~أريد صح) منه معناه الحقيقي كان من الثاني لأنه (ح) يكون من باب تعريف الشئ
~~بلازمه المترتب عليه فكان الأولى ان يعطف بان دون الواو قوله و (الظ) ان
~~المسبب (الخ) ms0213 أقول لا يخفى انه لو جعل المسبب ذلك لزم كون اطلاق البيع على
~~العقد مختصا بما يكون جامعا لشرائط الصحة إذ غيره لا يكون سببا للأثر
~~الحاصل في نظر (الش) مع أن (الظ) عدم الاختصاص به بل يطلق على كل ما كان
~~صحيحا في نظر العرف وإن لم يكن شرعا هذا مع أنه لا داعى إلى جعل المسبب هو
~~الأثر الشرعي اما بناء على المختار من اعتبار التعقب بالقبول في معنى البيع
~~المصطلح فواضح إذ عليه يمكن ان يجعل المسبب هو النقل الحاصل من فعل الموجب
~~إذ هو متوقف على العقد ومسبب عنه واما على ما اختاره (المص) فلامكان جعله
~~مجموع النقل والانتقال من الطرفين وبعبارة أخرى المعاهدة الحاصلة بالايجاب
~~والقبول وهو أولى مما ذكره (المص (قده) لأنه لا يلزم معه الاختصاص المذكور
~~وقد عرفت أنه من اطلاقات البيع ومعانيه وان المراد من الآيات والاخبار
~~المشار إليها ودعوى أنه على هذا يلزم سبك المجاز من المجاز إذ اطلاق البيع
~~على المعاهدة ومجموع النقلين مجاز مدفوعة أولا PageV01P063
# بامكان منع مجازيته وثانيا لا مانع من سبك المجاز من المجاز وثالث انه
~~مشترك الورود إذ على ما ذكره (المص) (أيضا) يلزم ذلك إذ لا يكون البيع
~~بمعنى النقل الشرعي حقيقة لعدم ثبوت الحقيقة الشرعية فيه فتدبر قوله والى
~~هذا انظر (الخ) أقول يعنى المراد منها البيع بمعنى النقل الشرعي المتوقف
~~على العقد قوله والحاصل ان البيع (الخ) أقول غرضه ان البيع أطلق على هذا
~~المعنى اما حقيقة أو مجازا فيمكن ان يجعل اطلاقه على العقد مجازا منه من
~~باب علاقة السببية قوله بمعنى اسم المصدر أقول الفرق بينه وبين الانتقال
~~انه انفعال بخلاف النقل الذي هو اسم المصدر فإنه حاصل المصدر الذي هو النقل
~~الحدثي والحاصل ان اسم المصدر هو المصدر مع إلغاء حيثية حدوثه وصدوره من
~~الفاعل فلا وجه لتوهم انه عين الانتقال الذي نقله عن المبسوط وجعله اثرا
~~للإيجاب والقبول فتدبر قوله في كتاب اليمين من ذلك أقول ذكر ذلك عند ms0214 قول
~~المحقق اطلاق العقد ينصرف إلى العقد الصحيح دون الفاسد فلا يبر بالبيع
~~الفساد لو حلف ليبيعن وكذا غيره ولا يخفى ان كلام المحقق لا يدل على إرادة
~~كونه حقيقة في الصحيح لأنه ادعى الانصراف فلعله من جهة القرينة ثم إنه لا
~~ينبغي التأمل في كون البيع بل سائر المعاملات أعم من الصحيح الشرع كيف والا
~~يلزم القول بالحقيقة الشرعية أيضا وهو في غاية العبد وما ذكره لك من
~~التبادر وصحة السلب مم وحمل الاقرار على الصحيح لمكان الانصراف مع أن صحة
~~التقسيم يدل على الأعمية ودعوى لك كونها أعم كما ترى إذ هو انما يصح
~~باعتبار نفس المفهوم والمعنى لا بحسب ما أطلق عليه اللفظ ولو مجازا كما هو
~~واضح بل أقول الظاهر أنه أعم من الصحيح العرفي أيضا بمعنى ان الفاسد في نظر
~~العرف أيضا بيع فكل تمليك عين بعوض مع التعقب بالقبول بيع سواء أمضاه العرف
~~والشرع أم لا وهذا واضح جدا قوله كالتبادر وصحة السلب أقول الموجود في لك
~~وعدم صحة السلب ولذا أورد عليه في القوانين بقوله واما تمسكه بعدم صحة
~~السلب فلم أتحقق معناه لأنا لا ننكر كونه حقيقة في الصحيح انما الكلام في
~~الاختصاص وهو لا يثبته قوله الا الحج لوجوب المضي فيه أقول تتمة كلامه فلو
~~حلف على ترك الصلاة والصوم اكتفى بمسمى الا لصحة وهو الدخول فيها فلو
~~أفسدها بعد ذلك لم يزل الحنث ويحتمل عدمه لأنه لا يسمى صلاة شرعا ولا صوما
~~مع الفساد واما لو تحرم في الصلاة أو دخل في الصوم مع مانع من الدخول لم
~~يحنث قطعا انتهى ولولا هذه التتمة أمكن قريبا ان (يقال) ان مراده الاطلاق
~~في مقام الطلب والامر بمعنى ان المأمور به والمطلوب من الصلاة والصوم وسائر
~~العبادات والمعاملات هو الصحيح دون الفاسد فإنه ليس بمأمور به الا في الحج
~~لأنه إذا فسد أيضا يجب اتمامه ففاسده أيضا مأمور به إذا كان الفساد في
~~الأثناء بما تقرر في محله من الجماع قبل الاحلال ms0215 وعلى هذا أفلا يرد عليه ان
~~مجرد وجوب المضي في الحج لا بدل على كونه أعم من الصحيح والفاسد لان غرضه
~~ليس بيان المعنى الحقيقي والمجازي لكن مع التتمة المذكورة لا يمكن ذلك لأنه
~~قال لا يسمى صلاة شرعا ولا صوما مع الفساد وعلى هذا فيرد عليه ما أشرنا
~~إليه من أن وجوب المضي لا يدل على الأعمية في الحج هذا مع أنه مختص بمورد
~~خاص فلا وجه للقول بالأعمية فيه (مط) ثم لا وجه لفرقه بين الفساد من الأول
~~وفى الأثناء حيث ادعي القطع بعدم الحنث في الأول ثم مع الحلف على ترك
~~الصلاة كيف يحكم بصحة الدخول فيها مع توجه هذا النهى إليه بناء على عدم
~~جواز اجتماع الامر والنهى ثم مجرد الدخول ثم مجرد الدخول لا يكفى في الحنث
~~وان كان صحيحا لأنه مع الافساد لم يتحقق المحلوف على تركه الا ان يكون
~~الحلف على ترك الدخول صحيحا ومعه لا يجرى الوجه الاخر أن لا معنى بعد ذلك
~~لعدم الحنث وإن لم يسم صلاة ولا صوما وبالجملة فالوجهان غير واردين على
~~موضوع واحد لأنه اما ان يكون الحلف على ترك الصلاة أو على ترك الدخول فعلى
~~الأول يتعين الوجه الثاني وعلى الثاني الأول ثم إن ما ذكره في الاستثناء
~~لأنه يختص بالحج بل الصوم أيضا (كك) الا ان (يقال) ان اتمامه ليس من حيث
~~إنه صوم بل يجب ترك المفطرات تأدبا (فت) ثم إنه يمكن منع كون الحج في
~~الموردة المفروض فاسدا ومع ذلك يجب اتمامه بل الأقوى انه صحيح وانما يجب
~~الحج في القابل عقوبة والا فحجته المحسوبة من حجة الاسلام هي الأول وهذا هو
~~الظاهر من الخبر الوارد فيه فراجع هذا وبعد في النفس مما ذكرنا في توجيه
~~كلامه شئ وهو انه يمكن الالتزام بما ذكرنا من التوجيه وادعاه ان مراده من
~~قوله لأنه لا يسمى صلاة شرعا انه لا يسمى صلاة شرعية لا انه لا يسمى شرعا
~~صلاة فيكون الحاصل ان الحلف لما كان ms0216 واقعا على ترك الصلاة الصحيح لأنه
~~المنصرف إليه في مقام الحلف فالصلاة التي أفسدها لا تؤثر في الحنث لأنها
~~ليست بصلاة شرعية أي صحيحة فليس غرضه انها موضوعة لخصوص الصحيحة وانها لا
~~تسمى صلاة مع الفساد فتدبر قوله ويشكل ما ذكراه (الخ) أقول قد بنيا؟ في
~~محله جواز التمسك بالاطلاقات على مذهب الصحيحي أيضا سواء كان في العبادات
~~أو المعاملات ولذا ترى تمسكهم بها من الصدر الأول إلى الا ان في العبادات
~~مع كون مذهب الأكثر فيها الوضع للصحيح والسر فيه أنه ليس الموضوع له عندهم
~~عنوان الصحيح بل ما يكون جامعا للشرائط الشرعية بحسب ما يستفاد من الأدلة
~~بمعنى انها طريق إلى الموضوع له الواقعي وهذا نظير ما (يقال) في دفع
~~الاشكال الوارد على الأعمى أيضا من أن المطلوب والمراد هو الصحيح قطعا فكيف
~~يتمسك بالاطلاقات فإنه (يقال) في دفعه ان عنوان الصحة ليس شرطا حتى يمتنع
~~معه التمسك بالاطلاقات وبالجملة كل مورد يجوز التمسك بالاطلاق على الأعم
~~يجوز على الصحيح أيضا فمثل قوله (تع) أقيموا الصلاة لا يجوز على الأعمى
~~أيضا لعدم كونه في مقام بيان الأجزاء والشرائط بل في مقام بيان أصل الوجوب
~~ومثل قوله لا يضر الصائم ما صنع إذا اجتنب أربع خصال وقوله (ع) الا حكى لكم
~~وضوء رسول الله صلى الله عليه وآله فدعا بكذا وكذا ولوه صلى الله عليه وآله
~~صلوا كما رأيتموني اصلى وقوله (ع) الصلاة ثلاثة أثلاث ثلث طهور وثلث ركوع
~~وثلث سجود ونحو ذلك يجوز على كلا المذهبين وكذا الأخبار الدالة على بيان
~~الشرائط والأجزاء فإنها مبنية PageV01P064
# لان الموضوع المأمور به الواقعي الذي هو المسمى بالصلاة أو الوضوء كذا
~~وكذا فتدبر قوله نعم يمكن ان البيع (الخ) أقول (الظ) ان نظره في هذا
~~التوجيه إلى ما ذكره شيخ المحققين في حاشية على المعالم في اخر مسألة
~~الصحيح والأعم بعد ما نقل عن الشهيدين العبارتين المذكورتين في المتن
~~واستشكل عليهما بان مقتضى ما ذكره عدم جواز التمسك بالاطلاقات في المعاملات
~~حيث ms0217 قال ما حاصله ان الأظهر ان (يقال) بوضعها لخصوص الصحة بمعنى ما يكون
~~مفيدا للأثر المطلوب منه وليس (للش) فيها وضع جديد بل هي عنده (أيضا)
~~موضوعة لما يفيد الأثر غاية الأمر ان المؤثر عند العرف قد لا يكون مؤثرا
~~عنده فيكون من باب الاختلاف في المصداق والا فالموضوع له غير مختلف فيرجع
~~الامر إلى تخطئة (الش) للعرف في المصداق بحيث لو انكشف لهم ان ما هو مؤثر
~~باعتقادهم غير مؤثر في الواقع يكون خارجا عندهم (أيضا) عن حقيقة المعاملة
~~وإذا كان (كك) فيجوز التمسك بالاطلاقات فان موضعها هي المعاملات المؤثرة في
~~نظر العرف وهي مفيدة لكونها مؤثرة في نظر (الش) (أيضا) الا ما ثبت خروجه
~~والحاصل انه ليس (للش) فيها وضع جديد وحقيقة شرعية التصير الاطلاقات مجملة
~~هذا وعبارة (المص) (قده) وان كانت قاصرة عن إفادة ما ذكرنا من المراد الا
~~انه يجب حملها عليه بقرينة اخذ جميع ما ذكره في المقام من كلام ذلك المحقق
~~ولان ظاهرها تفيد ان الموضوع في الشرع والعرف هو الصحيح المؤثر الا ان
~~التأثير والإفادة مختلف في نظرهما ولازمه أن لا يكون بعض ما هو بيع مؤثر
~~حقيقة في نظر العرف بيعا في نظر العرف بيعا في نظر الشرع لعدم كونه مؤثرا
~~عنده ومال هذا إلى الاختلافات في المفهوم إذ يبعد غاية البعد ان يكون
~~الموضوع له مفهوم المؤثر حتى يرجع الاختلاف بينهما إلى الاختلاف في المصداق
~~بل الموضوع له التمليك المفيد للأثر الذي هو الملكية الواقعية ومعه إذا فرض
~~كون بعض التمليكات المؤثرة عندهم غير مؤثر عند (الش) لا بد من التزام كون
~~الموضوع له عنده غير ما هو عندهم فلا يتم ما هو (المقص) من اتحاد الموضوع
~~له الا بدعوى رجوع الاختلاف إلى تخطئة (الش) لهم في المصداق بحيث لو كشف
~~الغطاء حكموا (أيضا) بعدم الفردية ومن المعلوم ان هذا ليس اختلافا في
~~الإفادة وثبوت الفائدة بل في فهم الواقع وبالجملة وان كان لا إشارة في كلام
~~(المص) إلى كون المطلب ms0218 من باب التخطئة في المصداق الا انه لا بد من حمله
~~عليه ثم لا يخفى ان التوجيه المذكور انما يتم بناء على ما اختاره (المص) من
~~أن الملكية علقة واقعية بين المالك والمملوك وانها ليست من الأحكام الوضعية
~~المجعولة وكذا الزوجية ونحوها كالطهارة والنجاسة وان العقد سبب واقعي لها
~~غير مجعول نظير سائر الأسباب والمسببات الواقعية كالنار والاحراق مثلا إذ
~~على هذا يمكن دعوى أن الموضوع له للفظ البيع مثلا هو التمليك الواقعي
~~المؤثر للأثر المفيد للملكية وانه غير مختلف عند الشرع والعرف غاية الأمر
~~ان بعض ما يراه العرف سببا واقعيا مؤثرا كشف (الش) عن عدم كونه (كك) وانه
~~مخطئ في هذا الاعتقاد كما أنه لو تخيل شيئا انه نار فكشف عنه (الش) وانه
~~صورة النار وليس بنار واقعا (فح) يرجع الامر إلى التخطئة في المصداق ويكون
~~بحيث لو كشف الغطاء عن نظر العرف رجع عن اعتقاده وحكم بعدم كونه بيعا مثلا
~~وكذا في لفظ الطهارة فإنها موضوعة عرفا وشرعا للنظافة الا ان بعض ما يراه
~~العرف نظيفا لا يكون (كك) واقعا والعرف لا يرى الكثافة الواقعية ولو كشف
~~الواقع لا يحكم بكونه نظيفا كالآنية المغسولة بماء الورد النجس مثلا فهذا
~~ليس اختلافا في المعنى والمفهوم بل في المصداق لكن التحقيق منع هذا المبنى
~~فان الملكية وكذا أخواتها من الزوجية والحرية والرقية ونحوها احكام مجعولة
~~للعقلاء أو (الش) واعتبارات عقلائية أو شعرية ولا واقع لها الا هذا
~~الاعتبار وان الأسباب الموجبة لها من البيع والنكاح ونحوهما أسباب جعلية
~~وإلا فلا تأثير لها فيها واقعا وعليه فلا يتم التوجيه المذكور إذ لا معنى
~~(ح) لتخطئة العرف في المصداق إذ المفروض ان العقد بدون الشرط الشرعي
~~الفلاني سبب عندهم مفيد للملكية فلا يمكن ان (يقال) ما تراه سببا ليس بسبب
~~لان الفرض انه هو الجاعل للسبب والواضع للاسم نعم يمكن تخطئته في أصل الجعل
~~بان (يقال) ان مقتضى المصلحة أن لا يجعل هذا سببا وهذا غير التخطئة في
~~المصداق (فح) إذا ms0219 قلنا إن البيع عند الشرع ما يكون مؤثرا شرعا يلزم
~~الاختلاف في المفهوم كما هو واضح ومعه لا يمكن التمسك بالاطلاقات بناء على
~~المنع عنه على مذهب الصحيح ودعوى امكانه بادعاء ان (الش) تكلم على طبق
~~العرف مدفوعة بأنه على هذا لا فائدة لجعله اصطلاحا جديد إذ فائدته هو
~~التكلم على طبقه كما هو واضح والا فيمكن القول في العبادات (أيضا) بكون
~~الخطابات واردة على الصدق العرفي الذي هو الأعم وان قلنا إنها موضوعة
~~للصحيح وهو كما ترى هكذا ينبغي تحقيق الكلام لمقام ثم لا يخفى ان التوجيه
~~المذكور من (المص) (قده) مناف لما اختاره سابقا من كون البيع حقيقة في
~~انشاء التمليك وإن لم يتعقبه القبول الا ان (يقال) انه كما أنه حقيقة فيه
~~(كك) (أيضا) حقيقة في التمليك المؤثر الواقعي فهو مشترك بين المعنيين وهو
~~كما ترى قوله الذي يراد من قول بعت (الخ) أقول لا يخفى ان الموجب لا يريد
~~من قوله بعت الا التمليك وليس ناطرا إلى كونه مؤثرا في نظر العرف أو الشرع
~~أولا وهذا واضح جدا قوله حمل لفظ البيع وشبهه (الخ) أقول قد يستشكل عليه
~~بان الرجوع إلى العرف انما يصح في تشخيص المفاهيم الكلية أو المصاديق
~~الخارجية فيما كان امره بيدهم واما مثل المقام الذي ليس لهم طريق إلى تشخيص
~~ما هو مصداق واقعي للمؤثر أولا فلا وبعبارة أخرى المفروض ان البيع حقيقة في
~~المؤثر الواقعي وما بيد العرف يمكن ان يكون مطابقا للواقع فلا يجوز الحكم
~~بالصحة مع الشك في كونه بيعا واقعيا أولا وتنزيل قوله (تع) أحل الله البيع
~~مثلا على ما هو (كك) في نظر العرف مستلزم للرجوع إليهم في تشخيص الواقع
~~الذي ليس لهم طريق إليه ويمكن الدفع بان المراد ان (الش) حكم في هذه
~~الاطلاقات بعد تنزيلها على طبق العرف بإصابتهم في ذلك الا ما خرج لا انه
~~ارجع الامر إليهم والفرق بين الامرين واضح فتدبر تذنيبات أحدها من الغريب
~~ما صدر من بعض الأفاضل في المقام ms0220 حيث إنه بعد ما رد على (المص) (قده)
~~توجيهه المذكور بأنه لا معنى التخطئة (الش) للعرف في المصداق بعد فرض اتحاد
~~المفهوم عنده وعندهم لأنه من قبيل ردع القطاع عن العمل بقطعه لأنهم إذا
~~علموا بكون البيع الفلاني مؤثرا وعلموا بان (الش) حكم بنفوذ التمليك المؤثر
~~لا يمكن ردعهم عن ترتيب الآثار لأنه مستلزم للتناقض نعم يجوز التخطئة إذا
~~كان PageV01P065
# الاختلاف في المفهوم وهو خلاف الفرض وإذا أيمكن الردع فلا يجوز التمسك
~~بالاطلاقات بناء على الوضع للصحيح (قال التحقيق ان النزاع في كون ألفاظ
~~المعاملات موضوعة للصحيح أو الأعم أو الأعم صح) لا يجرى في البيع وأشباهه
~~لان الحق فيه أنه عبارة عن النقل الخارجي الذي هو عنوان ثانوي للعقد أو
~~غيره من المعاطاة ونحوها لا النقل الانشائي الذي هو امر قلبي لرجوعه إلى
~~الكلام النفسي وإذا كان عبارة عن النقل الخارجي فلا يكون الا صحيحا نظير
~~الكسر والانكسار فان الكسر لا يقبل لا صحة والفساد بل إن تحقق فهو والا
~~فليس بشئ فالبيع بالمعنى الذكوة ان وجد في الخارج فهو صحيح ليس إلا والا
~~فليس هناك شئ يتوقف حتى يوصف بالصحة والفساد وعلى هذا فلا يجوز التمسك
~~بالاطلاقات فإنها مجملات الا على الوجه الذي نذكره في المعاطاة وحاصل ما
~~ذكره هناك بعد إعادة هذا الكلام انه يجوز ان يكون (الش) جعل نظر العرف في
~~صدق البيع امارة تعبدية على ما هو البيع واقعا و (ح) فلا بد من تنزيل
~~الاطلاقات على هذا والا يلزم كونها لغوا هذا حاصل ما نقله عنه وأنت خبير
~~بما فيه أولا فما ذكره من عدم امكان التخطئة في المصداق كما ترى واما ثانيا
~~فقد عرفت أن البيع هو التمليك الانشائي ولا ربط له بالكلام النفسي ولا
~~ينافي هذا كونه عنوانا ثانويا للعقد وغيره واما ثالثا فما ذكره من عدم
~~القابلية للصحة والفساد بناء على كونه نقلا خارجيا كما ترى فان النقل
~~الخارجي العرفي الغير الممضى عند الشرع يكون فاسدا كيف والا فيمكن ان
~~(يقال) ms0221 على هذا ان الصلاة (أيضا) (كك) لأنها إذا كانت موضوعة للجامع
~~للاجزاء والشرائط الواقعية فان تحققت فهي صحيحه ليس إلا والا فيمكن فلا
~~صلاة حتى (يقال) انها فاسدة أو صحيحة واما رابعا فلان ما ذكره عين ما ذكره
~~(المص) في التوجيه غاية الأمر انه عبر عن التمليك المؤثر بالنقل الخارجي
~~والجواب الذي ذكره في المعاطاة لا يصح الا بما ذكره (المص) في التوجيه ومع
~~ذلك لا يتم الا بالرجوع إلى التخطئة في المصداق فلا وجه لايراده على (المص)
~~فيما ذكره الثاني انه لا يخفى انه يعتبر في حقيقة البيع المصطلح مضافا إلى
~~ما مر كون انشائه بايجاب خارجي من لفظ أو كتابة أو إشارة أو تعاط من
~~الطرفين أو أحدهما فلو أنشأ التمليك في قلبه وقبل المشترى (كك) لا يكون
~~بيعا حقيقة وان حصل التمليك الانشائي لا لأنه لا يعقل الانشاء القلبي كما
~~نقل عن ذلك الفاضل بدعوى أنه راجع إلى الكلام النفسي وذلك لوضوح معقوليته
~~وانه لا دخل له بالكلام النفسي ولو فرض كونه راجعا واليه فلا نعلم عدم
~~معقوليته بهذا المعنى كيف والا فالنية (أيضا) بناء على الاخطار كلام نفسي و
~~(كك) انشاء الطلب في القلب وهكذا والحاصل ان التمليك الانشائي الذي هو
~~عنوان ثانوي الذي هو عنوان ثانوي يمكن ان يكون بالة الانشاء الخارجي ويمكن
~~ان يكون بالانشاء القلبي الا ان في العرف لا يصدق البيع الا على ما كان من
~~الأول بل (الظ) ان الامر في جميع العقود والايقاعات (كك) الا في مثل النذر
~~والعهد حيث حكى عن الشيخ تحققها بمجرد النية القلبية لأنهما بينه وبين الله
~~فلا حاجة فيهما إلى المظهر الخارجي نعم يمكن دعوى تحقق الإباحة أيضا؟
~~بانشاء الرضا في النفس فتدبر الثالث هل يعتبر في حقيقة البيع كون التمليك
~~فيه (مط) أو لا بل هو أعم منه ومن التمليك الموقت وبعبارة أخرى إذا قال
~~بعتك هذا إلى شهر هل هو بيع وان كان فاسدا شرعا أو انه ليس يبيع هذا إذا لم
~~يكن ms0222 الاجل للمملوك والا ولا اشكال كما إذا قال بعتك لبن هذه الشاة إلى شهر
~~أو ثم هذا الشجر إلى كذا والأقوى هو الأول لا لعدم معقولية التمليك الموقت
~~كما قد يتخيل كيف وهو واقع في الوقف بناء على كونه تمليا كما هو الأشهر
~~الأقوى بل لعدم الصدق عرفا أو الشك فيه وهو كاف في الحكم بالعدم كما لا
~~يخفى الرابع يظهر مما مر في بيان حقيقة البيع حقيقة الشراء المقابل له
~~بالمقاسمة يسة؟؟ والمقابلة كما لا يخفى فإنه انشاء تملك العين بالعوض مع
~~اعتبار فعلية الايجاب مقدما أو مؤخرا واعتبار كون آلة انشائه امرا خارجيا
~~حسبما مر في البيع فتدبر قوله ان يعطى كل من اثنين (الخ) أقول سيأتي كفاية
~~الاعطاء من أحد الطرفين مع اخذ الاخر بان يكون في مقام بيع النسيئة أو
~~السلف فلا يلزم التعاطي بالفعل من الطرفين فيكون الاعطاء من المعطى بمنزلة
~~الايجاب واخذ الاخر بمنزلة القبول ويكون الاعطاء منه للعوض بعد ذلك من باب
~~الوفاء فتدبر قوله ويرد الأول (الخ) أقول ولعله من جهة امتناع ايجاد من دون
~~فصل فان الايجاد الانشائي في ذلك كالايجاد الخارجي في الامتناع ولذا ذكروا
~~انه لا يمكن الطلب بإرادة القدر المشترك بين الوجوب والندب بل لا بد من
~~كونه في ضمن أحد الفصلين ولا ينافيه استعمال الصيغة في القدر المشترك في
~~مثل قوله اغتسل للجمعة والجنابة فإنه لا مانع منه بعد كون الخصوصيتين
~~مستفادتان من الخارج بل الذي لا يعقل انما هو انشاء إرادة القدر المشترك من
~~دون فصل أصلا ولو كان مستفادا من الخارج ففي المقام (أيضا) لا يمكن انشاء
~~القدر المشترك بين الإباحة والتمليك هذا ولكن يمكن ان (يقال) بعدم المانع
~~من ذلك (أيضا) بان لا يتوجه ذهنه الا إلى القدر المشترك والفرق بين الايجاد
~~الانشائي والخارجي واضح فإنه نظير الايجاد العلمي فان من المعلوم أنه يمكن
~~تعقل القدر المشترك من دون فصل والايجاد الانشائي وان كان ايجادا خارجيا من
~~وجه الا انه في هذا المطلب نظير ms0223 العلم نعم الأثر الخارجي لا يمكن أن لا
~~يتفصل بأحد الفصلين هذا في المقام واما في مسألة الطلب فان قلنا إنه من باب
~~الإرادة الانشائي دون النفسي (فكك) وان قلنا إنه عين الإرادة النفسية فيمكن
~~منعه لأنه في حاق القلب اما راض بالترك أولا فلا يمكن ان يوجد بلا فصل فان
~~قلت إذا جمع بين المستحب والواجب بإرادة واحدة فلا بد وأن يكون من باب
~~الطلب بالقدر المشترك قلت نقول إنه يرجع إلى إرادتين ولا يمكن تعلق إرادة
~~واحدة بسيطة نفسيه بشيئين على الوجه المذكور فان قلت نحن نرى انه يمكن ان
~~يريد شيئا ولم يعلم أن المصلحة الكائنة فيه ملزمة أولا (فح) يأمر به مترددا
~~بل هو مع هذا الوصف الذي لا يعلم اما راض بالترك أولا نعم إلى في الوجوب
~~والاستحباب إلى أن يتأمل ويظهر له الحال قلت نمنع انه يأمر مترددا بل هو مع
~~هذا الوصف الذي لا يعلم اما راض بالترك أولا نعم يكون تردده من جهة انه هل
~~يبقى بعد ذلك على هذا الوجه الذي امر به أولا فهو بالنسبة إلى ما سيأتي من
~~الزمان لا بالنسبة إلى الحال فإنه لا بد وأن يكون اما راضيا أولا (فت) فإنه
~~يمكن ان يأمر بالفعل مع الغفلة عن الخصوصية بل مع الالتفات (أيضا) يمكن ان
~~(يقال) بامكان التردد فعلا (أيضا) فعليك (بالت) التام قوله بما تقدم في
~~تعريف (الخ) أقول قد عرفت أن التمليك قد يكون بقصد مجر المبادلة والمعاوضة
~~من غير أن يكون تمليكا بعوض علي وجه يكون أحدهما بايعا والاخر مشتريا و
~~(الظ) ان البيع ما يكون مقابلا PageV01P066
# للشراء الذي هو التملك بالعوض فيمكن فرض التمليك على وجه لا يكون بيعا بل
~~الغالب في المعاطاة ذلك إذا لم يكن أحد العوضين من النقود إذ لا يكون
~~أحدهما موجبا والاخر غالبا قابلا فتدبر ثم إذا قلنا بجواز القدر المشترك
~~يمكن ان ينشأ التمليك بالعوض من غير نظر إلى كونه بعنوان التسالم على
~~المبادلة أو بصرفها وكذا ms0224 من غير نظر إلى كونها بين الوالين أو بين الفعلين
~~أو بالاختلاف (فت) قوله ولا بد أولا من ملاحظة (الخ) أقول ينبغي (الت) في
~~أن النزاع في كونها بيعا أولا وانه هل ينعقد بالمعاطاة أولا انما هو فيما
~~إذا قصد التمليك السعي و (الظ) بل المعلوم ان صاحب الجواهر لا ينكر ذلك بل
~~كلماتهم صريحة في ذلك وانما الاشكال في أن حكمهم بالإباحة هل هو في هذه
~~الصورة وهذا الفرض أولا بل هو فيما لو قصداها وان الصورة الأولى بيع فاسد
~~لا يفيد شيئا كسائر البيوع الفاسدة ادعى صاحب الجواهر ان مرادهم بقولهم ان
~~المعاطاة تفيد الإباحة انما هو في الصورة الثانية وحاصل غرضهم ان المعاطاة
~~لا يكفى في انعقاد البيع وانه لا ينعقد بها نعم الإباحة الا تحتاج إلى
~~الصيغة بل تكفى فيها المعاطاة وليس غرضهم من هذا الكلام ان التي قصد بها
~~البيع تفيد الإباحة فهم في مقام بيان الأسباب وان سبب البيع لا بد وأن يكون
~~لفظا بخلاف الإباحة فإنها لا تحتاج إلى سبب لفظي وادعى (المص) ان مرادهم من
~~ذلك هو في الصورة الأولى التي نفوا كونها بيعا واما الكركي فنزل الإباحة
~~على الملك المتزلزل بعد الحمل على الصورة الأولى والانصاف ان كلماتهم
~~مختلفة فبعضها ناظر إلى ما ذكره الكركي كعبارة العلامة في التحرير حيث قال
~~الأقوى ان المعاطاة غير لازمة لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت المعين باقية
~~فان هذا الكلام كالصريح في الملك في الملك المتزلزل ويمكن الاستظهار من
~~جملة كلماتهم الاخر وبعضها إلى ما ذكره صاحب الجواهر كعبارة الشيخ في موضع
~~من المبسوط حيث قال بعد وجوب تقديم الايجاب على القبول وغيره مما يعتبر في
~~البيع فإذا ثبت هذا فكل ما جرى بين الناس انما هي استباحات وتراض من دون ان
~~يكون ذلك بيعا منعقدا مثل ان يعطى درهما للخباز فيعطيه الخبز أو قطعة
~~للبقلي فيناوله البقل وما أشبه ذلك ولو أن كلا منهما يرجع فيما أعطاه كان
~~له ذلك لأنه ليس بعقد ms0225 صحيح هو بيع فان ظاهر لفظ الاستباحة ما ذكره صاحب
~~الجواهر من فرض كون قصدهما الإباحة كما لا يخفى بل جملة من العبارات
~~المذكورة في المتن قابلة لإرادة هذا المعنى كما سنشير إليه وبعضها ناظر إلى
~~ما ذكره (المص) (قده) كبعض المذكورات في المتن ومما ذكرنا ظهر انه لا وجه
~~للايراد على صاحب الجواهر بان مورد النزاع في كلمات جميع العلماء من العامة
~~والخاصة صورة قصد التمليك لما عرفت من أنه لا ينكر ذلك لكن يقول إن مرادهم
~~من قولهم انها تفيد الإباحة انها تفيدها في صورة قصدها في مقام بيان وجوب
~~الصيغة في البيع وانه لا ينعقد بالمعاطاة وان غرضهم من ذلك بيان ان الإباحة
~~ليست مثل البيع في الاحتياج إلى الصيغة ودعوى أن محل كلامهم المعاطاة
~~المتداولة بين الناس وانها بيع أو إباحة أولا والمعلوم من الوجدان ان ما
~~بأيديهم هي صورة قصد التمليك مدفوعة بمنع ذلك إذ ليس في كلامهم هذا العنوان
~~بل انما ذكروا في مقام بيان شرائط البيع انه لا ينعقد بالمعاطاة ويحتاج إلى
~~الصيغة والا فلم يعنون أحد منهم المعاطاة مستقلا ليبحث عن حالها الا (المص)
~~نعم يرد على صاحب الجواهر ما أشرنا إليه من أن (الظ) من بعضهم ان المعاطاة
~~المقصود بها البيع تفيد الإباحة بعد عدم إفادة الملك اما لتضمنها الإباحة
~~(أيضا) من باب تعدد (المط) فتكون إباحة مالكية واما تعبدا شرعيا حسبما يظهر
~~فيما سيأتي فدعوى أن مراد الجميع صورة قصد الإباحة دون التمليك في غير
~~محلها وكيف كان فلا فائدة مهمة في بيان هذا المطلب بل اللازم ذكر كل واحد
~~من الصور المتصورة وبيان حكمه قوله لكن بعض المعاصرين أقول هو صلى الله
~~عليه وآله الجواهر حسبما عرفت قوله بل لا يكاد يوجد (الخ) أقول قد عرفت أن
~~(ظ) العبارة المتقدمة من المبسوط ذلك وان جملة من الكلمات الآتية قابلة
~~للحمل عليه قوله وفى ان محل الخلاف (الخ) أقول الانصاف انه يمكن ان (يقال)
~~ان مراد الشيخ من قوله فإنه ms0226 لا يكون بيعا انه لا يمكن شرعا ان يتحقق البيع
~~بهذا ومن قوله وانما يكون إباحة انه يمكن تحققها بهذا لا ان الصورة الواقعة
~~في الخارج وان قصد بها البيع تفيد الإباحة وقوله أخير أو اما الإباحة بذلك
~~(الخ) معناه واما تحقق الإباحة بذلك فهو مجمع عليه يعنى اجمعوا على أن
~~انشاء الإباحة لا يحتاج إلى إلى اللفظ بخلاف البيع فإنها لا ينعقد الا به
~~والعبارة المتقدمة من المبسوط تصلح قرينة على ما ذكرنا من الحمل مضافا إلى
~~أن (ظ) كلامه الإباحة المالكية دون الشرعية التعبدية ومما ذكرنا ظهر أن
~~الذي ينفع (المص) اثبات ان حكم الشيخ بالإباحة انما هو في خصوص الصورة التي
~~نفى كونها بيعا (والا فكون النزاع في كونه بيعا صح) أولا مختصا بما إذا قصد
~~التمليك مما لا اشكال فيه وكذا الكلام في سائر العبارات الآتية فان اللازم
~~عليه بيان ان مورد حكمهم بالإباحة هو نفس المورد الذي حكموا بعدم كونه بيعا
~~وإلا فلا ينكر صاحب الجواهر ولا غيره كون محل النزاع في البيعية هي صورة
~~قصدها ومن ذلك يظهر ان ذكره الشواهد على كون مرادهم من المعاطاة في
~~العبارات المذكورة المعاطاة بقصد التمليك مما لا ينفعه وكان اللازم ان يبين
~~اتحاد مورد نفى البيعية والحكم بالإباحة قوله ولا ينافي ذلك قوله (الخ)
~~أقول وجه توهم المنافاة انه لو كان مراده صورة قصد البيع لم يكن وجه للحكم
~~بعدم كونه من العقود الفاسدة بعد عدم تحقق البيع فيعلم من هذا ان مفروضة
~~صورة قصد الإباحة ووجه عدم المنافاة ان الفساد من حيثية البيع لا ينافي
~~الصحة من حيث الإباحة فغرض الحلي انه ليس من العقود الفاسدة (مط) بل هو
~~صحيح بلحاظ افادته الإباحة قلت الانصاف عبارة السرائر لا تقبل الحمل الذي
~~ذكرنا في عبارة الخلاف لمكان هذه الفقرة أعني قوله وليس هذا من العقود
~~الفاسدة إذ لو كان مراده ان البيع لا ينعقد بالمعاطاة والإباحة تنعقد بها
~~لم يكن وجه لتوهم كونها من العقود الفاسدة حتى ms0227 يدفعه بهذا القول الا ان
~~(يقال) يمكن دعوى أن مراده انه لو أريد بها البيع يكون من العقود الفاسدة
~~واما إذا قصد بها الإباحة فلا يكون مثل صورة قصد البيع في كونه من العقود
~~الفاسدة (فت) قوله وقال في الغنية (الخ) أقول هذا كالصريح في إرادة كون ما
~~نفى كونه بيعا مفيدا للإباحة لمكان قوله فان ذلك ليس ببيع وانما هو إباحة
~~(الخ) قوله على التأويل الاخر أقول التأويل الأول هو ما ذكره قبل ذلك حيث
~~قال وللجهالة بالمبيع نهى صلى الله عليه وآله عن بيع الحصاة على أحد
~~التأويلين وهو ان PageV01P067
# ينعقد البيع على ما يقع عليه الحصاة انتهى وحاصله ان البيع يكون تعيين
~~المبيع بالقاء الحصاة لا أصل انعقاده قوله وهو في الظهور قريب (الخ) أقول
~~هو صريح في كون مورد الإباحة صورة قصد البيع حيث قال وان جاز التصرف مع
~~اخلال بعضها لكن يظهر منه ان الحكم في كلى العقد الفاسد جواز التصرف لا
~~خصوص ما يكون الفساد فيه من جهة عدم الصيغة مع أنهم يخصون الحكم به بخصوص
~~الفساد من جهة فقد الصيغة فتدبر قوله وقال المحقق (الخ) أقول لا يخفى انه
~~ليس في كلامهم مه الحكم بإفادتها الإباحة فلا ينفع في ابطال دعوى صاحب
~~الجواهر ولا دعوى الكركي وكذا عبارة التذكرة قوله وقال الشهيد (الخ) أقول
~~هذه العبارة (أيضا) لا تقبل الحمل على ما ذكره صلى الله عليه وآله الجواهر
~~لمكان قوله واما المعاطاة في المبايعات فهي تفيد الإباحة فان ظاهره ان نفس
~~هذه المعاطاة المقصود بها المبايعة تفيد الإباحة فتحصل ان النافع (للمص) في
~~دفع دعوى صلى الله عليه وآله الجواهر من هذه العبارات هي عبارة الغنية
~~والكافي و (عد) الشهيد قوله أهون من توجيه (الخ) أقول وأهون منهما التزام
~~ورود الاشكال عليهم في هذه الدعوى وان الحق هو القول بإفادتها الملكية
~~اللازمة أو الجايزة على ما سيأتي وقد ورد الاشكال على العلماء ليس أول
~~قارورة ولا داعى إلى التأويل والتوجيه ولا التزام ما ms0228 لا دليل عليه قوله وما
~~أبعد ما بينه (الخ) أقول وذلك لان المعروف قالوا إن مراد القائل بالإباحة
~~ان المعاطاة ليست بيعا أصلا ولو فاسدا لأنهم قالوا إنه نفى حقيقة البيع
~~والمحقق قال إن مراده انه بيع صحيح غاية الأمر انه غير لازم وكمال البعد
~~بين التوجيهين بين قوله بان شرط لزوم (الخ) أقول في العبارة مسامحة وحاصل
~~مراد ذلك البعض ان البيع الغير الخياري لازم فمع فرض عدم الخيار إذا لم يكن
~~لازما يلزم أن لا يكون بيعا والمفروض عدم الخيار في المقام ومع ذلك لا يكون
~~لازما فينبغي أن لا يكون بيعا هذا و لكن لا يخفى ان مجرد تصريح هذا البعض
~~بهذا المطلب لا ينفع في المقام دفع كلام المحقق لعدم حجية كلام هذا البعض
~~وعدم الدليل على صدقه في هذه الدعوى مع امكان دعوى ثبوت الخيار في المقام
~~(أيضا) بالاجماع ونحوه وعدم عدهم له من بالجملة الخيارات لا يكون مضرا كما
~~لا يخفى قوله واما الأول فان قلنا (الخ) أقول جواب هذا الشرط غير مذكور في
~~العبارة الا ان (يقال) ان الجواب قوله فيصح على ذلك نفى البيعة (الخ) لكن
~~(الظ) انه تفريع لا جواب نعم يمكن ان (يقال) انه قائم مقام الجواب فتدبر
~~قوله فالأقوال في المعاطاة (الخ) أقول وهنا قول سابع وهو انها معاملة
~~مستقلة مفيدة للملكية وليست بيعا وان كانت في مقامه حكى عن الشيخ الكبير
~~الشيخ جعفر (قده) واما المحقق الثاني فهو يجعلها بيعا جايزا فلا يرجع هذا
~~القول إلى قوله قوله كما عن ظاهر المفيد أقول ومال إليه الأردبيلي في شرح
~~الارشاد بعد الجزم بكونها بيعا صحيحا مفيدا للملكية واختاره الكاشاني في
~~المفاتيح وفى (لك) ما أحسنه وامتن؟
# دليله إن لم ينعقد الاجماع على خلافه قوله حكى عن بعض معاصري (الخ) أقول
~~كتب (المص) (قده) في الحاشية ما هذا لفظه لكن في (عد) هذا من الأقوال في
~~المعاطاة تأمل قلت لعل وجهه انه إذا اعتبر اللفظ فهو يخرج عن المعاطاة
~~غايته ms0229 انه لا يعتبر لفظا مخصوصا هذا ولكن لا بد من ملاحظة كلامه وانه هل
~~يعتبر كون الانشاء باللفظ أو يقول يعتبر ان يكون هناك لفظ ولو في مقام
~~المساومة وان كان الانشاء بالمعاطاة فعلى الأول يخرج عن كونه من الأقوال في
~~المعاطاة بخلافه على الثاني كما هو واضح قوله وذهب جماعة تبعا إلى قوله ولا
~~(يخ) عن قوة أقول والأقوى انه مع ذلك بيع (أيضا) إذا كان في مقام البيع
~~وبقصده بل الأقوى انه لازم (أيضا) إن لم يكن الاجماع على خلافه لما سيأتي
~~من الأدلة عليه بعد كونه بيعا ومجمل الكلام في هذا المرام انه يدل على ما
~~اخترنا من كونه بيعا صحيحا وجوه أحدها ما ذكره (قده) من السيرة فان من
~~المعلوم ان المتشرعة من زمان النبي (ص) إلى يومنا هذا يجزون احكام البيع
~~على المأخوذ بالمعاطاة ولا يفرقون بينه و وبين المأخوذ بالصيغة ولعسرى انه
~~مما لا يقبل الانكار ودعوى أنه مبنى على عدم المبالاة؟ كما ترى بل من
~~المعلوم ان الأئمة وأصحابهم بل سائر الناس من العلماء والعوام كانوا
~~يتصرفون في الهدايا والعطايا تصرف الملاك ولم يعهد من أحد منهم اجراء
~~الصيغة فيها مع أنه لا فرق بينها وبين البيع بناء على اعتبارها في الملكية
~~فتدبر ثانيها اجماع العلماء على جواز التصرفات حتى الموقوفة على الملك
~~والعلامة قد رجع عن ما ذكره في النهاية وهذا لا يجتمع مع عدم حصول الملكية
~~الا ببعض التوجيهات الآتية التي لا ينبغي صدورها عن الفقيه ثالثها ان
~~المسألة راجعة إلى الشك في شرطية الصيغة في انعقاد البيع ولا دليل عليها
~~وعدم الدليل في مثل هذه المسألة دليل العدم لأنه لو كان (كك) لبان ووجب على
~~(الش) البيان مع أنه لم يرد ذلك في شئ مما وصل الينا من الاخبار لا من طرق
~~العامة ولا من طرق الخاصة مع توفر الدواعي على نقل مثله في مثل هذه المقام
~~المسألة وما قد يدعى في هذا المقام سيأتي الكلام فيه رابعها وهو العمدة ms0230
~~والأصل في هذا المقام لباب انه لا شك ولا شبهة في صدق البيع على المعاطاة
~~البيع لمقصود بها ذلك والمنكر مكابر كما يظهر لمن راجع العرف وأنصف من نفسه
~~ودعوى العنية؟ الاجماع على عدم كونها بيعا مما لا يصغى إليها مع أن (الظ)
~~انه لا ينفى الحقيقة والصدق وانما بنفي للزوم أو الصحة ودعواه ليست بحجة
~~وإذا صدق البيع فيشمله جميع ما دل على صحته من الآيات والاخبار مثل قوله
~~أحل الله البيع وتجارة عن تراض وأوفوا بالعقود لان المراد بالعقود فيها
~~العهود ولا اشكال في صدق العهد على البيع المنشأ بالمعاطاة وقوله صلى الله
~~عليه وآله المؤمنون عند شروطهم بناء على ما هو الحق من صدق الشرط على
~~البدوي وقوله صلى الله عليه وآله الناس مسلطون على أموالهم وغيرها من
~~الاخبار المتكثرة الدالة باطلاقها على صحة البيع بل لزومه وقد ذكر في
~~المستند جملة منها فراجع هذا مضافا إلى الاطلاقات الخاصة؟؟
# العقود اللازمة بعد عدم الفرق بينهما وبين البيع بالاجماع وبالجملة
~~المسألة راجعة إلى الشك في شرطية اللفظ في صحة البيع وانعقاده شرعا فيكون
~~حالها حال الشك في اعتبار سائر الشروط مثل العربية والماضوية وتقديم
~~الايجاب على القبول وغيرها من شرائط العوضين والمتعاقدين إذا شك فيهما وكما
~~يجوز نفيها بهذه العمومات فكذا هذا بعد عدم الدليل على الشرطية إذ غاية ما
~~يمكن ان يستدل به على اعتبار الصيغة وجوه لا يصلح شئ منها لا شانه
~~PageV01P068
# أحدها ما ادعاه بعضهم من الاجماع كالغنية وغيرها المؤيد بالشهرة المحصلة
~~والمنقولة وفيه منع ذلك أن الظاهر أن مرادهم الاشتراط في اللزوم الا في أصل
~~الصحة (فت) فان (ظ) الغنية كونها شرطا في الصحة لذكره ذلك في عداد شروط
~~الصحة في مقابل شروط اللزوم فالأولى فيه منع حجية لكونه منقولا خصوصا من
~~مثله هذا مع أن تحقق الاجماع على الاشتراط في اللزوم أيضا في محلل المنع
~~كما سيأتي والظاهر أن نظر المدعى إلى ما يذكرونه في أبواب العقود من الصيغ
~~الخاصة فان التزامهم بذكرها ms0231 والتعرض لها يكشف عن اعتبارها في صحتها وفيه
~~أنه لا يدل على المدعى لقوة احتمال كون غرضهم بيان الألفاظ الكافية من غير
~~حاجة إلى ضم القرائن وبعبارة أخرى بيان الألفاظ الصريحة كيف وهم يذكرون ذلك
~~في سائر العقود حتى الجايزة منها الغير المحتاجة إلى الصيغة بالاجماع
~~كالعارية والوديعة أو الوكالة ونحوها ثانيها النبوي صلى الله عليه وآله
~~الناهي عن بيع المنابذة والملامة وعن بيع الحصاة وفيه أولا انه ضعيف عامي
~~وثانيا ان الظاهر منه التأويل الأول المذكور سابقا وهو ان يكون تعيين
~~المبيع بهذه الأفعال لا أصل ايجابه وانشاؤه بان يقول بعتك ما يقع عليه
~~الحصاة أو ما لامسة أو ما نبذ له فيكون وجه النهى كونه من البيع الغرري
~~وثالثا انه لا يدل الا على عدم كفاية هذه الأفعال الخاصة فلا ينافي كفاية
~~المعاطاة ثالثها قوله (ع) انما يحلل الكلام ويحرم الكلام وفيه مضافا إلى أن
~~مقتضاه عدم تحقق الإباحة أيضا ولا يقولون به انه لا دخل له باعتبار الصيغة
~~كما سيأتي بيانه في كلام المصنف (قده) (انش) رابعها بعض الأخبار المشتملة
~~على ذكر الصيغة المدعى دلالته على اشتراطها مثل قوله في الموفق لا تشتر
~~كتاب الله عز وجل ولكن اشتر الحديد والورق أو الدفتين وقل اشتريت منك هذا
~~بكذا وكذا وفى المرسل لا تشتر كتاب الله ولكن اشتر الحديد والجلود وقل
~~اشترى منك هذا بكذا وكذا ونحوه رواية أخرى ومثل قوله (ع) في خبر رجل اشترى
~~من رجل عشرة آلاف عن إلى أن قال فقال البايع قد بعتك من هذا القصب عشرة
~~آلاف فقال المشترى قد قبلت و رضيت إلى اخره وفيه أنه لا اشعار في هذه
~~الأخبار بالاشتراط فضلا عن عن الدلالة مع أن ذلك في الخبر الأخير في كلام
~~الراوي لا الإمام (ع) وبالجملة لا دليل على اشتراط الصيغة في تحقق البيع
~~وصحته والصدق العرفي متحقق فالعمومات والاطلاق وافية بنفي الشرطية كساير ما
~~شك في شرطيته والعمد في المسألة بيان هذا المطلب وإذا ثبت كونها بيعا ms0232 صحيحا
~~فهل هو لازم أو لا سيأتي الكلام فيه وتقريب الاستدلال بالعمومات يأتي عن
~~قريب قوله حيث إنه يدل (الخ) أقول لا يخفى ان ظاهر الآية حلية نفس البيع لا
~~التصرفات المترتبة عليه وان كان لو كان كذلك أيضا يتم الاستدلال لأنه يدل
~~(ح) بالالتزام العرفي على صحة البيع كما في الآية الثانية فإنها تدل على
~~حلية الأكل بمعنى التصرفات ويلزمه عرفا صحة التجارة على الوجه المقصود وهو
~~عنوان البيعية كما هو واضح وإذا كان ظاهر الآية حلية نفس البيع فإن كان
~~المراد الحلية التكليفية بقرينة المقابلة بقوله (تع) وحرم الربا حيث إن
~~ظاهره حرمة الربا أو البيع الربوي تكليفا فيدل على المدعى أيضا بالالتزام
~~العرفي وإلا فلا ملازمة عقلا بين حليته وصحته كما لا يخفى وان كان المراد
~~الحلية الوضعية أو الأعم على ما هو الأظهر ولا ينافيه المقابلة الامكان
~~إرادة الأعم من المقابل أيضا فدلالته على المدعى بالمطابقة وعلى هذين
~~الوجهين فلا محل للاشكال الذي يذكره (المص) قدس سره بعد ذلك في قوله اللهم
~~(الخ) بالنسبة إلى الآية الأولى كما لا يخفى قوله فمرادهم بالبيع (الخ)
~~أقول لا يخفى ان في الغنية ذكر الايجاب والقبول في عداد شرايط صحة البيع في
~~مقابل شرايط اللزوم فلا يصح حمل كلامه على إرادة المعاملة اللازمة ثم إن
~~قوله ولذا صرح (الخ) يفيد عكس المدعى وغاية توجيه كلام المصنف ان (يقال) ان
~~مراده تأويل كلامهم بإرادة البيع العقدي الذي يكون من شأنه اللزوم وإن لم
~~يكن كذلك فعلا فغرضهم انه يشترط في انعقاد البيع الذي يكون من العقود
~~اللازمة من حيث هو الصيغة وهذا لا ينافي كونه مع عدم الصيغة أيضا بيعا غير
~~عقدي ومفيدا للملكية ولذا صرح في الغنية بكون الايجاب والقبول من شرايط صحة
~~البيع يعنى الذي يكون من العقود ومن شأنه اللزوم واما قوله ودعوى أن البيع
~~الفاسد (الخ) فلعله دفع دخل وهو ان يقال؟ ان قولهم ان الايجاب والقبول من
~~شرايط الصحة في قوة القول بأنهما من شرايط ms0233 التحقق لان البيع الفاسد ليس
~~بيعا عندهم و (ح) فمع الشك في الصحة لا يمكن التمسك بالعموم لعدم احراز
~~الموضوع الذي هو البيع بعد فرض كونه اسما للصحيح عندهم وحاصل الدفع منع ذلك
~~وعلى فرضه قد عرفت امكان التمسك بالاطلاقات لكونها واردة على طبق العرف
~~فتدبر هذا كله على أن حمل قوله واما دعوى الاجماع (الخ) على إرادة الاشكال
~~فيما ذكره من الصحة بعد صدق البيع بان يقال إن اجماع الغنية مناف لما ذكرت
~~من دعوى الصحة بالعموم بعد الصدق بمعنى انه مخصص بالاجماع المذكور ويمكن ان
~~يكون المراد منه الخدشة في أصل الصدق بان يقال إن ما ذكرت من المصدق ينافيه
~~الاجماع المذكور وعلى أي حال العبارة غير صافيه عن الاشكال كما لا يخفى
~~فتدبر قوله لان عمومه باعتبار (الخ) أقول الانصاف تمامية الدلالة فيه أيضا
~~لان ظاهره اثبات سلطنتهم بأنواع السلطنة على النحو المتداول بين العرف فإذا
~~كانت المعاطاة متداولة بينهم في مقام البيع يشملها الحكم مع أنه يمكن ان
~~يقال إنها أحد الأنواع إذ ليس المراد منها النوع المنطقي بل أعم منه ومن
~~الصنف ومن ذلك يظهر انه يمكن اثبات جواز اخراج المال عن الملكية بالاعراض
~~إذا كان متداولا بين الناس بناء على الاختصاص والا فلو قلنا إنه أعم منه
~~ومن غير المتداول فالامر أوضح ودعوى أن الرواية (لا) تثبت السببية الشرعية
~~أول الكلام فإنه إذا دل على تسلطهم على التصرفات المتداولة يكون لازمة كون
~~أسبابها العرفية أسبابا شرعية كما في الآيتين السابقتين فان مقتضى حلية
~~البيوع العرفية وجواز الأكل بالتجارات المتعارفة كون المعاطاة سببا شرعيا
~~في الحلية والتمليك هذا ويمكن ان يقرر الاشكال بوجه آخر وهو ان الرواية
~~ليست بصدد بيان امضاء المعاملات بل انما هي في مقام بيان ان المالك غير
~~ممنوع من التصرفات فلا يستفاد منها الا هذا المقدار نظير ما (يقال) ان قوله
~~(تعالى أقيموا الصلاة انما هو بصدد بيان أصل الوجوب لا الكيفية فالرواية
~~أيضا بصدد بيان ان المسلط هو المالك لا ms0234 غيره أو انه مسلط لا ممنوع واما ان
~~التصرف الكذائي لا شرط له أو مشروط بكذا فلا تعرض فيها له لكن أنت
~~PageV01P069
# خبير بما فيه (أيضا) بل المستفاد منها أزيد من ذلك والا فيمكن ان يستشكل
~~في الآية الأولى (أيضا) انها في مقام بيان ان البيع حلال في مقابل الربا
~~التي هي محرمة لا في مقام بيان ان كل ما يصدق عليه البيع يكون سببا في
~~التمليك وانه لا شرط له شرعا أو مشروط بكذا وكذا في الآية الثانية انها في
~~مقام بيان ان الأكل بالأسباب الباطلة العرفية غير جائز وبغير الباطلة جايز
~~واما ان كل سبب عرفي ممضى وبعبارة أخرى كل نوع غير باطل عرفا يجوز الأكل
~~بجميع افراده فلا فيها تعرض له وليست بصدده والتحقيق جواز الاستدلال بالكل
~~للمقام ولما سيجئ من شروط الصيغة قوله وانما تدلان على إباحة إلى اخره أقول
~~اما الآية الأولى فقد عرفت أن مفادها الأولى حلية البيع لا التصرفات فتدل
~~على الصحة بالمطابقة بناء على عدم الاختصاص بالتكليفية وبالالتزام بناء
~~عليه واما الثانية فهي وان كان مفادها الأولى حلية التصرفات الا ان العرف
~~يفهم من ذلك كون التجارة الكذائية صحيحة على الوجه المقصود الا ترى أنه لو
~~قال إذا زوج رجل أمته من الغير يجوز له وطيها يفهم منه حصول المقصود من
~~الزوجية وان الوطئ جايز من هذه الحيثية لا من باب التحليل فدعوى أن استفادة
~~المالكية في سائر المقامات من جهة الاجماع على الملازمة الشرعية بين إباحة
~~التصرفات والملكية والاجماع في المقام مفقود كما ترى خصوصا مع أن ذلك
~~مستلزم في المقام للالتزام بسبق الملك انا ما قبل التصرف وهو بعيد غايته بل
~~الانصاف انا لو قلنا إنه لا يستفاد من الآية الا مجرد حلية التصرف وجب
~~الاقتصار على ما لا يتوقف على الملكية الا التعميم واثبات الملكية انا ما
~~قبله فإنه مما ينبغي القطع بعدم استفادته منها على هذا التقدير فالانصاف
~~انها تدل على حصول الملكية من أول الأمر على ما ms0235 هو مقتضى التجارة المقصودة
~~من باب ذكر اللازم وإرادة الملزوم فالمراد من جواز الأكل صحة التجارة أو
~~نقول المراد جواز الأكل على الوجه المقصود من التجارة لا في الجملة ولو كان
~~بوجه آخر غير مقصود وهذا واضح جدا قوله (فيقال) ان مرجع (الخ) أقول يعنى
~~حتى (يقال) (الخ) قوله فهي كسائر سيراتهم (الخ) أقول الانصاف انه ليس (كك)
~~بل هي على وجه يحصل منها القطع بكون الحكم (كك) وان الإمام (ع) لم يردعهم
~~لكونه راضيا بذلك قوله و دعوى أنه لم يعلم (الخ) أقول كان الأنسب ذكر هذا
~~قبل قوله واما ثبوت السيرة كما لا يخفى هذا حاصل الدعوى انك ذكرت في مقام
~~الاشكال على الآيتين ان المستفاد منهما ليس إلا حلية التصرفات وهي لا تدل
~~على الملكية من أول الأمر الا بضميمة الاجماع والمفروض عدمه في المقام لان
~~القائلين بالإباحة (أيضا) يقولون بحليتها ولا يقولون بالملكية من الأول فلا
~~تكونان ردا عليهم ولنا ان نقول إن هذا انما يتم إذا قالوا بجواز التصرفات
~~الموقوفة على الملك (أيضا) وهذا غير معلوم (فح) إذا دلت الاتيان على جوازها
~~(أيضا) يكون دليلا على الملكية من أول الأمر كسائر المقامات وتكونان ردا
~~عليهم وحاصل الدفع ان مجرد عدم المعلومية لا يكفى بل لا بد من ثبوت الاجماع
~~على الملازمة بين الملكية وجوازها حتى في المقام وإذا احتمل كونهم قائلين
~~بجوازها (أيضا) فلا يتحقق الاجماع قلت هذا مع أنه جملة منهم صرح بجواز مطلق
~~التصرفات حتى الموقوفة على الملك وإذا لم يتحقق الاجماع فلا دلالة على
~~الملكية من أول الأمر وبالجملة يكفى في الاشكال عدم ثبوت الاجماع وعدم ثبوت
~~الملازمة قوله بان المتبادر عرفا من حل البيع (الخ) أقول وكذا من الحكم
~~بجواز الأكل في الآية الثانية حسبما عرفت قوله هذا مع امكان (الخ) أقول لا
~~أظن وجود اطلاق في الهبة والإجارة ليس مثله في باب البيع لنحتاج إلى
~~الاجماع المركب ان أراد اطلاق الاخبار وان أراد اطلاق الآية فالاشكال مشترك
~~لورود نعم لو ms0236 أراد اطلاق الاخبار وكان الغرض تكثير الدليل بعد تسليم وجود
~~مثله في البيع (أيضا) فلا بأس به فتدبر قوله وإن لم يخطر ببال المالك (الخ)
~~أقول مع أن مجرد الاذن في التصرفات على فرضه لا يكفى في كونها مملكة بل لا
~~بد من كون الاذن قاصدا التوكيل في التملك أو كون اذنه بقصد انشاء التمليك
~~ليكون بمنزلة الايجاب وتصرف المأذون بمنزلة القبول وسيأتي الكلام في مثل
~~قوله اعتنى عبدك عنى فتدبر قوله ومنها قصر التملك (الخ) أقول حاصله انه إذا
~~كان التصرف المأذون فيه موجبا للتملك بمناط ان الاذن فيه كأنه اذن في
~~التملك وان المتصرف (ح) يصير بمنزلة الموجب والقابل فهذا المناط وجود في
~~قبض كل منهما من حين التعاطي مال الاخر لأنه (أيضا) تصرف مأذون مع أنه أولى
~~بذلك لأنه مقرون بقصد لمالك للتمليك فيلزمك القول بان كلا منهما كأنه موجب
~~وقابل بتصرفه القبضى قلت بل لا يمكن ان (يقال) هذا المناط موجود في نفس
~~المعاطاة بل بالأولوية لأنها مقرونة بقصد (التمليك من المالك المعطي بخلاف
~~التصرف فإنه غير مقرون بقصد صح) المالك للتمليك حاله فتدبر قوله لا ان
~~الوجوه المذكورة تنهض (الخ) أقول المراد بالعمومات مثل أدلة توقف التصرفات
~~على الملك وعموم على اليد ونحو ذلك مما يأتي الإشارة إليه في كلامه لا
~~العمومات المتقدمة كما هو واضح هذا ولا يخفى ان الكلام في المقام انما هو
~~بعد فرض عدم كفاية العمومات المتقدمة كما هو واضح هذا ولا يخفى ان الكلام
~~في المقام بعد فرض عدم كفاية العمومات المتقدمة إلى في اثبات الملكية وصحة
~~البيع ولو بالالتزام العرفي حسبما عرفت وإلا فلا حاجة إلى التشبث بهذه
~~الاستبعادات فحاصل غرض ذلك البعض وهو الشيخ الأكبر الشيخ جعفر (قده) ان
~~ثبوت جواز مطلق التصرفات دليل على الملكية من أول الأمر والا لزم تأسيس
~~قواعد جديدة وحاصل غرض (المص) (قده) ان مجرد هذا لا يكفى في اثبات المطلب
~~لأن هذه الأمور كلها لها نظير فليست قواعد جديد موجبة لرفع اليد ms0237 إليه عن
~~الأصول والعمومات قلت مع أنه على فرض كونها جديدة بأس بالالتزام بها بعد
~~كون ذلك مقتضى الأصول والعمومات هذا ولكن لا يتم ما ذكره الا إذا ثبت
~~معلومية جواز مطلق التصرفات حتى الموقوفة على الملك وثبت (أيضا) معلومية
~~توقفها على الملك حتى في خصوص المقام وهذا يتوقف على كون الدليل على
~~الامرين مثل الاجماع أو غيره من الأدلة القطعية واما إذا فرض كون الدليل
~~على الأول العمومات المتقدمة بدعوى أن القدر المتيقن منها جواز مطلق
~~التصرفات لا الملكية من أول الأمر فلا يتم لامكان ان يقال؟ لا لسلم شمول
~~العمومات لمثل هذه التصرفات بعد فرض توقفه على الالتزام بمثل هذه الأمور
~~البعيدة المخالفة للقواعد الأولية وبعبارة أخرى إذا كان المفروض
~~PageV01P070
# عدم صحة المعاملة على الوجه المقصود فاثبات صحتها على الوجه الاخر
~~المستلزم لارتكاب هذه الأمور بهذه العمومات مشكل جدا لعدم كونه بصدد اثبات
~~(مثل) هذه الأمور كما لا يخفى و (أيضا) إذا كان الدليل على الأمر الثاني
~~عموم مثل قوله (ع) لا بيع الا في ملك أو لا عتق الا في ملك وفرض جوازهما في
~~الفرض فكما يمكن الالتزام بالملك قبلهما انا ما (كك) يمكن رفع اليد عن هذا
~~العموم والقول بأنه مخصص في المقام فيجوز البيع بلا ملك أو العتق (كك)
~~فعموم لا بيع الا في ملك لا يصلح ان يكون دليلا على التقدير المذكور بعد
~~فرض جوازه بالاجماع مثلا لأنه ليس في مقام اثبات هذا المطلب وبالجملة إذا
~~دار الامر بين ارتكاب التخصيص وبين إرادة كون التصرف سببا للملكية انا ما
~~فلا معين للثاني بل (الظ) هو الأول بعد تحقق الاجماع على جوازه مع فرض عدم
~~وجود سبب الملكية والمفروض ان الأصل عدمها إلى حين التصرف فان قلت إن
~~العموم المذكور دليل اجتهادي قاطع للأصل لكن بقدر الحاجة وهو قبل التصرف
~~بان ما فهو دليل على سببية إرادة التصرف للملكية قلت هذا العموم معارض
~~بعموم قوله صلى الله عليه وآله الناس مسلطون فان مقتضاه (أيضا) عدم ms0238 خروج
~~مال المالك عن ملكه بمجرد إرادة الاخر المتصرف فيه بل خروج مال المتصرف عن
~~ملكه بمجرد في مال الغير مناف لسلطنة بعد فرض عدم كونه قاصدا لتمليكه نعم
~~انما قصد تمليكه حين المعاطاة ولم يحصل بالفرض هذا مع أنه على فرض تحقق
~~الاجماع على كون التصرفات المذكورة موقوفة على الملك (مط) حتى في خصوص
~~المقام (أيضا) نقول كما يمكن دعوى تحقق الملك انا ما قبلهما أو القول
~~بالملك الحكمي كذا يمكن دعوى حصوله من الأول إذ غاية الأمر عدم إفادة
~~العمومات المتقدمة ذلك لكن لا مانع منه (أيضا) فابقاء عموم قوله (ع) لا بيع
~~في ملك كما يمكن بالتزام الملك انا ما كذا يمكن بالالتزام به من أول الأمر
~~بل هو أولى كما لا يخفى ودعوى أن مقتضى الأصل عدمه إلى حين التصرف مدفوعة
~~بأنه لا يقبل المعارضة مع عموم السلطنة فان مقتضاه عدم حدوثه بمجرد إرادة
~~التصرف حسبما عرفت نعم لو قام الاجماع على عدم حصول الملكية من أول الأمر
~~تعين الالتزام بالملك انا ما فتحصل ان الالتزام به موقوف على معلومية أمور
~~ثلاثة عدم الملك من الأول وجواز مطلق التصرفات وتوقفها على الملكية حتى في
~~المقام ودون اثبات العلم بهذه الأمور خرط القتاد واما مجرد الأصل والعموم
~~فلا يكفى في ذلك لما عرفت من أن الامر دائر بين طرح العمل بعموم ما دل على
~~جواز التصرف أو عموم ما دل على سلطنة جواز التصرف الناس على أموالهم أو
~~عموم قوله (ع) لا بيع الا في ملك ولا ترجيح وان أبيت إلا عن الترجيح
~~فالأرجح طرح الأخير ثم الثاني والأوفى بالقواعد الاخذ بالجميع واثبات
~~الملكية من أول الأمر إذ معه لا يطرح الا أصالة عدم الملكية من الأول إذ
~~معه لا يطرح الا أصالة عدم الملكية من الأول ومما ذكرنا ظهر أن مقتضى
~~القاعدة بعد ثبوت جواز التصرفات حتى الموقوفة على الملك سواء كان بالاجماع
~~أو بالعمومات المتقدمة الحكم بالملكية من أول الأمر إذ معه لا يلزم الا ms0239 طرح
~~أصل عملي بخلاف غيره فإنه مستلزم لطرح بعض العمومات فيمكن ان يجعل العمومات
~~المذكورة دليلا على قطع الأصل فافهم واستقم واغتنم وسيأتي بعض الكلام في
~~المقام عن قريب قوله أولا ان المعاطاة ليست (الخ) أقول لا يخفى ان مناط
~~التبعية للقصد مشترك بين العقود والمعاملات الفعلية ودعوى عدم الدليل على
~~صحة المعاملات الفعلية كما ترى إذ بعد صدق البيع على المعاطاة فالدليل
~~مشترك نعم لو دل دليل على عدم خصوص صحتها بالخصوص لزم الحكم بالفساد (مط)
~~بمعنى عدم إفادتها الإباحة (أيضا) وان دل مع ذلك دليل على إفادتها لها لزم
~~ما ذكره ذلك البعض من عدم التبعية للقصد كما أنه لو دل دليل على فساد عقد
~~من العقود ومع ذلك دل دليل على افادته الإباحة لزم ذلك (أيضا) فلا فرق بين
~~العقد و والمعاملة الفعلية في شئ من المقامات فظهر صحة ما ذكره ذلك البعض
~~من كون القول بالإباحة مستلزما لمخالفة القاعدة المذكورة قوله وثانيا ان
~~تخلف العقد (الخ) أقول لا يخفى انه ليس شئ من هذه الموارد من باب التخلف عن
~~القصد الا الوجه الأخير بناء على القول به وهو انقلاب الانقطاع دواما مع
~~عدم ذكر الاجل وذلك لان في المورد الأول نقول أولا ان الحق ما ذكره المتوهم
~~من أن الدليل على الضمان قاعدة اليد وإن لم يكن نظر (المش) إليها إذا
~~المتبع ما هو مقتضى الحق لا ما هو في نظر (المش) بناء على صحة النسبة
~~وثانيا على فرض كون الوجه في الضمان هو الاقدام فليس ذلك من قبيل ما نحن
~~فيه إذ ليس هذا من باب امضاء المعاملة على خلاف المقصود بل بعد الحكم
~~بالفساد وعدم الامضاء أصلا حكم بالضمان في صورة الاقدام عليه وبالعدم في
~~صورة العدم وأين هذا من تخلف العقد عن القصد وهذا واضح جدا واما المورد
~~الثاني وهو حكمهم بصحة العقد مع فساد الشرط مع أن المقصود مقترن به فوجه
~~عدم الافساد انه من باب تعدد (المط) لا التقييد ولا العنوانية ms0240 فلا دخل له
~~بما نحن فيه إذ ليس من باب التخلف الا بالنسبة إلى (المط) الثانوي ولذا
~~قلنا إنه شئت للخيار كما في تخلف الشرط الصحيح ومن ذلك يظهر حال المورد
~~الثالث وهو بيع ما يملك وما لا يملك بل عدم التقييد فيه أظهر كما لا يخفى
~~واما الرابع وهو بيع الغاصب فالإجازة انما تتعلق بنفس المبادلة بين المالين
~~لا بلحاظ قصده كون العوض له مع أن هذا القصد من الغاصب ليس إلا مجرد الداعي
~~وليس داخلا في حقيقة المعاملة وعلى فرض كونه من باب التقييد يمكن الالتزام
~~بعدم صحته بالإجازة وكان الأولى (للمص) (قده) ان يذكر من جملة الموارد بيع
~~الصرف والسلم فان (المش) حكم فيهما بالنقل من حين القبض مع أن مقصود
~~المتبايعين النقل من حين البيع فتدبر قوله نعم الفرق (الخ) أقول ظاهره ان
~~صحة البيع مع فساد الشرط وصحته في ما بيع يملك وما لا يملك وبيع الغاصب مع
~~إجازة المالك على خلاف القاعدة مع أن ظاهرهم كونها على طبقها كما لا يخفى
~~قوله واما ما ذكره من لزوم (الخ) أقول قد عرفت الكلام فيه انفا وحاصله انه
~~يمكن ان يورد على ذلك البعض بأنه لا يلزم عل القول بالإباحة كون إرادة
~~التصرف مملكا لا وكون الملكية حاصلة بعد الإرادة بلا سبب ولا كون نفس لتصرف
~~مملكا لامكان الالتزام بجواز التصرف بمجرد الإباحة المطلقة كما سيأتي
~~الكلام PageV01P071
# فيه في صورة كون المعاطاة على وجه الإباحة غاية الأمر انه يلزم تخصيص
~~الدليل الدال على توقفه على الملك ولا بأس بالالتزام به إذا كان هناك دليل
~~على جواز مثل هذا التصرف وعلى (المص) (قده) بمنع كون ذلك مقتضى الجمع بين
~~المذكورات إذ هو مناف لمقتضى قاعدة السلطنة حسبما عرفت بل الأولى هو الحكم
~~بالملكية من أول الأمر لأنه مقتضى الجمع بين العمومات لأنه على هذا الا
~~يلزم طرح شئ منها نعم لازمه طرح الأصل المقتضى لعدم الملكية ولا بأس به إذ
~~يمكن ان يجعل ظهور تلك العمومات في ms0241 العموم دليلا عليه والحاصل ان الامر
~~دائر بين العمل بالأصل والعموم ومن العلوم تعين الثاني ولو فرضنا تحقق
~~الاجماع على عدم الملكية من أول الأمر فالأولى طرح عموم ما دل على جواز
~~التصرف والحكم بعدم شموله لما يكون موقوفا على الملك ولو فرضنا الاجماع على
~~جواز مثل هذا التصرف فالأولى طرح عموم ما دل على توقفه على الملك والحكم
~~بتخصيصه بغير المقام عملا بقاعدة السلطنة ولو فرضنا الاجماع على التوقف حتى
~~في المقام تم ما ذكره (المص) من الحكم بالملك انا ما لكن لا يتعين فيه
~~لامكان الالتزام بالملك التقديري حسبما سيأتي (انش) قوله واما ما ذكره من
~~تعلق (الخ) أقول لا يخفى قصور العبارة من تأدية المراد و (الظ) ان مراده
~~قده ان الحكم بعدم تعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة استبعاد محض فلنا ان
~~نلتزم بعدم التعلق ولا بأس به ودعوى أنه مخالف للسيرة حيث إنها جارية على
~~التعلق مدفوعة بأنه على هذا تكون السيرة دليلا على التعلق وان كان مخالفا
~~للقاعدة لأنها دليل على تخصيصها ولا بأس بالالتزام به هذا مع أن بعض
~~المذكورات لا يكون موقوفا على الملك كالاستطاعة في الحج فإنه تحصيل ببذل
~~الزاد والراحلة على وجه الإباحة وكالغني فان المدار فيه وجود مقدار النفقة
~~وإن لم يكن مملوكة له كما لو أعاله غيره قلت مجرد لكون لسيرة دليلا لا يكفى
~~في دفع الاشكال إذ ليس الكلام في وجود الدليل وعدمه بل الغرض ان بعد وجوب
~~السيرة يلزم ما ذكر من اجراء حكم الملك على ما ليس بملك فتدبر هذا وربما
~~يتخيل ان المراد من العبارة ان الالتزام بتعلق المذكورات بالمأخوذ
~~بالمعاطاة مع عدم كونه مملكا مما لا مانع منه الا الاستبعاد و دعوى أنه
~~مخالف للسيرة يعنى انها جارية على عدم التعلق مدفوعة بأنه على هذا يكون
~~رجوعا إليها في نفى التعلق فلا يلزم مخالفة قاعدة ولا تأسيس قاعدة جديدة
~~وأنت خبير بان هذه التوجيه مضافا إلى عدم صحته في نفسه بعيد عن العبارة
~~قوله فقد ms0242 ظهر جوابه أقول يعنى من أنه مقتضى الجمع بين الأصل ودليل جواز
~~التصرف وأدلة التوقف لكن هذا إذا كان لازم ملكية المتصرف لما في يده ملكية
~~الاخر (أيضا) بدعوى أنه لولا ذلك لزم ملكية له بلا عوض إذ (ح) يكون إرادة
~~التصرف مملكة للجانبين جمعا بين المذكورات واما إذا قلنا بعدم الملازمة كما
~~هو ظاهر ذلك البعض حيث إنه قال في السابق ان إرادة التصرف مملكة وفى المقام
~~ان التصرف مملك فلا يتم ما ذكر إذ (ح) ليس هناك عموم دليل التوقف لأن
~~المفروض عدم التصرف الموقوف على الملك في الجانب الآخر فإذا قلنا بملكية
~~بمجرد تصرف هذا الطرف لا يمكن تطيقه على القاعدة من جهة الجمع المذكور
~~فيلزم جعل التصرف من هذا الطرف مملكا للطرف الآخر بلا سبب فان قلت لا بد من
~~القول بالملازمة المذكورة لما ذكر من عدم معقولية تملك المتصرف لما في يده
~~بلا عوض و (ح) فيكون اختلاف التعبير في المقامين لا لبيان الفرق بل من باب
~~المسامحة والايكال على ما ذكر أولا قلت لا نعلم عدم المعقولية لامكان
~~التفكيك غاية الأمر انه لا يجوز فحد بعد ذلك الرجوع في ماله فيكون إباحة
~~لازمة ويتوقف الملكية فيه (أيضا) على التصرف ودعوى أنه يلزم (ح) الجمع بين
~~العوض والمعوض بالنسبة إلى المتصرف لأن المفروض انه مالك لما بيده بعد
~~التصرف وملكه للطرف الآخر (أيضا) باق مدفوعة بان عدم جواز الجميع بينهما
~~انما هو إذا كان بالنسبة إلى أصل المعاوضة والمفروض ان (الش) لم يمضها وهذا
~~التملك الآتي من قبيل التصرف حكم تعبدي وليس من المعاوضة ولا من امضائها في
~~شئ فلا مانع فيه خصوصا بعد فرض الحكم بعدم جواز الرجوع في الطرف الآخر وان
~~كان باقيا على ملكه فإنه على هذا يخرج عن كونه جمعا حقيقة لان مجرد الملكية
~~مع عدم جواز ترتيب اثارها بمنزلة العدم فتدبر قوله واما أكون التلف مملكا
~~للجانبين أقول يعنى سواء كان تلف أحدهما أو كليهما فإنه على التقديرين يكون
~~مملكا ms0243 للجانبين قوله فان ثبت باجماع (الخ) أقول يعنى انه يمكن أولا أن لا
~~يلتزم بالملكية أصلا الا ان يكون هناك اجماع أو سيرة وذلك لامكان كون التلف
~~من مال مالكه مع عدم ضمان من كان بيده من جهة الاذن المالكي أو الشرعي غاية
~~الأمر انه لو كان التالف أحدهما فقط يكون الإباحة لازمة فلا يجوز لمن تلف
~~مال الاخر في يده رجوعه إلى ماله الذي في يد الآخر قوله وبين عموم على اليد
~~(الخ) أقول لا يخفى ان الحكم بالضمان بعوضه المسمى ليس عملا بعموم على اليد
~~لان مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمى فمع فرض الاجماع على الملكية لا
~~بد من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكية من أول الأمر (و ح)
~~فلا مقتضى لجعله من باب تلف المبيع قبل قبضه ولا ينطبق على القاعدة ومع
~~الاغماض عن ذلك يرد عليه نظر ما ذكرنا في التصرف من معارضة العموم المذكورة
~~بعموم قاعدة السلطنة ومقتضى الاخذ بالعمومين طرح الأصل والحكم بالملكية من
~~الأول إذ معه لا يلزم مخالفة شئ منهما فلا تغفل قوله فالظاهر على القول إلى
~~قوله من مال المغصوب منه أقول لا يخفى ان الالتزام بالامرين عين الاستبعاد
~~والاستغراب الذي ذكره ذلك البعض فليس هذا جوابا عنه قوله بل حكمه حكم أصل
~~أقول لازمه جواز الرجوع فيه ما دام باقيا وان كانت العين تالفة و (الظ) عدم
~~التزامهم به واما قوله ويحتمل ان يحدث (الخ) فهو عين ما ذكره البعض من
~~الاستبعاد إذ لا معنى لعدم تبعية النماء للعين فتدبر قوله والانصاف انها
~~(الخ) أقول يمكن ان يورد على ذلك البعض بانا نلتزم بعدم الملكية إلى الاخر
~~ومع ذلك يترتب على المأخوذ جميع اثار الملكية وليس في ذلك الا مخالفة قاعدة
~~واحدة وهي جعل ما ليس بملك بحكم الملك في جميع الآثار (فت) قوله وبالجملة
~~فالخروج (الخ) أقول هذا راجع إلى أصل المطلب لا إلى ما ذكره في الاستبعادات
~~PageV01P072
# بقرينة قوله ورفع اليد عن عموم ms0244 أدلة البيع (الخ) فان الكلام في
~~الاستبعادات انما كان على فرض عدم تمامية أدلة البيع وعدم دلالتها الأعلى
~~مجرد جواز التصرف كما لا يخفى ثم إن التحقيق عدم الاشكال في المطلب بحسب
~~القواعد وذلك لما عرفت من تمامية دلا أدلة البيع فلا مانع من الخروج عن
~~أصالة عدم الملك والشهرة المحققة ممنوعة بعد امكان تنزيل قولهم على ما ذكره
~~الثاني وعلى فرضها لا حجية فيها وكذا اجماع الغنية وغيرها فتدبر قوله
~~مدفوعة مضافا (الخ) أقول لم يتعرض (قده) للجواب عن الزيادة أعني استصحاب
~~بقاء علقة المالك الأول ولعله لوضوحه فان علقة المالكية وما يتفرع عليها قد
~~زالت قطعا ولم يكن معها في السابق علقة أخرى حتى تستصحب وانما الشك في
~~حدوثها عند انقطاع علقة المالك والأصل عدمه فتدبر قوله كفاية تحقق القدر
~~(الخ) أقول لا يخفى ان هذا داخل في القسم الثاني من أقسام استصحاب الكلى
~~التي ذكرها (المص) في الأصول وهو ما إذا كان الشك في تعيين الفرد الحادث
~~أولا لكونه مترددا بين الباقي جزما والمرتفع جزما نظير الشك في بقاء
~~النجاسة بعد الغسل مرة إذا كانت مرددة بين نجاسة البول والدم والحق عدم
~~الكفاية وعدم الجريان لأن الشك في بقاء القدر المشترك مسبب عن حدوث الفرد
~~المشكوك الحدوث والأصل عدمه ولعله إلى هذا أشار بقوله (فت) لكنه (قده) أجاب
~~عن هذا في الأصول بان ارتفاع القدر المشترك من اثار كون الحادث ذلك المقطوع
~~الارتفاع لا من لوازم عدمه حدوث الامر الاخر قال نعم اللازم من عدم حدوثه
~~عدم وجود ما هو في ضمنه من القدر المشترك في الزمان الثاني لا ارتفاع القدر
~~المشترك بين الامرين وبينهما فرق واضح قلت لا شك ان الحكم علق على وجود
~~القدر المشترك وعدمه لا على بقائه وارتفاعه وان عبر ذلك فمن جهة ان العدم
~~بعد الوجود يكون ارتفاعا والا فليس الحكم معلقا على هذا العنوان مثلا في
~~مسألة الشك في بقاء النجاسة بعد الغسل مرة حكم جواز الصلاة وعدمه وغير ذلك
~~من ms0245 الآثار معلق على وجود النجاسة وعدمها وكذا في مسألة الشك في بقاء الحدث
~~وعدمه في صورة الدوران بين الأكبر والأصغر إذا أتى برافع أحدهما وهكذا في
~~ما نحن فيه كما هو واضح ومن المعلوم ان وجود الكلى انما هو بوجود فرده
~~وانعدامه بعدمه فوجوده وعدمه علة للعدم من حيث إن عدم علة الوجود علة للعدم
~~فالشك في وجوده بعد حدوث ما يزيل أحد الفردين على تقديره ناشر عن الشك في
~~وجود الفرد الآخر من الأول وعدمه وإذا كان الأصل عمده فلا يبقى بعد ذلك شك
~~في الوجود بل ينبغي ان يبنى على العدم نعم لو كان الحكم في مقام معلقا على
~~عنوان الارتفاع والبقاء تم ما ذكره (المص) لان أصالة عدم وجود الفرد الآخر
~~لا يثبت عنوان الارتفاع كما هو واضح ثم إن ما ذكره (المص) (قده) لا وجه له
~~فيما إذا كان الشك في المقتضى أصلا إذ (ح) لا ارتفاع حتى (يقال) ان الشك
~~فيه مسبب عن وجود الفرد القصير مثلا والأصل عدمه نعم ما ذكرنا (أيضا) انما
~~يتم فيما إذا كان القدر المشترك من الأحكام الشرعية حتى يمكن نفيه بأصالة
~~عدم حدوث الفرد الآخر والا فيكون من الأصل المثبت كما لا يخفى فان قلت إن
~~أصالة عدم الفرد الطويل معارضة بأصالة عدم الفرد الآخر قلت نمنع ذلك لأن
~~المفروض انه لا يترتب على الأصل الثاني اثر شرعي مثبت للتكليف حتى يصلح
~~للمعارضة مثلا أصالة عدم وجود النجاسة بالدم لا يثبت تكليف فيكون أصالة عدم
~~النجاسة بالبول سليمة عن المعارض ولازمها نفى وجوب الغسلة الأخرى وهكذا ثم
~~إن التحقيق امكان استصحاب الفرد الواقعي المردد بين الفردين فلا حاجة إلى
~~استصحاب القدر المشترك حتى يستشكل عليه بما ذكرنا وتردده بحسب علمنا لا يضر
~~بتيقن وجوده سابقا والمفروض ان اثر القدر المشترك اثر لكل من الفردين فيمكن
~~ترتيب ذلك الآثار باستصحاب الشخص الواقعي المعلوم سابقا كما في القسم الأول
~~الذي ذكره في الأصول وهو ما إذا كان الكلى موجودا في ضمن ms0246 فرد معين فشك في
~~بقائه حيث إنه حكم فيه بجواز استصحاب كل من الكلى والفرد فتدبر قوله بان
~~انقسامه (الخ) أقول فيه أولا ان (الظ) ان الاختلاف بينهما اختلاف في
~~حقيقتهما فان الملكية في انظار العرف قسمان وان كان ذلك من جهة اختلاف
~~السبب فالملكية الحاصلة في الهبة عندهم غير الملكية الحاصلة في البيع حيث
~~إن الأول مبنى على الجواز عندهم ويجوزون الرجوع فيه بخلاف الثاني فإنه مبنى
~~على اللزوم فالاختلاف بينهما كالاختلاف بين حدث الجنابة وحدث النوم والبول
~~والا فأمكن ان (يقال) ان حقيقة الحدث (أيضا) امر واحد وانما اختلاف الاحكام
~~من جهة اختلاف الأسباب ومن المعلوم أنه ليس (كك) بل أقول إن مجرد اختلاف
~~السبب إذا لم يكن موجبا لاختلاف المسبب لا يقتضى اختلاف الاحكام كما لا
~~يخفى وثانيا انه على فرض اتحاد الحقيقة يكفى في الاشكال التعدد الفردي كما
~~في مثال الحيوان المردد بين زيد وعمر في الدار إذا كان قاطعا بخروج أحدهما
~~المعين الا ترى أنه لو شك في أن الواقع في الخارج هو البيع اللازم أو الهبة
~~الجايزة يكون استصحاب الملكية من استصحاب الكلى لان الفرد مردد بين الباقي
~~والزائل وكذا في ما نحن فيه من مسألة المعاطاة وأشباهها وثالثا ان ما ذكره
~~من كفاية الشك في أن اللزوم من خصوصيات الملك أو السبب ممنوع إذ معه ليس
~~المستصحب محرزا كما لا يخفى فلو قلنا بعدم جريان استصحاب الكلى لا يجوز
~~الاستصحاب فيما لو دار المستصحب بينه وبين الفرد وهذا واضح قوله في الهبة
~~اللازمة وغيرها (الخ) أقول إن كان المراد من قوله وغيرها غير الهبة فلا
~~نعلم الوحدة فان انشاء الملك في البيع المبنى على اللزوم عند العرف غير
~~انشائه في الهبة المبنية على الجواز عندهم وان كان المراد غير اللازمة من
~~الهبة كالهبة بالنسبة إلى الأجنبي كما هو (الظ) من العبارة فنقول ان
~~الاختلاف شرعي وان كان المنشأ واحدا في طريقة العرف ولا ضير فيه حسبما يأتي
~~قوله فاما ان يكون تخصيص (الخ) ms0247 أقول التحقيق ان التخصيص قد يكون من قبل
~~المتعاقدين وقد يكون من قبل (الش) فبالنسبة إلى النوعين من المعاملة كالبيع
~~والهبة مثلا يكون من الأول على ما أشرنا إليه من كون بنائهم على لزوم الأول
~~وجواز الثاني وبالنسبة إلى النوع الواحد كالبيع الذي قد يكون فيه الخيار
~~وقد لا يكون يكون من الثاني ولا بأس بإمضاء PageV01P073
# (الش) على غير ما قصده المنشئ فان هذا المقدار من الاختلاف مغتفر ولا يضر
~~بتبعيته العقد المقصد ولا على فرضه فلا مانع منه بعد ورود الدليل كما في
~~انقلاب المتعة دواما ونحو ذلك قوله من منع وجوب (الخ) أقول قد ذكرنا سابقا
~~عدم الفرق بين المعاملات الفعلية والقولية في ذلك فتدبر قوله احتمل التخالف
~~في الجملة أقول يعنى يحتمل ان (يقال) بكون مدعى الجواز مدعيا ومدعى اللزوم
~~منكرا فيحلف ويسقط الدعوى ويحتمل ان (يقال) بالتخالف في صورة تحرير الدعوى
~~على وجه يكون النزاع في تعيين العقد الواقع وانه صلح أو هبة بحيث يكون
~~غرضهما متعلقا بتعيين الخصوصية لا ان يكون مجرد كون الملك باقيا بعد الفسخ
~~وعدمه فيختلف الحال حسب اختلاف تحرير الدعوى ففي هذه الصورة يحكم بالتخالف
~~وفيما إذا كان المقصود اثبات اللزوم والجواز يتعين تقديم مدعى اللزوم لأنه
~~منكر فتدبر قوله مع أن تعلق (الخ) أقول (الظ) ان لفظة مع من غلط النسخة
~~والصحيح من أن تعلق (الخ) وذلك لان هذا ليس وجها اخر لدفع التوهم بل هو
~~بيان الوجه السابق فتدبر قوله والتوهم المتقدم في السابق جار هنا أقول يعنى
~~مع دفعه و ذلك لان الأكل كناية عن كل تصرف ومنه التملك بالرجوع هذا ويمكن
~~ان (يقال) ان التوهم لا يجرى في المقام حتى يحتاج إلى الدفع وذلك لان
~~المراد من الآية انه لا يجوز الأكل والتصرف في أموال الناس الا بعنوان
~~التجارة يعنى الا إذا كان هناك تملك بعنوان التجارة فلا موقع لان (يقال)
~~انه بعد الرجوع مشكوك في أنه مال الغير أم لا وذلك لأنه يكفى كونه مال
~~الغير ms0248 أم لا من الأول فتدبر وكيف كان (فالظ) ان قوله قده لان حصر (الخ) ليس
~~علة الجريان التوهم كما هو المتوهم عن ظاهر العبارة وذلك لعدم المناسبة بل
~~هو تعليل لأصل المطلب وكأنه جواب دخل وهو ان حلية مال الغير لا ينحصر الا
~~في التجارة لجواز الأكل بعنوان الإباحة وحاصل الجواب ان المراد حصر جواز
~~الأكل بعنوان الملكية للأكل في التجارة لا (مط) ثم لا يخفى ان هذا أعني
~~الاستدلال بالجملة المستثنى مبنى على دلالة الآية على الحصر كما أشار إليه
~~بهذه العبارة وهو خلاف ما اختاره فيما سيأتي في مبحث الاكراه حيث قال إن
~~الاستثناء منقطع غير مفرع وهو لا يفيد الحصر وسيأتي الكلام على هذا الكلام
~~(انش) نعم الاستدلال بالجملة المستثنى منها لا بأس به والتحقيق ان
~~الاستدلال انما يتم بمجموع الجملتين وحاصل المراد من الآية لا تأكلوا أموال
~~الناس فإنه باطل الا أن تكون على وجه التجارة وعلى هذا يمكن ان يكون
~~المستثنى متصلا ويكون المستثنى منه الأموال ويكون قوله (تع) بالباطل قيدا
~~توضيحيا وذكره لبيان علة الحكم لا احترازيا فكأنه قال لا تأكلوا أموال
~~الناس الا أن تكون تجارة فان كل اكل باطل نظير قولك لا تعبد غير الله شركا
~~أي لا تعبد الله فإنه شرك ويمكن ان يكون المستثنى منه محذوفا أي لا تأكلوا
~~أموال الناس بوجه من الوجوه الا بوجه التجارة فان الأكل لا بهذا الوجه باطل
~~وكيف كان فهي بمجموعها تدل على أن الأكل لا بعنوان التجارة باطل وغير جايز
~~والمراد بالباطل العرفي لا الشرعي ويكون اكل المارة والاخذ بالشفعة من باب
~~التخصيص فتدبر قوله وتصرف بالباطل عرفا أقول إذا كان المراد به الباطل
~~العرفي فلا وجه لقوله نعم بعد اذن (الخ) بل التعين جعل المذكورات من باب
~~التخصيص حسبما أشرنا انفا نعم يصح ما ذكره إذا جعلنا المراد من الباطل
~~الباطل الشرعي فتدبر قوله بناء على أن العقد (الخ) أقول هذا هو الأظهر
~~ويشمل ما كان بين الاثنين وغيره كالايقاعات ويؤيد ذلك ms0249 شموله للمعهود
~~الإلهية من التكاليف لكن يشكل على هذا الاستدلال بالآية لشمولها للمستحبات
~~والعقود الجايزة هذا وقد ذكرنا بعض الكلام على الآية في الأول الخيارات
~~فراجع قوله مطلق الالتزام أقول هذا بناء على شموله للشرط البدوي بمعنى صدق
~~الشرط عليه كما هو الأقوى على ما ذكرناه في باب الشروط فراجع قوله سالبة
~~بانتفاء الموضوع أقول و (ح) فيكون الاتفاق تقييديا فلا يفيد قوله نعم يمكن
~~(الخ) أقول إذا كان الاتفاق المذكور تقييديا لا يكون (كك) بل أقول رفع اليد
~~عن البيان الأول والاخذ بهذا الوجه من قبيل الأكل من الفقهاء كما لا يخفى
~~ولعله إلى ما ذكرنا أشار بقوله (فت) قوله لما ذكرنا أقول يعنى في قوله ثم
~~لو فرضنا وقد (يقال) ان مراده ما ذكره في قوله نعم قول العلامة في التذكرة
~~(الخ) وهو بعيد قوله وقد يظهر ذلك من غير واحد (الخ) أقول يعنى يظهر
~~اشتراطا للزوم بكون انشاء المعاملة باللفظ في الجملة ولعل نظره في ذلك إلى
~~ما أشرنا إليه سابقا من الخبر الوارد في بيع المصحف والمارد في بيع أطنان
~~القصب ويمكن ان يكون نظره (قده) إلى ما سينقله من الاخبار التي ادعى
~~اشعارها أو ظهورها وعلى أي تقدير لا يخفى ما فيه من عدم الدلالة فراجع
~~السابق وانتظر لما سيأتي وتدبر بل يمكن ان يستظهر خلاف ما ذكره من الاخبار
~~وانه لا يعتبر في اللزوم كون الانشاء باللفظ ففي صحيحة جميل الواردة فيمن
~~اشترى طعاما وارتفع أو نقص في في القيمة وقد اكتال بعضه فأبى صاحب الطعام
~~ان يسلم له ما بقي وقال إن لك ما قبضت انه صلى الله عليه وآله قال إن كان
~~يوم اشتراه ساعره على أنه له فله ما بقي وجه الدلالة انه (ع) حكم باللزوم
~~بمجرد المساعرة وإن لم يكن الانشاء باللفظ فتدبر وفى صحيحة العلاء انى امر
~~بالرجل فيعرض على الطعام إلى أن قال فأقول له اعزل منه خمسين كرا أو أقل أو
~~أكثر بكيله فيريد وينقص وأكثر ذلك ms0250 ما يزيد لمن هو قال (ع) هو لك وظاهرها
~~عدم وقوع المعاملة لا بصيغة اللفظية فتدبر وفى الصحيح بعد السؤال عن بيع
~~كذا وكذا بكذا درهما فباعه المشترى بربح قبل القبض وأعطاه الثمن لا بأس
~~بذلك الشراء أليس قد ضمن لك الثوب قلت نعم قال (ع) فالربح له فان ظاهرها
~~اللزوم بمجرد ضمان الثمن وإن لم يكن هناك صيغة لفظية إلى غير ذلك والتحقيق
~~عدم الاشتراط لما مر من العمومات وعدم المخصص إذ الاجماع غير معلوم التحقق
~~والاخبار المشار إليها لا دلالة فيها مع أنها معارضة بما أشرنا إليه مضافا
~~إلى خلوا النصوص على كثرتها عن ذلك مع أنه لو كان لبان الا ان الاحتياط لا
~~ينبغي تركه فلو أوقع معاملة بالمعاطاة لا يسترد الا مع رضى الطرف المقابل
~~وان استرد الطرف الآخر على قبل وجود واحد من الملزمات رده عليه قوله كما
~~سيجئ (انش) أقول هي الأخبار الواردة في بيع الآبق مع لضميمة PageV01P074
# وفى بيع اللبن في الضرع وفحوى الأخبار الواردة في النكاح المشتملة جميعا
~~على الايجاب والقبول بلفظ المضارع وفحوى الأخبار الواردة في النكاح
~~المشتملة على الايجاب بنعم والقبول بالأمر وسيأتي نقلها (انش) قوله وابن
~~نجيح أقول هو بالموحدة المضمومة والخاء المعجمة والياء ثم الجيم وعن
~~المجلسي في حواشي الكافي ان خالد بن نجيح مجهول ثم إن الترديد بينه وبين
~~خالد بن الحجاج قد نشاء من اختلاف النسخ المصححة من الكافي هذا وعن العلامة
~~في ايضاح الاشتباه خالد بن نجيح بالنون المفتوحة والجيم والحاء المهملة
~~أخير الجو ان بالجيم المفتوحة والواو المشددة والنون أخيرا قوله في باب بيع
~~ما ليس عنده أقول اعلم أن الاخبار في هذا الباب مختلفة فبعضها يدل على
~~الجواز وبعضها يدل على المنع والجمع بينهما انما هو بحمل المجوزة على صورة
~~كون البيع واردا على؟؟ والمانعة على صورة كون المبيع شخصيا كما هو مقتضى
~~القاعدة (أيضا) كما لا يخفى فتدبر وراجع قوله وعلى هذا المعنى ورد قوله (ع)
~~(الخ) أقول الأظهر جمل اخبار المزارعة ms0251 على المعنى الأول بدعوى أن المراد
~~منها ان قصد كون بعض الحاصل بإزاء البذر والبقر بمجرده لا يضر ما لم يذكر
~~ذلك في مقام الانشاء والمعاملة فان المحرم هو الذكر فلي الانشاء فان المحرم
~~والمحلل أعني المؤثر في الصحة ولا فساد هو الكلام فكون مقدار من الحاصل في
~~مقابل الامرين في عالم اللب لا مانع منه وانما الممنوع جعله مقابلا لهما في
~~عالم الانشاء في مقام ذكر الصيغة التي عليها مدار الصحة والفساد فتدبر قوله
~~فيكون وجوده محللا وعدمه محرما أو بالعكس أقول فالأول كعقد النكاح والثاني
~~كالطلاق والظهار ونحوهما قوله الرابع ان يراد به (الخ) أقول لا يخفى ان هذا
~~المعنى غير محتمل الا مع ملاحظة صدر الرواية وإلا فلا وجه للانصراف إلى
~~خصوص المقاولة أو ايجاب البيع والمفروض ان المقصود بيان المحتملات مع قطع
~~النظر عن الصدر فتدبر قوله ثم إن (الظ) (الخ) أقول الانصاف ان المعنى الأول
~~أظهر من سائر المحتملات بالنسبة إلى صدر الخبر (أيضا) مضافا إلى كونه من
~~حيث هو (كك) وذلك لان المقصود من تلك الأخبار انه إذا أراد أن يشترى لغيره
~~شيئا ويبيعه منه بزيادة فإن كان بيعه منه قبل شرائه لنفسه فهو غير جائز
~~ويكون من بيع ما ليس عنده وان كان ذلك بعد شرائه لنفسه وكان ما سبق منه
~~مجرد المقاولة فلا بأس وقوله (ع) أليس ان شاء اخذ وان شاء ترك كناية عن عدم
~~البيع قبل الشراء وان المشتري الثاني حين دفع العين إليه ليس ملزما باخذها
~~ويجوز له ان يشتريها وان يدعها و (ح) فمحصل الرواية انه ان جاء الرجل وقال
~~اشتر لي هذا عندك وذلك لان المؤثر في المعاملات انما هو الكلام أعني ايجاب
~~البيع مثلا وانشاء بالصيغة والمفروض عدم وجوده بعد فلا يكون ذلك من البيع
~~المم وان كان شرائك بعد البيع منه بحيث يكون ملزما ما بالأخذ بمجرد الاعطاء
~~فلا يجوز لأنه من بيع ما ليس عندك لأن المفروض وجوب ايجاب المؤثر في النقل
~~والحاصل ان ms0252 مفاد التعليل ان المؤثر في الحلية والحرمة انما هو الكلام يعنى
~~ان المعاملات لا يترتب عليها اثارها الا بذكر الصيغة وفى المورد لما كان
~~المفروض عدم وجودها فلم يتحقق معاملة وبيع حتى يكون من بيع ما ليس عنده
~~ويكون باطلا فعل عدم البأس في المفروض بعدم وجود الكلام الذي معه لم يتحقق
~~بيع حتى يكون داخلا تحت العنوان الممنوع فتدبر وكذا الحال بالنسبة إلى
~~اخبار المزارعة جسما عرفت فان المراد منها انه إذا لم يذكر في العقد بذر
~~ولا بقر فلا بأس وان كان بحسب اللب بعض العوض في مقابلهما لان المدار على
~~ما ذكر في العقد لان المحرم أي المؤثر هو الكلام فتدبر ثم إذا أغمضت؟
# عما ذكرنا فالأظهر إرادة المعنى الثاني بدعوى أن المراد ان المقصود
~~الواحد الذي هو شراء شئ للغير واخذ الربح منه يحلله كلام وهو صرف المواعدة
~~و المقاولة ويحرم كلام وهو انشاء البيع قبل الشراء هذا ولكن هذا المعنى
~~بعيد في حد نفسه كما لا يخفى خصوصا بقرينة الاقتصار على الفقرة الثانية في
~~روايات المزارعة والمناسب للمعنى الثاني ذكر الفريقين كلتيهما كما هو واضح
~~و (الظ) اتحاد المراد في المقامين كما لا يخفى فالمناسب ان يكون المراد ان
~~المحلل والمحرم منحصر في الكلام بمعنى ان المعاملة التي اثرها الحلية
~~والمعاملة التي اثرها الحرمة انما تتحققان بالكلام أي الانشاء اللفظي وهو
~~المعنى الأول فتدبر هذا واما المعنى الثالث فهو غير صحيح في حد نفسه مضافا
~~إلى كونه خلاف (الظ) وذلك لأنه إذا قيل المحلل هو الكلام فلا يكون ذلك الا
~~من حيث وجوده فلا يمكن إرادة محلليه باعتبار عدمه الا ترى أنه لا يصح ان
~~(يقال) التكتف شرط في الصلاة باعتبار عدمه أو الوضوء شرط في الصلاة باعتبار
~~عدمه وهذا واضح جدا مع أنه على هذا كان الأولى ان يقتصر على ذكر أحد
~~الفقرتين لكونها مغينة (فت) نعم كون المراد تحليله وتحريمه باعتبار محله
~~فيحلل في محل ويحرم في اخر صحيح لكنه بعيد غايته فتدبر ms0253 واما المعنى الرابع
~~فهو (أيضا) بعيد لأنه عليه يكون المراد من الكلام في كل من الفقرتين
~~المعهود ولا قرينة عليه فهو من قبيل المعمى فظهر مما ذكرنا أن الأظهر
~~المعنى الأول واما لزوم تخصيص الأكثر عليه فهو مم لأغلبية المعاملات
~~المحتاجة إلى الايجاب والقبول بحسب الخارج من التحليل والتحريم بالإباحة
~~والاذن والمنع من الهدايا والضيافات ونحوهما مع أن الخبر منصرف عن مثلهما
~~وذلك لان الغالب الوقوع في الخارج من التحليل والتحريم انما هو البيع
~~والصلح والإجارة ونحوهما فتدبر فالأولى في رد الاستدلال بالخبر ان (يقال)
~~ان ظاهره مخالف للاجماع لأن المفروض ان المعاطاة مفيدة للإباحة بالاجماع
~~وحمله على إرادة توقف اللزوم على الكلام تأويل لا يساعده دليل فيشكل المصير
~~إليه فتدبر قوله نعم يمكن استظهار (الخ) أقول حاصل مراده (قده) ان
~~الاستدلال المذكور كان مبنيا على إرادة المعنى الأول من الخبر وقد عرفت عدم
~~ارتباطه بالحكم المذكور في الخبر جوابا عن السؤال وهو غير صحيح لكن يمكن
~~الاستدلال بوجه آخر وهو انه إذا حمل الخبر على المعنى الرابع بان يكون
~~المراد من الكلام المحلل المقاولة ومن المحرم البيع يمكن ان (يقال) ان مقتض
~~الحصر المحرم في الكلام الذي هو ايجاب البيع عدم تحققه الا بالصيغة اللفظية
~~إذ لو انعقد بالمعاطاة لم يصح حصر المحرم في الكلام في المقام إذ (ح) يتحقق
~~بيع ما ليس عنده بغير الكلام PageV01P075
# (أيضا) وهو المعاطاة والمفروض انه حصر المحرم في الايجاب اللفظي فهذا
~~الحصر لا يتأتى الا مع انحصار ايجاب البيع في الكلام فهو دليل على عدم صحة
~~المعاطاة في خصوص البيع وتوقفه على الايجاب اللفظي وهو كاف في المقام الا
~~ان (يقال) ان الحصر المذكور لا يصير دليلا على المدعى لامكان ان يكون ذلك
~~من جهة عدم امكان المعاطاة في خصوص المورد لأن المفروض ان المبيع عند مالكه
~~الأول فلا يمكن بيعه بالمعاطاة من المشترى الثاني فلهذا حصر المحرم الذي هو
~~بيع ما ليس عنده في الكلام أي الايجاب اللفظي واما امره (بالت) فلعله ms0254 من
~~جهة امكان ان يكون العين عند المشترى الأول فيدفعه إلى الثاني معاطاة ثم
~~يشتريها من مالكها الأول وكون المفروض كونها عند مالكها الأول مم قلت مع
~~قطع النظر عن هذا (أيضا) لا يتم الاستظهار المذكور ذلك لان الحصر بناء على
~~الوجه الرابع إضافي فلا يفيد عدم يتحقق البيع الا بالكلام وذلك لان الحصر
~~انما هو بالنسبة إلى المقاولة والمراضات كما أن حصر المحلل فيهما (أيضا)
~~انما هو بالنسبة إلى ايجاب البيع في أصل الفقرتين ان المحلل في المقام انما
~~هو المقاولة الا الايجاب والمحرم انما هو الايجاب لا المقاولة ومن المعلوم
~~ان هذا لا يقتضى عدم تحقق البيع بالمعاطاة فتدبر قوله عن اشعار ظهور أقول
~~يعنى بملاحظة الاستظهار المذكور فتدبر قوله فان (الظ) ان المراد إلى اخر
~~أقول فيه ما لا يخفى والانصاف عدم الاشعار في شئ من هذه الأخبار الثلاثة
~~بما ادعاه فتدبر قوله في نسبة الربح أصل المال أقول كان يقول اشتريت هذه
~~السلعة بمائة وبعتكهما بمائة وربح كل عشرة درهم و (المش) على كراهته وعن
~~جماعة كالمقنعة والنهاية والمراسم والتقى عدم جوازه و عن القاضي انه لا يصح
~~ومستندهم في ذلك جملة من الاخبار منها ما في المتن ومنها مصححة الحلبي عن
~~أبي عبد الله (ع) قال قدم لأبي متاع من مصر فصنع طعاما ودعى له التجار
~~فقالوا نأخذه منك بده دوازده فقال لهم أبى وكم يكون ذلك قالوا في عشرة آلاف
~~الفين فقال لهم أبى فانى أبيعكم هذا المتاع باثني عشر ألفا فباعهم مساومة
~~ومنها رواية جراح المدائني قال قال أبو عبد الله (ع) انى أكره البيع بده
~~يازده وده دوازده ولكن أبيعه بكذا وكذا ومنها رواية أبان بن عثمان عن محمد
~~قال قال أبو عبد الله (ع) انى لأكره بيع عشرة بإحدى عشرة وعشرة باثني عشر
~~ونحو ذلك ونحو ذلك من البيع ولكن أبيعك بكذا وكذا مساومة وأتاني (متاع صح)
~~من مصر فكرهت ان أبيعه (كك) وعظم على فبعته مساومة إلى غير ذلك (فالمش) ms0255
~~حملوا الاخبار على الكراهة والجماعة على الحرمة هذا وربما يحتمل ان يكون
~~المراد منها كراهة أصل المرابحة وان الأولى اختيار المساومة فلا نظر فيها
~~إلى هذه المسألة من كراهة نسبة الربح إلى أصل المال ويؤيده وقوله (ع) في
~~المصححة فباعهم مساومة وكذا في الروايتين الأخيرتين وتمام الكلام في محله
~~قوله انما هذه الروضة أقول أي المواصفة والمقاولة يعنى ليس هذا بيعا حتى
~~يكون مكروها وانما البيع ما يكون بعد ذلك بعد جمع البيع وجعله جملة واحدة
~~قال في (ق) واوصه داره والمراوضة المكروهة في الأثر ان تواصف الرجل بالسلعة
~~ليست عندك وهي بيع المواصفة انتهى قوله الأول (الظ) (الخ) أقول المعرض من
~~بيان هذا الامر انه هل يشترط فيها شروط البيع أولا و (أيضا) هل يلحقها
~~احكامه من الخيارات الخاصة به وحكم تلف المبيع قبل القبض ونحو ذلك من
~~احكامه أولا ثم إن مقابل (الظ) احتمال كونها معاوضة برأسها على ما يظهر من
~~الشهيد في الحواشي على ما ينقله (المص) هنا وفى الأمر السابع وحكى عن مفتاح
~~الكرامة نسبة كونها مستقلة إلى ظاهر العلماء وعليه فلا يشترط فيما شئ من
~~شروط البيع ولا يجرى فيها احكامه الخاصة على ما صرح به ولكن يمكن ان يكون
~~ذلك منه بناء على عدم إفادتها الملكية فتدبر قوله (فالظ) انه بيع عرفي أقول
~~وأراد انه (كك) حتى ملاحظة فهو (كك) وذلك لأنه لا يعقل صدق البيع على ما لا
~~يفيد الا الإباحة فإذا لاحظ أهل العرف ان (الش) حكم فيها بعدم الملكية
~~وبمجرد الإباحة يقولون إنه لم (يمض) هذه المعاطاة ولا يطلقون عليها البيع
~~(ح) إذ ليس البيع عندهم الا ما كان مؤثرا في الملكية فتدبر قوله بعموم
~~الناس (الخ) أقول بناء على كونه مشر؟ ما كما هو الأقوى واما بناء على ما
~~اختاره (المص) (قده) من أنه دال على السلطنة بالأنحاء المشروعة فقط فلا يصح
~~الاستدلال به كما لا يخفى قوله كما أنه لو تمسك بالسيرة (الخ) أقول يعنى
~~إذا قلنا بعدم جواز ms0256 الاستدلال بعموم الناس لما أشرنا إليه وتمسكنا بالسيرة
~~في اثبات هذه الإباحة المعوضة فمقتضى القاعدة الاقتصار على القدر المعلوم
~~منها وهو ما كان واجد الجميع شرائط البيع عدا الصيغة قوله كونها بيعا عرفا
~~فيشترط (الخ) أقول قد عرفت أن الصدق بناء على إفادة الإباحة انما هو مع قطع
~~النظر عن حكم (الش) وإلا فلا صدق مع ملاحظة انه أمضاها إباحة فلا ينفع
~~الصدق العرفي بناء على الإباحة والأولى ان (يقال) في بيان اعتبار الشرائط
~~انها بيع بناء على الملكية فيشترط فيها شرائطه وبناء على الإباحة اما كان
~~ذلك على خلاف القاعدة وجب الاقتصار على مورد وجود الشرائط كما بينه بعد ذلك
~~عند قوله والاحتمال الأول لا (يخ) عن قوة نعم هذا بالنسبة إلى اعتبار
~~الشرائط واما بالنسبة إلى ترتب احكام البيع فلا بد من تمامية ما ذكره من
~~الصدق (مط) وإلا فلا ترتب الأبناء على القول بالملك كما هو واضح قوله واما
~~على القول بالملك فلان (الخ) أقول الانصاف يقتضى منع الانصراف ومما أشرنا
~~إليه يظهر ان الا وجه الوجه الثالث فيشترط فيها الشرائط ويلحقها الاحكام
~~بناء على الملك صدق كونها بيعا بخلاف القول بالإباحة فإنها بعد فرض ان
~~(الش) حكم عليها بها لا بالملك لا تكون لا شرعا ولا عرفا اما الأول فواضح
~~واما الثاني فلان حكمهم بكونها بيعا انما هو مع قطع النظر عن حكم (الش)
~~وإلا فلا يصدق عليها ذلك إذ ليس إلا تمليك عين بعوض وليس لنا بيع يكون اثره
~~الإباحة والحاصل ان العرف بعد اطلاعهم على حكم الشرع يقولون إن (الش) لم
~~يمض هذا البيع لا انه أمضاه وجعل فائدته الإباحة فتدبر قوله بناء على
~~انصراف (الخ) أقول لا يتفاوت الجال في دعوى الانصراف بين النص والاجماع
~~فالأولى ان (يقال) بناء على كون البيع لقدر المتيقن من مورد الاجماع على
~~اشتراط الشرط المفروض اشتراطه في البيع اللازم فينبغي الاقتصار عليه
~~PageV01P076
# قوله لأنها بيع عرفي وإن لم يفد (الخ) أقول قد عرفت ما فيه فالأولى
~~التمسك ms0257 بصدق البيع بناء على الملك والاقتصار على القدر المتيقن بناء على
~~الإباحة حسبما ذكره بقوله ولما عرفت من أن الأصل (الخ) قوله بل (الظ)
~~التحريم حتى (الخ) أقول بناء على اختصاص الربا بالبيع ينبغي التخصيص بالقول
~~بالملك لما عرفت من عدم صدق البيع عليها بناء على إفادتها الإباحة نعم بناء
~~على حرمة الربا في مطلق المعاوضات كما هو (الش) الأقوى العموم الأدلة من
~~الآية حيث إن المراد منها الزيادة لا البيع الربوي والروايات الدالة على
~~المنع من استبدال وسقين من تمر بوسق ونحو ذلك كقوله (ع) لا يجوز الا مثلا
~~بمثل أمكن الحكم بجريان الربا ولو على أقول بالإباحة لصدق المعاوضة عرفا بل
~~شرعا (أيضا) بل يمكن الحكم بالحرمة في المعاطاة التي قصد بها الإباحة حسبما
~~ذكره (المص) هذا و (الظ) ان مراد (المص) (قده) من قوله بل (الظ) (الخ) انه
~~(كك) إذا قلنا بالتعميم لا بناء على الاختصاص بالبيع والا لم يتم قوله بل
~~معاوضة شرعا المعلومية عدم كونها بيعا شرعا وان كانت بيعا عرفا بناء على
~~القول بالإباحة فيكون الترقي بملاحظة (أصل الحكم وهو جريان فيها لا بملاحظة
~~صح) قوله وان خصصنا الحكم بالبيع قوله (فت) أقول وجه (الت) انه بناء على
~~تعميم الربا المطلق للمعارضات (أيضا) انما تجرى في المعاوضات الملكية أي
~~المقصودة بها الملك لا الإباحة فيشكل جريانها فيها إذا كان قصدهما الإباحة
~~خصوصا إذا كانت الإباحة في مقابلة الإباحة لا المباح في مقابلة المباح
~~فتدبر قوله لأنها جايزة عندهم أقول الأولى أن يقول لأنها ليست بيعا على هذا
~~القول والا فبناء على الملك (أيضا) جايزة فينبغي عدم جريان الخيار عليه
~~(أيضا) ويحتمل ان يكون لفظة ان في قوله وان قلت بإفادة الملك وصلية و (ح)
~~فيكون قوله فيمكن القول ابتداء الكلام لكن على هذا كان المناسب ان يعبر
~~بالواو كما لا يخفى ثم إن التحقيق ان الجواز وان كان وصليا لا ينافي الخيار
~~واللغوية ممنوعة كما أن انصراف الأدلة (أيضا) ممنوع ومن ذلك يظهر ضعف ms0258
~~التفصيل المذكور وسيأتي بعض الكلام في مباحث الخيارات قوله دون الأرش أقول
~~وجه التقييد ان الأرش مما لا مانع منه على أي حال إذ لا ينافيه الجواز قوله
~~ان المتيقن (الخ) أقول لا حاجة إلى هذا التطويل بعد كون المناط شمول الدليل
~~لا صدق عنوان المعاطاة حسب ما يشير إليه (المص) (قده) ومن المعلوم عدم
~~الفرق بناء على الملك في شمول العمومات بين ما يكون التعاطي من الطرفين أو
~~من ظرف واحد وكذا بناء على الإباحة إذا كان قصدهما ذلك لشمول قوله الناس
~~مسلطون على أموالهم حسبما عرفت نعم إذا كان قصدهما الملك وقلنا بالإباحة
~~الشرعية فهو على خلاف القاعدة ودليلها السيرة وهي لبية لكن (الظ) تحققها مع
~~كون الاعطاء من أحد الطرفين بل الغالب في المعاطاة النسيئة فتدبر قوله
~~وربما يدعى انعقاد (الخ) أقول (الظ) ان هذا ليس داخلا في عنوان المعاطاة
~~ولا البيع بل من باب الاذن والرضا فتدبر قوله فيتقاولان على مبادلة (الخ)
~~أقول لا يخفى ان مجرد المقاولة لا يكفى في صدق البيع بل لا بد من انشاء
~~المعاملة اما بالقول واما بالفعل والمفروض عدم الثاني وعدم إرادة الانشاء
~~من الأول فلا يتم ما ذكره قوله فالاشكال المتقدم (الخ) أقول وجه الا كدية
~~معلومية عدم قياس السيرة في المقام بخلاف السابق فتدبر قوله ما لم يصرح
~~بالخلاف أقول لا يكفى مجرد التعارف وعدم التصريح بالخلاف بل لا بد من القصد
~~كما لا يخفى قوله واما مع كون العوضين من غيرها أقول وكذا لو كانا منها
~~كالمعاطاة في بيع الصرف قوله بناء على أن البيع لغة (الخ) القول لا يخفى
~~انه مع هذا البناء يصدق البايع والمشترى على كل من الطرفين في جميع
~~المقامات ولا اختصاص له بهذه الصورة وهذا معنى اخر للفظ البيع والشراء
~~والكلام في صدق المعنى المعروف وعدمه ومن المعلوم عدم امكان اجتماع الوصفين
~~عليه أي على المعنى المعروف في مورد واحد وذلك لأنه ان كان مملكا ماله بعوض
~~فلا يمكن ان يكون متملكا ms0259 (أيضا) وبالعكس كما هو واضح وقد يتخيل امكان ذلك
~~بناء على جواز استعمال اللفظ في معنيين فيما إذا كان انشاء المعاملة باللفظ
~~فإنه يقصد بقوله بعت تمليك ماله بعوض وتملك مال الاخر بعوض وأنت خبير بما
~~فيه إذا الشئ الواحد لا يمكن ان يملك بوجهين فلا بد من إرادة أحد الوجهين
~~ومعه لا يمكن الانشاء على الوجه الاخر الا مع العدو عن الأول قوله لا (يخ)
~~ثانيها عن قوة أقول الأقوى هو الوجه الأخير كما لا يخفى نعم نعم لو تنازعا
~~في قصدهما أمكن تقديم قول من يدعى كونه بايعا إذا كان دافعا أولا ومن يدعى
~~كونه مشتريا إذا كان دافعا ثانيا ولو تنازعا في المتقدم والمتأخر فالحكم
~~التخالف فتدبر قوله يتصور بحسب قصد المتعاطيين على وجوه أقول لا يخفى ان
~~الوجوه والاقسام أزيد مما ذكره واجمال الأقسام المتصورة انه اما ان يكون
~~المقابلة بين المالين على وجه الملكية واما ان يكون المقابلة بينهما على
~~وجه الإباحة فيكون من الإباحة المعوضة بمعنى جعل المباح (في مقابل المباح
~~صح) واما ان يكون المقابلة بين الفعلين على وجه التمليك بان (يكون تمليك
~~بإزاء تمليك واما ان يكون بينهما على وجه الإباحة بأن صح) يكون الإباحة في
~~مقابلة الإباحة واما ان يكون أحد المتقابلين ما لا والاخر فعلا كان يملكه
~~العين بعوض تمليكه بان يكون التمليك في مقابل العين أو بعوض اباحته العين
~~الأخرى أو يبيح العين بعوض هو تمليكه العين الأخرى أو اباحتها ثم مع كون
~~العوض في الطرف فعلا سواء كان إباحة أو تمليكا قد يكون ذلك بعنوان العوضية
~~والمقابلة وقد يكون بعنوان الاشتراط نظير الهبة المعوضة ثم إن القبول اما
~~ان يكون حاصلا بمجرد الاخذ فيكون قوام المعاملة بالاعطاء والاخذ واما ان
~~يكون حاصلا بالاعطاء من الطرفين و (الظ) صحة جميع الأقسام لشمول العمومات
~~نعم فيما كان أحد الطرفين أو كلاهما إباحة فيه اشكال إذا كان المقصود إباحة
~~جميع التصرفات حتى الموقوفة على الملك حسبما يذكره (المص) قوله فلا يكون ms0260 في
~~دفعه العوض (الخ) أقول قد أشرنا إلى أنه يمكن ان يكون انشاء القبول العوض
~~(أيضا) بان يكون اخذ المعوض من باب الاستيفاء لا بعنوان القبول وكان على
~~(المص) (قده) ان يذكر هذا الوجه (أيضا) لأنه مضافا إلى امكانه هو الغالب
~~الوقوع فلا وجه لاهماله مع أنه أشار إليه الأول الأمر الثاني ولعله أهمله
~~لوضوحه فان قلت إذا أعطاه البايع بعنوان التمليك فلا يعقل اخذه الا بعنوان
~~القبول فيكون دفع العين الأخرى من باب الوفاء لا محالة قلت تمنع ذلك إذ من
~~المعلوم امكان ان يكون الاخذ بعنوان تتميم الايجاب والاستيفاء للمبيع وهذا
~~واضح قوله وربما يستعمل (الخ) أقول إشارة إلى ما PageV01P077
# ذكره سابقا من تعارف اخذ الماء مع غيبة السقاء و (الت) في صحته من جهة
~~عدم الدليل عليه إذا كان المقصود منه البيع نعم إذا قلنا إنه نوع من الاذن
~~و الإباحة فلا اشكال فيه حسبما أشرنا إليه قوله والمعاملة متقومة بالعطاء
~~من الطرفين أقول لا يخفى ان هذا الوجه (أيضا) يتصور على الوجهين حسب ما
~~أشرنا فيمكن ان يكون انشاء القبول بالتمليك الثاني فيكون كما ذكره (المص)
~~(قده) من أنه لو مات الثاني قبل الدفع لا يترتب عليه اثر لأنه كالموت بين
~~الايجاب والقبول ويمكن ان يكون القبول بالأخذ فيكون التمليك واجبا على
~~الثاني من باب الوفاء بل يمكن ان (يقال) ان هذا هو التعين إذ هو مثل أن
~~يقول ملكتك هذا بعوض ان تخيط لي ثوبا فإنه يملك عليه الخياطة لا ان يكون
~~القبول بايجادها فلو مات قبل ذلك لا يبطل المعاملة ولا فرق في ذلك بين ان
~~يكون الفعل بإزاء الفعل أو بإزاء المال ففي ما نحن فيه يملك عليه التمليك
~~الا ترى أنه لو رقعت هذه المعاملة بالصيغة اللفظية كانت كذلك كان يقول
~~ملكتك الدار بعوض تمليك إياي كذا فإذا قال قبلت تمت المعاملة ووجب عليه
~~التمليك من باب الوفاء وهذا واضح قوله الا ان يكون تمليك الاخر إلى اخره
~~أقول يعنى إذا كان ms0261 (كك) يصير نظير الهبة المعوضة لأنك قد عرفت سابقا ان
~~العوض في الهبة لا بد وأن يكون ملحوظا على وجه الداعي والشرطية لا المقابلة
~~فلا يمكن ان يكون العوض في مقابل المال ولا في مقابل التمليك بحيث لم يكن
~~محتاجا إلى تمليكه في عقد ثان كيف وفى حاق الهبة يعتبر المجانية نعم يمكن
~~ان (يقال) المعتبر مجانية المال وعدم جعله مقابلا بالعوض ولكن لا مانع من
~~جعل العوض في مقابل الفعل أي التمليك على وجه الهبة كان يقول وهبتك كذا
~~بعوض كذا بإرادة كون العوض في مقابل نفس الهبة لا الموهوب و (ح) فلا يحتاج
~~في ملكية العوض إلى تمليك اخر وكيف كان فان التمليك على وجه العوضية كان
~~لازمة ما ذكرنا من كونه واجبا عليه بعنوان الوفاء على ما ذكرنا ولا يبطل
~~التمليك الأول بتخلفه وعلى ما ذكره (المص) يبطل بتخلفه وان كان على وجه
~~الشرطية كان لازمه وجوبه عليه من باب وجوب الوفاء بالشرط الا ان يكون مالكا
~~عليه هذا الفعل وضعا بل هو مجرد التكليف ولا يكون تخلفه قادحا في التمليك
~~الأول وانما هو موجب للخيار من باب تخلف الشرط ثم إن (المص) (قده) أهمل ذكر
~~صورة كون أحد الطرفين تمليكا والاخر ما لا بان يجعل التمليك في مقابل المال
~~أو المال في مقابل التمليك مع أنها (أيضا) صحيحة لشمول العمومات كما أشرنا
~~إليه قوله فيكون الصادر من الأول (الخ) أقول ويمكن ان يكون الإباحة مقابلة
~~بالتمليك لا المال فيكون الاخر قابلا بأخذه أو بتمليكه كما أشرنا إليه أو
~~كذا يمكن العكس بان يكون الصادر من الأول تمليكا في مقابل المال على وجه
~~الإباحة أو في مقابل الإباحة أي نفس فعلها ويكون القبول بالأخذ أو بالإباحة
~~فلا تغفل قوله فيكون إباحة بإزاء إباحة أقول قد أشرنا إلى أنه يمكن ان يكون
~~المقابلة بين المالين على وجه الإباحة فيكون المباح في مقابل المباح فان
~~المبادلة بين المالين قد يكون من حيث الإباحة كما أنه يكون من حيث الملكية ms0262
~~قوله فالاشكال في حكم القسمين (الخ) أقول وكذا في كل مورد يكون أحد الطرفين
~~إباحة لجميع التصرفات فان مناط الاشكال هو إباحة التصرفات الموقوفة على
~~الملك بأي وجه كان بل ولو كانت بلا عوض قوله اما إباحة جميع التصرفات (الخ)
~~أقول إذا ثبت عقلا أو شرعا توقف التصرف على الملك فلا ينبغي الاشكال في عدم
~~جوازه بمجرد الإباحة سواء كانت مجانا أو بعوض وعموم الناس مسلطون على
~~أموالهم ل يفيد شيئا حسبما بينه (المص) (قده) وإذا ورد من (الش) بدليل خاص
~~صحة ذلك التصرف فلا بد ان يلاحظ دليل التوقف على الملك فإن كان نقليا كقوله
~~لا عتق الا في ملك أولا بيع الا في ملك ونحو ذلك فيحكم بتخصيصه بذلك الدليل
~~الدال على جواز التصرف وان كان عقليا كما في توقف الملك البيع على الملك
~~على ما بينه (المص) (قده) من أنه لا يعقل دخول العوض في ملك غير من خرج عن
~~ملكه المعوض فلا بد من طرحه أو تأويله أو حمله على الملك التقديري أو
~~الحكمي أو نحو ذلك وهذا واضح بحسب الكبرى الكلية انما الاشكال الصغريات
~~المذكورة في المتن وغيرها ولا بأس قوله بالإشارة الاجمالية إلى جملة منها
~~فمنها أقول مسألة توقف البيع على الملك وانه هل يجوز بمجرد الإباحة لا
~~فنقول مقتضى الوجه العقلي المشار إليه عدم جوازه وكذا مقتضى جملة من
~~الاخبار الآتية في مسألة بيع الفضولي التي حاصل مضمونها انه لا بيع الا
~~فيما يملك وفى بعضها ان الضيعة لا يجوز ابتياعها الا من مالكها أو بأمره أو
~~رضى منه ويمكن الخدشة في الوجه العقلي بان مقتضى اطلاق المعاوضة والمبادلة
~~وان كان دخول العوض في ملك من خرج عن ملكه المعوض الا انه قابل للتقييد
~~بالخلاف ولا يخرج بذلك عن حقيقة المعاوضة لكفاية لحاظ كونه عوضا عرفا في
~~صدقها كما في المهر في النكاح فإنه عوض البضع ويمكن ان يكون على غير الزوج
~~وكما في أداء دين الغير كما (يقال) خط ثوب زيد وانا ms0263 أعطيك درهما أو احمل
~~زيدا وعلى عوضه أو خذ هذا الدرهم عوض ركوب زيد ونحو ذلك بالمعتبر في حقيقة
~~المعاوضة جعل الشئ في مقابل الشئ من حيث هما مع قطع النظر عن كون المالك
~~هذا أو ذاك و (ح) فإذا اذن في بيع ماله لنفسه صح كان يقول بع مالي لك وكذا
~~في الشراء كان يقول اشتر بمالي لك (فت) واما الاخبار فيمكن ان (يقال) لا
~~يستفاد منها الا اعتبار كونه مالكا للبيع وإن لم يكن مالكا للمال ولذا قال
~~إن الضيعة لا يجوز ابتياعها الا من مالكها أو بأمره أو رضى منه فهي بصدد
~~بيان عدم جواز البيع بدون اذن المالك (فت) ومن ذلك يظهر حال مسألة تصرف ذي
~~الخيار بالبيع ونحوه فإنه يمكن ان (يقال) انه يكفى في جواز بيعه تسلطه شرعا
~~عليه وإن لم يكن مالكا للمال ولا يجب ان يقصد بذلك الفصخ بل يحصل الفسخ
~~ببيعه وإن لم يكن ملتفتا إليه نعم لا بد ان يكون قاصدا للبيع لنفسه ونظيره
~~في ذلك مسألة الرجوع في الطلاق فان (الظ) منهم تحقق الرجوع بالوطئ وإن لم
~~يكن بقصده والسر فيه أن المستفاد من الأدلة سلطنة الزوج على انحاء
~~الاستمتاعات من المطلقة الرجعية وان خرجت عن الزوجية وان قلنا إنها زوجة
~~فالامر أسهل هذا وان قلنا يتوقف البيع على الملك على الوجه (المش) فلا يجوز
~~لذي الخيار ذلك الا بقصد الفسخ و (ح) نقول إنه يحصل الفسخ بمجرد الشروع في
~~البيع ويحصل ملكية الثمن بعد تمام PageV01P078
# الصيغة فيرتفع الاشكال ومع عدم قصد الفسخ نلتزم بالبطلان وكذا مع قصد
~~الفسخ بمجموع الصيغة بان يكون انشاء الفسخ به فإنه لا بد وأن يكون مؤثرا في
~~ملكية البائع والمشترى معا وهذا غير معقول والالتزام بالملك التقديري فرع
~~الدليل الخاص على صحة ذلك والمفروض عدمه الا ان (يقال) ان المسألة اجماعية
~~وهو كما ترى ومنها مسألة توقف العتق على الملك و (المش) ذلك ولذا حكموا
~~بالملك التقديري على اختلاف في كيفية فيما لو ms0264 قال أعتق عبدك عنى ويمكن ان
~~(يقال) ان هذا التوقف ليس عقليا وانما هو من جهة قوله (ع) لا عتق الا فيما
~~يملك ويمكن ان يكون المراد منه ملكية الاعتاق وعلى حسب ما عرفت في البيع لا
~~ملكية العبد و (ح) فلا مانع من جوازه إذا كان بإذن المالك واباحته ثم على
~~فرض التنزل فلا دلالة فيه الا على اعتبار كون العتق مالكا لا المعتق عنه
~~فلا اشكال في مسألة أعتق عند؟؟ فان المعتق مالك وان كان المعتق عنه غيره
~~فلا حاجة إلى التزام الملك انا ما نعم لا يتم هذا في عكس المسألة وهو ما لو
~~قال أعتق عبدي عنك ولا العتق من العبادات المتوقف صحتها على المباشرة لأن
~~المفروض جريان التوكيل فيه نعم يشكل حال ما إذا تبرع بالعتق عن غيره ويمكن
~~ان (يقال) بصحته (أيضا) خصوصا في الكفارة التي هي دين وخصوصا بالنسبة إلى
~~الميت بل يظهر من بعض الأخبار جوازه عن الميت ففي حسن بريد سئل الباقر (ع)
~~عن رجل كان عليه عتق رقبة فمات من قبل أن يعتق فانطلق ابنه فابتاع رجلا من
~~كسبه فأعتقه عن أبيه وان المعتق أصاب مالا ثم مات وتركه لمن يكون الميراث
~~(فق) (ع) ان كانت الرقبة التي كان على أبيه في ظهار أو شكر أو واجبة عليه
~~فان المعتق سائبة لا ولاء لاحد عليه وان كانت الرقبة على أبيه تبرعا وقد
~~كان أبوه امره ان يعتق عنه نسمة فان ولاء العتق ميراث لجميع ولد الميت من
~~الرجال وقال ويكون الذي اشتراه فأعتقه كواحد من الورثة إذا لم يكن للمعتق
~~قرابة من المسلمين أحرار يرثونه وان كان ابنه الذي اشترى الرقبة فأعتقها عن
~~أبيه من ماله بعد موته تطوعا من غير أن يكون امره بذلك فان ولأنه وميراثه
~~للذي اشتراه من ماله فأعتقه إذا لم يكن للمعتق وارث من قرابته والتحقيق
~~جواز دلت عن الغير (مط) من غير فرق بين الحي والميت لفحوى قوله (ع) ان دين
~~الله أحق ان ms0265 يقضى فتدبر وكيف كان فان قلنا بتوقف العتق على الملك بالنسبة
~~إلى المعتق عنه فمقتضى القاعدة عدم الصحة فيما لو قال أعتق عبدك عنى حتى
~~يحتاج إلى التكلفات المذكورة في ذلك المقام ودعوى الاجماع عليها ممنوعة وان
~~كان ربما يستظهر من الشيخ فان ابن إدريس حكم بصحته عن المعتق عنه و (أيضا)
~~يظهر منهم ان ذلك مطابق للقاعدة لا من جهة التعبد فلا يكون اجماعهم كاشفا
~~وعلى فرض الاجماع على الصحة لا حاجة إلى التكلفات فإنه يمكن ان يكون مخصصا
~~لقوله (ع) لا عتق الا في ملك وتمام الكلام في محله ومحصل الغرض امكان
~~الخدشة في دليل توقفه على الملك وامكان دعوى التخصيص على فرضه بعد ثبوت
~~الاجماع إلى الصحة في الفرض فتدبر ومنها مسألة الخمس والزكاة وثمن الهدى
~~فإنه يظهر من (المص) (قده) والمحكى عن الشهيد غيره توقفها على الملك ويمكن
~~منع ذلك خصوصا إذا تعلق الخمس أو الزكاة بذمته كما إذا تلف العين التي تعلق
~~بها أحدهما أو قلت بتعلقهما بالذمة دون العين فإنه يجوز أداء الدين من مال
~~الغير بإذنه بل يمكن دعوى جواز اعطاء الخمس أو الزكاة عن الغير تبرعا
~~لأنهما دين أو بمنزلة الدين نعم بناء على التعلق بالعين وبقائها يشكل
~~التبرع بهما من جهة ان العين مشتركة بين المالك والفقير ولا دليل على رفع
~~الشركة باعطاء الأجنبي من ماله وكيف كان فمع فرض الاذن والإباحة من مالك
~~المال لا دليل على المنع فتدبر ومنها وطئ الجارية و (الظ) الاجماع على
~~توقفه على الملك أو النكاح الا ان يكون بصيغة التمليك فلا يجوز بمجرد
~~الإباحة وان كان لولا الاجماع على اعتبار الصيغة في التمليك قلنا باندراجه
~~فيه و (الظ) من النصوص كفاية مجرد الإباحة فتدبر وراجع قوله أو في نقله
~~أولا إلى نفسه (الخ) أقول وعلى هذين الوجهين لا بد من اجراء صيغة الهبة أو
~~غيرها أولا أو ثانيا وإلا فلا يحصل النقل إلى نفسه بلا سبب قوله أو تمليكا
~~له بنفس (الخ) أقول لا ms0266 يخفى انه لا دليل على مثل هذا هذا التمليك والتملك
~~خصوصا مع هذا المقدار من الفصل والايجاب والقبول فلا يكفى ذلك ولو كان
~~مقصودا ولا نم ذلك في مثل أعتق عبدك عنى (أيضا) إذ ليس موردا للنص حتى
~~(يقال) بذلك لأجل تطبيقه على القواعد مع أن الامر غير منحصر في ذلك كما
~~عرفت ثم إن لازم هذا الوجه ان يكون ايجاب البيع والعتق مؤثرا في التملك
~~والتمليك أو العتق وهذا في غاية البعد وتقدير وقوع الملك قبل الايجاب خلاف
~~القاعدة من جهة أخرى ولعمري ان مثل هذا مما لا يمكن الالتزام به وينبغي
~~القطع بفساده من غير فرق بين المقام و مسألة العتق فما يظهر من (المص)
~~(قده) من صحته على فرض كون قصدهما ذلك في غاية الوهن قوله فيكون كاشفا عن
~~ثبوت الملك له (الخ) أقول هذا إذا كان دليل التوقف على الملك عقليا لا يقبل
~~التخصيص والا فمع كونه نقليا قابلا له فالالتزام به أولى بل هو المتعين كما
~~لا يخفى واما مسألة دخول العمودين في ملك الشخص انا ما فهي بمقتضى القاعدة
~~بناء على كون المراد من أن ما الزماني كما هو (الظ) ان ذلك مقتضى ما دل على
~~جواز الشراء وصحته وما دل على عدم ملك الانسان لهما فان المراد منه (ح)
~~الملكية المستقرة فبالشراء يحصل الملكية ثم ينعتق وهذا لا مانع منه أصلا
~~ولا حاجة في ذلك إلى ملاحظة توقف العتق على الملك فإنه لولاه (أيضا) لزم
~~حصول الملكية في المقام من جهة تحقق معنى الشراء إذ لا يعقل ان يكون البيع
~~مفيدا للانعتاق والا لم يكن بيعا وبالجملة ليس في هذه المسألة ما يحتاج إلى
~~تطبيقا على القاعدة نعم لو كان المراد من قوله (ع) لا يملك الرجل أبويه عدم
~~الملكية (مط) شكل الحال ووجب (ح) اعتبار الملك الحكمي لا التقدير انا ما
~~فتدبر قوله للجمع بين الأدلة أقول (الظ) ان مراده منها دليل صحة الشراء
~~ودليل توقف العتق على الملك ودليل عدم الملكية ms0267 العمودين لكنك عرفت عدم
~~مدخلية دليل توقف الملك على العتق في ذلك إذ صحة الشراء موقوفة على حصول
~~الملكية ولو لم يكن العتق موقوفا عليها مع أن ما دل على توقف على الملك
~~انما يدل عليه في العتق الاختياري الا القهري الشرعي؟ فتدبر ومن ذلك يظهر
~~حال مسألة أخرى وهي ما لو نذر عتق عبد ان ملكه على وجه PageV01P079
# النتيجة دون السبب كان يقول لله على حريته ان ملكته ثم اشتراه بعد ذلك
~~فإنه يصح الشراء ويحصل له الملكية انا ما زمانيا ثم ينعتق نعم لو أراد
~~حريته بنفس سبب الملك بطل هذا بناء على صحة شرط النتيجة فلي المقام كما حكى
~~عن الشهيد واما بناء على فساده فالبطلان من هذه الجهة الا من جهة الاشكال
~~في المنافاة بين الملكية والانعتاق والحاصل انه بناء على صحة الشرط نقول إن
~~مقتضى القاعدة حصول الملكية بمقدار يحصل سبب الانعتاق إذ المفروض أنه قال
~~لو ملكته فهو حر فلا بد من حصول الملكية ثم الانعتاق والتقدم الطبعي لا
~~يثمر في المقام إذ لا يلزم معه التناقض إذ لو فرض حصول الانعتاق و الملكية
~~في أن واحد لزم الجمع بين الملكية واللا ملكية وهو تناقض فتدبر هذا مع أن
~~المفروض انه جعل الملكية سببا في الانعتاق ومقتضاه كون الملكية في الآن
~~الأول سببا للانعتاق في الآن الثاني قوله أو استيفاء الدين منه (الخ) أقول
~~يعنى به ان يشترى الطعام في الذمة ثم يؤدى دينه من هذا المال لكن لا يخفى
~~ان اشكال الشراء للنفس بمال الغير يجرى نظيره في أداء الدين بمال الغير
~~والدفع مشترك فتدبر قوله والا لم يكن عوضا وبدلا أقول قد عرفت امكان اعتبار
~~البدلية بين المالين مع قطع النظر عن المالكين ولذا يطاق على بيع الغاصب
~~لنفسه البيع مع أن المعوض للغير ودعوى أن ذلك من جهة ادعائه الملكية كما
~~ترى إذ كثيرا ما لا يخطر بباله هذا التنزيل وهذا الادعاء ومع ذلك يطلق عليه
~~البيع فتدبر قوله ولما ذكرنا ms0268 حكم الشيخ وغيره (الخ) أقول لا يخفى ان كلامنا
~~في الإباحة المالكية و (الظ) ان مراد الشيخ صورة قصد المتعاطيين الملكية
~~وكون الإباحة شرعية وكذا مراد الشهيد فلا دخل لكلامهما بما نحن فيه الا ان
~~(يقال) ان الإباحة الشرعية أولى بإفادة جواز التصرفات الموقوفة على الملك
~~إذ دليلها انما هو السيرة وهي قائمة على مطلق التصرفات فيكون من قبيل ما دل
~~الدليل الخاص علي جواز التصرف الموقوف على الملك فلا بد من الالتزام بالملك
~~التقديري نظير شراء العمودين على ما ذكره (المص) فإذا منع الشيخ والشهيد عن
~~ذلك فيها ففي الإباحة المالكية بالأولى فتدبر قوله مع أن مقصود المتعاطيين
~~الإباحة المطلقة أقول (الظ) ان مراده (قده) ما يكون في ضمن التمليك والا
~~فمقصودهما ليس إلا الملك الا ان يكون في كلام الشهيد ما يكون قرينة على كون
~~مفروض كلامه صورة قصد الإباحة من المتعاطيين فتدبر قوله فيجمع بينهما
~~بالتزام الملك التقديري (الخ) أقول لا يخفى ان مقتضى القاعدة على فرض
~~التنافي ليس إلا تخصيص أحدهما بالاخر لا الجمع المذكور إذا الفرض ان النسبة
~~عموم من وجه ومورد الجمع بالالتزام المذكور مختص بما إذا كان دليل جواز
~~التصرف خاصا ودليل التوقف عقليا أو نقليا ناصا قوله (فت) أقول لعل وجهه ما
~~أشرنا إليه من كون مقتضى القاعدة على فرض التعارض التخصيص لا الجمع المذكور
~~قوله نظير الملك التقديري في الدية (الخ) أقول فإنه (يقال) انها بحكم مال
~~الميت فيؤدى منها دينه ويرثها وارثه فينتقل منه إليهم لكن يمكن دعوى عدم
~~الحاجة إلى ذلك فتدبر ثم إنه يظهر من هذه العبارة ان الملك في شراء من
~~ينعتق عليه تقديري بمعنى الملك الحكمي لا التحقيق الزماني انا ما مع أنك قد
~~عرفت أنه مقتضى القاعدة فان الاخبار دلت على جواز الشراء وصحته ومقتضاه
~~حصول الملكية حقيقة واخبار الانعتاق دلت على حصوله بالملك ولازم المجموع
~~حصولها انا مع حقيقة فمعنى لا يملك الرجل عمودية لا يملك ملكا تاما مستقرا
~~فلا وجه للقول بالملك الحكمي ms0269 هذا والعبارة السابقة من (المص) (قده) و هي
~~قوله فإنه (ح) (يقال) بالملك المقدر انا ما للجمع بين الأدلة كانت قابلة
~~للحمل على ما ذكرنا لكن هذه العبارة قرينة على ارادته منها (أيضا) الملك
~~الحكمي فتدبر قوله من جهة كشف المبيع (الخ) القول وذلك بان (يقال) ان مناط
~~الفسخ والامضاء هو الرضا الباطني المستكشف بالتصرف وبعبارة أخرى نية الفسخ
~~كافية فيه إذا كان لها كاشف فيكون التصرف واقعا في ملكه حقيقة لحصول الفسخ
~~قبله بالنية وقد بين ذلك في اخر باب الخيارات وذكر عليه شواهد ولكنه مشكل
~~اما أولا فلان لازمه كون الفسخ بالقول (أيضا) (كك) فقوله فسخت كاشف على هذا
~~عن الفسخ قبله و (الظ) عدم التزامهم به واما ثانيا فلان الرضا وان كان هو
~~المناط الا انه نظير الرضا في أصل البيع فكما انه لا يكفى الا إذا كان هناك
~~انشاء قولي أو فعلى فكذا في المقام والشواهد المذكورة لا تدل على أريد من
~~ذلك واما ثالثا فلان لازم هذا البيان قصر الحكم على صورة كون التصرف بقصد
~~الفسخ مع أن كلماتهم مطلقة (فت) هذا وذكر (المص) (قده) هناك وجها اخر وهو
~~ان انشاء الفسخ يحصل بمجرد الشروع في صيغة البيع أو العتق فيحصل الملكية
~~بالنسبة إلى الفاسخ ثم ينتقل منه إلى المشترى أو ينعتق وما دل على توقف
~~البيع أو العتق على الملكية لم يدل على أزيد من اعتبار ذلك حين تحقق الأثر
~~وهو ما بعد الفراغ من الصيغة ولا دليل على وجوب كون انشاء البيع في حال كون
~~البيع ملكا له أو كون انشاء العتق في حال الملكية وبالجملة مقتضى قوله (ع)
~~لا بيع الا في ملك أو لا عتق الا في ملك لا يدل الا على وجوب كون اثر؟
# البيع أو العتق في حال الملكية والمفروض ذلك إذ يحصل ملكية الفاسخ بمجرد
~~الشروع فيهما ويرد عليه مضافا إلى اختصاصه (أيضا) بما إذا كان قاصدا للفسخ
~~مع أن كلماتهم مطلقة انه لا يتم كما اعترف به ms0270 (قده) بالنسبة إلى مثل الوطئ
~~ونحوه من الأحكام التكليفية إذ من المعلوم أنه يجب كون الوطئ حين الشروع
~~فيه في حال الملكية هذا مع أنه انما يتم إذا كان انشاء الفسخ بالجزء الأول
~~من الايجاب واما إذا كان قاصدا له بمجموعه فلا والغالب الوقوع في الخارج هو
~~الثاني والأولى ان (يقال) كما أشرنا إليه سابقا ان المعتبر في صحة البيع
~~انما هو كونه مالكا له ولا يعتبر كونه مالكا للمال وكذا بالنسبة إلى العتق
~~والا فاللازم الحكم بالبطلان إن لم يكن اجماع وتحققه غير معلوم فنلتزم بعدم
~~صحة البيع الا بعد الانشاء الفسخ فعلا أو قولا فتدبر قوله (فت) أقول لعله
~~إشارة إلى أنه يمكن ان يكون نظر الجماعة إلى كون الغاصب مالكا للثمن مع علم
~~المشترى بالحال لأنه قد سلطه عليه مجانا لا ان يكون مباحا (فح) لا يكون من
~~قبيل المقام فإنه إذا اشترى به شيئا نقد اشترى بماله لا بمال الغير المباح
~~له بل هذا ظاهر كلام الايضاح على ما سينقله (المص) في بحث الفضولي قال واما
~~إذا كان عالما PageV01P080
# بالغصب فعلى قول الأصحاب من أن المشترى إذا رجع عليه بالسلعة لا يرجع على
~~الغاصب بالثمن مع وجود عينه فيكون قد ملك الغاصب مجانا لأنه بالتسليم إلى
~~الغاصب ليس للمشترى استعادته من الغاصب بنص الأصحاب انتهى قوله فيشكل الامر
~~من جهة خروجه (الخ) أقول لا يضر ذلك لأنه يشمله العمومات من قوله أوفوا
~~بالعقود وتجارة عن تراض والناس مسلطون والمؤمنون ونحوها ودعوى انصرافها إلى
~~المعهود كما ترى فهو نوع من العقد بل من التجارة إذ ليس إلا الاكتساب ويصد
~~في المقام ولا يلزم في المعاوضة المالية ان يكون المبادلة بين المالين من
~~حيث الملكية بل قد يكون من حيث الإباحة من أحد الطرفين أو كليهما حسبما
~~عرفت سابقا فلا وقع لهذا الاشكال أصلا والتحقيق انها معاوضة مستقلة وليست
~~ولذا داخلة تحت الصلح العدم اعتبار معنى التسالم المعتبر فيه فيها والحق
~~انها لازمة من الطرفين قوله حيث إن ms0271 ماله باق على ملكه فهو مسلط عليه أقول
~~مقتضى السلطنة على المال لزوم الإباحة المفروضة لا جوازها لأنه إذا كان
~~مسلطا على ماله وقد أباحه بعوض فيلزم أن تكون نافدة فتدبر قوله لأصالة
~~التسلط أقول قد عرفت ما فيها مع أنها لا تقبل المعارضة مع العموم فلا وجه
~~للتمسك بها بعد وجوده فتدبر قوله الخامس في حكم جريان (الخ) أقول مجمل
~~الكلام في ذلك أن مقتضى ما هو التحقيق من شمول العمومات العامة والخاصة بكل
~~عنوان للمعاملات الفعلية كالقولية وكون المعاطاة على طبق القاعدة جريانها
~~في جميع العقود جايزة كانت أو لازمة الا ما قام الاجماع فيه على اعتبار
~~الصيغة الخاصة كالنكاح والتحليل ونحوهما و (ح) فإن لم يتم الاجماع المدعى
~~على اعتبار اللفظ في لزوم المعاملات وان المعاطاة غير لازمة أو تم لكن لا
~~كلية بل في الجملة وفى خصوص البيع والإجارة فنحكم بالصحة واللزوم (أيضا)
~~فيما كان لازما والا فنحكم بالصحة والجواز الا فيما كان الجواز منافيا
~~لحقيقته عرفا كالرهن من طرف الراهن حيث إن الوثاقة لا تحصل الا مع كونه
~~لازما من طرفه فلا بد من الحكم ببطلان المعاطاة فيه بعد تمامية الاجماع على
~~اعتبار اللفظ في اللزوم أو كان مما ينافيه الجواز شرعا وإن لم يكن منافيا
~~لحقيقته كالوقف بناء على ثبوت كون لازمه الشرعي اللزوم ففيه أيضا؟ لا يجرى
~~المعاطاة على الفرض المزبور هذا وان قلنا إن المعاطاة على خلاف القاعدة فلا
~~بد في جريانها في غير البيع من وجود الدليل وقد عرفت أن العمدة في دليلها
~~ح؟ السيرة فيختص الحكم بالصحة بكل مورد وجدت السيرة و (الظ) وجودها في جملة
~~من المعاملات كالإجارة ونحوها فيقتصر عليهما ويحكم بالبطلان فيما عداها هذا
~~ولكن الحق ما عرفت من شمول العمومات والصحة في الجميع الا ما ذكرنا قوله
~~عمله واستحق الأجرة أقول يعنى الأجرة المسماة وقوله لم يجز له العمل يعنى
~~بعنوان الإجارة أو (مط) لكن في خصوص ما كان مستلزما للتصرف فيعين من أعيان
~~أموال المستأجر ms0272 ومن ذلك يظهر اندفاع ما أورده عليه (المص) بقوله لان فساد
~~المعاملة (الخ) قوله وفيه أن معنى جريان (الخ) أقول لا وقع لهذا الاشكال إذ
~~للمح الثاني الالتزام بذلك وعدم وجد أن المصرح به مضافا إلى عدم دلالته على
~~عدم الوجود غير مضر خصوصا مع أن في البيع (أيضا) (كك) لعدم وجدان من صرح
~~بالملك الجايز قبل (المح) الثاني فتدبر قوله لأن الظاهر ثبوت أجرة (الخ)
~~أقول فيه منع لأنه إذا كان عالما بالفساد فقد اسقط حرمة عمله فلا يستحق
~~أجرة فالحكم بثبوت الأجرة كاشف عن الصحة كما ذكره (المح) قوله واما مسألة
~~الهبة فالحكم (الخ) أقول حاصل الاشكال ان في الهبة لا يمكن جريان المعاطاة
~~على مذاق (المح) الثاني لأنه قائل بأنها مفيدة للملك مع أن اجماعهم كاد ان
~~يكون محققا على عدم حصول الملك فيها الا بالايجاب والقبول اللفظيين فجريان
~~المعاطاة في الهبة انما يتم على القول بكونها مفيدة للإباحة وهو خلاف مذهب
~~(المح) هذا ولكنك خبير بعدم خصوصية للهبة فيما ذكره من التوقف في إفادة
~~الملكية على الايجاب والقبول والاجماع المذكور لو تم فلا اختصاص لها بل
~~يجزى في البيع (أيضا) والتحقيق عدم تماميته (فللمح) الثاني ان يختار فيها
~~(أيضا) مذهبه من إفادتها الملك الجايز قوله (فت) أقول لعل وجهه ان مجرد عدم
~~معروفية الجواز فيه غير مانع ولا يكون دليلا على كون بنائه شرعا على اللزوم
~~بان يكون من لوازمه هذا مع أن القبض عند بعضهم شرط في اللزوم فيكون الوقف
~~قبله صحيحا جايز أو التحقيق جريان المعاطاة فيه (أيضا) كسائر العقود من غير
~~فرق ولا يبعد دعوى السيرة (أيضا) فيه في الجملة فتدبر قوله اعلم أن الأصل
~~(الخ) أقول لا يخفى ان هذا الأصل انما ينفع مع قطع النظر عن الاجماع على
~~الجواز في الجملة واشتراط اللزوم بالصيغة والمفروض في المقام انما هو بعد
~~الاجماع المزبور إذ الكلام في الملزمات والملزم ومعه لا يتم من الوجوه
~~الثمانية الا استصحاب الملكية منها إذ لا يجوز التمسك ms0273 بالعمومات بعد كون
~~المورد خارجا عنها من أول الأمر فان قوله (تع) أوفوا بالعقود ان كان شاملا
~~للمقام أفاد اللزوم من الأول واما إذا فرض خروجه عنه فلا وجه المتمسك به
~~لما بعده حسبما بالعمومات بعد كونها مخصصة بالاجماع على الجواز حين
~~الانعقاد كما هو المفروض نعم لو شك في ملزم من أول الأمر بحيث يرجع إلى
~~الشك في أصل التخصيص صح التمسك بها كما إذا كان أحد الطرفين دينا في ذمة
~~أحد المتعاطيين هذا واما استصحاب الملكية فلا مانع من التمسك به في حد نفسه
~~لكنه معارض باستصحاب بقاء الجواز الثابت من أول الانعقاد وهذا الاستصحاب
~~حاكم على الأول الا انه من الشك في المقتضى فإن لم نقل بحجية لزم التمسك
~~بالأول بالأول والا فمقتضى القاعدة الاخذ بالثاني والحكم بالجواز إلى أن
~~يعلم المزيل هذا وكله على القول بالملك واما على القول بالإباحة فمقتضى
~~أصالة بقائها اللزوم الا ان مقتضى أصالة بقاء السلطنة على المال وأصالة
~~بقاء الجواز الجواز والثاني حاكم على الأول على ما ذكره (المص) (قده) لكن
~~كلاهما من الشك في المقتضى قوله لقاعدة تسلط الناس (الخ) أقول لا يخفى ان
~~مقتضى العمومات اللزوم ولو على القول بالإباحة ان أغمضنا عما ذكرنا من
~~كونها مخصصة بل مقتضى عموم الناس (أيضا) ذلك حسبما أشرنا إليه سابقا فان
~~لازم السلطنة على المال نفوذ تصرفه فيه ولا فرق في التصرف بين كونه ناقلا
~~أو مبيحا مجانا أو بعوض إذا كانت الإباحة المذكورة مبنية على اللزوم بحسب
~~قصده كما هو المفروض PageV01P081
# الا ان) يقال) ان الإباحة في المقام ليست مالكية بل شرعية لأن المفروض ان
~~المالك قصد الملك لا الإباحة و (الش) ما أمضى ذلك وانما أمضاه إباحة و (ح)
~~لا يجوز التمسك بشئ من العمومات لأن المفروض خروج المورد منها ودليل الصحة
~~انما هو الاجماع والسيرة فمع الشك في الجواز واللزوم المرجع قاعدة السلطنة
~~ومع الاغماض عنها أصالة بقائها لإباحة على ما ذكره (المص)) قده فما ذكرنا
~~من جواز التمسك ms0274 بالعمومات على الإباحة أيضا؟ انما يتم إذا كان (قده)
~~المتعاطيين ذلك على ما حمل صلى الله عليه وآله الجواهر كلام القوم عليه
~~فتدبر قوله ولو سلم جريانها أقول لعل وجه لتشكيك كونه من باب الشك في في
~~المقتضى لكن يخفى ان أصالة بقاء السلطنة (أيضا) (كك) فتدبر قوله اما على
~~القول بالإباحة فواضح لان (الخ) أقول يعنى مع قطع النظر عن الاجماع (أيضا)
~~ولا يخفى انه لا فرق بين القولين في أن مقتضى القاعدة عدم الضمان إذ كما
~~أنه على الإباحة تلفه من مال مالكه ولم يحصل ما يوجب الضمان (كك) على القول
~~بالملك يكون تلفه من مال من كان التلف عنده ولا وجه لضمانه ماله الذي تلف
~~في يده وكما أنه على الثاني لو ثبت بقاء الجواز والفسخ يكون لازمه الضمان
~~كما في بالخيار مع تلف العوضين أو أحدهما فكذا على الأول إذ لو قلنا بجواز
~~الفسخ يكون لازمه الضمان إذ هو مقتضى انحلال الضمان المعاملة وصيرورتها
~~كالعدم فان مقتضى استرداد المالين مع تلفهما اعطاء البدل وبالجملة لا فرق
~~بين فسخ المعاملة المقيدة الملكية للإباحة فاللازم على القولين اثبات بقاء
~~الجواز وعدمه بعد فرض كونه ثابتا من أول الأمر ولا كان القدر المتيقن جواز
~~استرداد العين وبعبارة أخرى اخذها وردها فلا يمكن الحكم به بعد التلف سواء
~~في ذلك القول بالملك والقول بالإباحة وليس المورد مما يمكن فيه استصحاب
~~الجواز لعدم العلم به سابقا لما عرفت من كون القدر المعلوم جواز استرداد
~~العين ولا يمكن بقاؤه بعد السلف وإن شئت فقل ان الشك في بقاء الموضوع لأنا
~~لا نعلم أن موضوع الجواز المعاملة أو اخذ العين واستردادها هذا مع تلف
~~العينين واما مع تلف إحديهما فالحال كما مر من حيث إن المدار على ثبوت
~~الجواز وعدمه وان القدر المعلوم صورة امكان تراد العينين من غير فرق بين
~~القولين الا انه في هذه الصورة يمكن الرجوع إلى عموم دليل السلطنة بناء
~~إليه القول بالإباحة واثبات الجواز به بخلافه على القول ms0275 بالملك فتدبر قوله
~~فان الجواز فيه هنا أقول هذا ظاهر في دعوى معلومية كون الجواز في المقام
~~بهذا المعنى مع أنه لا دليل عليه فالأولى ما ذكره أولا واخرا من أنه القدر
~~المعلوم وان الشك في ثبوت الأزيد كان في عدم جواز الاستصحاب اما لعدم العلم
~~بالمستصحب حيث إن الجوازين متغاير ان وان العدم العلم بالموضوع حسبما أشرنا
~~انفا قوله لأصالة بقاء سلطنة المالك (الخ) أقول الأولى التمسك بعموم
~~القاعدة لا الأصل إذ لا مجرى له مع وجود العموم ولا مانع من التمسك به و
~~(ح) فلا تعارضه أصالة البراءة عن الضمان لأنه دليل اجتهادي قوله حاكمة على
~~أصالة (الخ) أقول وذلك لأن الشك في الضمان ناشر عن الشك في السلطنة لكن لا
~~يخفى ان الضمان فرع جواز التراد لا مجرد السلطنة على التصرف فأصالة بقاء
~~السلطنة انما تنفع إذا لوحظت من حيث كونها سلطنة على جميع التصرفات التي
~~منها التراد والا فليس من اثار مطلق السلطنة على العين الموجودة ضمان بدلها
~~كيف وهي متحققة من أول الأمر ولا يقتضى الضمان فهو متفرع على الاسترداد وحل
~~عقدة المعاملة فلا بد ان (يقال) الأصل بقاء السلطنة على الاسترداد وحل
~~العقد ولازم ذلك الضمان فان قلت فعلى هذا على القول بالملك (أيضا) يمكن ان
~~(يقال) الأصل بقاء السلطنة على الاسترداد الثابت قبل التلف ولازمه الضمان
~~قلت نعم ولكن يجرى الأصل المذكور على القول بالملك لان المتيقن من السلطنة
~~على ذلك بعد فرض خروج العين عن ملكه صورة بقاء العينين وبعبارة المتيقن
~~السلطنة على رد العوض واسترداد المعوض ولا يمكن ذلك قبل تلف إحديهما وهذا
~~بخلاف القول بالإباحة فان السلطنة على انحاء التصرفات ثابتة من حيث كونه
~~باقيا على ملكه يتصرف فيه كيف شاء ومنها حل عقد المعاملة الواقعة عليه (فت)
~~قوله مع أن ضمان التالف (الخ) أقول حاصله ان العلم الاجمالي بالضمان على
~~أحد الوجهين يمنع من جيران أصل البراءة فتبقى أصالة بقاء السلطنة بلا معارض
~~ولكن لا يخفى ان هذا إذا ms0276 لم تكن احدى الخصوصيتين مخصوصة بتحققها سابقا والا
~~فالأصل بقاؤها كما في المقام حيث إنه في السابق أعني قبل تلف احدى العينين
~~لم يكن ضمان المثل أو القمية بل كان الضمان بالبدل الجعلي فالأصل بقاء عدم
~~الضمان بالبدل الحقيقي بل بقاء الضمان بالبدل الجعلي و بعبارة أخرى أصل
~~البراءة عن الضمان الحقيقي لا معارض له فلا يضر العلم الاجمالي في المقام
~~فتدبر قوله هذا مضافا إلى ما قد (يقال) (الخ) القول حاصله ان أصل البراءة
~~غير جارا مكان وجود عموم الناس مسلطون في مورده فان يدل على سلطنته على
~~المال التالف بمطالبة بدله الحقيقي أعني المثل أو القيمة كما أن مقتضاه في
~~الطرف الآخر الموجود اخذ نفسه فمع وجود الدليل الاجتهادي لا يبقى مورد
~~للأصل هذا ولكن اجراء قاعدة السلطنة بالنسبة إلى المال التالف مشكل ولهذا
~~لم يذكروا من جملة أدلة الضمان قوله (ع) الناس مسلطون ثم لا حاجة في نفى
~~أصل البراءة إلى اجرائها في المال التالف بل يكفى جريانها في المال الموجود
~~فان مقتضاه ضمان المال التالف حسبما عرفت والحاصل ان التمسك بعموم الناس
~~لاثبات اخذ المال الموجود يكفى في المطلب إذ هو دليل اجتهادي ومعه لا يجرى
~~أصل البراءة ثم إذا أجرينا القاعدة في المال التالف فاللازم الحكم بعدم
~~اللزوم في صورة تلف العينين (أيضا) على القول بالإباحة فلا وجه لما ذكره
~~سابقا من وضوح عدم بقاء الجواز فتدبر قوله وهو ضعيف أقول بل لا وجه له قوله
~~و (الظ) ان الحكم (كك) (الخ) أقول حاله حال تلف احدى العينين على القول
~~بالإباحة فيمكن الحكم بالجواز لقاعدة السلطنة بالنسبة إلى العوض الموجود
~~ولعله إليه أشار بقوله فافهم قوله فيستصحب أقول لا وجه لهذا الاستصحاب إذا
~~المفروض سقوط الجواز بنقل العين فبعد البعد العود الأصل بقاؤه على السقوط
~~الا ان (يقال) ان العود بالفسخ يكشف عن عدم سقوطه بالنقل وهو كما ترى قوله
~~فالموضوع غير محرز أقول بل المستصحب معلوم الزوال كما عرفت قوله لعدم تحقق
~~جواز التراد ms0277 (الخ) أقول فيه منع كيف وتحقق المعاملة معلوم ولو على القول
~~بالإباحة فدعوى أن المحقق بقاء السلطنة بالنسبة إلى المالك الأول ومحصله
~~PageV01P082
# انه بناء على الإباحة لم يحدث شئ بل المال باق على ملك مالكه وجواز رجوعه
~~فيه انما هو نفس جواز التصرف الثابت في الأموال والمفروض انقطاع هذه
~~السلطنة بالتصرف الناقل مدفوعة بما ذكرنا من أن المفروض انعقاد المعاملة
~~المفيدة للإباحة المقتضية اللزوم على فرض التلف فالجواز الثابت قبله انما
~~هو جواز التراد نظير جواز التراد على القول بالملك فلا فرق بين القولين في
~~ثبوت جواز التراد قبل النقل إلى الغير وسقوطه بالنقل فتدبر قوله نعم لو
~~قلنا بان الكاشف (الخ) أقول لا يخفى ان في العبارة قصور أو المقصود انه لو
~~قلنا إن التصرف الناقل لا يكشف عن سبق الملك بل يحصل ملك المباح له بالشروع
~~فيه وملك المشترى بعد تمامية الصيغة نظير ما لو قيل في التصرف الناقل في
~~زمن الخيار من ذي الخيار من أن بيعه اما انتقل عنه موجب لتملكه وتمليك
~~للمشترى معا بمعنى ان الشروع في الصيغة يحصل به الفسخ وبتمامها يحصل ملك
~~المشتري كان اللازم عود العين إلى المالك المبيح بمجرد الفسخ لا إلى المباح
~~له و (ح) فمقتضى قاعدة السلطنة جواز التراد بعد الفسخ لأنه وان سقط بسبب
~~الا انه عاد بسبب الفسخ وهذا بخلافه على الوجه الأول فإنه إذا كان التصرف
~~كاشفا عن سبق الملك فيكون النقل في ملك المباح له فبالفسخ (أيضا) يعود إلى
~~ملكه لا لا لملك المبيح فلا يبقى محل لقاعدة السلطنة فمراده (قده) من أنه
~~الكاشف عن الملك هو التصرف الناقل نفى كونه كاشفا عن سبق الملك بل موجبا
~~للملك حين حدوثه وبمجرد الشروع فيه ويحتمل كون المراد من كونه كاشفا حصول
~~الملك للمباح له وللمشتري به معا وان كان الأول متقدما طبعا على الثاني لا
~~ان يكون الشروع فيه سببا لملك المباح له وتمامه لملك المشترى وكيف كان فلا
~~بد من حمل العبارة على أحد الوجهين ms0278 وإلا فلا يحصل الفرق بين هذا الوجه
~~والوجه الأول فان فيه (أيضا) جعل التصرف الناقل كاشفا عن سبق الملك هذا
~~ومحصل الوجه الثالث الذي ذكره بقوله وكذا لو قلنا بان البيع لا يتوقف (الخ)
~~هذا القول بان المال باق على ملك المبيح ولا ينتقل (إلى المباح له أصلا
~~وانما ينتقل صح) بالتصرف الناقل إلى المشترى من قال المبيح فبالفسخ يعود
~~إلى ملكه لا إلى ملك المباح له ومعه أيضا يجرى قاعدة السلطنة بعد الفسخ وان
~~كانت ساقطة بمجرد التصرف الناقل قوله لكن الوجهان ضعيفان أقول قد عرفت
~~سابقا قوة الوجه الثاني لمنع كون مقتضى حقيقة المبادلة دخول العوض في ملك
~~من خرج عن ملكه المعوض نعم هذا مقتضى اطلاقها فتدبر قوله بل الأقوى رجوعه
~~بالفسخ (ألح) أقول يعنى ان الأقوى هو الوجه الأول من الوجوه الثلاثة ومعه
~~لا مجال الجريان قاعدة السلطنة بعد الفسخ إذا المفروض ان المال بالفسخ يرجع
~~إلى البايع الذي هو المباح له فتدبر قوله بل الهبة ناقلة للملك (الخ) أقول
~~إذا كان المقصود هبة بعنوان كونها عن نفسه لا وكالة عن المالك كما هو
~~المفروض فلا (يخ) عن اشكال (أيضا) وان كان لا يرد الاشكال المشار إليه
~~والتحقيق عدم الاشكال في المقامين كما عرفت مرارا قوله وينعكس الحكم اشكالا
~~(الخ) أقول حاصل المراد المطلب انه على القول بالملك لا اشكال في إجازة
~~الثاني لأنه مالك فله الإجازة كما أنه له المبيع بنفسه وفى إجازة الأول
~~اشكال كما في بيعة قبل الرجوع فإنه ليس مالكا غاية الأمر ان له الرجوع
~~واعادته إلى ملكه واما تصرفه بالبيع أو الإجازة قبل الرجوع والإعادة إلى
~~ملكه فيه الاشكال السابق من توقف البيع على الملك المفقود بالفرض فلا يصح
~~الا ان يدفع بما أشير إليه من أحد الوجوه التي ذكرناها في تصرف ذي الخيار
~~فيما انتقل عنه قبل أن يفسخ وعلى القول بالإباحة فإجازة الأول لا اشكال
~~فيها لكونه مالكا وفى إجازة الثاني الاشكال المذكور لعدم كونه مالكا وان
~~كان يباح ms0279 له التصرف إذ قد عرفت الاشكال في صحة التصرفات الموقوفة على الملك
~~فحال اجازته حال بيعه في الاشكال فلو قلنا بجواز بيعه فلا اشكال في جواز
~~اجازته (أيضا) كما هو واضح قوله ويحتمل عدمه لأنه (الخ) أقول بل هو المتعين
~~لان الإجازة انما تكون كاشفة إذا كانت صحيحة وبعد رجوع الأول لا محل لها
~~لتكون كاشفة أو ناقلة وللمسألة إجازة الفضولي (انش) قوله ففي للزوم وجهان
~~(الخ) أقول الانصاف انه لا فرق بين صورة المزج وصورة التغير فلا وجه للجزم
~~باللزوم في الأولى على القول بالملك وذكر الوجهين في الثانية إذ في الأولى
~~(أيضا) يمكن اجراء استصحاب جواز التراد بناء على كون الموضوع المعتبر في
~~الاستصحاب عرفيا فتدبر قوله انه ليس جواز الرجوع في (الخ) أقول يعنى انه من
~~باب الحكم الشرعي الذي لا يسقط بالاسقاط ولا يورث بخلاف الخيار في البيع
~~الخياري فإنه حق فيسقط كما هو شان الحق؟؟ يرثه الوارث لقوله صلى الله عليه
~~وآله ما ترك الميت من مال أو حق فهو لوارثه هذا وعلى فرض الشك في كونه حقا
~~أو حكما (أيضا) الحكم كذلك لأصالة عدم السقوط وعدم الانتقال إلى الوارث
~~قوله نظير الرجوع في إباحة الطعام أقول (الظ) ان الإباحة على القول بها
~~أزيد من هذا حيث إنها إباحة شرعية معاملية كيف والا فلم يكن وجه للزوم
~~بالتلف و (أيضا) وجب ان تبطل بالموت والجنون ونحوهما و (الظ) عدم التزامهم
~~بذلك ومن ذلك يمكن ان يمنع عدم الجواز التصرف مع فرض الكراهة الباطنية نعم
~~لو قلنا إنها بمقتضى القاعدة بعد عدم امضاء (الش) للبيع بان يكون من باب
~~تضمن التمليك للاذن في التصرف (أيضا) وبطلان التمسك لا يستلزم بطلانه صح ما
~~ذكره لكن الامر ليس (كك) والا وجب القول به في جميع البيوع الفاسدة فالأولى
~~في التعليل ان (يقال) على القول بالإباحة (أيضا) جواز الرجوع فيها نظير
~~جواز الرجوع في العقود الجايزة في أنه من باب الحكم لا الحق فتدبر قوله على
~~القول بالملك لا ms0280 الأصل أقول ظاهره انه على القول بالإباحة يجوز للوارث
~~الرجوع لأنه مالك والناس مسلطون على أموالهم لكن قد عرفت أن لازم بيان
~~(المص) (قده) بطلانه بالموت لا جواز الرجوع وكذا إذا جن كما هو مقتضى قاعدة
~~الاذن والإباحة بل وكذا إذا مات الطرف الآخر أو جن قوله ذكر ذلك في المسالك
~~وجهين (الخ) أقول إذا لم يكن المعاطاة بيعا حين وقوعها بناء على القول
~~بالإباحة كما هو مفروضه فكيف تصير بيعا أو معاوضة مستقلة بعد التلف فلا وجه
~~لشئ من الوجهين نعم يمكن تصوير بعد ذلك بأحد وجهين أحدهما ما أشار إليه في
~~اخر كلامه من كون المعاطاة جزء السبب والتلف تمامه بان يكون التلف نظير قبض
~~المجلس في الصرف ولسلم وهذا بعيد غايته بل لم يحتمل أحد قبله بل لا وجه له
~~فان لازمه عدم جواز التصرف قبل ذلك لعدم تمامية المعاملة (فت) الثاني ان
~~(يقال) انها معاوضة قهرية شرعية وإن لم تكن مقصودة حين التلف بل لم يصدر من
~~المتعاملين حينه شئ وهذا لا دليل عليه بل التحقيق انها معاوضة مفيدة
~~للإباحة PageV01P083
# شرعا إباحة جايزة قبل التلف لازمة بعده ولا يخرج عن كونها إباحة ولا دليل
~~على صيرورتها مفيدة للملك بعده فلا فرق بين ما قبل التلف وما بعده في عدم
~~كونها مفيدة للملكية وانما الفرق هو بالجواز واللزوم فعلى هذا ان استشكلنا
~~في صحة التصرفات الموقوفة على الملك قبل التلف (فكك) بعده هذا كله على
~~القول بالإباحة واما على القول بالملك فلا اشكال في كونها بيعا جايزا قبل
~~التلف ولازما بعده يجرى عليها احكامه ويعتبر فيها شرائطه حسبما عرفت سابقا
~~قوله هذا وعلى تقدير ثبوته فهل (الخ) أقول لا يخفى ما فيه من التهافت لأنه
~~لو فرض ثبوت خيار الحيوان من جهة اختيار كونها بيعا بعد السلف و المفروض
~~اطباقهم على عدم كونها بيعا حال وقوعها فيتعين كون الثلاثة من حين اللزوم
~~فلا وجه لاحتمال كونها من حين الوقوع كما لا وجه للاشكال على كونها من حين ms0281
~~اللزوم بدعوى أن التصرف ليس معاوضة بنفسها إذ هو يرجع إلى خلاف الفرض فتدبر
~~قوله كما أن خيار المجلس منتف أقول ظاهره الجزم بذلك مع أن حاله حال خيار
~~الحيوان فتدبر ثم ظاهر العبارة يقتضى انتفاء خيار المجلس على تقدير اختيار
~~قول المفيد (أيضا) فان قوله كما أن خيار المجلس منتف يعنى على التقديرين
~~(فت) قوله الا بعد تلف احدى العينين (الخ) أقول هذا خلاف التحقيق إذ لا وجه
~~لكونها بيعا بعد التلف بعد أن لم تكن بيعا من حين وقوعها ولا دليل على ذلك
~~أصلا والسيرة ساكتة عن هذا غايتها إفادة كونها إباحة لازمة بعد التلف واما
~~الملكية فلا فضلا عن كونها بيعا يترتب عليها احكامه هذا مع أن هذا من
~~(المص) مناف لبعض ما مر منه من كون الإباحة في المقام نظير إباحة الطعام
~~مدارها على الرضا الباطني ومناف للسطر الآتي من قوله لكن لزوم هذه المعاوضة
~~لا يقتضى حدوث الملك كما لا يخفى فتدبر قوله فافهم أقول يمكن ان يكون إشارة
~~إلى أنه ليس في كلام الشهيد ما يأبى عن كونها إباحة لازمة بل ظاهر كلامه
~~أيضا؟ ذلك فلا يرد عليه شئ ويمكن ان يكون إشارة إلى أنه لا مانع من حدوث
~~الملك بعد اللزوم فلا يلزمه القول بالإباحة اللازمة فلا يلزمه القول
~~بالإباحة اللازمة قوله بالفعل وهو قبض العينين أقول واما انشاؤه بفعل اخر
~~غير القبض كالكتابة والإشارة والمصافقة والمعانقة ونحو ذلك إذا كانت دالة
~~على ذلك فهو غير داخل في عنوان كلامهم الا انه إذا قلنا بكون المعاطاة على
~~طبق القاعدة كما هو المختار فهو ملحق بها وإلا فلا لعدم تحقق السيرة في غير
~~المعاطاة واما الانشاء بالصيغة اللفظية الفاقدة للشرائط الذي هو المقصود
~~بالعنوان وهذا الامر فالحق فيه أنه إذا كان غرضهما انشاء البيع الصحيح
~~اللازم ولأجل ذلك اختار اجراء الصيغة مع علمهما بان ما كان فاقدا لهما أو
~~لشرائط صحتها ليس (كك) فهو ملحق بالبيع الفاسد والمقبوض به حكمه حكم
~~المقبوض بالفساد من ms0282 غير هذه الجهة بل من جهة فقد شروط العوضين أو
~~المتعاقدين وذلك لأن المفروض تقيد قصدهما ورضاهما بقصد عبر؟ حاصل وان كان
~~غرضهما انشاء البيع والتمليك (مط) من غير نظر إلى اللزوم وعدمه كما في
~~المعاطاة فحاله (أيضا) حالها في إفادة الملك المتزلزل على المختار ان تحقق
~~الاجماع على اعتبار الصيغة الصحيحة في اللازم وإفادة الملك إن لم يتحقق
~~واما على القول بالإباحة فلا لعدم السيرة في المقام (أيضا) فلا فرق بين
~~الصيغة الفاقدة وسائر الأفعال غير المعاطاة الا من حيث إن الغالب مع ذكر
~~الصيغة تقيد الرضا والقصد بحصول البيع اللازم بخلاف سائر الأفعال والا فلو
~~فرض تقيدهما مع الانشاء بساير الأفعال (أيضا) فلا بد من من التفصيل فيهما
~~(أيضا) ومما ذكرنا ظهر وجه الفرق بين المقام وبين ما ذكروه في المقبوض
~~بالعقد الفاسد من الحكم بالضمان ويمكن ان يجمع به (أيضا) بين كلامي المحقق
~~والشهيد الثانيين ومقالة (المش) في حكم تلك المسألة وان كانت شاملة للفساد
~~من جهة فقد شرائط الصيغة (أيضا) بحمل كلامهما على صورة كون المقصود انشاء
~~التمليك (مط) من غير تقييد بالصحة واللزوم وحمل كلامهم على صورة التقييد
~~فتدبر قوله وعلم التراضي منهما كان معاطاة أقول هذا ناظر إلى ما حملنا عليه
~~كلامهما فان (الظ) ان مراده وعلم كون مقصود المتعاقدين انشاء الرضا
~~والتمليك (مط) من غير تقييد بشئ لا ان يكون المراد وعلم التراضي الجديد بعد
~~ايقاع البيع بالصيغة الفاقدة فتدبر قوله وظاهر الكلامين (الخ) أقول لا يخفى
~~ان كلام الثاني صريح لا ظاهر لكنه في غير ما نحن فيه إذ مفروض كلامه
~~الإشارة وكلامنا في الصيغة القولية الفاسدة الا ان يكون نظر المص؟ إلى
~~تنقيح المناط (المص) قوله وربما يجمع أقول قد عرفت أن الجمع بما ذكرنا أولى
~~قوله كما إذا علم الرضا من أولا الامر (الخ) أقول هذا ناظر إلى ما ذكرنا من
~~أنه لو كان المقصود انشاء التمليك والرضا على أي حال كان حكمه حكم المعاطاة
~~وكان الأولى لهذا الجامع ان ms0283 يحمل كلامهما علي خصوص هذه الصورة ليرجع إلى ما
~~ذكرنا من وجه الجمع لا على ما ذكره بقوله فان تراضيا بالعوضين بعد العلم
~~(الخ) ولعله فهم من قول (المح) الثاني وعلم التراضي منهما كان معاطاة
~~التراضي الجديد الحادث بعد العقد وقد عرفت كون مراده ما هو حاصله حينه فلا
~~داعى على الحمل على هذا الوجه البعيد الغير السديد قوله أقول المفروض إلى
~~قوله وتفصيل أقول محصله ان ما ذكره الجامع من أن المعاطاة يحصل بالتراضي
~~الحاصل بعد العلم بالفساد فيه أولا ان المفروض انه ليس إلا تراضيا في ضمن
~~انشاء التمليك بالصيغة الفاسدة وهو مقيد لا يبقى مع فرض العلم بالفساد
~~وثانيا لازم ما ذكره اختصاص الحكم بصورة العلم بالفساد مع أن كلامهم مطلق
~~وثالثا لو فرضنا حصول تراض جديد بعد العقد والعلم بالفساد نقول إنه لا دخل
~~له بالمعاطاة لأنه كالاذن في التصرف بشاهد الحال هذا إن لم يحصل انشاء
~~المعاملة ثانيا بالمعاطاة الجديد والتراضي الجديد والا خرج عن محل الكلام
~~إذا المفروض انه ليس إلا التراضي السابق قوله ومنه يعلم فساد (الخ) أقول
~~هذا بيان محصل ما ذكره من الايراد لا ان يكون ايراد اخر قوله التراضي
~~الجديد الحاصل أقول مفعول لقوله لا يجوز له له ان يريد (الخ) قوله اما ان
~~يقع تقابضهما بغير (الخ) أقول وهنا قسم اخر له (المص) مع أنه أولى بالذكر
~~وهو ما لو قصد التمليك وانشاء التراضي بالصيغة المفروضة من غير تقييد
~~بالصحة واللزوم بان كان قصدهما إظهار الرضا بالتصرف (مط) على حذو ما
~~يقصدونه بالتعاطي وكان تقابضهما مبنيا عليه وهذا لا يدخل تحت القسم الأخير
~~المذكور بقوله واما ان وقع الرضا بالتصرف (الخ) وحكمه حكم المعاطاة حسبما
~~أشرنا إليه في أول هذا الامر قوله فادخال هذا في المعاطاة PageV01P084
# يتوقف على امرين أقول الحق عدم تمامية شئ منهما اما الأول فلان الرضا
~~الباطني وان كان كافيا في جواز التصرف في مال الغير الا انه لا يكفى في
~~لحوق حكم المعاطاة من اللزوم ms0284 بالملزمات وغيره واما الثاني فلانه لا بد في
~~تحقق المعاملة من انشاء قولي أو فعلى فلا يكفى مجرد وصول كل من العوضين إلى
~~مالك الاخر ودعوى أن عنوان التعاطي في كلماتهم لمجرد الدلالة على الرضا وان
~~السيرة التي هي عمدة الدليل موجودة في المقام كما ترى فانا نمنع ان مجرد
~~الرضا كاف بل لا بد من الانشاء الفعلي أو القولي والسيرة ممنوعة ومسألة اخذ
~~الماء والبقل ودخول الحمام ليست من باب المعاطاة بل من باب الاذن المعلوم
~~بشاهد الحال وعلى فرضه فليست موردا للسيرة المستمرة الكاشفة كما لا يخفى
~~فالتحقيق عدم لحوق حكم المعاطاة لهذا القسم الا ان يرجع إلى ما ذكرنا من
~~انشاء التمليك والرضا المطلق بالصيغة الفاسدة بان يكون هذه الصيغة بمنزلة
~~المعاطاة في انشاء التمليك والتراضي به (مط) فتدبر قوله و هذا ليس ببعيد
~~(الخ) أقول لحوق حكم المعاطاة من اللزوم بالملزمات ونحوه بعيد غايته نعم
~~يلحقه حكم مطلق الإباحة فتدبر تذنيبان الأول الاشكال في حكم النماء على
~~القول بالملك إذ هو بعد اللزوم وقبله مع عدم الرجوع لمن انتقل إليه العين
~~واما لو رجع فحاله حال الفسخ بالخيار في أن النماءات المنفصلة والمنافع
~~المستوفاة لا رجوع فيها واما النماءات المتصلة كالصوف والسمن فهي تابعة
~~المعين فترجع إلى الراجع واما على القول بالإباحة فبعد اللزوم ومع عدم
~~الرجوع لا رجوع فيها (أيضا) سواء كانت موجودة أو تالفة ويحتمل بعيدا جواز
~~الرجوع فيها مع وجودها واما لو رجع في تعين فالنماءات التالفة لا رجوع فيها
~~واما الموجودة ففيها اشكال والأقوى جواز الرجوع خصوصا إذا لم يتصرف فيها
~~بعد هذا كله في المعاطاة المقصود بها الملك واما ما قصد به الإباحة بالعوض
~~فيظهر حكمه من (الت) فيما ذكرنا فلا تغفل الثاني حكى عن (المح) الثاني في
~~كتاب صيغ العقود أنه قال في باب القرض انه لا يكون الدفع على جهة القرض من
~~غير لفظ في حصول الملك نعم يكون ذلك في القرض كالمعاطاة في البيع فيثمر
~~إباحة التصرف فإذا ms0285 تلفت العين وجب العوض والذي ينساق إليه النظر ان
~~المعاطاة في البيع تثمر ملكا متزلزلا ويستقر بذهاب احدى العينين أو بعضها
~~ومقتضى هذا ان النماء الحاصل في المبيع قبل تلف شئ من العينين يجب ان يكون
~~للمشترى بخلاف الدفع للقرض فإنه لا يثمر الا محض الاذن في التصرف واباحته
~~فيجب ان يكون نماء العين للمقرض لبقائها على الملك انتهى وهو صريح في الفرق
~~بين معاطاة البيع والقرض في حصول الملكية والإباحة ولا وجه له أصلا بل
~~القرض أولى بعدم اعتبار الصيغة فيه ثم ظاهره كون نماء العين للمقرض (مط)
~~ولو مع عدم الرجوع في العين وهو مشكل والتحقيق ما عرفت قوله اما مع العجز
~~عنه كالأخرس (الخ) أقول الغرض بيان كون إشارة الأخرس تامة مقام الصيغة
~~اللفظية في إفادة اللزوم ولا اشكال فيه بناء على ما هو المختار من صدق
~~عناوين العقود على ما كان منشاء بالفعل كالمنشأ بالقول وان العمومات شاملة
~~للمعاملات الفعلية كالقولية إذا القدر المتيقن من الاجماع والنصوص المخصصة
~~لها على فرض وجودها صورة القدرة على القول فمع العجز لا مانع من شمولها
~~مضافا إلى فحوى النصوص الواردة في الطلاق بل ما ورد في الصلاة وغيرها من أن
~~إشارته تقوم مقام قراءته كخبر السكوني عن الصادق (ع) تلبية الأخرس وتشهده
~~وقراءته القران في الصلاة تحريك لسانه أو إشارته بإصبعه ومقتضى العمومات
~~وفحوى الاطلاقات عدم الفرق بين صورة القدرة على التوكيل والعجز عنه كما أن
~~مقتضاها (أيضا) عدم الفرق بين الأخرس ممن هو عاجز عن التكلم ولو لمرض أو
~~اعتقال لسان سواء طال زمانه أو قصر الا ان يكون بحيث لا بصدق معه العجز هذا
~~واما من كان قادرا على التكلم لكن؟؟ مانع من عدو مكره أو كان نادرا أن لا
~~يتكلم أو نحو ذلك فيشكل شمول الحكم له لعدم الفرق بينه وبين غيره من
~~القادرين في شمول الاجماع والنصوص الدالة على اعتبار اللفظ في اللزوم نعم
~~لو شك في شمول الاجماع يحكم فيه (أيضا) بالكفاية ويمكن الفرق ms0286 بين صورة
~~القدرة على التوكيل أو تأخير البيع فلا يكفى وبين ضيق الوقت وعدم القدرة
~~على التوكيل فيكفي بدعوى عدم شمول الاجماع على اعتبار اللفظ للصورة الثانية
~~ثم (الظ) انه لا فرق بين أقسام الإشارة فلا يعتبر كيفية خاصة ولا كونها
~~معتادة لنوع الأخرسين ولا للشخص نعم يعتبر كونها مفهمة للمراد ولو
~~بالاحتفاف بالقرائن وهل يعتبر كونها مفيدة للقطع أو يكفى الإشارة الظنية قد
~~(يقال) بالأول والحق الثاني لان الأفعال كالأقوال في حجية ظواهرها في طريقة
~~العقلاء في سائر المقامات من الأقارير والوصايا ونحوها نعم يعتبر كونها في
~~حد نفسها ولو بمعونة القرائن (كك) فلو أفادت الطن لخصوصية في الشخص الفاهم
~~من غير أن تكون في حد نفسها (كك) بعبارة أخرى إذا لم تكن مفهمة للمراد
~~بالنسبة إلى نوع المخاطبين أو الحاضرين لا تكون كافية وذلك لأنه يعتبر في
~~انشاء المعاملات ان يكون بما يكون دالا في حد نفسه ولو بملاحظة القرائن
~~وخبر السكوني الدال على اعتبار كونها بالإصبع أولا مختص بمورده وثانيا من
~~باب بيان الفرد الغالب ثم لا يعتبر فيها لوك اللسان أولا تحريك الشفة وان
~~قلنا بذلك في القراءة والأذكار من جهة خبر السكوني لان الالحاق قياس ومع
~~ذلك الفارق موجود فان فيها للتكلم خصوصية وموضوعية بخلاف باب البيع وسائر
~~المعاملات ودعوى أن ذلك مقتضى قاعدة الميسور مدفوعة أولا باختصاصها
~~بالمطلوبات النفسية دون المقدمية كما في المقام وثانيا ان تحريك اللسان ليس
~~ميسورا للتكلم إذ هو ليس عبارة عن التحريك وأداء الحروف وبعبارة أخرى ليس
~~مركبا بل اللسان مقدمة له ومن ذلك يظهر انه لا وجه للتمسك في القراءة
~~والأذكار (أيضا) لان المانع الأول وان كان منتفيا حيث إن التكلم فيها مطلوب
~~نفسي الا ان المانع الثاني موجود وهو عدم كون حركة اللسان من اجزاء التكلم
~~ثم هل يعتبر استحضار الصيغة اللفظية أو معناها ومدلولها وبعبارة أخرى هل
~~الأخرس يشير إلى لفظ بعت أو ينشأ التمليك بها كما ينشؤه القادر بالصيغة
~~اللفظية مقتضى ما ذكرنا من شمول ms0287 العمومات للأفعال التي منها الإشارة الثاني
~~وانها في PageV01P085
# عرض الصيغة ومعنى بدليتها عنها قيامها مقامها في الكفاية فيكون كالمعاطاة
~~في كون انشاء التمليك بها غاية الأمر انها جايزة وهذه لازمة نعم في باب
~~القراءة والأذكار لما كان الواجب هو ألفاظها فهي إشارة إليها لا إلى
~~مداليلها و (الظ) عدم اعتبار استحضار المداليل (أيضا) وان كان عالما بها
~~فالأخرس يشير إلى لفظ الله أكبر والحمد لله وهكذا بخلاف المقام نعم في
~~الأذكار المستحبة في غير الصلاة بعنوان الذكر المطلق له ان يشير إلى
~~المداليل من دون توسط الألفاظ وله ان يشير إلي ألفاظها من غير نظر إلى
~~مداليلها مع الالتفات إلى كونها ذكرا مستحبا قوله لان الوجوب بمعنى
~~الاشتراط (الخ) أقول يمكن ان يكون مراد القائل الوجوب الشرطي ويكون نظره
~~إلى شمول العمومات فيكون نظير أصالة عدم الشرطية في سائر الموارد فان بعد
~~شمول العمومات إذا شك في اعتبار شرط فالأصل عدمه وفى المقام يرجع إلى أشك
~~في شرطية التوكيل أو الصيغة اللفظية حتى يجب التوكيل والأصل العدم نعم لو
~~لم يكن عموم يقتضى الصحة فالأصل هو الاشتراط لان الأصل هو الفساد وعدم ترتب
~~الأثر قوله بل لفحوى ما ورد من عدم اعتبار (الخ) أقول ففي خبر أبان بن
~~عثمان سئلت أبا عبد الله (ع) عن طلاق الأخرس قال (ع) يلف قناعها على رأسها
~~ويجذبه وفى خبر السكوني وأبى نصير (ع) طلاق الأخرس ان يأخذ مقنعتها ويصنعها
~~على رأسها ويعتز لها ويستفاد منها ان المعتبر ايجاد فعل دال على الطلاق
~~قاصدا به الانشاء وانه لا خصوصية لكيفية خاصة فلا يعتبر في الإشارة كونها
~~بالرأس أو باليد أو نحو ذلك فهي مؤيدة لما ذكرنا سابقا من عدم اعتبار
~~الصيغة الخصوصية وان المدار على ما يفهم المراد وكيف كان فمقتضى اطلاقها ما
~~ذكره (المص) قوله ثم لو قلنا بان الأصل إلى اخره أقول حاصله انه لو قلنا
~~بشمول العمومات للمعالم وان مقتضى لزوم المعاطاة وغيرها من افراد المعاملات
~~الفعلية التي منها الإشارة فاللازم ms0288 الحكم بكفاية الإشارة ولو مع القدرة على
~~التوكيل إذا القدر المتيقن من الخروج عنها بالاجماع انما هو صورة القدرة
~~على النطق واما مع العجز عنه ولو مع امكان التوكيل فلا مانع من شمولها قلت
~~هذا هو الذي ذكرت انفا انه مراد القائل بأصالة عدم وجوب التوكيل فتدبر قوله
~~لفحوى ما ورد من النص (الخ) أقول كخبر يونس في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق
~~امرأته قال (ع) إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود وفهم عنه كما فيهم عن مثله
~~ويريد الطلاق جاز طلاقه على السنة وكصحيح ابن أبي نصر قال سئلت الرضا (ع)
~~عن الرجل تكون عنده المرأة فيصمت ولا يتكلم قال (ع) أخرس قلت نعم قال (ع)
~~يعلم منه بعض لامرأته وكراهة لها قلت نعم يجوز ان يطلق عنه وليه قال (ع) لا
~~ولكن يكتب ويشهد على ذلك قلت أصلحك الله لا يكتب ولا يسمع كيف يطلقها قال
~~بالذي يعرف من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بعضه لها وصحيح الثمالي
~~سئلت أبا عبد الله (ع) عن رجل قال لرجل اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها أو
~~اكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاق وعتقا فقال (ع) لابل يكون طلاق لا عتق
~~حتى ينطق به لسانه أو يخطه بيده قوله وفى بعض روايات الطلاق (الخ) أقول
~~كصحيح ابن أبي نصر الذي نقلناه انفا لكن يمكن الخدشة في دلالته على الترتيب
~~بل الظ؟ بيان طرق الإفادة وان منها الكتابة ومنها غيرها من سائر الأفعال
~~والا فالمدار على ما يفهم المراد من غير فرق ولو أغمضنا عما ذكرنا من أن
~~المناط ما يكون مفهما للمراد وقلنا بالترتيب فالأقوى تقديم الكتابة
~~لأظبطيتها مضافا إلى الصحيح المذكور ولا ينافيه غيره من الأخبار المتقدمة
~~لأنها منزلة على الغالب من عدم قدرة الأخرس على الكتابة (فت) قوله ما
~~الكلام من حيث المادة (الخ) أقول الأقوال والموجودة في هذه المسألة عديدة
~~منها الاقتصار على القدر المتيقن فلا يجوز كل ما شك فيه ومنها ms0289 الاقتصار على
~~الألفاظ المنقولة شرعا المعهودة لغة ولعله يرجع إلى ومنها الاقتصار على
~~اللفظ الذي عنون به المعاملة فيجف في البيع ان يكون ببعت وما في معناه وفى
~~النكاح بأنحكت وما في معناه وهكذا فلا ينعقد عقد بلفظ اخر من غير جنسه
~~ومنها الاقتصار على الحقايق دون الكنايات والمجازات (ومنها الاقتصار على ما
~~عدا الكنايات ومنها الاقتصار على الحقايق والمجازات القرينة صح) ومنها
~~الفرق في المجازات بين ما قرينته اللفظ وغيره ومنها الاكتفاء بكل ما هو
~~صريح في المطلب أو ظاهر ولو بمعونة القرائن الحالية وتحقيق الحال يقضى
~~التكلم في المقامين أحدهما انه هل يجب ان يكون المنشأ الأولى نفس حقيقة
~~المعاملة أو يجوز ان يكون المنشأ المعنى الكنائي وبعبارة أخرى لازم
~~المعاملة ففي البيع يجب ان يكون المنشأ التمليك بالعوض أو يجوز ان يكون
~~النقل أولا الادخال في ملك الغير بعوض أو نحو ذلك مما هو لازم البيع
~~التحقيق انه يجوز انشاؤه بانشاء اللازم وبعبارة أخرى يجوز ايقاع المعاملة
~~بالكناية بمعنى ذكر اللازم وإرادة الملزوم بان يستعمل اللفظ الدال على
~~اللازم ويريد؟؟ ينتقل منه الذهن إلى الملزوم كما في زيد طويل النجاد حيث
~~إنه استعمل وأريد منه طول النجاد لينتقل إلى طول القامة ففي المقام (أيش)
~~بذكر لفظ النقل ويريد به معناه لينتقل إلى معنى البيع الذي هو الملزوم فان
~~قلت كيف يجوز ذلك واللازم انشاء البيع والمفروض انه انشاء لازمه لا نفسه
~~قلت نعم ولكن البيع (أيضا) منشاء غايته انه منشاء ثانوي الا ترى أنه لو مدح
~~زيدا بطول النجاد مع قصد الانتقال إلى طول القامة يصدق انه مدحه بطول
~~القامة وهكذا في جميع موارد الكنايات من الاخبارات والانشاءات ولا دليل على
~~وجوب كون حقيقة المعاملة مدلولا أوليا للصيغة هذا ويمكن ان ينزل كلمات جملة
~~من المانعين عن الكنايات على هذا المعنى بان يكون غرضهم اختيار الوجه الأول
~~لا المنع عن استعمال اللفظ الدال على اللازم وإرادة الملزوم مجازا فتدبر
~~الثاني انه هل يجب ان يكون اللفظ المذكور ms0290 في الصيغة دالا على المعنى المراد
~~بالحقيقة وبعبارة بعباد؟ أخرى يجب الحقايق ويجوز استعمال المجازات (مط) أو
~~خصوص القريبة أو ما يكون قرينة اللفظ إلى غير ذلك والتحقيق جواز الاكتفاء
~~بكل ماله ظهور عرفي بحيث يصدق عليه العقد والعهد اللفظي للعمومات العامة
~~والخاصة ودعوى انصرافها إلى المتعارف ممنوعة أولا ولا؟؟
# ثانيا لان التعارف النوعي يكفى وعلى فرض اعتبار الصنفي نقول لا دخل له
~~بالصيغة كما لا يخفى ولعمري ان ما ذكره الفقهاء في المقام من التكلم في
~~خصوصيات الألفاظ تطويل لا طائل تحته أصلا فاستقم قوله (فالمش) عدم وقوع
~~العقد بالكنايات أقول قد ظهر مما ذكرنا انفا ان هذا يحتمل وجهين أحدهما ان
~~يكون المراد عدم وقوع العقد بانشاء اللازم له لينتقل منه إلى الملزوم بان
~~يكون حقيقة المعاملة متحققة بالانشاء في الرتبة الثانية وهذا هو (الظ) من
~~الكلام PageV01P086
# المذكور وان الكناية هي استعمال اللفظ الدال على اللازم وإرادة معناه
~~لينتقل الذهن منه إلى الملزوم ولا تكون (ح) مجازا الثاني ان يكون المراد
~~عدم وقوع العقد بذكر الدالة الدال على لازم المعاملة واستعماله في معنى تلك
~~المعاملة الذي هو الملزوم مجازا وعلى هذا فكونه كناية لا يخرجه عن المجازية
~~و يكون جعلها مقابلا للمجاز من حيث اختصاصها باستعمال اللفظ الموضوع للازم
~~ويكون المراد من المجاز غير هذا القسم و (ح) فالمجاز قسمان كناية وغيرها و
~~(ظ) (المص) الحمل على هذا المعنى الثاني مع أنك عرفت أن الأظهر إرادة الأول
~~والشاهد على ذلك أن بعض من منع من الانعقاد بالكنايات ذكر الانعقاد بألفاظ
~~تكون موضوعة لمعنى هو لازم المعاملة فيظهر من ذلك أن ما منعه هو صورة إرادة
~~نفس ذلك اللازم وما جوزه هو صورة إرادة الملزوم مجازا فتدبر والتحقيق
~~الجواز في كليهما فلو قال أدخلت هذا في ملكك وأراد منه التملك مجازا صح كما
~~أنه لو أراد منه معناه وكان غرضه انشاء التمليك كان صحيحا أيضا؟ وذلك الصدق
~~العقد والعهد فيشمله العمومات حسبما عرفت فتدبر قوله وربما يبدل (الخ) أقول ms0291
~~ظاهره ما أسندنا إليه من حمله الكناية على المجاز ويؤيده قوله بعد ذلك ومن
~~الكناية ما أفاد لازم (الخ) وقد عرفت أن (الظ) من كلماتهم خلاف ذلك وان
~~المراد من الكناية غير المجاز ويحتمل حمل كلام (المص) (أيضا) على ما ذكرنا
~~بان يكون مراده من التبديل الأعم مما هو بحسب اللفظ أو المطلب فيكون عن
~~غرضه انه قد يشترط بدلا عن اعتبار عدم الكناية عدم المجازية فلا يكون غرضه
~~ان الكناية (أيضا) من أقسام المجاز وان مفروض الكلام ما إذا كان اللفظ
~~مستعملا في الملزوم مجازا ومراده من قوله فيفيد إرادة نفسه بالقرائن
~~الإرادة الخارجية لا من اللفظ يعنى يكون إرادة اللازم للانتقال إلى إرادة
~~الملزوم لكن على هذا كان الأولى عدم ادخال أحدهما في الاخر بل جعل الكلام
~~في مقامين حسبما ذكرنا أولا قوله رجوع عما بنى عليه من عدم (الخ) أقول فيه
~~منع واضح إذ مجرد كون القرينة غير لفظية لا يستلزم ذلك فان دلالة اللفظ على
~~معناه المجازى داخلة تحت الدلالات اللفظية وان كانت القرينة حالية أو عقلية
~~و (يقال) انه أفاد المطلب باللفظ فقوله (ع) انما يحلل الكلام ويحرم الكلام
~~يشمل مثله قطعا وهذا واضح جدا فالأولوية المدعاة في الجمع بين كلماتهم
~~ممنوعة بل الأولى عدم التعرض لجمع كلماتهم والتعرض لما هو المهم من تحقيق
~~الحق سواء طابق أقوالهم أولا خصوصا مع أنه لا يمكن ذلك الا بدعوى أن الظاهر
~~أنهم أرادوا كذا وكذا مما لا يخرج عن الخرص؟ والتخمين والتحقيق كما عرفت
~~الاكتفاء بكل ماله ظهور عرفي لشمول العمومات مع أنه لو كان هناك خصوصية
~~معتبرة شرعا لوجب وروده من الشارع في مثل هذا المطلب العام البلوى مع أنه
~~لا إشارة إلى ذلك في شئ من الاخبار بل قد عرفت عدم ورود خبر يكون حجة ظاهرة
~~في اعتبار أصل الصيغة وما أشير إليه سابقا من الاخبار لا اشعار فيها فضلا
~~عن الدلالة والحق أحق ان يتبع قوله وهو وان كان من الأضداد أقول يمكن ان ms0292
~~(يقال) انه مشترك معنوي بين البيع و الشراء نظير ما يحكيه عن القاموس في
~~لفظ الاشتراء من قوله كل من ترك شيئا وتمسك بغيره فقد اشتراه فيكون بمعنى
~~التمليك بالعوض أعم من الصريح كما في البيع أو الضمني كما في الشراء فتدبر
~~قوله ولا (يخ) عن وجه أقول بل لا وجه له مع إقامة القرينة الصريحة على
~~إرادة البيع ولا يضر عدم نقل الايجاب به في الاخبار كما لا يضر قلة
~~الاستعمال العرفي بعد وروده في الكتاب ولا الحاجة إلى القرينة كما هو واضح
~~قوله فلو أراد منه الهبة المعوضة (الخ) قول لا فرق بين الهبة المجانبة
~~والمعوضة في كونهما من التمليك حقيقة وانما الفرق ذكر العوض وعدمه فدعوى أن
~~استعماله في خصوص الهبة المعوضة مبنى على صحة عقد بلفظ غيره كما ترى نعم في
~~المصالحة يمكن ان (يقال) بالابتناء المذكور لعدم دلالة لفظ ملكت على معنى
~~المسالمة المعتبرة في حقيقة الصلح فتدبر قوله قد عرفت ما فيه أقول قد عرفت
~~ما فيه هذا مع أنه يمكن دفع الاشكال بإقامة القرينة اللفظية قوله وفيه
~~اشكال أقول لا اشكال فيه لأنا ان ساعدنا على ما ادعاه فإنما نساعده في أصل
~~المادة واما الخصوصيات فلا يجب ان يكون تمامها باللفظ فتدبر قوله وسيأتي
~~توضيح ذلك أقول سيأتي ما فيه قوله ثم إن في انعقاد القبول (الخ) أقول (الظ)
~~ان وجه الاشكال استعمال هذه الألفاظ غالبا في مقام امضاء العقد الواقع مع
~~ايجابه وقبوله كما في إجازة الفضولي وإجازة المرتهن بيع الراهن وامضاء
~~الورثة تصرف الميت في الزائد عن الثلث وهكذا ولكن الحق كفايتها في القبول
~~بعد مساعدة معناها عليه إذ لا فرق بينها وبين لفظ رضيت كما لا يخفى قوله
~~بالألفاظ المشتركة بين الايجاب والقبول أقول وكذا لو أوقعاه بالألفاظ
~~المختصة إذا اختلفا في أن البايع من هو ثم إن (الظ) ان المتعين هو الحكم
~~بالتخالف لان كلا منهما مدع ومنكر قوله للتأسي أقول وقد يستدل بما يظهر من
~~(المص) (قده) بعد ms0293 سطرين بلزوم الاقتصار على القدر المتيقن وفيه ما عرفت
~~مرارا قوله واضعف منهما منع الصدق (الخ) أقول وأغرب منها ما قيل من أن غير
~~العربي ليس بلسان ثم إن منع الصدق على تقدير صحة لا يقتضى الفرق بين التمكن
~~وعدمه بل مقتضاه الاطلاق كما لا يخفى قوله فالأقوى صحته بغير العربي أقول
~~لا ينبغي الاشكال فيه كيف والا اشتهرت اشتهار الشمس في رابعة النهار إذا
~~كان الواجب على جميع أهالي الأمصار في جميع الأمصار في جميع الأعصار تعلم
~~الصيغة العربية لكل معاملة كتعلمهم للحمد والسورة إذ كثرة الابتلاء
~~بالمعاملات مما لا يكاد يخفى مع أنه لم يرد في خبر من الاخبار ولا اثر من
~~الآثار ذلك ولو على سبيل الإشارة والاشعار ولا فرق في ذلك بين سائر العقود
~~لازمة أو جايزة نعم حكى عن المبسوط والتذكرة الاتفاق على عدم كفاية غير
~~العربي في النكاح لمن كان متمكنا منه فان تم والأقوى جوازه فيه (أيضا) ولو
~~مع التمكن بل مع كونه عالما بالعربي فعلا واما غير المتمكن (فالمش) فيه
~~(أيضا) على الجواز وان كان قادرا على التوكيل وهو الأقوى على فرض تمامية
~~الاجماع إذ هو على فرضه مخصوص بصورة التمكن فيبقى غيرها تحت القاعدة قوله
~~الأقوى ذلك بناء أقول بل المتعين خلافه ما لم يتغير المعنى على وجه يخرجه
~~عن حقيقته قوله نعم لو لم يعتبر (الخ) أقول العمدة في المسألة اثبات هذا
~~المطلب أعني ان ذكر المتعلقات لازم أم لا ولا يبعد القول بعدم اللزوم فلو
~~تساوما وتقاولا ثم قال أحد بها بعت والاخر قبلت مع كون المتعلقات معلومة من
~~المقاولة كفى لكن لا ينبغي ترك الاحتياط خصوصا بالنسبة إلى ذكر العوضين
~~قوله (الظ) هو الأول PageV01P087
# أقول فيه منع واضح بل يكفى الاتيان بالصيغة الصحيحة بقصد الانشاء مع
~~العلم بأنها البيع أو غيره وإن لم يفهم المعنى تفصيلا ولم يميز بين
~~الخصوصيات حتى بالنسبة إلى النكاح (أيضا) فتدبر قوله وما دل في بيع الا
~~(بق) (الخ) أقول كصحيحة رفاعة قال ms0294 سئلت أبا الحسن موسى (ع) قلت له أيصلح لي
~~ان اشترى من القوم الجارية الآبقة وأعطيهم الثمن واطلبها انا قال (ع) لا
~~يصلح شراؤها الا ان تشترى منهم معها ثوبا أو متاعا فتقول لهم اشترى منكم
~~جاريتكم فلانه وهذا المتاع بكذا أو كذا درهما فان ذلك جائز وخبر سماعة عن
~~أبي عبد الله (ع) في الرجل يشترى العبد وهو ابق عن أهله قال (ع) لا يصلح
~~الا ان يشترى معه شيئا اخر ويقول اشترى منك هذا الشئ وعبدك بكذا وكذا فإن
~~لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه قوله وفحوى ما دل عليه في
~~النكاح أقول كخبر أبان بن تغلب الآتي وخبر ابن أبي نصر عن ثعلبة أتزوجك
~~متعة على كتاب الله وسنة نبيه نكاحا غير سفاح على أن لا ترثيني ولا ارثك
~~كذا وكذا يوما بكذا وكذا درهما على أن عليك العدة وخبر هشام بن سالم قال
~~قلت كيف أتزوج المتعة قال تقول يا أمة الله أتزوجك بكذا وكذا يوما بكذا
~~وكذا درهما و (أيضا) خبر سماعة الوارد في بيع المصحف حيث قال ولكن اشتر
~~الحديد والورق والدفتين وقل اشترى منك هذا بكذا وكذا ونحو خبر عثمان بن
~~عيسى قوله ولا (يخ) هذا عن قوة لو فرض (الخ) أقول بل هو القوى لا للأخبار
~~المذكورة إذا (الظ) عدم كونها في مقام بيان الصيغة بل تعليم الكيفية
~~والمقاولة قبل المعاملة خصوصا ما عدا اخبار النكاح واشتمال اخبار النكاح
~~على ما لا يجب ذكره في الصيغة الأول يجوز من جهة منافاته للموالاة بل
~~للاطلاق والعموم ودعوى انصرافهما إلى المتعارف قد عرفت ما فيها قوله (فت)
~~أقول لعله إشارة إلى أنه لا ينصر عدم الصراحة في حد نفسه بعد وجود قرينة
~~المقام إذ مثله لا يخرجه عن الصراحة إلى الكناية وكونه مدلولا لغير الكلام
~~فتدبر قوله بعد حمل اية وجوب (الخ) أقول قد عرفت ما فيه قوله ان القبول فرع
~~الايجاب أقول سيأتي ما فيه قوله وانه تابع أقول ms0295 ظاهره العطف المغايرة مع
~~الأول لكنهما متحد ان حسبما يظهر من (المص) (قده) (أيضا) فيما بعد قوله
~~منفق عليه فيؤخذ به أقول فظاهر ان هذا لا يكون اجماعا بل غرضه انه القدر
~~المتيقن وغيره مشكوك فيه قوله مثل خبر أبان بن تغلب أقول سئل الصادق (ع)
~~كيف أقول لها إذا خلوت بها قال (ع) تقول أتزوجك على كتاب الله وسنة نبيه لا
~~وارثة ولا موروثة كذا وكذا يوما وإن شئت كذا وكذا درهما وتسمى من الاجل ما
~~تراضيتما عليه قليل كان أو كثيرا فإذا قالت نعم فقد رضيت فهي امرأتك وأنت
~~أولى الناس بها قلت فانى استحيى ان اذكر شرط الأيام قال (ع) هو أضر عليك
~~قلت وكيف قال (ع) انك إن لم تشترط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة في العدة
~~وكانت وارثا ولم تقدر ان تطلقها الاطلاق السنة قوله ورواية سهل الساعدي
~~أقول وهي ان امرأة اتت النبي صلى الله عليه وآله وقالت يا رسول الله انى
~~وهبت لك نفسي وقامت قياما طويلا فقام رجل فقال يا رسول الله زوجيها إن لم
~~يكن لك بها حاجة (فق) رسول الله هل عندك من شئ تصدقها إياه فقال ما عندي
~~الا إزاري هذا فقال صلى الله عليه وآله ان أعطيتها إزارك حبست بلا إزار
~~التمس ولو خاتما من حديد فلم يجد شيا فقال رسول الله صلى الله عليه وآله هل
~~معك من القران شئ قال نعم سورة كذا وسورة كذا سور شماها؟ فقال له رسول الله
~~صلى الله عليه وآله زوجتك بما معك من القران قلت ونحوها الصحيح عن أبي جعفر
~~(ع) جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وآله فقالت زوجني فقال رسول الله
~~صلى الله عليه وآله من لهذه فقام رجل فقال انا يا رسول الله زوجيها فقال
~~صلى الله عليه وآله ما تعطيها فقال مالي شئ فقال صلى الله عليه وآله لا قال
~~فأعادت فأعاد رسول الله صلى الله عليه وآله الكلام فلم يقم أحد غير الرجل
~~ثم ms0296 أعادت فقال رسول الله صلى الله عليه وآله في المرة الثالثة لتحسن من
~~القران شيئا قال نعم قال صلى الله عليه وآله قد زوجتكها على ما تحسن من
~~القران فعلمها إياه قوله بل المراد منه الرضا (الخ) أقول محصله ان القبول
~~في المعاوضات متضمن لنقل العوض ولا بد ان يكون ذلك النقل حاصلا بوجوده
~~الانشائي حين القبول وهذا المعنى متحقق مع القبول المتأخر سواء كان بلفظ
~~قبلت أو تملكت ونحوه وكذا حاصل مع القبول المتقدم إذا كان بمثل تملكت حيث
~~إنه انشاء لنقل المال الذي هو العوض فان معناه اخذت مالك بعوض مالي واما
~~إذا كان القبول المتقدم بلفظ قبلت فلا يتضمن انشاء النقل حاله وذلك لان
~~تضمنه النقل انما هو باعتبار كونه رضى بانشاء الموجوب وهو متضمن لنفس العوض
~~من المشترى فان معنى قوله ملكتك بعوض نقلت إليك بعوض مالك الذي نقلته إلى
~~نفسي والقابل لما رضى بهذا فقد نقل ضمنا ماله وهذا النقل انما هو حين تحققه
~~من الموجب والمفروض انه لم يتحقق بعد فلا يكون النقل الانشائي الحاصل بلفظ
~~قبلت ونحوه حاليا والمفروض وجوب كونه (كك) فثبت ان الموجب لعدم الجواز
~~اجتماع جهتين وخصوصيتين إحديهما كون النقل الحاصل منه بعنوان الرضا بنقل
~~الغير ولازمه عدم تحققه الا حين تحققه من ذلك الغير والثانية وجوب كون
~~النقل حاصلا حين القبول وفى تملكت الجهة الأولى مفقودة حيث إن انشاء النقل
~~حاصلا فيه ليس من جهة الرضا بنقل الغير وفى رضيت الذي لا يكون قبولا وركنا
~~في العقد نظير المثال الذي ذكره بعض المحققين الجهة الثانية مفقودة فلهذا
~~لا يضر تقدمه وفى قبلت ورضيت إذا كانا متأخرين عن الايجاب النقل حاصل
~~حينهما هذا ولكن التحقيق جواز التقديم وذلك لمنع وجوب كون النقل حاصلا حين
~~القبول بل ليس إلا الرضا بالايجاب فإن كان الايجاب متقدما فلازمه حصول
~~النقل حينه بل حين الايجاب نظير إجازة الفضولي بناء على الكشف وان كان
~~الايجاب متأخرا فلازمه النقل حين تحققه ولا بأس به هذا واما ms0297 ما (يقال) ان
~~القبول مطاوعة الايجاب ولا يعقل تقدمه عليه كما لا يتقدم الانكسار على
~~الكسر ففيه ان المطاوعة في المقام انما هي بحسب الانشاء بمعنى انه ينشأ
~~معنى المطاوعة وليس مطاوعة حقيقية كيف والا كانت اضطرارية مع أن القبول
~~اختياري فتدبر قوله ومن هنا ينفخ فساد (الخ) أقول الانصاف ان ما ذكره ذلك
~~البعض عين التحقيق بعد ما عرفت من منع لزوم كون النقل حاصلا حينه بل هو في
~~ذلك تابع للإيجاب كيف والا لم يكن قبولا له ولذا قلنا إن مقتضى القبول
~~المتأخر (أيضا) النقل المتقدم حين الايجاب لأنه رضى بما فعله الموجب قوله
~~أو لأصل الرضا به أقول لم افهم معنى هذه العبارة وغاية ما يمكن (ان يقال
~~صح) ان مراده ان ليس المراد ان PageV01P088
# أصل الرضا بشئ تابع لتحققه في الخارج أو للرضا الحاصل من الموجب فالمراد
~~من أصل الرضا الرضا الأولى الحاصل من الموجب (فت) قوله الذي يعد قبولا
~~وركنا في العقد أقول قد عرفت أن القبول ليس إلا الرضا بالايجاب ولازمه
~~تبعية نقله لنقله سواء كان مقدما أو مؤخر أو هذا واضح جدا قوله ثم اعلم أن
~~في صحة (الخ) أقول لا يخفى ان مسألة تقدم القبول بلفظ الامر غير مسألة
~~الاستدعاء والاستيجاب والايجاب والتحقيق جواز الأول وعدم كفاية الثاني فان
~~الثاني لا يكون قبولا بل مجرد طلب الايجاب بخلاف ما لو قال يعنى وقصد منه
~~انشاء القبول والحاصل ان في الاستيجاب ليس انشاء القبول فتدبر ويمكن ان
~~ينزل على هذا كلمات جملة من المانعين الا ترى عبارة الغنية واعتبرنا حصول
~~الايجاب من البايع والقبول من المشترى خدرا من القول بانعقاده بالاستدعاء
~~(الخ) فان ظاهره ان الاستدعاء ليس قبولا وغرضه ان الرضا المستكشف من طلب
~~البيع لا يكفى بل لا بد من انشاء القبول و (أيضا) هو (الظ) من العبارة
~~المحكية عن (لك) وهي قوله بل قيل إن هذا الحكم (ظ) كل من اشترط الايجاب
~~والقبول إلى غير ذلك ويشهد لما ذكرنا ما يحكيه ms0298 عن (المح) من تصريحه في
~~البيع بعدم كفاية الاستيجاب والايجاب مع أنه صرح بجواز تقديم القبول في
~~النكاح قال ولو أتى بلفظ الامر وقصد به الانشاء كقوله زوجيها فقال زوجتك
~~قيل يصح كما في عبر سهل الساعدي وهو حسن بل قوله وقصد به الانشاء تدل على
~~المدعى كما لا يخفى قوله (فت) أقول لعله إشارة إلى ما في جامع المقاصد من
~~أن ظاهرهم كون عدم جواز التقديم اتفاقيان و (أيضا) ما حكى عن (ظ) الغنية من
~~الاجماع فكيف يصح ما يظهر من الشيخ من عدم الخلاف في الجواز بيننا هذا مع
~~أنه خالف في ذلك في باب البيع هذا ولكن مع ذلك لا مانع من جريان أصالة
~~اللزوم لان غاية الأمر تمامية عدم الخلاف في الصحة والا فالشك كاف في جريان
~~الأصل نعم لو تم الاجماع على عدم الصحة منع من الأصل لكنه كما ترى قوله و
~~(ح) فليس في حقيقة الاشتراء (الخ) أقول لا يخفى ان الاشتراء بمعنى قبول
~~الشراء وهكذا اتبعت بمعنى قبلت البيع وكذا تملكت بمعنى قبلت الملكية ففي
~~الجميع معنى القبول نعم لفظ ملكت مخففا ليس فيه معنى القبول وعلى هذا فلا
~~فرق بين المذكورات وبين قبلت ورضيت فان قلت إن معنى القبول في هذه
~~المذكورات غير ما هو قبلت ورضيت فإنه بمعنى الاخذ بالملكية أو بالشراء
~~ونحوه وهذا مما يمكن الابتداء به بخلاف معنى قبلت فإنه مطاوعة الفعل الغير
~~ورضى به فلا يمكن الابتداء به على وجه يكون موجبا للنقل في الحال كما هو
~~المعتبر في القبول على ما عرفت قلت إن لفظ تملكت يستعمل على وجهين أحدهما
~~ما يكون مطاوعة لفعل الغير والاخر ما يكون على ما ذكرنا من اخذ الشئ ملكا
~~وكذا ابتعت واشتريت ومقصود (المص) منها المعنى الثاني الا ان لفظ قبلت
~~(أيضا) (كك) فان قول المشتري قبلت البيع قد يكون معناه صرف المطاوعة والرضا
~~بفعل البايع سابقا كان فعل البايع أو لاحقا وإذا كان سابقا يؤثر القبول في
~~النقل الحالي وإذا ms0299 كان لاحقا لا يؤثر الا النقل حين صدور الايجاب من البايع
~~وقد يكون معناه قبول البيع بمعنى انشاء الرضا بكون مال الغير ملكا له في
~~مقابل ماله فبالمعنى الثاني يمكن الابتداء به والحاصل انه يمكن ان يجعل
~~معنى قبلت البيع أو رضيت بالبيع اخذته ملكا لي بكذا كتملكت واتبعت هذا كل
~~بناء على تسليم اعتبار النقل حين القبول في صحته والا فالمعنى الأول (أيضا)
~~كاف كما عرفت سابقا ومما ذكرنا ظهر أن انفهام المطاوعة وعدمه من لفظ اشتريت
~~وتملكت ليس دائرا مدار التأخر والتقدم حسبما يظهر من بيان (المص) (قده) بل
~~انما الاختلاف باختلاف الوجهين من الاستعمال فإنه إن أريد منه قبول الملكية
~~بملاحظة صدور التمليك من الغير وكان المقصود قبول ذلك التأثير والتمليك كان
~~مطاوعة سواء كان مقدما أو مؤخرا وان أريد منه قبول الملكية لا بملاحظة
~~صدوره من الغير بل بمعنى اخذ الشئ ملكا لم يدل على المطاوعة سواء كان مقدما
~~أو مؤخرا فالاختلاف انما هو في المعنى المراد وكذا في قبلت البيع أو الشراء
~~ورضيت ونحوهما فتبصر قوله وان الأصل في القبول (الخ) أقول اعلم أن حقيقة
~~القبول هو انشاء الرضا بالايجاب ولازم ذلك النقل والانتقال فان الموجب إذا
~~انشاء نقل ماله إلى الغير بعوض ماله فقد أوجد نقلين والقابل برضاء بذلك
~~كأنه أوجدهما (أيضا) وهذا معنى تضمنه المنقل في المعاوضات وقبلت ليس معناه
~~الا ذلك واما اشتريت فهو من حيث تضمنه للقبول حيث إنه بمعنى الشراء قبول
~~ومن حيث دلالته على اخذ الشئ بعوض زيادة على القبول فهو قبول وزيادة هذا ان
~~اخذ بمعنى قبلت الشراء وان جعل بمعنى اخذت الشئ شراءا من غير نظر إلى حيث
~~المطاوعة فليس قبولا أصلا وهل يكفى في تحقق العقد فيه اشكال وان كان يمكن
~~ان (يقال) لا دليل على اعتبار أزيد من ذلك لكن (الظ) انه لا ينفك قصد
~~المطاوعة عنه بالنسبة إلى من كان ملتفتا إلى المعاملة وأراد ايجادها
~~والحاصل الشراء والاشراء والابتياع اخذ مال الغير وتملكه بعوض ms0300 فهي إذا كانت
~~في مقام المعاملة قبول وزيادة فمن حيث كونها دالة على الرضا بما فعله
~~الموجب أو يفعله قبول ومن حيث دلالتها على اخذ مال الغير وتملكه زيادة على
~~القبول ولا فرق في الحيثية الأولى بين تقدمها وتأخرها واما القبول فهو ليس
~~إلا انشاء الرضا الذي هو معنى المطاوعة المقصودة في المقام سواء تقدم
~~(أيضا) أو تأخر فالقبول جزء مفهوم الشراء وإن شئت فقل ان القبول يدل على
~~الرضا بالايجاب مطابقة وعلى التملك والنقل بالالتزام بخلاف الشراء فإنه يدل
~~عليهما بالمطابقة وعلى الرضا بما فعل الموجب بالالتزام ولا فرق في جميع ما
~~ذكرنا بين التقدم والتأخر بل الفرق كما عرفت انما هو في نفس المعنى انشاء
~~فتدبر قوله فان مجرد انشاء المالكية (الخ) أقول قد عرفت أن هذا المعنى معنى
~~اخر ولا يكفى في القبول تقدم أو تأخر الا إذا كان بقصد الرضا بالايجاب و
~~(ح) ففيه معنى المطاوعة المقصودة في المقام المعتبر في معنى القبول إذا
~~المراد منها ليس إلا الرضا بالايجاب واما تحقق النقل فعلا وقبول الأثر فعلا
~~فلا يعتبر فيه ولا في تحقق المطاوعة إذا المطاوعة في المقام اختيارية لا
~~قهرية والمطاوعة الاختيارية معناها ما ذكرنا ويمكن اعتبارها بالنسبة إلى
~~الامر المستقبل (أيضا) فافهم واستقم ومن ذلك ظهر ما في جواب (المص) بقوله
~~قلت المسلم (الخ) قوله نعم يشكل الامر (الخ) أقول قد عرفت عدم الاشكال
~~خصوصا مع أن الانصراف إلى المتعارف لو سلم بالنسبة إلى خصوصيات الصيغة لزم
~~التزام العربية والماضوية وذكر المتعلقات جميعا PageV01P089
# إلى غير ذلك مما لا يمكن الالتزام به قوله واما بالانشاء في قبوله الا
~~قبلت (الخ) أقول لا يخفى ان ما ذكره (قده) تطويل بغير طائل والتحقيق ان
~~القبول في جميع العقود على نسق واحد وانه انشاء للمطاوعة التي بمعنى الرضا
~~بفعل الموجب وقبول للعنوان الحاصل بانشائه من غير فرق بين أقسامها غاية
~~الأمر ان العنوان مختلف إذا الضاد ومن الموجب قد يكون معاوضة وقد يكون
~~تمليكا من غير معاوضة وقد ms0301 يكون تملكيا من غير معاوضة وقد يكون غير تمليك بل
~~إباحة أو تسليطا على التصرف أو الحفظ إلى غير ذلك ففي جميع هذه الصورة
~~القابل ينشأ المطاوعة لذلك الفعل الصادر منه فإن كان مؤخرا عن ذلك الفعل
~~يلزمه حصول ذلك الأثر وذلك العنوان فعلا بل حين صدور الايجاب وان كان مقدما
~~فلازمه حصوله بعد صدور الايجاب لأن المفروض انه رضى به ولا فرق في ذلك بين
~~كون الأثر نقلا وانتقالا بعوض أو بلا عوض أو غير نقل كالنكاح والعارية
~~والوكالة والوديعة إلى غير ذلك ولا يلزم حصول الأثر حين صدور القبول حتى
~~يلزمه بطلان القبول إذا كان مقدما كما عرفت وان قلت بلزوم ذلك فلا فرق
~~(أيضا) بين المذكورات إذ في جميع المقامات لا بد من حصول الأثر حين القبول
~~ولا تفاوت بين اثر واثر أو عنوان وعنوان وهذا واضح جدا والحاصل ان القبول
~~هو الرضا بالايجاب وهذا معنى المطاوعة الاختيارية الانشائية المقصودة في
~~المقام اللازم في تحقق العقد نعم قد يكون المنشأ الأولى هو الرضا ويلزمه
~~حصول الأثر ويكون بمنزلة المنشأ وهو المعبر عنه بالنقل الضمني أو التسليط
~~الضمني أو نحو ذلك وقد يكون المنشأ الأولى نفس الأثر ويكون انشاء الرضا
~~ضمنيا والأول كما في قبلت ورضيت في أي عقد كان والثاني كاشتريت وارتهنت
~~واقترضت واتهبت وغير ذلك وكلا المعنيين قابل للتقديم والتأخير وملاك القبول
~~هو نفس الرضا والزيادة زيادة حسبما عرفت مراد فلا تغفل وافهم واغتنم قوله
~~وليس الالتزام الحاصل (الخ) أقول لم افهم الفرق بين المصالحة والبيع إذا في
~~كل منهما يجوز لكل منهما الابتداء ويكون بايعا أو مصالحا والاخر مشتريا
~~ومتصالحا ففي المصالحة أيضا؟ أحدهما ينشأ عنوان المصالحة والاخر يقبل ذلك
~~اما بلفظ قبلت أو بلفظ تصالحت والا فمن المعلوم أنه لا يجوز أن يقول القائل
~~صالحت لأنه لا يصير قبولا الا إذا كان في مقام إظهار الرضا بما فعله الأول
~~فيكون من قبيل ملكت مخففا أو ملكت مشددا في قبول البيع إذا كان في مقام ms0302
~~انشاء الرضا بفعل الموجب ولا يبعد الحكم (بصحته) إذ لا دليل على اعتبار كون
~~المنشأ الأولى اخذ مال البايع بل يجوز ان يكون العطاء العوض في مقابل الاخذ
~~فإذا قال البايع ملكتك كذا بكذا وقال الآخر (أيضا) ملكتك كذا يعنى الثمن
~~بكذا يعنى المبيع وكان في مقام إظهار الرضا بما فعله الموجب وبعبارة أخرى
~~في مقام القبول ومطاوعة ما أوجبه كان صحيحا إذ لا دليل على اعتبار أزيد من
~~ذلك والا فلنا ان نمنع القبول في الصلح (أيضا) بلفظ صالحت ولو بقصد انشاء
~~الرضا (والانصاف الصحة في المقامين ويتحصل من ذلك أن قبول البيع قد يكون
~~بانشاء الرضا صح) فقط بحيث يكون انشاء الأثر والنقل والانتقال في الرتبة
~~الثانية بمعنى كونه في قوة الانشاء وبعبارة أخرى يكون الأثر لازم المنشأ
~~وقد يكون بانشاء تملك البايع بعوض الذي لازمه إظهار الرضا حسبما عرفت كما
~~في اشتريت وتملكت وقد يكون بانشاء تمليك الثمن بعوض المبيع في مقام القبول
~~لازمه (أيضا) إظهار الرضا ويكون اخذ البيع وتملكه بعنوان العوضية لا
~~المعوضية كما كان تملكت وهذا مثل قوله ملكت الثمن بكذا والكل صحيح مع
~~التقدم والتأخر فتدبر واغتنم قوله كان ايجابا اخر فيلزم (الخ) أقول قد عرفت
~~أنه لو كان في مقام القبول وانشاء الرضا كفى قوله وقد عرفت أن قبلت (الخ)
~~أقول قد عرفت أنه لا دليل على اعتبار انشاء النقل في الحال بمعنى حين
~~القبول فيه بل هو ليس إلا الرضا بالايجاب فيكون تابعا له قوله لأنه اما ان
~~يعتبر فيه (الخ) أقول قد عرفت أن معنى المطاوعة في القبول هو الرضا
~~بالايجاب وانه في جميع العقود على نسق واحد فتبصر قوله الموالاة بين ايجابه
~~(الخ) أقول بمعنى عدم الفصل الطويل بينهما أو أعم منه ومن عدم الفصل بكلام
~~أجنبي والحق ان الفصل بالأجنبي انما يكون مضرا إذا وجد فيه مناط الفصل
~~الطويل وان كان قليلا بان كان بحيث لا يصدق العقد معه عرفا واما مجرد الفصل
~~(به إذا كان قليلا ولم ms0303 يناف اتصال القبول بالايجاب فلا بأس به هذا واما
~~الفصل صح) بذكر متعلقات العقد من الثمن والمثمن والشروط المأخوذة فيه بل
~~والإشارة إلى بعض الأحكام بان يذكرها الموجب في ايجابه ثم يقبل القابل فلا
~~بأس به قطعا ثم إنه لا دليل على اعتبار الموالاة بالمعنى المذكور (أيضا)
~~لعدم الاجماع وان قيل إن ظاهرهم الاتفاق عليه في العقود اللازمة وعدم
~~منافاته لصدق العقد الا إذا كان بحيث لا يبقى معنى المعاهدة في نفس الموجب
~~والا فمع كونه باقيا عليه وبانيا على العمل بمقتضاه فنمنع عدم الصدق ولذا
~~لا يعتبر ذلك في العقود الجايزة بالاتفاق هذا واما اعتبار عدم الرد بين
~~الايجاب والقبول فلا دخل له بمسألة الموالاة فتدبر قوله ومنه الفورية في
~~استنابة إلى اخره أقول يعنى فورية التوبة في المسألة استنابة المرتد بمعنى
~~انه إذا لم يتب فورا عقيب الاستنابة يجوز أو يجب قتله خلافا لمن قال إنه لا
~~تقتل الا بعد ثلاثة أيام من الاستنابة فإنها وان كانت وليس المراد فورية
~~الاستنابة فإنها وان كانت فورية (أيضا) بمعنى انه يجب على الحاكم ان
~~يستتيبه الا انه لا يجوز قتله إذا لم يستتبه لغدر إلى مدة والحاصل ان
~~المراد فورية التوبة وجواز القتل بمجرد عدمها مع الاستنابة على ما هو
~~(المش) وان كان القول الآخر مرويا (أيضا) فتدبر قوله ومنه الموالاة في
~~التعريف (الخ) أقول يظهر منه تعدد مورد اعتبار الموالاة في التعريف فيعتبر
~~في أصله مرة وفى السنة أخرى مع أنهما واحد الا ان يكون المراد من الأول انه
~~لو عرف شهرا مثلا فلا بد من التوالي فيه ومن الثاني انه لا بد من التوالي
~~في تمام السنة فلا يكفى التعريف اثنى عشر شهرا متفرقات وان كان كل واحد من
~~الأشهر متواليا أيامه فالثاني إشارة إلى ودما عن غير واحد من كفاية التعريف
~~شهرا أو شهرين ثم تركه إلى مدة ثم تعريفه شهرا أو شهرين وهكذا إلى أن يتم
~~اثنى عشر شهرا فتدبر قوله وما ذكره حسن لو كان ms0304 (الخ) أقول التحقيق عدم
~~الفرق بين العقد والبيع والتجارة في الصدق مع عدم الموالاة ولذا ترى صدق
~~العقد في العقود الجايزة مع تأخر القبول بمدة ولا تفاوت بين اللزوم والجواز
~~في ذلك وعلى فرض عدم الصدق (أيضا) لا فرق بين الجميع لأنه كما أن
~~PageV01P090
# العقد متقوم فكذلك البيع وغيره فتدبر قوله فافهم أقول إشارة إلى أنه لا
~~ودلت الرواية على جواز الفصل وجب العمل بها لا ان يجعل هذا موهنا لها بعد
~~عدم الدليل على اعتبار الموالاة من اجماع أو غيره وعلى فرضه يجب التخصيص
~~بالرواية إذا أغمضنا عن سندها الا ان يكون هنا الاجماع أو نص في خصوص
~~موردها على خلافها وليس (كك) بالفرض فتدبر قوله على شئ بأداة الشرط أقول أو
~~ما كان بمعناه وإن لم يكن هاك أداة في اللفظ كما إذا قال بعتك يوم الجمعة
~~كما سيصرح به (المص) (قده) وان كان ما فيه ما سيجئ والأولى ان (يقال) انه
~~مثل التعليق في الحكم فان المناط هو عدم كون التمليك فعليا سواء كان ذلك من
~~جهة التعليق أو غيره فتدبر قوله بعد الاعتراف بان هذا (الخ) أقول نمنع كون
~~الثاني في معنى التعليق والفرق بين الصورتين ان في الأولى لا يصير وكيلا
~~الا يوم الجمعة بخلاف الثانية ففيها يكون وكيلا من حين الانشاء غايته انه
~~لا يجوز له التصرف الا يوم الجمعة ويظهر الثمر في الآثار الاخر المترتبة
~~على تحقق الوكالة فإنها تترتب قبل الجمعة على الثانية دون الأولى وبالجملة
~~الفرق بينهما كالفرق بين الواجب المشروط والمعلق فتدبر قوله انه مناف للجزم
~~(الخ) أقول إن أريد الجزم بحصول المنشأ بمعنى ترتب الأثر فلا نعلم اشتراطه
~~والا لزم بطلان البيع بلا تعليق إذا جهل تحقق جميع الشرائط الشرعية وان
~~أريد الجزم في الانشاء الذي هو من فعل المنشئ فهو حاصل إذا المفروض انه
~~منشاء للملكية على تقدير مجئ الحاج مثلا على سبيل الجزم وان أريد الجزم
~~بحصول الأثر بحسب انشائه فإنه مع التعليق لا يكون عالما بتحقيق ms0305 الملكية من
~~جهة الجهل بحصول المعلق عليه ففيه ان لازمه بطلان البيع فيما لو قال بعتك
~~ان كان مالي مع أنهم لا يقولون به ثم أقول إن الوجه المذكور أعم من المدعى
~~من وجه حيث إن لازمه الصحة فيما لو علم بقدوم الحاج فيما لو علق عليه
~~والبطلان فيما لو قال بعتك ان كان مالي مع الجهل مع أن المدعى بطلان الأول
~~وصحة الثاني فتدبر قوله لأن الاعتبار بجنس الشرط أقول لا يخفى ما فيه إذ لا
~~دليل عليه أصلا بل هو على فرض وجوده خاص بمورده ولا يصلح ان يكون حكمة
~~للحكم الا إذا كان هناك دليل عام وعلم كون مناط ذلك قوله قلت هذا تعليق على
~~واقع أقول لازمه صحة التعليق فيما لو قال بعتك ان كان هذا يوم الجمعة مع
~~الجهل بذلك ولا يلتزمون به قوله فان التمليك معلق على تحقق (الخ) أقول يمكن
~~منع كونه في معنى التعليق فان يوم الجمعة ظرف لا قيد الا ترى ان قولك اضرب
~~زيدا يوم الجمعة لا يعد من التعليق وكذا قولك زيد يضرب يوم الجمعة فالتحقيق
~~ما أشرنا إليه انفا من أن المناط في البطلان أعم من التعليق والتأخير وان
~~الشرط في الصحة كون التمليك فعليا فتدبر قوله بطلان بيع الوارث (الخ) أقول
~~لا بد من فرضه فيما لم يكن بقصد الفضولية ولا بعنوان الغصبية وإلا فلا يكون
~~من التعليق كما هو واضح ولذا فرض صورة ظن الموت فتدبر قوله وما كان منها
~~مشكوك الحصول (الخ) أقول أعم من أن يكون حاليا أو استقباليا قوله كما لو
~~شرط في البيع (الخ) أقول إن كان مراده من الشرط الشرط في ضمن العقد فهو
~~خارج عما نحن فيه إذ هو ليس من التعليق بل هو التزام في ضمن التزام فلا وجه
~~للمقايسة وان كان مراده منه التعليق فصحته بالنسبة إلى تسليم الثمن والمثمن
~~أول الكلام الا ان يكون غرضه المثال لا المقايسة فتدبر قوله وهذا الوجه وإن
~~لم ينهض (الخ) أقول ms0306 حاصله ان ما ذكره الشيخ في دفع محذور التعليق من كونه
~~تصريحا بما اقتضاه الاطلاق غير صحيح إذ مقتضاه تقيد البيع الشرعي بكونه
~~مالكا والتعليق المصرح به تقييد ما انشاؤه الموجب وهو مدلول الكلام فهذا
~~ليس تصريحا بذلك نعم لو فرض كون قصد المنشئ ايجاد الملكية الصحيحة الشرعية
~~تم ما ذكره لكن من المعلوم أنه ليس (كك) قوله ان العمدة في المسألة هو
~~الاجماع أقول يمكن الخدشة فيه (أيضا) بمعلومية مستند المجمعين كلا أو بعضا
~~وعدم تماميته فلا ينفع فتدبر قوله لان المراد بالانشاء (الخ) أقول لا يخفى
~~ان مدلول الكلام هو التمليك الذي هو المنشأ وهو قابل التعليق فلا فرق بين
~~هذه الصورة والذي ذكره بقوله وان كان في أنه كما يصح انشاء الملكية (الخ)
~~أو (الظ) ان الغرض انه ان كان المراد تعليق نفس الانشاء فهو غيره متصور
~~فالعبارة قاصرة وكيف كان فالتحقيق ان نفس الانشاء بما هو انشاء غير قابل
~~للتعليق إذ هو نظير الايجاد التكويني فكما انه لا يمكن الايجاد التكويني
~~معلقا فكذا الايجاد الانشائي بل في الاخبار (أيضا) لا يعقل التعليق في نفس
~~الاخبار وانما يجوز في المخبر به واما المنشأ فيمكن ان يكون معلقا كالمخبر
~~به بان ينشئ الملكية على تقدير كذا وهذا هو الفارق بين الايجاد التكويني
~~والتشريعي حيث إن التعليق غير متصور في المنشأ (أيضا) فيه بخلاف التشريعي
~~والسر ان الموجود فيه اعتباري بخلاف التكويني والأمثلة المذكورة في المقام
~~كلها من باب التعليق في المنشأ فلا مانع منها ثم لا يخفى ان نظير التعليق
~~في الانشاء في المعاملات الواجب المشروط فان التعليق فيه (أيضا) ليس في نفس
~~الانشاء بل في المدلول الذي هو المنشأ وهو الطلب فالملكية المنشأة في
~~المقام نظير الطلب المنشأ هناك ومن ذلك يظهر ما في ما ذكره (المص) في بحث
~~مقدمه الواجب من رجوع الواجب المشروط إلى المعلق بدعوى أنه لا يعقل تقييد
~~الطلب وانما القابل للتقييد هو الفعل المطلوب فالشرط يكون في الحقيقة
~~للواجب لا للوجوب فيكون ms0307 كالواجب المعلق حيث إن الشرط فيه أيضا؟ للواجب والا
~~فالواجب حاصل بالفعل وذلك لان مقتضى اعترافه في المقام بصحة انشاء الملكية
~~المعلقة على كذا صحة انشاء الوجوب المعلق على كذا بحيث لو لم يحصل الشرط لم
~~يحصل الوجوب ولو حصل حصل من حين حصوله فالواجب المشروط نظير الملكية في
~~الوصية حيث إن الانشاء حاصل فعلا والمنشأ لا يحصل الا بعد الموت والواجب
~~المعلق نظير مسألة الإجارة بالنسبة إلى منفعة السنة الآتية حيث إن الملكية
~~حاصل بالفعل و المملوك منفعة متأخرة وفى الواجب المعلق (أيضا) الوجوب حاصل
~~والواجب متأخر ومقيد بالزمان الآتي ودعوى أنه كيف يعقل وجود الانشاء قوله
~~فلو أراد منه الهبة المعوضة (الخ) أقول لا فرق بين الهبة المجانية والمعوضة
~~في كونهما من التمليك حقيقة وانما الفرق ذكر العوض وعدمه فدعوى أن استعماله
~~في خصوص الهبة المعوضة مبنى علي صحة عقد بلفظ غيره كما تري نعم في المصالحة
~~يمكن ان (يقال) بالابتناء المذكور لعدم دلالة لفظ ملكت على معنى المسالة
~~المعتبرة في حقيقة الصلح فتدبر قوله قد عرفت ما فيه أقول قد عرفت ما فيه
~~هذا مع أنه يمكن دفع الاشكال بإقامة القرينة اللفظية قوله وفيه اشكال إلى
~~PageV01P091
# فعلا ووجود المنشأ بعد ذلك فلا يعقل انشاء الوجوب الا إذا كان حاصلا
~~بالفعل وان كان الواجب متأخرا فلا يعقل الوجوب المشروط مدفوعة أولا بالنقض
~~بمثل الوصية فإنه لا اشكال في أن الملكية فيها لا تحصل الا بعد الموت ولذا
~~لا يجوز للموصى له نقل العين الموصى بها قبل الموت ولو علم ببقائه إلى ما
~~بعد الوصي؟
# الموصى وانتقالها إليه فيلزم تأخر المعلول عن العلة فيها (أيضا) وثانيا
~~بالحل بان مقتضى الانشاء إذا كان وجود الوجوب أو الملكية بعد ذلك وحين حصول
~~الشرط فالتخلف انما يحصل إذا حصلا متقدما فالمقام نظير تعلق الإرادة بالأمر
~~الآتي فإنه لا يستلزم تخلف المعلول عن العلة وهذا واضح جدا قوله في الأوامر
~~و المعاملات (الخ) أقول كالواجب المشروط والوصية والنذر والتدبير قوله لان
~~دليل حلية ms0308 (الخ) أقول لم افهم الفرق بين قوله (تع) أوفوا بالعقود وقوله
~~(تع) أحل الله البيع ونحوه في الدلالة على السببية الفعلية من حين صدوره
~~لان مقتضى حلية البيع (أيضا) جواز التصرف وحصول الملكية من حيث تحققه وهكذا
~~في سائر الأدلة فلا اختصاص لذلك على فرض صدقه بالآية الأولى قوله مع أن
~~تخلف (الخ) أقول كما في بيع الصرف أو السم بناء على كون القبض شرطا في
~~الصحة قوله واما إذا انشاء من غير تعليق صح العقد (الخ) أقول مقتضى ما ذكره
~~العلامة والشهيد من كون الوجه اعتبار الجزم البطلان في هذه الصور (أيضا)
~~قوله نعم ربما يشكل (الخ) أقول لا فرق بين الزوجية والمالية بمعنى كون
~~المبيع مما يتمول والتحقيق عدم الاشكال قوله و (ح) فإذا مست الحاجة (الخ)
~~أقول يعنى حين قلنا بان القادح انما هو تعليق الانشاء وانه لا يضر التردد
~~مع عدم التعليق في اللفظ فلا بد في مورد الاحتياط من ابرازه بصورة الجزم أو
~~التوكيل هذا في غير المقوم واما إذا كان من قبيل المقوم فلا بد من التوكيل
~~ودعوى أنه غير مثمر لعدم الجزم في الوكالة مدفوعة بان غايته بطلان التوكيل
~~واما الاذن الحاصل بانشائه فلا يبطل قلت فالأولى ان ينشأ الاذن دون التوكيل
~~والا فيمكن ان (يقال) الاذن المقيد بالوكالة لا يثمر مع عدم ثبوتها فتدبر
~~قوله و (الظ) الفرق بين (الخ) أقول (الظ) ان نظره في ذلك إلى امكان قصد
~~الزوجية بالنسبة إلى المحارم وان كان ممنوعا شرعا وكذا يمكن قصد بيع مال
~~الغير ولذا يجري فيه الفضولية بخلاف الطلاق فإنه غير معقول الا مع الزوجية
~~هذا ولكنك عرفت كفاية قصد الاحتياط وعدم الاشكال من حيث المقومية فتدبر
~~قوله ولو طلق بحضور (الخ) أقول ربما يتخيل انه لا بد في صحة الطلاق من
~~احراز كون الشاهدين ذكرين عادلين فالاشكال ليس من جهة عدم الجزم بل من جهة
~~عدم تحقق الشرط لكن التحقيق ان المدار على الواقع ولا يعتبر احراز ذلك حين
~~الطلاق ولذا ms0309 لو فرض اعتقاده العدالة فتبين كونهما أو أحدهما فاسقا يحكم
~~بالبطلان بل وكذا بالنسبة إلى من علم فسقهما وان كانا عدلين عند المطلق
~~فإنه لا يجوز للعالم بذلك نكاح المرأة فتدبر قوله على وجه خاص من حيث (الخ)
~~أقول اما الاختلاف من حيث اللفظ مع اتحاد المعنى (فالظ) انه لا بأس به كان
~~يقول البايع بعتك فقال قبة في الشراء أو تملكت أو قبلت التمليك أو نحو ذلك
~~كما أنه لا اشكال في البطلان مع الاختلاف في عنوان المعاملة كان قال بعتك
~~فقال قبلته صلحا أو هبة أو نحو ذلك قوله أو توابع العقد من الشروط أقول
~~يمكن ان (يقال) إذا أوجب البايع بشرط الخياطة أو بشرط ان يكون إلى الخيار
~~مثلا فقال المشترى قبلت بلا شرط انه يصح غاية الأمر انه لا يحتاج إلى امضاء
~~البايع وذلك لان الشرط ليس قيدا بل هو التزام في التزام فتدبر قوله أو نصفه
~~لم ينعقد أقول فيه اشكال ولا يبعد الصحة بل ينبغي القطع بها فيما لو قال
~~بعتك الكتاب بدرهم والثوب بدرهم فقال قبلت الثوب بدرهم وكذا لو قال بعتك
~~الكتاب بدرهم وهبتك الثوب بدرهم فقال قبلت البيع دون الهبة أو قال بعتك كذا
~~وأنكحتك ابنتي فقال قبلت البيع أو النكاح وهكذا في كل ما يرجع إلى تعدد
~~المعاملة في الحقيقة قوله ولو قال للاثنين (الخ) أقول يقوى الصحة مع قبول
~~أحدهما النصف بالنصف ومع فرض عدم الصحة فالتفرقة بينه وبين ما لو قيل الاخر
~~(أيضا) النصف بالنصف لا وجه لها فتدبر قوله وفيه اشكال أقول الصحة هو
~~الأقوى قوله ومن جملة الشروط (الخ) أقول لا دليل على هذه الكلية وعدم صدق
~~المعاقدة و المعاهدة انما يتم في بعض الفروض كما لو كان المشترى في حال
~~ايجاب البايع غير قابل للتخاطب من جهة الاغماء أو النوم أو الجنون واما في
~~بقية الصور فنمنع عدم الصدق خصوصا فيما إذا نام البايع بعد الايجاب مع علمه
~~بذلك وان المشترى يقبل لا محة وكذا ms0310 فيما إذا كان المانع هو الفلس أو السرقة
~~أو السفه نعم في جملة من الفروض يحتاج إلى امضاء الغير كالوارث المالك
~~للعين أو الولي أو نحوهما وهذا غير البطلان ويشهد لما ذكرنا من صدق
~~المعاهدة عدم الفرق في ذلك بين كون العقد لازما أو جايزا مع أنه لا بأس
~~بالنوم بين الايجاب والقبول في العقود الجايزة بلا اشكال وكذا يشهد له باب
~~الوصية والجواب الذي يذكره (المص) كما ترى فتدبر قوله كمن يعرض له الحجر
~~بفلس (الخ) أقول لا يخفى ان الكلام في الصحة والبطلان بحيث لا يقبل الإجازة
~~(أيضا) كما يظهر من استثنائه مسألة بيع المكره والحجر بالمذكورات لا يوجب
~~البطلان بل يصح فيها الإجازة كما لا يخفى فلا وجه لذكرها في المقام فتدبر
~~قوله أو رق لو فرض أقول كما إذا كان البايع خربيا؟ فاسترق قبل قبول المشترى
~~قوله لو فسخ قبل القبول (الخ) أقول الفرق بين الخروج عن الأهلية أو عدمها
~~من الأول وبين الفسخ واضح فان الفسخ ابطال للإيجاب وخروج عن المعاهدة قبل
~~تمامها مع أنه لا ولا الاجماع أمكن المناقشة في تأثيره في ابطال الايجاب
~~بحيث لو رجع لم يكف فتدبر قوله اللهم الا ان يلتزم (الخ) أقول وهو مناف لما
~~في ذلك الباب من أنهم يجعلونه مطابقا للقاعدة فتدبر قوله أردؤها أخيرها
~~أقول وذلك لان مجرد عدم القائل لا يكفى بل لا بد من كونه مخالفا للاجماع
~~وليس (كك) لأن عدم القائل به انما هو من باب الاتفاق لا من جهة بنائهم على
~~عدم صحة فتدبر قوله بمنزلة الواقعية الاضطرارية (الخ) أقول لا يخفى انه لا
~~اشكال في عدم كون الاحكام الاجتهادية بمنزلة الواقعية الاضطرارية نظير
~~ايجاب الأخرس وصلاة المتيمم كيف والا لزم التصويب الباطل ولذا لو فرض العلم
~~بمخالفتها للواقع لا يجوز ترتيب PageV01P092
# الأثر بل يجب النقض لو رتب سواء كان بالنسبة إلى نفسه كما إذا تبدل رأيه
~~بالانكشاف العلمي أو بالنسبة إلى غيره ممن علم خطاؤه بالنسبة في إصابة
~~الواقع وهو الذي ms0311 عنونوه في الأصول هو انه هل هي احكام شرعية أو عذرية ويظهر
~~الثمر فيما لو تبدل رأيه بالاجتهاد أو كان اجتهاد الغير على خلافه فإنه
~~يجوز له ترتيب الأثر بالنسبة إلى ما مضى من الاعمال المطابقة للاجتهاد
~~الأول بناء على كونها حكما وكذا يجوز المغير ترتيب الأثر عليه مثلا لو كان
~~رأيه جواز النكاح بالفارسي فتزوج امرأة بالعقد الفارسي يكون صحيحا بالنسبة
~~إليه فلا يجوز لغيره ممن يظن اعتبار العربية ان يتزوج تلك المرأة لكونها
~~محكومة في ظاهر الشرع بأنها زوجة للأول وان كان لا يجوز للثاني ان يتزوج
~~امرأة بالفارسي لنفسه وبالجملة فظن ذلك المجتهد في حق نفسه وحكمه بالنسبة
~~إليه ويجب على غيره ممن لا يجوز ذلك أن يترتب عليه الأثر لان دليل حجية ظن
~~المجتهد متساوي النسبة إلى الظنين وكذا لو كان وكذا لو كان رأيه عدم وجوب
~~السورة فتبدل إلى الوجوب بعد مدة يكون عمله السابق صحيحا لأنه كان مطابقا
~~للظن الذي هو حجة في ذلك الزمان كهذا الظن اللاحق نعم لو تبدل إلى العلم
~~بالخلاف وجب القضاء كما أن المجتهد الاخر إذا علم خطاء الأول لا يجوز له
~~ترتيب الأثر لان هذا لازم القول بالتخطئة وتمام الكلام في محل اخر ثم لا
~~يخفى ان ترتيب الأثر على ظن المجتهد الاخر انما يكون فيما لو كان فعله
~~موضوعا للحكم بالنسبة إليه كما في مثال النكاح وغيره واما إذا كان فعله
~~قائما مقام فعله فلا كما إذا استأجر الولي الذي يجب عليه قضاء الميت من
~~يعتقد بطلان صلاته وان كانت صحيحة عند نفسه فان فعل الأجير فعل المستأجر
~~فلا يجوز الاكتفاء به وما نحن فيه بمنزلة ذلك فان العقد متقوم بطرفين ويجب
~~على كل من المتبايعين ايجاد عقد البيع وهو عبارة عن الايجاب والقبول فلا
~~يجوز لواحد منهما الأكل الا بعد ذلك فمع اعتقاد أحدهما بطلانه ولو ببطلان
~~أحد جزئية لا يجوز له ترتيب الأثر وانما يتم ما ذكره (المص) لو كان المؤثر
~~في حق البايع في ms0312 جواز الأكل الايجاب الصحيح وبالنسبة إلى المشتري القبول
~~الصحيح وليس (كك) إذا المؤثر المجموع وهو فعل كل واحد منهما وبعبارة أخرى
~~ليس جواز القبول معلقا على وجود ايجاب صحيح من الغير حتى (يقال) ان المفروض
~~انه محكوم بالصحة عند الموجب وبالجملة البيع فعل واحد تشريكي ولا بد من
~~كونه صحيحا في مذهب كل منهما يمكن ترتيب الأثر عليه وهذا بخلاف مسألة
~~النكاح فان الفعل للأول والثاني مرتب عليه اثره قوله والترتيب (الخ) أقول
~~(الظ) ان الترتيب كالموالاة قوله (فت) أقول لعله إشارة إلى أن التابل؟ إذا
~~اعتقد عدم فوات الموالاة كفى لان ذلك من فعله والايجاب قد وقع صحيحا
~~والموالاة شرط في صحة القبول لا الايجاب والتحقيق ما ذكرنا من عدم الفرق
~~بين الجميع لوجوب تحصيل كل منهما فلا يجوز لواحد منهما ترتيب الأثر الا إذا
~~كان كل منهما صحيحا في مذهبه إذ ليس من قبيل كون فعل موضوعا للحكم بالنسبة
~~إليه حتى يكون المناط نظر ذلك الغير فلا تغفل قوله الاجماع عليه أقول القدر
~~المتيقن من الاجماع صورة جهل الدافع قوله في الحكم التكليفي أقول و (ح)
~~فيكون المراد وجوب الحفظ ويحتمل ان يكون هو مع وجوب دفع العوض لكنه مجرد
~~احتمال لا ينفع في الاستدلال هذا واما وجوب رد العين فلا يستفاد منه لأن
~~المفروض ان الأداء غاية للحكم نعم يمكن ارادته في ضمن العموم لكنه بعيد كما
~~لا يخفى قوله ومن هنا كان المتجه الخ؟ أقول لا يخفى انه بناء على عدم الحكم
~~الوضعي كما هو مذهب (المص) يشكل الحال لأنه (ح) لا بد من إرادة الحكم
~~التكليفي فينبغي عدم الاستدلال به على ضمانها ودعوى أن التكليف متوجه إلى
~~الولي مدفوعة بأنه على هذا يمكن الاستدلال مع إرادة الحكم التكليفي (أيضا)
~~بتوجيهه إلى الولي (فت) قوله وليس استيلادها (الخ) أقول جواب عن سؤال مقدر
~~وهو ان مورد الخبر من باب الاتلاف فيخرج عن محل الكلام في المقام لأنه مختص
~~بصورة التلف السماوي واما الاتلاف فلا اشكال فيه ms0313 في الضمان لقاعدة من أتلف
~~هذا ولكن يمكن دعوى صدق الاتلاف عرفا في مورد الرواية ولعله إليه بقوله
~~فافهم ثم دعوى أن تخصيص محل الكلام بالتلف دون الاتلاف كما يظهر منه ومن
~~صلى الله عليه وآله الجواهر يمكن منعها لعدم الفرق بين قاعدة اليد وقاعدة
~~التلف فلو كان اذن المالك موجبا لعدم شمول الأولى فكذا الثانية ويمكن ان
~~يكون الإشارة بقوله فافهم إلى هذا فتدبر قوله فالمهم بيان (الخ) أقول بل لا
~~فائدة فيه أصلا لعدم ورود هذه العبارة في الاخبار وعدم كونها معقدا للاجماع
~~فالعمدة هو البحث عن المدرك والمدار عليه لا على هذه العبارة ففي الحقيقة
~~المدرك مدرك للحكم دون القاعدة كما لا يخفى قوله والمراد بالضمان في
~~الجملتين (الخ) أقول فمعنى يضمن يعزم قوله مثل تلف الموهوب (الخ) أقول
~~اختلفوا فيما إذا تلفت العين الموهوبة عبر ونفس نص؟؟ دفع العوض على أقوال
~~أحدها ما علم في الشرايع وعن الفاضل ولده من عدم الضمان وعدم وجوب العوض
~~الثاني ما عن جماعة من تعين دفع العوض المسمى لأنه قبل التلف كان مخيرا بين
~~دفعه ورد العين وإذا تعذر الثاني تعين الأول بعد عموم وجوب الوفاء بالعقد
~~الثالث ما عن لك من وجوب أقل الأمرين من المسمى والعوض الواقع للعين لان
~~المتهب مخير بين رد العين ودفع المسمى فمع التلف يجوز له اختيار الأول بدفع
~~عوضه الواقعي والثاني بدفعه فالمحقق لزومه هو الأقل لان لأنه ان كان العوض
~~هو الأقل (فقد رضى به الواهب في مقابلة العين وان كان الموهوب هو الأقل صح)
~~فالمتهب لا يتعين عليه العوض بل يتخير بينه وبين العين فلا يجب عليه مع
~~تلفها أكثر من قيمتها و (المص) أشار إلى القول الثالث ولا يخفى ان الأقوى
~~هو الثاني بناء على التخيير مع بقاء العين كما لا يخفى لكن الكلام في صحة
~~المبنى وان ذهب إليه جمع فان مقتضى القاعدة وجوب دفع المسمى معينا لعموم
~~وجوب الوفاء بالعقود نعم يتعين ما في المسالك لو قلنا في ms0314 صورة بقاء العين
~~بعدم وجوب دفع المسمى وان للواهب الرجوع في عينه لا ان يكون المتهب مخيرا
~~إذ (ح) لو تلفت العين (أيضا) لا يجب عليه دفع العوض فللواهب اخذ قيمة العين
~~الموهوبة لكن هذا غير ما ذكره صلى الله عليه وآله (لك) من الرجوع الوجه كما
~~لا يخفى ثم لا يخفى انه على أي حال لا يكون من التخيير بين العوض الواقعي
~~والجعلي حسبما رامه؟ (المص) وذلك لأنه تخير بين دفع العوض المسمى ودفع
~~العين بدفع قيمتها بناء على ما في (لك) من الوجه وهذا PageV01P093
# ليس تخييرا الا بين العوض أو العين لا بين نوعي العوض (فت) واما على
~~وجهنا فالامر أوضح لان انما يتعين دفع العوض الواقعي بعد عدم الوفاء بالعقد
~~المفروض عدم وجوب فيكون من باب الفسخ والحكم بدفع العوض الواقعي لكون يده
~~يد ضمان فتدبر وللكلام في المسألة مقام اخر قوله نظير المعاطاة (الخ) أقول
~~لا يخفى ان غاية هذا كونه معقولا وهذا المقدار لا يكفى بعد كونه مخالفا
~~للقاعدة قوله بل لأجل ما عرفت (الخ) أقول ما ذكر من معنى الضمان لا يقتضى
~~الا امكان إرادة الضمان بالعوض الواقعي في الفاسد واما تعين ذلك فلا يستفاد
~~منه فالأولى ان (يقال) ان المراد من العبارة في كلماتهم ذلك بسبب القرينة
~~فاللفظ من يحث هو قابل والمراد معلوم من الخارج فتدبر قوله لا لان معنى
~~الضمان (الخ) أقول يعنى ان المراد من الضمان في العبارة القدر المشترك وهو
~~مطلق الغرامة وتعين المسمى في الصحيح والواقعي في الفاسد انما هو في الخارج
~~لا ان يكون المراد منه ذلك مع احدى الخصوصيتين ليلزم التفكيك قوله ففي
~~الضمان بالفاسد (الخ) أقول بل الاشكال في أن المراد أعم من أن يكون اقتضاء
~~الصحيح بنفسه أو بضميمة الشرط فان العقد مع الشرط ومجردا عنه صنفان
~~متغايران وبعد إرادة الصنف من مدخول كل لا يبقى الاشكال فتدبر قوله واما
~~لأنه سبب للحكم (الخ) أقول منع كون العقد سببا للضمان في الفاسد ولو بضميمة ms0315
~~القبض إذ لا دخل له في ذلك أصلا فالأولى الاقتصار على التوجيه الأول من أن
~~الاسناد إليه من حيث إنه المنشأ في القبض والأولى من ذلك ما ذكره أولا من
~~كون الباء بمعنى في قوله على ضمان خاص (الخ) أقول الأولى ان (يقال) ان
~~الاقدام لا يكون موجبا للضمان أصلا لعدم الدليل عليه وهذا هو الأقوى الوجه
~~لا كونه اقداما على ضمان خاص وبانتفائه ينتفى القدر المشترك إذ لو فرض
~~الاقدام على الضمان بالقيمة الواقعية (أيضا) لا يكون نافعا إذا لم يمضه
~~(الش) كما هو واضح وكذا لو كان المسمى مقدار معينا كليا من نقد البلد ينطبق
~~على القيمة الواقعية قوله مختص بالأعيان أقول وذلك لعدم شمول الموصول
~~المنافع لعدم صدق شمول الموصول إلى الاخذ بالنسبة إليها كما سيأتي من
~~(المص) (قده) وفيه ما سيأتي من منع عدم صدق الاخذ فان اخذها انما هو بأخذ
~~العين مع أن عدم الصدق بالنسبة إليها لا يضر كما سيأتي بيانه قوله بحيث يقع
~~بأمره (الخ) أقول واما إذا كان القابض هو المستوفى للمنافع كما إذا قبض
~~الدابة وركبها أو حمل عليها فهو خارج عن مفروض المسألة بناء على ما ظهر من
~~(المص) ويكون الضمان من جهة قاعدة الاتلاف ولا اشكال فتدبر ثم إن هذه
~~الأخبار (أيضا) ليست وافية بتمام المطلب إذ لو فرض ان يكون من المستأجر
~~ونحوه امر بالعمل له بان لم يكن الا مجرد اجراء الصيغة فعمل العامل من باب
~~الوفاء بلا امر من قبل الاخر ينبغي أن لا يكون ضامنا مع أن مقتضى القاعدة
~~المذكورة ضمانه والحاصل ان القاعدة شاملة لهذا الفرض ولا دليل على الضمان
~~فيه ومجرد وصول النفع إليه لا يقتضى الضمان والا لزم الحكم بالضمان فيما لو
~~اشتبه العامل وعمل لغيره يتخيل وقوع العقد أو تخيل ان هذا هو الذي استأجره
~~مثلا ولا نقول به وكذا إذا فرض سقى زرع الغير بمائه بسبب سماوي ونحو ذلك من
~~موارد صرف مال أحد في منفعة اخر قهرا أو لا ms0316 بسبب من الثاني فتدبر قوله ثم
~~إنه لا فرق (الخ) أقول التحقيق عدم الضمان مع علم الدافع خصوصا مع جهل
~~القابض لان الاذن في التصرف مسقط للضمان ودعوى أنه مقيد مدفوعة بان قيده
~~حاصل إذ هو مقيد بالملكية المنشأة للدافع وهي حاصلة لا بالملكية الشرعية
~~كما سيأتي بيانه قوله واما عكسها (الخ) أقول قد علم من بيان معنى الأصل
~~معنى العكس (أيضا) فلا حاجة إلى التكرار قوله والأقوى عدم الضمان (الخ)
~~أقول وذلك لعدم تمامية شئ من الوجهين اما الأول فلان الاذن الرافع للضمان
~~في الصحيح حاصل في الفاسد (أيضا) وكونه مبنيا على استحقاق المستأجر لا يضر
~~اما أو لا فلانه لا يتم في صورة علم الدافع بالفساد واما ثانيا فلانه لو
~~كان مضر الزم عدم العمل بالقاعدة عكسا في مورد من الموارد إذ في جميعها
~~الامر (كك) واما الثاني فلان المعاوضة بقاعدة اليد في جميع موارد القاعدة
~~فالاشكال غير خاص بالمقام والرافع مشترك (أيضا) قوله غير مخصصة (الخ) أقول
~~الأول إشارة إلى رفع الوجه الثاني والثاني إلى دفع الأول كما هو واضح قوله
~~ثم إنه يشكل اطراد (الخ) أقول كان الا نسب ان يذكر مسألة ضمان العين
~~المستأجرة فاسدا أيضا في ضمن هذه الموارد لا لا ان يقدمها جسما صنعه كما لا
~~يخفى ثم إنه لا يخفى ان الاشكال انما يرد إذا كان الضمان في هذه الموارد
~~مسلما وليس (كك) فعلى فرض تمامية القاعدة يجب الحكم بعدم الضمان في جميع
~~هذه الموارد ومجرد خلاف بعض لا يقتضى رفع اليد عنها كما هو واضح قوله فإنهم
~~حكموا بضمان (الخ) أقول يظهر من صاحب الجواهر عدم وجود مصرح بالضمان في
~~صورة التلف السماوي الذي هو مورد البحث وان حكمهم بالضمان انما هو في صورة
~~الارسال بعد الموت الاستعارة من حيث إنه يجب عليه ذلك فيكون داخلا في
~~الاتلاف قال في (يع) ولا يجوز للمحرم ان يستعير من محل صيدا لأنه ليس له
~~إمساكه فلو امسكه ثم أرسله ضمنه وإن لم يشترط ms0317 عليه ذلك في العارية وهذه
~~العبارة كما ترى مختصة بصورة الاتلاف بالارسال فلا تشمل ما نحن فيه والديل
~~على الضمان (ح) عموم قوله (ع) من أتلف نعم مقتضى اطلاق بعضهم الضمان في
~~المقام شموله لصورة التلف السماوي (أيضا) الا انه يمكن دعوى انصرافه إلى ما
~~في (يع) من الضمان بعد الارسال الواجب عليه فلا وجه للاشكال (على القاعدة
~~بحكمهم بالضمان في هذا المورد كما صنعه المص؟ كما أنه لا وجه الاشكال صح)
~~عليهم في حكمهم بالضمان من جهة منافاته للقاعدة المذكورة كما اعترف به صاحب
~~الجواهر حيث إنه في ذيل الكلام على المتن المذكور بعد ما بين ان مورد حكمهم
~~بالضمان انما هو في صورة الارسال الذي هو الاتلاف وان الدليل عليه عموم من
~~أتلف قال وعلى أي كل حال فمن ذلك ظهر انه لا وجه للاشكال في الجزم بالضمان
~~من (المص) والفاضل وغيرهما بعدم الدليل عليه القاعدة ما لا يضمن ضرورة كون
~~المراد الضمان في الفرض المزبور لا ما إذا أتلفت في يده من غير تفريط فيه
~~كي يتوجه عليه الاشكال المزبور وان كان اطلاقهم يوهم ذلك لكن من المعلوم
~~ارادتهم الفرد الذي ذكرناه انتهى و (الظ) ان نظر (المص) (قده) في ذلك إلى
~~اطلاق كلامهم فتدبر قوله بعد البناء على أنه PageV01P094
# يجب (الخ) أقول لكن يمكن منع المبنى فان التخلص عن الامساك كما يمكن
~~بالارسال (كك) يمكن بالدفع إلى المالك مع أن حق المخلوق مقدم على حق الخالق
~~قوله ان المستقر عليه قهر (الخ) أقول هذا لا يتم في صورة عليم الدافع فإنه
~~(ح) بعد من المتلف لما له بدفعه إلى من هو مكلف باتلافه فلا وجه لاستقرار
~~القيمة في ذمته خصوصا إذا كان جاهلا بأنه صيدا وبالحكم ثم استقرار القيمة
~~فرع خروج العين عن ملك مالكها ويمكن منع ذلك بمجرد منع ذلك بمجرد الإعارة
~~ولذا يجوز له ان يأخذها من غير أن يدفعها إليه المستعير بل مع دفعه إليه
~~جاز له اخذها وان حرم على المستعير بل ms0318 نقول بعد الارسال (أيضا) لا تخرج عن
~~ملكه ويكون الضمان من باب الحيلولة الا إذا صارت بحيث يعد تلفا ويتولد هنا
~~فرع متعلق بباب الصيد وهو انه لو فرض انه اخذ صيدا فهرب منه فهل يلحق
~~بالمباحات ويكون كما قبل الاصطياد أو باق على ملك الصايد الأول فيه وجهان
~~بل قولان فعن المبسوط القطع بزوال ملكه عنه لان الأصل هو الإباحة العامة
~~وانما حصل ملكية باليد فإذا زالت ان الملكية وعن آخرين بقاؤه على ملك الأول
~~بل ربما حكى عن الأكثر حتى فيما لو أرسله بنفسه بل ونوى الاعراض (أيضا)
~~ومقتضى الاستصحاب الثاني بل ربما يستدل عليه بصحيحة البزنطي عن رجل يصيد
~~الطير يساوى دراهم كثيرة وهو مستوى جناحين ويعرف صاحبه أو يجيئه فيطلبه من
~~لا يتهمه قال (ع) لا يحل له إمساكه ويرده عليه ونحوها غيرها هذا والأقوى في
~~صورة الاعراض خروجه عن ملكه وهو مقتضى عموم الناس مسلطون فتدبر وتمام
~~الكلام في محل اخر قوله لان الثمن انما هو (الخ) أقول المنافع وإن لم تكن
~~مقابلة بالمال الا انها ملحوظة في القيمة وزيادة الثمن وهذا المقدار يكفى
~~في صدق كونها مضمونة ومن هنا يعرف حال الشروط فإنه لو فرض شرط الخياطة في
~~عقد فاسد فعمل بالشرط يكون من له الشرط ضامنا لان في الصحيح وإن لم يكن
~~الشرط مقابلا بالمال الا انه ملحوظ في زيادة الثمن ونقصانه فكأنه مقابل
~~بالمال الا انه ملحوظ في زيادة الثمن إلى ولذا اشتهر ان للشرط قسطا من
~~الثمن يعنى في اللب فتدبر قوله ويمكن النقض (أيضا) بالشركة (الخ) أقول ذكر
~~هذا المورد من موارد النقض عجيب إذ لم ينقل فيه الضمان من أحد وانما ذكر
~~أنه مقتضى كون التصرف عدوانا وهذا الوجه جاز في جميع موارد القاعدة كما هو
~~واضح قوله وتوضيحه ان الصحيح (الخ) أقول هذا الوجه انما يتم إذا كان الضمان
~~ناشئا من العقد ومسببا عنه بحيث لا مقتضى له غيره إذ (ح) يصح ان (يقال) إذا
~~لم يكن الصحيح ms0319 مقتضيا للضمان فالفاسد الذي لا اثر له أولى بعدم الاقتضاء
~~والمفروض ان سببه منحصر فيه واما إذا كان المقتضى له غير العقد من اليد
~~والتصرف فلا بد ان يكون عدم الضمان في الصحيح من جهة اقتضاء العقد للعدم
~~ولا يلزم من اقتضاء الصحيح للعدم ان يكون الفاسد (كك) كما هو واضح ومن
~~المعلوم ان الامر (كك) بمعنى ان المقتضى ليس هو العقد حسبما عرفت سابقا
~~(أيضا) بل الموجب له هو اليد و (ح) فلا يتم الوجه المزبور والى هذا يرجع ما
~~ذكره (المص) (قده) في الجواب بقوله لكن يخدشها انه يجوز ان يكون (الخ)
~~وبالجملة فغاية الوجه المزبور ان العقد الفاسد لا يقتضى الضمان كما أن
~~صحيحه (أيضا) لا يقتضيه وهذا القدر المشترك لا يكفى في الحكم بالعدم بعد
~~وجود مقتض اخر وهو عموم على اليد قوله فان قلت إن الفاسد (الخ) أقول يخفى
~~عدم ملائمة هذا السؤال لما قبله إذ هو فرع تمامية الوجه (قلت إن صح)
~~المزبور والمفروض ان (المص) (قده) ناقش فيه الا ان (يقال) انه ناظر إلى أصل
~~الاستدلال مع قطع النظر عما ذكره من الخدشة قوله قلت ما خرج به المقبوض
~~(الخ) أقول لا يخفى ان الاستيمان والاذن كانا مقيدين بصحة المعاملة فلا
~~ينفعان مع الفساد كما في الاذن في الاتلاف في العقود الضمانية كما تقدم
~~فتدبر قوله على تقدير عدم جواز التصرف فيه أقول لا ينبغي الاشكال في عدم
~~جواز التصرف فيه مع الجهل الدافع واما مع علمه فيمكن الاشكال فيه وان كان
~~باقيا على ملكه وذلك للاذن فيه في ضمن التمليك ودعوى أن الاذن مقيد
~~بالملكية وهي غير حاصلة مدفوعة بان القيد ليس إلا الملكية في اعتبار البايع
~~وهي حاصلة إذا المفروض انه انشاءها وبنى على كون المشترى مالكا وقد قبل هو
~~أيضا؟ نعم لو كان مقيدا بالملكية الشرعية صح دعوى عدم حصول القيد لكنه ليس
~~(كك) والحاصل ان المقيد بقيد حاصل يكون كالمطلق والاذن فيما نحن فيه (كك)
~~فان قيده الملكية الواقعية ms0320 بحسب اعتبار المتبايعين والمفروض بناؤهما؟
# عليهما بحسب انشائهما فان قلت لم يصدر من البايع الا التمليك وقد صار
~~لغوا في حكم الشرع بالفرض فأين الاذن قلت هذا التمليك له حيثيتان فهو اذن
~~من حيثية وتمليك من أخرى ولما كان التمليك محتاجا شرعا إلى صيغة صحيحة
~~والمفروض عدمها فهو غير مؤثر من هذه الجهة لعدم حصول شرطه واما من الحيثية
~~الأخرى فهي غير مشروط شرعا يجوز العمل به فان الاذن مؤثر في جواز التصرف من
~~غير اشتراط بصيغة خاصة فيشمله عموم ما دل على جواز التصرف مع الاذن وطيب
~~النفس وإذا جاز التصرف فلا يجب الرد إلى المالك فضلا عن كونه فوريا نعم لو
~~رجع عن اذنه وطلبه وجب الرد إليه فورا فتدبر قوله ان مؤنة الرد (الخ) أقول
~~على تقدير وجوب الرد حتى مع علم الدافع يمكن ان (يقال) بكفاية التخلية ثم
~~على فرض كون الرد واجبا وكون مؤنة على القابض انما يتم فيما إذا كان هو
~~الناقل له عن مكانه واما إذا كان في مكان القبض وقد انتقل البايع إلى بلد
~~اخر فلا دليل على وجوب نقله إلى ذلك البلد وكون مؤنته على القابض فتدبر
~~قوله الا ان يقيد بغيرها (الخ) أقول لا فرق بين الكثيرة واليسيرة في كونه
~~ضررا الا ان يراد بالكثيرة ما يكون فيه إجحاف فتدبر قوله باعتبار عدم سلامة
~~العوض شرعا أقول قد عرفت أن عدم الامضاء شرعا لا دخل له في رضى المالك إذا
~~القيد هو العوضية في اعتبار المتبايعين وهو حاصل فتدبر قوله معللا بان قبضه
~~(الخ) أقول مقتضى هذا التعليل أن يقول بجواز التصرف (أيضا) كما احتملنا
~~فتدبر قوله إرادة صورة الجهل أقول أي جهل القابض قوله بناء على صدق المال
~~أقول (و ح) فيمكن الاستدلال بقاعدة الاتلاف (أيضا) كما هو واضح قوله مثل
~~قوله (ع) في مقام إلى (الخ) أقول ففي موثقة إسحاق بن عمار قال سمعت من يسأل
~~أبا عبد الله (ع) يقول وقد سأله عن رجل مسلم احتاج إلى ms0321 بيع داره فمشى إلى
~~أخيه فقال له أبيعك داري هذه ويكون لك أحب إلى من أن يكون لغيرك على أن
~~تشترط لي أبى إذا جئتك بثمنها إلى سنة تردها على قال (ع) لا بأس بهذا ان
~~جاء بثمنها PageV01P095
# ردها عليه قلت أرأيت لو كان للدار علة لمن يكون قال (ع) للمشترى الا ترى
~~انها لو اخترقت كان من ماله وفى رواية معاوية بن ميسرة عنه (ع) عن رجل باع
~~دارا من رجل إلى أن قال له أبو الجارود فان هذا الرجل قد أصاب في هذا المال
~~في ثلث سنين قال (ع) هو ماله وقال (ع) أرأيت لو أن الدار اخترقت؟ من مال من
~~كانت يكون الدار دار المشترى قوله ونحوه في الرهن أقول ففي خبر إسحاق بن
~~عمار قلت لأبي إبراهيم عن الرجل يرهن الغلام والدار فتصيبه الآفة على من
~~يكون (قال (ع) على مولاه ثم قال أرأيت لو قتل قتيلا على من يكون صح) قلت هو
~~في عنق العبد قال (ع) الا ترى فلم يذهب مال هذا ثم قال (ع) أرأيت لو كان
~~ثمنه مئة دينار فزاد وبلغ مأتى دينار لمن كان يكون قلت لمولاه قال (ع) كذلك
~~يكون عليه ما يكون له قوله وفيه أن هذا الضمان (الخ) أقول يظهر منه انه لو
~~كان الضمان مما اقدم عليه المتبايعان يكون الخراج بإزائه وهو (أيضا) مما لا
~~دليل عليه كما هو واضح فالأولى في الجواب عن المرسلة ان (يقال) انها ضعيفة
~~السند من غير جابر متروكة الظاهر فإنه لا عامل باطلاقها وانه موافق لمذهب
~~أبي حنيفة وفى الجواب عن الاخبار المشار إليها ان التعبير المذكور فيها
~~كناية عن كونه مالكا ومن المعلوم ان النماء لمالك العين وليس الغرض اعطاء
~~قاعدة كلية جديدة وهذا واضح جدا قوله (فت) أقول (الظ) انه إشارة إلى أنه لا
~~فرق بين تملك المنفعة والانتفاع فان معنى كون الخراج له انه ينتفع به من
~~غير ضمان أعم من أن يكون من جهة كونه مالكا لنفسه ms0322 أو للانتفاع به فتدبر
~~قوله انتهضت الصحيحة (الخ) أقول كما أنهما ينتهضان للمعارضة مع المرسلة فان
~~ظاهرها موافق القول أبي حنيفة كما عرفت قوله (فالمش) فيها (أيضا) الضمان
~~أقول هذا هو الأقوى بمعنى ان حالها حال العين لقاعدة الاتلاف فان الاستيلاء
~~على العين ومنع المالك عن الانتفاع بها تفويت لمنافعها ويصدق عليه الاتلاف
~~عرفا ولذا نحكم بالضمان لها في الغصب ودعوى أن ذلك انما هو بإذن المالك
~~مدفوعة بما يدفع به هذه الدعوى بالنسبة إلى اتلاف العين فتدبر ويدل عليه
~~(أيضا) قاعدة اليد والاحترام والخدشة بما يأتي يأتي ما فيه قوله مشكلة أقول
~~لا اشكال فيه أصلا إذ من المعلوم ان الاخذ ليس بمعنى القبض باليد والا لزم
~~عدم الحكم بالضمان في كثير من الموارد هذا مع أنه يمكن ان (يقال) يكفى صدق
~~الاخذ بالنسبة إلى العين في ضمان المنافع فان حاصل المعنى ان ما اخذك اليد
~~مضمونة ويجب الخروج عن عهدتها ومن شؤون الخروج عند عهدة العين أداء عوض
~~منافعها كما أن من شؤونه أرش العيب ونحوه قوله فإنما يقتضى عدم حل (الخ)
~~أقول فيه منع بل هو أعم من ذلك كما لا يخفى وقد عرف به سابقا حيث قال إنه
~~يدل على تحريما جميع الأفعال المتعلقة بالمال فتدبر قوله مضافا إلى أنه قد
~~يدعى (الخ) أقول فيه أولا ما عرفت من عدم تمامية القاعدة وثانيا ما أشرنا
~~إليه من أن المنافع مضمونة في البيع حيث إن الثمن في اللب يكون بملاحظتها
~~وبإزائها فالاندراج مم بل مقتضى أصل القاعدة؟ الضمان حيث إن المقام بهذا
~~البيان مندرج فيه لا في العكس فتدبر قوله الساكتة من ضمان (الخ) أقول فيه
~~ما لا يخفى فان كونها في مقام بيان حكم المنافع ممنوع و التعرض لحكم الولد
~~انما هو من جهة دفع توهم كونه رقا لمالك الجارية الا ترى انها لم تتعرض
~~لحكم المنافع المستوفاة المضمونة بلا اشكال قوله وعلى هذا فالقول بالضمان
~~لا (يخ) عن قوة أقول الانصاف انا لو فرضنا عدم ms0323 تمامية ما ذكرنا من الأدلة
~~على الضمان لا وجه للقول به من جهة هذين الاجماعين المنقولين بعد عدم حجية
~~الاجماع المنقول وعدم معلومية الشمول للمقام والعمرى ان الخدشة في تلك
~~الأخبار مع ظهورها في الغاية ثم الركون إلى هذين الاجماعين عجيب فتدبر فظهر
~~مما ذكرنا أن ما قواء أولا من عدم الضمان للخدشة في دلالة الاخبار الركون
~~إلى الأصل لا وجه له ثم على فرض عدم التمامية لا وجه للتوقف الذي ذكره
~~ثانيا إذ بعد عدم الدليل لا مانع من الأصل كما أنه لا وجه لما ذكره أخيرا
~~من تقوية الضمان للاجماعين المذكورين فتدبر قوله وان كان المثرائى؟ من ظاهر
~~(الخ) أقول وذلك لعدم التعرض فيها الا لما استوفاه من منافع البغل مع
~~احتمال ان يكون السائل أقام أياما بين سفره في النيل أو في بغداد الا ان
~~(يقال) (الظ) من حاله عدم الإقامة من جهة تعجيله (فت) قوله فإن كان مثليا
~~(الخ) أقول اعلم (المش) قائلون بان مال الغير إذا تلف مضمونا عليه يشتغل
~~ذمته من حين التلف بالمثل في المثليات وبالقيمة في القيميات وكذا في باب
~~القرض بمجرد تمامية العقد تشتغل ذمته بالمثل أو القيمة والتحقيق على ما
~~سيأتي ان نفس العين باقية في الذمة والعهدة ويجب الخروج عن عهدتها لكن لما
~~لم يمكن رد نفسها وجب دفع عوضها وبدلها فهي بنفسها باقية في العهدة إلى حين
~~الأداء واعطاء البدل انما هو من باب الوفاء كما فيما إذا كان له عليه من من
~~الحنطة (ولم يمكنه أدائه فان الذمة مشغولة بالحنطة صح) حتى حين التعذر ودفع
~~البدل من باب الوفاء بغير الحبس ولا ينتقل إلى البدل من حين التعذر والبدل
~~الواجب أداؤه هو المثل في المثليات والقيمة في القيميات بمعنى انه لو أراد
~~أحدهما غير ذلك لم يجبر عليه فظهر ان الحاجة إلى تعيين المثلى والقيمة ثابت
~~على أي حال لكن لا يخفى انه لا حاجة إلى هذا التطويل والاسهاب النقض ولا
~~طرد على التعريفات فان المقصود معلوم ms0324 وانما الكلام في تشخيص المصاديق هذا
~~إذا لا خصنا اجماعهم على أن في بعض الموارد يتعين المثل وفى بعضها يتعين
~~القيمة وان كانوا مختلفين في تعيين المصاديق فان المثلى (ح) ماله مماثل في
~~الأوصاف والخصوصيات التي لا تختلف بها الرغبات وتتفاوت بها القيم قلة وكثرة
~~فكل ما كان (كك) غالبا فهو مثلي وكل ما كان لم يكن كذلك فهو قيمي ولا
~~اعتبار بالنادر و هذا يختلف بحسب الأزمان والبلدان والكيفيات فان الثوب وان
~~كان معدودا من القيمي الا ان في مثل هذا الزمان كثير من أصنافه التي يؤتى
~~من بلاد الإفرنج مثلي وهذا الكتاب بالنسبة إلى ير الخطى منه وما عده
~~العلماء مثليا أو قيميا انما هو بالنسبة إلى الموجود في بلده وزمانه ومن
~~ذلك يظهر انه لا اعتبار باجماعهم على كون الشئ الفلاني مثليا أو قيميا فإنه
~~ليس مما وصل إليهم من (الش) حكم تعبدي قطعا بل من جهة ما ذكرنا فلو كان
~~الموجود في زماننا على خلاف ما ذكره لا يجب متابعتهم في ذلك ثم مما ذكرنا
~~ظهر أن المناط على الصنف لا النوع والحبس حيث عرفت أن المدار على وجود
~~المماثل للتالف في الأوصاف الموجبة لتفاوت القيمة والرغبة ولا اعتبار بما
~~يتسامح به كما هو واضح ثم إن الوجه فيما ذكرنا بعد عدم ورود هذين اللفظين
~~في خبر من الاخبار وعدم الفائدة PageV01P096
# في الاجماع (مط) أو في موارد الاختلاف ان ذلك مقتضى فهم العرف من الأخبار
~~الواردة في الضمان في جميع المقامات وكذا باب القرض حيث إنه تمليك بالضمان
~~فان معنى الضمان هو الخروج عن عهدة الشئ باعطاء العوض والبدل والعرف يحكم
~~في ماله مما مثل في الغالب ان البدل هو المثل وفيما ليس (كك) ان البدل هو
~~القيمة وذلك لان البدل ما يكون بمنزلة الشئ فان أمكن حفظ الأوصاف والمالية
~~وجب ذلك كما في المثليات والا وجب حفظ المالية باعطاء ما يمكن معه الوصول
~~إلى الشئ بالشراء ونحوه بسهولة وهذا يكون الا نقد الغالب في الغالب ms0325 إذ هو
~~الذي يعطى عوضا عن كل شئ ولو فرض في مكان تعارف كون الثمن للأشياء غير
~~النقد الغالب كالحنطة بالنسبة إلى بعض البلاد تعين عوضا لأنه أقرب إلى
~~تحصيل ذلك الشئ من غيره فيعد بدلا له عرفا ولما كان هذا هو المركون في
~~الأذهان لم يرد خبر من الاخبار بيان ما به التدارك وما يكون بدلا وعوضا ثم
~~إن العبرة في وجود المماثل وعدمه هو الغالب حسبما عرفت فلا اعتبار بوجود
~~المماثل في النادر وان أمكن للضامن دفعه بسهولة بان كان عنده أو أمكنه
~~شراؤه فان العرف يحكم (ح) بان البدل هو القيمة نعم لو رضى الضامن بدفع ذلك
~~وجب على الاخر قبوله لان سر الانتقال إلى القيمة عدم امكان دفع المماثل
~~نوعا والا فهو أقرب إلى التالف ففي حكم العرف لا يجبر على اعطاء ذلك لكن لو
~~أعطى وجب القبول هذا ولو شك في مورد انه من المثلى أو القيمي في نظر العرف
~~للشك في وجود أمثاله نوعا وعدمه فالمرجع إلى الأصل العملي كما أنه لو لم
~~يفهم من الاخبار ما ذكرنا بل كان الاعتماد في ذلك على الاجماع على أن في
~~المثليات المثل وفى القيميات القيمة بتخيل ان هذا حكم تعبدي وصل إليهم ففي
~~جميع موارد الاختلاف في تعيين المصاديق ترجع الأصل العملي وسيأتي بيانه
~~قوله واطلاق المثلى (الخ) أقول يعنى ان مرادهم من كون الحنطة مثليا ان كل
~~صنف منها مثلي في حد نفسه فمع تلف أحد افراده يجب اعطاء فرد اخر من ذلك
~~الصنف لا ان نوع الحنطة مثلي حتى يجوز فرد من صنف اجز أي صنف كان قوله بعيد
~~جدا أقول بل لا بعد فيه أصلا قوله وهذا أبعد أقول بل لا يمكن لان مقتضى
~~مثلية كلى جواز اعطاء أي فرد منه من غير ملاحظة خصوصية فتدبر قوله وليس
~~المراد معناه اللغوي أقول بل هو المراد وليس المراد الا المماثل في الصفات
~~الموجبة لاختلاف القيمة وهذا هو (الظ) من معقد الاجماع والاختلاف في
~~التعريفات ms0326 والمصاديق لا يضر بعد معلومية المراد والا فالاجماع على كون الشئ
~~الفلاني مثليا (أيضا) لا ينفع إذا لم يكن موافقا للمعنى اللغوي والعرفي إذ
~~من المعلوم أنه لم يرد حكم تعبدي بكون ضمان الشئ الفلاني بالمثل أو القيمة
~~قوله من ملاحظة ان الأصل (الخ) أقول اعلم أن مقتضى الأصل هو الاحتياط اما
~~على المختار من كون الذمة مشغولة بنفس العين فللشك في الخروج عن عهدتها
~~بدفع أحدهما الا ان يرضى المالك بذلك وهو خارج عن الفرض واما على (المش)
~~فللعلم الاجمالي بالاشتغال بأحد المتبائنين ومن ذلك يظهر انه لا وجه للرجوع
~~إلى البراءة ونظير المقام ما إذا علم اجمالا بالاشتغال ذمته لاحد الشخصين
~~أو بخمس أو زكاة أو نحو ذلك كما إذا علم أنه استقرض شيئا ولم يعلم أنه حنطة
~~أو شعير وكذا إذا في أن الثمن في المعاملة كان درهما أو دينارا أو غير ذلك
~~فمقتضى القاعدة وجوب الاحتياط إذا لم يرض الطرف الآخر بأحدهما أو كان صغيرا
~~الا ان ظاهرهم عدم اجراء الاحتياط في الماليات ولعل الوجه قاعدة الضرر لكنه
~~كما ترى لعدم الفرق بين المقدمة الواقعية والعلمية في وجوب ايصال مال الغير
~~إليه وهم قائلون بوجوب التحمل في الأولى فلا بد من فارق اخر بين العبادات
~~والماليات نعم يمكن ان (يقال) كما يجب وعلى هذا ايصال مال الاخر إليه كذا
~~يحرم على الاخر اخذ غير حقه وعلى هذا فيكفي ان يدفع الضامن إلى المضمون له
~~كلا الامرين ويقول خذ ما هو حقك منهما ومن هنا يمكن ان (يقال) بالرجوع إلى
~~الصلح القهري ويمكن ان (يقال) بالقرعة لان الشبهة موضوعية لا حكمية قوله
~~فان فرض اجماع (الخ) أقول الاجماع انما هو بالنسبة إلى الحكم الواقعي لا
~~(الظاهري صح) فلا يضر لا في المقام ولا في تخيير المالك قوله (فت) أقول
~~(الظ) انه إشارة إلى أن تخيير المجتهد انما هو في تعارض الخبرين لا مثل
~~المقام قوله ثم بعده أقول يعنى لو تعذر المثل قوله وفيه نظر أقول قال ms0327 في
~~الحاشية لان ظاهرها اعتبار المماثلة في الاعتداء والمعتدى به قلت هو (كك)
~~قوله وهذا يقتضى اعتبار (الخ) أقول قد عرفت مما بينا ان العرف يجعل البدل
~~الواجب بحكم الاخبار المثل فيما له مماثل غالبا والقيمة فيما ليس (كك) وان
~~كان له مماثل نادرا فالمدار عندهم على امكان المماثل نوعا لا شخصا فتدبر
~~قوله لا من جهة ضمان المثلى بالمثل أقول (الظ) ان لفظ المثلى غلط والصواب
~~ضمان القيمي بالمثل يعنى ان جواز رد العين من حيث إن الواجب أداء القرض وهو
~~صادق على ذلك لا ان يكون من باب جواز دفع المثل في القيميات فعلى هذا
~~الواجب أحد الامرين من رد نفس العين أو دفع القيمة ولا يجوز دفع المثل لكن
~~يمكن ان (يقال) ان مناط جواز رد العين موجود في المثل (أيضا) فإنه يصدق
~~عليه الأداء وان كان من القيميات فيكون جواز دفع القيمة من باب الرخصة
~~بمعنى ان الضامن مخير بين دفع المثل النادر الوجود إذا وجد ودفع القيمة
~~لصدق أداء البدل الواجب عليه وهذا هو الأقوى قوله فمقتضى الدليلين (الخ)
~~أقول قد عرفت وستعرف ان التحقيق شغل الذمة بنفس العين إلى زمان الأداء وان
~~الانتقال إلى المثل أو القيمة انما هو حين الأداء بمعنى انه نظير الوفاء
~~بغير الحبس وان مقتضى القاعدة وجوب قيمة يوم الدفع حتى في القيميات وإن لم
~~يقولوا به قوله مقتضى ذلك عدم (الخ) أقول نمنع ان مقتضى الدليلين عدم
~~الالزام بالمثل إذا المعتبر في البدل والعوض المفهومين من الأدلة والمماثلة
~~المستفادة من الآية انما هو من حيث الصفات والكيفيات لا من حيث المالية
~~فحال نقصان قيمه المثل حال نقصان قيمة العين مع بقائها فإنه لا يكون ضامنا
~~لا يكون ضامنا لنقصان القيمة السوقية بلا اشكال والحاصل ان نقصان قيمة
~~المثل لا يخرجه عن صدق البلية والمماثلة كما لا يخفى وسقوط قيمة كسقوط قيمة
~~نفس العين مع بقائها فتدبر ثم على فرض عدم الالزام بالمثل نمنع PageV01P097
# الانتقال إلى القيمة بل الواجب رد ms0328 المثل وتدارك النقصان كما لو قلنا بذلك
~~في العين فتدبر قوله كما في المثالين (الخ) أقول المراد بهما مثال تلف
~~الذراع من كرباس ومثال تلف العبد الذي في ذمته مثله الموصوف بصفاته والمراد
~~بالمثال الثالث مثال نقصان قيمة المثل عن التالف نقصانا فاحشا مع كونه
~~مثليا لكن قد عرفت منع الانتقال إلى القيمة بل غاية الأمر وجوب تدارك
~~النقصان قوله من أن العام المخصص (الخ) أقول يعنى ان مقتضى عموم الآية
~~والاخبار وجوب المثل في جميع الموارد الا في مثل المثال الثالث وهذا العموم
~~وان كان مخصصا بالاجماع على ضمان القيمي بالقيمة الا ان القيمي مردد بين
~~الا قل والأكثر فيقتصر في التخصيص على القدر المعلوم وهو ما اجمع على كونه
~~قيميا فيبقى المشكوك تحت العموم هذا إذا كانت الشبهة مفهومية كما هو
~~المفروض واما لو كانت الشبهة مصداقية كما لو شك في اندراجه تحت ما هو معلوم
~~كونه مثليا فلا يجوز التمسك فيه بالعموم على ما تبين في محله قوله (فت)
~~أقول يمكن ان يكون إشارة إلى أنه إذا كان المفروض جواز الرجوع إلى العموم
~~المقتضى لوجوب المثل فيتعين دفعه ولو مع الاختلاف في القيمة للاجماع المشار
~~إليه على إهمال هذا التفاوت إذ لا فرق في الاجماع المذكور بين ما علم كونه
~~مثليا وما ثبت بالعموم ويمكن ان يكون إشارة إلى ما ذكرنا سابقا من أن مقتضى
~~القاعدة (ح) دفع المثل مع تفاوت القيمة مع تفاوت القيمة لا الرجوع إلى
~~القيمة (مط) فان ذلك أقرب إلى التالف من القيمة إذا المفروض ان مقتضى
~~العموم مراعاة المالية والصفات في المماثلة فمع تعذر اعتبار الأول في المثل
~~لا يوجب سقوطه أصلا فيقدر الامكان بجمع بين الامرين فتدبر قوله ويؤيده فحوى
~~حكمهم (الخ) أقول و (الظ) اجماعهم على ذلك وهو مطابق للقاعدة (أيضا) إذ لا
~~فرق بين المقام وسائر الموارد التي له في ذمته كل من حنطة أو شعير أو نحو
~~ذلك قرضا أو ثمنا للمبيع أو مثمنا أو نحو ذلك وكان ms0329 مماطلا في أدائه في زمان
~~غلو قيمته ثم أعطاه في زمان نقص قيمته فإنه لا شئ عليه غيره وكذا الحال لو
~~نقص قيمة العين مع بقائها فإنه لا ينتقل إلى البدل ولا يضمن التفاوت نعم
~~يشكل الحال في بعض الصور كما إذا صدق عليه انه فوت عليه مقدارا من مالية
~~ماله وهذا انما يكون فيما لو كان باينا على بيع غيره عينه في حال زيادة
~~قيمتها فغصبها منه ثم ردها بعد ما نقصت لكن (الظ) عدم التزامهم بذلك فافهم
~~صرحوا بعدم ضمان تفاوت القيمة من غير تفصيل من غير خلاف بينهم في ذلك قال
~~في (يع) ولو كان المغصوب بحاله رده ولا يضمن تفاوت القيمة السوقية وفى
~~الجواهر بلا خلاف أجده فيه بيننا بل في (لك) نسبته إلى أكثر أهل العلم لان
~~الفائت رغبات الناس لا شئ من المغصوب خلافا لشداد من العامة وخصوصا إذا
~~فاتت القيمة ثم عادت إلى ما كانت وقت الغصب نعم لو كان التفاوت بسبب نقصان
~~في العين ضمن ذلك انتهى قاعدة الضرر غير معمول بها في أمثال المقام فبناء
~~على حاجتها إلى الجابر لا يجوز الرجوع إليها في المقام الا ترى انهم لم
~~يحكموا بالضمان فيما لو منعه عن بيع ماله في حال وجود المشترى بالزائد وكذا
~~لو حبسه عن الكسب نعم في حبس العبد ضامن لا من منافع العبد مال فيكون من
~~باب التلف وهكذا في نظائر ذلك قوله ربما احتمل بعضهم ذلك (الخ) أقول حكى عن
~~القواعد انه ذكر فيه وجهين أحدهما ذلك والاخر قيمة المثل في مكان التلف أو
~~زمانه وحكى عن التذكرة والايضاح والدروس على ما يأتي في كلام (المص) تعين
~~الوجه الثاني وفى الجواهر تقوية الوجه الأول على ما هو مقتضى القاعدة ثم إن
~~المتجه بناء على الوجه الثاني ضمانه المثل في أقرب لأماكن والأزمنة إلى
~~النهر والشتاء لا قيمة في ذلك المكان أو الزمان قلت وكلاما ذكروه هو الصحيح
~~اما قوة الأول فواضح ان في ذمته المثل كائنا ما ms0330 كان كما ذكرنا في صورة
~~نقصان القيمة ولا دليل على الانتقال إلى القيمة ولذا لا نقول بذلك في صورة
~~بقاء العين وسقوطها عن المالية واما ان المتجه بناء على الوجه الثاني ضمانه
~~في أقرب الا مكان والأزمنة فلان المفروض ان المثل قبل أن يصير ساقط القيمة
~~غير ملحق بالتلف وانما يحكم عليه بالتعذر أو التلف بعد السقوط فقبله يكون
~~الذمة مشغولة بنفسه فلا بد من اعتبار قيمته حين الحكم بكونه بمنزلة التلف
~~وهو اخر الأزمنة الأمكنة كما هو واضح قوله لعين ما ذكر في الصورة الأولى
~~أقول يعنى عموم النص والفتوى لكن لا يخفى ان هذا على اطلاقه مشكل لحكومة
~~قاعدة الضرر على العمومات ودعوى أنه قد اقدم بنفسه مدفوعة باختصاص ذلك
~~بصورة الغصب وما بحكمه كما إذا كان عالما بفساد المعاملة واما في صورة
~~الجهل فليس مقدما على الضرر والتحقيق ان (يقال) ان كان مع وصف عدم البيع
~~الا بالأزيد مما يلحق بالمعدوم ويعد من تعذر المثل فلا يلزم الشراء بل
~~ينتقل إلى القيمة والا فإن كان مما لا يصدق عليه الضرر بان كان الزائد
~~قليلا وجب الشراء وان كان يصدق الضرر في باب الغصب وصورة علم القابض وجب
~~الشراء (أيضا) لأنه قد اقدم على ضرر نفسه وان كان جاهلا فلا يجب تحكيما
~~القاعدة الضرر و (ح) ينتقل إلى القيمة كما في صورة التعدد بل هو تعذر شرعي
~~ومما ذكرنا يظهر حكم ما إذا كان المثل موجودا في بلد اخر يحتاج نقل إلى
~~مؤنة فإنه إن كان بحيث يلحق مع هذه الحاجة بالمتعذر عرفا فلا يجب (ح) نقله
~~بان كانت القيمتان متساويتين ويبقى مؤنة النقل ضررا على الناقل؟؟ بان كانت
~~القيمة في البلد المنقول إليه أزيد من البلد الاخر بمقدار المؤنة أو بتفاوت
~~يسير وجب النقل إليه الا إذا كان ضرر غير مقدم عليه فتدبر قوله ثم إنه لا
~~فرق في جواز (الخ) أقول هنا مسئلتان الأولى لا اشكال في جوازه مطالبة
~~المالك لما له من العين أو المثل ms0331 في أي مكان كان لعموم الناس مسلطون وإن لم
~~تكن العين أو المثل موجودا في ذلك المكان إذ غايته ان معه ينتقل إلى القيمة
~~الثانية ان المدار في مطالبة المثل أو قيمته على أي مكان بمعنى انه لو أراد
~~المثل في غير بلد التلف هل يجب على الضامن دفعه إليه هناك وان كانت القيمة
~~هناك مخالفة لقمية في بلد التلف أو المدار على المثل في بلد التلف (فالمص)
~~والجماعة قائلون بان له المطالبة في أي مكان كان ويجب على الضامن دفعه إليه
~~كائنا ما كان بحسب القيمة وان كان متعددا كما في المسألة الآتية فالمدار
~~على قيمته في مكان المطالبة ومثل ذلك مطالبة نفس العين مع بقائها فله
~~مطالبتها في أي مكان أراد فيجب على الضامن نقلها إليه هناك وان كان محتاجا
~~إلى مؤنة ويظهر من الشيخ والقاضي ان المدار في المثل على بلد الغصب على
~~تفصيل ما يأتي في المسألة الآتية PageV01P098
# والتحقيق ان المدار على مكان وجود العين في يده إلى زمان التلف فله مع
~~وجودها مطالبتها في مكان بالقبض بمعنى الالزام على الرد إليه وله مطالبتها
~~في كل مكان نقلها إليه فلو أدارها في البلدان له إلزامه بالرد إلى كل واحد
~~منها لان له أن يقول أبى أريد بقاء مالي في ذلك البلد الذي وصل إليه وهكذا
~~وليس له إلزامه بالنقل إلى مكان لم يصل إليه وان كان المالك هناك وجواز
~~المطالبة لا يستلزم ذلك وكذا بالنسبة إلى المثل له المطالبة في جميع
~~الأمكنة التي وصلت العين إليها إلى زمان التلف وكذا مع التعذر له قيمة
~~المثل في تلك الأمكنة لا في مكان المطالبة وان جاز له المطالبة في كل مكان
~~والوجه فيما ذكرنا انصراف أدلة الضمان نظير ما (يقال) في القرض والمسلم من
~~الانصراف إلى بلد وقوعهما وذلك لان المستفاد من قوله المغصوب مردود وقوله
~~من أتلف مال الغير فهو له ضامن وقوله على؟؟ ونحو ذلك وجوب الرد والدفع في
~~مكان ذلك المال ولا يفهم جواز الالزام ms0332 بذلك في كل مكان أراد المالك نعم لو
~~كان المثل في بلد المطالبة مساويا في القيمة للمثل لمكان التلف أمكن جواز
~~مطالبته بمعنى عدم الانتقال إلى القيمة على فرض المطالبة وبالجملة للمالك
~~مطالبة العين في كل مكان لكن ليس له الا الالزام بالرد إلى المكان الذي
~~وصلت العين إليه وكذا له المطالبة بالمثل في كل مكان لكن ليس إلا المثل في
~~مكان وجود العين تلفها فمع الانتقال إلى القيمة يأخذ قيمة المثل فتدبر قوله
~~السادس لو تعذر المثل (الخ) أقول تنقيح هذا البحث برسم مقامات حسبما يظهر
~~من بيانات (المص) (قده) لا بأس بالإشارة إلى جملة منها اجمالا لتكون أسهل
~~تناولا أحدها بيان ميزان التعذر وحكم الشك في صدقه وعدمه وسيتعرض له (المص)
~~(قده) بعد ذلك في أثناء البحث وان كان الأنسب تقديمه لتقدمه طمعا؟ الثاني
~~في أنه هل للمالك المطالبة (ح) حتى ينتقل إلى القيمة أوليس له ذلك بل يتوقف
~~اخذ القيمة على رضى الضامن والحق ان له ذلك فله إلزام الضامن بالقيمة وذلك
~~لظهور الاجماع ولعموم قاعدة السلطنة ودعوى أن المفروض ان ما عليه هو المثل
~~وهو متعذر فجواز المطالبة بأخذ البدل يحتاج إلى دليل مدفوعة بان له إلغاء
~~حقه من الخصوصية ومطالبة مالية ماله مع أن الصبر إلى أن يوجد المثل ضرر
~~عليه ولا يعارضه ضرر الضامن من حيث تعلق غرضه بدفع نفس ما عليه وهو المثل
~~خصوصا إذا قلنا إنه مقدم على ذلك كما في صورة العلم الملحق بالغصب هذا إذا
~~لم نقل بالانتقال إلى القيمة والانقلاب إليها بمجرد التعذر وإلا فلا ينبغي
~~(الت) في جواز ذلك لأنها نفس ماله عليه و (الظ) ان الحكم (كك) في كل مورد
~~كان لواحد على اخر كلى متعذر سواء كان ثمنا للبيع أو مثمنا أو عوضا في
~~الصلح أو الإجارة أو قرضا أو نحو ذلك فله المطالبة به والانتقال إلى البدل
~~إذا كان ذلك بلا أجل أو بعد حلوله وليس للاخر أن يقول إن حقك الشئ الفلاني
~~لا القيمة ms0333 فاصبر حتى يحصل التمكن منه نعم لو كان ذلك ضررا عليه دون المالك
~~فهو امر اخر الثالث هل للضامن ان يلزم المالك بأخذ القيمة بدلا عن المثل
~~تحصيلا لتفريع ذمته أولا بل للمالك الصبر إلى أن يوجد المثل (الظ) انه ليس
~~له ذلك بل له الصبر بناء على التحقيق من عدم الانقلاب إلى القيمة بمجرد
~~التعذر وكون الذمة مشغولة بالمثل لان القيمة ليست نفس ما عليه فللمالك عدم
~~تجاوزه عن الخصوصية كما في سائر الموارد من القرض والبيع ونحوهما فان تعذر
~~الأداء لا يجوز اعطاء البدل نعم لو كان التعذر إلى الأبد بان علم عدم
~~التمكن منه بعد ذلك أيضا؟ يمكن ان (يقال) بجواز إلزامه فليس له ان يصبر مدة
~~ثم يأخذ البدل فللضامن من تفريغ ذمته عاجلا هذا واما لو قلنا بالانتقال إلى
~~القيمة بمجرد التعذر فليس له الصبر بل للضامن إلزامه بأخذ نا لأنها نفس ما
~~عليه ومن المعلوم ان لكل مديون إلزام الداين بأخذ حقه مع الحلول فلو امتنع
~~أجبر أو القى إليه أو دفع إلى الحاكم الذي هو ولى الممتنع على تفصيل في
~~محله ويسقط حقه من كون تعيين الكلى في الخصوصية منوطا برضاه وقبضه ويكون
~~كما لو كان عين ماله موجودة وكان ممتنعا من اخذها الرابع هل التعذر موجب
~~للانقلاب بمعنى اشتغال الذمة حينه بالقيمة وسقوط المثل عنها أولا بل يبقى
~~المثل إلى زمان المطالبة فينقلب حينه أو إلى الأداء فلا ينقلب أصلا وانما
~~يؤدى القيمة بدلا عنه نظير الوفاء بغير الجنس التحقيق هو الأخير لعدم
~~الدليل على الانقلاب بل أقول التحقيق ان الذمة مشغولة بنفس العين إلى حال
~~الأداء إذ هو المستفاد من أدلة الضمان حسب ما أشرنا إليه سابقا والتعذر لا
~~ينافي ذلك لعدم إناطة الأحكام الوضعية بالقدرة وذلك كما فيما لو كان عليه
~~كلى من حنطة أو شعير أو نحوهما من غير جهة الضمان مثل البيع والصلح والقرض
~~ومال الإجارة ونحو ذلك وتعذر أدائه فإنه لا اشكال في أنه لا ينقلب إلى ms0334
~~القيمة بذلك بل يبقى في ذمته غايته انه لو طالبه وجب عليه الوفاء من غير
~~الجنس فكذا الحال فيما نحن فيه ثم بناء على الانقلاب فالقول بأنه ينقلب حين
~~المطالبة أوفق بالقاعدة لأنه زمان وجوب أداء القيمة فتدبر ثم على هذا
~~البناء هل المثل ينقلب إليها أو العين أو القدر المشترك بينهما وهو المالية
~~المحفوظة في البين وجوه أقواها بناء على هذا القول هو الأول وذلك لأن
~~المفروض ان تلف العين أوجب الاشتغال إلى حال التعذر أو إلى حال المطالبة
~~وبعد ذلك وجب القول أداء القيمة فلا بد ان يكون بدلا عما في الذمة وهو
~~المثل لا عن العين التالفة قبل ذلك المفروض تبدلها إلى المثل والحاصل ان
~~تعذر المثل وحده أو مع المطالبة بمنزلة تلف المثل الذي كان في الذمة فتكون
~~القيمة بدلا عنه كما أن تلف العين موجب لكون المثل بدلا عنها فتدبر الخامس
~~بناء على الانقلاب هل هو ما دام بمعنى انه لو وجد المثل بعد ذلك يجب أداؤه
~~أو مستقر بمعنى انه ينقلب إلى القيمة ولا يعود ولو وجد قبل أدائها وجهان
~~أقواهما الثاني لأن المفروض من سقوطه بالتعذر واشتغال الذمة بالقيمة فلا
~~دليل على العود الا ان (يقال) بان وجوده قبل أداء القيمة يكشف عن عدم
~~الانقلاب وهو كما ترى أحدها في زمان اعتبار القيمة وجوده واحتمالات وبعضها
~~أقوال أحدها ان المدار على القيمة يوم الدفع وهو الموافق للتحقيق من كون
~~المثل بل العين في الذمة إلى ذلك الزمان الثاني كون المناط قيمة يوم
~~المطالبة وهو مبنى على القول بانقلاب المثل إليها حينه الثالث قيمة يوم
~~التعذر بناء على انقلابه إليها في ذلك الوقت فإنه وقت تلف المثل الرابع
~~قيمة يوم تلف العين والوجه فيه دعوى كون التعذر موجبا لانقلاب العين إليها
~~وصيرورتها قيمية وكون المدار وكون المدار في القيميات على زمان التلف
~~الخامس قيمة PageV01P099
# يوم القبض على البناء المذكور مع القول بكون المدار في القيميات على يوم
~~الغصب السادس على القيم من يوم القبض ms0335 إلى يوم الدفع وهو مبنى على القول
~~ببقاء العين أو لمثل في الذمة إلى حال الأداء مع القول باعتبار أعلى القيم
~~في باب الضمان السابع الأعلى من يوم القبض إلى يوم المطالبة بناء على
~~انقلاب القدر المشترك بين العين والمثل إلى القيمة حينها مع القول بالأعلى
~~الثامن الأعلى منه إلى يوم التعذر بناء على الانقلاب المذكور حينه العاشر
~~الا على منه إلى يوم تلف العين بناء على الانقلاب العين إلى القيمة لا
~~المثل ولا القدر المشترك التاسع الا على من يوم تلف العين إلى يوم الدفع
~~وهو مبنى على اعتبار أعلى القيم في باب الضمان مع القول بان المثل يبقى في
~~الذمة حال الأداء فان أول وقت ضمان المثل زمان تلف العين فهو بمنزلة يوم
~~الغصب بالنسبة إلى نفس العين في القيميات الحادي عشر الأعلى منه إلى يوم
~~المطالبة بناء على الوجه المذكور لكن مع القول بانقلاب المثل إلى القيمة في
~~ذلك اليوم الثاني عشر الأعلى منه إلى يوم التعذر على البناء المذكور ومع
~~القول بانقلابه إليها حينه الثالث عشر الا على من يوم التعذر إلى يوم الدفع
~~ولا وجه له إذ المثل ثابت في الذمة قبل ذلك اليوم فلا وجه لاعتبار الأعلى
~~بعد زمان الثبوت بل اللازم اعتباره من حين ثبوته وهو يوم تلف العين أو قبله
~~الرابع عشر الا على منه إلى يوم المطالبة ولا وجه له أيضا الخامس عشر الا
~~على من يوم المطالبة إلى يوم الدفع ولا وجه له (أيضا) لما مر هذا والمختار
~~هو الوجه الأول حسبما عرفت و لو فرض الشك في المسألة يعنى ان المدار على
~~قيمة أي زمان فعلى القول بالانقلاب يجرى أصالة البراءة عن الزائد لأن
~~المفروض سقوط العين والمثل عن الذمة واشتغالها بالقيمة المرددة بين ان
~~الزائد والناقص وعلى القول بعدم الانقلاب يجب دفع الأكثر لأصالة عدم الفراغ
~~عن عهدة العين أو المثل الا بما هو المعلوم ومع الشك في الانقلاب وعدمه
~~(أيضا) يجب دفع الأكثر لأصالة بقاء المثل في ms0336 الذمة فيجب الخروج عنه السابع
~~لا فرق في جريان الوجوه والاحتمالات المذكورة بين ما لو طرء التعذر بعد
~~التمكن من المثل أو كان من حين تلف العين على ما بينه (المص) (قده) ويظهر
~~من جماعة كالتذكرة و (لك) وجامع المقاصد الفرق وان في الصورة الثانية يتعين
~~قيمة يوم التلف ولا وجه له حسبما في الكتاب نعم لو فرض الشك في المسألة
~~يتفاوت حال الصورتين فان في الأولى (يقال) الأصل بقاء المثل في الذمة وعدم
~~سقوطه الا بما علم سقوطه به بخلاف الصورة الثانية فان ثبوت المثل مشكوك من
~~أول الأمر فتدبر الثامن هل المدار في القيمة على اعتبار الوجود ولو في غاية
~~العزة واخذ قيمة المثل على هذا الفرض أو وجود المتوسط في القلة والكثرة
~~وجهان والحق ما بينه (المص) من أن المدار على وجود لو كان وجب أداؤه ولم
~~يكن معدودا من التعذر هذا ويمكن ان (يقال) لو فرض كون الاتلاف في حال عزة
~~الوجود كان كان وجود ذلك الجنس منحصرا في الفرد الذي أتلفه القابض وجب (ح)
~~قيمة المثل الكذائي بل هو الموافق المقتضى المماثلة في الاعتداء ويطابقه
~~حكم العرف (أيضا) كما لا يخفى بقي شئ لم يتعرض له (المص) وهو انه لو اختلفا
~~في تعيين افراد المثل الذي يؤخذ قيمته فعين المالك في الفرد الأعلى والضامن
~~في الأدون هل المناط اختيار المالك أو الضامن وهذا المطلب يجرى في صورة
~~وجود المثل (أيضا) والحاصل انه لا اشكال في أن النوع المثلى لا (يخ) افراده
~~عن اختلاف يسير يتفاوت قيمتها به مع صدق التساوي في الأوصاف الموجب لعده
~~نوعا واحد مثليا بمعنى ان الاختلاف فيها لا ينافي كونه مثليا ومع ذلك لا
~~يتفاوت به القيمة والرغبة نادرا فهل المدار على تعيين الضامن من حيث إنه
~~مكلف بكلي المثل فهو مخير في افراده كما في تعيين كلى المبيع في السلم
~~ونحوه فان الاختيار بيد من عليه أو على تعيين المالك لأصالة عدم الخروج عن
~~الضمان الا بما يرضاه أو المدار ms0337 على الوسط في الافراد من حيث الغلو والدنو
~~الحق الأخير الا إذا علم كون التالف من العالي أو الداني فالمدار على ما
~~يماثله و الفرق بين المقام وبين سائر الموارد التي يكون الكلى في الذمة ان
~~هناك لا خصوصية في الافراد بحسب الانطباق على ذلك الكلى المفروض عدم اعتبار
~~شئ زائد فيه فبمجرد صدق ذلك الكلى يكفى في الالزام بخلاف المقام حيث إن
~~الكلى فيه يعتبر فيه لحاظ البدلية عن العين الفائتة فلا بد من اعتبار
~~المماثلة لها ما أمكن (فت) فان المفروض ان الواجب عليه كلى المثل فيتخير
~~بين افراده كسائر المقامات التاسع هل المدار على قيمة المثل في بلد
~~المطالبة أو بلد التلف أو يتخير المالك في التعيين وجوه والمسألة متفرعة
~~على مسألة مطالبة المثل مع فرض عدم التعذر وقد ذكرنا سابقا ان التحقيق جواز
~~مطالبته في كل مكان نصلت العين إليه دون غيره من الأمكنة وذلك لأنه المفهوم
~~من أدلة الضمان كما عرفت العاشر لو دفع القيمة بعد التعذر ثم تمكن من المثل
~~(فالظ) عدم عود المثل على جميع المباني المتقدمة الحصول الفراغ من العهدة
~~فتدبر قوله الا ترى ان المغصوب منه (الخ) أقول فإنه لو كان يسقط بالأعوان
~~لم يكن وجه لجواز مطالبته بالمثل بعد الصبر إلى وجوده الا ان يلتزم
~~بالانقلاب ما دام التعذر والعود بعد التمكن وهو بعيد غايته قوله ولعلهم
~~يريدون (الخ) أقول يعنى ان مرادهم من الحكم بالقيمة عند الأعوان ليس
~~الانقلاب إليها بل مجرد وجوب دفعها على فرض المطالبة قوله نعم عبر بعضهم
~~بيوم الدفع أقول (الظ) ان المراد من الدفع الأداء لا الدفع الأول بمعنى قبض
~~العين المقترضة ليكون المراد ان المدار على يوم القرض كما هو واحد الوجوه
~~في تلك المسألة و (ح) فلا فرق بينه وبين يوم المطالبة في كون كل منهما
~~مؤيدا لعدم الانقلاب إلى القيمة بالتعذر وبقائه في الذمة إلى يوم المطالبة
~~أو الدفع إذ مع القول بالانقلاب بالتعذر لا بد من اعتبار قيمته في يومه ms0338 كما
~~هو أحد الوجوه في تلك المسألة ثم إن لمراد من يوم الدفع غير يوم المطالبة
~~فكل منهما وجه في المسألة ويظهر من قوله المص؟ قده نعم عبر (الخ) انهما
~~واحد وان المراد بيوم المطالبة (أيضا) يوم الدفع والاختلاف انما هو في مجرد
~~التعبير وهو كما ترى ولعله لذا امر (بالت) ويمكن ان يكون وجه (الت) امكان
~~دعوى اختلاف حكم القرض مع ما نحن فيه فعدم قوله بانقلاب بمجرد التعذر هناك
~~لا يدل على عدمه في المقام ويمكن ان يكون وجهه منع كون فتوى الأكثر ذلك وان
~~النسبة إليهم غير معلومة الصدق حتى يكون حكمهم هناك مؤيدا لما نحن فيه قال
~~في الجواهر في باب القرض و PageV01P100
# في اعتبار يوم القرض أو التعذر أو المطالبة أو الدفع أوجه أقواها
~~الأخيران اللذان اختار ثانيهما في المختلف بعد أن حكى أولهما عن السرائر
~~ويظهر منه انه لم يجد القائل غير المذكورين فتدبر قوله ولكن لو استندنا في
~~لزوم الخ أقول يعنى ان ما ذكرنا من أن مقتضى القاعدة بقاء المثل إلى حين
~~الأداء انما هو إذا استندنا في الحكم بوجوب المثل في المثليات والقيمة في
~~القيميات إلى الاجماع واما لو استندنا إلى الآية وأدلة الضمانات بالتقريب
~~المتقدم من أن المستفاد منها وجوب اعطاء الأقرب إلى التالف فاللازم الحكم
~~بالقيمة بمجرد التعذر فان الأقرب إليه حينئذ انما هو القيمة كما في
~~القيميات حيث إن الأقرب فيها أيضا القيمة من جهة تعذر المثل فيها من أول
~~الأمر هذا ولا يخفى ان هذا مناف لما ذكره سابقا من أن مقتضى الدليلين
~~الضمان بالمثل حتى في القيميات وما ذكره من أن مقتضاهما عدم سقوطه عن الذمة
~~بالتعذر ويمكن ان يكون مراده قدس سره ان مع الاستناد إلى الدليلين وان كان
~~مقتضى القاعدة هو المثل في جميع الصور الا انه لما لم يمكن فرق بين التعذر
~~الابتدائي كما في القيميات والتعذر الطارئ كما في المقام واجماعهم منعقد
~~على الانتقال إلى القيمة في الأول كان اللازم الحكم به ms0339 في الثاني أيضا
~~فمراده ان مقتضى الدليلين بملاحظة هذا الاجماع هو الحكم بصيرورة التالف
~~قيميا بمجرد التعذر واليه أشار بقوله إذ لا فرق في تعذر المثل الخ لا ان
~~مقتضاهما ذلك في حد نفسهما فتدبر وكيف كان فيرد عليه أولا ان مقتضى الآية
~~والاطلاقات وان كان ما ذكره من وجوب الرجوع إلى الأقرب إلى التالف لكن
~~المدر؟
# فيه على الأقربية إليه نوعا والعرف يعين مصداقه في القيميات في القيمة
~~وفى المثليات في المثل من غير نظر إلى وجوده أو تعذره فالمناط عندهم وجود
~~المماثل له في الصفات غالبا بحسب نوعه وعدم وجوده ولا ينظرون إلى خصوصيات
~~المقامات من وجود المماثل في القيميات نادرا أو عدم وجود في المثليات من
~~جهة التعذر العرضي وثانيا انا نمنع ان وجوب دفع الأقرب يقتضى الانقلاب بل
~~هو لا ينافي بقاء المثل في الذمة ووجوب دفع القيمة التي هي الأقرب حال
~~التعذر من باب الوفاء بغير الجنس بل قد عرفت أن مقتضى الأدلة كون نفس العين
~~في الذمة ووجوب الخروج عن عهدتها اما بالمثل واما بالقيمة فتدبر قوله فاما
