######OpenITI#

#META# bkid: 133369

#META# bk: توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام

#META# Shamela_short_metadata_record: 

#META# الكتاب: توضيح الأحكام شرح تحفة الحكام

#META# المؤلف: عثمان بن المكي التوزري الزبيدي

#META# الناشر: المطبعة التونسية

#META# الطبعة: الأولى، 1339 ه

#META# عدد الأجزاء: 4

#META# أعده للشاملة: رابطة النساخ، تنفيذ (مركز النخب العلمية)، وبرعاية (أوقاف عبد الله بن تركي الضحيان الخيرية)

#META# digitization_comments: [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

#META# inf: None

#META# auth: التوزري

#META# authinf: التوزري (000 - بعد 1338 ه = 000 - بعد 1920 م). عثمان بن عبد القاسم بن المكي التوزري الزبيدي المالكي. فقيه. كان مدرسا بجامع الزيتونة بتونس. له:. • «توضيح الأحكام على تحفة الحكام - ط» أربعة أجزاء في مجلدين. فرغ من تأليفه سنة 1338. • «الهداية لأهل البيان - ط» بتونس، في فقه مالك (1). __________. (1) الأزهرية 7: 60 ودار الكتب 1: 494. نقلا عن: «الأعلام» للزركلي

#META# tafseernam: None

#META# islamshort: 0

#META# onum: 133369

#META# over: 1

#META# seal: 8DEB9876

#META# oauth: 2949

#META# bver: 1

#META# pdf: 1

#META# oauthver: 2

#META# vername: None

#META# cat: فقه مالكي

#META# lng: عثمان بن عبد القاسم بن المكي التوزري الزبيدي المالكي

#META# higrid: بعد 1338

#META# ad: 1338

#META# aseal: 229D7EE1

#META# blnk: None

#META# pdfcs: 1

#META# shrtcs: 0

#META# ScrapeDate: 2019-10-16

#META# ScrapeURL: http://shamela.ws/index.php/book/133369

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم
# يقول العبد الفقير إلى الله عز وجل أحكم الحاكمين عثمان بن بلقاسم بن
~~المكي شهر عثمان بن المكي التوزري الزبيدي وفقه الله تعالى بمنه وكرمه
~~آمين, الحمد لله الذي أوجب على أولي الأمر العدل في القضآء بين الناس
~~وإقامة الميزان. وحرم الظلم والجور وشهادة الزور وأكل أموال الناس بالباطل
~~وما يخل بعادلة الانسان. وأمر بحفظ اليمين ومدح من أمر بالصلح بين الخصوم
~~ليزول عنهم الشحنآء والشنئان. وأباح لنا النكاح. وحرم علينا الزنى والسفاح.
~~وأحل الطلاق والبيع وحرم الربا والخدعة والتدليس. وأمر بالوصية وقسم
~~المواريث بنفسه سبحانه وتعالى بين خلقه ليأخذ كل ذي حق حقه من ذلك بلا نزاع
~~من الخسيس والنفيس. فيا ويل من منع أصحاب الحقوق من ذلك وما أبعده عن
~~الجنة. لاقتدائه بعمل الجاهلية في حرمان الاناث من الميراث وتركه ما جاء به
~~الكتاب والسنة. والصلاة والسلام على سيدنا محمد صاحب الشريعة السمحآء
~~الطاهرة. المؤيد صدقه بالمعجزات والحجج PageV01P002 # الباهرة الظاهرة, النبي الأمين والرسول الكريم المختار. وعلى آله وأصحابه
~~والتابعين وتابع التابعين السادة الأبرار. وعلى العلماء الذين هم ورثة
~~الأنبيآء أوليآء الله تعالى الآمرون بالمعروف والناهون عن المنكر وعلينا
~~معم صلاة وسلاما دائمين متلازمين إلى يوم القرار فريق في الجنة وفريق في
~~النار. اللهم أني أستغفرك وأتوب إليك وأستعيذك من الشيطان الرجيم ومن شر
~~القرين الغدار. ومن شر شرار هذه الأمة الدجالين الفجار. وبعد فهذا شرح لطيف
~~المباني سهل المعاني. على تحفة الحكام حملني عليه تسهيل طريق العلم
~~للمتعلمين. وإحياء صناعة التآليف للمعاصرين. رجاء لتحصيل الأجر والثواب من
~~رب العالمين. لا لحظوظ النفس واتباع الهوى. وقد قال عليه الصلاة والسلام
~~إنما الأعمال بالنيات وإنما لكل امرئ ما نوى. سميته (توضيح الاحكام على
~~تحفة الحكام) لخصته من شروحها وغيرها من الكتب المعتمدة بتتبع مسائل كل باب
~~من الأبواب. متحريا في ذلك بقدر جهدي ومعبرا عن معانيها بعبارات واضجة أشهى
~~من لي اللباب. عند ذوي الألباب. ينشرح له صدر الكريم المنصف الودود. ولا
~~علينا فيما يتقوله اللئيم ms001 الحسود. فكان من الواجب على من استنقصه وازدرى به
~~من أهل الفخفخة الفارغة أن يأتي بأحسن منه لينتفع به الناس. فهذا القلم
~~والدواة والكتب والقرطاس. يا أهل السفائف الغمازين الهمازين. هاتوا برهانكم
~~أن كنتم صادقين. وإني على يقين بأنني لست من الكاملين. وأنه لا ينجو أحد من
~~الخطأ والزلل. وإلا من عصمه الله عز وجل. فنسأله سبحانه وتعالى أن ينجينا
~~من العثرات. ويحفظنا من الهفوات. وعلى كل حال فالتشبه بالرجال والاشتغال
~~بالعلم خير ونعيم. والرضى عن النفس والاشتغال بالناس والقيل والقال شر
~~ذميم. فسوداء ولود خير من حسناء عقيم. من حسن اسلام المرء تركه ما لا
~~يعنيه. واشتغاله بما له فائدة فيه. إذ لا يخفى أن منزلة العلم عند الله
~~تعالى من أعلى المنازل. وفضيلته من أفضل المثائر والفضائل (فصل) فيما جاء
~~في فضل العلم والاشتغال به من الكتاب والسنة وكلام الأئمة. قال أبو حفص PageV01P003 # عمر بن علي اللخمي السكندراني المعروف بابن الفاكهاني ومن افخر ما جاء به
~~الكتاب العزيز في ذكر العلم إعلام الله تعالى نبيه تعظيم منته عليه فقال عز
~~وجل وأنزل الله عليك الكتاب والحكمة وعلمك مالم تكن تعلم وكان فضل الله
~~عليك عظيما. وقال تعالى قل هل يستوي الذين يعلمون والذين لا يعلمون. إنما
~~يتذكر أولوا الألباب. ومما يدل على فضل العلم عما دونه من سائر الطاعات قصة
~~آدم والملائكة عليهم السلام إذ قال الله تعالى {إني جاعل في الأرض خليفة
~~قالوا أتجعل فيها من يفسد فيها ويسفك الدماء ونحن نسبح بحمدك ونقدس لك قال
~~أني أعلم ما لا تعلمون} لما ذكرت الملائكة من الاسماء وأراد أن يخصه بذلك
~~رفعا لقدره عليهم وتمييزا لصفته على صفتهم ثم عرضهم على الملائكة فقال
~~أنبئوني بأسماء هؤلاء أن كنتم صادقين فلما تبين لهم أنهم غير عالمين بما
~~سئلوا عنه قالوا سبحانك لا علم لنا إلا ما علمتنا فأمر الله تعالى آدم أن
~~ينبئهم فأنبأهم واعلمهم ما لا يعلون فأمروا عند ذلك بإظهار التعظيم له
~~والتفخيم لشأنه بأن يسجدوا له ms002 وقيل لهم اسجدوا لآدم فخروا له جميعا ساجدين
~~لم يتخلف عن السجود أحدا إلا إبليس فاستوجب من الله اللعنة إلى يوم الدين.
~~ومما يدل على فضل العلم وفضيلته على ما عداه من الطاعات قصة موسى صلى الله
~~عليه وسلم نجي الله وصفوته الذي اختاره على أهل زمانه قال له أني اصطفيتك
~~على الناس برسالتي وبكلامي لما علم صلى الله عليه وسلم أن في الأرض من هو
~~أعلم منه رحل في طلبه هذا مع ما آتاه الله عز وجل من العلم فقال تعالى
~~وكتبنا له فب الألواح من كل شيء موعظة وتفصيلا لكل شيء رحل في طلب زيادة
~~علم فقال لا أبرح حتى أبلغ مجمع البحرين أو أمضي حقبا أي زمنا غير محدود بل
~~يسير أبدا فلو كان فوق العلم رتبة لكانت نفسه الزكية وعقله الاشرف إلى ذلك
~~أشرق وأرغب في تحصيله مما هو دونه وقد تضمنت قصة موسى عليه السلام ابطال
~~قول من يدعي في المكاشفة والاطلاع على الغيوب وتحصيل العلم أنه يؤخذ من
~~ممارسة PageV01P004 # الفكر والتقشف والاقبال على الحق بالكلية وغير ذلك من دعاويهم فلو كان
~~الامر كذلك لدله الخضر عليه السلام على استعمال الفكرة والتقشف وما اشبه
~~ذلك ولم يكتم عليه النصيحة حيث قال له هل اتبعك على أن تعلمني مما علمت منه
~~رشدا. ومما يدل على شرف العلم في كتاب الله عز وجل قصة سليمان عليه الصلاة
~~والسلام مع الهدهد حيث قال ما لي لا أرى الهدهد أم كان من الغائبين لاعذبنه
~~عذابا شديدا أو لأذبحنه أو ليأتيني بسلطان مبين فما راح نبي الله سليمان
~~صلى الله عليه وسلم عن مجلسه أن جاء الهدهد فقال احطت بما لم تحط به انظر
~~استعلاء حجته بالعلم وكيف اطمأنت نفسه وقوي كلامه في مجلس نبي الله وعظيم
~~ملكه الذي وهب له ملك لا ينبغي لاحد من بعده من الجن والانس وتفخيم نفسه
~~عليه بقوله احطت بما لم تحط به فسكن غضبه وهدأ جاشه عما توعده به من العذاب
~~والذبح لمكان ms003 ما هو عليه من العلم الذي ادعاه واكرمه وجعله سفيره ورسوله
~~إلى بلقيس ولا يعظم إلا معظما. ومن اعذب ما وقعت به الاشارة إلى ذلك قوله
~~تعالى {وما علمتم من الجوارح مكلبين} إلى قوله {مما لآمسكن عليكم} ومعلوم
~~أنه لا أخس في النفوس من الكلب ثم وقع الاهتمام به فيما يتعلق بعلمه حتى
~~كان فعله معتبرا بأن كان صيده مباحا محترما لا يجوز اتلافه عبثا بخلاف ما
~~قتله كلب غير معلم فانه محرم نجس مبعد مرفوض وصورة القتل والخذ في الموضعين
~~لا تختلف لكن لمكانة علم احد الكلبين فضل عمله والاخر لمكانة جهله دحذ عمله
~~فهذا يدل دلالة واضحة على شرف العلم في نفسه إذ قد شرف غيره به فلولا شرفه
~~في نفسه لما شرف غيره به. وقد شرف الله العلماء غاية الشرف حيث أوقع ذكرهك
~~في ثالث رتبة منه فقال تعالى شهد الله أنه لا إله الا هو والملائكة واولوا
~~العلم وناهيك بها مزية تخصيصهم بهاته الرتبة دون سائر الخلق. ومن ذلك قوله
~~تعالى {ولو ردوه إلى الرسول وإلى أولي الأمر منهم لعلمه الذين يستنبطونه
~~منهم} فأشار تعالى إلى أن ترد اليهم الامور المشكلة لكونهم PageV01P005 # أعلم باسباب كشف حكم الله في كل معضلة. وقال تعالى واطيعوا الله واطيعوا
~~الرسول وأولي الامر منكم قال المعتبرون من اهل التفسير أولوا الامر العلماء
~~فقرن طاعتهم بطاعته لكونهم حمال شريعته. وقال تعالى يرفع الله الذين آمنوا
~~منكم والذين اوتوا العلم درجات فذكر اهل العلم مرتين عموما ثم خصوصا تنويها
~~بذكرهم. وقال تعالى فاسألوا أهل الذكر أن كنتم لا تعلمون فامر الجهال بسؤال
~~العلماء لكونهم ورثة الانبياء عليهم الصلاة والسلام إلى غير ذالك من الايات
~~الداله على فضيلة العلم وشرفه. واما ما جاء في ذلك من السنة فكثير لا يعد
~~ولا بحصى. من ذلك قوله صلى الله عليه وسلم من يرد الله به خيرا يفقهه في
~~الدين وفي هذا الحديث من الفقه أن الله سبحانه وتعالى قال أن الدين عند
~~الله الاسلام وكون المراد ms004 بالدين هاهنا الاسلام بدليل حديث نبي الاسلام على
~~خمس شهادة أن لا إله الا الله وأن محمدا رسول الله وإقام الصلاه وإيتاء
~~الزكاة وصوم رمضان وحج البيت من استطاع اليه سبيلا فالفقه في الدين هو
~~الفقه بهذه الخمس وذلك هي عبادة محضة وهي تكمله اسلام المؤمن وما يتفرع
~~منها حاوية شاملة لما تقررت فيه الذاهب اصولا وفروعا. وقوله صلى الله عليه
~~وسلم من سلك طريقا يبتغي به علما سلك الله به طرقا من طرق الجنة وان
~~الملائكة لتضع اجنحتها رضى لطالب العلم وان العالم ليستغفر له من في
~~السموات ومن في الارض والحيتان في جوف المآء وان فضل العالم على العابد
~~كفضل القمر في ليلة البدر على سائر الكوكب وان العلمآء ورثة الانبياء وان
~~الانبياء لم يورثوا دينارا ولا درهما وورثوا العلم فمن اخذه اخذ بحظ وافر
~~فقوله عليه الصلاة والسلام العلماء ورثة الانبيآء غاية في التفصيل فإن ما
~~خلف الشيء قام مقمه فيشمله من فضل اصله ومعلوم أن العلماء ورثة الانيبآء
~~فيما اوحي إلى الانبياء لأن النبي إنما أرسل ليبين الخليفه. قال تعالى
~~وأنزلنا اليك الذكر لتبين للناس ما نزل اليهم والعالم يقوم هذا المقام بعد
~~النبي صلى الله عليه وسلم فانه يحفظ الشريعه وما انزل إلى الرسول ويبلغه
~~الناس ويبين لهم ما أشكل عليهم من امر دينهم الذي كان بيانه على الرسول PageV01P006 # فسد العلمآء في ذلك مسد الأنبياء وقاموا مقامهم فكأنهم في المعنى انبيآء
~~لانهم يكلمون الناس بما أوحى الله تعالى والوحي اوتي اليهم بواسطة الرسول
~~والتعليم كما أوتي الوحي إلى الرسول بواسطة الملك وقد جعل الله تعالى
~~رتبتهم تلي رتبة الأنبياء. قال عز وجل وأطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي
~~الأمر منكم فقيل أولوا الامر علماء الدين كما تقدم إلا أن قوله عليه الصلاة
~~والسلام وان الانبياء لم يورثوا دينارا ولا درهما وانما ورثوا العلم تنبيه
~~على أن جمع الحطام ليس من شيم الانبياء عليهم الصلاة والسلام وحق الوارث
~~لهم والنازل منزلتهم أن يكون فيما ورثه عنهم لا ms005 يتخذ العلم سوقا ويجعله
~~لكسب الدنيا طريقا. قال سحسون رحمه الله لأن اطلب الدنيا بالدف والمزمار
~~أحب إلي من أن اطلبها بالدين. وعنه صلى الله عليه وسلم أنه قال ما عبد الله
~~بشيء أفضل من فقه في الدين ولفيقه واحد أشد على ابليس من الف عابد ولكل شيء
~~قوام وقوام الدين الفقه ولكل شيء دعامة ودعامة الدين الفقه. واما ما جاء في
~~ذلك من الاثار عن السلف الصالح رضي الله تعالى عنهم فعن معاذ رضي الله عنه
~~أنه قال تعلموا العلم فإن تعلمه له حسنة وطلبه عبادة ومذاكرته تسبيح والبحث
~~عنه جهاد وتعليمه لمن لا يعلمه صدقة وبذله لأهله قربة. وعن وهب ابن منبه
~~قال يتشعب من العلم الشرف وان كان صاحبه دنيا والعز وان كان مهينا والقرب
~~وان كان قصيا والغنى وان كان فقيرا والمهابة وان كان وضيعا والسيادة وان
~~كان سفيها. وعن الفضيل رضي الله عنه عالم معلم يدعي كبيرا في ملكوت
~~السماوات. وقيل العالم كالعين العذبة نفعها دائم. وقال الشافعي رحمه الله
~~طلب العلم افضل من صلاة النافلة. وقال ليس بعد الفرآئض افضل من طلب العلم.
~~وقال من اراد الدنيا فعليه بالعلم ومن اراد الخرة فعليه بالعلم. وقال أن لم
~~يكن العلمآء اولياء فليس لله ولي. وقال البخاري في أول كتاب الفرآئض من
~~صحيحه قال عقبة بن عامر رضي الله عنه تعلموا العلم قبل الظانين قال البخاري
~~يعني الذين يتكلمون بالظن ومعناه تعلموا العلم من الهله المحققين الورعين
~~قبل ذهابهم ومجيء قوم يتكلمون في العلم تميل اليه PageV01P007 # نفوسهم وظنونهم التي ليس لها مستند شرعي وفي الفائق لابن راشد القفصي قال
~~سمعت الامام الاوحد ناصر الدين ابن المنسر رحمة الله عليه يقول بالاسكندريه
~~المحروسه أبو الافادة أفضل من أبي الولادة قال لأن الله عز وجل علم آدم
~~الاسماء كلها ثم أمره أن يعلمها الملائكة قال فلما علمهم إياها حصل له
~~عليهم فضل العلم على المتعلم فامرهم الله عز وجل عند ذلك بالسجود له قال
~~فقد أمر الله بالسجود ms006 لابي الافادة ولم يأمر به لابي الولادة وما ذكره رحمة
~~الله تعالى عليه من اقوى الادلة على فضل العلم. واما ماجاء في فضيلة
~~التعليم قول الله تعالى {فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في
~~الدين ولينذروا قومهم إذا رجعوا اليهم لعلهم يحذرون} فقوله لينذروا قومهم
~~المراد به التعليم والارشاد. وقوله تعالى {وإذ أخذ الله ميثاق الذين أوتوا
~~الكتاب لتبيننه للناس ولا تكتموه} وهو إيجاب التعليم. وقال عليه الصلاة
~~والسلام ما اتى الله عالما علما إلا اخذ الله عليه من الميثاق ما اخذ على
~~النبيئين أن يبينه للناس ولا يكتمه. وقال لمعاذ لما بعثه إلى اليمين لا
~~يهدي الله بك رجلا واحدا خير لك من الدنيا وما فيها. ثم قال ابن الفكهاني
~~واعلم أن كل من ذكرنا من الفضل في طلب العلم إنما هو فيمن أراد به وجه الله
~~تعالى لا لغرض من الدنيا ومن اراده لغرض دنيوي مال أو رئاسة أو منصب أو
~~وجاهة أو شهرة أو استمالة الناس اليه أو قهر المناظرين بالحق أو نحو ذلك
~~فهم مذموم حرام. قال الله تعالى {من كان يريد حرث الاخرة نزد له في حرثه
~~ومن كان يريد حرث الدنيا نؤته منها وما له في الآخرة من نصيب}. وقال تعالى
~~من كان يريد العاجلة عجلنا له فيها ما يشاء لمن نريد ثم جعلنا له جهنم
~~يصلاها مذموما مدحورا. وقال تعالى وما امروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له
~~الدين. وقال عليه الصلاة والسلام من طلب العلم ليماريى به السفهاء ويكاثر
~~به العلماء أو يصرف به وجوه الناس اليه فليتبوأ مقعده من النار وقال صلى
~~الله عليه وسلم أشد الناس عذابا يوم القيامة عالم لا ينتفع بعلمه. وعنه صلى
~~الله عليه وسلم شر الناس شرار العلماء. وعن علي ابن أبي طالب رضي الله عنه
~~قال يا حملة العلم اعملوا به فانما العالم من PageV01P008 # عمل بما علم ووافق علمه عمله فيسكون امرآء يحملون العلم لا يجاوز تراقيهم
~~يخاف عملهم علمهم ويخالف سريرتهم علانيتهم يحلقون ms007 حلقا يباهي بعضهم بعضا
~~حتى أن الرجل ليغضبه على جليسه أن يجلس إلى غيره ويدعه أولائك لا تصعد
~~أعمالهم في مجالسهم تلك إلى الله تعالى. وعن حماد ابن سلمة من طلب العلم
~~لغير الله مكر به. ومن أفضل ما يستعان به على طلب العلم تقوى الله العظيم
~~فانه تعالى يقول واتقوا الله ويعلمكم الله. وقال تعالى يا أيها الذين آمنوا
~~أن تتقوا الله يجعل لكم فرقانا فحصول الفرقان وهو الفرق بين الحق والباطل
~~لا يكون إلا بتقوى الله عز وجل انتهى فنسأل الله سبحانه وتعالى أن يجعل
~~أعمالنا كلها خالصة لوجه الكريم أنه على ذلك لقدير وبالإجابه جدير. وكان
~~ممن شملته عناية الله تعالى فجد في طلب العلم وتحصيل مهماته فتعلم وتحلى
~~بفضيلته وعلم فانتفع الناس بعلومه في حياته وبعد مماته أبو بكر محمد بن
~~محمد بن محمد بن محمد بن عاصم الأندلسي الغرناطي قاضي الجماعة بها العلامة
~~الرئيس كان مولده في يوم الخميس ثاني عشر جمادي الأولى من عام سين وسبعمائة
~~وولى خطة القضآء في صفر من عام عشرين وثمانمائة بمدينة واد ءاش ثم نقل عنها
~~إلى قضاء الجماعة بحضرة غرناطة وتوفى في يوم الخميس حادي عشر شوال عام تسعة
~~وعشرين وثمانمائة. ومن شيوخه الاستاذ الشهير أبو سعيد فرج بن لب وله تئاليف
~~عديدة مفيدة تدل على غزارة علمه ومكانة تحصيله. منها رجز مهيع الوصول في
~~علم الأصول أصول الفقه. والرجز الصغير سماه مرتقى الاصول في الوصول كذلك.
~~ونظم اختصار المواقيت. وقصيدة ايضاح المعاني ف قراءة الداني. وقصيدة الامل
~~المرقوب في قراءة يعقوب. وقصيده كنز المفاوض في الفرائض. ورجز الموجز في
~~النحو مثل رجز ابن مالك. وكتاب الحدائق في الادب. واراجيز تحفة الحكام
~~التي. عم بها النفع بين الأنام في ذيل الديباج وإليه أشار رحمه الله تعالى بقوله
# (ألحمد الله الذي يقضي ولا ... يقضى عليه جل شأنه وعلا) PageV01P009 # (ثم الصلاة بداوم الأبد ... على الرسول المصطفى محمد)
# (وآله والفئة المتبعه ... في كل ما قد سنه وشرعه)
# بدأ الناظم رحمه الله ms008 تعالى كتابه بحمد الله اقتداء بالكتاب العزيز في
~~فاتحة الكتاب على القول بان البسملة ليست آية منها وعملا بقوله صلى الله
~~عليه وسلم كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه بالحمد لله فهو اقطع وفي رواية بحمد
~~الله وفي روايه بالحمد فهو أقطع وفي رواية كل كلام لا يبدأ فيه بحمد لله
~~فهو أجذم وفي روايه كل امر ذي بال لا يبدأ فيه بسم الله الرحمن الرحيم فهو
~~اقطع وفي الفواكه الدواني على رسالة الشيخ ابن أبي زيد القيرواني لا تعارض
~~بين هاته الروايات لأن المقيد منها يحمل على المطلق في كل لفظ ابتدئ به
~~منها يحصل المقصود لأن الغرض الثناء على الله وهو يحصل بمطلق ذكر ولا يقال
~~القاعدة عكس هذا الحمل لأن المعروف عند الأصوليين حمل المطق على المقيد كما
~~في آيتي الظهار والقتل فانهم حملوا الرقبه المطلقة في الظهار على المقيدة
~~في كفارة القتل بالمؤمنة لأن نقول قاعدة الأصوليين مشروطة بكون القيد واحدا
~~واما إذا تعددت القيود وتخالفت فيرجع للمنطق أو يحمل حديث البسملة على
~~المبدأ الحقيقي وهو جعل الشيء أول عمل يعمل بحيث لم يسبقه شيء وحديث
~~الحمدلة على الاضافي وهو الذي يكون أمام المقصود بالذات أو أن الغرض من
~~الروايات تخيير البادئ في العمل برواية منها لأن الخبرين إذا تعارضا ولم
~~يعلم سبق ولا نسخ فإنه يخير في العمل بإحداهما على رأي بعض أهل العلم كما
~~في الأصول انتهى. فإن قيل لما لم يبدأ مالك رضي الله عنه في موطاه بحمد
~~الله تعالى كما جاء في الحديث وهو في الحديث ماهر فما وجه تركه لذلك. أجيب
~~بما أن الذي يقتضيه الحديث أن يحمد لا أن يكتب ولا خفاء في أن مالكا رحمه
~~الله حمد الله بلسانه فإن الحديث مشهور فيبعد خفاؤه عليه أو أن لفظة الحمد
~~ليست متعينة لتسميته حمدا لقولهم الحمد هو الثناء وقد أثنى على الله تعالى
~~في كتابه الموطأ فقال بسم الله الرحمن الرحيم PageV01P010 # قالوا والتسمية من أبلغ الثناء ويؤيد هذا مجيئه ms009 في رواية كما تقدم. وقوله
~~ذي بال أي صاحب شأن وحال يهتم به ومعني اقطع أو إجذم ناقص ومن المعلوم أن
~~الشيء الناقص لا يهتم به ولا يعتبر لأنه قليل البركة ولهذا قال العلماء
~~رحمهم الله تعالى تستحب البداءة بالحمد لله والصلاة على النبي صلي الله
~~علية وسلم لكل مصنف ومدرس وخطيب وخاطب ومتزوج ومزوج وسائر الأمور المهمة
~~وأن تقديم الثناء على الله تعالى بمنزلة هدية المستشفع قبل مسألته رجاء أن
~~ينتفع بذلك في قضاء حاجته. ومعنى الحمد الثناء على المحمود بجميل صفاته
~~وأفعاله ولام الله للاستحقاق أي جميع المحامد مستحق لله تعالى ومعنى الله
~~هو المعبود بحق. قال بعض العلماء يجب علي الإنسان أن يحمد الله في ثمانية
~~أوجه. الأول أن أوجده من العدم. الثاني أن خلقه حيوانا ولم يخلقه جمادا.
~~الثالث أن خلقه ناطقا ولم يخلقه غير ناطق. الرابع أن خلقة ذكرا ولم يخلقه
~~أنثى. الخامس أن خلقه مسلما ولم يخلقه كافرا. السادس أن جعله سنيا ولم
~~يجعله بدعيا. السابع أن جعله من أهل العلم ولم يجعله من أهل الجهل. الثامن
~~أن وفقه لمعرفة هذا الرب ولم يضلله. وزيد عليها نعم نيل اللذات. وسلامة
~~الحواس. وما ينتفعون به مما تميل إلية طباعهم وتصلح عليه أجسامهم وغير ذلك
~~من النعم التي لا تحصي كثرة ومن حصرها في الثمانية فلعله أراد المهم من ذلك
~~والله أعلم. وقول الناظم (الذي يقضي ولا يقضى علية جل شأنا وعلا) وصف كمال
~~وعظمة الله تعالي يجب علي كل مكلف اعتقاده ومعناه أنه سبحانه وتعالى يحكم
~~ولا يحكم عليه جل شأنه وعظم أمره وعلي قدره لا يسأل عما يفعل وهم يسألون.
~~وفي البيت إشارة لطيفة إلي كون القاضي لما كان مقضيا عليه من الله سبحانه
~~وتعالي ومن السلطان الذي والاه يجب عليه أن يستشعر بذلك الخوف من عاقبة
~~الجور والظلم والحكم بالظن ويتحرى الصواب للعدل قال العلامة الجليل
~~النوازلي الشيخ الزقاق في المنظومة الفرعية ما نصه
# وفكرك فرغ واطلب النص وافهمن ... فبعد حصول الفهم قطعا ms010 لتفصلا PageV01P011 # ويتذكر يوم القضاء والفصل الذي لا ينفع فيه مال ولا بنون إلا من أتى الله
~~بقلب سليم. وأن الذي بيده من القضاء يزول ولا يدوم يماثله ما بيد من ولاه
~~من الملوك والسلاطين. وإنما القضاء الحقيقي لله رب العالمين يقص الحق وهو
~~خير الفاصلين. وفي البيت أيضا من المحسنات البديعية براعة الاستهلال وهي أن
~~يأتي المتكلم في أول كلامه بما يشعر بمقصوده فإنه لما كان قصده أن يتكلم في
~~أحكام القضاء ذكر وصفا من أوصاف الله تعالى وهو أنه يقضي ولا يقضى عليه.
~~ولما حمد الله سبحانه وتعالى وأثنى عليه أتبعه بالصلاة على النبي صلى الله
~~عليه وسلم والثناء عليه فقال
# (ثم الصلاة بدوام الأبد ... على الرسول المصطفى محمد)
# إلا أنه فاته ذكر السلام مع الصلاة الذي هو مستحب على أن الجمع بينهما
~~وبين ذكر الآل والصحب وغيرهما ممكن في بيت واحد كقول الشيخ ابن عاشر في
~~المرشد المعين
# صلى وسلم على محمد ... وآله وصحبه والمقتدي
# وقد أرشدنا الله سبحانه وتعالى إلى ذلك بقوله العزيز أن الله وملائكته
~~يصلون على النبي يأيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما. وخص السلام
~~بالمؤمنين في الآية دون الله والملائكة لأن السلام تسليم النبي صلى الله
~~عليه وسلم عما يؤذيه فلما جاءت هذه الآية عقب ذكر ما يؤذيه والاذاية إنما
~~هي من البشر ناسب التخصيص بهم كذا نقله الشريف العمراني عن بعض الفضلاء
~~ومعنى الصلاة والسلام والرسول والمصطفى واضح وقوله بدوام الأبد متعلق
~~بمحذوف حال من الصلاة أي مؤقتة بدوام الأبد. وآله صلى الله عليه وسلم
~~أقاربه المؤمنون من بني هاشم. ومعنى الفئة الجماعة والمتبعة يجوز فيه كسر
~~الفاء وفتحها والمراد بالفئة المتبعة الصحابة والتابعون وتابع التابعين رضي
~~الله تعالى عنهم أجمعين ولا شك أنهم متبعون بطريقة النبي صلى الله عليه
~~وسلم وسنته مما شرع لهم من الدين قال عليه الصلاة والسلام خيركم قرني ثم
~~الذين يلونهم ثم الذين يلونهم الحديث وجملة شرعه عطف تفسير على جملة سنه.
~~فائدة الشرع لغة البيان واصطلاحا ms011 تجويز الشيء أو تحريمه أي PageV01P012 # جعله جائزا أو حراما. الشارع مبين للأحكام. الشريعة الطريقة في الدين.
~~المشروع ما أظهره الشرع. الدين ما ورد به الشرع من التعدد وقوله
# (وبعد فالقصد بهذا الرجز ... تقرير الأحكام بلفظ مؤجز)
# (أثرت فيه الميل للتبيين ... وصنته جهدي من التضمين)
# (وجئت في بعض من المسائل ... بالخلف راعيا لاشتهار القائل)
# (فصمته المفيد والمقرب ... والمقصد المحمود والمتخذ)
# الأبيات الأربعة يعني مهما يكن من شيء بعد حمد الله والثناء عليه والصلاة
~~علي رسول الله وإله والجماعة المتبعين له فيقول ناظمه أن المقصود بهذا
~~النظم الذي هو من بحر الرجز تقرير الأحكام وتبيينها بلفظ موجز أي بكتاب
~~مختصر قليل الحروف كثير المعاني حالة كونه اختار فيه الميل والركون للتبيين
~~ولو أدي إلى بعض البسط في العبارة خوفا من عيب الإجمال والخفاء والاحتمال
~~إذ الحكم بالمجمل أو المحتمل لا يجوز وأنه صان رجزه وحفظه بقدر جهده وطاقته
~~من عيب التضمين وهو أن لا يتم معني البيت إلا بالذي يليه بأن تتعلق قافيه
~~البيت الأول بالبيت الثاني كقول أبي إسحاق إبراهيم بن الحاج أحد شيوخ
~~الناظم لا معاصر ابن رشد في أرجوزته المسماة بالياقوتة في حكم رجوع الشاهد
~~عن شهادته
# وإن يك الرجوع بعد الحكم لم ... يجز ويغرم امتثالا للحكم
# جميع ما اتلف بالشهادة ... فصل وفي بدء وفي إعادة
# يلزم من يقضي بأن يسعف من ... كلفه الكتب لحكام الزمن
# بما به قضي إلى آخر ما قال في الأبيات التي تعلق فيها كل من قافية البيت
~~الأول بالثاني وانه في الغالب إذا كانت المسألة خلافية يقتصر فيها علي ذكر
~~قول واحد أما لمشهوريته أو لجريان العمل به وفي غير الغالب يذكر ما جاء من
~~الخلاف في المسألة بأن يحكي PageV01P013 # فيها قولين أو أكثر لغرض له في ذلك أما لشهرتها أو لجريان العمل بجميعها
~~أو لكون القائل بها مشهورا بالعلم والديانة له مكانة في تحقيق النوازل تمنع
~~من إهمال قوله فلربما يحتاج إلى العمل به في بعض الأحوال وإن خالف الأقوى
~~منه. ومعتمد في ms012 نقله لرجزه هذا على مفيد الحكام للقاضي أبي الوليد أحمد بن
~~هشام الهلالي الغرناطي المتوفي عام خمسمائة وثلاثين والمقرب والمنتخب لأبي
~~عبد الله محمد بن عبد الله بن عيسى بن أبي زمنين بفتح الزاي والميم وكسر
~~النون كان من كبار الفقهاء المتوفي عام ثلاثمائة وتسع وتسعين. والمقصد
~~المحمود لأبي الحسن علي بن محمد الصنهاجي من بلاد الريف قاضي الجزيرة
~~الخضراء الأندلسية ولهذا نسب إليها فقيل فيه الجزيري المتوفي عام خمسمائة
~~وخمسة وثمانين كما في الديباج وقدمهم على غيرهم في الاعتماد لشهرتهم في علم
~~القضاء وأمانتهم وكمال معرفتهم في نقل من كتبهم المذكورة مسائل مهمة لا أنه
~~ضمن جميع ما فيها وفي تسمية هذه الكتب تورية وإشارة إلى أن هذا النظام
~~مشتمل على هذه الأوصاف وهي كونه مفيدا ومقربا ومنتخبا مقصدا محمودا لمن
~~وفقه الله تعالى للاعتناء به وقوله
# (نظمته تذكرة وحين تم ... بما به البلوى تعم قد الم)
# (سميته بتحفة الحكام ... في نكت العقود والأحكام)
# (وذاك لما أن بليت بالقضا ... بعد شباب مر عني وانقضا)
# الأبيات الثلاثة أخبر الناظم رحمه الله تعالى أنه لما أبتلي بخطة القضاء
~~بعد مرور الشباب وإنقضائه كما تقدم بيانه في ذكر تاريخه نظم هذا الرجز
~~ليكون تذكرة ومرجعا لمن أراد المراجعة فيه وحين تم وأكمل حالة كونه مشتملا
~~على نفائس المسائل الفقهية ونوادرها التي تكون أحكاما على ما تعم به البلوى
~~بين الناس من منشأ الخصومات وعقود المعاملات سماه تحفة الحكام في نكت
~~العقود والأحكام. وقوله نكت جمع نكتة كنقطة ونقط والمراد بها هنا المسائل
~~الغامضة التي لا تدرك إلا بالفكر PageV01P014 # والتأمل وإمعان النظر في التطبيق والتنزيل وذاك إسم إشارة إلى النظم
~~والتسمية الواقعة بعده المفهومين من نظمته وسميته. وأن بفتح الهمز بعد لما
~~صلة وتوكيد ويقال زائدة كما في قول الشاعر
# فلما أن جرى سمن عليها ... كما طينت بالفدن السياعا
# أمرت بها الرجال ليأخذوها ... وكنت أظن أن لا تستطاعا
# وقوله شباب بالجر والتنوين وجملة مر صفته. وقوله
# (وأنني اسأل من رب قضا ... به على ms013 الرفق منه في القضا)
# (والحمل والتوفيق أن أكون ... من أمة بالحق يعدلون)
# (حتى أرى من مفرد الثلاثة ... وجنة الفردوس لي وراثة)
# الأبيات الثلاثة سأل الناظم من الله سبحانه وتعالى الذي قضى وقدر عليه
~~بخطة القضاء الرفق منه في القضاء والحكم يوم القضاء وأن يرزقه طاقة الحمل
~~لأعباء ومشقة ما كلفه به من أمر العباد بقوة اليقين وغزارة العلم وتطبيق
~~كليات المسائل الفقهية على الجزئيات الحادثة بين يديه وهو أعظم شيء على
~~القاضي وكمال التوفيق لأن يكون من الجماعة الذين يهدون بالحق وبه يعدلون
~~إلى أن يرى من القسم المفرد من الثلاثة المقابل للقسمين الأخرين في قوله
~~صلى الله عليه وسلم القضاة ثلاثة اثنان في النار وواحد في الجنة رجل عرف
~~الحق فقضى به فهو في الجنة ورجل عرف الحق ولم يقض به وجاز فهو في النار
~~ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار (لطيفة) روى أن لقمان
~~الحكيم كان عبدا لرجل من بني إسرائيل وكان يتبع مجالس بني إسرائيل يتعلم
~~منهم العبادة فلما رأى ذلك مولاه اعتقه وقاسمه ماله وزوجه ابنته فاتت إليه
~~الملائكة فقالوا يا لقمان أن الله تعالى يريد أن يستخلفك في الأرض فقال
~~سمعا وطاعة على أنه أن جعل لي ذلك أعانني وعصمني وأعاذني وأن هو تعالى
~~خيرني اخترت العافية قال فاستحسن الرحمان منطقه فغشاه الحكمة من PageV01P015 # قرنه إلى قدمه فأصبح أعلم أهل الأرض وعرضت على داود فقبلها ولم يشترط
~~شيئا فكان لقمان إذا دخل عليه قال له داود افلت يا لقمان ووقع داود انتهى.
~~وقوله قضى به على جملة في محل جر صفة لرب بالتنوين وجملة وجنة الفردوس لي
~~وراثة في موضع نصب على الحال من نائب فاعل أرى ومعنى كونها وراثة له أن
~~يكون من أهلها