~~ان نقول إن المثل الخ أقول قد عرفت مما ذكرنا سابقا ان هذا هو مقتضى
~~القاعدة بناء على القول بالانقلاب عند التعذر إذ المفروض اشتغال الذمة
~~بالمثل أولا بانقلاب العين التالفة إليه فلا وجه لصيرورة القيمة بعد التعذر
~~بدلا عن العين المنقلبة أولا إلى المثل إذ لا معنى لانقلابها ثانيا إلى
~~القيمة مع سقوطها بالانقلاب الأول هذا وظاهر ما ذكره المصنف قدس سره آنفا
~~اختيار الوجه الثاني حيث قال توجه القول بصيرورة التالف قيميا بمجرد تعذر
~~المثل ولا وجه له فتدبر قوله فافهم أقول لعله إشارة إلى ضعف المبنى وهو
~~القول بصيرورة القدر المشترك قيميا فتدبر قوله كان المتعين هو القيمة أقول
~~قد عرفت ما فيه من منع كون لازم وجوب دفع القيمة ح لكونها أقرب الانقلاب
~~فلا تغفل قوله توجه ما اختاره الحلي أقول وهو ما نسبه إليه انفا من اختياره
~~في البيع الفاسد ان ms0340 المتعين هو قيمة المثل يوم الاعواز ولعل وجه توجه ذلك
~~أن يوم الأعوان بمنزلة يوم تلف العين من حيث إنها صارت قيمية فيه إذ قبله
~~كان اللازم هو المثل هذا وأنت خبير بما فيه إذ بعد فرض كون المناط يوم تلف
~~القيمي يتوجه الحكم بكون المدار يوم تلف العين إذ يوم الاعواز ليس يوم
~~التلف بل يوم صيرورة التالف قيميا فمن ذلك اليوم بحكم بقيمة يوم التلف وهذا
~~لا ينافي كون الذمة حين التلف مشغولة بالمثل لا بالقيمة لأن المفروض عدم
~~اعطاء المثل إلى أن صارت العين قيمية فان اللازم الحكم بالقيمة ح لكن بقيمة
~~يوم تلف العين بناء على القول باعتباره في القيمي كما هو المفروض قوله توجه
~~ضمانه فيما نحن فيه الخ أقول فيه أيضا ما في سابقه كما لا يخفى فان مقتضى
~~القاعدة ح القول بالأعلى من حين الغصب إلى حين تلف العين لا إلى حين
~~صيرورتها قيمية وهو حال يوم الاعواز قوله فان قلنا إن تعذر المثل يسقط الخ
~~أقول لا يخفى ما في هذا الترديد إذ المفروض هو الكلام على فرض كون القيمة
~~قيمة للعين وصيرورتها قيمته بالتعذر فالشق الثاني خارج عن الفرض فكان
~~الأولى عدم الترديد والتكلم على الشق الأول تتمة للمطلب وأن يقول بدل الشق
~~الثاني وهو قوله وان قلنا إن تعذر المثل لا يسقط الخ واما على المختار من
~~أن المثل لا يسقط بالتعذر فيتوجه ضمان القيمة من حين الغصب إلى حين دفع
~~القيمة بناء على القول بأعلى القيم فتدبر قوله ان اللازم مما ذكره انه الخ
~~أقول لا يخفى ان هذا الاشكال وارد على كل من قال بالانقلاب بالتعذر سواء
~~كان من الابتداء أو في الأثناء فلا وجه لايراده على خصوص مقالة المح؟
~~المذكور من كون التعذر الابتدائي موجبا للانتقال إلى القيمة قوله وفيه تأمل
~~أقول وذلك لامكان كون الانقلاب (ماذاميا؟؟) لكنه بعيد كما لا يخفى ويمكن ان
~~يكون المراد (التأمل) في عدم التزام أحد به يعنى انه لا مانع من ms0341 الالتزام
~~باللازم المذكور فتدبر قوله ويمكن ان يقال إن مقتضى الخ أقول لا يخفى ان
~~الكلام في المقامين أحدهما في بيان مناط جواز الالزام بالمثل و الظاهر أن
~~مناطه مجرد الامكان عرفا كما في العين بالنسبة إلى مطالبة نفسها فيجب عليه
~~النقل من البلاد الاخر وان كان فيه مؤنة الثاني في بيان مناط جواز المطالبة
~~بالبدل وهذا هو محل الكلام في المقام والظاهر أن مناطه مجرد عدم وجوده في
~~البلد وما يقرب منه مما يحتاج نقله إلى مضي زمان فان للمالك أن لا يصبر؟
~~إلى زمان النقل فان مقتضى السلطنة على ماله جواز مطالبة ماليته فعلا بأخذ
~~البدل وان أمكن اعطاء نفس المال بعد مضي مقدار من الزمان حسبما ذكروه؟ في
~~بدل الحيلولة وحينئذ ففي بعض المفروض يتخير المالك بين اخذ البدل والالزام
~~بتحصيل المثل وفى بعضها بتعين اخذ البدل لكون الالزام بالتحصيل مما يعد من
~~التكليف بغير المقدور وفى بعضها تعيين الالزام بالتحصيل ولا يجوز مطالبة
~~البدل لكون زمان التحصيل قريبا جدا بحيث يكون مقتضى السلطنة جواز الالزام
~~المذكور لا أخذ البدل هذا كله إذا لم يصبر إلى أن يوجد المثل وإلا فمن
~~المعلوم ان له الصبر على أي حال بناء على المختار من عدم الانقلاب بالتعذر
~~فتبين ان التحديد بما عن التذكرة متبين لها هو المقصود في المقام قوله
~~الرجوع إلى الأخص أقول الظاهر أن المراد من التعذر العرفي وحينئذ فيتحد مع
~~PageV01P101
# الاعواز الذي بمعنى كونه مفقودا عرفا وان أريد العقلي فيهما فهما متحدان
~~أيضا فالأخصية انما تتم مع التفكيك بإرادة العقلي من إرادة الأول والعرفي
~~من الثاني قوله نعم ورد في بعض اخبار الخ أقول كحسنة الحلبي عن أبي عبد
~~الله عليه السلام قال سئل عن الرجل يسلم في الغنم ثنيان وجذعان وغير ذلك
~~إلى أجل مسمى قال (ع) لا بأس إن لم يقدر الذي عليه الغنم على جميع ما عليه
~~ان يأخذ صاحب الغنم نصفها أو ثلثها أو ثلثيها ويأخذ رأس مال ما بقي من
~~الغنم ms0342 دراهم ويأخذ دون شروطهم ولا يأخذون فوق شرطهم والأكسية أيضا مثل
~~الحنطة والشعير والزعفران والغنم ونحوها غيرها ثم إن التخيير بين الفسخ
~~والصبر في السلم عند انقطاع؟
# المسلم فيه وعدم القدرة عليه هو المشهور وعن الحلي تعيين الصبر إلى أن
~~يوجد وعن السيد العميد؟ ان له مضافا إلى الفسخ والصبر المطالبة بقيمة
~~المسلم فيه عند الأداء واختاره في الروضة واستحسنه في (لك) ومحكى الميسية
~~ومال إليه في الرياض ويحتمل التخيير بين الصبر واخذ القيمة كما نحن فيه من
~~مسألة تعذر المثل وهو مقتضى القاعدة في كل مورد كان له على غيره كلى لم
~~يقدر على اعطائه لأنه مقتضى الجمع بين عموم دليل السلطنة وعدم جواز التكليف
~~بغير المقدور ولعل؟ نظر المشهور في جواز الفسخ في السلم إلى أنه من باب
~~تخلف الشرط فإنه اشترط عليه الاعطاء في رأس الاجل وتخلف فللمشتري خيار تخلف
~~الشرط لكن لا يخفى ان هذا انما يتم إذا جعل الاجل شرطا له عليه وليس كل
~~مورد كذلك إذ قد يكون العرض منه مجرد عدم استحقاق المطالبة قبله كما في أجل
~~النسيئة ويمكن ان يكون نظرهم في ذلك إلى الاخبار كالحسنة المذكورة وغيرها
~~بدعوى أن المراد من نفى البأس عن اخذ رأس ماله فيما بقي ذلك لكن يحتمل ان
~~يكون المراد من ذلك ذلك مع تراضيهما به أو أنه يستحب أن لا يأخذ أزيد من
~~رأس ماله كما يدل عليه جملة من الاخبار فالمراد جواز المعاوضة عن المسلم
~~فيه بقدر رأس المال نعم يمكن الاستدلال للخيار بصحيحة الحلبي عن أبي عبد
~~الله عليه السلام قال لا بأس بالسلم في الحيوان إذا سميت؟ الذي تسلم فيه
~~فوصفته فان وفيته والا فأنت أحق من (بد) دراهمك لكن مقتضى اطلاقها جواز
~~الفسخ بمجرد عدم الوفاء وإن لم يكن متعذرا وكيف كان فمقتضى القاعدة جواز
~~المطالبة بالبدل سواء قلنا بجواز الفسخ أيضا أو لم نقل فان جوازه لا يمنع
~~من ذلك إذ الخيار حق له لا عليه فلا يلزم باستيفائه فله ms0343 أن لا يفسخ ويطالب
~~البدل فتدبر قوله وهذا يستأنس الخ أقول يعنى ان الحكم في باب السلم إذا علق
~~على عدم القدرة التي تنزل على الموضوع العرفي دون العقلي ناسب ان يكون ما
~~هو المناط في المقام أيضا المستكشف من الاجماع ذلك غاية الأمر ان الحكم
~~هناك هو التخيير بين الصبر والفسخ وهاهنا هو التخيير بين بين؟ اخذ القيمة
~~والصبر فلا يقال إن معقد الاجماع ان كان لفظ التعذر وعدم القدرة فهو أيضا
~~منصرف إلى العرفي كالمذكور في اخبار السلم ولا حاجة إلى الاستيناس المذكور
~~فإنهما في التنزيل على العرفي في حد واحد وإن لم يكن المعقد هذا اللفظ
~~فالقدر المتيقن منه التعذر العقلي لان كفاية ما عداه يحتاج إلى دليل فتدبر
~~فان مجرد المناسبة لا يكفى دليلا على المطالب فالتحقيق ما ذكرنا من أن
~~مقتضى عموم السلطنة جواز المطالبة بالبدل بمجرد عدم الوجود في البلد وما
~~بحكمه واما عدم جواز المطالبة بالمثل فيحتاج إلى عدم الامكان والا فمقتضى
~~عموم السلطنة أيضا جواز الالزام بالنقل وان احتاج إلى مؤنة كثيرة وتوقف على
~~مقدمات بعيدة فالمناط في جواز الالزام بتحصيله مجرد الامكان كما أن مناط
~~جواز المطالبة بالبدل أيضا مجرد عدم الوجود في البلد بحيث يحتاج تحصيله إلى
~~مدة ولو يسيرة فتدبر قوله فكل موجود لا يقدح الخ أقول هو كذلك الا انه إذا
~~فرض كون العين التالفة في غاية الغرة ومما لا يرغب في بيعه الا لغرض كذائي
~~فالظاهر اعتبار قيمته في هذه الحالة ولو فرض وجود المثل بهذا الوصف وجب
~~تحصيله فتدبر قوله و فصل في (ط؟) الخ أقول محصل مناط هذا التفصيل أحد امرين
~~لأنه اما ان يقال إن مقتضى عموم دليل السلطنة جواز المطالبة في كل مكان الا
~~إذا استلزم الضرر فيكون المدار على مكان التلف وفيه أنه لا وجه لتعيين بلد
~~التلف حينئذ واما ان يقال إن مقتضى القاعدة اعتبار بلد التلف الا انه إذا
~~لم يكن ضرر جاز المطالبة في غيره أيضا وفيه أن المناط ms0344 إذا كان بلد التلف
~~فلا وجه لجواز المطالبة في غيره ومجرد وعدم الضرر لا يكفى في ذلك الا ان
~~يقال إن مقتضى الجمع بين عموم السلطنة وفهم (دليل؟) بلد التلف من أدلة
~~الضمانات ذلك وفيه مالا يخفى قوله وليس في باب الضمان الخ أقول يمكن ان
~~يقال كما أشرنا إليه سابقا ان المنساق والمتفاهم عرفا من أدلة الضمانات
~~أيضا ذلك أي اعتبار بلد التلف أو كل بلد وصل إليه العين وذلك لان ذلك مقتضى
~~اعتبار المماثلة في الاعتداء ومقتضى البدلية المفهومة من التغريم فان
~~القيمة إذا كانت مختلفة بحسب الأمكنة فلا بد من اعتبار القيمة في المكان
~~الذي كانت العين فيه أو تلفت فيه وانتقلت إلى القيمة فتدبر قوله لان القيمة
~~حينئذ بدل الحيلولة أقول لا يخفى ما في هذا الاحتمال لأن المفروض سقوط
~~المثل عن الذمة وانقلابه إلى القيمة وهذا بخلاف مسألة بدل الحيولة فان
~~العين لا تخرج عن ملك مالكها بأخذ البدل فوجه العود إليها هو ذلك واما في
~~المقام فلا معنى لبقاء المثل على ملك المالك في ذمة الضامن خصوصا بعد اخذ
~~القيمة بدلا عنه ودعوى أن السقوط (ما دامي) كما ترى وعلى فرضه لا وجه
~~لتخصيص الاحتمال بهذا الوجه بل يجرى في السابق أيضا وهو القول بانقلاب
~~المغصوب قيميا فإنه يمكن ان يقال أيضا انه ما دامي بل يمكن ان يقال بجريانه
~~على المختار من بقاء المثل إلى حين الدفع ودعوى أن المفروض تراضيهما على
~~الوفاء بغير الجنس والا فيجوز له الصبر وعدم الرضا بأخذ البدل وحينئذ فلا
~~معنى لجواز المطالبة بالمثل بعد ذلك مدفوعة بان في بدل الحيلولة في صورة
~~بقاء العين أيضا كذلك إذ له أن يصبر إلى أن يتمكن من دفعها ولا يأخذ البدل
~~فاخذه البدل انما هو برضاه والتحقيق ما عرفت من أن مناط مسألة بدل الحيلولة
~~بقاء المبدل على ملك مالكه وهو غيره موجود فيما نحن فيه في شئ من الوجوه
~~فالحق عدم العود مطلقا قوله فقد حكى الاتفاق الخ أقول ms0345 ظاهر كلماتهم
~~الانقلاب بمعنى اشتغال الذمة حين التلف بالقيمة ولكن قد عرفت أن مقتضى
~~القاعدة عدم الانقلاب حتى في القيميات وكون العين في العهدة إلى حال أداء
~~العوض والخروج عن العهدة ولازم ذلك كون المدار على قيمة يوم الدفع ولا
~~ينافي كون ذلك كونها قيمية إذ معنى ذلك وجوب القيمة حين الأداء بخلاف
~~المثليات فان الواجب دفع المثل حينه فيكون PageV01P102
# الأول من باب الوفاء بغير الجنس ولا ينافي ما ذكرنا شئ من الاخبار اما
~~الأخبار الدالة على الضمان فواضح واما الاخبار المعينة للقيمة فلعدم
~~استفادة أزيد من وجوب دفعها حين الأداء منها نعم ما أشار إليه المصنف قدس
~~سره من الخبر الوارد في الرهن الدال على سقوط ما في ذمته بحساب ما تلف من
~~الرهن بتفريطه يدل على الانقلاب والا لم يكن وجه للسقوط بمجرد التلف لكن لم
~~أعثر على هذا الخبر نعم يدل جملة من الاخبار على أنهما يترادان الفضل إذا
~~كان أحد الامرين من الرهن والدين عند تلفه بالتفريط فضل لكن هذا لا يدل على
~~الانقلاب بل المراد انهما يتراضيان على ذلك ويحتسبان كذلك ويؤيده انه قد
~~يكون الرهن مثليا وقد يكون الدين من غير النقدين فان أراد المصنف من الخبر
~~مضمون هذه الأخبار فهو كما ترى لا دلالة فيه على ما ذكره وان عثر على خبر
~~مشتمل على لفظ السقوط فهو ظاهر فيما ذكره وان كان يمكن أن يقول أيضا إلى ما
~~ذكرنا ويؤيده ما أشرنا إليه من أنه قد يكون الرهن مثليا وقد يكون الدين من
~~غير النقدين فتدبر قوله الاخبار المتفرقة الخ أقول منها خبر السكوني عن أبي
~~عبد الله عليه السلام في السفرة المطروحة قال (ع) ان أمير المؤمنين سئل عن
~~سفرة وجدت في الطريق مطروحة كثير لحمها وخبزها وجبنها وبيضها وفيها سكين
~~فقال أمير المؤمنين عليه السلام يقوم ما فيها ثم يؤكل لأنه يفسد وليس له
~~بقاء فان جاء طالبها غرموا له الثمن فقيل يا أمير المؤمنين عليه السلام لا
~~يدرى سفرة مسلم ms0346 أو سفرة مجوسي فقال (ع) هم في سعة حتى يعلموا ومنها ما عن
~~قرب الإسناد عن عبد الله بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام قال
~~سئلته عن رجل أصاب شاة في الصحراء هل تحل له قال قال رسول الله صلى الله
~~عليه وآله هي لك أو لأخيك أو للذئب فخذها وعرفها حيث أصبتها فان عرفت فردها
~~إلى صاحبها وإن لم تعرف فكلها وأنت ضامن لها ان جاء صاحبها يطلب ثمنها ان
~~تردها عليه ومنها مرسلة الصدوق عن الصادق عليه السلام في حديث وان وجدت
~~طعاما في مفازة فقومه على نفسك لصاحبه ثم كله فان جاء صاحبه فرد عليه
~~القيمة ومنها ما عن علي بن جعفر عليه السلام عن أخيه قال وسئلته عن الرجل
~~يصيب اللقطة فيعرفها سنة ثم يتصدق بها فيأتي صاحبها ما حال الذي تصدق بها
~~ولمن الاجر عليه ان يرد على صاحبها قيمتها قال (ع) هو ضامن لها والأجر له
~~الا ان يرضى صاحبها فيدعها والأجر له ومنها خبر سماعة قال سئلته عن المملوك
~~بين شركاء فيعتق أحدهم نصيبه فقال (ع) هذا فساد على أصحابه يقوم قيمة؟
~~ويضمن الثمن الذي اعتقه لأنه أفسده على أصحابه ونحوه خبر سليمان بن خالد عن
~~أبي عبد الله عليه السلام وحسنة حماد عن الحلبي عنه ومنها خبر عبد الرحمن
~~بن أبي عبد الله عن أبي عبد الله عليه السلام عن قوم ورثوا عبدا جميعا
~~فأعتق بعضهم نصيبه منه هل يؤخذ بما بقي فقال (ع) نعم يؤخذ بما بقي منه
~~بقيمته يوم أعتق ومنها خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام قال قضى
~~أمير المؤمنين عليه السلام في عبد كان بين رجلين فحرر أحدهما نصفه وهو
~~صغيره وامسك الاخر نصفه حتى كبر الذي حرر نصفه قال (ع) يقوم قيمة؟ يوم حرر
~~الأول وأمر الأول ان يسعى في نصفه الذي لم يحرر حتى يقضيه ومنها ما عن زيد
~~بن علي عن ابائه (عل) قال اتاه رجل تكارى دابة فهلكت ms0347 وأقر انه جاز بها
~~الوقت فضمنه الثمن ولم يجعل عليه كراء إلى غير ذلك قوله كما فيمن أتلف الخ
~~أقول بناء على المختار من كون نفس العين في العهدة إلى حين الأداء يمكن ان
~~يقال في هذه الصورة بالتهاتر فتأمل فإنه على هذا ليس ما في الذمة كليا بل
~~عين شخصي نعم؟ على ثبوت المثل يحكم بالتهاتر قوله وعلى تقديره ففي شموله له
~~الخ أقول لا يخفى ما فيه من الحزازة حيث إن التقدير ثبوت الاجماع على وجوب
~~القيمة وان فرض تيسر المثل فلا وجه بناء عليه لقوله ففي شموله لصورة تيسر
~~المثل الخ قوله فان ظاهر ذلك الخ أقول هذا بيان لقوله خصوصا مع الاستدلال
~~الخ قوله فقد حكى الخلاف في ذلك عن الإسكافي أقول حكى عنه أنه قال إن تلف
~~المضمون ضمن قيمته أو مثله ان رضي صاحبه وحملوا هذا الكلام منه على صورة
~~كون التالف قيميا ويكون مراده انه لو رضى المالك بالمثل لا يتسلط الضامن
~~على إلزامه بالقيمة وربما يفهم منه ان كلا من القيمة والمثل لا يحتاج إلى
~~الرضا وكيف كان فاستدل له بما ورد في اخبار العامة عن عايشة قال صنعت حفصة
~~طعاما فبعث به في رسول الله فاخذني في الأكل فكسرت الاناء فقلت يا رسول
~~الله ما كفارة ما صنعت فقال صلى الله عليه وآله اناء مثل الاناء وطعام مثل
~~الطعام وعن انس ان امرأة كسرت قصعة أخرى فدفع النبي صلى الله عليه وآله
~~قصعة الكاسرة إلى صاحبة المكسورة وحبس المكسورة في بيته وهو كما ترى
~~والأولى ان يقال في وجهه ان مقتضى اطلاقات الضمان كون نفس الشئ في عهدته
~~وان كان الواجب حين إرادة الخروج عنها دفع القيمة في القيميات فتدبر قوله
~~والمحقق في (ف) و (يع) أقول ولو قيل ثيبت مثله أيضا كان حسنا لكنه صرح في
~~باب الغصب والمقبوض بالعقد الفاسد بضمان القيمة فحكمه مختص بباب القرض وفى
~~الجواهر بعد ما ذكر جملة من الكلام في النقض و الابرام قال ms0348 لكن الانصاف عدم
~~القول به عن قوة وعن كره؟ أنه قال مال القرض ان كان مثليا وجب رد مثله
~~اجماعا وإن لم يكن مثليا فإن كان مما ينضبط بالوصف وهو ما يصح فيه السلم
~~كالحيوان والثياب فالأقرب انه يضمن بمثله من حيث الصورة لان النبي صلى الله
~~عليه وآله استقرض بكرا فرد بازلا تارة وأخرى استقرض بكرا فأمر برد مثله إلى
~~أن قال واما ما لا يضبط بالوصف كالجواهر والقسي وما لا يجوز السلف فيه تثبت
~~قيمته انتهى فهو أيضا موافق للمحقق في الجملة ويمكن تأييده مضافا إلى ما
~~عرفت سابقا بما ورد في الخبر الذي عندهم من القيميات من النصوص الدالة على
~~رد مثله ففي خبر إسحاق بن عمار قلت لأبي عبد الله عليه السلام استقرض
~~الرغيف من الجيران؟
# ونأخذ الكبير ونعطى صغيرا ونعطى كبيرا قال لا بأس وفى خبر ابن سيابة قال
~~قلت لأبي عبد الله عليه السلام ان عبد الله بن أبي يعفور امر في أن أسئلك
~~قال انا نستقرض الخبز من الجيران فنرد أصغر منه أو أكبر فقال (ع) نحن
~~نستقرض الجوز الستين والسبعين عددا فيه الصغير والكبير لا بأس هذا مع أنه
~~ربما يقال إن مبنى القرض على رد المثل فتدبر قوله فيرده اطلاق الخ أقول قد
~~أشرنا سابقا إلى أنه لا دلالة في هذه الأخبار ما عدا خبر الرهن منها على
~~فرض وجوده على الانقلاب وانما غايتها وجوب دفع القيمة عند الأداء وهذا لا
~~يخفى انها على فرض الدلالة لا يتوقف (ردها؟) ونفيها للقول المذكور على
~~التمسك باطلاقها بل مع فرض عدم الاطلاق أيضا كافية في رده إذ اثبات القيمة
~~في الجملة أيضا كاف في رد دعوى الكلية كما هو المفروض فتدبر قوله وان
~~أرادوا أنه الخ أقول لا يخفى ان اطلاق PageV01P103
# الأخبار المذكورة مناف لذلك فلا وجه لقوله لم يكن بعيدا فكان المناسب ان
~~يتمسك لبطلان هذا الشق بالاطلاق دون الشق الأول حسبما عرفت قوله اللهم إلا
~~أن يحقق الخ أقول تحقق الاجماع ms0349 ممنوع واليه أشار بقوله اللهم إذ مجرد عدم
~~تعرضهم لهذا التفصيل لا يقتضى عدم صحته فلعله لعدم تفطنهم إلى أن المستفاد
~~من الآية وأدلة الضمان ذلك كما أن ما ذكرنا من أن مقتضى القاعدة بقاء العين
~~في العهدة إلى حال الأداء بدعوى أن المستفاد من الأدلة أيضا لا يمكن ان
~~يورد عليه باجماعهم على خلافه لأن هذه الاجماعات لا تكشف عن رأي المعصوم
~~كما لا يخفى قوله ثم إنهم اختلفوا في ذلك على أقوال أحدها كون المدار يوم
~~القبض نسب إلى الأكثر أحدها (الثاني) يوم التلف نسب إلى الأكثر أيضا الثاني
~~(الثالث) أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف نسب إلى الأشهر الثالث
~~(الرابع) يوم البيع حكى عن المفيد والقاضي والحلبي ولا بد من تأويله إلى
~~القول الأول الرابع (الخامس) يوم الدفع وهو محتمل (يع) على ما سيأتي من
~~عبارته وهو الأوفق بالقاعدة حسبما عرفت من عدم الانقلاب وبناء على ظاهر
~~المشهور من الانقلاب فالأقوى كون المدار على يوم التلف حسبما في الكتاب
~~ويمكن ان يستدل عليه مضافا إلى كونه مقتضى القاعدة بما ؟ في ذيل خبر عبد
~~الرحمن بن أبي عبد الله وخبر محمد بن قيس المتقدمين من قوله (ع) بقيمته يوم
~~أعتق في الأول وقوله (ع) يقوم قيمة؟ يوم حرر الأول فتدبر ثم إن الحق ان باب
~~الغصب أيضا كذلك لعدم ما يدل على خروجه عن القاعدة كما سيأتي من عدم دلالة
~~صحيحة أبى ولاد على ما ذكروه وعلى فرضه فلا يلحق به المقام لعدم تمامية
~~الاجماع المدعى في كلام الحلي كما هو واضح قوله إذ يلزم ح الخ أقول محصله
~~انه لو قلنا إن معنى التدارك إقامة البدل مقام الشئ يوم وجوبه وهو يوم
~~التلف وقلنا بخلاف ذلك في باب الغصب وان المدار فيه على يوم الغصب يلزم أن
~~لا يكون المغصوب في الصورة المفروضة واجب التدارك لأن المفروض عدم إقامة ما
~~يكون مساويا له مقامه في زمان وجوب التدارك وهذا بخلاف ما لو قلنا إن معنى ms0350
~~التدارك إقامة البدل؟ مقام الشئ في زمان انقطاع يده عنه وهو يوم القبض
~~والغصب فإنه حينئذ لا يرد اشكال لأن المفروض ان معنى التدارك ذلك فلا يلزم
~~عدم كونه واجب التدارك في الصورة المفروضة فعلى هذا لو فرضنا دلالة الصحيحة
~~على اعتبار يوم الغصب نقول إنها كاشفة عن كون معنى التدارك ذلك وان الذي
~~فهمنا منه خطأ قلت يمكن ان يقال إن مقتضى اطلاق الغرامة والتدارك ما ذكرنا
~~من كون المناط على قيمته يوم التلف ولكن يجوز ان يقيد بيوم اخر بمعنى انه
~~لو قيل يجب تداركه بحسب يوم قبضه لا يخرج عن كونه تداركا أيضا فعلى هذا لا
~~يلزم من دلالة الصحيحة على خلاف ما ذكرنا كشفها عن كونه خطأ ففي سائر
~~الأبواب لما كان الدليل مطلقا نحمله على ما ذكرنا وفى باب الغصب نعمل
~~بالصحيحة ولا محذور والحاصل ان التدارك المقيد غير المطلق ومطلقه أعم من
~~القسمين ومع عدم التقييد يحمل على ما يقتضيه المطلق فتدبر قوله إلى النيل
~~أقول هو قرية بالكوفة وبلد بين بغداد وواسط قوله ليسترجع أقول يعنى يقول
~~انا لله وانا إليه راجعون قوله ذاهبا من الكوفة الخ أقول حيث إنه ذهب إلى
~~النيل أولا ثم ذهب منه إلى بغداد فيحتاج إلى تعدد الكراء واما من بغداد إلى
~~الكوفة فلا يحتاج إلى تعدد ملاحظة الكراء لكون طريقه إليها مستقيما وكان
~~شيئا واحدا قوله لو عطب الخ أقول عطب كفرح هلك ونفق نفق؟ ما مات والعقر
~~الحرج والدبر بالتحريك قرحة الدابة قوله ما بين الصحة والعيب يوم ترده أقول
~~وفى الجواهر ان الموجود فيما حضرني من نسخة التهذيب الصحيحة المحشاة تردده
~~عليه من دون لفظ يوم قوله الخبر أقول تتمة الخبر فقلت انى كنت أعطيته دراهم
~~ورضى بها و حللني فقال انما رضى بها وحللك حين حين؟ قضى عليه أبو حنيفة
~~بالجور والظلم ولكن ارجع إليه فأخبره بما أفتيتك به فان جعلك في حل بعد
~~معرفته فلا شئ عليك بعد ذلك الحديث قوله اما بإضافة ms0351 القيمة الخ أقول لا
~~يخفى ان المضاف إلى شئ لا يضاف إلى اخر ثانيا ودعوى أن المراد إضافة مجموع
~~المضاف والمضاف واليه أيضا كما ترى فظاهره غير مراد ولا يمكن ان يكون
~~المراد ان قيد المضاف إليه قيد للمضاف أيضا إذ هو في محل المنع وغاية ما
~~يمكن ان يوجه به كلامه ان قيد المضاف إليه إذا لم يكن له ثمرا لا بجعله
~~قيدا للمضاف يكون الغرض من الإضافة هذا التقييد وفى المقام كذلك فان تقييد
~~البغل بيوم المخالفة من حيث هو لا معنى له فلا بد ان يكون الغرض من ذلك
~~كونه قيدا للقيمة يعنى يوم المخالفة للبغل وذلك كما إذا قيل ضرب زيد يوم
~~الجمعة فان إضافة زيد إلى اليوم لا معنى له الا ان يكون الغرض منه تقييد
~~الضرب به فتدبر قوله فبعيد جدا أقول بل هو الأقرب والأظهر كما لا يخفى فان
~~الاحتمال الأول بعيد على فرض صحته في الغاية والثاني وان كان صحيحا وفى
~~الحقيقة عليه يكون الظرف متعلقا بالقيمة الا ان الثالث أقرب منه لأنه إذا
~~كان في الكلام فعل أو شبهة فهو أولى بان يكون متعلقا للظرف والقيمة بمعنى
~~العوض ليس فعلا ولا شبهة بخلاف نعم فإنه في قوة قوله يلزمك أو يكون لفظ
~~يلزمك مقدرا بعده بل قد يقال إن تعلق الظرف بلفظ القيمة غير صحيح لأنه وان
~~كان بمعنى العوض الا انه لوحظ فيه معنى الفعل فإنه في قوة قولنا اما يقوم
~~مقام الشئ فتدبر ثم على فرض عدم أظهرية الاحتمال المذكور فلا أقل من
~~الاحتمال المسقط للاستدلال قوله ولم يأت بشئ يساعده الخ أقول فيه ما لا
~~يخفى إذ لا منافاة فيه لشئ منهما ومن العجب اصراره على عدم هذا الاحتمال
~~والحكم بعدم امكانه بحسب القواعد مع اختياره لنظيره في قوله (ع) يوم ترده
~~فلا تغفل قوله الثانية قوله أو يأتي الخ أقول لا يخفى ما فيه إذ غاية ما في
~~هذا البيان توجيهه بحيث لا ينافي ما دل على ms0352 كون المدار على يوم المخالفة
~~على فرض وجوده وإلا فلا يمكن ان يكون دليلا عليه كما هو واضح خصوصا مع ما
~~يأتي منه من المناقشة فيه بما يأتي فالانصاف انه لا دلالة في هذا الخبر على
~~القول المذكور فعلا فتدبر قوله لان النقص الحادث تابع الخ أقول يعنى ان
~~قلنا إن المدار في قيمة العين على يوم الغصب فكذلك في النقص فتقوم العين في
~~يوم الغصب صحيحة ومعيبة ويؤخذ بتلك النسبة وان قلنا إن المدار فيها على يوم
~~التلف ففي النقص أيضا يلاحظ يوم حدوث العيب الذي هو وقت تلف الوصف لا انه
~~عليه يكون المدار فيه على يوم تلف العين والا فينافيه قوله بعد ذلك فيحتمل
~~يوم الغصب ويحتمل يوم حدوث العيب ثم إن ما ذكره من الاجماع على عدم العبرة
~~بيوم الرد موقوف على معلومية التبعية المذكورة وهي PageV01P104
# في محل المنع لعدم الدليل عليهما ثم على الفرض يمكن ان يقال إن دلالة
~~الفقرة على كون المدار في النقض على يوم الرد قرينة على أن في العين أيضا
~~كذلك فيؤيدها ذكرتا من بقاء نفس العين في العهدة إلى حين الأداء وكون
~~المدار على القيمة في ذلك اليوم وكون الاجماع على خلافة ممنوع لما يأتي من
~~وجود الخلاف وعلى فرض عدمه فمثل هذا الاجماع لا يكون كاشفا قطعيا عن رأي
~~المعصوم قطعا ثم أقول الظاهر من الخبر ان المدار قيمة المثل التفاوت يوم رد
~~العين وهو مقتضى ظاهر كلمات؟ العلماء بل مقتضى القاعدة أيضا فان اللازم رد
~~العين سليمة فإذا كانت معيبة فلا بد من تدارك عيبه حينه لتكون كأنها صحيحة
~~ودفع التفاوت يوم الغصب لا دخل له في ذلك وبالجملة المراد من يوم الرد ليس
~~يوم دفع العوض بل رد العين وكون المناط قيمة ذلك اليوم ليس مخالفا لشئ من
~~القاعدة أو كلمات العلماء ولا دخل لهذه المسألة بمسألة ضمان نفس العين على
~~فرض تلفها فالأولى في دفع المنافاة بين هذه الفقرة والسابقة ان يقال ولا
~~ربط لهذه المسألة ms0353 بتلك فتدبر قوله لم يسقط ضمان ما حدث الخ أقول فيه منع
~~لان الواجب رد العين كما كانت وهو متحقق مع العود إلى الصحة والظاهر أن
~~فتواهم أيضا على هذا لا على ما ذكره المصنف بل لم أجد من صرح بما ذكره وإن
~~لم أتتبع نعم صرح في (لك؟) بما ذكرنا من سقوط الضمان ويظهر منه السلمية بل
~~مقتضى ما ذكروه في مسألة زيارة القيمة الزيادة صفة ونقصانها بزوالها وعودها
~~بعودها من عدم ضمانه لذلك الوصف ما ذكرنا إذ لا فرق بين وصف الكمال والصحة
~~بل يمكن دعوى كون كلامهم أعم قال في يع لو زادت القيمة الزيادة صفة ثم زالت
~~ثم عادت لم يضمن قيمة الزيادة التالفة لأنها انجبرت بالثانية ولو نقصت
~~الثانية عن قيمة الأول ضمن التفاوت اما لو تجددت صفة غيرها مثل ان سمنت
~~فزادت قيمتها ثم هزلت فنقصت ثم تعلمت صفة فزادت قيمتها ردها وما نقص بفوات
~~الأولى وبالجملة ظاهر الفتوى ومقتضى القاعدة وسقوط الضمان إذا ارتفع النقص
~~فعلى هذا كون المدار على العيب الموجود حال الأداء مما لا مانع منه فتدبر
~~ويؤيد ما ذكرنا مما ذكره بعضهم من أنه لو هزلت الدابة وفرض عدم تفاوت قيمة
~~السمينة والهزيلة لا يكون ضامنا فتدبر قوله فتعين تعلقه الخ أقول الانصاف
~~ان هذا هو الأظهر الا ان ظاهره كون المدار ملاحظة قيمة التفاوت أيضا يوم
~~الرد لأنه من المنساق من قوله يجب عليك يوم الرد ان ترد يوم الرد ان ترد
~~قيمة التفاوت أيضا فتدبر قوله وحيث عرفت ظهور الخ أقول قد عرفت عدم الظهور
~~فلا تغفل قوله فت أقول لعل وجهه ان التنبيه المذكور حيث إنه موجب للوقوع في
~~خلاف الواقع غير جايز والحال ان التعبير بيوم المخالفة أيضا مما لا محذور
~~فيه إذا السائل يعرف كيفية إقامة الشهود وان الشاهد من كان رأى البغلة فلا
~~حاجة إلى تعليمه للكيفية مع أن هذا ليس من شان الامام فالأولى ما ذكره أولا
~~من أن اختلاف التعبير كاشف عن ms0354 عدم كونه بصدد بيان يوم ملاحظة القيمة لكونه
~~معلوما من الخارج من أنه يوم تلف العين فإنه الوقت الذي يحتاج إلى إقامة شئ
~~مقامها فتدبر قوله ويؤيده أيضا قوله ع الخ أقول يعنى يؤيد كون المدار على
~~يوم التلف دون يوم المخالفة وحاصل التأييد ان في مسألة اختلافهما في القيمة
~~بكون المالك مدعيا حيث يدعى زيادة القيمة المخالفة للأصل والغاصب منكر
~~افكان مقتضى القاعدة كون الحلف على الغاصب دون المالك وفى الرواية جعل
~~الحلف على المالك كالبينة فعلى القول بكون المدار يوم التلف فيكن توجيه
~~الاشكال بوجه قريب وهو ان تنزل الرواية على صورة اختلافهما في قيمة يوم
~~التلف من جهة اختلافهما في نقصانها عن قيمة البغل في السابق بعد فرض
~~اتفاقهما على كونه فيه بكذا وكذا ذ ح يكون المالك منكر النقصان والغاصب ومد
~~عياله والأصل مع المالك ويحمل ما فيه من كون البينة على المالك على صورة
~~أخرى وهي ما إذا اتفقا على عدم تفاوت قيمته السابقة إلى يوم التلف ولكن
~~اختلفا في السابقة من حيث الزيادة والنقصان فيكون المالك مدعيا للزيادة
~~والغاصب ومنكرا فيكون البينة على الأول واما لو قلنا إن المدار على يوم
~~المخالفة يكون توجيه الاشكال المذكور بعيدا إذ لا بد معه من الحمل على
~~الاختلاف في القيمة يوم المخالفة مع فرض اتفاقهما عليها في سابقة فيكون
~~المالك مدعيا البقاء السابقة والغاصب منكرا مدعيا لنقصانها والأصل مع
~~المالك فيكون هو المنكر والحلف عليه وهذا بعيد فقرب التوجيه على الأول يؤيد
~~القول الأول وهو كون المناط يوم التلف قلت فيه أولا ان مثل هذه الوجوه
~~الاعتبارية ومجرد الاحتمال لا يصلح ان يكون مناطا في الظهور كما لا يخفى
~~وثانيا انهما في البعد سواء ولا نعلم أقربية الأول إذ هما من واد واحد كما
~~هو واضح وثالثا لا وجه لشئ منهما من حيث استلزامهما التفكيك بين مورد
~~البينة ومورد الحلف بحمل كل على صورة مع أن القضية المفروضة واحدة ولا يمكن
~~ان يكون النزاع فيها على وجهين ms0355 مع أنه يمكن التوجيه بوجوه أخر من مقولة
~~الوجهين المذكورين مع الالتزام بالتفكيك بحيث لا ينطبق الخبر معها على شئ
~~من القولين وبالجملة فلا وجه للتأييد المذكور أصلا ولا لتوجيه الاشكال بأحد
~~الوجهين المذكورين بل الأولى في توجيهه ما جعله المص خلاف الظ من حمل الحلف
~~على الخلف المتعارف الذي يرضى به المحلوف له ويصدقه وأقرب منه ما جعله أبعد
~~من الوجه الثاني من الوجهين المتقدمين من الحمل على التعبد وجعل الخبر
~~مخصصا للقاعدة العامة وكون القاعدة متفقا عليها من حيث هي لا ينافي ذلك بعد
~~عدم الاتفاق على العمل بها في خصوص المقام المفروض مخالفة الشيخ في يه
~~والمفيد في المقنعة بل عن التحرير اسناده إلى الأكثر وان قال في الجواهر لم
~~نجده لغيرهما بل عن الكفاية أيضا لا يبعد ترجيحه وعن الرياض لولا اطباق
~~متأخري الأصحاب على العمل بالأصل العام واطراح الرواية له كان المصير إليها
~~في غاية القوة قلت بل هو في غاية القوة مع ذلك أيضا إذ عموم قوله ص النبية
~~على المدعى واليمين على من أنكر كسائر العمومات قابل للتخصيص والرواية
~~صحيحة كالصريحة مع أن الحكم المذكور مناسب لاخذ الغاصب بأشق الأحوال فتدبر
~~قوله أو اللاحق له أقول يعنى أو اتفقا على قيمة اليوم اللاحق ليوم المخالفة
~~لكن اختلفا في كون قيمة يوم المخالفة أيضا كذلك أولا بل كانت أقل وأكثر
~~فادعى المالك انها ما تغيرت إلى الزيادة وان قيمة اليوم اللاحق هي قيمة يوم
~~المخالفة وادعى الغاصب انها تغيرت إلى الزيادة وكانت يوم المخالفة أقل
~~والمص لم يبين كيفية اختلافهما على PageV01P105
# هذا الفرض لان قوله وادعى الغاصب نقصانه عن تلك يوم المخالفة بيان للصورة
~~الأولى وهي اتفاقهما على قيمة يوم السابق فتدبر قوله فهو مخالف لما
~~(تسالموا عليه) أقول مع أنه مستلزم للجمع بين العوض والمعوض إذ المفروض
~~بقاء العين على ملك مالكها فلا معنى لاستقرار عوضها قبل تلفها وهذا الاشكال
~~و (؟) على الوجه الأخير أيضا كما لا يخفى قوله وفيه نظر أقول لعل ms0356 وجهه من
~~جهة تساوى نسبة القاعدة إلى صورة تلف العين وردها فلا وجه لعدم العمل بها
~~في الثانية والاتفاق لا يصلح ان يكون فارقا لان ظاهر هم عدم العمل بقاعدة
~~الضرر في المقام أصلا لا الفرق بين الصورتين قوله نعم لوردت تدارك أقول فيه
~~منع ظاهر وكون الارتفاع امرا اعتباريا لا ينافي ضمانه بعد وجود سببه من
~~الحيلولة المذكورة الموجبة له بالفرض فالأولى ان يقال إن الصورة وجود العين
~~وردها خارجة بالاجماع وأولى من ذلك أن يقال في التقريب ان مقتضى كون العين
~~مضمونة في جميع ان منة كونها تحت اليد الق منها زمان الارتفاع حيث إن معناه
~~ليس الأقضية تعليقية هي وجوب الخروج عن عهدتها باعطاء القيمة على فرض التلف
~~عدم فعلية شئ عليه على فرض عدم التلف ووجوب أداء قيمتها بحسب تلك الأزمنة
~~على فرضه فمع عدم التلف وان كان الضمان متحققا الا انه لم يؤثر في فعلية
~~وجوب القيمة وعلى فرض التلف يؤثر في وجوبها فعنه التلف يشتغل ذمته بقيمتها
~~في جميع تلك الأزمنة بمعنى وجوب الخروج عن عهدة كل قيمة لها في تلك الا ان
~~الأدنى يتداخل في الأعلى فيجب دفع الأعلى فوجه وجوب عدم التدارك على فرض
~~عدم التلف عدم حصول الفعلية ومجرد الحيلولة لا يؤثر في الوجوب حتى يحتاج
~~إلى دعوى كون رد العين موجبا لتدارك القيمة السابقة جسما ذكره المص قده
~~ويمكن ان ينزل على هذا البيان ما ذكره في قوله والحاصل الخ فتدبر قوله فت
~~أقول لعل وجهه منع كون الواجب الا غرامة قيمة وقت التلف لان ذلك مقتضى
~~إقامة البدل مقامها المستفاد من الأدلة الا غرامة جميع تلك القيم مع دخول
~~الأدنى في الأعلى قوله وقد يجاب بان الخ أقول هذا الجواب صحيح بناء على
~~مذهب المش من الانقلاب إلى القيمة بالتلف واما على المختارة من بقاء العين
~~في العهدة فلا كما لا يخفى قوله نعم لا بأس بالتمسك الخ أقول لا يخفى ما
~~فيه إذا الضمان المستفاد من حديث اليد ms0357 ليس إلا شغل الذمة بالقيمة عند التلف
~~فإذا شك في كونها أقل أو أكثر يجزى أصل البراءة وليس هذا الضمان امرا اخر
~~وراء الاشتغال المذكور حتى يجزى أصل البراءة في الثاني والاستصحاب فتدبر
~~قوله فافهم أقول لعلة إشارة إلى بعد التوجيه فان مثل هذه التعبيرات غير
~~معهود في كلمات الفقهاء ولذا لا يحمل اطلاقهم في مقام على المقيد في مقام
~~اخر لكن لا يخفى انه وان كان بعيد الا انه لا بذمته إذ لا وجه لاعتبار يوم
~~البيع أصلا فيجب التوجيه المذكور صونا لكلامهم عن الفساد قوله وقد تقدم انه
~~مخالف الخ أقول قد عرفت أنه مقتضى التحقيق الموافق المستفاد من الأدلة
~~والاجماع على خلافه مم وعلى فرضه غير كاشف في الظ قوله فالظ اعتبار محل
~~التلف الخ أقول هذا بناء على كون المدار قيمة يوم التلف والا فعلى القول
~~باعتبار الأعلى يؤخذ الأعلى أمكنة التي وصلت العين إليها فت قوله وان
~~العبرة بيوم الخ أقول مقتضى القاعدة ان العبرة بيوم الدفع كما في نفس العين
~~ولو فرض الاجماع على خلافه فيوم الفوات ثم الظ انه يجوز اخذ قيمة الزيادة
~~أولا ثم اخذ قيمة العين وإن لم يؤخذ الأول إلى حين تلف العين كما أنه يجوز
~~تقويم العين عند التلف مع فرض وجود تلك الزيادة الفائتة واخذ قيمة واحدة
~~ويتعين الأول إذا قلنا إن المدار في الزيادة قيمة يوم الفوات وفى العين
~~قيمة يوم التلف وهكذا الكلام في وصف الصحة إذا زال ثم تلفت العين قوله لما
~~دل على قيمة الضمان الخ أقول الاخبار والدالة بالمنطوق أو المفهوم على
~~الضمان بالمذكورات ونحوها مما يصدق عليه التلف عرفا كثيرة منها فاعن أبى
~~محمد عليه السلام رجل دفع إلى رجل وديعة وأمره ان يضعها في منزله أو لم
~~يأمره فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب عليه إذا خالف امره وأخرجها عن
~~ملكه فوقع ع هو ضامن انش ومنها ما عن أبي الحسن عليه السلام عن رجل استودع
~~رجلا ألف درهم فضاعف ms0358 فقال الرجل كانت عندي وديعة وقال الآخر انما كانت لي
~~عليك قرضا فقال ع المال لازم له الا ان يقيم البينة انها كانت وديعة ومنها
~~ما عن الصادق عليه السلام لا عزم على مستعير عارية إذا هلكت أو سرقت أو
~~ضاعت إذا كان المستعير مأمونا ومنها ما عن أبي عبد الله عليه السلام كان
~~أمير المؤمنين عليه السلام يضمن القصار والصباغ والصايغ احتياطا للناس وكان
~~ع لا يضمن من الغرق والحرق والشئ الغالب إلى غير ذلك من الاخبار التي لا
~~تحصى خصوصا في السرق والضياع ولا حاجة إلى نقلها بل ولا إليها بعد كون
~~المفروض صدق التلف عرفا فيكون مشمولا للأدلة العامة مثل قوله ع على اليد
~~ومن أتلف ونحو ذلك ولا اشكال في الحكم في هذه الصورة انما الاشكال فيما كان
~~من الحيلولة مع العلم بحصول المال بعد مدة كثيرة أو قليلة أو رجاء حصوله أو
~~نحو ذلك مما الا يصدق معه التلف العرفي ومقتضى تعبيرهم في عنوان الباب
~~بالتعذر عند الحكم بالضمان في المقام فان ظاهره التعذر المطلق لا التعذر في
~~زمان المطالبة لكن مقتضى اطلاقهم في مسألة لوح السفينة الضمان وغاية ما
~~يمكن ان يستدل عليه وجوه أحدها قاعدة الضرر بدعوى أن صبر المالك إلى حين
~~الوصول إلى ماله ضرر عليه الثاني قوله ع على اليد بدعوى أن الضمان المستفاد
~~منه أعم من صورة التلف وصورة تعذر التسليم فعلا لكنه مشكل لان المنساق منه
~~صورة التلف الثالث قوله ص الناس مسلطون اما بدعوى أن مقتضاه جواز مطالبة
~~العين وسيلة إلى اخذ البدل واما بدعوى السلطنة على العين وان كانت ممنوعة
~~بالتعذر الا ان من شؤونها السلطنة على ماليتها لان ردها برد البدل وهذا
~~المطلب جار في سائر الموارد التي يكون له عليه كلى وقد تعذر دفعه فعلا
~~فيجوز له اخذ البدل كما قلنا به في المثلى التعذر هذا ولكن لا يخفى ان
~~قاعدة السلطنة لا تعين جواز الاخذ من باب الغرامة فيمكن ان يقال غاية ما
~~يستفاد ms0359 منها جواز مطالبة مالية المال ولو بالمصالحة أو البيع فيخير الغاصب
~~على المصالحة ان أرادها المالك لا ان يؤخذ الغرامة ليبقى الاشكال في الجمع
~~بين العوض والمعوض وكذا مقتضى قاعدة الضرر ودعوى أنه إذا جاز اخذ قيمة
~~المال فلا دليل على تعيين كونه بعنوان المعاملة فكما يجوز PageV01P106
# ذلك يجوز بعنوان الغرامة أيضا مدفوعة بان لسان القاعدة إذا صارت مجملة
~~ساكتة عن الكيفية كما هو المفروض فالقدر المتيقن هو ما إذا كان بعنوان أحد
~~المعاملات مع أنه يمكن معه التمسك بعموم لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~الا أن تكون تجارة الا انه إذا دل النقل والعقل على جواز اكل مال الغير في
~~مقام حفظ النفس لايق بجواز ذلك لا بعنوان التجارة بل غايته انه يجبر المالك
~~على بيعه أو يشترى من وليه الذي هو الحاكم الشرعي إذا أمكن ذلك ويؤيد ذلك
~~أنه جمع بين حقي المالك والغاصب إذ مقتضى جواز الاخذ بعنوان الغرامة بقاء
~~العين على ملك مالكها أيضا فيلزم دفع الغاصب العوض مع عدم صيرورة المعوض
~~ملكا له هذا مضافا إلى استلزامه الجمع بين العوض والمعوض بخلاف وهذا ما إذا
~~قلنا بان اللازم اجباره على شراء العين أو المصالحة معه ثم إن ما ذكرنا من
~~أن مقتضى قاعدة السلطنة جواز مطالبة البدل انما هو في الجملة كما إذ كانت
~~المدة كثيرة جدا واما في غيرها فلا نسلم ذلك بل مقتضاها جواز الالزام
~~بتحصيل المال في أقرب الأزمنة بمعنى السعي في التحصيل لا أزيد من ذلك كيف
~~والا لزم جواز اخذ البدل في كل مورد يحتاج دفع ماله أو اعطاء حقه الكلى إلى
~~مضى زمان أو المشئ إلى مكان وليس كك جزما بل لايخ أصل الحكم من اشكال
~~لامكان دعوى عدم استفادة اخذ البدل منها أصلا فان أمكن السعي فعلا في
~~تحصيله وجب والا وجب الصبر إلى أن يحصل غاية الأمر لزوم الضرر في بعض
~~الفروض ويمكن تداركه بأخذ الأجرة ان كان له أجرة وإلا فلا الا ترى أنه لو
~~عثر ms0360 على الغاصب بعد مدة من زمان الغصب ليس له مطالبة تدارك ضرر الصبر في
~~تلك المدة الماضية فتدبر وبالجملة بعد كون المفروض عدم صدق التلف عرفا فلا
~~يشمله أدلة الضمانات حتى قوله على اليد لما عرفت من أن المنساق منه وجوب
~~البدل عند التلف واما قاعدة الضرر والسلطنة فهما على فرض دلالتهما على جواز
~~مطالبة البدل ساكتان عن كون ذلك على وجه الغرامة أو على وجه جواز الاجبار
~~على المعاملة ومقتضى القاعدة الثاني حفظا للقواعد مهما انكن مع أنه القدر
~~المتيقن في مقام العمل فان المالك إذا اختار الصبر إلى زمان الحصول فلا
~~كلام معه وإلا فلا يجوز ان يأخذ ما لا اخر غير ماله الا برضا صاحبه أو بوجه
~~شرعي وهو كونه بعنوان المعاملة فتدبر قوله ويؤيده ان فيه جمعا الخ أقول قد
~~عرفت انفا ان مقتضى الجمع بين الحقين إلزام الضامن بالشراء مثلا لا اخذ
~~البدل قهرا عليه بلا عوض كيف وهو ضرر عليه مع عدم تلف العين المال عنده فت
~~قوله ثم الظ عدم اعتبار الخ أقول لا يخفى ان هذا ليس مطلبا اخر بل هو نفس
~~الوجه الأخير الذي أيده بان فيه جمعا بين الحقين كما أن تعبير البعض
~~بالتعذر هو نفس الوجه الأول وهو الياء من الوصول فلا وجه للتكرار فتدبر
~~قوله فت أقول لعل وجهه ان أصالة عدم السلطنة لا تعارض عموم الناس المقتضى
~~لجواز مطالبة المالية بأخذ البدل قبل زمان امكان الوصول مع أن في ذلك
~~الزمان ليس له السلطنة على الالزام بالرد وانما له السلطنة على الالزام
~~بالاشتغال بالتحصيل بل قده لا يمكن الاشتغال به أيضا الا بعد مضى مدة
~~والحاصل ان الكلام في جواز المطالبة في أثناء المدة التي يحتاج إليها في
~~تحصيل الوصول ومقتضى عموم الناس ذلك ولا يجرى الأصل المذكور وعلى فرضه لا
~~يقاوم العموم قوله ثم إن ثبوت القيمة الخ أقول والسرفية انه لم يحصل
~~الانتقال إليها بمعنى اشتغال الذمة بها بخلاف صورة التلف لكن هذا انما يتم ms0361
~~في غير مثل الغرق والسرق ونحوهما مما يعد تلفا عرفا وان كانت العين موجودة
~~حقيقة فان مقتضى أدلتها حصول شغل الذمة بالقيمة بناء على مذهب المش فح يمكن
~~ان يقال يجوز للضامن ان يطالب بتفريغ ذمته فيكون ذلك حقا له أيضا فتدبر
~~قوله ولعل الوجه فيه الخ أقول بعد وجود الاجماع وظهور أدلة الغرامات في
~~الملكية لا وجه لهذا التعليل العليل عنده بالفرض كما يظهر من بيانه فتدبر
~~قوله لاحتملنا ان يكون مباحا الخ أقول ولا وقع لهذا الاحتمال أصلا إذ مع
~~القيدين يجرى هذا في التلف الحقيقي أيضا ثم إن في صورة صدق التلف عرفا يكون
~~الدليل الدال على الغرامة واحدا بالنسية إلى التلف الحقيقي والحيلولة فلا
~~معنى للحمل على الملكية في الأول والإباحة في الثاني ثم إن كان الداعي على
~~هذا الاحتمال الفرار من لزوم الجمع بين العوض والمعوض فهو لازم على هذا
~~الاحتمال أيضا في بعض الصور كما لو تصرف في البدل بالبيع أو تلف عنده مع أن
~~الحكم بالإباحة حتى بالنسبة إلى التصرفات الموقوفة على الملك مشكل وفى
~~المعاطاة أيضا لم نقل بذلك ولو قلنا الا نقول في المقام لعدم الدليل وتخصيص
~~التصرفات بغير الموقوفة على الملك ينافي الغرض من جعله بدلا عن العين كما
~~هو واضح قوله ليست معاوضة ليلزم الخ أقول عدم جواز الجمع بين العوض والمعوض
~~لا يختص بالمعاوضات إذ هو مقتضى العوضية إذ لا معنى لكون الشئ عوضا عن شئ
~~مع بقاء ذلك الشئ بحالة وفى محله إذ مقتضى العوضية قيامه مقامه فمع كونه في
~~مقامه لا يمكن قيام هذا فيه نعم الفرق بين المقامين ان في المعاوضات لا بد
~~من اعتبار وجود العوض المقابل في كل من الطرفين بخلاف باب الغرامات فإنه
~~يفرض المعوض تالفا ومعدوما فيؤخذ بدله من حيث إنه غير موجود و ح فلا معنى
~~لبقاء العين على ملك مالكها وحيث انها مال في حد نفسها ولا بدله من مالك
~~فلا بد ان ينتقل قهرا إلى من أعطى البدل ms0362 وفى التلف الحقيقي لما لم يكن شئ
~~يكون البدل بلا مقابل بل يمكن ان يقال فيه أيضا ان التالف كأنه ينتقل إلى
~~الضامن فلو فرض له منفعة نادرة كمكسور الكوز والاناء فالضامن أولى به
~~وبالجملة دعوى انتقال العين قهر إلى الضامن بالمعاوضة الشرعية أو العرفية
~~ليس كل البعيد جسما ذكره بعضهم في مسألة البهيمة الموطوءة بل هو مختار صاحب
~~الجواهر في المقام وفى تلك المسألة نفى مسألة ما هو مسألة ما لو أخاط
~~الغاصب ثوبه بخيوط مغضوبة وكان انتزاعها موجبا لتلفها بعد ما نقل عن بعضهم
~~(؟) إلى القيمة وعن بعضم وجوب النزاع لو طلبه المالك وعن بعضهم وجوب النزاع
~~لو طلبه المالك وعن مجمع البرهان الجزم بعدم وجوبه بل قال يمكن أن لا يجوز
~~وانه يجوز الصلاة فيه إذ لا غصب فيه يجب رده قال وهو جيدة موافق لما قلناه
~~من اقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب عن ملكه لكونها عونا؟؟ شرعيا عنه
~~وقد تقدم سابقا في وطئ حيوان الغير الموجب لدفع القيمة عليه ما يؤكد ذلك في
~~الجملة بل قد تقدم أيضا ان من كان في يده المغصوب لو رجع المالك
~~PageV01P107
# عليه وعرفه كان له الرجوع على من استقر التلف في يده على وجه يملك ما كان
~~في ذمته للمالك عوض ما أداه بل ستسمع ملك الغاصب المغصوب إذا أدى قيمته
~~للحيلولة وان كان متزلزلا بل كان ذلك مفروغ منه عند الت في كلماتهم في
~~مقامات متعددة ظاهرة أو صريحة في أن المؤدى عن المضمون عوض شرعي عنه على
~~وجه يقتضى الملك للطرفين من غير فرق بين الموجود من العين بما لا قيمة له
~~وبينها إذا كانت كك لو انتزعت كما في الفرض الذي يتعذر فيه الرد النفس
~~العين المغصوبة بل لعل قول المص وغيره وكذا لو خاط بها جرح حيوان له حرمة
~~لم تنتزع الا مع الامن عليه تلفا وشينا والا ضمنها مؤيد لذلك ضرورة جواز
~~التصرف للآدمي مثلا بما خيط به جرحه وليس ذلك الا للخروج عن ms0363 ملكه بضمان
~~القيمة له بتعذر الرد لاحترام الحيوان انتهى قلت ومن الموارد التي يظهر
~~منهم التزام ذلك ما ذكروه في مسألة خلط الغاصب المغصوب بماله المماثل أو
~~الأجود الأعلى أو بغير الجنس فان جماعة منهم حكموا بوجوب المثل فيما عدا
~~الأول والمش قائلون به في الأخير فان لازم هذا انتقال المغصوب إلى الغاصب
~~والا لزم عليهم الحكم بعدم جواز تصرفه في ذلك الشئ وأيضا ذكر الشيخ في
~~مسألة ما لو غصب حبا فزرعه أو بيضا فاستفرخه انه يلزمه القيمة فلازمه
~~انتقال الحب والبيض إليه هذا مع أن صاحب لك جعل ذلك في كلى مسألة الحيلولة
~~أحد الوجهين كما نقل عنه في الكتاب ثم من العجب ان صاحب الجواهر مع اصراره
~~على ذلك خصوصا في عبارته التي نقلناها اختار في مورد تعرض المسألة ببقائها
~~على ملك المالك وقال في جملة كلام له فالقيمة المدفوعة ح مملوكة والعين
~~باقية على الملك للأصل ولأنها مغصوبة وكل مغصوب مردود واخذ القيمة غرامة
~~للدليل لا ينافي ذلك إلى أن قال بل لعل قوله ص حتى تؤدى ظاهر في ذلك مضافا
~~إلى أصالة بقائه على ملكه والى ما عرفته من الاتفاق عليه ولذا لم يذكروا
~~خلافا بل ولا اشكال في ملك نمائه المنفصل ودعوى أنه من الجمع بين العوض
~~والمعوض الممنوع منه شرعا واضحة الفساد بل هي مجرد مصادرة انتهى وكيف كان
~~فالالتزام بذلك قريب جدا لولا الاجماع والظ عدمه كما عرفت قوله لا يكاد يصح
~~معناه أقول مع أنه مخالف لظاهر كلماتهم فإنهم يجعلون البدل في مقابل نفس
~~العين وأيضا لازمه عدم العود بعود العين لأنه نطير اخذ أجرة العين فان
~~العوض إذا فرض كونه في مقابل الحيلولة فهي متحققة في زمان الاخذ فلا وجه
~~لعوده وأيضا لازمه جواز اخذ العوض عن الحيلولة السابقة على رد العين إذا
~~فرض طول المدة بين الغصب والرد فيجب مع رد العين رد بدل الحيلولة أيضا الا
~~ان يقال إن الحيلولة الدائمية تقتضي البدل لا مطلقها فيرتفع الوجهان
~~الأخيران ms0364 لكن فيه عدم الفرق غاية الأمر كون قيمة الزائلة أقل من الدائمة
~~فتدبر قوله على الياس من العين أقول مجرد الياس لا يكفى في دفع الاشكال
~~فإنه يلزم الجمع المذكور لو كانت موجودة في الواقع الا ان يقال إن الجمع
~~الممنوع منه ما لو كانت العين تحت اليد لا ما إذا عدت من التالف عرفا ولا
~~بأس به لكنه لايخ من شئ بعد ذلك فتدبر قوله قيام مقابله مقامه في السلطنة
~~أقول ظاهره ان البدل بدل عن العين لكن بلحاظ السلطنة لا بلحاظ الملكية لا
~~انه بدل عن نفس السلطنة ليرجع إلى ما احتمله الكركي من كونه بدلا عن
~~الحيلولة قوله نعم لما كانت الخ أقول فعلى هذا يصير بدلا عن العين في
~~الملكية ولا يبقى فرق بينه وبين التلف الحقيقي إذ بعد عدم تحقق التدارك الا
~~بذلك يكون كك قوله انما الكلام في البدل الخ أقول قد بين كونه أيضا على وجه
~~الملكية فلا وقع لهذه العبارة ولا يبعد ان يكون هذا وأمثاله ناشئا من عدم
~~تمييز الناسخين بين ما كتبه وضرب عليه وبين عالم يضرب عليه في نسخة الأصل
~~فجمعوا بين الأصل والبدل فتدبر قوله أو يكفى حصوله من حين التصرف أقول قد
~~عرفت الاشكال فيه لعدم الدليل مع أنه لو أمكن الالتزام بالملكية فلا وجه
~~للتأخير إلى حين التصرف قوله فالتدارك لا يقتضى ملكه أقول ظاهره انه يجب
~~التدارك لكن لا يقتضى الملكية مع أنه ليس كك إذ ح لا دليل على وجوب التدارك
~~نعم لو فرض وجود دليل في مقام كان الامر كما ذكره قده لكن يبقى عليه بيان
~~الفرق بين هذه الصورة والصورة الأولى حيث لم يحكم هناك بكون حكم الش بدفع
~~العوض كاشفا عن حكمه بكون العين للدافع بمعنى العوضية الشرعية إذ لا خصوصية
~~لهذه الصورة تقتضي ذلك ودعوى أن المفروض عدم تحقق سبب الغرامة فلا بد ان
~~يكون الحكم بالقيمة لأجل ما ذكره من الانتقال مدفوعة بان المفروض ان الش
~~حكم بها على ms0365 وجه الغرامة ثم إن مقتضى ما ذكرة من الانكشاف عن الانتقال انه
~~يملك العين ولو عصى ولم يدفع القيمة أيضا وهو مشكل بل الظ ان الانتقال انما
~~يحصل بالدفع لا قبله بمجرد ايجاد السبب فتدبر قوله اما لو خرج عن التقويم
~~الخ أقول لا يخفى انه مع الخروج عن التقويم لا معنى لبقائها على صفة
~~الملكية فان الرطوبة الباقية نظير القصعة المكسورة فإنه لايق ان اجزاءها
~~باقية على ملكية مالكها مع عدم فائدة فيها الا نادرا نعم يبقى الكلام في
~~بقاء حق الاختصاص له وهو أيضا ممنوع على ما سيأتي هذا ولو فرض فيها فائدة
~~تقتضي بقاء الملكية لا نعلم لزوم جميع القيمة بل يمكن ان يقال بعدم
~~الانتقال إليها أصلا وانما يجب عليه التفاوت وبعبارة أخرى يبقى ضمان النقص
~~الحادث وان أريد من ذلك بقاؤها على المالية مع عدم امكان ردها إلى المالك
~~كما في مسألة الخيط كما يظهر من نقل تلك المسألة عن عد فنقول ان مقتضى
~~القاعدة في بعض الفروض الشركة كما في مثال الخيط بمعنى ان الثوب المخيط
~~مشترك بين الغاصب والمالك وإن شئت فقل ان خيطه للمالك وثوبه الغاصب فيباع
~~ويؤخذ من الثمن بالنسبة لا ان ينتقل إلى القيمة وفى بعضها كما في مثال
~~الرطوبة لائم بقاء المالية فتدبر ثم لا يخفى ان مع الخروج عن التقويم لا
~~دخل له بمسألة الحيلولة بل هو من التلف الحقيقي فتدبر قوله لكونه بمنزلة
~~التلف و ح الخ أقول مع الاغماض عما ذكرنا من أن مقتضى القاعدة بقاؤها على
~~ملك المالك مع الشركة في قيمة الثوب الحق مع الأردبيلي قوله وفيه أنه لا
~~منشأ الخ أقول قد عرفنا ان المنشأ اقتضاء العوضية مع فرض بقاء المال على
~~المالية ذلك فلا وجه للمقايسة بصورة التلف الحقيقي مع امكان دعوى أن فيه
~~أيضا يعود التالف ملكا للضامن بمعنى انه يعتبر كونه PageV01P108
# المال التالف له فلو فرض عود إلى الوجود بمعجزة أو غيرها كما في الخل إذا
~~صار خمرا فدفع القيمة ms0366 ثم عادت خلا نلتزم بأنه للضامن فتدبر قوله بدل عن
~~السلطنة المنقطعة الخ أقول يعنى عن العين من حيث قطع السلطنة عنها لا انه
~~بدل عنها حقيقة والا لنا في البيان السابق إذ يرجع ح إلى كونه بدلا عن وصف
~~الحيلولة وليس بمراد قوله لا عن نفس العين أقول فيه تأمل بل الظاهر أنه بدل
~~عن نفسها والا لم يكن وجه لعدم العهدة لها ومن ذلك قول يظهر انه لا معنى
~~لوجوب ردها تكليفا مجردا عن الوضع ولعله إليه أشار بقوله فقوله على صورة
~~تضرر المالك أقول يعنى مالك الثوب الذي هو الغاصب قوله و ح فلا تنافي ما
~~تقدم أقول يعنى بعد ما حملنا حكمه بعدم وجوب الاخراج على صورة التضرر فلا
~~ينافي بقاؤه على ملك مالكة قلت الص ان نظر صاحب لك إلى أنه إذا فرض خروجه
~~عن القيمة بالاخراج فلا معنى لتكليفه بالاخراج إذ هو واجب من باب مقدمة
~~الأداء والمفروض عدم امكانه فلا فائدة في اخراجه جسما ظهر من الأردبيلي فهو
~~ملحق بالتلف وإن لم يكن تلفا حقيقة وحيث إنه ليس تلفا حقيقة فهو باق على
~~ملك مالكه لكن (بخلاف ما لو حملناه على اطلاقه فان عدم وجوب الاخراج حتى مع
~~عدم التضرر أيضا كاشف عن عدم بقائه على ملك مالكه ص) الأقوى عدم بقائه أيضا
~~بعد صدق التلف فيكون للغاصب من باب المعاوضة الشرعية القهرية بعد دفع العوض
~~هذا مع الاغماض عما ذكرنا من أن التحقيق بقاؤه على ملك مالكه وانه شريك في
~~القيمة بحسب قيمة خيطه إذ هذا الموجود الخارجي وهو الثوب المخيط مشتركا
~~بينهما فخيطه للمالك وثوبه للغاصب كما فيما كان مشتملا على قطعتين لا يمكن
~~الفصل بينهما وكان إحديهما للمالك والأخرى للغاصب بل التحقيق الشركة فيما
~~كان الوصف لشخص والموصوف لاخر كما إذا كان العبد المشترى مع خيار البايع
~~غير كاتب فعلمه المشترى الكتابة ثم فسخ البايع فتدبر قوله مع بقاء حق
~~الأولوية فيه أقول لا يخفى انه مع فرض بقاء حق ms0367 الأولوية لا ينبغي الاشكال
~~في وجوب الرد بناء على عدم اقتضاء العوضية الانتقال إلى الغاصب والظ ان
~~اشكال عدم انما هو في بقاء الأولوية فلا بد من بيان هذا المبنى على وجه
~~الكلية فنقول لا اشكال في عدم ملكية الخمس شرعا وان العصير المملوك إذا صار
~~خمرا خرج عن الملكية وكذا لا اشكال في ثبوت الأولوية مع اثبات اليد عليها
~~لإرادة التخليل سواء كانت مسبوقة بالملك كالعصير المنقلب أولا كما إذا أعرض
~~من كانت في يده عنها أو أراقها فجمعها غيره بقصد التخليل وعلى هذا فلا يجوز
~~إراقة عصير الغير المتخذ للتخليل إذا انقلب خمرا بعد الانقلاب ولا اخذه
~~بدعوى أن الخمر غير مملوك فان المالك قاصد التخليل فكأنه أثبت يدا جديدا
~~على الخمر بعد الانقلاب انما الاشكال في مجرد الملكية السابقة مع عدم احراز
~~جديد وقصده جديد التخليل هل توجب أولوية المالك بالنسبة إلى ذلك الخمر بحيث
~~لا يجوز للغير اخذها منه قهرا ولا اراقتها الا مع احراز كون قصده الشرب ولو
~~فرض صيرورتها خلافي يده أو يد غيره أو في مكان لا يد لاحد عليها فهي له
~~وكذا إذا فرض اتخاذه العصير للتخمير فصار خمرا ثم صار خلا فهو له ولا يجوز
~~للغير اخذ ذلك الخل والحاصل ان مجرد الملكية السابقة مقتضية للأولوية بمعنى
~~اختصاصه به على فرض صيرورته خلا أولا بل بعد الا خمرية يصير من المباحات
~~ولا يحصل الاختصاص الا لمن سبق سواء كان هو المالك أو غيره قد يقال إن
~~مقتضى القاعدة الثاني وذلك لان في السابق لم يكن لا الملكية وقد زالت
~~بالفرض لعدم مملوكية الخمر شرعا والأولوية الجديدة الأصل عدمها ولم يكن في
~~السابق ملكية وأولوية حتى يقال بزوال الأولى وبقاء الثانية ودعوى أن من
~~شؤون الملكية الاختصاص بالعين وهو باق مدفوعة بان الملكية أليست قابلة
~~للشدة والضعف بل هي امر بسيط زائل قطعا فما نحن فيه نظير نسخ الوجوب الذي
~~لا يبقى معه الاستحباب ولا ينافي كون الحق مرتبة ضعيفة من الملك ms0368 إذ معنى
~~ذلك أن الحق من مقولة السلطنة التي مرتبة منها ملكية ومرتبة منها حق لا ان
~~المرتبة التي هي الملكية مشتملة على الضعيفة التي هو الحق وذلك كما يقال إن
~~الاستحباب من سنخ الوجوب بمعنى ان الرجحان الضعيف استحباب والقوى وجوب لا
~~ان الاستحباب موجود في ضمن الوجوب وهذا واما استصحاب حرمة التصرفات الثابتة
~~قبل الخمرية لغير المالك فهو غير جار أيضا لأنها كانت معلقة على الملكية
~~فتزول بزوالها ومن هذا يظهر انه لا ينفع دعوى كون الموضوع في الاستصحاب
~~عرفيا وهو باق بعد الخمرية إذ الموضوع هو هذا الجسم الخارجي وذلك لان
~~الموضوع وان كان باقيا الا ان الحرمة كانت معلقة على الملكية فهي مقطوع
~~الارتفاع فلا وجه لاستصحابها فلعل نظر القواعد في الاشكال في وجوب الرد إلى
~~ذلك وكذا نظره فيما حكى عنه من أنه لو غصب خمرا فتخلل في يده حكم بها
~~للغاصب ويحتمل المالك وعن ولده في شرح الارشاد تقوية كونه للغاصب وعنه في
~~الايضاح بصحيحه وان وجه الاحتمال الثاني وهو كونه للمالك ثبوت الأولوية له
~~باليد للتخليل وفى الجواهر أيضا تقوية عدم عود ملكية المالك فيما لو غصب
~~منه العصير فصار خمرا في يد الغاصب ثم صار خلا قال إن ثم الاجماع وإلا فلا
~~يخ من اشكال ضرورة انه بصيرورته خمرا خرج عن ملك المالك وصار في ذمة الغاصب
~~المثل لأنه تلف أو بمنزلته فإذا صار خلالا دليل على عوره إلى ملك المالك بل
~~يمكن ان يكون من المباح يملكه من يسبق إليه أو يكون من هو في يده أولى به
~~قال ولعله لذا حكى عن الفاضل وولده والشهيد والكركي الاشكال في رده إلى
~~المالك في باب النهبة قلت بل ظاهر ما نقلنا عن عدو ولده في شرح الارشاد
~~والايضاح ان حق الأولوية الحاصلة في الخمر المتحدة للتخليل انما هو مجرد
~~حكم تكليفي والا فمع غضبها ودفع بذي اليد عنها لو صارت خلا فهي للغاصب نظير
~~حق السبق إلى مكان عند بعضهم حيث يقول ms0369 إنه لا يجوز الغير ازالته عن ذلك
~~المكان لكن لو عصى وأزاله يصير هو الأحق ويجوز صلاته فيه وفى الجواهر أيضا
~~اختيار ذلك لولا الاجماع وظني انه في مسألة حق السبق أيضا يقول بذلك بمعنى
~~ان الأولوية مجرد تكليف لكنه كما ترى بل التحقيق ان مع ثبوت الأولوية
~~بالأخذ للتخليل لا ينبغي الاشكال في كونه أحق أو ضعا بمعنى انه لوعا دخلا
~~كان له لا الغاصب وكذا في مسألة حق السبق كيف ومقتضى الأولوية التكليفية
~~أيضا وجوب رد الخمر إلى الأول وكذا المكان إلى السابق فلا وجه لاحقية
~~بالغصب بل أقول التحقيق ان مجرد الملكية السابقة أيضا كافية في الأحقية كما
~~هو ظاهر هم في باب الرهن قال في يع ولو رهن عصيرا جاز فان صار خمرا
~~PageV01P109
# بطل الرهن ولو عاد خلافا والى ملك الراهن وفى الجواهر بلا خلاف أجده
~~بيننا الا ما تسمعه من المحكى عن أبي الصلاح وهو شاذ لرجحانه على غيره
~~بالملك السابق واليد المستمرة وأزيد المرتهن من آثار يد المالك وللسيرة
~~وللإجماع بل الضرورة على ملك الخل وجواز اتخاذه مع أن العصير لا ينقلب إلى
~~الحموضة الا بتوسط الشدة إلى أن قال مضافا إلى الشك في اندراج الفرض في
~~المباح الذي يملكه من استولى عليه فلا بد من دخوله في ملك أحد خال تخلله
~~ولا ريب في رجحان المالك السابق على غيره إلى أن نقل عن أبي الصلاح انه ان
~~صار خمرا بطلت وثيقة الرهن ووجب إذاقته وفى يع بعد العبارة السابقة ولو رهن
~~مسلم من مسلم خمرا لم يصح فلو نقلب في يده خلا فهو له على تردد وعن لك مع
~~صد الأقوى كونها أيضا للأول إذا كانت محترمة بخلاف غيرها فإنه لا يد فيه
~~لاحد عليها هذا ويظهر من صاحب الجواهر في ذلك الباب مفروغية أحقية المالك
~~السابق الا مع الاعراض أو الإراقة فيختلف كلامه في البابين وكيف كان
~~فالأقوى هو ذلك لا للتعليلات المذكورة لأنها أخص من المدعى إذ لا اشكال في
~~أحقيته ms0370 مع فرض اتحاده العصير التخليل فان الخمرية المتخللة في البين غير
~~موجبة لعده من المباح قطعا وهذا غير ما هو الفرض من كون مجرد الملكية بلا
~~خصوصية من احراز أو سبق أو اختصاص أو نحو ذلك موجبا للأحقية بل لامكان دعوى
~~أن من شؤون الملكية لشئ أحقية صاحبها عند زوالها لمانع مع فرض كو المحل
~~متعلقا لغرض العقلاء كما في المقام حيث إن العصير بعد الخمرية أيضا متعلق
~~لعرضهم ولا يحلق عندهم بالتلف وان حكم الشارع عليه بعدم الملكية فنحن لا
~~نقول إن الحق ثابت حال الملكية ويبقى بعد زوالها حتى يقال لم يكن في السابق
~~الا الملكية بل نقول إنه يحدث بعده بدعوى أنه من اثار الملكية وانما
~~اشترطنا ان يكون المحل متعلقا لغرض العقلاء احترازا عن مثل الكوز والكاس
~~ونحوهما إذا كسرت فإنه لا يبقى للمالك أحقية بالنسبة إلى مكسورها الا إذا
~~كانت في يده وقصد الحيازة فت قوله فاستشكل في عد أقول قال فيها ولو غصب
~~عصيرا فصار خمرا ضمن المثل و وفى وجوب الدفع اشكال فان أوجبناه فصار خلا في
~~يد المالك ففي وجوب المثل اشكال فان صار خلا في يد الغاصب رده مع أرش
~~النقصان ان قصرت قيمة الخل قلت ولا يخفى ان مقتضى اشكاله في المقامين
~~الاشكال في الثالث أيضا فإنه لو لم يكن المالك أحق بالخمر فيمكن ان يقال
~~بعدم وجوب رده بعد الخلية بل برد المثل ويكون الخل له وتبعه في ذلك صاحب لك
~~قال وعلى تقدير تخمير العصير في يد الغاصب أو اختار المالك تغريمه قبل
~~انقلابه خلا فله ذلك فإذا اخذ العوض فانقلب خلا في يد الغاصب وجب رده واخذ
~~البدل مع احتمال استقرار ملك الغاصب عليه ح لخروجها عن أهلية الملك حين
~~الخمرية وببراءة منها بدفع البدل وتخليلها أوجب حدوث ملكية لمن هي في يده
~~ولو طلب المالك اخذها خمرا مع اخذ البدل ففي اجابته وجهان من خروجها عن
~~ملكه ومن ثم وجب البدل تاما ومن بقاء الأولوية لامكان ms0371 إرادة التخليل ومن ثم
~~عاد ملكه إليها قبل دفع البدل وهذا أقوى الا ان يعلم من حاله ان يتخذها
~~للشرب لزوال حقه ح وكون اعادتها إليه تعاونا على الاثم والعدوان ثم على
~~تقدير اعادتها إليه مع البدل فصارت خلا في يد المالك ففي وجوب رد المثل إلى
~~الغاصب وجهان فيظهر منه انها لو عادت خلا قبل دفع البدل يكون للمالك بلا
~~اشكال وكيف كان فمقتضى الاشكال مشترك كما لا يخفى قوله ولم يكن المالك أولى
~~الأبد أقول أي كان أولويته من جهة الملكية لا أولوية أخرى حتى يبقى بعد
~~زوالها قوله الا ان يقال الخ أقول قد عرفت أن بقاء الموضوع لا ينفع بعد كون
~~الحكم معلقا على الملكية الزائلة قطعا قوله منهم الشهيدان أقول وقد عرفت من
~~عبارة لك انه مثل القواعد في الاستشكال فلا وجه لتخصيصه بالقواعد دون لك بل
~~الوجوب عنه فتدبر قوله بلا خلاف ظاهرا أقول قد عرفت الاشكال من صاحب
~~الجواهر بل من القواعد ولك إذا كان ذلك بعد دفع البدل فلا وجه للتأييد مع
~~كون المستشكل في المقامين واحدا وكأنه قده لم يعثر على عبارة عدا ويكون
~~مراده من هذه الصورة التي ادعى عدم الخلاف فيها ما إذا عادت خلا قبل دفع
~~البدل فتدبر قوله وعن التذكرة وبعض الخ أقول نظرهم في ذلك إلى كون العين
~~باقية على ملك المالك بالفرض وفيه أنه على فرض تسليمه لا يستلزم ذلك بعد
~~فرض الخروج عن عهدتها كيف والا لزم بدل اخر حين التلف إذا علم تلفها بعد
~~ذلك إذ لا فرق بين ذلك وسائر الجهات فان تحقق الخروج عن العهدة فلا يبقى
~~على الغاصب شئ والا وجب بقاء الجميع وكون النماءات والمنافع للمالك لا
~~يستلزم جواز مطالبته من الغاصب فان المفروض انه قد تخلص من العهدة وجعل
~~العين كأنها تلفت عنده ولعمري ان هذا واضح هذا واما لو قلنا بالمعاوضة
~~القهرية الشرعية فلا اشكال أصلا بل المنافع والنماءات للغاصب كما أن نماء
~~البدل للمالك فتدبر قوله ms0372 والحاصل ان قبل دفع البدل الخ أقول لا يذهب عليك
~~ان مقتضى ما قدمناه من كون نفس العين في العهدة بعد التلف حتى في القيميات
~~ضمان الارتفاع إلى يوم دفع البدل بعد التلف أيضا فلا فرق بين التلف والتعذر
~~في ذلك قوله ثم إنه لا اشكال الخ أقول الظ انه لا خلاف بينهم في التراد إذ
~~ارتفع التعذر من غير فرق بين مثل الغرق والسرق والضياع ونحوها مما يعد تلفا
~~عرفا ويكون المدرك للضمان أدلة الغرامات وبين ما إذا كانت العين غير تالفة
~~الا انها متعذر الوصول إلى مدة ويكون المدرك للضمان قوله ص الناس على
~~البيان السابق قلت ولعل الوجه في ذلك أن البدلية المفهومة من الأدلة وقوله
~~ص الناس بدلية مادامية إذ الحكم بها انما جاء من جهة التعذر فمع ارتفاعه
~~ينقطع ذلك ويعود كما كان ولا فرق في ذلك بين ما لو قلنا ببقاء العين على
~~ملك المالك وما لو قلنا بالمعاوضة القهرية التعبدية إذ على التقدير الثاني
~~أيضا المعاوضة انما هي ما دام التعذر ولعل نظر الفقهاء أيضا إلى ما ذكرنا
~~من كون البدلية مادامية والا فمع الاغماض عن ذلك يشكل الحكم إذا المفروض ان
~~الغاصب بدفع البدل تخلص من العين وخرج عن عهدتها بحيث ثم يبق للمالك عليه
~~شئ فلا وجه لمطالبة العين بعد ذلك ولا يبقى محل للتمسك بعموم على اليد إذ
~~لا يمكن اعماله مرتين ودعوى أنه تخلص من العين من جميع الجهات الامن حيثية
~~جواز مطالبتها والتعذر وكان مانعا من المطالبة ومع ارتفاعة يعود الجواز كما
~~ترى إذ باعطاء البدل PageV01P110
# عن العين لا وجه لبقاء جواز المطالبة ومع ارتفاعه يعود الجواز كما ترى إذ
~~باعطاء كيف ولا فرق بينه وبين سائر الجهات من المنافع والنماءات ونحو ذلك
~~والحاصل ان العمل بقوله ص على اليد قد حصل والخروج عن العهدة قد تحقق فلا
~~يجوز العمل به ثانيا ودعوى أن مقتضى كون الخروج معنى بالأداء ذلك إذ ما لم
~~يؤد يكون في عهدته والمفروض ms0373 انه لم يؤد وصورة تلف العين انما خرج مع عدم
~~الأداء من جهة عدم امكان الأداء مدفوعة بان المستفاد منه ان العهدة عليه ما
~~لم يحصل الأداء واما انه يجب الخروج عنها مرتين فلا يستفاد منه هذا مع أن
~~غاية ذلك جواز مطالبة المالك العين واما جواز مطالبة ص الغاصب للبدل بدفع
~~العين فيحتاج على هذا إلى دليل ومما ذكرنا ظهر عدم الوجه للتمسك بقوله ص
~~الناس أيضا لا المفروض انه قد عمل بمقتضاه من الحكم بأخذ البدل فلا بد من
~~التخلص بعد ذلك ولا يبقى محل للتمسك به ثانيا فتبين انه لا وجه للمسألة الا
~~ما ذكرنا من كون البدلية مادامية بمعنى ان المستفاد من الدلالة ذلك و ح
~~فبعد ارتفاع التعذر يجوز لكل منهما الاسترداد وليس الغرض من ذلك أن الأدلة
~~ناطقة بذلك حتى يقال بالمنع بل العرض ان المرجع في تعيين مصداق الخروج عن
~~العهدة إذ كان هو العرف فهم يحكمون بوجوب دفع البدل ما دام التعذر وكذا إذا
~~حكموا بأن مقتضى السلطنة على المال جواز مطالبة البدل عند التعذر من العين
~~يكون حكمهم كك فالمراد ان العرف يفهمون البدلية الكذائية من الأدلة ومن ذلك
~~يظهر ان المناط في الاسترداد مجرد تبدل التعذر بالتيسر فيجوز للغاصب مطالبة
~~ما دفعه بدفع العين وللمالك مطالبة العين بدفع البدل وبمجرده يزول ملكية
~~للبدل أو ينفسخ المعاوضة القهرية قلنا بها فيعود العين كما كانت قبل دفع
~~البدل هذا ولكن لو قيل إن زوال الملكية والانفساخ مشروط في نظرهم بمطالبة
~~المالك أو الغاصب لم يكن بعيدا و ح فلوا مكن التحصيل لكن لم يطلع المالك
~~على ذلك أو اطلع ورضى بالبدل لا يجب على الغاصب السعي وكذا العكس ولكن
~~الأقوى الأول وذلك لأنه مقتضى المادامية المفروضة فتدبر قوله ودفع البدل
~~لأجل الخ أقول لا نعلم ذلك بل أفاد التخلص بالمرة وإلا فلا فلقائل أن يقول
~~ببقاء حكم النماءات والمنافع والارتفاع السوقي أيضا والحاصل انه جعل العين
~~كأنها تلفت واخذ البدل فلا معنى ms0374 لبقاء عهدة بعد ذلك نعم لما كان من جهة
~~التعذر فبارتفاعه يرتفع الحكم لا انه من الأول الامر بقي بعض مراتب العهدة
~~فتدبر قوله الا حكم تكليفي الخ أقول قد عرفت أنه لا معنى لحدوث الحكم
~~التكليفي بلا وضع فإنه في المقام تابع له قوله غاية ما في الباب قدرة الخ
~~أقول قدرة الغاصب يحتاج إلى دليل وليس الا زوال فلكية المالك البدل من جهة
~~المادامية قوله إذ ما لم يتحقق السلطنة الخ أقول مراده من ذلك السلطنة
~~الفعلية و ح فلا نعلم توقف عود البدل على عودها بل السلطنة على المطالبة هي
~~المدار ولذا لو كان الغاصب من الأول قادرا على الدفع لا ينتقل إلى البدل
~~فالمناط ليس مجرد عدم كون العين تحت يد المالك بل المناط قطع السلطنة بمعنى
~~عدم امكان اثبات اليد عليها فقدرة الغاصب كافية في العود لا من جهة ان
~~البدل بدل عنها بل من جهة حصول السلطنة للمالك معها والمفروض انها البدل
~~منه ولعله إلى ذلك أشار بقوله فت قوله وليس ما عنده من المال عوضا الخ أقول
~~قد عرفت ما فيه وان رفع البدل موجب للخروج عن جميع مراتب العهدة فلا تفعل
~~فمع الاغماض عما ذكرنا لا يمكن التمسك بعموم الناس قوله ومما ذكرنا يظهر
~~انه ليس الخ أقول لما كان جواز حبس مال الغير حتى يأخذ منه ماله الذي عنده
~~مختصا بالأعواض والا فلو كان عنده دين أو عين لغيره وكان عند الاخر كك
~~للأول لا يجوز لواحدة منهما حبس ما عنده حتى يتسلم ما عند الاخر الا إذا
~~كان أحدهما عوضا عن الاخر ببيع أو نحوه ان أراد أن يبين ان فيما نحن فيه لا
~~يجرى حكم الحبس لما ظهر من أن البدل ليس بدلا عن العين بل عن السلطنة
~~الفائتة فلا يجوز حبس العين لأنه نظير حبس عين أخرى من مال المالك وأنت
~~خبير بما فيه فان البدل بدل عن العين غاية الأمران بدليته عنها من جهة
~~السلطنة الفائتة لا ms0375 من جهة تلفها وأيضا إذا كان المبدل هي السلطنة وهي
~~متقومة بالعين فيجوز حبسها من حيث تضمنها لحبس المبدل الذي هي السلطنة
~~واليه أشار بقوله اللهم الخ لكن جعل الأقوى الأول مع أن هذا هو الأقوى الا
~~ان يقال إن حكم الحبس مختص بالمعاوضات لا بمطلق الأعواض فتدبر بقي هنا أمور
~~نشير إليها اجمالا أحدها إذا فرض تعاقب الأيدي على العين بان غصبها منه
~~غاصب اخر وهكذا وفرض بقائها سواء كانت في يد الأخير أو في موضع لا يمكن
~~للأخير الوصول إليه فمع امكان استردادها للمالك بان أمكنه الاخذ من في يده
~~وإن لم يمكن ذلك لغيره فالظ عدم جواز اخذ البدل من أحد وإن لم يمكنه ذلك
~~تخير في الرجوع على من شاء منهم فان رجع إلى الأخير لا يرجع هو على أحد وان
~~رجع على من تقدم رجع هو على من تأخر اما بناء على التعارض القهري الشرعي
~~فله اخذ قيمة العين كائنة ما كانت واما بناء على بقائها على ملك البايع
~~المالك فيأخذ بقدر ما أعطاه ويملكه كالمالك متزلزلا لقاعدة الضرر الناشئ من
~~جهة ذلك المتأخر والظ انه كالمالك في جواز الرجوع على كل من شاء من
~~المتأخرين فتدبر الثاني إذا كانت الحيلولة على وجه يوجب زوال نملك المالك
~~في ظاهر الشرع بحيث لا يمكن له الاخذ في ظاهر الشرع كما إذا باع ما بيده ثم
~~أقر بعد البيع بأنه لفلان فإنه قد حال بينه وبين ماله بالبيع السابق على
~~أفراده فهل يجرى احكام الحيلولة أو هو ملحق بالتلف حيث إن العين محكومة في
~~ظاهر الشرع بأنه للمشترى فان الاقرار لا يؤثر في حق الغير فلا يمكن الاخذ
~~منه شرعا وجهان أقواهما الثاني وفى الجواهر ظاهر هم الأول ولكن يحتمل
~~الثاني فلم تعيين أحدهما مع أنه يعد من التلف في نظر العرف فتدبر الثالث
~~الاختلاط بمال الغاصب لا يعد من الحيلولة و لا التلف سواء كان بالمماثل أو
~~الأجود أو الأدون أو بغير الجنس بل يكون موجبا ms0376 للشركة ويضمن النقص لو كان
~~لكن المش حكموا بالمثل في الأخير بل قيل الاخلاف فيه لأنه مستهلك وعن جماعة
~~ذلك في الأدون أيضا لكن بمعنى انه يتخير المالك بين المثل والعين مع الأرش
~~لأنه في حكم الاستهلاك الا انه لما أمكن للمالك التوصل إلى ماله في الجملة
~~لم يسقط حقه منه وعن جماعة تخيير الغاصب بين دفع المثل والعين في الأجود
~~واما المساوي فالمش على ما ذكرنا الا ان ابن إدريس حكم بتخيير الغاصب مدعيا
~~PageV01P111
# انه مقتضى أصول المذهب والكل كما ترى خصوصا الأخير الرابع إذا أحدث في
~~العين وصفا يوجب زيادة المالية كالكتابة في العبد ونحو ذلك كالقصارة
~~والخياطة والصياغة ردها إلى المالك ولا شئ له الا إذا كان جاهلا ببطلان
~~المعاملة إذ ح يكون شريكا بالنسبة جسما ذكروه فيما لو فعل ذلك في المبيع
~~الخياري ثم فسخ البايع البيع وظاهر هم هناك الشركة في العين بالنسبة لكن
~~التحقيق ان الوصف له والموصوف للمالك فيأخذ كل من الثمن بالنسبة والا فقيل
~~البيع ليس له الا الوصف فلو نسي العبد الكتابة بعد ذلك قبل أن يباع ليس له
~~شئ لأنه بمنزلة تلف ماله هذا ولو نسيه في صورة العلم بالفساد قبل رد العبد
~~إلى مالكه ضمنه لأنه حدث ملك المالك فصار ماله أزيد ثم نقص وهو في ضمانه
~~وكذا الكلام في كل وصف حادث زائل ودعوى أنه يصدق رد العين كما كانت كما ترى
~~إذ من حالاتها حالة كونها موصوفة وكانت للمالك الخامس الظ عدم الاشكال في
~~أنه لو كان البيع عصيرا فصار خلافي يد المشترى لا ينتقل إلى القيمة بل يرد
~~الخل و أرش النقصان لو كان وكذا لو قطع الثوب قطعا أو خاطه بل وكذا لو غزل
~~القطن وحاكه وصبغه وجعله ثوبا فان العين في جميع هذه الصورة موجودة واما لو
~~زرع الحب أو استفرخ البيض ففي الانتقال إلى العوض أورد العين وجهان بل
~~قولان فعن الشيخ في المبسوط وف وابن حمزة في له ان الزرع والفرخ للقابض ms0377
~~وانه يضمن المثل أو القيمة لأنها تعد من التلف بل عن ف ومن يقول إن الفرخ
~~عين البيض والزرع عين الحب مكابر بل المعلوم خلافه والمش انهما للمالك
~~وانهما لا يخرجان عن بمجرد هذه الاستحالة وفى الجواهر ان المسألة مفروغ
~~منها وان اكثار الكلام فيها من اللغو المنهى عنه فإنهما نماء ملك المالك
~~بلا اشكال قلت لو قيل بتخيير المالك لم يكن بعيدا والا فكلام الشيخ أقرب
~~فتدبر السادس لو كان البيع خمرا أو خنزيرا كما إذا كانا ذميين وترافعا
~~الينا حكم بالقيمة عند المستحلين مع التلف والرد مع البقاء وعن جماعة انه
~~لا يضمن المثل في صورة التلف بل يضمن القيمة وان كان الخمر مثليا ولعله
~~لعدم مشروعية الامر برد الخمر ولازم ذلك أن في صورة البقاء أيضا بالقيمة
~~والأقوى الأول للامر باقرارهم على مذهبهم ومن ذلك يظهر حال عصب المسلم
~~الخمر والخنزير من الذي فإنه يجب عليه ردهما مع البقاء والمثل والقيمة مع
~~التلف فتدبر السابع الظ عدم جريان حكم الربا في الغرامات ففي ضمان الحيلولة
~~لو أعطى لمثله أزيد أو أقل وزنا جاز وكذا في صورة تلف المثلى فلو أعطى أزيد
~~أو أقل لا بأس به ولا فرق لا بأس به في ذلك بين ما لو قلنا في بدل الحيلولة
~~بالتعارض القهري أولا وذلك لأنه ليس من المعاوضة فمع القول بجريان الربا في
~~جميع المعاوضات أيضا لا نقول به في المقام لعدم كونه معاوضة ومبادلة
~~والتعاوض القهري غير المعاوضة كما لا يخفى هذا ولكن قال في يع في باب الغصب
~~بعد ما حكم بان الذهب والفضة يضمنان بمثلهما خلافا للشيخ قال ولو تعذر
~~المثل فإن كان نقد البلد مخالفا للمضمون في الجنس ضمنه بالنقد وكذا ان كان
~~من جنسه واتفق المضمون والنقد وزنا وان كان أحدهما أكثر قوم بغير جنسه
~~ليسلم من الربا يختص بالبيع بل هو ثابت في كل معاوضة على ربويين متفقي
~~الجنس وزنا ولو كان في المغصوب صنعة محللة لها قيمة غالبا كان على ms0378 الغاصب
~~مثل الأصل وقيمة الصنعة وان زاد عن الأصل ربويا كان أولا لان للصنعة قيمة
~~تضمن لو أزيلت عدوانا انتهى وأنت خبير بما فيه مع أنه على فرض الجريان
~~فاللازم المنع في الصورة الأخيرة أيضا لان المدار على الوزن ولو كان في
~~أحدهما صنعة فلا يجوز الزيادة في الوزن إذا كان في الاخر وصف زائد ولذا
~~أشكل عليه الشهيد ان قوله بطلان عقد الصبي أقول لا بأس بالإشارة الاجمالية
~~إلى احكام الصبي في أفعاله وان أيها ثابت في حقه وايها منفى وايها محل
~~الاشكال فنقول لا اشكال في ثبوت الأحكام الوضعية الغير الموقوفة على القصد
~~والنية في حقه كالضمان بالاتلاف واليد والجنابة والحدث والنجاسة والطهارة
~~ونحو ذلك واما غير ذلك مما يعتبر فيه القصد فمقتضى القاعدة استحباب
~~المستحبات العقلية عليه إذا أدركها عقله بل لا يبعد ان ان يقال بوجوب
~~واجباتها على الفرض المذكور ومن هنا يمكن ان يحكم بصحة اسلامه إذا كان
~~أبواه كافرين وقد حكى عن الشيخ الحكم باسلام المراهق قال فان ارتد بعد ذلك
~~حكم بارتداده وإن لم تيب قتل وعن الدروس انه قريب وعن مجمع البرهان ان
~~الحكم باسلام المراهق غير بعيد لعموم من قال لا إله إلا الله ص محمد رسول
~~الله صلى الله عليه وآله فهو مسلم وقاتلوهم حتى يقولوا لا إله إلا الله قال
~~وأمثاله كثيرة وانهم إذا قدروا على الاستدلال وفهموا أدلة وجود الواجب
~~والتوحيد وما يتوقف عليه وجوب المعرفة والإسلام يمكن ان يجب عليهم ذلك لان
~~دليل وجوب المعرفة عقلي والاستثناء في الأدلة العقلية فلا يبعد تكليفهم بل
~~يمكن ان يجب ذلك وإذا وجب صح كما أنه يلزم من صحته وجوبه ثم حكى عن بعض
~~العلماء التصريح بان الواجبات الأصولية العقلية تجب على الطفل قبل بلوغه
~~دون الشرعية والظ ان ضابطه القدرة على الفهم والاستدلال على وجه مقنع انتهى
~~وفى الجواهر انه كالاجتهاد في مقابلة المقطوع به نصا وفتوى من رفع القلم
~~قال واما قبول اسلام على فهو في الخارج من ms0379 خواصه وما عن الخلاف من رواية
~~أصحابنا ان الصبي إذا بلغ عشرا أقيمت عليه الحدود التامة واقتص منه وتنفذ
~~وصيته وعتقه لا جابر له بل أعرض عنه الأصحاب كالمرسل عنه كل مولود يولد على
~~الفطرة مضافا إلى اجمال دلالته قلت القول بقبول اسلامه قريب جدا ولكن لو
~~ارتد بعد ذلك كان كما إذا ارتد المتولد بين المسلمين لا يقام عليه الحد
~~لحديث رفع القلم فإنه دال على عدم الحذر واما وجوب الاسلام أو صحته فلا
~~مانع منه بعد كونه عقليا فتدبروا ما عباداته من الصلاة والصوم والحج وغيرها
~~فالظ انها صحيحة شرعية كما عن المش وعن بعضهم انها تمرينية والحق الأول وان
~~كانت الحكمة التمرين ولعله مراد الأخير ويدل على ما قلنا الأخبار الواردة
~~في الصلاة والصوم والحج فان ظاهرها الشرعية من غير فرق بين الواجبات
~~والمستحبات بل لا يمكن ان يقال إن خطابات المستحبات بل يمكن ان يقال شاملة
~~للصبي أيضا خصوصا إذا كانت بطريق الوضع إذا القدر المعلوم رفع قلم التكاليف
~~الواجبة هذا لا ينافي ثبوت الاستحباب ففي الواجبات وان كانت الخطابات من
~~حيث إرادة الوجوب منها غير شاملة له الا ان الاخبار المشار إليها دالة على
~~تكليفه بها نذبا واما في المستحبات فمضافا إلى ذلك يمكن دعوى شمول أدلتها
~~ثم بعد ما كان الظاهر من تلك الأخبار ان الصلاة الواجبة PageV01P112
# على البالغ مستحبة على الصبي ويؤيده أورد من الاخبار في جواز إمامته
~~فلازمه فيما لو صلى الظهر تطوعا ثم بلغ في أثناء الوقتان لا يجب عليه
~~الإعادة وكالمحكى عن الشيخ في ط خلافا للمش حيث يقولون بوجوب الإعادة حتى
~~فيما لو بلغ ولم يبق من الوقت الا مقدار ركعة التعدد السبب الكاشف عن تعدد
~~المسبب وهو كما من لمنع التعدد في المسبب وانما المتعدد وجهه فقبل البلوغ
~~مستحب وبعده والا فذات العمل واحدة نعمر في باب الحج إذا حج مستحبا لا يجزى
~~عن حجة الاسلام الا إذا بلغ قبل الموقف والوجه في للمستثنى منه النص الكاشف
~~عن ms0380 أن ما يفعله ليس حجة الاسلام كالخبر عن الصادق عليه السلام لو أن غلاما
~~حج عشر حجج ثم احتلم كانت عليه فريضة الاسلام واخر عن أبي الحسن عن ابن عشر
~~سنين بحج قال ع عليه حجة الاسلام إذا احتلم وكذا الجارية عليها الحج إذا
~~طشت هذا مضافا إلى الاجماع واما في المستثنى فهو الأخبار الواردة في أن من
~~أدرك المشعر أدرك الحج بدعوى عدم الفرق بين الادراك بالبلوغ والكمال
~~وغيرهما وربما وثانيا يستأنس له بما ورد في المملوك الذي أعتق يوم عرفة
~~كصحيح معاوية بن عمار قلت لأبي عبد الله عليه السلام مملوك أعتق يوم عرفة
~~فقال ع إذا أدرك أحد الموقفين فقد أدرك الحج ولكن في المسألة اشكال وان كان
~~المش على ذلك ولذا تردد فيه في ألمع ويرفع وفع الجامع هذا والظ عدم الاشكال
~~في تملك الصبي المباحات بالحيازة ويجوز له احياء الموات وان كان ذلك موقوفا
~~على القصد وكذا يثبت له حتى السبق إلى مكان مباح ويثبت له حق الالتقاط في
~~اللقطة والضالة ولو لم يكن بإذن الولي كل ذلك العموم الأدلة نعم الظاهر
~~اجماعهم على عدم ثبوت الولاية على اللقيط حيث يعتبرون فيه البلوغ واما
~~عقوده وايقاعاته فالظ عدم نفوذها إذا صدرت منه على وجه الاستقلال أي بدون
~~اذن الولي من غير اشكال ولا خلاف الا في موارد أحدها الوصية حيث إن المش
~~بينهم صحتها منه إذا بلغ عشر إبل نسب بعضهم إلى الأصحاب مشعرا بدعوى
~~الاجماع عليه ويدل عليه النصوص المستفيضة المعتبرة بين صحيح وموثق الصريحة
~~في ذلك وعن ابن الجنيد صحتها منه إذا بلغ ثمانيا لخبر الحسن بن راشد
~~والأقوى الأول ومن الغريب رد الأخبار المذكورة المعمول بها بين الأصحاب
~~بدعوى مخالفتها للقاعدة كما عن جماعة من متأخري المتأخرين بتعا الابن إدريس
~~ثانيها التدبير فعن الشيخ أيضا صحته منه إذا بلغ عشر أو ادعى عليه الاجماع
~~لكن المش على خلافه واستند الشيخ إلى رواية والأقوى المش لايق التدبير وصية
~~فمقتضى الأخبار المتقدمة صحته منه ms0381 أيضا ويكون بين الشهرة في المقامين
~~تدافعا لما في محله من أنه بحكم الوصية لا انه هي ثالثها عتقه فعن الشيخ
~~أيضا صحته إذا كان بالغا عشر والمش على الخلاف ومستند الشيخ رواية زرارة عن
~~أبي جعفر عليه السلام قال إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنه يجوز من ماله
~~ما أعتق وتصدق على وجه المعروف فهو جايز وفى خبر محمد بن قيس عن أبي جعفر
~~عليه السلام قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل ترك جارية قد ولدت منه
~~بنتا وهو صغيرة غير أنها تبين الكلام فأعتقت انها فخاصم فيها موالي أبى
~~الجارية فأجاز عتقها الأم والعمل على المش لضعف مستند الشيخ رابعها طلاقه
~~فالمش بينهم عدم صحته منه مط وعن ابن الجنيد صحته إذا كان مميزا وعن
~~الشيخين وجماعة من القدماء صحته فيمن بلغ عشرا ومستند اخبار أحدها مضمر
~~سماعة عن طلاق الغلام ولم يحتلم وصدقته فقال إذا طلق للسنة ووضع الصدقة في
~~موضعها وحقها فلا بأس فهو جايز وثانيها موثق ابن بكير عن أبي عبد الله عليه
~~السلام يجوز طلاق الغلام إذا كان قد عقل وصدقته ووصيته وإن لم يحتلم
~~وثالثها مرسلة ابن أبي عمير عنه يجوز طلاق الصبي إذا بلغ عشر سنين والأقوى
~~المش لضعف هذه النصوص مضافا إلى معارضتها بخصوص المروى عن قرب الإسناد عن
~~علي عليه السلام لا يجوز طلاق الغلام حتى يحتلم وخامسها وقفه فعن المقنعة
~~والنهاية والمهذب صحة الوقف ممن بلغ عشرا بل عن مع صد المش بينهم جواز
~~تصرفه في العتق والوصية والصدقة لكن الظ ان المش على الخلاف ومستند الأولين
~~رواية زرارة ومضمرة سماعة وموثقة ابن بكير المتقدمة مضافا إلى الموثقة عن
~~الحلبي ومحمد بن مسل عن أبي عبد الله عليه السلام سئل عن صدقة الغلام ما لم
~~يحتلم قال نعم إذا وضعها في موضع الصدقة وفى رواية الحسين بن راشد عن
~~العسكري قال إذا بلغ الغلام ثماني سنين فجايز امر وفى ماله وقد وجب عليه
~~الفرائض والحدود وإذا تم ms0382 للجارية سبع سنين فكك والأقوى عدم الصحة خصوصا مع
~~عدم معلومية إرادة الوقف من الصدقة في هذه الأخبار ولا ما يعمه واما الخبر
~~الأخير فشاد مطروح سادسها إعارته ففي يع ولو اذن الولي للصبي جاز مع مراعا
~~(؟) لمصحلة وحكى عن الارشاد أيضا وكذا عن التحرير واللمعة سابعها بيعه بإذن
~~الولي حيث حكى المص عن عد النظر فيه وعن الفخر صحته ولا يتعد كونه كناية عن
~~مطلق التصرف وباذنه وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في بطلان تصرفاته بدون اذن
~~الولي أو اجازته ما عدا الوصية نعم لو قلنا بصحة المستثنيات للمذكورة فيصح
~~توكيله فيها أيضا كما يصح اقراره بها لا زمن ملك شيئا ملك الاقرار به انما
~~الاشكال في صحة تصرفاته مع اذن الولي أو اجازته سواء؟
# الاذن في أصل التصرف بان يوكل إليه الامر على جسما يراه أو في مجرد
~~الصيغة والتحقيق صحة الثاني بمعنى عدم كونه مسلوب العبارة بل يصح ان يتوكل
~~عن لغير في مجرد اجراء الصيغة بلا اذن من الولي أيضا وصحة الأول بمعنى نفوذ
~~التصرفات منه بإذن الولي أو جازته لكن في المقدار الذي هو مورد السيرة بل
~~مط وذلك لان غاية ما يستدل به على سلب عبارته وبطلان تصرفاته الاجماع وحديث
~~رفع القلم والأخبار الدالة على عدم جواز امره ورواية عمل الصبي خطا اما
~~الاجماع فحمله غير حاصل ومنقوله غير حجة واما الأخير ففيه ان الظ اختصاصه
~~بباب الجنايات على ما فهمه الفقهاء مع أن في بعض الروايات زيادة قوله يحمل
~~العاقلة وهو قرنية على التخصيص وموجب التقييد ما ليس فيه تلك الزيادة
~~بمقتضى أقولهم اخبارنا تفسر بعضها هذا مع أن الشك في إرادة العموم كاف في
~~عدمه واما البقية فسيأتي ما فيها في كلام المص ومع عدم الدليل على البطلان
~~المرجع العمومات وهي تقضى الصحة كما لا يخفى ودعوى عدم صدق البيع والعقد
~~والتجارة على ما يقع منه كما ترى خصوصا إذا كان ما يصدر منه مجرد اجراء
~~الصيغة فتدبر قوله بل عن الغنية ms0383 الخ أقول يمكن ان بق ان مراده عدم صحة
~~التصرف منه وان كان بإذن الولي لا مسلوبية عبارته بحيث يبطل العقد وان كان
~~المتصرف هو الولي أو غيره وكان الصبي هو المجرى للصيغة بل يمكن ان يقال إن
~~PageV01P113
# مراد كنز العرفان أيضا ذلك بل لا يبعد ان يكون ذلك مراد المش أو جملة
~~منهم فلا يمكن دعوى الشهرة أو الاجماع على نسلب عبارته خصوصا في غير ماله
~~بان يوكله الغير في اجراء الصيغة بعد المقاولة والمراضاة والمساواة فتدبر
~~قوله واستثناء ايصال الخ أقول لا شهادة في الاستثناء المذكور على ما ذكره
~~فان الايصال أو الاذن يرجع إلى الوكالة واعتبار قوله فيما بيده من المال
~~المعلوم أنه للغير لا يكون الا إذا كان جايز التصرف والحاصل ان ايصال
~~الهدية تعرف من التصرف فات وليس الكلام في كونه مجرد الآلة والأم يكن اشكال
~~في عدم اعتباره معه فقوله على خلاف في ذلك دليل على أن نظره إلى غير مجرد
~~الالية فتدبر قوله في بعض تلك الأخبار الخ أقول كرواية أبى الحسين الخادم
~~عن أبي عبد الله عليه السلام قال سأله أبى وانا حاضر عن ليتيم متى يجوز
~~امره قال حتى يبلغ أشده قال وما أشده قال احتلامه قال قلت قد يكون الغلام
~~ابن ثماني عشر سنة أو أقل أو أكثر ولم يحتلم قال ع إذا بلغ جاز امره الا ان
~~يكون سفيها أو ضعيفا ووجه الشهادة ان السفيه ليس مسلوب العبارة فيعلم من
~~هذا الاستثناء ان المراد عدم الاستقلال في التصرف قلت بن الظ من الأخبار
~~المذكورة محجوريته في التصرف في مال نفسه فلا دلالة فيها على عدم صحة تصرفه
~~في مال غيره بوكالة ونحوها فلا حاجة فيها إلى اذن الولي فلو وكله الغير في
~~اجراء صيغة النكاح صح ولو كان بدون اذن الولي فلا وجه لتقييد المص به في
~~قوله أو قبوله لغيره بإذن وليه فتدبر قوله ان المش على الألسنة الخ أقول
~~يعنى انه يظهر منهم انهم أيضا لم يفهموا ms0384 الا ما ذكرنا من قلم المؤاخذة
~~والمراد انه إذا كان الامر كك فلا يمكن إرادة الغموم إذ يلزم منه تخصيص
~~الأكثر قوله وثالثا الخ أقول إذا قلنا باختصاص الاحكام بالبالغين فلا بد ان
~~يكون عقد الصبي مؤثرا في التمليك إذ السببية حكم وضعي والمفروض عدمه وفى
~~الصبي وكونه مؤثر بالنسبة إلى البالغين دون الصبي مما لا يمكن في المقام
~~إذا المفروض انه لو بلغ يصير مكلفا بالعمل به ومع ذلك كيف يمكن ان يقال
~~بعدم مؤثريته في حقه كيف ولا يمكن ان يحصل التمليك بالنسبة إلى شخص دون شخص
~~فكونه خارجا عن الحكم إلى وقت البلوغ يقتضى خروجه مط والا لزم ما ذكرنا
~~وبالجملة فكون فعله موضوعا لاحكام البالغين امر صحيح في نفسه لكن المقام
~~ليس كك فتدبر قوله هو الاجماع أقول قد عرفت ما فيه مضافا إلى ما ذكره قد
~~بعد هذا قوله بعض المعاصرين أقول هو صاحب الجواهر قوله وليس المراد الخ
~~أقول يعنى لو قيل إن كلام ص الغنية لا يدل على عدم الصحة حتى مع اذن الولي
~~لأنه قال وان أجاز الولي ومنعه من صحته مع الإجازة انما هو من جهة ان
~~الفضولي عنده باطل من جهة عدم نفوذ تصرف الصبي بإذن الولي نقول إن مراده
~~عدم الصحة مط من جهة استدلاله بحديث رفع القلم فهو كاشف عن إرادة التعميم
~~فتدبر قوله نعم لقائل الخ أقول هذا مقتضى الانصاف ومع ذلك لا يبقى وجه
~~لقوله وكيف كان فالعمل على السناد مع عدم الدليل لا وجه لذلك ودعوى أن ذلك
~~موافق للاحتياط كما ترى إذ قد يكون الاحتياط على الخلاف وقد لا يكون موافقا
~~لاحد القولين فتدبر قوله بل وغيرها بالاختصاص أقول من جملة تلك الأخبار
~~صحيحة ابن مسلم المشار إليها عن الصادق عليه السلام عمد الصبي وخطؤه واحد
~~وهي كما ذكره المص عامة الا ان منها خبر إسحاق بن عمار عن أمير المؤمنين
~~عليه السلام عمد الصبيان خطاء تحمله العاقلة ومنها المروى عن قرب الإسناد
~~كما ms0385 يشير إليه المص عمد الصبي الذي لم يبلغ خطاء تحمله العاقلة ويظهر منهما
~~الاختصاص بل يمكن ان يجعلا قرينة على الأولى أيضا خصوصا بملاحظة انها ليست
~~عامة بل هي مطلقة والقدر المتيقن منها ذلك مع أن إرادة التعميم منها
~~مستلزمة لتخصيص الأكثر إذ لازمها بطلان جميع أفعاله المشروطة بالقصد من
~~الاسلام والعبادات من الطهارات والصوم والصلاة وغيرها واحياء الموات وحيازة
~~المباحات والسبق إلى المباحات واللقطة ونحوها بل لو قلنا بصحة صلاته يلزم
~~من الغموم المذكور عدم بطلانها بالمبطلات العمدية وهكذا وبالجملة فالانصاف
~~عدم ظهورها في التعميم فتدبر ويمكن ان يستأنس لعدم إرادة التعميم منها
~~مضافا إلى ما ذكر بما ورد في الأعمى من هذا المضمون ولا اشكال في عدم إرادة
~~العموم منه ففي خبر أبي عبيدة عن الباقر عليه السلام عن أعمى فقأ عين رجل
~~صحيحة متعمدا فقال يا أبا عبيدة ان عمد الأعمى مثل الخطاء هذا فيه الدية من
~~ماله الخبر وفى رواية الحلبي عن الصادق عليه السلام والأعمى جنايته خطاء
~~تلزم عاقلته الخبر فتدبر قوله لا يستقيم الا بان يراد الخ أقول الانصاف انه
~~لا يستفاد من ذلك أزيد من رفع قلم المؤاخذة بمعنى العقوبة الأخروية
~~والدينوية كالحدود والقصاص ولا يستفاد أزيد من ذلك وهذا المقدار لا يحتاج
~~إلى التقريب المذكور إذ هو الظاهر منه مع قطع النظر عن جعله علة أو معلولا
~~للحكم المذكور في الرواية فالخبر لا يشمل الموجبة للمال ولا الاتلافات
~~الموجبة للغرامة المالية ولا غيرها فذكر قوله وقد رفع القلم عنهما في الخبر
~~تقريب لعدم لحوق حكم العمد من القصاص لا الثبوت الدية على العاقلة و ح فلا
~~وجه لقوله قده ولا بمقتضى شبه العمد وهو الدية في مالهما وبالجملة فالرواية
~~المذكورة لا تشمل غير العقوبات الأخروية أو الدنيوية كالحدود والقصاص فمثل
~~الاتلافات والجنابات الموجبة للدية والاقادير؟؟ والمعاوضات ونحوها غير
~~مشمولة لها أصلا واما التعزيرات فهي وان كانت مشمولة من حيث هو لأنها
~~عقوبات دنيوية انه لا بد من اخراجها من باب التخصيص أو ms0386 التخصص جسما أشار
~~إليه المص قدة من أن المراد القلم الموضوع على البالغين فلا تشمل التغريز
~~لكن الأولى الأول لان مقتضى ما ذكروه عدم ثبوت التغرير في مقام يكون حكم
~~البالغين أيضا ذلك مع أن الرواية مطلقة ولا دلالة فيها على كون المراد ما
~~ذكره من خصوص القلم الموضوع على البالغين فتدبر قوله ثم إن مقتضى الخ أقول
~~حاصلة انه لو جعلت الفقرة المذكورة علة للحكم أمكن ابقاء ها على عمومها
~~لموارد اعتبار القصد وعدمه مثل الاتلافات و ح فتكون شاملة لها فلا بد من
~~اخراجها لان من المعلوم عدم رفع القلم فيها وهو بعيد لان منى المعلوم عدم
~~رفع سياقها أب عن التخصيص وهذا بخلاف ما لو جعلت معلولة فان المستفاد منها
~~ح ليس أزيد من المقدار الذي يشمله قوله عمد الصبي خطاء لان المعلول تابع
~~للعلة في العموم والخصوص ومن المعلوم أنه لا يشمل الأفعال التي ليست منوطة
~~بالقصد مثل الاتلافات فهي غير داخلة حتى يحتاج PageV01P114
# إلى اخراجها ولا يرد من ذلك على الاستدلال بها شئ لان كونها معلولة أيضا
~~كاف في الاستدلال غايته انها تختص بالأفعال القصدية كما في ما نحن فيه
~~العقود الايقاعات قلت على التقدير الثاني وإن لم يرد الاشكال من جهة لزوم
~~اخراج الاتلافات حيث إنها ح غير داخلة من الأصل الا انه يرد الاشكال من جهة
~~مثل حيازة المباحات واحياء الموات والالتقاط والسبق إلى المباحات حيث إنها
~~يعتبر فيها القصد ومع ذلك هي صحيحة في حق الصبي فلا بد من اخراجها وهو أيضا
~~بعيد فالأظهر ما ذكرنا من الاختصاص بالعقوبات الأخروية والدنيوية ومعه لا
~~يرد الاشكال الا في التعزيرات ولا بأس به اما لما ذكره المص من المتخصص
~~واما لما ذكرنا من التخصيص ولكن على ذلك لا يتم الاستدلال جسما عرفت قوله
~~عدم الاعتبار بما يصدر من الصبي الخ أقول مقتضى ذلك عدم حصول التملك ل إذا
~~وهبه غيره شيئا بقبضه ولو كان الواهب هو الولي كما في عبارة التذكرة وكذا
~~باعطائه الصدقات ms0387 المندوبة والنذور والكفارات والزكوات والأخماس ونحوها لا
~~بد ان يعطى بيد الولي مع أن السيرة على خلاف ذلك في الصدقات ومقتضى بعض
~~الاطلاقات في الكفارة كفاية الاعطاء بيده ففي صحيحة يونس بن عبد الرحمن عن
~~أبي الحسن عن رجل عليه كفارة اطعام عشرة مساكين أيعطى الصغار والكبار سواء
~~أو يفضل الكبار على الصغار والرجال على النساء قال كلهم سواء فإنها ظاهرة
~~في جواز الاعطاء والتسليم للصغار وفى حسن أبي بصير قلت لأبي عبد الله عليه
~~السلام الرجل يموت ويترك العيال يعطون من الزكاة قال نعم وفى خبر عبد
~~الرحمن قلت لأبي الحسن عليه السلام رجل مسلم مملوك ومولاه رجل مسلم وله مال
~~لم يزكه وللمملوك ولد حر صغير أيجزى مولاه ان يعطى ابن عبده من الزكاة قال
~~لا بأس وفى خبر أبي خديجة عن الصادق عليه السلام مورثة المؤمن الرجل المسلم
~~إذا مات يعطون من الزكاة والفطرة كما كان يغطى أبوهم حتى يبلغوا فإذا بلغوا
~~وعرفوا ما كان أبوهم يعرف أعطوهم وإذا نصبوا لم يعطو أو في خبر قرب الإسناد
~~عن يونس بن يعقوب عن الصادق عليه السلام عيال المسلمين أعطيهم من الزكاة
~~فاشترى لهم منها ثيابا وطعاما وارى ان ذلك خير لهم قال ع لا بأس ولا يخفى
~~ان ظاهرها جواز الدفع إليه بل هو ظاهر بعض الفتاوى ففي يع وتعطى الزكاة
~~أطفال المؤمنين دون أطفال غيرهم وعن ك ان مقتضى كلام التذكرة جواز الدفع
~~إلى غير ولى الطفل إذا لم يكن له ولى ولا بأس به إذا كان مأمونا بل لا يبعد
~~جواز تسليمها إلى الطفل بحيث يصرفه في وجه يسوغ للولي صرفها فيه وعن الكركي
~~وص الكفاية والبهبهاني في شرحه على المفاتيح موافقته على جواز الدفع لغير
~~الولي لكن في الجواهر ثم لا يخفى ان المراد من اعطاء الأطفال في النص
~~والفتوى الايصال إليهم على الوجه الشرعي بان يسلم بيد وليهم لان الش سلب
~~أفعالهم وأقوالهم فلا يترتب ملك لهم على قبضهم قلت الأقوى جواز الدفع إليهم ms0388
~~عملا بالاخبار المذكورة ودعوى كون مساقها بيان حكم اخر وهو أصل الجواز كما
~~ترى بل يمكن ان يقال إن العمدة في حجرهم عن التصرفات الأخبار الدالة على
~~عدم جواز امرهم الأبعد البلوغ والمنساق منها تصرفهم في أموالهم الموجودة
~~فلا تشمل عدم جواز تملكهم بهبة أو صدقة أو زكاة أو كفارة أو خمس أو نحو ذلك
~~فتدبر قوله فسلم مقدار حقه إليه لم يبرء أقول بناء على عموم عدم نفوذ
~~تصرفاته المثل ذلك يمكن ان يقال إن قول مستحق الدين ذلك راجع إلى وكيل
~~المديون في تعيين ما في ذمته في المدفوع و ح فحاله حال الوديعة في صيرورة
~~الملك متعينا في الشخص الخاص فتدبر قوله فمحمول على عوض إلى قوله فان هذه
~~كلها مما يملكه الخ أقول لا يخفى ان مقتضى ما ذكره من عدم كفاية قبضه
~~واقباضه عدم تملكه لشئ من ذلك إذ غاية الأمر انه يستحق الأجرة لكن لا يتعين
~~ذلك فيما أقبضه من عليه بل هو باق على ملكه فلا يجوز للولي التصرف فيه
~~فالانصاف ان الرواية ظاهرة في جواز تصرفه في مثل ذلك الا ان تحمل على خصوص
~~حيازة المباحات أو على ما جوزناه من تملك الصدقات والكفارات هذا واما دعوى
~~أن الرواية نهت عن التصرف في كسبة فكيف تكون دليلا على الجواز فمدفوعة بان
~~النهى تنزيهي كما يدل عليه النهى عن كسب الجارية أيضا معللا بأنها إن لم
~~تجد زنت مع أن مقتضى التعليل المذكور أيضا الكراهة مضافا إلى أن التعليل
~~بهذه العلة كاشف عن النفوذ والا كان الأولى التعليل بعدم نفوذ تصرفاته لا
~~بهذا الوجه المختص بما إذا جهل حاله من حيث السرقة والا فلو علم عدم السرقة
~~لا يجزى الوجه المذكور وليس منهيا عنه فتدبر قوله على عدم الفرق بين الخ
~~أقول الانصاف خلاف ذلك فإنهم يفرقون بين المميز وغيره بل القدر المعلوم من
~~السيرة ايكال الامر إلى المميزين بمقدار قابليتهم واقدام الناس على
~~المعاملة معهم مع العلم بكونهم مأذونين عن الولي أو ms0389 رضاه بذلك كما في
~~الأيتام الذين وليهم الحاكم الشرعي المعلوم رضاه لشراء ما بيدهم مما جمعوه
~~من المباحات أو الماء الذي اخذوه من النهر المباح ونحو ذلك وليس ذلك من جهة
~~كونهم آلة كما اختاره سيد الرياض بل من باب التصرف المأذون فيه والانصاف ان
~~دليل عدم نفوذ امرهم لا يدل على أزيد من عدم النفوذ مع عدم الإذن إذ
~~الاجماع امر لبى والقدر المسلم منه عدم صورة عدم الإذن وحديث رفع القلم قد
~~عرفت عدم دلالته وكذا اخبار عمد الصبي خطاء فيحضر الدليل في اخبار عدم جواز
~~امرهم والمستفاد منها ما عرفت فالحكم بجواز التصرفات في مورد السيرة وهو
~~صورة الاذن مع التميز سواء في المحقرات والمجللات قريب جدا واما جعل ذلك من
~~باب المعاطاة جسما بينه كاشف الغطاء وتلميذه فيرد عليه ما أورده المص قوله
~~ولا أظن أن الخ أقول وقد عرفت أن الالتزام به قريب جدا وإن لم يلتزم به
~~القائل مع أن الظ التزامه به قوله مخالف لما الخ أقول لا بأس به إذا لم يكن
~~اجماعا والظ عدم تحققه و ح فنقول بجواز رد المال إليه في فروع التذكرة إذا
~~كان باد من الولي لا من باب انه آلة بل من جهة انه تصرف ما دون فيه ودليل
~~الحجر لا يشمله جسما عرفت قوله نعم ثبت الإباحة أقول يعنى بفعل الولي من
~~حيث كون الصبي آلة الا من جهت صرف الصبي وإلا فلا فرق بين تمليكه واباحته
~~ومن ذلك يظهر انه لا وجه للترديد في كلامه بقوله قده وان أراد أن اذن الخ
~~إذ هو المتعين جسما عرفت قوله بل ما ذكرن أولى الخ أقول وذلك لان الظن
~~الحاصل بكونه من اذن الولي ورضاه أقوى في المقام من جهة وجود الامارات
~~الكثيرة مع أن المقام من باب الإباحة بخلاف الهدية فإنه من باب التمليك وفى
~~الإباحة يتحمل المسامحة أزيد من التمليك فتدبر قوله فالتحقيق ان هذا ليس
~~مستثنى PageV01P115
# أقول وذلك لان حاصله جواز التصرف في ms0390 مال الغير بطن الرضا والا فلو ادعى
~~المالك بعد ذلك انى ما رضيت ولا كان باذني قبل قوله قوله ثم إن ما ذكر مختص
~~الخ أقول يعنى ان مجرد الظني برضا المالك لا يكفى في جواز التصرف بل لا بد
~~من العلم إذ لا دليل على حجية فإنه ليس من قبيل الاذن (؟) أو بشاهد الحال
~~كما هو واضح قوله من صيرورة الشخصين الخ أقول المناسب أو يقول أحد الشخصين
~~كما لا يخفى قوله بل بمعنى عدم تعلق الخ أقول التحقيق ان الهازل قاصد
~~للمعنى ومريد له الا ان غرضه من ذلك ليس وجود المدلول في الخارج بل غرضه
~~الهزل كما في الاخبار الهزلي فإنه اخبار حقيقة الا انه ليس بجد بل غرضه منه
~~شئ اخر كما في الامر الصوري بمعنى الارشادي فإنه امر لكن الغرض منه
~~الانتقال إلى ن في (؟) مصلحة لا وقوع الفعل في الخارج واما الامر الامتحاني
~~فامر حقيقي لا صوري فالأولى ان يقال يشترط مضافا إلى نقصد ان يكون جدا لا
~~هزلا الا ان يقال إن للإرادة مراتب فمرتبة منها موجودة ومرتبة منها مفقودة
~~ثم كيف يقول المص ان الإرادة غير موجودة مع اعترافه بأنه أوجد مدلوله
~~بالانشاء فتدبر ثم مما ذكرنا طهران قياس بالكذب في الاخبار في غير محله إذا
~~الاخبار أيضا جد وهزل والاخبار كذبا اخبار جدي لا هزلى فتدبر قوله ولا
~~المقصود الخ أقول لكن هذا ليس من فروع المقام كما هو واضح فان القصد متحقق
~~والمفقود هو الشرط الآخر النبي هو الصيغة الخاصة قوله بعض المحققين أقول
~~الظ انه الشيخ أسد الله النسري قده قوله في بيع واحد الخ أقول الظ ان
~~المراد من كونه وكيلا عن اثنين في بيع واحد فإن كان المبيع واحدا كان يقول
~~كل منهما اشتر لي هذا الكتاب بعشرة دراهم فاشتراه من غير تعيين أحدهما
~~والمراد من البيوع المتعددة ما إذا قال أحدهما كز واحد منهما اشتر لي كتابا
~~فاشترى كتابا واحدا ولم يعين كونه (؟) قوله وان لا ms0391 يحصل الجزم الخ أقول
~~والظ ان المراد عدم الجزم بكون العقد لهذا أو ذاك وكذا المراد من عدم الجزم
~~بالاحكام والآثار عدم الجزم بكونها لهذا أو ذاك والا فالجزم بأصل العقد
~~حاصل وكذا الجزم بترتب الآثار والاحكام وعلى هذا فليس هذا وجها اخر وراء
~~بقاء الملك بلا مالك فت قوله التي لم يتعين فيها العوضان أقول يعنى لم يكن
~~العوضان فيها شخصيين بل كانا كليين في الذمة مع عدم تعيين من عليه وانما
~~قيد بذلك لان مع كونهما شخصين لا يلزم عدم الجزم لان الآثار مترتبة بالنسبة
~~إلى مالكيهما قوله ولا دليل على تأثير الخ أقول يمكن دعوى كفاية ذلك كما
~~ذكره جماعة في الطلاق حيث فاتوا يصح طلاق واحدة من زوجاته ثم يعين بعد ذلك
~~أو يستخرج بالقرعة فراجع وكذا في باب العتق حكى عن المش انه لو قال أحد
~~عبيدي حر صح ورجع إلى تعيينه فيمكن في المقام أيضا ان يصح ويعين بعد ذلك أو
~~يستخرج بالقرعة ود عوى عدم شمول العمومات كما ترى و ح فلا يلزم بقاء الملك
~~بلا مالك إذ نقول إن التعيين كاشف عن كونه مالكا من الأول أو نقول بعدم
~~حصول الملكية الا بعده على الوجهين من كون كاشفا أو ناقلا هذا ولو قصد من
~~الأول وقوع البيع لمن يعينه بعد ذلك فأمره أسهل فإنه من الأول متعين الا
~~انه لا يعلمه فهو في علم الله معلوم ومقصود له أيضا على وجه الاجمال فتدبر
~~قوله فعلى هذا لو اشترى الفضولي أقول لا يخفى ان مقتضى ما ذكره من الوجوه
~~بطلان عقد الفضولي مط وان عين الغير بل وان كان العوضان شخصيين لعدم ترتب
~~الأثر قبل الإجازة فيلزم الملك بلا مالك وعدم الجزم بترتب الأثر الا ان
~~يقال بان مقتضى القاعدة وان كان ذلك الا انه ثبت صحته على خلاف القاعدة
~~بالدليل نعم الاشكال وارد على من يجعله مطابقا للقاعدة جسما هو مختار المص
~~قده والظ ان ذلك البعض أيضا قائل بذلك فتدبر وله ms0392 وأشبهها للأصول الأول أقول
~~وذلك لان الأصل عدم النقل والانتقال و العمومات منصرفة إلى الشايع المتعارف
~~ومن ذلك يظهر وجه أوسطية الوسط وذلك لمنع الانصراف والعمومات مقدمة على
~~الأصل واما وجه أقوائية الأخير فهو ان العمومات وان كانت تامة الا ان مع
~~التصريح بالخلاف يلزم التدافع بين مقتضى المبادلة والتصريح بالخلاف فان
~~مقتضاها انتقال كل واحد إلى ملك مالك الاخر ومقتضى التصريح بالخلاف فان
~~مقتضاها انتقال كل واحد إلى ملك مالك عدم ذلك فيلزم التناقص والتدافع فلا
~~يؤثر العقد ولا يشمل العموم لعدم تحقق المعاهدة لان ما قصد لا يمكن ان يقع
~~وما يمكن لم يقصد ومن ذلك يظهر ان القول بقوة الوجه الأخير لايخ عن وجه لا
~~للأصل بل لما ذكرنا من التدافع والتناقض إذ لا يلزم في ذلك وجود اللفظ بل
~~مجرد القصد كاف فيه ولذا اشتهر أن العقود تابعة للقصود فان قلت لازم هذا
~~بطلان بيع الغاصب وعدم صحته للمالك ولو مع الإجازة لأن المفروض انه قصد
~~انتقال الثمن إليه مع أنه غير مالك للمبيع فمقتضى المبادلة انتقاله إلى
~~المالك ومقتضى قصده خلافه فيلزم التدافع الذي ذكرت قلت أولا (؟) بذلك ونقول
~~بعدم الصحة ولو مع الإجازة وان عقد الفضولي انما يصح بالإجازة إذا كان
~~للمالك وبقصده وثانيا سيأتي في بيع الغاصب انه لنا يصح بالإجازة لكونه
~~منزلا نفسه منزلة المالك حيث إنه يعد نفسه مالكا فيبيع لنفسه بعد هذه
~~الدعوى وهذا التنزيل وإلا فلا يقصد بيع مال الغير لنفسه فكأنه قال بعت عن
~~المالك وانا المالك وبعبارة أخرى بعت عن نفسي من حيث انى مالك فيكون قاصد
~~الحقيقة المبادلة بلا تدافع بخلاف المقام فان المفروض عدم هذا التنزيل بل
~~المفروض ان قصده بيع مال الغير لنفسه أو مال النفس للغير فيكون من التناقض
~~والتدافع ولا يتحقق حقيقة المبادلة ومن ذلك ظهران بطلان البيع في هذه
~~الصورة أولى من صورة قصد البيع مع الابهام والتعيين بعد ذلك وظهر أيضا ان
~~الأقوى التفصيل بين البيع بلا تعيين المالك وبلا ms0393 قصد الخلاف مع كون المالك
~~متعينا في الواقع فإنه يصح لمالكه وبين البيع مع قصد الخلاف وإن لم يصرح به
~~لفظا فإنه باطل للتناقض الموجب لعدم تحقق المعاهدة على الوجه الممكن فتدبر
~~قوله ولغى قصد كونه عن الغير أقول ولا وجه لكونه لغوا بعد فرض كونه على وجه
~~الجد بل التحقيق ما عرفت من استلزامه التدافع والتناقض فتدبر قوله فإن لم
~~يكن وكيلا عن زيد وقع عنه الخ أقول لا وجه لوقوعه عن نفسه مع فرض كون الثمن
~~في ذمة زيد بل مقتضى الوجه الوسط وقوعه عن زيد مع الإجازة وبطلانه مع عدمها
~~لأنه كما لو كان الثمن شخصيا وكان من مال زيد ومن ذلك يظهر انه لا وجه لما
~~ذكره من الوجوه في صورة كونه PageV01P116
# وكيلا عن زيد بل التعين صحته عن زيد الموكل لأنه مالك الثمن فتدبر قوله
~~أقول مقتضى المعاوضة الخ أقول محصل الفرق بين ما ذكره المص قده وذلك البعض
~~بعد اشتراكهما في النتيجة ان ذلك البعض يعترف بتحقق معنى المعاوضة
~~والمبادلة مع عدم تعيين المالك وانما يقول بالبطلان فيما يقول به من جهة
~~عدم شمول العمومات لانصرافها إلى الشايع المعهود وهو ما كان المالك فيه
~~معينا والمص انما يقول به من جهة عدم تحقق معنى المبادلة والمعاوضة إذ هو
~~موقوف على تحقق العوض وهو فرع كونه مملوكان لا يكون الا إذا كان شخصيا أو
~~كليا مضافا إلى ذمة معينة فتعيين المالك من حيث هو ليس شرطا اخر وراء
~~اعتبار وجود العوضين وتعيينهما قلت يمكن ان يقال إن تحقق المعاوضة لا يحتاج
~~إلى أزيد من اعتبار العوضين والكلى في حد نفسه يصلح لكونه عوضا لأنه مال في
~~حد نفسه فالمن من الحنطة مثلا مال صالح لان يجعل عوضا لمال وإن لم يعتبر
~~كونه مملوكا لشخص الا ترى أنه يصح بيع الكلى في ذمته مع أنه قبل البيع لا
~~يصدق انه مالك له إذا لم يكن عنده ذلك الكلى بل يصح وإن لم يكن موجودا في
~~الدنيا ms0394 في ذلك الزمان فالمملوكية غير معتبرة في تحقق العوض و ح فصدق
~~المعاوضة لا يتوقف على إضافة الكلى إلى ذمة نعم لو كان العوضان مملوكين
~~معلا فمقتضى المعاوضة ما ذكره المص قده من انتقال كل إلى مالك الاخر لا ان
~~يكون ذلك معتبرا في حقيقتها بحيث لو لم ينتقل لم يحقق المعاوضة وذلك لان
~~حقيقتها لبست أزيد من اعتبار كون شئ بدل شئ هذا ولو سلمنا ان العوض لا يكون
~~عوضا الا مع اعتبار المملوكية والإضافة إلى ذمة لكن لا نعلم أنه لا يكفى
~~الذمة المرددة بين شخصين أو اشخاص فدعوى عدم اجراء احكام الملك على مثل ذلك
~~كما ترى كيف ولا فرق في ذلك بحسب الصدق بين عدم تعيين المالكين والعوضين مع
~~انا نرى انه يصح ان يقال بعتك أحد هذين العبدين أو البوثين؟؟ بمعنى ان
~~العرف يعتبرون الملكية ويجزون احكام الملك على هذا المردد وانما نقول
~~ببطلان البيع من جهة الاجماع وبالجملة من المعلوم الترديد بين أحد الشخصين
~~لا يضر بصدق المعاوضة ولا فرق بينه وبين الترديد بين احدى الذمتين في الكلى
~~ويؤيد ما ذكرنا صحة عتق أحد العبدين وطلاق احدى الزوجتين ثم أقول كيف يصدق
~~العوض على ما في ذمة زيد إذا اشترى له فضولا قبل اجازته مع عدم اطلاعه بل
~~وعدم معرفة البايع له ولا يصدق على في ذمة الواحد الردد بين الفاقد وهو كله
~~مثلا فظهر مما ذكرنا انا لو قلنا بالبطلان لا بد وان نقول به من جهة اشتراط
~~تعيين المالك كما قاله ذلك البعض لا من جهة عدم صدق المبادلة فتدبر قوله
~~وفى وقوعه الشراء الخ أقول مع عدم قصد المعاوضة الحقيقية كما هو المفروض لا
~~وجه لكونه شراء فضوليا العمرو ولو كان مراده مع قصد المعاوضة الحقيقية
~~فيجزى فيه ما يجرى في مثال من باع مال نفسه لغيره من كون قصد الغير لغوا إذ
~~ح ينبغي ان يقال إن قصد تمليك المخاطب لغو بل يكون تمليكا لعمر وحيث إن
~~العوض من ماله ms0395 فهو كما لو باع مال غيره عن نفسه حيث إنه يقول بعد ذلك أنه
~~يقع للغير مع اجازته وبالجملة مع قصد المعاوضة الحقيقية ينبغي الحكم
~~بالبطلان ومعه ينبغي اجزاء حكم الفضولي قوله والظاهر وقوعه الخ أقول إن
~~عرفت أنه لا معنى للغوية قصد الغير وانه راجع إلى التناقص ويبطل من هذه
~~الجهة لان مقتضى قصد المعاوضة حقيقة قصد تملك الثمن وادخاله في ملك نفسه و
~~مقتضى قصد الغير عدم قصد تملكه بل تملك الغير فلا يتحقق معنى المعاوضة
~~وبعبارة أخرى تحققه موقوف على عدم هذا القصد وإذا كان المفروض وجوده فلا
~~يتحقق معنى المعاوضة وهذا واضح جدا ومن هنا يظهر ان الأولى تعليل البطلان
~~بهذا لا بما ذكره في قوله الا ان يقال إذ فيه أن كون عدم المعقولية قرينة
~~على عدم إرادة المعاوضة الحقيقية انما يتم فيما إذا شك في فعل الغير واما
~~إذا فرضنا صدور المعاملة الكذائية عن نفسه فلا معنى لجعله قرينة إذ هو مطلع
~~على ارادته واما الحمل على تنزيل الغير منزلة نفسه في مالكية المبيع كما في
~~بيع الغاصب فهو أيضا غير صحيح لان من المعلوم عدم هذا التنزيل في المقام
~~وعلى فرضه يكون وجها للصحة لا للبطلان كما لا يخفى جل ما ذكره من لغوية قصد
~~الغير انما يتم على هذا الفرض فإنه على هذا لا يرجع إلى التناقض إذ على هذا
~~كأنه قال بعتك هذا المال بكذا لمالك هذا المال وهو الفلان فقصد المعاوضة
~~الحقيقية الا انه أد على أن المالك غيره وبطلان هذه الدعوى لا يضر بتحقق
~~المبادلة بين المالين للمالكين فلا وجه لتفريع البطلان على أحد الوجهين من
~~جعله قرينة على عدم قصد المعاوضة الحقيقية أو على التنزيل المذكور بقوله فح
~~فيحكم ببطلان الخ الا ان يقال إنه تفريع على الشق الأول من الترديد لكنه
~~بعيد كما لا يخفى قوله لأنه راجع إلى إرادة الخ أقول بمنع ذلك نعم لو فرض
~~ذلك يكون صحيحا إذ المفاد ح بعتك مالي بكذا النفسي ms0396 على أن أعطيه لزيد مثلا
~~ولا بأس به لكن الفرض مقطوع العدم أو مفروضه قوله وبالجملة فحكمهم بصحة الخ
~~أقول نمنع حكمهم بالصحة في هذا الفرض الا بيع في الغاصب وهو من باب التنزيل
~~المذكور ولو فرض عدمه بمنع الصحة فيه أيضا فتدبر قوله من البايع والمشترى
~~الخ أقول يعنى حكم تعيين البايع من يكون البيع له وهو مالك البيع الناقل له
~~والمشترى من يكون الشراء له وهو مالك المن الناقل له من غير نظر إلى تعيين
~~كل منهما للطرف الآخر والكلام الآن في أنه هل يعتبر ان يكون البايع تمللا
~~بان القابل يشترى لنفسه أو لغيره وعلى الثاني ان ذلك الغير من هو وكذا
~~يعتبر إذ يكون المشترى عالما بان البايع يبيع مال نفسه غيره وان أو الغير
~~هن هو أم لا ولا يخفى ان الكلام في هذا المقام في موضعين أحدهما ما ذكر من
~~وجوب تعيين كل منهما الطرف الآخر والعلم به والثاني انه إذا علم بان الطرف
~~الآخر وكيل أو ولى فهل يجوز في مقام اجراء الصيغة أن يقول بعتك أو وهبتك
~~أولا بل لا بد أن يقول بعت موكلك مثلا كما هو المتداول في اجراء صيغة
~~النكاح حيث إنه لايق للوكيل أنكحتك بل يقال أنكحت موكلك والتحقيق في الموضع
~~الأول ان يقال بعدم وجوب العلم بمن له المعاملة في الطرف الآخر الا إذا كان
~~وكنا في المعاملة بحيث يختلف الرغبات نوعا باختلافه كما في النكاح فان
~~الزوجين فيه بمنزلة العوضين يختلف الأغراض اختلافهما وكذا في الموقف
~~بالنسبة إلى الموقوف عليه فان الغرض فيه متعلق بالموقوف عليه واما الواقف
~~فلا وكذا في الهبة فان الواهب يختلف غرضه في هبة ماله بالنسبة إلى الاشخاص
~~وكذا في الوكالة وأمثالها فالزوجان والموقوف عليهم والموهوب له والوكيل
~~أركان في المعاملات المذكورة غالبا بخلاف البيع فان الركن فيه هو العوضان
~~والمتعاقدان ولا يتعلق الغرض غالبا بان المالك من هو إذ المقصود المبادلة
~~بين المالين نعم قد يتعلق الغرض فيه نادرا بكون المالك ms0397 PageV01P117
# للثمن أو المثمن شخصا دون شخص ولا اعتبار به إذ هو نظيرا وصاف العوضين
~~فان اللازم تعيين ما هو متعلق الغرض غالبا ويختلف باختلافه الرغبات دون
~~الوصف الذي لا يكون كك مع أنه قد يتعلق في النادر به غرض أحدهما فتعيينه
~~غير لازم وتخلفه مع عدم اشتراطه لا يوجب البطلان ولا الخبار نعم لا معبد ان
~~يقال في صورة كون العوض في الذمة بان التعيين شرط لاختلاف الرغبات نوعا في
~~كون من في ذمته المال مليا أو معسرا أو نحو ذلك وبالجملة مقتضى العمومات
~~صحة المعاملة مع تعيين الأركان وهي مختلفة في المقامات والمالكان ليسا
~~بركنين في البيع والإجارة بخلاف الزوجين في النكاح و هكذا لايق ان النقل
~~والانتقال لا يتحققان بدون المالكين فكيف لا يكونان ركنين لا ما نقول نعم
~~الا انهما ليسا ركنين في المعاملة بما هي معاملة وإن شئت فقل ان اللازم
~~تعيين الركن الذي تختلف الرغبات باختلافه لا مطلق الركن وكيف كان فقد بان
~~ان ما قيل في الفرق بين النكاح وشبهه وبين البيع ونحوه صحيح وواف بتمام
~~المدعى إذ غرضه من النكاح المثال لكل ما يكون كك من حيث كون من له المعاملة
~~ممن يختلف باختلافه الرغبات ويكون كالعوضين في البيع واما الموضع الثاني
~~وهوانه بعد العلم بكون الطرف الآخر نائبا عن الغير أو وليا هل يجوز في مقام
~~اجزاء الصيغة جعله طرفا في المعاملة أو لا بد من ذكر الموكل والمولى عليه
~~فالتحقيق ان المدار على صراحة الصيغة وعدمها فإن كان ذلك متعارفا في العرف
~~بحيث يفهم منه المراد جاز وإلا فلا ففي باب البيع لما تدارك توجيهه إلى
~~المخاطب بعنوانه الأعم جاز وفي النكاح لا يجوز لعدم التداول والا فمن حيث
~~هو لا مانع من أن يقول أنكحتك فلانة بمعنى أنكحتك منه حيث إنك نائب عن فلان
~~وكذا في الوقف والوكالة والتحقيق الجواز مع نصب القرينة في الكل لعدم
~~المانع من مثل هذا الاستعمال والاطلاق قوله عملا بظاهر الكلام الخ أقول لا
~~يخفى ms0398 ان هذا الوجه ناظرا إلى الموضع الثاني وحاصله انه لما كان مقتضى ظاهر
~~الكلام إرادة خصوص المخاطب ولازمه كون الملك له لأن العقد تابع للقصد فلا
~~يجوز عدم التعيين في اللفظ واجزاء الصيغة على هذا النحو ولا دلالة فيه على
~~وجوب تعيين خصوص المشترى من حيث هو ومع ذلك فهو أخص من المدعى لان مقتضاه
~~عدم البطلان مع نصب القرنية على عدم إرادة هذا الظ أو فرض أن يقول بعت
~~موكلك مع فرض عدم العلم بذلك الموكل على التعيين انه زيد أو عمر وبالجملة
~~مقتضى هذا الوجه انه إذا كان ظاهر الكلام إرادة الخصوصية مع عدم نصب
~~القرينة على إرادة العنوان الأعم يكون باطلا وقد عرفت أن عمدة الاشكال ان
~~تعيين من له المعاملة لازم كما في مثل النكاح أم لا بل يجوز ان يقصد
~~العنوان الأعم وعلى فرض عدم اللزوم أو معلوميته هل يجوز اجزاء الصيغة على
~~وجه التوجيه إلى المخاطب بان يقول بعتك مع كونه وكيلا أولا بل لا بد أن
~~يقول بعت موكلك وهذا الوجه لا يصلح بدفع هذا الاشكال ثم إن هذا الوجه ضاف
~~لما سبق من أن مقتضى المبادلة وصول كل من العوضين بن إلى مالك الاخر وان
~~قصد الغير لغو إذ مقتضاه انه لايص؟؟ قصد الخصوصية مع فرض القصد إلى
~~المبادلة الحقيقية ولذا حكم قده بكون الاشكال المشار إليه في كلام التذكرة
~~ضعيفا مخالفا للاجماع والسيرة فظهر من جميع ذلك عدم قابلية هذا الوجه
~~لاثبات الاحتمال الأول نعم انما ينفع في مقام المتنازع بان يقول البايع
~~اشتريت لنفسك ويقول الاخر بل اشتريت لوكيلي مثلا فان مقتضاه تقديم قول
~~البايع فإنه موافق الظاهرة الكلام قوله ان الزوجين في النكاح الخ أقول هذا
~~الوجه ناظرا إلى الموضع الأول وقد عرفت بيانه وتماميته قوله ولان معنى قول
~~بعتك الخ أقول هذا الوجه أيضا ناظرا إلى الموضع الثاني لان حاصله انه يمكن
~~في البيع أن يقول بعتك ولو كان المخاطب وكيلا ولا يمكن مثل ذلك في النكاح
~~بل ms0399 لا بدل أن يقول إذا كان وكيلا أنكحت موكلك ولا يدل على وجوب العلم بمن
~~له النكاح من حيث وبعبارة أخرى وجوب تعيين الزوج بحيث لو قال أنكحت موكلك
~~ولم يعلم أن الموكل زيدا وعمر ويكون باطلا وقد عرفت أن اثبات هذا هو العمدة
~~بحسب ما عرفت قوله فالأولى في الفرق ما ذكرنا الخ أقول هذا الوجه أيضا كما
~~ترى ناظرا إلى الفرق في الموضع ولا يكون وافيا بدفع الاشكال في الموضع
~~الأول الذي هو العمد إذ قد عرفت أن عمدة الاشكال انه هل يجوز ايقاع
~~المعاملة مع عدم تعيين من له المعاملة بقصد كل من الطرفين للطرف الآخر
~~بالعنوان الأعم أم لا وان الفارق بين مثل المبيع مثل النكاح أي شئ ومن ذلك
~~ظهر أن ان المص خلط بين الموضعين ولم ينقح حكم المسألة والتحقيق ما ذكرنا
~~فتدبر قوله فتأمل أقول لعل الوجه انه إذا كان الغالب في مثل البيع ما ذكر
~~من قصد المخاطب بالعنوان الأعم فظهور إرادة المشترى الخصوصية يكون ملغى ومع
~~ذلك فلا وجه لمراعاته في مقام التنازع وعدم سماع دعوى المشترى من جهة
~~فالمنافاة بين هذا الوجه وعدم سماع قول المشترى حاصلة ولا وجه لمنعها فتدبر
~~قوله فتأمل حتى لا تتوهم الخ أقول وجه عدم الرجوع هو ان القائل المذكور
~~أولا ادعى ان عنوان المشترى صادق على الوكيل حقيقة والمص قده (أنكر عليه
~~ذلك والمص قده) انما يدعى أنه يصدق عليه مجازا متعارفا وان هذا المقدار
~~يكفى في جواز الاستعمال المذكور بخلاف باب النكاح فان هذا التعارف فيه غير
~~متحقق فلا يجوز الاجزاء على هذا الوجه وهو حسن الا ان مقتضى القاعدة صحته
~~في النكاح أيضا مع نصب القرينة على إرادة المخاطب من حيث قيامه مقام الموكل
~~فلا وجه لما ذكره في قوله بل ربما يستشكل الخ نعم مع عدم نصب القرينة انما
~~يجوز في البيع ولا يجوز في انكاح للتعارف في الأول وعدمه في الثاني فتدبر
~~قوله ومن شرائطا المتعاقدين الاختيار أقول انما يشترط ms0400 ذلك إذا كان الاكراه
~~بغير حق واما فيما لو كان بحق فلا يشترط بل يصح بيعه مع عدم الرضا منه كما
~~في بيع المحتكر إذا امره الحاكم الشرعي وكما في بيع الطعام أو غيره على من
~~هو مشرف على الهلاك عند اجبار الحاكم أو عدول المؤمنين أو فساقهم أو نفس
~~ذلك المشترى وهل هو من باب سقوط شرطية الرضا أو نجعل الجابر نائبا عنه في
~~ذلك الظاهر الأول والا لزم تبعض العقد حيث إن الصيغة صارة من البايع والقصد
~~من الجابر ثم إن الظاهر أن الحكم بصحة المعاملة المذكورة انما هو إذا كان
~~واجد الساير الشرايط غير الرضا فلو علم منه عدم القصد إلى اللفظ والمدلول
~~أو عدم قصد الانشاء بطل واللازم ح قيام الحاكم مقامه في اجزاء الصيغة لأنه
~~ولى الممتنع ومن؟ PageV01P118
# ربما يستشكل في صحة معاملة مع عدم العلم بقصد المدلول وإرادة الوقوع
~~ولولا عن رضى حيث إن الكاشف عن الإرادة انما هو اللفظ وظهوره انما ينعقد
~~إذا كان المتكلم عنار؟؟ الا في مثل المقام الذي هو مجبورا على ذلك فينحصر
~~الحكم بصحته فيما لو علم قصده وأراد مه وان المفقود ليس إلا الرضى ولذا لا
~~اعتبار باقرار من كان مكرها وان أغمضنا عن أدلة الاكراه فان السر فيه عدم
~~كونه كاشفا عن الواقع بإرادته ولا يشمله قوله ع اقرار العقلاء والى ذلك نظر
~~الشهيد الثاني في المسالك على ما حكى عنه في الاستشكال بالحكم باسلام من
~~أكره عليه قال إن ذلك لا يخلو من غموض من جهة المعنى وان كان الحكم به
~~ثابتا من فعل النبي صلى الله عليه وآله وسلم ومن بعده لان كلمتي الشهادة
~~نازلتان في الاعراب عما في الضمير منزلة الاقرار والظاهر من حال المحمول
~~عليه بالسيف انه كاذب لكن لعل الحكمة فيه أنه مع الانقياد ظاهرا وصحته
~~المسلمين والاطلاع على ذنبهم يوجب له التصديق القلبي تدريجا فيكون الاقرار
~~اللساني سببا في التصديق القلبي قلت يمكن ان يكون كلمتا الشهادة سببا شرعيا
~~في الأسلم ms0401 الا من جهة الكشف عما في الضمير اما مط أو مع اشتراطا عدم ظهار
~~الخلاف أو مع اشتراط عدم العلم بالخلاف من الأسباب الظاهرية المتعارفة لا
~~مثل علم النبي صلى الله عليه آله وسلم والأئمة فالمنافق المعلوم حاله
~~ونفاقه كافر لا مسلم وكيف كان فباب الاسلام باب اخر غير الاقرار والعقود
~~والايقاعات وعلى أي حال فمع عدم العلم بقصد المدلول وإرادته في المكره بحق
~~يشكل الاكتفاء ببيعة لان المفقود ليس الرضا فقط ودعوى كفاية مجرد التلفظ
~~كما ترى ومن هنا ربما يقال بوجوب مباشرة الحاكم ومن قام مقامه للعقد مط
~~لأنه الولي القائم مقام المالك في ذلك كما أنه إذا لم يكن حاضرا أو لم يكن
~~اجباره في اجراء الصيغة أو صرح بعدم قصد المدلول ولا يخلو عن وجه حفظا
~~للقواعد مهما أمكن فان الضرورة لم تدع أزيد من سقوط شرطية الرضا فلا بد من
~~اجزاء الصيغة التامة من غير هذه الجهة ولا يمكن الا بمباشرة الحاكم أو من
~~يقوم مقامه لعدم الطريق إلى احراز سائر الجهات الا من طريق الطهور اللفظي
~~ولا اعتبار به به مع فرض كونه مجبورا نعم في صورة العلم بكون المجبور قاصدا
~~لذلك يجبر عليه ولا يتولى الحكم وعلى هذا يحمل الأخبار الواردة في باب
~~الاحتكار الدالة على أنه يؤمر بالبيع حيث إنها ظاهرة في كفاية العقد الصادر
~~منه وانه لا يحتاج إلى تولى الحاكم فإنها محمولة على صورة العلم بتحقق قصد
~~الانشاء منه فلا يمكن التمسك باطلاقها على الكفاية مط ولو مع عدم القصد أو
~~عدم احرازه فتدبر هذا ويظهر من صاحب الجواهر في باب الطلاق ان العقود
~~والايقاعات أيضا نظير الأسلم والتكلم بالشهادتين في كونها من الأسباب
~~الشرعية وانها يعمل بها ما لم يعلم عدم القصد حيث قال وعلى كل حال فالطلاق
~~الواقع بسبه أي بسبب الاكراه بحق صحيح ولا اشكال في ترتب الحكم على لفظ
~~المكره بحق بعد أن جعله الشارع من الأسباب من غير فرق بين العقود
~~والايقاعات وغيرها كالاسلام الحاصل ms0402 من التلفظ بالشهادتين ولو اكراها ثم نقل
~~عبارة المالك المتقدمة ثم قال قلت قد يقال إن ظاهر الأدلة الحكم باسلام
~~قائلها ما لم يعلم كذبه فالمنافق المعلوم حاله لا اشكال في كفره نعم لا
~~عبرة بالظاهر المزبور إذ يمكن مقارنة الأسلم واقعا للاكراه الظاهري انتهى
~~فان المستفاد منه ان العقد الواقع من المكره بالحق وإن لم يكن ظاهرا في
~~كونه مع القصد الا ان مجرد الاحتمال كاف فإنه سبب شرعي ما لم يعلم خلافه
~~فتدبر وراجع قوله والمراد به القصد الخ أقول تحقيق حال المسألة يحتاج إلى
~~بيان أمور الأول ان هنا عناوين عديدة أحد ما الاضطرار في الشئ بمعنى
~~المجبور به فيه نظير حركة المرتعش وهذا ليس محلا للكلام في المقام ثانيها
~~الاضطرار إلى الشئ بمعنى قضاء الضرورة إلى اختياره من غير أن يكون بحمل
~~الغير له عليه كما إذا اضطرا إلى بيع داره لحفظ النفس أو للانفاق على
~~العيال وأداء الدين الواجب أو نحو ذلك ومنه ما إذا أكره الغير على رفع مال
~~ولم يمكنه الا ببيع داره أو عقاره فان حمل الغير انما يكون بالنسبة إلى رفع
~~المال لا بالنسبة إلى بيع الدار فيكون البيع من تاب قضاء الضرورة ثالثها
~~الاضطرار إلى الشئ من جهة حمل الغير له عليه والمراد بالغير الشخص الانساني
~~وان كان صغيرا أو مجنونا ولا يصدق الحمل الا إذا طلب منه نفس ذلك الفعل مع
~~الايعاد على تركه وليسم هذا باسم الاكراه بمعنى الاجبار وإن شئت فسمه
~~بالاخبار والقسم الآتي بالاكراه ومن ذلك يطهر انه لو طلب الغير منه الفعل
~~لا بالحمل عليه بمعنى الاقتران بالايعاد لا يكون داخلا تحت عنوان الاكراه
~~وان علم بترتب الضرر على تركه كان يكون ترك موافقته إرادة ذلك الشخص موجبا
~~لضرر دنيوي من جهة كونه من أهل الباطن مثلا أو من جهة انه أو اطلع على ذلك
~~صديقه أو أمير البلد مثلا أوصل إليه ضررا فان الفعل ح مضطر إليه بالمعنى
~~السابق لا مكره عليه فان المفروض ms0403 ان الطالب لا يلزمه ولا يوعده وانما يكون
~~مجرد ترك ما طلبه مستلزما للوقوع في الضرر فيكون اختيار الفعل ح لدفع
~~المفسدة اللازمة للترك رابعها كونه مكرها على الفعل لا بحيث يكون مضطرا
~~إليه كما إذا طلب منه أو أبوه أو أمه أو زوجته فعلا ولم يكن في تركه ضرر
~~عليه الا انه يريد ارضائهم وعدم مخالفتهم ومنه الطلاق للمداراة باهله ومنه
~~ما إذا كان قادرا على التقصي بالتمحل البعيد بل القريب مع صدق والاكراه
~~العرفي والى هذا المعنى يشير رواية ابن سنان المذكورة في الكتاب ومحل
~~الكلام من هذه الأقسام هما الصورتان الأخيرتان الثاني محل الكلام في المقام
~~والذي تعرض لحكمه العلماء الأعلام من الفعل الاكراهي ما كان واجد الساير ما
~~يعتبر في الصحة من قصد اللفظ والمعنى الانشائي وكونه على وجه الجد لا الهزل
~~وكونه مريدا لوقوعه في الخارج وكان فاقدا للرضا فقط والا فلو فقد سائرا
~~المذكورات كان البطلان مستندا إلى غير الكراهة من فقد سائرا الشروط وبعبارة
~~أخرى محل الكلام ما إذا وقع منه البيع مثلا الا انه كان كارها له من جهة
~~حمل الغير له عليه واما إذا لم يقصد اللفظ أو المعنى أو كان هزلا أو كان
~~غير مريد للفعل في الخارج فلم يقع منه محل البيع الا ترى ان شرب الخمر عن
~~اكراه يكون جميع المراتب المذكورة موجودة فيه سوى الرضا ففي البيع أيضا لا
~~بد من وقوعه لا بد في الخارج كما ترى لا أقول إن المكره لا يكون الا كك إذ
~~من البديهي انه قد لا يقصد اللفظ وقد لا يقصد المعنى وقد لا يريد الوقوع في
~~الخارج بلا أقول إن الذي تعرض له الفقهاء وجعلوه محلا للكلام هو ما ذكرنا
~~ومن ذلك يظهر ما فيما ذكره الشهيد ان والجماعة على ما نقله المص ولا بد من
~~التوجيه بالوجه الذي ذكره قدة وظهر أيضا ما في كلام صاحب المستند حيث جعل
~~وجه بطلان البيع الاكراهي PageV01P119
# عدم وجود ما يدل على قصد ms0404 البيع حيث إن اجزاء الصيغة مع الاكراه لا يكون
~~كاشفا عن القصد فلا يكون من البيع العرفي لأنه يعتبر فيه أن يكون هناك كاشف
~~عن كونه مريدا النقل الملك وكونه مكرها قرينة على عدم إرادة ظاهر اللفظ ثم
~~نقل عن بعض ما يوافق ما ذكرنا وحكم بفساده حيث قال ومن هذا ظهر فساد ما قيل
~~من أن الاكراه لا ينافي القصد إلى نقل الملك بان يكون قاصدا للبيع حقيقة
~~وان كان منافيا للرضا فتدبر الثالث قد علم مما ذكرنا من بيان محل الكلام ان
~~المكره مريد للفعل في الخارج وإن لم يكن راضيا به إذا المفروض انه مختار
~~فيه بمعنى ما يقابل الجبر فهو كالمضطر من حيث إنه مستقل في الفعل الا انه
~~يختاره لدفع الضرر والمفسدة المترتبة على الترك ولا فرق بين كون ذلك من جهة
~~ايعاد الغير أولا من هذه الجهة فان الحامل له على الفعل ليس إلا عقله
~~الحاكم بوجوب دفع المفسدة أو ارتكاب ما هو أقل ضررا والا فبمجرد امر الغير
~~وحمله وتعلق غرضه بالفعل لا يكون حاملا له فدعوى إذ هذا غير مستقل في الفعل
~~بخلاف المضطر كما ترى الا ترى أنه لو أكرهه على شرب الماء أو الخمر له ان
~~يتركه يتحمل الضرر فيحكم عقله بوجوب الشرب ورفع ذلك الضرر فكذا إذا حمله
~~على البيع مثلا فإنه يستقل فيه لدفع ضرر الترك فظهر من ذلك أن المضطر
~~والمكره مشتركان في كون الفعل صادرا عنهما بإرادتهما واختيارهما من جهة حكم
~~العقل بوجوب دفع الضرر وان كانا كارهين فيه نظير من يحكم عقله بوجوب اختيار
~~الكي أو قطع بعض الأعضاء لدفع المرض الأفسد فإرادتهما الفعل غير مناف
~~لكراهتهما بمعنى عدم رضاهما به فالرضا في مرتبة أخرى وراء الإرادة وإن شئت
~~فقل فالكارهان في الرتبة الأولى راضيان في الثانية لا بمعنى انه ينقلب
~~كراهتهما الطبيعة بالرضا بملاحظة رفع الضرر بل بمعنى وجود الحالتين بالفعل
~~لكن إحديهما في طول الأخرى فليس المقام نظير من يكون كارها لبيع داره ms0405 لكن
~~إذا أعطى مبلغا كثيرا مثلا يرضى به فان هذا من باب الانقلاب والحاصل ان
~~المضطر والمكره مشتركان في إرادة الفعل أو لاستقلال فيه وعدم الرضا به في
~~الرتبة الأولى والرضا به في الرتبة الثانية فما ذكره المص من الأول مستقل
~~فيه وراض به دون الثاني وان الفرق وجداني كما ترى وإن شئت التوضيح فلاحظ ما
~~إذا أكرهه الغير على بيع داره أولا وأوعده الضرب على تركه أو أكرهه على
~~اعطاء العذر لهم وكان طريق تحصيله منحصرا في بيع الدار فان كون بيع الدار
~~في الصورتين مما لا يكون برضاه على نسق واحد مع أن الأول من باب الاكراه
~~والثاني من باب الاضطرار ولذا يحكمون بصحته في الصورة الثانية دون الأولى
~~الرابع ان المراد بالرضا المعتبر في صحة المعاملات ليس الرضا بالمعنى الأول
~~بمعنى ما يلايم طبعه في الرتبة الأولى كيف والا لزم بطلان المعاملات في
~~صورة انقضاء الضرورة مع كراهة في حد نفسه ولا يمكن الالتزام به بل المراد
~~منه الرضا ولو في الرتبة الثانية الخامس بأنه لا اشكال في أن الاضطرار
~~والاكراه مشتركان في رفع الحكم التكليفي فشرب الخمل المضطر إليه والمكره
~~عليه لا يكون حراما واما بالنسبة إلى الحكم الوضعي فهما متفاوتان فان
~~الاكراه يرفع الحكم الوضعي أيضا دون الاضطرار جسما أشرنا إليه إذا عرفت هذه
~~الأمور علمت أن للاكراه موضوعية في ايجاب البطلان وان اشتراطا لا اختيار
~~يكون شرطا مستقلا ولا يرجع إلى شرطية الرضا ويكون الدليل على بطلان
~~المعاملة به هو الاجماع والأخبار الواردة في الطلاق وحديث الرفع بناء على
~~التعميم لجميع الآثار وان الاستدلال بقوله تع بحارة عن تراض وقوله ص لا يحل
~~مال امرء في غير محله لما عرفت من أن المراد بهذا الرضاء العقلائي الحاصل
~~ولو في الرتبة الثانية وهو موجود في بيع المكره أيضا كما في بيع المضطر
~~فمقتضى الاستدلال بهما الحكم ببطلان المعاملة الاضطرارية أيضا لأنه لا يتم
~~الا بإرادة الرضا الأولى الحاصل بالطبع الأولى ومعه فاللازم بطلان غالب
~~المعاملات ms0406 جسما عرفت فان قلت إن حديث الرفع متساوي النسبة إلى الاضطرار
~~والاكراه فلم لا تحكم ببطلان المعاملة الاضطرارية أيضا من جهة قوله وما
~~اضطروا إليه وأيضا بناء على التعميم فما الفرق بين الحكم التكليفي والوضعي
~~حيث يحكم برفع الأول دون الثاني قلت الوجه في الفرق الحكم الوضعي في
~~الاضطرار لا يمكن ان يكون مرفوعا وذلك لاستلزامه تأكيد الاضطرار (وتشديده
~~حيث إنه إذا حكم بطلان المعاملة حين الاضطرار ص) يلزم ان يبقى الشخص في
~~الاضطرار العدم امكان رفع الضرر ح فإنه لا يمكنه تحصيل ما يدفع به الضرر
~~الوارد عليه والحاصل ان شرع الحكم لما كان لأجل الامتنان والتوسيع على
~~العباد فلا بد ان يكون المعاملة الاضطرارية غير مرفوع الأثر والا لزم تضييق
~~أشد حيث إنه محتاج إلى تحصيل المال من جهة الضرورة ولا يمكنه ذلك على فرض
~~بطلان المعاملة والسر في ذلك أن المضطر إليه المعاملة المؤثرة الصحيحة لا
~~ذات المعاملة وإن لم لكن كك فان من احتاج إلى بيع داره لتحصيل ما يؤدى به
~~دينه أو نفقته أو نحو ذلك لا يرتفع ضرورته وحاجته الا بالمعاملة الصحيحة
~~والا كان اخذ المال من المشترى مثل السرقة منه نعم لو فرض في مورد وجوب دفع
~~المال على الطرف الآخر على الطرف المقابل إليه بلا عوض وكان أبيا عن ذلك
~~فاضطر إلى المعاملة معه واخذ ذلك المال لكون المعاملة باطله إذ ح ليس مضطرا
~~إلى المعاملة الصحيحة هذا بالنسبة إلى الحكم الوضعي واما بالنسبة إلى الحكم
~~التكليفي فحاله حال الاكراه في أن المضطر إليه ح ذات الفعل وهذا بخلاف
~~الاكراه فان في رفع حكمه الوضعي لا يستلزم التضييق الأشد كما هو واضح نعم
~~لو فرض كون المكره عليه المعاملة الصحيحة المؤثرة كان حاله حال الاضطرار في
~~عدم الرفع كان يكون المكره ممن يطلع على السرائر ولا يقنع بالمعاملة الا
~~إذا كانت مؤثرة شرعا فإنه ح لا بد من صحتها مع الاكراه إذا المفروض ح ان
~~الضرر المتوعد عليه لا يرتفع الا بكونها ms0407 صحيحة ولعل من هذا الباب الاكراه
~~بالحق فان الحاكم الشرعي أو من يقوم مقامه انما يكرهه على المعاملة المؤثرة
~~الواقعية فلو أوجد المعاملة ولم تكن صحيحة لم يأت بما أكرهه عليه والسر فيه
~~أن المكره في الحقيقة هو الله تع والحاكم نائب عنه تع في ذلك فلا يعقل ان
~~يكون مرفوع الأثر لما عرفت فتدبر فتبين من جميع ما ذكرنا أن مقتضى القاعدة
~~مع قطع النظر عن أدلة الاكراه صحة المعاملة الا كراهته كالاضطرارية وان هذا
~~الوجه في بطلانها انما هو هذه الأدلة وان للاكراه خصوصية وعنوانية جسما
~~يظهر من عناوين الفقهاء حيث إنه لو كان الوجه فقد ان شرطا الرضا كان الأنسب
~~العنوان به بان يقال ومن الشروط الرضا فيكون المعاملة الاكراهية ونحوها
~~باطلة وله نياسب العنوان بالاختيار وتعيين PageV01P120
# ان صحة المعاملة الاضطرارية أيضا بمقتضى القاعدة لعدم الدليل على بطلانها
~~الا دعوى عموم حديث الرفع للحكم الوضعي للتكليفي وقد عرفت أن الحكم الوضعي
~~في الاضطرار مما لا يمكن رفعه لأنه مناف للامتنان والتوسيع بل موجب للتضييق
~~والابقاء في الاضطرار وعلى ما ذكرنا من خصوصيته الاكراه و عنوانيته فلما
~~كان الحكم معلقا عليه فالمدار فيه على الصدق العرفي فتدبر بقي شئ وهو ان
~~المراد من الاكراه في الاخبار وحديث الرفع ان كان بالمعنى الثاني وهو القسم
~~الرابع من الأقسام المتقدمة أعني الاكراه العرفي وإن لم يصل إلى أحد
~~الاضطرار كما في اكراه الزوجة والأب والأم المفروض عدم ايعادهم بالضرر على
~~الترك يبقى سؤال الفرق ح بين الحكم التكليفي والوضعي فان من المعلوم أنه لا
~~يكفى هذا المقدار من الاكراه في رفع الحكم التكليفي كما هو واضح ولا بد ح
~~من دعوى التخصيص وان مقتضى عموم الحديث ارتفاع الحرمة أيضا بذلك انه خرج
~~بالاجماع فتدبر بقي شئ اخر وهو ان المعاملة الا كراهة كما يمكن أن تكون على
~~الوجه الذي ذكرنا من كونها واجدة لجميع الشرائط عدا الرضا في الرتبة الأولى
~~جسما عرفت كذا قد تكون فاقدة لبعضها كما إذا لم ms0408 يقصد اللفظ أو المعنى أو لم
~~يرد الايقاع في الخارج ونحو ذلك فما الوجه في حمل الاخبار على ما ذكر
~~والجواب ان ذلك من جهة الاخبار ناطقة بحكم ما رفع في الخارج من المعاملة
~~الاكراهية مع قطع النظر عن البطلان المستفاد من هذه الأخبار ومن المعلوم ان
~~الشخص إذا لم يكن عالما ببطلان المعاملة يوقعها حين الاكراء على وجه القصد
~~والإرادة والرضا في الرتبة الثانية نظير شربه الماء أو الخمر إذا كان مكرها
~~عليهما فالمقصود من الأخبار المذكورة ان مثل هذه المعاملة باطلة و إن شئت
~~فقل جسما أشرنا سابقا ان غير المفروض ليس معاملة أصلا والموضوع للاخبار
~~المعاملة الاكراهية وهي لا تكون الا كما ذكرنا فتدبر ومن ذلك ظهران الاكراه
~~على المعاملة لا يتحقق بالنسبة إلى من علم ببطلان المعاملة الاكراهية فإنه
~~ح لا يقصد وقوعها في الخارج الا إذا عفل عن ذلك أو عرضة دهشة ونحو ذلك فت
~~فان الصحة الشرعية وعدمها لا دخل لهما بقصد المعاملة وعدمه فتدبر قوله إلى
~~وقوع مضمون العقد عن طيب الخ أقول لا يخفى ان هذا ناظرا إلى ما ذكرنا من أن
~~بيع المكره واجد لجميع الشرائط الا الرضا لا بمعنى انه لا يمكن لا يكون
~~واجدا لها بل بمعنى ان محل الكلام هو ذلك بل يمكن دعوى أن غيره لا يكون
~~بيعا حقيقة جسما عرفت هذا ولكن هذا من المص قده مناقض لما يذكره بعد ذلك في
~~توجيه كلام الشهيدين من أن المكره لا يزيد وقوع المضمون في الخارج كما لا
~~يخفى فان مقتضاه أن لا يكون قاصدا إلى وقوع مضمون العقد مضافا إلى كونه
~~فاقدا للرضاء قوله في مقابل الجبر أقول يعنى ما يكون مثل حركة المرتعش قوله
~~ويدل عليه قبل الخ أقول قد عرفت عدم صحة الاستدلال بالآية والحديث وغيرهما
~~مما دل على اعتبار الرضا في المعاملة فان المراد بالرضا فيهما ما يكون ولو
~~في الرتبة الثانية وهو في المكره موجود فإنه يختار الفعل بعد ملاحظة انه
~~رافع للمفسدة ms0409 اللازمة من الترك فهو راض بالفعل بعد هذه الملاحظة قوله
~~وظاهره وان كان الخ أقول وبل قد تبين في محله ان ظاهره رفع مطلق الإشارة
~~أعم من المؤاخذة الدنيوية والآخرية وغيرهما وذلك لان المرفوع نفس المذكورات
~~تنزيلا وجعلا من دون ان يقدر شئ ولازمه التعميم كما لا يخفى قوله الأخبار
~~الواردة في الطلاق أقول كحسن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام عن طلاق المكره
~~وعتقه فقال ع ليس طلاقه بطلاق ولا عتقه بعتق كخبر اخر عن أبي عبد الله عليه
~~السلام لا يجوز الطلاق في استكراه إلى أن قال انما الطلاق ما أريد به
~~الطلاق من غير استكراه ولا اضرار الحديث وكالمرسل عنه ع لو أن رجلا مسلما
~~مر بقوم ليسوا بسلطان فقهروه حتى يتخوف على نفسه ان يغتق أو يطلو؟؟ ففعل لم
~~يكن عليه شئ وفى اخر لا يقع الطلاق باكراه ولا اخبار ولا مع سكر ولا على
~~غضب ومن قبيل الأخبار المذكورة ما دل مضافا إلى بعض المذكورات على بطلان
~~عتق المكره بضميمة عدم الفصل كصحيح زرارة عن أبي جعفر ع سئلته عن عتق
~~المكره فقال ليس عتقه بعتق بل ورد في البيع أيضا ما يمكن الاستدلال به وهو
~~الخبر من اشترى طعام قوم له كارهون قص لهم من لحمه يوم القيمة قوله منهم
~~الشهيد ان ان المكرة الخ أقول المتأمل في عبارة لك في باب بيع المكره يكاد
~~يقطع بان مراده من عدة قصد المدلول عدم الرضا به فمراده من القصد القصد مع
~~الرضا لا ظاهر ما ينسب إليه ولا ما وجهه به المص قده من عدم قصد وقوعه في
~~الخارج فهو موافق لما ذكرنا فراجع وتأمل قوله فالمراد بعدم قصد الخ أقول
~~هذا موعدنا من كونه متناقضا لما ذكره من أول العنوان من أنه قاصد لوقوع
~~المضمون الا انه لا بطيب النفس فلا تغفل والحق ما قلنا من أن مراده عدم
~~الرضا فتدبر قوله أدنى تأمل في معنى الاكراه أقول ذلك لان معنى الاكراه على
~~الشئ ms0410 وقوعه في الخارج على وجه الكره فلا بد من قصد المدلول والا لم يكن
~~الفعل واقعا في الخارج وبالجملة الاكراه على البيع كالاكراه على شرب الماء
~~فكما انه لا يصدق الا مع وجود الشرب في الخارج فكذا في البيع قوله وجعله
~~مقابلا أقول عطف على قوله معنى الاكراه يعنى أدنى تأمل في جعله مقابلا
~~للقصد فلن ذكرهم لهذا الشرط بعد ذكر اعتبار القصد دليل على أن عقد المكره
~~واجد للقصد قوله وحكمهم بعدم أقول يعنى وفى حكمهم الخ فهو وقوله بعد ذلك
~~وصحة بيعه بعد الرضا وقوله استدلالهم له بالاخبار كلها عطف على ما ذكرا عنى
~~قوله معنى الاكراه قوله وانه لا طلاق الا مع الخ أقول هذا عطف على قوله
~~طلاق المكره وأشار بهذه الاخبار إلى ما ذكره في الوسائل في باب اخر غير باب
~~الاكراه حيث قال باب انه يشترط في صحة الطلاق القصد وإرادة الطلاق والا بطل
~~ومن جملتها ما عنى أبي جعفر عليه السلام لا طلاق الا لمن أراد الطلاق ومنها
~~ما عن أبي عبد الله عليه السلام لا طلاق الا ما أريد به الطلاق فراجع قوله
~~وفيما ورد فيمن طلق الخ أقول عطف على قوله في معنى الخ و هو إشارة إلى خبر
~~منصور بن يونس عن العبد الصالح قلت له جعلت فداك انى تزوجت إلى امرأة قال
~~فأبوا على الا تطليقها ثلثا ولا والله جعلت فداك ما أردت الله ولا أردت إلى
~~أن أداريهم عن نفسي وقد امتلأ قلبي من ذلك فمكث ع طويلا مطرقا ثم رفع رأسه
~~وهو متبسم فقال ع اما بينك وبين الله فليس بشئ ولكن ان قدموك إلى السلطان
~~ابانها منك قوله وغير ذلك مما الخ أقول ويعنى وأدنى تأمل في غير ذلك مما
~~الخ قوله من أن المكرة والفضولي الخ PageV01P121
# أقول فان جعله مثل الفضولي مع أن في الفضولي القصد إلى المدلول متحقق
~~قطعا كاشف عن أن المراد ليس ظاهرة بل ما ذكرنا قلت هذا أيضا مؤيد لما ذكرنا ms0411
~~من أن مراده من القصد المفقود هو الرضا لا ما ذكره المص قده من قصد وقوع
~~المضمون في الخارج فتدبر قوله حمل الغير على الفعل أقول ويعتبر ي صدقة ان
~~يكون الحامل انسانا فلا يصدق إذا كان الحامل له ضرورة أو خوفا من حيوان
~~مثلا وان كان الفعل صادرا عن كره وهذا هو الفارق بينه وبين الاضطرار قوله
~~اقترانه بتوعيد منه الخ أقول وفعلي هذا لا يصدق على ما أشرنا إليه سابقا من
~~طلب الغير منه فعلا إذا خاف من تركه الضرر السماوي أو ضررا من جانب شخص اخر
~~إذا طلع على ذلك مع عدم توعيده بل وكذا إذا فعل الفعل لا بأمر الغير لكن
~~خاف منه الضرر الا إذا كان الامر معلوما من قرائن الأحوال و ح فالاقدام على
~~الفعل قبل اطلاع الجابر تعجيل انه إذا طلع على الترك أوصل إليه الضرر لا
~~يعد من الاكراه هذا ولا يلزم ان يكون التوعيد صريحا بل مجرد الامر مع ظن
~~الضرر على تركه كاف إذا كان من جانب الامر ثم المدار على خوف ترتب الضرر
~~وإن لم يكن مترتبا في الواقع والظ عدم الفرق بين من كان خوافا بحيث يخاف من
~~كل أحد وغيره وان كان المورد مما لا يحصل الخوف الغير هذا الشخص لأنه يصدق
~~في حقه الاكراه والظاهر عدم الفرق بين من كان خوافا بحيث يخاف من كل انه
~~يلزم ان يكون الحمل من الغير متحققا فلو توهم الامر من الغير فحمله الخوف
~~منه عليه مع عدم امره واقعا لا يعد اكراها وتكون المعاملة صحيحة إذا كان مع
~~القصد إلى وقوع المضمون نعم في الاقدام على المحرمات لا يكون عاصيا لان
~~المدار فيها على تعمد العصيان من غير عذر وهو معذور عقلا قوله أو متعلقه
~~أقول ولو صديقة ممن يعد في العرف الاضرار به الضرارا به واما غيره من
~~إخوانه المؤمنين الغير المربوطين به فلا هذا ولا يعتبر في الضرر والمالي ان
~~يكون مضرا بحاله بان يكون مجحفا بل ms0412 يكفى مجرد صدق الضرر قوله فان من أكره
~~على دفع الخ أقول قد عرفت عدم الفرق من حيث صدق الاستقلال في التصرف ومن
~~حيث كون المعاملة بغير طيب النفس في الرتبة الأولى وكونها عن كره فالفرق
~~عدم صدق الاكراه عليه وان كان كارها فان مجرد الكراهة لا يوجب صدق الاكراه
~~الا إذا كان الحامل عليه شخصا انسانيا بلا واسطة ففي المثال الحامل لم
~~يحمله الأعلى دفع المال نعم لا يبعد صدق الا اكراه فيما لو كانت الواسطة
~~خفية بحيث يصدق كون هذا هو المكره عليه وان كان الامر متعلقا بغيره الا ترى
~~أنه يصدق ذلك على من حمل الغير على بيع داره فأعطاه دارا أخرى له ليرفع
~~اليد عنه أو أعطاه مالا اخر لذلك فإنه يصدق انه مكره علبه في ذلك والايكال
~~إلى العرف في ذلك هو الأولى وكيف كان فالغرض ان المناط صدق هذا العنوان لا
~~صدق الاستقلال وعدمه أو طيب النفس وعدمه والا فقد عرفت عدم الفرق من هذه
~~الجهة بينه وبين الاضطرار فتدبر بقي شئ لا بأس بالتنبيه عليه وهو انه لا بد
~~في صدق الاكراء من كون الضرر في صدق الاكراء المتوعد به مما لم يكن مستحقا
~~عليه فلو قال فعل كذا والا قتلتك قصاصا وكان مستحقا له عليه أو والا طالبتك
~~بالدين الذي لي عليك ونحو ذلك لا يصدق عليه الاكراه هذا ولا فرق بين ان
~~يكون ضررا دنيويا وأخرويا فلو قال افعل كذا والا حملتك على الشرب الخمر أو
~~منعتك من الصلاة الواجبة ونحو ذلك كان اكراها ولو قال والا منعتك من صلاة
~~الجماعة ونحو ذلك من المندوبات ففي صدق الاكراه تأمل ولا يبعد في بعض
~~المقامات وبالنسبة إلى بعض الأفعال فتدبر قوله ثم إنه هل يعتبر الخ أقول
~~التحقيق اعتبار عدم امكان التفصي ولا فرق بين التورية ونحوها لكن لا بامكان
~~العقلي بل يكفى عدم الامكان العرفي وهو مختلف بالنسبة إلى الأفعال
~~والمقامات كما لا يخفى فامكان التفصي بما يشق عليه أو يكون ms0413 معدودا من الحيل
~~البعيدة لا يضر بصدقة ودعوى أن الاخبار مطلقة ولا إشارة فيها إلى التورية
~~وغيرها مدفوعة بان ذلك الغالب عدم التفات الشخص المكره حين الاكراه إلي ذلك
~~خصوصا بالنسبة إلى الكذب والحلف ونحو ذلك مع أن المذكور في الاخبار حكم
~~الاكراه على العتق والطلاق مع قطع النظر عن هذا الحكم ومعلوم ان المكره
~~يتخيل ان الواقع منه سبب في الواقع بمجرد صدوره منه فيقصده وليس ملتفتا إلى
~~أنه لم يكن قاصدا أو راضيا لا يكون صحيحا ولذا يمكن ان يقال إن العالم بكون
~~الطلاق الاكراهي ليس بصحيح لا يكون فكرها عليه لأنه ح لا يقصد وقوعه في
~~الخارج ولو قصده يكون صحيحا فت هذا في غير مثل الكذب وامام فيه فيمكن ان
~~يقال إن الوجه في اطلاق اخباره ان التورية لا يخرج الكلام عن الكذب لان
~~مداره على إظهار خلاف الواقع سواء كان قاصدا أم لا فالقاء الكلام الظ في
~~خلاف الواقع لإراءته كذب كيف والا لزم لغوية تحريم الكذب لامكان التورية في
~~جميع المقامات فيحصل مقصوده من الكذب ولا يكون حراما فتدبر قوله بل غير
~~صحيح في بعضها من جهة الخ أقول لا يخفى ان الظ من الرواية المذكورة تحقق
~~الاكراه بدون التوعيد بالضرر أيضا لان التفصي بغير التورية أيضا غير لازم
~~فلا دخل لها بمسألة امكان التفصي وعدمه بل مقتضاه سعة دائرة الاكراه من حيث
~~صدقها بمجرد ميل النفس إلى مخالفة الامر وإن لم يكن هناك ايعاد بالضرر وهذا
~~واضح جدا قوله لكن الانصاف الخ أقول لا يخفى ان حاصله يرجع إلى الدعوى
~~المذكورة التي حكم بكونها كما ترى قوله لأشير إليها الخ أقول قد عرفت أنه
~~يمكن ان يكون وجه عدم الإشارة عدم خروجه عن الكذب بالتورية فلا يكون مفيدة
~~وهذا بخلاف التورية في العتق والطلاق والبيع ونحوها ومن ذلك يظهر الجواب
~~عما في قضية عمار فان ما أراد وامنه كان هو التبري عن رسول الله وهو مثل
~~السب في كونه حراما وإن لم يكن ms0414 ذلك بقلبه فالتورية غير نافعة فيه إذا
~~المناط فيه هو اللفظ الدال كما في السب إذا التكلم به حرام وإن لم يكن
~~قاصدا بل ولو كان قصده المدح فان المدار فيه على الهتك وهو حاصل بمجرد
~~الكلام سواء كان قاصدا أم لا قوله ومعلوم ان المراد ليس إشاعة الخ أقول فيه
~~منع واضح إذ مع امكان الامتناع واقعا مع اعتقاد المكره عدم الامتناع لا
~~يصدق والاكراه بالنسبة إلى الواقع بل بالنسبة إلى الواقع بل بالنسبة إلى
~~الأعم من الفعل PageV01P122
# (الواقع ومن صورة الفعل فلا يكون الفعل) مكرها عليه والا فيمكن فرض مثله
~~بالنسبة إلى التفصي بغير التورية أيضا كما إذا أمكنه إراءة انه شرب الخمر
~~مع عدم شرب بان يقربه من فمه ولا يشرب أو أمكنه إهراقه بحيث لا يراه ويعتقد
~~انه شربه فيلزم جواز الشرب حقيقة ح لأنه مكره عليه حيث إنه بترتب الضرر على
~~الامتناع بحسب اعتقاد المكره ولا يمكن الالتزام به وهذا واضح جدا ولعله لذا
~~قال في اخر الكلام فافهم قوله فالظ صدق الاكراه ح أقول فيه منع الا إذا كان
~~الخروج عن ذلك المكان لاعلام الخدم حرجا عليه ومجرد عدم طيب النفس لا يكفى
~~في صدق الاكراه وكيف يمكن فرضه مع حضور الخدم أيضا فإنه قد لا تطيب نفسه
~~ومع ذلك يوقع المعاملة والحاصل انك عرفت أن المناط صدق الاكراء والا فطيب
~~النفس في الرتبة الثانية لا ينفك عن فعل الفاعل المختار والصدق مع الفرض
~~المذكور مم ومجرد كراهة الخروج من ذلك المكان لا يكفى في ذلك والا فيمكن ان
~~مع حضور الخدم أيضا قد يكره امرهم بدفع شر المكره قوله وان كان هو المتبادر
~~الخ أقول فيه منع كما عرفت إذ قد يصدق الاكراه مع عدم الوصول إلى قد
~~الاضطرار بان يكون التفصي ممكنا بغير الطرق المعتادة ولا يبعد ان يكون
~~المراد من حديث الرفع أيضا الأعم من الواصل إلى حد الاضطرار (عدمه فيكون
~~الفرق بينه وبين الاضطرار) المعطوف عليه بوجهين أحدهما ما ذكره ms0415 المص
~~والثاني أو سعية دائرة الاكراء فتدبر قوله حيث استدلوا الخ أقول قد عرفت أن
~~استدلالهم في غير محله قوله وخصوص ما ورد الخ أقول ولا يخفى ان مورد خبر
~~طلاق المدارة صورة تحقق الاكراه فراجع فهو داخل في عداد سائر اخبار الاكراه
~~الواردة في الطلاق وليس ها هنا خبر يدل على بطلان الطلاق المدار أتى مع فرض
~~عدم الاكراه حتى يكون دليلا على أن وجه البطلان عدم طيب النفس فتدبر قوله
~~لان المناط في رفع الخ أقول وبل التحقيق ان المناط في المقامين صدق الاكراه
~~ولكنه يختلف بالنسبة إليهما كما أنه لا يبعد اختلاف الصدق بحسب افراد
~~التكليفيات والوضعيات أيضا والمناط في الاختلاف عظم شان المعاملة و عدمه
~~(وكذا عظم شان الواجب أو الحرام وعدمه) فقد يصدق الاكراه بايعاد ضرر على
~~ترك الكذب ولا يصدق بايعاده على ترك الزنا وقد يوجب امكان التفصي بوجه بعيد
~~هنا فيا لصدق الاكراه على الزنا مثلا ولا يعد منافيا بالنسبة إلى الاكراه
~~على صغيرة وهكذا فتدبر قوله ومن هنا لم يتأمل أحد الخ أقول وعدم الفرق بين
~~أحد المحرمين واحدى المعاملتين في كون كل من الفردين مكرها عليه إذا كان
~~الاكراه على أحدهما من الواضحات والاستشكال في الثاني أو الفتوى بصحته من
~~جهة ان الخصوصية انما هي بطيب النفس في غير محله بل معلوم الفساد فلا بد من
~~توجيه فتوى القواعد بما يخرجه عن معلومية الفساد و ح فاستشهاد المص بهذا
~~الفرق على ما ذكره مما لا كرامة فيه كما لا يخفى قوله نعم هذا الفرد مختار
~~فيه الخ أقول ومحصل الكلام انه لو أكره أحد الفردين أو على كلى تحته فردا
~~ان أو افراد فلا اشكال في كونه مكرها بالنسبة إلى القدر المشترك أو الكلى
~~المفروض فيرتفع الأثر المتعلق به فلو أكرهه على شرب الخمر أو الماء يكون
~~مكرها بالنسبة إلى أصل الشرب فلو كان نادرا أن لا يشرب شيئا مثلا لا يتعلق
~~به حكم الحنث واما بالنسبة إلى الخصوصيتين فإن كان ms0416 إحديهما مما لا اثر
~~كالمثال المفروض أو كان الاكراه فيها بحق كما لو أكرهه على انفاق زوجته
~~الواجب عليه أو طلاقها فلا يكون من الاكراه بالنسبة إلى ماله اثر أو يكون
~~الاكراه فيه بغير حق ففي المثال يعاقب على شرب الخمر لأنه مختار فيه من حيث
~~إنه مختار في عنوان مع ارتكاب المحرم وفى مثال الطلاق بحكم بصيحته لأنه
~~مختار فيه وان كان كل منهما مما له اثر كالاكراه على احدى المعاملتين أو
~~على شرب أحد المحرمين فهو مكره بالنسبة إلى كل منهما الا ان يكون لاحديهما
~~خصوصية زائدة بان يكون أحد المحرمين مما له عنوانات والاخر له عنوان واحد
~~كما إذا أكره على شرب أحد المايعين اللذين أحدهما نجس فقط والاخر نجس مع
~~كونه مال الغير مثلا فهو غير مكره بالنسبة إلى التصرف في مال الغيرة وهكذا
~~وهذا واضح ويلحق بذلك ما إذا كان أحدهما أهم من الا كالاكراه على الكذب أو
~~الزنا مثلا فان الواجب ح اختيار الكذب لكن هذا لا من جهة عدم صدق الاكراه
~~بل من جهة وجوب اختيار أقلهما مفسدة كما في صورة الاضطرار إلى أحد المحرمين
~~من دون وجود مكره فالترجيح في المقام عقلي بخلاف الصورة السابقة فان ما له
~~عنوانان يكون أحد العنوانين فيه مختارا فيه فتدبر قوله لو أكره على بيع (؟)
~~أو ايفاء الخ أقول ولعل من هذا القبيل ما في خبر محمد بن الحسن الأشعري قال
~~كتب بعض موالينا إلى أبي جعفر عليه السلام معي ان امرأة عارفة أحدث زوجها
~~فهرب من البلاء فتبع الزوج بعض أهل المرأة فقال اما طلقت واما رددتك فطلقها
~~ومضى الرجل على وجهه فما ترى للمرأة فكتب تخطه تزوجي يرحمك الله بحمله على
~~ما إذا كان يجب عليه الرجوع أو كان الغرض الرد لاخذ النفقة أو نحو ذلك
~~فتدبر قوله ثم إن اكراه أحد الشخصين الخ أقول لا اشكال في ذلك الا إذا فرض
~~علم أحدهما بان الاخر يفعله وان فعله هذا أيضا من جهة عدم ms0417 اطلاعه على حال
~~هذا فإنه ح لا يكون مكرها أدله ح أن لا يفعل هذا واما لو فرض انه يعلم أن
~~الاخر يبادر إلى الفعل على فرض عدم مبادرته بان يكون خوفه أزيد من خوف هذا
~~فمن جهة ضعف قلبه يبادر إلى العقد مع عدم مبادرة هذا فالظ ان كلا منهما
~~مكره فلو بادر هذا أيضا يكون من الاكراه وان كان له ان يقتضى تبرك المبادرة
~~من جهة قوة قلبه فت ثم إنه لو كان وقت الفعل المكره عليه موسعا بان كان من
~~قبيل الواجب الموسع فهل له المبادرة إلى الفعل قبل أن يتضيق بمعنى انه لو
~~فعل يكون مكرها أولا بل لا بد من التأخير إلى الضيق أو فرق في ذلك بين
~~المحرمات (والمعاملات ففي المحرمات) لا يجوز المبادرة وفى المعاملات يحكم
~~بالبطلان مع المبادرة أيضا التحقيق ان يقال إن كانت المبادرة من جهة خوف
~~عدم الامكان بعد ذلك والوقوع في الضرر المتوعد به فلا اشكال في جوازها وان
~~علم أنه لا يفوت منه الفعل بعد ذلك أيضا ويمكنه الاتيان به في اخر الوقت
~~ودفع الضرر فإن كان عالما بأنه لا بد من ذلك بمعنى انه لا يحتمل مندوحة منه
~~في التأخير فالظ جواز المبادرة أيضا لصدق الاكراه ح إذا المفروض ان الفعل
~~لا بد من صدوره منه ولا يتفاوت الأول والاخر وان احتمل امكان التفصي
~~بالتأخير فالظ عدم جواز المبادرة ح والأقوى انه مع العلم بعدم التفصي
~~PageV01P123
# أيضا لا يجوز المبادرة إذا كان من المحرمات فلو طلب منه شرب الخمر في ظرف
~~يوم كذا فلا يجوز له ان يشربها في أول ذلك اليوم لأنه غير مضطر إلى شرب
~~الخمر الا في اخر ذلك اليوم فت تنبيه لو قال بع دارك أو دار زيد فضولا فباع
~~داره هل يكون اكراهيا أو لا وجهان أقواهما العدم لان بيع أزيد مما لا محذور
~~فيه بالنسبة إليه لأنه لا يعد تصرفا في مال الغير فيكون من قبيل ما لو قال
~~بع دارك ms0418 أو اشرب الماء المباح فتدبر قوله وهو داخل في عقد الفضولي الخ أقول
~~فعلى هذا لو أكرهه على التوكيل في طلاق زوجته فوكل غره بطل ولا يصح
~~بالإجازة أيضا لعدم جريان الفضولية في الطلاق ودعوى أنه يكون الإجازة
~~متعلقة بالتوكيل الذي هو قابل للفضولية لا بالطلاق نعم لو أجاز الطلاق من
~~دون ان يخبر الوكالة كان كما ذكر مدفوعة بعدم الفرق وذلك لان المناط عدم
~~صحته موقوفية الطلاق على شرط متأخر فلا فرق بين ان يكون ذلك من جهة توقفه
~~على اجازته أو على إجازة عقد يكون صحة الطلاق موقوفة عليه فتدبر قوله
~~والأقوى هنا الصحة لان الخ أقول قد يستشكل في مثال الطلاق من جهة ما أشرنا
~~إليه من عدم جريان الفضولية فيه ومرجع المقام إليه لان قوله طلق زوجتي راجع
~~إلى توكيله في الطلاق وإذا كان اكراهيا فيكون الوكالة غير متحققة فيرجع إلى
~~الطلاق الفضولي وفيه أن غاية الأمر بطلان الوكالة واما الاذن فلا يبطل لأنه
~~موجود بالوجدان وهو كاف وإن شئت فقل ان الفضول الممنوع في الطلاق هو ما كان
~~فيه الطلاق موقوفا على شرط متأخر وفى المقام ليس كك لأنه على فرض الصحة لا
~~يحتاج إلى شرط متأخر لأن المفروض حصول الرضا حين صدوره قوله انما يرفع حكما
~~ثابتا الخ أقول إن أراد أن المرفوع هو الحكم الذي عليه لا الحكم الذي له
~~لأنه المناسب للامتنان ففيه ان لازمه صحة الهبة فيما لو أكره على قبولها
~~فان ذلك نافع له لا ضرر عليه إذا كانت بلا عوض وهكذا في كل ما كان من هذا
~~القبيل ودعوى أن تملكه للمال قهرا عليه مخالف لغرضه فيكون بهذا الاعتبار
~~مما عليه لا محالة مدفوعة بان مثل هذا في المقام أيضا موجود فان صدور اطلاق
~~وزوجة الغير أو تمليك ماله عنه قد يكون منافيا لغرضه فلا بد ان يرتفع اثره
~~بمقتضى رفع الاكراه وهذا هو التحقيق فإنه لا يلزم ان يكون اثر الفعل
~~الاكراهي ضررا عليه بل مجرد كونه منافيا ms0419 لغرضه كاف في ذلك فاكراهه على طلاق
~~زوجة الغير أو بيع ماله أو نحو ذلك لا بد ان يكون مرفوعا أيضا هذا مع أن
~~دعوى لزوم كون الأثر مما عليه محل منع إذ يمكن دعوى اطلاق دليل الرفع وان
~~أراد أن المرفوع هو الأثر المتعلق به واثر الطلاق دليل الرفع في الفرض ليس
~~متعلقا به بخلاف الاكراه على قبول الهبة ففيه منع ذلك و لا دليل على هذا
~~التقييد بل مقتضى الامتنان أن لا يكون الفعل الاكراهي مؤثر إذا كان الأثر
~~مخالفا لغرضه سواء تعلق به أو بغيره فان قلت سلمنا ذلك لكن يمكن تتميم
~~المطلب بوجه آخر وهو ان يقال إن المعاملة الصادرة من المكره لها حيثيتان
~~فمن حيثية تكون فعلا للمكره ومن حيثية أخرى تكون فعلا للمالك والزوج
~~الموكلين وكونها مرفوع الأثر من الجهة الأولى لا ينافي كونها مؤثر من
~~الثانية والحاصل انها من حيث إنها مكره عليها غير مؤثره ومن حيث أنها مرضى
~~بها وهو من جهة كونها صادرة عن الموكل مؤثرة قلت سئلنا ان لهما جهتين الا
~~ان الجهة الثانية تابعة للأولى إذ كونهما فعلا للمتوكل من حيث إن العاقد
~~اله له وبمنزلة السامه؟؟ وإذا كان مكرها وحكم بعدم الأثر لها بهذا اللحاظ
~~فيبطل كونه آلة ولسانا للموكل وهذا واضح قوله ومما يؤيد ما ذكرنا الخ أقول
~~محصله ان مقتضى صحة البيع بلحوق الرضا كون المناط هو الرضا بمضمون العقد
~~وان كان صدورا للطبيعة عن كره وذلك لان الإجازة لا توجب انقلاب الكره في
~~صدور الصيغة إلى الرضا بهما والرضا بالمضمون حاصل في المقام أيضا إذا
~~المفروض ان من له العقد راض بذلك بل هو أولى من الإجازة لسبق الرضا في
~~المقام ومقارنته للصدور بخلافه في الإجازة قلت ويؤيد ذلك أنه لو فرض كون
~~الاكراه على التلفظ بالصيغة وان كان بلا قصد للبيع فأوقعها بقصد البيع يكون
~~صحيحا ولا يضره الاكراه في أجزء الصيغة فهذا كاشف عن أن صدورها عن كره لا
~~يضر بعد كون المناط ms0420 المضمون مرضيا به هذا ولكن يمكن ان يقال إن الإجازة وإن
~~لم توجب انقلاب ما وقع عما عليه من الأول الا انها موجبة لانقلابه من هذا
~~الحين بجعله كأنه صدور عن رضاء فيمكن منع كفاية مجرد الرضا بالمضمون واما
~~ما ذكرنا من التأييد فيمكن ان يقال بالفرق بين المفروض والمقام إذ فيه ليس
~~عنوان البيع فكرها عليه بخلاف المقام فتدبر وسيأتي تتمة الكلام قوله مع أنه
~~يمكن اجزاء الخ أقول وذلك بدعوى أن المناط في ظهور القصد كون الفعل
~~اختياريا في مقابل الاضطرار بمعنى مثل حركة المرتعش الا ترى أنه لو أكرهه
~~على شرب الماء فشرب يحمل ذلك منه على كونه قاصدا إلى الشرب لا انه وقع منه
~~بلا قصد فكذا إذا تكلم بكلام اكراها يحمل على كونه قاصدا لمضمونه الا ان
~~يقال فرق بين مثل ذلك الشرب وما نحن فيه فان فيه لا يمكنه أن لا يقصد إذا
~~كان ملتفتا غير غافل بخلاف المقام فإنه يمكن أن لا يقصدا (؟) على فرض عدم
~~الغفلة أيضا وبعبارة أخرى الجاري في مثال الشرب أصالة عدم الغفلة والا
~~فالقصد على فرض الالتفات معلوم لعدم امكان عدمه والمقصود في المقام اجزاء
~~أصالة القصد ولا ينفع اجراء أصالة عدم الغفلة ولعله إلى هذا أشار بقوله فت
~~قوله مع احتمال الرجوع الخ أقول لا وجه لهذا الاحتمال إذ من المعلوم أنه
~~يرتفع عنه لسان المكره ويندفع عنه ضرره بالبيع الأول لحصول مقصد به فلا وجه
~~لكون الثاني مكرها عليه أصلا و ح فلو فرض كون قصده امتثال امر المكره
~~بالبيع الثاني وانه أوقع الأول عن الرضا يكون الأول أيضا صحيحا لان إلزام
~~المكره وان كان متحققا حينه لكن لم يوقعه على وجه الاكراه فيكون كلا
~~البيعين صحيحا اما الأول فلفرض الرضا واما الثاني فلعدم بقاء الاكراه حينه
~~بل لو علمنا أنه أوقع الثاني على وجه الكره و جعله مصداق ما طلبه المكره لم
~~نحكم ببطلانه بناء على ما حققنا من كون بطلان البيع الاكراهي من جهة ms0421 خصوص
~~حديث الرفع ونحوه نعم بناء على مختار المص قده من كون المناط عدم الطيب
~~يلزم الحكم ببطلانه وإن لم يقصد عنوان الاكراه لفقد الشرط الذي هو الرضا
~~لكنك عرفت سابقا ان الطيب PageV01P124
# الثانوي التبعي كاف في الصحة لولا دليل الاكراه وهو حاصل في بيع المكره
~~فتدبر قوله وبطلان الجميع الخ أقول ويحتمل الحكم بصحة أحدهما والتعيين
~~بالقرعة لكن المتعين الحكم بصحة الجميع وذلك لان بيعهما معا دفعة مع كون
~~الاكراه على أحدهما يكشف عن كون البايع راضيا ببيع أحدهما ومعه لا يؤثر
~~الاكراه شيئا لأن المفروض ان ما ألزمه المكره وهو بيع أحدهما غير معين نفس
~~ما هو راض به فلا يكون اكراها على ما لا يرضاه والحاصل ان الاكراه انما
~~يتحقق فيما لم يكن الملزم به مرضيا به وفى المقام ليس كك فوجود الالزام من
~~المكره كعدمه الا ان يقال غاية ما يمكن بكون اجتماع سببين مستقلين على مسبب
~~واحد لأن المفروض ان إلزام المكره حاصل وضرره على فرض الترك واقع وهو سبب
~~مستقل في أخيار الفعل كما أن رضاه حاصل فإذا وقع العقد يكون مسندا إليهما
~~فكما انه مستند إلى الرضا كك مستند إلى الاكراه أيضا وفيه أولا انا نمنع
~~صدق والاكراه إذ يعتبر في تحقق موضوعه عدم طيب النفس والمفروض وجود فليس
~~المقام من قبيل اجتماع داعيين وتحقق عنوانين كما في الغسل بداعي القربة
~~والتبريد فان في المقام تحقق أحد العنوانين موقوف على عدم الاخر وذلك لان
~~تحقق الاكراه فرع عدم تحقق الرضا بخلاف داعى القربة وداعي التبريد فإنهما
~~غير متنافيين فيمكن ان يقال إن الفعل صدر لله وصدر للتبريد لوجود الجهتين
~~وثانيا على فرض صدق العنوانين نقول مقتضى القاعدة الصحة لان غاية ما هناك
~~ان المعاملة الاكراهية لا تقتضي ترتب الأثر فلا تنافي لزوم ترتبه من جهة
~~صدق كونه عن رضا أيضا وذلك لأنهما من قبيل التقضى واللا مقتضى ولا منافاة
~~بينهما وان المنافاة بين المقتضى للترتب والمقتضى لعدمه وليس عنوان ان
~~الاكراه من قبيل ms0422 المقتضى للعدم فيما نحن فيه نظير اجتماع وداعي القربة مع
~~داعى التبرد لامن قبيل داعى القربة وداعي الرياء حيث إن ضميمة التبرد غين
~~مضرة فمع صدق وكون العلم بداعي امر الله يحكم بالصحة وان صدق كونه بداعي
~~التبرد أيضا واما ضميمة الرياء فهي منافية المصحة ولا يكفى مجرد صدور داعى
~~الامر لأنه يعتبر فيه مضافا إلى ذلك الخلوص عن الشرك فكما أن داعى القربة
~~مقتض للصحة فداعي الرياء مقتض للعدم فهما متنافيان من حيث الأثر بخلاف
~~الضمائم الاخر فإنها انما تضر من جهة عدم صدق داعى الامر والا فهي ليست
~~مانعة في حد نفسها فمع فرض الصدق ويحكم بالصحة وان صدق العنوان الآخر أيضا
~~ولهذا نقول إن اختيار والفرد بداعي الرياء مبطل بخلاف اختياره بداعي التبرد
~~أو نحوه والحاصل انه يعتبر في صدق صحة العمل القربة والخلوص عن الرياء لا
~~الخلوص عن الاعراض الاخر أيضا (؟) وصدق الرياء يبطل العمل وان كان داعى
~~القربة مستقلا أيضا وذلك من جهة الأخبار الدالة على أن من عمل الله ولغيره
~~تركه لغيره وبالجملة فحال الاكراه حال سائر الضمائم في مسألة القربة هذا
~~والتحقيق ما ذكرناه أولا من عدم صدق الاكراه مع فرض وجود طيب النفس وان كان
~~الاكراه بمعنى امر الغير والزامه به وتوحيده والضرر أيضا موجودا لما عرفت
~~من أن تحقق موضوعه مشروط بعدم طيب النفس فتدبر قوله مع عدم الامارات نظر
~~أقول ومن ذلك يعلم حال مسألة التنازع في الاكراه وعدمه كلية فان تحقق مقتضى
~~الأصل الحكم بالصحة وعدم الاكراه في كل مقام شك فيه الا إذا كانت الامارات
~~موجودة فح يقدم قول مدعى الفساد فتدبر قوله وعدم جواز الحمل الفرع الخ أقول
~~يمكن حمله على هذا الوجه لكن باذني تغيير وهو ان يقال إن مراده ما إذا رضى
~~المكره بعد حصول الاكراه وأوقع الطلاق عن طيب نفسه مع وجود سبب الاكراه
~~أيضا بان يكون فاعلا للفعل على فرض عدم الرضا أيضا من جهة وجود سبب الاكراه
~~بان لم يكن بانيا على ms0423 تحمل الضرر والمتوعد به فيكون صدور الفعل منه لوجود
~~داعيين داعى الاكراه وداعي الرضا مع كون كل منهما مستقلا لولا الاخر و ح
~~فوجه أقربية الصحة ما ذكرناه انفا من عدم تحقق عنوان الاكراه مع وجود طيب
~~النفس فيكون صدور الفعل مستند إلى الرضا الا إلى الاكراه وان وجد سببه أيضا
~~ووجه الاحتمال الاخر صدق وكون الفعل عن اكراه أيضا بل للفروض أسبقية سببه
~~حيث إنه من أول الأمر لم يكن راضيا بل رضى بعد ذلك خصوصا مع كون المفروض ان
~~سبب وجود الرضا حصول الاكراه بمعنى انه الباعث على حصول الطيب وحدوثه
~~والفعل ح وان كان صادرا عن الرضا الا انه يسند إلى أسبق السببين عرفا لكن
~~التحقيق هو الوجه الأول لما عرفت من عدم تحقق عنوان الاكراه مع فرض وجود
~~الطيب فليس من قبيل اجتماع السببين وداعيين و ح فنمنع اسناد العرف إلى
~~الاكراه من جهة كونه أسبق السببين لأن المفروض عدم تحققه مع وجود الاخر بل
~~يسند إلى سبب القريب وهو داعى الرضا وبالجملة فيحتمل قريبا حمل كلام
~~العلامة على ذلك ويمكن حمله على الوجه الثاني الذي ذكره المص قده بقوله
~~وكذا لا ينبغي الت في وقوع الخ وحاصله ان يكون كل من الاكراه وداعي الرضا
~~جزء من سبب صدور الفعل بحيث لولا الرضا لم يكن الاكراه كافيا في الصدور ولو
~~لم يكن الاكراه لم يكن الرضا وميل النفس كافيا فيه وكون المجموع من حيث
~~المجموع علة وباعثا على صدور الفعل و ح فوجه الصحة صدق كون الفعل عن الرضا
~~وان كان تحققه بعد وجود امر اخر من إلزام الغير ووجه الفساد مدخلية الاكراه
~~أيضا في الصدور والأقوى الأول على هذا الوجه أيضا والانصاف انه لا محمل
~~للفرع المزبور الا أحد هذين الوجهين ويتم معهما أقربية الصحة جسما عرفت نعم
~~يبقى هنا شئ وهو ان لازم ما ذكرنا من صحة المعاملة في الوجهين الحكم
~~بالحرمة إذا فرض كون الاكراه على المحرم كك بان يكون طيب النفس بالفعل ms0424 مع
~~وجود سبب الاكراه ولا يمكن الالتزام به فان الظ انه لو أكرهه على شرب الخمس
~~فشربه بطيب حسنه لا يكون اثما ويمكن ان يقال إن الفرق بين المحرمات
~~والمعاملات ان في الأولى يكفى وجود سب الاكراه في رفع الحرمة من جهة ان
~~ملاكه تحقق العذر ووجود السبب كاف فيه ولذا لا يمكن الحكم بوجوب الاجتناب
~~مع وجود الاكراه أو الاضطرار ومجرد طيب نفسه وميله إلى الفعل لا يكون حراما
~~والحاصل ان الاضطرار بمعنى وجود سببه كاف في العذر بخلاف الثانية فان مجرد
~~وجوب السبب لا يكفى فيه بل المناط صدورها عن ميل النفس وعدمه فتدبر قوله
~~وان كان الداعي هو الاكراه الخ أقول ولا يخفى ان ذكر هذا القسم غير مناسب
~~في المقام إذ لا يمكن ان يجعل محملا للفرع المذكور في كلام العلامة بل
~~المناسب ذكره PageV01P125
# في مقام بيان مناط صدق الاكراه وان اللازم ان يكون الضرر الحاصل من الترك
~~هو ما توعد به المكره أو يكفى مطلق الضرر هل الضرر الوارد على بعض لمؤمنين
~~وإن لم يكونوا متعلقين بالمكره كاف أو لا وهل يكفى مجرد الخوف من الوقوع في
~~المعصية أو لا فتدبر قوله والحكم في هاتين الصورتين لا يخ أقول يظهر منه
~~قده ان محمل كلام العلامة احدى هاتين وقد عرفت من بياناتنا السابقة ان
~~موضوع أصل البحث في المقام هو هاتان الصورتان فلا ينبغي الت في لحوق حكم
~~الاكراه لهما إذ مع عدم توطين النفس على الفعل لا يصدق انه صدر منه الفعل
~~مكرها لأنه يرجع إلى عدم قصد عنوان البيع والطلاق ومعه يكون البطلان من
~~جهته لامن جهة أدلة الاكراه ولذا قلنا إن في الاكراه الرضا التبعي الثانوي
~~الحاصل وانما المقصود هو الرضا في الرتبة الأولى ومناط صحة المعاملة هو
~~الأول وان بطلان المعاملة الاكراهية من جهة التعبد لا من جهة فقد الشرط
~~وحاصل مفاد الأدلة ح ان الرضا التبعي إذا كان من جهة الاكراه لا يكفى في
~~صحة المعاملة بل لا بد اما ms0425 من الرضا الأولى أو الثانوي الناشئ من غير
~~الاكراه فتدبر قوله خالية عن الشاهد أقول و ذلك لان دليل اعتبار الرضا في
~~العقود هو الاجماع وقوله لا يحل وقوله تع تجارة عن تراض وأدلة الاكراه
~~والأول لبى مجمل والقدر المتيقن منه مطلق الرضا أعم من المقارن واللاحق بل
~~وكذا حكم العقل باعتباره وإذ هو أيضا لا يعتبر أزيد من ذلك والثاني أيضا لا
~~إشارة فيه إلى المقارنة مع أن مقتضاه توقف الحلية على مجئ الرضا ونحن لا
~~نحكم بها الا بعده واما الآية فسيأتي عدم دلالتها على الحصر فغايتها جواز
~~الأكل مع التجارة عن تراض واما عدم الجواز في غير هذه الصورة فلا دلالة لها
~~واما الاخبار الاكراه فسيأتي ما فيها أيضا قلت سيتضح حال الآية والاخبار
~~انش قوله ومدفوعة بالاطلاقات أقول يمكن دعوى انصرافها إلى صورة مقارنة
~~الرضا بل هي قرينة جدا فمع فرض عدم دلالة أدلة الرضا على اعتبار المقارنة
~~أيضا بل هي قرينة جد أيتم المطلب من جهة عدم الدليل على الصحة فتدبر قوله
~~عدم كون عقد الفضولي عقدا أقول و ح فلا بد من دعوى كون صحة الفضولي على
~~خلاف القاعدة من جهة الأخبار الخاصة قوله وكون الكراهة على العقد الخ أقول
~~كون ذلك تعبد يا مما لا بد منه على كل حال سواء قلنا بعدم صدق العقد عليه
~~أو قلنا به ذلك لان الرضا أيضا شرط فالتعبدية من جهته لازمة وبعبارة أخرى
~~صحة عقد المكره بحق على خلاف القاعدة اما من جهة انه ليس بعقد واما من جهة
~~انه فاقد للشرط ولا فرق بين الامرين نعم التحقيق ان الصدق متحقق والغرض ان
~~الالتزام باللازم المذكور مما لا مانع منه فليس هذا مؤيدا از فساد اللازم
~~قم وان كان أصل المطلب حقا ثم مما يلزم على هذا الوجه بطلان عقد الوكيل
~~المكره إذا كان المالك راضيا والالتزام به أيضا مما لا مانع منه فتدبر قوله
~~ويؤيده فحوى صحة الفضولي أقول وإذا قلنا إن صحة الفضولي على ms0426 خلاف القاعدة
~~من جهة الأخبار الخاصة فلا وجه للاخذ بالفحوى المذكورة إذ هي ليست ظنية
~~فضلا عن كونها قطعية مع أن الظن إذا سلمنا حصوله انما نيم إذا كان من اللفظ
~~وليس في المقام كك نعم إذا قلنا بكون صحة الفضولي على طبق القاعدة فكون عقد
~~المكره كك أولى لكن مع الاغماض عما يأتي من دلالة أدلة الاكراه على البطلان
~~وذلك لان ظاهر الأدلة وجوب الوفاء بالنسبة إلى كل من عقد على ماله وهو
~~متحقق في الاكراه فان المالك هو العاقد فيشمله قوله أوفوا بالعقود أي بعقود
~~كم الصادرة منكم بخلاف الفضولي فمقتضى القاعدة مع قطع النظر عن دليل الرضا
~~أو القول بأنه لا يظهر منه اعتبار المقارنة بل يكفى مطلقه لزوم بيع المكره
~~بخلاف الفضولي إذ ليس عقدا للمالك قبل الرضا ولا بعده لان مجرد الرضا
~~المتأخر لا يجعل العقد عقدا للمالك فان قلت لا فرق بينه وبين عقد الوكيل
~~والولي قلت بالاذن السابق يمكن اسناد الفعل إليه عرفا لان المأذون أو الولي
~~آلة له بخلاف الاذن اللاحق هذا كله بناء على ما هو التحقيق من أن معنى قوله
~~تع أوفوا بالعقود أوفوا بعقودكم واما إذا كان معناه أوفوا بكل عقد صادر من
~~كل أحد فهو أيضا منصرف عن عقد الفضولي بخلاف المكره حيث إنه صدد منه عقد مع
~~القصد غاية الأمر فقد طيب النفس فإذا لحقه فتدبر قوله خلاف المقطوع الخ
~~أقول بل قد عرفت أن كلام الشهيد أيضا كالصريح في خلافه فان مراده من النية
~~الرضا وكذا العلامة فلا تغفل قوله ضعف وجه الت أقول بل في المستند الفتوى
~~بعدم الصحة وهو الحق لما يأتي من تمامية أدلة الاكراه في الدلالة على
~~البطلان والحكومة على الاطلاقات قوله ومنقطع غير مفرغ أقول ظاهر العبارة ان
~~المستثنى المنقطع قد يكون مفرغا ويكون ح مفيدا للحصر مع أنه إذا كان مفرعا
~~يكون متصلا الا منقطعا مثال إذا قال ما جاء في الا حمار يقدر المستثنى منه
~~ما يشمل الحمار أيضا ms0427 إذ لا داعى إلى تقدير لفظ القوم ح الا ان؟ هناك قرينة
~~على ذلك لكن على ذلك هذا لا فرق بينه وبين غير المفرغ في عدم إفادة الحصر
~~إذ المناط فيه الانقطاع لا التفريغ وعدمه كما هو واضح هذا ويمكن ان يقال إن
~~القيد توضيحي لا احترازي يعنى ان المستثنى منقطع وغير مفرغ يعنى انه هذا
~~القسم من المنقطع وان كان المناط مطلق الانقطاع ويمكن على بعد بحسب العبارة
~~وان كان قريبا بحسب المطلب ان يكون المراد ان الاستثناء منقطع غير متصل
~~مفرغ يعنى ليس بمتصل مفرغ فلا يفيد الحصر نعم لو جعل متصلا مفرغا إفادة ثم
~~أقول إن ما ذكره من عدم إفادة المستثنى المنقطع للحصر مبنى على أن يكون الا
~~فيه بمعنى لكن ليكون بمنزلة جملتين مستقلتين ويمكن منع ذلك بدعوى أن إلا
~~فيه للاستثناء والاخراج وان المراد من القوم في قول ما جاءني القوم الا
~~حمار القوم ومن يرتبط ويتعلق بهم وعلى هذا فيكون جميع المنقطعات راجعة إلى
~~المتصل في اللب ويكون ح أبلغ في إفادة الحصر كما لا يخفى ويؤيد ما ذكرنا
~~أنه لو كان الا بمعنى لكن لجاز ان يقال ما جاءني زيد الا عمر ومع أن الظاهر
~~عدم جوازه وأيضا الظاهر أنه لا يستعمل المنقطع الا فيما كان المستثنى
~~مربوطا بالمستثنى منه فلا يقال ما جاءني القوم الا حمارا إذا كان الحمار
~~مما لا يتعلق بذلك القوم أصلا والانصاف ان ما احتملنا قرب جدا ولم أر من
~~ذكره من النحويين لكن لم أراجع كلامهم نعم راجعت ابن الناظم وكلامه كالصريح
~~PageV01P126
# فيما ذكرت حيث قال واما الاستثناء للقطع فهو الاخراج بالا أو غير أو بيد
~~لما دخلت في حكم دلالة المفهوم إلى أن قال وقولي في حكم دلالة مخرج
~~للاستثناء لمفهوم المتصل فإنه اخراج لما دخل في حكم دلالة المنطوق
~~والاستثناء المنقطع أكثر ما يأتي مستثناء مفرد أو قد يأتي جملة وذكر من
~~أمثلة للفرد قوله عز وجل ولا تنكحوا ما نكح اباؤكم من النساء ms0428 الا ما قد سلف
~~فإنه مخرج مما افهمه ولا تنكحوا ما نكح اباؤكم من المعاحد؟؟ على نكاح ما
~~نكح الاباء كأنه قيل ولا تنكوا ما نكح اباؤكم من النساء فتؤاخذون به الا ما
~~قد سلف ومنه قوله تع مالهم به من علم الا اتباع الظن أي مالهم به من علم
~~ولا غيره الا اتباع الظن وقوله تع لا عاصم اليوم من امر الله الا من رحم أي
~~لا عاصم لاحد الا لمن ورحمه الله ومنه قوله ما زاد الا ما نقص وما نفع الا
~~ما ضر وما في الأرض أخبث منه الا إياه وجاء الصالحون الا الطالحين فالمعنى
~~ما عرض له عارض الا النقص وما أفاد شيئا الا ضررا أو ما يليق خبثه بأحد الا
~~لده وجاء الصالحون وغيرهم الا الطالحين ومن أمثلة الجملة قولهم والله
~~لأفعلن كذا وكذا الا حل ذلك أن افعل كذا وكذا تقدير الاخراج في هذا ان يجعل
~~قوله لأفعلن بمنزله لا أرى لهذا العقد مبطلا الا فعل كذا وعليك بمراجعة كتب
~~النحو وموارد استعمال المستثنى المنقطع في كلمات العرب فلعلك تظفر بمن يقول
~~بذلك غير ابن الناظم أيضا أو لعلك تظفر على ما يحقق ما ذكرنا بملاحظة
~~إلزامهم بعدم الاستعمال الا في موضع يكون المستثنى من المرتبطات بالمسثنى
~~منه فتدبر ثم إن كون الاستثناء في الآية منقطعا انما هو إذا كان المراد من
~~الباطل الباطل العرفي فان التجارة عن تراض ح ليس بباطل عرفا سواء جعل
~~المستثنى منه الباطل والأموال المقيدة به أو اكل الأموال المقيدة به ويمكن
~~ان يقال إنه متصل بدعوى أن المراد به هو الباطل الشرعي والغرض بيان كون كل
~~اكل باطلا الا التجارة عن تراض فيكون المعنى لا تأكلوا أموالكم بينكم بوجه
~~من الوجوه فان كل وجه باطل الا التجارة عن تراض فذكر الباطل لبيان علة
~~الحكم فهو نظير قولك لا تعبد غير الله شركا فإنه في قوة قولك لا تعبد غير
~~الله شركا إلى فإنه في قوة قولك لا تعبد ms0429 غير الله فإنه شرك وكقولك لا تفعل
~~كذا عبثا فان المراد بيان عبثيته أي لا تفعل فإنه عبث وليس الغرض ان هذا
~~الفعل قد يكون عشا وقد لا يكون بمعنى انه يمكن اتيانه على الوجهين والمأمور
~~به هو الفرد الذي ليس بعبث ليكون القيد احترازيا وأشباه ذلك كثيرة ويؤيد ما
~~ذكرنا أن ظهور الآية في الحصر مما لا يمكن انكاره فهذا كاشف عن كون
~~الاستثناء على الوجه الذي ذكرنا فتدبر قوله ودعوى وقوعه الخ أقول لا يخفى
~~ان ظاهر القيد الاحتراز وحمله على التوضيح وتنزيله على الغالب على خلاف
~~القاعدة فلا يبعد دعوى ظهور الاحترازية في المقام فتدبر قوله واما حديث
~~الرفع أقول لا يخفى ان العمدة في المقام هو الجواب عن هذا والا فالوجوه
~~المتقدمة كلها مخدوشة عرفت الآية التجارة دعى أيضا بناء على إفادتها الحصر
~~كما هو الظ غير نافعة وكذا كل ما دل على اعتبار مقارنة الرضا وذلك لما عرفت
~~من أن المراد بالرضا المعتبر الرضا المعتبر في المعاملات المعنى الموجود في
~~بيع المكره أيضا لان المراد هو الطيب العقلائي ولو كان مع الكراهة الطبيعية
~~لا الرضا الطبيعي الواقع في الرتبة الأولى ولذا قلنا إن بطلان بيع المكره
~~من جهة خصوص اخبار الاكراه والا فبمقتضى القاعدة لا فرق بينه وبين بيع
~~المضطر جسما عرفت مفصلا و ح فاللازم دفع الاشكال من جهة دلالة حديث الرفع
~~وغيره على أن المعاملة الاكراهية لا يترتب عليها الأثر ولو مع الإجازة
~~والانصاف عدم تمامية ما ذكره المص من الجوابين كما سيتضح ثم إن المص قده لم
~~يتعرض للجواب عن النقص بالهازل ولعله لوضوحه من حيث إن عقد الهازل لا يعد
~~عقدا حقيقة وان كان قاصدا للانشاء لأنه عقد صوري والا فالغرض ليس ايقاع
~~المعاهدة والمعاقدة نظير الاخبار الهزلي مع أنه على فرض الصدق لا ينصرف
~~إليه لأدلة كما هو واضح وهذا بخلاف بيع المكره فتدبر قوله وهذا حق له عليه
~~أقول أولا لا نعلم اختصاص المرفوع بما عليه لما عرفت من ms0430 أنه يكفى عدم تعلق
~~عرضه بايجاد المعاملة أو غيرها ويكون ما أوقعه مما هو مكروه له بحكم العدم
~~وإذا كانت بحكم العدم فلا فرق وثانيا لو سلمنا ذلك فإنما يتم في الحق الذي
~~كان ثابتا لولا الاكراه حتى يصح ان يقال ببقائه بعد ارتفاع غيره من الآثار
~~التي عليه لا له والحق فيما نحن ليس كك إذ لم يكن ثابتا لولا الاكراه إذ
~~ليس من اثار العقد مع قطع النظر عن الاكراه الموقوف على الإجازة ليقال ان
~~الحديث لا يدل على رفعه فتدبر قوله وهذا إلزام لغيره الخ أقول ويمكن منع
~~اختصاص المرفوع ما لاثار المتعلقة بالمكره بل المرفوع مطلق الآثار الا ترى
~~أنه لو فرض تعلق تكليف بالغير على فرض ايجاد شخص لفعل ففعله عن اكراه لا
~~يترتب عليه ذلك التكليف وان كان متعلقا بغيره والحاصل ان المرفوع مطلق اثار
~~الفعل من غير فرق بين ما يتعلق بالفاعل وبغيره فتدبر قوله فهو من توابع الخ
~~أقول هذا حسن متين بناء على اختصاص المرفوع بغير ماله من الحق قوله وكك على
~~القول بالكشف أقول وذلك لأنه وان كان يمكن ان يقال إن التأثير إذا كان من
~~حين العقد يلزم كون العقد المكره عليه مؤثرا بالنسبة إلى النقل والانتقال
~~الذي هو اثر على المكره الا انه لما كان بعد تحقق الرضاء بشرطه فلا يكون
~~الا للمجموع غاية الأمر ان اثر الرضا تقدم عليه لكونه من الشرط المتأخر نعم
~~لو كان من باب الكشف الحقيقي بحيث لم يكن للرضا دخل في النقل أصلا بل كان
~~كاشفا محضا كان الاشكال واردا ولكنه ليس كك قطعا قوله لان اثر العقد الصادر
~~الخ أقول حاصله ان ما كان من الأثر ثابتا للعقد لولا الاكراه مرفوع بحكم
~~الحديث وهو النقل و الانتقال وغيره لم يكن متحققا لولاه ليرتفع به بل انما
~~يأتي من قبل تبدل العقد إلى عقد اخر يكون هذا العقد الواقع جزء له وهو
~~المجموع من هذا العقد والرضا اللاحق فالمرتفع هو التأثير التام ms0431 والباقي هو
~~التأثير الناقص وهذا انما يتحقق جد الاكراه وبوصفه ولم يكن ثابتا قبل ذلك
~~لأن العقد لم يكن جزء لولا الاكراه بل كان تمام السبب وانما يصير جزء لولا
~~الاكراه بل كان بشرط تحقق الاكراه ومثل هذا لا يمكن رفعه اما لأنه لم يكن
~~ثابتا واما لما ذكره المص قده من كونه بشرط الاكراه وقد (؟) في محله ان
~~المرفوع من المذكورات في الحديث ما كان ثابتا للفعل من حيث هو مع قطع النظر
~~عن أحد هذه الأوصاف واضدادها ففي النسيان PageV01P127
# المرفوع ما كان ثابتا لا بقيد الذكر ولا النسيان واما ما كان بقيد الذكر
~~أو بقيد النسيان فلا يكون مرفوعا بهذا الحديث وكذا فيما استكرهوا عليه ما
~~كان بقيد الرضا أو كان بقيد الاكراه لا يكون مرفوعا هذا ولكن هذا البيان
~~انما يتم على مختارنا من كون العقد الاكراهي عقدا تاما واجدا لجميع الشرائط
~~حتى الرضا في الرتبة الثانية الذي هو الشرط في الصحة وان البطلان انما يجئ
~~من جهة اخبار الاكراه تعبد الا من جهة فقد الشرط الذي هو الرضا إذ ح يمكن
~~دعوى أن العقد الواقع كان سببا مستقلا لولا الاكراه وهذه السببية مرتفعة
~~بحكم الحديث والجزئية للعقد الاخر لم لكن ثابتة من الأول لولا الاكراه حتى
~~ترتفع به واما على مختار المص قده من كونه فاقد الشرط وهو الرضا فلا يمكن
~~ان يقال إنه لولا الاكراه كان سببا مستقلا فان السبب ح هو المجموع منه ومن
~~الرضا ولولا الاكراه كان التأثير مستندا إلى العقد والرضا غايته ان الاكراه
~~مانع عن وجود الشرط ومع فرض عدمه يوجد الشرط وإلا فلا يكون التأثير الا
~~للمجموع فلا يصح ان يقال إن اثر العقد الواقع كان هو التأثير التام لولا
~~الاكراه والمص معترف لذلك بعد ذلك فلعله في هذا المقام اغمض عن اعتبار
~~الرضا وتكلم على فرض عدم تقيد الاطلاقات به وكيف كان فيرد عليه ان ثبوت
~~الجزئية له بوصف الاكراه ان أريد به ثبوتها شرعا فعلا فهو مم وان ms0432 أريد به
~~ثبوتها شانا بمعنى امكان ان يجعله جزء لعقد اخر فهو غير نافع والجزئية
~~العقلية غير كافية لان حاصلها انه لو ضم إليه الرضا يكون المجموع مشتملا
~~على الجزئين ومركبا منه ومن الرضا لكن مجرد هذا لا ينفع في الصحة ان مع فرض
~~البطلان أيضا يصح ان يقال إن العقد جزء المجموع منه ومن الرضا والحاصل ان
~~الذي لا يمكن ارتفاعه كون هذا العقد جزء من مجموع هو هذا والرضا لكن هذا
~~المجموع مؤثر أولا فلم يثبت بهذا وما ذكر من أن حديث الرفع لا يرفع الآثار
~~الثابتة بقيد الاكراه انما هو فيما لو جعل الش الاكراه والفعل المقيد به
~~موضوعا لحكم كان يقول إن أتى بفعل كذا مكرها فكذا وليس المقام كك وانما هو
~~مجرد اعتبار عقلي من عند أنفسنا ولا فليس في لسان الشارع من هذا عين ولا
~~اثر قوله ولكن يرد الخ أقول هذا الايراد مما لا مدفع له كما سيظهر قوله ومع
~~ذلك فلا حكومة أقول هذا مم إذ المفروض ان مفاد حديث الاكراه اعتبار سبق
~~الرضا فهو مقيد اخر للاطلاقات مع أن لازم ما ذكره المص عدم امكان (؟) به في
~~شئ من المعاملات في شئ من المقامات والحاصل ان مفاده اعتبار كون الفعل
~~صادرا لا عن اكراه ولازمه اعتبار سبق الرضا فيكون لا معه مرفوع الأثر الذي
~~كان يترتب عليه لولاه وهو التأثير بشرط ضم الجزء الآخر الذي هو الرضا وهذا
~~الأثر اثر شرعي قابل للرفع ولا يلزم ان يكون الأثر المرفوع الأثر التام
~~فقوله الا ان يقال الخ في محله وما ذكره في الجواب في ذيل قوله وكيف كان
~~فذات العقد الخ من أن كونه جزء للمؤثر التام امر عقلي قهري فيه ما حرفت من
~~أن غاية ذلك امكان جعله جزء للمؤثر التام ومجرد هذا لا يكفى بعد عدم الدليل
~~بل الدليل على العدم من جهة ان المفروض ان مقتضى الحديث رفع اثر الجزئية
~~عنه وهو التأثير على فرض لحوق الرضا والحاصل ان ms0433 العقد الواقع جزء من
~~المجموع الذي هو المؤثر في النقل فهو مؤثر في النقل بشرط لحوق الجزء الآخر
~~وهذا الأثر ثابت له لولا الاكراه واما معه فهو مرفوع بحكم الحديث فإذ ألحقه
~~الرضا لا يترتب عليه ذلك و ح فيكون محصل الجزئية العقلية الغير القابلة
~~للرفع هو كونه جزءا للمجموع هو باطل لغو وذلك كما إذا أتى بجزء من الصلاة
~~وياء مثلا فان اثر الجزئية يرتفع عنه بعد وجود ما دل على بطلان الفعل
~~الريائي فلو لحقه الاجزاء الاخر لا يترتب عليه اثر نعم إذ أتى بتقية
~~الاجزاء يصير هذا جزء من المجموع وهو الصلاة لكن مع الانصاف باللغوية
~~والباطلية وهذه الجزئية غير قابلة للرفع إذ هي وجد انية ولعله إلى ذلك أشار
~~بقوله فت قوله ليس النقل من حينه أقول وذلك لما اشتهر من أن الانشاءات
~~مجردة عن الزمان لكن فيه منع واضح ولذا ذهب جماعة إلى أن الامر للفور بل
~~الكل على أن النهى للفور بل القائلون بالتراخي في الامر أيضا قائلون بأنه
~~يدل على وجوب الاتيان من حين الصدور مع جواز تأخيره فيأخذون الزمان فيه وفى
~~البيع ونحوه أيضا الظ إرادة زمان الحال الا ان يقيد بخلافه قوله ولذلك كان
~~الحكم يتحقق الخ أقول اما القبض فالفرق بينه وبين الإجازة (واضح) واما
~~القبول فيمكن الالتزام فيه بالنقل من حين الايجاب الا ان يكون اجماع على
~~خلافه ونحن لا نقول إنه لا يمكن القول بالنقل لدليل أيضا هذا مع أنه يمكن
~~دعوى أن القبول أيضا ليس من قبيل الإجازة إذ هو رضى بمضمون الايجاب بخلاف
~~الإجازة فإنه إنفاذ للعقد السابق ومعنى الا نفاذا مضاؤه على ما عليه فليست
~~الإجازة مجرد الرضا بمضمون العقد كما في القبول فما ذكره في قوله فان قلت
~~حكم الشراح فصحيح وما أجاب به عنه من أن المراد هو الملك شرعا الخ فيه أن
~~الملك الشرعي تابع لمقتضى العقد الواقع وإذا كان مقتضاه الملكية من حينه
~~والمفروض امضاؤه على هذا الوجه والش أيضا حكم ms0434 بصحته هذا الامضاء فلازمه هو
~~الكشف وحصول النقل من حينه لا من حين الحكم بالصحة نعم الكشف الحقيقي بمعنى
~~عدم مدخلية الرضا وكونه كاشفا محصا باطل ولا نقول به قوله فلاحظ مقتضى فسخ
~~الخ أقول ولا يخفى ان الفسخ ليس مثل الإجازة بل هو مماثل للرضا بالمضمون
~~فمماثل الإجازة انما هو رد العقد من أصله فتحصل ان الإجازة كالرد والفسخ
~~كالقبول والرضا بالمضمون فكون الفسخ مؤثرا من حينه لا يكون دليلا على كون
~~الإجازة كك فتدبر قوله هل للطرف الغير المكره الخ أقول التحقيق ان له ذلك
~~هنا وفي الفضولي لأن المفروض عدم تمامية العقد فلا مانع من رفع اليد عنه
~~بالنسبة إليه أيضا وسيأتي تمام الكلام في الفضولي الش وقوله فلا يجوز
~~للمملوك ان يوقع الخ أقول لا بأس بالإشارة الاجمالية أولا إلى حكم تصرفات
~~العبد من دون اذن للولي من حيث التكليف وان كان خارجا عن محل الكلام وان
~~مثل تصرفه في لسانه بايقاع العقد أو غيره هل هو حرام أم لا وقد أشار إليه
~~المص فيما سيأتي فنقول لا شك في أن مقتضى الأصل الأولى عدم وجوب استيدان
~~المولى في شئ من أفعاله بل ثبوت جميع الأحكام الثابتة في حق الاحراز في حقه
~~وذلك للاطلاقات والعمومات الا فيما قيد في موضوعة بالجرية لكن قد يقال
~~PageV01P128
# ان هذا الأصل انقلبا إلى أصل ثانوي وهو وجوب كون أفعاله من حركاته
~~وسكناته بإذن المولى الا ما خرج بالدليل مثل التكاليف البدنية الالزامية
~~كالصلاة والصوم ونحوهما فليس له الاتيان بالمستحبات والمباحات حتى مثل حركة
~~اليد الا بإذن المولى ورضاه وقد يقال بعدم وجوب الاستيذان في الأفعال
~~الجزئية الا انه يجب عليه طاعة المولى إذا نهى أوامر فلا فرق بين التصرف
~~الذي هو مناف حقوق المولى وغيره بمعنى ان حقه عام فلمه ان يمنعه عن كل شئ
~~وإن لم يناف حق الخدمة ولم يكن مما يتضرر به المولى ويجب عليه طاعته في كل
~~ما امر كك والحاصل انه يجب عليه ان يكون ms0435 جميع حركاته وسكناته فيما عدا
~~الواجبات والمحرمات بإذن المولى وذلك لعموم الآية الدالة على أنه لا يقدر
~~على شئ وهو كل على مولاه ولأنه مقتضى مملوكية ببدنه ولأنه مقتضى وجوب طاعته
~~للسيد المعلوم بالاجماع والاخبار قلت الانصاف عدم دلالة الأدلة المذكورة
~~على أزيد من وجوب طاعته في الأمور الراجعة إلى المولى من جهة (؟) بالمالية
~~والملكية من الخدمات وسائر الانتفاعات فعلى هذا ليس له منعه من المستحبات
~~الغير النافية لحقه الا اخرج بالدليل من مثل الصوم المندوب حيث إن المش على
~~عدم جوازه الا باذنه لخبر هشام بن الحكم عن الصادق عليه السلام قال قال
~~رسول الله صلى الله عليه وآله في ضمن حديث ومن صلاح العبد وطاعته أن لا
~~يصوم تطوعا الا باذن موليه وأمره والا كان فاسقا مع امكان ان يقال إن الصوم
~~مناف لحق المولى نوعا وكذا ليس له منعه من المباحات الغير المنافية خصوصا
~~الأمور الجزئية التي عليها السيرة هذا مع امكان الخدشة في دلالة الآية أولا
~~بمنع كون المراد من عدم القدرة الأعم من عدم الرخصة التكليفية بل القدر
~~المعلوم منها عدم القدرة الوضعية بمعنى عدم نفوذ التصرفات المتعلقة
~~بالمعاملات وثانيا المنع من ذلك أيضا لاحتمال كون القيد احترازيا لا
~~توضيحيا فعلى هذا لا يصح الاستدلال بها على عدم نفوذ العقود والايقاعات
~~أيضا وثالثا ان الشئ منصرف عن مثل هذه الأفعال التي لا تعلق لها بحقوق
~~والمولى و رابعا ان الآية ليست بصدد اعطاء القاعدة بل انما هي في مقام ضرب
~~المثل للكفار بالنسبة إلى عبادة الأصنام وانها غير قابلة للعبادة لعدم
~~كونها منشاء لاثر من الآثار وانها مخلوقات لله ومع هذا لا يمكن ان يكون
~~بصدد بيان الجعل الشرعي فان الكفار لم يكونوا معتقدين بالشرع ليق لهم ان
~~العبد لا يقدر على التصرفات شرعا أو يجب عليه طاعة المولى شرعا فالغرض بيان
~~ان خال الأصنام حال عبيد كم الذين لا يقدرون عندكم على شئ وانهم ليسوا
~~كالأحرار الذين رزقناهم رزقا حسنا ينفقون منه سرا وجهرا ms0436 هذا مع قطع النظر
~~عن استدلال الامام ع بها في رواية زرارة المذكورة واما معها فيجوزه
~~الاستدلال بها لكشفها عن كونها في مقام الجعل واعطاء القاعدة الا ان
~~الانصاف ان القدر المتيقن منها إرادة عدم نفوذ التصرفات المتعلقة بالمولى
~~كتصرفه في نفسه أو فيما في يده لا الأحكام التكليفية مط ولا التصرفات الغير
~~الراجعة إلى المولى فلا يستفاد منها عدم صحة بيعه للغير باذنه أو فضولا مع
~~اجازته بل ولا مثل النذر والحلف ونحوهما إذا كانا غير منافيين لحق المولى و
~~ح فالنص الوارد فيهما من قوله لا يمين لمملوك أولا نذر لمملوك محمول على ما
~~إذا تعلقا بما ينافي حق المولى أو هو من باب التعبد وكيف كان فلا دليل على
~~الكلية المذكورة من حرمة أفعاله الا بإذن المولى أو كون نهيه مانعا وأدلة
~~وجوب الطاعة أيضا لا يستفاد منها أزيد مما يتعلق بحقوقه فتدبر قوله وسواء
~~كان لنفسه في ذمته الخ أقول وقد عرفت انفا الاشكال في عدم نفوذ تصرفاته بما
~~لا ينافي حق المولى كان يتوكل عن غيره في مجرد واجراء الصيغة أو يضمن عن
~~شخص بشرط ان يوفيه بعد عتقه ونحو ذلك ففي الجواهر بعد الحكم بكون تصرفاته
~~بغير إذن المولى بمثل إجارة نفسه وبيعه اما في يده ونحو ذلك داخلة تحت
~~الفضولي حتى لو قلنا بحرمة مباشرته العقد من دون اذن سيدة من حيث كونه
~~تصرفا في لسانه المملوك له قال ومنه ينقدح صحة عقد العبد للغير حتى مع نهى
~~السيد له فضلا عن الوقوع بغير إذن إذا قضاه الاثم في التلفظ بذلك وهو لا
~~يقتضى الفساد بالنسبة إلى ترتب الأثر لكن لايخ من تأمل وعلى تقديره لا يثم
~~في صحته الإجازة كما هو واضح ثم تأمل في منعه س التصرف في ذمته التي يتبع
~~بها بعد (العتق) العرف مثل الضمان التبرعي ونحوه ثم نقل عن كره جواز الضمان
~~دون اذن السيد و قال لكن يقوى في النظر المنع لظاهر لفتاوى وغيره ثم قال
~~نعم ms0437 قد يقال بصحته عقد الصلح الذي يقوم مقام العارية له بناء على صحتها له
~~من دون اذنه كما هو الظ بل قد يقال بجواز الإباحة المضمونة بالتلف له للأصل
~~السالم بلا معارض وليس ذلك قدرة للعبد بل قدرة للحر على ماله انتهى وعن كره
~~في باب الوكالة جواز توكيله بغير إذن السيد في الأشياء القليلة إذا لم يمنع
~~شيئا من حقوقه وفى الجواهر في ذلك الباب قد يقال بترتب الأثر على عقده وان
~~بطلت وكالته بل لعله كان حتى مع نهى السيد فان أقصى ذلك ترتب الاثم لا
~~الفساد والغرض من هذا كله ان العموم المذكور في المتن ليس من المسلمات بل
~~لا دليل على أزيد مما ذكرنا إذ العمدة هو الآية والرواية ولا يخفى
~~انصرافهما إلى التصرفات المنافية لحق المولى فتدبر قوله وكيف وأفعال العبيد
~~الخ أقول فان اتلافاتهم موجبة للضمان وكذا جناياتهم ونحو ذلك من الاحداث
~~والطهارات وغيرها قوله لان المنع فيه ليس من جهته الخ أقول ويعنى ان جهة
~~المعنى المشتركة بين ما إذا كان العقد واقعا على مال المولى أو مال غيره أو
~~على ما في زمته هي ما ليس براجع إلى العوضين والا فإذا كان على مال المولى
~~أو على رقبته فهي راجعة إلى العوضين أيضا لكن من هذه الحيثية يدخل تحت
~~الفضولي المصطلح هذا ولكن الانصاف عدم الفرق بين المقام وبين المكره
~~والفضولي خصوصا إذا عممنا الفضولي إلى مثل عقد الرهن على ماله بدون اذن
~~المرتهن فلا وقع للاشكال أصلا وذلك لأنه كما أن في المكره والفضولي يكون
~~التصرف بلا اذن من المالك أو رضى منه فيكون المفقود ما يكون شرطا في نفوذ
~~التصرف فكذا في المقام يعتبر ان يكون تصرف العبد لا على وجه الاستقلال
~~فالمفقود هو هذا الشرط وهو معتبر في التصرف لان معنى عدم قدرته على التصرف
~~ولا على الانشاء بما هو انشاء والا فيمكن ان يقال في المكره أيضا يعتبر ان
~~يكون PageV01P129
# الانشاء مقرونا بالرضا وفى الفضولي يعتبر ان يكون ms0438 الانشاء مقرر بإذن
~~المالك وبالإجازة لا يتغير عما وقع عليه والحاصل انه يمكن ان يقال لا نعلم
~~أنه يعتبر ان يكون الإجازة راجعة إلى مضمون العقد وعلى فرضه لا نعلم أن في
~~المقام ليس كك فان كون المضمون منوطا برضا الغير لا يستلزم كونه متعلقا
~~بذلك الغير بل يجوز ان يكون المضمون الذي لواحد منوطا برضا شخص اخر فإذا
~~وقع لا برضاه يكون موقوفا على الإجازة منه فبيع العبد لمال الغير بإذنه
~~يكون منوطا برضا موليه بوقوع هذا البيع فكون السيد أجنبيا عن العوضين لا
~~يستلزم رجوع المنع إلى الانشاء بما هو انشاء بل هو راجع إلى المضمون من حيث
~~وقوعه في الخارج على وجه استقلال العبد وبالإجازة يخرج عن كونه على وجه
~~الاستقلال واما الانشاء فلا تغيير عما وقع عليه في شئ من المقامات وبالجملة
~~فالمانع استقلال العبد في التصرف لا في الانشاء بما هو انشاء حتى يقال لا
~~يمكن تغييره وهذا واضح جدا قوله والمخصص انما دل الخ أقول ولا يخفى ان
~~الاشكال السابق ان كان اشكالا لا يندفع بهذا الجواب لأن المفروض ان لسان
~~المخصص ان العقد الواقع على وجه استقلال العبد غير صحيح حيث دل على عدم
~~قدرته على شئ فلا يكون قادرا على الانشاء إذا كان واقعا على وجه الاستقلال
~~والمفروض ان الإجازة لا تغيره عما وقع عليه فيكف يكفى مع بقائه بعد على وصف
~~الاستقلال فيظهر من هذا ان المناط عدم وقوع التصرف بما هو تصرف بيعي أو
~~صلحي أو نحو ذلك على وجه الاستقلال وبالإجازة يصدق انه وقع لا على وجهه لأن
~~المفروض ان المؤثر مجموع العقد والإجازة كما في الفضولي فمعنى قوله مع لا
~~يقدر على شئ ان الشئ لا يقع بقدرته فقط وإذا حصلت الإجازة وقلنا بالصحة فقد
~~وقع بالمجموع من قدرته وقدرة المولى فالتحقيق عدم ورود الاشكال من الأصل
~~وعدم الفرق بينه وبين الفضولي كما عرفت قوله فان جواز النكاح الخ أقول يعنى
~~لما ثبت من الخارج ان في النكاح ms0439 يصح لحوق الإجازة من جهة الأخبار الخاصة
~~نستكشف ان المراد من الاذن في الصحيحة الأعم من السابق واللاحق ودعوى أن
~~الطلاق أيضا ثبت عدم الصحة بالإجازة فلا يمكن إرادة الأعم منها مدفوعة بان
~~الطلاق خرج بالدليل ودعوى أنه يلزم ح تأخير البيان مدفوعة بان المقصود لم
~~يكن بيان تمام الخصوصيات في حكم الطلاق بل مجرد انه يبطل إذا لم يكن اذن من
~~السيد أصلا واما انه لو كان الاذن اللاحق موجودا يكفى أولا فليس المقام
~~مقام بيانه قلت ويمكن ان يعكس الامر ويقال لما كانت الصحيحة مشتملة على
~~الطلاق الذي لا يصح بلحوق الإجازة نستكشف ان المراد من الاذن فيها خصوص
~~الاذن الإذن السابق واما صحة النكاح بالإجازة فمن الدليل الخارج ولا يلزم
~~تأخير البيان لان كان بصدد حكمه في الجملة لا مط والتحقيق ان الصحيحة ساكتة
~~عن حكم لحوق الإجازة بل المستفاد منه ان العقد بلا اذن باطل والقدر المتيقن
~~منها بلا اذن مط لا سابقا ولا لاحقا فلا ينافي الدليل الخارج على أحد
~~الامرين كما في النكاح والطلاق حيث دل الدليل على صحة الأول بالإجازة وعدم
~~صحة الثاني بها قوله وكما يرشد التعبير الخ أقول يعنى يرشد التعبير المذكور
~~إلى أن الكلام مسوق لبيان الخ وذلك لان الظ منه ان محط نظر السائل ان العبد
~~هل هو مستقل في الطلاق بحيث لا يحتاج إلى الموتى أصلا أولا فيكشف هذا عن أن
~~محط النظر في أصل المطلب أيضا هو هذا قلت هذا مؤيد لنا ذكرنا من أن
~~المستفاد منها الحكم في الجملة فتدبر قوله بل يدل عليه ما ورد الخ أقول وفى
~~موثقة زرارة عن أبي جعفر عليه السلام سئلته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده
~~فقال ذاك إلى سيده ان شاء اجازه وان شاء فرق بينهما قلت أصلحك الله ان
~~الحكم بن عينية وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون إن أصل النكاح فاسد ولا
~~يحلله إجازة السيد فق ع انه لم يعص الله وانما عصى سيده فإذا اجازه فهو
~~جايز ms0440 له وفى خبره الاخر عنه ع أيضا سئلته عن رجل تزوج عبده بغير اذنه فدخل
~~بها ثم اطلع على ذلك مولاه فقال ع ذلك إلى مولاه ان شاء فرق بينهما وان شاء
~~أجاز نكاحهما وللمرأة ما أصدقها الا ان يكون اعتدى فأصدقها صداقا كثيرا فان
~~أجاز نكاحه فهما على نكاحهما الأول فقلت لأبي جعفر عليه السلام فإنه في أصل
~~النكاح كان عاصيا فقال ع انما أتى شيئا حلالا وليس بعاص لله وانما عصى سيده
~~ولم يعص الله ان ذلك ليس كاتيانه ما حرم الله عليه من نكاح في عدة وأشباهه
~~قوله بتقريب ان الخ أقول يعنى وإذا كان في النكاح كك فيلحق به البيع ونحوه
~~بالفحوى قوله مع أن تعليل الخ أقول وعلى هذا فلا يحتاج في شمول صورة كون
~~عقد النكاح صادرا منه لا من غيره بوكالة ونحوه إلى ترك الاستفصال كما أنه
~~لا يحتاج في الحاق البيع إلى الفحوى فان علوم العلة كاف في المقامين ولعل
~~المص إلى هذا الوجه نظر حيث قال بل يدل والى الأول نظر في جعله مؤيدا فان
~~الفحوى ظنية لا تصلح للاستدلال بها قوله لعدم تصور رضا الله الخ أقول
~~الأولى ان يقال إن رضا الله مفروض العدم بخلاف رضا السيد والا فالإجازة من
~~الله أيضا معقولة وان كانت المعصية الواقعة لا ترتفع بذلك فان معصية السيد
~~أيضا بما هي معصيته الا ترتفع بها وانما يرتفع اثرها وهو معقول بالنسبة إلى
~~الله فحاصل المراد من الخبر انه لم يعص الله في أصل النكاح حتى يحتاج الصحة
~~إلى إجازة الله المفروض عدمها بل انما عصى سيده فيه فهو محتاج إلى حازته
~~ويظهر منه ح ان النهى المتعلق بأصل المعاملة موجب للفساد بخلاف النهى
~~المتعلق بعنوان اخر متحد معها في المقام فان مخالفة السيد محرمة فالمعاملة
~~محرمة من حيث إنها مخالفة للسيد لامن حيث إنها معاملة نعم المعاملة منهية
~~عنها بنهي السيد فنهيه متعلق بنفس المعاملة الا ان نهى الله الآتي من جهة
~~نهيه متعلق ms0441 بها من حيث إنها مخالفة للسيد ومقتضى التعليل المذكور ان هذا
~~النهى من الله لا يقتضى الفساد واما نهى السيد فمقتضاه كون الامر بيده فان
~~قلت المستفاد منه ان معصية الله موجبة للفساد الا إذا كانت تابعة لمعصية
~~السيد فالنهي المتعلق بالمعاملة إذا لم يكن تابعا يقتضى الفساد وان كان
~~بعنوان اخر متحد معها كمخالفة النذر أو نحو ذلك كالنهي المتعلق PageV01P130
# بالبيع من حيث إنه تقويت للجمعة وبالجملة ليس المدار على ما ذكرت من
~~الفرق بين ما كان متعلقا بنفس المعاملة أو بعنوان اخر بل المدار على نهى
~~الله تع أولا أو تبعا النهى الغير قلت الظ ان مناط عدم الفساد في النهى
~~التبعي هو عدم تعلقه بذات المعاملة من حيث هي لا لأنه تابع لنهى السيد وهذا
~~المناط موجود في مطلق ما كان متعلقا بعنوان اخر ويكشف عن ذلك قوله ان ذلك ع
~~ليس كاتيانه ما حرمه الله عليه من نكاح في عدة وأشباهه قوله وإن لم يسبقه
~~اذن ولم يلحقه الخ أقول الظ ان المراد ذلك في خصوص ما إذا كانت المعاملة
~~واقعة على غير مال المولى وما يتعلق به كقوله كبيعه للغير باذنه أو فضولا
~~والا فكيف يمكن ان يقال بالصحة في مثل البيع لنا في يده أو النكاح الذي هو
~~مورد الروايات مع عدم الحاجة إلى الاذن لا سابقا ولا لاحقا مع أنها صريحة
~~في خلافه ويمكن ان يكون مراد ذلك البعض انه هذه الروايات تدل على الصحة من
~~حيث النهى وعدم الحاجة منا جلة إلى الإجازة وان كانت محتاجة إليها من جهة
~~اشتراط اذن المولى فالمقص انها لا تدل على كون مثل هذا النهى الآتي من قبل
~~معصية السيد موجبا للفساد بل تذل على عدمه من هذه الجهة فيمكن ان يكون
~~المراد من ذلك البعض صاحب الجواهر فإنه صرح في غير موضع ان عقد البيع العبد
~~لغير المولى وان كان حراما من حيث إنه تصرف في لسانه الذي هو ملك للمولى
~~الا انه صحيح ولا ms0442 يحتاج إلى إجازة المولى وذكر في باب النكاح ما حاصله ان
~~التعليل المذكور صريح فيما اخترناه في الأصول من كون النهى المتعلق بذات
~~المعاملة أو وصفها اللازم يقتضى الفساد دون المتعلق بعنوان اخر متحد معها
~~وذلك لان عصيان السيد يستلزم عصيان الله لان طاعته واجبة عليه فلا يصح نفى
~~المعصية مط فيكون المراد ح من المعصية المنفية معصية خاصة وهي المعصية في
~~أصل النكاح فإنه ليس بمنهي عنه من الش بالنسبة إلى العبد ان ليس كاتيانه ما
~~حرم الله من النكاح في الغدة ومقتضاه ان الموجب للفساد هو هذه المعصية لا
~~ما هو خارج عن النكاح كمخالفة السيد فيما نحن فيه لا يقال إن ذلك يقتضى
~~الصحة وإن لم تحصل الإجازة وهو معلوم البطلان لأنا نقول عدم الصحة مع عدم
~~فقد الإجازة ليس للتحريم بل لاشتراط رضى المولى في صحة النكاح وان كان
~~متأخرا فمع حصوله لم يبق الا عصيانه في فعله ذلك وقد عرفت أنه لا يقتضى
~~الفساد فيصح العقد ح لوجود المقتضى وارتفاع المانع انتهى ما قلت فحصل لك
~~مما ذكرنا في معنى التعليل المذكور في الروايات معنيان أحدهما ما للمص
~~والثاني ما لصاحب الجواهر والفرق بينهما بعد اشتراكهما في كون المراد من
~~المعصية في الموضعين ظاهرها وهو مخالفة الامر والنهى وفى كون النهى المتعلق
~~بذات المعاملة من حيث إنها معاملة مقتضيا للفساد دون ما تعلق بها من حيث
~~اتحادها مع امر اخران مقتضى ما ذكره ص الجواهر ان مع عدم تعلق النهى بذات
~~المعاملة لا مقتضى للفساد الا إذا ثبت كون الاذن شرطا في الصحة فح لا بد من
~~تحققه سابقا أو لاحقا لذلك لا للنهي وفى مثل البيع للغير الذي ليس للمولى
~~فيه حظ الا المنع من ايقاعه لا يتوقف على اذنه واجازته ولا يضر معصيته أيضا
~~ومقتضى بيان المص ان نهى السيد أيضا يقتضى الفساد الا انه لمكان ارتفاعه
~~بالاذن اللاحق لا يبقى اثره و يكون الحاصل ان مخالفة السيد تقتضي الفساد
~~إذا لم يرتفع ms0443 اثرها بالإجازة ويرد على ص الجواهر ان ظاهر الخبر ان التوقف
~~على الإجازة انما هو من جهة العصيان الا من جهة اشتراط الاذن بدليل اخر و ح
~~نفى العقد للغير أيضا لما كان النهى من المولى متحققا حيث إنه تصرف من
~~تصرفات العبد الذي لا بقدر عليه موقوفا على اذنه واجازته نعم لو قلنا بعدم
~~انصراف الأدلة إلى مثل ذلك وحكمنا بعدم حرمته كان صحيحا بلا إجازة لعدم
~~المعصية و ح وكذا لو كان نهى السيد متعلقا بمجرد التكلم بان يقول للعبد لا
~~تحرك لسانك وقلنا بوجوب طاعته في ذلك فلا وجه للفساد ح لان النهى من المولى
~~ليس ح ايقاع العقد والمعاملة بما هي معاملة بل عنوان اخر وهو تحريك اللسان
~~فكما أن النهى الإلهي إذا لم بعنوان لا يقتضى الفساد فكذا نهى المولى لان
~~المعاملة ح ليست معصيته للمولى بل المعصية عنوان اخر ذلك العنوان ليس مما
~~يقبل الإجازة لكن الفرض خلاف الواقع لان المنهى من جانبه عنوان (المعاملة)
~~الا إذا فرضه ان المولى اذن في المعاملة للغير ونهاه عن تحريك اللسان
~~فأوقعها بالصيغة اللفظية فتدبر ويرد وعلى المص قده ان اللازم بمقتضى ما
~~بينه عدم صحة عقد لعبد ولو مع الإجازة وذلك لان عصيان السيد عصيان الله
~~أيضا والمفروض ان عصيان الله عز وجل لا يقبل الإجازة ولا يرتفع اثره بها
~~الا ان يقال إن عصيان الله الذي يقتضى الفساد هو العصيان في أصل النكاح لا
~~في امر اخر فإنه أيضا وان كان لا يرتفع بالإجازة الا انه لا يوجب الفساد
~~فينحصر الموجب له في العصيان الأولى متعلق بذات المعاملة سواء كان من الله
~~أو من السيد إذا لم يرتفع اثره لكن التحقيق ما عرفت من أن الوجه في الفرق
~~ليس مستحالة الارتفاع وعدمه بل وقوع الإجازة وعدمه وكيف كان الأظهر في بيان
~~معنى الخبر ان يقال إن المراد من العصيان ليس معناه الظ بل هو بمعنى
~~المخالفة باتيان ما ليس مأذونا فيه بالاذن الوضعي فالمعنى لم ms0444 يأت بما لم
~~يكن مأذونا فيه من جانب الله وانما أتى بما لم يأذن فيه المولى فيتوقف صحته
~~على اجازته و ح فلا دلالة فيه على كون النهى التكليفي مقتضيا الفساد أصلا
~~وان كان متعلقا بعنوان المعاملة بما هي يدل على أن المعاملة التي لم يمضها
~~المش غير صحيح واما ما لم يأذن فيه المولى فهو موقوف على اجازته واطلاق
~~العصيان على هذا المعنى وان كان مخالفا للظ الا انه قريب في المعاملة
~~المقام من جهة ان مورد الخبر صورة نكاح العبد بلا اذن من المولي لا مع نهيه
~~والعصيان بالمعنى السابق فرع النهى ودعوى أن العادة تقضى بالنهي مع عدم
~~الإذن كما ترى وحمل لعصيان المنفى على المعنى الظ والمثبت على مجرد عدم
~~الإذن مستلزم لتفكيك وأيضا على هذا لا يحتاج إلى تقييد اطلاق نفى العصيان
~~بالنسبة إلى الله بحمله على عصيان خاص وهو ما كان أصل النكاح بخلافه على
~~المعنيين الأولين مع أن محط النظر والغالب في المعاملات انما هو النهى
~~الارشادي دون المولى فحاصل المعنى ان شرط صحة النكاح الاذن من الله تع من
~~المولى والأول حاصل والثاني غير حاصل فإذا حصل صح فلا دخل لهذه الروايات
~~المسألة النهى في المعاملات PageV01P131
# وانه يوجب الفساد مط أو على التفضيل نعم النهى الارشادي يوجب الفساد وهو
~~غير محتاج إلى الدليل إذ معناه الارشاد إلى الفساد فتدبر قوله ودعوى أن
~~تعليق الخ أقول حاصل الدعوى ان صريح الخبر وان كان هو التعليق على الإجازة
~~الا انها لمكان عدم تعلقها الا بالمضمون تختص بما إذا كان العقد واقعا على
~~ما يتعلق بالمولى فمثل عقده للغير لا يمكن تعلق الإجازة به لعدم كون مضمونه
~~المولى فلا وجه في الخبر على تعليقه عليها وحاجته إليها و حاصل الجواب ان
~~ظاهر الخبر ان كل وقوعه بلا اذن من المولى معصيته له يكون امره بيده والعقد
~~للغير أيضا كك فلا بد ان يتوقف على اجازته وعلى هذا فالعبارة غير خالية عن
~~سوء التعبير وكان المناسب ms0445 أن يقول إن المنساق من الخبر قاعدة كلية هي ان كل
~~ما كان فعله من دون مراجعة المولى معصيته له فهو متوقف على اجازته والمفروض
~~ان نفس العقد من هذا القبيل قلت الأولى في الجواب ان يمنع كون المحرم نفس
~~الانشاء بما هو بل المحرم هو التصرف البيعي وكون المضمون للغير لا ينافي
~~توقفه على إجازة المولى كما في بيع الراهن الموقوف على اذن المرتهن والا
~~فمع فرض كون المحرم نفس الانشاء بما هو يمكن ان يقال إنه لا يقبل ان يتعلق
~~به الإجازة فتدبر قوله فالتحقيق ان المستند الخ أقول مضافا إلى هذه
~~الروايات المعلقة لنفوذ النكاح على إجازة المولى من حيث تعليله ولا وجه
~~لترك للمص قده لها هنا مع أنها الأنسب بحسب المقام واحتمال ان الوجه فيه
~~عدم معلومية كون مجرد الصيغة عصيانا للمولى والتمسك بها فرع صدق العصيان
~~فيه أن المفروض ان المص قده جعلها دليلا على المقام حيث قال إن المنساق
~~منها اعطاء قاعدة الخ مع أنه لو صح ذلك فلا يمكن (؟) بالآية والروايات
~~الواردة في عدم جواز امر العبد مستقلا لأنها أيضا منصرفة إلى صورة العصيان
~~فالتحقيق ان يقال إن اجزاء الصيغة معصية لا من حيث هي بل من حيث إنها تعد
~~تصرفا بيعيا أو غيره جسما ذكرنا لا من حيث إنها تصرف لساني قوله لان هذا
~~الشرط ليس أقول قدم منه قده سابقا اطلاق القول بوجوب كون جميع الشروط من
~~حيث الايجاب إلى اتمام القبول وان استشكلنا فيه أيضا فتذكر قوله وفيه مع
~~اقتضاه الخ أقول إن كان عرضه قده بيان الواقع فهو كك وان كان غرضه الايراد
~~عليه بذلك فالظ انه ملتزم به كما يظهر من دليله ثم كما لا يضر اتحاد الموجب
~~والقابل لا يضر اتحاد الموجب ومتعلق المعاملة فيجوز ان يوكله مولاه في بيع
~~نفسه أو في اعتاق نفسه كما صرح به المح وص الجواهر قوله لعدم الاذن من
~~المولى أقول إذا كان الوكيل مطلقا فاذنه الضمني الحاصل من ايجابه ms0446 بمنزلة
~~اذن المولى وإن لم يكن وكيلا مطلقا حتى في هذا الاذن فالحق انه يحتاج إلى
~~إجازة المولى تتميمات أحدها إذا نكح أو باع ما في يده أو اشترى شيئا في
~~ذمته أو نحو ذلك من غير اذن المولى فانعتق قبل أن يجيز المولى أو يرد فالظ
~~صحتها وعدم الحاجة إلى إجازة المولى أو اجازته بعد الحرية الثاني لا فرق في
~~صحة تصرفاته بالإجازة بين أن تكون مسبوقة بنهي المولى أو كانت مقرونة بمجرد
~~عدم الإذن الثالث إذا كان المملوك مبعضا فالظ صحة تصرفاته بقدر نصيب الحرية
~~فيما يقبل التعويض ولوها يا مولاه ففي كل يوم له حكمه الرابع لا فرق في عدم
~~نفوذ تصرفاته الا بإذن المولى أو اجازته بين ما إذا كان قنا أو مدبرا أو
~~مكاتبا مشروطا أو مطلقا لكن في غير ما يكون من الاكتساب فان المكاتب بقسميه
~~يجوز له التصرفات الغير المنافية للاكتساب بدون اذن المولى الخامس إذا اذن
~~له المولى في بعض التصرفات كالبيع لما في في يده أو إجازة نفسه أو نحو ذلك
~~فليس هذا بمجرد اذنا في قبض الثمن أو مال الإجازة فله الرجوع على المشترى
~~أو المستأجر ويركع هو على العبد بما دفعه إليه ان كان موجود أو يبقى في
~~ذمته على فرض التلف يتبع به بعد العتق كساير اتلافاته وكذا الحال لو أجاز
~~تصرفه لاحقا فإنه يجوز له ان يخير البيع دون قبض الثمن وكذا له ان يخبر
~~البيع دون قبض الثمن وكذا له ان يخير الإجازة دون اخذ المال فلو اجر نفسه
~~بدون اذن السيد واستعمله المستأجر فللسيد ان يرجع عليه بأجرة المثل وله ان
~~يخير ويرجع عليه بالمسمى نعم الاذن في الشئ اذن في لوازمه الشرعية أو
~~العرفية فلو اذن له في النكاح فهو أدل في لوارثه فلا يجوز منعه من إقامة
~~حقوق الزوجية وكذا لو اذن له في الالتقاط فهو اذن له في لوازمه من التعريف
~~والحفظ ونحوهما وكذا إذا اذن له في التجارة فإنه اذن في ms0447 لوازمها الشرعية
~~والعرفية ومنها أجرة الكيال والوزان وقبض الثمن واقباض المتاع ونحو ذلك بل
~~له الاستدانة إذا كانت لازمة ويكون الدين ح من جملة الديون المأذون فيها
~~فيكون على المولى وهكذا الاذن في اخذ الوديعة اذن في لازمها من الحفظ ونحو
~~هذا إذا اذن له في مثل الالتقاط والوديعة على وجه رفع المنع واما إذا كان
~~بعنوان النيابة عن المولى فيكون الاحكام لازمة عليه دونه العبد من أول
~~الأمر السادس إذا اذن له في التصرفات الموقوفة على الملك كقبول الهبة
~~والوصية والاقتراض وشراء شئ في الذمة ونحو ذلك فهو مبنى على القول بأنه
~~يملك ولا فهو مبنى فعلى الأول يجوز له ذلك بخلافه على الثاني لعدم امكان
~~قبوله ح ولا يجوز للمولى أيضا ان يقبل لعدم كونه مقصود أو كذا الكلام في
~~الفضولي الإجازة فإنها غير صحيحة على الثاني السابع إذا اشترى شياء في
~~الذمة أو افترض مالا أو نحو ذلك من التصرفات المتعلقة بذمته كان نكح بمهر
~~في ذمته فأجاز المولى فالظ انه لا يلزمه ذلك بل يبقى في ذمته يتبع به بعد
~~عتقه وان جاز للمولى اخذ المال المشترى والمقترض وتملكه لكونه من مال
~~مملوكه الذي حكمه ذلك لكن يظهر من بعضهم في باب النكاح انه لو اجازه يكون
~~المهر والنفقة عليه لا على العبد وهو في النفقة لا بأس به كما لو اذن له
~~سابقا اما في المهر فمشكل بل لو اذن له في الابتداء أيضا لا يكون المهر
~~عليه الا إذا فهم من العرف الالتزام به أو كان بعين معين مما في يد العبد
~~الثامن إذا استدان بدون اذن المولى فأتلف فمقتضى القاعدة اشتغال ذمته به
~~ولا يتعلق بالمولى ولا برقبة وليس للداين ان يستعينه لمنافاة ذلك لحق
~~المولى كسائر اتلافاته بناء على القول بذلك فيها الا انه خرج من ذلك ما لو
~~كان مأذونا في التجارة دون الاستدانة فاستدان PageV01P132
# فأتلف فان في جملة من الاخبار استسعاؤه وقد عمل بها الشيخ الا انه يمكن
~~حملها على ms0448 ما إذا كان ذلك بإذن المولى وعمله ورضاه وان كان مقتضى القاعدة
~~على هذا اشتغال ذمة المولى به لا تعلقه بكسب العبد لكن يمكن ان يحمل على
~~صورة رضى المداين بذلك ومحل المسألة مقام اخر والغرض الإشارة إليه ليراجع
~~التاسع إذا اقترض بدون اذن المولى واجازته فاخذه المولى وتلف تحت يده فلا
~~مقترض الرجوع على أيهما شاء لكن الرجوع على العبد انما يكون بعد العتق فان
~~رجع على المولى قبل عتق العبد ليس له الرجوع على العبد إذا كان مغرورا من
~~قبله لأنه ليس يملك على ذمة عبد شيئا وان قلنا بملكه نعم لو رجع عليه بعد
~~عتقه جاز له الرجوع عليه ان كان غار اله لعدم المانع ح كما أنه لو رجع على
~~العبد ح جاز له الرجوع على المولى لكون التلف في يده والمفروض عدم كونه
~~ملكا للعبد حتى يقال إنه وماله لمولاه فلا يضمن له شيئا ومما ذكرنا من عدم
~~ملكية المولى شيئا في ذمة العبد يظهر انه لو أتلف مال المولى ليس له الرجوع
~~عليه ولو حال عتقه لعدم الشغل من أول الأمر حتى يتبع به بعد العتق وانه لا
~~يجوز للمولى ان يبيعه شيئا بثمن في ذمته وان قلنا بملكه وكذا لا يجوز له
~~الاستدانة من المولى ولكن في الجميع تأمل ومقتضى القاعدة بناء على ملكية
~~العبد صحة الجميع فتدبر العاشر إذا حاز مباحا بإذن المولى فلا اشكال وان
~~كان بغير اذنه فبناء على الملكية يملكه ويحجر عليه وبناء على العدم هل هو
~~باق على الإباحة أو يملكه المولى قهرا وجهان أقواهما الثاني لأنه معدود من
~~منافع عبده ولا يعتبر في تملك المباحات سوى الحيازة وبالقصد وهو حاصل وهذا
~~هو الفارق بينه وبين حيازة حيوان فان القصد لا يتحقق منه فيبقى بعد ذلك على
~~الإباحة ولا يملكه مالك الحيوان قهرا هذا واما اخذ العبد للقطة فمقتضى
~~قاعدة عدم قدرته على شئ بقاؤها على حالها الأول وليس تملكا حتى يكون من
~~قبيل حيازة المباح لكن المش ms0449 كما قيل إن التقاطه صحيح وموجب للحوق الاحكام
~~وان كان بدون اذن المولى واجازته مع أن الوارد في خبر انى خديجة ذلك خلاف
~~وقد عمل به ابن الجنيد وهو عنه عن الصادق ع سأله المحاربي عن المملوك يأخذ
~~اللقطة فق ما للمملوك واللقطة لا يملك من نفسه شيئا فلا يتعرض لها المملوك
~~ينبغي للحر ان يعرفها سنة الحديث هذا واما لو اذن له المولى أو أجاز فلا
~~اشكال ويتعلق الاحكام به ان كان على وجه النيابة وبالعبد ان كان بعنوان رفع
~~المنع كما تقدم قوله أو الش أقول كالأولياء من الأب والجد و الحاكم وعدول
~~المؤمنين بل فساقهم في التصرفات الحسبية وكالمقاص وكالمضطر في مقام حفظ
~~النفس ونحو ذلك والمأذون من الأولياء بحكمهم قوله وهذا مراد من جعل الخ
~~أقول كما أنه المراد من جعل الاختيار شرطا وكذا جعل اذن السيد شرطا مع حكمه
~~بالصحة مع الإجازة قوله بعد اتفاقهم على بطلان ايقاعه أقول إن قلنا بكون
~~الفضولي في البيع بمقتضى القاعدة لشمول العمومات جسما اختاره المص قده
~~فالحاقه سائر العقود به في محله بل مقتضاها ح القول بالصحة في الايقاعات
~~أيضا الا ما جرح بالاجماع كالعتق والطلاق فان الظ اجماعهم على عدم جريان
~~الفضولية فيهما بل عدم صحة موقوفيهما وان كانت من جهة الفضولية في عقد اخر
~~كان يوكل أحد شخصا فضولا عن الزوج أو السيد في الطلاق أو العتق فأجاز عقد
~~التوكيل بعد ايقاعهما فان الإجازة ح تصح عقد الوكالة فيكون الطلاق صادرا عن
~~الوكيل الا ان الظ ان الاجماع منعقد على عدم الصحة في هذه الصورة أيضا وكذا
~~في العتق واما سائر الايقاعات فيشكل دعوى تحقق الاجماع فيها بالنسبة إلى كل
~~واحد واحد نعم المنقول منه عام في الجميع لكنه ليس بحجة فلا يخرج من اجله
~~عن العمومات مع أن الامر في العتق والطلاق أيضا مشكل من حيث إنهم يستدلون
~~على عدم الجريان في الأول بما ورد من الاخبار الذي ورد نظيره في البيع أيضا
~~مثل قوله ms0450 لا عتق الا بعد ملك وقوله ع من أعتق ما لا يملك فلا يجوز ويمكن
~~الجواب عنهما بما أجيب به عن مثل قوله لا بيع الا في ملك فلو كان مدرك بعض
~~المجمعين مثل هذين الخبرين أشكل الحال لعدد دلالتهما على المدعى فيشكل على
~~التعويل على الاجماع المذكور وكذا يستدلون في الثاني بمثل قوله الطلاق بيد
~~من اخذ بالساق ويمكن الجواب عنه كما لا يخفى وبالجملة التعويل على الاجماع
~~في منع الجريان مشكل خصوصا في سائر الايقاعات من الاذن والإجازة والابراء
~~والجعالة والفسخ والرد ونحو ذلك هذا ولو قلنا بكون الفضولي على خلاف
~~القاعدة كما هو الحق فالحاق وسائر العقود أيضا محل اشكال قوله أو فحوى أقول
~~ويظهر من اقتصاره قده على القسمين ان الاذن بشاهد الحال داخل في محل
~~الاشكال ويمكن ان يدعى أنه أيضا مثل القسمين في الاخراج عن الفضولية فيختص
~~مورد الاشكال بما إذا علم الرضا الباطني من دون قرينة وامارة أو لم يعلم
~~أيضا الا ان المالك أخبر به بعد ذلك والفرق بينه وبين شاهد الحال ان العقد
~~ينسب إلى المالك مع الثاني لوجود المظهر للرضا بخلاف الأول لوضوح الفرق في
~~نسبة الفعل إلى شخص راض به بين ما كان هناك امارة على رضاه به وبين ما لم
~~يكن فان في الأول يصدق انه صدر عن اذنه بخلاف الثاني وهذا نظير ما اعتبرنا
~~في صيغ العقود كونها دالة على المراد ولو بقرينة وحالية لا يكفى على
~~المتعاقدين به من دون نصب قرينة توجب كون الصيغة دالة ثم إن الظ ان الرضا
~~الباطني كاف في رفع الحرمة في التصرف المحرم بدون الاذن كالأكل ونحوه لان
~~الظ ان المناط فيه هو العلم بالرضا وانما الاشكال في كفايته في نفوذ
~~التصرفات بحيث يلزم به المالك ويجب عليه الوفاء والأقوى التفضيل بين ما
~~يكون العقد صادرا من غير المالك وبين بيع العبد والباكرة والراهن ونحوهم
~~ممن يكون العقد له الا انه موقوف على اذن الغير وذلك لعدم الدليل على الأول ms0451
~~إذا لعمومات قاصرة الشمول لان المراد من قوله تع أو فوا بالعقود ليس وجوب
~~الوفاء على كل أحد بالنسبة إلى كل عقد صادر من كل أحد بل هو نظير قوله تع
~~وليوفوا نذورهم ونحوه خطاب بالنسبة إلى من صدر منه العقد فيكون المعنى
~~أوفوا بعقودكم الصادرة منكم ومن المعلوم عدم صدور العقد من المالك لو
~~بالواسطة فمثل عقد الوكيل والمأذون مشمول لأنه صادر عن الموكل والاذن
~~بالواسطة بخلاف ما PageV01P133
# نحن فيه وكذا الكلام بالنسبة إلى أحل الله البيع ونحوه فان معناه أحل
~~الله بيوعكم وقوله تع تجارة عن تراض فان معناه تجاراتكم الناشئة عن التراضي
~~وهكذا الحال في سائر العمومات إذ لانصاف ان دعوى شمولها لكل عقد خرج ما خرج
~~بعيدة في الغاية ولذا نرى ان المخاطب لا يستوحش من هذه الخطابات قبل ورود
~~ما يدل على اعتبار الرضا ولو كان المراد ذلك المعنى لزم الاستيحاش إذ فجوب
~~وفاء المالك لكل عقد واقع على ماله من دون اذنه ولو كان بمثل أن يقول شخص
~~وهبت جميع أموال زيد لك فيقول المتهب قبلت تكليف يوجب الوحشة والاضطراب
~~واما الثاني فالعمومات شاملة له غاية الأمر افتقاره إلى اذن الغير وتوقفه
~~على رضاه والمفروض حصوله مع أن الأخبار الواردة في نكاح العبد مع سكوت
~~المولى وان سكوته اقرار دالة على ذلك وأيضا ما أشار إليه المص قدة من أن
~~مناط المنع معصية المولى وهي غير متحققة مع الرضا الباطني وان كان بدون
~~الكاشف الا ان يقال إن السكوت أيضا مع الاطلاع من الكواشف العرفية نظير
~~سكوت الباكرة فلا دلالة في هذه الأخبار ولكن نحن في غنى عنها بعد شمول
~~العمومات فان العقد صادر عن المالك للامر الا انه موقوف على رضى الغير من
~~جهة تعلق حق له به فيكفيه الرضا الباطني فلا يبقى مانع من وجوب الوفاء وهذا
~~بخلاف بيع مال الغير بدون اذنه وان كان راضيا به إذا لم يكن هناك كاشف ولو
~~فعلى فإنه لا يجعل العقد عقده حتى يشمله العمومات ms0452 فتأمل نعم يمكن التمسك في
~~كفاية الرضا الباطني بخبر الحميري وصحيحة محمد بن مسلم الآتيين فان في
~~الأول الضيعة لا يجوز ابتياعها إلا عن مالكها أو بأمره أو رضى منه فعطف
~~الرضا على الامر وهو ظاهر في أنه مغاير للاذن وفى الثانية لا تشترها الا
~~برضا أهلها فتدبر قوله ولا يحل مال امرء الخ أقول لا يخفى انه لا يمكن
~~الاستدلال بهذا الخبر مستقل إذ لا لا يستفاد منه الا شرطية الرضا والطيب
~~واما ان مجرد حصوله كاف فلا فهو نظير قوله ع لا صلاة الا بطهور أو لا
~~بفاتحه الكتاب وعلى فرض الدلالة تقول قد قيد في مثل المقام من البيع ونحوها
~~بوجوب صدور عقد منه وإلا فلا يكفى مجرد الطيب الا في الإباحات وليس الكلام
~~فيها قوله وما دل على أن علم المولى الخ أقول كالصحيح عن معاوية بن وهب قال
~~جاء رجل إلى أبي عبد الله عليه السلام فقال إني كنت مملوكا لقوم وانى تزوجت
~~امرأة حرة بغير إذن موالي ثم أعتقوني بعد ذلك فأجدد نكاحي إياها حين أعتقت
~~فقال كانوا علموا انك تزوجت امرأة وأنت مملوك لهم فقال نعم وسكتوا عنى ولم
~~يغيروا على فقال ع سكوتهم عند بعد علمهم اقرار منهم أثبت على نكاحك الأول
~~ونحوه خبره الاخر عنه ع في حديث المكاتب وخبر الحسن بن زياد الطائي عنه ع
~~هذا ولكن قد عرفت أن السكوت عن مثل النكاح له خصوصية فإنه كاشف ظاهري قوله
~~ولو كان فضوليا الخ أقول سيأتي ان قضية عروة محتملة لوجوه فلا يمكن الركون
~~إليها في اثبات المقام ولا في اثبات صحة الفضولي بالإجازة قوله ومثل قولهم
~~في الاستدلال الخ أقول وهذا التعبير عنهم لا يدل على المطلب لكونه في مقام
~~الاجمال وكذا الذي بعده قوله ثم لو أشكل الخ أقول قد عرفت أن التحقيق الفرق
~~بين عقد غير المالك وعقد العبد والراهن والباكرة ونحوهم فلا اختصاص بالعبد
~~فتدبر قوله وعدا فخر الدين الخ أقول وحكى الطلاق عن الشيخ في ms0453 ف وط بل عنه
~~الاجماع عليه فيهما وحكى أيضا عن الحلبي وابن سعيد واختاره في المستند وعن
~~ظ عدو الكفاية التردد قوله لعموم أدلة الخ أقول وقد عرفت انها غير شاملة
~~العقد غير المالك ومجرد صدق العقد لا يكفى بل لا بد من صدق كونه صادرا عنه
~~ولو بالواسطة وعلى فرض كون المراد أوفوا بكل عقد واقع على مالكم نقول بعد
~~التقييد بالرضا لا بد من المقارنة إذ ليس المراد أوفوا بالعقد والرضا بل
~~المراد أوفوا بالعقد الصادر عن رضاكم الا ترى أنه المفهوم من الشرط في سائر
~~المقامات من مثل قوله ص لا عمل الا بنية وقوله ص لا صلاة الا بطهور ونحو
~~ذلك فكما يستفاد منه اعتبار كون الفعل مقرونا بالنية أو بالطهور فكذا الحال
~~في مثل قوله ص لا يحل مال امره الا بطيب نفسه المقيد بقوله تع أحل الله
~~البيع أو قوله تع أوفوا بالعقود وبالجملة الاستدلال بالعمومات متوقف على
~~أحد الامرين اما كون المراد منها أوفوا بكل عقد من كل شخص وكون المستفاد من
~~دليل الرضا اعتبار وجوده في أي وقت كان بحيث يصير الحاصل أوفوا بالعقد
~~والرضا وهو كما ترى واما دعوى أن الإجازة اللاحقة توجب صدق كون العقد صادرا
~~منه نظير الإذن السابق فهي أيضا كما ترى إذا الإجازة لا تغير ما وقع عليه
~~بحيث ينقلب النسبة الا ترى أنه لو امر بضرب أحد فضرب يصدق انه ضربه لكن لو
~~ضربه واحد واطلع هو عليه بعد ذلك فرضى به لا يصدق وانه ضربه نعم ما قرره
~~المص في بيان التمسك بالعمومات تيم في مثل انكاح العبد وبيعه لماله وبيع
~~الراهن ونكاح الباكرة ونحوها جسما عرفت في الرضا الباطني المقارن فان فيها
~~العمومات شاملة والحاجة إلى الإجازة ليست الا لرفع المانع الذي هو تعلق حق
~~الغير أو لاثبات الشرط الذي هو مجرد الرضا سابقا كان أو لاحقا فتدبر هذا
~~وربما يورد على التمسك بالعمومات بأنها منصرفة إلى المتعارف فتدبر هذا
~~وربما يورد على التمسك ms0454 بالعمومات والفضولي ليس منه ويجاب بان الانصراف بدوي
~~ومن الغريب ما صد ومن بعض المعاصرين من دعوى أن عقد الفضولي مع الإجازة
~~منطبق على القاعدة ولو قلنا بشرطية اقتران العقد بالرضا وذلك لان المدار
~~فيه على الأعم من الفعلي والتقديري وبالإجازة ينكشف وجوده حين البيع تقديرا
~~بمعنى كونه لو اطلع عليه أو التفت إليه رضى به ولا يضر عدم الفعلية من جهة
~~عدم الالتفات بل لا يضر النهى السابق أيضا وأنت خبير بما فيه إذ الرضا
~~التقديري لا يصحح جواز التصرف كيف والا لزم الهرج والمرح ثم قد يكون المالك
~~على فرض الالتفات لا يرضى الا بعد حين فكيف يقال إنه كان راضيا حين البيع
~~إذ كثير اما ينقلب السخط إلى الرضا لا ان يكون في حاق قلبه راضيا ويكون
~~غافلا عنه أو يكون إظهاره الكراهة من جهة عدم الاطلاع على مصالح الفعل ثم
~~اللازم من PageV01P134
# ذلك عدم الحاجة إلى الإجازة أيضا إذا علم كون مصلحته في البيع بحيث لو
~~اطلع عليها رضى به فان الكاشف عنه ح غير منحصر في الإجازة ولا يمكن التفوه
~~بهذا قوله والى ما ذكرنا يرجع الخ أقول والانصاف ان نظر المستدل ليس إلى
~~التمسك بالعمومات بل عرضه ترتيب قياس صغراه وجداني وكبراه مفروغ عنه وهو ان
~~كل عقد صد وعن أهله في محله فهو واجب الوفاء و ح فالحق ما ذكره الشهيد من
~~أنه من باب المصادرات و ذلك لأنه ان كان المراد الأهلية بالنسبة إلى هذا
~~المبيع الذي للغير وبعبارة أخرى الأهلية الفعلية فلا نعلم الصغرى وان أريد
~~الأهلية من حيث هو و الحلية من حيث هي فالكبرى ممنوعة ولو كان المراد
~~التمسك بالعموم كان يكفى أن يقول يصدق عليه انه عقد فيشمله العمومات قوله
~~وان وجهنا شراؤه أقول بدعوى أن المراد جنس الشاة الصادق على الواحد
~~والمتعدد أو لأنه وان كان المراد شاة واحدة الا ان البايع ما كان يرضى الا
~~ان يبيع شاتين فتدبر قوله ولكن الظ هو إلى اخره أقول ms0455 حاصله ان الاحتمالات
~~أربعة على ثلاثة منها ينطبق على الفضولي وهذه الثلاثة اثنان منها باطلان
~~وواحد منها باطل وهو ما ذكره رابع بعيد بالنسبة إلى الاحتمال الاخر وهو ما
~~ذكره ثالثا ومعه لا يكون من الفضولي جسما ذكره سابقا قلت كون الظ ذلك مم
~~وكذا خروجه معه عن الفضولية كما عرفت فالأولى بناء على مذاقه ان يقال مع
~~هذا الاحتمال لا يمكن الاستدلال وعلى ما ذكرنا أنه يمكن هناك اذن بالفحوى
~~أو بشاهد الحال بل يمكن كون عروة وكيلا مط ما قيل إنه روى أنه كان معد
~~الخدمات النبي ص هذا مع أن الرواية عامي ضعيف قوله بملاحظة ان الظ الخ أقول
~~لم افهم وجه هذا الدعوى ولم أدر من أين هذا الظهور مع أنك عرفت سابقا انه
~~لا بد في المعاطاة من وقوع الانشاء بالفعل ولا يكفى مجرد وصول العوضين مع
~~المراضاة من دون انشاء فعلى هذا مع أن هذا مناف لقول النبي صلى الله عليه
~~وآله بارك الله لك في صفقة يمينك فان ظاهره كون البيع صادرا من عروة لا ان
~~يكون آلة في الايصال ثم لو كان الظ كونه على وجه المعاطاة يكون دليلا على
~~كون المتداول في ذلك الزمان ذلك فيكون من الأدلة على عدم اعتبار الصيغة في
~~البيع قوله من الموهنات الخ أقول ومنها الحكم بأخذ الوليدة قبل أن يسمع من
~~المشترى دعواه فلعله كان يدعى وقوع العقد باذن السيد أو رضاه وفيه ما لا
~~يخفى ومنها حكمه ع بأخذ الوليدة ابنها مع عدم السؤال عن انه يريد الإجازة
~~أولا وفيه أن الغرض ان الحكم ذلك من حيث هو لولا الإجازة لعل السيد كان
~~عالما بأنه مع الإجازة الحكم ليس كك فت ومنها حكمه ع بأخذ ابنها مع أنه ولد
~~الحر إذ الظ ان الوطئ كان بالشبهة وفيه أنه لا مانع من كون المشترى عالما
~~بالحال فيكون الولد قال ولا الإجازة مع أنه يمكن ان يكون اخذه لاخذ قيمته
~~يوم الولادة ومنها حكمه بأخذ ابن ms0456 السيد مع أن ذلك لا يجوز إذ غاية الأمر
~~كونه غاصبا وليس حكمه ذلك وفيه أنه يمكن ان يكون ذلك لمطالبة الثمن الذي
~~دفعه إليه ومنها تعليمه ع الحيلة مع ذلك ليس من وظيفة الحاكم وفيه أنه لعله
~~كان هناك مصلحة تقتضيها مع امكان ان يكون الغرض بيان ان للمشترى مطالبة
~~البايع بثمنه لا تعليم الحيلة ومنها كون الإجازة بعد الرد مع أن الصحة ح
~~خلاف الاجماع كما ذكره المص ويمكن ودفعه بان المسلم من كون الرد مانعا عن
~~الإجازة ما إذا كان صريحا لا في مثل المقام الذي ليس إلا إظهار الكراهة هذا
~~مع أن هذا الاجماع لا يكون كاشفا قطعيا فالانصاف ان الرواية لا مانع من
~~العمل بها وتكون دليلا على صحة الإجازة حتى بعد الرد هذا مع امكان الجواب
~~بما ذكره المص من أن الاستدلال ليس بمجرد الحكم بصحة البيع في هذه لقضية
~~الشخصية بل من جهة ظهور الفقرتين في أن حكم الفضولي ذلك و ح فيمكن التأويل
~~في ظهورها في كون الإجارة بعد الرد ولا يرجع إلى مثل العام المخصص بالمورد
~~كما قيل لأن المفروض الحكم بالصحة في موردها أيضا غاية الأمر طرح ظهورها في
~~كون الإجازة في موردها بعد الرد هذا ولكن هذا انما يتم إذا كان ظهور
~~الفقرتين في صحة الإجازة في الفضولي أقوى من ظهور كونها بعد الرد والا
~~فيمكن ان يؤول الفقرتان بإرادة البيع الجديد من الإجازة والانفاذ فإنه أيضا
~~ممكن والحاصل انه إذا قام الاجماع على عدم الصحة بعد الرد والمفروض ان ظاهر
~~الرواية ذلك فلا بد اما من دفع اليد عن ظهور كونها بعده واما من رفع اليد
~~عن كون المراد من الإجازة معناها الظ بإرادة ابقاء الوليدة وابنها بيد
~~المشترى يبيع جديد هذا ولكن الانصاف ان ظهور الفقرتين أقوى فيؤول اما يظهر
~~منه الرد بإرادة عدم الجزم بأحد الامرين من الامرين من لإجازة والرد وغير
~~ذلك فتدبر قوله ومن جهة ظهور الخ أقول هذا وما عطف عليه من قوله ms0457 واطلاق حكم
~~الخ وقوله ومنا شدة المشترى للامام ع والحاجة الخ وقوله وقوله حتى ترسل الخ
~~شواهد على ظهورها في كون الإجازة بعد الرد واما قوله وحمل إمساكه الوليدة
~~الخ فهو مبتداء خبره قوله ينافيه الخ وهو جواب عما يمكن ان يقال في دفع
~~الظهور المذكور من أنه يمكن ان يكون الخذ الجارية لأجل مطالبة ثمنها بعد
~~إجازة البيع لا لأجل الرد فلا يكون ما ذكر دليلا على كونها بعد الرد ليكون
~~مخالفا للاجماع وحاصله ان هذا مناف لقوله فلما رأى ذلك الخ فان ظاهره انه
~~أجاز البيع بعد اخذ ولده لا من الأول قوله بفحوى صحة عقد النكاح الخ أقول
~~وزاد عليها في الجواهر بأنه قد يتضمن الصداق بيعا ونحوه فيشمله ح فضولي
~~النكاح يعنى انه إذا تضمن النكاح الفضولي بيعا فضوليا فان صحته من جهة
~~اطلاق الاخبار ويستلزم صحة البيع أيضا ويتم في غير هذه الصورة بالاجماع
~~المركب وتصويره ما إذا باع شخص مال زيد من عمر وفضولا بمائة دينار وتزوج له
~~هندا بهذه الدنانير فإذا الجاز زيد النكاح فلانه صحة البيع أيضا لكن فيه
~~أولا ان صحة النكاح لا يستلزم صحة البيع لأنه غير موقوف على للهر لان بطلان
~~المهر لا يستلزم بطلان النكاح فدلالة الاخبار على صحة النكاح بالإجازة في
~~هذه الصورة انما هي من حيث النكاح فقط فلا دلالة لها على صحة البيع وثانيا
~~يمكن منع شمول الاخبار المثل هذه الصورة فهي منصرفة عنها هذا واما الفحوى
~~فهي ظنية إذا المصالح المقتضية PageV01P135
# لجعل الاحكام خفية فلعل الحكمة تقضى توسعة امر النكاح من هذه الجهة دون
~~غيره هذا مع أن الحكم في النكاح أيضا ليس من المسلمات وان ادعى عليه
~~الاجماعات لان المحكى عن الشيخ في المبسوط والخلاف انكاره فيه من الأصل وعن
~~فخر المحققين أيضا ذلك فيه وفى سائر العقود وعن ابن حمزة اختصاصه بتسعة
~~مواضع لوجود النص فيها دون غيرها واما الاخبار فهي أيضا واردة في موارد
~~مخصوصة كنكاح الأب لابنه كما في الموثقة ms0458 إذا زوج الرجل ابنه فذاك إلى ابنه
~~ونكاح الولي العرفي من الأخ والعم ونحوها كما في صحيحة الحذاء ونكاح الأم
~~لابنه كما في رواية محمد بن مسلم ونكاح الوصي كما في صحيحة ابن بزيع ونكاح
~~العبد بدون اذن المولى ونحو ذلك مما يمكن تخصيص الحكم فيه بمورده جسما
~~اختاره ابن حمزة وبالجملة فالتعدي منها إلى مطلق نكاح الفضولي مشكل فضلا عن
~~التعدي إلى سائر العقود من البيع ونحوه مع أن العمدة في تلك الأخبار اخبار
~~نكاح العبد وقد عرفت أنه يمكن ان يقال فيه وفى نحوه مما يكون العاقد عاقدا
~~لنفسه الا انه منوط برضا الغير ان كون الإجازة مصحة مطابق للقاعدة فلا يمكن
~~قياس غيره عليه قوله وبالنص الوارد الخ أقول وهو صحيح العلا بن سيابة قال
~~سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن امرأة وكلت رجلا بان يزوجها من رجل فقبل
~~الوكالة فأشهدت له بذلك فذهب الوكيل فزوجها ثم إنها أنكرت ذلك الوكيل وزعمت
~~أنها عزلته عن الوكالة فأقامت شاهدين انها عزلته فقال ع ما يقول من قبلكم
~~في ذلك قال قلت يقولون ينظر في ذلك فان كانت عزلته قبل أن يزوج فالوكالة
~~باطلة والتزويج باطل وان عزلته وقد زوجها فالتزويج ثابت على ما زوج الوكيل
~~وعلى ما أنفق معها من الوكالة إذا لم يتعد شيئا مما أمرت به واشترطت عليه
~~في الوكالة قال ثم قال يعزلون الوكيل عن وكالتها ولم تعلمه بالعزل قلت نعم
~~يزعمون أنها لو وكلت رجلا وأشهدت في الملاء وقالت في الخلاء اشهدوا أبى قد
~~عزلته وأبطلت وكالته بلا ان تعلم في العزل وينقضون جميع ما فعل الوكيل في
~~النكاح خاصة وفى غيره لا يبطلون الوكالة الا ان يعلم الوكيل بالعزل ويقولون
~~المال منه عوض لصاحبه والفرج ليس منه عوض إذا وقع منه ولد فقال ع سبحان
~~الله ما أجور هذا الحكم وأفسده ان النكاح أخرى وأجدر ان يحتاط فيه وهو فرج
~~ومنه يكون الولدان عليا اتته امرأة تستعد به على أخيها فقالت أمير ms0459 المؤمنين
~~انى وكلت اخى هذا الحديث قوله وحاصله ان مقتضى إلى اخره أقول ويمكن ان يقال
~~إن الغرض من ذلك مجرد الرد على العامة في جعل حكمة الحكم في الاحتياط وانه
~~ليس كك والا كان النكاح أولى بان يحتاط فيه ولو كان الاحتياط بان يجري صيغة
~~النكاح مجدد أو بان يطلق احتياطا لا ان مقتضى الاحتياط الحكم بالصحة ليكون
~~دالا على أن الصحة في غيره تستلزم الصحة فيه دون العكس والحاصل انه لما كان
~~الحكم الواقعي عدم الفرق بين النكاح وغيره في مسألة العزل مع عدم بلوغ
~~الخبر إلى الوكيل الحكمة فيه ليس هو الاحتياط فلا بد من حمل الخبر على أن
~~الغرض منه الانكار عليهم في جعل حكمة وانه لو كان كك كان اللازم عدم الحكم
~~بالبطلان بل العمل على وجه يطابق الواقع قطعا بالطلاق أو النكاح الجديد
~~وليس المراد ان مقتضى الاحتياط الحكم بالصحة لا يلزم من هذا النص وهن في
~~الفحوى ويمكن ان يكون المراد من قوله أولى واجد ومثل مثل ما أريد من وقوله
~~وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض و ح فلا حاجة إلى توجيه كون الاحتياط في
~~النكاح الابقاء دون الابطال بما ذكره قده من كون الثاني مستلزما للزنا بذات
~~العمل بخلاف الأول ومع الاغماض عن ذلك نقول لا نفهم معنى الخبر ومعه أيضا
~~لا يلزم الوهن المذكور فت قوله ونحوها غيرها الخ أقول كخبر أبى الصلاح عن
~~أبي عبد الله عليه السلام في الرجل يعمل بالمال مضاربة قال ع له الربح وليس
~~له من الوضيعة شئ الا ان يخالف عن شئ مما امر به صاحب المال وصحيح الحلبي
~~عنه في الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط قال ع هو ضامن والربح
~~بينهما وصحيحة الاخر عنه ع قال المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح وليس
~~عليه من الوضيعة شئ الا ان يخالف امر صاحب المال فان العباس كان كثير المال
~~وكان يعطى الرجال يعملون به مضاربة ويشترط أن لا ينزلوا بطن ms0460 واد ولا يشتروا
~~ذا رطبة فان خالفت شيئا مما أمرتك به فأنت ضامن للمال وقد ورد جملة من
~~الاخبار في المضاربة أيضا موافقا للمذكورات في مخالفته شرط عدم السفر والى
~~ارض معينة كصحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطى للرجل المال
~~فيقول ايت ارض كذا وكذا ولا تجاوزها واشتر منها قال ع ان جاوزها وهلك المال
~~فهو ضامن وان اشترى متاعا فوضع فيه فهو عليه وان ربح فهو بينهما والصحيح عن
~~أحدهما ع سئلته عن الرجل يعطى المال مضاربة وينهى ان يخرج قال يضمن المال
~~والربح بينهما وخبر أبي بصير عن الصادق عليه السلام في الرجل يعطى مالا
~~مضاربة وينهاه ان يخرج به إلى ارض أخرى فعصاه قال هو ضامن له والربح بينهما
~~إذا خالف شرطه وعصاه ونحوه خبر أبي الصباح وهذه الأخبار بجملتها كما ترى
~~مخالفة للقواعد بظاهرها فيمكن العمل بها تعبدا ولو كانت المضاربة غير باقية
~~مع المخالفة و ح فلا بد من الاقتصار على ما هو عليه تضمنته في خصوص هذا
~~الباب ويمكن ان يعمل بها وحملها على بقاء المضاربة تعبدا وان كان ضامنا مع
~~مخالفة الشرط وهذا قريب من الأول وكلاهما بعيد ومعهما فلا شهادة فيها لما
~~نحن فيه ولا استيناس أيضا كما ادعاه المص قده فان الحكم بصحة معاملة واقعة
~~على مال الغبر من دون اذنه واجازته تعبدا لا دخل له بصحة المعاملة مع
~~الإجازة فان الأول راجع إلى سقوط اعتبار الاذن والرضا من المالك بخلاف
~~الثاني فان المفروض اعتبارهما ودعوى كفاية لحوقهما فلا وجه للاستيناس ح كيف
~~والا لصح الاستيناس بكل مورد صح التصرف في مال الغير من دون رضاه وهو كما
~~ترى ويمكن تطبيقها على القواعد بحملها على صورة الإجازة اللاحقة وهذا أيضا
~~بعيد عنها فإنه لا إشارة إلى ذلك في شئ منها على كثرتها مع أن الإجازة لا
~~تنفع في الاشتراك في الربح بل مقتضى القاعدة اما عدم استحقاق العامل شيئا
~~لأنه فضولي أو استحقاقه مقدار أجرة علمه فالأولى ان ms0461 يقال إن مجرد منع
~~المالك عن تصرف خاص أو السفر إلى جهة خاصة لا يستلزم عدم الرخصة في
~~المعاملة وبعبارة أخرى يمكن ان يكون منعه منعا تكليفيا منه لا وضعيا حتى
~~يستلزم كون التصرف غير ما دون فيه بالاذن الوضعي وإن شئت فقل انها محمولة
~~على صورة تعدد المطلوب فالضمان انما هو من جهة المخالفة PageV01P136
# في المطلوب الثاني وكون المعاملة صحيحة والربح بينهما من جهة الموافقة في
~~المطلوب الأول وهو أصل التجارة المربحة ويشير إلى ذلك ذيل صحيحة الحلبي
~~المشتملة على قضية على عباس فان ظاهره انه كان يشترط الضمان مع بقاء الاذن
~~في التجارة فيكون المراد من الاشتراط فيها الضمان لا تخصيص مورد الاذن في
~~التجارة (؟) فيه وعلى هذا فلا دخل لها بمسألة الفضولي ص ومما ذكرنا ظهر ما
~~في ما ذكره المص قده من أن حملها على الفضولي مقتضى الجمع بينهما وبين ما
~~دل على اعتبار (؟) انتهى عن اكل المال بالباطن مع أن الجمع المذكور انما
~~يتم إذا لم يكن ما دل على اعتبار الرضى ظاهرا في اعتبار المقارنة وان يخرج
~~المعاملة بالإجازة عن الأكل بالباطن والا فليس الحمل المذكور جمعا ومع عدم
~~الظهور في المقارنة والخروج عن الباطل بذلك فلا حاجة إلى الأخبار المذكورة
~~بل يكفى العمومات الا ان يكون المقصود توجيه للأخبار المذكورة لا الاستدلال
~~بها على المدعى فتدبر قوله ومن هذا القبيل الاخبار الخ أقول ليس في تلك
~~الأخبار ما يكون نصا وظاهرا في كون المتجر غير أولى نعم هي باطلاقها ربما
~~يكون شاملة على ما فهمه الأصحاب منها حيث إنهم ذكروا انه لو كان المتجر
~~وليا مليا فلا يكون ضامنا ولو فقد أحد الوصفين كان ضامنا والربح لليتيم من
~~جهة الأخبار المذكورة ولا بأس بنقل جملة منها فمنها صحيحة ربعي عن الصادق
~~عليه السلام في رجل عنده مال اليتيم فقال ع ان كان محتاجا ليس له مال فلا
~~يمس ماله وان هو اتجر به فالربح لليتيم وهو ضامن ومنها خبر منصور الصيقل
~~سئلت أبا ms0462 عبد الله عليه السلام عن مال اليتيم يعمل به فقال ع إذا كان عندك
~~مال وضمنته فلك الربح وأنت ضامن للمال وان كان لا مال لك وعملت به فالربح
~~للغلام و أنت ضامن للمال ومنها خبر سعيد السمان سمعت أبا عبد الله عليه
~~السلام يقول ليس في مال اليتيم زكاة الا ان يتجر به فان اتجر به فالربح
~~لليتيم وان وضع فعلى الذي يتجر به ومنها صحيحة زرارة المروية (عن الفقيه)
~~عن أبي جعفر عليه السلام قال ليس على مال اليتيم زكاة الا ان يتجر به فان
~~اتجر به فقيه الزكاة والربح لليتيم وعلى التاجر ضمان المال وحيث لا إشارة
~~في هذه الأخبار على توقف ملكية الربح على الإجازة من المولى فيمكن تخصيصها
~~بما إذا كان المتجر هو الولي بل يتعين ذلك في الأولين حيث قيد فيما الضمان
~~بما إذا لم يكن للمتجر مال إذا لم يكن للمتجر مال وفى غير الولي يكون
~~التصرف موجبا للضمان مط لعدم كونه ما ذرنا فيه أصلا و ح لا دخل لها بمسألة
~~الفضولي أيضا لأنها اما ان تخصص مع ذلك بما إذا كان الاتجار بعين مال
~~اليتيم أو يعمم إلى ما كان في الذمة ويدفع ماله عوضا عما فيها فعلى الأول
~~يكون المعاملة صحيحا والربح ليتيم بمقتضى القاعدة لأنها وقعت على عين ماله
~~سواء قصد الولي كونها لليتيم أو لنفسه إذ قصد كونه لنفسه لغو ولا يحتاج إلى
~~اجازته بعد ذلك كما لو باع الوكيل ما وكل فيه بعنوان ان انه لنفسه فإنه
~~صحيح عن الموكل من غير حاجة إلى الإجازة لأنه عقد صدر من أهله في محله وعلى
~~الثاني وان كان مقتضى القاعدة كون المعاملة للولي وضمانه لليتيم ماله الذي
~~دفعه عوضا عما في ذمته الا ان مقتضى الأخبار المذكورة كونها لليتيم على
~~خلاف والقاعدة مع كون امكان ان يقال إن المعاملة وان كانت واقعة على ما في
~~الذمة الا انها تنصب على المدفوع وتنطبق عليه فكأنها واقعة عليه مخصوصا إذا
~~كان ms0463 قصده من أول الأمر دفع هذا المال عوضا كما هو الغالب فتكون منطبقة على
~~القاعدة وعلى أي حال فلا دخل لها بمسألة الفضولي بل ولا استيناس بها لها
~~جسما عرفت سابقا هذا وان قلنا باطلاقها وعملنا بها في صورة كون المتجر عين
~~المولى أيضا فلا بد من العمل باطلاقها لبعد تقييدها بما إذا أجاز الولي مع
~~أنها باطلاقها شاملة لما إذا كان المتجر هو الولي أيضا وفيه لا حاجة إلى
~~الإجازة فلا معنى لكون المراد منه صورة الإجازة ولذا عمل باطلاقها من لا
~~يقول بصحة الفضولي في سائر المقامات كالشيخ في المبسوط وابن زهرة والحلبي
~~والحلي وفخر الاسلام و ح فاما ان نقول إن تصرف غير الولي أيضا ما دون فيه
~~في مال اليتيم بالاذن الوضعي إذا كان فيه مصلحة في الواقع وان كان منهيا
~~عنه بالنهي التكليفي ويكون ضامنا له إذا لم يعلم المصلحة الواقعية واما ان
~~نقول إن الصحة في المقام تعبدية من جهة الأخبار المذكورة وعلى أي حال لا
~~دخل لها بمسألة الفضولي بل ولا استيناس أيضا نعم لو قلنا إن الصحة من باب
~~إجازة الولي وانه لو لم يجز لنا صحت كانت من الفضولي لكنه مجرد احتمال
~~مخالف للظ لا يصلح للتأييد وصلا عن الاستدلال هذا مع أن التصرف المذكور لما
~~كان موافقا للمصلحة الواقعية فاللازم وجوب الإجازة على الولي ح ومعه لا
~~معنى للتوقف عليها فت قوله فت أقول ولعل وجهه ان الكلام وفى الصحة بالإجازة
~~من المالك لا بالإجازة من الله تعالى ولا ملازمة بينهما هذا مع أن الإجازة
~~الإلهية لا معنى لها الا الحكم بالصحة تعبدا وليست من الإجازة المتأخرة
~~قوله برواية ابن أشيم أقول رواها عن أبي جعفر عليه السلام قال له عبد لقوم
~~مأذون له في التجارة دفع إليه رحل ألف درهم فقال اشتريها نسمة وأعتقها عنى
~~وحج عنى بالباقي ثم مات صاحب الألف فانطلق العبد فاشترى إياه وأعتقه عن
~~الميت ودفع إليه الباقي ليحج عن الميتة فيحج عنه وبلغ ذلك ms0464 موالي أبيه
~~ومواليه وورثه الميت جميعا فاختصموا جميعا في الألف فقال موالي العبد
~~المعتق انما اشتريت أباك بمالنا وقال الورثة انما اشتريت أباك بمالنا رق ان
~~موالي العبد انما اشتريت أباك بما لنا فقال أبو جعفر عليه السلام اما لحجة
~~فقد مضت بما فيها لا ترد واما المعتق فهو رد في الرق لموالي أبيه وأي وأي
~~الفريقين بعد أقاموا البينة على أنه اشترى أباه من أموالهم كان لهم (؟)
~~وهذه الرواية كما ترى مضافا إلى ضعف سندها بجهالة الراوي أو غلوه مخالفة
~~للقواعد ولم يعمل بها المش ومع ذلك فلا شهادة لها على ما نحن فيه إذا الظ
~~ان كلا من الفرق كان يدعى كونه مأذونا بل المفروض انه ما دون من مولاه
~~والدافع أب الورثة فالمراد ان من أقام البينة عليه مدعاه فالقول قوله
~~والتعبير المذكور كناية عن ذلك وليس المراد كفاية مجرد ثبوت كون الشراء
~~بعين ماله وان كان المقصود بالشراء غيره ليكون من الفضولي قوله فان الحكم
~~برد ما زاد الخ أقول وهذا بناء على ما هو الظ من كون المراد من رده على
~~صاحب الإقالة بوضيعة فإنه باطلة ح ويبقى الثوب على ملك المشتري لعدم صحة
~~الإقالة بزيادة أو نقيصة وان كان على وجه الاشتراط لان مقتضى الفسخ بها
~~رجوع كل من العوضين إلى مالكه فلا يكون هناك سبب لملكية البايع ما نقص
~~PageV01P137
# في صورة الوضيعة ولا لملكية المشترى فأزاد عن الثمن في صورة الزيادة
~~ويمكن وعلى بعد أن يحمل على شرائه ثانيا من المشترى بوضيعة و ح فيكون
~~المراد من عدم الصلاح الكراهة من رد الزيادة ردها على وجه الاستحباب فلا
~~دخل لها بالفضولي ص إذ يكون الثوب ح للبايع لأنه رجع إليه بالشراء من
~~المشترى بوضيعة ولا دخل له بصاحبه الأول وهو المشترى وحاصل المراد انه إذا
~~باع الثوب المردود إليه بأكثر من ثمنه أي الذي تقوم عليه بعد الرجوع إليه
~~بوضيعة فليرد الزمان للمشترى الأول لأنه خسر هذا المقدار في هذا الثوب
~~بشرائه ورده ms0465 ووصل إلى البيع ما يقابله قوله ويحتمل ان يكون فضوليا الخ أقول
~~فيه أولا ان ظاهر الخبر أحد الاحتمالين الأولين وثانيا انه كيف يمكن ان
~~يكون الشراء فضوليا مع فرض اذنه فيه قوله ورضى المالك من هذا القبيل أقول
~~قد عرفت الفرق بين عقد غير المالك وعقد المالك لموقوف على رضى الغير
~~والتعليل انما يتم في الثاني هذا مع أن مجرد العقد على مال الغير لا يكون
~~عصيانا الا ان يكون المراد منه العصيان الوضعي جسما اخترناه فتدبر قوله هذا
~~غاية ما يمكن الخ أقول ويمكن ان يستدل عليه برواية مسمع بن يسار قال قلت
~~لأبي عبد الله عليه السلام انى كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه وحلف بي عليه
~~ثم إنه جاء في بعده بستين بالمال الذي كنت استودعته إياه فقال هذا مالك
~~فخذه وهذا أربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع مالك اجعلني في حل
~~فأخذت المال وأبيت ان اخذ الربح وأوقفت المال الذي كنت استودعته واتيت حتى
~~استطلع رأيك فما ترى قال فخذ نصف الربح واعطه النصف ان هذا رجل تائب والله
~~يحب التوابين فان ظاهر ذيله ان تمام الربح له وانه امره باعطائه النصف منه
~~من جهة انه تائب وهو لا ينطبق الأعلى صحة الفضولي ويمكن ان يستدل عليه أيضا
~~بما عن الكليني عن أبي حمزة الثمالي قال سئلت أبا جعفر عليه السلام عن
~~الزكاة تجب على في موضع لا يمكنني ان أؤديها قال اعزلها فان اتجرت بها فأنت
~~لها ضامن ولها الربح وان نويت في حال ما عزلتها من غير أن تشتغلها في تجارة
~~فليس عليك فإن لم تعزلها فتجرب بها في جملة مالك فلها بقسطها من الربح ولا
~~وضيعة عليها وقد استدل أيضا بوجوه أخر منها الاجماع على نفوذ بيع المفلس مع
~~إجازة الغرماء وعلى نفوذ بيع الراهن مع إجارة المرتهن ولا فرق بين الموردين
~~وسائر الموارد وفيه ما عرفت مراد أو منها ما ورد في الوصية بماذا عن الثلث
~~عن نفوذها بإجازة ms0466 الوارث وفيه أيضا ما لا يخفى فان اجازته شرط في نفوذ تصرف
~~الميت لنفسه فلا دخل له بالمقام من إجازة المالك للعقد المواقع على ماله
~~على أن يكون له إذ من المعلوم ان الإجازة لا تصير الوصية للوارث بل توجب
~~عدم انتقال المال إليهم ومنها ما ورد من التصدق بمجهول المالك واللقطة من
~~أنه ان رضى المالك بعد معلوميته كان له والا ضمن التصدق وفيه أن الإذن
~~الشرعي حاصل في التصدق وهو صحيح على كل حال أجاز المالك أولا ضمانه على فرض
~~عدم الرضا حكم تعبدي أو عدم ضمانه في غير هذا الفرض حكم تعبدي ومنها النصوص
~~الواردة في باب الخمس المشتمل بعضها على التصرف من بعضهم وطلب الإجازة من
~~الامام فأجاز بل في غيرها من النصوص التي وردت في المناكح المساكن سيما ما
~~صرح فيه منها بالشراء من مال الخمس من الجواري المشتملة على إجازة الامام ع
~~ذلك لأهل الحق ما يؤيد ذلك وأنت خيبر بما فيه إذ الامام أباح ذلك ولم يجز
~~على وجه يكون له كما في إجازة الفضولي قوله وفيه أن دلالته على الحصر الخ
~~أقول قد عرفت ما فيه من امكان منع كون الاستثناء متقطعا (ثم منع عدم دلالته
~~على الحصر فتذكر هذا وقد يقال إن الاستثناء وان كان منقطعا) وانه غير مفيد
~~للحصر الا انه يمكن دعوى كونه في المقام مفيدا فائدة المتصل في الدلالة على
~~بطلان الفضولي وذلك لان المستفاد من الآية حرمة الأكل بالباطل و جواز الأكل
~~بالتجارة عن تراض والفضولي لما كان غير داخل في المستثنى ويحتمل دخول في
~~المستثنى منه واقعا بان يكون من الباطل وجواز الأكل بالتجارة عن إلى حيث إن
~~المراد منه غير معلوم لا يمكن الأكل به وذلك لان تمييز الباطل من غيره لا
~~بد ان يكون ببيان الش ولم يرد منه بيان بالنسبة إلى المقام فيكون الأكل به
~~من الباطل وفيه أنه ان أريد كون المراد منه الأعم من الباطل الواقعي
~~والظاهري فهو مم وان أريد ms0467 ذلك مع فرض كون المراد منه خصوص الواقعي فغاية
~~الامر كون المقام من الباطل الظاهري من جهة ان الأصل عدم تأثير السبب وهذا
~~تمسك بالأصل لا بالعموم والمقصود التمسك به ليكون دليلا في مقابله العمومات
~~المتقدمة الدالة على صحة الفضولي والا فالأصل لا يقاومها كما هو واضح مع
~~أنه لا حاجة فيه إلى هذا التطويل قوله مع احتمال ان يكون الخ أقول الاحتمال
~~انما يكون مخلا بالاستدلال إذا كان موجبا للاجمال ومن المعلوم أنه في
~~المقام مخالف للظ جسما اعترف به المص قده ويؤيده انه على قراءة الرفع تعيين
~~التعيين التقييد إذ دعوى احتمال كونه خبرا وكون تجارة اسما بعيد في الغاية
~~إذ عليه كان المناسب تعريف التجارة قوله والا ان يكون الخ أقول هذا حاصل
~~المعنى وإلا فلا يمكن ان يرجع الضمير في يكون إلى لفظ السبب المقدر بل
~~التقدير على قراءة النصب الا أن تكون التجارة تجارة عن تراض أو تكون
~~الأموال أموال تجارة عن تراض والأظهر الثاني فالضمير راجع إلى الأموال
~~ويكون قوله تجارة قائما مقام المضاف المقدور هو قوله أموال تجارة ويمكن ان
~~يقدر ويجعل الخبر لفظة تجارة ويكون الحمل من حيث إنها سبب لتحصيل الأموال
~~أي الا أن تكون الأموال ناشئة من التجارة عن تراض ثم لا يخفى ان الخبر بعد
~~الخبر اما ان يكون على وجه الاستقلال كما في قولنا زيد عالم شاعر واما ان
~~يكون من قبيل الزمان حلو حامض والمقام محتمل للوجهين فعلى الأول يكون
~~المراد الا أن تكون الأموال ناشئة من التجارة أو تكون ناشئة من التراضي
~~وعلى الثاني الا ان يكون الأموال ناشئة من التجارة ومن التراضي فيكون
~~التراضي معتبرا في التجارة الا انه ليس على وجه التقييد حتى يعتبر كون
~~التجارة ناشئة عنه بل بمعنى ان سبب الحل هو التجارة والتراضي معا وان كان
~~التراضي موجودا بعد التجارة كما في الفضولي وظاهر المص قده هو الوجه الثاني
~~كما لا يخفى قوله مع أن الخطاب الخ أقول وحاصله انه لو ms0468 سلمنا كونه قيدا
~~أيضا لا يكون دليلا أيضا إذ لا يلزم منه كون العقد مقارنا للرضي بل التجارة
~~والعقد لا يكون التجارة للمالك بل انما يكون تجارة له بعدا الإجازة ومعه
~~يكون PageV01P138
# عن تراض والحاصل ان التجارة حين كونها تجارة المالك تكون عن الرضا ولا
~~فرق في ذلك بين ان يكون الاستدلال من باب مفهوم الحصر أو مفهوم القيد وكذا
~~على الايراد السابق قوله ولعله يناسب الخ أقول ولا يخفى ان التصرف والتخاير
~~أي اختيار البيع مسقطان للخيار فعلى ما ذكروه يكون المراد من التراضي اسقاط
~~الخيار وهذا لا ينافي في القيدية أيضا إذ حاصل مفاد الآية ح انه لا يحل
~~الأكل الا بالتجارة المقيدة بالتراضي أي بالالتزام بالبيع باسقاط الخيار
~~فيكون الرضا المعتبر في صحة التجارة مسكوتا عنه من حيث إنه محقق الصدق
~~الموضوع ومثله لا يصرح به إذ هو معلوم من الخارج الا ترى ان قوله تع أحل
~~الله البيع لايراد منه الا البيع الصادر عن الرضا وهكذا في سائر الموارد
~~ولعل هذا ادعى الجماعة إلى حمله على ما ذكره إذ هو المحتاج إلى التصريح به
~~بخلاف ما هو معتبر في أصل الصدق لكن لا يخفى ان لازم ما ذكروه عدم جواز
~~الأكل الا بعد اسقاط الخيار ولا نقول به فتدبر قوله وهو قوله لحكيم بن حرام
~~أقول الظ انه عامي ومن طريق الخاصة ما عن الصدوق بإسناده عن شعيب بن واقد
~~عن الحسين بن زيد عن الصادق ع عن ابائه في مناهي النبي صلى الله عليه وآله
~~قال نهى عن بيع ما ليس عندك ونهى عن بيع وسلف وخبر سليمان بن صالح عن أبي
~~عبد الله قال عليه السلام نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن بيع وسلف
~~وعن بيعين في بيع وعن بيع ما ليس عندك وعن ربح ما لم يضمن قوله فيكون
~~مساوقا الخ أقول بناء على أن يقرء يملك بصيغة المعلوم كما هو الظ بقرينة
~~الأختين قوله ولما ورد في توقيع العسكري الخ ms0469 أقول هو هكذا في رجل له قطاع
~~أرضين فيحضره الخروج إلى مكة والقرية على مراحل من منزله ولم يكن له من
~~المقام ما يأتي بحدود ارضه وعرف الحدود الأربعة فقال للشهود اشهدوا انى قد
~~بعت فلانا يعنى المشترى جميع القرية التي حد منها كذا والثاني والثالث
~~والرابع وانما له في هذه قطاع أرضين فهل يصلح للمشترى ذلك وانما له بعض هذه
~~القرية وقد أقر له بكلها فوقع لا يجوز بيع ما ليس يملك وقد وجب الشراء من
~~البايع على ما يملك قوله في جواب بعض مسائله الخ أقول حاصل المسألة ان بعض
~~أصحابنا له ضيعة جديدة بجنب ضيعة خراب للسلطان وليس لها قيمة لخرابها وهي
~~بائرة منذ عشرين سنة وهو يتحرج من شرائها لأنه يقال إن هذه الحصة من هذه
~~الضيعة كانت قبضت من الوقف قديما للسطان فان جاز شراؤها من السلطان كان
~~صوابا وصلاحا وإن لم يجز عمل بما تأمر (؟) فأجابه الصيغة لا يجوز الخ والظ
~~ان المراد من الجواب انه لا يجوز ابتياعها من السلطان لأنه غير مالك ولا
~~مأذون من قبله قوله في ارض بفم النيل الخ أقول قال في ق النيل بالكسر قرية
~~بالكوفة وبلدة بين بغداد وواسط وقيل إن النيل نهر تتشعب من الفرات ينتهى
~~إلى دجلة بمسافة مراحل وعلى هذا فالمراد بفم النيل صدر ذلك النهر والإستان
~~بالضم على ما في القاموس والمجمع أربع كون ببغداد عال وأعلى وأوسط وأسفل
~~ذكره في ق في س ت ن وفى مجمع اس ت والظ ان المراد من الأهل في قوله لا
~~تشترها الا برضا أهلها من كانت الأرض بيده لا أهل الأسنان وذلك لدلالة يده
~~على الملكية ويحتمل كون المراد الأهل الواقعي فلا بد للمشترى من الاحتياط
~~ويحتمل كون المراد مجموع الطرفين لكونهما خارجين أو داخلين أو بناء على
~~الاحتياط الاستحبابي إذا كان الأول زائد والاخر خارجا فتدبر قوله من آل
~~فلان أقول والظ ان المراد منهم بنى عباس كما المصرح به في نسخة الكافي
~~والمراد ms0470 بالقطايع اما ما اقطعه السلطان من الأراضي الموات ليعمرها أو ما
~~اقطعها من الأراضي الخراجية فعلى الأول يكون الوجه في عدم الملك كونها
~~للامام ع ويكون من الفضولي وعلى الثاني يكون الوجه عدم قابليتها للبيع فلا
~~دخل له بالفضولي ويظهر من هذا وجه اخر لعدم صحة الاستدلال لمكان هذا
~~الاحتمال فتدبر قوله والنص على جواز بيع الكلى أقول كصحيحة عبد الرحمن بن
~~الحجاج سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يشترى الطعام من الرجل ليس
~~(عنده فيشترى منه حالا قال ثم ليس) به بأس قلت إنهم يفسدون عندنا قال وأي
~~شئ يقولون في السلم قلت لا يرون به بأسا يقولون هذا إلى أجل فإذا كان إلى
~~غير أجل وليس عند صاحبه فلا بأس يضح فقال فإذا لم يكن إلى أجل كان أجور ثم
~~قال لا بأس بان يشترى الطعام وليس هو عند صاحبه حالا والى أجل فقال لا يسمى
~~اجلا الا ان يكون بيعا لا يوجد مثل العنب والبطيخ وشبهه في غير زمانه فلا
~~ينبغي شراء ذلك حالا وصحيحة الاخر قلت لأبي عبد الله عليه السلام الرجل
~~يجيئني يطلب المتاع فأقاوله على الربح ثم اشتريه فأبيعه منه فقال ع أليس ان
~~شاء اخذ وان شاء ترك قلت بلى قال فلا بأس به قلت فان من عندنا يفسده قلت
~~ولم قال قد باع ما ليس عنده قال ع فما يقول في السلم قد باع صاحبه ما ليس
~~عنده قلت بلى قال فإنما صلح من أجل انهم يسمونه سلما ان أبى كان يقول لا
~~بأس ببيع كل متاع كنت تجده في الوقت الذي بعته فيه وخبر أبي الصباح عنه ع
~~في رجل اشترى عن رحل مائة من صفر بكذا وكذا وليس عنده ما اشترى منه قال
~~عليه السلام لا بأس به إذا وفاه الذي اشترط عليه وخبر ابن سنان عنه عن
~~الرجل يأتيني يريد منى طعاما أو بيعا نسيا وليس عندي أيصلح ان أبيعه إياه
~~واقطع له شعرة ثم اشتريه من ms0471 مكان اخر فادفعه إليه قال ع لا بأس إلى غير ذلك
~~هذا والجمع بين هذه الأخبار وما دل على عدم جواز بيع ما ليس عنده بما ذكره
~~المص قده من الفرق بين الكلى والشخصي صحيح الا ان الأولى ان يقيد الجواز في
~~الكلى أيضا بما إذا لم بكن المشترى فلن ما بأخذ ما يشريه له ولو على نحو
~~الاشتراط لان المستفاد من جملة من الاخبار التي منها الصحيحة الثانية ان
~~الصحة مشروطة بما إذا كان للمشترى ان يأخذا ويترك وكون اخبار التعيين بيد
~~البايع انما يسلم في غير مثل المقام الذي باع شيئا ولو كليا ثم اشتريه من
~~جهة هذه الأخبار أو نقول إنه لا ينافي عدم صحة الالتزام المذكور فالغرض من
~~هذه الأخبار ان البيع ولا يتعين في الذي اشتراه بل هو باق على كلية وان كان
~~يجب على المشترى الاخذ إذا كان مطابقا للكلى الموصوف فتدبر ثم إن محصل
~~الجواب الأول الذي ذكره المص قده عن النبوي صلى الله عليه وآله انه بعد كون
~~المراد من الموصول العين الشخصية بقرينة الاجماع والأخبار الدالة على جواز
~~بيع الكلى يدور الامر بين وجهني أحدهما كون المراد من النهى عن بيع مال
~~الغير بمعنى مجرد الانشاء ليكون دليلا على بطلان الفضولي الثاني كون المراد
~~النهى عن بيع العين الشخصية قتل PageV01P139
# اشترائها لنفسه ثم اشترائها ودفعها إلى المشترى كما هو المراد من روايتي
~~خالد ويحيى الآتيين والثاني أظهر فلا دخل له بمسألة الفضولي قلت ربما يجاب
~~عنه أيضا بان ظاهره النهى عن البيع بقصد ترتيب الأثر فغايته الدلالة على
~~بطلان الفضولي في صورة إرادة البيع لنفسه كما في بيع الغاصب ولا يدل على
~~بطلانه فيما إذا باع للمالك بتوقع الإجازة وقد يجاب أيضا بالحمل على التقية
~~بقرينة تكذيب الامام ع في الصحيحين للمعاملة القائلة ببطلان بيع ما ليس
~~عنده لكنه كما ترى إذ يحتمل ان يكون التكذيب من جهة حكمهم ببطلان بيع الكلى
~~وجعله من باب بيع ما ليس عنده لا في ms0472 أصل الحديث وقد يجاب أيضا بان المراد
~~منه النهى عن بيع ما لم يكن مقدورا على تسليمه كما استدل به في تلك المسألة
~~وفيه أنه خلاف الظ فالصواب ما ذكره المص قده قوله الآتيتين في بيع الفضولي
~~لنفسه أقول ويعنى في مسألة ما لو باع نفسه ثم ملكه فإنه قده ذكرهما في
~~الوجه السابع من الوجوه الدالة على عدم صحة البيع المزبور ولو بالإجارة بعد
~~ذلك الأولى قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام الرجل يجيبني ويقول اشتر لي
~~هذا الثوب وأربحك كذا وكذا قال ع أليس ان شاء اخذ وان شاء ترك قلت بلى قال
~~ع لا بأس انما يحلل الكلام ويحرم الكلام والثانية قال سألتا أبا عبد الله ع
~~عن الرجل يقول اشتر لي هذا الثوب وهذه الدابة بعينها أربحك كذا وكذا قال ع
~~لا بأس بذلك اشترها ولا تواجبها قبل أن تستوجبها أو تشتريها قوله تخصيصه
~~بما تقدم الخ أقول يعنى الأدلة الخاصة والا فالنبوي صلى الله عليه وآله على
~~فرض دلالته مخصص للعمومات المتقدمة قوله ويظهر الجواب عن دلالة الخ أقول
~~الصواب هو الجواب الأول بما مر في النبوي صلى الله عليه وآله من أن غاية ما
~~يدل عليه نفى الصحة فيما لو قصد نفسه كما في الغاصب لا مطلق الفضولي و قد
~~يجاب عنه أيضا بان المراد نفى اللزوم وهو بعيد وقد يجاب أيضا بان المراد
~~عدم جواز بيع ما ليس بمملوك كالحر مثلا وهو أيضا بعيد والأظهر بقرينة
~~الفقرتين إرادة نفى صحة البيع قبل أن يملك إذا أراد ترتيب الأثر كالطلاق
~~قبل النكاح والعتق قبل أن يتملك العبد قوله و اما الروايتان الخ أقول الظ
~~ان المراد بهما روايتا خالد ويحيى وهما وإن لم يذكرهما في طي الاستدلال الا
~~انه لما كان يمكن الاستدلال بهما أجاب عنهما بذلك واما دعوى أن المراد بهما
~~التوقيعان فهي كما ترى قوله فإنما هو في مقابلة الخ أقول فحاصل مفاده ان
~~البيع بلا مدخلية المالك باطل مع أنه ms0473 قد يقال إن قوله أو رضى منه ناظر إلى
~~إجازة الفضولي حيث جعله في مقابل بيع المالك وأمره قوله وتوضيحه الخ أقول
~~لا يخفى ان هذا ليس توضيحا للمذكور بل هو جواب اخر وحاصله ان النهى انما هو
~~من البيع بقصد كونه لنفسه مع إرادة ترتيب الأثر وبطلانه على هذا الوجه لا
~~يستلزم بطلانه للمالك أيضا إذا أجاز قوله الاجماع على البطلان الخ أقول
~~الانصاف ان التمسك بالاجماع في مثل المسألة على أحد الطرفين أوهن شئ قوله
~~والجواب ان العقد الخ أقول لا يخفى ان الفضولي انما يقصد النقل والانتقال
~~جدا مطلا هزلا ولا معلقا على الإجازة والا لم يكن صحيحا مع الإجازة أيضا و
~~ح فلا يبعد صدق التصرف عليه عرفا كما يصدق على بيع الغاصب فان ملاك صدقه
~~ليس قصد ترتيب الأثر ولا كونه عله الانتقال عرفا والا لزم التفصيل في حرمته
~~بين ما لو ترتب الأثر وما لم يترتب أو بين ما إذا فرض سلطنة على ذلك وعدمها
~~والحاصل ان ملاك صدق التصرف النقل الانشائي عن جد وهو حاصل في المقام أيضا
~~وان أبيت عن ذلك فنقول ولا بد وان نلتزم بعدم الحرمة في بيع الغاصب أيضا
~~الا بالتصرف الحسى بالدفع إلى المشترى هذا مع امكان دعوى أن العقد مط علة
~~تامة الحصول الآثار في نظر العرف من غير فرق بين الغاصب المستقل وغيره وعدم
~~الانضاء الشرع مشترك الورود كما أن القصد إلى النقل عن جدك غاية الفرق ان
~~الغاصب قاصد للدفع والتصرف الحسيين دون الفضولي وهذا لا يوجب الفرق في صدق
~~التصرف معا انه قد لا يتمكن من ذلك فتدبر قوله مع أن تحريمه لا يدل على
~~الفساد أقول وهذا انما يتم إذا قلنا إن الدال على الفساد ليس إلا النهى
~~الارشادي واما التحريمي فلا دلالة له على الفساد أصلا والمفروض انه في
~~المقام تحريمي واما إذا قلنا إن النهى التحريمي أيضا يدل على الفساد إذا
~~كان متعلقا بنفس المعاملة كما في بيع الخمر فيمكن ان ms0474 يقال إنه في المقام كك
~~وذلك لان النهى متعلق به بما هو بيع إذا المفروض انه تعلق بالتصرف الأعم من
~~الحسنى والانشائي فهو فرد من ذلك العنوان لا عنوان اخر وانما لا يدل على
~~الفساد فيما كان متعلقا بعنوان اخر فالمقام نظير ان يفرض النهى المتعلق
~~يبيع الخمر متعلقا بعنوان كل تقليب فيه الذي منه البيع فإنه بما هو بيع
~~تغليب للخمر ومن المعلوم أنه يدل على الفساد ح فتدبر قوله مع أنه لو دل لدل
~~الخ أقول الانصاف انه لو دل على الفساد بدل على أن البيع المفروض لا يترتب
~~عليه الأثر مط سواء أجاز المالك أولا قوله لا نفس القصد المقرون الخ أقول
~~وإذا قلنا بحرمه القصد المقرون في هذه الصورة فلا بد ان نقول به في بيع
~~الغاصب أيضا إذ لا فرق بينهما في ذلك بل اللازم عدم حرمة شئ من المعاملات
~~المحرمة إذ في جميعا يكون المحرم المقصد المقرون أو ترتيب الأثر الخارجي
~~فتدبر قوله أقواها ان القدرة الخ أقول ومنها ان من لوازم صحة عقد البيع
~~ونحوه حلية التصرف وترتب سائر الآثار وانتقاء اللازم في المقام بالاجماع
~~يكشف عن عدم الملزوم وبتقرير آخر ان كان الفضولي داخلا تحت عموم أوفوا وأحل
~~الله البيع ونحوهما وجب الحكم بوجوب الوفاء وحصول الملكية وإلا فلا يكون
~~صحيحا وفيه أن الرضا شرط بالاجماع والاخبار فلا بد من حصوله أيضا وبعده
~~يترتب جميع الأحكام فالمقام نظير صحة البيع قبل القبض في الصرف والسلم
~~ومنها ان البيع بالنسبة إلى الأصيل عن ري وقد نهى النبي صلى الله عليه وآله
~~عن بيع الغرر وفيه أن هذا ان قلتا باللزوم بالنسبة إليه وإلا فلا عن مع أنه
~~قد يكون واثقا بإجازة المالك ومنها ان مقتضى شرطية الرضا في العقود
~~والايقاعات وجودة بعد انعدامها كما أن هذا هو الحال في سائر الشرائط من
~~القصد المدلول والالتفات والمعلومية والقدرة على التسليم ونحو ذلك وفيه انا
~~تمتع (؟) PageV01P140
# الا في النقل والانتقال وليس شرطا في العقد إذ ms0475 هو أول الكلام وهذا بخلاف
~~الالتفات والقصد إلى المدلول ونحو ذلك واما المعلومية والقدرة على التسليم
~~ونحوهما فقد ثبت من الأدلة وجوب اقران العقد بها والا أمكن ان يقال إذا
~~اعقد ثم حصل العلم صح والسر ان البيع مع الجهل وقع عن ريا وكذا مع انتفاء
~~القدرة على التسليم نعم لقائل أن يقول لم لا يصح بعد حصول العلم والقدرة
~~ولو أجاز العقد الواقع والجواب عدم الدليل على تأثير مثل هذه الإجازة فتدبر
~~قوله ويلوح إليه الخ أقول قد يقال بمنع التلويح لان مورد الخبر ما إذا كان
~~ذلك من العبد بعد الدخول وترتيب الآثار فلا دخل له بما نحن فيه من مجرد
~~المنع فان كون الأول باطلا لا ينافي كون الثاني قابلا للإجازة وهو كما ترى
~~فان ظاهر حمله للخبر على ما ذكر يقتضى كون مجرد المنع مضرا عنده والاقران
~~بالدخول وترتيب الآثار لا دخل له في القابلية وعدمها نعم رد على العلامة
~~انه لا داعى إلى الحمل المذكور بل الأولى حمله على صورة عدم الإجازة إلى
~~الاخر مع أن مجرد الإجازة اللاحقة لا تكفى في الخروج عن كون الوطئ زنا الا
~~على القول بالكشف وعليه أيضا يمكن ان يقال لما كان وطيه حراما في الظ أطلق
~~عليه الزنا من باب التنزيل والحاصل ان استظهار المص قده الفتوى من عبارة
~~التذكرة في محله لكن الحمل المذكور فيها مما لا حاجة إليه في توجيه الخبر
~~فتدبر قوله وكفاية العمومات أقول وهذا على مذاق المص قده من تمامية دلالة
~~العمومات صحيح لكنك عرفت منع دلالتها فح يمكن ان يقال إن القدر المتيقن من
~~الأدلة الخاصة صورة عدم النهى السابق فتدبر قوله ومضافا إلى ترك الاستفصال
~~الخ أقول الانصاف عدم ظهور العموم من هذا الترك خصوصا مع أنه قضية في واقعة
~~بل قد يدعى ظهور السؤال في عدم النهى ومعه لا يمكن التمسك بترك الاستفصال
~~لكنه كما ترى إذا الظهور اللفظي مم والمقام مضافا إلى امكان منعه لا يفيد
~~فت قوله ولو ms0476 بشاهد الحال أقول إذا قلنا بكون النهى السابق مانعا انما نقول
~~به في النهى الصريح المنشأ سابقا لا مجرد الكراهة الباطنية ومثله غير متحقق
~~غالبا وكان الأولى التمسك باطلاق أدلة صحة نكاح العبد مع لحوق الإجازة فت
~~قوله مع أن رواية اجازته الخ أقول والمراد من المعصية الغير القادحة بصريح
~~الرواية مجرد ترك الاستيذان لا ما كان مع النهى الصريح فالأولى دعوى
~~اطلاقها والانصاف تمامية هذا الاطلاق الا ان الفحوى ممنوعة فان نكاح العبد
~~له خصوصية من حيث إن المعاملة والمعاهدة ليست الا للعبد غايته مدخلية رضى
~~المولى فيها من جهة حق العبودية فلا دخل له بالفضولي المصطلح جسما أشرنا
~~إليه سابقا ولذا قلنا إن التمسك بالعمومات الصحة الفضولي صحيح في مثل هذا
~~المورد وتصرف الراهن بدون اذن المرتهن بخلاف الفضولي المصطلح فإنه ليس
~~بصحيح لان الفضولي فيه طرف للمعاهدة ولا دخل لها به وظاهر قوله تع أوفوا
~~بالعقود أوفوا بعقودكم كما عرفت وهكذا سائر العمومات فلا تشمله فتدبر قوله
~~من بيع مال اليتيم أقول فيه منع ظاهر فان في بيع مال اليتيم المنع السابق
~~غير موجود غالبا ان أريد منع الولي وان أريد المنع من الله تع فليس الكلام
~~فيه ومن ذلك يظهر حال المغصوب فان غاية الأمر وجود المنع الإلهي مع أنه لم
~~ينقل سابقا دليلا يدل على صحة بيع الغاصب حتى يدعى ظهوره في الدلالة على
~~عدم مضرية النهى السابق فتدبر قوله ومخالفة العامل الخ أقول هذا انما يتم
~~إذا كانت تلك المسألة من باب الفضولي وقد عرفت الاشكال فيه سابقا فتذكر
~~قوله غير مسلم أقول ويعنى لا نعلم كون مجرد الحلف المذكور موجبا لفسخ العقد
~~وان كان صادرا باذنه وتوكيله واقعا بل انما مبنى على عدم الصحة في من جهة
~~الانكار والحلف وثانيا انه يرجع إلى انشاء الفسخ بهذا الحلف فلا دخل له بما
~~نحن فيه من مجرد النهى السابق في حال عدم العقد الذي لا يبقى بعده الا اثره
~~والا فليس هناك انشاء للرد بعد ms0477 صدور العقد فتدبر قوله والأقوى فيه الصحة
~~أقول وقد تفصيل بين الغاصب وعين كما عن ابن إدريس وقد يفصل في الغاصب بين
~~علم المشترى بالغصبية وجهله كما عن العلامة وولده والشهيد وقطب الدين قوله
~~للعمومات المتقدمة الخ أقول وقد عرفت ما في العمومات واما الفحوى فغير
~~جارية هنا على فرض تماميتها في حد نفسها لان الفضولي في النكاح لا يعقد
~~لنفسه بل عن الغير والمؤيدات المتقدمة أيضا غير جارية واما صحيحة ابن قيس
~~فلا يبعد دعوى ظهورها من جهة ترك الاستفصال والانصاف انها العمدة في دليل
~~الفضولي قوله بناء على اختصاص مورد الخ أقول يعنى بعد ما عرفت من اختصاص
~~موردها بالبيع لنفسه والا فالاستدلال بها ليس مبنيا على الاختصاص ان مع
~~الاطلاق أيضا يمكن الاستدلال بها للمقام بدعوى أن صورة البيع للمالك خارجة
~~عنها بالدليل هذا ان قلنا فيه بالصحة والا فالامر أوضح قوله مبنى على جعل
~~الخ أقول لا نعلم كون هذا ملاكا لكون البيع الصادر من الغاصب بيعا حقيقيا
~~فانا لو سلمنا هذا الجعل من الغاصب غالبا فلا نسلمه دائما ولو كان الملاك
~~ذلك لزم في الحكم بصحته (مع أن لازم هذا الوجه) والمفروض فساد فعله من جهة
~~حرمة بيعه الا ان يقال إن العلم بحرمته لا ينافي في حمله على الصحة من حيث
~~كونه بيعا في مقام علم كونه بصدد البيع وهو كما ترى إذ لا دليل عليه على
~~هذا الوجه (بالإجازة احراز هذا الجعل منه بالعلم إذ مع عدمه لا وجه للحمل
~~عليه الا من باب حمل فعله على الصحة) عدم الحكم بالصحة إذا علم منه عدم
~~التنزيل المذكور ولم يقل أحد بهذا التفضيل فالتحقيق ان بيعه يتصور على
~~وجهين أحدهما بالبناء على كونه مالكا والثاني بالبناء على تملك الثمن بإزاء
~~مال الغير كما أن في مثال الأصل وهو ما لو اشترى بماله لغيره شيئا أيضا
~~يتصور على الوجهين فإنه قد ينزل الغير منزلة المالك للثمن وقد لا ينزل
~~فالصواب في الجواب ان يقال إن ms0478 حقيقة البيع ليس إلا مبادلة مال بمال من غير
~~نظر إلى كونه لنفسه أو لغيره وهذا المعنى موجود في بيع الغاصب وقصد كونه
~~لنفسه خارج عن حقيقته ولا ينافيه أيضا ولا فرق فيه بين الوجهين من التنزيل
~~وعدمه ومن ذلك يظهر ان مقتضى القاعدة في المثال المذكور أيضا الحكم بالصحة
~~وكون المثمن له لا لذلك الغير لأنه مقتضى المبادلة بين المالين من غير فرق
~~بين صورة تنزيل ذلك الغير منزلة المالك للثمن وعدمه هذا إذا قلنا بعدم
~~PageV01P141
# صحة دخول الثمن في ملك غير من خرج عنه الثمن والا فمقتضى القاعدة صحته
~~وكون المثمن لذلك الغير وسيأتي الكلام فيه عن قريب هذا ولو فرض الاجماع على
~~عدم الصحة في المثال لا له ولا للغير أمكن ان يقال إن الوجه فيه أنه لا
~~يمكن ان يصح له لأنه لم يرض به على أن يكون له ولا ممكن ان يصح لغيره لعدم
~~امكان الإجازة من ذلك الغير لعدم كون المال متعلقا به والمفروض عدم صحة
~~دخول العوض في ملك غير مالك العوض الآخر وهذا بخلاف ما نحن فيه فان الصحة
~~للمالك مع اجازته لا مانع منه والحاصل ان الفرق بين ما نحن فيه والمثال
~~امكان تصحيحه بالإجازة فيما نحن فيه دون المثال لا ما ذكره المص من كون ما
~~نحن فيه مبنيا على جعل الغاصب نفسه منزلة المالك فيتحقق منه قصد البيع
~~بخلاف المثال فان قصد البيع غير متحقق فيه لأنه قصد تملك الغير للبيع بإزاء
~~مال نفسه فتدبر قوله لأن المفروض الكلام الخ أقول هذا تعليل لما يفهم من
~~الكلام يعنى ان عكس الأصل المذكور ما إذا باع مال غيره لنفسه بان قصد تملك
~~الثمن من دون بناء ولا اعتقاد لتمليك الثمن لا ما نحن فيه مما يكون بيعه
~~لنفسه مع جعل نفسه بمنزلة المالك للثمن وانما لا يكون ما نحن فيه عكسا لأن
~~المفروض كون الكلام فيما لو أجاز المالك كانت المعاملة فلا بد من فرضه في
~~صورة التنزيل المذكور ليمكن ms0479 ان يصح بالإجازة فمثال العكس أيضا حاله حال
~~الأصل في البطلان وما نحن فيه لا يكون مثالا في العكس حتى يصح ما ذكره
~~البعض من استلزام البطلان في الأصل البطلان فيه فتدبر قوله وقال نظير ذلك
~~فيما لو باع الخ أقول فإنه قصد البيع للمالك فإذا ملكه وأجاز يكون اجازته
~~بمعنى تبديل البيع الواقع عن المالك إلى بيعه عن نفسه قوله وهذا بخلاف
~~الاجماع والعقل أقول اما كونه خلافا للاجماع فواضح واما كونه خلافا للعقل
~~فلانه لا يعقل تغيير ما وقع عما وقع خصوصا مع عدم كون امر المشترى بيده
~~قوله واما القول بكون الإجازة الخ أقول وإشارة إلى الجواب عما ذكره المحقق
~~المذكور من أن هذا أحد الأقوال في الإجازة وغرض المص قده ان ذلك القول لا
~~ربط بما ذكره المحقق المذكور إذ معنى ذلك القول إن الإجازة بمنزلة القبول
~~فتنضم إلى الايجاب المتقدم بخلاف ما ذكره المحقق فان الإجازة عليه بمنزلة
~~الايجاب والقبول معا هذا ولكن الظ ان مراد المحقق من ذلك التقريب يعنى كما
~~أن القائل المذكور يقول في مطلق الفضولي ان العقد يتحقق بالايجاب والإجازة
~~وبكون الإجازة قائمة مقام القبول وان وقع القبول من غير المجير فكك لنا ان
~~نقول في المقام انها بمنزلة مجموع الايجاب والقبول وليس مراده انها في
~~الحقيقة عقد مستقل جديد وتبديل رضى البائع والمشترى كليهما أيضا لا مانع
~~منه بعد عدم كونهما مأخوذين على وجه القيدية على وجه الموردية وكون ملاك
~~البيع المبادلة من دون نظر إلى خصوص الطرفين و (فتأمل) (؟) الواقع عما وقع
~~وان كان مخالفا للعقل الا انه لا مانع منه في الأمور الاعتبارية وبمجرد
~~الاعتبار والا فمن المعلوم أنه ليس عرضه التبديل الحقيقي قوله بين المحذور
~~ومن المذكورين أقول يعنى ما ذكر في الاشكال من أن الإجازة ان تعلقت
~~بالمقصود كان منافيا للصحة وان تعلقت بغيره كان عقدا مستأنفا قوله ولكن
~~يشكل الخ أقول حاصله ان ما ذكر من الجواب انما يتم إذا كان الفضولي هو
~~البائع فإنه ms0480 ح يقول في مقام الانشاء بعتك أو ملكتك بكذا وكذا ويقول المشترى
~~قبلت أو تملكت أو نحوهما فيكون حقيقة المعاملة المبادلة بين المالين غايته
~~انه قصد تملكه للثمن من جهة اعتقاد كون البيع له واما إذا كان الفضولي
~~الغاصب مشتريا وقال البايع ملكتك كذا بكذا وقال قبلت أو تملكت وقال هو
~~تملكت وقال البايع ملكتك فلا يتم الجواب المذكور لأن المفروض ان البايع قصد
~~تمليكه وقصد هو تملكه فلا يبقى مورد للإجازة لان ملكيته لا يتصور على وجه
~~يكون المال بالإجازة منتقلا إلى المالك الأصلي وبعبارة أخرى أقوام المعاملة
~~ح انما هو تملكه للمثمن وتمليك البايع له إياه بخلاف الصورة الأولى فان
~~قوامها بنقل العين التي بنى على كونه مالكا لها بإزاء كذا فاجازتها يمكن ان
~~يقتضى ملكيته للبايع لك الأصلي والحاصل وان كون الايجاب أو القبول ساكتا عن
~~كون المال ينتقل إلى البايع أو إلى غيره وعدم اخذ ذلك في مفهوم العقد انما
~~يتم في الصورة الأولى واما الثانية فصريح العقد ايجابا أو قبولا انتقال
~~المال إلى الغاصب فلا يمكن دعوى أن العقد ساكت عن ذلك ومن ذلك يظهر ان ملاك
~~الاشكال كون الانشاء على وجه يكون تمليكا صريحا للغاصب أو تملكا له فلو
~~فرضنا كون الفضولي هو البايع فقال بعتك كذا بكذا وقال الآخر ملكتك كذا وكذا
~~بناء على صحة الفضولي القبول بمثل ذلك كان محلا للاشكال أيضا كما أنه لو
~~كان الفضولي هو المشترى فقال البايع بعتك كذا بكذا وقال هو في مقام القبول
~~قبلت أو اشتريت لم يكن اشكال فت فان معنى قوله بعتك كذا بكذا ملكتك لا
~~بادلت معك كذا بكذا فالاشكال وارد فيه أيضا فتدبر هذا والتحقيق في رفع
~~الاشكال بعدم عد اختصاصه بما نحن فيه من بيع الغاصب وجريانه في مطلق
~~الفضولي إذا كان الطرف الآخر جاهلا بكونه فضوليا كما أشار إليه في العبارة
~~المحكية عن التذكرة بل في الوكيل والولي مع جهل الاخر كما أشار إليه المص
~~قده وبعد عدم الفرق بين ms0481 كون القصد العقد بلفظ التمليك والتملك أو غيرهما
~~هوان يقال إن حقيقة البيع ليس إلا المبادلة بين المالين والذي يعتبر في
~~قوامه انما هو ذلك وكون المال منتقلا عن من والى من ليس معتبرا فيه أو انما
~~يوجه الايجاب أو القبول إلى المخاطب سواء كان بلفظ التمليك والتملك أو
~~غيرهما على وجه الموردية لا بمعنى ان التمليك لا يقع واردا على المخاطب
~~بالخصوص بل بمعنى ان خصوصيته ليست ملحوظة في قوام المعاملة ولذا لا يلتزمون
~~نوعا في مقام البيع معرفة كون المال لهذا الشخص وانه يبيع أو يشترى لنفسه
~~أو لغيره وهذا بخلاف باب النكاح وباب الصلح والهبة المحابايتين والوصية
~~ونحوها فان المنتقل إليه المال فيها من الأركان ولا بد من العلم بكون
~~القابل يقبل عن نفسه أو غيره واما في البيع والإجازة ونحوها فالنظر ليس إلا
~~إلى المالكين واما الطرفا فليسا من الأركان بهذا المعنى وان كانا منها بوجه
~~آخر من حيث إن المعاهدة لا يتحقق الا بين اثنين و ح فنقول قول البائع ملكتك
~~موجها له إلى المخاطب وان كان تمليكا له بالخصوص لكن المقصود الأصلي تبديل
~~المالين فلا مالك الأصلي ان يخبر هذا التبديل الذي هو أصل حقيقة المعاملة
~~وإن شئت فقل ان المخاطب مقصود بالتمليك بالعنوان الأعم لا بمعنى ان هذا
~~التعميم مما هو ملتفت إليه وملحوظ حين العقد بلى بمعنى انه المركوز في
~~الأذهان عند العرف نظير ما نحن فيه من PageV01P142
# حيث كون الخصوصية التي وردت عليها المعاهدة ملغاة لكونها مأخوذة لا على
~~وجه التقييد والتقويم ما ذكروه في باب الشروط من كون تخلفها موجب للخيار لا
~~للبطلان فان المعاهدة الخاصة واردة على الشروط لكن لا بنحو التقويم بل بنحو
~~تعدد المطلوب بخلاف تخلف الأوصاف المقومة ولذا ذكروا انه لو تخلف الوصف لا
~~يوجب الا الخيار ولو تخلف الجنس والنوع أوجب البطلان فان الوجه فيه أن
~~الثاني ملحوظ في انظار العرف على وجه التقويم ولذا نجعل المداد في تعيين
~~النوع على انظارهم فقد يكون ما ms0482 هو داخل في الصنف حقيقة واختلافه يوجب
~~اختلاف الصنف داخل في قوام النوع عند العرف بحسب انظارهم وكذا الكلام في
~~باب تخلف الجزء فإنه لا يوجب البطلان مع أن المعاهدة الواردة على المكل
~~معهودة معاهدة واحدة خاصة والحاصل ان خصوصية المالكين لما لم تكن مقومة
~~للمبيع وانما يكون حقيقة مجرد المبادلة بين المالين فلا يضر تخلفها كما لا
~~يضر عدم معلوميتها ولا فرق في ذلك بين أقسام الفضولي وانحاء الصيغة كما أنه
~~لو كان الاشكال واردا لم يكن فرق بين قصد التملك للغاصب صريحا وفى مفهوم
~~العقد وقصده من دون ان يصرح تمليكه ولعل ما ذكرنا مراد البعض الذي يذكره
~~المص قده في جوابه الثاني حيث قال إن الإجازة تتعلق بنفس مبادلة العوضين
~~وان كانت خصوصية ملك المشتري الغاصب للثمن مأخوذة فيها فان مقصوده ان
~~الخصوصية ملغاة من جهة عدم كونها مقومة للبيع هذا واما الجواب الذي يذكره
~~المص قده فسيأتي الكلام عليه قوله كايقاع المتكلم الأصلي الخ أقول الظ انه
~~خبر لقوله فنسبة المتكلم الخ قوله في التذكرة حيث قال الخ أقول قال وفيها
~~لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الاخر فاشكال من أن الاخر انما قصد تمليك
~~العاقد اما مع العلم فالأقوى ما تقدم وفى الغاصب مع علم المشترى أشكل إذ
~~ليس له الرجوع بما دفعه إلى الغاصب هنا انتهى وظاهره كما ترى ايراد الاشكال
~~في مطلق الفضولي مع جهل الاخر من غير فرق بين البايع والمشترى والغاصب
~~وغيره وانحاء الانشاء من كونه بلفظ التمليك وغيره واما ما ذكره في وجه
~~الأشكلية في الغاصب مع علم المشترى فبيانه انه ح يكون المشترى في الحقيقة
~~مملكا للمثمن للغاصب بلا عوض لأنه عالم بأنه ليس له ومع ذلك يدفع إليه
~~الثمن فكأنه أعطاه مجانا ولذا لا يرجع عليه به إذا تلف وإذا كان كك فلا
~~يمكن ان يصير ملكا للمالك بالإجازة لأن المفروض ان المشترى قصد تمليكه
~~للغاصب مجانا فتصحيحه بالإجازة والحكم بكونه للمالك يكون أشكل بل في
~~الحقيقة ms0483 إجازة هذا البيع يرجع إلى إجازة البيع بلا ثمن كما سيشير إليه المص
~~قده قوله ولا ينتقض بما لو جهل الخ أقول الانصاف عدم اندفاع هذا النقض بما
~~ذكره المص قده اما أولا فلان الطرف الآخر قد يكون معتقد الكون البايع أصيلا
~~(ولا يكون مترددا بين كونه وكيلا أو وليا أو أصيلا) فيقصد تمليكه لنفسه لا
~~بعنوان أعم واما ثانيا فلامكان فرض التعميم في الفضولي أيضا إذا فرض كونه
~~مترددا بين كونه أصيلا أو فضوليا ودعوى عدم امكان هذا الاعتبار فيه لكونه
~~أجنبيا كما ترى فالتحقيق ما عرفت من أنه وان أراد تمليك العاقد لنفسه الا
~~ان هذه الخصوصية ملغاة في نظر العرف لعدم كونها مأخوذة على وجه التقويم
~~وكون حقيقة البيع مجرد المبادلة من غير نظر إلى المالكين من الطرفين ولذا
~~لا يضر مع العلم بإرادته بخصوصه وعدم الالتفات إلى كونه وكيلا أو وليا مع
~~كونه في الواقع كك بل لا يوجب هذا التخلف الخيار أيضا الا إذا كان من
~~الأغراض النوعية المأخوذة على وجه تعدد المطلوب بحيث يرجع إلى الشرط الضمني
~~فتدبر قوله وأكثر النصوص المتقدمة أقول لم يتقدم نص في شراء الغاصب لنفسه
~~الا ان يريد نصوص الاتجار بمال اليتيم وفيه ما لا يخفى قوله وفيه أن حقيقة
~~العقد الخ أقول قد عرفت ما فيه من أن قصد الخصوصية لا يضر بعد كونها خارجة
~~عن حقيقة المعاملة التي هي المبادلة والظ ان نظر ان نظرا البعض إلى ذلك كما
~~أشرنا قوله فالأنسب في التقضى الخ أقول فيه أولا ما عرفت من منع كون بيع
~~الغاصب أو شرائه مبنيا على ادعاء الملكية في جميع المقامات وانه لولاه خرج
~~عن كونه مبادلة حقيقية لما عرفت من أن بيع ماله لغيره أو مال غيره لنفسه
~~أيضا بيع حقيقة لان حقيقة المبادلة محفوظة وقصد كون الثمن أو المثمن لغير
~~مالك الاخر لا يضر بصدق والمبادلة بين المالين سواء قلنا بصحة ذلك أو
~~بطلانه و ثانيا بعد الادعاء المذكور أيضا فقول ان ms0484 من المعلوم إرادة الغاصب
~~تملك خصوص نفسه لا من كان مالكا وان كان غيره وإن شئت فقل ان الجهة تعليلية
~~لا تقييدية وعلى فرض كونها تقييدية وكون الحكم وأرادا عليها نمنع اقتضاء ها
~~ما ذكره إذ لا بد في ورود الحكم على الجهة مط من قابلية المحل للاطلاق وإلا
~~فلا يستلزم الاطلاق الا ترى انك إذا قلت أكرمت زيدا لصداقته لا يقتضى اطلاق
~~مطلق الصديق بل وكذا لو قلت لزيد ادخل داري من حيث إنك صديقي لا يكون اذن
~~الدخول مطلق الصديق ففي المقام أيضا وان كان الغاصب في قوله تملكت كذا بكذا
~~دينا على أنه المالك وكان تملكه للمثمن من هذه الجهة لا انه لا يقصده الا
~~تملك نفسه لا المالك الواقعي فلا مفر في دفع الاشكال الا ما ذكرنا من أن
~~هذه الخصوصية مأخوذة لا على وجه التقييد في انظار العرف فيمكن الغاؤها في
~~مقام الإجازة ولا يلزم منه مخالفة المجاز للمنشأ لان المجاز نفس المبادلة
~~لا بهذه الخصوصية فتدبر قوله هذا مع أنه ربما يلتزم الخ أقول وعرضه ان غاية
~~ما يلزم من الاشكال المذكور عدم صحة الإجازة على أن يكون للمالك واما بطلان
~~المعاملة وعدم امكان تصحيحها فلا فإنه يمكن ان تصحح بالإجازة على أن يكون
~~للمالك واما بطلان المعاملة وعدم امكان تصحيحها للغاصب الفضولي وليس عرضه
~~دفع الاشكال مع كون الإجازة على الوجه السابق كما قد يتخيل ليرد عليه انه
~~لا يدفع الاشكال الوارد عليه هذا وكان الأولى ان يعبر عن المطلب بتغيير اخر
~~بان يقول هذا كله على تقديره الإجازة على أن يكون للمالك وهل يصح على أن
~~يكون للغاصب أولا ربما يلتزم الخ هذا ويمكن ان يقال إن الكلام في أن مقتضى
~~الإجازة بقول مطلق ان يكون للغاصب أولا وان القائل ملتزم بكونه له و ح
~~فيتحصل في المسألة وجوه الثاني ويمكن البطلان وعدم الصحة بالإجازة لا
~~للمالك ولا للغاصب الثاني الصحة مع كونه للمالك (الثالث الصحة مع كونه
~~الغاصب الرابع تبعية) PageV01P143
# القصد ms0485 فان قصد للمالك فله وان قصد للغاصب فله فتدبر قوله في شرحه على
~~القواعد أقول قال فيها ولو اجازه المالك على نحو ما قصده الغاصب به احتمل
~~رجوعه إلى هبة وبيع معا كقوله اشتر بما لي لنفسك كذا واما مع قصد الغاصب
~~تمليك نفسه ثم البيع فلا بحث في رجوعه إلى ذلك ولو باع المالك عن غيره صح
~~البيع عن المخير انتهى وظاهره ان احتمال كونه للغاصب انما هو مع قصده ذلك
~~في مقام الإجازة لا ان يكون مقتضى الإجازة مط ذلك فيرجع ما ذكره إلى
~~الاحتمال الأخير الذي ذكرنا فتدبر قوله فكما أن الإجازة المذكورة الخ أقول
~~ويعنى ان بهذه الإجازة يتصحح لم ان أصل البيع والتملك الضمني الحاصل به
~~فيتحقق أولا ملكية للمبيع وثانيا يصح بيعه بالترتب الطبعي قوله رجع الملك
~~إلى مالكه دون العاقد أقول واما على الوجه الذي الأول فيمكن ان يقال برجوعه
~~إلى العاقد من حيث إنه قد ملك المبيع أولا ثم باعه بالتقدم الطبعي أو
~~الخارجي لكن هذا بناء على الملك آنا ما حقيقة و اما إذا قلنا بالملك الضمني
~~التقديري بمعنى كونه في حكم الملك فلا يرجع بالفسخ الا إلى مالكه فتدبر
~~قوله مع أن قياس الإجازة الخ أقول ولا يخفى ان الملك في مثل قوله بع مالي
~~لك يتصور على وجوه أحدها ان يكون من باب الحكم الشرعي بالملكية قبل البيع
~~انا ما حقيقة الثاني ان يكون من باب تقدير الملك وحكمه بان يكون شرعا في
~~حكم الملك في ترتيب الأثر الذي هو صحة البيع لنفسه الثالث ان يكون الإذن
~~السابق وهو قوله بع مالي لك ايجابا للتمليك وبيعه على هذا الوجه قبولا له
~~فيتحقق الملكية الحقيقية بالبيع فيكون ايجاب البيع قبولا للتمليك السابق
~~وايجابا للبيع فيتقدم ح ملكية البايع للمبيع على ملكية المشترى لأنه انما
~~يملكه بالايجاب والمشترى يملكه بعد القبول ولا يلزم ان يكون الملكية حين
~~الايجاب بل يكفى تحققها حين تمامية السبب الذي يحصل النقل بعده الرابع ان
~~يكون ms0486 الإذن السابق توكيلا في تمليكه لنفسه وايجابه البيع قبولا لذلك
~~التوكيل وبمنزلة الايجاب والقبول لتمليكه لنفسه وايجابا للبيع فيكون لذلك
~~الايجاب جهات لأنه قبول للتوكيل وايجاب وقبول لتعلق الوكالة وهو تمليكه
~~لنفسه وايجاب للبيع الثاني هذا اما الوجهان الأولان فلا يمكن الالتزام بهما
~~الا بعد وجود الدليل الشرعي بان يكون هناك يدل نص خاص على صحة البيع بمجرد
~~هذا الاذن ويكون الوجه منحصرا في أحدهما ومن المعلوم عدم الدليل ثم عدم
~~تعين الوجه على فرض وجوده لامكان التزام تخصص بعض القواعد الأخر واما
~~الأخيران فمضافا إلى الحاجة إلى الدليل على كفاية هذا المقدار في تحقق
~~التوكيل والتمليك محتاجان إلى كون قصد الاذن ذلك وكون قصد البايع أيضا ذلك
~~والا فمع عدم القصد من أحدهما لا يمكن الدلالة الالتزام بهما والمفروض عدم
~~كلا الامرين إذا عرفت ذلك فنقول إذا قلنا بأحد هذه الوجوه في الإذن السابق
~~فان قلنا به من جهة النص الخاص فلا بجوز قياس الإجازة عليه لكن المفروض عدم
~~النص وان قلنا به بمقتضى القاعدة من جهة عمومات أدلة العقود وجواز التصرف
~~بالاذن والرضا فلا فرق بين السابق واللاحق وما ذكره المص قده من الفرق غير
~~فارق إذ غاية ما ذكره عدم الدليل على تأثير الإجازة في تأثير البناء على
~~الملكية في تحققها شرعا ومن المعلوم ان الإذن السابق أيضا كك فدعوى ايجابه
~~من باب الاقتضاء تقدير آنا ما مم إذ مجرد الاذن في التملك لا يكفى في حصوله
~~نعم لو كان دليل شرعي أوجب صحة البيع المفروض كان دالا من باب الاقتضاء على
~~حصول الملكية انا ما مع فرض انحصار الوجه فيه لكنه مفروض العدم وعلى فرضه
~~يمكن ان يقال إن في الإجازة اللاحقة أيضا فانا لو فرضنا وجود الدليل على
~~صحة البيع معها دل من باب الاقتضاء على كفاية امضاء البناء المذكور في
~~تأثيره في الملكية ومما ذكرنا ظهر ما في كلام المص قده من المناقصة يحتمل
~~حيث إنه قال أولا ان الاذن في البيع يحتمل فيه ms0487 أن يوجب من باب الاقتضاء
~~تقدير الملك انا ما قبل البيع وقال في اخر كلامه لان هذا مما لا يؤثر فيه
~~الاذن لان الاذن في التملك لا يؤثر التملك فكيف اجازته فان قلت لعل مراده
~~من قوله من باب الاقتضاء اقتضاء الدليل الدال على صحة البيع بمثل هذا الاذن
~~لا اقتضاء الاذن في البيع (الاذن) التملك قلت أولا قد عرفت عدم الدليل
~~وثانيا على فرض وجوده لا فرق بين الإذن السابق واللاحق جسما عرفت مع أن
~~طاهره هو الثاني أعني اقتضاء الاذن في البيع الاذن في البيع الاذن في
~~التملك فتدبر قوله من منافاته لحقيقة الخ أقول يمكن منع المنافاة فان
~~المبادلة انما تكون بين المالين ولا يلزم في تحققها دخول هذا في ملك من خرج
~~منه الاخر نعم مقتضى هذا اطلاقها ومرادنا من قولنا ان المبادلة انما تكون
~~بين المالين انها عبارة عن مجرد اعتبار كون هذا في مقابل ذاك أو عوضا عنه
~~من غير نظر إلى من ينتقل إليه وعنه وهذا الا اعتبار قد يكون بملاحظة تبديل
~~ملكية هذا بملكية ذاك وقد يكون بملاحظة اخراجه عن ملكه من دون تبديل
~~الملكية وقد يكون بملاحظة اتلافه عليه فالأول كالبيع المعروف والثاني كبيع
~~ماله لغيره فان المقابلة بين المالين انما هي بلحاظ التمليك الواقع منهما
~~والثالث كما في اعطاء عوض التالف عند وكون شئ عوضا عن اخر أعم من الجميع
~~ولا يلزم ان يكون بملاحظة تبديل الملكيتين دائما فانا لا نعقل مانعا من أن
~~يجعل ماله عوضا عما أعطاه الطرف الآخر لغيره لا بمعنى ان يكون عوضا عن
~~الاعطاء بل عوضا عن نفس ذلك الشئ لكن بملاحظة اعطائه ولذا لا يعد قوله
~~لغيره خذ مالي واشتر به لنفسك طعاما من المنكرات ويؤيد ما ذكرنا صحة أداء
~~دين الغير من كيس نفسه مع أن المقبوض عوض عن الكلى المملوك في ذمة هذا مع
~~أنه لا يمكن ان يستفاد ما ذكرنا من جملة من الاخبار منها خبر موسى بن بكر
~~عن حديد ms0488 قل قلت لأبي عبد الله عليه السلام يجئ الرجل يطلب منى المتاع بعترة
~~لاف وهم أو أقل أو أكثر وليس عندي الا ألف درهم فأستعيره من جاري فاخذ من
~~ذا ومن ذا فأبيعه ثم اشتريه منه أو امر من يشتريه فأرده على أصحابه قال لا
~~بأس به قوله يظهرا فدفاع اشكال الخ أقول وذلك لان المشترى وان كان مملكا
~~للمثمن للغاصب ومسلطا له عليه مط على تقديري الرد والإجارة مع علمه بعدم
~~كونه مستحقا له الا ان هذا لا يرجع إلى التمليك المجاني وبلا عوض بل بعد
~~البناء على أنه مالك للمعوض فبحسب هذا البناء منه ومن الغاصب انما يملكه
~~بعنوان المعاوضة والمبادلة فلا يخرج ما قصده وانشائه عن كونه مبادلة حقيقية
~~ولا مانع من إجازة المالك PageV01P144
# لهذه المبادلة لنفسه لأنه إذا كان قال ملكتك فكأنه قال ملكتك لمالك وأنت
~~المالك لما عرفت من أن الحكم الثابت الشئ من حيثية تقييدية ثابت في
~~الحقيقية لنفس تلك الحيثية فلا يرجع بالإجازة إلى البيع بلا ثمن هذا ولا
~~يخفى ان ملاك هذا الاشكال هو كون تمليك المشترى للمثمن من البايع مع علمه
~~بعدم استحقاقه تمليكا مجانيا خارجا عن حقيقة البيع والجواب هو ما أشار إليه
~~المص قده ولا دخل لمسألة جواز رجوعه عليه مط أو بقاء مع العين أو عدم جوازه
~~في هذا الاشكال فإنها مسألة أخرى متفرعة على دفع الثمن إليه مع علمه بعدم
~~استحقاقه سواء كان حين البيع عالما بكونه مال الغير أو غير عالم و هذا
~~الاشكال ليس متفرعا على دفع الثمن ولا على القول بعدم جواز الرجوع فيه بل
~~انما يرد ولو لم يدفعه أو دفعه وقلنا بجواز رجوعه عليه مع وجوده أو مط
~~والحاصل ان مناط وروده ما دعاء ان المشترى مع هذا العلم لا يكون قاصدا
~~للبيع حقيقة بل قاصدا للتمليك المجاني والدفع ما ذكرنا وهذا مراد العلامة
~~في عبارته المتقدمة من أن الحكم في الغاصب مع علم المشترى أشكل وليس نظره
~~إلى أن الرجوع على ms0489 الغاصب جايز للمشترى أو لا فقريغ؟؟ المص قده ورود
~~الاشكال على القول بعدم الرجوع ليس في محله والمسألة المشار إليها مناطها
~~الدفع مع العلم بعدم الاستحقاق حين الدفع من غير فرق بين العلم حين البيع
~~أيضا وعدمه والا فلم يقل أحد بوجوب الدفع إلى الغاصب من جهة هذا التمليك
~~ومما ذكرنا ظهران الاشكال المذكور ليس مبنيا على القول (بالنقل بل هود على
~~القول) بالكشف أيضا بعد كون مناطه عدم صدق التمليك المعاوضي وعدم تحقق
~~حقيقة المبادلة قوله وأقول هذا الاشكال الخ أقول حاصل مرامه قده أو ورد هذا
~~الاشكال مبنى على أمور أحدها تسليم ما نقل عن الأصحاب من عدم جواز الرجوع
~~في الثمن مع الرد الثاني كون التسليط مط لا مراعى بعدم الإجازة الثالث بناء
~~على كون الإجازة ناقلة ومع فقد أحد هذه الأمور لا يتوجه الاشكال من أصله
~~ليحتاج إلى ما ذكرنا من الدفع قلت قد عرفت ما فيه فان مقتضى المناط الذي
~~ذكرنا عدم الفرق جسما بينا فتدبر قوله ومن هنا يعلم أن ما ذكره الخ أقول
~~وذلك لان بطلان البيع لنفسه الذي ذكره في التذكرة ونفى عنه الخلاف انما هو
~~من حيث كونه لنفسه وبلا إجازة ولا ينافي كونه صحيحا للمالك إذا اجازه فلا
~~وجه لما ذكره من بطلانه مط حتى مع إجازة المالك ونسبة إلى نفى الخلاف في
~~التذكرة الا ان يكون مراده أيضا ذلك أعني البطلان من حيث كونه لنفسه لا
~~البطلان حتى مع الإجازة لكنه خلاف ظاهر كلامه فان ظاهره البطلان مط قلت لكن
~~الذي حكم في الرياض ببطلانه مط ونسبه إلى التذكرة صورة خاصة وهي ما إذا باع
~~عينا شخصية من مال الغير لنفسه بقصد ان يشتريها ويعطيها للمشترى ولا يبعد
~~دعوى بطلانها مط بل عدم الخلاف فيه من جهة الأخبار الدالة على عدم جواز بيع
~~ما ليس عنده قال ولو باع الفضولي لم يلزم اجماعا بل لم يصح إذا كان البيع
~~لنفسه لا للمالك فيمشي إلى المالك فيشتريها منه كما صرح ms0490 به جماعة كالعلامة
~~في جملة من كتبه كالمختلف والتذكرة مدعيا فيها عدم الخلاف فيه بين الطائفة
~~والمقدار في شرح الكتاب منزلين الأخبار المانعة عن بيع ما لا يملك والناهية
~~عن شراء المغصوب والسرة كما في المعتبرة المستفيضة على ذلك فلا ينبغي
~~الاشكال فيه وان تشمله عموم بعض أدلة صحة الفضولي وفتاويه وإذا لم يكن
~~البيع كك ففي صحته قولان انتهى نعم يظهر من بعض من ذكر الأخبار الناهية عن
~~شراء المغصوب والسرقة ان كلامه في الأعم من هذه الصورة بل في مطلق البيع
~~لنفسه مع علمه بعدم كونه له واما التذكرة فنفى الخلاف وفيها مختص بالصورة
~~المذكورة قال لا يجوز ان يبيع عينا لا يملكها ويمضى ليشتريها ويسلمها وبه
~~قال الشافعي واحمد ولا نعلم فيه خلافا لنهى النبي صلى الله عليه وآله عن
~~بيع ما ليس عندك والاشتمال عن الغرر والانصاف ان اشكال المص على سيد الرياض
~~في محله فان الكلام في الفضولي انما هو في الصحة للمالك مع اجازته والبطلان
~~في الصورة المفروضة وفى بيع المغصوب والسرقة انما هو بلحاظ كونه للبائع بلا
~~إجازة ونفى الخلاف في التذكرة أيضا ناظر إلى هذا اللحاظ ولا ينافي صحته
~~بالإجازة للمالك أو للعاقد بعد ما صار مالكا إذا أجاز فتأمل وبالجملة ها
~~هنا مسئلتان إحديهما هل يصح بيع مال الغير بغير اذنه إذا أجاز وهذا لا فرق
~~فيه بين كونه للمالك أو لنفسه بعنوان الغصبية أولا به حق إذا باع يقصد ان
~~يشتريه ويدفعه إلى المشترى وهذه مسألة بيع الفضولي الذي هو محل الخلاف وان
~~كان القول بالتفضيل بين هذه الأقسام موجودا أيضا الثانية إذا باع مال الغير
~~لنفسه بقصد ان يشتريه ويعطيه أو بقصده الغصب هل يصح للبايع من أول الأمر
~~واو يصح ولو ملكه بعد ذلك وأجاز أو ولو لم يجز ولا يصح مط ولو ملكه وأجاز
~~وحكم هذه المسألة انه لا اشكال في عدم الصحة للبايع من الأول واما صحته إذا
~~ملك وعدم صحته مط أو على التفضيل فسيأتي ms0491 البحث عنها ولو قلنا فيها بعدم
~~الصحة أمكن ان يقال بالصحة بالنسبة إلى المالك الأول إذا اجازه لنفسه سيد
~~الرياض خلط بين المسألتين و حكم بعدم الصحة مط حتى بالنسبة إلى المالك إذا
~~جاز ونسبه لي نفى الخلاف في التذكرة وهو في غير محله ودعوى أنه انما ذكر ما
~~هو مختار ومختاره البطلان مط سواء أجاز المالك أو ملك هو وأجاز أولا مدفوعة
~~بان ظاهره ان محل الكلام في غير هذه الصورة فلذا نسب إلى التذكرة نفى
~~الخلاف فيه قوله أو في ذمة الغير أقول اعلم أن كون ما يرد عليه البيع
~~الصادر من الفضولي كليا في الذمة له صورتان إحديهما ان يكون كك قبل البيع
~~كان يكون للمالك على غيره ولو كان ذلك الغير هو الفضولي منا من الحنطة أو
~~عشرة دراهم فيجعله الفضولي مثمنا أو ثمنا في البيع الثانية ان يكون كك بهذا
~~البيع لا قبله كما إذا باع منا من الحنطة في ذمة المالك أو يشترى شيئا له
~~بعشر دراهم في ذمته والى الثانية نظر المص قده بقوله ومنه جعل العوض ثمنا
~~الخ والظ ان مراده من أول العنوان هو الصورة الأولى وعلى هذا فمراده من لفظ
~~الغير المضاف إليه لفظ الذمة غير المالك ممن له عليه كلى ومن لفظ الغير
~~الأول والأخير غير الفضولي القاعد وهو المالك ولا يخفى انه لو قال أو في
~~الذمة بدل قوله في ذمة الغير كان أولى لسلامة عن لزوم التفكيك في لفظ الغير
~~وكونه أعم من الصورتين فيخر التغيير ح بقوله ومنه جعل العوض الخ لكونه
~~إشارة إلى الفرد الخفي بعد كون العبارة الأولى شاملة له بخلافه على العبارة
~~الموجودة فإنه مغاير لما أزيد من PageV01P145
# العبارة الموجودة فإنه مغاير لما أريد من العبارة الأولى إذ هي متكفلة
~~لبيان الصورة الأولى وهذا الثانية فيكون معنى قوله ومنه ومن قبلة أو مما
~~يلحق به مثلا والأمر سهل بعد وضوح الحال قوله ثم إن تشخيص كون الخ أقول
~~ويمكن ان يكون لفظ كون ms0492 زيادة من قلم الناسخ ويمكن ان يكون قوله الذي يعقد
~~عليه الفضولي اسما له ويكون قوله اما في الذمة خبرا له يعنى تشخيص كون الذي
~~يعقد عليه الفضولي هو ما في الذمة فيكون لفظ الكون مضافا إلى خبره ثم إن
~~حكم الصورة الأولى لما كان واضحا حيث إن حالها حال العين الشخصية لم يتعرض
~~لها وانما تعرض لحكم الصورة الثانية قوله كالقواعد و ط أقول وكالتذكرة في
~~عبارتها الآتية بل سيأتي ان ظاهرها دعوى الاتفاق عليه قوله في بعض فروغ الخ
~~أقول وقال في عد في باب المضاربة وليس له ان يشترى من ينعتق على المالك الا
~~باذنه فا فعل صح وعتق وبطلت المضاربة في ثمنه فإن كان كل المال بطلت
~~المضاربة ولو كان فيه رنج فللعامل المطالبة بثمن خصته والوجه الأجرة وإن لم
~~يأذن فالأقرب البطلان ان كان الشراء بعين المال أو في الذمة وذكر المالك
~~والا وقع للعامل مع علمه وفى جاهل النسب أو الحكم اشكال وفى يع إذا اشترى
~~من ينعتق على رب المال فلو كان باذنه صح إلى أن قال وان كان بغير اذنه وكان
~~الشراء بعين المال بطل وان كان في الذمة وقع الشراء للعامل الا ان يذكر رب
~~المال انتهى وظاهر هما كما ترى وقوع الشراء له واقعا وظاهرا مع عدم الذكر
~~الذي ظاهره الذكر اللفظي ويحتمل ان يكون المراد به الأعم من اللفظي والقصدي
~~كما حمل عليه في الجواهر عبارة يع حيث قال وقع الشراء للعامل ظاهرا وباطنا
~~الا ان يذكر رب المال لفظا فيكون فضوليا أو نية فكك وان الزم به ظاهر الا
~~انه في الواقع موقوف على إجازة المالك فمع فرض عدمها كان له بيعه وان كان
~~أباه مقاصة كما هو واضح قوله وحيث عرفت أن لازم الخ أقول لا يخفى عدم
~~تمامية العبارة والظاهر أن لفظة لازم زيادة من قلم الناسخ أو سقط منه لفظة
~~ان على قوله يوجب وكانت العبارة ان يوجب والأمر سهل قوله ففي الأول يحتمل
~~البطلان ms0493 الخ أقول إن قلنا بجواز الشراء للغير بمال نفسه أو العكس فلا اشكال
~~في الصحة في الصورة الأولى بلا حاجة إلى الإجازة وكذا في الثانية مع إجازة
~~ذلك الغير وان قلنا بمقالة المص من عدم الصحة فمقتضى القاعدة البطلان فيهما
~~جزما وذلك لأن المفروض انه قاصد للقيدين عن جد وهما متنافيان فلا وجه
~~لالغاء أحدهما والاخذ بالاخر ثم من المعلوم عدم الفرق بين الصورتين من حيث
~~كونهما من الجمع بين المتنافيين فلو نبينا على ترجيح أحد القيدين والغاء
~~الاخر لا وجه للفرق بينهما كما هو ظاهر المص قده حيث إنه في الصورة الأولى
~~احتمل إلغاء أحد القيدين لا على التعيين وفى الثانية بنى على إلغاء ذمة
~~الغير فإن كان نظره إلى الأظهرية فيهما سواء في ذلك وان كان نظره إلى ترجيح
~~ما يكون مقدما في اللفظ مقتضى ذلك أن يحكم في الأولى أيضا بإلغاء قيد ذمة
~~نفسه والحكم فيها بالصحة لذلك الغير بشرط اجازته لتأخره في اللفظ والانصاف
~~ان البطلان في الصورتين مقطوع به ولا وجه لهذه الاحتمالات أصلا لان العاقد
~~ليس بهازل في شئ من القيدين بل لعله ممن يحتمل صحة الشراء على هذا الوجه
~~ومع فرض علمه بعدم الصحة لا يتحقق منه قصد الشراء حقيقة ومن العجب ما ذكره
~~المص قده من أن المسألة تحتاج إلى الت قوله وان كان في الذمة للغير وأطلق
~~الخ أقول الظ ان مراده جعل الثمن كليا في الذمة من غير التفات إلى كونه في
~~ذمة نفسا وغيره الا انه قصد كون الشراء للغير من غير أن يذكر في اللفظ وعلى
~~هذا فيكون قوله للغير خبرا بعد خمر واما احتمال كون مراده جعله في ذمة نفسه
~~فهو مناف لما حكم به من الصحة للغير ان أجاز وكون الأداء واجبا على ذلك
~~الغير لان لازم ذلك اما البطلان أو الصحة مع كون الثمن على المباشر ان قلنا
~~بصحة الشراء للغير بمال نفسه كما أن احتمال كون المراد جعله في ذمة ذلك
~~الغير بان يكون ms0494 قوله للغير قيد الذمة لا خبرا بعد خبر مناف لما ذكرة يقوله
~~لأنه تصرف في ذمته لا في مال غيره إذ مراده انه بتصرف في ذمة نفسه لا في
~~ذمة غيره كما هو واضح والحاصل ان الظ من مجموع العبارة ما ذكرنا من أن
~~المراد الشراء في الذمة بمعنى عدم كون الثمن عينا خارجيا من غير تعيين لذمة
~~النفس أو الغير ومن غير التفات إلى ذلك لكن مع قصد كون الشراء للغير و ح
~~فيمكن تطبيقه على القاعدة أيضا بدعوى أن مقتضى شراء شئ في الذمة كون
~~المباشر ملزما به والحكم بكونه في ذمته لا من جهة الانصراف بل من باب الحكم
~~العرفي بذلك وان أعرض عن الانصراف أيضا الا إذا عين كونه في ذمة الغير فح
~~ينصرف إلى ذلك الغير أو قصد كون الشراء لذلك الغير فح يجوز له ان يمضيه
~~ويكون الثمن في ذمته ومع عدم امضائه فالحكم العرفي إلزام المباشر وبالجملة
~~إذا أطلق الذمة والشراء لفظا وقصدا كون الشراء له والثمن في ذمته وإذا
~~اطاعتهما لفظا لا قصدا تعين كونه لمن قصد وإذا أطلق الذمة لفظا وقصدا وقصد
~~كون الشراء للغير فهو موقوف على إجازة ذلك الغير وان أجاز تعين له والا كان
~~الملزم به هو المباشر واقعا وظاهرا ولا يضر كون المعاملة ح مرددة بين
~~المباشر والمنوي لان اما ان يقع منه الإجازة في علم الله وفى الواقع أولا
~~فعلى الأول فهي له وعلى الثاني فهي للمباشر واما في القصد فلا ترديد إذ
~~المفروض انه قصد كون الشراء للغير واما الذمة فقد أطلقها بمعنى انه قصدها
~~من غير التفات إلى النفس أو الغير والعمومات غير أبية عن شمول مثل هذه
~~المعاملة هذا غاية ما يمكن ان يقال في توجيه كلام العلامة فتدبر قوله ولا
~~فرق بين ان ينفذ الخ أقول معنى إنفاذه من مال الغير اعطاء ثمنه من ماله
~~ويحتمل ان يكون ينقد بالقاف والدال المهملة قوله لأنه ان جعل المال في ذمته
~~بالأصالة الخ أقول ms0495 قد عرفت أن مراد العلامة من قوله في الذمة ليس ذمة نفسه
~~حتى يجئ هذا الترديد بل الذمة من غير التفات إلى نفسه وغيره و ح فطريق
~~الايراد عليه ان يقال إنه وان أطلق الذمة الا ان تعيينه كون الشراء لذلك
~~الغير ولو بحسب قصده يقتضى التعلق بذمته وإن لم لم يلتفت إليه والحكم
~~العرفي بالزامه بالثمن حتى مع اطلاعهم على قصده كون البيع لغيره مم فتدبر
~~قوله لو ألغى النية بناء على الخ أقول لا وجه لالغاء ها بعد فرض كونها عن
~~جد والانصراف الفهري كما ترى قوله فمع الاشكال PageV01P146
# في صحة هذا أقول لم اعرف وجه الاشكال في صحة هذه النيابة الفضولية إذا
~~جازها بإجازة البيع بل الفضولي في جميع المقامات يتصور على وجهين أحدهما ان
~~يبيع مال الغير مع عدم البناء على النيابة عنه والثاني ان يبيع عنه بعنوان
~~النيابة فإذا أجاز المالك البيع على هذا الوجه مكانه أجاز النيابة أيضا
~~فإذا ترتب عليها له يترتب ذلك الأثر ودعوى أن النيابة غير مقابلة للفضولية
~~كما ترى ثم على فرض صحة هذه النيابة لا وجه لاحتمال عدم رجوعه إلى الشراء
~~في ذمة الغير إذ مع هذه النية يرجع إلى الشراء في ذمته في اللب قطعا قوله
~~ونص عليه جماعة الخ أقول وقال في يع وكل موضع يبطل فيه الشراء للموكل
~~للمخالفة فإن كان سماه لم يقع عن أحدهما وإن لم يكن سماه قضى به على الوكيل
~~في الظ واخذ البيع مقاصة وكذا لو أنكر الموكل الوكالة قوله لكنه بعيد أقول
~~بل غير بملاحظة تعليله حيث قال لأنه عقد الشراء له فان أجاره الخ فان
~~مقتضاه مفروغية كون قصده ذلك وهذا مناف للحمل على الالتزام في الظ إذ هو
~~فرغ الجهل بكونه قاصدا لنفسه أو لغيره وبالجملة مورد كلامه صورة العلم بكون
~~قصده وقوع الشراء للغير فالحكم بالزامه بالثمن مع عدم اجازته لا يكون الا
~~واقعيا فتدبر قوله والظ انه لا فرق الخ أقول مجمل المطلب انه اما ان ms0496 نقول
~~إن المعاطاة مفيدة للملك وهي على طبق القاعدة أو نقول إنها على خلاف
~~القاعدة وعلى التقديرين اما ان نقول إن الفضولي على القاعدة أو نقول إنه
~~ثبت على خلافها من جهة الأدلة الخاصة فعلى القول بكونهما على القاعدة لا
~~ينبغي الت في جريانه فيها إذا البيع المعاطاتي مشمول للأدلة مثل البيع
~~بالصيغة ولا فرق بين الانشاء بالقول والفعل في عدم وجوب الاقتران بالرضا أو
~~وجوبه وهذا واضح واما ما احتمله المص قده من كونها عبارة عن مجرد الرضا فهو
~~كما ترى وعلى بقية التقادير الحق عدم جريان فيها لان ما ثبت على خلاف
~~القاعدة يجب الاقتصار فيه على مورد الدليل ومن المعلوم ان الأدلة الخاصة
~~للفضولي مشكوكة الشمول للمعاطاة كما أن دليل المعاطاة بناء على كونه هو
~~السيرة لا يشمل الفضولي فيجب الاقتصار على القدر المتيقن قوله حيث إن الظ
~~وقوع الخ أقول ليت شعري من أين هذا الظهور الا ان يقال السيرة الموجودة
~~الآن على عدم اجراء الصيغة كانت موجودة في السابق لكنه مجرد دعوى ولو تمسك
~~تبرك الاستفصال في صحيحة محمد بن قيس بعد فرض صدق البيع على البيع
~~المعاطاتي كان أولى فتدبر قوله إذ قد لا يحتاج الخ أقول وأيضا قد يقبض
~~بتخيل انه ما دون في التصرف أو بتخيل انه ماله أو نحو ذلك قوله مع أن النهى
~~لا يدل الخ أقول وذلك لعدم تعلقه بالاقباض من حيث إنه بيع بل به من حيث إنه
~~تصرف في ملك الغير قوله فلا ينافي كونه جزء سبب أقول فيه تأمل فإنه لو فرض
~~تعلق النهى به بعنوان انه بيع كان دالا على عدم ترتب الأثر المترتب لولا
~~النهى وذلك الأثر ليس إلا الملكية مع لحوق الرضا و بعبارة الأثر المقصود
~~منه ليس إلا كونه جزء السبب فيرتفع هذا الأثر بالنهي فت قوله بان المعاطاة
~~منوطة إلى قوله ومشروطة أيضا الخ أقول ظاهره انهما وجهان مع أن مفادهما
~~واحد الا ان يريد من الأول انها عبارة عن مجرد ms0497 الرضا وقصد التمليك جسما
~~يحتمله المص قده بعد ذلك لكنه بعيد ولعل المراد من الامرين واحد وحاصله ان
~~المعاطاة منوطة بالرضا والقبض المقرون به ولا يتأتى ذلك الا من المالك لكنه
~~لا يحتاج إلى هذا التطويل وكيف كان فهذا الاستدلال مما لا وجه له أصلا إذ
~~لا فرق بين الانشاء الفعلي والقولي في الإناطة بالرضا وقصد التمليك جسما
~~ذكره المص قده والغرض انه لا حاجة في جوابه إلى إطالة الكلام قوله لكنك قد
~~عرفت الخ أقول مع أن ظاهره إبداء الفرق الا من هذه الجهة كما لا يخفى قوله
~~نعم لو قلنا إن الخ أقول هذا الاحتمال لا وجه له أصلا خصوصا بناء على كونها
~~بيعا مفيدا للملك كما هو المفروض لا من جهة انه غير مقصود للعلماء كما ذكره
~~المص قده بل من جهة ان مجرد الرضا الباطني من دون انشاء لا يعقل ان يكون
~~بيعا ولو أمكن هذه الدعوى في المعاطاة أمكن في البيع اللفظي أيضا ان يقال
~~إن حقيقته هو الرضا واللفظ ليس سببا وانما هو كاشف صرف فت قوله واما على
~~القول بالإباحة الخ أقول وكذا على القول بالملك ان جعلناه على خلاف القاعدة
~~جسما أشرنا إليه انفا قوله مع أن حصول الإباحة الخ أقول لم اعرف الفرق بين
~~الملكية والإباحة في ذلك فلو لم يمكن حصول الإباحة قبل الإجازة فكذا
~~الملكية مع أن هذا انما يرد على الكشف لا على النقل قوله والآثار الاخر الخ
~~أقول هذا أيضا كسابقة من عدم الفرق بين الإباحة والملكية والتحقيق ان
~~الإباحة الواقعية كافية كالملكية الواقعية والغرض انه لا وجه للإطالة بذكر
~~هذه الوجوه والجواب بمثل قوله اللهم الا ان يقال ومجمل المطلب ما أشرنا
~~إليه من أنه لو كان كل من المعاطاة والفضولي على القاعدة لا اشكال في
~~جريانه فمها وإلا فلا وجه له لوجوب الاقتصار على القدر المتيقن وجميع ما
~~ذكر غير ما ذكرنا تطويل بلا طائل كما عرفت وهنا أمور أخر لم يتعرض لها المص
~~قده ms0498 لا بأس بالإشارة إليه اجمالا أحدها هل يختص الفضولي بناء على صحته
~~بالبيع والنكاح مما هو منصوص بالخصوص أو يجرى في سائر العقود بل الايقاعات
~~أيضا ففي الجواهر بعد الاستدلال على صحته بجملة من الأدلة والتأييد
~~بالأخبار الواردة في باب الخمس من طلب الإجازة من الامام ع فأجاز ونصوص
~~المناكح والمساكن سيما ما صرح فيه منها بالشراء من مال الخمس من الجواري
~~المشتملة على إجازة الامام ع ذلك لأهل الحق وأحبا إجازة السيد عقد العبد
~~وإجازة الوارث ما زاد على الثلث وغير ذلك كاخبار التصدق بمجهول المالك
~~ونحوها قال ومنه يظهر عدم اختصاصه بالنكاح والبيع بل في الرفضة انه لا قائل
~~باختصاصه بهما بل عرفت مما قدمناه سابقا جريانه في العقود وغيرها من
~~الأفعال كالقبض ويجرى والأقوال التي رتب الش عليها الاحكام الا ما خرج
~~بالدليل كما أومى إليه في شرح الأستاذ قال وفى جرى الفضولي فيما جرت فيه
~~الوكالة من العبادات كالأخماس الزكوات وأداء النذور والصدقات ونحوها من مال
~~من وجبت عليه أو من ماله وفيما قام من الأفعال مقام العقود ونحوه وكذا
~~الايقاعات مما لم يقم الاجماع على المنع فيها وجهان أقواهما الجواز ويقوى
~~جريانه في الإجازة وإجازة الإجازة وهكذا ويتفرغ عليها احكام لا يخفى على
~~ذوي الأفهام انتهى PageV01P147
# قلت إن قلنا بأنه بمقتضى القاعدة وان العمومات العامة مثل قوله تع أوفوا
~~بالعقود والمؤمنون عند شروطهم والخاصة مثل ما ورد في خصوص كل من الأبواب
~~شاملة لما صدر من الفضولي فالحق جريانه في الجميع الا ما خرج بالاجماع مثل
~~الطلاق والا فاللازم الاقتصار على مورد النصوص الخاصة وما ذكره في الروضة
~~من عدم القائل بالاختصاص بالبيع والنكاح لا ينفع ما لم يصل حد الاجماع
~~المركب مع أنه مقتض للتعميم في الجملة ولا ينفع في الكلية وحيث عرفت سابقا
~~الاشكال في صحة التمسك بالعمومات فيشكل الحال ولا يبعد دعوى الاجماع على
~~عدم الفرق بين البيع والإجارة والصلح القائم مقامهما واما بالنسبة إلى سائر
~~العقود اللازمة والجايزة والايقاعات فاشكال الثاني ms0499 قد عرفت سابقا فيما سبق
~~ان الفضولي بالمعنى العام كل من تصرف فيما لم يستقل بالتصرف فيه سواء كان
~~من جهة عدم كونه مالكا أو من جهة إناطة تصرفه في نفسه أو ملكه باذن الغير
~~كبيع الراهن والمفلس ونكاح العبد والباكرة نحوها واما من لم يكن في تصرفه
~~محتاجا إلى اذن الغير ولكن في نفوذه موقوفا عليه فلا ينبغي عده من الفضولي
~~فمثل الوصية ومنجزات المريض بناء على الخروج من الثلث لا بكون منه فلا وجه
~~لعدهما منه كما في الجواهر وكون النفوذ موقوفا على إجازة الوارث لا يوجب
~~جريان حكم الفضولي عليه ولذا الا يجزى فيهما الخلاف فيه ثم لا يخفى ان
~~القسم الثاني من الفضولي ليس حاله حال القسم الأول كما أشرنا إليه سابقا
~~فان العمومات وإن لم يكن شاملة على المختار للقسم الأول الا انها شاملة
~~للثاني لأن العقد فيه صادر ممن له ذلك غاية الأمر تعلق حق الغير به فإذا
~~رضى يرتفع المانع ولذا نقول بيع الراهن يصح إذ انفك الرهن وإن لم يحصل
~~الإجازة من المرتهن بل لا معنى لاجازته لأنه ليس له الا حق المنع واما من
~~له العقد فهو الراهن وهكذا في المفلس بل معنى الإجازة فيهما اسقاط الحق ومن
~~نما حكم جماعة بل ربما يدعى أنه المش انه لو أعتق الراهن العبد المرهون
~~فأجاز المرتهن أو انفك الرهن صح مع أن العتق لا يقبل الفضولية وسيجئ بعض
~~الكلام في هذا القسم في سيجئ مسألة الإجازة حيث إن اجازته غير الإجازة في
~~الفضولي المصطلح الثالث إذا تصرف في مال المولى عليه بتخيل عدم المصلحة
~~وكان في الواقع ذا مصلحة فهل هو فضولي أولا وجهان وكذا لو تصرف بعنوان
~~الفضولية فبان كونه وليا أو وكيلا واما لو باع مال نفسه لنفسه بتخيل
~~الغصبية فالظ عدم كونه من الفضولي وكذا لو باع مال مورثه لنفسه فبان كونه
~~ميتا الرابع بناء على جريان الفضولي في الوكالة لو اجرى صيغة الوكالة فضولا
~~فباع كو بعنوانها مال الغير ms0500 فالظ ان للمالك ان يخير الوكالة فيصح البيع وان
~~يخير البيع من دون إجازة الوكالة ويظهر الثم فيما لو كان للوكالة أجرة ولو
~~وكل في طلاق زوجة الغير فأجاز الزوج الوكالة لا يبعد الحكم بصحة الطلاق
~~واما إجازة الطلاق فلا يجوز للاجماع على عدم قبوله للفضولية فتدبر قوله على
~~قولين فالأكثر الخ أقول حكى عن الأردبيلي نسبة القول الأول إلى الأكثر كما
~~في الكتاب وعن الرياض نسبته إلى الأشهر وربما ينسب إلى المش بل قيل لم نقف
~~على القول بالنقل صريحا من القائلين بصحة الفضولي ولعله لان من نقل عنه
~~القول بالنقل وهو فخر المحققين انما قال به بعد التنزل والا فمذهبه الطلاق
~~وكك الأردبيلي وعن العلامة في عد التردد حيث قال وفى وقت الانتقال اشكال
~~وربما قيل إن ظاهر كثير سهم التوقف بين القولين وان كان يرجع في الثم إلى
~~القول الثاني ثم إن القول بالكشف يتصور على وجوه أحدها الكشف الحقيقي الصرف
~~بمعنى عدم مدخلية للإجازة في التأثير أصلا بل كونه كاشفا صرفا وهو أيضا
~~يتصور على وجوه أحدها ان يكون العقد مشروطا بالرضا المقارن الأعم من الفعلي
~~والتقديري بمعنى كون المالك راضيا على فرض التفاته إليه والى ما فيه من
~~المصلحة وإن لم يكن بالفعل راضيا بل كان كارها من جهة غفلته أو جهله
~~بالمصلحة فالإجازة الآتية في المستقبل كاشفة عن حصول الشرط حين العقد ولا
~~مدخلية لها في التأثير أصلا وهذا الوجه مختار بعض الأفاضل من المعاصرين
~~الثاني ان يكون مشروطا بأمر واقعي لا نعرفه ويكون ذلك الامر ملازما للإجازة
~~الاستقبالية فتكون كاشفة عن حصول ذلك الشرط من غير أن يكون لها دخل في
~~التأثير وذلك الامر المكشوف عنه مقارن للعقد وهذا الوجه غاية ما يمكن ان
~~يقال في مقام توجيه الشروط المتأخرة في الموارد الواردة في الشريعة فيقال
~~في جميعها ان الشرط امر واقعي وهذا المتأخر كاشف عنه الثالث أن لا يكون
~~هناك شرط للعقد أصلا لا الرضا ولا الإجازة ولا شئ اخر نعم الش ms0501 رتب الأثر
~~على هذا القسم من العقد لا على القسم الاخر فالعقد الذي يتعقبه الرضا في
~~علم الله صحيح من أول الأمر لا لحصول الرضا بل لجعل الش والذي لم يتعقبه لم
~~يجعل مؤثر أو لعل هذا مراد ص الجواهر من الوجه الأول من الوجوه الثلاثة
~~التي ذكرها للقول بالكشف حيث قال وحاصل الكلام ان الوجه في الكشف أحد أمور
~~الأول انه من قبيل الأوضاع الشرعية على معنى ان الش قد جعل نقل المال في
~~الزمان السابق عند حصول الرضا في المستقبل ثانيهما الكشف الحقيقي بارجاع
~~الشرط إلى التعقب والحكم بكون العقد مشروطا بأمر اعتباري مقارن وهو تعقب
~~الرضا وهذا الوجه ظاهر جماعة من العلماء منهم عن الفضول على ما أشار إليه
~~في بحث مقدمة الواجب ومنهم أخوه شيخ المحققين على ما حكى عنه مع أنه ظاهر
~~كلامه في ذلك المبحث واحتمله ص الجواهر حيث قال بعد ما حكم بجواز تأخر
~~الشرط في الشرعيات وانها ليست كالعقليات بل يمكن كونه مثلها بناء على أن
~~الشرط ان يحصل الرضا الا حصوله فعلا ثالثها الكشف الحقيقي بمعنى كون نفس
~~الإجازة المتأخرة شرطا فيكون الشرط وجودها في المستقبل وهذا ظاهر المش
~~واختاره في الجواهر صريحا وان احتمل في اخر كلامه ما نقلناه عنه رابعها ذلك
~~مع ادعاء ان الشرط هو الوجود الدهري للإجازة وانه وان كان بحسب الزمان
~~متأخر الا انه بحسب وعائه الدهري مقارن ويمكن ارجاعه إلى السابق خامسها
~~الكشف الحكمي بمعنى كون الإجازة شرطا ومؤثرة من حين وجودها الا ان تأثيرها
~~انما هو في السابق بمعنى انها تقلب العقد مؤثرا من الأول ولعله مراد من قال
~~PageV01P148
# انها ناقلة الا انه يجرى عليها جميع احكام الكشف بل مراد ص الجواهر من
~~الوجه الثاني الذي ذكره بقوله الثاني ان يكون الرضا المتأخر مؤثرا في نقل
~~المال في السابق كما سمعناه من بعض مشايخنا سادسها الحكمي لكن بمعنى ترتيب
~~اثار الكشف بقدر الامكان لا بمعنى القلب ولا بمعنى ترتيب جميع الآثار ثم لا
~~يحفى ms0502 ان الكشف الحكمي بوجهيه عين القول بالنقل والفرق ان القائلين بالنقل
~~يقولون بترتيب الأثر من حين الإجازة بخلافه على الكشف الحكمي فان الأثر
~~يرتب من حين العقد اما بمعنى الحكم بحصول الملكية من حينه فيرتب جميع
~~الآثار أو بمعنى ترتيب ما أمكن ترتيبه من الآثار لا أصل الملكية ثم إنه لا
~~ينبغي الت في بطلان الوجه الأول من الكشف أعني الحقيقي الصرف بوجوهه
~~الثلاثة اما الأول فلما عرفت سابقا من أنه لا معنى لكفاية الرضا التقديري
~~مع أنه قد ينقلب المفسدة مصلحة فلا معنى للكشف عن الرضا حين العقد وأيضا
~~لازمه جواز التصرف مع العلم بالمصلحة للمالك وإن لم يعلم بها ولم يجز إلى
~~الأبد ولا يمكن الالتزام به والثاني فلان دعوى أن الشرط امر اخر مجهول لنا
~~مقارن للعقد رجم الغيب مع أنه خلاف ظاهر الأدلة فإنها ظاهرة بل صريحة في
~~شرطية نفس الرضا واما الثالث فلذلك أيضا بل في الجواهر انه مستلزم لمخالفة
~~كثيرة من القواعد ولعل مراده منها قاعدة عدم حل التصرف في مال الغير بدون
~~طيب نفسه وقاعدة شرطية الرضا في العقود وقاعدة تسلط الناس في مال الغير
~~بدون طيب نفسه وقاعدة شرطية الرضا في العقود إلى علي أموالهم فتدبر واما
~~الوجه الثاني وهو شرطية التعقب ففيه أولا انه خلاف ظاهر الأدلة وثانيا وان
~~العدول عن شرطية الإجازة إليه من جهة التفصي عن تأخر الشرط وهذا كر على ما
~~فر منه وذلك لأنه إذا جعلت الإجازة المتأخرة شرطا يلزم ما ذكروا إذا جعل
~~الشرط وصف التعقب ومن المعلوم ان هذا الوصف ليس امرا اعتباريا كأنياب؟؟
~~الاعوال بل له منشأ انتزاع صحيح وهو الوجود المتأخر فالاتصاف الآن بالتعقب
~~مشروط بوجود متأخر فإنه لولا لم يصح الاعتبار وإن شئت فقل ان التعقب الذي
~~هو شرطا امر واقعي إذ لا بد من تحققه ولو لم يكن هناك من يعتبره وهو موقوف
~~على الوجود المستقبلي فإذا لم يعقل الشرط المتأخر فلا فرق بين ان يكون
~~المشروط العقد أو الملكية أو ms0503 وصف التعقب وهذا واضح جدا واما الوجه الخامس
~~وهو الكشف الحكمي بمعنى القلب فهو أيضا غير معقول إذ ما وقع لا يمكن تغييره
~~عما وقع بالبديهة مع أنه مستلزم لاجتماع مالكين على مال واحد فبقي من
~~الوجوه الكشف بمعنى الشرط المناخر والكشف الحكمي بمعنى الحكم بترتيب اثر
~~الكشف بقدر الامكان مع الالتزام بالنقل من حين الإجازة والنقل الحقيقي
~~وسيتضح ما هو الحق منها فانتظر قوله بان العقد سبب تام الخ أقول وظاهره
~~الكشف الحقيقي الصرف بل الوجه الأخير منه لقوله والا لزم أن لا يكون الوفاء
~~بالعقد خاصة بل مع شئ اخر فإنه لو كان الشرط الرضا التقديري أو امر اخر
~~مجهول لزم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصة الا ان يكون المراد من ذلك أنه لا
~~بد من أن لا يكون هناك حالة منتظرة فلا ينافي كونه مشروطا بأمر حاصل حاله
~~ولذا قال فإذا إجازتين كونه تاما فان معنى ذلك أنه يعتبر هناك امر يتبين
~~وجوده بالإجازة قوله وأبان الإجازة متعلقة الخ أقول هذا ظاهر الانطباق على
~~الشرط المتأخر ويحتمل غيره أيضا قوله بأنها لو لم تكن كاشفة الخ أقول لم
~~يتعرض المص قده للجواب عن هذا الوجه ولعله لوضوح فساده فان فيه أولا ان
~~العلل الشرعية معرفات فلا مانع من كونها معدومة حال وجود الأثر وثانيا ان
~~الاشكال مشترك الورد إذ على القول بالكشف أيضا يلزم تأثير المعدوم وهو
~~الإجازة في الموجود الذي هو العقد أو اثره وهو الملكية إلا أن يقول بالكشف
~~الحقيقي الصرف من غير تأثير للإجازة أصلا لكنك عرفت بطلانه والأولى ان يقال
~~في مقام النقض ان من المعلوم ان المؤثر انما هو مجموع العقد من الايجاب
~~والقبول لا القبول فقط والايجاب معدوم حال القبول بل اجزاء العقد توجد
~~تدريجا واللاحق لا يوجد الأبعد انعدام السابق فيلزم تأثير المعدوم في
~~الموجود الا ان يلتزم بان المؤثر هو الحرف الأخير من القبول وهو واضح
~~الفساد وثالثا بان المستحيل انما هو تأثير المعدوم الصرف في الموجود كما ms0504
~~على القول بالكشف بناء على الشرط المتأخر فان الإجازة حال العقد معدومة
~~صرفة واما المعدوم بعد الوجود فلا مانع من تأثيره كما في جميع الموارد من
~~العلل التدريجية واما ما قيل من أن العلل الناقصة واجزائها تؤثر حال وجودها
~~اثرا ناقصا فهو لا يتم في مثل المقام مما كان المعلول امرا واحدا بسيطا فان
~~الملكية امر بسيط لا يحصل منها شئ بمجرد الايجاب أو جزء منه فتدبر ورابعا
~~لازم المستدل الحكم بان القبض في الصرف والسلم والرهن ونحوها أيضا كاشف
~~والا لزم ما ذكره من تأثير المعدوم في الموجود وخامسا يمكن ان يقال بناء
~~على النقل ان الإجازة مؤثرة في النقل لا العقد فإنها لما كانت امضاء لذلك
~~العقد فكأنها عقد مستأنف فتذكر هذا وفى بعض الكتب تقرير الدليل بوجه آخر
~~وهو انها لو لم تكن كاشفة لزم تأثير المعدوم يعنى تأثير الإجازة في العقد
~~ويرد عليه أيضا مضافا إلى بعض المذكورات انه انما يلزم لو بتل منها مؤثرة
~~في العقد ويمكن ان يقال إنها مؤثرة في اثر العقد وهو الملكية فتدبر هذا
~~ولعمري ان التشبث بهذه الوجوه في الأحكام الشرعية مخرب للفقه فينبغي عدم
~~الاعتناء بها وترك التعرض لها بالمرة قوله ودعوى أن الشروط الخ أقول المدعى
~~ص الجواهر قوله واعطاء الفطرة قبل وقته أقول وقتها ما بعد الهلال هلال شوال
~~ويجوز اعطاؤها قبله لكن التحقيق ان وقته تمام شهر رمضان إلى الزوال من زوال
~~يوم العيد وعليه فلا يكون مما نحز فيه قوله مدفوعه بأنه لا فرق الخ أقول
~~مراد ص الجواهر ان الشرطية إذا كانت شرعية يمكن جعلها على وجه يكون الشرط
~~متأخرا بمعنى انه يلاحظ توقف الشئ على الوجود في المستقبل لا انه إذا فرض
~~كون الشرط على نحو الشرائط العقلية يجوز للش ان يغير حكمه فإنه بديهي
~~الاستحالة والسر ان الأحكام الشرعية من الأمور الاعتبارية وحقيقتها عين
~~الاعتبار فيجوز للمعتبر ان يعتبر الشرط امرا غير موجود وكذا في السبب ودعوى
~~أن ذلك من المحال PageV01P149
# العقلي ms0505 وتكثير الأمثلة الا يوجب وقوعه مدفوعة أولا بان الوجه في
~~الاستحالة ليس إلا كونه معدوما ولا يمكن تأثير المعدوم في الموجود وهذا
~~يستلزم عدم جواز تقدم الشرط أيضا على المشروط لأنه حال وجود المشروط معدوم
~~وكذا تقدم المقتضى واجزائه ولازم هذا التزام ان المؤثر في النقل التاء من
~~قوله قبلت وان الأجزاء السابقة ليست بمؤثرة أو انها معدات وثانيا بامكان
~~دعوى أن المؤثر انما هو الوجود الدهري للإجازة وهو متحقق حال العقد وانما
~~تأخره في سلسلة الزمان وثالثا نقول إن الممتنع انما هو تأثير المعدوم الصرف
~~لا ما يوجد ولو بعد ذلك ورابعا على فرض تسليم الامتناع مط نقول إن ذلك مسلم
~~فيما إذا كان مؤثر تاما لا مجرد المدخلية فان التأخر في مثل هذا مما لا
~~مانع منه وأدل الدليل على امكانه وقوعه اما في الشرعيات ففوق حد الاحصاء
~~واما في العقليات فلان من المعلوم ان وصف التعقب مثلا متحقق حين العقد مع
~~أنه موقوف على وجود الإجازة بعد ذلك فان كانت في علم الله موجودة فيما بعد
~~فهو متصف الآن بهذا الوصف وإلا فلا لايق انه من الأمور الاعتبارية لأنا
~~نقول لو لم يكن هناك معتبر أيضا يكون هذا الوصف متحققا وكذا الكلام في وصف
~~الأولوية والتقدم مثلا يوم أول الشهر متصف الآن بأنه أول مع أنه مشروط
~~بوجود اليوم الثاني بعد ذلك ومتصف بالتقدم فعلا مع أنه مشروط بمجئ التأخر
~~وهكذا الجزء الأول من الصلاة متصف بأنه صلاة إذا وجد في علم الله بقية
~~الأجزاء وكذا لو اشتغل بتصوير صورة من أول الشروع يقال إنه مشتغل بالتصوير
~~بشرط ان يأتي ببقية الأجزاء وهكذا إمساك أول الفجر صوم لو بقي إلى الاخر
~~وكذا لو هيا غذاء للضيف يقال إنه فيه مصلحة وليس بلغو إذا جاء الصف بعد ذلك
~~والا فهو من الأول متصف بأنه لغو و كذا لو حفر بئر ليصل إلى الماء فإنه
~~متصف من الأول بعدم اللغوية ان وصل إليه والا فباللغوية وهكذا إلى ما شاء ms0506
~~الله من اتصاف شئ بوصف فعلى مع اناطته بوجود مستقبلي بل أقول ولا مانع من
~~أن يدعى مدع ان النقوش الفلكية والأوضاع السماوية والأرضية كما أن كل سابق
~~معد لوجود اللاحق كك كل لاحق له مدخلية في وجود السابق بل يمكن ان يقال
~~جميع اجزاء العالم مرتبطة بمعنى انه لولا هذا لم يوجد ذاك وبالعكس فلو لم
~~يوجد الغد لم يوجد اليوم وهكذا فجميع العالم موجود واحد تدريجي ولا يمكن
~~ايجاد بعضه دون بعض والانصاف انه لا ساد لهذا الاحتمال ولا دليل على بطلان
~~هذا المقال وخامسا لو سلمنا الامتناع حتى في هذا القسم من المدخلية نقول لا
~~مانع منه في الشرعيات فإنها من الأمور الاعتبارية ويمكن اعتبار وجود متأخر
~~في امر متقدم شرطا أو مانعا كما عرفت وهو مشاهد في الاحكام العرفية قوله بل
~~السبب والشرط الامر المنتزع الخ أقول فقد عرفت أن هذا كر على ما فر منه فان
~~وصف التعقب وان كان حاصلا الآن الا انه مشروط بشرط متأخر فلا تغفل قوله
~~اللهم الا ان يكون الخ أقول ولا يخفى ما في العبارة من الاجمال مع ورود
~~الاشكال عليها على أي حال وذلك لأنه لو كان المراد ان الممتنع انما هو إذا
~~قلنا إن الشرط هو الوجود الخارجي للإجازة فإنه لا يمكن مع ذلك أن يقال
~~بتأثيرها مع تأخرها واما لو قلنا إن الشرط هو وجودها في المستقبل وان تأثير
~~العقد في زمان صدوره موقوف على وجود الإجازة فيما بعد فلا اشكال ففيه ان
~~القائل بالشرط المتأخر مراده ليس غير ذلك فهذا اعتراف بجواز تأخر الشرط ولو
~~كان المراد ان الممتنع انما هو ما إذا قلنا إن الإجازة شرط في الملكية
~~والنقل مما هو اثر للعقد واما إذا قلنا إنها شرط في مؤثرية العقد من حين
~~وقوعه لا في اثره فلا مانع منه وان لو كانت متأخرة ففيه انه لا فرق بين
~~جعلها شرطا في الأثر أو في مؤثرية المؤثر فلو أمكن الثاني مع التأخر أمكن
~~الأول ms0507 أيضا اللهم الا ان يقال إن مراد المص من هذه العبارة ان ما قلنا من
~~أن جعل الشرط وصف التعقب الذي هو امر انتزاعي خلاف ظاهر الأدلة انما يتم
~~إذا قلنا إن الشرط ذلك ويمكن ان يقال إن الشرط نفس الإجازة لكن اطلاق الشرط
~~عليها انما هو (هو من جهة كون لحوقها معتبرا في صحة العقد لا نفسها ففي
~~الحقيقة الموقوف عليه انما هو ص) وصف اللحوق والتعقب لكن الشرط يطلق على
~~نفس الإجازة وحاصل الايراد عليه ح ان هذا خلاف الاصطلاح إذ المصطلح في
~~اطلاق الشرط ان يكون الموقوف عليه نفسه لا وصف لحوقه وأيضا انه خلاف ظاهر
~~الأدلة أيضا فان ظاهرها اعتبار نفس الإجازة والرضا لا لحوقها فت فان إرادة
~~المص قده ذلك مما لا كرامة فيه فإنه راجع إلى تصحيح اطلاق لفظ الشرط والا
~~فالاشكال السابق من كونه مخالفا الظاهر الأدلة مشترك الورود جسما اعترف به
~~والحاصل انه يبعد ارادته من العبارة ذلك وقد يقال إن معنى كلام المص قده
~~انه ان كان مراد ص الجواهر ان الإجازة الموجودة في زمانها شرط في تأثير
~~العقد في زمانه فهذا خلاف الاصطلاح في اطلاق لفظ الشرط فان المعنى المصطلح
~~ما كان مقارنا لوجود المشروط لا متأخرا عنه مع أنه خلاف ظاهر الأدلة فان
~~مقتضاها شرطية الوجود الفعلي للرضا والطيب قلت هذا راجع إلى الوجه الأول
~~الذي ذكرنا وقلنا إنه اعتراف بالمعقولية فان الاشكال ليس في اطلاق لفظ
~~الشرط مع انا نمنع اعتبار التقدم أو المقارنة في مفهومه بل ليس هو الا ما
~~توقف عليه المشروط فلو أمكن توقفه على امر متأخر استحق اطلاق الاسم أيضا و
~~يمكن ان يقال بقرنية ما ذكره ما سيأتي من الايراد الثاني على الوجه الثاني
~~وثانيا فلانا لو سلمنا عدم الخ ان مراده ان الإجازة امضاء العقد وجعله مؤثر
~~أو ليست شرطا ولا جزء سبب لأنها بمنزلة عقد مستقل وعلى هذا فلا يستحق اطلاق
~~الشرط عليها وحاصل غرضه انه لو أريد من كونها شرطا ms0508 ذلك ورد عليه أولا انها
~~لا يستحق اطلاق الشرط عليها وثانيا انه خلاف ظاهر الأدلة وفيه انها لا يخرج
~~ح أيضا عن كونها شرطا للعقد مع أنه إذا أمكن تأخر مثل هذا الذي له دخل في
~~سببية السبب أمكن تأخر الشرط الاصطلاحي أيضا فتدبر قوله وقد التزم بعضهم
~~مما الخ أقول يظهر منه ان هذا الفرع انما يتفرع على الكشف بمعنى التعقب فقط
~~وليس كك إذ على الشرط المتأخر أيضا كك لأن المفروض حصول الملكية قبل مجئ
~~الإجازة PageV01P150
# إذا كانت مما سيجئ في علم الله فإنه مقتضى كون الشرط الموجود المستقبلي
~~فتدبر قوله أولا ان الإجازة الخ أقول حاصله منع كون النقل من حينه داخلا في
~~مضمون العقد فلا يلزم من تعلق الإجازة بالمضمون النقل من حين العقد وانما
~~يحكم بالنقل من حين العقد في سائر الموارد لكون انشائه في ذلك الحين ولازم
~~امضاء الش لذلك الحكم به كك واما في المقام فلما كان انشاء الإجازة في
~~الزمان اللاحق فينبغي ان يترتب الأثر عليها بعد تعلق الامضاء بها من الش من
~~حينها إذ حالها حال العقد والحاصل ان الدليل انما يتم إذا كان وجه كون
~~النقل من حين العقد في سائر الموارد وكون قيد الزمان داخلا في المنشأ ليكون
~~لازم تعلق الإجازة به ذلك ولكن الامر ليس كك بل الوجه كون ظرف الانشاء ذلك
~~الزمان ولازمه تحققه من حينه ومقتضاه كون اثر الإجازة من حينها لان انشاءها
~~انما هو في ذلك الحين قلت أولا يمكن دعوى أن الزمان داخل في المنشأ بمعنى
~~انه ينشأ الملكية من هذا الحين ولا أقل من جهة الانصراف إليه كيف وإلا فلا
~~وجه للحكم بالنقل من ذلك الحين لان كون زمان الانشاء ذلك لا يقتضى ذلك إذ
~~يمكن انشاء الملكية فيما بعد الا ترى أنه يمكن ان يقال بعتك يوم الجمعة كذا
~~بكذا غايته انه باطل من جهة الاجماع وإذا أمكن ذلك فلا وجه لحمل المطلق على
~~الزمان الأول إذا قطع النظر عن الانصراف وأيضا ms0509 يشهد لما ذكرنا ملاحظة باب
~~الإجازة فان الزمان مأخوذ فيه قيد أو الظ انه لا فرق بينه وبين باب البيع
~~الا من حيث وجوب تعيين المدة والا فيجوز اطلاق الانشاء بالنسبة إلى مدة
~~مبدء المدة اعتمادا على الانصراف وما ذكرنا يظهر ما هو محل للنزاع من أن
~~الامر للفور أولا فان ظاهرهم بناء على الفور ان المنشأ هو الوجوب في أول
~~الأزمنة لا من جهة ان ظرف الانشاء ذلك والا فمن المعلوم أنه قد يوجب الفعل
~~بالنسبة إلى المستقبل والحاصل انه لا وجه لمنع كون الزمان قيدا في المنشأ
~~والا لم يكن وجه للحمل على زمان صدور الانشاء لأعمية ذلك من ذلك وثانيا على
~~فرض تسليم عدم كونه داخلا فيه نقول يكفى في المطلب كون النقل من حين العقد
~~من مقتضاه وان كان ذلك من جهة كونه ظرفا للانشاء لا داخلا في المنشئ وذلك
~~لان المستدل وان جعل مناط الاستدلال كون الإجازة رضى بمضمون العقد لكنه ليس
~~كك بل المناط فيه كونها امضاء وانفاذا لذلك العقد فلا فرق في كون مقتضاها
~~الكشف بين ان يكون اقتضاء العقد للنقل من ذلك الحين من حيث كونه مضمونا له
~~أو من جهة كون ذلك من أجل كونه ظرفا للانشاء فان مقتضاه النقل من جنبه على
~~التقديرين والإجازة امضاء له فمقتضاه ترتيب الأثر من ذلك الحين وان كان
~~زمان انشائه متأخرا عنه وما ذكر المص من مقايسة الإجازة بالعقد بقوله كما
~~أن انشاء النقل في زمان بوجوب وقوع المنشئ في ذلك الزمان فكك الإجازة فان
~~لازم انشائها في زمان وقوع اثرها في ذلك الزمان مم وذلك لأنها من حيث
~~تعلقها بالعقد الواقع في ذلك الزمان وكونها امضاء له تقتضي ترتيب اثر ذلك
~~العقد والعمل بما يقتضيه والحاصل ان الإجازة إنفاذ وامضاء للعقد ورضى به
~~ولا رضى بمضمونه وليست تداركا للشرط المفقود وهو الرضا من المالك ولذا لا
~~تكفى فيها تحقق القها الذي لو كان العقد صادرا من المالك وكان موجودا كان
~~كافيا من الرضا ms0510 الباطني بل لا بد فيها من انشاء الامضاء والانفاذ وما (؟)
~~المص قده من كفاية فوله رضيت ونحوه مما دل على الرضا وكفاية مثل تمكن
~~بالزوجة من الدخول عليها لا دلالة فيه على كونها مجرد الرضا وقيامها مقام
~~الشرط المفقود وذلك لان الاكتفاء بهما من جهة دلالتهما ولو بالالتزام على
~~انشاء الامضاء وإلا فلا نعلم الاكتفاء والحاجة إليها انما هي ليصير العقد
~~الصادر من غير المالك بمنزلة الصادر عنه لا ليحصل الشرط المفقود ومما ذكرنا
~~طهر الفرق بينها وبين القبول فإنه ليس امضاء للإيجاب والا كان البيع من باب
~~الايقاع فيندفع النقض به مع أن لنا ان نقول إن مقتضى القاعدة كون القبول
~~كاشفا أيضا الا انه خرج بالاجماع واما التنظير بالفسخ فليس في محله وذلك
~~لأنه حل للعقد بحسب الاستمرار وليس متعلقا بأصل العقد فليس مقابلا للإجازة
~~بل هو مقابل للالتزام بالعقد و الامضاء بمعنى اسقاط الخيار نعم الرد مقابل
~~للإجازة ولا نعلم عدم تأثيره في أصل العقد فحاله حال الإجازة في الكشف عن
~~عدم الأثر من الأول بل هو أظهر وثالثا نقول مقتضى الجواب المذكور التفصيل
~~بين ما لو أحد الزمان في العقد وبين ما لم يؤخذ لا الحكم بعدم الكشف مط
~~ولازم ذلك وجوب القول بالكشف في مثل الإجازة دائما لكونها تمليكا للمنفعة
~~من حينها فت فالتحقيق في الجواب عن الاستدلال المذكور هو ما ذكره المص قده
~~في قوله واما ثانيا فلانا لو سلمنا الخ فتدبر قوله والحاصل انه لا اشكال
~~الخ أقول ويعنى ان كفاية قوله رضيت الخ ونحوه كاشفة عن كون الإجازة مجرد
~~الرضا بالمضمون وانه لا دخل للزمان فيه كيف والا لم يكن مثله كافيا بل كان
~~اللازم الاتيان بما يدل على الامضاء والانفاذ لنفس العقد قلت قد عرفت أن
~~وجه الكفاية كونه دالا على ذلك بالتزام وإلا فلا نعلم الكفاية قوله وبتقرير
~~آخر ان الإجازة الخ أقول لا يخفى ان هذا التقرير لا دخل له بالتقرير الأول
~~الذي كان محصله منع كون الزمان مأخوذا ms0511 في مضمون العقد وهذا التقرير يجامع
~~فرض كونه مأخوذا فيه أيضا فهو وجه اخر في الجواب مستقل لا دخل له بما ذكرا
~~ولا بل هو قريب مما يذكره في قوله واما ثانيا فتدبر ثم انك عرفت أن التحقيق
~~ان الإجازة قائمة مقام نفس الانشاء لا مقام شرط العقد الذي هو الرضا فلا
~~وجه لترديد المص قده بينهما فتدبر قوله لان وجوب الوفاء الخ أقول حاصله ان
~~الإجازة وان كانت إنفاذ العقد السابق الذي مقتضاه النقل من حينه الا انه لا
~~دليل على صحة الإجازة الا شمول العمومات للعقد المتعقب بها وهي لا تشمله
~~الا بعد تحققها لان قوله تع أوفوا لا يشمل المالك الا بعد صيرورة العقد
~~عقدا له وهو موقوف على مجئ الإجازة في الخارج فقبله لا يكون العقد عقدا
~~PageV01P151
# وكك حال سائر العمومات ولعمري ان هذا التحقيق قوله فكأنه وقع مؤثرا أقول
~~الظ ان الفاء زيادة والعبارة هكذا فإذا صار العقد بالإجازة كأنه وقع مؤثرا
~~الخ وقوله كأنه خبرا ضار وقوله كان مقتضى الخ الجواب إذا وقوله فيجب العمل
~~الخ تفريغ على الجواب قوله لكن نقول بعد الاغماض عن أن الخ أقول لا يخفى
~~انه لا وجه لعدم الاغماض إذ هو خلاف الفرض إذ قد فرض أولا كون الإجازة
~~بمعنى جعل العقد ماضيا وكون مقتضى العقد عرفا ترتب الأثر من حينه وكون
~~الدليل دالا على العمل بها هذا الوجه فبعد ذلك كله لا معنى لقوله بعد
~~الاغماض عن أن الخ إذ هو مستلزم للعدول عن الفرض ولعله لهذا امر الت؟؟
~~ويحتمل ان يكون وجهه دعوى الفرق بين الإجازة والقبول فإنه جزء لسبب الناقل
~~فلا وجه لجعله كاشفا بخلاف الإجازة فإنها امضاء للعقد العام في السببية
~~فتدبر قوله لأن العقد الموجود على صفة الخ أقول ولقائل أن يقول كون العقد
~~موجودا على صفة عدم التأثير أول الكلام وغرض المستدل اثبات كونه موجودا على
~~صفة التأثير من أول الأمر فتدبر ولو علل عدم المعقولية بان الكشف على الوجه
~~المزبور موقوف ms0512 على الشرط المتأخر وهو غير معقول على ما اعترف به سابقا كان
~~أولى وان كان فيه ما عرفت من منع عدم المعقولية قوله فرارا عن لزوم تأخر
~~الشرط أقول قد عرفت أنه كر على ما فر منه فلا تغفل ثم انك عرفت أن بعضهم
~~قال بالكشف الحقيقي بمعنى مجرد العلامة مدعيا انها كاشفة عن وجود الرضا
~~الباطني التقديري وعرفت ما فيه وعرفت أيضا له معنى اخر ربما يظهر من جامع
~~المقاصد في العبارة المتقدمة وحكى الكشف بمعنى العلامة الصرفة عن مفتاح
~~الكرامة أيضا وكيف كان فعلى جميع وجوهه يلزم جواز التصرف مع العلم بلحوق
~~الإجازة ولا اختصاص له بالقول بالتعقيب كما عرفت قوله الكشف الحكمي وهو
~~اجراء الخ أقول قد أشرنا إلى أن بعضهم يحمله على معنى اجراء جميع الأحكام
~~بالالتزام القلب من الأول وهو الاحتمال الثاني في كلام ص الجواهر ولذا أورد
~~عليه بلزوم اجتماع مالكين على مال واحد وان كان يمكن الذب عنه بان مقتضى
~~القلب عدم الاجتماع وان كان المحذور عليه أشد لمعلومية استحالته وان أريد
~~ترتيب اثار القلب فلا اشكال فتدبر قوله فاتمامه بالقواعد في غاية الاشكال
~~أقول مقتضى ما بينه المص قده الجزم بعدم المعقولية حيث إنه جزم باستحالة
~~تأخر الشرط ثم إن التحقيق عندي هو القول بالنقل بحسب القواعد لا من جهة عدم
~~معقولية الشرط المتأخر بل من أجل ما عرفت من أن العمومات لا تشمل الا بعد
~~صيرورة العقد عقدا للمالك وهو ما بعد الإجازة واما بحسب الاخبار فالكشف
~~الحقيقي ان تعدينا عن باب النكاح من أجل الاجماع المركب أو تفتيح المناط أو
~~ثم دلالة صحيحة ابن قيس على الكشف كما لا يبعد فان لا مانع منه بعد هذا
~~عندنا عن الحمل على ظاهرها من الكشف الحقيقي قوله ظاهر في قول الكشف أقول
~~بعد ما حكم المص قده بعدم معقولية الشرط المتأخر والمفروض ان كون الشرط هو
~~التعقيب أيضا خلاف ظاهر الأدلة بل مما يمكن الجزم بعدمه لا يمكن عنده الاخذ
~~بهذا الظ ms0513 بل لا بد ان يطرح أو يؤول مع أنه يمكن القول بتخصيص عموم قاعدة
~~السلطنة والحمل على الكشف الحكمي كما أنه على القول بالكشف الحقيقي أيضا
~~يكون العزل على خلاف القاعدة من جهة أصالة عدم الإجازة ولازم الحكم بالعزل
~~تخصيص هذه القاعدة الظاهرية هذا مع امكان دعوى كون المال باقيا على ملك
~~الميت أو حكم ملكه إلى أن يحصل الإجازة والرد بناء على الكشف الحكمي والنقل
~~والحاصل ان حمل الخبر على الكشف الحقيقي غير متعين لمكان هذه الاحتمالات ثم
~~على فرض تمامية يحتاج في اسراء حكمه إلى سايرا الأبواب من البيع ونحوه إلى
~~دعوى الاجماع المركب أو تفتيح المناط كما أشرنا إليه انفا وكلاهما محل
~~اشكال واحتمال كون الحكم تعبديا في خصوص النكاح ولذا يجب الاخذ به وإن
~~جزمنا بالقول بالنقل ليس بعيدا مع أن صحة الإجازة بمقتضى القاعدة محل اشكال
~~لأن المفروض كون موت الزوج الذي هو بمنزلة تلف أحد العوضين في البيع قبلها
~~فهذا النص مقرب لكون الحكم تعبديا في خصوص النكاح قوله بقي الكلام في بيان
~~الثمرة أقول لا بأس بالإشارة الاجمالية إلى ما هو المختار فيها فنقول
~~والكلام تارة في تصرف الأصيل فيما انتقل إليه وتارة في تصرف المالك فيما
~~انتقل عنه وتارة في لزوم المعاملة وعدمه على الأصيل بحيث لا يجوز له الرد
~~أو التصرف فيما انتقل عنه وتارة في سائر الثمرات من النماء ونحوه وليعلم
~~أولا ان الكشف الحكمي نقل حقيقي من حين الإجازة الا انه يرتب عليه الأثر من
~~حين العقد بحيث كأنه صدر من المالك من ذلك الحين ولازم ذلك ترتيب جميع ما
~~يمكن ترتيب من الآثار والتحقيق بناء عليه ترتيب جميع الآثار الا ما كان
~~مرتبا على نفس صفة الملكية بما هي صفة خاصة مثل ما لو نذر انه لو كان مالكا
~~لكذا ان يفعل كذا فان النذر ولا ينصرف إلى الملك التنزيلي ومثل العصيان
~~وعدمه فان التصرف السابق من الأصيل يكون محررا ولا يمكن قلبه بعد الإجازة
~~واما سائر الآثار ms0514 الشرعية فجميعها يمكن ترتيبها مثلا إذا باع المالك ما
~~انتقل عنه بالفضولية قبل الإجازة فأجاز بناء على جواز مثل هذه الإجازة وعدم
~~كون البيع بمنزلة الرد كما أنه يحكم ببطلان البيع على الكشف الحقيقي كذا
~~يحكم ببطلانه بناء على الحكمي لأنه مقتضى ترتيب اثار ملكية المشترى من حين
~~العقد والفرق بينه وبين الكشف الحقيقي انه على الحقيقي يحكم بالبطلان من
~~الأول وعلى الحكمي من حين الإجازة فهو محكوم بالصحة من أول صدوره إلى حين
~~الإجازة وبعدها يحكم ببطلانه من الأول ويرتب عليه اثار البطلان ودعوى أن
~~هذا وبعدها يحكم بكونه ملكا للمشترى فيكون المجيز كأنه تصرف غير ممكن
~~والمفروض ترتيب الآثار الممكنة مدفوعة بمنع عدم الامكان كيف وإلا فلا فرق
~~بينه وبين النماء الذي أتلفه المالك قبل الإجازة فان فيه أيضا يحكم بكونه
~~متصرفا في ماله من أول وجوده إلى حال الإجازة وبعدها يحكم بكونه ملكا
~~للمشترى فيكون المجيز كأنه تصرف في نماء ملك غيره فيجب عليه البدل فإذا لم
~~يمكن (فيما نحن فيه الحكم بالبطلان بعد الحكم بالصحة الواقعية من حين صدوره
~~إلى حال الإجازة فكذا يمكن) لا لحكم بوجوب اعطاء بدل النماء الذي تلف في
~~ملك مالكه والتحقيق انه لا مانع من شئ منهما بمعنى انه يمكن ان يحكم بعد
~~الإجازة بتنزيل العقد الواقع فضولا منزلة الصادر من المالك من هذا الآن
~~وترتيب جميع إثارة ولا فرق في PageV01P152
# ذلك بين النماء وسائرها وبالجملة فجميع الآثار الشرعية وان كانت مرتبة
~~على الموضوعات الواقعية الا انه يمكن للمش التصرف فيها بتنزيل الموجود
~~منزلة المعدوم أو بالعكس نعم الآثار العقلية غير قابلة لذلك كالعصيان
~~والطاعة وكذا الآثار الذي لا دخل لها بالمش كما في مثال العذر الذي ذكرنا
~~فان حكم الش فيه تابع لجعل الناذر والمفروض انه علق الحكم على الموضوع
~~الواقعي لا التنزيلي ومما ذكرنا ظهر انه لو أعتق العبد قبل الإجازة ثم أجاز
~~بيعة يحكم ببطلان البيع العتق من أوله بناء على الكشف الحكمي الحقيقي
~~وببطلان من حين الإجازة ms0515 على الحكمي ولا يضر استلزامه صيرورة الحر رق نعم
~~الا ان يكون هناك اجماع على عدم ذلك ولو في مثل المقام فلا نقول به من جهة
~~قيام الاجماع لكن تحققه محل اشكال ولعله من جهة ما ذكرنا تخيل بعض انه لا
~~فرق بين الكشف الحقيقي والحكمي في الثمر إذ لاثار العقلية نادرة لا اعتناء
~~بها ولذا قال إن مقتضى الأدلة الكشف ولا بهمنا التعرض لاثبات كونه حقيقيا
~~أو حكميا لاشتراكهما في الثمرة لكن الانصاف وجود الثمر فلا بد من تشخيص
~~الحال والانصاف ان القول بالكشف الحكمي في غاية الاشكال والتزامه أصعب من
~~التزام الشرط المتأخر والتحقيق ما عرفت من أن مقتضى القاعدة مع قطع النظر
~~عن الاخبار النقل ومع ملاحظتها الكشف الحقيقي (بمعنى الشرط المتأخر إذا
~~عرفت ذلك فنقول اما تصرف الأصيل فيما انتقل إليه من حيث الحكم التكليفي
~~الحق جوازه بناء على الكشف الحقيقي) إذا علم بالإجازة فيما سيأتي من غير
~~فرق بين وجوهه الأربعة من الشرط المتأخر والتعقب والكاشفية الصرفة بوجهها
~~جسما أشرنا إليها سابقا وذلك لأن المفروض مع ذلك العلم بانتقال المال إليه
~~من حين العقد وكذا من حيث الحكم الوضعي وتخصيص المص الجواز بالقول بالتعقب
~~لا وجه له كما أشرنا إليه سابقا واما مع عدم العدم بالإجازة تقتضي أصالة
~~عدمها عدم جواز التصرف ظاهرا واما النفوذ وعدمه فهو دائر مدار الواقع فان
~~حصلت الإجازة بعد ذلك يحكم بالصحة والنفوذ من الأول وإلا فلا واما على
~~القول بالنقل والكشف الحكمي فلا يجوز له التصرف مط ولو علم بالإجازة نعم
~~يحكم بنفوذه من حين الإجازة بناء على الكشف الحكمي لما عرفت من أنه ينزل من
~~ذلك الحين منزلة ملكه من أول الأمر ولازمه الحكم بصحة ذلك التصرف واما تصرف
~~المالك فيما انتقل عنه فلا اشكال في جواز من حيث التكليف واما من حيث الوضع
~~فلا اشكال في نفوذه على القول بالنقل والكشف الحكمي لأنه تصرف في ملكه
~~الواقعي بل وكذا على الكشف الحقيقي بمعنى الشرط المتأخر للعمومات والظ ms0516 انه
~~لو تصرف بالنقل إلى الغير كان مانعا عن صحة الإجازة بعد ذلك فحاله حال الرد
~~قبل الإجازة ودعوى انها تكشف عن كونه تصرفا في مال الغير مدفوعة بأنها انما
~~تكشف عن ذلك إذا كانت في محلها ونحن تدعى ان التصرف الناقل السابق عليها
~~يخرجها عن قابلية الصحة لعدم المانع من نفوذه كما في الرد في قبل الإجازة
~~كيف والا لزم القول بان الإجازة كاشفه عن عدم كون الرد في محله إذ الانصاف
~~انه لا فرق بينه وبين سائر التصرفات والسر فيما ذكرنا عدم انصراف أدلة
~~الفضولي إلى مثل المقام مما كانت الإجازة بعد الرد أو بعد التصرف الناقل
~~الذي هو مفوت للمحل من حيث هو نعم لو كان لها عموم أمكن دعوى كشفها عن
~~بطلان التصرف والرد لكونه في مال الغير وكون الرد بعد تمامية العقد لكن
~~الاطلاق والعموم على هذا الوجه محل منع بل من البعيد غايته إذ لازم ذلك
~~التزام جواز الإجازة ولو بعد مضى خمسين سنة من حين العقد الأول الفضولي
~~والثاني الذي صدر من المالك والحكم ببطلان ما صدر منه كما إذا زوج البنت
~~فضولي من زيد ولم تعلم به ثم وزوجت من عمر ومضى خمسون سنة وهي في حبالة عمر
~~وثم اطلعت على أن فضوليا زوجها من زيد فأجازت ذلك فان التزام صحة هذه
~~الإجازة والحكم ببطلان عقدها بنفسها الذي عملت بمقتضاه خمسين سنة من
~~المنكرات والحاصل ان عموم قاعدة السلطنة ونحوها مقتض لجواز تصرفه في ماله
~~ومقتضى عموم أوفوا بالعقود وأحل الله البيع ونحوها نفوذ ذلك التصرف فلا
~~يبقى بعد ذلك محل للإجازة حتى تكون كاشفة و دعوى أن حال التصرف حال التلف
~~السماوي وحال موت جد الزوجين قبل الإجازة فكما انه ليس بمانع على الكشف
~~الحقيقي لكفاية وجود العوضين أو الطرفين حال العقد فكذا التصرف الناقل و ح
~~فيحكم بمقتضى الإجازة بكونه في ملك الغير وببطلانه مدفوعة بالفرق الواضح
~~بينهما كما لا يخفى فالتحقيق ان التصرف الناقل هن المالك المجيز قبل
~~الإجازة ms0517 مانع عن تأثيرها من غيره فرق بين القول بالنقل والكشف الحكمي
~~والحقيقي وان حاله حال الرد ولا فرق في ذلك بين اطلاعه على العقد قبله
~~وعدمه إذ المناط ليس دلالته على الرد بل فوات محل الإجازة واما لزوم
~~المعاملة على الأصيل و عدم جواز تصرفه فيما انتقل عنه فالتحقيق عدمه اما
~~على النقل فواضح وكذا على الكشف الحكمي واما على الكشف الحقيقي مع العلم
~~بعد مجئ الإجازة فكك واما على مع الجهل بها فلأصالة عدمها نعم إذا حصلت
~~الإجازة كشفت عن بطلان الرد أو التصرف بناء على الكشف الحقيقي فما يظهر من
~~بعضهم من اللزوم عليه وعدم جواز رده أو تصرفه حتى على القول بالنقل لا وجه
~~له كما أنه لا وجه لما ذكره المص قده من اللزوم على القول بالكشف الحقيقي
~~حتى مع العلم بعدم الإجازة فضلا من الشك فيها وذلك لان دليل اللزوم انما هو
~~مثل قوله تع أوفوا بالعقود وهو غير شامل قبل مجئ الإجازة وأيضا لا يعقل صحة
~~العقد ولزومه بالنسبة إلى الأصيل دون المالك مع أنه معاهدة واجدة والحاصل
~~انه لا يعقل خروج العوض عن ملك الأصيل وعدم دخول عوضه في ملكه أو عدم جواز
~~تصرفه فيما انتقل عنه إليه أيضا وسيأتي بيانه عند تعرض المص قده له واما
~~سائر الثمرات من النماء ونحوه فحالها واضحة بملاحظة ما في الكتاب ويأتي
~~الكلام عليهما الش قوله بين كون نفس الإجازة الخ أقول قد عرفت أن مع العلم
~~بالإجازة يجوز التصرف على جميع وجوه الكشف الحقيقي ولا فرق بينها أصلا قوله
~~مع كون نفس الإجازة شرطا وأقول وكذا مع كون الشرط هو التعقب ثم لا يخفى ان
~~حكمه قده بكون الوطئ حلالا واقعا على الكشف الحقيقي ينافي ما مر منه أيضا
~~انفا من عدم جواز التصرف مع العلم بالإجازة بناء على الشرط المتأخر فان
~~مقتضى كونه PageV01P153
# حلالا واقعا جوازه مع العلم به وهذا واضح جدا واما وجه الحرمة واقعا
~~وظاهرا على الكشف الحكمي فواضح لأن المفروض عدم ms0518 الملكية وعدم الحكم بها الا
~~بعد الإجازة ثم إن الحرمة السابقة لا يرتفع اثرها بمجرد الإجازة لما عرفت
~~من أنه من الآثار العقلية الغير القابلة للرفع نعم العقاب يمكن رفعه واما
~~العصيان فلا قوله ويحتمل عدم تحقق الاستيلاد الخ أقول لا وجه له بعد كونه
~~من الأحكام الشرعية القابلة للتنزيل جسما عرفت مما بينا فإذا حكم بعد
~~الإجازة بكونه في حكم المالك من حين صدور العقد كان لازمه تحقق الاستيلاد
~~بمعنى ترتيب اثاره الآن وإن لم يحكم به من الأول فتدبر قوله مع احتمال كون
~~النقل بمنزلة الرد أقول قد عرفت أنه متعين وانه لا يبقى بعد ذلك محل
~~للإجازة كما أنه كك على النقل والكشف الحكمي واما ما ذكره المص قدة من أنه
~~على الكشف الحكمي ينتقل إلى القيمة لأنه مقتضى الجمع الخ فلا وجه له إذ بعد
~~فرض الصحة لا يبقى محل للإجازة كما على النقل وقد عرفت مما بيناه سابقا
~~الفرق بين التصرف والتلف السماوي لكنه أيضا بناء على الكشف الحقيقي وإلا
~~فلا وجه له على النقل والحكمي لعدم وجود متعلق النقل حين الحكم به فلا يمكن
~~ذلك والقياس على الفسخ بالخيار كما ترى ولذا قال قده في الضابط الآتي وان
~~نافى الإجازة كاتلاف العين عقلا أو شرعا كالعتق فات محلها وان ذكر ما جزم
~~به هنا من الرجوع إلى القيمة أيضا احتمالا وهذا أيضا لايخ عن تناقض لأنه ها
~~هنا جزم بالرجوع إلى القيمة وفى الضابط أفتى بفوات محل الإجازة وذكر الرجوع
~~إلى البدل على وجه الاحتمال ودعوى الفرق بين العتق و سائر التصرفات كما ترى
~~ثم واما لا يخفى انا لو قلنا بعدم فوات محل الإجازة فمقتضى القاعدة الحكم
~~ببطلان التصرف المذكور سواء كان عتقا أو غيره بمعنى انه يحكم من حين
~~الإجازة ببطلانه سائقا على بناء الكشف الحكمي جسما عرفت مما بينا من لأنه
~~اثار صحة العقد الأول من حين صدوره والمفروض انه من حين الإجازة تحت ترتيب
~~اثار الصحة من الأول فلا وجه ms0519 للرجوع إلى القيمة على أي حال لان الامر دائر
~~بين فوات محل الإجازة لا يعقل الحكم بالبطلان والصحة فلا يبقى الا الحكم
~~بالرجوع إلى البدل بخلاف التلف الشرعي بالنقل إلى الغير فإنه قابل لان يحكم
~~عليه بالبطلان فتدبر قوله لمن انتقل إليه العين أقول الا انه بناء على
~~الكشف الحكمي انما يحكم بذلك بعد الإجازة والا فهو للمالك الأول من حين
~~وجوده وإذا أتلفه فقد أتلف مال نفسه ولا يكون تصرفه فيه تصرفا في مال الغير
~~نعم بعد الإجازة يحكم بكونه لمن انتقل إليه العين فيضمن له من تلفه وان كان
~~هو المالك جسما عرفت قوله توجيه المراد الخ أقول يعنى توجيهها بالحمل على
~~خلاف ظاهرها مما يطابق القواعد أولى من حملها على ظاهرها وتكلف تطبيقه على
~~القواعد والعبارة هي هذه وتظهر الفائدة يعنى فائدة القولين الكشف والنقل في
~~النماء فان جعلناها كاشفة فالنماء المنفصل المتحلل بين العقد والإجازة
~~الحاصل من البيع للمشترى ونماء الثمن المعين البايع ولو جعلناها ناقلة فهما
~~للمالك المجيز انتهى والاشكال انما هو في حكمه بكون النمائين كليهما على
~~النقل للمالك المجيز والتوجيه بالتأويل ما قيل من أن المراد بالمالك المجيز
~~هو الجنس ويفرض الكلام فيما كان كلا الطرفين فضوليا فيكون الحاصل ان نماء
~~المبيع لمالكه الأول وكذا نماء الثمن لمالكه الأول أو يكون الغرض بيان حال
~~صورة يكون الفضولي من طرف البائع و صورة يكون من طرف المشترى يكون وحاصله
~~ان نماء المبيع للمالك المجيز إذا كان الفضولي من طرفه (ونماء الثمن للمالك
~~المجيز إذا كان الفضولي من طرفه) واما التوجيه بالتطبيق على القواعد مع
~~حملها على ظاهرها من كون كملا النمائين للبايع إذا كان الفضولي من طرفه فهو
~~ما قيل أيضا من أن الوجه في كون نماء المبيع له ظاهر لأنه بعد لم ينتقل عنه
~~واما وجه كون نماء الثمن له فهو ان المبيع من طرف المشترى لازم لكونه أصيلا
~~وقد اخرج الثمن عن ملكه اختيار أو سلط البائع عليه وعلن مائه فيؤخذ بما ms0520
~~اقدم عليه الا ان يرد المالك البيع ولم يجزه فهو قبل اله دو الإجازة مأخوذ
~~بما اقدم وعاهد عليه وإن لم يجز له التصرف في البيع لعدم كون بيعه مقرونا
~~برضى مالكه والانصاف ان التوجيه الثاني أقرب إلى مراد الشهيد إذا الأول في
~~غاية البعد من العبارة وان كان الايراد عليه أيضا في غاية الوضوح وغرض المص
~~قده أيضا ليس أقربية التوجه الأول إلى مراده بل الإشارة إلى فساد الثاني من
~~حيث هو وهو كك قوله دون الكشف أقول مراده من الكشف الحقيقي والا فالحكمي
~~حاله حال النقل في هذا الثمر كما لا يخفى قوله فلا يردها اعترضه بعض الخ
~~أقول يعنى بعد ما كان المدرك هو السالم بمعنى الاجماع فلا يرد هذا الاعتراض
~~وذلك لان الكلام يرجع إلى شرطية عدم تخلل الفسخ الثانية بالاجماع قلت تحقق
~~الاجماع مم ولذا قال المص فالأولى في سنك لمع الخ لكن الانصاف ان نظر
~~المعترض أيضا إلى ذلك بمعنى ان الاجماع لم يثبت عنده فيتمسك بالاطلاقات بعد
~~كون ترتب الأثر بعد انضمام الجزء الآخر من احكام الوضع والا فمحرفه كونه من
~~احكام الوضع ليس ليلا بدون ان يكون العقد مشمولا للعم وأماط في الاطلاقات
~~والأولى في الاستدلال على البطلان ان يقال إذا رجع عن العقد قبل تمامه لا
~~يبقى صدق والمعاهدة كما بين الايجاب والقبول والإجازة على القول بالنقل
~~بمنزلته فلا يشمله الاطلاقات ولعله إلى ذلك أشار بقوله ولا يخ عن اشكال
~~قوله واما على المش في معنى الكشف الخ أقول فيه أولا ان ظاهر المش كون نفس
~~الإجازة المتأخرة شرطا في حصول النقل كما على القول بالنقل والفرق بينهما
~~انه على الأول الشرط وجودها المتأخر وعلى الثاني الشرط وجودها الفعلي
~~الخارجي فلا يحصل النقل الا بعدها وعلى التقديرين هي جزء للسبب الناقل
~~وثانيا على فرض تسليم ان يكون مرادهم كونها شرطا في مؤثرية العبد وبعبارة
~~أخرى في كونه سبباه ما فقول لا ينبغي الت في أنه مع عدم مجيئها لا يكون
~~العقد ms0521 تماما ولوجودها ولو كان هو الوجود المستقبلي تأثير في العقد فلو شك
~~في وجودها فالأصل عدمه و ح لا يجب الوفاء كما إذا قلنا إن الشرط تعقها وهذا
~~واضح جدا ومن العجب ما صدر عن PageV01P154
# المص قده من اللزوم على الأصيل ولو مع العلم بعدمها فإنه لا ينبغي الت في
~~أنه لا اثر للعقد مع هذا الحال فكيف يمكن ان يكون الوفاء به واجبا ثم لا
~~يخفى ان ما ذكره المص قده في المقام من أن العقد تمام ولا قيد له بناء على
~~الشرط المتأخر ولهذا يجب على الأصيل الوفاء به مناقض صريح لما ذكره في أول
~~الثمرات من أنه على الشرط المتأخر لا يجوز التصرف ولو مع العلم بمجئ
~~الإجازة فلا تغفل ثم انى إلى الآن ما فهمت ان المص قده كيف تصور الشرط
~~المتأخر الذي نسبه إلى المش وحكم بعدم معقوليته فان مقتضى الثمرات التي
~~يرتبها عليه انه فهم غير ما هو الظ منه من كون الشرط الوجود المستقبلي الذي
~~لازمه جواز التصرف للمشترى في المبيع مع العلم به وعدم تمامية السبب بدونه
~~الذي لازمه عدم اللزوم على الأصيل مع العلم بعدمه إلى غير ذلك مع أنه لا
~~يحوك في بيان الثمرات على قول واحد جسما عرفت وعليك بالت التام في أطراف
~~كلامه لتصل إلى مرامه أو إلى صدق ما ادعيت والله الهادي قوله توضيح الفساد
~~ان الخ أقول الانصاف ان الايراد المذكور مما لا مدفع له وما ذكره المص قده
~~في توضيح فساده فيه أولا ان مقتضاه عدم الفرق بين القول بالكشف والنقل كما
~~لا يخفى وثانيا ان البيع عبارة عن معاهدة واحدة قائمة بطرفين وليست
~~المعاهدة هاهنا نظير سائر صبغ المفاعلة كالمضاربة والمقابلة والمواهبة
~~ونحوها في كون الصادر من كل من الطرفين فعلا مستقلا بل هي نظير المضاجعة
~~والمجالسة ونحوها فما لم يتحقق القبول من الاخر لا يتحقق المبادلة
~~والمبايعة والمفروض ان الإجازة بمنزلة القبول فلا يمكن ان يحكم بحصول
~~المبادلة من حيث إنها التزام على ms0522 نفسه من دون ان يحصل ما التزمه لنفسه
~~وبعبارة أخرى المبادلة والمعاوضة البيعية ليست الا المعنى الذي لازمه
~~صيرورة هذا ملكا في مقابل ذاك وهذا المعنى لا يقبل التفكيك ودعوى أن قيد
~~كونه بإزاء مال خارج عن الالتزام على نفسه كما ترى إذ الالتزام الصادر منه
~~انما هو التزام خاص ولم يتحقق بعد أو هو مشكوك التحقق من جهة الشك في تحقق
~~شرطه وثالثا مع قطع النظر عما ذكرنا المفروض ان شرطية الرضى من المالك أو
~~اجازته معلوم بالاجماع فكيف يمكن ان يترتب الأثر بدون احراز الشرط المفروض
~~ورابعا نقول إن الدليل على وجوب الوفاء هو قوله تع أوفوا بالعقود ومعناه
~~العمل على ما عاهد عليه والمفروض ان معاهدته انما هي هذا ملكا للاخر في
~~مقابل ذاك وبعبارة أخرى ترتيب اثار الملكية ولهذا يجعل دليلا على الملكية
~~واللزوم وليس معناه عدم الفسخ والالتزام تبركه كيف والا كان شموله للعقد
~~غير كاف في الحكم بالملكية لان مجرد ترك الفسخ والرد أعم من الملكية وإذا
~~كان معنى الوفاء ترتيب اثر الملكية وبعبارة أخرى العمل على طبق المعاهدة
~~فلازمه جواز التصرف في الثمن أو المثمن ومع الاجماع على عدمه يستكشف عدم
~~شمول العموم المذكور له هذا واضح والحاصل ان ما ذكره المص قده انما يتم إذا
~~كان معنى وجوب الوفاء بالعقد مجرد عدم فسخه والالتزام بابقائه من غير نظر
~~إلى حصول مقتضاه وعدمه ومن المعلوم أنه ليس كك حتى عنده أيضا ولذا يجعله
~~دليلا على الملكية فتدبر قوله المشهورة بالاشكال أقول لا اشكال في عدم جواز
~~التصرف المنافى في المنذور إذا لم يكن معلقا أو كان كك وحصل الشرط لتنجز
~~وجوب الوفاء به ح نعم هنا كلام اخر وهو انه إذا تصرف مع الحرمة أو ناسيا
~~لكونه منذورا كان باع عند انذر عتقه أم حيوانا نذرا ضحيته فهل هو صحيح أم
~~لا فقد يقال بالصحة لان المال بعد لم يخرج عن ملكه فيشمله العمومات وقد
~~يقال بعدمها للنهي المقتضى الفساد والتحقيق ابتناء المسألة ms0523 على أنه هل
~~يتعلق بذلك الشئ حق للفقير أو للعبد أو لغيره ممن يرجع فائدة النذر إليه
~~أولا فعلى الأول بطل لعدم كون الملك طلقا بخلافه على الثاني ومجرد النهى لا
~~يدك على الفساد العدم تعلقه به بما هو معاملة بل بما هي مخالفة للنذر
~~وبعبارة أخرى النهى متعلق بأمر خارج مثلا ومثله لا يدل على الفساد على ما
~~بين في محله والحق عدم تعلق الحق وانما هو مجرد تكليف شرعي ولعله يأتي
~~الكلام فيه في ذكر شرط الطلقية هذا كله في نذر السبب واما نذر النتيجة فلا
~~اشكال في بطلان التصرف فيه لخروجه عن الملك بمجرد النذر أو بعد حصول الشرط
~~واما التصرف فيه قبل حصول الشرط في النذر المشروط فاختلفوا فيه على أقوال
~~ثالثها التفصيل بين ما إذا كان من قصده الابقاء إلى زمان حصول العلق عليه
~~فلا يجوز بين غيره فيجوز رابعها التفضيل بين ما إذا كان المعلق عليه من
~~أفعاله الاختيارية كما إذا قال لله على كذا ان ضربت عبدي أو وطئت جاريتي
~~فيجوز وبين ما إذا كان امرا غير اختياري كشفاء المريض وقدوم المسافر فلا
~~يجوز ويمكن التفضيل بين ما إذا كان المعلق عليه معلوم الحصول فلا يجوز وبين
~~غيره فيجوز هذا ومحل الكلام التصرف المنافى واما غيره فلا اشكال فيه مثل
~~استخدام العبد المنذور عتقه ونحوه ولعل منه الوطئ فيها لو نذر مع الجارية
~~إذا لم بعلم بتحقق الاستيلاد كما لا ينبغي الاشكال في جواز تقويت المحل
~~بمعنى تقويت المعلق عليه كما لو نذر العتق على تقدير مجئ زيد فالتمس من زيد
~~أن لا يجئ أو منعه منه وكما لو علقه على شفاء المريض نسغه من شرب الدواء أو
~~قتله أو نحو ذلك فان مثل هذا لا يعد خالفة للنذر هذا ولا فرق كون النذر من
~~نذر النتيجة أو السبب فان الكلام في التصرف قبل حصول المعلق عليه فالمال
~~باق على ملكه قطعا وان كان من نذر النتيجة ثم إن محقق جواز التصرف مط ms0524 الا
~~إذا كان المعلق عليه معلوم الحصول وكان النذر راجعا إلى مثل الواجب المعلق
~~بان يكون الالتزام حاصلا فعلا وكان المتأخر زمان الاتيان به والعمل بمقتضاه
~~كان يقول لله على أن أعتق هذا العبد عند طلوع الشمس من يوم الجمعة أو عند
~~قدوم الحاج أو قدوم مسافري مع عله بأنه سيقدم والظ ان مثل هذا ليس من محل
~~الخلاف وكذا إذا رجع النذر إلى نذر الابقاء ونذر الاتيان بكذا بان يكون
~~معنى قوله لله على أن أعتق هذا العبد ان قدم مسافري لله على أن أبقى العبد
~~وان اعتقه فان هذا أيضا خارج عن محل الاشكال لأنه راجع إلى نذرين ولعل هذا
~~مراد المفصل الأول والا فمجرد كون قصده الابقاء من دون ان يرجع إلى نذرين
~~لا يفيد شيئا والحاصل ان التحقيق جواز التصرف الا في هاتين الصورتين وذلك
~~للأصل والعمومات لأن المفروض بقاء المال على ملكه فهو مسلط عليه وربما
~~يستدل للجواز بصحيحة محمد بن مسلم عن PageV01P155
# أحدهما قال سألته عن الرجل تكون له الأمة فيقول يوم يأتيها فهي مرة ثم
~~يبيعها من رجل ثم يشتريها بعد ذلك قال ع لا بأس بان يأتيها قد خرجت عن ملكه
~~قال الشهيد الثاني في كتاب العتق من الروضة عند قول الشهيد ولو نذر عتق لصة
~~بعد ذكر هذه الصحيحة ويتفرع على ذلك جواز التصرف في المنذور المعلق على شرط
~~لم يوجد وهي مسألة إشكالية والعلامة اختار في التحريم عتق العبد لو نذر ان
~~فعل كذا فهو حر فباعه قبل الفعل ثم اشتراه ثم فعل و ولده استقرب عدم جواز
~~التصرف في المنذور المعلق على الشرط قبل حصوله وهذا الخبر حجة عليهما انتهى
~~قلت اما كونها حجة على العلامة فواضح واما على ولده فيمكن منعه لان البيع
~~المزبور تقوية للشرط لا تصرف في المنذور وقد عرفت أن تقويت الشرط خارج عن
~~محل الاشكال فتدبر واستدل للمنع بان الالتزام المفروض في قوة الالتزام
~~بالابقاء إلى زمان حصول المعلق عليه وانه يعد في العرف ms0525 خنثا ومخالفة للنذر
~~وكذا في المعاهدة مع غير الله كما إذا عاهد مع انسان ان يذبح الشاة
~~الفلانية إذا زاره فباعها قبل ذلك مع عدم مضئ زمان الزيارة وكذا إذا كان
~~ذلك شرطا في ضمن العقد والجواز منع الصدق ومنع الرجوع إلى نذر الابقاء ومعه
~~لا اشكال وقد ظهر مما مر وجه الشول بالتفضيل بين ما إذا قصد الابقاء وعدمه
~~وانه حق ان رجع إلى نذرين واما وجه التفضيل بين كون المعلق عليه اختياريا
~~وبين غيره فهو ما ذكره جمال المحققين في حاشية الروضة عند قوله وهي مسألة
~~إشكالية قال الظ ان عدم الجواز على القول به انما هو في شرط لم يكن باختيار
~~الناذر وفعله كقدوم زيد وشفاء المريض جواز التصرف قبل حصول الشرط لايخ عن
~~اشكال لاستلزامه عدم امكان الوفاء بالنذر على تقدير حصول الشرط واما إذا
~~كان الشرط من فعل المكلف باختياره فلا يظهر اشكال في جواز التصرف قبله إذ
~~لا يلزم منه سوى أن لا يجوز له فعل الشرط فلا محذور فيه خصوصا ان التصرف
~~المذكور مما يؤكد عدم وقوع الشرط انتهى وفيه أنه إذا كان ذلك التصرف مانعا
~~عن حصول الشرط بعد ذلك فهو كما ذكره لأنه مفوت للموضوع وقد عرفت أن مثله لا
~~اشكال فيه لكن ليس كك كلبة فإنه قد يكون من هذا القبيل كما إذا نذر عتق
~~أمته ان وطئها فان مراده الوطئ في الملك وهو لا يتحقق مع يبعها كما هو مورد
~~الصحيفة وقد لا يكون كما إذا فرض النذر المذكور معلقا على مطلق الوطئ أو
~~الوطئ في ملكه ولو كان ملكا جديدا وكما إذا نذر عتق عبده ان ضربه أو ان زنى
~~أو سرق ونحو ذلك فإنه لا فرق بينه وبين ما كان المطلق عليه شيئا خارجا عن
~~قدرته ثم إن ما ذكره من أنه لا يلزم منه سوى أن لا يجوز له فعل الشرط فيه
~~ما لا يخفى إذ لا نعلم حرمة الفعل بمجرد ذلك ثم على تقدير حرمته ms0526 لا يلزم
~~منه عدم وقوع الحنث كما لا يخفى فالتحقيق عدم الفرق الا إذا كان التصرف
~~مانعا عن تحقق الشرط فإنه يخرج عن محل الكلام جسما عرفت واما وجه التفصيل
~~الذي احتملناه فهو انه إذا كان المعلق عليه معلوم الحصول يرجع النذر إلى
~~الايجاب المعلق فيكون الحمل لعمل به واجبا الآن وزمان العمل متأخر أو فيه
~~منع الرجوع عليه كلية والا فالحكم كك فتدبر ثم لا يخفى ان مقتضى الوجه الذي
~~ذكروه للمنع وجوب الكفارة أيضا حيث إنهم ذكروا انه يعد خنثا ولكن يمكن منعه
~~بدعوى أنه في حكم الحنث من حيث الحرمة والا فليس خنثا حقيقة حتى يستلزم
~~وجوب الكفارة فتدبر قوله ثبت في حق المباشر الخ أقول يحتمل ان يكون المراد
~~الحرمة الظاهرية من جهة احتمال الإجازة من الاخر ويحتمل وهو الظ بثبوت
~~الحرمة الواقعية حتى مع العلم بعدمها وكلاهما مشكل اما الأول فلانه على هذا
~~مقتضى الأصل عدمها وهذا الأصل حاكم على قاعدة وجوب الاحتياط أو أصالة عدم
~~تأثير النكاح بالنسبة إلى الخامسة والأم والبنت واما الثاني فلعدم الدليل
~~على ذلك خصوصا مع العلم بعدم مجئ الإجازة مع أن مجرد حرمة النقض لا يستلزم
~~حرمة المذكورات وبعبارة أخرى الموجب لحرمة المصاهرة وقوع الزوجية وهي غير
~~حاصلة الا بعد الإجازة كشفا أو نقلا وغاية ما يكون هناك لزوم العقد على
~~الأصيل وهذا غير ثبوت الزوجية كيف وهي غير قابلة للتفكيك لأنها معنى نسبي
~~فلا يعقل ثبوتها بالنسبة إلى أحد الطرفين دون الاخر وبالجملة الحكم المذكور
~~في غاية الاشكال ولو سلمنا اللزوم على الأصيل فضلا عما لو لم نسلم كما هو
~~الأقوى جسما عرفت قوله على اشكال في الأم أقول يعنى ان جواز العقد على الأم
~~بعد الفسخ أيضا مشكل من جهة صدق أم الزوجة عليها بمجرد العقد والمفروض ان
~~حرمتها ليست دائرة قد أو فعلته الزوجية ولا مدار الدخول بخلاف الأخت فان
~~المحرم هو الجمع بين الأختين وبعد الفسخ لا جمع وبخلاف البنت فان حرمتها
~~فرع الدخول بالأم ms0527 والمفروض عدمها هذا فالتحقيق عدم حرمة الأم لان الفسخ
~~كاشف عن عدم وقوع العقد صحيحا من أول الأمر ومجرد وقوع العقد اللازم على
~~الأصيل لا يكفى في ذلك ولعل نظر العلامة في الاشكال إلى التردد في أن الفسخ
~~كاشف عن الفساد أو رافع العقد من حينه لكن التحقيق هو الأول كما هو واضح
~~قوله وفى الطلاق نظر أقول يعنى في كونه مفيدا في رفع حرمة المصاهرة نظر لان
~~من أنه صادر من أهله في محله حيث إن المفروض لزوم العقد بالنسبة إليه فيكون
~~رافعا لاثره كما في فسخ الزوجة ومن انه فرع حصول الزوجية وهي غير متحققة إذ
~~على تقدير فسخ الزوجة وعدم اجازتها ليس هناك زوجية حتى يكون الطلاق في محله
~~ومجرد العقد اللازم على الأصيل غير كاف في صحة الطلاق فلا يكون مفيدا في
~~رفع الحرمة وإباحة نكاح الأخت والبنت والخامسة فلا يرتفع الحرمة المفروضة
~~الا بالفسخ أو الطلاق بعد الإجازة ومما بينا في وجه عدم صحة الطلاق المذكور
~~ظهر الجواب عما يمكن ان بق انه لا معنى لعدم افادته الإباحة لان الواقع
~~لايخ اما ان يجئ الإجازة أو الفسخ فعلى الأول الطلاق في محله لكشفها عن
~~الزوجية من الأول وعلى الثاني لا حاجة إليه لعدم حصول الزوجية حتى يحرم
~~المذكورات وذلك لعدم كفاية عدم الزوجية الواقعية في جواز المصاهرة بل لا بد
~~اما من حصول الفسخ من طرف الفضولي PageV01P156
# أو من الطلاق الصحيح وهو لا يكون الا مع حصول الزوجية وحيث إن الامر مردد
~~بين الامرين فلا يعلم حصول الإباحة بالطلاق المفروض لكن هذا انما يتم إذا
~~بينا على الحرمة الواقعية والا فلو قلنا بالظاهرية فالاشكال وارد الا ان
~~يتشبث بان شرط صحة الطلاق الجزم وهو غير متحقق الاحتمال عدم الزوجية لعدم
~~الإجازة بعد ذلك ولذا يشكل يستشكل في صحة الطلاق ممن فكل غيره في تزويج
~~امرأة ثم طلقها مع عدم عليه بصدور النكاح من الوكيل وعدمه هذا ولكن الظ من
~~كلام العلامة عدم كون نظره في ms0528 الاشكال إلى مسألة عدم الجزم مع أن الحكم
~~بالصحة إذا طابق الواقع ولو لم يكن جازما قوى جد المنع عدم حصول قصد
~~الانشاء كما هو المشاهد بالوجدان مع أنه لا اشكال على الظ في صحة الطلاق
~~الاحتياطي مع عدم الجزم فيه أيضا فتدبر قوله والطلاق معتبر أقول وذلك لأنه
~~إجازة للنكاح نظير ما إذا قال السيد لعبده المتزوج بدون اذنه طلق ودعوى أنه
~~كيف يقع الطلاق الذي هو رفع للزوجية الإجازة التي هي قبول لها إذ لا يترتب
~~عليه الزوجية ح مدفوعة بأنه على الكشف يكون كاشفا يكون كاشفا عن الزوجية من
~~حين العقد إلى زمان الطلاق وعلى النقل أيضا نقول يحصل الزوجية انا ما حقيقة
~~قبل تمام الطلاق بمجرد الشروع فيه والفرقة تحصل بتمامه ويظهر الثم في
~~حربتها على الأب والابن لكونها منكوحة لأحدهما وفى غير ذلك من المهر ونحوه
~~فلا اشكال لكن الظ انه انما يكون معتبرا إذا كان بعنوان الإجازة مع
~~الالتفات إلى العقد الواقع فضولا والا ففيه اشكال والتحقيق عدم الاعتبار ح
~~ونظير الطلاق المفروض تصرف ذي الخيار ببيع ما كان له فيه الخيار فإنه فسخ
~~للعقد السابق ويحكم بصحة البيع أيضا بالنسبة إليه وسيجئ تفضيل الكلام فيه
~~في اخر باب الخيارات قوله بل المنقية بالأصل أقول ليت شعري إذا كانت
~~العلاقة منفية بالأصل فمن أين يجئ الحكم بحرمة المصاهرة مع كونها من احكام
~~الزوجية وهي امر نسبي لا تقبل التفكيك وحرمة نقص العاقد لما عقد على نفسه
~~لا دليل عليها لعدم شمول العمومات والا أفادت حصول الزوجية أيضا وعلى فرض
~~وجود الدليل غايته عدم جواز الفسخ والقصر من المنافى واما حرمة المصاهرة
~~فلا كما عرفت مما بينا قوله منها لو انسلخت الخ أقول هذا الثمر حكى عن بعض
~~الأساطين في شرحه على القواعد قوله أو غيره مع كون الخ أقول ويعنى غير
~~الفطري مع اشتراط كون البيع الخ فان مع الارتداد عن فطرة لا يملك شيئا ومع
~~الارتداد عن ملة يملك كل شئ الا العبد ms0529 المسلم والمصحف قوله فيصح ح إلى
~~الكشف أقول يعنى الكشف الحقيقي والا فقد عرفت أن الحكمي هو النقل غايته انه
~~يترتب عليه اثر الكشف فتدبر قوله وربما يعترض الخ أقول المعترض هو ص
~~الجواهر ولم يخصص الاعتراض بالأول بل اعترض على الفروع الثلاثة جميعا فعلى
~~الأول والأخير بما أشار إليه المص قده وعلى الثاني بان المعتبر على الكشف
~~والنقل رضى المالك والفرض عن انتقاء ملكيته بانتقاء قابلية العين لها وجعل
~~خبر الصغيرين اللذين مات أحدهما على خلاف القاعدة فلا يتعدى منه إلى غيره
~~ولا يخفى قوة ما ذكره لان أدلة صحة الفضولي قاصرة عن شمول الصورتين أعني
~~صورة انسلاخ القابلية عن أحد المتعاقدين أو أحد العوضين قبل الإجازة ولو
~~جعلناها كاشفة لأنها إذا وقعت في محلها صارت كاشفة ومع أحد الانسلاخين لا
~~تقع في محلها حتى تكشف كما أشرنا إليه سابقا وما ذكره المص قده من أنه لا
~~وجه لاعتبار استمرار القابلية فيه أنه انما يكون كك مع عموم الأدلة وهو مم
~~والقياس على ما لو وقعت بيوع متعددة على ماله فأجاز الأول كما ترى إذ الفرق
~~واضح بينه وبين ما نحن فيه فان في هذا الفرض الاستمرار ومتحقق إلى حين
~~الإجازة مع قطع النظر عنها وانما يستكشف عدم الملكية من جهتها وهذا لا مانع
~~منه وانما المم عدم بقاء الملكية إلى حين الإجازة مع قطع النظر عنها وعن
~~مقتضاها واما خبر الصغيرين فقد عرفت الجواب عنه واما البعض المشار إليه من
~~الاخبار الظاهرة أو الصريحة فهو ليس دليلا على الفضولي وانما ذكر مؤيدا فلا
~~يمكن الركون إليه في المقام واما اطلاق رواية عروة فهو كما ترى فإنها قضية
~~في واقعة ولعل النبي صلى الله عليه وآله كان عالما ببقاء الشاة إلى حال
~~الإجازة قوله نعم ما ذكره أخيرا الخ أقول اعلم أن الشرائط المعتبرة في
~~البيع مختلفة فبعضها شرط في العقد من حيث هو وبعضها شرط في اثره وهو
~~الملكية ففي القسم الثاني إذا تجدد الشرط حين القبول أو ms0530 حين الإجازة الا
~~مانع من صحته بمقتضى القاعدة الا ان يكون هناك اجماع على اعتبار استمراره
~~من حين الايجاب إلى حين التمامية فمثل اشتراط اسلام مشترى المسلم والمصحف
~~يمكن ان يكون من قبيل الثاني وذلك لان الدليل انما دل على عدم ملكية الكافر
~~للمسلم فإذا كان حين حصول الملكية مسلما كفى وان كان كافرا حين صدور العقد
~~ومسألة نجاسة البيع أيضا الظ كونها من هذا القبيل ومثل كون الطرفين بالعين
~~عاقلين وكان العوضين معلومين ونحو ذلك من قبيل القسم الأول ومثل بدو الصلاح
~~يحتمل فيه الأمران فعليك بملاحظة الأدلة ووجود الاجماع وعدمه فدعوى بطلان
~~هذا الثمر بين الكشف والنقل كليا كما ترى والتحقيق التفصيل فتدبر قوله
~~وربما يقال بظهور الخ أقول واما الأول فكما إذا اختلف المبيع في الصحة
~~والعيب بحسب زمان العقد والإجازة بان كان صحيحا فصار معيبا أو بالعكس
~~فيختلف الحال في ثبوت الخيار بناء على الكشف والنقل وكذا إذا اختلف القيمة
~~بحسب الزمانين فيكون مغبونا أولا وكذا بالنسبة إلى خيار المجلس فإنه بناء
~~على الكشف يكون المدار على زمان العقد وعلى النقل على زمان الإجازة واما
~~الثاني فلانه ان قلنا بالكشف يكون ثبوت حق الشفعة من حين العقد وان قلنا
~~بالنقل من حين الإجازة وأيضا إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين فباع فضولي
~~حقية أحدهما (وباع الاخر حصته) من اخر فأجاز المالك فعلى الكشف يكون حق
~~الشفعة للمشترى من الفضولي لأنه صار شريك للبائع الثاني وعلى النقل يكون
~~للمشترى من الثاني لأنه صار شريكا للمالك المجيز قبل تمامية بيع حصته وإذا
~~تم الإجازة فله ان يؤخذ بالشفعة بالنسبة إلى هذا البيع الذي قد تم من حينها
~~فتدبر PageV01P157
# واما الثالث فكما في خيار الحيوان حيث يحسب مبدء الثلاثة من حين العقد
~~على الكشف ومن حين الإجازة على النقل واما الرابع فلان المجلس الذي يعتبر
~~القبض فيه هو مجلس العقد على الكشف ومجلس الإجازة على النقل لكن الظ عدم
~~كفاية نفس مجلس الإجازة بل لا بد من بقاء مجلس ms0531 العقد إلى حين الإجازة واما
~~الخامس فكما إذا انذر التصدق بدرهم مثلا إذا كان يوم الجمعة مالكا لكذا
~~ونذر التصدق بجميع ما يملكه فيه وهكذا بالنسبة إلى الحلف واما السادس
~~فسيأتي ثم إنه قد يقال بظهور الثم أيضا في لزوم المعاطاة إذا اشترى بها
~~فباعه فضولي فأجاز ذلك بعد رجوع الطرف الآخر فإنه على الكشف يحكم بعدم صحة
~~الرجوع لكونه بعد النقل إلى الغير وعلى النقل يكون قبله فيكون الإجازة في
~~غير محلها الفرض كونها بعد الرجوع لكن فيه نظر يظهر وجهه مما مر فتدبر قوله
~~ليس في مفهومها الخ أقول لايق ان مقتضى بعض الوجوه المتقدمة كون الكلام في
~~أن معنى الإجازة هل هو الامضاء أو مجرد الرضى بالمضمون لأنا فقول على هذا
~~أيضا يرجع الكلام إلى أن المستفاد من الأدلة ان المناط هو مجرد الرضى أو ما
~~هو ظاهر لفظ الإجازة من كونها امضاء لما وقع فلا يكون النزاع في أن مفهوم
~~الإجازة ماذا بل في أن الشرط هو هذا المفهوم أو مجرد الرضى نعم لو كان هناك
~~اجماع على أن الفضولي بناء على صحته انما يصح بالإجازة بحيث يكون مورد
~~الاجماع هو هذا العنوان انكن ان يرجع النزاع إلى تعيين مفهومها لكن ليس كك
~~قوله فلو قصد المجيز الخ أقول ومن فروغ المسألة مسألة من باع شيئا ثم ملك
~~فإنه بناء على كون مقتضى الأدلة الكشف ينبغي عدم صحته بالإجازة لعدم امكان
~~الكشف فيه فت هذا ويمكن ان بق ان مجرد كون مرجع الخلاف إلى ما ذكره المص
~~قده لا يقتضى التفريع المذكور في المتن فإنه يمكن ان يكون مقتضى دليل الرضى
~~ووجوب الوفاء كون الإجازة تابعة للقصد يحسب النقل والكشف والأولى في عنوان
~~المسألة ما ذكره الشيخ الكبير في شرحه على القواعد حيث قال وهل بناء
~~القولين على مقتضى الظ فيجوز الانصراف عن كل منهما بعد وجود الصارف من قبل
~~العاقد أو من خارج أو على اللزوم فإذا تعذر أحدهما أو صرح بخلافه بطلت
~~وجهان أقواهما ms0532 الثاني انتهى والظ انه أشار بقوله أو من خارج إلى مسألة من
~~بايع شيا ثم ملك فان المانع من الكشف فيها امر خارج لا دخل له بقصد العاقد
~~وهو عدم كون المجيز مالكا حين العقد فلا يمكن الكشف عن التأثير من حينه كما
~~سيأتي انش قوله ففي صحتها وجهان أقول يمكن ان يكون المراد ان في صحتها على
~~طبق ما قصد وجهين وهذا هو الظ ويحتمل ان يكون المراد ان بعد مفروغيته عدم
~~الصحة على طبق ما قصد هل يصح على ما هو مقتضى الأدلة وجهان من أنه قصد
~~النقل والمفروض الكشف أو العكس فلا يكون مطابقا للواقع فلا يصح ومن انه ليس
~~على وجه التقييد بل على وجه الداعي فيصح و التحقيق بناء عليه الفرق بين ما
~~إذا كان قصده التقييد أو كان بمجرد الداعي فتدبر قوله الثاني انه يشترط الخ
~~أقول ولا يخفى ما في العبادة من عدم لحسن التعبير والأولى في عنوان المسألة
~~ان يقال هل يشترط في الإجازة ان يكون انشاؤها باللفظ الصريح أو يكفى
~~الكناية أيضا أو يكفى الانشاء بالفعل أيضا أولا يعتبر فيها انشاء الامضاء
~~بل يكفى ما دل على الرضى أو يكفى الرضا الباطني ولو بغير دال ثم إن الأقوى
~~هو الوجه الثالث كما في الرد والفسخ ونحوهما أيضا ولشمول العمومات بعد مثل
~~هذه الإجازة ودليل من اعتبر اللفظ الصريح ما أشار إليه المص قدة من الوجهين
~~ولعل نظر من اكتفى بالكناية أيضا إلى أن مقتضى قوله ص انما يحلل الكلام
~~ويحرم الكلام اعتبار اللفظ ولا دليل على اعتبار الصراحة مضافا إلى ظاهر
~~رواية عروة واما ما يظهر من المص قده الوجه بقوله الأخير مستدلا عليه لعدم
~~استظهاره من فتاوى العلماء بالعمومات وجملة من النصوص الخاصة ففيه نظر لان
~~العمومات غير شاملة العقد غير المالك الأبعد انتسابه إليه وهو لا يكون الا
~~بعد الامضاء والإجازة ومجرد الرضا الباطني لا يصحح ذلك وذلك لما عرفت سابقا
~~من أن معنى قوله تع أوفوا بالعقود أوفوا ms0533 بعقودكم وكذلك أحل الله البيع ولذا
~~لا نكتفي بمجرد هذا الرضى في الخروج عن الفضولية إذا كان موجودا من حين
~~العقد جسما اعترف به قده واما النصوص الخاصة فسيأتي ما فيها قوله فقد علل
~~جماعة الخ أقول ولا دلالة في هذا التعليل الا على عدم اعتبار اللفظ وما
~~كفاية مجرد الرضى من أي طريق علم فلا دلالة فيه علمها وكذا فيها ذكروه في
~~انكار الموكل وحلفه وفى سكوت البكر ودعوى أن الظ ان كل من قال بكفاية الفعل
~~الكاشف اكتفى به من جهة الرضى ممنوعة جد إبل الظ انه من جهة كونه انشاء
~~فعلتا ولا أقل من الاحتمال قوله وقد صرح غير واحد الخ أقول ولا دلالة فيه
~~أيضا ان هذا الكلام وارد في مقام بيان الصحة بالإجازة فمقامه مساق بيان عدم
~~البطلان من الأصل وليس في مقام بيان المجرد الرضى كان أو لا بد من الانشاء
~~مع أن الظ ان باب إجازة عقد المكره وعقد الفضولي ليس على نسق واحد نفى
~~الأول يكفى مجرد الرضى لأن العقد صادر من المالك وليس فاقد الا للرضي فإذا
~~حصل كفى بخلاف باب الفضولي فان العقد ليس عقدا للمالك ولا يصر له الا
~~بالامضاء قولا أو فعلا والا فبمجرد الرضى الباطني لا ينسب العقد إليه جسما
~~عرفت مرادا قوله وقد ورد فيمن زوجت الخ أقول وكما في صحيحة محمد بن إسماعيل
~~بن نريع قال سئلت أبا الحسن عليه السلام عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ فسكرت
~~فزوجت نفسها رجلا في سكرها ثم أفاقت فأنكرت ذلك ثم ظننت أنه يلزمها ذلك
~~ففرغت منه فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج احلال هو لها أم التزويج فاسد
~~لمكان السكر ولا سبيل للزوج عليها قال ع إذا أقامت معه بعد ما أقامت فهو
~~رضى منها قلت ويجوز ذلك التزويج قال ع نعم قلت الاستدلال بهذه الرواية
~~موقوف على حملها على توكيل المرأة غيرها في حال السكر في اجراء الصيغة
~~ليكون من باب الفضولي حيث إن التوكيل PageV01P158
# باطل وإلا ms0534 فلا يمكن العمل بها بظاهرها لان الصيغة الصادرة من السكران لا
~~اعتبار لها ولو مع لحوق الإجازة إذ هو كالصبي مسلوب العبارة ولن عمل بها
~~كما عن بعضهم فلا بد من الاقتصار عليها لكونها على خلاف القاعدة هذا مع أن
~~الإقامة مع الزوج بعنوان الزوجية من الإجازة الفعلية وقوله فهو رضى منها لا
~~يدل الا على كفاية مثل هذا الرضى فت هذا مع أن انكارها من الأول رد للعقد
~~ودعوى أن المراد من الانكار ليس ظاهره بل الكراهة والوحشة مما صدر منها
~~مسألة لكن مثل هذا كاف في الرد إذا كان مجرد الرضى كافيا في الإجازة فت
~~قوله وقد عرفت أيضا استدلالهم الخ أقول هذا الاستدلال منهم مع تصريحهم بان
~~الصحة موقوفة على الإجازة الظاهرة في الامضاء القولي أو الفعلي لا يكون
~~دليلا على مدعى المص قده بل يظهر منهم ان هذا التعبير منهم في مقام
~~المسامحة ومن حيث إن ملاك بالإجازة هو الرضى قوله مضافا إلى ما ورد في عدة
~~اخبار أقول وكصحيحة ابن وهب جاء رجل إلى أبي عبد الله فقال إني كنت مملوكا
~~لقوم وانى تزوجت امرأة حق بغير إذن مولاي ثم أعتقوني بعد ذلك فأجد ونكاح
~~إياها حين أعتقت فقال أكانوا علموا انك تزوجت امرأة وأنت مملوك لهم فقال
~~نعم وسكتوا عنى ولم يغير وأعلى فقال ع سكوتهم عنك بعد علمهم اقرار منهم أنت
~~على نكاحك الأول ويمكن الجواب بان السكوت في مثل المقام امضاء عن في مع أن
~~النكاح العبد خصوصية حيث إن العقد لنفسه وانما المفقود اذن المولى ورضاه
~~فيكفي مجرد الرضى بخلاف سائر الفضوليات فإنها تحتاج إلى انشاء الامضاء
~~ليصير العقد عقدا له جسما عرفت ومن ذلك يظهر الجواب عن الخبر الآتي وما دل
~~على أن المانع من لزوم نكاح العبد معصية السيد التي ترتفع بالرضى فان بابه
~~غير باب سائر الفضوليات قوله وما دل على أن قول المولى الخ أقول وكخبر علي
~~بن جعفر عليه السلام أخيه موسى عليه السلام عن أبيه ms0535 عن ابائه عن علي عليه
~~السلام انه اتاه رجل بعبده فقال إن عبدي تزوج بغير إذن في فقال على السيدة
~~فرق بينهما فقال السيد لعبده يا عدو الله طلق فقال كيف قلت له قال قلت له
~~طلق فقال ع للعبد اما الآن فإن شئت فطلق وإن شئت فامسك فقال السيد يا أمير
~~المؤمنين امر كان بيدي فجعلته بيد غيرى قال ذلك لأنك حين قلت له طلق أقررت
~~له بالنكاح وفيه مضافا إلى ما عرفت أن ظاهره مما لا يمكن العمل به لان من
~~المعلوم أنه لم يكن قصد السيد إجازة النكاح فتدبر قوله وما دل على أن
~~التصرف الخ أقول وكقوله ع فان أحدث المشترى فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة
~~أيام فذلك رضى منه ولا شرط له قيل له وما الحدث قال إن لامس أو قبل أو نظر
~~منها إلى ما كان يحرم عليه قبل الشراء وفيه مضافا إلى كونه قياسا إذ الكلام
~~في إجازة الفضولي لا في اسقاط الخيار ان ظاهره كون التصرف الكذائي كافيا من
~~حيث مناط الرضى لا مجرد الرضى الباطني فتدبر قوله الا ان يلتزم بعدم كون
~~الخ أقول وفيه ما فيه قوله والدليل عليه بعد ظهور الخ أقول الحق ان المرد
~~من المالك غير مانع من الإجازة بعد ذلك ولا يوجب الفسخ وذلك لعدم تمامية
~~الوجوه المذكورة فلا مانع من العمل بالصحيحة الظاهرة في ذلك ولا داعى إلى
~~طرحها أو تأويلها اما ظهور الاجماع فمضافا إلى المنع منه لا دليل على حجية
~~ما لم يصل حد القطع بدا قول لا يصح دعوى الاجماع القطعي على بطلان العقد
~~إذا تخلل الرد من القابل بين الايجاب والقبول نعم لا يبعد دعواه على بطلانه
~~إذا رد الموجب ايجابه قبل قبول القابل مع أنه بمقتضى القاعدة أيضا أن لا
~~يصدق المعاهدة بين الشخصين إذا رجع أحدهما عن عهدة قبل قبول الاخر واما رد
~~الاخر ثم قبوله فلا ينافي صدق المعاهدة ولا هو مورد الاجماع وبالجملة
~~فالقدر المسلم من الاجماع ms0536 ان سلم انما هو البطلان إذا رد الموجب ايجابه مع
~~أنه بمقتضى القاعدة لا إذا رد القابل قبل قبوله فضلا عما نحن فيه من رد
~~المجيز قبل اجازته مع فرض كون طرفي المعاهدة غيره وقد حصلت بينهما وهو
~~بإجازته يجعل ذلك العقد لنفسه ومما ذكرنا ظهر ما في الوجه الثاني وهو كون
~~المجيز بمنزلة أحد طرفي المعاهدة فإنه مم أولا ولا يثمر ثانيا خصوصا مع عدم
~~كون الحكم في المقيس عليه مسلما فان بطلان الايجاب برد القابل قبل غير
~~قبوله غير مسلم لعدم معلومية الاجماع وعدم كونه مقتضى القاعدة كما عرفت
~~ويؤيد ما ذكرنا أنه لا اشكال في أنه لو نام أو غفل أو غاب أحد طرفي
~~المعاملة قبل مجئ الطرف الآخر بطل قطعا وليس الحال في الإجازة كك إذ لا
~~اشكال في أنه يجوز الإجازة مع غيبة الاخر أو نومه أو غفلته أو نحو ذلك
~~فتدبر و اما الوجه الثالث وهو دليل السلطنة ففيه أولا انا لا نسلم حصول
~~الفضلة للطرف الآخر حتى يحتاج إلى قطعها بل المال بعد بيع الفضولي باق
~~بحاله ولم يتعلق به حق الغير نعم للمالك ان ينقله إليه بالإجازة كما كان له
~~ان ينقله إليه قبل هذا البيع بالبيع ومثل هذا حكم شرعي ولا يعد من العلقة
~~كيف والا كان بيع الفضولي حراما لأنه تصرف في مال الغير باحداث هذه العلقة
~~وأيضا لازم ذلك أن يجوز للمالك ان يقطع سلطنة الناس وخصوص شخص خاص عن ماله
~~بجواز شرائه وليس كك قطعا وذلك لأنه كما أشرنا إليه من الأحكام الشرعية لا
~~العلاقات الثابتة للأجانب و ثانيا فقول ان قاعدة السلطنة متعارضة لان
~~مقتضاها جواز ان يجيز بعد الرد لأنه مقتضى سلطنة على ماله وثالثا قد مر من
~~المص قده سابقا ان قاعدة السلطنة انما يثبت نفوذ التصرفات الثابتة بالشرع
~~كالبيع والهبة ونحوهما لا جميع ما اراده المالك إذ ليست مشرعة فهي تنفع في
~~جواز سائر ما ثبت صحته شرطا ولذا نقول إن المال لا يمكن ms0537 ان يخرج عن الملك
~~بالاعراض جهة قاعدة السلطنة وكذا إذا أراد نوعا من المعاملات الغير
~~المتعارفة المعهودة فإنه لا يمكن اثباته بهذه القاعدة ولعله إلى ما ذكرنا
~~أشار بقوله فت قوله لا مثل اخذ المبيع أقول ولا يخفى ان اخذ المبيع إذا كان
~~بعنوان كونه كارها للمنع لا يقصر عن سائر التصرفات خصوصا مثل الوطئ الذي
~~يمكن ان يقال إنه إذا لم يكن بعنوان الفسخ لا يكون فاسخا ولذا ذكر بعضهم
~~انه لا يحصل منه الرجوع في الطلاق إذا لم يكن بقصده بل يغد من الزنا مع أن
~~الامر في رجوع الطلاق أهون من غيره على ما بين في محله PageV01P159
# وبالجملة فلا ينبغي الت في ظهور الصحيحة في صحة الإجازة بعد الرد ويجب
~~العمل عليها فتدبر قوله الرابع الإجازة اثر من اثار الخ أقول يعنى ان جواز
~~الإجازة ليس من الحقوق بل هو من الأحكام الشرعية فلا يتعلق به الإرث لان
~~الحكم لا يورث عرفت الفرق بين الحق والحكم في أول باب البيع وعرفت ان تشخيص
~~الصغريات في غاية الاشكال ولذا حكى عن بعض الفقهاء ان ذلك مما تميزه النبيه
~~بذوقه وليس له معيار كلى تغم حكى عن ص الجواهر ان كل ما غير عنه بالحق في
~~الأدلة الشرعية فهو من الحقوق وغيره يبنى على كونه حكما في صورة الشك لان
~~الأصل عدم ترتب اثار الحق فتدبر قوله والفرق بين الخ أقول فإنه لو قلنا
~~بإرث المال فلا ترث الزوجة إذا كان المبيع مما يحرم منه بخلاف ما لو قلنا
~~بإرث حق الإجازة فإنها ترثه على أحد الوجوه أو الأقوال وأيضا بناء على
~~الأول ليس لكل من الورثة الا الإجازة في مقدار ماله من العين بخلافه على
~~الثاني فإنه يمكن ان يقال يرث كل واحد منهم الإجازة والرد بالنسبة إلى تمام
~~المبيع على جسما ذكروه في ارث حق الخيار فان منهم من قال هناك بان كل واحد
~~يرث ذلك الخيار فله الفسخ والامضاء بالنسبة إلى تمام المبيع نعم ذكر بعضهم ms0538
~~هناك ان كل واحد منهم يرث حق الخيار بالنسبة إلى مقدار ارثه من العين
~~وبعضهم ان الخيار يرثه المجموع من حيث المجموع فليس لواحد منهم الفسخ
~~مستقلا لا في الكل و لا في بعض والحاصل انه بناء على الثاني يجزى الخلاف
~~المذكور في باب إرثا لخيار بخلافه على الأول فان الإجازة تابعة لمقدار ارثه
~~من العين قولا واحدا قوله مضت الإجازة لان مرجع الخ أقول لا يخفى ان
~~الفضولية انما تجرى في التصرفات المعاملية بناء على عموم دليلها لا في
~~الأفعال الخارجية التي لها اثار شرعية والقبض في المعين من الأفعال
~~الخارجية فهو أولى بالاشكال من القبض في الكلى لان تشخيص الكلى المملوك
~~بالفرد وتعيينه فيه نوع من المعاملة لأنه من باب الوفاء وهو في اللب مبادلة
~~بين الكلى والفرد المتشخص ما ذكره المص من جريانه في العين دون الكلى
~~لاحتياجه إلى دليل معتم كما ترى وما ذكره من أن مرجعه إلى اسقاط الضمان فيه
~~أن ذلك لا دخل له بالقبض فترتيب اثاره لا وجه له مثلا إذا دل الدليل لي ان
~~التلف قبل القبض من مال مالكه لا يترتب عليه لأنه ليس قبضا حتى يرتفع به
~~الضمان المعلق على القبض ثم إنه ربما يورد عليه انه من قبيل اسقاط ما لم
~~يجب وهو غير جائز لان المشترى لم يصر ضامنا بالفعل حتى يجوز اسقاط ضمانه
~~ويمكن ان يقال إن مفروض كلامه فيما إذا تلف المقبوض في يد الفضولي فيكون
~~ضمان المشترى الأصيل فعليا لكن يشكل بأنه ح يمكن دعوى عدم صحة الإجازة
~~الفوات المحل لكن المص قده بنى على عدم فواته بناء على الكشف والأولى ان
~~يقال إنه ليس اسقاطا لما لم يجب لان هذا المقدار من الوجوب كاف في صحة
~~الاسقاط بل هو التحقيق ولذا نقول يصح اسقاط ضمان الودعي على فرض التعدي أو
~~التفريط ولو كان قبل ذلك لكن حكى عن المص قده انه منع من ذلك فعلى هذا لا
~~بد ان يختص كلامه بصورة التلف فوله ms0539 صونا للإجازة الخ أقول هذا انما يتم إذا
~~كان المجيز عالما بان البيع بدون القبض باطل وإلا فلا يحمل على كونه إجازة
~~للقبض أيضا ثم إنه فرع كون القبض قابلا للفضولية وهو انما يتم على مختار
~~المص فيما إذا كان العوض شخصيا لا فيما إذا كان كليا لكن قد عرفت أن في
~~الامر الشخصي أشكل لان اسقاط الضمان لا دخل له بالقبض المعتبر في صحة الصرف
~~والسلم قوله وجهان أقول لا وجه للوجه الثاني إذ بعد كونه في مقام الجد لا
~~معنى للحكم بصحة العقد وبطلان رد القبض مع أنه صرح بعدم الرضا به فالحكم
~~ببطلان العقد متعين كما مر في نظيره قوله أو اجبار المالك على أحد الامرين
~~أقول الظ انه يتعين الاجبار أولا فإن لم يمكن أو لم يختر أحد الامرين
~~فللأصيل الخيار فالحكم بالخيار من أول الأمر لا دليل عليه ثم إن هذا بناء
~~على ما ذهب إليه المص قدة وغيره من لزوم المعاملة على الأصيل والا كما هو
~~الحق فلا اشكال قوله الأقوى التفصيل الخ أقول لا يخفى انه هذه المسألة نظير
~~مسألة الفسخ بالخيار في جواز التبعيض وعدمه وسيأتي في باب الخيارات ان
~~مقتضى القاعدة عدم جوازه الا إذا كانت المعاملة راجعة إلى معاملتين ومعيار
~~ذلك اما تعدد المالكين أو تعدد الثمن كان يقول بعتك هذا الكتاب نصفه بخمسة
~~دراهم ونصفه الاخر بستة أو بدينار فح يجوز لصاحب الخيار ان يفسخ في أحد
~~النصفين دون الاخر وكذا في تعدد المالك وليس مناط المسألة قابلية الجزء من
~~حيث هو للتبعيض فإنه جاز في جميع الصور فان في البيع الواحد أيضا إذا خرج
~~بعض المبيع مستحقا للغير أو كان مما لا يقبل البيع يصح البيع بالنسبة إلى
~~القدر المملوك فلا وجه عايشة بتلك المسألة وعلى تقديره ينبغي ان بيتي
~~المسألة في شرطا أيضا على الخلاف في أن الشرط الفاسد مفسد أولا لا الحكم
~~بعدم جواز التفكيك بقول مطلق فان بطلان الشرط عند بعضهم كبطلان الجزء في
~~عدم ms0540 ايجابه الفساد بالنسبة إلى المشروط بل هو الأقوى جسما يأتي في باب
~~الشروط والسر فيه أن الشرط في ضمن العقود ليس بمعنى ما يلزم من عدمه العدم
~~بل بمعنى الالتزام في الالتزام فلو قلنا بجواز التبعيض في الجزء لزم القول
~~به في الشرط أيضا بل هو أولى فله الإجازة مجردا عن الشرط غايته انه إذا لم
~~يرض به الاخر كان له الخيار بل أقول إذا رضى الاخر لا ينبغي الاشكال في
~~جوازه لأنه في الحقيقة راجع إلى اسقاط حق الشرط بالنسبة إليه وهو مما لا
~~مانع منه ومن هنا يمكن ان يقال إن الامر في الشرط أسهل منه في الجزء إذا لم
~~يرجع فيه إلى تعدد المعاملة وبالجملة التحقيق عدم جواز التبعيض من حيث
~~الشرط مط ومن حيث الجزء أيضا الا إذا رجع إلى تعدد المعاملة كما في الفسخ
~~بالخيار نعم يجوز من حيث الشرط أيضا من حيث إنه راجع إلى اسقاط الحق قوله
~~ولو انعكس الامر الخ أقول الأقوى هو الوجه الأول وذلك لعموم ما دل على وجوب
~~الوفاء بالشروط خرج منه الشروط البدوية المحضة لا مثل الشروط بين الايجاب
~~والقبول أو بين العقد والإجازة إذا كان المفروض رضى الاخر به واما وجه
~~الاحتمال الثاني فهو ان الإجازة وان حصلت مع الشرط الا ان الشرط إذا لم يجب
~~الوفاء به لعدم كونه في ضمن العقد فيبقى العقد واجب الوفاء ولا يوجب بطلان
~~هذا الشرط PageV01P160
# بطلانه لعدم كونه من باب القيد بل من باب الالتزام في الالتزام فهو نظير
~~الشروط الفاسدة في ضمن العقود وكما لا يوجب فسادها فساد العقد لعدم كونها
~~قيدا في العقد وفى الرضا فكذا في المقام لا يكون قيدا في الإجازة بل من باب
~~تعدد الالتزام فعدم وجوب الا لوفاء بأحدهما لا يستلزم عدم وجوب الوفاء
~~بالاخر ولا فرق في هذا بين ان يرضى الأصيل بهذا الشرط ولا نعم يمكن دعوى
~~خيار الفسخ للمجيز من جهة تخلف هذا الشرط كما نقول له في الشروط الفاسدة
~~واما ms0541 وجه الاحتمال الثالث فواضح وهو كون الإجازة مقيدة بالشرط الذي لم يسلم
~~له وكون المجموع التزاما واحد لكن فيه ما عرفت فان الإجازة المشروطة نظير
~~العقد المشروط وكما لا يوجب بطلان الشرط في الثاني بطلانه لعدم كونه قيد
~~إبل التزاما في التزام وراجعا إلى تعدد المطلوب فكذا في الأول فتدبر ومما
~~ذكرنا ظهر أن كون الوجه الأخير أقوى الوجوه انما هو بناء على عدم وجوب
~~الوفاء بالشروط الغير المذكورة في متن العقد وكون الشرط الفاسد مفسدا والا
~~فهو أضعفها بقي هنا أمران أحدهما ان الخلاف في كون الإجازة كاشفة أو ناقلة
~~انما هو إذا كانت بعد تمامية اجزاء العقد وشرائط صحته واما إذا كانت قبل
~~ذلك فلا تكون كاشفة ولا ناقلة كما إذا وجب الفضولي البيع فأجاز المالك قبل
~~قبول الاخر أو كان البيع موقوفا على القبض كالصرف والسلم إذا أجاز قبله
~~وقبل تفرق المجلس بناء على كون القبض شرطا في الصحة وكما في إجازة الرهن
~~قبل القبض الثاني ذكر في الجواهر انه قد يقال بتصور حكم الفضولي من الانسان
~~نفسه كما لو عقد بقصد إرادة نفس العقد مصرحا بتأخير الرضا إلى ما بعد ذلك
~~ثم جعل من ذلك بيع التلجئة ونحوه مما قصد به التواطؤ على ايقاع الصورة دون
~~الحقيقة فإذا أجاز بعد ذلك حكم بصحة قلت وهو مشكل لأنه اما ان يكون قاصدا
~~للانشاء حقيقة غير أنه غير راض به كما في الاكراه واما ان يكون بمجرد ايجاد
~~الصورة من دون قصد الحقيقة فعلى الثاني يكون كبيع الهازل في أنه ص ري ولا
~~يصح ولو بالإجازة اللاحقة وعلى الأول يجب الحكم بالصحة من دون حاجة إلى
~~الإجازة وذلك لما عرفت في بيع المكره من أن مقتضى القاعدة الصحة لولا دليل
~~رفع الاكراه إذ القدر المعتبر في صحة البيع من الرضا موجود ولذا نحكم بصحة
~~بيع المضطر إلى البيع وان كان كارها قلبا وذلك من جهة كفاية الرضا الحاصل
~~بعد هذا الاضطرار وكون عدم طيب النفس في الحقيقة راجعا ms0542 إلى كراهة حدوث سبب
~~الاضطرار وكك الحال في الاكراه بعد أن فإنه بعد حصوله بتوعيد المكره يرضى
~~بالبيع لدفع ضرره وان كان كارها قلبا فكان مقتضى القاعدة لولا دليل رفع
~~الاكراه صحة البيع الا إذا لم يقصد الا اللفظ ففي بيع التلجئة أيضا نقول
~~إذا كان قصده مجرد الصورة فلا يصح بالإجازة أيضا وان كان قصده الحقيقة فهو
~~صحيح ولا دليل على توقفه على الإجازة نعم يمكن تصور الفضولية في المالك إذا
~~باع بتخيل انه مال الغير فبان كونه مال نفسه جسما أشرنا إليه سابقا وسيأتي
~~التعرض له في كلام المص قده قوله ولا فرق فيما ذكر بين القول الخ أقول و
~~يمكن ان بق بناء على الكشف يمضى اجازته من غير توقف على إجازة الورثة إذا
~~كان البيع في حال صحته بدعوى أنه محجور من التصرفات في ماله حال المرض بما
~~زاد على الثلث والإجازة ليست منها فهي شرط لنفوذ التصرفات فهي نظير القبض
~~الموقوف عليه صحته المعاملة كالوقف والصرف والسلم ولا يبعد عدم الحجر
~~بالنسبة إليه فإذا وقف في حال الصحة ثم اقبضه في حال المرض أمكن ان يقال
~~بعدم توقفه على الإجازة من الوارث فتأمل وراجع فإذ لم أر من تعرض للمسألة
~~وعرضي إبداء الاحتمال نعم مقتضى ما يمكن ان يستفاد منهم من أن كل تصرف يوجب
~~نقصا في المال كان من المريض موقوفا على الإجازة هو ما ذكره المص قده فان
~~الإجازة كك ولو على الكشف بمعنى الشرط المتأخر نعم على الكشف الحقيقي المحض
~~بحيث لا يكون الإجازة مدخل الا كونها علامة لا ينبغي الاشكال في عدم الحجر
~~فتدبر هذا واما المفلس إذا أجاز في حال حجره ما أوقعه الفضولي في حال عدم
~~الحجر فهل هو محجور فيها إذا كانت مضرة بحال الغرماء ففيه اشكال ومقتضى ما
~~ذكروه من أنه لو اشترى بخيار وفلس والخيار بان كان له الإجازة والفسخ لأنه
~~ليس بابتداء تصرف كون المقام كك فان الإجازة على الكشف ليست بابتداء تصرف
~~فتدبر قوله ms0543 مضافا إلى ما قيل الخ أقول أسنده إلى القيل لامكان دعوى الفرق
~~بان الامتناع فيما نحن فيه شرعي بخلافه في مورد النقض لكن الانصاف انه غير
~~فارق فتدبر قوله فيرجع الكلام أيضا الخ أقول يعنى انه على هذا يخرج عن
~~العنوان المذكور وهو وجود المجيز الظ في وجود ذاته في جميع المقامات ذاته
~~موجود حتى في هذا الفرض غايته انه لا يمكنه الإجازة لعدم المصلحة فيرجع إلى
~~اشتراط وجود مجيز جايز الإجازة و عليه يدخل في العنوان الآتي وهو اشتراط
~~كونه جايز التصرف حال العقد إذ الولي حال العقد الذي لا مصلحة فيه ليس جايز
~~التصرف وانما يصير كك بعد انقلاب المفسدة مصلحة الا ان يقال إن العنوان
~~الآتي هو اشتراط كونه جايز التصرف في حد نفسه والولي في حد نفسه جايز
~~التصرف وانما المانع في العقد لا فيه فت هذا وانما قال قده فإنه فرض غير
~~واقع في الأموال فان في غير الأموال يمكن عدم وجود ذات المجيز كما في
~~النكاح بناء على عدم الولاية لغير الأب والجد والوصي الا ان يقال إن ذات
~~المجيز ح هو الصغير فإنه بعد بلوغه يصح له الإجازة فتدبر قوله فالكلام يقع
~~في مسائل الخ أقول لا يخفى ان المترائي من هذا التفريغ كون المسائل المشار
~~إليها هي المفهومة من الشقوق المذكورة بان يكون إحديهما ما إذا لم بكن جايز
~~التصرف حال العقد لكونه غير مالك والثانية لكونه محجور السفه أو جنون
~~والثالثة لتعلق حق الغير كالرهن مع أنه قده جعل المسألة الأولى أعم من
~~الأخيرتين والثانية هي الأولى وهي كونه غير مالك والثالثة ما لا دخل له
~~بهذا العنوان كما سيأتي في كلامه حيث يقول المسألة الثالثة ما لو باع
~~معتقدا لكونه غير جابر التصرف فبان كونه جايز التصرف ثم إن الشقوق التي
~~يذكرها في المسألة الثانية لا طائل تحتها وكك جعله المهم هنا التعرض
~~لمسألتين فان المسألة PageV01P161
# الثانية وهي انه هل يصح بلا إجازة أو لا يمكن وزجها في الأولى بان ms0544 يقال
~~إذا باع شيئا ثم ملكه فهل يصح بلا إجازة أو معها أو لا يصح أصلا وجوه أو
~~أقوال و كان الأولى في التعرض لهذه المسائل يعنون هكذا الكلام في أمور
~~أحدها يشترط في المجيز ان يكون جايز التصرف حال الإجازة الثاني هل يشترط
~~وجود مجيز جايز الإجازة حال العقد أولا الثالث هل يشترط كون المجيز جايز
~~التصرف حال العقد بناء على اشتراط وجود مجيز جايز الإجازة أولا واما بناء
~~على عدم اشتراطه فمن المعلوم أنه لا يشترط ذلك والمسألة الثالثة مبنية على
~~اشتراط وجود المجيز فيكون الكلام في أنه هل يجب ان يكون هو الذي كان حال
~~العقد جايز الإجازة أو يجوز ان يكون غيره الرابع هل يشترط ان يكون مالكا
~~حال العقد أولا كما إذا باع شيئا ثم ملك الخامس إذا باع معتقدا لكونه غير
~~جايز التصرف فبان الخ قوله فإنه لا حاجة إلى الإجازة الخ أقول و ح فيندفع
~~ما ربما يستشكل في صحة البيع المفروض بأنه موقوف على إجازة المرتهن وقد فات
~~محلها لعدم تعلق حقه به بعد الفك فلا يمكن بصحيحة لا بإجازة الراهن ولا
~~بإجازة المرتهن وذلك لمنع التوقف المزبور وانما كان ذلك ما دامت الرهانة
~~باقية بل قد عرفت سابقا امكان بل قوة منع التوقف على اجازته حالها أيضا
~~وانما كان له حق المنع ومرجع اجازته إلى اسقاط ذلك وإلا فلا دخل له بالبيع
~~ليخير أو يرد ومن ذلك يمكن دعوى أنه لورده ثم اسقط حقة أو انفك الرهن صح
~~البيع لارتفاع المانع وعدم تأثير رده شيئا فالمقتضى وهو صدور العقد من
~~المالك موجود والمانع مرتفع نعم يمكن أن يستشكل في الصحة بان الفك اما كاشف
~~أو ناقل فعلى الأول يلزم صحة التصرف في العين المرهونة حال بقاء الرهانة
~~وعلى الثاني يلزم التعليق ولعله لذا حكى عن القواعد أنه قال لو افتك الرهن
~~ففي لزوم العقود نظر وعن التحرير وفي نفوذ العتق لو فك اشكال وعن الشهيد في
~~الدروس وغيره منع نفوذ العتق ms0545 خلافا للمشهور من الحكم بالنفوذ والجواب أولا
~~انا نختار النقل لعدم الدليل على الكشف في المقام إذ ليس حال الفك حال
~~الإجازة بل هو نظير القبض في الصرف والسلم في عدم كونه الا ناقلا ودعوى
~~التعليق ممنوعة إذ هو تعلق شرعي لا دخل له بانشاء المعاملة وثانيا لو قلنا
~~بالكشف نقول لا مانع منه فان القدر المسلم هو عدم صحة التصرف في الرهن الذي
~~لا يتعقبه الفك واما ما يتعقبه الفك فلا مانع من الحكم بصحة التصرف فيه
~~غايته انه يلزم كون مال المشترى رهنا بدون اذنه ولا مانع منه ويمكن ان يدعى
~~ان الفك يكشف عن بطلان الرهانة حين العقد لكنه كما ترى والانصاف ان الحكم
~~بالكشف مشكل وفي مثل العتق والوقف أشكل لأنه يلزم منه كون الحر رهنا أو
~~الوقف رهنا إلى حين الفك ولا يمكن الالتزام به ولعله إليه نظر من حكم
~~بالصحة في غير العتق وبالبطلان فيه أو في الوقف أيضا فالتحقيق هو الحكم
~~بالصحة حين الفك وليس حاله حال الإجازة فان قلت هذا الاشكال يرد على تقدير
~~إجازة المرتهن قبل الفك أيضا فإنه يلزم صحة التصرف في الرهن حال كونه رهنا
~~قلت لا مانع منه فان فيه نختار ان الإجازة منه كاشفة عن بطلان الرهانة حين
~~العقد لكن هذا انما يتم إذا قلنا بكونه محتاجا إلى الإجازة من حيث إنها
~~إجازة واما إذا قلنا بأنها مسقطة للحق كما اخترناه فنلتزم بكونها ناقلة لان
~~السقوط انما يحصل حينها ومما ذكرنا ظهر دفع ما يمكن ان يقال إن هذه المسألة
~~في الاشكال نظير مسألة من باع شيئا ثم ملك فإنه حين التصرف ليس مالكا
~~للتصرف وان كان مالكا للمال ولا فرق بين وجود المانع حين العقد كما ف ي
~~المقام أو فقد الشرط كما في تلك وجه الدفع ان عمدة الاشكال في تلك المسألة
~~لزوم صحة التصرف بناء على الكشف مع عدم كونه مالكا فيلزم صحة نقل مال الغير
~~لنفسه وفي المقام قد عرفت أن الفك ناقل ms0546 لا كاشف وان المقتضى وهو العقد من
~~المالك موجود وإذا ارتفع المانع اثر اثره نعم بنا على الكشف الاشكال مشترك
~~كما عرفت ثم إن مسألة تصرف المحجور لفلس ثم زوال حجره كهذه المسألة فمقتضى
~~القاعدة صحته من دون حاجة إلى اجازته ولا إلى إجازة الغرماء بل عدم مانعية
~~ردهم قبل زوال الحجر كما نسب إلى ظاهر جماعة وصريح التذكرة لكن يظهر من
~~جماعة كابن الجنيد والشيخ في ط والفاضل وولده في يرو والايضاح بطلانه ولو
~~مع الإجازة بعد دفع الحجر قال في يع فلو تصرف كان باطلا سواء كان بعوض
~~كالبيع والإجازة أو بغير عوض كالعتق والهبة وظاهره كالأولين ان حجر الحاكم
~~موجب لسلب الأهلية كما اعترف به بعضهم ولذا قيل إنه امر زائد على منافاة حق
~~الغرماء ولعله لذا ربما يقال بالبطلان حتى في مثل الوصية التي لا تنافى
~~حقهم بل عن قواعد الفاضل الجزم ببطلان تدبيره والتحقيق عدم البطلان واللزوم
~~بعد رفع الحجر خصوصا في الوصية والتدبير ولا دليل على سلب الأهلية وتمام
~~الكلام في محله قوله فظاهر المحقق الخ أقول هو مبتداء سقط من العبارة خبره
~~وهو قوله صحة البيع مع الإجازة قبل قوله في باب الزكاة أو بعد قوله انتهى
~~قوله إلا أن يقول الشيخ الخ أقول اعلم أن المش بين العلماء الموافق للتحقيق
~~حسبما يستفاد من الأدلة ان الزكاة متعلقة بالعين وان النصاب مشترك بين
~~المالك والفقير على وجه الإشاعة كما هو ظاهرهم أو على وجه الكلى في المعين
~~حسبما اختاره بعض متأخري المتأخرين وهنا احتمالات أخر أحدها ما نسب إلى شاذ
~~ولعله من العانة من أنها متعلقة بالذمة من دون تعلق بايعه أصلا الثاني انها
~~متعلقة بالعين كتعلق حق الرهن بالعين المرهونة الثالث انها متعلقة بها
~~كتعلق حق الجناية بالعبد الجاني و الاشكال المشار إليه في كلام المعتبر
~~مبنى على قول المش من الشركة واما على الاحتمالات الأخر فلا يرد الاشكال
~~فعلى أولها يجب الحكم بالصحة واللزوم ولو لم يود الزكاة بعد ذلك من ms0547 موضع
~~اخر وعلى الثاني حاله حال بيع العين المرهونة في حال الرهانة ثم فكها وعلى
~~الثالث يكون بيعه التزاما بالزكاة في الذمة كما في بيع العبد الجاني حيث
~~إنه إذا باعه المالك يتعلق أرش الجناية بذمته ومن ذلك ظهر أن حكم الشيخ
~~بالصحة من غير حاجة إلى الإجازة لا يتحصر وجهه في جعله من قبيل حق الرهانة
~~بل يمكن ان يكون من باب حق الجناية الا ان ينضم إليه وضوح بطلان الاحتمال
~~الأول من عدم التعلق بالعين أصلا وكون الثالث PageV01P162
# منافيا لما هو المعروف بينهم من جواز تتبع العين للساعي أو الحاكم إذا
~~باع المالك ولم يؤد الزكاة من موضع اخر فيتعين ح الاحتمال الثاني هذا و لكن
~~لا يبقى شئ وهو انه لا خلاف ولا اشكال في أنه يجوز للمالك ان يعطى القيمة
~~بدل بدل العين بل يجوز ان يعطى من غير النصاب من موضع اخر وبالجملة اختيار
~~التعيين بيد حتى في اعطاء البدل ولو قلنا بالشركة فالشركة في المقام ليست
~~كسائر المقامات و ح فيمكن ان يقال إذا باع المالك النصاب فإن كان مع قصد
~~الاعطاء من موضع الاخر فالبيع صحيح لازم وان كان لا بقصده فهو التزام فعلي
~~يدفعها من موضع اخر بمعنى انه يحكم عليه ذلك قهرا عليه من حيث كون الامر
~~بيده ولا يحكم ببطلان ما قابل مقدار الزكاة غاية الأمر انه إذا لم يؤدها
~~بعد ذلك يجوز للحاكم أو الساعي أو الفقير تتبع العين كما على القول بكونه
~~من باب تعلق حق الرهانة فهذه المسألة ليست من قبيل ما نحن فيه ولو قلنا
~~بكون العين مشتركة فحكم الشيخ بالصحة ولو بلا إجازة يمكن ان يكون بالنظر
~~إلى ما ذكرنا فلا داعى إلى حمل كلامه على ما ذكره المص من كون مذهبه التعلق
~~بالعين كتعلق حق الرهانة والحاصل انه فرق بين هذه المسألة ولو على قول المش
~~بالشركة وبين ما نحن فيه من جهة الخصوصية التي ذكرنا ويمكن أن يستظهر الحصة
~~بلا إجازة من بعض ms0548 الأخبار أيضا ففي صحيحة عبد الرحمن البصري قال قلت للصادق
~~ع رجل لم يزل إبله وشاته عامين فباعها على من اشتريها ان يزكها لما مضى قال
~~نعم تؤخذ زكاتها ويبتع البايع أو يؤدى زكاتها البايع فان ظاهرها انه لو
~~أداها البايع صح البيع في الجميع فتدبر وعلى ما ذكرنا فيكون القول بالشركة
~~في الثمر كالقول بالتعلق بالعين كتعلق حق الرهانة في أن البيع صحيح لازم
~~بشرط أداء الزكاة من موضع اخر ولو بعد ذلك والبطلان فيما قابل المقدار مع
~~العدم فتدبر قوله للأصل والعمومات أقول لا يخفى انهما ليسا دليلين مستقلين
~~إذ المراد من الأصل اما القاعدة المستفادة من العمومات من صحة كل عقد شك في
~~صحته شرعا واما أصالة عدم شرطية مالكية المجير حين العقد وهي أيضا لا تنفع
~~الا بضميمة العمومات إذ مع قطع النظر عنها الأصل عدم ترتب الأثر والفرق بين
~~العبادات والمعاملات ان في الأولى يمكن أن يؤخذ بالقدر المعلوم من التكليف
~~وينفى الزائد بالأصل لعدم أصل موضوعي وفي الثانية مجرد أصالة عدم الشرطية
~~لا تثبت الصحة بل لا بد من احراز المقتضى وهو مثل قوله تعالى أوفوا بالعقود
~~والسر ما أشرنا إليه وجود الأصل الأولى وهو عدم ترتب الأثر فتدبر قوله بعض
~~من قارب عصرنا أقول هو الشيخ المحقق المدقق الشيخ أسد الله التستري قده في
~~المقابيس على ما حكى عنه قوله وربما لا يجرى فيه؟
# الخ أقول يعنى لا يجرى بعض التوجيهات لدفع بعض الاشكالات هناك ههنا لكن
~~لم افهم المراد من ذلك البعض فان جميع الاشكالات المذكورة هناك مشترك الدفع
~~الا ما أشار إليه المص من اشكال مخالفة الإجازة لما قصده المتعاقدان وهذا
~~كما أشار إليه قده على العكس مما قصده المستدل فإنه مندفع عن المقام من دون
~~حاجة إلى ما ذكر هناك وقد يقال إن مراده من ذلك البعض توجيه اشكال عدم قصد
~~حقيقة البيع في بيع الغاصب بما ذكر هناك من أن الغاصب ينزل أولا نفسه منزلة
~~المالك بمعنى انه يدعى ms0549 أنه مالك ثم يبيع فيكون حقيقة البيع محفوظة بعد هذا
~~الأدباء وأنت خبير بان هذا التوجيه جار في المقام أيضا فان البائع إذا باع
~~لنفسه مال العير فلا بد وان يدعى كونه مالكا بناء على الحاجة إلى هذا
~~التوجيه والا فقد عرفت دفع الاشكال بوجه آخر والحاصل ان هذا التوجيه أيضا
~~مشترك بين المقامين ولعله ذكر في المقابيس اتكالا اخر غير ما مر في هذا
~~الكتاب يختص دفعه بتلك المسألة فتدبر ويمكن على بعد أن يكون مراد المستدل
~~من العبارة المذكورة وربما لا يجزى في المقام بعض الاشكالات هناك فيكون
~~حاصله ان الاشكالات الواردة في بيع مال الغير لنفسه المذكورة هناك جارية ها
~~هنا أيضا وان كان بعضها لا يجرى يعنى يكفى في الاشكال جريان البعض فليس
~~غرضه أولوية المقام بالاشكال فتأمل قوله اكتفينا بحصول ذلك للمالك الخ أقول
~~لعل المراد انه يعتبر ان يكون المالك حين العقد قادرا على التسليم وراضيا
~~بالعقد وان كان الرضا والقدرة غير حاصلين حينه بل بعد ذلك وفي المقام ليس
~~كك والا فان أريد وجوب حصول ذلك حين العقد فمن المعلوم ان المالك في سائر
~~الفضوليات أيضا غير راض حين العقد و ح فحاصل جواب المص قده ان دليل الرضا
~~لا يقتضى أزيد من كون المالك حال الإجازة راضيا ولا دليل على اعتبار رضى
~~المالك حين البيع واما القدرة على التسليم فهي وان كانت معتبر في المالك
~~حين العقد ولا يكفى حصولنا للمالك حال الإجازة الا ان ذلك لا يضر فيما نحو
~~بصدده إذ الكلام انما هو بعد الفراغ من وجود هذا الشرط قلت فيه أولا انه
~~التزام بورود الاشكال إذ ليس لنا مورد في مسئلتنا هذه كون الشرط المفروض
~~وهو القدرة على التسليم حاصلا لان من له العقد وهو المالك حال الإجارة غير
~~مالك حال العقد وليس قادرا على التسليم فلا بد من الحكم بالبطلان دائما
~~بخلاف سائر الفضوليات فان المالك حال العقد هو الذي له العقد وهو قادر على
~~التسليم وإن لم ms0550 يكن العاقد قادرا الا ان يكون غرض المص قده منع اعتبار قدوة
~~من له العقد وهو المالك حال الإجازة بل يكفى قدرة المالك حال العقد وإن لم
~~يكن مجيز أو وهو كما ترى وثانيا لا فرق بين شرط الرضا وشرط القدرة فكما
~~يمكن ان يقال لا دليل على اعتبار أزيد من رضى المالك حين الإجازة فكذا يمكن
~~ان بق لا دليل على اشتراط قدرة من له البيع حال البيع بل يكفى قدرته حال
~~الإجازة وذلك لان هذا الشرط انما يعتبر بالنسبة إلى من له العقد ويصير
~~مخاطبا بوجوب الوفاء وهو المالك حين الإجازة وانما يصير مخاطبا بذلك حينها
~~فيكفي حصول القدرة له حينها والأولى في تقرير الاستدلال اسقاط شرط الرضا
~~وتخصيص الاشكال بالقدرة على التسليم بان يقال إن من شرائط صحة البيع القدرة
~~على التسليم حاله وهي وان كانت مفقودة في الفضولي الا انا اكتفينا في سائر
~~الفضوليات بحصولها للمالك المجيز وفي المقام ليس كك إذ المناط رضى من له
~~البيع وهو المالك حين الإجازة وليس PageV01P163
# القدرة حال تماميته وهو حال الإجازة وهي حاصلة حالها كما في شرط الرضا
~~وان كان ولا بد من حصولها حين البيع نقول إن من له البيع حينه هو المالك
~~الأول وهو قادر وبعد الشراء يكون من له البيع هو المالك المجيز وهو قادر من
~~ذلك الزمان ولا دليل على وجوب كون من يقع البيع له فعلا قادرا على التسليم
~~حال البيع بل يكفى قدرة من كان البيع واقعا على ماله هذا مع امكان ان يكون
~~المجيز حال العقد أيضا قادرا على التسليم بان يكون واثقا بشراء المال
~~واعطائه والقدرة العرفية كافية هذا مضافا إلى ورود النقض ببيع الغاصب فيما
~~إذا لم يكن المالك قادرا على الاخذ منه وتسليمه وظاهرهم عدم الاشكال فيه من
~~هذه الجهة فيكشف هذا عن كفاية قدرة العاقد وان كان غاصبا ومثله متصور فيما
~~نحن فيه وأيضا لا فرق بين اشتراط القدرة على التسليم واشتراط معلومية
~~العوضين والمالك المجيز لا يكون ms0551 عالما حين البيع غالبا فكما يكتفون
~~بمعلوميتهما عند العاقد فليكتفوا بقدرة العاقد قدرة عرفية وان كان ممنوعا
~~من التسليم شرعا قوله على الأصح مط أقول يعنى في جمع المقامات قوله أو في
~~القول بان الواجب الخ أقول نظر المستدل إلى هذا فيدعى ان ظاهر الأدلة الكشف
~~عن الخروج حين العقد فإذا كان هناك مانع عن ذلك فلا محل للإجازة ودعوى كون
~~الكاشف بمقدار القابلية كما ترى فان التزام ذلك فرع ورود الدليل على الصحة
~~في خصوص هذا المورد فإنه ح لا بد من التزام الكشف بقدر الامكان ولكن إذا
~~كان الدليل بنحو العموم والمفروض ان مقتضى الإجازة التأثير من الأول وهو
~~غير ممكن فيما نحن فيه فيكشف هذا عن عدم شمول العموم له كما هو الشأن في كل
~~مورد وجد المانع عن شموله فإنه لا يحكم بالشمول والتبعيض في المقتضى نعم
~~يمكن ان يقال إن مقتضى الإجازة التأثير من الأول مع الاطلاق واما مع
~~التقييد فبمقداره ولكن لازم ذلك هذا عكس ما رامه المص قده فإنه يلزم منه
~~جواز وتخصيص المالك الإجازة بزمان متأخر عن العقد واما مع عدمه فلا بد من
~~التأثير من الأول وإذا كان هناك مانع عنه فلا يشمله الدليل فيخرج عن
~~العمومات ومن ذلك يظهر ان امر التخصيص مع القابلية أسهل من صورة عدم
~~القابلية كما فيما نحن فيه خصوصا مع أن المجيز انما قصد امضاء ذلك العقد
~~الواقع سابقا فإذا اثرت في الصحة من حين الملكية لزم كونها على خلاف ما
~~قصده بخلاف صورة التقيد والتخصيص منه فدعوى المص قده عدم قدح هذا التعميم
~~في صورة عدم قابلية تأثيرها على ما قصده أيضا كما ترى فان من المقرر ان
~~العقود تابعه للقصود ومرادهم منها مطلق العهود ومنها الإجازة فإذا قصد
~~التأثير من حين العقد ولم يمكن ذلك لزم بطلانها لا الحكم بتأثيرها من زمان
~~القابلية قهرا عليه ومع عدم قصده ذلك فتدبر قوله بل صحته يستلزم خروج العين
~~عن ملكية المالك الأصلي أقول الظ ان ms0552 لفظ الأصلي غلط والصواب المالك الفعلي
~~وهو العاقد الأول الذي صار مشتريا في العقد الثاني يعنى ان صحة العقد الأول
~~يستلزم خروج العين عن ملك المجيز وهو المشترى من حين ملكيته لا من حين
~~العقد ليلزم اجتماع المالكين قوله لا وجه لإعادته بتقرير اخر أقول لا يخفى
~~ان مناط الاشكال السابق لزوم خروج المال عن ملك البايع قبل دخوله فيه من
~~غير نظر إلى لزوم اجتماع المالكين ومناط هذا الاشكال لزوم اجتماع المالكين
~~واستلزام صحة كل من العقدين عدم الاخر فهما الاشكالان نعم كلاهما مبنى على
~~كون الإجازة كاشفة من الأول وهذا ليس إعادة للسابق بتقرير اخر كما لا يخفى
~~قوله ثم إن ما أجاب به عن الاشكال الخ أقول الصواب في الجواب عنه ان يقال
~~إنه يكفى في صحة الإجازة الملكية التقديرية بمعنى كون المال له لولا هذه
~~الإجازة فان المفروض انه يخرج عن ملكه بسبب هذه الإجازة فهو من جهة ملكية
~~الفعلية السابقة والثانية اللاحقة مالك للإجازة وهذا المقدار يكفى في صحتها
~~ولائم توقفها على الملكية الفعلية حينها ومثل هذا الجواب لا يجرى فيما نحن
~~فيه فان صحة العقد الثاني لا يكفى فيها الملكية التقديرية بل لا بد من
~~الفعلية ولولا تعبيره بالاستصحاب أمكن حمل كلامه على ما ذكرنا بان يكون
~~مراده من الملكية الظاهرية والصورية ما ذكرنا من التقديرية لكن مع هذا
~~التعبير لا مفر من ورود ايراد المص قده عليه قوله والتحقيق ان الاشكال الخ
~~أقول فيه أن الاشكال وارد ولو قلنا بمعقولية الشرط المتأخر إذ توقف صحة
~~الإجازة على الملكية حالها امر زائد على لزوم تأثير المعدوم في الموجود فمع
~~فرض معقولية كما هو الحق حسبما عرفت يبقى ذلك الاشكال والدفع ما عرفت من
~~كفاية الملك التقديري كما أنه لو قلنا بعدم معقولية الشرط المتأخر أيضا
~~أمكن دفع هذا الاشكال بمنع التوقف على الملكية الفعلية فتدبر قوله فلا بد
~~من اجازته كما لو بيع الخ أقول لو أغمضنا عن الاشكالين السابقتين من لزوم
~~خروج المال ms0553 عن ملك البايع قبل دخوله فيه ومن لزوم اجتماع المالكين في زمان
~~واحد أمكن دفع هذا الاشكال بمنع الحاجة إلى إجازة المشترى الأول لأن
~~المفروض ان ملكية حال العقد موقوف على هذا البيع الثاني ومثل هذه الملكية
~~لا تقتضي عدم نفوذ البيع الا برضاه لأن المفروض انها فرع هذا التصرف وجائية
~~من قبله إذ لولا هذا البيع وهذه الإجازة كان المال باقيا على ملك المالك
~~الأول أو الثاني والحاصل ان بيع مال الغير انما يكون موقوفا على اجازته إذا
~~كان ذلك المال ماله مع قطع النظر عن هذا البيع وفي المقام انما يحدث
~~الملكية من أول الأمر بشرط هذا البيع والإجازة ومثل هذا لا يعقل ان يكون
~~موقوفا على الإجازة فنحن نسلم ان المال قبل هذا البيع الثاني للمشتري الأول
~~لكنه انما يكون له بشرط هذا البيع ولولاه لا يكون له فلا يحتاج إلى اجازته
~~ومن ذلك يظهر الفرق بنيه وبين المبيع من شخص اخر فان ملكية المشترى ليست
~~موقوفة على ذلك البيع فهو وتصرف في ماله الثابت مع قطع النظر عنه فلذا
~~يحتاج إلى اجازته وهذا بخلاف ما نحن فيه كما عرفت ومن ذلك يتبين حال
~~اللوازم المتفرعة من توقف كل من الإجازتين على الأخرى وتوقف كل من العقدين
~~على الإجازة من المشترى الأول وغيرهما مما ذكره قوله وتوقف صحة كل من العقد
~~والإجازة الخ أقول قيل إن الموجود في المقابيس وتوقف صحة كل من العقدين على
~~إجازة الخ وما في الكتاب أيضا وان كان صحيحا الا ان الأحسن ما في المقابيس
~~فان ذكر الإجازة تكرار لأنه ذكر في العبارة السابقة PageV01P164
# توقف إجازة كل من الشخصين على إجازة الاخر فلا وجه لعطف الإجازة على
~~العقد في هذه العبارة ثم إن الوجه في توقف العقد الثاني على إجازة المشترى
~~الغير الفضولي ما عرفت من كون المبيع ماله بمقتضى البيع الأول الذي حكم
~~بصحته من حينه بالإجازة واما توقف صحة العقد الأول على اجازته فلانه موقوف
~~على العقد الثاني الموقوف على ms0554 اجازته فتوقفه انما هو بالواسطة وقد يتخيل ان
~~مقتضى البيان المذكور توقف صحة كل من العقدين على إجازة المشترى الثاني
~~أيضا وهو كما ترى فان توقف صحة العقد الأول على اجازته معلوم واما توقف صحة
~~الثاني على اجازته فمم لامكان عدم الإجازة تعد السراء فلا يحتاج إلى إجازة
~~المشترى الأول الموقوفة على إجازة الثاني فدعوى أن الثاني موقوف على إجازة
~~المشترى الأول وهو موقوفة على إجازة المشترى الثاني ليكون موقوفا فاعليها
~~بالواسطة كما في السابق مدفوعة بما ذكرنا وحاصله ان الحاجة إلى إجازة
~~المشترى الأول ليست على كل تقدير بل على تقدير إجازة العقد الأول فيمكن ان
~~يصح العقد الثاني بدون إجازة العقد الأول ومعه فلا حاجة إلى إجازة المشترى
~~الأول ليقال انها موقوفة على إجازة المشترى الثاني فيتوقف صحة العقد الثاني
~~على إجازة المشترى الثاني مع الواسطة ثم مما ذكره في الحاشية السابقة من
~~أنه إذا كان ملكية المشترى الأول بشرط هذا البيع الثاني لا حاجة إلى اجازته
~~في صحة العقد الثاني يظهر الجواب عن اللازمين المذكورين كما أشرنا إليه
~~سابقا فلا تعقل قوله لاستلزام ذلك عدم تملك الخ أقول وذلك لأنه إذا ملك
~~المشتري الأول المبيع قبل أن يبيعه المالك الأصلي وكان البيع للبايع
~~الفضولي كما هو المفروض فيكون الثمن المقابل له للبائع الفضولي لا لمالك
~~الأصلي فإذا باع المالك الأصلي فقد باع ملك المشتري الأول ويكون الثمن له
~~بعد اجازته فلا يكون للمالك الأصيل شئ لا المثمن الأول لأن المفروض ان
~~المبيع حينه للمشترى الأول فيكون الثمن له بعد اجازته و ح فذلك الثمن
~~العائد إلى المشترى الأول ان كان مساويا لما دفعه في العقد الأول فقد حصل
~~له المبيع ووصل إليه مقدار ما دفعه وان كان أزيد فقد وصل إليه مقدار ما
~~دفعه إلى وان كان أزيد فقد وصل إليه المبيع مع تلك الزيادة وان كان أقل فقد
~~وصل إليه المبيع وبعض ما دفعه من الثمن هذا ويمكن ان يقال بمقتضى ما مر في
~~الحاشية السابقة ms0555 ان الثمن في العقد الثاني لا بد وأن يكون للمالك الأصلي
~~لأن المبيع وان كان ملكا للمشترى الأول الا انه ملك له بشرط هذا البيع
~~والحكم بصحته وهو موقوف على كون الثمن للمالك الأصلي الذي هو البايع
~~والحاصل ان المبيع ليس للمشترى الأول مط ليكون البيع واقعا على ملكه ويكون
~~الثمن له بل بكون له بعد هذا البيع وبشرط وقوعه صحيحة ففي الحقيقة الاشكال
~~انما هو اجتماع المالكين على مال واحد وعدم امكان خروج البيع عن ملك مالكه
~~الأصلي بلا اختيار منه ودخوله في ملك المشتري قبل تملك البايع الفضولي له
~~والا فمع الاغماض عن ذلك يمكن دفع هذا الاشكال أعني اشكال عدم تملك المالك
~~الأصيل شيئا من الثمن والمثمن فتدبر قوله بل هو أولى منها أقول لعل وجه
~~الأولوية ان العقود الجايزة وقعت صحيحة مؤثرة بخلاف الفضولي فإنه متزلزل من
~~حيث الصحة فإذا انفسخت بفعل المنافى مع وقوعها صحيحة فهو أولى بان يبطل ولا
~~يقع صحيحا فهو أولى بان يبطل ولا يقع صحيحا قوله والجواب ان فسخ عقد
~~الفضولي الخ أقول الظ ان مراده من الفسخ في كلامه أعم من انشاء الرد ومن
~~ايجادها ما لا يمكن معه الإجازة فإنه مستلزم لبطلان العقد وانفساخه وغرضه
~~ان البيع من المالك مقتض لعدم امكان لحوق الإجازة لفوات المحل ودعوى أن
~~فوات المحل انما هو بالنسبة إلى خصوص المالك دون غيره كما ترى إذ بعد صدور
~~العقد من المالك المسلط على ماله وفرض صحته لا معنى لبقاء محل الإجازة
~~بالنسبة إلى من لا دخل له بالمال فعلا وان انتقل إليه بعد ذلك والا لزم
~~جواز الإجازة ولو بعد مئة سنة وبعد وقوع بيوع عديدة من كل واحد من المشترين
~~ومن المعلوم عدم امكان الالتزام بجواز إجازة المشترى الأخير للبيع الواقع
~~فضولا قبل ذلك بمائة سنة مثلا والحاصل ان المال قبل البيع من المالك باق
~~على ملكه والبيع الوارد عليه فضولا يعد بيعا واردا على ما يكون امره إليه
~~فاما ان يجيز فيصح ms0556 أو لا فيبطل ولا معنى لبقائه معلقا ومتزلزلا بعد فوات
~~المحل بالبيع الثاني كيف ولا فرق بين ايجاد المنافى وانشاء الفسخ فلو أمكن
~~دعوى اختصاص؟ ما لمالك أمكن دعوى اختصاص الفسخ بالانشاء أيضا به ولا يمكن
~~الالتزام به ودعوى الفرق بالاجماع كما ترى إذ بعد وزود نص خاص بالنسبة إلى
~~خصوص الفسخ في كونه؟
# للعقد رأسا دون ايجاد المنافى وتفويتا الحل فالظ ان المجمعين انما حكموا
~~بالبطلان بمقتضى القاعدة الشاملة للمقامين هذا مع أن الانصاف ان شمول
~~الأدلة لمثل هذه الإجازة محل منع فالتحقيق ان البيع من المالك مفوت للمحل
~~مط فيوجب الانفساخ حسبما ذكره المستدل ثم لا يخفى ان ما يظهر من المص في
~~المقام من كون البيع تفويتا لمحل الإجازة بالنسبة إلى المالك مناف لما سبق
~~منه من التردد فيه بناء على الكشف ولا فرق بين البيع من البايع الفضولي أو
~~من غيره فتدبر قوله قياس مع الفارق أقول لم افهم الفرق الا بما يقتضى ما
~~ذكره المستدل من الأولوية حسبما أشرنا إليه سابقا قوله لمصححة إليه أقول
~~لعل وجه هذا التعبير من المص مع أن الوجود في المقابيس على ما قيل ومنها ما
~~رواه الشيخ والكليني في الصحيح عن يحيى بن الحجاج قال سئلت الخ تأمله في
~~الصحة بالنسبة إلى ما تقدم على يحيى من الرواة الا من جهة التأمل في وثاقته
~~ولا فيمن قبله إذ هو يروى عن الامام ع بلا واسطة مع أنه أيضا ثقة على ما في
~~صه وجش فلا وجه لما أورد عليه من أنه لا وجه لهذا التعبير بعد عدم الواسطة
~~بينه وبين الامام ع فان التعبير المذكور قد يكون في مقام يكون متأملا فيمن
~~تقدمه من الرواة اما واقعا أو من جهة عدم المراجعة إلى تراجمهم فتدبر قوله
~~ورواية خالد بن الحجاج أقول قد مر في بيع المعاطاة ان في بعض النسخ بدل
~~خالد بن؟ يحيى وكلاهما ضعيف فتدبر قوله أو ان الكلام الخ أقول قد عرفت
~~سابقا ان هذا المعنى ms0557 هو الأظهر قوله وصحيحة ابن مسلم الخ أقول لا يخفى ان
~~هذه الصحيحة والتبن بعدها وان كانت ظاهرة في صورة كون المبيع كليا وفيه يصح
~~البيع بلا اشكال كما سيأتي ويدل PageV01P165
# على صحته جملة من الاخبار أيضا حسبما نقلناه سابقا الا انه لا يمكن ان
~~يقال إن المفروض فيها صورة كون المبيع هو الشخص الذي يشتريه بعد ذلك لا
~~صورة كونه كليا و ح فالبطلان فيها ليس مخالفا لتذهب المش فان بيع الكلى
~~صحيح إذا كان باقيا على كلية لا فيما كان المراد كون الفرد الذي يشتريه
~~مبيعا و الحاصل ان هذه الأخبار واردة في خصوص هذه الصورة والبطلان فيها لا
~~مانع منه فتدبر قوله والجواب عن العمومات الخ أقول الانصاف ان هذا الجواب
~~غير صواب وذلك لان النهى عن ترتيب الأثر المقصود باطلاقه يقتضى عدم ترتبه
~~عليه سواء أجاز بعد ذلك أولا مع أنه إذا بطل العقد على الوجه الذي قصد
~~فصحته بعد لحوق الإجازة تحتاج إلى دليل ولا يكفى العمومات ح لأن المفروض
~~خروج المورد من حين وقوعه عنها فشمولها بعد ذلك لا معنى له كما في بطلان
~~العقد من جهة فقد سائر الشرائط سواء كان من جهة النهى أو غيره فإذا قال لا
~~تبع المجهول أو نهى النبي ص عن بيع الغرر فبعد المعلومية لا يمكن بصحيحة
~~بالإجازة مع أن قوله ص لا تبع ما ليس عندك يمكن دعوى شموله لما لا يكون
~~مقدورا على تسليمه وبالنسبة إليه لا يقولون بالصحة بعد الإجازة القدرة إذا
~~أجاز وافادته الاشتراط القدرة واشتراط الملكية على نسق واحد والحاصل ان
~~النهى المذكور إذا أفاد عدم صحة العقد على الوجه الذي قصد يكون مقتضاه
~~البطلان إذ معه لا يشمله الأدلة العامة والدليل الخاص على صحة الفضولي لا
~~يشمل المورد قطعا فلا وجه للحكم بالصحة مع الإجازة فتدبر ومن ذلك يظهر حال
~~الأخبار الخاصة فان مقتضى اطلاقها أيضا بطلان البيع قبل الشراء ولو مع
~~الإجازة بل الغالب في موردها رضى البايع بالبيع السابق ms0558 بعد الشراء فلو كان
~~البيع المفروض صحيحا وجب في الجواب التفصيل بين الإجازة وعدمها هذا بالنسبة
~~إلى فرض المسألة واما بالنسبة إلى مطلق الفضولي فإنما لا نقول بالبطلان من
~~جهة دعوى عدم شمول النهى له من حيث إن ظاهر الأخبار المذكورة النهى عن بيع
~~ما ليس عنده أو لم يملكه لنفسه على نحو سائر البيوع لا عن ملكه فهو خارج عن
~~موردها فيمكن دعوى شمول العمومات له حسبما يظهر من بيان المص أيضا قوله لكن
~~الظاهر بقرنية الخ أفول بل الظاهر كفاية عدم استطاعة أحدهما في الاعراض عن
~~المعاملة الواقعة في البطلان واشتراط الصحة بعدم اللزوم في كل من الطرفين
~~فاللزوم في أحدهما كاف في البطلان فالأولى منع المبنى وهو اللزوم على
~~الأصيل حسبما عرفت سابقا فتدبر قوله لا انه لغو من جميع الجهات أقول قد
~~عرفت أن حال النهى في المقام حال النهى في سائر المقامات كالنهي عن بيع
~~المجهول ونحوه فكما يفيد البطلان مط فكذا في المقام ولعله إلى ما ذكرنا
~~أشار بقوله فافهم قوله اللهم الا ان يقال الخ أقول هذا ناظر إلى ما ذكرنا
~~من دلالة اطلاق النهى على البطلان مط إذ حاصله انه لو كان للمعاملة شرط
~~شرعي وكان المتناول بين الناس عدم مراعاة ذلك الشرط وترتيب الأثر عليها حتى
~~بدونه فمقتضى القاعدة ان يبين الش انها مشروطة بكذا كان يقول لا وهن الا
~~مقبوضا أو لا هبة الا مع القبض لا ان يبنى عنها مط فإذا نهى عنها مط يكشف
~~عن كونها باطلة مط ففي المقام نقول لو كان البيع المفروض صحيحا بشرط
~~الإجازة اللاحقة وان على الش بيان ذلك لا النهى عنه مط فاطلاقه النهى دليل
~~اطلاق البطلان وهو حسن جدا فتدبر قوله واما صحته بالنسبة الخ أفول يمكن
~~دعوى الاطلاق بالنسبة إليه أيضا وعلى هذا فبيع الغاصب أيضا غير قابل
~~للإجازة وينحصر صحة بيع الفضولي فيما إذا باع عن المالك فتدبر قوله ورودها
~~في بيع الكلى الخ أقول قد عرفت انها وان ms0559 كاتب وارده فيه الا ان الظ منها
~~صورة كون المقصود كون المبيع هو الشخص الذي يشتريه بعد ذلك كما يظهر من
~~قوله أرأيت لو وجد هو مبيعا أحب إليه الخ وغيره ومثل هذه الصورة ليس المذهب
~~جوازه فلا موقع للخدمة المذكورة نعم مع الاغماض عن هذا الوجه التحقيق في
~~رفع الخدشة ما ذكره المص قده قوله كما صرح به في بعض الأخبار أقول كصحيحتي
~~عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي عبد الله المتقدمتين المشتملتين على قول
~~الراوي بعد قول الإمام لا بأس فقلت ان من عندنا يفسده فقال ع ما يقولون في
~~السلم إلى اخر هما قوله والفتوى بالمنع عن الخ أقول ويعنى في البيع الشخصي
~~أو الكلى على الوجه الذي ذكرنا الذي يرجع في الحقيقة إلى الشخصي لا في بيع
~~الكلى في الذمة فإنه قد ذكر فيه أن المذهب جوازه فما قيل من أن ظاهر هذه
~~العبارة المنع حتى في الكلى كما ترى فإنه مم أشد المنع فلا وجه للايراد
~~عليه قده بأنه لا وجه للمنع في الكلى مع أن جوازه مصرح به في الاخبار قوله
~~ولو باع عن المالك فاتفق الخ أقول التحقيق شمول النواهي لجميع الصورة عدا
~~هذه الصورة فقط فهي الخارج عن موردها دون البقية قوله الاشكال في عكس
~~المسألة أقول وفان وجه الدفع هناك ان البائع انما ينشئ البيع عن نفسه بعد
~~ادعاء كونه مالكا فكأنه قال بعت عن المالك وانا المالك فإذا أجاز المالك
~~فقد وقعت الإجازة على البيع الأول ولا يلزم مغايرة المجاز لما وقع وهذا
~~يجرى في المقام أيضا فإنه وان قصد البيع عن مالكه وهو زيد مثلا الا انه
~~انما قصده من حيث إنه مالك فكأنه قال بعته عن مالكه وهو زيد فإذا اشترى
~~وأجاز لم يلزم مغايرة المجاز لما وقع ولعل الامر بالت إشارة إلى الفرق بين
~~المقامين فإنه في البيع لنفسه لما لم يكن مالكا احتياج في تصحيح البيع إلى
~~الادعاء والتنزيل وملاحظة الجهة التقييدية فكان البيع وارد على ms0560 الجهة بخلاف
~~المقام فإنه لا يحتاج إلى ملاحظة الجهة التقييدية بل له ان يقصد من أول
~~الأمر البيع عن الشخص الخاص الذي هو المالك ولا يحتاج إلى ملاحظة كونه
~~مالكا والبيع عنه فلا يصح دعوى أن قوله بعت عن زيد في قوة قوله بعت عن
~~المالك وهو زيد ليكون المجاز عين ما وقع هذا والتحقيق وفى دفع الاشكال في
~~المقامين ان قصد الخصوصية وان كان متحققا الا انه غير مقوم للبيع بل حقيقة
~~مجرد المبادلة بين المالين فلا يضر كونه من له البيع هو المالك الأول في
~~جواز إجازة PageV01P166
# أصل المبادلة كما لا يضر قصد نفسه في ذلك المقام أيضا والحاصل ان تخلف
~~هذا القصد لا يضر بأصل البيع إذ ليس مقوما له فلا فيجوز الإجازة على خلاف
~~هذا القصد بعد محفوظية أصل الحقيقة فتدبر قوله فت أقول يمكن ان يكون إشارة
~~إلى امكان دعوى كونه مأمورا بالوفاء من أول الأمر فلا يلزم تخصيص حتى يكون
~~من استصحاب حكم الخاص فدعوى أن الوفاء أعم من العمل بمقتضى العقد وعدم
~~النقض والفسخ وقد مر منه قده انه يجب على الأصيل عدم النقض وإن لم يكن
~~المعاملة صحيحة قبل الإجازة فالعموم شامل من أول الأمر وليس للفضولي فسخه
~~وان جاز ذلك للمالك الأول هذا ولكنك عرفت ما فيه وانه لا يمكن شمول العموم
~~الا بعد تمامية جميع الشرائط فنمنع عدم جواز النقض بالنسبة إلى الفضولي من
~~جهة شمول العموم ونمنع ان معنى الوفاء ذلك بل ليس إلا العمل بالمقتضى
~~والمفروض عدم امكان في حقه ومجرد عدم الفسخ ليس وفاء بالعقد كيف والا لزم
~~عدم دلالة أوفوا بالعقود على الصحة كما بينا ذلك سابقا هذا ويمكن ان يكون
~~إشارة إلى منع كون المورد من موارد الرجوع إلى العموم حتى نحتاج إلى القول
~~بكون الاستحباب مقدما عليه من جهة كونه استصحابا بالحكم الخاص وذلك لان
~~عموم أوفوا من باب الاطلاق ومثل ذلك إذا خرج منه فرد من الافراد في الزمان
~~الأول فلا يمكن التمسك ms0561 به ولو لم يكن الاستصحاب لان الفرد المفروض فرد واحد
~~وقد فرض خروجه عن العموم بخلاف ما إذا كان العموم ان أزمانيا مثل قوله أكرم
~~العلماء كل يوم فإنه إذا خرج بعض الافراد في بعض الأزمان جاز التمسك فيه
~~بالعموم بالنسبة إلى سائر الأزمنة إذا شك فيه وبالجملة فرق بين أكرم
~~العلماء دائما وأكرم العلماء كل يوم ففي الأول بعد خروج فرد في الزمان
~~الأول لا يتمسك به وان يكن استصحاب وفى الثاني يتمسك به ولا مجرى للاستصحاب
~~أصلا وفى المقام من قبيل الأول وقد حقق ذلك في خيار العبن وفى باب
~~الاستصحاب من الفرائد فراجع وقد ذكرنا هناك انه لا فرق بين القسمين و انه
~~يجوز التمسك بالعموم في المقامين وحققنا ذلك بما لا مزيد عليه فراجع ما
~~علقنا وعلى الخيارات وكيف كان فكلام المص قده في المقام يمكن ان يكون إشارة
~~إلى ذلك على حسب ما اخترناه هناك وإن لم يكن مختارا عندنا ويمكن ان يكون
~~إشارة إلى منع جواز التمسك باستصحاب حكم الخاص في مقابل العموم وانه لا فرق
~~بين كون ذلك الاستصحاب مخصصا من الأول وكونه استصحابا بالحكم المخصص في عدم
~~جواز العمل بهما في مقابلة العموم وانما الجايز استصحاب موضوع المخصص بيان
~~ذلك أن الاستصحاب قد يكون في مقابل العموم بحيث لو عمل به لزم كونه مخصصا
~~له من الأول الامر كما إذا استصحبنا نجاسة الكلب فيما لو صار ملحا في مقابل
~~قوله كل ملح طاهر فان هذا الاستصحاب على فرض جريانه يلزم كونه مخصصا لهذا
~~العموم بنفسه وقد يكون هناك عام مخصص مجمل كما إذا قال أكرم العلماء دائما
~~أو كل يوم وقال لا تكرم الفاسق وكان القدر المتيقن منه اليوم الأول وشك
~~فيما بعد لك اليوم في وجوب اكرامه فإنه لو اجرى استصحاب حرمة اكرامه يكون
~~استصحابا بالحكم الخاص ولكن بالنسبة إلى اليوم الثاني يكون العمل في
~~الحقيقة بالاستصحاب إذ المفروض ان الدليل الاجتهادي قاصر عن شمول اليوم
~~الثاني فلا فرق بينه وبين ms0562 الصورة الأولى وقد يكون هناك عام مخصص بمخصص شك
~~في الزمان الثاني في بقاء موضوعة كما إذا قال أكرم العلماء ولا تكرم الفساق
~~وكان زيد خارجا عن العموم من جهة فسقه ثم شك في بقاء فسقه ففي الصورتين
~~الأوليين لا يجوز العمل بالاستصحاب لأنه أصل عملي ولا يصلح كونه مخصصا
~~للدليل والاجتهادي وفى الصورة الثالثة يجوز لأنه ليس مخصصا للعموم بل
~~المخصص له في الحقيقة هو قوله لا تكرم الفاسق و الاستصحاب يثبت موضوعه وهذا
~~لا مانع منه ففي مقامنا هذا لا يجور العمل بالاستصحاب لأنه مخصص للعموم
~~بالنسبة إلى الزمان الثاني فان المفروض ان وجه عدم العمل به في الزمان
~~الأول وهو عدم قابلية المورد لوجوب الوفاء خاص به وفى الزمان الثاني ان
~~قلنا بعدم الوجوب كان من جهة الاستصحاب فهو (؟) كان استصحابا لحكم الخاص
~~الا انه هو المخصص في الحقيقة للعموم وهذا غير جايز فتدبر قوله مضافا إلى
~~معارضة الخ أقول والتحقيق في الجواب عن العموم المذكور ان يقال إن إذا لم
~~يكن العقد داخلا تحت العموم من حين صدوره لمكان فقد الشرط وهو مالكية من له
~~البيع فلا وجه لشموله له بعد ذلك الا إذا حصل عقد جديد كما في سائر الشروط
~~المفقودة كالقدرة على التسليم والمعلومية ونحوهما ودعوى أن ما نحن فيه
~~كاشتراط الصحة بالقبض في الصرف والسلم فالملكية شرط في الصحة متى حصلت اثر
~~العقد اثره ويشمله العموم من هذا الحين كما ترى إذ مقتضى قوله ص لا بيع الا
~~في ملك اشتراط مالكة البايع أو من وقع البيع له كما في الفضولي فان البيع
~~فيه عن المالك بخلاف المقام فان المفروض كون من له البيع هو العاقد وليس
~~مالكا والملكية المتأخرة لا تكفى الا ترى أنه لا ينبغي الاشكال في عدم
~~الصحة فما لو أشار إلى مباح قبل حيازته وقال بعتك هذا بكذا ثم جازه بعد ذلك
~~والحاصل ان شرط صحة البيع كونه في ملك يعنى في ملك من وقع البيع له وفى
~~المقام ms0563 ليس متحققا فلا يشمله العموم وتحققه بعد ذلك (لا يوجب الشمول بعد)
~~ان كان غير شامل حين الصدور بخلاف سائر الفضوليات فان من له البيع مالك
~~فيكون البيع في ملك فتدبر ثم لا يخفى ان المعارضة بعموم الناس مسلطون انما
~~يتم إذا قلنا إن بالشراء ينتقل المبيع إليه أولا ولو آنا ما تحقيقا ثم
~~ينتقل إلى المشترى الأول واما إذا قلنا إنه ينتقل بالشراء إلى المشترى
~~الأول من غير أن يملكه المشترى أصلا وانما الحكم بتملكه تقديري كما في شراء
~~من ينعتق عليه حيث إنهم ذكروا انه لا يملكه المشتري أصلا وانما يقدره
~~الملكية تصحيحا للشراء فلا وجه المعارضة لكن التحقيق هو الوجه الأول إذ
~~تقدير الملك لا دليل عليه ومقتضى القاعدة تحققه بالشراء فالمعارضة في محلها
~~ثم مع الاغماض عن ذلك وفرض تمامية التمسك بعموم وجوب الوفاء لا اشكال في
~~تخصيصه بالاخبار المذكورة العامة والخاصة فلا ينبغي الاشكال في المسألة
~~قوله فجريان عموم الوفاء الخ أقول وان كان جريان العموم أشكل الا ان
~~الأخبار المذكورة أيضا لا تشمل هذه الصورة فيكون الوجه في البطلان عموم
~~الناس PageV01P167
# مسلطون على أموالهم مضافا إلى عدم الدليل بعد الاشكال في وجوب عموم
~~الوفاء ونحوه قوله ولو باع وكالة الخ أقول لا يخفى ان هذا الفرع لا ربط له
~~بالمقام مع أنه واضح الحكم فلا حاجة إلى التنبيه عليه فتدبر تنبيهات الأول
~~لا فرق في فرض المسألة بين ما لو باع شيئا ثم اشتراه من مالكه حين البيع أو
~~من غيره ممن اشترى من المالك حتى لو توارد عليه بيوع عديدة وانتقل إليه في
~~اخر الامر ولو كان بعد خمسين مالكا وبعد خمسين سنة ولا يخفى مانى القول
~~بالصحة من البعد الثاني ما ذكر من الأول إلى هنا انما كان إذا كان الانتقال
~~إليه بالشراء ونحوه من انحاء المعاملات واما إذا انتقل إليه بالإرث ونحوه
~~من الانتقالات القهرية فالحكم كما سبق ويجرى جميع الوجوه المذكورة البطلان
~~حتى الأخيرين اما السادس فلان المذكور فيه وان ms0564 كان كون بيع المالك فسخا
~~للعقد الا انك عرفت أن المراد انه تقويت للمحل وفى المقام يمكن ان يقال إن
~~الانتقال القهري إليه فوات للمحل فلا يبقى بعده محل للإجازة واما الا سبع
~~فلان الأخبار العامة وهي الناهية عن بيع ما ليس عنده شاملة قطعا واما
~~الخاصة فهي وان أمكن دعوى اختصاصها من حيث مواردها بالبيع ثم الشراء الا
~~انه يمكن دعوى ظهور المناط منها وهو كونه بيعا قبل التملك وكيف كان فالأقوى
~~فيه أيضا البطلان سواء أجاز أو لا فتدبر الثالث إذا اشترى عينا من فضولي
~~فباعها قبل الإجازة فأجاز المالك البيع الأول فان قلنا إن الإجازة ناقلة
~~يكون البيع الثاني مما نحن فيه من مسألة من باع شيئا ثم ملكه ولكن في شمول
~~الأخبار الناهية له اشكال والأقوى شمول الأخبار العامة ففي الصحة اشكال
~~واما بناء على كونها كاشفة فيكون البيع في ملك البايع والظ لزومه كما سيأتي
~~في مسألة ترتب العقود ويحتمل ان يدعى شمول الأخبار الناهية لان البايع قبل
~~الإجازة غير قادر على تسليم البيع فيصدق انه باع ما ليس عنده والفرق بينه
~~وبين ما لو باع مالا فبان ان له لا يخفى فان فيه ليس هناك حاله منتظرة
~~وتوقف على شئ غايته جهل البائع بالحال بخلاف المقام فان المفروض توقفه على
~~إجازة الغير للبيع السابق فتدبر ومما ذكرنا يعلم حال ما لورود على مال
~~الغير بيوع عديدة من اشخاص فضوليين فأجاز المالك بعض تلك البيوع (فان
~~للمشترى في ذلك البيع) ان يخبر بالبيع اللاحق على الكشف بل وكذا على النقل
~~وكذا البيع السابق على النقل لعدم شمول الأخبار الناهية لأن المفروض ان
~~البايع غير المجيز ولا مانع من الإجازة ح الا دعوى أن إجازة المالك الأول
~~لاحد تلك البيوع رد منه للبقية أو تقويت لمحل الإجازة بالنسبة إليها والأول
~~مم والثاني مسلم لكن بالنسبة إلى نفسه لا المالك الثاني فتدبر الرابع إذا
~~باع شيئا ثم ملك البيع بان صار وليا على مالك هذا ذلك الشئ ms0565 فالظ عدم
~~الاشكال في جواز اجازته لذلك البيع لان من له البيع وهو المولى عليه مالك
~~حال العقد وهذا كاف لما عرفت من عدم اشتراط كون المجيز جايز التصرف حال
~~العقد فلا يضر عدم كونه مالكا ولا وليا حين العقد لعدم كون من له العقد
~~مالكا حينه فتدبر قوله فانكشف كونه وليا على البيع أقول الولاية عليه اما
~~بكونه وليا واما بكونه وليلا واما بكونه ما درنا والوجه في عدم الاشكال هو
~~شمول العمومات مضافا إلى شمول أدلة الولاية والوكالة وان تصرفات الولي
~~والوكيل والمأذون ماضية هذا ولكن يمكن ان يقال بالتوقف على الإجازة لأن
~~العقد وان صدر عن كان نافذ التصرف الا ان المفروض عدم علمه بذلك فلعله لو
~~كان عالما بأنه ولى ما كان راضيا بهذا البيع الخاص ودعوى أن المفروض كونه
~~موافقا للمصلحة وكل ما كان كك يجب على الولي ايجاده فليس له أن لا يرضى
~~مدفوعة بأنه يمكن ان يكون هناك فرد اخر من البيع مثله في الصلاح فيكون
~~الاختيار في التعيين إليه وله ان يعين أحدهما بداع نفساني فمجرد كونه
~~موافقا للمصلحة غير كاف في التعيين بل يتوقف على رضاه ومشيته فلا فرق بين
~~هذه الصورة وبين ما لو بان كونه مالكا بل التحقيق اتحاد الصور الأربع في
~~هذا لحكم ففي الجميع يتوقف الصحة على الإجازة لما يشير إليه المص قده في
~~المسألة الثالثة من عدم كفاية القصد إلى نفل هذا المال المعين وانه لا بد
~~من الرضا به بعنوان انه ماله فان في المقام أيضا لا بد من القصد إلى النقل
~~والرضا به بعنوان انه مال المولى عليه أو مال الموكل أو نحوهما وكون البيع
~~واجبا من جهة موافقته المصلحة لا يمنع من كون اختيار الخصوصيات منوطا بنظره
~~وبرضاه وبالجملة فالحكم في المسألة كمسألة الفضولي في التوقف على الإجازة
~~وان كان ما نحن فيه أولى بالصحة مع الإجازة من تلك المسألة بمعنى ان كان
~~الحكم بالصحة معها في المقام وان قلنا ببطلان الفضولي فتدبر ms0566 قوله وعن
~~المختلف الايراد عليه أقول الظ ان نظر القاضي إلى أن الاذن في البيع مع فرض
~~عدم اطلاع المأذون وعدم اطلاع غير أيضا عليه لا يعد اذنا وهذا بخلاف ما لو
~~اطلع عليه أحد سواء كان هو المأذون أو غيره والظ يقتضى ما ذكره فان مجرد
~~انشاء الاذن من عند نفسه من غير حضور أحد لا يكفى في الخروج عن الفضولية إذ
~~لا فرق بينه وبين الرضا الباطني من دون انشاء ظاهري وقد عرفت سابقا عدم
~~كفايته إذ لا بد في الخروج عن الفضولية من اسناد صدور البيع إليه ولو
~~بالواسطة وهو لا يتحقق الا بمظهر خارجي فالاذن وان كان من الايقاعات وليس
~~كالتوكيل مما يحتاج إلى القبول الا ان صدقة موقوف على الاظهار الخارجي نعم
~~لو قلنا بالخروج عن الفضولية بمجرد طيب بالنفس الواقعي كفى الاذن المفروض
~~بالأولى لكنك عرفت عدم كفاية الا بالنسبة إلى الحكم التكليفي من رفع حرمة
~~التصرف في مال الغير وبالجملة اما ان يكون البايع مأذونا و يكون ناسيا
~~للاذن وهذا الاشكال في كونه كالولي الشرعي وان حكمه حكم سائر المأذونين
~~وكذا الوكيل الناسي للوكالة واما ان يكون المالك اذن له في التصرف وعلم به
~~غيره لكن لم يطلع هو عليه وهذا أيضا يعد مأذونا وان كان ذلك الغير واحدا
~~واما ان يكون المالك قد انشاء الاذن من عند نفسه من دون حضور أحد أو مع
~~حضور من لا غيره بحضوره أو مع التكلم بما لا يفهمه الحاضرون ومثل هذا لا
~~يعد اذنا فما أورده عليه في المختلف في PageV01P168
# غير محله بل هو مصادرة محضة بل القول بعدم صدق المأذونية في الصورة
~~السابقة أيضا ليس كل البعيد وعلى فرض صدق الاذن يمكن القول بعدم كفايته في
~~الخروج عن الفضولية فتدبر قوله فت أقول لعل وجهه ان غاية الأمر عدم كون
~~البيع على الوجه المأذون فيه من حيث الحكم التكليفي والا فالاذن الوضعي
~~حاصل الاذن المفروض كونه وليا فهو نظير ما لو علم بكونه وليا ms0567 وكان هذا
~~البيع الخاص واجبا من حيث اشتماله على المصلحة للمولى عليه فباع بقصد كونه
~~لنفسه فان البيع لازم صحيح غايته انه اثم في قصده كونه لنفسه وكذا في
~~الوكيل فلا فرق بين هذه الصورة والصورة السابقة بعد عدم كون قصده لنفسه
~~قادحا في صحة البيع فعلى مختار المص قدة في الصورة السابقة من عدم الحاجة
~~(إلى الإجازة ينبغي عدم الحاجة) إليها في هذه الصورة أيضا لكنك عرفت أن
~~مقتضى التحقيق التوقف على الإجازة في جميع الصور الأربع لعدم الرضا بالبيع
~~بالعنوان المأذون فيه فتدبر قوله بما لو باع مال أبيه أقول ومن أمثلته ما
~~لو باع ما ملكه أبوه في حال صغره وهو لا يعلم فتخيل انه باق على ملك أبيه
~~ومنها ما لو باع ما انتقل إليه بشراء وكيله له مع جهله بالحال إلى غير ذلك
~~قوله مع مخالفته لمقتضى الدليل الأول أقول وذلك لان مقتضاه كون المفروض
~~البيع عن الأب ومقتضى هذا كونه عن نفسه قوله فلا وجه لإجازة فعل نفسه أقول
~~هو منقوض ببيع المكره حيث إن البايع فيه يخير فعل نفسه والحل ما ذكره المص
~~قده قوله من أنه لم يقصد إلى البيع الخ أقول الظ بقرنية ما ذكره في قوله
~~الا ان يقال وبقرينة ما ذكره المص قده في توضيحه ان المراد من عدم القصد
~~المذكور انه من جهة علمه واعتقاده ان البيع المفروض لا يؤثر شرعا في
~~الملكية الا مع الإجازة (لا يكون قاصدا النقل الآن الا ان يكون المراد انه
~~لا يكون قاصدا كك بحسب انشائه كيف لو كان في انشائه قاصد النقل مع الإجازة
~~وعلى تقديرها لا فعلا ومط يلزم التعليق ويكون بيعه باطلا لا موقوفا على
~~الإجازة فالمقصود انه إذا انشاء ما هو معارك العقد عن النقل الفعلي المطلق
~~مع علمه واعتقاده انه لا يحصل الا مع الإجازة) فيكون لذلك قاصدا لما هو
~~الواقع شرعا من النقل على تقدير الإجازة قصدا خارجا عن مدلول العقد وإذا
~~كان كك فلا بد ms0568 في تماميته من ضمها ولا يلزم بدونها فالجواب ما ذكره بقوله
~~الا ان يقال على ما أوضحه المص المص قده وحاصله ان هذا القصد من جهة هذا
~~الاعتقاد ليس مناطا في الحكم بل المناط هو ما أوقعه وانشائه وقصده في
~~انشائه والمفروض ان ما انشاء هو البيع الفعلي والتعلق الشرعي لا دخل له بما
~~هو منشاء في العقد كالتعلق على القبض في الصرف والسلم ونحوه من الشروط
~~الشرعية المتأخرة وفى الحقيقة هذا ليس راجعا إلى القصد بل هو مجرد اعتقاد
~~عدم ترتب الأثر الا مع ذلك الشرط فلو قيد في الجواب انما نمنع كون القصد هو
~~النقل مع الإجازة بل هو مطلق والتوقف عليها انما هو في الاعتقاد لا في
~~القصد كان أولى فتدبر قوله مع أن عدم القصد الخ أقول يعنى لو سلمنا قادحية
~~قدم القصد إلى النقل الا مع الإجازة فإنما نسلمه بناء على النقل إذ معه لا
~~يكون المقصود النقل فعلا وحين البيع واما بناء على الكشف فالقصد إلى إلى
~~النقل مع الإجازة راجع إلى القصد إلى النقل فعلا نعم لو قصد النقل بعد
~~الإجازة يحتمل قدحه حتى على الكشف لكن المفروض كون المقصود النقل معها أي
~~على تقديرها ومع فرض وجودها لا النقل بعدها فلا يلزم القصد إلى الملكية
~~المتأخرة بناء على الكشف فتدبر قوله واما أدلة اعتبار الخ أقول حاصل مراده
~~قده انه يعتبر في العقد امر ان القصد إلى المدلول والرضا به والأول شرط في
~~الصحة والثاني في اللزوم وأدلة اعتبار الأول لا يقتضى أزيد من القصد إلى
~~نقل المال المعين فلا يلزم القصد إليه بعنوان انه ماله أو مال غيره وأدلة
~~اعتبار الثاني تقتضي تحققه بالنسبة إلى العنوان الخاص بمعنى ان المستفاد
~~منها اعتبار الرضا الباطني بنقل المال بعنوان انه ماله وإذا فرض عدم ذلك
~~وجب الحكم بالتوقف على الإجازة فشرط تحقق العقد بمعنى صورته القابلة للحوق
~~اللزوم حاصل في المقام دون شرط اللزوم فلذا يتوقف على الإجازة بعد العلم
~~بأنه ماله فتدبر ms0569 قوله ليس لامر راجع إلى الخ أقول حاصله ان الضرر وانما
~~يوجب الفساد الخيار والتزلزل في البقاء إذا كان مع فرض كون البيع واجد
~~الجميع الشرائط كما في الضرر الراجع إلى العوضين كما في خيار الغبن فان
~~البيع فيه تام الأركان من العلم بالعوضين والرضا بانتقالهما بعنوان بعنوان
~~كونهما مملوكين معينين ولكن يلزم الضرر من جهة الجهل بالقيمة وكونها أزيد
~~من العوض المسمى والمفروض ان العلم بها ليس شرطا في صحة العقد فيتدارك
~~بالخيار هذا بخلاف الضرر الحاصل في المقام فإنه من جهة فقد شرط الصحة الذي
~~هو الرضا ومثله ليس مناطا في الخيار كما في مطلق الفضولي ودعوى أن في الغبن
~~أيضا شرط الرضا مفقود من جهة ان رضاه انما هو من جهة الجهل بالقيمة وبتخيل
~~انها مساوية للمسمى فلا بد من الحكم بالبطلان فيه أيضا الا مع الإجازة
~~مدفوعة بمنع اعتبار أزيد من الرضا الحاصل بنقل العين المعينة ولا يلزم كونه
~~راضيا على جميع التقادير المتصورة من الاطلاع على القيمة ونحو ذلك فالرضا
~~المعتبر في صحة العقد هو طيب النفس بنقل هذا المال الخاص بعنوان انه ماله
~~وهو حاصل وان كان ذلك من جهة الاشتباه في القيمة أو الغفلة عنها وهذا نظير
~~ما لو تخيل ان زيدا صديقه فاذن له في دخول داره وكان في الواقع من أعدائه
~~أو أعطى سائلا شيئا بداعي انه فقير وكان غنيا فان ذلك كاف في جواز الدخول
~~واخذ ذلك الشئ وبالجملة فالتزلزل فيما نحن فيه انما هو من جهة فقد الشرط لا
~~من جهة لزوم الضرر بخلاف باب خيار الغبن فان الشرائط كلها حاصلة فالتزلزل
~~انما هو من جهة لزوم الضرر على فرض اللزوم فتدبر قوله بل يجئ على القول الخ
~~أقول وذلك لان الوجه في بطلان الفضولي إذا قلنا به انما هو عدم شمول
~~العمومات من حيث إن العقد لا دخل له بمالك المال فلا يكون مكلفا بالوفاء
~~وفيما نحن فيه المفروض صدروه من المالك فلا مانع من شمولها له هذا ms0570 ولا وجه
~~للاستثناء الذي ذكره المص قده بقوله الا ان يستدل الخ وذلك لان النهى عن
~~التصرف في مال الغير أيضا لا يشمل ما نحن فيه لأن المفروض انه ماله غايته
~~قبح التصرف فيه من حيث إنه من التجري ومثله لا يستلزم الفساد فتدبر قوله
~~وجه لا يجرى في الثالثة أقول وذلك لأنه إذا باع لنفسه فقد حصل منه الرضا
~~بالنقل من حيث إنه ماله فان بيعه لنفسه انما يكون بعد البناء على أنه له
~~فيكون راضيا PageV01P169
# بنقل هذا المعين بعنوان انه له ولا يضر الاعتقاد المفروض بعد هذا البناء
~~فتدبر بقي شئ وهو ان هنا صور ألم يتعرض لها المص قده وهي ما إذا باع
~~باعتقاد انه للمولى عليه أو الموكل فبان انه للاخر أو باعتقاد انه لأحدهما
~~فبان كونه لنفسه أو بالعكس أو باعتقاد كونه للموكل الذي هو زيد فبان انه
~~لموكله الاخر أو باعتقاد انه للمولى عليه المعين فبان انه لاخر أو باعتقاد
~~انه المال الكذائي فبان انه غيره وهكذا والحكم في الكل الصحة والتوقف على
~~الإجازة من عدم الرضا بنقل هذا الشئ وبالعنوان الذي لا بد من قصده والرضا
~~به الا ترى أنه لو طلق هذه المراة باعتقاد كونها زينب فبانت كونها زوجة
~~أخرى له لم يرد طلاقها لم يصح وكنا في العتق وكذا لو اذن في التصرف في مال
~~معين باعتقاد انه ماله الفلاني وكان غيره لا يجوز التصرف بهذا الاذن وهكذا
~~في نظائر ذلك هذا ولا يبعد التفضيل بين التقييد والداعي والحكم بالصحة في
~~الثاني والتوقف على الإجازة في الأول والمسألة محتاجة إلى الت قوله يشترط
~~فيه كونه جامعا الخ أقول هذا هو التحقيق ومجمل الوجه فيه أن الإجازة ليست
~~نفس العقد ولا طرفا منه وانما هي امضاء وانفاذ للعقد الواقع والمعاملة
~~الواقعة فلا بد من كونها جامعة لجميع ما يعتبر فيها عدا الرضا ولا فرق في
~~ذلك بين البقل والكشف ولا بين الأصيل والفضولي وكون المعاملة لازمة بالنسبة
~~إلى الأول دون الثاني على ms0571 فرض تسليمه لا يوجب الفرق كما بينه المص قده وهو
~~واضح أيضا فعلى هذا يجب كون المعاملة قدين؟؟ بشرائط الأهلية والعوضين
~~مملوكين حين العقد معلومين للمتعاقدين ولا يكفى العلم بهما حين الإجازة نعم
~~الشرائط المعتبرة في ترتب الأثر الشرعي على العقد مثل القدرة على التسليم
~~واسلام مشترى المسلم والمصحف يكفى وجودها حين الإجازة بناء على النقل كما
~~ذكره المص قده وقد أشرنا إليه سابقا فان قلت حال الإجازة كحال الإذن السابق
~~فكما يمكن الاذن والتوكيل في مجرد اجراء الصيغة مع كون الوكيل والمأذون
~~جاهلين بمقدار والعوضين أو جنسها ووصفهما فينبغي ان يكون العلم بهما حين
~~الإجازة كافيا وان كان العاقد الفضولي جاهلا قلت فرق بين المقامين فان
~~المعاملة في مسألة الاذن والوكالة متقومة بالمالكين والمفروض علمهما فيكون
~~العلم بالعوضين حاصلا حين العقد بخلاف المقام فان المفروض عدم العلم بهما
~~حين صدوره ودعوى أن اللازم من هذا كفاية علم المالك المجيز حين العقد وان
~~كان الفضولي جاهلا مدفوعة بمنع ذلك فان العقد قبل الإجازة (ليس عقدا للمالك
~~بل يصير عقد اله بعد الإجازة فعله بالعوضين حين العقد) لا ينفع مع فرض جهل
~~العاقد وهذا بخلاف الموكل فان العقد الصادر من الوكيل بعد عقد اله فيكفي
~~علمه وان كان الوكيل جاهلا وهذا واضح قوله فلا يكفى اتصاف المتعاقدين الخ
~~أقول يعنى ان مجرد الاتصاف المذكور مع فرض فقد سائر الشرائط لا يكفى قوله
~~للزومه عليه الخ أقول علة للمنفى وهو الكفاية وكذا قوله لتوقف الخ وقوله
~~وذلك لأن العقد الخ علة للنفي أعني عدم الكفاية قوله ولو تسلم كونها جزء
~~الخ أقول ويعنى لو سلمنا كونها جزء و قلنا بكفاية حصول العلم قبل تمامية
~~الاجزاء نقول إنها جزء للسبب المؤثر لا للعقد وغاية الامر كفاية حصول العلم
~~قبل تمامية اجزاء العقد فلا ينفع ذلك الا في القبول الذي هو جزء له قوله
~~نعم على القول بكونها بيعا الخ أقول فيه أيضا منع فان من المعلوم عدم وجوب
~~حضور الأصيل والتفاته حين الإجازة ms0572 فلو قلنا إن العقد متقوم بانشاء الايجاب
~~من الأصيل والإجازة من المالك نقول كما أنه لا يضر الفصل الطويل بين
~~الطرفين كذا لا يضر غيبة الأصيل ولا عدم التفاته واما الفضولي فلا دخل له
~~أصلا هذا مع أن القول المذكور في غاية السقوط كيف ولازمه عدم الحاجة إلى
~~الانشاء من الفضولي أصلا فت ثم لا يخفى ان المراد من شروط المتعاقدين التي
~~ذكر المص قده انه لا يجب بقاؤها ليس مثل حياتهما وقابليتهما للملكية فان
~~مثل هذين الشرطين يجب بقاؤه حين الإجازة بناء على النقل كشروط العوضين قوله
~~واعتبارها عليه أيضا الخ أقول قد مر منه قده في ذيل بيان الثمرات بين الكشف
~~والنقل الجزم بعدم الاعتبار بناء عليه وهو الذي يقتضيه خبر نكاح الصغيرين
~~وغيره من الأدلة السابقة فراجع والغرض ان نفى البعد في غير محله فتدبر قوله
~~حدا لا يجوز معه التوكيل أقول كما إذا وكل في امر مبهم كان يقول وكلتك في
~~شئ أو في تصرف في مالي مع إرادة الابهام أو يقول وكلتك في أحد الامرين من
~~البيع والنكاح مع إرادة الترديد لا التخير واما ما عدا ذلك فالظ صحته إذ لا
~~يعتبر في متعلق الوكالة التعيين فلو قال وكلتك في شراء عبد صح وإن لم يعينه
~~بالوصف وكذا لو قال في كل قليل و كثير ونحن ذلك والظ انه المش بينهم بل عن
~~مع صد لا خلاف في أنه هل لا يشترط ان يكون متعلق الوكالة معلوما من جميع
~~الوجوه التي يتفاوت اعتبارها الرغبات نعم في كره عن الشيخ انه لا تصح
~~الوكالة العامة وهو قول جميع العامة الا ابن أبي يعلى لما فيه من الغرد
~~العظيم والخطر الكثير لأنه يدخل فيه هبة ماله وتطليق نسائه واعتاق رقيقة
~~وان يزوجه نساء كثيرة ويلزمه المهور الكثيرة والأثمان العظيمة فيعظم الغرر
~~والجواب انا نضبط جواز تصرف الوكيل بالمصلحة وفى يع ولو ركله في شراء عبد
~~افتقر على وصفه لينتفي معظم الغرر ولو وكله مط لم يصح على ms0573 قول والوجه
~~الجواز وعن القواعد قال الثالث ان يكون معلوما نوعا من العلم لينتفي أعظم
~~الغرر فلو وكله في شراء عبد افتقر إلى وصفه لينتفي الغرر فلو وكله في شراء
~~عبد افتقر إلى وصفه لينتفي الغرر ويكفى لو قال عبدا تركيا وإن لم يستقض في
~~الوصف ولو أطلق فالأقرب الجواز عنه أيضا عدم الصحة فيما لو قال وكلتك على
~~كل قليل وكثير لتطرق الغرر وعدم الامن من الضرر ولو قال بما إلى من قليل
~~وكثير فاشكال وعن كره الفرق بين الإضافة إلى نفسه كما لو قال وكلتك في كل
~~امر هوائي أو في كل أموري أو في كل ما يتعلق بي فصحيح وبين ما لم يضفه إلى
~~نفسه بان قال وكلتك في كل قليل وكثير فباطل وعن الشهيد التفصيل في توصيف
~~PageV01P170
# العبد بين عبد القنية وعبد التجارة فيعتبر الوصف في الأول دون الثاني
~~والتحقيق الصحة في الجميع عدا صورة الابهام والترديد لشمول العمومات بعد
~~تعارف المذكورات ومسيس الحاجة والاجماع على صحة الاذن في التصرف في ماله
~~عموما وارتفاع الحرمة التكليفية به ولا مانع الا دعوى الغرر ورفعه مختص
~~بالبيع وعلى فرض العموم فلا ينبغي الفرق بين الصور بل يجب ان يكون حال
~~الوكالة حال البيع مع أنه خلاف الاجماع إذا الاشكال في عدم وجوب ذكر جميع
~~الخصوصيات والتعيين من جميع الجهات وانتفاء معظم الغرر ولا يكفى لعدم
~~الدليل على هذا التفصيل ثم إن التحقيق ان الإجازة أيضا كك فلا يجب كون
~~متعلقها معلوما للمجيز ودعوى انها لما كانت متعلقة بما وقع وهو امر واحد
~~شخصي فيكون كالتوكيل في في امر مبهم إذ لا يتصور كون متعلقها عاما فليس
~~حالها حال الإذن السابق فإنه يمكن تعلقه بأمر عام مدفوعة بمنع كون هذا
~~فارقا لامكان أن يقول انا راض بما فعل زيد أي فعل كان من البيع والصلح
~~ونحوهما فيكون كما لو تعلق بالأمر العام ولا يكون من الامر المبهم فتدبر
~~واما ما ذكره المص قده من أنها بحسب الحقيقة أحد ركني ms0574 العقد فتشبه القبول
~~كما ترى إذ هي امضاء للعقد على حد والاذن السابق الذي هو توكيل فيه والا
~~فيمكن ان يقال إن الإذن السابق أيضا بحسب الحقيقة أحد ركني العقد وهذا واضح
~~جداء قوله ومن هنا يظهر الخ أقول الأقوى عدم اعتبار هذا العلم أيضا لمنع
~~كونه راجعا إلى التعليق مع أن بطلانه مختص ببعض العقود إذ الاجماع الذي هو
~~المدرك لا يشمل الجميع وعلى فرض عموم معقده لجميعها ليس الإجازة منها ودعوى
~~كونها في معنى العقد كما ترى مع أن الاجماع لا يشمل الا ما كان عقدا حقيقة
~~لا يعم ما كان في معناه قوله فت أقول لعله إشارة إلى ما ذكرنا ويمكن ان
~~يكون إشارة إلى منع ما ذكره في بيان كونها في معنى العقد من قوله ولذا
~~يخاطب المجيز الخ إذ كون الوفاء بالعقد مختصا بالعاقد مم بل يجب الوفاء على
~~من له العقد سواء كان عاقد أو اذنا له في العقد أو مخيرا له فتعلق الوجوب
~~به بعد الإجازة لا قبلها لا يكون دليلا على كونها في معنى العقد قوله
~~المجاز اما العقد الواقع الخ أقول الغرض من عقد المسألة بيان حكم العقود
~~المتعددة المترتبة اما بالطبع هو كما هو ظاهر عنوان الفقهاء أو بمجرد
~~الزمان كما هو ظاهر عنوان المص قدره وان إجازة بعضها هل تقتضي صحة العقود
~~البعض الاخر أولا ومجمل الكلام في ذلك أن العقود المتعددة اما واقعة على
~~مال الغير أو على عوضه في كل طبقة بان يكون العوض في كل عقد معوضا في العقد
~~اللاحق وعلى (؟) اما ان يكون العاقد هو المشترى في كل طبقة أو غيره كفضولي
~~اخر ولا اشكال في أن للمالك إجازة أي من العقود شاء فان أجاز العقد الواقع
~~على ماله في احدى المراتب صح ذلك العقد وكان فسخا للعقود السابقة ان كانت
~~لكن بالنسبة إليه واما بالنسبة إلى المشترى الذي صار مالكا لذلك المال
~~بالإجازة فان قلنا إنه يشترط ان يكون المجيز مالكا حين العقد فلا ms0575 يصح له
~~إجازة شئ منها وان قلنا بعدم الاشتراط جاز له ذلك لأنه صار مالكا حين العقد
~~المجاز واما العقود اللاحقة ان كانت فان كانت العقد اللاحق من المشترى في
~~ذلك العقد صح بلا حاجة إلى الإجازة بناء على الكشف لأنه كان حين العقد
~~مالكا وبطل بناء على النقل الا إذا قلنا بعدم اشتراط الملكية حين العقد وان
~~كان من غير ذلك المشترى صح مع اجازته بناء على الكشف أو على القول بعدم
~~اشتراطا الملكية بناء على النقل وبطل على القول بالاشتراط وان أجاز العقد
~~الواقع على عوض ماله في احدى المراتب فصح ذلك العقد وما قبله مما هو مرتب
~~عليه طبعا كالعقد الأول وغيره مما وقع على العوض في كل مرتبة بمعنى ان تلك
~~الإجازة لا يصح الا مع اجازتها فهي في قوة اجازتها لا بمعنى انها مؤثرة في
~~صحتها كيف وهي متوقفة عليها فلو قصد تخصيص الإجازة بذلك العقد دون ما قبله
~~بطلت لأنه غير مالك لذلك العوض الا بعد إجازة العقود السابقة واما العقود
~~السابقة التي لا تتوقف صحة هذا العقد عليها فالحال فيها كما تقدم في الفرض
~~الأول واما العقود اللاحقة ان كانت فهي محتاجة إلى إجازة أخرى بناء على
~~الكشف وعلى النقل يبنى على ما مر من اشتراط الملكية وعدمه قوله وعلى كل
~~منهما اما ان يكون المجاز أول عقد وقع على المال أو عوضه أقول ولا يخفى ان
~~قوله وقع على المال أو عوضه بيان لقوله وعلى كل منهما وكان الأولى اسقاطه
~~من العبارة لئلا يوهم جريان هذه الأقسام على التقدير ين مع أنه إذا كان
~~المجاز العقد الواقع على نفس مال الغير لا يجرى تقسيم كون المجاز أول عقد
~~وقع منه على العوض أواخره الخ وإذا كان العقد الواقع على عوضه لا يجرى
~~تقسيم كونه أول عقد وقع على المال أو اخره والحاصل ان كون المجاز أول عقد
~~وقع على المال أو اخره الخ انما هو على التقدير الأول وكونه أول عقد وقع ms0576
~~على عوضه أو اخره الخ انما هو على التقدير الثاني والعبارة موهمة لمجئ كلا
~~التقسيمين على كل من التقديرين ولو اسقط قوله وقع على المال أو عوضه وقال
~~اما ان يكون المجاز أول عقد أو اخره الخ سلمت من ذلك وقوله واقعين على
~~مورده أو بدله يعنى به واقعين على نفس مورد العقد المجاز سواء كان ذلك
~~المورد نفس مال الغير أو عوضه أو على بدل ذلك المورد أي بدل مال الغير أو
~~بدل عوضه ثم لا يخفى ان الأقسام اثنى عشر ستة للفرض الأول وستة للفرض
~~الثاني فإنه لو كان المجاز العقد الواقع على مال الغير اما ان يكون ذلك أول
~~العقود الواقعة عليه أو اخره أو وسط بين عقدين واقعين عليه أو وسط بين
~~عقدين واقعين على عوضه أو وسط بين عقدين بكون السابق منهما واقعا على نفسه
~~واللاحق على عوضه أو بالعكس وهكذا لو كان المجاز العقد الواقع على العوض
~~ثان المثال الذي جعله جامعا للكل اما جامعيته لجميع الأقسام الفرض الأول
~~فلان أول العقود الواقعة على نفس المال بيع العبد بالفرس واخرها بيعه
~~بالدينار وبيعه بالكتاب وسط بين هذين الواقعين على مورده وبين بيع الفرس
~~بالدرهم وبيع الدينار بجارية الواقعين على عوض المورد ومن ذلك يظهر كونه
~~وسطا بين لمختلفين PageV01P171
# واما جامعيته لجميع أقسام الفرض الثاني فلان أول العقود الواقعة على عوض
~~العبد بيع الفرس بالدرهم وثانيها بيع الدرهم بالرغيف وثالثها بيع الرغيف
~~بالعسل وبيع الدرهم بالرغيف الذي هو الوسط قبله عقد واقع على مورده وهو بيع
~~الفرس بالدرهم وعقد واقع على بدل مورده وهو بيع العبد بالفرس فان الفرس عوض
~~للدرهم والعبد عوض للفرس وبعده عقد واقع على مورده وهو بيع الدرهم بالحمار
~~وعقد واقع على بدله وهو بيع الرغيف بالغسل قوله تلزم بلزوم هذا العقد أقول
~~ويعنى عقد العبد بالدينار فإنه مع صحته ولزومه يكون الدينار لبايعه
~~بالجارية وهو ص الكتاب واما مع عدم صحته كما على القول بالنقل واعتبار
~~المجيز في الحال فيكون ms0577 الدينار لمالكه الأول وله إجازة هذا البيع قوله واما
~~إجازة العقد الواقع على العوض أعني الخ أقول لما فرغ من أقسام الفرض الأول
~~شرع في أقسام الفرض الثاني وهو كون المجاز العقد الواقع على عوض مال الغير
~~وانما ذكر بيع الدرهم بالرغيف لأنه الوسط فيها قوله سواء وقعت على نفس مال
~~المالك الخ أقول فان العبد عوض للفرس الذي هو عوض للدرهم حيث إن المراد من
~~العوض أعم مما جعل ثمنا في البيع أو مثمنا ولا يخفى انه لا بد من تقييد ذلك
~~حتى ملزميته للعقود السابقة بما إذا كانت مثل بيع الفرس بالدرهم وبيع العبد
~~بالفرس مما يتوقف صحته هذا المجاز عليه والا فليس كل عقد سابق واقع على
~~العوض كك فإنه لو بيع الفرس بغير الدرهم ثم بيع به أو بيع العبد بغير الفرس
~~ثم بيع به لا يكون إجازة بيع الدرهم بالرغيف ملزمة فتدبر قوله وملخص ما
~~ذكرنا الخ أقول لا وجه للعدول عن تعبير الفقهاء من أن في العقود الواقعة
~~على الثمن يصح المجاز وما بعده وفى العقود الواقعة على الثمن يصح وما قبله
~~إلى ما ذكره مع أنه غير مطرد ولا منعكس فإنه لو باع العبد بالفرس ثم باعه
~~ثانيا فضولا أيضا بالكتاب ثم باعة ثالث بالدينار يكون الجميع صادرا من شخص
~~واحد وهو الفضولي الأول ومع ذلك لا يصح المجاز وما قبله بل ولا ما بعده فان
~~ما بعد أيضا موقوف على إجازة المشترى في العقد المجاز ولو باع العبد بالفرس
~~ثم باع غير المشترى الفرس بالدرهم وباع فضولي اخر غير مشترى الفرس بالرغيف
~~وباع فضولي اخر الرغيف بالعسل يصح المجاز وما قبله ويتوقف ما بعده على
~~الإجازة مع أنها صادرة من اشخاص فالضابط الجامع المانع هو انه إذا وقعت
~~عقود على المثمن أو الثمن أو بالاختلاف فإجازة الواسط في قوة إجازة كل سابق
~~يتوقف عليه هذا المجاز ومؤثرة في لزوم كل لاحق يتوقف على هذا المجاز إذا
~~صدر من المشترى في كل طبقة ms0578 والا فمع اجازته هذا على الكشف وعلى النقل لا
~~يصح شئ من العقود اللاحقة الا مع إجازة المالك الأصلي حين العقد فتدبر قوله
~~ثم إن هنا اشكالا في شمول الخ أقول لا يخفى ان هذا الاشكال انما يختص بما
~~إذا كان الثمن شخصيا والا فمع كونه كليا غايته ان المدفوع إلى الغاصب يصر
~~ملكا له لكن لا يتعين الثمن فيه فيمكن ح إجازة البيع ومطالبة الثمن من
~~المشترى نعم ح لا يمكن إجازة العقد الثاني للغاصب لأنه لا دخل له بالمجيز
~~ثم إنه ليس اشكالا في جواز تتبع العقود بل الاشكال انما هو في صحة العقد بل
~~الاشكال انما هو في صحة العقد الأول ومنه يسرى إلى سائر العقود الا فيما
~~فرضنا من كون الثمن كليا فان الاشكال فيه انا هو في التتبع لا في العقد
~~الأول ثم إنه مبنى على كون الثمن المدفوع إلى الغاصب ملكا له وإلا فلا
~~يكفيه مجرد عدم جواز الاسترداد والقول بملكية الغاصب له مقطوع الفساد وان
~~نسب إلى ظاهر بعض الكلمات ثم إنه مبنى على القول بالنقل حسبما ذكره الفخر
~~وتبعه المص قده والا فعلى الكشف لا اشكال كما هو واضح كما بينه المص قده ثم
~~إن القول بعدم جواز الاسترداد من الغاصب أيضا مما ينبغي القطع بفساده فلا
~~اشكال أصلا ولا طائل تخت إطالة الكلام على هذا المبنى الفاسد فالتحقيق انه
~~لا ينتقل الثمن في العقد الثاني إلى الغاصب لعدم كونه مالكا للعوض وهو
~~الثمن في البيع الأول فيجوز للمالك تبع العقود بلا اشكال على الكشف والنقل
~~نعم لو تلف الثمن في البيع الأول قبل الإجازة أشكل الحال بناء على النقل
~~لكن لا يختص هذا ببيع الغاصب بل يجرى في جميع المقامات من حيث إنه لا بد من
~~وجود كل من العوضين حين النقل وقد مر سابقا فتدبر قوله لأن العقد جزء سبب
~~الخ أقول لا يخفى ان الفخر لم يدع الأسبقية حتى يرد عليه ذلك بل ادعى وجوب
~~فقديم حق المجيز وعلله ms0579 بما ذكره من كون الغاصب مأخوذا بأشق الأحوال مع أنه
~~يمكن دعوى سبق حق المجيز من حيث الزمان أيضا بان سبب الملكية و وان كان هو
~~العقد والإجازة فيكون ملكية الغاصب سابقة من جهة تقدم سببها وهو الاقباض
~~على الإجازة التي هي جزء سب ملكية المجيز الا ان العقد علة تامة التعلق حق
~~للمجيز بالثمن حيث جعل ثمنا لماله فهذا الحق مقدم على ملكية الغاصب لتقدم
~~سببه على سببها فالأولى ان يمنع تعلق حق به بالثمن أو حق الإجازة ليس من
~~الحقوق بل ليس هناك الا الحكم التبرعي بجواز الإجازة والتملك بها فتدبر
~~قوله فافهم أقول ولعله إشارة إلى أن وجه عدم جواز الاسترداد أو ملكية
~~الغاصب إذا كان هو التسليط المجاني من جانب مالك الثمن حيث إنه عالم بعدم
~~كونه مالكا له ومع ذلك يدفعه إليه فهو مطلق غير مقيد بالإجازة لأن المفروض
~~ان المشترى انما يشترى من الغاصب بعنوان انه المالك لا بتوقع إجازة المالك
~~الحقيقي فتدبر قوله لا يتحقق الرد الخ أقول قد مر سابقا ان الرد موجب
~~لانفساخ العقد بحيث لا يقبل الإجازة بعد ذلك لعدم بقاء المعاقدة والمعاهدة
~~معه فينتفى معه أهلية للإجازة والتحقيق انه يتحقق بانشائه قولاه بل لفظ دال
~~عليه فعلا أيضا بكل فعل دال قصد به انشائه ودعوى وجوب اللفظ كما ترى واما
~~التصرفات الغير المنافية كالتعريض للبيع والتوكيل فيه ونحوهما مع عدم قصد
~~الانشاء بها فلا يكفى فيه سواء كانت مع الالتفات إلى وقوع العقد أولا معه
~~واما التصرف المفوت للمحل كالبيع ونحوه بناء على كونه مفوتا فهو لا يوجب
~~الرد بحيث يبطل العقد بالمرة غاية انه لا يصح معه اجازته وهو أعم من ذلك
~~فإنه لا يمنع من إجازة المشترى لذلك العقد بناء على عدم اشتراط الملكية حين
~~العقد فيها وهذا بخلاف الرد القولي PageV01P172
# أو الفعلي الحاصل بانشائه فان معه لا يمكن لحوق الإجازة ولو من غر الراد
~~لعدم بقاء الأهلية معه الحاصل ان تقويت المحل ليس رد أو انما ms0580 غايته عدم
~~صحته الإجازة من المالك معه ويبقى الكلام في أن البيع والهبة والعتق ونحوها
~~موجبة لفوات المحل ولا اشكال في كونها مفوتة إذا قلنا بكون الإجازة ناقلة
~~أو كاشفة بالكشف الحكمي وذلك لان البيع عليهما باق على ملك المالك قبل
~~مجيئها فله التصرف فيه كيف شاء بمقتضى قوله ص الناس مسلطون على أموالهم
~~فيكون تصرفاته صحيحة نافذة فلا يبقى بعد ذلك محل للإجازة وكذا بناء على
~~الكشف الحقيقي إذا قلنا بالشرط المتأخر فان العين مع قطع النظر عن الإجازة
~~باقية على ملكه وانما تخرج عنه بالإجازة فإذا تصرف فيها كان نافذا ومانعا
~~من تأثيرها ويحتمل بعيد القول بان الإجازة اللاحقة تكشف عن كونها واقعة على
~~مال الغير فتكون باطلة لكن فيه انها وان كانت كاشفة عن ملكية المشترى حين
~~العقد الا ان هذا فرع كون المحل قابلا لها والتصرف السابق يمنع من ذلك بعد
~~صدق كونه صادرا من أهله في محله إذا المفروض ان العين لا تخرج عن ملك
~~مالكها الا بها فمع قطع النظر عنها الا مانع من تأثير التصرفات فيها واقعا
~~لا في مقام الظ فقط وكذا الحال بناء على الكشف الحقيقي بمعنى كون الشرط
~~لحوق الإجازة فان الشرط لحوق الإجازة الواقعة في محلها نعم لو قلنا بالكشف
~~الحقيقي الصرف بحيث لم يكن للإجازة دخل له أصلا كانت التصرفات باطلة في
~~الواقع إذ لحقها الإجازة وكذا لو قلنا إن الشرط لحوق الإجازة بأي وجه كانت
~~بان لم تكن مشروطة بشرط أصلا وكان الشرط مجرد وجودها في الخارج لكنك عرفت
~~سابقا ضعف هذين الاحتمالين فالتحقيق ان التصرفات المذكورة واقعة في محلها
~~ومانعة من تأثير الإجازة في العقد السابق هذا كله في التصرفات المخرجة عن
~~الملك واما التصرفات الغير المخرجة كالإجارة وتزويج الأمة ونحوهما فهي لا
~~تنافى وقوع الإجارة فيحكم بصحتها وصحة الإجازة أيضا غايته انه ينتقل الملك
~~المسلوب المنفعة إلى المشترى فيكون كما لو انتفع المالك بالسكنى واللبس
~~ونحوهما فيجب عليه دفع أجرة المثل إلى المشترى واما الاستيلاد ms0581 فهو من
~~التصرف المفوت للمحل كالبيع والعتق ومن ذلك يظهر وجه النظر فيما ذكره المص
~~قده من الحكم بالتنافي بينهما وبين الإجازة وفى عد الاستيلاد في عدادها مع
~~أنه من قبيل البيع و العتق فتدبر قوله والهبة التزويج أقول الظ ان مراده
~~تزويج البنت المزوجة فضولا لا تزويج الأمة المبيعة فإنه ذكره بعد ذلك في
~~عداد الإجازة والاستيلاد فتدبر قوله فت أقول ويمكن ان يكون إشارة إلى ما
~~ذكرنا من منع المنافاة والمناقضة ويمكن ان يكون إشارة إلى عدم الفرق بين
~~السكنى واللبس وما سبق من الإجازة وتزويج الأمة والاستيلاد فيجرى فيهما
~~الاشكال فيها قوله هو العقد الملحوق بالإجازة أقول يعنى على وجه لا يكون
~~الإجازة دخل أصلا أو كان الشرط لحولها من غير اشتراط فيها بكونها في محلها
~~جسما ذكرنا قوله كانت التصرفات مبنية الخ أقول حتى مثل البيع والعتق نحوهما
~~قوله اما الأول فهو رد فعلى أقول الظ ان المراد كونه رد إذا قصد به انشاؤه
~~والا فمع عدمه لا يكون ردا بمجرد الالتفات إذ هو أعم من قصد الرد وعدمه ومع
~~عدم القصد لا يصدق الرد الفعلي حتى يشمله الأدلة المذكورة قوله مثل ما وقع
~~في نكاح العبد الخ أقول كما في موثقة زرارة عن أبي جعفر سئلته عن مملوك
~~تزوج بغير إذن سيده فقال ذاك إلى سيده ان شاء إجازة وان شاء فرق بينهما وفى
~~خبره الاخر عنه سئلته عن رجل تزوج عبده بغير اذنه فدخل بها ثم اطلع على ذلك
~~مولاه فقال ذلك إلى مولاه ان شاء فرق بينهما وان شاء أجاز نكاحهما وللمرأة
~~ما أصدقها قوله وما ورد فيمن زوجته الخ أقول وكخبر محمد بن مسلم عن الباقر
~~ع انه سأله عن رجل زوجته أمه وهو غائب قال النكاح جايز ان شاء المزوج قبل
~~وان شاء ترك فان ترك المزوج تزويجه فالمهر لازم لامه ولا يخفى ما في
~~الاستدلال بهذه الروايات فإنه لا يستفاد منها أزيد من عدم صحة العقد مع
~~تفريق المولى ومع ms0582 ترك الولد وهذا ليس محلا للاشكال وانما هو في عدم بقاء
~~أهلية العقد للإجازة وعدم تأثيرها بعد ذلك ولا يستفاد منها ذلك بل يمكن ان
~~يقال إن مقتضى اطلاق قوله ان شاء اجازه وقوله ان شاء الزوج قبل جواز ذلك
~~حتى بعد الرد القولي أيضا فضلا عن الفعلي وبالجملة لا دلالة في هذه الأخبار
~~الأعلى عدم نفوذ العقد بدون الإجازة والمدعى كون الرد فاسخا للعقد بحيث لا
~~ينفعه الإجازة ولعل هذا واضح ولا يخفى ان هذا الذي ذكرنا غير ما ذكره المص
~~قده في قوله الا ان يقال إن الاطلاق مسوق الخ فان مقتضى ما ذكرنا عدم
~~الدلالة حتى مع كون الاطلاق مسوقا لبيان الكيفية أيضا فان غايته انه لا
~~ينفذ العقد مع الترك الفعلي أيضا وهذا أعم من أن يخرج عن القابلية بالمرة
~~نعم يرجع ما ذكره إلى ما ذكرنا لو كان المراد كون الاطلاق مسوقا لبيان
~~كيفية الرد من حيث كونه فسخا العقد وعدم كونه مسوقا لذلك فتدبر قوله ان
~~المانع من صحة الإجازة الخ أقول هذا الوجه هو العمدة في المقام بناء على
~~تماميته في الرد القولي وان كان فيه اشكال من حيث امكان منع خروج المجيز
~~بمجرد الرد عن كونه أحد الطرفين بمعنى عدم أهلية العقد بعد ذلك لاجازته بل
~~يمكن منع كون رد القابل لايجاب الموجب موجبا لبطلانه بحيث لو بدله فقبل قبل
~~الموالاة فوات لم يكن صحيحا نعم لو رد الموجب ايجابه قبل قبول القابل خرج
~~عن أهلية عرفا والحاصل ان بطلان العقد بمجرد الرد آنا ما أو أزيد ممكن ولو
~~سلم ذلك في الرد بين الايجاب والقبول لا يسلم في المقام لأن العقد وقع بين
~~الفضولي والأصيل جامعا لجميع الشرائط وليس له حالة منتظرة الا رضا المالك
~~فإذا حصل اثر اثره بخلاف ما إذا تخلل الرد بين الايجاب والقبول فإنه يمكن
~~دعوى عدم صدق المعاهدة معه ويؤيد ما ذكرنا صحيحة محمد بن قيس في بيع
~~الوليدة حيث إن الإجازة فيها بعد الرد كما ms0583 تقدم الكلام فيها و ح فلا دليل
~~على مبطلية الرد الا الاجماع المنقول ولا تعويل عليه إذا كان النص على
~~خلافه نعم لو اعتمدنا عليه وجب الاقتصار على الرد القولي إذ في الفعلي لا
~~اجماع فيبقى على مقتضى القاعدة من عدم المبطلية ولو شك فمقتضى PageV01P173
# القاعدة من عدم المبطلية ولو شك فمقتضى الأصل بقاء الأهلية فت قوله مضافا
~~إلى دعوى الاجماع الخ أقول يمكن دعوى أن هذا الاجماع تعبدي فان الظ من بعض
~~كلماتهم ان الفسخ يحصل بالتصرفات المذكورة ولو مع عدم قصد انشاء الفسخ بها
~~ولعلهم يجعلونها نظير كون انكار إذ الطلاق رجعة مع أن من المعلوم ان المنكر
~~ليس قاصدا للرجوع ويمكن توجيهه بان علقه الملكية باقية لذي الخيار فيجوز له
~~التصرف الموقوف على المالك من جهتها وإذا تصرف بالبيع مثلا فلازمه انفساخ
~~البيع السابق وإذا كان نظر بعض المجمعين إلى ما ذكرنا بل احتمل ذلك بالنسبة
~~إلى بعضهم لا يمكن التمسك بهذا الاجماع لاثبات صحة انساء الفسخ بهذه
~~التصرفات كما هو المدعى وإذا لم ثبت ذلك في فسخ ذي الخيار فلا يمكن التمسك
~~بفحواه للمقام قوله والا فموقفها على الملك الخ أقول يعنى لو قيل إن الوجه
~~في حصول الفسخ بها ليس دلالتها على قصد الفسخ وانشائه بل الوجه فيه توقف
~~التصرفات المذكورة المفروض على الملك الخ فلازم جوازها حصول الفسخ بها أو
~~قبلها وإن لم يكن المتصرف قاصدا له يقال بان ان مقتضى ذلك بطلان تلك
~~التصرفات لا حصول الفسخ بها وحيث لم يحكموا ببطلانها كشف ذلك عن كون نظرهم
~~إلى حصول الفسخ بها من جهة دلالتها على القصد وانشائه بها قلت كون مقتضى
~~التحقيق ذلك لا يقتضى كون نظر جميع المجمعين إليه فيمكن ان يكون نظر بعضهم
~~إلى هذا الوجه وان كان فاسدا ومعه لا يتم الاجماع مع أنه يمكن توجيهه بما
~~ذكرنا من كفاية بقاء العلقة في صحة التصرفات مع أن ما ذكره المص قده من كون
~~الوجه دلالتها على قصد الفسخ لا يدفع ms0584 الاشكال لأن المفروض توقف التصرفات
~~المذكورة على الملك وهو يحصل الا بعد الفسخ فانشاؤه بها لا ينفع في وقوعها
~~في الملك الا ان يقال إن الفسخ يحصل بمجردية تلك التصرفات لا بنفسها وهو
~~كما ترى وان انقاده المص قده هناك وإن شئت تحقيق الحال فراجع ما علقناه على
~~الخيارات قوله نظير انكار الطلاق الخ أقول يعنى انه لا يمكن ان يجعل المقام
~~نظير ما ذكروه في باب الطلاق من حصول الرجعة فيه بمجرد لانكار مع أنه غير
~~قاصد لانشاء الرجوع بل مقتضى اطلاق كلامهم حصوله به ولو كان معتقد العدم
~~الطلاق وغير ملتفت إلى وقوعه ومعه لا يمكن قصد الرجوع به ووجه عدم الامكان
~~ان ذلك الحكم في ذلك المقام انما ثبت بالنص الخاص وهو صحيحة أبى ولاد عن
~~أبي عبد الله عليه السلام سئلته عن امرأة ادعت على زوجها انه طلقها تطليقة
~~طلاق العدة طلاقا صحيحا يعنى على طهر من غير جماع واشهد لها شهودا على ذلك
~~ثم إن كان الزوج بعد ذلك فقال إن كان أنكر الطلاق قبل انقضاء العدة فان
~~انكاره للطلاق رجعة لها وان أنكر الطلاق بعد انقضاء العدة فان على الامام
~~ان يفرق بينهما بعد شهادة الشهود بعد ما تستحلف ان انكاره الطلاق بعد
~~انقضاء العدة وهو خاطب من الخطاب وما عن فقه الرضا وأدنى المراجعة ان
~~يقبلها أو ينكر الطلاق فيكون انكار الطلاق رجعة فلا يمكن قياس ما نحن فيه
~~عليه مع أنه يمكن ان يقال إن الوجه في كون انكار الطلاق رجعة هو كون
~~المطلقة رجعته زوجة أو بحكمها فيكفي كل لفظ أو فعل دال على التمسك بزوجيتها
~~وإن لم يقصد به انشاء الرجوع فليس الرجوع فيه من قسم الايقاعات المحتاجة
~~إلى قصد الانشاء ولعل هذا الوجه ظاهر كلام المحقق حيث قال ولو أنكر الطلاق
~~كان ذلك رجعة لأنه يتضمن التمسك بالزوجية وهو الظ من الآية الشريفة فامساك
~~بمعروف أو تسريح باحسان وهذا الوجه غير حار في المقام إذ المقصود حصول
~~الانفساخ للعقد ms0585 بحيث يتضمن يخرج عن أهلية الصحة بالإجازة وهو لا يحصل بما
~~يدل على التمسك بالملكية بل موقوف على قصد الانشاء الغير الحاصل بالفرض
~~وكذا باب الفسخ بالخيار وان كان يمكن الحاقة بباب الطلاق بدعوى بقاء علقة
~~الملكية الكافية في صحة التصرفات جسما أشرنا إليه فتدبر قوله فان بعض
~~المعاصرين يظهر منه الخ أقول دعوى الاتفاق وان كانت في غير محلها بل ينبغي
~~القطع بكفاية الإجازة القطعية الفعلية الا انه يمكن تصحيح عدم كفاية الرد
~~الفعلي بما أشرنا إليه من أن مقتضى القاعدة بقاء أهلية العقد وعدم انفساخه
~~بالرد وان العمدة في مبطليته هو الاجماع القدر والمتيقن منه على فرضه هو
~~الرد القولي جسما أشار إليه المص قده أيضا قوله فالظ ان الفسخ بها الخ أقول
~~ظاهره ما صرح به في محله من أن الفسخ انما يحصل بمجرد القصد إلى التصرفات
~~فلا يمكن ان يكون الفسخ بها بل قبلها ولان ذلك التزام حصوله في الفسخ
~~القولي أيضا بمجرد القصد وهو كما ترى وتحقيق الحال ما ذكرناه هناك فراجع
~~بقي أمور الأول الظ ان الرد قبل وقوع العقد لا اعتبار به فيجوز الإجازة
~~بعده بمعنى انه لا ينعقد باطلا فذلك لان انشائه قبل وقوع المتعلق لا يؤثر
~~شيئا كما في الفسخ قبل صدور العقد الخبازي ولعل واضح ودعوى أن ذلك منه مناف
~~لامكان كونه أحد الطرفين فلا يصير بعد ذلك طرفا للعقد عرفا بسبب الإجازة
~~كما ترى الثاني بناء على جواز إجازة قبض الثمن إذا قبضه البايع فهل الرد
~~قبلها مانع عن تأثيرها بعد ذلك أولا الظ عدم كونه مانعا فان القبض ليس من
~~العقود ولا من الايقاعات ليبطل بالرد بحيث يخرج عن أهلية الإجازة فتدبر
~~الثالث إذا باع الفضولي عن المالك أو عن نفسه ثم فسخه أو رده فهل يبطل بذلك
~~فلا يبقى محل لإجازة المالك لأنه انما يجيز العبد الصادر منه وقد خرج عن
~~كونه عاهدا سبب فسخه أو رده فلا يبقى عقد قابل لتأثير الإجازة فيه أولا
~~لأنه اخسى؟؟ ms0586 فبعد صدور العقد منه صار للمالك وكما لا تأثير لفسخ سائر
~~الأجانب فكذا الا تأثير لفسخه أيضا وجهان أقواهما الثاني ويحتمل بعد الفرق
~~بين الغاصب البائع بالخيار ثم فسخه بخياره فلا يصح إجازة المالك لعدم بقاء
~~المعاهدة عرفا وبين غيره كما إذا باع عن المالك أو لم يكن له خيار فان فسخه
~~ح في غير محله عرفا أيضا فلا مانع من بقاء المعاهدة وتأثير الإجازة فيها
~~ومما ذكرنا ظهر حال ما إذا بيع مال الطفل فضولا وكانت المصلحة في اجازته
~~فرده الولي بناء على وجوب مراعاة المصلحة فان رده هذا غير مؤثر في البطلان
~~فيجوز له الإجازة بعد ذلك PageV01P174
# وذلك لأنه أجنبي بالنسبة إلى هذا الرد لأنه غير مأذون فيه بل لو قلنا في
~~الفرض الأول ببطلان العقد برد الفضولي لا نقول به في هذا الفرض لان العهد
~~فيه غير متقوم بالولي وغير صادر عنه بخلاف الفرض الأول فإنه لما كان هو
~~العاهد أمكن ان يقال لا يبقى عهدة برده فلا محل للإجازة فتدبر الرابع إذا
~~باع الفضولي بالخيار فقال المالك في (؟) بقاء الخيار فسخت فالظ انه امضاء
~~للعقد وفسخ من حين صدور هذا القول بناء على كون الإجازة كاشفة فإنه لا مانع
~~من انشاء الفسخ والإجازة بلفظ واحد إذا كان قاصدا لهما لان المتعلق مختلف
~~فالإجازة يتعلق بالعقد من حين وقوعه والفسخ به باعتبار البقاء من حينه هذا
~~على الكشف الحقيقي واما على الحكمي والنقل فلا يعقل ذلك لاستلزامه حصول
~~التملك والفسخ في زمان واحد ولا يعقل كون شئ واحد سببا للنقيضين واما على
~~الأول فليسا نقيضين كما قلنا حيث إن الإجازة امضاء للعقد باعتبار الزمان
~~السابق والفسخ متعلق به باعتبار استمراره بعد ذلك فالمتعلق مختلف هذا إذا
~~لم يقصد من قوله فسخت الرد وإلا فلا يكون إجازة وهو واضح الخامس إذا اختلفا
~~في أنه هل رد العقد فلا يكون إجازته نافعة أولا فيصح اجازته فالقول قول
~~المالك لان الأصل عدم الرد وكذا إذا رد واختلفا في أنه أجاز ms0587 قبل ذلك فلا
~~تأثير لرده أولا فان القول فيه أيضا قولك المالك لأصالة عدم الإجازة السادس
~~الظ انه لا يعتبر في الرد معلومية خصوصيات العقد فلو علم بوقوع عقد على
~~ماله فقال رددته مع جهله بكونه بيعا أو غيره ويكون الغوض كذا وكذا أو نحو
~~ذلك صح رده وبطل العقد قوله فمن وجده في يده الخ أقول وكذا له مطالبته من
~~البايع بل من كل من ترتب يده عليه وله الالزام برده وان كان فيه مؤنة كما
~~سيصرح به المص قده قوله ومع التلف يرجع الخ أقول وكذا إلى البايع وغيره ممن
~~ترتب يده عليه ولا وجه للتقييد بقيمة يوم التلف بل يجئ فيه جميع الأقوال و
~~الاحتمالات المذكورة في المقبوض بالعقد الفاسد قوله ثم نقضت عند الأخير الخ
~~أقول يعنى قبل وصولها إلى يده والا فلو فرض نقصانها عنده يجوز الرجوع بها
~~عليه أيضا ومجمل الكلام انه بناء على ضمان الأعلى إذا فرض زيادة القيمة في
~~بعض الأيدي المتعاقبة ونقصانها في بعضها يجوز للمالك الرجوع بتلك الزيادة
~~ومطالبتها ممن حصلت في يده ومن كل من تقدم عليه يده ولا يجوز مطالبتها ممن
~~تأخر يده عنها فلو فرض نقصانها في يد أول وحصول الزيادة في بعض الأيادي
~~المتأخرة ثم نقصانها يجوز له الرجوع بها إلى الأول وإن لم يحصل ملك تلك
~~الزيادة في يده لأنه إذا حصلت العين في يده فهو ضامن لجميع حالاتها وان
~~كانت حاصلة عند غيره من الأيادي المترتبة على يده واما من لم تحصل في يده
~~ولا في يد من تأخره فلا يجوز الرجوع عليه الا بالقيمة حين كونها في يده أو
~~بالزيادة الحاصلة بعده هذا ولكن الظ ان قرار ضمان الزيادة على من نقضت في
~~يده ثم إن الكلام في الزيادة العينية كك أيضا فلو كان البيع غنما مهزولا ثم
~~سمن ثم هزل يكون ضمان السمن المفروض على الأول وكل من كان سمينا عنده أو
~~عند من تأخر عنه واما من كان حين كونه في ms0588 يده مهزولا ولم يصر بعد سمينا فلا
~~يضمن ذلك نعم قرار الضمان بالنسبة إلى ذلك أيضا على من تلفت الزيادة عنده
~~والحار ان المالك في في الزوع على من شاء من الأيدي بالنسبة إلى أصل القيمة
~~ويجوز له الرجوع على الكل بالنسبة أو بالاختلاف وقرار الضمان على من تلفت
~~العين سيده وإذا لم يكن مغرورا والا فعلى غارة واما بالنسبة إلى الزيادة
~~الفعلية أو السوقية بناء على ضمان أعلى القيم فله الرجوع بها على من حصلت
~~في يده أو في يد من تأخر عنه ولكن قرار ضمانها على من نقصت عنده قوله وجهان
~~أقول أوجههما بحسب القواعد الثاني لعموم دليل الاقرار الذي لا يخصصه الا
~~بما يكون معتبرا ولا دليل على اعتبار الظهور المقابل فإنه ليس ظهورا مستندا
~~إلى اللفظ حتى يكون من الظنون الخاصة ثم هذا كله بالنسبة إلى مقام المرافعة
~~ومعاملة الحاكم الشرعي معه على فروض كون البايع مصرا على دعوى الملكية وان
~~المدعى كاذب في دعواه فان المشترى إذا أقر بكون المال للبايع يكون مقرا بان
~~المدعى يكون ظالما له فلا وجه لرجوعه بالثمن على البايع واما بالنسبة إلى
~~تكليفه بينه وبين الله تع فمع علمه بكذب المدعى أو البايع فلا اشكال واما
~~مع جهله بالحال وفرض كون البايع مصرا على دعوى الملكية واحتماله صدقه فهل
~~له ان يرجع عليه بالثمن تعويلا على حكم الحاكم بكون المال للمدعى وكون
~~البايع غير مالك لولا لأن المفروض ان العين كانت في يد البايع وظاهرها
~~الملكية ولم يعلم خلافه غاية الأمر حكم الحاكم بكون المال للمدعى في الظ
~~فضلا للخصومة ولذا يجوز للمشترى بعد الشراء ان يحلف على كون المبيع له كما
~~هو مقتضى خبر حفص بن غياث الحق في ذلك التفصيل بين ما لو كان الحاكم للمدعى
~~مستندا إلى البينة وما لو كان من جهة نكول المدعى له عليه واليمين المردودة
~~فعلى الأول له الرجوع على البايع لان يده وان كانت امارة شرعية الا ان
~~البينة الشرعية المعتبرة عند ms0589 الحاكم طريق إلى الواقع وحاكم عليها فبثت شرعا
~~كون المبيع لغير البايع وكون بيعه باطلا بخلافه على الثاني فان حكم الحاكم
~~ح طريق لفصل الخصومة في الظ فلا يحكم معه ببطلان البيع واقعا نعم يؤخذ منه
~~البيع في ظاهر الشرع ولا فرق في ذلك بين ان يكون المدعى ترافع مع المالك أو
~~مع المشترى و لذا لا يكفى حكم الحاكم على واحد من المشترى والبايع بالنسبة
~~إلى الاخر بل لو ترافع مع أحدهما بقي الاخر على دعوية نعم لو أثبت المدعى
~~دعوية بالبنية لا يحتاج إلى مرافعة ثانية الا بالنسبة إلى حق جرح الشهود
~~والحاصل ان المدعى للملكية يكون طرفا لكل من البايع والمشترى فله ان يرافع
~~مع كل منهما وإذا حكم به الحاكم في احدى المرافعتين بمقتضى اليمين المردودة
~~عليه يبقى مرافعته مع الاخر وهذا نظير ما لو كانت العين مرهونة عند واحد
~~فادعى ثالث ان الراهن لم يكن مالكا ومأذونا أو كانت مستأجرة فادعى ثالث ان
~~المؤجر لم يكن مالكا فإنه لو ترافع مع الراهن أو المؤجر وحكم له الحاكم ليس
~~له ان يأخذ العين من المرتهن والمستأجر بل هما على دعواهما وإذا ترافع
~~معهما و رد اليمين على المدعى فخلف واخذ منهما العين ليس للمستأجر الرجوع
~~على الموجوب الآخرة بمجرد ذلك وكذا بالنسبة PageV01P175
# إلى مقامنا إذا رد المشترى اليمين على المدعى فحلف واخذ البيع ليس له
~~الرجوع على البايع بالثمن هذا ما يقتضيه النظر عاجلا ولم أو من تعرض
~~للمسألة أو لنظيرها فعليك بالمراجعة قوله وفاقا للعلامة وولده الخ أقول
~~وللمحقق في بعض تحقيقاته ولصاحب الكفاية على ما حكاه عنهما في الجواهر
~~وخلافا لما عن ظاهر المش فإنهم على ما في لك أطلقوا القول بعدم الرجوع مع
~~العلم بالغصب فيشمل كلامهم صورة البقاء أيضا بل عن التذكرة حكاية الاجماع
~~عليه حيث قال ولو كان عالما لم يرجع بما اغترم ولا بالثمن مط عند علمائنا
~~ولكنه قال بعد ذلك والأقوى الرجوع مع بقاء العين لعدم الانتقال بخلاف
~~التالف ms0590 فإنه إباحة بغير عوض وعن تخليص التلخيص أنه قال أطلق الأصحاب كافة
~~ذلك وعن الايضاح نسبة عدم الرجوع حتى في صورة البقاء إلى قول الأصحاب تارة
~~والى نضهم؟؟ أخرى وعن جامع المقاصد أنه قال يمتنع استرداد العين عند
~~الأصحاب وان بقيت وفى الجواهر العمدة ظهور اطباق الأصحاب الذي قر عرفت
~~الاعتراف منهم بان معقده مطلق شامل لصورتي البقاء والتلف هذا والظ كما هو
~~مقتضى عبارة لك وتخليص التلخيص والجواهر ان نسبة هذا القول إلى المش أو
~~المجمع عليه انما هومن جهة اطلاق كلماتهم في عدم الرجوع والا فلم أجد من
~~نقل عنه الخلاف صريحا ثم إن الظ ان مراد القائلين انما هو عدم جواز الرجوع
~~مع بقائه على ملك المشتري وليس مرادهم انه ينتقل إلى البايع قهرا فهم
~~معترفون ببقاء على ملك المشتري والظ ان عدم جواز الرجوع عندهم بناء على
~~قولهم به انما هو إذا لم يكن البايع دافعا باختياره والا فلو أراد الدفع
~~تخلصا عن التصرف في مال الغير فلا يظهر من كلامهم المنع من جواز اخذه بل
~~يمكن حمل كلامهم على صورة ادعاء البايع صحة البيع وكون المبيع ملكا له
~~وكونه مصرا على ذلك لا ما إذا كان معترفا ببطلانه وكون الثمن من مال
~~المشترى وكيف كان الأقوى هو الأول بل يمكن ينبغي القطع ببطلان الثاني وذلك
~~لأنه ان أريد كون البايع مالكا للثمن فليس هناك سبب مملك ولا دليل على
~~الملكية القهرية وان أريد منع الرجوع مع بقاء ملكية المشترى فهو مناف لعموم
~~قاعدة السلطنة وقياسه على المال الذي حلف عليه المنكر حيث إنه مع كونه من
~~قال المدعى في الواقع لا يجوز له ان يتصرف فيه ولا المقاصة من مال المنكر
~~لا وجه له إذ في المقيس عليه الحكم ثبت على خلاف القاعدة للنصوص الخاصة
~~الناصة نعم لو فرض وجود الدليل في المقام أيضا كان التنظير بذلك الباب
~~مناسبا لرفع الاستبعاد كما أن التقريب الذي ذكره في الجواهر من أن وجه
~~المنع من الرجوع مع ms0591 كونه عن ماله عقوبته على ما فعله من الاقدام على شراء
~~المغصوب انما يناسب ان يكون حكمة للحكم بعد فرض ثبوته ولا يصلح ان يكون
~~دليلا كما هو واضح قوله فت أقول ويمكن ان يكون إشارة إلى ما ذكره قده سابقا
~~من أن فوات محل الإجازة انما يلزم بناء على النقل واما بناء على الكشف كما
~~هو المختار فلا وذلك لان المالك المجيز انما ملك الثمن من أول الأمر فلا
~~يكون ان يملكه البايع فلعل القائلين بعدم جواز الرجوع انما يقولون به بناء
~~على النقل ويمكن ان يكون إشارة إلى امكان الالتزام بعدم صحة البيع بالإجازة
~~ح فيما لو كان المشترى عالما بالغضبية هذا مع أن الاشكال انما يرد فيما لو
~~كان الثمن شخصيا وفرض المقام أعم من ذلك ومن كونه كليا ولعل المش قائلون
~~بعدم جواز الرجوع في الصورة الثانية فقط فتدبر ويمكن ان يكون راجعا إلى كلا
~~الوجهين ويكون إشارة إلى أن القائل بعدم جواز الرجوع لا يقول بملكية البايع
~~حتى يورد عليه بهذين بل يقول بعدم الجواز مع تسليمه لكونه باقيا على ملك
~~المشتري فتدبر قوله وهل يجوز للبايع الخ أقول الظ ان القولين انما مما بناء
~~على اختيار القول الأول أو القول الثاني مع فرض البقاء على ملك المشتري
~~والا فبناء على القول بملكية البايع للثمن لا وجه لعدم جواز تصرفه فيه ولا
~~يكون من الأكل بالباطل وان كان أصل التملك باطلا وحراما فإنه بعد فرض
~~الاقدام على التملك بهذا الوجه المحرم وحصول الملكية بالفرض لا يكون التصرف
~~لا في ماله فتدبر قوله فالمعروف عدم الخ أقول حكى عن المحقق في بعض
~~تحقيقاته الرجوع مط في صورة التلف قوله توضيح ذلك الخ أقول لا بأس بالإشارة
~~إلى ما عندي في المسألة على سبيل الاجماع جسما يقتضيه الاستعجال اعلم أن
~~عمدة الدليل على الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد وغيره من موارد الضمان
~~انما هو قاعدة من أتلف في خصوص الاتلاف وقاعدة اليد فيه وفى التلف السماوي
~~والا ms0592 فما ذكره المص قده من قاعدتي الاقدام على الضمان وما يضمن بصحيحة يضمن
~~بفاسده لا وجه لهما جسما عرفت سابقا ومن الغريب التشبث بهما مع عدم الدليل
~~عليهما اس وأغرب من ذلك شرح عبارة القاعدة الثانية والتكلم في ألفاظها جسما
~~مر من المص قده مع أنها ليست بمدلول الخبر من الاخبار لا موردا للاجماع
~~وبالجملة فالمرجع والمدرك ليس إلا ما ذكرنا من القاعدتين ولا اشكال في
~~عمومهما للظالم و الجاهل والمجنون والعاقل والصبي والبالغ والمأذون وغيره
~~في الجملة ولا بد في الحكم بخروج خارج من إقامة الدليل على التخصيص كما في
~~باب الأمانات أو دعوى الانصراف من جهة من الجهات كما لا يبعد ذلك أيضا في
~~الأمانات ثم اعلم أن من جملة ما خرج من القاعدتين وحكم فيه بعدم الضمان ما
~~إذا قدم المالك على هتك حرمة ماله وأسقط احترامه فان المعروف بينهم ان من
~~جملة مسقطات الضمان قاعدة اسقاط الاحترام والاقدام على عدم الضمان ومن
~~أوردها ما إذا دفع ماله إلى صبي غير مميز أو مجنون بعوض أو بغير عوض مع
~~العلم بذلك ومنها ما لو اذن في اتلافه بلا عوض كما إذا قال الق هذا في
~~البحر وليس عليك ضمانه ونحو ذلك ومنها ما لو باعه بلا ثمن أو اجره بلا أجرة
~~ودفعه إليه أو اذن في قبضه بل يكفى الاذن الحاصل من البيع والإجازة ومنها
~~ما لو دفعه بعوض لا مالية له عرفا كالحشرات والديدان ونحوهما كما جعله عوضا
~~للحر مع العلم بذلك و اما ما لا ماليه له شرعا له كالخمر والخنزير فلا يكون
~~من ذلك إذ لا يعد هتكا لحرمة المال عرفا والمناط هو صدق الهتك العرفي وإذا
~~كان الشئ مما يبذل PageV01P176
# بإزائه المال في نظر العرف مع قطع النظر عن الشرع لا يصدق معه عنوان هتك
~~الحرمة واسقاط الاحترام وان كان عالما بذلك ومعتقدا للشرع فإنه ربما يكون
~~باينا على العصيان إذا عرفت ذلك فنقول مقتضى القاعدتين الضمان في المقام بل
~~في مطلق العقود ms0593 الفاسدة الا إذا صدق عنوان اسقاط الاحترام من غير فرق بين
~~المقام وسائر العقود الفاسدة وصدق هذا العنوان مختلف باختلافات المقامات
~~الشخصية فليس كل بيع غاصب مما يصدق عليه ذلك كما أنه ليس كل عقد فاسد من
~~غير هذه الجهة مما يصدق عليه عدم الاسقاط الا ترى أنه لو كان الغاصب ممن
~~تسلط على المال بحيث لا يقد المالك على اخذه منه وكان المشترى أيضا ممن يثق
~~من نفسه القدرة على منع المالك منه وكان بانيا على ها قلناه وكان المالك
~~ممن لا يطلع على هذا أو مجهولا أو نحو ذلك مما يعد الغاصب في نظر العرف مع
~~الاغماض عن الشرع مالكا للمال لا يصدق على دفع الثمن من المشترى بإزاء مثل
~~هذا اسقاطا الحرمة ماله فإنهما قاصدان للمعاوضة كما في البيوع الصحيحة واما
~~لو كان بحيث لايق ثق بعدم اخذ المالك المال عن المشترى بل كان في غرضه
~~الاسترداد منه فيصدق على دفعه الثمن عوضا عنه انه اسقط حرمة ماله فالحال
~~مختلف باختلاف المقامات كما أن في سائر البيوع الفاسدة أيضا كك فإنه قد
~~يكون البايع ممن لا يدفع العوض إلى المشترى مع اطلاعه على أن البيع فاسدا
~~ويرجع عليه إذا دفعه إليه فلا يوثق بوصول البيع إلى المشترى أو بقائه في
~~يده فلو دفع الثمن مع هذا الوصف يعد من المسقط الاحترام ماله لكن الاقدام
~~على البيع والشراء مع فرض عدم لحوق الوثوق فرض نادر في المقامين فلا بأس
~~باطلاق القول بان مقتضى القاعدة الضمان في المقام كما في سائر العقود
~~الفاسدة الا ما أشرنا إليه من الموارد التي عرفت صدق عنوان هتك الحرمة فيها
~~وبالجملة مقتضى عموم على اليد وعموم من أتلف الضمان والقدر الخارج اما
~~للاجماع أو للانصراف هو صورة القدام على هتك الحرمة واسقاط الاحترام والدفع
~~المجاني ولا يصدق هذه العناوين بعد فرض كون قصد المتعاقدين المعاملة
~~الحقيقية من جهة بنائهم على كون ما بأيدي السراق والغصبان والظلمة من
~~أموالهم ومعاملتهم معها معاملة الأموال فان ms0594 المفروض ان المشترى انما يدفع
~~الثمن عوضا عن هذا المال لا عن دفع البايع يده عنه فليس من قصده الاستنقاذ
~~بل المعاملة الحقيقية وكذا البايع فلا يكون مما هتكا لحرمة ماله عرفا ولا
~~يصدق على ذلك التمليك أو التسليط المجاني نعم يصدق الهتك الشرعي بعد فرض
~~عدم امضاء الش لكنه ليس بمناط كما عرفت فان المناط هو الهتك العرفي مع
~~الاغماض عن امضاء الش وعدمه كيف والهتك الشرعي متحقق في جميع المعاملات
~~الفاسدة فظهر مما ذكرنا أمه لا فرق بين المقام وسائر العقود الفاسدة فان
~~المدار في الجميع هو صدق الهتك وعدمه الانصاف عدمه وليس المناط تضمين
~~البايع وعدمه والا لزم الدوران مدار مقدار التضمين فلو ضمنه بشئ يسير لزم
~~القصر عليه لا اخذ قيمة التالف كائنة ما كانت مع أن الظ الاجماع على ذلك
~~فيكشف هذا عن كون المناط شمول على اليد وكون الخارج صورة اسقاط الاحترام
~~فمع صدقه لا ضمان أصلا ومع عدمه فمقتضى العموم وجوب الخروج عن عهدة العين
~~باعطاء المثل أو القيمة وظهر مما بينا ما في الفرق الذي ذكره المص قده بين
~~المقام وسائر العقود الفاسدة من أن في المقام وان كان دفع المشترى الثمن
~~إلى البايع بقصد العوض الا انه جعل العوض في الحقيقة مال الغير فلا يضمن
~~البايع بخلاف سائر الموارد فان قصده تضمين البايع من ماله وإن لم يكن صحيحا
~~شرعا ففي نفسه قاصد للتضمين ولا يكون دافعا للمال بلا عوض من كيس البايع بل
~~انما دفعه إليه بقصد العوض غايته انه لم يمضه الش وذلك لما عرفت من أن
~~المناط صدق عنوان الهتك وعدمه لا تضمين البايع وعدمه فالتحقيق هو الحكم
~~بالضمان الا في بعض الصور النادرة واما ما ذكره المص قده في وجه العدم من
~~فحوى أذلة الأمانات ففيه أولا ان هذه الفحوى لا تبلغ حد القطع فلا تصلح
~~مخصصا للعموم وثانيا ان الفرق موجود فان في موارد الأمانات المفروض ان
~~المالك قصد الاستيمان والش قد أمضاه بخلاف المقام فان ms0595 المفروض ان المالك
~~قصد المعاوضة والش لم يمضه فلا وجه لقياس الثاني على الأول فتدبر قوله فلا
~~يتحقق الضمان الحقيقي الخ أقول قد عرفت أن المناط هو صدق اسقاط الاحترام
~~وعدمه لا التضمين وعدمه لان مع أنه على فرض كون الثاني هو المناط المدار
~~فيه على حكم العرف مع قطع النظر عن الشرع وهو متحقق في حكمهم قوله فاصل
~~المعارضة حقيقة الخ أقول فيه منع فان كون المعاوضة بين المالكين غير كونها
~~للمالكين والمسلم انما هو الثاني دون الأول وهذا واضح قوله وجه الفساد ان
~~الخ أقول قد عرفت ما فيه فان فيما نحن فيه أيضا التضمين الحقيقي العرفي
~~حاصل بعد فرض كون المال معدودا من جملة أموال الغاصب لبنائهم على كون اليد
~~كافية في الملكية وان كانت عدوانية خصوصا إذا لم يكونوا معتقدين للشرع فعدم
~~كونه تضمينا حقيقة انما هو بلحاظ الشرع ومعه ففي سائر العقود الفاسدة أيضا
~~لا تضمين فإنه أعطاه عوضا عن شئ لم يسلم له ودعوى كون ما نحن فيه من قبيل
~~الدفع إلى ثالث يعلم عدم كونه مالكا كما ترى قوله كالخمر والخنزير الخ أقول
~~قد عرفت أن عدم الملكية شرعا لا دخل له في صدق المجانية والهتك للحرمة نعم
~~يتم ذلك في مثال الحر فإنه غير مملوك عرفا أيضا قوله بل يراد مطلق المعاملة
~~الخ أقول يعنى بان يراد العقد القدر المشترك بين مثل البيع والهبة إذا كانا
~~متماثلين من حيث كونهما معاملة واقعة على المال مجانا فيكون المراد من
~~العقد في قولهم كل عقد الخ أنواع اخر يكون نوعيتها من حيثية أخرى غير ما هو
~~المتعارف فالمعاملة المالية المجانية نوع من المعاملة يكون تحته الهبة
~~المجانية والصلح المجاني والبيع بلا ثمن فهي افراد لنوع واحد بهذا المعنى
~~وان كانت أنواعا مختلفة بحسب المتعارف وكذا المعاملة الواقعة على المنفعة
~~بلا عوض نوع واحد ويكون تحته الصلح على المنفعة والإجازة بلا أجرة بل
~~والعارية وهكذا بالنسبة إلى ما كان مع العوض فالبيع بالثمن والصلح
~~PageV01P177
# المعاوضي ms0596 والهبة المعوضة نوع واحد كما أن الإجازة مع الأجرة والصلح على
~~المنفعة بعوض أيضا نوع اخر وهكذا لكنك خبير بان هذا بعيد عن تلك العبارة
~~فان الظ منها الأنواع المتعارفة المشتملة على الصحيح والفاسد فلا ينفع وجود
~~فرد صحيح من نوع اخر منها كالهبة الغير المعوضة بالنسبة إلى البيع بلا ثمن
~~فلا يعد ان فردين فعليين للعقد المذكور في تلك العبارة ولعله لهذا امر بالت
~~قوله وبالجملة فمستند الخ أقول وجه الغموض ان مقتضى ما ذكره أولا وان كان
~~هو عدم الضمان الا ان مقتضى اطلاق قاعدة ما يضمن الضمان ولذا اتفقوا عليه
~~في بعتك بلا ثمن مع أنه نظير المقام بل أولى بعدم الضمان وكذا حكم بعضهم
~~بضمان المرتشي فإنه أيضا أولى بالعدم من المقام قلت لعمري ان هذا من
~~الغرائب فان القضية المذكورة ليست قد لولا لخبر من الاخبار ولا موردا
~~للاجماع جسما ذكرنا مرادا فمع فرض تمامية ما ذكره أولا من وجه عدم الضمان
~~لا يجوز العدول عنه بسبب هذا الاطلاق لكنك عرفت أن التحقيق عدم تمامية ما
~~ذكره فلا تغفل قوله مع اتفاقهم عليه أقول يعنى مضافا إلى أنه لم يصرخ فيه
~~أحد بعدم الضمان اتفقوا فيه على الضمان وكان الأنسب في العبارة أن يقول بل
~~اتفقوا عليه أي على الضمان قوله نعم ذكر الشهيد الخ أقول هذا يكشف عن عدم
~~تمامية القاعدة المذكورة وعدم واقعية الاتفاق المدعى في بعتك بلا ثمن فان
~~من المعلوم عدم الفرق بينه وبين أجرتك بلا أجرة فمن يقول بعدم الضمان في
~~الثاني لا بد وأن يقول به في الأول أيضا لا ان من المعلوم عدم ورود خاص فيه
~~دونه فتدبر قوله ويؤيد ما ذكرنا الخ أقول يعنى ما ذكره من الغموض وقوة
~~القول بالضمان ووجه التأييد ان مقتضى التحية عدم جواز التصرف فيه ولازمه
~~الضمان لكنه كما ترى ولذا قال وان أمكن الذب عنه الخ والانصاف ان التأييد
~~المذكور لا وجه له أصلا فلا موقع لذكره ثم الذب عنه إذ ms0597 ليس له صورة ظاهرية
~~أيضا كما هو واضح قوله كأصل السحت أقول ويعنى كما أن أصل السحت وهو الكلب
~~أو الخمر يكون محرما ولا يجوز التصرف فيه ومع ذلك لا يكون التلف له ضامنا
~~فكذا فرعه والثمن يمكن ان يكون محرم التصرف ولا يكون مضمونا مع فرض التلف
~~قوله فالظ عدم الرجوع لأنه كالثمن أقول يعنى بناء على عدم الرجوع في الثمن
~~المعين لا رجوع في فرد كلى أيضا والا فقد عرفت أن في الثمن المعين لم يفت
~~بعدم الرجوع صريحا بل بقي فيه على الاشكال تنبيه إذا أجاز المالك البيع وقد
~~دفع المشترى الثمن إلى البايع فان أجاز القبض أيضا فليس له الرجوع الا على
~~البايع فإن كان باقيا اخذه وان كان تالفا اخذ عوضه وإن لم يجز القبض ففي
~~صورة كون الثمن كليا لا اشكال في أنه يرجع إلى المشترى بالثمن و اما حال
~~المشترى في الرجوع إلى علي البايع فكما مر في أنه ان كان جاهلا رجع عليه
~~وان كان عالما كان فيه وجهان والأقوى الرجوع كما في صورة الرد وفى صورة
~~كونه شخصيا كان المالك مخيرا في الرجوع على البايع أو المشترى لثبوت يد كل
~~منهما على ماله ولو رجع على المشترى فهل يرجع هو على البايع أم لا الحكم
~~كما مر من أنه مع الجهل يرجع ومع العلم فيه وجهان ويحتمل القول بالرجوع هنا
~~وإن لم نقل به في صورة الرد وذلك لأنه لم يسلطه على ماله مجانا حتى يكون
~~مسقطا لاحترامه بل انما سلطه على مال الغير مجانا فلا يكون اسقاطه الاحترام
~~مفيد العدم الضمان و ح فمقتضى ترتب يده على يد المشترى جواز رجوعه عليه كما
~~هو الحكم في تعاقب الأيدي من رجوع السابق إلى اللاحق إذا رجع المالك عليه