### | AUTO باب القضاء وما يتعلق به

# أي من أركانه وشروطه ومستحباته وغير ذلك مما يأتي ذكره أن شاء الله تعالى
~~والأصل في مشروعية القضاء الكتاب قال الله تعالى {يا داود أنا جعلناك خليفة
~~في الأرض ms014 فأحكم بين الناس بالحق} وقال تعالى {إنا أنزلنا إليك الكتاب بالحق
~~لتحكم بين الناس}. وقال تعالى {وأن أحكم بينهم بما أنزل الله}. والسنة. روى
~~عن علي رضي الله تعالى عنه أنه قال بعثني رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قاضيا إلى اليمن. وفي الموطأ أنه عليه الصلاة والسلام قال إنما أنا بشر
~~مثلكم وإنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم أن يكون الحن بحاجته من بعض فأقضي له
~~على نحو ما اسمع والحن بالنون معناه أفهم وفي تفسير القرطبي قال مالك رحمه
~~الله تعالى كان الخلفاء يقضون بأنفسهم وأول من استقضى معاوية رضي الله عنه
~~يعني بالمدينة وفي موضع الخلافة وأما سائر المدائن والكور فقدموا لها قضاة
~~قالوا وكذلك فعل رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه استقضى عليا ومعاذا
~~وغيرهما. قيل أول قاض استقضى في الإسلام عبد الله بن نوفل بن الحارث
~~استقضاه معاوية وقيل غير ذلك كما في اختصار المتيطية. والقضاء من أشرف
~~أنواع الولايات الشرعية وأعظمها قدرا وأجرا وإلى هذا يشير الشيخ الزقاق بقوله
# لها خطط في قضاء مظالم ... وسوق ورد شرطة مصر انجلا
# وأعظمها قدرا وأكمل منظرا ... قضاء نعم أن أم قاض علا علا
# فإن الحكم بالعدل من أفضل أعمال البر وأعلا درجات الأجر. قال الله تعالى PageV01P016 # {فأحكم بينهم بالقسط أن الله يحب المقسطين} أي العادلين. وقال صلى الله
~~عليه وسلم المقسطون على منابر من نور يوم القيامة الحديث لكن خطره عظيم لأن
~~الجور في الأحكام وإتباع الهوى فيها من أعظم الذنوب وأكبر الكبائر. قال
~~الله عز وجل {وأما القاسطون فكانوا لجهنم حطبا أس الجائرون}. وقال صلى الله
~~عليه وسلم أن اعتى الناس على الله وأبغض الناس إلى الله وأبعد الناس من
~~الله رجل ولاه الله من أمر أمة محمد شيئا ثم لم يعدل فيهم الحديث. وفرض
~~الله سبحانه وتعالى على الناس التسليم والانقياد لهم فقال تعالى فلا وربك
~~لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت
~~ويسلموا تسليما. وقال تعالى ms015 وأطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الأمر منكم.
~~وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم من أطاعني فقد أطاع الله ومن أطاع أميري
~~فقد أطاعني ومن عصا أميري فقد عصاني الحديث فمن عصا إماما أو قاضيا أو
~~حاكما فيما أمر به من الحق فقد عصا الله ورسوله إلا أن يقضي بغير حق فإن
~~طاعته لا تجوز لقوله عليه الصلاة والسلام لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق
~~الحديث إلا أن يخشى المخالفة الهرج أو الفساد فتجب طاعته حينئذ. وحكمته رفع
~~التشاجر ورد الثوابت وقمع الظالم ونصر المظلوم وقطع الخصومات والأمر
~~بالمعروف والنهي عن المنكر والواجب تعظيم هذا المنصب الشريف ومعرفة مكانته
~~من الدين فيه بعثت الرسل عليهم الصلاة والسلام. قال الله تعالى {يا داود
~~أنا جعلناك خليفة في الأرض الآية وبالقيام به قامت السموات والأرض}. قال
~~الله تعالى {ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لفسدت الأرض} وفي الديباج سمع
~~أبو الفضل قرعوس بن العباس مالكا والثوري يقولان سلطان جائر سبعين سنة خير
~~من أمة سائبة ساعة من النهار. وحكم الشرع فيه أنه فرض كفاية ولا يتعين على
~~أحد إلا أن لا يوجد منه عوض فإنه يتعين عليه ويجبر على القبول أن امتنع
~~منه. وقد يكون حراما بأن يكون جاهلا أو قاصدا به تحصيل الدنيا من الاخصام
~~أو جائزا. ويكون مستحبا كتوليته لإشهار علمه. ويكون مباحا كقصد الارتزاق PageV01P017 # به من بيت المال لفقره وكثرة عياله أو دفع ضرر به عن نفسه من غير ارتكاب
~~ما يوجب التحريم أو الكراهية. ويكون مكروها كتوليته لقصد تحصيل جاه من غير
~~انفه على غيره وإلا حرم. والقضاء بالمد أصله في اللغة الحكم قال أبو منصور
~~الأزهري القضاء في اللغة على وجوه مرجعها إلى انقضاء الشيء وتمامه والقضاء
~~الفصل في الحكم انتهى. وقال غيره يرد بمعنى الأمر ومنه قوله تعالى {وقضى
~~ربك أن لا تعبدوا إلا إياه} أي أمر ويصح أن يكون بمعنى حكم أي حكم عليكم
~~بذلك تعبدوا أي أوجب عليكم ذلك وألزمكم إياه وهو سبحانه قد ms016 يوجب الشيء
~~ويريد خلافه كما أوجب الإيمان وألزمه للعباد وأراد من بعضهم خلافه ولا يصح
~~أن يكون قضاء إمضاء وإرادة لأنه لو كان كذلك لما عبد أحد غيره كما أنه قضى
~~بالموت فليس أحد ينجوا منه لأنه قضاء إمضاء. ويرد بمعنى الإعلام ومنه قضيت
~~لك بكذا أي أعلمتك به. والوحي ومنه قوله تعالى {فاقض ما أنت قاض} وقول
~~الشاعر.
# وعليها مسرودتان قضاهما ... داود أو صنع السوابغ تبع
# والإرادة ومنه فإذا قضى أمرا كان مفعولا. والموت ومنه ليقض علينا ربك.
~~والكتابة ومنه وكان أمرا مقضيا. والفراغ من الشيء ومنه قالوا أنصتوا فلما
~~قضى أي فرغ. قال ابن عرفه بقوله صفة حكمية توجب لوصفها نفوذ حكمه الشرعي
~~ولو بتعديل أو تجريح لا في عموم مصالح المسلمين. فقوله رحمه الله تعالى صفة
~~جنس يشمل جميع الصفات سواء كانت حسية كالبياض والسواد أو معنوية كالعلم
~~والحياة أو حكمية كالطهارة والقضاء. والصفة الحكمية حال تعتبر ذهنا وتقدر
~~موجودة في المحل وإن كانت لا وجود لها في الخارج كالأولين. وإنما تثبت صفة
~~القضاء بتقديم PageV01P018 # من أريد وصفه بتلك الصفة للحكم بين الناس فبقوله حكميه يخرج الأولان.
~~وبقوله حكمه الشرعي أي نفوذ كل حكم شرعي فالعموم مستفاد من الإضافة يخرج
~~التحكيم لأن المحكم ليس بهذه الحالة وإنما له صفة توجب نفوذ حكمه الشرعي
~~الخاص في قضية شخصية التي حكمه الخصمان فيها وبمجرد الفراغ منها زالت عنه
~~تلك الصفة كما تخرج به ولاية المظالم والسوق والرد والشرطة والمصر المتقدمة
~~في كلام الزقاق وذلك لأنها خاصة ببعض الأحكام كما هي مبينة في شرحها. وقوله
~~ولو بتعديل أو تجريح هو مبالغة في مقدر معطوف عليه أي نفوذ حكمه في كل شيء
~~حكم به ولو كان الذي حكم به تعديلا أو تجريحا فيكون التعديل والتجريح من
~~متعلقات الحكم. وقوله لا في عموم مصالح المسلمين يخرج به الإمامة العظمى إذ
~~ليس للقاضي ترتيب الجيوش ولا قسمة الغنائم ولا تفرقة مال بيت المال ولا قتل
~~البغاه ولا الإقطاعات بخلاف الإمام فإن نظره أعم. ms017 وقوله
# (منفذ بالشرع للأحكام ... له نيابة عن الإمام)
# يعني أن المنفذ للأحكام الشرعية على الخصوم هو القاضي لنيابته عن صاحب
~~الإمامة العظمى وهي عبارة عن نيابة شخص عن النبي صلى الله عليه وسلم في
~~إقامة قوانين الشرع وقواعده وحفظ الملة والدين على وجه يجب إتباعه على كافة
~~الأمة. وحيث كان نائبا عنه فله عزله لسبب أو لغير سبب غير أنه إذا كان
~~مشهورا بالعدالة لا ينبغي للإمام عزله إلا لمصلحة كما إذا وجد من هو أكمل
~~منه وإذا عزله فإنه يبريه من ذلك لأن العزل مظنه تطرق الكلام في المعزول
~~وإن عزله لسخط فإنه يظهر عيبه للناس لئلا يتولى عليهم بعد. ولما كان القاضي
~~نائبا عن الإمام وخليفته في الأحكام الشرعية بين الأنام وأن النيابة عنه في
~~ذلك لا تصح إلا لمن توفرت فيه شروطها شرع الناظم رحمه الله تعالى في بيانها
~~مع بعض الصفات المستحبة فقال
# (واستحسنت في حقه الجزالة ... وشرطه التكليف والعدالة) PageV01P019 # (وأن يكون ذكرا حرا مسلم ... من فقد رؤية وسمع وكلم)
# (ويستحب فيه العلم والورع ... مع كونه الحديث للفقه جمع)
# وهذه الأبيات الثلاثة مشتملة على بعض شروط القاضي ويعبر عنها بالصفات
~~لأنها قائمة به وهي قسمان شروط صحة يلزم من عدمها أو عدم واحد منها عدم صحة
~~ولايته أو عدم دوامها وشروط الصحة التكليف والذكورة والحرية والعدالة
~~وتتضمن الإسلام وكونه سميعا بصيرا متكلما. ومن شروط الكمال الجزالة وهي
~~أصالة الرأي والاقتدار على التطبيق والعلم على أحد قولين وهي طريقة ابن رشد
~~والمشهور أنه شرط صحة في استمرار ولايته والورع وجمعه بين الفقه والحديث أو
~~الأصول كما يوجد في بعض النسخ وفي لب اللباب وشروط صحة توليه القاضي أن
~~يكون حرا عاقلا بالغا عدلا عالما مجتهدا وشروط الكمال أن يكون غنيا ورعا
~~ليس بمديان ولا محتاجا بلديا معروف النسب ليس بولد زنى ولا ولد لعان جزلا
~~فطنا نافذا غير مخدوع ولا محدود ذا نزاهة عليا عن الخصوم مستخفا بالايمة أي
~~غير هيوب لهم يدير الحق على من دار ms018 عليه مستشيرا لأهل العلم ذا رحمة ونصيحة
~~كثير التحرز من الحيل عالما بما لابد منه من العربية واختلاف معاني
~~العبارات عالما بالشروط بعيدا عن السهو غير زائد في الدهاء. وأما كونه
~~سميعا بصيرا متكلما فغير شرط وولاية من ليس كذلك منعقدة لكن يجب عزله قال
~~مالك ولا أعلم أن صفات القضاء تجتمع اليوم في أحد فإن أجتمع منها خصلتان
~~العلم والورع كان واليا ابن حبيب فإن لم يكن علم فالعقل والورع فبالورع يقف
~~وبالعقل يسأل ثم ذكر محل جلوسه فقال
# (وحيث لاق للقضاء يقعد ... وفي البلاد يستحب المسجد)
# يعني أن القاضي يجلس للقضاء والفصل بين الخصوم في المكان الذي يليق به
~~وبالخصوم كان في بادية أو حاضرة لكن أن كان في حاضرة استحب جلوسه في المسجد PageV01P020 # قال أبو بكر بن العربي قال علماؤنا قول الله تعالى {إذ تسوروا المحراب}
~~دليل على أن القضآء كان في المسجد ولو كان ذلك لا يجوز كمان قال الشافعي
~~لما قررهم داود على ذلك ولقال انصرفا إلى موضع القضآء. وقد قال مالك أن
~~القضاء في المسجد من الأمر القديم يعني في أكثر الأمر ولا بأس أن يجلس في
~~رحبته ليصل إلى الضعيف والمشرك والحآئط وقد قال أشهب يقضي في منزله وابن
~~حبيب والذي عندي أنه يقسم أوقاته وأحواله ليبلغ كل احد اليه ويستريح هو مما
~~يرد من ذلك عليه انتهى والذي عليه العمل اليوم أن القضاة يحكمون في اماكن
~~مخصوصة واوقات مخصوصة وقوله وحيث ضرب مكان ليقعد ثم قال

### || AUTO (فصل في معرفة اركان القضآء)

# اي الامور اللازمة له وهي سبعة (الأول) القاضي وقد تقدم الكلام على شروطه
~~(الثاني) المقضي له وهو من تجوز شهادته له فلا يحكم لم لا يشهد له من
~~قرابته كأبيه وابنه وزوجته على القول المختار (الثالث) المقضي عليه وهو من
~~تجوز شهادته عليه إذا توجه عليه حق أما باقراره أن كان ممن يلزمه اقراره
~~وإما بشهادته بعد الاعذار اليه والعجز عن الطعن فيها وبعد يمين الاستبراء
~~أن كان الحق على ms019 ميت أو غآئب ويعبر عنها بيمين القضآء وسياتي الكلام عليهما
~~في محلها أن شاء الله تعالى وله أن يحكم بين اهل الذمة إذا ترافعوا اليه
~~(الرابع) المقضي فيه وهو جميع الحقوق واما غيره من الحكام فمقصور على ما
~~قدم عليه كما مرت الاشارة اليه في كلام الزقاق (الخامس) المقضي به وهو
~~الكتاب والسنة واقضية الصحابه رضي الله عنهم ثم باجماع غيرهم ثم باجتهاده
~~هذا في القديم أما بعد انقطاع الاجتهاد المطلق والمقيد فالواجب علبه الوقوف
~~عند مشهور مذهبه أو ما جرى به العمل عند قضاة العدل ودون في كتب العلمآء
~~المحققين كابن ناجي من القرويين وقد انقطع الاجتهاد في ذلك منذ PageV01P021 # أزمان فمن حكم بقول شاذ أو ضعيف لم يصحبه عمل المتقدمين نقض حكمه لأنه
~~معزول عنه من الذي ولاه حيث اشترط عليه في أمر ولايته أن لا يحكم إلا
~~بمشهور مذهب إمامه أو ما جرى به العمل قال في العمل الفاسي
# حكم قضاة الوقت بالشذوذ ... ينقض لا يتم بالنفوذ
# وهو موافق لعمل تونس فاذا تعارض المشهور وما جرى به العمل فيقدم ماجرى به
~~عمل بلده على المشهور لأن جريان العمل بالضعيف لمقصد من المقاصد يصيره
~~راجحا ومن المعلوم أن الراجح يقدم على المشهور قال في العمل المذكور
# وما به العمل دون المشهور ... مقدم في الاخذ غير مهجور
# اما ما جرى به عمل غير بلده فانه يقدم المشهور عليه فإن استوت الاقوال في
~~الشهرة قدم ما جرى به العمل مطلقا فإن لم يكن عمل أو جرى بكل واحد منها
~~وأشكل عليه الأمر أمر بالصلح كما يأتي (تنبيه) قال بعض العلماء عمل تونس
~~ومصر واحد وعمل فاس والاندلس واحد ويعبر عن القول القوي بالمشهور والاشهر
~~والصحيح والأصح والأقوى والمذهب والظاهر والأظهر والحسن والأحسن والراجح
~~والأرجح والمعتمد وبه القضاء وبه الفتوى وبه العمل (السادس) ما يدل على
~~القضآء وان باشارة أو كتابة أو سكوت ليكون رافعا للخلاف فلا يتعقب ولا يحل
~~حراما وبعبارة اخرى أن الحكم يكون بغير لفظ حكمت كقوله نقلت ms020 هذه الدار لزيد
~~أو هي مالك له أو ثبت عندي انها ملك له بعد حصول الموجبات وكقوله فسخت عقد
~~كذا من نكاح أو غيره أو رفع له نكاح بغير ولي فسكت عنه ولم يحكم باثبات ولا
~~نفي إذا كان مذهبه يرى صحته وإلا فلا يكون حكما كما في الزرقاني ويكون بلفظ
~~حكمت بكذا ورفع الخلاف لا احل حراما ومعنى رفعه للخلاف هو أنه إذا حكم حاكم
~~بصحة عقد نكاح مثلا فالذي يرى لزوم فسخه له ينفذ هذا النكاح ولا يحل له
~~نقضه (لانه بحكم الحاكم صار في تلك الجزئية مذهبا للجميع) قال القرافي اعلم
~~أنه كما يدل القول على الحكم في قول الحاكم اشهدكم PageV01P022 # أني حكمت بكذا فكذلك الفعل يدل على الحكم أيضا وذلك إذا كتب الحاكم إلى
~~حاكم آخر أني قد حكمت بكذا فهذه الكتابة تدل على الحكم كما هو مشروح في
~~كتاب القاضي إلى القاضي وكذلك لو سئل هل حكمت بكذا فأشار برأسه وغير ذلك
~~مما يدل ويفهم أنه حكم به وكذلك لو كتب الحاكم بيده وقال اشهدوا علي
~~بمضمونه فجميع ذلك يدل على صدور الحكم السابع كيفية القضآء وتتوقف على
~~أشياء كمعرفة الدعوى وهي خبر يوجب جكم صدقه لقائله حقا على غيره قال في
~~الذخيرة الاقرار والدعوى والشهادة كلها اخبارات والفرق بينها أن الاخبار أن
~~كان يقتصر حكمه على قائله فهو الاقرار وان لم يقتصر فاما أن لا يكون للخبر
~~فيه نفع وهو الشهادة أو يكون وهي الدعوى ومعرفة شروط تصحيحها واركانها وهي
~~المدعي والمدعي عليه والمدعي فيه ومعرفة جواب المدعي عليه من اقرار أو
~~انكار والبينات والتعديل والتجريح وضرب الجال والتلومات والاعذار والتعجيز
~~واليمين والنكول وما هو حكم فلا يتعقب مالم يظهر ما ينافيه وما ليس بحكم
~~كالفتوى فيتعقب. وقد ذكرها ابن فرحون في تبصرته مستوفاه. وتعرض الناظم لها
~~وبدأ بالمدعي والمدعي عليه لانهما الاصل بالنسبة إلى غيرهما فقال
# (تمييز حال المدعي والمدعي ... عليه جملة القضاء جمعا)
# (فالمدعي من قوله مجرد ... من أصل أو عرف بصدق ms021 يشهد)
# (والمدعي عليه من قد عضدا ... مقاله عرف أو اصل شهدا)
# يعني أن معرفة المدعي من المدعي عليه وتمييز احدهما عن الاخر جامع ومحصل
~~لوجه القضاء لأن علم القضاء وصناعته تدور على معرفتهما قال سعيد بن المسيب
~~رضي الله تعالى عنه من عرف المدعي من المدعي عليه فقد عرف وجه القضاء ويعني
~~بوجه القضاء هو أن البينة على المدعي واليمين على ما انكر. وقوله تمييز
~~مبتدأ وجملة القضاء مضاف ومضاف اليه بالنصب مفعول مقدم لجمعا والفةه
~~للاطلاق وفي جمعا PageV01P023 # ضمير مستتر تقديره هو يعود على المبتدأ والجملة من الفعل والفاعل
~~والمفعول خبره والرابط بينهما الضمير المستتر. واذا اردت ايها القاضي
~~المنتصب لخطة القضآء معرفة ما يتميز به كل واحد من المدعي والمدعي عليه
~~(فالمدعي من قوله مجرد. من اصل أو عرف) البيتين يعني أن المدعي هو الذي
~~عريى قوله عن اصل أو عرف يشهد له بصدقه بحيث تكون دعواه مجردة من الاصل
~~والعرف معا لا يوافقها واحد منهما وان المدعي عليه هو الذي عضد مقاله ونصره
~~عرف أو اصل فاحدهما كاف فمثال شهادة الاصل من ادعى دينا على رجل فانكره
~~وادعى براءة ذمته فالذي ادعى براءة ذمته مدعى عليه لأن الاصل براءة الذمة
~~ومن شهد له الاصل فهو مدعى عليه والذي ادعى عمارة ذمة غيره مدع لأنه لم
~~يشهد له اصل ولا عرف. ومثال شهادة العرف اختلاف الزوجين في متاع البيت فمن
~~شهد له العرف بانه يليق به فهو مدعى عليه ومن لم يشهد له العرف بذلك فهو
~~مدع. واذا شهد لاحدهما الاصل وللاخر العرف والغالب فإن من شهد له الاصل مدع
~~فلهذا يطالب بالبينة ومن شهد له العرف والغالب مدعى عليه يطالب باليمين وهو
~~كثير في العقود مثاله إذا اختلف متعاقدان في عقد فقال احداهما العقد صحيح
~~وقال الاخر العقد فاسد ومن المعلوم أن عقود المسلمين الاصل فيها الصحة مالم
~~يغلب الفساد فاذا غلب عليها الفساد فانها تحمل عليه فيصير القائل بالصحة
~~مدع والقائل بالفساد مدعى عليه فيقدم الغالب ms022 على الاصل إلا في مسألة البينة
~~على المدعي واليمين على من انكر فإن المدعي ولو كان اصلح الناس والمدعي
~~عليه افجر الناس فانه يطالب بالبينة مع أن الغالب صدقه الاصل الذي هو براءة
~~الذمة على الغالب الذي هو صدق الرجل الصالح. ولو شهد العرف لكل واحد منهما
~~فهما مدعيان كما سيأتي عند قوله وان متاع البيت فيه اختلفا. الابيات كما
~~إذا لم يشهد لكل واحد منهما شيء لا اصل ولا عرف وهو معنى قوله الاتي.
~~والشيء يدعيه شخصان معا. الابيات فهما مدعيان كما قال. وقوله عضدا بتخفيف
~~الضاد كنصر وزنا ومعنى والفه للاطلاق. وقوله عرف أو اصل لا حاجة إلى تقدير
~~كون أو معنى PageV01P024 # الواو لأن أو إذا وردت عقب نفى تسلط النفي على متعاطفيها جميعا في الغالب
~~وهي هنا وقعت اثر مجرد الذي هو في معنى النفي والسلب أي لم يقرن مقاله
~~بواحد منهما والواو على عكسها فاذا وقعت بعد نفي فانما ينصب على ما تفهمه
~~من معنى الجمع على ما هو الغالب أيضا وقد نظم الامرين بعضهم فقال
# والواو بعد النفي في العطف اتت ... لمطلق الشمول إلا أن اتت
# قرينة فلشمول العدم ... وأو اتت بعكس ذاك فاعلم قوله
# (وقيل من يقول قد كان ادعى ... ولم يكن لمن عليه يدعى)
# ما نظمه في هذا البيت تعريف ابن المسيب رضي الله تعالى عنه حيث قال كل من
~~قال قد كان فهو مدع وكل من قال لم يكن فهو مدعى عليه قال الشيخ مياره ونقض
~~هذا التعريف بدعوى المرأة على زوجها الحاضر أنه لم ينفق عليها وقال هو
~~اتفقت فهي مدعية وهو مدعى عليه لشهادة العرف وهو أن الحاضر ينفق على زوجته
~~والتعريف يقتضي العكس لانها نافية وهو مثبت ولهذا ضعفه الناظم بقيل التي
~~تقتضي التعريض قال الشيخ ابن رجال قد يقال هذا التعريف هو الحق وما رد به
~~على صاحبه يجاب عنه بان المثبت في هذه الصورة هو المدعى ولكن رجح قوله
~~بشهادة العرف بمنزلة المدعي الذي لا خلاف فيه ms023 أنه مدع إذا قام له شاهد
~~حقيقي وقد اختلف في العرف هل هو بمنزلة شاهد واحد أو شاهدين ومر خليل على
~~أنه بمنزلة شاهد واحد ولذلك يحلف من وافقه فشد شدك عليه. قلت وعلى هذا لو
~~قال الناظم رحمه الله تعالى
# فكل من يقول قد كان ادعى ... ولم يكن لمن عليه يدعى
# مقتصرا عليه لكان اخصر واظهر (تنبيه) قد يطلق المدعي على الجالب (خ) وامر
~~مدع تجرد قوله عن مصدق بالكلام وإلا فالجالب والذي في كلام الناظم هو
~~المصطلح عليه (ثمشرع) في بيان المدعى فيه فقال PageV01P025 # (والمدعى فيه له شرطان ... تحقق الدعوى مع البيان)
# يعني أن الشيء المدعى فيه له شرطان لتصحيح الدعوى (احدهما) تحقيق المدعي
~~دعواه والجزم بها فلا تسمع إذا قال اظن أن لي قبل فلان كذا من وجه كذا مثلا
~~إلا إذا اتهمه وكان المدعى عليه من اهل التهم فانها تسمع (وثانيهما) بيان
~~عينه ليكون معلموما معينا كهذا الثوب أو في ذمة معين كدعواه على زيد بدين
~~أو بما يؤول بمعين كدعوى المرأة الطلاق لتحرز نفسها أو بما يؤول لما في ذمة
~~معين كدعوى المرأة بعد الطلاق أنه كان اصابها قبله لتأخذ الصداق كاملا ثم
~~أن كانت الدعوى في ربع أو عقار فلابد من بيان جهته وحدوده فإن كان منابا
~~شائعا بين قدره وان كان في منقول غير مثلي ذكرت جنسه ونوعه وصفته وقيمته
~~فإن كان حليا فقيمة الذهب الفضه وقيمة الفضة الذهب. وان كان مثليا ذكرت
~~نوعه وصفته وكيله أن كان مما يكال ووزنه أن كان مما يوزن أو عدده أن كان
~~مما يعد كالدراهم وان دينا في الذمة فلابد من بيان السبب الذي ترتب من اجله
~~الحق بان يقول من بيع مثلا فإن لم يبينه سأله الحاكم عنه وجوبا فإن غفل
~~فللمدعى عليه السؤال عنه إذ قد لا يترتب عليه غرم كالقمار وقد يترتب عليه
~~غرم قليل كالربا فإن بينه المدعي عمل به وان قال لا ابينه أو لا علم لي به
~~لم تسمع دعواه ms024 فلا الب المدعى عليه بجواب ولو قال نسيته ثم تذكرته وانه من
~~وجه كذا قبل نسيانه بلا يمين. ويزاد على الشرطين المذكورين شروط ثلاثة
~~(اولها) أن لا يكون المدعى عليه صبيا أو سفيها سألأ القاضي عن دعواه فإن
~~كانت لو ثبتت لم يجب عليهما فيها شيء كالمعوضة الاختارية في بيع أو شراء أو
~~سلف أو نحو ذلك فدعواه ساقطه وينهى عن التعرض لهما وإن كانت لو ثبتت لزمت
~~الصبي اوي السفيه كلف المدعي عليه البينه وذلك في مثل التعدى والاستهلاك
~~والغصب والاختلاس والانتهاب والجراح والقتل في العمد والخطأ وشبه ذلك فإذا
~~أثبت القاضي على الصبي PageV01P026 # أو السفيه حقا من جهة الاستهلاك أو التعدي اعذر اليه رجاء أن يدفع عن
~~نفسه بشيء يدلي به وعجزه ليس بعجز ولابد من يمين الطالب مع البينة (لأن
~~الصبي في حكم الغائب والموت والمساكين) انتهى (وثانيهما) أن لا يكذبها
~~العرف والعادة كمن حيز عليه عقاره غير الحبس مدة الحيازه بشروطها ثم قام
~~يطلب ذلك من حائزه غير أن المدعى عليه في هذه السورة يطالب بالجواب لعله
~~يقر فاذا انكر وقال ملكي وحوزي فإن المدعي لا يطالب بالبينه ويترك سبيل
~~المدعى عليه وهل بيمين أو بلى يمين وهو ظاهر الحديث المدونة ورجحه أن يونس
~~والمازري وغيرهما وهو المشهور وبه العمل قولان ومنشأ الخلاف هل الحوز
~~المسقط لدعوى القائم منزل منزلة شاهدين أو شاهد واحد فعلى أنه منزل منزلة
~~شاهدين لقوته فلا يمين وعلى أنه منزل منزلة شاهد واحد فاليمين ومن جهة اخرى
~~وهي أن اليمين فرع طلب المدعي بالبينه عند نكول المدعى عليه وحيث كان
~~المدعي لا يطالب بينة ملكه لما ادعاه فإن المدعى عليه يترك سبيله بدون يمين
~~إذا انكر دعوى المدعي وسيأتي تفصيل الحيازة في بابها أن شاء الله تعالى
~~(وثالثهما) أن يكون المدعى فيه ذا غرض صحيح بان كان غير تافه فلا تسمع
~~الدعوى فيما كان كالقمحة والحاصل أن الدعوى لا تصح إلا إذا من معتبرة شرعا
~~بان تكون دعوى تحقيق أو ظن ms025 على من يتهم. وان يكون المدعى فيه معلوما. وفي
~~سماع الدعوى بمجهول بان قال المدعي أن لي قبل فلان شيئا أو منابا من عقار
~~أو بقية حساب مثلا فيكلف المدعى عليه بالجواب عنهما وعدم سماعها فلا يكلف
~~بالجواب خلاف. وحاصل فقه المسألة كمان في التبصيرة الفرحونية وغيرها أن
~~المدعى بشيء مثل ثلاثة احول (الاولى) أن يعلم قدر الذي يدعي به ويقول لي
~~قبل فلان شيء ويمتنع من بيان قدره وفي هذه لا تقبل دعواه اتفاقا (والثانية)
~~أن يدعي جهل المدعى به وتدل على ذلك قرينة كشهادة بينة بان له حقا لا
~~يعلمون قدره وفي هذه تقبل دعواه اتفاقا (والثالثة) أن يدعي جهل قدره من غير
~~شهادة قرينة في ذلك فهي محل الخلاف والذي اختاره المازري سماع الدعوى PageV01P027 # وصوبه البساطي عند قول (خ) قال وكذا شيء قال الرهوني بما قاله المازري
~~وصوبه البساطي جرى العمل (وكيفية) العمل في ذلك أن المدعى فيه إذا كان
~~عقارا وقف جميعه على المدعى عليه حتى يبين فإن بين شيئا حلف على ما بينه
~~واخذ الباقي فإن نكل وقف عليه الباقي واخذ المدعى ما بينه له وهكذا إلى أن
~~يحلف. وان كان في الذمة من بقية محاسبة مثلا سجن المدعى عليه فإن اقر بشيء
~~حلف أنه الباقي وان نكل لزمه ما اقر به ويبقى في السجن وهكذا إلى أن يحلف
~~كذلك. وان يكون مما لو اقر به الخصم للزمه. وان لا يكذبها العرف والعادة.
~~وان يتعلق بها غرض صحيح (والى هاته الشروط) اشار الزقاق بقوله
# فان صحت الدعوى بكون الذي ادعى ... معينا أو حقا عليه أو انجلا
# يؤول لذا أو ذا وكان محققا ... ومعتبرا شرعا وعلما به صلا
# واذا غرض أن صح مع نفي عادة ... مكذبة فامر مجيبا وابطلا
# اذا اختل شرط الخ. ثم عطف الناظم وجه القضآء على ماتقدم فقال
# (والمدعي مطالب بالبينه ... وحالة العموم فيه بينه)
# (والمدعى عليه باليمين ... في عجز مدع عن التبيين)
# يعني أن المدعي مطلوب مطلوب بالبينة أن انكر المدعى عليه ms026 دعواه في جوابه
~~عن الدعوى أما قبل الجواب عنها بالانكار فلا يطالب بها كما يقع من بعض قضاة
~~القرى أما لجهلهم أو لجورهم لأنه يجيب بالاقرار فتسقط الدعوى ويرتفع النزاع
~~وان المدعى عليه مطلوب باليمين إذا عجز المدعي عن البينة أو نفاها من اول
~~الامر واستحلفه والاصل في كلام الناظم قوله عليه الصلاة والسلام لو يعطى
~~الناس بدعاويهم لادعى رجال اموال قوم ودماءهم ولكن البينة على المدعي
~~واليمين على من انكر الحديث. وقال القرافي وغيره اجمعت الامة على الصالح
~~النقي مثل أبي بكر وعمر رضي الله تعالى عنهما لو ادعى على افسق الناس درهما
~~واحدا لا يصدق فيه وعليه البينة فهذا مما قدم PageV01P028 # فيه الاصل على الغالب لأن الغالب أن الصالح التقي لا يدعي إلا حقا وقد
~~تقدم هذا قريبا واليه اشار الناظم بقوله وحالة العمومفيه بينه أي سواء كان
~~المدعي صالحا أو طالحا وضمير فيه عائد على المدعي تنبيهات (الاول) المراد
~~بالبينة هو كل ما يميز الحق ويظهره وسوء كانت تامة كعدلين أو ناقصه كعدل
~~واحد حسيا كان أو معنويا كالعرف أو امراتين في بابهن والصبيان فيما يقع
~~بينهم من قتل أو جرخ كما في ابن فرحون وغيره من شروح هذا الكتاب. وقد انهى
~~القرافي البينات إلى سبعة عشر نوعا نظمتها فقلت
# الحجج التي بها الحكم يجب ... سبع وعشر وهي اقرار لزب
# وفي الزنا من الذكور اربع ... واثنان في مثل النكاح انفع
# في المال أو ما ءال للمال هما ... أو رجل وامراتين فاعلما
# وشاهدا مع اليمين واعتبروا ... وامراتين معها قد سطروا
# وشاهد مع النكول قررا ... وامراتان معه قد ذكرا
# وحلف الطالب بالنكول ... من خصمه المطلوب يا خليلي
# الايمان في مسالة اللعان ... واللوث معها لهلاك الجاني
# وامراتان في الذي تطلع ... عليه شرعا النساء مقنع
# شهادة الصبيان بعضهم على ... بعض في قتل أو جراح فاقبلا
# وقسم في حق يدعيه ... مدعيان كل يبتغيه
# والحوز قافلة في الاستلحاق ... زالقمط في الحائط لا ستحقاق
# نظمتها من رايع الفروق ... تسهيلا للحفاظيا رفيقي
# والمقصود برابع الفروق ms027 الجزء الرابع منه في الفرق الثامن والثلاثين
~~والمائتين في قاعدة ما هو حجة عند الحكام وقاعدة ما ليس بحجه عندهم. وسيأتي
~~شرحها في انواع الشهادات أن شاء الله تعالى الثاني إنما يحلف المدعى عليه
~~المنكر فيما يثبت بالشاهد واليمين من المال أو ما يؤول اليه أما الحقوق
~~التي لا تثبت إلا بالشاهدين فلا يمين.