~~حتى يستقر الضمان على من تلف في يده فتدبر قوله إذا اغترم للمالك الخ أقول
~~يظهر منه بل من كل من عبر بمثل هذه العبارة ان الرجوع في كل مورد يقال به
~~انما ms0598 هو بعد الاغترام فلو أراد الرجوع على البايع قبل أن يغرمه المالك ليس
~~له ذلك ومنه يظهر عدم جواز رجوعه عليه إذا أبرأه المالك أو دفع عنه متبرع
~~كما صرح به في الجواهر ولعله كك لعدم الدليل عليه لان الاجماع وقاعدة
~~الغرور ونحوهما لا تشمل ذلك نعم لو اخذ منه ثم رده عليه هبة أو صدقة أو نحو
~~ذلك جاز له الرجوع عليه وكذا لو حسبه خمسا أو زكاة أو صدقة أو نحو ذلك بل
~~وكذا لو وهبه ما في ذمته فان الهبة بمعنى التمليك نوع اخذ منه وكذا لو
~~صالحه عما عليه بشئ قليل ويحتمل القول بجواز الرجوع بمجرد الضمان لان شغل
~~ذمته للمالك اغترام منه وضرر عليه وغرور وكذا الحال في سائر موارد الغرور
~~فان الظ عدم الرجوع الا بعد الاغترام ويحتمل والرجوع كما ذكرنا هذا لكن
~~يظهر من الجواهر مفروغية العدم بل استشكل في جواز المطالبة أيضا وإن لم
~~يأخذ قال في باب العيوب من النكاح لا يرجع المغرور بالغرامة على الأغر الا
~~بعد أن يغرم لأنه انما يرجع بما عزمه وكذا الضامن نعم في عد للمغرور مطالبة
~~الغار ليخلص من مطالبة المرأة أو السيد كما أن للضامن ان يطالب المضمون عنه
~~بالتخليص ولعله لكونه ليس رجوعا لكن لايخ من العدم دليل على استحقاره هذا
~~المطالبة قبل الدفع انتهى فتدبر قوله كالنفقة وما صرفه الخ أقول وكأجرة
~~كتابه القبالة وأجرة الدلال والكيال ونحو ذلك واما مثل مصرف الوليمة
~~والصدقة المستحبين في بعض المقامات ونحوهما مما ليس من لوازم المعاملة ففي
~~جواز الرجوع بها على البايع وجهان من صدق وكون هذا الضرر من جهة الغرور منه
~~ومن عدم كونها من اللوازم فيكون مستندا إلى تقصيره ولذا حكى عن بعض
~~الأساطين في شرحه على عد عدم الرجوع فيها والأقوى دوران الحكم مدار صدق
~~الغرور ولا يبعد اختلافه بحسب المقامات وكيف كان مثل زيادة الأجرة على بعض
~~الاعمال أو نحوها عن التعارف من باب المسامحة لا يرجع بها على البايع ms0599 لان
~~ذلك مستند إلى تقصيره هذا واما لو عمل بنفسه عملا له أجرة في العادة أو عمل
~~له متبرع فهل يرجع بعوضه على البايع أولا فيه وجهان من أنه لم يعزم شيئا
~~إذا عمله بنفسه فليس مثل ما لو أعطى الأجرة عليه و (من أن عمله) محترم وله
~~أجرة فقد خسر فيه من جهة تعزير البايع وهذا هو البايع وهذا هو الأقوى فتدبر
~~قوله ان كان عالما فلا رجوع الخ أقول وذلك لعدم الغرور ح لكن ينبغي ان
~~يستثنى من ذلك ما لو كان البايع مدعيا للاذن من قبل المالك ثم تبين خلافه
~~أو أنكره هو وكذا لو شرط عليه الخروج من عهدة الغرامات على فرض عدم إجازة
~~المالك لصدق الغرور ح فت قوله للغرور فان البايع الخ أقول اعلم أن
~~PageV01P178
# رجوع المغرور على الغار من القواعد المسلمة بينهم ويمكن دعوى الاجماع
~~عليها بل ربما ينسب إلى النبي صلى الله عليه وآله المغرور يرجع إلى من غره
~~كما حكى عن المحقق الثاني في حاشية الارشاد ويمكن دعوى انجبار ضعفها
~~بالشهرة فان هذه القضية بهذا اللفظ متداول في ألسنتهم ويمكن ان يستدل على
~~القاعدة مضافا إلى ذلك بالاخبار المتفرقة في الأبواب منها ما ورد في ضمان
~~شاهد الزور وان كان سيأتي ما فيه ومنها رواية جميل المذكورة في المتن ومنها
~~صحيح الحلبي عن الصادق عليه السلام في الرجل يتزوج إلى قوم فإذا امرأته
~~عوراء ولم (؟) له قال لا ترد انما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون
~~والعفل قلت أرأيت ان كان دخل بها كيف يصنع بمهرها قال عليه السلام لها
~~المهر بما استحل من فرجها ويعزم وليها الذي انكحها مثل ما ساق إليها ومنها
~~خبر محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام أنه قال في كتاب علي عليه السلام
~~من زوج امرأة فيها عيب دلسه ولم يبين ذلك لزوجها فإنه يكون لها الصدق بما
~~استحل من فرجها ويكون الذي ساق إليها الرجل على الذي زوجها ولم يبين ومنه
~~خبر الوليد ms0600 بن صبيح عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل تزوج (امرأة) حرة
~~فوجدها أمة قد دلست نفسها إلى أن قال عليه السلام وان كان زوجها إياه ولى
~~لها ارتجع على وليها بما اخذت منه ولتواليها عليه عشر قيمتها الحديث ومنها
~~خبر إسماعيل بن جابر سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن رجل نظر إلى امرأة
~~فأعجبته فسئل عنها فقيل هي ابنة فلان فاتى أباها فقال زوجني ابنتك فزوجه
~~غيرها فولدت منه فعلم بعد ذلك انها غير ابنته وانها أمته فقال عليه السلام
~~ترد الوليدة على مواليها والولد للرجل وعلى الذي زوجه قيمة الولد يعطيه
~~موالي الوليدة كما غر الرجل وخدعه ومنها خبره الاخر عنه أيضا قلت جاء رجل
~~إلى قوم يخطب إليهم ان يزوجوه من أنفسهم فزوجوه وهو يرى أنها من أنفسهم
~~فعرف بعد ذلك ما أولدها انها أمه قال الولد له وهم ضامنون لقيمة الولد
~~لمولى الجارية والظ ان المراد ان قرار الضمان عليهم والا فللمولى ان يرجع
~~عليه أولا فيرجع هو إلى القوم ومنها صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه
~~السلام سئلته عن رجل خطب إلى الرجل ابنته له من مهيرة فلما كانت ليلة
~~دخولها على زوجها ادخل عليه ابنة له أخرى من لقد قال عليه السلام ترد على
~~أبيها وترد إليه امرأته ويكون مهرها على أبيها وترد إليه امرأته ويكون
~~مهرها على أبيها والمراد منها أيضا كون قرار المهر على أبيها ومنها خبر
~~رفاعة قضى أمير المؤمنين عليه السلام في امرأة زوجها وليها وهي برضاء ان
~~لها المهر بما استحل من فرجها وان المهر على الذي زوجها وانما صار المهر
~~عليه لأنه دلتها ويستفاد من التعليل فيها عموم الحكم بل يمكن ان يستفاد
~~العلية من خبر إسماعيل المتقدم أيضا في قوله كما عن الرجل وخدعه إلى غير
~~ذلك من الاخبار المتفرقة وبالجملة قاعدة الغرور من القواعد المحكمة الجمع
~~عليها ولا فرق على الظ بين كون الغار عالما أو جاهلا وما يحتمل أو يقال من ms0601
~~عدم صدق الغرور مع جهل الغار كما ترى قوله وعلى التقديرين يثبت المطلوب
~~أقول وإذ على الأول يكون الدلالة بالفحوى وعلى الثاني يكون مما نحن فيه
~~ووجه كونه على الأول بالفحوى انه إذا كان الحكم جواز الرجوع فيما قابلة نفع
~~وهو المسألة الثانية ففيما نحن فيه مما ليس في مقابلة نفع يجوز الرجوع
~~بالأولى قوله واما السكوت عن رجوع الخ أقول إشارة إلى الجواب عما ذكره ص
~~الحدائق فإنه اختار في المقام عدم الرجوع وقال ما حاصله ان رجوع المشترى
~~على البايع انما يكون في الثمن خاصة واما ما اغترمه في مقابل استيفاء
~~المنافع أو غيره فلا يرجع لان رواية زريق مع كونها في مقام البيان ساكتة عن
~~ذلك ومقتضى الأصول عدم الرجوع وحاصل الجواب أولا انا نمنع كون الرواية في
~~مقام بيان حكم المشترى مع البايع وانما هي في مقام بيان حكمه مع المالك
~~وثانيا على فرض التسليم غايته ان السكوت في مقام البيان دليل على العدم حيث
~~لا دليل لا ان يكون معارضا للدليل والمفروض ان الدليل على الرجوع موجود وهو
~~ما قدمناه من الاجماع وقاعدتي الضرر والغرور ورواية جميل هذا بالنسبة إلى
~~رواية زريق واما رواية زرارة فمضافا إلى ذلك يمكن ان يكون وجه السكوت فيها
~~عدم التمكن من الرجوع إلى البايع لعدم معرفته قوله ع تصنع ان ترجع أقول إن
~~في موضع نصب على المفعولية بعد تأويله إلى المصدر قوله ع فإن لم يفعل كان
~~له ذلك إلى اخره أقول ظاهره وان كانت ثبوت الخيار للمالك بين الامرين من
~~الصبر واخذ الأجرة أو التملك واعطاء القيمة وانه ليس للزارع قلع زرعه الا
~~ان المراد ذلك مع فرض رضى الزارع بذلك ولذا فان في الفقرة اللاحقة أو يكون
~~ذلك المحدث نفسه يقلعه ويأخذه فعلى هذا يكون الحاصل ان للزارع القلع أو
~~الصبر ان رضى المالك أو اخذ القيمة منه ان رضى بها وليس له اجباره على أحد
~~الأخيرين كما أن للمالك أيضا الصبر أو اعطاء القيمة مع ms0602 فرض رضى الغاصب والا
~~فليس له الا الالزام بالقلع فلا يكون الرواية من هذه الجهة مخالفة للقواعد
~~فان مقتضاها في مثل المقام تسلط كل من المالكين على ماله فللزارع القلع وإن
~~لم يرض المالك كما أن أيضا الامر بالإزالة تخليصا وليس لأحدهما اجبار الاخر
~~على الصبر أو القيمة بل انما هما موقوفان على تراضيهما نعم على الزارع أرش
~~نقص الأرض ان حصل ذلك بسبب القلع كما أن على المالك أرش نقص الزرع فيما لو
~~كان ذلك باذنه كما في العارية وإلا فلا كما في المقام وباب الغصب ويدل على
~~ما ذكرنا مضافا إلى أنه مقتضى القاعدة خبر عقبة بن خالد قال سئلت أبا عبد
~~الله عليه السلام عن رجل أتى ارض رجل فزرعها بغير اذنه حتى بلغ الزرع جاء
~~صاحب الأرض فقال زرعت بغير اذني فزرعك لي وعلى ما أنفقت له ذلك فقال للزارع
~~زرعه ولصاحب الأرض كرى زرعه وخبر عبد العزيز بن محمد قال سمعت أبا عبد الله
~~عليه السلام يقول من أخذ أرضا بغير حقها أو بنى فيها قال ع يرفع بناء ويسلم
~~التربة إلى صاحبها ليس لعرف ظالم حق ثم قال قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله من خذ أرضا بغير حقها كلف ان يحمل ترابها إلى المحشر ويستفاد منه ان
~~في صورة الغصب يجوز للمالك أيضا مباشرة القلع كما يجوز له إلزام الغاصب
~~بذلك هذا ولكن يظهر من بعض الأخبار جواز تملك المالك للزرع واعطاء القيمة
~~كموثقة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في رجل أكرى دار أو فيها
~~بستان فزرع في البستان وغرس نخلا وأشجار أو فواكه وغيرها ولم يستأمر صاحب
~~الدار في ذلك فقال عليه السلام عليه الكرسي ويقوم صاحب الدار الزرع والغرس
~~قيمة عدل فيعطيه الغارس وان كان استأمره فعليه الكرسي PageV01P179
# وله الغرس والزرع يقلعه ويذهب حيث شاء لكن لا عامل بها مع أن نسختها
~~مختلفة ففي التهذيب والفقيه هكذا فيعطيه الفارس ان كان استأمر وفى ذلك (وإن
~~لم يكن ms0603 استأمره في ذلك) فعليه الكراء وله الغرس والزرع الخ نعم حكى عن ابن
~~الجنيد العمل بها وهو شاذ واما النبوي من زرع ارض قوم بغير اذنهم فليس له
~~من الزرع شئ و له نفقته فليس من طرقنا بل هو عامي ضعيف وكيف كان فتمام
~~الكلام في محل اخر والغرض ان ظاهر الرواية ليس مخالفا للقواعد فتدبر قوله
~~كل ذلك مردود إليه أقول هذا إذا كان شيئا موجدا أو كان المشترى جاهلا
~~ببطلان البيع والا فمع فرض علمه بكون الأرض للغير لا يستحق عوض ما خرج منه
~~في اصلاح المعيشة مما ليس إلا من قبيل زيادة الأوصاف فإنهم ذكروا في باب
~~الغصب انه لو زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب كتعليم الصنعة وخياطة الثوب
~~ونسيح الغزل وطحن الطعام رده ولا شئ له لعدم احترام علمه قوله فالظ علم
~~المشترى الخ أقول وهذا محل منع كما كيف والا لم يكن وجه لرجوعه على المالك
~~بعوض ما خرج منه في اصلاح المعيشة كما أشرنا إليه انفا ولم يكن له قيمة
~~الغرس والزرع بل كان للمالك ازالتهما بلا عوض لأنه ليس لعرق ظالم حق فتدبر
~~قوله في مقابل النفع الواصل الخ أقول وظاهره ان ما فات تحت يده من المنافع
~~من جهة مسامحته وتقصيره داخل تحت ما سبق مما ليس في مقابله نفع فالمناط
~~الاستيفاء وعدمه وقد صرح بذلك في لك على ما حكى عنه في باب الغصب قوله
~~وفاقا للمحكى عن المبسوط أقول وحكى القول الآخر عن الخلاف وموضع من المبسوط
~~والسرائر وكشف الرموز وهو الظ من الرياض ومال إليه في الجواهر في باب الغصب
~~وان ظاهره في المقام هو القول الأول وقد عرفت أن مختار ص الحدائق عدم
~~الرجوع في المسألة السابقة فهنا بالأولى بل هو صريح كلامه هذا وفصل ص
~~المستند بين صورة كون البايع عالما بأنه ملك الغير فيرجع وبين صورة جهله
~~فلا يرجع مع أنه في المسألة السابقة حكم بالرجوع مط ونظره في ذلك إلى عدم
~~صدق الغرور الا مع ms0604 علم البايع فمقتضى الأصل عدم الرجوع في صورة الجهل وانما
~~قال به مط في السابقة من جهة اطلاق موثقة جميل وظ الاجماع قال ولولا هما
~~لما قلنا هناك الا في صورة العلم وعدم القول بالفصل بين الصورتين غير معلوم
~~ثم لا يخفى ان مقتضى القاعدة جواز رجوع المالك إلى كل من البايع والمشترى
~~لثبوت يد كل منهما على العين ولازمه ذلك بل لو لم يكن العين في يد البايع
~~وانما باعه بعنوان انه له واذن للمشترى في اخذه والتصرف فيه كان للمالك
~~الرجوع على كل منهما اما المشترى فلثبوت يده واما البايع فلتسببه لذلك
~~والحاصل ان للمالك الخيار في الرجوع إلى أيهما شاء وانما الخلاف في أن قرار
~~الضمان بالنسبة إلى ما حصل في مقابله نفع للمشترى على البايع أو عليه فلازم
~~القول الأول انه لو رجع المالك إلى البايع لم يرجع إلى المشترى ولو رجع إلى
~~المشترى رجع إلى البايع ومقتضى القول الثاني العكس وعلى هذا فهنا قول آخر
~~في المسألة وهو ما نقله في يع في باب الغصب من أن المالك لا يرجع الا إلى
~~البايع حيث قال واما ما حصل المشترى في مقابلته نفع كسكنى الدار وثمرة
~~الشجرة والصوف واللبن فقد قيل يضمنه الغاصب لا غير لأنه سبب الاتلاف
~~ومباشرة المشترى مع الغرور ضعيفة فيكون السبب أقوى كما لو غصب طعاما وأطعمه
~~المالك وقيل له إلزام أيهما شاء اما الغاصب فللحيلولة واما المشترى
~~فلمباشرة الاتلاف فان رجع على الغاصب رجع على المشترى لاستقرار التلف في
~~يده وان رجع على المشترى لم يرجع على الغاصب انتهى وكيف كان فالأقوى هو
~~القول الأول القاعدة الغرور التي عرفناها من القواعد المسلمة المجمع عليها
~~المستفادة من الاخبار المتفرقة جسما بينا ودعوى ابتنائها على الضرر ممنوعة
~~فان في موارد جملة من الاخبار وصل إلى المغرور نفع كما أن في بعض مواردها
~~المجمع عليها يكون الحال كك كمسألة من قدم طعام المالك أو غيره إليه فأكله
~~وعلى فرض الابتناء فالضرر متحقق في المقام ms0605 جسما بينه المص قده ومن هنا يمكن
~~التمسك بقاعدة الضرر مستقلا أيضا كما أنه يمكن التمسك بقاعدة التسبيب لا
~~بمعنى قوة السبب بالنسبة إلى المباشر بل بمعنى ان سبب غرامة المشترى وضمانه
~~كان هو البايع وهذا هو الوجه في كون قرار ضمان المكره على المكره لا ما
~~ذكره الأصحاب كما سيأتي الإشارة إليه هذا مضافا إلى رواية جميل على ما أشار
~~إليه المص قده فان الانصاف ان كون الولد حرا منفعة حاصلة للمشترى فلا ينبغي
~~الاشكال في الرجوع ودعوى عدم صدق الغرور في المقام كليا كما سيأتي نقله عن
~~الجواهر أو في خصوص ما لو كان البايع جاهلا كما عرفت من صاحب المستند كما
~~ترى وعلى فرضه قد عرفت عدم انحصار الدليل في هذه القاعدة فلا اشكال في أن
~~مقتضى التحقيق هو القول الأول قوله ويؤيده قاعدة الخ أقول وكان الأولى أن
~~يقول ويدل عليه وذلك لأنه بعد صدق الضرر لا مانع من التمسك بقاعدته ولو
~~نوقش في صدقه لا وجه لجعلها مؤيدة أيضا والمفروض ان المص بان على صدمة فلا
~~وجه للتعبير المذكور فتدبر قوله فما في الرياض الخ أقول قال فيها والقول
~~بعدم الرجوع أوفق بالأصل مع عدم معلومية صلوح المعارض للمعارضة بناء على
~~عدم وضوح دليل على ترتب الضمان على الغار بمجرد الغرور وإن لم يلحقه ضرر
~~كما في ما نحن فيه بمقتضى الفرض لاستيفائه النفقة في مقابلة ما غرمه
~~والاجماع على هذه الكلية عنى ثابت بحيث يشمل مفروض المسألة نعم ربما يتوجه
~~الرجوع حيث يتصور له الضرر بالغرور كما اخذت منه قيمة المنافع أزيد مما
~~يبذله هو في مقابلها من غير ملكه انتهى قوله مضافا إلى ما قيل عليه الخ
~~أقول القائل صاحب الجواهر حيث إنه يعد ما نقل عبارة الرياض في كتاب الغصب
~~قال وان كان ما ذكره لايخ من نظر ضرورة عدم مدخلية التضمين بقاعدة الغرور
~~في حصول الضرر وعدمه بل هو من باب قوة السبب على غيره ولو المباشر انتهى
~~هذا ولكنه قال ms0606 في موضع اخر في مقام البحث عن ضمان المكره وعدمه بل قد يقال
~~إن القاعدة يقتضى اختصاص الضمان بالمباشر الذي هو المكره والمغرور وان اثم
~~المكره والغار لاستقلال المباشر بالاتلاف ولكن ضمنا للدليل لا لقوة السبب
~~على المباشر المخصوصة بما إذا كان الاسناد حقيقية PageV01P180
# للسبب دون المباشر الذي هو المكره والمفروض ان اثم المكره والغار
~~لاستقلال المباشر بالاتلاف ولكن ضمنا للدليل لا لقوة السبب على المباشر
~~المخصوصة بما إذا كان الاسناد حقيقة السبب كالريح والشمس بل قد يقال بشمول
~~قوله كل مغصوب مردود له وان كان مكرها على تناول المنصوب والتصرف فيه انتهى
~~ويظهر من هذا الكلام اعترافه بما أورد عليه المص قده في قوله واما قوة
~~السبب على المباشر فليست بنفسها دليلا الخ ولولا هذا الاعتراف منه قده
~~لحملت كلامه على إرادة ان قوة السبب اقتضت كون قرار الضمان عليه من جهة انه
~~هو السبب في تعزيم المباشر ليرجع إلى ما ذكرنا وسيذكره المص قده من أن
~~الغار لما كان هو السبب في ضمان المغرور كان له الرجوع عليه و ح كان يندفع
~~عنه ايراد المص قده لكنه بعد اعترافه بخلاف ذلك لا وجه لحمل كلامه عليه
~~وكيف كان فالتحقيق ما عرفت من عدم ابتناء قاعدة الغرور على قوة السبب كما
~~انها غير متبينة على الضرر فتدبر قوله لكنه لايخ من نظير إلى قوله فلا بد
~~من الرجوع بالآخرة الخ أقول ولا يخفى ما فيه من عدم حسن البيان فإنه إذا
~~ناقش في دليل الغرور باختصاص الاجماع والاخبار بصورة الضرر المفروض عدمه في
~~المقام حيث إن الكلام مع قطع النظر عن صدقه فإنه يتكلم على قوله مضافا إلى
~~ما قيل عليه الخ وناقش أيضا في دليلية قوة السبب على المباشر كيف يسوغ له
~~ان يتمسك بعد ذلك بالاجماع المدعى في الايضاع على تقديم السبب إذا كان أقوى
~~بالأخبار الواردة في الموارد المتفرقة بل وبقاعدة الضرر فتدبر قوله كما في
~~المكره أقول ظاهر الأصحاب وان كان ما ذكره المص قده ms0607 من عدم الرجوع على
~~المكره بالفتح أصلا الا ان التحقيق خلافه وان حاله حال المغرور في تخيير
~~المالك في الرجوع إلى أيهما شاء غايته كون قرار الضمان على المكره إذ لا
~~فرق بينهما أصلا ودليل الضمان وهو اليد والاتلاف لا مانع من اجرائه بالنسبة
~~إلى المباشر أيضا واما وجه كون القرار على المكره فلانه السبب في ضمان
~~المكره كما أشرنا إليه انفا واما ما ذكره وجها لفتوى المش من أن المباشر
~~بمنزلة الآلة فهو كما ترى والا ففي المغرور أيضا كك وكذا الوجه الاخر من أن
~~الاخذ ظاهر في الاخذ الاختياري إذ فيه أولا المنع وثانيا ان الدليل غير
~~منحصر في قاعدة اليد بل قاعدة الاتلاف أيضا جارية وهي شاملة لجميع الأقسام
~~حتى الاتلاف حال الغفلة والنوم ونحوهما واضعف من الوجهين التمسك بحديث
~~الرفع بدعوى أنه كما يرفع الحكم التكليفي يرفع الوضعي لان لازمه كونه كك
~~بالنسبة إلى الخطاء والنسيان أيضا ولا يقولون به ودعوى خروجهما بالدليل كما
~~ترى فالتحقيق ما ذكرنا من شمول دليل الضمان لكل من السبب والباسر الا ان
~~الأول لما كان سببا الضمان الثاني كان له الرجوع عليه القاعدة التسيب
~~المستفادة من قاعدة الضرر هذا واختار ص الجواهر أيضا ما ذكرنا من التخيير
~~وكون القرار على المكره وحاصل ما يظهر منه في وجهه هو ان مقتضى القاعدة
~~اختصاص الضمان بالمباشر الا ان مقتضى حديث الرفع عدم ضمانه لأنه شامل للحكم
~~التكليفي والوضعي ولازم ذلك جواز رجوعه على السبب فيكون المكره بالكسر بعد
~~ذلك بمنزله من تلف المال في يده في الأيادي المتعاقبة ولعل المفروض في
~~كلامه ما لو امر بالاتلاف من دون ان يثبت يده على المال والا فلو كان المال
~~تحت يده واكره غيره على اخذه واتلافه لا وجه لدعوى كون مقتضى القاعدة
~~اختصاص الضمان بالمباشر لان يد ذي السبب أيضا سببا لضمانه وكيف كان لا يخفى
~~ما فيه فان حديث الرفع ان اقتضى رفع الحكم الوضعي أيضا كان لازمه عدم جواز
~~الرجوع على المباشر ms0608 أصلا ان يكون ضامنا ويكون القرار على المكره بل لازم
~~بيانه عدم ضمان واحد منهما اما المكره فلحديث الرفع واما المكره فلعدم
~~المقتضى بقي شئ وهو ان الظ ان ما ذكره المش من عدم الرجوع الأعلى المكره
~~بالكسر مختص بما لم يكن المال تحت يد المباشر على وجه الضمان سابقا على
~~الاكراه والا فغاية الامر عدم الضمان من حيث الاكراه لكن يبقى ضمان اليد
~~السابقة نعم القرار على المكره في هذه الصورة أيضا قوله مورد الاخبار أقول
~~وكرواية جميل عن الص في شاهد الرود قال إن كان الشئ قائما بعينه رد على
~~صاحبه وإن لم يكن قائما ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل ومرسله عن أحدهما في
~~الشهود إذا اشهدوا على رجل ثم رجعوا عن شهادتهم وقد قضى على الرجل ضمنوا ما
~~شهدوا به وغرموه الحديث وحسن محمد بن قيس عن الباقر عليه السلام قال قضى
~~أمير المؤمنين عليه السلام في رجل شهد عليه رجلان انه سرق فقطع يده حتى إذا
~~كان بعد ذلك جاء شاهد ان برجل اخر فقالا هذا السارق وليس الذي قطعت يده
~~انما اشتبهنا ذلك بهذا فقضى عليهما ان غرمهما نصف الدية ولم يجز شهادتهما
~~على الاخر مرسل ابن محبوب عن الصادق ع في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا
~~ثم رجع أحدهما بعد ما قتل الرجل فقال ع ان قال الراجع أوهمت ضرب الحد واعزم
~~الدية وان قال تعمدت قتل انى غير ذلك من الأخبار الكثيرة هذا ولكن لا يخفى
~~ان هذه الأخبار انما يكون دليلا على ضمان السبب من جهة كونه سببا لا على
~~ضمان المغرور ورجوعه على الغار كما هو المدعى فتدبر قوله كما في كلام بعض
~~أقول هو ص الجواهر في كتاب الغصب لكنه امر بعد ذلك بالت حيث قال بعد
~~العبارة التي نقلناها عنه في الرد على سيد الرياض نعم انما المتجه ما
~~ذكرناه من منع تحقق الغرور الذي يترتب عليه الضمان إذ السلم منه ما يترتب
~~فعل الغير على ms0609 فعله من حيث المجانية ابتداء كالإباحة والهبة والعارية
~~ونحوها بخلاف ترتب فعل المشترى هنا على زعم كونه مالكا الحاصل من وقوع عقد
~~البيع مع البايع خصوصا مع جهل البايع بالحال كالمشترى فت انتهى قوله وهو
~~الذي ذكره المحقق الخ أقول قال وما يغرمه المشترى مما لم يحصل له في
~~مقابلته نفع كالنفقة والعمارة فله الرجوع به على البايع ولو أولدها المشترى
~~كان حرا فيلزم قيمة الولد ويرجع بها على البايع وقيل في هذه له مطالبة
~~أيهما شاء لكن لو طالب المشترى رجع على البايع ولو طالب البايع لم يرجع على
~~المشترى ففيه احتمال اخر انتهى ويظهر من ص لك ان مراده من هذا الاحتمال
~~الحاق عوض الولد بما حصل له نفع في مقابلته لان حرية الولد PageV01P181
# منفعته عائدة إليه عرفا وفى الجواهر ويمكن ان يريد به احتمال عدم التخيير
~~بل يتعين رجوع المالك ابتداء على البايع بناء على كونه الغار كما فيمن قدم
~~إلى غيره طعام الغير واكله ولعل المص قدة أشار بقوله وفيه تأمل إلى هذا
~~الذي ذكره ص الجواهر إذ ح يخرج كلام المحقق عن كونه شاهدا على كون حرمة
~~الولد منفعته راجعة إلى المشترى ويمكن ان يكون مراد المص قده الث في أصل
~~المدعى من كونها منفعة لا في شهادة كلام المحقق قدة فتدبر قوله فإنه لا
~~يرجع بعشرة الثمن أقول يعنى بمقدار ما يقابل الثمن واما أصل الثمن فقد مر
~~حكمه وانه يرجع به عليه إذا دفعه إليه وكان جاهلا مط ومع البقاء لو كان
~~عالما والحاصل ان نفس الثمن له ينتقل إلى البايع بل هو باق على ملك المشتري
~~فلو لم يدفعه لا يجب دفعه ولو دفعه له استرداده إذا كان باقيا واسترداد
~~عوضه إذا كان تالفا مع جهل المشترى فليس الكلام في ذلك وانما الكلام في أنه
~~إذا اغترم المشترى للمالك بقيمة ماله الذي هو المبيع فهل له الرجوع بها على
~~البايع لأن هذه الغرامة انما جاءت من قبل تغريره أو لا يرجع بها ms0610 لأنه اقدم
~~على ضمانها أو يفضل بين المقدار المقابل للثمن فلا يرجع به و بين ما زاد
~~عليه فيرجع به والمص اختاره هذا الوجه وأبطل الوجهين الأولين اما الأول
~~فبقوله والالتزام تلفه من كيس البايع من دون ان يغره في ذلك الخ واما
~~الثاني فبقوله واما العشرة الزائدة الخ وما ذكره هو الأقوى إذ غاية ما يمكن
~~ان يقال به في بيان الوجه الأول هو ان نفس الثمن قد عرفت أنه ليس محل
~~الكلام واما غرامته المشترى للقيمة الواقعية فقد جاءت بسبب البايع فيكون
~~كما لو قدم طعام الغير إليه فأكله فإنه وان انتفع بأكل الطعام الا انه إذا
~~رجع مالكه عليه واخذ منه عوضه له ان يرجع به على الغار ففي المقام أيضا هو
~~مغرور من قبل البايع فله الرجوع عليه في تمام القيمة وغاية ما يمكن ان يقال
~~في بيان الوجه الثاني هو ان المشترى قد اقدم على ضمان المبيع فان المفروض
~~انه اخذه بعوض لا مجانا ومع اقدامه عليه لا يكون مغرورا في هذا الضمان وهذه
~~الغرامة ففرق بينه وبين مسألة من قدم إليه طعام الغير والجواب انه انما قدم
~~على ضمانه بمقدار ما سمى من الثمن ففي مقداره مقدم غير مغرور وفى الزائد
~~عليه مغرور لأنه غير مقدم هذا ولكن الوجه الأول لايخ عن قوة لأنه لم يقدم
~~على هذه الغرامة وانما قدم على دفع الثمن والمفروض عدم امضاء الش له فت
~~قوله ومما ذكرنا يظهر اندفاع الخ أقول وحاصل الاشكال ان الموجب للضمان في
~~سائر العقود الفاسدة انما هو الاقدام عليه في مقابل المجانية فإذا اقدم على
~~الضمان في الجملة يكون ضامنا للقيمة الواقعية بالغة ما بلغت وهو حاصل في
~~المقام فينبغي ان يكون ضامنا التمام القيمة ولا يكون مع ذلك مغرورا فيها
~~وبتقرير اخر ان كان مقدما للضمان فلا غرور وإلا فلا وجه لأصل الضمان وحاصل
~~توضيح الاندفاع انا نقول أولا ان الاقدام الموجب للضمان غير ما هو رافع
~~للغرور فان في الأول يكفى ms0611 الاقدام المقابل للمجانية فإنه إذا اقدم على
~~الاخذ بعوض لا مجانا يكون بحكم الش ضامنا لتمام القيمة الواقعية وإن لم تكن
~~مقدما عليها بتمامها فهذا المقدار كاف في سببية القبض لضمان التمام وهذا
~~بخلاف الاقدام الرافع للغرور و ح المانع من صدقه فإنه بمقدار المقدم عليه
~~ولا يكفى فيه الاقدام على الضمان في الجملة و ح فنقول إذا الاقدام في
~~المقام وان كان بمقدار الثمن الا انه سبب شرعي لضمان تمام القيمة لكن
~~مانعيته عن صدق المغرور انما هو بهذا المقدار لا أزيد ومن ذلك يظهر الفرق
~~بين المقام وسائر العقود الفاسدة فان سبب الضمان فيها حاصل وهو الاقدام في
~~الجملة وليس هناك غرور من قبل أحدا ص بخلاف المقام وثانيا ان التحقيق ان
~~سبب الضمان هو اليد لا الاقدام حتى يقال إن لازمه هو الضمان بتمام القيمة
~~كما في سائر العقود الفاسدة و ح نقول إن اليد في المقام موجب الضمان
~~المشترى بتمام القيمة الا انه لمكان غروره بالنسبة إلى ما زاد عن الثمن
~~يرجع به على البايع قلت لا يخفى انه لا وقع للاشكال أصلا وذلك لان في
~~المقام الضمان لتمام القيمة الواقعية ثابت بالنسبة إلى المالك من جهة ثبوت
~~اليد على ماله والاقدام وعدمه لا دخل لهما في ضمانه بالنسبة إليه وانما
~~ينفع ذلك أو يضر بالنسبة إلى البايع والا فبالنسبة إلى المالك لا يكون وجه
~~الضمان اقدام المشترى على الضمان ولو قلنا بأنه سبب في سائر العقود الفاسدة
~~وذلك لأنه لو فرض كون الاخذ مجانا أيضا يكون الاخذ ضامنا قطعا فكان ينبغي
~~تقرير الاشكال بوجه آخر وهو انه كيف يصدق الغرور مع أن المفروض ان المشترى
~~مقدم على الضمان ويكون الجواب ح انه مغرور في المقدار الزائد على المقدم
~~عليه نعم يبقى هنا سؤال على أي حال وهو انه إذا كان المدار على المقدار
~~المقدم عليه فاللازم الحكم في سائر العقود الفاسدة أيضا بعد الضمان بتمام
~~القيمة الواقعية مط بل بمقدار الثمن فقط لكن في صورة ms0612 جهل المشترى بالفساد
~~وذلك لان غروره من قبل البايع إذا كان سببا لرجوعه عليه في مثل المقام الذي
~~ضمنه المالك فاللازم عدم رجوع البايع عليه إذا كان هو المالك مع أنهم
~~يقولون إنه ضامن لتمام القيمة الواقعية للبايع فيها والتحقيق الالتزام بذلك
~~والحكم بان البايع لا يرجع عليه في سائر العقود الفاسدة إذا كان جاهلا الا
~~بمقدار الثمن من القيمة فتدبر قوله وقد ذكرنا في محله الخ أقول أشار بذلك
~~إلى ما ذكره في مسألة المقبوض بالعقد الفاسد من أن من جعل قاعدة الاقدام
~~دليلا على الضمان يحتمل ان يكون مراده ان الدليل هو اليد وانه لا مانع من
~~تأثيرها من الاقدام على المجانية حيث إنه اقدم على الضمان لا على المجانية
~~فغرضه منه ففي المانع من مقتضى اليد لا الاستدلال به مستقلا قوله أولى منه
~~فيما حصل الخ أقول غرضه ان حال زيادة قيمة العين في المقام حال المنافع
~~المستوفاة حيث قلنا فيها بالرجوع على البايع وذلك لان المشترى في المقامين
~~يصدق انه أعطى الثمن ودخل على أن يكون له تمام العين والانتفاع بها من غير
~~عوض اخر فكما أن المنافع المفروضة يرجع بها على البايع مع أنه أعطى هذا
~~المقدار من الثمن لأجلها وإن لم يكن في قبالها ولا يضر هذا الاعطاء في صدق
~~الغرور بالنسبة إليها فكذا زيادة القيمة فإنه دخل على أن يكون له تلك
~~الزيادة بهذا المقدار من الثمن فإذا عزمه PageV01P182
# المالك له ان يرجع بها عليه ولا يضر دفع هذا المقدار من الثمن في صدق
~~كونه مغرورا ولعل وجه كونه أولى اعتناء المشترى بتحصيل العين التي قيمتها
~~كذا بمجرد هذا المقدار من الثمن أكثر من اعتنائه بالمنافع المحتملة للحصول
~~وعدمه فمع ضمانه لقيمة الزيادة أولى بصدق المغرورية بالنسبة إلى ضمان
~~المنافع المحتملة للحصول والعدم فبناؤه على كونها له ليس كبنائه على كون
~~زيادة القيمة له من غير عوض اخر فصدق المغرورية في الثاني أولى فت قوله
~~فالحكم بالرجوع فيه أولى أقول وذلك لان المشترى ms0613 لم يقدم على ضمان هذه
~~الزيادة أصلا فلو سلم ذلك في الصورة الأولى لا يسلم في هذه الصورة فهي مثل
~~سائر الغرامات والانصاف ان دليل الغرور متساوي بالنسبة إلى جميع الغرامات
~~من غير فرق بين المنافع المستوفاة وغيرها وزيادة القيمة وغيرها من الغرامات
~~الخارجية فان قلنا إن الاقدام على الضمان في الجملة وبمقدار الثمن مانع عن
~~صدق الغرور فما لنسبة إلى الجميع وإلا فلا فرق الا بمقدار ما يقابل الثمن
~~من القيمة على اشكال قدا شرنا إليه فلا وجه لهذا الاطناب وذلك لأنه إذا
~~اقدم على ضمان المعين فقد اقدم على أن يكون جميع الواردات عليه اجمالا فلو
~~كان هذا مانعا من صدق الغرور ففي الجميع والا فكك والتحقيق عدم مانعية
~~فاستقم قوله فإن كان مما لا يقسط عليه الثمن الخ أقول التحقيق ان شيئا من
~~الأوصاف لا يقسط عليه الثمن في مقام المعاملة حتى وصف لصحة نعم جميعها مما
~~يوجب زيادة الثمن فالثمن في جميع القامات انما يكون في مقابل نفس العين لا
~~ان يكون بعضه في مقابلها وبعضه في مقابل الوصف وانما الوصف منشاء لزيادة
~~قيمة العين الموجبة لزيادة جعل الثمن في مقابلها ولهذا اشتهر ان الأوصاف لا
~~يقابل بالأعواض كما أن الشروط أيضا كك وما يقال من أن للأجل قسطا من الثمن
~~أو للشرط أو الوصف قسطا من الثمن يراد منه زيادة ثمن العين من جهتها لا
~~مقابلتها في مقام الانشاء فليس حالها حال الاجزاء وهذا واضح جدا ولا فرق
~~بين وصف الصحة وسائر الأوصاف وثبوت الأرش في خيار العيب لا يدل على مقابلته
~~بالثمن كيف وإلا لكان التخلف مقتضيا لعدم انتقال ما يقابله من الثمن إلى
~~البايع لا ان يكون اتمامه له ويكون المشترى مخيرا بين الرد والأرش بل أقول
~~إن ثبوت الأرش دليل على عدم المقابلة فان من المعلوم أنه لا يلزم ان يرد
~~البايع جزء من الثمن بل له ان يعطى الأرش من كيسه وان كان عين الثمن موجودا
~~إذا عرفت ذلك ونقول مقتضى ms0614 القاعدة في غرامة الأوصاف كلها الرجوع على البايع
~~لكونه غارا وان كان المشترى دفع بعض الثمن لأجلها فان ذلك لا يمنع صدق
~~الغرور وعلى فرض مقابلتها بالثمن في مقام الانشاء يكون حالها حال زيادة
~~القيمة فتدبر هذا بالنسبة الأوصاف الموجودة حال البيع واما الأوصاف الحادثة
~~في يد المشترى إذا زالت بعد ذلك وعزمه المالك فرجوعه فيها عليه البايع
~~بالأولى إذ هي كزيادة القيمة بعد البيع بل أولى وكذا الحال بالنسبة إلى
~~الاجزاء إذا حصلت في يد المشترى ثم تلفت كما لو كان الغنم مهزولا ثم صار
~~سمينا في يد المشترى ثم صار مهزولا فان المالك إذا رجع عليه بعوض الثمن
~~السمن يرجع هو على البايع فتدبر قوله لان الغرامة لم تجئ الخ أقول بناء على
~~ما قلنا من تحقق الغرور في مطلق العقود الفاسدة إذا كان المشترى جاهلا
~~بالفساد ولازمه عدم رجوع البايع عليه بما زاد عما يقابل الثمن لا اشكال في
~~الرجوع في هذه الصورة أيضا على البايع واما بناء على ما هو المش من رجوع
~~البايع عليه فيها بتمام القيمة وسائر النماءات فالحق ما ذكره قده من عدم
~~الرجوع في هذه الصورة لما ذكره من أن الغرامة لم تجئ من تعزيره فان قلت
~~غاية الأمر كون الضمان مسببا من الامرين أي الغرور وفساد المعاملة فلا وجه
~~لترجيح جانب الثاني بل مقتضى القاعدة التشريك كما هو الشأن في سائر الموارد
~~التي يجتمع فيها السببان المستقلان فان المسبب مستند إلى المجموع ولازمه
~~التشريك قلت فرق بين المقام وسائر المقامات وذلك لان وجود السبب الاخر الذي
~~هو فساد المعاملة من حيث هي يمنع عن صدق الغرور فهو نظير ما إذا أراد
~~المالك ان يبيع ماله ومع ذلك أكرهه عليه غيره فان البيع ح وان صدر من مجموع
~~السببين أي الإرادة والاكراه لكن الاكراه لا يؤثر ح في رفع الحكم بل لا
~~يصدق ان الفعل وقع مكرها عليه والحاصل ان أحد السببين مانع عن تحقق سببية
~~الاخر فإنه إذا كان مزيدا للفعل ms0615 من نفسه لا يكون للاكراه تأثير وان كان
~~لولا الإرادة كان سببا ففي المقام أيضا وان كان يصدق الغرور مع قطع النظر
~~عن فساد المعاملة لكن معه يخرج عن كونه مغرور الآن المفروض ان مع صدق
~~البايع أيضا كان ضامنا ومقدما عليه من نفسه ومن هنا يمكن ان يقال إذا كان
~~بيده أو بين يديه مال الغير وكان عازما على التصرف فيه غضبا فقال قائل تصرف
~~فيه فإنه مالي أوكله فإنه طعامي فتصرف فيه وبان كذب القائل لا يجرى عليه
~~حكم الغرور فلا يجوز الرجوع على القائل وان كان لولا عزمه على التصرف فيه
~~كان يصدق عليه انه مغرور وبالجملة الغرور انما يوجب الرجوع إذا كان الضمان
~~مستند إليه ومع وجود السبب السابق له لا يكون مستندا إليه وكذا مع المقارن
~~كما في ما نحن فيه إذا كان وجود ذلك السبب مانعا من الاستناد فتشريك
~~السببين انما هو فيما لم يكن وجود أحدهما مانعا من تأثير الاخر والاستناد
~~إليه كما في سائر موارد الاجماع فتدبر قوله فان قلت إن كلا الخ أقول حاصله
~~ان وجه رجوع المشترى على البايع في صورة الغرور كان هو الغرور واما رجوع
~~البايع عليه في غير صورة الغرور فلا وجه له فان رجع المالك عليه فهو وان
~~رجع على البايع لا ينبغي ان يرجع على المشترى وان كان التلف في يده نعم لو
~~كان متلفا أمكن الرجوع عليه من جهة قاعدة التسبيب من حيث إنه صار باتلافه
~~سببا الضمان البايع وعلى هذا فيشكل رجوع كل سابق إلى اللاحق في تعاقب
~~الأيدي كما هو المش من كون قرار الضمان على من تلف في يده العين قلت يمكن
~~الجواب بعدم الفرق بين التلف والاتلاف في صدق السببية فاللاحق صار باثبات
~~يده على العين وعدم دفعه إلى المالك أو إلى من اخذ منه سببا الضمان السابق
~~لأنه لو دفعه إلى إليه أو المالك كان السابق فارغا من الضمان فضمانه بمعنى
~~استقرار العوض في مستند إلى اللاحق من جهة ms0616 حيلولته بينه وبين العين وعلى
~~هذا فلا حاجة إلى التوضيح الذي ذكره المص قده إذ هذا الجواب ليس مبينا على
~~فهم PageV01P183
# كيفية اشتغال ذمته كل من اليدين كما لا يخفى فتدبر قوله فهو يملك ما في
~~ذمة كل واحد الخ أقول هذا هو التحقيق ولا اشكال في تصويره ومعقوليته كما في
~~التكاليف إذ لا فرق بين الوضع والتكليف في ذلك بل يمكن عكسه أيضا وهو كون
~~المالك اشخاصا متعددة على سبيل البدل مع كون للملوك واحدا كما في مالكية
~~السادة والفقراء للخمس والزكاة وكما في مالكية كل واحد من الورثة الحق
~~الخيار الثابت للمورث بناء على أحد الأقوال من أن كلا منهم مستقل في مالكية
~~الخيار ومما يناسب المقام حرية أحد العبيد إذا أوصى بعتق واحد من عبيده
~~ولذا يستخرج بالقرعة وبالجملة لا مانع من اشتغال دمم عديدة لمال واحد على
~~سبيل البدل ومن الغريب دعوى ص الجواهر استحالته حيث أورد في أول كتاب
~~الضمان على العامة القائلين بأنه ضم ذمة إلى ذمة بعدم تصور شغل ذمتين
~~فصاعدا بمال واحد قال وقد بينا ان المشغول به في تعاقب الأيدي على المغصوب
~~ذمة واحدة وهو من تلف في يده المال مثلا وان أجاز له الرجوع على كل واحد
~~لكنه في كتاب الغصب لم يدع عدم المعقولية بل قال لا دليل على شغل ذمم
~~متعددة بمال واحد ولذا جعل الخطاب بالأداء بالنسبة إلى غير من تلف في يده
~~شرعيا وبالنسبة إليه ذميا وأنت خبير بما فيه إذ بعد فرض المعقولية كما هو
~~واضح يكون الدليل عليه هو ما دل على جواز الرجوع على أيهم شاء كما سيشير
~~إليه المص قده قوله وضمان عهدة العوضين الخ أقول يعنى إذا ضمن ضامن من عن
~~البايع للمشترى عهدة الثمن إذا قبضه البايع عند المشترى خروج البيع مستحقا
~~للغير أو انكشاف بطلان البيع أو عن المشترى للبايع عهدة المبيع الذي قبضة
~~لمشتري إذا خرج الثمن مستحقا للغير أو انكشف بطلان البيع ومعنى ضمان العهدة
~~رجوع المضمون ms0617 له إلى الضامن بعوض المضمون على فرض تلفه أو امتناع اخذه ومن
~~ذلك يظهر انه ليس نظير المقام لان المضمون له لا يرجع (إلى الضامن على فرض
~~التلف فلا يكون) من اشتغال ذمتين إذ ح يكون المشغول ذمة الضامن فقط وليس
~~للمضمون له الرجوع على المضمون عنه أيضا حتى يكون من ضم ذمة إلى أخرى نعم
~~ما دام باقيا في يده يجوز له الرجوع عليه ومعه ليس ذمة الضامن مشغولة بعوضه
~~فعلا بل معنى ضمانه وجوب التدارك مع التلف وعلى فرضه الا ان يكون المراد
~~هذا المقدار من الاشتغال أعني كون العين مضمونة بالنسبة إلى المضمون عنه
~~حيث إنه مكلف بردها إلى المضمون عنه حيث وبالنسبة إلى الضامن حيث إنه أيضا
~~مكلف بردها أو رد عوضها إليه لكنك خير بأنه ليس من اشتغال ذمتين بمال واحد
~~فهذا ليس استثناء مما ذكروه من كون الضمان عند الخاصة من باب نقل ذمة إلى
~~ذمة حيث إنه ضم ذمة إلى ذمة نعم يكون استثناء من مسألة أخرى وهي انه لا
~~يجوز ضمان العين الخارجية بل يجب ان يكون المضمون مالا ثابتا له في الذمة
~~فإنه في هذا الفرض من ضمان الأعيان وما ذكرنا هو الظ من كلماتهم في ذلك
~~الباب حيث إنهم يقولون يرجع المضمون عند خروج أحد العوضين مستحقا للغير إلى
~~ذلك الضامن وظاهرهم عدم جواز رجوعه على فرض التلف إلى المضمون عنه أصلا بل
~~صرح بذلك بعضهم فتدبر قوله وضمان الأعيان المضمونة الخ أقول اتفقوا على عدم
~~جواز ضمان الأعيان الغير المضمونة كالأمانات قبل حصول التعدي والتفريط لأنه
~~من ضمان ما لم يجب واختلفوا في جواز ضمان والأعيان المضمونة كالغضب
~~والمقبوض بالبيع الفاسد والأمانات بعد التعدي أو التفريط ففي يع الأشبه
~~الجواز وحكى عن ط والتحرير والارشاد والتذكرة والايضاح وذهب بعضهم إلى
~~المنع كالمحقق والشهيد الثانيين ولا يخفى انه بناء على الجواز يرد الاشكال
~~السابق من عدم كونه مما نحن فيه فان المضمون له لا يرجع في صورة تلف العين
~~الا ms0618 إلى (الضامن) نعم هو من ضم ذمة إلى ذمة قبل التلف لكنه لا ينفع فيما
~~نحن فيه كما عرفت نعم يمكن الاستظهار من عبارة التذكرة ما دامه المص قده
~~حيث قال على ما حكى عنه ان ضمان المال ناقل عندنا وفى ضمن الأعيان والعهدة
~~اشكال أقربه عندي جواز مطالبة كل من الضامن والمضمون عنه هذا ولكن يحتمل ان
~~يكون مراده ذلك في ما قبل التلف والا فبعده يتعين الرجوع على الضامن فقط
~~واما عبارة الايضاح فلا يحضرني حتى ألاحظها قوله وضمان الاثنين لو أحد الخ
~~أقول اختلفوا فيه على أقوال أحدها البطلان إذا كان دفعه وصحة السابق مع
~~التعاقب حكى عن لف وجامع المقاصد وقواه في الجواهر الثاني الصحة بالنسبة
~~إلى من رضى به المضمون له ومع الرضا بهما يقسط المال عليهما بالتلف لنصف
~~احتمله في الجواهر وظاهره وجود القول به وإن لم ينقل به القائل الثالث
~~الصحة وتخيير المضمون له كما اختاره في الوسيلة وفى الجواهر قيل إنهم جزموا
~~به في باب الديات فيما إذا قال الق متاعك وعلى كل واحد منا ضمانه قلت وهذا
~~هو الأقوى العموم الأدلة وعدم المانع وهو نظير لما نحن فيه كما أن مطلق
~~الضمان على مذهب العامة أيضا نظير جسما ذكره المص قده والتحقيق وان كان
~~خارجا عن المقام صحة الضمان إذا كان القصد ضم ذمة إلى ذمة كما هو مذهب
~~العامة العموم أوفوا بالعقود وان كان خارجا عن الضمان المصطلح فكون الضمان
~~عند الخاصة نقل الذمة على ما هو المستفاد من الاخبار لا ينافي صحة قسم اخر
~~أيضا إذا شمله العمومات الأولية كأوفوا والمؤمنون ونحوهما فتدبر قوله واما
~~حال بعضهم الخ أقول حاصله انه يجوز لكل سابق بعد رجوع المالك عليه ان يرجع
~~إلى كل من اللاحقين الا إلى مغروره ولا يجوز رجوع اللاحق إلى السابقين لا
~~إلى من كان غار اله ولازم هذا كون قرار الضمان على من تلف في يده العين إذا
~~لم يكن مغرورا والا فعلى الغار و ح ms0619 فلو كان في السلسلة غاز فإن كان غار
~~المن تلف في يده فقرار الضمان على ذلك الغار والا فعلى من تلف في يده أو
~~أتلف سواء رجع إلى المالك من الأول عليه أو على الغار أو على غيره مثلا إذا
~~كان في البين غار وبعد مغرور غير غار للاحقه فرجع المالك على ذلك المغرور
~~فله ان يرجع على الغار وان يرجع على أحد اللاحقين فان رجع على الغار رجع
~~ذلك الغار على المتأخر عن المغرور حتى يستقر الضمان على من تلف في يده وان
~~رجع على من بعده فلا يرجع على الغار لأنه غير مغرور منه وانما المغرور من
~~سبقه نعم له ان يرجع هو أيضا على من بعده حتى يستقر الضمان PageV01P184
# على من تلف في يده والحاصل ان العبارة المختصة في بيان هذا المطلب ما
~~ذكرنا من أن كل سابق يرجع إلى كل من اللاحقين الا إلى مغروره ولا يرجع
~~اللاحق إلى السابقين لا إلى غاره ونتيجة هذا ان قرار الضمان على من تلف في
~~يده الا إذا كان مغرورا فإنه ح على غاره قوله فهذا الضمان يرجع إلى ضمان
~~الخ أقول لا يخفى ما في هذا التوجيه إذ رد عليه أولا ان السابق أيضا يصدق
~~عليه انه ضامن شيئا له بدل لأنه وان كان حين الحصول في يده لم يكن له بدل
~~لان ضمان اللاحق لم يتحقق في ذلك الحين بل المفروض انه يحدث بعد ذلك فيتحقق
~~البدل اللعين بعد حدوث ضمان السابق الا ان استقرار الضمان بالنسبة إلى الكل
~~انما هو بعد التلف فح يصدق ان كلا منهم ضامن لماله بدل لان المناط ليس حال
~~حدوث سبب الضمان بل حال فعليته بمعنى اشتغال الذمة فعلا بالعوض وهو انما
~~يكون بعد التلف ولذا لو زاد زيادة عينية في الأيدي المتأخر يكون السابق
~~ضامنا لتلك الزيادة أيضا مع أن لم يحدث الضمان في يده الا ان ناقصا بل وكذا
~~بالنسبة إلى زيادة القيمة بناء على القول بأعلى القيم وبالجملة ms0620 حين التلف
~~الذي هو زمان الانتقال إلى القيمة يصدق بالنسبة إلى الكل انه ضامن لما له
~~بدل بل ابدال وثانيا ان ضمان العين التي لها بدل أي عوض في ذاته اخر لا
~~يقتضى ما ذكره من ضمان واحد من البدل والمبدل كيف والبدل لم يتحقق فيه سبب
~~الضمان إذ لم يثبت تحت يد الضامن ولا أتلفه ولا غير ذلك فلا وجه لكونه
~~مضمونا ودعوى كونه من توابع العين كما ترى إذ ليس هذا من شؤون العين
~~كالمنافع والنماءات المتجددة حيث إنها مقبوضة بتبعية بتبعية قبض العين
~~بخلاف التدارك الثابت في ذمة السابق فإنه ليس مقبوضا للاحق أصلا فلا وجه
~~لضمانه له وهذا واضح جدا وثالثا لو سلمنا ذلك كان مقتضاه ضمانه لمالكه وهو
~~مالك العين لا لمن عليه البدل فان البدل الذي في ذمة السابق انما هو لما لك
~~العين فبدله وهو ما في ذمة اللاحق أيضا كون للمالك وهو من له البدل ولا وجه
~~لكونه لمن عليه البدل وهو الضامن السابق وهذا أيضا واضح ورابعا ان لازم ما
~~ذكره ان يكون في مسألة ضمان الاثنين لو أحد بناء على صحته للضامن الأول
~~الرجوع على الضامن الثاني إذا رفع العوض إلى المضمون له فان الثاني قد ضمن
~~ماله بدل في ذمة الضامن الأول مع أنه ليس له ذلك بل انما يرجع إلى المضمون
~~عنه لو ضمن باذنه ولو كان متبرعا فلا يرجع على أحد وأيضا في ضمان العهدة
~~وضمان الأعيان المضمونة إذا قلنا بجواز الرجوع إلى كل من الضامن والمضمون
~~عنه كما استظهره المص منهم يلزم جواز رجوع المضمون عنه إلى الضامن إذا فرض
~~رجوع المالك عليه ولا يمكن الالتزام به وجه اللزوم ان الضامن انما ضمن شيئا
~~له بدل في ذمة المضمون عنه وأيضا بناء على مذهب العامة من كون الضمان ضم
~~ذمة إلى أخرى يلزم جواز رجوع المضمون عنه إلى الضامن إذا رجع المالك عليه
~~لأنه يصدق على الضامن انه ضمن شيئا له بدل لكن فيما إذا كان ms0621 المال المضمون
~~ثابتا في ذمته من باب الغرامة بان يكون متلفا أو غاصبا أو نحوهما فضمن عنه
~~الضامن ولا يمكن الالتزام به وخامسا إذا فرضنا ان العين بعد ما صارت في يد
~~اللاحق رجعت إلى السابق فتلفت في يده فالظ انه لا يجوز للسابق إذا رجع
~~المالك عليه ان يرجع إلى اللاحق بل الامر بالعكس لان من تلف في يده هو
~~السابق بالفرض ولازم بيان المص قده ان يكون له الرجوع عليه لأنه يصدق انه
~~أي اللاحق ضمن شيئا له بدل بخلاف السابق ودعوى أنه بعد العود إليه يكون
~~اللاحق سابقا والسابق لاحقا فيصدق على السابق الذي صار لاحقا انه أيضا ضمن
~~شيئا له بدل مدفوعة بان الضمان انما حدث باثبات يده الأولى وفى ذلك الحين
~~لم يكن له بدل وبعد العود إليه لا يحدث ضمان اخر مثلا إذا غصب عينا وضمن
~~فأعطاه غيره أو اخذ منه قهرا ثم رده ذلك الغير إليه لا يحدث ضمان اخر لأجل
~~هذه اليد الثانية بل الضمان الحادث أولا باق وقرار الضمان ح على الغاصب
~~الأول إذا تلف المال في يده بعد الفود إليه ولازم بيان المص قده ان يكون
~~القرار على الغاصب الثاني مع أنه لم يتلف في يده فتدبر وسادسا ان ما ذكره
~~من أنه لا يعقل ضمان البدل معينا من دون البدل والا خرج البدل عن كونه بدلا
~~فيه انا نقول إنه لا يعقل ضمان البدل من دون وجود سبب الضمان (فيه حسب ما
~~بناء) وسابعا ان لازم ما ذكره جواز رجوع السابق إلى اللاحق قبل دفع البدل
~~أيضا وما ذكره من أنه نظير باب الضمان حيث إنه لا يرجع الضامن إلى المضمون
~~عنه الا بعد الدفع إذا كان الضمان باقيا باذنه فيه أن مقتضى القاعدة في ذلك
~~الباب أيضا جواز الرجوع لان ذمة المضمون عنه قد برءت بمجرد الضمان عنه
~~باذنه فاللازم جواز مطالبته قبل الدفع أيضا الا انه خرج عن القاعدة النص
~~الخاص وهو في المقام غير موجود فعدم ms0622 القول به في المقام مع أنه لازم الوجه
~~المذكور يكشف عن عدم تمامية الوجه فتدبر قوله فان اتاه إلى المالك أقول
~~يعنى إرادي الضامن الثاني قوله وربما يقال في وجه رجوع الخ أقول القائل
~~صاحب الجواهر أعلى الله مقامه في كتاب الغصب قوله مع أنه لا يكاد يفهم
~~الفرق الخ أقول الفرق واضح فان الأول مجرد تكليف لا يستتبع وضعا بخلاف
~~الثاني فان التكليف فيه تبع للوضع ويكفى فيه أن لازم الثاني تعلقه بتركته
~~إذا مات بخلاف الأول كما اعترف به المص قده في الايرادا؟؟ في ونظير الأول
~~مسألة وجوب نفقة الأقارب فإنه مجرد تكليف ولذا لو عصى لم تصر دينا عليه
~~بخلاف نفقة الزوجة فان الخطاب بها ذمي ولذا لو مضت قدة لم يعظها النفقة
~~عصانا أو لعذر صارت دينا عليه فالخطاب بأداء نفقة الأقارب شرعي بخلاف
~~الزوجة فان الخطاب بالأداء فيها ذمي وأيضا من قبيل الأول مسألة النذر فلو
~~نذر ان يعطى زيدا درهما يجب عليه ذلك تكليفا لا وضعا بمعنى انه لا يصير
~~مديونا لزيد ولذا ليس له مطالبته كمطالبة سائر الديون نعم يجوز له إلزامه
~~من باب الأمر بالمعروف وهذا الايراد ساقط عن ص الجواهر نعم يرد على ما ذكره
~~من عدم تعقل اشتغال ذمتين بمال واحد انه لا فرق بين التكليف والوضع في ذلك
~~بمعنى انه إذا لم يعقل ذلك في الماليات يلزم أن لا يعقل في التكليفيات أيضا
~~بان يشتغل ذمتان ان أزيد بفعل واحد مع أنه موجود في PageV01P185
# الواجبات الكفائية فلو أمكن ان يكون فعل واحد واجبا على شخصين لزم جواز
~~اشتغال ذمتين بمال واحد إذ لا فرق بين الدين الإلهي والدين الخلفي ودعوى أن
~~المال لا يعقل الا في ذمة واحدة بخلاف الفعل كما ترى فان الدين الخلقي أيضا
~~قد يكون فعلا كما إذا استأجر لخياطة الثوب فإنه مديون بالفعل نظير كون
~~مديوناته بالصلاة أو الخياطة إذا نذرها وإذا جاز ان يكون الخياطة في ذمة
~~شخصين على سبيل البدل جاز ان يكون ms0623 الدرهم أو الدينار كك ولا يخفى ان ما
~~ذكرنا من أن في التكاليف الإلهية أيضا جهة وضع وان الفعل انما يكون في ذمة
~~المكلف كالمال ولذا أطلق المال عليه الدين في قوله ص ان دين الله أحق ان
~~يقضى لا ينافي ما ذكرنا انفا من صحة الفرق بين الخطاب بالأداء شرعيا وذميا
~~وذلك لان ما ذكرنا هناك انما كان عدم الملازمة بين التكليف بالأداء واشتغال
~~الذمة بالنسبة إلى من كلف بالأداء إليه والذي ذكرناه ها هنا ان التكليف
~~مستتبع للوضع بالنسبة إلى المكلف الذي هو الله ففي مسألة النذر نقول إن
~~اعطاء الدرهم لزيد دين الهى بمعنى ان ذمته مشغولة بالفعل لله لا ان يكون
~~مشغولة لزيد بالدرهم فالذي نفيناه هو الثاني والذي أثبتناه هو الأول
~~والحاصل انه لا فرق بين الاشتغال بالفعل كما في التكليفيات وبالمال عينا
~~كان أو فعلا مثل الخياطة و النساجة كما في الديون الخلقية في جواز التعلق
~~بالمتعدد على سبيل البدل فيتصور في الماليات نظير الواجب الكفائي والتخييري
~~وغيرهما جسما هو واضح هذا ويمكن على بعد أن يكون مراد المص قده من قوله لا
~~يكاد يفهم الفرق الخ ما ذكرنا في قولنا نعم يرد الخ بان يكون غرضه انه لا
~~فرق بين الخطاب بالأداء والخطاب الذي في جواز التعلق بالمتعدد وعدمه فإذا
~~اعترفت بان الأول متعلق بالجميع فاللازم اعترافك به بالنسبة إلى الثاني
~~أيضا ولا داعى إلى صرف الدليل الظاهر فيه عن مقتضاه فتدبر قوله مع أن
~~اللازم مما ذكره أن لا يرجع الخ أقول ظاهر كلام ص الجواهر الالتزام بذلك
~~فإنه لم يذكر رجوع كل سابق إلى كل لاحق بل قال إنه مرجع إلى من تلف في يده
~~ولا مانع من هذا الالتزام أيضا بل لم أجد من صرح بجواز الرجوع إلى كل لاحق
~~فلا يمكن دعوى الاجماع عليه ولا دليل غيره وبالجملة ظاهر كلامه الالتزام به
~~ولا دليل على بطلانه فتدبر هذا ويمكن توجيه رجوع السابقين إلى اللاحقين
~~بوجه آخر أحسن من توجيهي ms0624 المص والجواهر قدس سرهما وهو ان يقال إن الوجه فيه
~~أنه إذا أدى العوض إلى المالك فقد ملك العين التالفة بالمعاوضة القهرية
~~فيقوم مقام المالك في جواز الرجوع إلى الأيدي المتأخرة إلى أن يستقر الضمان
~~على من تلف في يده والفرق بين هذا وما ذكره ص الجواهر في موضعين أحدهما أنه
~~يقول إن العوض ليس إلا في ذمة من تلف في يده وخطاب غيره بالأداء تكليفي لا
~~ذمي وهذا التوجيه ليس مبنيا على ذلك (بل يتم مع الالتزام بشغل ذمة الجميع
~~أيضا) والثاني أنه يقول بالمعاوضة القهرية بين البدل المدفوع من أحد
~~السابقين وبين ما في ذمة الأخير وهو من تلف في يده و على هذا التوجيه
~~المعاوضة القهرية انما هي بين البدل والعين التالفة بمعنى انها تعبر تلكأ
~~لدافع البدل فيكون هو بمنزله المالك لتلك العين فله مطالبة عوضها ممن أثبت
~~يده عليها أو أتلفها وتوضيح هذا المطلب ببيان مقدمات الأولى لا اشكال في أن
~~المالك إذا صالح العين التالفة التي اعتبر وجودها في ذمة ذوي الأيدي مع
~~غيرهم أو مع أحدهم يقوم ذلك المصالح معه مقامه في جوازه مطالبة من شاء منهم
~~وكذا إذا حسب على أحدهم خمسا أو زكاة أو صدقة أو نحو ذلك فإنه ح يقوم مقام
~~المالك في المطالبة الثانية ان مقتضى القاعدة دخول المعوض في ملك من خرج
~~عنه العوض الثالثة ان في باب الغرامات العوض المدفوع يكون عوضا النفس العين
~~التالفة ولازمة اعتبار كون العين ملكا للدافع إذ لا فرق بين المعاوضة
~~بعنوانها وبين اعطاء العوض فان ما ذكرنا انما كان مقتضى العوضية فلو كان
~~للعين التالفة اعتبار عقلائي يكون للدافع ولذا قلنا في بدل الحيلولة ان
~~مقتضى اخذ البدل إذا كان بدلا عن نفس العين لا عن الحيلولة كما هو الظ دخول
~~العين في ملك الضامن غايته ان ملكه متزلزل وأيضا إذا غرفت العين في البحر
~~فأعطى عوضها يكون العين للدافع فإذا ترتب على وجودها تحت الماء اثر كان له
~~وإذا كان ms0625 كك ففي المقام إذا دفع أحد السابقين بدل العين التالفة وصارت
~~كأنها مال تالف له يكون مثل المالك في جواز الرجوع إلى من بعده ودعوى أنه
~~لا معنى لاعتبار العين التالفة بعد تلفها ملكا لاحد مدفوعة بما هو المسلم
~~بينهم في باب الخيار من جواز فسخ المعاملة بعد تلف العين فيرجع إلى المثل
~~أو القيمة مع أن الفسخ انما تؤثر من حينه فليس الا اعتبار كون العين
~~التالفة ملكا لمالكه الأول فيرجع إلى بدلها فلا مانع من هذا الاعتبار إذا
~~ترتب عليه اثر كما في الضمان أيضا نعم يبقى شئ وهو ان لازم هذا التوجيه
~~جواز رجوعه إلى السابقين أيضا لأن المفروض انه قام مقام المالك ويمكن ان
~~يقال إن الوجه في عدم جواز رجوعه إليهم لأنه السبب في ضمانهم بمعنى استقرار
~~العوض في ذمتهم فمن هذا الجهة يحصل الفرق بينه وبين المالك هذا والتحقيق ما
~~أشرنا إليه سابقا من أنه لا فرق بين الاتلاف والتلف واثبات اليد في صدق
~~سببية الضمان وان الوجه في جواز رجوع السابق إلى اللاحق انه السبب في ضمانه
~~بمعنى استقرار العوض في ذمته كيف والا أمكنه ان يدفع نفس العين إلى المالك
~~ليخرج من تبعة الضمان فكما اعترف القائل بان الرجوع على التلف موافق
~~للقاعدة من جهة تسبيبه للضمان فكذا نقول بالنسبة إلى من أثبت اليد وإن لم
~~يكن متلفا ولا فرق في ضمان السبب بين كونه عالما أو جاهلا فحال اللاحقين
~~بالنسبة إلى السابقين كحال الغار بالنسبة إلى المغرور حيث قلنا إن الوجه في
~~رجوعه على غاره كونه سببا في استقرار العوض في ذمته فان اللاحق أيضا كك سبب
~~لاستقرار العوض في ذمة السابقين من جهة حيلولته بينهم وبين العين التي كان
~~لهم ان يردوه انى المالك لئلا يستقر العوض في ذمتهم ولا حاجة إلى الالتزام
~~بالمعاوضة القهرية ولا غيرها هكذا ينبغي تحقيق الحال والمستعان بالله
~~المتعال بقي سيئ وهو انا قد أشرنا إلى PageV01P186
# ان للمالك الرجوع على الجميع على وجه الاشتراك بالتساوي ms0626 أو بالاختلاف
~~وحال رجوع البعض إلى الاخر بالنسبة إلى ذلك المقدار المأخوذ منه حال منه
~~حال ما تقدم وأشرنا أيضا إلى أن من انحاء الاخذ المصالحة مع أحدهم بعوض
~~يسير أو مجانا أو احتسابه خمسا أو زكاة أو نحو ذلك كما إذا وهبه ما في ذمته
~~و اما لو أبرأ ذمة واحد منهم فهل يبرع الجميع وليس له بعد ذلك الرجوع إليهم
~~أولا فيجوز ان يبرء بعضهم ويأخذ من أحد الباقين وجهان أقواهما ان مقتضى
~~ابراء واحد براءة الجميع وذلك لأن المفروض وجود بدل واحد في ذمة الجميع
~~فإذا أبرأ واحد منهم فكأنه اخذ منه ذلك البدل فليس له بعد ذلك شئ وان صرح
~~ببراءته مع إرادة الاخذ من الباقين يعد من التناقض فلا يحصل ابراء ذلك
~~الواحد أيضا وليس الحال في المقام كالواجب الكفائي إذا اسقط التكليف من
~~أحدهم حيث إن الوجوب يبقى على الباقين وذلك لأنه اخراج له عن التكليف لا
~~اسقاط المكلف به بخلاف المقام فإنه إن أراد اخراج ذلك الواحد عن الضمان وعن
~~سببية يده فليس له ذلك (إذ ليس) امر السببية بيده فليس له عليه الا ذلك
~~البدل فإذا جعله في حل منه فكأنه اخذه منه ومعه لا معنى المطالبة الباقين
~~وهل لهذا الواحد ان يرجع على لاحقه وجهان أقواهما العدم لان الوجه في رجوعه
~~انما كان سببية لضرره واخذ الغرامة منه المفروض انه لم يؤخذ منه شئ والفرق
~~بينه وبين الهبة والمصالحة ونحوهما واضح فتدبر قوله ولا يرتفع سلطنة المالك
~~الخ أقول إذا تمكن من الاسترداد من الثاني بسهولة يشكل جواز اخذ بدل
~~الحيلولة لعدم مساعدة الأدلة فتدبر قوله مع مال نفسه أقول ومثله لو باع مال
~~غيره مع مال موكله أو المولى عليه أو نحو ذلك مما هو مسلط عليه ومأذون في
~~بيعه قوله لظهور الاجماع أقول وحكى عن الغيبة والتذكرة الاجماع وكذا عن
~~الشيخ الكبير في شرحه على القواعد وعن بعضم عدم الخلاف فيه وعن الرياض وفى
~~الجواهر ظاهرهم الاجماع نعم حكى ms0627 الخلاف عن الأردبيلي صريحا وفى الجواهر لم
~~نعرفه لاحد م من أصحابنا يعنى سواه نعم هو للشافعي قلت الحق هو الصحة من
~~غير فرق بين القول بصحة الفضولي وعدمه إذا فرض عدم الإجازة نعم انما يفرق
~~القولان على فرض الإجازة فإنه بناء على صحة الفضولي لا يبقى اشكال بل ولا
~~خلاف بخلافه على القول ببطلانه والدليل على ما ذكرنا مضافا إلى الاجماع
~~والنص كونه بمقتضى القاعدة لشمول العمومات بعد معلومية ان العقد ينحل إلى
~~عقود ودعوى عدم ورود العقد على البعض وانما ورد على الكل فهو عقد واحد بسيط
~~غايته ان متعلقه مركب فإذا فرض عدم صحته باعتبار المجموع لا يبقى وجه لصحته
~~باعتبار البعض مدفوعة بان التمليك وان كان واحدا بسيطا الا ان متعلقة لما
~~كان مركبا فهو باعتبار تعلقه بكل جزء جزء في قوة عقد مستقل الا ترى أنه يصح
~~ان يقال بالنسبة إلى كل جزء انه نقل هذا الجزء إلى المشترى بهذا العقد وهذا
~~معنى الانحلال ونظيره في التكاليف ما إذا أوجب شيئا مركبا بايجاب واحد فإنه
~~يصدق على كل جزء انه واجب بهذا الايجاب البسيط فإذا قال أد دينك وكان عشر
~~دراهم فيصدق على كل درهم انه واجب الأداء بهذا الايجاب فالايجاب الواحد
~~البسيط إذا تعلق بمركب غير ارتباطي في قوة ايجابات فيمكن ان يكون مؤثر
~~بالنسبة إلى بعضها دون بعض إذا كان هناك مانع بالنسبة إلى ذلك البعض كان
~~يكون غير مقدور وأيضا يمكن التفكيك بينهما في الامتثال كما إذا أدى بعض
~~الدراهم دون بعض فهذا الواحد البسيط مؤثر وغير مؤثر وممتثل وغير ممتثل وكذا
~~في المقام العقد الواحد صحيح وباطل بالنسبة إلى الجزئين وهذا واضح جدا ومن
~~ذلك ظهر بطلان ما حكى عن الشافعي في وجه الفساد من أن اللفظة الواحدة لا
~~يتأتى تبعيضها فاما ان يغلب الصحيح أو الفاسد والثاني أولى لان تصحيح
~~الفاسد ممتنع وابطال الصحيح غير ممتنع إذ فيه أنه لا مانع من التبعيض
~~باعتبار المتعلق الا ترى أنه لو قال ms0628 جاء زيد وعمر وكان كاذبا في أحدهما
~~وصادقا في الاخر يكون هذه اللفظة صدقا و كذبا مع أن ما ذكره من امكان أحد
~~التغليبين وامتناع الاخر أيضا كما ترى واما ما حكى عن بعض الشافعية من قياس
~~المقام على ما إذا باع درهما بدرهمين أو تزوج بأختين حيث يحكم بالبطلان
~~فيهما ففيه أيضا مضافا إلى بطلان القياس انه مع الفارق إذ في الفرضين لا
~~ترجيح لاحد الدرهمين أو لاحد الأختين بخلاف المقام ولذا لو جمع بين الأختين
~~في عقد واحد وكان لاحديهما حج كان تكون الأخرى بنت زوجته مثلا نقول إن
~~العقد صحيح بالنسبة إليها هذا وربما يحتج للبطلان بوجهين آخرين أحدهما
~~جهالة الثمن بعد التقسيط الثاني ان التراضي انما وقع على المجموع وفى الأول
~~ان الغرر مفروض الانتفاء والدليل على اشتراط العلم في غير صورة الغرر
~~الاجماع والقدر المتيقن منه ان يكون الثمن المقابل بالمال معلوما وان كان
~~مقدار حصة كل من الاجزاء عند التقسيط مجهولا ولذا لا يحكم بالبطلان على فرض
~~الإجازة مع أن حصة كل من المالكين غير معلومة وكذا إذا باع المالكان
~~ماليهما المختلفين في القيمة أو المتساويين بعقد واحد فان ظاهرهم صحة البيع
~~مع أن مقدار حصة كل منهما مجهول نعم حكى عن الشيخ في المبسوط الحكم ببطلان
~~بيع العبدين صفقة إذا كانا لمالكين مع الاختلاف في القيمة بل عنه في خلافه
~~الحكم بالبطلان حتى مع التساوي فيها أيضا ولا وجه له فالتحقيق كفاية العلم
~~بثمن المجموع وان كانا مختلفي القيمة مع كونهما لمالكين الا ان يكون هناك
~~غرر والا فمع عدمه لا دليل على اعتبار أزيد من هذا المقدار من العلم وفى
~~الثاني ان الرضا في ضمن المجموع كاف إذ ليس حال تخلفا لجزء أشد من تخلف
~~الوصف أو الشرط وليس فيهما الا الخيار والسر ان الرضا المتعلق بكل جزء ليس
~~مقيدا بوجود الجزء الآخر بل هو من باب تعدد المطلوب وان كان التقييد أيضا
~~ثابتا في اللب وتجب بعض الجهات ولذا يوجب تخلفه ms0629 الخيار وسيأتي تحقيق حال
~~المطلب انش وحققناه بما لا مزيد عليه في بحث الشروط فراجع قوله أمكن الخدشة
~~فيه الخ أقول قد عرفت وستعرف دفع الخدشة وان الصحة على وفق القاعدة فلا
~~تعقل قوله وكذا مع الرد أقول PageV01P187
# يعنى لا ريب في الصحة معه أيضا بالنسبة إلى البعض المملوك هذا ويظهر من
~~سياق بيانه حيث قال ولا بناء على القول ببطلان الفضولي الظ ان حكمه بحكم
~~الخ وهنا نفى الريب في الصحة ان صحة البيع بالنسبة إلى المملوك وعدمها
~~تتفاوت على القولين مع أنه لا فرق بينهما على تقدير عدم الإجازة فلا وجه
~~لهذا الاطناب بل كان ينبغي أن يقول بناء على صحة الفضولي إذا أجاز المالك
~~فلا اشكال واما مع عدم الإجازة أو القول بعدم صحة الفضولي فكذا الا ان يقال
~~بناء على صحة الفضولي الحكم بالصحة أوضح ولو فرض عدم الإجازة فإنه بالنسبة
~~إلى حصة الغير أيضا صحيح تأهلي فلا يكون البيع بالنسبة إلى المجموع من حيث
~~المجموع باطلا صرفا بخلاف على القول ببطلانه فان العقد بالنسبة إلى المجموع
~~باطل صرف ولغو محض فالحكم بالصحة بالنسبة إلى المقدار المملوك يصير معه
~~أشكل من الحكم بها على تقدير القول بصحة الفضولي لكنه كما ترى والتحقيق عدم
~~الفرق بين القولين على تقدير عدم الإجازة ولذا لم يفصل أحد بين القولين نعم
~~يظهر من عبارة الجواهر ان اشكال الأردبيلي في الصحة أو خلافه مختص بالقول
~~بصحته الفضولي حيث فان فما عن الأردبيلي من احتمال بطلان العقد رأسا على
~~تقدير صحته الفضولي وعدم الإجازة إلى قوله واضح الفساد ولكن ظاهر عبارة
~~الأردبيلي أيضا عدم الفرق فإنه قال على ما حكى عنه في طي قوله لو ضم مال
~~غيره إلى مال نفسه وباعهما صفقة فإن كان باذنه فهو صحيح ويقسط المسمى وإن
~~لم يكن بالذمة فان أجاز فكك قلنا بصحة الفضولي والا بطل في مال الغير فقط
~~ويقسط الثمن ويحتمل البطلان رأسا فإنه انما حصل التراضي والعقد على المجموع
~~وقد بطل إلى اخر ms0630 كلامه فان قوله والا بطل يعنى إن لم نقل بصحة الفضولي أو
~~لم يجز ولعل ص الجواهر حمله على معنى انه إن لم يجز فقط قوله فإنه كما لو
~~بين الخ أقول يظهر من هذه المقايسة مسلمية الحكم في المقيس عليه وكذا يظهر
~~من عبارة الجواهر أيضا مع أنه أيضا من فروع المقام فمن يستشكل فيه يستشكل
~~فيه أيضا فت قوله غاية الأمر ثبوت الخيار ح الخ أقول ظاهره اختصاص الخيار
~~بما بعد الرد فلا خيار له بمجرد الاطلاع على كون البعض للغير مع أنه يمكن
~~ان يقال إنه يمكن ان يقال لا يجب الصبر إلى أن يحصل الإجازة والرد خصوصا
~~إذا احتاج إلى مضى مدة وخصوصا مع عدم الوثوق بالإجازة وما أبعد بين هذا
~~وبين ما عن العلامة في بعض كتبه من ثبوت الخيار حتى في صورة الإجازة أيضا
~~نظر إلى ثبوت الضرر من جهة اختلاف الناس في سهوة الاقتضاء وصعوبته واختلاف
~~الأغراض في المعاملة مع الاشخاص وكيف كان فلا خيار مع علم المشترى بالحال
~~لاقدامه ح على التبعيض الا ان يكون البايع غره في أن المالك مجيز لا محالة
~~فبان الخلاف فتدبر قوله الجهل أو الاذن أقول يعنى ادعى كونه جاهلا بان بعضه
~~مال الغير وادعى كونه مأذونا في بيع حصة الغير والمفروض ان المالك منكر
~~للاذن إذ في هاتين الصورتين لا يكون مقدما بنفسه على تبعض الصفقة فيكون له
~~الخيار كما للمشترى مع جهله قوله مانع شرعي كلزوم الربا وبيع ابق الخ أقول
~~اما الأول فكما إذا باع درهما ودينارا بدرهمين ودينارين أو ثلاثة دراهم أو
~~بثلاثة دنانير وكان الدرهم للغير فإنه لو أجاز ذلك الغير يصح البيع وان كان
~~له في مقابلة درهمه درهم وقدر من الدينار وللبايع في مقابلة ديناره درهم
~~ودينار بل أزيد لان المدار على ما وقع عليه المعاملة وهو المجموع بالمجموع
~~واما لو لم يجز فيكون البيع باطلا لأنه من الأول كأنه وقع العقد على
~~الدينار في مقابلة درهم ودينار بل أزيد ms0631 فيكون من الربا هذا ولكن يلزم ما
~~ذكره الفقهاء من تعليل صحة البيع المفروض بان كلا من الجنسين ينصرف إلى ما
~~يخالفه الحكم بالصحة ويكون الثمن في مقابل دينار البايع هو الدرهمان ويبطل
~~بالنسبة إلى الدرهم وما يقابله من الدينارين ولذا حكى عن المحقق والشهيد
~~الثانيين الميل إلى الصحة مثل الفرض مما اشتمل كل من العوضين على جنسين ولو
~~كان لمالك واحد إذا فرض تلفا حد الجنسين قبل القبض الذي هو مثل ما نحن فيه
~~فإنه موجب لانفساخ البيع بالنسبة إليه مع أنهما لا يقولان فيما إذا كان
~~العوضين مشتملا على جنسين والاخر على زيادة في الجنس الواحد كالصورتين
~~الأخير تين من المثال الذي ذكرنا وكما إذا باع درهما ومدا من تمر بدرهمين
~~أو بمدين انه إذا تلف الدرهم أو المد قبل القبض يكون الاخر في مقابل أزيد
~~منه من جنسه وهو ربوا لكنك خبير بان انصراف كل إلى ما يخالفه في كلام
~~الفقهاء والاخبار ليس إلا تعبديا من جهة تصحيح المعاملة والا ففي الحقيقة
~~الثمن يسقط على الثمن بحسب القيمة فلو فرض كون أحد الجنسين لمالك والاخر
~~لاخر لا يحكم بكون مقابل مال كل يخالف جنس ماله فالتحقيق بطلان البيع
~~بالنسبة إلى مال البايع أيضا إذا استلزم التقسيط الربا نعم في مسألة التلف
~~قبل القبض لا يبعد الحكم بالصحة لا في خصوص ما ذكره المحقق والشهيد
~~الثانيان بل مط من جهة امكان دعوى أن المدار في بطلان الربا على الزيادة
~~فيما وقع عليه العقد لا عند التقسيط و الفرق بينه وبين المقام ان في التلف
~~قبل القبض يكون البطلان والتقسيط طارئا بخلاف المقام فان البيع بالنسبة إلى
~~مال الغير باطل من الأول (ويلزم وقوع الربا من أول) الامر ومن حين وقوع
~~العقد فتدبر وتمام الكلام في محله واما الثاني فكما إذا كانت الضميمة في
~~بيع العبد الآبق للغير فإنه يبطل البيع بالنسبة إليه أيضا لأنه يلزم منه
~~صحة بيعه بلا ضميمة وفى هذا أيضا يمكن الفرق بين ما لو ms0632 كانت مال الغير ولم
~~يجز وبين ما لو تلفت قبل القبض فإنه يمكن في الثاني الحكم بالصحة لما أشرنا
~~إليه من كون البطلان في التلف قبل القبض من حين التلف لا ان يكون كاشفا عن
~~البطلان من الأول والقدر المسلم من بطلان بيع الآبق بلا ضميمة ما إذا كان
~~كك حين البيع ويأتي الكلام فيه في محله ثم إن من الموانع الطارية بسبب
~~التقسيط ما إذا لزم منه الابهام في البيع الموجب للبطلان كما إذا أوصى له
~~بأحد العبدين المختلفين أو المتساويين في القيمة فباع العبدين قبل تعيين
~~الموارث أو غيره ممن بيده الامر أو قبل القرعة بناء على أنها المرجع في
~~التعيين فان البيع ح صحيح مع إجازة المالك للاخر واما مع عدم اجازته فيلزم
~~كون البيع مبهما وهو باطل خصوصا مع فرض الاختلاف في القيمة وكذا إذا اشتبه
~~عبده PageV01P188
# مع عبده غيره بحيث لم يمكن التعيين فباعهما معا ولم يجز مالك الاخر فإنه
~~لا يعلم أن البيع من هو منهما ومنه على ما يظهر من الجواهر ما إذا باع
~~المالك المغابن تمام النصاب قبل اخراج الزكاة بناء على القول بأنها متعلقة
~~بالعين لا على وجه الإشاعة بل على وجه الكلى في العين بان يكون للفقير من
~~أربعين شاة شاة مبهمة مرددة بين الكل بان يكون للمالك تعيينها في أي منها
~~شاء مع اختلافها في السمن والهزال والصحة والمرض ونحو ذلك مما يوجب اختلاف
~~القيمة فان مع عدم صحة البيع بالنسبة إلى حق الفقراء بان فرض عدم دفع
~~المالك لها من موضع اخر وعدم امضاء الحاكم الشرعي أو وكيله بناء على أن
~~لهما الإجازة يلزم ما ذكر من ابهام البيع وعدم معلومية ما يقابله من الثمن
~~ولو عند التقسيط نعم بناء على الشركة الاشاعية كما هو المختار لا اشكال
~~وكذا ان قلنا بالتعلق بالذمة أو قلنا إن البيع موجب للانتقال إلى الذمة من
~~جهة كون المفروض ان هذه الشركة ليست كسائر المقامات مما لا يمكن التصرف الا
~~برضا الطرفين ms0633 فان للمالك التصرف في الكل مع التزام التأدية من موضع اخر
~~فبيعه الكل التزام قهري منه بذلك ولا يخفى ان ما ذكرنا من البطلان من
~~استلزام التقسيط للابهام لا ينافي ما ذكرنا سابقا في دفع الاشكال من جهة
~~جهالة الثمن بان المدار على ما وقع عليه البيع وهو معلوم من حيث إنه واقع
~~على المجموع وثمنه معلوم وذلك لان في هذا المقام لا يمكن العلم بالثمن حتى
~~عند التقسيط فلا يكفى معلومية المجموع وثمنه حين العقد وهذا واضح فتدبر بقي
~~سيئ يجب التنبيه عليه وإن لم أجد من تعرض له ولا أشار إليه وهو انه يشترط
~~في صحة البيع بالنسبة إلى المقدار المملوك ان يكون جامعا لجميع الشرائط
~~بالنسبة إلى المجموع بحيث لم يكن مانع من صحته الا كون البعض مال الغير حتى
~~يكون صحيحا بالنسبة إليه على فرض الإجازة والا فلو فرض وجود مانع من جهة
~~أخرى وان كان يرتفع على فرض عدم الإجازة والتقسيط فالظ عدم الصحة بالنسبة
~~إلى المقدار المملوك أيضا وان كان واجدا للشرائط وذلك كما لو إذا باع متين
~~ونصفا من الحنطة الجيدة بثلاثة أمنان من الحنطة الردية أو بثلاثة أمنان من
~~الشعير وكان النصف الذي هو خمس البيع للغير وفرض كون قيمته ما يساوى منا من
~~الردى أو من الشعير فان بعد بطلان البيع بالنسبة إليه يبقى المنان في مقابل
~~المنين ويخرج عن كونه ربوا بعد أن كان منه من الأول فإنه لا يحكم بالصحة ح
~~بالنسبة إلى ملكه وذلك لان البيع من حيث هو مع قطع النظر عن كونه مال الغير
~~باطل فلا يمكن ان يصح بعد التقسيط وان كان لا مانع على فرضه ويحتمل الحكم
~~بالصحة قياسا على بيع الحرم والعبد معا لكن الفرق موجود وهو ان في المقيس
~~عليه المعاملة واجدة في حد نفسها لجميع الشرائط سوى المملوكية بخلاف
~~المفروض فت ومن هذا الباب ما إذا باع عبده المعين واحد العبدين اللذين هما
~~للغير فان المعاملة من حيث المجموع غير قابلة ms0634 للإجازة من جهة ابهام المبيع
~~باعتبار بعضه لكن لا مانع منها بالنسبة إلى البعض المملوك لكن إذا فرض
~~تساوى العبدين في القيمة لئلا يلزم جهالة الثمن عند التقسيط وعليك بالت من
~~المقام والله العالم بالاحكام قوله ثم إن البيع المذكور صحيح الخ أقول اعلم
~~أن في كل مورد نحتاج إلى التقسيط كالمقام إذا لم يجز المالك بل وكذا إذا
~~أجاز لإرادة تعيين حصة كل منهما من الثمن وكما إذا تلف بعض المبيع قبل
~~القبض وكما إذا فسخ في البعض بخيار إذا اختص الخيار به أو تقابلا فيه إذا
~~قلنا بجواز الإقالة في البعض ففقه المسألة ان مقتضى مقابلة المجموع
~~بالمجموع مقابلة كل جزء من اجزاء أحدهما بما يساوى قيمته من الاخر بالنسبة
~~فالثمن يفرق على اجزاء المبيع بحسب قيمتها الواقعية ما لم يعين في المعاملة
~~حصة كل والا فبحسب ما عين كما إذا ساومه على أن يكون هذا العبد بخمسة وذاك
~~بعشرة فقال بعتك العبدين بخمسة عشر فان في هذه الصورة لا حاجة إلى التقويم
~~إذ حصة كل منهما معينة واما في غيرها فالحكم ما ذكرنا حتى في مثل بيع درهم
~~وقد من تمر بدرهمين ومدين فان مقتضى القابلة ما ذكرنا وان ورد في الاخبار
~~ان كلا من الجنسين ينصرف إلى ما يخالفه من الاخر فان ذلك انما هو من باب
~~الحيلة في التفصي عن الربا لا على الحقيقة جسما أشرنا سابقا خلافا لمن تقدم
~~ذكره وكذا في بيع الآبق مع الضميمة وان كان يظهر من الاخبار ان تمام الثمن
~~بإزاء الضميمة الا ان المراد انه إذا لم يحصل العبد لا يوزع عليه الثمن
~~يعنى لا يسترد من البايع لا انه ليس بإزاء الآبق شئ حتى لو تلف قبل القبض
~~أو كان لمالك اخر ثم اعلم أنه لا اشكال في أن الأوصاف والشروط لا تقابل في
~~المعاملة بعوض بمعنى انه ليس شئ من الثمن بإزائها بل المقابلة انما هي بين
~~العينين وان كانت هذه أيضا موجبة لزيارة القيمة أو نقصانها ms0635 ولزيادة الثمن
~~ونقصانه فهيئة الاجتماع وان كانت في بعض الأشياء دخيلة في زيادة الثمن الا
~~انها لا تقسط عليها الثمن فتخلفها لا يوجب الا الخيار كما في سائر الأوصاف
~~والشروط وهذا واضح جسما بينه المص أيضا ثم إن الهيئة الاجتماعية قد لا تكون
~~موجبة الشئ من الزيادة والنقيصة وقد تكون موجبة للزيادة في الطرفين بالسوية
~~وقد تكون موجبة لهما فيما بالاختلاف بان يكون قيمة أحدهما مع الانضمام خمسة
~~ولا معه أربعة وقيمة الاخر معه ستة ولا معه أربعة وقد تكون موجبة (النقيصة
~~فيهما بالسوية أو بالاختلاف وقد تكون موجبة) للزيادة في أحدهما النقيصة في
~~الاخر إذا عرفت تعرف ان الأولى في كيفية التقسيطان يقوم كل منهما منفردا
~~لكن بملاحظة حال الانضمام لا في حال الانفراد ثم يؤخذ لكل واحد جزء من
~~الثمن نسبة إليه كنسبة قيمته إلى مجموع القيمتين إذ لو قوم كل منهما منفرد
~~الا في حال الانضمام يلزم الضرر على أحدهما في صور الاختلاف مثلا إذا كان
~~أحدهما يزيد قيمته بالانضمام والاخر تنقص قيمته به يلزم على طريقة المص قدة
~~فيما إذا قوم أحدهما منفردا باثنين ومنضما بأربعة والاخر منفردا بأربعة
~~ومنضما باثنين ان يكون لمالك الأول ثلث الثمن ولمالك الثاني ثلثاه مع أن
~~قيمة مال الأول في حال الانضمام ضعف قيمة مال الثاني في تلك الحال فينبغي
~~ان يكون للأول الثلثان وللثاني الثلث وهكذا في سائر الاختلاف واما على ما
~~ذكرنا فلا يلزم نقص في مورد من الموارد وبالجملة فكما أن طريق يع وعدو
~~اللغة لا يتم الا في صورة عدم مدخلية الهيئة لشئ من الزيادة أو النقصان كذا
~~طريق المص قده لا يتم الا في غير صور الاختلاف بان كانت موجبة للزيادة
~~بالسوية أو النقصان بالسوية هذا ويمكن ارجاع ما ذكره الجماعة أيضا إلى ما
~~ذكرنا PageV01P189
# بان يكون مرادهم من تقويم أحدهما بعد تقويم المجموع تقويمه منفردا لكن
~~بوصف الانضمام وكيف كان فالطريق المستقيم في جميع الصور ما ذكرنا قوله (كان
~~الحكم كما في القيمي الا ms0636 أقول ذلك لامكان اختلافهما في القيمة من حيث
~~الجودة والرداءة بل من حيث تعلق الأغراض بمال هذا أو ذاك أو من حيث القلة
~~الكثرة تكن فهذين الأخيرين يمكن فرضهما في الحصة المشاعة أيضا ولعله لذا
~~قال فافهم قوله) لو باع من له نصف الدار الخ أقول لا بأس بالإشارة إلى ما
~~يقتضيه التحقيق عندي على وجه الاجمال اعلم أن التكلم في هذه المسألة في
~~مقامين أحدهما فيما إذا علم كون مراد البايع من النصف شيئا معينا من نصفه
~~المختص أو المشاع في الحصتين ولم يعلم التعيين فيكون الغرض تشخيص مراده
~~الثاني فيما إذا علم أنه لم يقصد الا مفهوم النصف من غير نظر إلى كونه من
~~ماله أو من الحصتين بان علم عدم التفاته إلى شئ وراء مفهوم اللفظ والظ ان
~~محل كلام من تعرض للمسألة من الفقهاء المقام الأول لكن المص قده وص الجواهر
~~حملا محل كلامهم على المقام الثاني وهو بعيد في الغاية إذ عليه لا يبقى محل
~~التمسك بظهور المقام أو غيره في مقابل ظهور النصف في الإشاعة إذ الرجوع إلى
~~الظهورات انما هو لتشخيص المرادات والمفروض ان المتكلم لم يقصد خصوصية ملكه
~~أو ملك غيره وانما قصد مفهوم النصف الذي مقتضاه ليس إلا الإشاعة ودعوى أن
~~بناء هم على العمل بالظهورات النوعية ولو مع العلم بعدم التفاوت المتكلم
~~إلى الخصوصيات كما يظهر من مراجعة كلماتهم في باب الوقف والوصية والحلف
~~والنذر ونحوها حيث إنهم يقولون إن الظ من اللفظ الفلاني كذا وكذا أو ينصرف
~~إلى كذا أولا فتريهم يقولون لو حلف أن لا يدخل الدار هل ينصرف إلى كذا ولا
~~مع أن المفروض ان المتكلم لم يتوجه ذهنه إليه ابدا مدفوعة بان المفروض في
~~تلك الفروع القصد إلى مفهوم اللفظ فيكون قصدا اجماليا إلى جميع ما يندرج
~~فيه من الخصوصيات وهذا بخلاف المقام فان المفروض انه لم يقصد خصوصية ملكه
~~أو الحصة المشاعة في الملكين فكيف يمكن الحمل على الأول مع عدم قصده ومن
~~المعلوم ان ms0637 مقتضى التعليق على مفهوم النصف من غير لحاظ الخصوصية الإشاعة
~~واما دعوى وجوب العمل بهذا الظهور تعبدا من جهة انه أوجد العقد فيجب عليه
~~العمل به لعموم وجوب الوفاء ففيه ما سيأتي من أنه انما يجب الوفاء على من
~~له العقد لا على من عقد ومن له العقد في الفرض هو وشريكه بعد عدم قصد
~~الخصوصية وكيف كان فاما المقام الأول فإن كان مع فرض عدم معلومية نوارد
~~الايجاب والقبول على شئ واحد بان لم يعلم كون قصد المشترى موافقا لقصد
~~البايع فالظ البطلان فإذا قال بعتك نصف الدار ولم يعلم المشترى ان قصده
~~خصوص نصفه أو نصف الدار على سبيل الإشاعة بين الحصتين فلا يرد قبوله على ما
~~ورد عليه الايجاب وبعبارة أخرى لا بد من تعيين أحد الامرين قبل البيع ومع
~~عدمه يبطل لمكان عدم التعيين عندهما الا ان يقال إذا فرض معلومية كون قصد
~~المشترى إلى خصوص حصة البايع والمفروض ان ظهور المقام يقتضى كون مراد
~~البايع أيضا ذلك فيكونان واردين على محل واحد لكن هذا يختص ببعض الصور وان
~~كان مع فرض معلومية تواردهما على محل واحد وكون مقصدهما واحدا وكان الشك في
~~تعيين ذلك بان اختلفا فيه بعد اتفاقهما على كون الصادر منهما هو البيع
~~الصحيح فهنا يصح الرجوع إلى الظهورات في تشخيص ما وقع عليه العقد بحسب
~~ارادتهما والظ ان محل كلام من تعرض للمسألة هو ذلك جسما عرفت والمعروف
~~بينهم ترجيح ظهور المقام في حصته المختصة على ظهور النصف في الإشاعة بل في
~~الجواهر انه صرح به جميع من تعرض لذلك قال بل عن غصب مع صدر لك إرسال
~~المسلمات بل عن الثاني منهما نسبة إلى الأصحاب ولا ينافي ذلك احتمال
~~الإشاعة في النصيبين في جملة من الكتب ضرورة عدم منافاة ذلك الظ انتهى وهو
~~قده وان جعل كما عرفت محل كلامهم في المقام الثاني لكنك عرفت ما فيه بل
~~ينبغي القطع بان مرادهم هذا المقام أعني ما علم كون مقصدهما شيئا مخصوصا ms0638
~~ولم يعلم التعيين وعلى أي حال فالتحقيق هو ترجيح ظهور مقام البيع في ارادته
~~حصته المختصة في مقابل الإشاعة بينه وبين الأجنبي وكذا إذا كان وكيلا أو
~~وليا في النصف الآخر أيضا فإنه يحمل على خصوص ماله لا المشاع بينه وبين
~~الموكل وكذا إذا لم يكن مالكا أصلا وانما كان وكيلا أو وليا في النصف فإنه
~~يحمل على هذه الحصة لا المشاع بين الشريكين وذلك لأقوائية هذا الظهور من
~~ظهور النصف في الإشاعة بل التحقيق انه لا منافاة بينهما أصلا لان الأول
~~حاكم على الثاني لان ظهور النصف في الإشاعة انما يقتضى لها الإشاعة في
~~الحصتين مع عدم ظهور يقتضى الاختصاص في ظهور العام مقتض له فالإشاعة من جهة
~~في الإشاعة من جهة الاطلاق ومع ظهور التقييد من المقام يجب الحمل عليه كما
~~في سائر المطلقات إذا كان هنا قرينة على انصرافها إلى بعض الافراد ودعوى أن
~~مرجع الشك إلى أنه هل قصد الخصوصية أم لا والأصل عدمه مدفوعة بان الظهور
~~المفروض رافع للشك فمعه لا وجه للرجوع إلى الأصل وبالجملة لا فرق في وجوب
~~العمل بهذا الظهور بين مالق كان للمتعلق ظهور في حد نفسه كما في المقام حيث
~~إن النصف الذي هو متعلق البيع في حد نفسه ظاهر في المش في الدار الذي
~~مقتضاه الإشاعة في التضعيف أيضا وبين ما لو كان مجملا في حد نفسه كما في
~~قوله بعتك غانما إذا كان الغانم مشتركا لفظيا بين عبده وعبد غيره غايته انه
~~مع الاغماض عن هذا الظهور أعني ظهور مقام البيع يبقى مجملا في الثاني دون
~~الأول وإلا فلا فرق بينهما في وجوب الرجوع إلى الظهور المفروض ومن ذلك يظهر
~~ان ما نقله المص قده عن فخر الدين من مقايسة ما نحن فيه على ما اجمعوا عليه
~~من حمل البيع على عبده دون عبد غيره فيما لو قال بعتك غانما مع فرض اشتراكه
~~بينهما في محله فلا وجه لها أورده عليه من الفرق إذ قد عرفت أنه غير ms0639 فارق
~~ثم لا فرق في حكومة الظهور المذكور على ظهور النصف بين ما لو قلنا إن انشاء
~~البيع ظاهر في البيع لنفسه وبعبارة أخرى التمليك ظاهر في الأصالة بحسب
~~المقام أوان النصف في مقام التمليك ظاهر في نصفه المختص والحاصل انه لا فرق
~~في الترجيح والتحكيم بين القول بان الظهور انما هو للفعل الذي هو التمليك
~~أو للمتعلق الذي هو لفظا النصف إذ على التقدير الثاني أيضا نقول إن ظهورها
~~بملاحظة مقام التصرف حاكم على ظهوره في حد نفسه كما في سائر المطلقات
~~الظاهرة في حد أنفسها في الاطلاق PageV01P190
# المنصرفة إلى فرد مخصوص بملاحظة قرينة المقام وهذا واضح جدا فما يظهر ومن
~~المص قده من الفرق وان التحكيم على ظهور النصف في الإشاعة انما هو بالنسبة
~~إلى ظهور الفعل دون ظهور التعلق أعني ظهور النصف بقرينة المقام حيث قال فهل
~~هو كالأجنبي وجهان مبنيان على أن المعارض الخ لا وجه له كما سيأتي الإشارة
~~إليه هذا واما ما احتمله في الجواهر من أنه يرجع إليه في تعيين ما قصده حيث
~~إنه لا يعلم الا من قبله وانه اعرف بنية ففيه أولا ان المفروض ان المشترى
~~منازع معه وهو أيضا اعرف بنية وثانيا ان الرجوع إلى هذه القاعدة فر عدم
~~الظهور الموجب للتعيين واما معه كما في المقام فلا واما المقام الثاني
~~فالحق فيه هو الحكم بالإشاعة وذلك لما عرفت من عدم المعارض لظهور النصف في
~~الإشاعة لأن المفروض هو العلم بأنه لم يقصد الا مفهوم النصف وانه لم يلتفت
~~إلى كونه من ماله المختص أو المشترك بينه وبين غيره والظهورات انما يرجع
~~إليها التعيين المراد الواقعي المجهول لدينار ومع العلم بعدم كون مراده
~~نصفه المختص لا ظهور يرجع إليه يكون معارضا الا ترى أنه لا اشكال في عدم
~~الحمل على خصوص حصته فيما لو باع نصف الدار مع اعتقاد كونه مالكا أصلا فبان
~~كونه مالكا له ومن المعلوم عدم الفرق بينه وبين المقام إذ لا يتفاوت الحال
~~في عدم الظهور ms0640 بين ان يكون جاهلا بكونه مالكا وبين ما لو كان عالما وفرض
~~عدم التفاته إلى ماله ومال غيره بان يكون قصده مجرد تمليك نصف الدار من حيث
~~إنه دار معين وهذا واضح جدا هذا واما الحمل على حصته المختصة تعبدا من حيث
~~إنه ملك كليا ملك مصداقه كما لو باع كليا سلفا جسما بينه المص قده أخيرا
~~ففيه ما سيأتي من منع كونه كليا أولا ومنع كون مقتضاه ذلك ثانيا فان امر
~~الكلى بيده فله ان يعينه في فرد اخر غير حصته المختصة غايته انه يجب عليه
~~ارضاء مالك النصف الآخر واجازته مع أن المدعى تعينه في حصته من أول الأمر
~~مع أن وجوب الوفاء كما عرفت انما هو بالنسبة إلى من له العقد لا على من عقد
~~ولذا لا يجب على الفضولي ارضاء المالك فظهر مما بينا المتعين هو الإشاعة
~~(فان تعليق البيع على النصف المضاف إلى الدار والتي هي عين خارجية يقتضى
~~تعلقه بكل جزء على سيد الإشاعة) من غير نظر إلى أنه مال هذا أو ذاك وليس له
~~مالك ولازم هذا إشاعته في الحصتين كما في الاقرار من غير تفاوت و هذا وربما
~~يحتمل بطلان البيع في المفروض كما أشار إليه في الجواهر أيضا وذلك لعدم
~~تعيين البيع أو لعدم تعيين المالك هذا وقد مرسا سابقا في مسألة اشتراط
~~تعيين الموجب والقابل ان بعض المحققين حكم باشتراط تعيين المالك في بعض
~~الصور وهو ما إذا توقف تعين المالك على التعيين حال العقد دون بعض كما إذا
~~كان العوضان معنيين وذكر المص قده هناك ان اللازم انما هو تعيين المالين لا
~~تعيين المالكين وفى الصورة الأولى الوجه في لزومه هو ذلك فان مع عدم تعيين
~~المالك لا يتعين البيع أو الثمن فالسر في وجوبه انما هو هذا الا ان يكون
~~تعيين المالك من حيث هو شرطا وكيف كان ففي المقام إذا كان المفروض البيع هو
~~النصف من الدار وهو محتمل لا يكون حصته المختصة أو الشاع بين الحصتين ms0641 فلا
~~يكون المبيع معينا وعلى قول ذلك البعض لا يكون المالك معلوما وعلى أي حال
~~يلزم ان يكون باطلا ولذا لو فرضنا انه باع منا من الحنطة في الذمة ولم
~~تعيين انها في ذمته أو ذمة شخص اخر معين بان علم قصده إلى أحد الامرين يكون
~~البيع باطلا ومجرد كونه هو العاقد لا يستلزم كون ذلك في ذمته لان العاقد قد
~~يكون مالكا وقد يكون وكيلا وقد يكون فضوليا فمع عدم إرادة كون البيع في ذمة
~~شخص معين لا وجه للحكم بالصحة ولكن الاحتمال المذكور ضعيف لان المقام ليس
~~من باب الكلى المردد بين الافراد ليحتاج إلى التعيين وذلك لان النصف وان
~~كان كليا من حيث الانفراد والإشاعة فالمفروض فرد منه والمشاع فرد اخر الا
~~ان النصف المشاع ليس كليا والمفروض ان المبيع هو النصف المشاع من الدار
~~وانما الكلام في أنه مشاع في الحصتين أيضا أم لا وجه عدم كونه كليا هو انه
~~إذا أضيف إلى الدار الخارجية مثلا فكل جزء يفرض من اجزائها يكون نصفه مبيعا
~~وليس تحته افراد فعلية كثيرة نعم إذا لوخ مع ذلك كله ملكا لهذا أو ذاك يحصل
~~تعدد الافراد فتعدده انما هو فرع الاعتبار الزائد والا فمع عدم ملاحظة شئ
~~الا النصف المضاف إلى الدار ليس لتعدد كما في الاقرار فالتعدد انما تجئ من
~~قبل الاعتبار الزائد الذي هو ملكية هذا وذاك أو مفهوم غيرها من الاعتبارات
~~فليس نصفه المختص والنصف المشاع في الحصتين فردين واقعيين للنصف المشاع
~~المضاف إلى الدار من حيث هو الا ترى أنه لا فرق في ذلك بين ما لو كان
~~المالك واحدا أو متعدد أو لم يكن له مالك أصلا في كيفية النصف المضاف إلى
~~الدار من حيث هو ومن المعلوم أنه لا تعدد فيه في صورة عدم المالك أو وحدته
~~فكذا مع تعدده وعدم ملاحظة هذا الاعتبار والحاصل انه إذا كان المفروض عدم
~~القصد الا إلى مفهوم النصف المشاع المضاف إلى الدار لا يكون هناك تعدد بحسب ms0642
~~الواقع نعم مع وصف ملاحظة الاعتبارات يمكن ان يتعدد حسب تعددها كما أنه
~~فيما إذا كان المالك واحد أيضا يمكن فرض المتعدد باعتبار من الاعتبارات
~~ولذا لم يستشكل أحد من مسألة الاقرار بأنه من باب الاقرار بالكلي فلا بد من
~~الرجوع إليه في تعيينه أو من باب الاقرار بالمجمل بل حملوا على الإشاعة من
~~غير تأمل وعلله بعضهم بأنه من قبيل الاخبار بان نصف هذا الدار وكذا فإنه لا
~~دخل له بكون المالك من هو فنقول كذا الحال بالنسبة إلى مقام البيع إذا فرض
~~عدم قصده إلى أزيد من ذلك فالاخبار والانشاء في ذلك سواء الا إذا علم أنه
~~قصد امرا زائدا فح يرجع إلى الظهورات تعيينه وإذا علم إرادة خصوصية مجمله
~~يحكم ببطلانه ومن ذلك ظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين بيع من الحنطة أو نحوه
~~حالا أو سلما فإنه من باب الكلى فلا بد تعيين كونه في ذمته لو ذمة غيره
~~والا كان باطلا وعلى فرض عدم اعتبار التعيين حين البيع وكفاية تعليقة بالكي
~~المذكور يكون امر التعيين بيده فإذا كان له افراد عديدة من حيث ذمته أو ذمة
~~غيره له ان يعينه بتمامه في ذمة غيره أو في ذمة نفسه لو بالتشريك على
~~التساوي أو الاختلاف ولا وجه لجعله في ذمته بتمامه إذ قد قرر في محله ان
~~البايع مخير في افراد البيع فله تعيين أيها شاء ومن هنا تعلم أنه لو كان
~~المقام من باب الكلى وكان النصف المشاع PageV01P191
# كليا ولم نقل ببطلانه لم نتيج ما ادعاه المص قده أخيرا من الحمل على حصته
~~المختصة بل كان البايع مخيرا فيه وكان له ان يجعله في نصف الغير بتمامه كما
~~أشرنا إليه ألفا فظهر مما ذكرنا أن التحقيق في المقام الثاني هو الحكم
~~بالصحة مع الحمل على الإشاعة كما في باب الاقرار وان حكم الفقهاء بالحمل
~~على حصته المختصة لان كلامهم انما هو المقام الأول لا في هذا المقام ومن
~~العجب حمل المص قده كلماتهم على ms0643 هذا المقام واعجب منه اعمال الظهورات
~~المذكورة مع أنها لا محل لها فيه أصلا وعلى فرض الرجوع إليها لا اشكال في
~~حكومتها على ظهور النصف في الإشاعة من غير فرق بين جعل الظ لفظ النصف في
~~مقام البيع أو الفعل الذي هو التمليك كما عرفت فلا وجه لتخصيصه الحومة
~~بالثاني فتدبر ثم إنه إذا كان وليا أو وكيلا في النصف وأجنبيا في النصف
~~الآخر فالحال كما مر من أنه من المقام الأول يحمل على النصف الذي له التصرف
~~فيه وفى المقام الثاني يحمل على الإشاعة على ما هو المختار واما إذا كان
~~مالكا للنصف ووليا أو وكيلا في النصف الآخر فحال المقام الثاني كما مر واما
~~في المقام الأول فيشكل الحمل على مخصوص مالها إذ مقام البيع لا يقتضى أزيد
~~من أنه تصرف في ماله التصرف فيه واما كونه في ملكه أو في المولى عليه أو
~~الوكيل فلا ظهور يعين أحدهما ويحتمل بعيدا حمله على خصوص ماله ولا يبعد
~~اختلاف المقامات والاشخاص في ذلك فقد يكون الغالب في تصرفاته التصرف في مال
~~الغير بالولاية أو الوكالة وقد يكون بالعكس فيحمل على ما هو الغالب ودعوى
~~أن التصرف في مال الغير يحتاج إلى قصده والأصل عدمه وفيه أن المفروض انه
~~قصد اما نفسه أو غيره فكما أن الأصل عدم الثاني فكذا الأصل عدم الأول فهو
~~معارض بالمثل فتدبر ثم هذا كله فيما كان مالكا للنصف المشاع أو وكيلا فيه
~~واما إذا كان مالكا للنصف المفروض فباع النصف ولم يعلم أنه أراد نصفه
~~المختص المغرور الشاع المشترك التحقيق انه يحمل على نصفه المختص تحكيما
~~الظهور المقام هذا بالنسبة إلى إلى المقام الأول واما بالنسبة إلى المقام
~~الثاني كان علم أنه لم يقصد شيئا من الامرين وانما قصد مفهوم النصف
~~فالتحقيق ان البيع فيه باطل وذلك لان النصف كلى من حيث الانفراد والإشاعة
~~فلا بد من قصد احدى الخصوصيتين مع فرض العدم فالبيع باطل بل نقول إذا كان
~~كل الدار له فباع النصف ms0644 من غير قصد إلى الانفراز والإشاعة يكون بيعه باطلا
~~لمكان جهالة البيع فتدبر قوله وإن لم يكن له هذا الظهور والخ أقول وقد عرفت
~~أن مع فرض عدم كون المقصود الا مفهوم اللفظ يكون المقام كباب الاقرار من
~~غير فرق أصلا لما عرفت من أنه مع هذا الفرض يكون كما لو باع النصف باعتقاد
~~ان تمام الدار للغير ومن المعلوم ح عدم الحمل على نصفه المملوك له واقعا
~~لعدم ظهور المقام ح قوله لان بيع مال الغير لا بد الخ أقول فيه منع واضح
~~لأنه قد يكون قصده إلى بيع هذا الموجود من غير إلى أنه ماله أو مال غيره
~~وقد يقصد بيعه عن مالكه كائنا من كان فتدبر قوله إذ ليس للفظ البيع هنا
~~ظهور الخ أقول وقد رفت ان الظ ان محل كلام الفجر والعلماء المقام الأول و ح
~~يكون القياس في محله بينا فلا تغفل قوله ثم إنه لو كان وكيلا الخ أقول يعنى
~~ان يكون مالكا للنصف ووكيلا أو وليا في النصف الآخر والمراد من كونه
~~كالأجنبي كونه مثله في جريان الوجهين السابقين والمراد من عدم كونه مثل
~~تعين أحد الاحتمالين وهو احتمال الاشتراك فأحد الوجهين في قوله وجهان كونه
~~كالأجنبي في جريان الوجهين والاخر تعين الاشتراك قوله مبنيان على أن الخ
~~أقول ويعنى ان جعلنا المعارض لظهور النصف في الإشاعة الظهور الأول المذكور
~~في الفرض الأول وهو ظهور لفظ النصف الذي هو المبيع في نصفه المختص من حيث
~~كونه في مقام التصرف ففي هذا المفروض يتعين الاشتراك وان جعلنا المعارض
~~الظهور الثاني وهو ظهور التمليك في الأصالة يعنى في البيع لنفسه فهذا الفرض
~~أيضا كالأجنبي يعنى كالسابق في جريان الوجهين والاحتمالين والأقوى الأول
~~يعنى الأقوى كون المعارض هو الظهور الأول فتعيين الاشتراك في هذا الفرض
~~وحاصل المطلب انا ذكرنا أن المعارض لظهور النصف في الإشاعة امر ان على سبيل
~~منع الخلو فان تم كلاهما بان كان الثاني أيضا صالحا للمعارضة ففي هذا الفرض
~~أيضا يجرى ms0645 الاحتمالان لان المعارض الأول وإن لم يكن موجودا فيه الا ان
~~الثاني كاف في المعارضة ولازمه التوقف لمكان وجود الاحتمالين وإن لم يتم
~~الثاني ولم يصلح له للمعارضة فتعيين الاشتراك هنا وان قلنا بالاحتمالين
~~هناك وذلك لان المعارض الأول ليس موجودا في هذا الفرض لأن المفروض انه في
~~النصف الآخر أيضا مالك للتصرف ومسلط عليه من حيث كونه مأذونا فيه من المالك
~~أو من الشارع فلا يكون مقام التصرف مقتضيا للحمل على نصفه المختص لان مناطه
~~ان المتصرف انما يتصرف في ماله ان يتصرف فيه والمفروض ان له التصرف في كلا
~~النصفين فلا وجه لحمله على خصوص نصفه المختص به والمعارض الثاني ليس صالحا
~~وقابلا للمعارضة لأن المفروض ان ظهور تلك التمليك في الأصالة من باب
~~الاطلاق فهو محكوم بالنسبة إلى ظهور النصف في الإشاعة لأنه وان كان أيضا من
~~باب الاطلاق لا ان الاطلاق القيد وهو النصف مقدم على اطلاق المقيد وهو
~~البيع والتمليك وبعبارة أخرى ظهور المتعلق مقدم على ظهور الفعل واما الظهور
~~الأول وهو ظهور النصف في مقام التصرف فحيث كان في عرض ظهور النصف في
~~الإشاعة لان كليهما ظهور القيد وظهور المتعلق غايته ان أحدهما ظهوره
~~بملاحظة المقام والاخر ظهوره في حد نفسه فلا حكومة لأحدهما على الاخر و
~~الحاصل ان في هذا الفرض الظهور الصالح للمعارضة غير موجود والظهور والاخر
~~الموجود غير صالح لمكان محكوميته بالنسبة إلى ظهور لنصف في الإشاعة فيجب
~~العمل به الحكم بالاشتراك بخلافه في الفرض الأول فان ظهور الأول موجود أيضا
~~وهو صالح للمعارضة وان كان الثاني غير صالح فلا يبقى ظهور النصف في الإشاعة
~~سليما فيدور الامر بين الاحتمالين هكذا ينبغي فهم عبارة الكتاب والله
~~الموفق للصواب لكن قد عرفت مما ذكرنا سابقا ان ظهور PageV01P192
# النصف في مقام التصرف وان كان في عرض ظهور النصف في الإشاعة الا انه مقدم
~~عليه فالأقوى في الفرض الأول الحمل على نصفه المختص بخلاف الفرض الثاني
~~لعدم تحقق ذلك الظهور جسما قررنا ثم لا ms0646 يخفى ان ما ذكره من أن ظهور المقيد
~~وارد على ظهور المطلق على اطلاقه ممنوع بل قد بعكس الامر كما اعترف به في
~~مثل الا تنقض اليقين حيث قدم ظهور النقض فيما له استحكام واستمرار على ظهور
~~المتعلق وهو العين اليقين حيث إنه عام لجميع الافراد من اليقين الذي له
~~مقتض البقاء وغيره ولأجله حكم باختصاص الحجية بالشك في الرافع وكذا في مثل
~~لا تضرب أحدا فان ظهور الضرب في الاختصاص بالاحياء مقدم على ظهور لفظ أحد
~~في العموم بالنسبة إلى الأموات أيضا فالمدار على قوة أحد الظهورين وهي
~~مختلفة بحسب المقامات فتدبر قوله وما ذكره الشهيد الثاني الخ أقول حاصله
~~انه ان قيل إن المعارض لظهور النصف في الإشاعة ليس منحصرا في الامرين بل
~~هنا ظهور اخر معارض له أيضا بل وارد عليه وهو ظهور إرادة المدلول فان
~~اللازم من الحمل على الإشاعة والحكم بالفضولية بالنسبة إلى الربع في الفرض
~~الأول عدم قصد المدلول على ما ذكره الشهيد الثاني من عدم قصد الفضولي إلى
~~مدلول اللفظ ومقتضى ظاهر الكلام إرادة المدلول فلا بد أن لا يحمل على
~~الاشتراك والإشاعة وهذا الظهور مقدم على ظهور النصف في الإشاعة فكون الظهور
~~المتقدم محكوما لا ينفع في الحمل على الإشاعة لمكان وجود هذا الظهور الوارد
~~قلنا إن هذا الظهور انما ينفع في الفرض الأول حيث إن الامر دائر بين الحمل
~~على حصته المختصة وعلى الإشاعة الموجبة لكونه فضوليا في نصف النصف واما في
~~هذا الفرض فلا يكون من الفضولي على أي حال لأن المفروض انه مالك للنصف
~~ورادون في النصف الآخر فلا يلزم من الحمل على الإشاعة مخالفة ظهور إرادة
~~المدلول فتدبر هذا كله مع الاغماض عما في كلام الشهيد من المنع وإلا فلا
~~حاجة إلى هذا الجواب كما هو واضح قوله فالأقوى فيهما أقول وأي في الوكيل
~~والولي واما الفرض الأول فلم يرجح فيه شيئا لكن يظهر من قوله الا ان يمنع
~~ظهور النصف الخ ان المختار فيه أيضا الحمل على ms0647 حصته المختصة تحكيما الظهور
~~المقام أو من جهة انه ملك كليا يملك مصداقه فتدبر قوله الا ان يمنع ظهور
~~الخ أقول حاصله ان حمل النصف على ظهوره ظاهره من الإشاعة لا ينافي حمله على
~~نصفه المختص إذ مقتضاه ليس إلا إرادة النصف المشاع في الدار من حيث إنه عين
~~خارجي واما الإشاعة من حيث ملاحظة حقي المالكين فلا يظهر منه فلا ينافيه
~~حمله على خصوص حصة البايع لأنه أيضا نصف مشاع والحاصل ان النصف ظاهر في
~~الإشاعة في الدار لا في الإشاعة في الحصتين قوله فقد ملك كلبا الخ أقول قد
~~عرفت أن النصف المشاع ليس كليا إذا لم يلاحظ معه اعتبار ملكية لمالكين كما
~~هو المفروض كيف والا كان اللازم بطلان البيع وعلى فرض صحته كان اللازم ان
~~بكون مخيرا في تعيينه في أي فرد شاء حصته أو حصة شريكه أو التشريك بالتساوي
~~أو الاختلاف وهذا واضح جدا كما عرفت مفصلا قوله ولعله لما ذكرنا أقول يعنى
~~من الحمل على نصفه المختص من حيث إنه لا ينافي ظهور النصف في الإشاعة
~~بالنسبة إلى مجموع الدار فيكون من باب تمليك كلى كان مالكا لمصداقه فيجب
~~عليه دفعه ثم لا يخفى ان مناسبة مسألة هبة نصف الصداق للمقام يمكن ان يقرر
~~على وجهين أحدهما ان مقتضى حكمهم باستحقاق الزوج النصف الباقي انهم حملوا
~~هبة الزوجة للنصف على نصفها المختص بها أي النصف المستقر لها بمجرد العقد
~~لا على المشترك بينه وبين النصف الآخر المتزلزل الذي لا يستقر لا بالدخول
~~والا كان مقتضى القاعدة ان يحكموا باستحقاق الزوج نصف النصف الباقي وقيمة
~~الربع الذي أتلفته عليه بالهبة لكن يزد على هذا ان المفروض كون تمام الصداق
~~للمرأة قبل الطلاق غايته تزلزله بالنسبة إلى النصف وهذا لا يقتضى كونها
~~كالأجنبي بالنسبة إلى ذلك النصف فلا معنى للحمل على خصوص النصف المستقر
~~فحكمهم باستحقاق الزوج المنصف الباقي ليس كاشفا عن شئ إذ لا معنى للترديد
~~بين حمله على خصوص حصتها أو الإشاعة بعد فرض ms0648 كون المجموع لها الثاني ان
~~يقال إن الحكم الش برد نصف الصداق بالطلاق في قوة تمليك الزوجة نصف الصداق
~~للزوج فيكون من باب من ملك كليا ملك مصداقه فإنها مالكة لمصداق النصف فيكون
~~نظير المقام من هذه الجهة لا من جهة الحمل على نصفها المختص في مقابل الحمل
~~على الإشاعة وهذا الوجه نسب بقوله قده وليس الامر من جهة صدق النصف على
~~الباقي فيدخل في قوله تع إذ على الوجه الأول كان المناسب أن يقول فإنه بعد
~~حمل الهبة على نصفها المختص بها يبقى الباقي للزوج ولا يناسبه التعليل بصدق
~~النصف على الباقي كما لا يخفى ولكن الوجه الأول انسب بالتنظير وان كان يرد
~~عليه ما ذكرنا فتدبر قوله لكن الظ انهم لم يريدوا هذا الوجه أقول يعنى هذا
~~التوجيه وذلك لان مقتضاه جواز دفع الباقي لا وجوبه وكون الزوج مستحقا له مع
~~أنهم عللوا استحقاقه بكون مقدار حقه باقيا فهذا التعليل غير مناسب لهذا
~~التوجيه ولذا لا نقول في باب القرض باستحقاق المقرض للعين المقرضة بل نقول
~~ويجوز للمقرض ان يدفعها إليه وانه يجب عليه القبول لو دفعها إليه واما قوله
~~قده فلا يخ عن منافاة لهذا المقام فلا يخ عن حزازة إذ بعد عدم إرادة هذا
~~التوجيه تعيين كون حكمهم من جهة الحمل على حصتها المختصة فيكون مناسبا
~~للمقام لا منافيا له الا ان يكون مراده قده ان هذا التوجيه وان كان بعيدا
~~الا انه مع ذلك محتمل وليس مقطوع العدم فلا يخ حكمهم عن منافاة لهذا المقام
~~لمكان هذا الاحتمال الذي معه يكون مناسبا للحمل على الإشاعة المنافية
~~للمقام هذا ويحتمل ان يكون مراده من قوله هذا الوجه الوجه الأول الذي حمل
~~عليه كلامهم وهو الحمل على حصتها المختصة يعنى ان الظ ان مرادهم ليس ما
~~ذكرنا من إرادة الحمل على خصتها حيث قلنا ولعله لما ذكرنا ذكر جماعة الخ
~~فإنهم عللوا استحقاق الزوج للنصف ببقاء مقدار حقه وهذا مناسب للحمل على
~~الإشاعة وكون المراد التوجيه الذي ms0649 ذكرنا في قولنا وان كان يمكن الخ إذ على
~~الأول كان المناسب ان يفعلوا استحقاقه للنصف الباقي ببقاء حقه لا ببقاء
~~مقدار PageV01P193
# حقه على هذا فمعنى قوله فلا يخ عن منافاة لهذا المقام واضح هذا ولكن هذا
~~الاحتمال بعيد عن العبارة فتدبر قوله ونظيره في ظهور المنافاة لما هنا الخ
~~أقول التحقيق ان ما ذكروه في باب الصلح لا دخل له بالمقام حتى يكون منافيا
~~له توضيحه يتوقف على الإشارة إلى تلك المسألة اجمالا فنقول وإذا كان مثلا
~~في يد رجل وادعى كل واحد من اثنين نصفها المشاع فاما ان يكونا معترضين
~~بالشركة فيها على الإشاعة أولا وعلى الأول اما ان يكون ذلك بسبب واحد موجب
~~للشركة كالإرث أو الشراء صفقة ونحو ذلك أو يدعى كل واحد منهما سببا غير سبب
~~الاخر فعلى الثالث لا اشكال في أنه إذا أقر المدعى عليه لأحدهما لا يشاركه
~~الاخر أصلا فله ح الصلح معه ومع غيره ويختص بعوضه بل لو أعطاه النصف أيضا
~~لا يشاركه الاخر وعلى الثاني أيضا كك نعم في هذه الصورة إذا أعطاه النصف
~~شاركه الاخر من جهة اعترافه بأنه أيضا شريك في الدار وان ذا اليد غاصب لهما
~~فيكون ظلمه محسوبا عليهما وإن شئت فقل انه لا يصح قسمة الدار بدون رضا هذا
~~الشريك باقرار المقر له نعم لو صالح حصته الواقعية منها مع ثالث أو مع ذي
~~اليد لا يشاركه الاخر لأنه يجوز لاحد الشريكين بيع حصته المشاعة أو صلحها
~~واما على الأول فلو أقر ذو اليد لأحدهما شاركه الاخر بمجرد الاقرار وان خصه
~~به لان ذلك مقتضى اعترافهما بوحدة السبب فلا يثبت للمقر له في ظاهر الشرع
~~الأربع الدار وهذا مما لا اشكال فيه عندهم و ح فان أعطاه النصف شاركه الاخر
~~وان صالحه معه شاركه ان كان ذلك برضاه وإلا فلا يصلح الصلح الا في نصف
~~النصف نعم لو صالح المقر له مع غير المقر على نصفه الذي يكون له في الواقع
~~بادعائه اختص العوض به ms0650 ولا يحتاج إلى إجازة الاخر وكذا لو صالح مع المقر
~~قبل الاقرار بان صالحه على حقه الابقى؟؟
# واما لو صالحه بعد الاقرار فليس له قصد النصف الذي يكون له في الواقع
~~بادعائه إذا المقر لا يعترف له بأزيد من النصف الذي شاركه الاخر بمجرد
~~الاقرار فلا يقصد في صلحه الا ذلك النصف كيف والا يلزم ان يكون معترفا
~~بثلاثة أو باع إذا النصف الذي أقر أولا صار مشتركا بين الاثنين ولم يبق
~~للمقر له الا الربع والمفروض انه صالحه على النصف الواقعي الذي يدعيه فإذا
~~أجابه المقر له إلى ذلك وقبل الصلح على هذا الوجه يكون اعترافا منه من جهة
~~هذا الصلح بربع اخر وهذا بخلاف المفروض إذا عرفت ذلك عملت ان مسألة الصلح
~~المفروض لا تقبل غير الإشاعة إذ لا يمكن حمله على نصفه المختص الواقعي الذي
~~يدعيه لأن المفروض ان المصالح معه وهو المقر ليس موافقا له في هذه الدعوى
~~فإنه لم يقر الا بالنصف الذي صار مشتركا بين الشريكين وليس قصده الا ذلك
~~النصف فمع فرض كون تمام العوض للمقر له يلزم أن لا يبقى لشريكه شئ والمفروض
~~انه رضا مالكا للربع ومن هنا يظهر ما في اشكال صاحب لك على ما ذكره الفقهاء
~~من الحكم بالإشاعة وانه مناف لمقتضى قاعدة الحمل على ماله المختص به في
~~مقام التصرف وان ايراد الأردبيلي عليه في محله فراجع قوله وعلى كل حال فلا
~~اشكال أقول ويعنى ان ما ذكرنا من أول المسألة إلى هنا انما كان إذا كان
~~هناك قرينة صارفة للفظ النصف إلى نصفه المختص واما مع عدمها فلا اشكال في
~~الحمل على الإشاعة كما في مسألة الاقرار ثم إن حمل الاقرار على الإشاعة في
~~النصيبين هو المعروف بينهم و لعل الوجه فيه ما أشرنا إليه من أن مقتضى
~~الإشاعة بالنسبة إلى العين الخارجية من غير نظر إلى كونها ملكا الشخص دون
~~شخص ذلك فإنه إذا كان المفروض ان كل جزء يفرض يكون نصفه للمقر له كما هو ms0651
~~مقتضى الإشاعة بكون اللازم إشاعته في الحصتين أيضا وهذا مؤيد لما قلنا من
~~أن النصف المشاع ليس كليا إذا لو كان كليا كان للمقر له تعيين فرده في مال
~~الغير بتمامه أو بعضه بالاختلاف هذا وربما يقال إن مقام الاقرار أيضا كمقام
~~البيع والصلح منصرف إلى حصته المختصة بل حكى ذلك عن التحرير وعن الشيخ
~~الفقيه في شرح القواعد التفضيل بين ما لو قال نصف هذا الدار لزيد وبين ما
~~لو قال انا مقر بان نصف هذا الدار لزيد مثلا فالثاني محمول على خصوص حصته
~~بقرينة لفظ انا مقر والتحقيق ما هو المعروف مط فان الاقرار أجاز عن حكم عين
~~خارجية وليس ناظرا إلى الاعتبار الخارجي الا ان يكون هناك قرينة صارفة في
~~خصوص بعض المقامات فتدبر قوله وهو تعلق الغصب بالمشاع الخ أقول ولا اشكال
~~في أصل تعلق الغصب بالمشاع في الجملة وانما الاشكال في اختصاص الغصب بحصة
~~المغصوب منه بيان ذلك أن غصب المشاع يتصور على صور أحدهما ان يسكن الغاصب
~~مع المالك في الدار مثلا على وجه يكون كل منهما متصرفا فيها على وجه الشركة
~~كما في الشريكين المالكين الثاني ان يشترك غاصبان في التصرف في الدار على
~~وجه يكون كل منهما ذو يد عليها الثالث أن تكون دار بين شريكين ساكنين فأخرج
~~الغاصب أحدهما وقام مقامه على وجه يكون عرضه متعلقا بغصب حصته اما الصورة
~~الأولى فلا ينبغي الاشكال في ضمان الغاصب للعين والمنفعة بالنسبة إلى النصف
~~نعم ناقش فيه المحقق في مع قال فإذا مكن الدار مالكها لم يضمن وقال الشيخ
~~يضمن النصف وفيه تردد منشؤه عدم الاستقلال من دون المالك وهو في عين محله
~~نعم لو كان الغاصب بحيث لم يقاوم المالك ثم ما ذكره لكنه ليس مراده ذلك
~~لأنه ذكره بعد ذلك وحكم فيه بعد ما لضمان وحيث إن المفروض صدق اليد
~~والاستقلال كما في سائر موارد الاشتراك في التصرف فلا ينبغي الت في ضمانه
~~لنصف العين بل يحتمل ضمانه للتمام إذا فرض ms0652 استقلال كل منهما لولا الاخر
~~فإنه يصدق ان العين في يده كما انها في يد المالك الا ان يد المالك لا اثر
~~لها وكذا بالنسبة إلى جميع المنافع الا ما استوفاه المالك و اما الصورة
~~الثانية فيضمن كل منهما النصف الشاع عينا ومنفعة ويجرى الاحتمال الذي ذكرنا
~~ولازمه جواز الرجوع المالك على أيهما شاء كما في الأيدي المتعاقبة الا إذا
~~لم يكن أحدهما مستقلا لولا اخر بل كان هناك يد واحدة على الكل بالشركة فإنه
~~ح يتعين ضمان كان منهما للنصف واما الثالثة فلا اشكال في ضمان الغاصب أيضا
~~للنصف الشاع الا ان الكلام في أنه هل تعيين كون ما بيده حصه للمغصوب منه
~~بان لا يكون على الاخر الذي PageV01P194
# هو مالك للنصف ضمان أصلا أولا بل يكون ظالما لهما يكون الاخر متصرفا في
~~حصته شريكه فيكون كل منهما ضامنا للربع بالنسبة إلى المغصوب منه والغاصب
~~ضامنا لربع الاخر أيضا وعلى الاحتمال الذي ذكرنا يكون للمغصوب منه الرجوع
~~على الغاصب بتمام حقه وعلى الاخر بنصفه بل بتمامه أيضا وله الرجوع على
~~الغاصب أيضا بتمام حقه التحقيق هو الوجه الثاني إذ تصرف الشريك الغير
~~المغصوب منه في المال المشترك لا بد ان يكون باذن صاحبه وليس فيكون ضامنا
~~من جهة اثبات يده وتصرفه في العين المشتركة كما لو كان هو الغاصب هذا ولكن
~~حكى الوجه الأول عن الشيخ في ط والفاضل في التحرير قال الأول في كتاب
~~الشركة غصب الشاع يصح كما يصح غصب المقسوم وذلك أن يأخذ عبدا بين شريكين
~~ويمنع أحد الشريكين من استخدامه ولا يمنع الاخر فيكون قد غصب حصة الذي منعه
~~منه وكك إذا كان شريكان في دار فدخل الغاصب إليها فأخرج أحدهما وقعد مع
~~شريكه فيكون غاصبا لحصة الشريك الذي أخرجه ثم إنهما إذا باعا ذلك المال مضى
~~البيع في نصيب الشريك البايع ولا يمضى بيع الغاصب انتهى وقال الثاني قد
~~يتحقق المشاع كالمقسوم بان يغصب أحد الشريكين في عبد على اخذ حصته ويمنعه
~~من استخدامه ms0653 ودون الاخر أو يخرج أحد المالكين من الدار المشتركة ويسكن مع
~~الاخر ويتعلق الضمان بالغاصب و حكى على الحلي والقاضي والتذكرة أيضا لكن
~~العبارة المحكية عنهم ليست صريحة في ذلك وكيف كان فالحق ما عرفت الا ان
~~يكون المغصوب منه راضيا بتصرف الشريك بمقدار حصته نعم بيع الشريك حصته ماض
~~ولا يضره غصب الغاصب حصة والاخر سواء كان ذلك مع الغاصب وفى صفقة واحدة أو
~~منفردا كما في كل مال مشترك فإنه لا حاجة في بيع أحد الشريكين حصته المشاعة
~~إلى اذن الاخر فتدبر هذا واما المقاسمة مع الغاصب إذا تعلق عرضه بغصب حصة
~~الشريك فلا اشكال في أنها مخالفة القاعدة اعتبار كون القسمة برضا الشريكين
~~فلو قاسمه وباع حصة الشريك أو اخذها لا يتمحض الحصة الباقية له فيكون
~~الغاصب ح غاصبا للمال المشترك ويكون الضرر واردا عليهما ولا دليل على
~~التعيين وبإرادة الغاصب والتمسك بالسيرة والحرج كما ترى إذا السيرة على فرض
~~تحققها عين كاشفة لعدم معلومية استمرارها وامضائها والحرج يندفع باجبار
~~الشريك على القسمة قبل اخذ الغاصب أو بيع حصته من الغاصب أو غيره قبل الغصب
~~نعم هنا شئ وهوان المص قده في غير مقام انه لا يجب تحمل الضرر لدفع الضرر
~~عن الغير كما إذا أكرهه ظالم على اضرار الغيرة بحيث لو لم يفعل أضره قال
~~وليس هذا من باب دفع الضرر عن النفس بالاضرار بالغير لان الضرر بمقتضى
~~إرادة المكره توجه أولا إلى ذلك الغير فمقتضى قاعدة نفى الضرر جواز الاضرار
~~ح ولازم هذا جواز التمسك بالقاعدة في المقام أيضا بان يقال إن عدم جواز
~~القسمة مع الغاصب حكم ضرري بالنسبة إلى هذا الشريك الذي لم يرد الغاصب غصب
~~حصته فان الضرر أولا وبالذات توجه إلى الاخر فلا يجب عليه ترك القسمة لدفع
~~الضرر عن الغير لكن التحقيق عدم تمامية ما ذكره هناك لمنع توجه الضرر أولا
~~إلى ذلك العين فان مجرد إرادة الظالم لا يكفى في ذلك مثلا إذا كان مال
~~الغير عنده بعنوان الأمانة ms0654 وأراد الظالم اخذه منه بحيث لا يمكنه اخذه الا
~~بمباشرة لذلك فإرادة الظالم وان تعلق بأخذ مال الغير الا ان مجرد هذا لا
~~يوجب صدق توجه الضرر واليه بل يمكن ان يقال إن الضرر توجه أولا إلى ذلك
~~الشخص حيث مورد المطالبة الظالم مال الغير منه ومكرها على اخذه منه بحيث لو
~~لم يدفع يتضرر وفى المقام أيضا نقول إن الضرر الوارد من جهة الغاصب توجه
~~إليهما حيث إنه يريد اخذ نصف المال المشترك بينهما فكون ارادته متعلقة بحصة
~~الشريك لا يقتضى كون الضرر واردا عليه أولا فتدبر قوله وان قال به أو مال
~~إليه بعض أقول لعله ص أنوار الفقاهة حيث قال على ما حكى عنه ولو أراد غاصب
~~غصب حقه حصة الشريك فقط فلا يبعد جواز مقاسمة الشريك الاخر مع الغاصب لا
~~رجوع للمغصوب منه على ما بيد شريكه وان كان غايبا ولعله إليه أشار وأيضا
~~صاحب الجواهر حيث قال في باب القسمة بعد الحكم بان الحاكم يجبر الممتنع على
~~القسمة إذا طلبها الشريك بل ربما احتمل أو قيل بقيام الشريك مقام شريكه
~~فيها مع فرض منع ظالم له وإرادة قبض حقه فينوي الشريك ح القسمة مع الغاصب
~~وتكون قسمة لكنه كما ترى وقد تقدم لنا البحث في ذلك انتهى ويمكن وأن يكون
~~مراد المص قده من البعض الذي مال إلى هذا الاحتمال ص الجواهر فإنه في
~~المقام بعد الحكم بكون ما تلف بإنكار المنكر على المقر فالمقر له بالنسبة
~~في نظير الفرض الذي فرضه المص وهو ما إذا قال أحد الشريكين نصف الدار لفلان
~~والنصف الآخر بيني وبين شريكي فان للمقر له ثلثا ما في قد المقر وله على
~~حسب نسبة مالهما بحسب الاقرار وانه مناف لما ذكروه في الاقرار بالنسب من
~~أنه يدفع إلى المقر له الزائد عما بيده من نصيبه قال اللهم الا ان يكون
~~الفارق بين المقامين الدليل أو يقال إذا الموافق للضابطة ما في باب الاقرار
~~يعنى الاقرار بالنسب بدعوى تنزيل المنكر منزلة ms0655 الغاصب القاصد غصب خصوص حصة
~~الشريك المخصوص بناء على قيامه ح مقام المالك في القسمة مع الشريك لحديث
~~الضرار و السيرة وغيرها على معنى ان المالك في هذا الحال له افراز ملكه عن
~~ملك شريكه كما كان له ذلك في المال الزكوي ونحوه و ح فيكون ما هنا بناء على
~~معلومية كون الحكم فيه ما سمعت خارجا عن الضابطة للدليل من اجماع أو غيره
~~انتهى وحاصل مراده ان باب الاقرار بالنسب على القاعدة وان مقتضاها كون
~~المقام أيضا كك الا انا لم نقل به فمن جهة الدليل الخاص وهو الاجماع في
~~خصوص المقام على كون التلف بسبب انكار المنكر محسوبا عليهما بنسبة مالهما
~~فيظهر منه بعض الميل إلى الاحتمال المذكور فتدبر قوله نعم يمكن ان يقال الخ
~~أقول حاصله ان الغاصب المنكر انما قصد اخذ المال على أنه من مال المقر له
~~والش قرره على هذا حيث حكم بعد التعرض له في الظ ولازم التقرير كون التلف
~~من المقر له فقط فإنه في الحقيقة اتلاف من الش الخصوص مال المقر له وحاصل
~~التضعيف الذي يذكره بعد ذلك أن مقتضى اقرار المقر كون التلف عليهما لأنه
~~أقر بان المال في الواقع مشترك ومقتضى إلزامه اقراره كون ما أتلفه
~~PageV01P195
# المنكر محسوبا عليهما حيث إنه أيضا مشترك بينهما و (أنت خبير) بان الأولى
~~في الدفع ان يقال إن الش لم يأذن للغاصب ولم يقرره على حسب ما اراده من كون
~~المأخوذ مالا لخصوص المقر له بل انما قرره في مجرد عدم الاخذ منه قهرا عليه
~~وانما اذن له في الظاهر في عدم الدفع واما اذنه وتقريره في كون ذلك من مال
~~المقر له فلا دليل عليه أصلا فإذا كان المأخوذ من المال المشترك بين المقر
~~والمقر له كما هو مقتضى الاقرار فان للازم احتسابه عليهما معا وهذا واضح
~~جدا قوله واما مسألة الاقرار بالنسبة الخ أقول يمكن ان يقال إن فتوى المش
~~في كل من المقامين على القاعدة والفرق بينهما ان في المقام ms0656 التلف للمال
~~المشترك على حسب اقرار المقر مستند إلى يد المنكر حيث إنه أثبت اليد على
~~النصف الذي ثلثه مشترك بين المقرر المقر له فيكون محسوبا عليهما وفى مسألة
~~الاقرار بالنسب ليس مستندا إلى اليد بل هو من جهة مجرد انكار المنكر لخصوص
~~حصة المقر وله الا فلا اثر لليد لأن المفروض كون المال تركه للميت ولا يد
~~لاحد عليهم غيره و ح فنقول ان المقر لمعترف بان للمقر ثلث التركة إذا كانوا
~~ثلاثة اخوة مثلا فلا بد ان يصل إليه حصته والقدر التالف انما تلف على خصوص
~~المقر له من جهة عدم اعتراف الأخ المنكر بكونه وارثا والى ذلك أشار في
~~الجواهر حيث قال بعد العبارة التي نقلناها في بيان الفرق بين المقامين أريق
~~ان المأخوذ في الأول قد كان بسبب شرعي يعم الشريكين وهو اليد بخلاف الثاني
~~فإنه قدا خذ بسبب يخص الأخ المنكر وهو اقراره باخوة من أنكره وذلك امر يخص
~~لأخ المنكر دون الأخ المقر الذي قد اعترف الثلاثة بأخوته ولم ينقص المال
~~بسبب شرعي يعمه بل كان ذلك بأمر يخص خصوص المتخاصمين وهو الاقرار من أحدهما
~~بالاخر وانكار الاخر إياه وذكر في باب الصلح أيضا ما يفيد ذلك وكذا في باب
~~الاقرار بالنسب فراجع وتوجيه فتوى الفقهاء بذلك أولى من دعوى كون مستندهم
~~الروايات لأنها أليست صريحة في ذلك كما لا يخفى فان قوله ع يلزمه ذلك في
~~حصة ساكت عن كيفية وان الضرر وارد على خصوص المقر له أو عليهما إذ الرواية
~~انما يكون بصدد بيان ان ذلك ليس في تمام المال حتى في حصة من لم يعترف بذلك
~~بل هو في حصة المقر له فقط واما انه هل يدفع الزائد عن حصة أو يحصل الضرر
~~عليهما فلا يستفاد منه قده فتدبر واما الرواية الثانية فعدم دلالتها أظهر
~~كما لا يخفى وكان الأولى تبديلها بمرسلة الصدوق وهي ان شهد اثنان من الورثة
~~وكانا عدلين أجير ذلك على الورثة وإن لم يكونا عدلين الزما ذلك ms0657 في حصتهما
~~قوله وكك ان أقر اثنان من الورثة وكانا عدلين وإن لم يكونا عدلين الخ أقول
~~الظ ان النسخة غلط إذ في الوسائل هكذا غ وان أقر اثنان من الورثة وكانا
~~عدلين أجيز ذلك على الورثة وإن لم يكونا عدلين الخ قوله اطلاق مكاتبة
~~الصفار المتقدمة أقول من حيث إن قوله ص لا يجوز بيع ما ليس يملك وقد وجب
~~الشراء على ما يملك شامل لما إذا كان عدم الملك من جهة كونه غير قابل لأجل
~~كونه وقفا هذا إذا كان الجواب ناظر إلى الكلية واما ان حملناه على الجواب
~~عن خصوص مورد السؤال فيمكن الاستدلال به من حيث ترك الاستفصال عن كون البعض
~~الذي ليس له ملك للغير أر وقف مثلا قوله ممنوعة أقول ولما أشرنا إليه من
~~كون قوله ص لا يجوز بيع الخ ظاهرا في الكلية لا جوابا عن خصوص المورد على
~~فرضه أيضا فالانصراف لا وجه له هذا مع احتمال ان يقرء ليس يملك بالبناء
~~للمفعول ومعه يصير الدلالة أظهر وكذا إرادة الكلية فتدبر قوله بل لا مانع
~~من جريان الخ أقول يعنى لا مانع من التمسك بالعمومات وقد بيناه في المسألة
~~المتقدمة قوله عدا ما يقال من أن التراضي الخ أقول قد أشرنا سابقا إلى أن
~~وقوع التراضي على المجموع ليس من باب التقييد بل من باب تعدد المطلوب نظير
~~تخلفا الشرط والوصف فان الرضا فهما وان كان بالمشروط والموصوف الا انه لما
~~كان على وجه تعدد المطلوب له يوجب التخلف الا الخيار فكذا في المقام واما
~~النظير بالشرط الفاسد حيث حكموا بكونه مفلسا ففيه أولا ان التحقيق خلافه
~~وثانيا يمكن الفرق بان العقد مقيد به لا بمعنى انه مقيد بالشرط بمعنى
~~الملتزم ليلزم منه بطلان العقد مع تخلف الشرط الصحيح أيضا بل بمعنى كونه
~~مقيدا بالالتزام به ففي الشروط الصحيحة القيد وهو الالتزام حاصل لان
~~المشروط له مالك لذلك الشرط على الشارط حيث إن المفروض ان الش أمضى ذلك
~~الالتزام بخلاف الشروط الفاسدة ms0658 فان القيد فيها عين حاصل إذ لا يحصل ملكية
~~المشروط لذلك الشرط وإذا لم يحصل القيد لم يحصل المقيد مثلا إذا قال بعتك
~~كذا بكذا بشرط ان تشرب الخمر فالعقد مقيد بالتزام شرب الخمر وسلطنته عليه
~~والمفروض ان المش يمض هذا الالتزام ولم يجعل للمشروط له سلطنة على الشرب
~~ولم يحكم بمالكية لهذا الفعل على المشروط عليه وإذا كان العقد مقيدا بهذا
~~كان اللازم بطلانه وهذا بخلاف الشروط الصحيحة فإنه يملك عليه ذلك غايته عدم
~~ايجاده في الخارج والقيد ليس وجود المشروط في الخارج بل ملكية المشروط له
~~ذلك فهو حاصل واما في الاجزاء فلا تقييد أصلا فلا وجه لكون تخلفها مفسدا أو
~~هذا الوجه الذي ذكرنا من الفرق وان كان محلا للمناقشة الا انه صالح لا يكون
~~محطا النظر القائلين بكون الشرط الفاسد مفسدا دون تخلف الشرط الصحيح واما
~~الكلام في باب الشروط فراجع ما ذكرناه هناك والغرض انه لا ملازمة بين كون
~~الشرط الفاسد مفسدا وبين البطلان فيما نحن فيه وانه يمكن الفرق بحسب
~~القاعدة أيضا مضافا إلى النص و الاجماع فتدبر قوله نعم ربما يقيد الحكم الخ
~~أقول يعنى الحكم بالصحة ولا يخفى ان لازم هذا القلال ان يحكم بالبطلان في
~~المسألة المتقدمة أيضا في صورة العلم بناء على القول ببطلان الفضولي وكذا
~~على القول بصحته إذا علم عدم الإجازة بل مع عدم الرجاء بحصولها وذلك
~~لاشتراك وجه البطلان وهو الافضاء إلى الجهل بالثمن عند التقسيط نعم إذا كان
~~عالما بان البعض مال الغير لكنة كان واثقا بحصول الإجازة يمكن الحكم بالصحة
~~لان المعاملة بحسب الظ واقفة على المجموع والمدار على معلومية ثمنه واما في
~~الصورتين المتقدمتين فالمعاملة كأنها واقعة من الأول على خصوص ماله وثمنه
~~مجهول ثم PageV01P196
# لا يخفى انه لا يكفى جهل المشترى فقط بل لا بد من جهلهما معا والا فمع
~~علم البايع فقط أيضا يكون البيع باطلا من أجل جهله بالثمن عند التوزيع وكذا
~~الحال في المسألة المتقدمة ولا يمكن الالتزام بالبطلان من ms0659 طرف البايع
~~والصحة من طرف المشترى لأن العقد متقوم بطرفين فلا يمكن التفكيك بينهما في
~~الصحة البطلان فلا وجه لنفى البعد عنه فتدبر في الروضة قوله لما ذكره في لك
~~أقول وقال فيها ان المشترى لهذين الشيئين ان كان جاهلا بما لا يملك توجه ما
~~ذكره بعقد إلى شرائهما فإذا لم تيم له الأمران وزع الثمن واما إذا كان
~~عالما بفساد البيع فيما لا يملك أشكل صحة البيع مع جهله بما يوجبه التقسيط
~~لافضائه إلى الجهل بثمن المبيع حال البيع لأنه في قوة بعتك العبد بما يخصه
~~من الألف إذا وزعت عليه وعلى شئ اخر وهو باطل وقد نبه على ذلك العلامة في
~~التذكرة وقال إن البطلان ليس ببعيد من الصواب انتهى قوله فمع الغرر المتعلق
~~النهى الخ أقول وفيه اشكال إذا الظ ان المدار فيه على ما يكون البيع
~~بالنسبة إليه صحيحا فلا يكفى في رفع الغرر العلم بثمن المجموع الذي يعلم
~~عدم سلامة له وعدم تأثير المعاملة فيه شرعا فالأولى في الدفع ان يقال إن
~~الغرر غير لازم لأنه بمعنى الخطر ولا خطر بعد العلم بأنه يقسط الثمن على
~~حسب نسبة القيمة الواقعية عليهما فيبقى الجهالة الموجبة للبطلان من جهة
~~الاجماع التعبدي والقدر المسلم منه ما إذا لم يكن ثمن المجموع الذي وقع
~~عليه العقد معلوما والا فمع العلم به لا مانع من الصحة وان كان المقدار
~~المقابل لما هو الصحيح مجهولا ويؤيد اختصاص معقد الاجماع بذلك ذهاب المش
~~إلى الصحة في المقام من غير تقييد بصورة جهلهما والحاصل ان الدليل على
~~اعتبار العلم بالعوضين في البيع اما قاعدة نفى الغرر واما الاجماع اما
~~الغرر فغير متحقق في مثل المقام مما يؤل إلى العلم واما الاجماع فهو هي
~~والقدر المتيقن فيه صورة الجهل بما وقع عليه العقد فلا يشمل ما نحن فيه
~~فتدبر قوله مع أنه لو مم ما ذكر الخ أقول فيه منع ظاهر لا لما ذكره قده من
~~أنه مخالف لظ المش بل لأن المفروض جعل ms0660 الثمن في مقابل المجموع ومجرد عدم
~~امضاء الش له يقتضى صرفه إلى خصوص المملوك وهو واضح قوله واما البقاء ذلك
~~القسط له مجانا كما قد يلوح الخ أقول هذا أيضا لا وجه له كما عرفت سابقا
~~نعم لو قيل بعدم جواز الرجوع على البايع بعد التلف لاقدامه على هتك حرمة
~~ماله كان وجه لكنه لا يختص بالمقام بل يجرى في كل مقبوض بمعاملة فاسدة (مع
~~علم الدافع بالفساد) وقد مر تحقيق الحال فيه فتذكر قوله من أن العبرة
~~بتقويم الخ أقول وقد عرفت أن مقتضى القاعدة تقويم كل منهما منفردا لكن بوصف
~~الانضمام فتذكر قوله ويشكل تقويم الخمر الخ أقول التحقيق ما جزم به ذلك
~~البعض ولعله ص المستند فإنه صرح بذلك وذلك لان المناط كما عرفت في المسألة
~~المتقدمة الرجوع بما جعل في المعاملة مقابلا لذلك الذي لم يصح البيع
~~بالنسبة إليه وفى مثل الفرض جعل الثمن بإزاء الخمر بعنوان انها خل فان قدر
~~الذي جعل قباله انما هو بملاحظة كونها خلافا ينبغي ان يلاحظ القيمة
~~الواقعية للخمر بل انما يفرض خلا ويلاحظ قيمته الواقعية ويرجع من الثمن
~~بالنسبة والظ ان هذا الفرض خارج عن محل كلمات الفقهاء فان كلامهم انما هو
~~فيما كان بطلان المعاملة لمجرد كون البعض غير مملوك لا في مثل الفرض الذي
~~يكون البيع بالنسبة إلى ذلك البعض باطلا ولو كان مما يملك من جهة تخلف
~~الجنس فإنه لا اشكال في كونه مبطلان للمعاملة بل مقتضى القاعدة ايجابه
~~البطلان حتى في مثل المهر أيضا غايته ان النكاح لا يبطل به من جهة عدم
~~توقفه على ذكر المهر في يرجع إلى مهر المثل نعم ذهب جماعة فيما لو أصدقها
~~ظرفا على أنه حل فبان خمرا إلى أنه يصح ويكون عليه مثله خلا وفيه ما لا
~~يخفى فإنه مخالف للقاعدة حيث إنه لم يرد العقد الا على هذا الموجود المفروض
~~كونه خمرا فلا وجه لصرفه إلى الخل كما أن القول الآخر الذي اختاره الشيخ من
~~الانتقال إلى ms0661 قيمة الخمر عند مستحليه أيضا خلاف القاعدة بل مقتضاها ما
~~ذكرنا من بطلان المهر والرجوع إلى مهر المثل نعم النكاح لا يبطل بذلك لما
~~عرفت واما في مثل البيع حيث إنه لا يمكن كونه بلا عوض فمقتضى القاعدة فيه
~~البطلان فيما قابله كما ذكرنا هذا ومما ذكرنا يظهر انه لو باع الشيئين
~~بعنوان انها حمن فبان أحدهما خلا أو بعنوان انها خنزير فبان أحدهما شاة
~~يكون البيع باطلا حتى في الخل والشاة وذلك لتخلف الجنس ويظهر أيضا انه لو
~~باع الشيئين صفقة بعنوان كونهما خلا فبان أحدهما عصيرا أو بعنوان كونهما
~~شاتين فبان أحدهما حمارا مثلا وبطل البيع بالنسبة إليه من أجل تخلف الجنس
~~لا يلاحظ في مقام التقسيط قيمة العصير أو الحمار بل يلاحظ قيمته لو كان خلا
~~أو شاة ويظهر أيضا انه لو تخلف الوصف في أحد الشيئين البيعين صفقة ففسخ في
~~ذلك البعض بناء على جواز التبعيض في الفسخ يقوم ذلك الشئ مع الوصف لا بدونه
~~وهكذا في كل مقام لوحظ في المعاملة شرط أو وصف أو نحو ذلك فانفسخ بالنسبة
~~إلى ذلك البعض بأحد الوجوه من كونه تلفا قبل القبض أو من جهة الخيار أو
~~الإقالة ان نحو ذلك فإنه في مقام التقويم والتقسيط يلاحظ ذلك بقي هنا أمور
~~أحدها ان الصحة في البعض المملوك انما هي إذا أمكن تعيين ما بإزائه كل من
~~الجزئين من الثمن فعلى هذا ينبغي الحكم بالبطلان حتى في ذلك البعض إذا كان
~~بعض الغير المملوك مما لا مالية عرفا أيضا كبعض الحشرات أو القذرات فإنه ح
~~لا يمكن تعيين ما بإزائه من الثمن فان المفروض انه لا قيمة له أصلا مع أنه
~~قد جعل بإزائه في المعاملة بعضه قطعا حيث قوبل المجموع بالمجموع فلا يمكن
~~معه تعيين ما بإزاء البعض الاخر المملوك أيضا فلا يمكن ان يصح بالنسبة إليه
~~أيضا فاطلاق كلام الأصحاب منزل على غير هذه الصورة ومن ذلك ظهر ما في ذكر
~~الشيخ (الكبير قده الضميمة) في شرحه ms0662 على القواعد حيث حكم فيها بالصحة مع
~~جهل المشترى لا مع علمه قال إن كانت الصحة يتمه لا تصلح لمقابلة الثمن شرعا
~~ولا عرفا بان يكون في حكم العدم كضميمة الأوساخ وبعض القذرات اشتراط الجهل
~~فيها حيث لا تكون كضميمة الاجزاء لدفع الجهل هو الوجه انتهى فإنه وان أجاد
~~حيث التفت إلى خصوصية هذا الفرع الا انه كان اللازم ان يحكم بالبطلان مط إذ
~~الجهل حين البيع غايته انه يوجب تحقق القصد إلى بيع المجموع حقيقة الا انه
~~لا يكفى بعد عدم امكان تعيين ما بإزاء الباقي بل لو عكس الامر كان أقرب إلى
~~التوجيه PageV01P197
# بان يقال مع العلم بعدم كونه مما له مالية يجعل تمام الثمن بإزاء البعض
~~القابل بخلافه مع الجهل فح مع العلم يحكم بصحة بتمام الثمن واما مع الجهل
~~فيحكم بالبطلان فتدبر الثاني لا يخفى ان ما ذكروه من تقويم الخمر والخنزير
~~عند مستحليهما صحيح الا ان المدار على قيمتهما في مكان البيع لا في بلاد
~~الكفر و ح قد لا يكون لهما في بلاد الكفر لاسلام التي هي مكان البيع قيمة
~~أصلا لعدم وجود كافرا وفاسق راغب فيهما فيلحق بما ذكرنا في الأمر الأول
~~ويكون البيع باطلا في الكل لعدم امكان تعيين ما بإزاء البعض المملوك
~~والحاصل انه لا بد من ملاحظة قيمتها عند المستحلين مع وصف كونهما في
~~مكانهما الذي وقع البيع عليهما فيه فقد تكون قيمتهما فيه أقل من بلاد
~~المستحلين وقد تكون أكثر وقد لا تكون لهما قيمة أصلا فيلحق كلا حكمه الثالث
~~وقيد ص الجواهر عنوان البحث بما إذا كان البايع مسلما ولعله من جهة انه إذا
~~كانا كافرين يكون البيع صحيحا بالنسبة إلى الخمر والخنزير فلا أيضا فلا
~~يتقسطا الثمن ح وذلك لما ذكروه في محله من ملك الكفار لهما في الظ من جهة
~~وجوب اقرارهم على مذهبهم نعم يمكن ان يكون من المقام إذا فرض بينهم للحل
~~والخمر ثم اسلام أحدهما قبل القبض فإنه ح يبطل البيع بالنسبة إلى ms0663 الخمر كما
~~هو أحد الوجوه بل هو الأقوى والوجه الاخر هو البقاء على الصحة والانتقال
~~إلى القيمة عند المستحلين بمعنى ان المشترى يملك على البايع ذلك والوجه
~~الثالث صحة البيع وملكية البايع لتمام الثمن مع عدم وجوب شئ عليه وعلى هذين
~~الوجهين لا يدخل في هذه المسألة أصلا وتمام الكلام في محله فتدبر تمت
~~الكتابة من هذا الكتاب بعون الله الملك الوهاب في ليلة الخميس اليوم الرابع
~~من شهر ذي قعدة الحرام سنة ستة عشر وثلاثمائة بعد الألف من الهجرة بيد
~~العبد الجاني علي بن حبيب الله الأصفهاني PageV01P198
# هذا ما علقه دام ظله على مسائل خيارات المكاسب بسم الله الرحمن الرحيم
~~الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على محمد وآله الطاهرين ولعنة الله
~~على أعدائهم أجمعين وبعد فيقول العبد الأقل محمد كاظم ابن عبد العظيم
~~الطباطبائي اليزدي هذا ما علقته على مصنف الشيخ المحقق المدقق العلامة وحيد
~~عصره وفريد دهره الشيخ مرتضى الأنصاري أعلى الله مقامه في الخيارات وأرجو
~~ان ينتفع به الطلاب والله الموفق للصواب أو إليه المرجع والمآب قوله غلب في
~~كلمات الخ أقول فعلى هذا ليس من النقل إلى المبائن لان معناه اللغوي ملك
~~مطلق الامر أعم من فسخ العقد وغيره والظاهر أن الخيار لغة لا يضاف إلى غير
~~الأفعال فلا يطلق على ملك الأعيان والمنافع والسر ان المصدر وهو الاختيار
~~لا يضاف الا إلى الأفعال ولو قيل بيده اختيار العين الفلاني يقدر مثل لفظ
~~التصرف أو نحوه قوله ولعل التعبير الخ أقول لا يخفى ان الملك لغة السلطنة
~~وفي العقود الجائرة أيضا السلطنة متحققة فلا دلالة في التعبير المذكور على
~~ما ذكرة الا ان يراد من الملكية السلطنة المطلقة على الفسخ بمعنى كون امره
~~بيده من جميع الجهات كما في لفظ الملك المضاف إلى الأعيان وهو غير ظاهر إذا
~~لملك المضاف إلى الأفعال يمكن ان يجعل بمعنى السلطنة على نفس ذلك الفعل
~~بمعنى القدرة عليه لا بمعنى كونه مملوكا له ومسلطا عليه من حيث يسار
~~التصرفات ms0664 قوله من الحقوق لا من الخ أقول الفرق بينهما مفهوما واضح وهو ان
~~الحق مرتبة ضعيفه من الملك بخلاف الحكم فإنه لا يرجع إلى اعتبار ملكية
~~للمحكوم له فإذا قال الشارع يجوز شرب الماء أو اكل الملح مثلا فليس هناك
~~الا أنشأ من الشارع ولا يعتبر واجدية المحكوم له لشئ بان يكون له شئ يكون
~~امره بيده بل ليس إلا عدم منع الشارع من الشرب والأكل وهذا بخلاف قوله له
~~الفسخ أوله الخيار فإنه يعتبر هناك شئ مملوك له بحيث يكون واجد الشئ امره
~~بيده نظير ملك الأعيان فان نفس العين مما يكون مسلطا عليه فالخيار بمنزلة
~~تلك العين امره بيد من له الخيار هذا واما تشخيص الصغريات ففي غاية الاشكال
~~ولا ضابط له نعم قد تشخيص بلحاظ الآثار مثل جواز النقل أو الاسقاط أو الإرث
~~أو نحو ذلك فإنها من اثار الحق إذا الحكم غير قابل لشئ منها واما العكس
~~فليس دليلا على كونه حكما إذ يمكن ان يكون الحق مما لا يتعدى ولا يسقط كما
~~في ملك الأعيان الغير القابلة لذلك كالوقف وأم الولد ونحو ذلك قوله ففيه ان
~~مرجعه إلى الخ أقول فيه منع ذلك بل حقيقته تثبيت العقد بحيث لا يقبل
~~الانفساخ غاية الأمر ان اسقاط الخيار أحد أسباب التثبيت وانما جيئ بهذا
~~القيد لاخراج الجواز في العقود الجائرة حيث إنه ليس مالكا لهذا التثبيت
~~فيها فهو لبيان كون الخيار من الحقوق حيث إن امره بيد من له الخيار هذا
~~ولكن التحقيق عدم اعتبار هذا المعنى في حقيقة الخيار وان كان الا من كذلك
~~فعلا بمعنى ان في كل خيار يمكن تثبيت العقد ولكن حقيقته ليس إلا السلطنة
~~على الفسخ وعدمه فلو فرض في مقام عدم امكان جعل العقد ولكن حقيقته ليس إلا
~~السلطنة لازما لا يعد منافيا للخيار والحاصل انه لا يعتبر في حقيقة السلطنة
~~على اقرار العقد لا لما ذكره المصنف رجوعه إلى اسقاط الخيار بل لما ذكرنا
~~فتدبر قوله مع أن ظاهر الا ms0665 إلزام الخ أقول فيه مع ذلك بل هو أعم منه ومن
~~جعله PageV02P002
# لازما من قبله بل هو المتبادر منه واللزوم من الطرف الآخر انما يجئ من
~~جهة عدم الخيار له إذا فرض ذلك كما أن تأثير الفسخ من الطرفين انما هو من
~~جهة عدم امكان التفكيك فيه وإلا فلا ظهور في اللفظ فيه قوله والغرض تمكن
~~أقول الظاهر أن هذا وجه اخر وحاصل كلامه ان الأصل اللزوم لأن المفروض حصول
~~الملكية والأصل بقائها لان الغرض لا يتم الا باللزوم فيرجع إلى كون ذلك
~~مقتضى بنائه بحسب وضعه عند العرف قوله وفيه أنه ان أراد الخ أقول و أيضا لا
~~دليل على حجية الغلبة قوله فغالبها ينعقد الخ أقول يمكن ان يكون مراده ندرة
~~أسباب الخيار وموارده إذ هي منحصرة في خمسة أو سبعة أو نحو ذلك قوله وان
~~أراد غلبة الا زمان فهي الخ أقول يمكن ان يقال إذا شك في فرد من البيع انه
~~لازم أو جائز فلا مح يكون الشك في جوازه في زمان خاص فيلحق بالغالب من حيث
~~الأزمان فينفع في الافراد أيضا غاية الأمر ان الحكم يثبت ح من حيثية
~~الأزمان وهذا لا يضر بالمطلب والحاصل ان حيثية الشك من حيث الزمان ملازم
~~لحيثية من حيث الافراد فإذا ثبت الحكم من الجهة الأولى كفى في المدعى قوله
~~مع أنه لا يناسب الخ أقول وجه عدم المناسبة ان مورد الخيار ح مقابل الغالب
~~فليس خارجا عنه فتدبر قوله بمعنى ان وضع البيع الخ أقول الانصاف ان هذا
~~الوجه أحسن الوجوه وأتمها ومحصله ان بناء البيع على اللزوم فإذا ورد دليل
~~الامضاء كفى قوله نعم لو كان في أول الخ أقول على هذا أيضا لا ينافي البناء
~~على اللزوم فان مقتضى البيع عرفا لزومه دائما وانما خرج زمان المجلس تعبدا
~~بل لو كان خيار المجلس حكما عرفيا أيضا لا ينافي أصل اللزوم بهذا المعنى إذ
~~على هذا نقول وضع البيع على اللزوم بعد التفرق والحاصل انه لا فرق ms0666 بين جعل
~~الخيار حقا أو حكما في ذلك فتدبر قوله فان ظاهره ان الخ أقول يمكن توجيه
~~كلام العلامة بان التزلزل الذي في العيب غير الخيار المصطلح إذ هو عبارة عن
~~ملك فسخ العقد وهذا شئ اخر إذ هو ملك لاحد الامرين منه ومن اخذ الأرش فتدبر
~~قوله نعم قد يساعد عليه الخ أقول الاشكال المذكور جار في عبارة التذكرة
~~أيضا حيث جعل أحد الامرين ثبوت الخيار والاخر ظهور العيب ومقتضى توجيه
~~المصنف ان يكون الثاني ثبوت الخيار من جهة العيب وليس كذلك وان كان الغرض
~~التأويل فهو جار في عبارة القواعد أيضا كما لا يخفى قوله فالعقد بالنسبة
~~إلى جزء الخ أقول لا يعقل النسخ بالنسبة إلى الجزء الا برد ما يقابله من
~~العوض إذ مقتضى مقابلة المجموع بالمجموع كون بعض المبيع في مقابلة هذا
~~الجزء من الثمن فإذا رجع إلى المشترى يرجع ما يقابله إلى البايع فلا بد من
~~التزام ان هذا الفسخ والاسترداد ابطال وإزالة للعقد بتمامه وجعله واقعا على
~~مجموع المبيع وما بقي من الثمن وعلى هذا فالتزلزل انما هو بالنسبة إلى الكل
~~لا خصوص جزء الثمن قوله لكنه مبنى على كون الخ أقول بناء على كون الأرش
~~غرامة أيضا يمكن تصحيحه بأنه يعد عرفا جزء من الثمن قد رد المشترى فالبيع
~~الواقع على المجموع كأنه قد انفسخ ووقع على ما بقي فهو وإن لم يكن جزء
~~حقيقة الا انه بمنزلة الجزء ولذا لو فرض فسخ البيع بعد اخذ الأرش بسبب اخر
~~يسترجعه البايع أو يرد إلى المشترى ما بقي من الثمن وليس له أن يقول هذه
~~غرامة خارجية قد استوفيتها ويسترد تمام الثمن فليس حالها حال النماء الذي
~~استوفاه المشترى قوله فلا يقتضى ذلك الأصل الخ أقول الا ان يكون ذلك العقد
~~أيضا مثل البيع في كون بنائه عرفا على اللزوم إذ ح يكفيه دليل الامضاء قوله
~~والمراد بالعقد مطلق العهد أقول الظاهر كما صرح به بعضهم ان المراد من
~~العقود في الآية مطلق العهود ms0667 أعم من التكاليف الإلهية والعهود التي بين
~~الخلق والخالق كالنذر وشبهه والعهود التي بينهم بعضهم مع بعض و ح فاما ان
~~يجعل الامر للوجوب ويكون خروج المستحبات والعقود الجائرة من باب التخصيص
~~واما ان يجعل للقدر المشترك بين الوجوب والندب فيشملها أيضا وعلى هذا يسقط
~~الاستدلال لكن إذا دار الامر بين التخصيص والمجاز فالأول أولى نعم بعد
~~الاعتراف بشمولها للتكاليف الإلهية ويبعد خروج المستحبات منها كما هو لازم
~~الوجه ودعوى أن العقد هو العهد الموثق ولا توثيق في المستحبات فهي خارجة من
~~باب التخصص مدفوعة أولا بمنع اعتبار التوثيق وثانيا بان لازمه عدم شمول
~~العقود الجائزة أيضا إذ لا توثيق فيها فمع الشك في اللزوم والجواز لا يمكن
~~التمسك بالآية لعدم احراز كون المشكوك داخلا فيها شر يمكن ان يقال إن
~~العموم الأزماني انما ينفع فيما كان وفائه قابلا للاستمرار لا في مثل
~~العقود التي مفادها التمليك فإنه غير قابل للاستمرار نعم اثره وهو الملكية
~~باقية ابدا إلى أن يرفعه رافع والا فايجاد هذه الصفة كما هو مفاد قوله بعتك
~~آنى إذ ليس المراد من بعت أو ملكت بعت ابدا أو ملكت ابدا فترتيب اثار
~~الملكية في الزمان الثاني انما هو من حيث إنها من مقتضيات الملكية فلا يعد
~~وفاء للعقد وبالجملة فالوفاء في هذه العقود انى الحصول لأنه عمل بمضمونها
~~وهو مجرد حصول الملكية لا الملكية الأبدية فتدبر قوله فيستدل بالحكم
~~التكليفي أقول وذلك لأن عدم جواز التصرف حتى بعد الفسخ لا يكون الا مع عدم
~~تأثير الفسخ والا كان التصرف في ملكه فيكون الحكم التكليفي المستكشف
~~بالعموم كاشفا عن الحكم الوضعي ولو قلنا بعدم تأصل الأحكام الوضعية نقول إن
~~بطلان الفسخ ليس إلا حرمة التصرف فيما انتقل عنه بمعنى انه ينتزع منها قوله
~~من أن معنى وجوب الوفاء الخ أقول وعلى هذا فيكون الامر للارشاد إذ لا معنى
~~لوجوب العمل بالعقد الجائز الا ارشادا فهو نظيران يقال يجب العمل بمقتضى
~~التكاليف الإلهية ان واجبا فواجبا وان ندبا فندبا ms0668 فتدبر قوله توضيح الضعف
~~الخ أقول اللزوم والجواز قد يكونان جزئين للعقد كما إذا قال ملكتك ملكية
~~لازمة لا فسخ فيها أو ملكتك على أن لا فسخ أو قال ملكتك بشرط ان يكون إلى
~~الفسخ وقد يكونان من الاحكام العرفية كما إذا فرضنا ان حكم التمليك المطلق
~~بالبيع عندهم عدم جواز الفسخ وحكم الاستنابة المطلقة PageV02P003
# عندهم جواز الفسخ كما أن حكم الهبة المجانية عندهم كذلك وقد يكونان من
~~الأحكام الشرعية كحكم الشارع في البيع باللزوم وفي الهبة بالجواز فعلى
~~الأول يدل الآية على وجوب العمل بمقتضاهما لأن المفروض كونهما جزئين لمضمون
~~العقد فهما داخلان ح في نفس المعاهدة بخلافها على الأخيرين إذا الظاهر من
~~الآية الوفاء بمضمون العقد لا باحكامه العرفية أو الشرعية قوله الا حكم
~~واحد تكليفي الخ أقول بل لا يمكن إرادة كليهما إذ يستلزم استعمال اللفظ في
~~معنيين ويمكن ان يكون نظر المستدل أيضا إلى ما ذكره المصنف لا إلى كون
~~الحكمين في عرض واحد بقي شئ وهو انه يمكن تقريب الاستدلال بالآية بوجه آخر
~~وهو ان مقتضى وجوب الوفاء بالعقد حرمة الفسخ إذ هو مناقض للوفاء ولازم ذلك
~~فساده وعدم تأثيره لكن فيه منع دلالة الحرمة على الفساد إذ ليس مثل هذا
~~الحكم التكليفي كاشفا من الوضعي والفرق بينه وبين ما ذكره المصنف واضح إذ
~~الحرام على هذا نفس الفسخ لا التصرف بعده والمفروض فيما ذكره حرمة التصرف
~~بعده فهي لا تكون الا مع عدم تأثير الفسخ بخلاف المقام فإنه يمكن ان يكون
~~الفسخ حراما ومؤثرا في إزالة العقد فان قلت يمكن حمل الآية على الارشاد إلى
~~فساد الفسخ كما هو الشأن في الأوامر والنواهي المتعلقة بالمعاملات قلت هذا
~~انما يتم إذا كانت الآية مختصة بالمعاملات وقد عرفت أن العقود منها شاملة
~~للتكاليف والعهود الإلهية أيضا ولا معنى لا رادة الارشاد بالنسبة إلى
~~التكاليف الا ان يقال إن المراد من الآية ان العهود مطلقا ثابتة إلى الأبد
~~ولا تزول الا بالامتثال في التكاليف والانتهاء إلى اخر ms0669 المعاهدة في
~~المعاملات فالامر بالوفاء ارشاد إلى هذا المعنى وعلى هذا فيتم التقريب بوجه
~~احضر فان مفاد الآية ح أولا بيان اللزوم والثبوت فتدبر قوله فان حلية البيع
~~الخ أقول الانصاف ان هذه الآية لا دلالة لها الا على مجرد حلية البيع بمعنى
~~التمليك والتملك ولا تعرض فيها لحلية التصرفات بعد البيع حتى تشمل باطلاقها
~~ما كان بعد الفسخ قوله ومنه يظهر وجه الاستدلال الخ أقول هذه الآية متعرضة
~~لحال التصرفات فان مفادها جواز الأكل بالتجارة الا انه لا اطلاق فيها بل هي
~~بصدد مجرد كون الأكل بالتجارة حلالا في مقابل الأكل بالباطل من غير نظر إلى
~~بيان مدة الحلية وانها في الجملة أو مؤبدة فتدبر قوله باطلاق الآيتين
~~الأخيرتين الخ أقول قد عرفت ورود مثل هذا الايراد على الآية الأولى أيضا
~~فلا وجه للتخصيص فتدبر قوله وموارد ترخيص الشارع الخ أقول على هذا التقريب
~~يشكل الاستدلال إذ من المعلوم أنه لا بد من احراز الموضوع في التمسك
~~بالعموم والاطلاق ومع فرض كون الإذن الشرعي كاشفا عن عدم كونه باطلا فمع
~~الشك في الاذن بسبب الفسخ يشك في صدق الباطل فلا يمكن التمسك وصدق الباطل
~~عرفا لا يكفى بعد فرض تصرف الشارع فيه إذا الموضوع ليس الباطل العرفي
~~فالأولى ان يقال إن الموضوع هو الباطل العرفي وموارد الاذن مع صدق البطلان
~~عرفا من باب التخصيص ويمكن ان يقرر الاستدلال بوجه آخر وهو ان الظاهر من
~~الآية ان كل اكل باطل شرعا الا ما كان بالتجارة فتدل على أن الأكل بالفسخ
~~لا مع رضا الطرف المقابل باطل وغير جائز هذا وقد يناقش في هذه الآية أيضا
~~بان حرمة الأكل فرع كونه مال الغير وهو مشكوك بعد الفسخ وفيه أن هذا انما
~~يرد إذا جعلنا الأكل بمعنى التصرفات الواقعة بعد الفسخ وليس كك بل نجعله
~~كناية عن مطلق التصرف حتى مثل الفسخ (والتملك وعلى هذا يكون نفس الفسخ)
~~حراما غير مؤثر لأنه تصرف في مال الغير حيث إنه إزالة لملكيته لكن يمكن ms0670 ان
~~يقال إن الحرمة لا تدل على الفساد وعدم التأثير جسما عرفت سابقا ولا يمكن
~~ان يحصل النهى عن الأكل ارشادا إلى الفساد لأنه بالنسبة إلى سائر التصرفات
~~حرام تكليفي فلا يمكن حمله على بيان الوضع بالنسبة إلى خصوص الفسخ هذا مع
~~أن الأكل وان كان كناية عن مطلق التصرف الا انه لا ينصرف إلى مثل قوله فسخت
~~فلا تدل على فساد فيجئ الشك في كونه مال الغير فلا يكون الموضوع محرزا
~~فتدبر قوله ومما ذكرنا يظهر وجه الخ أقول هذه الرواية ظاهرة الدلالة
~~بالتقريب الذي ذكر حيث إنها أسندت الحلية إلى نفس المال لا إلى التصرف
~~المنصرف إلى غير انشاء الفسخ فنفى حلية المال يشمل انشاء الفسخ أيضا فتدل
~~على أن التملك بالفسخ غير حلال أي غير ممضى الا ان يقال إن الحلية فيها
~~ظاهرة في الحلية التكليفية ولا مانع من كون التملك والفسخ حراما ومؤثر
~~والحاصل ان ظهورها في الحرمة التكليفية يكشف عن أن المراد نفى حلية
~~التصرفات المتعلقة بالمال و ح يمكن دعوى الانصراف وعلى فرض الشمول لمثل
~~الفسخ لا دلالة فيها على عدم تأثيره فيجئ الاشكال المتقدم من أن كونه مال
~~الغير مشكوك بعد الفسخ فتأمل قوله لكن لا يعد منع صدق الخ أقول الحق ان
~~الشرط بمعنى مطلق الالزام والالتزام فيشمل الشروط البدوية ويدل عليه مضافا
~~إلى التبادر وما عن الصراح من أنه بمعنى العهد اطلاقه في الاخبار كثيرا على
~~الشرط البدوي مثل قوله (ع) ما الشرط في الحيوان قال ثلاثة أيام للمشترى
~~وقوله صلى الله عليه وآله في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام للمشترى وقوله (ع)
~~في شراء الجارية إذا قبل أولا مس انظر منها إلى ما يحرم على غيره فقد انقضى
~~الشرط ولزمته إلى غير ذلك فان المراد به في هذه الموارد عهد الله بالخيار
~~هذا مضافا إلى الفقرتين المذكورتين في المتن وتوجيههما على وجه يكون
~~الالتزام في ضمن شئ بعيد لا حاجة إلى ارتكابه مع أن الداعي إلى التخصيص ان
~~كان عبارة ms0671 القاموس فهي محمولة على المثال وبيان المعنى على سبيل الاجمال
~~والا فمن المعلوم عدم الاختصاص بالبيع ونحوه من المعاملات فان الشرط في
~~الفقرتين بناء على توجيههما أيضا لا ينطبق على ذلك وعلى ما ذكرنا فهذه
~~الرواية من أقوى الأدلة على اللزوم قوله أو علاقة يتفرع على الملك أقول
~~يمكن ان يقال إن علاقة الملك لها مراتب والزائل بعض مراتبها وقد بقي بعضها
~~وجواز التصرف معلق على ذلك البعض بناء على عدم توقف جواز التصرف في زمان
~~الخيار لمن له الخيار على الفسخ أولا والحكم بجوازه بلا نية الفسخ أيضا
~~غاية الأمر انه يصير من استصحاب الكلى إذا شك في وجوده أولا في ضمن الفرد
~~الباقي فتأمل قوله إلى عموم أوفوا بالعقود الخ أقول هذا هو التحقيق بناء
~~على إفادة الآية للعموم الا زماني لكنه خلاف مختار المصدر كما سيأتي تحقيق
~~الحال انشاء الله ثم إن استصحاب الخيار مع الاغماض عن العمومات مما لا مانع
~~منه الا دعوى كونه من قبيل الشك في المقتضى وقد بين في محله حجيته أو دعوى
~~أنه من استصحاب الكلى البدلي وفيه أنه ليس كك بل هو من استصحاب الكلى
~~المحتمل وجوده من الأول في ضمن الفرد الباقي أيضا حيث إنه يحتمل تحقق خيار
~~اخر غير خيار المجلس من PageV02P004
# الأول الا ان يكون الشك في حدوثه حين زوال خيار المجلس قوله فتأمل أقول
~~لعل وجهه ان الكلام مع الاغماض عن العموم إذ مع فرض وجوده لا معنى للتمسك
~~باستصحاب الملكية أيضا فلا تغفل قوله نعم هو حسن في خصوص المسابقة الخ أقول
~~الظاهر جريان الاستصحاب في جميع المعاملات إذ الأصل بقاء اثرها وعدم زواله
~~الا بالفسخ على وجه شرعي كائنا ما كان ذلك الأثر فتدبر قوله فان الأصل قصد
~~الخ أقول هذا انما يثمر إذا كان جواز الرجوع معلقا على عنوان عدم القربة
~~واما إذا كان معلقا على عنوان الهبة فلا كما لا يخفى إذا الأصل لا يثبت
~~العنوان فتدبر قوله بل يرجع في اثر إلى ms0672 اخر أقول هذا في غير صورة التنازع
~~واما فيها فيمكن ان يكون الحكم بالتخالف والأقوى انه يختلف الحكم باختلاف
~~تحرير الدعوى فان جعلا النزاع في أصل العقد فالحق التخالف وان كان نزاعهما
~~في ثبوت شغل الذمة بالعوض وعدمه فكما ذكره المصنف قوله حكم بالبراءة التي
~~هي الخ أقول يمكن ان يقال إذا فسخ العقد يعلم اجمالا اما بخروج العين عن
~~ملكه أو بثبوت العوض عليه فلا يمكنه اجراء البراءة وذلك لان لازم البيع
~~العوض ولازم الهبة الانفساخ بالفسخ فتدبر قوله العموم على اليد الخ أقول
~~هذا بناء على أن المستفاد من العموم المذكور اليد مقتضيا فلا يضره كون
~~الشبهة مصداقية إذ الأصل ح عدم المانع من اقتضائها للضمان لكن لا يخفى ما
~~فيه قوله كان الأصل البراءة أيضا أقول الرجوع إلى البراءة فرع عدم امكان
~~التمسك بالعموم والا فالوجه الضمان وان جعلنا المستند دخوله في ضمان العين
~~إذ عليه لا يرتفع العموم من البين غاية الأمر تعدد موجب الضمان نعم يتم ما
~~ذكره إذا قلنا إن العموم لا يكفى الا في صورة كون ذي اليد داخلا في ضمان
~~العين ومقدما عليه فتدبر قوله مضافا إلى أن مفاد الخ أقول يعنى ان مقتضى
~~أدلة الخيار ثبوته في مورد يكون الشخص مسلطا على التصرف في العوض المنتقل
~~إليه حتى يمكنه نقله إلى الطرف المقابل بالفسخ وفي المفروض ليس كك إذ ليس
~~امر المال بيد الوكيل وانما هو مسلط بمقتضى الوكالة على مجرد ايجاد الصيغة
~~قلت يمكن منع ذلك بل القدر المسلم اعتبار السلطنة على نفس العقد ايجاد أو
~~اعداما الا ترى أنه لو كان وكيلا في أصل المعاملة بان جعل امرها إليه من
~~غير أن يكون وكيلا في التصرف في العين كفى في ثبوت الخيار على التحقيق
~~الآتي وإن لم يكن كك عند المصنف فالمدار على السلطنة على المعاملة مطلقا
~~وإن لم يكن مسلطا على سائر التصرفات في العين ولعل هذا مراد جامع المقاصد
~~من الانصراف إلى العاقد المالك بان يكون مراده ms0673 مالك العقد لا مالك العين
~~فتأمل فالأولى ان يقال إن الأدلة منصرفة إلى صورة السلطنة على العقد وفي
~~الوكيل في مجرد أجرأ الصيغة ليس كك فلا يثبت له الخيار فان قلت فعلى هذا لا
~~بد في اثبات الخيار من اثبات السلطنة على العقد وهو عين الخيار (فيلزم توقف
~~اثبات الخيار) على اثبات الخيار قلت هذا انما يلزم إذا اعتبرنا السلطنة
~~الشرعية ولا نقول بذلك بل نقول إن ثبوت الخيار شرعا فرع ثبوت السلطنة
~~العرفية على العقد بحيث يكون امره بيده ولو بان يكون له الفسخ مع رضا الطرف
~~المقابل كما في القسم الاخر من الوكيل والوكيل في مجرد اجراء الصيغة ليس له
~~الفسخ ولو مع رضا الاخر وبالجملة كل مورد يجوز له الإقالة يثبت له الخيار
~~وكل مورد لم يثبت له الإقالة لا ينصرف إليه الأدلة وليس له الخيار والوكيل
~~المذكور ليس له الإقالة قوله الا ترى أنه لو شك الخ أقول محصله انه يدل على
~~ما ذكرنا من اعتبار المفروغية المذكورة عدم امكان الاستدلال بأدلة الخيار
~~على نفى الانعتاق وعدم الوجوب في الموارد المذكورة إذ الوجه في عدم امكان
~~الاستدلال هو عدم مفروغية السلطنة على المبيع المنتقل إليه لفرض الشك في
~~الانعتاق وفي وجوب صرفه في النذر أو النفقة كيف ولو لم يكن المفروغية
~~معتبرة جاز التمسك بأدلة الخيار والحكم بجواز الفسخ الذي لازمه عدم
~~الانعتاق وعدم وجوب الصرف وفيه أنه ان كان المراد انا لا نحكم فعلا بالخيار
~~في هذه الموارد فهو ممنوع إذ مع الشك في الانعتاق أو وجوب الصرف يرجع إلى
~~الأصل فيهما فلا مانع من عموم أدلة الخيار بل مع العلم بكونه ممن ينعتق
~~عليه أو يجب عليه صرفه في النفقة أو النذر يمكن الحكم بالخيار لأنه حق ثابت
~~في العقد والانعتاق أو الوجوب فرع عدم ازالته بالفسخ فتدبر وان كان المراد
~~انا لا نجعل أدلة الخيار دليلا على العدم وان (؟) نحكم بالعدم من باب الأصل
~~ونحكم بالخيار أيضا ففيه انه مع فرض اعتبار المفروغية ms0674 المذكورة أيضا لا
~~نجعلها دليلا على العدم لان أدلة الخيار ليست متكفلة لحال الانعتاق وعدمه
~~أو وجوب الصرف وعدمه قوله وإن لم يكن من تعارض الخ أقول وذلك لتعدد المورد
~~فان خيار الحيوان لا دخل له بخيار المجلس فلا ينافي كون الأول خاصا والثاني
~~عاما قوله واضعف منه أقول الأضعفية ممنوعة بل هذا لازم القول المذكور إذ
~~مقتضى كون الخيار للوكيلين كونه حقا ثابتا للعاقد في عقده نظير السلطنة على
~~الرد بالنسبة إلى الايجاب فلا ينوط برضا الموكل وعدمه حتى يثمر منعه في
~~عدمه فتدبر قوله ونسبة الفعل إليهما شايعة أقول يعنى انه يقال باعاه ولو
~~صدر الصيغة من وكيلهما فيمكن شمول لفظ البيع لهما وان قلنا بكون الاطلاق
~~المذكور مجاز إذ المدار في الاخبار على الانفهام العرفي وان كان بعنوان
~~المجاز وعلى هذا فلا بد من استعمال قوله البيعان في عموم المجاز أي من
~~انتسب إليه البيع سواء كان بيعا حقيقة أو مجازا ويمكن دعوى كون الاطلاق على
~~الحقيقة أيضا ولا ينافي كون الوكيل أيضا بيعا حقيقة لامكان لو كان فعل واحد
~~منسوبا حقيقة إلى فاعلين أحدهما سبب والاخر مباشر قيق احرق زيد عمروا وأحرق
~~النار عمرو اكل منهما على وجه الحقيقة غاية الأمر ان احراق زيد انما يكون
~~بالآلة وهذا لا ينافي كون النسبة إليه على وجه الحقيقة فالنار بالنسبة إليه
~~كالخشب بالنسبة إلى الضارب بل يمكن هذه الدعوى في جميع الأفعال التوليدية
~~فالضرب مؤدب كما أن زيد الضارب مؤدب فتدبر قوله فإن كان وكيلا مستقلا الخ
~~أقول ولو مات الوكيل في المجلس فهل ينتقل خياره إلى وارثه أو إلى الموكل أو
~~يسقط وجوه من عموم دليل الإرث ومن أن الحق في الحقيقة للموكل لأنه ارفاق به
~~وتصرف في ماله ومن الشك في شمول عموم الإرث وان الموكل التزم ينظر الوكيل
~~لا وارثه والأقوى كونه للوارث للعموم الانصراف ممنوع ولا وجه لانتقاله إلى
~~الموكل PageV02P005
# سواء قلنا أيضا الخيار أو لم نقل لأنه لا دليل على الانتقال إليه ولا ms0675
~~يلزم من كون الخيار ارفاقا به انتقاله إليه بل إن كان له أصالة فهو والا
~~فالانتقال إليه يحتاج إلى دليل هذا ولو قلنا في السورة السابقة بالخيار
~~للوكيل فالقول بانتقاله إلى وكيله بالأولى حيث إن التعبدية فيها أظهر وكون
~~الخيار فيها حقا للعاقد في عقده أوضح ولازمه الانتقال إلى وارثه ودعوى أن
~~الخيار من شؤون الوكالة الزائلة بالموت مدفوعه بمنع ذلك ومجرد كونه جاءنا
~~من قبل الوكالة انه لا يستلزم ان يكون دائر مدارها فتدبر ثم هل يبطل
~~خيارهما بعزلهما وجهان من أن الحق لهما بمقتضى العقد ومن أن ذلك من جهة
~~كونهما بمنزلة الموكلين في السلطنة على التصرف وكونهما كك فرع بقاء النيابة
~~وهذا هو الأقوى في هذه الصورة واما في الصورة السابقة بناء على القول
~~بثبوته للوكيلين فالأقوى عدم البطلان والسر في الفرق ان القول به هناك كان
~~من جهة دعوى أن الحق ثابت للعاقد كائنا من كان بخلاف المقام حيث إن القول
~~به من جهة انهما متصرفان ومسلطان على التصرف فكأنهما نفس المالكين ومع
~~العزل يبطل هذا الامر فتدبر قوله ولكن الوجه الأخير لا يخ عن قوة أقول هذا
~~هو الأقوى عندي أيضا قوله وليس المقام من تقديم الخ أقول هذا إذا قلنا إن
~~هناك خيارا واحدا ثابتا لكل واحد من حيث إنه من مصاديق البيع واما إذا قلنا
~~إن لكل واحد من الموكل والوكيل خيارا مستقلا وانه متعدد فيكون المقام من
~~مسألة تقديم الفاسخ إذ السر فيه تعدد الحق والمفروض في المقام ذلك والحق ما
~~ذكره المصنف لأن الظاهر من البيع الجنس لا العموم فتدبر قوله أقواها الأخير
~~أقول الأقوى انه يكفى في سقوط الخيار تفرق أحد الشخصين الوكيل أو الموكل و
~~ذلك لأن الظاهر أن الحكم معلق على صدق التفرق لا على صدق عدم التفرق
~~والمفروض صدقه وان كان يصدق عدم التفرق أيضا مع بقاء أصيل أو وكيل قوله
~~والظاهر ح عدم الخيار الخ أقول قد أشرنا ان التحقيق ثبوته لان المدار على
~~مالكية امر ms0676 العقد لا مالكية التصرف في المال قوله تفويض الامر الخ أقول ولا
~~فرق في عدم جواز ذلك بين ان يكون قبل العقد حين التوكيل أو بعد جريان
~~الصيغة نعم يجوز نقل الخيار إليه بل الأجنبي بعنوان المصالحة ان قلنا إنه
~~من الحقوق القابلة للنقل كما هو الظاهر قوله فتأمل أقول وجهه واضح حيث إن
~~الإجازة تصحيح للعقد لا اسقاط للخيار فتدبر قوله لو كان العاقد واحدا الخ
~~أقول يعنى إذا اشترى لنفسه عن غيره أو اشترى لغيره عن نفسه أو عن غيره فصور
~~المسألة ثلث وعلى هذا قوله عن نفسه أو غيره يتعلق بالقسمين الأولين في
~~الجملة لا بان يكون كل واحد من كونه لنفسه أو غيره منقسما إلى قسمين إذ لا
~~يتصور شرائه لنفسه عن نفسه وقوله ولاية أو وكالة قيد للغير في الموضعين
~~قوله والغاية فيه الافتراق الخ أقول هذا انما يتم إذا كانت الغاية قيدا في
~~الحكم وليس كك إذ ليس الحكم هو الخيار المقيد بما قبل الافتراق حتى لا
~~يتحقق في صورة الاتحاد بل الظاهر من الخبران الخيار ثابت لكل من المتبايعين
~~وغايته التفرق بمعنى انه ان حصل يرتفع الخيار لا انه يختص بما إذا حصل
~~التفرق ولذا لو فرض تلازم البيعين كما إذا باع أحد الشخصين المتلاصقين أو
~~الشريكين في الرجلين من الاجر لا نقول فيهما بسقوط الخيار مع أنه لا يحصل
~~الافتراق بينهما وبالجملة الوجه في عدم ثبوت الخيار امر ان أحدهما كون
~~الموضوع لفظ البيعين الظاهر في التعدد وفيه أنه لبيان حكم كل منهما كساير
~~احكامهما على ما بينه المصنف فلا ينافي اجتماعهما في موضوع واحد الثاني جعل
~~الغاية الافتراق وفيه أن الغاية ليست مقيدة للحكم الا ترى أنه لو قال أكرم
~~زيدا إلى أن يفسق لم يرد الاكرام المقيد بكونه قبل الفسق بل المراد ان
~~الفسق إذا حصل يرتفع الوجوب وهكذا في نظائره فالحق ثبوت الخيار له من
~~الجانبين وله اسقاطه من أحدهما وابقاء الاخر قوله فالظاهر بقائه الخ أقول
~~يمكن ان ms0677 يقال يبقى إلى مقدار طول مجلس نوع المتعاقدين بمعنى مقدارا طول
~~المجالس أو وسطها فتأمل قوله قد يستثنى أقول يمكن عد هذه الموارد من
~~المسقطات أيضا وانما لم يعدها منها لأنها ترجع إلى عدم المقتضى لان كون
~~المبيع ممن ينعتق عليه مثلا لا مقتضى فيه للخيار فلا يكون من قبيل السقوط
~~لكن التحقيق عدها منها لان المقتضى نفس العقد وكون المبيع كذا مانع عن
~~تأثيره كما أن شرط السقوط والاسقاط كذلك فتأمل قوله واحتمل في س الخ أقول
~~أي ثبوت الخيار بالنسبة إلى نفس العين بدعوى أن الانعتاق انما يحصل بعد مضى
~~زمان الخيار أو مراعى بعدم الفسخ ويمكن تأييده بان ما دل على عدم الملك في
~~الأب والأم ونحوهما منصرف إلى الملك المستقر الباقي فلا ينافي الملكية
~~المتزلزلة فالانعتاق تبع للملك المستقر ويمكن توجيهه بأنه وان كان يحصل
~~الانعتاق بمجرد الملك الا انه متزلزل يقبل العود إلى الرقية وما دل على أن
~~الحر لا يعود رقا انما هو في الحرية المستقرة أو الأصلية كما يظهر مما
~~سينقله عن ير بالنسبة إلى خيار الغيب هذا ولكن نظر الشهيد إلى الوجه الأول
~~قوله وإلا فلا اشكال في ثبوت الخ أقول وذلك لان الموجب للانعتاق الذي هو
~~المانع عن الخيار الملكية لا نفس الشراء بما هو هو لأنه ليس في الاخبار
~~لأنه لو اشترى قريبة ينعتق عليه بل الموجود انه لا يملك أبويه أو ابنه أو
~~نحو ذلك كقوله إذا ملكوا أعتقوا فالعتق معلق على الملكية الغير الحاصلة الا
~~بعد الخيار على هذا المذهب فلا وجه لعدم الخيار نعم لو كان هناك خبر دال
~~على الانعتاق بالشراء أمكن دعوى أنه بمجرده يحصل وإن لم نقل بالملك ولم
~~أعثر على مثل هذا المضمون بل لولا الاجماع أمكن دعوى بطلان شراء من ينعتق
~~عليه إذ قد عرفت أن الموجود انهم لا يملكون وإذا ملكوا أعتقوا ومقتضى هذا
~~عدم امكان البيع الذي هو التمليك الا ان الظاهر قيام الاجماع على صحة البيع
~~وحصول الانعتاق ولعله ms0678 من جهة الجمع بين القواعد وهي عموم دليل البيع وعموم
~~لا عتق الا في ملك وعموم قوله (ع) إذا ملكوا أعتقوا فان الجمع بين الجميع
~~يقتضى ما ذكروه من صحة البيع وتأثير الملكية (الانية ثم الانعتاق أو
~~الملكية) التقديرية ثم الانعتاق على خلاف التحقيق وتمام الكلام في محله
~~قوله لكن الانصاف الخ أقول الانصاف يقتضى خلاف ذلك وذلك لمنع كون الشراء
~~اتلافا إذا المفروض انه لا يقصد منه الا التملك الحقيقي والانعتاق حكم
~~تعبدي شرعي قهري بل لو قصد بالشراء الاعتاق بطل لان العتق فرع الملكية وما
~~سيجئ من سقوط الخيار PageV02P006
# بالاتلاف لا دخل له بالمقام كما لا يخفى ولا فرق في ذلك بين القول بحصول
~~الملكية الحقيقية الانية ثم الانعتاق والقول بالملكية التقديرية مع أن
~~التحقيق هو الأول إذ قد عرفت أنه لا دليل على أن الشراء يوجب الانعتاق حتى
~~يقال مقتضى الجمع بينه وبين قوله (ع) لا عتق الا في ملك تقدير الملك ثم
~~الانعتاق بل الموجود انه لا يملك وإذا ملك أعتق كما عرفت فاللازم اما الحكم
~~ببطلان أصل البيع لعدم امكان تأثيره الملكية التي هي مقتضاه أو حصولها انا
~~ما ثم الانعتاق وبعد الاجماع على صحة البيع لا يبقى الا الثاني وما دل على
~~عدم ملكية المذكورين لا يدل على أزيد من عدم الملكية المستقرة والحاصل ان
~~الشراء ليس اتلافا بحسب قصد المتعاقدين وان علما بان الحكم الشرعي ذلك فهو
~~كما لو باعا مع العلم بوجود خيار المجلس أو الحيوان فإنه ليس اقداما على
~~الخيار وجعلا له حتى يكون راجعا إلى خيار الشرط وإذا لم يكن اتلافا فمقتضى
~~العموم ثبوت الخيار غاية الأمر ان نفس العين لما لم يمكن استرجاعها يجب دفع
~~البدل والمفروض ان الخيار انما هو في العقد وليس حقا في العين فيكون المقام
~~نظير ما إذا تلف أحد الوضعين قوله تقديري لا تحقيقي الخ أقول يعنى انه لو
~~قلنا بكونه تحقيقا لم يصدق الاتلاف لأن المفروض كون قصدهما ايجاد الملكية
~~دون الاعتاق بخلاف ms0679 ما لو قلنا بكونه تقديريا فان اثر البيع ح ليس إلا
~~الاعتاق فيكون الاقدام عليه اقداما على الاعتاق وانشائه انشاء له ولكن قد
~~عرفت أنه ليس كك بل الانعتاق حكم قهري ولا فرق بين القولين في كون المنشأ
~~ايجاد الملكية والا بطل البيع إذ لا يمكن انشاء العتق بالبيع الذي مقتضاه
~~التمليك هذا مع أن التحقيق هو الملك الحقيقي لا التقديري كما عرفت ولعله
~~إذا ما ذكرنا أشار بقوله فتأمل فلا فرق بين العالم بالحكم والجاهل في عدم
~~صدق الاتلاف خصوصا بالنسبة إلى البايع الا ترى أنه لو علم البايع ان
~~المشترى يخرج العين عن ملكه بعد الشراء بلا فصل فاقدم على البيع منه لا
~~يقال إنه اقدم على اتلاف ماله فلا خيار له إذا كان البيع خياريا بل يبقى
~~خياره غاية الأمر انه يرجع إلى البدل لو لم تبق العين قوله وقد يقال إن
~~ثبوت الخ أقول هذا التفصيل انما يناسب إرادة اثبات الخيار بالنسبة إلى نفس
~~العين لا بالنسبة إلى القيمة كما هو مراد المفصل إذ على هذا لا فرق بين
~~تقارن التعلقين وتقدم أحدهما إذ غاية الأمر ان العتق يحصل بمجرد العقل
~~فيكون بمنزلة تلف المبيع وهذا لا ينافي الخيار الذي هو حق في العقد نعم لو
~~قلنا إن الخيار يتوقف على الملك بخلاف العتق وان العقد لا يؤثر في الملك
~~أصلا وانما اثره حصول الانعتاق من أول الأمر لا يثبت الخيار لكن هذا الوجه
~~واضح الفساد مع أنه يكفيه الملك التقديري الذي لا بد من التزامه لا أقل
~~فالحق ما ذكره من الثبوت جمعا بين الحقين الخ ثم إن ما ذكره من أنصية اخبار
~~العتق على فرض تسليمه لا يقتضى عدم الخيار بعد كونه في نفس العقد دون العين
~~فلا ينافي ثبوته بالنسبة إلى القيمة وكونها بدلا عن العين لا يضر وما ذكره
~~من امتناع استحقاقها من دون المبدل لا محصل له إذا المبدل وهو العين قد حصل
~~في ملكه ثم تلف عليه ثم لا محصل ms0680 لقوله وبالإجماع على عدم امكان الخ إذ لا
~~يلزم زوال يد البايع عن العوضين على شئ من تقديري الفسخ وعدمه إذ مع عدمه
~~يبقى له الثمن ومع الفسخ يأخذ القيمة ثم قوله وتنزيلا للفسخ منزله الأرش لا
~~ربط بالمطلب كما لا يخفى قوله أقول إن قلنا إلى اخره أقول التحقيق هو الوجه
~~الأول إذ لا معنى للفسخ الا رد ما انتقل عنه إلى ملكه ورد ما انتقل إليه
~~إلى ملك مالكه الأول وذلك لأنه حل العقد الأول فكل ما كان مفاده يعود ويرجع
~~إلى الحالة الأولى ومن المعلوم ان مفاد العقد تمليك كل منهما صاحبه ماله
~~بعوض فالفسخ إعادة هذا معنى من حينه ولازمها ما ذكرنا واما الوجه الثاني
~~وهو دعوى أن الفسخ لا يقتضى أزيد من رد العين ان كانت موجودة وبدلها ان
~~كانت تالفة بدون اعتبار تلقى الفاسخ الملك من المفسوخ عليه ففيه انه على
~~هذا لا وجه لضمانه البدل لأن المفروض ان العين تلفت في ملكه بلا ضمان منه
~~فما لم يقدر كون العين التالفة ملكا لمالكها الأول لا معنى للتضمين هذا
~~ولكن لا نم ان لازم الوجه الأول ما ذكره المصنف من عدم الخيار وذلك لان
~~العبد وإن لم يمكن كونه مملوكا للمشترى ويسترجعه البايع حقيقة الا انه يمكن
~~تقدير كونه مملوكا له فيقال بعد الفسخ ان العبد الذي تلف عند المشترى
~~بالانعتاق كأنه ملك للبايع حين الفسخ وهو موجود عند المشترى فلا بد من
~~اعطاء عوضه كما في سائر موارد الفسخ مع تلف العين ولا يعتبر تقدير ملكه له
~~قبل الانعتاق ليكون منعتقا في ملكه بل يكفى تقدير ملكية حين الفسخ وكذلك
~~الكلام في صورة البيع في زمن الخيار فإنه لا يقدر بعد الفسخ كونه ملكا
~~للبايع قبل أن يبيع المشترى حتى يكون اتلافا لماله بل يكفى ان يقال إذا فسخ
~~المبيع الذي هو كالتالف ملك للبايع الأول وهو عند المشترى حيث باعه واخذ
~~عوضه فيجب عليه رده إليه برد بدله وكذا الحال في التلف ms0681 الحقيقي والحاصل ان
~~تصحيح الفسخ مع التلف انما هو بدعوى أن الخيار حق متعلق بالعقد ولذي الخيار
~~ان يحل العقد من هذا الحين و ح يعود كل من العوضين اللذين وقع عليهما العقد
~~من حين الفسخ إلى مالكه الأول فإن كان موجودا فله اخذه وان كان تالفا عند
~~الاخر فيعتبر ويقدر وجوده في عهدته فيؤخذ منه عوضه وهذا المعنى ممكن
~~الاعتبار فيما نحن بعد كون الانعتاق بمنزلة التلف فالتقدير انما هو حين
~~الفسخ بمعنى انه يقدر التالف حين الفسخ موجودا عند المفسوخ عليه لا ان يقدر
~~تملك الفاسخ له قبل التلف ليصير مالا له قبل التلف ليكون مضمونا على الاخر
~~لمكان كون التلف في يده هذا وعلى فرض اعتبار التقدير على هذا الوجه أيضا لا
~~مانع منه في المقام أيضا كما لا يخفى وكيف كان فلا ينبغي التأمل والاشكال
~~في أن مقتضى القاعدة ثبوت الخيار بالنسبة إلى القيمة لكل من المتبايعين
~~وليس في انعتاق العبد في المقام مزية على سائر موارد تلف العين إذ في
~~الجميع لا بد من اعتبار كون التالف ملكا للفاسخ مع أنه لا معنى لمملوكية
~~التالف ومع هذا لا معنى الضمان مع أن المفروض ان تلفه كان على وجه لا يوجب
~~الضمان لأنه تلف وهو ملك له فكما يقدر في سائر الموارد وجود التالف ويقدر
~~كونه مملوكا فعلا للفاسخ ويحكم بضمانه من جهة انه كأنه موجود عند المفسوخ
~~عليه فكذا في المقام حرفا PageV02P007
# بحرف قوله الا مع اقدام المتبايعين الخ أقول قد عرفت أنه ليس اقداما على
~~الاتلاف كيف والا فلو باع عبدا بشرط ان يعتقه المشترى لزم أن لا يكون له
~~خيار المجلس أو الحيوان بعد العتق بل قبله أيضا إذا لشرط المذكور في قوة
~~اسقاط الخيار على ما ذكره المصنف وكذا في سائر البيوع إذا شرط عليه تصرفا
~~ناقلا أو متلفا وكذا لو باع عبدا على من نذر عتقه إذا ملكه فإنه مع علم
~~البايع بذلك يلزم ان يسقط خياره فتدبر قوله فتأمل أقول ms0682 العل وجهه وضوح
~~الفرق بين المقام ومسألة اتلاف البايع فإنه اتلاف المتعلق الحق بخلاف
~~المقام فان الاقدام على البيع لا يكون اقداما على تفويت متعلق الحق هذا مع
~~أن ارتفاع الخيار في تلك المسألة أيضا ممنوع ومما ذكرنا ظهر أن أهويته
~~الدفع من الرفع لا تنفع في المقام فتدبر بقي شئ وهو ان لازم القول بعدم
~~الخيار في بيع من ينعتق على المشترى سقوط الخيار إذا لم يكن ممن ينعتق عليه
~~لكن اعتقه المشترى فإنه لا يمكن ان يسترجع العبد لمكان انعتاقه ولا يمكن
~~خروجه عن ملك المشتري إلى البايع إذ لا يجوز تملك الحر فكما انه لا يملك
~~العمود ان كذلك لا يملك الحر فالمانع مشترك كما أن المصحح وهو التقدير أيضا
~~مشترك فلا تغفل قوله ويمكن ان يزيد بذلك الخ أقول لازم كون البيع المذكور
~~استنقاذ بالنسبة إلى الكافر بمعنى ان المشترى يستنقذه منه وبيعا بالنسبة
~~إلى المشترى بمعنى ان الكافر ببيعه ان يكون الخيار للكافر دون المسلم لأنه
~~البيع على هذا التقدير دون المشترى هذا ولكن ظاهر العبارة ان الكافر مستنقذ
~~والمشترى مشترى ولازمه ما ذكره المصنف لكن ليس الامر كذلك إذ مع فرض امكان
~~التفكيك الامر بالعكس كما لا يخفى فان المشترى معتقد لعدم ملكية الكافر وهو
~~معتقد لملكيته فتدبر قوله والأقوى في المسألة الخ أقول والأقوى ان الخيار
~~بالنسبة إلى نفس العين أيضا إذ مقتضى نفى السبيل عدم الملكية المستقرة
~~الباقية فلا ينافي عوده إليه ثم اجباره على البيع كيف والا لزم الحكم
~~بخروجه عن ملكه بمجرد الأسلم فيكون البيع باطلا واقعا و ح فلا خيار حتى
~~بالنسبة إلى القيمة أيضا بل لازمه عدم استحقاق الكافر للقيمة واقعا لعدم
~~مالكيته له فيكون من قبيل التلف السماوي ولا يمكن الالتزام بذلك فتدبر قوله
~~لعدم شمول أدلة الخيار أقول إن قلنا بصحة شراء العبد نفسه وانه شراء حقيقي
~~كما لا يبعد إذ لا مانع منه الا دعوى اعتبار مغايرة المبيع للمشترى وانه لا
~~يعقل تملك الشخص لنفسه ms0683 وفيه أنه يكفى المغايرة الاعتبارية وهي مصححة للتملك
~~أيضا نظير تملكه ما على نفسه كالدين يبيعه الداين من المديون غاية الأمر
~~انه بعد هذا الاعتبار يسقط المال عن كونه مملوكا له فلا وجه لعدم شمول دليل
~~الخيار إذ هو اما دعوى الانصراف وهو ممنوع أو دعوى أن يتعقبه الحرية فيكون
~~نظير شراء من ينعتق عليه وقد عرفت أنه لا يمنع الا رد العين فلا ينافي
~~الرجوع إلى القيمة قوله فتأمل أقول لعل وجهه ان عدم قابلية العين للبقاء
~~إذا فرض كونه مانعا فإنما يمنع من امتداد الخيار بامتداد المجلس وإلا فلا
~~يقتضى سقوط أصل الخيار و ح فلا يتم ما وقع به كلام جامع المقاصد من أنه لا
~~يسقط به إذا ثبت قبله لأن المفروض ثبوته قبل التف في الجملة فتأمل فإنه لا
~~يتم على هذا كلام جامع المقاصد أيضا إذ هذا المقدار من الثبوت لا ينفع في
~~الرجوع إلى القيمة مع التلف كما هو مراده والتحقيق عدم اعتبار القابلية
~~المذكورة بعد اطلاق الأدلة وكون الخيار حقا في العقد لا العين وليس الغرض
~~منه استرجاعها بل التروي لدفع الضرر الحاصل من المعاملة وهذا لا يتفاوت فيه
~~بقاء العين وعدمه بقي شئ وهو انه لو كان المبيع دينا على المشترى بان باع
~~ما عليه من الدين منه فالظاهر ثبوت خيار المجلس لكل منهما ولا يضر سقوطه
~~بمجرد البيع إذ لا يبقى الدين مملوكا للمديون بل يسقط بمجرد الشراء و ح
~~فإذا فسخ أحدهما لا يرجع الدين إلى البايع بل يثبت له عوض ذلك الدين فإنه
~~تلف بمجرد الشراء مثلا لو كان له عليه من من الحنطة فباعه ثم فسخ لا يرجع
~~الحنطة إلى ذمته بل عليه عوضها لأنها تالفة فليس حالها حال العين بمجرد
~~الشراء ويحتمل القول برجوع نفس الحنطة وذلك لامكان اعتبارها في ذمته فكأنها
~~تالفة فليس حالها حال العين الشخصية إذا تلفت بعد البيع فإنه لا يمكن
~~استعادتها بخلاف الكلى في الذمة فتدبر قوله فتنفسخ بفسخ البيع أقول على ms0684 هذا
~~أيضا يكون الخيار في البيع لا فيها غاية الأمر ان مقتضى تبعيتها له
~~انفساخها بفسخه وهذا لا يعد خيار فيها والأولى ان يقال بناء على إرادة هذا
~~المعنى انه يدخل الخيار فيها أنفسها إذا وقعت في ضمن العقد بعنوان شرط
~~النتيجة فان مقتضى القاعدة لزومها ح لولا دخول الخيار فيها فيمكن ان يقال
~~بجريان الخيار بان يفسخ الوكالة المشروطة في البيع مع عدم فسخ أصل البيع
~~لكن هذا صحيح بالنسبة إلى خيار الشرط لعموم أدلته واما بالنسبة إلى خيار
~~المجلس فلا لاختصاص دليله بالبيع قوله فتأمل أقول لعل وجهه انه لو كان مراد
~~الشيخ ما ذكرة السرائر جرى في جميع العقود الجائزة لا خصوص المذكورات في
~~كلام الشيخ وأيضا لم يكن مختصا بمقدار زمان المجلس أو الشرط وظاهر كلامه
~~الاختصاص في المقامين فلا وجه لحمل كلامه على هذا قوله وجوبا تكليفيا الخ
~~أقول التحقيق عدم الوجوب التكليفي لعدم الدليل وما ذكره العلامة من لزوم
~~الربا ممنوع فان الظاهر أن مراده انه لو لم يتقابضا يكون كبيع الربوي نسيئة
~~وهو رباء وفيه أولا انه انما يتم إذا كان العوضان من جنس واحد بان يكون كل
~~منهما ذهبا أو فضة لا في صورة بيع الذهب بالفضة وثانيا مجرد عدم التقابض لا
~~يلحقه بالنسيئة كما لا يخفى وثالثا ان ترك التقابض يوجب البطلان فلا يبقى
~~بيع حتى يكون ربويا ومن الغريب انه حكم بوجوب التقايل إذا فرض عدم امكان
~~التقابض لئلا يلزم الربا إذا حصل البطلان بالتفرق قال في صرف التذكرة بعد
~~ذكر اشتراط التقابض في الصحة لو تعذر عليهما التقابض في المجلس وأراد
~~الافتراق لزمها ان يتفاسخا العقد بينهما فان تفرقا قبله كان ذلك ربوا وجرى
~~مجرى بيع مال الربا بعضه ببعض نسيئة ولا يغنى تفرقهما PageV02P008
# لان فساد العقد انما يكون به شرعا كما أن العقد مع التفاضل فاسد ويأثمان
~~به انتهى وأنت خبير بأنه لا دخل لما نحن فيه بالبيع مع التفاضل فان وجه
~~حرمته كونه معاملة ربوية بخلاف (التفرق) ms0685 التصرف في المقام فإنه ليس معاملة
~~غايته انه يجعل المعاملة السابقة ربوية على تقدير صحتها والمفروض انه يوجب
~~فسادها فلا يبقى للحرمة والاثم وكيف كان لا وجه للتمسك بالربا في وجوب
~~التقابض في المقام هذا واما ما ذكره المصنف من دليل وجوب الوفاء بالعقد
~~ففيه انه لا معنى للوفاء بالعقد الا ترتيب الأثر والمفروض ان ذلك غير حاصل
~~الا بعد التقابض لأنه شرط في صحة (العقد) فما لم يتحقق لا يتم العقد ودعوى
~~أنه شرط شرعي والا فالعقد تمام بالنسبة إلى المتعاقدين إذ المفروض تمامية
~~معاهدتهما على النقل والانتقال فيجب عليهما ابقاء هذه المعاهدة واتمامها
~~بما جعله الشارع شرطا في صحتها مدفوعة بان المفروض عدم تأثير هذه المقابلة
~~قبل التقابض فكيف يرتبان عليها الأثر ولا يجب عليهما اتمام المعاهدة بل
~~انما الواجب العمل بها والمفروض عدم وجوب العمل قبله هذا مع أنه يمكن ان
~~يقال لا يعقل وجوب ايجاد ما يكون شرطا في صحة العقد إذ مآله إلى وجوب ايجاد
~~العقد والحال ان الواجب العمل به لا ايجاده فتأمل وقد يتمسك في اثبات
~~الوجوب بما دل من الاخبار على الاخبار بالتقابض أو النهى عن البيع الا يدا
~~بيد وفيه أن مفاد هذه الأخبار الوجوب الشرطي لا الشرعي فلا يمكن ارادتهما
~~معا كما لا يخفى فلا يمكن دعوى امكان كون المراد الأعم والحاصل ان الامر
~~دائر بين حمل هذه الأخبار على الوجوب الشرعي فقط و ح لا يستفاد منها
~~الشرطية أو الشرطي فقط فلا تكون دليلا على المدعى والجمع غير ممكن والوجوب
~~الشرطي مراد قطعا فلا يبقى محل للاستدلال بها قوله فلا يجب التقابض أقول قد
~~يتوهم انه ان بيننا على وجوب التقابض فكيف يجرى الخيار الذي لازمه عدم
~~وجوبه فلو كان جريان الخيار موقوفا على وجوبه يلزم من وجوده عده وفيه أن
~~الخيار موقوف على وجوب التقابض لو خلى وطبعه وإن لم يكن واجبا من جهة
~~الخيار فتأمل فان المفروض ان القائلين بوجوبه يقولون به فعلا ولازمه عدم
~~الحكم بالخيار ms0686 والأولى ان يقال إن وجوب التقابض معلق على بقاء العقد
~~والخيار في الفسخ والابقاء لا يستلزم عدمه غايته انما يمكن تفويت موضوعه
~~وهذا لا ينافي الوجوب المادامي فوجوب التقابض حاصل فعلا حتى مع الخيار لكن
~~له ان يفسخ العقد لئلا يبقى موضوعه فهو نظير ان الصوم واجب فعلا على المكلف
~~الحاضر عينا لكن له ان يسافر فيرتفع موضوع الوجوب فجواز السفر لا ينافي
~~وجوب الصوم في موضوع الحاضر قوله ويمكن ان يكون اثر الخ أقول ويثمر أيضا في
~~جواز الصلح عنه هذا ويمكن ان يقال لا يعقل الخيار في المقام إذ هو ملك فسخ
~~العقد والفسخ انما يتعلق بالعقد الصحيح والمفروض ان الصحة موقوفة على
~~التقابض فقبل وجوده لا يتحقق موضوع الفسخ فان قلت هذا انما يتوجه إذا لم
~~يتحقق التقابض في الخارج أصلا واما إذا حصل التقابض بعد الفسخ فيكون المؤثر
~~في البطلان هو الفسخ إذ لولاه كان العقد صحيحا لمكان حصول شرطه قلت الشرط
~~هو تقابض العوضين بما هما عوضان ولا يعقل حصول ذلك بعد الفسخ إذا التقابض
~~بعده ليس واردا على العوضين فتأمل فان قلت البطلان من قد يستند إلى الفسخ
~~وقد يستند إلى عدم التقابض فإذا فرض سبق أحد السببين يستند المسبب إليه
~~والمفروض ان الفسخ أسبق قلت هذا انما يتم إذا فرض احراز الصحة قبل الامرين
~~بحيث يكون كل منهما مبطلاته والمفروض ان الصحة لا تتحقق الا بالتقابض فليس
~~تركه مبطلا للعقد بل وجوده شرط في صحته بمعنى ان عدمه يكشف عن البطلان من
~~الأول نعم يتم ما ذكره ان قلنا بان العقد اثر في الملكية وان ترك التقابض
~~مبطل من حين التصرف نظير الفسخ أو قلنا إنه شرط في حصول الملكية لا في صحة
~~العقد نظير معنى زمان الخيار على مذهب الشيخ فإنه لا يجعل ذلك شرطا في صحة
~~العقد والا ورد عليه هذا الاشكال بل يجعله شرطا في الملكية والا فالعقد
~~صحيح وليس له شرط متأخر فح يمكن الفسخ لرفع هذه الأهلية وهذا ms0687 بخلاف ما لو
~~جعلناه شرطا في الصحة فان الفسخ قبله كالفسخ بين الايجاب و والقبول فتدبر
~~هذا ولكن التحقيق معقولية الفسخ لان اثره رفع الأهلية عن العقد وهي غير
~~موقوفة على التقابض بل حاصلة فعلا حتى مع عدم حجيته أصلا إذ هو انما يكشف
~~عن البطلان من الأول بمعنى التأثير في النقل والانتقال فعلا لا البطلان
~~بمعنى عدم الأهلية ولذا يعقل في عقد الفضوليين قبل الإجازة ولو قلنا بكونها
~~ناقلة وانما لم نقل بثبوت الخيار لهما من جهة الانصراف نعم لو قلنا إن
~~الفسخ بمعنى رفع الأثر المترتب على المعاملة فعلا بحيث تحقق موضوع الوفاء
~~ولو على سبيل الجواز بان يجوز الوفاء لم يمكن تحققه قبل تمامية شرايط الصحة
~~فتدبر قوله وعليهما التقابض أقول هذا مناف لما نسب إليه سابقا من وجوب
~~التقابض إذ مقتضى هذه العبارة ان وجوبه متفرع على اسقاط الخيار والا فمع
~~بقائه لا يجب كما هو المصرح به في عبارة الدروس أيضا ومقتضى ما نسب إليه
~~سابقا وجوبه مطلقا حتى قبل الالتزام واسقاط الخيار غاية الأمر انه يجوز له
~~الفسخ حتى يرتفع موضوعه جسما بينا ثم إن ظاهر قوله فان تفرقا قبله انفسخ
~~العقد ان التفرق قبل التقابض مبطل من حينه وهذا ينافي كونه شرطا في الصحة
~~ويمكن توجيهه بأنه موجب للانفساخ بمعنى الخروج عن الأهلية والا فهو كاشف عن
~~الانفساخ بمعنى عدم التأثير من الأول قوله ومما ذكرنا يظهر الخ أقول وذلك
~~لان مبدء الخيار وان كان من حين العقد الا ان العقد لا يصير عقدا الا بعد
~~الإجازة فمبدأ عقدهما أول زمان الإجازة والا فهو قبلهما غير مربوط بهما ولو
~~على القول بالكشف فلا يعقل مالكية الفسخ قبلهما بالنسبة إليهما وان كانت
~~معقولة بالنسبة إلى الفضوليين لكن يمكن ان يقال يكفى في ذلك كون العقد
~~واردا على مالهما فلهما الفسخ قبل الإجازة لاسقاطه عن الأهلية هذا ولو كان
~~أحدهما أصيلا PageV02P009
# فالظاهر أن مبدء خياره من حين العقد ومبدء خيار الاخر من حين الإجازة ولا ms0688
~~يضر التفكيك فتدبر قوله باشتراط سقوطه الخ أقول يعنى في ضمن ذلك العقد وكذا
~~إذا اشترط سقوطه في ضمن عقد اخر لازم فإنه أيضا يسقط ولا يرد عليه بعض
~~الاشكالات الآتية مثل اشكال الدور واشكال كونه خلاف مقتضى العقد إذ المفروض
~~كونه في عقد اخر وكذا اشكال كونه اسقاطا لما لم يجب إذا كان ذلك بعد البيع
~~قبل مضى زمن الخيار نعم يرد عليه اشكال مخالفة السنة وكذا إذا اشترط سقوطه
~~في ضمن عقد جايز ولا يضره جواز ذلك العقد فإنه بمجرد الشرط يسقط ولا يعود
~~يفسخ ذلك العقد وكذا لا يعود بفسخ العقد اللازم بالإقالة أو بحدوث سبب
~~الفسخ بعد اللزوم فان قلت الشرط تابع للعقد فإذا فسخ ينفسخ عقد أيضا بالتبع
~~قلت نعم ولكن هذا فيما لم يكن من قبيل شرط النتيجة كالمقام بل فيما نحن فيه
~~نظير ان يشترط في ضمن عقد الوكالة سقوط دينه فإنه بفسخ الوكالة لا يعود ومن
~~نظائره ما إذا اشترط في ضمن بيع داره بيع فرسه فباع الفرس ثم فسخ بيع الدار
~~فإنه لا يبطل بيع الفرس فان قلت الشرط بمنزلة الجزء لاحد العوضين فلا بد من
~~عود مثله قلت نعم ولكن معنى عوده انه لا يجب الوفاء به بعد الفسخ وهذا انما
~~يتصور فيما لم يف به بعد واما إذا وفي به فلا معنى لعوده نعم له ان يأخذ
~~عوض ذلك الشرط لأنه قد تلف عنده فيكون كما لو تلف بعض أحد العوضين حيث إنه
~~يؤخذ منه القيمة حين الفسخ مثلا إذا اشترط الخياطة في ضمن عقد فخاط ثم فسخ
~~يأخذ منه عوض الخياطة ففي المقام أيضا يأخذ عوض اسقاط الخيار أو عوض بيع
~~الدار أو عوض ابراء الدين أو نحو ذلك فلا تغفل قوله إذ فيه أن أدلة الخيار
~~الخ أقول لعل غرض المستدل ان هذا العقد من حيث اشتماله على الشرط كأنه ينحل
~~إلى عقدين بيع و شرط وأخصيته دليل الخيار انما تنفع بالنسبة إلى حيثية
~~البيعية لا بالنسبة ms0689 إلى اثبات وجوب الوفاء بالشروط بأوفوا بالعقود وإذا كان
~~العقد المذكور بمنزلة عقدين وفرض ان دليل الخيار أثبت الجواز في ذلك العقد
~~من حيث تبعيته لا من حيث شرطيته فيكون عموم أوفوا بالعقود بالنسبة إلى
~~حيثية الشرطية حاكما على دليل الخيار وان كان أخص منه إذ هو نظير ما إذا
~~صالح عن اسقاط خياره بشئ فان دليل وجوب الوفاء بهذا الصلح ولو كان عموم
~~أوفوا بالعقود وهو أعم من دليل الخيار الا انه مقدم عليه وكذا إذا صالح على
~~اسقاط الخيار في ضمن عقد البيع كما إذا قال بعتك وصالحتك خياري فقال الآخر
~~قبلت فان مقتضى صحة هذه المعاملة سقوط الخيار ولا يضره كون دليل وجوب
~~الوفاء عموم أوفوا فإنه مخصص بأدلة الخيار بلحاظ كونه بيعا وباق على عمومه
~~بلحاظ كونه صلحا فتدبر قوله لوجوب العمل به شرعا أقول لا يخفى انه يكفى في
~~المقام وجود دليل على صحة الشرط ولو لم يدل على وجوب العمل به إذا مع صحته
~~يحصل السقوط فلا يبقى خيار فلو فرض ان مفاد قوله (ع) المؤمنون ليس إلا
~~الامضاء كفى بل وكذا الحال في سائر المقامات حتى مثل شرط الخياطة فإنه إذا
~~الزم على نفسه فعل الخياطة وأمضى الشارع التزامه بها فيصير المشروط مالكا
~~عليه هذا الفعل فيجب العمل به من جهة قاعدة السلطنة ولا يحتاج في لزومه إلى
~~كون الشرط واجب العمل شرعا من حيث إنه شرط فهذا نظير ما لو قلنا بعدم دلالة
~~أوفوا أو أحل على لزوم البيع فبعده وجود دليل الصحة وفرض إفادة البيع
~~للملكية يكفينا عموم الناس مسلطون ففي الشروط أيضا إذا جاء دليل الامضاء
~~حصل المؤدى ونثبت لزوم العمل به بدليل الناس بل وكذا الحال في النذر والعهد
~~فلو قلنا إن مفاد قوله تع وليوفوا نذورهم ليس إلا الامضاء وانه لا يفيد
~~الوجوب نقول إن مقتضى صحة النذر كون المنذور لله فيجب الاتيان به والحاصل
~~انه لو حملنا الامر بالوفاء بالشرط أو النذر أو البيع أو نحو ذلك ms0690 على
~~الارشاد وقلنا إنه لا يفيد الوجوب الشرعي لا يضر بمقصودنا من اثبات اللزم
~~والوجوب فيها لامكان الاثبات بقاعدة الناس أو نحوها قوله والرواية محمولة
~~الخ أقول الانصاف ان هذه الرواية دليل على شمول أدلة الشروط للشروط البدوية
~~وانها أيضا واجبة الوفاء والاجماع على الخلاف ممنوع مع أن في مورد الرواية
~~وهو شرط سقوط خيار المراة لا حاجة إلى اللزوم بل يكفى فيه صحة الشرط إذ
~~مقتضى صحته السقوط فلا يبقى محل لعدم الوفاء الا ان يناقش في صحتها أيضا
~~فتدبر قوله اما الأول فلان الخارج الخ أقول محصل الجواب ان مقتضى عموم
~~المؤمنون وجوب الوفاء بالشرط خرج منه الشرط في ضمن العقد الجائز فعلا لان
~~مقتضى كونه تابعا للمشروط جوازه بجوازه لعدم امكان التفكيك واما اللازم
~~فعلا ولو كان لزومه لأجل الشرط فلا دليل على خروجه لان المانع كان هو
~~التفكيك بين التابع والمتبوع وهو غير حاصل وفيه أن مقتضى التبعية كونه
~~لازما بلزوم العقد وجائزا بجوازه فيعود المحذور الا ان يمنع التبعية
~~المطلقة ويقال انه تابع في الجواز فقط لا في اللزوم لكن هذا ليس معنى
~~التبعية بل هو في الحقيقة انكار لها وقول بان جواز العقد فعلا مانع عن لزوم
~~الشرط فالأولى ان يقال إن مقتضى العموم وجوب الوفاء به لكن جواز العقد فعلا
~~مانع عنه ومع لزومه ولو بلزوم الشرط لا يبقى المانع لكن على هذا يبقى
~~السؤال عن وجه المانعية فإن كان هو التبعية يعود المحذور وان كان شيئا اخر
~~فلا بد من بيانه فان قلت المانع هو التفكيك قلت إنه مانع إذ سلمنا التبعية
~~وإلا فلا بأس به نعم يمكن ان يقال المانع هو الاجماع لكن معه يسقط التقرير
~~المذكور معه في المتن والتحقيق ان يقال إن الشرط واجب الوفاء حتى ما كان في
~~ضمن العقد الجائز لكن وجوب الوفاء به مشروط ببقاء العقد وفي العقد الجائز
~~فعلا يمكن الفسخ لئلا يبقى موضوع الشرط وهذا معنى التبعية لا انه جائز
~~بجواز العقد بمعنى PageV02P010
# انه ms0691 يجوز فسخه وعدم العمل به ولو مع عدم فسخ العقد فمعنى التبعية انه
~~جائز بجواز العقد لا انه جائز حين جواز العقد وبعبارة أخرى جوازه عين جواز
~~العقد بمعنى انه فسخه يؤثر في رفعه أيضا لا بمعنى انه يمكن رفعه مع قطع
~~النظر عن رفع الذي هو موضوع له ولعل هذا مراد الفقهاء القائلين بجواز
~~الشروط في العقود الجائزة لا انها جائزة في حد أنفسها والحاصل ان مقتضى
~~عموم وجوب الوفاء وجوبه حتى في العقود الجائزة ولا يضر به امكان فسخ العقد
~~المقتضي لرفع موضوع الشرط نظيره ان الصوم في الحضر واجب عينا ولكن للمكلف
~~ان يسافر فيرتفع موضوع الوجوب وكذا لا تمام؟ واجب عليه عينا لكن يجوز له
~~تبديل الموضوع بالسفر ليرتفع هذا الوجوب ويثبت وجوب القصر ولا يقال حينئذ
~~انه مخير بين القصر والتمام وحينئذ فيرتفع الاشكال في المقام إذ الشرط إذا
~~كان واجب العمل حتى في العقد الجائزة فإذا كان مفاده لزوم ذلك العقد لا
~~يبقى جوازه فلا يمكن رفع موضوع الشرط هذا ويمكن الجواب عن الاشكال المذكور
~~بان شرط السقوط لا يقبل اللزوم والجواز فلو لم يكن الشرط لازم الوفاء أيضا
~~كفى إذ بمجرد الصحة كما هو المفروض يحصل السقوط نعم لو كان راجعا إلى
~~اشتراط عدم الفسخ أو اشتراط الاسقاط يقبل الجواز كما لا يخفى فيحتاج إلى
~~الجواب السابق فتدبر قوله واما الثاني فلان الخ أقول محصله بعد التهذيب وان
~~كان في العبارة تهافت لا يخفى ان الاشكال بوجهين أحدهما انا نمنع كون
~~الخيار من مقتضيات العقد مطلقا حتى في صورة الشرط بل الدليل انما دل عليه
~~في صورة فقد الشرط واطلاقه لا يشمل صورة وجوده بل منصرف عنه والثاني انا
~~سلمنا كون الدليل شاملا للصورتين الا انا نستكشف من النص والاجماع على جواز
~~اسقاطه في الجملة انه ليس من مقتضيات العقد على وجه لا يمكن تقديره تغيره
~~وحينئذ نقول إن دليل الشرط لما كان حاكما على أدلة الاحكام يدل على امكان
~~اسقاطه بالشرط أيضا ms0692 وأنت خبير بان الوجه الأول فاسد إذ الاشكال في ظهور
~~دليل الخيار وشموله للصورتين كيف والا لم يكن الشرط مسقطا بل كان عدم
~~الخيار من جهة عدم الدليل مع أن لازمه عدم ثبوت الخيار مع الاغماض عن صحة
~~الشرط ووجوب الوفاء به أيضا فان المفروض ان وجه السقوط عدم شمول الدليل
~~لصورة الشرط فلا يتفاوت الحال بين صحته وعدمها ولا يقول به المصنف أيضا
~~فضلا عن غيره نعم الوجه الثاني تام الا ان المصنف خلط بين مسألة مخالفة
~~الشرط المقتضى العقد ومخالفته للشرع فالأولى ان يقال في الجواب عن الاشكال
~~انه ان كان المراد ان هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد من حيث هو مع قطع النظر
~~عن الحكم الشرعي فهو ممنوع أشد المنع إذ ليس الخيار من مقتضيات جعل
~~المتعاقدين بل ولا من الاحكام العرفية؟ للبيع وانما اقتضاه التمليك والتملك
~~وهو حاصل مع عدم الخيار أيضا بل بالأولى وان كان المراد انه مخالف لمقتضاه
~~شرعا أي للأثر الذي رتبه عليه الشارع فهو راجع إلى أنه شرط مخالف للكتاب
~~والسنة حيث إن السنة حاكمة بالخيار والشرط ناف له والجواب ما ذكره المصنف
~~ثانيا من أن الشرط المنافى انما هو فيما كان الحكم الثابت بالشرط من
~~الأحكام المطلقة التي لا تتغير أصلا والخيار في المقام ليس كذلك فتدبر قوله
~~للاسقاط والإرث أقول قابليته للإرث لا دخل له بالمقام كما لا يخفى قوله كما
~~لو اشترطا في هذا العقد الخ أقول لو كان الاشكال من جهة مخالفته للمقتضى
~~الشرعي لا يتفاوت الحال بين كونه في ذلك العقد أو في عقد اخر كما لا يخفى
~~قوله واما عن الثالث بما عرفت الخ أقول قد عرفت ما في هذا الجواب والأولى
~~ان يقال إن شرط السقوط معناه شرط عدم الثبوت فلا يكون اسقاطا حقيقة حتى
~~يكون اسقاطا لما لم يجب مع أن اشتراط السقوط في محل الثبوت ليس اسقاطا لما
~~لم يجب كما لا يخفى وسيأتي تتمة البيان لهذا انشاء الله قوله من هذا الوجه ms0693
~~الثالث الخ أقول اما من هذا الوجه فواضح إذ اشتراط سقوط الخيار فيه اسقاط
~~لما لم يجب إذ الخيار انما يحصل بعد ذلك الا ان يقال الخيار ثابت لها بمجرد
~~الكتابة وزمان الفسخ متأخر وفيه ما لا يخفى واما دفعه الاشكال من الوجه
~~السابق فهو مبنى على أن يكون الاشكال السابق مخالفة الشرط للشرع والا فلو
~~كان المراد به مخالفته لمقتضى العقد فالشرط في الصحيحة ليس في عقد الكتابة
~~ولا في عقد النكاح مع أن الخيار ليس من مقتضيات عقد الكتابة ولا من مقتضيات
~~عقد النكاح بل هو من احكام الحرية فلا ربط لهذا الشرط بمسألة المخالفة
~~للعقد كما لا يخفى هذا ولكن قاله في المستند وكون هذا الشرط مخالفا للسنة
~~المثبتة للخيار أو لمقتضى العقد ممنوع لأنه انما هو إذا شرط عدم ثبوت
~~الخيار لا سقوطه المستلزم للثبوت أو لا فيشترط انه يسقط بمجرد ثبوته وهذا
~~لا يخالف سنة ولا مقتضى العقد نعم لو شرط عدم ثبوت الخيار فالظاهر فساده
~~ولكن لا يبعد القول باستلزامه للإيجاب لدلالته التزاما على الالتزام المسقط
~~للخيار انتهى وهو مخالف لما قلنا من جهات والتحقيق ما عرفت فتدبر قوله لان
~~وجوب الوفاء بالشرط الخ أقول أولا يمكن منع وجوب الاجبار وثانيا انه لا يدل
~~على عدم التأثير إذ لا ملازمة بينه وبين عدم التأثير الا ترى أنه لو شرط
~~البيع فلم يبع ولو بعد الاجبار لا يحكم بوجوب ترتيب اثر البيع واما دعوى
~~عدم السلطنة على تركه فان أريد بها عدم السلطنة الوضعية فهو أول الدعوى وان
~~أريد عدم السلطنة التكليفية فلا يجدى واما حكمهم ببطلان بيع منذور التصدق
~~فيرد عليه أولا المنع وثانيا نقول يمكن؟ ان يكون من جهة حدوث حق للفقير في
~~ذلك الشئ نظير حق الرهانة فيكون هو المانع من تأثير البيع الا ان يقال في
~~المقام أيضا انه يحدث للمشروط له حق في خيار المشروط عليه يمنعه عن العمل
~~بمقتضاه والتحقيق منعه في المقامين إذ النذر لا يثبت أزيد من ms0694 الحكم
~~التكليفي وكذا الشرط في المقام هذا واما ذكره المصنف أخيرا من أن الأوفق
~~بعموم وجوب الوفاء بالشرط إلى اخره ففيه ان وجوب الوفاء لا يقتضى ترتب اثار
~~الشرط وانما يقتضى وجوب العمل به ففي المقام مقتضى العموم المذكور وجوب ترك
~~الفسخ لا ترتيب اثر عدم الفسخ وذلك كما في عكسه وهو شرط الفسخ فان مقتضى
~~وجوب العمل به ايجاده لا ترتيب اثر PageV02P011
# الفسخ ولو مع عدم انشائه ثم على فرض وجوب ترتيب اثر عدم الفسخ نقول إنه
~~مشروط ببقاء موضوعه وهو عدم الفسخ واما إذا فسخ فلا يبقى شرط حتى يجب
~~الوفاء به بمعنى ترتيب اثره لا أقل من الشك وهو مانع عن التمسك بالعموم كما
~~قلنا بنظيره في عموم أوفوا فراجع والتحقيق تأثير الفسخ ونفوذه لأنه مقتضى
~~الخيار المفروض عدم اسقاطه وكذا نفوذ بيع المنذور عدم بيعه أو التصدق به
~~وما يتصور وجها لعدم النفوذ أمور لا يتم شئ منها أحدها ما ادعاه (المصنف؟)
~~أولا من أن وجوب الوفاء يقتضى عدم السلطنة على تركه الذي هو في معنى عدم
~~السلطنة على الفسخ الراجع في الحقيقة إلى سقوط الخيار ونظيره في بيع
~~المنذور صدقته ان يقال إنه يخرج عن ملكه وفي المنذور عدم بيعه انه لا يبقى
~~له ملكية البيع فليس مسلطا على ماله بالتصرف البيعي وان كان مسلطا على سائر
~~التصرفات وتوضيح هذه الدعوى ان يقال إنه إذا قال بعتك على أن لا افسخ في
~~قوة قوله بعتك وجعلت لك فسخي وإذا صار الاخر مالكا لعدم فسخه فيبقى هو بلا
~~سلطنة على الفسخ وهذا معنى سقوط الخيار ولكن فيه أن الشرط التزام بعدم
~~الفسخ لا تمليك له فالمجعول للمشروط له التزام ترك الفسخ لا نفس تركه فتدبر
~~الثاني ما ذكره (المصنف؟) أخيرا من أن مقتضى العموم ترتيب اثر عدم الفسخ
~~حتى بعد الفسخ وفيه ما عرفت الثالث ان الفسخ منهى عنه والنهى يقتضى الفساد
~~كما ركن إليه في المستند وفيه أن النهى متعلق بأمر خارج عن المعاملة الرابع ms0695
~~ان يقال إن الشرط ثبت حقا للمشروط له في خيار المشروط عليه فهو ممنوع عن
~~العمل بمقتضى خياره لمكان تعلق حق الغيرية كما أنه لو شرط في العقد ان يبيع
~~منه شيئا معينا يكون له فيه حق يمنعه عن البيع بمعنى انه يصير ملكيته لذلك
~~الشئ غير طلق نظير العين المرهونة ففي المقام أيضا يصير ملكيته للخيار غير
~~طلق وفيه منع تعلق الحق بالخيار كمنع تعلق حق المشروط له بالعين المشروط
~~بيعه منه وانما له على المشروط عليه حق الشرط وليس هذا الحق متعلقا بعين
~~خارجي أو غيره كالخيار فيما نحن فيه قوله ومقتضى ظاهره الخ أقول يعنى ان
~~ظاهر الاشتراط الاسقاط بعد العقد بلا فصل والا فمطلق الاسقاط بعد العقد
~~مقتضى صريحه قوله الوجهان أقول لا يمكن في هذا المقام توجيه عدم التأثير
~~بان شرط الاسقاط راجع إلى شرط السقوط والا لم يحتج إلى الاسقاط ففي المقام
~~الخيار باق قطعا والشك انما هو في امكان العمل به وعدمه فان قلت مع فرض عدم
~~تأثير الفسخ ما فائدة بقائه قلت يسقط فيما لو اسقط المشروط له حق شرطه فإنه
~~يجوز حينئذ العمل بالخيار بخلاف ما لو شرط السقوط أو قلنا برجوع شرط عدم
~~الفسخ إلى شرط السقوط فإنه لا يعود الخيار باسقاط حق الشرط فان الساقط لا
~~يعود فتأمل ثم إن الأقوى في هذا المقام أيضا ما قوينا في السابق من تأثير
~~الفسخ بل هذا المقام أولى كما لا يخفى قوله وجهان من عدم الخ أقول لا وجه
~~لعدم الخيار لان التخلف حاصل إذ المشروط هو الاسقاط بعد العقد بلا فصل على
~~ما هو الظاهر والمفروض عدم العمل به ودعوى أن المقصود وهو ابقاء العقد حاصل
~~كما ترى والا لم يجب عليه الاسقاط ولا معنى لدعوى أن التخلف لا يحصل الا
~~إذا فسخ بعد فرض شرطية الاتصال بل مع كونه موسعا أيضا يمكن التخلف إذا علم
~~من حاله انه لا يسقط ومما ذكرنا ظهر انه لا وجه لقوله والأولى الخ ms0696 إذ تأثير
~~الفسخ وعدمه لا مدخلية له في صدق التخلف بعد كون المفروض انه لو لم يسقط
~~يبقى الخيار والمشروط اسقاطه والغرض كونه بحيث لا يمكن اعادته ولو باسقاط
~~حق الشرط وبعبارة أخرى الغرض عدم كون العقد في معرض التزلزل ولو لم يكن
~~متزلزلا فعلا والحاصل انه إذا قلنا ببقاء الخيار قبل الاسقاط فلا وجه لعدم
~~صدق التخلف سواء قلنا بتأثير الفسخ أولا وحينئذ لا بد من الحكم بالخيار
~~للمشروط له وان قلنا بعدم بقاء الخيار فلا معنى للاسقاط ولاشتراطه بقي شئ
~~وهو انه لو لم يسقط حتى مات وانتقل الخيار إلى وارثه فهل يجب على الوارث
~~الاسقاط أولا الظاهر عدم الوجوب لعدم كونه مشروطا عليه فله حينئذ الفسخ
~~ويؤثر فسخه وان قلنا بعدم تأثير فسخ المورث لان المانع منه هو وجوب الوفاء
~~بالشرط والمفروض عدمه في حق الوارث فعلى هذا يكون للمشروط له خيار تخلف
~~الشرط ما لم يفسخ الوارث ومن هنا يظهر اشكال اخر على تفصيل المصنف؟ إذ يكفى
~~في تزلزل العقد كونه في معرض موت المشروط عليه وانتقال حق الخيار إلى
~~الوارث ولو قلنا بعدم تأثير فسخ المورث الا ان يقال بعدم تأثير فسخ الوارث
~~أيضا وإن لم يجب عليه الوفاء بالشرط أو قيل بوجوب الوفاء عليه فإنه لا يسقط
~~هذا الاشكال عنه فتدبر بقي شئ اخر وهو انه لو شرط سقوط الخيار في بعض المدة
~~مثل ساعة من الأول أو من الاخر أو عدم الفسخ كذلك أو الاسقاط كذلك أو اسقط
~~بعد العقد كذلك فالظاهر صحته وحينئذ فيثبت الخيار في غير محل الشرط أولا أو
~~اخر أو وسطا فتدبر قوله فهذا هو ظاهر كلام الشيخ أقول يمكن حمل كلامه على
~~الأعم من ذلك ومما إذ اشترط السقوط قبل العقد وغفل عنه حين العقد بان لا
~~يكون التباني عليه أيضا بل هذا مقتضى اطلاق كلامه وظاهر المستند أيضا
~~اختياره وفي الرياض نفى البعد عنه قال إن قول الشيخ غير بعيد لولا نصوص
~~النكاح للشك في شمول دليل ms0697 الخيار ومراده من نصوص النكاح الأخبار الدالة
~~هناك على عدم العبرة بالشرط قبل العقد لكن لا عموم فيها يشتمل المقام
~~فالأقوى ما ذكره الشيخ لا ما في الرياض من الشك في شمول دليل الخيار بل
~~لصدق الشرط على الشرط البدوي وشمول المؤمنون ولا يضره كونه اسقاطا لما لم
~~يجب إذ هو راجع إلى المعاهدة على عدم الثبوت فهو نظير ما لو شرطا في ضمن
~~عقد سقوط الخيار في البيع الذي يريدان انشائه وحمل كلامه على إرادة ما كان
~~قبل تمام العقد ليكون ردا على بعض أصحاب الشافعي بعيد إذ ذلك البعض يحكم
~~ببطلان شرط السقوط ولو كان في ضمن العقد ولو كان غرضه الرد عليه لم يكن وجه
~~للتعبير عنه بالشرط قبل العقد بل كان المناسب أن يقول ولو شرطا في العقد صح
~~ولا يكون من PageV02P012
# اسقاط ما لم يجب ويدل على ما ذكرنا كلام المختلف حيث إنه أورد عليه بأنه
~~انما يعتبر إذا وقع في متن العقد فيظهر منه انه فهم منه ما قلنا قوله اما
~~وعد بالتزام أو التزام تبرعي الخ أقول اما كونه وعدا فممنوع إذ ليس قصدهما
~~الوعد على ما هو المفروض بل انشاء السقوط واما كونه التزاما تبرعيا فهو
~~كذلك لكن نقول يجب الوفاء به لعموم المؤمنون الا ان يكون اجماع وهو ممنوع
~~سيما مع مخالفة من ذكر واما قوله والعقد اللاحق إلى اخره فمحصله انه ان
~~أريد اثبات وجوب الوفاء به من حيث رجوعه إلى الشرط الضمني إذا فرض تباينهما
~~عليه وإن لم يذكر في العقد نقول إن التباني؟ لا يثمر الا إذا كان ما تباينا
~~عليه من قيود أحد العوضين كوصف الصحة وغيره من أوصاف المبيع أو الثمن فان
~~مثل هذه يمكن الاكتفاء بقصدها في الانشاء بدون اللفظ وكذا نفس العوضين
~~بخلاف شروط الخارجية فإنها محتاجة إلى دال في الانشاء والسر ان العوضين
~~وقيودهما من ضروريات العقد فيمكن جعل العقد دالا عليها وانشاء البيع انشاء
~~لها بخلاف الشروط حيث إنه لا يمكن ارادتها ms0698 من العقد بدون ان تذكر فيه قرينة
~~لفظية عليها فقوله بعت بمنزلة قوله بعت الشئ الفلاني المتصف بالوصف الفلاني
~~بعد كونه معلوما ومقصودا للمتبايعين على الوجه المذكور واما الشروط فلا
~~يمكن الاكتفاء عنها بمجرد قوله بعت ومجرد القصد والتباني ليس انشاء
~~للالتزام والحاصل ان الشرط الضمني انما يعتبر في القيود لا مطلقا أو يقال
~~لا يصدق الشرط الا فيها وفيه نظر ظاهر إذ لا فرق في الشروط بين كونها من
~~أوصاف أحد العوضين أو غيرها فإن كان ولا بد من دال لفظي فهو مفقود في
~~المقامين وان قلنا بكفاية المعلومية المعهودية بين المتعاقدين فلا فرق بل
~~الشروط أولى بعدم الحاجة إلى القرينة اللفظية من نفس العوضين حيث إنهما
~~ركنا العقد مع أنه يمكن حذفهما فتدبر قوله ولا يتم برفع الخيار إلى اخره
~~أقول ينبغي فرضه فيما لا يمكن اقالته أو الشراء منه ثانيا والا فليس منافيا
~~هذا ولم افهم وجه تخصيص الفرض بما إذا نذر عتقه إذا باعه مع أن الحكم يجرى
~~فيما إذا نذر عتقه وإن لم يقيد بصورة البيع إذ البيع الخياري ليس منافيا
~~والبيع بشرط سقوط الخيار مناف له فلا يجوز له شرط السقوط ثم لو لم يشترط
~~سقوط الخيار لكن لم يفسخ إلى أن انقضى الخيار يحصل الحنث في فرض العلامة
~~وكذا فيما فرضنا ولا يحكم معه ببطلان البيع إذ المفروض انه لم يكن منافيا
~~وانما المنافى ترك الفسخ فالمخالفة مستندة إليه قوله الغير القابلة للنقل
~~إلى اخره أقول يظهر منه انه لو كان قابلا للنقل لم يمكن الاستدلال إذ حينئذ
~~يكون معنى التسلط عليه التسلط على نقله فلا يشمل مثل الاسقاط وليس كذلك إذ
~~يمكن إرادة الأعم من الاسقاط و النقل كما أن الأموال لو كانت قابلة للاسقاط
~~كانت منطوق دالا على التسلط على اسقاطها أيضا قوله فرضى الاخر سقط الخ أقول
~~يعنى إذا رضى في زمان الخيار والا فلو اسقط في زمانه ورضى الاخر بعد
~~الانقضاء لا يكشف عن السقوط سابقا لعدم جريان الفضولية ms0699 فيه فاعتبار الرضا
~~من حيث إنه اسقاط بالفعل لا من حيث إنه إجازة قوله أقوال أقول الأولى في
~~بيان الأقوال ان يقال لو قال أحدهما لصاحبه اختر فهل يسقط خيار الامر أولا
~~أقوال أحدها السقوط مطلقا الثاني السقوط إذا قصد التمليك الثالث السقوط إذا
~~قصد التمليك أو التفويض الرابع السقوط إذا قصد التمليك وأسقط الاخر أيضا
~~فعلى الثلاثة الأولى يسقط خياره بمجرد الامر وعلى الأخير يسقط حين اسقاط
~~الاخر لكن لا بد لهذا القائل ان يقيد ذلك بما إذا اسقط المأمور الخيار
~~مطلقا اما إذا اسقط خصوص خيار نفسه فلا يسقط خيار الامر كما هو واضح قوله
~~وليس فيه ما ذكروه من تمليك الخ أقول يظهر منه انه لو علم إرادة التمليك
~~سقط الخيار وهو مشكل إذ قد مر منه انه حق الخيار لا يقبل النقل الا ان يكون
~~المراد انه لو قصد التمليك سقط الخيار من حيث إنه راجع إلى الاسقاط لا من
~~حيث نقله إلى الاخر وتملكه له لكن على هذا ينبغي القول بالسقوط ولو سكت
~~الاخر ولم يمض فالمسقط نفس انشاء التمليك لا اسقاط الاخر ولعله مراد
~~المصنف؟ أيضا فالاشكال اما يرد على القول الرابع الذي نقلنا ولعل القائل به
~~ملتزم بجواز نقل الخيار إلى الغير أو إلى خصوص الطرف المقابل فتدبر قوله
~~لزوم العقد من الطرفين أقول مراده بالطرفين الشخصان اللذان لهما الخيار في
~~أحد طرفي العقد لا المتعاقدان كما لا يخفى ثم إن الأصيل والوكيل يكونان مما
~~نحن فيه إذا قلنا بثبوت خيار واحد لكل منهما (لا بثبوت الخيار لكل منهما)
~~وإلا فلا يسقط خيار الاخر باسقاط أحدهما خياره فلا تعارض وعلى الأول يكون
~~السابق مقدما إذا ترتبا ومع التقارن يحصل التعارض ويقدم الأصيل لان فسخه أو
~~امضائه عزل للاخر فان قلت إذا جعلنا الخيار للوكيل أيضا فلا يسقط خياره
~~بالعزل لأنه حكم شرعي تعبدي قلت نعم ولازمه القول بان لكل منهما خيارا
~~مستقلا فلا يجئ مسألة التعارض واما مسألة اختلاف الورثة فهي أيضا مما ms0700 نحن
~~فيه بناء على كون خيار واحد لكل منهم وحينئذ فالسابق في الفسخ والامضاء
~~مقدم ومع التقارن يحصل التعارض وحكمه التساقط لعدم جهة لتقديم البعض فهي
~~مما نحن فيه على البناء المذكور ومن أمثلة التعارض أيضا ما إذا وكل شخصين
~~في خياره فسخا وامضاءا فاختار أحدهما الفسخ و الاخر الامضاء في أن واحد
~~واما مسألة تصرف ذي الخيار في العوضين دفعة واحدة فهي وان كان من تعارض
~~الفسخ والإجازة الا انها لا تدخل تحت ما فرضه المصنف؟ في العنوان من اقتضاء
~~الإجازة لزوم العقد من الطرفين كما لا يخفى ففي العبارة خلل قوله ولم يظهر
~~له وجه تام أقول بل لا وجه أصلا وذلك لان الإجازة اسقاط للخيار وتثبيت
~~للعقد والفسخ ابطال له وهما متنافيان ولا وجه لتقديم أحدهما على الاخر
~~فمقتضى القاعدة تساقطهما كما عرفت فيبقى العقد مع الخيار قوله وان كان ظاهر
~~الخ أقول يمكن منع ظهوره في ذلك الاحتمال بل ظهور كون المراد PageV02P013
# لا خيار لهما بعد أن رضيا بالبيع أي أوجدا البيع مع الرضا فالمراد الرضا
~~بأصل البيع لا الالتزام به بعد ذلك فتدبر قوله والظاهر أن ذكره الخ أقول
~~يعنى ان من مثل لأقل الافراد بالخطوة لا يريد انه لا أقل منه بل تمثيله
~~مبنى على الغالب في الخارج من وقوع الفرد الأقل بمعنى ان من يريد الاقتصار
~~على أقل الافراد يوجد الخطوة غالبا لا أقل وان كان يحصل بالأقل أيضا وان
~~ذلك مبنى على الغالب في التمثيل (يعنى ان من يريد التمثيل) لأقل الافراد
~~يمثل بالخطوة غالبا وان كان يمكن التمثيل بالأقل أيضا فضمير قوله ذكره راجع
~~إلى الخطوة وقوله لبيان متعلق بذكره وقوله مبنى خبران قوله وعن صريح اخر
~~الخ أقول فالأقوال ثلاثة كفاية مجرد الافتراق ولو كان أقل من خطوة وهو
~~مختار المصنف واعتبار الخطوة لا أقل وعدم كفايتها بل المدار على الصدق
~~العرفي ولهذا هو الأقل (ى؟) للانصراف عن الخطوة فضلا عن الأقل ولقوله فمشيت
~~خطا؟ فلو كان الأقل كافيا لم ms0701 يكن وجه لتعليق الإمام (ع) الوجوب على المشي
~~خطا ومنع الانصراف ودلالة الرواية كما ذكره المصنف كما ترى إذ لا ينبغي
~~التأمل في عدم صدق الافتراق إذا فرض كونهما جالسين في مجلس العقد لكن تحرك
~~أحدهما في الأثناء بحيث بعد عن الاخر بخطوة أو نصفها واما دلالة الرواية
~~فهي واضحة لا من حيث فعل الإمام (ع) بل من حيث تعليقة الوجوب على المشي خطا
~~ثم على ما ذكرنا من الانصراف لا حاجة إلى الاستصحاب في ابقاء الخيار بل
~~الخبر دال عليه لأنه إذا فرض كون التفرق منصرفا إلى أزيد من الخطوة فهي
~~داخلة في عدم التفرق وقد صرح فيه ببقاء الخيار معه ومن ذلك أظهر ما في قوله
~~قدس سره لانصراف الاطلاق إلى أزيد فيستصحب الخيار حيث تمسك بالاستصحاب بعد
~~دعوى الانصراف نعم نحتاج إلى الاستصحاب لو شككنا في الشمول وعدمه و
~~الانصراف غير الشك في الشمول كما هو واضح قوله فذات الافتراق الخ أقول لا
~~يريد من هذه العبارة ان الساكن ليس بمفترق وانما المفترق هو المتحرك وسكون
~~الاخر موجب لاتصاف حركته بالافتراق بل غرضه ان الافتراق لما كان من الأفعال
~~التي يحتاج تحققه إلى الطرفين فمجرد الحركة من أحدهما لا يكفى في صدقه بل
~~يحتاج إلى عدم مصاحبة الآخر فعلى هذا سكون الاخر أيضا افتراق بشرط حركة
~~صاحبه إلى جانب اخر والحاصل ان الافتراق يحصل تارة بالحركة من كل منهما إلى
~~غير جانب الاخر وحينئذ حركة كل منهما افتراق منه بملاحظة عدم مصاحبة صاحبه
~~له وتارة يحصل بالحركة من أحدهما والسكون من الاخر وحينئذ فحركة المتحرك
~~افتراق منه بملاحظة (سكون الاخر وسكونه افتراق منه بملاحظة) حركة الأول
~~وعلى هذا البيان لا يبقى مجال لاحتمال اعتبار حركة كل منهما إلى غير جانب
~~الاخر في صدق الافتراق لما عرفت من أن سكون الساكن أيضا افتراق حقيقة كحركة
~~المتحرك هذا ولكن الانصاف ان الذي يظهر من تمام كلام المصنف ان الساكن عنده
~~ليس بمفترق أو ان صدق الافتراق في صورة حركة ms0702 أحدهما فقط انما هو بملاحظة
~~حركته بمعنى ان المتحرك هو الموجد للافتراق واما الساكن فلم يفترق
~~فالافتراق في هذه الصورة مستند إلى المتحرك فقط وهو كاف في سقوط الخيارين
~~لدلالة قوله (ع) فمشيت خطا ليجب البيع حين افترقنا حيث أثبت افتراق الطرفين
~~بمشيه (ع) فقط والتحقيق ما عرفت من أن الساكن أيضا مفترق سواء كان سكونه
~~باختياره وقصده أو غفلة عن حركة الاخر والخبر لا دلالة فيه على أن الإمام
~~(ع) أوجد افتراق الطرفين بان يكون هو الفاعل للافتراق فقط بل المسلم انه
~~(ع) صار سببا لصدور الافتراق من الاخر أيضا هذا ولو كان الامر كذلك أشكل
~~سقوط الخيار الساكن لأن الظاهر من الخبران؟ افتراق كل سبب لسقوط خياره لا
~~ان حصول الافتراق سبب لسقوط الخيارين فلو فرضنا امكان حصول الافتراق مسندا
~~إلى أحدهما دون الاخر لزم عدم سقوط خياره الا ان يقال إن هذا الخبر دليل
~~على كفاية ذلك والانصاف عدم امكان الاسناد إلى أحدهما فقط مع أن افترقا في
~~قوة افترق البائع وافترق المشترى فلا يصدق افتراقهما الا بصدوره من كل
~~منهما وكيف كان ان كان مراد المصنف ما ذكرنا أولا فهو حق الا انه لا طائل
~~تحت قوله وكيف كان فلا يعتبر إلى اخره إذ لا مجال لهذا التوهم ولا يحتاج
~~إلى الاستدلال بالرواية وان كان مراده ان الافتراق في صورة سكون أحدهما
~~مسند إلى المتحرك فقط فلا وجه له بل غير معقول حسبما عرفت فان قلت قد يقال
~~افترق زيد من عمرو فيسند الافتراق إلى أحد المفترقين دون الاخر قلت نعم
~~ولكن في هذا المورد يصح ان يقال افترق عمرو عن زيد وان كان المتحرك زيدا
~~فهذا الاسناد والاطلاق انما هو في مقام كان الشأن أن لا يفترق زيد وأن يكون
~~باقيا على الاجتماع ولا دخل له بكونه متحركا أو ساكنا الا ترى أنه قد يسند
~~إلى الساكن منهما دون المتحرك كما إذا كانا مصطحبين في المشي فترك زيد
~~المشي مع عمرو فإنه يقال افترق زيد ms0703 عن عمرو مع أنه ساكن وعمرو متحرك ويصح
~~ان يقال في هذا الفرض أيضا افترق عمرو عن زيد والحاصل ان هذا الاطلاق انما
~~يكون في مقام تعلق الغرض بذكر افتراق أحدهما عن الاخر دون العكس فلا يدل
~~على عدم صحة العكس قوله المعروف انه لا اعتبار الخ أقول التحقيق ان
~~الافتراق مسقط بأي وجه حصل من غير فرق بين كونه على وجه القصد والشعور أو
~~على وجه النسيان أو الغفلة أو الاضطرار أو الاكراه أو نحو ذلك وذلك لصحة
~~استناد الافتراق إليهما في جميع هذه الصور وهو المدار إذ لا يعتبر في اسناد
~~الفعل إلى الفاعل الا قيامه به أو صدوره منه ولا يشترط فيه كونه على وجه
~~القصد والشعور فضلا عن كونه على وجه الاختيار في مقابل الاكراه نعم بعض
~~الأفعال يعتبر فيها القصد كالتعظيم والتأديب ونحو ذلك كما أن بعضها لا يمكن
~~صدوره الا بلا قصد كالسهو والنسيان والغفلة أو بالاضطرار كالموت والسقوط
~~ونحو ذلك وفي الحقيقة هذا راجع إلى مادة الفعل نحو؟ بمعنى انه يعتبر في
~~مادته القصد أو الغفلة وعدم الشعور والا فالاسناد لا شرط له فالأفعال التي
~~لا يشترط في صدق موادها القصد والاختيار لا يشترط في صدق اسنادها شئ
~~والافتراق من هذا القبيل ودعوى أن المتبادر من الاسناد ذلك وان كان اسناده
~~إلى المضطر أيضا على وجه الحقيقة كما ترى وكذا دعوى أن الاسناد إلى الفاعل
~~المختار ظاهر في صدوره منه على وجه الاختيار فإنها ممنوعة ولا مستند لهذه
~~الدعوى سوى دعوى الانصراف ولا بد للانصراف من سبب وكون الغالب كذلك يمكن
~~منعه ولذا ترى ان الظاهر من قوله (ع) من أتلف مال الغير أعم وكذا من أحدث
~~بطل وضوءه أو صلاته ونحو ذلك فاعتبار الاختيار سواء كان في مقابل الاضطرار
~~أو الاكراه لا بد من دليل ولذا الاشكال عندهم على الظاهر في سقوط الخيارين
~~في المقام PageV02P014
# إذا كان أحدهما قاصدا مختارا وكان الاخر غافلا أو نائما أو مضطرا في ترك
~~المتابعة أو نحو ms0704 ذلك مع أنك قد عرفت أن الظاهر من الخبران افتراق كل منها
~~مسقط لخياره لا ان حصول الافتراق ولو من أحدهما (مسقطا للخيارين) فلو كان
~~الاختيار شرطا كان الواجب التفكيك وكذا لا اشكال في سقوطهما إذا كانا
~~مضطرين في الافتراق أو فرقهما الريح أو نحوه أو افترقا خوفا من سبع أو لص
~~أو نحو ذلك وكذا إذا كانا غافلين معا أو ناسيين فيكشف هذا كله عن كون
~~المدار؟ على مجرد حصول الافتراق واستناده إلى كل منهما وغاية ما يمكن ان
~~يقال في توجيه اعتبار الاختيار في مقابل الاكراه وجوه أحدها دعوى التبادر
~~وقد عرفت ما فيه خصوصا بالنسبة إلى الاكراه الثاني الاستناد إلى الاجماع
~~المنقول عن الغنية وتعليق الشرايع المعتضدة؟
# بالاستناد إلى المعروف في كلام المصنف وبدعوى عدم الخلاف في الجواهر وفيه
~~ما فيه الثالث ان يقال إنه مقتضى حديث الرفع وفيه أنه انما يجرى فيما كان
~~لفعل منوطا بالقصد و الاختيار كالبيع والطلاق ونحوهما من العقود والايقاعات
~~الا ترى أنه لا يجرى في الاتلاف وايجاد أسباب الوضوء والغسل والنجاسة
~~(ونحوهما) مما لا يعتبر فيه قصد واختيار ومن المعلوم ان الافتراق المسقط في
~~مقامنا لا يعتبر فيه قصد كما عرفت من عدم الاشكال فيما كان في حال الغفلة
~~والسهو النوم والموت ونحوها هذا مع أن حديث الرفع كما يدل على رفع الاكراه
~~يدل على رفع النسيان والاضطرار ونحوهما مما لا يلتزمون به في مقامنا هذا
~~مضافا إلى أن مقتضاه عدم السقوط بمجرد صدق الاكراه و إن لم يكن ممنوعا من
~~التخاير مع أنهم لا يقولون به ثم إنه يمكن الاشكال في التمسك بحديث الرفع
~~بوجه آخر وهو انه انما يجرى فيما كان الفعل مع قطع النظر عن الاكراه مما له
~~اثر شرعي حتى يرتفع ذلك الأثر بالاكراه وهذا مبنى على كون الافتراق مسقطا
~~واما إذا جعلناه حدا للخيار وغاية له فلا حكم له وانما اثره رفع موضع
~~الخيار الا ترى أنه لو قال أكرم زيدا ما دام في المسجد وكان ms0705 فيه ثم أخرجه
~~مخرج كرها لا يقال إنه واجب الاكرام بعد خروجه أيضا لان هذا الخروج كلا
~~خروج وذلك لان الخروج ليس له حكم شرعي وانما هو معير للموضوع إلى مالا حكم
~~له ففي المقام أيضا إذا قلنا إن الخيار معلق على ما قبل الافتراق فهو ليس
~~له اثر شرعي وانما اثره تبديل الموضوع الذي علق عليه الحكم إلى غيره وحينئذ
~~فاطلاق المسقط عليه من باب المسامحة وقوله (ع) فإذا افترقا فلا خيار لهما
~~لا يدل على كونه مسقطا لاحتمال كونه من باب بيان لازم تبدل الموضوع فتدبر
~~الرابع انه المستفاد من صحيح الفضيل فإذا افترقا فلا خيار لهما بعد الرضا
~~حيث اعتبر الرضا وفيه ما عرفت سابقا من أن المراد منه بعد الرضا بأصل البيع
~~سابقا لا الرضا بالافتراق مع أن لازمه عدم السقوط الا مع الرضا ولا يلتزمون
~~باعتباره في غير صورة الاكراه مضافا إلى أنه يعارض بما يستفاد من قوله (ع)
~~فمشيت خطا ليجب البيع حيث يظهر منه كفايته وإن لم يرض الطرف المقابل فالحق
~~هو القول بالسقوط مطلقا سواء كانا ممنوعين من التخاير أم لا إن لم يكن
~~اجماع والظاهر عدم الاجماع فهذا العلامة قده يستشكل في المسألة في عد في
~~عبارته التي ينقلها المصنف ونقل صاحب الجواهر عن بعض التوقف في المسألة هذا
~~ومع العلم بعدم المخالف في المسألة نقول لا يحصل القطع من هذا الاجماع فلعل
~~مستند الكل أو البعض بعض الوجوه المذكورة التي عرفت فسادها ومع عدم حصول
~~القطع لا ينفع الاجماع كما هو واضح شر مما ذكرنا ظهر حكم عكس المسألة وهو
~~ما لو كانا مكرهين على عدم التفرق بعد ارادتهما الافتراق فإنه لا يسقط
~~خيارهما لتحقق الموضوع وعلى المشهور لا بد من الحكم بالسقوط لأن عدم
~~الافتراق الاكراهي لا حكم له فتدبر ثمر على قول المشهور من عدم العبرة
~~بالافتراق الاكراهي لو كان الاكراه من أحد الجانبين كان يكره أحدهما على
~~الافتراق دون الاخر أو أكره على البقاء في المجلس وعدم ms0706 مصاحبة الاخر فهل
~~يثبت الخيار ان أو يثبتان ويسقط خيار المختار دون المكره أقوال ذكرها
~~المصنف ومقتضى القاعدة على المختار سقوطهما بطريق الأولوية من الصورة
~~السابقة ولكن لو قلنا في الصورة السابقة بمقالة المشهور فالحق القول الأخير
~~وذلك لأنك قد عرفت أن الظاهر من الخبران افتراقهما معا غاية لسقوط مجموع
~~الخيارين من باب مقابلة الجمع بالجمع لا كون افتراق المجموع غاية لكل من
~~الخيارين ولا كون افتراق أحدهما غاية لهما فإذا كان الظاهر ما ذكرنا فنقول
~~ان افتراق أحدهما وان كان لا ينفك عن افتراق الاخر الا انه إذا قلنا
~~باعتبار الاختيار في كونه مسقطا من جهة التبادر أو دلالة حديث الرفع أو
~~ظهور صحيح الفضيل في اعتبار الرضى فلا بد من التفكيك لا مكانه بهذا
~~الاعتبار فيلحق كلا من الافتراقين حكمه والعمدة اثبات ظهور الخبر في كون
~~افتراق كل غاية لخياره والا فكون مقتضى القاعدة بعد هذا ما ذكرنا لا اشكال
~~فيه والانصاف ظهور الخبر في ذلك كما يظهر بملاحظة نظائر هذه العبارة مثلا
~~إذا قلنا المتبايعان بالخيار حتى ينقضي شرطهما يستفاد منه ان كل واحد
~~بالخيار حتى ينقضي شرطه وكذا إذا قلنا يجب عليهما الوفاء بالعقد ما لم
~~يشرطا الخيار أو ما لم يتخلف شرطهما ونحو ذلك وكون الافتراق من أحدهما
~~ملازما للافتراق من الاخر لا يقتضى كون الغاية مجموع الافتراقين لكل من
~~الخيارين خصوصا إذا اعتبرنا الاختيار في كونه مسقطا بأحد الوجوه المتقدمة
~~فإنه ح يمكن التفكيك أيضا بملاحظة القيد كما بينا قوله بعد تبادر الاختيار
~~الخ أقول يظهر منه الحاجة إلى الأصل بعد دعوى التبادر مع أنه لو تم هذه
~~الدعوى الا حاجة إلى اجراء أصالة بقاء الخيار لأنه لو كان المراد من
~~الافتراق الافتراق الاختياري فمنطوق الرواية دال على بقاء الخيار ويمكن حمل
~~العبارة على إرادة كون كل منهما دليلا مستقلا قوله فان المتبادر هو
~~الاختيار الخ أقول قد عرفت منعه أيضا ودعوى أنه لا يعد فعلا حقيقيا بل صورة
~~فعل كما ترى فان من ms0707 الواضح ان الاتلاف في حال النوم فعل للمتلف حقيقة وكذا
~~مشيه وقيامة وقعوده وكذا الاحراق فعل النار حقيقة وهكذا إلى ما شاء الله
~~ولعمري ان هذه الدعوى من المصنف عجيبة قوله للاعتراف بدخول المكره الخ أقول
~~يعنى ان مقتضى حديث الرفع عدم سقوط الخيار مطلقا ولو لم يكن ممنوعا من
~~التخاير لصدق الاكراه مع ذلك أيضا مع أنهم يقولون بالسقوط ح الا ان يقال
~~خرج هذا بالدليل وفيه ما فيه قوله لأن المفروض ان الخ أقول PageV02P015
# لو كان الدليل اختصاص الأدلة بالتفرق الاختياري كان الواجب الحكم بعدم
~~السقوط مع الاضطراري سواء كان ممنوعا من التخاير هم أولا مع أنهم يقولون
~~بالسقوط في صورة عدم الممنوعية ودعوى أنه إذا كان متمكنا من التخاير لا
~~يكون مضطرا مدفوعة بان الاختيار في ترك التخاير لا ينافي الاضطرار في
~~التفرق كما هو واضح قوله والى ان المتبادر من التفرق الخ أقول هذا ممنوع
~~أشد المنع كيف ولازمه عدم اعتبار التفرق في حال الغفلة عن البيع أو في حال
~~النوم أو نحو ذلك ولا يلتزم بذلك قوله أو يقال إن قوله الخ أقول الفرق بين
~~هذا الوجه والوجه الأول انه بناء على الوجه الأول يكون محصل المعنى لا خيار
~~إذا افترقا ورضيا بالبيع حين التفرق فالمسقط مجموع الامرين من التفرق
~~والرضا المتصل به وبناء على هذا الوجه يكون محصل المعنى انه لا خيار إذا
~~افترقا لكون الافتراق رضى بالبيع أي كاشفا عنه نوعا فقوله ع لا خيار بعد
~~الرضا في قوة قوله ع لا خيار بعد الافتراق لكونه رضى هذا وقد عرفت سابقا
~~قوة احتمال كون المراد بعد الرضا بالبيع سابقا يعنى إذا افترقا والمفروض
~~صدور البيع منهما عن رضى فلا خيار لهما ويؤيد هذا انه بناء على ما ذكره
~~المصنف يلزم عدم الاعتبار بالافتراق حال الغفلة والنوم ونحوهما مما لا يمكن
~~الالتزام به قوله ومبنى الأقوال الخ أقول لا يخفى ان العمدة توجيه كل واحد
~~من هذه المباني المصنف قده أهمل ذلك فالأولى ان ms0708 يقال إذا نبينا على أن
~~الافتراق المسقطة هو ما كان عن الاختيار في مقابل الاكراه فلا بد ان يتأمل
~~في أن المستفاد من الخبران تفرق كل واحد مسقط لخياره بان يكون من باب
~~مقابلة الجمع بالجمع حتى يكون تفرق المختار مسقطا لخياره دون المكره أو ان
~~مجموع التفرقين غاية لكل من الخيارين حتى يكون اللازم بعد التخصيص
~~بالاختياري عدم سقوط واحد منهما أو ان حصول الافتراق ولو من واحد منهما
~~غاية لكل من الخيارين حتى يكون اللازم سقوط الخيارين لفرض حصول الافتراق
~~الاختياري إذا كان أحدهما مختار أو هذا مطلقا إذا قلنا إن الساكن أيضا
~~مفترق أو في خصوص ما إذا فارق الاخر المجلس اختيارا إذا لم نقل هذا وقد
~~عرفت أن الا ظهر هو الأول وان الثاني خلاف الظاهر واما الثالث فهو بعيد
~~غايته بل لا معنى له لأنه لا يمكن جمل قوله ع حتى يفترقا على معنى حتى يحصل
~~الافتراق من واحد منهما لا بعينه كما لا يخفى فبناء على اعتبار الاختيار
~~بأحد الوجوه المتقدمة الأقوى هو القول بالتفكيك كما ذكرنا سابقا ولا يضر
~~قلة القائل به أو عدمه كما لا يخفى هكذا ينبغي ان يبين المطلب فتبصر قوله
~~فتأمل أقول وجهه ما سيشير إليه من احتمال كون مراد الشيخ والقاضي ان الساقط
~~خيار من تمكن من التخاير مع قطع النظر عن التلازم والا فيما لاحظته يسقط
~~كلاهما قوله إذا لغاية غاية للخيارين أقول قد عرفت أنه ظاهر في مقابلة
~~الجمع بالجمع وهكذا الكلام في صحيحه فضيل بناء على استفادة اعتبار الرضى
~~منها إذ مقتضاها سقوط خيار من رضى دون الاخر قوله وتبادر تقيده بكونه الخ
~~أقول لا يخفى انه بناء على كون المتبادر التفرق عن رضا لا بد من اعتبار رضى
~~كليهما إذا لافتراق فعل لكل منهما فإذا قيد بالرضا فلا بد من رضى كل منهما
~~وهذا واضح جدا قوله الا انه معارض الخ أقول مقتضى الرواية السابقة عدم
~~اعتبار الرضا أصلا فلو قدمناها على الصحيحة بملاحظة ms0709 كونها مؤيدة بالتزام
~~مقتضاهما في كثير من المقامات جسما ذكره المصنف كان اللازم عدم اعتبار
~~الرضا أصلا والحكم بالسقوط في المسألة المتقدمة أيضا وهي ما إذا كانا
~~مكرهين كليهما جسما اخترنا قوله والا بقيا فتأمل أقول لعله إشارة إلى ما
~~ذكرنا من كونه من باب مقابلة الجمع بالجمع فتدبر فإنه سيصرح بان ظاهر النص
~~لا يساعد عليه قوله فالنص ساكت الخ أقول لا نعلم ذلك بل هو دال على بقاء
~~الخيار ابدا لأنه إذا فرض كون المسقط الافتراق الاختياري والمفروض عدم
~~تحققه وعدم بقاء شأنية التحقق له أيضا لأن المفروض حصول الافتراق حسا فيكون
~~كما لم يمكن الافتراق من الأصل كالمبايعين المتلازمين كما إذا كانا ذوي
~~راسين على حقو واحد فلا بد من الحكم ببقاء الخيار إلى أن يحصل أحد المسقطات
~~الاخر بل المقام أولى مما لم يمكن الافتراق من الأصل لامكان ان يقال النص
~~لا يشمله لأنه انما يشمل ما يمكن فيه الافتراق لكن لا مانع من شموله للمقام
~~لأن المفروض امكان الافتراق من الأول وانما طرء عدم الامكان بعد ذلك هذا
~~إذا قلنا إن الافتراق منصرف إلى الاختياري وان قلنا بذلك لا من باب
~~الانصراف بل من جهة حديث الرفع فكذلك لان مقتضاه ان الافتراق الاكراهي لا
~~اثر له في الاسقاط والمفروض عدم مسقط اخر فلا بد من بقاء الخيار تنبيه لو
~~اختلفا تحقق الافتراق فالأصل عدمه وبقاء الخيار ولو اتفقا على الافتراق
~~واختلفا في كونه على وجه الاكراه أو الاختيار بناء على اعتبار الاختيار فان
~~قلنا بذلك من باب التبادر فالأصل بقاء الخيار ولا يجزى أصالة عدم الاكراه
~~لأنه لا يثبت كون الافتراق اختياريا والمفروض انه الغاية بمقتضى الانصراف
~~وان قلنا به من باب حديث الرفع فالأصل عدم الاكراه ولازمه رفع الخيار
~~والوجه فيه أنه على هذا يكون الاكراه رافعا لاثر الافتراق فالحكم معلق عليه
~~فيجرى أصالة عدمه من غير حاجة إلى الاثبات فالسر في الفرق انه على الأول
~~يكون المسقط هو الافتراق الخاص والأصل عدمه وعلى ms0710 الثاني يكون البقاء معلقا
~~على تحقق الاكراه والأصل عدمه وذلك لان الافتراق مقتض للسقوط والاكراه مانع
~~له فتدبر ولو كان اختلافهما في الافتراق وعدمه من جهة الاختلاف في زمانه
~~البيع كان يقول أحدهما كان البيع بالأمس وقال الآخر بل كان في هذا المجلس
~~فان قلنا إن الخيار ثابت بعد البيع ما لم يفترقا فالأصل بقائه وان قلنا إنه
~~ثابت فيما قبل الافتراق أو في مجلس العقد فالأصل عدم تأثير الفسخ لعدم
~~امكان استصحاب الخيار لعدم اثباته كون هذا مجلس العقد أو ما قبل الافتراق
~~ولو اختلفا بعد الافتراق في الفسخ قبله فالأصل عدمه ولو اتفقا على أنشأ
~~الفسخ واختلفا في كونه قبل الافتراق أو بعده فأصالة عدم كل منهما إلى زمان
~~الاخر متعارضة ويبقى أصالة عدم تأثير الفسخ بمعنى استصحاب ملكية كل منهما
~~لما انتقل إليه سليمة قوله ولعل لدلالة التعليل الخ أقول سيأتي ان
~~PageV02P016
# التمسك بهذا التعليل في غير خيار الحيوان عليل والأقوى دوران الحكم مدار
~~أنشأ الاسقاط بذلك التصرف وعدمه فمع قصد الاسقاط يقصد ولو انكشف بطلان
~~التصرف بان كان بيعا فاسدا مثلا ومع عدمه لا يسقطا لعدم الدليل قوله فتأمل
~~أقول وجهه وضوح كون نظره في قوله فلا شرط له إلى خصوص خيار الحيوان فلا
~~تعرض له لسائر الخيارات والتمسك باطلاقه كما ترى بعد ما ذكرنا قوله ولا
~~يبعد اختصاصه أقول هذا هو الأقوى للانصراف إلى غير المذكورات لا أقل من
~~الشك في الشمول ولا ينافيه قوله ع في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام فان
~~العموم بمقدار ما ينصرف إليه لفظ الحيوان فتأمل قوله ويشكل فيما صار الخ
~~أقول يعنى يشكل الاختصاص في هذا القسم وفيه أنه أولى بذلك كما لا يخفى فإنه
~~لا يقال إنه باع حيوانا بل باع لحما قوله وجوه أقول أحدها كونه إلى مضى
~~الثلاثة الثاني كونها دام حيا إذا مات في الثلاثة لا مط الثالث كونه فوريا
~~ولا يخفى انه يتعين الوجه الأول لأنه إن لم يكن مشمولا للنص فلا خيار أصلا ms0711
~~والا فهو إلى الثلاثة ولا يضر موته فيها وعدم بقائه حيوانا لان المدار على
~~كونه حيوانا حال العقد بناء على الشمول قوله بالحكمة الغير الجارية أقول
~~وهي الاطلاع على عيوبه الخفية التي تظهر في الثلاثة غالبا قوله ولعله
~~الأقوى أقول الأقوى التعميم لاطلاق النص والفتوى والحكمة الظنية لا تصلح
~~مقيدة بل القطعية أيضا كذلك لعدم لزوم اطرادها في جميع موارد الحكم مع
~~احتمال كون الحكمة تروى المشترى وتأمله في أصل البيع وانه موافق لفرضه أولا
~~والظاهر أن المصنف مستشكل في ظهور الاطلاق وإلا فلا وجه لتقوية الخلاف
~~بمجرد عدم جريان هذه الحكمة قوله لعموم قوله ع إذا افترقا الخ أقول يمكن
~~الخدشة فيه بأنه مقيد ببيع غير الحيوان بقرينة المقابلة في صحيحة الفضيل
~~الآتية بل هو الظاهر من قوله ع في صحيحة محمد بن مسلم وفيما سوى ذلك من بيع
~~حتى يفترقا ويدل عليه أيضا رواية ابن أسباط عن الرضا ع الخيار في الحيوان
~~ثلاثة أيام للمشترى وفي غير الحيوان ان يفترقا وكذا صحيحا محمد بن مسلم
~~وزرارة أحدهما عن الصادق ع و الأخرى عن الباقر (ع) رسول الله صلى الله عليه
~~وآله البيعان بالخيار حتى يفترقا وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام والحاصل
~~انه يمكن ان يدعى ان مورد وجوب البيع بالافتراق انما هو بيع غير الحيوان
~~فهو لا يشمل بيعه فلا يبقى مجال للاستدلال به فتدبر قوله بالنسبة إلى ما
~~ليس فيه الخ أقول التحقيق كما سيجئ جواز التمسك به بناء على افادته العموم
~~الزماني في صورة ثبوت خيار المجلس أيضا قوله ولكن الانصاف ان الخ أقول بل
~~الانصاف ان ظهورها أقوى من ظهور الصحيحة بمراتب وعلى تقدير التكافؤ في
~~الظهور فاخبار المشهور أكثر وأشهر فيجب ترجيحها ومع الاغماض فالمرجع ما
~~ذكره المصنف من العمومات ومع الاغماض فالأصل عدم تأثير فسخ البايع فلا
~~ينبغي التأمل في ضعف قول السيد كما ذكره المصنف قوله حتى محمد ابن مسلم الخ
~~أقول يشير إلى صحيحته التي نقلناها وسينقلها المصنف بعد سطرين عن ms0712 الصادق ع
~~قال رسول الله صلى الله عليه وآله البيعان بالخيار حتى يفترقا وصاحب
~~الحيوان بالخيار ثلاثة أيام حيث خصه بصاحب الحيوان و عدل عما جعله موضوعا
~~لخيار المجلس من قوله البيعان الخ قوله في موثقة ابن فضال أقول هي ما عن
~~علي بن موسى (ع) صاحب الحيوان المشترى بالخيار ثلاثة أيام قوله ولا ينافي
~~هذه الدعوى الخ أقول يعنى انه ان قيل كما يمكن حمل التقييد في الموثقة
~~بالمشترى على الغالب كذا يمكن حمل اطلاق الصحيحة عليه أيضا بمعنى ان يكون
~~المراد من صاحب الحيوان هو المشترى ويكون عدم ذكر القيد من باب الاتكال على
~~الغلبة نقول يمكن ان يكون التقييد منزلا على الغالب وبكونه الاطلاق بحاله
~~وفي المقام كذلك قلت نعم ولكن مجرد الدعوى لا يصحح الاستدلال والأولى ان
~~يقال إن الظاهر من التقييد بالمشترى إرادة ان المراد من الصاحب الصاحب بعد
~~البيع لا الصاحب السابق وهو البايع فليس بصدد اخراج البايع إذا كان الثمن
~~حيوانا والحاصل ان المقصود من التقييد دفع توهم إرادة البايع فيما كان
~~البيع حيوانا فقط فعلى هذا يؤخذ بعموم الصاحب سواء كان هو البايع أو
~~المشترى لكن بإرادة الصاحب الفعلي فتدبر قوله فلا محيض عن المشهور أقول
~~الأقوى هو القول الثالث لصحيحة محمد بن مسلم المذكورة المعتضدة بصحيحتها
~~الأخرى بعد الحمل المذكور وبصحيحة زرارة عن الباقر عليه السلام مثلها جسما
~~نقلناها انفا وبحكمة الحكم وبغير ذلك ولا ينافيها التقييد بالمشترى في سائر
~~الأخبار لما عرفت من حمله على الغالب فتدبر قوله فجعله من حين التفرق أقول
~~يمكن ان يقال بعدم ثبوت خيار المجلس في بيع الحيوان أصلا لما عرفت من أنه
~~مقتضى المقابلة بينهما في الاخبار فتذكر ولو أغمضنا عن ذلك لاطلاق بعض
~~اخبار خيار المجلس ولظهور الاجماع فلا ينبغي الاشكال في ضعف قول الشيخ لأن
~~الظاهر من اخبار خيار الحيوان انه من حين العقد ولا تنافى بين الخيارين
~~جسما بينه المصنف قوله وما دل على أن تلف الخ أقول كخبر عبد الرحمن ms0713 عن أبي
~~عبد الله عليه السلام قال سألت أبا عبد الله (ع) إلى أن قال ليس على الذي
~~اشترى ضمان حتى بمضي بشرطه وفي خبر عبد الله بن سنان حتى ينقضي الشرط ثلاثة
~~أيام ويصير المبيع للمشترى وغير ذلك فراجع قوله مع أنه بالتقرير الثاني
~~مثبت أقول لا يخفى ان كون مبدء الخيار من حين التفرق يستلزم أمرين أحدهما
~~عدمه قبل التفرق الثاني بقائه إلى ما بعده الثلاثة من حين العقد فان أريد
~~من اجراء الأصلين ترتيب اثر العدم قبل التفرق والوجود بعد الثلاثة فكل
~~منهما مثبت من جهة غير مثبت من أخرى فالتقرير الأول مثبت من حيث ترتيب اثر
~~العدم على ما قبل التفرق وغير مثبت من حيث ترتيب اثر الوجود بعد الثلاثة
~~والتقرير الثاني بالعكس فلا وجه لتخصيص الاثبات بأحدهما وكان المصنف لم
~~ينظر إلى ترتيب اثر العدم على ما قبل التفرق وانما لاحظ بقائه بعد الثلاثة
~~وعدمه فقط قوله وأدلة التلف من البايع الخ أقول وعلى فرض الاخذ باطلاقها
~~تكون مؤيدة أو أدلة على ما احتملنا من عدم جريان خيار المجلس في بيع
~~الحيوان لا على مذهب PageV02P017
# الشيخ نعم لو فرض الاجماع على ثبوت خيار المجلس في المقام تكون أدلة على
~~ما ذكره مع الاغماض عن حملها على الغالب والانصاف ان حملها على ذلك بعيد مع
~~أن كون الغالب التلف بعد المجلس يمكن منعه فتأمل والأولى مع الاغماض عما
~~ذكرنا أن يجاب عنها بمنع كون حكم الخيار المشترك كون التلف من المشترى كلية
~~حتى في مثل المقام فان اطلاق هذه الأخبار على كثرتها مخصص لتلك القاعدة
~~ويمكن ان يقال بملاحظة هذه الاطلاقات ان في الخيار المشترك يكون التلف على
~~المشترى إذا لم يكن خيار اخر مختص به كما في المقام فان خيار المجلس فيه
~~مشترك ولازمه كون التلف من المشترى لكن خيار الحيوان أيضا موجود للمشترى
~~وهو يقتضى اختصاص التلف بالبايع بل يمكن ان يقال إن هذا بمقتضى القاعدة فان
~~المقام من باب تعارض المقتضى والا مقتضى ms0714 فيعمل الأول عمله فان كون التلف من
~~المشترى في صورة الاشتراك انما هو بمقتضى قاعدة الملكية بمعنى ان خيار
~~المشترى لا يقتضى كون التلف على البايع وكونه من البايع في صورة الاختصاص
~~من باب اقتضاء الخيار ذلك فإذا قلنا باجتماع الخيارين فاللازم الحكم بكون
~~التلف على البايع لوجود مقتضيه وهو خيار الحيوان ووجود خيار المجلس ليس
~~مقتضيا شيئا وانما كنا نحكم بكون التلف معه على القاعدة المشترى من باب
~~قاعدة الملكية المحكومة بالنسبة إلى قاعدة التلف في زمن الخيار ممن لا خيار
~~له فتدبر قوله ثم إن المراد الخ أقول الظاهر من اخبار ان ابتداء الخيار من
~~زمان البيع بحيث يصدق على المشترى انه صاحب الحيوان وهذا لا يتحقق في بيع
~~الفضولي الا بعد الإجازة بناء على النقل إذ قبلها ليس العقد عقد المشترى
~~المجيز حتى يصدق عليه انه صاحب الحيوان نعم بناء على الكشف يكون هو صاحب
~~الحيوان من أول العقد فلو كانت الإجازة في الثلاثة يبقى البقية ولو كانت
~~بعدها يلزم البيع عليه واما في بيع السلم قبل القبض فيصدق عليه المشترى
~~وصاحب الحيوان وان كانت الصحة الشرعية موقوفة على القبض الغير المتحقق بعد
~~قوله وتمثيله بما ذكر الخ أقول يعنى ان هذا البعض انما عدل عما هو المتعارف
~~من المثال من بيع الحيوان سلما وفرض المثال في بيع الطعام بالحيوان بناء
~~على مذهبه الذي نقل سابقا من عدم جريان خيار الحيوان لا في بيع العين
~~الشخصية وفي السلم لو فرض كون المبيع حيوانا لا بد من فرضه كليا فلهذا فرض
~~المثال فيما إذا كان الثمن حيوانا بناء على كون الخيار الصاحب الحيوان ولو
~~كان هو البايع قوله وقد تقدم الاشكال الخ أقول وتقدم منه قدم توجيهه أيضا
~~وان اثر الخيار ح خروج العقد بالفسخ عن قابلية لحوق القبض المصحح وتقدم منا
~~بعض الكلام في ذلك فراجع قوله لا اشكال في دخول الخ أقول المستفاد من
~~الاخبار بقاء الخيار من حين العقد إلى مضى ثلاثة أيام ومقتضى ذلك ms0715 دخول أيام
~~لليلتين المتوسطتين بالتبع وكذا الليلة الأولى أو بعضها ان كان العقد في
~~أول الليل أو في أثنائه ولو كان في أثناء النهار فإن كان ما مضى منه قليلا
~~بحيث يصدق اليوم الكامل على بقية فيحسب ذلك اليوم يوما واحدا كما إذا كان
~~في اخر النهار بحيث لم يبق منه الا يسير لا يعتنى به فيلغى بالمرة ولا بد
~~من مضى ثلاثة أيام تامة غيره وان كان في الأثناء ولم يكن الماضي أو الباقي
~~ملحقا بالعدم فاللازم بمقتضى القاعدة إلغاء ذلك اليوم ومضى ثلاثة أيام أخر
~~وذلك لان التلفيق من اليوم الرابع فرع إرادة مقدار بياض اليوم مع أن ظاهر
~~اللفظ إرادة نفس اليوم لا مقداره ودعوى أن اليوم الملفق أيضا يوم حقيقة كما
~~ترى إذ هو اسم لما بين طلوع الشمس إلى الغروب لا لمقداره من الوقت سواء كان
~~ليلا أو نهارا ولا لمقداره من بياض اليوم فالتلفيق من الليل ومن اليوم
~~الآخر في عرض واحد في كون كل منهما خلاف الظاهر فما يظهر من المصنف من
~~التلفيق عند الانكسار لا وجه له قوله ويحتمل النقض من الخ أقول لا وجه لهذا
~~الاحتمال أصلا إذ هو مبنى على إرادة مقدار اليوم من الساعات ومعه يلزم
~~كفاية يوم وليلتين أو يومين وليلة مع أنه قطعي الفساد قوله الا انه لا يعلل
~~الخ أقول يعنى ان الوجه في دخولها هو ما ذكرنا من اعتبار الاستمرار من حين
~~العقد إلى مضى ثلاثة أيام قلت ومن ذلك يظهر ان الليلة الأولى أيضا خارجة عن
~~الأيام الثلاثة الا انها داخلة في حكمها من جهة اعتبار الاستمرار فلا يلزم
~~من فرض خروجها أيضا اختلاف مفردات الجمع هذا ويمكن ان يقال إن اليوم كثيرا
~~يستعمل في مجموع الليل والنهار ففي المقام كما يحتمل ان يكون دخول الليلتين
~~من جهة الاستمرار كذلك يمكن ان يكون بالأصالة ومن باب ذلك الاستعمال بل
~~العرف في مثل المقام الذي يكون الليل داخلا في الحكم قطعا يحمل اللفظ على
~~إرادة ms0716 ذلك المعنى أي مجموع اليوم والليل و ح فلا بد من دخول الليلة الأخيرة
~~إذا كان العقد في أول طلوع الشمس وكون الاستعمال المذكور مجازا على فرض
~~تسليمه لا ينافي الظهور العرفي هذا ولو شككنا في إرادة أي من المعنيين
~~فمقتضى الاستصحاب أيضا بقاء الخيار إلى اخر الليلة الأخيرة ثم أقول تأييدا
~~لهذه الدعوى انه فرق واضح بين قوله للمشترى الخيار من حين العقد إلى مضى
~~ثلاثة أيام وقوله له الخيار ثلاثة أيام أو ان الشرط في الحيوان ثلاثة أيام
~~فان في العبارة الأولى يكون المراد من اليوم نفس البياض فقط الا انه لما
~~كان الخيار ثابتا قطا إلى أن ينقضي ثلاثة أيام لا بد من دخول الليلتين أو
~~الليالي وهذا بخلاف العبارة الثانية فإنه يبعد غاية البعد إرادة بياض
~~الأيام وإرادة الليالي من الخارج من اجماع أو غيره بل الظاهر المتبادر بعد
~~العلم بثبوت الخيار في الليالي أيضا ارادتها من نفس اللفظ واخبار الباب
~~كلها من قبيل العبارة الثانية فدعوى ظهورها في أراد المجموع من النهار
~~والليل قريبة جدا و ح فلا يمكن التفكيك ذكره القائل ويؤيده ان أصحاب الأئمة
~~والعلماء كلهم فهموا دخول الليلتين من نفس اللفظ ولم يتوقفوا في ثبوت
~~الخيار في الليل أيضا إلى أن يدل دليل من الخارج وهكذا الحال في سائر
~~الموارد التي من قبيل المقام فتدبر قوله إلى أن يمضى ست الخ أقول هذا من
~~باب المثال والا فقد يكون اليوم أزيد من اثنى عشر ساعة أو أقل قوله ولا بأس
~~به أقول وذلك لعموم أدلة الشروط بناء على أن حق الخيار وان PageV02P018
# كان وحدانيا الا انه بمنزله حقوق عديده باعتبار الأيام والساعات هذا ولو
~~شرط عدم الفسخ فامر جواز تبعيضه أظهر كما لا يخفى ثم لا فرض جواز اشتراط
~~السقوط بين ان يكون في ضمن العقد أو في ضمن عقد اخر سابق أولا حق جايز أو
~~لازم جسما عرفت سابقا في خيار المجلس ولو شرط سقوط الخيار في ضمن عقد اخر
~~سابق ms0717 وشرط ثبوته في ضمن عقد اخر أو في نفس البيع الخياري فهل يصح الشرط
~~الثاني أولا وجهان قوله فوقع ع إذا أحدث الخ أقول لا يخفى ان ظاهر السؤال
~~في هذه الصحيحة كون المراد بالحديث ما يوجب تغيير المبيع من قبيل اخذ
~~الحافر والنعل ونحوها لا مطلق التصرف بقرينة عطف الركوب على الاحداث و ح
~~فيمكن ان يكون الامام ع سكت عن جواب الركوب لعدم كونه مانعا من الرد فيخالف
~~ح الصحيحة المتقدمة والمتأخرة ويمكن ان يكون مراده ع من قوله ع إذا أحدث
~~فيها حدثا الأعم فيوافقهما وهذا هو الأظهر بعد ملاحظة المجموع كما لا يخفى
~~قوله واستدل عليه في كره الخ أقول الظاهر أن مراد العلامة الاستدلال على
~~المدعى في الجملة وليس غرضه الاستدلال على مطلق التصرف بالدليل المذكور كيف
~~ومن المعلوم ان مطلق التصرف خصوصا مع الغفلة عن البيع أو عن الخيار لا يدل
~~عن الرضا فكيف يمكن أن يقول إنه إجازة فمراده الاستدلال على بعض افراد
~~التصرف واما الدليل على مسقطية مطلقه فهو الاجماع والاخبار ومما ذكرنا ظهر
~~ما في قول المصنف بعد ذلك ويظهر من استدلال العلامة وغيره إلى اخره هذا
~~ولكن الانصاف ان مقتضى جملة من كلماته ان المسقط عنده هو التصرف الدال على
~~الرضا نوعا بل يظهر من بعض كلماته ان المسقط هو الالتزام الفعلي وان المدار
~~على الرضا فالانصاف ان كلماته مضطربة فيظهر من جملة منها ان المدار على
~~مطلق التصرف وانه مسقط تعبدي كقوله ع في رد بعض الشافعية ان المسقط مطلق
~~التصرف وقوله لو كان على الدابة الخ ما نقله المصنف عنه وأظهر منهما قوله
~~عندنا ان الاستخدام بل كل تصرف إلى اخر ما نقله المصنف حيث لم يفرق بين ما
~~قبل العلم بالعيب وما بعده والظاهر أن خيار الحيوان والعيب عنده من واو
~~واحد ويظهر من جملة منها ان المدار على الكاشف عن الرضا نوعا وإن لم يكن
~~كذلك فعلا كقوله ركب الدابة ليردها سواء قصرت المسافة أو طالت ms0718 لم يكن ذلك
~~رضى بها ولو سقاها الماء أو ركبها ليسقيها ثم يردها لم يكن رضى منه بإمساكه
~~ولو حلبها في طريقه فالأقرب انه تصرف يؤذن بالرضا وقوله في التحرير في
~~مسألة سقوط رد المعيب بالتصرف وكذا لو اشتغل البيع أو تصرف فيه بما يدل على
~~الرضا ويظهر من جملة منها ان الملاك هو الرضا الفعلي وانه المسقط كقوله ان
~~التصرف دليل الرضا وقوله انه إجازة بل كلمات سائر العلماء أيضا مضطربة كما
~~لا يخفى الا ترى ان المحقق الثاني يظهر من أول كلماته الآتي نقلها المصنف
~~بعد ذلك أن المسقط هو التصرف بقصد الالتزام بالبيع ومن كلامه الثاني انه
~~الدال نوعا حيث فرق بين ركوب الدابة للاستخبار وحملها له وقال إن الأول لا
~~يعد تصرفا والثاني ليس ببعيد أن لا يعد فإنه لو كان المدار على الالتزام
~~الفعلي لم يكن وجه لذلك إذ بعد فرض قصد الاستخبار لا يكون هناك التزام فعلى
~~في الصورتين ومن كلامه الثالث انه ما يكون المقصود منه التملك لا الاختيار
~~وهذا أعم من الثاني فإنه لم يعتبر فيه الدلالة على الالتزام أصلا بل اكتفى
~~بكونه بقصد الملكية الا ان يقال إن مراده من التملك الالتزام فيرجع إلى
~~الثاني و كيف كان فالمتحصل من كلماتهم ان في المسألة أقوالا أحدها ان
~~المدار على الرضا الفعلي والتصرف بقصد الاسقاط والالتزام فيرجع إلى الاسقاط
~~الفعلي الثاني ان المناط ما يكون من التصرفات كاشفا عن الالتزام بالبيع
~~نوعا فإنه مسقط لكن من حيث الكاشفية لا من باب الموضوعية بمعنى انه لو علم
~~عدم إرادة الالتزام به لا يكون مسقطا كما في المسقط القولي حيث إنه لا
~~يعتبر مع العلم بعدم القصد الثالث ان الكاشف النوعي مسقط من باب الموضوعية
~~بمعنى انه مسقط تعبدي وان علم عدم إرادة الالتزام والاسقاط من من الخارج
~~والا فلو كان هناك قرينة مانعة عن كشفه فلا يكون مسقطا لعدم كونه ح كاشفا
~~نوعيا ويحتمل الاسقاط ولو مع القرينة على الخلاف الرابع ان المسقط ms0719 مطلق
~~التصرف تعبدا اما مطلقا أو باستثناء خصوص ما يراد منه الاختبار أو باستثناء
~~بعض التصرفات الجزئية الخامس انه ما يكون دالا على الرضا أو منقصا للقيمة
~~أو يكون لمثله أجرة كما يظهر من كلام السرائر جسما نقله المصنف السادس انه
~~ما يكون مفهما للرضا أو موجبا لتغيير المبيع كأخذ الحافر و أنعال الدابة
~~وهذا هو الظاهر من المستند السابع انه تصرف الكاشف عن الرضا بأصل البيع وإن
~~لم يكن كاشفا عن الالتزام به وهو الظاهر من ثالث كلمات جامع المقاصد ويمكن
~~ان يحمل عليه كلام غيره أيضا ممن اعتبر الدلالة على الرضا بحملة على الرضا
~~بأصل البيع والملكية وحاصله التصرف في المبيع بعنوان كونه مملوكا له كتصرف
~~الملاك في أموالهم فيخرج منه التصرف حال السهو والغفلة وبقصد الاختبار
~~وسيأتي تحقيق الحال وبيان الأقوى من هذه الأقوال قوله يراد منه الرضا
~~بالعقد الخ أقول نعم هذا هو الظاهر منه لكن يحتمل ان يكون المراد ان المسقط
~~هو التصرف بعنوان الملكية والرضا بأصل البيع وإن لم يكن بعنوان الالتزام في
~~مقابل التصرف حال الغفلة أو على وجه الاشتباه بان يتخيله شيئا اخر من
~~أملاكه أو كونه مال الغير أو على وجه الاختبار وكون الرضا في الرواية
~~المذكورة بمعنى الالتزام لا يدل على كونه كذلك في الصحيحة لعدم ذكر التصرف
~~في موردها و ح فمن المعلوم ان كون الضمان على المشترى لا يكون الا مع
~~الالتزام بالبيع واسقاط الخيار والحاصل انه لا منافاة بين كون المسقط في
~~صورة التصرف ما يدل على الرضا بأصل الملك وفي صورة عدمه انشاء الالتزام
~~بالبيع فتدبر قوله فقوله ع فذلك رضى منه ولا شرط له يحتمل وجوها أقول
~~الوجوه المحتملة PageV02P019
# في هذه الفقرة أزيد مما ذكره المصنف قده وذلك لان قوله فذلك رضى اما ان
~~يراد منه انه بمنزلة الرضا تعبدا أو يراد منه انه دال على الرضا نوعا بمعنى
~~انه كاشف نوعي عنه أو يراد منه انه دال عليه فعلا وعلى التقادير اما ان
~~يكون ms0720 هو الجواب عن الشرط أو يكون توطئة للجواب الذي هو قوله ع لا شرط وعلى
~~أي تقدير يكون بمنزلة التعليل للحكم اما على تقدير التوطئة فواضح واما على
~~تقدير كونه جوابا فلانه جواب في الصورة وفي التركيب النحوي و الا فبحسب
~~المعنى يكون الجواب قوله لا شرط له أو ما يفيد معناه كقوله يسقط خياره أو
~~نحو ذلك وإلا فلا يعقل ان يكون هو الجواب في المعنى ولو على تقدير إرادة
~~التنزيل التعبدي كما لا يخفى إذ معنى قوله إذا أحدث حدثا فهو بمنزلة الرضا
~~(انه يسقط به خياره لأنه بمنزلة الرضا) تعبد أو التحقيق انه هو الجواب في
~~الصورة وفي التركيب وتوطئة بحسب اللب والمعنى والا فيبعد جعل الجواب قوله
~~لا شرط له ويكون قوله فذلك رضى تعليلا حقيقة بان يكون الفاء الداخلة عليه
~~فاء التعليل لا فاء الجواب بل الحال كذلك في جميع مقامات التوطئة بمعنى ان
~~ما ذكر توطئة جواب صورة وعلة في المعنى أو بمنزلة العلة مثلا إذا قلت إن
~~جاءك زيد فهو عالم أكرمه الجواب قوله فهو عالم لكن في المعنى كأنك قلت
~~أكرمه فان عالم فلا تغفل ثم على تقدير إرادة كونه دالا على الرضا نوعا اما
~~ان يجعل علة للحكم أو حكمة فعلى الأول يكون المراد بحسب اللب ان التصرف
~~مسقط لأنه دال على الرضا نوعا أي دلالة نوعية وعلى الثاني يكون المعنى بحسب
~~نوعه يكون دالا على الرضا نوعا والفرق انه على تقدير العلية يكون المسقط ما
~~يدل على الرضا نوعا دون مثل التصرف الاختياري ونحوه وعلى الثاني مطلق
~~التصرف لأنه قال التصرف مسقط لان نوعه يدل على الرضا النوعي ومن هذا يظهر
~~ان حمله على الحكمة للحكم خلاف ظاهر التعليل إذ ظاهره ان نفس المسقط يدل
~~على الرضا لا نوعه مثلا إذا قال اعمل بالخبر لأنه يكشف عن الواقع ظاهره ان
~~ما يجب العمل به ما يكون كاشفا نوعيا فتدبر ثم اما ان يجعل المسقط الكاشف
~~النوعي من حيث إنه كاشف ms0721 أو من باب الموضوعية ثم إن المراد بالرضا اما
~~الالتزام بالبيع أو الرضا بأصل البيع بمعنى كون التصرف بعنوان المالكية
~~فعلى بعض هذه الوجوه يكون التصرف مسقطا تعبديا مطلقا أو في الجملة وعلى
~~بعضها يكون المسقط الرضا المستكشف نوعا وعلى بعضها الرضا المستكشف فغلا
~~وعلى بعضها التصرف الكاشف نوعا وإن لم يكن بقصد الالتزام وعلى بعضها التصرف
~~الكاشف عن الرضا بأصل البيع فعلا أو نوعا بيان ذلك أنه على تقدير كون
~~المراد التنزيل منزلة الرضا يكون التصرف مطلقا مسقطا تعبديا سواء جعل
~~الجزاء قوله فذلك رضى أو قوله لا شرط والوجه واضح وكذا لا فرق على التقادير
~~الاخر أيضا بين جعل الجزاء هذا أو ذاك لما عرفت من أن الفرق بحسب الصورة
~~والتركيب لا بحسب اللب والمعنى وعلى تقدير كون المراد الدلالة النوعية
~~فكذلك ان جعل حكمة للحكم لا علة وعلى تقدير جعله علة فمع إرادة الموضوعية
~~فالمسقط التصرف الكاشف نوعا عن الرضا بأصل البيع بناء على كونه المراد من
~~الرضا وإن لم يكن كاشفا نوعا من الالتزام فيخرج التصرف مع الاشتباه والغفلة
~~وعلى التقدير المذكور ان كان المراد من الرضا الالتزام بالبيع فيكون المسقط
~~ما يدل نوعا على الالتزام وإن لم يكن بقصده إذا لمفروض ان الكاشف النوعي
~~مسقط موضوعا وتعبدا و ح يخرج منه ما لم يكن في نوعه كاشفا كالتصرف
~~الاختباري بل مثل النظر واللمس والتقبيل والاستخدام ونحو ذلك بل غالب
~~التصرفات لا يكشف عن الالتزام وانما يكشف عن الرضا بأصل البيع ومع إرادة
~~الكاشفية دون الموضوعية فالحال كذلك الا انه يخرج ما علم من الخارج عدم
~~إرادة الالتزام به وكذا إذا قامت قرينة على عدمها بناء على عدم خروجه بذلك
~~عن الكاشفية النوعية وإذا كان المراد من الرضا الرضا بأصل البيع فيكون
~~كالتقدير السابق الا إذا علم عدم الرضا بأصل البيع وعلى تقدير إرادة
~~الدلالة الفعلية على الرضا فالمسقط هو الرضا الفعلي بأصل البيع على أحد
~~البنائين وبالالتزام على الاخر وعليه يكون راجعا إلى الاسقاط الفعلي ms0722 وليس
~~التصرف بما هو مؤثرا شيئا إذ كل ما يمكن ان ينشأ به الالتزام والاسقاط يكون
~~مسقطا وفي الحقيقة لا فرق بين جعل المدار على الكاشف النوعي على وجه
~~الكاشفية وبين هذا الوجه الأخير وهو جعل المدار على الكاشف الفعلي في كون
~~الملاك الرضا والالتزام بالبيع واقعا وانما التفاوت انه بناء على الكاشف
~~النوعي يكون ظاهر الفعل حجة وعلى الفعلي لا يكون كذلك ومن هذا ظهران لا فرق
~~بين المعنى الثالث والرابع في كلام المصنف في أن المدار في كليهما على كون
~~المناط الرضا والالتزام بالبيع لأنه قده جعل الثالث من باب الكشف النوعي
~~على وجه الكاشفية لا الموضوعية فيكون الاختلاف بينهما والنزاع الواقع في
~~تعيينهما راجعا ان الكاشف النوعي في الأفعال هل هو حجة كما هو في الأقوال
~~أولا نعم بناء على جعله من باب الموضوعية يكون الفرق واضحا بحسب اللب
~~والواقع أيضا إذ لازم الوجه الثالث على الموضوعية كون المسقط نفس التصرف
~~الكاشف بما هو تصرف لا الرضا والالتزام المكشوفين بخلافه على الوجه الرابع
~~وظهر أيضا الاضطراب في كلام المصنف قده فإنه في هذا المقام بمقتضى بيانه
~~يجعل المدار على التصرف الكاشف من حيث الكاشفية وفي سائر المقامات يجعله من
~~باب الموضوعية حيث إنه استدل على كونه مسقطا في سائر الخيارات بعموم
~~التعليل في هذه الرواية ومن المعلوم ان المحتاج إلى عموم التعليل إلى نما
~~القول بالموضوعية فان كونه مسقطا ح يحتاج إلى دليل لكونه على خلاف القاعدة
~~واما بناء على الكاشفية فليس امرا وراء الاسقاط فلا يحتاج إلى دليل بل هو
~~على طبق القاعدة كالاسقاط القولي فيكفيه كون الخيار من الحقوق القابلة
~~للاسقاط وصدق الانشاء عرفا بانشائه بالفعل كصدقه بانشائه بالقول وعلى تقدير
~~الحاجة فليس نظر هذه الأخبار إلى بيان حجية الفعل الكاشف وعدم حجيته كما لا
~~يخفى إذا عرفت ذلك فنقول الأظهر PageV02P020
# في محتملات الخبر إرادة التنزيل التعبدي وهو المناسب لاطلاق الأمثلة في
~~ذيله ولاطلاق الصحيحين الآخرين بل هو الظاهر من الجملة الشرطية أيضا كما لا ms0723
~~يخفى مع أن الظاهر من الرضا كما عرفت الالتزام بالبيع لا الرضا بأصل البيع
~~ومعه لو لم يحمل على هذا المعنى يلزم التخصيص بالفرد النادر إذ الغالب في
~~التصرفات عدم دلالتها ولو نوعا على الالتزام و أيضا الظاهر من الاخبار كون
~~المسقط نفس التصرف واحداث الحدث وعلى إرادة الكشف النوعي أو الفعلي يكون
~~المسقط التصرف بقصد الاسقاط لا نفسه بما هو الا ان يراد من التعليل الحكمة
~~وهو خلاف الظاهر كما عرفت أو يقال بكونه مسقطا من باب الموضوعية وهو أيضا
~~خلاف الظاهر بعد إرادة التصرف الكاشف فان الظاهر من تعليق الحكم على الكاشف
~~اعتبار كاشفية ولا يضره رواية عبد الله بن زيد الحاكية للنبوي صلى الله
~~عليه وآله لما عرفت من أن موردها صورة عدم التصرف أو الاغماض عنه ومعه لا
~~يكون المسقط الا الرضا والالتزام كما هو واضح ولا يضره أيضا ما دل من
~~الاخبار على الامر لذي الخيار بايجاب البيع على نفسه إذا أراد التصرف بدعوى
~~أنه لو كان التصرف من حيث هو مسقطا لم يحتج إلى الايجاب أولا كخبر السكوني
~~عن أبي عبد الله عليه السلام لان أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل
~~اشترى ثوبا بشرط إلى نصف النهار فعرض له ربح فأراد بيعه قال ليشهد انه قد
~~رضيه فاستوجبه ثم لبيعه ان شاء فان اقامه في السوق فلم بيعه فقد وجب عليه
~~ونحوه صحيحة الحلبي وغيرها وذلك لأنها غير معمول بها وربما حملت على
~~الاستحباب مع أنها واردة في خيار الشرط فلا دخل لها بالمقام مع أن لازمها
~~عدم كفاية التصرف بقصد الالتزام أيضا بل لا بد من الالتزام أولا ثم التصرف
~~فالاشكال من جهتها مشترك الورود ولا يضره أيضا تعليلهم لكون التصرف مسقطا
~~بأنه دليل الرضا أو إجازة أو نحو ذلك إذ يمكن ان يكون دليلا على بعض المدعى
~~ان المشهور لم يعللوا بذلك ولا يضره أيضا حكمهم بان كل تصرف يكون إجازة من
~~المشترى في المبيع يكون فسخا من البايع مع أن ms0724 الفسخ لا يتحقق الا بانشائه
~~فعلا أو قولا وذلك لأن هذه العبارة انما صدرت من القائل باعتبار الدلالة
~~على الرضا وليست في كلام الجميع مع أن غاية مفاد هذا الكلام ان الإجازة
~~الفعلية والفسخ الفعلي متلازمان بحسب المورد وهذا لا يدل على عدم كون
~~التصرف مسقطا تعبديا إذا لقائل بالتعبدية لا يجعله من الإجازة الفعلية
~~ليكون اللازم كفايته في الفسخ الفعلي أيضا ولا يضره أيضا تحقق الاجماع على
~~عدم مسقطية بعض التصرفات كالتصرف الاختياري ونحوه مما لا ينفك عن كون
~~الحيوان عند المشترى في مدة ثلث أيام إذ يمكن ان يقال نمنع الاجماع أولا
~~ونلتزم بالتخصيص والخروج بالدليل ثانيا وندعى انصراف الحدث إلى غيرها ثالثا
~~ومما ذكرنا تبين ان الأقوى هو القول بالسقوط بالتصرف مط ثم على فرض الاغماض
~~عما ذكرنا فالظاهر كون المناط نفس الرضا المستكشف لا التصرف الكاشف لأنه
~~علل الحكم بنفس الرضا لا بالدال عليه مع أنك عرفت أن لازم اعتبار الكاشف
~~النوعي أيضا ذلك إذ اعتباره على وجه الموضوعية بعيد فلا وجه لا تعاب المصنف
~~قده نفسه في تقوية الوجه الثالث إذ لا فرق بينه وبين الرابع الا مجرد حجية
~~الكشف النوعي في التصرفات بناء على الثالث والسكوت عنه بناء على الرابع
~~فتدبر بقي شئ وهو انه بناء على المختار في معنى الخبر لا وجه للتعدي إلى
~~ميار الافراد الخيار مما لم يرد فيه نص بالخصوص كما عدا خيار العيب إذ على
~~فرض استفادة العلية أيضا يكون العلة امرا تعبديا وهو كون التصرف بمنزلة
~~الرضا وهذا التعبد لم يثبت في غير المقام واما على فرض جعل المناط هو الرضا
~~المستكشف بالظن الفعلي أو النوعي فالحكم على طبق القاعدة فالتعدي لا يحتاج
~~إلى دليل وعلى فرض كون المناط هو الكاشف النوعي على وجه الموضوعية فقد
~~يتخيل جواز التعدي وان كان الحكم على خلاف القاعدة وذلك لدلالة عموم
~~التعليل لان الكلام في قوة ان يقال إذا أحدث المشترى حدثا فلا خيار له لان
~~الحدث كاشف نوعي فيدل على ms0725 أن كل كاشف نوعي يسقط الخيار ولكنه ممنوع لان
~~غاية الأمر استفادة كبرى كلية ولا يلزم أن تكون تلك الكبرى قوله كل كاشف
~~نوعي يسقط كل خيار بل يكفى كونه مسقطا في خصوص خيار الحيوان والحاصل انه لا
~~يستفاد من الخبر أزيد من ذلك فتدبر قوله لكنه توطئة الخ أقول الأولى أن
~~يقول لكنه حكمة للحكم لا علة إذ ليس قوله ع فذلك رضى توطئة للحكم بل نفس
~~الحكمة كما أنه على تقدير العلية يكون نفس العلة لا توطئة لها فتدبر قوله
~~ويكون العلة هي الرضا الخ أقول لا يخفى انه بناء على الوجه الثالث أيضا على
~~مقتضى بيان المصنف من اعتبار التصرف الكاشف على وجه الكاشفية دون الموضوعية
~~والا لم يختص بصورة عدم القرينة على الخلاف أو عدم العلم بالخلاف ولم يكن
~~حاله حال الألفاظ يكون العلة نفس الرضا الفعلي الواقعي غاية الأمر انه
~~مظنون بالظن النوعي ومستكشف بالكاشف النوعي لا الشخصي فالفارق بين الوجهين
~~أغنى الثالث والرابع كون الرضا في الثالث مظنونا بالظن النوعي وفي الرابع
~~مظنونا بالظن الشخصي والا ففي كل منهما يعتبر الرضا الفعلي الشخصي نعم بناء
~~على حمل الوجه الثالث على اعتبار نفس الكاشف النوعي لا بما هو كاشف بل من
~~حيث إنه موضوع من الموضوعات يتم الفرق لكنه خلاف ظاهر كلامه في المقام وان
~~كان مقتضى ظاهره في غيره حيث حكم يتوقف كون التصرف في سائر الخيارات مسقطا
~~على استفادة العلية العامة من الخبر المذكور مع أنه على فرض إرادة الكاشفية
~~يكون التعدي على طبق العادة كما عرفت مرارا ولا يحتاج إلى عموم التعليل
~~فتدبر قوله وورود النص أيضا الخ أقول هذا عطف على فاعل ويؤيده وهو لفظ
~~الحكم ووجه التأييد انه اكتفى في النص بما يدل على الرضا وإن لم يصدق عليه
~~التصرف عرفا وهذا كاشف عن أن المناط هو الرضا قلت هذا لا يدل على انحصار
~~المسقط والموجب في الرضا بل على مجرد كفاية PageV02P021
# الدال على الرضا وهذا أعم من المدعى ثم ms0726 إن الظاهر أن المراد من هذا النص
~~رواية السكوني المتقدمة حيث حكم فيها بكون الإقامة في السوق موجبا للبيع
~~ويمكن ان يقال إن المفروض في الرواية الايجاب قبل الإقامة في السوق فلا
~~يكون المسقط مجرد الإقامة بل الايجاب السابق فتدبر قوله ومما يؤيد عدم الخ
~~أقول قد عرفت عدم تمامية هذا التأييد قوله الظاهرة في المعنى الثالث أقول
~~ظاهر جملة من هذه الكلمات الإناطة بنفس الرضا الفعلي كما عرفت فتدبر قوله
~~واما الاستشهاد لذلك الخ أقول يعنى لاعتبار الدلالة على الالتزام وعدم