PageV01P029

# بمجردها ولا ترد كقتل العمد والنكاح والطلاق والعتق والنسب والولاء
~~والرجعة كما سياتي في محله الثالث ظاهر النظم أن اليمين تتوجه على المدعى
~~عليه المنكر في عجز المدعي عن البينة ولو لم تكن خلطة بينهما وهو كذلك على
~~القول المعمول به قال القلشاني عند قول الشيخ ولت يمين حتى تثبت الخلطة أو
~~الظنة المشهور عدم توجه اليمين على الدعى عليه أو ثبوت الظنة وهي التهمة
~~قال الابهري (لان الايمان يثقل امرها على اكثر الناس وخاصة اهل الدين منهم
~~وكذلك التقدمة إلى الحكام فلو تمكن الناس من ذلك لا دعى انسان على من يريد
~~ممن بينه وبينه شيء فينجده ويستحلفه ويمتهنه وفي ذلك ضر غلى الناس) فوجب أن
~~يستعلم الحاكم هل بينهما خلطه أو يليلق بالمدعى عليه ما ادعاه المدعي أم لا
~~قال ابن راشد مشهور مذهب مالك وكافة اصحابه الحكم بالخلطة ابن زرقون عن ابن
~~نافع لا تعتبر الخلطه ابن عرفة ومضى عمل القضاة عندنا عليه وتقل لي ابن عبد
~~السلام عن بعض القاه أنه كان لا يحكم بها إلا أن يطلبها منه المدعى عليه
~~قالت سمعت شيخنا الغبريني قاضي الجماعة بتونس يستحسن التفريق بين الدعوى
~~على الرجل أو على المراة فتتوجه اليمين على الرجل مطلقا ولا على المرأة
~~الابعد ثبوت الخلطه وهذا الذي قاله حسن إلا أنه ينبغي التفصيل في الرجال
~~بين ذوي الهيئات والمناصب وبين العامة والسوقة قال عبد الحق قال اصبغ خمية
~~تجب عليهم اليمين دون خلطة الصانع والمتهم بالسرقه ومن قال عندي موته لي
~~عند فلان دين ومن يعرض في الطريق من الرفقة فيدعي أنه دفع ماله لرجل ولو
~~كان المدعي عليه ms028 عدلا غير متهم ومن ادعى عليه رجل غريب نزل بمدينة أنه
~~استودعه مالا ونقلها ابن راشد كأنها المذهب وكنت نظمتها فقلت
# ووجه يمينادون اثبات خلطه ... على صانع أو من يظن بسرقة
# كذا من رماه وأرد بوديعة ... أو المرء يوميه مريض برفقة
# بايداع مال قل كذا من رماه ذو ... سياق بدين وهو ءاخر خمسة PageV01P030 # قال مؤلف هذا الشرح فتح الله بصيرته وحسن سيرته زاد عليها صاحب المختصر
~~ثلاثة وهي الدعوى بشأن معين والضيف أو البائع عل حاضر نظمتها فقلت
# والحق بها ضيفا وشيئا بعينه ... كذا مدع بيعا على ذي زيادة
# ثم قال القلشاني قال اللخمي في الصانع هذا أن ادعى المدعي بما يشبه أن
~~يتجر به أو لباسه أو لباس أهله وإلا لم يحلفه ويراعي بالوديعة ثلاثة أوجه
~~أن يكون المدعي يملك ذلك جسا وقدرا وثبوتا ما يوجد الايداع ليس الغالب من
~~المقيم ببلده أن يودع ماله الا بسبب خوف أو طلب سلطان أو سفر بخلاف الطاري
~~وان يكون المدعى عليه يودع ذلك الرابع إذا نكل المدعى عليه لم يقض للطالب
~~حتى يحلف وان جهل ذلك ذكره القاضيواختلف في يمين التهمه والمشهور انها
~~تتوجه ولا تنقلب كما يأتي في باب اليمين السادس أن قال المدعى عليه للمدعي
~~بعد أن طلب يمينه احلف أنت وخذ فهم المدعي بالحلف فقال المدعى عليه لا ارضى
~~يمينك ما ظننت تحلف لا رجوع للمدعى عليه كان ذلك عند السلطان أو غيره
~~السابع إذا اتزم المدعى عليله بالميمين ثم يريد الرجوع احلاف المدعي كان له
~~ذلك الثامن نكول المدعي بعد نكول المدعى عليه كحلف المدعى عليه ويقال
~~النكول بالنكول تصديقا للناكل الاول التاسع أن قال من وجبت عليه يمين اضرب
~~لي اجلا لا نظر في حسابي ويومي فانه يمهل اليومين أو الثلاثه كما سيأتي في
~~اول الاجال وقيل ليس له ذلك إلا برضي الطالب ولم يحك ابن الحاج في نوازله
~~إلا القول بعد تأخيره قطعا للنزال قلت الاحسن التفصيل وهو أن كانت لو شبهة
~~وهو غير معروف ms029 بالالداد اخر بحسب ما يراه الحاكم بجتهاده بحسب كثرة المال
~~ةقلته وإلا فلا يؤخر العاشر عكس ما قبله وهو أن يطلب من PageV01P031 # وجبت له يمين تأخير حلف وجبت عليه لغير غرض كما يأتي في باب اليمين فليس
~~له ذلك ألا برضى المطلوب فإذا يغيت طالبها فإن القاضي يوكل من يتقاضاها له
~~بعد ثبوت غيبته ويشهد بذلك ويسجل ثم قال الناظم رحمه الله تعالى
# (والحكم فب المشهور حيث المدعى ... عليه في الاصول والمال معا)
# وحيث يلفيه بما في الذمه ... يطلبه وحيث اصل ثمه)
# يعني أن المدعى عليه إذا لم يخرج من بلده واراد المدعي جلبه للمحاكمه ليس
~~له ذلك ولا تكون المحاكمه الا هنالك على القول المشهور سواء كان الشيئ
~~المتنازع فيه هناك أو لا فإن خرج المدعى عليه من بلده فأما أن يلقاه المدعي
~~في محل الاصل المتنازع فيه أو لا فإن لقيه في مكان الاصل المتنازع اجاب
~~المدعي لمخاصمته فيه وهو معنى قزاه وحيث اصل ثمه وان وجده في غير محل الاصل
~~وهو مفهوم وجده في المحاكمه هنالك كما مر واما في الذمة فانه يخاصمه حيثما
~~لقيه وهو معنى قوله. وحيث يلفيه بما في الذمة. يطلبه. قوله
# (وندم السابق للخصام ... والمدعي للبدإ بالكلام)
# يعني أن الخصوم إذا تعددت فإن القاضي يقدم الاول فالاول منهم إلا في
~~المسافر وما يخشى فواته كما أنه إذا جلس الخصمان بين يديه وعرف المدعي من
~~المدعى عليه بقرأن الاحوال كما إذا وقعت مراجعة بين زوجين فالغالب أن
~~الزوجه هي التي تشكي بزوجها فيأمرها القاضي بالكلام أو باتفاق الخصمين على
~~ذلك فإن جهل السابق أن المدعي فهو قوله
# (وحيث خصم حال خصم يدعي ... فاصرف ومن يسبق فذاك المدعي)
# (وعند جهل سابق أو مدعي ... من لج إذ ذاك لقرعة دعى)
# يعني أن القاضي إذا جلس بين يديه الخصمان وادعى كل واحد منهما الوصف الذي PageV01P032 # ادعاه الآخر بان قال كل واحد منهما هو المدعي أو هو المدعى عليه فانه
~~يامرهما بالانصراف عنه ثم أن من رجع منهما ms030 بعد ذلك وسبق فهو المدعي فإن
~~رجعا معه وجهل المدعي من المدعى عليه ولج كل واحد منهما وخاصم إذ ذاك أي في
~~ذلك الوقت وادعى أنه المدعي فانه يقرع بينهما وقيل يبدا الحاكم بمن شاء
~~والضعيف اولى والذي درج عليه صاحب المختصر أنه يقرع بينهما من اول الامر
~~كما يقرع بين الخصوم إذا جهل السابق منهم قلت إنما يصرفهما أو يقرع بينهما
~~إذا قال كل واحد منهما هو مدع فلا يصرفهما بل يسمع دعى كل واحد منهما
~~بانفراده واحدا بعد واحد أما بتراضيهما على من يتقدم اولا بالكلام تو
~~بالقرعة كما ياتي عند قوله. والشيء يدعيه شخصان معا. الابيات وفي مواضع اخر
~~لا تحصر كثرة (والاصل) في مشروعية القرعة الكتاب قال الله تعالى {فساهم
~~فكان من المدحضين} الاية {واذا يلقون اقلامهم أيهم يكفل مريم}. وقد أقرع
~~النبي صلى الله عليه وسلم بين أزواجه وغيرهم فاستعملها علماؤنا رضي الله
~~تعالى عنهم بسبب مشروعتها بين الخلفاء إذا استوت فيهم الأهلية للبداية وبين
~~الأئمة والمؤذنين إذا استووا والتقدم للصف الاول عند الازدحام وتغسيل
~~الأموات عند تزاحم الأولياء وتساويهم في الطبقات وولاية النكاح عند تساويهم
~~كذلك وبين أهل الحضانة والزوجات في السفر أو في ابتداء القسم بينهم كمن
~~توزج بامرأتين في وقت واحد وقسمة الاملاك والخصوم عند الحكام وعتق العبيد
~~في باب الوصية إذا لم يحملهم الثلث والسفينة إذا خيف عليها من الغرق واريد
~~طرح بعض ما فيهما من المهمات ولو آدميا واذا توجهت يمين القسامة على اكثر
~~من خمسين وطلب كل واحد منهم الحلف دخلت القرعة بينهم قال ابن العربي
~~وفائدتها استخراج الحكم الخفي عند التشاح ولهذا قال القرافي أنه متى تعينت
~~المصلحة أو الحق في جهة لا يجوز الاقتراع بينه وبين غيره لأن القرعة ضياع
~~ذلك الحق المتعين أو المصلحة المتعينة ومتى تساوت الحقوق أو المصالح فهذا
~~هو موضع PageV01P033 # القرعة عن التنازع دفعا للضغائن والاحقاد والرضا بما جرت به الاقدار وقضي
~~به الملك الجبار قوله

### || AUTO (فصل في رفع المدعى عليه وما ms031 يتعلق بذلك)

# اي برفع المدعى عليه من بيان حكم من عصى الامر ولم يحضر مجلس القاضي
~~لمقابلة خصمه أو بيان اجرة العون على تكون قوله
# (ومع مخيلة بصدق الطالب ... يرفع بالارسال غير الغائب)
# (ومن على يسير الاميال يحل ... فالكتب كاف فيه مع امن السبل)
# (ومع بعد أو مخافة كتب ... لامثل القول أن افعل ما يجب)
# (اما لاصلاح أو الاغرام ... أو ازعج المطلوب للخصام)
# (ومن عصى الامر ولم يحضر طبع ... عليه ما يهمه كي يرتفع)
# (واجرة العون على طالب حق ... ومن سواه أن الد تستحق)
# (الابيات الستة) يعني أن الخصم إذا حضر لدى القاضي عو أن نائبه وطلب منه
~~احضار خصمه وله قرينة تدل على صدق دعواه فإن كان حاضرا في البلد وجه اليها
~~احد اعوانه يرفعه لمجلس حكمه وان لم يكن معه في البلد فإن كان قريبا مثل
~~الاميال اليسيرة مع امن الطريق كتب اليه مراسلة يامره بالحضور اليه للكلام
~~مع خصمه فلان وان كان الطريق مخوفة أو بعيدة بموضع تحت حكمه كتب مراسلة
~~لنائبه أن كان وإلا فلا مثل القوم أن يفعل مايجب فعله من النظر المؤدي
~~للتناصف بين الخصمين أما بالصلح أو بالغرم فإن تعذر ذلك ازعج المطلوب
~~والزمه التوجه لمحل حكم قاضي الجماعة هو أو نائبه ويؤجل بقدر ما يناسبه أن
~~طلب ذلك للحضور مع خصمه وقوله مخيلة أي شبهة وقرينة تدل على أنه لم يقصد
~~بذلك اتعاب خصمه PageV01P034 # فإن لم تكن قرينة فلا يمكن من ذلك. وقال الامام ابن عرفة أن المطلوب يرفع
~~وان لم يات الطال بشبهة وبه جرى العمل. وقوله من عصى الامر يعني أن الخصم
~~إذا دعاه القاضي لمجلس قضائه للكلام مع خصمه فعصى وتغيب فانه يطبع عليه
~~مايهمه طبعه مما لا صبر له عليه كداره بعد اخراج ما فيها من الحيوان بان
~~يلصق شمع ونحوه على بالباب أو يسمر ليرتفع إلى المحاكمة فاذا فتح الباب ظهر
~~ذلك فيعاقب فاعله والذي عليه عملنا اليوم الاستعانة على احضاره بالحاكم
~~السياسي وهو احسن من الطبع ms032 وعلى الحاكم عقابه بقدر ما يراه قال أبو بكر بن
~~العربي قال علماؤنا قول الله تعالى ل {ألم تر إلى الذين أوتوا نصيبا من
~~الكتاب يدعون إلى كتاب الله ليحكم بينهم} الآيه دليل على وجوب ارتفاع
~~المدعو إلى الحاكم لأنه دعي إلى كتاب الله فإن لم يفعل كان مخالفا يتعين
~~عليه الزجر بالادب على قدر المخالف والمخالف وقوله واجرة العون على طالب
~~الحق. البيت يعني أن اجرة العون الذي يوجهه القاضي لجلب الخصم إنما هي على
~~الطالب على المطلوب ولا عليهما معا ما لم يحصل الداد من المطلوب وإلا فهي
~~عليه وحده دون الطالب (فرع) كتب المراسلات واجب على القاضي وحينئذ لا يجوز
~~له الامتناع من كتبها ولا اخذ الاجرة عليها واما غيره يجوز له اخذ الاجرة
~~عليها وتكون على الطالب كأجرة العون قال في المعيار (قلت) قوله لا يجوز له
~~الامتناع من كتبها يعني إلا لعذر والله اعلم (فصل في) بيان تسع (مسائل من
~~القضاء) ذيلتها بمسألة عاشرة فأشار إلى المسألة الاولى بقوله
# (وليس بالجائز للقاضي إذا ... لم يبد وجه الحكم أن ينفذا)
# يعني أنه لا يجوز للقاضي أن ينفذ الحكم على احد الخصمين قبل أن يتبين له
~~من هو المطلوب بالبينة ومن هو المطلوب باليمين منها لتداخل كلاهما لأن
~~الحكم بالتخمين والظن فسق وجور والواجب علبه إذا لم يتبين له ذلك مشورة
~~العلماء أن أمكن وإلا أمرهم بالصلح (تنبيه) قال أبو بكر ابن العربي لا يجوز
~~الحكم بالفراسة وذلك PageV01P035 # لأن مدار حكم الحاكم هو في الظاهر على كلام الخصمين لا حظ له في الباطن
~~لأنه لا يبلغه علمه فلا ينفذ فيه حكمه وانما يحكم في الظاهر والباطن الظاهر
~~الباطن سبحانه. وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إنما أنا بشر وانكم
~~تختصمون الي ولعل بعضكم أن يكون الحن بحجته من بعض فأقضى له على نوع ما
~~اسمع منه فمن قضيت له بشيء من حق اخيه فلا ياخذه فانما اقطع له قطعة من
~~النار فهذا رسول الله صلى الله ms033 عليه وسلم المصطفى للاطلاع على الغيب يتبرأ
~~من الباطن ويتنصل من تعدي حكمه اليه فكيف بغيره من الخلق وهذا يدل على أن
~~الحاكم مصيب في حكمه في الظاهر وان أخطأ الصواب عند الله تعالى في الباطن
~~لأن الله سبحانه قال وتدلوا بها إلى الحكام لتاكلوا بحكمهم وانتم تعلمون
~~بطلان ذلك والحاكم في عفو الله وثوابه والظالم في سخط الله تعالى وعقابه
~~انتهى (قلت) الحديث والاية يدلان على أن حكم الحاكم لا يحل الحرام لأنه لا
~~يتناول إلا الظاهر فقط على القول الصحيح (الثانية) كأن قائلا قال له حيث
~~كان لا يجوز للقاضي أن ينفذ الحكم إذا لم يظهر له وجهه فما يصنع اجاب عنه بقوله
# (والصلح يستدعي له أن اشكلا ... حكم وان تعين الحق فلا)
# (ما لم يخف بنافذ الاحكام ... فتنة أو شحنا أولي الارحام)
# يعني أن القاضي إذا اشكل عليه وجه الحكم أو المحكوم به بسبب تداخل كلام
~~المتخاصمين كما تقدم أو تعارض البينات أو الأقوال فانه يدعوهما للصلح لأنه
~~لا يجوز له أن ينفذ حكمه والحالة ما ذكر كما مر أما أن ظهر له وجه الحكم أو
~~النص الذي يحكم به أو ترجيح احدى البينتين فلا يجوز له أن يدعوهما إلى
~~الصلح بل الواجب عليه أن ينفذ حكمه إلا إذا خاف بتنفيذ حكمه حصول فتنة بين
~~الخصوم أو وقوع الشحناء والبغض بين ذوي الارحام وكذلك اهل الفضل فانه
~~يامرهم بالصلح. وقال كثير من اصحاب مالك لا بأس أن يامرهما بالصلح متى رآه
~~قبل النظر وبعده PageV01P036 # أشكل أمرهما أو لم يشكل كذا في ابن رحال على ميارة نقلا عن ابن دبوس
~~(قلت) هذا هو المناسب لأهل هذا الزمان (الثالثة) قوله
# (والخصم أن يعجز عن القاء الحجج ... لموجب لقنها ولا حرج)
# يعني أن الخصم إذا عجز عن الاستظهار بحجته بسبب اندهاش ونحوه لو اقر
~~الخصم بما فيه منفعة له وغفل عن طلب الكتب عليه فإن القاضي يلقنه حجته
~~وينبهه على كتب ما اقر له به خصمه بدون حرج عليه في ms034 ذلك ولا اثم ولو كان
~~العاجز غير جاهل بامور الخصام على المشهور وقد يقال أن التلقين واجب إذا
~~كان الخصم جاهلا ضعيفا عنها لقوله عليه الصلاة والسلام من ثبت غيبا في
~~خصومة حتى يثبتها ثبت الله قدمه يوم تزل الاقدام قال الامام ابن عرفة فاذا
~~ظن القاضي أن المعذور اليه يجهل ما يسقط عنه الحجة نبهه الحاكم على ما
~~يسقطها وقال (خ) فإن اقر فله الاشهاد عليه وللحاكم تنبيهه عليه وقوله أن
~~يعجز بضم الجيم فمفهومه أنه إذا كان غير عاجز ولا غافل فانه لا ينبهه وعليه
~~الاثم وهو كذلك لأنه من الحيف وهو حرام كما أنه لا يجوز للقاضي وغيره تلقين
~~الفجور والحيل ليتغلب على الخصم بها مع أنه في نفس الامر والواقع على باطل
~~وهو جرحة فيمن فعله فقيها كان أو غيره ويؤدب فاعله باجتهاد الحاكم
~~(الرابعة) قوله
# (ومنع الافتاء للحكام ... في كل مايرجع للخصام)
# يعني أنه يمنع للحكام الافتاء في كل ما شأنه يرجع للخصام من ابواب
~~المعاملات قال المهدي ما نصه وما ذكره الناظم من المنع هو الظاهر ابن عبد
~~السلام ونصه يعني أنه يجوز له الفتيا فيما عدى مسائل الخصام وهل له الفتيا
~~في مسائل الخصام قولان احدهما ليس له ذلك لأنه من اعانة الخصوم على الفجور
~~والثاني اجازة فتياه في مسائل الخصام واما تعليم القاضي العلم وتعلمه فجائز
~~له فعبارته ظاهرة في المنع الذي قاله ظم البرزلي وهذا إذا كانت الفتوى فيما
~~يمكن أن تعرض بين يديه ولو جاءته من خارج بلده PageV01P037 # او من بعض الكور أو على يدي عماله فليجبهم عنها له ومحل المنع أيضا حيث
~~لا يمكن الاطلاع على مذهبه ألا من افتائه وذلك إذا كان مجتهدا أو مقلدا وفي
~~المسألة قولان متساويان مثلا واما أن كان احدهما راجحا أو معمولا به جاز له
~~أن يفتي به انظر البناني والله أعلم (الخامسة) قوله
# (وفي الشهود يحكم القاضي بما ... يعلم منهم باتفاق العلما)
# (وفي سواهم مالك قد شددا ... في منع حكمه بغير الشهدا) ms035
# (وقول سحنون به اليوم العمل ... فيما عليه مجلس الحكم اشتمل)
# يعني أنه يجوز للقاضي أن يستند على علمه في عدالة الشهود وجرحتهم فيحكم
~~بشهادة من علم عدالته ولا يحكم بشهادة من علم جرحته اتفاقا ولا يجوز له أن
~~يحكم بما علمه في غير التعديل والتجريح كان ذلك قبل ولايته أو بعدها في
~~مجلس حكمه أو لا بل لابد من سماع الشهود لما اقر به الخصم لخصمه فإن لم يكن
~~شهود حضورا لما اقر به فهو فيما اقر به الخصم لديه شاهد هذا هو المشهور
~~وينقض حكمه أن وقع. وعند سحنون إذا جلس الخصمان لديه فاقر احدهما بشيء
~~وسمعه القاضي وحده فجائز أن يقضي بينهما قال الناظم وبه العمل. وقال ابن
~~رحال كلام المفيد وابن سلمون يفيد أن العمل على خلاف ما في التحفة وهذا هو
~~اللائق بزماننا (تنبيه) يستثني من قوله وفي سواهم مالك قد شددا البيت
~~الحكمان فانه يجوز لهما الحكم بما علماه من الزوجين ولا يحتاجان إلى احضار
~~الشهود وينفذ ما حكم به قال ابن العربي (السادسة) قوله
# (وعدل أن ادى على ما عنده ... خلافه منع أن يرده)
# (وحقه انهاء ما في عمله ... لمن سواه شاهدا بحكمه)
# يعني أن العدل إذا ادى شهادته عند القاضي والقاضي يعلم خلاف ما شهد به
~~العدل PageV01P038 # فليس للقاضي أن يرد شهادته لعدالته عنده وليس له أن يحكم بهما لمخالفتها
~~لما في نفس الامر والواقع الذي يعلمه القاضي والعمل في ذلك أن يرفع القاضي
~~شهادته حيث لا يجوز له أن يحكم بما في علمه لغيره من الحكام مع شهادة العدل
~~فيكون القاضي في هاته الجزئية بحكم الشاهد أي على حكم الشاهد وطريقته
~~فالباء بمعنى على ويجوز أن يكون لفظ حكم زائد بين الجار والمجرور للوزن أي
~~به أي بما هو مخالف لشهادة الشاهد فتبقى الباء على حالها (السابعة) قوله
# (وعلمه بصدق غير العدل لا ... يبيح أن يقبل ما تحملا)
# يعني أن القاضي إذا علم بصدق غير العدل فيما شهد به عنده فلا يجوز ms036 له
~~قبول شهادته لأنه يؤدي إلى حكمه بعلمه وهو ممنوع كما تقدم (الثامنة) قوله
# (ومن جفا القاضي فالتاديب ... اولى وذا لشاهد مطلوب)
# (وفلتة من ذي مررءة عثر ... في جانب الشاهد مما يغتفر)
# يعني أن من اساء الأدب على القاضي بكلام لا يليق بمنصبه الشريف أو على
~~الشاهد في مجلس حكمه فإنه يؤدبه بالاجتهاد وتأديبه أولى من العفو عنه زجرا
~~لأمثاله إلا إذا كان ذا مروءة وحصل منه ذلك فلتة في جانب الشاهد وكذا في
~~جانب القاضي فهو مغتفر لقوله عليه الصلاة والسلام اقيلوا ذوي الهيئات
~~عثراتهم الحديث. ويلحق بقضية الشاهد وقوع احد الخصمين في صاحبه قال الشيخ
~~ميارة فلو قال الناظم بدل الشطر الأخير من البيت الثاني. في الخصم والشاهد
~~مما يغتفر. لافاد مسألة الوقوع في الخصم (التاسعة) قوله
# (ومن الد في الخصام وانتهج ... نهج الفرار بعد إتمام الحجج)
# (ينفذ الحكم عليه الحكم ... قطعا لكل ما به يختصم)
# (وغير مستوف لها أن استتر ... لم تنقطع حجته إذا ظهر) PageV01P039 # (لا كنما الحكم عليه يمضي ... بعد تلوم له من يقضي)
# الأبيات الأربعة يعني أن الخصم إذا تلذذ على خصمه في الخصومة وسلك طريق
~~الفرار بتغيبه عن مجلس الحكم خوفا من وقوع الحكم عليه فإن كان ذلك بعد
~~إتمام حجته وانقضاء الآجال والتلومات وثبت تغيبه فإن القاضي يحكم عليه
~~وينفذ حكمه ولا تسمع له بعد ذلك دعوى ولا بينة. وإن كان فراره قبل استفاء
~~حجته فإن القاضي يحكم عليه أيضا لكن بعد أن يتلوم له بالاجتهاد لعله يحضر
~~فإن انقضى الأجل ولم يحضر وأمضى الحكم عليه ويبقى على حجته وبهذا جرى العمل
~~(المسألة العاشرة) في حكم الالداد قال أبن العربي لا يجوز الالداد لقول
~~الله تعالى {وهو ألد الخصام} يعني ذا جدال إذا كلمك وراجعك رأيت لكلامه
~~طلاوة وباطنه باطل وهذا يدل على أن الجدال لا يجوز إلا بما ظاهره وباطنه
~~سواء وقد روى البخاري وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أبغض الرجال
~~إلى الله الالد الخصام. وقول الناظم الحكم في ms037 البيت الرابع مفعول مقدم
~~منصوب بيمضي بضم الياء المثناة تحت من أمضى الرباعي وفاعل يمضي من وهو اسم
~~موصول واقع على القاضي وجملة يقضي صلته والله أعلم

### || AUTO (فصل في المقال والجواب)

# المقال هو دعوى المدعي أما بتقييدها وهو الأكثر وأما بتقديم رسم الحق.
~~والجواب هو ما يجيب به المدعي عليه من إقرار أو إنكار أو امتناع (مقدمة) في
~~صفة العمل في ذلك كما في المتيطية وغيرها أنه يجب على القاضي إذا حضر لديه
~~الخصمان وعرف المدعي من المدعي عليه كما تقدم فيسأل المدعي عن دعواه
~~ويفهمها عنه فإن كانت مما لا يجب على المدعى عليه بها حق أعلمه بذلك ثم
~~يصرفها عنه فإن نقص من دعواه. ما فيه بيان مطلبه أمره بإتمامه وأن كان
~~مجملا أمره بتفسيره وأن كان الحق لميت أو على ميت أمره بإثبات وفاته وبيان
~~ورثته وتناسخ الوارثات أن كان ثم تناسخ وأن طال PageV01P040 # ليعلم مناب كل واحد منهم وتضمينها في رسم المقال كتضمين التوكيل إذا كان
~~القائل وكيلا وتضمين الايصاء أو التقديم إذا كان القائل وصيا أو مقدما في
~~حق المولي عليه خوفا من ضياعها إذا انفردت فيتوقف حكم الحاكم عليها عند
~~إرادة الحكم فإذا صحت الدعوى بشروطها المتقدمة وتمت الموجبات سأل القاضي
~~المدعي عليه الجواب عنها فإن طلب من المدعي أن يجمع مطالبه ويحصر دعواه
~~فيها ويأخذ نسخة من مقاله لينظر ما فيها ويحتج بها يوما ما أجيب إلى ذلك
~~إلا في المواريث وحق المولي عليهم فلا حصر لأن الحصر يستلزم الإبراء
~~والمولي عليه لا يصح الإبراء عنه ولا يجوز لما فيه من تضيع حقوقه ولا يسأل
~~القاضي المدعي عن البينة قبل جواب المدعي عليه فلعله يجيب بالإقرار فيرتفع
~~النزاع كما مر فإن أجاب بعد ذلك بالإقرار فظاهر ويجب على القاضي تسجيله
~~لئلا ينكر بعد فيضيع الحق أو تطول الخصومة وإن أجاب بالإنكار نظر القاضي في
~~ذلك بما يجب وهو أن البينة على المدعى واليمين على من أنكر إذا كانت الدعوى
~~في مال أو ms038 ما يؤول إليه كما تقدم وسيأتي أيضا في أنواع الشهادات مفصلا وإن
~~أبهم في جوابه أمره بتفسيره وقيد بذلك كتابا كالمقال ليحتج كل واحد من
~~الخصمين على صاحبه بما قيده على نفسه أو عن المنوب عنه فينحصر الخصام
~~ويتمكن القاضي من تصور النازلة وفهمها فيسهل عليه فصلها فإن أمتنع من
~~الجواب عن الدعوى بالإقرار أو الإنكار فالحكم في ذلك هو ما أشار إليه
~~الناظم بقوله
# (ومن أبى إقرارا أو إنكارا ... لخصمه كلفه إجبارا)
# (فإن تمادى فالطالب قضي ... دون يمين أو بها وذا أرتضى)
# يعني أن المدعي عليه إذا أمتنع من الجواب عن دعوى المدعى بأن قال لا أجيب
~~أو لا أقر ولا أنكر فإن القاضي يجبره على الجواب بأحد الأمرين أما بالإقرار
~~وإما بالإنكار بالتهديد فإن أستمر على إبايته في ذلك المجلس سجنه وضربه أن
~~أمكن فإن تمادى حكم عليه بعد إعلامه بذلك لأنه من باب الأعذار وهل يحكم
~~عليه بدون يمين PageV01P041 # المدعي وهو الأكثر وبه العمل أو بها وقد ارتضي هذا القول وبه عمل قولان
~~(تكملة) قال الحطاب وان قال المدعى عليه هذا الشيء المدعى فيه ليس ملك لي
~~بل هو لفلان وهو حاضر فصدقه سلم له المدعى فيه والخصومة بينه وبين المدعي
~~وللمدعي احلاف المقر أنه ما اقر به لاتلاف حقه إذ لو اعترف أنه اقر بالباطل
~~وان المقر به إنما هو لمدعيه لزم الغرم له فانه حلف أنه لم بقر إلا بالصدق
~~ولا حق فيه للمدعي سقط مقال المدعي فإن نكل عن اليمين فهاهنا اختفل الناس
~~هل يستحق بيمينه غرامة المقر لاتلافه باقراره ما اقر به أو لا لأنه لم
~~يباشر الاتلاف واذا توجهت الخصومه بين المدعي والمقر له وجبت اليمين على
~~المقر له فإن نكل حلف المدعي وثبت حقه فإن نكل فلا شيء له عليه وهل له
~~تحليف المقر أو لا قال ابن عبد السلام ليس له ذلك لانها لو وجبت لكان للمقر
~~النكول فاذا نكل عنها لم يكن للمدعي أن يحلف لأنه قد توجه عليه ms039 هذا الحلف
~~ونكل عنه انتهى قوله
# (والكتب يقتضي عليه المدعي ... من خصمه الجواب توقيفا دعي)
# يعني أن المكتوب الذي يقيده المدعي ويطلب من المدعى عليه الجواب عنه كما
~~يسمى مقالا يسمى أيضا توفيقا لأن الطالب الذي قيده يوقف عليه المطلوب
~~للجواب عنه لدى القاضي أما ما يقيده المدعى عليه فيسمى جوابا لا غير والله
~~تعالى اعلم قوله
# (وما يكون بينا أن لم يجب ... عليه في الحين فالاجبار يجب)
# (وكل ما افتقر للتامل ... فالحكم نسخه وضرب الاجل)
# (وطالب التاخير فيما سهلا ... لمقصد يمنعه وقيل لا)
# يعني أن الدعوى المقيدة بالمقال أن كانت سهلة قليلة الفصول فإن المدعى
~~عليه يكلف بالجواب عنها حلا من غير تراخ ولا يجاب إلى اخذ نسخة أن طلبها
~~وانما تقرأ عليه الدعوى فقد فإن امتنع من جواب اجبر عليه كما تقدم وان كانت
~~غامضة كثيرة الفصول مفتقرة للتأمل فالحكم اعطاء نسخة منه للمدعى عليه أن
~~طلبها ويضرب له PageV01P042 # اجل للجواب بالاجتهاد ثم ما تقدر من كون المدعى عليه أن طلب التاخير عن
~~الجواب فيما سهل لا يجاب لمطلبه أن كان لغير مقصد أما إذا طلب التأخير
~~لمقصد من المقاصد كتوكيل من يجيب عنه وسؤال اهل العلم عما قيد عنه لياتي
~~بما ينفعه أو ليحتج به على خصمه كما تقدم فهل يمنع من التاخير كذلك أو لا
~~يمنع وتعطى له النسخة من المقال ويؤجل للجواب قولان عمل بهما واستمر العمل
~~على الثاني قال بعض الشيوخ وهو المعول عليه والمناسب لاهل هذا الزمان ولا
~~ضرر على المعطي للنسخ في هذا (استدراك) لابد من مطابقة الجواب للدعوى
~~وسيأتي شيء من هذا عند قول الناظم. ومنكر للخصم ما ادعاه. البيت كما تقدمت
~~الاشارة اليه في اول الفصل قوله
# (ويوجب التقييد للمقال ... تشعب الدعوى وعظم المال)
# (لانه اضبط للاحكام ... ولانحصار ناشئ الخصام)
# (وحيثما الامر خفيف بين ... فالترك للتقييد مما يحسن)
# (فرب قول كان بالخطاب ... اقرب للفهم من الكتاب)
# الابيات الاربعة تقدم أن المقال تارة يكون صعبا متشعبا لكثرة فصوله وتارة
~~يكون سهلا ms040 وعلى كل حال فتقييد المقال المتضمن للدعوى امر مشروع عند العلماء
~~وانما الكلام في الوجوب وعدمه فذكر الناظم هنا أنه إذا كان الوجه الاول وجب
~~تقييد المقال لا سيما أن انضم إلى ذلك كثرة المال المتنازع فيه لأن تقييده
~~يضبط الاحكام وينحصر به ناشئ الخصام فلا يقدر المدعي أن ينتقل من دعوى إلى
~~اخرى ولا على زيادة شيء آخر إذا حصر دعواه فيما قيده حصرا بالفعل فإن زاد
~~بعد الحصر شيئا لم تقبل زيادته أن امتنع خصمه من ذلك وان انتقل إلى اخرى
~~بطلت دعواه جملة لاضطرابه. وان كان الوجه الثاني فترك التقييد حسن إذ ربما
~~يكون تلقي الدعوى وفهمها بالكلام اسهل للفهم من الكتاب والاحسن التقييد
~~لاهل هذا الزمان كما تقدم إلا إذا كان المال قليلا بحسب PageV01P043 # العرف بحيث تضره المصاريف فلا يحسن التقييد كما قال وتكون النازلة
~~شفاهية. والمراد بالوجوب هنا الوجوب الصناعي عند اهل الفن لا الوجوب الشرعي
~~الذي يكون في فعله ثواب وفي تركه عقاب. وقوله اقرب بالرفع خبر المبتدأ الذي
~~هو قول المجرور برب وجملة كان بالخطاب صفة لقول. وقوله الامر خفيف بين
~~مبتدأ وخبر ونعت ومنعوت فائدة قال الزرقاني عند قول الشيخ خليل وملك الصيد
~~المبادر لو تكررت شكوى شخص بآخر فإن للمشكو أن يرفع الشاكي للحاكم ويقول له
~~أن كلن لك شيء عندي فيدعي به فإن أبى من ذلك حكم له بانه لا حق له بعد ذلك
~~وليس له شكوى قطعا للنزاع. (قلت) قوله حكم له بانه لا حق له بعد ذلك الخ أي
~~فيما كان يدعيه قبل الحكم أما ما كان محدثا بعد الحكم فله القيام به وتسمع
~~دعواه فيه وهاته المسألة تعرف عندنا بالتقييد أو الاسقاط قطعا للمشاغبة على
~~أن ذلك لا يكون إلا بعد التكرار كما قال لا من اول شكوى كما فعله بعض
~~القاصرين من المعاصرين والله الموفق للصواب (ترتيب حسن) لكلام الناظم فصل
~~في المقال والجواب
# والكتب يقتضي عليه المدعي ... من خصمه الجواب توقيفا دعي
# ويوجب التقييد للمقال ms041 ... تشعب الدعوى وعظم المال
# لانه اضبط للاحكام ... ولانحصار ناشيء الخصام
# وحيثما الامر خفيف بين ... فالترك للتقييد مما يحسن
# فرب قول كان بالخطاب ... اقرب للفهم من الكتاب
# وكل ما افتقر للتأمل ... فالحكم نسخه وضرب الاجل
# وما يكون بينا أن لم يجب ... عليه في الحين فالاجبار يجب
# وطالب التأخير فيما سهلا ... لمقصد يمنعه وقيل لا
# ومن أبى اقرارا أو انكارا ... لخصمه كلفه اجبارا
# فان تمادى فلطالب قضي ... دون يمين أو بها وذا ارتضى
# وخصم أن يعجز عن القاء الحجج ... لموجب لقنها ولا حرج PageV01P044 # ومنع الإفتاء للحكام ... في كل ما يرجع للخصام
# ومن ألد في الخصام وانتهج ... نهج الفرار بعد إتمام الحجج
# ينفذ الحكم عليه الحكم ... قطعا لكل ما به يختصم
# وغير مستوف لها أن استتر ... لم تنقطع حجته إذا ظهر
# لا كنما الحكم عليه يمضي ... بعد تلوم له من يقضى

### || AUTO (فصل في الاجال)

# لما ذكر الناظم أن المدعى عليه إذا اخذ نسخة من المقال للجواب عنه وانه
~~يؤجل لذلك ناسب أن يكون فصل الاجال عقب فصل المقال والجواب (والاجال) جمع
~~أجل وهو في اللغة مدة الشيء ووقته الذي يحل فيه وهو مصدر أجل الشيء اجلا من
~~باب تعب. واجل أجولا من باب قعد لغة واجلته تاجيلا جعلت له اجلا والاجل على
~~فاعل ضد العاجل وجمع الأجل آجال مثل سبب واسباب واجل مثل نعم وزنا ومعنى
~~قاله في المصباح. وفي الاصطلاح المدة التي يضربها الحاكم للخصم لما عسى أن
~~يأتي بما ينفعه من الحجة. واعلم أن ضرب الأجل للمواعيد سنة ماضية ومعنى
~~قديم اسسه الله تعالى في القضايا وحكم به للامم وعرفهم به مقادير التأني في
~~الأعمال وان اول أجل ضربه سبحانه وتعالى الايام الستة التي مدها لجميع
~~الخليقة فيها وقد كان قادرا في أن يجعل ذلك لهم في لحظة واحدة لأن قوله
~~لشيء إذا اراده أن يقول له كن فيكون إلا أنه اراد تعليم الخلق التأني
~~وتقسيم الاوقات على اعيان المخلوقات ليكون لكل عمل وقت وان الأجل إذا ضرب
~~لمعنى يحاول ms042 فيه تحصيل المؤجل لاجله فجاءه الأجل ولم يتيسر زيد فيه تبصرة
~~ومعذرة وقد بين الله ذلك في قصة موسى صلى الله عليه وسلم فضرب اجلا ثلاثين
~~ليلة وهو معنى قوله تعالى {وواعدنا موسى ثلاثين ليلة} الاية فخرج لوعد ربه
~~فزاد الله عشرة تتمة اربعين ليلة وهو معنى قوله تعالى {وأتممناها بعشر فتم
~~ميقات ربه أربعين ليلة} ثم أن الزيادة التي تكون على PageV01P045 # الأجل غير مقدرة كما أن الأجل غير مقدر وانما يكون ذلك باجتهاد الحاكم
~~بعد النظر إلى المعاني المتعلقة بالامر من وقت وحال وعمل فيكون الأجل بحسب
~~ذلك فاذا قدر الأجل باجتهاده قدر الزيادة مثل ثلث المدة السالفة كما أجل
~~الله لموسى في الزيادة ثلث ما ضربه له من المدة وان رأى الحاكم أن يجمع له
~~الاصل في الأجل والزيادة في مدة واحدة جاز ولكن لا بد من التربص بعدها لما
~~عسى أن يطرأ من العذر على البشر قاله أبو بكر بن العربي إذا تقرر هذا
~~وعلمته سهل عليك فهم قول الناظم (ولاجتهاد الحاكم الاجال ... موكولة حيث
~~لها استعمال) إلى آخره فمعنى هذا البيت هو أن الاجال التي يدخلها الاجتهاد
~~إذا أريد استعمالها في المرافعات فإنها موكولة لنظر القضاة في قدرها وجمعها
~~وتفلايقها كما مر أما الاجال المقررة في الشريعة وهي أجل المولى اربعة اشهر
~~واجل المعترض والمجنون والمجذم سنة للدواء واجل المفقود اربع سنين للحر
~~ونصفها للعبد واجل المعتدة والمستبرأة لا يدخلها الاجتهاد (ولما) كانت
~~النفس ربما تتشوف لما ضربه القضاة الاقدمون من الاجال في جزئيات القضايا
~~وان لم يجب الوقوف عنده لما يراه الحاكم العادل في تلك الجزئية كما تقدم
~~شرع شرع الناظم رحمه الله تعالى في ذكر بعض مسائل من ذلك لينقاس عل كل
~~واحدة منها ما يماثلها تسهيلا على المبتدئين من القضاة قال
# (وبثلاثة من الايام ... أجل في بعض من الاحكام)
# (كمثل احضار الشفيع للثمن ... والمدعي النسيان أن طال الزمن)
# (والمدعي أن له ما يدفع ... به يمينا امرها مستبشع)
# (ومثبتا دينا لمديان وفي ... اخلاء ما ms043 كالربع ذلك اقتفى)
# (وشرطه ثبوت الاستحقاق ... برسم الاعذار فيه باق)
# الابيات الخمسة يعني أن عمل القضاة جرى بالتاجيل ثلاثة ايام في خمس مسائل
~~(الاولى) من اخذ بالشفعة وطلب التاجيل لاحضار الثمن أما من طلب التاجيل
~~لينظر هل PageV01P046 # يشفع أم لا فانه لا يؤخر إلا كساعه على المعتد (الثانية) من ادعى عليه
~~بدعوى مالية فادعى الانسان لطول الزمن وطلب التاجيل ليتذكر فيقر أو ينكر
~~(الثالثه) من توجهت عليه يمين فادعى أن عنده ما يدفع به تلك اليمين التي
~~تكرهها النفس وتستبشعها (الرابعه) من له دين على اخر فلما طلبه ادعى العدم
~~فلما رأى رب الدين من القاضي أن يحكم بثبوت عدم غيرمة طلب تاخير الحكم لذلك
~~ليثبت أن لمدينه دينا أو حقا أما بثبوت التاجيل لاثبات دبن على منكره فسأتي
~~بعد هذه (الخامسه) من استحق عقارا ولم يبق للمقوم عليه إلا عذرا وطلب
~~المستحق اخلاءه ليعقله بالحيلولة بينما لا بعدم التفويت فقط على خلاف في
~~ذلك يأتي ذكره في الشهادة الخامسة التي توجب العقلة فإن حائزه يؤجل
~~لاخلاءهثلاثة ايام (مسئلة) من اكتري بيتا وانقضى أجل كرائه ولم يخرج فانه
~~يؤخر ثلاثه ايام ونحوها لينتقل إلى مسكن اخر لأن في اخراجه لغير مسكن ضررا
~~ذكره الشيخ ميارة في شرحه على الزقاقيه قوله
# (وفي سوى اصل له ثمانيه ... ونصفها لستة مواليه)
# (ثم ثلاثة لذلك تتبع ... تلوما واصله تمتعوا)
# يعني أن التاجيل في غير الاصول وخل العقود الاتي ذكرهما وغير المسائل
~~المتقدمة بل في اثبات الديون والعروض والحيوانات يكون بواحد وعشرين يوما
~~مفصلة ثمانية بغير اليوم الذي كتب فيه الأجل في جميع الاجال لا يعد على
~~المتاجل ثم ستة ايام ثم اربعه ثم يتلوم له بثلاثة ايام اعذارا وهو الأجل
~~الاخير. ولاصل فيه قول الله تعالى في قصة قوم صالح عليه الصلاة والسلام
~~الذين عقروا الناقة {تمتعوا في داركم ثلاثة أيام} أي عيشوا في دياركم ثلاثة
~~ايام ثم تهلكون فهلكوا عن آخرهم بعدها والقصه مرجعها كتب التفسير فلا نطيل
~~بذكرها. وعلى الحاكم إذا حضر ms044 لديه التاجل عند انقضاء الأجل المضروب له أن
~~يقول لو لو ابقيت لك حجه فإن اتى بها نظر فيها بما يجب وإلا وسع PageV01P047 # له بالأجل الثاني وهكذا إلى تمام الاجال والتلوم فإن انقضتولم يات بما
~~تاجل له عجزه بالاسقاط عليه بمحضر عدلين يشهدهما على حكمه وساتي شيء من هذا
~~قريبا والذي رأيته بمحاضرة تونس عدم التوقيف أن انقضاء كل أجل حيث أن الخصم
~~بكثرة مصاريف رسوم الاجال والجمع اولى في هذا الزمن كما يأتي عند قوله
~~وتجمع الاجال البيت قوله
# (وفي الاصول وفي الارث المعتبر ... من عدد ايام خمسة عشر)
# (ثم تلي اربعه ايام تستقدم ... بضعفها ثم يلي التلوم)
# (وفي اصول ارث أو سوله ... ثلاثة الاشهر منتهاه)
# (لاكن مع ادعاء بعد البينه .. ومثه حائز ملك سكنه)
# (مع حجة قوية له متى ... اثبته لنفه من اثبتاه)
# الابيات الخمسة يعني أن الأجل المعتبر في اثبات الاصول سواء كانت من ارث
~~أو من غيره وفي اثبات الارث من غير الاصول ثلاثون يوما تفرق خمسة عشر يوما
~~ثم ثمانيه ثم اربعه ثم تليها التلوم بثلاثة ايام يوقفه الحاكم عند انقضاء
~~كل أجل أن طلبه الخصم كما تقدم وله أن يضرب له اجلا قاطعا ثلاثين يوما
~~مشتملا على الاجال والتلوم فهو من فعل ما مضى من القضاه وسياتي الكلام عليه
~~قريبا. ومحل كون الأجل ثلاثين يوما في اثبات الاصول وما عطف عليها إذا كانت
~~البيئه حاضرة بالبلد فإن كانت غائبه فلا سيما أن كانت بعيده فانه يؤجل اكثر
~~من ذلك في اثبات الاصول مطلقا اجلا منتهاه ثلاثة اشهر ومثله من بيده ملك
~~حائز فادعاه مدع واثبت دعواه فطلب الحائز للملك التاجيل ليأتي بحجة تعارض
~~حجة خصمه وتدفعها ليكون احق بما بيده من المالك فانه يؤجل ثلاثة اشهر ايضا.
~~وقوله متى اثبته الخ شرط جوابه محذوف يدل PageV01P048 # عليه ما تقدم والتقدير متى لنفسه من اثبت وادعى الحائز مدفعا فانه يؤجل
~~اجلا منتهاه ثلاثة اشهر قوله
# (وبيع ملك لقضآء دين ... قد اجلوا فيه إلى شهرين)
# يعني أن ms045 من كان يملك ربعا أو عقارا وثبت عليه دين ولم يكن من اهل الناض
~~فانه يؤجل في بيع ربعه أو عقاره الشهر أو اكثر من شهرين أما غير الربع
~~والعقار من العروض والحيوان وهو المرد بالناض هنا فانه يباع بالمناداه كذلك
~~ولا تباع عليه رباعه أو عقاراته لاكن أن كان المنقول كالحبل والدلو وما كان
~~في تأخيره فساد فانه يباع حالا وان كان اثاثا أو حيوانا كالخيل والبغال
~~والبقر فانه يباع بعد ايام يسيره أن ظنت الزياده وان كان كالجواهر
~~واليواقيت فحكمه كالعقار فإن وفت المنقولات بالدين فذلك وإلا كمل العقار
~~بما فيه وفاء الدين والله اعلم قوله
# (وحل عقد شهر التاجيل ... فيه وذا عندهم المقبول)
# (وتجمع الاجال والتفصيل ... وفي وقتنا هذا هو المعمول)
# يعني أن المشهود عليه إذا طلب حل الشهادة التي تضمنها العقد فانه يؤجل
~~شهرا على القول المقبول المعمول به وقيل يؤجل شهرين وقيل يؤجل احدى وعشرين
~~يوما قال صاحب العمل المطلق وهو صحيح. وحل العقود يكون بامور أما بظهور
~~تناقض في فصول بيانات الاسترعآء وهي التي يمليها الشاهد الذي نقلت عنه
~~الشهاده من حفظه أو بظهور تناقض أيضا في رسم الاصل وهو ما يمليه من عليه
~~الحق أو الموكل بكسر الكاف ونحوهما على الشاهد أو فيما بين حجته التي قام
~~بها وبين مقاله أو بظهور استحالة في متن الرسم عارةكالشهاده على شخص أنه
~~باع وتاريخه قبل وجوده أو بظهور تغير في الكتابة على محل الحاجه من غير
~~اعتذار عليه من الموثوق قبل العقد أو الخنفوسة أو بتجريح شهوده إلى غير ذلك
~~من الامور التي تكون سببا لحل العقود. وانه يجوز للقاضي أن يجمع الاجال بان
~~يضرب له اجلا معلوما قاطعا في PageV01P049 # سجل واحد وأن يفصلها شيئا فشيئا كما تقدم قل وبهذا التفصيل العمل ووجه
~~رجحانه رجاء تمام لنازلة في أثناء الأجل الأول إذا أتى المتأجل بما ينفعه
~~فلا يفتقر إلى الأجل الثاني وهكذا

### || AUTO فصل في الإعذار

# الإعذار في اللغة المبالغة في طلب العذر ومنه الإعذار ms046 في الحكم قاله ابن
~~الفكهاني والعذر الحجة التي يعتذر بها ويدفع بها عن نفسه. وفي المثل أعذر
~~من أنذر يقال ذلك لمن يحذر أمرا يخاف سواء حذر أو لم يحذر قاله في المصباح
~~وفي الشرع عرفه الإمام ابن عرفة بقوله الإعذار سؤال الحاكم من توجه عليه
~~موجب حكم هل له ما يسقطه. والأصل فيه قول الله تعالى {وما كنا معذبين حتى
~~نبعث رسولا} الآية قوله
# (وقبل حكم يثبت الإعذار ... بشاهدي عدل وذا المختار)
# يعني أن القاضي إذا أراد أن يحكم على من توجه عليه الحكم من الخصمين فإنه
~~لا يحكم عليه إلا بعد الإعذار إليه بقوله أبقيت لك حجة ونحوه بمحضر شاهدي
~~عدل على القول المختار المعمول به فإن قال لا حجة عندي ولا ناصر لي حكم
~~عليه حينئذ وإن ذكر أن له حجة أجله إليها كما تقدم في الآجال فإن انقضت
~~الآجال والتلوم ولم يأت بما تأجل له حكم عليه وقطع عذره وناصره وعجزه في كل
~~شيء إلا في مسائل يأتي ذكرها في فصل خطاب القضاة مع بيان صفة العمل وحينئذ
~~لا يلتفت إلى قوله بعد التعجيز عندي حجة قال بعض العلماء إلا إذا رأى
~~القاضي عليه مخايل الصدق وأنه ليس من أهل الباطل فلا بأس بالتروي بقدر ما
~~يظهر له (قلت) وعليه مراعاة الجانبين وجانب المولى جل وعلا أشد عند المتقين
~~وقوله وذا المختار الإشارة راجعة إلى كون الإعذار قبل الحكم بشاهدي عدل
~~ومقابل القول المختار هو الإعذار بعد الحكم والاكتفاء بالعدل الواحد وليس
~~عليه عمل. وفي اختصار المتيطية فإن PageV01P050 # أعذر إليه بواحد أجزأه. ودليل المجيز أن النبي صلى الله عليه وسلم فعله
~~إذ قال اغد يانيس على امرأة هذا فإن اعترفت فارجمها فاعترفت أي بالزنى الذي
~~رماها به زوجها فرجمها. وحيث كان الإعذار قبل الحكم واجبا شرطا فإذا حكم
~~الحاكم على من توجه عليه الحكم بدون إعذار لغفلة أو جهل ثم وجد المحكوم
~~عليه حجة فله القيام بها لعدم الإعذار الذي هو شرط في صحة الحكم وقاعدة ms047
~~الشرط أنه يلزم من عدمه العدم وكذلك تقبل حجته أن اعذر إليه في شيء ناقص أو
~~اعذر إليه ولم يعجزه. ولما كان الخصم يمكن من الإعذار في كل من شهد عليه
~~إذا طلبه إلا في خمسة مسائل أشار إليها الناظم بقوله
# (وشاهد الإعذار غير معمل ... في شأنه الإعذار للتسلسل)
# (ولا الذي وجهه القاضي إلى ... ما كان كالتحليف منه بدلا)
# (ولا الذي بين يديه قد شهد ... ولا اللفيف في القسامة اعتمد)
# (ولا الكثير فيهم العدول ... والخلف في جميعها منقول)
# الأبيات الأربعة (فالأولى) الشاهد على المحكوم على بالإعذار من القاضي
~~بابقيت له حجة فقال لا حجة عندي ثم أتى بحجة تقبل لو لم يعذر إليه وانكسر
~~الإعذار فاستظهر المحكوم له بشهادة شاهدي الإعذار فأراد المحكوم عليه
~~الإعذار فيهما بالتجريح فإنه لا يمكن من ذلك لأنه لو مكن منه لأذى إلى
~~التسلسل وقيل يمكن من ذلك لأن التسلسل ينقطع بالمبرزين (والثانية) من وجهه
~~القاضي بالنيابة عنه لتحليف أو حيازة ونحوهما (والثالثة) شهود مجلس القاضي
~~بما أقر به الخصم بين يديه لكن هذا إنما يتمشى على قول سحنون أما على قول
~~مالك وابن القاسم المشهور المعمول به كما تقدم فلا يتمشى ويمكن من الإعذار
~~فيهم قال التسولي وهو الواجب في هذا الزمات (قلت) كلامه حسن لكن ينبغي
~~التفصيل وهو أن شهود مجلس قاضي قاعدة المملكة المعبر عنه بقاضي الجماعة لا
~~يمكن من الإعذار فيهم لأنه يؤدي PageV01P051 # إلى الطعن فيه وهو أمر لا ينبغي لأنه محمول على العدالة التامة وأن شهود
~~مجلس قضاة القرى والبوادي يمكن من الإعذار فيهم لجهلهم وقلة ديانتهم غالبا
~~كما في المعيار فبالريال الدور ويدورون وبأصحاب الشوكة يتقدمون أو يتأخرون
~~فلا حول ولا قوة إلا بالله العلي العظيم أنا لله وإن إليه راجعون
~~(والرابعة) شهادة اللفيف وهو عبارة عن جماعة اثني عشر رجلا فأكثر غير عدول
~~شهدوا أن فلانا قتل فلانا فهاته الشهادة لوث على ما قيل تجب معها القسامة
~~وأن الخصم لا يمكن من التجريح فيهم بكل قادح مما يجرح ms048 به العدل من مطل وحلف
~~بحرام ونحو ذلك مما يأتي في محله لأنه مدخول فيهم على عدم العدالة لكن لابد
~~فيهم من ستر الحال فلا يقبل تارك الصلاة ولا المجاهر بالكبائر من إظهار سكر
~~وكثرة كذل ولا متهم بقرابة أو عداوة وفي باب الدماء المشهور في هذا الفرع
~~أنه ليس بلوث وعليه فشهادتهم كالعدم (والخامسة) الجماعة الكثيرة المشتملة
~~على عدول وغيرهم يشهدون على شخص فإنه لا يمكن من الإعذار فيهم إذا طلبه
~~وقيل يمكن المشهود عليه من الإعذار في جميع ما تقدم وإليه أشار الناظم
~~بقوله والخلف في جميعها منقول فما أصعب موقف القضاة والحكام وفقنا الله
~~وإياهم لما فيه المصلحة للأنام. وقوله اعتمد الجملة من الفعل ونائل الفاعل
~~المقدر حال من اللفيف أي حالة كونه اعتمد عليه في القسامة والله تعالى أعلم.