~~كفاية مطلق التصرف قوله ففيه ما سيجئ أقول من أن ذلك من جهة تواطئ
~~المتعاقدين على ثبوت الخيار مع التصرف أيضا وذلك لان بناء ذلك البيع على
~~الانتفاع بالثمن فكأنهما اشترطا بقاء الخيار حتى بعد التصرف هذا وذكر
~~المصنف هناك وجهين آخرين في توجيه عدم سقوط الخيار بالتصرف في الثمن لكنهما
~~مبنيان على اعتبار الدلالة على الالتزام في كون التصرف مسقطا فهما مؤيدان
~~لهذا الاستشهاد فراجع ويمكن الجواب عن الاستشهاد المذكور بأنه لا تلازم بين
~~خياري الحيوان أو الشرط في السقوط وعدمه بالتصرف فيمكن ان يكون الحكم في
~~المقام تعبديا منوطا بمطلق التصرف وفي ذلك المقام بمقتضى القاعدة وهذا هو
~~التحقيق في الجواب قوله يظهر فساد الجمع الخ أقول حاصل كلام الجامع ان هذه
~~الأخبار الدالة على مسقطية التصرف وان كانت مطلقة الا انها معارضة بما يدل
~~على عدم كونه مسقطا كخبر عبد الله ابن الحسن وخبري الشاة المشتراة أو مقتضى
~~الجمع بين الطائفتين حمل الفرقة الأولى على صورة الدلالة على الالتزام وحمل
~~الأخيرة على صورة عدم الدلالة عليه وحاصل جواب المصنف ان هذا الجمع غير
~~ممكن لاستلزامه استهجان التعليل المذكور فيها قلت هذا مع أن هذا الجمع لا
~~شاهد له ودعوى دلالة قوله فذلك رضى منه عليه مدفوعة بان الكلام مع الاغماض
~~عنه مع أنك عرفت عدم دلالته كيف والا كان هو الدليل على اعتبار الدلالة على
~~الالتزام ولم يحتج إلى التمسك بكونه مقتضى الجمع بين الاخبار ms0727 هذا و أيضا
~~نمنع دلالة الفرقة الثانية على عدم سقوطه بالتصرف اما خبر عبد الله فواضح
~~إذ ليس فيه اشعار بكونه بعد التصرف وعدم استفصال الإمام (ع) أيضا لا يكون
~~دليلا لأنه كان بصدد بيان حيثية التلف في زمن الخيار لا بيان جميع الجهات
~~واما الخبران الاخر ان فلفرض كون الرد فيهما بعد الثلاثة فهو ليس من باب
~~خيار الحيوان بل يمكن ان يكون من جهة الإقالة ويمكن ان يكون من جهة خيار
~~اخر من شرط أو نحوه فلا دخل لهما بما نحن فيه قوله فتأمل أقول لعل وجهه ان
~~عدم العمل وان كان لا يوجب رد الرواية الا انه يوهنها مع أن موضع دلالتها
~~على جواز الرد بعد التصرف الفقرة الغير المعمول بها وهو قوله ع يرد معها
~~ثلاثة امداد فإذا طرحت لا يبقى فيها دلالة على المدعى الا ان يقال إن الحكم
~~مستفاد من تقريره ع كلام السائل أيضا مع أن طرح الحكم لا يقتضى طرح الفقرة
~~بالمرة فتدبر قوله وبالجملة فالجمع الخ أقول لا يخفى ان هذا الاشكال غير
~~الاشكال السابق فلا وجه لهذا التعبير إذ مقتضاه انه اجمال لذلك وليس كذلك
~~فتدبر بقي أمور الأول على ما ذكرنا من كون التصرف مسقطا تعبديا أيضا يمكن
~~ان يقال بعدم التصرف السقوط ببعض التصرفات الجزئية التي لا تنفك عن كون
~~الحيوان عند المشترى في الثلاثة جسما أشرنا سابقا والسر فيه انصراف الاخبار
~~عنها وعدم صدق الحدث عليها وكذا الحال في التصرف الاختياري والتصرف
~~الاشتباهي ونحو ذلك مما لا يتصرف إليه الاخبار نعم لو كان التصرف المذكور
~~مغيرا فالظاهر شمول الاخبار وان كان من باب الاشتباه كما لو اخذ حافر
~~الحيوان باعتقاد انه حيوانه الاخر غير المبيع فبان انه هو فإنه يصدق عليه
~~انه أحدث فيه حدثا اما لو قبل الجارية باعتقاد انها زوجته فبان انها
~~الجارية المبيعة فالظاهر عدم الشمول وبالجملة المدار على صدق احداث الحدث
~~وانصراف الاخبار الثاني لو قبلها أجنبي (أو وطئها) أو نحو ذلك من ms0728 التصرفات
~~من غير اذن المشترى لا يكون تصرفا مسقطا وكذا لو اخذ حافرا لدابة أو نعلها
~~بغير اذنه إذ المناط تصرف المشترى ولا يضر التغيير بعد أن كان الحكم معلقا
~~على احداثه الحدث لا حدوث التغير فليس المقام من قبيل خيار العيب حيث إن
~~التغير بغير التصرف أيضا مسقط له نعم لو كان تصرف الغير باذن المشترى يسقط
~~خياره فلو وكل في بيع الحيوان أو نعله أو اخذ حافره فمع فعل الوكيل لا
~~اشكال في سقوط الخيار واما مع عدمه فالظاهر العدم لعدم كونه تصرفا ومجرد
~~التوكيل في بيعه لا يعد من التصرف واحداث الحدث نعم لو اذن في وطئ الجارية
~~من باب التحليل فالظاهر أنه تصرف لان نفس التحليل تصرف فيها وإن لم يحصل
~~الوطئ بعد الثالث لا فرق في التصرف بين كونه محللا أو محرما في كونه مسقطا
~~حتى لو كان للبايع أيضا خيار من جهة المجلس أو الشرط أو نحو ذلك وقلنا بعدم
~~جواز التصرف في زمان الخيار حتى المشترك فتصرف المشترى نقول بسقوط خياره
~~نعم لو باع الحيوان وقلنا بعدم صحته في زمان خيار البايع فالظاهر عدم سقوط
~~خياره بمجرد ذلك أي ما لم يقصد انشاء الاسقاط فان البيع الفاسد لا يعد
~~تصرفا وكذا إذا كان البيع باطلا من جهة فقدان بعض الشرائط على القول بجواز
~~جميع تصرفات ويحتمل ان يقال إنه تصرف وان كان باطلا واما البيع الخياري
~~والهبة الجائزة والتدبير والوصية ونحو ما فلا اشكال في كونها تصرفات الرابع
~~العرض على البيع ليس تصرفا مسقطا للخيار الا إذا قصد به أنشأ الالتزام
~~وربما يقال إنه مسقط لرواية السكوني المتقدمة وفيه مع ضعف سندها واشتمالها
~~على ما لا يقول به أحد من وجوب الاستيجاب قبل البيع عدم دلالتها كما عرفت
~~لاحتمالها إرادة وجوب البيع من جهة الاستيجاب السابق على الإقامة في السوق
~~لا من جهة مجرد الإقامة الخامس لو اذن المشترى للبايع في التصرف في الثمن
~~فهل يسقط PageV02P022
# خياره أم لا التحقيق عدم السقوط سواء ms0729 قلنا بجواز تصرف غير ذي الخيار في
~~زمن الخيار أو قلنا بالعدم اما على الأول فواضح واما على الثاني فلان رفع
~~المنع من التصرف لا ينافي بقاء الحق وان كان الاذن في تصرف خاص فعدم
~~المنافاة أوضح وقد يقال بالسقوط على هذا البناء بدعوى أن المنع من التصرف
~~انما هو لمكان حق الخيار فالاذن فيه رفع للمنع وهو في قوة رفع الخيار وقد
~~عرفت ضعفه السادس التصرف انما يسقط الخيار بما هو تصرف إذا كان من المشترى
~~واما لو تصرف البايع في الثمن وقلنا بثبوت خيار الحيوان له أيضا مطلقا أو
~~إذا كان الثمن حيوانا فلا يسقط خياره بمجرده فبالنسبة إليه الحكم على طبق
~~القاعدة لا بد من كونه بعنوان الالتزام وبقصد الاسقاط و ذلك لان الأخبار
~~الخاصة كلها مختصة بالمشترى الا ان يفهم منها المثالية لصاحب الحيوان ويجعل
~~التقييد منزلا على الغالب وهو كما ترى السابع مسقطية التصرف تعبدا مختص
~~بخيار الحيوان فلو كان للمشترى خيار اخر كالمجلس أو الشرط فهو باق بعد
~~التصرف الا ان يكون بعنوان الاسقاط والالتزام ويحتمل ان يقال إن خيار
~~المجلس أيضا يسقط في خصوص المقام لملازمته لخيار الحيوان فاطلاق الاخبار
~~بوجوب البيع بالتصرف واف به أيضا فتأمل الثامن لو اختلفا في التصرف وعدمه
~~فالقول قول النافي لأصالة العدم وبقاء الخيار ولو اتفقا عليه واختلفا في
~~كونه بعنوان الالتزام وعدمه بناء على عدم كفاية مطلق التصرف فإن كان ذلك
~~التصرف مما له ظهور نوعي في الالتزام فالقول قول مدعى الالتزام وذلك لان
~~ظواهر الأفعال حجة كالأقوال وإن لم يكن كذلك فالقول قول مدعى بقاء الخيار
~~للأصل بمعنى أصالة عدم وجود التصرف الكذائي وأصالة بقاء الخيار ولو اختلفا
~~في التصرف انه من قبيل الوطئ مثلا حتى يكون مسقطا أو من قبيل ناولني كذا
~~حتى لا يكون فالقول قول الثاني لان الأصل عدم الأول الذي علق عليه الخيار
~~بالفرض و أيضا الأصل بقاء الخيار ويظهر مما ذكرنا حكم سائر صور التنازع
~~تذييلات الأول خيار الحيوان مختص ms0730 بباب البيع فلا يجرى في الصلح والإجارة
~~إذا كانت الأجرة حيوانا وذلك لأنه على خلاف القاعدة ثبت خصوص البيع الا ان
~~يدعى ان لفظ المشترى من باب المثال وهو كما ترى الثاني لا فرق بين بيع تمام
~~الحيوان أو بعضه المشاع كالنصف والثلث لاطلاق الاخبار والانصراف بدوي
~~الثالث إذا باع ثوبا وحيوانا بثمن واحدة فهل يثبت الخيار في المجموع أو
~~يثبت في خصوص الحيوان أو لا خيار أصلا وجوه وسطها الوسط غاية الأمر ان
~~للبايع خيار تبعض الصفقة على تقدير الفسخ هذا إذا كان البايع واحدا واما لو
~~تعدد فلا خيار لمن كان صاحب حيوان لعدم التبعض عليه هذا ولو كان الثمن
~~متعددا فهو في الحقيقة يكون من قبيل تعدد العقد ولو تعدد المشترى فيما كان
~~المبيع حيوانا واحدا فالظاهر أن لكل منهما خيار و يحتمل ان يكون خيار واحد
~~لهما فلا يجوز ان يختلفا في الفسخ والامضاء ولتحقق حال هذه المسألة كلية
~~مقام اخر ولعلنا نتعرض فيما له سيأتي قوله فمن الأولى الخ أقول ومن الثانية
~~صحيحة بن سنان عن أبي عبد الله عليه السلام في حديث قال وان كان بينهما شرط
~~أياما معدودة فهلك في يد المشترى قبل أن يمضى الشرط فهو من مال البايع
~~ورواية السكوني المتقدمة ان أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل اشترى
~~ثوبا بالشرط إلى نصف النهار الخ والأخبار المستفيضة الواردة في اشتراط
~~الفسخ برد الثمن كما سيأتي نقلها ولا يخفى ان شرط الخيار ليس مخالفا للكتاب
~~والسنة لان وجوب الوفاء المستفاد من الكتاب والسنة كقوله إذا افترقا وجب
~~البيع من مقتضيات اطلاقه لا من مقتضيات طبيعته كيف والبيع الخياري ثابت في
~~الشرع كثيرا فالحكم قابل للتغيير بالطوارئ فلا اشكال في صحة الشرط المذكور
~~ويجوز الاستدلال عليه بالفرقة الأولى من الاخبار بل هي العمدة في المضمار
~~فلا وجه لما في المستند من الاشكال في التمسك بها من جهة مخالفة الشرط
~~للكتاب والسنة ثم إنه جعل الدليل على المدعى مضافا إلى الاجماعات المنقولة
~~الفرقة ms0731 الثانية من الاخبار و جعلها مخصصة لما دل على عدم صحة الشرط المخالف
~~مع أن سياق أدلة عدم صحة الشرط المخالف آب عن التخصيص فالتحقيق ما عرفت من
~~عدم المخالفة قوله أو منفصلا عنه أقول ويجوز التعاقب بان يجعل الخيار يوما
~~ويوما لا في شهرا وسنة أو يوما ويومين لا ونحو ذلك وعن لك احتمال العدم بعد
~~قطعه بجواز الانفصال ولا وجه له قوله نعم يشترط تعيين المدة أقول يكفى ان
~~يعين شهرا هلاليا وان كان محتملا للنقص والتمام فإنه لا يعتبر المضبوطية من
~~جميع الجهات والا فلو عين ثلثين يوما لا يعلم أنه شهرا وأزيد بيوم قوله
~~ولعل هذا مراد الخ أقول يعنى ان مراده ان العرف قد يقدمون على الغرر
~~ويجوزون المعاملة الغررية لمسامحتهم في ذلك والشارع لم يجوز الاقدام عليه
~~مطلقا ولم يمض هذا التسامح منهم لا ان بعض الجهات لا ليس غررا عند العرف
~~وغرر عند الشارع كيف وليس للغرر حقيقة شرعية قلت مع أنه على هذا كان الأنسب
~~أن يقول إن الغرر في الشرع أوسع دائرة لا أضيق فإنه على هذا يكون الغرر
~~الشرعي أعم من العرفي ومن المعلوم ان الأعم أوسع لا أضيق هذا والظاهر أن
~~هذا مراد ذلك البعض ولا يضر عدم ثبوت الحقيقة الشرعية إذ يكفى المراد
~~الشرعي و لو لم يكن على وجه الحقيقة فمثل بيع أحد العبدين المتساوين من
~~جميع الجهات لا يعد عزرا في العرف ولا يجوز بيعه شرعا لعدم العلم بشخص
~~المبيع الا ان يقال لا نم ان ذلك من باب الغرر فلعله من جهة اعتبار العرف
~~لعلم زائدا على اعتبار عدم الغرر هذا والانصاف انه لا وجه لكلام هذا القائل
~~أصلا إذ من المعلوم ان الغرر موضوع عرفي فإن كان موارد المسامحة لا تعد
~~عندهم غررا فلا يشملها دليل المنع وان كان غررا ومع PageV02P023
# ومع ذلك يقدمون عليه من باب المسامحة فهذا شان الشارع فان نهيه عن الغرر
~~لسد باب هذا التسامح المنجر إلى التنازع نعم يتم ms0732 كلامه ان ثبت الشارع
~~اصطلاح خاص حقيقة أو مجاز أو معه ينبغي ان يقال إن دائرته في الشرع أوسع
~~كما عرفت ولم يثبت هذا الاصطلاح فتدبر ويمكن ان يوجه كلامه بان مراده إذ
~~موارد مسامحة عقلاء العرف كالسلم إلى دياس أو حصاد لا تعد عندهم عزرا أصلا
~~ومع ذلك منع عنها الشارع وخطأهم في عدم كونها غررا بنهيه عنها وقوله ع نهى
~~النبي صلى الله عليه وآله عن الغرر وان كان لا يفي بمنع هذه الموارد الا ان
~~الاخبار الاخر الواردة في خصوصيات الموارد كموثقة غياث لا بأس بالسلم الخ
~~والأخبار الدالة على اعتبار كون السلم إلى أجل معلوم ونحو ذلك شاهدة على
~~التعميم والتخطئة وهذا حسن ان ثبت ان المنع في هذه الأخبار من جهة الغرر
~~فتدبر قوله ويشير ما ذكرنا الخ أي ان الغرر لا ينتفى بمسامحة الناس قلت
~~يظهر من المصنف ان سر اعتبار الاجل المعلوم في هذه الأخبار هو لزوم الغرر و
~~ح لا يتجه التوجيه الذي ذكرنا فإنه إذا اقدم العقلاء على المعاملة تبعيين
~~الاجل بالحصاد والدياس ونحوهما يستكشف عنه عدم كونه غررا عندهم فيكون
~~الشارع قد خطاهم في ذلك وان مبنى الغرر على ما يكون غررا بالمداقة قوله
~~وربما يستدل على ذلك إلى قوله فيلغوا لشرط أقول لا يخفى ما في العبارة من
~~الاجمال و لعل مراده الإشارة إلى ما في الجواهر حيث قال في مقام الاستدلال
~~على البطلان للغرر حتى في الثمن لان له قسطا منه فيدخل فيما نهى النبي صلى
~~الله عليه وآله فاشتراطه مخالف للسنة وما دل على وجوب اتباعها من الكتاب و
~~ح فحاصل الاستدلال ان هذا الشرط مخالف للسنة القائلة بعدم جواز البيع
~~الغرري وحاصل ايراد المصنف ان المخالف للسنة انما هو البيع بواسطة الشرط
~~المجهول فلا وجه لدعوى أن الشرط مخالف إذ المفروض ان النهى انما هو عن
~~البيع الغرري لا الشرط الغرري فلا يصح ما فرعت على النهى المذكور من قولك
~~فاشتراطه مخالف الخ بل كان ينبغي ms0733 ان تقول فهذا البيع المشتمل على الشرط
~~المذكور مخالف الخ وحاصل التوجيه بقوله اللهم انه يمكن ان يكون الضمير في
~~قوله فيدخل فيما نهى النبي صلى الله عليه وآله راجع إلى الشرط لا إلى البيع
~~و يكون مراده من النهى النهى عن الغرر ولو كان في الشرط و ح فالشرط الغرري
~~مخالف للنهي الوارد في السنة عن مطلق الغرر ولو كان في غير البيع من الشرط
~~ونحوه فيصح التفريغ الا انه لما كان الغرر في الشرط موجبا للغرر في البيع
~~كان الأنسب التعليل لبطلان البيع بأنه بيع غرري لا بما ذكره من أن شرطه
~~غرري وهو باطل وبطلانه يوجب بطلان البيع من باب ان الشرط الفاسد مفسد فتدبر
~~قوله وبين عدم ذكر المدة أصلا أقول هذا إذا أراد المدة ولم يذكرها واما لو
~~أراد الدوام فالظاهر الصحة لعدم الغرر ح فله الخيار ابدا الا ان يسقطه بأحد
~~المسقطات فيكون كما لو كان العقد جايزا من الأصل ولو أراد اثبات الخيار في
~~الجملة بمعنى إرادة طبيعة الخيار فالظاهر أيضا الصحة وينقضي بمضي زمان يمكن
~~فيه الفسخ فهو كان يقول على أن يكون لي الخيار فورا فتدبر قوله في الصورة
~~الأولى أقول يعنى من الصورتين الأخيرتين والا فذكر صورا ثلاثة وليس مراد
~~الجماعة أوليها قوله وأوله بإرادة الخ أقول هذا التأويل بعيد غايته بل قطعي
~~العدم قوله بعض المعاصرين أقول هو صاحب الجواهر قوله كخيار الحيوان الخ
~~أقول الفرق واضح إذ في خيار الحيوان لا يكون البيع الصادر منهما غرريا إذ
~~لم يشترط الخيار أصلا وانما حكم به الشارع قهرا بخلاف المقام فإنهما جعلا
~~الخيار مدة مجهولة فيكون عزرا في الشرط ويسرى إلى أصل البيع لان للشرط قسطا
~~من الثمن فإذا كان مجهولا يكون الثمن مجهولا قوله فان ثبت بالدليل كان
~~مخصصا الخ أقول يمكن ان يقال إن البيع وان كان غرريا من حيث هو وكان مقتضى
~~القاعدة بطلانه الا انه إذا حكم الشارع بكون الحد ثلاثة يخرج عن الغرر لان
~~كونه ms0734 غررا انما هو من جهة احتمال الزيادة والنقصان فمع التحديد الشرعي
~~يرتفع الاحتمال فيكون من باب التخصيص وبعبارة أخرى البيع غرري بشرط عدم
~~تحديد الشارع ومع قطع النظر عنه واما بملاحظته فلا يكون غرريا نعم
~~المتبايعان أقدما على الغرر لكن لم يحصل ما أقدما عليه بسبب حكم الشارع
~~فالتخصيص انما يتصور إذا حكم الشارع بالحصة من دون تحديد نعم هذا التخصص
~~(في حكم التخصيص) في احتياجه إلى الدليل لكن بعد وروده لا يكون تصرفا في
~~العام وانما يثمر كونه تخصصا في مقام دوران الامر بينه وبين ارتكاب خلاف
~~ظاهر اخر فإنه يقدم على ذلك الاخر من جهة انه ليس طرحا لظاهر محقق فتدبر
~~قوله أو يكون حكما شرعيا الخ أقول هذا اما عطف على قوله كان مخصصا أو عطف
~~على قوله كان التحقيق التحديد وعلى أي حال لا فرق بينه وبين ما عطف عليه في
~~المعنى حتى يصح الترديد بينهما فالأولى اسقاطه من البين ولا يصح ان يكون
~~إشارة إلى ما في الجواهر حيث قال إن التخصيص بالثلاثة اما لانصراف الاطلاق
~~إليها عرفا لكونها أقل مدة يتروى بها في مثله والشرع كاشف أو لتعيين الشارع
~~والشرط سبب لا مناطا كالوصايا المبهمة انتهى وذلك لعدم احتمال العبادة
~~لإفادة هذا المعنى الذي يقول ص الجواهر كما لا يخفى قوله على اجتهاده في
~~دلالة الخ أقول وذلك بان يقال كما قيل إن قوله ع الشرط في الحيوان ثلاثة
~~أيام للمشترى اشترط أو لم يشترط يدل بالفحوى على أن الشرط في غيره ثلاثة مع
~~اشتراط الخيار وإن لم يشترط الثلاثة وليس المراد ان الشرط في غيره ثلاثة مع
~~اشتراطها إذ لا اختصاص بها فإنه يصح اشتراط أي عدد شاء فالمختص بها اطلاق ح
~~اشتراط الخيار وأنت خبير بما فيه أو يقال إن التحديد بالثلاثة لتدارك
~~احتمال الضرر على المشترى فيكشف عن كونه حدا شرعيا في سائر المقامات وفيه
~~ما فيه قوله وفي دلالته فضلا الخ أقول اما الثاني فواضح واما الأول
~~فلاحتمال كون المراد ms0735 قل لا خديعة وان لك الخيار ثلثا يعنى اجعل لنفسك
~~الخيار بل في التذكرة أن لا خلابة عبارة في الشرع عن اشتراط الخيار ثلثا
~~فاطلاقها مع العلم بها كالتصريح قوله في الخروج عن قاعدة الغرر الخ أقول
~~PageV02P024
# العمدة في الاشكال عدم كفايتها في اثبات أصل التحديد المذكور والا فامر
~~قاعدة الغرر سهل لما عرفت من أنه على فرض الثبوت لا يكون تخصيصا لها بل
~~تخصصا فتدبر قوله يوجب كون البيع غرريا أقول فان قلت إذا فرض بطلان الشرط
~~فلا يبقى التزام به حتى يسرى الغرر منه إلى البيع خصوصا لو كان الدليل على
~~البطلان غير قاعدة الغرر كالاخبار الدالة على اعتبار معلومية الاجل فيصح ان
~~يقال إنه مبنى على كون الشرط الفاسد مفسدا أم لا قلت إن الموجب للغرر في
~~البيع وجود الشرط في مقام الانشاء والبطلان الشرعي لا يرفع الموضوع من
~~البين فالغرر في البيع حاصل وإن لم يجب الوفاء بالشرط مع أن الدليل على
~~بطلان الشرط إذا كان قاعدة الغرر بدعوى جريانها في الشروط أيضا فنقول انه
~~متساوي النسبة إلى البيع والشرط فلا يتقدم الشرط في الفساد حتى يبقى البيع
~~بلا غرر والحاصل ان عدم ذكر الاجل يوجب كون الشرط غرريا وكون البيع أيضا
~~غرريا فهما موضوعان غرريان وقاعدة الغرر تدل على بطلان الموضوع الغرري
~~فبطلان العقد والشرط في عرض واحد الا ان يقال إن غرر البيع إذا كان من قبل
~~غرر الشرط فالشمول للقاعدة أولا الشرط ومنه يسرى الفساد إلى البيع فإذا فرض
~~ان بطلان الشرط يستلزم رفع الغرر عن البيع فلا يبقى وجه لبطلانه الا قاعدة
~~مفسدية الشرط الفاسد بناء على القول بها فالعمدة في الجواب هو الوجه الأول
~~وهو ان الفساد الشرعي لا يستلزم رفع موضوع الشرط وهو الموجب للغرر فتدبر
~~فان الالتزام الذي لا اثر له يكون بحكم عدم الالتزام فيكون كما لو لم يذكر
~~خيار أصلا فتأمل قوله ولو جعل مبدئه أي مبدء خيار الشرط ويحتمل ان يرجع
~~الضمير إلى خيار الحيوان ولا ms0736 يتفاوت أصل المطلب كما لا يخفى قوله إلى جهالة
~~مدة الخيار أقول هذا إذا قال لي الخيار من حين التفرق إلى يوم الجمعة مثلا
~~فان الجهل بزمان التفرق يوجب الجهل بمقدار الخيار واما إذا قال لي الخيار
~~من حين التفرق إلى ثلاثة أيام فيرجع إلى الجهل بوقت الخيار لا بمقدار مدته
~~لأنه معلوم انه ثلاثة أيام مثلا قوله حكم على المتعاقدين بخلاف قصدهما أقول
~~ويمكن ان يقال إن مبدئه من حين انقضاء الخيار لا من جهة الانصراف بل من جهة
~~عدم امكان تأثير الشرط في زمان وجود خيار اخر ومعه لا اشكال أصلا لا من حيث
~~الجهل ولا من حيث مخالفة القصد إذ المدار في الجهل والعلم على جعل
~~المتعاقدين وهو معلوم القدر فرضا والمانع من التأثير قهري والجهل بمقدار ما
~~اثر من الجعل لا يوجب الغرر الا ان الشأن في تمامه في هذه الدعوى فانا نقول
~~لا مانع من الاجتماع الخيارين سواء كانا شرعيين أو جعليين أو مختلفين قوله
~~واجتمعا على فسخ أو امضاء الخ أقول يمكن ان يكون مراده كون الخيار لمجموعها
~~ولكنه خلاف الظاهر إذ هو بمنزلة اللغو لان مرجعه إلى الإقالة فالظاهر أن
~~المراد كون الخيار لكل منهما و ح معنى قوله نفذ نفوذ كل من الفسخ والامضاء
~~ومعنى قوله بطل بطلان البيع ويكون المراد من عدم اجتماعهما اختلافهما في
~~الفسخ والامضاء فيرجع إلى تقديم الفاسخ ويبقى الاشكال في قوله وإن لم يرض
~~الخ إذ مقتضى كون الخيار للأجنبي كون الامر بيده فلا معنى لكون الامر بيد
~~المبتاع مع فرض فسخه ويمكن ان يكون الوسيلة جعل شرط الخيار للأجنبي من باب
~~التوكيل ولازمه كون الموكل أيضا ذا خيار فيكون الامر بيده لكنه أيضا لا يتم
~~مع فسخ الوكيل الا ان يكون مراده من عدم الرضا عدم الامضاء لا الفسخ و ح
~~فمع كونه من باب التوكيل لا التحكيم يتم المطلب فتأمل قوله فتعليل وجواب
~~الخ أقول إن قلنا إنه من باب التوكيل فلا اشكال في وجوب ms0737 مراعاة الأصلح وان
~~قلنا بقوله تحكيما فالمقامات مختلفة فقد يكون المقصود جعل الامر بيد
~~الأجنبي بحيث يكون صاحب حق و ح لا يجب عليه مراعاة المصلحة وقد يكون
~~المقصود جعل الامر إليه بشرط مراعاتها وهذا هو الغالب الوقوع إذ لا داعى
~~غالب إلى جعل الخيار للأجنبي من حيث هو ثم لا يخفى ان جعل الخيار للأجنبي
~~إذا كان من باب التوكيل فقد يكون على وجه يكون للموكل أيضا خيار وقد يكون
~~لخصوص الوكيل ومعنى كونه وكيلا ان له خيار عن فلان ولا يلزم ان يكون للموكل
~~أيضا فان خيار الوكيل خيار للموكل بلسان الوكيل وباختياره والثمر بين
~~التحكيم والتوكيل مضافا إلى وجوب مراعاة المصلحة على الثاني دون الأول حيث
~~يختلف المقامات انه لو مات الوكيل يبطل خياره ولو مات الحاكم ينتقل إلى
~~وارثه وأيضا يجوز عزل الوكيل فيبطل الخيار ولا يجوز عزل الحاكم نعم لو قال
~~بناء على التحكيم أسقطت حقي من اشتراط كون الخيار للأجنبي فهل يبطل خياره
~~أولا وجهان من أنه حق للشارط فيسقط باسقاطه ومن انه بمجرد الشرط حصل
~~للأجنبي أيضا حق ولا يسقط حقه باسقاط المشروط له حق شرطه لمضى الامر بمجرد
~~اجراء الصيغة والحق السقوط بالاسقاط لان شرطه كون الأجنبي ذا خيار فخيار
~~الأجنبي حق للمشروط له فكما يجوز اسقاط حق خيار نفسه لو جعله لنفسه فكذا في
~~الأجنبي وليس الشرط حدوث الخيار للأجنبي بل دوامه فيكون كخيار نفسه في جواز
~~اسقاطه ولا يضر سقوط حق الأجنبي أيضا من غير اختياره كما أنه يجوز للأجنبي
~~اسقاطه فيسقط حق المشروط له أيضا قهرا عليه هذا إذا كان الشرط لأحدهما على
~~الاخر واما إذا كان لهما كان اشترط كل منهما على الاخر كون الخيار لزيد فلا
~~يسقط خياره الا باسقاطهما معا ثم هل يحتاج في جعل الخيار للأجنبي إلى قبوله
~~أولا وجهان أقواهما عدم الحاجة لعدم كونه طرفا للعقد الا ان يقال إنه كما
~~لا يصح جعل الغير مالكا لشئ لا برضاه كذلك لا يصح جعله ذا ms0738 حق بغير رضاه وهو
~~ممنوع حتى في الملك أيضا فإنه يصح الوقف أو الوصية للعنوان الذي ينطبق عليه
~~من دون رضاه كما لو أوصى لا علم البلد مثلا فتأمل فان الظاهر أنه يحتاج إلى
~~القبول منه أو من الحاكم الشرعي فتدبر ثم إنه لا بد في صورة جعل الخيار
~~للأجنبي أيضا من تعيين المدة وأيضا لا بد من تعيين ذلك الأجنبي فلو جعل
~~الخيار لاحد الشخصين بطل قوله يجوز لهما اشتراط الخ أقول هذا يتصور على
~~وجهين أحدهما ان يجعل الخيار لنفسه ويشترط الاخر عليه أن لا يختار أحد
~~الامرين من الفسخ أو الامضاء PageV02P025
# الا تبعيين المستأمر بالفتح الثاني ان يكون خياره على تقدير امر المستأمر
~~بالفتح وعلى هذا التقدير اما ان يكون شرط الاستيمار لأحدهما على الاخر أو
~~يكون لكل منهما على الاخر ففي الصورة الأولى إذا فسخ قبل امر المستأمر يكون
~~صحيحا لأن المفروض ثبوت الخيار له غاية الأمر انه خالف ما اشترط عليه من
~~كونه بعد تعيينه بل لو امر بالامضاء فخالف وفسخ وكان ذلك وعلى تقدير امره
~~بالفسخ يجب عليه الفسخ إذا كان الشرط للاخر عليه إذا طالبه بذلك وكذا إذا
~~امره بالامضاء يجب عليه العمل به فلو خالف كان للاخر خيار تخلف الشرط وفي
~~الصورة الثانية لو امره بالامضاء فلا خيار له ولو امر بالفسخ يثبت له ملك
~~الفسخ فإن كان هو المشروط له فلا يجب عليه وان كان المشروط له الاخر وطالبه
~~بالفسخ وجب عليه ولو خالف يكون للاخر خيار تخلف الشرط ولو فسخ قبل امر
~~المستأمر أو بعد امره بالامضاء لا يؤثر فسخ شيئا لعدم الخيار الا على تقدير
~~امره بالفسخ هذا ولكن يشكل هذه الصورة بان لازمها كون الخيار معلقا على امر
~~المستأمر والتعليق مبطل لكونه بمنزلة ما لو قال بشرط ان يكون لي الخيار ان
~~قدم الحاج أو ان جاء زيد مع أن هذا ظاهر كلام الفقهاء لا الصورة الأولى
~~قوله فمعناه سلطنة صاحب الخ أقول هذا ممنوع بل معناه سلطنة ms0739 صاحبه على إجازة
~~بالفسخ ولو لم يفسخ كان له خيار تخلف الشرط كما عرفت قوله ع لا بهذا بأس ان
~~جاء الخ أقول هذه الرواية محتملة لجميع الاحتمالات الخمسة والمصنف جعلها
~~ظاهرة في الثالث أو الخامس قلت ويحتمل ان يكون المراد بيع الدار عليه إذا
~~جاء بثمنها أي بقيمها بان لا يكون المراد الثمن في البيع الأول ثم إن
~~الظاهر منها إرادة الاحتمال الثاني بان يكون المراد ثبوت الخيار من أول
~~السنة إلى اخرها بشرط ان يكون الفسخ مقيدا برد الثمن على ما هو المتعارف
~~بين الناس وهو الظاهر من عناوين الفقهاء إذ هذا الخيار هو خيار الشرط لكن
~~بقيد ان يكون الفسخ بعد رد الثمن كما إذا قيل بشرط ان يكون لك الخيار بشرط
~~ان تفسخ في حضوري أو حضور زيد مثلا فالخيار مستمر لكن على هذا الوجه ثم إن
~~الفقرة الأخيرة من الرواية كالرواية التي بعدها دليل على قاعدة كون الخراج
~~في مقابل الضمان بمعنى ان من كان عليه العزم فله الغنم لكن هذه القاعدة لا
~~يحتاج إلى دليل إذ مفادها مقتضى قاعدة الملكية فتدبر هذا واما الرواية
~~الثانية وهي ظاهرة في الاحتمال الرابع واما الثالثة فهي كالأولى واما
~~الرواية الرابعة فهي كالثانية ويحتمل كون المراد منها خيار الاشتراط يعنى
~~ان وفي بما اشترطت عليه فالبيع له أي لازم عليك وان خالف شرطك فالبيع لك
~~يعنى لك الخيار فقوله ع ان أتاك بمالك أي بما جعل لك من الشرط كخياطة التوب
~~مثلا قوله يتصور على وجوه أقول وهنا وجه سادس وهو ما أشرنا إليه من اشتراط
~~بيعه عليه إذا جاء بمقدار الثمن وسابع وهو ان يجعل له الخيار طول المدة
~~ولكن يشترط عليه أن لا يفسخ الا بعد الرد فلو خالف وفسخ قبل الرد ففي
~~التأثير وجهان وثامن وهو ان يجعل الخيار في رأس المدة بشرط رد الثمن قوله
~~والأظهر في كثير الخ أقول وهو الأنسب بعنوانه في المقام إذ قد عرفت أنه
~~خيار الشرط المصطلح الا ان ms0740 الفسخ فيه ليس مطلقا بل هو مقيد برد الثمن كما
~~إذا قيد بقيد اخر من كونه في المسجد أو عند الحاكم أو بحضرة المشترى أو نحو
~~ذلك قوله بكل من وجوه الخمسة الخ أقول في الوجه الأول اشكال وهو جهالة
~~زمانه إذ هو من قبيل ما لو قيل بشرط ان يكون لك الخيار ان قدم الحاج أو ان
~~جاء زيد وهذا أشكل من الوجه الرابع إذ يمكن دفع الاشكال عنه بان الشرط يكفى
~~في سببيته للفسخ ولا حاجة إلى سبب اخر وذلك كما في الملكية فإنها أيضا يكفى
~~فيها نفس الشرط وسيأتي ان مقتضى القاعدة بمعنى عموم دليل الشروط صحة شرط
~~النتيجة كلية الا إذا كان ثبت كون المورد محتاجا إلى سبب خاص كالطلاق
~~والنكاح والبيع والحاصل انه كما يصح أن يقول بعتك بشرط ان يكون مالك
~~الفلاني لي كذلك يصح أن يقول بشرط ان يكون بيعك الفلاني منفسخا نعم يبقى
~~اشكال كونه معلقا على الرد وهذا مشترك الورود بين الأول والرابع إذ على
~~الأول أيضا يكون الخيار معلقا على الرد والظاهر عدم المانع من مثل هذا
~~التعليق في الشروط إذ العمدة في دليل منعه الاجماع المفقود في أمثال المقام
~~ثم إن الفرق بين الوجه الثالث والرابع انه على الثالث يكون الشرط كون الرد
~~سببا للفسخ وعلى الرابع كون المعاملة منفسخة عند الرد لا ان يكون الرد سببا
~~و ح يشكل بأنه لا معنى لكون الرد من حيث هو سببا الا ان يكون المراد جعله
~~سببا بقصد انشاء الفسخ به وهو خلاف ظاهر الشرط فان ظاهره كون مجرد الرد
~~سببا ومعه يكون أشكل من الوجه الرابع إذ يصير كما لو جعل النظر في المراة
~~سببا للفسخ وإن لم يقصد به انشائه ومن المعلوم بطلانه والظاهر أن نظر
~~المصنف إلى جعله سببا بان يقصد انشاء الفسخ به كما يظهر منه في الأمر
~~الثالث الذي سيجئ و ح فلو رد لا بهذا القصد بل بان يفسخ بعده يلزم عدم
~~كفايته قوله ويحتمل ms0741 العدم أقول يعنى ويحتمل عدم الخيار مع عدم القبض لان
~~المشروط إذا كان رد الثمن فلازمه مشروطية القبض أيضا قبله فلم يحصل شرط
~~الخيار وهو الرد المسبوق بالقبض أقول المسألة مبنية على أن الرد هل هو
~~معتبر من باب الموضوعية أو من باب الطريقية لوصول الثمن إلى المشترى أي
~~حصوله عنده فعلى الأول لا خيار لعدم تحقق شرطه وهو الرد المسبوق بالقبض لا
~~لاشتراط القبض قبله كما بينه المصنف بل لعدم تحقق الموضوع ح وعلى الثاني
~~فله الخيار لأن المفروض حصول الثمن عنده والغالب في انظار العرف هو
~~الطريقية إذ لا غرض لهم في تحقق موضوع الرد بما هو رد قوله على اشكال في
~~الأخير أقول لا اشكال في الفساد ح إذ لا يعقل الفسخ مع كون العين باقية الا
~~برد نفس العين الا مع معاملة جديدة والمفروض عدمها قوله فالظاهر عدم الخيار
~~أقول بل ينبغي القطع بالعدم إذ مع (فرض) اشتراط الفسخ برد نفس العين كيف
~~يعقل بقاء الخيار PageV02P026
# مع تلفها سواء كان التلف بفعل البايع أو المشترى أو الأجنبي أو الآفة
~~السماوية قوله انه لا يكفى مجرد الرد الخ أقول الظاهر أن مراد القائل ان
~~الرد من غير قصد الانشاء لا يكفى لا ان الفسخ الفعلي لا يكفى وهو كما يقول
~~فمع فرض قصد انشاء الفسخ بالرد لا اشكال عنده في كفايته فحاصل غرضه ان
~~المسألة عند الأصحاب ليست من باب شرط حصول الانفساخ عند الرد ولا من باب
~~شرط سببية الرد في الفسخ وإن لم يقصد به انشاء الفسخ بل من باب شرط الخيار
~~على أن يكون الفسخ عند الرد وان كان انشائه بنفس الرد بان يكون فسخا فعليا
~~بان قصد به الفسخ قوله مع أن ظاهر الاخبار الخ أقول نعم ولكن كون الرد فسخا
~~فعليا غير ظاهر من الاخبار فيحتمل كونه من باب الانفساخ و يحتمل كونه كناية
~~عن انشاء الفسخ ولو بالقول بعد الرد أو حينه فتأمل قوله على الوجه الثاني
~~من الوجهين أقول لم ms0742 افهم وجه التخصيص بالوجهين فان الظاهر جواز الاسقاط على
~~جميع الوجوه الخمسة غاية الأمر ان في بعضها لا يكون من اشتراط الخيار كما
~~على الوجه الخامس بل الرابع أيضا ولكن يجوز اسقاط حق الشرط فلا ينفسخ بالرد
~~ولا يجب الإقالة به واما على الوجه الثالث فهو من اشتراط الخيار ويجوز
~~اسقاطه بعنوان اسقاط الخيار أيضا ويظهر منه انه لا يندفع الاشكال عنه قده
~~ولو كان مراده الاسقاط بعنوان اسقاط الخيار إذ الوجه الثالث كذلك غاية
~~الأمر انه اشترط ان يكون الفسخ بنفس الرد قوله بخلاف ما في التذكرة أقول
~~الفرق صحيح الا انه غير فارق والتحقيق جواز الاسقاط حتى في مورد كلام
~~التذكرة إذ لا مانع منه الا كونه اسقاطا لما لم يجب والقدر المسلم من كونه
~~باطلا كما ذكرنا مرارا ما إذا شاء الاسقاط في غير محل الثبوت كان يقول
~~أسقطت خياري الآن والمفروض عدم الخيار له الا بعد ذلك واما إذا شاء سقوطه
~~في محل ثبوته فلا مانع منه الا الاجماع والقدر المسلم منه ما إذا لم يوجد
~~المقتضى له أيضا كان يقول أسقطت الخيار في العقد الذي أو جده بعد ذلك واما
~~إذا أوجد المقتضى كما فيما نحن فيه فلا اجماع ولا يكون مانع عقلي أيضا
~~بالفرض وكونه تعليقا لا يضر أيضا إذ دليل بطلانه منحصر في الاجماع المفقود
~~في المقام وأمثاله قوله ويسقط أيضا بانقضاء الخ أقول من غير فرق بين كونه
~~مختارا أو مضطرا ملتفتا أو غافلا أو متخيلا بقاء الوقت حتى لو أكرهه المكره
~~على ترك الرد فإنه يسقط خياره أيضا إذا انقضى الزمان المضروب (ورفع) حكم
~~الاكراه لا يثمر في المقام على ما بينا سابقا في خيار المجلس بل أقول لو
~~كان مغرورا من قبل المشترى كان يقول له الوقت بعد باق فترك الرد اعتمادا
~~على قوله أيضا يسقط خياره نعم لو أتى بالثمن فلم يقبل المشترى أو غاب عنه
~~أو نحو ذلك له الفسخ لكن لو لم يفسخ مع ذلك أيضا قبل ms0743 انقضاء المدة ليسقط
~~خياره الا إذا كان المشروط كون الفسخ بنفس الرد فإنه يكفى احضاره الثمن عند
~~حاكم الشرع إذا لم يكن له ولى أو وكيل والحاصل ان المانع ان كان من قبل
~~البايع فالخيار يسقط بترك الرد إلى الانقضاء وان كان من قبل المشترى بان
~~امتنع من الاخذ أو غاب عمدا أو كان مسافر أولم يكن له وكيل في البلد الذي
~~يجب كون التسليم فيه فللبايع الاحضار عند الحاكم والفسخ أو ليحصل الانفساخ
~~ومع ترك ذلك حتى انقضت المدة يسقط خياره وسيأتي تمام الكلام عند تعرض
~~المصنف قوله ولو ظهر معيبا كفى الخ أقول الظاهر أن مراده انما هو فيما لو
~~قبل المشترى ورضى بتخيل الصحة ثم بان كونه معيبا ولو بعد انقضاء المدة فان
~~الفسخ صحيح وله الاستبدال والا فلو فرض انه أتى بالمعيب من الجنس وأراد
~~الفسخ فليس له إلزام المشترى بالقبول فله الامتناع من الاخذ لئلا يتمكن من
~~الفسخ وذلك لان له المطالبة بالمفرد الصحيح من جهة كونه كالشرط الضمني في
~~شرط الفسخ برد مثل الثمن ومن ذلك يمكن الاشكال في الصورة الأولى أيضا فان
~~المشترى وان كان قبضه ورضى به لكن لما كان بتخيل انه مطابق لحقه فبان
~~الخلاف والمفروض عدم رضاه به بعد ذلك فيكون كما لو لم يأخذ نظير ما إذا
~~تبين كونه من غير الجنس فان قلت المفروض ان المعيب أيضا فرد من الكلى فمع
~~قبضه يحصل الشرط ويصح الفسخ وجواز المطالبة بالبدل لا ينافي ذلك والسر فيه
~~أن اعتبار وصف الصحة انما هو من باب تعدد المطلوب وهذا هو الفارق بينه وبين
~~غير الجنس ولذا نقول بصحة بيع الصرف إذا كان الفرد المقبوض معيبا غاية
~~الأمر ان له الاستبدال وان كان بعد التفرق قلت نعم المعيب فرد ويكفى قبضه
~~عن قبض الكلى الا انه مختص بما إذا كان لقبض الطرف الآخر دخل في تعينه كما
~~في الصرف وغيره من افراد البيع الكلى دون مثل المقام الذي قبض المشترى له
~~وعدمه ليس ms0744 مناطا في الحكم لان المدار على اتيان البايع للثمن سواء قبضه
~~المشترى أم لا فان خياره ليس منوطا بقبضه بل بمجرد الاتيان يفسخ ويصير
~~المردود ملكا للمشترى فلو كفى اتيانه للمعيب في فسخه لزم كفايته وإن لم يرض
~~المشترى أيضا فاللازم اما الحكم بكفاية رد المعيب في الصورتين واما الحكم
~~بعدم كفايته في الصورتين هذا ولكن التحقيق الفرق بين الصورتين فإنه لو لم
~~يرض المشترى بالمعيب حين الرد لا يصدق انه رد الثمن لأن المفروض ان له
~~المطالبة بالفرد الصحيح ولو من جهة كونه شرطا ضمينا واما لو رضى به حين
~~الرد فإنه يصدق الرد الذي هو شرط صحة الفسخ غاية الأمر ان له المطالبة
~~بالبدل ولو بعد انقضاء زمن الخيار وهذا يحتمل بعيدا ان يقال بكفاية رد
~~المعيب في الفسخ وان كان للمشترى الامتناع عن قبوله فيفسخ ويعطيه فردا
~~صحيحا ولو بعد الانقضاء وذلك لكونه منطبقا على الكلى الذي علق الخيار على
~~رده وجواز امتناع المشترى من قبوله في مقام اخذ حقه لا دخل له بجواز فسخه
~~ولذا لو كان صحيحا أيضا لا يتعين كونه ملكا للمشترى بعد الفسخ بل ما لم
~~يقبض يكون طالبا للكلى ويجوز للبايع ان يدفع إليه فردا اخر فتدبر قوله أقول
~~في أصل الاستظهار الخ أقول الظاهر من كلام هؤلاء ان نظرهم إلى كون التصرف
~~مسقطا تعبديا لا من باب كونه اسقاطا فعليا و ح يصح كلام كل منهم على مذاقه
~~إذ مع فرض مسقطيته PageV02P027
# تعبدا يمكن دعوى خروج هذا الخيار من جهة ما ذكره المستظهر من دليل
~~المسقطية ويصح للمصابيح أيضا دعوى أن التصرف المسقط ما كان في زمان الخيار
~~لا قبله ويصح للمناقش وهو صاحب الجواهر أيضا دعوى أن مجموع المدة زمان
~~الخيار وعلى فرض كون المراد مسقطيته من جهة الالتزام الفعلي أيضا يصح ان
~~يكون نظر المستظهر إلى ما وجهه المصنف من الوجوه الثلاثة أو بعضها فلا وقع
~~للايراد عليه وللمصابيح أيضا أن يقول إن التصرف انما يكشف عن إرادة
~~الالتزام ms0745 إذا كان في زمان الخيار لا مطلقا ولو كان قبله وللمناقش ما ذكره
~~من منع كون الخيار منفصلا حتى لا يكون التصرف كاشفا قوله والظاهر عدم
~~الاشكال الخ أقول ظاهره عدم الاشكال حتى في الوجه الأولى والا لم يكن فرق
~~بينه وبين ايراد الثاني فقوله هذا مع أن حدوث الأخيار الخ مع أنه استشكل
~~فيه سابقا ويستشكل فيه لاحقا بعد أربعة أسطر قوله ففيه انها لا تقد ح الخ
~~أقول يعنى يكفى في رفع الغرر كون زمان التسلط على الرد معلوما محدودا وإن
~~لم يكن زمان الخيار معلوما لكونه معلقا على الرد المجهول زمان تحققه ووجه
~~عدم الغرر ح ان امر الرد بيده فامر الخيار أيضا بيده ولا يتفاوت كون الزمان
~~زمان الخيار أو زمان ايجاد الخيار بايجاد سببه وهو الرد ومن هذا البيان
~~يظهر الفرق بينه وبين ما في التذكرة وذلك لان امر التفرق المحدث للخيار ليس
~~بيده فجهالة زمان حدوث الخيار فيه قادحة دون ما نحن فيه هذا ولكن لازم ما
~~ذكره جواز تعليق الخيار على كل ما كان امر بيده مع تحديد مدة ذلك الامر كان
~~يقول بشرط ان يكون لي الخيار ان صليت في المسجد أو أكرمت زيدا أو نحو ذلك
~~إلى سنة والالتزام به مشكل مع أن امر الرد وان كان بيده الا انه قد يعجز
~~عنه أو يمنعه مانع فيكون كالتعليق على ما ليس بيده قوله واما الاستشهاد الخ
~~أقول غرض المستشهد ان العرف يفهم من العبارة المتعارفة بين الناس في مقام
~~انشاء هذا الشرط تحقق الخيار في مجموع المدة قوله كما لا يبعد عن اطلاق الخ
~~أقول بل هو بعيد عنه وعن اطلاق الاخبار أيضا فراجع قوله والظاهر عدم سقوط
~~الخ أقول قال في الجواهر وكما أن النماء له أي للمشترى فالتلف منه بلا خلاف
~~للصحيح والموثق بل هو كذلك وان كان بعد الرد الا انه مضمون عليه لأنه وقع
~~في زمن خيار البايع فله ح الفسخ ثم الرجوع إلى المثل أو القيمة ms0746 بخلاف التلف
~~قبل الرد الذي ليس زمن خيار كي يستحق الرجوع عليه بل المتجه سقوط الخيار
~~انتهى قلت يظهر منه الفرق في الرجوع إلى البدل وعدمه بين التلف بعد الرد
~~وقبله لمكان قاعدة التلف في زمن الخيار وان هذه القاعدة جارية فيما انتقل
~~عن ذي الخيار أيضا كالمبيع فيما نحن فيه حيث إنه منتقل عن البايع الذي له
~~الخيار إلى المشترى فمقتضى هذه القاعدة كون الضمان على المشترى و أيضا يظهر
~~منه ان مقتضى هذه القاعدة فسخ ذي الخيار والرجوع إلى البدل وفي كلامه نظر
~~من وجوه الأول مقتضى المناقشة المنقولة عنه في السابق كون ما قبل الرد أيضا
~~زمان الخيار فإنه استظهر كون الخيار في مجموع المدة الثاني ان قاعدة التلف
~~في زمن الخيار مختصة بما انتقل إلى ذي الخيار مثل الثمن فيما نحن فيه حيث
~~إن مقتضى ملكية البايع له كون الضمان عليه وهذه القاعدة مقتضية كونه على
~~المشترى وكالمبيع في زمان خيار المشترى كما في خيار الحيوان واما مثل
~~المبيع فيما نحن فيه فكون ضمانه على المشترى انما هو بمقتضى القاعدة
~~وبعبارة أخرى هذه القاعدة كما يظهر من الاخبار ها جارية في مورد مخالفة
~~القاعدة الأولية لا مط الثالث ان مقتضى جريانها حصول الانفساخ كما في قاعدة
~~التلف قبل القبض لا خيار الفسخ فلازم جريانها في المقام انفساخ المعاملة لا
~~خيار البايع في الفسخ كما ظهر منه في المقام وقد صرح بما ذكرنا في احكام
~~الخيار فجعل المراد من القاعدة الانفساخ ولم يجعلها شاملة للمبيع فيما كان
~~الخيار للبايع وقال ببقاء خياره مع التلف في زمن الخيار من حيث إنه غير
~~معلق على بقاء العين ولازمه بقائه لو تلف قبل الرد أيضا قال مع فرض ان
~~الخيار للمشترى خاصة كان تلفه من البايع والمراد به انفساخ العقد به كالتلف
~~قبل القبض لاتحادهما في لفظ الدليل المفهوم منه ذلك ومع فرض ان الخيار
~~للبايع خاصة كان التلف من المشترى أي لا ينفسخ العقد كما هو مقتضى القواعد
~~لأنه ms0747 ملكه وقد تلف في يده الا انه يبقى مع ذلك خيار البايع على حسب ما
~~ذكرنا وأشار به إلى ما ذكره سابقا بأسطر حيث قال نعم لا ينافي ذلك بقاء
~~الخيار فيها للبايع كما صرح به جماعة منهم الفاضل والكركي بل لا خلاف أجده
~~فيه للأصل وعدم اشتراط بقاء الخيار ببقاء العين بل الثابت خلافه فله الفسخ
~~ح والمطالبة بالمثل أو القيمة انتهى ملخصا وهذا منه كما ترى موافق للقاعدة
~~بخلاف ما في ذكره في المقام جسما عرفت وكيف كان فالتحقيق ما ذكره المصنف من
~~عدم الفرق بين ما قبل الرد وما بعده في عدم سقوط الخيار أو سقوطه بناء على
~~الوجهين من إرادة ارتجاع نفس المبيع أو الأعم منه ومن بدله والحق الا حالة
~~على اختلاف الموارد فإنه قد يكون الغرض متعلقا بنفس العين وقد يكون متعلقا
~~بالقيمة فلا بد من ملاحظة ما يفهم في خصوصيات الموارد من ألفاظ المتعاقدين
~~في مقام ذكر الشرط وعلى أي حال فلا دخل للمقام بقاعدة التلف في زمن الخيار
~~قوله ثم إنه لا تنافى الخ أقول الظاهر أنه دفع لتوهم المنافاة بين ما ذكروه
~~من عدم جواز اتلاف المبيع للمشترى ووجوب ابقائه عليه ليتمكن البايع من
~~الاسترجاع وبين كون الخيار معلقا على بقائه فإنه لو كان الخيار على فرض
~~البقاء فلا يكون الا بقاء واجبا نظير عدم وجوب مقدمة وجوب الواجب في
~~التكاليف ووجه الدفع واضح بل المطلب لا يحتاج إلى هذا المقدار من البيان
~~أيضا فان الابقاء واجب على المشترى والمعلق على البقاء خيار البايع ولا
~~مجال لتوهم التنافي بينهما نعم انما يتوهم المنافاة لو كان الابقاء واجبا
~~على من خياره معلق على البقاء مع أنه أيضا مدفوع بما لا يخفى فتدبر قوله
~~PageV02P028
# كما ذكره بعض المعاصرين أقول هو صاحب الجواهر في البحث عن احكام الخيار
~~حيث إنه بعد نقل الحاق الثمن أيضا عن بعض الاعلام قال وهو من غرايب الكلام
~~ضرورة كون النص والفتوى في خصوص المبيع دون الثمن بل ظاهر ms0748 خبر معاوية بن
~~ميسر من اخبار اشتراط الخيار برد الثمن ان تلف الثمن من البايع وانه ملكه
~~وان كان الخيار له إلى اخر ما قال قوله ولم اعرف وجه الاستظهار الخ أقول إن
~~قلت لعل نظره إلى أن الرواية دالة على المدعى بضميمة قاعدة الخراج بالضمان
~~حيث دلت ان نماء الثمن للبايع قلت نعم ولكن على هذا لا تكون دليلا في مقابل
~~قاعدة التلف في زمن الخيار إذ هي حاكمة على هذه القاعدة وغرضه اثبات
~~تخصيصها بهذه الرواية والحاصل انه لو أراد دلالة الرواية في حد نفسها فهي
~~ممنوعة ولو أراد بضميمة القاعدة فهو مسلم الا انها لا تكفى ح في تخصيص
~~قاعدة التلف في زمن الخيار كما هو مقصوده قوله وانما المخالف لها الخ أقول
~~يعنى ان المخالف لقاعدة التلف في زمن الخيار قاعدة الخراج بالضمان بضميمة
~~الاجماع على كون النماء للبايع حيث إن مقتضاها كون التلف من البايع الذي له
~~النماء قلت لكنك عرفت حكومة قاعدة التلف في زمن الخيار على هذه القاعدة
~~فالتحقيق ان يقال إن قاعدة التلف لا مخصص لها ولو مع الضميمة (وان كلا من
~~قاعدة الخراج بالضمان والرواية مخالفة لها مع الضميمة) وغير مخالفة من حيث
~~هو فإن كان المراد المخالفة بلا ضميمة فالقاعدة أيضا غير مخالفة وان كان مع
~~الضميمة فان أريد المخالفة المثمرة فليس شئ منهما كذلك وان أريد مجرد
~~المخالفة وإن لم تكن مثمرة فكل منهما كذلك إذ الرواية أيضا بضميمة القاعدة
~~مخالفة القاعدة التلف كما عرفت فلا وجه للعدول عنها إلى جعل الاجماع ضميمة
~~فتدبر هذا ووجه حكومة قاعدة التلف على قاعدة الخراج ان معنى كون التلف على
~~غير ذي الخيار انه ينفسخ البيع قبل التلف انا ما ليكون التلف في ملك من لا
~~خيار له ومقتضى قاعدة الخراج ان الضمان على المالك للعين فلا منافاة نعم لو
~~أخذنا بعموم قاعدة الخراج وقلنا إن كل من له النماء يكون ضامنا لتلف العين
~~وإن لم يكن مالكا لها كالمستعير والمستأجر والمباح ms0749 له المنفعة ونحو ذلك خرج
~~ما خرج وبقي الباقي ارتفعت (الحكومة) لكن من المعلوم أنه ليس كذلك إذ لا
~~يستفاد من القاعدة أزيد مما ذكرنا من أن المالك ضامن هذا مع امكان دعوى
~~أخصية قاعدة التلف في زمن الخيار من قاعدة الخراج إذ هي مختصة بما إذا تلف
~~مال ذي الخيار في زمان الخيار المختص به وان تلفه على من لا خيار له وإن لم
~~يكن مالكا ولا كان له النماء وانها لا تجرى فيما كان التالف مال غير ذي
~~الخيار كما عرفت فهي أخص من قاعدة الخراج مطلقا وعلى فرض جريانها فيما لو
~~تلف مال غير ذي الخيار أيضا يمكن تخصيصها بهذه الصورة فهي نص في كون ضمان
~~المال على غير مالكه فلا بد من تخصيص قاعدة الخراج بها فمع فرض اغماض
~~الحكومة أيضا نقول بتقديم هذه القاعدة ويتم ما ذكرنا من عدم مثمرية
~~المخالفة فتدبر قوله كما يقتضيه اخبار تلك المسألة أقول الحق كما سيجئ عدم
~~جريانها في الخيار المنفصل لقول ع في بعضها حتى ينقضي الشرط ويصير المبيع
~~للمشترى (إذ في الخيار المنفصل قد حصل المبيع للمشترى) أي صار ملكا مستقر
~~اله في زمان اللزوم وهو قبل مجئ زمان الخيار فتدبر ثم إن الظاهر عدم
~~جريانها فيما كان الثمن كليا فيكون حكم تلفه على القاعدة من مال البايع وان
~~قلنا بجريان القاعدة في الثمن ثم لا يخفى انه يمكن ان يقال إن المراد من
~~اخبار القاعدة الانفساخ من الأول بمعنى كون التلف كاشفا عن عدم الملكية
~~أولا وعدم انعقاد البيع فيكون البقاء إلى انقضاء الخيار من الشرط المتأخر
~~ولذا استدل بها الشيخ على مذهبه من توقف الملك على انقضاء الخيار ولعل
~~مراده ما ذكرنا من الشرط المتأخر لا انه مع فرض البقاء أيضا لا يحصل الملك
~~الا بعد الانقضاء وعلى هذا فمقتضى القاعدة كون نماء الثمن للمشترى ونماء
~~المثمن للبايع للكشف عن عدم انعقاد البيع ويكون خبر معاوية دليلا على عدم
~~جريان القاعدة في المقام أو يكون ms0750 حكم النماء على خلاف القاعدة وتمام الكلام
~~في المسألة من حيث جريانها في الثمن وعدمه وجريانها في الكلى وعدمه
~~وجريانها في الخيار المنفصل وعدمه وكون الانفساخ من حين التلف أو من الأول
~~وغير ذلك سيأتي انشاء الله فانتظر قوله وكيف كان فالأقوى الخ أقول يعنى قد
~~يكون الرد إلى المشترى من باب القيدية وقد يكون من باب مجرد الموردية فعلى
~~الأول لا يجوز الا الرد على نفس المشترى فلو لم يمكن بأي وجه كان لا يجوز
~~الفسخ لعدم حصول الشرط نعم لو كان حاضرا وامتنع من الاخذ كفى الاحضار عنده
~~لصدق الرد عليه وعلى الثاني يقوم وكيله ووليه والحاكم وعدول المؤمنين مقامه
~~لان المناط ح ايصال المال إليه لئلا يبقى في ذمة البايع بعد الفسخ لكن
~~يعتبر ان يكون ذلك من جهة غيبة المشترى عن البلد الذي اعتبر الرد عليه وعلى
~~الثاني فيه والا فلو كان البايع في غير ذلك البلد وأراد الرد إلى الحاكم أو
~~غيره لا يجوز له ذلك لأن المفروض ان المشروط رده إلى المشترى في البلد
~~الكذائي الذي اشترط كون الرد فيه أو انصرف الاطلاق إليه فتحصل ان صور
~~المسألة ثلث أحدها ان يشترط الرد (إليه) أو إلى وكيله أو وليه الثانية ان
~~يشترط الرد إليه من غير ذكر للوكيل والولي ولكن كان التخصيص به من باب
~~الموردية الثالثة ان يكون التخصيص من باب القيدية ففي الصورة الأولى لا
~~اشكال ويكون التعميم من جهة تعميم الشرط وفي الثانية أيضا الحكم كذلك لكن
~~من جهة عموم دليل النيابة والولاية وتنزيله لهم منزلته في ذلك وفي الثالثة
~~لا يكفى الا الرد إلى نفسه هذا ويمكن ان يقال إذا لم يصرح بالتعميم لا يكفى
~~الرد إلى الولي والوكيل وإن لم يكن التخصيص من باب القيدية بل كان من باب
~~الموردية إذ يكفى في لزوم الاقتصار السكوت عن الرد إلى غيره وعموم دليل
~~النيابة والولاية لا يجعل الرد إلى الولي والوكيل ردا إليه بمعنى انه لا
~~يثبت تحقق هذا الموضوع ms0751 والمفروض ان الحكم معلق عليه نعم يكفى في جواز دفع
~~المال الذي ثبت كونه له إليهما ومن هنا يمكن الاستشكال في كفاية الرد إلى
~~وارثه لو مات وانتقل المال إلى وارثه ففرق بين موته وموت البايع ففي الثاني
~~ينتقل الخيار الكذائي إلى الوارث فله الرد إلى المشترى والفسخ وفي الأول لا
~~يكفى الرد إلى الوارث لأنه ليس ردا إلى المشترى فلا يتحقق موضوع الخيار ولو
~~كان عموم دليل النيابة والولاية PageV02P029
# نافعا لزم الاكتفاء فيما لو كان من باب التقييد أيضا مع أنه لا اشكال في
~~عدم الكفاية ح وبالجملة لا فرق بين التقييد والتقييد والموردية من قبيل
~~الثاني ويمكن ان يجاب بانا لا تمسك بمجرد دليل النيابة والولاية بل نقول
~~إذا كان التخصيص من باب الموردية فكأنه اشترط الرد إلى من كان مالكا للمال
~~ومتصرفا فيه ووليا عليه فكان المشروط الرد إلى المشترى ومن يقوم مقامه فهو
~~وان كان موردا الا انه ليس كذلك بما هو هو بل بما هو مالك ومتصرف ودليل
~~النيابة يجعل الوكيل أيضا بمنزلة المالك وهذا بخلاف ما لو جعل قيدا فان
~~المشروط ح الرد إليه بما هو هو فلا يقوم مقامه غيره ومن هنا يظهر جواز الرد
~~إلى الوارث أيضا في هذه الصورة لا في صورة التقييد وبالجملة فالمقام بناء
~~على الموردية يكون من قبيل قول البايع للمشترى ملكتك مع أنه قد يكون وكيلا
~~عن الغير أو فضوليا فإنه في قوة قوله ملكت المالك فتدبر قوله وليس في قبول
~~الخ أقول إذا لم يجز مزاحمة حاكم لحاكم اخر فلا يكون الحاكم الثاني بمنزلة
~~الحاكم لمالك وهذا التصرف لأن المفروض ان امر هذا المال صار إلى الحاكم
~~الأول فهو الولي عن المالك في هذا المال فالرد إلى الحاكم الثاني ليس ردا
~~إلى من كان بمنزلة المالك فيكون كما لو كان له وكيلان وكان اختيار المبيع
~~بيد أحدهما وكان الاخر وكيلا في تصرف اخر فإنه لا يكفى ح الا الرد إلى من
~~كان وكيلا في هذا المال ms0752 وكذلك الحال بالنسبة إلى الحاكمين نعم لو جوزنا
~~المزاحمة كان كل منهما وليا فيكونا من قبيل الأب والجد ثم لو فرض ان الحاكم
~~الأول اشترى واشترط الرد إلى خصوص نفسه فلا يكفى الرد إلى غيره قطعا وكذا
~~بالنسبة إلى الأب والجد قوله وللمشتري خيار التبعيض الخ أقول هذا إذا كان
~~الشرط رد الكل لكن لا على هذا الوجه وإلا فلا يثبت له خيار التبعض لأنه
~~باقدامه على الشرط المذكور اقدم على التبعض هذا واستشكل في المستند في صحة
~~اشتراط اشتراط الخيار برد البعض فيما قابله لان الحكم على خلاف القاعدة
~~ومورد النصوص غير هذه الصورة وأدلة الشروط ليست جارية لان شرط الخيار مخالف
~~للسنة وانما جوزناه في المقام من جهة النصوص الخاصة قال وقال أيضا يعنى
~~صاحب لك ولو اشترط ارتجاع بعض ببعض الثمن أو الخيار في البعض ففي صحته نظر
~~من مخالفة النصوص وعموم المسلمون عند شروطهم وهو أوجه أقول وقد تنظر فيه في
~~الدروس أيضا والتحقيق انه ان كان الشرط رد البعض دون ثبوت الخيار فالأوجه
~~الصحة لعموم الوفاء بالشرط وان كان ثبوت الخيار في البعض ففيه نظر لما عرفت
~~من أن دليله الاجماع وتحققه في البعض غير ثابت والروايتان وشمولهما غير
~~ظاهر بل عدم الشمول أظهر اما الأولى فلحكمه ع بان جميع المبيع لو تلف انما
~~هو البايع واما الثانية فلأنها قضية في واقعة ومنه يظهر فساد الشرط أو شرط
~~خيار افسخ البعض الاخر في مدة أخرى أو خيار فسخ الجميع بعضه في مدة وبعضه
~~في الأخرى انتهى ومراده من الروايتين صحيحة ابن سنان وان كان بينهما شرط
~~أياما معدودة فهلك في يد المشترى قبل أن يمضى الشرط فهو من مال البايع
~~ورواية السكوني المتقدمة ان أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل اشترى
~~ثوبا بشرط إلى نصف النهار إلى اخرها هذا وفي كلامه انظار لا تخفى منها فرقه
~~بين شرط رد البعض وثبوت الخيار في البعض فإنه لا فرق بينهما الا في مجرد
~~اللفظ وقال قبل ms0753 العبارة التي نقلناها في أصل المسألة والتحقيق ان المشروط
~~تارة يكون ثبوت الخيار للبايع مع رد الثمن وأخرى رد المشترى المبيع إليه
~~معه أو كونه له وكل منهما يصح ويلزم اما الأول وهو من باب خيار الشرط فلما
~~مر من الاجماع إلى أن قال واما الثاني فلعمومات الشرط وخصوص الروايات وليس
~~هو من باب خيار الشرط بل المشترى وط هو رد المشترى المبيع فيجب عليه لما
~~ذكر من غير احتياج إلى فسخ كما هو المستفاد من تلك الروايات ومن ذلك يظهر
~~ان الاستدلال بها على خيار الشرط لبعض المتأخرين في غير موقعه انتهى وأنت
~~خبير بان الثاني أيضا من باب خيار الشرط غاية الأمر ان الرد فسخ فعلى ح
~~فتدبر والتحقيق صحة الشرط على حسب جعل المتعاقدين أي وجه لعموم دليل الشرط
~~من غير حاجة إلى دليل اخر ولا نم كونه شرطا مخالفا للسنة كما مر مرارا قوله
~~الأمر الثامن أقول الأمر التاسع كما يجوز اشتراط الفسخ برد الثمن أو المثمن
~~كذلك يجوز اشتراطه بفعل اخر من المشروط له كان يقول بشرط ان يكون لك الخيار
~~إلى سنة ان أعطيتني درهما أو مالك الفلاني أو فعلت كذا أو تركت كذا فيكون
~~له الفسخ على التقدير المذكور وكذا إذا قال على أن تفسخ بحضوري أو بحضور
~~الحاكم أو نحو ذلك كل ذلك لأدلة الشروط ولا يكون من التعليق لان الخيار له
~~من حين العقد إلى اخر المدة لكن على هذا الوجه الأمر العاشر يجوز ان يشترط
~~المشترى على البايع الفسخ برد الثمن أو العكس بان يكون الراد هو المشروط
~~عليه فيجب عليه ذلك بالشرط ومع يكون تخلفه للاخر الخيار ولكن ليس هذا من
~~خيار الشرط بل من خيار تخلف الشرط ولم يجعل للمشروط عليه أيضا الخيار بل
~~جعل عليه الفسخ برد الثمن الامر الحاد يعشر يجوز ان يشترط عليه فعلا على
~~أنه إن لم يفعل يكون للشارط الخيار كان يقول بعتك على أن تخيط لي ثوبا على
~~أن يكون لي الفسخ ms0754 على تقدير تخلفك وفي الحقيقة هذا يكون من اشتراط خيار
~~الاشتراط الموجب تخلفه للخيار غاية الأمر انه صرح بالخيار مع التخلف فيكون
~~راجعا إلى خيار الشرط على تقدير الترك هذا ولو لم يشترط عليه ذلك الفعل بل
~~علق الخيار على تقدير عدمه كان يقول بشرط ان يكون لي الخيار ان تحظ بحيث لم
~~يكن الخياطة مشروطة عليه ففي صحته اشكال لأنه راجع إلى التعليق والفرق بينه
~~وبين الأول ان في الأول يكون من باب تخلف الشرط وان كان الخيار مصرحا به
~~على تقدير التخلف ويحتمل الصحة لعدم الدليل على بطلان هذا المقدار من
~~التعليق لكنه كما ترى والا لزم صحة تعليقه على قدوم الحاج أو مجئ زيد أو
~~نحو ذلك والظاهر عدم الاشكال في بطلانه الأمر الثاني عشر شرط الخيار برد
~~الثمن قد يكون بالنسبة إلى العقد وقد يكون بالنسبة إلى استرداد PageV02P030
# المثمن فعلى الثاني كما هو المتعارف لا يجوز للمشترى المتصرف المتلف أو
~~الناقل لمنافاته لحق البايع المتعلق بالعين وعلى الأول يبنى المسألة على
~~جواز تصرف غير ذي الخيار في زمن الخيار والفرق انه على الأول يكون الحق
~~متعلقا بالعقد وعلى الثاني بنفس العين فهو في قوة اشتراط ابقائها إلى اخر
~~المدة ليتمكن من الفسخ إذا شاء فتدبر قوله عدم معنى للخيار في العقد الجائز
~~أقول هو كذلك لما ذكره العلامة من أن الخيار لكل منهما دائما فيكون جعل
~~الخيار لغوا الا ان تصير لازمة بالعرض فح يجوز اشتراط الخيار فيها في ضمن
~~العقد عقد اخر فان قلت فلم جوزتم اشتراط الخيار في العقد الخياري كالبيع
~~الجائز بخيار المجلس أو الحيوان قلت لحصول الفائدة لامكان اسقاط الخيار
~~الثابت فيه بعد العقد فيؤثر هذا الخيار في جواز الفسخ وفي العقود الجائزة
~~لا يمكن اسقاط جوازها لأنه حكم شرعي غير قابل للاسقاط فلا ينفك الجواز
~~الأصلي عنها ليؤثر هذا الخيار قوله قيل لان المفهوم الخ كلام هذا القائل ان
~~الايقاع بما هو ايقاع لا يقبل الشرط أصلا سواء كان شرط الخيار ms0755 أو غيره وذلك
~~لان الشرط مما يحتاج إلى رضى من عليه الشرط ليتحقق موضوعه ويدخل في عموم
~~المؤمنون عند شروطهم والا فلو لم يقبل ولم يرض به لا يكون شرطا له حتى يجب
~~عليه الوقوف عنده والايقاع انما يتم بطرف واحد فمع الاقتصار عليه لا يتحقق
~~موضوع الشرط ومع اعتبار القبول يخرج عن كونه ايقاعا أو يكون الشرط معاهدة
~~مستقلة لا ربط له بالايقاع غاية الأمر وقوعه فيه كوقوع عقد في عقد اخر
~~والحاصل ان لازم الشرط والحاصل ان لازم الشرط أن تكون من تتمات ما تضمنه
~~بحيث يكون نفس ذلك المتضمن من العقد والايقاع كافيا عنه والايقاع بما هو
~~ايقاع لا يكون كذلك وحاصل الجواب منع اعتبار ذلك وعدم المنافاة لكونه
~~محتاجا إلى القبول ومنع خروجه بذلك عن كونه شرطا وكذلك منع خروج الايقاع عن
~~كونه ايقاعا فتختار انه موقوف على القبول ومع ذلك يصدق عليه الشرط في ضمن
~~الايقاع ولا يخرج الايقاع بذلك عن حقيقته هذا والتحقيق قبول الايقاعات
~~للشرط وهو قد يكون على نفس الموقع كما إذا قال طلقتك على أن أعطيك درهما أو
~~أعتقتك على أن أزوجك ابنتي و ح لا يحتاج إلى القبول لأنه شرط على نفسه فهو
~~المشروط عليه ويدخل بذلك في عموم المؤمنون ولا دليل على اعتبار رضا المشروط
~~له غاية الأمر ان له أن لا يقبل بمعنى ان يسقط حقه ومن ذلك يظهر انه لو
~~اشترط الخيار في البيع للأجنبي لا يحتاج إلى قبوله فيثبت له الحق بذلك الا
~~ان له اسقاطه وعدم الاخذ به ومن هذا القبيل ما لو كان على غيره لكن كان امر
~~ذلك الغير إليه بحيث يكون مسلطا عليه بان يلزمه بشئ كما لو اشترط في ضمن
~~العتق حذمة مدة على عبده فإنه لا يحتاج إلى قبول العبد لأنه مالك له
~~ولخدمته مدة عمره فايجابها عليه في ضمن العتق بمنزلة استثناء هذه المنفعة
~~لا انه حقيقة استثناء بل لما كان امر العبد إليه وكان يجوز له ان يأمره ms0756
~~بالخدمة أي وقت أراد فله ان يلزمه بذلك من دون رضاه ولا يكون من الانتفاع
~~بخدمة الحر لأنه حين الشرط لم يكن حرا وانما يصير حرا بعد وجوب ذلك عليه
~~ولا مانع ويدل عليه جملة من النصوص منها صحيحة أبى العباس عن أبي عبد الله
~~عليه السلام سئلته عن رجل قال غلامي حر وعليه عمالة كذا وكذا قال هو حر
~~وعليه العمالة ومنها صحيحة يعقوب بن شعيب سئلت أبا عبد الله ع عن رجل أعتق
~~جارية وشرط عليها ان تخدمه عشر سنين فأبقت ثم مات الرجل فوجدها ورثته الهم
~~ان يستخدموها قال ع لا بناء على أن يكون ذلك من باب كون الشرط خدمة نفس
~~المولى وقد مضى وقتها وقد يكون الشرط على غير الموقع ممن لا يكون مسلطا
~~عليه بالنسبة إلى ذلك الشرط كما إذا قال لزوجته طلقتك على أن تفعلي كذا أو
~~قال للمديون أبرأتك على أن تخيط لي ثوبا وهذا بحسب القاعدة لا مانع منه
~~لكنه يحتاج إلى قبول من عليه ليدخل في عموم المؤمنون ولعل منه ما لو شرط
~~عبده المعتق أن لا يتزوج على ابنته أولا يتسرى وعليه يحمل ما ورد من صحيحة
~~محمد بن مسلم عن أحدهما ع في الرجل يقول لعبده أعتقتك على أن أزوجك ابنتي
~~فان تزوجت عليها أو تسريت فعليك مئة دينار فأعتقه على ذلك فيتزوج أو يتسرى
~~قال عليه مئة دينار فان إلزامه بعدم التزويج والتسري يحتاج إلى قبوله وكذا
~~إلزامه بمائة دينار على فرضهما فإنه ليس له إلزام عبده بمال بل انما له ان
~~يستخدمه أو يأمره بالعمل سواء حصل المال أم لا فلا بد من حمل الرواية على
~~صورة القبول فظهر مما ذكرنا أن الشرط على المعتق قسمان قسم منه يحتاج إلى
~~القبول وقسم منه لا يحتاج وقد يقال بعدم الحاجة مطلقا لاطلاق الاخبار وقد
~~يقال بالحاجة مطلقا لأنه مالك لمنافعه حال كونه حرا فاشتراط خدمته بعد
~~حريته يحتاج إلى رضاه ولصحيحة حريز قال سئلت أبا الحسن ع ms0757 عن رجل قال
~~لمملوكه أنت حر ولى مالك قال ع لا يبدء بالحرية قبل المال فيقول لي مالك
~~وأنت حران رضى المملوك فالمال للسيد حيث اعتبر رضا المملوك في هذا الشرط
~~والتحقيق ما ذكرنا والجواب عن اطلاق الاخبار انها ليست بصدد اعتبار بيان
~~القبول وعدمه وعن كونه مسلطا على منافعه حال حريته ما قد عرفت وعن الصحيحة
~~بكونها أخص من المدعى أولا وعدم العمل بمضمونها من اعتبار الابتداء بكون
~~ماله له ثانيا وظهورها في عدم سلطنة المولى على تملك مال عبده وهو خلاف
~~التحقيق ثالثا مع أن سندها غير معتبر لأنها مروية في يب عن أبي جرير بدل
~~حريز وهو غير موثق وكيف كان فالايقاع غير آب عن دخول الشرط فيه سواء احتاج
~~إلى القبول أولا و ح فتقول مقتضى القاعدة جواز شرط الخيار فيه أيضا سواء في
~~ذلك العتق والطلاق والابراء وغيرها وما ذكره المصنف من امكان منع صدق الشرط
~~كما ترى كدعواه الانصراف إذ لا وجه له بعد صدق ع ولا يلزم بناء على قول
~~صاحب القاموس أزيد من كونه في ضمن معاهدة و الايقاع معاهدة فإن كان اجماع
~~على عدم صحة شرط الخيار في كلها أو بعضها فهو والا فمقتضى عموم المؤمنون
~~الصحة والظاهر تحققه بالنسبة إلى الطلاق فان الرجوع وان كان فسخا الا انه
~~إذا كان في الأول والثاني فلا حاجة فيه إلى اشتراط الخيار وان كان في
~~الثالث فليس شروعا PageV02P031
# سواء كان بعنوان اشتراط الخيار أو بغيره وكذا في كل طلاق بائن وفي
~~الابراء أيضا الظاهر تحقق الاجماع واما العتق فإنه وان قيل فيه أيضا بتحققه
~~الا انه يمكن منعه وذلك لما عن الشيخ في النهاية والقاضي وغيرهما من جواز
~~اشتراط اعادته في الرق ان خالف ما اشترط عليه للموثق عن إسحاق بن عمار عن
~~أبي عبد الله ع سئلته عن رجل يعتق مملوكه ويزوجه ابنته ويشترط عليه ان هو
~~أغارها ان يرده في الرق قال ع له شرطه ودعوى أنه غير ما نحن فيه ms0758 من اشتراط
~~الخيار مدفوعة أولا بأنه راجع إلى اشتراط الخيار على تقدير المخالفة وثانيا
~~بأنه إذا أمكن عوده رقا بهذا الاشتراط جاز باشتراط الخيار أيضا بأنه ح لا
~~مانع من شمول عمومات الشرط لان المانع منها عدم مشروعية عود الحرر قا
~~والمفروض امكانه نعم حكى عن المشهور عدم العمل بالموثق المزبور والحكم
~~بفساد الشرط فقط أو مع العتق أيضا وأنت خبير بأنه لا وجه لطرحه مع أنه من
~~الموثق ولا لحمله على إرادة فساد العتق بذلك كما قيل إذ هو خلاف ظاهره بل
~~صريحه لقوله ع له شرطه الا ان يقال إن خلاف الشيخ والقاضي في مورد الرواية
~~لا ينافي الوفاق على عدم جواز اشتراط الخيار ولذا حكى المصنف عن الشيخ في
~~مبسوطه الاجماع على عدم دخول شرط الخيار في العتق والطلاق وعن (؟) نفى
~~الخلاف في ذلك هذا ويمكن ان يقال إن مورد الاجماع اشتراط الخيار واما
~~اشتراط شئ اخر يلزم من تخلفه الخيار فليس اجماعيا فيما عدا الطلاق فيجوز ان
~~يبرئه دينه ويشترط عليه خياطة ثوب أو يعتقه ويشترط عليه شيئا و ح فلو خالفا
~~كان له الخيار بمقتضى القاعدة هذا ولكن قال في الجواهر في باب الإقالة ان
~~الشرط فيها لا يوجب التسلط على الفسخ على فرض التملك بل فائدته مجرد
~~الالزام نظير الشرط في العتق والوقف ونحوهما فيظهر منه مفروغية ذلك في
~~العتق والوقف فتدبر فان قلت إن الابراء لا يقبل الفسخ لأنه اسقاط للحق وإذا
~~سقط فلا يعود الا بسبب حديد ونظيره اسقاط أحد الخيارات فإنه لا يمكن اعادته
~~قلت لا مانع منه عقلا إذ له ان يرفع اليد عن معاهدته فيكون كما كان أولا بل
~~نقول إن الفسخ أيضا قابل لخيار الفسخ عقلا لكنه غير معهود الا ان مجرد عدم
~~المعهودية لا يصلح مانعا عن عمومات الشرط واما ما ذكره المصنف وجها للمنع
~~من عدم مشروعية الفسخ فيها فلا يقبل الاشتراط والا لزم كون الشرط مشرعا
~~وجاعلا لغير السبب سببا وهذا بخلاف العقود فان الفسخ ms0759 مشروع فيها لمكان صحة
~~الإقالة والفسخ بخيار المجلس والحيوان ونحوها فيصح اشتراط الخيار ففيه بعد
~~منع عدم المشروعية في الجملة ان اشتراط ذلك في صحة الشرط ممنوع نعم لو علم
~~عدم المشروعية المطلقة كان في قوة العلم بعدم قبولها الخيار والا فعدم
~~المشروعية بغير الشرط لا ينافي المشروعية به غاية الأمر انه يحتاج إلى
~~الدليل ويكفيه العمومات ما لم يثبت كون الحكم غير قابل للتغيير بالشرط ثم
~~أقول إذا كانت المشروعية في الجملة كافية في صحة الشرط فمجرد الاحتمال أيضا
~~كاف بعد عموم الدليل إذ هما مشتركان في كون الشرط المذكور مشكوك الصحة ولا
~~بد فيه من التمسك بالعموم فإذا أمكن التمسك به فيما لو وجد مورد يصح الفسخ
~~فكذا إذا لم يوجد لكن كان مشكوكا والحاصل ان المغيار في صحة التمسك بعمومات
~~الشرط عدم ثبوت كون الحكم مما لا يقبل التغير وهو متحقق في المقام فتدبر
~~فتحصل ان مقتضى القاعدة جريان شرط الخيار في الايقاعات وان المانع منحصر في
~~الاجماع قوله والرجوع في العدة الخ أقول الانصاف ان الرجوع فسخ للطلاق
~~حقيقة وإن لم يكن كذلك اصطلاحا مع أنه لا يعتبر مشروعية عنوان الفسخ بل
~~يكفى عدم لزوم العمل على طبق الطلاق وجواز ازالته ولو بعنوان الرجوع فعلى
~~فرض كفاية المشروعية في الجملة لا بد من الحكم بصحة الشرط والتحقيق ان
~~المانع هو الاجماع كما عرفت قوله وقد وجد في العقود الخ أقول قد عرفت أن
~~المشروعية في غير مورد الشرط لا تنفع بحال الشرط لأن الشك بعد بحاله ولا
~~مزيل له الا التمسك بالعمومات وهي كافية في الايقاعات أيضا على فرض عدم
~~ثبوت عدم المشروعية المطلقة قوله بناء على أن اللزوم الخ أقول يعنى انه
~~كالجواز في العقود الجائزة من حيث عدم قابليته شرعا لان يتغير بالطوارئ
~~بخلاف اللزوم في العقود اللازمة فإنه قابل للتغيير بها وليس المراد ان
~~اللزوم في العقود اللازمة من الحقوق وفي الايقاعات والعقود الجائزة من
~~الاحكام وان كان ظاهر العبارة موهما لذلك وذلك ms0760 لأنه لا وجه لدعوى كون
~~اللزوم في العقود اللازمة من الحقوق كيف وإلا لكان قابلا للاسقاط مع أنه
~~ليس كذلك نعم هو قابل للإزالة بالإقالة لكن مجرد هذا لا يستلزم كونه من
~~الحقوق قوله لم يدخله لان الخ أقول التحقيق جريانه فيه لعدم المانع ومجرد
~~كونه مشروعا لقطع المنازعة لا يقتضى المنع والا لجرى فيما لو كان بعنوان
~~المعارضة أيضا قوله لا أقل من الشك الخ أقول قد عرفت أن العمومات مزيلة
~~للشك ما لم يثبت كون الحكم مما لا يتغير بالطوارئ وقد ذكر المصنف في بحث
~~الشروط انه يتمسك بالعمومات مع الشك في كون الحكم قابلا للتغير وعدمه وكونه
~~مخالفا للكتاب أو لا وهو مناف لما ذكرة هنا من عدم التمسك مع الشك قوله
~~ولعله لتوقف ارتفاعه الخ أقول العمدة فيه الاجماع والا فيجرى فيه الفسخ في
~~الجملة كالفسخ بالعيوب وربما يقال إن شرط الخيار مناف المقتضاة و لذا حكى
~~عن المشهور انه لو اشترط الخيار فيه بطل مع أن منهم من لا يقول بكون الشرط
~~الفاسد مفسدا للعقد قال في الجواهر في كتاب النكاح لا أجد خلافا في بطلان
~~هذا الشرط بل لعل الاجماع بقسميه عليه لمعلومية عدم قبول النكاح لذلك لان
~~فيه شائته العبارة التي لا تقبل الخيار ولحضر فسخه بغيره و لذا لا تجرى فيه
~~الإقالة بخلاف غيره من عقود المعارضات فيكون ح اشتراط الخيار فيه منافيا
~~لمقتضاه المستفاد من الأدلة الشرعية بل لم يريدا بلفظ العقد معنى النكاح مع
~~اشتراطه ومن هنا كان هذا الشرط مبطلا للعقد وان قلنا إن فساد الشرط
~~بالمخالفة للكتاب والسنة لا يبطل النكاح قلت لا يخفى ما في هذه الدعوى لمنع
~~المنافاة المذكورة وشبهه بالعبادة لا يقتضى ما ذكر ولذا تردد المح في فساد
~~العقد قال فيه تردد منشؤه PageV02P032
# الالتفات إلى تحقق الزوجية بوجود المقتضى وارتفاعه عن تطرق الخيار
~~والالتفات إلى عدم الرضا بالعقد لترتبه على الشرط فعلل وجه البطلان بأنه
~~مناف للرضا بأصل النكاح كما بعلل به في كل ms0761 شرط فاسد على القول بكونه مفسدا
~~وعن ابن إدريس بطلان الشرط فقط دون أصل العقد قال إنه لا دليل على بطلان
~~العقد من كتاب ولا سنة ولا اجماع بل الاجماع على الصحة لأنه لم يذهب إلى
~~البطلان أحد من أصحابنا وانما هو من تخريج المخالفين وفروعهم اختاره الشيخ
~~على عادتهم في الكتاب انتهى والحاصل انه لا وجه لدعوى كون الشرط المذكور
~~منافيا لمقتضى العقد ولذا رجع عن الدعوى المذكورة في الجواهر أيضا حيث قال
~~في اخر كلامه اللهم الا ان يمنع ذلك فإنه لا يخ من تأمل فتبين ان العمدة هو
~~الاجماع والظاهر تحققه حتى في صورة تخلف سائر الشروط الصحيحة أيضا حيث إنه
~~لم يقل أحد منهم بتطرق خيار تخلف الشرط فيه ففائدة الشروط في النكاح انما
~~هو مجرد الالزام هذا كله في شرط الخيار في نفس العقد واما في المهر فالظاهر
~~جوازه ومع الفسخ يرجع إلى مهر المثل فيكون كما لو لم يذكر أصل المهر فإنه
~~ليس شرطا في صحة العقد وعندهم انه بمنزلة عقد مستقل فيجرى فيه الشرط لعموم
~~المؤمنون قال في يع لو شرطه في المهر صح العقد والمهر والشرط هذا والظاهر
~~عدم الفرق في عدم الجواز بين الدوام والمتعة لكن في الجواهر في المتعة
~~اشكال إن لم تكن مندرجة في النكاح الذي هو معقد الاجماع واما في عوض المتعة
~~فلا يجوز بلا اشكال لأنه ليس مثل المهر فهو عوض حقيقة ولذا لا يجوز اخلاء
~~المتعة عنه وجريان الخيار فيه دون أصل العقد يستلزم جواز الاخلاء كما لا
~~يخفى إذ لو فسخ العوض يصير أصل العقد بلا عوض قوله والكبرى في الصغريين الخ
~~أقول اما الثانية فواضح واما الأولى فيمكن الالتزام بها لما سيأتي منه قده
~~بعد أسطر من عموم ما دل على أنه لا يرجع فيما كان لله فتدبر قوله وقريب
~~منها غيرها أقول وهو خبر إسماعيل بن الفضل قال سئلت أبا عبد الله عليه
~~السلام عن الرجل يتصدق وببعض ماله في حياته في كل ms0762 وجه من وجوه الخير وقال
~~إن احتجت إلى شئ من المال فانا أحق به ترى ذلك له وقد جعله لله يكون له في
~~حياته فإذا أهلك الرجل يرجع ميراثا (أو يمضى صدقه قال يرجع ميراثا) إلى
~~أهله وجه الاستدلال بالروايتين دعوى ظهورهما من حيث الحكم بالرجوع إلى
~~الميراث في بطلان الوقف المذكور وليس الا لاشتماله على الشرط المذكور ووجه
~~التأمل انه لا دلالة فيهما على البطلان بل ظاهرهما صحة الشرط وان الرجوع في
~~الميراث انما هو بعد تحقق الحاجة والعود إلى الواقف والغرض انه إذا احتاج
~~ورجع إلى يبقى على ماله و يرثه وارثه لا ان يرجع إلى الوقفية بعد موته هذا
~~مع أنهما لا دخل لهما بما نحن فيه من اشتراط الخيار فان اشتراط العود إليه
~~مع الحاجة في قوة جعل عنوان الوقف ما قبل الحاجة وبعدها يخرج عن الوقفية من
~~دون حاجة إلى الفسخ ولذا ذهب جماعة منهم إلى صحة الشرط المذكور مع قولهم
~~ببطلان شرط الخيار بل عن لك نسبة الصحة إلى السيد والمعظم تارة وأخرى قال
~~إن العمل بخبر إسماعيل بن الفضل اتفاق من الأصحاب أو من أكثرهم وفي الجواهر
~~انه لا أقوى لعموم الوقوف والمؤمنون قال وليس هذا من ادخال الواقف نفسه في
~~الوقف قطعا بل هو تقييد للوقف بما يقتضى انتهائه إلى أن قال ولا تعليق فيه
~~على نحن ينافي عقد الوقف بل هو تقييد للوقف بوجود الموقوف على نحو تقييده
~~بوجود الموقوف عليه أو بغيره من الأوصاف التي لا اشكال في جوازها ضرورة
~~رجوعه إلى جعله وقفا ما دام غنيا إلى أن قال وليس هو من اشتراط الخيار في
~~الوقف الذي لم اعرف خلافا في عدم جوازه عدا عبارة محكية عن السرائر لم يعلم
~~أنها له أو للشيخ وعلى كل حال لا ريب في شددها لمنافاته اللزوم في الوقف
~~على وجه لم يشرع فسخه اختيارا بوجه وما نحن فيه انما هو من انتهاء الوقف
~~بانتهاء الوصف المعلق عليه وفرق واضح بين المقامين انتهى ms0763 وبالجملة لا دخل
~~لهذه المسألة بما نحن فيه من اشتراط الخيار فان فيها أقوالا ثلاثة فجماعة
~~على البطلان والمعظم على الصحة وقفا وعن جماعة صحته حبسا بخلاف ما نحن فيه
~~فإنه لم يعلم قول بجواز اشتراطا الخيار بحيث يجوز له ان يرجع في الوقف
~~اختيارا نعم عرفت ما حكى عن ئر وعن لك أيضا انه نبه في الدروس وغيرهما على
~~أنه موضع خلاف كما أشار إليهما المصنف قده أيضا قوله لعموم ما دل الخ أقول
~~وهي اخبار مستفيضة منها قوله ع انما الصدقة لله عز وجل فما جعل لله عز وجل
~~فلا رجعة له فيه ومنها وقوله (قال رسول الله ص انما مثل الذي يتصدق بالصدقة
~~ثم يعود فيها مثل الذي يفئ ثم يعود في قيئه ومنها) من تصدق بصدقة ثم ردت
~~عليه فلا يأكلها لأنه لا شريك الله عز وجل في شئ مما جعل له انما هو بمنزلة
~~العتاقة لا يصلح ردها بعد ما يعتق ويستفاد من هذا الخبر عدم جواز الرجوع في
~~العتق أيضا ومنها قال أبو عبد الله ع قال رسول الله ص انما مثل الذي يرجع
~~في صدقته كالذي يرجع في قيئه ومنها لا يرجع في الصدقة إذا ابتغى بها وجه
~~الله عز وجل بل يظهر من بعض الأخبار عدم جواز الرجوع حتى بالشراء
~~والاستيهاب كخبر منصور بن حازم قال أبو عبد الله ع إذا تصدق والرجل لم يحل
~~له ان يشتريها ولا يستوهبها ولا يستردها الا في ميراث وخبره الاخر عنه ع
~~إذا تصدقت بصدقة لم ترجع إليك ولم تشترها الا ان تورث لكنهما محمولان على
~~الكراهة هذا والانصاف انه لا دلالة في هذه الأخبار على عدم جواز الاشتراط
~~بل الظاهر منها الرجوع من دون شرط كما لا يخفى واما ما ذكره المصنف قده من
~~أنه يستفاد منها كون اللزوم حكما شرعيا للهبة الصدقة بحيث لا يقبل التغير
~~فهو كما ترى كيف والا كان أول دليل على الحكم في جملة من العقود والايقاعات
~~فتدبر (والتحقيق) ms0764 ثم لا يخفى انه لا يصدق الرجوع في الصدقة على الفسخ
~~بالخيار لان اخراجه للمال ليس على كل تقدير والاخراج الخياري المتزلزل ليس
~~اخراجا حقيقة فالرجوع انما يصدق مع كون المال باقيا على الوقفية أو الصدقة
~~أو نحو ذلك لا مثل المقام فتدبر قوله ولو شك في ذلك كفى الخ أقول قد عرفت
~~ما فيه من أن المقام من موارد التمسك بعموم الشروط وسيأتي منه قده في باب
~~الشروط انه لو شك في كون الشرط مخالفا فالأصل عدم المخالفة وتمام الكلام
~~موكول إلى ذلك المقام فانتظر قوله ولا يخ عن قرب لما تقدم أقول التحقيق عدم
~~الفرق كما تقدم ولو قلنا بعدم الجريان الخيار في الابراء فان حقيقة الصلح
~~غير الابراء وان كان في مقامه فإنه معاهدة بين طرفين فهو قابل لذلك خصوصا
~~إذا اشتمل على عوض فإنه ح نظير بيع الدين على من عليه حيث إنه يرجع إلى
~~الاسقاط بالنسبة PageV02P033
# إليه ولا ينبغي الاشكال في جريان عدم الخيار فيه قوله أقسام البيع الخ
~~أقول قيده في الجواهر بما لم يستعقب انعتاقا ولعله لأنه لا يمكن استرداده ح
~~وفيه ما عرفت سابقا في خيار المجلس من أنه لا ينافي الفسخ والرجوع إلى
~~القيمة والا لزم عدم جريانه في بيع الدين على من عليه أيضا فتأمل قوله لا
~~يمكن ارتباطه الخ أقول هذا مم بل يصح الارتباط ولذا يجوز ان يكون على
~~الكلام حاليا أو فعلا من الأفعال ولا فرق بين المقامين فتدبر قوله وفيه نظر
~~أقول لا وجه له بعد العموم وعدم المانع خصوصا مع مشروعية الفسخ فيه في
~~الجملة قوله بصحة التقابل في العقد الخ أقول يعنى من حيث هو والا فيمكن ان
~~يقال بعدم جريان التقابل في البيع الخياري ما دام الخيار باقيا لقصور أدلته
~~عن الشمول لأنه مع الخيار لا يكون من إقالة النادم لامكان رفع الندم بالفسخ
~~من جهة الخيار مع أنه لا اشكال في جريان شرط الخيار وان كان له خيار اخر
~~ويمكن جريان الإقالة ms0765 مع عدم جريان الشرط إذا كان منافيا لمقتضى العقد كما
~~في عقد الرهن بناء على كون شرط الخيار منافيا للاستيثاق المقصود منه فلانه
~~اشكال في جريان الإقالة فيه والتحقيق ان النسبة بين مورد الإقالة وخيار
~~الشرط من حيث هما عموم من وجه فمورد افتراق الإقالة مسألة الرهن والوقف
~~بناء على كون شرط الخيار فيه منافيا لمقتضاه من الدوام فإنه على هذا لا يصح
~~شرط الخيار لكن لا مانع من جريان الإقالة بعد انعقاده وتماميته إذا كان
~~الموقوف عليه معينا أو مع ولى الوقف العام ومورد افتراق شرط الخيار بعض
~~الايقاعات الذي يجرى فيه شرط الخيار أو يمكن ان يجرى فيه فإنه لا معنى
~~لجريان الإقالة فيها مط لأنها محتاجة إلى الطرفين والايقاع متقوم بطرف واحد
~~ومع ذلك يمكن اشتراط الخيار لمن لا يكون طرفا في الايقاع كان يجعل الخيار
~~في الطلاق للزوجة أو لنفسه ورضيت الزوجة به وكذا في الابراء ونحوه و أيضا
~~العقد المشتمل على الخيار جسما عرفت والحاصل ان التفكيك ممكن من الجانبين
~~وإن لم يكن واقعا كما إذا منعنا دخول شرط الخيار في الايقاعات مط وقلنا
~~بجريان الإقالة في العقد المشتمل على الخيار أيضا وجوزنا دخول الشرط في
~~الرهن بدعوى عدم المنافاة تتمة يجرى خيار الشرط في القرض فإنه من العقود
~~اللازمة و لا ينافي ذلك جواز الرجوع فيه بعد العقد إذ هو غير الفسخ فان
~~مقتضاه عود نفس المال إليه ومطالبة الأداء لا تستلزم وجوب دفع عين المال
~~فيجوز للمقرض دفع المثل أو القيمة ولو مع بقائها ففائدة الخيار فسخ العقد
~~والرجوع إلى نفس العين وكك يجرى في الوفاء فلو كان عليه كلى كمن من الحنطة
~~فعينه في فرد لزم ولكن يجوز له شرط الخيار ليتمكن من ابطال التعيين وإعادة
~~الكلى إلى ذمته وكك لا مانع من جريانه في الخلع والمباراة قوله لأن المبيع
~~ببيع الخيار الخ أقول يعنى انه ينقص ثمنه عن المبيع بالبيع اللازم في
~~الجملة لا انه مع الخيار لا يصدق الغبن أصلا ms0766 ولو كان بأقل مراتب نعم يمكن
~~نفى خيار الغبن مع ثبوت الخيار بوجه آخر سواء كان من جهة الاشتراط أو غيره
~~لقصود الأدلة عن الشمول خصوصا إذا كان المدرك قاعدة الضرر هذا وكما أنه
~~يلاحظ خيار البايع فكذا خيار المشترى فلو باع ما يساوى مئة بمائة مع اشتراط
~~الخيار للمشترى (يكون مغبونا لأنه مع الخيار المشترى) قد يكون قيمته أكثر
~~لان للشرط قسطا من الثمن فكأنه باع بأقل من مائة واما سائر الشروط فأمرها
~~أوضح قوله والظ ان كون الخ (أقول القول في خيار الغبن) إذا كانت الزيادة
~~مما يتسامح بها يمكن دعوى عدم صدق الغبن فهذا أيضا معتبر في مفهومه بل يمكن
~~ان يعكس ويقال ان اعتبار الجهل بالقيمة شرط خارج عن المفهوم بحسب اصطلاح
~~الفقهاء أيضا إذا الغبن عندهم التمليك بما يريد على قيمته وإن لم يكن الاخر
~~جاهلا فإنهم يطلقون الغبن مع العلم أيضا ويقولون انه قد اقدم عليه نعم
~~يعتبر الجهل في مفهومه بحسب معناه اللغوي لان الخديعة لا تتحقق الا مع جهل
~~المخدوع مع احتمال الصدق و لو مع العلم أيضا إذا كان بعنوان الخدعة كما في
~~قوله تعالى يخادعون الله والذين آمنوا الخ ثم لا يخفى انه بناء على كون
~~الغبن باقيا على معناه اللغوي وكونه بمعنى الخديعة لا يكفى مجرد الجهل
~~بالقيمة في تحقق مفهومه بل يعتبر فيه مع ذلك علم الغابن بل قصده للخدعة
~~أيضا فغالب موارد اطلاق الفقهاء خارج عن معناه اللغوي بل صورة علم الغابن
~~وقصده للخدعة وجهل الاخر جهلا يصدق معه عنوان الخدعة في غاية الندرة فلا بد
~~اما من القول بحدوث معنى اصطلاحي له أو عدم اعتبار القيدين في معناه اللغوي
~~أيضا بدعوى أن معناه لغة الاتيان بفعل يناسب الخادع كما في لفظ الجهالة حيث
~~إنها بمعنى الاتيان بأفعال الجهال وان كان على وجه الالتفات فالمغبون ح من
~~عمل عمل المخدوعين فتأمل قوله فالآية انما تدل على الخ أقول لا يخفى ان
~~مقتضى البيان المذكور بطلان البيع لا ms0767 الخيار كما هو مقتضى قوله فإذا حصل
~~التراضي الخ فإنه أيضا انما يناسب البطلان بدون الرضا والا فمع فرض الدلالة
~~على عدم اللزوم لا حاجة إلى اجراء فحوى حكم الفضولي والمكره كما لا يخفى
~~والأولى توجيه الاستدلال ان يقال إن المغبون انما اقدم على المعاملة بانيا
~~على كون المبيع مساويا لماله بحسب القيمة والمالية فكأنه اشترط المساواة
~~وإذا كان أقل يكون من باب تخلف الشرط فاعتبار المساواة ليس على وجه التقييد
~~ليتوجه عليه المنع أولا واستلزامه البطلان ثانيا ولا على وجه الداعي ليرد
~~عليه ان تخلفه لا يوجب شيئا بل هو من باب الشرط الضمني نظير وصف الصحة
~~فيكون معتبرا على وجه تعدد المطلوب ولازم تخلفه الخيار كما في سائر الشروط
~~الصحيحة أو الضمنية لكن يرد عليه ان الآية متكفلة البيان اعتبار أصل الرضا
~~في جواز الأكل وانه لو لم يكن التجارة مع مع التراضي يكون باطلة وليست
~~ناظرة إلى اثبات الخيار على تقدير تخلف ما اعتبر في المعاملة على وجه
~~الشرطية فعلى البيان المذكور لا بد من التمسك بغير الآية مما يدل على جواز
~~الفسخ مع تخلف الشرط والحاصل انه لا يمكن استفادة كلا الحكمين أعني البطلان
~~والخيار من الآية بان يكون المراد انه لو لم يكن راضيا بأصل المعاملة فهي
~~باطلة ولو رضى بها ولكن اعتبر وصفا مفقودا وهو المساواة بحسب القيمة فله
~~الخيار فان قلت انا نقول إن المستفاد من الآية معنى واحد وهو ان جواز الأكل
~~مقيد بالرضا وانه لولاه لا يجوز الأكل و ح فنقول ان فقد الرضا من الأصل
~~فالمعاملة باطلة ولا يجوز الأكل وان كان حاصلا بأصل المعاملة ولكن كان
~~مبنيا على وجود وصف فما دام لم ينكشف الخلاف يجوز الأكل لمكان حصول الرضا
~~وبعد الانكشاف PageV02P034
# لا يجوز الا برضا جديد متعلق بها مع فرض عدم وجود ذلك الوصف وهذا معنى ما
~~قاله المصنف من أنه إذا حصل التراضي بالعوض الغير المساوي كان كالرضا
~~السابق لفحوى قوله حكم الفضولي والمكره قلت المدار على ms0768 تحقق الرضا حين
~~انشاء المعاملة لا مستمرا إلى الاخر و ح فنقول اما ان يكون المراد الرضا
~~الانشائي الحاصل بالفعل على ما هو الفرض ولازمه الصحة وجواز الأكل ابدا
~~واما المراد الرضا الواقعي على تقدير العلم بالخلاف ومعه لا يجوز الأكل الا
~~بعد الاطلاع والانكشاف وحصول الرضا مع العلم بالتخلف مع أن المفروض انه لا
~~اشكال ولا خلاف في جواز التصرف قبل الاطلاع على الغبن بل بعده أيضا قبل أن
~~يفسخ فالانصاف ان الآية لا دخل لها بمسألة الخيار قوله ولو أبدل قده هذه
~~الآية الخ أقول لا يخفى ان هذه الآية أيضا انما تدل على البطلان بناء على
~~الشمول وما ذكره قده من التقييد بقوله مع عدم تسلط المخدوع الخ لا وجه له
~~إذا التسلط وعدمه لا دخل لهما في المخدوعية وعدمها فان صدق كونه مخدوعا
~~بالبيع المذكور يكون باطلا والتسلط الشرعي بل العرفي أيضا على رد المعاملة
~~لا يخرجه عن كونه خدعا وباطلا فلازم شمول الآية البطلان لا الخيار من غير
~~فرق بين ما قبل التبين وما بعده والتحقيق انه لا يعد من الأكل بالباطل إذا
~~فرض الرضا بالبيع وكون اعتبار المساواة من باب الداعي لا التقييد ولا
~~الشرطية بل أقول الظ ان معنى الآية ان كل ما لا يكون تجارة عن تراض فهو من
~~الباطل وان الباطل ما يكون لا عن تراض وعلى هذا فلو فرضنا صدق التراضي في
~~المقام كما هو كك واعترف به المصنف فهو مخرج لكونه اكلا بالباطل ولا يكون
~~من التعارض بين الفقرتين فان الثانية متبنية للمراد من الأولى ومن ذلك يظهر
~~ان استدلال العلامة أحسن مما ذكره المصنف وان كان هو أيضا في غير محله كما
~~عرفت قوله الا ان يقال إن الخ أقول لا يخفى ما فيه بظاهره فان عدم خروجه عن
~~كونه بالباطل لا ينافي التعارض الذي ذكره بل هو محقق له فمع الاغماض عما
~~ذكرنا من أن الفقرة الثانية حاكمة على الأولى ومبنية للمراد منها لا بد من
~~الرجوع ms0769 إلى أصل اللزوم ولعل مراده قده من هذه العبارة ان التراضي على هذا
~~الوجه ليس تراضيا حقيقة فلا يكون الفقرة الثانية دليلا على الصحة فتبقى
~~الأولى بلا معارض ولكن لا يخفى ان هذا المعنى مع بعده عن العبارة مستلزم
~~لصحة استدلال العلامة قده بالفقرة الثانية أيضا لأنه إذا فرض ان التراضي
~~على الوجه المذكور ليس تراضيا فيكون الآية دليلا على الخيار بالتقريب
~~المذكور في وجه الاستدلال على فرض تماميته و ح فيتم الاستدلال بكل من
~~الفقرتين قوله ويمكن ان يقال الخ أقول الفرق بين هذا الوجه وما ذكره سابقا
~~بقوله لكن يعارض الآية الخ ان في الوجه السابق كان المراد ان الفقرتين
~~شاملتان لمورد الاجتماع ومقتضى إحديهما اللزوم ومقتضى الأخرى عدمه
~~فتتعارضان وتتساقطان ولذا أورد عليه بعدم شمول اية التراضي لصورة الجهل وان
~~اكل المال ح لا يخرج عن كونه باطلا والرضا في حكم العدم وفي هذا الوجه يسلم
~~عدم شمول اية التراضي لصورة الخدع (واية الأكل بالباطل لصورة عدم الخدع)
~~وان الأولى مختصة بغير هذه الصورة والثانية مختصة بها وانه لا معارضة
~~بينهما من حيث مفاديهما لكنهما تتعارضان بضميمة الاجماع على عدم الفرق
~~بينهما وتتساقطان فيرجع إلى أصل اللزوم والتحقيق ما عرفت من عدم التعارض
~~وان المستفاد من الآية ان التجارة عن تراض غير باطل وان غيره باطل فمتى صدق
~~كونه تجارة عن تراض لا بد من الحكم بعدم بطلانه نعم انما يتم المعارضة إذا
~~استفيد منها تعليق الحكم على عنوان التراضي مرة كائنا ما كان وعلى عنوان
~~الأكل بالباطل كك فلو صدق مع التراضي عرفا انه اكل بالباطل فمقتضى الأولى
~~البطلان ومقتضى الثانية الصحة وقد عرفت أنه ليس كك فلم يعلق البطلان على
~~عنوان البطلان العرفي بل كأنه بين ان الأكل بالباطل ما يكون من غير تراض
~~سواء صدق عليه الباطل عرفا أولا وما يكون مع التراضي لا يكون باطلا وان صدق
~~عليه البطلان الباطل عرفا هذا مع امكان دعوى مساعدة العرف أيضا على ذلك فكل
~~ما يكون ms0770 مع التراضي ليس باطلا في العرف أيضا وان كان على وجه الخدع بحيث
~~يكون تخيل المساواة من باب الداعي أو تعدد المطلوب لا التقييد واما إذا كان
~~من باب التقييد فلا يصدق عليه التراضي فالمعيار في صدق كونه اكلا بالباطل
~~عرفا وعدمه أيضا على حصول التراضي وعدمه وان كان ذلك من جهة الاشتباه في
~~حصول وصف أو شئ اخر ما لم يرجع إلى التقييد في الرضا ومع رجوعه إليه لا
~~يكون من التراضي إذ التراضي المقيد بقيد غير حاصل ليس تراضيا حقيقة قوله
~~بان النبي صلى الله عليه وآله أثبت أقول عن الدروس انه روى نبويا مرسلا ان
~~تلقى فصاحب السلعة بالخيار وعن العامة انهم رووا عن النبي صلى الله عليه
~~وآله لا تلقوا الجلب فمن تلقاه واشترى منه فإذا أتى السوق فهو بالخيار ولا
~~يخفى ان الاستدلال بهذا المرسل على ما أشار إليه المصنف مبنى على أمرين
~~أحدهما امكان كون ضعفه مجبورا بالشهرة وهو مم لعدم كونه في كتب اخبارنا
~~ليكون نظر الفقهاء في فتاويهم إليه ومجرد كون عملهم على طبقة لا يكفى في
~~الجبر بل لا بد من الاستناد وهو غير معلوم بد معلوم العدم بعد عدم كونه
~~منقولا في كتبهم الثاني ان يكون حكمه ص بالخيار من جهة الغبن وهو غير معلوم
~~فلعله خيار اخر كما حكى عن بعض العامة انه أثبت خيار التلقي وإن لم يكن غبن
~~بل عن ظاهر ابن إدريس من علمائنا أيضا الفتوى باطلاقه وعدم اعتبار والغبن
~~فيه قوله ينافي مقتضى المعاوضة أقول وذلك لان مقتضى المعاوضة ومقابلة
~~المجموع بالمجموع النصف بالنصف وهكذا فاسترداد بعض أحد العوضين يستلزم رد
~~ما يقابله هذا ولكن يمكن ان يقال إذا كان مقابلة المجموع بالمجموع بتخيل
~~مساواتهما في المالية فكأنه قابل كل جزء من أحدهما بما يساريه في المالية
~~من الاخر فإذا فرض زيادة مالية أحدهما فكأنه لم تقابل بالمعاملة بعوض وانما
~~أعطيت مجانا فبهذا الاعتبار يجوز لصاحب الزيادة استردادها فما نحن فيه نظير
~~ما إذا قال ms0771 بعتك هذا المن من الحنطة بهذا الدرهم فبان أريد من من فان
~~الزائد لم يقابل بشئ وهذا المن من الحنطة بهذا الدرهم فبان أزيد من من فان
~~الزائد لم يقابل بشئ وهذا ان كان على وجه التقييد يستلزم بطلان المعاملة
~~PageV02P035
# بطلان المعاملة بالنسبة إليه وان كان على وجه الداعي أو الاشتراط يكون له
~~الخيار في الاسترداد وفيما نحن فيه المفروض انه ليس بعنوان التقييد حتى
~~يبقى الزائد لمالكه من غير حاجة إلى الفسخ والاسترداد بل انما قابل المجموع
~~بالمجموع بداعي المساواة فله الامضاء وله الاسترداد وهكذا الحال في مسألة
~~محاباة المريض فإنه يمكن ان يقال إن المقدار المحابى فيه وان كان مقابلا
~~بالعوض أيضا الا ان المعاوضة لما كانت بلحاظ المالية فكان ذلك المال أعطى
~~مجانا ولما كان التصرف المحابى فيه من المريض موقوفا على إجازة الوارث في
~~الزائد على الثلث منه نقول بايقافه فله ان يرد الزائد على الثلث من مقدار
~~المحاباة ولا يكون هذا منافيا لمقتضى المعاوضة إذ في وفي عالم اللب لم يكن
~~المقدار المذكور داخلا في المعاوضة بل كان بمنزلة الهبة هذا توجيه كلام
~~المشهور هناك وذكر في الجواهر في اخر باب الوصايا وجها اخر لتطبيق فتواهم
~~على القاعدة لم اعرف محصله وان كانت النسخة أيضا مغلوطة فراجع قوله ويحتمل
~~ان يكون الخ أقول الفرق بين الاحتمالين ان في الأول يكون للمغبون إلزام
~~الغابن بخصوص رد الزائد وفي هذا الوجه ليس له ذلك بل له إلزامه بأحد
~~الامرين من الفسخ وبدل الزائد فعلى الأول ليس للغابن اختيار الفسخ إذا لم
~~يرض المغبون وعلى الثاني له ذلك الا ان يسقط الغابن حقه و أيضا على الثاني
~~له يجوز للمغبون الفسخ بمجرد عدم بذل الغابن التفاوت وعلى الأول لا يجوز له
~~ذلك بل يجب اجباره على دفع الزائد نعم لو لم يمكن له ذلك جاز له الفسخ ح
~~والا لزم الضرر فتدبر قوله فالمبذول غرامة الخ أقول يعنى على الاحتمال
~~الثاني و الا فعلى الاحتمال الأول هو مقدار ms0772 من أحد العوضين ولذا أورد عليه
~~بما ذكره العلامة في مسألة محاباة المريض من منافاته لمقتضى المعاوضة ولو
~~كان على وجه الغرامة لم يكن كك ومن ذلك يظهر ان في العبارة اضطرابا حيث إن
~~ظاهرها كون المبذول كك على الاحتمالين وكذا ظاهر قوله بعد ذلك ثم إن
~~المبذول ليس هبة الخ وقوله ثم إن الظ ان تدارك ضرر المغبون بأحد الاحتمالين
~~الخ حيث إنه جعل الاحتمالين في عرض واحد ولو كان المبذول على الأول جزء من
~~العوض لم يكن في عرض الثاني لبطلان الاحتمال الأول ح لكونه منافيا لمقتضى
~~المعاوضة جسما قرر قده ما ذكره العلامة (والحاصل) ان ظاهر هذه الكلمات
~~تساوى الاحتمالين في كون المبذول غرامة مع أنه على الاحتمال الأول ليس كك
~~قطعا بل هو جزء من أحد العوضين استرد وفسخ المعاملة بالنسبة إليه ولهذا جعل
~~للبائع خيار تبعض الصفقة وإذا كان غرامة لم يكن له الخيار قطعا ومن هذا ظهر
~~فرق اخر بين الاحتمالين مضافا إلى ما ذكرنا أولا هذا ويمكن ان يكون غرض
~~المصنف انه يمكن تصحيح الاحتمال الأول بان يجعل الرد فيه من باب الغرامة لا
~~من باب استرداد نفس العوض لكن العبارة قاصرة كما لا يخفى قوله ليس هبة
~~مستقلة حتى يقال الخ أقول إن قلت إن الهبة المستقلة انما لا تكون مخرجة
~~للمعاملة عن كونها غبنية إذا لم تكن بداعي تدارك الضرر والا فهي كالغرامة
~~في ذلك بل الغرامة أيضا هبة في المعنى لكنها بعنوان التدارك لما فات على
~~المغبون فلا فرق بينهما في ذلك قلت لا نعلم ذلك بل الغرامة استرداد للمالية
~~الزائدة الفائتة على المغبون بسبب هذه المعاملة وليست تمليكا استقلاليا فهي
~~رافعة للغبن بخلاف الهبة فإنها تمليك جديد وان كانت بعنوان التدارك وبهذا
~~الداعي فتدبر فإنه إذا كان المفروض حصول الضرر بمجرد المعاملة وان الغرامة
~~رافعة لذلك الضرر لا دافعة له فالهبة المستقلة إذا كانت بهذا الداعي وبهذا
~~العنوان أيضا كك فلا فرق بينهما في أن كلا منهما رافع للضرر ms0773 الحاصل وجبران
~~له وليس شئ منهما مانعا من وجوده من الأول ولا رافعا لموضوعه نعم استرداد
~~جزء من اخذ العوضين رافع لموضوعه لا جبران له ولكن لا نقول به و ح فإذا كان
~~القدر المتيقن من ايجاب الضرر للخيار صورة عدم الجبران فلا فرق بين الوجهين
~~بل لو بذل الأجنبي التفاوت المذكور بعنوان التدارك أمكن القول بعدم الخيار
~~إذ القدر المتيقن صورة عدم الجبران أصلا والحاصل ان الموجب للخيار وان كان
~~مجرد حدوث الضرر فلا بد من الحكم به حتى مع بذل الغابن للتفاوت بعنوان
~~الغرامة وان كان الضرر الغير المجبور فلا فرق بين انحاء الجبران ودعوى أن
~~الموجب هو موضوع الضرر وانه مرتفع بالغرامة دون غيرها كما ترى قوله ما تقدم
~~من احتمال الخ أقول قد عرفت أن الهبة أيضا كافية في ذلك ولعل نظرهما إلى أن
~~الغبن موجب للخيار من حيث هو والبذل بأي وجه كان لا يوجب رفعه غاية الأمر
~~انه جبران له ولا دليل على كون الجابر مسقطا لحكم الغبن من الخيار وبهذا
~~التقرير يصح تمسكهما بالاستصحاب أيضا و ح فالايراد عليهما منع مجرد كون
~~الغبن علة للخيار إذ لا دليل عليه الا قاعدة الغرر والقدر المسلم من
~~اقتضائها للخيار صورة بقاء الضرر بلا جبران أصلا قوله لتعلق غرض الناس الخ
~~أقول هذا لا يعد من الضرر بل من تدارك الضرر كما لا يخفى قوله فتأمل أقول
~~لعل وجهه ان مثل هذا الغرض نادر ليس مناطا فلا يعد مخالفته ضررا في العرف
~~والعادة والا فقد يكون غرض الغابن تمليك ماله بأزيد من قيمة مثله فليس كل
~~غرض مما يعد مخالفته ضررا ثمم ان محصل ما ذكره المصنف ان قاعدة الضرر لا
~~تعين الخيار على ما هو مذهب المشهور بل الامر يدور بين ثلاثة احتمالات
~~أحدها الخيار ثانيها الالزام برد التفاوت أولا فإن لم يمكن فالخيار ثالثها
~~الالزام بأحد الامرين من رد التفاوت أو الالزام بالفسخ ولازم الأخيرين عدم
~~الخيار مع بذل الغابن للتفاوت ولأمر حج للاحتمال ms0774 الأول على الأخيرين بل
~~الامر بالعكس لان مقتضى الأول إلزام الغابن بالفسخ وهو ضرر عليه لأنه مناف
~~لغرضه وان عورض بضرر اخر على المغبون على الأخيرين وهو منافاة اللزوم واخذ
~~التفاوت لفرضه فنقول حيث لا ترجيح فالقدر المتيقن من الخروج عن أصل اللزوم
~~صورة عدم بذل التفاوت فمقتضى التمسك بقاعدة الضرر ثبوت الخيار على تقدير
~~عدم البذل على ما احتمله العلامة في التذكرة وعد وحكى عن بعض الفتوى به
~~واختاره في المستند لكن قد يقال إذا اقتضت القاعدة بعدم لزوم البيع على ما
~~هو عليه لاستلزامه الضرر ندفع احتمال الأرش بالاجماع على خلافه فإنه لم
~~يذكره أحد ممن تقدم على العلامة وهو أيضا ادعى الاجماع أولا على عدمه لكنه
~~استشكل في صورة البذل في ثبوت الخيار مجرد استشكال وهذا لا يضر بالاجماع
~~هذا وفي المستند نفى الاحتمال الأول من الأخيرين بالاجماع على خلافه دون
~~الثاني قال فان قلت الضرر كما يندفع بالخيار يندفع بالتسلط على اخذ التفاوت
~~أيضا فاللازم من نفى الضرر عدم كون اللزوم وعدم التسلط على التفاوت معا من
~~حكم الشرع بل PageV02P036
# يتعين انتفاء أحدهما ولا دليل على كون المنفى هو الأول قلنا يتعين الأول
~~بالاجماع على بطلان الثاني مع أنه لو قطع النظر عن الاجماع يتعارض أدلة
~~لزوم البيع مع أدلة تسلط الناس على ماله الذي منه التفاوت والترجيح مع
~~الثاني لموافقة الكتاب على أنه لولا الترجيح لعمل بالأصل المقتضى لعدم
~~اللزوم نعم يحصل الاشكال كما في عدو كره فيما إذا بذل الغابن التفاوت ولذا
~~قيل بعدم الخيار ح اقتصارا فيما خالف الأصل الدال على لزوم العقد على
~~المتيقن المجمع عليه والمتحقق به الضرر وليس فيهما محل الفرض واحتمله بعض
~~المتأخرين وهو الأقوى لذلك خلافا للمشهور انتهى قلت أولا يمكن دعوى الاجماع
~~على انتفاء الأرش مط وان المتعين هو الخيار ولو بذل التفاوت وثانيا ان ما
~~ذكره من تعارض أدلة اللزوم مع أدلة التسلط على تقدير صحته يجرى في هذه
~~الصورة أيضا فإنه يلزم الغابن بأحد الخيارين ms0775 من الأرش أو الالتزام بالفسخ
~~وهذا أيضا مناف لقاعدة التسلط على المال إذ مقتضاه سلطنته على عدم رد ما
~~تملكه بالمعاملة وعدم بذل التفاوت والحاصل ان المعارضة بين دليل اللزوم
~~ودليل التسلط انما هي بضميمة قاعدة الضرر وإلا فلا معارضة بينهما وإذا كان
~~كك فالامر دائر بين رفع اليد عن دليل اللزوم والحكم بالخيار أو رفع اليد عن
~~دليل التسلط والحكم بالزام الغابن بأحد الامرين هذا مع أن قاعدة السلطنة
~~انما تجرى في الأموال الخارجية لا مثل المقام مما هو من مشغولية الذمة
~~باعطاء التفاوت فالمعارض لأدلة اللزوم أدلة البراءة لا أدلة السلطنة ثم مع
~~تساقط الدليلين المرجع استصحاب الملكية لا أصالة عدم اللزوم هذا كله ان كان
~~مراده تعارض الدليلين بملاحظة نفى الضرر كما هو الظ واما لو أراد تعارض
~~الضررين بدعوى أن اللزوم ضرر على المغبون و الأرش ضرر على الغابن ففيه ان
~~اللازم بعد تسليمه تساقطهما والرجوع إلى أصالة اللزوم ثم أقول إن
~~الاحتمالات في المقام أزيد مما ذكره المصنف قده وذلك لأنه يحتمل ان يقال إن
~~مقتضى نفى الضرر تعين استرداد الزائد بمعنى فسخ البيع بالنسبة إليه ويحتمل
~~تعين استرداده على وجه الغرامة ويحتمل تخير المغبون بين الامضاء بكل الثمن
~~والفسخ في الكل ويحتمل تخييره بين الفسخ والأرش ويحتمل إلزام الغابن بأحد
~~الامرين من الالتزام بالأرش أو الفسخ ويحتمل تخيير المغبون بين الفسخ وعدمه
~~الا مع بذل الغابن للتفاوت بمعنى انه لو بذل قبل الفسخ فليس له الفسخ ولكن
~~للمغبون المسابقة إلى الفسخ قبل أن يبذل ويحتمل الحكم ببطلان البيع ويحتمل
~~تخيير المغبون الا مع بذل التفاوت ولو من أجنبي فمع فرض جريان قاعدة الضرر
~~في المقام يدور الامر بين هذه الاحتمالات الثمانية ولا يخفى توجيه كل من
~~هذه الوجوه ولكن التحقيق ان مقتضى نفى الضرر نفى الحكم الذي يجئ من قبله
~~الضرر لا جبران الضرر بأي وجه حصل وباي نحو كان والحكم الذي يوجب الضرر في
~~المقام ليس إلا اللزوم فلا بد من رفعه باثبات ms0776 الخيار واما بذل التفاوت
~~وعدمه فليس له دخل في ايجاب الضرر بيان ذلك أن معنى قوله ع لا ضرر بعد حمله
~~على انشاء النفي ليعم الأحكام الوضعية وعدم حمله على النهى ان الحكم الثابت
~~للموضوع الضرري مع قطع النظر عن الضرر مرفوع عنه لكن لا كل حكم بل الحكم
~~الذي يوجب الوقوع بالضرر ويستلزم عدم التخلص عنه بعد الوقوع سواء قلنا إن
~~المرفوع أولا هو الحكم بان يكون معناه لا حكم ضرري مجعول أو انه الموضوع
~~بلحاظ الحكم بان يكون معناه ان الموضوع الضرري مرفوع الحكم إذ على
~~التقديرين يكون المرفوع هو الحكم الثابت للموضوع الضرري الذي لو لم يرفع
~~يستلزم وقوع المكلف في الضرر من قبل الشارع كما لو أوجب الوضوء حال الضرر
~~أو عدم امكان التخلص عنه كما لو باع مغبونا فإنه بمجرد البيع قد وقع في
~~الضرر فلو أوجب الشارع عليه الوفاء لا يمكنه التخلص عنه بالفسخ نعم لو لم
~~يمكن رفع الضرر الا باثبات حكم اخر أو نفى حكم اخر لا دخل له بالموضوع
~~الضرري وجب اثباته أو نفيه مثلا لو غصب شخص مال غيره فهذا ضرر والشارع لا
~~يمضيه بل يوجب عليه الرد ويرخص للمغصوب منه اجباره على ذلك ولو تلف المال
~~في يده إذا تلفه يجعل ذمته مشغولة بالمثل أو القيمة والا لزم الضرر بمعنى
~~ان عدم الضرر حكم ضرري وإن شئت قلت إن قاعدة الضرر قد ترفع الحكم عن
~~الموضوع الضرري ان كان ذلك الحكم هو الموجب للضرر وقد تثبت حكما له ان كان
~~عدم الاثبات موجبا كما في اتلاف مال الغير فان عدم جعل الضمان حكما لهذا
~~الموضوع يستلزم الضرر ثم إن الموضوع ان كان له حكم واحد يرتفع الضرر برفعه
~~فهو المتيقن للرفع وان كان له حكما يرتفع الضرر برفع أحدهما فإن كان بينهما
~~ترتب فالمرفوع هو المتأخر والا فهو أحدهما لا على التعيين وكذا في كل مقام
~~كان هناك حكمان أو احكام يلزم الضرر من ثبوت جميع ويرفع برفع أحدهما ms0777 ففيما
~~نحن فيه نقول إن البيع المغبون فيه موضوع ضرري وله حكمان أحدهما الصحة
~~والاخر اللزوم والضرر انما يلزم من ثبوت كليهما لكن اللزوم متأخر طبعا عن
~~الصحة فهو المتعين للرفع واما بذل التفاوت فهو وان كان رافعا للضرر سواء
~~كان من باب الغرامة أو من باب الهبة المستقلة من الغابن أو من بيت المال أو
~~من الأجنبي الا ان عدمه ليس من احكام البيع حتى يقال بان ذلك الحكم مرفوع
~~وانه يجب عليه بذل التفاوت وقد عرفت أن مقتضى القاعدة رفع الحكم عن الموضوع
~~الضرري لا جبران الضرر بأي وجه كان فبذل التفاوت جبران للضرر ولا دخل له
~~بالمعاملة الضررية أصلا نعم لو فرض كون المعاملة صحيحة ولازمة على وجه لا
~~يمكن تغييرهما بان قام الاجماع على الصحة واللزوم انحصر رفع الضرر ح في
~~اثبات الأرش ولو كان حكما اخر إذ ح يكون البيع الواقع من قبيل اتلاف مال
~~الغير الذي لا يمكن تداركه الا بالضمان وبالجملة فشأن القاعدة رفع الحكم عن
~~الموضوع الضرري ان كان الحكم الثابت له مع قطع النظر عن الضرر موجبا له
~~واثبات حكم اخر له ان كان عدم الاثبات موجبا له فاللزوم الثابت مع قطع
~~النظر عن الضرر لما كان هو الموجب للضرر فهو المرفوع ولو فرض في مقام عدم
~~امكان رفعه بان قدم الاجماع أو دليل اخر قطعي على اللزوم نقول ح ان الموجب
~~للضرر في هذا الفرض عدم جعل الأرش فلا بد من جعله حكما للموضوع الذي هو
~~البيع ومما بينا ظهر جواب ما يمكن ان يقال كما أن اللزوم موجب للضرر كك
~~الصحة وارتفاعه يمكن برفع كل منهما فما المعين لكون المرفوع هو اللزوم بل
~~يمكن دعوى أن الصحة أولى بالرفع لأنها المحدث للضرر والا فمع عدم الصحة لا
~~ضرر أصلا فانا نقول إن مقتضى القاعدة اثبات كل حكم حكم إلى أن يصل إلى حد
~~الضرر فالصحة من حيث هي لا مانع منها وان كانت بل المحدثة للضرر مع أن
~~احداثها ms0778 له مم بل المحدث هو الايجاب الانشائي للبيع وبعد الحكم بالصحة لا
~~يمكن الحكم باللزوم لأنه ضرري PageV02P037
# نعم لو لم يكن بينهما ترتيب أصلا وكانا في عرض واحد جاء الاشكال لكن
~~المفروض تأخر اللزوم عن الصحة طبعا وهذا كما في مسألة الوضوء الضرري فان
~~للموجب للضرر انما هو ايجاب الشارع لا حكمه بالصحة فان قلت فعلى هذا إذا
~~رفع الشارع الوجوب ينبغي ان يبقى الجواز ويحكم بالصحة مع أنكم لا تقولون به
~~قلت أولا يمكن الالتزام به وثانيا نقول فرق بين المقامين إذا لوجوب في باب
~~الوضوء فصل منوع للجواز وبارتفاعه يرتفع الجواز أيضا بخلاف اللزوم في
~~المقام فإنه حكم اخر للبيع منفك عن الصحة لا ان يكون الصحة منوعة بنوعين
~~فليس اللزوم من انحاء وجود الصحة بل هما حكمان مختلفان متعدد ان و وقاعدة
~~الضرر منهما ترفع ما هو الموجب له فعلا حين ثبوته وهو ليس إلا اللزوم إذ
~~الحصة لا تستلزم الضرر بمجرد ثبوتها الا بلحاظ ما يتعقبها من اللزوم ففي
~~الحقيقة اللزوم مؤثر وفي باب الوضوء أيضا لو كان للشارع حكمان مستقلان
~~أحدهما أصل الجواز والاخر الوجوب كنا نقول بان المرفوع هو المتأخر في
~~الزمان أو الطبع وهو الوجوب وهو ان المتقدم باق بحاله لكن ليس له الا حكم
~~واحد الزامي وبارتفاعه لا يبقى شئ اخر لعدم بقاء الجنس بارتفاع الفصل هذا
~~كله إذا قلنا إن المرفوع هو الحكم الذي يوجب الضرر بحيث لا يمكن للمكلف
~~دفعه عن نفسه كما في الأحكام الإلزامية وان الاحكام الندبية غير مرتفعة
~~بهذه القاعدة لامكان التخلص عن الضرر فيها فالوضوء الندبي الضرري مثلا غير
~~مشمول للقاعدة اما إذا قلنا إن المرفوع بها على كل حكم يقتضى الضرر ولو
~~أمكن دفعه بان لم يمكن إلزاميا ولازمه رفع الندب بل الرخصة عن الوضوء
~~المستحبي وغيره من المستحبات الضررية فيمكن ان يقال إن مقتضى القاعدة مع
~~قطع النظر عن الاجماع بطلان البيع الغبني لان امضاء الرجوع الشارع له ايقاع
~~له في الضرر غاية الأمر ms0779 انه يمكنه دفعه عن نفسه بالفسخ إذا لم يكن لازما
~~ومن هنا يظهر حال البيع الخياري مع قطع النظر عن الضرر فان مقتضى الوجه
~~الأول عدم ثبوت خيار الغبن فيه ومقتضى الثاني ثبوته والا ظهر في بادئ النظر
~~هو الوجه الأول ومع الاغماض عنه و عن جميع ما ذكرنا يمكن ان يقال إذا ثبت
~~بقاعدة الضرر عدم لزوم البيع على ما هو عليه ودار الامر بين رفع الصحة أو
~~اللزوم فالمتعين هو الثاني للاجماع على عدم بطلان البيع الغبني وكيف كان
~~فلا يثبت الأرش في المقام لا معينا ولا مخيرا بينه وبين الرد لما عرفت من
~~أن عدمه ليس من احكام البيع مع قطع النظر عن الضرر فان قلت سلمنا ان مقتضى
~~القاعدة رفع اللزوم لا اثبات الأرش الا انا نقول إذا فرض بذل الغابن له
~~فليس يلزم من ابقاء اللزوم وعدم رفعه ضرر على المغبون فهو موجب لوقوع
~~المكلف في الضرر في موضوع خاص وهو الغبن الذي لم يبدل الغابن التفاوت واما
~~في صورة البذل فلا مقتضى لرفع اللزوم إذ لو لم يقبله المغبون كان الضرر
~~عليه من قبل نفسه فغاية ما ثبت من البيانات المذكورة عدم اثبات الأرش
~~بمقتضى قاعدة الضرر ولازم ذلك عدم جواز اجبار الغابن على دفعه واما على مع
~~اعطائه باختياره فلا وجه للحكم بالخيار قلت المفروض ان البيع من حيث هو
~~موضوع ضرري فاللازم رفع الحكم الذي يوجب عدم التخلص عنه وتسجيله على الشخص
~~لأنه مستلزم لكون هذا الضرر من قبل الشارع وذلك الحكم هو اللزوم وبذل
~~التفاوت انما هو من باب الجبران لذلك الضرر فلا يعتنى به لان مقتضى الخبر
~~كون الحكم الكذائي مرفوعا وان أمكن خبر انه بل ولو انجبر فعلا مثلا لو
~~فرضنا ارتفاع القيمة بعد البيع بمقدار النقصان الموجود حينه بحيث لم يترتب
~~على الفسخ اثر في زيادة المالية لا نقول بعدم الخيار ح من جهة الجبران
~~المذكور بل نقول إن له الفسخ ح أيضا من جهة الغبن المتحقق حين ms0780 البيع بل ولو
~~زادت القيمة اضعافا بحيث كان الفسخ ضررا عليه نقول إن له الخيار والحاصل ان
~~الموضوع الضرري مرفوع الحكم وان انجبر ضرره بوجه قوله واما الرواية الأولى
~~الخ أقول وجه كونها ظاهرة في الأموال التعبير بلفظ السحت فإنه لا يطلق على
~~الحرام من الأفعال بل هو مختص بالأموال قال في القاموس السحت بالضم وبضمتين
~~الحرام وما أخبث من المكاسب قوله فالعمدة في المسألة الاجماع الخ أقول
~~ويمكن الاستدلال بما أشرنا إليه سابقا من رجوعه إلى الشرط الضمني فان الظ
~~من مقام المعاملة و التجارة ان اقدامه على اعطاء العوض من باب البناء على
~~أنه يسوى هذا المقدار وان العوضين متساويان في المالية فيكون بمنزلة اشتراط
~~المساواة فإنه لو علم الحال لم يقدم على بذل هذا المقدار من المال فرضاه
~~مقيد لكن بنحو تعدد المطلوب نظير ما ذكروه في مسألة خيار العيب من أن وصف
~~الصحة شرط ضمني والاقدام على المعاملة من باب البناء على السلامة ودعوى أن
~~البناء هناك انما هو من باب الاعتماد على الأصل بمعنى الغلبة (وهي غير
~~متحققة في المقام مدفوعة بان اعتبار الغلبة) هناك انما هو من جهة تصحيح
~~المعاملة واخراجها عن الغرر والجهالة والا فالخيار غير مبتن على ذلك بل
~~الوجه رجوعه إلى الشرط الضمني فان مقام المعاوضة شاهد على أن الغرض بذل
~~المال في مقابل الشئ الصحيح فيكون الخيار من باب تخلف الشرط فتدبر وكيف كان
~~فيكفي في اثبات الخيار مجموع ما ذكره من الاجماع المحكى وخبر تلقى الركبان
~~وقاعدة الضرر وخبر السحت بل بقية اخبار حرمة غبن المسترسل أو المؤمن لامكان
~~إرادة الا عم من الغبن في المال وفي الرأي وما ذكرنا من الرجوع إلى الشرط
~~الضمني نعم اية التراضي وحرمة الأكل بالباطل أجنبية عن المقام كما عرفت
~~فالتحقيق ثبوت الخيار مط حتى في صورة بذل التفاوت قوله لأنه اقدم على الضرر
~~أقول فان قلت إن اقدامه ليس على الضرر بل هو من باب ادخال نفسه في موضوع
~~ضرري وقد بين ms0781 في محله ان مجرد ذلك لا يرفع حكم الضرر نظير شرب ما يوجب مرضه
~~الذي يضر معه الصوم أو الوضوء ومن أجنب نفسه متعمدا مع كونه مريضا قلت نمنع
~~ذلك بل يعد في العرف اقداما على الضرر فان بذل المال في مقابل الأنقص مع
~~العلم به اقدام على الضرر عرفا ويمكن ان يقال بالفرق بين ما لو كان اللزوم
~~حكما عرفيا قد أمضاه الشارع أو حكما شرعيا فعلى الأول الاقدام على البيع
~~الكذائي اقدام على الضرر وعلى الثاني ليس كك بل الضرر انما يأتي من قبل
~~اللزوم الذي هو من مجعولات الشارع فيكون نظير ايجاب الوضوء أو الغسل بعد
~~المرض الذي هو بسبب المكلف عمدا فان مجرد البيع مع قطع النظر عن حكم الشح
~~ليس ضرر الا مكان فسخ في نظر العرف والمتعاقدين على الفرض فتدبر الا ان
~~يقال إن نفس البيع الكذائي وإن لم يكن لازما اقدام على الضرر لأنه بذل
~~للزائد في مقابل الناقص وحكم الشارع باللزوم لا يوجب الضرر PageV02P038
# بل غاية ما يكون انه مانع عن تداركه وليس مقتضى القاعدة الا رفع الحكم
~~الذي يوجب الضرر لا رفع الحكم المانع من تدارك الضرر الذي جاء من قبل اقدام
~~المكلف قوله بل قد يقدم بر جاء الخ أقول هذا خلاف ما فرضه أولا لان مفروضة
~~انما كان فيما إذا بنى على المسامحة على تقدير الزيادة والنقيصة ثم إن
~~الانصاف ان الشاك مقدم على الضرر عند العرف فهو في حكم العالم ويمكن ان
~~يقال إن المقامات مختلفة ففي بعضها يصدق الاقدام كما إذا تسامح في مورد
~~يكون بناء العقلاء على الفحص والمداقة وفي بعضها لا يصدق كما إذا فرض كون
~~بقائهم في مقام على الاقدام مع البناء على نفى الاحتمال هذا ولو كانت شاكا
~~لكن اعتمد على اخبار البائع بالقيمة السوقية فان حصل له من اخباره طمأنينة
~~فلا يعد مقدما لو بان الخلاف وإن لم يحصل له ذلك فهو مقدم ولا خيار له الا
~~ان يرجع إلى اشتراط المساواة ms0782 فيكون له خيار تخلف الشرط قوله ففي الخيار وجه
~~أقول الأقوى في هذه الصورة والتي قبلها ثبوت الخيار لان المجموع من حيث
~~المجموع لم يكن مقدما عليه والاقدام على القدر التسامح به أو غيره في ضمن
~~الكل لا ينفع لان اقدامه عليه انما كان بشرط لا مط قوله ويحتمل عدم الخيار
~~الخ أقول هذا هو الأقوى بناء على كون المدرك قاعدة الضرر لكن بمعنى انه
~~يسقط الخيار بزوال الضرر لا ان يكون كاشفا عن عدمه من الأول وذلك لأنه لا
~~يلزم من اثبات اللزوم ح ضرر عليه من جانب الشارع وكون الزيادة حاصلة في
~~ملكه لا دخل له في ذلك لأنه لا بد ان يكون الخيار مما يندفع به الضرر وليس
~~كك في الفرض نعم لو كان أصل المغبونية في المعاملة مما يعد ضررا وان انجبر
~~بعد ذلك بحيث لم يفد الفسخ في رفعه كما لو فرض ان يكون له غرض عقلائي في
~~عدم المغبونية مع قطع النظر عن حيث المالية أمكن ان يقال ببقاء الخيار
~~والأقوى في خيار العيب أيضا سقوطه لو زال قبل الفسخ نعم له اخذ الأرش لان
~~المدار فيه على قيمة الشئ حين العقد وحيث لا أرش في مقامنا فنقول بسقوط
~~الخيار بالمرة هذا ولو قلنا بكون الخيار من باب تخلف الشرط الضمني فالحق
~~عدم سقوطه والوجه واضح وكذا ان قلنا بكونه من باب التعبد من جهة الاجماع أو
~~الاخبار قوله وأشكل منه الخ أقول يعنى ان احتمال عدم الخيار في هذا الفرض
~~أقوى من السابق وهو كك بل التحقيق عدم الاشكال في العدم قوله يثبت الخيار
~~الخ أقول يعنى إذا ارتفع الضرر قبل التقابض على ما هو المفروض قلت إن قلنا
~~بالسقوط بناء على عدم وجوب التقابض فلا بد من القول به بناء على الوجوب
~~أيضا لان المدار على كون المال المنتقل إليه مساويا أو ناقصا ولا يتفاوت
~~ذلك بناء على القولين لأن المفروض ان الاطلاع على الغبن انما هو بعد القبض
~~والغرض اثبات الخيار ms0783 (والا فلو كان قبل القبض لا حاجة إلى اثبات الخيار)
~~سواء زال النقصان أو لا نعم بناء على وجوب التقابض ينفع الخيار والأقوى فيه
~~ح السقوط إذا زال وبالجملة الفرق بين القول بوجوب التقابض وعدمه انما يثمر
~~لو كان الاطلاع على الغبن قبل القبض وأريد الفسخ ح وإلا فلا فرق بينهما لو
~~كان المراد الفسخ بعده وظ كلام المصنف صورة كون الاطلاع بعد القبض فلا وجه
~~لقوله نعم الخ قوله ولو ثبت الزيادة أو النقيصة الخ أقول يعنى ان المدار في
~~المغبونية على حال العقد فحدوث الغبن بعده لا يؤثر في الخيار وهذا لا ينافي
~~كون زواله بعده مسقطا له لان المدار على الضرر الذي كان طريق دفعه الفسخ
~~(فإذا اندفع) قبله فلا مقتضى لا ثبات الخيار ح فالمتحصل ان الموجب للخيار
~~هو الضرر الموجود حين العقد الباقي إلى زمان الفسخ فلا عبرة بما يحدث بعد
~~العقد ولا بما يزول بعده قبل الفسخ فان قلت إذا كان القبض شرطا في الصحة
~~كما في الصرف والسلم فالغبن الحادث قبله كالحادث بين الايجاب والقبول والظ
~~عدم الاشكال في سببيته للخيار قلت فرق بين المقامين إذ مع الحدوث بين
~~الايجاب والقبول يصدق كونه مغبونا حال العقد وفي المعاملة بخلاف الحادث قبل
~~القبض وبعد تمامية العقد فان المعاملة العرفية تامة قبل القبض وانما هو شرط
~~شرعي بخلاف ما قبل القبول فإنه لم يتم المعاملة العرفية فالمناط مغبونيته
~~حين انشاء التمليك والتملك لا حين حصول الملكية الشرعية نعم لو فرض كون
~~القبض من تتمات المعاملة عرفا أمكن القول بالالحاق لكن ليس كك فإنه لا
~~اشكال في أنه شرط شرعي ولذا اختص بالمقامين دون سائر البيوع ومن المعلوم
~~عدم الفرق بينهما وبين سائرها في نظر العرف قوله وقد مر ذلك مشروحا الخ
~~أقول ولا يخفى عدم اتحاد طريق المسألتين فان الموضوع للخيار هناك عنوان
~~البيع وهو صادق على الوكيل بخلاف المقام فان العنوان فيه المتضرر ويمكن منع
~~صدقه على الوكيل وبعبارة أخرى الخيار في المقام من ms0784 جهة الضرر فهو ثابت
~~للمالك وفي ذلك المقام الحكم تعبدي فيصح ثبوته للوكيل فتدبر قوله لأصالة
~~عدم العلم الخ أقول لا يخفى ان الحكم غير معلق على العلم والجهل بل على صدق
~~المالك الاقدام وعدمه فالعلم انما يوجب تحقق موضوع الاقدام الذي هو مسقط
~~للخيار وليس نفسه مسقطا له بما هو و ح فأصالة عدم العلم لا تنفع كما في
~~عكسه بان كان مسبوقا بالعلم فان أصالة بقاء علمه لا تنفع لعدم اثباتها
~~الاقدام فما ذكره انما يتم لو كان العلم من حيث نفسه مانعا عن الخيار تعبدا
~~والمفروض انه ليس كك فعلى هذا فمقتضى القاعدة عدم الخيار لا للرجوع إلى
~~عموم أوفوا أو نحوه لأن الشك انما هو في مصداق المخصص بل لأصالة عدم تأثير
~~الفسخ فان قلت مقتضى القاعدة الرجوع إلى عموم قاعدة الضرر لان القدر الخارج
~~منه صورة تحقق الاقدام قلت أولا الخارج هو الاقدام الواقع فبالنسبة إليه
~~أيضا الشك في مصداق المخصص ولا يمكن التمسك بالعموم وثانيا نقول نمنع عدم
~~عموم القاعدة وكون الاقدام خارجا من باب التخصيص بل هو من باب التخصص فان
~~معنى قوله لا ضرر لا حكم ضرري مجعول فالموضوع هو الضرر الآتي من قبل جعل
~~الشارع وفي صورة الاقدام لا يكون الضرر من قبله بل من قبل نفس المكلف فصورة
~~الاقدام خارجة عن العموم من حيث هي فالشك في الاقدام وعدمه راجع إلى الشك
~~في تحقق موضوع القاعدة وعدمه فتدبر قوله فتأمل أقول لعل وجهه ان مجرد عدم
~~سهولة إقامة البينة وعدم امكان الحلف لا يقتضى تقديم قول المدعى وعلى فرضه
~~فإنما يتم في صورة عدم ادعاء الغابن للعلم بعلمه لا مط كما هو المدعى قوله
~~الا ان يقال الخ أقول حاصله ان معنى تقديم الظ على الأصل ليس مجرد جعل
~~مدعيه منكرا ومقابله مدعيا حتى يجرى عليهما حكم المدعى والمنكر فيكون مقتضى
~~القاعدة في المقام تقديم قول المدعى لقاعدة تقديمه فيما لو تعسر
~~PageV02P039
# عليه إقامة البينة بل معناه أزيد من ذلك ms0785 وهو انه يقدم قوله أيضا مع
~~اليمين على قول المدعى ولو كان ممن تعسر عليه إقامة البينة فلا يجرى عليهما
~~حكم سائر الموارد من تقديم قول المدعى الكذائي ولذا حكموا قول مدعى الصحة
~~مع يمينه لموافقته للظاهر من حيث إن ظاهر حال العاقل عدم الاقدام على
~~المعاملة الفاسدة مع أن مدعى الفساد الذي يكون قوله موافقا لأصالة عدم ترتب
~~الأثر قد يكون ممن يعسر عليه إقامة البينة على سبب الفساد قلت لا وجه لهذا
~~الكلام إذ لو كان تقديم قول من يوافق قوله الظ من باب حجية ذلك الظاهر فلا
~~وجه لتحليفه وإن لم يكن لذلك بل من باب كونه منكرا ح لأن الظاهر المذكور
~~بمنزلة الأصل التعبدي في كون من يوافقه منكرا فلا بد من اجراء سائر احكام
~~المدعى والمنكر عليهما واما ما ذكره من تقديم قول مدعى الصحة فلا نم ذلك
~~حتى في صورة تعسر إقامة البينة على الفساد وعلى فرضه نقول إن ذلك من جهة
~~عدم اعتبار القاعدة المشار إليها من تقديم قول المدعى إذا تعسر عليه إقامة
~~البينة جسما أشار إليه المصنف بقوله هذا مع أن عموم الخ فالتحقيق عدم الفرق
~~بين هذا المنكر وسائر افراد المنكرين وان غاية الأمر كون الظاهر موجبا
~~لصيرورة مدعيه منكر الا أزيد من ذلك وان تلك القاعدة غير معتبرة لعدم
~~الدليل عليها قوله هذا مع أن عموم الخ أقول اما التي في عموم القاعدة فلما
~~ذكرنا من عدم الدليل عليها واما التي في الاندراج فلامكان دعوى أن الغالب
~~امكان الاطلاع على العلم وعدمه فليس إقامة البينة متعسرة في الغالب فتدبر
~~قوله لأصالة عدم التغيير أقول لا يخفى انها مثبتة مع أنها قد تكون مثبتة
~~للخيار و أيضا قد لا تكون القيمة معلومة في السابق فالأولى الاقتصار على
~~التمسك بأصالة اللزوم بمعنى الاستصحاب لا بمعنى الرجوع إلى العمومات لما
~~عرفت من كون الشبهة مصداقية وهكذا الكلام في حكم الفرعين اللاحقين فلا تعقل
~~قوله كون التفاوت فاحشا أقول يظهر منه ان غير ms0786 الفاحش يعد ضررا أيضا ومع ذلك
~~لا يشمله الحكم وهو مشكل إذ مع صدق الضرر لا وجه لعدم جريان القاعدة إذ
~~دعوى الانصراف ممنوعة كدعوى صدق الاقدام إذ مجرد اقدام النوع على هذا
~~المقدار لا يكفى بعد عدم احراز اقدام هذا الشخص المتضرر فالحق بناء على صدق
~~الضرر شمول القاعدة لكن التحقيق ان مثل هذا التفاوت لا يعد ضررا ولا غبنا
~~فكون التفاوت فاحشا معتبر في مفهوم الغبن وليس حاله حال الجهل بالقيمة في
~~كونه من شرائط الحكم على خلاف ما يظهر من المصنف كما أشرنا إليه سابقا قوله
~~ثم إن الظ ان المرجع الخ أقول يظهر منه قده التمسك بعموم القاعدة في صورة
~~الشك مع أنه مشكل وذلك لأنا قلنا إن ما لا يتغابن الناس بمثله ليس بضرر فمع
~~الشك فيه لا يمكن التمسك بالعموم لعدم احراز الموضوع كما لا يمكن التمسك ح
~~بعموم أوفوا ونحوه لكون الشبهة مصداقية وان قلنا إنه ضرر لكنه خارج عن
~~الحكم فكك أيضا لان الخارج من عموم الضرر ح هو الفرد الواقعي ومع الشك يكون
~~من التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية الا ان يقال إن الخارج هو الضرر
~~المعلوم تسامحهم فيه بحيث يكون جزء للموضوع وهو كما ترى فالتحقيق ان المرجع
~~أصالة اللزوم الثابتة بغير العمومات من المصداقية الاستصحاب ونحوه قوله
~~وظاهر حديث نفى الضرر الخ أقول الحديث غير مناف لما هو المناط عند الأصحاب
~~إذ التضرر الشخصي غير الضرر الحالي ومناط الاشكال كون الضرر المستفاد منه
~~هو الضرر المستفاد الحالي فالأولى في تقرير الاشكال ما ذكره أخيرا بقوله
~~والحاصل ان الخ هذا والانصاف انه لا وقع للاشكال أصلا إذ المدار في الضرر
~~على ما هو كك مع قطع النظر عن حال المتبايعين وكونهما كثير المال أو قليله
~~مسامحا فيه أو غير مسامح غاية الأمر ان الضرر الحالي أيضا معتبر في بعض
~~المقامات كما في العبادات بل لا يبعد اعتباره في المعاملات أيضا لا ان يكون
~~المدار عليه فقط واما مسألة شراء ماء ms0787 الوضوء فخارجة عن القاعدة بالنص الخاص
~~وهو من باب تخصيص القاعدة واما عدم وجوب الشراء إذا أضر بحال المكلف فلانه
~~ضرر زائد على ما خرج عن القاعدة والحاصل ان مقتضى القاعدة عدم وجوب بذل
~~المال الكثير لشراء ماء الوضوء لأنه وضوء ضرري لكنه ثبت بالدليل الخاص هذا
~~التكليف ولو فرض أداؤه إلى ضرر غير هذا المقدار الخارج وهو منفى بالقاعدة
~~ولا يحتاج إلى التمسك بقاعدة الجرح فان الضرر الحالي أيضا من افراد الضرر
~~المنفى والثابت بالدليل المخصص هو الضرر المالي واما الحالي فباق تحت
~~العموم واما عدم دعوى كون الشراء ضررا بملاحظة ما بإزائه من الاجر الأخروي
~~كما فهي ترى إذ العوض لا يوجب رفع موضوع الضرر والا لزم عدم جريان القاعدة
~~في شئ من العبادات فتدبر قوله ويمكن رده بان المبيع بعد العقد الخ أقول
~~يمكن تصحيح هذا الوجه بان اشترطا تسليم الطعام في البلد مع الفرض الذي فرضه
~~الموجه فان البائع ح مغبون لأنه يلزم عليه تسليم الطعام الذي له قيمة زائدة
~~في المكان الذي ينقص قيمته والمشترى مغبون لمكان شرائه بأزيد من مقدار
~~قيمته في مكان التسليم وهكذا الكلام في مورد اشترط تسليم المبيع في مكان
~~يكون قيمته فيه النقص من مكانه الأول مثلا لو باع منا من حنطة بغداد بمن من
~~تمر الكوفة على أن يسلم الحنطة في الكوفة ويسلمه الاخر التمر في بغداد وفرض
~~نقصان قيمة التمر في بغداد ونقصان قيمة الحنطة في الكوفة فإنه يمكن فرض
~~مغبونية كل منهما فتدبر قوله والأولى من هذه الوجوه أقول وأولى من ذلك أن
~~يقال إن الغبن أعم من من أن يكون من جهة التفاوت في المالية عرفا في حد
~~نفسه بان يكون قيمته في حد نفسه أزيد من الثمن وأن يكون من جهة لزوم ضرر
~~على المغبون من أجل المعاملة وان كانت بثمن المثل كما لو فرض ان له أمة
~~تسوى عشرة توأمين ولها ولد يسوى خمسين فباع الأمة بدون الولد بعشرين وفرض
~~ان الولد يموت بالتفريق ms0788 بينه وبين أمه فهذا البيع يوجب الضرر على البائع
~~وان كان بيعه بأزيد من ثمن المثل فكأنه باع ما يسوى ستين بعشرين والمشترى
~~مغبون من جهة اشترى ما يسوى عشرة بعشرين فكل منهما مغبون بل (؟) يمكن ان
~~يقال إن قيمة المال قد تختلف باختلاف الاشخاص فالأمة المفروضة قيمتها
~~للبائع ستين وللمشتري عشرة والحاصل انه يمكن دعوى أن مالية المال الواحد في
~~المكان الواحد تختلف باختلاف الاشخاص ومعه يمكن فرض مغبونية كل منهما في
~~المعاملة الواحدة فتدبر قوله ظهور الغبن شرط شرع الخ أقول التحقيق هو
~~الثاني وذلك لان ظاهر الأدلة ذلك خصوصا قاعدة الضرر إذ المدار هو الضرر
~~الواقعي ودعوى أنه مع الجهل PageV02P040
# لا يكون الضرر مستندا إلى الشارع بل إلى جهله مدفوعة أولا بالنقص بما لو
~~جهل الحكم فإنه لا اشكال في أن العلم به ليس شرطا شرعيا في ثبوته بل هو
~~كاشف عقلي وثانيا بالحل بان ظاهر الحدث عدم جعل الحكم الضرري وان كان لولاه
~~كان الشخص مقدما عليه أيضا مع أن الموجب للضرر في الحقيقة اعتقاد اللزوم
~~بتخيل عدم الموجب للخيار فالضرر مستند إلى جعل الشارع ولذا قلنا ببطلان
~~وضوء الجاهل بكونه مضرا فإنه لولا جعل الشارع لأصل الوضوء لم يقع في الضرر
~~فتدبر نعم لو تمسكنا في ثبوت الخيار بالاجماع أمكن دعوى أن القدر المتيقن
~~منه ما بعد الاطلاع على الغبن واما خبر تلقى الركبان فيمكن ان يكون تعليقه
~~على دخول السوق من جهة عدم الطريق إلى الضرر الا بذلك فهو من باب الطريقية
~~لا الموضوعية هذا ويمكن دعوى كون ما ذكرنا مراد الجميع وانه لا خلاف بينهم
~~في أن الخيار من حين العقد ويكون مرادهم من الظهور الذي اعتبروه الطريقية
~~أيضا و هكذا الحال في خياري العيب والرؤية كما سيجئ قوله وعدم سقوطه ظاهر
~~في ثبوته أقول هذا مم الا ترى انهم يقولون يسقط الخيار باشتراط سقوطه في
~~ضمن العقد مع أن هذا الشرط مانع عن الثبوت فمرادهم السقوط في محل الثبوت
~~ويكفى في هذا ms0789 التعبير وجود المقتضى للثبوت وإن لم يكن فعلا قوله ولم يحكموا
~~ببطلان التصرفات الخ أقول لا دلالة في مجرد عدم الحكم الا ان يكون المراد
~~انهم حكموا بعدم البطلان و لكنه غير مراد لقوله بل صرح بعضهم الخ واما
~~تصريح هذا البعض بالنفوذ فلعله من جهة ان مذهبه عدم مانعية الخيار من جواز
~~التصرفات ونفوذها كلية قوله ويؤيده أيضا التأييد مم إذ لعلهما فهما من
~~الحديث كون اعتبار الدخول من باب الطريقية كما ذكرنا ويؤيد ذلك قول العلامة
~~في العبارة السابقة ان الغبن سبب لثبوت الخيار عند علمائنا فأسند كونه من
~~حين العقد إلى العلماء قوله ولكن لا يخفى امكان الخ أقول يعنى انه يمكن ان
~~يرفع النزاع بارجاع كل من القولين إلى الاخر بان يكون مراد من عبر بكونه
~~بعد الظهور انه طريق إلى ثبوته أو يكون مراد من قال إن الغبن سبب مقتض وان
~~كان متوقفا على شرط متأخر هو الظهور هذا ولا يخفى ان قوله قده وتوضيح ذلك
~~الخ ليس توضيحا لهذه الدعوى بل هو تحقيق للمطلب وفي الحقيقة اختيار للوجه
~~الثاني قوله ثم إن الآثار المجهولة الخ أقول التحقيق ان جميع الآثار مترتبة
~~على وجود الحق الواقعي نعم قد يكون بعض الآثار معلقا على موضوع لا يتحقق مع
~~الجهل بالواقع كما في التصرف المسقط فان اسقاطه إذا كان من باب دلالته على
~~الالتزام نوعا فلا يتحقق الا بعد الاطلاع والا فاصل المسقطية لا يتفاوت على
~~التقديرين إذا تحقق الدلالة على الالتزام بل يمكن تحقق الدلالة مع الجهل
~~أيضا فعدم السقوط حال الجهل انما هو من جهة عدم الكشف عن الالتزام (غالبا)
~~لا من جهة انه يشترط في كونه مسقطا الفعلية من حيث هي هذا إذا قلنا إن
~~التصرف مسقط من باب الدلالة المذكورة وان قلنا بكونه مسقطا تعبدا فلا فرق
~~كما لا يخفى واما التلف فانفاقهم على كونه من المغبون إذا كان قبل الاطلاع
~~انما هو من جهة انهم يخصون قاعدة التلف التخلف في زمن الخيار ms0790 بغير هذا
~~الخيار واما من قال بجريان تلك القاعدة في هذا الخيار فلا نم انه أيضا قائل
~~بكونه من المغبون ولو سلمنا فلا نم انه ممن يقول بكون الخيار من حين العقد
~~فلعله قائل بكونه من حين الظهور (و بالجملة) فالاتفاق المذكور على فرض
~~تسليمه تقييدي فان المتفقين بين من يقول بكون القاعدة مختصة بغير المقام
~~وبين من يقول بكون الخيار في المقام من حين الظهور و الا فلم يعلم اتفاقهم
~~على كونه من المغبون وان قلنا بكون الخيار من حين العقد وقلنا بعموم
~~القاعدة فلا تغفل واما التصرفات الناقلة التي جعلها للمصنف قده من المتردد
~~بين الامرين فالحق فيها أيضا انها مترتبة على الوجود الواقعي لو قلنا
~~بالمنع عنها ولا خصوصية للمقام فان الوجه في المنع تعلق حق ذي الخيار وهو
~~موجود واما حكم بعض من منع من التصرف في زمان الخيار بمعنى التصرفات
~~الواقعة من المغبون قبل العلم فلعله من جهة انه يجعل الخيار من حين الظهور
~~و على فرض قوله بالمضي مع جعله الخيار من حين العقد فلا حجية في قوله
~~والايراد وارد عليه لان المناط في المنع معلوم وهو شامل للمقام بالفرض
~~فمجرد قول ذلك البعض لا يوجب التردد كما هو واضح فظهر ان التشقيق الذي ذكره
~~المصنف وجعله الآثار أقساما ثلاثة لا وجه له فتدبر قوله ففي السقوط وجهان
~~أقول ويحتمل الفرق بين ما لو احتمل الزيادة فيسقط وما لم يحتمل فلا
~~والتحقيق الفرق بين كونه بنحو الداعي والتقييد ففي الأول يسقط دون الثاني
~~والمسألة سيالة في غير المقام أيضا بل الامر كك في مسألة حق العرض الذي
~~زعمه شتما فبان قذفا وان كانا حقين مختلفين فإنه لو اسقط ما عليه بداعي انه
~~شتم فبان قذفا فإنه يسقط ولو أسقطه بقيد انه شتم فبان قذفا فلا والوجه واضح
~~فلا فرق بين تعدد الحقين (نوعا) كما في هذه المسألة أو فردا كما في مقامنا
~~قوله وهذا هو الأقوى أقول بل الأقوى هو الوجه الأول بعد فرض ms0791 الانصراف فإنه
~~لو كان للاطلاق منصرف يكون الفرد المنصرف إليه مصبا للصلح وهو غير منطبق
~~على الموجود فينبغي بطلانه ولا مجزى فيه لخيار الغبن نعم لو كان الانصراف
~~على وجه تعدد المطلوب فاللازم اثبات الخيار اما للغبن واما تخلف الشرط
~~الضمني والأقوى هو الثاني لأنه قد يكون الصلح المذكور مبنيا على المحاباة
~~دون المغابنة فلا يجرى فيه خيار الغبن نعم لو لم يكن للاطلاق انصراف لكن
~~كان معتقدا للنقيصة فتبين الزيادة ففي هذه الفرض يأتي الوجوه المذكورة في
~~كلام المصنف قده والحق فيه الفرق بين الداعي والتقييد فعلى الثاني يبطل
~~وعلى الأول يصح الأول ويأتي فيه خيار الغبن بناء على عمومه كما سيأتي لكن
~~إذا كان الصلح مبنيا على المغابنة والأولى ما عرفت من جريان خيار تخلف
~~الشرط كما لم يكن مبنيا على المغابنة هذا إذا قلنا إنه يرجع إلى الشرط
~~الضمني والا فمع عدم رجوعه إلى الشرط الضمني فمقتضى القاعدة اللزوم والصحة
~~فتدبر قوله فتأمل أقول لعله إشارة إلى ما ذكرنا من أنه إذا كان المفروض ان
~~يكون للاطلاق في منصرف فمقتضى القاعدة البطلان ويحتمل ان يكون إشارة إلى أن
~~الحق الذي يصالح عنه هو الخيار وهو معلوم العين مجهول المالية فيكون الغبن
~~فيه هو الغبن في سائر المقامات من حيث كونه للجهل بمقدار المالية فلا حاجة
~~إلى الالحاق الحكمي فتدبر قوله ولا يقدح عدم تحقق شرطه الخ أقول لا يخفى
~~انه بناء على كون الخيار من حين العقد يرد اشكال كونه اسقاطا لما لم يتحقق
~~فينافي الجزم المعتبر في العقود PageV02P041
# ويوجب التعليق وعلى كونه من حين ظهور الغبن وكونه شرطا شرعيا في حدوث
~~الخيار يرد هذا الاشكال واشكال اخر وهو انه من قبيل اسقاط ما لم يجب و
~~الجواب عن الاشكال الأول الذي أشار إليه المصنف بقوله ولا يقدح في المقام
~~أيضا كونه الخ هو ما ذكره المصنف وحاصله ان التعليق على الواقع لا مانع منه
~~والجزم ساقط في صورة الاحتمال وانشاء المعاملة بناء على وجود المحل وعن ms0792
~~الثاني أولا بما ذكره المصنف من أن هذا المقدار من التحقق يكفى في صحة
~~الاسقاط وثانيا ان اسقاط ما لم يجب انما يكون باطلا بحكم العقل فيما إذا
~~أريد اسقاطه قبل وجوده واما إذا أريد اسقاطه في محل ثبوته وفي زمان وجوده
~~فلا مانع منه ففي المقام انما يسقط قبل ظهور الغبن الخيار الذي يأتي فيما
~~بعد الظهور وهذا لا بأس به والاجماع على بطلان التعليق يشمل المقام فتدبر
~~قوله فالأولى ضم شئ الخ أقول الظ صحة الصلح عن الحق المحتمل بعوض فلا يحتاج
~~إلى ضم شئ إذ في الحقيقة العوض مقابل المحتمل بوصف انه محتمل لا الحق
~~الواقعي حتى ينكشف البطلان على تقدير عدمه والتحقيق انه قد يكون العوض في
~~مقابل الحق الواقعي على فرض وجوده ولازمه البطلان مع عدمه وقد يكون في
~~مقابل احتمال الحق في الواقع بمعنى انه يأخذ العوض عن تجاوزه عن الحق على
~~فرض وجوده وهذا لا بأس به ثم إن المضر عدم وجوده في الواقع لا الجهل بوجوده
~~فما لم ينكشف الخلاف يحكم بالصحة فتأمل قوله من الجهات المذكورة هنا أقول
~~وهي لزوم التعليق وعدم الجزم وكونه من اسقاط ما لم يجب واما الوجوه
~~المتقدمة فهي واضحة من الرجوع إلى خيار المجلس قوله مع احتمال الصحة هناك
~~أيضا أقول هذا هو الأقوى كما سيأتي مفصلا لان رفع الغرر في بيع العين
~~الغائبة ليس من أجل اشتراط الأوصاف بل من جهة الاطمينان بوجودها فبطلان
~~الاشتراط لا يوجب الغرر هذا أولا وثانيا نقول بعدم بطلان الاشتراط لعدم
~~التنافي جسما بينه المصنف لامكان بقاء الاشتراط مع الالتزام بعدم الخبار
~~عند التخلف وذلك لان خيار التخلف ليس راجعا إلى جعل المتعاقدين والا رجع
~~إلى خيار الشرط بل هو حكم تعبدي من الشارع أو العرف في موضوع الاشتراط
~~وسيأتي تمام الكلام قوله فتأمل أقول إشارة إلى ما يبينه بعد ذلك من التنافي
~~وكونه راجعا إلى التناقض وانه يبطل الاشتراط الرافع للغرر فيعود الغرر قوله
~~الثالث تصرف المغبون الخ أقول ms0793 لو كان التصرف بعنوان الالتزام بالبيع بحيث
~~يرجع إلى الاسقاط الفعلي فلا اشكال في كونه مسقطا سواء كان قبل الاطلاع على
~~الغبن أو بعده واما إذا لم يكن كك فإن كان قبل الاطلاع فلا اشكال في عدم
~~كونه مسقطا بل الظ اجماعهم عليه كما اعترف به المصنف ويدل عليه مضافا إلى
~~الاجماع شمول الأدلة من قاعدة الضرر وخبر تلقى الركبان وقاعدة تخلف الشرط
~~ونحو ذلك وان كان بعد الاطلاع فالتحقيق أيضا عدم كونه مسقطا لعدم الدليل
~~عليه وما ذكره المصنف من اطلاق بعض معاقد الاجماعات مم إذا لقدر المتيقن من
~~الاجماع ما إذا كان التصرف بعنوان الالتزام والرضا بالبيع واما عموم العلة
~~في خبر خيار الحيوان ففيه ما عرفت سابقا واما دعوى أن المدرك لخيار الغبن
~~اما الاجماع أو قاعدة الضرر والأول غير ثابت والثاني لا تجرى في المقام
~~لانتفاء الضرر فكما انها لا تجرى في صورة الاقدام فكذا في صورة الرضا بعد
~~البيع (فمدفوعة) بان الاجماع قائم في المقام أيضا على أصل الثبوت وانما
~~الكلام في السقوط بالتصرف فلا بد من إقامة الدليل على كونه مسقطا والا
~~فالأصل بقاؤه واما قاعدة الضرر فهي أيضا جارية إذ المفروض عدم الالتزام
~~وعدم الرضا بالبيع نعم مع كون التصرف بقصد الالتزام والرضا لا اشكال ولا
~~حاجة إلى دعوى عدم الضرر أو قصور الدليل كما هو واضح قوله فتأمل أقول لعله
~~إشارة إلى كون الشك في المقتضى أو الموضوع فلا يجرى الاستصحاب قوله ويؤيد
~~ذلك ما اشتهر الخ أقول لم افهم وجه التأييد مع أن وجه كون التصرف قبل العلم
~~بالعيب مسقطا ليس كونه دالا على الرضا لعدم الدلالة بل انما هو النص الخاص
~~الذي سيجئ في خيار العيب من أنه إذا لم يكن المبيع قائما بعينه لا رد من
~~غير فرق بين ما قبل العلم وما بعده ولو كان التصرف غير موجب لعدم القيام
~~بان لم يكن ناقلا ولا مغيرا نمنع كونه مسقطا كما سيجئ انشاء الله قوله من
~~تسليم كون التصرف ms0794 دليلا على الرضا الخ أقول لا يخفى انه لو كان المدار في
~~التصرف المسقط على هذا لم يحتج إلى الأتعاب في التمسك باطلاق معاقد الاجماع
~~أو بعموم التعليل في خيار الحيوان كما أشرنا إليه مرارا فإنه على هذا يكون
~~من الاسقاط الفعلي الذي هو كالقولي بمقتضى القاعدة إذ الناس مسلطون على
~~حقوقهم كتسلطهم على أموالهم قوله تصرفا مخرجا عن الملك الخ أقول ما مر في
~~الأمر الثالث من دعوى الاجماع على عدم مسقطية التصرف قبل الاطلاع انما كان
~~في التصرف الغير المتلف و ما بحكمه والمقصود في هذا الامر بيان حال المتلف
~~وما بحكمه والتحقيق فيه أيضا عدم السقوط خلافا لما نقل المصنف عن المشهور
~~من الحكم بالسقوط وحاصل ما ذكروه في وجه السقوط أمور أحدها ظهور الاجماع
~~كما يظهر من كلام الشهيد في الروضة حيث قال إن الحكم بعدم السقوط حسن إن لم
~~يكن الحكم اجماعا وفيه ما ذكره المصنف من أن الظ عدمه الثاني ان العمدة في
~~مدارك الخيار قاعدة الضرر وقد اقدم عليه بالتصرف وفيه أن التصرف قبل العلم
~~ليس اقداما ولا بمنزلته الثالث ان الضرر معارض بتضرر الغابن بقبول البدل
~~وفيه ما ذكره المصنف توضيحا الكلام الشهيد من أن المبيع ان كان مثليا فلا
~~ضرر بتبدله بمثله وان كان قيميا فتعريضه للبيع يدل على إرادة قيمته فلا ضرر
~~في اخذ البدل فضلا عن أن يعارض ضرر زيادة الثمن على القيمة وبعد عدم تمامية
~~هذه الوجوه لا وجه للحكم بالسقوط إذ لو أغمضنا عن شمول الأدلة من قاعدة
~~الضرر وخبر تلقى الركبان وخبر غبن المسترسل ونحوها فلا أقل من الاستصحاب
~~والتحقيق عدم الفرق في المغبون بين البائع والمشترى كما انا لو أخذنا
~~بمقالة المشهور أيضا نقول لا فرق الا ان يكون المدرك في السقوط الاجماع فان
~~القدر المتيقن منه ح كون المغبون هو المشترى لكن نظرهم ليس إليه فالظ عدم
~~الفرق بناء عليه كما على الخيار قوله ثم إن ظاهر التقييد بصورة الخ أقول
~~بناء على ما ms0795 اخترنا من عدم السقوط فلا اشكال في هذه الفروع واما بناء على
~~المشهور فالتحقيق في جميع هذه الفروع الحكم بعدم السقوط أيضا PageV02P042
# لان العمدة في مدرك المشهور دعوى الاجماع والقدر المتيقن منه غير هذه
~~الموارد نعم لو جعلنا مدركهم تعارض الضررين أو الاقدام فيختلف الحال ففي
~~بعضها ينبغي الحكم بالسقوط وفي بعضها بالعدم كما لا يخفى وحيث إن التحقيق
~~عدم صحة مقالتهم فلا يهمنا تفضيل الحال بالنسبة إلى كل واحد منها قوله واما
~~تصرف الغابن الخ أقول تصرف الغابن على أقسام لأنه اما بالنقل اللازم أو ما
~~بحكم النقل كالعتق والوقف والاستيلاد واما بالنقل الجائز وما بحكمه واما
~~بالتغيير بالنقيصة واما بالتغيير بالزيادة واما بالامتزاج ولا اشكال في
~~حكمها من حيث سقوط الخيار وعدمه فان شيئا منها لا يسقط الخيار وانما تعرض
~~المصنف لحكمها من جهة أخرى وهي كيفية استرداد العين بعد الفسخ وهذه الجهة
~~لا دخل لها بما نحن فيه فإنه لا فرق بين خيار الغبن وسائر الخيارات الغير
~~الساقطة بالتصرف في ذلك وهذا من جملة احكام الخيار والمناسب التعرض له في
~~احكام الخيار لكن بعض الفقهاء تعرض له في هذا المقام فتبعه المصنف في ذلك
~~والا فالأولى ايكاله إلى ذلك المبحث قوله و هذا هو الأقوى أقول يعنى ان
~~الأقوى من هذه الوجوه هو الوجه الثالث قلت هو كك لكن للوجه الأول من
~~الوجهين وهو انه لا مانع من تصرف غير ذي الخيار في زمان الخيار كما سيجئ في
~~احكام الخيار إذا حق الخيار متعلق بالعقد لا بالعين حتى يكون من قبيل حق
~~الرهانة وحق الشفعة نعم لو جعلناه متعلقا بالعين فمقتضى القاعدة منعه من
~~التصرف وعدم نفوذه من الأول الا باذن من له الحق هذا واما الوجه الثاني وهو
~~عدم تحقق الخيار قبل ظهور الغبن فقد عرفت عدم تماميته وان التحقيق ان
~~الظهور وكاشف عقلي الا شرط شرعي مع أن محل الكلام أعم مما كان قبل الظهور
~~وبعده فهذا الوجه أخص من المدعى قوله ويحتمل هنا تقديم ms0796 الخ أقول يعنى انا
~~لو قلنا إن مثل البيع والعتق ونحوهما لا يبطل الفسخ يمكن يمكن ان نقول
~~ببطلان الاستيلاد به وذلك لتقدم (سبب) الخيار عليه فيعمل بأسبق المسببين
~~قلت لا وجه للفرق إذ هذا الاحتمال انما يتمشى إذا جعلنا حق الخيار متعلقا
~~بالعين بان يكون له في العين الخارجية حق الاسترداد ومعه فلا بد من القول
~~ببطلان البيع والعتق أيضا واما لو جعلناه متعلقا بالعقد فكما أن لازمه نفوذ
~~البيع والعتق إذ ليس له الا فسخ العقد و ح فان وجد العين اخذها والا انتقل
~~إلى البدل فكك بالنسبة إلى الاستيلاد وبالجملة لا فرق بين الاستيلاد والبيع
~~في ذلك قوله انما يتم مع كون العين الخ أقول يمكن ان يقال إن العين وإن لم
~~تكن باقية على ملك المغبون كما في بدل الحيلولة في سائر المقامات حيث إنها
~~باقية على ملك مالكها إلى حين اخذ البدل الا انا نقول إذا فسخ العقد يعتبر
~~العين في ملكه أولا ثم يؤخذ البدل حتى في صورة التلف أيضا يعتبر دخول العين
~~في ملكه أولا ثم ينتقل إلى البدل بمعنى انه يؤخذ منه عوضا عن العين وذلك
~~لان معنى الفسخ حل العقد الواقع على العوضين فلا بد من اعتبار عودهما إلى
~~مالكهما الأول والا فلو قلنا إن الفسخ يقتضى ملك البدل أولا يلزم عدم كونه
~~حلا للعقد بل معاملة مستقلة والحاصل ان مقتضى الفسخ عود نفس العوضين إلى
~~مالكيهما ولو بحسب الاعتبار لا عود بدلهما وهذا نظير باب الضمانات على
~~التحقيق الذي اخترناه من أن نفس العين التالفة في ذمة المتلف إلى حين اخذ
~~البدل سواء ذلك في المثليات والقيميات ولازمه اخذ قيمة العين يوم اخذ البدل
~~وفي المقام أيضا إذا فسخ العقد ولم يأخذ البدل إلى أن تبدلت قيمته إلى
~~الزيادة يستحق اخذها كما أنه لو تبدلت إلى النقيصة ليس عليه الا القيمة حال
~~الاخذ ومقتضى الانتقال إلى البدل من حين الفسخ اعتبار قيمة يوم الفسخ وإذا
~~كان كك فاللازم على الغابن ms0797 دفع نفس العين إن أمكن ولو بالفسخ أو بالإقالة
~~في العقد اللازم بل بالشراء إذا أمكن ولم يكن ضررا ولا حرجا فنحن نمنع تملك
~~المغبون للبدل قبل أن يأخذه حتى يقال إذا تملكه فلا دليل على وجوب تحصيل
~~العين اللهم الا ان يقال سلمنا ان العائد إليه أولا نفس العين بمعنى انها
~~تعتبر موجودة ومنتقلة إليه بسبب الفسخ الا ان الغابن ليس مكلفا بردها حتى
~~يلزم تحصيلها بل المغبون ان وجد عين ماله اخذها والا طلبها من الغابن بمعنى
~~مطالبة بدلها والا فليس له مطالبة نفسها لعدم اشتغال ذمته بها وفيه أن عدم
~~الشغل انما هو في صورة بقائها حقيقة لانتقالها بوجودها الخارجي إلى الفاسخ
~~واما مع تلفها فتعتبر موجودة في ذمة الغابن إذ لا وجود لها في الخارج حتى
~~يقال إن المغبون مالك للمال الخارجي لا في ذمة أحد فظرف وجودها الاعتباري
~~انما هو عهدة الغابن وذمته فيجوز مطالبة نفسها غاية الأمر انه مع عدم امكان
~~تحصيلها لا يجب عليه بعد مطالبتها الا دفع بدلها فالمغبون في جميع الأوقات
~~مطالب لنفس العين إذ هي المملوكة له بالفسخ أولا ولا انتقال إلى البدل الا
~~حين الاخذ وبشرط الاخذ فتدبر قوله لأنه ملك جديد تلقاه الخ أقول محصل كلامه
~~قده انه لو أعاد الملك إلى الغابن بالفسخ يمكن ان يؤثر فسخ المغبون في
~~رجوعه إليه إذا كان قبل اخذ البدل بخلاف ما إذا عاد إليه بالعقد الجديد
~~والوجه في الفرق ان الفسخ انما يعيد الملكية السابقة بجعل السبب الناقل
~~كالعدم ففيما كان العود إلى الغابن بالفسخ يمكن اعادته الملكية السابقة لان
~~فسخه إعادة ملكية السابقة ففسخ المغبون أيضا يعيد ملكية السابقة وفيما كان
~~بالعقد الجديد لا يمكن ذلك لان الغابن ليس مالكا بالملكية السابقة ليوجب
~~إزالة المغبون للسبب الناقل إلى الغابن إعادة ملكية السابقة بل هو مالك
~~بالملكية الجديدة وفسخ المغبون لا يؤثر في إزالة هذه الملكية إذا عرفت ذلك
~~فقوله قده والفاسخ انما يملك بسبب الخ يمكن ان يكون بيانا ms0798 للفرق بجعل
~~المراد من الفاسخ الغابن الفاسخ للعقد الثاني يعنى ان ملكيته انما هي
~~بالسبب السابق بعد ابطال الفسخ للعقد الناقل فيمكن تأثير فسخ المغبون في
~~إعادة ملكيته السابقة أيضا بخلاف الغابن المالك بالعقد الجديد ويمكن ان
~~يكون علة العدم العود إلى المغبون إذا كان العود إلى الغابن بالعقد الجديد
~~بان يكون المراد من الفاسخ المغبون الفاسخ يعنى ان المغبون لا بد وان يملك
~~بالسبب السابق بعد ابطاله العقد الأول بالفسخ وفي هذه الصورة لا يمكن لان
~~ملكية الغابن ملكية جديدة ففسخ المغبون لا يمكن ان يؤثر فيها وبالجملة
~~مصداق الفاسخ اما الغابن فيكون بيانا للفرق وعلة الحكم مستفادة من الخارج
~~واما المغبون فيكون علة للحكم وبيان PageV02P043
# الفرق معلوم من الخارج فتدبر ثم أقول التحقيق عدم الفرق وان مقتضى
~~القاعدة وجوب الرد مط سواء كان العود بالفسخ أو بعقد جديد وذلك لان مقتضى
~~الفسخ عود ما وقع عليه العقد إلى مالكه والانتقال إلى البدل انما هو
~~للحيلولة فما دامت موجودة وجب رد نفسها وان كانت بملكية جديدة ففسخ المغبون
~~انما يؤثر في رفع العقد الأول وإعادة العين من هذا الحين إليه فيجب على
~~الغابن ردها إليه إذا كانت موجودة وردها بدلها إذا لم تكن موجودة من حيث
~~إنها ح بدفع بدلها لا من جهة اشتغال الذمة بالبدل من الأول لما عرفت من أن
~~العائد على أي حال نفس العين وكيف كان فلا فرق في وجودها بين كونها باقية
~~على الملكية السابقة أو كونها بملكية جديدة والحاصل انا نقول إن الفسخ يوجب
~~عود الملكية السابقة للمغبون من حينه لا من الأول وإذا عادت الملكية وعادت
~~العين وجب ردها إليه ونحلل ملك الغير في البين لا يمنع عن عود الملكية
~~السابقة للمغبون من حينه لا من الأول وإذا عادت الملكية وعادت العين وجب
~~ردها سواء كانت باقية على ملك الغير أو زائلة بالفسخ أو بعقد جديد وهذا على
~~ما اخترناه سابقا من وجوب تحصيل العين بأي وجه كان من الفسخ أو الإقالة ms0799 أو
~~الشراء أو نحو ذلك واضح وعلى الوجه الاخر أيضا نقول لما كان العائد بالفسخ
~~نفس العين بمعنى انه يعتبر ملكية الفاسخ لها حين الفسخ فان كانت موجودة وجب
~~ردها وان كانت مفقودة ولو من جهة النقل اللازم لا يجب تحصيلها فوجوب ردها
~~على هذا القول مشروط بوجودها في ملكه من غير فرق بين كون ملكيته لها هي
~~الملكية السابقة أو غيرها واما على ما اخترناه فوجوب ردها مطلق لا مشروط
~~فعلى أي حال مع وجودها يجب ردها بنفسها قوله فاما ان يكون نقصا يوجب الأرش
~~الخ أقول الظاهر أن مراده بالنقص الموجب للأرش في حدوث عيب في العين بسبب
~~التصرف وبالنقص الغير الموجب له فوات سائر الأوصاف الكمالية (وان كانت)
~~منقصة للقيمة هذا ولا يخفى انه لا اختصاص لهذا الحكم بخيار الغبن بل يجرى
~~في سائر الخيارات ولا بالنقص بسبب التصرف ولا بخصوص الغابن بل لا بد من
~~التكلم في أن النقص الحاصل في أحد العوضين بالآفة السماوية أو بفعل المفسوخ
~~عليه أو بفعل الأجنبي هل هو مضمون على المفسوخ عليه بمعنى انه يجب عليه رد
~~العين على ما كانت عليه حال العقد أو لا بل الواجب عليه ردها على ما هي
~~عليه حين الفسخ وكون النقص بسبب التصرف ان غيره لا دخل له في ذلك كما أنه
~~لا فرق بين فوات وصف الصحة وغيرها إذ لا فرق بينه وبين سائر الأوصاف في عدم
~~المقابلة بالعوض في المعاملة وفي كونها مقومة بالمال وموجبة لزيادة المال
~~العوض في المعاملة والمسألة مبنية على أن الفسخ هل هو موجب لرجوع العين على
~~ما هي عليه حين البيع ولازمه ضمان كل وصف فائت بأي وجه كان أو رجوعها على
~~ما هي عليه حال الفسخ ولازمه عدم ضمان شئ من الأوصاف لأنها قد فاتت في ملك
~~المفسوخ عليه فلا وجه لضمانه لها هذا والذي يقتضيه النظر عاجلا الأول لان
~~معنى الفسخ حل العقد وإعادة كل من العوضين على ماهما عليه حين العقد إلى
~~ملك ms0800 مالكه الأول من حين الفسخ فكما انه ضامن لنفس العين إذا كانت تالفة فهو
~~ضامن لجميع أوصافها التي لها مالية بحيث لو كانت فائتة في يد الغاصب كان
~~ضامنا لها ومن ذلك يندفع ما يقال من أنه لا معنى لضمان المفسوخ عليه لما
~~فات تحت يده من ماله وذلك لأن العين أيضا كانت ماله فكما أن مقتضى الفسخ
~~ضمانه لها فكذا أوصافها من غير فرق بين وصف الصحة وغيرها هذا ولعلنا نتكلم
~~على هذا المطلب مفصلا فيما سيأتي من احكام الخيار انشاء تعالى ولكن الظ عدم
~~التزام الفقهاء بما ذكرنا فإنهم ذكروا في باب الفلس انه لو وجد بائع العين
~~عين ماله معيبا انه اما ان يكون العيب مما قد استحق المفلس أرشه كان كان
~~بفعل أجنبي أولا بان يكون كان من فعل الله أو من فعل المفلس فعلى الأول
~~يرجع بعين ماله (ويضرب بالأرش مع الغرماء وعلى الثاني يكون مخيرا بين الاخذ
~~بالثمن أو المضرب به مع الغرماء وليس) له على الأول أرش النقصان نعم ذهب
~~بعضهم كالعلامة في لف والمحقق والشهيد الثانيين إلى ثبوت الأرش في هذه
~~الصورة أيضا وفي الجواهر ان مقتضى الضوابط عدم الأرش حتى في الصورة الأولى
~~والحاصل ان البائع إذا أراد الرجوع بعين ماله ففي استحقاقه أرش العيب عندهم
~~أقوال ثلاثة المشهور على التفصيل بين كون العيب من أجنبي بحيث يستحق المفلس
~~عليه الأرش فيرجع البايع به وبين كونه بفعل الله أو بفعل المفلس فلا
~~والجماعة المذكورة على الاستحقاق مط وص الجواهر على عدمه مط والتحقيق عدم
~~الفرق وانه مستحق له مط لما عرفت من أن مقتضى الفسخ عود العين على ما كانت
~~عليه حين البيع نعم لو قلنا بمقالة ابن الجنيد من أنه ليس للبائع فسخ العقد
~~بل انما له اخذ العين بقيمتها الفعلية عوضا عن دينه وانه مقدم على الغرماء
~~بهذا المعنى فلا محل لاخذ الأرش ولا دخل له بما نحن فيه من مسألة الفسخ ثم
~~إن اقتصارهم على مسألة العيب وذكرهم ms0801 الأقوال المذكورة فيها ظاهرة في أنه لو
~~فات سائر الأوصاف فلا شئ له وبادئ النظر يقتضى ما عرفت إلى أن يتأمل ونتعرض
~~لها فيما سيأتي انشاء الله هذا كله في فوات الوصف واما تلف بعض العين فلا
~~اشكال في ضمانه فيرد البعض الموجود ويعزم البعض التالف ونقصان قيمة البعض
~~الموجود ان فرض نقصه بالتبعيض كما في تلف أحد مصراعي الباب لكن هذا على
~~البناء الذي ذكرنا من ضمان كل نقص قوله ومنه ما لو وجد العين مستأجرة الخ
~~أقول مقتضى البيان الذي ذكرنا ضمانه نقص العين بسبب كونها مسلوبة المنفعة
~~في المدة الباقية لان مقتضى الفسخ رجوع العين إليه كما كانت حين العقد واما
~~ما ذكره المح القى قده من الانفساخ فلا وجه له لأنه إذا ملك العين انا ما
~~فقد ملك جميع المنافع المتصورة لها إلى الأبد فيجوز له اجازتها وعقد
~~الإجارة لازم مقتضى الأدلة العامة والخاصة فان قلت إذا كان مالكا للمنافع
~~إلى الأبد ويجوز له استيفائها والمفروض انه استو فإنها بالإجارة فلا وجه
~~لضمانه لها إذا لمنافع المستوفاة قبل الفسخ ليست مضمونة قطعا قلت أولا انا
~~لا نقول بضمان المنافع بل نقول بضمان النقص الحاصل بسبب مسلوبية العين عنها
~~وثانيا ان بعض تلك المنافع واقعية في حال ملكية الفاسخ بناء على عموم فهي
~~وان كانت للمفسوخ عليه قبل الفسخ وجاز له استيفاءها الا انها لا تخرج من
~~كونها منافع تلك الفاسخ أيضا إذ هي متدرجة الوجود فالمقدار الموجود منها
~~حال ملكية PageV02P044
# منافع ملكه وقد أتلفها المفسوخ عليه عليه بالاستيفاء فلا بد من ضمانها
~~(بناء على عود) العين كما كانت حين العقد إلى الفاسخ ومما ذكرنا ظهر ما في
~~كلام العلامة أيضا من ضمان أجرة المثل للمدة الباقية وان مقتضى القاعدة على
~~ما عرفت ضمان النقص الحادث بسبب كونها مسلوبة المنافع فهو ضامن لأجرة المثل
~~وللنقص الحارث الا ان الغالب ان مقدار النقص مطابق لمقدار أجرة المثل فيصح
~~اطلاق العلامة قده والغرض انه لو فرض التفاوت فالقاعدة تقتضي ms0802 ما ذكرنا من
~~ضمان النقص دون خصوص أجرة المثل هذا واما ما ذكره المصنف من الفرق بين صورة
~~التفاسخ التي ذكرها العلامة وحكم فيها بأجرة المثل وبين ما نحن فيه فلا وجه
~~له إذ المدار على عود العين إلى المالك الأول بعد إجازة المالك الثاني
~~إجازة صحيحة لازمة ولا يتفاوت الحال بين كونه بالفسخ أو بالتفاسخ نعم لو
~~انتقل إليه بغير الفسخ مثل الشراء أو الإرث أو نحوهما فلا ضمان المنقص ولا
~~لأجرة المثل وسيأتي تمام البيان انشاء الله في احكام الخيار قوله فالظاهر
~~ثبوت الشركة أقول ظاهره الشركة في العين بالنسبة وهو مشكل بل مقتضى القاعدة
~~كون الوصف والموصوف للفاسخ فلو تراضيا على البيع كان شريكا في القيمة
~~بالنسبة ولو فرض زوال الوصف بعد ذلك أو سقوطه عن المالية فلا شئ له ولو كان
~~ذلك بفعل غصب يرجع عليه ص الوصف هذا ولا فرق بين ان يكون ذلك الوصف بفعل
~~الغابن أو بفعل الله أو بفعل أجنبي فإنه مالك له على التقادير وهذا هو
~~المدار لا عمله لعدم اخذه من باب اخذ الأجرة لان عمله انما كان في ملكه على
~~ما بينه المصنف فلا أجرة له هذا والظاهر عدم عد السمن من هذا القبيل فلا
~~يعد مالا للغابن بل يرده و لا شئ له ويحتمل كونه مثل التعليم خصوصا إذا بدل
~~ما لا كثيرا في تحصيله نعم يظهر من صاحب الجواهر في باب الفلس مفروغية كون
~~مثل السمن و نحوه من الزيادة المتصلة تابعا للعين وكونه للفاسخ بلا عوض هذا
~~ولكن ذهب جماعة منهم لف وألمح الثاني في باب الفلس إلى كونه للمفلس لا
~~للبايع الفاسخ وحكى عن الشيخ وجماعة تبعيته للأصل في العود إلى البايع
~~فالمسألة هناك خلافية والظاهر عدم الفرق بينها وبين ما نحن فيه الا دعوى أن
~~استحقاق الرجوع في العين هناك طار بعد الحجر بخلاف المقام فإنه بأصل العقد
~~فلا يلزم من القول بعدم التبعية هناك القول به هنا لكن هذا الفرق غير فارق
~~إذ ms0803 المدار على كون الزيادة مما يعد مالا للمفسوخ عليه أولا بل هي تابعة
~~للعين ولا يحسب شيئا على حدة والظاهر عدم عدة مالا الا إذا كان كثيرا في
~~الغاية أو كان تحصيله محتاجا إلى زيادة مؤنة ويمكن دعوى اختلاف المقامات
~~وتمام الكلام في محل اخر والغرض الإشارة الاجمالية قوله ولو كانت الزيادة
~~عينا الخ أقول توضيح الحال في الزيادة العينية كالغرس والبناء والزرع
~~ونحوها في جميع المقامات على سبيل الاجمال ان تلك الزيادة اما ان توجد في
~~ارض الغير بلا اذن منه كما لو غرس الغاصب في ارض المغصوبة أو بنى أو زرع أو
~~نحو ذلك واما أن تكون باذن منه كما في العارية للغرس و نحوه واما ان توجد
~~في ملك الموجد مع كونه متزلزلا من جهة حق الخيار أو حق الشفعة أو نحوهما
~~واما ان توجد في ملكه عدم التزلزل لكن طراه (الفسخ) الفخر بسبب الحجر كما
~~في المفلس أو أوجدها ثم حجر ورجع مالك العين أو بالإقالة واما أن تكون
~~بتملك أحدهما للأرض والاخر للغرس ابتداء كان يبيع مالك والأرض المغروسة
~~الأرض من مشتر اخر أو بان يبيع الأرض دون الغرس أو بالعكس اما المسألة
~~الأخيرة فإن كان هناك قرينة على إرادة الابقاء بلا أجرة أو معها أو القلع
~~بلا أرش أو معه فهو المتبع وإن لم يكن الا صرف كون أحدهما ملكا لشخص والاخر
~~لاخر سواء كان التملك بالبيع أو بغيره من الانحاء فمقتضى القاعدة البقاء مع
~~الأجرة لان ذلك مقتضى تسلط كل منهما على ماله لان مالك الغرس مالك للشجر
~~مثلا لا للخطب والمفروض انه إذا قلع يكون حطبا بل وكذا أو لم يخرج عن
~~الشجرية بان أمكن عرسه في موضع اخر وذلك لأنه مالك لهذا الشجر الشخصي
~~الواقع في هذا المكان الخاص فليس لصاحب الأرض اجباره على القلع ودعوى أنه
~~على هذا فهو مستحق للبقاء فلا وجه لاخذ الأجرة مدفوعة بان القدر المسلم من
~~حق الابقاء انما هو مع الأجرة والا فمالك الأرض أيضا ms0804 مسلط على ارضه فانتفاع
~~الغير بها مجانا مناف لسلطنته واما المسألة الأولى فلا اشكال فيها فان صاحب
~~الأرض مسلط على القلع مجانا لأنه ليس لعرق ظالم حق ولو لزم من القلع الضرر
~~عليه فإنه قد اقدم عليه بل وكذا الحال إذا لم يكن على وجه العد وان كان
~~مشتبها أو مقبوضا بالعقد الفاسد مع الجهل بالفساد فالمدار في الظالمية على
~~عدم الإذن المعتبر شرعا نعم في هذه الصورة يمكن ان يقال بعدم الوجوب إذا
~~استلزم ضرر القاعدة لا ضرر ولا اقدام منه الا ان ان يقال جهله بالفساد أو
~~اشتباهه في الموضوع لا يمنع من صدق الاقدام مع أن الابقاء ولو مع الأجرة
~~ضرر على المالك أيضا فيتساقط الضرر ان ويبقى قاعدة السلطنة في جواز الاجبار
~~على القلع أو المباشرة له وهذا هو الأقوى واما مسألة الفلس فمقتضى القاعدة
~~فيها أيضا الا بقاء مع الأجرة لان ما دل على جواز الرجوع في عين المال لا
~~يقتضى أزيد من جواز الفسخ وتملك الأرض والمفروض ان المفلس أيضا مالك للغرس
~~بما هو غرس وعرقه حق فهو أيضا مسلط على ماله غاية الأمر ان مقتضى عود العين
~~إلى البايع كما كانت عليه حين العقد انه لو فرض نقص فيها من هذه الجهة ان
~~يكون على المفلس فيجوز له ان يضرب به مع الغرماء مضافا إلى الأجرة ولهذا
~~ذهب إلى المشهور إلى وجوب الابقاء وعدم جواز القلع والاجبار عليه نعم عن
~~الشيخ في المبسوط جواز القلع مع الأرش لان مقتضى جواز الرجوع في العين
~~استحقاق منافعها أيضا وفيه أنه أعم من ذلك ومن استحقاق اخذ الأجرة هذا ولكن
~~المشهور قائلون بالابقاء مجانا على ما قيل ويظهر من لك عدم الخلاف في ذلك
~~بينهم والأقوى ما عرفت من وجوب الابقاء مع الأجرة ومن هذا يظهر حال مسألة
~~الإقالة وكذا حال مسألة الخيار والاخذ بالشفعة إذ لا فرق بينهما وبين
~~الإقالة ومسألة الفلس الا بالتزلزل فيهما دونهما وهو لا يوجب شيئا بعد أن
~~كان الوضع بحق ms0805 وفي ملك نعم لو قلنا إن حق الخيار أو الشفعة يتعلق بالعين
~~نظير حق الرهن لا بالعقد PageV02P045
# فقط يلزمنا القول بجواز القلع أو الاجبار عليه لان مقتضى تعلق حق ذي
~~الخيار بالعين تسلطه على دفع ما ينافيه لكن التحقيق عدم تعلق الحق الا
~~بالعقد بمعنى السلطنة على حله وانه لا ربط له بالعوضين وإلا فلا ند من
~~القول بالمنع عن التصرفات فيهما في زمان الخيار كما هو مذهب بعضهم كما
~~أشرنا إليه سابقا وسيأتي تحقيقه لاحقا والحاصل انه بناء على ما هو الحق من
~~عدم كون الحق متعلقا بالعين يكون حال الخيار حال مسألة الفلس إذا لتزلزل لا
~~يقتضى الا جواز الفسخ وعود العين إلى مالكها الأول ان كانت موجودة وعوضها
~~ان كانت تالفة وهذا لا يقتضى كون الغرس بغير حق إذ لا دخل المعين بالفاسخ
~~قبل فسخه نعم على مالك الغرس بذل الأجرة وغرامة النقص الحاصل بسبب ذلك أن
~~قلنا بضمانه للنقص ووجوب رد العين كما كانت حين البيع حسب ما عرفت ومما
~~ذكرنا ظهر ما في تحقيق المصنف قده فان مبناه كون الغرس واقعا في ملك متزلزل
~~وقد عرفت أنه لا ينافي سلطنة على الابقاء فإنه مقتضى قاعدة السلطنة على
~~المال الذي هو الغرس بوصف انه غرس في المكان الخاص وليس هذا راجعا إلى حق
~~في الأرض وعلى تقريره فليس بلا دليل بل الدليل قاعدة السلطنة كما انها
~~الدليل على استحقاق الأجرة حسب ما عرفت واما مسألة العارية فالمشهور بينهم
~~جواز الاخبار على القلع لكن مع الأرش وعن أبي على عدم وجوب الإجابة في
~~العارية للغرس والبناء وعن الشيخ في طه إذا اذن له في الغرس إلى سنة ورجع
~~قبلها لم يلزمه القلع بلا خلاف وربما ينقل عن بعضهم القول الأول أعني جواز
~~الاجبار على مع الاستشكال في الأرش أيضا والتحقيق عدم الاجبار لما عرفت من
~~أنه مقتضى قاعدة السلطنة فان مالك الغرس مالك له بحق وجواز العارية لا
~~يقتضى أزبد من استحقاق الأجرة على البقاء بعد الرجوع ms0806 فان قلت إن اقدامه على
~~العارية التي من نسلها رجوع المغير اقدام على الضرر فينبغي جواز القلع بلا
~~أرش قلت لا نعلم صدق الاقدام لما عرفت من أن الجواز لا يقتضى الا استحقاق
~~الأجرة بعد الفسخ والا فنحن نقول إن المالك اقدم على ضرر نفسه الاذن في
~~الغرس الذي يوجب سلطنة المستعير على امضائه بل هو كك عرفا فإنهم يجعلونه
~~المقدم على ضرر نفسه دون المستعير فكأنه باذنه في الغرس قد فوت على نفسه
~~المنفعة نعم هذا إذا كانت موقتة والا فله الرجوع فيما بعد الوقت والاجبار
~~على القلع بلا أرش ومن ذلك يظهر حال مسألة الإجارة للغرس مدة معينة فإنه
~~يستحق فيما بعده المدة قلعه بلا أرش دار فسخ في الأثناء فعليه الصبر مع
~~الأجرة إلى اخر المدة من غير فرق بين كونه بالخيار أو بالإقالة أو نحوهما
~~ثم لا فرق في جميع ما مر بين الغرس والزرع وما يقال من أن في الثاني يجب
~~الصبر لان له أمدا ينتظر وإن لم نقل به في الأول كما ترى قوله أعني تفاوت
~~ما بين كونه منصوبا الخ أقول لا وجه لذلك بعد عدم استحقاقه بقاء الغرس من
~~غير فرق بين ان يقوم مع اعتبار كونه باقيا بالأجرة أو بلا أجرة كما اختار
~~كلا منهما جماعة في باب العارية بل التحقيق ما ذكره ص الجواهر في ذلك الباب
~~وغيره من أنه يقوم ثابتا مستحقا للقلع ومقلوعا إذ لو قلنا بعدم وجوب ابقائه
~~فلا وجه لتقويمه باقيا لأن المفروض عدم استحقاقه ذلك ومن هذا يظهر ما في
~~كلام المصنف قده من أن كونه مالا للمالك على صفة النصب دائما فمقتضاه
~~استحقاق البقاء وعدم جواز الاجبار على القلع لأنه مسلط على ماله (ليس
~~اعترافا الخ فانا نقول إذا كان مالا له على صفة النصب دائما) الكذائي قوله
~~ومرجع دوامه إلى دوام ثبوت الخ أقول إن هذا يكفى في عدم حواز الاجبار وإن
~~لم يعتبر كونه مستحقا للمكان فان استحقاق البقاء لا يدور مدار ms0807 ثبوت الحق في
~~المكان مع أن لنا ان نقول هذا عين كونه مستحقا للمكان وبعبارة أخرى السلطنة
~~على المال الكذائي في قوة استحقاق المكان فتدبر قوله وجوه ذكروها الخ أقول
~~التحقيق هو الأخير والأحوط الوسط لان فيه أعني في الأخير وغاية سلطنة
~~المالك على ماله فما لم تمنع لا يجوز التصرف في ماله ومع امتناعه يسقط حرمة
~~ماله ولا دليل على الرجوع إلى الحاكم الا انه أحوط ولا فرق بين المقام وبين
~~ما ذكره في مسألة الاعظنان؟؟ وكون الدخول بغير فعل المالك أو بفعله لا دخل
~~له بعد كون فعل المالك في المقام تصرفا في ملكه وكونه بحق نعم يمكن ان يقال
~~لا يجب على المالك الإجابة إلى القلع بل يجوز له أن يقول انا لا اقلع فإن
~~شئت تخليص مالك فاقلعه ولا فرق في هذا أيضا بين المقامين فتدبر قوله لان
~~انتقال الأرض الخ أقول قد عرفت أنه لا فرق في استحقاق الأجرة بين كون الفسخ
~~بسبب سابق أو بسبب لا حق ولا بين كون الانتقال بفسخ أو غيره وان ملاك وجوب
~~الأجرة هو الانتفاع بمال الغير ما لم يرض بالمجانية قوله فتأمل أقول الظاهر
~~أنه إشارة إلى ما ذكرنا من عدم الفرق قوله أقواهما الثاني أقول بل لا وجه
~~للأول أصلا كما لا يخفى قوله فهو في حكم التالف الخ أقول ولو كان الامتزاج
~~في الصورة المفروضة في باب الغصب بان يكون الغاصب غصب ماء الورود وخلطه
~~بزيته فالحكم لك أيضا فيؤخذ منه القيمة ولا اشكال فيه واما إذا كان
~~الامتزاج اتفاقيا وكان كل منهما الشخص فيكون الزيت لصاحبه من غير ضمان فان
~~مال الاخر قد تلف بلا ضان من أحد وكذا لو كان بفعل مالكه وان كان بفعل صاحب
~~الزيت اشتباها أو بفعل ثالث ضمن والوجه واضح وفي باب الفلس أيضا بعد الصورة
~~المفروضة من عدم بقاء العين فلا خيار للبايع قوله وجهان من لحصول الخ أقول
~~يمكن ان يقال إن المغبون مخير بين اخذ العوض وبين ms0808 اختيار الشركة وذلك لان
~~عين ماله موجود في الضمن فله ان يطالبهما ويكون طريق ذلك الشركة بمعنى
~~الشركة في الثمن لا في العين إذ لا دليل عليها وله ان يطالب العوض لمكان
~~حيلولة الغابن بينه وبين شخص المال هذا ولو رضيا بالشركة في العين أيضا جاز
~~ثم الظاهر أن مراد المصنف من الشركة ما ذكرنا بقرينة ما يذكره بعد ذلك لا
~~الشركة في العين لما عرفت من عدم الدليل هذا ولو فرض هذه الصورة في مسألة
~~الفلس فالظاهر أيضا عدم الخيار لعدم صدق قيام العين الذي هو المناط في خيار
~~البايع ويحتمل بعيدا القول بالخيار بدعوى أنه يصدق القيام وان كان غير
~~متميز و ح فيكون شريكا بنسبة القيمة في الثمن واما لو كان الخلط بفعل
~~الغاصب فالحكم كما في الخيار فيجئ فيه الوجهان أو الوجوه لكن PageV02P046
# الاشتراط كما في الكفاية الضمان وحكى الشركة عن التذكرة وعن لك له وجه
~~لان اسقاط حقه من العين مع وجودها بعيدة والظاهر هما الشركة في العين وهي
~~كما ترى و في الجواهر نفى البأس عن الشركة في القيمة فتدبر ولو كانا
~~اتفاقيا وكانا لمالكين فالحكم كما ذكره المصنف من الشركة بمعنى الشركة في
~~الثمن قوله يثبت الشركة أقول وكذا الكلام في الفلس والغصب والمزج الاتفاقي
~~فيما لو كانا لمالكين والظاهر اجماعهم على ذلك في الجملة ومرادهم الشركة في
~~نفس العين على حسب ما ذكروه في باب الشركة من أن أسبابها المزج بغير
~~اختيارهما لكن فيه اشكال بل مقتضى القاعدة بقاء كل من المالين على ملك
~~صاحبه فيكونان شريكين في الثمن لأنه الطريق إلى التوصل إلى الملك فلو أراد
~~أحدهما بيع ماله من شخص جاز له بيع ماله الواقعي فيكون حال المشترى حاله في
~~شركته في الثمن مع الاخر نعم حكى عن ابن إدريس في باب الغصب ان الغاصب مخير
~~بين دفع المثل واعطاء قدر الحصة من العين قال إن مال المالك كالمستهلك
~~وادعى انه الذي يقتضيه مذهبنا وفيه أن كون مال المالك كالمستهلك ms0809 ليس بأولى
~~من كون مال الغاصب كك مع أنه لا يصدق الهلاك قطعا ولو جعل الاختيار بيد
~~المالك في اخذ العين أو العوض لمكان الحيلولة كان أولى لكن فيه أيضا ان
~~الاعطاء من نفس العين أقرب إلى ماله من اعطاء العوض فإنه مشتمل على ماله
~~وغيره بخلاف العوض الخارجي نعم لو كان للمالك غرض في عدم اخذ الحصة من
~~العين من جهة كونها مشتبهة أو محرمة في نظره جاز له المطالبة بالعوض ح
~~فتدبر قوله وفي استحقاقه لأرش الخ أقول الأحسن في بيان المطلب ان يقال لو
~~كان بالأردأ فهل يكون شريكا في الثمن أو في العين مع الأرش أو في العين على
~~حسب القيمة وجوه ثم لو فرض هذه الصورة في مسألة الفلس أو كان فالحكم كك
~~ويحتمل القول بعدم الخيار لعدم قيام العين لكنه بعيد ولو فرض في المزج
~~الاتفاقي فالظاهر الاشتراك على حسب القيمة لعدم الدليل على الشركة في العين
~~ولو فرض في الغصب فمقتضى القاعدة تخيير المالك بين الرضا والتضمين بالشركة
~~في القيمة ويحتمل التخيير بين التضمين والشركة في العين مع الأرش وهو مختار
~~جماعة كالقواعد وكره وجامع المقاصد والروضة قالوا لأنه في حكم المستهلك الا
~~ان حق المالك لا يسقط من العين بفعل الغاصب مع امكان التوصل إلى البعض
~~والنقص مجبور بالأرش وعن المبسوط والسرائر والارشاد واللمعة والدروس
~~التضمين بل عن التنقيح لا خلاف فيه ويحتمل القول بتعين الشركة اما في
~~القيمة أو في العين مع الأرش والأقوى ما ذكرنا أولا ثم لا يخفى ان اشكال
~~الربا الآتي في الفرض الآتي آت في هذا الفرض أيضا بناء على الشركة في العين
~~مع الأرش أو فيها على حسب القيمة قوله (ويحتمل الشركة الخ أقول) ويحتمل
~~الشركة في العين بقدر ماله ويعطى المغبون تفاوت الجودة وفي مسألة الفلس يجئ
~~الاحتمالات مع زيادة عدم الاختيار لعدم قيام العين كما اختاره الشيخ
~~والفاضل في بعض كتبه وفي باب الغصب أيضا كك لكن عن جماعة الشركة في العين
~~من غير ms0810 رد التفاوت لان الزيادة الحاصلة زيادة صفة حصلت بفعل الغاصب أو عنده
~~عدوانا فلا يسقط حق المالك من العين كما لو صاغ النقرة خاتما أو علم العبد
~~صنعة أو علفا لدابة فسمنت ودخول الضرر على الغاصب انما هو بسوء اختياره وهو
~~كما ترى إذ لا وجه لذلك مع وجود عين مال الغاصب الموجب لزيادة القيمة وعن
~~الشيخ في ط ان الغاصب بالخيار بين اعطائه من العين أو من غيرها مثل ماله
~~لأنه كالمستهلك وهو أيضا كما ترى والأولى ان يقال إن المالك مخير بين
~~التضمين للحيلولة والشركة في القيمة الا ان يرضى الغاصب بدفع العين بقدر
~~ماله واما في مسألة المزح الاتفاقي إذ كانا لمالكين فيحتمل الشركة في
~~القيمة وبقاء كل من المالين على ملك صاحبه ويحتمل الشركة في العين على حسب
~~القيمة ويحتمل الشركة فيها بقدر المال لفوات وصف الجودة على مالك الجيد
~~والأقوى الأول نعم لو رضى صاحب الجيد بالتقسيم كان له قوله وهو حسن مع عموم
~~أقول الشركة القهرية ليست معاوضة فبناء على العموم أيضا يشكل الحكم بالحرمة
~~الا ان يقال بالعموم حتى للتعاوض القهري وهو بعيد (نعم) لو لم نقل بالشركة
~~في العين كك لكن تراضيا على ذلك أمكن ان يقال بالحرمة والبطلان من جهة ان
~~الشركة ح اختيارية فيصير التعارض ح اختياريا وإن لم يكن بعنوان المعاوضة
~~نظير التقسيم حيث إنه عنوان مستقل لكنه راجع إلى المعاوضة فان قلنا بعموم
~~الربا الكل تعاوض اختياري وان كان لا بعنوان المعاوضة جاء الحرمة والفساد
~~في الشركة الاختيارية والقسمة كك وعلي أي حال فلا يشمل الشركة القهرية الا
~~على الاحتمال السابق هذا وقد ظهر مما بينا حكم كلى مسألة امتزاج المالين
~~لمالكين أو لمالك واحد إذا طري ملكية الغير لأحدهما بالفسخ أو نحوه اجمالا
~~وتفصيل حال المسألة وبيان الأقسام والأحكام المختصة بكل قسم والمشتركة
~~بينها يحتاج إلى عنوان مستقل ومزيد تأمل وبيان والله المستعان ولعلنا نتكلم
~~عليها مستقلة مفصلة ان ساعدنا الزمان ووفقنا ربنا المنان قوله في مورد ms0811
~~التعليل أقول وهو ما لو كان بتصرف المغبون بالنقل إلى الغير قبل العلم
~~بالغيب قوله يوم التلف أو يوم الفسخ أقول لا وجه لاعتبار يوم التلف لان
~~الانتقال إلى الغابن انما هو من حين الفسخ فلا بد من اعتبار قيمته حينه لا
~~حين التلف الذي كان ملكا للمغبون قوله ورجع الغابن إلى التلف أقول لا وجه
~~للرجوع إليه إذا لم يتلق ماله وانما أتلف مال المغبون فاشتغل ذمته بعوض له
~~خصوصا إذا قلنا بالانتقال إلى البدل من حين التلف وخصوصا في القيميات نعم
~~على القول ببقاء نفس العين في ذمة التلف إلى حين اخذ البدل يمكن دعوى أن
~~الغابن يجد هو ما صار ملكا له بالفسخ في ذمه المتلف فيرجع عليه بناء على ما
~~حققناه سابقا من أن مقتضى عود نفس العين إلى مالكها وان كانت تالفة لا
~~الانتقال إلى البدل أولا إذ معه لا وجه للرجوع إلى التلف أيضا إذا الفسخ
~~على هذا يؤثر في شغل ذمة المغبون غاية الأمر ان له الرجوع على المتلف قوله
~~وان فسخ اخذ الثمن أقول لا وجه له بل التحقيق ان الغابن يعزم للمغبون
~~القيمة يوم التلف ويعزم المغبون له قيمة يوم الفسخ ويظهر الثمر في تفاوت
~~القيمتين قوله ظاهر الأكثر الأول أقول قد عرفت أنه لا وجه له وكونه ظاهر
~~الأكثر أيضا محل تأمل قوله دون تلف العين أقول والا لقالوا بقيمة يوم البيع
~~لأنه زمان تلف العين بالنقل إلى الغير قوله رجع المغبون بعد الفسخ إلى
~~الغابن PageV02P047
# أقول كان عليه ذكر (هذا) الاحتمال في تلف ما في يد المغبون أيضا كما
~~ذكرنا إذ لا فرق بين المقامين كما لا يخفى والتحقيق بناء المسألة في
~~المقامين على كيفية الضمان وان الانتقال إلى البدل من حين التلف أو من حين
~~التعزيم وان الثابت في الذمة نفس العين ولو في القيميات ما لم يأخذ البدل
~~فكل من الاحتمالين الأولين مبنى على قول في ذلك الباب فتدبر قوله ويحتمل
~~التخيير أقول هذا الاحتمال أيضا يجرى ms0812 في تلف ما في يد المغبون وهو الأقوى
~~في المقامين بناء على كون العين في العهدة إلى حين اخذ البدل واما بناء على
~~الانتقال إلى البدل من حين التلف فالوجه الرجوع على المغبون في المقام
~~الأول وعلى الغابن في هذا المقام لما مرت الإشارة إليه قوله لا يخ عن قوة
~~أقول هذا هو الأقوى لشمول جميع الأدلة المتقدمة لما عدا البيع أيضا سوى
~~الاجماع لكن ينبغي التقييد بما لم يكن مقدما على الغبن والضرر نوعا أو شخصا
~~فلا يجرى في الصلح المحاباتي ولا فيما كان محتملا للزيادة وكان مسامحا في
~~ذلك فما ذكره البعض المتقدم من التفصيل هو المتبع لما ذكره المصنف من قصور
~~الأدلة عن الشمول وتلك الصورة ولا يمكن التنتيم؟؟ بعدم القول بالفصل كما لا
~~يخفى قوله ويمكن الخدشة في جميع الخ أقول لا يجتمع الخدشة في الاستصحاب مع
~~الخدشة في الاقتصار على القدر المتيقن فإنه لو لم يجر الأول كان اللازم
~~الاقتصار إذا لمفروض ان الأصل في البيع اللزوم قوله واما ما ذكره في جامع
~~المقاصد الخ أقول محصل كلامه في هذه الخدشة ان العموم الأزماني قسمان قسم
~~منه يكون الزمان فيه ملحوظا على وجه الاستمرار بالنظر الوحداني سواء كان
~~مستفادا من الاطلاق المنزل على العموم بدليل الحكمة أو من ظاهر اللفظ بان
~~كان عموما لغويا وقسم منه يكون ملحوظا على وجه العموم بان يكون كل فرد منه
~~موضوعا مستقلا نظير العموم الافرادي غاية الأمر ان افراده الأزمان فالأول
~~كقوله أكرم العلماء دائما والثاني كقوله أكرم العلماء كل يوم والزمان في
~~الأول ظرف للحكم وفي الثاني قيد مكثر للموضوع بمعنى ان اكرام زيد يوم
~~الجمعة فرد ويوم السبت فرد اخر و هكذا بخلاف القسم الأول فان اكرام زيد في
~~جميع الأزمنة فرد واحد مستمر ففي القسم الأول إذا خرج بعض الأزمنة بالنسبة
~~إلى بعض الافراد لا يجوز التمسك بالعموم في باقيها لأن المفروض انه فرد
~~واحد مستمر فإذا خرج فلا يبقى مجال للتمسك بالعموم إذ لا يلزم ms0813 من خروج بقية
~~الأزمان زيادة تخصيص حتى يقال الأصل عدمها وفي القسم الثاني يجوز التمسك به
~~لان كل زمان موضوع مستقل فخروج بعضها لا يوجب خروج البقية والأصل عدم خروج
~~أزيد من القدر المعلوم لان خروجه مستلزم لتخصيص اخر فمرجع الشك في الأول
~~الاستصحاب وفي الثاني العموم ثم إن في القسم الأول مع الاغماض عن الاستصحاب
~~أيضا لا يجرى العموم وهو واضح وفي القسم الثاني مع الاغماض عن العموم أيضا
~~لا يجرى الاستصحاب لأنه من قبيل اسراء حكم موضوع إلى موضوع اخر وهو قياس لا
~~استصحاب قلت لا يخفى ان الواجب في القسم الأول أيضا اكرامات عديدة بعدد
~~الأيام غاية الأمر انها ملحوظة بلحاظ وحداني ولهذا لو أكرم في بعض الأيام
~~دون بعض يحصل الامتثال بالنسبة إلى الأول والمخالفة بالنسبة إلى الثاني
~~وليس من قبيل التكليف الارتباطي كالامساك في الصوم الواجب إلى الغروب حيث
~~إنه امر واحد مستمر مرتبط فلو لم يمسك بعض اليوم يسقط الامتثال رأسا وفيما
~~نحن فيه لو وفي بالعقد في بعض الأوقات حصل الامتثال بالنسبة إليه قطعا وان
~~حصل المخالفة أيضا بالنسبة إلى البعض المتروك إذا عرفت ذلك فنقول ان في
~~كلامه نظر من وجوه أحدها ان ملاك التمسك بالعموم عند الشك انما هو ظهور
~~العموم وشموله لمورد الشك بحسب نظرة اللفظي لا جريان أصالة عدم التخصيص
~~فإنه لا معنى لهذا الأصل الا ظهور العموم ونظره وكذا الحال في أصالة
~~الاطلاق وأصالة الحقيقة و ح فنقول لا شك في أن العموم في القسم الأول أيضا
~~ناظر إلى جميع الأزمنة وجميع الا بأم بل جميع الآنات لان هذا معنى قوله
~~ابدا غاية الأمر ان تلك الأجزاء ملحوظة بلحاظ وحداني لا بلحاظات عديدة فهي
~~أبعاض لا افراد وإذا كان ناظر إليها مع خروج بعضها والشك في البعض الاخر لا
~~مانع من الاخذ بمقتضى ظهوره ونظره إذ لا فرق في كون كل من تلك الأزمنة
~~داخلا تحت النظر بين كونه ملحوظا مستقلا أو ملحوظا بعنوان الجزئية فمجرد
~~كون خروج ms0814 الباقي غير موجب لزيادة التخصيص لا يستلزم عدم التمسك بالظهور إذ
~~ليس المدار فيه على زيادته ونقصانه بل على كون المورد منظورا في العام أو
~~غير منظور ولا اشكال في كون الجميع داخلا تحت النظر الوحداني فحال هذا
~~القسم من العموم الأزماني حال العموم المجموعي كما إذا قال أكرم مجموع
~~العلماء ومن المعلوم أنه لو شك في بعض الافراد بعد خروج بعضها يتمسك فيه
~~بالعموم مع أنه ليس منظورا على وجه الاستقلال بل في ضمن المجموع ثم على فرض
~~كون الملاك أصالة عدم التخصيص نقول يمكن ان يقال في المقام أيضا ان خروج
~~بعض الأزمنة معلوم وخروج البعض الاخر مشكوك والأصل عدمه وان كان على فرض
~~الخروج خارجا مع ذلك البعض بعنوان واحد إذ ليس المدار على كيفية الخروج
~~وانه اخراج واحد أو أزيد بل المدار على كون كثيرا أو قليلا سواء كان اخراجا
~~واحدا أو اخرا حين وسواء كان الخارج فردا مستقلا أو جزء لفرد ملحوظ على وجه
~~الاستمرار ولعمري انه من الوضوح بمكان ويريده وضوحا ملاحظة ان قوله أكرم
~~العلماء دائما في قوة قوله أكرم زيدا دائما أكرم عمرو أو هكذا ومن المعلوم
~~أنه لو قال أكرم زيدا دائما وخرج منه بعض الأيام يتمسك بعموم قوله دائما
~~بالنسبة إلى البعض الاخر إذا شك فيه الثاني ان ما ذكره من أن عموم الأزمان
~~في القسم الأول تابع للافراد فإذا خرج بعضها لا يبقى محل للعموم بالنسبة
~~إلى أزمان ذلك الفرد فيه أولا ان هذا لا دخل له بالمطلب فإنه لا يوجب عدم
~~كون الأزمان في حدا نفسها منظورة في العموم ومشمولة وخروج الفرد يمكن ان
~~يكون من الرأس و ح لا يبقى محل للعموم الأزماني بالنسبة إليه ويمكن ان يكون
~~بالنسبة إلى بعض الأزمنة فان قلت فعلى هل الفرد خارج أو داخل قلت خارج
~~بلحاظ بعض الأزمنة داخل بلحاظ بعضها الاخر ولا يلزم من ذلك ملاحظة الأزمنة
~~متعددة وعلى وجه الاستقلال إذ يمكن لحاظ كل جزء على وجه الاستقلال ms0815 وعلى وجه
~~التبعية والبعضية وعلى التقديرين فهو ملحوظ والحاصل ان اللحاظ PageV02P048
# قسمان ولا فرق بينهما في مشموليته للعموم وثانيا ان الحال في القسم
~~الثاني أيضا كك إذ قوله أكرم العلماء كل يوم بمنزلة أكرم زيدا كل يوم
~~وعمروا كل يوم وهكذا فلو خرج زيد عن العموم لا يمكن بقاء أزمنته فالأزمنة
~~فيه أيضا تابعة للافراد والسر فيه أن القضية المذكورة في الحقيقة مشتملة
~~على عمومين عموم افرادي غيرا زماني وهو بالنسبة إلى زيد وعمرو وعموم افرادي
~~أزماني وهو بالنسبة إلى افراد الأزمنة والثاني في طول الأول لا في عرضه حتى
~~يكون هناك عموم واحد افرادي كما يظهر من بيان المصنف حيث جعل أكرم زيد يوم
~~الجمعة فردا من العام واكرامه يوم السبت فردا اخر وهكذا بالنسبة إلى بقية
~~الافراد وبقية الأزمان فإنه خلاف ظاهر اللفظ وخلاف متفاهم العرف فان
~~المستفاد من العبارة المذكورة في العرب ما ذكرنا من كون العموم الأزماني
~~عموما اخر في طول العموم لا رجوعهما إلى عموم واحد افرادي وإذا كان كك فكما
~~انه لو علم بخروج بعض الأزمنة بالنسبة إلى بعض الافراد لا يضر بدخول بقية
~~الأزمنة فكك الحال في القسم الأول وكون الأزمنة افرادا أو أبعاضا لا دخل له
~~بالمطلب ففي القسم الثاني أيضا إذا خرج بعض الأزمنة بالنسبة إلى بعض
~~الافراد وبقي بعضها الاخر نقول إن هذا الفرد خارج عن العموم (الأول؟؟)
~~الافرادي وداخل فيه كل بلحاظ ولا بأس به فلا يضرنا ما التزمناه في القسم
~~الأول من أن الفرد خارج وداخل بلحاظ اجزاء الأزمنة الثالث ما ذكره من أن
~~الزمان في الثاني قيد وفي الأول ظرف فيه أنه يمكن ان يجعل في الثاني أيضا
~~ظرفا ويكون تعدد الافراد من جهة أخرى لا من جهة تقييدها بكل واحد من الأيام
~~فيكون الملحوظ اكرامات عديدة بعدد الأيام مع كونها ظرفا بان يكون المشخص
~~لكل فرد فرد من الاكرامات امرا اخر غير الزمان فليس تعدد الملاحظة دائرا
~~مدار القيدية والظرفية بل يمكن ان يقال كل أعم ms0816 من كل والحاصل ان مناط الفرق
~~على ما ذكره تعدد اللحاظ سواء كان من جهة كون الزمان قيدا أو كان من جهة
~~أخرى فلا وجه لما ذكره من أن المناط كون الزمان في الأول ظرفا وفي الثاني
~~قيدا فتدبر الرابع ما ذكره قده من أنه لو اغمض عن العموم أيضا في القسم
~~الثاني لا يجوز التمسك بالاستصحاب أيضا فيه أن مدار الاستصحاب على ملاحظة
~~دليل المخصص لا العام لان مجرد كون العام منحلا إلى احكام متعددة بعدد
~~الأزمان لا يستلزم كون دليل الخاص أيضا كك فيمكن ان يكون الزمان قيدا مكثرا
~~في العام مع كونه ظرفا في الخاص فقوله أكرم العلماء كل يوم لا يستلزم ان
~~يكون قوله لا تكرم زيدا أيضا مثله في كون يوم الجمعة قيدا ويوم السبت امرا
~~اخر غيره بل يجوز ان يكون الموضوع في الثاني نفس اكرام زيد مع عدم التقيد
~~بالزمان فإذا فرض كون حرمة الاكرام في يوم الجمعة معلومة وفي السبت مشكوكة
~~يمكن التمسك بالاستصحاب ولا يكون من اسراء حكم موضوع إلى موضوع اخر والحاصل
~~ان الاستصحاب تابع الدليل المستصحب دون ما يكون دليل المستصحب مخصصا له
~~فتعدد الملاحظة في الثاني وكون الزمان ملحوظا فيه على وجه القيدية لا
~~يستلزم التعدد في الأول بل يمكن ان يكون الامر بالعكس أيضا بان يكون الحكم
~~في العام مع وحدة اللحاظ وملاحظة الزمان ظرفا وفي المستصحب بعكسه وهو كونه
~~على وجه القيدية فالعام بالنسبة إلى دليل المستصحب كساير الأدلة بالنسبة
~~إليه فكما أن جعل الزمان قيدا في قوله أضف الشعراء في كل يوم لا دخل له
~~بقوله لا تكرم زيدا يوم الجمعة كك قوله أكرم العلماء ومجرد كونه مخصصا له
~~لا يوجب اتحادهما في اللحاظ إذ لا يتفاوت الحال في قوله لا تكرم زيدا بين
~~وجود قوله أكرم العلماء حتى يكون مخصصا له وعدمه وهذا واضح جذا الخامس
~~مقتضى ما ذكره عدم امكان إرادة العموم بالنسبة إلى بقية الأزمان فيما لو
~~خرج بعض الأزمنة في القسم ms0817 الأول لأن المفروض ان المجموع فرد واحد وقد خرج
~~عن العموم ولا فرق في ذلك بين ان يكون الخارج أول الأزمنة أو وسطها أو
~~اخرها وعلى هذا فقوله تعالى أوفوا بالعقود لا يمكن ان يشمل البيع لان زمان
~~خيار المجلس خارج فلا يمكن بقاء البقية الا ن ان يكون بيع لا يكون فيه خيار
~~المجلس من جهة الاسقاط في العقد أو غيره بل لازمه عدم شموله لشئ من الافراد
~~التي فيها خيار بأي وجه كان ولو بعد ستة بل ولو في اخر الدهر فلو باع
~~واشترط الخيار بعد الف سنة لا يكون هذا البيع مشمولا لقوله تعالى أوفوا
~~بالعقود لكان خروج ما بعد الألف وهو فرد واحد مستمر لا يمكن ان يتبعض
~~بمقتضى ما ذكره وهذا مما لا يمكن التفوه به و دعوى الفرق بين الأول والاخر
~~وان العموم شامل إلى زمان الخروج وبعده لا يشمل وان كان له قدر متيقن كما
~~ترى بقي شئ وهو ان المصنف جعل في باب الاستصحاب من الفرائد من قبيل القسم
~~الثاني من العموم ما إذا قال أكرم العلماء ثم قال لا تكرم زيدا يوم الجمعة
~~قال إذا لاستثناء قرينة على اخذ كل زمان فردا مستقلا فح يعمل عند الشك
~~بالعموم وأنت خبير بان قوله يوم الجمعة يمكن ان يكون ظرفا فلا يكون قرينة
~~على ما ذكره وعلى فرض كونه قيدا أيضا لا يلزم كون الزمان في العام أيضا كك
~~إذ لا دخل لأحدهما بالاخر ولا ملازمة بينهما في ذلك كما لا يخفى ثم إنه قده
~~جعل من قبيل القسم الأول مثل قوله لا تهن فقيرا حيث إن النهى للدوام ويمكن
~~ان يقال عليه أيضا ان إفادة النهى للدوام ليس من جهة إرادة العموم الأزماني
~~بل هو من باب تعليق الحكم على الطبيعة فإنه إذا كان المطلوب ترك الطبيعة
~~فلازمه الترك ابدا فليس ذلك من جهة ان الاستمرار ملحوظ فيه فلا دخل له بهذه
~~المسألة نعم لو خرج بعض الأزمنة أمكن ان يقال مع ms0818 ذلك بعدم جواز الاستصحاب
~~لا من جهة استفادة العموم بل من جهة استفادة الاقتضاء من دليل النهى وان
~~الطبيعة لمقتضى الترك خرج ما خرج وبقي الباقي فلا يكون من العام الزماني
~~لكن له حكمه هذا ولكن التحقيق عدم كفاية مجرد الاقتضاء الأبناء على القول
~~بكفاية المقتضى في ترتب الحكم وإن لم يجر الاستصحاب وهو فاسد فمقتضى
~~القاعدة التمسك بالاستصحاب حكم الخارج الا ان يقال لا فرق بين استفادة
~~العموم من اللفظ أو من تعليق الحكم على الطبيعة فعلى الثاني أيضا يجوز
~~الرجوع إلى العموم عند الشك بناء على المختار من عدم الفرق بين القسمين
~~فالثاني نظير استفادة العموم من الاطلاق من باب دليل الحكمة ويتحصل من ذلك
~~أن القسم الأول من العموم الأزماني يكون على أقسام إذ قد يكون العموم فيه
~~مستفادا من اللفظ كقوله أكرم PageV02P049
# العلماء ابدا وقد يكون مستفادا من دليل الحكمة وقد يكون مستفادا من تعليق
~~الحكم على الطبيعة ثم إن حال أدلة حل الأشياء أيضا حال النواهي كقوله الغنم
~~حلال أو الملح حلال إذ هي أيضا من تعليق الحكم على الطبيعة فبناء على
~~التوجيه الذي ذكرنا يمكن عدها من قبيل القسم الأول من العموم ولعلمه إليه
~~نظر من عدها منه بل يظهر من المصنف أيضا ذلك إذ لا فرق بينهما وبين دليل
~~حرمة بعض الأفعال وقد عده من قبيل القسم الأول فيلحقها حكمه على مختاره
~~وكذا على مختارنا فيجوز الرجوع إليها عند الشك بناء على مختارنا ولا نرجع
~~إلى الاستصحاب فتدبر قوله يظهر فساد دفع الخ أقول الدافع صاحب الجواهر قوله
~~فساد ما قيل في الأصول أقول القائل هو العلامة الطباطبائي لكنه خص ذلك
~~بالاستصحاب المخالف للأصل قال إن الاستصحاب المخالف للأصل دليل شرعي مخصص
~~للعمومات إلى أن قال ولذا ترى الفقهاء يستدلون على الشغل والنجاسة والتحريم
~~بالاستصحاب في مقابلة ما دل على البراءة الأصلية وطهارة الأشياء وحليتها
~~ومن ذلك استنادهم إلى استصحاب النجاسة والتحريم في صورة الشك في ذهاب ثلثي
~~العصير وفي كون التحديد تحقيقيا ms0819 أو تقريبيا وفي صيرورته قبل ذهاب الثلثين
~~دبسا إلى غير ذلك وقد وجه المصنف في الاستصحاب كلامه بان مراده من العمومات
~~بقرينة تخصيصه الكلام بالاستصحاب المخالف هي عمومات الأصول وبالتخصيص ما
~~يعم الحكومة و ح فكلامه موجه وليس من تخصيص الاستصحاب للعموم الاجتهادي حتى
~~يرد عليه انه أصل عملي الا محل له في مقابل الدليل وهذا توجيه وجيه وان كان
~~أول كلامه أبيا عنه وهذا ويستثنى من عدم جواز العمل بالاستصحاب في مقابل
~~العموم ما إذا كان جاريا في موضوع المخصص كما إذا قال أكرم العلماء كل يوم
~~وقال أيضا لا تكرم الفساق وكان زيد فاسقا يوم الخميس ثم شك في بقاء فسقه
~~يوم الجمعة فمقتضى العموم اكرامه ومقتضى استصحاب الفسق العدم الا ان هذا في
~~الحقيقة ليس من تخصيص العموم بل اثبات موضع المخصص وهو الدليل الاجتهادي
~~فرفع اليد عن العموم انما هو بقوله لا تكرم الفساق والاستصحاب مثبت لموضوعه
~~فان قلت ما الفرق بينه وبين ما نحن فيه من تخصيصه للعموم فان فيه أيضا
~~الاستصحاب مجر للدليل المخصص في اللاحق مثلا إذا قال أكرم العلماء كل يوم
~~وقال لا تكرم الفساق وكان القدر المتيقن منه حرمة الاكرام يوم الخميس وشك
~~فيها في يوم الجمعة فان أصالة بقاء حرمة الاكرام تعمم دليل المخصص وهو قوله
~~لا تكرم الفساق ولعله إلى هذا نظر العلامة الطباطبائي فالممنوع من تخصيص
~~الاستصحاب للعموم ما إذا كان مخصصا بنفسه لا مجريا للدليل الاجتهادي المخصص
~~وفي الحقيقة لا فرق بين تعميم موضوع المخصص بالاستصحاب كما في الصورة
~~الأولى وتعميم حكمه كما في هذه الصورة قلت الفرق ما أشرنا إليه من أن في
~~الصورة الأولى المخصص هو الدليل الاجتهادي وإلا فلا معارضة بين جريان
~~استصحاب الفسق من حيث هو ووجوب اكرام العلماء عموما بخلاف هذه الصورة فان
~~الاستصحاب بنفسه معارض للعموم و مخصص له فان حرمة الاكرام الذي هو مفاد
~~الاستصحاب ينافي وجوبه الذي هو مفاد العموم فإذا رفعنا اليد عن العموم فقد
~~رفعنا بواسطة الاستصحاب ms0820 الذي هو أصل عملي لا محل له مع وجود الدليل
~~الاجتهادي والسر انه بعد جريان الاستصحاب أيضا لا يكون المخصص قوله لا تكرم
~~الفساق لان الاستصحاب ليس كاشفا عن سعة دائرته واما في الصورة الأولى فهو
~~محقق الموضوع الدليل ومثبت لأعميته في اللب وإن لم يكن بنحو الكشف بل بنحو
~~الحكومة فهو متصرف في الدليل المخصص في الصورة الأولى بنحو الحكومة فكأنه
~~كاشف عن سعة دائرته بخلاف هذه الصورة فإنه ليس حاكما عليه أيضا حتى يكون
~~كاشفا حكميا أيضا بل هو بنفسه معارض غاية الأمر انه لا يتحقق مورد الا إذا
~~كان هناك دليل دال على الحكم في الزمان السابق فالفرق بين الصورتين بين
~~قوله واما على التحقيق الخ أقول التحقيق ان تحقيق الموضوع غير مبنى على
~~المداقة بل الميزان فيه العرف على ما حققه المصنف في الأصول ومن المعلوم
~~انهم يجعلون الموضوع في المقام الشخص المغبون أو الشخص المتضرر في المعاملة
~~إذا لموضوع عندهم مغروض المستصحب لا ما جعل موضوعا في القضية بل أقول يمكن
~~ان يصدق عرفا بقاء الموضوع ولو كان الحكم في الدليل معلقا على المتصف بوصف
~~عنواني كما إذا قال الماء المتغير نجس فزال التغير فإنه لو شك في بقاء
~~النجاسة يمكن الاستصحاب بجعل الموضوع نفس الماء لا هو بوصف انه متغير إذا
~~لنجاسة عارضة لنفسه والتغير عله للعروض والحاصل انه يكفى بقاء مغروض
~~المستصحب وان ارتفع سائر القيود التي يحتمل مدخليتها في الحكم إذ معه لو
~~أبقى الحكم السابق لا يقال إنه من اسراء حكم موضوع إلى موضوع اخر فيصدق على
~~ابقائه البقاء وعلى عدمه النقص عند العرف قوله الا ان يدعى الخ أقول يعنى
~~انه على هذا لا شك في الحكم ولا في الموضوع إذ هو معلوم الارتفاع فالحكم
~~أيضا مرتفع وانه لا شك في الموضوع بل هو مقطوع العدم فلو شك في الحكم لا
~~يمكن اثباته بالاستصحاب لعدم بقاء الموضوعة ولا يجرى فيه المسامحة ح بخلاف
~~ما لو كان المدرك الاجماع فان الموضوع ms0821 وان كان مشكوكا الا انه يمكن احراز
~~بقائه بالمسامحة فيستصحب الحكم فتدبر قوله بعض المعاصرين الخ أقول لا يخفى
~~ان كلام هذا البعض وظني انه الشيخ أسد الله التستري قده في غاية المتانة
~~ومحصله ان المسألة مبينة على وجود العموم الزماني وعدمه فان قلنا به نرجع
~~إليه ونحكم بالفورية وان قلنا بالعدم نرجع إلى استصحاب الخيار وهو ممن لا
~~يفرق بين قسمي العموم كما على المختار ووجود العموم مبنى على ملاحظة ان
~~معنى الوفاء العمل بمقتضى العقد ابدا ولو بان يكون من جهة ان مفاد العقد
~~الدوام فلا بد في صدق الوفاء من العمل به كك أو ان معناه ترتيب اثر الملكية
~~في أول الوهلة ثم إن شان الملكية المطلقة البقاء ما لم يرفعها رافع فعلى
~~الأول اللزوم انما يأتي من قبل العموم وعلى الثاني انما يأتي من قبل
~~الاستصحاب فمع الشك في الخيار نرجع إلى العموم على الأول والى الحالة
~~السابقة على الثاني وحيث إن الحالة السابقة في مقامنا هو الخيار فالأصل
~~بقائه وهو حاكم ومقدم على استصحاب بقاء اثر العقد ثم إنه اختار الوجه الأول
~~لان مفاد العقد هو الدوام عرفا وبحسب قصد المتعاقدين فيكون معنى الوفاء
~~العمل به ابدا ومراده من قوله لان PageV02P050
# حدوث الحادث مع زوال الخ ان اللزوم أو وجوب الوفاء الحادث من الأول اما
~~لا يحكم ببقائه إذا زال علته الموجبة له أولا واما إذا كانت باقية فلا وجه
~~لعدم الحكم ببقائه وفي مقامنا علته هي المعاهدة على الملكية الا بدية وهي
~~باقية فاللزوم أو وجوب الوفاء أيضا باق فلا حاجة في الزمان الثاني إلى
~~الاستصحاب وحاصله ان وجوب الوفاء ليس أينا بل هو دائمي فالعموم موجود قوله
~~مبنى لطرح العموم الخ أقول هذا ما اختاره المصنف من الفرق بين قسمي العموم
~~والقائل المذكور لا يفرق بينهما على ما هو مقتضى التحقيق فلا وجه للحكم
~~بعدم المحصل لكلامه من هذه الجهة قوله فلا وجه للاغماض عن الآية الخ أقول
~~بناء على كون الوفاء إلى ms0822 الحصول وكون وجوبه أينا كما هو مقتضى الوجه الثاني
~~لا مناص عن عدم التمسك بالآية وعن الرجوع إلى الاستصحاب فلا وقع للايراد
~~عليه على هذا التقدير نعم التقدير خلاف الواقع والقائل أيضا اختار الوجه
~~الأول هذا مع امكان تقوية الوجه الثاني بان الوفاء هو العمل بمقتضى العقد
~~ونمنع ان مفاده الدوام بل مفاده الملكية المطلقة وقوله بعتك انما يفيد
~~ملكية المشترى ومقتضى الملكية البقاء ومعنى قوله تعالى أوفوا اعملوا بمقتضى
~~بمعاهدتكم وإذا لم يكن الدوام مأخوذا في المعاهدة فلا دلالة على العموم
~~الزماني فيكفي في صدق الوفاء ترتيب اثر الملكية انا ما وبعده ويصير هذا
~~المال كساير أموال المشترى الا ان يكون هناك ما يقتضى جواز الرجوع وإذا شك
~~فيه فالأصل عدمه وإذا ثبت جواز الرجوع فالأصل بقائه لما ذكره القائل من
~~ورود هذا الأصل على أصالة بقاء الملكية فتدبر قوله كما في جميع الأحكام
~~المستمرة الخ أقول الفرق بين المقام وسائر الأحكام المستمرة ان في المقام
~~المقتضى للاستمرار هو العموم وهو دليل اجتهادي ولا يجوز معه الرجوع إلى
~~الأصل بخلاف سائر الموارد التي ثبت فيها استمرار الحكم من غير أن يكون هناك
~~عموم دليل فان مجرد المقتضى ليس دليلا حتى يرجع إليه فلا بد من العمل
~~بالأصل والحاصل ان العموم الموجود في المقام مانع عن الرجوع إلى الأصل لأنه
~~رافع للشك فهو الدليل على العود يعد الانقطاع واما حيث لا عموم فلا دليل
~~على العود قوله لما عرفت من أن الموضوع الخ أقول قد عرفت أن الميزان في
~~تشخيص الموضوع هو العرف وهو محرز في حكمهم في المقام إذ هم يجعلون الموضوع
~~في المقام شخص المغبون هذا مع أنه قد بين في محله ان الموضوع الذي لا بد من
~~احرازه في جريان الاستصحاب معروض المستصحب لا موضوع القضية وهو باق في
~~المقام قطعا إذا لمعروض لحكم الخيار والمحل له هو الشخص والضرر أو الغبن
~~مناط في الحكم لا جزء للمعروض فالقيود المعتبرة في الحكم وان كانت قيودا
~~للموضوع في ms0823 الواقع وفي حكم العقل وجزء له الا انها ليست جزء من المعروض حتى
~~في المداقة العقلية مثلا إذا قال الشارع الماء المتغير نجس فالتغير جزء
~~للموضوع في لسان الدليل وفي حكم العقل الا انه ليس جزء للمفروض إذ معروض
~~النجاسة نفس الماء والدليل الدال على وجوب بقاء الموضوع وهو استحالة انتقال
~~العرض أو ثبوت الغرض بلا محل لا يقتضى أزيد من بقاء المفروض ففي جميع
~~الموارد التي يحكم العرف فيها ببقاء الموضوع على خلاف العقل أو خلاف لسان
~~الدليل نقول الموضوع باق حقيقة وفي حكم العقل من غير حاجة إلى المسامحة وفي
~~حكم العرف فان العقل أيضا حاكم بان المعروض للنجاسة نفس الجسم والمفروض ان
~~الذي يجب بقائه هو هذا دون موضوع القضية فان قلت السر في وجوب بقاء الموضوع
~~انه لولاه لا يصدق البقاء والنقض قلت نعم ولكن صدقهما دائر مدار المعروض
~~كما لا يخفى فالتحقيق ان يقال إن الخيار فوري بناء على ثبوت العموم الزماني
~~ولو كان القسم الأول منه ومع عدمه أو الاغماض عنه فمقتضى القاعدة تراخيه
~~لاستصحاب الخيار سواء كان المدرك الاجماع أو الخبر أو قاعدة الضرر أو غيرها
~~نعم على القول بعدم حجية الاستصحاب في الشك في المقتضى نرجع مع عدم العموم
~~إلى أصالة اللزوم الثابتة بغير العموم من الاستصحاب أو غيره قوله وفيه تأمل
~~أقول وذلك لمنع كون مجرد جواز التأخير ضررا مع فرض ان الغابن غير ممنوع من
~~التصرف في زمان الخيار حتى الناقل والمتلف قوله هذا هذا المؤيد الأخير أقول
~~يعنى به لزوم الضرر على فرض التراخي وانما استثناه لان مقتضاه كما سيشير
~~إليه أوسع من الفورية العرفية بمعنى ان معه يجوز التأخير وان خرج عن
~~الفورية العرفية لعدم الضرر في التأخير بهذا المقدار وانما يلزم الضرر بناء
~~على تسليمه لو جاز التأخير إلى الأبد قوله لكن الذي يظهر التذكرة الخ أقول
~~يمكن ان يقال بالفرق بين خيار العيب هذا الخيار فإنه مستند إلى النص ويمكن
~~دعوى شموله للتأخير أزيد من الفور ms0824 العرفي بناء على عدم الاخذ باطلاقه واما
~~بناء على الاخذ باطلاقه فالحكم جواز التأخير مط والى الأبد وهذا بخلاف
~~المقام وان الخيار فيه غير مستند إلى النص الخاص حتى يقال بشموله مع
~~التأخير أزيد من الفور العرفي فقول العلامة هناك لا يدل على القول به في
~~المقام أيضا فتدبر قوله ثم إن الظاهر الخ أقول هذه الفروع انما تتم بناء
~~على كون مدرك الخيار قاعدة الضرر واما بناء على التعبدية فيشكل عدم السقوط
~~بالجهل والنسيان ونحوهما من الاعذار إذا قلنا بالفورية كما هو واضح فان
~~الجهل بالحكم الشرعي لا يوجب تغيره عما هو عليه ثم إن المراد من الجاهل هو
~~الغافل لا الملتفت بقرينة ذكره للشاك بعد ذلك قوله ويشكل بعدم جريان الخ
~~أقول يمكن منعه فان الضرر مستند ح إلى الشارع لا إلى اقدامه ان اقدامه انما
~~هو بتخيل بقاء الخيار نعم لو كان محتملا للفورية أمكن صدق الاقدام بترك
~~المبادرة ح قوله وحكى عن بعض الأساطين الخ أقول لعله من جهة ان مدرك ذلك
~~الخيار غير قاعدة الضرر فليس المناط واحدا قوله فالأقوى القبول أقول وذلك
~~لأصالة عدم العلم لكن لا يخفى عليك انه لو كان المناط في الفورية كون
~~الموضوع هو المتضرر العاجز فأصالة عدم العلم لا تثبت ذلك فالأقوى بناء عليه
~~عدم القبول لأصالة عدم تأثير الفسخ قوله ففيه انه لا داعى إلى اعتبار الخ
~~أقول هذا الايراد وارد على العلامة من جهة ان محل كلامه حق الشفعة وهو ليس
~~من باب الضرر واما في مقامنا فمقتضى القاعدة عدم السماع الا مع وجود ظاهر
~~معتبر لما عرفت من أن أصل عدم العلم لا يثبت الموضوع وهو كونه متضررا عاجزا
~~قوله فافهم أقول لعله إشارة إلى منع صدق الاقدام على الضرر PageV02P051
# بمجرد ذلك هذا واما المكره على ترك المبادرة فالظاهر بقاء خياره اما بناء
~~على كون المدرك قاعدة الضرر فواضح واما بناء على كونه تعبديا فلحديث رفع
~~الاكراه وقد مر سابقا ما يمكن ان يقال فيه في ms0825 خيار المجلس فراجع ثمة قوله
~~مظنة الضرر أقول مقتضى قاعدة الضرر كفاية تأخير أحد الامر بن من الثمن
~~والمثمن اما الأول فلضرر الصبر واما الثاني فلضرر والضمان بل لازمها ثبوت
~~الخيار للمشترى أيضا في بعض الصور الا ان يقال إن حرج بالاجماع والانصاف
~~عدم كون مدرك الحكم قاعدة الضرر لاعتبارهم في الاعتبار خصوصيات لا تناسب
~~الا التعبدية من جهة الاخبار والاجماع وكون القاعدة (مخصيصة) مختصة بالدليل
~~بعيد فتدبر قوله كما فهمة في المبسوط أقول يمكن حمل كلام الشيخ أيضا على
~~نفى اللزوم فمراده بطلان البيع من حيث لزومه بقرينة كلامه في سائر كتبه حيث
~~قال فيها بالخيار خصوصا الخلاف الذي نسب فيه الخيار إلى اجماع الفرقة
~~واخبارهم قوله الا ان فهم العلماء الخ أقول الانصاف يقتضى ما ذكره صاحب
~~الحدائق إذ فهم الأصحاب لا يكفى في صرفها عن ظاهرها ما لم يكشف كشفا قطعيا
~~عن القرينة وظهور قوله عليه السلام لا بيع له في الاختصاص ليس بحد يكون
~~دليلا على التخصيص حتى يقتضى ما ذكره المصنف من إرادة الخيار من جهة عدم
~~قابلية الصحة للتبعيض بخلاف اللزوم وعلى فرضه فلا يرفع اليد عنه بما في
~~رواية ابن يقطين لا بيع بينهما لامكان ان يقال يصدق النسبة إليهما بلحاظ
~~أحدهما ومن ذلك يظهر ان قوله فلا أقل من الشك ليس في محله إذ لا وجه للشك
~~بعد ظهور الاخبار في البطلان غاية الأمر حصول الظن من ذهاب المشهور على
~~خلافها وهذا لا يقتضى الاجمال قوله ليس من قبيل أقول الظاهر كون اللزوم من
~~قبيل الفصل للصحة إذ معناها النقل والانتقال وحصول الملكية ومن المعلوم ان
~~اللزوم من انحاء وجوده الملكية لامر اخر مقارن لها نظير المنع من الترك
~~بالنسبة إلى الجواز والرجحان فكما انه لا يعقل انشاء الجواز بدون أحد
~~الفصول فكذا لا يعقل انشاء الملكية بلا لزوم أو جواز فالأولى ان يقال إذا
~~منك في قيام فضل اخر مقامه فالعرف يسامح في صدق البقاء وان كان بالدقة
~~العقلية مقطوع الارتفاع ms0826 الا ترى انهم يحكمون بالبقاء إذا علموا بقيام فصل
~~اخر فكذا يصدق عندهم الشك فيه مع الشك فيه ثم إنه يمكن الاستشكال في هذا
~~الاستصحاب بأنه يحتمل ان يكون البطلان من أول العقد بان يكون التأخير كاشفا
~~عن عدم الصحة من الأول كما هو ظاهر الاخبار إذ ظاهر قوله لا بيع له عدم ذلك
~~البيع الذي صدر منه أو المنبع لذلك البيع ولذا يفهم من هذه الأخبار كون
~~النماء المتخلل للبايع كما يفهم كون نماء الثمن للمشترى وإذا احتمل البطلان
~~من الأول فليس هناك متيقن سائر فان قلت يكفى الصحة التعليقية قلت المعلق
~~عليه القبض في الثلاثة لا مطلق القبض فلا يمكن بعد الثلاثة حصول المعلق عله
~~فتدبر قوله لكن في الرياض الخ أقول الانصاف يقتضى ما ذكره إذ الاخبار ظاهرة
~~في كون المدار عدم قبض الثمن بل عدم مجيئه به سواة فض البيع أم لا خصوصا
~~إذا قبض وترك عند البايع ورواية ابن يقطين لا يمكن الاستدلال بها لمكان
~~الاحتمال المذكور في كلام المصنف وكون استعمال البيع بالتسديد مفردا نادرا
~~ممنوع واجراء أصالة عدم التشديد كما نرى لأنهما متباينان واجراء أصالة عدم
~~المد أيضا كك مع أن بين المقامين فرق إذ لفظا البيع والبيع متباينان قطعا
~~لاختلاف هنا بخلاف البكاء مقصورا وممدودا إذ الممدود هو المقصود مع زيادة
~~حرف في اخره هذا مع أنه على قراءة التخفيف يمكن ان يقال إن قبض البيع كناية
~~عن اعطاء الثمن لجريان العادة بعدم الاخذ الا بعد قبض المبيع قوله فالظاهر
~~عدم الخيار أقول بل ينبغي انقطع به لان المدار في الاخبار على عدم مجيئه
~~بالثمن فمنع بذله لا خيار وإن لم يقبضه البايع قوله وجوه رابعها الخ أقول
~~لو كان المدرك واشترط عدم قبض المبيع قوله فان قبض بيعه في رواية ابن يقطين
~~فالأقوى سقوط الخيار لصدق القبض وكون المدار على رفع الضمان ممنوع إذا لحكم
~~تعبدي وليس من جهة قاعدة الضرر وعلى فرض الاعتماد عليها أيضا نقول إن مجرد
~~رفع الضمان ms0827 لا يكفى في سقوط الخيار لبقاء الضرر بعد وما ذكرة المصنف من
~~حكاية المقاصة فيه منع جوازها بمجرد التأخير هذا المقدار مع عدم الامتناع
~~الاعطاء إذ موردها صورة امتناع من عليه الحق عن الأداء وعلى فرض جريانها
~~فاللازم عدم الخيار أصلا لامكان دفع الضمان أيضا بالمقاصة والحاصل ان
~~الضمان وعدمه ليس مناطا في المطلب ولو على قاعدة الضرر إذ ضرر الصر أيضا
~~ضرر والمقاصة وان كانت رافعة لهذا الضرر فهي رافعة لضرر الضمان أيضا قوله
~~ولو مكن المشترى الخ أقول الأقوى عدم كفاية التمكين في سقوط الخيار ولو
~~قلنا بارتفاع الضمان لان المدار صدق قبض المبيع بناء على دلالة رواية ابن
~~يقطين على ذلك كما هو المفروض قوله وربما يستظهر أقول المستظهر صاحب
~~الجواهر واستظهاره في محله لان الترك عند البايع أعم من صورة التمكين وعدمه
~~فيقتضى عموم الحكم ولا وجه لحمله على خصوص صورة عدم التمكين بل يمكن دعوى
~~شموله لما إذا قبضه ثم تركه عند البايع حتى يجئ بالطن قوله وجوه أقول
~~أقواها الأول لان ظاهر قوله فان قبض بيعه قبض تمام المبيع فما لم يقبض
~~التمام لا لزوم لكونه معلقا على قبض التمام فتدبر قوله وفيه نظر أقول لعدم
~~حجية فهم أبى بكر مضافا إلى ضعف الرواية فلا تصلح للاستدلال قوله لظهور
~~الاخبار في اشتراط الخ أقول بل قد عرفت أن المدار في الاخبار على مجيئه
~~بالثمن ولا يصدق في المفروض الا ان يقال إن اتيانه طريق إلى الأصول والمدار
~~كونه تحت يد البايع ولذا لو فرض كونه مقبوضا له قبل ذلك أو في ذمته لا
~~يحتاج إلى شئ اخر من اذن أولا غيره أقل من الشك والأصل اللزوم و اما دعوى
~~بقاء الضرر بضمان المبيع فقد عرفت عدم كون المدرك قاعدة الضرر والا فهي
~~جارية حتى بعد قبض الثمن بالاذن أيضا قوله فتأمل أقول لعل وجهه ان الوجه
~~المذكور لا يقتنى التعبير بما ذكر خصوصا إذا كان موهما الخلاف المقصود بل
~~كان يمكنهم ان يقولوا إذا ms0828 لم يقبض البايع المبيع والا اقبضه PageV02P052
# المشترى الثمن فالأولى ان يقال في الجواب ان التعبير المذكور لا يدل على
~~أن مجرد الوصول كان لان المتبادر من القبض في كلامهم ما كان بالاذن فتقوله
~~أقواها الثاني أقول والمسألة متفرعة على الإجازة في الفضولي والحق هناك
~~الكشف لأنها رضى بذلك الامر السابق والأولى ان يقال وان قلنا بكونها كاشفة
~~الا ان الحكم معلق على موضوع هو عدم المجئ بالثمن وهو صادق إذ على الكشف
~~أيضا يحكم الا ان يتحقق القبض سابقا والا فالقبض غير متحقق بناء على اشتراط
~~الاذن فيه نعم لو قلنا مقتضى القاعدة كفاية مطلق القبض خرج به ما لم يرض به
~~بالمرة فالقبض المصاحب للرضا ولو لاحقا داخل تحت لاطلاق كان له وجه ثم يمكن
~~ان يقال إن قبض البايع للثمن رضا منه بالبيع والتزام به غاية الأمر انه لو
~~كان باطلا لا يكفى لأنه كلا قبض واما مع لحوق الرضا والحكم بالصحة فيؤثر
~~اثره فلو قلنا بالنقل أيضا نقول بعدم الخيار فتدبر فتحصل ان الموضوع ان كان
~~هو الاقباض في الثلث حسا فغير متحقق ولو على الكشف وان كان وصول الثمن إليه
~~مع الرضا فهو متحقق ولو على النقل ولا دليل على اعتبار مقارنة الرضا
~~فالابتناء على الكشف والنقل في الفرع المذكور غير تمام فتدبر واعلم أنه لو
~~قبض في الثلاثة فبان الفرد المدفوع مستحقا للغير لا يكفى في سقوط الخيار إذ
~~هو كلا قبض حقيقة واما لو قبضه فبان مغيبا فلا خيار لأنه قبض حقيقة نعم له
~~خيار العيب ولو فسخ للعيب أيضا لا مرتفع حكم القبض فلا يكشف عن خيار
~~التأخير أيضا والتمر يظهر فيما لو اسقط خيار التأخير أو صالح عنه قبل الفسخ
~~للعيب ثم فسخ فبناء على ما ذكرنا يبطل اسقاطه وصلحه لعدم الخيار ح ولو قلنا
~~إن الفسخ يوجب كون القبض كلا قبض يكشف عن صحة الاسقاط والصلح هذا إذا كان
~~الثمن شخصيا واما إذا كان كليا وكان الفرد المدفوع لعيبا ففسخ الوفاء ms0829
~~فالظاهر أنه كلا قبض إذا كان ذلك في أثناء الثلاثة وإذا كان بعده فلا لان
~~الفسخ نؤثر من حينه فيصدق كون الثمن مقبوضا في الثلاثة ويحتمل كون الفسخ في
~~الثلاثة أيضا كك لان الفرد المدفوع أوجب صدق القبض والبطلان انما هو من
~~حينه وهذا هو الأقوى ودعوى أن الظاهر من القبض المستقر أو ما بحكمه مدفوعة
~~بمنع ذلك الا ترى أنه لو اقبضه الثمن ثم غصبه منه يكفى في سقوط الخيار
~~فتدبر قوله مع أنه في الجملة اجماعي أقول و أيضا ان ظاهر الاخبار كون
~~ابتداء الاجل من حين العقد ولازم التعميم جعل ابتدائه من حين انقضاء الأجل
~~(وعلى هذا ولا فرق حين كون الاجل) قصيرا أو طويلا بل ولو كان ساعة الا ان
~~يدعى ان مثل الساعة لا يعتنى به ويكون كما لأجل له ويجعل ابتداء المدة من
~~حين العقد فتدبر هذا ولو كان لبعض أحد العوضين اجله دون البعض الاخر فهل
~~لكل حكمه أم يسقط الخيار مط وجهان حكى الثاني عن العلامة وولد وقواه في
~~الجواهر والأقوى الأول الشمول الاخبار إذ غاية الأمر ان البعض الذي لا أجل
~~له بمنزلة المقبوض وقد عرفت سابقا ان قبض البعض لا يكفى في نفى الخيار قوله
~~وكيف كان فالتأمل في أدلة المسألة الخ أقول الانصاف يقتضى التعميم وليس في
~~الفتاوى و لا الأدلة ما يقتضى الاختصاص اما الأول فلمنع الاستظهارات التي
~~ذكرها في الاختصاص وعلى فرض ظهورها غايته السكوت عن حال الكلى فلا دلالة
~~فيها على أن الحكم خاص بالشخصي لأنهم ليسوا بصدد بيان هذا المطلب بل قد
~~عرفت أنه نسب إلى الأكثر التعميم و أيضا الشهيد نسب الخلاف إلى الشيخ فقط
~~وعلى فرض ارادتهم التخصيص فليس بالغا حد الاجماع غايته كونه اجماعا منقولا
~~ولا اعتبار به بل قال في الجواهر بعد ما أسند اشتراط التعيين إلى جماعة
~~خلافا لاطلاق الأكثر وصريح المحكى عن القاضي بل عن الاحتجاج بالاجماع فهو
~~(مع اطلاق) معقد غيره وعموم النصوص الحجة في الخروج عن الأصل ms0830 انتهى ومع هذا
~~كيف يمكن دعوى الاجماع أو الاعتماد على الاجماع المنقول الموهون بما ذكر
~~خصوصا مع دعوى القاضي الاجماع على خلافه وان قال المصنف قده أظن الغلط في
~~تلك النسخة وان النسخة الصحيحة تقتضي الاجماع على التعيين واما الثاني فلان
~~ما ذكره من اختصاص قاعدة الضرر ممنوع إذ على فرض كونها دليلا نقول يكفى في
~~لزوم الضرر ضرر الصبر عن الثمن وإن لم يكن ضمان واما روايتا ابن يقطين وابن
~~عمار فهو أعم من الكلى والشخصي إذا لبيع بمعنى المبيع يصدق على الكلى أيضا
~~ولذا رواية زرارة فان المتاع أيضا يطلق على الكلى وعلى فرض الاختصاص
~~بالشخصي عاينه عدم كونه دليلا على التعميم ولا يضرنا واما رواية أبى بكر
~~فشمولها للقسمين واضح ودعوى عدم اطلاق الشئ على الكلى كما ترى واما ما ذكره
~~من أن إرادة خصوص الشخصي من لفظ الشئ بناء على تسليم كونه أعم ليس بحيث
~~يحتاج إلى قرينة فيمكن دعوى إرادة خصوص هذا ولا يمكن نفيه بأصالة عدم
~~القرينة كما في المجاز المشهور حيث لا يمكن نفى إرادة والحقيقية والمطلق
~~المنصرف إلى بعض افراده أو المطلق بأصالة العدم لعدم احتياجها إلى القرينة
~~ففيه انا فدعى ظهوره في الأعم ومجرد عدم حاجة إرادة الخاص إلى ذكر القرينة
~~لا يكفى في رفع اليد عن العموم إذ لا نسلم ان العموم من باب أصل عدم
~~القرينة بل المدار فيه على ظهور اللفظ في الأعم ولو لم يحتج إرادة الخاص
~~إلى قرينة أو احتاجت ولم يجر أصالة عدمها قوله وفيه بعد تسليم الخ أقول
~~سيأتي من المصنف في احكام الخيارات منع هذا الحكم لمنافاته لقاعدة السلطنة
~~نعم يمكن تتميمه بناء على كون الخيار حقا ثابتا في العين لا في العقد
~~ولازمه منع غير ذي الخيار عن التصرف أيضا لمنافاته لحقه وسيأتي انشاء الله
~~ان الخيار انما هو حق في العقد ولا يحدث من قبله حق في العين فلا وجه له
~~لعدم وجوب التسليم عليه مع أنه لو سلمنا كونه حقا ms0831 في الغير يمكن ان يقال
~~إنه لا يمنع من وجوب التسليم لأنها ملك للاخر ويمكن الجمع بين الحقين
~~بالزامه بأحد الامرين من التسليم أو الفسخ فتأمل قوله وتسليم انصراف
~~الاخبار الخ أقول لا يبعد دعوى الانصراف وهو السر في عدم ثبوت الخيار إذا
~~كان الثمن مؤجلا لان تأخيره ح بحق ولذا لا يثبت أيضا إذا كان عدم اقباضه من
~~جهة امتناع البايع من تسليم العين فان قلت فعلى هذا لو كان تأخيره من جهة
~~عدم وجدانه أو لعدم امكان اقباضه يلزم عدم الخيار لان التأخير ح
~~PageV02P053
# تحق وكذا إذا كان من باب المقاصة عما على البايع من دين أو غيره مع أن
~~الظاهر ثبوت الخيار لصدق التأخير وعدم الانصراف قلت مرادنا من كون التأخير
~~حقا أو بغير حق انما هو من تلك الحيثية أي حيثية وجوب تسليمه في حد نفسه لا
~~مط فالتأخير في هذه الصور بغير حق من حيث المعاملة وان كان جائزا من جهة
~~أخرى فتدبر قوله كون مبدء الثلاثة من حين التفرق أقول يمكن منع اللزوم بعد
~~كون الظاهر من الاخبار كون المبدء من حين العقد لان مقدار بقاء المجلس
~~مغتفر والا لزم بعد كون الظاهر على هذا القول سقوط هذا الخيار في غالب
~~البيوع لمكان وجود خيار المجلس والحاصل ان خيار المجلس لما كان ملازما
~~الغالب افراد البيع فاطلاق الاخبار يدفع مانعيته ويدل على أن عدم الحقية
~~فيما بعد التفرق من بقية المدة كاف في الخيار وهذا بخلاف خيار الحيوان
~~والشرط قوله الا ان يراد الخ أقول لا يخفى ان العرض دفع الاشكال الوارد على
~~التوجيه المذكور من جهة خيار الحيوان وهذا لا يدفعه إذ مقتضى التوجيه
~~المذكور عدم جريان خيار التأخير في بيع الحيوان مع أنه جار فيه حتى عند
~~العلامة فقوله الا ان يراد الخ لا يرتبط بما قبله فتدبر والأولى الجواب عن
~~الاشكال المذكور بان التوجيه انما يتم في خصوص خيار الشرط إذ هو الذي يمكن
~~ان يقال إنه بمنزلة تأجيل أحد العوضين ms0832 بخلاف غيره من الخيارات التعبدية
~~التي أثبتها الشارع تعبدا فإنها لا ترجع إلى اشتراط التأجيل فالتأخير فيها
~~ليس بحق وان كان جايزا شرعا إذ المراد من التأخير بالحق كما عرفت أن يكون
~~بمقتضى المعاوضة ومن حيثيتها من جهة أخرى فتدبر قوله ولدلالة النص الخ أقول
~~لا يخفى ان مقتضى هذا الدليل عدم الخيار بعد الثلاثة إذا كان الخيار ثابتا
~~في الثلاثة ومقتضى الدليل الأول عدم الخيار حين ثبوت خيار اخر بعد الثلاثة
~~إذ هو زمان الخيار فليسا واردين على محل واحد ومن ذلك يظهر انه لا وجه لما
~~ذكره المصنف ردا عليه من أن ضرر الصبر بعد الثلاثة لا يندفع بالخيار في
~~الثلاثة إذا الدليل الأول لم يكن ناظرا إلى صورة كون الخيار في الثلاثة
~~قوله ولا تقييد الحكم بالسبب أقول يعنى ان التأخير سبب المطلق الخيار لا
~~للخيار الجائي من قبل التأخير فلا بد ان يكون هناك الا اللزوم في الثلاثة
~~والا لزم ان يكون التأخير سببا لخيار خاص وهو خيار التأخير قوله واما ما
~~ذكره من عدم الخ أقول الوجه في عدم منعه مما ذكره المصنف ان عدم تقيد الحكم
~~بالسبب لا يقتضى انحصار السبب في التأخير فلا ينافي وجود سبب اخر أيضا
~~للخيار قبل هذا السبب ولازم هذا كون اللزوم في الثلاثة المستفاد من النص
~~والفتوى هو اللزوم من جهة التأخير وبلحاظه هذا مع أن التقيد القهري حاصل
~~البتة كيف وكل سبب انما يقتضى مسببا خاصا به لكن هذا غير الانحصار الذي
~~يقتضى ما ذكره المفصل فتدبر ثم إن لازم ما ذكره هذا المفصل عدم تحقق خيار
~~مسبوق بخيار اخر إذا كان مدركه نص مثل المقام و أيضا لازمه عدم اجتماع
~~خيارين في زمان واحد في سائر المقامات أيضا لان دليل كل يقتضى اللزوم لولاه
~~واللزوم والظاهر عدم التزامه به الا ان يقال أنه يقول في صورة تعدد السبب
~~بالنسبة إلى زمان واحد بان السبب هو المجموع وفي صورة الترتب كما في المقام
~~بعدم تأثير السبب الثاني ms0833 كما التزامه ثم إن ما ذكره لو تم لا يدل على نفى
~~الخيار الا إذا كان قبله خيار اخر متصل به فلا ينفى الخيار إذا كان منفصلا
~~عنه مثل خيار المجلس المنقضي قبل الثلاثة إذ ح يكون البيع لازما قبل حدوث
~~هذا الخيار ولا دلالة في النص على أزيد من أن يكون البيع لازما قبله قوله
~~وعليه تقديره فيمكن الخ أقول و أيضا قد عرفت عدم منع الخيار في الثلاثة من
~~هذا الخيار ودعوى أن هذا الخيار ثبت بعد خيار المجلس قد عرفت منعها قوله
~~ولا دلالة فيه الخ أقول يعنى ان ظاهرها غير معمول به من جهة اقتضائها كفاية
~~عدم اقباض الثمن وان قبض المبيع مع أنك عرفت اشتراط عدم قبضه أيضا أقول هذا
~~يؤيد ما ذكرنا من تقوية عدم اشتراطه هذا واما حملها على صورة الاشتراط إلى
~~شهر ففي غاية البعد نعم لا بأس بحملها على الاستحباب هذا مع أنها شاذة كما
~~عن س ضعيفة السند كما عن لف وان قال في الجواهر انها نقى الدلالة مؤيدة
~~بأصل اللزوم لكنه قال إن شذوذها وغرابة اختصاص الأمة بهذا الحكم ولزوم
~~الضرر بطول المدة يمنع من تخصيص العمومات بها فالعمل على المشهور وحملها
~~على بيان منتهى الصبر طريق الجمع انتهى ثم إن ص الجواهر ذكر لهذا الخيار
~~شرطا اخر وهو لا ان يكون المبيع ممن ينعتق على المشترى لان دليل الانعتاق
~~يعارض دليل الخيار وإذا فرض ترجيحه عليه فلا يبقى وجه للخيار وليس هذا
~~كالتلف والتصرف اللذين لا ينافيانه فيرجع فيهما بعد الفسخ إلى المثل أو
~~القيمة بخلاف المقام فإنه لا يمكنه ارجاع المبيع لما فاته للانعتاق قلت
~~تمام الكلام قد مضى في خيار المجلس قوله من ظهور قوله فان الخ أقول و أيضا
~~من دعوى الاخبار إلى كون التأخير بغير حق ومقدار المجلس بكون التأخير فيه
~~حقا فلا بد من جعل الابتداء بعد التفرق لكنك عرفت رفع هذه الدعوى سابقا
~~قوله وهذا هو الأقوى أقول هو كك وفاقا لص ms0834 الجواهر أيضا خلافا لما نسبه إلى
~~ط الشيخين والسيدين والقاضي والديلمي والحلي ولف والتحرير ثم لو فرض عدم
~~ثبوت خيار المجلس باسقاط أو شرط سقوط أو نحو ذلك فلا ينبغي التأمل في جعل
~~المبدء من حين العقد واحتمل في الجواهر جعله من حين التفرق أيضا وهو لازم
~~ما ذكره المصنف وجها لهذا القول من دعوى ظهور قوله فان جاء الخ في كون مدة
~~الغيبة ثلاثة لكن فيه ما لا يخفى إذ لو كان المستفاد هذا لزم جعل المبدء من
~~حين صدق الغيبة وان كان بعد التفرق بمدة إذا لتفرق الذي هو غاية خيار
~~المجلس لا يستلزم الغيبة ومن ذلك يظهر ان ما ذكرنا في وجه هذا القول من
~~دعوى (الانصراف) أولى مما ذكره المصنف وإن لم يكن تماما أيضا قوله من أن
~~السبب فيه الضرر الخ أقول يعنى أنه يكون من باب اسقاط ما لم يجب قوله ومن
~~أن العقد الخ أقول هذا انما يتم إذا كان مراده اسقاط هذا المقدار من الحق
~~الثاني والا فلو أراد اسقاط الخيار الفعلي فلا وجه له لعدم تحققه والحق
~~جواز اسقاط الخيار في محله بان يكون المنشأ سقوطه بعد الثلاثة وليس من باب
~~اسقاط ما لم يجب إذ لا دليل على وجوب كون المسقط متحققا حين انشاء
~~(الاسقاط) العقد PageV02P054
# الا ان يقال إنه ح يرجع إلى التعليق وفيه أنه لا دليل على بطلان مثل هذا
~~التعليق لان العمدة في دليله الاجماع المفقود في المقام نعم الظاهر تحققه
~~فيما لو شاء قبل البيع سقوط الخيار بعده فإنه وان كان معقولا الا ان
~~الاجماع قائم على بطلانه قوله ويشكل على عدم الخ أقول هذا انما يتوجه إذا
~~فلما بعدم معقولية الاسقاط وإذا قلنا بعدم جوازه تعبدا أو لعدم الدليل فلا
~~لأنه لا مانع ح من العمل بعموم أدلة الشروط ولا يعتبر فيها أزيد من معقولية
~~السقوط فعدم القابلية الشرعية من جهة عدم الدليل لا يضر في الشرط ولا يصير
~~من الشرط المشرع كما لا يخفى ms0835 قوله وهو حس لو استند الخ أقول الانصاف انه لا
~~حاجة مع التمسك للخيار بالاخبار إلى الاستصحاب لأنها مطلقة في نفى البيع
~~المحمول على الخيار لأن مفادها انه لم يجئ بالثمن في الثلاثة فلا مع؟؟ له
~~من اءخاء؟؟ به بعدها أولا فلا تغفل قوله واما إذا استند قو؟؟ أقول يمكن ان
~~يكون مراده نفى الخيار من الأصل بناء على الاستناد إلى القاعدة لان المقروص
~~عدم فسخه حال تضرره وهو الزمان السابق والفسخ حال بذل الثمن لا يدفع الضرر
~~لا الماضي ولا الآتي على مامين ففي الصورة المفروضة لا فائدة في رفع اللزوم
~~و ح فالوجه فهدم جريان الاستصحاب عدم الحالة السابقة فان قلت لا معنى لعدم
~~الخيار سابقا على البذل بعد فرض لزوم الضرر ومجرد عدم الا خدبه وعدم ونحه
~~لا يمنع من ثبوت الخيار قلت إذا نبينا على أن القاعدة انما تقتضي ففي الحكم
~~في مورد بنفع نفيه في ارتفاع الضرر فلازمه عدم جريانها في المقام أصلا كما
~~في مسألة الوضوء الضرري إذا كان جاهلا لان نفى الضرر لا يوجب عدم الوقوع
~~فيه لأنه يقع فيه بمقتضى جهله بالضرر على ما ذكره المصنف في قاعدة الضرر
~~وبتقرير اخر الضرر السابق قد اقدم عليه تبرك الفسخ وفي اللاحق لا ضرر لمكان
~~بذل الثمن ويمكن ان يكون مراده نفى الخبار في خصوص زمان البذل فيكون البيع
~~لا نفا بعد الخيار لعدم وجود مقتضيه لاحقا ويكون الوجه في عدم جريان
~~الاستصحاب عدم الحكم الشك لان الحكم دائر مدار الضرر ففي السابق لما كان
~~متحققا كان الخيار موجودا وبعد البذل يرتفع فيرتفع الخيار أيضا هذا ومع
~~الاغماض عن ذلك نقول الموضوع غير محرر لاحتمال كونه هو المتضرر فعلا لا من
~~تضرر ولو سابقا هذا ولكن الوجه الأول فاسد لأنه لا مانع من تحقق الخيار في
~~السابق لان موضوعه وهو الضرر كان حاصلا ومجرد عدم الاخذ به لا ينفع في عدمه
~~ولا يعد من قبيل الاقدام على الضرر وما ذكره المصنف في مسألة الجهل ms0836 بالضرر
~~ممنوع أولا ولا دخل له بالمقام ثانيا فتأمل مع أن لازم الوجه المذكور ان
~~يكون الخبار تابعا للفسخ بمعنى انه ان فسخ ثبوت الخيار وله إن لم يفسخ بكشف
~~عن عدمه واما الوجه الثاني فيرد عليه أيضا منع دلالة نفى حديث الضرر على
~~الدوام ان غاية الأمر إذ ارتفع الضرر لا يجرى القاعدة بمعنى ان الخبر ساكت
~~عن حاله وهذا غير ما هو المقصود من الدلالة على العدم واما دعوى الشك في
~~الموضوع على فرض عدم الدلالة على العدم فمدفوعة بان الموضوع انما يشخص
~~بالعرف وهم يجعلون الموضوع في المقام نفس البايع المتضرر والضرر عندهم علة
~~محدثة للحكم كالتغير في الماء المتغير فان الموضوع للنجاسة نفس الماء لا
~~النعير بوصف انه متغير ولذا لو حكم ببقاء الخيار وفي المقام وببقاء النجاسة
~~بعد زوال التغير في مسألة الماء لا يعد عندهم اثباتا لحكم جديد في موضوع
~~جديد وبتقرير اخر المدار في جريان الاستصحاب ان يكون القضية المتيقنة هي
~~القضية المشكوكة كك والامر في المقام فان قلت معنى قوله صلى الله عليه وآله
~~لا ضرر ان الحكم الضرري مرفوع فكأنه قال اللزوم الضرري مرفوع وهذا في قوة
~~قوله المتضرر له الخيار والمفروض انه في المقام الزمان اللاحق لا يصدق عليه
~~المتضرر فيلزم من الاستصحاب اثبات الحكم الثابت الموضوع (هو المتضرر موضوع)
~~اخر وهو غير المتضرر قلت قولنا المتضرر له الخيار أو المتغير نجس يرد على
~~وجهين أحدهما ان يكون المراد منه (المتضرر ما داء متضرر والمتغير ما دام
~~متغيرا و ح لا يحتاج إلى بيان الغاية إذ هي ملحوظة في اعتبار المادامية
~~الثاني ان يكون المراد منه) ما تلبس بالضرر أو التغير و ح يحتاج إلى بيان
~~الغاية بان يقال إلى ساعة أو إلى أن يزول الضرر أو التغير والظاهر من
~~القضية هو الوجه الثاني إذ اعتبار المادامية اعتبار زائد كما أن بيان
~~الغاية اعتبار زائد فالمستفاد من القضية القدر المشترك بين ما بقبل التقييد
~~بقولنا ما دام كذا وما بقبل ms0837 التقييد إلى زمان كذا وعلى هذا فالموضوع ليس
~~إلا المتصف بالوصف بمعنى المتلبس به والقضية ساكتة عن تقيد الحكم بأحد
~~القيدين فإذا حكمنا ببقاء الحكم في الزمان الثاني لا يكون اثباتا للحكم في
~~موضوع اخر ولو لم يكن الوصف متحققا فيه بالفعل ولا ينافي ما ذكر ما كون
~~القضية ظاهرة في المتصف بالوصف العنواني فعلا لان اللازم من فعليته ليس
~~أريد من تلبس الموصوف به في مقابل شأنية التلبس الا ترى انك تقول الزاني لا
~~يدخل الجنة أو يجب اهانته أو نحو ذلك لا مع أنه لا يلزم بقاء الصفة إلى حين
~~الحكم وعلى هذا فقولنا الفاسق لا يستحق الاكرام أو العالم واجب الاكرام حيث
~~يفهم منهما ما دام فاسقا أو عالما انما هو من باب القرينة الخارجية ومما
~~ذكرنا ظهر عدم الحاجة إلى ما ذكرنا أولا من أن طريق تشخيص الموضوع هو العرف
~~وهم يجعلون الوصف علة محدثة وان الموضوع عندهم هو الشخص وانه بناء على جعل
~~الوصف أيضا يصح الاستصحاب ومحصله انه يستفاد من القضية القدر المشترك بين
~~الاعتبارين السابقين ولازمه كون الموضوع مجرد من تلبس بالوصف من غير اعتبار
~~امر زائد من قيد المادامية فتدبر قوله ولا يبعد دعوى انصراف أقول هذه
~~الدعوى ممنوعة إذ لا إشارة فيها إلى الضرر فضلا عن جعل الحكم تابعا له وجود
~~أو عدما بل قد عرف أن مقتضى اطلاقها ثبوت الخيار بعد البذل أيضا من غير
~~حاجة إلى اجراء الاستصحاب قوله الرابع اخذ الخ أقول بناء على كون الاعقاط؟؟
# في هذه الصورة من باب دلالة الاخذ على الالتزام علما أو ظنا أو نوعا لا
~~يكون قسما اخر بل داخل في الأول إذ الاسقاط أعم من أن يكون بالقول أو
~~بالفعل ولذا لو فرض كون المأخوذ مستحقا للغير أيضا يكفى في لزوم البيع وان
~~كان باطلا لأنه بأخذه له على وجه الثمنية كأنه انشاء اسقاط الخيار فهو نظير
~~البيع بقصد فسخ المعاملة إذا بان باطلا فإنه لا يوجب انفساخ المعاملة
~~السابقة نعم ms0838 يتم جعله قسما اخر إذا قلنا إن نفس الاخذ PageV02P055
# التزام قهري ولو لم يكن قاصدا للاسقاط ولازمه عدم التأثير فيما لو بان
~~مستحقا للغير لأنه ليس اخذا للثمن واقعا نظير بيع الثمن العين الموصى بها
~~فإنه مبطل قهري للوصية ولو لم يكن ملتفتا إليها وإذا بان كونه باطلا لا
~~يوجب الابطال أيضا لكن لا دليل على كونه مسقطا على هذا الوجه إذ لا منافاة
~~بين الاخذ وبقاء الخيار بخلاف مسألة الوصية فان صحة البيع منافية لبقاء
~~الوصية إذ العين يخرج عن ملكه (بالبيع الذي يجوز له بمقتضى قاعدة السلطنة
~~ولو كان مسبوق بالوصية إذ هي له توجب خروج العين عن ملكه) فلا مانع من
~~البيع ولازمه بطلان الوصية لفوات الموضوع لها قوله لكن الأقوى الأخير أقول
~~هو كك في صورة الالتفات إلى الحكم والموضوع لأنه كاشف عن الاسقاط ح فعلا
~~بمعنى ان كشفه فعلى وإن لم يحصل الظن الفعلي بإرادة الاسقاط فيكون من قبيل
~~قوله أسقطت الخيار إذا لم يحصل منه الظن لمانع فإنه معتبر بناء على ما هو
~~المختار من اعتبار الظواهر مط قوله وفيه أن سبب الخيار الخ أقول الانصاف ان
~~مطالبة الثمن في الدلالة على الرضا بالبيع نظير اخذ الثمن فيكون اسقاطا
~~فعليا وعدم دفعه الضرر المستقبل لا ينافي ذلك فان الدلالة على الالتزام
~~والكشف عنه لا يدور ان مدار رفع الضرر وعدمه فلا فرق بين الاخذ المطالبة من
~~هذه الحيثية نعم لو حكمنا بالسقوط من باب الالتزام القهري لا من حيثية
~~الكشف عن إرادة الاسقاط ثم الفرق بينهما قوله ليس إلا دفع الضرر المستقبل
~~أقول هذا ممنوع فان اسقاط الضرر السابق أيضا اسقاط للخيار لأنه كون سببا
~~فيه والمطالبة بالثمن في معنى اسقاطه ولا يمكن الجمع بين اسقاطه وابقاء
~~المستقبل فلا فرق بين المقام وسائر الخيارات فكما أن فيها يكون الخيار
~~ثابتا بالعقد ويسقط بمطالبة الثمن فكذا في المقام فيكون ثابتا بالضرر
~~السابق فيسقط بها الا ان يقال بمنع ثبوته سابقا أيضا كما احتملنا حمل كلامه ms0839
~~سابقا عليه قوله لعدم كونه تصرفا أقول لا يلزم ان يكون الدال على الاسقاط
~~تصرفا بل يكفى فيه كل دال من فعل وقول قوله فتأمل أقول لعله إشارة إلى أنه
~~إذا بنينا على انصراف الاخبار المتواتر إلى صورة التضرر فعلا كما ذكره انفا
~~فيكون الاخبار منطبقة على قاعدة الضرر فلا تشمل ما إذا كان الضرر باختياره
~~بان لم يفسخ فيما بعد الثلاثة فورا بل تدل على عدم الخيار ح لعدم المناط
~~وهو الضرر بلا اختيار منه فلا فرق بين مسألة الفور و التراخي ومسألة بذل
~~الثمن في عدم وجود المناط وان كان هناك من جهة ارتفاع أصل الضرر في
~~المستقبل وهنا من جهة عدم كونه مستندا إلى الشارع بل إلى سواء اختياره في
~~ترك المبادرة هذا ولكنك عرفت منع الانصراف المذكور ولعمري ان ما ذكره في
~~المقام بالتمسك بالظهور المذكور مؤيد لما ذكرت سابقا من دلالة الاطلاق على
~~بقاء الخيار ولو بعد البذل قوله لان الموضوع مستفاد الخ أقول أولا النص
~~موجود في المقامين وثانيا لا فرق بين النص الخاص وقوله صلى الله عليه وآله
~~لا ضرر بعد ما علمت من أن المستفاد منه المتضرر له الخيار قوله واما
~~للاستصحاب أقول التمسك به مناف لمذهبه من عدم حجيته في الشك في المقتضى
~~والتحقيق عدم جواز التمسك به في المقام مع قطع النظر عن كونه شكا في
~~المقتضى وعن اطلاق الاخبار أيضا لكون المرجع عموم أوفوا بالعقود بناء على
~~استفادة العموم الأزماني منه حسب ما بينا سابقا من عدم الفرق بين قسمي
~~العموم فراجع فالوجه في التراخي هو اطلاق الاخبار المخصصة للعموم المذكور
~~ثم إن الاشكال في الفورية وعدمها انما هو في صورة الالتفات واما إذا كان
~~عدم المبادرة من جهة الجهل بالحكم أو الموضوع أو الغفلة عن أحدهما فالظاهر
~~عدم الاشكال في بقاء الخيار قوله المستفادة من النص والاستقراء أقول اما
~~الاستقراء فواضح واما النص فهو الخبر النبوي المعروف الخراج بالضمان و أيضا
~~بعض الأخبار الواردة في الرهن كخبر إسحاق ms0840 بن عمار عن أبي إبراهيم ع قلت له
~~الرجل يرتهن الرهن الغلام أو الدار فيصيبه الآفة على من يكون قال على مولاه
~~ثم قال أرأيت لو قيل قتيلا على من يكون قلت فهو في عنق العبد قال الا ترى
~~فلم يذهب من مال هذا ثم قال أرأيت لو كان ثمنه مائه دينار فرار وبلغ مأتي
~~دينار لمن يكون قلت لمولاه قال وكك يكون عليه ما يكون له فان المستفاد من
~~ذيله قاعدة كلية وهي ان من له الغنم فعليه العزم بل في نبوي اخر مشهور لا
~~يعلق الرهن من صاحبه له غنمه وعليه عزمه لكن هذا الأخير لا عموم فيه هذا
~~ولا اشكال في هذه القاعدة لان مقتضى الملكية ان يكون الضمان على المالك الا
~~انها كما بينه المصنف لا تعارض قوله صلى الله عليه وآله كل مبيع تلف لأنه
~~أخص منها والتحقيق في الجواب عنها انه لا منافاة بين مفادها والخبر بعد كون
~~المراد من كون التلف من مال البايع ان البيع ينفسخ قبل التلف انا ما إذ على
~~هذا يكون المبيع للبايع لا للمشترى فلا يلزم ضمان مال الغير حتى يكون
~~منافيا لقاعدة كون الخراج بالضمان فتدبر قوله والقاعدة الثانية الخ أقول
~~التحقيق ان هذه القاعدة لا مجرى لها في المقام أصلا ولو كان بعد القبض وذلك
~~لأن المفروض تلف المبيع مع كون الخيار مختصا بالبايع فضمان المشترى انما هو
~~على القاعدة لأن المبيع ماله ومورد هذه القاعدة انما هو فيما لو تلف ما
~~انتقل من غير ذي الخيار كما في تلف المبيع في خيار الحيوان حيث نحكم بضمان
~~البايع لا ما انتقل إليه كما في مقامنا والحاصل ان القاعدة انما تجرى في
~~مورد نحتاج في تطبيق الضمان على القاعدة إلى الحكم بالانفساخ قبل التلف انا
~~ما وفي مقامنا ليس كك بل لو قلنا بالانفساخ ينعكس الامر إذ يرجع المبيع إلى
~~البايع فالحكم بضمان المشترى له على خلاف القاعدة قوله منهم المقيد أقول
~~وحكى عن سلار والشهيد في ms0841 نكتة أيضا وهنا قول ثالث بالتفصيل بين ما لو كان
~~تلفه بتفريط من المشترى بان يكون البايع قد سلمه المبيع فلم يتسلم فالضمان
~~عليه وبين ما لو كان بغير تفريط فعلى البايع حكى عن المختلف انه نسبه إلى
~~ابن حمزة في الوسيلة ونفى عنه البأس لكن يمكن ان يقال إن نظر الوسيلة إلى
~~أن هذا قبض فيكون من التلف بعد القبض ويخرج عن محل الكلام فيكون راجعا إلى
~~ما عن الشيخ وجماعة من كفاية مجرد العرض على المشترى في القبض الرافع لضمان
~~البايع ولذا أطلق في الوسيلة عدم ضمان البايع في هذه الصورة ولم يفرق بين
~~التف في الثلاثة بعدها فعلى PageV02P056
# هذا ينحصر المفصل في لف فإنه خص الحكم بالتلف في الثلاثة فيظهر منه ان
~~الوجه ليس تحقق القبض بل هو من جهة ان ما بعد الثلاثة يكون التقصير من
~~البايع من جهة كونه قادرا على الفسخ بخلافه في الثلاثة في الصورة المزبورة
~~إذا لتقصير منحصر بالمشترى والتحقيق انه لا يثمر في تحقق القبض ولا دليل
~~على كون الضمان دائر مدار مثل هذا التقصير فاطلاق كون التلف قبل القبض على
~~البايع بحاله الا ان يقال إن اخبار هذه القاعدة منصرفة إلى غير صورة تقصير
~~المشترى فيتجه ح تفصيل لف فتأمل فإنه على هذا لا فرق بين التلف في الثلاثة
~~وبعده فيتجه ما ذكره في الوسيلة وحاصله انه وإن لم يكن كافيا في صدق القبض
~~الا انه رافع لضمان البايع ولعله مراد الشيخ والجماعة لأنه يصدق القبض
~~بمجرد التمكين والعرض عليه قوله ولو مكنه من القبض الخ أقول يعنى لو مكن
~~البايع المشترى من القبض فلم يقبض فضمان البايع وعدمه مبنى على كفاية مثل
~~هذا التمكين في رفع الضمان كلية وعدمها والأقوى الكفاية فلا ضمان على
~~البايع و لعل وجهه ما ذكرنا في الحاشية السابقة من انصراف اخبار التلف قبل
~~القبض إلى غير هذه الصورة فيرجع فيها إلى عدم الفساد والغرر مرتفع بالتوصيف
~~أو الالتزام ولا يعود بهذا الشرط بل هذا ms0842 أقوى من اشتراط سقوط الخيار مجردا
~~عن الأرش كما لا يخفى ولا يضر جهالة مقدار التفاوت مع امكان فرض العلم به
~~حين العقد والى إلى مقتضى القاعدة من كون التلف من مال مالكه وهو المشترى
~~في المقام بقي أمور أحدها ان المراد بالثلاثة أيام هو بياض اليوم ولا يشمل
~~الليالي نعم الليلتان المتوسطتان داخلتان تبعا لا الأولى والأخيرة على ما
~~مر في ثلاثة الحيوان الثاني لو لم يكن الثمن مؤجلا الا ان البايع اذن بعد
~~البيع للمشترى في التأخير كان بحكم ما لو كان مؤجلا إذا لتأخير ح بحق فلا
~~يثبت بالتأخير خيار الثالث لو ضمن الثمن ضامن سقط الخيار وان اخره ثلاثة
~~أيام أو أزيد وكذا لو أحاله البايع على غيره لأنهما بمنزلة القبض بالنسبة
~~إلى هذا البيع وكذا لو صالح عنه بشئ واخر اقباض ذلك الشئ وهذا واضح الرابع
~~لو اختلفا في مضى الثلاثة كان القول قول المشترى وان كان ذلك من جهة
~~الاختلاف في مبدء العقد ولو اختلفا في كون الثمن مؤجلا أو حالا أو في قبضه
~~أو قبض المثمن كان القول قول البايع لأصالة عدم التأجيل وعدم القبض وكذا لو
~~اختلفا في الاذن في التأخير أو اسقاط الخيار أو شرط سقوطه أو نحو ذلك مما
~~يجرى فيه أصل العدم بعد تحقق المقتضى للخيار الخامس لا يجرى هذا الخيار في
~~غير البيع من سائر المعاملات ويختص فيه بالبايع نعم هذا من حيث التعبد
~~بالاخبار ولكن لو تحقق الضرر بسبب التأخير جرى في غيره وفيه بالنسبة إلى
~~المشترى أيضا من جهة قاعدة الضرر بناء على كفايتها في اثبات الخيار على ما
~~هو ظاهرهم وقد عرفت الكلام عليه في خيار الغبن قوله كما في مرسلة محمد بن
~~أبي حمزة أقول ويدل على الحكم أيضا مرسلة ابن رباط عن الصادق ع على ما في
~~الفقيه والعهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول والبطيخ والفواكه يوم إلى
~~الليل وان احتمل انه من كلام الصدوق بل في الجواهر لعله الظاهر هذا لكن ms0843
~~ويحتمل ان يكون المراد كون عهدة تلفه على البايع يوما إلى الليل وبعده على
~~المشترى من جهة تقصيره في الاخذ لا ان يكون المراد اثبات الخيار لكن يجب
~~الحمل على إرادة الخيار بضميمة تلك المرسلة مضافا إلى فهم العلماء فتدبر
~~قوله ثم إن الظاهر أن شروط الخ أقول الظاهر أن هذا الخيار لا دخل له بخيار
~~التأخير ولذا عده في اللمعة قسما اخر ان الظاهر أن المدار فيه على تأخير
~~قبض المثمن والحكمة فيه دفع ضرر فساده عن البايع بمعنى كون التلف قبل القبض
~~عليه فلو فرضنا قبض المثمن دون المثمن وكان تأخيره موجبا للفساد كان للبايع
~~الخيار والحاصل ان هذا الخيار خيار تأخير المثمن في مورد خاص والخيار
~~السابق خيار تأخير الثمن والحكمة في هذا دفع ضرر ضمان المبيع من جهة الفساد
~~وفي السابق دفع ضرر الصبر عن الثمن فان قلت ظاهر قوله (ع) فان جاء بينه
~~وبالثمن وبين الليل وإلا فلا بيع له كون المدار في هذا أيضا على تأخير
~~الثمن قلت الظاهر أن هذا كناية عن قبض المثمن لان الغالب انه يقبض المثمن
~~حين المجئ بالثمن والقرينة على ذلك ما هو الظاهر من حكمة الحكم خصوصا
~~بملاحظة التمثيل بالفواكه والبطيخ والبقول في مرسل ابن رباط قوله ففي
~~الحاقه بتغير العين وجهان أقول لا اشكال في عدم شمول الفساد في الخبرين
~~للمقام فالمرجع قاعدة الضرر وعليها فالأقوى الالحاق لأنه يصدق عليه الضرر
~~عرفا و ان كانت العين باقية كما كانت لان المناط فيه فوات المالية ولا فرق
~~بين نقص العين والقيمة فالضرر صادق خصوصا في الأموال المعدة للتجارة قوله
~~والمراد به الخيار الخ أقول يظهر من المصنف ان خيار الرؤية قسم من خيار
~~الاشتراط وظاهر اللمعة كونه نوعا اخر وهو ظاهر الخبر حيث جعل المدار على
~~مجرد عدم الرؤية ويمكن تصويره بان يكون الشراء باعتقاد كون المبيع على كذا
~~على وجه يرتفع الغرر من غير أن يجعله شرطا فظهر بعد الرؤية انه على خلاف
~~ذلك هذا إذا قلنا ms0844 إن الوصف راجع إلى الشرط والا فتصويره واضح إذ البيع مع
~~الوصف الرافع للغرر صحيح وبخلافه يوجب الخيار مع عدم كونه شرطا فتدبر قوله
~~لم بعلم وجه الاستشهاد به أقول أي بصحيح عبد الرحمن فإنه لا دخل له بالمقام
~~لان قوله (ع) لا يصلح هذا دال على عدم صلاحية القسمة على هذا الوجه لا عدم
~~صلاحية البيع ولا على اثبات الخيار ويمكن ان يكون مراد المصنف انه لم يعلم
~~وجه الاستدلال بصحيحة زيد على ما نحن فيه كما هو ظاهر قوله قده لان المشترى
~~لسهم الخ قوله ويكون له خيار الحيوان الخ أقول يبعده قوله إذا خرج فان خيار
~~الحيوان غير معلق على الخروج بل يثبت بمجرد العقد فلا بد من حملها على خيار
~~الرؤية سواء حملناها على بيع الحصة المشاعة أو الكلى في المعين بعد تنزيلها
~~على ما إذا كان البيع بالوصف لا برؤية القطيع فإنه إذا خرج على خلاف الوصف
~~يكون الخيار فتقوله والظاهر الاتفاق الخ أقول قد يكون الخيار مختصا بالبايع
~~كما إذا خرج المبيع زائدا على ما وصف أو الثمن ناقصا عما وصف وقد يكون
~~مختصا بالمشترى كالعكس وقد يكون لهما كما إذا كان أحدهما ناقصا والاخر
~~زائدا أو كان المبيع ناقصا من جهة زائدا من أخرى وكذا في الثمن والدليل على
~~التعدي عن مورد النص وهو المشترى الاتفاق وحديث الضرر وتخلف الشرط بناء على
~~كون الوصف راجعا إلى الشرط قوله وابعد منه دعوى عموم PageV02P057
# الجواب أقول وذلك لأنه إذا حمل الخبر على الاحتمال المذكور يكون الجواب
~~خاصا به فلا معنى لدعوى عمومه كيف ولو أمكن حمله على العموم مع اختصاص
~~المورد لم يحتج إلى ارتكاب الاحتمال المذكور الذي هو في غاية البعد بل كان
~~الصواب ان يقال إن المورد وان كان خاصا بالمشترى الا ان الجواب عام الا ان
~~يكون غرض القائل العموم من حيث ترك الاستفصال مع قيام الاحتمال وفيه أيضا
~~ما لا يخفى إذا لخبر كالنص في إرادة تقليب المشترى قوله مورد هذا ms0845 الخيار
~~بيع الخ أقول الظاهر جريانه في الكلى الخارجي كالصاع من الصبرة إذا لم يرها
~~وكذا في الحصة المشاعة لقاعدة الضرر وتخلف الشرط بناء على رجوعه إليه بل
~~يمكن تطبيق صحيحة زيد على أحدهما كما عرفت بل يمكن دعوى فهم المثالية من
~~صحيحة جميل فكما انه يفهم منها عدم الفرق بين الضيعة وغيرها و أيضا يفهم
~~منها عدم الفرق بين بيع البعض أو الكل إذا كان الكل مفروزا فكذا يفهم منها
~~عدم الفرق بين البعض المشاع أو المفروز فتدبر قوله وربما يتراءى الخ أقول
~~حاصل الاشكال ان مقتضى اعتبارهم ذكر ما يختلف الثمن باختلافه مخالف لمقتضى
~~ما ذكروه من اعتبار أوصاف السلم فكيف يدعون الاجماع على كل واحد منهما
~~وحاصل الجواب ان المدار على الأول والمراد بالثاني الأوصاف المعتبرة مع قطع
~~النظر عن مانع خارجي أو نقول إن في السلم أيضا يعتبر ذلك جميع ما يختلف
~~الثمن باختلافه وفي صورة المانع نلتزم بعدم صحة السلم هذا ولكن التحقيق كما
~~سيأتي ارجاع العبارة الأولى إلى الثانية بدعوى أنه يكفى ذكر ما يختلف الثمن
~~بحسب أغراض الغالب باختلافه بحيث يرتفع الغرر العرفي قوله ثم إن الأوصاف
~~الخ أقول هذا اشكال اخر وجوابه ما سيأتي في كلامه قده من الاكتفاء بما يرفع
~~الغرر عرفا قوله مع انا علمنا أن الغرر الخ أقول لا معنى لا خصية الغرر
~~العرفي من الشرعي إذ ليس له حقيقة شرعية بل هو موضوع عن في والخبر يدل نفى
~~هذا الموضوع نعم ربما يقدم أهل العرف على ما يكون غررا من باب المسامحة لا
~~انه ليس بغرر عندهم وقد نفاه الشارع و اما الموارد التي نحكم فيها ببطلان
~~البيع مع قطع النظر عن صدق الغرر عرفا فهو من باب التعبد لا من جهة شمول
~~خبر نفى الغرر أو نقول إن الغرور معناه مجرد الجهالة بان المبيع ماذا من
~~حيث الجنس أو الوصف أو المقدار أو الشخص فجميع موارد البطلان داخل تحته حتى
~~بيع أحدا الثوبين المتساويين في القيمة لأنه ms0846 لا يعلم أن المنتقل إليه هذا
~~أو ذاك والجهل بالقيمة ليس مناطا بالاجماع لان المدار على (معلومية) نفس
~~المبيع وعدم الاحتمال فيه مع قطع النظر عن القيمة قوله وأشكل من ذلك أقول
~~حاصله ان لازم اعتبار ذكر جميع ما يختلف الثمن باختلافه اعتبار الاطلاع
~~عليها مع الرؤية أيضا مع أنهم لا يلتزمون به وحاصل الجواب كون المدار في
~~المقامين على رفع الغرر العرفي ويكفى فيه الاطلاع على ما لا يقدم العقلاء
~~على البيع الا مع الاطلاع عليه فليس المدار على تمام المداقة ولا على
~~المسامحات عند أهل العرف ولا على اقدام غير العقلاء قوله ثم إنه يمكن الخ
~~أقول حاصله ان الأوصاف إن لم تذكر لزم الجهالة من حيث الوصف وان ذكرت كانت
~~قيدا فيلزم الغرر من جهة الجهل بوجود المقيد بها فيرجع إلى غرر أعظم وهو
~~غرر الوجود قلت إن التقييد ان رفع جهالة الصفات فلا يلزم غرر اخر لان الجهل
~~بالوجود المقيد من حيث إنه مقيد ليس إلا جهلا بالقيد وهي الصفات والمفروض
~~العلم بها بسبب الذكر وإن لم يرفع تلك الجهالة فهي بعد باقية من غير حاجة
~~إلى التشبث بغرر الوجود مع أنه ليس غررا اخر بل هو عين الغرر من حيث الصفات
~~وان أراد أن التقييد يستلزم ضيق الدائرة فينجر إلى غرة الوجود فهو كما ترى
~~إذ يمكن كون ذي الوصف كثيرا أيضا والا لزم ذلك في توصيف الكلى أيضا مع أنه
~~لا اشكال في بيعه بالأوصاف والأولى ان يقال في تقرير الاشكال ان مجرد ذكر
~~الأوصاف لا يستلزم رفع الغرر لعدم حصول العلم أو الظن بكون العين متصفة بها
~~فهي بعد باقية على المجهولية فلا مدخلية للقيدية في لا اشكال ولا انه يرجع
~~إلى غرر الوجود قوله ويمكن ان يقال إن اخذ الخ أقول لا فائدة للاشتراط في
~~رفع الغرر ولا فرق بينه وبين التقييد إذ المدار على رفع الجهل بالأوصاف
~~ومجرد الاشتراط لا يستلزم ذلك وان أراد أن مع الاشتراط لا يبقى احتمال
~~الضرر ms0847 الذي هو معنى الغرر لمكان كون تخلف الشرط موجبا للخيار ففيه ان
~~الخيار لا يرفع الغرر كيف ولازم ذلك جواز بيع المجهول من جميع الجهات مع
~~شرط الخيار بل لا معه أيضا لمكان خيار المجلس أو الحيوان في خصوص بيع
~~الحيوان مع أنه على هذا لا فرق بينه وبين التقييد إذ معه أيضا اما يثبت
~~الخيار مع التخلف أو يحكم ببطلان البيع فلا يلزم الضرر على أي حال قوله
~~ويمكن ان يقال ببناء الخ أقول هذا لا يدفع الاشكال إذا لجهل لا يرتفع بذكر
~~الأوصاف سواء كان الواصف هو البايع أو الثالث فالتحقيق ان يقال لا نكتفي
~~بمجرد ذكر الأوصاف بل لا بد من حصول العلم أو الاطمينان بصدق المخبر سواء
~~كان على وجه القيدية أو الشرطية أو غير ذلك ولذا قلنا سابقا بعدم جواز
~~الاعتماد على اخبار البايع بالمقدار الا مع الاطمينان وحملنا على ذلك اطلاق
~~النص والفتوى وبالجملة مقتضى قاعدة نفى الغرر ما ذكرنا إذ من المعلوم ان
~~مجرد ذكر الوصف مع عدم الوثوق بوجوده لا يرفع الغرر فلو فرض كون المخبر
~~فاسقا كذا بالا يتفاوت الحال في اخباره وعدمه كيف يحصل العمل بالمبيع
~~باخباره نعم الا ان يكون دليل اخر مخصص لقاعدة الغرر والمفروض عدمه قوله
~~ولا دليل على المنع الخ أقول يعنى عدم حصول العلم لا يضر بعد ارتفاع
~~الجهالة بذكر الأوصاف لعدم الدليل على اعتبار العلم وفيه أنه كيف يرتفع
~~الجهالة مع الاعتراف بعدم العلم الا ان يريد عدم حصول صفة العلم وان حصل
~~الاطمينان فتقوله وسيجئ عدم اشتراط الخ أقول لكن الظاهر ثبوت خيار الرؤية
~~أيضا مضافا إلى خيار العيب إذ لا يعتبر في خيار الرؤية كونه مخالفا للأوصاف
~~المذكورة بل يكفى فيه البناء على أصل السلامة أو الاعتقاد بكونه متصفا بكذا
~~مع كشف عدمه وبالجملة خيار الرؤية انما يثبت في صورة البيع مع عدم الرؤية
~~باينا على الاتصاف بوصف مفقود لكن إذا علم صدقه في دعوى البناء المذكور اما
~~إذا ادعى انى اعتقدت ms0848 الوصف الفلاني ولم يكن له طريق إلى دعوية لا يحكم
~~بثبوت الخيار له ويحتمل ثبوته مط لاطلاق صحيحة جميل حيث علق الخيار على
~~مجرد عدم الرؤية فتدبر قوله بعد انعقاده صحيحا أقول لهذا أول الدعوى إذ
~~الظاهر أن القائل PageV02P058
# بالبطلان يقول به من الأول لا الانفساخ لا أقل من احتمال ذلك ويحتمل ان
~~يكون المراد بعد الانعقاد صحيحا بحسب الظاهر بمعنى وجود مقتضى الصحة وهو
~~عمومات الأدلة فتدبر قوله ويضعف الخ أقول توضيحه ان محل الكلام إذا كان في
~~الأوصاف الكذائية فيكون العقد واردا على الموجود وإن لم يكن بالوصف فله ان
~~يرضى به ولا يقال في العرف انه رضى بغير المبيع بخلاف تخلف الوصف المقوم
~~فان الموجود فيه ليس عندهم موردا للعقد فالرضا به يحتاج إلى معاملة جديدة
~~فعلى هذا نقول إن الوصف وان كان مذكورا في الانشاء بعنوان القيدية الا انه
~~في العرف لا يعد قيدا بل هو من باب تعدد المطلوب ويجرى عليه حكمه تعدد
~~المطلوب اما لا كك في إرادة المنشئ أيضا في الحقيقة وان كان قيدا في الصورة
~~أو لان العرف يجرى عليه حكم تعدد المطلوب وإن لم يكن كك في قصده والسر في
~~حكمهم كك هو كونه كك في أغراض نوع المعاملين وإن لم يكن في هذين المتعاقدين
~~بل في الحقيقة يكون كك في حاق قصدهما وباطن قلبهما أيضا وان كانا غافلين
~~عنه فلا يرد انه لا معنى للحكم التعبدي من العرف نعم لو علم من قصدهما
~~القيدية جدا لا تعدد المطلوب بحيث لا يكونان راضيين الا مع الوصف كان البيع
~~باطلا لأنه راجع إلى التعليق سواء كان في الواقع متصفا أم لا لأنه يرجع إلى
~~أنه باعه ان كان كذا وإلا فلا هذا واما الوصف المفهوم فهو لا يرجع إلى تعدد
~~المطلوب لا فعلا ولا حقيقة ولا بحسب بحكم العرف ولذا يحكم بالبطلان في صورة
~~التخلف وان كان مأخوذا على وجه الشرطية وتعدد المطلوب في الصورة نعم لو قصد
~~الشرطية جدا بحيث يكون ms0849 غرضهما كونه مبيعا على أي حال والتزاما على وجه
~~الاشتراط كونه متصفا بذلك الوصف المقوم يكون البيع باطلا وان كان متصفا به
~~واقعا لعدم امكان ايراد البيع الواقع على الحنطة على ما هو شعير لمغايرتهما
~~حقيقة في انظار العرف قوله الا ان يقال الخ أقول يعنى ان الرضا بالمبيع
~~مقيد بوجود الوصف فمع عدمه يلزم البطلان من جهة فقد الرضا وإن لم يعد
~~الموجود مغايرا للموصوف فالوصف وإن لم يكن مقوما الا انه اخذ مقوما في مقام
~~البيع من حيث القصد والرضا وفيه ما مر من أنه من باب تعدد المطلوب فهو راض
~~بأصل المبيع بالنسبة إلى لحاظ المطلوب الأولى وفقد المطلوب الثاني لا يضر
~~به ومن هذا قلنا إن فساده الشرط لا يوجب فساد العقد كما يدل عليه جملة من
~~الاخبار أيضا وسيأتي تمام الكلام في مسألة الشروط قوله ومما ذكرنا الخ أقول
~~حاصل كلام الدافع ان مغايرة الموجود للمعقود عليه انما يؤثر إذا كان الوصف
~~الكلى مط سواء كان مقوما أولا فإنه إذا قال بعتك الحنطة الحمراء لا يكون
~~الحنطة الصفراء موردا للعقد أصلا فإذا دفعها إليه كان من قبيل الوفاء بغير
~~الجنس وكون الحمرة والصفرة من الأوصاف الغير المقومة لا يجدى بعد عدم ورود
~~العقد الا على الموصوف بالحمرة وكذا يؤثر في البطلان إذا كان الوصف للشخص
~~لكن كان الوصف ذاتيا أي مقوما لا عرضيا إذ في صورة نحلف الوصف الذاتي لا
~~يصدق ورود البيع على الموجود لكان المغايرة الذاتية بينه وبين الموصوف واما
~~إذا كان الوصف عرضيا غير مقوم فالمورد وان كان هو الموصوف الا انه يصدق على
~~الموجود أيضا انه مورد لعدم مغايرته مع الموصوف والفرق بينه وبين الوصف
~~العرضي للكلى ان في الشخصي يكون الإشارة إلى الموجود فيكون من باب تعارض
~~الاسم والإشارة وتقديم الثاني وفي الكلى لا إشارة إليه أصلا كما هو واضح
~~فالموجب للصدق امر ان أحدهما عدم عده مغايرا والثاني وقوع الإشارة عليه وفي
~~الكلى الأمر الثاني غير متحقق وحاصل ايراد ms0850 المصنف انه لا فرق بين الذاتي
~~والعرضي بعد فرض كون القصد إلى المتصف وتقيد الرضا به إذ عدم المغايرة
~~بينهما بحسب الذات لا ينفع في ورود العقد عليه بعد كون الرضا مقيدا فلا فرق
~~بين الكلى والشخصي وذلك وإن لم يكن في الكلى إشارة إلى غير المتصف إلى ولا
~~بين الذاتي والعرضي قلت يظهر جواب هذا الايراد مما ذكرنا نعم يرد على هذا
~~القائل انه لا فرق بين الكلى والشخصي في ذلك وإن لم يكن في الكلى إشارة إلى
~~غير المتصف إذ الملاك مجرد عدم المغايرة الذاتية وكون الوصف من باب تعدد
~~المطلوب ولهذا نرى انه لو أعطى في مقام الوفاء غير الموصوف ورضى به المشترى
~~لا يقال إنه رضى بغير المبيع بخلاف ما لو أعطاه من غير الجنس فإنه يحتاج
~~إلى معاملة جديدة قوله فينبغي لزوم العقد الخ أقول لا نعلم ذلك إذا
~~الالتزام بالوصف أيضا متحقق ولازم تخلفه الخيار فالإشارة انما تثمر في تحقق
~~المطلوب الأول واما المطلوب الثاني فمختلف فلا بد من الخيار مع امكان ان
~~يقال سلمنا ان لازم ذلك عدم الخيار الا انا نثبته بقاعدة الضرر أو بصحيحة
~~جميل المتقدمة قوله واثبات الخيار الخ أقول كونه إعادة للكلام السابق لا
~~يضر بعد كون المراد منه ما بينا من كون الوصف في الشخصيات من باب تعدد
~~المطلوب الذي لازمه الخيار قوله ويمكن ان يقال الخ أقول هذه النصوص
~~والاجماعات مؤيدة لما ذكرنا من القاعدة إذ في جميع هذه الموارد السر في
~~المطلب كونه من باب تعدد المطلوب وعدم تقيد الرضا في حاق القلب وان كان
~~مقيدا في الصورة قوله ويمكن إحالة الخ أقول لا ينبغي الاشكال في وجوب
~~الإحالة على العرف فإنه المدار والنسبة بينه وبين العقل عموم من وجه فقد
~~يتوافقان في صدق المغايرة وقد يتفارقان كما لا يخفى قوله فتأمل أقول لعل
~~وجهه انه لا دخل للمقام بمسألة الربا حتى يتوهم ان المدار في المقام على ما
~~ذكره فيه فان الميزان في المقام صدق ms0851 ورود البيع على هذا الموجود وعدمه وفي
~~باب الربا على المغايرة بينهما في الحقيقة النوعية فكل ما يخرج من نوع واحد
~~يعد هناك متحد الجنس وان كان مغايرا بحسب الاسم للاخر كما في الدبس والتمر
~~والزبيب والعنب والخل ونحو ذلك على ما يظهر من الاخبار والحاصل ان المغيار
~~في المقام شئ وذلك المقام شئ فلا وجه للتوهم المذكور فتأمل فان ما ذكرنا
~~وان كان حقا الا انه بعيد عن كونه وجها للتأمل قوله مع أن صحيحة جميل أقول
~~وكذا صحيحة الشحام بل يمكن ان يستدل بصحيحة جميل بوجه آخر وهو ان في مورد
~~السؤال حكم بالخيار مع أن من المعلوم مضى مدة مديدة من حين وقوع البيع إلى
~~حين السؤال غاية الأمر انه كان جاهلا بثبوت الخيار له وسيأتي انه ليس عذرا
~~فلو لم يكن الخيار تراخيا وجب بيان ذلك للسائل فتدبر قوله كما نبهنا عليه
~~الخ أقول لعله يشير إلى ما ذكره في خيار التأخير من أن الخبر منطبق على
~~القاعدة الضرر فيدور الامر مؤدى PageV02P059
# القاعدة وقد مر منه قده ان مقتضاها الفورية اما لعدم الشك واما لعدم
~~امكان الاستصحاب لعدم احراز الموضوع قلت لكن التحقيق كون الحكم تعبديا
~~مستفادا من الخبر وان دل عليه أو على بعض موارد قاعدة الضرر أيضا فهي دليل
~~اخر ولا يلزم انطباق الخبر عليها فالاطلاق بحاله ومع الاغماض يمكن
~~الاستصحاب لان الموضوع مستفاد من النص بل قد عرفت أنه على فرض الرجوع إلى
~~القاعدة أيضا يمكن الشك وطريقه تشخيص الموضوع هو العرف كما لو كان الدليل
~~غير القاعدة ولا فرق نعم على فرض عدم الاطلاق التحقيق هو الفورية من جهة
~~كون المقام مقام الرجوع إلى عموم أوفوا بالعقود على ما عرفت بقي شئ وهو انه
~~لو قلنا بالفورية لو اخر لعذر من مانع أو نسيان أو جهل بأصل الخيار أو
~~بالفورية أو اعتقاد الفسخ مع تبين عدمه أو نحو ذلك من الاعذار فهل يبقى
~~خياره أو يسقط وجهان أقواهما السقوط إذ لا دليل ms0852 على كون المذكورات عذرا في
~~الحكم الوصفي الغير الدائر مدار العلم والجهل نعم يمكن الحكم بالبقاء ان
~~جرى قاعدة الضرر فيدور ح مداره ومن ذلك ظهر ما في حكى عن بعض الأساطين من
~~بقاء الخيار مع المذكورات الا في الجهل بالفورية مع أنه على تقدير ثبوت
~~العذرية لا فرق بين الجهل بها والجهل بأصل الخيار كما اعترف به في الجواهر
~~أيضا قوله وبالتصرف بعدها أقول لا دليل على كون التصرف من المسقطات في غير
~~خيار الحيوان الا إذا قصد به الالتزام بالبيع بحيث يكون اسقاطا فعليا كما
~~عرفت في بعض خيارات المتقدمة ونظر المصنف إلى عموم التعليل في بعض اخبار
~~خيار الحيوان وقد عرفت الكلام فيه قوله مبنيان على أن الرؤية الخ أقول
~~التحقيق انها كاشفة لا سبب مستقل ولا شرط فالخيار ثابت من حين العقد كما في
~~سائر الخيارات أيضا على ما عرفت في بعضها وذلك لأنه مقتضى جميع أدلته من
~~نحلف الشرط والضرر والخبر لان التلف انما هو حين العقد وكذا الضرر لأنه
~~أيضا متحقق حينه ودعوى أن الضرر الواقعي ليس مناطا إذ لو فرض معه اللزوم لا
~~يكون الموقع فيه حكم الشارع باللزوم بل جهل الشخص بالموضوع إذ لو فرض عدم
~~اللزوم أيضا يقع في الضرر من جهة اعتقاده اللزوم مدفوعة بمنع ذلك بل
~~المستفاد من قاعدة الضرر ان الضرر الواقعي مرفوع وإن لم يعلم به ومن
~~المعلوم ان اللزوم في حد نفسه حكم ضرري فهو مرفوع وتمام الكلام في محله
~~واما الخبر فلان المراد من قوله (ع) في صحيحة جميل لكان له فيها خيار
~~الرؤية لكان له فيها الخيار الجائي من قبل الرؤية أي من جهة فقدها لا ان
~~الرؤية سبب له وما ذكرنا وان كان بعيدا من العبارة الا انه قريبه بملاحظة
~~المقام إذ المناسب ان يكون سبب الخيار عدم الرؤية لا هي نفسها ومقتضى ذلك
~~ثبوته قبل الرؤية ولا يلزم فعلية الرؤية بعد ذلك أيضا فلو فرض عدم رؤية
~~المبيع بعد ذلك أصلا قدر ms0853 فرض تخلف الوصف نلتزم بالخيار الواقعي فالرؤية
~~طريق لا موضوع ولا جزئه فتدبر قوله أمكن جواز الاسقاط أقول اما باسقاط هذا
~~المقدار من الحق أو باسقاط الخيار لكن لا فعلا بل باسقاطه في محل ثبوته وهو
~~ما بعد الرؤية ولا يكون من اسقاط ما لم يجب إذ هو اسقاط له في محل وجوبه
~~على ما عرفت سابقا من أنه لا مانع منه ح عقلا ولا اجماع على بطلانه نعم لو
~~أسقطه في محل ثبوته قبل تحقق السبب بطل من جهة الاجماع والا فالمانع العقلي
~~مختص باسقاطه في محل عدم وجوبه كان يسقطه فعلا مع فرض عدمه قوله إلى اشتراط
~~عدم الاعتداد الخ أقول يمكن ان يقال بصحة الشرط المذكور أيضا إذا فرض
~~كونهما قبل الكسر ما يبذل بإزائهما المال فان المدار على المالية لا على
~~كون الشئ مما ينتفع به واقعا فإذا فرضنا ان العقلاء يبذلون المال بمجرد هذا
~~الاحتمال فهو مال واقعي عندهم وإن لم يكن نفعه محرزا فبالكسر يخرجان عن
~~المالية لا انه يكشف عن عدم كونهما مالا حين البيع فالبيع صحيح من حينه
~~والشرط المذكور نظير الشرط في مقامنا ونظير شرط البراءة فيما له قيمة بعد
~~ظهور العيب قوله بل من جهة انه اسقاط الخ أقول إن قلنا بصحة الاسقاط قبل
~~الرؤية فلا مانع من صحة الشرط المذكور وان قلنا بعدم صحته قلنا إن نقول
~~بصحة الشرط بان الوجه في عدم صحة الاسقاط عدم الدليل أو قيام الاجماع وفي
~~الشرط عموم دليله موجود والاجماع مفقود هذا مع أن الشرط ليس اسقاطا بل هو
~~التزام بعدم الثبوت كاشتراط سقوط خيار المجلس والحيوان ولا مانع منه بعد
~~كون الحكم وهو الخيار مما يمكن تغييره بالشروط في حد نفسه وبتقرير اخر لا
~~مانع من كون المعاملة لازمة من حيث هي فيمكن اشتراط ذلك ولا يعتبر في صحة
~~الشرط أزيد من ذلك على ما عرفت سابقا وسيأتي في باب الشروط فكل حكم قابل
~~للتغيير بالطوارئ يصح الشرط فيه ورفعه به والمقام ms0854 من ذلك قوله وأقوى
~~الأقوال أولها الخ أقول الأقوى هو القوى الثاني لعموم أدلة الشروط وعدم
~~المانع إذ هو اما كونه اسقاطا لما لم يجب وقد عرفت ما فيه واما لزوم الغرر
~~على ما ذكره جامع المقاصد وفيه أن الغرر مدفوع بمجرد الوصف اما مط على ما
~~هو ظاهر المشهور أو إذا أوجب الاطمينان على ما هو المختار واشتراط الخيار
~~لا ينافي ذلك إذ وجه المنافاة اما تخيل ان الرافع للغرر هو الخيار اللازم
~~لتخلف الشرط و قد عرفت حاله سابقا مما ذكرنا ومما ذكره المصنف قده واما ما
~~ذكره المصنف قده هنا من أن نفس التعهد والالتزام بالوصف الذي هو سبب الخيار
~~وهو مرتفع باشتراط سقوط الخيار لمكان التنافي بين الامرين وفيه أولا ان
~~لازم هذا كما اعترف به المصنف التفصيل بين ما لو كان التوصيف بعنوان الشرط
~~أو القيد وما لو كان لا بهما بل بمجرد ذكر الوصف كما لو وصفه البايع لا
~~بعنوان الاشتراط أو وصفه الأجنبي وثانيا لا نعلم أن التعهد بما هو تعهد
~~رافع للغرر في شئ من المقامات حتى لو كان التوصيف بعنوان الاشتراط بل
~~الرافع هو نفس التوصيف الذي يتضمنه الالتزام والاشتراط اما مط أو لكونه
~~موجبا للاطمئنان فبطلان حيثية التعهد من جهة المنافاة مع اشتراط سقوط
~~الخيار لا يوجب فوات التوصيف أو فوات الاطمينان ولا بعبارة أخرى اشتراط
~~السقوط يوجب بطلان الالتزام بالوصف ولكن نفس التوصيف بلا التزام باق بحاله