### || AUTO فصل في خطاب القضاة وما يتعلق به

# الخطاب في اللغة هو الكلام بين متكلم وسامع ومنه اشتقاق الخطبة بضم الخاء
~~وهو ما يقوله الواعظ للقوم فتكون من باب فعلة بمعنى مفعولة نحو نسخة بمعنى
~~منسوخة فهو خطيب والاسم الخطبة بكسرها إذا خطب المرأة ليتزوجها فهو خاطب
~~وفي الاصطلاح هو أن يكتب قاضي بلد إلى قاضي بلد آخر بما ثبت عنده من حق
~~لإنسان في بلد الكاتب على آخر في بلد القاضي المكتوب إليه ليحكم عليه هناك
~~عملا بقوله والحكم في المشهور حيث المدعى عليه وهذا التعريف يشمل الإنهاء
~~بالكتابة ويشمل PageV01P052 # الخطاب على الرسوم الذي هو المراد هنا. ولا يقال هذا التعريف الذي ذكره
~~الشارح غير جامع لأنه لا يشمل الإنهاء بالمشافهة مع أنه خطاب لأنا نقول حيث
~~لم يتعرض له الناظم داخل الفصل اقتصر عليه الناظم. وقوله وما يتعلق به أي
~~من بيان كيفية الخطاب وما يقع في الرسوم من المحو ونحوه وحكم التسجيل
~~والتعجيز وأنه ذكرها على هذا الترتيب فقال
# (ثم الخطاب للرسول أن طلب ... حتم على القاضي وإلا لم يجب)
# يعني أن الإنسان إذا كان له حق بشهادة عدول بلده على آخر في غير ms049 عمل قاضي
~~بلده كما إذا كان أحدهما بتونس والآخر بالجزائر وأراد صاحب الحق السفر إلى
~~بلد من له عليه الحق ليخاصمه هناك حيث أن المحاكمة لا تكون إلا في بلد
~~المدعى عليه لا في بلد المدعي كما تقدم وخاف الطالب إذا قام على المطلوب
~~لدى قاضي بلده ينكر دعواه فإذا استظهر برسمه يطلبه القاضي المترافع لديه
~~بإثباته لما تقرر أن القاضي لا يحكم إلا على معروف لمعروف في معروف بشهادة
~~معروف قال أبو الحسن علي الزقاق. شهادة معروف لمعروف أن جرت ... على مثله
~~والشيء معروف اقبلا. وإلا فلا قال القاضي أبو عبد الله الفشتالي في وثائقه
~~لا يجوز للقاضي أن يحكم إلا على معروف لمعروف في معروف بشهادة معروف أما
~~الحاجة إلى معرفة المحكوم عليه فقد يأتي من يتسمى باسم غائب وتجري عليه
~~الأحكام وهو لم يحضر ولم يقع عليه حكم وكذلك الحكم في المحكوم له وأما
~~الحاجة إلى معرفة المحكوم فيه فالوقوف على عينه يكفي في ذلك أما بالشهادة
~~عند القاضي أو بالحيازة أن كان ربعا وإما الحاجة إلى معرفة الشاهد فلأجل
~~التعديل والتجريح لأن العدالة لا تكون إلا بمعرفة الشاهد أما أن يعرفه
~~القاضي بالعدالة أو بالجرحة فيكفيه ذلك وإما أن يعرفه بالعين والاسم ولا
~~يعرفه بعدالة ولا جرحة فيعدل عنده وإما من لا يعرفه البتة فيعرف باسمه
~~وعدالته وحليته على عينه انتهى فقوله لا يحكم إلا على معروف إلخ ولو بواسطة
~~الشاهدة وهو أكثر ما يكون عند PageV01P053 # القضاة فإذا طلب صاحب الرسم من قاضي بلده الخطاب بأن يكتب إلى قاضي بلد
~~خصمه بما ثبت عنده من صحة ما شهد به شهود بلده في ذلك الرسم لعدالتهم وجب
~~عليه ذلك وإن لم يطلبه فلا يجب عليه. واللام في قوله للرسوم يجوز أن تكون
~~بمعنى على أو بمعنى في ثم شرع في بيان كيفية الخطاب فقال
# (والعمل اليوم على قبول ما ... خاطبه قاض بمثل اعلما)
# (وليس يغني كتب قاض كاكتفى ... عن الخطاب والمزيد قد كفى)
# (وإنما الخطاب مثل اعلما ms050 ... إذ معلما به اقتضى ومعلما)
# يعني أن العمل في زمن الناظم جرى على قبول خطاب القضاة بعضهم لبعض بقوله
~~أعلم بصحة الرسم المقيد فوق هذا أو محوله على ما يجب الشيخ أبا فلان فلان
~~بن فلان القاضي ببلد كذا أدام الله رعايته فقير ربه فلان بن فلان القاضي
~~ببلد كذا والسلام عليكم ثم يؤرخ وإنما قدموا في التخاطب مفعول اعلم بصيغة
~~الماضي الذي هو اسم المكتوب إليه على الفاعل الذي هو اسم الكاتب تعظيما
~~وتأدبا وله أن لا يسمي قاضيا بعينه فيكتب إثر الرسم الحمد لله اديا فقبلا
~~وأعلم به فلان بن فلان القاضي بكذا أو أديا فثبت وأعلم به أو أعلم بصحته أو
~~باستقلاله فلان بن فلان القاضي بكذا وذلك بعد أن حضر عنده شاهدا الوثيقة
~~وأخبراه باللفظ بأن هذه شهادتهما وإلا فلا يجوز له ذلك في غيبتهما وضمير
~~اديا يعود على شاهدي الوثيقة. وحيث لم يعين قاضيا بعينه فيعمل به جميعهم
~~بخلاف ما إذا عين قاضيا بعينه قال الإمام ابن عرفة الذي استقر عليه عمل
~~القضاة بإفريقية عدم تسمية القاضي المكتوب إليه. وقال الشيخ أحمد بن سلامة
~~في حاشيته على التاودي الذي عليه عملنا بتونس أن كل رسم يصدر من القضاة لا
~~يتم إلا إذا كان مختوما بالطابع وجد فيه خط القضاة أم لا ثم أنه إذا وصل
~~الخطاب إلى القاضي المكتوب إليه أو من ولي بعده صرف نظره فيما ثبت عند
~~القاضي الكاتب فإن كتب ثبوت شهادتهم فقط لم يأمر بإعادة شهادتهم ونظر في PageV01P054 # تعديلهم وإن كتب بتعديلهم أو بقبوله إياهم أعذر للمشهود عليه فيهم وإن
~~كتب أنه أعذر إليهم فيهم فعجز عن المدفع أمضى الحكم عليه. وقوله وليس يغنى
~~البيت يعني أن القاضي إذا كتب تحت الرسم اكتفى أو استقل أو صح أو ثبت
~~ونحوها إشارة إلى حصول نصار الشهادة أو صحتها فيكتفى بالرسم عن زيادة
~~الشهود مثلا ليكون تذكرة له بعد وإخبارا للمشهود له بأنه يكفيه عن الزيادة
~~أو غيرها فليست تلك الألفاظ تغنيه عن ms051 الخطاب بأعلم وإنما تغنيه عن الزيادة
~~في الرسم فقط إلا إذا زاد بعد اكتفى ونحوه أعلم به أو أعلم باستقلاله وإلا
~~فلا يجوز لقاض آخر أن يمضيه اعتمادا على اكتفى ونحوه لأنه لم يخاطبه. وقوله
~~وإنما الخطاب مثل اعلما البيت كرره مع البيت الأول ليفيد أن الخطاب في زمنه
~~محصور في اعلم المقتضى معلما به بفتح اللام وهو الرسم وعليه يعود ضمير به
~~ومعلما بفتح اللام أيضا وهو القاضي المكتوب إليه ويجوز الكسر فيكون هو
~~القاضي الكاتب وعلى كل حال فاعلم يستلزم معلما بكسر اللام وهو الكاتب
~~ومعلما بفتحها وهو المكتوب إليه ومعلما به وهو الرسم الذي وقع فيه الإعلام
~~فإذا جرى عرف بين القضاة في الخطاب بلفظ آخر كأخبر أو بالعلامة كما تقدم
~~وجب العمل به وإلى هذا أشار الناظم بقوله مثل اعلما وألفه للاطلاق لا بخصوص
~~لفظ اعلم فإذا ثبت خطاب القاضي بما وقع عليه الاصطلاح أما بمعرفة خطه أو
~~بمعرفة علامته وختمه أو التعريف به ولو بعدل واحد كتب عليه أعملته (فائدة)
~~وفي حاشية الشيخ الشريف العمراني أن ما يكتبه القضاة أسفل الرسم من قولهم
~~اعلم بصحته هل هو حكم أو يجري فيه ما جرى في الثبوت من الفرق بينه وبين
~~الحكم وهو الظاهر خلاف انتهى قال القرافي اختلف في الحكم والثبوت هل هما
~~بمعنى واحد أو الثبوت غير الحكم لأنه يوجد في العبادات والمواطن التي لا
~~حكم فيها إجماعا فيثبت الهلال وتثبت طهارة الماء ويثبت عند الحاكم التحريم
~~بين الزوجين بالرضاع والتحليل بسبب العقد ومع ذلك لا يكون شيء من ذلك حكما
~~وأنه يجب تقديمه على الحكم ومن قال الحكم هو الثبوت لم يتحقق له معنى ما هو
~~الحكم (قال) PageV01P055 # ابن الشاط ما قاله صحيح وقد يطلق على الثبوت حكم فالأمر في ذلك لفظي
~~والله أعلم قوله
# (وإن يمت مخاطب أو عزلا ... رد خطابه سوى ما سجلا)
# (واعتمد القبول بعض من مضى ... ومعلم يخلفه والي القضا)
# (والحكم العدل على قضائه ... خطابه لا بد من إمضائه)
# يعني ms052 إذا خاطب قاض قاضيا آخر ومات أحدهما أو عزل فإن مات القاضي الكاتب
~~أو عزل من خطة القضاء فإما أن يسجل خطابه بإشهاد عدلين على نفسه بصحة الرسم
~~عنده وثبوته لديه وأن الخطاب الواقع فيه هو له فهذا الخطاب يعمل به اتفاقا
~~مات أو عزل وإما أن لا يسجله بالإشهاد عليه فهذا الخطاب قد اختلف في رده
~~وقبوله على قولين والذي عليه العمل منهما القول بالقبول فإن مات القاضي
~~المكتوب إليه أو عزل عن خطة القضاء قبل أن يصل الكتاب إليه فإن من ولي
~~القضاء بعده يخلفه إذا وصل الكتاب إليه وإن كان إنما كتب لغيره فإنه ينفذه
~~فإن لم يمت القاضي الكاتب ولم يعزل بأن كان حيا مستمرا على قضاءه فإما أن
~~يكون من أهل العدل أو لا فإن كان من أهل العدل فالواجب على من وصله كتابه
~~من القضاة أن ينفذ خطابه ويمضيه سجله أو لا وإن كان معروفا بالجور والظلم
~~فالواجب ترك خطابه لأنه ليس من أهل العدالة. وقوله مخاطب بكسر الطاء اسم
~~فاعل ومعلم بفتح اللام اسم مفعول وسجلا يجوز بناؤه للنائب بضم أوله أو
~~للفاعل بفتحه وألفه للإطلاق (وصفة) العمل في التسجيل هو ما قاله القاضي ابن
~~عرضون في وثائقه إذا ثبت عند القاضي رسم من الرسوم وكتب تحته اكتفى أو ثبت
~~أو استقل كتب الشاهد أسفل الرسم اشهد قاضي كذا وهو أعزه الله تعالى وحرسها
~~باكتفاء الرسم أو ثبوته فوقه الثبوت التام أو باستقلال الرسم عنده
~~الاستقلال التام وهو بحيث يجب له ذلك من حيث ذكر وشهد على إشهاده بذلك
~~بتاريخ كذا انتهى (وصفته) عندنا بالقطر التونسي في رسوم PageV01P056 # الاسترعاء بعد أن ينقل الشاهد الذي قدمه القاضي بالنيابة عنه لنقل
~~الشهادة عن الشهود ويكتبها في رسم ويكتب أسماء الشهود أسفل التاريخ ويضع
~~على كل اسم شاهد شهد به ليكون علامة على أنه أدى شهادته وقبل ثم يكتب أسفل
~~أسماء الشهود رسما آخر فيه تعديل شهود الرسم أعلاه ويذكر أسماء شهوده عقب
~~التاريخ كذلك ثم ms053 يدفعه للقاضي ليطلع عليه فإذا ظهر له ثبوته ختمه ويكتب
~~أسفل الرسم الثاني يسراه بقلمه يكتب العمل فقوله يكتب العمل إذن منه في
~~التسجيل بالإشهاد عليه بثبوت الرسمين رسم الأصل ورسم التزكية وكثير من
~~القضاة اليوم فضلا عن الموثقين لا يعرفون معنى يكتب العمل ثم يكتب الشاهد
~~التسجيل أسفل الرسمين يمناه لتكون كتابته ممزوجة فيكتب العمل بعبارات
~~اصطلاحية تعرف بالوقوف عليها في الرسوم ما صورته الحمد لله بلغ شهيديه من
~~الشيخ القاضي المشار إليه أعلاه دام عزه وعلاه الإذن في العمل بالرسمين
~~المقيدين أعلاه لتوفر موجبهما لديه رعاه الله تعالى وأحسن إليه بواسطة عونه
~~الأمين فلان وشهد بذلك هنا بتاريخ كذا ويضع الشاهدان عقديهما ثم ترك الآن
~~هذا التسجيل بالإشهاد ولم يبق ما يدل على الثبوت إلا الطابع وجملة يكتب
~~العمل بقلمه فقط أما الرسوم الأصلية كرسوم النكاح والبيع والحبس والوكالات
~~فإن القاضي يضع طابعه أمام الحمدلة أن احتيج إلى ذلك ويكتب أسفل عقدي الرسم
~~ثبتت عدالتهما وزيد على ذلك الآن وختم في تاريخ كذا وكل من له طابع من
~~الولات الشرعيين إلا وله دفتر يضمن فيه الرسم الذي طبع عليه بأمر من الأمير
~~وهو استنباط حسن جدا سدا لطريق الضرب على الخطوط والطوابع حيث كثر استعماله
~~من طائفة مخذولة من المزورين لا يخافون الله تعالى وقد شاهدنا عذابهم بما
~~يكون فيه موعضة وعبرة لمن اعتبر ولعذاب الآخرة أدهى وأمر قوله
# (وفي الأداء عند قاض حل في ... غير محل حكمه الخلف اقتفي)
# (ومنعه فيه الخطاب المرتضى ... وسوغ التعريف بعض من مضى) PageV01P057 # يعني أنه إذا نزل قاض ببلد لا ولاية له على أهلها هل له أن يسمع في ذلك
~~المحل النازل فيه أداء الشهادة بحق لإنسان في ولايته على آخر غائب نازل في
~~ولايته أيضا ثم يعمل على ما أخبره به قاضي البلد من عدالتهم فيكون خطابا
~~بالمشافهة أو ليس له أن يسمع شهادتهم لأنه لا ولاية له عليهم فكأنه ليس
~~بقاض أصلا. وهل له إذا حل بغير محل ولايته كما ms054 ذكر أن يخاطب على الرسوم بما
~~ثبت عنده بموضع ولايته حيث لم يخاطب عليها هناك وافتقر إلى الخطاب عليها في
~~محل ولاية الغير أو ليس له ذلك وهو القول المرتضى وهل له أن يعرف قاضي موضع
~~حلوله بما ثبت عنده من الرسوم بالمشافهة وبه عمل بعض المتقدمين أولا وهو
~~المشهور وبه العمل خلاف في المسائل الثلاثة ومعنى المسألتين الأخيرتين
~~اللتين تضمنهما البيت الثاني واحد وهو الخطابفي غير محل ولايته وهو أما
~~بالكتابة أو بالمشافهة كما علمت. وقوله ومنعه مبتدأ والخطاب منصوب على نزع
~~الخافض أي من الخطاب وفيه متعلق به والضمير المجرور عائد على غير محل حكمه
~~والمرتضى خبر المبتدأ قوله
# (ويثبت القاضي على المحو وما ... أشبهه الرسم على ما سلما)
# يعني أن القاضي إذا طلب منه أن يثبت رسما ويصححه وكان به محو أو بشر أو
~~حرق نار ونحو ذلك أو طلب منه أن يخاطب عليه غيره من القضاة فإنه يجب عليه
~~أن يصححه أو يخاطب على ما سلم منه أن كان السالم يستقل بنفسه بدون ارتياب
~~فيه وإلا سقط كله (وكيفية) العمل في ذلك بعد إمعان النظر فيه أن يكتب الحمد
~~لله أعلم بثبوت ما عدا المحو أو البشر أو الحرق الذي بين لفظة كذا وكذا في
~~الرسم أعلاه فلان بن فلان قاضي كذا وكذلك الملصق الذي يراد جعله محول الرسم
~~فإنه لا يكون إلا على نظر القاضي وإلا فهو ريبة لا يجوز العمل به (وقوله)
~~الرسم بالنصب على أنه مفعول يثبت بضم الياء من أثبت والقاضي فاعل قوله
# (وعندما ينفذ حكم وطلب ... تسجيله فإنه أمر يجب) PageV01P058 # (وما على القاضي جناح لا ولا ... من حرج أن ابتداء فعلا)
# يعني أن القاضي إذا حكم على أحد الخصمين وطلب منه كتبه في سجل بإشهاد
~~عدلين على حكمه وأخذ نسخة منه فإنه أمر واجب عليه فعله شرعا أما وجوبه من
~~جهة المحكوم له فليتمسك به خوفا من تجديد الخصومة وإما من جهة المحكوم عليه
~~فليسأل عن العلماء صحة وفسادا وأنه ليس ms055 على القاضي حرج ولا إثم أن فعل ذلك
~~ابتداء بدون سؤال. ولا الأولى في كلام الناظم توكيد لما النافية ولا
~~الثانية نافية عاملة عمل ليس ومن زائدة للتوكيد وحرج اسمها أي ولا حرج عليه
~~أن فعل ذلك ابتداء وجواب الشرط محذوف لدلالة ما تقدم عليه ثم قال
# (وساغ مع سؤاله تسجيل ما ... لم يقع النزاع فيه كلما)
# يعني أن القاضي إذا سئل تسجيل رسم وأحياؤه بدون وقوع كلام فيه ولا نزاع
~~فإنه يجوز له تسجيله والكتب عليه لمن طلبه منه وذلك مثل رسوم الأحباس
~~والأملاك القديمة التي هلك شهودها فيقع التعريف بخطوطهم وعقودهم بإذن
~~القاضي ممن يرضى من الشهود الثقات العارفين بالخطوط والعقود ولا يضع طابعه
~~على ذلك إلا بعد المقابلة والتحري التام. وقوله وساغ الخ المراد بالجواز
~~هنا ما قابل الممنوع لا ما استوى طرفاه فيشمل الواجب وهو المراد لأن القاضي
~~إذا سئل ذلك لا يجوز له الامتناع لما فيه من التسبب في ضياع الحقوق وهو
~~ممنوع. وقوله سؤاله ضميره يعود على القاضي في محل نصف مضاف إليه من إضافة
~~المصدر إلى مفعوله (ومعنى) التسجيل هنا الشهادة عند القاضي بصحة الرسم
~~المعبر عنه بإحياء الرسوم للتحصين خوفا من ضياع الحق الذي فيه بطول الزمان
~~حتى لا يوجد من يعرف ذلك الخط والعقد وهذا التسجيل ليس فيه حكم بخلاف الأول
~~فإنه إشهاد بالحكم كما مر. وقوله كلما بكسر اللام أي كلام قوله
# (وسائل التعجيز ممن قد قضى ... يمضي له في كل شيء بالقضا) PageV01P059 # (إلا ادعاء حبس أو طلاق ... أو نسب أو دم أو عتاق)
# (ثم على ذا القول ليست يلتفت ... لما يقال بعد تعجيز ثبت)
# يعني أن المحكوم له طالبا كان أو مطلوبا إذا طلب من القاضي الذي قضى له
~~بالحق أو بنفيه عنه أن يعجز له خصمه عند الحكم عليه فإنه يجيبه لمطلبه
~~ويمضي له تعجيزه بالقضاء في كل شيء بحيث لا تسمع للمحكوم عليه بينة يأتي
~~بها ولا دعوى يقوم بها في تلك النازلة ولو كان له عذر ms056 كالجهل والنسيان على
~~القول الذي به العمل إلا في دعوى الحبس والطلاق والنسب ودم العمد والعتق
~~فلا تعجيز فيها ويقع الحكم على من ادعى ذلك بعد الإعذار إليه ببقائه على
~~حجته وحيث لا تعجيز في النسب لا تعجيز في الإرث لأنهما متلازمان كما في ابن
~~مرزوق على المختصر. وللقاضي أن يفعل ذلك ابتداء بدون سؤال من المحكوم له
~~قطعا لمادة النزاع كما مر عند قوله وعندما ينفذ حكم وطلب البيتين ويصح أن
~~يراد بطلب التعجيز طلب كتبه مع الحكم لئلا يدعي المحكوم عليه بعد ذلك عدمه
~~فتتجدد الخصومة كما مر في التسجيل وعلى هذا فليس التعجيز والحكم شيئا واحدا
~~بل هما شيئان وبه قال بعضهم حيث قرر أن الأمور التي تقع ثلاثة أولها
~~الإعذار وهو سؤال الحاكم المحكوم عليه ابقيت لك حجة وفائدته استقصاء الحجج
~~وثانيها الحكم وهو إلزام الحق أو إبطاله وفائدته قطع النزاع وثالثها
~~التعجيز وفائدته عدم سماع ما يأتي به من البينات بعد الحكم وهو ظاهر كلام
~~الناظم (قلت) لما كان المدار فيهما على قطع النزاع وعدم سماع الدعوى فهما
~~شيء واحد ويعبر عنهما بالإسقاط وبه العمل (تنبيه) قال الشيخ الرهوني عند
~~قول الشيخ خليل وقدمت بينة الملك ما نصه إذا ثبتت حجة الطالب في مسائل
~~الاستحقاق مثلا فيقال للمطلوب إذ ذاك أثبت الملك لك أو لمن ادعيت أنه صار
~~إليك منه فإن لم يثبت شيئا قضى للطالب وإن أثبته نظر في الحجتين فإن رجحت
~~بينة الطالب فذلك وإن رجحت بينة المطلوب قضي له وأن تعذر الترجيح سقطتا
~~وبقي بيد حائزه مع يمينه ووقعت الغفلة PageV01P060 # من ابن رشد ومن الناقلين لكلامه والكمال لله انتهى والمراد بالأمر الذي
~~وقعت الغفلة عليه هو عدم تعرضهم لسؤال المطلوب عند الحكم عليه هل عنده
~~معارض أو لا وعليه فمن الواجب على القاضي أن ينبه الذي يريد الحكم عليه
~~والإعذار إليه بأبقيت لك حجة هل له ما يعارض به حجة خصمه أو لا وسواء كان
~~عالما أو جاهلا كما تقدم عند قوله ms057
# وخصم أن يعجز عن إلقاء الحجج ... لموجب لقنها ولا حرج.
# وترك ذلك أما غفلة أو جهل فاحش وكأن من لم ينبه على ذلك لا يعرف من
~~مقدمات الحكم إلا أبقيت لك حجة أن قالها فلهذا يسرع المغرور في الحكم ولا
~~يترك الخصم المسكين يتلكم بدون تثبت ولا تبصر لعاقبة أمره وهو أن يكون بسبب
~~ذلك حطبا لجهنم (وصفة العمل في ذلك) مع زيادة فائدة وبيان لكلام الناظم
~~(قال ابن سلمون) فإذا أعذر القاضي إلى الخصم فادعى مدفعا أجله والآجال
~~موكولة لاجتهاد الحاكم وجرى العمل بأنها في الأصول خمسة عشر يوما ثم ثمانية
~~ثم أربعة ثم ثلاثة وهي أيام التلوم ويكتب في ذلك (عقد) أعذر إلى فلان فيما
~~ثبت في رسم الاسترعاء بكذا فقال أن له في ذلك مقالا ومدفعا وتأجل عن إذن
~~القاضي فلان في حله والتماس منافعه فيه أجلا من خمسة عشر يوما أولها غد
~~التاريخ وأشهد بذلك في كذا ثم تكتب الأجل الثاني والثالث فإذا انصرمت فتكتب
~~التلوم (ونصه) وتأجل فلان فيما تأجل فيه قبل أجلا من ثلاثة أيام أولها غد
~~التاريخ تلوما بعد الأجال الثلاثة المتقدمة عليه وأشهد بذلك في كذا فإذا
~~انقضى التلوم عجزه القاضي وحكم بقطع حجته أي التي تأجل لها أما حجة
~~المعارضة فلا تنقطع إلا بعد السؤال عنها كما تقدم (ثم) قال ويعجز القاضي كل
~~واحد من الخصمين ويشهد بذلك ويقطع حجته وسواء كان طالبا أو مطلوبا ثم لا
~~ينظر له هو ولا سواه أن قام بشيء في قضيته تلك إلا في العتق والطلاق والنسب
~~فلا عجز في ذلك وينظر لكل من قام في ذلك بشيء متى جاء به من طالب أو مطلوب
~~قاله ابن القاسم وابن وهب وأشهب قال بعضهم وكان ابن الماجشون وسحنون لا
~~يريان تعجيز أحد الخصمين في شيء من الأشياء. وقال أصبغ أما الطالب فلا
~~ينبغي تعجيزه ومتى PageV01P061 # ثبت حقه قضي له به لأنها دعوى متى ظهرت أنقذت قال ابن حبيب وهو أحسن وأما
~~المطلوب فإنه يعجزه ولا يسمع ms058 منه بعد ذلك حجة والحبس وطريق العامة لا تعجيز
~~في ذلك وقيل في الدماء كذلك وفي كتاب الجدار سئل عيسى عن الخصمين يشترط
~~أحدهما للآخر أن لم يوافقه عند القاضي لأجل معلوم فدعواه باطلة أن كان
~~مدعيا أو دعوى صاحبه حق أن كان يدعي عليه فتخلف فقال لا يوجب هذا الشرط حقا
~~لم يجب ولا يسقط حقا قد وجب انتهى. وفي ابن عرضون فإذا انقضت الآجال وعجز
~~عما تأجل فيه عجزه الحاكم ورفع يده وحكم بالمدعى فيه للقائم (وتكتب) في ذلك
~~لما انصرمت الآجال المذكورة على فلان المذكور فوقه ولم يأت في أثناء الأجل
~~فيما تأجل فيه بشيء يوجب له حكما وثبت ذلك كله لدى منيجب بواجب الثبوت
~~واعذر فيه للمقوم عليه المذكور فلم يكن عنده فيما أعذر إليه فيه مدفع ولا
~~مقال وأنهى ذلك إلى القاضي بكذا وهو فلان أعزه الله تعالى وحرسها وسأل منه
~~القائم المذكور والنظر له في ذلك بواجب الحق اقتضى نظره الموفق السديد أن
~~عجز فلانا المذكور لعجزه وحكم لفلان بجميع الشيء المستحق المذكور ورفع يد
~~فلان عنه الرفع الكلي حكما أنقذه وأمضاه وأوجب العمل بمقتضاه شهد على إشهاد
~~بذلك إلخ (نص حكم) على من ادعى حبسية في ربع أو عقار ولم يثبت ما ادعاه على
~~ما جرى به العمل في هذا الزمان من إنشاء شاهد القاضي بالحاضرة التونسية
~~شملنا الله وإياه بالطاقة الخفية (الحمد لله) بعد أن قام فلان بأنه يستحق
~~بالحبسية من جده فلان المضمنة وفاته أعلاه جميع العقار المذكور أعلاه
~~بحدوده المذكورة أعلاه وأن فلانا استولى عليه تعديا بلا وجه شرعي وقيد عليه
~~بالدعوى المرقومة أعلاه وأجابه فلان المدعى عليه المذكور بالجواب أعلاه
~~والذي حاصله أن العقار المحدود المذكور ملكه وفي حوزه وتصرفه ولا أصل لما
~~يدعيه وترافعا بموجب ذلك لدى الهمام العلامة الشيخ القاضي المالكي بحاضرة
~~كذا رعاه الله تعالى وحرسها فتأمل من الدعوى والجواب وطلب المدعي إثبات
~~دعواه المذكورة وأجله على ذلك بالأجل المرقوم أعلاه ومضر الأجل المذكور
~~بمدة PageV01P062 # تلوماته ms059 ولم يأت المتأجل المذكور بما تأجل له وأعيد الترافع بين الخصمين
~~المذكورين لدى الشيخ القاضي المشار إليه وطلب منه المجيب المذكور القضاء
~~على المتأجل المذكور بما يراه النظر الشرعي حيث مضى الأجب المضروب له ولم
~~يأت بشيء فتأمل رعاه الله من الأجل المذكور فألفاه انصرم بمدة تلوماته وسال
~~المتأجل المذكور الحجة التي تأجل لها فلم يدل لديه بشيء من ذلك فأجرى
~~النازلة على القواعد الشرعية والنصوص الفقهية فكان الذي ظهر له رعاه الله
~~الإسقاط على المتأجل المذكور وسقوط دعواه الآن حيث مضر الأجل المضروب له
~~على إثبات دعواه ولم يأت بما تأجل له ولما ظهر له ذلك وتبين له أمر ما
~~هنالك أشهد العلامة النحرير الهمام العمدة المحقق القدوة الإمام الشيخ فلان
~~القاضي بحاضرة كذا رعاه الله تعالى أنه حكم بالإسقاط على فلان المتأجل
~~المذكور وسقوط دعواه الآن لما قرر حكما تأمص نفذه وأمضاه وألزم العمل
~~بموجبه ومقتضاه فلا سبيل لحله بعد إبرامه ولا لنقضه بعد إحكامه صدر منه
~~أعزه الله وهو بمجلس حكمه وفصل قضائه بالمحكمة الشرعية على عين الخصمين
~~المذكورين بعد الإعذار للمحكوم عليه بابقيت لك حجة واعترافه لديه ثم لدى
~~شهيديه بأن لا حجة له تدفع عنه الحكم المذكور بلغ الحكم المذكور عنه عونه
~~الأمين فلان ويتضمنه ختمه أعلاه وحضر الخصمان المذكوران واشهدا أنهما دخلا
~~تحت الحكم المذكور وأذعنا له وشهد على كل بما نسب إليه فالشيخ القاضي بأكمل
~~حال ومن عداه بحال جواز ومعرفة بتاريخ كذا إلخ وحيث لا تعجيز فيه على
~~الإطلاق كبقية المسائل المستثنيات فالمحكوم عليه القيام بعد إذا وجد بينة
~~تشهد له بصدق دعواه وقس على هذا ما أشبهه. وقول الناظم ثم على ذا القول ليس
~~يلتفت البيت فيه إشارة إلى الخلاف الذي ذكره ابن سلمون ولما فرغ من الكلام
~~على صفات القاضي ومسائل القضاء شرع يتكلم على صفات الشاهد وأنواع الشهادات
~~فقال

PageV01P063

### | AUTO باب الشهود وأنواع الشهادات

# وما يتعلق بذلك
# أي هذا باب في بيان من يقبل من الشهود ومن لا يقبل ms060 منهم وبيان ما يقبل من
~~أنواع الشهادات الخمسة وما لا يقبل وبيان ما يتعلق بذلك من تعارض البينات
~~وعقلة المدعى فيه وكيفية العقلة. والشهود جمع شاهد من الشهادة. وهي في
~~اللغة الإخبار بما قد شوهد قاله في المصباح. وقال ابن العربي وغيره وردت
~~الشهادة بأنواع مختلفة (منها) قول الله تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم}
~~قيل معناه احضروا. ومنها قوله تعالى {شهد الله أنه لا إله إلا هو} أي قضى.
~~ومنها شهد بمعنى أقر كقوله والملائكة يشهدون وقوله تعالى {والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} وقول الشاعر
# ومليحة شهدت لها ضراتها ... والفضل ما شهدت به الأعداء
# ومنها شهد بمعنى حكم قال الله تعالى {وشهد شاهد من أهلها أن كان قميصه قد
~~من قبل فصدقت وهو من الكاذبين وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من
~~الصادقين} الآية وفي هاته الآية الشريفة دليل جواز الحكم بالعرف والعادة
~~وقرائن الأحوال وهو الشاهد العرفي الآتي ذكره عند قوله الناظم.
# وها هنا عن شهادته قد يغني ... إرخاء ستر واحتياز رهن. البيت.
# ومنها شهد بمعنى حلف كما جاء في اللعان. ومنها شهد بمعنى عام كما قال
~~الله تعالى {ولا تكتم شهادة الله} أي علم الله. ومنها شهد بمعنى حضر للتحمل
~~كقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم} وقيل معناه وصى. وفي الشرع
~~قال ابن فرحون أخبار يتعلق بمعين وبقيد التعيين تفارق الرواية انتهى. وقال
~~الإمام ابن عرفة الشهادة قول هو بحيث يوجب على الحاكم سماعه الحكم بمقتضاه
~~أن عدل قائله مع تعدد أو حلف طالبه (فقول) الشيخ رحمه الله تعالى PageV01P064 # قول جنس أعم من الكلام والكلمة والكلم والخبر أخص منه لأنه أخص من الكلام
~~الذي هو أعم من الخبر. وقوله هو بحيث جملة إسمية صفة لقول وإنما عبر بذلك
~~وأتى بالحيثية ليدخل فيه الشهادة قبل الأداء والشهادة غير التامة. وقوله
~~يوجب على الحاكم يخرج به الرواية والخبر القسيم للشهادة ولم يقل القاضي لأن
~~الحاكم أعم من القاضي لوجوده في المحكم والأمير ms061 وشبه ذلك. وقوله أن عدل
~~قائله شرط في إيجاب الحكم والجملة حال أخرج به مجهول الحال. وقوله مع تعدده
~~اخرج به إخبار القاضي بما ثبت عنده قاضيا آخر فإنه يوجب عليه الحكم بمقتضاه
~~لكن لا يشترط فيه تعدد أو حلف فلو زاد أو ما يقوم مقامه أي مقام القول لشمل
~~التعريف بالشهادة بالخط وشهادة الإيماء كالأخرس ونحوهما كذا في الرصاع
~~(والأصل) في مشروعيتها الكتاب قال الله تعالى {وكذلك جعلناكم أمة وسطا
~~لتكونوا شهداء على الناس ويكون الرسول عليكم شهيدا}. وقال تعالى {وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم}. وقال تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين
~~فرجل وامرأتان ممن ترضون}. وقال تعالى {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم
~~إذا حضر أحدكم الموت حين الوصية} الآية. والسنة قال عليه الصلاة والسلام
~~شاهداك أو يمينه وقال أنتم شهداء الله في أرضه فمن أثنيتم عليه خيرا وجبت
~~له الجنة ومن أثنيتم عليه شرا وجبت له النار وقال لا تجوز شهادة خصم ولا
~~ظنين ولا جار لنفسه إلى غير ذلك من الآيات والأحاديث (وحكمة) مشروعيتها لطف
~~الله سبحانه وتعالى بعباده لصيانة الحقوق من أنساب وأديان وأعراض وأموال
~~وأبدان فهي من الضروريات الحاجية كالإمامة الكبرى وما يتفرع عنها من القضاء
~~ونحوه والشهادة منصبها عظيم وخطرها جسيم خصوصا في هذا الزمان فإن كثيرا ممن
~~يتعاطاها لا يتحاشى عن الأمر الذميم الذي يكون سببا في عذابه الأليم
~~(وحكمها) له حالتان حالة تحمل وحالة آداء فأما التحمل وهو أن يدعى الشاهد
~~ليشهد ويستحفظ الشهادة كالمنتصبين لها فإنها فرض كفاية يحمله بعض الناس عن PageV01P065 # بعض إذا وجد وإلا تعين. وأما الأداء وهو أن يدعى ليشهد بما في علمه فإن
~~ذلك واجب لقول الله تعالى {ولا تكتموا الشهادة}. وقوله تعالى {وأقيموا
~~الشهادة لله}. ولا يأبى الشهداء إذا ما دعوا. ويتوقف أداؤها على الاستدعاء
~~إذا كان المشهود به حقا لغير الله على خلاف فيه أما إذا كان حقا لله تعالى
~~فإنه يجب عليه أن يبادر بأدائها عند الحاكم بدون استدعاء اتفاقا إذا ms062 كان
~~مما يستدام تحريمه كحبس وطلاق ورضاع والعفو عن القصاص بقدر الإمكان فإن
~~أمكنه الآداء ولم يبادر فسق وسقطت شهادته. ولكل واحد من شاهدي الآداء
~~والتحمل شروط بحيث لا تقبل شهادته إلا بها (فشاهد) الأداء يشترط فيه أن
~~يكون بالغا عاقلا حرا مسلما عدلا متيقضا بحيث لا تتمشى عليه الحيل وإليها
~~أشار الناظم بقوله
# (وشاهد صفته المرعية ... عدالة تيقض حرية)
# إذ لا يخفى أن العدالة تستلزم الإسلام والعقل والبلوغ استلزاما اصطلاحيا
~~(فالعدالة) عرفها ابن الحاجب بقوله صفة مظنة لمنع موصوفها البدعة وما يشينه
~~عرفا ومعصية غير قليل الصغائر فقوله صفة مظنة أي صفة ذات مظنة. وقوله لمنع
~~موصوفها متعلق بالمظنة ومنع مضاف وموصوفها مضاف إليه. والبدعة معلومة شرعا
~~وهو الأمر المحدث منصوب على أنه مفعول بالمصدر الذي هو المنع. وقوله عرفا
~~منصوب على إسقاط الخافض أي في العرف أشار به إلى السلامة من ترك المروءة
~~كالأكل في السوق إلى غير ذلك أخرج به ما لا يشينه في عرفه والعرف في ذلك
~~يختلف بحسب البقاع والمكان والحال والزمان. وقوله ومعصية بالنصب عطف على
~~البدعة والمعصية تشمل الكبائر والصغائر. وقوله غير قليل الصغائر بالنصب على
~~الاستثناء والمستثنى منه معصية أخرج به القليل من الصغائر فإنه غير ضار في
~~العدالة إلا إذا كانت صغيرة خسة فإنها تضر كالكبيرة كما يأتي بسطه في البيت
~~بعد هذا (إما) اشتراط تيقض الشاهد فإن لم يكن متيقضا فطنا فلا يخلو حاله
~~أما أن يكون بليدا PageV01P066 # أو غبيا فإن كان بليدا أبله وهو الذي ليس له فكر يحركه فهذا لا تقبل
~~شهادته في كل شيء البتة وإن كان غبيا أو غلبت عليه الخيرية والأمانة وهو من
~~له فكر لكن لا يحركه وإن حركه يتفطن فهذا لا تقبل شهادته في الأمور التي
~~تتأتى فيها الحيل كالإقرارات وأما ما لا تتأتى فيه الحيل كقوله رأيت هذا
~~يقطع يد هذا فإنها تقبل وفي قبول شهادة المولى عليه الفطن وعدم قبولها وبه
~~العمل قولان. وأما اشتراط العدالة فلأن الفاسق بجارحة أو اعتقاد ms063 لما كان
~~عاصيا بمخالفة فروع الإيمان فلا تقبل شهادته لأنه لا يتوقى الكذب. وقد قال
~~الله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} وقال {ممن ترضون من الشهداء} وقال
~~{لتكونوا شهداء على الناس ويكون الرسول عليكم شهيدا} فأنبأنا ربنا تعالى
~~بما أنعم به علينا من تفضيله لنا باسم العدالة وتولية خطة الشهادة على جميع
~~الخليقة فجعلنا أولا مكانا وإن كنا آخرا زمانا كما قال النبي صلى الله عليه
~~وسلم نحن الآخرون السابقون فهذا دليل على أنه لا يشهد إلا العدول ولا ينفد
~~على الغير قول الغير إلا أن يكون عدلا قاله ابن العربي. وأما اشتراط
~~الإسلام فلقوله تعالى {شهيدين من رجالكم وممن ترضون من الشهداء} والكافر
~~ليس فيه شيء من هذه الصفات ومن العلماء من أجاز شهادته في الوصية في السفر
~~لقوله تعالى {أو آخران من غيركم}. وفي آثار المدونة مما أسنده ابن وهب عن
~~عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده لا تجوز شهادة أهل الملل بعضهم على بعض وتجوز
~~شهادة المسلمين عليهم انتهى. وأما اشتراط الحرية على المذهب فلقوله سبحانه
~~وتعالى ولا يأبى الشهداء إذا ما دعوا (قال) أبو بكر بن العربي رحمه الله
~~تعالى قال علماؤنا هذا دليل على أن الشاهد هو الذي يمشي إلى الحاكم وهذا
~~أمر انبنى عليه الشرع فعمل به في كل زمن وفهمته كل أمة ومن أمثال العرب في
~~بيته يؤتى الحكم وعلى خروج العبد من جملة الشهداء لأنه لا يمكنه أن يجيب
~~ولا يصح له أن يأبى لأنه لا استقلال له في نفسه وإنما يتصرف بإذن غيره
~~فانحط عن منصب الشهادة كما انحط عن منصب الولاية وعن فرض الجمعة انتهى
~~(قلت) إنما ينهض هذا لو جعل دليلا على سقوط وجوب PageV01P067 # المشي لا على قبولها بدليل أنه لو صلى ظهره جمعة مع الجماعة لصحت صلاته
~~تأمل وقيل في تعليل عدم قبول شهادته غير هذا وكله ليس بظاهر ولهذا أجازها
~~بعض العلماء. وأما اشتراط العقل فلأن عدمه يؤدي إلى عدم الضبط وينافي
~~التكليف. وأما اشتراط البلوغ ms064 فلأن الشاهد مكلف بالأداء ولا تكليف مع الصبي
~~ولأن الصبي لعلمه رفع القلم عنه لا يتوقى الكذب فلا تجوز شهادته ولا اختلاف
~~إلا ما اختلف في ذلك من قبوله في الدماء (وشاهد) التحمل يشترط فيه أن يكون
~~مميزا متيقضا صغيرا كان أو كبيرا حرا كان أو عبدا مسلما كان أو كافرا عدلا
~~كان أو فاسقا فمن تحمل ي شهادة كانت وإن خطأ أو عقد نكاح لأن الإشهاد ليس
~~بركن منه ولا بشرط في صحته كما في الرهوني وغيره وهو زمن التحمل مميز فطن
~~غير أنه صغير أو عبد أو كافر أو فاسق ثم أدى شهادته بعد زوال المانع فإن
~~بلغ أو عتق أو أسلم أو حسنت حالته وصار عدلا فإنها تقبل لأن المعتبر عند
~~العلماء زمن الأداء لا زمن التحمل كما يأتي في كلام الناظم إلا العقل فإنه
~~شرط زمن الأداء وزمن التحمل تنبيهات (الأول) ومن المجموعة روى ابن وهب عن
~~مالك في الذي يخنق أن كان يفيق إفاقة يعقلها جازت شهادته وبيعه وابتياعه
~~وطلاقه في إفاقته فأما الذي لا يكاد يفيق فلا يجوز له شيء من ذلك (الثاني)
~~هل يشترط في الشاهد عدم الحجر عليه وهو المختار وبه العمل أو لا يشترط فيه
~~ذلك وقد تقدم ذكره ولعل الناظم ذهب إليه حيث لم يذكره مع الشروط خلاف
~~(الثالث) تجوز شهادة الأعمى في الأقوال دون الأفعال كما يجوز للشاهد البصير
~~أن يشهد على المرأة من وراء حجاب قد عرفها وعرف صوتها وأثبتها. وتجوز شهادة
~~الأصم في الأفعال دون الأقوال ومثله الأخرس إذا فهمت إشارته (الرابع) كتب
~~الشهادة هل هو فرض على الكاتب أو لا خلاف قال أبو بكر بن العربي رحمه الله
~~تعالى عند قول الله عز وجل {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل
~~مسمى فاكتبوه} الآية يريد يكون صكا ليستذكر به عند أجله لما يتوقع من
~~الغفلة في المدة التي بين المعاملة وبين حلول الآجال PageV01P068 # والنسيان موكل بالإنسان والشيطان ربما حمل على الإنكار والعوارض من موت ms065
~~وغيره تطرأ فشرع الكتاب والإشهاد وكان ذلك في الزمن الأول. وقوله فاكتبوه
~~إشارة ظاهرة إلى أنه يكتبه بجميع صفاته المبينة له المعربة عنه المعرفة
~~للحاكم فيما يحكم عند ارتفاعهما إليه. وقوله تعالى {ولا يأبى كاتب أن يكتب
~~كما علمه الله} (فيه) أربعة أقوال الأول أنه فرض على الكفاية كالجهاد
~~والصلاة على الجنائز قاله الشعبي (الثاني) أنه فرض على الكاتب في حاله
~~فراغه قاله بعض أهل الكوفة (الثالث) أنه ندب قاله مجاهد وعطاء (الرابع) أنه
~~منسوخ قاله الضحاك. والصحيح أنه أمر إرشاد فلا يكتب حتى يأخذ حقه. وقوله
~~تعالى {وليملل الذي عليه الحق وليتق الله ربه ولا يبخس منه شيئا} قال
~~علماؤنا إنما أملى الذي عليه الحق لأنه المقر به الملتزم له فلو قال الذي
~~له الحق لي كذا وكذا لم ينفع حتى يقر الذي عليه الحق فلأجل ذلك كانت
~~البداءة به لأن القول قوله وإلى هاته النكتة وقعت الإشارة بقوله صلى الله
~~عليه وسلم البينة على المدعي واليمين على من أنكر. وقوله تعالى {فإن كان
~~الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا فليملل وليه بالعدل أي ولي السفيه أو
~~الضعيف} وهذا يدل على أن إقرار الوصي جائز على يتيمه لأنه إذا أملى فقد نفذ
~~قوله فيما أملاه إذا ثبت هذا فلن تصرف السفيه المحجور دون ولي فإن التصرف
~~فاسد إجماعا مفسوخ أبدا لا يوجب حكما ولا يؤثر شيئا. وأن تصرف سفيه لا حجر
~~عليه فاختلف علماؤنا فيه فابن القاسم يجوز فعله وعامة أصحابنا يسقطونه
~~والذي أراه من ذلك أنه أن تصرف بسداد نفذ وإن تصرف بغير سداد بطل وأما
~~الضعيف أي الغبي الأبله فربما بخس في البيع وخدع ولكنه تحت النظر كائن
~~(الخامس) الشاهد الذي ينتصب لكتب الوثائق بين الناس أخص من العدل إذ يشترط
~~فيه شروط أخر قال الونشريسي في المنهج الفايق لا يجوز للولات أن ينصبوا
~~لكتابة الوثائق إلا العدول المرضيين قال مالك رضي الله عنه لا يكتب الوثائق
~~بين الناس إلا عارف بها عدل في نسفه مأمون لقول ms066 الله تعالى {وليكتب بينكم
~~كاتب بالعدل} وفي الغرناطية يعتبر في الموثق عشر خصال متى PageV01P069 # عري عن واحد منها لم يجز أن يكتبها. وهي أن يكون مسلما عاقلا متجنبا
~~للمعاصي سميعا بصيرا متكلما يقضنا عالما بفقه الوثائق سالما من اللحن وإن
~~تصدر عنه بخط بين يقرأ بسرعة وبسهولة وبألفاظ بينة غير محتملة ولا مجهولة.
~~وزاد غيره أن يكون عالما بالترسيل لأنها صناعة إنشاء فقد يرد عليه ما لم
~~يسبق بمثاله. وأن يكون عنده حظ من اللغة وعلم الفرائض والعدد ومعرفة النعوت
~~وأسماء الأعضاء. وعن ابن مغيث يجب على مرسم الوثيقة أن يجتنب في ترسيمها
~~الكذب والزور وما يؤدي إلى ترسيم الباطل والفجور فإن الناقد بصير يسأله عند
~~وقوفه بين يديه عن النقير والقطمير وقد تمالا كثير من الناس على التهاون
~~بحدود الإسلام والتلاعب في طريق الحرام {وسيعلم الذين ظلموا أي منقلب
~~ينقلبون}. وقد قال ابن أبي زمنين رحمه الله تعالى
# أيا ذا الوثائق لا تغرر ... بما في يديك من المرتقب
# فإنك مهما تكن عاقدا ... لزور تزخرفه أو كذب
# فإن العظيم محيط به ... ويعلم من وراء الحجب
# فكن حذرا من عقوبته ... ومن هول نار ترى تلتهب
# ولا تنس أهوال يوم اللقا ... فكم فيه من روعة ترتقب
# (ثم قال) الونشريسي اعلم أن علم الوثائق من أجل العلوم قدرا وأعلاها
~~إقامة وخطر إذ بها تثبت الحقوق ويتميز بها الحر والرقيق ويتوثق بها ولذا
~~سمي الكاتب الذي يعانيها وثاقا. وفي صحيح مسلم وغيره أن علي بن أبي طالب
~~رضي الله عنه كتب الصلح يوم الحديبية بين يدي النبي صلى الله عليه وسلم
~~(ابن) فرحون هي صناعة جليلة شريفة وبضاعة عالية منيفة تحتوي على ضبط أمور
~~الناس على القوانين الشرعية وحفظ دماء المسلمين وأموالهم والاطلاع على
~~أسرارهم وأحوالهم ومجالسة الملوك والاطلاع على أمورهم وعيالهم وبغير هذه
~~الصناعة لا ينال أحد ذلك ولا يسلك هذه المسالك (ابن عبد السلام) بعد كلام
~~له وبالجملة أن الخطط الشرعية في زماننا أسماء شريفة على مسميات PageV01P070 # خسيسة وذلك لأنهم ألحقوها بأخس ms067 الحروف ولم يتمسكوا من الطلب بأدنى طرف
~~وفي مثلهم قيل
# إن الكساد قد استولى على الكتبه ... لا عقد في بيع فدان ولا عتبه
# أخسس بحرقة قوم رأس مالهم ... حبر تبدده في صفحة قصبة
# (السادس) لا يجوز للشاهد أن يشهد إلا بما يجوز في مذهبه كذا في الزرقاني
~~عند قول المصنف وعوقبا والشهود (قلت) محله إذا لم يأذن له حاكم شرعي يرى في
~~مذهبه جواز ذلك كبيع الكمشة المجهولة وإلا جاز له أن يشهد ويضمن إذنه في
~~الرسم وبه العمل (السابع) اختلف في جواز أخذ الأجرة على كتب الوثيقة والأصح
~~الجواز وتقدمت الإشارة إليه في كلام ابن العربي عند الكلام على حكم الكتابة
~~وعلى الجواز فتكون بما وقع الاتفاق عليه من قليل أو كثير. وفي وقتنا هذا
~~جعل لكل كتب من الرسوم أجر معلوم لا يتعداه الشاهد عند التشاح بأمر من
~~الأمير قطعا للنزاع. وفي الأحكام للباجي وأجرة كاتب الوثيقة على الدافع أو
~~على من هي المنفعة له ولو كانت لهما جميعا كانت عليهما وسيأتي الكلام على
~~ما إذا كانت الجماعة في وثيقة واحدة وسهامهم مختلفة عند قول الناظم
# وأجر من يقسم أو يعدل ... على الرؤس وعليه العمل
# كذلك الكاتب للوثيقة ... للقاسمين مقتف طريقه
# وقيل أنها على قدر الأنصباء كالشفعة وضارب الفريضة قال الباجي في وثائقه
~~وبه العمل فهما قولان عمل بكل منهما والذي تميل إليه النفس قول الباجي قال
~~التسولي وبه العمل اليوم. وأما أخذ الأجرة على تحمل الشهادة فقول الله
~~تعالى {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله} وقوله تعالى {وأقيموا الشهادة لله}
~~يقتضي عدم أخذ الأجرة على التحمل وقال في المناهج شهادتهم ساقطة لأنهم لم
~~يفعلوها لله بل الشاهد ساع لنفسه ومقتنم لفلسه. وأما أخذ الأجرة على الأداء
~~فلا إشكال في التحريم قال الله تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا ولا
~~تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} قال بعض الأئمة PageV01P071 # ولا يستحق الشاهد أجرا يعني على الأداء من باب الاستتجار على الواجب عليه
~~فيكون من أكل المال بالباطل ms068 وهو حرام إجماعا والعدل لا يرتكب المحرمات ولا
~~ما يخل بالمروءة بل الواجب عليه أن يتجنب جميع ذلك وإليه أشار الناظم بقوله
# (والعدل من يجتنب الكبائر ... ويتقي في الغالب الصغائر)
# (وما أبيح وهو في العيان ... يقدح في مروءة الإنسان)
# يعني أن الشاهد الذي يستحق أن يسمى عدلا وأن تجوز شهادته شرعا هو من وجدت
~~فيه القيود المتقدمة ويجتنب معها الذنوب الكبائر الآتي بيانها وصغائر الخسة
~~كسرقة لقمة وكعكة اجتنابا دائما ويتقي في غالب أحواله صغائر غير الخسة
~~كالنظرة للأجنبية لعسر الاحتراز منها ويجتنب ما أبيح بالنظر إلى الأصل في
~~حكم الشرع من الأقوال والأفعال التي صار ارتكابها واستعمالها بحسب العرف
~~والعادة أمرا مستقبحا يشين ذوي الهيئات ويسلب عنهم المروءة وكل ما يسلب
~~المروءة وينافيها حرام باعتبار ما يعرض له من القدح فيه وبطلان شهادته لأن
~~من لا مروءة له لا يؤمن على ترك المعاصي وتقدمت الإشارة إلى هذا قريبا
~~وسيأتي في شرح المروءة أمثلة من ذلك سئل الشاطبي من أولياء الله فقال شهود
~~القاضي لأنهم لا يأتون كبيرة ولا يواظبون على صغيرة فإن كانت الشهادة بهذه
~~الصفة فلا شيء أجل منها وإن كانت خطة فلا شيء أخس منها وكان يرى أن جنايات
~~الشاهد في صحيفة من يقدمه لحديث من سن سنة حسنة أه أحمد بابا (قال) أبو عبد
~~الله بن المديني عرف قنون في حواشيه على الزرقاني العدل عند المحدثين من له
~~ملكة تحمله على ملازمة التقوى والمروءة وأن عبدا أو امرأة. وأما من تقبل
~~شهادته ففي الحطاب هو المجتنب للكبائر المتوقي لأكثر الصغائر إذا كان ذا
~~مروءة وتمييز متيقضا متوسط الحال بين البغض والمحبة يريد لأن الفرط في
~~المحبة يقوي تهمة من شهد له كالآباء والأزواج والفرط في البغض كالعدو
~~والخصم يقوي تهمته في الشهادة عليه اه. والكبائر كالزنا وشرب الخمر وقتل
~~النفس بغير حق PageV01P072 # والسحر وشهادة والزور والغيبة والنميمة (ومعنى) المروءة هي المحافظة على
~~فعل مباح يوجب تركه الذم عرفا كترك الانتعال وتغطية الرأس وعلى ترك مباح
~~يوجب ms069 فعله الذم عرفا كالأكل في الشوارع عندنا أو في السوق أو في حانوت
~~الطباخ لغير الغريب والحرف الرديئة لغير أهلها كالجزارة والدباغة هذا أن
~~كان تلبسه بتلك الحرف اختيارا ولم يكن من أهلها وإلا فلا تكون جرحة فيه قال
~~بعض العلماء فلو مشي الإنسان حافيا وبغير عمامة بالكلية مما هو مباح لكن
~~العادة خلافه فينظر في أمره فإن أراد بذلك كسر نفسه عن الكبر لم يكن ذلك
~~جرحة في حقه وكذلك أن صنعها ليدخل بها السرور على الفقراء أو يتصدق بما
~~يأخذ في مقابة تلك الصنعة فإنها حسنة وإن كانت على جهة الاستهزاء بالناس
~~وعدم الاكتراث بهم فهو جرحة وأما حمل الإنسان متاعه من السوق فهو من السنة
~~لقوله عليه الصلاة والسلام صاحب الشيء أحق به أن يحمله وذلك حين اشترى
~~السراويل وأراد بعض الصحابة أن يحملها عنه وأظنه السيد أبا بكر رضي الله
~~عنه. وليس المرد بالمروءة نظافة الثوب وفراهة المركوب وحسن الهيئة واللباس
~~بل المراد التصون والسمت الحسن وحفظ اللسان وتجنب السخف والارتفاع عن كل
~~خلق رديء يرى أن من تخلق بمثله لا يحافظ معه على دينه وإن لم يكن في نفسه
~~جرحة فمن ترك اللباس المحرم أو المكروه الخارج عن السنة لا يكون جرحة في
~~شهادته كلباس فقهاء هذا الزمن من تكبيرهم العمائم في قنون تنبيه قال ابن
~~مرزوق اضطرب رأي المتأخرين في المروءة هل هي زائدة على حقيقة العدالة حتى
~~أنها كصفات الكمال الزائدة على الحقيقة أو هي من تمام حقيقتها وهو الأظهر
~~خلاف (ولما) كانت كيفية القضاء من أركانه كما تقدم وأن منها معرفة البينة
~~والتعديل والتجريح واليمين شرع في بيان ذلك فقال
# (فالعدل ذو التبريز ليس يقدح ... فيه سوى عداوة تستوضح) PageV01P073 # (وغير ذي التبريز قد يجرح ... بغيرها من كل ما يستقبح)
# (ومن عليه وسم خير قد ظهر ... زكى إلا في ضرورة السفر)
# (ومن بعكس حاله فلا غنى ... عن أن يزكي والذي قد أعلنا)
# (بحالة الجرح فليس تقبل ... له شهادة ولا يعدل)
# (وإن يكن مجهول ms070 حال زكيا ... وشبهة توجب فيما ادعيا)
# الأبيات الستة قاعدتان (الأولى) هل الناس عند جهل حالهم محمولون على
~~العدالة أو على الجرحة وهو مذهبنا خلاف (الثانية) هل العدالة حق الله تعالى
~~يجب على الحاكم أن لا يحكم حتى يحققها وعليه أكثر أهل العلم أو حق للخصم
~~فإن طلبها فحص الحاكم عنها وإلا فلا خلاف إذا تقرر هذا علمت الفروع التي
~~ذكرها الناظم هنا على ي شيء بنيت (وحاصل) ما ذكره في هاته الأبيات هو أن
~~الشاهد العدل المبرز وهو الفائق في العدالة لا يحتاج فيه إلى تعديل لأن
~~تعديله يؤدي إلى تحصيل الحاصل أو إلى التسلسل وكل منهما محال وأن المشهود
~~عليه إذا طلب الطعن فيه بكل قادح فإنه لا يمكن منه لأن الواقع يكذبه فدعواه
~~لا تسمح وإنما له أن يقدح فيه بالعداوة الدنياوية الواضحة كالخصومة والهجرة
~~الطويلة لا العداوة الدينية فإنها لا تضر وصاحبها مأجور ولهذا جازت شهادة
~~المسلم على الكافر كما تقدم لأنها عداوة عامة وهي لا تؤثر فإن وقعت بينهما
~~عداوة دنيوية فإن شهادته عليه لا تجوز ومثل العداوة الواضحة القرابة
~~الأكيدة كما يأتي في موانع الشهادة. والشاهد العدل إذا كان غير مبرز فلا
~~يحتاج فيه إلى تعديل كذلك غير أنه يجرح فيه بالعداوة الواضحة والقرابة
~~الأكيدة وغيرهما من كل ما يستقبح كشرب وسرقة وغصب وكذب وترك الصلاة ونحوها
~~من أنواع التجريح أن طلب الخصم ذلك. والشاهد الذي تظهر عليه علامة الخير
~~والدين بشهود الصلوات في المساجد ولا يعرف بأمر قبيح ولم تتحقق عدالته فلا
~~بد من تزكيته ولا تقبل شهادته بدونها لحمل الناس على الجرحة لا على العدالة
~~إلا PageV01P074 # في السفر فتقبل للضرورة. والشاهد الذي يعكس حال هذا وهو من ظهر عليه وسم
~~الشر ولم يتحقق فسقه فلا تقبل شهادته حتى يزكى ولو في سفر فهو بالنسبة لما
~~قبله من باب أولى. والشاهد الذي أعلن بالفسوق والفجور فلا تقبل شهادته ولو
~~علم الحاكم بصدقه كما تقدم لأن العدالة حق الله تعالى فلا يجوز إسقاطها ولا
~~يصح ms071 تعديله لأن الواقع يكذبه. والشاهد الذي يكون مجهول الحال بأن لم يظهر
~~عليه ما يدل على الخير ولا ما يدل على الشر فلا بد من تزكيته كذلك ولو في
~~سفر ولا تقبل شهادته بدونها. وحيث توقف قبول شهادة المذكورين في الفروع
~~الثلاثة على التزكية فإن شهادتهم لا تلغى قبلها بحيث لا توجب شيئا بل توجب
~~شبهة في كون المدعى فيه للمدعي وإلى هذا أشار بقوله وشبهة توجب فيما ادعيا
~~فإذا شهد اثنان بحق وكانا ممن لا يحكم بشهادتهما إلا بعد التزكية عقل ذلك
~~الشيء المدعى فيه كما يأتي إلى أن تثبت التزكية فيحكم بها أو يعجز عنها
~~فتضمحل الشبهة باضمحلال الشهادة فترفع العقلة. وقوله شبهة بالنصب مفعول
~~توجب وفاعله ضمير يعود على الشهادة وألف زكيا وادعيا للإطلاق قوله
# (ومطلقا معروف عين عدلا ... والعكس حاضرا وإن غاب فلا)
# يعني أن الشاهد الذي أريد تعديله أما أن يكون معروفا عند القاضي أو من
~~يقوم مقامه في تحرير الشهادة أو غير معروف عنده فإن كان معروف العين في
~~البلد بحيث لا يشتبه في اسمه وصفته بغيره فإنه يعدل سواء كان حاضرا مجلس
~~القاضي أو غائبا عنه وإن كان غير معروف العين عند القاضي أو من يتنزل
~~منزلته في نقل الشهادة وهو المراد بالعكس فلا يعدل إلا حاضرا على عينه وإن
~~غاب عن مجلس القاضي فلا يجوز ذلك لأنه لا يعرفه والحكم على الشيء فرع تصوره
~~(ففي القرافي) أن رجلين شهدا عند عمر فقال لا أعرفكما ولا يضركما أن لا
~~أعرفكما فجاء رجل فقال أتعرفهما قال نعم قال له أكنت معهما في سفر يتبين عن
~~جواهر الناس قال لا قال فأنت جارهما PageV01P075 # تعرف صباحهما ومساءهما قال لا قال أعاملتهما بالدراهم والدنانير التي
~~تقطع بها الأرحام قال لا قال ابن أخي ما تعرفهما ائتيان بمن يعرفكما انتهى
~~وفي هذا دليل على أن الناس محمولون على الجرحة وإلا لقبلهما بدون تزكية ثم
~~أشار الناظم إلى القدر الذي يجزئي من شهود التعديل والجرح فقال
# (وشاهد تعديله باثنين ms072 ... كذاك تجريح مبرزين)
# (والفحص من تلقاء قاض قنعا ... فيه بواحد في الأمرين معا)
# يعني أن التعديل أو التجريح لا يكون إلا بشهادة رجلين عدلين مبرزين لا
~~بامرأتين ولو لنساء ولا برجل وامرأتين ولا بواحد ويكونان معتمدين في
~~شهادتهما بالتعديل على طول عشرة بالمجاورة والمخالطة ووقع التساهل اليوم في
~~قبول التعديل والتجريح من مطلق معدل أو مجرح حرصا على ما يأخذه الناقل
~~الموثق من الأجر وما كان ينبغي لقضاة العدل ذلك بل الواجب عليهم تحرير
~~الشهادة بأنفسهم فرحم الله الشيخ إبراهيم بوعلاق التوزري الزبيدي في قوله
# باشر بنفسك أمر الملك سيدنا ... فإن توكيل بعض الناس تهميل
# ومحل كون التعديل والتجريح لا يكون إلا بمبرزين فيما إذا كان ذلك علانية
~~أما إذا كان البحث عن الشاهدين من جهة القاضي سرا لموجب فإنه يقنع فيه بعدل
~~واحد فيهما لأنه من باب الخير (وكيفية) البحث هو أن يسأل القاضي عن حالة
~~الشاهد من يظن أنه خبير بحاله من جيرانه وأهل خلطته ومكانه وقيل لا يكتفي
~~في الباطن بأقل من عدلين وبه العمل (قال) الشيخ ابن رحال والذي اعتمده
~~الناس اليوم التعديل والتجريح في الظاهر وأهملوا ذلك في السر. وقال في
~~الاستذكار وأول من سأل سرا ابن شبرمة قال كان الرجل إذا قيل له هات من
~~يزكيك فيأتي القوم فيستحيون منه فيزكونه فلما رأيت ذلك سألت في السر فإذا
~~صحت شهادته قلت هات من يزكيك في العلانية قاله في التوضيح إذا تقرر لك هذا
~~ظهر لك جليا أن الجمع PageV01P076 # بينهما أحوط. وقوله وشاهد مبتدأ وجملة تعديله باثنين خبر ووصف اثنين
~~محذوف أي مبرزين وكذا كخبر مقدم وتجريح بالتنوين مبتدأ مؤخر ومبرزين يجوز
~~فيه كسر الراء وفتحها صفة لموصوف محذوف أي باثنين مبرزين فهو من باب
~~الاحتباك بحذف كل ما أثبت نظيره في الآخر لا أنه صفة لاثنين المذكور لأنه
~~يؤدي إلى الفصل بين الصفة والموصوف بأجنبي وهو لا يجوز عند النحويين لأنهما
~~كالشيء الواحد وقنع بضم أوله وكسر ثانيه مبني للنائب وفيه متعلق به وبواحد ms073
~~نائب فاعل وفي الأمرين متعلق بقنع أيضا ومعا حال من الأمرين فلو قال الناظم
~~رحمه الله تعالى
# وشاهد معدلاه اثنان ... أن برزا كذا المجرحان
# والفحص من تلقاء قاض لا يقل ... عن شاهدين وبه جرى العمل
# لكان أولى قوله
# (ومن يزكي فليقل عدل رضى ... وبعضهم يجيزان يبعضا)
# يعني أن التزكية لا تكون إلا بهذين اللفظين معا وهو أن يقول المزكي بكسر
~~الكاف في المزكى بفتحها هو عدل رضى وهذا هو التعديل التام على القول
~~المشهور المعمول به لقول الله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} وقوله {ممن
~~ترضون من الشهداء} فالعدالة تشعر بسلامة الدين والرضى يشعر بالسلامة من
~~البله. فلهذا كان الجمع بينهما واجبا. ونقل عن بعضهم جواز الاكتفاء بأحد
~~اللفظين. وفهم من قوله فليقل عدل رضى أنه لو قال ممن تقبل شهادتهم أو يقضي
~~بشهادته أو نعم الرجل أو رجل دين أو خير لا يكون تزكية. وقد رأيت بعض
~~الموثقين يكتفي بقول المزكي هو رجل مليح خير ويكتب في الرسم بدله عدل رضى
~~حرصا على أخذ المال القليل العاجل ولا ينظر عقاب الله بوعيده الأجل لأنه من
~~الزور المحض الذي لا يفعله إلا أهل الأهواء والجنون وسيعلم الذين ظلموا أي
~~منقلب ينقلبون تنبيهان (الأول) لا يجب على شاهد التعديل ذكر أسباب العدالة
~~لأنها ظاهرة لا تخفى على أحد ولذلك لم يختلف الناس في الأوصاف الموجبة
~~للعدالة بخلاف الجرح فإنه لا يقبل مجملا إلا من PageV01P077 # عالم بأن يقول هو مجرح بفتح الراء أو مردود الشهادة بل حتى يقول رأيته
~~يفعل كذا أو يترك كذا من أسباب التجريح لئلا يعتقد أن الأمر الذي رآه يفعله
~~يكون جرحة مثلا مع أنه عند الشرع ليس بجرحة كما إذا رآه يبول قائما إلى غير
~~ذلك من الأمثلة التي لا يكون بها التجريح (الثاني) لا تجوز الزيادة على
~~القدر الذي تحصل به الجرحة فلا يقال فيمن هو معروف بالكذب كذاب بصيغة
~~المبالغة بل يقتصر على أصل الفعل فيقول هو كاذب إذ التجريح حصل به والقدر
~~الزائد لا ms074 فائدة فيه كما إذا قال هو شارب خمر ويعامل بالربى مثلا فيكون
~~الزائد عليه غيبة ترد بها شهادته لأنه صار ذا جرحة بالغيبة لكن هذا أن كان
~~عالما بأن التجريح يكفي بأصل الفعل أو ببعض ذلك والأصح تجريحه على الأصوب
~~لأنه لم يقصد الغيبة وإنما قصد التجريح فقط قاله ابن راشد في الفائق قوله
# (وثابت الجرح مقدم على ... ثابت تعديل إذا ما اعتدلا)
# يعني أن الشاهد إذا عدله قوم وجرحه آخرون واستوى الفريقان في العدالة فإن
~~من أثبت الجرح مقدم على من أثبت العدالة أما أن كانت إحدى البينتين أعدل من
~~الأخرى فهي التي تقدم كذا قيل وهو ظاهر كلام الناظم والقول المشهور الراجح
~~خلافه وهو أن بينة الجرح تقدم على بينة التعديل مطلقا لأنها اطلعت على ما
~~لم تطلع عليه بينة التعديل وبما قررنا به كلام الناظم بناء على أن ما بعد
~~إذا زائدة فيكون منطوقه صورة ومفهومه صورتان كما علمت أما إذا جعلت ما
~~نافية بمعنى لم لا زائدة لأن مجيئها نافية بعد إذا وارد كما في المغنى
~~فيكون التقدير وثابت الجرح مقدم على ثابت تعديل إذا لم يعتدلا فمفهومه إذا
~~اعتدلا فكذلك فمنطوقه صورتان ومفهومه صورة واحدة عكس ما قررنا به أولا وعلى
~~هذا التقدير فبينة الجرح تقدم على بينة التعديل مطلقا في الصور الثلاثة
~~فيكون الناظم جاريا على القول المشهور والراجح وعلى هذا لو قال
# وثابت الجرح مقدم على ... ثابت تعديل يكون مسجلا
# لكان أحسن وقوله PageV01P078 # (وطالب التجديد للتعديل مع ... مضي مدة فالأولى يتبع)
# يعني أن من شهد عند القاضي ولم يعرف عدالته ولا جرحته وقبل شهادته
~~بالتعديل ثم شهد ذلك الشاهد عنده في قضية أخرى وطلب المشهود عليه ثانيا
~~تجديد تعديله فهل لابد من إعادته حتى يتحقق أمره طال الزمن بين الشهادتين
~~أو لم يطل كما إذا وقعت الثاني قبل مضي سنة أولا تلزم إعادة التعديل ويقبل
~~القاضي شهادته بمقتضى تعديله الأول حيث لم يطل الزمن بمضي سنة وإلا لزم
~~تجديد تعديله قولان وبالأول العمل ms075 وإليه أشار بقوله فالأولى يتبع وإنما
~~حملوه على الأول دون الثاني حيث كان يحتملها بقرينة تنوين مدة فإنه للتقليل
~~وفيه خفاء فلو قال
# وطالب تجديد تعديل مضى ... يقضى له في كل حين بالقضا
# لكان نصا في طريقة سحنون التي بها العمل قوله
# (ولأخيه يشهد المبرز ... إلا بما التهمة فيه تبرز)
# يعني أن العدل المبرز يجوز له أن يشهد لأخيه في كل شيء وتقبل شهادته إذا
~~لم يكن في عياله ولم يتهم أما إذا كان في عياله أو لم يكن واتهم في شهادته
~~بأن يظن به الحمية والغضب أو دفع معرة كان يجرح من جرح أخاه أو جلب مصلحة
~~كان يشهد له بمال كثير يكون به غنيا أو يشهد له بنكاح امرأة يتشرف بنكاحها
~~فإن شهادته لا تقبل أما غير المبرز فإن شهادته لا تقبل لأخيه مطلقا وأما
~~شهادته عليه فجائزة لأن كل من لا تجوز الشهادة عليه تجوز الشهادة له فإذا
~~شهد له وعليه بطلت في الجميع للقاعدة وهي أن الشهادة إذا رد بعضها للتهمة
~~ردت كلها على المشهور لأن الشهادة لا تتجزى (فقوله) ولأخيه يشهد المبرز إلخ
~~ظاهره سواء كان في عياله أو لم يكن وليس كذلك كما قررنا به كلامه وهاته
~~المسئلة من المسائل التي يشترط في شهودها التبريز وقد نظمتها فقلت
# واشترطوا التبريز في الإحباس ... ونحوها يجري عرف الناس PageV01P079 # كذلك في الأجير والصناع ... وشاهد الخطوط والإيداع
# والابن للأم على الأب نقل ... وعكسه كذا الشريك المستقل
# ومنفق عليه والملاطف ... معدل مجرح يا واصف
# وشاهد لزوج بنت ولده ... مولى لأعلى يا خليل فأدره
# وصاحب النقصان والزيد بها ... وذاكر من بعد شك انتهى
# وقوله إلا بما التهمة فيه تبرز البيت وفي آثار المدونة الكبرى ابن وهب عن
~~يونس عن ابن شهاب لم يكن سلف المسلمين الصالحين على رد شهادة الولد لوالده
~~ولا الوالد لولده ولا الأخ لأخيه ولا الرجل لامرأته ثم دخل الناس بعد ذلك
~~فظهرت بينهم أمور حملت الولات على اتهامهم فتكرت شهادة من يتهم إذا كان من
~~قرابة ms076 المشهود له وكان ذلك من الولد والوالد والزوج والزوجة لم يتهم إلا
~~هؤلاء في آخر الزمان. وقال ابن وهب عن محمد بن أيوب عن محمد بن سعيد مثله
~~(قال) صاحب المباني اليقينية ثم اتسعت التهم الآن فأفتى شيوخنا بسقوط شهادة
~~الخال والأصهار شيخنا البرزلي وغيره وبه العمل وقد قال عمر بن عبد العزيز
~~تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور (ولما) كانت التهمة القوية من
~~موانع الشهادة ولها جزئيات وذكر الناظم منها شهادة الأخ لأخيه وما فيها من
~~التفصيل شرع في الكلام على غيرها مما فيه أكيد القرابة أو العداوة الواضحة فقال
# (والأب لابنه وعكسه منع ... وفي ابن زوجة وعكس ذا اتبع)
# (ووالدي زوجة أو زوجة أب ... وحيثما التهمة حالها غلب)
# (كحالة العدو والظنين ... والخصم والوصي والمدين)
# يعني أنه لا يجوز للأب أن يشهد لابنه ولا الابن لأبيه ولا الرجل لابن
~~زوجته ولا الرجل لزوج أمه ولا الرجل لوالدي زوجته أو لزوجة أيه وكذا لا
~~تجوز شهادة البنت لأبيها ولا هو لها ولا الأم لولدها ذكرا كان أو أنثى ولا
~~هو لها ولا بنت الزوجة PageV01P080 # لزوج أمها ولا هو لها ولا المراة لزوجة أبيها ولا هي له ولا لزوج البنت
~~بالنسبة لوالديها فلا يشهدان له ولا الزوج لزوجته ولا هي له ولا المرأة
~~لوالدي زوجها ولا هما لها إلى غير ذلك من الأصول وإن علت والفروع وإن نزلت
~~والأصهار والأخوال (والحاصل) أن الشهادة مهمى غلب عليها حال التهمة وقويت
~~الظنة فإنها لا تجوز وترد كالعدو يشهد على عدوه في أمر دنيوي من مال أو جاه
~~أو خصام في أمر جسيم يكون في مثله الشحناء ويوغر الصدور أما ما كان كثمن
~~الثوب ونحوه فإنه لا يضر قال ابن القاسم لا تجوز شهادة الرجل على ابن عدوه
~~ولو كان ابن شريح اه وكذا لا تجوز شهادة الظنين وهو المتهم لمن يشهد له
~~كالوصي لمن يلي عليه ولا رب الدين لغريمه المعسر لأنه يجريها لنفسه نفعا
~~حيث كانت في مال ولا هو ms077 له لأنه يتهم أن ذلك لأن يؤخره ويلحق بذلك تزكية كل
~~واحد لمن شهد لمن يتهم له أو تزكية من شهد على من يتهم عليه ولا غير
~~المنتصبين للشهادة مع وجود المنتصبين لها في الأمور المهمة التي يقصد بها
~~أعيان الشهود في العادة كالبيع والابتياع والنكاح والطلاق والشفعة وإسقاطها
~~والقبض والأبراء والوكالة والضمان والحبس والصدقة والهبة والوصية والإجارة
~~والمغارسة ونحوها إذا كان ذلك بالقصد والاستدعاء أما إذا سمعوا شيئا من ذلك
~~في موطن بدون قصد ولا استدعاء فإنها شهادة جائزة عاملة (وفي لب اللباب) أن
~~المانع للشهادة قسمان قسم يمنع من القبول مطلقا وقسم يمنع على جهة فالأول
~~كل وصف مناف للعدالة والمروءة أولهما كالفسق وسماع القيان والثاني ما يمنع
~~على جهة ونعني بذلك أن يمنع من القبول مع بقاء العدالة وهو نوعان الأول
~~التغفل والثاني الاتهام وله ستة أبواب (الأول) أن يجر لنفسه منفعة كان يشهد
~~رب الدين لمديانة المعسر بمال على خلاف فيه كما في التوضيح أو يشهد على
~~مورثه الغني المحصن بالزنى أو بالقتل عمدا أو يدفع عنها مضرة كشهادة
~~العاقلة بفسق شهود القتل خطأ (الثاني) تأكيد الشفقة بالنسب والسبب كالأبوة
~~والبنوة والإصهار والأخوال كذلك (الثالث) العداوة في أمر دنيوي من مال أو
~~جاه أو منصب لا ديني (الرابع) الحرص PageV01P081 # على زوال العار وله صورتان الأولى أن تركت شهادته بفسق ثم يصير عدلا
~~فيشهد بها فإنها ترد لتهمته على دفع عار الكذب الثانية التاسي كشهادة
~~المقذوف في القذف (الخامس) الحرص على الشهادة في التحمل والآداء والقبول
~~أما التحمل فالمختفي على أحد قولين والمشهور أن ذلك لا يضر وأما الحرص على
~~الأداء فمثل أن يبدأ بالشهادة قبل أن يطلبه صاحبها بها إلا إذا كانت مما
~~يستدام فيه التجريم فإنه يجب عليه الرفع كالطلاق والعتق والعفو عن القصاص
~~وأما الحرص على القبول فمثل أن يشهد شهادة ويحلف على صحتها (السادس)
~~الاستبعاد والأصل فيه قوله صلى الله عليه وسلم لا تقبل شهادة البدوي على
~~القوري. وحمله مالك على الأموال والحقول ms078 دون الدماء والجراح وما في معناه
~~وحيث يطلب الخلوات والبعد من العدول انتهى. وفي ابن مرزوق عند قول الشيخ
~~خليل ولا أن استبعد كبدوي لحضري بخلاف أن سمعه أو مر به بعد كلام طويل ما
~~نصه شهادة البدوي بين الحضريين جائزة في نحو القذف والجراح والقتل مما لا
~~يقصد فيه الإشهاد وتجوز في المال والنكاح وغيرهما إذا لم يستشهد وقال مررت
~~بهما أو كنت في موضع فسمعته أقر له بكذا أو باع منه سلعة أو جرت منازعة في
~~النكاح فاعترف أحدهما بالعقد ولا يجوز فيما يقصد فيه الاستعداد من نحو
~~الوثائق والصدقات لأنه ريبة أن يترك أخذ خطوط أهل الموضع والاستعداد
~~بشهادتهم إلا أن يعلم أنه مخالط لهم أو يكون جميعهم في سفر وكذا شهادته بين
~~حضري وبدوي لا تجوز إلا كما تقدم بين الحضريين إلا أن يكون البدوي بقرية
~~الشاهد فيشهد بمداينة كانت في قربته أو في الحاضرة إذا كان معروفا بالعدالة
~~أو ممن يعول في المدينة على مثله قاله اللخمي. وفي البيان قال ابن وهب رأى
~~قوم أن شهادة الحضري على البدوي لا تجوز وأن أرى جوازها إلا أن يدخلها من
~~الظنة ما دخل شهادة البدوي على الحضري فلا تجوز انتهى (تتمة) كل من لا تجوز
~~الشهادة له تجوز الشهادة عليه أن لم تكن تهمة كما مر ولا تكون شهادة الابن
~~على الأبوين مانعة من برهما بل من برهما أن يشهد عليهما بالحق ويخلصهما من
~~الباطل وهو من قوله تعالى {قوا PageV01P082 # أنفسكم وأهليكم نارا} في بعض معانيه وكل من لا تجوز الشهادة عليه تجوز
~~الشهادة له (لطيفة) فإن قلت عدل لا تجوز شهادته على أحد من الناس كافة وليس
~~فيه مانع من قرابة أو عداوة ولا جرحة في دينه قلت هو العدل المولى عليه
~~قاله ابن القاسم وبه العمل وقال أشهب تجوز شهادته إذا كان عدلا انتهى من
~~ألغاز ابن فرحون وقد تقدم هذا في شروط الشاهد وقوله
# (وساغ أن يشهد الابن في محل ... مع أبيه وبه جرى ms079 العمل)
# يعني أنه يجوز للابن أن ينتصب للشهادة مع أبيه ويشهدان على أمر واحد
~~كأنهما أجنبيان على القول الذي جرى به العمل وعليه أهل تونس الآن. وفي
~~اختصار المتيطية وإذا شهد والد وولده وهما عدلان فشهادتهما شهادة واحدة وبه
~~جرى العمل وقيل هما بمنزلة شاهدين. وفي المختصر وشهادة ابن مع أب واحدة
~~(قلت) والأحوط في هذا الزمان العمل بما في المتيطي وقد قواه ونص على العمل
~~به واقتصر عليه الشيخ خليل لقوة التهمة وقلة العدالة وهو أمر ظاهر لا خفاء
~~فيه وما توفيقي إلا بالله (ثم) أن الناظم رحمه الله تعالى استشعر سؤال سائل
~~قال له هل الشروط والموانع المذكورة في جانب الشاهد تعتبر زمن تحمل الشهادة
~~وسماعها أو تعتبر زمن أدائها فأجاب عن ذلك (بقوله)
# (وزمن الأداء لا التحمل ... صح اعتباره لمقتض جلي)
# تقدمت الإشارة إلى هذا البيت أول الباب. وقوله لمقتض جلي أي ظاهر وبيان
~~ذلك أن الشهادة إنما تظهر فائدتها ويعمل بمقتضاها بالأداء فإن لم تؤد في
~~كالعدم فمن تحمل شهادة ولو عقد نكاح كما مر وهو كافر أو فاسق أو عبد أو صبي
~~أو زوج أو وصي وأداها وهو مسلم أو عدل أو حر أو بالغ أو مفارق للزوجية أو
~~متأخر عن الإيصاء إلى غير ذلك فإن شهادته جائزة مقبولة شرعا ما لم يشهد
~~واحد منهم قبل زوال المانع فردت شهادته لذلك أما إذا شهد قبل زواله فردت
~~شهادته له فإن شهادته بعد زواله في تلك النازلة ترد ولا تقبل للتهمة كما
~~تقدم في الحرص على القبول