~~والمفروض كفايته نعم لو قلنا إن الرافع للغرر ليس إلا حيثية التعهد وان
~~مجرد الاطمينان أو التوصيف بلا تعهد لا يكفى في رفع الغرر لم يتم ما قلنا
~~لكن من المعلوم خلافه والصنف معترف به ولهذا يفصل بين المقامات ويدل على ما
~~ذكرنا من أنه لو فرض رفع الغرر باشتراط الوصف فبان بعد البيع بطلان الشرط
~~المذكور لا يلزم منه خروج المبيع عن كونه معلوما فالمؤثر في رفع الغرر في
~~صورة الشرط أيضا هو التوصيف اللازم له لا نفسه وهذا واضح غايته ms0855 و
~~PageV02P060
# ثالثا لو سلمنا ان الرافع نفس التعهد والاشتراط لكن لا نسلم المنافاة
~~بينه وبين سقوط الخيار إذ يمكن الجمع بين الالتزام بكون المبيع متصفا بكذا
~~مع كون المعاملة لازمه فان خيار تخلف الشرط حكم تعبدي من الشارع أو من
~~العرف وليس مجعولا للشارط لا أولا وبالذات ولا ثانيا وبالعرض بمعنى انه ليس
~~عين الالتزام بالوصف ولا لازما له فكما يمكن للشارع أو العرف عدم الحكم
~~بالخيار عند تخلف الوصف المشترط كذا يمكن للشارط نفيه بالشرط وبالجملة
~~الالتزام بالوصف شئ والخيار عند تخلفه شئ اخر لا دخل له به وليس لازما له
~~بحيث لم يمكن تفكيكهما ويوضح ما ذكرنا ملاحظة اشتراط فعل أو ترك على أحد
~~المتعاقدين فان من المعلوم ان معناه تعهد الشارط بذلك الأخيار الاخر عند
~~عدم الفعل أو الترك فحال الالتزام بالوصف أيضا ذلك فان معناه تعهده بوجود
~~بحيث يكون المشروط له مستحقا عليه كون المبيع متصفا به لا جعل الخيار عند
~~تخلفه والحاصل ان معنى التعهد بالوصف جعل حق للمشروط له في المبيع على
~~الشروط عليه كما أن معنى التعهد بفعل الخياطة جعله في ذمته فخيار تخلف
~~الشرط ليس راجعا إلى جعل المتعاقدين والا رجع إلى خيار الشرط الذي هو شرط
~~الخيار هذا وظهر مما ذكرنا عدم صحة الفرق الذي ذكره المصنف في المقام
~~ومسألة التبري من العيوب إذ في كلا المقامين الغرر مرتفع بغير التعهد مع أن
~~ما ذكره من أن نفى العيوب ليس مأخوذا في البيع على وجه الاشتراط ممنوع بل
~~البناء على أصل السلامة في قوة اشتراطها كما سيعترف به في خيار العيب فهو
~~من باب الشرط الضمني و ظهر مما ذكرنا أيضا دفع ما يمكن ان يقال وجها ثالثا
~~للبطلان من أن مع الاغماض عن الغرر أيضا يكون الشرط المذكور فاسدا من جهة
~~مناقضته لاشتراط الوصف وان حصل رفع الغرر بمجرد التوصيف أو شئ اخر و ح فان
~~قلنا إن الشرط فاسد مفسد يكون العقد أيضا فاسدا والا فيختص البطلان به وجه ms0856
~~الدفع ما عرفت من منع المنافاة والمناقضة فتدبر هذا وذكر في المستند في وجه
~~فساد الشرط المذكور انه مخالف للسنة قال نعم لو شرط عدم الفسخ لو ثبت له
~~الخيار جاز ولزم ولم يؤثر الفسخ لو فسخ قلت فيه أيضا ان حكم الخيار إذا كان
~~من الاحكام القابلة للتغيير بالشرط فلا يعد الشرط معه مخالفا للسنة فلا فرق
~~بين شرط السقوط وشرط عدم الفسخ فتدبر قوله هذا مع امكان الخ أقول لعل وجهه
~~امكان دعوى كون مسألة خيار العيب وجميع صور هذا الخيار من باب التعهد
~~والالتزام غايته انه شرط صريح في بعض الفروض وضمني في البعض الاخر ولازم
~~ذلك بطلان شرط التبري (أو سقوط الخيار لمنافاتهما للتعهد بالوصف أو السلامة
~~لكن خرج مسألة التبري) بالنص والاجماع المخصصين القاعدة الغرر وفيه ما لا
~~يخفى والتحقيق ما عرفت من منع الرجوع إلى الشرط كلية وعلى فرضه نمنع عود
~~الغرر لان رافعه شئ اخر أو لعدم المنافاة بين الامرين قوله وظهر أيضا ضعف
~~ما يقال أقول القائل ص الجواهر وما ذكره حق الا قوله واقدامه بالبيع
~~المشترط الخ لما ذكره المصنف من أن الاقدام لا يوجب الرخصة في البيع الغرري
~~فالأولى تعليل الصحة بما ذكرنا من أن الشرط المذكور لا ينافي بقاء
~~الاطمينان ومع فرض عدمه نلتزم بالبطلان هذا مع لا في كلامه بها فتا حيث إنه
~~ذكر أولا ان البيع تعلق بمعلوم غير مجهول ومع ذلك فرض صدق الغرر وقال إنه
~~اقدم عليه فإنه مع فرض صدق المعلومية لا يبقى غرر فتدبر قوله ولو في شرط
~~متن الخ أقول ولو شرط بذل التفاوت مع التخلف ففي الجواهر فسد أيضا وفيه
~~اشكال والأقوى عدم الفساد والغرر مرتفع بالتوصيف أو الالتزام ولا يعود بهذا
~~الشرط بل هذا أقوى من اشتراط سقوط الخيار مجردا عن الأرش كما لا يخفى ولا
~~يضر جهالة مقدار التفاوت مع امكان فرض العلم به حين العقد وكذا لا يضر
~~جهالة حصول المعلق عليه وهو التخلف لاعتقاد هذه الجهالات في ms0857 الشروط قوله
~~ومن المعلوم عدم نهوض الخ أقول يمكن ان يقال بالصحة على هذا التقدير بدعوى
~~أن مرجعه إلى البيع الكلى واشتراط اعطاء هذا الشخص بشرط انطباقه على ذلك
~~الكلى بان كان واجدا للوصف فتأمل فان المفروض ان البيع وارد على هذا الشخص
~~بما هو هولا على الكلى ولذا لو كان واجدا للوصف لا يجوز اعطاء فرد اخر ولو
~~كان البيع واردا على الكلى أمكن ذلك إذا رضى به المشترى بان اسقط حق اشتراط
~~اعطاء هذا الفرد فلازم البيع على الوجه المذكور كون المبيع مرددا بين كونه
~~هذا الشخص وكونه كليا في الذمة هذا إذا علق البدلية على التخلف الواقعي وان
~~شرط البدل حين ظهور المخالفة كان كما ذكره المصنف قده راجعا إلى اشتراط
~~الانفساخ وحصول معاملة جديدة قوله معاوضة تعليقته الخ أقول شرط الابدال اما
~~ان يكون من شرط السبب أو النتيجة فإن كان من شرط السبب بان يكون المشروط
~~ابدال الفاقد للوصف بواجده فلا مانع منه ولو لم يبدل كان كساير الشروط التي
~~لا يفي بها المشروط عليه فله اجباره ومع تعذره يثبت له خيار تخلف الشرط ولا
~~يضر تعليق الابدال على ظهور المخالفة كما لا يخفى وان كان من شرط النتيجة
~~فيرد عليه الاشكال من جهة عدم الدليل على صحته في مثل المقام إذا لقدر
~~المتيقن من صحته ما كان لا بعنوان المعاوضة كان يقول بعتك هذا بكذا على أن
~~يكون مالك الفلاني لي واما إذا قال على أن يكون مالك الفلاني عوضا عن مالي
~~مالك فلا دليل عليه إذا لتمليك المعاوضي يحتاج إلى صيغة خاصة ولا يكفيه
~~الشرط بل في الحقيقة يرجع إلى البيع ومن المعلوم أنه يحتاج إلى صيغة خاصة
~~والحاصل ان شرط النتيجة انما يصح فيما يكفى في ايجاده كل لفظ حتى الشرط
~~واما ما يعتبر فيه لفظ خاص كالبيع والنكاح والطلاق ونحو ذلك فلا الا ان
~~يقال لا نعلم أن كل تمليك معاوضي بيع فهو كالتمليك المجاني يكفيه الانشاء
~~بالشرط والا فالتمليك المجاني ms0858 أيضا إذا كان بعنوان الهبة يحتاج إلى لفظ خاص
~~وسيأتي ان مقتضى عموم دليل الشروط صحة كل شرط الا ما ثبت حاجته إلى لفظ خاص
~~فلا مانع من اشتراط البدلية في المقام هذا واما ما ذكره المصنف وجها للمنع
~~من كونه معاوضة تعليقية غررية ففيه ان التعليق مغتفر في الشروط واما الغرر
~~فغير لازم إذ المبدل هو العبد الغير الكاتب مثلا والبدل هو العبد الكاتب
~~فلا جهالة وعلى فرضه غايته ان الشرط غرري ولا بأس به الا ان يسرى غرره إلى
~~أصل البيع ومن المعلوم عدم السراية في المقام قوله ويفسد العقد أقول يعنى
~~ولو قلنا إن الشرط الفاسد غير مفسد ولعله لأنه يوجب الغرر في أصل البيع
~~وسيأتي ان النزاع في كون الشرط الفاسد مفسدا أولا انما هو فيما لا يوجب
~~خللا في شروط البيع هذا ولكن قد عرفت عدم سراية الغرر في PageV02P061
# الشرط المذكور إلى أصل البيع مع أنه على الوجه الأول لا غرر أصلا حتى في
~~الشرط وجهالة المعلق عليه لا تعد غررا والالزام غررية غالب الشروط فتدبر
~~قوله وبذلك ظهر ضعف الخ أقول يعنى بما بينا من فساد الشرط والعقد ظهر ضعف
~~ما في الحدائق قلت وأيضا يرد عليه انه لا معنى لكون الفساد مختصا بصورة
~~المخالفة إذ الشرط المذكور اما محكوم بالفاسد أولا وعلى الأول اما ان يقال
~~إن الشرط الفاسد مفسدا ولا فعلى الفساد والافساد يكون العقد فاسدا سواء
~~ظهور موافقا أو مخالفا وعلى الفساد وعدم الافساد يكون العقد صحيحا مط ولا
~~يلزم الابدال وعلى الصحة يلزم الابدال فلا وجه لتخصيص الفساد بصورة ظهور
~~المخالفة والحكم بالصحة مع الموافقة والحاصل ان فساد العقد ان كان من جهة
~~كون الشرط الفاسدة مفسدا فلازمه الفساد مط لأن المفروض ان العقد مشروط بهذا
~~الشرط وإلا فلا نعم يمكن ان يقال إن هذا انما يتم إذا لم يكن الشرط معلقا
~~على تقدير خاص والا فالفساد انما هو في صورة حصول ذلك التقدير مثلا إذا قال
~~بعتك بشرط ان ms0859 تشرب الخمر إذا جاء زيد فهذا الشرط مفسد للعقد إذا جاء زيد
~~واما على تقدير عدم مجيئه فلا وذلك اما لأنه في الحقيقة راجع إلى عدم الشرط
~~على التقدير الاخر فكأنه قال بعتك وان جاء زيد اشترطت عليك شرب الخمر ففي
~~صورة عدم المجئ لا شرط حتى يوجب الفساد واما لأنه وان كان البيع مشروطا
~~بشرط فاسد الا ان سر كون الشرط الفاسد مفسدا هو تقيد الرضا بما لا يحصل له
~~وهذا التقييد انما هو في صورة حصول المعلق عليه إذ المفروض رضاه بالبيع مع
~~عدم الشرب على تقدير عدم المجئ هذا ولكن التحقيق بناء على القول المذكور
~~الحكم بالفساد مط إذ البيع مشروط مط والتعليق انما هو في المشروط والمفروض
~~ان البيع المشروط بشرط فاسد فاسد فتدبر و لعلنا نتعرض لهذا الفرض فيما سيجئ
~~في احكام الشروط هذا كله إذا كان مراد ص الحدائق البطلان من جهة كون الشرط
~~فاسدا ولكن الظاهر من عبارته ان وجه البطلان غير هذا إذ علله في صورة
~~المخالفة بالمخالفة فيظهر منه ان وجه البطلان ان البيع لم يرد على هذا
~~الموجود كما حكينا سابقا عن بعض وعلى هذا فمحصل مطلبه ان الشرط في المقام
~~فاسد لكونه مخالفا لاخبار الخيار واما العقد فليس بفاسد مط بل في صورة
~~المخالفة فقط ووجه بطلانه ح ان الموجود غير المبيع ودعوى أن هذا الشرط يجير
~~المخالفة إذ لو شرط الابدال الابدال فكان المبيع هو العين الموصوف بالوصف
~~المذكور فلا مخالفة حتى يوجب الفساد مدفوعة بان هذا الشرط غير صحيح
~~لمخالفته لاطلاق اخبار الخيار وإذا لم يكن صحيحا فلا يجبر المخالفة فالفساد
~~بحاله إذا لمخالفة بحالها ثم وجه كلام الشهيد بان غرضه أيضا فساد الشرط
~~واما العقد فهو ساكت عن حاله ولعله أيضا يقول بالفساد الا في صورة المخالفة
~~ولا يخفى ان هذا أيضا مخدوش أولا بان المخالفة لا توجب الفساد عنده بل انما
~~توجب الخيار وثانيا إذا كانت موجبة للفساد فأين يجئ اطلاق اخبار الخيار حتى
~~يكون ms0860 الشرط مخالفا لها وفاسدا من جهتها هذا ويحتمل ان يكون وجه الفساد في
~~صورة المخالفة (عود الغرر فيكون غرضه ان في صورة المخالفة) العقد فاسد
~~للغرر ولا يخبره هذا الشرط لأنه غير صحيح لاطلاق اخبار الخيار وفيه أنه ان
~~كان الغرر عائدا بهذا الشرط فلا يتفاوت بين صورة المخالفة والموافقة مع أن
~~عوده ممنوع هذا مع أن لازمه الحكم بالبطلان مع المخالفة ولو مع عدم هذا
~~الشرط وان كان الدافع له والخيار فالمفروض أنه يقول به بعد فساد الشرط
~~وبالجملة لم يظهر لي وجه ما ذكره من البطلان في صورة المخالفة فيحتمل ان
~~يكون فساد الشرط ومفسديته و (ويحتمل ان يكون مجرد المخالفة) يحتمل ان يكون
~~لزوم الغرر وقد عرفت عدم تمامية شئ منها وظاهر عبارته هو الوسط كما لا يخفى
~~قوله والأظهر رجوع الخ أقول يعنى ان الشهيد ساكت عن حكم العقد وانه فاسد
~~أولا وانما حكم بفساد الشرط فقط فيمكن ان يكون موافقا لنا في الحكم بالصحة
~~مع الموافقة ووجه بطلان الشرط المذكور انه لا تأثير له مع الظهور وعدمه إذ
~~مع الظهور على الوصف لا تخلف حتى يجب الابدال ومع المخالفة أيضا لا يجب
~~لكونه شرطا مخالفا السنة وهي اخبار الخيار فلا اثر له على التقديرين وأنت
~~خبير بما فيه إذ نظر الشهيد إلى العقد لا خصوص الشرط ثم انك قد عرفت سابقا
~~ان مخالفة اخبار الخيار لا توجب فساد الشرط لان أدلته حاكمة عليها بعد كونه
~~من الاحكام القابلة للتغيير بالطوارئ كما هي كك بالنسبة إلى سائر الأدلة
~~فمثل هذا لا تعد مخالفة للسنة قوله لأنه لو لم نحكم بالخيار إلى اخره أقول
~~هذا البيان انما يناسب إذا قلنا إن مقتضى القاعدة بطلان المعاملة بخلاف
~~الوصف والشرط لكونهما قيدا في الحقيقة كما عن الأردبيلي إذ ح يجب ان يقال
~~تقرير الاستدلال الامر دائر بين الاخذ بمقتضى القاعدة وهو البطلان والاخذ
~~بالخيار والأول مخالف للاجماع فتعين الثاني لعدم الدليل على اللزوم لان
~~عموم أوفوا لا يشمل لأن ms0861 المفروض ان المعاهدة مقيدة بقيد مفقود واما بناء
~~على كون الشرط غير راجع إلى القيد وكون الصحة بمقتضى القاعدة فلا بد من
~~إقامة الدليل على ثبوت الخيار إذ العموم المذكور شامل لأن المفروض ان العقد
~~وارد على العين الشخصية وتخلف الشرط أو الوصف لا يقتضى الخروج عن الموردية
~~غاية الأمر التزامه بهما أيضا وعدم امكان الوفاء بهذا الالتزام لا يقتضى
~~جواز النقض بالالتزام الأول وهو انتقال العين نعم إذا قلنا إن الالتزام
~~بالشرط في قوة جعل الخيار عند تخلفه بمعنى انه معناه أو هو من لوازمه ليكون
~~مجعولا للمتعاقدين بالتبع حتى يكون راجعا إلى خيار الشرط تم ما ذكر من جواز
~~النقض لكن قد عرفت أن الحق خلافه وان هذا الخيار تعبدي من العرف أو الشرع
~~لا جعلي والصنف غير ناظر إليه ولذا ذكر في مسألة ان الشرط الفاسد مفسد أولا
~~إذا قلنا بعدم مفسديته هل يثبت الخيار أولا يحتمل الثبوت من جهة تخلف الشرط
~~والحق خلافه لان الدليل على ثبوت خيار تخلف الشرط هو الاجماع وقاعدة الضرر
~~والاجماع في المقام مفقود وقاعدة الضرر غير جارية إذا كان عالما بالحال
~~لأنه هو المقدم عليه بالرضا بالشرط الفاسد الذي لا يسلم له فصريح هذا
~~البيان منه قده ان الخيار في تخلف الشرط تعبدي إذ لو كان راجعا إلى جعل
~~المتعاقدين لم يحتج في ثبوت الخيار في تلك المسألة إلى الاجماع والضرر هذا
~~مع أنه على هذا التقدير لم يحتج في مقامنا هذا أيضا إلى هذا PageV02P062
# الاطناب بل كان الأولى أن يقول يجرى خيار الرؤية في كل عقد لأنه مقتضى
~~اشتراط الوصف إذا تخلف لأنه راجع إلى جعل الخيار والحاصل انه إذا فرض عدم
~~رجوع الوصف والشرط إلى القيد وعدم رجوع شرط الوصف أو غيره إلى شرط الخيار
~~كما لهما مقتضى مذهب المصنف قده فلا مانع من شمول عموم أوفوا مع أن دليل
~~اللزوم غير منحصر في هذا العموم فلو سلمنا عدم شموله نقول إنه مقتضى الناس
~~مسلطون لأن المفروض ان النقل ms0862 والانتقال حاصل قطعا وأيضا يدل عليه قوله (ع)
~~لا يحل وقوله تعالى لا تأكلوا وقوله تعالى تجارة عن تراض كل ذلك بالتقريب
~~المتقدم في أول باب الخيارات ودعوى أن الرضا مقيد بالشرط مدفوعة بما تقدم
~~من كونه من باب تعدد المطلوب وان أغمضنا عن ذلك كله فمقتضى الاستصحاب عدم
~~الانفساخ بالفسخ وكيف كان فلا ينبغي الاشكال في أن مقتضى القاعدة عدم
~~الخيار وان خيار التخلف على خلاف القاعدة خصوصا في التوصيف الغير الراجع
~~إلى الشرط حسب ما قدمناه فالأولى الاستدلال للتسرية بالاجماع فان من تتبع
~~في كلماتهم في سائر الأبواب يجدهم متسالمين على ثبوت الخيار عند تخلف الشرط
~~فإنهم يرسلونه إرسال المسلمات وبأنه من الاحكام العرفية فان بنائهم على عدم
~~لزوم الوفاء بالمعاهدة عند التخلف ولم يردعهم الشارع الا ان يقال يكفى في
~~الردع العمومات المذكورة وبقاعدة الضرر لكن إذا لم يصدق الاقدام عليه كما
~~إذا كان مطمئنا بحصول الوصف اما مع عدم الاطمينان بناء على صحة المعاملة
~~معه وان الغرر يرتفع بمجرد الشرط والوصف فلا تجرى لأنه ينسب ح إلى اقدامه
~~كما لا يخفى هذا كله في ما كان التوصيف راجعا إلى الاشتراط أو كان بنحو
~~الاشتراط واما في تخلف الوصف الغير الراجع إليه فالحق عدم الخيار لعدم
~~جريان الأدلة المذكورة هكذا ينبغي تحقيق المقام قوله لم يتخلف صفة وقال الخ
~~أقول يعنى ان البايع مثلا يقول لم تشترط الوصف الذي هو مفقود بالفرض ولم
~~نذكره فالمبيع هذا الموجود بهذا الوصف والمشترى يقول اشترطنا أو ذكرنا
~~الوصف الكذائي وقد تخلف فلي الخيار وفي حكمه ما لو اتفقا على ذكر وصف
~~واختلفا في أنه الكتابة المفقودة أو الخياطة الموجودة واما لو اتفقا على
~~اشتراط الوصف المعين المعلوم عدمه بعد البيع لكن البايع يقول إنه كان
~~موجودا حين البيع وقد زال بعده في ملكك والمشترى يقول إنه لم يكن موجودا من
~~الأول أو يعترف بوجوده سابقا على البيع ويقول بزواله قبله في ملك البايع
~~فليس مما نحن فيه وسنشير إلي حكمه ms0863 قوله وقد تقدم توضيح ذلك الخ أقول
~~التحقيق في المسألة تقديم قول البايع لأن المفروض انتقال العين إلى المشترى
~~على أي حال والشك انما هو في سبب الخيار والأصل عدمه لان الأصل عدم
~~الاشتراط والوصف كما لو شك في الخيار من جهة اشتراطه أو اشتراط امر اخر
~~يوجب بخلافه الخيار وبتقرير اخر الخيار معلق على عنوان وجودي مدفوع بالأصل
~~وذلك لان دليله اما الاجماع على كون نحلف الشرط موجبا له أو قاعدة الضرر أو
~~الخبر المتقدم الذي علقه على الرؤية على خلاف الوصف وكل هذه العناوين مجرى
~~أصل العدم وأصالة عدم ورود العقل على هذا الموجود بهذا الوصف لا تثبت
~~العناوين المذكورة وغاية ما يمكن ان يقال في ترجيح القول الآخر وجوه أحدها
~~ما عن س من أزيد المشترى على الثمن والبايع يريد انتزاعه منه وهي امارة
~~الملكية وفيه أن يده كانت على وجه الأمانة ونشك في زوال هذا الحالة بالفسخ
~~الثاني ما عن التذكرة من أن الأصل عدم الرضا بهذا الموجود وفيه أن الرضا
~~(بهذا الموجود وفيه أن الرضا به) معلوم والا كان البيع باطلا على فرض
~~التخلف الثالث ما عن جامع المقاصد من أن الأصل عدم وصول حقه إليه وفيه أن
~~الحق أزيد من هذا الموجود غير معلوم والأصل عدم اعتبار وصف زائد مع أن
~~الخيار غير معلق على هذا العنوان الرابع ما عن العلامة أيضا من أن الأصل
~~براءة ذمته من الثمن الذي وجهه المصنف المراد بان عدم وجوب التسليم بناء
~~على عدم وجوبه في زمان الخيار وفيه أولا منع كون حكم الخيار ذلك بل التسليم
~~واجب غاية الأمر ان له الفسخ لرفع موضوع الوجوب وثانيا انه معارض بأصالة
~~بقاء ملك البايع للثمن وبعبارة أخرى ان هذا الأصل لا يجدى في اثبات تأثير
~~الفسخ بعد فرض معلومية الفسخ النقل والانتقال وثالثا بان أصالة عدم
~~الاشتراط تنفى موضوع الخيار وهي أصل موضوعي مقدم على الأصل الحكمي الخامس
~~ما ذكره المصنف من أن اللزوم معلق على ورود العقد على ms0864 هذا الموجود بهذا
~~الوصف وكونه تمام حقه والأصل عدمه وانه لا يجزى أصالة عدم الاشتراط وبيانه
~~على ما أشار إليه في المقام وأوضحه في الباب المشار إليه ان أصل عدم
~~الاشتراط انما يجرى فيما إذا كان الشك في التزام مستقل في ضمن الالتزام
~~بالبيع كان يقول بعتك بشرط أن تكون كذا أو تفعل كذا وفي المقام ليس كك إذ
~~على فرض الاشتراط يكون ملحوظا على وجه القيدية وهو وان كان راجعا إلى
~~الاشتراط ولذا لا يلزم من تخلفه الا الخيار دون البطلان الا انه لما كان
~~بعنوان القيد فلا يكون الشك في التزام زائد على أصل البيع بل الشك في أن
~~الالتزام البيعي وارد على الموصوف أو على هذا الموجود فلا يكون من الأقل
~~والأكثر من المتباينين فالوصف في المقام نظير الجزء على فرض اعتباره لا
~~يحتاج إلى التزام اخر بل الالتزام الوجداني وارد عليه وعلى ذات الموصوف و ح
~~إذا كان مشكوكا والمفروض ان اللزوم معلق على كون هذا الموجود موردا للبيع
~~وتمام حقه فنقول الأصل عدم وروده عليه فينتفى اللزوم وأصالة عدم الاشتراط
~~لا مجزى لها لما عرفت من أنه ليس التزاما زائدا نعم يجرى أصالة عدم ورود
~~العقد على الموصوف بالوصف المفقود لكنه لا يثمر الا إذا ثبت وروده على هذا
~~الموجود بهذا الوصف واما أصالة عدم تقيد المبيع بذلك الوصف المفقود فهي
~~مثمرة الا انها غير جارية لعدم الحالة السابقة إذا لم يكن المبيع مبيعا
~~بدون هذا الوصف بل الشك انما هو في صيرورته موصوفا ومقيدا حين صيرورته
~~مبيعا أولا نظير الماء المخلوق دفعة إذا شك في كونه كرا وبالجملة اللزوم
~~معلق على ورود العقد على هذا الموجود الأصل عدمه والخيار معلق على عدم وصول
~~تمام حقه إليه وهو مطابق للأصل والأصل المذكور وارد على أصالة لزوم العقد
~~الثابتة بالعمومات وغيرها لأن الشك في اللزوم ناش عن الشك في متعلق العقد
~~ومورده ووصول الحق وعدمه فلا يمكن التشبث بأصالة اللزوم أو بالعمومات لان
~~تخصيصها معلوم والأصل ms0865 الذي ذكرنا يثبت موضوع المخصص PageV02P063
# فان عدم وصول حقه إليه يثبت موضوع خيار ان تخلف الوصف وأصالة عدم ورود
~~العقد ينفى موضوع اللزوم هذا ملخص ما قرره في الباب المشار إليه وفيه أولا
~~ان التقييد الصوري لا يضر في جريان الأصل بعد الاعتراف بأنه في المعنى راجع
~~إلى الاشتراط إذ غاية الأمران الانشاء وحداني بمعنى انه الخاص انشاء واحد
~~خاص متعلق بموضوع خاص لا انه انشاء آن ونحن نقول إذا شككنا في أنه هل تعلق
~~هذا الانشاء الخاص بذات الموصوف فقط أو به وبوصفه فنقول تعلقه بالأول يقيني
~~وبالثاني مشكوك والأصل عدمه وبعبارة أخرى الالتزام بنقل هذا الشخص معلوم
~~والالتزام بكونه موصوفا بكذا مشكوك فيدفع بالأصل الا ترى في مثال النظير
~~وهو الجزء انه لو شك في زيادة الاجزاء ونقيصتها يجرى أصل عدم الزيادة فلو
~~اختلفا في كون المبيع منا من الحنطة أو منين يقدم قول مدعى المن وكذا لو
~~اختلفا في زيادة الثمن ونقيصته وما هو المشهور من الفرق في الاختلاف في
~~مقدار الثمن بين ان يكون المبيع قائما بعينه أولا انما هو من باب النص
~~الخاص والا فمقتضى القاعدة تقديم قوله مدعى النقيصة مع أن الانشاء وحداني
~~ولا نذري انه تعلق بالناقص أو الزائد نعم لو كان مصب الدعوى تعيين مورد
~~العقد لا دعوى الزيادة والنقصان كان مقتضى القاعدة التخالف والحاصل ان
~~المدار في جريان الأصل ليس على وحدة الانشاء وتعدده بل على وحدة المنشأ
~~وتعدده فلو علمنا أنه امر بضرب زيد وشككنا في أنه امر بضرب عمرو أيضا أم لا
~~نقول الأصل عدمه وان كان الشك في أنه قال اضربهما أو قال اضرب زيدا مع أن
~~الانشاء وحداني على التقديرين فوحدة انشاء الطلب ليست مناطا وثانيا على فرض
~~كونه من التقييد الحقيقي وعدم رجوعه في المعنى أيضا إلى تعدد المطلوب كان
~~يدعى ان قوله بعتك هذه الحنطة من باب التقييد الحقيقي وان مقتضى القاعدة
~~بطلان البيع على فرض التخلف وانما أجرينا عليه حكم تعدد المطلوب من باب ms0866
~~الاجماع أو غيره نقول إذا شك في التقييد فالأصل عدمه ولا يتفاوت الحال في
~~كون اثر التقييد هو البطلان أو الخيار وذلك لان هذا التقييد اعتبار زائد
~~والأصل عدمه كما في سائر المقامات من الأحكام الوضعية والتكليفية فلو شك في
~~أنه امر بعتق رقبة مطلقة أو مقيدة بالمؤمنة يدفع القيد بالأصل وكذا الحال
~~في الشك في شرائط البيع فلو شككنا في أن الشارع قيد صحته بقيد كذائي نقول
~~الأصل عدمه فلا فرق بين مجعولات الشارع والمكلفين في جريان أصالة عدم
~~اعتبار زائد في المقام ففي المقام نقول لشك في أن الجاعل وهو العاقد باع
~~هذه الحنطة الا بشرط أو بقيد كذا والأصل عدم التقييد نعم لو شك في أنه
~~انشاء امرا خاصا أو مط لا يجرى الأصل لعدم حاجة الأول إلى اعتبار زائد مثلا
~~إذا شككنا في أن الصعيد مطلق وجه الأرض أو خصوص التراب لا يمكن ان يقال
~~الأرضية معلومة والشك في اعتبار الزائد وهو قيد الترابية إذ لو كان المأمور
~~به التيمم بخصوص التراب لا يكون من الأقل والأكثر إذ اعتبار الأرضية غير
~~معلومة بل الامر دائر بين اعتبارها واعتبار خصوص التراب وبالجملة فرق بين
~~المطلق المقيد وبين الخاص فإذا كان اعتبار المطلق معلوما وشك في تقييده
~~وعدمه فالأصل عدمه كما إذا علم أنه امر بعتق الرقبة ولم يعلم أنه قيده
~~بالمؤمنة أولا واما إذا لم يكن اعتباره معلوما كما إذا شك في أنه قال أعتق
~~رقبة أو قال أعتق زيدا فلا يمكن نفى الخصوصية بالأصل إذ هما متنافيين ومن
~~المعلوم ان في مقامنا الشك انما هو في تقييد المطلق لا في ايراد الانشاء
~~على شئ خاص إذ المفروض انا نعلم أنه قال بعتك هذه الحنطة مثلا وانما نشك في
~~أنه قال الحمراء أم لان اعتبار المطلق ويراد البيع عليه معلوم وتقييده بقيد
~~زائد مشكوك واما ما ذكره من أن أصل عدم التقييد ليس له حاله سابقة والا فهو
~~نافع في اثبات الخيار ففيه ان الذي ليس له ms0867 حالة سابقة هو عدم مقيدته
~~المتعلق لا عدم التقييد بمعنى عدم ورود القيد وعدم اعتباره في المتعلق حين
~~البيع و الموجب للخيار هو الثاني لا الأول فيجرى فيه أصل العدم توضيح ذلك
~~أن الحكم تارة معلق على تقيد المحل بشئ وتارة على ورود القيد وبعبارة أخرى
~~تارة على اتصاف المحل بوصف وعدمه وتارة على ورود الوصف وعدمه والذي ليس له
~~حالة سابقة هو الأول دون الثاني مثلا إذا قال كل دم ليس بحيض فهو استحاضة
~~(فالاستحاضة) معلقة على اتصاف الدم بعدم الحيضية وهذا لبس له حالة سابقة
~~واجراء أصالة عدم خروج الحيض لا يثبته واما إذا قال كل لحم لم يذك فهو حرام
~~أو نجس يمكن ان يقال الأصل عدم التذكية أي عدم ورودها على هذا اللحم فهو
~~نجس ولا يحتاج إلى اثبات كون هذا اللحم متصفا بعدم التذكية ففي مقامنا نقول
~~الخيار معلق على تقييد المبيع بالوصف المفقود أو اللزوم على عدم التقييد لا
~~ان يكون الخيار معلقا على مقيديته أو اللزوم على اتصافه بعدم التقييد وهكذا
~~الحال في سائر موارد اجراء أصالة عدم التقييد وعدم الشرطية مثلا إذا شك في
~~شرطية معلومية العوضين في صحة البيع يقال الأصل عدم الشرطية بمعنى ان امضاء
~~الشارع أو جعله للصحة معلوم وتقييده الصحة بالمعلومية مدفوع بالأصل ولا
~~يمكن ان يدعى متى كانت الصحة ثابتة بلا قيد حتى يقال الأصل عدمه وهكذا
~~الحال في الشك في شرطية شئ في متعلقات التكاليف وقد عرفت أنه لا فرق بين
~~مجعولات الشارع والمكلفين فالبيع الذي هو مجعول للمتعاقدين إذا علم تعلقه
~~بهذا الشئ الشخصي وشك في تقييده حين ايراد البيع عليه بقيد يقال الأصل عدم
~~هذا القيد أي عدم اعتباره فتدبر وثالثا ان ما ذكره من اللزوم معلق على ورود
~~العقد على هذا الموجود بأوصافها الفعلية ممنوع بل الخيار هو المحتاج إلى
~~سبب إذ هو معلق على تخلف الشرط واما اللزوم فهو مقتضى طبع البيع عرفا أو
~~بملاحظة الأدلة الدالة على أن الأصل فيه اللزوم ms0868 فبعد معلومية كون البيع
~~واردا على هذا الموجود يجب العمل به الا ان يثبت اعتبار زائد يقتضى تخلفه
~~الخيار ثم إنه لو تم هذه الدعوى كفى في اثبات مدعاه ولم يحتج إلى المقدمة
~~المذكورة من أن الوصف من باب التقييد في العنوان إذ على فرض كونه من باب
~~الاشتراط أيضا يمكن ان يقال الأصل عدم ورود العقد على هذا الموجود بهذا
~~الوصف وأصالة عدم الاشتراط لا تثبت الورود عليه فلازم هذه الدعوى انه لو شك
~~في اشتراط المعاملة بشرط اخر أيضا يكون القول قول مدعى الاشتراط للشك في
~~ورود العقد على خصوص هذا الشئ أو مشروطا هكذا أو المفروض PageV02P064
# انه لا بد في الحكم باللزوم من احراز كونه تمام ما وقع عليه المعاهدة
~~وبعبارة أخرى لا يلزم الوفاء الا إذا كان هذا الشئ وحده تمام ما التزم به
~~في هذه المعاملة الخاصة ولا يتفاوت الحال بين كونها التزاما وحدانيا أو
~~متعددا ان مع التعدد أيضا لا يخرج عن كونه معاملة واحدة خاصة إذا الالتزام
~~الثاني وهو الالتزام الشرطي جزء للمعاملة وليس معاملة أخرى فيكون الشك في
~~أن هذا تمام حقه أولا والأصل عدم وصول تمام حقه إليه وان قلت إن ورود العقد
~~عليه في الجملة معلوم والالتزام الزائد مشكوك فالشك راجع إلى ثبوت حق أزيد
~~نقول فكذا إذا كان بالالتزام وحداني منحل إلى الالتزامين والحاصل انه ان
~~كان ولا بد من اثبات ورود العقد على هذا وحده وبلا قيد ففي المقامين يجرى
~~أصالة عدم وأصالة عدم التقييد والاشتراط لا تثبت هذا الموضوع وان كان يكفى
~~ورود العقد عليه في الجملة وإن لم يثبت كونه تمام ما وقع عليه العقد ففي
~~المقامين يجرى أصل عدم الاعتبار الزائد ومما ذكرنا ظهر ما في قوله ان حكم
~~الخيار معلق على عدم وصول حقه إليه وانه يثبت موضوع خيار تخلف الشرط إذ فيه
~~أولا انه إذا كان اللزوم معلقا على ورود العقد على هذا الموجود فعدمه كان
~~في اثبات الخيار ولا يحتاج إلى اجراء ms0869 أصالة عدم وصول حقه وثانيا ان الشك في
~~الوصول مسبب عن الشك في ثبوت حق أزيد والأصل عدمه وثالثا ان هذا الأصل لا
~~يثبت موضوع التخلف بل في البيان تهافت إذ لو كان الخيار معلقا على عدم
~~الوصول فلا يحتاج إلى اثبات التخلف وان كان معلقا على هذا العنوان فلا وجه
~~لقوله انه معلق على عدم الوصول ثم إن هذا كله إذا كان الاختلاف راجعا إلى
~~التوصيف وعدمه واما إذا كان من جهة الاختلاف في تعيين الوصف بعد اتفاقهما
~~على ذكر وصف فقال أحدهما ذكرنا الوصف المفقود وقال الآخر ذكرنا الوصف الذي
~~هو موجود فكك لان الأصل عدم التقييد بالوصف المفقود ولا يعارض بأصالة عدم
~~التقييد بالموجود لأنه لا اثر له مع أنه على فرض المعارضة نرجع إلى أصالة
~~بقاء ملكية كل منهما لما انتقل إليه وعدم تأثير الفسخ فان قلت ثبوت حق له
~~معلوم في الجملة والأصل عدم وصوله إليه قلت قد عرفت أن أصالة عدم الوصول لا
~~أثر لان الحكم معلق على الاشتراط بالوصف المفقود وعدمه لا على الوصول وعدمه
~~مع انا نقول الشك مسبب عن كون حقه ذاك الوصف المفقود والأصل عدمه فتدبر
~~واما لو كان الاختلاف من جهة الاختلاف في زمان زوال الوصف بعد اتفاقهما على
~~اشتراط وصف معين معلوم قد زال بعد ذلك واختلفا في أن الزوال بعد البيع أو
~~قبله فيتعارض أصل عدم البيع إلى حين الزوال واصل عدم الزوال إلى حين البيع
~~فيتساقطان مع أن الحق عدم جريانهما في حد نفسهما لعدم كون الحكم معلقا
~~عليهما فالمرجع أصل اخر ولا يجرى أصل عدم التقييد لأنه معلوم و ح فان قلنا
~~إن الخيار معلق على عدم وصول الحق فنحكم به لجريان الأصل وليس هنا أصل
~~موضوعي وهو أصل عدم حق أزيد لأن المفروض انه معلوم وان قلنا إنه معلق على
~~عنوان التخلف فنحكم باللزوم وقد عرفت أن هذا هو الحق ومع الاغماض من ذلك
~~فالأصل بقاء الملكية وعدم تأثير الفسخ الا ان يقال إذا ms0870 كان الاشتراط معلوما
~~فالأصل عدم وصول حقه من الشرط إليه وهو وإن لم يكن كافيا في الحكم بالخيار
~~لا انه يترتب عليه بجواز المطالبة به وإذا تعذر تسليمه فله خيار تعذر
~~التسليم بناء على جريانه فيما يجب وجوبا تسليمه ظاهرا لكن يمكن ان يقال انا
~~فمع كون وجوب التسليم من اثار عدم وصول الحق إذ هو انما يتأتى فيما كان
~~الحق كليا يمكن تسليمه لا مثل المقام الذي يكون الحق في عين معينة فإنه إذا
~~لم لكن منطبقة على حقه لا يمكن ايجاب تسليمه لعدم امكان ايجاد الوصف فيها
~~ومع فرضه فنحكم ذلك بوجوب بالخيار فتدبر قوله والذي ذكر المنع الخ أقول
~~ظاهر العنوان ان المبيع هو الثواب الشخصي الذي نسج بعضه وسينسج بعضه الاخر
~~بمعنى ان المنسوج مبيع قبل نسج تمامه فالمبيع شخصي بتمامه الا ان بعضه
~~موجود دون بعضه الاخر و مثل هذا لا يجوز بيعه لأنه كبيع الثواب الشخصي الذي
~~هو يخيطه أو الثمر الذي يوجد بعد ذلك فليس المبيع هو المقدار المنسوج
~~والغزل الموجود ولا الثواب الكلى بتمامه أو ببعضه ولعل هذا مراد العلامة من
~~أن بعضه في الذمة مجهول يعنى ان بعضه شخصي موجود وبعضه الاخر شخصي لكنه في
~~الذمة لعدم وجوده بعد وليس مراده انه كلى والا فمن المعلوم أنه لا مانع من
~~كون بعض المبيع شخصيا وبعضه كليا في الذمة والمراد من جهالته عدم العلم
~~بخصوصياته لعدم لشخصه بعد و الأوصاف انما ترفع جهالة الشخص الموجود أو
~~الكلى الذمي لا الفرد الغير الموجود فتدبر قوله بثت الخيار الخ أقول وذلك
~~لأن المبيع بالنسبة إلى القدر الباقي هو الغزل والنسج الكذائي شرط في
~~الصورتين الأوليين واما في الأخيرة فالمبيع بالنسبة إلى الباقي هو المنسوج
~~الكذائي الكلى فمع عدم انطباق الموجود عليه لا يثبت الخيار لأنه فرع
~~الانتقال إليه وهو بعد باق على ملك البايع الا إذا قبله المشترى وأسقط حق
~~شرطه فلو لم يقبله يكون باقيا على ملك البايع و ح فان أمكن التبديل ms0871 وجب
~~وجاء الأخيار تعذر التسليم بالنسبة إلى ذلك البعض وخيار تبعض الصفقة
~~بالنسبة إلى المنسوج قوله اطلاق العقد يقتضى الخ أقول غرضه قده ان يبين
~~أولا صحة البيع بدون ذكر وصف الصحة وانه لا يكون من البيع الغرري حتى يكون
~~باطلا ثم يبين الخيار واحكامه ثم إن المراد بأصل السلامة اما أصالة على كون
~~الشئ على مقتضى طبعه في الخلقة فان مقتضاه الصحة وعدم الزيادة والنقيصة اما
~~لقا سرر اما غلبة افراد الصحيح في الخارج واما غلبة اقدام المعاملين على
~~شراء الصحيح اما الأول فبمجرده لا يرفع الغرر كما لا يخفى واما الثاني فلا
~~بأس به الا إذا كان غلبة شخصية على خلافه واما الثالث فهو وان كان كك بمعنى
~~انهم لا يقدمون الا على شراء الصحيح مع الاطلاق يعنى ان غرضهم الصحيح الا
~~ان مجرد هذا لا يرفع الغرر ما لم يحصل الاطمينان بكونه صحيحا إذ غاية الأمر
~~انه يرجع إلى اشتراط الصحة وهو لا يرفع الغرر في بيع العين الشخصية إذا لم
~~يحصل الاطمينان فتأمل قوله ولذا لا يجرى في الايمان الخ أقول يمكن ان دعوى
~~الانصراف في خصوص مقام المعاملات لا مط ثم إن التحقيق ان المقام من باب
~~انصراف المطلق إلى الفرد الصحيح والسر في الانصراف ان غرض المتعاملين نوعا
~~هو الفرد الصحيح في مقام اعطاء العوض ولهذا يختص بباب المعاوضات ولا يضر
~~فيه كون المبيع عينا شخصية وذلك لأنا نقول إن لفظ الحنطة مثلا في قوله بعتك
~~PageV02P065
# هذه الحنطة أو الحنطة الموجودة في المكان الفلاني لما كان منصرفا إلى
~~الصحيح بملاحظة مقام المعاملة فهو في قوة قوله بعتك هذه الحنطة الصحيحة
~~فحال الانصراف حال التوصيف ومن ذلك يظهر انه لا يلزم كون غير الصحيح غير
~~مبيع فإنه كالتوصيف من باب تعدد المطلوب فكما أن التوصيف قد يكون من باب
~~التقييد وقد يكون من باب تعدد المطلوب فكك الانصراف محال وصف الصحة حال
~~سائر الأوصاف الغير المذكورة في العقد إذا علم اعتبارها بملاحظة الغلبة أو
~~نحوها ms0872 من القرائن هذا والفرق بين ما ذكرنا وما ذكره المصنف قده انه على ما
~~ذكرنا يكون المراد من الحنطة مثلا الحنطة الصحيحة غاية الأمر ان هذا الوصف
~~انما استفيد من الانصراف ويكون من باب تعدد المطلوب لا من باب التقييد وان
~~الانصراف قسمان وعلى ما ذكره يكون المراد منها الحنطة الشخصية الخارجية من
~~غير تقييد لكن يستفاد من الخارج من جهة الأصل التزام زائد و ح قلنا إن
~~نستشكل في أن هذا الالتزام لا يستفاد من مجرد الاعتماد على الأصل الا ترى
~~أنه لو علم كونه هذا الشئ صحيحا فاقدم على شرائه من جهة علمه بصحته من غير
~~أن يشترطها في المبيع لا يكون من الالتزام الشرطي فان وصف الصحة ح من قبيل
~~الداعي والا فالبيع وارد على هذا الموجود مط فغاية الامر ان الأصل يوجب
~~الظن بوصف الصحة وهو أيضا لا يرجع إلى الاشتراط فان الدواعي ليست قيودا في
~~المطلوبات وكك الأغراض نعم لا نضائق من رجوعه في بعض المقامات إلى الشرط
~~الضمني لكن على وجه الكلية ممنوع ومن ذلك يظهر ان خيار العيب متخلف عن خيار
~~الاشتراط واما؟؟
# ذكرنا فدعوى رجوعه إلى الاشتراط الضمني أسهل وأقرب لكن التحقيق انه أيضا
~~ليس على وجه الكلية فإنك قد عرفت أنه يكون بمنزلة التوصيف وقد عرفت سابقا
~~انه أعم من الاشتراط فان قلت فكيف جعلته من باب تعدد المطلوب قلت كونه منه
~~انما هو في لب الغرض لا في مقام الانشاء فكون الغرض متعلقا بالصحيح غير
~~كونه شرطا بمعنى كونه التزاما زائدا والحاصل انه شرط ضمني مركوزي لا ان
~~يكون شرطا فعليا فإنه فرع التباني والالتفات الفعلي ومثل هذا الا من
~~المركوز لا دليل على اعتباره بمجرده ولا يشمله أدلة الشروط نعم جعله الشارع
~~مناطا في باب العيب من باب التعبد و الا فلو فرض هذا المقدار من الاشتراط
~~بالنسبة إلى سائر الأوصاف لا نقول بالخيار ولذا جعلنا خيار تخلف الوصف
~~منفكا عن خيار الاشتراط وقفلنا من باب التعبد بالاخبار لا ms0873 القاعدة والحاصل
~~ان غاية ما يلزم من الانصراف المذكور كون البيع واردا على العين الموصوفة
~~بالصحة وهذا يتصور على وجوه أحدها ان يكون من باب التقييد بان يكون غير
~~الصحيح غير مبيع الثاني ان يكون على وجه الاشتراط بان يكون الالتزام
~~الوحداني الوارد على الموصوف بمنزلة التزامين ورد أحدهما على ذات الموصوف
~~والاخر على الصفة الثالث ان يكون خارجا عن الامرين بان يكون النظر إلى ذات
~~الموصوف وذكر الوصف من باب مجرد بيان المورد نظير الأوصاف الفعلية في العين
~~الشخصية التي لا يعتنى بوجودها وعدمها فإنها على فرض وجودها مورد للالتزام
~~لكنها ليست قيدا ولا شرطا بحيث يوجب فقذها بطلانا أو خيارا فكما أن مثل هذه
~~الأوصاف التي لا تتفاوت بها الرغبات إذا ذكرت وبان تخلفها لا يحدث من اجلها
~~خيار فكذا الأوصاف المرغوبة إذا كان ذكرها المجرد بيان الواقع ورفع الغرر
~~لا للالتزام بها فهي من باب تعدد المطلوب بمعنى ان فاقدها مبيع أيضا ولكنها
~~ليست معتبرة على وجه الشرطية أعني انه لا يلزم اعتبارها على هذا الوجه والا
~~فقد تكون كك كما إذا علم بتاينهما عليها فعلا بحيث يكون انشاء البيع انشاء
~~لها أيضا والغرض ان مجرد الانصراف وكون المورد هو الصحيح لا يلزم ان يكون
~~شرطا فعليا نعم هو راجع إلى الشرط في لب القلب بل يكون قيدا أيضا كما أن
~~جميع الأغراض قيود في عالم اللت لكن هذا ليس مناطا بل المناط هو الشرط
~~الفعلي وهو يحتاج إلى التزام فعلى انشائي وان كان انشائه عين انشاء المشروط
~~بان يكون الالتزام الواحد في قوة التزامين فلو أغمضنا عن اخبار خيار العيب
~~لا نحكم بالخيار من باب تخلف الشرط وكذا لو أغمضنا في التوصيف الصريح عن
~~اخبار خيار الرؤية لا نحكم بالخيار من ذلك الباب كما أنه لو فرضنا عدم
~~الانصراف إلى الصحيح ودفعنا الغرر من جهة أخرى أو قلنا بعدم البطلان من جهة
~~الغرر حكمنا أيضا بالخيار من جهة اخبار العيب فتحصل ان خيار العيب لا يرجع ms0874
~~إلى خيار الاشتراط والنسبة بين مورديهما عموم من وجه قوله لأنه تصريح بما
~~يكون الاطلاق منزلا عليه أقول يعنى ان هذا الاشتراط ليس امر أو زاء
~~الاشتراط الضمني المستفاد من الاطلاق وانما هو زيادة لفظ وإلا فلا يعقل
~~تعدد الالتزام حتى يوجب تخلف أحدهما خيار العيب والاخر خيار الاشتراط
~~الضمني المستفاد من الاطلاق وانما هو زيادة لفظ وإلا فلا يعقل تعدد
~~الالتزام إلى قلت هذا انما يتم بناء على ما ذكره المصنف من أن اطلاق العقد
~~يقتضى اشتراط السلامة بعد دعوى أن اخبار خيار العيب أيضا منزلة على ذلك
~~بمعنى ان نظر الشارع في هذه الأخبار إلى تخلف الشرط الضمني غايته انه تصرف
~~في خصوص تخلف وصف الصحة بالزيادة والنقصان حيث إنه أثبت الأرش أيضا وخص
~~الرد بصورة عدم التصرف بخلاف تخلف الشرط فإنه لا أرش فيه ولا يسقطا الرد
~~فيه بالتصرف وكذا إذا نبينا على كونه راجعا إلى الاشتراط قلنا بعدم نظر
~~الاخبار إلى ذلك بل المستفاد منها ان الغيب يوجب الخيار تعبد الا من حيث
~~تخلف الشرط فان مقتضى اطلاقها في إفادة الحكم المذكور إلغاء حيثية تخلف
~~الشرط في خصوص وصف الصحة فهو مورد للتخيير بين الرد والأرش ولا يجرى فيه
~~حكم سائر المشروط فان هذه الأخبار وإن لم تكن ناظرة إلى حيثية تخلف الشرط
~~الا انه لما لم يكن منفكا عن موردها مع ذلك طلقت ثبوت الأرش وعدم جواز الرد
~~بالتصرف يستفاد منها إلغاء الحيثية المذكورة الا ان يقال إن القدر المسلم
~~من الالغاء ما هو الملازم لجميع الموارد من الشرط الضمني واما الشرط الصريح
~~فلا يستفاد منها إلغائه فيمكن ان يترتب عليه اثره وإن لم يكن شيئا وراء
~~الشرط الضمني بحسب الواقع وبعبارة أخرى الجهة اللازمة لموارد الاخبار هو
~~الاشتراط القلبي واما مع التصريح به فباق على حكمه فتدبر هذا واما على ما
~~نبينا من انفكاك خيار العيب عن خبار الاشتراط وانه يمكن أن لا يرجع وصف
~~الصحة إلى الشرط فمقتضى القاعدة ثبوت الخيارين بل نقول ms0875 إن الشرط الضمني
~~الفعلي بدون PageV02P066
# التصريح أيضا كاف في اثبات خيار اخر الا ان يقال وان أمكن التفكيك والقول
~~بان جميع الموارد لا يرجع إلى الشرط الا ان غالبها إذا كان راجعا إليه كفى
~~في إلغاء حيثية الاشتراط الا لان الاطلاق إذا كان ناظرا إلى جهة خاصة ولكن
~~كانت الجهة الأخرى ملازمة لها في الغالب يكون الاطلاق دليلا على عدم
~~تأثيرها مثلا إذا قال الدم الأقل من الدرهم فهو معفو وإن لم يكن ناظرا إلى
~~العفو من حيث كونه فضله غير المأكول لكن إذا فرض كونه غالب الدماء من غيره
~~يكون اطلاق العفو من حيث النجاسة دليلا على العفو من حيث الفضلية أيضا
~~فتدبر هذا ولكن كون الغالب من باب الشرط الضمني الفعلي أيضا ممنوع فمقتضى
~~القاعدة تأثير الجهتين وثبوت الخيارين بل قد يقال بثبوت خيار الاشتراط فقط
~~بدعوى انصراف اخبار العيب إلى صورة عدم الاشتراط لكنه كما ترى لأنها مطلقة
~~مع أن رواية يونس الآتية ظاهرة في التعميم بناء على ما سيجئ حيث إنه أثبت
~~فيها الأرش مع اشتراط البكارة وهو مختص بالعيب ولا يجرى في خيار الاشتراط
~~قوله ويؤيده ما ورد من رواية الخ أقول التأييد بهذا الرواية موقوف على أمور
~~أحد ما كون الثيوبة عيبا في الإماء والمشهور خلافه وسيجئ البحث عنه الثاني
~~إفادتها الحصر في الأرش وهو ممنوع لقوة احتمال كون ذكره من باب ذكر فردي
~~أحد التخيير كما في اطلاقات الاخبار المقتصرة على الرد فقط أو الأرش فقط
~~الثالث كونها ظاهرة في التصرف بالوطئ وهو أيضا ممنوع فإنه يمكن استكشاف عدم
~~بكارتها بغيره وقوله لم يجدها أعم من ذلك و ح فاشكال عدم ذكر الرد مشترك
~~الورود ولا بد من الحمل على ما ذكرنا من كونه من باب ذكر أحد الفردين
~~الرابع دلالتها على كون اشتراط البكارة صريحا ويمكن منعه بان يكون المراد
~~انه كان باينا على أنها عذراء لكن الانصاف ظهورها في ذكر الشروط قوله يوجب
~~تسلط المشترى أقول يعنى ان الامر بيده ان ms0876 شاء أمضى البيع واخذ الأرش ولو
~~قهرا على البايع وان شاء رده وفسخه والظاهر أن ذمة البايع تصير مشغولة
~~بالأرش بعد اختياره لا أن تكون مشغولة من الأول إذ لا معنى للشغل التخييري
~~وكونها مشغولة مط وكون الفسخ مسقطا للشغل خلاف ظاهرهم مع أن لازمه بقاء
~~الشغل ما لم يفسخ بحيث يكون معدودا من جملة ديونه ولا يلتزم به أحد فالظاهر
~~أن الاختيار سبب للاشتغال فإذا اختاره ثم عدل ففسخ يكون الفسخ مسقطا ويحتمل
~~عدم الاشتغال الوضعي أصلا بان يكون حكما تكليفيا محضا لكنه بعيد والتحقيق
~~عدم الشغل لا أولا ولا بعد الاختيار وانما له حق التغريم وسيأتي تتمة
~~البطلان البيان وما يترتب على ذلك انشاء قوله بل ما دل على الأرش الخ أقول
~~بمعنى ان موارد الاخبار صورة التصرف فهي ساكنة عن حاله قبل التصرف بل يظهر
~~من جملة منها التخصيص بما بعده كمرسلة جميل الآتية وغيرها قوله وان شاء
~~اخذه أورده الخ أقول بناء على زيادة الهمزة المعنى واضح واما بناء على عدم
~~زيادتها فلا بد من تقدير المعطوف عليه أي وان شاء اخذه بتمام الثمن من غير
~~رجوع على البايع بشئ أورد عليه أي رجع المشترى على البايع بالقيمة التي هي
~~أرش العيب ويمكن ان يرجع الضمير المستتر إلى البايع فيكون التقدير ان شاء
~~اخذه من غير أن يرد البايع عليه شيئا أورد البايع عليه بأرش العيب وعلي أي
~~حال دلالته على ما ذكره المشهور واضحة سواء كان التخيير بين الامرين أو
~~الأمور إذ من المعلوم جواز الثالث وهو عدم الفسخ وعدم الرجوع على البايع
~~قوله وقد يتكلف الخ أقول بان يدعى ان المراد من الرد في الاخبار رد البيع
~~في الجملة أعم من أن يكون بالرجوع بتمام الثمن بان يفسخ أو بالرجوع بالأرش
~~فان اخذ الأرش أيضا رد للبيع في الجملة حيث لم يبقه على حاله من مقابلة
~~المبيع بتمام الثمن قوله وأصعب منه الخ أقول حاصل التوجيه انه يمكن تتميم
~~مذهب المشهور بان وصف الصحة ms0877 الفائتة بمنزلة الجزء الفائت فكما أن في فوات
~~الجزء يسترجع مقدار ما يقابله فكذا في الوصف فثبوت الأرش على القاعدة واما
~~جواز الرد فاثباته بأحد وجهين الأول ما ذكره المصنف من كون فوات الوصف
~~موجبا لتبعض الصفة فله الرد لذلك وله بالامضاء بمقدار ما يقابل الموصوف
~~واخذ ما يقابل الوصف فيكون تمام مذهب (المش) ثابتا بالقاعدة الثاني ان يقال
~~إن جواز الرد من جهة الاخبار والاجماع (وجواز اخذ الأرش القاعدة فيكون
~~الدليل على مذهبهم ملفقا من القاعدة والاخبار والاجماع صح) قوله وفيه منع
~~المنزلة (الخ) أقول وأيضا لازمه الالتزام بالأرش في سائر الأوصاف إذ لا فرق
~~بينهما وبين وصف الصحة ولا يلتزمه به أحد ودعوى انها خرجت بالاجماع كما ترى
~~وكذا دعوى الفرق بحسب القاعدة و أيضا لازمه كون الأرش ثابتا من أول الأمر
~~فيكون الامضاء بلا أرش من باب الابراء أو الهبة وليس (كك) قوله ثم منع كون
~~(الخ) أقول يعنى ان سلمنا ان وصف الصحة بمنزلة الجزء نقول إن الجزء انما
~~يقابل بالثمن إذا لم يؤخذ على وجه الشرطية والا فهو كساير الشروط لا تقابل
~~به وفي المقام اخذ (كك) قلت يمكن ان يدعى ان الجزء يقابل به ولو كان على
~~وجه الاشتراط ففي بيع الأرض على أنها جريان معينة إذا خرجت أقل ينقص من
~~الثمن ما يقابل النقصان إذ المدار على العرف وهم يجعلون العوض في مقابل
~~المجموع ولذا لا نحكم بالمقابلة إذا اعتبر الوصف في عنوان المبيع على وجه
~~الجزئية كان يقول هذا الموجود من العين الموصوفة فان ايراد البيع على
~~الموصوف في عرض ايراده على الصفة ومع ذلك لا يقابل بعوض وبالجملة لو قال
~~بعتك هذا الثوب بكذا على أن يكون معه الثواب الفلاني أيضا يقال في العرف ان
~~المبيع مجموعهما (فمع) خروج الثاني مستحقا للغير أو نحو ذلك يتبعض الثمن
~~وهذا بخلاف الوصف بأي وجه اعتبر فإنه عندهم غير مقابل بالعوض نعم لو قال
~~بعتك الموصوف والصفة كانت مقابلة بالعوض لكن المعاملة على هذا ms0878 الوجه باطلة
~~إذ يعتبر في المبيع ان يكون غيبا فلا يجوز بيع الأوصاف لا مستقلة ولا
~~بعنوان الجزئية هذا ويؤيد ما ذكرنا بل يدل عليه خبر عمرو بن حنظلة عن أبي
~~عبد الله ع في رجل باع أرضا على أنها عشرة أجربة فاشترى المشترى ذلك بحدوده
~~ونقد الثمن ووقع صفعة المبيع وافتراق فلما مسح الأرض إذا حي خمسة أجربة قال
~~(ع) ان شاء استرجع فضل ماله واخذ الأرض وان شاء رد البيع واخذ ماله كله الا
~~ان يكون له إلى جنب تلك الأرض أيضا أرضون فليأخذ ويكون البيع لازما عليه
~~وعليه الوفاء بتمام البيع فإن لم يكن له في ذلك المكان غير الذي باعه فإن
~~شاء المشترى اخذ الأرض واسترجع فضل ماله وان شاء رد الأرض واخذ المال كله
~~وان ظاهر الدلالة على التبعض في صورة الشرط المذكور ولعلنا نتكلم على هذه
~~المسألة بعد ذلك قوله PageV02P067
# وبالجملة فالظاهر (الخ) أقول العمدة في المسألة الاجماع أنتم كما ادعاه
~~المصنف وفي الجواهر دعواه محصلا ومنقولا مستفيضا صريحا وظاهرا وادعاه أيضا
~~سيد الرياض فان تم والا فيشكل الحكم بالتخيير إذ لا دليل على حجية الاجماع
~~النقول والرضوي لم يثبت جزيته لينجبر ضعفه بالشهرة نعم عن الخلاف اسناد
~~الحكم إلى الاخبار فيمكن ان يقال إنه خبر مرسل منجبر لكن من المعلوم عدم
~~عثوره على خبر غير ما بأيدينا فلعله اجتهاد منه في فهمها مع أنه جعل الأرش
~~بعد الياس في غير موضع من مبسوطه كما نقل عنه المصنف وهذا موهن لما نقله في
~~الخلاف ويمكن ان يكون نظره في الخلاف إلى ثبوت الحكمين أعني الرد والأرش في
~~الجملة واسناد هذا إلى الاخبار فلا بد من المراجعة واما استنباط التخيير من
~~الاخبار بالدعوى السابقة فقد عرفت صعوبته وكذا التطبيق على القاعدة فلم يبق
~~الا الاجماع المنقول المؤيد بالشهرة هذا ويمكن ان يقال إن التخيير المذكور
~~مستفاد من قاعدة الضرر بدعوى أن اللزوم بلا أرش حكم ضرري واما رفعه بالرد
~~واما بالأرش وفيه أولا النقض بساير ms0879 الخيارات التي يستدل عليها بقاعدة الضرر
~~فإنهم لا يقولون فيها بالأرش وثانيا ان لازم ذلك كون الامر إلى البايع
~~بمعنى انه ان أدى الأرش فلا خيار للمشترى والا فله الرد وهذا خلاف مذهب
~~المشهور حيث إنهم قولون ان الامر بيد المشترى وانه يجوز له إلزام البايع
~~بالأرش وثالثا ان معنى الخبر ان الحكم الضرري مرفوع والحكم الذي يوجب الضرر
~~في مقامنا هو اللزوم لا اللزوم بلا أرش إذ لا مقتضى للأرش حتى يكون عدمه
~~موجبا للضرر فالمرفوع هو اللزوم ولا دليل على ثبوت الأرش ورابعا ان إلزام
~~البايع بالأرش ضرر عليه نعم لو لم يمكن الرد كما في صورة التلف أو التصرف
~~الموجبين لعدم جواز الفسخ يجرى قاعدة الضرر لا ثبات الأرش فهذه القاعدة
~~منطبقة على مذهب الشيخ لا المشهور ويمكن ان يقال في توجيه مذهبهم انه مقتضى
~~الجمع بين الاخبار إذ هي بين ما دل على الرد مع السكوت عن الأرش وهي كثيرة
~~وبين ما أطلق الأرش من غير ذكر المورد لرواية يونس المتقدمة بناء على عدم
~~ظهورها في صورة التصرف وكخبر عمر بن يزيد قال كنت انا وعمر بالمدينة فباع
~~عمر جرابا هرويا كل ثوب بكذا وكذا فأخذوه فاقتسموه فوحدوا ثوبا فيه عيب
~~فقال لهم عمر أعطيكم ثمنه الذي بعتكم به قالوا لا ولكنا فاخذ منك قيمة
~~الثوب فذكر ذلك عمر لأبي عبد الله ع فقال يلزمه ذلك بناء على أن يكون
~~المشار إليه بذلك قيمة الثوب ويكون المراد من القيمة تفاوت ما بين الصحة
~~والعيب وعدم كون القسمة تصرفا وكخبر السكوني ان عليا (ع) قضى في رجل اشترى
~~من رجل عكة سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربا فخاصمه إلى علي (ع) فقال (ع) لك
~~بكيل الرب سمنا فقال له الرجل انما بعته حكرة فقال له علي (ع) انما اشترى
~~منك سمنا ولم يشتر منك ربا بناء على أن يكون الرب مخلوطا بالسمن بحيث
~~بالسمن يعد عيبا فيه وكون اخذ السمن بكيله من باب الأرش واما الأخبار
~~الدالة ms0880 على تعين الأرش بعد التصرف فلا اشكال فيها للاجماع على الحكم
~~المذكور فيها فهي مخصصة لاطلاق الطائفتين من حيث التصرف وعدمه وانما
~~التعارض بين اطلاقي الطائفتين من حيث إن مقتضى الأولى تعين الرد إذا لم
~~يتصرف ومقتضى الثانية تعين الأرش ومقتضى الجمع بينها الحكم بالتخيير بحمل
~~كل منهما على بيان أحد الفردين أو يقال إنهما يتعارضان فيحكم بالتخيير
~~بينهما ولازمه التخيير بين الرد والأرش بناء على المشهور بين الأصوليين من
~~كون التخيير بين المتعارضين تخيرا عمليا لا فتوائيا وفيه أن الجمع المذكور
~~يحتاج إلى شاهد وليس إذ هو اما حكم العرف بإرادة ذلك بعد ملاحظة الخبرين
~~وهو ممنوع إذ مثل ذلك يعد عندهم من المتعارضين واما النص الخاص وهو مفقود
~~سوى الرضوي وهو غير صالح لذلك هذا مع أن الجمع غير منحصر فيما ذكر بل يمكن
~~بحمل الثانية على ما بعد التصرف وهذا هو المتعين بمقتضى القاعدة الشهادة
~~الاخبار المختصة بما بعده خصوصا مرسلة جميل المفصلة بين الصورتين و اما
~~الرجوع إلى التخيير بعد التعارض فمدفوعة مضافا إلى كونه مختصا بما إذا لم
~~يمكن الجمع وهو في المقام كما عرفت بأنه فرع التكافؤ واخبار الرد أكثر واضح
~~هذا مع ما عرفت من الاشكال في دلالة الفرقة الثانية والتحقيق ان مقتضى
~~ملاحظة الاخبار هو الحكم باختصاص الأرش بما إذا لم يمكن الرد من جهة التصرف
~~أو غيره كما هو مذهب الشيخ في (ط) فان الظاهر أن الياس عن الرد كناية عن
~~عدم الامكان الأعم من الشرعي والعقلي و (ح) فان تم الاجماع فهو والا فنرجع
~~إلى مقتضاها مع أن مقتضى الأصل أيضا ذلك لان المقام من باب الدوران بين
~~التخيير والتعيين والأصل التعيين في مثل المقام وإن لم نقل به في الأحكام
~~التكليفية ووجهه واضح هذا والتحقيق عدم تمامية الاجماع فلا بد من الاخذ
~~بمقتضى الاخبار هذا مع ما عرفت من انطباق قاعدة الضرر أيضا على ذلك بل يمكن
~~ان يدعى ان مقتضى القاعدة المتقدمة من كون وصف الصحة بمنزلة الجزء ms0881 أيضا ما
~~ذكرنا من ترتب الأرش على عدم جواز الفسخ بيان ذلك أن الوصف وإن لم يكن جزء
~~من العوضين حقيقة ولا بمنزلته في كونه مقابلا بالعوض بحسب جعل المتعاقدين
~~وانشائهما بل العوض في مقابلة ذات الموصوف والا لزم المفاسد المتقدمة
~~واللوازم التي لا يمكن الالتزام بها حسبما عرفت الا انه مقابل بالعوض في
~~عالم اللب بمعنى ان مقدارا من الثمن المجعول في مقابلة ذات الموصوف انما
~~يكون بلحاظ الوصف و هذا معنى ما اشتهر بينهم من أن للوصف والشرط والأجل
~~قسطا من الثمن ولهذا لو فرض زوال الوصف الموجود حين البيع عند المشترى ثم
~~فسخه هو أو البايع بخيار من الخيارات يرجع البايع عليه بعوض الوصف الفائت
~~وأيضا لو فسخ البيع وكان فيه شرط الخياطة أو نحوها على أحدهما وكان الفسخ
~~بعد العمل بالشرط بأخذ من عليه الشرط ممن له ذلك عوضه لان الشرط كان بمنزلة
~~الجزء من أحد العوضين فإذا رجع العوض إلى مالكه الأول ولم يمكن رجوع الشرط
~~لفرض العمل به يلاحظ قيمة ذلك الشرط ويؤخذ ممن له الشرط فان قلت انما يؤخذ
~~منه أجرة العمل لعوده إليه بالفسخ قلت مقتضى القاعدة اخذ قيمة الشرط لأنه
~~الذي ضم إلى العوض لا قيمة؟ العمل مع أنه قد لا يكون هناك عمل له قيمة كما
~~إذا اشترط في بيع الدار بيع وكأنه فباعه الدكان ثم فسخ بيع الدار فان بيع
~~الدكان يبقى صحيحا ويؤخذ منه ما يقابل هذا الشرط والحاصل انه لا ينبغي
~~الاشكال في كون الوصف والشرط والأجل ونحوها موجبة لزيادة العوض في الطرف
~~المقابل فلها PageV02P068
# قسط من الثمن فمقابلتها بالعوض ليست على حد مقابلة الجزء وهذا المقدار من
~~المقابلة يصحح جواز المطالبة بالأرش الذي هو (عوض) الوصف الفائت لا بان
~~يكون مقدارا من الثمن باقيا على ملك المشتري إذ المفروض ان تمامه انتقل إلى
~~البايع في مقابلة ذات الموصوف بل يطالبه بان يغترم له عوض ما التزام على
~~نفسه من ذلك الوصف الذي لا يمكنه تسليمه بنفسه ms0882 إذ المفروض عدمه مع كون
~~المبيع شخصيا ثم إنه لا يلزم من البيان الذي ذكرنا الا جواز المطالبة به
~~واما تعين ذلك على البايع بمعنى وجوب دفعه عند مطالبة المشترى فلا بل يناط
~~ذلك برضاه ما دام يمكن استرداد نفس الثمن بفسخ البيع إذ الأرش في الحقيقة
~~استرداد المقدار المالية التي كانت في مقابلة الوصف الفائت وكما يمكن ذلك
~~بدفع عوض ذلك الوصف المسمى بالأرش كذا يمكن باسترداد تمام الثمن بفسخ البيع
~~والمفروض انه لا مانع منه فعلى البايع الالتزام بأحد الامرين اما الفسخ أو
~~دفع الأرش واما إذا فرض عدم امكان استرداد تمام الثمن لعدم جواز فسخ البيع
~~كما إذا كان بعد التصرف أو التلف يتعين الأرش لان الاسترداد منحصر فيه
~~بالفرض فان قلت لازم هذا انه لو رضى البايع بالفسخ بعد التصرف أيضا أن لا
~~يجوز اجباره على الأرش قلت نلتزم بذلك وهو الظاهر من مذهب الشيخ أيضا ولا
~~ينافيه الاخبار أيضا إذ ما دل منها على تعين الأرش بعد التصرف انما هو
~~بلحاظ حق البايع وانه لا يلزم برد جاريته عليه بعد الوطئ فلو رضى بذلك فلا
~~يتعين الأرش ومما ذكرنا من تطبيق الأرش على القاعدة ظهر سر تعدى الأصحاب عن
~~باب البيع إلى باب الإجارة والصداق وغيرهما من اثبات الأرش مع أن النصوص
~~مختصة بالبيع فان قلت لازم ما ذكرت كون الامر (كك) في تخلف سائر الأوصاف
~~غير وصف الصحة مع أنهم لا يلتزمون به حيث لا يقولون بالتخيير بين الرد
~~والأرش بل يعينون الأول قلت نعم الا انه خرج بالاجماع أو نقول إذا قلنا
~~بتعين الأرش فيما إذا لم يمكن الرد وفي تخلف سائر الأوصاف والشرط يمكن الرد
~~ولو بعد التصرف والتلف ولو فرض مانع عن الفسخ في مقام نلتزم فيها أيضا
~~بالأرش نعم يبقى انه على ذلك ينبغي جواز المطالبة مع رضا البايع في صورة
~~امكان الفسخ كما التزمنا به في مقامنا مع أن ظاهرهم تعين الرد لكن يمكن ان
~~يقال محط نظرهم صورة ms0883 عدم رضا البايع بدفع الأرش والا فمع فرض رضى الطرفين
~~به لا مانع منه فتحصل ان مقتضى القاعدة إلزام البايع بالأرش في صورة عدم
~~امكان الرد وجواز المطالبة به في صورة الامكان مع رضا بالدفع ويمكن ان يقال
~~إن نظر المشهور أو بعضهم في التخيير الذي ذكروه إلى هذا المعنى أي انهم
~~يقولون بجواز الرد والأرش كليهما لكن مقيدا برضى البايع بالدفع والا فمع
~~عدم رضاه لا يلزم به الا في صورة عدم امكان الفسخ فتأمل فإنه خلاف ظاهرهم
~~وان كان احتماله موهنا للاجماع المدعى على مذهب (المش) وبالجملة فمقتضى
~~الاخبار والقواعد ما اختاره الشيخ والاجماع على خلافه غير معلوم فتدبر قوله
~~ينافيه اطلاق (الخ) أقول لعل مراده من هذه الأخبار الفرقة الثانية التي
~~ذكرها وأمره بالفهم من جهة عدم ظهورها في الاطلاق كما عرفت ولذا حكم في أول
~~المسألة بان ما دل على الأرش مختص بصورة التصرف المانع من الرد قوله وقد
~~عرفت أن (الخ) أقول لا ينبغي الاشكال في أن الخيار يثبت بمجرد العقد وان
~~ظهور العيب والغبن ونحوهما من أسباب الخيار كاشف فيترتب عليه اثره من
~~الانفساخ بالفسخ والسقوط بالاسقاط قبل الظهور وذلك لأنه الظاهر من الاخبار
~~وان العلم والوجدان فيها طريق كما هو (كك) في سائر المقامات مع انا لو قلنا
~~إن المقام من باب الشرط الضمني فأولى بذلك إذ التخلف الذي هو السبب في
~~الخيار ثابت من الأول بل لا معنى لكون الموجب ظهور التخلف كما لا يخفى هذا
~~ولو جعلنا المدرك قاعدة الضرر (فكك) لان الملاك هو الضرر الواقعي وهو موجود
~~من أول الأمر بل قد عرفت أن الحكم (كك) في خيار الرؤية أيضا فإنها كاشفة
~~ولو كان ظاهر الخبر موضوعيتها قوله ان استحقاق المطالبة (الخ) أقول لا فرق
~~بين الرد والأرش في امكان كونهما بعد الظهور إذ يمكن ان يكون الاستحقاق
~~ثابتا بعد الاطلاع وان كان المقتضى له انتفاء وصف الصحة هذا وظاهر المصنف
~~(قده) اشتغال الذمة بالأرش من حين العقد وقد عرفت ms0884 الاشكال في أصل ثبوت
~~الشغل الوضعي (فت) فإنه يمكن ان يكون مراده من استحقاق المطالبة ما ذكرنا
~~سابقا من حق التغريم لا الاشتغال الفعلي وسيأتي منه التصريح بذلك فانتظر
~~قوله هذا مضافا إلى أن الظاهر (الخ) أقول قد عرفت أن هذا هو الظاهر من
~~جميعها فان العلم والوجدان فيها طريقي لا موضوعي والا فليس لنا خبر علق فيه
~~الخيار على مجرد العيب من دون ذكر العلم والوجدان فلو لم نقل بظهورهما في
~~الطريقية وجعلناهما من باب الموضوعية يشكل الحال قوله فلعل الظهور شرط أقول
~~إذا فرض ظهوره في سببية نفس العيب فلا بد من الحكم على طبقة ومجرد احتمال
~~الشرطية لا يضر بالاستدلال الا ان يدعى ان الحكم معلق في سائر الأخبار على
~~العلم والوجدان لكنك عرفت ظهورها في الطريقية قوله إلى القواعد أقول
~~ومقتضاها عدم الثبوت الا بعد الظهور لأصالة عدم تأثير الفسخ وأصالة عدم
~~السقوط بالاسقاط قبله مع أن مقتضى العمومات اللزوم خرج ما بعد الظهور وبقي
~~ما قبله هذا مضافا إلى أصالة عدم ثبوت الخيار إلى حين الظهور فإنه مسبوق
~~بالعدم الأزلي وثبوته يحتاج إلى جعل شرعي فيجزى فيه أصل العدم ومن هذا يظهر
~~ما في الكلام المصنف حيث إن المستفاد منه الأصل الموضوعي غير جار وانه لا
~~بد من الرجوع إلى الأصل الحكمي في كل مقام وانه يختلف باختلاف المقامات
~~فإنك عرفت جريان الأصل الموضوعي ومع الاغماض عن ذلك يمكن نفى جميع الأحكام
~~الثابتة للخيار بالأصل ولا يتفاوت الحال بين الرجوع إلى الأصل الموضوعي
~~والحكمي إذا جميع الأحكام مسبوقة بالعدم (فت) والتحقيق ما عرفت استفادة
~~الحكم من الاخبار وعلى فرض اجمالها يجزى أصل عدم الخيار مضافا إلى اقتضاء
~~العمومات بناء على ما حققنا سابقا من عدم الفرق بين قسميها من الاستمراري
~~والأزماني نعم مع الاغماض عن جميع ذلك المرجع أصل عدم تأثير الفسخ وعدم
~~السقوط بالاسقاط وغير ذلك من الاحكام ولعله إلى ما ذكرنا نظر في امره
~~بالفهم قوله والظاهر أنه مما لا خلاف فيه أقول ms0885 هو (كك) لكن قال في الشرايع
~~فان ظهر به يعنى بالمبيع عيب سابق على العقد فالمشترى خاصة بالخيار بين فسخ
~~العقد واخذ PageV02P069
# الأرش فربما يتوهم من قوله خاصة التخصيص لكنه فاسد فان مراده ان عيب
~~المبيع يوجب خيار المشترى خاصة ولم يتعرض لعيب ثم إن الوجه في تسرية الحكم
~~إلى الثمن مع اختصاص الاخبار بالمبيع مضافا إلى عدم الخلاف بل ظهور الاجماع
~~وقاعدة الضرر وقاعدة تخلف الشرط قوة احتمال كون المبيع في الاخبار من باب
~~المثال سيما بملاحظة المناط فإنه وإن لم يكن معلوما الا انه يكفى كونه
~~مظنونا لا لان الظن حجة بل لأنه قد يكون الظن بالمناط قرينة عرفية على
~~المراد من اللفظ كما هو (كك) في المقام فإنه قرينة على كون المبيع كناية عن
~~العوض في البيع سواء المبيع والثمن وهذا هو العمدة والا فالاجماع غير معلوم
~~ومقتضى القاعدتين جواز الفسخ لا التخيير بينه وبين الأرش كما هو المدعى
~~ومقتضى ما عرفت من الاشكال في التخيير المذكور في المبيع عدم الحكم به في
~~المقام بالأولى فالتحقيق ان الأرش انما يثبت في الثمن إذا لم يمكن الرد بقي
~~امر ان أحدهما هل يجرى خيار العيب في بيع الكلى إذا كان الفرد المقبوض
~~معيبا أم لا الذي يقتضيه القاعدة ان يقال إن له رد الفرد وابطال الوفاء لان
~~الكلى ينصرف إلى الصحيح لكن لا على وجه التقييد بل على وجه تعدد المطلوب أو
~~لان وصف الصحة كأنه شرط ضمني على ما عرفت سابقا فلو رضى بالمقبوض كان له
~~ذلك ولم يكن خارجا عن المبيع الا انه يجوز له الرد لان الصبر على المعيب
~~ضرر ولأنه خلاف شرطه فله خيار تخلف الشرط في الوفاء وإذا فسخ الوفاء فيرجع
~~المبيع كليا و (ح) له المطالبة بالبدل إن لم يكن متعذرا وان كان متعذرا فله
~~الخيار في أصل البيع لكن لا خيار العيب لعدم كون المبيع معيبا بل تعذر خيار
~~التسليم وليس له المطالبة بالأرش ولو مع تعذر البدل لعدم جريانه في ms0886 غير
~~خيار العيب هذا ولكن يظهر من جماعة منهم في باب بيع الصرف جريان حكم العيب
~~من فسخ أصل العقد في بيع الكلى اما (مط) أو مع تعذر البدل بل يظهر من بعضهم
~~جريان الأرش أيضا إذا لم يلزم الربا كما إذا اختلف جنس العوضين قال في (يع)
~~إذا اشترى دراهم في الذمة بمثلها ووجد ما صار إليه غير فضة قبل التفرق له
~~المطالبة بالبدل إلى أن قال وإن لم يخرج بالعيب عن الجنسية كان مخيرا بين
~~الرد والامساك بالثمن من غير أرش له والمطالبة بالبدل قبل التفرق قطعا
~~وفيما بعد التفرق تردد انتهى فان الظاهر أن مراده من الرد رد أصل البيع بلا
~~رد الفرد المقبوض بقرينة قوله وله المطالبة بالبدل (الخ) وأظهر منه ما عن
~~العلامة في الارشاد في فرض المسألة له الرد والامساك بغير أرش والبدل وان
~~تفرقا وعن المبسوط والوسيلة تخييره بعد التفرق بين الرضا بالبيع والفسخ
~~والابدال وعن التذكرة و (لف) انه يطالب البدل وليس له الفسخ الا مع تعذر
~~الابدال وعن (لف) جواز اخذ الأرش أيضا في مختلف الجنس حتى بعد التفرق قال
~~في الجواهر وهو المفهوم من عبارة القواعد نعم عن المبسوط والخلاف والوسيلة
~~والخلاف والوسيلة اطلاق الامساك بلا أرش من غير تقييد بما إذا كان متحدي
~~الجنس بل في الخلاف صرح بعدم الأرش حتى مع الاختلاف لكن اشكالهما في الأرش
~~انما هو من جهة كون جزء من أحد العوضين فيعتبر فيه قبض المجلس فلا يجوز
~~اخذه بعد التفرق لا من جهة كون المبيع كليا هذا وعن كره أيضا في باب السلم
~~انه لو كان الفرد المقبوض من المسلم فيه معيبا وتجدد عند القابض عيب يجوز
~~له اخذ الأرش للعيب السابق لأنه إذا لم يمكن رده بسبب العيب الحادث يصير
~~كأنه هو المبيع فيلحقه حكم المبيع الشخصي وكيف كان فظاهر هؤلاء جريان خيار
~~العيب في الكلى أيضا إذا كان الفرد المقبوض معيبا اما (مط) أو في الجملة
~~ولا وجه له كما عرفت إذ ms0887 المبيع ليس معيبا بل الفرد الموفى به معيب وهذا لا
~~يقتضى الخيار في أصل البيع الا إذا تعذر الابدال فيكون (ح) من باب خيار
~~تعذر التسليم بعد فسخ الوفاء ولعل نظرهم في ذلك إلى أن الكلى إذا تعين
~~بالفرد فيكون مصب البيع ذلك الفرد فيصدق انه مبيع معيب وفيه ما هو واضح من
~~المنع هذا مع أن الاخبار كلها ظاهرة أو صريحة في المبيع الشخصي نعم يمكن ان
~~يقال إن قوله (ع) في صحيحة زرارة أيما رجل اشترى شيئا وبه عيب أو عوار
~~(الخ) وقوله (ع) في مرسلة جميل في الرجل يشترى الثوب أو المتاع فيجد فيه
~~عيبا (الخ) أعم من الشخصي والكلى لأنه إذا اجرى البيع على الكلى واخذ الفرد
~~يقال في العرف انه اشترى الا ترى انهم يقولون اشتريت هذا ولو كان البيع
~~واردا على الكلى ولعله إلى هذا نظر ص الجواهر حيث قوى هذا القول بعد ما
~~ناقش فيه أولا بما ذكرنا من عدم كون المبيع معيبا لأنه كلى وله المطالبة
~~ببدل الفرد فإنه قال في باب الصرف في شرح عبارة الشرايع المتقدمة نعم يمكن
~~القول بثبوت الأرش فيهما يعنى في الصرف والسلم معا باعتبار تشخصه بالقبض
~~فيشمله ما دل عليه في المبيع المعيب ولا ينافيه جواز المطالبة بالبدل اللهم
~~الا ان يقال إن الأرش انما ثبت عوضا عن وصف الصحة الذي لا يمكن تداركه الا
~~به لو كان المبيع شخصيا اما إذا كان كليا فهو ممكن بالابدال فلا يلزم به
~~البايع ومن ذلك كانت المسألة محل تردد وان كان الأول أقوى إن لم يكن
~~الاجماع على خلافه وفي باب السلم أيضا بعد ذكر جملة من الكلام في أخيرا
~~التخيير بين الرد والابدال والأرش فراجع والتحقيق ما عرفت من عدم الجريان
~~سواء تعذر البدل أولا وسواء حدث عيب عند المشترى أم لا لان حدوث العيب انما
~~يمنع عن رد المبيع المعيب لا غير المبيع والفرد المقبوض ليس مبيعا وان كان
~~منطبقا عليه فلا يشمله ما دل على ms0888 أن المبيع إذا صار معيبا عند المشترى لا
~~يرده على البايع فنختار فيما فرضه التذكرة انه يرد الفرد على البايع غاية
~~الأمر انه يعطيه أرش العيب الجديد نعم لو دل دليل على عدم جواز الرد (ح) أو
~~قلنا إنه يصدق عليه المبيع وجب القول بالأرش حسب ما ذكره العلامة إذ يصير
~~(ح) كالمبيع الشخصي الذي لا يمكن رده فان الصبر (ح) على العيب ضرر عليه ولا
~~يمكن دفعه الا بالأرش على ما هو الفرض فتدبر الثاني لا اشكال في جريان هذا
~~الخيار في جميع افراد البيع حتى الصرف والسلم غاية الاشكال في ثبوت الأرش
~~فيهما في بعض الصور اما من جهة لزوم الربا كما إذا كان العوضان من جنس واحد
~~بناء على كونه زيادة في أحد العوضين واما من جهة اعتبار القبض في المجلس
~~إذا كان بعد التفرق وللكلام على هاتين الجهتين مقام اخر هذا وهل يجرى في
~~سائر المعاوضات من الصلح والإجارة ونحوهما أم لا مقتضى القاعدة عدم الجريان
~~لاختصاص الاخبار باب البيع فلا وجه للتعدي إلى سائر الأبواب الا ان يدعى
~~تنقيح المناط القطعي وهو كما ترى أو يدعى ان لفظ البيع والمبيع كناية عن
~~مطلق المعاملات والأعواض بحيث يكون الاخبار ظاهرة في إرادة المثالية وفيه
~~ما لا يخفى أو يدعى ان PageV02P070
# حكم الرد والأرش على الوجه المقرر في هذا الخيار على طبق القاعدة وهو
~~ممنوع على طريقة المشهور من كون الامر بيد المشترى في إلزام البايع بأحد
~~الامرين نعم على ما قررنا يمكن تطبيقه على القاعدة لكن لا بجميع الخصوصيات
~~المذكورة في باب البيع والحاصل ان هذا الخيار على الوجه المقرر في باب
~~البيع على خلاف القاعدة لا بد من الاقتصار فيه على مورد الاجماع والاخبار
~~نعم يمكن اثبات جواز الفسخ في سائر الأبواب بقاعدة الضرر بناء على تماميتها
~~أو بقاعدة التخلف الشرط ان أرجعنا وصف الصحة إلى الشرط الضمني كليه والا
~~نفى صورة الرجوع خاصة هذا ولكن يظهر من الفقهاء التعدي إلى بعض الأبواب
~~الأخر فيظهر ms0889 من جماعة تعديته إلى باب الإجارة فإنهم ذكروا انه لو وقف
~~المؤجر على عيب في الأجرة أو كانت معينة كان له الرد والأرش على حسب العيب
~~في ثمن المبيع وفي الجواهر بلا خلاف أجده ولا اشكال بناء على عدم اختصاص
~~حكم العيب بالبيع وذكروا فيما لو وجد المستأجر بالعين المستأجرة عيبا ان له
~~الفسخ وعن الغنية الاجماع عليه وعن التذكرة لا تعلم فيه خلافا إذا كان مما
~~يتفاوت به الأجرة نعم لو لم يتعرضوا للأرش الا في اللمعة حيث قال وفي الأرش
~~نظر وعن جامع المقاصد الا صح وجوب الأرش وفي مقام اخر لا استبعد ثبوت الأرش
~~وعن (لك) استيجاهه وعن (ضه) استحسانه وذكروا في باب المهر انه لو وجدت
~~المرأة بالمهر عيبا سابقا كان لها رده بالعيب والرجوع إلى القيمة ولها
~~إمساكه بالأرش وفي الجواهر بلا خلاف أجده فيه هذا في العيب قبل العقد ولو
~~كان حادثا بعد العقد فعن جماعة انه كذلك وفي الشرايع لو قيل ليس لها القيمة
~~وانما له عينه وأرشه كان حسنا وعن (عد) انه الأقرب إلى غير ذلك مما يظهر
~~للمتتبع والتحقيق ما عرفت قوله فالظاهر عدم سقوط أقول يعنى ويحتمل السقوط
~~بدعوى أن اطلاق الالتزام بالعقد على ما هو عليه من كون المبيع معيبا فهو في
~~قوة اسقاط حقه من قبل العيب والتحقيق انه يختلف المقامات فقد يفهم منه ذلك
~~وقد يفهم منه مجرد عدم الرد قوله فلا يبعد سقوطه أقول وجهه ان الأرش ليس
~~امرا خارجا عن الخيار وزائدا عليه بل نحو وجود خيار العيب هو التخيير بين
~~أمور ثلاثة الالتزام بالمعيب والرد والأرش لا ان يكون الخيار في المقام
~~كالخيار في سائر المقامات بمعنى مالكية الفسخ والامضاء ويكون الأرش امرا
~~زائدا منه ثابتا في المقام بالدليل فهو في المقام بمعنى مالكية الفسخ أو
~~الأرش في مقابل الامضاء قوله الثاني التصرف أقول التحقيق ان التصرف بما هو
~~تصرف ليس مسقطا في المقام وان قلنا به في خيار الحيوان نعم لو كان مغير ms0890
~~اللعين كما إذا خبط أو صبغ أو قطع الثوب أو نحو ذلك من انحاء تغيير المبيع
~~فهو مسقط لكن لا من حيث إنه تصرف ولذا لو تغير المبيع بغير التصرف أو بتصرف
~~الأجنبي كفى في سقوط الرد فالمدار على حدوث التغير فالأولى ان يجعل المسقط
~~الثاني حدوث التغير عند المشترى سواء كان بالتصرف أو بغيره والدليل على
~~كونه مسقطا الصحيحة والمرسلة واما مع عدم حصول التغير فان قصد به انشاء
~~الاسقاط بحيث رجع إلى الاسقاط الفعلي كان مسقطا أيضا لا من حيث إنه تصرف بل
~~من حيث إن الاسقاط أعم من القولي والفعلي ويكفيه ما دل على كون الخيار من
~~الحقوق القابلة للاسقاط بعد صدقه على الفعلي أيضا إذ لا دليل على اعتبار
~~اللفظ فيه واما التصرف المجرد عن القصد المذكور بما هو تصرف فليس مسقطا على
~~حدة لعدم الدليل عليه مضافا إلى الدليل على العدم من اطلاقات الرد خصوصا ما
~~ورد في رد الجارية بعد ستة أشهر بسبب عيب عدم الحيض واما ما ذكر وجها لكونه
~~مسقطا فليس بتمام إذ هو اما الاجماعات المنقولة وفيها أولا ان (المخ) مخالف
~~كما ينقل عنه (المض) بل الإسكافي أيضا وثانيا ان القدر المتيقن من مورد
~~الاجماع ما إذا رجع إلى التغير وحدوث الحدث فيه أو كان بقصد الاسقاط كما
~~يظهر من ملاحظة كلماتهم على ما نقله (المض) عنهم فلاحظ ولو فرض كون معقد
~~الاجماع مطلقا في بعض الكلمات نقول إنه اجماع منقول وليس بحجة واما الصحيحة
~~والمرسلة وفيهما انه لا دلالة فيهما كما لا يخفى إذ جعل المدار في الأولى
~~على حصول التغير في المبيع إذ هو الظاهر من قوله عليه السلام فأحدث فيه
~~شيئا وفي الثانية على قيام العين وعدمه فلا دلالة فيهما على كون التصرف من
~~حيث هو مسقطا واما دعوى عموم التعليل في خبر خيار الحيوان وفيه ما عرفت
~~سابقا من كون المراد منه التنزيل منزلة الرضا تعبدا ومعه لا يمكن التعدي
~~وعلى فرض إرادة التعليل بالدال على الرضا ms0891 لا عموم فيه يشمل سائر الخيارات
~~فراجع ما ذكرناه في خيار الحيوان إذا عرفت ذلك فأقول ان كان مراد (المض) من
~~التحقيق الذي ذكره ما ذكرنا فهو وان كان مراده ان التصرف الدال على الرضا
~~نوعا مسقط وإن لم يكن بقصد الاسقاط والالتزام فعلا فلا دليل عليه لما عرفت
~~قوله لكن إقامة البينة (الخ) أقول مع أن الموجود في خبر خيار الحيوان أحدث
~~حدثا وفي المقام أحدث شيئا والفرق بينهما واضح وأيضا يمكن ان يقال إن
~~المرسلة علقت الحكم على قيام العين وعدمه فهي مفسرة للحدث في الصحيحة فتدبر
~~قوله فان تعليله عدم سقوط (الخ) أقول الانصاف ان العبارة المذكورة ظاهرة في
~~كون التصرف مسقطا تعبدا لا من باب الدلالة على الرضا وذلك لأنه لم يفرق بين
~~ما قبل العلم بالعيب وما بعده مع أنه قبل العلم لا يكون دالا على الرضا
~~واما التعليل المذكور فلا دلالة فيه أصلا إذ مع كون التصرف مسقطا تعبديا
~~أيضا يصح توهم سقوط الأرش من باب الدلالة على الرضا ودفعه بما ذكره من عدم
~~الدلالة فتدبر قوله ومما ذكرنا ظهر أن (عد) انعتاق (الخ) أقول يظهر من
~~المصنف ان انعتاق المبيع على المشترى من باب المسقطات غاية الأمر انه ليس
~~مسقطا برأسه بل داخل في عنوان التلف مع أنه في خيار المجلس جعله من موارد
~~الاستثناء ولم يجعله من باب المسقطات فتدبروا براجع ما ذكرناه هناك في بيان
~~الفرق بين المسقط والمستثنى قوله ثم إنه لو عاد إلى المشترى (الخ) أقول
~~التحقيق ان التدبير والوصية و البيع قبل تماميته بان كان مشروطا بقبض
~~المجلس ولم يحصل بعد كالصرف والسلم ونحو ذلك لا يسقط الخيار الا إذا أنشأ
~~بها اسقاط الخيار بحيث رجع إلى الاسقاط الفعلي واما مع عدم قصد الاسقاط فلا
~~مانع من الرد إذ المسقط أحد أمرين اما عنوان تغير المبيع أو عنوان عدم قيام
~~العين اما الأول فالمفروض عدمه لأن المبيع بعد بحاله واما الثاني فكذلك
~~لأنها قائمة بعينها ولم تخرج عن ms0892 ملكه فلا تعد تالفة ولا بحكم التلف بل
~~التحقيق انه PageV02P071
# لو نقل بعقد خياري بل بعقد لازم وفسخ بالخيار أو بالإقالة أو نحو ذلك أو
~~اشترى ثانيا أو انتقل إليه بالإرث أو نحو ذلك يعود خياره لأن الظاهر أن وجه
~~سقوط الخيار لزوم الضرر على البايع في الانتقال إلى البدل والمفروض عدمه
~~فيصدق ان العين قائمة بعينها خصوصا إذا كان ذلك قبل الاطلاع على العيب
~~وخصوصا إذا قلنا بحدوث الخيار بعد ظهوره ودعوى أن الظاهر من قيام العين
~~بعينها بقائها في ملكه من أول العقد إلى حين الفسخ كما ترى نعم لو كانت
~~قائمة بعينها في ملكه غيره حين الفسخ لا ينفع هذا المقام إذ الظاهر قيامها
~~بعينها في ملكه وعنده حين الفسخ ولا يلزم مما ذكرنا وجوب تحصيلها بالفسخ أو
~~الشراء أو نحوهما إذا كانت خارجة عن ملكه وذلك لأنا نقول يصدق القيام على
~~فرض كونها في ملكه وان خرجت عنه سابقا لا انها في حال كونها في ملك الغير
~~يصدق انها قائمة بعينها فجواز الفسخ مشروط بفسخ العقد أو الشراء أو الإرث
~~أو نحو ذلك من انحاء التملك فتدبر ولا يضرنا مخالفة المشهور بل الجمهور إذا
~~لم يكن اجماعا كاشفا كشفا قطعيا فالأقوى ما ذكرنا قوله فرع لا خلاف (الخ)
~~أقول الأولى ان يعد الوطئ مسقطا مستقلا لأنه ليس من باب التصرف ولا داخلا
~~تحت عنواني التغير وعدم قيام العين على التحقيق إذ لا وجه الكلام الإسكافي
~~وظهر مما بينا هنا وسابقا ان الأولى في تعداد المسقطات ان يقال أحدها
~~الاسقاط قولا أو فعلا الثاني شرط سقوطه في ضمن العقد الثالث تغير المبيع
~~بحيث يصدق انه حدث فيه شئ سواء كان بالتصرف أو بغيره الرابع التلف وما
~~بحكمه مما يصدق عليه عدم قيام العين بعينها ويمكن جعلهما أي الثالث والرابع
~~واحدا الخامس الوطئ واما حدوث العيب عند المشترى فيدخل تحت عنوان التغير
~~ومن الغريب عده مسقطا مستقلا وعدم عد الوطئ كذلك مع أنه أولى بذلك كما لا
~~يخفى ms0893 ثم لا يخفى ان في ما عدا الأولين انما يسقط جواز إلزام البايع (بالرد
~~والا فلو رضى البايع صح) بالتغير أو بالبدل أو بالجارية الموطوءة فيبقى
~~تخيير المشترى بحاله والحاصل ان سقوط الرد انما هو لمراعاة حق البايع فمع
~~رضاه يبقى الخيار على حاله وليس حكما تعبديا قهريا عليهما فتدبر قوله بان
~~الوطي جناية أقول فيه ما لا يخفى فإنه ليس جناية قطعا الا إذا كان بكرا
~~وافتضها كيف ولو كان جناية لم يكن فرق بين وطئ الحرة والمملوكة فكان الواجب
~~في وطئ الحرة أيضا مع اكراهها ذلك وأيضا لا فرق في كونه جناية بين القبل
~~والدبر فكان الواجب اثبات الأرش إذا وطئ عبد الغير وأيضا إذا زنى بجارية
~~الغير فوجوب الأرش محل اشكال عندهم خصوصا إذا كانت عالمة مطاوعة ولو كان من
~~باب الجناية كان الأرش بمقتضى القاعدة و الحاصل انه لا ينبغي التأمل في عدم
~~كونه من باب الجناية واما ما ذكره ابن الجنيد فهو أيضا فاسد كما لا يخفى
~~وما أدرى أي حاجة إلى التمسك بهذه الوجوه الفاسدة مع ورود النصوص الصحيحة
~~الصريحة قوله ويشير إليه أقول لا افهم هذه الإشارة بل الانصاف ان هذه
~~الروايات مشيرة إلى عدم كونه من باب الجناية إذ التعبير بالأجر يكشف عن أن
~~ذلك من جهة الانتفاع بالبضع لا من جهة كونه غرامة للجناية ويشير إلى ما
~~ذكرنا ما ورد في بعض اخبار وجوب الأرش إذا وطئ جارية الغير من قوله (ع) بما
~~استحل من فرجها فإنه ظاهر في أن ذلك عوض المهر وبمنزلته فلا دخل له
~~بالجناية قوله وهذا انما وقع (لخ) أقول الظاهر أن مراد المصنف (قده) ان هذا
~~البيان من الامام مع أن اعطاء الاجر ليس مما يكون من المستنكرات التي تحتاج
~~إلى الاستعاذة بالله من اثباته وذلك لو روده في المتعة وثبوته في وطئ
~~الجارية الحبلى وفي وطئ جارية الغير بالعقد عليها بلا اذن من مولاها أو
~~بالشراء فضولا ونحو ذلك انما وقع و مبنيا على مذاق ms0894 الرعية حيث إنهم
~~يستنكرون ذلك فالحكم الشرعي في خصوص المقام لما كان عدم ثبوت الأرش فبين
~~الحكم الواقعي ببيان يطابق هذا فهم فقد اتفى؟؟ في كيفية البيان لا في أصل
~~الحكم هذا ولكن في الجواهر ان هذا رد على بعض العامة القائلين برد الجارية
~~الغير الحبلى مع الاجر إذا وطئت فلا ينافي ثبوت الأرش في صورة كونها جملي
~~إذا ردت بعيب الحبل فعلى بيانه الاستعاذة في اثبات الأرش في خصوص غير
~~الحبلى وليس الإمام عليه السلام بصدد الاستنكار في اثبات الاجر من حيث هو
~~كلية حتى يكون منافيا للحكم به في سائر المقامات قوله ففي النصوص المستفيضة
~~كفاية أقول نعم والظاهر منها كون الوطئ مسقطا بما هو هولا من حيث كشفه عن
~~الرضا ولا من حيث كونه موجبا للتغير وعدم قيام العين والظاهر أنه لا فرق
~~بين الوطئ في القبل والدبر لصدق الوطئ على الثاني أيضا حقيقة مع أن في بعض
~~هذه الأخبار التعبير بالوقوع عليها وهو صادق مع الوطئ في الدبر قطعا ودعوى
~~الانصراف كما ترى هذا ولو وطئها غير المشترى بالتحليل منه أو بالعقد عليها
~~باذنه أو بالزنا فهل هو كوطيه أو لا فيه اشكال لعدم شمول الاخبار الا رواية
~~معاوية بن ميسر فإنه عبر فيها بقوله (ع) إذا وطئت فيمكن الاخذ باطلاقه
~~ويمكن تنزيله على وطئ المشترى لأنه الفرد الغالب وعلى هذا يمكن ان يقال إن
~~التقييد بالمشترى في سائر الأخبار من باب كونه الفرد الغالب فالانصاف ان
~~المسألة مشكلة ومقتضى الأصل وبقاء الخيار هذا إذا قلنا بعدم كون التصرف
~~الغير المغير مسقطا والا فالتحليل و التزويج كافيان في اسقاط الرد ثم إنه
~~لا اشكال في أن مقدمات الوطئ من التقبيل واللمس والنظر إلى العورة
~~والاضطجاع معها في لحاف واحد ونحو ذلك ليست ملحقة بالوطئ في المسقطية
~~التعبدية وان كانت مشتركة معه في المناط الظني الذي هو العار على المولى
~~البايع مع امكان ان يقال إن المناط احتمال صيروتها بالوطئ حاملا من المشترى
~~وأم ولد له وبالجملة ms0895 ففي الحكم التعبد لا بد من الاقتصار على مقدار الثبوت
~~ثم إن الظاهر كما أشرنا سابقا ان مانعية الوطئ من الرد انما هو لمراعاة حق
~~البايع فلو رضى بالجارية الموطوءة عد تخيير المشترى بين الرد والأرش والنهى
~~في الاخبار في مقام توهم جواز الاجبار فتدبر فان مقتضى قوله عليه السلام
~~معاذ الله (الخ) عدم جواز الرد أصلا لمكان استلزامه اثبات الاجر لها ثم إنه
~~لا فرق بين كون الوطئ قبل العلم بالعيب أو بعده وكذا بين كونه مع الالتفات
~~إلى كونها الجارية المشتراة أو بظن انها جارية أخرى له أو ظنها زوجته وكذا
~~بين كونه في PageV02P072
# حال اليقظة أو النوم بان أدخلت الجارية فرجه في فرجها إلى غير ذلك كما
~~إذا كانت صغيرة غير قابلة للوطئ أو كبيرة وكذا لو كان المشترى صغيرا بان
~~اشترى له وليه تنبيه الظاهر اختصاص المسقطية بخيار العيب فلو كان للمشترى
~~خيار اخر لا يسقط بالتصرف كما إذا كان له خيار المجلس أو الحيوان أو الشرط
~~وقلنا إن الوطئ لا يسقطه من حيث هو بان قلنا إن المسقط الخيار الحيوان
~~التصرف الدال على الرضا فعلا أو نوعا وكان الوطئ في حال الغفلة أو الاشتباه
~~فالظاهر جواز الرد بذلك الخيار وسقوط خيار العيب لا يستلزم سقوطه بل وكذلك
~~إذا حدث بعد الوطئ في زمان الخيار الذي يكون فيه عهدة المبيع على البايع
~~عيب اخر لا يكون ذلك الوطئ مانعا من الرد به وقوله (ع) معاذ الله (الخ) ليس
~~ناظرا إلى الرد بساير الخيارات أو بالعيب الحادث إذا قلنا بكونه كالعيب
~~السابق في اثبات الخيار نعم لو كان الوطئ بعد ذلك العيب كان مانعا من الرد
~~به أيضا قوله خلافا للمحكى عن الإسكافي أقول الانصاف ان عبارته المحكية
~~ليست ظاهرة في الخلاف فان موضع الظهور قوله فإن كان العيب ظهور حمل من
~~البايع حيث قيد الحمل بكونه من البايع ويمكن ان يكون فرض فيما لو لم تكن
~~بذلك في حكم أم الولد كان يكون الوطئ في غير ms0896 حال الملك وقلنا باعتباره في
~~صيرورتها أم ولد أو كان الحمل بالمساحقة أو نحو ذلك ويحتمل ان يكون مراده
~~كون الحمل عند البايع لا منه فان مقتضى سياق كلامه كون المفروض صحة البيع
~~وكون الرد من باب العيب لا من جهة بطلان البيع وكذا لا ظهور لعبارة النهاية
~~في الخلاف فان التعبير بلزوم الرد أعم من ذلك فلعله يقول في صورة ظهور عيب
~~الحبل بوجوب الرد تمسكا بظاهر الاخبار (فت) نعم عبارة الوسيلة صريحه في
~~الخلاف (فت) قوله والانصاف ان ظاهر (الخ) أقول التحقيق يقتضى ما ذكره
~~المشهور وظهور الاخبار فيما ذكروه كالنور على الطور وذلك لان صحيحة عبد
~~الله بن سنان من حيث اشتمالها على قول علي عليه السلام لا ترد التي ليست
~~بحبلى (الخ) لا يمكن حملها على ما ذكره الجماعة من بيع أم الولد لان كلام
~~علي عليه السلام يكون صريحا في مسألة الرد بالعيب من جهة الخيار فلو كان
~~المراد من صدر الرؤية الرد من جهة كون البيع باطلا والجارية أم ولد كان ذكر
~~كلام علي عليه السلام لغوا إذ لا دخل له بمسألة بيع أم الولد ولا يمكن
~~الاستشهاد به على بطلان البيع مع كونها أم ولد فان عدم الجواز الرد بالعيب
~~مع الوطئ بسبب الخيار لا يكون شاهدا على بطلان بيع أم الولد ودعوى أنه لدفع
~~توهم جريان الحكم في غير الحلبي كما ترى إذ لا محل لهذا التوهم أصلا مع أنه
~~على هذا لم يكن وجه للتخصيص بما إذا وطئها ولا بصورة العيب ولعمري ان هذا
~~من الوضوح بمكان وعلى ما ذكرنا من إرادة عدم مانعية الوطئ من الرد بالعيب
~~فيكون الاستشهاد بكلام علي (ع) في محله فإنه اما يكون المراد ان مفهوم
~~كلامه (ع) دال على جواز الرد في الحبلى فغرض الإمام (ع) الاستشهاد بمفهومه
~~واما يكون غرضه (ع) ان ما قرع سمعك من حكم علي عليه السلام بعدم جواز الرد
~~مع الوطئ انما هو فيما لم تكن حبلى فلا يشمل ما ms0897 ذكرت من جواز الرد إذا كانت
~~حبلى وكذا رواية عبد الملك فإنها أيضا ظاهرة في غير أم ولد وذلك لان المراد
~~من عدم الرد في التي ليست بحبلى عدم الرد بسبب الخيار فيكون المراد من الرد
~~في الحبلى أيضا ذلك لا الرد بسبب البطلان وهاتان الروايتان شاهدتان على
~~بقية الروايات مع أن ظاهرها في حدا نفسها أيضا الرد بخيار العيب لا الرد
~~بسبب بطلان البيع والا لم يكن وجه للتقييد بالوطئ وكان المناسب أن يقول
~~فبان انها أم ولد مع انا لو فرضنا اجمال بقية الروايات وعدم ظهورها في مذهب
~~المشهور بل ولو قلنا بظهورها في كون المراد بيع أم الولد وبطلانه من هذه
~~الجهة يكفينا في اثبات المدعى احدى الروايتين الأوليين فضلا عن كلتيهما
~~المعتضدتين بفهم المشهور وعملهم فان عدم كون بقية الروايات من اخبار هذه
~~المسألة وظهورها في عدم صحة بيع أم الولد لا يضر بدلالة الروايتين وذكر
~~العلماء لها في باب واحد لا يدل على كونها متحدة المراد مع أنه لو كان
~~دليلا فهو يؤيد المدعى لذكرهم لها في هذا الباب لا في باب بيع أم الولد
~~ومما ذكرنا ظهر أن هذه الأخبار أخص مطلقا من اخبار مانعية مطلق التصرف لو
~~ثبتت هذه الأخبار ومن اخبار الوطئ فلا بد من تخصيصهما بها وذلك لظهور هذه
~~الأخبار في كون الحمل من غير المولى وصراحتها في الوطئ وعلى تقدير تسليم
~~كون النسبة بينها وبين اخبار الوطئ عموما من وجه بدعوى أن هذه الأخبار خاصة
~~بالحبل وعامة من حيث كونه من المولى وغيره واخبار الوطئ عامة من حيث الحبل
~~وعدمه وخاصة بما إذا كان الحبل على تقديره من غير المولى لأنه إذا كان من
~~المولى لا يناسب حكمها بعدم جواز الرد ووجوب الأرش إذا البيع (ح) باطل
~~فبقرينة الحكم نقول باختصاصها بالحبل من غير المولى البايع الا انها عامة
~~وقد خصصت بذلك بدليل من خارج فإنه بعيد نقول إن اخبارنا في حكم الأخص
~~المطلق وذلك لعدم امكان تخصيصها بصورة الحبل ms0898 من المولى بحيث تكون أم ولد
~~كما عرفت فهي ناصة في شمول الحبل من غير المولى فلا بد من تخصيص اخبار
~~الوطئ بها كما هو مقتضى القاعدة في العامين من وجه إذا كان أحدهما نصا في
~~إرادة مورد الاجتماع هذا و التحقيق ما ذكرنا أولا من كون النسبة عموما
~~مطلقا وذلك لبعد إرادة الأعم من البطلان والفسخ من لفظ الرد وان كان الجامع
~~موجودا فهي اما واردة لبيان بطلان بيع أم الولد ويكون المراد من الرد الرد
~~بسبب بطلان أو لبيان جواز الفسخ بالعيب فيكون المراد الرد بسبب الخيار
~~وإرادة الأعم بعيد غايته والمفروض عدم امكان إرادة خصوص الأول لما عرفت من
~~لزوم لغوية نقل كلام علي عليه السلام فلا بد من تخصيصها بما إذا لم تكن
~~الجارية أم ولد و (ح) فتكون أخص من اخبار الوطئ ثم إنه ظهر مما ذكرنا أن
~~الامر دائر بين أحد التقييدين لا الاطلاق والتقييد حسبما يظهر من المصنف
~~(قده) وان المتعين هو التقييد بكون الحبل من غير البايع أو منه مع كون
~~الولد مملوكا أو حرا يجوز بيع أمه فلا بأس بلزوم مخالفات الظواهر التي
~~جعلها المصنف مرجحة للقول الاخر إذ بعد كون هذه الأخبار أخص مطلقا أو في
~~حكمه فنلتزم بتخصيص القواعد والعمومات بها هذا مع امكان الخدشة في كل واحد
~~منها في حد أنفسها مع قطع النظر عن صلاحيتها للترجيح وعدمه إذ في الوجه
~~الأول انه بعد ظهور هذه الأخبار في كون الحبل من غير البايع لا مانع من كون
~~الامر PageV02P073
# بالرد فيها في مقام دفع توهم الخطر فلا ظهور فيه في الوجوب حتى يلزم من
~~حملها على قول المشهور طرحه مع أن ظهور الجملة الجزئية في الوجوب أول
~~الدعوى هذا مضافا إلى أن الطلب المستفاد من هذه الجمل بل الأوامر والنواهي
~~للارشاد سواء حملناها على مذهب (المش) أو على مذهب الجماعة فعلى الأول
~~ارشاد إلى ثبوت الخيار وعلى الثاني إلى بطلان المعاملة ورد العشر ونصفه
~~أيضا للارشاد إلى استحقاق البايع ms0899 له وهذا هو الشأن في جميع الأوامر
~~والنواهي المتعلقة بأبواب المعاملات الا ما شذ (ح) فحملها على مذهب المشهور
~~لا يستلزم طرحا لظاهر أصلا هذا ولو سلمنا ان الامر دائر بين الاطلاق
~~والتقييد بكون الحمل من البايع نقول يمكن دعوى كون الامر في مقام توهم
~~الخطر على فرض الاخذ بالاطلاق إذ يكفى في ذلك كون بعض افراد المطلق (كك)
~~فإذا فرضنا ان قوله عليه السلام يردها يشمل أم الولد وغيرها فيكفي توهم
~~الخطر بالنسبة إلى غير أم الولد وفي الوجه الثاني ليس هناك دليل خاص يقتضى
~~عدم كون العقر على المشترى حتى يلزم من قول المشهور طرحه نعم مقتضى قاعدة
~~الملكية عدمه فينبغي ان يقال إن قول المشهور مخالف للقاعدة مع أن العقر على
~~غير المالك أيضا خلاف القاعدة سواء قلنا بكونه من باب الجناية أو من باب
~~الأجرة إذا روش الجنايات تعبدية والا فالأصل عدمها خصوصا بالمقدار المخصوص
~~والأجرة فرع كون المنفعة مقابلا بعوض وليس البضع كذلك ومجرد الانتفاع بمال
~~الغير لو كان مقتضيا للأجرة لزوم القول بها في العبد إذا وطئه غير المالك
~~فتأمل وفي الجارية بالنسبة إلى التقبيل واللمس والنظر ونحو ذلك من
~~الاستمتاعات وبالجملة كون العقر على أي حال على خلاف القاعدة مما لا اشكال
~~فيه غاية الأمر انه ثبت بالدليل الخاص بالنسبة إلى جارية الغير في الجملة
~~واما بالنسبة إلى المالك فلم يثبت في غير هذا الموضع فالامر دائر بين الحمل
~~على مسألة أم الولد حتى يكون العقر الموجود في الاخبار مما له دليل في
~~الجملة والحمل على مسألة الخيار حتى يكون مما لا دليل عليه الا هذه الأخبار
~~ومجرد هذا لا يكون مرجحا خصوصا بعد وجود النظير كما في الشاة المصراة حيث
~~إن المشترى الذي انتفع بلبنها يردها مع مد التمر أو الطعام مع كون اللبن
~~ملكه بناء على مذهب الشيخ حيث عمل بما دل من الاخبار على ذلك هذا كله مع
~~الاغماض عما ذكرنا من ظهور الاخبار في كون الحبل من غير البايع ms0900 وإلا فلا
~~اشكال إذ يخرج عن القاعدة بالدليل الخاص وهو هذه الأخبار لان العمل بالدليل
~~الخاص بمقتضى القواعد وان كان على خلاف مقتضى القواعد هذا إذا التزمنا بكون
~~الفسخ مؤثرا من حينه واما على ما احتمله الشهيد في توجيه العقر من كون
~~الفسخ كاشفا ومؤثرا من الأصل فهو أيضا وان كان على خلاف القاعدة الا انه
~~أيضا ليس عليه دليل خاص حتى يلزم طرحه من الاخذ بقول (المش) فلا يلزم طرح
~~ظهور من العمل بالاطلاق فتدبر هذا مع أنه يمكن ان يقال إن الفسخ كالإجازة
~~كاشف بمقتضى القاعدة ولازمه اثار عدم الملكية من حين العقد و (ح) فيكون عدم
~~ضمان المنافع في سائر المقامات على خلاف القاعدة (فت) واما الوجه الثالث
~~فلا يخفى ما فيه إذا دلة مانعية مطلق التصرف وخصوص الوطئ طرف المعارضة مع
~~هذه الأخبار والامر دائر بين طرح ظهور هذه الأخبار بتقييدها بما إذا كان
~~الحمل من المولى أو ظهور تلك بتخصيصها بما عدا الحامل فلا وجه لعدها من
~~المرجحات لقول الجماعة هذا مع الاغماض عن أخصيته هذه الأخبار والا فالامر
~~أوضح واما الوجه الرابع ففيه ان التقييد بعدم علم البايع كما يمكن ان يكون
~~لإفادة انه لو كان عالما بكونها أم ولده لم يبع يمكن ان يكون لإفادة انه لو
~~كان عالما بالعيب كان يجز المشترى فلا دلالة فيه على كون الجارية أم ولد
~~والحاصل ان هذا التعبير متداول في كلام السائلين حيث يتخيلون انه يتفاوت
~~الحال بين كونه عالما بالعيب أو جاهلا وأيضا نقول هذا الاشعار معارض بمثله
~~في صحيحة عبد الله بن سنان حيث قيد فيها بعدم علم المشترى بحبلها ولو كان
~~المراد بيع أم الولد لم يكن فرق بين كونه عالما أو جاهلا (فت) واما قوله
~~(ع) يكسوها فلا إشارة فيه إلى ما ذكره أصلا كما لا يخفى واما الوجه الخامس
~~ففيه انه لا حاجة إلى التقييد بعد ما عرفت من عدم الدليل على كون مثل هذه
~~التصرفات مسقطا وعلى فرض وجوده نمنع ms0901 لزوم التقييد إذ هذه الأخبار انما تدل
~~على حكم الوطئ بما هو مع قطع النظر عن حيثية أخرى منضمة فلا اطلاق فيها
~~بالنسبة إلى سائر التصرفات حتى يلزم التقييد وعلى فرضه لا مانع من الاخذ
~~باطلاقها غاية الأمر تخصيص اخبار التصرف بها ولا بأس به لا خصيتها منها
~~فكما خصصت اخبار الوطئ بل واخبار التصرف من حيث الوطئ كذا تخصصها من حيث
~~التصرفات التي لا تنفك الجارية عنها وبالجملة هذه الوجوه الخمسة لا تصلح
~~التقييد اطلاق هذه الأخبار مع الاغماض عما ذكرنا من ظهورها أو صراحتها في
~~الحبل من غير البايع ومعه فلا ينبغي التأمل أصلا حسبما عرفت واما تأييد
~~التقييد بما قد يقال من منافاتها لصحيحة ابن مسلم ورواية ميسر من حيث
~~اشتمالهما على الاستعاذة بالله من اثبات الاجر إذ على فرض اطلاقها وشمولها
~~لحبل غير البايع يلزم اثباته فهو كما ترى إذ على الحمل على مسألة الحبل من
~~البايع أيضا يلزم خلاف ظاهرهما لأنهما (بظاهرهما صح) يدلان على نفى الاجر
~~مطلقا فالمنافاة مشترك الورود كما يمكن التوجيه بأحد الوجهين المتقدمين على
~~الثاني فكذا على الأول فالاشكال والتوجيه كلاهما مشترك الورود فتحصل ان
~~اللازم العمل بهذه الاخبار وتقديمها على ما دل على مانعية مطلق التصرف أو
~~خصوص الوطئ لما عرفت من أخصية هذه الأخبار أو كونها بحكم الأخص ومع الاغماض
~~عن ذلك وعدم الترجيح نقول اللازم الرجوع إلى ما دل على جواز الرد إذا كان
~~قائما بعينه فإنه مقتضى تساقط الطرفين ومن المعلوم صدق قيام العين بعد
~~الوطئ فيكون مطابقا لمذهب المشهور ولا وجه لما ذكره المصنف من الرجوع إلى
~~عموم ما دل على أن احداث الحدث مانع ومسقط لكونه رضى اما أولا فلمنع وجود
~~هذا العموم والتعليل في خبر خيار الحيوان قد عرفت ما فيه واما ثانيا فلانا
~~نقول إنه مخصص بما دل على جواز الرد إذا كان قائما بعينه إذ هو أخص من
~~العموم المذكور قطعا لاختصاصه بخيار العيب وعموم ذلك العموم لسائر الخيارات
~~و سائر المقامات ms0902 والعجب أن PageV02P074
# المصنف مع التفاته إلى هذا عدل عنه وذكره بعنوان الامكان حيث قال ويمكن
~~ان يقال بالرجوع إلى ما دل على جواز الرد مع قيام العين مع أنه المتعين
~~وبملاحظته لا وجه للرجوع إلى عموم التعليل على فرض ثبوته حكم واعجب من ذلك
~~أنه قال نعم لو خدش في عموما دل على المنع (الخ) حيث حكم بالرجوع إلى الأصل
~~العملي ولم يقل بالرجوع إلى ذلك الدليل أيضا فان قلت لعل المصنف مستشكل في
~~صدق قيام العين بعد الوطئ قلت نعم لكن الاستشكال في غير محله لصدق القيام
~~قطعا مع أنه صرح سابقا بذلك حيث قال في مسألة التصرف بعد الاشكال في كفاية
~~كل تصرف حتى مثل أغلق الباب واما المرسلة فقد عرفت اطلاقها لما يشمل لبس
~~الثوب واستخدام العبد بل وطئ الجارية لولا النص المسقط للخيار به فجعل
~~مسقطية الوطئ من جهة الأخبار الخاصة به قوله وغاية الامر تعارض (الخ) أقول
~~حاصل به انه من الأول إلى هنا ان الامر دائر بين مخالفة ظاهر هذه الأخبار
~~بتقييد اطلاقها بما إذا كان الحمل من المولى وكانت الجارية أم ولد وبين
~~مخالفة ظواهر الخمسة فالمعارضة بين هذه الأخبار ومجموع تلك الظواهر وحاصل
~~ما ذكره هنا ان المعارضة انما تكون بين هذه الأخبار واخبار الوطئ بالعموم
~~من وجه والوجوه الأربعة مرجحة لاخبار الوطئ ومع المكافئة فالمرجع عموم
~~مسقطية التصرف ومع الاغماض المرجع الأصل لكنه يثبت مذهب المشهور بضميمة
~~الاجماع المركب وأشار بقوله فافهم إلى أن الاجماع المركب انما ينفع فيما
~~إذا ثبت الحكم في أحد الشقين بالدليل الاجتهادي لا فيما ثبت بالأصل العملي
~~إذ الاجماع المركب انما هو بينهما بحسب الواقع لا بحسب الأصول العملية نعم
~~لو ثبت في مقام عدم الفصل بين الشقين حتى بحسب الأصل العملي أمكن التمسك به
~~لكن ليس الامر كذلك في المقام بل لا أظن تحقق مثل هذا الاجماع في مقام من
~~المقامات قوله اطلاق الحكم بوجوب رد (الخ) أقول الانصاف ان المسألة مشكله
~~وان كان القول ms0903 بالتفصيل قويا للمرسلة المعتضدة باجماع الغنية ونفى خلاف
~~(ئر) ورواية العشر بناء على حملها على البكر أو العمل بها فيه جمعا بين
~~الاخبار وبما دل في ما لو وطئ أمة الغير على التفصيل الظاهر في أن ذلك عوض
~~بضع الأمة بعد ظهور اخبار المقام أيضا في أن دفع نصف العشر انما هو من باب
~~العوض فيكون إحالة على ما هو المعهود والاقتصار على نصف العشر من جهة غلبة
~~الثيوبة في الحامل فتدبر ويحتمل ان يقال بعدم وجوب شئ في الحامل البكر لكون
~~الحكم على خلاف القاعدة وانصراف الاخبار إلى الثيب فيبقى البكر تحت الأصل
~~لكنه بعيد غايته ويمكن دعوى الاجماع على خلافه إذ العلماء بين قائل بالنصف
~~وقائل بالعشر هذا ومع عدم ترجيح أحد القولين فالأصل البراءة عن الزائد على
~~النصف قوله ويمكن دعوى انصرافه (الخ) أقول لا وجه الدعوى الانصراف فالحق
~~عدم الفرق ولو سلمناه نقول فاخبار مسقطية الوطئ أيضا لا تشمل وطئ الدبر فلا
~~مانع من الرد والتصرف غير مسقط مطلقا حسبما عرفت فعلى أي حال يجوز الرد مع
~~الوطئ في الدبر أيضا فتدبر قوله وفي لحوق التقبيل (الخ) أقول هذا بناء على
~~أن مطلق التصرف مسقط حتى التقبيل واللمس والا فعلى المختار لا مانع من الرد
~~(ح) ثم على القول بمسقطية مطلق التصرف أيضا ينبغي القطع بعدم مانعية مقدمات
~~الوطئ إذا حصل الوطئ بعدها وذلك لاطلاق عدم مانعية الوطئ الملازم لها غالبا
~~نعم الاشكال فيما لو كانت المقدمات منفكة عن الوطئ سواء لم يقصده أصلا أو
~~قصده وبدا له ففي هذه الصورة يجئ الوجهان وكذا إذا كان تصرف اخرا دون من
~~الوطئ من غير مقدماته والأقوى عدم الاسقاط لأن الظاهر من الاخبار ان الوجه
~~في جواز الرد في الحبلى مراعاة جانب المشترى في ضرر صبره على هذا العيب وان
~~ضرر صبره عليه أعظم من صبر البايع على وطئ الغير أمة و (ح) فالتصرفات التي
~~دون الوطئ الا نمنع الرد بالأول (فت) والتحقيق التمسك بما ذكرنا أولا من ms0904
~~عدم كون مطلق التصرف مانعا عن الرد ما لم يوجب تغييرا في المبيع أو يكون
~~بقصد الالتزام فتدبر قوله وفيه أن كونها معيبة أقول نظر المستشكل إلى أن
~~منصرف الاخبار صورة كون العيب خصوص الحبل فلا تشمل صورة الاجتماع فلا بد
~~فيها من الرجوع إلى عموم مسقطية مطلق التصرف أو خصوص الوطئ للرد فلا ينفع
~~في رد ما ذكره المصنف وجوابه منع الانصراف بل الاخبار مطلقة فهي شاملة
~~للحبل المنضم إلى عيب اخر أيضا فهي دالة بمقتضى اطلاقها على جواز الرد (ح)
~~أو نقول إنها متكفلة لحكم الحبل وان الوطئ غير مانع عن الرد به وان كان
~~مانعا عن الرد بعيب اخر وعلى أي حال تمنع الانصراف والفرق بين الوجهين انه
~~على الأول يكون الاخبار متكفلة لحال العيب الاخر أيضا وان الوطئ غير مانع
~~عن الرد به إذا كان منضما إلى الحبل وعلى الثاني متكفلة لحال الحبل فقط
~~وانه يكفى في جواز الرد إذا كان الوطئ ملغى بالنسبة (إليه وان كان بالنسبة)
~~إلى العيب الاخر إذ مرجع الامر إلى أن الحبل لا مانع من اقتضائه وان كان
~~العيب الاخر ممنوعا من الاقتضاء إذ لا تعارض بين المقتضى وغير المقتضى قوله
~~يشمل العامل أقول فالأقوى عدم الفرق (فت) فان دعوى الانصراف ليس كل البعيد
~~لا أقل من الشك في الشمول فلا بد من الرجوع إلى عموم مانعية الوطئ بقي أمور
~~أحدها ان الرد في الحبلى بعد الوطئ انما هو إذا لم يكن الوطئ بعنوان
~~الالتزام وبقصد اسقاط الرد وإلا فلا يجوز بلا اشكال لسقوط حقه من الرد (ح)
~~وان كان ذلك من جهة جهله بعيب الحبل بحيث لو كان عالما به لما اسقط نعم لو
~~تخيل عيبا اخر غير الحلبي فوطئ بقصد الالتزام بذلك العيب بمعنى اسقاط الرد
~~به فقط فبان له الحبل بعد ذلك أمكن جواز الرد لعدم سقوط حق الرد (ح) مطلقا
~~بل من قبل العيب الكذائي فقط وهكذا الكلام في غير ما نحن فيه إذا التزام
~~بعيب فبان ms0905 اخر فإنه يبقى حكمه الثاني لا فرق في الحكم بجواز الرد بين ما لو
~~قلنا بكون الحمل تابعا للحامل في البيع أو لم نقل فان الحبل عيب وان كان
~~الولد للمشترى ومن ذلك يظهر انه يجوز له الرد وان كان الحبل من المشترى كان
~~تزوجها سابقا فوطئها ثم باعها منه مولاها وكان جاهلا بحملها فان الولد (ح)
~~حر وهو من المشترى ومع ذلك يجوز له ردها العيب الحبل ويمكن القول بعدم جواز
~~الرد ح لانصراف الاخبار إلى غير هذه الصورة PageV02P075
# الثالث لو كانت حاملا فسقط الحمل قبل اطلاع المشترى فهل يجوز الرد لصدق
~~كونها حاملا أولا لزوال العيب (ح) وانصراف الاخبار إلى صورة بقاء الحمل
~~وجهان وكذا لو سقط بعد العلم وقبل الرد والأقوى عدم جواز الرد للشك في شمول
~~هذه الأخبار فالمرجع عموم مسقطية الوطئ فتدبر الرابع بناء على القول
~~بالتفصيل في العقر بين البكر والثيب انما نقول بالعشر في الأولى إذا كان
~~الوطئ موجبا لإزالة البكارة والا كما لو كان في الدبر فالظاهر نصف العشر
~~(ح) الخامس الظاهر أن رد الأرش تكليف مستقل لا ربط له برد الجارية بمعنى
~~انه ليس جواز الرد مشروطا برد العشر أو نصفه فلو كان معسرا أو مما طلا لا
~~يسقط حق رده السادس لو اختلفا بناء على التفصيل ببين كونها باكرة حين البيع
~~أو ثيبا فالقول قول المشترى لأصالة براءة ذمته من الزائد على النصف قوله من
~~المسقطات حدوث أقول قد عرفت سابقا وستعرف أيضا انه لا يحسن عد هذا مسقطا
~~على حده بل هو داخل تحت عنوان عدم قيام العين بعينه وكيف كان هنا مسئلتان
~~إحديهما ان العيب الحادث في زمان ضمان البايع كما قبل القبض أو في زمان أحد
~~الخيارات الثلاثة من المجلس والشرط والحيوان كالعيب الموجود قبل العقد ولو
~~كان المبيع صحيحا حين العقد وهذه المسألة أشار إليها المصنف ضمنا الثانية
~~ان العيب الحادث بعد العقد مطلقا هل يسقط الرد بالعيب القديم أولا وهذه هي
~~التي عقد المسألة لا ms0906 جلها اما المسألة الأولى فنقول لا اشكال في جواز الرد
~~بالعيب الحادث قبل القبض أو بعده في زمان أحد الخيارات الثلاثة بل الظاهر
~~الاجماع عليه في الجملة ويدل عليه ما دل على أن التلف قبل القبض من مال
~~البايع أو التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له من النبوي المشهور كل مبيع
~~تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه ورواية عقبة بن خالد في رجل اشترى متاعا من
~~رجل وأوجبه غير أنه ترك المتاع عنده ولم يقبضه قال آتيك غدا انشاء الله
~~فسرق المتاع ممن مال من يكون قال عليه السلام من مال صاحب المتاع الذي هو
~~في بيته حتى يقبض المال ويخرجه من بيته فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن
~~لحقه حتى يرد إليه حقه وصحيحة ابن سنان عن الرجل يشترى العبد بشرط إلى يوم
~~أو يومين فيموت العبد أو الدابة أو يحدث فيه حدث على من ضمان ذلك فقال (ع)
~~على البايع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام ويصير المبيع للمشترى شرط البايع أو
~~لم يشترط قال وان كان بينهما شرطا أياما معدودة فهلك في يد المشترى (ف) هو
~~من مال البايع ورواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله (ع) عن أبي عبد الله (ع)
~~عن الرجل اشترى أمة من رجل بشرط يوما أو يومين فماتت عنده وقد قطع الثمن
~~على من يكون ضمان ذلك قال ليس على الذي اشترى ضمان حتى يمضى بشرطه ورواية
~~قرب الإسناد في العبد المشترى بشرط فيموت قال يستحلف بالله ما رضيه ثم هو
~~برئ من الضمان ومرسلة ابن رباط ان حدث في الحيوان حدث قبل ثلاثة أيام فهو
~~من مال البايع وتقريب الاستدلال بهذه الاخبار على حكم العيب مع أن موردها
~~صورة التلف ان المراد من كون التلف على البايع كون المبيع بعد في عهدته
~~وكان المعاملة لا يتم الا بالقبض ومضى زمان الخيار فيكون ذكر التلف من باب
~~كونه أظهر الافراد مع أن جملة منها شاملة لحكم العيب لان حدوث الحدث ms0907 أعم من
~~التلف خصوصا إذا جعل في مقابله وكذا لفظ الضمان ثم إن معنى كون العهدة عليه
~~ان التلف أو العيب كأنه في ملكه فالمراد بالضمان ضمان المعاملة لا ضمان
~~اليد وحاصل المراد ان التلف تمام المبيع كتلفه قبل البيع وكذا تلف بعضه
~~وكذا عيبه قبل القبض أو في زمان الخيار كعيبه وهو في ملك البايع ولازم ذلك
~~الانفساخ بالنسبة إلى تلف الكل وانفساخ البعض بالنسبة إلى تلفه وثبوت
~~الخيار بالنسبة إلى العيب وذلك لأنه لو كان تالفا قبل العقد كان البيع
~~الواقع عليه باطلا وكذا لو كان بعضه تالفا ولو كان معيوبا حين البيع أو
~~قبله كان موجبا للخيار فمن حين التلف أو النقص يحكم بالانفساخ أو الخيار
~~وليس المراد من كونه من مال البايع انه يؤخذ العوض منه على وجه الغرامة
~~لأنه ليست يده يد ضمان ومن هذا البيان ظهر دفع ما يقال إنه لو كانت الاخبار
~~شاملة لنقص الأوصاف لزم الحكم بالانفساخ كما في صورة التلف مع أنكم تريدون
~~اثبات الخيار وذلك لأنا نقول معنى كونه في عهدته انه يفرض حدوث التلف أو
~~النقص وهو بعد في ملك البايع ويؤخذ بلازم هذا فلا يلزم اختلاف معنى الضمان
~~بالنسبة إليهما حتى يلزم استعمال اللفظ في معنيين ويؤيد ما ذكرنا قوله عليه
~~السلام ويصير المبيع للمشترى فإنه يدل على أنه لو تلف أو عاب قبل انقضاء
~~الخيار فكأنه لم يخرج بعد عن ملك البايع وان حكمه حكم ما قبل الخروج وكذا
~~قوله (ع) حتى يخرجه من بيته وظهر أيضا جريان حكم الأرش أيضا في هذا العيب
~~وانه كالعيب الموجود حين العقد في التخيير بين الرد والأرش كما أفتى به
~~جماعة كالعلامة والشهيدين و (المح) الثاني وغيرهم وان نفاه جماعة أخرى
~~كالشيخ في (ف) والحلي و (المح) وكاشف الرموز بدعوى أنه لو قلنا بشمول
~~الاخبار لنقص الصفات لزم الحكم بضمان وصف الصحة وهذا غير الأرش المصطلح
~~فإنه الاخذ بنسبة التفاوت بين الصحيح والمعيب إلى الثمن لا اخذ عوض الوصف
~~كائنا ms0908 ما كان وعلى تقدير تسليم كون الضمان ضمان معاوضة لا ضمان يد فاللازم
~~رجوع ما يقابل الوصف من نفس الثمن كما لو تلف بعض المبيع فإنه يرتجع ما
~~يقابله من الثمن (مع أن الأرش لا يلزم ان يكون من عين الثمن صح) والجواب ما
~~عرفت من أن المستفاد من الأخبار المذكورة تنزيل التلف أو النقص الحادثين
~~منزلة الموجود قبل العقد ولازمه لحوق حكم العيب الموجود قبله من التخيير
~~بين الرد والأرش لا رجوع نفس نفس الثمن لعدم مقابلة الوصف بالثمن ولا ضمان
~~عوضه لعدم كون اليد يد ضمان وعدم كون الضمان في المقام من ضمان اليد
~~والحاصل ان الذي يستفاد من مجموع الاخبار ان حدوث التلف أو النقص قبل
~~انقضاء زمان الخيار كحدوثهما قبل العقد في الحكم فيلحق كلا حكمه هذا كله في
~~العيب السماوي واما إذا كان بفعل المشترى فليس مضمونا على البايع كما أن
~~تلفه بفعله مضمون على نفسه وإذا كان بفعل البايع أو بفعل الأجنبي فاللازم
~~الرجوع عليه بأخذ العوض من قاعدة الضمان المصطلح لا من ضمان المعاوضة وتمام
~~الكلام في غير المقام ثم إن اللازم مما بينا انه لو كان المبيع صحيحا حين
~~العقد PageV02P076
# وعاب قبل القبض أو في زمان الخيار يكون المشترى مخيرا بين الرد والأرش
~~ولو كان معيبا حينه وعاب بعيب اخر ان يكون له الخيار بينهما من هذه الجهة
~~أيضا فيتعدد جهة الخيار إن لم نقل ان هذا العيب مانع من الرد بالعيب السابق
~~كما سيجئ بيانه في المسألة الثانية فلو اخذ أرش كل من العيبين لو لم يفسخ
~~المعاملة وان فسخها يسترجع الثمن وليس عليه أرش العيب الحادث أيضا ثم إنه
~~حكى عن (المح) الخلاف في العيب الحادث في زمن الخيار وانه لا يوجب ردا ولا
~~أرشا نعم لا يمنع عن الرد بخيار الحيوان و (ح) يكون معنى كون ضمانه على
~~البايع ان له الفسخ بخيار الحيوان ليكون ضرر العيب على البايع لكن لو لم
~~يفسخ حتى انقضى زمان الخيار فلا يجوز ms0909 له الرد (ح) قال في (يع) في باب
~~العيوب إذا حدث العيب بعد العقد وقبل القبض كان للمشترى رده وفي الأرش تردد
~~ولو قبض بعضه ثم حدث في الباقي حدث كان الحكم كذلك فيما لم يقبض واما ما
~~يحدث في الحيوان بعد القبض وقبل انقضاء الخيار لا يمنع الرد في الثلاثة
~~وظاهر العبارة مطابق لما نسب إليه لكن ظاهر كلامه انما هو في المبيع الصحيح
~~حين العقد والظاهر أن حكم العيب الحادث في المبيع المعيب أيضا كذلك عنده
~~فلا يجوز الرد بهذا العيب الحادث وانما له الرد بخيار الثلاثة في الثلاثة
~~ليكون ضمان العيب على البايع ومن هذا البيان يظهر اندفاع ما أورده عليه
~~الشهيد في الدروس واللمعة من أن حكمه هذا مناف لما ذكره في (يع) من أن
~~العيب الحادث في الحيوان مضمون على البايع مع حكمه بعدم الأرش وجه الاندفاع
~~انه لا منافاة بين الحكمين لان معنى كون ضمانه عليه انه له الفسخ بسبب خيار
~~الحيوان ليكون ضرر النقص الحادث على البايع فتدبر والظاهر أن نظره فيما
~~ذكره من عدم سببية للخيار إلى أصالة اللزوم وعدم المخرج وان ما دل على كون
~~الضمان في الثلاثة على البايع لا يقتضى جواز الرد بالعيب حتى ما بعد
~~الثلاثة بل غاية الأمر ان تلفه فيها عليه واما عيبه فلا دليل عليه الا على
~~الوجه الذي ذكرنا من بقاء خيار الحيوان لكن لازم هذا الوجه أن لا يقول
~~بجواز الرد في العيب الحادث قبل القبض أيضا مع أنه صرح فيه بجواز الرد في
~~هذه العبارة وفي باب التسليم أيضا والحال ان العيب الحادث قبل القبض أولى
~~بعدم الموجبة للرد فان دليل كون الضمان قبل القبض على البايع مختص بظاهره
~~بالتلف بخلاف دليل الضمان في زمن الخيار فإنه شامل للنقص أيضا حيث إن في
~~جملة من الاخبار ان ضمانه أو حدثه على البايع حسبما عرفت وكيف كان فالتحقيق
~~ما عرفت من ايجاب العيب الحادث للرد والأرش كالعيب الموجود حين العقد من
~~غير فرق ms0910 بين كون المبيع صحيحا حينه أو معيبا وان في الثاني يثبت الخيار من
~~الجهتين بل في زمان خيار الحيوان من جهات للش ولا مانع من اجتماع الجهات
~~ويظهر الثمر فيها لو اسقط إحديها ودعوى أن العيبين السابق والحادث معا
~~موجبان للخيار فلا يتعدد الجهة كما لو كان العيب حين العقد متعددا فإنه لا
~~يقال إنه له خيارين بل خيار واحد مسبب عن جنس العيب المتحقق في ضمن فردين
~~فكذا الحال بالنسبة إلى القديم والجديد مدفوعة بالفرق بين المقامين فان
~~العيب الموجود حين العقد أوجب خيارا والحادث بعده فرد اخر موجب أيضا ولا
~~مانع من تأثيره الفعلي ودعوى أنه تحصيل الحاصل كما ترى إذ لا مانع من
~~ايراثه خيارا اخر كما في اجتماع سببي الخيار من نوعين الا ان يقال بالفرق
~~بان اجتماع أسباب الخيار غير اجتماع فردين من سبب واحد فإنهما داخلان تحت
~~عنوان العيب هذا والتحقيق ان يقال اما بالنسبة إلى الأرش فلا اشكال في
~~التعدد بمعنى لحاظ كل من النقصين واما بالنسبة إلى الرد فالخيار متحد مع
~~الاجتماع ومتعدد مع الافتراق والجهة متعددة على أي حال و (ح) فان اسقط أحد
~~العيبين بمعنى انه رضى به يبقى الاخر مؤثرا في جواز الرد بل الحكم كذلك إذا
~~كان كلاهما موجودين حين العقد وان اسقط خياره فإن كان قبل حدوث العيب
~~الجديد فيرتفع حكم العيب السابق ويؤثر الجديد في الخيار وان كان بعد حدوث
~~الجديد يرتفع الخيار وان كان بعد حدوث مطلقا لعدم تعدده (ح) لكون العيبين
~~بمنزلة عيب واحد في تأثير خيار واحد وهذا هو الفارق بين المقام وما إذا
~~تعدد سبب الخيار كالشرط والحيوان مثلا فان الخيار هناك متعدد فله اسقاط
~~أحدهما وابقاء الاخر بخلاف المقام فان قلت لازم ما ذكرت من كون الموجب
~~للخيار في المقام جنس العيب الصادق على الواحد والمتعدد ان يكون الحكم
~~مستندا إليهما معا إذا وجدا معا والى أولهما إذا وجدا مترتبين فالعيب
~~الحادث لغو لا يؤثر في جواز الرد بعد تأثير الأول ms0911 الا إذا سقط تأثيره
~~بالاسقاط أو نحوه قبل حدوث الثاني و (ح) فكما انه لو اسقط الخيار بعد حدوث
~~الثاني لا يبقى شئ فكذلك لو اسقط نفس الجهة أي العيب الأولى فان الثاني لم
~~يكن مؤثرا حتى يوجب الخيار فلا فرق بين اسقاط أصل الخيار وبين اسقاط الجهة
~~أي الموجب وهو العيب السابق قلت انما لم يؤثر العيب الجديد من جهة كونه
~~تحصيلا للحاصل فإذا رفع المانع منه يعود مؤثرا لان المقتضى لتأثيره موجود
~~غاية الأمر وجود المانع أيضا وهو حصول المسبب بسبب سابق فإذا ارتفع المانع
~~اثر المقتضى عمله ولا يضر عدم تأثيره حين حدوثه لان موضوع العيب غير مرتفع
~~فمع فراغ المحل يؤثر اثره وهذا أولى مما يمكن ان يقال إذا بال فوجب الوضوء
~~ثم نام فلو يؤثر في الايجاب لمكان تحصيل الحاصل وفرض ان الشارع رفع اثر
~~البول في ايجاب الوضوء بمعنى انه فسخ حكمه فان النوم (ح) يعود مؤثرا وجه
~~الأولوية ان العيب في المقام موجود مستمر إلى حين ارتفاع اثر العيب السابق
~~بخلاف النوم فإنه ارتفع موضوعه قبل رفع الأثر البول وانما بقي شأنيته
~~للتأثير ومع ذلك نقول بتأثيره بمقتضى القاعدة على الفرض المذكور نعم لو زال
~~العيب الحادث في المقام ثم اسقط العيب السابق يكون من قبيل مثال النوم
~~والبول فان قلت ما سلمت من أن العيبين القديم والجديد فرد ان الطبيعة العيب
~~وهما معا سبب واحد للخيار وليسا من قبيل تعدد السبب ممنوع بل نقول إنهما
~~سببان كالشرط والحيوان فيتعدد الخيار أيضا وذلك لاختلافهما في الدليل فان
~~دليل العيب القديم الأخبار الخاصة ودليل العيب الحادث الأخبار الواردة في
~~كون العهدة قبل القبض وفي زمن الخيار على البايع فالعنوان مختلف ولازمه
~~PageV02P077
# نرمه تعدد المسبب إذا كان قابلا له كما هو المفروض والا كان الحال كذلك
~~في جميع الأسباب قلت نعم ولكن هذه الأخبار تجعل العيب الجديد؟
# بمنزلة ما كان موجودا حال العقد فهي معممة في الحقيقة لموضوع الدليل
~~الأول لا بنحو الكشف عن توسيع ms0912 الدائرة بل بنحو الحكومة كما في سائر
~~التنزيلات والحكومات ففي اللب العنوان واحد وهو العيب الأعم من الموجود حين
~~العقد والحادث بعده وفي الحقيقة الدليل على الخيار منحصر بالاخبار الخاصة
~~الواردة في خيار العيب وكذا ترتب على هذا العيب جميع الآثار المترتبة على
~~العيب القديم من غير حاجة إلى قيام الدليل بالخصوص بل نكتفي بمجرد دليل
~~التنزيل فظهر الفرق بين المقام ومسألة تعدد السبب عنوانا كالشرط والحيوان
~~فتدبر ومما ذكرنا ظهر حال ما إذا حدث بعد هذا العيب الحادث عيب اخر مضمون
~~على البايع أيضا فإنه أيضا يوجب الرد والأرش فمع اسقاط الأول يبقى هو مؤثرا
~~ومع عدمه هما سبب واحد في الرد والأرش بلحاظ مجموعهما وان اخذ أرش الأول
~~فله الرد بالثاني أو الأرش به ولو كان حدوثه في زما ضمان المشترى كان
~~كالحادث بعد القديم في زمان ضمانه وسيأتي حكمه ثم لو كان الحادث في بعض
~~المبيع فحاله حال ما إذا كان العيب القديم كذلك وسيأتي حكمه ثم انك قد عرفت
~~أن ما ذكرنا من تعدد الخيارين أو الجهتين انما هو مع الاغماض عما سيجئ في
~~المسألة الثانية من كون العيب الحادث مانعا عن الرد بالعيب القديم أولا
~~والا فلو قلنا بكونه مانعا فينحصر السبب في هذا الحادث هذا واما المسألة
~~الثانية وهي كونه مانعا و مسقطا للرد بالعيب السابق فنقول ان هذا العيب اما
~~ان يكون حادثا في زمان ضمان البايع كما قبل القبض وما قبل انقضاء زمان
~~الخيار أو في زمان ضمان المشترى اما الأول فظاهرهم عدم مسقطيته بل ادعى في
~~الجواهر كونه قطعيا قال يمكن تحصيل الاجماع فضلا عن محكيه وادى المصنف عدم
~~الخلاف فيه قلت وقد ظهر لك مما بينا في تلك المسألة الوجه فيه وهو ان هذا
~~العيب بمقتضى اخبار القاعدتين بمنزلة العيب السابق فكيف يكون مانعا عنه
~~ودعوى أنه لا منافاة بين كونه مثله في ايجاب الرد والأرش وكونه مانعا عن
~~الرد به من جهة عدم صدق قيام العين معه والمفروض ان ms0913 جواز الرد بالسابق معلق
~~على عنوان قيام العين مدفوعة بأنه إذا كان بمنزلة ما حدث قبل العقد فكان
~~العقد واقع على هذا المعيب فلا ينافي صدق قيامه بعينه هذا إذا كان الحادث
~~مضمونا على البايع ومشمولا الاخبار القاعدتين واما إذا لم يكن كذلك كما إذا
~~كان بفعل البايع أو بفعل المشترى أو الأجنبي فيمكن ان يقال بمانعيته (ح)
~~لصدق عدم قيام العين بعينه والمفروض عدم شمول دليل التنزيل (ح) نعم لو كان
~~بفعل البايع أمكن ان يقال بعدم المانعية من جهة ان ما دل على عدم جواز الرد
~~إذا لم يكن المبيع قائما بعينه لا يشمل ما إذا كان عدم قيامه من تقصير
~~البايع فعمومات الرد بحالها و (ح) فللمشتري الرد واخذ الثمن والأرش من جهة
~~العيب السابق وأرش اخر من جهة هذا العيب الذي هو بفعل البايع لكن الأول هو
~~الأرش المصطلح والثاني عوض الوصف الفائت كائنا ما كان من دون لحاظ النسبة
~~إلى الثمن المشترى واما ان كان بفعل المشترى فهو مانع من الرد من جهة احداث
~~الحدوث من جهة عدم قيام العين وان كان بفعل الأجنبي فهو مانع من الجهة
~~الثانية و (ح) له اخذ الأرش المصطلح من البايع واخذ عوض الوصف من الأجنبي
~~من باب ضمان اليد هذا كله بناء على تخصيص مورد القاعدتين أي قاعدتي التلف
~~قبل القبض أو في زمان الخيار بما إذا كان بالآفة السماوية وعدم شمولهما
~~الصورة كونه من البايع أو المشترى أو الأجنبي والا فلو قلنا بالتعميم
~~فالحكم كما ذكرنا أولا من أن مقتضى دليل التنزيل كونه كالعيب السابق فلا
~~ينافي قيام العين نعم لو كان من فعل المشترى أمكن القول بمانعيته؟ من باب
~~التصرف واحداث الحدث وتمام الكلام في بيان القاعدتين من حيث تعميم موردهما
~~وتخصيصه في مقام اخر هذا ولازم خلاف (المح) في المسألة السابقة مخالفته في
~~هذه المسألة أيضا فإنه إذا لم يكن العيب في زمن الخيار موجبا للرد والأرش
~~وان الرد من باب خيار الحيوان فلازمه مانعيته ms0914 من الرد بالعيب السابق وذلك
~~لا يجابه عدم كون المبيع قائما بعينه ولذا حكى عنه في درب المخالفة في هذه
~~المسألة أيضا خلافا لشيخه ابن نما حيث قال بمقالة المشهور من عدم المنع
~~فلازم كلام شيخه كالمشهور اثبات الخيار من الجهتين فما في الجواهر من أن
~~ابن نما يقول بجواز الرد بالعيب الجديد فقط و (المح) يقول به بأصل الخيار
~~يعنى بالعيب السابق فقط لا وجه له إذ قول ابن نما لا يأبى عن التعدد الذي
~~هو لازم المشهور و (المح) انما يقول بالرد بخيار الحيوان لا بالعيب السابق
~~ويمكن ان يكون مراد صاحب الجواهر من أن (المح) يقول بجواز الرد بأصل الخيار
~~خيار الحيوان لا العيب السابق لكن (ح) لا يكون قول ابن نما عكسا لقوله كما
~~نسبه إليه واما الثاني وهو ما إذا كان حدوث العيب في زمان ضمان المشترى كما
~~بعد القبض وانقضاء الخيار فالمشهور انه مانع عن الرد بل في الجواهر بلا
~~خلاف أجده فيه وعن شرح الارشاد للفخر وظاهر الغنية الاجماع عليه وعن الخلاف
~~الاجماع والاخبار على أنه ليس له رده الا ان يرضى البايع بان يقبله ناقصا
~~وعن موضع من المبسوط إذا باع عبد أو قطع طرفا من أطرافه عند المشترى ثم وجد
~~به عيبا سقط حكم الرد اجماعا ووجب الأرش لكن عن المقنعة الخلاف في ذلك وان
~~حدوث العيب لا يمنع الرد وفي الجواهر إن لم يثبت اجماع على سقوط لرد به
~~(مط) لأمكن المناقشة فيه إذا لم يكن من جهته بحيث يعد تصرفا فيه لعدم معارض
~~للأدلة المزبورة خصوصا مع عدم سقوط غيره من الخيار بذلك قال بل قد عرفت عدم
~~سقوطه فيما لو تلف بآفة سماوية في وجه فضلا عن التعيب هذا ومحل الكلام ما
~~لم يكن العيب بتصرف المشترى واحداثه فيه حدثا فإنه لا اشكال فيه خصوصا إذا
~~كان بقصد الالتزام به والأقوى ما قاله المشهور لا لما قيل من أن العيب لما
~~كان مضمونا على المشترى كان بمنزلة احداثه ms0915 فيه حدثا فإنه ممنوع إذ لا دليل
~~على هذا التنزيل ولا لان الأصل اللزوم ويجب الاقتصار في الخروج عنه على
~~المتيقن وهو غير الفرض لان المرجع مع الشك PageV02P078
# عموم ما دل على جواز الرد مع الاغماض عنه استصحاب بقاء الخيار بناء على
~~عدم جواز التمسك بالعموم الأزماني في مثل المقام الذي خرج منه بعض الأزمنة
~~ولا لما قيل من عدم صدق الرد (ح) وانما يصدق مع عدم حدوث شئ فيه لمنع ذلك
~~والالزام الحكم في سائر الخيارات ولا لما في التذكرة من أن العيب الحادث
~~يقتضى اتلاف جزء من المبيع فيكون مضمونا على المشترى فيسقط رده للنقص
~~الحاصل في يده فإنه ليس تحمل البايع له بالعيب السابق أولى من تحمل المشترى
~~له بالعيب الحادث وذلك لأنه ليس تلفا للجزء أولا ولا يكون دليلا على عدم
~~الجواز ثانيا إذ غاية الأمر تعارض الضررين فلا بد من الرجوع إلى عمومات
~~الرد بل للمرسلة المتقدمة المعلقة للرد على قيام العين بعينه فان الظاهر
~~منها بقرينة قوله عليه السلام وان كان قد قطع أو خيط أو صبغ ان المراد بعدم
~~قيام العين أعم من تلفها أو تعيبها بل مطلق تغيرها سواء كان ذلك بفعل
~~المشترى أو لا فليس المدار على احداثه الحدث بل يكفى حدوثه بأي وجه كان بل
~~يمكن ان يقال إن المراد من الصحيحة المتقدمة فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئا
~~أيضا مجرد حدوث الحدث وإن لم يكن بفعله فاسناد الحدث إليه منزل على
~~المتعارف في التعبير في مثل المقام فتدبر وكيف كان ففي المرسلة كفاية ولا
~~فرق في العيب الحادث بين ان يكون حسيا أو غير حسى موجبا للأرش أو لا بل
~~أقول ليس المدار؟ على عنوان العيب بل مجرد التغير بحيث يصدق عدم قيام العين
~~بما هي سواء عد عيبا أو لا بل يشمل التغيير بالزيادة أيضا الا ان المنع عن
~~الرد لما كان لرعاية حق البايع فلا ينصرف إلى التغيير بالزيادة إذا لم تكن
~~مما يكون للمشترى الرجوع عليه ms0916 بشئ بعد ما رد كسمن الدابة وتعليم الصنعة
~~ونحو ذلك إذا لم نقل بكونه بعد الفسخ شريكا بنسبة قيمة الوصف واما إذا كانت
~~الزيادة مما يكون للمشترى بحيث لو فسخ البيع يكون له الرجوع على البايع
~~بقيمتها أو يكون شريكا له في العين بالنسبة كما إذا عمل في المبيع عملا له
~~أجرة أو زاد فيه وصفا كذلك كتعليم الصنعة إذا كان بفعل المشترى فهو كالتغير
~~بالنقيصة مانع عن الرد لعدم انصراف الخبر عنه بل مثال الصبغ والخياطة من
~~هذا القبيل والظاهر أن خرج المبيع بماله على وجه لا يتميز من التغيير وعدم
~~قيام العين ولو كان بالجنس كمزج الحنطة بحنطة مساوية لها فضلا عن غيره أو
~~غير المساوي وأيضا الظاهر أن تلف بعض المبيع من التغير فلا يجوز رد الباقي
~~ولو أغمضنا عن عيب تبعض للصفقة وبالجملة المدار على صدق التغير وعدم قيام
~~العين ومن ذلك يظهر انه لا وجه لجعل العنوان حدوث العيب وعدة مسقطا على حده
~~لما عرفت من عدم الدليل على هذا العنوان بما هو فالأولى ان يعد من المسقطات
~~عدم قيام العين أعم من التلف وما بحكمه والتغير وما بحكمه ولعل صاحب
~~الجواهر حيث استشكل في الحكم لولا الاجماع حمل المرسلة على خصوص ما إذا كان
~~عدم قيام العين بفعل المشترى فارجعها إلى ما يستفاد من ظاهر الصحيحة من كون
~~المدار على احداثه الحدث وفيه ما عرفت من أولوية العكس وهو ارجاع الصحيحة
~~إلى المرسلة ومع عدم ذلك لا معارضة بينهما فان الصحيحة على هذا ساكتة عن
~~حكم حدوث الحدث فنرجع إلى مفاد المرسلة بقي أمور أحدها ما ذكرنا من أن
~~مانعية التغير أو التعيب للرد انما هو إذا لم يكن بفعل البايع بلا اذن من
~~المشترى وإلا فلا يمنع منه لانصراف الدليل ويحتمل العموم غايته انه يرجع
~~عليه بأرش هذا العيب أيضا من باب الضمان المصطلح لصدق عدم قيام العين
~~والأقوى الأول لان الوجه في عدم الرد رعاية حق البايع ولا يجرى في الفرض
~~بمعنى ms0917 انه السبب في الانصراف الثاني لو رضى البايع برده معيبا مع الأرش أو
~~مجانا يبقى التخيير بين الرد والأرش لما ذكرنا من أن المنع إذا كان لرعاية
~~البايع ودعوى أن ظاهر المرسلة تعين الأرش مدفوعة بان الظاهر منها سقوط جواز
~~الالزام بالرد فهو نظير الامر بالرد في مسألة الحبلى حيث قلنا إنه لا يدل
~~على الوجوب لكونه في مقام توهم الخطر بل وكذا اطلاقات الرد مع عدم التصرف
~~فإنها أيضا واردة في مقام توهم وجوب الوفاء وبالجملة لا ينبغي التأمل فيها
~~ذكرنا ولا وجه لدعوى كون الحكم تعبديا وظاهر الدليل تعين الأرش نعم لو رضى
~~المبايع يجوز الرد بعنوان الإقالة وذلك لعدم المنافاة بين تعبدية الحكم
~~وانصراف الدليل بملاحظة القرائن المنضمة كما هو واضح بل عن الشيخ في
~~المبسوط ان الأرش مشروط بعدم رضى البايع بالرد معيبا لكنه مردود باطلاق
~~المرسلة بل الصحيحة وغيرهما من اخبار الأرش فالتحقيق ما عرفت من بقاء
~~التخيير الثالث لو زال العيب الحادث قبل الاخذ الأرش فالظاهر جواز الرد كما
~~عن التحرير لان العيب السابق مقتض والطاري كان مانعا ما دام موجودا فمع
~~ارتفاعه يعمل المقتضى عمله هذا مع أنه يصدق قيام العين (ح) ودعوى أنه إذا
~~صدق عليه عدم القيام حين الحدوث فسقط الخيار ولا وجه لعوده مدفوعة بانا
~~نمنع سقوطه بل غاية الأمر عدم امكان الرد في ذلك الحين وهذا غير السقوط فهو
~~معلق على عدم العود أصلا مع أن الظاهر من الخمر اعتبار القيام وعدمه حين
~~إرادة الرد ولذا قلنا سابقا انه لو نقل المبيع بعقد لازم أو جايز ثم فسخ
~~بالخيار أو بالإقالة أو نحو ذلك جاز له الرد الرابع إذا رد بالعيب السابق
~~قبل ظهور العيب الجديد ثم بان له ذلك فالظاهر بطلان فسخه لأنه ينكشف (ح)
~~عدم كون المبيع حين الفسخ قائما بعينه وإن لم يكن له فسخه نعم لو رضى
~~البايع بذلك بتخيل عدم حدوث عيب عنده فبان الخلاف فالظاهر الصحة ويحتمل
~~الفساد لعدم الاعتبار برضاه في الفسخ ms0918 بما هو مورد خيار المشترى نعم لو دخل
~~في عنوان الإقالة صح وكان التخيل المزبور من باب الداعي لا القيد فتدبر
~~الخامس إذا اسقط المشترى الأرش باينا على اختيار الرد فحدث عيب يمنع عنه
~~فالظاهر عدم جواز الرد فيسقط خياره بالمرة والضرر قد اقدم عليه باسقاطه
~~الأرش ويحتمل القول بجواز الرد ح اما لقاعدة الضرر نمنع الاقدام لأنه اسقط
~~الأرش بتخيل امكان الرد واما لعدم شمول دليل المنع وهو (المرسلة صح) لأنه
~~أثبت الأرش فلا يشمل ما إذا لم يمكن الأرش فيرجع فيه إلى عمومات الرد
~~وبعبارة أخرى انما منع الرد فيما يمكن فيه اخذ الأرش فلا يدل؟ PageV02P079
# على المنع في مثل ما نحن فيه فان قلت فاللازم جواز الرد بعد التصرف أو
~~الوطئ أو العيب أو نحو ذلك في كل مورد لا يمكنه اخذ الأرش ولو كان من جهة
~~المانع الخارجي ولا يمكن الالتزام به قلت أولا نلتزم به ولا اجماع على
~~خلافه لعدم تعرضهم لهذا الفرع وثانيا بالفرق بين صورة الاستحقاق وعدم امكان
~~الاخذ وبين صورة عدم الاستحقاق كما فيما نحن فيه فان دليل المنع من الرد لا
~~يشمل الا ان يقال إن عدم الرد في المرسلة ليس مقيدا بأخذ الأرش بل هما
~~حكمان مستقلان فلو لم يثبت الثاني لمانع لا مانع من ثبوت الأول خصوصا مع أن
~~عدم ثبوته انما هو من جهة اسقاطه الذي هو في حكم الاخذ فتدبر ولعلنا نتكلم
~~على هذا الفرع فيما سيأتي فانتظر السادس قد عرفت سابقا انه يسقط الرد بتلف
~~العين لعدم القيام المانع من الرد وهذا لا اشكال فيه انما الكلام في أنه لو
~~رضى البايع بدفع البدل والفسخ (فهل يجوز الفسخ صح) (ح) كما قلنا به فيما لو
~~رضى بالعيب الجديد أو لا الظاهر عدم الجواز وذلك لان هذا الخيار متعلق من
~~الأول بنفس العين بمعنى انه ملك فسخ العقد برد العين لا ملك فسخ العقد و
~~العمل على مقتضى الفسخ من استرداد العين ان كانت موجودة وبدلها ان ms0919 كانت
~~تالفة وبعبارة أخرى موضوع الخيار استرداد العين وان كان لا يمكن الا بفسخ
~~العقد بخلاف خيار المجلس والشرط والحيوان فإنها متعلقة أولا بنفس العقد
~~وسيأتي تتمة الكلام في احكام الخيار (انشاء) وان الخيارات متفاوتة في
~~اختصاصها بصورة بقاء العين وعدم اختصاصها السابع لو كان سبب العيب سابقا
~~على العقد أو في زمان ضمان البايع وحدوثه بعده وفي زمان ضمان المشترى فهل
~~هو مانع من الرد أو لا كما لو جنى جناية قبل العقد فاخذه المجني عليه بعده
~~أو شرب ما يوجب مرضه قبل العقد فمرض بعده ونحو ذلك والأقوى انه لو عد نفس
~~ذلك السبب عيبا فهو من العيب السابق وإن لم يعد عيبا فهو من العيب الجديد
~~والظاهر أن المثال الأول من الأول والثاني من الثاني وسيأتي تمام الكلام
~~انشاء الله الثامن إذا اشترى جارية فوطئها فوجد بها عيبا فالوطي مانع عن
~~الرد بهذا العيب كما عرفت ولو تعيبت بعد ذلك (؟) اخر في زمان ضمان البايع
~~فهل يجوز ردها بهذا العيب أم لا وجهان من عدم المسقط له إذ الوطئ سابق عليه
~~ومن صدق انها جارية موطوءة الأقوى الثاني لا طلاق رواية ميسر كان علي (ع)
~~لا يرد الجارية بعيب إذا وطئت ولكن يرجع بقيمة العيب وكان يقول (ع) معاذ
~~الله ان اجعل لها اجرا فان مقتضاها عدم الرد بأي عيب كان وان كان بعد الوطئ
~~بل هو مقتضى التعليل فيها وفي صحيحة ابن مسلم بل يمكن دعوى شمول سائر اخبار
~~الوطئ أيضا فإنها دالة على عدم جواز الرد إذا وطئت ثم رأى فيها عيبا وهو
~~أعم من العيب القديم والجديد والحاصل انه ليس حال الوطئ حال سائر المسقطات
~~في كونها مانعة عن العيب المتقدم لا المتاجر كالتصرف والاسقاط القولي
~~والفعلي نعم يمكن ان يدعى ان عدم قيام العين بالتغيير أيضا كذلك مثلا لو
~~كان المبيع معيبا فحدث فيه عند المشترى في زمان ضمانه تغير ثم حصل له خيار
~~كخيار الشرط المنفصل عن العقد وتعيب بعيب اخر في ms0920 زمان ذلك الخيار فإنه يمكن
~~ان يقال إن التغير السابق مانع عن الرد بهذا العيب لصدق عدم قيام العين حين
~~إرادة الرد فتدبر قوله على الخلاف المتقدم في (الخ) أقول يعنى المتقدم في
~~التضيف؟ والا فهو متأخر في التاليف إذ سيأتي في اخر الكتاب ذكر هذا الخلاف
~~(انشاء) ولم يتقدم البحث عنه قوله ثم إنه ربما يجعل أقول الجاعل صاحب
~~الجواهر قوله اما مثل نسيان الصنعة وشبهه (الخ) أقول ينبغي ان يبحث عن
~~القاعدة الكلية لهذه المسألة وهي ان أيا من الأوصاف يوجب فقده الأرش على
~~تقدير الفسخ وما المعيار في ذلك وكذا عن حكم عكسه وهو ما لو زاد عند
~~المشترى فيه صفة بفعله أو لا بفعله فأي صفة تقتضي اخذ الأرش من البايع على
~~تقدير الفسخ ولعلنا نتكلم عليهما فيما سيأتي من احكام الخيار كما أنه قد
~~مضى بعض الكلام فيهما في خيار الغبن قوله لو علل الرد (الخ) أقول يعنى يتم
~~ما ذكره العلامة لو كان دليل الخيار منحصرا بقاعدة الضرر فإنها لا تجرى مع
~~تعارض الضررين فيرجع (ح) إلى مقتضى الأصل في العقود من اللزوم لكن ليس كذلك
~~لان الدليل عليه الاجماع والنص مضافا إلى القاعدة فمع عدم جريانها نرجع إلى
~~استصحاب الخيار الثابت بهما قلت قد عرفت أن المرجع أولا اطلاقات الرد ومع
~~الاغماض عنها نرجع إلى الاستصحاب ثم يمكن ان يقال مع الاغماض عن العمومات
~~لو كان المدرك منحصرا في قاعدة الضرر فمع التعارض المرجع أيضا استصحاب
~~الخيار لأن المفروض ثبوت الخيار قبل حصول العيب الجديد إذ قبله لم يكن
~~تعارض فمع الشك نرجع إلى استصحابه الا ان ان يقال لا يجرى الاستصحاب مع كون
~~المدرك قاعدة الضرر للشك في الموضوع كما مر نظيره في خيار الغبن وغيره
~~فتدبر قوله ان من العيب المانع (الخ) أقول لا بأس بالإشارة الاجمالية إلى
~~ما هو المختار في هذه المسألة ولنتكلم أولا في أمور أحدها الظاهر أن الخيار
~~فيما عدا خياري الحيوان والعيب حق وحداني متعلق بتمام ms0921 ما وقع عليه العقد
~~فلا يجوز بمقتضى القاعدة التبعيض في الفسخ من دون رضى الطرف الآخر نعم لو
~~كان الحد الطرفين متعددا فالظاهر جواز التبعيض لأن الظاهر ثبوت الخيار لكل
~~واحد فلو تعدد المشترى فلكل منهما خيار المجلس فلكل منهما الفسخ في مقدار
~~حصته ولو من دون موافقة الاخر غاية الأمر ان للبايع خيار تبعض الصفقة وكذا
~~لو تعدد البايع بل وكذا في سائر الخيارات وذلك لصدق الموضوع بالنسبة إلى كل
~~منهما فلو اشتريا حيوانا بالشركة يصدق على كل منهما انه صاحب الحيوان بناء
~~على عدم الفرق في خيار الحيوان بين بيع بعضه وكله وهكذا الحال في جميع
~~الخيارات ودعوى كون خيار واحد؟ للمجموع فيجب توافقهما على اعماله كما في
~~الورثة عن أحد المتعاقدين مدفوعة بما ذكرنا من شمول الدليل لكل واحد والفرق
~~بين المقام والورثة معلوم مع أن التحقيق كما سيجئ ان لكل من الورثة أيضا
~~خيار في مقدار نصيبه الثاني ما ذكرنا من عدم جواز التبعيض من جهة
~~PageV02P080
# وحدة الحق انما هو مع عدم رضى الطرف الآخر والا فلو رضى بذلك جاز وفي
~~الحقيقة يكون راجعا إلى الإقالة وفيها لا ينبغي الاشكال في جواز التبعيض
~~لأن العقد يتحل إلى عقود فيجوز حله بالنسبة إلى بعضها دون بعض والظاهر عدم
~~الخلاف في ذلك في الإقالة الا من ابن المتوج وهو نادر ضعيف و مما ذكرنا ظهر
~~ما في كلام المصنف حيث يظهر مما ذكره في رد استدلال ص الجواهر منع التبعيض
~~بناء على وحدة الحق ولو مع رضى الطرف الآخر فتدبر و الثالث لا اشكال في
~~تعدد الخيار مع تعدد البيع والمدار فيه على تعدد العوضين بما هما عوضان
~~سواء كان البايع والمشترى واحدا أو متعددا فلو قال بعتك هذا الكتاب نصفه
~~بخمسة دراهم ونصفه الاخر بعشرة كان البيع متعدد التعدد العوضين فيه واما
~~مجرد تعدد البايع أو المشترى فلا يكفى في تعدد البيع مع عدم ملاحظة تعدد
~~العوضين وان قلنا بثبوت الخيار لكل منهما الشمول الدليل وبالجملة المدار ms0922 في
~~الاتحاد والتعدد على وحدة العوضين أو أحدهما وتعددهما ولا يكفى في التعدد
~~تعدد الثمن فقط كما يظهر من المصنف (قده) بل التحقق انه لا يعقل تعدده الا
~~مع تعدد المثمن أيضا إذ المناط كما عرفت التعدد في لحاظ العوضية ومعه إذا
~~لو حظ تعدد الثمن فلا بد وان يلاحظ كل منهما في قبال مقدار من المثمن
~~فيتعدد هو أيضا هذا ولكن ما ذكرنا من جريان حكم التعدد في هذه الصورة انما
~~هو بالنسبة إلى حكم الخيار واما بالنسبة إلى تبعض عليه الصفقة (وثبوت
~~الخيار لمن تبعض عليه الصفقة) فيمكن ان يقال إنه في حكم الواحد فان غرض
~~البايع انما تعلق ببيع مجموع الكتاب فلو رد المشترى بالنسبة إلى بعضه جاء
~~خيار التبعض وان كان البيع متعددا الا ان يقال لا يجب العمل بمقتضى الغرض
~~في جميع المقامات بل المدار على كونه شرطا العقد ولو ضمنا ولا فلو كان غرضه
~~بيع المجموع لكن باع بعضا منه من زيد وبعضا اخر من عمر وبعقدين مستقلين لا
~~يجب الوفاء بمقتضى ذلك الغرض قطعا لكن الانصاف الفرق بين هذا الفرض وما
~~ذكرناه من المثال إذ فيما ذكرنا يمكن دعوى كون الغرض شرطا ضمينا بخلاف هذا
~~الفرض وبالجملة خيار تبعض الصفقة انما يجئ من قبل الشرط الضمني أو قاعدة
~~الضرر ويمكن دعواهما في مثالنا دون الغرض المذكور كما لا يخفى ومن ذلك يمكن
~~ان يستشكل في ثبوت خيار التبعض فيما لو لم يرجع إلى الشرط الضمني ولم يلزم
~~ضرر وان كان البيع واحدا حقيقة كما إذا فرض هناك صبرة حنطة وكان مالكه ممن
~~يكون غرضه بيع الحنطة صاعا كان أو صاعين أو منا أو منين ولم يتفاوت حال
~~البايع في ذلك لكونه معد البيع الحنطة فاتفق انه اشترى شخص صاعين منها وخرج
~~أحدهما معيبا فأراد رده فإنه يكون بمنزلة ما لو اشترى من أول الأمر صاعا
~~واحدا والمفروض عدم تفاوت حال البايع في ذلك فان اثبات خيار التبعض هنا
~~مشكل إذ لا دليل عليه ms0923 لعدم الضرر وعدم الشرط الضمني فتدبر الرابع الظاهر في
~~خيار الحيوان اختصاصه بخصوصه فلو كان المبيع مشتملا على الحيوان وغيره لا
~~يجرى خيار الثلاثة الا في خصوص الحيوان غاية الأمر انه إذا رده كان للبايع
~~خيار تبعض الصفقة وذلك لاختصاص الدليل به فان قوله عليه السلام صاحب
~~الحيوان المشترى بالخيار ظاهر في أنه في الحيوان فقط وكذلك الظاهر في خيار
~~العيب فان قوله (ع) انما رجل اشترى شيئا وبه عيب أو عوار الخ ظاهر في كونه
~~محل الخيار خصوص الشئ المعيب نعم لو صدق المعيب على المجموع (؟ جهة اشتماله
~~على ذلك البعض كان الخيار في المجموع) لكن هذا انما يتم فيما لو كان المبيع
~~شيئا واحدا عرفيا وكان بعض اجزائه معيبا لا ما إذا كان شيئين مختلفي الجنس
~~وكان أحدهما معيبا فإنه لا يصدق المعيب على المجموع كما هو واضح ومن هنا
~~يشكل الحكم بجواز رد الجميع لعدم تعلق الخيار به الا من باب تبعض الصفقة
~~فإنه لو رد المعيب فقط يتبعض عليه الصفقة وهو كما يوجب خيار البايع يوجب
~~خيار المشترى أيضا في الجميع فما ذكره صلى الله عليه وآله الجواهر من أن
~~الأدلة ظاهرة في تعلق حق الخيار بمجموع ما وقع عليه العقد لا كل جزء كما
~~ترى إذ ظاهر الأدلة الاختصاص كما لا يخفى على من لا خطها وكذا لا وجه لدعوى
~~خروج الفرض عن الاخبار بدعوى أن ظاهرها صورة كون المبيع بتمامه معيبا ولو
~~من حيث اشتماله على الجزء المعيب فلا تشمل صورة تعدده وكون أحد الشيئين
~~معيبا فلا بد في حكمه من الرجوع إلى القواعد ومقتضاها اللزوم أو الخيار في
~~المجموع من حيث المجموع فتدبر إذا عرفت ذلك فنقول مقتضى القاعدة في الصورة
~~الأولى وهي ما لو تعدد أحد العوضين وكان أحد المتعددين معيبا جواز التفريق
~~مع قطع النظر عن الشهرة ودعوى عدم الخلاف أو الاجماع على عدمه وذلك لوجود
~~المقتضى وعدم المانع إذ ما ذكر كونه مانعا أحد أمور الأول ما ذكره صاحب
~~الجواهر ms0924 من كون الخيار متعلقا بتمام ما وقع عليه العقد لا كل جزء وقد عرفت
~~أن ظاهر الاخبار خلافه بل يشكل رد الجميع الا من باب لزوم تبعض الصفقة على
~~المشترى الثاني ما أشار إليه المصنف (قده) من أنه مقتضى مرسلة جميل لعدم
~~صدق قيام المبيع بعينه إذا رد البعض وذلك لان المقصود من قيامه بعينه ان
~~يكون كذلك عند البايع ومن المعلوم أنه إذا رد البعض دون البعض لا يصدق ذلك
~~بالنسبة إليه وان كان في حد نفسه قائما بعينه وفيه أن متعلق الخيار إذا كان
~~البعض المعيب فلا شك في صدق كونه قائما بعينه حسبما قرره المصنف (قده) أيضا
~~الثالث ما استند إليه (قده) من استلزامه الضرر على البايع لان التبعيض موجب
~~للشركة في الجزء المشاع و للتفريق في المعين وكلاهما ضرر ونقص وفيه أولا
~~منع كون مجرد التفريق ضررا في جميع المقامات حسبما بينا انفا وثانيا ان
~~محبور بخيار البايع وما ذكره من كونه موجبا للضرر على المشترى من حيث إنه
~~قد يتعلق غرضه بإمساك الجزء الصحيح كما ترى إذ لا يجب عليه الفسخ بالتفريق
~~حتى يستلزم خيار البايع في فسخ أصل العقد فيمكنه أن لا يفسخ أصلا إذا تعلق
~~غرضه بإمساك الجزء الصحيح والمفروض انه على أي حال ليس له إمساك الصحيح ورد
~~المعيب بحيث يكون لازما إذ على ما ذكره (قده) من كون الخيار في الجميع أيضا
~~يكون مخيرا بين إمساك الجميع ورد الجميع بل ما ذكرناه أوفق PageV02P081
# بغرضه إذ لو رد المعيب فقط فلعل البايع لا يفسخ في الكل فيبقى له الجزء
~~الصحيح بخلافه على ما ذكره إذ لا بد اما من رد الجميع أو إمساكه وهذا واضح
~~هذا مع أن مقتضى كون التخلف غرض المشترى من إمساك الجزء الصحيح ضررا هو
~~تعين ما ذكرنا إذ إلزامه برد الجميع أو إمساكه مناف لذلك بل الوجه جواز دفع
~~ضرر الصبر على المعيب برده بخصوصه غاية الأمر ان للبايع أيضا دفع ضرر
~~التفريق عليه بفسخ البيع هذا ms0925 واما ما ذكره المصنف (قده) من أن مرجع جواز
~~الرد منفرد إلى اثبات سلطنة للمشترى على الجزء الصحيح ثم سلب سلطنته عنه
~~بخيار البايع ومنع سلطنته على الرد أولا أولى ولا أقل من التساوي فيرجع إلى
~~أصالة اللزوم وحاصله ان دفع ضرر الصبر على المعيب كما يمكن بهذا الوجه يمكن
~~بكونه مخيرا في إمساك الكل أو رد الكل و الثاني أولى لان الأول دفع للضرر
~~بالضرر وان كان منجبرا بخيار البايع إذ لظاهر عدم شمول القاعدة لمثل هذا
~~الفرض ولو سلمنا عدم الأولوية فلا أقل من التساوي وعدم العلم بكيفية الشمول
~~فنأخذ بالقدر المتيقن وهو جواز رد الكل ونرجع في جواز التبعيض إلى الأصل
~~ومقتضاه اللزوم من هذه الجهة ففيه أولا ان مدرك خيار العيب ليس منحصرا في
~~قاعدة الضرر بل العمدة فيه الاخبار وإذا فرض ظهورها في رد خصوص المعيب
~~فنأخذ به ونحكم على طبقه وإذا لزم منه ضرر على البايع نرجع فيه إلى قاعدته
~~وهو كونه مخيرا في الفسخ فلزوم الضرر عليه إذا كان ممكن الجبر لا يقتضى رفع
~~اليد عن الاطلاقات والا فلقائل أن يقول يمنع أصل الخيار والحكم بلزوم
~~المعاملة بتمامهما لان الحكم بالخيار مستلزم للضرر وهو كما ترى وثانيا لو
~~كان المدرك منحصرا في قاعدة الضرر أيضا كان مقتضى القاعدة الحكم أولا بجواز
~~رد البعض وحيث إنه مستلزم للضرر يحكم بخيار البايع لا ان يجعل الامر دائرا
~~بين (؟) وجهين والحاصل ان الموجب للضرر أولا هو وجود العيب في بعض المبيع
~~فلا بد من رفعه بخيار المشترى بين إمساكه ورده وإذا اختار الرد يتولد ضرر
~~على البايع من جهة التشقيص فلا بد من رفعه بخياره في أصل البيع وامكان دفع
~~الضرر بوجه آخر وهو إلزام المشترى بأحد الامرين من رد الكل أو إمساك الكل
~~لا يقتضى تعينه إذ مقتضى القاعدة دفع خصوص ما أوجب الضرر لا دفع الضرر بأي
~~وجه أمكن الا ترى ان في خيار الغبن يمكن دفع الضرر ببطلان البيع وبأداء
~~مقدار التفاوت من ms0926 بيت المال أو من مال الغابن ومع ذلك لا يجعل هذه
~~الاحتمالات في عرض الخيار بل يقال إن اللزوم هو الذي أوجب الضرر فلا بد من
~~رفعه فنقول في المقام أيضا ان لزوم البيع بالنسبة إلى البعض المعيب هو
~~الموجب للضرر فلا بد من رفعه هذا مع أنه يمكن ان يقال إن لزوم المعاملة على
~~المشترى ضرر وتعين رد الكل أو إمساك الكل الكل أيضا ضرر عليه لأنه قد يتعلق
~~غرضه بإمساك ملكه من الجزء الصحيح ولزوم البيع على البايع مع رد المشترى
~~لخصوص المعيب أيضا ضرر عليه ولازم هذه كون المشترى مخيرا بين إمساك الكل
~~(ورد الكل) ورد خصوص البعض المعيب مع خيار البايع على هذا الفرض في فسخ أصل
~~البيع فتدبر والتحقيق انه ان ثم الاجماع على عدم جواز التبعيض فهو والا
~~فالحق جوازه وجواز رد الكل أيضا وان كان محل الخيار هو خصوص البعض المعيب
~~لما أشرنا إليه من أن التشقيص ضرر على المشترى أيضا فتدبر واما الصورة
~~الثانية وهي ما لو تعدد المشترى ففي جواز التبعيض برد أحدهما مقدار حصته
~~أقوال ذكرها المصنف (قده) وليعلم أولا ان هذه الصورة أولى بجواز التبعيض من
~~السابقة من وجه وبالعكس من اخر وذلك لاحتمال كون تعدد المشترى موجبا لتعدد
~~البيع فيكون لكل منهما خيار مستقل في مقدار حصته بل يمكن القول بذلك وإن لم
~~نقل بتعدد البيع فتكون أولى من السابقة بالحكم المذكور واما وجه العكس فهو
~~ان في السابقة يكون المردود تمام المقدار المعيب بخلافه في هذه الصورة إذا
~~المعيب هو المجموع فرد أحدهما مقدار حصته رد لبعض المعيب نعم لو فرض كون
~~المعيب خصوص حصته أحدهما كان يقول بعت هذا الشئ من فلان وذلك الشئ من فلان
~~بعشرة دراهم لا يجرى وجه العكس لكن الظاهر خروج هذا الفرض عن محل كلماتهم
~~بل هو من تعدد البيع حقيقة فتدبر وكيف كان فالأقوى جواز التفريق وإن لم نقل
~~به في الصورة السابقة وذلك لشمول دليل الخيار لكل واحد منهما ms0927 فإنه يصدق على
~~كل منهما انه اشترى شيئا وبه عيب أو عور أو لا وجه لدعوى كون الثابت خيارا
~~واحدا متقوما باثنين فلا يجوز لهما الاستقلال كما في الوارثين عن مورث واحد
~~وذلك لمنع كون المستفاد ذلك والفرق بين المقام ومسألة ارث الخيار واضح مع
~~أن التحقيق فيها أيضا جواز الاستقلال كما أشرنا إليه وسيأتي تحقيقه ودعوى
~~انصراف الاخبار إلى غير المقام ممنوعة كما أن سايق من أن التشقيص ضرر على
~~البايع قد عرفت الجواب (عنه وكذا عرفت الجواب) عن عدم صدق كونه قائما بعينه
~~بدعوى أن المدار فيه على الوصول إلى البايع كذلك وفي الفرض ليس كذلك
~~وبالجملة المقتضى وهو ظهور الاخبار موجود والمانع المتصور أحد أمور كلها
~~مدفوعة بما عرفت سابقا مع أن لازم القول بالمنع من الجهتين الأوليين وهما
~~دعوى وحدة الخيار أو الضرر على البايع اختيار المنع في سائر الخيارات أيضا
~~مع أن الظاهر عدم التزامهم به فان الظاهر فيما لو كان المشترى للحيوان
~~متعددا عدم التزامهم بعدم جواز الرد الا باتفاق الكل وهكذا في خيار الغبن
~~والمجلس ونحوهما ثم لا فرق فيما ذكرنا بين صورة علم البايع بتعدد المشترى
~~وعدمه بل على القول بعدم الجواز أيضا لا فرق ودعوى أنه مع العلم بالتعدد
~~يكون مقدما على الضرر التبعيض كما ترى إذ الاقدام على البيع من اثنين أعم
~~من ذلك كما هو واضح ومن ذلك يظهر انه لا فرق في ثبوت خيار التبعض له بناء
~~على المختار من جواز التفريق بين صورة علمه وجهله بالتعدد لان المسقط
~~للخيار اقدامه على الضرر ومجرد العلم بالتعدد ليس اقداما عليه كيف والا لزم
~~في PageV02P082
# الصورة السابقة أيضا القول بعدم ثبوت الخيار له على فرض التفريق لان
~~اقدامه على بيع شيئين أحدهما مغيب اقدام على الالتزام بضرر التفريق مع أنه
~~ليس كذلك قطعا واما الصورة الثالثة وهي تعدد البايع فلا اشكال فيه في جواز
~~التفريق بل الظاهر كما اعترف به المصنف (قده) عدم الخلاف فيه أيضا لكن لا
~~يخفى ان ms0928 هذا إذا جعلنا المانع في الصورتين الأوليين الضرر على البايع
~~بالتشقيص والا فلو قلنا إن المانع وحدة الخيار في تمام المبيع فيجرى
~~الاشكال كما لا يخفى ثم إن هذا في غير صورة تعدد المشترى أيضا واما فيها
~~كما فرضه المصنف (قده) فيما لو اشترى اثنان من اثنين عبدا واحدا فالحكم كما
~~في الصورة الثانية كما هو واضح قوله فلا اشكال في كون هذا (الخ) أقول يمكن
~~الاستشكال في جواز التفريق وان كان العقد متعدد الآن المبيع شئ واحد وقد
~~يكون غرض البايع متعلقا ببيع مجموعه دون بعضه والمفروض اتحاد صورة الصفقة
~~أيضا بل عن (المح) الثاني المستشكل في صورة تعدد البايع معللا باتحاد صورة
~~الصفقة الاستشكال هنا بالأولى وعن لك امكان تمشى الخلاف فيما لو كان المبيع
~~عينين لكل واحد من المشتريين واحدة منهما معينة ولو بما يخصها من الثمن لو
~~كان كليا نظرا إلى اتحاد العقد ولازمه الاشكال في المقام بالأولى كما لا
~~يخفى فتدبر قوله وكل منهما نقص يوجب (الخ) أقول قد عرفت منع كون التفريق
~~مطلقا نقصا فلا بد من التفصيل بناء على كونه مانعا قوله إذ قد يتعلق غرضه
~~(الخ) أقول قد عرفت ما فيه فلا تغفل قوله فان المانع فيهما ليس إلا (الخ)
~~أقول فيه منع بل المانع هو تغير الهيئة وانما لا يمنع التغير بما يوجب
~~الزيادة لعدم منافاته لكونه قائما بعينه عرفا وعلى فرضه نلتزم بعدم جواز
~~الرد الا مع رضى البايع ودعوى القطع غير مسموعة نعم لو حصلت الشركة بالنسبة
~~كانت مانعة من الرد أيضا للضرر قوله (وقد يستدل أقول المستدل صاحب الجواهر
~~قوله) والأصل اللزوم أقول يعنى بالنسبة إلى رد البعض وإلا فلا اشكال في
~~الجواز بالنسبة إلى رد المجموع قوله وفيه مضافا إلى أن اللازم (الخ) أقول
~~قد عرفت منع هذا اللازم إذ مع رضى البايع يرجع إلى الإقالة ولا اشكال في
~~جواز التبعيض فيها والسر فيه انحلال العقد إلى عقود فيجوز الحل بالنسبة إلى
~~بعضها ومعناه انحلال العقد الوحداني ms0929 البسيط من حيث تعلقه بذلك البعض وهذا
~~كما نقول ببطلانه بالنسبة إلى ما لا يصح تملكه وصحته بالنسبة إلى ما يصح
~~تملكه فيما لو باع خمرا وخلا أو شاة وخنزيرا ولا مانع من كون العقد الواحد
~~البسيط صحيحا وفاسدا من جهتين أو منحلا وباقيا كذلك كما هو واضح ونظيره في
~~التكاليف ما إذا كان هناك ايجاب وحداني متعلق بمتعدد فان المكلف لو أتى
~~ببعضه يصدق عليه انه مطيع لذلك الطلب وعاص له بالنسبة إلى ما لم يأت به
~~قوله انه لا يشك أحد في أن دليل (الخ) أقول محصل ايراده على صلى الله عليه
~~وآله الجواهر انه لا اشكال في أن حق الخيار حق وحداني متعلق بما تعلق به
~~ولا يجوز تبعيضه بالنسبة إلى اجزاء ذلك المتعلق وانما الاشكال في أن متعلقه
~~هل هو خصوص الشئ المعيب أو مجموع ما وقع عليه العقد ولنا ان نقول إن ظاهر
~~دليل الخيار الأول فيكون كاخبار خيار الحيوان أو لازمه جواز التفريق نعم
~~يجوز مع ذلك رد الجميع أيضا من باب ان رد البعض تبعض للصفقة على المشترى
~~وهو ضرر فيجوز له ان يدفعه بالرد في الكل أو من باب الاجماع والا فمحل
~~الخيار ومورده هو خصوص جزء المعيب وعلى ما بينا يكون المراد من قوله (قده)
~~المجموع المبيع لمجموع ما تعلق به ولا يمكن حمل العبارة على ظاهرها كيف وهو
~~تصديق لصاحب الجواهر مع أنه لا يناسب بقية العبارة كما لا يخفى لكن الانصاف
~~عدم حسن هذه التعبير المحتاج إلى هذا التأويل البعيد وكيف كان فالمراد واضح
~~قوله واما الصدق المعيوب على المجموع أقول لا يخفى ان مقتضى هذا هو اختيار
~~الشق الثاني من الترديد وهو كون محل الخيار مجموع ما وقع عليه العقد الا
~~ترى أنه علله بقوله لكونه معيوبا ولو من حيث بعضه فكان الأولى في بيان
~~سريان الخيار إلى الكل الاقتصار على الوجهين الأولين وهما الفرار عن تبعض
~~الصفقة وقيام الاجماع على جواز رد الصحيح مع ولعله سهو من ms0930 القلم قوله بل
~~غاية الأمر ظهور (الخ) أقول لا يخفى تشويش العبارة وظني ان النسخة غير فقيه
~~من الغلط وكيف كان فعلى هذه النسخة التي بأيدينا يمكن ان يكون قوله بل غاية
~~الأمر (الخ) بيانا للشق الثاني من الترديد وقوله لكن موردها المبيع الواحد
~~(الخ) بيانا للمختار عنده وحاصله على هذا هل الخيار في المقام نظير خيار
~~الحيوان في الاختصاص أولا بل هو متعلق بالمجموع لان ظاهر النصوص الواردة في
~~الرد رد تمام ما وقع عليه العقد الحق الثاني لان موردها المبيع الواحد
~~العرفي المتصف بالعيب فلا يشمل ما لو انضم إليه غيره فما نحن فيه خارج عن
~~مورد الاخبار ولا دلالة فيها على جواز رد خصوص المعيب أو المجموع بل يمكن
~~ان يقال بدلالتها على الاختصاص كاخبار خيار الحيوان فمفادها رد ما هو متصف
~~بالعيب عرفا باعتبار نفسه أو جزئه الحقيقي لا جزئه الاعتباري كأحد الشيئين
~~ويمكن ان يكون الكلام قد تم عند قوله أم لا ويكون قوله بل غاية الأمر
~~استينافا للايراد على وجه اخر ويكون قوله لكن موردها تتمة له وحاصله انه
~~سلمنا ان ظاهر النصوص رد تمام ما وقع عليه العقد لكن موردها المبيع الواحد
~~العرفي المتصف بالعيب فلا تشمل ما نحن فيه مما (ينضم إليه غيره مما) ليس
~~بمعيب فهو خارج عن مورد الاخبار ولا دلالة فيها على حكمه بل قد تدل كاخبار
~~خيار الحيوان على الاختصاص بخصوص المعيب من حيث نفسه أو جزئه و الحقيقي
~~فتدبر ويؤيد الوجه الثاني انه على الأول لا يناسب التعبير بقوله غاية الأمر
~~وعلى الوجهين الأولى ان يجعل قوله بل قد يدل كاخبار (الخ) بيانا لما ذكره
~~من عدم الدلالة على حكم ما لو انضم إليه غيره لا ترقيا حسبما بينا فإنه على
~~بياننا كان للترقي وعلى هذا فلا يكون المراد خروج ما نحن فيه عن مورد
~~الاخبار بل المقصود من مجموع الكلام بيان دلالتها على الاختصاص وهذا بحسب
~~المطلب أقرب لكنه خلاف ظاهر العبارة فتدبر و PageV02P083
# لعلك تظفر ms0931 على نسخة صحيحة أو على وجه اخر في بيان العبارة قوله ومنع
~~سلطنته على الرد أولا أولى (الخ) أقول هذا بظاهره استحسان ولكن يمكن ان
~~بوجه بان دفع ضرر الصبر على المعيب كما يمكن بهذا الوجه يمكن بخيار المشترى
~~بين رد الكل وامساك الكل ولا مرجح لاحد الوجهين وفيه ما عرفت سابقا من أن
~~مدرك الخيار ليس منحصرا في قاعدة الضرر بل العمدة فيه الاخبار وهي ظاهرة في
~~رد خصوص المعيب فمقتضى القاعدة العمل بها ودفع الضرر البايع بالتشقيص
~~بخياره مع أنه لو كان المدرك قاعدة الضرر أيضا يكون الحكم كذلك كما عرفت
~~فتذكر قوله والفرق بينه وبين (الخ) أقول الظاهر أن نظر المجمعين إلى
~~القاعدة إذ من البعيد عثورهم على دليل تعبدي يقتضى اختصاص الخيار بخصوص
~~الحيوان على فرض عدم دلالة الاخبار هذا مع أنه قد اعترف انفا بان ظاهر
~~اخباره الاختصاص فلا حاجة إلى التمسك بالاجماع بالفرق ولعله عدل عما ذكره
~~من ظهورها في ذلك لعدم تماميته عنده ولا يخفى ما فيه فإنه مما لا ينبغي
~~الاشكال فيه قوله كما أن للشفيع ان يأخذ (الخ) أقول إن بتعدد البايع أو
~~المشترى أو كلاهما أو يكونان متحدين وعلى الثاني أعني اتحادهما اما ان يكون
~~المبيع مشتملا على ما فيه الشفعة وغيره أو يكون بتمامه مما فيه الشفعة وعلى
~~الثاني اما ان يتعدد الشقص الذي يرى فيه الشفعة كما إذا باع شقصا من دار
~~وشقصا من أخرى في صفقة واحدة مع وحدة الثمن أو يكون متحدا وما ذكره المصنف
~~(قده) من جواز الاخذ بالبعض انما يتم في غير الصورة الأخيرة فان ظاهرهم
~~فيها عدم جواز التبعيض بل اما ان يأخذ في الكل أو يترك في الكل نعم لو تعدد
~~الثمن بحيث رجع إلى تعدد البيع جاز التبعيض نعم يجوز التبعيض عندهم في بقية
~~الصور ففي صورة تعددهما أو أحدهما (فيجوز الاخذ بحصة أحدهما) دون الاخر
~~بناء على جريان الشفعة في أكثر من شريكين وفي صورة كون المبيع مشتملا على
~~ما ms0932 فيه الشفعة وغيره يختص الاخذ بما يجرى فيه ويكون للبايع خيار تبعض
~~الصفقة على قول وذهب بعضهم إلى عدمه وفي صورة تعدد الشقص أيضا يجوز الاخذ
~~في أحدهما دون الاخر ولا يجوز الاخذ في بعض أحدهما وتمام الكلام في محله
~~قوله إذ لو كان محله المجموع (الخ) أقول قد عرفت أنه لو رضى البايع يرجع
~~إلى التفاسخ أو يكون في حكمه فيجوز ولو مع كون المحل هو المجموع بل يجوز رد
~~الصحيح منفردا أيضا فلا دلالة في كلام العلامة على كون محل الخيار عنده هو
~~الجزء المعيب فتدبر قوله واما الثاني وهو تعدد المشترى (الخ) أقول لا يخفى
~~انه (قده) عكس الترتيب إذ الصورة الثانية انما كانت صورة تعدد البايع فلا
~~تغفل ثم الأقوال في هذه الصورة حسبما نقله المصنف أربعة الجواز والعدم
~~والتفصيل بين علم البايع بالتعدد فالأول وعدمه فالثاني والتفصيل الذي يظهر
~~من المبسوط وهو الجواز مع تحقق القبول من المشتريين والوجهان مع اتحاد
~~القبول والأقوى كما عرفت هو الأول قوله لكن الظاهر بعد التأمل (الخ) أقول
~~(الانصاف مهور الاخبار في تعدد الخيار وعدم لانصراف قوله الا ان يحمل
~~اليمين (الخ) أقول) لا يخفى بعد هذا الاحتمال عن ظاهر العبارة جدا قوله بل
~~ليس قائما بعينه (الخ) أقول لا يقال إنه مناف لما مر في الصورة الأولى من
~~حكمه بعدم جواز التشبث بالمرسلة لان المراد من الشئ هو المعيب ولا شك في
~~قيامه هنا بعينه لأنا نقول فرق بين المقامين فان في الصورة الأولى تمام
~~المعيب مردود بخلافه في هذه الصورة فان المفروض ان المعيب تمام المبيع
~~والمردود حصة أحد الشريكين فيمكن ان يقال إن المناط في قيامه بعينه رده إلى
~~البايع كذلك وفي المقام وان كان من حيث هو قائما بعينه الا انه إذا رد بعضه
~~يصدق انه ليس قائما بعينه من جهة إمساك بعضه قوله ومن ذلك يعلم (الخ) أقول
~~يعنى مما ذكره من أن برده منفردا نقص (الخ) وهو وان كان كذلك بناء على كون ms0933
~~هذا النقص مانعا الا انه مناف لما ذكره في الصورة الأولى من أنه مع تعدد
~~العقد بتعدد الثمن لا اشكال في جواز التفريق إذ الظاهر أنه لا فرق بين
~~التعدد الجائي من قبل تعدد الثمن أو من قبل تعدد المشترى هذا والانصاف ان
~~معد تعدد العقد يتعدد الخيار واتحاد المبيع يقتضى ثبوت خيار التبعض للبايع
~~لا ان يكون مانعا عن أصل التشقيص قوله فيه أنه أخرجه غير مبعض (الخ) أقول
~~الأولى ان يقال إن هذا لا يوجب عدم الخيار إذ ليس اقداما على الضرر ولو كان
~~مع علم البايع بذلك إذ هو أعم من تشقيص المشترى في الرد وجه الأولوية ان
~~مجرد الاخراج غير مبعض لا يثمر ولو مع تعدد العقد الا ترى أنه لو باع نصفه
~~المعين من زيد ونصفه الاخر من عمر وبثمنين في صفقة واحدة أخرجه غير مبعض مع
~~أنه لا اشكال في استقلال كل منهما في الخيار وفي جواز الرد قوله وعلم
~~البايع بذلك (الخ) أقول الأولى ان يقال إنه لا يعد اقداما على الضرر عرفا
~~لما ذكرنا من أنه أعم من التشقيص في الرد والا فلو صدق الاقدام عرفا كفى
~~ولا يتوقف كون حكم المسألة جواز التبعيض الا ترى ان الاقدام على المعاملة
~~الغنية مسقط للخيار وإن لم يكن ملتفتا إلى كون حكم المسألة كذلك ففيما نحن
~~فيه أيضا إذا فرض صدق الاقدام على الضرر كفى لكنه لا يصدق ولو مع كون حكم
~~المسألة جواز التبعيض بل ولو علم أن الحكم كذلك فتدبر قوله فان أراد أحدهما
~~رد (الخ أقول وكذا لو رد أحدهما ربع كل من البايعين واما لورد كل من
~~المشتريين إلى أحد البايعين ربعه المنتقل إليه دخل في المسألة الثالثة لان
~~المردود عليه تمام حصته فلا يتبعض عليه الصفقة قوله أحدهما إذا اشترى ربويا
~~(الخ) أقول لا بأس بالإشارة إلى أمور على سبيل الاجمال أحدها لا اشكال ولا
~~خلاف كما اعترف به الجواهر ان الصحيح والمعيب من جنس واحد ربوي يجوز بيع ms0934
~~أحدهما بالاخر مثلا بمثل وانه لا يجوز التفاضل؟ بمقدار ما يقابل وصف الصحة
~~وكذا المصوغ وغيره وكذا كل موصوف بوصف زائد له مالية وفاقده فإنه يجوز بيع
~~أحدهما بالاخر مثلا بمثل قال في (يع) ويستوى في وجوب التماثل المصوغ
~~والمكسور وجيد الجوهر وردية وفي الجواهر بلا خلاف ولا اشكال الثاني لا
~~اشكال في أن الزيادة الحكمية في أحد الربويين توجب الربا في الجملة كما إذا
~~اشترط مالا أو عملا مع أحدهما فلا تجب أن تكون الزيادة في العين لصحيح عبد
~~الرحمن ان الناس لم يختلفوا في النسيئ انه الربا و في خبره الا خرجا الربا
~~من PageV02P084
# قبل الشروط وانما تفسده الشروط نعم لو اشترط وصفا أو خيارا أو غير ذلك
~~مما ليس مالا ولا عملا كما إذا اشترط تسليم الغبن في بلد معين أو اشترط
~~بيعا اخر ولو ربويا مثلا بمثل في بيع الربوي ففي كونه ربوا اشكال قال في
~~الجواهر ليس مطلق الاشتراط في أحد العوضين يتحقق به ذلك ولعل من ذلك اشتراط
~~الخيار لأحدهما فإنه لا يتحقق به الربا أيضا إذ أقصاه صيرورة البيع بالنسبة
~~إلى أحدهما جايزا بل قد يقال بعدم تحقق الربا باشتراط غير موضع العقد
~~للتسليم نحو ما قيل في القرض بل لا أجد فيه خلافا آبين من تعرض لذلك
~~كالفاضلين والشهيد و (المح) الثاني وغيرهم والظاهر أن ذلك منهم فيه للأصل
~~والعمومات مع فقد المانع من نص أو اجماع انتهى قلت وعليه فلو اشترط وصف
~~الصحة في أحدهما ينبغي صحته سواء كان صريحا أو ضمينا فلو قلنا إن اطلاق
~~العقد يقتضى اشتراط السلامة لا يضر في الصحة وان كان أحد العوضين معيبا لكن
~~اطلاق ما ذكره مشكل بل يمكن ان يقال مقتضى الخبرين المذكورين كون الشرط
~~زيادة مبطلة خرج ما خرج فما ذكره من فقد المانع ممنوع الا ان يدعى انصرافها
~~إلى شرط مال أو عمل وهو كما ترى والمسألة محل اشكال وللكلام فيها مقام اخر
~~الثالث ظاهر أدلة الربا اختصاصه بالزيادة في أحد ms0935 العوضين بحسب جعل
~~المتعاقدين وبعبارة أخرى الربا زيادة في أحد العوضين بما هو عوض في
~~المعاملة فلو كان مع أحدهما زيادة ثابتة بحكم تعبدي شرعي أو عرفي وان أمكن
~~مع التساوي بحسب جعل المتعاقدين لا يكون من الربا ومنه ما إذا فرض تحقق
~~تابع لاحد المتماثلين فان توابع المبيع ليست داخلة في العوضين بل هي ثابتة
~~بحكم تعبدي شرعي أو عرفي وان أمكن ان يقال إنها وان كانت غير مقصوده حين
~~البيع فعلا الا انها مقصودة بحسب اللب فهي اجزاء لاحد العوضين وكيف كان
~~فالكبرى مما لا اشكال فيه على الظاهر إذ لا أقل من الشك في شمول دليل الربا
~~للزيادة الخارجية التي لم تكن بجعل المتعاقدين فمقتضى العمومات الصحة مع
~~أنه يصدق عليه انه مثل بمثل الرابع التحقيق في الأرش كما عرفت سابقا انه من
~~باب الغرامة الشرعية أو العرفية أيضا ولذا لا يجب ان يسترجع عين الثمن ولا
~~يكون من باب شغل الذمة من حين العقد بل انما يشتغل ذمة البايع به حين
~~اختياره ويظهر من الشهيد الثاني في الروضة انه يشتغل به الذمة من حين العقد
~~وانه بمنزلة بعض العوض والتخيير بين اخذه والعفو عنه ورد المبيع لا ينافي
~~ثبوته غايته التخيير بينه وبين امر اخر فيكون ثابتا ثبوتا تخييريا وهنا
~~احتمال اخر يظهر من الروضة أيضا وهو ان يكون اختيار الأرش كاشفا عن شغل
~~الذمة من حين العقد فيكون من باب الشرط المتأخر ويظهر من بعض عبارات
~~الأصحاب على ما في الجواهر احتمال اخر وهو ان يكون جزء من الثمن حقيقة قد
~~انفسخ العقد بالنسبة إليه لعدم وصف الصحة المقابل له ونقل عن ذلك البعض انه
~~جعل الخيار بالعيب من باب تبعض الصفقة لكن لا يخفى ان هذا الاحتمال وان كان
~~ربما يؤيده التعبير في النصوص في بالرد والرجوع ونحوهما بل ما في بعضها من
~~أنه كان علي عليه السلام يضع من ثمن الجارية بقدر عيبها الا انه ينبغي
~~القطع بفساده أولا لظهور الاجماع على خلافه ms0936 وثانيا لان لازمه الانفساخ
~~بالنسبة إلى ذلك البعض وإن لم يختر الأرش إذ لا يقبل (ح) الاسقاط مع أنه
~~خلافه الاجماع أذله ان يسقطه بلا اشكال ولا يكون من باب الهبة أو الابراء
~~قطعا وثالثا لا اشكال في عدم وجوب كون الأرش من عين الثمن ورابعا ان لازمه
~~كون البايع أيضا مخيرا التبعض الصفقة بالنسبة إليه أيضا إلى غير ذلك واما
~~الاحتمالان المتقدمان فلا يساعد عليهما ظواهر الاخبار وكلمات الأصحاب فتعين
~~ما ذكرنا من أنه غرامة شرعية أو عرفية أمضاها الشارع أيضا وان شغل الذمة
~~بها حين اختياره إذا عرفت ذلك فنقول لا ينبغي الاشكال في مسئلتنا في جواز
~~الاخذ الأرش وعدم المانع منه إذ على المختار من كونه غرامة شرعية أصلية أو
~~ممضاة فواضح لعدم كونه زيادة في أحد العوضين بل هي ثابتة بعد العقد حين
~~اختيار الأرش والمعتبر كونه زيادة حين العقد وبجعل المتعاقدين واما على ما
~~ذكره الشهيد من الاحتمالين فهي وان كانت حين العقد الا انها ليست بجعل
~~المتعاقدين وقد عرفت أن مثله لا يعد من الربا وعلى فرض كون مطلق الزيادة
~~ربوا وعدم الفرق بين ما يكون جزء حقيقة أو بمنزلة الجزء فمقتضى القاعدة
~~البطلان من الأول سواء اختار الأرش أو الرد أو العفو لان الزيادة حاصلة حين
~~العقد وبمجرده فلا وجه للحكم بصحة المعاملة وسقوط الأرش مع أن الاجماع
~~منعقد مضافا إلى ما عرفت من مقتضى القواعد على صحة المعاملة وجواز الرد
~~والعفو واما على الاحتمال الأخير فمقتضى القاعدة أيضا البطلان لا سقوطه لأن
~~المفروض ان بعض الثمن باق على ملك مالكه وتمام المثمن منتقل إلى المشترى
~~وهذا ربوا إذ لا اعتبار بوصف الصحة المفقودة لما عرفت من أن المدار على
~~الزيادة المقدارية بمعنى انها موجبة للبطلان وان كان في مقابلها وصف موجود
~~وبالجملة فالحكم بصحة المعاملة وسقوط الأرش مما لا وجه له على شئ من
~~الاحتمالات ومن ذلك ظهر أن ما ذكره المصنف (قده) من أن المسألة في غاية
~~الاشكال مما لا وجه ms0937 له بل هي في غاية الوضوح إذ غاية ما يمكن ان يقال في
~~تقريب سقوطه كونه بمنزلة الجزء من أحد العوضين عرفا إذا اختاره لا بان يكون
~~ثابتا حين العقد حتى يستلزم البطلان وإذا كان كذلك فيلزم الربا إذ ليس في
~~مقابله الا وصف الصحة التي لا يقابل بالمال ويكون ملغى في باب الربا ولذا
~~لا يجوز ان يجعل بإزائه شئ في الطرف الآخر بلا اشكال كما عرفت وفيه أولا ان
~~كونه بمنزلة الجزء لا يثمر في المطلب بعد ظهور الأدلة في اعتبار التماثل في
~~العوضين والمفروض حصوله وثانيا انه لو سلم فإنما يسلم إذا كان من حين العقد
~~لا ما إذا حدث بعده حين اختيار الأرش فان هذه الزيادة لا اعتبار بها ودعوى
~~أن مقتضى أدلة الربا عدم الزيادة حتى بالنسبة إلى ما هو بمنزلة الجزء وإن
~~لم يكن ثبوته PageV02P085
# يجعل المتعاقدين وحتى فيما يتحقق بعد العقد أيضا مدفوعة بالمنع مع أنه لا
~~أقل من الشك والعمومات كافية ثم إن هنا موضعا اخر يسقط فيه الأرش دون الرد
~~لم يتعرض له المصنف (قده) وهو ما إذا كان العوضان من النقدين فظهر عيب في
~~أحدهما بعد انقضاء المجلس فان قبض المجلس شرط في صحة الصرف بناء على بعض
~~الوجوه أو الأقوال وذلك لان (المش) بيمن تعرض للمسألة انه لا يجوز اخذ
~~الأرش من النقدين ويجوز من غيرهما إذا كان بعد التفرق عن مجلس العقد اما
~~الأول فلما ذكر من اشتراط القبض في الصرف واما الثاني فلانه إذا أحد الأرش
~~من غير النقدين يكون بمنزلة بيع وصرف وقد حصل القبض بالنسبة إلى الثاني على
~~ما هو المفروض والأول لا يحتاج إلى ذلك وذهب بعضهم إلى جوار اخذه حتى من
~~النقدين وهو الموافق للتحقيق لان الأرش ليس جزء من أحد العوضين وانما هو
~~غرامة شرعية على ما عرفت فلا يعتبر فيه القبض في المجلس ويظهر من بعض
~~الكلمات انه إذا اخذ الأرش من النقدين يعتبر فيه القبض في مجلس اختيار
~~الأرش وان ms0938 اخذ من غيرهما فلا يعتبر فيه ذلك ويظهر من أول كلام الشهيد في
~~الروضة انه لا يجوز اخذ الأرش حتى من غير النقدين اما منهما فواضح واما من
~~غيرهما فلان الثابت في الذمة حين اختيار الأرش هو النقد الغالب واتفاقهما
~~على غيره و معاوضة على ما ثبت في الذمة أرشا لا نفس الأرش وحاصله انه لا
~~فرق بين النقدين وغيرهما لكن في اخر كلامه اختيار بطلان المعاملة بنسبة ما
~~قابل الأرش لعدم تحقق الشرط بالنسبة إليه قال والحق انا ان اعتبرنا في ثبوت
~~الأرش السبب لزم بطلان البيع فيما قابله بالتفرق قبل قبضه مطلقا و ان
~~اعتبرنا حالة اختياره أو جعلناه تمام السبب على وجه النقل لزم جواز اخذه في
~~مجلسه مطلقا وان جعلنا ذلك كاشفا عن ثبوته بالعقد لزم البطلان فيه أيضا
~~وعلى كل حال فالمعتبر فيه النقد الغالب وما اتفقا على اخذه امر اخر والوجه
~~الأخير أوضح فيتجه مع اختياره البطلان فيما قابلة مطلقا وان رضى بالمدفوع
~~لزم ثم أورد على نفسه وأجاب فراجع فمقتضى ما يظهر من أول كلامه سقوط الأرش
~~وتعين الرد واما على الوجوه الأخر فلا يسقط الأرش كليا بل بالنسبة إلى خصوص
~~النقدين فلا يتعين الرد والتحقيق ما عرفت من جواز اخذه حتى من النقدين
~~وتمام الكلام والنقض والابرام في محله والغرض الإشارة إلى ما هو متعلق
~~بالمقام في الجملة قوله بعد أن حكاها وجها ثالثا (الخ) أقول وان كان يظهر
~~من مجموع كلام التذكرة وجوه ثلاثة أحدها جواز اخذ الأرش الثاني عدم جوازه
~~الثالث جوازه من غير الجنس لا منه حيث قال بعد جملة من الكلام وإذا اخذ
~~الأرش قيل يجب ان يكون من غير جنس العوض لئلا يلزم ربا الفضل والأقرب جواز
~~ان يكون من جنسهما لان الجنس لو امتنع (الخ) لكن الوجوه الثلاثة التي يشير
~~إليها المصنف على ما هو ظاهر كلامه ليست متعلقة بما هو بأيدينا بل هي
~~متعلقة بما إذا حدث عيب جديد في يد المشترى فيما كان من ms0939 الربوي معيبا
~~بالعيب القديم ثم قال ما ملخصه مسألة لو كان المبيع من أحد النقدين كاينة
~~من ذهب أو فضة ثم اطلع على عيب قديم كان له الرد دون الأرش لاشتماله على
~~الربا إلى أن قال فان حدث عند المشترى عيب اخر لم يكن له الأرش لما تقدم
~~ولا الرد مجانا ولا الرد مع الأرش إلى أن قال فطريق التخلص فسخ البيع
~~والزام المشترى بقيمته من غير الجنس معيبا بالعيب القديم سليما عن الجديد
~~ويحتمل الفسخ مع رضى البايع ويرد المشترى العين وأرشها ولا ربا ثم قال
~~وللشافعية ثلاثة أوجه اثنان منها هذان الاحتمالان والثالث ان يرجع المشترى
~~بأرش العيب القديم كما في غير هذه الصورة والمماثلة في مال الربا انما
~~يشترط في ابتدأ العقد ثم قال وهذا الوجه عندي لا بأس به إلى أن قال وإذا
~~اخذ الأرش قيل يجب ان يكون من غير جنس المعوض (الخ) انتهى ملخصا وعليك
~~بالمراجعة قوله ان المستفاد من أدلة (الخ) أقول لا يخفى عدم حسن العبارة في
~~تأدية المراد وحاصله ان المستفاد من أدلة الربا بعد كون المدار على المقدار
~~من غير نظر إلى وصف الصحة وجودا وعدما وكون الصحيح المعيب جنسا واحدا عدم
~~جواز اخذ الأرش الذي هو عوض وصف الصحة فيكون بمنزلة الجزء من أحد العوضين
~~ويستلزم الزيادة المقدارية ويظهر جوابه اما مر فلا نعيد قوله ان وصف الصحة
~~في أحد الجنسين الخ أقول يعنى انه ليس مقابلا بالمال حتى يكون الأرش في
~~مقابله فلا يلزم الزيادة المقدارية في أحد العوضين (الخ) وهو الطرف المعيب
~~وإذا لم يكن مقابلا بالمال فيكون اخذ الأرش مستلزما للزيادة؟
# المقدارية وموجبا للخروج عن كونه مثلا بمثل قوله ولا بد من مراجعة أدلة
~~الربا أقول يعنى ملاحظة ان المدار على مطلق الزيادة حتى ما كان بعنوان
~~الغرامة وحتى ما كان متحققا بعد العقد وحتى ما لم يكن بجعل المتعاقدين أولا
~~بل يختص بما كان جزء حقيقة ومتحققا حين العقد وفي مقام المعاوضة وجعل
~~المتعاقدين قوله ms0940 وفهم حقيقة الأرش أقول يعنى وملاحظة انه جزء أو غرامة
~~عرفية أو شرعية قوله وقد يناقش في ذلك (الخ) أقول حاصل المناقشة ان الخصاء
~~لا بد وأن يكون موجبا لنقص القيمة فيثبت الأرش وحاصل الجواب منع ذلك وانه
~~يمكن أن لا يكون منقصا لها بل موجبا للزيادة ومع ذلك فهو عيب فيكون مما
~~يثبت فيه الرد دون الأرش قلت التحقيق انه إذا كان (كك) لا يكون عيبا كما
~~سيجئ من المصنف (قده) أيضا فتدبر ثم إن هنا موضعا اخر لسقوط الأرش دون الرد
~~وهو ما إذا اشترط سقوطه أو أسقطه بعد العقد ولا يضر اتحاد السبب في تخصيص
~~الساقط به دون الرد كما في العكس قوله لان الخيار انما ثبت مع الجهل أقول
~~وذلك لاختصاص مورد الاخبار بصورة الجهل حيث إن فيها ثم علم بذلك العيب أو
~~وجد فيه عيبا أو وعلم أو نحو ذلك كقوله ثم رأى فيها عيبا ويدل على المطلب
~~أيضا ان اقدامه مع العلم دليل الرضا بالمعيب كما لا يخفى فتدبر قوله وقد
~~يستدل بمفهوم أقول المستدل صاحب الجواهر وتمم دلالتها بعدم القول
~~PageV02P086
# بالفصل بين عدم الأرش والرد معه واما وجه النظر فهو ان الجملة الشرطية
~~مسوقة لبيان حكم احداث الحدث فيه بعد القبض وقبل العلم بالمعيب فليس لها
~~مفهوم بالنسبة إلى التبري والتنبيه على العيب وإن شئت فقل انها لبيان تحقق
~~الموضوع وهو العيب الغير المتبرأ إليه الذي لم ينبه به والشرط الذي لبيان
~~تحقق الموضوع لا مفهوم له بالنسبة إليه كقوله ان رزقت ولدا فاختنه هذا ولكن
~~يمكن منع ذلك فان الموضوع إذا كان مقيدا بقيد يكون له المفهوم بالنسبة إلى
~~ذلك القيد فيكون نظير ان يقال إن رزقت ولدا ذكرا سويا فاختنه هذا مع أن
~~تقييد الموضوع بالقيدين المذكورين يدل على اختصاص حكم العيب بهما وإن شئت
~~فقل ان مفهوم معتبر في المقام وكيف كان فالانصاف ظهور الرواية في التخصيص
~~فان قلت إن مقتضى المفهوم المذكور سواء كان مفهوم شرط أو مفهوم قيد ms0941 سقوط
~~الخيار مع التنبيه لا مع مطلق العلم وان كان بغير التنبيه قلت الظاهر
~~طريقته ذلك لا موضوعيته فالمناط هو العلم فتدبر ثم إن سقوط الخيار مع العلم
~~انما هو إذا كان المعلوم العيب الموجود فيه واما لو علم بعيب وكان فيه عيب
~~اخر أيضا ثبت الخيار من جهته وكذا إذا كان الواقع زائدا على المقدار
~~المعلوم بل وكذا لو تخيل عيبا فبان عدمه وتعيبه بعيب اخر وان كان مساويا
~~للذي تخيله أو انقص ثم لا يبعد ان يلحق بالعلم الظن القوى بل الضعيف إذا
~~كان بحيث لا يجرى معه أصل السلامة كما إذا كان الغالب في ذلك الشئ بحسب
~~المتعارف كونه معيبا ثم الظاهر أنه لولا علم بالعيب ثم نسيه؟
# حكمه حكم الجهل وفي الجواهر الحاقه بالعلم لاطلاق النصوص والفتاوى ولا
~~وجه له قوله فلو اشترط العالم (الخ) أقول يظهر من صاحب الجواهر صحته قوله
~~فإذا صرح البايع (الخ) أقول يمكن منع ذلك فإنه لا منافاة بين البناء على
~~أصل السلامة وبين التبري بمعنى سقوط الخيار على فرض التخلف كما لا يخفى
~~فتدبر قوله اطلاق صحيحة زرارة (الخ) أقول لا يخفى ان دلالتها على السقوط
~~بالتبري والسقوط بالعلم ليس على نسق واحد ومع الاشكال في الثاني لا وجه
~~للتمسك بها للأول قوله لأنا نقول إن التبري (الخ) أقول الأولى ان يقال في
~~الجواب ان التبري معناه اشتراط سقوط الخيار بمعنى عدم ثبوته فلا يكون من
~~البراءة مما لم يجب وعلى فرضه فقد عرفت مرارا ان اسقاط ما لم يجب في محل
~~الوجوب مما لا مانع منه إذا كان متشبثا بالوجود من جهة وجود مقتضيه لا عقلا
~~ولا شرعا نعم انما الممنوع عقلا اسقاطه فعلا مع فرض عدم ثبوته والممنوع
~~شرعا من جهة الاجماع اسقاطه قبل وجود مقتضيه ولو باعتبار محل ثبوته قوله
~~وقد اعترف (قده) في بعض كلماته (الخ) أقول اسقاط خيار الرؤية بعد العقد
~~وقبل الرؤية لا دخل له بما نحن فيه من اشتراط سقوطه إذ قد عرفت ms0942 أن اشتراط
~~السقوط ليس اسقاطا بل هو بمعنى عدم الثبوت فيكون من شرط النتيجة ولا مانع
~~منه ومن ذلك يظهر ان حكمه قده بجواز اشتراط نفى خيار الرؤية لا ينافي حكمه
~~بعدم جواز اسقاطه بعد العقد وقبل الرؤية فلا وجه لقوله نعم ذكر في التذكرة
~~(الخ) ولا لقوله لكنه مخالف لسائر (الخ) قوله بل الغرر في الأول أعظم أقول
~~هذا وجه اخر للاشكال في صحة التبري وكان الأولى فصله عما سبق لا التعبير
~~بما عبر فتدبر ثم الظاهر أن وجه الأعظمية أعظميته كون المبيع معيبا من كونه
~~فاقد البعض صفات الكمال فتدبر قوله باندفاع الغرر (الخ) أقول هذا ينافي ما
~~ذكره انفا وفاقا للتذكرة من أنه إذا صرح البايع بالبراءة يرتفع اقتضاء
~~اطلاق العقد السلامة ثم إنه قد مر منا سابقا ان الغرر لا يندفع بمجرد
~~الالتزام بوجود الصفات بل لا بد من حصول الوثوق بوجودها من امر اخر ومعه
~~فلا بأس باشتراط عدم خيار الرؤية كما في المقام فراجع قوله ثم إن البراءة
~~في هذا المقام (الخ) أقول الفرق بين كل من الوجه الأول والثالث مع الثاني
~~واضح إذ هو مختص بسقوط الأرش دونهما واما الفرق بينهما فهو ان اشكال الغرر
~~انما يتوجه على فرض تسليمه في الوجه الأول دون الثالث إذ في الأول يكون
~~كأنه باعه على كل تقدير بخلاف الثالث فإنه ليس فيه الا اسقاط الخيار وهو لا
~~ينافي الاعتماد على أصالة السلامة الرافعة للغرر حسبما عرفت مرارا؟ وأيضا
~~ما يذكره بعد ذلك من أن التبري انما يسقط تأثيره من حين الخيار لا من حيث
~~سائر الأحكام انما يتم على فرض تسليمه في الثالث دون الأول إذ لازم التبري
~~عن عهدة العيب كونه كان لم يكن كما لا يخفى ومن ذلك يظهر انه لاطلاق كلام
~~المصنف (قده) في ذلك حيث قال ثم إن تبرى البايع عن العيوب مطلقا (الخ) فإنه
~~على فرض إرادة الوجه الأول لا وجه لعدم التأثير من حيث سائر الأحكام خصوصا
~~حكم الضمان الذي ms0943 أشار إليه فتدبر قوله الثاني ضمان العيب (الخ) أقول يعنى
~~التبري من الضمان المصطلح وهو ما يتعلق بالمال ولذا يختص بالأرش والا فمعنى
~~الضمان والعهدة واحد كما لا يخفى فلا يبقى فرق بينه وبين الأول قوله ثم إن
~~تبرى البايع (الخ) أقول لا يخفى ما في هذه العبارة من عدم حسن التأدية
~~وايهام؟ خلاف المقصود إذ الظاهر منها كون الكلام في التلف بسبب العيب في
~~زمان خيار اخر فعلى وانه على البايع ولا يسقط ضمانه عنه بسبب التبري وكذا
~~ظاهر عبارة الدروس مع أن المقصود ليس (كك) بل المراد ان التبري انما يسقط
~~الخيار فقط واما حكم التلف في زمان الخيار الذي هو كونه على من لا خيار له
~~وهو البايع في المقام فلا يزول ولا يسقط سواء كان التلف بسبب العيب أو غيره
~~وذلك لعموم الأخبار الدالة على ذلك كقوله عليه السلام وان كان بينهما شرط
~~أياما معدودة فهلك في يد المشترى فهو من مال البايع وكقوله (ع) ليس على
~~الذي اشترى ضمان حتى بمضي بشرطه وكقوله عليه السلام في العبد المشترى بشرط
~~فيموت يستحلف بالله ما رضيه ثم هو برئ من الضمان والحاصل ان اثر التبري
~~انما هو مجرد سقوط الخيار واما ما يقتضيه قاعدة التلف في زمان الخيار من
~~كون ضمانه على البايع فهو باق ولا يسقط بمجرد التبري PageV02P087
# إذ يكفيه شأنية الخيار وبقاء علاقته وإن لم يكن ثابتا فعلا وهذا ولكن
~~الانصاف انه مشكل أولا من جهة ان شمول تلك القاعدة و اخبارها الخيار العيب
~~محل تأمل واشكال كما سيجئ في أواخر الكتاب وهنا نص في خيار العيب بل النصوص
~~المذكورة انما هي في خيار الحيوان والشرط وثانيا على فرض التعميم ظاهر
~~الفتاوى والنصوص صورة وجود الخيار فعلا واما إذا سقط كما هو المفروض فلا
~~يكون مشمولا لها خصوصا الخبر الأخير حيث يظهر منه انه لو رضى وسقط خياره
~~يكون الضمان عليه فتدبر ثم إن ذلك لو تم انما يتم في الصورة الثانية وهي ما
~~إذا ms0944 كان المراد التبري من حكم العيب وهو الخيار لا الصورة الأولى كما بيناه
~~انفا هذا والانصاف ان المصنف (قده) سامح في المقام في العبارة وفي أصل
~~المطلب بما لا يكون مغتفرا فتدبر فلعل مقصوده غير ما فهمنا والتحقيق ان
~~يقال كل حكم يكون معلقا على الخيار الفعلي يكون ساقطا بسقوطه وكل حكم يكون
~~معلقا على وجود العيب وتحقق الثاني فهو ثابت فتدبر قوله وأقوى اشكالا ما لو
~~تلف (الخ) أقول هذه العبارة في ايهام خلاف المقصود أقوى كما لا يخفى قوله
~~وظاهر في سقوط الأرش أقول لعله من جهة قوله وسبق العيب لا يوجب خيارا قوله
~~فلا يتوهم هنا استصحاب الخيار أقول يعنى من جهة وجود الدليل على خلافه وهو
~~ظهور ما تلبس بالعيب قلت مع أنه من الشك في المقتضى ولا يجرى فيه الاستصحاب
~~على مذاق المصنف (قده) هذا مع أنه إذا كان زوال العيب قبل العلم فليس له
~~حالة سابقة أيضا بناء على كون الخيار حادثا بعد العلم بل وكذا إذا كان
~~زواله بعده لاحتمال كون الزوال قبل الرد كاشفا عن عدم ثبوته من الأول فتدبر
~~قوله واما الأرش فلما (الخ) أقول الانصاف عدم الفرق بين الرد والأرش ودعوى
~~استقرار الثاني بالعقد دون الأول كما ترى وظهور الدليل في رد ما هو تلبس
~~بالعيب مشترك الورود فانا نقول بالنسبة إلى الأرش أيضا كذلك خصوصا مع أن
~~الأرش غرامة لا يثبت لا بعد مطالبة والتحقيق سقوطهما معا للظهور المذكور
~~مضافا إلى امكان دعوا الانصراف بملاحظة حكمة الحكم وهو ضرر الصبر على
~~المعيب فان الحكمة قد تكون منشأ للانصراف كما لا يخفى قوله وهو ان الزائد
~~العايد (الخ) أقول المراد بالزائد في المقام هو وصف الصحة هذا وفي كون
~~المقام من فروع هذه القاعدة تأمل إذا لصحة قبل العقد لم تكن مناطا لمطلب بل
~~المناسب ان يقال هل الحكم ما دام الوصف أولا بل الوصف أعني العيب علة محدثة
~~للحكم ومثل هذا ليس من فروع القاعدة الا ترى أنه ليس ms0945 منها مسألة زوال تغير
~~الماء من قبل نفسه حيث يشك في كونه مطهرا أولا نعم لو زال العيب قبل الرد
~~ثم عاد فهو داخل في فروع القاعدة والتحقيق عود الحكم بناء على سقوط الخيار
~~بزوال العيب لكن يشترط ان يصدق عليه انه العيب السابق وما إذا عد عيبا
~~جديدا نظير العيب السابق فلا ثم إن ما حكى عن الشافعي ليس إلا سواء لا ففي
~~عده قاعدة مخترعة ما ترى و المصنف (قده) ينقل عنه مرارا هذه والظاهر أنه
~~أعجبه حسن هذه العبارة والا فليس شيئا كما لا يخفى قوله والنص المثبت (الخ)
~~أقول وهو صحيحة زرارة ومرسلة جميل بل اخبار وطئ الجارية واختصاصها بالتصرف
~~قبل العلم ظاهر فان سلمنا كون التصرف مسقطا لامرين ودليلا على الرضا
~~بالمعيب فالحق مع ابن حمزة لكنا نمنع ذلك قوله والأولى ان يقال (الخ) أقول
~~يعنى ان سلمنا ان التصرف دليل الرضا بالمعيب أيضا لا يتم ما ذكره ابن حمزة
~~فان سقوط الأرش يحتاج إلى الابراء والتصرف لا يدل عليه فان الرضا بالمعيب
~~لا ينافي اخذ الأرش فان معناه انه راض بان يكون له ذلك بوصف كونه معيبا
~~وهذا لا يدل على أنه راض بعدم اخذ العوض أيضا قلت الرضا بالمعيب يتصور على
~~وجهين أحدهما ذلك والاخر الرضا به بمعنى الاغماض عن كونه معيبا ولازمه
~~الرضا بعدم اخذ الأرش فيكون في معنى الابراء عن عهدة العيب وفي الحقيقة
~~الوجه الأول ليس رضى المعيب بما هو معيب بل بما هو مبيع فما ذكره المصنف
~~(قده) من الرد اما راجع إلى ما ذكره الراد واما غير تام إذ على الوجه
~~الثاني نمنع عدم دلالة التصرف على الابراء وعلى الوجه الأول يرجع إلى أنه
~~دليل الرضا بالمعيب بالمبيع لا بالمعيب فتدبر قوله مع أن اختصاص (الخ) أقول
~~اختصاص النصوص بصورة التصرف قبل العلم مما لا ينبغي ان يتأمل فيه فراجعها
~~قوله وقد يستشكل (الخ) أقول هذا لا اشكال انما يتوجه إذا قلنا إن التصرف
~~مسقط تعبدي إذ (ح) ms0946 يكون تعبد الشارع بسقوط الرد مستلزما للضرر أعني ضرر
~~الصبر على المعيب ولا مدفع له الا بالتزام عدم السقوط وان القدر المسلم منه
~~ما لم يستلزم ضررا أو ان الدليل وان كان عاما الا ان قاعدة الضرر حاكمة على
~~أدلة الاحكام واما إذا قلنا بكونه مسقطا من باب القاعدة ومن حيث إنه انشاء
~~للاسقاط فلا موقع له لأنه اقدم على الضرر بنفسه من حيث انشائه للاسقاط و
~~المصنف (قده) قد خلط بين الوجهين وتحرير المطلب ما ذكرنا فلا تغفل قوله
~~ومنها حدوث العيب (الخ) أقول التحقيق في هذه الصورة ما ذكره المصنف (قده)
~~من عدم سقوط الرد مع ضمان أرش المعيب لما ذكره من اختصاص مرسلة بصورة امكان
~~الأرش وعدم دليل اخر على السقوط من اجماع أو غيره هذا ولو قلنا بشمول
~~المرسلة فالحق السقوط لعدم المانع لها بعد معارضه الضرر بمثله ومن ذلك يظهر
~~ان ما ذكره المصنف وجها ثانيا من أصالة جواز الرد لا يتم الا مع عدم شمول
~~المرسلة إذ معه لا وجه للرجوع إلى الأصل وعلى هذا فالفرق بين الوجهين بعد
~~توقف الثاني أيضا على عدم الشمول كون المرجع على الأول عموم ما دل على جواز
~~الرد وعلى الثاني الأصل العملي قوله اما المانع الأول (الخ) أقول فبناء على
~~كون التصرف مسقطا تعبديا الحق عدم السقوط لاستلزامه الضرر بعد عدم امكان
~~اخذ الأرش من أجل الربا بناء على تسليمه والا فقد عرفت أنه لا مانع من اخذه
~~لعدم كونه جزء من أحد العوضين واما بناء على كونه مسقطا من باب القاعدة
~~فالحق PageV02P088
# السقوط لا لما ذكره المصنف من كون اقدامه على المعاملة الربوية اقداما
~~على عدم الأرش واقداما على الضرر ولمنع ذلك كما هو واضح إذ لا بعد الاقدام
~~على البيع الكذائي اقداما على ذلك عرفا بل لان نفس التصرف بقصد انشاء
~~الاسقاط اقدام عليه ومن ذلك ظهر أن اطلاق المصنف (قده) في كونه مسقطا وعدم
~~فرقه بين الوجهين كما بينا ليس في محله هذا مع ms0947 أنه (قده) ناقش في مسقطية
~~التصرف فيما تقدم من المعيب الذي لم ينقص قيمته ومقتضاه جريانها في المقام
~~أيضا إذ لا فرق بين كون عدم (الأرش من جهة الربا أو من جهة؟) نقص القيمة
~~فالبيان السابق الذي ذكره في قوله الا ان يقال إن المقدار الثابت إلى اخره
~~جار في المقام كما أن الوجه الذي يتمسك به في المقام من أن اقدامه على
~~المعاملة الربوية اقدام على عدم مطالبة مال زائد وان كان المبيع معيبا جار
~~في ذلك المقام أيضا فإنه يمكن ان يقال إن اقدامه على شراء العبد اقدام على
~~عدم اخذ مال اخر على فرض كونه خصيا فتدبر والتحقيق بناء على عدم جواز اخذ
~~الأرش ما عرفت من التفصيل وعدم تمامية الوجه المذكور في المقام قوله وقد
~~عرفت النظر فيه أقول فالحق عدم سقوط الرد بل الحكم هنا أولى من السابق
~~لامكان منع كون الصبر على المعيب الذي لا ينقص قيمته ضررا بخلاف المقام فان
~~كونه ضررا معلوم هذا ولكن التحقيق سقوطه مانع عدم جواز اخذ الأرش لعدم لزوم
~~الربا كما عرفت سابقا قوله والظاهر أن مراده (الخ) أقول محصله ان وصف الصحة
~~في الربويات غير مقابل جزء من العوض كما عرفت سابقا من أن المدار على
~~المماثلة في المقدار وان الأوصاف ملغاة سواء في ذلك وصف الصحة وسائر أوصاف
~~الكمال بخلاف غير الربويات فان وصف الصحة فيها مقابل بالعوض و (ح) فإذا رد
~~الأرش فاما ان يكون ذلك باعتبار مقابلة وصف الصحة في أصل المعاملة بالعوض
~~واما باعتبار مقابلته به في الفسخ فعلى الأول يلزم زيادة المثمن على الثمن
~~في أصل المعاملة من حيث المقدار لان بعضا من الثمن في مقابل وصف الصحة وعلى
~~الثاني يلزم زيادته في الفسخ لأن المفروض انه ضم إلى المثمن المردود شئ اخر
~~وهو الأرش فمقتضى اخذ الأرش اما لزوم الربا في أصل المعاملة أو في الفسخ
~~هذا ولكن الانصاف ان كلام العلامة صريح في لزوم الربا في الفسخ من غير حاجة ms0948
~~إلى هذا التطويل الذي لا طائل تحته وغير صحيح في نفس أيضا كما سيظهر فائه
~~إذا رد المثمن مع الأرش يلزم زيادته على المثمن المردود وانما قلنا إن
~~كلامه صريح في ذلك لقوله لان المردود (ح) يزيد على وزن عوضه وكيف كان فيرد
~~عليه أولا ان الفسخ ليس معاوضة بل حقيقة حل المعاوضة وان استلزم ذلك تعاوضا
~~قهريا حيث إن الحل لا يتحقق الا برجوع كل منهما إلى الاخر والربوا انما
~~يجرى في المعاوضات لا في مطلق التعاوض وإن لم يكن بعنوان المعاوضة وثانيا
~~على فرض جريانه في الفسخ انما يجرى في مثل الإقالة حيث إنها من الطرفين لا
~~في مثل الفسخ في المقام حيث إنه من طرف واحد وثالثا ان الأرش ليس جزء من
~~المردود بل هو غرامة للوصف الفائت نظير سائر الغرامات بل مثل المقبوض
~~بالسوم إذا حدث فيه عيب وما يذكره المصنف) من الفرق كما فيه أن وصف الصحة
~~في المقام وان كان تلف في ملك المشتري الا ان مقتضى فسخ المعاوضة لما كان
~~عود المبيع إلى البايع على ما هو عليه من الأوصاف فلا بد من ضمانه لما تلف
~~منها كما يضمن نفس العين لو تلف في يده مع أنها تلفت في ملكه فحكم الضمان
~~فيما نحن فيه حكم ضمان اليد بعد فرض عود العين إلى مالكها كما كانت واما
~~نسيان الكتابة فمقتضى القاعدة أيضا ضمانه كما سيأتي انشاء الله في أواخر
~~الكتاب والحاصل ان ضمان وصف الصحة في غير الربويات ليس ضمانا معاوضيا ومن
~~جهة انها كانت مقابلة بجزء؟ من العوض كيف وقد مر سابقا ان الأوصاف لا تقابل
~~بالأعواض مطلقا حتى وصف الصحة بل هو نظير ضمان اليد حسبما عرفت هذا واما ما
~~ذكره المصنف من لزوم الربا في أصل المعاملة ففيه أولا انه لا فرق في كيفية
~~المعاملة في الربويات وغيرها فلا يمكن ان يقال إن وصف الصحة مقابل بالعوض
~~في الثانية دون الأولى وثانيا لا يعقل ان يتفاوت الحال في المقابلة وعدمها ms0949
~~من جهة اخذ الأرش وعدمه بان يكون اخذ الأرش بعد ذلك مؤثرا في كون الوصف
~~مقابلا بالعوض إذ حين المعاملة اما ان يكون مقابلا به ولازمه البطلان من
~~الأول واما أن لا يكون فلا يلزم بطلانها بأخذ الأرش بعد ذلك وهذا واضح جدا
~~ومن الغريب حمله (قده) كلام العلامة الصريح في إرادة لزوم الربا في الفسخ
~~على هذا الوجه البعيد الذي كما ترى حيث قال والأول أولى قوله لم يكن ذلك
~~الا باعتبار (الخ) أقول يعنى يكون ذلك العيب مضمونا عليه بجزء من الثمن
~~أعاني من الفسخ أو في أصل المعاملة وان كان ظاهر العبارة إرادة خصوص الثاني
~~لكن المراد ما ذكرنا وإلا فلا يصح ما فرعه عليه بقوله (قده) فمراد العلامة
~~بلزوم الربا (الخ) فان مقتضاه ان هذا البيان قابل للانطباق على كل من
~~الوجهين فلا بد من إرادة المضمونية بجزء من الثمن في الجملة من غير نظر إلى
~~كونه في خصوص المعاملة أو في الفسخ إذ يكفيه اخذ الاعتبارين قوله لا يتصور
~~ضمان المشترى (الخ) أقول قد عرفت أن يكفيه تقدير رجوع العين على ما هي عليه
~~من الأوصاف فالوصف وان كان تالفا في ملك المشتري الا انه بالفسخ يصير
~~مضمونا عليه كنفس العين إذا تلفت ولا يلزم مقابلة الوصف بالعوض في كونه
~~مضمونا فتدبر قوله قد عرفت الفرق بين ما نحن فيه (الخ) أقول فعلى هذا يتعين
~~عليه (قده) ان فخيار الوجه الثاني وهو فسخ البيع والزام المشترى ببدله
~~معيبا بالقديم سليما عن الجديد وتقدير الموجود معدوما وان كان خلاف الأصل
~~الا انه لا مفر منه في المقام على هذا الوج جمعا بين القواعد هذا ولكن
~~التحقيق جواز اخذ الأرش من جهة العيب القديم لعدم كونه ربوا كما عرفت فيكون
~~العيب الحادث مانعا عن الرد ومعينا للأرش وعلى فرض عدم جواز اخذ الأرش
~~فالحق جواز الرد مع أرش العيب الجديد لعدم لزوم الربا لا في الفسخ كما
~~PageV02P089
# ذكره العلامة ولا في أصل المعاملة كما ذكره المصنف (قده) ms0950 كما عرفت نعم لو
~~قلنا بعدم جواز الأرش لاحد الوجهين يتعين ما ذكر من الفسخ ورد البدل معيبا
~~بالقديم سليما عن الجديد إذ الامر دائر بينه وبين الرد بلا أرش وبين لزوم
~~المعاملة بلا أرش للعيب القديم والثالث ضرر على المشترى والثاني على البايع
~~فيتعين الأول قوله ومنها تأخير الاخذ (الخ) أقول التحقيق عدم السقوط المنع
~~كون ترك المبادرة دليلا على الرضا ومنع كون الخيار على الفور لان مقتضى
~~اطلاق الاخبار خصوص قوله عليه السلام ان كان قائما بعينه رده (الخ) تراخيه
~~وان أغمضنا عن ذلك نرجع إلى استصحاب بقائها ولا يضره كون المورد من الشك في
~~المقتضى لما تحقق في محله من عموم حجيته نعم يشكل عليه بما ذكرنا في خيار
~~الغبن وفاقا للمحقق الثاني من أن مقتضى القاعدة في مثل المقام التمسك بعموم
~~أوفوا بالعقود دون الاستصحاب فالتحقيق مع الاغماض عن الاطلاق الحكم
~~بالفورية قوله ولعله لان التأخير (الخ) أقول لا وجه لهذا التوجيه العليل
~~لمرامه مع وجود ما هو مصرح به في كلامه من أنه على الفور بلا خلاف فان
~~الظاهر أن دعواه الفورية انما هي من جهة ما ذكره المصنف من لزوم الاقتصار
~~في الخروج عن أصالة اللزوم على المتيقن قوله كما هو صريح المبسوط (الخ)
~~أقول حيث قال الأول والرد لا يسقط الرد بالرضا بالمعيب أو بترك الرد بعد
~~العلم به أو بان يحدث فيه عيب عنده وقال الثاني ويسقط الرد بأخذ ثلاثة
~~أشياء بالرضا وبترك الرد بعد العلم به والمعرفة إذا عرف أن له الخيار
~~وبحدوث عيب اخر عنده قوله ويحتمل أيضا عبارة الغنية المتقدمة أقول يمكن ان
~~يكون إشارة إلى العبارة المتقدمة في مسقطية التصرف وهي قوله ولا يسقط
~~بالتصرف بعد العلم بالعيب حق المطالبة بالأرش لان التصرف دلالة الرضا
~~بالبيع لا بالعيب فان مقتضى تعليله ان كل ما هو دال على الرضا بالبيع يسقط
~~الرد فقط ويمكن ان يكون إشارة إلى العبارة المنقولة ها هنا حيث إنها وان
~~كانت ظاهرة في سقوط ms0951 الأرش أيضا الا انها محتملة للحمل على خصوص الرد فقط
~~والانصاف بعد كليهما فتدبر قوله بناء على ما تقدم في سائر (الخ) أقول
~~الظاهر أن في العبارة سقطا وهو مثل قوله وكيف كان فالحق سقوطهما معا بناء
~~(الخ) وذلك لان ظاهر العبارة كون قوله بناء علة لقوله نعم سقوط الرد وحده
~~له وجه وهذا غير صحيح أولا لان ظاهر قوله نعم كون السقوط من باب الدلالة
~~على الرضا لا من باب ان القدر المتيقن من الخيار هو الزمان الأول وثانيا
~~لان مقتضى هذا البناء سقوط الأرش أيضا لا خصوص الرد قوله وفيه أن الاطلاق
~~في المقام (الخ) أقول فيه منع واضح كما لا يخفى على من راجع الاخبار قوله
~~لأنا عرفناه أقول يعنى من صاحب الغنية والا فلم ينقل ذلك من غيره نعم ظاهر
~~المبسوط والوسيلة أيضا ذلك لكن بالنسبة إلى الرد فقط لا مطلقا قوله بل نفى
~~الخلاف أقول حيث ادعى صاحب الغنية عدم الخلاف في الفورية قوله انه ظاهر
~~أصحابنا المتأخرين كافة أقول يعنى عدم الفورية قلت وفي الجواهر أسند
~~التراخي إلى المشهور قال بل ربما يظهر من بعضهم الاتفاق عليه فضلا عن عدم
~~الخلاف فيه وفي (لك) انه المعروف في المذهب ولا نعلم فيه خلافا قوله
~~فالمحصل من ظاهر كلماتهم (الخ) أقول وليعلم أولا ان منهم من عبر بوجوب
~~الاعلام ومنهم من عبر بحرمة ترك الاظهار والظاهر رجوعهما إلى واحد وان
~~المراد من وجوب الاعلام الوجوب التبعي من جهة حرمة ترك الاظهار لا الوجوب
~~الأصلي لأن الظاهر كما اعترف به المصنف (قده) ويظهر من استدلالاتهم ان
~~المدرك منحصر في صدق الغش و (ح) فلا يكون وجوب الاعلام الا من باب كون تركه
~~عشا حراما ثم إن التحقيق عدم حرمة ترك الاظهار بما هو ترك من غير فرق بين
~~العيب الجلي والخفي بل الامر في الأول ظاهر جلى بل يمكن أن لا يكون محلا
~~للخلاف أصلا خصوصا بملاحظة ما يظهر من بعض الأخبار والعلماء في باب الغش ان ms0952
~~المحرم منه ما يخفى وان الغش بما لا يخفى غير حرام ففي المقام بالأولى ففي
~~صحيحة ابن مسلم عن أحدهما انه سئل عن الطعام يخلط بعضه ببعض وبعضه أجود من
~~بعض قال إذا رؤيا جميعا فلا بأس ما لم يغط الجيد الردى وبالجملة لا ينبغي
~~الاشكال في عدم وجوب الاعلام في العيب الجلي واما الخفي فالحق انه كذلك
~~لمنع صدق الغش على مجرد الترك لأن الظاهر المتبادر منه غير ذلك وان كان
~~الظاهر من (الق) انه ترك بمحض النصح حيث قال غشه لم يمحضه النصح أو أظهر له
~~خلاف ما أضمر لان المراد منه الترك عند السؤال أو هو من باب بيان مقولة
~~المعنى وفي مقام الاجمال وعلى فرض كونه مخالفا فلا ريب ان العرف مقدم ومن
~~المعلوم أنه فيه أخص من ذلك بل هو امر وجودي كتلبيس الامر على الغير ونحوه
~~فما ذكره (المصنف (قده) من أن كتمان العيب الخفي غش ان أراد من الكتمان
~~مجرد عدم الاظهار كما هو الظاهر منه حيث تمسك بقول أهل اللغة انه خلاف
~~النصح كما ترى ودعوى أن التزام البايع بسلامة المبيع المستفاد من اطلاق
~~العقد موجب للصدق فهو كما لو صرح باشتراطها كما يظهر من (المصنف في أوائل
~~الكتاب بل لم يفرق هناك بين العيب الخفي والجلي مدفوعة بان الاعتماد على
~~أصالة السلامة انما هو من جانب المشترى ونمنع كونه بمنزلة تصريح البايع ففي
~~الحقيقية النصير انما هو من جانب المشترى حيث لم يخير ولم يسأل عن البايع
~~وبالجملة الانصاف عدم صدق الغش عرفا على مجرد ذلك ولا أقل من الشك والأصل
~~البراءة نعم لو انضم إلى ترك الاظهار ما يوجب الصدق يكون حراما كما لو ترك
~~الاظهار مع سؤال المشترى وكذا لو أخبر بخلاف الواقع أو فعل ما يكون دالا
~~على الصحة أو كان التعيب بفعله بقصد التلبيس كما لو مزج اللبن بالماء أو
~~خلط الجيد بالردى أو نحو ذلك لكن المسلم من هذا أيضا انما هو في العيب
~~الخفي واما ms0953 في الجلي فيمكن منع الحرمة وان صدق عليه الغش للصحيحة المتقدمة
~~وغيرها ثم إن في مورد صدق الغش والحكم بالحرمة لا ينبغي التأمل في عدم فساد
~~المعاملة لان الحرمة شرعية PageV02P090
# نفسية لا ارشادية غيرية وعن الأردبيلي (قده) الحكم بفسادها قال لورود
~~النهى عن هذا البيع فيكون المغشوش منهيا عن بيعه كما أشير إليه في رواية
~~قطع الدينار والقامة في البالوعة معللا بقوله (ع) حتى لا يباع بشئ فيه غش
~~ولان نفس البيع غش منهى عنه وفيه أن النهى متعلق بأمر خارج لا بالمعاملة
~~بما هي مع أن ذلك الخارج غير متحد معها أيضا إذ ترك الاظهار أو إظهار
~~الخلاف امر مقارن للبيع لا متحد معه نعم لو استفيد من الرواية المذكورة
~~تعلق النهى ببيع المغشوش من حيث إنه بيع ثم ما ذكره لكن الظاهر عدمه كما لا
~~يخفى على من تأمل قوله أو من جهة ادخال (الخ) أقول هذا على فرض تماميته
~~يكون وجها لعدم سقوط الوجوب فلا يناسب عطفه على ما يكون وجها للسقوط وهو
~~قوله من جهة ظهور كما هو واضح ولعل النسخة مغلوطة فلا تغفل ثم إن الحق هو
~~الوجه الأول وهو السقوط بالتبري لمنع الصدق معه ان سلمناه مع عدمه قوله ثم
~~إن المذكور في جامع المقاصد (الخ) أقول ويظهر من الأول في باب حرمة الغش
~~ابتناء المسألة على مسألة تقديم الاسم أو الإشارة حيث إنه بعد ذكر الوجهين
~~قال وفي الذكرى في باب الجماعة ما حاصله لو نوى الاقتداء بامام معين على
~~أنه زيد فظهر عمروا ان في الحكم نظر قال ومثله ما لو قال بعتك هذا الفرس
~~فإذا هو حمار وجعل منشاء التردد تغليب الإشارة أو الوصف انتهى فان مقتضى
~~نقل هذا الكلام عن الشهيد إرادة اجرائه في المقام أيضا هذا والتحقيق الحال
~~في مسألة التعيب بالمزج ان يقال اما ان يكون الخليط مستهلكا في الشئ على
~~وجه لا يخرج ذلك الشئ عن صدق اسمه واما ان يكون لا على هذا الوجه وعلى
~~الثاني ms0954 اما ان يكون المزج موجبا لصدق عنوان ثالث واما ان يصدق عليه كلا
~~العنوانين ثم اما ان يكون الخليط مما له قيمة كما في خلط الدهن بالدبس واما
~~أن لا يكون كذلك كخلط الحنطة والدقيق بالتراب اما في صورة الاستهلال فلا
~~ينبغي الاشكال في صحة البيع غاية الأمر ان للمشترى الخيار من جهة كون البيع
~~معيبا بسبب الخلط سواء كان الخليط مما له قيمة أولا ولا موقع لجريان حكم
~~تعارض الإشارة والوصف إذا لمفروض ان البيع وارد على هذا الشئ الشخصي لا على
~~عنوان الصحيح كيف والا لزم جريان هذه المعارضة في جميع المعيبات ولم يقل
~~أحد ببطلان البيع فيها والسرفية؟ ما ذكرنا من أن المبيع هذا الشخص الموجود
~~غاية الأمر ان وصف الصحة شرط ضمني فيه ودعوى أن المبيع وإن لم يكن عنوان
~~الصحيح الا انه عنوان الدهن أو اللبن مثلا والمفروض ان بعضه دبس أو ماء
~~فهذا الشخص مبيع بهذا العنوان فهو كما لو باع شخصا خاصا بعنوان انه شاة
~~فبان انه حمار أو بعنوان انه حنطة فبان شعيرا مدفوعة بان المفروض استهلاك
~~الخليط فالمجموع دهن أو لبن والقدر الموجود فيهما من الدبس أو الماء خرج عن
~~صدق اسمه ولحقه اسم ذلك العنوان فالفرق بين بين المقام وبين المقيس عليه
~~واما في صورة الدخول تحت عنوان ثالث أو الخروج عن تحت ذلك الشئ المخلوط فيه
~~فمقتضى القاعدة البطلان رأسا لان المقصود عنوان اللبن والمفروض عدم صدقه
~~وان كان المبيع هذا الشخص الموجود ففي هذه الصورة يتعين تقديم جانب العنوان
~~كما في كل مورد كون المبيع من غير جنس العنوان المقصود بيعه ولا وجه
~~لاحتمال الصحة (ح) الا إذا كان الخليط من الجنس ومعه يلحقه حكم الصورة
~~السابقة لأنه على هذا التقدير يكون من باب العيب في الجنس واما في صورة صدق
~~كلا العنوانين فالحق جريان حكم تبعض الصفقة سواء كان الخليط مما له قيمة
~~أولا ويحتمل البطلان لما ذكره (المح) والشهيد الثانيان من جهة جهالة مقدار
~~المبيع إذ ms0955 الخليط ليس مقصودا بالبيع حتى يصح في المجموع ولا موقع لاجراء
~~قاعدة التعارض أيضا لأن المفروض ان المبيع عنوان اللبن مثلا لا بمعنى كونه
~~اللبن الكلى بل هذا الشخص بعنوان انه لبن وهذا هو المورد الذي ذكره المصنف
~~من توجه كلامهما فيه وغرضه انه يجرى الاشكال والجواب لا خصوص الاشكال إذا
~~لظاهر صحة ما أجابا به من كفاية العلم بمقدار الجملة وقت العقد كما في سائر
~~موارد تبعض الصفقة فان الثمن المقابل للخل أو الشاة مجهول فيما لو باع خمرا
~~وخلا أو شاة وخنزيرا ومع ذلك حكموا بالصحة من جهة العلم بما وقع عليه العقد
~~ومما ذكرنا تبين انه لا يجرى قاعدة تعارض الاسم والوصف في شئ من صور المقام
~~إذ في بعضها يتعين تقديم جانب العنوان وفي بعضها تقديم جانب الوصف قوله
~~فالقول قول المنكر بيمينه (الخ) أقول وهو البايع غالبا إذ في الغالب يكون
~~المشترى مدعيا للعيب لكن قد يكون البايع مدعيا لو لغرض كما إذا كان المشترى
~~قد فسخ فيدعى البايع انه كان له خيار العيب فيكون البيع منفسخا ويدعى
~~المشترى كون الفسخ في غير محله لعدم الخيار أو لغير ذلك من الأغراض ثم اما
~~أن تكون الحالة السابقة هو الصحة و (ح) فلا اشكال في جريان أصالة عدم العيب
~~الموجب للخيار وقد تكون هي العيب ويدعى أحدهما زواله حين البيع والاخر ينكر
~~ذلك و (ح) فالأصل بقائه إلى حين البيع وقد تكون مجهولة و (ح) فان قلنا
~~بجريان أصل السلامة لبناء العقلاء فهو وإلا فلا بد من الرجوع إلى الأصل
~~الحكمي وهو أصالة عدم الخيار وعدم شغل الذمة بالأرش أو البراءة منه فتبين
~~انه لو كان المدعى للعيب هو المشترى فالقول قول البايع في الصورة الأولى
~~والثالثة وقول المشترى في الثانية ولو كان هو البايع فالامر بالعكس قوله
~~كان للمشترى الخيار في الرد (الخ) أقول يشكل ذلك بان النقص المعلوم ان كان
~~موجبا للنقص في القيمة فهو عيب وفيه الرد والأرش وإلا فلا دليل على جواز ms0956
~~الرد أيضا ودعوى جريان قاعدة الضرر كما ترى إذ لا نعلم جريانها مع عدم
~~النقص في القيمة مع أنه لا يعقل النقص من دون تفاوت القيمة فان قلت سلمنا
~~ذلك لكن ليس كل نقص عيبا وان كان موجبا لتفاوت القيمة قلت المعيار هو العرف
~~وهو حاكم بكونه عيبا (فت) فإنه سيأتي ان العيب أخص من النقص قوله ولعله
~~الأصالة عدم تسليم (الخ) أقول قد عرفت سابقا ما فيه مع أنه على فرض تماميته
~~يجرى في المسألة الأولى والثانية أيضا كما لا يخفى قوله لأنه منكر
~~PageV02P091
# الخ أقول هذا مبنى على تقديم بينة الخارج كما هو (المش) وفيه أقوال
~~معروفة لكن لا يخفى ان العمدة في دليل تقديمها كون البينة وظيفة للمدعى دون
~~المنكر فان وظيفته اليمين كما هو المستفاد من قوله عليه السلام البينة على
~~المدعي واليمين على من أنكر والتفصيل قاطع للشركة ومع هذا الوجه يشكل ما
~~ذكره من أنه لو أقام أحدهما بينة عمل بها فان لازم ذلك عدم سماع بينة
~~البايع حيث إن وظيفته اليمين قوله وهذا منه مبنى (الخ) أقول يعنى به ما
~~ذكره أولا من قوله ولو أقام أحدهما (الخ) قوله وفيه كلام في محله أقول هو
~~ما أشار إليه من أن وظيفة المنكر ليس إلا اليمين بمقتضى التفصيل المذكور في
~~الخبر مضافا إلى بعض اخبار اخر يدل على ذلك بالصراحة كخبر منصور عن الصادق
~~عليه السلام الذي ضعفه بالشهرة مجبور كما في المستند قلت له رجل في يده شاة
~~فجاء وادعاها وأقام البنية العدول انها ولدت عنده لم بيع ولم يهب قال أبو
~~عبد الله عليه السلام حقها للمدعى ولا اقبل من الذي هي في يده بينة لان
~~الله عز وجل امر ان تطلب البينة من المدعى فان كانت له بينة والا فيمين
~~الذي هو في يده هكذا امر الله عز وجل ويؤيده الرضوي (ع) قال (ع) فإذا ادعى
~~رجل على رجل عقارا أو حيوانا أو غيره وأقام بذلك بينة وأقام الذي في يده ms0957
~~شاهدين فان الحكم فيه أن يخرج الشئ من يد مالكه إلى المدعى لان البينة عليه
~~وربما ادعى بعضهم الاجماع على ذلك ففي المستند نقل عن ذلك بعض معاصريه أنه
~~قال إن وظيفة ذي اليد اليمين دون البينة فوجودها في حقه كعدمه بلا شبهة
~~ولذا لو أقامها بدلا عن يمينه لم يقبل منه اجماعا إن لم يقمها المدعى انتهى
~~هذا ولكن ذهب جماعة منهم العلامة والشهيد إلى سماعها وعدم الحاجة معها إلى
~~اليمين ولو في غير صورة تعارض البينتين ويمكن ان يستدل لهم بعموم ما دل على
~~حجية البينة وبعموم مثل قوله عليه السلام احكام المسلمين على ثلاثة شهادة
~~عادلة ويمين قاطعة وسنة ماضية وقوله سبحانه لنبي من الأنبياء اقض بينهم
~~بالبينات وأضفهم إلى اسمى وبرواية حفص بن غياث حيث قال يجوز لي ان اشهد له
~~يعنى لذي اليد فأجاب (ع) بما حاصله جواز ذلك وبرؤية فدك حيث إنه لو كان
~~إقامة البينة للمنكر بلا فائدة لكان أولى بالمجادلة مع أبي بكر حين طلب
~~البنية وبجملة من الأخبار الدالة على تقديم ذي اليد فيما لو أقاما بنية
~~وكان المدعى به في يد أحدهما منها رواية إسحاق بن عمار وفيها قيل فان كانت
~~في يد أحدهما وأقاما جميعا البينة قال (ع) اقضي بها للحالف الذي في ده
~~وقريب منها موثقة غياث بن إبراهيم فلو كانت بينة المنكر لغوا وجب تقديم
~~بينة الخارج إلى غير ذلك وتمام الكلام والنقص والابرام موكول إلى محله قوله
~~أو نفى استحقاق الرد أو الأرش أقول ولا يضر كون مصب الدعوى التقدم وعدمه
~~لعدم وجوب المدعى عليه وحلفه على نفس مصب الدعوى بل يكفيه الجواب بما لازمه
~~انكار المدعى به والحلف عليه على ما صرحوا به فلو ادعى عليه اتلاف ماله له
~~أن يقول لست بمشغول الذمة لك وكذا لو قال أقرضتك كذا له أن يقول لا تستحق
~~عندي شيئا قال في (ئر) لو ادعى انك فرقت ثوب فلي عليك الأرش كفاه أن يقول
~~لا يلزمني الأرش لجواز ms0958 التمزيق وعدم تعلق الأرش فلو أقر طولب بالبينة
~~ويتعذر عليه قال وكذا لو ادعى عليه دينا فقال لا مستحق عندي شيئا لم يكلف
~~الحلف على عدم الأقراص لجواز الاستيفاء أو الابراء ولو ادعى عينا فقال ليس
~~عندي ما يلزمني التسليم كفى في الجواب لجواز ان يكون وهنا أو مستأجرة فلو
~~أقام المالك البينة بالملك وجب التسليم انتهى ولعل السر ان مجرد دعوى
~~التمزيق ونحوه لا يوجب جوابا بل الموجب هو المجموع المركب منه ومن استحقاق
~~الأرش مثلا فبالجواب عنه يحصل الجواب عن الدعوى المركبة ولا دليل على وجوب
~~الجواب بالجزء الاخر فتدبر قوله ولو لم يختبر ففي جواز (الخ) أقول محصله ان
~~في صورة عدم العلم بالحال وجوها أحدها الحلف على الواقع على البت استنادا
~~إلى الأصل الثاني الحلف على نفى العلم وإن لم يدع المدعى عليه العلم الثالث
~~رد اليمين على المدعى كما في صورة النكول وبعبارة أخرى جريان حكم النكول
~~عليه ويلزمه ثبوت الحق بدون الرد على القول بالقضاء بالنكول الرابع رده
~~عليه في هذا المقام ولو قلنا بثبوت الحق بمجرد النكول في مورده الخامس
~~ايقاف الدعوى الا إذا ادعى عليه العلم فله احلافه على عدمه وليعلم ان هذه
~~المسألة من جزئيات مسألة تعرض لها المتأخرون وهي ما لو أجاب المدعى عليه
~~بلا أدرى فقد ذكروا فيها هذه الوجوه وذهب إلى كل بعض وليعلم أيضا ان مراد
~~من قال بالاكتفاء بالحلف على نفى العلم حلفه عليه ولو لم يدع عليه العلم
~~كما أشرنا إليه والا فلو ادعى عليه ذلك لا اشكال في أن وظيفته اليمين عليه
~~فغرضه ان مع عدم العلم بالواقع وظيفته الحلف على نفى العلم في قطع الدعوى
~~على كما في الدعوى على الميت فان قطعها انما هو بيمين الوارث على نفى العلم
~~سواء ادعى عليه العلم أولا وكذا كل مورد يكون المدعى به فعل يتعلق بالغير
~~فغرض القائل ان المدار على عدم العلم بالواقع وليس لفعل الغير خصوصية في
~~ذلك فلو كان عالما بالواقع فيما ms0959 تعلق بفعل الغير يحلف على البت كما أنه لو
~~كان متعلقا بفعل نفسه ولم يكن عالما يحلف على نفى العلم وليعلم أيضا انه لا
~~اشكال في أن المدعى عليه يعمل بالأصل فيما بينه وبين الله بالنسبة غير
~~الحلف من ترتيب سائر الآثار فلا يشتغل ذمته بشئ ولا يكون البيع بالنسبة
~~إليه خياريا وكذا غيره وانما الكلام في قطع الدعوى وانه هل يجوز فيه
~~الاعتماد على الأصل والحلف على البت أولا والتحقيق عدم جوازه لان الحالف لا
~~بد وأن يكون قاطعا فيما يحلف عليه وظاهر الأدلة أيضا ذلك لا أقل من الشك
~~والأصل عدم سقوط الدعوى بمثل هذا اليمين فلا يجوز للمدعى عليه الانكار
~~بصورة البت والحلف عليه اعتمادا على الأصل وكذا لا يجوز للحاكم الاكتفاء به
~~إذا علم بالحال أو كان جواب المدعى عليه لا أدرى نعم الظاهر عدم الاشكال في
~~جواز الاعتماد على الامارات الاجتهادية كاليد ونحوه ومن ذلك يظهر ما في
~~كلام المصنف (قده) من الاستدلال برواية حفص فإنها خارجة عن المقام فان محل
~~PageV02P092
# الاشكال الاعتماد على الأصل العملي ومورد الرواية صورة وجود اليد ثم بعد
~~عدم جواز الاعتماد على الأصل ان ادعى المدعى عليه العلم الا اشكال في أنه
~~يحلف على نفيه والا فهل الحكم رد اليمين أو الحلف على نفى العلم كما في
~~الوارث أو ايقاف الدعوى إلى أن يوجد البينة أو يحصل العلم وجوه أقربها ما
~~جعله المصنف أوفق بالقواعد من رد اليمين وان قلنا بالحكم بالنكول (في صورة
~~النكول) لعدم الدليل عليه في المقام وأدلة رد اليمين أيضا وان كانت واردة
~~في غير المقام الا انه يمكن استفادة حكمه منها أيضا مضافا إلى عموم قوله
~~(ع) انما اقضي بينكم بالبينات والايمان وان ايقاف الدعوى ضرر والحلف على
~~نفى العلم مع عدم ادعائه عليه ولا دليل عليه بعد كونه غير المدعى به وتمام
~~الكلام في محله قوله ففيه اشكال أقول بل الحق عدم اسقاط الحلف على نفى
~~العلم الأصل الدعوى في شئ من المقامات حتى ms0960 في مسألة الدعوى على الميت
~~ونحوها سواء كان الحلف مع ادعاء العلم عليه أولا اما مع الأول فواضح حيث إن
~~هذا النزاع غير النزاع في ثبوت الحق وعدمه والحلف على النزاع الأول انما
~~يثمر في قطعه وعدم سماع الدعوى بعده واما النزاع الثاني فيبقى بحاله واما
~~الثاني فلان النزاع وان كان واحدا الا ان سقوط الدعوى بحيث لا تسمع منه بعد
~~ذلك ولو أقام البينة وسقوط حقه في الدنيا بحيث لا يجوز مطالبته ولا مقاصته
~~بحلف المدعى عليه على خلاف القاعدة وانما ثبت ذلك في اليمين البتي بالاجماع
~~والاخبار التي هي منصرفة إلى غير المقام فراجع وتأمل وقد صرح بما ذكرنا
~~جماعة من متأخري المتأخرين قوله بل عن الرياض لزوم (الخ) أقول بل التحقيق
~~عدم كفاية الحلف على نفى العلم مع امكان الاختبار أيضا وإن لم يختبر فعلا
~~وذلك لان يمين نفى العلم على خلاف القاعدة نعم لو ادعى عليه العلم كان له
~~احلافه عليه لكن هذا لا دخل له بأصل الدعوى فتبقى بحالها قوله لكن الظاهر
~~أن (الخ) أقول يعنى ان التقييد بصورة عدم الاختيار في كلام العلامة ليس
~~لبيان الاختصاص بل من جهة ان في صورة الاختيار لا حاجة إلى يمين نفى العلم
~~حتى يبحث عنه فلا يستفاد من كلامه الاختصاص قلت على فرض تسليم ذلك غاية
~~الأمر سكوته وإلا فلا اطلاق في كلامه حتى يشمل صورة الاختيار أيضا فلا
~~ينافي ما ذكره سيد الرياض (قده) ولعله إليه أشار بقوله فافهم فافهم قوله
~~رده على الموكل أقول إن علم كونه وكيلا والا رده على الوكيل قوله بطلت
~~وكالته أقول ومع فرض بقائها كما في عامل القراض له الرد على الوكيل أيضا
~~قوله ولو اختلف الموكل والمشترى في قدم (الخ) أقول وكذا لو اختلفا في ثبوت
~~العيب وعدمه قوله لان اقرار الوكيل بالسبق (الخ) أقول لا يقال يمكن قبول
~~اقراره وان بطلت وكالته فضلا عن صورة بقائها بقاعدة من ملك شيئا ملك
~~الاقرار به بناء على جريانها بعد انقضاء ms0961 زمان الملك الفعلي كما يظهر من
~~بعضهم فان المقام نظير ما تعرض له في المبسوط وذكر فيه قولين قال على ما
~~حكى عنه إذا اذن له في شراء عبد وصفه فاشتراه بمئة ثم اختلف هو والموكل
~~فقال الموكل اشتريته بثمانين وقال الموكل اشتريته بمئة والعبد يساوى مئة
~~قيل فيه قولان أحدهما انه يقبل قول الوكيل كما يقبل قوله في التسليم والتلف
~~والثاني لا يقبل قوله عليه لأنه يتعلق بغيره وكذلك كل ما اختلفا فيه مما
~~يتعلق بحق غيرهما من بايع أو مشترى أو صاحب حق فإنه على قولين والأول أصح
~~انتهى لأنا نقول أولا لا دليل على تلك القاعدة خصوصا بهذا التعميم وثانيا
~~فرق بين المقامين فان الشراء بمئة أيضا مما وكل فيه إذ المفروض انه اذن له
~~في الشراء المطلق فيمكن ان يقبل قوله للقاعدة المشار إليها فإنه إذا كان
~~مالكا للشراء بمئة مالك للاقرار به بخلاف المقام فان كون المبيع معيبا ليس
~~مما وكل فيه حتى يقبل قوله فيه ودعوى أنه يرجع في المقام أيضا إلى كونه
~~وكيلا حتى في بيع المعيب فبيع المعيب مما وكل فيه فهو من فعله يقبل قوله
~~فيه مدفوعة بان هذا فرع معلومية كون المبيع معيبا والمفروض خلافه والحاصل
~~ان الكلام في المقام في أصل تحقق العيب حين البيع وهذا لا دخل له بالوكيل
~~حتى يقبل قول فيه بخلاف ما في المبسوط ولذا لو فرض اختلافهما في اذنه في
~~الشراء بمئة وعدمه فقال المالك انما اذنت في الشراء بثمانين فقط لا يقبل
~~قول الوكيل اجماعا على الظاهر فتدبر قوله ولم يتمكن من الرد (الخ) أقول هذه
~~الجملة اما مستأنفة أو حالية يعنى يلزمه الحق لو اعترف مع أنه لا يتمكن من
~~الرد على الموكل وقوله لأنه لو اقرر عليه تعليل لما ذكره من اللزوم يعنى ان
~~الوكيل أو أقر بالتقدم رد المشترى عليه لا على الموكل ولو اسقط هذه الفقرة
~~من العبارة كان أحسن وأخصر إذ لا طائل تحت هذا التعليل بعد ما ms0962 ذكره من قوله
~~اللازم عليه لو اعترف فتأمل فلعل للعبارة توجيها اخر قوله لان دعواه على
~~الوكيل (الخ) أقول هذا انما يتم إذا كان مدعيا للقطع بكذب الوكيل واما لو
~~كان انكاره الوكالة من جهة كون العين في يد الوكيل ومقتضاه كونه مالكا لها
~~فيمكن ان يقال له ان يحلف كلا منهما لكن إذا حلف أحدهما تسقط دعواه ولا
~~يجوز له ان يحلف الاخر لأنها دعوى واحدة يمكن توجيهها إلى كل منهما فتدبر
~~قوله وجهان مبناهما (الخ) أقول التحقيق عدم جريان حكم شئ من البينة
~~والاقرار عليه فيرجع فيه إلى مقتضى الأصول ففي المقام ليس للوكيل ردها على
~~الموكل على الموكل قوله لوجب القول بتقديم (الخ) أقول يمكن ان يقال بالفرق
~~بين المسألتين في جريان أصل عدم الخيانة لان في صورة معلومية الخيار اما
~~للعيب أو لغيره يكون دفع العين من البايع إلى المشترى مع كونها في معرض
~~العود إليه شبيها بالأمانة فكان البايع جعل المشترى أمينا في ذلك فعليه ان
~~يقبل قوله في دعوى التعيين وهذا بخلاف صورة عدم المعلومية كما في المسألة
~~الأولى فان استيمانه غير معلوم فتأمل قوله مستندها ظهور (الخ) أقول لا دليل
~~على حجية هذا الظهور فتدبر قوله فهي انما تجدي إذا كان (الخ) أقول بل لا
~~تجدي في العيب أيضا مطلقا لأنه PageV02P093
# قد يكونان متفقين على بقاء العين ونزاعهما في تعيينها قوله قدم منكر
~~العلم (الخ) أقول لان العلم مانع وبأصالة عدمه يعمل المقتضى عمله فكما لو
~~شك في المسقط بعد ثبوت الخيار يبنى على عدمه فكذا إذا شك فيه في حال العقد
~~فهو نظير ما إذا شك في الحدث حال الاشتغال بالوضوء فإنه يبنى على عدمه
~~ويحكم بصحة الوضوء هذا إذا كان مسبوقا بالجهل واما إذا كان عالما بالعيب
~~سابقا وكان الشك في زوال علمه حين العقد حتى يثبت له الخيار وعدمه حتى يكون
~~ساقطا فالأصل بقائه ولا خيار قوله أقواهما الأول (الخ) أقول وذلك لما مر
~~سابقا من أن الأقوى ان العيب ms0963 علة للخيار الا ظهوره قوله والعبارة المتقدمة
~~(الخ) أقول وهي قوله (قده) لو كان المبيع معيبا عند البايع ثم اقبضه وقد
~~زوال عيبه فلا رد لعدم موجبه العيب وسبق العيب لا يوجب خيارا كما لو سبق
~~على العقد ثم زال قبله بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده قبل الرد سقط
~~حق الرد النهى ووجه الايماء إلى الثاني ان قوله وسبق العيب لا يوجب خيارا
~~(الخ) ظاهر في أن العلة في الخيار هو ظهور العيب ومعه فالشك في زواله قبل
~~العلم يرجع إلى الشك في تحقق موضوع الخيار والأصل عدمه لان أصالة عدم زوال
~~العيب إلى حال العلم لا يثبت تحقق العلم بالعيب الفعلي الذي هو الموضوع
~~قوله لان بقاء الجديد نفسه (الخ) أقول هذا بالنسبة إلى الأرش مسلم اما
~~بالنسبة إلى الرد فهو ممنوع لان بقاء الجديد مانع عن الرد بالقديم فالتحقيق
~~هو الحكم بالأرش دون الرد وذلك لان جريان أصالة بقاء القديم مقتض للامرين
~~وجريان أصالة بقاء الجديد مقتض لعدم الرد فينتفى الرد بسبب المعارضة ويبقى
~~الأرش لعدم المعارض للأصل الأول بالنسبة إليه ومن ذلك يظهر ان الحق ما ذكره
~~الشافعي من التحالف لان كلا منهما مدع لزوال أحدهما ومنكر بالنسبة إلى
~~الاخر وإذا حلفا يسقط قول كل منهما في تعيين الزائل ويبقى مقتضى الأرش بلا
~~معارض لان محصل الامر ح بقاء كل من العيبين ولازمه اخذ أرش العيب الأول
~~وعدم الرد لوجود المانع وهو العيب الثاني قوله لو كان عيب مشاهدا (الخ)
~~أقول اما ان يكون العيب الاخر غير المتفق عليه معلوما ويكون النزاع في
~~تقدمه وتأخره واما ان يكون مشكوكا فيكون النزاع في أصل تحققه وكذا الكلام
~~بالنسبة زيادة العيب وعلى التقادير اما ان يكون مرجع النزاع إلى ثبوت أصل
~~الخيار وعدمه بان يكون العيب المتفق عليه غير مؤثر في الخيار من جهة كون
~~المشترى عالما به حين العقد أو من جهة الرضا به بعده فيكون النزاع في أن
~~العيب الاخر هل كان ثابتا حين ms0964 العقد حتى يثبت الخيار من جهته أولا وكذا في
~~الزيادة يرجع النزاع إلى أنها هل حصلت بعد العقد أو كانت حاصلة حينه واما
~~ان يكون مرجعه إلى سقوط الخيار الثابت بالمتفق عليه بسبب العيب الاخر
~~الحادث فيكون النزاع في أن حدوثه هل كان بعد العقد حتى يكون مسقطا أو كان
~~موجودا سابقا حتى يكون الخيار باقيا وكذا في الزيادة فإن كان النزاع على
~~النحو الأول فالقول قول البايع في جميع الصور من العلم بالمعيب الاخر
~~والزيادة والشك في أحدهما وهو واضح وان كان على الوجه الثاني فالقول قول
~~المشترى في جميعها لأنه يرجع إلى الشك في المسقط والأصل عدمه وبقاء الخيار
~~ومما ذكرنا ظهر ما في كلام الدروس من أنه كالعيب المنفرد فان محل كلامه كما
~~يظهر من عبارته الأخيرة هو الشك في السقوط ومعه لا وجه لتقديم قول البايع
~~أصلا قوله قدم منكرها أقول بلا اشكال بل في الجواهر بلا خلاف يعرف كما
~~اعترف به بعضهم ثم قال ولو كان مورد النزاع في حال العقد الواقع أمكن
~~التحالف كما تقدم في نظائره قلت ولا بأس به إذ (ح) كل منهما مدع ومنكر وقال
~~أيضا ولو كان كيفية الدعوى استحقاق المشترى الفسخ والبايع ينكره من غير ذكر
~~سبب خاص أمكن القول (ح) بكون البايع منكرا قلت هو مشكل لأنه إذا كان العيب
~~معلوما كما هو المفروض وكان الشك في المسقط فالقول قول من ينكره لان الأصل
~~عدمه لأنه قد تقرر في محله ان المنكر من يكون قوله موافقا للأصل الذي هو
~~المرجع في المسألة ومن المعلوم ان الأصل عدم المانع بعد وجود المقتضى وهو
~~العيب ولا ينفعه تحرير الدعوى بالنحو المزبور فان قلت إن ذلك منه من جهة ما
~~قرره في غير موضع من الجواهر من أن المدار على مصب الدعوى في تشخيص المدعى
~~والمنكر فإذا فرضنا ان المشترى يدعى الخيار والبايع ينكره ففي هذه الدعوى
~~المنكر يكون هو البايع قلت انما يتم ما ذكره فيما لو كان الغرض متعلقا ms0965 بما
~~هو المصب كما في الفرض السابق الذي قال بالتحالف فيه فإنه قد يتعلق الغرض
~~بتشخيص مورد العقد لا باثبات الخيار ونفيه واما إذا كان الغرض متعلقا
~~باثبات الخيار من جهة العيب وعدمه من جهة التبري أو نحوه من المسقطات فلا
~~يتفاوت الحال في ذكر السبب في تحرير الدعوى وعدمه فتدبر ثم إنه يظهر من
~~المبسوط الخلاف في أصل المسألة وان نزلها ص الجواهر على ما ذكره أخيرا من
~~دعوى الخيار بلا ذكر السبب الخاص فان هذا التنزيل بعيد غايته قال في
~~المبسوط قد يكون البايع منكرا كان يدعى المشترى ابتياعه السلعة وبه عيب
~~فيقول البايع بعته بريئا من هذا العيب فله ان يحلفه والله لا تستحق رده على
~~لأنه قد يبيعه وبه العيب ثم يسقط الرد بالرضا بالعيب انتهى ومراده من الرضا
~~بالعيب التبري أو هو من باب المثال وكيف كان فهذه العبارة كما ترى كالصريحة
~~في كون النزاع في دعوى التبري وعدمه فلا وجه لتنزيلها على صورة عدم ذكر
~~السبب مع ما عرفت من عدم الفرق في الحكم بين الصورتين فتدبر قوله وفي كل
~~منهما نظر أقول وجه النظر في لكلام الأردبيلي (ره) منع كون الرواية ضعيفة
~~لأنها معمول بها في غير المقام وإن لم تكن كذلك في المقام واما وجه النظر
~~في كلام الكفاية فلان المدعى هو البايع لا المشترى فالرواية على خلاف
~~القاعدة المشار إليها قوله والأولى في توجيه الرواية أقول الانصاف انه
~~توجيه وجيه قوله ثم الحلف هنا (الخ) أقول مراده (قده) ان المسقط هو التبري
~~المعلوم للمشترى إذا لمناط في كون مسقطا هو رضاه بالعيب وهذا لا
~~PageV02P094
# يتحقق الا مع سماعة وعلمه وليس مراده (قده) انه يمين نفى العلم في مقابل
~~اليمين التبني؟ وهو واضح ولعله أيضا مراد الشهيد في المحكى عن حواشيه ان
~~يمين المشترى هنا على نفى العلم فلا وجه لحمله على ما يقابل التبني؟ كما
~~حمله عليه في الجواهر وأورد عليه بما ذكرنا نعم عبارته موهمة لخلاف المقصود
~~كما لا يخفى ms0966 قوله ولو وجد في المعيب يصب (الخ) أقول لا يخفى ان هذا تكرار
~~لما ذكره في المسألة الثالثة فلا تغفل قوله لو اختلفا في الفسخ (الخ) أقول
~~قد يكون المدعى للفسخ هو المشترى وهو الغالب وقد يكون هو البايع وغرضه في
~~ذلك دفع الأرش أو غير ذلك من الأغراض ونظر المصنف (قده) إلى الأول كما لا
~~يخفى قوله ولعله لما اشتهر (الخ) أقول هذا إذا كان مراد الشهيد كونه بمنزلة
~~الانشاء ويمكن ان يكون مراده ان الاقرار فسخ حقيقة بدعوى أنه لا يعتبر فيه
~~الانشاء بل يكفيه النية ووجود مظهر كما قيل بذلك بالنسبة إلى الرجوع في
~~الطلاق بل بالنسبة إلى الفسخ أيضا كما سيأتي في احكام الخيار انشاء الله
~~وان كان التحقيق خلافه لكن بباء؟ عليه لا يكون داخلا تحت قاعدة من ملك كما
~~لا يخفى قوله ويدل عليه بعض الأخبار (الخ) أقول الظاهر أن نظره إلى ما ورد
~~بهذا المعنى فيمن أقر ببيع مملوكه ثم جاء وادعى الرقبة والا فلم نر جواز في
~~العتق على ما وصفه بعد الفحص فيكون لفظ العتق غلطا من النسخة أو سهوا من
~~القلم بدلا عن لفظ البيع واما ما أشرنا إليه فهو الخبر عن محمد بن عبد الله
~~الكاهلي قال قلت لأبي عبد الله (ع) كان لعمى غلام فابق فأتى الأنبار فخرج
~~إليه عمى ثم رجع فقلت ما صنعت يا عم في غلامك قال بعته فمكث ما شاء الله ثم
~~إن عمى مات فجاء الغلام فقال انا غلام عمك وقد ترك عمى أولادا صغارا وانا
~~وصيهم فقلت ان عمى ذكر أنه باعك فقال إن عمك كان لك مضار أو كره أن يقول لك
~~فتشمت به وانا والله غلام بنيه فقال (ع) صدق عمك وكذب الغلام فأخرجه ولا
~~تقبله هذا ولا يخفى ان الاستدلال به على القاعدة المذكورة مشكل أولا لكونه
~~قضية في واقعة فلعله (ع) كان مطلعا على كذب الغلام وثانيا يمكن دعوى أن ذلك
~~من باب قاعدة الاقرار حيث إن العم ms0967 في حال حياته أقر بنفي الرقية وانه باعه
~~ومقتضى ذلك الحكم بعدم كونه ملكا له ولا حاجة إلى اجراء قاعدة من ملك فان
~~قلت إن الاقرار انما يعمل به فيما على المقر لا فيما له فكيف يحكم بسماعه
~~في المقام لدفع النفقة ونحوها من لوازم المملوكية قلت إنه إذا أقر بذلك في
~~حال حياته وحكم شرعا بخروجه عن ملكه فلازمه عدم استحقاقه النفقة مع أنه قد
~~تقرر في باب الاقرار انه قد يكون للموضوع المقر به الذي يكون على المقر
~~لوازم تكون له ومثل هذه لا بأس بترتيبها مثلا إذا أقر بالطلاق يقبل منه
~~ولازمه عدم استحقاق الزوجة للانفاق وكذلك المقام واما اشتهر من أن الاقرار
~~لا يسمع بالنسبة إلى ما يكون للمقر انما هو إذا كان متعلقا للاقرار أولا لا
~~مثل ما ذكرنا من اللوازم الثابتة لما عليه ولعله لما ذكرنا لم يشر المصنف
~~في رسالته في قاعدة من ملك إلى الاستدلال بهذا الخبر مع غاية حرصه في ذكر
~~الدليل عليها قوله حلف الاخر على نفى علمه أقول إن كان البايع هو المدعى
~~لفسخ المشترى فحلف المشترى على البت لا على نفى العلم لأنه من فعل نفسه
~~قوله وجهان أقول الوجهان جاريان في كل مورد وجد مسقط من المسقطات وفسخ وشك
~~في كون المقدم ما هو ونظيره ما تعرضوا له في مسألة الرهن من أنه لو اذن في
~~بيع العين المرهونة ثم رجع وباعها الراهن واختلفا في تقدمه على الرجوع
~~وتأخره وأيضا لو اختلفا في كون الرجوع قبل انقضاء العدة أو بعده حسبما أشار
~~إليه المصنف (قده) ولاحق في المقام هو الوجه الثاني لا لما أشار إليه
~~المصنف من أصالة صحة الفسخ إذ يرد عليها انه لو أريد منها التمسك بالعموم
~~ففيه انه لا يجوز ذلك في الشبهة المصداقية كما تقرر في محله ولو أريد منها
~~حمل فعل المسلم على الصحة فالمسلم منه غير صورة المنازعة وفيها في العقود
~~لا في الايقاعات على ما بين في محله بل لأنه ms0968 لا يعتبر في الفسخ الا كونه في
~~حال بقاء الخيار وأصالة بقائه إلى حين الفسخ بل إلى ما بعده كافيه وإن شئت
~~فقل الأصل عدم المانع من الفسخ فيما إذ شك في وجود المسقط قبله فان قلت
~~الأصل المذكور معارض بأصل عدم الفسخ إلى ما بعد الانقضاء أو المسقط قلت هذا
~~الأصل لا اثر لها الا بعد اثبات وقوع الفسخ بعد والمقرر في محله عدم حجية
~~الأصل المثبت فان قلت الأصل الذي ذكرت أيضا مثبت حيث إن المؤثر هو الفسخ
~~قبل الانقضاء أو قبل حصول المسقط والأصل المذكور لا يثبت ذلك قلت نمنع ذلك
~~بل يكفى كون الفسخ في حال يكون الخيار باقيا اما بالعلم أو بالأصل والحاصل
~~انه لا حاجة إلى اثبات كون الفسخ قبل الانقضاء أو قبل حصول المسقط أو في
~~زمان الخيار بل يكفى تحققه في زمان يحكم فيه ببقاء الخيار كيف والا لزم عدم
~~كفاية استصحاب الخيار مع الشك في بقائه من جهة الشك في المسقط أو الانقضاء
~~مع أنه لا اشكال في أنه إذا شك في ذلك له ان يجرى الأصل ويفسخ من غير حاجة
~~إلى اثبات ان هذا الفسخ وقع في زمان الخيار أو قبل المسقط ونظير المقام ما
~~ذكرنا فيما لو صلى بعد كونه متطهرا سابقا وعلم بوقوع حدث منه اما قبل
~~الصلاة أو بعدها انه يكفى استصحاب بقاء الطهارة إلى ما بعد الصلاة وانه لا
~~فرق بين هذا الفرض وما لو شك في بقاء الطهارة فأبقاها وصلى فكما يجرى الأصل
~~في الثاني من دون الحاجة إلى اثبات ان الصلاة وقعت مقرونة بالطهارة فكذا في
~~الفرض الأول فان ابقاء الطهارة إلى ما بعد الصلاة يكفى في الصحة خلافا لبعض
~~المعاصرين حيث فرق بين الصورتين و حكم بعدم جريان الأصل في الأولى لأنه لا
~~يثبت وقوع الصلاة في حال الطهارة مع أن الصحة متفرعة عليه واما نفس الصحة
~~فهي من الأحكام العقلية لا يمكن ترتيبها على الأصل واما الصورة الثانية
~~فاستصحابها وان كان كذلك ms0969 أيضا الا انا نقول إن المترتب عليه جواز
~~PageV02P095
# الدخول في الصلاة ولازمه صحتها وهذا بخلاف الصورة الأولى فان اثر الأصل
~~لا يمكن ان يكون هو الجواز إذ المفروض غفلته عن حال الطهارة فالجواز ثابت
~~بحكم العقل مع أن الأصل انما يجرى بعد العمل ولا يعقل ان يكون اثره جواز
~~الدخول فيه قلت التحقيق عدم الفرق بين الصورتين وان اثر الأصل هو الصحة
~~بمعنى الاكتفاء الشرعي وانه لا حاجة إلى اثبات وقوع الصلاة في حال الطهارة
~~بل يكفى تحقق الشرط وهي الطهارة حين وقوعها إذ لا دليل على أزيد من أنه يجب
~~ان يكون المكلف في حال الصلاة متطهر أو المفروض انه محكوم به شرعا ثم يرد
~~على ما ذكره من أن اثر الاستصحاب في الصورة الثانية جواز الدخول ولازمه
~~الصحة انه ان أراد الجواز الوضعي فهو عين الصحة وان أراد الجواز التكليفي
~~فلا ينفع في اثبات الصحة لان مجرد عدم الحرمة لا يكفى في صحة الصلاة كيف
~~والصلاة بلا طهارة غفلة أيضا جائزة مع أنها غير صحيحة ثم لا تم عدم امكان
~~كون الأثر هو الجواز في الصورة الأولى أيضا إذ له أن يقول بعد الصلاة الأصل
~~بقاء الطهارة إلى حين الدخول في الصلاة فكانت جائزة شرعا وهذا أيضا كاف في
~~اثبات الصحة على فرض تسليمه والجواز الذي يكون معلوم الثبوت هو مجرد الرخصة
~~العقلية ولا دخل له بالجواز الشرعي فبالاستصحاب يترتب هذا الجواز ويترتب
~~عليه الصحة وبالجملة ففي المقام أيضا نقول كما لا اشكال في أنه لو شك في
~~بقاء الخيار من أجل الشك في الانقضاء أو حصول المسقط له ان يجرى أصالة
~~بقاها ويفسخ من غير حاجة إلى اثبات ان هذا الفسخ هل وقع في حال الخيار أولا
~~فكذا إذا علم بصدور فسخ ومسقط وشك في كونه مقدما أو مؤخرا له أن يقول الأصل
~~بقاء الخيار إلى حال الفسخ ولا يعارض بأصالة عدم الفسخ إلى ما بعد المسقط
~~إذ هذا الأصل بنفسه لا يترتب عليه اثر شرعي بل ms0970 لا بد من اثبات وقوع الفسخ
~~قبله والأصل لا يثبته كما عرفت ومما ذكرنا ظهر حال مسألة بيع الرهن فان
~~الأقوى فيها أيضا الحكم بصحة البيع لأصالة بقاء الاذن إلى حين صدوره وكذا
~~مسألة الاختلاف في الرجعة انها كانت بعد العدة أو فيها فان مقتضى ما ذكرنا
~~تقديم قول الزوج لأصالة بقائها إلى حين الرجوع نعم يمكن دعوى تقديم قول
~~الزوجة بناء على شمول ما دل على أن امر العدة بيد النساء وانهن مصدقات فيها
~~كما اختاره في الجواهر لكنه كما ترى فان ظاهر النصوص ان دعواها في الانقضاء
~~والبقاء مسموعة لا دعواها تقدم الانقضاء على الرجوع فتدبر وقد أكثر الفقهاء
~~الكلام في هاتين المسألتين فإن شئت فراجع وغرضنا ليس إلا الإشارة ثم إن ما
~~ذكرنا انما يتم بلا اشكال فيما لو كان تاريخ الفسخ أو البيع أو الرجوع
~~معلوما دون الطرف الآخر اما لو انعكس أو جهل التاريخان فالامر وان كان كذلك
~~الا انه لا (يخ) عن اشكال وتمام الكلام في مقام اخر قوله ولو كان منشاء
~~النزاع (الخ) أقول حال هذا الفرض حال الأول حرفا بحرف قوله وهذه المسألة
~~نظير (الخ) أقول يعنى أصل المسألة لا خصوص الفرض الثاني كما لا يخفى قوله
~~وقد يفصل بين الجهل (الخ) أقول يمكن ان يكون وجه الفرق كون قوله موافقا
~~للظاهر أو مخالفا ويمكن ان يكون حصول الاقدام على الضرر من جهة تقصيره في
~~فهم الحكم في احدى الصورتين دون الأخرى وظاهر العبارة الثاني حيث يظهر منها
~~التفصيل المذكور حتى مع العلم بصدقه في كونه جاهلا بل الظاهر منها فرض
~~العلم بصدقه فتدبر والأقوى السماع مع الاحتمال كما اختاره المصنف (قده)
~~للأصل وعدم الدليل على حجية الظهور وعدم صدق الاقدام حتى مع التقصير فتدبر
~~قوله في ماهية العيب (الخ) أقول التحقيق ان المدار في العيب المعلق عليه
~~الحكم في المقام هو العرفي والظاهر أن المعيار عندهم هو النقص الموجب
~~النقصان المالية سواء كان بزيادة عينية أو وصفية أو نقصان كذلك والمراد ms0971 من
~~الوصف أعم من الاعتباري ككون المزرعة ثقيلة الخراج ونحو ذلك من الأوصاف
~~الاعتبارية وإن شئت فقل انه الخروج عن مقتضى الطبيعة الأولية أو الثانوية
~~بما يوجب منقصته فيه توجب نقصان القيمة وعلى هذا فقد يكون العيب بالبقاء
~~على مقتضى الخلقة الأصلية والطبيعة الأولية كعدم الختان ونحوه ويمكن ان
~~يرجع إلى ما ذكرنا ما ذكره الفقهاء من أنه الخروج عن الخلقة الأصلية بزيادة
~~أو نقصان بدعوى إرادة الفرد الغالب فان الغالب ان الخروج عن الخلقة الأصلية
~~عيب ومن ذلك يمكن الجواب عن المرسلة الآتية أيضا بتنزيلها على الغالب مع
~~أنه لا دلا فيها على الحصر فتدبر ثم لا يخفى ان العيب في مقام المالية غير
~~العيب في حد نفسه فقد يكون الشئ عيبا في حد نفسه ولا يكون عيبا في مقام
~~المالية كزيادة الثالول أو نحوه أو نقصان عضو لا يكون موجبا النقص المالية
~~لعدم توقف الغرض المطلوب من ذلك المال على ذلك الشئ ومثله لا يكون موجبا
~~للخيار لان الأدلة منصرفة إلى ما يكون عيبا في مقام المالية وهذه فائدة
~~جليلة لا تغفل عنها ثم إنه لا يخفى أيضا انه يختلف كون الشئ عيبا بالنسبة
~~إلى الأشياء والأزمان والبلدان فمثل الخصاء كمال في بعض الحيوانات وعيب في
~~بعضها بالنسبة إلى بعض البلدان فقد يكون الخصاء في العبد عيبا وقد لا يكون
~~كما في في بعض البلدان بالنسبة إلى بعض الأصناف فلكل حكمه قوله على حال
~~القدر المشترك (الخ) أقول لكن لا يخفى انه لا يلزم ان يكون الحكم لكلي
~~القدر المشترك يكون التخلف لعارض بل قد يكون الاستدلال بملاحظة ان غالب
~~الافراد إذا كانت على وصف فيكون القدر المشترك كذلك بلحاظ وجوده في الغالب
~~فيلحق النادر به من دون ان يكون ذلك حكم القدر المشترك بما هو قدر مشترك
~~مثلا إذا كان مقتضى طبيعة شئ البياض لكن كان غالب افراده اسود فيظن كون
~~المشكوك أيضا اسود وان القدر المشترك متصف بالسواد بملاحظة أغلب افراده
~~بالحقيقة هذا استدلال بالجزئي على ms0972 الجزئي لان القدر المشترك ليس متصفا
~~بالسواد بما هو بل بما هو موجود في ضمن الغالب فلا نم انه PageV02P096
# لا يمكن الاستدلال بالجزئي على الجزئي نعم لا بد من لحاظ القدر المشترك
~~حتى يمكن الحاق النادر بسببه بالغالب واما كون الحكم للقدر المشترك من حيث
~~هو حتى يسرى إلى الفرد النادر فلا فتدبر قوله ثم لو تعارض (الخ) أقول لا
~~يخفى ان مقتضى ما ذكره أولا كون الغلبة طريقا إلى معرفة حال الحقيقة لا
~~كونها مناطا وموضوعا وعلى هذا فلا معنى للتعارض ولعل مراده تعارض الحقيقة
~~الأصلية الأولية والثانوية وعلى هذا كان في الأولى أن يقول أولا ان المراد
~~من الحقيقة التي قلنا إن مقتضاها قد يعرف من الخارج وقد يعرف من ملاحظة حال
~~الأغلب أعم من الأصلية الأولية والعرضية الثانوية ولو تعارض الحقيقتان قدم
~~الثانية وهذا هو مراده (قده) كما يظهر من بياناته بعد ذلك الا ان العبارة
~~السابقة قاصرة فتدبر قوله الا ان يقال إن الغفلة (الخ) أقول يعنى ان العيب
~~في الحقيقة كونه معرضا للتلف وهو خروج عن مقتضى الطبيعة الأولية لكن فيه ما
~~لا يخفى فان العرف يعد الغفلة عيبا بنفسها قوله الا ان حكم العيب لا يثبت
~~(الخ) أقول لازم هذا الوجه التفصيل بين ما لو كان المشترى ملتفتا إلى كون
~~الغالب كذا وعدمه والا فمجرد ذلك لا يكون في حكم الالتزام به والظاهر عدم
~~التزامهم بالتفصيل المذكور وهذا كاشف عن كون التحقيق هو الوجه السابق من
~~كون المدار على الأعم من الحقيقة الأصلية والعرضية فتدبر قوله بلا خلاف
~~ظاهر أقول سيأتي من المصنف (قده) في بحث الشروط نقل الخلاف عن العلامة
~~فراجع قوله لكن الوجه السابق أقوى أقول الظاهر أن مراده من الوجه السابق
~~الوجه الثاني الذي ذكره بقوله ويمكن ان يقال إن العبرة (الخ) وسابقيته انما
~~هو باعتبار اخر البيان حيث قدمه في ذكر الثمرة ويمكن ان يكون لفظة السابق
~~غلطا من النسخة والصواب لفظه الثاني فتدبر قوله ويحتمل قويا أقول قد عرفت ms0973
~~أن هذا هو المتعين لان المراد بالعيب في المقام بحكم الانصراف هو العيب من
~~حيث المالية لا في حد نفسه والا فكثير من الأوصاف والزيادات والنقائص عيب
~~في الشئ في حد نفسه خصوصا في مثل الحيوانات ولا يكون متعلقا للحكم بلا
~~اشكال قول الا ان الغالب في افراد (الخ) أقول غرضه (قده) ثبوت الخيار لكن
~~لا من جهة العيب بل من جهة الشرط الضمني ويمكن منعه بناء على عدم صدق العيب
~~لان مجرد كون الغالب في الافراد على وصف لا يوجب اشتراط كون المبيع منها
~~والا لزم ثبوت الخيار في تخلف وصف الكمال أيضا إذا فرض كون الغالب مشتملا
~~عليه ومن المعلوم عدم التزامهم به فتدبر قوله فتأمل أقول لعل وجهه ان الوجه
~~في الفرق بين العيب وتخلف الشرط فيما ذكرنا انما هو امكان تدارك ضرر
~~المشترى في العيب بغير الفسخ من الأرش بخلاف تخلف الشرط لعدم الأرش فيه
~~فينحصر طريق الرفع في الفسخ فلا تكون الموانع مانعة فيه وفي المقام المفروض
~~ان في العيب أيضا لا أرش حتى يتدارك به ضرر النقص الحاصل في المبيع فلا فرق
~~بينه وبين تخلف الشرط في لزوم عدم المانعية فتدبر قوله وللنظر في كلا شقى
~~(الخ) أقول يعنى في كلا شقى الثمرة الثانية من ضمان النقص قبل القبض وفي
~~مدة الخيار وليس المراد من الشقين الثمرتين لأنه أشار إلى النظر في الأولى
~~منهما بقوله (فت) ثم الظاهر أن وجه النظر ان ما دل على كون العيب الحادث
~~قبل القبض أو في زمان الخيار مضمونا على البايع يجرى في تخلف الوصف أيضا
~~وذلك لان الدليل على الضمان على ما مرت الإشارة إليه سابقا وسيأتي لاحقا
~~انما هو قاعدة كون التلف قبل القبض من البايع وقاعدة كون التلف في زمان
~~الخيار ممن لا خيار له بتقريب ان المستفاد من الخبر الذي هو دليل القاعدة
~~كون العين قبل القبض في عهدة البايع وان تلف الكل أو البعض أو الوصف في يده
~~بعد البيع بمنزلة حدوث أحد ms0974 هذه الأمور قبل العقد فكما أن التلف حين العقد
~~موجب لبطلانه وتلف بعضه موجب للبطلان في ذلك البعض وثبوت العيب حينه موجب
~~للخيار فكذلك التلف بعد العقد قبل القبض وكذا حدوث العيب بعده قبل القبض
~~وهكذا فقد سائر الأوصاف فكما أن فقد الوصف الشروط حين العقد موجب للخيار
~~فكذا فقده بعده قبل القبض وكذا الكلام بالنسبة إلى التلف في زمن الخيار أو
~~فوات الوصف فيه فكلام الفقهاء وان كان مختصا بالعيب الا ان الدليل مشترك
~~بينه وبين تخلف الوصف فان قلت غاية ما يستفاد من القاعدة على فرض التسليم
~~ان حكم العيب الحادث قبل القبض حكم الموجود حين العقد وكذا حكم فقد الوصف
~~قبله حكم فقده حين العقد وهذا نافع في الأول لان العيب الموجود حين العقد
~~حكمه الخيار بخلاف الثاني فان مجرد فقد الوصف حين العقد ليس موجبا للخيار
~~بل الموجب له موضوع اخر وهو تخلف الشرط وهذا الموضوع لا يثبت بالتنزيل
~~المذكور فالفرق بين المقامين في محله قلت الموجب للخيار فقد الوصف المشترط
~~بصوف انه مشترط وبالتنزيل المذكور يثبت ان فقد الوصف المشترط قبل القبض
~~كفقده حين العقد وهذا كاف في ثبوت الخيار فتدبر قوله اما أولا فلان ظاهر
~~(الخ) أقول لا يخفى ان هذا انما يكون جوابا عن التأييد الذي ذكره بفهم ابن
~~مسلم وابن أبي ليلى واما الجواب عن اطلاق الرواية وهو العمدة فهو ما ذكره
~~بقوله وثالثا ان الرواية (الخ) وفي الحقيقة هذا هو التحقيق في الجواب وكان
~~الأولى ان يجمع بين الجوابين بان يقول والجواب اما عن الاطلاق فبكذا واما
~~عن التأييد فبكذا ثم لا يخفى انه على فرض فهم ابن مسلم وابن أبي ليلا
~~الاطلاق لا دليل على اعتباره كما لا يخفى قوله واما ثانيا فلان (الخ) أقول
~~حاصله ان الثالث بالرواية ليس إلا مجرد الرد لا سائر احكام العيب فلا
~~يتفاوت الحال بين جعله من باب خيار العيب أو من باب تخلف الشرط هذا ولكن
~~يرد عليه أولا ان مقتضى الرواية كون ms0975 الرد من باب العيب وهذا المقدار كاف في
~~المطلب وهو كون العيب أعم مما ينقص المالية أولا وثانيا نمنع عدم ثبوت سائر
~~الأحكام العيب من التنزيل المذكور وكون الشايع المتبادر هو الرد ممنوع وعلى
~~فرضه ليس على وجه يقتضى الانصراف وثالثا ان ثبوت سائر الأحكام ليس من
~~PageV02P097
# جهة هذه الرواية بل لدلالة الاخبار الاخر وهذه الرواية انما هي بصدد بيان
~~الموضوع فقط من غير نظر إلى الرد أو غيره وإذا ثبت الموضوع فيلحقه جميع
~~الأحكام من جهة الأدلة المثبتة لها ولعله إلى بعض ما ذكرنا أشار بقوله
~~(قده) (فت) قوله فافهم أقول لعله إشارة إلى أن ضعفها منجبرة بالشهرة وهو
~~كذلك كما لا يخفى قوله ان الأولى في تعريف (الخ) أقول بل هو المتعين كما
~~عرفت قوله كما قد يقال ذلك في العبد الخصي أقول بناء على عدم صيرورته إلى
~~حد يكون كما لا في العبد كما في بعض البلد ان والا فليس بعيب كما عرفت قوله
~~وما أحسنه حيث (الخ) أقول الأولى ان يقال إنه جعله ضابطا لموضوع العيب كما
~~هو (ظ) الكلام ويكون المراد من المنقص للعين المنقص الذي يوجب نقص المالية
~~أيضا ويكون قوله بشرط ان يكون الغالب (الخ) قيد اللحوق حكم العيب لا لأصل
~~الموضوع (فت) قول أراد به مجرد موجب الرد (الخ) أقول هذا بعيد عن ظاهرهم
~~حيث إن مقتضى ظاهر كلامهم تعميم موضوع الاحكام كلية قوله وعليه يبنى (الخ)
~~أقول لا يمكن حمل كلامه على ما ذكرنا لأن المفروض ان العلامة بصدد بيان
~~ضابط العيب وحقيقته وهو أيضا قد صرح يكون الجب والخصاء عيبان قال كان عليه
~~ان يقيد بقوله غالبا ليندرج فيه الخصاء والجب فإنهم يزيدان في المالية مع
~~أنهما عيبان يثبت بهم الرد قطعا وفي الأرش اشكال منشؤه ان تعينه منوط
~~بالنقصان وهو منتف هنا انتهى نعم الذي يظهر منه ان العيب قسمان قسم يوجب
~~الرد فقط وقسم يكون مخيرا بينه وبين الأرش لا ان الأول ليس بعيب وانما يثبت
~~الرد من ms0976 جهة أخرى كما هو مقتضى توجيه المصنف (قده) لكلامه وكلام الجماعة
~~ولعمري ان التوجيه المذكور بعيد غايته كيف وصريح هؤلاء ان الرد انما هو من
~~حيث خيار العيب لا من باب اخر واما ما ذكره المصنف من أن المستفاد من بعض
~~الأمثلة ذلك فهو ممنوع كما لا يخفى من لاحظها مع أنه إذا فرض عدم صدق العيب
~~على بعضها يكون ذلك اشكالا عليه لا دليلا على ما ذكره المصنف واما تقييده
~~عدم الختان بجهل المشترى فهو من باب التقييد في لحوق الحكم لا في أصل
~~الموضوع كما مر نظيره في كلام العلامة قوله والخوص أقول هو انما بالخاء
~~المعجمة بمعنى غور العينين يقال خوص كفرح فهو اخوص واما بالخاء المهملة
~~بمعنى الضيق في مؤخرا العين وعليه أيضا من باب فرح وعلى التقديرين هي محركة
~~قوله ثم إن عد حمى؟ اليوم (الخ) أقول التحقيق انه ليس بعيب ولا موجب للرد
~~إذا علم كونه زائلا فلا وجه لعده أصلا قوله اما في غير الإماء من الحيوانات
~~(الخ) أقول التحقيق ان المدار على العرف وهو مختلف بالنسبة إلى أصناف
~~الحيوانات من حيثية الاختلاف الأغراض المتعلقة بها ما ينافيه الحبل أولا
~~ينافيه وكذا بالنسبة إلى الحالات والأزمان فلا وجه للحكم كلية فإذا فرض في
~~بعض الأزمان الوضع مؤديا إلى الهلاك غالبا كما قد يتفق من جهة خصوصية في
~~ذلك الوقت يكون عيبا وهكذا وبالجملة المرجع العرف في خصوص كل مورد مورد
~~قوله وظاهر ذلك كله خصوصا (الخ) أقول لا يخفى ان هؤلاء لم يتعرضوا الا
~~لصورة إرادة الرد بعد الولادة فلعل التفصيل بين ما إذا حدث نقصان أولا انما
~~هو من جهة ان العيب الحادث إذا زال لا يمنع عن الرد عندهم ولم يتعرضوا لما
~~إذا أراد الرد بعد تبين الحمل قبل الولادة فيمكن ان يكون مذهبهم فيه المنع
~~عن الرد مطلقا لمكان كونه عيبا فلم يفرقوا بين الحمل الموجود حين العقد
~~والحادث بعده في الاطلاق والتقييد بل هو عيب عندهم مطلقا نعم إذا ms0977 زال العيب
~~بان حصل الولادة ولم يحدث نقص لا يكون هناك مانع عن الرد فتدبر قوله خصوصا
~~بملاحظة (الخ) أقول الظاهر أن المصنف (قده) حمل قوله في التذكرة أو كان
~~الحمل في يد البايع على إرادة بيان حكم الحمل الموجود حين العقد الموجب
~~للخيار فيكون كلامه على هذا ظاهرا في التفصيل بين الحمل الموجود حين العقد
~~والحادث بعده حيث إن الأول عيب يوجب الرد مطلقا والثاني لا يكون مانعا الا
~~إذا كان منقصا هذا ويمكن ان يكون مراد العلامة ان الحمل الحادث بعد العقد
~~إذا كان في يد البايع لا يمنع عن الرد لمكان كونه في ضمان البايع بل هذا هو
~~الظاهر من العبارة فان المفروض في كلامه حدوث الحمل في الجارية أو البهيمة
~~المعيبة بغير الحبل وانه مانع عن الرد أولا وعلى هذا فلا يظهر منه ما ذكره
~~المصنف (قده) قوله ومما ذكرنا ظهر الوهم أقول وذلك لأنه قال إن هذا بناء
~~على قول الشيخ ظاهر واما عندنا فالأقوى ذلك فصريح كلامه عدم الابتناء ومن
~~ذلك يظهر ان الأولى كان التعبير بقوله وبما نقلنا من عبارته ظهر الوهم
~~فتدبر قوله لكن الظاهر من التعليل (الخ) أقول الانصاف ان ما فهمه جامع
~~المقاصد هو الظاهر منه فتدبر قوله الأكثر على (الخ) أقول ما عليه الأكثر هو
~~الموافق للتحقيق نعم إذا فرض عدها نقصا في بعض البلدان وبعض الأزمان يكون
~~عيبا لما عرفت من المناط فيه هو العرف المختلف بالأزمان والبلدان والأحوال
~~قوله ففي الأول ما عرفت (الخ) أقول لا يخفى ان هذا مناف لما مر منه (قده)
~~من تقديم مقتضى الحقيقة الثانوية عند التعارض فكان الأولى له ان يمنع وصوله
~~إلى حد الحقيقة الثانوية وان كان هو أيضا في غير محله فتدبر قوله فالأقوى
~~ان الثيبوبة (الخ) أقول فيه نظر إذ لا دليل على كونه عيبا شرعا والعرف لا
~~يساعد عليه أيضا قوله فلولا ان الثيبوبة (الخ) أقول قد مرت الإشارة إلى أن
~~العلامة قائل في بعض كلماته على ما ms0978 سينقله عنه في بحث الشروط بثبوت الأرش
~~في تخلف الشرط ويمكن ان يستدل عليه مضافا إلى أنه مقتضى القاعدة على ما
~~سيأتي بيانه انشاء الله برواية يونس المذكورة في المتن قوله من جملة العيوب
~~عدم الختان (الخ) أقول التحقيق انه يختلف كونه عيبا باختلاف الأزمان
~~والأحوال فقد يكون الختان معرضا للهلاك أو المرض أو نحو ذلك وقد لا يكون
~~قوله كما في ظاهر بعض كلمات أقول مثل الشرايع حيث قال إذا اشترى أمة لا
~~يختص في ستة أشهر PageV02P098
# ومثلها يختص فيها كان ذلك عيبا هذا وفي الجواهر ثم إنه لا بد من تنزيل
~~الخبر وعبارات الأصحاب على إرادة علم سبق ذلك عبد البايع والا فمع احتمال
~~عروض العارض عند المشترى لا رد ولا أرش قلت وهو جيد قوله ثم إن حمل الرواية
~~(الخ) أقول غرضه الاستشكال فيها من حيث منافاتها لما عليه الأصحاب من سقوط
~~الرد وتعين الأرش فيما إذا تصرف المشترى في المبيع المعيب ويمكن ان تجعل
~~دليلا على أن مطلق التصرف حتى مثل أغلق الباب ونحوه ليس مسقطا بل المسقط
~~التصرف الناقل أو المغير أو ما يكون بقصد انشاء الرضا بالبيع فتدبر قوله
~~ويدل عليه صحيحة أبى همام (الخ) أقول ففي اخرها فقال له يعنى للرضا (ع)
~~محمد بن علي فالإباق قال (ع) ليس الإباق من ذا الا ان يقيم البنية انه كان
~~ابق عنده قوله قولان أقول بل أقوال إذ ذهب في (لك) إلى اعتبار المرتين لكنه
~~قال إن العادة بتحقق بهما فعلى هذا يمكن أن لا يعد قولا ثالثا والأقوى ما
~~قواه المصنف (قده) من كفاية المرة لاطلاق الصحيحة وصدق العرف ثم إنه لو عرف
~~منه التوبة على وجه حصل الاطمينان به خرج عن كونه عيبا كما هو واضح قوله
~~وهذه الرواية بظاهرها مناف (الخ) أقول الظاهر من الرواية كون الرب متميزا
~~عن السمن وكان بمقدار معتد به و (ح) فلا يكون المورد من باب العيب بل من
~~باب تبعض الصفقة فالاشكال فيها انها هو من ms0979 جهة عدم حكمه (ع) ببطلان البيع
~~فيما قابل الرب وتوجيهها بما يطابق القواعد في غاية الاشكال إذ غاية ما
~~يمكن ان يقال إن المراد له بكيل الرب سمنا يعنى من ثمن السمن الذي أعطاه
~~للبايع يعنى يسترد من ثمن السمن بمقدار كيل الرب فتدبر قوله وتوجيهها بما
~~يطابق (الخ) أقول وذلك بان يقال بناء على حملها على باب العيب ان اخذ مقدار
~~الرب من السمن انما يكون من باب الأرش (فت) قوله وربما استشكل في أصل (الخ)
~~أقول لا وقع لهذا الاشكال إذ المفروض في المقام كون؟؟
# على وجه يعد عيبا ففرض كونه كثير الا دخل له بمسألتنا وأيضا فرض المقام
~~ما إذا كان جاهلا بالعيب فصورة العلم خارجة من محل الكلام ومن ذلك يظهر ان
~~ما ذكره المصنف قده تحقيقا للحال وان كان في غاية الجودة الا انه ليس له
~~كثير دخل في هذه المسألة فتدبر قوله هذا هو (المش) أقول الشهرة انما هي
~~بالنسبة إلى غير القرن بل الظاهر عدم الخلاف في الثلاثة بل ربما ادعى
~~الاجماع في الجنون واما في القرن فيشكل دعوى تحقق الشهرة كما سيجئ وسينقل
~~عن مفتاح الكرامة انه لم يظفر بقائل فيه غير الشهيدين وأبى على قوله ليس
~~خامسا أقول كما يدل عليه قوله عليه السلام في أول الخبر من أربع خصال قوله
~~واحتمل بعض أقول هو الأردبيلي (ره) في (ح) (د) قال إني أظنه محمد بن علي
~~الحلبي فصحيح يعنى ان السند صحيح قوله وهذه الرواية لم يذكر (الخ) أقول
~~الظاهر أن هذا سهو من قلم المصنف إذ الخبر مشتمل على الجذام في نسخة
~~الوسائل حيث إنه بعد نقل صحيحة أبى همام المشتملة على الجذام قال ورواه
~~الشيخ بإسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى عن أبي همام قال سمعت الرضا (ع)
~~يقول وذكر نحوه إلا أنه قال و البرص والقرن ورواه أيضا بإسناده عن محمد بن
~~علي بن محبوب عن محمد بن عبد الحميد عن محمد بن علي عن الرضا (ع) ms0980 نحوه إلى
~~قوله على صاحبه وكذا يظهر من (يع) اشتماله عليه حيث قال روى أبو همام عن
~~الرضا (ع) إلى أن قال وفي معناه رواية محمد بن علي عنه (ع) أيضا وكذا
~~الموجود في شرح الارشاد للأردبيلي (ره) مشتمل عليه وكذا في الجواهر مع أن
~~الأردبيلي لم يستشكل في الجذام وانما استشكل في القرن والبرص قال بعد نقل
~~رواية ابن أسباط ورواية محمد بن علي ولا يضر عدم صحة سند الخبر بن لجهل
~~محمد في الأخيرة على انى أظنه محمد بن علي الحلبي فصحيح ووقف على ابن أسباط
~~أو غيره مما سبقها ولكن اثبات القرن مشكل لعدم وقوعه في المقطوع بالصحة
~~وعدم ظهور القول به وفي البرص أيضا اشكال لورود ان العهدة فيه ثلاثة أيام
~~في رواية عبد الله بن سنان المتقدمة في خيار الحيوان عن أبي عبد الله (ع)
~~عهدة البيع في الرقيق ثلاثة أيام ان كان بها حبل أو برص أو نحو هذا وعهدته
~~السنة من الجنون فما بعد السنة فليس شئ والظاهر أنها صحيحة إذ ليس فيه من
~~به شئ الا الحسن بن علي الوشا الظاهر توثيقه من كتاب الرجال إلى اخر ما قال
~~هذا مع أن جميع اخبار المقام الا ما شذ مشتملة على الجذام فلا وجه
~~للاستشكال فيه من هذه الجهة نعم استشكل فيه في ذلك بالانعتاق على المشترى
~~بمجرد حدوثه فلا يبقى للرد مجال وأجاب بما نقله (المض) ثم على فرض تسليم
~~عدم اشتمال الرواية على الجذام يمكن منع كونها في مقام التحديد بحيث تدل
~~على نفى الحكم من غير المذكورات بل يمكن كون المذكورات من باب المثال كما
~~في نظائر المقام ثم على فرض الدلالة فالتعارض من باب المطلق والمقيد كما
~~ذكره الحدائق لان دلالتها على نفى الحكم عن الجذام من باب اطلاق المفهوم
~~فيقدم عليه الاخبار الناصة به قوله لكفى وجود موادها (الخ) أقول فيه ما لا
~~يخفى فان الظهور فيما بعد السنة لا يكشف عن وجود المواد حين العقد وهو
~~المناط ms0981 والا فوجودها قبل انقضاء السنة غير كاف كما هو واضح والحاصل ان
~~المناط وجود العيب حال العقد ومقتضى كون هذه الأمراض سنة كون ظهورها كاشفا
~~عن حدوث مادتها قبله بسنة فإن كان ذلك قبل انقضاء السنة فيكشف عن وجودها
~~حين العقد وان كان الظهور بعد انقضائها فلا قوله كان ظهورها زيادة (الخ)
~~أقول فيه أولا انه لا يعد زيادة بل ظهورا لما كان كامنا وثانيا نمنع كون
~~مثل هذه الزيادة التي سببها كان موجودا حين العقد مانعا عن الرد قوله بل
~~ينبغي (الخ) أقول يمكن ان يقال إن الدليل الدال على كونه سببا للانعتاق
~~قاصر عن شمول المقام فالمانعية قاصرة لا انها مع تماميتها ليست كما لمانعية
~~العقلية قوله فيمكن العمل بها أقول يعنى يمكن ان يقال لا يحصل الانعتاق في
~~المقام تعبد الأخبار المذكورة فتكون مخصصة لما دل على الانعتاق القهري
~~ويمكن ان يقال بان PageV02P099
# تقدم سبب الخيار يقتضى تقدمه فيكون من باب التزاحم كما أنه على الأول من
~~باب التعارض هذا وذكر في الجواهر وجهين آخرين أحدهما ان يكون الرد من باب
~~الانفساخ للانعتاق على البايع لأنه قد تلف بعيب مضمون عليه فهو كما لو عمى
~~في الثلاثة قال فالمراد بالرد في النصوص هنا الأعم منه ومن الرد بالخيار
~~الثاني ان يكون منعتقا على البايع ويكون للمشترى الخيار بين الفسخ والرجوع
~~بالثمن والامضاء والمطالبة بالأرش لكن يجب (ح) عدم ملاحظة الحرية فيقوم
~~عبدا صحيحا وعبدا مجذوما انتهى والحق من هذه الوجوه هو الأول إذ الأخيران
~~خلاف ظاهر الاخبار والثاني فرع تقدم سبب الخيار وهو في محل المنع إذ سببه
~~ظهور الجذام وهو السبب في الانعتاق ووجود المادة ليس سببا حتى يقال بتقدمها
~~مع أن تقدم السبب من حيث هو غير كاف في مقام التزاحم كما لا يخفى قوله
~~موقوف على دلالة (الخ) أقول في جاز السكوني قال رسول الله (ص) إذا عمى
~~المملوك فلا رق عليه والعبد إذا أجذم فلا رق عليه وظاهره انه لا يجتمع مع
~~العبودية ms0982 فيتعين الوجه الأول فإذا قلنا بعدم انعتاقه بمجرد حصول الجذام
~~لمكان تعلق حق المشترى فإذا فسخ وارتفع المانع اثر المقتضى اثره فتدبر قوله
~~من عدم صحة الاخبار (الخ) أقول لا ينبغي الاشكال في لحوق الحكم له لاستفاضة
~~الاخبار مضافا إلى أن بعضها يحتمل كونه صحيحا كخبر محمد بن علي وبعضها موثق
~~كالرواية الثانية لابن فضال على ما في الجواهر نعم يبقى الكلام في الاشكال
~~الذي ذكره الأردبيلي (ره) في البرص من معارضة اخبار المقام الصحيحة عبد
~~الله بن سنان المشار إليها في عبارته السابقة والجواب انها لا تقبل
~~المعارضة لهذه الأخبار مع احتمال كون البرص تصحيف المرض كما في الجواهر
~~لتقاربهما في النقش فظهر ان الحق شمول الحكم لجميع الأربعة قوله وكلاهما
~~مشكل أقول التحقيق ان التصرف غير مسقط لهذا الاخبار خصوص إذا كان بغير
~~المغير للعين أو المتلف لها وخصوصا إذا كان قبل ظهور هذه الأمور وان قلنا
~~إن التصرف في سائر المقامات مسقط ولو كان قبل حدوث الخيار واما إذا قلنا
~~باختصاص التصرف المسقط بها إذا كان في زمان ثبوت الخيار فعلا فلا ينبغي
~~الاشكال في عدم مسقطية التصرف قبل الظهور والوجه فيما ذكرنا اطلاق الاخبار
~~المخصص لما دل على مسقطيته عموما ودعوى ابن إدريس الاجماع على عدم كونه
~~مسقطا في المقام أيضا ممنوعة سيما إذا كان مراده حتى فيما قبل الظهور هذا
~~ويحتمل ان يقال إن محل كلام الفقهاء صورة التصرف بعد الظهور وثبوت الخيار
~~فعلا و (ح) فيسهل دعوى عدم ظهور الاطلاقات وانصرافها إلى صورة عدم التصرف
~~أو تقييدها بما دل على المسقطية وان كان التحقيق خلافه هذا مع أن شمول
~~الأدلة العامة للمقام مشكل إذ ما ورد في خيار الحيوان من قوله عليه السلام
~~إذا أحدث المشترى فيها اشترى حدثا (الخ) قد عرفت عدم استفادة العموم منه
~~واما ما مر في خصوص خيار العيب من قوله (ع) ان كان قائما بعينه رده ونحوه
~~فهو مختص بالعيب الموجود حين العقد فلا يشمل المقام فتدبر واما الأرش ms0983
~~فالانصاف ان اثباته مشكل لعدم الإشارة إليه في شئ من اخبار المقام ولا دليل
~~عليه غيرها إذا لاخبار السابقة خاصة بالعيب الموجود حين العقد واما حديث
~~الكمون والبروز الذي ادعاه المقنعة وغيرها فغير ثابت بل هو مجرد دعوى
~~واستنباط ظني وعلى فرضه فلا يجدى إذ لا يصدق العيب على المرض الكامن أو
~~وجود المادة ولذا لو فرضنا في غير الأربعة من العيوب الاخر وجود مادتها قبل
~~العقد لا نقول بالخيار فتدبر هذا ان قلنا إن الأرش على خلاف القاعدة واما
~~ان قلنا إنه على القاعدة فهي انما تتم في النقص الموجود حال العقد الذي هو
~~مضمون على البايع واما الحادث في ملك المشتري كما في المقام فلا تشمله