PageV01P083

### || AUTO فصل في مسائل من الشهادات

# ذكر الناظم رحمه الله تعالى في هذا الفصل خمس مسائل وهي الإقرار بدون
~~إشهاد هل يجوز لمن سمعه أن يشهد به أولا وإعادة كتب الشهادة أو أداؤها مرة
~~ثانية والشهادة على الخط والنقص في الشهادة والزيادة فيها والرجوع عنها
~~(مقدمة) أعلم أن الحق الذي يشهد به الشاهد أما أن يكون حصل له العلم به
~~بسبب اختياري أولا فالأول يسمى تحملا في العرف وهو ms080 ما يكون بالإشهاد قصدا
~~والثاني وهو ما كان حصوله بسبب غير اختياري كمن قرع سمعه صوت مطلق أو رأى
~~إنسانا قتل آخر فإنه لا يسمي تحملا في الاصطلاح (إذا) تقرر هذا علمت وجه
~~تقسيم علماء هذا الفن الشهادة إلى أصلية وإلى استرعائية فالأصلية هي التي
~~يمليها المشهد على الشهود المنتصبين للشهادة قصدا كعقود المقالات والوكالات
~~والأشرية والأحباس والأنكحة لأنها وقعت بسبب اختياري وهو الإشهاد من
~~المشهود عليه. والاسترعائية هي التي يعلمها الشاهد لا بسبب اختياري بل بسبب
~~اضطراري كما مثلنا ويسردها الشاهد من حفظه إذا سئل عنها بخلاف الأولى وسواء
~~كان موثقا أولا فالموثق يكتبها بخطه وغيره تنقل عن كشهادة الوفيات والرشد
~~والفقر والزنى والغيبة وضرر الزوجين والتعديل والتجريح ونحو ذلك وكذلك ما
~~يسمعه الشاهد من الإقرار أو إنشاء عقد ضمان أو بيع ونحوهما بدون قصد ولا
~~استدعاء من المقر أو المنشيء. ويسئل عنها عند الحاجة إليها وإلى هذا الفرع
~~الأخير وهو المسئلة الأولى في الترجمة أشار الناظم بقوله
# (ويشهد الشاهد بالإقرار ... من غير إشهاد على المختار)
# (بشرط أن يستوعب الكلاما ... من المقر البدأ والتماما)
# يعني أنه يجوز للشاهد أن يشهد بإقرار من سمعه يقر على نفسه بما يلزمه
~~سواء كان PageV01P084 # مالا أو آيلا إليه أو غيرهما مما يوجب حقا للغير وإن كان المقر لم يشهده
~~بذلك لكن بشرط أن يستوعب الشاهد كلام المقر من أوله إلى آخره لأنه قد يكون
~~قبله أو بعده كلام يبطله قال صاحب المفيد وبه العمل وإليه أشار الناظم
~~بقوله وذا المختار وقال اليزناسني في الإقرار وهو أقوى من البينة على المقر
~~لقوله صلى الله عليه وسلم أحق ما يؤاخذ به المرء إقراره على نفسه. ومقابل
~~القول المختار أنه لا يجوز للشاهد أن يشهد إلا أن يقول له المقر اشهد علي
~~بما قلته ومن ذلك مسئلة الشاهد المختفي التي يمثل بها الحرص على التحمل كما
~~مر قريبا في الموانع وصورتها إنسان له حق على آخر لا يقر له بحقه إلا خاليا
~~عن الناس فيعد صاحب ms081 الحق إلى من يشهد عليه ويجعله في موضع لا يرى فيه ثم
~~يستدعي من عليه الحق إلى ذلك الموضع ويتكلم معه في ذلك فإن أقر بالحق
~~واستوعب الشاهد جميع ما وقع بينهما في النازلة فيجوز له أن يشهد عليه على
~~المشهور المعمول به بشرط أن يكون المشهود عليه غير مخدوع ولا ضعيف أبله ولا
~~خائف وإلا فلا تجوز الشهادة عليه فإن ادعى بعد الشهادة عليه أنه ما أقر إلا
~~لكونه خائفا أو مخدوعا فعليه اليمين فإن نكل ثبت إقراره وإن أنكر الإقرار
~~رأسا ثبت عليه الحق بعد الإعذار إليه فيمن شهد عليه وإنما جاز هذا محافظة
~~على ضياع الحق إذ تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور. ومثل الإقرار
~~الذي ذكره الناظم لإنشاء فمن كتب بخط يده من حبس أو صدقة أو ضمان أو قاله
~~بلسانه فإنه يلزمه ولو بدون إشهاد كما يأتي عند قوله وكاتب بخطه ما شاءه
~~إلخ قال مالك رضي الله تعالى عنه وإن سمع رجل رجلا يطلق زوجته أو يقذف رجلا
~~فليشهد بذلك وإن لم يشهده وعليه أن يخبر بذلك من له الشهادة ويشهد في
~~الحدود بما سمع أن كان معه غيره قال شارحه وإنما يلزمه أن كان معه غيره
~~وإلا فلا يلزمه ذلك خوف أن يقول المقذوف كذبت وإنما عرضت أنت بقذفي فيجده
~~إذا تقرر هذا ظهر لك جليا بطلان قول التسولي أن ما كتبه الشخص من حبس أو
~~صدقة أو ضمان أو قاله بلسانه لا يلزم إلا بالإشهاد بل الحق أنه ما قاله
~~الصحيح في حال صحته أو PageV01P085 # كتبه بخط يده يؤاخذ به بمجرد الإقرار به نطقا أو كتابة ولو لم يشهد عليه
~~على أن ذلك لو كان لا يصح إلا بالإشهاد كما قال لصح فيها الرجوع قبله ولم
~~يجبر المعطي على الإقباض قبل الإشهاد وكلا الأمرين باطل وقد صرح الخطاب في
~~كتاب الالتزام بهذا ونصه قال في كتاب المديان من المدونة ومن ضمن لرجل ماله
~~على ميت ثم بدا له فقد لزمه ms082 ذلك لأن المعروف كله إذا أشهد به على نفسه لزم
~~انتهى قلت وذكر الإشهاد هن ليس شرطا في اللزوم وإنما خرج مخرج الغالب كما
~~يظهر ذلك مما قبله ومما سيأتي والله أعلم انتهى (الثانية) قوله
# (وما به قد وقعت شهادة ... وطلب العود فلا إعادة)
# اشتمل هذا البيت على مسئلتين إحداهما طلب صاحب الحق من الشاهد أداء
~~الشهادة عند القاضي والغريم حاضر معه يدعي الآداء والثانية طلب صاحب الحق
~~من الشاهد بما في علمه أما بكتب رسم آخر أو بالآداء عند القاضي ولم يعلم ما
~~عند الغريم لكونه لم يأت مع صاحب الحق وإنما جاء وحده (أما) الأولى فأشار
~~بها إلى قول المتيطي قال أبو عمر في كافيه وإذا كتب الشاهد شهادته في ذكر
~~الحق وطولب بها وزعم المشهود عليه أنه قد ودى وذلك الحق لم يشهد الشاهد حتى
~~يؤتى بالكتاب الذي فيه شهادته بخطه لأن الذي عليه أكثر الناس أخذ الوثائق
~~إذ أدوا الديون انتهى وقد نظمها الزقاق فقال
# وإن غاب رسم لا تؤدي أن ادعى ... غريم أداء لكن أن حضر انجلا
# أي أن حضر الرسم ظهر الحق (فرع) قال المتيطي واختلف إذا أحضر المديان
~~الوثيقة وقال إنها لم تصل إليه إلا بدفع ما فيها وقال رب الدين سقطت مني
~~فقيل يشهد له لا مكان ما ذكره وقيل لم يشهد لأن رب الدين لم يأتي بما يشبه
~~في الأغلب لأن الأغلب دفع الوثيقة إلى من هي عليه إذا أدى الدين وأما
~~الحاكم فيجتهد في ذلك أن شهد عنده اه نقله الشيخ ميارة. وأما الثانية فأشار
~~بها إلى قول ابن حبيب سمعت PageV01P086 # ابن الماجشون يقول من كتب على رجل كتابا بحق له واشهد عليه شهودا ثم ادعى
~~أن كتاب الحق قد ضاع وسأل الشهود أن يشهدوا له بما حفظوا من ذلك فلا يشهدوا
~~على حرف منه وإن كانوا بجميع ما فيه حافظين لأنه يخاف أن يكون قد اقتضى حقه
~~ودفعه المديان فمحاه وقد اكتفى اليوم كثير من الناس بمحو كتب الحق ms083 دون
~~البراءة منها والإشهاد عليها فإن جهلوا وقاموا بشهادتهم لم يسع الحاكم إلا
~~قبولها ويقول للمشهود عليه أقم بينة براءتك وما تدفع به الشهادة. وقال مطرف
~~لهم أن يشهدوا وإنما الكتاب تذكرة وقاله مالك وقاله أصبغ وقال ابن حبيب
~~وهذا أحب إلي إذا كان المدعي مأمونا وإن كان غير مأمون فقول ابن حبيب أحب
~~إلي انتهى ميارة وإلى هاته المسألة أشار الزقاق بقوله
# ومن يبتغي تكرير كتبك رسمه ... لزعم ضياع أو أداء فأهملا
# وإلا وقد وديت تمضي (مطرف) ... إذا كان مأمونا فكرر ولا فلا
# أي تكرير الكتب أو الأداء فأداء معطوف على تكرير لا على ضياع لفساد
~~المعنى وقوله ويقول للمشهود له أقم بينة براءتك إلخ فإن عجز عن بينة
~~البراءة قضي عليه بعد يمين صاحب الحق وله أن يقلبها على الغريم فإن حلف
~~بريء وإلا قضى ما ثبت عليه من الحق الذي تضمنه الرسم قلت والذي عليه عمل
~~تونس الآن أن الشاهد لا يخرج أي كتب كان مرة ثانية مما يتكرر به الحق إلا
~~بإذن من الحاكم في إخراج بطاقة من دفتره لموجب وإلا عوقب أو عوتب بحسب
~~النازلة وحال الشاهد وهو تحجير حسن وتقدير البيت والحق الذي وقعت به
~~الشهادة إذا طلب صاحبه من الشاهد إعادة شهادته فلا تجوز له إعادتها
~~(الثالثة) الشهادة على الخط وهي في ثلاثة مواضع أحدها الشهادة على خط نفسه
~~المتضمن للشهادة على غيره ثانيها الشهادة على خط الشاهد الميت أو الغائب
~~ثالثها الشهادة على خط المقر الميت أو الحي المنكر لخطه أشار إلى الأول
~~منها بقوله PageV01P087 # (وشاهد برز خطه عرف ... نسي ما ضمنه فيما سلف)
# (لا بد من أدائه لذلك ... إلا مع استرابة هنالك)
# (والحكم في القاضي كمثل الشاهد ... وقيل بالفرق لمعنى زائد)
# يعني أن الشاهد المبرز إذا عرض عليه خطة في وثيقة حق وعرفه ونسي ما
~~تضمنته الوثيقة فإنه يعتمد على معرفة خطه ويكون كالذاكر لها حيث كان على
~~يقين بأنه خطة ويشهد بها عند القاضي فإن لم يكن على يقين بأنه ms084 خطه وحصلت له
~~الريبة فيه والشك فإنه لا يشهد حينئذ ولا يجوز له ذلك وعلى أنه يشهد إذا
~~تيقن أن الخط خطة هل ينفع أو لا قولان ظاهرهما الأول بدليل قوله إلا مع
~~استرابة هنالك وهو قول مطرف قال ابن العربي رحمه الله تعالى قول الله عز
~~وجل {أقوم} للشهادة دليل على أن الشاهد إذا رأى الكتاب فلم يذكر الشهادة لا
~~يؤديها لما دخل عليه من الريبة فيها ولا يؤدي إلا ما يعلم لكنه يقول هذا
~~خطي ولا أذكر الآن ما كتبت فيه وقد اختلف فيه علماؤنا على ثلاثة أقوال
~~(الأول) قال في المدونة يؤديها ولا ينفع وذلك في الدين والطلاق (الثاني)
~~قال في كتاب محمد لا يؤديها (الثالث) قال مطرف يؤديها وينفع إذ لميشك في
~~الكتاب وهو الذي عليه الناس وهو اختيار ابن الماجشون والمغيرة وقد قررناه
~~في كتب المسائل وبينا تعلق من قال أنه لا يجوز لأن خطة فرع من علمه فإذا
~~ذهب علمه ذهب نفع خطه وجبنا بأن خطة بدل الذكرى فإن حصلت وإلا قام مقامها
~~انتهى وقول الناظم والحكم في القاضي كمثل الشاهد إلخ يعني أن القاضي إذا
~~سئل عن حكم في نازلة فلم يذكرها ووجدها مرسومة بدفتره بخطه ونسي صدور الحكم
~~منه في تلك النازلة فإنه يعتمد على معرفة خطه وينفذ ذلك الحكم ويمضه وقيل
~~لا يحكم به ويلغيه وليس هو كالشاهد الذي عرف خطه ونسي النازلة لوجود الفرق
~~بينهما وهو عذر الشاهد الذي عرف خطه ونسي النازلة لوجود الفرق بينهما وهو
~~عذر الشاهد بأنه لا يطالب بأكثر من كتب الرسم وقد كتبه فذلكمقدوره بخلاف
~~القاضي فإنه قادر على أن يشهد على حكمه عدلين فقد ترك مقدوره والراجح
~~الأول. وقوله برز بفتح أوله وثانيه مشددا. وشار إلى الثاني بقوله PageV01P088 # (وخط عدل مات أو غاب اكتفى ... فيه بعدلين وفي المال اقتفى)
# (والحبس أن يقدم وقيل يعتمل ... في كل شيء وبه الآن العمل)
# (كذاك في الغيبة مطلقا وفي ... مسافة القصر أجيز فأعرف)
# يعني أنه اختلف في الشهادة ms085 على خط الميت أو الغائب المعروفة عندنا بالرفع
~~هل يعتمل بها في المال والحبس القديم فقط أو يعمل بهما في كل شيء تدعو
~~الحاجة إليه وبه جرى العمل قولان وحيث كانت الشهادة على الخط جائزة في
~~مشهور المذهب المعمول به فلا تقبل إلا من عدلين مبرزين فأكثر عارفين
~~بالخطوط والعقود ممارسين لها ولا يشترط أن يكون الشاهد قد أدرك صاحب الخط
~~وإنما يشترط مع ذلك حضور الخط لأنه عين قائمة لتقع الشهادة على عينه إذ لا
~~تصح الشهادة عليه في غيبته ولهذا لو نظر شاهدان وثيقة وحفظا ما فيها وعرفا
~~خطها وعدالة صاحب الخط وضاعت تلك الوثيقة وشهدا بذلك فإن شهادتهما لا تقبل
~~على الصحيح وبه العمل أما إذا ضمناها في رسم وينص الشاهد على ذلم بقوله
~~وبالوقوف على رسم الإيصاء أو التوكيل أو التقديم أو الشراء ونحوها من
~~الرسوم التي يحتاج إلى تضمينها المقتضى لكذا المؤرخ بكذا بشهادة شهيديه أو
~~فلان وفلان العدلين ببلد كذا فإنها تقبل على ما عليه عمل تونس منذ أزمان
~~وليس العمل على ما اختاره الشيخان ابن عبد السلام وابن عرفة من عدم
~~الاكتفاء بذلك كما في سابع لأجوبة العظومية (وقوله) كذاك في الغيبة التشبيه
~~في ثبوت خط الشاهد الغائب بعدلين وكرره لبيان قدر الغيبة التي هي مسافة
~~القصر. وقوله مطلقا أي في المال والحبس القديم وغيرهما (وصفة) العمل في
~~التعريف بالخط أن تكتب الحمد لله يقول من يشهدبعد ويضع عقده واسمه عقب
~~التاريخ أني نظرت إلى شهادة فلان الواقعة بتاريخ كذا بالرسم أعلاه أو يمناه
~~أو محولة وأمعنت النظر فيها وفي إشكال حروفها فتحققت أنها شهادته المعهودة
~~عنه مقيدة بخط يده والعقد المتصل بها عقده والعاطف عليه فيه فلان ويعلم
~~أنهما كانا حين وضعهما PageV01P089 # لما فيه من أهل العدالة وقبول الشهادة ولم ينتقلا في علمي عن ذلك إلى
~~الآن وهما غائبانلآن بموضع كذا أو إلى أن ماتا وقيل إلى الآن مطلقا في
~~الحياة وبعد الممات فمن علم ذلك وتحققه شهد به هنا عن إذن ms086 من يجب أعزه الله
~~قاضي كذا بتاريخ كذا وأشار إلى الثالث بقوله
# (وكاتب بخطه ما شاءه ... ومات بعد أو أبى إمضاءه)
# يثبت خطه ويمضي ما اقتضى ... دون يمين وبذا اليوم قضا)
# يعني أن من استظهر بحجة على أحد كتبها بخطه يتضمن شيئا من الحقوق يلزمه
~~الإقرار به لمن هو بيده ثم مات وانكر ذلك وارثه أو لم يمت وأنكر هو أن الخط
~~المستظهر به عليه خطه فعلى صاحب الحق أن يثبت الخط بشاهدين على نحو ما تقدم
~~وهو أن الخط خط هذا المنكر أو الميت ويلزمه أو يلزم ورثة الميت الحق الذي
~~تضمنته الحجة فيأخذه القائم بلا يمين تعضد شهادة الشهود وبه القضاء أما
~~يمين القضاء في حق الميت أو الغائب فهي واجبة يحلف يمينا واحدة إذا كان
~~التعريف بشاهدين فإن كان بشاهد واحد حلف يمينا واحدة في حق الحي الحاضر
~~تتميما للنصاب ويمينين في حق الميت أو الغائب إحداهما تتميم للنصاب والأخرى
~~يمين القضاء قائلا بالله الذي لا إله إلا هو ما قبض ولا وهب ولا أبرأ ولا
~~وصل إليه حقه بوجه من الوجوه. وهل إذا لم يجد صاحب الحق من يشهد على خط
~~المنكر يجبر المنكر عن الكتابة بمحضر عدلين عارفين ويكرر الكتابة ثم يقابل
~~ما كتبه مما استظهر به خصمه عليه وهو الأظهر وبه العمل أو لا يجبر خلاف
~~وقوله يثبت ويمضي بضم أولهما وفتح ما قبل آخرهما بالبناء للنائب عن الفاعل
~~(المسألة) الرابعة قوله
# (وامتنع النقصان والزيادة ... إلا لمن برز في الشهادة)
# يعني أن العدل إذا شهد بعشرة لزيد على عمرو مثلا عند القاضي ثم بعد
~~الأداء وقبل الحكم رجع وقال أن الذي نشهد به خمسة أو خمسة عشر لا عشرة
~~فشهادته أولا وثانيا PageV01P090 # ساقطة للتهمة أن كان غير مبرز أما أن كان مبرزا فإن ذلك لا يكون مانعا من
~~قبول شهادته الثانية لعدم اتهامه بالتبريز وتكون الأولى كالعدم ادعى نسيانا
~~أولا ثم أن الشهادة الثانية أما أن تطابق دعوى المدعي أولا فإن طابقت
~~الدعوى فالعمل ms087 بها ظاهر وإن لم تطابق بأن زادت أو نقصت عنها فإن رفضها
~~المدعي ولم يحتج بها وتمسك بمقاله فهو على دعواه وإن لم يرفضها بأن احتج
~~بها فقد سقطت دعواه وبينته لاضطرابه بمضادة قوله لبينته لأن القائم بحجة
~~قائل بما فيها ولا ينفعه أنقال غلطت أو أن الشهود كتبوا علي ذلك من غير
~~علمي ولا إملائي عليهم أو لم يعلمها كما في عظوم نقلا عن البرزلي. وفي
~~المعيار دعوى الغلط في المقال لا ينفعه لأنه موضع التحرز. وفي المواق عن
~~أبي يونس عن أشهب فإن اختلف قول المدعي في أمر بين لم يكن له شيء. وقال
~~أصبغ هذا قول مالك وأصحابه قال التاودي فظهر بهذا أن الزيادة والانتقال
~~مبطلان للدعوى فإن زاد الشاهد أو نقص قبل الأداء بأن سمع منه شيء قبل ذلك
~~ثم أنه وقت أداء شهادته زاد أو نقص على ما سمع منه فإن ذلك لا يضر كان
~~مبرزا أو لا (تنبيه) تفسير المجمل وتخصيص العموم وتقييد المطلق يقبل من
~~الشاهد مطلقا سواء كان مبرزا أو لا لأنه ليس من باب النقص والزيادة في
~~الشهادة بل هو من تتمتها فلا تصح بدوته وإذا استدعى لذلك وجبت عليه الإجابة
~~وإلا بطلت شهادته وقولي قبل الحكم فإن كان النقص بعد الحكم فلا يسقط شيئا
~~مما وقع الحكم به لأنه من الرجوع بعد الحكم ويغرم الشاهد النقص للمحكوم
~~عليه على تفصيل في ذلك ذكره الناظم في (المسألة) الخامسة وهي قوله
# (راجع عنها قبوله اعتبر ... ما الحكم لم يمض وإن لم يعتذر)
# (وإن مضى الحكم فلا واختلفا ... في غربمه لما به قد أتلفا)
# (وشاهد الزور اتفاقا يغرمه ... في كل حال والعقاب يلزمه)
# يعني أن الشاهد إذا رجع عن شهادته قبل الحكم بها فإن رجوعه يقبل ويعمل به PageV01P091 # سواء اعتذر بأن قال وقع لي شك أو نسيان مثلا أو لم يعتذر وتصير كالعدم
~~ولا يلزمه غرم اتفاقا وتقبل شهادته في المستقبل أن كان مأمونا وأتى بشبهة
~~وإلا فلا تقبل ولا يؤدب عند أشهب ms088 وسحنون مخافة أن لا يرجع أحد وبه العمل
~~وعند ابن القاسم يؤدب (قلت) ما قاله ابن القاسم هو المناسب لأهل هذا الزمان
~~فقد رأينا من يشهد بالأجر ويرجع به وهذا الأمر صار معلوما عند الناس حتى
~~صعب الوثوق بشهادة شهود الاسترعاء من حيث هي قال أبو البقاء الشيخ يعيش
~~الشاوي ولقد ابتلينا بمخالطة الشهود بانتصابنا للشهادة سنين كثيرة
~~وانتصابنا لخطة القضاء فشهدنا من أحوالهم لفساد الزمان ما يوجب العمل بمذهب
~~ابن القاسم من أن الراجع يؤدب الأدب الوجيع لما في ذلك من الزجر والردع لهم
~~ولغيرهم ومصلحة ذلك لا تخفى على من جالسهم وقد علم من مذهب مالك رضي الله
~~عنه مراعات المصالح العامة والله سبحانه أعلم ثم بعد كتبي هاته الأسطر رأيت
~~نفسي كأنني في المنام ولا حول ولا قوة إلا بالله الملك العلام. وإن رجع بعد
~~مضي الحكم ولم يتحقق كذبه فلا يعتبر رجوعه ولا ينقض الحكم لما روى أن
~~الرسول عليه الصلاة والسلام قال في شاهد شهد ثم رجع عن شهادته بعد أن حكم
~~بها رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال عليه السلام تمضي شهادته الأولى
~~لأهلها والأخيرة باطلة وأخذ بها مالك وغيره قاله المواق. واختلف في غرمه
~~لما أتلف بشهادته من نفس أو مال فإن لم يثبت أنه تعمد الكذب والزور ففي
~~غرمه المال من دية أو غيرها قولان فيغرم عند ابن القاسم وأشهب ولا يغرم عند
~~ابن الماجشون. وإن ثبت عليه أنه تعمد الكذب والزور فيغرم المال اتفاقا أن
~~كانت الشهادة في مال وإن كانت في نفس فقال ابن القاسم يغرم الدية لأنه لم
~~يباشر القتل وهو الذي أشار إليه الناظم بقوله في كل حال والعقاب يلزمه
~~زيادة على الغرم وقيل يقتص من الشاهد لأنه تسبب في قتله بالزور فكأنه يباشر
~~ذلك (تنبيهات) الأول هل يشترط في رجوع الشاهد أن يكون عند القاضي أو لا
~~يشترط ذلك ويجزي رجوعهم عند غيره من العدول المنتصبين للشهادة وبه العمل
~~خلاف PageV01P092 # (الثاني) قال الحطاب وفي العتبية قال ms089 ابن القاسم في شاهدين نثلا شهادة
~~رجل ثم قدم فأنكر أن يكون أشهدهما أو عنده في ذلك علم وقد حكم بها قال مالك
~~يفسخ وفي سماع عيسى الحكم ماض ولا غرم عليهما ولا يقبل تكذيبه لهما ابن
~~يونس وهذا أصوب قال ولو قدم قبل الحكم وقال ذلك سقطت الشهادة ابن يونس
~~كالرجوع عن الشهادة (الثالث) في المواق عن سحنون إذا شهد رجلان بحق والقاضي
~~لا يعرفهما فزكاهما رجلان وقبلهما القاضي فحكم بالحق ثم رجع المزكيان وقالا
~~زكينا غير عدلين فلا ضمان عليهما لأن الحق بغيرهما أخذ ولو رجع الشاهدان
~~ومن زكاهما لم يغرم إلا الشاهدان لأن بهما قام الحق (الرابع) إذا رجع
~~الشاهدان في طلاق أو عتق فإنهما يضمنان قيمة العبد وولاؤه للسيد المنكر وفي
~~الطلاق أن دخل بالزوجة فلا شيء عليهما وإن لم يدخل ضمنا نصف الصداق للزوج
~~قاله ابن القاسم (الخامس) أن المشهود عليه إذا ادعى أن من شهد عليه قد رجع
~~عن شهادته وطلب إقامة البينة على ذلك فإنه يجاب إلى مطلبه ويمكن منه كما
~~إذا التمس لمشهود عليه يمين الشاهدين أنهما لم يرجعا عن شهادتهما فإن حلفا
~~برءا من الغرامة وإلا حلف المدعي أنهما رجعا وأغرمهما ما أتلفا فإن نكل فلا
~~شيء له عليهما ومحل ذلك إذا أتى المدعي بشبهة في دعوى الرجوع كان يشاع بين
~~الناس أن فلانا وفلانا رجعا عن شهادتهما (السادس) الشاهدان إذا شهدا بحق
~~على شخص ثم رجعا عن شهادتهما ثم رجعا عن رجوعهما ذلك فإنه لا يقبل منهما
~~ويغرمان ما أتلفا بشهادتهما كالراجع المتمادي (السابع) أن رجع أحد الشاهدين
~~غرم نصف الحق كرجل مع نساء وإن كثرن واختلف إذا ثبت الحق بشاهد ويمين ثم
~~رجع الشاهد هل يغرم الجميع وهو مذهب ابن القاسم أو يغرم النصف وهو مذهب
~~غيره خلاف الأول مبني على أن اليمين للاستظهار والثاني مبني على أن اليمين
~~كالشاهد والله تعالى أعلم قوله ما الحكم ما ضر فيه واختلفا بالبناء للنائب
~~وألفه للإطلاق كألف أتلفا وهو مبني للفاعل ms090 وغرمه يجوز فيه ضم الغين وفتحهما
~~ويغرمه بفتح الراء