~~القاعدة كما هو واضح والحاصل ان ثبوت الأرش في المقام موقوف على شمول
~~الدليل أو الاجماع أو تمامية دعوى الكمون والبروز وشئ منها لم يثبت فالحق
~~عدم ثبوته نعم يمكن ان يدعى ان المستفاد من اخبار المقام ان العين في ضمان
~~البايع إلى سنة و (ح) فيكون النقص الحاصل فيها في عهدته فلو قلنا إن الأرش
~~في سائر المقامات على القاعدة من حيث ضمان النقص فيتم في المقام أيضا لكنه
~~كما ترى إذا لاستفادة المذكورة محل منع قوله في عيوب متفرقة أقول قد عرفت
~~أن المرجع هو العرف المختلف باختلاف البلدان والأزمان والأحوال وان كل ما
~~كان عيبا ونقصا فلا بد وأن يكون موجبا للأرش من حيث هو والا لم يكن نقصا في
~~المالية عرفا فعلى هذا إذا كان (الكفر من العيوب) هو الظاهر فلا بد وان
~~يثبت فيه الأرش أيضا إذ من المعلوم أنه يتفاوت قيمة الكافر والمسلم لتفاوت
~~جهات الانتفاعات وان منعنا صدق العيب عليه فلا يكون موجبا للرد أيضا الا
~~إذا رجع إلى الشرط الضمني ومعه قد يكون فقد بعض الكمالات أيضا كذلك وما
~~ذكره المصنف من أنه ليس عيبا لعدم كونه زيادة أو نقصا في أصل الخلقة كما
~~ترى إذ قد عرفت أن الوصف لا يلزم ان يكون ms0984 حقيقيا حسيا بل قد يكون اعتباريا
~~والمراد بالخلقة أعم من الأصلية والعارضية هذا مع انا نتبع العرف في ذلك
~~ولا يهمنا اثبات كونه نقصا أو زيادة إذ المدار النقص بمعنى المنقصة في الشئ
~~بحيث يوجب نقص المالية من جهة نقص الايقاعات؟ قوله لأنه لا يعد نقصا بالنوع
~~أقول هذا واضح إذ المناط نقصان الشئ في حد نفسه من حيث المالية مع قطع
~~النظر عن شخص خاص فالنقص بالنسبة إلى خصوص المشترى لا اعتبار به بالبداهة
~~قوله أقول الأقوى عدمه أقول بل الأقوى ان ذلك يختلف باختلاف اشخاص الوكلاء
~~والأولياء والأوصياء وسائر الجهات كما لا يخفى قوله وكذا لو اشترى ما عليه
~~(الخ) أقول الأقوى انه عيب مطلقا لان مجرد هذا منقصة في الشئ عرفا بل وكذلك
~~لو لم يكن عليه اثر الا انه يحتمل فيه ذلك احتمالا مستندا إلى حكاية بعض
~~الاشخاص وإن لم يكن موقوفا به ولا يقبل شهادته قوله فلا اشكال فيه أقول قد
~~عرفت أن مطلق العيب الموضوع للرد موجب للأرش أيضا فلا وجه للفرق وفي ظهور
~~المبيع مستأجرة أيضا الأقوى ثبوت الأرش لأنه عيب PageV02P100
# عرفا منقص للمالية قطعا قوله أو مقامرا أقول الأقوى ان المقامرة عيب
~~لأنها منقصة عرفا واما البقية فيختلف بحسب الكيفيات والحالات فتدبر قوله
~~بالاشتراك اللفظ (الخ) أقول الانصاف ان الاشتراك اللفظي بعيد غايته بل يمكن
~~القطع بعدمه قوله كأكثر النصوص أقول بل هو ظاهر جميعها فإنها فرق ثلث فان
~~بعضها مشتمل على رد قيمة العيب كقوله (ع) في خبر عبد الرحمن بن أبي عبد
~~الله ورد البايع عليه قيمة العيب وفي خبر محمد بن ميسر ولكن يرجع بقيمة
~~العيب وفي خبر منصور بن حازم ولكن يرد عليه بقيمة أو بقدر ما نقصها العيب
~~وفي خبر طلحه بن زيد ثم يرد البايع على المبتاع فصل ما بين الصحة والداء
~~وفي خبر محمد بن مسلم ولكن تقوم ما بين الصحة والعيب فيرد على المبتاع وفي
~~بعضها مشتمل على اخذ أرش العيب كقوله (ع) في ms0985 خبر حماد بن عيسى وله أرش
~~العيب وفي رواية قرب الإسناد وبأخذ أرش العيب وبعضها مشتمل على استرداد
~~مقدار العيب من الثمن كقوله (ع) خبر ابن سنان ويوضع عنه من ثمنها بقدر عيب
~~ان كان فيها وفي خبر زرارة وكان يضع له من ثمنها بقدر عيبها وظاهر الجميع
~~وجوب رد تمام قيمة العيب كما هو واضح وحملها على الغالب لا بأس به الا انه
~~يحتاج إلى قرينة وما ذكره المصنف من كون لفظ الرد قرينة إذ المردود شئ من
~~الثمن الظاهر في نقصانه عنه كما ترى إذ هو أيضا يمكن ان ينزل على الغالب
~~فلا يكون دليلا على اختصاص الحكم بذلك كما لا يخفى قلم يبق صارف عن ظهور
~~الاخبار ومجرد امكان كونها منزلة على الغالب لا يكفى في المطلب كما لا يخفى
~~وسنبين؟ عندنا فانتظر قوله فلا أوثق (الخ) أقول لا يخفى ما فيها من التهافت
~~إذ مقتضى أول بيانه ان الأرش على خلاف القاعدة ثبت بالنص والاجماع ولازمه
~~الاخذ بمقدار التعبد وعلى الوجه الثابت به ومقتضى اخره كونه على القاعدة
~~حيث إنه قال إن هذا الوصف كسائر الأوصاف وإن لم يقابله شئ من الثمن (الخ)
~~ثم إن لازم كونه تعبديا من جهة النص الرجوع إليه في الكيفية والمفروض انه
~~دال على ضمان تمام قيمة العيب فلا معدل عنه الا ان يقال إنه خلاف الاجماع
~~فيرجع إليه في أصل الضمان وفي الكيفية نرجع إلى القواعد وفيه مالا يخفى
~~والذي يقتضيه النظر الدقيق والموافق للتحقيق الوثيق ان يقال إن الأرش على
~~طبق القاعدة وان مقتضاها هو ما ذكره المشهور من اخذ التفاوت بنسبة الثمن
~~وانه لا يتعين كونه منه بمعنى انه لو أعطى من غيره كان نفس الأرش وان كان
~~يتعين عند المشاحة النقد الغالب وذلك لان وصف الصحة كسائر الأوصاف وإن لم
~~يكن مقابلا بالمال في عالم الانشاء الا انه مقابل به في عالم اللب بمعنى ان
~~زيادة بعض الثمن انما هي بلحاظ الوصف المذكور فتمام الثمن في عالم ms0986 الانشاء
~~جعل في مقابل نفس العين وليس شئ منه في مقابل الوصف ولذا لا يرتجع بعض
~~الثمن عند التخلف بمعنى انه لا يكون من قبيل تبعض الصفقة ولو قوبل بما هو
~~انقص منه قدرا حصل الربا إلى غير ذلك لكن في عالم اللب بعض ذلك الثمن الذي
~~جعل في مقابل نفس العين مقابل للوصف فإذا فرض تخلفه وجب على البايع ان يغرم
~~ما فات من المشترى وما اغترم في عالم اللب بملاحظة ذلك الوصف فبالتخلف لا
~~يلزم الانفساخ لان الفرض كون تمام الثمن في مقابل العين المفروض وجودها
~~ولكن لما كان المشترى قد اغترم من جهة ذلك الوصف وأعطى مالا مقابل له في
~~ذلك العالم له ان يرجع إلى البايع وله أن لا يرجع ولذا قلنا سابقا ان ذمة
~~البايع لا تكون مشغولة بالأرش من حين العقد بل انما تشتغل بعد اختيار
~~المشترى للأرش فتبين ان ضمان الأرش في المقام ليس على حد ضمان (اليد ولا
~~على حد ضمان صح) المعاوضة بل انما هو ضمان اخر وهو ضمان المعاوضة اللبية
~~ولازمه انفساخ تلك المعاوضة الحسية الانشاء ومقتضاه جواز تغريمه بما أعطاه
~~من غير مقابل في عالم اللب وظهر انه لا يلزم ان يكون من عين الثمن وانه لو
~~اخذ غيره أيضا يكون عين الأرش لا بدلالة واما وجوب كونه من النقد الغالب
~~عند التشاح فلما هو المقرر في سائر الضمانات هذا ويمكن ان يقرر المطلب بوجه
~~آخر وهو ان البايع التزم بالوصف للمشترى واخذ بملاحظة زائدا عما يستحقه على
~~العين فإذا تبين عدم وجود الوصف وجب عليه ان يخرج عن عهدته باعطاء عوضه لا
~~رجوع بعض الثمن لأن المفروض ان تمامه في مقابل العين وانما لا يجب اعطاء
~~تمام القيمة بل بنسبة الثمن لأنه لم يلتزم بهذا الوصف الا على أن يكون له
~~هذا المقدار من المالية فهو ملتزم بالوصف الذي قيمته كذا لا به من حيث هو
~~ولذا لو كان الالتزام به في غير عقد المعاوضة كالهبة ونحوها لا ms0987 يجب عليه شئ
~~ولا يثبت للمتهب أرش والحاصل ان وجه الضمان الالتزام ووجه الاقتصار على
~~مقدار النسبة دون القيمة الواقعية هو اقدام الطرفين على كونه بهذه القيمة
~~فكأنه لم يلتزم الا بهذا المقدار من العوض على فرض التخلف فعلى هذا نقول
~~ظاهر الاخبار وان كان هو ضمان تمام قيمة العيب الا انها محمولة على الغالب
~~فلا تشمل صورة زيادتها على الثمن أو مساواتها فنرجع إلى القاعدة ومقتضاها
~~ما ذكرنا كما عرفت لكن يرد ان لازم ذلك اخذ تمام القيمة في الصور الغالبة
~~ومنها ما إذا كان الثمن ناقصا أو زائد على القيمة السوقية للعين بمقدار
~~يسير مع انا نقول بوجوب اخذ التفاوت بالنسبة في جميع الصور فالأولى ان يقال
~~إن الاخبار غير متعرضة لبيان الكيفية وانما هي بصدد بيان أصل الضمان
~~والتعبير المذكور فيها منزل على الغالب ففي الكيفية نرجع إلى القاعدة كلية
~~فتدبر وهذا ومما ذكرنا ظهر الجواب عما يمكن ان يقال من أن مقتضى القاعدة
~~الضمان بالقيمة الواقعية مع قطع النظر عن الاخبار أيضا وذلك لان البايع قد
~~التزم بوصف الصحة فعليه ان يخرج عند التخلف عن عهدته على ما هو عليه من
~~القيمة لأن المفروض عدم انفساخ المعاملة بالنسبة إليه فهو نظير ما لو فرضنا
~~صحة المعاملة مع فرض تلف المبيع عند البايع فإنه على هذا الفرض يجب عليه ان
~~يخرج عن عهدته بقيمته تقرير الجواب اما على الوجه الأول من البيان فهو انا
~~نقول إن المعاملة PageV02P101
# قد انفسخت في عالم اللب بالنسبة إلى وصف الصحة الفرض عدمه حين العقد
~~وانما على البايع ان يغترم ما فات من المشترى من العوض المعطى في مقابل
~~العين بلحاظ ذلك الوصف فلم يبق الالتزام على حاله يجب عليه الخروج عن عهدته
~~فللمشتري ليس إلا الأرش ولا يكون مالكا لوصف الصحة على البايع واما على
~~الوجه الثاني فهو ان مقتضى الالتزام وان كان وجوب الخروج عن عهدة الوصف وان
~~المشترى مالك له على البايع الا ان اللازم الخروج عنه بمقدار اقدامه ms0988 على
~~الالتزام به على فرض التخلف وليس الا ما قابله في عالم اللب من العوض وهو
~~ما يقتضيه النسبة إلى الثمن من التفاوت هذا واما ما يقال في مقام الجواب عن
~~الاشكال المذكور أو في مقام الاستدلال على أصل المطلب من وجوب كون الأرش
~~بنسبة التفاوت إلى الثمن من أنه لولا ذلك وقلنا بوجوب اخذ تمام قيمة العيب
~~يلزم الجمع بين العوض والمعوض فيما لو كان قيمته بمقدار الثمن أو أزيد وهو
~~باطل ففيه انما نمنع ذلك إذا الذي يأخذه أرشا ليس عوضا عن العين بل هو عوض
~~لوصف الصحة فيلزم الجمع بين العوض وهو العين وعوض شئ اخر قد استحقه على
~~البايع وهو الوصف وانما يلزم ما ذكر لو كان المأخوذ عوض العين والحاصل انه
~~لا يسترد الثمن بما هو ثمن ليلزم ما ذكر وانما يأخذ عوضا عما التزمه البايع
~~على نفسه وهو الوصف الصحة وهذا نظير ما ذكروا في باب الجناية على عبد الغير
~~بماله مقدر يساوى أو يزيد؟ على قيمته من أنه يأخذ ذلك المقدر مع بقاء العبد
~~على ملكه وعدم صيرورته للجاني فان بعضهم استشكل على ذلك بلزوم الجمع بين
~~العبد وقيمته وأجيب بان ما يأخذه ليس عوضا عن العبد بل عن الجناية الواردة
~~عليه وبعبارة أخرى عوضا عن بعض اجزائه كيده أو رجله أو نحوهما فتدبر قوله
~~لأصالة عدم تسلط (الخ) أقول إذا فرض احتمال الانفساخ بمقدار ما يقابل الوصف
~~من الثمن ولو في عالم اللب وان قلنا إنه على خلاف القاعدة من جهة الأخبار
~~المذكورة فمقتضى الأصل عدم وصول هذا المقدار من الثمن إلى البايع واما إذا
~~علمنا ولو من جهة الأدلة عدم الانفساخ ولكن احتملنا تعين اعطائه من الثمن
~~فيكون من قبيل الدوران بين المتباينين إذا جعلنا المقام من باب شغل الذمة
~~بالأرش فهو نظير ما لو تردد الشئ بين كونه مثليا أو قيميا فكما أن الأصل
~~براءة ذمته من عين الثمن كذلك الأصل براءة ذمته من غيره وان قلنا بعدم
~~اشتغال ذمته ms0989 أصلا وانما المتيقن ان للمشترى تغريمه فيمكن ان يقال الأصل
~~براءة ذمته من الثمن إذ القدر المعلوم وجوب دفع عوض عن الوصف ومقتضى الأصل
~~كون الخيار بيد البايع إذا لزيادة عليه تكليف زائد منفى بالأصل والأولى ان
~~يتمسك في المطلب بالقاعدة لا بالأصل وقد عرفت أن مقتضاها عدم تعين كونه من
~~الثمن لأنه من باب تغريم البايع بما فات على المشترى من قبله فيكون حاله
~~حال سائر الضمانات هذا مع قطع النظر عن الاخبار واما بملاحظتها فيقوى وجوب
~~رد عين الثمن كمالا يخفى ولا صارف لها الا دعوى كون التعبير فيها مبنيا على
~~المسامحة وهي كما ترى أو ما ذكره المصنف (قده) من أنه بملاحظة ان الغالب
~~كون الثمن من النقدين فيكون الرد باعتبار النوع لا الشخص وهو أيضا كما ترى
~~فالأقوى تعينه مع مطالبة المشترى بل يمكن ان يقال بمساعدة الاعتبار أيضا له
~~إذ هو وان كان من باب الغرامة الا انه إذا فرض بقاء عين ما اغترمه المشترى
~~تعين دفعه في مقام التغريم نظير ما يقال في باب القرض انه لو طالب المقرض
~~عين ماله وكان موجودا وجب دفعه إليه في مقام الأداء وان كان ملكا للمقترض
~~لأنه أقرب من المثل والقيمة إلى ذلك الشئ (فت) قوله ويمكن رفع الاشكال
~~(الخ) أقول الظاهر أنه رجوع عما ذكره أولا من تعين كونه من النقدين إذ
~~مقتضى ذلك أنه لو دفع من غيره لا يكون نفس الأرش ولو مع التراضي ومقتضى هذا
~~البيان كونه نفس على ما صرح به قوله هي الأموال المعينة (الخ) أقول التحقيق
~~عدم الفرق بين المقامين إذ غاية ما يمكن ان يقال إذا انه كانت مستقرة ثابتة
~~لا بد وأن تكون معنية الجنس فلا بد ان يكون من النقدين بخلاف ما إذا لم يكن
~~شيئا ثابتا بل كان له حق لو أعمله جار له مطالبة المال فإنه لما لم تكن
~~الذمة مشغولة جاز ان يكون له حق مالي عام وفيه أن الحق أيضا لا بد وأن ms0990 يكون
~~متعلقا بمتعلق خاص ودعوى أنه يمكن ان يكون متعلقة كلى المال مدفوعة بأنه
~~مشترك الورود إذ يمكن ان يكون الثابت في الذمة أيضا كذلك فتدبر قوله والا
~~بطل البيع أقول فيه منه إذ يمكن ان يكون الثابت في الذمة بسبب البيع مقدارا
~~من المال من باب الغرامة ولا يلزم ان يكون من عين الثمن حتى يستلزم بطلان
~~فيما قابله وهذا واضح قوله في غير هذا المقام أقول الظاهر أنه من غلط
~~النسخة إذ المناسب ان يقال كما أن لذي الخيار مطالبة النقدين وإن لم يكن
~~للاخر الامتناع ويمكن ان يكون لفظه غير فقط زيادة وغلطا قوله ولا فلا بد من
~~أن يبقى (الخ) أقول فيه منع كما سيأتي انفا قوله فلا دليل على (الخ) أقول
~~بل يمكن ان يقال في التلف أيضا انه كذلك بمعنى ان البيع صحيح ولكن يكون
~~ضمان المبيع على البايع لكن بمقدار الثمن لا بقيمته الواقعية لا انه ينفسخ
~~البيع لكنهم لم يقولوا به والغرض ان ذلك متصور فيه أيضا ثم إن الثمر يظهر
~~في وجوب رد عين الثمن إذا كان موجودا وعدمه فعلى الانفساخ يرجع نفس الثمن
~~وعلى عدمه والحكم بأنه من باب الضمان يرجع مقداره لا عينه وأيضا فيما أشار
~~إليه المصنف من كون المبيع الذي خرج عن المالية للمشترى أو للبايع قوله
~~فيرجع بالثمن أو الأرش أقول يعنى لو فسخ يرجع بالثمن ولو لم يفسخ يرجع
~~بالأرش قوله ويرجع بالثمن أو مع الاستيعاب أقول يعنى لو فسخ يرجع بالثمن
~~وكذا لم يفسخ لكن مع استيعاب أرش الجناية لتمام القيمة قوله وعلى الثاني
~~فينبغي بطلان (الخ) أقول يمكن ان يمنع ذلك لأن المفروض ان العبد الجاني من
~~حيث هو مال قابل للنقل والانتقال غاية الأمر ان ابقائه في ملك مالكه يحتاج
~~إلى اعطاء مقدار قيمته وهذا لا يخرجه عن المالية وعن صحة تعلق PageV02P102
# البيع به فكونه جانيا عيب فيه موجب للخيار وان كانت الجناية مستوعبة
~~للقيمة فله أن لا يفسخ ويسترجع مقدار الثمن ms0991 لأنه التفاوت بين الصحيح و
~~المعيب والحاصل ان العيب المستغرق للقيمة قد يكون مما يخرج المال عن كونه
~~مالا كما إذا زالت الحموضة من الخل بحيث صار مثل الماء فإنه (ح) يخرج عن
~~المالية فلو تبين كون الخل المبيع كذلك يكشف عن بطلان البيع من الأول وقد
~~يكون مما لا يخرجه عن المالية غاية الأمر انه يحتاج إلى صرف مقدار قيمته
~~لإزالة عيبه كالعبد الجاني فيما نحن فيه فإنه لا مانع من صحة بيعه و (ح)
~~فللمشتري ان يمضى البيع ولا يأخذ الأرش أصلا وله ان يمضيه ويرجع إلى البايع
~~بالأرش ولا يلزم ان يكون الراجع إليه عين الثمن بل مقداره وبالجملة الوجه
~~في البطلان هو عدم كون المبيع مالا وهو غير متحقق في المقام والمفروض ان
~~الأرش غرامة لا نفس الثمن فلا مانع من الصحة ويؤيده أو يدل عليه انه يجوز
~~للمشترى العالم بالحال ان يشترى العبد الكذائي مع أنه (ح) لا يرجع على
~~البايع بالأرش ولا يقال إن البيع باطل لمكان وجوب صرف مقدار قيمته في
~~ابقائه ولعل نظر العلامة إلى ما ذكرنا بل هو الظاهر الا انه لا وجه للفرق
~~بين الصورة الأولى وهي ما لو كانت الجناية خطاء والثانية وهي صورة العمل
~~الموجب للقصاص ويمكن ان يقال إنه لا يظهر من كلامه أيضا الفرق بينهما فتدبر
~~قوله مع بعده في نفسه أقول فيه منع قوله وقد عرفت من التذكرة (الخ) أقول قد
~~أشرنا إلى أنه يمكن ان يقال بعدم فرقه بين الصورتين فحكمه برجوع القسط
~~مقصور على صورة عدم استيعاب الأرش للقيمة والا فلو فرض الاستيعاب يقول
~~برجوع مقدار تمام الثمن كما في الصورة الأولى فتدبر وراجع كلماته في كتبه
~~وكلمات الشراح قوله وهذا يحتاج إلى الصفات (الخ) أقول يعنى بها العدالة
~~والاخبار عن الحس والتعدد ولكنه مشكل إذا المفروض ان اخباره عن الحدس
~~والنظر و التعدد أيضا محل الاشكال كما سيشير إليه قوله وان احتمال في غير
~~الأول (الخ) أقول بل يمكن في الأول أيضا ms0992 كفاية الواحد لمنع كونه في باب
~~الشهادة إذا لتحقيق أن لا فرق بين الخبر والشهادة الا باعتبار التعدد وعدمه
~~فكل مورد يعتبر فيه التعدد فهو من باب الشهادة لا ان يكون الفرق بينهما
~~بكونه اخبارا في موضوع شخصي عن حس وغيره كما يظهر من المصنف (قده) بمعنى ان
~~كل ما كان من هذا القبيل يعتبر فيه التعدد لأنه شهادة والحاصل انه يظهر
~~الفرق بين الخبر والشهادة من حيث هما وان بعض الموارد من قبيل هذا وبعضها
~~من قبيل ذاك ويكون اشتراط التعدد بعد معلومية كونه داخلا في موضوع الشهادة
~~والتحقيق خلاف ذلك وان كل مورد يعتبر فيه التعدد فهو شهادة وإلا فلا فرق
~~بينهما بحسب المورد وكيفية الاخبار وغير ذلك وتمام الكلام في مقام اخر
~~والحق ان مقتضى الأصل كفاية الواحد في كل مقام خرج ما خرج وذلك العموم ما
~~دل على حجية خبر العادل حتى في الموضوعات فتدبر قوله تضييع حق (الخ) أقول
~~لا يخفى ما فيه إذ لازمه حجية مطلق الظن ولو لم يكن من قول العادل وأيضا لا
~~يقولونه بمثله فيما إذا شك في أصل العيب ونحوه فتدبر فالأولى هو الوجه
~~الثالث حسبما أشرنا إليه قوله وجهان أقول أقومها الثاني بناء على كون الأرش
~~من باب الغرامة لا الانفساخ بمقدار ما يقابل وصف الصحة والا فالأوجه الثالث
~~هو الوجه الثالث لأصالة عدم انتقال أزيد مما هو معلوم فتدبر ولا فرق بناء
~~على كونه من باب الغرامة بين ما لو قلنا باشتغال الذمة من حين البيع أو من
~~حين اختيار الأرش كما هو واضح إذ على التقديرين يكون الشك في الأقل والأكثر
~~ومقتضى الأصل الاقتصار على الأول ثم إنه على فرض اختلاف قيمة نوع المبيع
~~ولو في زمان في واحد ومكان واحد كما قد يتفق نادرا حسبما ذكره في الجواهر
~~أيضا فالظاهر أن المدار على أقلها وكذا بالنسبة إلى المقدار الذي يتسامح
~~فيه وهذا ليس بنادر أيضا بقي شئ وهو ان المدار على قيمة المبيع حين البيع
~~لأنه ms0993 الوقت الذي يلاحظ فيه الصحة والعيب وقد يحتمل كون المدار على قيمة يوم
~~القبض لأنه وقت دخول المبيع في ضمان المشترى ووقت استقرار ملكه وهو ضعيف بل
~~لا وجه له كما لا وجه لما احتمل أيضا من كون المدار على أقل الأمرين من يوم
~~العقد إلى يوم القبض لأنه لو كان الأقل يوم العقد فالزيادة حصلت في ملك
~~المشتري وان كان يوم القبض فالنقص من ضمان البايع لأنه وقت الاستقرار وكذا
~~لا وجه لما جعله في الجواهر أولى من الاحتمالين المذكورين وهو كون المدار
~~على القيمة حال استحقاق الأرش باختياره أو بحصول المانع من الرد لان ذلك
~~الوقت هو وقت استحقاق الأرش إذ قبله كان البايع مخيرا بين الرد والأرش فهو
~~غير مستحق على التعيين إذ لا دخل الزمان الاستحقاق في ذلك لان المدار على
~~مقدار نقصان المبيع بسبب عيبه حين المقابلة بالثمن فلا بد من تدارك ذلك
~~النقص ولا يتفاوت الأزمان في ذلك والحاصل ان المناط زمان يكون العيب فيه
~~مضمونا لا على زمان الضمان والمناط هو التفاوت بين الصحيح والمعيب لا
~~القيمة السوقية فكون المبيع مضمونا قبل القبض لا دخل له في ذلك إذ المفروض
~~ان التفاوت من حيث القيمة السوقية لا من زيادة العيب أو نقصانه هذا كله في
~~العيب الموجود حين العقد واما العيب الحادث في زمان الخيار أو قبل القبض
~~فالمدار فيهما على القيمة حال حدوث العيب لما ذكرنا من أن المناط هو الزمان
~~الذي يكون العيب في مضمونا وان كان زمان الضمان الفعلي متأخرا عنه فتدبر
~~قوله فيحتمل تقديم بينة الأقل (الخ) أقول ويحتمل التساقط والرجوع إلى الأصل
~~اما لكونه مقتضى القاعدة عند تعارض الدليلين أو الامارتين واما لقصور دليل
~~حجية البينة عن شمول صورة التعارض ويحتمل ابتناء المسألة على الأقوال في
~~تقديم بينة الداخل أو الخارج فان بينة الأكثر خارج لان قوله مخالف للأصل
~~لكن هذا انما يتم فيما لو كان أحدهما يدعى الأقل ويقيم البينة PageV02P103
# والاخر الأكثر ويقيم البينة على ما ادعاه ms0994 ويحتمل الرجوع إلى المرجحات من
~~الأعدلية والأكثرية ونحوهما أولا ومع فقدها فأحد الاحتمالات الأخر قوله
~~لجهل كل منهما بالواقع أقول هذا في بعض الصور والا فقد يكون كل منهما مدعيا
~~للعلم بالحال ولعل المصنف (قده) فرض الكلام في اختلاف المقومين من جهة
~~اختلاف نظرهم وحد سهم في تعيين القيمة وهي القسم الثاني من الأقسام
~~المتقدمة والا فالقسم الأول منها يمكن فيه ما ذكرنا بل في القسم الثاني
~~أيضا يمكن كما إذا كان كل من المتداعين من أهل الخيرة فيكون مدعيا كون
~~القيمة هي ما ذكره بينته فلا تغفل قوله من وجوب الجمع (الخ) أقول قد ذكرنا
~~شطرا من الكلام على هذا في قاعدة الجمع في رسالتنا في التعادل والترجيح
~~فراجع قوله تارة بعدم التعارض (الخ) أقول لا يخفى ان هذا هو الاحتمال
~~الثاني من الاحتمالات التي ذكرها في أول العنوان كما أن ما بعد هذا هو
~~الاحتمال الأول منها والثالثة هو الرابع منها قوله لو تساقط الدليلان (الخ)
~~أقول قد عرفت أنه يمكن القول بالتساقط في المقام أيضا من جهة قصور شمول
~~دليل الاعتبار لصورة التعارض فتدبر قوله لان المأمور به (الخ) أقول يعنى ان
~~القرعة انما هي لتشخيص نفس الواقع المردود وهي فرع كون الواقع منحصرا في
~~الاحتمالين والمفروض انه يحتمل كونه خارجا عنهما فلا موقع للقرعة وأيضا
~~الجمع لما كان عملا بالدليلين فهو مقدم على ما هو عمل بالواقع لان الرجوع
~~إلى ما هو قاعدة ظاهرية في تشخيص الحكم الفرعي متأخر عن الرجوع إلى ما هو
~~قاعدة في تشخيص الدليل وكان الأولى ان يفرق بين الوجهين حسبما ذكرنا الا ان
~~يجمع بينهما بجعل الأول دليلا للثاني حسبما يظهر من بيان المصنف (قده) حيث
~~إنه قال إذ قد تكون (الخ) ثم إنه يرد عليه انه قد بعلم انحصار الواقع فيهما
~~وعدم خروجه عنهما فلا يجرى العلة وأيضا لا نعلم أن القرعة لتشخيص الواقع بل
~~يمكن ان يقرع بين البيتين لتعيين إحديهما فيكون رجوعا إلى ما يشخص الدليل
~~فلا يجرى ms0995 ما ذكره من الحكومة هذا مع أنه يمكن ان يقال بتعد القرعة وحكومتها
~~بناء على ما ذكرنا من اعمالها في تشخيص المرجع من البينتين بدعوى أنه من
~~الامر المشكل فيشمله عموماتها واما الجمع فليس تشخيصا للدليل بل هو قاعدة
~~ظاهرية في مقام العلم هذا مضافا إلى امكان التمسك بجملة من الأخبار الخاصة
~~الواردة في تعارض البينات الامرة بالرجوع إلى القرعة الشاملة باطلاقها
~~للمقام ففي صحيح داود عن أبي عبد الله عليه السلام في شاهدين شهدا على امر
~~وجاء اخران فشهدا على غير الذي شهدا واختلفوا قال (ع) يقرع بينهم فأيهم قرع
~~فعليه اليمين وهو أولى بالقضاء أو نحوه الصحيح الاخر عنه (ع) أيضا غير أنه
~~قال أولى بالحق وفي خبر البصري عنه (ع) أيضا قال كان علي (ع) إذا اتاه
~~رجلان يختصمان بشهود عدلهم سواء وعددهم سواء أقرع بينهم على أيهم يصير
~~اليمين الحديث ويمكن ا ن يتمسك بساير ما ورد فيها مما اختص بمورد خاص كدعوى
~~الدابة أو الزوجة أو نحوهما بدعوى أنه من باب المثال وانفهام الكلية منها
~~فتدبر وراجع لا يقال إن هذه الأخبار مختصة بما إذا أمكن اليمين بعد تعيين
~~المرجع من البينتين فلا يمكن الاستدلال بها للمقام لعدم العلم بالحال وعدم
~~امكان الحلف على ما ذكره المصنف (قده) لأنا نقول أولا يمكن فرض صورة يمكن
~~الحلف بان يكون كل من المتداعيين مدعيا للعلم بما يقول وإذا ثبت الحكم في
~~هذه الصورة فيتم بعدم القول بالفصل وثانيا نمنع فهم الاختصاص من الاخبار بل
~~الامر اليمين فيها مخصوص بصورة الامكان والا فاصل الحكم مطلق (فت) قوله
~~فيؤخذ من القيمتين (الخ) أقول لو اخذ مجموع القيمتين من الطرفين مع
~~الاختلاف فيهما أو ضعف الطرف المتفق عليه بعد اخذ مجموع القيمتين من الطرف
~~المختلف فيه مع الاختلاف في أحدهما ولو خط النسبة كفى إذ نسبه الكل إلى
~~الكل كنسبة النصف إلى النصف فلا حاجة إلى التنصيف كما هو واضح وكذا إذا
~~كانت القيم أكثر من اثنين فإنه لا يلزم ms0996 اخذ الثلث أو الربع بل لو جمع الكل
~~ونسب الكل إلى الكل على ما ذكر كان كذلك كما لا يخفى قوله ويحتمل الجمع
~~(الخ) أقول ويمكن ان يقرر بوجه أخصر وأسهل تحصيلا أو تطبيقا على الدليل
~~يوافق مذهب الشهيد دائما وهو ان يؤخذ النسبة بين كل صحيح ومعيبه يعمل بكل
~~في نصف الثمن إذا كانتا اثنتين وفي ثلاثة إذا كانت ثلثه وفي ربع إذا كانت
~~أربعة وهكذا قوله والمفروض في هذه الصورة (الخ) أقول لا يخفى ان ما ذكره
~~المصنف من الضابط وان كان حقا الا ان ما ذكره من البيان قاصر عن إفادة
~~الفرق بين الصورتين أعني صورة الاختلاف في الصحيح فقط وصورة الاختلاف في
~~المعيب فقط حيث إن في الأولى يتفاوت الطريقان دائما وفي الثانية لا
~~يتفاوتان إذ ما ذكره وجها للتفاوت في الأولى جار في الثانية أيضا إذ من
~~المعلوم ان نسبة الكل إلى الكل فيها أيضا انما تقتضي كون نسبة النصف
~~المتساوي من إحديهما إلى نصف الاخر كذلك يعنى بتلك النسبة لا إلى النصف
~~الغير المتساوي كما هو المفروض على طريقة الشهيد فاللازم بيان السر في
~~الفرق بين الصورتين مع توافقهما فيما ذكر غاية الأمر ان في الصورة الأولى
~~يكون نصفي الصحيح غير متساويين وفي الثانية نصفي المعيب وبعبارة أخرى في
~~الأولى الكل الانتزاعي هو الصحيح وفي الثانية هو المعيب ولما كان محصل
~~الفرق بين الطريقين أو في طريق المشهور جمع القيمتين وتنصيفهما ثم النسبة
~~فالنسبة واحدة وفي طريق الشهيد جمع النسبتين وتنصيفهما فالنسبة متعددة ولا
~~بد في عدم التفاوت من كون نصف الكسرين على طريق الشهيد بقدر الكسر الواحد
~~على طريق المشهور فنقول ان السر في عدم الفرق ان الكسر في الصورة الأولى
~~الملحوظ بالنسبة إلى عددين وفي الثانية بالنسبة إلى عدد واحد ومن المعلوم
~~ان الكسرين بالملحوظين بالنسبة إلى عددين لا يكونان بقدر الكسر الملحوظ
~~بالنسبة إلى عدد اخر وهذا بخلاف ما إذا لوحظا بالنسبة إلى عدد واحد بيان
~~ذلك أن في الصورة الأولى ms0997 بناء على طريقة الشهيد يلاحظ نصف المعيب بالنسبة
~~إلى نصف احدى قيمتي الصحيح و نصفه PageV02P104
# الاخر بالنسبة إلى نصف القيمة الأخرى منه فلا يمكن ان يكون مجموع الكسرين
~~بقدر الكسر المأخوذ من نصف المجموع كما على طريق المشهور مثلا إذا نسب نصف
~~الستة التي هي قيمة المعيب وهو الثلاثة إلى الأربعة التي هي نصف احدى قيمتي
~~الصحيح فالتفاوت بالربع وإذا نسب إلى نصف العشرة وهي الخمسة فالتفاوت
~~بخمسين والربع انما هو ملحوظ بالنسبة إلى أربعة والخمسان ملحوظان بالنسبة
~~إلى أربعة والخمسان ملحوظان بالنسبة إلى خمسة فكل واحد من الكسرين لعدد خاص
~~ومعلوم ان مجموع نصفهما لا يلزم ان يكون بقدر النسبة بين نصف المعيب والنصف
~~المتساوي من القيمتين وهو أربعة ونصف التي هي نصف تسعة وهي نصف مجموع
~~القيمتين والحاصل ان الكسر الملحوظ من نسبة ثلاثة إلى أربعة ومن نسبتها إلى
~~خمسة غير الكسر الملحوظ من نسبته إلى أربعة ونصف بمعنى انه لا يمكن ان يكون
~~نصف مجموع الأولين بقدر الثالث واما في الصورة الثانية فالكسر ان بناء على
~~طريقة الشهيد مأخوذ ان وملحوظان بالنسبة إلى عدد واحد وهو الأكثر الذي هو
~~قيمة الصحيح فنصف مجموعهما يوافق نسبة النصف إلى النصف كما في طريقة
~~المشهور فلا حظ المثال الذي ذكره المصنف (قده) وبالجملة كل عددين أحدهما
~~أقل والاخر أكثر إذا فرض نسبتهما إلى عدد اخر أكثر كالاثنين والأربعة إذا
~~نسبا إلى الستة فنسبة نصف مجموعهما إلى الاخر مثل النسبة بين نصف كل منهما
~~مع نصف ذلك الاخر في مقدار التفاوت ولا كذلك لو كان الامر بالعكس بان يكون
~~عدد أقل ونسب إلى عددين أحدهما أقل والاخر أكثر والسر هو ما ذكرنا من كون
~~المأخوذ منه الكسر واحدا في الأول ومتعددا في الثاني ولذا لو فرض ملاحظة
~~الكسر بالنسبة إلى العدد الأقل ولوحظ من حيث الزيادة لا من حيث النقيصة كان
~~الامر بالعكس مثلا إذا قيل نسبة الأربعة إلى الستة بالنصف من أربعة بمعنى
~~انه إذا زيد عليها نصفها صارت ستة ms0998 وهكذا في سائر الفروض انعكس الامر بمعنى
~~ان جمع النسبتين وتنصيفهما يوافق جمع العددين وتنصيفهما ثم النسبة في الفرق
~~الثاني دون الأول لان المنسوب إليه أعني ما لوحظ الكسر بالنسبة إليه واحد
~~فيه دون الأول فلو كان الواجب في مسألة العيب الزيادة على المبيع إلى أن
~~يصل إلى حد الثمن دون تنقيص الثمن كما هو كذلك فعلا كان الطريقان غير
~~متفاوتين في صورة الاختلاف في المعيب فقط دائما ومتفاوتين في صورة الاختلاف
~~في الصحيح فقط كذلك عكس ما هو المقرر فعلا ثم مما ذكرنا ظهر وجه الفرق بين
~~الطريق الذي ذكرنا وقلنا إنه أسهل وبين طريقة (المش) فإنه كالفرق بين مذهب
~~الشهيد و (المش) بل هو راجع إلى ما ذكره الشهيد وانما الاختلاف في الكيفية
~~كما عرفت و سر الفرق أيضا ما ذكر من اتحاد المنسوب إليه وتعدده حسبما عرفت
~~قوله فان اتحدت النسبة (الخ) أقول سر عدم التفاوت على هذا الفرض غير خفى
~~فلا تغفل قوله فقد يختلف الطريقان (الخ) أقول الظاهر عدم الاتحاد بل هما
~~متفاوتان دائما لان الملاك في التفاوت وهو تعدد ما ينسب إليه الكسر موجود
~~ها هنا أيضا واما قوله (قده) وقد تقدم مثالهما فالظاهر أنه سهو من القلم إذ
~~ما تقدم من مثال الاتحاد انما كان في صورة اتحاد النسبة فلاحظ فلم يتقدم
~~مثال الصورة الاختلاف في النسبة مع عدم تفاوت الطريقين فيه فتدبر قوله ثم
~~إن الأظهر بل التعين (الخ) أقول هو كذلك ولقد أجاد (قده) في ما أفاد الا ان
~~الأسهل والأخصر في البيان ان يقال إن اللازم العمل بكل من البينتين في نصف
~~الثمن وهو انما يتأتى على طريقة الشهيد كما هو واضح ولذا قلنا إن الأولى في
~~كيفية العمل بهما اخذ النسبة على كل منهما والعمل بهما اخذ النسبة على كل
~~منهما والعمل بكل في نصف الثمن إذا كانت اثنتين وفي الثلث إذا كانت ثلاثة
~~وهكذا فلا تغفل قوله نعم لو لم يكن بنية (الخ) أقول التعبير بلفظة نعم ليس ms0999
~~بجيد لأن المفروض انه (قده) لا يفرق بين هذه الصورة وصورة وجود البنية في
~~كيفية الجمع فكان المناسب أن يقول وكذا إذا لم تكن (الخ) الا ان يكون غرضه
~~(قده) ان في هذه الصورة بتعين الجمع بهذا الوجه ولا يجئ احتمال الجمع على
~~ما ذكره (المش) فتدبر قوله القول في الشروط (الخ) أقول كان المناسب ان يذكر
~~من أقسام الخيار خيار تخلف الشرط ثم يتعرض لتحقيق احكام استطرادا لكن
~~المصنف (قده) انما كتب هذه المسألة مستقلة كما يظهر من بعض إشاراته ثم
~~ألحقها بالكتاب قوله أحدهما المعنى الحدثي (الخ) أقول هو من بابي قتل وضرب
~~بمعنى الالزام والالتزام على ما في (الق) أو العهد على ما في الصراح يقال
~~شرط فهو شارط وذاك مشروط وفلان مشروط عليه أوله ويتعدى بهذا المعنى باللام
~~وعلى و يقال اشترط عليه بمعناه ومنه شارطه على كذا وفي المعنى أحدهما شارط
~~والا مشروط عليه ويمكن ان يجعل منه قولهم تشترط في عمله أي تأنق يعنى أتى
~~بالعمل متقنا فان الاتيان به متقنا انما يكون بالالتزام به فيكون (ح) معنى
~~تشرط اخذ بالشرط في عمله أي التزم بالعمل فتدبر وجمعه شروط وبمعناه الشريطة
~~وجمعه شرائط والشرطة ما اشترط على غيره أو نفسه يقال خذ شرطتك أي ما اشترطت
~~هذا والتحقيق ان الشرط في اللغة والعرف ليس إلا للمعنى المذكور وان ما ذكره
~~المصنف من المعنى الثاني الذي جعله جامدا بذلك المعنى راجع إلى هذا المعنى
~~كما سيشير إليه والأولى التعبير عن هذا المعنى بالجعل والتقرير واليه يرجع
~~تفسير الصراح له بالعهد بل يمكن ان يقال إن المراد من الالزام والالتزام في
~~(الق) أيضا مطلق الاثبات فيرجع إلى ما ذكرنا ويدل على ما ذكرنا التبادر فان
~~المتبادر منه مطلق الجعل والتقرير وأيضا قد يشترط ما لا يكون إلزاما من أول
~~الأمر و ان استتبعه كما في اشتراط الخيار ونحوه من الأحكام الوضعية فان
~~المجعول أولا ليس إلزاما والتزاما وكما في شروط الله أي احكامه فان الغالب
~~فيها ms1000 الوضعيات والظاهر أنه ليس مطلق الجعل بل هو جعل خاص وهو ما يكون
~~مستتبعا للالتزام وبعبارة أخرى موجبا للضيق على المشروط عليه فمثل الوعد
~~ليس بشرط لأنه ليس واجب الوفاء بحسب أصل الجعل وان قلنا بوجوب الوفاء به
~~شرعا أو عرفا على وجه يكون حكما عرفيا PageV02P105
# لا بحيث يكون راجعا إلى كونه داخلا في حقيقته والحاصل ان الشرط عبارة عن
~~جعل الزامي أي مستتبع له فتدبر نعم قد يكون لفظ الشرط مصدرا من البابين
~~بمعنى نزع الحجام أي شقه ومنه قولهم الشرط والشراط لآلة الحجامة واما ما
~~بمعنى العلامة فهو الشرط بالتحريك وجمعه اشراط ومنه أشراط الساعة أي
~~علاماتها ومنه أيضا قولهم شرطة الخميس لطائفة من الجيش تقدم اما الجند
~~لأنهم اعلموا أنفسهم بعلامات يعرفون بها ويمكن ان يجعل من المعنى الأول
~~لأنهم ألزموا على أنفسهم الموت أو الفتح ثم لا يخفى ان المراد بالمشروط له
~~في المعنى الأول من يكون امر الشرط بيده بحيث يكون له اسقاطه والاخذ به لا
~~من يكون النفع له إذ قد يكون النفع عائدا إلى الغير كما إذا اشترط اعطاء
~~درهم للفقير فان المشروط له هو من الزم الطرف الآخر بالاعطاء لا الفقر فله
~~اسقاطه وإن لم يرض به الفقير وهو واضح قوله لكن لا اشكال (الخ) أقول قد
~~عرفت أن المعنى هو الجعل والتقرير والاثبات وهو وان كان يمكن ان يكون جعلا
~~خاصا وهو ما كان في ضمن العقد الا ان التحقيق حسبما ذكره المصنف (قده) كونه
~~أعم فهو حقيقة في الشرط الابتدائي أيضا ومن هنا يستدل على صحة العقود
~~ولزومها بقوله صلى الله عليه وآله المؤمنون عند شروطهم قوله في بعض اخبار
~~(الخ) أقول الظاهر أن مراده خبر ابن سنان عن أبي عبد الله (ع) في رجل قال
~~لامرأته ان نكحت عليك أو تسريت فهي طالق قال (ع) ليس ذلك بشئ ان رسول الله
~~صلى الله عليه وآله قال إن من اشترط شرطا سوى كتاب الله فلا يجوز ذلك له
~~ولا عليه ms1001 فان الظاهر أن قوله ان نكحت (الخ) انما هو ابتدأ لا في ضمن عقد
~~فهو اما نذرا وعهدا ووعد ومع ذلك أطلق الإمام (ع) عليه لفظ الشرط وهذا ولكن
~~قول المصنف بعد ذلك يدفعها استدلال الإمام (ع) بالنبوي صلى الله عليه وآله
~~المؤمنون عند شروطهم فيما تقدم من الخبر الذي (الخ) يدل على أن الخبر
~~المشار إليه غير ما نقلناه فتدبر قوله فلا حجة في ما في القاموس (الخ) أقول
~~مع أنه يمكن ان يكون نظره إلى بيان بعض الافراد كما هو المتداول في كلام
~~اللغويين فتدبر قوله وهو بهذا المعنى (الخ) أقول التحقيق ان هذا المعنى
~~أيضا من افراد المعنى الأول على الوجه الذي ذكرنا فهو مصدر بمعنى التقييد
~~واطلاقه على نفس القيد وهو الذي يلزم من عدمه العدم انما هو من باب اطلاق
~~الخلق وإرادة المخلوق كما في المعنى الأول إذا أريد منه المشروط والتقييد
~~نوع من الجعل و التقرير الا انه قد يكون الحاكم به هو العقل وقد يكون الشرع
~~أو العرف فيكون الشرط عقليا وشرعيا وعرفيا والحاصل ان الشرط حقيقة في مطلق
~~الجعل وهو نوعان فقد يكون من باب الالزام والالتزام وقد يكون من باب
~~التقييد وباعتبار الأول يتعدى باللام وعلى وباعتبار الثاني بقي يقال يشترط
~~كذا في كذا أو الشئ الفلاني شرط في كذا نظير لفظ الوجوب حيث إنه يقال يجب
~~كذا على زيد يعنى يلزم و يقال يجب الوضوء في الصلاة يعنى يشترط فيها
~~والحاصل ان كونه اسما جامدا ممنوع وانما هو مصدر بمعنى المفعول واما ما
~~ذكره من حكاية عدم التضايف في الفعل والانفعال بينه وبين المشروط ففيه ان
~~المشروط بمعنى المشروط فيه والا فهو بمعنى نفس المشروط مضاف للشارط إذ هو
~~الجاعل للشروط والمشروط المجعول شرطا وهو الوضوء لكن في العرف يطلق المشروط
~~على مثل الصلاة لكن بتقدير فيه وكذا في لفظ المسبب والمسبب فان الثاني
~~بمعنى المسبب له والا فالمسبب هو نفس ما جعل سببا وهو نفس السبب فلا يكون
~~في ms1002 عدم التضايف دلالة على ما ذكره من كونه اسما جامدا نعم قد جاء اسما
~~جامدا بمعنى الدون واللئيم والرذل والشريف يقال اشراط الغنم أي رذالها
~~والغنم اشرط المال أي أرذله واشراط الناس أي اشرافهم فهو من الأضداد وبمعنى
~~أول الشئ ومنه قولهم مشاريط الشئ أي أو أقله وواحده المشراط ومنه أيضا اخذ
~~للامر مشاريطه أي أهبته واما قولهم استشرط المال أي فسد بعد صلاح فالظاهر
~~أنه اشتقاق جعلي مأخوذ من الشرط بمعنى الدون قوله لكون مضمونها (الخ) أقول
~~لا يخفى ان هذا انما يناسب ما ذكرنا من كون المعنى الثاني الذي جعلناه فردا
~~من المعنى الأول هو التقييد (واما ما ذكره المصنف من كونه نفس ما يلزم من
~~عدمه العدم فليس بمناسب لان مضمون الجملة انما هو التقييد صح) لا نفس القيد
~~نعم الجملة مشتملة على القيد فان قولنا ان جاءك زيد فأكرمه مشتمل على المجئ
~~الذي هو قيد وشرط في الاكرام فلا تغفل قوله بل هي مرددة (الخ) أقول الترديد
~~بينهما بناء على ما ذكره المصنف (قده) من حيث كونه مشتركا لفظيا بينهما
~~وعلى ما ذكرنا من حيث كونهما فردين لمعناه وهو القدر المشترك وقد عرفت أن
~~معنى الثاني أيضا معنى حدثي لا جامد لكن هذا إذا لم يمكن إرادة القدر
~~المشترك والا فيحمل عليه بناء على ما ذكرنا فتدبر قوله وظهر أيضا ان المراد
~~(الخ) أقول العمدة بيان ان الشرط فيه بالمعنى الأول أعني الالزام والالتزام
~~أو الثاني أعني التقييد واما كونه على الأول بمعنى الملتزم أو نفس الالتزام
~~وعلى الثاني بمعنى القيد أو نفس التقييد فلا يتفاوت به المطلب هذا وبناء
~~على ما ذكرنا من كونه حقيقة في القدر المشترك لا مانع من ارادته فيشمل كلا
~~النوعين من الالتزام والتقييد إذ لا داعى (ح) على تخصيصه بأحد المعنيين
~~وتحقيق بالحال موقوف على بيان ان ما بيد العرف من الشرط في ضمن العقود على
~~أي من الوجهين إذ الظاهر أن المراد من الحديث بيان حكم ما بأيديهم فيكون ms1003
~~المراد بالشرط فيه ما هو المتداول بينهم فنقول ان الشروط الواقعة في ضمن
~~العقود على ما هو المتداول في العرف انما هي بنحو الالزام والالتزام لا
~~بنحو التقييد وظاهر الفقهاء أيضا ذلك كما لا يخفى على من تأمل في كلماتهم
~~نعم يظهر من الشهيد انه جعلها بمعنى التقييد حيث إنه يقول إن فائدة الشرط
~~جعل العقد اللازم جايزا وانه لا يجب الوفاء به ولو كان بنحو الالزام و
~~الالتزام كان واجب الوفاء بمقتضى القاعدة كما لا يخفى وفي العوائد ظاهر
~~كلام الأكثر حيث قالوا بخيار الفسخ مع عدم سلامة الشرط وان كان إرادة
~~المعنى الأول يعنى الشرط الأصولي ولكن استدلالهم بمثل قوله (ع) المؤمنون
~~عند شروطهم في جميع موارد هذه المسألة يوافق إرادة PageV02P106
# الثاني يعنى الالزام والالتزام لئلا يلزم استعمال اللفظ في معنييه أو حمل
~~اللفظ على معنييه الحقيقي والمجازي قلت لا يخفى ما في استظهاره فان الحكم
~~بالخيار لا يكون معينا لما ذكره لو لم يكن منافيا له وسيأتي تحقيقه انشاء
~~الله كما أن الاستدلال بالحديث لا يكون دليلا على إرادة الالزام والالتزام
~~فان الشرط المتداول بين العرف لو كان على نحو التقييد كان الحديث منزلا
~~عليه فيكون المعنى ان المؤمنون عند تقييداتهم يعنى يجب عليهم الالتزام
~~بتقييداتهم غاية الأمر انه على هذا لا يدل على وجوب الوفاء بالشرط أي
~~الاتيان بالفعل المشروط به فان معنى الالتزام بالتقييد الالتزام بعدم
~~المقيد عند عدم القيد وكيف كان فالظاهر أن ما بيد العرف هو الأول كما أنه
~~ظاهر الفقهاء أيضا ولا ينافي ما ذكرنا ما يترائى من بعض أهل العرف من إرادة
~~التقييد من قوله بعتك بشرط كذا فإنه يمكن ان يكون تقييدا في الرتبة الأولى
~~فقط ما هو الظاهر منهم في مقام ترتيب الأثر عند التخلف كما سيأتي بيانه
~~انشاء الله ويدل على ما ذكرنا مضافا إلى المشاهد منهم من اجراء حكم
~~الالتزام يوجبون على المشروط عليه الاتيان بما اشترط عليه الاتيان بما
~~اشترط عليه ولا يحكمون بالفساد عند التخلف ms1004 بل بالخيار وغير ذلك لو أنه كان
~~بنحو التقييد فاما ان يكون قيدا في أصل البيع أو في لزومه أو في استمراره
~~فعلى الأول يلزم التعليق المبطل وأيضا لازمه البطلان عند التخلف ولو كان
~~الشرط من الشروط الصحيحة مع أنه خلاف الاجماع وخلاف حكم العرف كما عرفت
~~ودعوى أن ذلك لدليل خارجي والا فمقتضى القاعدة البطلان كما ترى وأيضا ظاهر
~~الفقهاء الا الشهيد وجوب الوفاء بالشرط ومع إرادة التقييد لا وجه له كما
~~عرفت وعلى الثاني كما هو ظاهر الشهيد نقول إنه خلاف المنساق من الألفاظ
~~المذكورة في الضيع فان قولهم بعتك بشرط ان تفعل كذا ظاهر في عود الشرط إلى
~~أصل البيع إذ لا ذكر اللزوم والخيار في الكلام حتى يكون الشرط راجعا إليه
~~ودعوى أنه مفهوم من سياق الكلام كما ترى وعلى الثالث كما هو ظاهر العوائد
~~بل صريحه أيضا نقول إنه خلاف ظاهر الألفاظ كما هو واضح مضافا إلى أن لازم
~~كون القيد راجعا إلى الاستمرار الانفساخ عند التخلف لا الخيار كما لا
~~الخيار لا يخفى هذا والتحقيق ان يقال بالتفصيل بين ما لو كان الشرط من قبيل
~~الأفعال وما لو كان من قبيل الأوصاف ففي الأول يكون بنحو الالتزام وفي
~~الثاني بنحو التقييد فإنه و ان كان يمكن جعله من باب الالتزام بنحو من
~~التجوز والمسامحة بان يقال إن شرط الكتابة في العبد الشخصي معناه الالتزام
~~بكونه كاتبا بمعنى التعهد باعطاء الكاتب بدفعه بنحو المسامحة وان كان لو لم
~~يكن كاتبا لا يمكن ايجاد الكتابة فيه فليس مما يصح الالتزام به حقيقة بل
~~انما يصح ادعاء وتجوزا الا انه لا داعى إلى ارتكاب هذه الدعوى والمسامحة بل
~~الظاهر أن الموجود في يد العرف في هذا القسم هو التقييد لا يقال لازمه
~~البطلان عند التخلف لا الخيار وقد مر انه خلاف حكم العرف والشرع لأنا نقول
~~إنه تقييد في الرتبة الأولى وبالنسبة إلى عالم الانشاء واللفظ ولكنه في
~~اللب على وجه تعدد المطلوب فان المركوز في أذهانهم ms1005 ليس عدم البيع عند العدم
~~بل عدم الالتزام به والا فلو رضى بالمبيع مع فقد الشرط لا يكون من الرضا
~~بأمر خارجي حتى يحتاج إلى انشاء معاملة جديدة بل يمكن ان يجعل من هذا الباب
~~جملة من المقامات التي يكون الشرط من قبيل الأفعال لكن يكون نظر المتعاقدين
~~إلى التقييد فلا يحكم بالبطلان بل بالصحة على الوجه المذكور بل يمكن من هذا
~~البيان ان يجعل جميع الشروط كذلك بمعنى انه لا (فع) من كونه كذلك بحسب
~~الجعل والعقد ولا يلزم التعليق ولا بطلان البيع عند التخلف نعم لازمه كما
~~عرفت عدم وجوب الوفاء وهو خلاف حكم العرف والشرع ومن ذلك يظهر ان العمدة في
~~عدم الحمل على التقييد وجعله من باب الالتزام في الالتزام هو ذلك أعني حكم
~~العرف والشرع بوجوب الوفاء به والا فما مر من لزوم البطلان عند التخلف أو
~~مطلقا من جهة لزوم التعليق يمكن دفعه بما أشرنا إليه هذا وإذا كان المتداول
~~في أيدي العرف ما ذكرنا من القسمين فنقول ان المراد من الشرط في الاخبار
~~القدر المشترك بين المعنيين وهو مطلق الجعل والتقرير حسبما عرفت فتدبر قوله
~~بمعنى التزام عدم شئ (الخ) أقول هذا مؤيد لما ذكرنا من امكان دعوى كون
~~المعنى الثاني راجعا إلى الأول و العجب من المصنف انه مع التفاته إلى هذا
~~لم يلتفت إليه واعجب منه جعله المعني الثاني نفس ما يلزم من عدمه العدم لا
~~التقييد مع أنه الظاهر المتبادر عند العرف حسبما عرفت قوله مسامحة أقول
~~وذلك لان الشرط ليس نفس ثلاثة أيام كما هو مقتضى جعله خبرا فلا بد من تقدير
~~مضاف قبل قوله الشرط وهو في الحيوان (الخ) وهو لفظ المدة أو ما بمعناها
~~فكأنه قال مدة الخيار أو مدة ثبوت الخيار ثلاثة أيام هذا ويمكن ان قوله
~~ثلاثة أيام منصوب على الظرفية وان الخبر متعلقة المقدر فمعنى الخبران
~~الخيار في الحيوان ثابت في ثلاثة أيام وعلى هذا فلا مسامحة فيه قوله ولا
~~يخفى توقفه على التوجيه ms1006 أقول الظاهر أن في العبارة مسقطا فان المناسب أن
~~يقول لا يخفى عدم (توقفه على التوجيه ووجه عدم) توقف انه على هذا لا يكون
~~لفظ الثلاثة خبرا بل هو مضاف إليه للفظ الشرط فيكون معنى الخبر ان في
~~الحيوان خيار ثلاثة أيام يعنى خيار الكائن في ثلاثة أيام ولا غائلة؟ فيه
~~قوله أحدها ان يكون (الخ) أقول تحقيق الحال في هذه المسألة على سبيل
~~الاجمال ان الشرط اما ان يكون فعلا لاحد المتعاقدين أو فعلا لثالث واما ان
~~يكون وصفا حاليا أو استقباليا واما ان يكون من شروط النتيجة اما إذا كان
~~فعلا لأحدهما فلا اشكال في اعتبار كونه مقدورا له ولو بالواسطة كالأفعال
~~التوليدية والا كان لغوا إذ لا يمكن الوفاء به والظاهر كفاية الظن بامكان
~~ايجاده له ولا يجب العلم به بل يمكن كفاية مجرد الا مكان وان كان ظانا
~~بوجود المانع فتدبر وان كان فعلا لثالث فإن كان مما لا ربط له بالمشروط
~~عليه أصلا بحيث يعد الالتزام به سفهيا فالظاهر بطلانه وان كان مربوطا به
~~PageV02P107
# كان واثقا بايجاده فلا وجه للحكم ببطلانه وان كان من فعل الله سبحانه
~~خصوصا إذا كان ذلك الغير من قبيل العبد أو الولد للمشروط عليه إذ هو نظير
~~الوصف الحالي بل أولى منه في امكان اعتبار الالتزام به مع الوثوق بحصوله
~~وما ذكروه وجها للبطلان من اللغوية أو عدم القدرة على التسليم أو الغرر لا
~~يجرى في هذه الصورة لأنا نرى صحة الالتزام به عرفا وهو وإن لم يصح على وجه
~~الحقيقة لكنه صحيح على وجه الادعاء والمسامحة كما مر تقريره في اشتراط
~~الأوصاف هذا مع أنه يمكن ان يقال إن الشرط في هذه الصورة بمعنى التقييد لا
~~الالتزام على الوجه الذي قررناه سابقا من كونه في الرتبة الأولى وكونه من
~~تعدد المطلوب في اللب والرتبة الثانية ومما ذكرنا ظهر حال الوصف الاستقبالي
~~فإنه لا فرق بينه وبين الوصف الحالي في كونه صحيحا على وجه الالتزام
~~المسامحي أو على وجه التقييد ms1007 على النحو الذي ذكرنا واما إذا كان من شروط
~~النتيجة فإن كان مما يكفى في تحققه كل سبب حتى مثل الشرط فلا اشكال في صحته
~~والا فإن كان المشروط تحقق النتيجة من غير نظر إلى ايجاد السبب وعدمه
~~فالظاهر صحته إذ هو نظير اشتراط الأفعال التوليدية بل سائر المسببات فلو
~~اشترط عتق العبد بمعنى كونه معتقا في وقت كذا صح لامكان تحقق ذلك بايجاد
~~السبب وأولى من ذلك ما لو كان المقصود وحصولها ولو بايجاد السبب بمعنى
~~كونها ناظرين إلى ذلك واما لو كان المقصود حصولها مقيدا بعدم ايجاد السبب
~~فلا اشكال في بطلانه لأن المفروض عدم تحقها الا بالسبب لكن الوجه في
~~البطلان (ح) كونه مخالفا للشرع لا كونه غير مقدور لأن المفروض ان المشروط
~~هو الانعتاق مثلا وهو مما يمكن للمتعاقدين الالتزام به غاية الأمر ان
~~الشارع لم يمضه الا مع ايجاد السبب فليس من غير المقدور كيف والا كان القسم
~~الأول وهو ما كان الشرط كافيا في تحققه كذلك أيضا والحاصل ان القدر الذي
~~يكون من قبل المشروط عليه ومتعلقا به انما هو الالتزام بوجود تلك النتيجة
~~وتحققها وهذا امر مقدور له ولا دخل له بإمضاء الشرع أو العرف له وعدم
~~امضائهم فالامضاء لا يجعله مقدورا لو كان من غير المقدور فاشتراط الانعتاق
~~كاشتراط الملكية فكما أن الثاني يعد مقدورا فكذا الأولى غاية الأمر ان
~~الشارع حكم بعدم حصول الأول الا بايجاد سبب خاص ومما ذكرنا ظهر ما في كلام
~~المصنف (قده) حيث إنه حكم بالبطلان في غير القسم الأول من حيث عدم
~~المقدورية مع أن الحق عدم البطلان في صورة عدم التقييد بعدم السبب وكون
~~البطلان في صورة التقييد من جهة كونه مخالفا للكتاب والسنة لا من جهة عدم
~~المقدورية نعم لو كان المشروط حصول الانعتاق الشرعي مثلا وهكذا في غيره كان
~~البطلان في صورة التقييد من جهة عدم المقدورية أيضا لان الانعتاق الشرعي
~~ليس مقدورا له بقي هنا امر ان أحدهما ان ما ذكرنا من ms1008 اشتراط فعل الغير انما
~~كان مع فرض كون المشروط عليه أحد المتعاقدين واما إذا فرض كونه هو ذلك
~~الغير كان يقول بعتك واشترطت على زيد ان يخيط لي ثوبا مثلا بحيث لا يكون
~~المراد الا الالزام على زيد والتزامه به فهل يصح أم لا الظاهر صحته مع فرض
~~قبوله ويجب عليه الوفاء به سواء قلنا بصحة الشروط البدوية أولا فان ما نحن
~~فيه يكون من الشرط في ضمن العقد وإن لم يكن العقد للمشروط عليه إذ لا دليل
~~على اعتبار كونه في ضمن العقد الذي للمشروط عليه والحاصل ان عموم المؤمنون
~~شامل له لكن لو فرض عدم العمل به فالظاهر عدم الخيار للمشروط له لعدم كونه
~~التزاما على الطرف الآخر والعقد لا ربط له بذلك الغير ويمكن القول بثبوت
~~الخيار إذا كان بالنسبة إلى الطرف الآخر أيضا نحو من الالتزام لكنه خارج عن
~~الفرض لأنه (ح) يكون شرطا عليه وعلى ذلك الغير أيضا فيكون الملزم به متعددا
~~وان كان الالتزام بالنسبة إلى أحدهما على وجه الحقيقة وبالنسبة إلى الاخر
~~وهو من يكون طرفا للعقد على المسامحة حسبما مر بيانه وكذا إذا فرض كونه
~~بالنسبة إلى الطرف الآخر على وجه التقييد وبالنسبة إلى ذلك الغير المشروط
~~عليه على وجه الالتزام فعلى هذين التقديرين يكون للمشروط له الخيار عند عدم
~~الوفاء بالشرط فتدبر الثاني هل المدار في المقدورية على المقدورية الواقعية
~~الفعلية أو الظاهرية بحسب نظر العرف والمتعاقدين ويظهر الثمر فيما لو فرض
~~اشتراط فعل يكون في حد نفسه مقدورا إلا أنه يكون هناك مانع واقعي لا يعلمه
~~المتعاقدان كما إذا اشترط عليه صوم الغد فيحصل له مانع من مرض أو سفر أو
~~اشترط عليه فعلا للغير وكان موثوق الحصول حيث قلنا بكفايته فتبين عدمه وانه
~~لا يفعله وهكذا الظاهر هو الثاني فلا يحكم ببطلان الشرط في هذه الصور بل
~~يحكم بصحته ويكون من باب التخلف فيكون للمشروط له الخيار وان قلنا بكون
~~الشرط الفاسد مفسدا ولو جعلنا المدار على القدرة الواقعية ms1009 فاللازم الحكم
~~ببطلان العقد بناء على القول بكون الشرط الفاسد مفسدا ويمكن الفرق بين ما
~~لو كان المانع موجودا حين العقد فيكون من باب الشرط الفاسد ووجوده بعده وان
~~كان زمان الشرط متأخرا أيضا كما إذا اشترط الخياطة يوم الجمعة وكان قادرا
~~على الخياطة حال العقد لكنه صار أعمى قبل يوم الجمعة فلا يكون من باب الشرط
~~الفاسد بل من باب تعذر الشرط الموجب للخيار فتدبر قوله فافهم أقول لعله
~~وجهه انه لو فرض كون المراد اعمال المقدمات لا وجه الحكم بفساد الشرط (ح)
~~لان الشرط مقدور على هذا التقدير فتدبر قوله فيلزم الغرر (الخ) أقول قد
~~عرفت عدم الغرر إذا فرض حصول الوثوق بفعل ذلك الغير ومع فرض عدمه نلتزم
~~بالبطلان كما في الوصف الحالي أيضا فانا لا نحكم بصحته الا مع الوثوق إذ لا
~~يرتفع الغرر الا به ومجرد الالتزام به غير كاف في رفع الغرر كما مر مرارا
~~ولو فرض كفايته نقول بمثله في المقام أيضا لعدم الفرق حسبما عرفت قوله
~~ويمكن توجيه (الخ) أقول لا داعى إلى هذا التوجيه بعد كون ما ذكره هو الحق
~~مع أنه لا فرق بين جعله من باب اشتراط الوصف أو الفعل حسبما عرفت قوله الا
~~ان يحمل على صورة الوثوق الخ أقول هذا اعتراف بما ذكرنا من صحة اشتراط فعل
~~الغير فان العقلاء لا يشترطون ذلك الا مع الوثوق كما في الأوصاف ومع عدم
~~الوثوق يكون البطلان من جهة الغرر لا من PageV02P108
# جهة عدم المقدورية فلا تغفل قوله ومن غير المقدور أقول قد عرفت ما فيه
~~فتذكر قوله الثاني ان يكون سائغا؟ أقول لا يخفى ان هذا الشرط راجع إلى
~~الشرط الرابع فلا وجه لعده مستقلا فتدبر قوله ولو شك في تعلق (الخ) أقول لا
~~فرق بين كون الشاك هو الطرف الآخر المشروط عليه أو الثالث من الحاكم الشرعي
~~وغيره هذا ولو فرض وجود غرض عقلائي حين الشرط ثم زوال بعد ذلك فالظاهر عدم
~~وجوب الوفاء به وان طالبة المشروط ms1010 له وكذا إذا تبين عدم الغرض حين العقد
~~بناء على عدم كون الشرط الفاسد مفسدا ولا يوجب عدم الوفاء خيارا فتدبر قوله
~~ومن أن الاسلام (الخ) أقول لا يخفى ما فيه إذا اشتراط الكفر في العبد لا
~~يكون من علوه على الاسلام والا فينبغي عدم جواز اختيار العبد الكافر في
~~مقام الشراء مع وجود المسلم قوله بل قد جوز بعض (الخ) أقول يعنى انه لو ورد
~~خبر خاص على جواز شرط في مورد خاص مع كونه مخالفا للكتاب نجعله مخصصا لعموم
~~ما دل على عدم جواز الشرط المخالف ووجه الضعف ان هذا العموم غير قابل
~~للتخصيص فلا بد من طرح ذلك الخبر أو الاستكشاف منه ان الحكم مما يقبل
~~التغيير بالشرط حسبما يأتي بيانه (انشاء الله) قوله ثم الظاهر أن المراد
~~(الخ) أقول فيه منع بل الظاهر منه هو القران والغرض بيان الميزان الصحة
~~الشرط وعدمها عند الشك نظير الترجيح لاحد الخبرين المتعارضين بموافقة
~~الكتاب فالمراد ان كل شرط مخالف لعموم أو اطلاق في الكتاب فهو باطل وبهذا
~~المعنى يكون قابلا للتخصيص حسبما ذكره ذلك البعض المشار إليه وانما لا يكون
~~قابلا للتخصيص على ما ذكره المصنف (قده) حيث إن الشرط المخالف للشرع لا
~~يمكن ان يكون صحيحا ثم على ما ذكرنا مقتضى القاعدة وان كان هو الحكم
~~باشتراط الموافقة لعدم المعارضة بين ما دل على ذلك وما دل على اشتراط عدم
~~المخالفة وان الشرط المخالف باطل لأنه من تعارض المثبتين وقد تقرر في محله
~~عدم المعارضة بينهما وانه يجب العمل بهما معا ففي المقام لا بد وان يقال)
~~ان الشرط المخالف باطل (وان غير الموفق (أيضا) باطل) الا ان الظاهر أن
~~المدار على المخالفة (إذ لو اشترط الموافقة صح) لزم بطلان غالب الشروط لان
~~غالب الاحكام انما يستفاد من غير الكتاب واما على ما ذكره المصنف فلا
~~يتفاوت الحال بين ان يقال يشترط الموافقة أو عدم المخالفة لان كل شرط لا
~~يخالف حكم الله فهو موافق له لا (مح) ms1011 وبالعكس فلا حاجة إلى ما ذكره من أن
~~المراد من الموافقة عدم المخالفة قوله نظرا إلى موافقة (الخ) أقول لا يخفى
~~ان لازم هذا البيان كون كل غير مخالف فلو جعل المراد من الموافقة ظاهرها
~~أيضا يتم المطلب لأنه لا فرق بين موافقة العمومات والخصوصات فتدبر قوله اما
~~نفس المشروط (الخ) أقول يمكن ان يقال إن المتصف بالمخالفة ابدا نفس الشرط
~~لكن الاتصاف قد يكون من حيث متعلقه أي الملتزم وقد يكون باعتبار نفسه قوله
~~الا ان التزام فعل (الخ) أقول وفي بعض النسخ الا ان التزامه فعل للحرام
~~المحرم له وعلى النسختين اشكال اما على الأول فلانا لا ثم إن التزام فعلى
~~الحرام حرام اخر مع أنه على هذا يكون تسليما لما ذكره المورد من أن التزام
~~ترك المباح ليس بحرام واما على الثانية فلمنع كون التزام ترك المباح فعلا
~~للحرام فإنه أول الدعوى فكان الأولى الاقتصار في الجواب عن الايراد على ما
~~ذكره بقوله مع أن الرواية (الخ) وحاصله ان مقتضاها كون الالتزام بترك
~~التزويج والتسري حراما والمفروض ان نفس الترك بلا التزام ليس بحرام فيكشف
~~عن أن المراد من قوله الا شرط خالف الكتاب أعم من القسمين الا ان يؤل
~~الرواية بما سيجئ وهو بعيد قوله ما هو من فعل الشارط (الخ) أقول سلمنا ان
~~التحريم والتحليل مسند ان إلى الشرط الذي هو فعل الشارط لكنه لا يثبت مدعاه
~~لما مر من أن تحريم الشرط قد يكون باعتبار نفسه وقد يكون باعتبار متعلقه
~~فلا دلالة في الرواية على عدم الانحصار وإرادة الأعم والأولى ان يقال إن
~~لفظ الشرط في جميع الأخبار ظاهر في المعنى المصدري والا داعى إلى حمله على
~~إرادة المشروط فيكون المراد الا التزاما حرم أو حلل أو خالف وهو أعم من أن
~~يكون بنفسه أو بسبب متعلقه حسبما ذكرنا فنأخذ بالاطلاق نعم يبقى الكلام في
~~مصدق القسم الأول إذ لا مصداق له الا مسألة ترك التزويج والتسري إن لم نؤول
~~الرواية بما سيجئ قوله ms1012 توضيح ذلك أن حكم الموضوع (الخ) أقول إن المراد من
~~الشق الثاني على ما هو ظاهر كلامه ان يكون الحكم ثابتا للموضوع فعلا مطلقا
~~ومع طرو بعض العناوين كما في أدلة المحرمات فان حرمة الخمر ثابتة لها مطلقا
~~حتى مع طرو عنوان امر الوالد والسيد أو النذر أو نحو ذلك الا بعض العناوين
~~الرافعة لجميع الاحكام كعنوان الضرر والجرح فإنه يرفع الحرمة عنهما كما
~~يرفع سائر الأحكام واما الشق الأول فيحتمل وجوها أحدها ان يقال بعدم
~~الاطلاق في الدليل المثبت للحكم بحيث بشمل صورة الشرط وغيره من العناوين
~~الطارية و بعبارة أخرى كونه في مقام الاهمال لا الاطلاق ولازمه أن لا يجرى
~~الحكم لو فرض قطع النظر عن دليل وجوب الوفاء بالشرط أيضا لأن المفروض إهمال
~~الدليل وعدم تعرضه لبيان الحكم على جميع التقادير فالشك في ثبوته كاف في
~~عدمه ولا يحتاج إلى الدليل الرافع الثاني ان يقال إن الدليل مطلق الا انه
~~البيان الحكم في حد نفسه من غير نظر إلى الطوارئ وجود أولا عدما مثل قوله
~~الملح حلال وان كان مطلقا مفيدا للحلية في جميع الافراد الا انه يفيد
~~الحلية في حد نفسه فلا ينافي حرمته لعارض من جهة غلبة عنوان اخر ككونه مضرا
~~أو منهيا بنهي الوالد أو السيد أو منذورا أو نحو ذلك وعلى هذا فمثل الشرط
~~مقدم من حيث وجوب الوفاء به والا فمع قطع النظر عن دليل وجوب الوفاء يلحقه
~~الحكم الأولى ووجه تقدمه كونه أهم من حيث كونه واجبا وذاك مباحا فهو من
~~تزاحم الوجوب والإباحة الثالث ان يقال إن الدليل مقيد بعدم وجود الطوارئ
~~فمعها يلحقه حكمها والفرق بينه وبين ما قبله ان الملح على هذا الوجه خارج
~~عن قوله مباح في صورة وجود الطارئ لأنه انما حكم بإباحته مع عدم الطوارئ
~~فلا يشمل PageV02P109
# صورة وجودها فلا يكون من باب التزاحم إذا المقتضى مقصور على صورة عدم
~~وجودها هذا وظاهر كلام المصنف (قده) إرادة الوجه الثالث وبعض فقراته ظاهر
~~في إرادة الثاني ms1013 ويظهر من العبارة الآتية في بيان حكم الشك الأول ولا يخفى
~~ان الوجه الأول فاسد بمعنى انه لا يمكن ان يقال إن أدلة ان المباحات من ذلك
~~الوجه لان مقتضاه كما عرفت أن لا يكون المؤثر في رفع الحكم هو الشرط لأن
~~المفروض عدم شمول الدليل بحيث لو قطع النظر عن دليل وجوب الوفاء أيضا لا
~~يثبت الحكم إذا شك فيه مع أن من المعلوم أنه ليس كذلك فيدور الامرين الوجه
~~الثاني والثالث والتحقيق هو الثاني فيكون الغير الحكم بسبب الشرط من جهة
~~كونه واجب الوفاء ومن باب مزاحمة الوجوب للإباحة مثلا وعلى هذا فالفرق بين
~~أدلة المحرمات والواجبات وبين أدلة المباحات والمستحبات والمكروهات كون
~~الأولى متعرضة لبيان الحكم حق مع وجود الطوارئ الا مثل الضرور والجرح بخلاف
~~الثانية فإنها لبيان الحكم في حد أنفسها فلا ينافي تغيره بسبب الطوارئ ولذا
~~تكون مقدمة فالشرط على خلافها ليس مخالفا للكتاب بخلاف ما إذا كان على خلاف
~~الوجوب أو الحرمة هذا ولكن الانصاف عدم الفرق فان أدلة المحرمات والواجبات
~~أيضا انما تفيد لحوق الحكم للموضوع في حد نفسه مع قطع النظر عن الطوارئ فان
~~قوله الخمر حرام انما يفيد الحرمة لها من حيث هي انما وجدت وباي عنوان
~~تعنونت لكن من حيث هي خمر ولا دلالة فيه على كون الحكم الحرمة فعلا حتى مع
~~لحوق عنوان موجب أو مبيح بمعنى تقدم جهة الحرمة فإذا فرض عروض عنوان اخر
~~يكون من باب المزاحمة كما في أدلة المباحات لكن من المعلوم ان المزاحم
~~الواجب والمحرم لا يغلب عليه الا إذا كان في غاية القوة مثل الضرر والجرح
~~فليس كل عنوان طار في القوة بحيث يغلب على الواجبات والمحرمات وهذا بخلاف
~~المباحات فان العنوان الطارئ إذا كان وجوبا أو حرمة يكون مقدما لا (مح) لان
~~جهة الوجوب والحرمة وان كانت عرضية مقدمة على جهة الإباحة فالباب باب
~~المزاحمة في المقامين كما عرفت ثم لا يخفى ان مقتضى بيان المصنف (قده) ان
~~يكون الشرط المخالف الوجوب ms1014 والحرمة من الشرط المخالف الكتاب حيث إن دليلهما
~~مثبت لهما حتى مع لحاظ وجود مثل الشرط بخلاف الشرط المخالف للإباحة
~~وأختيها؟ ولو كان الشرط بمثل قوله بشرط ان يكون الملح حراما عليك فان
~~المفروض ان اباحته انما هي مع عدم طرو عنوان الشرط فلا يكون شرطا مخالفا
~~للكتاب واما على ما ذكرنا فالشرط المخالف للوجوب والحرمة يكون مخالفا لأنه
~~يصدق عليه كونه مخالفا للكتاب وإن لم يكن الدليل متعرضا لحال وجود الطارئ
~~بل مفيدا لثبوتهما للموضوع في حد نفسه سواء قال بشرط ان تشرب الخمر أو قال
~~بشرط ان يكون الخمر مباحا عليك واما الوارد على الإباحة وأخويها فإن كان
~~بمثل قوله بشرط ان يكون حراما فهو مخالف وهو واضح وان كان بمثل قوله بشرط
~~أن لا تأكل الملح فلا يكون من الشرط المخالف هذا كله في الأحكام التكليفية
~~واما في الوضعية فبمجرد وجود اطلاق أو عموم مثبت للحكم يكون اشتراط خلافه
~~من الشرط المخالف الا إذا ثبت كونه مما يقبل التغيير بالشرط أو فرض عدم
~~احراز كون المطلق في مقام البيان لكن هذا في الحقيقة خروج عن الفرض لأنه
~~إذا كان كذلك فمع قطع النظر عن دليل الشرط أيضا لا يثبت الحكم وعليك
~~بالتأمل فان المقام حقيق به قوله مثل رواية منصور بن يونس (الخ) أقول وقريب
~~منها روايته الأخرى مذكورة في باب النكاح قوله فيمكن حمل رواية محمد بن قيس
~~أقول لا يخفى ان الرواية السابقة كانت لمحمد بن مسلم نعم قريب منها رواية
~~أخرى لمحمد بن قيس عن الباقر عليه السلام في رجل تزوج امرأة وشرط لها ان هو
~~تزوج عليها أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق فقضى (ع) في ذلك أن شرط
~~الله قبل شرطكم فإن شاء وفي لها ما يشترط وان شاء أمسكها واتخذ عليها ونكح
~~عليها هذا ويمكن الجمع بين الروايات بحمل ما دل على عدم صحة الشرط المذكور
~~على صورة إرادة عدم كون امر التزويج والتسري بيد الزوج وحمل اخبار الصحة ms1015
~~والجواز على صورة إرادة مجرد الالزام بالترك وهذا الجميع قريب جدا الا ان
~~الظاهر اتفاق العلماء على عدم صحة الشرط المذكور فلا يمكن التعويل على
~~الجمع المذكور فتدبر وراجع ما ذكروه في باب النكاح قوله فتأمل أقول لعل
~~وجهه بعد الحمل المذكور فتدبر قوله كون من أجد أبويه (الخ) أقول التحقيق في
~~هذه المسألة بطلان الشرط فراجع قوله ومنها ارث المتمتع بها أقول التحقيق
~~فيها أيضا عدم جواز الشرط الظاهر بعض الأخبار من أن من حدود المتعة أن لا
~~ترث مضافا إلى جمله من الاخبار الاخر بل بعضها مشتمل على قوله؟ اشترط أو لم
~~يشترط فهو خاص ناص فرواية الجواز لا بد من طرحها أو حملها على الوصية قوله
~~فان الظاهر الاتفاق الخ أقول لا فرق في دليل الجواز بين الصورتين كما لا
~~يخفى والاتفاق ممنوع فتدبر وراجع المسألة قوله ومنها انهم اتفقوا (الخ)
~~أقول التحقيق في باب الأمانات كلية عدم صحة شرط الضمان لأنه كاشتراط ضمان
~~الأجنبي (بعد عدم كون البديل ضمان ولا أظنهم يلتزمون بجواز اشتراط ضمان
~~الأجنبي) وباب العارية خرج بالنص الخاص فتدبر قوله ومنها اشتراط أن لا يخرج
~~أقول الانصاف عدم الاشكال في هذه المسألة فان مقتضى القاعدة الجواز وهو
~~المشهور والمخالف نادر ولا دليل له مع أن النص الخاص دال على الجواز فتدبر
~~وراجع نعم لو اشترط كون امر المسكن بيد الزوجة أشكل الحكم بالصحة مع أن
~~الأقوى صحته أيضا ثم إن من الموارد شرط الخيار في النكاح فالمشهور على
~~المنع مع أنه ليس فيه ونص خاص ومقتضى القاعدة الجواز ودعوى أنه مناف
~~المقتضى العقد كما في الجواهر فان النكاح قابل للفسخ في الجملة كما في
~~العيوب المنصوصة وكما في تخلف الشرط فيما إذا اشترط وصفا ككونها من قبيلة
~~كذا أو بكرا أو نحو ذلك مما ذكره الفقهاء وتعرضوا له ومنها ما إذا اشترط في
~~النكاح كون امر الطلاق والجماع بيد المرأة وان كان الأقوى البطلان فيه نعم
~~لو شرط كونها وكيلا في الطلاق صح ms1016 وكذا لو اشترط اجابتها إلى الطلاق ان
~~أرادت أو إلى الوطئ كذلك فإنه لا بأس به ولتحقيق الحال في هذه الفروع مقام
~~اخر والغرض الإشارة الاجمالية قوله ومرجع هذه الأصل أقول لما كان أجرأ
~~أصالة عدم المخالفة بظاهره فاسدا لأنه ليس لها PageV02P110
# حالة سابقة حتى يستصحب إذ قبل وجود الشرط لم يكن شرط حتى يكون موافقا أو
~~مخالفا هذا ان أريد أصالة عدم حدوث المخالفة بسبب وجود هذا الشرط وان أريد
~~اجراء أصالة عدم مخالفة الشرط الفلاني كلية ومن حيث هو فكذلك أيضا إذ قبل
~~جعل الحكم الشرعي لم يكن موضوع للموافقة والمخالفة واما بعده فهو مورد الشك
~~عدل المصنف عن ذلك التعبير وارجعه إلى أصالة عدم ثبوت الحكم على وجه كذا
~~هذا والتحقيق فساد الأصل على هذا الوجه أيضا لان الأصل المذكور لا يثبت
~~عنوان عدم المخالفة والمفروض انه شرط في الصحة أو ان المخالفة مانعة إذ على
~~أي حال لا بد من احراز عدم هذا العنوان لا ويثبت ذلك بالأصل المذكور خصوصا
~~بملاحظة ان المخالفة انما هي صفة للشرط فان محصل المعنى ان كل شرط جائز الا
~~ما كان مفاده خلاف الحكم الشرعي وليس المفاد الا إذا لم يكن منافيا له
~~والحاصل ان المناط مخالفة الشرط للحكم وعدمها لا مخالفة الحكم للشرط وعدمها
~~هذا ولو قلنا بوجوب الموافقة كما هو مفاد هذا الاخبار على ما مر فالامر
~~أوضح نعم لو فرض كون الحكم مشكوكا مع قطع النظر عن دليل الشرط بان كان
~~دليله مجملا فأجرينا فيه الأصل صح الشرط إذ ح يحرز عدم المخالفة بالوجدان
~~مثلا إذا شك في حرمة شرب التتن وقلنا إن الأصل البراءة فلو شرط به في ضمن
~~عقد يكون صحيحا ولا يقال إنه مشكوك انه داخل في المستثنى منه وهكذا الحال
~~في جميع موارد الأصول في الأحكام الوضعية والتكليفية لكن هذا الفرض خارج عن
~~محل الكلام إذ مورد الاشكال ما إذا كان الدليل مع قطع النظر عن دليل الشرط
~~ووجوب الوفاء به شاملا والحكم ms1017 معلوما وكان الشك فيه من حيث إنه قابل
~~للمغير؟ بالشرط أولا قوله بعد عدم ظهور الدليل (الخ) أقول هذه العبارة هي
~~التي أشرنا إليها وقلنا انها تدل على إرادة المصنف (قده) للوجه الأول من
~~الوجوه المتقدمة لكن ينبغي القطع بعدم ارادته ذلك إذ مع كون الاطلاق في
~~مقام الاهمال لا يكون المغير هو الشرط حسبما عرفت مرارا قوله بعض مشايخنا
~~أقول هو الفاضل النراقي في عوائده قوله بما كان الحكم المشروط (الخ) أقول
~~يعنى ان مدار المخالفة كون المشروط مخالفا لا نفس الشرط فإنه ليس بمخالف مع
~~قطع النظر عن وجوب الوفاء والمفروض وجوب قطع النظر عنه وليس مراده ان الشرط
~~بمعنى المشروط حتى يكون تصرفا في اللفظ وان كان هو أيضا صحيحا على فرض
~~الانحصار ثم انك قد عرفت أن تعميم المصنف (قده) أيضا لا وجه له لعدم وجود
~~المصداق لما كان المنافاة بنفس الشرط فتدبر قوله فقال ولو جعل (الخ) أقول
~~ما ذكره العوائد بعد هذا العدول هو التحقيق حسبما أشرنا إليه سابقا وسنشير
~~إليه أيضا قوله ونظير مجامعة الزوج (الخ) أقول لا تم بطلان الشرط إذا اشترط
~~عدم المجامعة حين إرادة الزوجة وانما الباطل ما إذا اشترط كون امر الجماع
~~بيد الزوجة وهذا ليس من الإباحة بل من اشتراط الحكم الوضعي والرواية منزلة
~~على هذا المعنى كما هو ظاهرها أيضا واما اشتراط عدم التزويج والتسري فقد
~~عرفت أنه لا بد من ارجاعه إلى اشتراط عدم كونه مسلطا عليهما وهو أيضا من
~~الأحكام الوضعية المخالفة للكتاب ولا بد من حمل الرواية على هذا المعنى
~~أيضا كما يقتضيه الجمع بين الاخبار حسبما عرفت نعم يشكل الحال بكون البطلان
~~في شرط عدم التزويج والتسري اتفاقيا لكن يمكن منع الاتفاق بدعوى ظهور بعض
~~كلمات المجمعين في إرادة ما ذكرنا من اشتراط الحكم الوضعي و (ح) يخرج
~~المسألة عن كونها اجماعية فنأخذ بها بمقتضى القاعدة على ما ذكرنا فتدبر
~~قوله ثم إنه يشكل الامر (الخ) أقول التحقيق ان يقال إن معنى الاستثناء ms1018 الا
~~شرط حرم ذلك الشرط الحلال أو حلل الحرام على وجه يوجب مخالفة الكتاب فليس
~~هذا امرا وراء الاستثناء المتقدم بيان ذلك أن ظاهر الخبر كون الشرط محرما
~~أو محللا ولو باعتبار المشروط مع قطع النظر عن دليل وجوب الوفاء ومع قطع
~~النظر عن الاسناد إلى الشارع كما لو قال بعتك بشرط أن لا تكون مسلطا على
~~المبيع مثلا فإنه حرم الحلال بنفس هذا الشرط وإن لم يكن مراده عدم السلطنة
~~الشرعية و (ح) فنقول اشتراط خلاف الأحكام الشرعية كلها داخل تحت الاستثناء
~~سواء كانت وضعية أو تكليفية غاية الأمر ان اشتراط خلاف الحكم التكليفي غير
~~متعارف عند العرف خصوصا بلفظ الحلية والحرمة بمعنى انهم لا يشترطون حلية
~~الخمر أو حرمة بمعنى انهم لا يشترطون حلية الخمر إلى أو حرمة اللحم واما
~~اشتراط خلاف الحكم الوضعي فمتداول لكن لا بنحو الاسناد إلى الشارع
~~كاشتراطهم كون الطلاق بيد الزوجة أو عدم كون الزوج مسلطا على التزويج
~~والتسري ونحو ذلك فكلما اشترط ما هو خلاف الحكم الشرعي كان باطلا واما
~~اشتراط فعل شئ أو تركه فإن كان اشتراط فعل الحرام أو ترك الواجب كان أيضا
~~داخلا في المستثنى لأنه يصدق عليه تحليل الحرام وتحريم الحلال عرفا ولو لم
~~يسنده إلى الشارع فان إلزام الغير بترك الواجب تحريم له والزامه بفعل
~~الحرام تحليل له عرفا واما ان كان فعل مباح أو مستحب أو مكروه أو ترك أحد
~~هذه فليس داخلا فيه فهو جايز وذلك لأنه وان كان يصدق عليه انه تحليل أو
~~تحريم شرطي والمفروض انه المراد الا انا نقول لا بد من تقييده بما إذا كان
~~على وجه يكون مخالفا للشرع وتحليل (المباح) أو تحريمه على وجه الالزام
~~بالفعل أو الترك لا يكون مخالفا للشرع بل المخالف له ما إذا كان قال بشرط
~~أن لا يكون مباحا والقرينة على ما ذكرنا من التقييد انه لولا لزم انحصار
~~مورد صحة الشرط في اشتراط فعل الواجب أو ترك الحرام ومن المعلوم أنه ليس
~~كذلك ms1019 فيكشف هذا عن أن المراد التحليل والتحريم المقيدين بكونهما خلاف الشرع
~~و (ح) فيتحد مفاد هذا الاستثناء والاستثناء المتقدم ويؤيده انه اقتصر في
~~بعض الأخبار على هذا وفي بعضها على ذاك هذا إذا جعلنا الحرام والحلال أعم
~~من الوضعي والتكليفي كما هو الظاهر والا فيكون هذا الاستثناء أخص من ذاك
~~كما لا يخفى هذا كله إذا اشترط فعل أو ترك المباح أو المستحب أو المكروه في
~~الجملة وفي بعض الأزمنة واما ان اشتراط فعل مباح أو تركه دائما فالظاهر عدم
~~صحته وكذا المستحب والمكروه لأنه يصدق عليه (ح) عرفا تحليل الحرام أو تحريم
~~الحلال كما يؤيده أو يدل عليه ما ورد من عدم جواز الحلف على PageV02P111
# ترك شرب العصير دائما معللا بأنه من تحريم الحلال فتدبر قوله نعم لا يرد
~~هذا الاشكال (الخ) أقول نمنع اختصاص الاشكال بتحريم الحلال بل العكس أيضا
~~مشكل بأنه إذا فرض دلالة أدلة المحرمات على الحرمة الغير المتغيرة بالشرط
~~وسائر الطوارئ فبطلان شرط خلافها معلوم بنفس تلك الأدلة ولا حاجة إلى
~~الاستثناء بل الانصاف ان أصل هذا المعنى الذي بينه المصنف (قده) غير صالح
~~لكونه ضابطة كلية إذ يصير حاصل المعنى كل شرط جائز الا إذا علم عدم صحته
~~بان كان الحكم مما لا يمكن تغييره بالشرط وهذا لا يحتاج إلى هذا المقدار من
~~الاهتمام في بيانه بالاستثناء المذكور فالأولى ما ذكرناه سابقا من أن
~~المراد من مخالفة الكتاب المخالفة للعمومات والمطلقات فيه والمراد من
~~التحليل والتحريم أيضا ما ذكرنا فتدبر قوله بل نفس استثناء الشرط (الخ)
~~أقول لا يخفى ما فيه فان الاستثناء متساوي النسبة بالنسبة إلى المقامين
~~فكيف يكون دالا على إرادة الحرام في نفسه دون الحلال في نفسه وما ذكره لو
~~ثم فهو دليل خارجي لا دخل له بقرينة الاستثناء هذا مع أن إرادة الحرام لولا
~~الشرط ينافي ما ذكره في بيان الضابطة من أن المراد الحرام الذي لا يتغير
~~بالشرط فلا تغفل قوله ولكن الانصاف (الخ) أقول لا يخفى ان الاشكال ms1020 الذي
~~قرره المصنف (قده) انما هو عدم وجود القسمين في المباحات وهذا المتخيل قد
~~بين وجودهما فاندفع الاشكال واما اشكال عدم الفرق بين الموارد بحسب دلالة
~~الدليل فهو اشكال اخر مشترك الورود بين الطرفين إذ في طرف تحليل الحرام
~~أيضا لا فرق بين افراد المحرمات بحسب لسان أدلتها ولسان دليل الشرط كما لا
~~يخفى فتدبر قوله مع أن هذا العنوان (الخ) أقول يعنى الإباحة التكليفية أيضا
~~قد يكون مما لا يتغير لما ورد من عدم جواز الحلف على ترك شرب العصير مع أنه
~~من الإباحة التكليفية قلت الذي يستكشف من هذه الرواية هو ان الالتزام بترك
~~المباح ابدا من تحريم الحلا ولعل السر فيه ما ذكرنا سابقا من أنه يعد عرفا
~~منه وهذا بخلاف الالتزام بأحد الطرفين في بعض الأزمنة فنأخذ بالرواية
~~ونستفيد منها حكم ما نحن فيه أيضا ونتعدى إلى غير العصير من المباحات إذا
~~اشترط فعلها أو تركها فتدبر قوله وبالجملة فالفرق (الخ) أقول لا يخفى ان
~~هذا الاشكال ليس اجمالا للاشكال السابق بل هو اشكال اخر وهو كاشف عن فساد
~~الميزان الذي ذكره المصنف (قده) فتدبر قوله وربما قيل أقول القائل صاحب
~~العوائد قوله لا يزيد ان معنى الحرمة (الخ) أقول قد عرفت أن هذا هو المراد
~~ولا بأس به اما في ترك الواجب وفعل الحرام فلا اشكال لما عرفت من صدق
~~التحريم والتحليل عليهما عرفا واما في المباح فهو وان كان كذلك أيضا الا ان
~~المراد ليس مطلق التحليل والتحريم كما عرفت بل على وجه يكون موجبا لمخالفة
~~الشرع والتزام ترك المباح أو فعله ليس كذلك فلا يلزم الاشكال المشار إليه
~~في كلامه قوله مع قطع النظر عن اشتراطه أقول لم افهم معنى محصلا لهذا
~~الكلام ولعل مراده مع قطع النظر عن دليل وجوب الوفاء قوله فان جعل المكروه
~~أو المستحب (الخ) أقول لا نعلم حرمة ذلك ما لم يقصد التشريع ولم يسند إلى
~~الشارع قوله ان الشرط النذور (الخ) أقول يظهر منه عدم الاشكال في ms1021 النذر
~~وشبهه وان عدم الصحة في المذكورات مختص بالشرط مع أنه لا فرق بينهما إذ في
~~النذر أيضا يشترط الشرط المذكور أعني أن لا يكون محللا للحرام أو محرما
~~للحلال وقد ورد الاستثناء في الحلف الذي هو مثل النذر فتدبر قوله هو تأسيس
~~(الخ) أقول لا وجه لهذا التخصيص كما لا يخفى ولهذا لو حرم الشارع شرب فرد
~~خاص من الخمر يصدق عليه انه حرام فلا يلزم في صدق التحليل والتحريم كون
~~الحكم كليا سواء كان الحاكم هو الشارع أو الشارط كما هو واضح قوله من وجوب
~~البيع الخاص (الخ) أقول لا فرق بينه وبين اشتراط عدم التزويج والتسري الا
~~ان يكون المراد صورة اشتراط بيع خاص من حيث شخص المشترى والزمان والمكان
~~فتدبر قوله وكذا لو شرط نقص الجماع أقول لم افهم المراد من هذه العبارة
~~قوله وبالجملة اللزوم (الخ) أقول لا يخفى ان هذا ليس اجمالا لما بينه بل هو
~~مطلب اخر ولا وقع له في حد نفسه أيضا كما لا يخفى إذ لا يتوهم أحد كون ذلك
~~مرادا من تحليل الحرام وعكسه إذ دخل له بالمكلف بل هو من فعل الشارع قوله
~~وللنظر في مواضع (الخ) أقول قد أشرنا إلى بعض تلك المواضع فلا تغفل قوله
~~الشرط الخامس أن لا يكون منافيا (أقول تحقيق الحال هذا المجال ان يقال إن
~~الشرط اما ان يكون منافيا) لنفس العقد كان يشترط عدم العوض في البيع أو عدم
~~الملكية للثمن بان يقول بعتك بشرط أن لا تملك أو قال وهبتك بشرط أن لا تبيع
~~في وفاء الدين أو قال بعتك العبد بشرط ان يكون منعتقا أو بشرط ان ينتقل
~~الثمن إلى عمرو ونحو ذلك واما ان يكون منافيا لمقتضاه أي للازمه و الخارج
~~والمقتضى أقسام لأنه اما ان يكون لازما للعقد المطلق أو لمطلق العقد والأول
~~اما عرفي أو شرعي وكل منهما اما ان يكون بلا واسطة أو معها بواحدة أو أزيد
~~والثاني أيضا اما عرفي أو شرعي وعلى التقديرين ms1022 اما بلا واسطة أو معها وعلى
~~التقادير اما ان يكون كالمقوم للعقد أولا بل يكون حكما عرفيا أو شرعيا غير
~~منفك والفرق بين الصورتين انه لو فرض عدمه على الأول يلزمه انتفاء العقد
~~فهو نظير الجزء المقوم وعلى الثاني لا يلزمه الانتفاء الا انه لا ينفك ككون
~~الطلاق بيد الزوج فإنه لازم شرعي للنكاح ولا يمكن انفكاكه الا انه لا يلزم
~~من فرض عدمه انتفاء حقيقة النكاح لكن فرض كونه لازما غير منفك عرفا مع عدم
~~كونه كالمقوم بان يكون حكما عرفيا غير منفك لا (يخ) عن اشكال وكيف كان فهذه
~~ثلاثة عشر قسما فما كان لازما للعقد المطلق أي لاطلاق العقد وهي أربعة
~~أقسام لا يكون باطلا لأن المفروض انه لازم للعقد إذا كان مطلقا فلا ينافي
~~عدمه مع عدمه والاقسام الاخر كلها باطلة والدليل على بطلانها أولا الاجماع
~~في الكل وثانيا اما القسم الأول وهو ما كان منافيا لنفس العقد فلعدم تحقق
~~العقد معه إذ هو راجع إلى التناقض وكذا ما كان منافيا لمقتضى مطلق العقد
~~وكان كالمقوم العرفي بقسميه من غير ذي الواسطة وذيها واما بقية PageV02P112
# الأقسام وهي ستة فلكون الشرط فيها مخالفا للكتاب والسنة اما بالنسبة إلى
~~اللوازم الشرعية فواضح واما بالنسبة إلى العرفية التي ليست كالمقوم فلكونها
~~شرعيا بعد الامضاء واما التناقض فلا يجرى في شئ من هذه الأقسام حتى فيما هو
~~كالمقوم الشرعي لان الحقيقة العرفية محفوظة بالفرض الا ان يكون تصرف الشارع
~~راجعا إلى تخطئة العرف في المصداق إذ (ح) يرجع إلى ما هو كالمقوم العرفي
~~غاية الأمر ان أهل العرف لا يفهمون تقويمه ومما ذكرنا ظهر أن الوجهين
~~المذكورين في المتن ليسا في محل واحد إذ في بعض الصور يجرى الوجه الأول وهو
~~التناقض فقط و في بعضها الوجه الثاني وهو مخالفة الكتاب والسنة فقط إذ مع
~~فرض عدم كون اللازم مقوما لا يلزم التناقض ومعه لا يلزم المخالفة للكتاب إذ
~~هو فرع تحقق العقد إذ مع عدم تحققه لا معنى لتعليل ms1023 البطلان بالمخالفة إذا
~~لتمسك بوجود المانع انما يصح بعد احراز المقتضى فتدبر قوله أحدهما وقوع
~~التنافي (الخ) أقول إن كان المراد من هذا التنافي التناقض ففيه أولا ما
~~عرفت من كون هذا الدليل أخص من المدعى إذ لا يتم الا فيما كان مقوما أو
~~بمنزلة المقوم العرفي وثانيا انه لا وجه لما ذكره أخيرا من أنه لا بد اما
~~من الحكم بتساقطهما أو تقديم جانب العقد إذ مع التناقض لم يحصل عقد حتى
~~يؤخذ به ويطرح الشرط وان كان المراد مجرد التنافي بين العقد والشرط باعتبار
~~ان الأول يقتضى ترتب ذلك اللازم والثاني يقتضى عدمه ففيه مضافا إلى كونه
~~أيضا أخص من المدعى إذ لا يجرى فيما لو كان مقوما أو بمنزلته الا ان يقال
~~إنه لا يحتاج إلى الدليل لوضوح البطلان فيه أن ما ذكره من استحالة الوفاء
~~بهذا العقد المقيد ممنوع إذ لا يلوم من الاخذ بالشرط محذور الا كونه مخالفا
~~للكتاب والسنة إذ مع الاغماض عن هذه الجهة لا بأس بتفكيك اللازم عن العقد
~~ودعوى أن المفروض كونه مما لا يتخلف فكيف يمكن التفكيك مدفوعة بان كونه
~~كذلك انما هو مع قطع النظر عن الشرط والكلام في امكان تأثير الشرط في تخلفه
~~كيف ولو كان الغرض صورة العلم بعدم التخلف حتى مع الشرط فلا حاجة إلى
~~الاستدلال لان هذا في قوة العلم ببطلان الشرط والمفروض انه بصدد اثبات هذا
~~المطلب فكيف يمكن فرض الكلام على تقدير ثبوته وهذا واضح وبالجملة (من
~~المعلوم أنه لا بد من فرض الكلام فيما كان اللازم غير متخلف من حيث هو مع
~~الاغماض عن دليل الشرط و (ح) لو أغمضنا عن الوجه الثاني وهو كونه ومخالفا
~~للكتاب والسنة لا يتم هذا الوجه فلا تغفل ثم لا يخفى) ان في قوله بين
~~مقتضاه الذي لا يتخلف (الخ) حزازة إذ ليس التنافي بين مقتضى العقد والشرط
~~بل بين العقد والشرط من حيث الأول يقتضى ترتب اللازم والثاني عدمه ثم إنه
~~ظهر مما ذكرنا ما ms1024 في تقرير صاحب العوائد أيضا للدليل العقلي على المطلب
~~فإنه قال ووجه عدم الاعتداد بهذا الشرط اما في القسم الأول فظاهر ومراده
~~منه ما لو كان ذلك المقتضى مقوما للعقد لغة أو عرفا أو شرعا قال لان
~~الاعتداد به مستلزم لتخلف مقتضى العقد الذي هو معنى عدم ترتب الأثر عليه
~~الذي هو معنى الفساد وهو يستلزم عدم الاعتداد بالشرط لان وجوب الوفاء انما
~~هو إذا كان العقد صحيحا باقيا انتهى إذ مع فرض التقويم العرفي أو اللغوي لا
~~يتحقق عقد حتى يلزم من صحة الشرط عدم صحته بل نفس الشرط مناف لتحقق العقد
~~لا الاعتداد به ومع فرض التقويم الشرعي فقط بان يكون العقد محفوظا عرفا لا
~~يلزم من صحة الشرط فساد العقد إذ غاية الأمر تفكيك اللازم الشرعي بسبب
~~الشرط ولا به مع الاغماض عن كونه مخالفا للكتاب والسنة والكلام مع هذا
~~الفرض إذ يذكر المخالفة وجها اخر ثم إنه ذكر وجها اخر أيضا وقال بجريانه في
~~اللازم الغير المقوم أيضا وهو انه يحصل التعارض بين عمومات الوفاء بالشرط
~~وأدلة صحة العقد فيرجع إلى أصل الفساد وعدم لزوم الوفاء وفيه أن التعارض
~~فرع تحقق أصل العقد وفي صورة التقويم وهو القسم الأول في كلامه لم يتحقق
~~عقد من جهة التناقض نعم يتم فرض التعارض في القسم الثاني وهو صورة عدم
~~التقويم لكن ليس بين دليل صحة أصل العقد ودليل الشرط بل بين ما دل على ترتب
~~ذلك المقتضى وبين دليل الشرط ومن المعلوم ان دليل الشرط حاكم على سائر
~~الأدلة فلا بد مع الاغماض عن مخالفة الكتاب والسنة من العمل بالشرط أو
~~الحكم بالتخلف ففي القسم الأول لا يتصور التعارض وفي القسم الثاني لا يضر
~~بعد معلومية حكومة أدلة الشرط فالتحقيق في الاستدلال ما ذكرنا فلا تغفل
~~قوله وانما الاشكال أقول الانصاف عدم الاشكال في تشخيص الصغريات أيضا بحسب
~~الأدلة إذ فيما يكون مقوما حقيقة أو بمنزلة المقوم عرفا فحاله واضح بالنظر
~~إلى العرف وفيما لا يكون كذلك فمرجعه ms1025 أدلة ثبوت ذلك المقتضى فإن كان الدليل
~~الدال عليه مطلقا نحكم بفساد الشرط وإلا فلا كما ذكرنا في مسألة المخالفة
~~للكتاب والسنة بل هذا عين تلك المسألة ومن ذلك يظهر انه لا وجه لإعادة
~~المصنف بيان الاشكال بعد ما ذكره في تلك المسألة وذكر موارد الاشكال نعم
~~الاشكال انما هو في كلمات العلماء ولا يلزم متابعتهم بعد وضوح الحكم بحسب
~~الأدلة الا ان يكون هناك اجماع منهم على خلاف ما يقتضيه الأدلة وهو غير
~~متحقق في مقام من المقامات المذكورة في كلام المصنف وسنبين حال كل واحد من
~~هذه الموارد قوله أو غرضا أصليا أقول الظاهر أنه من عطف الخاص على العام
~~لان ما يكون كذلك لا بد وأن يكون مقوما ولو فرض عدمه نمنع ايجابه البطلان
~~قوله وان تكلف له بعض أقول لعل ما ذكره ذلك البعض في مثال المنع عن البيع
~~وتجويز العتق ان الثاني مؤكد للسلطنة إذ هو تصرف في المبيع بالعتق أو نحوه
~~بخلاف المنع عن البيع فإنه نفى للسلطنة وفيه ما لا يخفى فتدبر قوله مثلا
~~المعروف (الخ) أقول ظاهر كلامه انه مثال لما ذكره من أنه قد يكون اتفاقهم
~~على الجواز في بعض المقامات واتفاقهم على عدمه فيما يشبهه مع أن الاتفاق
~~على جواز اشتراط العتق مسلم لكن الاتفاق على المنع عن البيع والهبة ممنوع
~~لما سينقله عن التذكرة من الاشكال فيه وانه قوى بعض من تأخر صحته قوله
~~وجواز اشتراط عتقه أقول اما ان يشترط العتق عن نفسه أو عن البايع أو
~~الأجنبي والمعروف الجواز في الجميع بل عن جماعة الاجماع على العنوان المطلق
~~الشامل الصور وعن PageV02P113
# التذكرة الاجماع على الصحة في خصوص الثاني أيضا ولا خلاف في الأول كما في
~~الجواهر واما في الثاني وهو العتق عن البايع الذي مثله الثالث حكى عن ظاهر
~~القواعد انه منع منه وكذا عن الشهيدين في (س) و (ضه) وعن الفاضل المقداد
~~أيضا ونظرهم إلى أنه لا عتق الا في ملك ويجاب بأنه يكفى كون المعتق ms1026 (مالكا
~~ولا يلزم مالكية المعتق) عنه مع أنه يمكن ان يقال بالملك التقديري وكيف كان
~~هذا الخلاف لا دخل له بمقامنا إذ لا اشكال عندهم في أصل صحة الشرط وانما
~~جهة الاشكال عدم كون العتق في ملك وهذا لا دخل له بمنافاة مقتضى العقد قوله
~~وهذا لو تم (الخ) أقول يشير إلى أنه غير تمام في نفسه ولعله لان الشرط إذا
~~كان منافيا لمقتضى العقد بحيث يلزم التنافي بين مقتضاهما لا يمكن ان يسوغه
~~بناء العتق على التغليب مع أن مجرد هذا لا يصير دليلا نعم لو كان دليل خاص
~~أمكن جعله حكمة للحكم وليس موجودا وانما حكم الفقهاء بالصحة بمقتضى القاعدة
~~هذا إذا كان المنافاة من جهة كون اللازم مقوما واما إذا لم نجعله كذلك (كما
~~هو كذلك صح) وانما كانت من جهة المخالفة للكتاب والسنة فينحصر وجه عدم
~~التمامية في الثاني وهو ما ذكرنا من أن مجرد ذلك لا يصير دليلا قوله فان
~~(المش) عدم الجواز أقول التحقيق هو الجواز لعدم كونه مخالفا للمقتضى ولا
~~للشرع ولا فرق بينه وبين اشتراط البيع أو العتق أو نحو ذلك مما اجمعوا على
~~جوازه ودعوى الفرق بان اشتراط البيع مؤكد للسلطنة بخلاف اشتراط عدمه كما
~~ترى ومخالفة المشهور لا بأس بها بعد معلومية كون نظرهم إلى كونه مخالفا
~~للمقتضى لا إلى دليل خاص لم نصل إليه والاجماع غير محقق لما عرفت من
~~استشكال العلامة في التذكرة بل عن الرياض الميل إلى الجواز ونقله عن بعض
~~وظاهر النافع أيضا ذلك حيث قال المروى الجواز وعن أيضا (ح) النافع ان
~~الجواز غير بعيد فالحق الجواز قوله ومنها ما ذكره في (س) أقول تحقيق الحال
~~في هذا الشرط على سبيل الاجمال ان يقال اما ان يكون الشرط في عقد البيع بان
~~اشتريا حيوانا أو غيره بالشركة واشترطا التفاوت في الربح والخسران واما ان
~~يكون في عقد التشريك كان كان له حيوان أو غيره فشرك فيه غيره مع الشرط
~~المذكور واما ان يكون في عقد ms1027 الشركة بان امتزجا ماليهما على هذا الشرط واما
~~ان يكون في عقد اخر كان باع ماله من زيد على أن يكون في عقد اخر كان باع
~~ماله من زيد إلى علي أن يكون مالهما المشترك بينهما بسبب الإرث أو غيره من
~~أسباب الشركة كذلك ثم قد يكون (الشرط عن الوجه المذكور في المتن وقد يكون)
~~باختصاص الربح بأحدهما والخسران بالاخر وقد يكون باختلافهما في الربح
~~والخسران على غير ما يقتضيه النسبة بين ماليهما ومورد كلام الفقهاء في
~~مسألة بيع الحيوان ما ذكره في المتن لكن عنوان الفقهاء انه لو قال اشتر
~~حيوانا بشركتي على كذا ومورد النص ما يظهر من المتن من كون الحيوان لأحدهما
~~فشرك الاخر على الشرط ففي صحيحة رفاعة سئلت أبا الحسن (ع) عن رجل شارك اخر
~~في جارية له وقال إن ربحنا فيها فلك نصف الربح وان كانت وضعنا فليس عليك شئ
~~فقال (ع) لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجارية ومثله خبر أبي الربيع
~~عن الصادق عليه السلام إلا أنه قال لا أرى بهذا بأسا إذا كانت الجارية
~~للقائل وكلمات الفقهاء في هذا المورد مختلفة فعن الشهيد في الدروس ما في
~~المتن من كون الحكم على طبق القواعد وعن الحلي البطلان حتى في مورد النص
~~وظاهر (المح) في (يع) الصحة في خصوص الحيوان حيث قال المروى الجواز الا انه
~~تعدى عن مورد الرواية الذي هو الجارية إلى مطلق الحيوان وعن التنقيح
~~الاجماع على عدم اطراد الحكم في غير مورد النص ومقتضى القاعدة مع كون الحكم
~~على خلافها القصر على خصوص الجارية مع التخصيص بالتشريك لا في فرض المحال
~~الذي هو ما لو قال اشتر حيوانا بالشركة والحق ان يقال إن كان المراد من
~~الربح والخسران ما يتحقق بعد البيع أي بيع العين المشتركة مع كونها باقية
~~على الشركة إلى حين البيع فمقتضى القاعدة بطلان اشتراط خلاف ما يقتضيه
~~الاشتراك بين الشخصين من كون الربح والخسران بنسبة المالين سواء كان الشرط
~~في ضمن عقد ms1028 الشراء على وجه الشركة أو في عقد التشريك أو في عقد لازم اخر أو
~~في عقد الشركة وذلك لاستلزامه صيرورة عوض مال شخص لشخص اخر فإنه إذا كان
~~المبيع مشتركا بينهما بالنصف مثلا فمقتضى القاعدة كون نصف الثمن لهذا ونصفه
~~الاخر لذاك واشتراط التفاوت يقتضى ان يكون ثلثاه مثلا لو أحد وثلثه لاخر
~~وهذا لا يصح إذ لا معنى لدخول العوض في ملك غير من خرج عنه المعوض وذلك لان
~~الثمن مقابل نفس المبيع والترقي بحسب القيمة السوقية ليس مثل الزيادة
~~المنفصلة كالثمر للشجر أو الصوف للغنم نعم لو اشترط كون الربح له بعد
~~صيرورته للمالك على مقتضى الشركة جاز لأنه من قبيل شرط النتيجة وكذا لو كان
~~المراد صيرورة حصة أحدهما من العين أزيد مما كانت بمجرد حصول الترقي بمقدار
~~تفاوت الربح مثلا إذا كانت العين تسوى من الأول ستة عشر درهما لكل واحد
~~نصفها مقدار ثمانية درهم فترقت إلى ثلثين درهما وفرض انهما اشترطا كون سبع
~~الربح لأحدهما وللآخر ستة أسباع إذ (ح) يلزم ان يكون العين مشتركة حين حصول
~~الترقي بالثلث والثلثين إذا صاحب السبع درهمان ورأس ماله ثمانية يصير
~~المجموع عشرة وللآخر ستة أسباع اثنى عشر درهما ورأس ماله ثمانية يصير
~~المجموع عشرين فيكون له ثلثا العين وللأول ثلثها فلو قلنا بصحة اشتراط
~~النتيجة وهو كون بعض ماله للاخر وأغمضنا عن كونه شرطا مجهولا فلا بأس به
~~وكذا لو كان المراد كون أحدهما مالكا في ذمة الاخر مقدار رأس المال وكون
~~المجموع الموجود للاخر فيما إذا اشترطا كون الربح والخسران لأحدهما وللآخر
~~ورأس المال وكذا إذا كان المراد كونه مالكا في هذا الموجود مقدار رأس المال
~~في الفرض المذكور بان يكون من قبيل الكلى في المعين وعلى هذا التقدير لا
~~يخرج عن الشركة بعد الشرط بخلافه على سابقه إذ بمجرد هذا الشرط يصير جميع
~~الموجود لأحدهما في الفرض السابق والشرط على أحد هذين الوجهين انما يصح في
~~غير عقد الشركة إذ لو اشترط ذلك في ابتدائها ms1029 لا يحصل هناك شركة نعم بعد
~~حصول الشركة بسبب من الأسباب ولو بعقد الشركة يصح الشرط المذكور إذا كان في
~~ضمن عقد من العقود أو قلنا يجوز الشرط البدوي فيصح مستقلا أيضا فان قلت إذا
~~فرضنا كون رأس المال PageV02P114
# يساوى نصف العين حين الشرط فإذا صار مالكا للكلى المعادل له يصير مالكا
~~للنصف فلا وجه لصيرورة ماله بعد ذلك أقل أو أكثر فان ربح ذلك النصف وخسرانه
~~يكون له وعليه فلا معنى لصيرورته بعد ذلك ثلثا أو ربعا أو أزيد قلت مالكيته
~~للنصف مثلا قد يكون بما هو نصف ولازمه ما ذكرت وقد يكون من حيث انطباق كلى
~~معادل كذا عليه ولازمه التفاوت بحسب التفاوت في القيمة فقد يكون على النصف
~~وقد يكون منطبقا على الثلث وقد يكون منطبقا على الثلثين وهكذا فتدبر هذا
~~واما إذا كان المراد من الربح والخسران النماء المتصل أو المنفصل بحيث لا
~~يتوقف استيفائه على بيع المال كان اشتركا في حيوان فصار ذا لبن أو صوف أو
~~شجر فصار مثمر أو نحو ذلك واشترط كون النماء لأحدهما فقط أو اشتراكهما فيه
~~بالاختلاف ونحو ذلك من انحاء الشرط فلا بأس به إذ هو كاشتراط كون نماء ماله
~~لشخص اخر بناء على صحة اشتراط النتيجة واما ما يقال من أن ذلك غير صحيح في
~~عقد الشركة لمنافاته مقتضاها ففيه منع كون مقتضى الشركة التساوي في النماء
~~مطلقا حتى مع الشرط فتدبر هذا ولو سلمنا كون مقتضاه شركتهما في الربح
~~والخسران فلا تم كون مقتضاه تساويهما فيهما فلو اشترطا زيادة لأحدهما صح
~~واما الوجه الذي ذكره الفقهاء الفساد اشتراط زيادة لأحدهما في عقد الشركة
~~من أن اكل هذه الزيادة اكل المال بالباطل إذا لم يكن في مقابلها عمل ممن
~~اشترطت له حيث إنه ليست بهبة ولا مشروطا في عقد تجارة حتى يصير جزء من أحد
~~العوضين لان عقد الشركة ليس من التجارة و على فرضها ليست لازمة فلا يلزم
~~الشرط فيها وهذا بخلاف ما إذا كان في مقابلها ms1030 عمل فان الشركة (ح) بالقراض
~~أشبه ففساده غنى عن البيان إذ لا يلزم كون الشرط جزء لاحد العوضين ولا كونه
~~في ضمن عقد التجارة ثم لا تم ان عقد الشركة من العقود الجايزة ومجرد جواز
~~مطالبة القسمة لا يستلزم ذلك وعلى فرضه لا (نم) ان الشرط في العقد الجائز
~~جائز كما سيأتي بيانه ثم إذا قلنا بعدم الصحة في غير صورة العمل فلازمه ذلك
~~في صورة العمل أيضا إذ هو لا يلحقه بالقراض ومجرد شباهته به لا يثمر ذلك
~~كما لا يخفى فالتحقيق صحته مع الاغماض عن الوجه الذي ذكرنا في الصورة التي
~~ذكرنا فتحصل من جميع ما ذكرنا أن اشتراط خلاف ما يقتضيه الشركة ان كان في
~~الربح والخسران اللذين لا يتحققان الا ببيع مال الشركة فهو باطل الا ان
~~يكون المراد كون الربح له بعد صيرورته لمالكه أو كون الخسران عليه بعد كونه
~~على مالك المال بان يرجع إلى اشتراط اعطاء ما يقابل الخسران ولو من عين
~~الثمن المشترك فإنه لا بأس به مع الاغماض عن كونه من الشرط المجهول وكذا
~~إذا اشترط كون رأس المال لأحدهما والربح والخسران للاخر بإرادة كون ذلك في
~~ذمته مع كون تمام الموجود له أو بإرادة كونه مالكا لما يساوى رأس المال من
~~العين ان نصفا فنصف وان ثلثا فثلث وهكذا على نحو الكلى في المعين وان كان
~~في النماء الذي لا يتوقف على بيع المال أو الخسران بمعنى نقصان العين فلا
~~بأس به ويؤيد بعض ما ذكرنا ما ورد في باب الصلح من الأخبار الدالة على جواز
~~الصلح على كون رأس المال لأحدهما والربح والخسران للاخر وقد أفتى به
~~الفقهاء الا ان منهم من قيد ذلك بما بعد انتهاء الشركة وحين إرادة القسمة
~~ومنهم من أطلق فتدبر وراجع وتمام تحقيق كلى هذه الصور يقتضى بسطا اخر لسنا
~~بصدده والغرض الإشارة الاجمالية ليكون الناظر ملتفتا إلى الجهات حتى يراجع
~~محل المسألة قوله ومنها ما اشتهر (الخ) أقول التحقيق ان اشتراط الضمان في ms1031
~~العارية والإجارة ليس مخالفا لمقتضى العقد إذ عقدهما لا يقتضى عدم الضمان
~~إذ ليس حقيقتهما الاستيمان بل غاية الأمر انه لا يقتضى الضمان فلا ينافيه
~~اشتراطه وذلك لامكان تحقق العارية بدون تسليط المستعير على العين بان يكون
~~المالك مصاحبا له مسلطا على ماله كما إذا اعاره حماره ليركب وكذا الإجارة
~~نعم في الغالب يستأمنه في العين و يسلطه عليها لكن هذا امر وراء حقيقة
~~العقدين وهذا بخلاف الوديعة فان حقيقتها تسليطه على العين على وجه
~~الاستنابة في الحفظ فتضمينه مناف لحقيقته هذا ولكن شرط الضمان في الإجارة
~~والعارية مخالف للشرع إذ يرجع إلى تضمين من ليس ضامنا إذ بعد عدم المقتضى
~~للضمان حيث إن المفروض ان يده على العين كيدا المالك يصير كما لو شرط ضمان
~~مال اخر في يد المالك ومن المعلوم مخالفته للكتاب والسنة إذ لا معنى لكون
~~تلف مال شخص من كيس اخر الا ان يراد منه تمليك ما يعادل قيمة المال من غير
~~إرادة الضمان بمعنى كون الخسارة عليه وكونه تالفا من كيسه والحاصل ان يدا
~~المستأجر والمستعير لما كانت بمنزلة يد المالك حيث إنه جعلهما أمينا له بعد
~~العقد وحين القبض فلا مقتضى للضمان كما لا مقتضى له بالنسبة إلى سائر
~~أمواله التي في يده وعلى هذا فلا بد من جعل ما ورد في العارية من جواز شرط
~~الضمان مخصصا للقاعدة أو كاشفا عن أن الحكم فيها قابل للتغيير وان عدم
~~الضمان فيها من حيث هو هو والا فاليد فيها مقتضيه للضمان مع الاشتراط وكيف
~~كان فقد ظهر مما ذكرنا أنه لا دخل لهذه المسألة بمقامنا من كون الشرط
~~مخالفا لمقتضي العقد فلا وجه لكلام المصنف ولا الأصحاب في هذا الباب فتدبر
~~قوله ومنها اشتراط عدم اخراج (الخ) أقول لا اشكال في هذه المسألة بحسب
~~الحكم فان الشرط المذكور صحيح إذ ليس مخالفا لشئ لأنه لم يشترط عدم السلطنة
~~وانما اشترط عدم الاخراج فهو كاشتراط ترك مع أنه لو اشترط عدم السلطنة أيضا
~~صحيح ما ms1032 لم يسند إلى الشرع إذ هذا لا ينافي كون الرجل قواما على المرأة
~~فإنه نظير اشتراط كون ماله الفلاني للغير حيث إنه لا ينافي قاعدة تسلطا
~~الناس على أموالهم بل مؤكد له هذا مع أن النص الخاص موجود وكذا لا اشكال
~~فيها بالنظر إلى كلمات العلماء إذ (المش) على الصحة ومجرد الخلاف لا يقتضى
~~الاشكال خصوصا مع كون المخالف نادر أو معللا بوجه عليل قوله ومرجع القولين
~~(الخ) أقول التحقيق في هذه المسألة أيضا بطلان الشرط لأنه كاشتراط توريث
~~الأجنبي لا يقال المقتضى وهو العقد موجود غاية الأمر ان الانقطاع مانع
~~والقدر المسلم من مانعيته صورة عدم الشرط لأنا نقول أولا وجود المقتضى غير
~~معلوم فان المقتضى هو العقد الدائمي وثانيا غاية الأمر كونه كالوارث
~~PageV02P115
# الكافر أو القائل فكما لا يصح الشرط فيهما فكذا في المقام هذا مع الاغماض
~~عما دل من الاخبار على أن من حدود المتعة أن لا ترث نعم في بعض الأخبار ما
~~يظهر منه جواز الاشتراط لكنه مع معارضته بما هو نص في عدم الصحة يمكن كون
~~المراد منه الوصية باعطاء شئ يساوى حصة الزوجة الوارثة ثم إن هذه المسألة
~~لا ربط لها بمسألة مخالفة مقتضى العقد إذ غاية الأمر ان الانقطاع لا يقتضى
~~التوارث لا انه يقتضى العدم ولا ينافي ذلك قوله عليه السلام من حدودها أن
~~لا ترث إذا الظاهر أن المراد رفع توهم كونها كالزوجة الدائمة فما نحن فيه
~~نظير اشتراط عدم التزويج والتسري فان التسلط عليهما ليس من مقتضيات عقد
~~النكاح حتى يكون اشتراط عدمها منافيا للمقتضى فهو كساير الشروط المخالفة
~~للكتاب والسنة التي لا ربط لها بمقتضى العقد مثلا إذا اشترط في عقد البيع
~~عدم التسلط على بيع ماله الفلاني لا يقال إنه مناف لمقتضى العقد بل هو
~~مخالف للشرع إذ البيع لا يقتضى السلطنة عليه ولا على عدمه وكذا في المقام
~~عند الانقطاع لا يقتضى التوارث فلا وجه لعده من المقام فتدبر قوله ثم قال
~~ودفع ذلك (الخ) أقول الانصاف ms1033 انه لا عسر فيه فإنه لا يعد من منافيات
~~المقتضى ولا من مخالفة الشرع قوله وكذا القول في خيار الحيوان أقول هذا
~~أيضا لا اشكال فيه إذ اشتراط السقوط راجع إلى الاسقاط الاختياري غاية الأمر
~~ان سببه نفس الشرط فهو كاشتراط كون ماله الفلاني لزيد فهو لا ينافي سلطنة
~~الناس على حقوقهم وأموالهم والحاصل ان الخيار لما كان من الحقوق القابلة
~~للاسقاط فلا بأس باشتراط عدمه الذي هو في معنى اسقاطه ودعوى أنه من اسقاط
~~ما لم يجب قد عرفت الجواب عنها سابقا من أنه اسقاط في محل الثبوت والوجوب
~~وهذا لا مانع منه عقلا والاجماع على عدم صحة الاسقاط قبل الوجوب ولو
~~باعتبار زمان الثبوت والوجوب انما هو فيما لم يتحقق المقتضى للثبوت أيضا
~~كما إذا اشترط سقوط الخيار في العقد الذي يوجده غدا أو انشاء اسقاطه كذلك
~~لا مثل المقام فتدبر قوله فان ذلك ينافي منع اشتراط (الخ) أقول لا تم بطلان
~~اشتراط عدم البيع والوطئ كما عرفت ومجرد فتوى (المش) بالمنع لا يوجب
~~الاشكال بعد تعليلهم بالمنافاة الذي نرى عدمه فتدبر قوله أقول وضوح
~~المنافاة إلى قوله وان كان الغير العرف (الخ) أقول هذا يؤيد صحة ما ذكرنا
~~من الاشكال على الوجه العقلي الذي ذكره سابقا حيث قلنا إنه لا يتم الا فيما
~~كان مقوما أو كالمقوم ولا يحتاج إلى التقرير إلى ولا يحتاج إلى التقرير
~~الذي ذكره من أنه لا بد اما ان يحكم بتساقطهما الخ) أقول أصالة ثبوت ذلك
~~(الخ) أقول يعنى أصالة عدم جعل الحكم على الوجه الاخر والا فمن المعلوم ان
~~مقتضى الأصل ليس ثبوته على الوجه الثاني ومع ذلك قد عرفت عدم صحة هذا الأصل
~~لأنه من الأصل المثبت فراجع تنبيه الأولى لمن جعل هذا العنوان مقابلا
~~لعنوان الشرط السابق بجعله شرطا اخر كالمصنف ان يقتصر على ما يكون منافيا
~~للمقتضى (العرفي الذي يستلزم التناقض ولا يذكر فيه ما يكون منافيا للمقتضى)
~~الشرعي الذي دليل بطلانه كونه مخالفا للكتاب والسنة إذ هو ms1034 مندرج في الشرط
~~السابق فان المخالف للكتاب والسنة أعم من أن يكون من مقتضيات العقد أولا
~~والمفروض ان دليل بطلانه أيضا ليس إلا كونه مخالفا إذ الدليل العقلي السابق
~~لا يجرى فيه فلا وجه لتعميم هذا العنوان مع كون السابق أيضا أعم لاستلزمه
~~التكرار حسبما صدر من المصنف فلا تغفل قوله أن لا يكون الشرط مجهولا أقول
~~التحقيق عدم بطلان الشرط المذكور وذلك لعدم الدليل على اعتبار العلم فيه
~~وان كان بمنزلة الجزء من أحد العوضين الا إذا كانت الجهالة بحيث لا تؤول
~~إلى العلم أصلا كما إذا قال بعتك بشرط ان تعطيني شيئا أو تفعل إلى فعلا
~~والا فالجهالة التي لها واقع معين ولو كانت مثل ما إذا قال بشرط ان تفعل ما
~~يقوله زيد ليست مضرة والوجه في بطلان القسم الأول ان البيع معه يعد غرريا
~~فيشمله قوله نهى النبي صلى الله عليه وآله عن بيع الغرر بخلاف الثاني إذ
~~هذا الخبر لا يشمله واما الخبر الآخر المروى عن العلامة من قوله (ع) نهى
~~النبي صلى الله عليه وآله عن الغرر فليس معتبرا إذ هو مرسل غير منجبر واما
~~الاجماع على بطلان المعاملة الغررية فغير شامل للمقام إذ القدر المسلم منه
~~ما يكون كالبيع (مبنيا) على المغابنة كالإجارة والصلح في مقام البيع ونحو
~~ذلك فالاجماع على التعدي عن البيع انما هو في الجملة واما الدليل الدال على
~~اعتبار العلم في العوضين فهو أيضا غير صيد إذ هون اما الأخبار الخاصة ببعض
~~الموارد واما الاجماع والقدر المتيقن منه غير المقام والحاصل ان الشرط تابع
~~غير مقصود بالأصالة فالغرر والجهالة فيه لا يسرى إلى أصل البيع حتى يشمله
~~ما دل على (اعتبار المعلومية في العوضين ولا دليل على) اعتبارها في نفسه من
~~حيث هو هو قوله بناء على أن المنفى (الخ) أقول قد عرفت عدم تمامية المبنى
~~إذ لا دليل عليه الا مرسل العلامة والاجماع والأول غير منجبر والثاني القدر
~~المتيقن منه غير مثل الشرط قوله مقدارا من الغرر (الخ) ms1035 أقول هذا ممنوع نعم
~~يستلزم مقدارا من الغرر لكن لا يسرى إلى العوضين وعلى فرضه نمنع البطلان
~~بهذا القدر قوله ومن ذلك يظهر (الخ) أقول يعنى مما ذكرنا من استلزامه
~~مقدارا (الخ) يظهر عدم الفرق بين الشرط والجزء قوله الا إذا عد المشروط
~~(الخ) أقول هذا مناف لما ذكره من أنه يستلزم دائما مقدارا من الغرر مع أن
~~الشرط في الغالب يعد تابعا غير مقصود بل هو كذلك دائما وان كان بحسب قصدهما
~~مقصودا بالأصالة إذ المدار على الانشاء لا على بحسب الانشاء يلحقه حكم
~~التابع وإن لم يكن كذلك بحسب الغرض النفسي فما ذكره الشهيد من أن جعل الحمل
~~جزء كجعله شرطا في اغتفار الجهالة كما ترى والحق ما ذكره العلامة من الفرق
~~والاختلاف بحسب الاختلاف التغيير فتدبر قوله الا ان يكون مستلزما المحال
~~أقول من هذا الباب ما لو فرضنا ماله المعين لزيد على تقدير وجوب كنس المسجد
~~عليه كما إذا نذر ذلك وقلنا بصحة هذا النذر أو شرطه على نفسه في ضمن عقد
~~وفرض بيعه بعد ذلك لذلك المال من عمر و وشرط عمرو عليه كنس المسجد فان صحة
~~هذا الشرط تستلزم وجوب الكنس عليه ومعه يخرج ذلك المال عن ملكه إلى ملك زيد
~~ومعه يبطل البيع فلا يصح الشرط PageV02P116
# فهذا الشرط يستلزم عدم صحته فان قلت إن ملكية زيد فرع للوجوب الذي هو في
~~عرض الدخول في ملك عمرو فهو متأخر عن ملكية عمرو ولا تأثير لهذا الشرط في
~~الخروج إلى ملك زيد ان هو نظير ما إذا أخرجه عن ملكه قبل حصول المعلق عليه
~~فيبقى الوجوب بلا تأثير إذ لا مورد للدخول في ملك زيد بعد خروجه عن ملكه
~~قبل تحقق شرط ملكيته قلت نمنع تأخر ملكية زيد عن ملكية عمرو غاية الأمر
~~تأخره عن الوجوب الذي هو في عرض ملكية عمرو وهذا لا يوجب تأخره عنها إذ ما
~~في طول ما في عرض شئ لا يلزم ان يكون في طول ذلك الشئ أيضا مثلا ms1036 معلول أحد
~~معلولي علة ثالثة سابقة لا يكون الا متأخرا عن علته لا عن ما في عرض علته
~~من المعلوم الاخر إذ التأخر انما هو من حيث الرتبة والمفروض عدم العلية
~~بينه وبين ذلك المعلوم الاخر ففي المقام نقول ملكية زيد انما تكون متأخرا
~~طبعا عن الوجوب وهو في عرض ملكية عمرو ويلزم من ذلك أن تكون ملكية زيد في
~~طول ملكية عمرو حسبما عرفت حتى يجب تقدمها عليها فتدبر قوله الفرق ظاهر
~~(الخ) أقول محصل مرامه ان بيع الشئ على مالكه من حيث هو غير معقول بخلاف
~~بيعه على غير مالكه وان كان البيع غير مالك فإنه من حيث هو معقول فإذا
~~فرضنا توقف الملكية للمشترى على العمل بالشرط فمع قطع النظر عن صحة البيع
~~لا يعقل بيعه على المالك بخلاف بيعه على الأجنبي فيصح الشرط في الأول دون
~~الثاني لعدم توقف العمل بالشرط من حيث هو على صحة البيع الأول فيه حتى يلزم
~~الدور لكن لا يخفى ان تمامية هذا الفرق موقوفة على كون الشرط مجرد انشاء
~~البيع الصحيح من جميع الجهات الا جهة عدم كون البايع الثاني مالكا بحيث لو
~~فرض كونه مالكا كان البيع صحيحا إذ (ح) الفرق ظاهر حيث إن انشاء التمليك
~~على المالك الأول غير صحيح الا بعد صحة البيع الأول هذا واما لو كان الشرط
~~تمليك البايع أو الغير على وجه يحصل الملكية الفعلية فلا يتم الفرق إذ صحة
~~البيع الثاني بهذا الوجه تتوقف على صحة البيع الأول والا كان فضوليا وهو
~~غير مقصود بالشرط هذا ولكن مع ذلك لا يتم ما ذكره العلامة إذ هو فرع كون
~~العمل بالشرط معتبرا في صحة البيع مع أنه ليس كذلك بل هو شرط في لزومه فلا
~~دور فكان نظره قدس سره إلى الشرط الأصولي وقد عرفت سابقا ان الشرط في ضمن
~~العقود بمعنى الالزام والالتزام كيف لازم كونه أصوليا بطلان البيع بتخلف
~~الشرط مع أنه لا يقول به وأيضا هو مستلزم للتعليق نعم يمكن جعله ms1037 شرطا
~~أصوليا ولكن بجعله قيدا في اللزوم دون أصل البيع ومعه لا ينتح؟ مدعاه فما
~~ذكره لا يتم على تقدير الشرط الأصولي أيضا لا بجعله قيدا في أصل البيع وهو
~~باطل قوله الجواز ان يكون جاريا (الخ) أقول يعنى انه من حيث هو معقول ولذا
~~يمكن فيه التوكيل والفضولية لا انه يصح اشتراط البيع للغير بهذا الوجه إذ
~~هو غير مقصود قطعا قوله وقد تقدم تقرير (الخ) أقول يظهر من هذا ان تصنيف
~~المصنف المسألة النقد والنسيئة كان قبل هذه المسألة والا فهي في وضع الكتاب
~~متأخرة كما لا يخفى قوله بل عدم القصد إلى البيع أقول فيه ما لا يخفى فإنه
~~لا مانع من تعلق الغرض ببيعه ثم شرائه قوله النقض بما إذا اشترط (الخ) أقول
~~وأيضا يرد النقض بما إذا اشترط على المشترى فسخ العقد بعد مدة معينة فان
~~الفسخ لا يعقل الا بعد صحة البيع الأول مع أن الظاهر أنه لا اشكال في صحته
~~قوله مع جريان الدور فيه أقول سيأتي في مسألة النقد والنسيئة نقل المصنف عن
~~العلامة الالتزام ببطلان الرهن على الثمن أيضا وان صرح في هذا الموضع بصحته
~~وسيأتي أيضا توجيه من المصنف لعدم ورود هذا النقض وسنبين أيضا ما عندنا
~~هناك انشاء الله قوله الشرط الثامن (الخ) أقول تحقيق الحال ان يقال إن
~~الكلام في مقامين أحدهما هل الشرط الابتدائي واجب العمل أولا الثاني ان
~~الشرط في ضمن العقد هل يعتبر ان يكون مذكورا في متنه ولو بالاجمال أولا اما
~~المقام الأول فقد أشرنا سابقا إلى أن مقتضى القاعدة وجوب الوفاء به وذلك
~~لصدق الشرط عليه فإنه لغة بمعنى الالزام والالتزام بل مطلق الجعل حسبما مر
~~سابقا من ظهور كلام بعض اللغويين فيه كالصراح ويقتضيه الاستعمالات كقوله
~~(ع) شرط الله قبل شرطكم وقوله (ع) الشرط في الحيوان كذا إلى غير ذلك مما مر
~~بل يدل عليه خبر عبد الله بن سنان الوارد في مسألة التسري والتزويج من أبى
~~عبد الله عليه السلام في ms1038 رجل قال لامرأته ان نكحت عليك أو تسريت فهي طالق
~~قال (ع) ذلك ليس بشئ ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال إن من اشترط شرطا
~~سوى كتاب الله فلا يجوز ذلك له ولا عليه إذ ظاهره ان الالتزام البدوي وان
~~شرط في صورة السؤال لولا كونه مخالفا لكتاب الله يجب العمل به وذلك لأن
~~المفروض في السؤال قول الرجل لامرأته التي كانت تحته سابقا كذا الا في
~~العقد عليها حتى يكون شرطا في ضمن العقد واما ما عن (الق) من تخصيصه بما
~~كان في عقد البيع ونحوه فلا يكون حجة بعد ما مر خصوصا مع احتمال كونه إشارة
~~إلى مقولة المعنى وكيف كان فالظاهر كون لفظ الشرط حقيقة في الأعم وإذا كان
~~كذلك فيشمله قوله المؤمنون ونحو مما دل على وجوب الوفاء بالشرط وأيضا يشمله
~~عموم ما دل على وجوب الوفاء بالوعد إذ يصدق عليه الوعد حقيقة ولا يضر كونه
~~انشاء للالتزام بخلاف الوعد فإنه اخبار وذلك لمنع اختصاصه بالاخبار ودعوى
~~أن الوفاء بالوعد غير واجب عندهم ولا يمكن الاستدلال بالاخبار المشار إليها
~~مدفوعة أولا بمنع عدم الوجوب فان ظاهرها الوجوب وقد نقل عن جماعة الفتوى به
~~وعلى فرض التسليم نقول خرج صورة الاخبار وبقي الشرط البدوي فان قلت إن
~~الحكم بوجوب الوفاء في الشرط البدوي خلاف الاجماع قلت نمنع ذلك فان صلى
~~الله عليه وآله العوائد حكم بوجوب الوفاء به ونقل عن بعضهم اطلاق القول
~~بوجوب الوفاء على وجه يشمل الشرط البدوي وعن الشيخ في النهاية وجوب الوفاء
~~بالشرط بعد النكاح عملا بما ورد من الاخبار في ذلك ويمكن ان يقال إن نظر
~~(المش) المعتبرين لكونه مذكورا في متن العقد إلى أن الذكر السابق أو اللاحق
~~لا يكفى في كونه شرطا في ضمن العقد بحيث يلحقه حكمه لا إلى أنه ليس واجب
~~العمل في حد نفسه ومما ذكرنا ظهر انه لا وجه لدعوى القطع في كلام المصنف
~~على عدم PageV02P117
# وجوب الوفاء به واما المقام الثاني فنقول اما ms1039 ان يكون شرط سابق على العقد
~~متعلق به ثم يوجد العقد مبنيا عليه ولكن لا يذكر في متنه بل يكون مجبر
~~قصدهما واما ان يكون مقاولة سابقة من دون انشاء الالتزام ويوجد العقد مبنيا
~~عليه واما أن لا يكون هناك ذكر له سابقا لا بنحو الانشاء ولا بالمقاولة
~~ولكن يكون من قصدهما البناء عليه مع اطلاع كل منهما على ما في ضمير الاخر
~~وعلى الأولين اما ان يكون البناء من قصدهما فعلا والتفاتهما أو يكون موجودا
~~في حالهما مع الغفلة الفعلية بحيث لو التفتا كان نظرهما إليه والحق كفاية
~~ما عدا صورة الغفلة الفعلية وبعبارة أخرى في صورة تواطئهما وبنائهما على
~~الشرط سواء كان مع الالتزام السابق أو مع المقاولة السابقة أو من جهة
~~المعهودية الخارجية كما في اشتراط الصحة في العوضين حيث إن المبيع المطلق
~~ينصرف إلى التباني على الصحة وإن لم تذكر في العقد والوجه فيه صدق الشرط
~~على هذا المقدار من التواطؤ والتباني فيشمله عموم قوله صلى الله عليه وآله
~~المؤمنون وأيضا هو قيد معنوي للعقد فيدل عليه عموم أوفوا بالعقود حيث إنه
~~يكون جزء من العقد ويجب الوفاء به مع خصوصيته كما أشار إليه المصنف وأيضا
~~في خصوص صورة الشرط السابق والبناء عليه حين العقد يمكن دعوى عموم قوله (ع)
~~المؤمنون لان الخارج منه بناء على عدم وجوب العمل بالشراء الابتدائي ما إذا
~~لم بين العقد عليه والا فيجب الوفاء به لعدم الدليل على الخروج وهذا هو
~~الذي أشار إليه المصنف بقوله قدس سره مع أن الخارج (الخ) والفرق بينه وبين
~~ما ذكرنا أولا ان في الوجه الأول كان النظر إلى صدق الشرط على مجرد التباني
~~مع قطع النظر عن الاشتراط السابق فيشمله العموم وفي هذا الوجه يكون النظر
~~إلى صدق الشرط على ما انشائه قبل العقد فيجب الوفاء به إذا لحقه التباني
~~عليه ولكن هذا مبنى على تسليم اطلاق الشرط على الشروط الابتدائية وانها
~~خارجة عن العموم بسبب الاجماع والا فلو نوقش في أصل الصدق ms1040 كما اختاره
~~المصنف في السابق وان رجع عنه في أول بحث الشروط فلا يتم كما لا يخفى هذا
~~واما مع الغفلة الفعلية وانشاء العقد مطلقا فلا يصدق الشرط حتى يشمله
~~العموم وكونه مركوزا في ذهن المتعاقدين بحيث لو التفتا إليه اعتبراه في
~~العقد لا يكفى والانشاء السابق غير كاف وان قلنا بوجوب الوفاء به إذ مجرد
~~ذلك لا يوجب ربط العقد به بحيث يكون تخلفه موجبا للخيار أو فساده موجبا
~~للافساد بناء على القول به وهذا واضح نعم بناء على الوجه الثالث المذكور
~~يمكن ان يقال إن مقتضى عموم المؤمنون وجوب الوفاء به إذا كان متعلقا بالعقد
~~وإن لم يلتفتا إليه فعلا بدعوى أن الخارج منه صورة عدم التباني الركوزي
~~أيضا فتدبر هذا وغاية ما يمكن ان يقال وجها لعدم الصحة الا مع الذكر في
~~العقد أمور أحدها الاجماع المحكى في كلام المصنف عن الرياض المعتضد بما
~~أشار إليه من التتبع في كلماتهم في باب النكاح والبيع الثاني ما أشار إليه
~~المصنف أخيرا من أن الشرط من أركان العقد المشروط بل هو كالجزء من أحد
~~العوضين فيجب ذكره في العقد كاجزاء العوضين وان سلمنا اطلاق الشرط عليه
~~وصدقه بمجرد التباني القلبي الثالث ما يظهر ما يظهر منه في موضع اخر من أن
~~الشرط بمعنى الالزام والالتزام فيحتاج إلى انشاء هذا المعنى ولا يكفى في
~~تحقق الانشاء مجرد التباني عليه فما لم يذكر لا يصدق عليه الشرط وليس حاله
~~كحال سائر متعلقات العقد في أنه يمكن ان يقدر وينوى إذ هي لما كانت متعلقة
~~بالعقد أمكن حذفها من اللفظ وكون اللفظ دالا عليها بضميمة القرينة الحالية
~~أو المقالية بخلافه فإنه يحتاج إلى انشاء مستقل في متن العقد وبالجملة
~~التقييد القصدي المعنوي لا يكفى في انشاء الالتزام الرابع الأخبار الدالة
~~على عدم الاعتبار بالشرط السابق على عقد النكاح وانه يهدم ما كان من الشروط
~~السابقة كخبر عبد الله بن بكير عن الصادق عليه السلام ما كان من شرط قبل
~~النكاح هدمه النكاح ms1041 وما كان بعد النكاح فهو جائز وخبره الاخر قال أبو عبد
~~الله (ع) إذا اشترطت على المرأة شروط المتعة فرضيت به وأوجبت التزويج فاردد
~~عليها شرطك الأول بعد النكاح فان اجازته فقد جاز وإن لم تجزه فلا يجوز
~~عليها من شرط قبل النكاح وخبره الاخر عن محمد بن مسلم قال سمعت أبا جعفر
~~عليه السلام يقول في الرجل تزوج المرأة متعة انها متوارثان إذا لم يشترطا
~~وانما الشرط بعد النكاح وخبرا بان بن تغلب في حديث صيغة المتعة أنه قال
~~لأبي عبد الله عليه السلام فانى لأستحيي ان اذكر شرط الأيام قال (ع) هو أضر
~~عليك قلت وكيف قال لأنك إذ لم تشترط كان تزويج مقام ولزمتك النفقة في العدة
~~وكانت وارثا ولم تقدر على أن تطلقها الاطلاق السنة إلى غير ذلك ولا يضر
~~دلالتها على صحة الشرط بعد النكاح مع عدم القائل به إذا ولا نقول إن الشيخ
~~في النهاية قائل بها وثانيا انها محمولة على ما بعد الايجاب من النكاح كما
~~يمكن ان يستظهر من بعضها والجواب اما عن الاجماع فبعد عدم حجية المحكى منه
~~بان من المحتمل بل الظاهر أن مرادهم عدم الاعتبار بالشرط المتقدم وعدم
~~كفايته في تقييد العقد من حيث هو لا عدم كفاية التباني الموجود حال العقد
~~كيف وقد عللوا خيار العيب بأنه من جهة التباني على الصحة فكأنها مشروطة
~~ويؤيد ما ذكرنا انهم يذكرون ذلك في قبال الشرط المتأخر عن العقد مع أنه لا
~~ربط له بالتباني كما هو واضح فالغرض ان الشرط لا بد وأن يكون في ضمن العقد
~~فلا يكفى السابق منه وهذا لا ينافي كفاية التباني المقارن له واما عن
~~الثاني ويمنع كونه من الأركان وان كان بمنزلة الجزء له حد العوضين إذ ما هو
~~بمنزلة شئ غير نفس ذلك الشئ ولو سلمنا نمنع وجوب ذكر الأركان أيضا بل يكفى
~~قوله بعتك وقول الاخر اشتريت مع معلومية سائر المتعلقات فبعد صدق الشرط على
~~التباني يكفى الانشاء القلبي ولا يحتاج إلى ms1042 الذكر في اللفظ إذ لا دليل عليه
~~مع انا نقول إن العقد ينصرف إليه بعد الاطلاع على القرينة التي هي سبق
~~الذكر والبناء عليه واما عن الثالث فبان الانشاء كما يكون باللفظ كذا يكون
~~بالاخطار القلبي ودعوى أن التقييد بالشئ غير انشاء ذلك الشئ مدفوعة بأنه
~~عين انشائه كيف والا فاللفظ أيضا لا يكفى إذ المفروض انه يذكره على وجه
~~القيدية فإنه يقول بعتك هذا على أنه كذا فكما انه انشاء للالتزام باللفظ
~~PageV02P118
# فكذا إذا قصد ذلك ولم يذكره في اللفظ هذا مع أن الشرط لا يلزم ان يكون
~~التزاما في جميع المقامات بل قد يكون بنحو التقييد كما في اشتراط الأوصاف
~~للعين الشخصي فان الالتزام لا يعقل فيها فالشرط فيها راجع إلى الشرط
~~الأصولي غاية الأمر انه قيد في لزوم البيع لا في أصله حتى يستلزم التعليق
~~والبطلان بالتخلف كما سيأتي بيانه واما عن الرابع فبان الراد من تلك
~~الأخبار أيضا ما ذكرنا في كلام المجمعين من أن الشرط السابق من حيث هو غير
~~كاف ولا ينافي ذلك كفاية التباني الحاصل حال العقد بحيث يعد عرفا شرطا أو
~~التزاما في العقد نعم الرواية الأخيرة ظاهرة في عدم كفايته أيضا فان من
~~المعلوم ان تبانيهما انما كان على الاجل ومع ذلك حكم بعدم كفايته وصيرورة
~~العقد عند عدم ذكره دائميا ولكن يمكن ان يقال ذلك كان من قصد الرجل فقط لا
~~المرأة أيضا هذا مع أن هذه الرواية مخالفة للقاعدة فان علمنا بها نقتصر على
~~موردها وذلك لان مقتضى القاعدة عند عدم ذكر الاجل بطلان العقد لأن المفروض
~~ان قصدهما الانقطاع وانقلابه إلى الدائم ومع عدم قصده على خلاف بالقاعدة
~~بقي شئ وهو انه بناء على عدم الاعتبار بالشروط البدوية فاللازم ذكر الشرط
~~في العقد على وجه يرتبط به والا فلو التزم في عقد البيع بخياطة ثوب المشترى
~~مع عدم الارتباط بالبيع على وجه يكون جزء من المبيع ويكون تخلفه موجبا
~~للخيار لا يكون الا شرطا بدويا فالمراد من الشرط ms1043 البدوي ما لم يرتبط بالعقد
~~وان ذكر في ضمنه على وجه الاستقلال وهو واضح قوله لا يجب الوفاء به قطعا
~~أقول قد عرفت أنه لا وجه لدعوى القطع به مع أن مقتضى العموم وجوبه ولا
~~اجماع على خلافه قوله وان كان اثره مستمرا في نفس (الخ) أقول سواء كان
~~حاضرا في باله أو موجودا في خزانة خياله مع الغفلة الفعلية عنه قوله نظير
~~بقاء اثر الطلب (الخ) أقول ربما يظهر من هذه العبارة بل قد صرح به بعضهم
~~أيضا ان الوجه في وجوب الواجب بعد الطلب الذي هو انشاء الإرادة المعدوم بعد
~~تماميته انما هو بقاء اثره في النفس فهو الملاك لوجوب الامتثال والاتيان
~~بالمأمور به وهو وان كان حقا في الجملة الا ان التحقيق ان الملاك هو الطلب
~~الأولى وان فرض عدم بقاء الأثر في نفس الطالب كما إذا فرض غفلته عن الطلب
~~بالمرة بعد ما انشاء أولا وكما اذات؟؟ الأب الامر (بعد الامر) وقبل الاتيان
~~بما امر به قوله وان وعد (الخ) أقول عطف على قوله ان انشاء (الخ) قوله لكنه
~~تقييد لاطلاق كلماتهم أقول لا ينبغي التأمل في أن مرادهم صورة عدم الالتزام
~~القلبي ولذا نرى ان أحد المتعاملين يعلم أنه لو أراد الاخر ترك المعاملة
~~الثانية يكون ذلك له ولذا لا يحتاج الا من يطمئن به في ما وعد وقال قوله
~~وأيضا فقد حكى عن (المش) أقول قد عرفت أن هذا الحكم منهم على خلاف القاعدة
~~من جهة النص الخاص فلا يتعدى منه إلى غيره قوله نعم ربما ينسب إلى الخلاف
~~(الخ) أقول ظاهر كلام الشيخ انه يصح الشرط السابق بما هو مع قطع النظر عن
~~التباني عليه حال العقد وكذا ظاهر كلام القاضي في جواهره نعم ظاهر ما عن
~~(لف) التخصيص بصورة التباني حال العقد مع عدم ذكره لفظا فتدبر وراجع ما
~~هناك قوله لا الخياطة المطلقة أقول فيه منع فان الظاهر أن مراد المتوهم كون
~~التعليق راجعا إلى أصل الشرط بان يكون المراد من ms1044 قوله بعتك على أن تخيط ان
~~جاء زيدان التزامك بالخياطة انما هو على تقدير المجيئ لا ان يكون الالتزام
~~مطلقا وكان المجيئ قيدا في الخياطة و (ح) فيكون كقوله أنت وكيلي إذا جاء
~~رأس الشهر وكقوله بعتك ان جاء زيد ومقتضى القاعدة التي هي بطلان التعليق في
~~العقود البطلان و (ح) ينحصر وجه دفعه في أنه لا دليل على بطلان التعليق في
~~الشروط إذ الدليل عليه انما هو الاجماع المفقود في غير المبيع ونحوه من
~~العقود والحاصل ان التعليق ان كان راجعا إلى العمل بالشرط فليس تعليقا
~~مصطلحا ولا يكون مبطلا بلا اشكال وان كان راجعا إلى أصل الشرط فهو تعليق
~~مصطلح ولكن نقول لا دليل على بطلانه حتى في الشروط والظاهر أن مراد القائل
~~الثاني لا الأول فايراد المصنف عليه في غير محله والوجه ما ذكرنا تنبيه
~~وهنا شرط عاشر وهو أولى بالذكر من التاسع وهو أن لا يكون مكرها في الشرط
~~إذا فرض عدم اكراهه على أصل البيع بان يقول المكره له ان بعت فاشترط على
~~نفسك كذا فان هذا الشرط غير صحيح بمعنى انه موقوف على الإجازة بعد اندفاع
~~الاكراه ويمكن ان يتوهم شرط حادي عشر وهو أن لا يستلزم الشرط مخالفة الشرع
~~كما إذا اشترط شرطا في بيع أحد الربويين بمثله فإنه ليس مخالفا للشرع من
~~حيث هو كما إذا اشترط خياطة الثوب لكنه مستلزم للربوا الذي هو خلاف الشرع
~~فان قلت إن البطلان (ح) من جهة صيرورة البيع ربويا لا من حيث نفس الشرط قلت
~~نعم ولكن هو نظير الغرر في الشرط الذي يوجب كون البيع غرريا إذا قلنا بعدم
~~بطلان الشرط الغرري مع عدم السراية إلى البيع فهذا الشرط نظير الشرط السادس
~~والانصاف انه لا وجه لعده شرطا في الصحة إذ الربا انما يجيئ من جهة مجموع
~~العوض والشرط لا من قبل الشرط فقط حتى يصح عده شرطا الصحة الشرط فتدبر قوله
~~أو غيرهما أقول يظهر منه جواز اشتراط فعل على غير المتعاقدين وهو ms1045 كذلك إذ
~~لا مانع منه الا دعوى عدم كونه مقدورا ولا بأس به إذ المعتبر قدرة المشروط
~~عليه وهو الأجنبي وهو قادر نعم لا بد من قبوله لأنه أيضا طرف لهذه المعاملة
~~الخاصة فان قلت فعلى هذا لا ربط له بمن اشترط عليه من المتعاقدين قلت نمنع
~~ذلك ولا بأس بتعدد المشروط عليه مترتبا مثلا إذا اشترط البايع على المشترى
~~خياطة ثالث ثوبه فالمشترى مشروط عليه فعل ذلك الثالث وهو أيضا مشروط عليه
~~ومن هذا القبيل ما هو المتداول من اشتراط أحد المتعاقدين على الاخر ان يضمن
~~العوض أو دركه ثالث فقبل ذلك الثالث وذلك نظير ما إذا اشترط أحدهما على
~~الاخر اعطاء شئ لثالث فإنه مشروط له وذلك الثالث أيضا مشروط له فان قلت فما
~~معنى الالتزام بفعل الغير قلت هو نظير اشتراط الأوصاف PageV02P119
# وسيأتي تصوير الالتزام فيها قوله وعموم المؤمنون مختص (الخ) أقول فعلى
~~هذا لا دليل على صحة هذا الشرط إذ عموم أوفوا بالعقود أيضا لا يشمله لأنه
~~ظاهر في الحكم التكليفي فان قلت لعله يقول إنه يستفاد من الرواية حكمان
~~تكليفي ووضعي والتخصيص انما هو بالنسبة إلى الحكم الأول فقط قلت نمنع ذلك
~~بل المستفاد حكم تكليفي يستتبع وضيعا وقد صرح بهذا في قوله (تع) أوفوا في
~~أول بحث الخيارات وبالجملة فمقتضى ما ذكره بعد ما علم من مذهبه من عدم
~~استفادة حكمين في عرض واحد ما ذكرنا من عدم الدليل (ح) على الصحة الا ان
~~يقال إن الدليل عليها هو الاجماع لكن يبقى انه لا معنى لأصل الشرط في
~~الأوصاف لأنه بمعنى الالتزام ولا يعقل فيها ذلك إذ هي اما حاصلة أولا وعلى
~~التقديرين لا معنى لالتزامها وقد ذكر المصنف سابقا في مسألة اشتراط مقدورية
~~الشرط ان شرط الأوصاف راجع إلى التوصيف وظاهره انه ليس على حقيقة الشرطية
~~المصطلحة وعلى هذا فيشكل اشتراط فعل الأجنبي عن العقد إذ هو لا يرجع إلى
~~التوصيف ولا يعقل فيه الالتزام لأنه غير مقدور للمشروط عليه الذي هو طرف ms1046
~~المعاملة مع أن ظاهر كلامه حسبما أشرنا انفا صحته والتحقيق ان يقال إن عموم
~~المؤمنون شامل لكلا المقامين اما بدعوى أن الالتزام بالوصف الحالي وبفعل
~~الغير وان كان لا يعقل حقيقة عقلية الا ان الالتزام العرفي يمكن تعقله
~~وتحققه فيهما فان يلزمهم يلتزمون بأمثال ذلك فيقولون على عهدتي ان يفعل
~~فلان كذا أو يكون المبيع متصفا بكذا فيما إذا كان واثقا بأنه متصف أو بان
~~الغير يفعل فاشتراط الوصف في قوة أن يقول انى ملتزم بان أعطيك المتصف
~~بالوصف الفلاني باعطاء هذا المبيع وكذا في فعل الغير واما بدعوى أن الشرط
~~في ضمن العقود ليس منحصرا في الالزام و الالتزام بل قد يكون بمعنى التقييد
~~لا بان يكون قيدا في أصل البيع حتى يستلزم التعليق المبطل وحتى يكون لازمه
~~البطلان عند التخلف لا الخيار بل بان يكون قيدا في الالتزام بالمعاملة
~~وبعبارة أخرى قيد في اللزوم و (ح) نقول إن الشرط لغة وعرفا بمعنى مطلق
~~الجعل كما يدل عليه موارد الاستعمالات حسبما ذكرنا سابقا ومعنى قوله صلى
~~الله عليه وآله المؤمنون عند شروطهم انهم عندما قرروه وجعلوه يعنى انهم
~~مأخوذون بمقتضى جعلهم وقرارهم فان التزموا بفعل شئ يجب عليهم ذلك الفعل وان
~~قيدوا جعلهم بقيد فلا بد لهم من الالتزام بعدم المقيد عند عدم القيد إذا
~~عرفت ذلك فنقول ان اشتراط الأوصاف راجع إلى تقييد البيع وكذا اشتراط فعل
~~الغير والقيد في الحقيقة راجع إلى لزوم البيع لا إلى صحته واشتراط فعل على
~~نفسه راجع إلى الالتزام به وعموم المؤمنون يدل على وجوب العمل بمقتضى الشرط
~~المختلف بحسب المقامين ومن هذا البيان يمكن دعوى شمول أوفوا أيضا كما لا
~~يخفى هكذا ينبغي ان يحقق المقام قوله اشتراط تحصيلهما (الخ) أقول يعنى بحيث
~~يرجع شرط الغاية إلى شرط السبب بحيث يكون هو المشروط ومثله ما إذا كان
~~المراد مجرد حصول الغاية من حيث هي في زمان كذا فإنه مقدور بالواسطة بايجاد
~~أسبابها لا بحيث يرجع الشرط إلى شرطية ايجاد الأسباب بل ms1047 نظير الامر
~~بالمسببات على القول بعدم رجوعه إلى الامر بأسبابها كما هو التحقيق ويمكن
~~حمل كلام المصنف على هذا الأول ويمكن حمله على الأعم أيضا و (ح) فقوله
~~فيرجع إلى الثاني معناه انه في حكمه لا انه هو قوله المخالفة للكتاب (الخ)
~~أقول قد مر منه سابقا تبعا لصاحب الجواهر ان هذا الشرط من افراد غير
~~المقدور فيمكن الحكم ببطلانه من هذه الجهة أيضا ولكن قد ذكرنا هناك ان ذلك
~~انما يصح إذا كان المراد الزوجية الشرعية أو الطلاق الشرعي فإنهما (ح) غير
~~مقدورين من حيث إن امر الشرع ليس بيده لكن المتداول في الخارج في هذه
~~الشروط عدم اعتبار الاستناد إلى الشرع مثلا إذا اشترط كون امرأته مطلقه
~~فمعناه كونها كذلك بحسب جعله والتزامه من غير نظر إلى امضاء الشارع وعدمه
~~ومن المعلوم ان هذا المعنى امر مقدور وعدم امضاء الشارع أو امضائه لا دخل
~~له في ذلك فهو نظير ما إذا باع خمرا فإنه لا يقال إنه بيع غير مقدور إذ لا
~~يمكن شرحا تمليك الخمر فان البايع لا يقصد الا مجرد التمليك من غير نظر إلى
~~حكم الشارع فكذا في المقام الشارط ينشأ بشرطه الالتزام بكون المرأة مطلقة
~~أو العبد معتقا ونحو ذلك على ما هو المتداول بين العامة من الحلف بالطلاق
~~والعتاق والحاصل انه لا ينبغي عد هذا من غير المقدور كما لا يخفى قوله كما
~~أنه لو دل الدليل (الخ) أقول الدليل اما الاجماع على صحة الشرط في هذه
~~الصور واما معلومية عدم اعتبار صيغة خاصة في حصولها فيكفي مثل الشرط في
~~تحققها هذا ولا يخفى ان هذا القسم أيضا قسمان إذ قد يكون مثل الوكالة
~~والوصاية مما يمكن فيه قصد العنوان الذي يتحقق بالعقد بمعنى انه يشترط نفس
~~الوكالة أو الوصاية كما يمكن فيهما قصد ايجاد النيابة من غير نظر إلى عنوان
~~الوكالة أو الوصاية وقد يكون مثل حمل الدابة حيث إنه يقصد بالشرط الملكية
~~بلا عنوان من العناوين والا فلو قصد عنوان المبيعية ms1048 يكون باطلا ولو قصد
~~عنوان الهبة فهو محل اشكال وداخل في القسم الثالث وبالجملة ما يصح فيه
~~الشرط بلا اشكال قد يكون داخلا تحت أحد عناوين العقود غاية الأمر ان يكون
~~انشائه بالشرط من حيث عدم اعتبار صيغة خاصة فيه وقد لا يكون كذلك كحمل
~~الدابة وثمرة الشجر ونحوهما قوله كالوكالة أقول إذا شرط الوكالة أو الوصاية
~~فهل يجرى عليهما ما يجرى على العقدي من جواز الغرل والبطلان بالموت في خصوص
~~الأولى أولا الذي يقتضيه القاعدة ان يقال اما ان يكون المشروط نفس
~~العنوانين أو يكون أثرهما من النيابة من غير نظر إلى العنوان فعلى الأول
~~مقتضى القاعدة جواز العزل والبطلان بالموت وعلى الثاني لا بد من ملاحظة ان
~~الحكمين من خصوصيات العقد أو من لوازم النيابة فعلى الأول لا يجرى شئ منهما
~~وعلى الثاني يجرى كلاهما و (ح) فنقول ان النيابة لا تقتضي جواز العزل
~~لامكان كونها لازمة فنشك في الانعزال بالعزل والأصل عدمه واما البطلان
~~بالموت فهو من لوازم النيابة إذا النايب انما يجوز تصرفه لأنه بمنزلة
~~المنوب PageV02P120
# عنه فإذا خرج عن قابلية التصرف فلا يبقى نائبه على ما كان من نفوذ التصرف
~~واما الوصاية فهي ولاية لا نيابة صرفة ولذا تثبت بعد الموت بل ولا تبطل
~~بجنون الموصى واغمائه ومن ذلك يظهر عدم البطلان بالموت إذا كان المقصود من
~~الشرط ثبوت ولاية للنايب فان للمالك ان يسلط غيره على ماله بحيث يكون نافذ
~~التصرف ولا ينحصر في الوكالة هذا ولكن التحقيق عدم جواز العزل في القسم
~~الأول أيضا وهو ما إذا كان المشروط عنوان الوكالة وذلك لأنها جائزة إذا
~~كانت عقدية من حيث إن عقد الوكالة من العقود الجائزة واما إذا كانت ثابتة
~~بالشرط فمقتضى عموم المؤمنون وجوب ترتيب اثرها إلى اخر الامر وذلك لأن
~~الظاهر أن مراد المتشارطين الوكالة المستمرة لا الحادثة في الجملة فلو عزله
~~قبل تمامية الامر يكون مخالفا للشرط وغير عامل بمقتضاه نعم لو فرض كون
~~المقصود مجرد حصول هذه الصفة من غير ms1049 نظر إلى استمرارها أمكن دعوى جواز
~~العزل لأنه لا ينافي مقتضى الشرط إذ بمجرد حصول الوكالة انا ما حصل المقصود
~~منه لكن هذا الفرض نادر التحقق وإن شئت فقل ان اشتراط الوكالة في بيع داره
~~مثلا يرجع إلى اشتراط البيع بعنوان الوكالة فما دام لم يتحقق البيع لا
~~يتحقق الوفاء بالشرط ولذا ذكر الفقهاء في باب الرهن انه لو اشترط كون
~~المرتهن وكيلا في بيع العين المرهونة صح ولا يجوز عزله نعم تردد (المح) في
~~(يع) في جوازه وعدمه وعن الشهيد انه حكم بجوازه لكنه مبنى على مذهبه من عدم
~~وجوب الوفاء بالشرط وانما شانه قبل العقد اللازم جايز أو سيأتي انه خلاف
~~التحقيق واما تردد (المح) فيمكن ان يكون من جهة ان الشرط المذكور في ضمن
~~عقد الرهن الذي هو جايز من طرف المرتهن ووجوب الوفاء بالشرط انما هو إذا
~~كان في العقد اللازم من الطرفين لكن فيه لا يخفى ويمكن ان يكون وجهه ان
~~الوكالة من شأنها جواز الغرل وهو غير مناف للشرط إذ الشرط انما كان مجرد
~~حصول الوكالة وقد حصلت وفيه اما عرفت من أن المقصود الوكالة المستمرة لا في
~~الجملة واما البطلان بالموت فلا خلاف فيه بينهم في ذلك الباب فتحصل ان
~~التحقيق عدم الانعزال بالعزل مطلقا الا إذا كان المقصود الوكالة في الجملة
~~والبطلان بالموت وشبهه مطلقا الا إذا كان الشرط ثبوت السلطنة على التصرف
~~والولاية لا النيابة فتدبر قوله غير تابع لاحد العوضين أقول وكذا إذا شرط
~~التابع الغير المتعاقدين من أجنبي وهو واضح قوله أو كون العبد الفلاني حرا
~~أقول الفرق بنيه وبين اشتراط الانعتاق الذي حكم بعدم صحته بلا اشكال ان في
~~هذا الفرض يقصد مجرد الحرية دون عنوان الانعتاق فإنه يحتاج إلى صيغة خاصة
~~بخلاف مطلق التحرير فإنه يمكن ان يقال يكفى فيه كل ما دل عليه حتى مثل
~~الشرط هذا ولكن يمكن ان يقال إن التحرير ليس امرا وراء الاعتاق بمعنى انه
~~ليس أعم منه فلو قصد عنوان التحرير ms1050 فكما لو قصد عنوان الاعتاق فلا يتم
~~الفرق فتدبر قوله ومن أن الوفاء لا يختص (الخ) أقول هو كذلك بلا اشكال فان
~~قلت فلم لا يقول به في شرط الوصف فإنه وإن لم يمكن الوفاء به من حيث هو
~~لكنه قابل له باعتبار الأثر فيكون معنى وجوب الوفاء به الحكم بعدم اللزوم
~~عند عدمه وبتحققه مع ثبوته قلت المراد من الأثر اثر المشروط ومن المعلوم ان
~~الملكية المشروطة أو الصدقة أو نحوهما مما له اثار يتعلق بها وجوب الوفاء
~~بخلاف الوصف المشروط فإنه من حيث هو ليس له اثر والذي أشرت إليه من اللزوم
~~وعدمه انما هو من اثار نفس الشرط لا المشروط فصح ما ذكر من عدم قابلية
~~الوجوب الوفاء أصلا ولو باعتبار الآثار وهذا واضح فان قلت إذا فرضنا الشك
~~في الاحتياج إلى سبب خاص فلا يصح التمسك بعموم المؤمنون لان من المعلوم
~~خروج ما كان كذلك في الواقع فيرجع الشك إلى الشك في كون المورد من مصاديق
~~المخصص وعدمه وقد بين في الأصول عدم جواز التمسك بالعموم في الشبهة
~~المصداقية قلت نمنع كون الشبهة مصداقية إذ الخارج ليس عنوان ماله سبب خاص
~~حتى يكون الشك في مصداق المخصص بل الخارج خصوصيات الموارد التي دل الدليل
~~على احتياجها إلى سبب خاص وهذا العنوان انما ينتزعه العقل وإن شئت فقل ان
~~قوله صلى الله عليه وآله المؤمنون مبين لعدم الحاجة إلى السبب الخاص إذ
~~مفاده وجوب ترتيب الأثر بمجرد الشرط نعم يرجع الشك إلى الشك في كون الشرط
~~مخالفا للكتاب والسنة أولا إذ قد عرفت أن وجه بطلان الشرط فيما يحتاج إلى
~~سبب خاص كونه مخالفا لهما وقد مر من المصنف انه لو شك في هذه الجهة يتمسك
~~بالعموم وان كانت الشبهة مصداقية لأصالة عدم المخالفة المعنى الذي ذكره على
~~البيان المتقدم فراجع ولكنك عرفت عدم تمامية على مختارنا فيشكل علينا
~~التمسك بالعموم في المقام من هذه الجهة لكن لنا ان نقول كما ذكرنا سابقا ان
~~المراد بالمخالفة مخالفة ms1051 ما كان في الكتاب والسنة من العموم والاطلاق
~~والأصول الجارية مع قطع النظر عن دليل الشرط وفي المقام المفروض عدم وجود
~~اطلاق وعموم في الكتاب والسنة دال على الحاجة إلى السبب الخاص والأصل عدم
~~وجود مثل هذا الحكم لكن مجرد هذا لا يكفى في ترتب الأثر إذ الأصل عدمه أيضا
~~الا ان العموم ينفع في ذلك والحاصل ان مقتضى الأصل وان كان عدم ترتب الأثر
~~وعدم الصحة الا ان ذلك من جهة عدم الدليل وعموم المؤمنون دليل ولا يضر
~~تقييده بعدم المخالفة إذ ليس المراد عدم المخالفة للاحكام الواقعية بل عدم
~~المخالفة لما كان موجودا في الكتاب من جهة العموم أو الاطلاق والمفروض
~~عدمهما في المقام قوله مع وجود افراد اتفق (الخ) أقول يعنى إذا رأينا تحقق
~~الملكية بمجرد الشرط في بعض الموارد نستكشف انها غير محتاجة إلى سبب خاص
~~إذا كان كذلك فيصح الشرط في جميع مواردها لكن هذا انما ينفع في الملكية
~~واما اشتراط الحرية والصدقة أو نحوهما فلا يكفى فيه ذلك لعدم معلومية واحد
~~من مواردها مع أن أصل الاستكشاف بمجرد ذلك محل اشكال لا للفرق بين التوابع
~~وغيرها بل من جهة ان الدليل خاص بذلك المورد وهو الاجماع وبعبارة أخرى يمكن
~~ان يكون ذلك للدليل الخاص لا لكونه بمقتضى القاعدة هذا ويمكن ان يقال إن
~~شرط الملكية انما يصح PageV02P121
# في كل مورد يكون المتعلق مما يمكن ضمه إلى المبيع كحمل الدابة أو دابته
~~الأخرى أو نحو ذلك إذا اشترط لخصوص أحد المتعاقدين لا إذا اشترط لثالث ولا
~~فيما إذا اشترط كونه صدقة أو كون العبد حرا أو نحو ذلك إذ لا يمكن كون ما
~~جعل ملكا لثالث أو صدقة أو نحو ذلك جزء للمبيع والوجه في الفرق ان الملكية
~~(ح) كأنها حاصلة بالبيع لا بلا سبب بخلاف القسم الثاني فإنه لو حكم بصحته
~~كان بلا سبب لعدم كونه جزء في المبيع في اللب حتى يكون بسبب البيع فان قلت
~~الذي هو جزء للمبيع في اللب حتى ms1052 يكون بسبب البيع نفس الشرط لا المشروط و
~~(ح) لا يتفاوت الحال بين ان يكون ملكية شئ لاحد المتعاقدين أو لغيرهما أو
~~غير الملكية كاشتراط كون المال الفلاني صدقة إذ على التقادير المنضم إلى
~~المبيع الاشتراط المذكور قلت لا نعلم ذلك بل الشرط الالتزام في البيع كنفس
~~البيع فيكون جزء للعقد لا للمبيع ويكون المشروط بمنزلة المبيع فإذا ضم إليه
~~ما يقبل تعلق البيع به بالنسبة إلى المشترى كان كالجزء من المبيع فيصدق انه
~~صار ملكا بسبب البيع في عالم اللب بخلاف مالا يكون كذلك والحاصل انه إذا
~~شرط ملكية المشترى فكأنه قال ملكتك هذا المال وهذا بكذا فيكون التزاما
~~بيعيا والتزاما شرطيا يكون في قوة البيع فيكون كما لو ورد البيع على
~~المجموع واما ما إذا كان الشرط مما لا يمكن تعلق البيع به فليس كذلك فإذا
~~قلنا بصحته يلزم كونه متحققا بلا سبب إذ ليس في اللب جزء للمبيع ليصد عليه
~~انه ملكه بالبيع فتدبر هذا والتحقيق ما عرفت من أن عموم المؤمنون كاف في
~~السببية ويدل على اعتبار سبب اخر خرج ما خرج وبقي الباقي قوله مدفوعة بعدم
~~صلاحية (الخ) أقول هو كذلك في نظرنا لكن يمكن ان يقال إن التوابع خرجت
~~بالاجماع بخلاف غيرها ثم قد عرفت أن الفرق بين الموارد بالوجه الذي ذكرناه
~~أولى من ذلك وان كان خلاف التحقيق أيضا حسبما عرفت انفا قوله مع أنه يظهر
~~من بعضهم (الخ) أقول مجرد وجود القائل بعدم الفرق لا يجدى في بطلان الفرق
~~الا ان يكون الغرض مجرد التأييد من جهة وجود القائل بالتعميم ولكن لا طائل
~~فيه كثيرا كما لا يخفى قوله وكل مجهول (الخ) أقول هذا عبارة القواعد ولم
~~ينقل المصنف كلام (المح) الثاني يعنى انه ذكر في شرح هذه العبارة ما يظهر
~~منه ما ذكر قوله وكيف كان فالأقوى (الخ) أقول هو كذلك كما عرفت لكن يبقى شئ
~~وهو انه هل يجوز اشتراط ملكية شئ لاحد المتعاقدين أو غيرهما بعوض معين كان
~~يقول ms1053 بعتك هذا الكتاب بعشر دراهم بشرط ان يكون دابتك لي أو لزيد مثلا بعشرة
~~دنانير أولا وجهان مبنيان على أن كل تمليك عين بعوض بيع أولا بل هو أعم منه
~~فان قلنا بالأول بطل ذلك الشرط لان من المعلوم ان البيع يحتاج إلى صيغة
~~(خاصة) وان قلنا بالثاني وان التمليك بعوض انما يكون بيعا إذا كان بعنوانه
~~وقصده وإلا فلا بل هو معاملة مستقلة فمقتضى ما ذكرنا صحته ومن هذا يظهر حال
~~ما إذا اشترط ملكية منفعة بعوض فان قلنا إنه إجارة وإن لم يقصد عنوانها إذ
~~حقيقتها ليست الا ذلك بطل الشرط والا صح ومن هذا يظهر حال ما أشرنا إليه
~~سابقا من الفرق بين عنوان الانعتاق والحرية فإنه يمكن منعه وان الانعتاق
~~ليس إلا الحرية المسبوقة بالرقية فلا يحتاج إلى قصد عنوانه وعلى هذا فيلزم
~~التناقض في كلام المصنف حيث جعل الانعتاق مما لا اشكال في حاجته إلى السبب
~~الخاص وجعل حرية العبد محل الاشكال والتحقيق ان تمليك العين بعوض ليس إلا
~~البيع ويكفى في صيرورته بيعا قصد هذا المعنى إذ هو قصد إلى البيع وإن لم
~~يكن ملتفتا إلى العنوان وكذا في الإجارة والاعتاق فتدبر قوله كما يصح نذر
~~(الخ) أقول يمكن ان يكون مراده ان صحة هذا النذر أيضا مثل الشرط في أنه
~~أقوى ويمكن ان يكون مراده ان صحة النذر مفروغ عنها وهذا هو الظاهر وعليه
~~فيرد عليه ان من استشكل في صحة الشرط المذكور استشكل في هذا النذر أيضا فان
~~صاحب الجواهر المستشكل في شرط النتيجة بدعوى أن الشرط ملزم لا مشرع استشكل
~~في النذر بعين هذه الدعوى فراجع كلامه في مسألة نذر الا ضحية في كتاب الصيد
~~والذبايح وفي كتاب العتق وفي كتاب الزكاة في مسألة انقطاع الحول بتعلق
~~النذر في أثنائه بعين النصاب نعم حكى في هذه المسألة عن (ك) اسناد الصحة
~~إلى قطع الأصحاب وكيف كان فلا يكون الصحة في النذر مفروغا عنها حتى يقاس
~~عليه مسألة الشرط بل هما واد ms1054 من واحد وعلى هذا فالأولى حمل عبارة المصنف
~~على المعنى الأول وان كان خلاف الظاهر فلا يكون غرضه التأييد للمقام بل
~~بيان حكم ذلك الباب وان الأقوى فيه أيضا الصحة فتدبر قوله وانما الخلاف
~~والاشكال (الخ) أقول الذي يقتضى عدم الاشكال في شروط النتيجة من عموم أوفوا
~~والمؤمنون ونحو ذلك جار بعينه في هذا القسم أيضا فلا ينبغي الاشكال فيه
~~أيضا إذ لو استشكل في دلالة الأدلة المذكورة بدعوى أن عموم أوفوا لا يجرى
~~الا في نفس العقد ولا يشمل الشرط والمؤمنون ونحوه لا يستفاد منه أزيد من
~~الرجحان يجرى الاشكال في شروط النتيجة أيضا وذلك لان مجرد حصول تلك الغاية
~~كالملكية ونحوها لا يستلزم البقاء لامكان كونها متزلزلة نعم مثل الحرية لا
~~يقبل التزلزل والا فالبقية قابلة له هذا مع أن اشتراط الفعل أيضا إذا كان
~~بمعنى التزامه وفرض صحته يكون موجبا لثبوت حق للشارط على المشروط عليه في
~~ايجاد ذلك الفعل وإذا كان مستحقا عليه الفعل فيجب عليه الاتيان به ولو مع
~~الاغماض عن دليل وجوب الوفاء بالشرط وبالجملة كما أن اشتراط الملكية إذا
~~كان صحيحا فلازمه وجوب ترتيب اثارها ولو أغمضنا عن دلالة المؤمنون على
~~الوجوب فكذا اشتراط التمليك أو الاعتاق أو الخياطة إذ لو فرض جواز الالتزام
~~بهذه الأمور بمعنى نفوذه فلازمه استحقاق المشروط له وسلطنته على المشروط
~~عليه في ايجادها الا ترى أنه لو التزم عملا بعقد الإجارة وقلنا بصحته يكفى
~~ذلك في وجوب الاتيان به ومن المعلوم عدم الفرق بين الالتزام به بعنوان
~~الإجارة أو بعنوان الشرط مع أن في بعض المقامات يحكم العرف بمجرد صحة الشرط
~~ان المشروط له مالك في ذمة المشروط عليه ذلك الفعل كما لو اشترط الخياطة
~~فإنها عمل قابل للملكية فيقال انها مالك لها في ذمته كما إذا كانت بعنوان
~~الإجارة أو الصلح واما الخلاف فهو أيضا موجود في القسم الأول أيضا على ما
~~PageV02P122
# سيأتي من النسبة إلى الشهيد في فتواه المطلقة وما يذكره المصنف من أن
~~الكلام في ms1055 اشتراط فعل سايغ لا مثل اشتراط الوكالة وانه لا يحسن عد التفصيل
~~المنسوب إلى الشهيد تفصيلا في محل الكلام مبنى على تخيل عدم امكان جريان
~~الخلاف في القسم الأول لأنه إذا حصلت الغاية كالملكية مثلا لفرض صحة الشرط
~~فلا معنى لعدم وجوب الوفاء بها وقد عرفت أنه يمكن ان يقال إنه يحصل الملك
~~المتزلزل بدعوى أن عموم المؤمنون لا يقتضى أزيد من الاستحباب والحاصل ان
~~تخصيص الخلاف والاشكال بالقسم الثاني كما ترى ولذا ترى ان الفقهاء يذكرون
~~الأقوال في كلى المسألة ولا يخصصون بالقسم الثاني فراجع مع أن الظاهر من
~~عبارة الدروس التي بعد ذلك في باب تأجيل القرض هو عدم لزوم الشرط في القسم
~~الأول أيضا فان شرط التأجيل من شروط النتيجة فتدبر نعم لو جعل الشرط
~~بالنسبة إلى الأفعال من باب الشرط الأصولي بمعنى العدم عند العدم الذي يرجع
~~إلى التعليق كما هو ظاهر كلام الشهيد في بيان السر في التفصيل لا بحيث يرجع
~~إلى تعليق أصل العقد حتى يكون باطلا بل بما أشرنا إليه سابقا من ارجاعه إلى
~~لزوم العقد كان للفرق بين القسمين وجه حيث إن شرط النتيجة لا يعقل ان يكون
~~بمعنى التقييد والتعليق إذ لو فرض كونه تعليقا لا يكون انشاء للملكية مثلا
~~فإذا قال بعتك هذا الكتاب بشرط أن تكون دابتك لي وأراد أن البيع أو لزومه
~~انما يكون على هذا الفرض فلا يكون هذا انشاء للملكية للدابة فلا بد ان يكون
~~بمعنى الالتزام و (ح) يكون واجب الوفاء بمقتضى القاعدة بعد فرض الصحة بخلاف
~~شرط الفعل إذا كان بمعنى التقييد فان شانه ليس إلا قلب العقد اللازم جائزا
~~ولو قلنا بدلالة المؤمنون على وجوب الوفاء لان الوفاء به (ح) ليس الالتزام
~~عدم اللزوم عند عدم الفعل إذ هو راجع في الحقيقة بناء على ما قلنا من رجوع
~~التعليق إلى اللزوم لا إلى أصل البيع إلى اشتراط الخيار ومما بينا ظهر أن
~~عمدة المطلب اثبات كون الشرط بمعنى الالتزام لا بمعنى التقييد بدعوى ms1056 أن ما
~~بيد أهل العرف هو ذلك والا فدلالته على لزوم الشرط ووجوب الوفاء به مما لا
~~اشكال فيه إذ حمله على مطلق الرجحان بعيد ولو فرض يكفينا عموم أوفوا
~~بالعقود وغيره من اخبار الشرط الدلالة على وجوب الوفاء به ولزومه حسبما
~~يشير إليه فتبين ان الذي يقتضيه التحقيق ان يفصل في المقام بين ما إذا كان
~~قصد المتشارطين الالتزام أو التقييد لما عرفت سابقا من امكان الثاني أيضا
~~بجعله راجعا إلى لزوم المعاملة وان عموم المؤمنون يدل على الأعم إذ الشرط
~~فيه بمعنى مطلق الجعل سواء كان من باب الالتزام أو التقييد فيجب الوفاء بكل
~~على حسبه ولازمه وجوب الاتيان بالفعل على تقدير الالتزام وعدم وجوبه على
~~تقدير إرادة التقييد والتعليق ولا يبعد دعوى أن ما بيد العرف أيضا كلا
~~الوجهين فقد يريدون الالتزام وقد يريدون التعليق فتدبر هكذا ينبغي تحقيق
~~المقام قوله الظاهر النبوي صلى الله عليه وآله أقول اما باستعمال الجملة
~~الخبرية في الانشاء فقوله صلى الله عليه وآله عند شروطهم يعنى ليكونوا كذلك
~~واما بتقدير قوله ليكونوا فيكون من مجاز الحذف واما باستعمالها في الاخبار
~~وجعله كناية عن الوجوب لا من باب المجاز فيكون المستعمل فيه الاخبار لكن
~~ينتقل منه إلى إرادة الانشاء وذلك كما في استعمال الامر وإرادة الاخبار
~~كقوله الطبيب للمريض اشرب الدواء فإنه أريد منه الطلب لكن لا حقيقة بل
~~لينتقل منه إلى أن شرب الدواء نافع ولا يصح استعمال الامر في الاخبار مجازا
~~كما يصح عكسه لعدم العلاقة المصححة في الأول دون الثاني فما يتداول بينهم
~~من أن الامر مستعمل في الاخبار ان أراد به من (ما) ذكرنا من الكناية
~~والارشاد بان يكون اللفظ مستعملا في معناه الحقيقي وهو الطلب لكن للعبور
~~إلى معنى اخر فهو حق وان أراد واما هو ظاهره من كونه من باب المجاز فهو غير
~~صحيح بل يمكن ان يقال إن استعمال الجملة الخبرية في الطلب أيضا لا يكون الا
~~على وجه الكناية ولا يصح على وجه المجاز ms1057 لكن الظاهر أنه لا مانع من جمله من
~~باب المجاز أيضا والفرق تحقق المؤانسة وعدمه ويمكن ان يقال إن قوله صلى
~~الله عليه وآله المؤمنون مستعمل في الاخبار وليس من باب الكناية أيضا ومع
~~ذلك يستفاد منه وجوب الوفاء فإنه يدل على أن من لا يكون عند شرطه لا يكون
~~مؤمنا إذ هو في قوة ان يقال المؤمنون هم الذين يكونون عند شروطهم فمن لا
~~يكون عاملا بشرط لا يكون مؤمنا ومن المعلوم وجوب الايمان فيجب العمل بالشرط
~~فتدبر واما حمله على إرادة الطلب الندبي دون الوجوبي فمما يأباه سياقه
~~مضافا إلى استشهاد الإمام (ع) في غير واحد من الاخبار لاثبات وجوب الوفاء
~~فراجع قوله من المشروط عليه لا الشارط أقول (لا يخفى ان الاستثناء اما هو
~~من المشروط عليه على الوجهين والفرق انه على أحدهما يكون المراد العصيان)
~~في أصل الاشتراط بان يكون مخالفا للكتاب والسنة وعلى الاخر العصيان في
~~الوفاء به والعمل عليه بمعنى ترك الوفاء والحاصل ان متعلق العصيان مقدر فان
~~أريد منه الا من عصى الله في الاشتراط لا دخل له بما نحن فيه وان أريد الا
~~من عصى الله في كونه عند شرطه بمعنى الوفاء به كان مؤيدا للمطلب ولعل مراد
~~المصنف من كونه استثناء من الشارط كونه استثناء من المشروط عليه من حيث إنه
~~شارط على نفسه لا من حيث إنه مشروط عليه لكنه تكلف والتحقيق ما ذكرنا ثم لا
~~يخفى انه لو كان المراد العصيان في الوفاء الأنسب ان يراد من القضية
~~الاخبار ليكون الاستثناء على حقيقته سواء جعل كناية عن الطلب أولا إذ لو
~~أريد منه الانشاء من باب المجاز يكون حاصل المعنى انه يجب ان يكون المؤمن
~~عند شرطه الا إذا كان عاصيا فإنه ليس يجب عليه (ح) وليس كذلك قطعا فلا بد
~~من جعل الاستثناء على هذا التقدير مجازا بخلاف ما لو أريد منه الاخبار فإنه
~~يمكن ابقائه على حقيقته فتدبر قوله هذا كله مضافا إلى عموم (الخ) أقول هذا ms1058
~~انما يتم إذا كان المراد من الشرط الالتزام حسبما بينا والا فلو أريد منه
~~الشرط الأصولي لا ينفع كونه كالجزء كما لا يخفى فالعمدة هو اثبات ذلك كما
~~عرفت والا فجميع اخبار الشرط دالة على لزوجه ووجوب الوفاء به على حسب ما
~~شرط على اختلاف تعبيراتها فان في بعضها قوله عليه السلام فليتم للمرأة
~~شرطها وفي جملة منها يقي لها بذلك وهو ظاهر في الوجوب وفي بعضها يجوز عليه
~~ذلك أو يلزمه ذلك إلى غير ذلك فراجع قوله خلافا الظاهر الشهيد (الخ) أقول
~~وعن (س) ولو شرط تأجيله أي تأجيل القرض في عقد لازم قال الفاضل يلزم تبعا
~~لللازم ويشكل بان الشرط في اللازم يجعله جايزا PageV02P123
# فيكف ينعكس وعن الحواشي ان في ذلك اشكالا لأنه ان أريد بلزومه توقف العقد
~~المشروط عليه فمسلم لكنه خلاف المتبادر من كونه لازما ولا يقتضيه أيضا كما
~~هو ظاهر إذ العقود المشروط فيها شروط لا يقتضى لزومها بل فائدتها تسلط من
~~يتعلق غرضه بها على الفسخ بالاخلال بها وان أريد لزوم ذلك الشرط في نفسه
~~بمعنى انه لا سبيل إلى الاخلال به لم يطرد الا ان يفرق بين اشتراط ما سيقع
~~وما هو واقع ويجعل التأجيل من قبيل الواقع فيتم بهذا أنت هي أقول العبارة
~~الأولى ظاهرة في أن الشرط مطلقا ولو كان من شروط النتيجة من شانه قلب
~~اللازم جايزا والعبارة الثانية ظاهرة في التفصيل فتدبر قوله وجعل السر فيه
~~أن اشتراط (الخ) أقول هذا الكلام كالصريح في ما احتملنا من كون شرائط
~~النتيجة بمعنى الالتزام وشرائط الأفعال بمعنى التعليق و (ح) يكون الفرق في
~~محله لكن التحقيق ما عرفت من أن شرط الفعل أيضا راجع إلى الالتزام في
~~الغالب وان كان قد يكون بمعنى التعليق و (ح) فلا بد من التفصيل كما عرفت
~~قوله فلا يقال إنه يجب فعله أولا يجب أقول نعم ولكن يمكن ان يكونه لازما لا
~~يجوز فسخه ويجب ترتيب الآثار عليه في المستقبل أو جايزا فيجوز فسخه كما ms1059
~~عرفت فلو قلنا بان المستفاد من أدلة الشرط ليس الأرجح ان العمل به يكون
~~لازمه ذلك كما بينا فتدبر قوله معلق على التزامك (الخ) أقول لو كان الشرط
~~بمعنى التعليق يكون الالتزام بالمعاوضة معلقا على نفس العتق لا الالتزام به
~~وان أريد من الالتزام به ايجاده كما هو ظاهر قوله فإذا لم يلتزم بالاعتاق
~~(الخ) فلا بأس به الا ان ادراج لفظ الالتزام مما لا حاجة إليه ولا فائدة
~~فيه قوله مع أن المعروف بينهم (الخ) أقول بناء على كونه بمعنى التعليق يكون
~~نفس الاشتراط بمعنى التقييد بمنزلة الجزء من أحد العوضين فلا دلالة في
~~قولهم هذا على كون الشرط بمعنى الالتزام لا التعليق ودعوى عدم صلاحية
~~التقييد لكونه كالجزء كما ترى إذ البيع المقيد بقيد يختلف عوضه مع ما لا
~~قيد فيه خصوصا إذا كان مقيدا بمثل خياطة الثوب مما لا قيمة في العرف قوله
~~وان مقتضى القاعدة (الخ) أقول فيه منع فان وكذا إذا قال بشرط ان تعتق وهذا
~~قوله بعتك هذا العبد على أن تعتق ليس أبيا عن إرادة التقييد بان يكون في
~~قوة قوله بقيد ان تعتق وكذا إذا قال بشرط ان تعتق وهذا واضح جدا قوله وان
~~رجوعه إلى التعليق (الخ) أقول هذا انما يتم إذا كان المراد تعليق أصل البيع
~~واما إذا كان المراد تعليق لزومه كما هو كذلك في انظار العرف إذا قيدوا
~~غالبا فلا يتم بل هو نظير اشتراط الخيار بل هو راجع إليه في الحقيقة فان
~~قلت إن القيد في الكلام راجع إلى ما ذكر أولا وهو نفس انشاء البيع فلا وجه
~~لارجاعه إلى اللزوم الذي لم يذكر أصلا قلت نعم ولكن قوله بعتك لما كان في
~~قوة قوله ملكتك ملتزما بذلك ابدا صح ارجاع القيد إلى الالتزام المفهوم منه
~~وهذا امر مركوز في أذهانهم في مقام الاشتراط فإنهم لا يرجعون القيد إلى أصل
~~المعاملة بل إلى الالتزام بها المفهوم من العقد الا ترى أنه لو قال بعتك
~~هذا العبد بشرط ms1060 ان يكون كاتبا ليس المراد منه الا التقييد إذ قد عرفت أنه
~~لا معنى لإرادة الالتزام منه ومع ذلك لو تخلف لا يقولون إنه غير مبيع بل
~~يجوز وان اخذه من جهة البيع المذكورة فيكشف هذا عن أن مرادهم من قولهم بشرط
~~أو بقيد كذا ان الالتزام به وعدم الرجوع عنه مقيد بكذا فتدبر ومن ذلك ظهر
~~عدم تمامية الايراد الأخير أيضا وهو ان لازم التعليق ارتفاع العقد من رأس
~~لا انقلابه جايزا لان ذلك انما يتم إذا جعل قيد الأصل العقد لا للالتزام به
~~فالأولى في الايراد على ما ذكره الشهيد منع كون المراد من اشتراط الفعل
~~التعليق وان الذي بيد العرف من ذلك هو إرادة الالتزام وان كان قد يكون
~~بمعنى التعليق أيضا حسبما بينا ومعه فمقتضى القاعدة عدم وجوب الوفاء كما
~~عرفت بقي شئ و هو ان مقتضى ما ذكر من الأدلة على وجوب الوفاء بالشروط وجوب
~~ذلك وان كانت في العقود الجائزة نعم الاستدلال بعموم أوفوا بدعوى أن الشرط
~~بمنزلة الجزء من أحد العوضين لا يجرى ها هنا لأن المفروض عدم وجوب الوفاء
~~بالعقد والا فغيره من الأخبار المتقدمة كلها جارية في المقام نعم وجوب
~~الوفاء بها ما دام العقد باقيا فإذا فسخ لا يجب الوفاء الشرط لما سيجئ من
~~أنه تابع للعقد وهذا لا ينافي وجوب الوفاء بها في حد أنفسها فلو اشترط في
~~ضمن الوكالة خياطة ثوب أو عتق عبد وجب ذلك نعم يجوز له فسخ الوكالة ليرتفع
~~موضوع الوجوب ولا فرق في ذلك بين شرط الغاية والسبب ولا بين ما يكون من
~~متعلقات العقد ومقيداته كما إذا اشترط في الوكالة ان يبيع من زيد أو في
~~مكان كذا وهكذا ولا يكون كذلك كاشتراط العتق والخياطة والصدقة ونحوها فيما
~~بل القسم الأول مما لا اشكال فيه بالنسبة إلى مثل الوكالة والمضاربة
~~ونحوهما من العقود الإذنية فإنه في الحقيقة راجع إلى تخصيص الاذن وتقييد
~~المتعلق هذا ولكن يظهر من الفقهاء عدم وجوب الوفاء بالشرط في ms1061 العقد الجائز
~~فإنهم ذكروا انه لو اشترط الاجل في عقد الشركة لا يلزم وعلله بعضهم بأنه من
~~جهة ان العقد جائز فلا يجب الشرط فيه وهو ظاهر كلام غير المعلل أيضا لأنه
~~لا وجه لعدم اللزوم غير ذلك ودعوى أنه من جهة كونه منافيا لمقتضى العقد كما
~~ترى مع أنه لو كان كذلك وجب بطلان الشرط المذكور إذ ما كان بفي عقد اخر
~~لازم أيضا والظاهر عدم التزامهم به وكذا ذكروا في باب المضاربة انه لو
~~اشترط الاجل لا يلزم الوفاء به وعلله بعضهم بما ذكر من كون العقد جائزا وهو
~~ظاهر غيره أيضا لما ذكرنا وأيضا ذكر جماعة كالشيخ والعلامة و (المح) الثاني
~~في الباب المذكور انه لو اشترط في العقد مضاربة مال اخر أو خدمة أو عملا
~~اخر صح ولا يلزم الوفاء به وصرح به صلى الله عليه وآله الجواهر أيضا وكذا
~~ذكروا في باب القرض انه لا يلزم اشتراط الاجل فيه معللين بما ذكر مع أنهم
~~صرحوا بلزومه إذا كان في عقد اخر لازم وهذا صريح في أن الوجه في عدم اللزوم
~~جواز العقد لا المنافاة للعقد ولا المخالفة للكتاب والسنة وكذا ذكر بعضهم
~~في وجه تردد (المح) في باب الرهن في جواز عزل الوكيل المشترط وكالته في عقد
~~الرهن بأنه من جهة ان الرهن وان كان لازما من طرف الراهن الا انه جايز من
~~طرف المرتهن وبالجملة يظهر PageV02P124
# من التتبع في كلماتهم ما ذكرنا من عدم وجوب الوفاء بالشروط في العقود
~~الجائزة بل يظهر من بعضهم كونه من المسلمات حيث يرسلونه إرسالها و ظاهرهم
~~عدم الفرق في ذلك بين شرط السبب والغاية إذا لا مثلة المذكورة كلها من قبيل
~~الأول الا المورد الأخير فإنه من شرط الفعل فان قلت لعل نظرهم في عدم وجوب
~~الوفاء إلى ما اعترفت به من جواز فسخ العقد ليرتفع موضوع الوجوب لا إلى
~~عدمه وان كان العقد باقيا قلت هذا وان كان محتملا في المورد الأخير الا انه
~~لا يتم في ms1062 غيره من الموارد المذكورة إذ مقتضى الشرط لزوم العقد فيها فمع
~~كونه مما يجب الوفاء به في حد نفسه يلزم كون العقد لازما إلى اخر الاجل نعم
~~في المورد الأخير يمكن ذلك حيث إن الشرط فيه غير مستلزم للزوم العقد مع أن
~~صاحب الجواهر صرح في ذلك المورد بان المراد من عدم وجوب الوفاء به عدمه في
~~حد نفسه لا بلحاظ فسخ العقد المستلزم لفوات موضوعه قال وهذا هو الظاهر من
~~كلام الشيخ والعلامة وكيف كان فلا وجه لما ذكروه الا ما ادعاه صاحب الجواهر
~~في بحث المضاربة في المورد الأخير الذي حكيناه من أن عموم المؤمنون انما
~~يقتضى صحة الشرط واما وجوب الوفاء به فهو من جهة تبعيته للعقد وكونه كالجزء
~~له فإذا كان جائزا فيكون هو أيضا كذلك قال ولعل هذا مراد الشيخ والفاضل في
~~(ير) لا ان المراد عدم لزوم الوفاء بالشرط باعتبار جواز العقد والا فالوفاء
~~به واجب حال عدم فسخ العقد إذ هو كما ترى لا دليل عليه بل المعلوم خلافه
~~ضرورة عدم كون الشرط أولى من مقتضى العقد الذي لا يجب الوفاء به وإن لم
~~يفسخ العقد فان من استودع أو وكل أو استعار أو ضارب أي جاء بعقد من هذه
~~العقود لا يجب عليه الوفاء بمقتضى ذلك فالشرط أولى انتهى وأنت خبير بما فيه
~~إذ مقتضى عموم المؤمنون وسائر الأخبار وجوب الوفاء به بل وجوب الوفاء
~~بالشروط البدوية أيضا إذا قلنا بصدق الشرط عليها هذا مضافا إلى الأخبار
~~الواردة في وجوب الوفاء بالوعد هذا ولا يخفى ان لازم كلماتهم عدم وجوب
~~الوفاء بالشروط في ضمن البيع ونحوه أيضا في مدة الخيار مع أن الظاهر
~~كلماتهم عدم التزامهم به نعم الشروط المتعلقة بمتعلقات العقود الجائزة
~~الاذنية يجب عندهم الوفاء بها ولا يلزم من دليلهم أيضا خلاف ذلك ولكن هذا
~~أيضا ليس من جهة كونه راجعا إلى تخصيص الاذن وتقييد المتعلق ففي الحقيقة
~~هذه خارجة عن محل الكلام والاشكال ثم لا يخفى ان لازم ما ms1063 ذكرنا لزوم عقد
~~الوكالة إذا اشترط فيها عدم العزل ولازم ما ذكروه عدم لزومه من جهة ان
~~العقد من حيث هو جائز فيكون الشرط أيضا جائزا فلا يفيد اللزوم ودعوى أنه
~~إذا اشترط عدم العزل فلا يبقى مجال الجواز الفسخ حتى يكون العقد جائزا
~~ويتبعه الشرط مدفوعة بأنه إذا فرض كون لزوم الشرط موقوفا على لزوم العقد
~~فلا يلزم ذلك العقد بهذا الشرط والا لزم الدور هذا ومن الغريب ان صاحب
~~الجواهر ذكر في باب اشتراط تأجيل القرض انه لا يلزم مع أنه جعل القرض من
~~العقود اللازمة وتمسك في ذلك باطلاق ما دل على جواز الرجوع في القرض ورجحان
~~الانظار والامهال والترغيب في ذلك فإنها ظاهرة أو صريحة في الندب خصوصا مثل
~~قوله صلى الله عليه وآله من اقرض أخاه المسلم كان له بكل درهم وزن جبل أحد
~~من جبال رضوى وطور سيناء من حسنات وان ارفق به في طلبه تعدى به على الصراط
~~كالبرق الخاطف اللامع بغير حساب ولا عذاب وقوله صلى الله عليه وآله من اقرض
~~مؤمنا قرضا حسنا ينظر ميسوره كان له في زكاة وكان هو في صلاة من الملائكة
~~حتى يؤديه وغيرهما مما هو كالصريح في جواز رجوعه ومطالبته أي وقت شاء وانه
~~محسن لا سبيل عليه فان مقتضى اطلاقها جوازه حتى مع اشتراط الاجل قال بل قيل
~~إنه إذا لم يجب الوفاء بالأجل المدلول عليه بنفس العقد ضمنا مع أن الأصل
~~لزوم الوفاء به فعدم الوجوب إذا كان مدلولا عليه بالشرط أولى على أن
~~التعارض بين ما دل على لزوم الشرط وما دل على استحباب القرض وان لكل منهما
~~الرجوع متى شاء وإن لم يكن بمعنى فسخ ملك العين المقترضة من وجه ولا ريب ان
~~الترجيح للثاني ولو للشهرة العظيمة بل الاجماع المحكى الذي يشهد له التتبع
~~ثم ناقش في دلالة الأخبار المذكورة بمنع تعلق الاستحباب الا بايجاد السبب
~~وهو القرض وأجاب يمنع ذلك وانها ظاهرة في استحبابه استدامة أيضا هذا مع أنه
~~معترف ms1064 بصحة الشرط المذكور إذا كان في عقد لازم اخر كما هو المعروف بينهم
~~قلت أولا ان الاطلاقات المذكورة لا نظر فيها الا إلى بيان أصل الاستحباب
~~ولا تعرض لحال الاستدامة وعلى فرضه فلا اطلاق فيها بالنسبة إلى حال الشرط
~~وثانيا ان أدلة الشروط حاكمة على أدلة الاحكام ولا يلحظ بينهما المعارضة
~~كما هو واضح وثالث لو تم ما ذكره لزم عدم صحته إذا كان في عقد لازم اخر مع
~~أنه اعترف وفاقا للمعروف بصحته وما ادعاه من أن الشهرة ها هنا ترجيح اخبار
~~الشرط بعكس السابق كما ترى ورابعا ان مقتضى اطلاق قوله (تع) إذا تداينتم
~~الظاهر في لزوم الاجل لزومه في القرض أيضا بل يدل عليه مضمر الحسين بن سعيد
~~عن رجل اقرض رجلا دراهم إلى أجل مسمى ثم مات المستقرض أيحل مال التعارض بعد
~~موت المستقرض منه أم لورثته من الاجل ما للمستقرض في حياته فقال (ع) إذا
~~مات فقد حل مال التعارض فإنه ظاهر في عدم استحقاق المطالبة قبل الاجل بل
~~يمكن الاستدلال أيضا بالمروي عن ثواب الأعمال من اقرض قرضا وضرب له اجلا
~~ولم يؤت به عند ذلك الاجل كان له من الثواب في كل يوم تأخر عن ذلك الاجل
~~مثل صدقة دينار وبالجملة مقتضى القاعدة لزوم الشرط المذكور ويؤيدها الأدلة
~~المذكورة أيضا و كان الأولى لصاحب الجواهر الذي مذهبه عدم لزوم الشرط في
~~ضمن العقد الجائز أن يقول في المقام ان عقد القرض وان كان لازما من حيث عدم
~~جواز فسخه ومطالبة عين المال المقترض إذا كانت موجودة الا انه لما كان يجوز
~~له المطالبة بالأداء كل وقت شاء كان كالعقود الجائزة فيلزمه حكمها من عدم
~~لزوم الشرط فيها بناء على ما ذهب إليه فان ملاك عدم اللزوم في العقد الجائز
~~موجود هنا أيضا بل هذا المعنى المذكور أيضا نوع من جواز العقد فتدبر قوله
~~في أنه لو قلنا بوجوب (الخ) أقول يتصور القول بعدم الاجبار مع القول بوجوب
~~الوفاء على وجهين أحدهما ان يدعى ms1065 الوجوب PageV02P125
# المستفاد من الأدلة هو الوجوب التعبدي التكليفي الصرف ولا يستفاد منها
~~الوجوب الوضعي بمعنى تعلق حق للشارط في ذمة المشروط عليه نظير الوجوب
~~الجائي من قبل النذر فإنه لو نذر ان يعطى زيدا درهما يجب عليه ذلك لكن لا
~~يصير زيد مالكا عليه شيئا بحيث يكون له المطالبة به ففي المقام أيضا يقال
~~وان وجب عليه بالشرط الا انه لا يصير مسلطا على المطالبة نعم يجوز له
~~المطالبة بل الاجبار من باب الأمر بالمعروف لكن هو وغيره سواء في ذلك
~~والحاصل ان النزاع في جواز الاجبار وعدمه بناء على تسليم الوجوب التكليفي
~~يرجع إلى أن هذا الوجوب هل هو تكليفي صرف أولا بل هو ناش من الوجوب الوضعي
~~الذي هو كون المشروط له مستحقا للشرط على المشروط عليه الثاني ان يقال
~~سلمنا ان الوجوب ليس تكليفا صرفا وان المشروط له ذو حق الا ان هذا الحق ليس
~~على حد سائر الحقوق بحيث يمكن مطالبته والاجبار عليه الا من باب الأمر
~~بالمعروف ويمكن ان يقال إن النذر أيضا من هذا القبيل وان المنذور له يصير
~~ذا حق الا انه ليس له المطالبة وبالجملة الحق قسمان قسم يجوز مطالبته وقسم
~~لا يجوز وان كان واجبا على من عليه أدائه وعلى الوجه فيرجع النزاع إلى كون
~~حق الشرط من أي القسمين ثم إن الأقوال في المسألة ثلاثة على ما يظهر من
~~المتن جواز الاجبار مطلقا وعدمه كذلك مطلقا والتفصيل بين ما كان حقا للبايع
~~فلا يجوز الاجبار وحقا لغيره فيجوز كما يظهر من الصيمري؟ ولعل الوجه فيه أن
~~البايع يمكنه الفسخ استدراكا لحقه بخلاف غيره إذ لا طريق له الا الاجبار
~~ويمكن ان يستظهر من بعض عبارات العلامة قولا رابعا وهو الفرق بين ما يكون
~~من متعلقات المعاملة كالرهن والكفيل وتعجيل الثمن فيجوز الاجبار وبين ما
~~يكون أجنبيا عنها كاشتراط العتق واعطاء فقير كذا بل مثل خياطة الثوب ونحوها
~~أيضا فلا يجوز والوجه فيه أن القسم الأول يكون بمنزلة نفس العوضين في ms1066 جواز
~~الاجبار على تسليمه بخلاف الثاني (فت) قوله فان ظهور النبوي صلى الله عليه
~~وآله (الخ) أقول استفادة الفتوى والقول بمجرد هذا مشكل الا ترى ان الشهيد
~~أيضا يستدل بهذا العموم قطعا ومع ذلك لا يقول بوجوب الوفاء مع أنه يمكن ان
~~يكون ممن يجعل الشرط بمعنى التقييد لا الالتزام قوله بل الاستدلال به (الخ)
~~أقول هذا وجه اخر الاستفادة القول المزبور من مثل الشيخ وحاصل تقريبه انه
~~إذا كان الشيخ ومن تبعه ممن يقول بعدم كون الشرط الفاسد مفسدا فلا بد ان
~~يجعل الشرط بمعنى الالتزام لا التقييد و (ح) لا يصح له الاستدلال على صحة
~~الشرط بالعموم المذكور الا مع إرادة الوجوب إذا لاستحباب على هذا لا يدل
~~على الصحة لامكان كون الشرط الفاسد أيضا مستحب الوفاء وهذا بخلاف ما إذا
~~كان ممن يقول يكون الشرط الفاسد مفسدا فإنه لا يلزمه ان يجعل الشرط بمعنى
~~الالتزام بل يمكنه ان يجعله بمعنى التعليق والتقييد (ح) فلا يحتاج في
~~الاستدلال بالعموم إلى إرادة الوجوب منه بل يمكنه أن يقول المراد ان
~~المؤمنين مأخوذون بشروطهم والحاصل ان القائل بكون الشرط الفاسد غير مفسد لا
~~يمكنه الاستدلال لصحة الشروط الصحيحة بعموم المؤمنون الا مع إرادة الوجوب
~~منه إذ لو أريد منه الاستحباب لا يدل على الصحة لان الشرط الفاسد أيضا
~~مستحب الوفاء أو يمكن ان يكون كذلك واما القائل بكون الشرط الفاسد مفسدا
~~فلا يحتاج في الاستدلال بالعموم المذكور على صحة الشروط إلى إرادة الوجوب
~~منه إذ لعله ممن يقول إن الشرط بمعنى التعليق ومعه يمكن الاستدلال به ولو
~~مع عدم إرادة الوجوب منه ولما كان الشيخ من القائلين بعدم الافساد وقد
~~استدل بالعموم المذكور على صحة الشروط أو المفروض أنه قال الأقوى عدم
~~الاجبار فيكون ممن يقول ممن يقول بوجوب الوفاء وعدم الاجبار فان قلت القائل
~~بالافساد لا يلزم ان يجعل الشرط بمعنى التعليق لامكان ان يجعله بمعنى
~~الالتزام ويقول بافساد الفاسد منه من حيث إن الرضا الباطني مقيد بمالكية
~~الشرط ms1067 فمع عدم الصحة وعدم تملكه له لا يكون راضيا بالعقد فلا وجه لتخصيص
~~الاستفادة بالبناء على كون الشرط الفاسد غير مفسدا قلت نعم ولكن كما يحتمل
~~هذا يحتمل ان يجعله بمعنى التقييد والتعليق أيضا وإذا جاء الاحتمال فلا
~~يمكن الاستظهار المذكور وهذا بخلاف ما لو يقل بكونه مفسدا فإنه يتعين ان
~~يجعله بمعنى الالتزام ومعه يتم الاستظهار هذا ولكن استفادة المذهب من هذا
~~الوجه أيضا مشكل وذلك لاحتمال ان يجعل الشرط بمعنى التعليق ولا يقول بكون
~~الفاسد منه مفسدا من جهة ارجاع التعليق إلى الالتزام بالمعاملة لا إلى
~~أصلها حتى يستلزم انتفائها عند انتفاء القيد المعلق عليه و (ح) فلا يتوقف
~~الاستدلال على إرادة الوجوب وأيضا يمكن ان يجعل الشرط بمعنى الالتزام
~~ويستفيد الصحة مع إرادة الاستحباب أيضا لان استحباب الوفاء بالشرط بما هو
~~شرط دليل على صحته واما استحباب الوفاء بالفاسد فليس من حيث إنه (شرط بل من
~~حيث إنه) وعد فلا تم عدم المنافاة بين الاستحباب والفساد فتدبر هذا ويمكن
~~ان يقال في توجيه كلام المصنف بوجه آخر وهو ان يقال إن قلنا (ان الشرط
~~الفاسد غير مفسد فلا بد في الاستدلال بالعموم على الصحة من إرادة الوجوب إذ
~~مع) إرادة الاستحباب لا يدل على الصحة من إرادة الوجوب إلى إذ مع إرادة
~~الاستحباب لا يدل على الصحة إلى إذ الاستحباب لا ينافي الفساد فان الشرط
~~الفاسد في ضمن العقد المفروض بقائه على الصحة لا يخرج عن كونه وعدا فيستحب
~~الوفاء به من هذه الجهة وهذا بخلاف ما لو قلنا إن الشرط الفاسد مفسد فإنه
~~(ح) يوجب خروج الشرط عن موضوعه إذ هو مشروط بكونه في ضمن العقد ومع فساد
~~العقد شرط حتى يقال إنه مستحب الوفاء من باب انه وعد فمع إرادة الاستحباب
~~أيضا يمكن الاستدلال به على الصحة إذا لمفروض انه على هذا ينافي الاستحباب
~~للفساد والحاصل ان الشرط وان كان بمعنى الالتزام على التقديرين الا ان تحقق
~~موضوعه في الخارج موقوف على بقاء العقد وبعبارة ms1068 أخرى التزام على تقدير حصول
~~اثر العقد لا (مط) فمع فرض صحة العقد موضوعه متحقق فيمكن ان فاسدا مستحب
~~الوفاء فعلى هذا ان أريد الاستدلال على الصحة لا بد من إرادة الوجوب واما
~~مع فرض عدم صحة العقد فلا يبقى موضوعه حتى يكون مستحب الوفاء إذ المفروض
~~PageV02P126
# انه التزام مشروط بالبيع ومع بطلانه لا يبقى الالتزام الشرطي أيضا فشمول
~~العموم المذكور له ولو بإرادة الاستحباب لا يمكن الا إذا كان صحيحا فيمكن
~~مع فرض إرادة الاستحباب أيضا فصح على هذا ان استظهار المذهب المذكور من
~~الشيخ ومن تبعه انما هو من جهة قولهم بعدم كون الفاسد مفسدا هذا ولكن يرد
~~على هذا الوجه أيضا ما مر من استحباب العمل بالشرط بما هو شرط لا يمكن الا
~~إذا كان صحيحا والاستحباب من جهة كونه وعدا لا ربط له بذلك وأيضا نمنع عدم
~~تحقق موضع الشرط مع فرض فساد العقد إذ هو وان كان مشروطا بتحقق عقد اما من
~~جهة ان البدوي ليس بشرط حقيقة واما لأن المفروض ان التزامه انما هو على
~~تقدير البيع مثلا الا ان حكم الشارع على العقد بالفساد ولا يخرج موضوع
~~العقد عن العقدية ولا الشرط في ضمنه عن الشرطية فيمكن ان يكون مستحب الوفاء
~~وان كان فاسدا ومفسدا للعقد أيضا من باب انه وعد نعم لو قيل إن كونه وعدا
~~مشروط بترتب اثر العقد عليه شرعا تم ما ذكر من أن مع فرض الفساد يرتفع
~~الموضوع ولكن ليس كذلك إذ هو وعد مطلقا وإن لم يترتب عليه اثر من حيث كونه
~~شرطا ثم إن استحباب الوفاء بالشرط الفاسد من باب انه وعد أيضا يمكن منعه
~~وعلى فرضه لعل الشيخ غير قائل به بل يقول إذا كان الشرط فاسدا شرعا كان
~~لغوا بالمرة ثم إنه لو يتم على فرضه في كل شرط فاسد فان بعضها لا يمكن ان
~~يكون مستحب الوفاء كالشرائط المخالفة للكتاب والسنة بل هو فرض نادر إذ هو
~~مورده منحصر فيما كان متعلقا بفعل ms1069 مباح وكان مما لا يصح اشتراطه وهذا لا
~~مورد له الا مثل اشتراط ترك التزويج والتسري بناء على فساد الشرط فيهما
~~وبالجملة استظهار المذهب بهذا الوجه كالوجه السابق في غاية البعد هذا غاية
~~ما يتسير لي في فهم هذا المقام وبعد فان العبارة مجملة المراد كما لا يخفى
~~ولعل المتأمل في العبارة يلتفت إلى وجه اخر غير ما ذكرنا وان كان بعض
~~الايرادات المذكورة واردا على كل حال والعمدة فهم غرضه في وجه كون
~~الاستظهار المذكور منوطا بعدم كون الشرط الفاسد مفسدا وأي دخل لهذا
~~بالاستظهار فتدبر قوله وهل يكون حقا لله (الخ) أقول التحقيق ان كونه حقا
~~للبايع على كل حال إذ على فرض ثبوت حقا لله أو للعبد أيضا لا يخرج عن كونه
~~حقا للبايع كيف وهو قد استحقه بالشرط ويتفرع عليه جواز اسقاطه على كل حال
~~كما سيأتي وسيأتي نقل الخلاف في كلام المصنف ثم الظاهر أن مع الامتناع يثبت
~~له الخيار على كل حال فما يظهر من كلام الصيمري من تخصيصه بما إذا قلنا
~~بكونه حقا للبايع كما ترى قوله لكن قد عرفت قوله أخيرا (الخ) أقول يعنى أنه
~~قال والأولى عندي الاجبار في شرط الرهن والكفيل (الخ) مع كون المذكورات حقا
~~للبايع ولازم هذا أن يقول بالاجبار في العتق أيضا وان قلنا إنه حق للبايع
~~هذا ولكن يمكن ان يكون نظر العلامة إلى ما احتملنا سابقا في كلامه من الفرق
~~بين ما كان من متعلقات العقد أو العوضين كالمذكورات وبين غيرها كالعتق كما
~~يمكن ان يستظهر هذا من عبارة التحرير المنقولة في أول المسألة فتدبر قوله
~~وما ذكره في جامع المقاصد (الخ) أقول يظهر من العبارة ان جامع المقاصد ذكر
~~أنه لو قلنا (الخ) مع أنه ليس فيه الا العبارة التي نقلها من قوله واعلم
~~(الخ) وهذه العبارة لا يظهر منها وحدة الخلاف كما لا يخفى فان الاستدلال
~~على الاجبار بعموم أوفوا والمؤمنون لا يدل الا على أن المختار عنده ان
~~المستفاد منهما الوجوب التكليفي ms1070 الناشئ عن الوضع الذي لازمه جواز الاجبار
~~واما ان كل من حكم بالوجوب يحكم بذلك فلا الا ترى ان المصنف أيضا يقول بعد
~~ذلك وكيف كان فالأقوى ما اختاره جماعة من أن للمشروط له اجبار المشروط عليه
~~لعموم وجوب (الخ) وكذا الكلام بالنسبة إلى كلام المسالك فتدبر قوله وكيف
~~كان فالأقوى (الخ) أقول بل لا ينبغي التأمل فيه فان المستفاد من الأدلة
~~ثبوت حق للشارط على المشروط عليه بل لا يبعد دعوى الاجماع على هذا المعنى
~~ولذا يصح له الاسقاط ولو كان حكما تكليفيا صرفا لم يقبل ذلك الا ترى أنه لا
~~يسقط وجوب الوفاء بالنذر عن ذمة الناذر إذا اسقط الفقير الذي نذر له حقه
~~نعم لو اخذ ورد جاز وإذا ثبت ان له حقا ماليا فمقتضى القاعدة جواز مطالبته
~~ولو بالاجبار بل لا فرق في ذلك بين الحق والملك بل لا يبعد ان يقال في بعض
~~الموارد انه يملك في ذمته عملا كما في الإجارة إذ لا فرق بين الالتزام
~~الإجاري بالعمل وبين الالتزام الشرطي فإذا اشترط عليه خياطة ثوب نقول إنه
~~يملك في ذمته الخياطة فيجوز الاجبار على أدائها ولا فرق فيما ذكرنا بين
~~أقسام الشروط وان كانت كالعتق مما يعود نفعه إلى الغير فإنه لا يخرج عن
~~كونه حقا للبايع الشارط نعم يبقى شئ وهو انه هل يجوز للعبد أو الحاكم
~~الشرعي المطالبة به كما للبايع وكذا إذا اشترط ان يعطى زيد الأجنبي عن
~~المعاملة درهما فهل يجوز لزيد المطالبة والاجبار التحقيق انه لا يجوز لعدم
~~كون بالنسبة إليه حقا ماليا وذلك لأنه ليس طرفا ومجرد عود النفع إليه لا
~~يقتضى ذلك ولذا لو أسقطه البايع يسقط كما سيئاتي بيانه (انشاء الله) نعم
~~يجوز الاجبار من باب الأمر بالمعروف ومما ذكرنا ظهر ما في كلام جماعة منهم
~~الصيمري في عبارته المذكورة ومنهم العلامة وسيأتي من المصنف التعرض له أنشأ
~~الله قوله فان الخيار انما شرع (الخ) أقول وأيضا الوجه المذكور على فرض
~~تماميته انما ينتج عدم ms1071 تعين الاجبار لا عدم جوازه تنبيه الظاهر أن من يقول
~~بعدم جواز الاجبار انما يقول به في شروط الأفعال لا في شروط النتيجة فان
~~وجوب الوفاء بها بمعنى ترتيب الآثار عليها نظير وجوب الوفاء بالعقود
~~الموجبة للتمليك أو نحوه وظاهر الكلمات المتقدمة أيضا الاختصاص لكن لا يخفى
~~انه يتصور فيها أيضا عدم جواز الاجبار بدعوى أن الشروط وان اقتضى ملكية
~~الشئ الفلاني الا انه إذا لم يقبضه المشروط عليه لا يجبر عليه وان كان يجب
~~عليه ذلك بل يتدارك ذلك يفسخ العقد بل يمكن القول بذلك في تسليم العوضين
~~أيضا وكونه مخالفا المقتضى القاعدة مشترك بين الجميع كما هو واضح قوله ولا
~~نعرف PageV02P127
# مستندا (الخ) أقول حاصل مرامه ان هذا الخيار على خلاف القاعدة يقتصر فيه
~~على مورد الدليل وهو قاعدة الضرر وهي غير جارية الا في صورة متعدد الاجبار
~~وكذا إذا قلنا إن مدركه الاجماع إذ القدر المتيقن منه الصورة هذا ولكن يمكن
~~ان يقال إنه بمقتضى القاعدة مع قطع النظر عن الاجماع والضرر وذلك اما بدعوى
~~أن الشرط بمعنى التعليق وهو راجع إلى اللزوم المستفاد من البيع مثلا لا إلى
~~أصله و (ح) فيكون مفاد قوله بشرط كذا وهذا في الحقيقة راجع إلى شرط الخيار
~~لكن هذا الوجه خلاف التحقيق إذ الشرائط في العقود غالبا أو دائما بمعنى
~~الالتزام في الالتزام واما بدعوى أن الشرط وان كان بمعنى الالتزام الا انه
~~ليس التزاما مستقلا بحيث لا يرتبط بالبيع بل البيع مقيد به لا بمعنى كونه
~~مقيدا بنفس الالتزام بحيث متى حصل كفى في حصول المقيد وإن لم يأت بما التزم
~~به بل بمعنى التقييد بالملتزم والتقييد المذكور أيضا ليس راجعا إلى أصل
~~البيع بل إلى لزومه فيكون حاصل قوله بعتك كذا بكذا بشرط كذا بعتك وألزمتك
~~بكذا وإن لم تفعل فلا التزم بالبيع ولازمه ثبوت الخيار فتبين انه قد يكون
~~الشرط تعليقا صرفا اما راجعا إلى أصل البيع أو إلى الالتزام به وقد يكون
~~التزاما صرفا في ضمن ms1072 التزام بحيث يكون الالتزام الثاني مقيدا بنفس الالتزام
~~الأول وقد يكون التزاما في التزام يكون الثاني مقيدا بالأول بحيث يكون
~~الملتزم أيضا قيدا فنقول ان الظاهر هو القسم الثالث ولازمه ما ذكرنا فان
~~قلت التقييد بالالتزام مسلم واما بالملتزم فلا دليل عليه قلت الظاهر من
~~الشرط ذلك فان المقصود من الالتزام وقوع الملتزم فهو القيد في الحقيقة ولذا
~~يقولون إن الشرط بمنزلة الجزء لاحد العوضين وليس غرضهم ان نفس الاشتراط
~~كذلك وذلك لان الاشتراط بمنزلة نفس البيع والملتزم بمنزلة أحد العوضين
~~والسر فيه أن قوله بعتك وألزمتك بكذا في قوة الزمتك بهذا المجموع أعني
~~العوض والشرط فنفس الالتزام جزء للمعاملة والمعاهدة والملتزم للمعوض والعوض
~~ويؤيد ما ذكرنا من كون البيع مقيدا على الوجه الذي ذكرنا انا نرى ان العرف
~~مع قطع النظر عن الشرع يعملون بهذا الوجه بمعنى انهم يحكمون في صورة تخلف
~~الشرط بجواز الاخذ بالمعاملة والاغماض عن الشرط وبجواز فسخه وفي صورة
~~امتناع المشروط عليه مع امكانه في حقه يخيرون الشارط بين الاجبار والخيار
~~وهذا منهم ليس إلا لان المعاهدة المشروطة منحلة إلى ما ذكرنا ومما ذكرنا
~~يظهر حال تخلف الوصف وتبعض الصفقة بل الظاهر أن حكم تعذر التسليم لاحد
~~العوضين أيضا كذلك بمعنى ان التسليم عندهم من تتمات المعاوضة فكأنه شرط
~~فيها فيكون خيار تعذر التسليم أيضا بمقتضى القاعدة لا من باب الضرر ومقتضى
~~هذا انه لو امتنع من التسليم جاز للاخر الاجبار والفسخ مخيرا بينهما لا
~~تعيين الاجبار ومع عدمه الرجوع إلى الخيار والالتزام به لا مانع منه الا ان
~~يكون اجماع كما يظهر من كلام المصنف حيث يظهر منه إرسال كون الخيار بعد
~~الاجبار مرسل المسلمات نعم لو متعنا من كون التسليم من قبيل الشرط تعين ما
~~ذكره حيث إنه (ح) لا مدرك للخيار الا الاجماع وقاعدة الضرر مع امكان الخدشة
~~في قاعدة الضرر بان عدم التسليم (ح) لا ربط له بالمعاملة فيكون كما لو كان
~~عنده مال اخر للمشترى وامتنع من تسليمه فلا يكون ms1073 الضرر من جهة لزوم
~~المعاملة حتى يحكم برفعه فتدبر والانصاف ما ذكرنا من كونه من تتمات
~~المعاوضة فيكون بمنزلة الشرط ويكون الخيار فيه بمقتضى القاعدة هذا ويمكن ان
~~يوجه كون الخيار على القاعدة بوجه آخر وهو ان يقال انا وان سلمنا ان
~~المعاهدة غير منحلة إلى ما ذكر الا ان العرف من حيث هم عقلاء بنائهم على
~~عدم اللزوم مع تخلف الشرط بمعنى ان من احكامهم في طريقتهم مع قطع النظر عن
~~الشرع ان المشروط له مخير عند تخلف شرطه بين البقاء على العقد والاجبار إن
~~أمكن والفسخ والسر في هذا الحكم منهم ملاحظة كون اللزوم بدون الشرط ضررا
~~والشارع قرر المعاملات على ما بيدهم الا في بعض الموارد التي ليس المقام
~~منها وبعبارة أخرى ان البيع عندهم مبنى على اللزوم وهو الأصل فيه الا في
~~صورة تخلف الشرط فليس لازما عندهم فان قلت على طريقتهم انما يكون إذا لم
~~يصل منع كما اعترفت به وقد وصل في المقام إذ يكفى فيه ما دل على لزوم العقد
~~من قوله (تع) أوفوا بالعقود وغيره قلت أولا قد مر محله ان العمدة في دليل
~~اللزوم كون المعاملة مبنية عليه عند أهل العرف كما في البيع مع امضاء
~~الشارع لها كذلك والمفروض ان ذلك عندهم مشروط بعدم تخلف مثل الشرط ونحوه
~~وثانيا ان مقتضى أوفوا نحوه وجوب الوفاء بالعقد على ما هو عليه من
~~الخصوصيات والمفروض فقد خصوصية الشرط فلا يشمله العموم المذكور وإن شئت فقل
~~انه منصرف عن هذه الصورة ومن هذا الوجه يمكن اثبات خيار تبعض الصفقة وتخلف
~~الوصف وتعذر التسليم أيضا والحاصل انا لو أغمضنا عن ما ذكرنا في الوجه
~~الأول من كون اخذ الشرط في المعاملة راجعا في التحليل إلى اشتراط الخيار
~~يمكننا اثباته بهذا الوجه وحاصله كونه من الأحكام التعبدية العرفية وان كان
~~السر في هذا التعبد منهم ملاحظة لزوم الضرر لولاه فلا يقال إن التعبد في
~~طريقة العقلاء غير معقول فان هذا المقدار من السر كاف في ms1074 تعبدهم بذلك وفي
~~كون الحكم عندهم كذلك فتدبر ويمكن ان يوجه الخيار بوجه آخر غير الوجهين
~~المذكورين وهو ان يقال إن المعاملة المشتملة على الشرط ليست الا معاملة
~~واحدة خاصة والا فليست معاملتين مستقلتين نظير ما إذا أوجب بيعا وهبته
~~بانشاء واحد بل من المعلوم ان الشرط في ضمن العقد مرتبط به وقيد فيه فان
~~غاية ما يمكن منعه كون الملتزم قيدا وما نفس الالتزام فلا اشكال في كونه
~~قيدا فلو قال بعتك العبد بشرط كونه كاتبا فكأنه قال بعتك الكاتب و كذا قوله
~~بعتك بشرط لي ثوبا في قوة قوله بعتك الكتاب المقرون بالتزام الخياطة وهكذا
~~وبالجملة الشرط وان كان التزاما في التزام متعلق كل منهما بشئ الا ان حاصل
~~الالتزامين التزام واحد بملتزم واحد والثاني وإن لم يكن قيدا في الأول بحيث
~~يوجب انتفائه الا ان انتفائه PageV02P128
# الا ان انتفائه يوجب انتفاء هذا الخاص كما لو قال بعتك الدار فإنه تمليك
~~وحداني بسيط المملوك وحداني مركب فهذا البيع الوحداني بيع لجميع اجزاء
~~الدار وفي قوة بيوع متعددة لكن ليس شئ منهما مقيدا بالاخر بل غاية الأمر ان
~~المورد شئ واحد خاص و (ح) فإذا تخلف أحد الاجزاء يصدق على الباقي انه مبيع
~~بهذا البيع كما أنه يصدق انتفاء هذا البيع الخاص بسبب انتفاء بعض اجزائه
~~وكذا في مقامنا إذا تخلف الشرط يصدق على ذات المقيد انه متعلق للبيع كما
~~يصدق انتفاء هذا الخاص بما هو خاص ولازم هذا امكان الاخذ بذلك البعض أو
~~بذلك المقيد ولا يقال إنه غير متعلق للمعاملة لأن المفروض تعلقها به في ضمن
~~الكل وامكان عدم الاخذ به الصدق عدم تحقق مانعا هذا عليه وبعبارة أخرى
~~امضاء المعاهدة بالنسبة إلى ما بقي لا يحتاج إلى انشاء جديد لأن المفروض
~~عدم كون كل جزء قيدا في بيع الاخر وفسخه أيضا ليس منافيا للالتزام
~~والمعاهدة المتحققة بينهما لأن المفروض انتفاء ذلك الخاص بما هو هو فان
~~انتفائه يصدق بانتفاء بعض اجزائه وبالجملة إذا رضى بالعقد لا ms1075 يقال إنه اكل
~~المال لا بالتجارة بل بالباطل وإذا فسخ لا يقال إنه لم (يف) بما عهد فان
~~عموم أوفوا انما يدل على لزوم الوفاء بالمعاهدة على ما وقعت من الخصوصيات
~~فان قلت الفرق ظاهر فان الانشاء فعلى هذا إذا باع شيئا ووهب اخر فبطل
~~أحدهما لا يجب الوفاء بالاخر لعين ما ذكرت قلت الفرق ظاهر فان الانشاء
~~فيهما وان كان واحدا الا تمليكان بايجاب واحد بخلاف ما نحن فيه فإنه تمليك
~~واحد فان قلت لازم هذا البيان كون المشروط عليه أيضا مخيرا الصدق عدم تحقق
~~ما عاهد عليه وكذا في تبعض الصفقة على المشترى يلزم كون البايع أيضا مخيرا
~~قلت أولا لا مانع من الالتزام به وثانيا الفرق ظاهر كما لا يخفى فان قلت
~~لازم ما ذكرت جواز الاخذ بالشرط فقط إذا فرض كونه في ضمن معاملة باطلة كما
~~إذا باع خمرا بشرط ان يخيط ثوبه فإنه على ما ذكرت نظير بيع مصراعي الباب
~~الذي تبين كون أحدهما مالا للغير ونظير بيع الخل والخمر قلت البيع ليس
~~تابعا للشرط لكنه تابع له وهذا بخلاف مثال النظير فان شيئا من الجزئين ليس
~~تابعا للاخر وإن شئت فقل ان بطلان البيع يوجب عدم انتقال شئ من الثمن إلى
~~البايع والشرط وإن لم يكن مقابلا بعوض الا انه ليس مجانا أيضا ويلزم من
~~صحته مع بطلان البيع كونه مجانا وهو خلاف ما تعاهدا عليه فتحصل انه يمكن
~~توجيه الخيار في المقام المسمى عندهم بخيار الاشتراط وخيار تخلف الشرط بأحد
~~الوجوه الثلاثة ومعها يكون في عرض الاجبار إن أمكن ويمكن ان ينزل على كل
~~واحد منها ما هو المعمول به عند أهل العرف كما لا يخفى والفرق بين كل من
~~الأول والثالث مع الثاني واضح واما حاصل الفرق بينهما فهو ان في الأول
~~نلتزم بان الالتزام الشرطي قيد في لزوم البيع بمعنى ان لزومه مقيد بتحقق
~~الملتزم وفي الثالث نقول وإن لم يكن قيدا الا ان الانشاء واحد والمنشأ امر
~~واحد خاص لا ms1076 على وجه القيدية بل على وجه الموردية ولازمه جواز رفع اليد عن
~~العقد عند التخلف لصدق عدم تحقق المعاهدة وجواز الاخذ به بالنسبة إلى أصل
~~المبيع لصدق ورود البيع عليه ولو في ضمن الخصوصية فلا يحتاج إلى انشاء جديد
~~وعلى أحد هذين الوجهين ينزل ما يقال إن الرضا الباطني مقيد وبانتفائه ينتفى
~~المعاملة يعنى بما هي معاملة خاصة فلا يرد عليه ما أورده صلى الله عليه
~~وآله العوائد من أنه إذا لم يكن مدلولا باللفظ لا اعتبار به إذ (ح) يرجع
~~إلى الغرض النفس وتخلفه لا يوجب الخيار وجه عدم الورود انا ندعى التقييد
~~كما في الوجه الأول أو كون المورد والمحل امرا خاصا كما في الوجه الثالث
~~فليس راجعا إلى الغرض الغير المدلول عليه في الكلام فتدبر هذا ويؤيد ما
~~ذكرنا من كون الخيار في عرض الاجبار خبر أبي الجارود الذي يمكن ان يعد
~~دليلا على أصل المطلب وضعفه منجبر بالشهرة بل الاجماع في الجملة عن أبي
~~جعفر (ع) ان تعب رجلا على شرط فان أتاك بمالك والا فالبيع لك لأن الظاهر من
~~قوله (ع) مالك مالك من الشرط ومن قوله (ع) والا فالبيع لك كون امره بيدك
~~فتدبر هذا وإذا ثبت كون هذا الخيار على القاعدة فنقول به في جميع موارد
~~التخلف وفي جميع العقود نعم في باب النكاح لا يعمل بهذه الكلية ولهذا اقتصر
~~الفقهاء في الحكم بالخيار فيه على تخلف بعض الشروط كما إذا اشترط كون الزوج
~~حرا فبان عبدا أو كون الزوجة حرة فبانت أمة أو كونها بنت مهيرة فبانت بنت
~~أمة ونحو ذلك مما ذكروه ولم يتعدوا إلى سائر الشروط كما إذا اشترط عليه أو
~~عليها فعلا سائغا فتخلف ونحو ذلك والسر فيه أن النكاح لا يجرى فيه خيار
~~الشرط وهذا بمنزلته خصوصا على البيان الذي ذكرنا فان قلت فعلى هذا مقتضى
~~القاعدة بطلان الشرط على الوجه الأول لأنه في الحقيقة راجع إلى اشتراط
~~الخيار والمفروض عدم صحته من هذه الجهة مع أنهم لا ms1077 يحكمون ببطلان الشرط بل
~~يقولون بوجوب الوفاء به غاية الأمر عدم كون تخلفه موجبا للخيار قلت هذا
~~انما يلزم إذا كان الخيار مفادا أوليا للشرط وليس كذلك بل مفاده الأولى
~~الالتزام بالفعل المشروط به وعدم صحته من حيث ما ينحل إليه من الخيار لا
~~يقتضى عدم صحته أصلا كما لا يخفى فتدبر قوله (فت) أقول يمكن ان يكون إشارة
~~إلى بطلان أصل التوجيه فان كونه بمنزلة التقابل ممنوع إذ المفروض ان كلا
~~منهما بان على ابقاء العقد ولو فرض كون الفاسخ غير بان عليه فالمشروط عليه
~~كذلك كيف والا ليس بمنزلة التقابل بل هو هو مع أن كونه بمنزلة التقابل لا
~~يثمر بل المثمر نفسه والمفروض عدمه ويمكن ان يكون إشارة إلى بطلان الفرق
~~بين المقامين فان الانصاف انه لا فرق بين كونه مالكا لما عند الاخر وكونه
~~ذا حق عليه وكما أن ماله لا يخرج عن ملكه بعدم تسليم إلى الحاكم ليوقع
~~المعاملة إذ المفروض انه مخير بين الفسخ والاجبار فله اختيار الثاني وإذا
~~تعذر فله الرجوع إلى الحاكم والحاصل ان حقه من الشرط لا يسقط بالامتناع ولا
~~بجواز الفسخ له فله اختيار المطالبة بحقه دون الفسخ فتدبر قوله الرابعة لو
~~تعذر الشرط الخ أقول تحقيق الحال في هذه المسألة ان يقال إن الشرط المتعذر
~~اما ان يكون وصفا من الأوصاف كالكتابة في العبد أو فعلا من الأفعال والثاني
~~اما ان PageV02P129
# يكون من قبيل بيع المبيع أو غيره على البايع بثمن المثل أو على غيره كذلك
~~أو من قبيل الوقف عليه أو الهبة له أو من قبيل خياطة الثوب ونحو ذلك وعلى
~~التقديرين اما ان يكون متخلفا ومتعذرا حين البيع كاشتراط الكتابة المفقودة
~~حين البيع أو اشتراط بيع شئ معين عليه فبان كونه تالفا حين البيع أو اشتراط
~~خياطة ثوب معين بان تلفه حينه أو عدم قدرته على الخياطة حينه واما ان يصير
~~كذلك بعد البيع (كما إذا باع حنطة كلية بشرط كونها حمراء فانعدم؟ الحنطة
~~الحراء بعد البيع) ms1078 وقبل الاعطاء أو اشتراط فعلا ممكنا فصار متعذر الفقد
~~الموضوع أو لعدم القدرة ففي القسم الأول لا يجرى احتمال اخذ العوض انا؟
~~أمضى البيع وان كان مما له قيمة في حد نفسه كخياطة الثوب أو كتابة العبد
~~وذلك لأنه فرع تملكه لذلك الوصف أو لذلك الفعل بالاشتراط المذكور والمفروض
~~عدمه لعدم وجوده أو عدم وجود موضوعه أو عدم القدرة عليه فلا معنى لتملكه
~~حتى ينتقل إلى البدل وفي الحقيقة الشرط الكذائي باطل و (ح) فاما ان يقال
~~بناء على عدم كون الشرط الفاسد مفسدا بالأرش أو بالامضاء مجانا إذا لم يرد
~~الفسخ و (المش) على الثاني والتحقيق الأول وفاقا للعلامة والصيمري على ما
~~نقل عنهما المصنف (قده) وذلك لان الوصف والشرط وإن لم يكونا مقابلين بالعوض
~~في مقام الانشاء الا انهما مقابلان به في عالم اللب لأن المفروض ان للوصف
~~والشرط قسطا من الثمن بمعنى انهما موجبان لزيادة قيمة العين ونقصانها
~~ومقتضى هذه المقابلة جواز الفسخ وجواز الأرش بمعنى استرداد المقدار الذي
~~زيد لأجلهما في العوض لا بمعنى بطلان المعاملة بذلك القدر كما في تخلف
~~الجزء لأنه فرع المقابلة في عالم الانشاء والمفروض عدمه بل بمعنى جواز
~~استرداد ما يساوى ذلك المقدار على ما بينوه في خيار العيب من نسبة التفاوت
~~بين القيمتين إلى الثمن والاخذ بمقدار النسبة وبالجملة الشرط وإن لم يكن
~~مقابلا بالمال الا انه ليس مجانا أيضا و (ح) فاما ان نقول إنه مقابل به في
~~عالم اللب بمعنى ان مقدارا من الثمن في مقابله ولا يضر كون تمامه في مقابل
~~العين في عالم الانشاء إذ لا منافاة بين ان يكون مال واحد مقابلا لشيئين في
~~عالمين طوليين وانما المحال كونه مقابلا لشيئين في عرض واحد فنقول مقتضى
~~كون التمام في مقابل العين جوازا امضاء المعاملة على ما هي عليه واسقاط حق
~~الشرط كيف ولو كان بعضه في الانشاء مقابلا للشرط المفقود لم يمكن امضائه
~~بتمام الثمن كما في تخلف الجزء فإنه يحتاج إلى هبة جديدة ومقتضى ms1079 كون البعض
~~في مقابل الشرط في عالم اللب جواز استرداده لعدم وصول عوضه وهو الشرط إليه
~~وهذا معنى تخييره بين الفسخ والأرش واما ان نقول إن تمام العوض في مقابل
~~العين الا ان اعطاء بعض ذلك في مقابل العين انما هو في مقابل الشرط فنفس
~~العوض بتمامه في مقابل لكن اعطاء بعضه في مقابلها ليس بما هي هي بل من جهة
~~المقابلة بالشرط وإذا بان عدمه فله ان يرجع في ذلك الاعطاء الزائد بمعنى ان
~~يسترد ما أعطاه زائدا على ما يقابل نفس العين من حيث هي لعدم وصول عوض
~~الاعطاء إليه فهو نظير ما إذا قال ملكتك كذا في مقابل تمليك كذا إياي فملكه
~~الاخر أيضا ثم بان عدم وجود ما ملكه الموجب فان للاخر ان يرجع في تمليكه
~~بان يفسخه كما في الهبة المعوضة حيث إن الهبة في مقابل الهبة فلو بان فساد
~~إحديهما كان للاخر الفسخ في الأخرى فان قلت فعلى هذا لا بد من رجوع ذلك
~~المقدار من عين الثمن إذا أراد الاسترجاع مع أن الأرش لا يلزم ان يكون من
~~نفس الثمن بل يلزم بطلان المعاملة بذلك المقدار كما في تخلف الجزء قلت لا
~~تم ذلك إذ المفروض ان في الانشاء جعل التمام في مقابل العين فله ان يمضى
~~المعاملة على حسب الانشاء وله ان يفسخها وله ان يسترد المقدار الزائد حسبما
~~قلنا في التقرير الأول ومما ذكرنا ظهر أن الأرش في العيب على القاعدة لا
~~للتعبد نعم مقتضى البيان الذي ذكرنا جواز مطالبة الأرش لا جواز الاجبار
~~عليه فللآخر أيضا أن يقول انى لا أعطى الأرش بل افسخ المعاملة إذا كنت تريد
~~الأرش وذلك لأنه إذا رضى بالمبادلة على أن يكون التمام في مقابل نفس العين
~~من دون غرامة الشئ فمسألة الأرش في العيب على خلاف القاعدة من هذه الجهة
~~حيث إن ظاهر الاخبار والفقهاء انه يجوز له اجبار الاخر على الأرش فتدبر
~~ويؤيد ما ذكرنا من ملاحظة العرف في معاملاتهم مع قطع النظر ms1080 عن الشرع فإنهم
~~عند تخلف الوصف والشرط يخيرون المشروط له بين الفسخ والأرش وسره ما ذكرنا
~~والشارع انما قرر المعاملات على ما بيد العرف خرج ما خرج ولا دليل على عدم
~~الأرش في مقامنا سوى ذهاب (المش) فتدبر نعم يبقى الاشكال فيما لو علمنا أن
~~المتعاملين لم يلاحظا الشرط في مقام المعاملة بمعنى انهما لم يجعلاه دخيلا
~~في زيادة الثمن ونقصانه كما إذا كان بنائهما على تمليك الشرط مجانا لكن
~~يمكن ان يقال إن المدار على قيمة الشرط في حد نفسه وإن لم يجعلا له شيئا في
~~مقام المعاملة ولو في عالم اللب أيضا فتدبر واما القسم الثاني وهو ما إذا
~~عرض التخلف التعذر بعد العقد فإن كان مما لا يكون مقوما في حد كاشتراط بيع
~~ماله بثمن المثل على البايع أو غيره وكاشتراط عتق عبده ونحو ذلك فمقتضى
~~القاعدة أيضا الأرش بالبيان المذكور وان كان مقوما في حد نفسه فمقتضى
~~القاعدة مطالبة عوضه كائنا ما كان وذلك لأن المفروض ان المشروط له صار
~~مالكا لذلك الفعل في ذمة المشروط عليه فيجوز له مطالبته بأخذ عوضه ومع هذا
~~لا وقع للأرش بمعنى ان اخذ العوض مقدم عليه فله الخيار بين الفسخ والامضاء
~~بالعوض الا إذا قلنا إن تعذر تسليم الشرط في حكم تلف المبيع قبل القبض
~~بمعنى انه موجب لانفساخ ملكيته فح مقتضى القاعدة اخذ الأرش كما بينا نعم
~~يبقى الاشكال في تشخيص صغريات القسمين فان مثل اشتراط كون الحنطة حمراء أو
~~بغداديا هل هو مقوم أم لا محل اشكال وكذا اشتراط هبة شئ للبايع فإنه يمكن
~~ان يقال إذا ملك عليه هبة مال معين فله ان يأخذ عوض ذلك المال إذا تلف قبل
~~الهبة إذ قيمة الهبة المملوكة عليه قيمة العين التي اشترط هبتها فتدبر ثم
~~أقول يمكن ان يقال إن مقتضى قاعدة الضرر أيضا ليس خصوص الفسخ بل التخيير
~~بينه وبين الأرش وذلك لان مقتضى القاعدة رفع الحكم الذي يلزم منه الضرر وفي
~~المقام ان اعطاء الزيادة في ms1081 مقابل عالم يسلم له ضرر عليه فلا بد من رفعه
~~وهو كما يكون PageV02P130
# بالفسخ كذلك يكون بالأرش وبعبارة أخرى الضرر انما حصل بمجرد صحة العقد
~~الكذائي ولا بد من تداركه وهو يمكن بأحد الوجهين وان ضايقت عن ذلك وقلت إن
~~مجرد الصحة ليس ضررا بل اللزوم ضرري قلت يمكن دعوى أن الموجب للضرر لزوم
~~هذه المعاملة الخاصة بخصوصيتها وهي كونها مشتملة على اعطاء الزائد بلحاظ
~~الشرط الذي لم يسلم له فلا بد من رفع اللزوم ومع هذه الكيفية وهو يمكن
~~بوجهين اثبات الخيار (في أصل العقد واثبات الخيار) في استرداد القدر الزائد
~~وحيث لا معين لأحدهما فيتخير وبعبارة أخرى قوله صلى الله عليه وآله لا ضرر
~~ساكت عن التعيين بل انما مقتضاه ارتفاع اللزوم على النحو الموجود فان قلت
~~فعلى هذا لا بد في خيار الغبن أيضا من التخيير بين الامرين ولا يقولون به
~~قلت أولا نلتزم به وقد قال به بعض وثانيا الفرق معلوم لان في مقامنا أعطى
~~الزائد بلحاظ الشرط وإن لم يجعله في قباله فالموجب للضرر لزوم هذا الاعطاء
~~ورفع هذا اللزوم يمكن بوجهين بخلاف مسألة الغبن فإنه لم يعط شيئا بإزاء ما
~~لم يسلم له بل أعطى المجموع في مقابل المجموع بتخيل تساوى القيمتين فبان
~~التفاوت الفاحش فتداركه لا يكون الا برفع اللزوم عن المعاملة وهو معنى
~~الخيار وبعبارة أخرى لا يكون هناك التزام زائد على أصل المعاملة وخصوصية
~~زائدة ملحوظة فيها بخلاف مقامنا (فت) بقي شئ وهو ان تعذر الشرط انما يوجب
~~الخيار إذا لم يكن مستندا إلى المشروط والا فهو في معنى اسقاط حقه كما لو
~~اشترط خياطة ثوبه المعين فأتلف ذلك الثوب متعمدا ومع الالتفات إلى الشرط
~~فتدبر قوله عرفا وشرعا أقول الظاهر أن المراد من كونه كذلك شرعا ان الشارع
~~أمضى ما بيد العرف والا فليس لنا دليل يدل على كون المقابلة بين المالين
~~بالخصوص قوله والتقييد امر (الخ) أقول هذا لا يفيد شيئا إذ لقائل أن يقول
~~القيد مال ومقابل بالمال ms1082 وإن لم يكن التقييد كذلك فان الشرط الذي يتوهم
~~كونه مقابلا بالمال (والمشروط لا نفس الالتزام فإذا قال بعتك كذا بكذا على
~~أن يكون لي ما دل المقابل بالمال) الدار وهي مال قطعا فالأولى الاقتصار على
~~ما ذكره من أن المقابلة (الخ) ولا حاجة إلى هذا الزيادة فتدبر قوله وان
~~كانت (الخ) أقول قد عرفت مما ذكرنا كفاية هذا المقدار ولذا اشتهر ان للشرط
~~قسطا من الثمن أي في عالم اللب حسبما عرفت بيانه قوله واضعف منه ثبوت (الخ)
~~أقول إذا قلنا بعدم جواز الاجبار على العمل بالشرط كما ذهب إليه الصميري
~~فلازمه ثبوت الأرش بمجرد الامتناع كجواز الفسخ وبعبارة أخرى الأرش بناء على
~~القول به في عرض جواز الفسخ والمفروض انه قائل به بمجرد الامتناع فلا بد أن
~~يقول بالأرش أيضا فالايراد عليه انما هو في ذلك المطلب لا في هذا المقام
~~فلا أضعفية بناء على مذهبه فتدبر قوله ولو كان الشرط عملا (الخ) أقول لا بد
~~من تقييد ذلك بما إذا عرض التعذر والا فلو كان متعذرا حين العقد فلا وجه
~~لاخذ العوض لعدم تملكه حتى يصح له اخذ البدل فلا بد اما من الأرش كما على
~~المختار حسبما عرفت من بياننا المتقدم أو الامضاء مجانا إن لم يفسخ قوله
~~وان كان مقتضى المعاوضة (الخ) أقول يظهر من هذا الكلام ان وجه جواز اخذ
~~العوض كونه مقابلا بالمال في العقد وليس كذلك إذ الوجه فيه كون المشروط له
~~مالكا لذلك العمل فله مطالبته بأخذ عوضه مع فرض كونه مقوما في نفسه وإن لم
~~يكن مقابلا بالمال في الانشاء ومن ذلك يظهر ما في البيان المذكور إذ عدم
~~كونه مقابلا بالمال في الانشاء انما ينافي اخذ الأرش مع الاغماض عما ذكرنا
~~وإلا فلا منافاة بينه وبين اخذ العوض إذ هو فرع تملكه لذلك العمل والمفروض
~~انه كذلك ولا يتفاوت الحال بين كونه مجانا أو بمقابلة المال في الانشاء أو
~~في اللب قوله ولذا لا يشترط قبض (الخ) أقول يعنى ms1083 لو باع العبد واشترط ان
~~يكون معه ماله لا يكون الثمن بإزاء ذلك المال بل بإزاء العبد فقط والالزام
~~فيما إذا كان ماله من النقدين والثمن أيضا كذلك وجوب التقابض في المجلس
~~بالنسبة إلى ماله لكونه بيع صرف (ح) مع أنهم لا يلتزمون بذلك فيكشف هذا عن
~~عدم كونه مقابلا بالمال أي بالثمن قوله لو تعذر الشرط وقد خرج (الخ) أقول
~~الأولى ان يقال إذا تعذر الشرط فاما ان يكون العين تالفة حقيقة أو بحكمه
~~كما إذا غصبها غاصب واما أن تكون موجودة لكن تصرف من انتقلت إليه فيها بأحد
~~التصرفات المخرجة عن الملك أو الموجبة لتعلق حق بها كالرهن والتصرف المخرج
~~اما ان يكون لازما أو جايزا والكلام تارة في حكم الخيار وانه متوجه مع
~~التلف أو التصرف الكذائي أولا وتارة في حكم التصرف بعد الفسخ من حيث
~~الانفساخ وعدمه اما الأول فنقول اما في التلف فمقتضى القاعدة ابتناء المطلب
~~على الوجوه في مدرك الخيار فان جعلنا مدركه الاجماع فلا يجرى هنا لان القدر
~~المتيقن منه صورة بقاء العين المشترى بل لا بد من الصلح وان جعلنا مدركه ما
~~ذكرنا من القاعدة فمقتضى القاعدة ثبوته مع التلف أيضا فينتقل إلى البدل وان
~~جعلنا مدركه قاعدة الضرر فيمكن ان يقال بجريانه في صورة التلف أيضا لان
~~الضرر موجود ولا بد من رفعه والأولى ان يقال إن قلنا بالأرش أو العوض فلا
~~يجرى الخيار لان الفسخ مع التلف ضرر على الطرف الآخر فإنه اقدم على ضمان
~~العين بالثمن المذكور في المعاملة فالزامه بالبدل الذي قد يكون اضعاف ذلك
~~الثمن ضرر عليه والمفروض امكان جبر ضرر المشروط له بالأرش أو العوض لكن هذا
~~إذا لم يكن التعذر مستندا إلى تقصير المشروط عليه والا فهو مقدم على ضرر
~~نفسه واما لو لم نقل بالأرش أو العوض فيتعارض الضرر ان ولا مرجح ويمكن
~~إناطة المطلب بالأقوى منهما فتدبر واما التصرف فحاله من حيث المنع عن
~~الخيار حال التلف نعم يمكن ان يقال بعدم منعه ms1084 عنه وان قلنا بكون التلف
~~مانعا بناء على القول بالانفساخ إذا فسخ العقد الأول فان الخيار (ح) لا
~~يوجب ضررا على المفسوخ عليه لأن المفروض عدم الانتقال إلى البدل على فرض
~~الفسخ هذا إذا قلنا بعدم الخيار في صورة التلف من جهة الضرر واما ان قلنا
~~بعدمه من جهة كون المدرك الاجماع الغير الشامل لها فلا فرق والحاصل انا لو
~~قلنا بجواز الفسخ في صورة التلف فههنا أولى ولو قلنا بعدمه فيها أمكن القول
~~بجوازه هنا على الوجه المذكور واما حاله من حيث الانفساخ PageV02P131
# وعدمه ففيه وجوه أحدها الصحة والانتقال إلى البدل سواء كان التصرف لازما
~~أو جائزا فان جوازه انما هو بالنسبة إلى الطرف الآخر وهو المتصرف والوجه
~~فيه أن لازم الفسخ انتقال العوضين إلى المالك الأول مع بقائهما في ملك
~~الاخر وعدم المانع ومع عدم هذا فينتقل إلى البدل نعم لو فسخ الاخر بخيار أو
~~تقايل قبل اخذ البدل يتعين اعطاء العين لعدم المانع (ح) وكذا لو كان لعوده
~~إلى ملكه امد قريب كما لو علم أنه سينفسخ وكذا لو كان زوال المانع كذلك كان
~~علم أنه بعد ساعة أو يوم يزول عنه حق الرهانة فإنه (ح) يعد موجود أو بلا
~~مانع عرفا وكذا إذا كان الأمد بعيدا وصبر الفاسخ إلى زوال المانع فتدبر
~~الثاني الحكم بصحة ذلك التصرف لكن للفاسخ فسخه لتعلق حقه بالعين المنتقلة
~~الثالث الفرق بين اللازم والجائز ففي الثاني يجوز إلزام المتصرف بالفسخ لان
~~الفسخ يقتضى عود نفس العوضين وان كانا تالفين والانتقال إلى البدل لمكان
~~عدم امكان دفع العين المفروض امكانه الرابع الحكم بالانفساخ من الأصل بمعنى
~~الكشف عن عدم الانعقاد وان كان في ظاهر الشرع محكوما بالصحة إلى زمان الفسخ
~~والوجه فيه تعلق حق الخيار بتلك العين وهو مانع عن صحة التصرف الخامس الحكم
~~بالانفساخ من حينه لعدم الوجه في عدم الانعقاد من الأول بعد كونها ملكا
~~للمتصرف والمانع هو الفسخ وهو متحقق الآن السادس الفرق بين العتق فينتقل
~~إلى البدل لمكان ms1085 كونه مبنيا على التغليب وغيره فينفسخ من الأصل أو من الحين
~~أو بفسخه الفاسخ السابع الفرق بين ما إذا كان التصرف قبل زمان الخيار أي
~~قبل التعذر فيلزم وينتقل إلى البدل لعدم المانع حين التصرف وبين كونه في
~~زمان التعذر فيجرى أحد الوجوه الأخر والأقوى من هذه الوجوه هو الوجه الأول
~~وسيأتي تمام الكلام في احكام الخيار إذ لا اختصاص لهذه المسألة بالمقام هذا
~~كله في التصرف الناقل أو المحدث لحق كالرهانة ونحوها واما التصرفات الأخر
~~فهي غير مانعة عن الخيار الا إذا كانت من ذي الخيار وكانت دالة على امضاء
~~البيع واسقاط حق الخيار قوله بفسخ العقد الواقع أقول المراد به الانفساخ
~~كما لا يخفى قوله تقدمت في الاحكام الخيار أقول يعنى في التصنيف والا فهي
~~سيجئ في وضع الكتاب قوله هذا كله مع صحة ((الخ) أقول يعنى مع صحة العقد)
~~العقد من حيث هو ومع قطع النظر عن الفسخ والا فمع ملاحظته كان أحد الوجوه
~~انفساخه من الأصل فالمقصود ان الوجوه التي ذكرنا انما هي حيث يكون العقد
~~الثاني صحيحا مع قطع النظر عن الفسخ بان لم يكن تصرفا في متعلق حق الشرط
~~والا فكذا وكذا ثم لا يخفى ما في هذا البيان من عدم حسن التأدية والأولى بل
~~المتعين عنوان هذه المسألة مستقلة إذ لا دخل لها بمسألة تعذر الشرط ولا
~~بفسخ العقد الأول وعدمه ولا بما إذا كان التصرف في أحد عوضي العقد الأول إذ
~~يمكن ان يكون متعلق الشرط شيئا اخر كما إذا باع كتابا بثمن معين واشترط
~~عليه بيع عبده عليه أو اعتاقه أو نحو ذلك فباعه من غيره فنقول اجمالا إذا
~~تصرف المشروط عليه في متعلق الشرط بما ينافي الوفاء به فإن كان بالاتلاف
~~ونحوه من تفويت و الموضوع فهو حرام بناء على وجوب الوفاء بالشرط تعبدا كما
~~مرو ان كان بمثل البيع والعتق والرهن ونحو ذلك فالكلام في حرمته ما عرفت
~~واما من حيث الصحة وعدمها ففيه وجره البطلان مطلقا ولو مع ms1086 الإجازة والبطلان
~~الا معها والصحة مطلقا هذا كله مع عدم الإذن السابق وإلا فلا ينبغي الاشكال
~~في الصحة وذلك لان غاية الأمر تعلق حق المشروط له بذلك الشئ لكن كما يجوز
~~له رفع اليد عن حقه باسقاطه فكذلك يجوز له الاذن في تفويت الموضوع فبمجرد
~~الاذن لا يسقط الحق لكن بعد تفويت الموضوع يسقط ويظهر الثمر فيما لو رجع عن
~~اذنه أو انكشف بطلان التصرف من وجه اخر فان الحق معه باق بخلافه على
~~الاسقاط والأقوى من هذه الوجوه هو البطلان لا للنهي المتعلق به من حيث كونه
~~منافيا للعمل بالشرط لأنه غير متعلق بالمعاملة بما هي مع أنه لا يجرى فيما
~~لو تصرف غافلا عن الشرط بل لتعلق حق الشرط به وكون التصرف في متعلق حق
~~الغير نظير بيع العين المرهونة فان حق الرهانة مانعة عن صحته ووجهه خروج
~~الملك عن الطلقية فلا يقال المفروض كونه ملكا للمتصرف فلا وجه لعدم نفوذ
~~تصرفه لأنه إذا تعلق حق الغير به فله في هذا المال شئ وعليه سلطنته الا ان
~~سلطنته أضعف من سلطنة المالك فان قلت انا نمنع تعلق الحق به بل ليس إلا
~~وجوب الوفاء تعبدا نظير العين المنذورة غاية الأمر ان له سلطنة على المشروط
~~عليه بالاجبار على وفاء حقه واما تعلق حق له بالعين فممنوع قلت أولا نختار
~~ان في النذر أيضا لا يجوز التصرف المنافى لتعلق حق المنذور له إذا كان بعد
~~حصول المعلق عليه فيما كان معلقا وثانيا فرق بين المقامين فان النذر تكليف
~~شرعي تعبدي وليس للفقير أو المنذور له المطالبة به الا من باب الأمر
~~بالمعروف بخلاف المقام فإنه حق مالي ولذا يجوز اسقاطه بخلاف النذر فإنه ليس
~~للفقير الاسقاط ودعوى أن القدر المسلم ان نفس الشرط حق مالي وهذا لا يثبت
~~المدعى إذ في الحكم بالبطلان لا بد من كون الحق متعلقا بالعين الخارجي وهو
~~ممنوع فان صحة الاسقاط لا يتوقف الا على كون الشرط حقا على المشروط عليه
~~واما تعلقه بالعين ms1087 بحيث تخرج عن كونه طلقا فلا مدفوعه بان المستفاد من قوله
~~بشرط ان تبيعني عبدك تعلق حق له بالعبد أيضا فمقتضى القاعدة بطلان التصرف
~~المنافى هذا مع عدم الإجازة واما معها فيمكن الحكم بالصحة لارتفاع المانع
~~أو لكونه كالفضولي ويمكن الحكم بعدم الصحة أيضا لأن العقد الثاني ليس له
~~حتى يجيزه ولا واقعا على ماله بل كان المالك هو المتصرف وحقه كان مانعا عن
~~نفوذ التصرف فلم يؤثر شيئا وانما معنى اجازته اسقاط حقه من حينها فكما لو
~~لم يجز بل اسقط حقه لا يثمر شيئا فكذا مع الإجازة فالفرق بينه وبين الفضولي
~~في كمال الوضوح الا ان يقال إن العقد يبقى موقوفا إلى حين الإجازة وارتفاع
~~المانع كما في الشرائط المتأخرة كقبض المجلس في الصرف والسلم لكنه مشكل لان
~~مقتضى القاعدة تأثير العقد من حينه ومع عدمه PageV02P132
# من جهة المانع لا دليل على تأثيره بعد ذلك الفرق بينه وبين الشرائط
~~المتأخرة انها بمنزلة الجزء للعقد بخلاف ارتفاع المانع في المقام فتدبر
~~ومما ذكرنا ظهر وجه القول بالصحة مطلقا أو مع الإجازة وجوابه ثم إذا قلنا
~~بالصحة مطلقا فإذا كان متعلق التصرف أحد العوضين وقد فسخ العقد الأول فهل
~~يتفسخ الثاني من حينه أو من أصله أولا أو التفصيل الوجوه السبعة المتقدمة
~~ومما ذكرنا ظهر أن زيادة الوجه الرابع في المقام من التفصيل بين العتق
~~وغيره دون السابق في كلام المصنف لا وجه له إذ مع عدم مانعية حق الشرط من
~~حيث هو عن نفوذ التصرف يرجع الامر إلى السابق فيما كان التصرف في متعلق
~~العقد الأول وليس مسألة أخرى وهذا واضح قوله أو مع اذن المشروط له أو
~~اجازته أقول قد عرفت أن صورة الإذن السابق لا اشكال في صحتها ويمكن ان يريد
~~من قوله أو اجازته العطف التفسيري بان يكون المراد من الاذن الاذن اللاحق
~~قوله كان للمشروط له فسخه والزامه (الخ) أقول يمكن ان يريد فسخ العقد
~~الثاني ويكون اطلاق الفسخ من باب المسامحة لأن المفروض بطلانه ms1088 مع عدم الإذن
~~على مختاره فيكون المراد إلزامه بالوفاء بالشرط ولا يكون معه خيار في العقد
~~الأول لعدم تعذر الشرط ويمكن ان يريد فسخ العقد الأول و (ح) فيكون قوله
~~والزامه بالوفاء بالشرط بمعنى أو إلزامه يعنى يكون مخيرا بين الفسخ
~~والامضاء والالزام بالوفاء لكن يشكل (ح) انه لا وجه الفسخ العقد الأول لعدم
~~تعذر الشرط الا ان يكون بخيار اخر والا وجه الأول قوله نعم لو لم نقل
~~باجبار (الخ) أقول يعنى ان ما ذكرنا من البطلان مع عدم الإذن انما يكون إذا
~~قلنا بثبوت حق للمشروط له بحيث يجوز له الاجبار والا فلو لم نقل بثبوت حق
~~له فلا مقتضى لبطلان العقد الثاني إذ النهى قد عرفت أنه غير مقتض للفساد
~~لعدم تعلقه بالمعاملة بما هي هذا ولا يخفى ان جواز الاجبار أعم من المدعى
~~كما عرفت من بياننا المتقدم إذ يكفى في جوازه ثبوت حق على المشروط عليه ولو
~~لم يكن متعلقا بالعين والموجب للبطلان انما هو الحق المتعلق بالعين كما لا
~~يخفى قوله لان العتق مبنى (الخ) أقول هذا علة للفرق ثم لا يخفى ان التفصيل
~~المذكور لا وجه له لعدم الدليل على كون العتق مبنيا على التغليب بالمعنى
~~المقصود في المقام وأمثاله نعم مورد هذه القاعدة مسألة السراية كما إذا كان
~~العبد مشتركا بين اثنين فأعتق أحدهما حصته فإنه ينعتق عليه حصة الاخر أيضا
~~لتغليب جانب الحرية ولا ينفع في المقام كما لا يخفى قوله وظاهره ما اخترناه
~~ويحتمل (الخ) أقول يعنى ان ظاهر الدروس بطلان التصرفات الواقعة في متعلق حق
~~الشرط المنافية للوفاء به كما اخترناه ويحتمل ضعيفا ان يكون مراده جواز فسخ
~~العقد الأول فينفسخ هذه العقود أيضا ومعه يكون خلاف المختار لدلالته على
~~صحة هذه التصرفات مع قطع النظر عن فسخ العقد الأول قوله لا يسقط بالتصرف
~~فيها أقول يعنى لا يسقط بتصرف المشروط له بعد تعذر الشرط فيما انتقل إليه
~~قوله نظير خيار المجلس والحيوان (الخ) أقول لا يخفى ان ظاهره ms1089 في المقام ان
~~التصرف من حيث هو ليس مسقطا للخيار بل انما يسقط إذا كان دالا على الاسقاط
~~فعلا لكن الذي استقرب سابقا واستفادة من تعليل خيار الحيوان كون التصرف
~~الكاشف نوعا مسقطا تعبديا فتدبر قوله لا مثل اشتراط مال العبد (الخ) أقول
~~وذلك لأنه من شروط النتيجة وبمجرد تمامية العقد يحصل الملكية فلا يقبل
~~الاسقاط قوله واما كونه حقا للعبد (الخ) أقول يعنى نمنع كونه حقا للعبد
~~ومجرد حصول نفع له لا يستلزم كونه حقا له ولذا لا يجوز له اجباره على
~~الوفاء ولا يسقط باسقاطه إذا لم يسقط البايع قلت وعلى فرض كونه حقا للعبد
~~ولله أيضا بحيث يصح له وللحاكم اجباره نقول إنه تابع لحق البايع فيسقط
~~باسقاطه كما هو واضح ثم قد عرفت مما تقدم منا ان من قبيل الاسقاط الاذن في
~~تفويت الموضوع نظير ما إذا اذن المرتهن في اتلاف العين المرهونة ان نقلها
~~قوله إذا لم يبلغ حد الوجوب (الخ) أقول بل لو بلغ حد الوجوب أيضا لا يكون
~~حقا لله بل يكون حكما شرعيا تعبديا لا يجوز الاجبار من الحاكم عليه الا من
~~باب الأمر بالمعروف الا ترى ان في النذر بالغ حد الوجوب ومع ذلك ليس مما
~~يجوز الاجبار عليه الا من باب الأمر بالمعروف وهو جار في جميع الواجبات حتى
~~غير الماليات فتدبر قوله فهل يلاحظ (ح) جانب (الخ) أقول تحقيق الحال ان
~~يقال إن كان المراد تشخيص ما بيد العرف إذا قالوا بعتك هذا لصبرة على أن
~~تكون كذا وكذا منا ونحو ذلك وانه له غرضهم جعل العوض في الانشاء في مقابل
~~هذا الموجود أو في مقابل المقدار المشروط فالظاهر أن مرادهم جعل العوض في
~~مقابل المقدار المذكور وارجاعه إلى الجزء إذ لا فرق عندهم بين التعبير
~~المذكور وقولهم بعتك هذا المن من الحنطة فان هذا أيضا في قوة هذه الحنطة
~~على أن تكون منا فالمبيع وان كان شخصا خاصا الا انه لما وصف بكونه مقدارا
~~معينا فيلحقه حكم المقدار ms1090 بمضي انه جعل العوض في مقابل ذلك المقدار فلو بان
~~نقصانه يتبعض الثمن أيضا والحاصل ان في كلتا الصورتين المبيع جزئي شخصي
~~خارجي الا انه بلحاظ كونه مقدارا معينا فكان المبيع ذلك المقدار بل لا
~~يبعدان يقال إن قوله بعتك هذه الدابة بشرط أن تكون معها حملها أيضا يكون
~~كذلك بمعنى ان في قصدهم جعل الثمن بإزاء المجموع فلو بان عدم الحمل يتبعض
~~وان كان المراد حكم ما إذا علمنا أن قصدهم بيع هذا الموجود كائنا ما كان
~~الا انهم يشترطون كونه كذا مقدارا وبعبارة أخرى صورة العلم يكون اخذ الشرط
~~على حقيقته بمعنى عدم مقابلته في عالم الانشاء بالمال فالحق لحوق حكم الشرط
~~له كسائر المقامات ومجرد كونه على فرض وجوده جزء لا يقتضى كونه مقابلا
~~بالثمن على فرض عدمه فلا يقال لو كان يلحقه حكم الشرط فينبغي أن لا يقابل
~~بالمال على فرض الوجود أيضا لأنا نقول إذا جعل الثمن بإزاء هذا الموجود
~~فلازمه كونه في مقابل تمامه كائنا ما كان واما لو لم يكن بالمقدار المشروط
~~فالقدر PageV02P133
# الفائت لم يكن موجودا حتى يكون مقابلا بالمال ومن ذلك يظهر ما في كلام
~~المصنف من أن المستند في عدم التوزيع عدم المقابلة عرفا والعرف حاكم في هذا
~~الشرط بالمقابلة (فت) وذلك لان العرف انما يحكم بالمقابلة عند عدم اخذ
~~الشرط على حقيقته والا فلو فرض الالتزام على وجه الشرطية وجعل المبيع هذا
~~الموجود كائنا ما كان فكيف يحكم بالمقابلة ولعله إلى هذا أشار بقوله (فت)
~~وبالجملة إذا قال بعتك كذا بكذا بشرط ان يكون وزنه كذا لا يجعلون المقدار
~~الفائت مقابلا بالثمن وإلا فلا فرق بين هذا المثال وما لو قال بعتك هذه
~~الدابة بكذا بشرط كون حملها معها فان الحمل أيضا قابل لان يكون مقابلا
~~بالمال ومعدود عندهم من الأموال ويكون بعض الثمن من جهة تخيل وجوده والحاصل
~~انه لو فرض جعل المقابلة في عالم الانشاء بين هذا الموجود والثمن فلا وجه
~~للتوزيع ولا فرق بين مختلف الاجزاء ms1091 ومتساويها ولا بين الاجزاء وغيرها خصوصا
~~مثل ثمر الشجر وحمل الدابة مما يعد جزء عرفا في حد نفسه ومما ذكرنا من
~~التشقيق وان للمسألة صورتين يمكن جعل النزاع بين العلماء لفظيا فمن قال
~~بالتوزيع غرضه ان الشرط المذكور ليس على حقيقته وان المراد من التعبير
~~المذكور بيان المقدار كما لو أخبر بوزنه ومن قال بعدمه أراد صورة إرادة
~~الشرطية حقيقة فتدبر واما رواية ابن حنظلة فيمكن ان يقال إنها منزلة على
~~الصورة الأولى بان يكون المراد من قوله باع أرضا على أنها عشرة اجرته ان
~~البايع أخبر بكونه عشرة اجرته فيكون من قبيل ما لو قال بعتك هذه العشرة
~~ويمكن ان يقال إن استرجاع فضل المال ليس من جهة التوزيع والتبعيض بل من باب
~~الأرش ويكون دليلا على ما قلنا من كون تخلف الشرط موجبا للتخيير بين الفسخ
~~والأرش ويؤيد هذا أنه قال بعد هو اخذ الأرش ثم مما ذكرنا تبين حكم صورة
~~تبين الزيادة وانه على احدى الصورتين يصير البايع شريكا وعلى الأخرى يكون
~~له خيار تخلف الشرط قوله وان كان بصورة القيد (الخ) أقول هذا البيان من
~~المصنف يؤيد ما ذكرنا من أن ما بيد العرف الصورة الأولى وان التعبير بالشرط
~~صوري ومن باب المسامحة قوله لان البيع هو الموجود الخارجي (الخ) أقول هذا
~~ناظر إلى صورة اخذ الشرط على وجه الحقيقة ومعه فالحق عدم التوزيع كما عرفت
~~فتدبر قوله وزاد بعض هؤلاء (الخ) أقول قوله ما فرق مفعول لقوله زاد وحاصل
~~الوجه ان في صورة اختلاف الاجزاء لا يمكن ان يعلم مقدار ما بإزاء الفائت
~~لأنه غير معلوم انه من قبيل أي جزء من الاجزاء الموجودة مثلا إذا باع أرضا
~~على أنها عشرة اجرته وفرض نقصانها عنها بجريب والمفروض ان بعض تلك الأرض من
~~السهل وبعضها من الحزن أو بعضها تلال وبعضها غيرها فلا يعلم أن الجريب
~~الفائت من أي القسمين فلا يمكن التقسيط والأولى في بيان الايراد عليه ان
~~يقال أولا ان لازم هذا بطلان البيع ms1092 لجهالة الثمن لا لحوق حكم الشرط فلو كان
~~مقتضى القاعدة لحوق حكم الجزء كما هو المفروض في صورة معلومية القسط كما في
~~متفق الاجزاء فهذا لا يصير وجها لا لحاق حكم الشرط له بل مقتضاه بطلان أصل
~~المعاملة وثانيا نمنع الجهالة في جميع الصور إذ قد يكون جميع القطاع متساوي
~~القيمة وان كانت مختلفة في حد نفسها فالقسط معلوم وكذا قد يكون بنائهما على
~~كون الطرف الفلاني تمامه من السهل كما إذا كان الجزء المشتمل على الحزن أول
~~قطعة الأرض وكانت البقية كلها من السهل وتخيل ان ما للبايع يكون مقدار
~~العشرة فبان نقصانه وكذا إذا فرض كون كتاب معين مختلف الخط وكان بنائهما
~~على أن الطرف الآخر منه كله من خط كذا فبان ناقصا فإنه لا بد من جعله من
~~ذلك الخط وهكذا فعدم المعلومية مطلقا ممنوع وثالثا نقول في جميع الصور
~~القسط معلوم لأنه إذا رأى المبيع على النحو الموجود من الاختلاف وفرض
~~نقصانه فالمقدار الناقص أيضا يؤخذ بوصف الموجود مثلا إذا كان نصفه ناقصا
~~يؤخذ ذلك مثل النصف الموجود بحسب القيمة والكيفية إذ المفروض انه رأى هذا
~~الموجود بهذه الكيفية وتخيله تاما فلو فرض كون ثلث الموجود بوصف وثلثاه
~~بوصف اخر يجعل الفائت أيضا كذلك وهكذا والى هذا الوجه الثالث أشار المصنف
~~بقوله ومع اختلافها فظاهر التزام كونها عشرة (الخ) وهذا هو التحقيق في
~~الجواب الذي في المتن واما سائر ما ذكره فلا طائل تحته كما لا يخفى قوله
~~وفيه مضافا (الخ) أقول حاصله ان جهالة القسط لا يقتضى ذهاب حق المشترى بل
~~لا بد من الصلح الا ان يقال الجهالة راجعة إلى جهالة الثمن فالمعاملة باطلة
~~فلا حق للمشترى قوله وفيه منع عدم المعلومية (الخ) أقول الظاهر أن لفظة
~~وفيه زيادة من قلم الناسخ وقوله منع مبتداء لقوله وفيه مضافا (الخ) أقول
~~لان الفائت صفة (الخ) أقول الأنسب أن يقول الفائت جزء مماثل للموجود في
~~الكيفية والقيمة لأن المفروض ان الفائت يلحقه حكم الجزء على مذاق ms1093 الشيخ
~~قوله وان كان الفرض مستحيل الوقوع أقول هذا لا دخل له بالمطلب لما عرفت من
~~انا لا نحتاج إلى الفرض الذي فرضه بل يجعل الفائت مماثلا للموجود لان
~~الموجود عنوان للجميع حيث تخيله تاما فتخيل ان جميعه على هذه الكيفية
~~الموجودة قوله الا انه لا يقدح (الخ) أقول مورد الاشكال صورة الاختلاف والا
~~فصورة الاتفاق في القيمة لا اشكال فيها فالعمدة في الجواب ما ذكره بقوله
~~ومع اختلافها فظاهر (الخ) حسبما عرفت ولو اقتصر عليه كان أحسن حسبما ذكرنا
~~في الايراد الثالث فتدبر قوله ان اشتراط عدم الزيادة (الخ) أقول هذا خبر
~~لقوله من أن مقتضى ما تقدم (الخ) قوله ولعل هذا الظهر أقول الا ظهرية
~~ممنوعة بل التحقيق ما عرفت من أن الشرط قد يكون صوريا في المقامين ولازمه
~~لحوق حكم الجزء وقد يكون حقيقيا فيلحقه حكمه ثم إنه بقي هنا أمور الأول هل
~~خيار تخلف الشرط فوري أو متراخ ان قلنا إن مدركه الاجماع فهو فوري وان قلنا
~~إن مدركه الضرر فحاله حال خيار الغبن فراجع وان قلنا إنه مقتضى القاعدة
~~فالظاهر أنه متراخ الثاني قد أشرنا سابقا إلى أن تعذر الشرط انما يوجب
~~الخيار إذا لم يكن بتقصير من المشروط عليه فلو اشترط عليه خياطة ثوب خاص
~~فأتلفه المشروط له عمدا ولا PageV02P134
# خيار له واما لو كان بقصور منه كما لو فرض اتلافه الثوب غافلا عن الشرط
~~أو اشتراط عليه خياطة ثوب كلى ولا يقدر على شراء ثوب حتى يخيط له المشروط
~~عليه (أو اشترط عليه) بيع داره منه بثمن المثل ولا يقدر على الشراء ونحو
~~ذلك ففي ثبوت الخيار وجهان وكذا لو خرج الشرط عن المالية كما إذا اشترط
~~عليه قربة من الماء في حال غرة وجوده فصار كثيرا لا قيمة له أو خرج عن كونه
~~متعلقا لغرض العقلاء بعد ما كان كذلك ونحو ذلك فان في الخيار وجهين الثالث
~~لو كان الشرط على ثالث وقد قبل فالظاهر اجباره أيضا ومع التعذر له الخيار
~~من ms1094 غير فرق الرابع لو عمل بالشرط الصحيح ثم فسخ أحدهما العقد بخيار اخر أو
~~تقايلا؟ فالظاهر تبعية الشرط للعقد في الانفساخ و (ح) فإن كان من شروط
~~النتيجة كما إذا اشترط كونه وكيلا أو كون ماله لزيد أو للطرف الآخر فبالفسخ
~~يبطل الوكالة والملكية وكذا لو اشترط الرهانة و (ح) فإن كان عين المال
~~المشترط ملكيته موجودة رجع إليها والا انتقل إلى البدل سواء تلفت في يد أحد
~~المتعاقدين أو ثالث فان ضمانها انما يكون على المشروط عليه ولا يرجع على
~~الثالث لا يقال لم يكن في مقابل الشرط مال فلا وجه للانتقال إلى البدل لأنا
~~نقول لم يكن المال المشروط مجانا أيضا ويكفى في ضمانه كونه مقابلا به في
~~عالم اللب واما لو كان المشروط فعل من الأفعال وقد أوجده فله أجرة المثل
~~على المشروط له ان كان مما له أجرة كخياطة الثوب ويشمل فيما ليس له أجرة
~~كما لو اشترط بيع دار بثمن المثل فباعها واما لو اشترط عتق عبده فأعتقه
~~فالظاهر الرجوع عليه بعوض العبد هذا ولو كان الشرط وصفا كالكتابة ونحوها
~~وزال عند المشروط ففسخ العقد فالظاهر رد المبيع وعوض الوصف الفائت بل
~~الظاهر أن الحكم كذلك في زوال كل وصف موجود حين العقد وزواله عند أحدهما
~~كما إذا غاب المبيع عند المشترى أو الثمن عند البايع وسيأتي الكلام في ذلك
~~انشاء الله في احكام الخيار كما أنه قد تقدم الإشارة إلى حكم زوال الوصف
~~سابقا والغرض الإشارة الاجمالية ولم أجد من تعرض لهذه المسائل سوى حكم
~~الوصف الفائت فإنه تقدم شطر من الكلام فيه في المتن وكان مختار المصنف عدم
~~الضمان فراجع وتأمل وعليك بالتأمل في جميع هذه المسائل الخامس لو اختلفا في
~~الاشتراط وعدمه كان الأصل عدمه وكذا لو اختلفا في العمل به ولو اختلفا في
~~تعيينه تخالفا وبطل الشرط ويثبت الخيار للعلم به اجمالا وعدم العمل عليه
~~ولو اختلفا في كونه صحيحا أو فاسدا كان الأصل مع مدعى الصحة لكن لا يثبت به ms1095
~~انه كان كذا ويحتمل الثبوت فتدبر قوله على القول بعدم افساد (الخ) أقول هذا
~~يؤيد الاحتمال الثاني من الاحتمالين اللذين ذكرناهما سابقا في شرح قوله في
~~مقام استظهار مذهب الشيخ في وجوب الوفاء بالشرط وعدم الاجبار وذلك لأن
~~الظاهر منه الفرق في استحباب الوفاء من باب الوعد بين ما لو قلنا إن الشرط
~~الفاسد مفسدا ولا وان ذلك إذا قلنا بالثاني إذ على الأول لا يبقى عقد فلا
~~يبقى شرط حتى يستحب الوفاء به لكنك عرفت أنه لا فرق إذ بطلان العقد لا يوجب
~~خروج الشرط عن موضوع كونه وعدا ثم لا (نم) الاستحباب على فرض صحة العقد
~~أيضا إذ بعد حكم الشارع بلغوية الشرط وانه كالعدم لا يشمله دليل الوعد أيضا
~~وما في بعض الأخبار السابقة من قوله (ع) ان شاء وفي بشرطه وان شاء لا
~~المراد منه بيان اللغوية لا انه يجوز له الوفاء بعنوان انه شرط أو وعد كما
~~لا يخفى وما نحن فيه نظير ما إذا وهب ماله بعقد فاسد فإنه لا يبقى الاذن في
~~التصرف ولا التمليك المطلق فتدبر قوله ولا تأمل أيضا في أن الشرط (الخ)
~~أقول الشرط الفاسد من جهة كونه منافيا المقتضى العقد عرفا بحيث يرجع إلى
~~التناقض خارج عن محل الكلام فإنه لا اشكال في كونه مفسدا من جهة عدم تحقق
~~العقد معه وكذا الشرط الفاسد من جهة عدم كونه مذكورا في متن العقد بان يكون
~~سابقا ولم يكن العقد مبنيا عليه وكذا المبنى عليه العقد إذا قلنا باعتبار
~~ذكره في الانشاء فإنه أيضا لا اشكال في عدم كونه مفسدا لان المدار على
~~انشاء المعاملة وهو مطلق لا شرط فيه وان كان التراضي منوطا به إذ لا مناط
~~بالرضا الغير المدلول عليه في الانشاء وكذا اشتراط البيع على البايع ان
~~قلنا بتمامية ما ذكره العلامة من الدور أو ما ذكره الشهيد من عدم العقد إلى
~~البيع إذ معهما أيضا لا يتحقق العقد فيكون مفسدا بلا اشكال واما بقية
~~الأقسام فكلها داخلة ms1096 في محل النزاع على ما يقتضيه اطلاق كل واحد من القسمين
~~نعم هذا من حيث القاعدة والا فبعضها خارج من جهة النص الخاص كمسألة اشتراط
~~جعل العنب خمرا أو الخشب صنما ومسألة اشتراط البيع على البايع على ما سيجئ
~~من النص على بطلانه والا فمقتضى القاعدة في الجميع سواء من غير فرق بين
~~الشرط المجهول وغير المقدور ومثل اشتراط الانتفاع بالمبيع على الوجه المحرم
~~كجعل الخشب صنما والشرط الذي لا يتعلق به غرض العقلاء وغيرها وذلك لان
~~الشرط تابع في مقام المعاملة غير مقصود بالأصالة وان كان متأصلا في أصل
~~الغرض بان يكون هو المقصود من المعاملة فان المدار على الانشاء في الأصالة
~~والتبعية لا على أصل الغرض و (ح) نقول إن الجهالة فيه لا تسرى إلى أصل
~~البيع حتى يكون غرريا لان ذلك فرع كونه جزء لاحد العوضين حيث يسرى غرره
~~إليهما والمفروض انه غير مقابل في الانشاء بالعوض وكونه مقابلا به في عالم
~~اللب لا يقتضى الغرر في المعاملة بما هي معاملة ولو سلمنا مراية الغرر إلى
~~أصل المعاملة فإنما نسلم ذلك في بعض المقامات لا كلية فلا وجه لاطلاق القول
~~بعدم التأمل في كونه مفسدا ومن ذلك يظهر حال الشرط الغير المقدور فإنه أيضا
~~لا يوجب كون العوضين غير مقدوري التسليم مع أنه على فرضه انما يوجب البطلان
~~بالنسبة إلى ما كان غير مقدور وهو الشرط وما يقابله لا مطلقا نظير ما إذا
~~كان بعض أحد العوضين غير مقدور التسليم واما اشتراط الانتفاع على الوجه
~~المحرم فلا يوجب خروج المال عن كونه مالا له منفعة محللة مقصودة للعقلاء
~~فلا وجه لبطلان البيع بعد كون الشرط فاسدا وكالعدم ودعوى أنه يصدق انه اخذ
~~ثمن المحرم وان الله إذا حرم ثمنه ومقتضاه البطلان مدفوعة بمنع ذلك فان
~~الثمن في مقابل عين الخشب أو العنب أو الجارية لا في مقابل PageV02P135
# جعله صنما أو خمرا أو في مقابل غنائها والا لزم في صورة اشتراط اعطاء
~~مقدار من الخمر في بيع الحنطة ms1097 بدرهم مثلا ان يكون بعض العوض في مقابل الخمر
~~وأن يكون ثمنا للحرام وهكذا في سائر الشرايط المحرمة والحاصل ان صدق كونه
~~ثمن الحرام موقوف على كونه مقابلا بالمال والمفروض عدمه فان قلت إن الوجه
~~في بطلانه انه حصر المنفعة في المحرم بمقتضى شرطه ولازم هذا بطلان المعاملة
~~بخلاف ما إذا اشترط فعل حرام لا دخل له بالمبيع أو الثمن قلت غاية هذا
~~بطلان الشرط لا أصل المعاملة فإنه لا يشترط فيها الا كون العوضين مما له
~~منفعة محللة مقصودة وحصر الانتفاع في المحرم انما يصير إذا كان صحيحا وإلا
~~فلا فرق بين ذلك وبين ما لو قال بعتك الكتاب بشرط أن لا تتصرف فيه الا بعد
~~أن تشرب الخمر فان الانتفاع به موقوف على المحرم بمقتضى الشرط مع أنه لا
~~يوجب البطلان على قولك فالتحقيق ان البطلان وعدمه بمقتضى القاعدة مبنى على
~~القولين نعم يدل بعض الأخبار في خصوص بعض بالمقامات على بطلان أصل البيع
~~فنقول به من جهته لا من جهة القاعدة ولا يلزم ان ينطبق كل نص على القاعدة
~~وظني ان العلامة أراد انطباق النص الوارد في بطلان البيع المشترط فيه بيعه
~~على البايع على القاعدة فقال إنه (مستلزم للدور وكذا الشهيد فقال) يرجع إلى
~~عدم قصد البيع وكذا المصنف في مسألة بيع العنب بشرط ان يعمله خمرا فقال إنه
~~يرجع إلى اخذ العوض على المحرم مع أن الحكم تعبدي ومن جهة النص الخاص فتدبر
~~ثم إن صاحب الجواهر في اخر المسألة بعد ما حكم بعدم كون الشرط الفاسد مفسدا
~~الا إذا استلزم انتفاء شرط من شروط العقد كما لشرط المجهول الموجب لجهالة
~~العوضين والا ما كان منافيا للعقد بحيث يعود عليه بالنقض قال ينبغي ان يكون
~~النزاع في الشرط المطلق اما إذا علم إرادة محرم والالزام به من غير تعليق
~~فلا اشكال في عدم اقتضائه فساد العقد كما أنه لا اشكال في اقتضائه ذلك إذا
~~علم إرادة تعليق الصحة على ملكه فمحل النزاع الشرط المطلق الذي ms1098 لم يعلم فيه
~~إرادة أحد الامرين قلت اما حديث انتفاء شرط من شروط العقد فقد عرفت ما فيه
~~إذ هو فرع كون الشرط مقابلا بالعوض في عالم الانشاء مع أنه تابع غير مقصود
~~ولا مقابل به وان كان بالعكس في عالم اللب أو كان مقابلا به واما الشرط
~~الذي أريد منه مجرد الالزام بدون ارتباط له بالعقد فهو شرط بدوي وان كان
~~مذكورا في ضمن العقد فليس داخلا في موضوع البحث فالاستثناء منقطع واما ما
~~أريد به التعليق فهو مفسد في الشرط الصحيح أيضا فتدبر قوله حكى أولهما عن
~~الشيخ (الخ) أقول الظاهر أن هذا سهو من القلم إذا النسبة بعكس ما ذكره فان
~~الشيخ ومن بعده قائلون بعدم الافساد والعلامة ومن بعده قائلون بالافساد كما
~~لا يخفى على من راجع كتبهم مع أن المصنف أيضا أسند سابقا إلى الشيخ ومن
~~تبعه عدم الافساد فتدبر قوله والحق ان الشرط الغير المقدور (الخ) أقول
~~الانصاف انه لا فرق بينه وبين المجهول في ذلك كما عرفت فكما أن عدم القدرة
~~على الشرط لا يؤثر في العوضين فكذا جهالته والسر ما عرفت من كونه تابعا غير
~~مقصود بالأصالة وغير مقابل بالعوض في الانشاء قوله ويؤيد الاتفاق على عدم
~~(الخ) أقول ما اشتهر من أن للشرط قسطا من الثمن معناه انه كذلك بحسب جعل
~~المتعاقدين حيث جعلاه شرطا لا من حيث هو وهذا لا ينافي كونه مما لا مالية
~~له ولا يتعلق به غرض العقلاء الا ترى أنه لو باع ما لا مالية له جعل له
~~عوضا وإن لم يكن كذلك في انظار العقلاء فنفس الشرط بما هو هو له قسط من
~~العوض في عالم اللب من المعاملة وإن لم يكن له مالية في حد نفسه و (ح)
~~فيجرى فيه كلا الدليلين ولا وجه لاخراجه عن محل النزاع فتدبر قوله لعموم
~~الأدلة (الخ) أقول مثل قوله (تع) أحل الله البيع ونحوه لا مثل قوله (تع)
~~أوفوا بالعقود لان المراد منه وجوب الوفاء بها على ms1099 ما هي عليه من الخصوصيات
~~المفروض عدم صحة الشرط وعدم وجوب الوفاء بالعقد بما هو مشتمل على الشرط وإن
~~شئت فقل التحقيق ان العقد الكذائي جائز لما سيأتي من ثبوت الخيار بالشرط
~~الفاسد ومعه لا يشمله العموم المذكور بناء على ما هو مذاق المصنف من دلالته
~~على الوجوب التكليفي نعم لو لم يكن مفاده الا الارشاد إلى نصحتها على ما هي
~~عليه يصير نظير قوله (تع) أحل الله البيع فان عدم صحة الشرط لا يخرج العقد
~~الواقع على العوضين عن كونه عقدا فيكون صحيحا فتدبر قوله فيجب على هذا سقوط
~~(الخ) أقول وانما لم يقل يجب على هذا بطلان النكاح لان الشرط الفاسد فيه لا
~~يكون مفسدا بلا خلاف ولا اشكال عندهم الا إذا كان مناقضا لأصل العقد والوجه
~~دلالة بعض الأخبار عليه في خصوص بعض الشروط مثل صحيحة محمد بن قيس عن أبي
~~جعفر (ع) في الرجل تزوج المرأة إلى أجل مسمى فان جاء بصداقها إلى أجل مسمى
~~فهي امرأته وإن لم يأت بصداقها فليس له عليها سبيل وذلك شرطهم بينهم حين
~~انكحوا فقضى للرجل ان بيده بضع امرأته وحبط شرطهم وخبره عنه (ع) في رجل
~~تزوج امرأة وشرط لها ان هو تزويج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية
~~فهي طالق فقضى في ذلك أن شرط الله قبل شرطكم فإن شاء وفي لها ما يشترط وان
~~شاء أمسكها واتخذ عليها ونكح عليها إلى غير ذلك كصحيح الوشاء عن الرضا (ع)
~~في ما لو جعل للمرأة عشرين ألفا ولأبيها عشرة آلاف حيث قال عليه السلام
~~المهر جائز والذي جعله لأبيها فاسد بل هو دال على عدم بطلان المهر أيضا
~~وذكر الفقهاء وجها اخر لعدم الافساد في النكاح وهو انه ليس معاوضة حتى يلزم
~~بطلانه من فوات بعض العوض فيه وهو الشرط ولذا يصح النكاح بلا ذكر المهر
~~أيضا فالشرط الفاسد على القول بافساده انما يفسد المعاوضات دون غيرها وفيه
~~أولا ان صحة النكاح بلا ذكر المهر لا يقتضى ms1100 صحته مع ذكره على وجه فاسد
~~وبعبارة أخرى قد يكون بلا عوض وقد يكون معه ولا يلزم من صحته الأول صحة
~~الثاني ولو مع بطلان العوض الا ترى ان التمليك أيضا بلا يصح عوض ومع ذلك
~~إذا كان بعنوان المعاوضة لا بد فيه من صحة العوض وسلامته ودعوى أن التمليك
~~أنواع بخلاف النكاح فإنه نوع واحد مدفوعة بان لنا ان نبدل التمليك بالصلح
~~فإنه نوع واحد وقد يكون بلا عوض وقد يكون معه هذا مع أن النكاح لا يكون الا
~~بعوض غاية الأمر عدم وجوب ذكر العوض PageV02P136
# فيه فيرجع (ح) إلى مهر المثل أو المتعة وثانيا لا نعلم اختصاص مفسدية
~~الشرط الفاسد بعقود المعاوضات فان الصلح بلا عوض والهبة الغير المعوضة لو
~~ذكر فيهما شرط فاسد كان موجبا لبطلانهما على القول بكون الشرط الفاسد مفسدا
~~فالأولى ان يتمسك بعدم بطلان العقد بالاخبار المذكورة مضافا إلى الاجماع مع
~~أن في بعض الموارد يكون الحكم خلافيا كما في مسألة اشتراط الخيار في النكاح
~~فإنه شرط فاسد بلا اشكال لعدم جريان خيار الشرط فيه ومع ذلك ففي فساد
~~النكاح به خلاف بل (المش) على فساده وانما حكى القول باختصاص البطلان
~~بالشرط عن ابن إدريس نعم تردد (المح) فيه في (يع) وما ذكره في الجواهر من
~~أن هذا الشرط مناف المقتضى العقد ويوجب عدم تحقق حقيقة النكاح ولهذا يكون
~~مفسدا كما ترى إذ من المعلوم عدم منافاته للعقد بهذا الوجه وكذا عن المعروف
~~فساد العقد أيضا إذا اشترط عدم المهر أصلا بل الحكم بصحته مع فساد الشرط في
~~هذه المسألة محكى عن الشيخ فقط قال في (يع) فلو تزوجها ولم يذكر مهرا أو
~~شرط أن لا مهر صح العقد وفي الجواهر في شرحه قطعا مع إرادة ففي المهر
~~المسمى في العقد (اما لو أرادت ففيه حال العقد) وما بعده ولو بعد الدخول
~~فلا خلاف ولا اشكال في فساد الشرط بل المعروف فساد العقد أيضا ولعلة لصحيح
~~الحلبي سئلت أبا عبد الله عليه السلام عن ms1101 المرأة تهب نفسها للرجل ينكحها
~~بغير مهر فقال (ع) انما كان هذا للنبي صلى الله عليه وآله فاما لغيره فلا
~~يصلح إلى اخره ثم ذكر صحيح زرارة ومرسلتي عبد الله بن سنان وابن المغيرة
~~قلت لا دلالة في هذه الأخبار على فساد العقد للشرط المذكور وانما مضمونها
~~عدم جواز هبة المرأة نفسها للرجل وان ذلك مختص بالنبي صلى الله عليه وآله
~~فلعل الوجه في حكم المعروف بفساد العقد كونه بمقتضى القاعدة عندهم وبالجملة
~~الظاهر عدم الفرق بين النكاح وغيره في كون الشرط الفاسد مفسدا له وعدمه وان
~~كان جملة من الاخبار تدل على عدم فساده لكن يمكن جعلها دليلا على كلى
~~المسألة ثم إن الظاهر بناء على خروج النكاح من القاعدة اختصاصه بالدائم
~~واما المنقطع فهي داخلة تحت القاعدة فحكم الشرط الفاسد فيه حكمه في سائر
~~العقود ويظهر من بعض الأخبار عدم فساده باشتراط التوارث مع فساده كصحيح
~~سعيد بن يسار عن أبي عبد الله (ع) قال سئلته عن الرجل يتزوج المرأة متعة
~~ولم يشترط الميراث قال عليه السلام ليس بينهما ميراث اشترطا أو لم يشترطا
~~وهذا الخبر أيضا ينبغي ان يذكر في عداد الأخبار الخاصة المستدل بها على عدم
~~الافساد في مطلق الشرط الفاسد والغرض بمن هذا التطويل ان ما يظهر منهم من
~~كون النكاح الدائم خارجا عن محل النزاع في المسألة وان عدم الافساد فيه
~~معلوم اما من جهة القاعدة أو من جهة الاخبار أو من جهة الاجماع لا وجه له
~~إذ الاجماع دليل لي وليس الا في خصوص بعض المسائل كمسألة اشتراط ترك
~~التزويج والتسري والاخبار أيضا كذلك والقاعدة قد عرفت ما فيها إذ عدم كونه
~~معاوضة على حد سائر المعاوضات لا يقتضى ذلك حسبما عرفت وتمام الكلام موكول
~~إلى محل اخر وهذا ما اقتضاه بادئ النظر على سبيل الاستعجال مع عدم القدرة
~~على التتبع من جهة اختلال الحال عافانا الله وعفى عنا بالنبي صلى الله عليه
~~وآله والأول قوله والامضاء مجانا كما عرفت أقول لا يلزم ms1102 من البيان المذكور
~~كون الامضاء مجانا ولا حاجة إليه أيضا إذ لو قلنا بالأرش أيضا كما قلنا يتم
~~الوجه المذكور إذ البطلان فرع المقابلة بالعوض في عالم الانشاء ومع عدمه لا
~~يلزم البطلان وان كان مقابلا به في عالم اللب الذي لازمه اخذ الأرش قوله
~~وثانيا منع جهالة (الخ) أقول الأولى ان يقال وثانيا نمنع الجهالة كلية بل
~~قد يكون ما يقابله من العوض معلوما حين العقد للمتعاقدين و (ح) لا يتوجه
~~الحكم بالبطلان من الجهة المذكورة فهذا الوجه أخص من المدعى واما ذكره
~~المصنف من أن التفاوت بين الواجد للشرط والفاقد مضبوطا كوصف الصحة فلا وجه
~~له إذ المدار في العلم المعتبر في العوضين حال العقد على علم المتعاملين
~~سواء كان في العرف مضبوطا أولا كما لا يخفى ثم إن اخذ الأرش في وصف الصحة
~~ليس لأجل مضبوطيته التفاوت عند العرف فلا وجه للتفريع الذي ذكره بقوله ولذا
~~حكم العلامة فيما تقدم (الخ) إذ حكمه بالأرش ليس منوطا بالمضبوطية ولا
~~لازما لها كما لا يخفى قوله وثالثا منع كون (الخ) أقول ولذا حكموا بصحة
~~البيع بالنسبة إلى ما لا يملك إذا باع ما يملك وما لا يملك بعقد أحد كما
~~إذا باع شاة وخنزيرا أو خمر أو خلا مع أنه قد لا يكون ما يقابله من العوض
~~معلوما حين العقد للمتعاقدين فيعلم من ذلك أن المدار على العلم بما وقع
~~عليه (العقد) لا على ما يبقى بعد التقسيط لكن الانصاف ان هذا الحكم منهم
~~مشكل وان كان الظاهر اجماعهم عليه لان ما دل على مانعية الجهل بالعوضين
~~تعبدا وان كان قاصر الشمول من جهة كون العمدة فيه الاجماع المفقود بل
~~الموجود بل العكس في المقام أعني مسألة تبعض الصفقة الا ان ما دل على بطلان
~~البيع الغرري مقتضاه البطلان في الصورة المفروضة خصوصا مع علمهما أو علم
~~أحدها ببطلان البيع بالنسبة إلى بعض البيع وللكلام في هذه المسألة مقام اخر
~~ويكفي في الجواب المذكور ان غاية ما في الباب ms1103 ان حال الشرط في المقام حال
~~الجزء وكما لا يلزم البطلان فيه من جهة الجهالة وان المدار على ما وقع عليه
~~العقد لا ما يبقى بعد التقسيط فكذا في الشرط مع الاغماض عن عدم كونه مقابلا
~~بالعوض والا فالتحقيق هو الوجه الأول من عدم كونه مقابلا بالعوض في الانشاء
~~الذي هو المدار فتدبر قوله ان التراضي انما وقع (الخ) أقول وبوجه اخر
~~المعاملة مقيدة بحسب الانشاء لان الشرط قيد وبانتفائه ينتفى المقيد فمع قطع
~~النظر عن اعتبار الرضى أيضا يتم الوجه قوله أو انكشف فقد بعض الصفات (الخ)
~~أقول وكذا مطلق تخلف الشرط الصحيح سواء كان من جهة التعذر أو امتناع
~~المشروط عليه عن الوفاء فإنه لو كان الارتباط المذكور موجبا لعدم العقد كان
~~اللازم (ح) البطلان لا الخيار مع أنه لا خلاف ولا اشكال في أنه لا يوجبه بل
~~غاية ثبوت الخيار للمشروط له هذا وربما يدفع هذا النقض بانا لا نقول إن
~~العقد مقيد بالشرط بمعنى الملتزم حتى يكون فقده موجبا لفقده PageV02P137
# بل مقيد بنفس الشرط بمعنى الالتزام وهو حاصل في الشروط الصحيحة المختلفة
~~فان المشروط له صار مالكا للشرط على المشروط عليه بخلاف الشروط الفاسدة فان
~~نفس الالتزام يصير كالعدم فالقيد غير حاصل من الأول ولازمه البطلان قلت لو
~~سلمنا التقييد فالظاهر كونه على الوجه الأول بمعنى ان القيد هو الشرط بمعنى
~~المشروط والملتزم إذ هو المنساق من قولهم بشرط كذا فان الظاهر أن القيد مثل
~~الخياطة ونحوهما لا الالتزام بهما و (ح) فلا فرق بين الشروط الصحيحة
~~والفاسدة المتخلفة نعم لو قلنا به على الوجه الثاني يتم ما ذكره من الدفع و
~~(ح) لا بد من الاقتصار على ما في المتن ولعل المصنف أيضا ناظر إلى هذا حيث
~~لم يذكر هذا النقض فتدبر قوله فإنه لا خلاف نصا وفتوى (الخ) أقول قد عرفت
~~أن النص والاجماع انما هو بالنسبة إلى بعض الشروط لا الجميع لكن ذلك البعض
~~كاف في النقض كما هو واضح ثم قد عرفت ms1104 ادعاء كون عدم الافساد في الشروط
~~الفاسدة في النكاح على القاعدة وبعبارة أخرى إبداء الفرق بينه وبين سائر
~~العقود من جهة عدم كونه معاوضة على حد سائر المعاوضات وقد عرفت عدم تماميته
~~فلا تغفل قوله وقد تقدم ان ظاهرهم (الخ) أقول بناء على تسليم عدم الافساد
~~في الشرط الغير المقصود للعقلاء يمكن دعوى الفرق بينه وبين غيره بأنه في
~~الحقيقة ليس قيدا فكأنه خارج عن حقيقة الشرط فلا يتم النقض به كما هو واضح
~~وكذا لا يصح النقض بالشرط الغير المذكور في العقد لأنا إذا اعتبرنا في صحة
~~الشرط وتحقق موضوعه كونه مذكورا في متن العقد فغير المذكور ليس قيدا في
~~العقد في مقام الانشاء ومجرد تقييد رضاه القلبي به لا يثمر بعد كون المدار
~~على ما ذكر في الانشاء فالرضي الباطني الغير المدلول عليه في العقد حكمه
~~حكم سائرا الأغراض في عدم الاعتبار به قوله وحل ذلك (الخ) أقول يظهر من
~~بيانه ان القيود في حد أنفسها قسمان أحدهما ما يكون ركنا والثاني غيره
~~والاختلاف انما هو بالنظر إلى العرف وتشخيصهم وليس كذلك بل التحقيق ان ذلك
~~منوط بنظر الجاعل للقيد فقد يجعل الوصف العارضي الذي لا يكون ركنا في
~~الانظار قيدا ركنيا وقد يعكس فالأولى ان يقال إن القيود المأخوذة في
~~المطلوبات أو غيرها قد يكون اخذها على وجه الركنية بان يكون تقييدا في جميع
~~المراتب بحيث يوجب انتفائه انتفاء المقيد وقد يكون لا على هذا الوجه ومقام
~~الشرط في ضمن العقود من قبيل الثاني عن أهل المعاملة وان كان الشرط غرضا
~~أصليا من المعاملة بحيث كان أصل العقد تبعا له في الغرض فإنه ليس مناطا بل
~~المناط هو كيفية الانشاء فكل ما التزم بعنوان الشرط فهو تابع في هذا الجعل
~~وغير مقصود بالأصالة ويكون قيدا غير ركني بمعنى ان انتفائه لا يكون موجبا
~~للانتفاء ولازم هذا انه لو فرض انشاء الشرط على وجه التقييد الركني في خصوص
~~مقام بالنسبة إلى شخص خاص ان يحكم بالبطلان عند عدمه ms1105 سواء كان صحيحا متخلفا
~~أو فاسدا والحاصل انا ندعى ان ما بيد العرف من أهل المعاملات بالنسبة إلى
~~الشرط هو اعتبار التقييد لا على وجه الركنية هذا ويمكن ان يكون مراد المصنف
~~أيضا ما ذكرنا فلا ايراد عليه (ح) فتدبر ويمكن ان يقرر الوجه المذكور بان
~~التقييد قسمان تقييد في جميع المراتب وتقييد في الرتبة الأولى الذي يكون
~~تعددا مطلوبيا في الرتبة الثانية والشروط من القسم الثاني فتدبر هذا ويمكن
~~بيان أصل الحل بوجه آخر يستفاد مما بينا في كيفية تطبيق خيار تخلف الشرط
~~على القاعدة وهو ان يقال انا نمنع كون الشرط قيدا لا بالنسبة إلى الملتزم
~~ولا بالنسبة إلى نفس الالتزام بل الالتزام الشرطي منضم إلى أصل الالتزام
~~البيعي كما أن الملتزم منضم إلى أحد العوضين حسبما بينا هناك فحاله حال
~~الجزء في أنه ليس قيدا في الكل ولا في جزء اخر وبعد ضم الشرط إلى البيع
~~والمشروط إلى المبيع يصير راجعا إلى الانشاء وحداني بسيط وارد على محل مركب
~~ولازمه البطلان بالنسبة إلى (خصوص الشرط إذا كان فاسدا لا بالنسبة إلى) أصل
~~البيع كما في بيع الخمر والخل نعم له الخيار من جهة صدق عدم تحقق ما عاهد
~~عليه في ضمن الكل كما يصدق تحققه بالنسبة إلى الأصل في ضمن الكل وعلى هذا
~~البيان يكون الخيار في الشرط الفاسد أيضا بمقتضى القاعدة كما في تخلف الشرط
~~والجزء وبوجه اخر أيضا يستفاد مما بينا هناك وهو انا سلمنا التقييد اما
~~بالنسبة إلى خصوص الالتزام أو بالنسبة إلى خصوص الملتزم أيضا الا انه ليس
~~راجعا إلى أصل المعاملة بل إلى لزومها والالتزام بها لان هذا هو المستفاد
~~من الشروط في المعاملات التي بأيدي أهل العرف وعلى هذا أيضا يكون الخيار في
~~صورة فساد الشرط بمقتضى القاعدة كما في تخلف الشرط الصحيح فتدبر قوله وإن
~~لم يظهر منه اثر (الخ) أقول في الجواهر بعد بيان عدم كون الشرط الفاسد
~~مفسدا قال بل أقصاه ثبوت الخيار للتضرر ولا بأس بالتزامه هنا ms1106 مع الجهل
~~بالفساد بل لعل القائلين ببطلان الشرط خاصة يلتزمون بذلك وإن لم يصرحوا به
~~ولعله لمعلوميته انتهى قوله على أن ليس منه على وضيعة أقول يعنى بشرط كون
~~الضرر المترتب على ذلك الشراء إذا باع بوضيعة على البايع الأول وهذا الشرط
~~الظاهر فساده على ما صرح به في الشرايع وغيره لكونه مخالفا للكتاب والسنة
~~إذ لا معنى لكونه نقصان مال شخص على اخر الا ان يريد من ذلك اعطاء البايع
~~المعادل ذلك النقصان مجانا و (ح) لا بأس به إذا قلنا باغتفار مثل هذه
~~الجهالة في الشرط حيث إن أصل النقصان عن رأس المال مشكوك ومقداره أيضا
~~مجهول قوله مع أن صحة العقد لا وجه (الخ) أقول الظاهر أن مراده انه لو حمل
~~لا ينبغي على الحرمة كان راجعا إلى أصل البيع المشتمل على الشرط المذكور و
~~(ح) يدل على فساده واما ان حمل على الكراهة فهو راجع إلى الوفاء بالشرط
~~بمعنى اعطاء مقدار النقصان ومعه لا معنى للكراهة إذ (ح) العقد يكون صحيحا
~~والعمل بالشرط وان كان فاسدا لا يكون مكروها بل هو مستحب من باب الوفاء
~~بالشرط وحاصل الجواب الذي يذكره المصنف بعد ذلك أنه لا مانع من حمله على
~~الكراهة وارجاعه إلى أصل البيع يعنى ان البيع الكذائي مكروه وان كان الوفاء
~~بالشرط المذكور واجبا بعد الايجاد بناء على عدم بطلانه PageV02P138
# أو مستحبا من باب انه وفاء بالوعد بناء على بطلانه فلا داعى إلى ارجاعه
~~إلى الوفاء بالشرط (ليق) انه لا وجه لكراهته قلت مع أنه ليس في الخبر إشارة
~~إلى الوفاء بالشرط حتى يكون لا ينبغي راجعا إليه هذا مع أنه لو أمكن ارجاعه
~~إليه فحمله على الحرمة أيضا لا يثبت المدعى إذ غايته الدلالة على حرمة
~~الوفاء بالشرط بمعنى فساده واما فساد العقد فلا دلالة فيه على هذا التقدير
~~أصلا وأيضا الشرط المذكور في الرواية من شروط النتيجة لا الفعل فلا معنى
~~للحكم بكراهته فتدبر ثم لا نسلم ان الوفاء بالشرط الفاسد مستحب من ms1107 باب انه
~~وعد بل يمكن ان يكون مكروها لكونه عملا بالشرط الفاسد صورة وان كان بعنوان
~~الوفاء حقيقة وفي قصده ولعمري ان الاستدلال المذكور في غاية الضعف والسقوط
~~قوله فيقع لا عن رضى فيفسد أقول يمكن منع الفساد بمجرد ذلك فان طيب النفس
~~المعاملي حاصل إذ غاية الأمر ان ذلك الالتزام العرفي الخارجي من قبيل
~~الداعي فهو نظير ما إذا كان مديونا فباع داره لأجل الوفاء مع عدم طيب نفسه
~~بالبيع من حيث هو فإنه لا يضر بالمعاملة إذ بعد وجود مثل هذا الباعث يكون
~~طيب النفس في البيع وكذا في المقام فإنه بعد ملاحظة التزامه بالبيع وإرادته
~~عدم السقوط عن انظار العقلاء في ترك العمل بما قال يكون طيب النفس كيف ولو
~~كان مثل هذا الالتزام مانعا عن تحقق الرضا لا يتفاوت الحال بين كونه في ضمن
~~العقد وعدمه مع امضاء الشرع وعدمه إذ مع الامضاء لا يحصل له الطيب فلازم ما
~~ذكره كون البيع وفاء عن الشرط اللازم العمل شرعا باطلا إذا لم يكن راضيا
~~وكان ذلك منه من جهة الوجوب الشرعي كما هو الغالب في الالتزامات الشرعية أو
~~دعوى أنه لا يعتبر الرضا لمكان وجوبه وهو مما لا يمكن الالتزام به والحاصل
~~ان البيع الصادر من جهة الالتزام الخارجي العرفي أو الداخلي الشرعي لا يخرج
~~عن كونه مع الرضا وطيب النفس (المعاملي ولا يعتبر ان يكون طيب النفس) من
~~حيث هو هو وفي حد نفسه كما هو واضح ثم إن ظاهر الروايتين كون الالتزام من
~~جهة الشرط في ضمن العقد كما لا يخفى ثم إذا فرضنا فساد هذا الشرط فلا حاجة
~~إلى ما ذكره المصنف من كون الالتزام في خارج العقد إذ مع كونه في ضمن العقد
~~وفرض فساده يكون كالعدم شرعا فلو عمل به باعتقاد انه ملزم به شرعا كان غير
~~طيب النفس فيكون فاسدا ان قلنا بكفاية هذا المقدار في الفساد كما هو مبنى
~~ما ذكره فيكون حاصل جواب الإمام (ع) انه إذا كان البيع ms1108 الثاني من جهة انه
~~وفاء لما التزم به في البيع الأول كان فاسدا لان هذا الالتزام فاسد فالبيع
~~بهذا العنوان فاسد حيث (انه غير راض به من حيث) هو وانما يأتي به بتخيل انه
~~يجب عليه فتدبر قوله وهو مما لا خلاف فيه أقول كما عن الرياض بل أسند
~~الفساد إلى الأصحاب وعن الكفاية لا أعلم خلافا بينهم في البطلان عند الشرط
~~وعن المفاتيح الظاهر اتفاقهم على بطلانه لكن في الجواهر قد يظهر الخلاف من
~~المقنعة والنهاية والسرائر وسيأتي تتمة الكلام انشاء الله قوله لأجل نفس
~~هذا الاشتراط فيه أقول يعنى ان محل الكلام ما إذا كان الشرط فاسدا في حد
~~نفسه وهذا الشرط صحيح من حيث هو ولكن يعتبر في صحة البيع عدم مثل الشرط فيه
~~ولو تعبدا ففساد البيع ليس من جهة فساد الشرط بل من جهة كونه مشروطا بعدم
~~مثل هذا الشرط فيه وان كان صحيحا في حد نفسه نعم بعد فساد العقد يفسد الشرط
~~أيضا لمكان تبعيته للعقد ولولا ذلك أمكن الحكم بفساد العقد وصحة هذا الشرط
~~وبالجملة لا دخل لهذه المسألة بمقامنا وهذا واضح قوله إشارة أقول وذلك لأنه
~~المنساق من قوله عليه السلام وكان مواليها الذين باعوها اشترطوا (الخ) قوله
~~بكونه مخالفا للكتاب والسنة أقول هذا بناء على عدم صحة الشروط البدوية فإنه
~~على هذا لو كان الشرط في خارج العقد كان المناسب ان يعلل الفساد بعدم كونه
~~في ضمن العقد لعدم كونه شرطا موضوعا أو لعدم وجوب الوفاء به فان التعليل
~~بالمانع مع عدم وجود المقتضى غير مناسب ومن المعلوم ان تحقق الموضوع أو
~~شمول الدليل من حيث هو من المقتضى والمخالفة للكتاب من المانع واما بناء
~~على صحة الشروط البدوية فلا وجه للفساد الا المخالفة للكتاب فلا يتم تقريب
~~الجواب وكذا لو شككنا في صحتها وعدمها بل يمكن ان يجعل هذا الخبر دليلا على
~~الصحة بناء على الحمل المذكور ثم لا يخفى ان لقائل أن يقول لعل الشرط
~~المذكور كان في خارج ms1109 عقد البيع لكن في ضمن عقد لازم اخر فإنه على هذا يصح
~~التعليل للفساد بالمخالفة ومع ذلك لا يدل على صحة العقد المشروط فيه إذ
~~غاية ما يستفاد من الخبر صحة مع الجارية ولعلها من جهة عدم اشتماله على
~~الشرط الفاسد والحاصل ان هذا الخبر قضيته في واقعة ولا عموم فيه وإذا احتمل
~~ان يكون صحته من جهة عدم اشتماله على الشرط الفاسد كفى في هدم الاستدلال
~~فالأولى ان يقال إن ظاهر الخبر كون الشرط في ضمن بيع الجارية لا في الخارج
~~ولا في عقد اخر فتدبر قوله ويؤيده ما ورد (الخ) أقول فإنها كالصريحة في عدم
~~فساد العقد بفسادها كخبر محمد بن قيس وصحيحة ابن مسلم وخبر اخر لمحمد بن
~~قيس وخبري منصور بن يونس التي تقدم جملة منها في أول الباب وكذا صحيح
~~الوشاء عن الرضا عليه السلام في اشتراط شئ من المهر لأبي المرأة حيث قال
~~(ع) كان المهر جائزا والذي جعله لأبيها فاسدا فإنه صريح في صحة النكاح مع
~~ذلك إلى غير ذلك وانما جعل هذه الأخبار مؤيدة لا أدلة لان باب النكاح مورد
~~الاجماع في عدم فساده بفساد الشرط نعم هذا مختص بناء على تسليمه بالنكاح
~~الدائم واما المنقطع فحاله حال سائر العقود و (ح) يمكن الاستدلال بما ورد
~~فيه مما يدل على صحة العقد مع فساد الشرط كصحيح سعيد بن يسار الوارد في
~~اشتراط الميراث حيث قال ليس بينهما ميراث اشترطا أو لم يشترطا فإنه ظاهر في
~~صحة العقد مع اشتراط الميراث مع كونه فاسدا لا يقال إن الأخبار الدالة على
~~عدم الافساد مختصة بموارد معينة من البيع أو النكاح الدائم أو المنقطع فلا
~~وجه للتعدي إلى سائر الموارد و سائر العقود لأنا نقول الظاهر عدم القائل
~~بالفرق بين الموارد والعقود فتدبر قوله وفيه ما لا يخفى أقول وذلك لان صحة
~~العقد PageV02P139
# ليست موقوفة على صحة الشرط بل على عدم اشتماله على الشرط الفاسد نعم
~~العقد المشتمل على الشرط يتوقف صحته على صحة الشرط ms1110 على القول بالافساد ولا
~~يلزم الدور إذ صحة الشرط ليست موقوفة على صحة العقد بل على كونه مخالفا
~~للكتاب ونحو ذلك فصحة العقد المشتمل على الشرط موقوفة على صحته في حد نفسه
~~بمعنى عدم مخالفته للكتاب مثلا وصحته بهذا المعنى ليست موقوفة على صحة
~~العقد نعم صحته الفعلية بعد هنا الصحة الثانية موقوفة على صحة العقد لكن
~~صحة العقد ليست موقوفة هذه الصحة بل هي مستلزمة لها فاختلف طرفا الدور إذ
~~أحد الطرفين الصحة الفعلية والاخر الصحة بمعنى عدم المخالفة ومما بينا ظهر
~~ما في كلام فخر المحققين وجامع المقاصد والمهذب البارع في الجواب عن الدور
~~المذكور حيث التزم الأول والثالث بان الشروط ليست شروطا حقيقة بل هي من
~~صفات البيع والثاني بأنها شروط التأثير العقد لا لنفسه حيث يظهر منهم انها
~~لو كانت شروطا لصحة البيع أو للعقد يبقى الدور بحاله وقد عرفت أنه ليس كذلك
~~فتدبر وراجع كلماتهم المحكية في الجواهر قوله والانصاف (الخ) أقول الانصاف
~~عدم الاشكال في عدم المفسدية لا من حيث القاعدة ولا من حيث الاخبار والعجب
~~أن المصنف بعد ما بين بأوضح وجه ذلك حكم بالاشكال في الغاية فتدبر قوله
~~ولكن يشكل بان (الخ) أقول قد عرفت أن خيار تخلف الشرط على طبق القاعدة وهي
~~جارية في الشرط الفاسد أيضا نعم لازم ما ذكرنا عدم الفرق بين العالم
~~والجاهل فيجرى في العالم أيضا وأيضا لازمه عدم الخيار لو فرض اتيان المشروط
~~عليه بما اشترط عليه إذا كان من الأفعال كان يشترط عليه شرب الخمر فشرب أو
~~ان يعمل العنب خمرا ففعل ولا بأس بالتزامه فثبوت الخيار انما يكون في شروط
~~النتيجة الفاسدة ونحوها وفي شروط الأفعال إذا لم يأت بها فتدبر قوله
~~وبالجملة فهل يثمر (الخ) أقول هذا بيان لما ذكره من وجهي الاشكال فان
~~المراد من الصحة التي ذكرها أولا هو الصحة المراعاة بالاسقاط وهي عين
~~الايقاف ومن البطلان البطلان من الأول فقول المصنف ولا يعرف وجه لما ذكره
~~من احتمال الايقاف لا ms1111 بد وأن يكون المراد منه انه لا يعرف وجه صحيح له والا
~~فقد ذكر هو في أول العنوان وجهه بقوله ويحتمل الصحة بناء على أن التراضي
~~(الخ) ويحتمل بعيدا ان المصنف تخيل ان الايقاف غير الصحة التي احتملها أولا
~~ولذا قال ولا يعرف (الخ) ولكن قد عرفت أنه ليس إلا هي فتدبر قوله مبنيان
~~(الخ) أقول إذا كان التباني حال العقد على ذلك الشرط ومع ذلك قلنا بعدم
~~كفايته وانه لا بد من الذكر في اللفظ تعبدا فمقتضى القاعدة كونه مؤثرا في
~~الافساد و إن لم يترتب عليه اثر إذا لم يكن فاسدا وذلك لان المدار في
~~المفسدية على تقيد الرضى وهو حاصل ودعوى أن غير المذكور لا يكون مقيدا كما
~~ترى إذ المفروض التباني عليه فهو بمنزلة المذكور وإن لم نكتف به من جهة ما
~~دل على اعتبار اللفظ فليس حاله حال الدواعي والأغراض الخارجية التي لا دخل
~~لها بالانشاء نعم مع عدم التباني مقتضى القاعدة عدم تأثيره في الافساد لعدم
~~كونه مقيدا للرضي وان كان ذلك في لب قلبه إذ لا اعتبار به فإنه من قبيل
~~الدواعي والأغراض ومما ذكرنا ظهر حال الشرط الصحيح في حد نفسه الذي فساده
~~انما هو من جهة عدمه ذكره في متن العقد بناء على فساده بذلك فإنه أيضا إذا
~~كان مع التباني يكون مفسدا بناء على القول بالافساد فتدبر قوله ويظهر من لك
~~(الخ) أقول لازم بيان صلى الله عليه وآله (لك) ان يفصل في أصل المسألة أيضا
~~بان يقول إن الشرط الفاسد انما يكون مفسدا مع جهلهما بفساده لا مع علمهما
~~واقدامهما مع ذلك عليه فتدبر قوله قيل عليه ان مخالفة (الخ) أقول حاصله ان
~~مجرد القصد إلى البيع ثانيا يكفى في البطلان لأن العقود تابعة للقصود
~~وبتقرير اخر أظهر انه إذا كان ذلك من قصده ولم يذكره في اللفظ لزم بطلانه
~~لأن العقد تابع للقصد بمعنى ان مخالفة اللفظ للقصد يوجب البطلان قوله وأجيب
~~(الخ) أقول لا يخفى ما في ms1112 هذه العبارة من الاجمال وعدم الوفاء بالمراد ولعل
~~فيها سقطا وحاصل المراد على ما يظهر لي ان معنى قولهم العقود تابعة للقصود
~~ان العقد الغير المقصود باطل كعقد النائم والساهي والهاذل وكذا ذا قصد غير
~~ما يجب قصده من العناوين والأركان كان يقصد غير عنوان البيع في مقام البيع
~~وهكذا وليس معناه ان كل ما قصد من العقد يكون كذكره حتى إذا قصد البيع
~~الثاني كان كاشتراطه في العقد حتى يكون مبطلا وبعبارة أخرى إذا كان المبطل
~~للمعاملة اشتراط البيع ثانيا فليس قصده كافيا في البطلان بل لا بد فيه من
~~القصد واللفظ كما أن الشرط الصحيح أيضا لا بد من قصده والتلفظ به والمفروض
~~ان اللفظ في المقام مفقود فلا يكون مجرد القصد مبطلا وبالجملة معنى ذلك
~~الكلام ان القصد معتبر في صحة العقود وعدمه موجب لبطلانها لكن بالنسبة إلى
~~العنوان والأركان لا ان كل ما يكون مبطلا للعقد أيضا يكفى قصده فإنه قد
~~يكون المبطل مما يعتبر فيه القصد واللفظ ومعنى قوله وكذلك الصحة ان في صحة
~~الشرط أيضا يعتبر القصد واللفظ ولا يكفى القصد فالشرط الصحيح فلا بد فيه من
~~القصد واللفظ والشرط الفاسد أيضا لا بد في كونه مفسدا من القصد واللفظ وليس
~~مراده ان صحة العقود أيضا يتوقف على القصد واللفظ ومن ذلك يظهر اندفاع ما
~~أورده عليه في لك كما لا يخفى هذا وفي الجواهر ولعل في عبارة المجيب سقطا
~~قبل قوله لتوقف البطلان وهو قوله بخلاف المقام قلت الظاهر أن الساقط أزيد
~~من ذلك إذ مجرد قوله بخلاف المقام لا يخرجه عن الاجمال كما لا يخفى قوله
~~وفيه منع ظاهر فان (الخ) أقول قد أشرنا إلى أن قوله وكذلك الصحة معناه
~~وكذلك في الشرط الصحيح أيضا يعتبر اللفظ والقصد لا ان الصحة في العقود
~~يعتبر فيها القصد واللفظ فلا يرد عليه هذا المنع فتدبر قوله والذي ينبغي
~~فهمه (الخ) أقول يمكن ان يكون نظره في ذلك إلى تصحيح أصل المسألة من دون ان ms1113
~~يكون ناظرا إلى جواب الاعتراض وحاصل كلامه ان البيع انما يبطل إذا كان
~~المشترى ملتزما في نقله ثانيا PageV02P140
# إلى البايع ومجرد القصد إلى ذلك مع وثوق بأنه البايع بأنه يرده إليه ليس
~~التزاما ومخرجا له عن اختياره فلا يكون مبطلا وهذا بخلاف ما إذا اشترط ذلك
~~في البيع فإنه (ح) يخرج عن الاختيار من جهة وجوب ذلك عليه ويمكن ان يكون
~~نظره إلى دفع الاعتراض بحمله على ما بينا به كلام المجيب وحاصله ان المبطل
~~إذا كان عنوان الالتزام فلا يكفى القصد المجرد إذ لا بد في صدق الالتزام من
~~القصد واللفظ ويحتمل بعيدا ان يكون تخيل ان الاشكال في المقام انما هو عدم
~~القصد إلى البيع الأول إذا فرض اشتراط البيع الثاني فيه حسبما حكى عن
~~الشهيد فيكون حاصل الاعتراض ان مجرد القصد إلى البيع الثاني أيضا يستلزم
~~عدم القصد إلى البيع الأول ويكون حاصل الدفع على بيانه انه إذا كان بعنوان
~~الالتزام يوجب عدم القصد لأنه معه يخرج في البيع الثاني عن الاختيار (ح)
~~بخلاف القصد المجرد مع وثوق البايع بذلك منه فإنه لما لا يخرج عن الاختيار
~~فيه لا يكون (مضرا) مقراض؟ بقصد البيع الأول فتدبر قوله إذا أوقع العقد
~~(الخ) أقول حاصل ان الموجب البطلان العقد إذا كان تقيد الرضا فلا فرق بين
~~صورة العلم بالفساد وصورة اعتقاد الصحة إذا لتقيد حاصل على التقدير الأول
~~أيضا قلت مع أن لازمه كما أشرنا إليه انفا ان يفصل في أصل مسألة الشرط
~~الفاسد بين العالم والجاهل والظاهر عدم التزامه (فت) قوله نعم لو اتفق
~~ايقاع (الخ) أقول الظاهر أن مراد صلى الله عليه وآله (لك) هذه الصورة فلا
~~ايراد عليه فتدبر بقي أمور لا بأس بجعلها تتمة المسألة الشرط نشير إليها
~~اجمالا أحدها ان المقبوض بالشرط الفاسد حكمه حكم المقبوض بالعقد الفاسد في
~~الضمان وعدمه مثلا لو اشترط كون ماله الفلاني مبيعا له فقبضه فكالمقبوض
~~بالبيع الفاسد ولو اشترط كونه موهوبا فقبضه فكذلك ولا يلحقه حكم الهبة
~~الغير ms1114 المعوضة الفاسدة لان المدار في كونه معوضا وعدمه على العقد الواقع
~~فيه فلو كان الشرط في ضمن البيع فحكمه حكم البيع وان اشترط كونه هبة نعم لو
~~كان الشرط في الهبة الغير المعوضة الفاسدة وكان الشرط على الواهب لحقه حكم
~~الهبة المفروضة ولو اشترط كونه مبيعا بكذا في ضمن الهبة الغير المعوضة
~~فحكمه حكم البيع الفاسد وبالجملة فالمدار في كونه بعوض أو غيره على أحد
~~الامرين من جعله مقابلا بالمال بحسب الشرط أو كونه في اللب جزء لاحد
~~العوضين في المعاوضات أو عوضا بنفسه لبا كما لو اشترط كون ماله هبة على
~~المتهب في الهبة الغير المعوضة ولو اشترط عملا مجهولا فخاط له ثوبا وقلنا
~~بفساده كان كالإجارة الفاسدة إذا كان الشرط في عقد المعاوضة أو كان على
~~المتهب في ما إذا كان الشرط في عقد المعاوضة أو كان على المتهب إلى في
~~الهبة الغير المعوضة ولو كان الشرط ان ببيعه شيئا وقلنا بفساده من جهة
~~الجهالة فباعه ثوبا فلا شئ لعدم الأجرة لمثل هذا العمل فتدبر الثاني لو
~~اختلفا في اشتراط الشرط الفلاني الفاسد وعدمه فالقول قول المنكر للأصل
~~ولحمل فعل المسلم على الصحة بالنسبة إلى الشرط بمعنى حمله على عدم اتيان
~~الفاسد وبالنسبة إلى العقد بناء على كون الفاسد مفسدا ولو اختلفا في تعيين
~~الشرط بعد اتفاقهما على أصله فقال أحدهما اشترطنا كون المال الفلاني ملكا
~~لي فالشرط صحيح وقال الآخر بل اشترطنا كونه هبة أو مبيعا لك فالشرط فاسد
~~فبالنسبة إلى أصل المعاملة يحكم بالصحة حملا لفعل المسلم عليها بناء على
~~كون الفاسد مفسدا وكذا بالنسبة إلى الشرط فيقدم قول مدعى الصحة ولو قال
~~أحدهما اشترطنا شرب الخمر وقال (الاخر اشترطنا شرب الخل أو قال) أحدهما
~~اشترطنا ملكية مقدار معين من الخمر وقال الآخر اشترطنا ذلك المقدار من الخل
~~أو قال أحدهما اشترطنا طلاق المرأة وقال الآخر اشترطنا ان تطلقها وهكذا
~~فبالنسبة إلى (أصل العقد نقدم مدعى الصحة اما بالنسبة إلى) تعيين الشرط
~~فالظاهر أيضا ذلك فيلزم ms1115 بشرب الخل أو باعطائه أو بالطلاق ولو قال أحدهما
~~اشترطنا كون المال الفلاني مبيعا بكذا وقال الآخر اشترطنا ان تهبه لي مجانا
~~ففي تقديم قول مدعى الصحة بالنسبة إلى الشرط بمعنى إلزامه بالهبة مجانا
~~اشكال والأقوى ذلك فتدبر وعليك بالتأمل في صور المسألة وغرض ليس إلا
~~العنوان أو حكم كلى المسألة انه ان قلنا إن الشرط الفاسد غير مفسد فلا
~~اشكال في أصل العقد وان قلنا بكونه مفسدا فبالنسبة إليه لا اشكال في تقديم
~~مدعى الصحة واما بالنسبة إلى الشرط فان اتفقا على عنوان واختلفا في صحته
~~وفساده كما إذا اتفقا على اشتراط الاجل واختلفا في تعيين مدته وعدمه أو
~~اتفقا على اشتراط ملكية مال معين واختلفا كونه بعنوان الهبة المجانية أو
~~بلا عنوان بناء على فساد الأول أو اتفقا على عنوان الملكية بعوض واختلفا في
~~كونه بعنوان المبيعية أو بلا عنوان ونحو ذلك فالظاهر أيضا تقديم مدعى الصحة
~~وان اختلفا بين متباينين كما إذا قال أحدهما اشترطنا الملكية بلا عوض وقال
~~الآخر اشترطنا المبيعية بالعوض الفلاني أو قال أحدهما اشترطنا الهبة بعنوان
~~شرط النتيجة وقال الآخر اشترطنا الهبة بمعنى شرط السبب ونحو ذلك ففي تقديم
~~مدعى الصحة والزام الاخر بمقتضاها اشكال فتدبر الثالث قد مرت الإشارة إلى
~~أنه قد يكون الشرط في حد نفسه صحيحا ولكن يعتبر في صحة المعاملة عدمه
~~كاشتراط بيع المبيع ثانيا إذا قلنا بكونه مفسدا تعبدا حسبما بينه المصنف
~~ومن هذا القبيل اشتراط فعل أو مال أو وصف في المعاملات الربوية كالبيع
~~والقرض ونحوهما فان نفس الشرط بما هو ليس مخالفا للكتاب و السنة ولا فاسدا
~~من جهة أخرى الا ان نفس الاشتراط في المعاملة مبطل من حيث استلزامه للربوا
~~فان الربا يجئ ؟ من قبل الشروط وهذا العنوان باب و عليك تتبع سائر موارده
~~الرابع قد تبين ان الشرط وان كان جزء لاحد العوضين في اللب الا انه ليس
~~كذلك في الانشاء فعلى هذا لا يجرى فيه احكام تلك المعاملة فلو اشترط في
~~البيع ان ms1116 يكون درهم معين أو كلى من مال أحدهما للاخر في مقابل درهم لا يجب
~~فيهما القبض في المجلس وكذلك لو اشترط في السلف على المشترى شيئا لا يجب
~~فيه ذلك ولو اشترط على البايع لا يلزم ان يكون مؤجلا وان كان يجب ان يكون
~~المثمن فيه مؤجلا وكذا إذا اشترط ملكية حيوان خاص أو كلى لا يجرى فيه خيار
~~الحيوان وهكذا نعم لو اشترط بعنوان شرط النتيجة عنوانا من العناوين التي
~~يصح ذلك فيها يجرى عليه PageV02P141
# حكمه كما إذا اشترط الوكالة أو الرهانة أو الانعتاق أو كون عبده الفلاني
~~حرا بعد وفاته أو ماله الفلاني لزيد بعد وفاته يجرى عليها حكم هذه العناوين
~~الا الجواز فان ما جاء من قبل الشرط لازم فلا يصح عزل الوكيل ولا الرجوع في
~~التدبير والوصية حسبما عرفت سابقا فلا تغفل الخامس ربما يتوهم ان الشروط
~~الفاسدة في العقود الإذنية كالوكالة المضاربة والعارية ونحوها توجب الفساد
~~وإن لم نقل بذلك في غيرها وذلك لان الاذن يتقيد بذلك فلا يجوز التصرف لعدم
~~الاذن مع عدم الشرط وفيه أن ذلك كذلك ان رجع الشرط إلى تقييد العنوان كما
~~إذا قال وكلتك في إجارة داري بشرط ان تؤجرها ممن يبيع فيها الخمرا وفي بيع
~~داري بشرط ان تبيعها بالخمر أو نحو ذلك واما إذا لم يرجع إلى ذلك كما إذا
~~قال وكلتك في بيع داري بشرط ان تشرب الخمر أو نحو ذلك فحكمه حكم سائر
~~الموارد والحاصل ان كل شرط يكون على فرض صحته تقييدا يكون فاسده أيضا كذلك
~~وكل شرط يكون التزاما في التزام يكون فاسده أيضا كذلك وفي الحقيقة القسم
~~الأول خارج عن الشرط المبحوث عنه في المقام فتدبر قوله بلا خلاف بين
~~الأصحاب أقول يعنى في الجملة والا ففيما لو كان الخيار لأجنبي سيأتي الخلاف
~~والاشكال في انتقاله إلى وارثه وكذا يمكن الاشكال فيما لو كان خيار المجلس
~~للوكيل بل هو مندرج أيضا فيما سيأتي فان كون الخيار لأجنبي أعم من أن يكون
~~بنحو الشرط ms1117 أو بنحو الوكالة في العقد وأيضا عن العلامة في عد احتمال سقوط
~~خيار المجلس بالموت لأولوية مفارقة الدنيا من مفارقة المجلس وان كان فيه ما
~~فيه وعن (لك) أيضا احتمال سقوطه فيما لو كان الوارث غائبا عن المجلس حيث
~~ذكر فيه وجوها ثلاثة السقوط والثبوت حين بلوغ الخبر فوريا والثبوت ممتدا
~~بامتداد مجلس الخبر لكنه اختار الثبوت ما دام بقاء مجلس الميت والاخر ثم لا
~~يخفى انه يعتبر في خيار الوارث بقاء زمان الخيار فلا خيار له بعد انقضاء
~~مجلس العقد ولا بعد انقضاء الثلاثة في خيار الحيوان ولا بعد انقضاء المدة
~~في خيار الشرط وان كان الموت في زمان الخيار فلو كان جاهلا بموت المورث إلى
~~أن انقضت المدة لا يكون ذلك عذرا له على الأقوى نعم جهله عذر فهما لو كان
~~الميت جاهلا كان معذورا كما في خيار الغبن قبل الاطلاع عليه أو بعده وتخيل
~~عدم فوريته بناء على كونه عذرا فان الظاهر وان الوارث أيضا لو كان جاهلا
~~بانتقال الخيار إليه يكون معذورا الوجود المناط فيه أيضا وهو قاعدة الضرر
~~فتدبر ومما ذكرنا ظهر انه لا وجه للاحتمال الذي نقلنا عن (لك) من امتداد
~~خيار الوارث بامتداد مجلس الخبر وكذا احتمال بقائه إلى حين وصول الخبر
~~وسبقه إلى هذين الاحتمالين العلامة في (عد) حيث قال إن كان الوارث حاضرا في
~~المجلس امتد الخيار ما دام الميت والاخر في المجلس وان كان غائبا امتد إلى
~~أن يصل إليه الخبر ان أسقطنا اعتبار الميت وهل تميد بامتداد المجلس الذي
~~وصلت فيه الخبر نظر انتهى بل ظاهره اختيار الاحتمال الأول في كلامه وقد
~~عرفت فساده وأفسدية الاخر مع أنه إذا أسقطنا اعتبار الميت فمقتضى القاعدة
~~سقوط الخيار لا ثبوته للوارث على أحد الاحتمالين فتدبر وما أبعد ما بين
~~احتمال السقوط من الأصل وما في الجواهر من اختيار بقائه للوارث ابدا من جهة
~~ان المسقط هو التفرق الاختياري ولا يمكن ذلك إذا مات أحد المتعاقدين في
~~المجلس والتحقيق ما ذكر من ms1118 ثبوته للوارث ما دام بقاء مجلس الميت والاخر
~~وسقوطه بالافتراق وان كان جاهلا بالانتقال إليه فتدبر قوله كالشفقة والقصاص
~~أقول المشهور على كون حق الشفقة موروثا وانه يرثه جميع الوارث حتى الزوجة
~~وظاهرهم انها ترث حتى في العقار الذي هي محرومة عنه ويمكن حمل كلامهم على
~~غيره وكيف كان خالف في أصل الحكم جماعة على ما حكى عنهم كالشيخ في (ف)
~~والنهاية والمهذب والوسيلة والطبرسي حيث قالوا إنه لا يورث بل عن الأردبيلي
~~أيضا الميل إليه وعن (ط) نسبته إلى الأكثر لرواية محمد بن يحيى عن طلحة بن
~~زيد عن جعفر عن أبيه على عليهم السلام أنه قال لا شفعة الا لشريك غير مقاسم
~~وقال إن رسول الله صلى الله عليه وآله قال لا يشفع في الحدود وقال لا تورث
~~الشفعة لكن الرواية مع ضعفها معرض عنها والاسناد إلى الأكثر في غير محله
~~والأقوى (المش) واما حق القصاص فلا اشكال ولا خلاف في أنه يورث لكن لا يرثه
~~الزوج والزوجة بالاجماع والنصوص وان كان لو صولح بالدية يرثانها وفي ارث
~~المتقرب بالأم منه خلاف وكذا في ارث النساء المتقربات بالأب فراجع قوله
~~الظاهر القران أقول كقوله (تع) وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض بل مطلق
~~آيات الإرث قوله متعللا بأنه رضى أقول فان ظاهر الإناطة بالرضى كونه حقا
~~والا فالحكم لا يدور مداره مع أنه ظاهر في كون الرضى مسقطا والحكم لا يسقط
~~به ودعوى احتمال كونه غاية للحكم لا مسقطا فلا دلالة فيه على كونه حقا كما
~~ترى قوله مستغنى عنه (الخ) أقول الانصاف انه ليس كذلك إذ تعدد الدليل من
~~حيث هو مطلوب لأنه مؤيد للمطلب مضافا إلى أن هذا الوجه أتم فائدة من التمسك
~~بالاجماع على أصل الحكم إذ هو دليل لبى لا ينفع في موارد الشك واما لو
~~أثبتنا بهذا الاجماع كونه من الحقوق وتمسكنا بعده بالعمومات فهي نافعة
~~للموارد المشكوكة أيضا وهذا واضح قوله بغير الاجماع مشكل أقول الا ان
~~الاجماع على كونه قابلا للانتقال موجود ms1119 مع أن الظاهر أن الميت مورد للحق لا
~~مقوم له بمعنى ان المستفاد من ظواهر أدلة الخيارات ذلك فيمكن التمسك بها
~~أيضا فتدبر نعم هذا لا يتم في خيار الشرط إذا فرض اشتراط الخيار لأحدهما أو
~~لثالث على وجه التقويم بان علم كون ذلك من قصدهما بان يقول بشرط ان يكون لك
~~الخيار بما أنت أنت فيكون كما لو قال بشرط ان يكون لك الخيار على أن يكون
~~الفسخ بلسانك فإنه لا اشكال في أنه لا يقبل الإرث والظاهر أن الاجماع أيضا
~~غير متحقق في الصورة التي فرضنا فالأقوى فيها عدم الإرث فتدبر قوله لان
~~الحق لا يتقوم (الخ) أقول يمكن ان يقال الأصل بقاء الخيار حق للميت بعد
~~موته فينوب عنه وارثه في الاستيفاء فالموضوع باق وهو الميت (فت) فان
~~المفروض انه يزول حقه بالموت كملكه PageV02P142
# لا ملاكه فتدبر ثم لا يخفى ان الأولى أن يقول لان المستحق قد يكون مقوما
~~للحق فمع الشك الموضوع غير محرز فلا يمن الاستصحاب وجه الأولوية ان لازم
~~بيان المصنف العلم بالتقويم في جميع الحقوق ومعه كيف يمكن ان يورث إذ لازمه
~~اليقين بسقوطه بالموت وليس كذلك إذ في الحقوق القابلة للانتقال نقول إن
~~المستحق مورد لا مقوم فيبقى الحق مع موته ثم إنه يشترط في الإرث مضافا إلى
~~الامرين عدم كون مالكية المستحق لذلك الحق من حيث اتصافه بعنوان مفقود في
~~الوارث كما إذا كان المستحق عنوان اعلم البلد أو نحو ذلك فان مثل هذا الحق
~~ينتقل بعد موته إلى فرد اخر من ذلك العنوان لا الوارث الغير المتصف به
~~ويمكن ان يقال إن هذا أيضا راجع إلى التقويم لكنه ليس كذلك إذ مقتضى
~~التقويم ان يسقط الحق بموت المستحق وفي المفروض لا يسقط بل ينتقل إلى فرد
~~اخر فتدبر واعلم أنه قد يكون الحق متعلقا بالمال على وجه يكون منتقلا إلى
~~الوارث بانتقاله من غير حاجة إلى اجراء أدلة الإرث فيه نفسه بحيث لو أغمضنا
~~عن شمولها للحق كفى شمولها للمال ms1120 الذي تعلق به ذلك الحق وذلك كما في حق
~~تملك الصيد في الشبكة المنصوبة فإنه لو مات المالك قبل وقوع الصيد وانتقلت
~~الشبكة إلى الوارث يمكن ان يقال إنه يملك الصيد وإن لم ينتقل إليه حق النصب
~~وكما في الرهان فإنه يمكن ان يقال إنه متعلق بالدين على الوجه المذكور فلو
~~انتقل الدين إلى الوارث يكون له حق الرهانة لان الموروث (ح) الدين الموثوق
~~بالرهن فلو أغمضنا عن ارث الحق كفى ذلك في استحقاق الوارث لذلك الدين
~~للرهانة وكما في حق الحريم فإنه أيضا تابع للدار ينتقل بانتقالها أو كما في
~~حق الإجارة بناء على جعلها من باب الحق فان للوارث إجازة العقد الواقع على
~~ذلك المال وإن لم نقل بإرثه للحق وهذه الموارد وان كان كلها محل المناقشة
~~في كونها مثالا للمطلب الا ان أصل المطلب حق ولعل المتتبع يعثر على مثال لا
~~يكون محل المناقشة والظاهر أن حق عزاء الميت المتعلق بأعيان التركة من هذا
~~القبيل فتدبر ثم اعلم أن مقتضى العمومات المتقدمة موروثية كل ما ثبت كونه
~~حقا وقابلا للانتقال وغير دائر مدار عنوان خاص كما في حق الرهانة وحق القذف
~~وحق القصاص وحق التحجير وحق الالتقاط وحق الشفعة وحقا الخيار في المفلس إذا
~~كان المبيع قائما بعينه وحق التملك في نصف الشبكة وحق السبق في وجه وحق
~~الشرط كما إذا اشترط الخياطة على المشترى فمات المشروط له قبل أن يعمل
~~بالشرط ولا ينافي ذلك ما ذكروه في باب الرهن من أنه لو اشترط وكالة المرتهن
~~في بيع الرهن لا ينتقل إلى الوارث بمعنى انه لا يكون وكيلا وذلك لان الشرط
~~وكالة المرتهن أو ان يوكله لا الوارث ومعنى الانتقال حق الشرط إلى الوارث
~~انه يملك على الراهن وكالة مورثه أو توكيله فيكون الموت موجبا لتعذر العمل
~~بالشرط فيلحقه حكمه وليس معنى حق الشرط ان يكون الوارث وكيلا أو مستحقا لان
~~يوكله وكذا لو اشترط في البيع ان يبيع المشترى داره من البايع مثلا فمات
~~البايع لا ms1121 يلزم ان يبيعها من الوارث بل يلحقه حكم تعذر الشرط مع احتمال ذلك
~~أيضا وعليك بالتتبع والتأمل وغرضي ليس إلا الإشارة هذا واما ما ثبت كونه
~~حكما أو حقا غير قابل للانتقال أو شك فيهما ولا يورث ومن المشكوك كونه حقا
~~أو حكما حق النذر فيما لو نذر ان يعطى زيدا درهما فمات المنذور له والظاهر
~~كونه حكما فلا يجب ان يعطيه لوارثه والظاهر أن الإجازة في الفضولي أيضا من
~~قبيل الحكم فلا تورث وانما يجوز للوارث ان يجيز لما ذكرنا من تبعيتها للمال
~~المنتقل إليه وكذا القبول في العقود الظاهر أنه ليس حقا فلو مات المشترى
~~بعد ايجاب البايع وقبل قبوله لا يرثه وارثه ومقتضى هذا أن لا يورث حق
~~القبول في الوصية الا ان (المش) على أنه إذا مات الموصى له قبل القبول ينوب
~~عنه وارثه لكنه من جهة النصوص الخاصة الناصة وان علله في الجواهر مضافا
~~إليها بان حق القبول يورث كحق الخيار والشفعة لكنه كما ترى فتدبر وراجع
~~قوله لم يمنع انتقال الخيار أقول إذا قلنا بعدم انتقال التركة إلى الوارث
~~مع الدين (مط) أو في صورة الاستغراق فيجرى فيه الاشكال الآتي في الزوجة
~~بالنسبة إلى العقار فلا وجه لارسال المصنف له إرسال المسلم ودعوى الفرق بين
~~المقامين حيث إن الزوجة محرومة مطلقا بخلاف الوارث مع الدين فان له علقة
~~بالتركة وإن لم يكن مالكا لها إذ يجوز له بالاجماع ان يؤدى الدين من موضع
~~اخر ويتصرف في التركة وكذا يجوز له ان يضمنه باذن الديان ويتصرف فيها بخلاف
~~الزوجة فإنها ممنوعة فعلا وشانا مدفوعة بان هذا الفرق غير فارق بعد عدم
~~كونه مالكا فعلا وقبل ان يؤدى أو يضمن نعم الظاهر عدم الاشكال في الإرث بعد
~~ارتفاع المانع وهو الدين اما بالابراء أو بأداء المتبرع أو الوارث هذا مع
~~أنه يمكن ان يدعى عدم الإرث في المقام وان قلنا به في الزوجة من حيث إن ما
~~دل على ممنوعيته من الإرث لأصل التركة وهو قوله ms1122 (تع) من بعد وصيه يوصى بها
~~أو دين وغيره من الاخبار يدل باطلاقه أو فحواه على عدم الإرث للحق المتعلق
~~بها أيضا فإنها مزاحم للدين خصوصا مثل قوله (ع) في حسنة محمد بن قيس ان
~~الدين قبل الوصية ثم الوصية على اثر الدين ثم الميراث بعد الوصية فان الأول
~~القضاء كتاب الله تعالى ومن هذا يمكن ان يقال بعدم ارث الخيار أو عدم امكان
~~العمل على طبقه ولو قلنا بانتقال التركة إليه إذ على هذا القول أيضا لا
~~اشكال في كونه ممنوعا من التصرف والعمل بمقتضى الخيار من الفسخ تصرف قد
~~يكون مزاحما الحق الغرماء فتدبر ومما ذكرنا يظهر حال ارث حق الرهانة إذا
~~مات المرتهن وكان عليه دين مستغرق أو (مط) فان الدين لا ينتقل إلى الوارث
~~فلا يرث حق الرهانة المتعلقة به فلا يجوز له اسقاط ذلك الحق لأنه مستلزم
~~لتفويت حق الغرماء بل على القول بالانتقال أيضا يمكن المنع لهذا الوجه كما
~~عرفت لكن الأولى فيه وفي حق الخيار القول بالمنع من العمل على مقتضاها بناء
~~على القول بالانتقال إذ المانع (ح) انما يمنع عن ذلك لا عن أصل الإرث فحال
~~الحق حال نفس المال فتدبر هذا واما في حق الشفعة فالظاهر عدم الاشكال في
~~عدم الإرث لأنه يعتبر في الاخذ بها كون الاخذ شريكا في المفروض عدم ذلك مع
~~وجود الدين بناء على القول بعدم الانتقال ولذا لا يجوز على الظاهر وإن لم
~~أجد من صرح به ان ينقل PageV02P143
# حق الشفعة إلى غيره بصلح ونحوه إذا لم يكن ذلك الغير شريكا في متعلقها
~~واما إذا نقله إلى أحد الشركاء فلا مانع منه فيجوز له ان يصالح أحدهم
~~بمقدار حقه فيما إذا كانوا أزيد من واحد وقلنا بجريان الشفعة في أزيد من
~~شريكين أو كانوا وراثا والحاصل ان الظاهر أنه يعتبر في الاخذ بالشفعة كون
~~الاخذ شريكا والوارث مع الدين ليس كذلك بناء على القول المذكور والمفروض
~~انه يأخذ لنفسه لا للميت حتى يقال إنه كان شريكا ms1123 نعم على القول بالانتقال
~~يجئ الاشكال كما أنه لو فرض كونه شريكا سابقا من غير جهة الإرث بناء على
~~جريانه في أزيد من الشريكين يمكن ان يقال بجواز ارثه للحق وإن لم ينتقل
~~إليه التركة لكن مع هذا الفرض لا حاجة إلى ارث الحق لأنه بنفسه شريك الا ان
~~يقال له (ح) ان يأخذ التمام لا مقدار صحته فقط وفيه أنه قد تبين في محله
~~انه يجوز لكل واحد من الشركاء ان يأخذ بالتمام غاية الأمر ان الشريك الاخر
~~له ان يحاصه؟ على قدر حصته إذا لم يكن له مانع وفي المقام حيث إن الشريك هو
~~الميت وهو لا يقدر على الاخذ والديان ليس لهم ذلك لأنهم ليسوا مالكين للمال
~~ولا بوارث عن الميت فللوارث الشريك سابقا ان يأخذ بالتمام وإن لم يرث حق
~~الميت نعم يحتمل ان يقال يجوز للديان ان يأخذوا بها للميت لكنه كما ترى
~~وكيف كان فقد ظهر انه ليس حال الوارث مع الدين في مسألة الشفعة كحاله مع
~~الدين في مسألة ارث الخيار والفارق ما عرفت من كون الوارث اخذا لنفسه لا
~~للميت ولذا يعطى الثمن من كيسه لا من مال الميت وانه يشترط كون الاخذ شريكا
~~ولا شركة مع عدم انتقال التركة ولعله لما ذكرنا قال في الجواهر في باب
~~الشفعة ولو مات مفلس وله شقص فباع شريكه كان لوارثه الشفعة بناء على
~~المختار من انتقال التركة للوارث وان استغرقها الدين اما على القول ببقائها
~~على حكم مال الميت ففي ثبوت الشفعة اشكال وعلى تقديره ففي الاخذ بها له
~~اشكال انتهى لكن كان الأولى ان يجزم بالعدم لا ان يستشكل ثم لا يخفى انه لو
~~ارتفع المال بان حصل الأبرأ أو أدى الدين متبرع أو الوارث فحاله في ذلك حال
~~الخيار فيجوز له الاخذ بها (ح) ولا يضر عدم انتقال الحق إليه حين الموت ولا
~~يعد تملكه للمال تملكا جديدا لأنه يتملك عن الميت الذي كان شريكا حين البيع
~~الا ان يقال إذا كان ms1124 هناك مانع من الإرث يبطل الحق ويسقط ولا يبقى حتى يرثه
~~الوارث بعد زوال المانع لكنه كما ترى نعم لو بيع شقص الميت في الدين في
~~صورة عدم الاستغراق وبقي منه مقدار للوارث ليس له الاخذ بالشفعة بناء على
~~منع مطلق الدين من انتقال التركة إذ الشركة (ح) تحدث بعد البيع والوفاء
~~واما على القول بعدم المنع الا في مقدار الدين فله الاخذ بالشفعة لأنه (ح)
~~شريك حال البيع كما أنه لو كان شريكا من غير جهة الإرث فإنه له ذلك كما هو
~~واضح قوله بل أقوال ثالثها (الخ) أقول عد عدم الإرث (مط) من الأقوال انما
~~هو بحسب ظاهر كلمات بعضهم فلا ينافي قوله بعد ذلك ولم أجد من جزم بعدم
~~الإرث (مط) ويمكن ان ضمير قوله ثالثها راجع إلى الوجوه فيكون الوجوه أربعة
~~وان كانت الأقوال ثلاثة فتدبر هذا وقال في المستند بعد عنوان المسألة وإذا
~~عرفت أن الخيار انما هو للجميع دون كل واحد تعلم دخولها يعنى الزوجة في أهل
~~الخيار إذا لم يثبت من أدلة الانتقال الا الانتقال إلى الجميع الذين منهم
~~الزوجة فلم يعلم الانتقال إلى من سواها خاصة نعم لو انحصر الوارث فيها
~~فالحق على ما ذكرنا من انحصار الدليل بالاجماع عدم انتقال الخيار إليها
~~واما على الاستدلال بالظواهر يجب الحكم بالثبوت لعدم مخرج لإرث الزوجة من
~~الخيار انتهى ويظهر منه تفصيل اخر وهو الفرق بين انحصار الوارث فيها فلا
~~ترث وبين صورة عدم الانحصار فترث بمعنى ان الفسخ منوط برضاها أيضا هذا ولكن
~~كيف يمكن انحصار الوارث فيها إذ مع فرض عدم وجود أحد يكون الإمام (ع) وارثا
~~معها الا ان يقال (ح) لا يمكن فسخها لعدم امكان استعلام رضى الإمام (ع)
~~والمفروض ان مختاره كون الخيار للجميع بمعنى وجوب اتفاقهم على الفسخ
~~والامضاء فيكون تفصيله في محله لكن فيه أنه على هذا لا يتفاوت الحال بين
~~كون مدرك الخيار الاجماع كما هو مختاره أو سائر الأدلة اللفظية من العمومات
~~المتقدمة إذ المانع ms1125 (ح) أيضا موجود وهو عدم امكان استعلام رضى الإمام (ع)
~~بالفسخ أو الامضاء فلا بد من القول بالعدم على هذا التقدير أيضا مع أنه قال
~~واما على الاستدلال بالظواهر (الخ) ثم لا يخفى ما في هذا التفصيل من الفساد
~~وعدم الوجه مع قطع النظر عما ذكرنا من الاشكال في تصويره فتدبر ثم إن تحقيق
~~الحال في المقام يقتضى ان يتكلم في جهات إحديها هل حقيقة الخيار الذي هو
~~السلطنة عليه من حيث التسلط على استرداد ما انتقل عنه فيتبعه رد ما انتقل
~~عليه أو التسلط على رد ما انتقل إليه فيتبعه الاسترداد التسلط على الامرين
~~في عرض واحد أولا يعتبر فيه شئ من ذلك بل هو التسلط على نفس الحل ولازمه
~~الرد والاسترداد الظاهر الأخير وان ضايقت وقلت ليس الحل امرا وراء الرد
~~والاسترداد حتى يكون من لوازمه بل هو نفس هذين الامرين فيتعين الوجه الثالث
~~ومن هذا تعرف انه لا وجه للفرق بين كون ما يحرم عنه الزوجة منتقلا عن الميت
~~أو إليه نعم على الوجهين الأولين يمكن الفرق مع الاغماض عما سيأتي بمعنى ان
~~لازم الأول اثبات الخيار في الثاني ولازم الثاني العكس الثانية هل يعتبر في
~~حقيقة الخيار كون صاحبه مسلطا على التصرف في أحد العوضين أو كليهما زائدا
~~على ما هو راجع إلى حقيقته من التسلط على الرد والاسترداد من حيث إنه حل
~~وفسخ للعقد أولا التحقيق عدم اعتباره كيف والأجنبي الذي يجعل له الخيار ليس
~~مسلطا على العوضين بل انما هو مسلط على مجرد الرد والاسترداد إلى المالكين
~~وهذا المقدار من لوازم الحل والفسخ وكذا الوكيلان في مجرد اجراء الصيغة
~~لهما خيار المجلس أو يمكن تعقل ذلك فيهما مع عدم تسلطهما على العوضين من
~~غير هذا الجهة والعمرى ان هذا ممن الوضوح بمكان والحاصل ان حقيقة الخيار
~~ليس إلا PageV02P144
# السلطنة على حل العقد وجعله كان لم يكن حتى يرجع كل من العوضين إلى مالكه
~~الأول ولازم هذا البيان عدم المانع من ارث الخيار بالنسبة إلى ms1126 من لا يكون
~~وارثا المتعلق العقد كما في الدين المستغرق بناء على عدم الانتقال وكما في
~~الزوجة بالنسبة إلى العقار فإنه انما يرث نفس الخيار الذي هو عبارة عما
~~ذكرنا سواء كان العوض راجعا إليه أو إلى غيره نعم دعوى الانصراف في أدلة
~~الخيار مطلب اخر الثالثة هل معنى ارث الخيار الذي كان للميت تملك الوارث
~~كان يسترد أحد العوضين ويرد الاخر إلى الميت لأنه انما ورث ما كان للميت
~~والذي كان له هو ذلك فيحكم بعد فسخ الوارث بانتقال المال إلى الميت وعنه ثم
~~يرثه الوارث أو معناه تملك الرد الاسترداد إلى نفسه من حيث إنه يكون خليفة
~~عن الميت في كون العقد الواقع على المال واقعا على ماله وكونه مثله في
~~الاسترداد إلى نفسه فكما أن الميت كان يسترد إلى نفسه ويرد عن نفسه كذلك
~~الوارث وذلك كما في ارث حق الشفعة فان الوارث كالميت له ان يتملك المبيع
~~لنفسه ويعطى الثمن من كيسه لا انه يملك الميت بثمن من مال الميت ثم يرثه
~~وهذه الجهة هي التي تعرض لها المصنف في الفرع الآتي في اخر المسألة الآتية
~~ولازم الوجه الأول امكان ارث الزوجة للخيار وان كانت محرومة من المال لأنها
~~انما تملك الميت وتزيل ملكه بالفسخ وهذا لا مانع منه واما على الوجه الثاني
~~فلا يعقل ارثها لأنه لا يمكنها الرد والاسترداد لنفسها كما كان للميت ومن
~~هذا تعرف ان هذه المسألة أيضا مبنية على ما يذكره المصنف في الفرع الآتي
~~والتحقيق انه لا يعتبر في الإرث شئ من ذلك بل معناه تملك الوارث لما كان
~~للميت وما كان له لم يكن الا نفس الرد والاسترداد إلى المالكين وكون المال
~~خارجا عن كيسه أو داخلا فيه لم يكن داخلا في حقيقة حقه بل انما كان موردا
~~لذلك فعلى هذا لا مانع من أن يرث الخيار من لم يكن مالكا للمال فيكون مسلطا
~~على حل العقد والعوضان يرجعان إلى مالكهما الفعلي لا السابق لان الفسخ انما
~~يؤثر من ms1127 حينه وهذا الذي اخترناه وان كان موافقا للوجه الثاني في كون المال
~~خارجا من كيس الوارث وداخلا فيه الا انه يخالفه فيما عرفت من جواز ارث
~~الزوجة عليه بخلافه على الوجه الثاني وسيأتي تتمة فيما سيأتي انشاء الله
~~تعالى وحاصل المختار في الجهات الثلاث ان حقيقة الخيار السلطنة على حل
~~العقد ولازمه رد العوضين إلى مالكهما الفعلي حين الفسخ ولا يعتبر فيه
~~التسلط على التصرف فيها أزيد من هذا المقدار الذي هو داخل في حقيقة ومعنى
~~ارثه أيضا ليس إلا ارث هذا المقدار واما كون المال منتقلا إلى الفلان أو
~~عنه فلما لم يكن داخلا في حقيقته فلا يعتبر في الإرث أيضا فظهر من ذلك أن
~~الحق ارثها من الخيار (مط) وان كان العوضان كلاهما من العقار لما عرفت من
~~عدم المانع من شمول الأدلة ودعوى الانصراف كما ترى وظهر أيضا ما في بيانات
~~المصنف (قده) وظهر أيضا انها لا ترث حق الشفعة الا إذا كانت شريكة في العين
~~مع قطع النظر عن الإرث لما عرفت من أن معنى حق الشفعة سلطنة الشريك على اخذ
~~الشقص لنفسه وإذا لم تكن شريكه لا يمكن لها ذلك كما عرفت في الدين المستغرق
~~فتدبر هكذا ينبغي تحقيق المقام كما لا يخفى على أولى الافهام قوله عبارة
~~والده (الخ) أقول وهي ما ينقله المصنف بعد ذلك بقوله قال في القواعد (الخ)
~~قوله عدم الجواز في تلك الصورة (الخ) أقول يعنى عدم الجواز فيما انتقل إلى
~~الميت الاشكال فيما انتقل عنه وذلك لأنه ينقل عنه بعد ذلك أنه قال والأقرب
~~من هذا الاشكال عدم ارثها إلى أن قال واما إذا باع أرضا بخيار فالاشكال (ح)
~~بحاله هذا وان كان شرحا لعبارة العلامة الا ان ظاهره اختياره مع أنه قال
~~أيضا في اخر كلامه والحق ان ارثها من الخيار في الأرض المشتراة مستبعد جدا
~~ولم يحكم في الصورة الأخرى بشئ فهي باقية عنده على الاشكال قوله وبعبارة
~~أخرى الخيار علاقة (الخ) أقول إن أراد السلطنة أزيد ms1128 مما هو داخل في حقيقة
~~الخيار فاعتباره ممنوع وان أراد هذا المقدار فدعوى عدم تحققه مصادرة لا
~~يخفى قوله أو من هو منصوب من قبله أقول لا فرق بين نصب المتعاقدين أو
~~الشارع فنقول ان مقتضى العمومات كون الزوجة منصوبة أيضا فلا تغفل قوله فهي
~~أيضا مالكة لتملك (الخ) أقول لا يخفى ما فيه فان مجرد التزلزل لا يوجب ذلك
~~نعم لازمه التملك إذا فسخ من له الفسخ وكونها ممن له ذلك أول الدعوى الا
~~ترى أنه لو صالح الميت ماله لغيره وجعل الخيار لذلك الغير يكون ذلك المال
~~متزلزلا في معرض الانتقال إلى الوارث إذا فسخ المصالح له لكنه ليس للوارث
~~ذلك وليس له مالكية التملك الا بعد فسخ المصالح له وهذا واضح جدا قوله ثبوت
~~حق للزوجة (الخ) أقول قد عرفت ما فيه انفا فلا تغفل قوله والفرق بين ما نحن
~~فيه (الخ) أقول حاصله ان التزلزل في مسألة الوكيل منوط بكونه ذا خيار وهو
~~أول الكلام بخلاف التزلزل في المقام فإنه ثابت مع قطع النظر عن خيار الزوجة
~~لمكان خيار باقي الورثة هذا ولكن عرفت أن التزلزل بمجرده لا يثمر شيئا ثم
~~أقول يمكن منع مشاركة الزوجة للورثة في الثمن إذ هي مبنية على كون الفسخ
~~موجبا لانتقال المال إلى الميت أولا ثم إلى الوارث وهذا خلاف مختار المصنف
~~فيما سيأتي بل هو خلاف التحقيق الذي عرفت فان مقتضى الفسخ رجوع كل من
~~العوضين إلى الاخر المالك للاخر فعلا والمفروض ان الأرض المشتراة ملك لسائر
~~الورثة فيرجع الثمن إليهم ابتداء بعد كونهم خليفة عن الميت في كون الأرض
~~لهم وكون العقد الواقع عليها كأنه واقع على مالهم وتوضيح الحال في هذه
~~المسألة ان يقال اما بناء على كون الفسخ موجبا للدخول والخروج في ملك الميت
~~وعنه ففي صورة كون الأرض منتقلة إلى الميت مقتضى القاعدة ان ترث المرأة بعد
~~الفسخ لحصتها من الثمن سواء قلنا بفسخ كل واحد من الورثة في الكل أو في
~~مقدار حصته إذ ms1129 المفروض ان تمام الأرض حصة لباقي الورثة فإذا فسخوا يصير
~~الثمن ملكا للميت فينتقل إلى الجميع حتى الزوجة وكذا إذا كان الفاسخ هي
~~الزوجة بناء على القول بجواز فسخها وقلنا إن لكل واحد الفسخ في الكل إذا
~~فسخت في PageV02P145
# الكل وان قلنا بتخصيص ذلك بمقدار حصة كل واحد فلها الفسخ بمقدار حصتها
~~فيرجع إلى الميت وينتقل إليها واما في صورة كون الأرض منتقلة عن الميت
~~فلازم الفسخ في الكل بان اتفقوا عليه أو قلنا بجواز ذلك لكل واحد محرومية
~~الزوجة وان كانت هي الفاسخة وان قلنا بكون الفسخ في مقدار حصة كل واحد مع
~~عدم اتفاقهم عليه فان كانت هي الفاسخة يرجع مقدار حصته إلى الميت فتصير
~~لباقي الوارث وان كان الفاسخ سائر الورثة فيبقى مقدار حصتها من الثمن في
~~ملكها واما بناء على المختار ففي الصورة الأولى يكون الثمن بعد الفسخ لسائر
~~الورثة لان المثمن لهم كائنا من كان الفاسخ وفي الصورة الثانية إذا قلنا
~~بكون الفسخ في مقدار حصة كل منهم فلا يؤثر فسخهم في مقدار حصة الزوجة وعلى
~~القول بجواز الفسخ في الكل أو جواز فسخ الزوجة إذا اختارت الفسخ يشكل الحال
~~لان مقتضى عدم ارثها من الأرض ان تصير محرومة ومقتضى كونها مالكة لبعض
~~العوض ان يرجع ما يقابله من المعوض إليها إذ لا معنى لانتقال العوض عنها
~~ودخول المعوض في ملك سائر الورثة ويمكن ان يقال بانتقال مقدار حصتها من
~~الأرض إليها لان تملكها ليس بالإرث بل بسبب الفسخ والا فهي انما ورثت الثمن
~~فلا مانع من انتقال الأرض إليها بمقدار ما يقابل حصتها من الثمن ولم أر
~~تعرضا للمسألة أصلا الا مقدار ما في الكتاب فعليك بالتأمل والتتبع لعلك
~~نظفر على ما يعنيك على الاستنباط قوله ثم إن ما ذكر وارد (الخ) أقول لعل
~~مراده (قده) انه يمكن ان يقال فيما لو كانت الأرض منتقلة عن الميت أيضا ان
~~ملكية المزوجة المثمن في معرض الزوال فهي متزلزلة إذ لسائر الورثة الفسخ
~~فيزول ملكيتها عن ms1130 الثمن فيكون لها أيضا حق الإزالة بالفسخ وان كان لا يرجع
~~إليها شئ من العوض الآخر الا ان يقال لا نعلم ذلك لان الورثة ليس لهم الا
~~الفسخ في مقدار حصتهم فيبقى ملكيتها لمقدار حصتها من الثمن فليست متزلزلة
~~يستلزم ثبوت حق لها فتدبر قلت ويمكن ان يقال أيضا في الجواب ان مثل هذا
~~التزلزل لا يحدث حقا لها لأنه ضرر عليها لا منفعة لها فتدبر قوله فما
~~اختاره في الايضاح (الخ) قول حاصل ما ذكره من الوجه لهذا التفصيل ان في
~~صورة كون الأرض منتقلة عن الميت حيث لا سلطنة لها على الأرض فليس لها حق
~~الاسترداد بخلاف الصورة الأخرى فان الثمن حيث يرجع إليها بعد الفسخ وتملكها
~~له متزلزل فلها فيه حق الاسترداد قلت هذا على فرض التمامية كما عرفت مبنى
~~على كون حقيقة الخيار مالكية الاسترداد فقط فيتبعه الرد اما إذا قلت بالعكس
~~انعكس الامر وإذا قلنا بكونه عبارة عن الامرين معا فلا بد من القول بعدم
~~الإرث مطلقا وإذا قلنا إنه ليس إلا مالكية حل العقد مع قطع النظر عن
~~الامرين فمقتضى القاعدة القول بالثبوت مطلقا ولا يخفى انه لو قلنا بالوجه
~~الأول يثبت التفصيل المذكور من غير حاجة إلى اثبات حقها في الثمن المدفوع
~~بالتزلزل الذي ذكره لأنه إذا كان معنى الخيار مجرد السلطنة على الاسترداد
~~فحيث يعقل الاسترداد لها كما في الصورة المفروضة يشمله الأدلة بخلاف صورة
~~العكس فتدبر قوله فلو علل بإرثها دار أقول وذلك لان ارث الثمن موقوف على
~~الفسخ وهو موقوف على كون الثمن موروثا حتى يكون لها فيه حق قلت لا يخفى ما
~~فيه فان ارث الثمن فعلا موقوف على الفسخ الفعلي وهو لا يتوقف على كون الثمن
~~موروثا فعلا بل على كونه قابلا لان يورث قوله لأن الشراء يستلزم (الخ) أقول
~~يعنى ان الثمن من حيث هو مع قطع النظر عن الشراء كان جزء من التركة موروثا
~~للزوجة والشراء منع من ذلك فلو قلنا بثبوت الخيار لها لا يلزم ms1131 تعلق الخيار
~~بغير الموروث ولعل حاصل غرضه ان ارث الثمن وان كان موقوفا على الخيار الا
~~ان الخيار لا يتوقف لا على كون الثمن موروثا شانا وهو كذلك إذ هو جزء من
~~التركة من حيث هو فلا يلزم الدور حسبما بينا انفا فتدبر قوله الذي سيقت
~~لأجله (الخ) أقول ومن المعلوم أنه عدم الإرث حيث إنه استثنى من الحكم
~~الزوجة يعنى انها لا ترث على اشكال لاحتمال ارثها فإذا قال أقربه ذلك يكون
~~معناه أقربه ما قلنا من عدم الإرث قوله زيادة تقديرا أقول إذ التقدير على
~~هذا حسبما ظهر من أول كلامه فأرادت الفسخ لترث من الثمن قلت يمكن منع ذلك
~~بان يجعل اللام غاية للمنفى يعنى ان الأقرب عدم ارث الخيار الذي غايته ارث
~~الثمن كما أنه على ما حمل الشارحان يكون المعنى الأقرب ارثها من الخيار
~~الذي غايته ارث الثمن والحاصل انه يمكن ان يقال بالتقدير على المعنيين
~~ويجعل اللام غاية لإرادة الفسخ ويمكن ان يقال بعدمه عليهما يجعله غاية لإرث
~~الخيار فتدبر قوله في كيفية استحقاق (الخ) أقول لا بأس هنا بالإشارة إلى
~~أمور أحدها ان المالك للحق قد يكون متعددا من أول الأمر وقد يطرأه التعدد
~~والثاني كالوارثين عن واحد والأول كما إذا كان المشترى المبيع واحدا متعددا
~~مع وحدة العقد إذا فرض ثبوت خيار للمشترى بأحد الأسباب وكما في تعدد ولى
~~الدم في القصاص وتعدد الشركاء في الشفعة بناء على جريانها في أزيد من
~~شريكين وكما إذا قذف أبا أو اما لاثنين إذا كانا ميتين حين القذف وكما في
~~الرهن على دين مشترك بين اثنين وهكذا الثاني يجوز اشتراك جماعة في حق واحد
~~على نحو الاستقلال بان يكون لكل منهم استيفائه مستقلا كما في حق القذف في
~~الفرض الذي ذكرنا وفيما إذا مات المقذوف عن وارثين وكما في حق القصاص إذا
~~قتل واحد جماعة دفعة أو متعاقبين فان لولي كل واحد حق القصاص مستقلا على
~~(المش) بل على القول بالقرعة أو تقديم السابق أيضا ms1132 كذلك إذ القرعة انما هي
~~لتشخيص من يقدم في مقام الاستيفاء فلا تنافى كونه لكل واحد مستقلا وكذا
~~تقديم السابق انما هو في مقام الاستيفاء لا ان غيره لا يكون له حق وكما في
~~الخيار المجعول لاثنين مستقلا وكذا الوكيل والموكل في خيار المجلس إذا قلنا
~~بكونه لكل منهما وكذا الوليين والوصيين والمتوليين المستقلين وكما في الرهن
~~على الدين المشترك بين اثنين إذا كان بحيث لا ينفك PageV02P146
# الا بأداء تمام الدين ونحو ذلك ثم إن الاشتراك على الوجه المذكور قد يكون
~~بحيث يجوز لكل واحد اعمال الحق اسقاطا واستيفاء بمعنى انه لو اسقط يسقط عن
~~الجميع ولو استوفى لا يبقى حق للبقية كما في حق الخيار المجعول لاثنين
~~والموكل والوكيل والوليين للصبي أو المجنون بالنسبة إلى خياره و نحو ذلك
~~وقد يكون بحيث يجوز لكل واحد الاستيفاء لكن لا يسقط باسقاطه الا بالنسبة
~~إلى نفسه كما في حق القصاص والقذف والرهن ونحوها و هذا المعنى الذي ذكرنا
~~يمكن تعقله في المال أيضا بان يكون مال واحد لشخصين بحيث يكون لكل واحد
~~منهما التصرف في كله بأي نحو أراد من غير حاجة إلى اذن الاخر أو اجازته إذ
~~لا مانع منه عقلا ولا نقلا ولذا قلنا بجواز اجتماع يدين لشخصين على مال
~~واحد على وجه الاستقلال بحيث يعد كل منهما صاحب يد على تمام العين فيكون
~~نظير تعارض الامارتين في الدلالة على الملكية ويجوز تضمين كل منهما لتمام
~~المال إذا كانتا على وجه الغصب و الحاصل ان هذا المعنى معقول في المال أيضا
~~الا انه لا مورد له في الفقه نعم يمكن ان يجعل منه مسألة الزكاة والخمس
~~بناء على بالتعلق بالغير على وجه الشركة بين المالك والفقير فان كل واحد من
~~الفقراء والسادة مالك لذلك المقدار من العين لكونه مصداقا لكلي السيد أو
~~الفقير ويجوز له اخذه واتلافه وكل من سبق إلى ذلك يفوت الموضوع بالنسبة إلى
~~الباقين فتدبر الثالث إذا كان الحق متحدا من الأول بان يكون المالك واحد ms1133
~~فقد يكون على وجه التقويم بان يكون نفس ذلك الحق متحدا مع قطع النظر عن كون
~~المورد واحد أو قد يكون لا على هذا الوجه بل على وجه الموردية بان يكون ذلك
~~من جهة كون صاحبه ومورده متحدا بحيث لو كان متعددا كان الحق كذلك الا انه
~~اتفق وحدته فصار الحق أيضا واحد أو لازم هذا القسم ان يتعدد إذا انتقل إلى
~~متعدد بالإرث أو نحوه كما في حق القذف وحق القصاص وحق الشفقة إذا انتقلت عن
~~الميت إلى متعدد فان لكل منهم حق في نفسه وان كان من الأول حقا واحدا لا
~~حقوقا فان المانع من تعدده انما هو اتحاد المستحق فمع فرض تعدده لا مانع من
~~تعدده أيضا ولا يضر ذلك ولا مورد لان يقال كيف يعقل ان يتعدد الامر الواحد
~~الشخصي بالانتقال إلى الغير فإنه لا مانع من أن يكون هناك علقة لو كانت
~~لواحد كانت واحدة ولو كانت أو صارت لتعدد تعددت الا ترى ان حق الخيار واحد
~~إذا كان لواحد وإذا صار مجنونا يكون ذلك لكل من الوليين فيتعدد الرابع
~~مقتضى القاعدة على ما سيأتي بيانه (انشاء الله) في اشتراك الحق بين متعددين
~~ان يكون بالحصص كما في المال سواء كان ذلك من الأول أو كان طارئا بإرث أو
~~نحو الا ان يكون هناك دليل على استقلال كل من أربابه فيه كما في حق القذف
~~من جهة ن النص الخاص وكما في حق القصاص فيما إذا قتل واحد جماعة ونحو ذلك
~~أو كان المقتضى لاستيفاء الكل مجرد الشركة ولو كانت بنحو التخصيص كما في حق
~~الشفعة وحق القصاص مع تعدد الولي أولا أو بالإرث فان الموجب لجواز اخذ
~~الميت بتمام المقدار المبيع هو كونه شريكا وهذا المعنى يتحقق في كل واحد من
~~الوارث لأنه إذا ورث المال عن الميت يكون شريكا وهو موجب لان يكون له ان
~~يأخذ بالشفعة ولا ينظر إلى كون حصته قليلة أو كثيرة فإذا قلنا بكون حق
~~الشفعة موروثا فلكل واحد ms1134 اخذ مقدار حصته الا انه لو عفى بعضهم يكون للباقي
~~اخذ التمام فليس هذا من باب كون الحق لكل واحد منهم مستقلا حسبما يظهر من
~~المصنف (قده) كما سيأتي وكذا في حق القصاص المجوز له مجرد كونه شريكا في
~~الولاية على الدم ولهذا يجوز لكل واحد من الوارثين قتل الجاني وان عفى
~~الاخر مع أن ارثه للحق ليس على وجه الاستقلال ولذا يجب عليه بذل الدية
~~بمقدار حصته من عفى من الورثة ولو كان لكل واحد مستقلا لزم جواز القتل بدون
~~رد شئ كما فيما فرضنا من قتل واحد جماعة فان لكل واحد من أولياء الجماعة
~~قتله بدون بذل مقدار حصة الباقين والحاصل ان ارث حق الشفعة وحق القصاص انما
~~هو بمقدار الحصة على قاعدة الميراث الا انه مع ذلك يجوز له استيفاء التمام
~~إذا عفى الباقون من جهة ان المقتضى لجوازه مجرد الشركة وان كانت الحصة
~~قليلة ولتكن هذه الأمور على ذكر منك لتنفعك فيما سيأتي قوله ما اختاره
~~بعضهم من استحقاق (الخ) أقول لا يخفى انه بناء على ما ذكره المصنف (قده) في
~~المسألة السابقة من أن الإرث موقوف على سلطنة الفاسخ على ما انتقل عن الميت
~~إليه ينبغي القطع بفساد هذا الوجه إذ من المعلوم ان كل واحد من الورثة ليس
~~مسلطا على تمام العوض المنتقل إلى الميت ولا على تمام المعوض بعد الفسخ بل
~~الإرث بالنسبة إلى المال بالحصص قطعا فهذا الوجه مبنى على الاغماض عن ذلك
~~أو على عدم تماميته كما اخترناه فكان اللازم على المصنف (قده) ان يشير إلى
~~ذلك فتدبر قوله وان أجاز الباقون أقول يعنى بعد الفسخ فعلى هذا يكون المقدم
~~من الامرين نافذا كما هو مقتضى الوجه المذكور ويحتمل ان يكون المراد وان
~~أجاز الباقون ولو سابقا على فسخ هذا فإنه أيضا ينفذ فسخه ولا يثمر اجازتهم
~~الا بالنسبة إلى أنفسهم كما في عفو بعض المستحقين في حد القذف وحق الشفعة
~~وظاهر كلام المصنف فيما يأتي في مقام الايراد على هذا ms1135 الوجه حمله على الوجه
~~الثاني فتدبر قوله وكذلك حق الشفعة على (المش) أقول قد عرفت سابقا ان ظاهر
~~المشهور كون ارث حق الشفعة بالحصص الا انه إذا عفى بعض المستحقين يجوز
~~للاخر اخذ الكل من جهة كونه شريكا ولا يتفاوت في جواز الاخذ كون حصته قليلة
~~أو كثيرة وان الا يجوز له اخذ الكل مع عدم العفو نعم ذكروا فيما لو تعدد
~~الشركاء من الأول وقلنا بجريان الشفعة في أزيد من شريكين انه يجوز فيما لو
~~كان بعضهم غائبا ان يأخذ الحاضر بالتمام فإذا خصر الغائب شاركه ان شاء وهذا
~~ظاهر في أن لكل واحد استحقاق التمام (فت) قوله بخلاف المال (الخ) أقول قد
~~عرفت أن في المال أيضا يعقل تعدد الملاك والوجه في التنزيل على الاشتراك
~~ليس عدم معقولية التعدد على وجه الاستقلال بل ظهور الأدلة فيه بمساعدة حكم
~~العرف وفهمهم وهذا الوجه موجود في الحق أيضا كما سيأتي بيانه قوله تعين
~~PageV02P147
# تبعضه بحسب متعلقه (الخ) أقول هذا هو الصحيح عندي وسيأتي توضيحه قوله
~~وهنا معنى اخر لقيام (الخ) أقول لا يخفى ان الأولى عد هذا الوجه معنى اخر
~~لقيام الخيار بكل واحد مستقلا فإنه لو كان ما تركه الميت لطبيعة الوارث فهي
~~صادقة على كل واحد من المجموع فيكون المصداق في صورة التعدد كل فرد لا
~~المجموع كيف ولو كان كذلك لزم ان يكون اثره عدم جواز استقلال كل واحد
~~والمفروض جوازه بناء على هذا الوجه والحاصل ان قيام الحق بكل واحد مستقلا
~~يتصور على وجهين أحدهما ان يكون ظاهر أدلة الإرث قيام كل واحد مقام الميت
~~كما هو مفاد الوجه الأول الثاني ان يكون ظاهرها قيام الطبيعة مقامه ولازمه
~~ان يكون مختصا بواحد إذا كانت منحصرة في فرد ومشتركا بين المتعددين على وجه
~~الاستقلال إذا كانت في ضمن الأزيد لان كل واحد منهم في حد نفسه مصداقا
~~فالمجموع مصاديق لا مصداق واحد ولو سلمنا ان المجموع أيضا مصداق اخر فلا
~~ينافي كون كل واحد أيضا مصداقا ولازمه ms1136 ما ذكرنا من كونه قائما بكل واحد لا
~~المجموع ومن ذلك يظهر جواب ما يمكن ان يقال إن لازم كون الحكم معلقا على
~~الطبيعة عدم الاستقلال في صورة التعدد لان المجموع مصداق واحد وذلك لأنا
~~نقول إن سلمنا ذلك نقول كما يصدق ذلك يصدق كون واحد منهم أيضا مصداقا فلا
~~بد من استقلاله إذ الجهة الأولى لا توجب عدم الاستقلال بل غايته عدم ايجابه
~~الاستقلال وبعبارة أخرى مصداقية كل واحد يقتضى الاستقلال ومصداقية المجموع
~~أيضا غايتها عدم ايجاب الاستقلال وعدم اقتضائه لا اقتضاء العدم حتى يلزم
~~التعارض بين الجهتين فتدبر قوله وقيام الخيار بالجنس (الخ) أقول لا يخفى ان
~~الجنس ليس إلا الطبيعة و (ح) فيتعين الوجه الرابع وهو في النتيجة موافق مع
~~الوجه الأول على التحقيق وان كان مقتضى كلام القائل به وجود فرق ما بينهما
~~على أحد الوجهين في معنى قوله وان أجاز الباقون حسبما عرفت لا ان يكون مراد
~~المصنف (قده) ان القضية مهملة لا مطلقة فيكون مفاد الخبر ان ما تركه للوارث
~~في الجملة لا انه لطبيعة الوارث أينما وجدت فتدبر قوله والا ظهر هو الثاني
~~أقول إن كانت القضية مهملة فهو كذلك واما ان كانت مطلقة وفي مقام البيان
~~كما هو الظاهر فالظاهر الاستغراق بنحو التشريك كما لا يخفى نظير قولك هذا
~~المال لزيد وعمر فتدبر قوله أوضح استحالة وأظهر (الخ) أقول قد عرفت ما فيه
~~فان وحدته انما كان من جهة وحدة مورده فلا ينافي التعدد ان تعدد نعم لو
~~كانت الوحدة بنحو التقويم تم ما ذكره لكنه ليس كذلك كيف وان كان غير معقول
~~لم يمكن القول به في شئ من المقامات مع أنه قائل به في حق القصاص والشفعة
~~ونحوهما قوله فلان مفاد تلك الأدلة (الخ) أقول يمكن ان يقال إن المستعمل
~~فيه هو القدر المشترك وهو كونهما للوارث واما كيفيته من حيث الاستقلال أو
~~الاشتراك فمستفاد من الخارج فتدبر قوله على ما ذكره أقول حيث قال وان أجاز
~~الباقون بحمله على ms1137 إرادة الأعم من الإجازة سابقا على الفسخ أولا حقا لكنك
~~عرفت أن الأظهر حمله على خصوص الإجازة بعد الفسخ فلا ينافي كون النافذ هو
~~السابق منهما كما هو لازم الوجه المذكور قوله واما ثبوت الخيار لكل منهم
~~مستقلا (الخ) أقول الانصاف ان المستفاد من الأدلة ذلك لان قسمة كل شئ بحسبه
~~فقسمة المال انما هي باعتبار نفسه وقسمة الحق باعتبار متعلقه وهذا واضح
~~بملاحظة الرجوع إلى العرف فإذا قال ما تركه الميت من حق التحجير لوارثه
~~يفهم منه انه يقسم بينهم على حسب قسمة الأرض يعنى ان لكل حق في مقدار من
~~الأرض لو كان وارثا لها كان له ذلك وكذا في حق القصاص وحق الرهن وحق الخيار
~~فالحق غير قابل للتجزي عقلا الا انه يعد من القابل له عرفا لان نظرهم في
~~ذلك إلى متعلقه فيعد تجزيه باعتبار متعلقه تجزيه نفسه والحاصل ان المفروض
~~شمول الأدلة للحق وكون مفادها واحدا بالنسبة إليهما ولازم ذلك ما ذكرنا
~~ولازم ما ذكره المصنف اما دعوى عدم الشمول وهو خلاف الفرض وخلاف الواقع
~~أيضا واما دعوى اختلاف المفاد بالنسبة إليهما بإرادة ارث كل واحد حصة
~~بالنسبة إلى المال وارث المجموع من حيث المجموع بالنسبة إلى الحق وهو
~~مستلزم للاستعمال في معنيين حسبما اعترف به انفا في رد الوجه الأول واما ما
~~ذكره من أن المستفاد منها بعد عدم انقسام نفس المتروك ثبوت القسمة فيما
~~يحصل باعمال الحق واسقاطه من العين المستردة أو ثمنها الباقي في ملكهم فلا
~~وجه له إذ ليس هذا معنى قسمة الحق على مذهبه نعم هو لازم الفسخ والإجازة
~~فليس مفادا لأدلة القسمة بل لازم عدم انقسام نفس المتروك على مذهبه أن لا
~~تشمل أدلة القسمة للحق أصلا ولعل مراده (قده) أيضا ذلك وان قسمة العين
~~المستردة أو الثمن انما هي من حيث كونها قسمة للمال بعد اثبات ارث الحق من
~~غير هذه الأدلة وعلى هذا فلا بد ان يكون المشار إليه في قوله فلا يستفاد من
~~تلك الأدلة والمرجع ms1138 للضمير في قوله فالمتيقن من مفادها هو ثبوت (الخ) غير
~~أدلة القسمة بل مثل النبوي صلى الله عليه وآله مما ليس متعرضا للقسمة ذلك
~~لعدم امكان شمول أدلة القسمة للحق على ما هو المفروض والتحقيق ما عرفت من
~~شمول كلا قسمي الأدلة وكون قسمة الحق باعتبار متعلقه فيراد من أدلة القسمة
~~قسمة المتروك الا ان مصداق ذلك بالنسبة إلى الحق قسمة باعتبار متعلقه لا ان
~~يكون المراد قسمة المتروك نفسه و قسمته باعتبار متعلقه بمعنى لحاظ هذين
~~الامرين في المعنى مستقلا حتى يلزم الاستعمال في معنيين فتدبر ثم لا يخفى
~~ان لازم ما اختاره المصنف لزوم الضرر على من أراد من الورثة الفسخ وابطال
~~حقه مع عدم إرادة الباقين وما يذكره بعد ذلك في الجواب من أن ذلك لازم
~~اشتراك الحق كما لو جعل الخيار لأجنبيين على سبيل التوافق غير صواب إذ
~~الفرق بين المقامين واضح فتدبر قوله ويمكن ان يفرق بالضرر أقول هذا على فرض
~~تماميته انما يقتضى عدم سقوط حقه بمقدار نصيبه ولا يقتضى الاخذ بكل المبيع
~~وانما المقتضى له ما ذكرنا سابقا من أن مقتضى التركة PageV02P148
# جواز الاخذ بكل المبيع وان كانت الحصة قليلة غاية الأمر ان مع إرادة
~~الاخذ من كل واحد من الورثة يلزم التقسيط للجمع بين الحقوق واما مع عدم
~~إرادة البعض فيبقى الاخر بلا مزاحم وكذا الكلام في حق القصاص بالنسبة إلى
~~القتل وان وجب رد مقدار حصة العافي من الدية فان قلت لعل الوجه في الاخذ
~~بالكل مع عفو البعض ان الاقتصار على مقدار الحصة ضرر على المشترى من جهة
~~تبعض صفقته قلت إن ضرره يمكن ان يجبر بخياره في أصل البيع فتدبر قوله فتأمل
~~أقول الوجه فيه أن ما نحن فيه أيضا كذلك فان عدم جواز الفسخ الا برضى الكل
~~ضرر على مريده ودعوى أن نحو حقه ذلك بمعنى ان هذا لازم الاشتراك (مشترك)
~~الورود فان في الشفعة أيضا يمكن ان يقال بذلك ويمكن ان يكون الوجه فيه عدم
~~كون الضرر ms1139 دليلا لما أشرنا إليه من امكان ان يقال إن ذلك من لوازم الاشتراك
~~ويؤيد كون مراده هذا ما سيأتي منه من التعويل عليه فيما نحن فيه من ارث
~~الخيار ومن المعلوم حسبما عرفت عدم الفرق بينه وبين الشفعة قوله ثم إن ما
~~اخترناه (الخ) أقول اعلم أن ههنا مطلبين أحدهما ما كان عقد المسألة لأجله
~~وهو ان الخيار الذي كان للميت هل ينتقل إلى كل وحد من الورثة أو إلى
~~المجموع بالحصص أو إلى المجموع من حيث المجموع ولازم الأول جواز الفسخ لكل
~~واحد من الورثة بالنسبة إلى الكل و (ح) فان قلنا في الفرع الآتي ان المال
~~ينتقل إلى الميت أولا ثم إلى الوارث فاللازم بعد الفسخ ان يكون مشتركا
~~بينهم بالحصص وان قلنا بانتقاله إلى الفاسخ فيكون تمامه له ويعطى العوض من
~~كيسه ولازم الثاني رجوع مقدار حصته إليه فقط على القولين ولازم الثالث عدم
~~جواز فسخ البعض لا في الكل ولا في البعض بل يجب عليهم ان يوكلوا واحدا في
~~ذلك ثم المال يكون بينهم بالحصص على القولين الثاني انه بناء على أحد
~~القولين الأولين هل يجوز التفريق في الفسخ والإجازة بان يفسخ واحد منهم
~~بالنسبة إلى حصته من المال مع كون خياره في الكل كما على القول الأول أو
~~كون خياره في ذلك المقدار فقط كما على القول الثاني أولا يجوز ذلك بل على
~~الأول لا بد لكل فاسخ ان يفسخ في الكل لان حقه واحد وهو الخيار في الكل فلا
~~يجوز له الفسخ في البعض كما أنه لم يجز ذلك للميت أيضا وعلى الثاني أيضا
~~وان كان له الخيار في البعض الا ان فسخه في مقدار حقه مشروط بفسخ الاخر
~~أيضا في مقدار حقه لئلا يلزم التشقيص بالنسبة إلى المشترى والفرق بين هذا
~~الوجه والوجه الثالث وهو كون الخيار للمجموع من حيث المجموع مع اشتراكهما
~~في عدم جواز التفريق انه على الوجه الثالث لا يجوز ذلك وان رضى المشترى لأن
~~المفروض ان الحق للمجموع من ms1140 حيث المجموع من حيث المجموع فلا بد من اجتماعهم
~~على الفسخ وعلى هذا الوجه يجوز لكل واحد الفسخ في حصته ان رضى المشترى لان
~~الحق متعدد والمانع هو التشقيص عليه ولا بأس به مع رضا وأيضا بناء على
~~الثالث لا ينفع فسخ كل واحد في البعض وان فسخ الكل بل يلزم الفسخ دفعة
~~وبعنوان واحد واما على هذا الوجه فيصح ذلك المدار عدم التشقيص وهو غير لازم
~~إذا فرض صدور الفسخ من الجميع كل في مقدار حصته وكذا على الوجه الأول وهو
~~كون الخيار الكل واحد في الجميع لا يجوز التفريق وان رضى المشترى لان
~~المانع فيه وحدة الحق كما في الوجه الثالث إذا عرفت ذلك علمت أن عبارة
~~القواعد بل غيرها أيضا كالدروس و (لك) وغيرها محتملة لوجوه ثلاثة أحدها وهو
~~الظاهر كون الخيار للمجموع من حيث المجموع الثاني كونه لكل واحد الا انه لا
~~يجوز التفريق كما كان لا يجوز للميت وذلك لان الحق واحد بالنسبة إلى كل
~~واحد كما كان كذلك للميت الثالث كون الخيار لكل واحد بمقدار حصته الا ان
~~فسخه مشروط بفسخ الباقين أيضا فيصح الفسخ في البعض الخاص به إذا فسخ
~~الآخرون أيضا فيما يختص بهم و المصنف جعل الوجه الأول ظاهر أو الثاني
~~محتملا ولم يتعرض للثالث قوله بعد أن احتمل الوجه الثاني أقول وذلك لقوله
~~فيه نظر أقربه (الخ) فان صريح في كون التفريق محتملا وان الأقرب هو المنع
~~قوله دون الأرش أقول يمكن ان يجعل هذا قرينة على إرادة الوجه الثالث لأنه
~~إذا كان الخيار للمجموع من حيث المجموع فلا يجوز التفريق في اخذ الأرش أيضا
~~لأنه من تتمة الحق الذي هو للمجموع من حيث المجموع واما لو كان لكل واحد في
~~مقدار حصته وكان المانع من التفريق تبعض الصفقة على المشترى فيختص ذلك
~~بالرد ولا يجرى في الأرش هذا ولكن جعل هذا ايرادا على العلامة أحسن من جعله
~~قرينة للمراد فتدبر قوله عما ذكره في خيار المجلس أقول حيث حكم ms1141 فيه بجواز
~~التفريق قوله بل يملك الفسخ في البعض (الخ) أقول سريان الفسخ في البعض إلى
~~الكل لا يمكن الا إذا كان مالكا لفسخ الكل كما في المورث وإلا فلا وجه
~~لسراية فسخه إلى حق الباقين الذي لا ربط له به قوله ولا دلالة فيها على عدم
~~(الخ) أقول يعنى انه محتمل لكون الخيار للمجموع كما هو المختار ولكونه لكل
~~واحد مستقلا قوله بل المراد عدم نفوذ (الخ) أقول سريان الفسخ في البعض إلى
~~الكل بلا يمكن الا إذا كان مالكا لفسخ الكل كما في المورث وإلا فلا وجه
~~لسراية فسخه إلى حق الباقين الذي يعنى ان ظاهر التوافق وعدم التخالف ان
~~يكون فسخ كل بإمضاء صاحبه فقوله من دون اجازته يعنى إجازة فسخ صاحبه قوله
~~ثم التذكرة أقول العبارتان المتقدمتان عن التذكرة لم يكن لهما ظهور فيما
~~ذكره فضلا عن الصراحة بل الأولى منهما كانت ظاهره في الوجه الأول كما اعترف
~~به سابقا فلم افهم المراد من قوله ثم التذكرة ولعل النسخة غلط قوله قد يدل
~~على أن فسخ (الخ) أقول لم افهم وجه الدلالة وتقريبها بما ذكره من قوله إذا
~~استرداد مقدار (الخ) ليس تقريب إذ ليس هذا من دلالة هذه العبارة بل مقتضى
~~هذا أن تكون مجملة بينها ما ذكره في موضع اخر من عدم جواز التفريق قوله
~~ويندفع بان الحق (الخ) أقول نمنع كون لازم الشركة ذلك بل هي أعم منه ومن
~~اختصاص كل بمقدار حصته والفرق بين ما نحن فيه ومسألة جعل الخيار لأجنبيين
~~واضح إذ في ما نحن فيه لكل منهما حق بمقتضى أدلة الإرث فتدبر قوله إذا
~~اجتمع الورثة (الخ) أقول يظهر من المصنف في طي؟ بيان هذا PageV02P149
# الفرع وجهان في أن الوارث هل هو نايب عن الميت في الفسخ والإجازة بمعنى
~~انه يفسخ عنه لكونه قائما مقامه فينتقل المال إلى الميت ثم إلى الوارث أولا
~~بل هو مستقل في ذلك بمعنى انه يفسخ عن نفسه من حيث انتقال الحق الذي كان
~~للميت ms1142 وهو جواز الفسخ لنفسه إليه ومختاره هو الوجه الثاني والتحقيق كما
~~ذكرنا سابقا وجه اخر وهو انه يرث حق الخيار الذي هو التسلط على حل العقد من
~~غير نظر إلى كونه عنه أو عن الميت ولازمه انتقال كل من العوضين إلى المالك
~~الفعلي للاخر كما في فسخ الأجنبي وسيظهر الفرق بين هذا ومختار المصنف إذا
~~عرفت ذلك فنقول إذا حصل الفسخ فاما ان يكون الغرض موجودا في ملك الميت أو
~~تالفا في زمان حياته أو بعد موته في يد الورثة وعلى فرض كونه تالفا في
~~حياته فاما ان يكون له مال يعادله أولا فمع بقاء العين إلى حال الفسخ لا
~~فرق بين الوجوه في أنه إذا فسخ العقد سواء كان بفسخ بعض الوارث أو
~~باجتماعهم عليه يرجع العوض إلى المفسوخ عليه ويسترد مال الميت أو بدله
~~وتقسم بين الورثة بالحصص ولا يضر انتقال ذلك العوض إلى الورثة وتملكهم له
~~قبل الفسخ بمعنى انه لا يعد تالفا بمجرد ذلك ولو على الوجه الأول وهو كون
~~الفسخ نيابة عن الميت وموجبا للرجوع إليه والخروج عنه واما إذا لم يكن
~~موجودا فعلى الوجه الأول يحكم باشتغال ذمة الميت بالبدل فيخرج من سائر
~~أمواله إذا كان له مال اخر والا فيبقى ذمته مشغولة يجب تفريغها بالمعوض
~~المنتقل إليه إذا كان وافيا والزائد يبقى في ذمته ولا يؤخذ البدل من الورثة
~~الفاسخين إذ حالهم (ح) حال الأجنبي الفاسخ ولا فرق بين كون الفسخ صادرا من
~~المجموع أو البعض بناء على القول به بل وكذا إذا فسخ البعض في مقدار حصته
~~على القول به ومن لوازم هذا الوجه شركة الغرماء مع المفسوخ عليه في العوض
~~المنتقل إلى الميت بالفسخ لأن المفروض ان الثمن صار دينا عليه واما على
~~الوجه الثاني وهو مختار المصنف فاللازم اشتغال ذمة الفاسخ بالبدل ورجوع
~~المعوض إليه فإن كان الفاسخ هو البعض في الكل فيشتغل ذمته بتمام البدل وان
~~كان في مقدار حصته فبقدر حصته وان كان الكل في الكل فيشتركون في ms1143 المعوض وفي
~~شغل ذمتهم ببدل العوض ولا فرق في ذلك بين كون التلف في زمان حيوة المورث أو
~~بعد موته ولا في وجود مال اخر للميت وعدمه إذ مع وجوده أيضا لا يجب اعطاء
~~البدل منه لأن المفروض عدم شغل ذمة الميت بالبدل حتى يخرج من تركته فلا وجه
~~لما يظهر من المصنف من وجوب ذلك حيث خص الاشكال في اشتغال ذمة الورثة وعدمه
~~بصورة عدم وجود مال للميت ومن لوازم هذا الوجه عدم الاشكال أصلا في جواز
~~فسخ الورثة مع وجود الدين المستغرق إذا كان الثمن تالفا غير موجود في جملة
~~أمواله ولو قلنا ببقاء المال (ح) على حكم ملك الميت وعدم انتقاله إلى
~~الورثة إذ على هذا لا يلزم من فسخهم تصرف في التركة أصلا بخلافه على الوجه
~~الأول فإنه موجب لرجوع المعوض إلى الميت واشتغال ذمته بالبدل الواجب
~~تفريغها من التركة فيلزم التصرف في التركة فيكون حالهم حال الزوجة مع عدم
~~الإرث للعقار واما على الوجه الثالث الذي هو المختار فمقتضى القاعدة شغل
~~ذمة جميع الورثة مع الفسخ في الكل سواء صدر من البعض أو الكل وخصوص ذمة
~~الفاسخ إذا فسخ في مقدار حصته ورجوع المعوض إلى الكل في الأول والى خصوص
~~الفاسخ في الثاني وذلك لأنه مقتضى انحلال العقد الواقع على المال الذي لو
~~لم ينتقل عن الميت أو انتقل وفسخه في حياته كان مشتركا بين الكل وعلى العوض
~~الذي لو لم يتلف كان كذلك كما في صورة فسخ الأجنبي والظاهر عدم وجوب اعطاء
~~البدل من التركة مع فرض وجودها لأنها لم يتعين للبدلية وان كان لو فسخ
~~الميت كان البدل متعلقا بها لان ذلك من جهة كونها ملكا له فكان اللازم إذا
~~دينه منها واما بالنسبة إلى الورثة فهي وسائر أموالهم سواء وعلى هذا الوجه
~~أيضا لا اشكال في جواز فسخ الورثة مع وجود الدين المستغرق نعم لو قلنا
~~بتقديم الأداء من التركة على ذممهم يجرى نظير الاشكال السابق في الزوجة
~~فظهر ان على المختار ms1144 لا يجوز لواحد من الورثة اخذ كل المعوض وأداء بدل
~~العوض من كيسه ولو قلنا بجواز فسخه في الكل بخلافه على مختار المصنف فيكون
~~المختار مشتركا مع الوجه الأول في هذه الثمرة ويبقى الفرق بينهما فيما
~~ذكرنا من الاشكال في فسخ الوارث مع الدين المستغرق على الأول دون المختار
~~وكذا في الزوجة بالنسبة إلى العقار إذ يمكن ان يقال على هذا الوجه بل وكذا
~~على مختار المصنف بجواز فسخها وتملكها له بقدر حصتها لان هذا ليس إرثا
~~للعقار بل هي وارثة للمال الذي هو الثمن وتتملك العقار بملكية جديدة بدلا
~~عما ورثت من الثمن بخلافه على الوجه الأول فان لازمه رجوعه إلى الميت أو لا
~~ثم إلى الوارث والمفروض عدم ارثها منه فتدبر قوله ادفعوه إلى المشترى أقول
~~يعنى على كلا الوجهين الآتيين وهو كذلك كما عرفت إذ مع بقائه يجب دفعه بعد
~~الفسخ سواء قلنا إنه ملك للميت وان الفسخ عنه أو للوارث وانه يفسخ عن نفسه
~~ودعوى صدق التلف عليه على الأول من جهة خروجه عن ملك الميت بسبب الإرث كما
~~ترى قوله اخرج من مال الميت أقول يعنى على كلا الوجهين أيضا وقد عرفت
~~الاشكال فيه بناء على الوجه الثاني وهو مختاره (قده) فلا تغفل قوله ولا
~~يمنعون (الخ) أقول بناء على الوجه الأول يجرى فيه الاشكال السابق في الزوجة
~~لعدم تسلطهم على العوض ولا على المعوض حسبما ذكرنا مرارا بل على الوجه
~~الثاني أيضا يجرى الاشكال بناء على ما ظهر منه من تعلق البدل بالتركة وان
~~كان خلاف التحقيق كما عرفت قوله وفي اشتراط ذلك (الخ) أقول بناء على الثاني
~~كما هو الحق يمكن ان يقال لا يجوز لهم الفسخ إذا كان مضرا بالديان خصوصا
~~إذا لم يكن لهم فيه غرض الا مجرد الاضرار قوله المستلزم لدخول المبيع (الخ)
~~أقول نمنع كون مقتضى الانحلال ذلك بل مقتضاه الدخول في ملك المالك الفعلي
~~وهو الوارث فالدخول في ملك المالك الميت يقتضى اعتبار زائدا على أصل
~~الانحلال وهو ms1145 دعوى PageV02P150
# ان الوارث نايب عن الميت في الفسخ له حسبما يظهر منه بعد ذلك فتدبر قوله
~~من مقتضى النيابة والقيام (الخ) أقول قوله والقيام تفسير للنيابة فليس
~~المراد منها معناها الظاهر كيف والوجه الأول نيابة دون هذا الوجه كما يظهر
~~من قوله بعد ذلك لا كولاية الوالي أو الوكيل و قوله فهو كنفس الميت لا نايب
~~عن فجعل الوجه الأول نيابة والأولى اسقاط لفظ النيابة في العبارة لا خلاله
~~بالمقصود ثم انك قد عرفت من بياناتنا السابقة انه لا اشكال في أن الفسخ ليس
~~أزيد من حل العقد وليس فيه اعتبار زائد هو كونه عن نفسه أو عن الميت وانما
~~الكلام في أن الحق الذي كان للميت انما كان مجرد التسلط على حل العقد أو
~~التسلط على حله لنفسه والانصاف ان هذا أيضا لا اشكال فيه فان حقه مجرد ملك
~~الحل من غير نظر إلى نفسه وغيره كما في خيار الأجنبي فان حقه ليس إلا الحل
~~فعلى هذا لا مفر من القول برجوع العوضين إلى المالك الفعلي لا الميت ويظهر
~~من المصنف (قده) مفروغية كون فسخ الأجنبي موجبا للرجوع إلى الميت مع أنه لا
~~اشكال في أنه موجب للعكس ولا يضر عدم كون الوارث عاقدا بعد كون العقد له
~~بمقتضى قيامه مقام مورثه فكأنه هو العاقد فلا موقع لان يقال إذا كان مقتضى
~~الانحلال ما ذكرت من الرجوع إلى المالك الفعلي لزم القول به في صورة
~~الانتقال إلى غير الوارث أيضا كما لو باعه الميت أو وهبه وذلك لان غير
~~الوارث ليس ممن له العقد ولا ممن وقع العقد على ماله وهذا واضح هذا ولكن
~~يشكل على ما ذكرنا أن لازمه اشتغال ذمة الوارث بالبدل مع فسخ الأجنبي حتى
~~في صورة عدم وجود تركة للميت أصلا وعدم وفاء ما انتقل إليه ببدل العوض
~~التالف في زمان حيوة المورث ولا يمكن الالتزام به فيكشف هذا عن عدم تمامية
~~ما ذكرنا وان مقتضى الانحلال ما ذكره المصنف (قده) من الانتقال إلى الميت ms1146
~~(مط) واشتغال ذمته كذلك إذ لا يمكن التفكيك بين صورة وجود العين أو وجود
~~التركة أو وفاء ما استرد بالفسخ بقيمة التالف وبين صورة عدم الوجود وعدم
~~الوفاء بان يقال بالانتقال إلى الميت في خصوص الصورة الأخيرة ولا يمكن
~~التزام اشتغال ذمة الوارث بلا بدل أصلا فالانصاف ان يقال إذا قلنا إن
~~المنتقل إلى الوارث ليس إلا التسلط على الحل ان مقتضاه رجوع العوض أو بدله
~~إلى الميت بمعنى انه يقدر موجودا ومالكا حال الفسخ فيؤثر الفسخ في الخروج
~~عنه والدخول في ملكه وفي صورة عدم وجود العين وعدم التركة يشتغل ذمته فيجب
~~تفريغها بما انتقل إليه بعد الفسخ من المعوض أو بدله فان وفي فهو وإن لم
~~(يف) يبقى ذمته مشغولة وان زاد يعطى للوارث وكذا في فسخ الأجنبي فلا فرق
~~بين المختار وبين الوجه الأول الذي ذكرناه سابقا من كون المنتقل إلى الوارث
~~حق الفسخ عن الميت بمعنى انه على المختار أيضا لا يرجع إلى المالك الفعلي
~~وهو الوارث فالحق ما ذكره المصنف من أن مقتضى الانحلال الرجوع إلى الميت
~~كما في فسخ الأجنبي نعم يرد عليه ان ما اختاره من كون الوارث فاسخا عن نفسه
~~لا وجه له كيف والا لزم القول به مع وجود التركة ولازمه عدم وجوب اعطاء
~~البدل منها وهو خلاف مختاره ولا يمكن دعوى تخصيص كونه فاسخا عن نفسه بصورة
~~تلف العين وعدم وجود التركة وعن الميت في صورة بقاء العين أو وجود التركة
~~فالتحقيق ان المنتقل إليه ليس إلا التسلط على الحل ولازمه الرجوع إلى الميت
~~بمعنى جعله في حكم ماله والحكم باشتغال ذمته مع عدم وجود العين يجب تفريغها
~~مع وفاء التركة بضميمة ما انتقل إليه ومع العدم يبقى مشغولة فتدبر قوله من
~~دون ان يلزموا (الخ) أقول هذا لا يثبت مدعاه إذ يمكن ان يكون لأجل ما ذكرنا
~~نعم ينقى الوجه الأول وهو الانتقال إلى الميت فتدبر قوله تنقيح زائد أقول
~~الانصاف انه (قده) لم ينقح المسألة أصلا قوله وهذا ms1147 لا (يخ) عن قوة أقول هو
~~كذلك الا إذا علم إرادة الموردية و (ح) فمقتضى القاعدة ان يرثه وارثه واما
~~رجوعه إلى من اشترط له فلا وجه له أصلا هذا في خيار الشرط واما مسألة
~~الوكيل في اجراء الصيغة فلا يبعد دعوى انتقال خياره إلى وارثه الا ان يدعى
~~انصراف دليل خيار المجلس عن مثله ولازمه عدم ثبوت أصل الخيار والا فمع فرض
~~شمول الدليل له ينبغي الانتقال إلى الوارث ولا يمكن ان يقال إن ثبوت الخيار
~~له بنحو التقويم دون الموردية إذ الدليل واحد بالنسبة إليه والى المالكين
~~فلا يمكن ان يفيد الموردية بالنسبة إليهما و التقويم بالنسبة إلى الوكيلين
~~ثم لو اشترط عدم ارث الخيار بطل الشرط في مسألة الوكيل بناء على ثبوت الإرث
~~لأنه مخالف للشرع وكذا سائر الخيارات غير خيار الشرط واما فيه سواء اشترط
~~ذلك بالنسبة إلى الأجنبي أو أحد المتعاقدين فلا بأس به ان أريد من ذلك كونه
~~مختصا به على وجه التقويم وان أريد منه ظاهره بطل أيضا لمخالفته للشرع قوله
~~لو جعل الخيار لعبد (الخ) أقول إن الكلام في هذا الفرع في مقامات أحدها هل
~~يصح جعل الخيار للمملوك أولا الثاني على فرض الصحة هل يرجع إلى مولاه أولا
~~الثالث على فرض عدم رجوعه إليه هل يرثه مولاه إذا مات أولا اما المقام
~~الأول فنقول لا ينبغي الاشكال في صحته مع إجازة المولى واذنه واما مع عدمها
~~فإن كان ذلك منافيا لحق المولى ومانعا عن الاشتغال بخدماته فلا اشكال في
~~عدم صحته وإن لم يكن كذلك فيبنى على أن العبد ممنوع من التصرفات (مط) وانه
~~لا يقدر على شئ أصلا أو ان ذلك مختص بما ينافي حق المولى والأقوى الثاني
~~لانصراف الأدلة عن التصرفات الغير المنافية والسر معلومية كون ذلك لرعاية
~~حقوق المولى واما المقام الثاني فالأقوى عدم رجوعه إلى المولى إذ الوجه في
~~رجوعه إليه اما ما ذكره المصنف من عدم نفوذ فسخه واجازته بدون رضى مولاه
~~وفيه أن لازمه القول ms1148 بمثله فيما لو وكله في بيع داره مثلا وأجاز المولى
~~فإنه لا يرجع إلى توكيل مولاه مع أنه إذا كان ذلك بإجازته من الأول فنمنع
~~عدم النفوذ الا برضى المولى فان الاذن في الشئ اذن في لوازمه واما دعوى
~~عموم ما دل على أن ما كان للعبد لمولاه بان يدعى PageV02P151
# شموله للحقوق أيضا وفيه أولا منع الشمول بل هو مختص بالمال وثانيا ان
~~العبد ملحوظ على وجه التقويم فلا يمكن كون الحق لمولاه واما المقام الثالث
~~فالأقوى فيه فيه عدم ارثه لما ذكره من كونه ملحوظا على وجه التقويم دون
~~الموردية فحاله كحال جعل الخيار للأجنبي بل هو هو نعم لو علم كونه على وجه
~~الموردية ورثه المولى بناء على عدم تمامية الاجماع والنصوص الدالة على أنه
~~لا توارث بين الحر والعبد اما بدعوى كون المراد عدم ارث العبد من الحر لا
~~العكس واما بدعوى عدم شمولها للحقوق واختصاصها بالأموال وإلا فلا يرثه
~~المولى بل يسقط الخيار بموته فتدبر ثم إنه لا ينبغي التأمل في عدم الفرق في
~~المقامات المذكورة بين كون العبد لأحدهما أو لأجنبي هكذا ينبغي بيان المطلب
~~و المصنف (قده) لم يتعرض للمقام الثالث مع أنه المناسب للمقام كما لا يخفى
~~بقي هنا أمور لا بأس بالإشارة إليها اجمالا أحدها لو قلنا بكون الفسخ
~~مقتضيا للرجوع إلى الميت ثم الإرث منه فالمدار على الوارث حين الموت لا حين
~~الفسخ فلو مات عن ابنين فمات أحدهما قبل الفسخ عن ابن فورث الابن ابنه ثم
~~فسخ هو وعمه فالمال ينقسم بينهما ولا ينحصر بالعم لكونه مقدما في الإرث
~~وذلك لان الفسخ يقتضى رجوع المال إلى الميت الأول فيرثه الابن الميت ويرثه
~~ابنه وهذا واضح الثاني بناء على كون الحق لكل واحد استقلا الا لو أجاز
~~أحدهم سقط حق الباقين واما لو اسقط حقه فيحتمل بقاء الحق الباقين والفرق ان
~~الإجازة تنفيذ بخلاف الاسقاط فهو انما يؤثر بالنسبة إلى نفسه واما بناء على
~~التخصيص فلا فرق بين اسقاط بعض لحصته ms1149 أو اجازته إذ على التقديرين انما يثمر
~~في حق نفسه فقط غاية الأمر انه لو فسخ الباقون يتخير المفسوخ عليه لتبعض
~~الصفقة فلو مات الباقون وورثهم المجيز أو المسقط لحقه فله الخيار في مقدار
~~حصتهم للإرث وكذا في الفرض الأول إذا اسقط حقه فإنه يرث خيار الباقين وله
~~الفسخ في الكل والوجه واضح الثالث إذا مات أحد الوارثين قبل الفسخ والإجازة
~~وورثه الاخر فهل يجوز له الفسخ في البعض والإجازة في البعض أولا ان قلنا
~~بكون الخيار لكل واحد مستقلا فالظاهر عدمه كما لم يكن جائزا قبل ذلك لان
~~لكل واحد منهما حق واحد ولا يجوز التبعيض فيه كما عرفت سابقا وبالإرث لا
~~يتعدد الحق وعلى فرضه فكل منهما واحد لا يجوز تبعيضه واما ان قلنا بالحصص
~~فالظاهر جواز الفسخ بالنسبة إلى احدى الحصتين من الأصلي والموروث كما كان
~~كذلك قبل موت أحدهما وبعبارة أخرى له خيار ان أحدهما بالأصالة والاخر
~~بالإرث كل في حصته فله الفسخ بالنسبة إلى أحدهما والامضاء بالنسبة إلى
~~الاخر ونظيره إذا كان المشترى المبيع واحد متعدد ولو قلنا إن لكل منهما
~~خيارا في مقدار حصته فإنه إذا ماتا وانتقل الخيار ان إلى واحد يجوز له
~~التبعيض الرابع إذا أوصى الميت باسقاط الخيار أو بعدم الفسخ وجب العمل به
~~ان كان خارجا من الثلث بان يكون الضرر الناشئ من قبله خارجا منه وان أوصى
~~بالثمن المنتقل إليه بان قال أعطوه فلانا بعد موتى فهو في حكم تلفه ان كان
~~خارجا من الثلث والا ففي مقداره ويبقى الخيار للوارث فان فسخوا ينتقل إلى
~~البدل هذا إذا لم نجعل هذا التصرف منه مسقطا الخيار وإلا فلا خيار حتى يرثه
~~الوارث كما أنه لو كان الخيار مشروطا ببقاء العينين بان لا يكون في أصل
~~العقد بل في الرد والاسترداد الذي لازمه سقوطه مع عدم بقائهما يكون في
~~الفرض المذكور خيار الميت باقيا بعد الوصية إذا لم نجعله تصرفا مسقطا لكن
~~لا يمكن ان يرثه الوارث لصدق البقاء قبل الموت ms1150 وصدق تلفه بعده الخامس إذا
~~اختلف الوارث والطرف الآخر في اسقاط الميت لخياره فالقول قول الوارث لأصالة
~~البقاء ولا يضر عدم اثباتها لكونه تركة للميت كما في المال الذي شك في
~~خروجه عن ملكه فإنه الاشكال في أنه يجرى أصالة العدم ويرثه الوارث الا ان
~~يقال بالفرق بين المال والحق في ذلك فان المال يصدق عليه التركة من حيث هو
~~بخلاف الحق فان كونه تركة فرع عدم اسقاطه والأصل لا يثبت ذلك السادس إذا
~~مات من عليه الخيار لم يسقط خيار صاحبه فيفسخ هو أو وارثه ويسترد العين أو
~~بدلها من التركة ومع تلفها وعدم التركة يبقى ذمه الميت مشغولة إن لم (يف)
~~ما انتقل إليه بالفسخ بتفريغها كما هو واضح قوله والمقصود هنا بيان (الخ)
~~أقول مجمل القول في هذه المسألة انه لا بد من التكلم في مقامات أحدها هل
~~الفسخ يحصل (بالفعل كما يحصل) بالقول أولا الثاني بناء على الأول هل المدار
~~على قصد انشاء الفسخ بالتصرف أو هو فاسخ تعبدي فيما يكون كاشفا عن كراهة
~~البيع وان علم أنه لم يقصد انشاء الفسخ الثالث إذا صدر منه تصرف وشك في
~~كونه بقصد الفسخ أولا هل يحمل على إرادة الفسخ ويحكم بالانفساخ أولا اما
~~المقام الأول فالظاهر عدم الاشكال في كفاية الفعل وانه لا ينحصر في القول
~~وذلك للاجماع على الظاهر ولصدق الفسخ على الفسخ الفعلي فيشمله الأدلة ولا
~~دليل على اعتبار اللفظ فيه ودعوى أنه مقتضى قوله عليه السلام انما يحلل
~~الكلام ويحرم الكلام مدفوعة بعدم كونه في هذا المقام كما يظهر من ملاحظة
~~مورده حسبما بينه المصنف سابقا ولذا لم تستدل به على اعتبار اللفظ في
~~العقود واما المقام الثاني فالتحقيق عدم تعبدية كون التصرف فاسخا لعدم
~~الدليل وان قلنا به في الإجازة من جهة دلالة خبر خيار الحيوان مع أنك عرفت
~~انا لم نقل به هناك أيضا وعلى فرضه يجب الاقتصار على خصوص خيار الحيوان أو
~~الاجماع على اتحاد البابين أعني بابي الفسخ والإجازة ممنوع ms1151 واما المقام
~~الثالث فالحق فيه الحمل على كونه بعنوان الفسخ إذا كان ظاهرا فيه لان ظواهر
~~الأفعال كظواهر الأقوال في الحجية لبناء العقلاء ولما أشار إليه المصنف من
~~حمل فعل المسلم على الصحيح فيما كان مجرما إذا لم يكن بعنوان الفسخ وظهور
~~إرادة التصرف عن نفسه فيما لم يكن محرما هذا والمصنف خلط بين المقام الثاني
~~والثالث فيظهر من أول كلامه إلى قوله لكن الامر هنا أسهل (الخ) ان كلامه في
~~المقام الثاني ومن هذه العبارة إلى اخر المسألة خصوصا حكمه في اخرها بعدم
~~حصول الفسخ بالتصرف الصادر عن نسيان للبيع أو عن مسامحة ان كلامه في المقام
~~الثالث وقد صدر منه نظير هذا PageV02P152
# الخلط في مسألة مسقطية التصرف للخيار على ما أشرنا إليه سابقا في خيار
~~الحيوان فتدبر قوله وهذا الاتفاق وان كان (الخ) أقول الانصاف عدم تحققه لان
~~معنى ذلك أن يكونوا متفقين على كون حكم الفسخ حكم الإجازة فكل ما يثبت في
~~أحدهما ولو من باب التعبد لا بد وأن يكون ثابتا في الاخر وهذا مما لا يمكن
~~اثباته إذ الظاهر بل المقطوع به ان جملة من العلماء انما حكموا بكفاية
~~الفعل الكاشف عن الرضا أو الكراهة في المقامين من باب كونه بمقتضى القاعدة
~~لا من جهة ثبوت وحده البابين بحيث لو كان ذلك على خلاف القاعدة وثبت في
~~مسألة الإجازة يكون باب الفسخ أيضا ملحقا به ومن ذلك يظهر ان ما أجاب به
~~المصنف (قده) عن هذا الاجماع من أن أكثر هؤلاء اعتبروا في ذلك الباب التصرف
~~الدال على الرضا ولا بد لهم بمقتضى المقابلة ان يقولوا في هذا الباب أيضا
~~كذلك ليس في محله إذ مع فرض تحقق الاجماع فاللازم على غير هؤلاء ممن حكم في
~~ذلك الباب بكفاية مطلق التصرف تعبدا أن يقول به في المقام أيضا فإذا فرضنا
~~انا فهمنا من خبر خيار الحيوان كون التصرف مسقطا تعبديا لزمنا القول بمثله
~~في المقام فالمتعين في جواب الاجماع ما ذكرنا من منع التحقق وما ms1152 أجاب به
~~المصنف انما يناسب إذا كان المراد من الاجماع المذكور الاجماع على كفاية
~~مطلق التصرف في المقام وبعبارة أخرى الاجماع البسيط إذ (ح) له أن يقول إن
~~أكثر هؤلاء اعتبروا كذا فاللازم حكمهم بمثله في المقام والمفروض كون المدعى
~~الاجماع المركب وعدم الفصل فتدبر قوله وهنا كلام مذكور في الأصول أقول
~~الظاهر أن مراده الإشارة إلى الاشكال في دلالة اخبار القاعدة على المدعى من
~~الحمل على الصحيح الواقعي وان غايتها عدم تفسيقه وعدم سواء الظن به فتدبر
~~قوله مع أنه لو أريد به أصالة الخ أقول يعنى لو جعلنا الأصل المذكور من
~~الأصل التعبدي أيضا يتم المطلوب إذ لا مانع لاجرائه الا معارضته بأصالة عدم
~~إرادة الفسخ وليست مانعة لأنها محكومة بالنسبة إلى الأصل المذكور نعم هو
~~مثبت فعدم الاعتبار به انما هو من هذه الجهة لا للمعارضة قلت مع قطع النظر
~~عن الاثبات أيضا لا يتم لان الحكومة ممنوعة لأن الشك فيهما مسبب عن ثالث
~~وهو ان الحادث المعلوم ماذا قوله هل الفسخ يحصل (الخ) أقول تحقيق القول في
~~هذه المسألة على سبيل الاجمال ان الحق انه يحصل بالتصرف لا بمجرد الكراهة
~~الباطنية المستكشفة وذلك لأنه لا اشكال في كونه من الايقاعات وهي كالعقود
~~محتاجة إلى الانشاء ولا يكفى فيها الرضا والكراهة النفسيان لعدم كونهما من
~~الانشاء وعلى فرض انشاء الكراهة في نفسه أيضا لا يكفى لان المعتبر الانشاء
~~الخارجي الحاصل بالقول أو الفعل والقلبي لا يكفى في شئ من المقامات الا في
~~النذر بناء على مذهب الشيخ من حيث إنه عهد بينه وبين الله فلا يحتاج إلى
~~الانشاء الخارجي والحاصل انه لا بد من كون الانشاء بأمر خارجي كاشف عن
~~الإرادة النفسية ولذا يعتبر في القول والفعل كونهما صريحين أو ظاهرين وإلا
~~فلا يكفى كل قول ولا كل فعل وان قصد لهما الانشاء وهذا واضح نعم لو دل دليل
~~على كفاية شئ في مقام وإن لم يقصد الانشاء بالقول أو الفعل قلنا به لذلك
~~والا فمقتضى القاعدة ms1153 ما ذكرنا ولا دليل في المقام بل ولا في الإجازة ولو
~~سلمنا كفاية الرضا هناك لا يمكن ان يستظهر به ذلك من جملة من الاخبار
~~وكلمات العلماء لا نقول به في المقام لعدم الدليل على الاتحاد مع أن الفرق
~~بينهما في الجملة موجود فيمكن منع كون الموجب للزوم المعاملة الخيارية
~~الإجازة حتى يقال إنها من الايقاعات بل العقد موجب له إذا حصل منه الرضا
~~بعد ذلك مع الكاشف أو مع عدمه أيضا وكذا الإجازة في الفضولي بخلاف الفسخ
~~فإنه حل للعقد ولازمه التمليك والتملك فهو في الحقيقة معاملة جديدة فتدبر
~~ومما يؤيد ما ذكرنا بل يدل عليه اتفاقهم على الظاهر على اعتبار الانشاء
~~القولي أو الفعلي ولا يكفى الاخبار حتى عند من قال بكفاية الكراهة القلبية
~~وانها المؤثر في الفسخ لأنها يعتبر كشفها بالانشاء الصريح أو الظاهر ولو
~~كان الموجب للانفساخ مجرد الكراهة المستكشفة كفى كون الكاشف اخبارا عنها
~~هذا مع أنه لا يعقل انشاء الفسخ بالقول أو الفعل للعالم بحصوله بمجرد
~~الكراهة القلبية الحاصلة قبل الانشاء ومما يؤيده أيضا اتفاقهم على الظاهر
~~على أنه لو كان بالقول لا يحصل الا بتمامه كما في سائر المقامات ولازم
~~القول المذكور كونه حاصلا قبله أيضا بمجرد الكراهة القلبية والتفكيك بين
~~القول والفعل كما ترى ثم إذا فرض كون كون الكراهة حاصلة قبل الانشاء بمدة
~~لزم على هذا القول الحكم بحصول الفسخ من أول حصولها لا قبل الانشاء بآن ما
~~والظاهر عدم التزامهم به ثم إن الذي دعاهم إلى هذا الاحتمال أو القول به هو
~~صحة التصرفات التي يحصل بها الفسخ وان كانت موقوفة على الملك وكذا حلية
~~التصرفات المحرمة بدون الملك ويمكن توجيه ذلك يوجه اخر من التعبد أو غيره
~~كما سيأتي هذا ولصاحب الجواهر كلام في باب رجوع الطلاق على فرض تماميته
~~يمكن اجرائه في المقام أيضا وهو ان الرجوع في الطلاق ليس من باب الايقاع
~~حتى يعتبر فيه الانشاء بالقول أو الفعل بل هو من حقوق المطلق قال إن الرجعة ms1154
~~من أقسام الايقاع فيعتبر فيها قصد الانشاء واللفظ الصريح عند من اعتبره في
~~نظائرها من العقود والايقاعات أو ليست كذلك بل هي من حقوق المطلق كما عساه
~~يومئ إليه اتفاقهم ظاهرا على عدم اعتبار لفظ مخصوص بل سنسمع حصولها بالفعل
~~المقتضى للزوجية بل تسمعهما أيضا في أن انكار الطلاق رجعة ونحو ذلك مما لم
~~يعهد منهم نظيره في غيرها من الايقاعات بل ستسمع تردد المصنف في قبولها
~~للتعليق وقال في مسألة ان انكار الطلاق رجعة واما احتمال الاكتفاء في
~~الرجعة بما يقتضيه الانكار من الرغبة في الزوجية وإرادة البقاء على النكاح
~~الأول؟
# فهو كما ترى إلى أن قال فلا محيص عن القول بان الرجعة ليست من قسم
~~الايقاع ولا يعتبر فيها قصد معنى الرجوع بل يكفى فيها كل ما دل من قول أو
~~فعل على التمسك بالزوجية فعلا وان ذهل عن معنى الطلاق انتهى ملخصا فيمكن ان
~~يقال في ما نحن فيه أيضا ان الفسخ ليس من قسم الايقاع حتى يعتبر
~~PageV02P153
# فيه الانشاء ولا يحصل بمجرد الكراهة الباطنية أيضا بل هو من حقوق ذي
~~الخيار ويكفى فيه كل فعل أو قول دال على التمسك بماله السابق وإن لم يكن
~~بقصد الانشاء وحاصله انه يجوز له ترتيب اثار ملكيته على ذلك المال لكن
~~الانصاف انى لم افهم معنى محصلا لكلامه إذ مجرد كونه من حقوق المطلق لا
~~يقتضى عدم اعتبار الانشاء فيه وكذا في المقام وان أراد أن مقتضى الأدلة
~~كفاية كل فعل أو قول دال فهو أيضا لا ينافي كونه من الايقاع غاية الأمر انه
~~يكفى في حصوله بعض الأفعال أو الأقوال تعبدا وبعبارة أخرى كما أنه يحصل
~~بالانشاء يحصل بغيره أيضا تعبدا نظير اما قيل في المقام وفي مسألة الإجازة
~~من كفاية كل فعل دال نوعا على الفسخ أو الإجازة وهذا لا يستلزم كون كل من
~~الرجعة والإجازة والفسخ أمرين أحدهما يعتبر فيه الانشاء وقصد معنى الرجوع
~~أو الإجازة والفسخ والثاني لا يعتبر فيه ذلك كما لا يخفى فلا ms1155 وجه لما أورده
~~على هذا بان مقتضى النص والفتوى ان الرجعة شئ واحد لا انها امر ان فتدبر
~~وراجع لعلك تطلع على مراده (قده) وغرضي ليس إلا الإشارة وإرائة الطريق وكيف
~~كان فمقتضى القاعدة اعتبار الانشاء وعلى هذا فيشكل حلية التصرفات المحرمة
~~في غير الملك ولو كانت بعنوان انشاء الفسخ كالوطئ والنظر واللمس ونحو ذلك
~~الا بعد تحقق مقدار من المقدمات أو من أصل الفعل يكون كافيا في انشاء الفسخ
~~به بان يكون دالا عليه وكذا يشكل صحة التصرفات الموقوفة على الملك كالبيع
~~والعتق ونحوهما لكن التحقيق صحة ما ذكره المصنف (قده) في توجيه الثاني بأحد
~~الوجهين من أنه لا دلالة في أدلة اعتبار الملكية في البيع نحوه على أزيد من
~~كونه مملوكا قبل كونه مبيعا فلا تعم البيع الواقع بعضه في ملك الغير ومن أن
~~المراد بالبيع هو النقل العرفي الحاصل من العقد لا نفسه و (ح) فالفسخ يحصل
~~بأول جزء من العقد والنقل يحصل بتمامه فيقع في الملك واما الاشكال في
~~الحلية فيبقى بحاله ولا بد من الالتزام بحرمة المقدار الذي يحصل به الفسخ
~~الا ان يقال لا (نم) حرمة الوطئ الذي يحصل به الملك مثلا وهكذا بمعنى ان
~~أدلة الحرمة لا تشمل مثل هذا التصرف فتدبر أو يقال إن المستفاد من أدلة
~~الخيار وجواز الفسخ الذي قد يكون بالفعل ان الذي الخيار سلطنة على هذه
~~الأفعال وبعبارة أخرى له حق في المبيع ان يتصرف فيه كما يتصرف في ملكه إذا
~~كان بعنوان الفسخ وهذا لا يرجع إلى ما ذكره صلى الله عليه وآله الجواهر كما
~~لا يخفى فتدبر بقي شئ وهو ان ما ذكر من عدم صحة البيع لا بقصد انشاء الفسخ
~~والاشكال فيه معه وكذا حرمة التصرف لا بقصده والاشكال فيها معه انما هو
~~بناء على مذهب (المش) من انتقال المبيع إلى المشترى في زمان الخيار واما
~~بناء على مذهبه فيصح التصرف ولا اشكال الوجود الملكية وهذا واضح ومن هذا
~~يظهر حال سائر المقامات التي يجوز ms1156 الفسخ مع عدم خروج المال عن ملك صاحبه
~~كما في الهبة قبل القبض وبيع الصرف والسلم قبله فإنه يجوز التصرف فيما
~~انتقل عنه ويكون نافذا ويحصل الفسخ من جهة فوات الموضوع لا من جهة انشائه
~~لفرض عدمه وكذا إذا أوصى بشئ ثم باعه ولولا بقصد الرجوع في الوصية أو وكل
~~زيدا في بيع داره ثم باعه لا بقصد العزل وهكذا في سائر الموارد ولعل من هذا
~~الباب مسألة الرجوع في الطلاق حيث يظهر منهم جواز الوطئ ولولا بقصد الرجوع
~~بل قيل ولو مع قصد عدمه فان ذلك من جهة ان المطلقة رجعية زوجة أو في حكمها
~~في جميع الأحكام نعم حصول الرجوع بذلك مع عدم قصده يحتاج إلى دليل إذ غاية
~~ما ذكر جواز الفعل لا حصول الرجوع والظاهر تحققه بذلك تعبدا بملاحظة الأدلة
~~فراجع فيكون محصل الأدلة ان الطلاق مقتض للخروج عن الزوجية بانقضاء العدة
~~بشرط عدم تحقق انشاء الرجوع أو أحد هذه الأفعال قبل الانقضاء فتدبر قوله
~~فمقتضى المقابلة (الخ) أقول قد عرفت عدم الملازمة وامكان الفرق بين
~~المقامين قوله لان الفعل لا انشاء فيه (الخ) أقول لم افهم الفرق بين القول
~~والفعل في امكان الانشاء بهما وعدم الدلالة ممنوع بل المفروض الدلالة والا
~~فيكف يكون كاشفا ولا يجب ان يكون دالا على الانشاء والا فالقول أيضا كذلك
~~إذ كونه انشاء أو اخبارا انما يستفاد من الخارج لا من نفس اللفظ كما لا
~~يخفى ثم إن لازم ما ذكره كون الملكية أو الإباحة في المعاطاة حاصلة
~~بالإرادة المتصلة ولا قائل به قوله بالنسبة إلى شيئين أقول يعنى ان الممنوع
~~انما هو كون الشئ الواحد فسخا وتمليكا بالنسبة إلى امر واحد فالفعل الواحد
~~لا يعقل ان يكون تمليكا وفسخا لذلك التمليك واما كونه فسخا لملكية ومحدثا
~~لأخرى فلا مانع منه قلت لكن يشكل في المقام أيضا من حيث إن كونه فسخا موجب
~~للتملك وكونه عقدا للتمليك ولا يمكن التملك والتمليك للغير في أن واحد الا
~~ان يقال بما سيأتي ms1157 من أن التملك يحصل بالجزء الأول والتمليك بتمام الفعل
~~ومثل هذا معقول بالنسبة إلى عقد واحد أيضا بان يكون الجزء الأول منه تمليكا
~~وتمامه فسخا له (فت) ثم إن الحكم في المقيس عليه وهو التكبيرة الثانية أيضا
~~يمكن منعه لو لم يكن اجماع فإنه يمكن بحسب القاعدة ان يدعى صحة الثانية
~~وكونها مبطلة للأولى اما إذا قلنا ببطلان الصلاة بمجرد الاعراض حيث إنه
~~ينافي الاستدامة الحكمية فواضح وان كان في الحقيقة ليس المبطل التكبيرة
~~الثانية واما إذا لم نقل بذلك فلانه لا منافاة بين كون الثانية مبطلة
~~للأولى من جهة كونها زيادة في الصلاة مع كونها جزء للصلاة الأخرى فان قلت
~~لا يعقل كون شئ واحد جزء لشيئين فعلا ويلزم مما ذكرت ذلك فان التكبيرة
~~الثانية جزء للصلاة الأولى حيث إن المفروض عدم بطلانها بمجرد الاعراض ولهذا
~~تكون زيادة فيها وللصلوة الأخرى حيث إنها افتتاحها قلت لا ثم كونها جزء
~~للأولى بل هي واقعة فيها وهذا معنى زيادتها فيها والا فكيف تكون افتتاحا
~~للأخرى ولو قلنا بان الزيادة لا تحقق الا إذا أتى بها بقصد الجزئية فاللازم
~~عدم الحكم بكونها مبطلة بل الصلاة الأولى باقية على الصحة وانما تبطل لعدم
~~اتيان بقية اجزائها ولا منافاة بين ذلك وبين صحة الثانية كما لا يخفى فان
~~للمكلف ان يرفع اليد عن فرد والاتيان باخر ولو لم يبطل الفرد الأول قبل
~~الشروع في الثاني فيكون بطلانه من جهة لحوق البقية أو لامر اخر من الفصل
~~الطويل أو محو الصورة PageV02P154
# أو الفعل الكثير هذا كله مع قطع النظر عن كون الثانية منهية عنها من حيث
~~استلزامها لابطال العمل والا فتكون باطلة من هذه الجهة ان قلنا إن مثل هذا
~~النهى كاف في الافساد قوله وان الدور معي أقول لعله لان الملك وان كان
~~موقوفا على البيع الا انه غير موقوف على الملك بل يكفيه كونه في حاله
~~والمفروض ان البيع بمعنى النقل العرفي في حال الملك فالمقام نظير توقف
~~اللون على الجسم وكون الجسم ms1158 غير منفك عن اللون لا بمعنى التوقف عليه بل
~~بمعنى انه لا يكون الا في حال اتصافه بلون ويحتمل ان يكون كونه معينا من
~~جهة ان البيع والملك مسببان عن ثالث وهو الإرادة نظير اللبنتين المتساندتين
~~لكن هذا يرجع إلى دعوى كون الفسخ حاصلا قبل التصرف بالإرادة المستكشفة به
~~والانصاف ان الدور توقفي بناء على عدم كون السبب في الملك الإرادة المذكورة
~~كما هو المفروض إذ لا ينبغي الاشكال (ح) في توقف الملك على البيع حيث إنه
~~فسخ فعلى ولا يحصل الملك الا به والبيع أيضا شروط بالملك لقوله عليه السلام
~~لا بيع الا في ملك فهو موقوف عليه فالأولى في الجواب عن الدور ان يقال بما
~~يظهر من المحكى عن الايضاح من اختلاف الطرفين فان الموقوف عليه الملك هو
~~الجزء الأول من العقد والموقوف على الملك تمامه هذا ان جعلنا البيع بمعنى
~~الايجاب والقبول وان جعلناه بمعنى النقل العرفي فالامر أوضح إذ النقل
~~العرفي موقوف على الملك وهو موقوف على الجزء الأول من العقد لا على النقل
~~العرفي نعم يشكل الحال فيما لو لم يكن الدال على الفسخ الاتمام العقد فإنه
~~(ح) تصحيحا للمطلب وتطبيقا على القواعد إلى لا يحصل الملك الا بتمامه وكذا
~~لو لم يكن له جزء بان كان بالإشارة كما في بيع الاخر (س) فان الملك والنقل
~~يحصلان في أن واحد فلا يتم الوجه الأول لعدم حصول الملك قبل تمام البيع بل
~~ولا الوجه الثاني إذ البيع (ح) سبب للملك والتمليك معا وبعبارة أخرى النقل
~~العرفي والملك؟ يكونان في عرض واحد مع أنه لا بد من تقدم الثاني وهذا وإن
~~لم يكن دورا حيث إن النقل العرفي موقوف على الملك وهو على سبب النقل وهو
~~العقد لا على نفسه الا انه مشترك معه في الاستحالة إذ يلزم عليه ان يكون ما
~~في عرض الشئ في طوله مثلا إذا توقف أعلى (ب) و (ب) على علة وجود أو هو (ح)
~~فيلزم ان يكون ا في طول (ب) ms1159 حيث إنه موقوف عليه وفي عرضه حيث إنهما معلولان
~~(الج) فبوجود (ج) يوجدان معا مع أن مقتضى التوقف ان يوجد (ب) قبل ا فلا بد
~~في الفرض الذكور اما من الالتزام بعدم الصحة واما من دعوى عدم توقف البيع
~~على الملك بل يكفيه ملك ان يملك كما لو قلنا بجواز المبيع فيما لو قال (يع)
~~مالي لك فالموقوف عليه البيع أحد أمرين من الملك أو ملك ان يملك فان قلت لا
~~معنى لدخول العوض في ملك غير من خرج عنه المعوض ولازم الصحة في الفرض
~~المذكور ذلك قلت يمكن تقدير الملك (ح) تصحيحا للمطلب وتطبيقا على القواعد
~~كما يقدر في أعتق عبدك عنى لكن هذا انما يثمر إذا كان هناك دليل على الصحة
~~وأريد تطبيقه على القواعد وإلا فلا يمكن الحكم به بمجرد امكان تصحيحه بذلك
~~فتدبر قوله والجزء الذي لا يتجزى (الخ) أقول لا يخفى ان كل جزء لا يكفى في
~~السببية بل لا بد من أن يكون بمقدار يدل على إرادة الفسخ وقد أشرنا سابقا
~~إلى أنه قد لا يكون الكاشف الاتمام العقد فوجود الجزء الذي لا يتجزى لا دخل
~~له بالمطلب إذ لا يكون كاشفا قطعا وعلى فرضه فلا فرق بينه وبين غيره في
~~كونه مقدما على الملكية فما ذكره (قده) بقوله ان غاية الأمر (ح) المقارنة
~~بينه وبين التملك كما ترى قوله ولعل هذا معنى ما في الايضاح أقول يعنى به
~~أصل التوجيه لا خصوص الوجه الثاني منع الذي ذكره بقوله (قده) هذا مع أنه
~~يقرب ان يقال إن المراد (الخ) إذا كلام الايضاح قابل للحمل على كل من
~~الوجهين فتدبر قوله وتوهم ان الفسخ إذا جاز (الخ) أقول محصل غرض المتوهم ان
~~المستفاد من أدلة الخيار سلطنة صاحبه على الفسخ ومقتضى هذا جوازه بمعنى عدم
~~حرمته أيضا فان ظاهر قوله لك الخيار أي لك الفسخ انه لا مانع منه حتى من
~~حيث التكليف أيضا لا مجرد انه إذا حصل يكون مؤثرا بل هو أظهر في ms1160 الاذن
~~التكليفي من الوضعي فيمكن ان يكون الوضع مستفادا من الاذن التكليفي نظير
~~استفادة الحكم الوضعي من وجوب الوفاء في قوله (تع) أوفوا بالعقود وإذا كان
~~كذلك فمقتضى اطلاق الجواز وشموله لكل قوله كاشف أو فعل كذلك جواز مثل الوطئ
~~أيضا فيكون حاصل قوله (لك) الفسخ لك الوطئ واللمس والبيع ونحو ذلك غاية
~~الأمر انه (ح) مخصص بعموم قوله (تع) الا ما ملكت ايمانهم أو مبين لمراده
~~على أن يكون المراد الا ما ملكت ايمانهم ولو بهذا الفعل والحق في الجواب ان
~~يقال انا نمنع الاطلاق من حيث افراد الفسخ ولا يشمل الفعل الذي يكون محرما
~~من حيث هو أو يقال سلمنا الاطلاق وإفادته للجواز التكليفي أيضا الا انه من
~~حيث إنه فسخ لا من جميع الحيثيات فالوطي مرخص فيه من حيث إنه فسخ لكنه حرام
~~من جهة عدم الملكية فيكون قد اجتمع فيه جهتان ويكفى في حرمته الجهة الثانية
~~والحاصل ان الاطلاق مفيد للرخصة لكن لا من جميع الحيثيات بمعنى انه ليس
~~ناظر إليها فتدبر واما ما ذكره المصنف (قده) من كون معنى الجواز هو الوضعي
~~دون التكليفي فيظهر ما فيه مما ذكرنا فتدبر قوله تعين حمل ذلك على حصول
~~(الخ) أقول قد عرفت امكان جعله مخصصا لذلك العموم أو قرينة على أن المراد
~~منه ما لا ينافي ذلك فلا يتعين ما ذكره (قده) قوله وبالجملة فما اختاره
~~(الخ) أقول ليس هذا اجمالا لما ذكره بل مقتضى بياناته غير ذلك كما لا يخفى
~~ولعله مراده من قوله وبالجملة وكيف كان يعنى هذه التوجيهات انما هي في
~~محلها الا ان الأقوى ما اختاره الثانيان فلا حاجة إلى هذه البيانات فيكون
~~راجعا إلى أول المطلب قوله لو اشترى عبدا (الخ) أقول تحقيق حال هذا الفرع
~~يقتضى ان يقال اما ان يكون المفروض صورة انشاء الفسخ والإجازة معا أو صورة
~~انشاء الإجازة فقط أو صورة انشاء الفسخ فقط أو صورة العتق مع الغفلة عن
~~العنوانين أو عدم قصدهما أو صورة صدور هذا ms1161 الامر من المشترى والجهل بكيفيته
~~فهل يحمل على أيهما اما الأولى فلا يتصور إذ لا يمكن قصد الفسخ والإجازة
~~بالنسبة إلى عقد واحد في PageV02P155
# زمان واحد واما في الثانية فمقتضى القاعدة صحة عتق العبد فقط وسقوط خياره
~~إذ عتق الجارية موقوف على قصد الفسخ والمفروض عدمه واما في الثالثة فالأقوى
~~صحة كليهما وحصول الفسخ فينتقل إلى بدل العبد وذلك لان المقتضى للصحة موجود
~~في كليهما ولا منافاة اما في الجارية فلان الفرض انه له الفسخ وأعتقها بهذا
~~العنوان واما في العبد فلان صحة عتقه لا يتوقف على قصد الإجازة إذ هو مملوك
~~له فعلا وهذا كاف في صحته فان قلت مقتضى حصول الفسخ خروج العبد عن ملكه فلا
~~يمكن معه صحة عتقه قلت هذا إذا تقدم الفسخ على العتق والمفروض مقارنتها
~~فيؤثر كل منهما اثره بمعنى ان الفسخ لا مانع منه وعتق العبد أيضا لا مانع
~~منه غاية الأمر انه يلزم كون الفسخ مقارنا لتلف ما انتقل إليه ولا بأس به
~~بعد امكان الانتقال إلى المبدل واما في الرابعة فالأقوى بطلان عتق الجارية
~~وصحة عتق العبد الا إذا قلنا إن مجرد التصرف الكاشف عن الفسخ أو الإجازة
~~كاف في حصولهما وإن لم يكن بقصد الانشاء (فح) اللازم بطلانهما معا وعدم
~~حصول شئ من الإجازة والفسخ والظاهر أن محل كلام العلماء هذه الصورة على هذا
~~التقدير حسبما يظهر من تعليلاتهم واما في الخامسة فالأقوى عدم الحمل على شئ
~~منهما لأن المفروض ان له كل منهما فالعتق بالنسبة إلى أحدهما ظاهر في الفسخ
~~والى الاخر في الإجازة ولا مرجح لأحدهما فحكمهما حكم الصورة الرابعة ويمكن
~~ان يكون مورد كلامهم هذه الصورة والحاصل ان في هاتين الصورتين يجئ ما ذكره
~~الفقهاء من الشقوق والوجوه والأقوى في الشق الأول وهو كون الخيار لخصوص
~~المشترى الحكم ببطلانهما وفي الثاني الحكم بصحة عتق العبد و في الثالث أيضا
~~الحكم ببطلانهما لان الحق جواز التصرف في زمان خيار الاخر فتدبر قوله ومعها
~~يكون إجازة منه (الخ) أقول ms1162 يعنى ان مع عدم الإجازة يكون عتق العبد باطلا
~~بناء على المنع من التصرف في زمان الخيار فيختص الصحة بعتق الجارية ومع
~~الإجازة أيضا كذلك لأن هذه الإجازة من البايع اسقاط لخياره وإجازة للبيع
~~فيكون من تعارض الإجازة من جانب البايع والفسخ من جانب المشترى والثاني
~~مقدم فان قلت لا يلزم من العتق فضوليا من حيث إنه باطل بلا إجازة وصحيح
~~معها ذلك بطلان عتق العبد بل هو أيضا صحيح ويرجع إلى البدل ودعوى أنه
~~مستلزم لكون العتق فضوليا من حيث إنه باطل إلى إجازة وصحيح معها مدفوعة بان
~~الملكية حاصلة وانما المانع منافاته لحق خيار البايع وبالإجازة يسقط حقه
~~فيرتفع المانع فليس فضوليا إذ هو انما يكون إذا لم يكن المعتق مالكا قلت
~~نمنع ذلك إذا لإجازة من البايع لا تكون كاشفة عن الصحة من الأول بل انما
~~تؤثر من حينها لان المانع انما يرتفع من ذلك الحين فيكون الفسخ مؤثرا قبل
~~أن يصح العتق ومع تأثيره يعود العبد إلى ملك البائع فلا يمكن تأثير الإجازة
~~في صحته و (ح) فيكون الإجازة للعتق مؤثرة في اللزوم بالنسبة إلى البائع وإن
~~لم تكن مؤثرة في صحة العتق وبعبارة أخرى الإجازة الفاسدة مؤثرة في سقوط
~~الخيار كما أن التصرف الفاسد يمكن ان يكون فسخا نعم لو قلنا بكونها كاشفة
~~عن صحة العتق من الأول فان قلنا بكونه إجازة من المشترى أيضا بان يكون مطلق
~~التصرف إجازة يلحقه حكم الصورة الأولى وهي كون الخيار للمشترى فقط كما أنه
~~إذا كان العتق بالاذن السابق من البائع يكون كذلك أيضا هذا كله بناء على
~~عدم جواز التصرف في زمان خيار البائع وإلا فلا اشكال في لحوق حكم الصورة
~~الأولى كما ذكره المصنف (قده) هذا ولقائل أن يقول يلحقه حكم الصورة الأولى
~~(مط) سواء قلنا بصحة التصرف في زمان الخيار أولا وسواء أجاز البائع أولا
~~وذلك لان عتق العبد من المشترى إجازة وان كان فاسدا إذ كونه كذلك انما هو
~~من جهة دلالته على الرضى ms1163 بالبيع وهذه لا تتوقف على صحته فمع فساده أيضا
~~يكون دالا وكاشفا وهو كاف وإذا كان كذلك فيتعارض الفسخ والإجازة فتبطلان
~~معا كما في الصورة الأولى بقي أمور الأولى إذا ادعى ذو الخيار انه فسخ فهل
~~يسمع منه أولا الا ان يقيم بينه ان كان ذلك بعد انقضاء زمان الخيار فلا
~~يسمع بلا بينة وان كان قبله سمع منه لان من ملك شيئا ملك الاقرار به لكن
~~الظاهر أنه يترتب عليه الأثر من حين الدعوى لا من السابق الثاني انكار
~~البيع ليس فسخا إذا لم يقصد به انشائه ولا يحمل عليه إذا شك فيه لعدم
~~دلالته عليه نعم ذكر الفقهاء ان انكار الطلاق رجعة لكنه من جهة النص الخاص
~~فلا يتعدى منه الثالث إذا صدر منه الفسخ والإجازة وشك في المتأخر منهما حتى
~~يحكم بلغويته فالأصل عدم تقدم كل منهما ويتعارض ويبقى البيع بحاله لأصالة
~~بقائه لكن لا يبقى الخيار للعلم بسقوطه اما بالفسخ أو بالإجازة الرابع إذا
~~وكل غيره في العمل على مقتضى خياره لا يسقط بذلك سلطنته أيضا و (ح) فان
~~أجاز أحدهما وفسخ الاخر قدم المقدم مع العلم بالتاريخ ومع الجهل يلحق
~~بالصورة المتقدمة بمعنى انهما يتساقطان ويبقى العقد بحاله بلا خيار ولو علم
~~تقارنهما فكذلك ويحتمل تقديم عمل الموكل لأنه لا مانع من تأثير فعله الا
~~عمل الوكيل وهو ينعزل بفعل الموكل فلا يمكن ان يكون معارضا له وليس كذلك
~~الحال في الوليين والوكيلين إذا تقارنا ولا في الوكيل في اجراء الصيغة إذا
~~قلنا بثبوت الخيار له ولموكله فان كلا منهما في عرض الاخر بخلاف ما نحن فيه
~~والمسألة سيالة؟ في غير المقام أيضا فتجرى فيما إذا وكل في بيع داره فباعها
~~الوكيل من زيد و باعها الموكل من عمرو مقارنا له فإنه يمكن ان يقال بنفوذ
~~عمل الموكل وعدم معارضة عمل الوكيل له (فت) الخامس إذا باع فضولي ما انتقل
~~إلى ذي الخيار فأجازه قبل انقضاء زمان الخيار فالظاهر أنه مسقط لخياره
~~ويكون كما لو ms1164 كان مباشرا للبيع لكن سقوطه انما هو من حين الإجازة لا من حين
~~البيع وان كان البيع صحيحا من حين الصدور لان المسقط انما هو الإجازة لا
~~البيع ويظهر الثمر فيما لو قلنا يكون تصرف ذي الخيار باطلا في زمان الخيار
~~وكان الطرف الآخر متصرفا فيما انتقل إليه ببيع ونحوه فإنه لا ينفذ لكونه في
~~زمان الخيار وان كان ذلك بعد بيع الفضولي وان قلنا إن الخيار ساقط من حين
~~البيع فمقتضى القاعدة نفوذه وان باع الفضولي ما انتقل عن ذي الخيار فان
~~اجازه الطرف الآخر يكون البيع له ويرجع ذو - PageV02P156
# الخيار إلى البدل إذا فسخ بناء على جواز التصرف في زمان الخيار لغير ذي
~~الخيار والا فيلغو اجازته وان اجازه ذو الخيار يكون البيع له ويكون فسخا
~~للبيع الأول من حين الإجازة وان قلنا بكونها كاشفة عن صحة البيع الثاني من
~~حين صدوره لكن الأقوى عدم كونها كاشفة عن ذلك لعدم كون المجيز مالكا للمبيع
~~حين العقد فهو نظير ما إذا باع شيئا ثم ملك وأجاز فإنه لا يمكن ان يكون
~~الإجازة كاشفة عن الصحة حين الصدور لعدم كونه مالكا واما إذا أجازا معا وفي
~~زمان واحد فمقتضى القاعدة كون البيع للطرف الآخر ولكن ينفسخ البيع الأول
~~فينتقل إلى البدل وذلك لان الإجازة منه كاشفة عن صحة البيع من حين صدوره
~~بخلاف إجازة ذي الخيار فإنها مؤثرة في الصحة من حينها فتبقى بلا محل
~~بالنسبة إلى صحة البيع واما بالنسبة إلى فسخ البيع الأول فلا مانع لها إذا
~~الإجازة الفاسدة أيضا كافية في ذلك نعم لو قلنا بكون الإجازة من ذي الخيار
~~أيضا كاشفة عن كون البيع له حال صدوره يكون من تعارض الإجازتين فمتساقطان
~~لكن التحقيق خلافه كما عرفت وعلى أي حال ينفسخ البيع الأول بهذه الإجازة من
~~ذي الخيار ويرجع المبيع إليه هذا ولقائل أن يقول إن المقام من التعارض وان
~~كانت احدى الإجازتين كاشفة دون الأخرى وذلك التعارض مقتضاهما إذ هي من
~~الطرف الآخر تقتضي انتقال ms1165 العوض في البيع الثاني إليه من حين صدوره ومن طرف
~~ذي الخيار تقتضي انتقاله إليه من حينها ولا مرجح التقديم الأول بعد اتحاد
~~زمان الإجازتين فتدبر وعليك بالتأمل في هذا الفرع بل في جملة من المطالب
~~المتقدمة فانى لم أر من تعرض لها ولم يكن لي حالة التأمل وانما صدر منى ما
~~صدر ليكون عنوانا لمن أراد أن يتأمل ويتبصر قوله من احكام الخيار عدم جواز
~~(الخ) أقول لا بأس بالإشارة الاجمالية إلى ما هو الحق عندي في المسألة
~~بشؤونها فأقول الكلام فيها في مقامات الأول هل يجوز تكليفا لغير ذي الخيار
~~أعني الطرف الآخر وان كان له أيضا الخيار التصرف المانع من استرداد العين
~~أولا الثاني إذا تصرف بالنقل فهل هو نافذ أولا الثالث على فرض النفوذ هل
~~يجبر على فسخه ان كان له ذلك أولا الرابع على فرض عدم النفوذ هل الذي
~~الخيار الفسخ أو ينفسخ بفسخه للبيع الأول من حينه أو من أصله الخامس بناء
~~على عدم جواز التصرف المفوت هل يمنع من التصرف الذي يكون في معرض التفويت
~~كالوطئ الذي هو في معرض الاستيلاد أولا السادس بناء على المنع هل هو ممنوع
~~عن نقل المنافع أيضا أولا اما المقام الأول ففيه وجوه وأقوال الجواز مطلقا
~~وعدمه كذلك والفرق بين العتق و غيره والفرق بين الخيار الأصلي والذي بجعل
~~المتعاقدين والفرق بين ما يكون ثابتا بالفعل وما يكون ثابتا فيما بعد
~~والأقوى الأولى بناء على ما هو الحق من مذهب (المش) من حصول الملكية قبل
~~انقضاء زمان الخيار لعموم قاعدة السلطنة وعدم المانع الا ما يتخيل من تعلق
~~حق ذي الخيار بالعين نظير حق الرهانة اما بدعوى أن الخيار حق في العقد وفي
~~العين أيضا فله حقان في عرض واحد فلا ينافي بقائه بتلف العين أو بدعوى أنه
~~حق في العقد ليسترد العين لكن على وجه تعدد المطلوب بمعنى انه حق فسخ العقد
~~واسترداد العين ان كانت موجودة وبدلها ان كانت تالفة لا على وجه التقييد
~~ليلزم ms1166 سقوطه بتلف العين وهذا التخيل وإن لم يكن بعيدا على الوجه الثاني
~~أعني تعدد المطلوب لكنه غير ثابت بل المقدر المسلم تعلق الحق بالعقد فليس
~~نظير حق الرهن والفرق ان المقصود منه الوثاقة وهي لا تحصل الا بالتعلق
~~بالعين والحاصل ان الخيار ليس أزيد من السلطنة على العقد والزائد يحتاج إلى
~~دليل ولا فرق بين الخيار الأصلي والجعلي الا ان يعلم من المتعاقدين إرادة
~~أزيد من ذلك بان اعتبرا في شرطهما للخيار ابقاء العين أيضا وهذا في الحقيقة
~~راجع إلى شرطين والا فلو لم يشترطا الا الخيار فمقتضاه ما ذكرنا والزائد
~~يحتاج إلى جعل زائد واعتبار اخر فان قلت يمكن ان يستدل على المنع بما يستدل
~~به على مذهب الشيخ من عدم انتقال العوضين قبل انقضاء زمان الخيار خصوصا
~~صحيحة ابن سنان عن الرجل يشترى العبد بشرط إلى يوم أو يومين فيموت العبد أو
~~يحدث فيه حدث على من ضمان ذلك فقال على البايع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام
~~ويصير المبيع للمشترى بدعوى أن مقتضاها وان كان عدم الملكية الا انا إذا لم
~~نقل بذلك فاقرب المجازات الحمل على إرادة عدم جواز التصرف في زمان الخيار
~~قلت أولا انها مختصة ببعض الخيارات كما سيجئ انشاء الله وثانيا ان لازم ذلك
~~عدم جواز التصرف الغير المنافى أيضا وثالثا ان لازمه عدم جواز التصرف الذي
~~الخيار أيضا فيما انتقل إليه فلا يمكن العمل بهذه الاخبار على هذا الوجه
~~فيكون المراد من قوله ويصير المبيع للمشترى ان يلزم البيع بحيث لم يمكن
~~اخذه منه والحكم بالضمان تعبدي فتدبر ثم إن الفرق بين العتق وغيره مما لا
~~وجه له أصلا كما هو واضح والمدار في زمان الخيار بناء على المنع على الفعلي
~~لان المناط ثبوت الحق وهو لا يكون الا مع فعليته دون كون العقد في عرضة
~~الزوال كما لا يخفى ففي مثل خيار التأخير والرؤية والغبن قبل ظهوره بناء
~~على كونه شرطا لا ينبغي الاشكال في الجواز نعم بعد تحقق الخيار يجرى الحكم ms1167
~~وكذا إذا اشترط الخيار في زمان منفصل عن العقد فإنه لا ينبغي الاشكال في
~~الجواز قبل حضوره الا إذا كان الحق ثابتا فعلا وكان المتأخر زمان العمل على
~~طبقه وبالجملة فالمدار على ثبوت الحق الفعلي وان كان بنحو الواجب المعلق
~~مما يكون زمان العمل متأخرا فكل مورد ثبت ذلك يجرى الحكم وكل مورد لم يثبت
~~لا يجرى وان كان المقتضى له موجودا فالمناط فعلية الحق دون فعلية الخيار
~~ودون شأنية الحق والتحقق ما عرفت من الجواز (مط) فتدبر واما المقام الثاني
~~فنقول اما بناء على عدم جواز التصرف فمقتضى القاعدة بطلان التصرف الناقل
~~لان الوجه فيه انما كان تعلق الحق بالعين وهو مانع عن النفوذ أيضا كما في
~~بيع الراهن للعين المرهونة فإنه باطل بمعنى انه غير ممضى وهل يكون باطلا
~~صرفا أو حاله حال الفضولي فيصح بعد انقضاء زمان الخيار مع الإجازة أو يصح
~~PageV02P157
# من ذلك الحين بلا إجازة فيكون معنى بطلانه كونه مراعى بانقضاء الخيار بلا
~~فسخ وجوه ذكروها في باب الرهن (إذا باع الراهن) ثم انفك الرهن والأقوى
~~الأول لان البيع حين صدوره كان مع المانع ولازمه بطلانه إذ مقتضاه التأثير
~~من حينه ولا يمكن ذلك بالفرض وكونه مراعى مستلزم لتخلف المعلول عن العلة و
~~الفرق بينه وبين الفضولي واضح وتمام الكلام في مقام اخر فان قلت تعلق حق ذي
~~الخيار بالعين بمجرده لا يقتضى البطلان بل انما السر فيه هو التفويت عليه
~~إذا أراد الاسترداد ولازم هذا البطلان إذا فسخ لا البطلان على كل تقدير
~~فإنه إذا اسقط خياره بعد البيع أو انقضى الزمان ولم يعمل به فلا يلزم من
~~صحة البيع تفويت عليه فمقتضى القاعدة ان يقال إذا فسخ يكشف عن بطلان البيع
~~وإذا لم يفسخ يكشف عن الصحة من الأول لعدم المانع الذي هو التفويت في علم
~~الله قلت أولا ان ما مقتضى ما ذكرت ان يكون باب الرهن والاستيلاد أيضا كذلك
~~بان يحكم بصحة البيع إذا فرض فك الرهن فيما سيأتي أو موت ms1168 الولد أو عدم ارثه
~~من أبيه مع أن الظاهر عدم التزامهم به الا ان يقال إن ذلك من جهة كون الحكم
~~في المقامين ليس من جهة تعلق الحق فقط بل التعبد أيضا موجود بخلاف المقام
~~فان المفروض انه لا دليل سوى تعلق الحق ومقتضاه ما ذكروا فيه أن الظاهر من
~~الفقهاء ان مقتضى تعلق الحق ذلك بحيث لو لم يكن دليل تعبدي كان الحكم كذلك
~~أيضا ثانيا نقول إن نفس الخيار المفروض تعلقه بالعين مانع عن نفوذ المعاملة
~~مع قطع النظر عن التفويت ولزوم الضرر فإنه إذا فرض تعلق الحق بالعين فيكون
~~لصاحبه سلطنة عليها بالاسترداد إذا أرادا نفوذ المعاملة من حين صدورها موجب
~~لفوات هذه السلطنة وإن لم يترتب عليه ضرر على ذي الحق فان تفويت هذا
~~المقدار من السلطنة كاف في المانعية لأنه إذا فرض تأثير المعاملة من حينها
~~مع فرض عدم الفسخ فيما سيأتي فيرتفع السلطنة المفروضة من ذلك الحين وهذا
~~غير جائز الا ترى أنه لا يجوز التصرف في مال الغير ولا ينفذ وإن لم يستلزم
~~ضررا عليه بان يكون بحيث لا تصل يده إليه بل ولو فرض اعراضه عنه بعد ذلك
~~وقلنا بكون الاعراض مخرجا عن ملكه فان كون التصرف مزاحما لهذه السلطنة كاف
~~في عدم الجواز وعدم النفوذ والحاصل ان الناس مسلطون على أموالهم وحقوقهم
~~ولا يجوز التصرف فيها بما ينافي سلطنتهم وإن لم يترتب عليه ضرر أصلا هذا
~~كله بناء على كون المنع من جهة تعلق الحق بالعين واما إذا قلنا به من باب
~~التعبد مع فرض عدم التعلق بها فمقتضى القاعدة صحة التصرف إذ النهى عنه لا
~~يوجب الفساد لأنه متعلق بعنوان اخر غير المعاملة متحد معها إذ النهى هو
~~التصرف المانع من الاسترداد حين الفسخ لا البيع بما هو بيع بل يمكن ان يقال
~~بعدم امكان ايجابه الفساد لأنه يستلزم عدمه لأن المفروض ان المحرم عنوان
~~المانع وإذا كان فاسدا لا يكون مانعا فيلزم من الحرمة عدمها نظير ما قد
~~يقال ms1169 في مسألة حرمة السفر بعد الزوال يوم الجمعة لاستلزامه تفويت صلاتها
~~حيث يقال لا يمكن ان يقال بالحرمة من هذه الجهة لان الحرام (ح) عنوان
~~التفويت ويلزم من الحرمة عدمه لأنه إذا صار السفر حراما لا يسقط الجمعة
~~فإنها انما تسقط في غير سفر المعصية وإذا لم يلزم التفويت فلا يحرم فيلزم
~~من الحرمة عدمه الحرمة الا ان يقال في المقامين ان المحرم هو الذي يكون
~~مفوتا من حيث هو وإن لم يكن كذلك من جهة تعلق الحرمة به لكن على هذا يخرج
~~عن الفرض لأن المفروض كون المحرم عنوان التفويت وبعبارة أخرى المفوت الفعلي
~~لاما من شانه ان يفوت مع قطع النظر عن النهى فهذا التوجيه انما يتم إذا كان
~~هناك دليل مطلق في الحرمة فيوجه بذلك واما إذا أريد اثبات ذلك بحسب القاعدة
~~فهو مشكل ففيما نحن فيه نقول إن الدليل انما دل على عدم جواز تفويت العين
~~والبيع بناء على كونه فاسدا على فرض الحرمة لا يمكن ان يدخل في هذا العنوان
~~فلا يشمله الدليل نعم بعد فرض شموله له وتسليم حرمته لا بد من التوجيه
~~المذكور والتحقيق ما عرفت من عدم كون النهى المتعلق لا بعنوان المعاملة
~~مستلزما للفساد ثم إن هذا كله على القول بعدم جواز التصرف واما على المختار
~~من الجواز فمقتضى القاعدة نفوذ التصرف ولزومه ان كان لازما وعدم انفساخه
~~بفسخ البيع الأول لشمول أدلته وعدم المانع ودعوى أن البيع الثاني مثلا
~~متفرع على البيع الأول فبفسخه ينفسخ الثاني أيضا مدفوعة بأنه متفرع على صحة
~~البيع الأول وعدم انفساخه حين البيع الثاني لا على بقائه إلى الأبد فان
~~ملكية المبيع انا ما يكفى في جواز تمليكه وان زالت بعد التمليك إذ هو
~~بمنزلة تلفه وهذا واضح جدا واما المقام الثالث فالأقوى فيه الاجبار على فسخ
~~العقد إذا كان جائزا وذلك لان مقتضى الفسخ رجوع العوضين إلى مالكهما فان
~~كانا موجودين فيجب دفع نفسهما والا فبدلهما وفي المقام وإن لم تكن العين
~~موجودة لأنها ms1170 خرجت عن ملك المفسوخ عليه الا ان مقتضى رجوع نفسها إلى الفاسخ
~~وجوب دفعها مع الامكان وغرضي من رجوع نفسها ان ما على المفسوخ عليه انما هو
~~نفس ما وقع عليه العقد وان كان تالفا ففي حال التلف أيضا يقال إنه يضمن نفس
~~العين بمعنى انها في عهدته لا بد لها وانما يعطى البدل في مقام تفريغ الذمة
~~وهذا كما في سائر الضمانات فان التحقيق على ما بين في محله ان ما في عهدة
~~الضامن من نفس العين في جميع المقامات حتى في القيميات وانما الانتقال إلى
~~البدل وهو المثل أو القيمة من باب انه القدر الميسور من ردها لا ان الذمة
~~تشتغل حين التلف بالمثل أو القيمة أولا وبالذات ويتفرع على ما ذكرنا وجوب
~~قيمة يوم الدفع كما لا يخفى والحاصل ان العقد إذا انحل يرجع نفس العوض فإن
~~كان موجودا فهو والا فيقدر موجودا في ذمة المفسوخ عليه فهو المأمور بدفعه
~~وإذا فرض امكان تحصيله مع تلفه وجب مقدما على اعطاء بدله ومن ذلك يظهر انه
~~إذا كان العقد لازما وأمكنه الإقالة أو الشراء ثانيا من دون ضرر عليه وجب
~~ذلك ولا يختص الاجبار بصورة جواز العقد وبالجملة فالمقام نظير ضمان
~~الحيلولة والفرق الذي ذكره المصنف من أن العين في ذلك المقام مملوك للمضمون
~~PageV02P158
# له بخلاف المقام انما يتم بناء على كون الذمة مشغولة بالبدل أولا فيما لو
~~كانت تالفة واما على ما ذكرنا من اشتغالها بنفس العين مطلقا فلا والتحقيق
~~ما ذكرنا كيف ولو كان كما ذكره (قده) يلزم رجوع غير ما وقع عليه العقد
~~بالفسخ لان البدل لم يقع عليه العقد فكيف ينتقل إلى الفاسخ أولا فعلم أنه
~~لا مناص عما ذكرنا من كون ما في الذمة نفس العين ولازمه ما ذكرنا فتدبر
~~واما المقام الرابع فالأقوى بناء على عدم النفوذ هو الانفساخ من حين فسخ
~~العقد الأول وذلك لان الوجه فيه بناء عليه هو تفرع العقد الثاني على الأول
~~ولازم ذلك انحلاله من حين انحلاله ms1171 لا من الأول ولا كون امره بيده إذ لا
~~دليل على خياره في العقد الثاني الذي ليس له غاية الأمر كون امره بيده من
~~جهة تفرعه على ما امره بيده وليس لازمه كونه مختارا فيه مستقلا بحيث كان له
~~ان يفسخه بعد فسخ الأول وكان له أن لا يفسخ وبعبارة أخرى خياره في الثاني
~~انما هو عين خياره في الأول بناء على التفرع لا ان يكون له من جهة ذلك
~~الخيار خيار اخر في الثاني وهذا واضح جدا ولذا الحال إذا جعلنا الوجه في
~~عدم النفوذ كون لازم الفسخ رجوع نفس العوض إلى مالكه بدعوى أن مقتضاه
~~الانفساخ بفسخ الأول لأن العقد الواقع عليه إذا انحل فيرجع إلى مالكه الأول
~~ولازمه بطلان الثاني وانحلاله إذ بناء على كون الوجه في عدم النفوذ ذلك
~~نقول على فرض تماميته لازمه الانفساخ من حين فسخ الأول لا من الأصل واما ما
~~نقله المصنف (قده) عن بعض معاصريه من الاحتجاج على الانفساخ من الأصل
~~فجوابه انا سلمنا ان لازم الفسخ تلقى كل من العوضين من ملك كل من
~~المتعاقدين الا انه إذا لم يمكن ذلك كما في المقام لا بد من تقديره فنقول
~~ان فسخ الأول يقتضى انفساخ الثاني بمعنى رجوع العوض إلى البايع الثاني أولا
~~ثم البايع الأول فيقدر ملكيته له أولا ثم ملكية البايع الأول أو نقول بذلك
~~حقيقة انا ما جمعا بين القواعد كما يقال مثله في (يع) مالي لك واعتق عبدك
~~عنى والحاصل ان التقضى عن هذا الاشكال ليس منحصرا في التزام بطلان العقد
~~الثاني من حين صدوره بل يمكن بما ذكرنا من الملك التقديري أو انا ما فان
~~قلت إذا كان كذلك فما المعين لما ذكرت إذ الامر يدور بين بطلانه من الأصل
~~أو من حين الفسخ على الذي الوجه ذكرت و كلاهما مخالفا للقاعدة ولا مرجح
~~فرجع إلى الأصل ومقتضاه عدم صحة العقد الثاني وعدم ترتب الأثر عليه قلت
~~المفروض ان العقد الثاني لا مانع منه حين صدوره ms1172 لان البايع مالك ومسلط على
~~ماله ويشمله عموم أوفوا وأحل الله البيع ونحوهما نعم إذا فسخ العقد الأول
~~لا بد من انفساخه على الفرض وإذا لم يمكن الحكم به على حسب مقتضاه من رجوع
~~العوض إلى البايع الثاني لأن المفروض رجوعه إلى الأول بمقتضى فسخه للأول
~~فنلتزم بالتقدير أو الرجوع إليه آنا ما والحاصل ان الذي ألجأنا إلى ارتكاب
~~خلاف القاعدة هو ذلك والا فالصحة من الأول لا مانع منها ولا داعى إلى عدم
~~الالتزام بها فرفع الاشكال وان كان يمكن بأحد أمرين مما ذكرنا وما ذكره الا
~~ان مقتضى القاعدة ما ذكرنا لان الموجب للاشكال هو كون الفسخ مقتضيا لما ذكر
~~فلا بد من ارتكاب خلاف القاعدة فيه لا في أصل البيع الذي لم يكن له مانع
~~حين صدوره ودعوى أن صحة البيع من الأول لما كانت مستلزمة لهذا المحذور حين
~~الفسخ فلا يمكن الحكم بها فنقول ان الفسخ المتأخر مانع عن البيع من حين
~~صدوره فما ذكرت من عدم المانع له حينه ممنوع فصح ان الامر دائر بين الامرين
~~ولا مرجح في البين وفي مثل أعتق عبدك عنى أو بع مالي لك أيضا وان كان الامر
~~دائرا بين الامرين من رفع اليد عما دل على اشتراط العتق أو البيع بالملك أو
~~الالتزام بالملك التقديري الا ان الترجيح للثاني لان دليل اشتراط الملكية
~~لا تقبل التخصيص والا فحاله حال المقام وهذا بخلاف المقام لعدم المرجح
~~مدفوعة بان المرجح في المقام أيضا ما ذكرنا من عدم وجود المانع حين الصدور
~~فيعمل البيع عمله ثم إذا فسخ وجد المحذور لا بد من رفعه في مقامه بارتكاب
~~خلاف القاعدة فيه من الملك التقديري وكون الفسخ المتأخر مانعا عن الصحة
~~الأولية ممنوع إذ لا دليل عليه وما ذكرنا نظير ما نقول به في مسألة العجز
~~عن القيام في الصلاة إذا فرضنا انه عاجز عن القيام في تمام الصلاة لكنه
~~قادر عليه في ركعتين منها ليس له ان يجلس في الأوليين ويقوم في الأخيرتين ms1173
~~بل عليه ان يقوم إلى أن يحصل العجز فيتعين القيام في الأوليين ولا يقال إنه
~~مكلف بالقيام في مجموع الأربع ركعات ولا يقدر على ذلك فله ان يجعل القدر
~~المقدور في أول الصلاة أو اخرها هذا والانصاف ان المسألة بعد في قالب
~~الاشكال والأولى في الجواب عن الاحتجاج وجه اخر توضيحه يتم بأمرين أحدهما
~~ان مقتضى الفسخ ليس أزيد من رجوع العوضين إلى مالكهما الأول ولا يلزم ان
~~يخرج كل منهما ممن دخل في ملكه الاخر فهذا ليس معتبرا في حقيقة الفسخ وذلك
~~لأنه عبارة عن حل العقد وارجاع كل عوض إلى مالكه وإن لم يكن خارجا عن ملك
~~الاخر فإذا فرضنا ان أحد المتعاقدين القى ما انتقل إليه في موضع واعرض منه
~~وقلنا إن الاعراض مخرج عن الملك ثم فسخ الاخر قبل أن يأخذه اخذ يرجع إليه
~~ذلك الملقى ويرجع العوض الآخر إلى الاخر مع أن الأول لم يخرج عن ملك الثاني
~~لفرض خروجه عن ملكه بالاعراض فيعلم من ذلك أن ذلك ليس داخلا في ماهية الفسخ
~~الثاني ان البطلان غير الانفساخ بل هو امر اخر وحقيقته مجرد عدم استمرار
~~المعاملة فلا يلزم فيه دخول العوض في ملك مالكه الأول أيضا ويمكن ان يجعل
~~من هذا الباب التلف قبل القبض بدعوى أنه موجب للبطلان لا الانفساخ فلو تلف
~~المبيع قبل قبضه يرجع الثمن إلى المشترى ولا يدخل المبيع في ملك البايع ولا
~~حاجة إلى تقدير ذلك قبل التلف كما هو المشهور في ألسنتهم وبالجملة البطلان
~~ليس حلا للعقد بل هو عبارة عن عدم ترتب الأثر عليه إذا عرفت ذلك فاعلم أن
~~المحذور المذكور وارد بالنسبة إلى كلا البيعين إذ مع فسخ الأول وانفساخ
~~الثاني وعود المبيع إلى البايع الأول يلزم دخوله في ملك الأول مع أن عوضه
~~PageV02P159
# في البيع الثاني يرجع إلى المشترى الثاني وعوضه في البيع الأول يرجع إلى
~~المشترى الأول وهو البايع الثاني فيلزم الاشكال في كل من الفسخ و الانفساخ
~~ولنا ان نقول إذا فسخ البيع ms1174 الأول الذي يلزم منه انفساخ الثاني انه بالنسبة
~~إلى الثاني بطلان لا انفساخ فلا محذور في كون المعوض فيه داخلا في ملك غير
~~من يخرج عنه العوض حيث إن العوض الذي هو الثمن يخرج عن البايع الثاني ولا
~~يرجع إليه المعوض لما عرفت من عدم كون ذلك معتبرا في حقيقة البطلان واما
~~رجوع العوض إلى المشترى الثاني فهو من جهة انه ماله وإذا بطل بيعه وخرج
~~المعوض عن يده يرجع إلى عوضه الذي اخذه البايع الثاني فإن كان موجودا اخذه
~~والا اخذ بدله واما البايع الثاني فليس له الرجوع على المشترى بأخذ عوض ما
~~أعطاه لأنه أعطى ما لم يسلم له فكأنه لم يكن مالكا له وباع مال غيره ان كان
~~موجودا وبدله ان كان تالفا واما بالنسبة إلى البيع الأول فهو فسخ والاشكال
~~مرتفع إذ رجع كل من العوضين إلى مالكهما السابق لان المعوض كان هو المبيع
~~الذي صار عند المشترى الثاني وقد رجع إلى مالكه وهو البايع الأول والعوض
~~الذي هو الثمن رجع إلى المشترى الأول ولا يضر عدم جواز خروج المعوض عن ملكه
~~بل عن ملك المشتري الثاني لما عرفت من عدم كون ذلك داخلا في حقيقة الفسخ
~~كذا ينبغي تحقيق المقام هذا وقد يختلج ببالي امكان الاستكشاف في كون مقتضى
~~المعاوضة أيضا دخول كل من العوضين ملك في مالك الاخر حتى يكون مثل قوله بع
~~مالي لك على خلاف القاعدة ومحتاجا إلى تقدير الملك و (ح) فيرتفع الاشكال في
~~الفسخ الذي هو حل المبادلة بالأولى وذلك بان يقال إن معنى المبادلة في بادئ
~~المنظر وان كان جعل كل في موضع الاخر ولا موضع لهما الا ملك مالكهما الا
~~انه يمكن ان يقال بامكان تصوير جعل البدلية في عالم الاعتبار بلا ملاحظة
~~محل وموضع فيدعى ان حقيقة المبادلة المقابلة ولازم اطلاقها رجوع كل إلى
~~مالك الاخر (لكن إذا قيد بكون الغير مالك الاخر) جاز ولا مانع منه ويؤيده
~~عدم اباء العرف عن صدق البيع والمبادلة في بيع ms1175 مال الغير لنفسه باذنه من
~~دون ان يقدروا الملكية له أو يلتزموا بكونه له آنا ما (فت) ثم إن ما ذكرنا
~~من أن مقتضى القاعدة بناء على عدم النفوذ هو الانفساخ من حين الفسخ لا من
~~الأصل انما يتم فيما يقبل ذلك واما مثل العتق الذي لا يمكن فيه ذلك لعدم
~~امكان عود الحرر قا فيشكل الحال فيه ويدور الامر فيه بين الحكم ببطلانه من
~~الأول أو الحاقه بالتلف والحكم بنفوذه ونحن في سعة هذا من الاشكال حيث قلنا
~~بالنفوذ مطلقا وفي جميع التصرفات واما المقام الخامس فنقول إذا قلنا إن حق
~~الخيار مقدم على حق الاستيلاد فلا اشكال في جواز الوطئ لعدم مزاحمته حق
~~صاحبه وان قلنا بتقديم الثاني ففي جوازه بناء على عدم جواز التصرف المانع
~~من الرد قولان كما نقلهما المصنف (قده) يمكن ان يوجه الأول بان الممنوع من
~~التصرف ما يكون مانعا من الاسترداد في الواقع اما لان مقتضى تعلق الحق ليس
~~أزيد من ذلك واما لكون المنع تعبديا وموضوعه ما ذكر وعلى أي حال إذا شك في
~~كون الوطئ موجبا للاستيلاد أولا فيشك في كونه مانعا فمقتضى الأصل جوازه
~~لعموم دليل السلطنة والشك في المانع هذا بناء على جواز التمسك في العموم في
~~الشبهة المصداقية مطلقا أو إذا كان عنوان المخصص من قبيل المانع والا فيرجع
~~إلى أصل البراءة وربما يتخيل جواز اجراء الاستصحاب أيضا فان الأصل عدم حصول
~~الاستيلاد بهذا الوطئ لكنه مشكل من جهة انه لا يثبت ان هذا الوطئ غير مانع
~~و ان أريد أصالة عدم احداثه للاستيلاد فليس له حالة سابقة كما لا يخفى إذ
~~الشك انما هو في أنه متصف بكونه موجبا أولا وليس للاتصاف حالة سابقة عدمية
~~الا حين عدم وجود الموصوف فهو نظير ما إذا أريد اثبات عدم كرية الماء
~~الموجود دفعة بأصالة عدمها وهذا مما لا مجرى له فتدبر ويمكن ان يوجه الثاني
~~بان الممنوع هو ما يكون مزاحما لحق الخيار فعلا وفي نظر العرف والوطئ الذي ms1176
~~هو معرض للاستيلاد بمعنى انه موجب له ظنا يعد في العرف مزاحما للحق المتعلق
~~بالعين وان كان المنع من الاسترداد مشكوكا فالمدار ليس على (عدم امكان
~~الاسترداد واقعا على) صدق المزاحمة للحق الموجود فعلا وهو الخيار فتدبر
~~ويمكن ان يوجه بوجه آخر وهو ان يقال لما كان المنع من التصرف من جهة تعلق
~~الحق بالعين نقول مقتضى ذلك أن لا يجوز التصرف فيها بوجه من الوجوه ولو لم
~~يكن مزاحما للاسترداد وذلك لأنها تصير متعلقه لحقه والتصرف فيها تصرف في
~~ذلك المتعلق فلا بد ان يكون باذنه إذ الحق مرتبة ضعيفه من الملك فكأنه مالك
~~للعين بهذا المقدار وكما لا يجوز التصرف في متعلق ملك الغير وإن لم يكن
~~مزاحما لسلطنته من سائر الجهات بل يعد نفس هذا التصرف مزاحما فكذا في الحق
~~ولذا يجوز للمرتهن ان يمنع غير الراهن أيضا عن التصرف في العين المرهونة
~~وإن لم يكن منافيا للاستيثاق بالعين لا من باب الأمر بالمعروف بل من جهة
~~انه تصرف في متعلق حقه فلو لا الدليل الخارجي قلنا بعدم جواز التصرفات
~~الغير المنافية أيضا في زمان الخيار الا انه خرج ما خرج وبقي الباقي هذا
~~ولكن الانصاف عدم تمامية شئ من الوجهين اما الأول فلان القدر المسلم منه ما
~~إذا كان حصوله الاستيلاد مظنونا بالظن القريب من العلم بحيث يعد علماء في
~~العادة والكلام في أعم من ذلك وما الثاني فلان تعلق الحق بالعين وكونه
~~مرتبة ضعيفة من الملك وان كان مسلما الا ان القدر المسلم من عدم جواز
~~التصرف في متعلق الحق انما هو التصرف المزاحم للجهة التي له تعلق بها من
~~تلك الجهة لا مطلقا وقياسه على الملك في غير محله إذ العلقة التي تسمى ملكا
~~عبارة عن الاستيلاء على العين جميع شؤون التسلطات ومنها المنع عن مثل وضع
~~اليد على ثوبه وإن لم يزاحمه ح من جهة من الجهات واما في الحق فهو مسلط
~~عليها بما يناسب ذلك الحق لا مطلقا بل في الملك أيضا ms1177 إذا فرضنا الشك في سعة
~~دائرته بالنسبة إلى بعض الجهات لا نقول به إذ يمكن كون بعض الشؤون خارجا عن
~~تلك العلقة والمملوكات متفاوتة في ذلك ففي مثل الصحارى الواسعة يمكن ان
~~يقال ليس مسلطا على المنع عن استطراقها أو الجلوس عليها ومثل جدار الدار
~~يمكن ان يقال لا يجوز له منع الغير عن مسه بيده أو ثوبه من ورائه كما إذا
~~كان ما شيئا في الشارع PageV02P160
# ويمس الجدار بيده أو ثوبه أو يضعها عليه والحاصل ان الملكية عبارة عن
~~السلطنة على العين فقد تكون عامة الجميع الانحاء وقد تكون قاصرة عن شمول
~~بعضها وهذا مختلف في المقامات فتحصل ان العلقتين كلتيهما متعلقتان بالعين
~~ولصاحبهما اختصاص بها يجوز ذلك الاختصاص منع الغير عن التصرف فيها لكن من
~~الجهة التي له علقة بها ولا يكفى الاختصاص باعتبار جهة في المنع عن التصرف
~~الغير المزاحم لها الا ان في الحق ليس الاختصاص عاما بخلاف الملك فان
~~الاختصاص فيه عام ولو فرض عدم عمومه كما في الفرض الذي ذكرنا فليس له المنع
~~إذ ليس له تلك السلطنة ولو فرض العموم في الحق أيضا كان كالملك كما في حق
~~التحجير المتعلق بأرض فإنه لا فرق بينه وبين كونه مالكا لتلك الأرض فكما له
~~المنع عنه على فرض الملكية له المنع على فرض ثبوت الحق ففيما نحن فيه ليس
~~له الا حق الاسترداد عند الفسخ بناء على تعلقه بالعين فليس له المنع عن غير
~~المنافى والمفروض ان الوطئ غير معلوم كونه داخلا في موضوع المنافى فلا مانع
~~منه فالأقوى هو القول الأول هذا واما الوطئ المعلوم كونه موجبا للاستيلاد
~~فلا اشكال في كونه ممنوعا بناء على القول بعدم جواز التصرف المانع ولا يجدى
~~احتمال موت الولد أو نحو ذلك من مجوزات البيع في جوازه إذا لاستيلاد مانع
~~فعلى عن الاسترداد فهو نظير الرهن الذي يمكن فكه بعد ذلك فإنه أيضا لا
~~اشكال في كونه مانعا فهو ممنوع واحتمال الفك قبل الاسترداد لا ينفع كما هو ms1178
~~واضح واما العارية والوديعة فالظاهر عدم المنع عنهما لعدم كونهما مانعين
~~واما المقام السادس فلا يخفى ان الكلام في نقل المنافع من جهتين إحديهما ما
~~هو المناسب للمقام من أنه هل يجوز ذلك في زمن الخيار أولا وعلى التقديرين
~~هل ينفذ أولا حسبما عرفت في سائر التصرفات المانعة والأقوى ان حاله حالها
~~في جميع ما تقدم لأنه لا فرق بين كون المانع من الاسترداد من جهة نقل عينه
~~أو من جهة نقل منافعه بعد كون مالكها مسلطا على العين لاستيفائها سواء كانت
~~المدة طويلة أو قصيرة الثانية انه لو قلنا بجواز نقلها أو كان باذن ذي
~~الخيار فهل يبطل ذلك بفسخ العقد الأول لان ملك المنافع تابع لملك العين
~~(أولا بل العين) ترجع إلى الفاسخ مسلوبة المنفعة فالبطلان على هذا ليس لأجل
~~ما سبق من كون العقد الثاني متفرعا على الأول وبفسخه ينفسخ الثاني أيضا من
~~حينه أو من أصله بل من جهة تبعية المنفعة للعين ولذا يجرى ولو في صورة
~~الاذن من ذي الخيار ويعلم من ذلك أن بين نفوذ الإجازة وعدم انفساخها بفسخ
~~العقد ونفوذ سائر التصرفات وعدم انفساخها به عموما من وجه إذ يمكن القول
~~بالانفساخ في المقامين ويمكن القول به هناك وعدم القول به هنا من جهة عدم
~~عد الإجازة من التصرفات الممنوعة كما هو أحد الوجهين في كلام المصنف (قده)
~~فلا تبطل الإجازة؟؟ تعود العين مسلوبة المنفعة ويمكن العكس بدعوى أن
~~البطلان في المقام من جهة التبعية هذا والكلام من الجهة الثانية سيأتي ومن
~~الجهة الأولى فالأقوى ما عرفت من أنه كساير التصرفات المانعة نعم لو قلنا
~~في الجهة الثانية ببطلان النقل ولو كان بالاذن من جهة التبعية فاللازم ان
~~نقول بعدم المنع وان قلنا به في سائر التصرفات لأنه على هذا لا يكون مانعا
~~من الاسترداد كما هو واضح بقي شئ وهو انك قد عرفت في المقام الأول ان القول
~~بالمنع مبنى على كون الحق متعلقا بالعين وعدمه وانه على الأول فاللازم
~~المنع ومقتضى ms1179 هذا المنع من تصرف الوارث في التركة مع الدين المستغرق
~~لمعلومية تعلق حق الديان بها وكذا في حق الشفعة فإنه متعلق بالعين مع أن
~~الظاهر اتفاقهم على جواز التصرف الورثة فيها بناء على القول بانتقالها
~~إليهم غاية الأمر انهم لو لم يؤدوا والدين من موضع اخر للديان ان يبطلوا
~~تصرفاتهم فهي نافذة على فرض إذ الدين وكذا ذكروا في الشفعة انه يجوز
~~للمشترى ان ينقل الشقص إلى الغير بغير إذن الشفيع نعم له ابطاله والاخذ بها
~~ولازم هذا ان يقال في المقام أيضا بجواز التصرف ونفوذه على فرض عدم الفسخ
~~نعم لو فسخ يجوز له ابطاله وعليك بالتأمل والتتبع هذا ما اقتضته العجالة
~~ولولا خوف الإطالة لأوسعت المقالة قوله وعن جماعة في مسألة وجوب (الخ) أقول
~~حكى عن فوائد الشرائع أنه قال ولقائل أن يقول أين تمامية الملك والمشترى
~~ممنوع من كثير من التصرفات وفي ذلك أن المتجه قول الشيخ وذكر في وجهه عدم
~~جواز التصرف في زمان الخيار لا ما ذكره الشيخ من عدم الملكية وكذا عن (ك)
~~وشرح المفاتيح للبهبهاني هذا ولكن ظاهر الأكثر ما ينقله المصنف (قده) عن
~~الشرائع فراجع قوله بل ظاهر المحكى عن الجامع (الخ) أقول مجرد اقتصار
~~الجامع على نقل القولين ليس ظاهرا في عدم قول ثالث حتى يكون ظاهرا في عدم
~~الخلاف بناء على القول بالانتقال بمجرد العقد فتدبر قوله بل ظاهره عدم
~~الخلاف (الخ) أقول وذلك لأنه بنى المسألة على القولين من الانتقال وعدمه
~~وعلل مختاره بحصول الملكية قوله على وجه يظهر منه ان المصنف (الخ) أقول لم
~~افهم وجه الظهور فإنه لا إشارة في كلامه إلى أن المصنف معترف بمنشأ الاشكال
~~فإنه في باب الرهن في شرح قول المصنف ويصح الرهن في زمان الخيار سواء كان
~~للبايع أو للمشترى أولهما الانتقال المبيع بنفس العقد على الأشبه قال مقتضى
~~التعليل ان الراهن هو المشترى بناء على انتقال الملك إليه وان كان ثم خيار
~~خلافا للشيخ حيث حكم بعدم انتقال الملك إليه لو ms1180 كان الخيار للبايع أولهما
~~ويشكل (ح) جواز رهن المشترى في الصورتين وان قلنا بملكه لما فيه من التعرض
~~لابطال حق البايع ومثله بيعه وما أشبهه من الأمور الناقلة للملك وتحرير
~~المسألة يحتاج إلى التطويل نعم لو كان الخيار له خاصة فلا اشكال ويكون
~~الرهن مبطلا للخيار وكذا يجوز للبايع رهنه لو كان الخيار له أولهما ويكون
~~فسخا للبيع انتهى وفي باب الزكاة أيضا لم يزد على الاشكال شيئا حيث إنه في
~~ضمن شرح قول المصنف ولو اشترى نصابا جرى في الحول من حين العقد لا بعد
~~الثلاثة ولو شرط البايع أو هما خيارا زائدا على الثلاثة مبنى على القول
~~بانتقال الملك والوجه انه من حين العقد قال ويشكل بان الخيار متى كان
~~للبايع أولهما منع المشترى PageV02P161
# من التصرفات المنافية للخيار كالبيع والهبة والرهن والإجازة ونحوها وذلك
~~ينافي تمامية الملك فيصير كالوقف ونحوه مما يبيح التصرف بالانتفاع دون
~~النقل عن الملك ويتجه هنا قول الشيخ انتهى قوله بما لا (يخ) عن تكلف أقول
~~قال في اللمعة ويصح الرهن في زمن الخيار وان كان للبايع لانتقال المبيع
~~بالعقد على الأقوى وظاهره انه يجوز للمشترى ان يرهن المبيع ولو كان في زمان
~~خيار البايع وحمله في الروضة على اخذ الرهن من المشترى على الثمن الذي في
~~ذمته فيكون المراد انه يجوز ذلك لاشتغال ذمته به بناء على انتقال المبيع
~~بمجرد العقد بخلافه على مذهب الشيخ فان الدين (ح) ليس بثابت فلا يجوز اخذ
~~الرهن عليه ولا يخفى ان هذا المعنى بعيد عن العبارة مع أن المناسب بناء
~~عليه أن يقول وان كان للمشترى إذ هو الفرد الحفى؟ و (أيضا) كان المناسب أن
~~يقول موضع قوله لانتقال (الخ) لثبوت الثمن في ذمة المشتري بالعقد كما ذكره
~~السلطان (قده) قوله والا لم يكن وجه لتعليل المنع (الخ) أقول وأيضا على هذا
~~لا يختص الممنوع بالتصرفات المانعة من الاسترداد بل لا بد وان لا يجوز شئ
~~من التصرفات وإن لم يكن منافيا له قوله وان غاية ms1181 الملك التصرف (الخ) أقول
~~فيه أن الممنوع ليس كل تصرف والمنع من خصوص ما يمنع الاسترداد لا ينافي
~~حصول الملكية قوله وهذا الاحتمال وان بعد (الخ) أقول بل لا تقبله العبارة
~~لعدم ذكر لفظ النفوذ فيها بل هي صريحة في أن التصرف ممتنعة في مدة الخيار
~~وذكره الوجهين بعد أسطر لعله عدول عن هذا المطلب والا فهو موضع ايراد لا ان
~~يكون قرينة على المراد فتدبر نعم عبارة الجامع قابلة له الا انه في غاية
~~البعد منها كما لا يخفى قوله الفرق بالمنع من الاتلاف وتجويز غيره أقول هذا
~~القائل في الحقيقة ليس مفصلا في المسألة بل مانع مطلقا وتجويزه سائر
~~التصرفات من جهة عدم كونها منافية للاسترداد عنده من جهة حكمه بانفساخها
~~بالفسخ (فت) قوله (ومنه يظهر ان جواز الفسخ (الخ) أقول) كان متوهما يتوهم
~~ان جوازه مع التلف يستلزم جواز الاتلاف لبقاء محل الفسخ معه أيضا بالرجوع
~~إلى البدل لعدم المنافاة (ح) بينه وبين ثبوت الخيار فأجاب (قده) عنه بان
~~الحق متعلق بالعين بالآخرة فلهذا لا يجوز الاتلاف وان كان لو تلف كان المحل
~~باقيا والخيار ثابتا أيضا هذا والأولى ان يقرر الاشكال بوجه آخر وهو ان
~~مقتضى جواز الفسخ مع التلف عدم التعلق بالعين إذ لو كان متعلقا بها لم يبق
~~مع فرض تلفها فبقائه معه كاشف عن كون متعلقه نفس العقد لا العين والجواب ما
~~أشرنا إليه سابقا من أن المتعلق بالعين على نحو تعدد المطلوب لا التقييد
~~ليلزم السقوط مع تلفها ولا يمكن حمل كلام المصنف على هذا الوجه إذ معه يكون
~~قوله في مقام الجواب لان الحق متعلق بالعين (الخ) مصادرة على المطلوب فتدبر
~~قوله فان الثابت من خيار (الخ) أقول محصله ان القدر المسلم السلطنة على
~~العقد واما التعلق بالعين فلا دليل عليه وعلى هذا فالتنظير بحق الشفعة في
~~غير محله إذ لا اشكال في كونه متعلقا بالعين وانما يجوز مع ذلك تصرف
~~المشترى فيها بالنقل لعدم المنافاة بينه وبين الحق لأن المفروض ms1182 انه يجوز
~~للشفيع ابطال ذلك التصرف وهذا هو السر في الفرق وفي المقام أيضا لو قلنا
~~بعدم نفوذ التصرفات وبطلانها بالفسخ فاللازم الحكم بجوازها وان قلنا إن
~~الحق متعلق بالعين ومما ذكرنا ظهر أن الفرق الذي ذكره المصنف (قده) بقوله
~~ومجرد الفرق بينهما (الخ) وإن لم يكن تاما كما ذكره (قده) الا انه لا
~~يستلزم المساواة بينهما لما ذكرنا من الفرق هذا ويمكن على بعد أن يكون مراد
~~المصنف (قده) ان الحق وان كان متعلقا بالعين الا انه مع ذلك ليس مانعا عن
~~التصرف كما في حق الشفعة لكن فيه أن التنظير حينئذ وان كان صحيحا من وجه
~~وهو اشتراك المقامين في التعلق بالعين الا ان الفارق موجود وهو ما ذكرنا من
~~الاتفاق على جواز ابطال التصرفات هناك فلا يعد التصرف منافيا للحق بخلاف
~~المقام حيث إن الاتفاق غير موجود ومقتضى القاعدة عدم بطلان التصرف بناء على
~~جوازه فيكون منافيا للحق وكيف كان فالأولى الاقتصار في مقام الجواب على أن
~~القدر الثابت هو تعلق الحق بالعقد واما بالعين فلم يثبت والأصل عدمه فلا
~~مانع من التصرف والمنع التعبدي أيضا لا دليل عليه حسبما بينا سابقا قوله
~~لابطالها تصرفات المشترى أقول يعنى إذا اخذ بالشفعة يبطل تصرف المشترى
~~اتفاقا إذ لم يقل أحد بالانتقال إلى البدل مع لزوم تصرف المشترى بخلاف
~~المقام فالملك في الشفعة أولى بالتزلزل من جهة الاتفاق على بطلانه على فرض
~~الاخذ بها نعم إذا كان تصرف المشترى بالبيع أيضا فللشفيع ان يأخذ بالشفعة
~~بالنسبة إليه لا بالنسبة إلى البيع الأول بان يأخذ الشقص من المشترى الثاني
~~بالثمن الثاني و (ح) لا يبطل التصرف فمورد بطلانه ما إذا اخذ بالشفعة
~~بالنسبة إلى البيع الأول قوله واما حق الرهن (الخ) أقول يعنى ان الوجه في
~~القول بتعلقه بالعين بخلاف المقام أو الوجه في المنع عن التصرف فيه بخلاف
~~المقام وان كانا مشتركين في التعلق بالعين هو كونه وثيقة وهي لا تتحقق الا
~~بالتعلق بالعين أولا تتحقق الا بابقائها فلا ms1183 بد من الحكم بعدم جواز نقلها
~~مضافا إلى امكان دعوى كون الفارق وجود الدليل هناك والا كان حاله حال
~~المقام قوله فلدلالة العرف لا للمنافاة أقول ولذا يمكن له ان يأذن في
~~التصرف مع التصريح ببقاء الخيار بل لو اذن لا بقصد انشاء الاسقاط يكون
~~خياره باقيا ولو كان من جهة المنافاة لم يمكن ذلك كما هو واضح هذا ولكن
~~سيجئ من المصنف) انه يسقط الخيار مع الاذن في التصرف من جهة تفويت المحل
~~الذي يرجع إلى المنافاة كما سننبه عليه فانتظر قوله بل الحكمة في أصل
~~الخيار (الخ) أقول يعنى ان الغرض من جعل الخيار ابقاء الطرف المقابل
~~للسلطنة على العين وهذا الغرض حكمة في الخيارات التعبدية فلا يجب دوران
~~الحكم مداره وعلة في الخيارات المجعولة للمتعاقدين فلا بد من ابقائها
~~لدوران الحكم مداره قلت أولا يمكن منع الفرق بين التسمين؟ فان الخيار معنى
~~واحد وهو السلطنة على فسخ العقد وابقائه PageV02P162
# ولما نظر فيه إلى امر زائد لا بجعل زائد فاشتراط الابقاء يحتاج إلى جعل
~~زائد والا فجعل أصل الخيار لا يكفى فيه نعم الفرق بينهما ان في الخيارات
~~المجعولة للمتعاقدين يمكن الاطلاع على هذا الجعل الزائد إذا فرض تحققه
~~بخلاف الخيارات الأصلية فإنه لا دليل عليه والقدر المسلم هو اثبات أصل
~~الخيار وهذا المقدار من الفرق لا يثمر في اثبات الكلية إذ لا شبهة في أنه
~~لو اشترط الخيار وشرط ابقاء العين يجب اتباعه واما كون الكلية كذلك فلا
~~وثانيا ان كان المراد من ابقاء السلطنة ما ذكرنا من ابقاء الطرف المقابل
~~أعني غير ذي الخيار فلا يناسب كونه غرضا حتى يكون حكمة أو علة إذ الغرض ما
~~يترتب على الشئ وابقاء الطرف المقابل ليس مما يترتب على جعل الخيار إذ قد
~~يبقى (وقد لا يبقى) ودعوى أن المترتب عليه وجوبه لا نفسه مدفوعة بمنع ذلك
~~نعم له ان يوجبه بجعل اخر الا ترى أنه لا يمكن اكرام زيد غرضا لايجاب مجيئه
~~الا إذا كان بحيث لو جاء ms1184 يكرمه لا محالة ولا يلزم من جعل وجوب المجئ وجوب
~~اكرامه الا بايجاب على حدة بان يوجبه عليه ان يجئ ويوجب عليك ان تكرمه وان
~~كان المراد من ابقاء السلطنة ابقاء جاعل الخيار أعني الشارع أو الشارط
~~بمعنى ان الغرض من جعله ان يكون السلطنة على العين باقية فيكون في قوة ان
~~يقال إن الغرض من جعله استرداد العين فكونه غرضا صحيح الا ان لازم كونه علة
~~وجوب الرد على تقدير الفسخ وبقاء العين لا وجوب الابقاء مثل ان يقال إن
~~العلة في جعل استحباب غسل الجمعة رفع الرياح فان لازمه الرفع من وجودها لا
~~ايجاد الرياح لترتفع بالغسل نعم لازمه عدم الاستحباب مع عدم الرياح وفي
~~المقام أيضا لازم كون الاسترداد علة عدم الخيار مع عدم امكانه لا ما هو
~~المدعى من وجوب الابقاء لتحقيق الاسترداد والحاصل ان كون الغرض هو بقاء
~~السلطنة والاسترداد عند الفسخ لا يقتضى وجوب الابقاء وان فرض كونه علة بل
~~هو يحتاج إلى جعل اخر فتدبر قوله ولا ينافي ذلك بقاء الخيار (الخ) أقول
~~وذلك لامكان كون شرط الابقاء من باب تعدد المطلوب لا التقييد فتدبر قوله
~~وعليه فيتعين (الخ) أقول الظاهر رجوع الضمير إلى الجواز يعنى على ما ذكرنا
~~من جواز التصرف فيتعين (الخ) لكن لا يخفى بان الانتقال إلى البدل ثابت في
~~التلف والاتلاف ولو على القول بعدم الجواز ويحتمل بعيدا ان يرجع إلى بقاء
~~الخيار مع التلف يعنى على ما ذكرنا من بقائه مع التلف يلزم الانتقال إلى
~~البدل في الاتلاف أيضا لكنه مع بعده في نفسه لا يلائمه ما يذكره بعد ذلك من
~~قول ومنه يعلم حكم نقله عن ملكه فان الانتقال إلى البدل فيه مبنى على
~~الجواز حسبما ذكره أيضا حيث قال لأنه إذا جاز التصرف (الخ) وكيف كان فبيانه
~~(قده) لا (يخ) عن تشويش وكان الأولى في بيان المطلب أن يقول وعلى أي حال
~~فيتعين الانتقال إلى البدل في صورة التلف أو الاتلاف واما مع فعل ما لا ms1185
~~يسوغ انتقاله عن المتصرف كالاستيلاد فوجهان واما مع التصرف بالنقل فبناء
~~على عدم الجواز يتعين البطلان واما على الجواز فينتقل إلى البدل لأنه إذا
~~جاز (الخ) قوله ففي تقديم حق الخيار (الخ) أقول إذا قلنا بعدم تعلق حق
~~الخيار بالعين وجواز الوطئ بمقتضى القاعدة فلا اشكال في تقديم حق الاستيلاد
~~وانه ينتقل إلى البدل بالفسخ إذ (ح) حاله حال سائر التصرفات الناقلة على ما
~~هو الحق عندنا وان قلنا بتعلقه بالعين وان كان الوطئ محرما أو قلنا بحليته
~~مع ذلك أو كان باذن من ذي الخيار بناء على عدم كونه مسقطا للخيار ففي تقديم
~~أيهما وجهان والأقوى تقديم جانب الاستيلاد خصوصا إذا كان بالاذن من جهة
~~احتمال كونه اذنا في التفويت وإن لم يكن انشاء للاسقاط وسيجئ بيانه وذلك
~~أعني كون الأقوى تقديم الاستيلاد من غير فرق بين جعل المقام من باب تعارض
~~الدليلين أو من باب تزاحم الحقين اما على الأول فلان الظاهر أقوائية دليل
~~الانعتاق بالاستيلاد على دليل رجوع العين بالفسخ خصوصا بملاحظة ان قوله
~~عليه السلام لا تباع أمهات الأولاد مما يأبى سياقه عن التخصيص ومن المعلوم
~~ان السبق واللحوق لا يتفاوت بناء على التعارض واما على الثاني فلان مقتضى
~~القاعدة في باب التزاحم تقديم جان الأهم ومن المعلوم ان العتق أهم في نظر
~~الشارع وأيضا حق الخيار له بدل يقوم مقام العين فلا يلزم سقوطه بالمرة على
~~فرض تقديم الاستيلاد بخلاف العكس فإنه يلزم سقوط حق الاستيلاد بالمرة لعدم
~~البدل واما كون حق الخيار أسبق فلا ينفع إذ ليس المدار عليه في باب
~~المزاحمات الا ترى أنه لا يجب في انقاذ الغريقين تقديم من غرق أولا وتعلق
~~التكليف بانقاذه بل يلاحظ الأهمية ويقدم الثاني إذا كان أهم وكذلك لا يجب
~~تقديم دين السابق إذا كان عنده من المال ما لا يكفى الا لاحد الدينين وان
~~كان السابق سابقا في المطالبة أيضا وكذا لا يجب تقديم أحد غريمي الميت في
~~الدين المستغرق وان كان حقه تعلق بالتركة ms1186 قبل الاخر بان حدث الدين الثاني
~~بعد الموت وهكذا في كل واجبين متزاحمين لا يلاحظ الأسبقية بل الأهمية نعم
~~يشكل على ما ذكرنا ما ذكروه في باب الرهن من أن حق المرتهن مقدم على غيره
~~من غرماء الميت أو المفلس وانه أحق باستيفاء دينه من الرهن منهم ولا خلاف
~~بينهم في ذلك الا ما يحكى عن الصدوق من الحكم بالاشتراك هذا مع وجود خيرين
~~على خلاف ما ذكروه حيث إنهما يدلان على الاشتراك وان المرتهن أسوة لغيره
~~فطرحوهما وقالوا بتقديم حق المرتهن من جهة سبقه وأيضا في تعارض حق الرهن
~~والاستيلاد ذكروا أقوالا فعن جماعة تقديم الأول لسبقه وعن جماعة تقديمه مع
~~اعسار الراهن وعن الشهيد تقديمه إذا كان الوطئ بغير إذن المرتهن نعم ينسب
~~إلى بعض تقديم الثاني أسنده في (يع) إلى القيل وفي الجواهر لم نعرف القائل
~~به قبل المصنف ولا بعده غير الفاضل في (ير) وثاني الشهيدين في ظاهر الروضة
~~نعم عن الشهيد في غاية المراد حكايته عن المبسوط وفي جامع المقاصد الظاهر
~~أنه وهم ولعل في حق الرهن خصوصية في كيفية التعلق بالعين من حيث كونه وثيقة
~~للدين ليست في غيره من الحقوق ولذا يقدم على غيره والا فمجرد السبق لا يثمر
~~في باب التزاحم كما عرفت والتكلم في كلى المسألة في مقام اخر قوله عدا ما
~~يتخيل PageV02P163
# (الخ) أقول كان الأولى لهذا المتخيل ان يعدل عما ذكره من الوجه لوضوح
~~فساده على ما بينه المصنف (قده) ويبين عدم النفوذ بوجه آخر وهو ان الحق
~~متعلق بالعين ولو بالآخرة ومقتضاه وإن لم يكن المنع من التصرف كما في حق
~~الشفعة الا انه يقتضى عدم النفوذ على فرض الفسخ لان لازمه عود العوضين إلى
~~مالكهما الأول وتعلق الحق بالعين يمنع عن نفوذ التصرف المنافى لا عن صحته
~~لأنه إذا لم يفسخ فلا منافاة ففسخه يكشف عن البطلان من الأول ولو لم يفسخ
~~يكشف عن الصحة واللزوم من الأول والفرق بين هذا القول والقول بعدم جواز
~~التصرف هو ms1187 انه على الثاني يكون التصرف حراما بخلافه على هذا القول وأيضا
~~على الثاني لا يترتب عليه الأثر في الظاهر أيضا بمعنى انه يحكم من حين
~~صدوره ببطلانه وإن لم يفسخ بعد بخلافه على هذا القول فإنه يحكم بصحته
~~ونفوذه في الظاهر لكن إذا حصل الفسخ يحكم ببطلانه من أول الأمر والجواب ما
~~ذكرنا سابقا من أن لازم التعلق بالعين الحكم بالبطلان ولو لم يفسخ أصلا لان
~~التصرف بالنقل لو قلنا بنفوذه ولو على تقدير عدم الفسخ يلزم منه سقوط حقه
~~من العين من حين صدور المعاملة وهذا مناف لسلطنته عليها فلا يلزم ان يكون
~~التصرف المنافى مما يستلزم الضرر حتى يقال إن في صورة عدم الفسخ لا ضرر
~~عليه إذا قلنا بالنفوذ فتدبر قوله الا ان يقال باختصاص (الخ) أقول قد عرفت
~~أن مقتضى القاعدة جواز اجباره على الفسخ أو الشراء منه ثانيا أو نحو ذلك من
~~انحاء التحصيل إذا كان ممكنا من دون لزوم ضرر عليه وإن لم تكن العين ملكا
~~للفاسخ حتى يكون من قبيل الحيلولة وذلك لان مقتضى الفسخ عود نفس العوضين
~~سواء كانا موجودين أو تالفين فالعين التالفة بالنقل تنتقل إلى الفاسخ فلا
~~بد من ردها إن أمكن وبدلها إن لم يمكن فهي تالفة من جهة وتقدر موجودة من
~~جهة أخرى فمن حيث انتقالها إلى الغير تالفة ومن حيث إن الفسخ يقتضى عود نفس
~~العوضين حيث إنه حال للعقد تقدر موجودة ولازم الجهة الأولى عدم بطلان النقل
~~وبمجرد الفسخ ولازم الثانية وجوب ردها مهما أمكن ولو بالاستقالة أو الشراء
~~ثانيا فضلا عن فسخ العقد الجائز فتدبر ومما ذكرنا ظهر اندفاع ما ذكره
~~المصنف (قده) من أن العين ملك للعاقد الثاني والفسخ انما يقتضى (الخ) وذلك
~~لأنها بما هي هي وان كانت ملكا للعاقد الثاني ولا تخرج عن ملكه بمجرد الفسخ
~~الا انها بوصف كونها تالفة ترجع إلى الفاسخ وتقدر موجودة في ملك المشتري
~~الأول حتى ترجع إلى الفاسخ ويجوز له مطالبتها منه باخذها أو اخذ بدلها ms1188 مع
~~تعذرها فلا يلزم ما ذكره من الاستحالة ويتم الدليل على وجوب تحصيل المبدل
~~وهو ما ذكرنا من كونها (بوصف كونها) تالفة راجعة إلى الفاسخ قوله فان العين
~~ملك للعاقد (الخ) أقول حاصل مراده ان وجوب التحصيل انما يكون مع كون المبدل
~~وهي العين التي يؤخذ بدلها مع تعذرها باقية على ملك مستحق البدل وفيما نحن
~~فيه العين ملك للمشتري الثاني لا للبايع الفاسخ والفسخ ليس مؤثرا في عودها
~~إليه لان مقتضاه خروج المعوض عن ملك من يدخل في ملكه العوض وفي المقام
~~المفروض ان المعوض إذا فرض عوده يخرج عن ملك المشتري الثاني والعوض يدخل في
~~ملك المشتري الأول فيستحيل ان يؤثر فسخ العقد الأول في عود نفس العين وإذا
~~لم يمكن عودها فهي تعد تالفة فلا بد من تأثير الفسخ في استقرار بدلها على
~~المشترى الأول ولا وجه لالزامه بتحصيلها مع فرض كونها ملكا لغير المشترى
~~المفسوخ عليه و هو المشترى الثاني وعدم عودها إلى الفاسخ هذا وقد عرفت ما
~~فيه انفا قوله لكن قد تقدم ان ظاهر (الخ) أقول غرضه الاستشكال فيما ذكر من
~~كون مقتضى القاعدة النفوذ وحاصله ان مقتضى القاعدة بناء على جواز التصرف
~~وان كان ما ذكر الا ان ظاهر الكتابين الاتفاق على عدمه فيشكل الاخذ
~~بمقتضاها ودعوى أن دعوى الاتفاق موهونة بما ذكره الفقهاء من الرجوع إلى
~~البدل إذ هذا يقتضى ان يكونوا قائلين بالنفوذ فلا وجه لدعوى الاتفاق على
~~عدمه مدفوعة بان الرجوع إلى البدل انما ذكروه في العتق والاستيلاد لا في
~~مطلق التصرفات فغاية الامر التفصيل بينهما وبين غيرهما واختصاص الحكم
~~بالنفوذ بهما والمسألة محل اشكال من جهة ملاحظة مقتضى القاعدة وملاحظة
~~الاتفاق المذكور قلت الانصاف عدم الاشكال فيها لعدم التعويل على مثل هذا
~~الاجماع لا لما ذكره من التوجيه البعيد بل لان عبارة الجامع الظاهرة في عدم
~~النفوذ ليست ظاهرة في دعوى الاتفاق وعبارة الدروس الظاهرة فيها ليست ظاهرة
~~في عدم النفوذ بل هي ظاهرة في عدم جواز التصرف ومن ms1189 المعلوم وهن دعوى
~~الاجماع على عدم الجواز بعد ما نرى كلمات العلماء الظاهرة أو الصريحة في
~~الجواز وإن لم تكن كذلك بالنسبة إلى النفوذ هذا مع أن الانصاف انه لا يجوز
~~رفع اليد عن مقتضى القواعد بمثل هذا الاجماع المنقول على فرض تسليم كون
~~كلامهما ظاهرا في دعواه قوله محتجا بان مقتضى الفسخ (الخ) أقول قد عرفت
~~الجواب عنه سابقا فلا تغفل قوله لا (نم) ان المانع مجرد من أن المانع من
~~التصرف هو (الخ) أقول لا (نم) ان المانع مجرد التزلزل خصوصا إذا كان لازما
~~فعلا بل المانع هو تعلق الحق الفعلي والمفروض عدمه قوله ويمكن الفرق (الخ)
~~أقول مجرد معلومية ثبوت الحق فيما سيأتي لا يكفى فالأولى ان يفرق بين ما
~~إذا كان الحق ثابتا فعلا وان كان زمان العمل به متأخرا وبين ما إذا كان أصل
~~الثبوت متأخرا سواء علم ذلك أولا قوله وعلى كل حال فالخيار (الخ) أقول يعنى
~~ان هذا القسم أيضا وان ذكرنا فيه وجهين الا انه لا خلاف فيه وليس مراده انه
~~ليس محلا للاشكال أيضا كيف وخيار الرؤية مما جعله محل الاشكال قوله على ما
~~إذا خص الخيار (الخ) أقول هذا بناء على ما سيجئ من أن ما ذكره الشيخ من
~~توقف الملك على انقضاء الخيار مختص بما إذا كان مشتركا أو مختصا بالبايع
~~واما في الخيار المختص بالمشترى فهو موافق للمشهور قوله أو باذنه أقول وكذا
~~لو اجره من غير ذي الخيار بلا اذن منه بناء على القول بنفوذ التصرف من حيث
~~هو في PageV02P164
# زمان الخيار بل هذا الفرض أولى بالذكر لان الإجارة من ذي الخيار أو باذنه
~~يمكن ان يكون مسقطا للخيار فلا يبقى بعد محل للفسخ حتى يجئ الاشكال في أنه
~~هل تبطل الإجارة أولا قوله بل من الواقف (الخ) أقول يعنى انه إذا تلقاها
~~منه لا يعقل الا أن تكون موقتة فتكون المنفعة أيضا كذلك إذ لا يمكن ان يملك
~~الواقف كل واحد من البطون ملكية مطلقة مستعدة ms1190 للدوام حتى يملك المنفعة الا
~~بدية بالملكية آنا ما قوله فان قلت إن ملك (الخ) أقول حاصله ان الفاسخ في
~~المقام لان يتلقى الملك عن المفسوخ عليه حق يتلقاه مسلوب المنفعة بل انما
~~يستعيد الملكية السابقة التي كانت له بالسبب السابق فيتبعها المنفعة وحاصل
~~الجواب الحلي ان المناط كون ملك المفسوخ عليه ملكية مستعدة للدوام وعدمه
~~وإذا كانت مستعدة للدوام فيكون مالكا للمنفعة الدائمة بالملك آنا ما وإذا
~~استوفاها لا تبقى حتى تعود إلى الفاسخ فليس المدار كون الملك منتقلا عن
~~المالك المفسوخ عليه أو عن غيره بل المدار ما عرفت ولو أمكن في الوقف تمليك
~~الواقف لكل واحد من البطون ملكية مطلقة كان اللازم عدم انفساخ الإجازة بموت
~~البطن السابق لكن قد عرفت عدم امكانه ثم أقول التحقيق ان الإجارة وان كانت
~~لا تبطل بالفسخ لان مقتضى ملكية المشترى للعين آنا ما مالكيته لجميع
~~المنافع ابدا وله استيفائها وقد استوفاها بالإجارة الا ان مقتضى الفسخ
~~عودها كما كانت حين العقد إلى الفاسخ والمفروض انها كانت مع المنفعة
~~فاللازم عودها مع منافعها وإذا كانت مستوفاة فهي بمنزلة التالفة فيجب ان
~~يعرفها المؤجر المفسوخ عليه كما أن العين لو كانت تالفة كانت كذلك فان قلت
~~لازم ذلك القول به في التفاسخ مع أنهم لا يقولون به قلت نلتزم به ونمنع
~~الاجماع على عدمه وعلى فرضه فهو الدليل على الخروج عن القاعدة مع أن في
~~صورة التفاسخ يمكن دعوى انهما متباينان على الرجوع في العوضين بما هما
~~موجود ان الآن فهذا بمنزلة اسقاط حق المطالبة بالمنافع فتدبر قوله وعلله
~~بأنه (الخ) أقول يمكن على بعد حمله على إرادة البطلان من جهة عدم نفوذ
~~التصرف من غير ذي الخيار في زمنه لا لكون ملك المنفعة تابعا لملك العين
~~فمراده من التزلزل انما هو من جهة ان الفسخ موجب لبطلانها كما إذا تصرف
~~بغير الإجارة بناء على القول ببطلانه بالفسخ نعم لو علم من مذهبه أنه يقول
~~بنفوذ التصرفات وانه يختص البطلان بالإجارة تعين ms1191 حمل كلامه على ما ذكره
~~المصنف قده فتدبر وراجع قوله واما لان التصرف الواقع (الخ) أقول لا يخفى ان
~~مقتضى هذا البيان المنافاة بين الاذن في التصرف وإرادة الفسخ إذ المفروض ان
~~مع التلف المأذون فيه لا يتعلق الحق بالبدل ومعه لا يمكن بقائه فلا يمكن ان
~~يجتمع الاذن مع إرادة بقائه على فرض العمل بمقتضى الاذن نعم بمجرد الاذن
~~يسقط الحق بل انما يسقط بالتصرف لكنه بمنزلة الانشاء الاسقاط حين التصرف
~~فكأنه اسقاط معلق عليه فتدبر ثم لا يخفى عدم تمامية البيان المذكور لان ما
~~ذكره من أن اخذ البدل فرع تلف العين في حال حلول الحق مم بل الخيار حق
~~متعلق بالعقد وليس موقوفا على بقاء العوضين ووجه الانتقال إلى البدل انه
~~إذا انحل العقد ورجع كل من العوضين إلى مالكه الأولى فيجب على كل منهما دفع
~~ما انتقل إليه إلى الاخر لزوال ملكه عنه وإذا لم يكن موجودا وجب دفع بدله
~~ولا يضر كونه تالفا في ملكه ولا يعقل ضمان الشخص لمال نفسه لان هذا الضمان
~~ليس على حد سائر الضمانات بل هو ضمان معاوضي ومقتضى المعاوضة إذا انحل ذلك
~~إذ الفسخ بمنزلة المعاوضة الجديدة على عكس المعاوضة الأولى ولعمري ان هذا
~~من الوضوح بمكان كيف ولو كان الامر كما ذكره المصنف لزم عدم جواز الفسخ مع
~~تلف العوضين أو أحدهما قبل تنجز الخيار كما إذا كان متأخرا عن العقد بزمان
~~من جهة الشرط أو لأنه معلق على ظهور العيب أو الغبن أو نحو ذلك على القول
~~به وقد تلفت العين قبل مجئي ذلك الزمان فان العين (ح) ليست متعلقة للحق في
~~حال التلف حتى يتعلق ببدله فيلزم عدم جواز الفسخ (ح) لعدم امكان اخذ البدل
~~على ما ذكره ولا يلتزم به المصنف ولا غيره وأيضا لازمه عدم جواز التفاسخ في
~~حال التلف لعدم امكان التعلق بالبدل على ما ذكره لعدم تعلق الحق به في حال
~~التلف ثم أقول على فرض تسليم ما ذكره يمكن ان يقال ms1192 إن التلف في المقام في
~~حال تعلق الحق وذلك لأن المفروض ان الحق انما يسقط بعد التلف وبمجرده ينتقل
~~إلى البدل فما ذكره انما يتم إذا كان السقوط قبل التلف وبتقرير أوضح التصرف
~~علة للتلف وهو علة لامرين الانتقال إلى البدل وسقوط التعلق بالعين فعدم
~~الانتقال إلى البدل متأخر عن السقوط وهو في عرض الانتقال إلى البدل إذ هما
~~معلولان للتلف ولا تنافى بين هذين المعلولين فيحكم بهما و يقال بالسقوط عن
~~العين والانتقال إلى البدل نعم التنافي انما هو بين أحدهما وهو الانتقال
~~إلى البدل ومعلول الاخر وهو عدم الانتقال ودعوى أن هذا أيضا كاف في عدم
~~الحكم بالانتقال إذ لا يعقل الحكم بتحقق أحد المتنافيين وتحقق علة الاخر
~~مدفوعة بمنع كون مطلق السقوط علة للعدم بل العلة هو السقوط السابق على
~~التلف فهو علة شأنية لا فعلية وهذا مرادنا من قولنا بكون التنافي بين أحد
~~المعلولين ومعلول الاخر إذ نعنى به ما هو معلول من حيث هو لا مطلقا حتى
~~يلزم الاشكال وما نحن فيه نظير ما ذكره المصنف في مسألة الماء النجس المتمم
~~كرا بطاهر في رد من قال بعدم النجاسة بالملاقاة من جهة ان الملاقاة وان
~~كانت مقتضية للانفعال الا انها علة لعدم الانفعال لحصول الكرية بمجرد
~~الملاقاة فلا مرجح لاحد معلولي الملاقاة أعني الانفعال على الاخر وهو عدمه
~~حيث قال (قده) ان الملاقاة ليست علة لعدم الانفعال بل علة للكرية المانعة
~~من الانفعال وإذا كان الشئ علة تامة للشئ استحال ان يكون علة لمانعة إذ
~~بمجرد وجودها يحصل المعلول فلا مسرح لوجود المانع إلى اخر ما ذكره حاصله ان
~~عدم الانفعال ليس في عرض الانفعال حتى يحصل التعارض بل في طوله ففي المقام
~~نقول إن عدم الانتقال إلى PageV02P165
# البدل ليس في عرض الانتقال بل في طوله حيث إنه في طول ما في عرض الانتقال
~~إلى البدل وهو السقوط وهذا المطلب وان كان محلا للاشكال لما أشرنا إليه
~~سابقا من أن ما في طول ما في ms1193 عرض الشئ لا يكون في الطول بالنسبة إلى ذلك
~~الشئ الآخر الا انه يصلح اشكالا على المصنف القائل بذلك على ما يظهر منه في
~~غير مقام مع أن التحقيق في مسئلتنا هذه ما عرفت من أن مقتضى القاعدة هو
~~الحكم بالسقوط عن العين والانتقال إلى البدل وفي مسألة الماء المتمم أيضا
~~خلاف ما ذكره المصنف (قده) وذلك لأن الملاقاة إذا كانت مقتضية لحصول الكرية
~~فهو كاف في المزاحمة مع المعلول الاخر الذي هو الانفعال لعدم امكان الحكم
~~به والحكم بمعلول الكرية وهو عدم الانفعال وإذا لم يمكن ذلك وجب الرجوع إلى
~~قاعدة الطهارة ولا وجه لما ذكره المصنف (قده) من أنه إذا لم يمكن كون الشئ
~~علة لشئ ولمانعه فلا مسرح لوجود المانع ولا بد من طرحه عن المانعية إذ لا
~~دليل على تقديم حد المعلولين الذي هو الانفعال على الاخر الذي هو الكرية
~~التي من شأنها المانعية ودعوى كون الملاقاة علة تامة لأحدهما دون الاخر كما
~~ترى وفي مسئلتنا أيضا وان كانت المزاحمة موجودة على هذا الوجه الا ان الفرق
~~ان علية السقوط لعدم الانتقال إلى البدل ليست مستفادة من اطلاق الدليل
~~اللفظي حتى تشمل المقام بل هي من باب القاعدة العقلية ويمكن منع شمولها
~~للمقام وبعبارة أخرى القدر المسلم ما إذا كان السقوط سابقا على التلف وهذا
~~بخلاف عليه الكرية لعدم الانفعال فإنها مستفادة من الاطلاق الشامل لهذه
~~الصورة فيتحقق التزاحم ولازمه سقوط كلا المعلولين والرجوع إلى قاعدة
~~الطهارة بل التحقيق تقديم جانب الكرية لأنها مانعة والملاقاة مقتضية ولا
~~يعمل المقتضى مع وجود المانع نعم لو استفيد من الدليل كون الكرية السابقة
~~على الملاقاة مانعة كان الحكم كما ذكره لكن معه لا حاجة إلى هذا البيان
~~وهذا التطويل كما لا يخفى إذ هذا البيان فرع كون الدليل دالا على مانعية
~~طبيعة الكرية عن الانفعال وعليه طبيعة الملاقاة للانفعال فتدبر وتمام
~~الكلام يحتاج إلى بسط المقال وهو غير مناسب المقام الاستعجال ولعلنا نتكلم
~~عليه في مقام اخر قوله والأولى ms1194 ان يقال (الخ) أقول لا يخفى انه تطويل بلا
~~طائل والتحقيق قانه مسقط لدلالته عرفا على الالتزام بالعقد حسبما ذكره
~~المصنف انفا ويذكره في اخر هذا الكلام قوله لا لأجل تحقق الاسقاط (الخ)
~~أقول هذا مناف لما ذكره من الوجه الأول في الفرض الأول قوله واثر الخيار
~~تزلزل (الخ) أقول يعنى بعد حصول الملكية والا فلو لم تحصل فأثره تزلزل
~~العقد المقتضى لها والخيار (ح) حق في العقد فقط كما في الصرف والسلم قبل
~~حصول القبض الذي هو شرط الصحة بناء على لزوم المعاملة لولا الخيار فان اثر
~~الخيار (ح) تزلزل العقد ومقتضى الفسخ ازالته ورفع شأنيته للتأثير بالقبض بل
~~حقيقة الخيار ليست الا ملك فسخ العقد نعم لازمه فيما لو حصلت الملكية
~~تزلزلها وبيان المصنف لا (يخ) عن مسامحة كما لا يخفى قوله أو ان غاية الملك
~~(الخ) أقول كون هذا هو المأخذ في عدم الملكية كما ترى إذ يمكن الملكية مع
~~المنع من التصرف وأيضا التصرف الممنوع مختص بما ينافي الفسخ كالاتلاف وما
~~يشبهه فليس كل تصرف ممنوعا مع أن جملة من القائلين بالملكية منعوا من
~~التصرف في زمان الخيار وأيضا لازم هذا المأخذ القول بالتوقف في جميع
~~الخيارات مع أنه مختص ببعضها كما سيأتي فتدبر قوله شهادة من وجهين أقول
~~أحدهما من جهة نقله عنه بقوله وربما قطع (الخ) الثاني من حيث جعل المأخذ
~~لعدم الملكية المنع من التصرف فان الممنوع من التصرف غير ذي الخيار فمع
~~اختصاص الخيار بالمشترى يجوز له التصرف فيلزم كونه مالكا ثم لا يخفى ان في
~~الخيار المختص بالبايع أيضا الامر كذلك بالنسبة إلى الثمن والظاهر أن نظر
~~الشهيد والشيخ في تفصيله المذكور إلى المبيع والا فبالنسبة إلى الثمن
~~وملكية البايع له يلزم كون الخيار مختصا بالبايع بناء على التفصيل المذكور
~~فتدبر قوله لكن ينافيه (الخ) أقول لان مقتضى المقابلة كون ابن الجنيد قائلا
~~بالتوقف مطلقا فيكون منافيا لمقتضى المأخذ من عدم الخلاف في التفصيل قوله
~~ويمكن حمله أيضا (الخ) أقول الانصاف ms1195 انه محمل قريب وهو جار في عبارة
~~المبسوط أيضا بل يمكن حمل عبارته في باب الشفعة أيضا على ذلك بان يكون
~~الاخذ بالشفعة عنده مختصا بالملك اللازم وان كان خلاف التحقيق قوله ويمكن
~~ان يستظهر (الخ) أقول هذا مؤيد للحمل المذكور بل معين له قوله وربما ينسب
~~أقول الناسب صلى الله عليه وآله الجواهر قوله ويدل عليه لفظ الخيار أقول
~~وجه الدلالة غير ظاهر إذ نمنع كونه حقا في الملك بل هو ملك فسخ العقد فتدبر
~~قوله الا ان يتمسك باطلاقه (الخ) أقول وهو الوجه قوله مع أن الظاهر (الخ)
~~أقول على فرض قوله بالتوقف في الخيار المنفصل يرده الاطلاق المذكور فيكون
~~الاشكال عليه لا علينا قوله وهذا المعنى في غاية الوضوح أقول الانصاف بعده
~~وظهور الفقرة المذكورة في مذهب (المش) قوله ثم لو سلم ما ذكر (الخ) أقول
~~ظاهرها عدم التوقف لا كشفا ولا نقلا كما لا يخفى قوله مع أن الغالب (الخ)
~~أقول بل مع قطع النظر عن ذلك الاطلاق في الرواية حتى يشمل صورة البيع في
~~ذلك المجلس لأنه وارد مورد حكم اخر وهذا هو العمدة في وجه عدم الدلالة لا
~~ما ذكره المصنف (قده) لأنه لو فرض اطلاقها فهي كالصريحة في مذهب (المش) إذ
~~الحمل على كون الملكية بسبب كون التعريض مسقطا للخيار بعيد عن ظاهر الكلام
~~كما لا يخفى قوله ونحوه في الضعف (الخ) أقول بل هذا الاستدلال من الغرايب
~~فإنه لا نظر في هذه الأخبار إلى حيثية ثبوت الخيار وعدمه أصلا والعجب أن
~~المصنف جعله نحو الخبرين المتقدمين في الضعف حيث يظهر منه ان الاستدلال
~~بهما مثل هذا الاستدلال مع أن أحدهما في طرف الضد من الاخر كما عرفت قوله
~~وأشد ضعفا من الكل ما قيل (الخ) PageV02P166
# أقول القائل صاحب الجواهر وهذا التعبير من المصنف (قده) خلاف الانصاف إذ
~~هذا الاستدلال ليس مثل السابق عليه في الضعف بل يمكن ان يدعى صحته لمنع
~~تجرد التمليك عن الزمان كيف ولو كان المنشأ مجرد التمليك لم ms1196 يكن وجه لحمله
~~على الحال إذ هو أعم من ذلك كما هو المفروض وكونه مأخوذا فيه على وجه
~~الداعي ان أريد به كونه مقصودا لهما لكنه لا على وجه التقويم فهو كذلك ولكن
~~يكفى هذا المقدار لصاحب الجواهر وان أريد به عدم كونه مقصودا من الانشاء
~~فهو ممنوع وبالجملة الذي يظهر من العرف كون المقصود التمليك في الحال الا
~~ترى انهم قد يقيدونه بزمان مستقبل كما في الوصية فيكشف هذا عن أن صورة
~~الاطلاق يكون المقصود منه الحال ولذا لو أمضاه الشارع ولكن جعل له شرطا
~~متأخرا يكون هذا تقييدا منه ولكن لما كان اخذ الحال لا على وجه التقويم لا
~~يلزم منه محذور مخالفة ما وقع لما قصد بمعنى ان مثل هذه المخالفة لا بأس به
~~وإذا كان كذلك فلا بد ان يكون المنشئ حاصلا في الحال ما لم يدل دليل على
~~خلافه ثم أقول إن الاستدلال بعموم أدلة حل البيع والتجارة عن تراض لا يتم
~~الا بهذا البيان كما لا يخفى ومن ذلك يظهر ان الأولى الايراد عليه بأنه لا
~~يكون دليلا اخر في مقابل العمومات فتدبر قوله بالنبوي المشهور (الخ) أقول
~~هذا لو تم مختص بغير الخيار المختص بالمشترى كما هو واضح إذا الضمان فيه
~~على البايع بمقتضى الاخبار الآتية قوله وقد ظهر بما ذكرنا (الخ) واستدل
~~للمشهور بوجوه أخر ضعيفة أيضا منها مفهوم ما دل على أن التلف قبل القبض من
~~مال البايع فان مقتضاه ان التلف بعد القبض من مال المشترى وان كان في زمان
~~الخيار فيكون المبيع له ومنها اطلاق كثير من النصوص الدالة على جواز بيع
~~المناع قبل القبض مطلقا كما في بعضها أو من البايع كما في اخر وان الربح
~~للمشترى البايع ثانيا وفي بعضها صرح بعدم قبض الثمن والمثمن فان مقتضى
~~اطلاقها عدم الفرق بين ثبوت خيار وعدمه ولولا كون المبيع له لما جاز بيعه
~~ومنه غير ذلك ما هو ضعيف في الغاية قوله ويصير المبيع للمشترى أقول لو
~~استدل بهذه ms1197 الفقرة لمذهب الشيخ مع قطع النظر عن حكم الضمان كان وجها أيضا
~~وكذا قوله فهو من مال البايع على ما هو الظاهر من عود الضمير إلى المبيع
~~يعنى حيث إن المبيع للبايع فيكون الهلاك عليه ثم إنه قد يستدل على هذا
~~القول أيضا برواية السكوني في رجل اشترى ثوبا بشرط إلى نصف النهار فعرض له
~~ربح فأراد بيعه قال ليشهد انه قد رضيه واستوجبه ثم لبيعه ان شاء وبرواية
~~الشحام عن رجل ابتياع ثوبا من أهل السوق لأهله واخذه بشرط فيعطى به ربحا
~~قال إن رغب في الربح فليوجب على نفسه الثوب ولا يجعل في نفسه ان رد عليه ان
~~يرده على صاحبه تقريب الاستدلال بهما انه لو كان مالكا في زمان الخيار لم
~~يحتج بيعه إلى اسقاط الخيار قبله ويمكن ان يستدل أيضا بصحيحة الحلبي في رجل
~~اشترى شاة فامسكها ثلاثة أيام ثم ردها قال (ع) ان كان في تلك الثلاثة أيام
~~شرب لبنها رد معها ثلاثة امداد وإن لم يكن لها لبن فليس عليه شئ وجه
~~الاستدلال انه لو كان مالكا لم يكن وجه لرد ثلاثة امداد لان النماء للمالك
~~قوله وعلى أي حال (الخ) أقول يمكن ان يكون تحقيقا للمطلب ويمكن ان يكون
~~جوابا اخر عن الاخبار وحاصله ان الامر في هذه الأخبار وان كان دائرا بين
~~حملها على مذهب الشيخ بجعلها مخصصة لأدلة (المش) وبين حملها على ما يوافق
~~(المش) بجعلها مخصصة لقاعدة التلازم بين الملكية والضمان وحيث لا ترجيح بين
~~التخصيص فاللازم إلى الأصل وهو يقتضى مذهب الشيخ لان الأصل عدم حصول
~~الملكية بمجرد العقد الا ان التكافؤ ممنوع بل الترجيح مع الثاني أعني جعلها
~~مخصصة لقاعدة التلازم بعد حملها على مذهب (المش) قوله فان الظاهر عدم (الخ)
~~أقول قد عرفت سابقا ان المقتضى للخيار نفس العيب لا ظهوره و (ح) فلا بد من
~~الالتزام بعدم جواز التصرف قبل الظهور أيضا بمعنى عدم النفوذ نعم المنع
~~التكليفي فرع العلم قوله وكلاهما غير لا يقال بالالتزام ms1198 أقول لا بأس
~~بالالتزام منع التصرف كما عرفت قوله (ومن احكام الخيار (الخ) أقول) قد
~~اشتهر في السنة جماعة من متأخري المتأخرين ان من القواعد ان التلف في زمن
~~الخيار ممن لا خيار له وهذه القاعدة لا مدرك لها الا الأخبار المتقدمة في
~~المسألة السابقة فلا بد من الاقتصار على ما يستفاد منها فنقول لا ينبغي
~~الاشكال في أن هذا الحكم مختص بالبيع فلا يجرى في الصلح والإجارة ونحوهما
~~الاختصاص الاخبار به وعدم ما يوجب التعدي والظاهر أنه لا خلاف في عدم
~~التعدي أيضا وكذا لا اشكال في عدم جريانه في الخيار المشترك بين المتعاقدين
~~لظهور الاجماع على الاختصاص بالمختص بأحدهما وان كانت الاخبار مطلقة كما
~~ترى هذا وكذا لا ينبغي الاشكال في قصر الحكم على كون الخيار الخصوص أحد
~~المتعاقدين فلو كان الأجنبي من جانب أحدهما لا يجرى الحكم لانصراف الاخبار
~~عنه والظاهر عدم الخلاف فيه بينهم أيضا الا ما يحكى عن تعليق الارشاد من أن
~~الخيار للأجنبي من طرف المشترى فهو كما لو كان له في كون التلف في زمانه
~~على البايع وهو كما ترى إذ الحكم على خلاف القاعدة والدليل قاصر الشمول
~~والمناط غير منقح بحيث يشمل هذه الصورة ولذا مال في الجواهر إلى عدم جريان
~~حتى لو كان الخيار للمشترى ولا جنبي من جانبه أيضا لان القدر المتيقن
~~اختصاصه بما إذا كان مختصا بالمشترى لكن التحقيق خلافه لشمول الاخبار لهذه
~~الصورة بل ولما إذا كان الخيار للمشترى ولأجنبي من جانب البايع فان مثل هذه
~~الشركة ينعقد الاجماع على عدم جريان الحكم فيه والاخبار شاملة ثم ليعلم ان
~~هذا الحكم على مذهب القائل بتوقف الملكية على انقضاء الخيار على القاعدة
~~لأن المفروض بقاء العوضين على ملك مالكهما الأول فيكون التلف عليهما وكذا
~~على قول (المش) من حين حصول الملكية من حين العقد على القاعدة في بعض الصور
~~كما إذا تلف المبيع في يد المشترى مع اختصاص الخيار بالبايع أو تلف الثمن
~~في يد البايع مع اختصاصه بالمشترى ms1199 بناء على جريان القاعدة في الثمن أيضا
~~ويمكن ان يقال إن الاخبار ليست شاملة للصورتين المذكورتين فيكون المدرك
~~فيهما غير PageV02P167
# هذه الأخبار وهو قاعدة كون الضمان على المالك وعلى هذا فيكون المدرك
~~للقاعدة المذكورة بعمومها ملفقا من الأخبار المذكورة وقاعدة كون الضمان على
~~المالك ثم الظاهر الاختصاص بما إذا كان الخيار متصلا بالعقد فلا يجرى في
~~الخيار المنفصل كما في خيار الشرط إذا كان منفصلا عن العقد وكذا في خيار
~~الغبن والعيب بناء على حدوث الخيار بظهورهما وذلك لأنه القدر المتيقن
~~المتصرف إليه الاخبار وما يظهر من المصنف من التعميم للشرط المنفصل دون
~~الأخيرين كما ترى خصوصا بعد اعترافه بان المستفاد من الاخبار اعتبار كون
~~العقد متزلزلا من الأول إذ في الشرط المنفصل لا يكون كذلك وعلى فرض صدق
~~التزلزل فهو أولى في الأخيرين كما لا يخفى فلا وجه للفرق مع أن العكس أولى
~~وعلى ما ذكرنا فلو شرط في خياري المجلس والحيوان سقوط خيار من حين العقد
~~إلى ساعة أو يوم بحيث يبقى بعده إلى اخر المجلس أو إلى تمام الثلاثة يشكل
~~جريان الحكم ويحتمل ذلك لاطلاق الاخبار خصوصا بالنسبة إلى خيار الحيوان
~~والأقوى الأول لأنه يصدق انه صار المبيع للمشترى بمعنى انه لزم بالنسبة
~~إليه وكذا الكلام لو اسقط خيار الحيوان في اليوم الأول فقط بل وكذا لو شرط
~~سقوطه في اليوم الثاني فقط أو أسقطه كذلك فإنه يشكل جريان الحكم في اليوم
~~الثالث لسبق اللزوم بقي الكلام في مقامات اخر تعرض لها المصنف وسنتكلم
~~عليها فيما يحتاج إليه انشاء الله قوله وتوضيح (الخ) أقول اختلفوا في تعميم
~~هذه القاعدة لجميع الخيارات وتخصيصها ببعضها على أقوال أحدها الاختصاص
~~بخياري الحيوان والشرط كما يظهر من صاحب الجواهر الثاني جريانها فيهما وفي
~~المجلس كما اختاره المصنف (قده) الثالث جريانها في جميعها كما هو الظاهر
~~ممن نقل المصنف عنه التعميم والتحقيق هو الثالث للمناط المستفاد من قوله
~~عليه السلام في صحيحة ابن سنان ويصير المبيع للمشترى حيث إن الظاهر منه
~~جريان ms1200 الحكم في كل مورد لم يصر له بان كان متزلزلا بالنسبة إليه وما
~~استشكله عليه المصنف (قده) بعد الاعتراف بأنه المناط بان الظاهر منه
~~الاختصاص بما إذا كان التزلزل من أول الأمر وهذا مختص بالخيارات الثلاثة
~~فان في البقية يحدث التزلزل بعد أن كان العقد لازما مدفوع بانا سلمنا
~~الاختصاص لكن نمنع كون التزلزل في الغبن والعيب انما يحدث بعد الظهور بل
~~الخيار ثابت من حين العقد كما قواه (قده) سابقا والحاصل ان الكبرى مسلمة
~~ولكن نمنع الصغرى نعم في كل مورد يكون الخيار حادثا بعد العقد لا يجرى
~~الحكم ويمكن ان يستدل على التعميم مضافا إلى ذلك بذيل الصحيحة المشار؟
~~إليها وان كان بينهما شرط أياما معدودة (الخ) فان المراد من الشرط هو
~~الخيار لا خصوص خيار الشرط المصطلح ولا بضر كون مورد الخبر خصوص الحيوان
~~لأن الظاهر أن المراد من الضمير في قوله بينهما البايع والمشترى مطلقا أو
~~لأنه إذا جرى في الحيوان من حيث سائر الخيارات غير خياره فلا قائل بالفرق
~~بينه وبين غيره من المبيعات بل يمكن ان يستدل بالنبوي المروى في قرب
~~الإسناد في العبد المشترى بشرط فيموت (الخ) بالتقريب المذكور وهو ان المراد
~~من الشرط مطلق الخيار ويؤيد ما ذكرنا من التعميم دعوى سيد الرياض مفتاح
~~الكرامة عدم الخلاف فيه مضافا إلى استظهار المفروغية من كلام بعضهم حسبما
~~يظهر من بيانا المصنف (قده) هذا ولو أغمضنا عما ذكرنا فالحق الاختصاص
~~بالخيارين كما هو مختار الجواهر فتدبر قوله إذا كان للمشترى ((الخ) أقول
~~انما قيد بكونه المشترى فقط) فقط لما مر من أن الحكم لا يجرى في المشترك
~~بالاجماع وان كانت الاخبار مطلقة و لذا قيده في خيار المجلس أيضا بما إذا
~~كان للمشترى فقط بان اشترط سقوطه بالنسبة إلى البايع نعم يبقى شئ وهو انه
~~لو كان الخيار مشتركا من الأول لكن اسقط البايع خياره بعد العقد فهل يجرى
~~الحكم أولا الأقوى نعم لأن عدم الجريان في الخيار المشترك بعد كون الاخبار
~~مطلقة على ms1201 خلاف القاعدة ثبت من الاجماع والمتيقن منه غير هذا الفرض فتدبر
~~قوله لقوله عليه السلام في ذيل صحيحة (الخ) أقول بل يمكن الاستدلال له
~~برواية عبد الرحمن المتقدمة عن الرجل اشترى أمة من رجل بشرط يوما أو يومين
~~(الخ) فان ظاهره السؤال عن خيار الشرط فينطبق الجواب عليه وان كان يمكن ان
~~يكون باعتبار خيار الحيوان بل وكذا رواية قرب الإسناد فان قوله في العبد
~~المشترى بشرط فيموت (الخ) أعم من أن يكون الشرط مقدار ثلاثة خيار الحيوان
~~أو أزيد قوله فان ظاهره كفاية (الخ) أقول (يمكن) ان يدعى ان اطلاقه وارد
~~مورد حكم اخر فلا يستفاد منه العموم فتدبر قوله ولو ماتت الشاة (الخ) أقول
~~يعنى لو ماتت الشاة لا ضمان على البايع وكذا لو تعيب عند المشترى قوله انه
~~غير مضمون عليه أقول يعنى على المشترى قوله فان ظاهر قولهم (الخ) أقول
~~المراد بزمان الخيار هو وقت ثبوته سواء كان زمانيا أو غيره فالاستظهار في
~~غير محله كما لا يخفى قوله الا ترى ان (المح) الثاني (الخ) أقول إن كانت
~~النسخة صحيحة يكون المقصود انهم اتفقوا على أن موت المعيب ليس على البايع
~~مع أن (المح) الثاني جعل الاقتصاص من العبد الجاني في زمان خيار الحيوان
~~الذي يكون للمشترى على البايع ففرق بين خيار العيب وخيار الحيوان حيث لم
~~يجعل موافقا للعلماء ضمان الموت في خيار العيب على البايع وجعل في خيار
~~الحيوان عليه فهذا كاشف عن عدم اجرائه الحكم في خيار العيب وحاصل الغرض في
~~نقل هذا عنه انه ان لعل لموت العبد خصوصية نقول لا خصوصية له الا ترى ان
~~(المح) الثاني جعله على البايع في خيار الحيوان فيعلم من ذلك أن الوجه في
~~عدم جعلهم الموت على البايع هو عدم جريان الحكم في خيار العيب لا لخصوصية
~~فيه فتدبر قوله نفى ذلك الاحتمال أقول هو مفعول لقوله ذكر في شرح (الخ)
~~قوله وهي توجب التزلزل (الخ) أقول هذا مناف لما قواه سابقا من كون الخيار ms1202
~~في الغبن والعيب من حين العقد لا من حين الظهور قوله PageV02P168
# ثم إن مورد (الخ) أقول مقتضى ظاهر قولهم في عنوان القاعدة الشمول لما قبل
~~القبض أيضا بل هو صريح العبارة المنقولة عن مجمع البرهان حيث جعلها معارضا
~~لقاعدة التلف قبل القبض والأقوى ما ذكره المصنف (قده) من عدم الشمول وعلى
~~فرضه ففي صورة التعارض بين القاعدتين كما فيما فرضه الأردبيلي (ره) وكما
~~إذا تلف المبيع في خيار الشرط للبايع فقط في يد البايع قبل قبضه فان مقتضى
~~قاعدة التلف قبل القبض كونه على البايع ومقتضى هذه القاعدة كونه على
~~المشترى لفرض كون الخيار للبايع فالأقوى ترجيح قاعدة التلف قبل القبض وذلك
~~لقوة دليلها على دليل هذه القاعدة من حيث تعميمها لمثل هذه الصورة وذلك لان
~~المدرك لها ان كان هو قاعدة كون التلف من المالك حيث إن المبيع في خيار
~~التأخير للمشترى والخيار مختص بالبايع فكون التلف على المشترى بمقتضى قاعدة
~~الملكية وكذا كون التلف في خيار الشرط في الصورة التي فرضناها على المشترى
~~من جهة انه مالك فلا شك ان قاعدة التلف قبل القبض أخص من قاعدة كون الضمان
~~على المالك ومقدمة عليها وان كان المدرك لها الأخبار الخاصة المتقدمة
~~فموردها ضمان البايع للمبيع لا المشترى له فلا يستفاد منها هذا العموم الا
~~من جهة فهم المناط من قوله عليه السلام ويصير المبيع للمشترى ومن المعلوم
~~ان قاعدة التلف قبل القبض المستفادة من النص الخاص وهي رواية عقبة بن خالد
~~أقوى من ظهور هذه الفقرة في التعميم على فرض تسليمه فلا ينبغي التأمل في
~~تقديمها بل الظاهر عدم الخلاف كما أشار إليه المصنف (قده) قوله فلا يشمل
~~هذه القاعدة خيار التأخير أقول وذلك لأن المفروض فيه عدم قبض المبيع فيكون
~~التلف قبل قبضه والمفروض اختصاص الخيار بالبايع فيحكم بكون التلف عليه لا
~~على المشترى من جهة انه غير ذي الخيار قوله واما عموم الحكم للثمن (الخ)
~~أقول الحق عدم لحوق الحكم لتلف الثمن لعدم الدليل وكون الحكم على ms1203 خلاف
~~القاعدة نعم لا اشكال فيه في صورة الموافقة للقاعدة بناء على عموم القاعدة
~~الصورة الموافقة أيضا ودعوى شمول المناط المستفاد من الفقرة السابقة مدفوعة
~~بالمنع لاحتمال قصره على خصوص المبيع واما ما ذكره المصنف (قده) من
~~الاستصحاب ففيه أولا انه شك في المقتضى وهو ليس بحجة فيه عنده وان كان
~~التحقيق عندنا حجيته وثانيا يمكن الاستشكال فيه من جهة عدم بقاء الموضوع
~~فإنه المال الذي لم يخرج من بيت مالكه الأولى ولم يقبض وبعبارة أخرى المال
~~الغير المقبوض الا ان يقال وان كان الامر في لسان الدليل كذلك الا ان العرف
~~يجعلونه خصوص العين الخارجي فهو باق بمقتضى فهم العرف وثالثا انه من
~~الاستصحاب التعليقي لان المستصحب هو ضمان المشترى على فرض التلف الا ان
~~يقال المستصحب هو الضمان وهو حكم شرعي غاية الأمر ان معنى الضمان ثبوت
~~العوض على فرض التلف فهو استصحاب تنجيزي مع أن الاستصحاب التعليقي أيضا حجة
~~إذا كانت الملازمة من المجعولات الشرعية لرجوعه (ح) إلى التنجيزي لكن
~~الاشكال في كون الحكم المجعول في المقام هو الملازمة ورابعا انه فرع جريان
~~قاعدة التلف قبل القبض في الثمن أيضا وهو محل اشكال كما سيأتي في محله الا
~~ان يقال إن المختار جريانها فيه كما سيأتي وخامسا انه معارض مع قاعدة كون
~~التلف على المالك كما أشار إليه المصنف (قده) الا ان يقال إن هذه القاعدة
~~قد خصصت (بقاعدة التلف قبل القبض فالقاء من استصحاب) حكم المخصص لا من
~~معارضة الاستصحاب مع العموم لكنه فرع عدم العموم الأزماني في دليل القاعدة
~~والا فهو مقدم على الاستصحاب كما حققناه سابقا على خلاف ما حققه المصنف
~~(قده) هذا واما ما أجاب به المصنف (قده) عن المعارضة المذكورة من أن
~~المعارض للاستصحاب ليس تلك القاعدة لان المراد من كون التلف قبل القبض وفي
~~مدة الخيار على المالك الأول وعلى غير ذي الخيار انفساخ العقد قبل التلف و
~~(ح) يكون التلف على المالك بل المعارض له أصالة عدم الانفساخ وحيث ثبت ms1204
~~المخالفة قبل القبض فالأصل بقائها ففيه انا لو سلمنا ذلك نقول إن الانفساخ
~~مخالف (للقاعدة مضافا إلى أنه مخالف للأصل إذ هو مخالف) القاعدة تسلط الناس
~~على أموالهم وعدم الخروج عن ملكهم بلا رضى منهم فلا يتفاوت الحال بين جعل
~~المعارض عموم قاعدة كون التلف من المالك أو عموم قاعدة عدم الانفساخ بلا
~~رضى من المالك سلمنا ان دليل عدم الانفساخ (ليس إلا الأصل الا ان أصل عدم
~~الانفساخ) مقدم على أصالة بقاء الضمان لأن الشك فيه ناش عن الانفساخ وعدمه
~~ودعوى أنه إذا ثبت المخالفة قبل القبض فالأصل بقائها كما ترى إذ لا معنى
~~لأصالة بقاء المخالفة الأصالة الانفساخ على تقدير التلف ومن المعلوم ان هذا
~~استصحاب تعليقي وليس بحجة في مثل هذه الصورة التي لا ترجع إلى التنجيزي لان
~~قولنا لو تلف ينفسخ ليس حكما شرعيا مجعولا بل المجعول هو الانفساخ حين
~~التلف وتوضيح ذلك أن الاستصحاب التعليقي على ما حقق في محله انما كان يكون
~~حجة إذا كانت الملازمة من الأحكام المجعولة الشرعية واما إذا كانت من
~~الانتزاعيات العقلية فلا إذ على هذا ليس حكما حتى يستصحب وانما الحكم هو
~~الامر المعلق وليس له حالة سابقة مثلا إذا قال إن استطعت حج فاما ان يكون
~~الملازمة بين الاستطاعة ووجوب الحج حكما شرعيا واما ان يكون في قوة قوله
~~المستطيع يحج فعلى التقدير الأول ان استطاع وشك في وجوب الحج عليه من جهة
~~من الجهات يقول الأصل بقاء وجوبه على فرض الاستطاعة وبعبارة أخرى الأصل
~~بقاء الملازمة المذكورة واما على التقدير الثاني فلم يكن في السابق وجوب
~~فعلى ولم يكن الملازمة الا امر انتزاعيا فلا يمكن استصحاب شئ منهما بل
~~الأصل عدم وجوبه ففي المقام أيضا ان كان قولنا لو تلف ينفسخ حكما شرعيا جاز
~~الاستصحاب وكان مقدما على استصحاب عدم الانفساخ وإن لم يكن كذلك بل كان
~~المجعول هو الانفساخ الفعلي عند حصول التلف فقبل التلف لا حكم حتى يستصحب
~~فيكون المراجع أصالة عدم الانفساخ وهي حاكمة ms1205 على أصالة بقاء الضمان والقدر
~~المسلم هو الوجه الثاني فلا محل لاستصحاب عدم المخالفة وبقاء الانفساخ
~~فتدبر قوله فحاله حال المبيع PageV02P169
# إذا كان كليا أقول التحقيق عدم الفرق بين المبيع الشخصي والكلى وكذا
~~الثمن بناء على الالحاق وذلك لاطلاق الاخبار ولعل نظره إلى ذلك حيث امر
~~بالتأمل بعد منع دلالة الاخبار قوله ثم إن ظاهر كلام الأصحاب (الخ) أقول
~~الاحتمالات في هذه المسألة ستة أحدها الانفساخ قبل التلف آنا ما أو تقدير
~~ذلك كما هو مختار المصنف (قده) والجماعة الثاني البطلان بالتلف فيسترجع
~~المشترى الثمن ولا يضمن المبيع لفرض كونه تالفا في ملكه والفرق بينه وبين
~~الانفساخ ان مقتضى الثاني عود كل من العوضين إلى مالكه الأول فلو لم يقدر
~~الانفساخ قبل التلف يلزم ضمان المشترى مع الانفساخ بعده بخلاف البطلان فان
~~معه لا يلزم عود كل عوض إلى مالكه الا إذا كان موجودا واما إذا كان أحدهما
~~تالفا فلا يعود إلى مالكه الأول ليكون الاخر ضامنا له ضمانا معاوضيا ففي
~~المقام إذا قلنا بالبطلان بالتلف يرجع الثمن إلى المشترى وليس للبايع شئ
~~لعدم وجود المبيع حتى يرجع إليه ولا يرجع إليه بوصف كونه تالفا حتى يكون
~~المشترى ضامنا له الثالث بقاء العقد وسقوط الخيار إذا كان معلقا على بقاء
~~العين وبقائه أيضا إذا لم يكن كذلك و (ح) ففي الأول يتعين رجوع المشترى إلى
~~البايع بالمثل أو القيمة بمقتضى كون الضمان عليه وفي الثاني إذا فسخ يرجع
~~الثمن إليه وليس للبايع شئ وإن لم يفسخ يرجع على البايع بالمثل أو القيمة
~~الرابع بقاء العقد والخيار فيما لم يكن معلقا على بقاء العين لكن مع الفسخ
~~يسترجع الثمن ومع عدمه لا شئ له فيكون معنى كون التلف على البايع كونه عليه
~~على فرض الفسخ حيث إنه يذهب من كيسه الخامس الامر كذلك الا انه مع عدم
~~الفسخ أيضا يسترجع الثمن معينا السادس الامر كذلك الا انه مع عدم الفسخ
~~يتخير بين اخذ الثمن أو المثل والقيمة هذا ولا ينبغي الاشكال ms1206 في بطلان
~~الأخيرين لأنه لا معنى للرجوع بالثمن مع عدم الفسخ لا معينا ولا مخيرا
~~ولولا بان المصنف ذكرهما لم اذكرهما ومن الغريب انه ذكر هذين الاحتمالين
~~وترك الاحتمال الثالث وهو تعين الرجوع بالمثل والقيمة على تقدير بقاء فرض
~~عدم الفسخ مع أنه المتعين على تقدير بقاء العقد والخيار واما الاحتمال
~~الرابع فهو مناف لاطلاق الاخبار حيث إن مقتضاها ضمان البايع مطلقا لا على
~~تقدير الفسخ وإذا بطل هذه الثلاثة فيبقى الامر دائرا بين الثلاثة الأول
~~وكلها على خلاف القاعدة فلا ترجيح لبعضها على بعض من هذه الجهة إذ لا
~~يتفاوت الحال بين الحكم بالانفساخ قبل التلف بلا سبب وبلا دليل أو الحكم
~~بالبطلان كذلك أو الحكم بضمان مال الغير كذلك فلا وجه لما يظهر من المصنف
~~(قده) من التفصي عن الأخير بارتكاب الأول إذا فرضنا اجمال الاخبار من حيث
~~تعيين الكيفية لكن يمكن ان يقال لا اجمال فيها بل الظاهر منها هو الوجه
~~الأول بدعوى أن معنى قوله عليه السلام فهو من مال البايع ان نفس التالف ملك
~~له حال تلفه وهذا لا يمكن الا بالانفساخ حقيقة آنا ما قبل التلف أو تقديره
~~حينه ثم على فرض الاجمال وانه لا يستفاد منها الا مجرد كون الخسارة على
~~البايع من غير تعيين لاحد الوجوه الثلاثة كما هو الأقوى إذ نمنع ظهور
~~الفقرة المذكورة في الوجه الأول نقول المتعين هو الثالث لأنه مطابق لأصالة
~~بقاء العقد والخيار والحاصل ان مقتضى الأصل عدم انفساخ العقد بطلانه وبقاء
~~الخيار فإذا دلت الاخبار مع ذلك على ضمان البايع للمبيع فلازمه ان يأخذ
~~المشترى منه المثل أو القيمة على فرض عدم الفسخ وان يسترجع الثمن بلا دفع
~~عوض المبيع على فرض الفسخ فتدبر قوله وهو الظاهر أيضا (الخ) أقول يمكن ان
~~يقال إن الشهيد ليس ناظرا إلى أصل الضمان ولذا صريح كلامه في عبارته الآتية
~~الفرق بين المقامين في الكيفية فتدبر قوله بل هو الظاهر من القاعدة (الخ)
~~أقول فيه منع الظهور كما لا يخفى ms1207 مع أن القاعدة بهذه العبارة ليست معقدا
~~للاجماع ولا النص فالمدار على ما يستنبط من دليلها وهي الأخبار المتقدمة مع
~~أن هذه القاعدة شاملة لصورة كون الضمان على القاعدة كما عرفت كما إذا كان
~~الخيار مختصا بالبايع وتلف المبيع في يد المشترى وبالنسبة إليها لا يكون
~~المراد الانفساخ قطعا فكذا في الصورة المخالفة للقاعدة قوله بضميمة قاعدة
~~(الخ) أقول قد عرفت أنه لا ينفع هذا في التعيين إذا لانفساخ أيضا خلاف
~~القاعدة ولا ترجيح فتدبر وكان الأولى له ان يتمسك في دلالة الاخبار بما
~~أشرنا إليه من الفقرة المذكورة وان ناقشنا فيها أيضا فتدبر قوله في الفرع
~~السابع أقول هذه العبارة مذكورة في الدروس في المسألة السادسة من المسائل
~~المتعلقة بخيار الشرط والظاهر أن لفظ السابع من سهو القلم والتعبير بالفرع
~~من باب المسامحة ثم إن موضوع الدلالة قوله وبعده لا يبطل الخيار وان كان
~~التلف (الخ) فان عدم بطلان الخيار يستلزم (عدم بطلان) البيع أيضا وهذه
~~العبارة كالصريحة في عدم الانفساخ فلا يحسن تعبير المصنف بأنها موهمة بل
~~دالة قوله فلو فسخ البايع رجع (الخ) أقول هذا تفريع على أصل الحكم وهو عدم
~~بطلان الخيار لا على خصوص صورة كون التلف من البايع كما هو واضح قوله
~~والعبارة محتاجة (الخ) أقول لعل أحد المواضع قوله فلو فسخ إلى قوله في صورة
~~عدم ضمانه إذ مع فسخ البايع وكون الخيار له ليس له صورة ضمان حتى يقيد
~~الرجوع بالبدل بصورة عدم ضمانه لان ضمانه لا يكون الا مع اختصاص الخيار
~~بالمشترى هذا ولكن يمكن تصوير الضمان مع كون الخيار له فيما إذا تلف المبيع
~~الذي في يد المشترى وقلنا إن اتلافه لا يسقط خياره فإنه (ح) ضامن للمبيع
~~وإذا فسخ من جهة بقاء خياره ليس له استرجاع البدل بل يرجع المشترى بالثمن
~~ولا شئ عليه وثانيها قوله ولو فسخ المشترى إلى قوله في صورة ضمانه إذ مع
~~كون الخيار للمشترى يكون الضمان على البايع لا (مح) لقاعدة كون التلف ممن ms1208
~~لا خيار له فلا يتصور ضمان المشترى مع كون الخيار له ولكن الظاهر أن مراد
~~الشهيد انما هو فيما إذا كان الخيار مشتركا بينهما فإنه لا ضمان على البايع
~~(ح) بل على المشترى فلا اشكال وثالثها قوله ولو أوجبه المشترى (الخ) فإنه
~~موهم لجواز الايجاب الا انه لا يؤثر في تضمين البايع مع أنه حكم أولا
~~PageV02P170
# بان التلف قبل القبض مبطل للبيع فلا موقع للإيجاب أصلا لكن الظاهر أن
~~غرضه من ذلك أن عدم تأثيره في التضمين من جهة انه لا محل له فلا اشكال
~~ورابعها قوله وفي انسحابه (الخ) فان الضمير راجع إلى عدم التأثير في
~~التضمين (المستفاد من قوله لم يؤثر في التضمين) فإنه مناف لما حكم به أولا
~~من عدم بطلان الخيار ولازمه عدم بطلان البيع ومقتضاه انه لو أوجبه وأسقط
~~خياره يجوز له تضمين البايع واخذ المثل والقيمة منه لأن المفروض ان الضمان
~~عليه وان رجع الضمير إلى التأثير المستفاد من الفقرة المذكورة لا إلى عدمه
~~فلازمه كونه مترددا في ذلك مع أنه من الأول جزم به فترديده مناف لجزمه أو
~~لا بعدم بطلان الخيار الذي لازمه ما ذكرنا من جواز التضمين مع الايجاب هذا
~~ولكن يمكن ان يقال إن ما ذكره أولا انما هو عدم بطلان البيع والخيار ولازمه
~~ليس التضمين في صورة عدم الفسخ إذ قد عرفت أن أحد المحتملات كون الضمان على
~~البايع على تقدير الفسخ وانه لو لم يفسخ فلا شئ له فلعل الشهيد متردد في
~~هذا أعني في الضمان وعدمه على تقدير عدم الفسخ فلا ينافي الفسخ ما ذكره
~~أولا من الجزم ببقاء الخيار ومما ذكرنا ظهر أن العبارة لا تأمل فيها بوجه
~~فضلا عن وجوه واما التأمل في مطلبه فهو مطلب اخر لا دخل له بالتأمل في
~~العبارة كما هو مراد المصنف (قده) قوله واما حيث يوجب إلى قوله ويحتمل تعين
~~الرجوع بالثمن أقول قد عرفت أنه ينبغي القطع ببطلان هذين الاحتمالين إذ مع
~~الامضاء لا وجه المطالبة الثمن بل ms1209 المتعين أحد الامرين من عدم الرجوع بشئ
~~أو الرجوع بالمثل والقيمة قوله وكذا حكم تلف الوصف أقول هل مقتضى كون ضمان
~~فوات وصف الصحة على البايع اخذ الأرش منه أو التخيير بينه وبين الرد وغرضي
~~من هذا التخيير غير الخيار الذي هو المفروض فإنه مما لا اشكال فيه بل
~~المقصود انه هل يثبت بهذا العيب أيضا أولا وبعبارة أخرى حكمه حكم العيب
~~الموجود حال العقد أولا بل لا يوجب الا الأرش ويظهر الثمر فيما لو اسقط بعد
~~حدوث العيب خياره السابق فإنه يثبت له من هذه الجهة وجهان سيأتي توجيههما
~~وبيان الأقوى منهما في مسألة التعيب قبل القبض عند تعرض المصنف (قده) له
~~لكن الذي يقتضيه النظر البدوي هو الأرش فقط نعم له الرد من جهة خياره
~~السابق ما لم يسقطه قوله ومنه حكم الشارع (الخ) أقول كما إذا صار العبد
~~المشترى مقعدا أو أعمى أو أجذم بل وكذا لو نكله المشترى فإنه ليس اتلافا
~~لان الانعتاق (ح) بحكم الشرع خصوصا إذا لم يكن عالما بالحكم لكن الانصاف ان
~~الحكم بكون التلف (ح) على البايع مشكل بل يمكن منع عدم صدق الاتلاف عليه
~~فتدبر قوله واما إذا كان باتلاف (الخ) أقول يعنى ليس حكمه حكم التلف فلا
~~يكون ضمانه على البايع بل يسقط به خياره وإن لم نقل بسقوطه أيضا لا يكون
~~على البايع لان مورد الاخبار صورة التلف لا الاتلاف ومن ذلك يظهر حال اتلاف
~~البايع والأجنبي من حيث عدم جريان القاعدة فيهما ولذا حكم المصنف (قده)
~~فيهما ببقاء الخيار وعدم الانفساخ نعم لو كان اتلاف الأجنبي مما يعد تلفا
~~عرفا لا يبعد شمول الاخبار له كما إذا سرقه سارق أو غصبه متغلب لا يمكن
~~الاخذ منه فإنه يعد عرفا من التلف قوله وهل يرجع (ح) (الخ) أقول بعد الحكم
~~ببقاء الخيار وعدم جريان القاعدة إذا أمضى العقد فلا اشكال في أنه يرجع على
~~المتلف بالمثل والقيمة واما إذا فسخ فالثمن يرجع إليه من غير اشكال وهل
~~يرجع الطرف ms1210 الآخر أي المفسوخ عليه بالمثل والقيمة على الفاسخ أو على المتلف
~~أو يتخير وجوه ولا يخفى ان هذا المطلب لا اختصاص له بالمقام بل يجرى في
~~جميع المقامات التي يبقى الخيار مع عدم بقاء العوضين أو أحدهما إذا كان
~~باتلاف الأجنبي فإنه يجرى هذه الوجوه ولا ينبغي التأمل في تعين الوجه الأول
~~لان مقتضى الفسخ عود العوضين من حينه إلى مالكهما السابق فان كانا موجودين
~~فهو والا فيكون من كان التلف في ملكه ضامنا له ضمانا معاوضيا يجب عليه دفع
~~عوضه كما لو كان التلف بآفة سماوية أو باتلافه بنفسه والمتلف انما أتلف
~~ماله لا مال من انتقل إليه بالفسخ ولذا لو كان اخذ العوض قبل الفسخ لا
~~يتعين عليه دفعه وأيضا يجوز له قبل الفسخ ابراء ذمة المتلف والمدار على
~~قيمة العين حين الفسخ وقد يكون ما على المتلف أقل أو أكثر بناء على كون
~~الضمان في الغرامات من حين التلف أو من حين الغصب أو أعلى القيم وغاية ما
~~يمكن ان يقال في توجيه الرجوع على المتلف ما ذكره المصنف (قده) من الوجهين
~~وحاصل أولهما ان بدل العين التالفة انما هو في ذمة المتلف وحاصل الثاني ان
~~العين التالفة بعد الفسخ ملك للمالك السابق وهي في عهدة المتلف فتكون كما
~~لو كانت موجودة عند فلا بد من الرجوع عليه والجواب ما ذكره المصنف من أن
~~البدلية انما هي بالنسبة إلى المالك حين التلف لا مطلقا وان مقتضى الفسخ
~~وان كان عود العين التالفة إلى المالك السابق لكنها مضمونة ضمانا معاوضيا
~~بالنسبة إلى الفاسخ للمالك السابق وضمانا غراميا بالنسبة إلى المتلف للمالك
~~حين الفسخ هذا وقد أشار المصنف (قده) في خيار الغبن إلى هذه المسألة في
~~مقامين واختار الرجوع على المتلف في أحدهما وذكر الوجهين في الاخر والتحقيق
~~ما عرفت وكذا الكلام بالنسبة إلى الإقالة فان فيها أيضا يرجع إلى الطرف
~~الآخر وان كان المتلف أجنبيا وبالجملة حكم الفسخ والانفساخ مطالبة العوض من
~~الطرف المقابل الذي انتقل إليه بالعقد ms1211 لا الأجنبي فتدبر قوله ولان الفسخ
~~موجب (الخ) أقول لا وجه لرجوع العين قبل تلفها إلى الفاسخ أو المفسوخ عليه
~~لان مقتضاه عودها من حينه فان كانت تالفة يقدر ذلك التالف حين الفسخ ملكا
~~للفاسخ أو الاخر في ذمة الطرف الآخر ولا داعى إلى ارتكاب الكشف عن الانتقال
~~إليه قبل التلف مع أنه مستلزم لعود العوض الآخر أيضا إلى الاخر فيلزم في
~~المقام ان يكون نماء الثمن من زمان تلف المبيع إلى حين الفسخ للفاسخ مع أنه
~~لا يمكن الالتزام به والحاصل ان المتعين هو الوجه الثاني وهو اعتبارها عند
~~الفسخ ملكا للمفسوخ عليه في مفروض البحث قوله في ملك الفاسخ أقول الصحيح
~~لفظ المفسوخ PageV02P171
# عليه بدل لفظ الفاسخ فهو من سهو القلم أو غلط النسخة وكذا لفظ الفاسخ في
~~الفقرة الثانية وكذا في قوله بعدا سطر لا بالقيمة في ملك الفاسخ كما أن لفظ
~~المفسوخ عليه في اخر الكلام وهو قوله ومن كون يد المفسوخ عليه (الخ) غلط
~~والصحيح لفظ الفاسخ وذلك لان الفاسخ في المقام هو المشترى والذي يرجع إليه
~~هو الثمن لا العين المبيعة المفروض تلفها فإنها ترجع إلى المفسوخ عليه وهو
~~البايع قوله واما الفسخ فهو موجب (الخ) أقول يعنى بناء على الوجه الأول من
~~الوجهين والا فبناء على الوجه الثاني وهو الحق كما عرفت نقول إنه موجب
~~لرجوعها حال كونها تالفة من حينه إلى المفسوخ عليه وهي مضمونة على الفاسخ
~~ضمان معاوضة وله على المتلف ضمان غرامة وعلى الفاسخ دفع القيمة حين الفسخ
~~وعلى المتلف دفع القيمة حين التلف أو حين الغصب أو أعلى القيم قوله وهذا
~~الوجه أضعف الوجوه أقول بناء على صحة الرجوع على المتلف يتعين التخيير فان
~~جواز الرجوع على الفاسخ مما لا ينبغي الاشكال فيه كيف والا لزم عدم الرجوع
~~عليه مع التلف السماوي وهو مقطوع الفساد وجه اللزوم ان عدم جواز الرجوع
~~عليه لا يكون الا مع عدم كون يده يد ضمان ومعه فلا بد من عدم ضمانه في
~~التلف ms1212 السماوي و بالجملة لا اشكال في أن العين تلف وهي ضمانه غاية الأمر
~~انه ضمان معاوضي لا على حد سائر الضمانات والمفروض ان المتلف أيضا ضامن
~~ضمان غرامة فالمقام يكون نظير تعاقب الأيدي أو اجتماع اليد والاتلاف فان
~~للمالك الرجوع على أيهما شاء فأضعف الوجوه هو الوجه الأول كما لا يخفى قوله
~~وبالجملة فلم أجد (الخ) أقول لعل نظر العلامة إلى تعلق حق ذي الخيار بالعين
~~فيكون كالعين المرهونة لكن فيه بعد تسليم كون الحق في العين انه لا يقبل
~~المعاوضة مع قاعدة السلطنة ويمكن ان يقال بناء عليه انه يتعارض قاعدة
~~السلطنة على المال مع قاعدة السلطنة على الحق فيأخذها الحاكم ويضعها عند
~~عدل إلى أن يلزم البيع إذ مجرد أقوائية الملك لا يقتضى التقدم ويمكن ان
~~يقال بترجيح جانب الحق بناء على كونه واردا على الملك بمعنى ان الذي الخيار
~~حق في العين بما هي ملك الغير نظير حق الرهن فلا بد من تقديمه (فت) هذا
~~ويمكن الفرق بين ما يكون معنونا بعنوان استرداد العين وما يكون بعنوان
~~الخيار ففي الأول يجوز له عدم التسليم لمكان تعلقه بالعين بخلاف الثاني
~~فإنه حق في العقد فتدبر قوله لا يسقط الخيار بتلف العين أقول مجمل القول في
~~المسألة انه لا اشكال في امكان بقاء الخيار مع التلف لما عرفت من أنه
~~بالفسخ يرجع العين بوصف كونه تالفا عند الاخر إلى الفاسخ وكذا لا اشكال في
~~أن بعض الخيارات كذلك بالفعل بمعنى ان مقتضى الأدلة بقائه مع التلف كما أن
~~بعضها موقوف على بقاء العين فلا يبقى بعد التلف وانما الكلام في مقامات
~~أحدها في بيان الميزان لهذا المطلب فنقول ان كان الموجود في لسان الدليل
~~الرد والاسترداد كقوله (ع) رده أو مردود أوله ان يرده أو نحو ذلك فالظاهر
~~أنه مشروط ببقاء العين فلا يبقى مع التلف وكذا إذا كان المدرك مناطا عقليا
~~مقصورا على حال الوجود كما إذا كان المدرك قاعدة الضرر وكان الضرر في خصوص
~~صورة بقاء كخيار ms1213 العيب إذا قلنا إن المدرك في جواز الفسخ فيه قاعدة الضرر
~~حيث إن الصبر على المعيب ضرر وهو لا يبقى مع التلف واما الضرر المالي من
~~جهة فوات وصف الصحة فهو متدارك بالأرش فيسقط جواز الرد بالتلف إذا انحصر
~~المدرك في الضرر بناء على عدم جريان الاستصحاب في مثل المقام واما إذا كان
~~المدرك نصا ولكن علم كون المناط هو الضرر فلا يكون كذلك إذا كان النص مطلقا
~~لان الحكمة لا يجب اطرادها وكذا إذا كان المدرك امرا لبيا كالاجماع فان
~~القدر المتيقن (ح) صورة وجود العين أيضا بناء على عدم جريان الاستصحاب وكذا
~~إذا كان خبرا مجملا على البناء المذكور والحاصل انه إذا كان الدليل ظاهرا
~~في الاختصاص أو مجملا وقلنا بعدم جريان الاستصحاب فهو ميزان عدم البقاء مع
~~التلف واما ميزان البقاء فهو ان يكون الدليل عقليا شاملا لحال التلف أيضا
~~كما في خيار الغبن بناء على كون المدرك فيه قاعدة الضرر حيث إنه لا يندفع
~~مع التلف بناء على ما هو (المش) من عدم الأرش فيه والا فحاله كما ذكرنا في
~~خيار العيب أو يكون الدليل اطلاقا لفظيا شاملا لحال التلف أيضا كما إذا قال
~~يجوز له فسخ العقد فإنه ظاهر في أن متعلقه العقد من غير نظر إلى وجود العين
~~و عدمها الثاني إذا كان العنوان الموجود في لسان الدليل لفظ الخيار كقوله
~~(ع) البيعان بالخيار وقوله (ع) صاحب الحيوان المشترى بالخيار فهل يكون
~~مقتضاه الشمول لحال التلف أولا يظهر من المصنف الثاني ولعله من جهة ان
~~متعلقه غير معلوم انه العقد حتى يكون المراد الخيار في فسخه أو في رد العوض
~~واسترداده حتى يكون مقصورا على صورة البقاء ويمكن تقوية الوجه الأول لأن
~~الظاهر من لفظ الخيار الخيار في العقد ويؤيده تعريف العلماء له بأنه ملك
~~فسخ العقد ولا يضر كونه اصطلاحا من المتأخرين لأن الظاهر أنه مأخوذ من
~~الأدلة الشرعية لمعلومية ان غرضهم من ذلك بيان ما هو الموضوع للاحكام
~~المذكورة في باب الخيار ms1214 هذا مع أن قوله (ع) فإذا افترقا وجب البيع قرينة
~~على أن المراد من الخيار عدم وجوب البيع والسلطنة على فسخه هذا ولو كان لفظ
~~الخيار في معقد اجماع العلماء فينبغي القطع يكون المراد منه السلطنة على
~~الفسخ وان كان مجملا من حيث إنه مشروط ببقاء العين أولا والغرض ان متعلقه
~~العقد لا الرد والاسترداد الثالث هل الأصل في صورة الشك وعدم الاستفادة من
~~الدليل أحد الامرين البقاء أو العدم نقول لا شك ان الأصل الأولى بقاء العقد
~~وعدم الانفساخ بالفسخ الا ان أصالة بقاء الخيار حاكم عليه على فرض جريانها
~~وانما الكلام في أنها جارية أولا ان قلنا بعدم حجية الاستصحاب في الشك في
~~المقتضى فلا اشكال في عدم الجريان وكذا إذا كان PageV02P172
# الخيار معلقا على امر لم يوجد الا بعد التلف فإنه لم يثبت حتى يستصحب
~~واما إذا لم يكن معلقا أو حصل المعلق عليه قبل التلف وقلنا بحجيته في الشك
~~في المقتضى فان علمنا بان ما كان ثابتا في السابق من باب الخيار وشككنا في
~~أنه معلق على بقاء العين وعدمه يجرى الاستصحاب وان علمنا بأنه من باب الرد
~~والاسترداد وشككنا في بقائه وعدمه أو شككنا في أنه هل هو من باب الخيار أو
~~من باب الرد والاسترداد فلا يجرى بيان ذلك أن لنا عنوانين أحدهما الخيار
~~وهو عبارة عن ملك فسخ العقد ويتبعه الرد والاسترداد الثاني عنوان الرد
~~والاسترداد ويتبعه الانفساخ فمتعلق الأول العقد أولا والعوضان ثانيا ومتعلق
~~الثاني العوضان أولا والعقد ثانيا وكل منهما اما ان يكون مشروطا ببقاء
~~العين أولا وتوهم ان الاسترداد لا يعقل الا مع البقاء مدفوع بمنع ذلك فان
~~استرداد العين قد يكون بمعنى مطالبتها مع خصوصياتها الشخصية وهذا لا يعقل
~~الا مع البقاء وقد يكون لا بملاحظتها و (ح) فلا مانع من تعلق الاسترداد
~~بالعين التالفة الا ترى أنه يقال المغصوب مردود مع إرادة الا عم من حال
~~وجوده فيكون رده برد نفسه وحال تلفه فيكون معنى رده رد عوضه ms1215 مع أنه لو لم
~~يكن كذلك لزم عدم تعقل الفسخ حال التلف أيضا إذ مقتضى حل العقد وفسخه عود
~~العوضين والحاصل انه لا مانع من الاسترداد مع التلف نعم لو وجد في لسان
~~الدليل لفظ الرد أو الاسترداد كان ظاهرا في صورة البقاء ولذا قلنا إنه إذا
~~كان كذلك يختص بصورة البقاء وانما يظهر الثمر فيما لو لم يكن الدليل لفظيا
~~حتى يكون ظاهره حجة فإنه (ح) محل الرجوع إلى الاستصحاب فإن كان العنوان
~~المعلوم سابقا هو الخيار فمقتضى القاعدة استصحابه مع الشك في تقييده وعدمه
~~وان كان عنوان الرد وشك في كونه مطلقا أو مقيدا فلا يجرى وذلك لان القدر
~~المعلوم سابقا هو جواز اخذ العين بخصوصياتها وهو غير اخذها بمعنى اخذ بدلها
~~ويحتمل جريانه إذ غايته انه من باب استصحاب الكلى وكذا الحال إذا شك في كون
~~العنوان هو الخيار أو جواز الرد فإنه لا يجرى لعدم الحالة السابقة ويحتمل
~~الجريان لأنه من باب استصحاب الكلى والسر في الفرق بين الخيار والاسترداد
~~في جريان الاستصحاب وعدمه مع أن المفروض ان كلا منهما ما شك في كونه مطلقا
~~أو مقيدا ان التقييد في الأول لا يوجب مغايرة عنوانه مع عنوان المطلق
~~بخلافه في الثاني وبعبارة أخرى القيد في الأول ليس مقوما بخلافه في الثاني
~~فتدبر قوله ومن المعلوم (الخ) أقول قد عرفت عدم معلومية الانفساخ في التلف
~~في زمان الخيار وان فيه احتمالات فلا تغفل قوله اللهم الا ان يعلم (الخ)
~~أقول يعنى ولو مع اطلاق الدليل لكنه مشكل كما يظهر منه (قده) الاعتراف به
~~في اخر هذا الكلام قوله فلا يرد عدم (الخ) أقول يعنى لو نوقش في المطلب
~~بالنسبة إلى خيار العيب والتدليس من جهة ان الحكمة لا يجب اطرادها نقول
~~يكفى قيام الدليل على ذلك فيهما قوله لوجود المقتضى وعدم المانع أقول لا نم
~~وجود المقتضى إذ مجرد الكذب في رأس المال لا يقتضى الخيار والعمدة في دليله
~~الاجماع والقدر المتيقن منه صورة عدم التلف نعم ms1216 لو كانت الزيادة المخبر بها
~~كذبا مما يستلزم كونه مغبونا جرى قاعدة الضرر لكنه داخل (ح) تحت خيار الغبن
~~اللهم الا ان يقال إذا كان بنائهما على بيع المرابحة فكأنه اشترط الاخبار
~~بمقدار رأس المال الواقعي فلو تبين الخلاف يكون من باب تخلف الشرط الضمني
~~فيكون موجبا للخيار فتدبر قوله الا ان يدعى انعقاده (الخ) أقول الانصاف ان
~~الاجماع منعقد على عنوان الخيار غاية الأمر ان بعض المجمعين ممن يشترط فيه
~~بقاء العين فلا بأس بالتمسك بالاستصحاب بناء على حجيته في الشك في المقتضى
~~قوله ما إذا جعل المتعاقدين (الخ) قول ان علم ارادتهما عنوان الخيار مع
~~التقييد بالبقاء فلا اشكال في السقوط بالتلف كما أنه لو علم ذلك مع عدم
~~التقييد به لا اشكال في البقاء وكذا ان علم ارادتهما الرد والاسترداد مع
~~ملاحظة خصوصية العين لا اشكال في السقوط ومع العدم لا اشكال في البقاء
~~وانما الاشكال فيما لو علم ارادتهما الخيار مع عدم التقييد لكن علم كون
~~غرضهما الرد والاسترداد والحق ان الغرض لا يكون مقيدا فيحكم بالبقاء وكذا
~~فيما لو لم يعلم منهما إرادة الخيار أو عنوان الرد والاسترداد مع ملاحظة
~~خصوصية العين و (ح) ففي جريان الاستصحاب اشكال والأقوى عدمه كما عرفت سابقا
~~وبالجملة لا فرق بين الخيار الشرعي والجعلي في عدم كون الغرض مقيدا فإنه من
~~قبيل الحكمة ولا يجب اطرادها فيعمل بالاطلاق على فرض وجوده في المقامين ومع
~~عدمه فالمرجع الأصل فيهما فتدبر قوله ومن هنا يمكن القول (الخ) أقول فيه
~~منع ظاهر خصوصا مع ملاحظة كون الغالب ان المبيع فيه أزيد من الثمن بحسب
~~القيمة كثيرا فليس الغرض تخصيص الخيار بصورة البقاء قوله ومن هنا يمكن ان
~~يقال (الخ) أقول يعنى مما ذكرنا من أنه لو كان العنوان هو الرد و الاسترداد
~~يكون مختصا بصورة البقاء قوله إذا لم يدل أدلة (الخ) أقول يعنى انه لا يعلم
~~منها كون الخيار بمعنى ملك فسخ العقد حتى يمكن بقائه مع التلف بل يحتمل ان ms1217
~~يكون بمعنى جواز الرد والاسترداد والقدر المتيقن هو ذلك لا عنوان الخيار
~~بالمعنى المصطلح لكنك عرفت أن ظاهر لفظ الخيار هو السلطنة على العقد أعم من
~~أن يكون مع اشتراط بقاء العين أولا معه فإذا شك في ذلك يمكن ابقائه
~~بالاستصحاب بناء على عدم اختصاصه بالشك في المانع وكان الأولى المصنف (قده)
~~ان يعلل الحكم أعني عدم الخيار عند التلف بعدم حجية الاستصحاب لكونه شكا في
~~المقتضى كما هو مذهبه فيكون المرجع أصالة بقاء العقد وعدم انفساخه بالفسخ
~~لا بما علله من عدم معلومية كونه من باب الخيار أو من باب الاسترداد فتدبر
~~قوله لو فسخ ذو الخيار (الخ) أقول اما من حيث الحكم التكليفي فلا اشكال في
~~وجوب الرد عليه معينا مع علم الاخر و (مط) البتة ومخيرا بينه PageV02P173
# وبين الاعلام مع عدم علمه وبه ولا يجب عليه ذلك مع العلم وعدم المطالبة
~~فلو عصى في صورة الوجوب صارت يده يد ضمان واما من حيث الضمان وعدمه فمحل
~~الاشكال الصورة الأخيرة مع عدم الإذن الجديد في الابقاء أيضا ومجمل الكلام
~~انا ان قلنا بعموم قاعدة اليد المستفادة من خبر على اليد ما اخذت الصورة
~~عدم العدوان أيضا فمقتضى القاعدة الضمان لعدم المخرج الذي هو الاذن
~~والاستيمان وان قلنا بتخصيصها بالأيادي العادية فمقتضاها عدم الضمان وكذا
~~الكلام بالنسبة إلى المفسوخ عليه فالمسألة من جزئيات قاعدة ضمان اليد نظير
~~المقبوض بالسوم ونحوه ومحصل كلام المصنف (قده) أيضا ما ذكرنا الا ان بيانه
~~لا (يخ) عن اغتشاش كما لا يخفى فان تمسكه بأصالة بقاء الضمان الثابت قبل
~~افسخ بمعنى كون العين في مقابل العوض الجعلي لا وجه له ان أريد به جعله
~~وجها للمسألة ضرورة ان الضمان السابق لا ربط له بما يراد اثباته في اللاحق
~~بل مقتضى الأصل عدم الضمان بهذا المعنى وان أريد به ما ذكره من بيان عدم ما
~~يقتضى كونها أمانة فلا حاجة فيه إلى التمسك بالأصل فان عدم كونها أمانة
~~شرعية ولا مالكية معلوم مع أن الضمان ms1218 في السابق لا يكون له مدخلية في
~~المطلب إذ لو فرض عدمه أيضا يكون الحال كذلك فان مقتضى عموم اليد الضمان
~~ولو في مثل الفسخ في مثل الهبة الغير المعوضة والصلح في مقام الهبة مع أنه
~~لم يكن مضمونة في السابق فتدبر قوله أو إلى أنها قبضت (الخ) أقول لا محصل
~~لهذا الكلام إذ لا وجه لتعين الضمان بالعوض الواقعي إذا بطل الضمان بالثمن
~~والاستصحاب لا معنى له كما عرفت مع أن هذا مناف لما ذكره أولا من أن الغرض
~~من التمسك بالضمان السابق بيان عدم ما يقتضى الأمانة فان لازم هذا البيان
~~ان المقصود ليس إلا التمسك بعموم على اليد وان المطلب لا يتم الا به ومقتضى
~~هذه الفقرة امكان اتمام المطلب مع الاغماض عن العموم من جهة الضمان السابق
~~فتدبر قوله ولكن المسألة لا (يخ) عن اشكال أقول ظاهره خصوصية للمقام في
~~الاشكال مع أنه لا فرق بينه وبين سائر موارد اليد الغير العادية فالمطلب
~~كما عرفت يدور مدار تمامية العموم وعدمها بدعوى الانصراف إلى الأيادي
~~العادية ويمكن ان يكون نظر المصنف أيضا إلى الاشكال في العموم وعدمه لا
~~لخصوصية في المقام لكنه مناف لما يظهر منه في سائر المقامات من الاخذ
~~بالعموم المذكور فتدبر قوله واما العين في يد (الخ) أقول لا وجه للفرق بين
~~يد الفاسخ ويد المفسوخ عليه إذ محل الكلام في المقامين صورة عدم ما يقتضى
~~الضمان ولا عدمه من صيرورة اليد عادية أو حصول الاذن الجديد أو الرضا
~~المفيد للاستيمان إذ مع فرض أحد الامرين في المقامين لا اشكال في الحكم
~~فمال الكلام إلى أن مجرد هذه اليد هل يقتضى الضمان أولا وهذا لا فرق فيه
~~بين المقامين كما هو واضح هذا مع أن كون ترك العين في يد صاحبه مشعرا
~~بالرضا ممنوع وعلى فرضه فالاشعار غير كاف مع أن في الفاسخ أيضا يمكن ان
~~يكون كذلك بان يكون المفسوخ عليه بعد علمه بالحال لم يطالب العين وتركها في
~~يد الفاسخ قوله بيع ms1219 الكالئ بالكالئ أقول هو اسم فاعل من كلا بمعنى تأخر كما
~~يظهر من (الق) يقال كلا الدين أي تأخر فعلى هذا الكالئ أي المتأخر لكنه قال
~~والكالي النسيئة وعن صاحب النهاية التصريح بان كلا بمعنى تأخر وفي الروضة
~~الكالئ اسم فاعل أو مفعول من المراقبة لمراقبة كل من الغير يمين صاحبه لأجل
~~دينه وكأنه جعله من كلأه بمعنى حرسه وهو بعيد وذكر في (لك) انه ان جعل اسم
~~فاعل يكون فيه اضمار أي بيع مال الكالئ بمال الكالئ وان جعل اسم مفعول فلا
~~اضمار فيه والمتعين ما ذكرنا من أنه بمعنى المتأخر ثم إن صاحب (الق) ذكر في
~~باب اللام ان الكال ان تشترى أو تبيع دينا لك على رجل بدين له على اخر
~~وظاهره انه يصح ان يقال بيع الكائل بالكائل وعلى هذا يمكن ان يكونا لغتين
~~ويمكن ان يكون أحدهما من باب القلب المكاني قوله وهي النسيئة أقول هي من
~~نسأ بمعنى اخر فيكون بمعنى المؤخرة لكن في (الق) بعته بنسأ وبنسيئة باخرة
~~والنسئ الاسم منه وفي الروضة مأخوذ من النسئ وهو تأخير الشئ تقول أنسأت
~~الشئ انساء إذا اخرته والنسيئة اسم وضع (موضع) المصدر ثم إن هذه الأقسام
~~كلها صحيحة الا الثاني فإنه باطل بالاجماع وللنهي عن بيع الدين الصادق عليه
~~فان الدين يشمل ما كان بالعقد كما يشمل ما كان سابقا عليه فبيع الدين
~~بالدين أقسام ثلاثة أحدها ان يبيع الكلي المؤجل بالكلي المؤجل وهو البيع
~~الكالئ بالكالئ الثاني ان يبيع دينا سابقا على العقد بعد حلوله أو قبله
~~بدين كذلك الثالث ان يبيع دينا سابقا بكلي مؤجل أو بالعكس وكل هذه الأقسام
~~باطلة لقول الصادق (ع) في خبر طلحة بن زيد قال رسول الله صلى الله عليه
~~وآله لا يباع الدين بالدين ولبيان وتحقيق الحال في جميع الشقوق مقام اخر ثم
~~إن الظاهر أنه لا فرق في بيع النسيئة بين ان يكون الاجل على وجه التعيين
~~بحيث يكون حقا لكل من البايع والمشترى أو على ms1220 وجه جواز التأخير للمشترى بان
~~يكون حقا له فقط بمعنى ان كلا منهما يصدق عليه بيع النسيئة ولكن قال في
~~المستند ولو لم يشترط التأخير ولكن شرط جواز التأخير اما صريحا نحو قوله
~~بعتك بشرط ان يكون لك التأخير إلى عشرة أيام أو التزاما نحو بعتك بشرط أن
~~لا يؤخر الثمن عن عشرة أيام حيث إنه يفهم منه عرفا ان له التأخر ما دون
~~العشرة ومنه قوله بعتك بشرط ان تؤدى الثمن اليوم أو ان تعجله في اليوم فإنه
~~يستلزم جواز التأخير ما لم يفت اليوم ففيه اشكال سيما إذا كان زمان تجويز
~~التأخير قليلا بالنسبة إلى جعله نسيئة مع أن شرط التأخير ساعة نسيئة قطعا
~~أو كان الزمان طويلا بالنسبة إلى احتمال كونه نقدا نحو سنة فان الظاهر أن
~~الأول نقد سيما إذا قال بشرط ان يؤدى الثمن اليوم أو الساعة والثاني نسيئة
~~سيما إذا قال بشرط ان يكون لك التأخر إلى سنة أو لا تؤخر عن السنة مع أن
~~شرط التأجيل يكون نسيئة من غير فرق بين الزمان القليل أو الكثير ويحتمل ان
~~يشترط في التعجيل عدم شرط PageV02P174
# التأخير (مط) ولا تجويزه الا في مدة قليلة لا ينافي التعجيل عرفا نحو
~~ساعة أو يوم ويظهر من المسالك وغيره ان شرط التعجيل في هذا اليوم مثلا فقد
~~حيث عين مثل زمان التعجيل ويظهر الفائدة في مواضع كثيرة منها في خيار تأخير
~~الثمن عن ثلاثة (فت) انتهى والتحقيق ان شرط جواز التأخير يدخله في النسيئة
~~إذا كان صريحا واما إذا كان بالالتزام فإن كان المقصود بيان الامرين بان
~~يكون المراد من قوله بشرط ان تعجله في اليوم أو لا تؤخره عن هذا اليوم جواز
~~التأخير إلى اخر اليوم وعدم جواز تأخيره عنه كان من المؤجل أيضا واما إذا
~~كان المقصود مجرد عدم التأخير عن اليوم فليس منه بل يمكن ان يقال إنه إذا
~~طالب قبل اخره يجب أدائه فيكون فائدة الشرط عدم جواز التأخير عن اليوم وانه
~~لو اخره يكون ms1221 من تخلف الشرط ثم ما ذكره من الثمر في خيار التأخير فنظره إلى
~~ما هو المقرر فيه من اشتراطه بعدم كون الثمن مؤجلا فإنهم ذكروا انه لو كان
~~كذلك ليس للبايع خيار التأخير ولو كان الاجل قليلا ولكن يمكن ان يقال بعدم
~~الثمر إذ المدار هناك على جواز التأخير ولو لم يصدق عليه النسيئة أو المؤجل
~~ولعله إلى هذا أشار بقوله (فت) ثم الظاهر أن من المؤجل أيضا ما إذا قال
~~بشرط أن لا يكون لي المطالبة إلى شهر فإنه في معنى تجويز التأخير إليه واما
~~لو قال بشرط أن لا أطالب بالثمن إلى شهر فالظاهر أنه ليس من المؤجل فان ذلك
~~لا يستلزم جواز التأخير فلو خالف وطالبه قبل تمام الشهر وجب الأداء فهو كما
~~لو نذر أن لا يطالب دينا أصلا أو إلى زمان كذا أو في خصوص هذا الثمن فإنه
~~لا يستلزم التأجيل الا ترى أنه يصح ان يشترط عدم المطالبة أصلا بدون بيان
~~مدة مع أنه لو كان من المؤجل كان باطلا لاستلزامه جهالة الاجل والظاهر أنه
~~يجب على المشترى (ح) المبادرة بدفع الثمن لأن جواز التأخير يحتاج إلى دليل
~~والا فمقتضى ملكيته للبايع وجوب دفعة إليه إلى ولو مع عدم المطالبة وانما
~~نقول بعدم وجوبه لا معها من جهة كشفه عن الرضا بالتأخير وفيما إذا اشترط
~~عدم المطالبة لا يكون كاشفا عنه فلا يجوز التأخير والحاصل ان مالكية البايع
~~للثمن في ذمة المشتري كمالكيته للثمن المعين في يده فكما انه لا يجوز
~~ابقائه تحت يده الا باذن أو ثبوت حق أو نحو ذلك فكذا لا يجوز ابقائه في
~~ذمته الا بذلك وعدم المطالبة كاشف عن الاذن إذا لم يكن من جهة وجوبه عليه
~~واما إذا كان كذلك فلا يكون كاشفا فلا بد من المبادرة إلى دفعه إليه لقوله
~~(ع) لا يحل مال امرء الا بطيب نفسه فإنه يشمل الكلى الثابت في الذمة ومما
~~ذكرنا يظهر ان وجوب الدفع بعد حلول الأجل فيما لو كان مؤجلا ms1222 لا يتوقف على
~~المطالبة الا إذا كان عدمه كاشفا عن الرضا في التأخير فلو كان من جهة مانع
~~أو جهل بأصل الدين أو جهل بحلوله وجب على المديون دفعه إليه أو اعلامه
~~بالحال ليطالب لو كان مريدا للمطالبة قوله وعلله في التذكرة أقول ويمكن ان
~~يعلل أيضا بان الاطلاق ينصرف إلى النقد فيكون كالشرط الضمني ولعله مراد صلى
~~الله عليه وآله المستند من أن المتبادر منه النقد لكن لازم هذا الوجه ان
~~يكون له الخيار عند التخلف كما في صورة الشرط الصريح ولا يلتزم به ويمكن ان
~~يعلل أيضا بأنه لولاه فاما ان ينصرف إلى أجل معين وهو تحكم أولا فيلزم عدم
~~وجوب الدفع ابدا ولو مع المطالبة وهو مستلزم لابطال المبيع وهو كونه بلا
~~ثمن (فت) قوله لكنه خلافا متفاهم (الخ) أقول هذا ممنوع بل المتفاهم العرفي
~~دفعه ولو مع عدم المطالبة فدعوى (المش) من كونه تأكيدا في غير محلها قوله
~~مع أن مرجع (الخ) أقول هذا وجه اخر لتوجيه اطلاق (المش) وحاصله انه لو سلم
~~عدم كون المتفاهم العرفي ما ذكر نقول إن مقتضى عدم المطالبة اسقاط الحق
~~الذي هو الدفع ولو مع عدم المطالبة فيكون حاله حال إذا لم يشترط فصح ما
~~ذكروه من كونه تأكيدا وأنت خبير بما فيه إذ مع فرض كون مفاد الشرط الدفع
~~ولو مع عدم المطالبة لا نم ان عدم المطالبة راجع إلى اسقاط الحق وهذا واضح
~~جدا قوله وهو حسن أقول بل لا حسن فيه إذ مع فرض كون زمان التعجيل المشترط
~~ممتدا بحيث يتصور له أول واخر فالتأخير من أول وقته لا يكون من تخلف الشرط
~~حتى يستلزم الخيار وما ذكره من أن التعجيل المطلق معناه الدفع (الخ) فيه مع
~~كونه ممنوعا انه لا يتصور ح أول واخر متى يكون التأخير عن أوله موجبا
~~للخيار فالحق ما ذكره في الدروس فتدبر قوله ولا حاجة إلى تقييد (الخ) أقول
~~الظاهر أن نظره في ذلك إلى الايراد على صاحب الجواهر حيث إنه ms1223 أورد على ما
~~ذكره الفقهاء من أن اشتراط التعجيل تأكيد أولا بمنعه فإنه يفيد وجوب الدفع
~~ولو مع عدم المطالبة بخلاف صورة عدم الاشتراط الا ان يقال فيها أيضا بوجوبه
~~بدونها وثانيا بأنه مستلزم للجهالة إذا تعدد افراد التعجيل وثالثا انه لا
~~بد من تقييد الخيار بعدم امكان الاجبار كما في (لك) والا أجبر على الوفاء
~~به قال وقد يحتمل الاطلاق كما ستسمع في بحث الشروط وحاصل ما أورده المصنف
~~عليه أولا بقوله لان المقصود (الخ) ان المقصود ها هنا ثبوت الخيار على
~~تقدير فوت التعجيل ومعه (ف) لا فرق بين ان يكون الاجبار ممكنا أولا وواجبا
~~أولا فان هذه مسألة أخرى ولا يجب بيان (تمام الجهات إذ الغرض مجرد بيان) ان
~~التخلف موجب للخيار واما ان ذلك مشروط بعدم امكان الاجبار أولا فبيانه في
~~محل اخر وحاصل ما ذكره ثانيا بقوله مضافا إلى (الخ) انه لا يتصور الاجبار
~~في المقام فالتقييد في غير محله وذلك لأن المفروض فوات زمان التعجيل
~~فالاجبار على الأداء ليس اجبارا على الوفاء بالشرط بل لا يتصور الاجبار
~~أصلا إذ قبل الفوات أيضا لا يجوز الاجبار قلت اما الوجه الأول فيمكن دفعه
~~بان جواز ترك البيان إحالة على بيان ذلك في محل اخر لا يقتضى عدم الحاجة
~~إليه فإنه وان كان مسألة أخرى الا انها مرتبطة بهذه المسألة وإذا كان في
~~صدد البيان فلا بد من بيان تمام الجهات وليس غرض صاحب الجواهر انه لا يجوز
~~الإحالة على ذلك المقام بل غرضه دفع توهم ثبوت الخيار (مط) ثم إنه لا يخفى
~~ما في كلام المصنف (قده) من عدم حسن التأدية إذ مقتضى أول كلامه ان الاجبار
~~مما لا محل له لأن المفروض فوت PageV02P175
# زمان المشروط وهو التعجيل حسبما ذكره في الوجه الثاني ومقتضى تعليله بكون
~~الاشتراط بعدم امكان الاجبار مسألة أخرى الاغماض عن ذلك فكان الأولى في
~~الايراد الأول الاقتصار على كون ذلك مسألة أخرى ويمكن على بعد أن يكون
~~مراده من قوله أمكن اجباره ms1224 أم لم يمكن أمكن سابقا على زمان الفوات ولم يمكن
~~فيكون حاصله ان امكان الاجبار وعدمه أو وجوبه وعدمه قبل فوات الشرط وهو
~~التعجيل لا دخل له بما بعد الفوات والمقصود ثبوت الخيار بعد الفوات فلا وجه
~~للتقييد بعدم امكان الاجبار ويكون الغرض من الوجه الثاني بيان انه قبل
~~الفوات أيضا لا محل للاجبار وحاصل الوجهين (ح) ان الاجبار لا محل في المقام
~~أصلا لا قبل الفوات ولا بعده فالتقييد بعدم امكانه لغو لا حاجة إليه هذا
~~واما الوجه الثاني فهو انما يتم إذا لم يكن زمان التعجيل المشترط ممتدا
~~بحيث يتصور له أول واخر أو كان كذلك وقلنا بجواز التأخير إلى اخر زمانه كما
~~هو الحق واما إذا قلنا بعدم جواز ذلك وان التأخير عن أول وقته موجب للخيار
~~كما اختاره المصنف (قده) فيتصور الاجبار ويجرى في المقام حكمه فإنه لو اخر
~~عن أول زمانه يكون له الخيار إذا لم يمكن اجباره بناء على التقييد به إذ
~~(ح) اجباره اجبار على الوفاء بالشرط لأن المفروض سعة زمانه وان كان يجب
~~عليه المبادرة في أول أوقاته هذا مع أنه على الأولين أيضا و ان كان لا
~~يتصور الاجبار بعد الفوات الا انه يتصور قبله فإنه بناء على عدم توسعة
~~زمانه له اجباره عليه من أول الأمر وعلى فرض توسعته وجواز التأخير إلى اخر
~~أزمنته له اجباره في الجزء الآخر من الوقت فلا وجه لما ذكره من أن قبل
~~انقضاء زمان نقد الثمن لا يجوز الاجبار إذا لو استكشف من حاله انه غير بان
~~على الأداء يجوز له اجباره والحاصل ان الواجب المضيق أيضا يقبل الاجبار إذا
~~علم من حاله البناء على تركه هذا ولازم بيان المصنف (قده) عدم امكان
~~الاجبار على إذا واجب أصلا إذ هو اما مضيق أو موسع والأول لا يجوز اجباره
~~عليه قبل انقضاء زمانه والثاني لا يجوز اجباره عليه في زمان التوسعة لمكان
~~الاذن فالتأخير وبعد الضيق حاله حال المضيق البدوي مع أن الامر ليس كذلك ms1225
~~ولعمري انه واضح جدا قوله مدة معينة أقول لكن المدار فيه على ما يعد تعيينا
~~عرفا فيجوز الاكتفاء بذكر الشهر الهلالي وإن لم يعلم أنه تام أو ناقص مع
~~أنه لو قال إلى تسعة وعشرين أو ثلثين يكون باطلا وكذا التعيين باليوم مع
~~عدم معرفة ساعاته ولو ردد بين الساعات بطل ولعل الفرق انه يكفى التعيين
~~بواحد من الجهات ولا يلزم ذلك من جميعها قوله لغوا بل مخالفا (الخ) أقول
~~اما اللغوية فأمرها سهل إذ يمكن فرض المصلحة واما المخالفة للشرع فيمكن
~~منعها فان التصريح بالبقاء إلى الألف من حيث هو لا مانع منه وليس مخالفا
~~للشرع وحكم الشارع عليه بالحلول بالموت تعبد منه ونمنع ان الشرط المذكور في
~~قوة ان يقال بشرط أن لا يحل بالموت كيف والا لزم البطلان فيما لو كان الاجل
~~قصيرا واتفق موت المشترى قبله والعلم والجهل لا مدخلية لهما في ذلك فان
~~المخالف للشرع باطل وإن لم يعلم به المتبايعان حين البيع فالتحقيق صحة
~~الشرط المذكور والظاهر عدم الخيار الوارث المشترى من جهة الحلول خلافا لما
~~عن التذكرة والمسالك حيث احتملا ذلك ولا وجه له قوله والمهرجان أقول هو
~~كأصفهان اليوم السادس عشر من مهر ماه الذي هو الشهر الأول من الخريف وهو
~~يوم عيد للفرس قوله والظاهر التذكرة اختيار (الخ) أقول ظاهره اختصاص الجواز
~~بما كان معلوما عند العامة لا مجرد تعينه في نفسه كموت زيد وقدوم الحاج وهو
~~ليس ببعيد فإنه يندفع به الغرر وكذلك الكلام في المقدار ولذا ترى سيرة
~~المسلمين على الاكتفاء بذلك إذ ليسوا ملتزمين بمعرفة كمية عيار البلد بحسب
~~المثقال والدرهم في مقابل المعاملة (فت) قوله لو باع بثمن حالا وبأزيد
~~(الخ) أقول اما ان يجعل كل من الأقل والأزيد ثمنا للمبيع كما هو الظاهر
~~عنوان الفقهاء واما ان يكون الثمن هو الأقل ويكون الزيادة من باب الشرط
~~وعلى التقدير الأول اما ان يكون البيع منجزا ويكون الترديد في الثمن كما في
~~بيع أحد العبدين وهذا محط كلام ms1226 الفقهاء واما ان يكون من باب التعليق كان
~~يقول إن كان الثمن نقدا فبعتك بكذا وان كان مؤجلا فبكذا واما ان يكون
~~الترديد في الايجاب فقط ويقبل المشترى على وجه تعيين أحد القسمين وعلى
~~التقدير الثاني اما ان يكون البيع واردا على الأقل نقدا ولكن يشترط الزيادة
~~في مقابل التأخير فيقول بشرط ان يجوز لك التأخير إلى كذا بزيادة كذا واما
~~واما ان يكون كذلك ويشترط الزيادة على فرض التأخير في مقابله واما ان يكون
~~كذلك ويشترط الزيادة مجانا لكن عند التأخير لا في مقابله اما على تقدير
~~كونها على وجه الشرطية ففي الصورة الأولى منها مقتضى القاعدة بطلان الشرط
~~لكونه ربوا واما بطلان البيع فمبنى على القولين من كون الشرط الفاسد مفسدا
~~أولا وعلى تقدير عدم بطلان البيع لا يلزم على البايع الصبر إلى الاجل لأن
~~المفروض سقوط الشرط وبطلانه خلافا لما يظهر من العبارة المحكية عن الدروس
~~ولا وجه له حسبما ذكره المصنف (قده) لا يقال لا فرق بين هذه الصورة وبيع
~~النسيئة إذ المفروض ضرب الاجل واشتراط جواز التأخير إلى زمان كذا فلم قلت
~~بالبطلان وانه من بيع النقد ويكون الشرط من باب الربا لأنا نقول لا بد في
~~المؤجل من كون الثمن هو المقدار الزائد بشرط الاجل وفي المقام جعل الثمن هو
~~الأقل وضرب الاجل في مقابل الزيادة فلا يكون من باب النسيئة لان الزيادة
~~ليست جزء من الثمن واما في الصورة الثانية فمقتضى القاعدة أيضا بطلان الشرط
~~لما مر من كونه ربوا واما الصورة الثالثة فيمكن القول بعدم البطلان لعدم
~~جعل الزيادة في مقابل الاجل بل شرطت في البيع مجانا على تقدير التأخير
~~والحق انه أيضا ربوا فحالها حال الصورة الثانية واما على التقدير الأول
~~فالصورة الثالثة منه وهي كون الترديد في الايجاب فقط قد يقال فيها بالصحة
~~لوجود المقتضى من الاطلاقات وعدم المانع من الغرر والجهالة لأن المفروض
~~تعيينه في القبول ولا يضر الترديد في الايجاب بعد كون الثمن على الوجهين
~~معينا و PageV02P176
# الأقوى ms1227 البطلان لعدم جزم الموجب فيكون غررا ولو باعتبار الايجاب هذا ولكن
~~الانصاف ان المسألة مشكلة بناء على مضرية الجهالة وكون مطلقها غررا ولذا
~~قال في الجواهر والأول لا (يخ) عن قوة بناء على عدم منع مثل هذه الجهالة
~~والا فالثاني أقول واما الصورة الثانية فلا اشكال فيها في البطلان من جهة
~~التعليق المبطل لمثل البيع بالاجماع واما الصورة الأولى فالحق فيها أيضا
~~البطلان على الوجه المذكور في الايجاب والقبول بمعنى عدم الصحة مع وصف
~~الترديد وفاقا للمشهور بل ادعى المصنف (قده) عدم الاشكال والخلاف فيه
~~القاعدة الغرر والجهالة مضافا إلى النصوص الخاصة الناهية عن شرطين في بيع
~~لكن عن الأردبيلي (ره) الاشكال في اندراج ذلك تحت قاعدة الغرر لان الثمن
~~معلوم على كل من التقديرين والاختيار إلى المشترى ويؤيده ما ذكره جماعة من
~~باب الإجارة من الحكم بالصحة فيما لو قال إن خطته روميا فبكذا أو ان خطته
~~فارسيا فبكذا أو ان خطته في اليوم فبكذا وان خطته غدا فبكذا ويمكن ان يستدل
~~عليه باية موسى (ع) وبما ورد في بعض الأخبار كخبر الحلبي وصحيحة أبى حمزة
~~من جواز الإجارة على أن يحمل متاعه إلى مكان كذا بأجرة معينة إذا أورده في
~~ذلك المكان يوم كذا وبأقل ان أورده في يوم اخر أو إجارة الدابة بأجرة معينة
~~إلى مكان كذا فان جاوزه فبأجرة معينة أيضا فراجع ولكن التحقيق الفرق بين
~~المقامين فنقول بالصحة في الإجارة من جهة الروايتين فتدبر وربما يفرق
~~بينهما بوجه آخر وهو ان العمل الذي يستحق به الأجرة في باب الإجارة لا يمكن
~~وقوعه الا على أحد الصفتين فتتعين الأجرة المسماة فلا يقتضى التنازع بخلاف
~~البيع وفساده واضح لان الاشكال انما هو في مقدار الاستحقاق قبل العمل والا
~~ففي البيع أيضا إذا لم يعطه الثمن نقدا يتعين الأكثر وإذا أعطاه نقدا تعين
~~في الأقل هذا كله مع الاغماض عن النصوص الخاصة الدالة على البطلان والا
~~فبملاحظتها لا ينبغي الاشكال في البطلان في المقام وإن لم نقل به ms1228 في باب
~~الإجارة بمقتضى القاعدة أيضا ودعوى انها مجملة مرددة بين معان كما ترى إذ
~~الظاهر منها هو هذا العنوان كما فهمه الأصحاب أيضا ويدل عليه خبر السكوني
~~فإنه بمنزلة المفسر لتلك الأخبار ثم إن ما ذكرنا من البطلان انما هو مع قطع
~~النظر عن رواية السكوني وصدر رواية محمد بن قيس واما بالنظر إليهما فيمكن
~~القول بالصحة بمقتضى مضمونهما ولا يضر كونهما على خلاف القواعد من جهات بعد
~~اعتبار سندهما في الجملة من جهة اشتهارهما بين الأصحاب فإنهم بين عامل بهما
~~وبين حامل لهما على بعض المحامل مع أن الثانية تعد من الحسن أو الصحيح
~~وحملهما على إرادة البطلان وكون المشترى ضامنا للمبيع التالف في يده بالثمن
~~الأولى وان تأخر الدفع إلى اخر الاجل بعد دعوى كون القيمة غالبا بمقدار
~~الثمن المعين على تقدير النقد كما ترى و كذا حملهما على صورة كون الزيادة
~~من باب الشرط وكون الثمن هو الأقل و (ح) فالشرط فاسد للربوا والبيع صحيح
~~وتكونان من الأدلة على عدم كون الشرط الفاسد مفسدا وابعد منهما حملهما على
~~ما إذا كان الترديد في الايجاب فقط وكان المشترى معينا لأحدهما وابعد من
~~الجميع حملهما على صورة كون ذلك من باب الشرط بعد العقد الذي لا يلزم
~~الوفاء به فالانصاف ان مقتضى القاعدة العمل بهما و (ح) فلا بد من تخصيص
~~قاعدة الغرر والجهالة وقاعدة كون العقود تابعة للقصود واشتراطها بالتراضي
~~وحمل الأخبار المتقدمة الناهية عن الشرطين في بيع أو البيعين في بيع على
~~غير هذا الفرض أو على الكراهة أو الحرمة التعبدية ويؤيد أحد الأخيرين كون
~~قوله (ع) من ساوم بثمنين أحدهما عاجل والاخر نظرة فليسم أحدهما قبل الصفة
~~من تتمة رواية محمد بن قيس على ما في الكافي فان الجمع بين الصدر والذيل
~~يقتضى أحد الوجهين والحاصل ان الروايتين معتبرتان سندا ظاهريان دلالة وقد
~~عمل بهما من الأصحاب جماعة من القدماء وبعض متأخري المتأخرين فلا مانع من
~~العمل بهما لكن لا يقاس عليهما صورة كون البيع ms1229 نسيئة على التقديرين كما إذا
~~قال إلى شهر بدرهم أو إلى شهرين بدرهمين لكون الحكم على خلاف القاعدة
~~والمناط غير منقح وما عن سيد الرياض وظاهر صلى الله عليه وآله الحدائق من
~~عدم القائل بالفرق ممنوع وعلى تقديره غير نافع كما لا يخفى قوله وقال في
~~(لف) (الخ) أقول الظاهر من عبارته صورة جعل الثمن الأقل وكون الزيادة من
~~باب الاشتراط في مقابل الاجل وكذا ظاهر الدروس والفرق بينهما الثاني حكم
~~بلزوم الصبر على البايع إلى اخر الاجل بخلاف الأول حيث قال فإذا صبر إلى
~~البعيد لم يحب له الأكثر قوله لأنه في مقابل الزيادة (الخ) أقول الأولى ان
~~يقال لان الشرط المذكور فاسد فلا وجه للزوم الاجل ومن ذلك يظهر انه لا وجه
~~للتوجيه الذي ذكره المصنف (قده) بقوله الا ان يقال إن الزيادة (الخ) وذلك
~~لان الشرط إذا كان سقوط حق المطالبة في مقابل الزيادة فمع بطلانه لا يبقى
~~الاسقاط وبعبارة أخرى معنى بطلان الشرط بطلان الاسقاط فلا يمكن فساد
~~المقابلة مع عدم فساد الاسقاط إذ هو الطرف المقابلة واما مسألة حق القصاص
~~بعبد الغير أو بحر فنمنع فيه أيضا سقوطه كيف ومعنى صلح الحق اسقاطه بعوض
~~فإذا لم يكن العوض عوضا كيف يتحقق الاسقاط نعم لو كان معناه نقل الحق إليه
~~في مقابل العوض أمكن ان يقال إنه يتضمن اسقاط الحق فمع بطلان الصلح أيضا
~~يتحقق الاسقاط إذ يمكن ان يكون المعاملة الفاسدة انشاء فعليا للاسقاط كما
~~يكون انشاء للفسخ أو الإجازة والحاصل انه اما ان يكون المقابلة بين الاسقاط
~~والعوض الغير القابل للعوضية واما ان يكون بين غيره والعوض الكذائي لكن نفس
~~المقابلة يدل على الاسقاط فعلى الأول لا معنى لفساد المقابلة وبقاء الاسقاط
~~كما هو واضح وعلى الثاني يمكن ذلك لان الاسقاط (ح) يحصل بنفس انشاء
~~المقابلة سواء كانت صحيحة أو فاسدة وما نحن فيه من قبيل الأول ومسألة
~~الإجازة والفسخ فيما إذا باع ما انتقل عنه أو ما انتقل إليه في البيع
~~الخياري من ms1230 قبيل الثاني PageV02P177
# فلهذا يتحققان بالبيع الفاسد أيضا فتدبر قوله ويمكن أيضا حمل الرواية
~~(الخ) أقول كما استظهرناه من عبارتي (لف) والدروس قوله ولعل هذا مبنى (الخ)
~~أقول يعنى انه يمكن دفع التنافي بين حكمهم أولا بالبطلان والفساد و حكمهم
~~ثانيا بوجوب الأقل في اخر الاجل بحمل كلامهم على صورة كون الزيادة بعنوان
~~الشرط وكون الثمن هو الأقل فقط فيكون حاصل مرادهم من البطلان بطلان الشرط
~~لا بطلان أصل البيع قلت ويمكن دفع التنافي بحمل كلامهم على صورة تلف المبيع
~~فيكون دفع الأقل من باب الغرامة كما ذكره ابن الجنيد فيكون منزلا على
~~الغالب من كون الثمن المعين نقدا هو مقدار قيمة المبيع وعلى هذا فلا منافاة
~~بينه وبين بطلان البيع بل لا يكون ذلك الا مع فرض البطلان وهذا الحمل أقرب
~~من الأول كما لا يخفى قوله فيقع الاشكال في نهوض (الخ) أقول قد عرفت أنه لا
~~مانع منه بعد اعتبار الخبرين سندا ووضوحهما دلالة فتدبر قوله غير واحد ممن
~~تقدم أقول كالمقنعة والنهاية والغنية وسلار وأبى الصلاح قوله وأجاب عنه بعد
~~تسليم (الخ) أقول الأولى الفرق بامكانه استفادة الصحة في الإجارة من
~~الخبرين اللذين أشرنا إليهما وبآية موسى (ع) والا فالجعالة أيضا مثل
~~الإجارة في اعتبار المعلومية لاشتراك المستند وهو النهى عن الغرر وقد حكى
~~في الجواهر في باب الإجارة عن (لف) الحكم ببطلان الفرض المذكور إذا كان
~~بعنوان الجعالة أيضا وحكم بوجوب أجرة المثل على فرض العمل فتدبر قوله ولو
~~تبرع بدفعه لم يجب (الخ) أقول التحقيق وجوب القبول الا إذا فرض كون الشرط
~~لكل منهما على الاخر والا فالمتعارف من شرط الاجل ما هو للمشترى فقط وإذا
~~لم يرد الاخذ بحقه فله ذلك ويجب على البايع القبول كما في صورة الحلول أو
~~كونه حالا من الأول وما ذكره التذكرة من كونه مستلزما التقليد المنة كما
~~ترى مع أنه لازمه التفصيل بين ما يكون منه وما لا يكون إذ قد يكون المشترى
~~ممنونا للبايع في القبول وما ذكره ms1231 المصنف (قده) من كونه حقا للبايع أيضا قد
~~عرفت ما فيه ثم إن الظاهر أن محل الكلام في غير ما إذا قال بشرط ان تعطيني
~~من الآن إلى شهر فان في هذه الصورة لا ينبغي الاشكال في وجوب القبول وكذا
~~إذا قال بشرط ان يجوز لك التأخير إلى شهر هذا واما ما ذكروه من التمسك
~~بالاجماع ففيه انه غير كاشف بعد معلومية المدرك وفساده ولا يضر عدم ذكر
~~التعليل الا في كلام البعض لكفاية معلومية مدرك البعض وفساده في عدم تحقق
~~الاجماع وعدم الكشف كما لا يخفى بل قد يضر الاحتمال فتدبر قوله ثم إنه لو
~~اسقط المشترى (الخ) أقول التحقيق في هذه المسألة أيضا السقوط وصيرورته حالا
~~لأنه حق له فهو مسلط على اسقاطه والوجوه المذكورة لعدم السقوط عليلة كما
~~سيتبين قوله قد ثبت التأجيل في العقد اللازم أقول إن كان مراده انه من قبيل
~~الحكم فلا يقبل الاسقاط ففيه ما لا يخفى مع أن لازمه عدم صحة الإقالة أيضا
~~(فت) وان أراد انه مع كونه حقا ليس له الاسقاط من جهة كونه في العقد اللازم
~~ففيه ما ذكره المصنف (قده) قوله اما لو نذر التأجيل (الخ) أقول يعنى لو نذر
~~البايع ذلك والا فنذر المشترى لا يثمر في اللزوم الا إذا كان باذن البايع
~~قوله ويمكن ان يقال إن مرجع (الخ) أقول لا يخفى ان لازم هذا الوجه عدم صحة
~~الإقالة أيضا ثم أقول رجوع شرط الاجل إلى اسقاط حق المطالبة ممنوع بل
~~حقيقته احداث حق للمشترى كما هو واضح مع أن جواز المطالبة ليس من قبيل الحق
~~حتى يجوز اسقاطه بل هو حكم شرعي ومن شؤون الملكية فان من احكام الملك
~~السلطنة على اخذه إذا كان عند الغير من غير فرق بين ان يكون عينا أو دينا
~~قوله (فت) أقول الانصاف انه وجه للتأمل وان الحق متعدد قطعا ان قلنا بكونه
~~ثابتا لهما لا مخصوصا بالمشترى قوله وهذا لا دخل له بما ذكره (الخ) أقول
~~حيث إن ms1232 ظاهره كون العلة هو كونه صفة تابعة لا يفرد بالاسقاط عن متبوعه كما
~~في وصف الصحة والجودة فلا دخل له بما علله جامع المقاصد من كونه مشتركا
~~بينهما فليس لأحدهما الانفراد بالاسقاط قلت يمكن ان يقال إن مراد التذكرة
~~أيضا من قوله لا يفرد بالاسقاط انه لا يجوز لاحد المتعاقدين اسقاطه منفرد
~~الا انه لا يفرد عن متبوعه ويؤيده قوله صفة واحدة وان كان قولة تابعة مؤيد
~~الاحتمال الاخر ثم إن قياسه على وصف الجودة والصحة في غير محله لان الوجه
~~في عدم جواز اسقاطهما كونهما عنوانا في البيع كما إذا باع الحنطة الجيدة
~~مثلا والا فلو فرض كونهما شرطا بان قال بعتك هذه الحنطة بشرط كونها جيدة أو
~~صحيحة فله اسقاط حق الشرط من الجودة أو الصحة وإن شئت فقل ان الاجل ليس
~~وصفا بل هو شرط بخلاف الوصفين المذكورين إذا لم يعتبرا في المبيع على وجه
~~الشرطية والا فحالهما حال الاجل في جواز الاسقاط نعم الاسقاط يتعلق أولا
~~بحق الشرط ويلزمه سقوط الوصفين بالنبع؟ فتدبر قوله إذا كان الثمن (الخ)
~~أقول هنا مقامات أحدها لا اشكال في وجوب الدفع على المديون بعد الحلول مع
~~المطالبة بل لا معها أيضا إذا لم يكن عدم المطالبة كاشفا عن الرضا في
~~التأخير حسبما عرفت سابقا الثاني لا اشكال في عدم وجوب القبول على صاحب
~~الدين مع الدفع إذا لم يكن موافقا لحقه من حيث القدر أو الوصف أو الجنس بل
~~الظاهر ذلك إذا أراد التبعيض في الدفع بان يدفع بعضه الآن وبعضه الاخر في
~~وقت اخر فان له ان يمتنع من ذلك ويقول أعطني الجميع دفعة (فت) وكذا إذا كان
~~له عذر في القبول من جهة اشتغاله بواجب ينافيه بل وكذا إذا كان ذلك مستلزما
~~لضرر عليه بدنا أو مالا الا إذا كان عدم القبول مستلزما للضرر على المدافع
~~فإنه (ح) يجب عليه القبول لتعارض الضررين ويبقى ما دل على وجوب القبول مع
~~عدم العذر سيما الثالث لا اشكال في وجوب ms1233 القبول عليه إذا كان موافقا لحقه
~~مع عدم العذر لما أشار إليه المصنف (قده) من أن في امتناعه اضرارا وظلماء
~~على المديون ولفحوى قوله (ع) PageV02P178
# الناس مسلطون على أموالهم بل يمكن ان يستدل عليه كما يظهر من الجواهر في
~~مثل ثمن البيع ونحوه مما كان جائيا من قبل العقد بقوله (تع) أوفوا بالعقود
~~بدعوى أن معنى الوفاء وجوب الدفع ووجوب القبول لكن فيه تأمل من حيث إن
~~الظاهر من الآية الوجوب الوضعي لا التكليفي وعلى فرضه فمقتضاه وجوب ترتيب
~~اثار الملكية على كل من الطرفين واما انه يجب القبول فلا يستفاد الا ما دل
~~على تسلط الناس على أموالهم الرابع إذا امتنع من القبول الواجب عليه أو غير
~~الواجب أيضا على بعض الوجوه فلو رضى الدافع بالصبر وكونه في ذمته فله ذلك
~~وليس للحاكم مطالبته من باب كونه وليا للممتنع بلا اشكال بل بلا خلاف الا
~~ما يمكن ان يستظهر من المحكى عن السرائر وإن لم يرض بذلك فهنا وجوه أحدها
~~تعين العزل وكون الضمان على صاحب الدين وان كان يمكن دفعه إلى الحاكم كما
~~هو ظاهر الشرائع والنافع والشيخين وابن حمزة والديلمي والقاضي والتقى على
~~ما حكى عنهم حيث أطلقوا كون الضمان عليه ولم يخصوه بصورة تعذر الحاكم ولعل
~~الوجه فيه أنه مقتضى نفى الضرر حيث إن الموجب له هو اعتبار قبض الداين في
~~ملكيته فمقتضى كونه مرفوعا عدم اعتبار ذلك وكفاية تعين من عليه الدين
~~الثاني تعين الدفع إلى الحاكم لأنه بمنزلة المالك بعد عموم ولايته فلا وجه
~~للاكتفاء بمجرد تعيين الدافع وهذا هو المحكى عن ظاهر (المش) الثالث تعين
~~الاجبار أولا فإن لم يكن فالدفع إلى الحاكم ومع تعذره فالعزل وهذا الوجه
~~مختار المصنف (قده) وجماعة الرابع التخيير بين الوجوه الخامس تعين الاجبار
~~أولا ومع عدم امكانه فالتخيير بين العزل والدفع إلى الحاكم والتحقيق ان
~~يقال إن أمكن القائه إليه أو وضعه عنده جاز ذلك وخرج بمجرده عن العهدة لان
~~تعيين الكلى بيد الدافع غاية الأمر انه ms1234 يعتبر في تملك المدفوع إليه قبضه
~~ويصدق ذلك بمجرد الالقاء إليه وان أبيت عن صدق القبض فنقول ان الحكم ليس
~~معلقا عليه بل على عنوان الأداء والرد والوفاء ونحو ذلك وهذه العناوين
~~صادقة بمجرد ذلك الا ترى أنه يكفى ذلك في رد المغصوب أو العارية أو الوديعة
~~أو نحوها إذا كان الملقى إليه ملتفتا لذلك وإن لم يمكن ذلك وجب أولا
~~الاجبار لأنه إذا لم يمكن القبض مع الرضا لا يجوز رفع اليد عن أصل القبض بل
~~مقتضى القاعدة سقوط الرضا الذي هو الشرط في تأثيره في الملكية لا أصله
~~والظاهر أنه لا يعتبر كون الاجبار من الحاكم بل يجوز من المؤمنين ولو كانوا
~~فساقا مع وجود الحاكم أيضا بل يجوز للمدافع أيضا اجباره من قبل (نفسه) وذلك
~~لان هذا من باب الأمر بالمعروف لا من باب الولاية حتى يتوقف على الحاكم وإن
~~لم يمكن الاجبار تعين قبض الحاكم بمعنى انه لا يكفى العزل لان قبضه قبض
~~المالك حيث إنه ولى الممتنع فلا وجه لسقوطه والاكتفاء بمجرد العزل ومع عدمه
~~يجوز العزل ولا يقوم قبض عدول المؤمنين مقامه لعدم الدليل على عموم ولا
~~يتهم فان ولايتهم انما هي من باب الحسبة فيختص بمقام الضرورة هذا والتحقيق
~~انه بالعزل يصير ملكا لصاحب الدين لا ان يكون باقيا على ملك المديون ويكون
~~الضمان عليه فان مقتضى نفى الضرر سقوط اعتبار قبضه في تملكه وكفاية مجرد
~~تعيين الدافع فنمائه ليس للمديون ولا يجوز له ان يتصرف فيه نعم يمكن ان
~~يقال له ان يسترجعه إلى ملكه ليرجع المال إلى الذمة لأنه إذا رضى بذلك
~~والمفروض ان الداين أيضا راض بذلك فيكون من باب الإقالة في الوفاء (فت)
~~الخامس إذا عزله فهل يجب حفظه الظاهر العدم لاستلزامه الضرر عليه لكن يشكل
~~بان لازمه جواز طرحه في الطريق إذ احرازه في بيته أيضا نوع حفظ ولا بأس
~~بالتزامه إذا اعلمه بذلك بان يقول إن اخذت والا طرحته في الطريق وهكذا حال
~~الأمانات الشرعية والمالكية بعد ms1235 امتناع المالك من اخذها حين عرضها عليه أو
~~اعلامه بالحال قوله والناس مسلطون (الخ) أقول قد عرفت أنه مستفاد من فحوى
~~قوله (ع) الناس مسلطون على أموالهم والا فليس موردا للنص قوله بان مشروعية
~~قبض (الخ) أقول لا ينحصر مشروعية قبض الحاكم دفعا للظلم والاحراز فإنه يجرى
~~فيما لم يكن كذلك أيضا كما إذا كان المالك مجهولا أو غائبا أو نحو ذلك
~~فالأولى الاقتصار على قوله ليس بدلا اختياريا (الخ) أو الجواب بان صدق
~~الظلم والاحراز متحقق ولو مع امكان الدفع إلى الحاكم قوله ولو قلنا إنه
~~(الخ) أقول ليس المدار على صدق الامتناع على الامتناع عن اختيار بل المدار
~~وجود عموم مثبت للولاية حتى في هذه الصورة الا ان يقال إن هذه العبارة أعني
~~قولهم السلطان ولى الممتنع مورد الاجماع ومعقده وهو كما ترى قوله و المحكى
~~(عن اطلاق) (الخ) أقول كالشيخين والمحقق وغيرهم ممن عرفت فإنهم حكموا بأنه
~~لو هلك المال يكون الضمان على صاحب الدين ولم يقيدوا ذلك بما إذا لم يمكن
~~قبض الحاكم قوله وعن السرائر وجوب القبض (الخ) أقول يعنى انه يظهر منه وجوب
~~القبض عليه ولو لم يسأله حيث إنه أطلق ذلك ولو حمل كلامه على صورة سؤاله
~~يرجع قوله إلى ما حكاه عن جامع المقاصد من جواز قبض الحاكم ولو مع امكان
~~الاجبار قوله لأنه من المعروف الذي (الخ) أقول لازم هذا كما أشرنا إليه عدم
~~اختصاص الاجبار بالحاكم ولو مع وجوده وامكان الرجوع إليه بل جواز اجبار
~~المديون أيضا فلا وجه لتخصيصه ذلك بالحاكم حين امكانه حيث قال ومقتضى
~~القاعدة اجبار الحاكم له على القبض قوله ولكن لم يخرج (الخ) أقول التحقيق
~~ما عرفت من صيرورته ملكا لصاحب الدين بالعزل وذلك لما عرفت من أن تعيين؟؟
~~الحق بيد المديون غايته انه يعتبر في ملكيته قبضه مع رضاه وإذا امتنع من
~~ذلك فاعتبار هذا المجموع موجب للضرر على المديون ولا بد من رفع هذا الضرر
~~برفع الحكم الشرعي الموجب له ومقتضاه في المقام ms1236 رفع اعتبار أصل قبضه لأن
~~المفروض عدم امكان الاجبار وعدم امكان قبض الحاكم وإذا PageV02P179
# سقط اعتباره فيحصل الملكية بمجرد العزل ورفع هذا الضرر وان أمكن بايجاب
~~الضمان الا انك قد عرفت في خيار الغبن ان مقتضى القاعدة نفى الحكم الموجب
~~للضرر لا رفعه بأي وجه اتفق فان الموجب للضرر قده يكون حكما معينا لكن يمكن
~~رفعه بأنحاء عديدة فان في خيار الغبن الموجب للضرر هو حكم الشارع بلزوم
~~المعاملة الا ان رفع هذا الضرر يمكن بالحكم ببطلان البيع من الأصل أو
~~بانفساخه من حين الاطلاع على الغبن أو بايجاب الأرش من مال البايع أو من
~~بيت المال ومقتضى حديث نفى الضرر نفى اللزوم وكذلك الحال في المقام ومما
~~بينا يتفطن اللبيب ان الدليل على كل من الأحكام الثلاثة التي ذكرناها على
~~الترتيب من وجوب الاجبار أولا وقبض الحاكم ثانيا والعزل ثالثا هو قاعدة
~~الضرر وان مفادها يختلف بحسب المقامات فان في صورة امكان الاجبار يتعين كون
~~الساقط هو اشتراط القبض المعتبر في ملكية ص الذين بالرضا لا أصل القبض ولا
~~اعتبار كونه بمباشرته فإنه هو الموجب للضرر وفي صوره عدم امكان ذلك يتعين
~~كون الساقط اعتبار مباشرته للقبض ولازمه كفاية قبض وليه وهو الحاكم وفي
~~صورة عدم امكان ذلك أيضا يتعين كون الساقط أصل اعتبار القبض فيكتفى بمجرد
~~عزل المديون والسر فيما ذكرنا أن قاعدة الضرر نظير الضرورات التي تتقدر
~~بقدرها ومثلها في ذلك قاعدة الحرج فإذا فرض عدم امكان مسح البشرة أو كونه
~~حرجا في باب الوضوء مع المباشرة فان أمكن المسح بالرطوبة على الحائل تعين
~~ولا يسقط أصل المسح ولا اعتبار الرطوبة وإن لم يمكن ذلك أو كان حرجا ولكن
~~أمكنه المسح على البشرة أو الحائل بلا رطوبة تعين وإن لم يمكن ذلك أيضا سقط
~~أصل المسح ويبقى وجوب البقية ولا يحكم بسقوط أصل الوضوء فافهم واغتنم قوله
~~ويمكن ان يقال (الخ) أقول لا يخفى ان هذا لا ينطبق على شئ من القواعد بل لا
~~يمكن الالتزام به ms1237 فضلا عن أن يكون مما يتفصى به عن الاشكال المذكور الذي
~~التزامه أهون من هذا بمراتب وذلك لان ما ذكره مستلزم لخروج مال الدائن عن
~~ملكه بلا سبب شرعي فان الكلى الذي كان مملوكا له في ذمة المديون قد خرج عن
~~الذمة ولم يتعين في المعزول ولازمه ما ذكرنا فإنه (ح) لا يبقى للدائن مال
~~فلا يمكنه بيع دينه أو الصلح عنه أو غير ذلك من انحاء التصرف في الملك غاية
~~الأمر ثبوت حق له في المعزول مع أن هذا أيضا على خلاف القاعدة فلا يحسن
~~العدول عن مخالفة قاعدة إلى أخرى بلا جهة وبالجملة لا بد من التزام مخالفة
~~للقاعدة ويدور الامر بين أمور أحدها صيرورة المعزول ملكا للدائن بلا تحقق
~~قبض منه الثاني كونه ملكا للمديون مع كون ضمانه على الدائن الثالث كونه
~~ملكا للمديون إلى حين التلف وانتقاله إلى الدائن قبله بان ما الرابع خروج
~~الكلى عن الذمة وتعلق حق بالمعزول فنقول ان أغمضنا عن كون المتعين هو الأول
~~فلا وجه لترجيح أحد الأخيرين خصوصا الثاني منهما ثم إن لازم تعلق الحق
~~بالمعزول أيضا عدم جواز تصرف المديون فيه بعد ذلك إذ الحق مانع عن ذلك
~~ودعوى أن التصرف لا يعد منافيا للحق حتى يكون ممنوعا لأن المفروض انه موجب
~~للعود إلى الذمة مدفوعة بان مجرد هذا لا يسوغ التصرف مع أنه انما يتم في
~~التصرف بالاتلاف لاكل تصرف الا ان يقال إن مطلق التصرف مستلزم للعود إلى
~~الذمة وفيه أنه لا وجه له قوله وبين ما اتاه وطرحه (الخ) أقول قد عرفت أنه
~~لو أمكن ذلك لا ينبغي الاشكال في جواز الاكتفاء به وانه يخرج به عن العهدة
~~بل أقول يمكن ان يقال لا يجوز الاجبار ولا يكفى قبض الحاكم مع امكان ذلك إذ
~~معه يصدق الأداء والرد ويؤيد ما ذكرنا ما ذكروه من دس المال في مال صاحب
~~الدين إذا كان منكرا له وقد علم به المديون فتدبر ثم إن هذا لا يعد تفصيلا
~~إذ ms1238 مع طرحه عنده لا يبقى موضوع لوجوب الحفظ حتى يبحث عن وجوبه وعدمه فتدبر
~~قوله فإذا اخذ جزء خارجيا (الخ) أقول وكذا لو غصب النصف المشاع بينة كونه
~~النصف المملوك للشريك فإنه لا يتعين كونه له فيكون النصف الآخر لهما
~~والمغصوب عليهما ولذا قلنا فيما لو أفر أحد الأخوين بثالث أو نكره الاخر
~~واخذ نصف التركة مفروزا أو مشاعا ان مقتضى القاعدة كون النصف الآخر بين
~~المقر والمقر له إذ هما سواء في ورود الضرر عليهما بإنكار الاخر اخوة
~~الثالث وان النصوص الدالة على أن المقر انما يعطى الزائد عن نصيبه مما يبده
~~على خلاف القاعدة قوله وإلا فلا ترجيح (الخ) أقول ودعوى أن الضرر متوجه إلى
~~الشريك أولا وبالذات بمقتضى إرادة الظالم فيكون من باب تحمل الضرر لدفع
~~الضرر عن الغير وقد بين في محله عدم وجوب ذلك مدفوعة بمنع كون المقام من
~~هذا القبيل وعلى فرض التسليم نمنع الكبرى وان كانت مقبولة عند المصنف (قده)
~~على ما بينه في غير موضع نعم القدر المسلم من ذلك ما إذا كان عنده مال معين
~~للغير وأراد الظالم اخذه وأمكنه ابداله بمال نفسه أو ارضاء الظالم باعطاء
~~مقدار من ماله فإنه لا يجب عليه ذلك لا مثل المقام الذي يكون الضرر متوجها
~~إليهما معا غاية الأمر ان قصد الظالم اخذ خصوص حصة الشريك فإنه لا ينفع بعد
~~كون المعين التي يريد اخذها مشتركة من حيث هي قوله في عدم جواز تأجيل الثمن
~~(الخ) أقول وكذا تأجيل غير الحال بأزيد من الاجل الذي يكون له بزيادة
~~والظاهر أنه لا فرق بين جعل الزائد في مقابل الاجل أو جعل مجموع المؤجل في
~~مقابل المجموع الحال بحيث يكون المعاوضة بين الثمن ومجموع ما جعل مؤجلا
~~وكذا لا فرق بين ان يكون ذلك بعنوان الشرط الابتدائي أو بالشرط في ضمن
~~معاملة أخرى لازمة أو كان بمجرد المقاولة عليها من غير عقد كما سيصرح به
~~المصنف (قده) بل وكذا إذا صالح عن الزيادة بالأجل أو صالح ms1239 المجموع بالمجموع
~~بل الظاهر أنه لو باع دينه الحال بأزيد منه مؤجلا كان ربوا وإن لم يكن من
~~الجنس بالربوي (فت) هذا ولو اخر PageV02P180
# دفع الثمن الحال أو بعد حلوله لعذر أو غيره فكذلك لا يجوز اخذ عوض في
~~مقابله اما لو دفعه المديون مجانا وكان غرضه من ذلك تدارك ما جاء من قبل
~~تأخيره فلا بأس إذا كان بطيب نفسه قوله ويدل عليه بعض الأخبار (الخ) أقول
~~كموثق ابن عمار قلت للرضا عليه السلام الرجل يكون له المال فدخل على صاحبه
~~يبيعه لؤلؤ متساوي مئة درهم بألف درهم ويؤخر عليه المال إلى وقت قال عليه
~~السلام لا بأس قد امر بي أبى ففعلت ذلك وزعم أنه سئل أبا الحسن عنها فقال
~~(ع) له مثل ذلك وموثقه الاخر قلت لأبي الحسن عليه السلام يكون لي على الرجل
~~دراهم فيقول أخرني وانا أربحك فأبيعه جبة تقوم على بألف درهم بعشرة آلاف
~~درهم أو قال بعشرين وأؤخره بالمال قال (ع) لا بأس ومضمر عبد الملك بن عبته
~~سئلته عن الرجل يريد أن أعينه المال ويكون لي عليه مال قبل ذلك فيطلب منى
~~مالا أزيده على مالي الذي لي عليه أيستقيم ان أزيده مالا وأبيعه لؤلؤه
~~تساوى مئة درهم بألف درهم قال (ع) لا بأس قوله بعض الأخبار الواردة (الخ)
~~أقول هو خبر اسحق ابن عمار عن أبي الحسن عليه السلام سئلته عن الرجل يكون
~~له مع الرجل مال فرضا فيعطيه الشئ من ربحه مخافة ان يقطع ذلك عنه فيأخذ
~~ماله من غير أن يكون شرط عليه قال عليه السلام لا بأس قوله وظهر أيضا انه
~~يجوز المعارضة أقول يعنى ظهر من الاخبار التي أشار إليها ونحن ذكرناها انفا
~~والظاهر عدم الخلاف في جواز ذلك إذ لا معارض للأخبار المذكورة الا خبر
~~الشيباني قلت لأبي عبد الله الرجل يبيع المبيع والبايع يعلم أنه لا يسوى
~~والمشترى يعلم أنه لا يسوى الا انه يعلم أنه سيرجع فيه ويشتريه منه فقال
~~(ع) يا يونس ان ms1240 رسول الله صلى الله عليه وآله قال لجابر بن عبد الله إلى أن
~~قال يا يونس وهذا الربا فإن لم تشتره منه رده عليك قال فقلت نعم قال فقال
~~لا تقربنه ولا تقربنه وهو غير قابل للمعارضة من وجوه مع احتمال حمله على
~~التقية أو الكراهة فتدبر في شهر صفر المظفر سنة 1317# PageV02P181


# ms1241