PageV01P093

### || AUTO فصل في أنواع الشهادات

# يعني أن الشهادة باعتبار ما ينبني عليها من الأحكام تتنوع إلى أنواع
~~فتارة توجب الحق بلا يمين وتارة توجبه بيمين وتارة توجب توقيف الشيء
~~المتنازع فيه فقط وتارة توجب اليمين فقط على المطلوب وتارة لا توجب شيئا
~~أصلا فلهذا تنوعت إلى أنواع متعددة وكانت خمسة وإليها أشار الناظم رحمه
~~الله تعالى بقوله
# (ثم الشهادة لدى الأداء ... جملتها خمس بالاستقراء)
# والاستقراء معناه التتبع فإن علماء هذا الفن من القضاة والموثقين تتبعوا
~~كلام الفقهاء فلم يجدوا إلا خمسة أنواع فلو كان ثم قسم سادس لاطلعوا على
~~شيء منه وقوله لدى الأداء عند الأداء أما قبل أدائها عند القاضي فهي كالعدم
~~ثم شرع في تفصيلها فقال
# (تختص أولاها على التعيين ... أن توجب الحق بلا يمين)
# (ففي الزنى من الذكور أربعة ... وما دعى الزنى ففي اثنين سعة)
# (ورجل بامرأتين يعتمد ... في كل ما يرجع للمال اعتمد)
# (وفي اثنتين حيث لا يطلع ... إلا النساء كالمحيض مقنع)
# (وواحد يجزئ في باب الخبر ... واثنان أولى عند كل ذي نظر)
# (وبشهادة من الصبيان في ... جرح وقتل بينهم قد اكتفى)
# (وشرطها التمييز والذكورة ... والاتفاق في وقوع الصورة)
# (من قبل أن يفترقوا أو يدخل ... فيهم كبير خوف أن يبدل)
# الأبيات الثمانية يعني أن النوع الأول من أنواع الشهادات الشهادة التي
~~توجب حقا بدون يمين على القائم بها فلهذا كانت أوليتها متعينة واجبة من جهة
~~الصناعة وتحت PageV01P094 # هذا النوع ست مسائل (الأولى) قوله (ففي الزنى من الذكور أربعة) يعني أن
~~الشهادة على الزنى عيانا لا بد فيها من أربعة رجال عدول يشهدون بزنى واحد
~~مجتمعين في أداء الشهادة غير متفرقين بأنه أدخل فرجه في فرجها كالمرود في
~~المكحلة (قال) ابن العربي رحمه الله تعالى عند قول الله عز وجل {فأشهدوا
~~عليهن أربعة منكم} وهذا حكم ثابت بإجماع من الأمة قال تعالى {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} الآية فشرط غاية
~~الشهادة في ms091 غاية المعصية لأعظم الحقوق حرمة وتعديد الشهود بأربعة حكم ثابت
~~في التوراة والإنجيل والقرآن روى أبو داود عن جابر بن عبد الله قال جاءت
~~اليهود برجل وامرأة قد زنيا قال النبي صلى الله عليه وسلم ائتوني بأعلم
~~رجلين منكم فأتوه بابني صوريا فتشهدهما الله كيف تجدان أمر هذين في التوراة
~~قالا نجد في التوراة إذا شهد أربعة أنهم رأوا ذكره في فرجها مثل الميل في
~~المكحلة رجما قال فما يمنعكما أن ترجموهما قالا ذهب سلطاننا وكرهنا القتل
~~فدعا رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشهود فجاؤوا وشهدوا أنهم رأوا ذكره
~~في فرجها مثل الميل في المحكلة فأمر الرسول صلى الله عليه وسلم برجمهما
~~واشترطوا عدالة الشهود لأن الله عز وجل شرط العدالة في اليبوع والرجعة فهذا
~~أعظم وهو بذلك أولى وهو من باب حمل المطلق على المقيد (تنبيهات) الأول أن
~~قيل أليس القتل أعظم حرمة من الزنى وقد ثبت في الشرع بشاهدين فما هذا (قال)
~~ابن العربي قال علماؤنا في ذلك حكمة بديعة وهو أن الحكمة الإلهية اقتضت
~~الستر في الزنى بتكثير الشهود ليكون أبلغ في الستر وجعل ثبوتت القتل
~~بشاهدين بل بلوث وقسماة صيانة للدماء (الثاني) قال ابن فرحون ظاهر المذهب
~~جواز النظر إلى الفرج قصدا للتحمل وللحاكم أن يسأله كما يسأل الشهود في
~~السرقة ما هي ومن أين وإلى أين (الثالث) في المتيطية لو شهد أربعة بزنى على
~~رجل وتعلقوا به وأتوا به إلى السلطان وشهدوا عليه قال لا أرى أن تجوز
~~شهادتهم وأراهم قذفة فإن كانوا أصحاب شرط موكلين بتغيير المنكر ورفعه
~~فأخذوه وجاءوا به فشهدوا عليه جازت شهادتهم ولأنهم PageV01P095 # فعلوا في أخذه ورفعه ما يلزمهم (الرابع) هل يسقط الحد بشهادة أربع نسوة
~~ببكارة المشهود عليها بالزنى بأنها ارتقاء أو لا يسقط وهو الذي اقتصر عليه
~~صاحب المختصر تقديما للمثبتة على النافية كذا علل بعضهم لا أن العلة في ذلك
~~هي ضعف شهادتهن فلا تقاوم شهادة الرجال لأنه لا فرق في المسألة بين شهادة
~~أربع نسوة بالبكارة ms092 أو أربعة رجال على التحقيق خلاف قلت ينبغي اعتماد القول
~~بسقوط الحد إذ الشهادة بالبكارة ونحوها شبهة والحدود تدرأ بالشبهات كما في
~~حاشية البناني والله أعلم (الخامس) لو لم يعرف القاضي أحد الشهود فاختلف هل
~~يكتفي في تعديله باثنين أو لا بد من أربعة (السادس) الشهادة على الإقرار
~~بالزنى ولو مرة خلافا لمن يشترط الإقرار به أربع مرات هل يكفي شهادة رجلين
~~عدلين على المقر أو لا بد من شهادة أربع على الإقرار به لأن الشهادة على
~~الإقرار تؤول إلى إقامة الحد فساوت الشهادة على المعاينة لتتساوى موجبهما
~~ووجه القول الأول أن الأصل في الشهادات على الإقرارات أن يكتفي فيها
~~بشاهدين فإجراء الإقرار بالزنى على ذلك الأصل قولان (السابع) أن لم يتم أحد
~~شهود الزنى الصفة بأن قال رأيت ذكره بين فخذيها فإنه يعاقب باجتهاد الإمام
~~عند ابن القاسم وحد الثلاثة الذين أتموها حد القذف لأنهم قذفة (الثامن)
~~ولمسألة ثبوت الزنى معاينة بأربعة شهداء نظائر منها الشهود الذين يحضرون
~~لعان الزوجين. ومنها شهود الإبداد في النكاح وذلك إذا أنكح الرجل ابنته
~~البكر ولم يحضرهما شهود بل إنما عقد النكاح وتفرقا وقال كل واحد لصاحبه
~~أشهد من لاقيت فلا تتم الشهادة إلا بأربعة شاهدان على الأرب وشاهدان على
~~الزوج فإن أشهد كل واحد منهما الشهود الذين أشهدهم صاحبه لم تسم هذه شهادة
~~أبداد. ومنها شهادة الشهود الذين يحضرون عقوبة الزاني أقلهم والترشيد
~~والتسفيه والاسترعاء هل لا بد فيها من أربعة شهداء أو يكتفي فيها بشهادة
~~رجلين عدلين وهو المشهور وبه العمل قولان. وهل شهود الرضاع لا بد أن PageV01P096 # يكونوا أربعة كذلك أو يكتفي فيه بشهادة رجلين عدلين أو امرأتين وهو
~~المشهور المعمول به كسابقة قولان (الثانية) قوله (وما عدى الزنى ففي اثنين
~~سعة) يعني أن ما عدى الزنى مما ليس مالا ولا آيلا إليه الآتي ذكره يكتفي
~~فيه بشهادة عدلين ذكرين وذلك في النكاح والطلاق والرجعة والعتق والإسلام
~~والردة والبلوغ والولاء والعدة والتعديل والترجيح والعفو عن القصاص والنسب
~~والموت والكتابة والتدبير ms093 والشرب والقذف وما يوجب التعزير من شتم ونحوه
~~والحرابة والإحلال والإحصان وقتل العمد وجراحة والحمالة والكفالة والولادة
~~والهبة والصدقة والحبس على غير معين والعطية والنحلة والعرية إلى أجل
~~والإسكان والوصية على غير معين إذا كان المدعى فيه بيد مالكه فإن كان بيد
~~مدعي التبرع وأنكر المالك دعواه حلف استحسانا وأخذ شيه من يدي المدعي وقيل
~~يأخذه بلا يمين على الأصل وهو أن كل دعوى لا تثبت إلا بشاهدين فلا يمين
~~بمجردها لكن لما حيز عن مالكه ضعف الأصل واستحسنت اليمين وكذلك إسقاط
~~الحضانة على أحد قولين ورؤية هلال رمضان وغيره ونقل الشهادة والترشيد وضده
~~وشهادة السماع فيما أجيزت فيه كل ذلك لا يثبت إلا بعدلين وتقدم نحو هذا كما
~~في التبصرة وغيرها (الثالثة) قوله
# (ورجل بامرأتين يعتضد ... في كل ما يرجع للمال اعتمد)
# يعني أنه يعتمد على شهادة رجل واحد عدل متقو بشهادة امرأتين عدلتين معه
~~ويقضى بشهادة الجميع في كل ما يرجع للمال وهو في الظاهر ليس بمال كالوكالة
~~على التصرف بالمال لينتفي عنه دعوى التعدي ونحوه إذا باع أو ابتاع أو آجر
~~أو استأجر ونحو ذلك والوصية بالمال على المشهور والآجال والخيار وقتل الخطأ
~~وجراحه وجراح العمد التي لا قصاص فيها كرض الانثيين وكسر الفخذين والشفعة
~~وفسخ العقود ونكاح بعد موت الزوج أو الزوجة بالنسبة للإرث أن لم يكن للميت PageV01P097 # وارث ثابت النسب وإلا فلا بد من عدلين كما تقبل شهادتهما مع العدل الواحد
~~في المال كالبيع والقرض ونحوهما أو في المال ولكنه يؤول إلى غير المال عكس
~~كلام الناظم كشهادة عدل وامرأتين على سيد المكاتب بأنه قبض نجوم الكتابة
~~فيعتق فتحصل من كلامه منطوقا ومفهوما ثلاث صور حكمها واحد كما رأيت والأصل
~~في هذا قول الله تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين
~~فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} الآية وقوله يعتضد ويرجع بفتح أولها
~~مبنيان للفاعل واعتمد بضم أوله وثالثه وكسر ما قبل آخره مبني للنائب عن
~~الفاعل ورجل مبتدأ وجملة يعتضد بامرأتين صفة ms094 له وهو الذي سوغ الابتداء
~~بالنكرة وجملة اعتمد عليه في كل ما يرجع للمال خبرة وجملة يرجع للمال صلة
~~ما والله أعلم (الرابعة) قوله
# (وفي اثنتين حيث لا يطلع ... إلا النساء كالحيض مقنع)
# يعني أن الشيء الذي لا يطلع عليه إلا النساء كالحيض والولادة والبكارة
~~والنيوبة والحمل والسقط والاستهلال والرضاع وإرخاء الستور وعيوب الحرائر
~~والإيماء وفي كل ما تحت ثيابهن يثبت بشهادة امرأتين عدلتين لأن هذه الأشياء
~~لما كانت مما لا يحضرها الرجاء ولا يطلعون عليها أقيم فيها النساء مقام
~~الرجل للضرورة لأنهن لو لم يقبلن في ذلك للزم أما إبطال الحقوق أو إطلاع
~~الرجال على عورات النساء وهل تقبل شهادة رجل مع امرأة فيما ذكر فيه خلاف.
~~وفي ابن مرزوق عند قول صاحب المختصر وثبت الإرث إلى قوله والنسب بلا يمين
~~أي فإذا شهدت امرأتان بنحو الولادة والاستهلال ثب الإرث والنسب للمشهود له
~~بذلك وعليه وكذلك يثبت الإرث بشهادتهما بسبقية الموت أو بالموت ولا زوجة
~~ولا مدبر ونحوه أما ثبوت الإرث ففي الموطأ أ. المرأتين تشهدان على استهلال
~~الصبي فيجب بذلك ميراثه حتى يرث ويكون ماله لمن يرثه أن مات الصبي وليس مع
~~المرأتين اللتين شهدتا رجل ولا يمين PageV01P098 # وقد يكون ذلك من الأموال العظام من الذهب والورق والرباع والحوائط
~~والرقيق وما سوى ذلك من الأموال انتهى وأما ثبوت النسب فثبوت الإرث يستلزمه
~~إذ لولا ثبوت النسب ما ثبت الإرث انتهى. وقوله مقوع قال في القاموس شاهد
~~مقنع كمقد به أو بحكمه أو بشهادته انتتهى وهو هنا مصدر ميمي بمعنى قناعة أي
~~اكتفاء. (الخامسة) قوله
# (وواحد يجزئ في باب الخير ... واثنان أولى عند كل ذي نظر)
# يعني أن خبر المخبر كالقائف والموجه من قبل القاضي للتحليف والحيازة
~~والترجمان والكاشف عن البنيان وقائس الجرح والناظر في العيوب وكاتب القاضي
~~والمحلف والمترجم على الخطوط والقاسم يجزي فيه قول الواحد والاثنان أولى
~~وفي وقتنا يجب. ودخول هذا القسم في النوع الأول مع أنه ليس من باب الشهادة
~~المحضرة لأنه يوجب الحق بلا ms095 يمين وحيث كان ليس من باب الشهادة المحضة قبل
~~فيه للتعذر غير عدول وإن مشركين كما في المختصر. وقوله واثنان أولى إلخ
~~بناء على أنه من باب الشهادة والأصل في الاكتفاء بقول الواحد في الموجه من
~~قبل الحاكم هو أن الله سبحانه حكم في الزنى بأربعة شهود ثم قد أرسل النبي
~~صلى الله عليه وسلم إلى المرأة الزانية أنيسا وقال له أن اعترفت فارجمها
~~وكذلك قال عبد الملك في المدونة قاله ابن العربي (السادسة) قوله
# (وبشهادة من الصبيان في ... جرح وقتل بينهم قد اكتفى)
# (وشرطها التمييز والذكورة ... والاتفاق في وقوع الصورة)
# (من قبل أن يفترقوا أو يدخلا ... فيهم كبير خوف أن يبدلا)
# يعني أن شهادة الصبيان بعضهم على بعض فيما يقع بينهم من الجراح والقتل
~~جائزة PageV01P099 # يكتفي بها بلا يمين لكن بشروط عشرة ذكر الناظم بعضها ولم يذكر باقيها وهي
~~التمييز والذكورة والاتفاق في وقوع الصورة من صبي م عين والحرية والإسلام
~~والتعدد ومعاينة البدن قتيلا وإن لا يكونوا أعداء للمشهود عليه ولا أقارب
~~للمشهود له ولا معروفين بالكذب وإن لا يشهدوا على كبير أوله وإن لا يفترقوا
~~أو يدخل فيهم كبير غير عدل خوفا من تبديل الصورة فإن كان الذي دخل بينهم
~~عدلا ولما سئل قال لا أدري عمل بشهادتهم وإلا عمل بشهادته مع اليمين لأنه
~~حق يؤول إلى المال وتركت شهادتهم كما إذا اختل شرط من شروطه المذكورة وقد
~~نظمت بقيتها (فقلت)
# ونفي تهمة ورق وكذب ... أن وجد القتيل إسلام طلب
# (فرع) إذا أدوا شهادتهم على الوجه الأتم ثم رجعوا عنها فإن رجوعهم لا
~~يقدح فيها كما لا يقدح فيها تجريحهم بفسق لأنهم غير مكلفين قاله ابن مرزوق.
~~وقوله جرح هو بضم الجيم إثر الفعل وقوله (فصل) أي هذا فصل في بيان النوع
~~الثاني من أنواع الشهادات وهو ما يوجب الحق مع اليمين وإليه أشار بقوله
# (ثانية توجب حقا مع قسم ... في المال وما آل للمال تؤم)
# يعني أن النوع الثاني من أنواع الشهادات الخمس الشهادة التي توجب ms096 الحق مع
~~اليمين وأنها لا تكون إلا في المال وكل ما يرجع إليه أو في المال ويرجع إلى
~~غير المال وقد تقدمت أمثلتها قريبا وتحت هذا النوع أربع مسائل (الأولى)
~~قوله (شهادة العدل لمن أقامه) يعني أن المال أو ما يؤول إليه يثبت لمن
~~ادعاه على منكره أو على غائب أو ميت شهادة عدل واحد مع اليمين (الثانية)
~~قوله (وامرأتان قامتا مقامه) أي مقام الرجل العدل بشرط عدالتهما فإذا شهدتا
~~بالمال أو ما يؤول إليه فإن الحق يثبت بشهادتهما مع اليمين (والأصل) في
~~القضاء بالشاهد واليمين ما في الموطأ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى
~~باليمين مع الشاهد وروى ذلك عن أبي بكر وعمر وعلي وأبي بن كعب وغيرهم من
~~الصحابة رضي الله تعالى عنهم وقال به الفقهاء السبعة وهم سعيد بن PageV01P100 # المسيب بكسر الياء المشددة وعروة بن الزبير والقاسم بن محمد بن أبي بكر
~~الصديق وخارجه بن زيد بن ثابت وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود
~~وسليمان بن يسار وأبو بكر بن عبد الرحمن نظم أسماءهم بعض الفضلاء فقال
# ألا كل من لم يقتدي بايمة ... فقسمته ضيزى عن الحق خارجه
# فخذهم عبيد الله عروة قاسما ... سعيدا أبا بكر سليمان خارجه
# وهو مذهب مالك والشافعي وأحمد بن حنبل رضي الله عنهم أما القضاء باليمين
~~مع المرأتين فلأن النص دل على أنهما يقومان مقام الرجل والله تعالى أعلم
~~(الثالثة) قوله
# (وهاهنا عن شاهد قد يغني ... إرخاء ستر واجتياز رهن)
# (واليد مع مجرد الدعوى أو أن ... تكافأت بينتان فاستبن)
# (والمدعى عليه يأبى القسما ... وفي سوى ذلك خلف علما)
# (ولا يمين مع نكول المدعي ... بعد ويقضى بسقوط ما ادعى)
# يعني أن الشاهد العرفي قد يكتفى به عن الشاهد الحسي في الاحتجاج به فيثبت
~~عن الحق به مع اليمين بناء على أنه كشاهد واحد لا شاهدين على المشهور أي في
~~الغالب ومثل له بخمسة أمثلة (الأول) قوله إرخاء ستر أي على الزوجة بالتخلية
~~بينه وبينها فإن ادعت الوطئ وأنكره ms097 فإن القول قولها لأن العادة إذا خلا
~~الرجل بامرأته أول خلوة لا يفارقها في الغالب إلا بعد الوطئ فإرخاء الستر
~~عليها قائم مقام الشاهد الحسي في دعوى المسيس فتحلف على ما ادعته وتستحق
~~الصداق كاملا ولو قام بها مانع شرعي بأن كانت حائضا مثلا وهو من أهل
~~المروءة والصلاح فإن القول قولها على المشهور وستأتي هذه المسألة في فصل
~~التداعي في الطلاق مستوفاة أن شاء الله تعالى (الثانية) قوله واحتياز رهن
~~يعني أن الراهن إذا قبض الرهن من المرتهن ثم قام عليه يطلب دينه كله أو
~~بعضه فزعم الراهن أنه دفعه إليه فيحلف ويبرأ لأن العادة لا يسلم المرتهن
~~الرهن لصاحبه إلى بعد خلاص الدين (الثالثة) قوله واليد مع مجرد الدعوى يعني
~~أن من حاز دارا PageV01P101 # مثلا بدعوى الملكية يتصرف فيها تصرف المالك في ملكه فقام عليه من ادعى
~~ملكيتها ولم تقم على دعاوه بينة فإن الدار تبقى بيد حائزها ويكون الحوز لها
~~كالشاهد يحلف معه ويقضي له باستمرار الحوز وعدم التعدي (الرابعة) قوله (أو
~~أن تكافأت بينتان) يعني أن من حاز جنانا مثلا بدعوى الملكية يتصرف فيه
~~بالوجه المذكور فقام عليه من ادعى ملكيته وقامت له بينة تشهد له بالملكية
~~طبق دعواه فلما ثبتت بينته عند القاضي عارضه المدعى عليه الحائز للجنان
~~ببينة تشهد له بالملكلة وتثبتت كذلك ولم ترجح إحداهما على الأخرى وحصل
~~التكافؤ والتماثل فتسقطان معا ويصيران كالعدم إذ لا يتأتى أعمالهما معا
~~فيحلف المدعى عليه لترجح جانبه بالحوز ويبقى بيده ويحكم له بنقي التعدي لا
~~بالملك في الصورتين ومعناهما واحد قال القرافي الحجة السابعة عشرة اليد وهي
~~يرجح بها ويبقى المدعى به لصاحبها ولا يقضى له بالملك بل يرجح التقرير فقط
~~وترجح إحدى البينتين وغيرها من الحجاج وهي للترجيح لا للقضاء بالملك وقل
~~قبل هذا أعلم أن اليد إنما تكون مرجحة إذا جهل أصلها أو علم أصلها بحق أما
~~إذا شهدت بينة أو علمنا نحن ذلك أنها بغصب أو عارية أو غير ذلك من الطرق
~~المقتضية ms098 وضع اليد من غير ملك فإنها لا تكون مرجحة البتة (تنبيه) اليد
~~عبارة عن القرب والاتصال وأعظمها ثياب الإنسان التي عليه ونعله ومنطقته
~~ويليه البساط الذي هو جالس عليه والدابة التي هو راكبها ويليه الدابة التي
~~هو سائقها أو قائدها ويليه الدار التي هو ساكنها فهي دون الدابة لعدم
~~استلائه على جميعها انتهى وسيأتي نحو هذا عند قول الناظم والشيء يعديه
~~شخصان معا الأبيات (وقول الناظم) أو أن بنقل حركة همزة أن المفتوحة إلى
~~الواو وأن وما دخلت عليه في تأويل مصدر والتقدير واليد مع مجرد الدعوى أو
~~مع تكافؤ البينتين حكمهما واحد فإن لم تكن الدعوى مجردة أو لم تتكافأ
~~البينتان بأن ترجحت بينة المدعي فالحكم ما قاله القرافي. وقوله فاستبن
~~تتميم للبيت وفيه تنبيه على القاضي بأن يمعن النظر في ذلك لأن باب التعارض
~~من الأمور الصعبة والله الموفق للصواب (الخامسة) قوله والمدعى عليه PageV01P102 # يأبى القسما. يعني أن المدعي إذا عجز عن البينة أو نفاها من أول الأمر
~~وكانت دعواه محققة فيما يثبت بالشاهد واليمين وتوجهت اليمين على المدعى
~~عليه فامتنع من الحلف فإن امتناعه منه يكون كالشاهد الحسي للمدعي فيحلف
~~ومعه ويقضى له بما ادعاه أما أن كانت الدعوى غير محققة بأن كانت دعوى اتهام
~~فإن اليمين لا تنقلب ويثبت الحق بمجرد النكول على المشهور كما مر وسيأتي
~~أيضا في باب اليمين. وقوله (وفي سوى ذلك خلف علما). يعني أن غير ما ذكر من
~~أمثلة الشاهد العرفي المتقدمة كمعرفة من ضاعت له دراهم مثلا الظرف والخيط
~~في اللقطة وعلامات الاشتراك والانفراد في الجدران وحدود الأرضين ومن ادعى
~~ما يشبه من المتبايعين والمتكاريين والزوجين ونحو ذلك هل الراجح فيها
~~اليمين على من يشهد له العرف أو عدم اليمين خلاف (فائدة) قال ابن العربي
~~عند قول الله تعالى {وشهد شاهد من أهلها أن كان قميصه قد من قبل فصدقت وهو
~~من الكاذبين وإن كان قميصه قد من دبر فكذبت وهو من الصادقين فلما رأى قميصه
~~قد من دبر قال ms099 أنه من كيدكن أن كيدكن عظيم} قال علماؤنا في هذا دليل على
~~العمل بالعرف والعادة بما ذكر من أخذ القميص مقبلا ومدبرا وما دل عليه
~~الإقبال من دعواها والإدبار من صدق يوسف وهذا أمر تفرد به المالكية (فإن)
~~قيل هذا شرع من قبلنا (قلنا) عنه جوابان أحدهما أن شرع من قبلنا شرع لنا
~~الثاني أن المصالح والعادات لا تختلف فيها الشرائع أما أن يجوز أن يختلف
~~وجود المصالح فيكون في وقت دون وقت فإذا وجدت فلا بد من اعتبارها وقد استدل
~~يعقوب بالعلامة فروى العلماء أن الإخوة لما ادعوا أكل الذئب قال أروني
~~القميص فلما رءاه سليما قال لقد كان هذا الذئب حليما وهكذا فاطردت العادة
~~والعلامة وليس هذا بمناقض لقوله البينة على المدعي واليمين على من أنكر
~~والبينة إنما هي البيان ودرجات البيان تختلف بعلامة تارة وبأمارة أخرى
~~وبشاهد أيضا وبشاهدين ثم بأربع انتهى. وقوله (ولا يمين مع نكول المدعي. بعد
~~ويقضي بسقوط ما ادعى). يعني أن المدعي إذا نكل عن اليمين التي ردت عليه فلا
~~تتوجه اليمين بعد PageV01P103 # نكوله عنها مرة ثانية على المدعى عليه وكذلك عكس كلام الناظم وهو نكول
~~المدعى عليه بعد نكول المدعي عن الحلف مع شاهده الحسي أو العرفي فلا تتوجه
~~اليمين مرة ثانية على المدعي للقاعدة المعروفة وهي قولهم النكول بالنكول
~~تصديق للناكل الأول وحينئذ يقضي القاضي بسقوط ما ادعاه المدعي على المدعى
~~عليه في الصورة الأولى وبثبوت ما ادعاه المدعي على المدعى عليه في الصورة
~~الثانية (الرابعة) من المسائل التي توجب الحق مع اليمين قوله
# (وغالب الظن به الشهادة ... بحيث لا يصح قطع عادة)
# يعني أنه يجوز للشاهد أن يستند في شهادته إلى غلبة ظنه من غير تصريح به
~~وذلك في الأمور التي لا يصح فيها القطع والجزم عادة أو يعسر كشهادة عدلين
~~بإعسار المديان وضرر الزوجين واستحقاق الملك ومغيب الزوج عن زوجته وتركها
~~بدون نفقة والتعديل والتجريح والتعريف بالخط والرشد وضده وحصر الورثة ونحو
~~ذلك وإنما وجبت اليمين فيها لأن الشهادة ms100 جاءت من الشهود على نفي العلم وذلك
~~مقدورهم ففي الإعسار يقولان لا يعلمان له مالا ظاهرا ولا باطنا وحالة متصلة
~~على ذلك حتى الآن وفي ضرر الزوجين لا يعلمان أنه رجع عن الإضرار بها وفي
~~الاستحقاق لا يعلمان خروجه عن ملكه وفي المغيب لا يعلمان أنه ترك لها نفقة
~~وفي التعديل لا يعلمون أنه انتقل من حالة العدالة وقس الباقي وحيث قد يكون
~~المشهود به على خلاف الظاهر استظهر على الباطن باليمين على القول المشهور
~~المعمول به وأنها لا تكون على البت لكن استثنى من ذلك أمور لا يمين فيها
~~وهي حصر الورثة والترشيد وضده واستحقاق الأصول على المشهور والتعديل وضده
~~والتعريف بالخط والأب أن أثبت العسر لينفق عليه ولده. وذكر الناظم هاته
~~المسئلة مع المسائل السابقة مع كونها ليست من النظائر بل النصاب فيها تام
~~لوقوع المشابهة بينهما في الجملة وهو كونها لا يتم الحق بها إلا بيمين
~~(تنبيهان) الأول أن صرح الشهود بالقطع في المحل الذي لا يصح القطع فيه عادة
~~بأن قالو لا مال له قطعاأو لا وارث له سوى فلان قطعا بطلت شهادتهم وإن لم PageV01P104 # يصرحوا بشيء بأن قالوا لا مال له ولا وارث له سوى فلان استفسروا أن كانوا
~~أحياء حضورا وعمل على تفسيرهم ولا فرق فيه بين المبرز وغيره لأنه ليس من
~~باب الزيادة والنقص في الشهادة كما تقدم فإن ماتوا أو غابوا غيبة بعيدة
~~قبلت من أهل العلم لا من غيرهم وهكذا في كل شهادة مجملة وقيل لا تصح
~~الشهادة في ذلك إلا إذا كانت على القطع والبت والله أعلم (الثاني) لا يعمل
~~بشهادة العدل الواحد في العدم والترشيد وضده وضرر الزوجين والتعديل ضده
~~ويعمل به في الباقي لكن يحلف يمينين إحداهما لتكميل النصاب والأخرى
~~للاستظهار ولا يجمعان في يمين واحدة وكلاهما على البت قاله التسولي. وقوله
~~قطع بالتنوين فاعل يصح وقوله (فصل) أي هذا فصل في بيان النوع الثالث من
~~أنواع الشهادات وهو ما يوجب توقيف المدعي فيه أو يمنع من هو ms101 بيده من إحداث
~~التغيير فيه أو تفويته أن قامت للمدعي شبهة ولطخ بما يمكن تصحيح دعواه
~~ويسمى فصل العقلة وفصل الإيقاف (مقدمة) قال في المقدمات ختلف في الحد الذي
~~يدخل به الشيء المستحق في ضمان المستحق وتكون الغلة له ويجب التوقيف به على
~~ثلاثة أقوال (الأول) لا يدخل في ضمانه ولا تجب له غلة حتى يقضى له به وهو
~~الذي يأتي على قول مالك في المدونة أن الغلة للذي هو في يده حتى يقضى بها
~~للطالب وعليه لا يجب وقف الأصل المستحق بحيلولة ولا وقف غلته وهو قول ابن
~~القاسم في المدونة أن الرباع التي لا تحول ولا تزول لا توقف مثل ما يحول
~~وإنما يمنع من الأحداث فيها (الثاني) يدخل في ضمانه وتكون له الغلة ويجب
~~وقفه بالحيلولة أن ثبت له بشاهدين أو بشاهد وامرأتين وهو ظاهر قول مالك في
~~الموطأ الغلة للمبتاع إلى يوم يثبت الحق وقول غير ابن القاسم في المدونة
~~يجب التوقيف أن أثبت المدعي حقه وكلف المدعى عليه الدفع (الثالث) يدخل في
~~ضمانه وتجب له الغلة والتوقيف بشاهد واحد وهي رواية عيسى عن أبي القاسم في
~~كتاب الدعوى والصلح أنه يحلف مع شاهده والمصيبة منه وروايته عنه في الكتاب
~~المذكور فيمن ادعى زيتونا وأقام شاهدا واحدا أن الثمرة له إذ تؤولت المسئلة PageV01P105 # أنه استحق الأصل دون الثمرة وأما على من تأول أنه ادعى الأصل والثمرة
~~وشهد الشاهد بهما فتخرج الرواية من هذا الباب إلى وجه متفق عليه وما وقع في
~~إحكام ابن زياد أن التوقيف يجب في الدار بالقفل وتوقيف الغلة بالشاهد
~~الواحد يأتي على هذا القول والنفقة أيضا تجري على هذا الاختلاف انتهى محل
~~الحاجة وأعلم أن القول الأول هو المشهور والثاني جرى به عمل الأندلسيين كما
~~في ابن ناجي على المدونة نقلا عن ابن رشد وعليه درج الناظم حيث قال ووقف ما
~~كالدور البيت الآتي (قلت) وتبعهم على هذا العمل قضاة تونس الآن وقال
~~المتيطي اختلف في إيقاف الرباع والعقار بشاهد واحد فمنع ms102 منه ابن القاسم في
~~المدونة وغيرها وأجازة سحنون وطرح قول ابن القاسم وكان سحنون ربما أعقل
~~بعدل وربما لا يعقل إلا باثنين مدة ما يعذر. وفي أحكام ابن زياد ويجب العقل
~~بعدل في الدور وفي الأرض بالمنع من الحرث. وفي أحكام ابن بطال لابن لبابة
~~لا تجب العقلة إلا بشاهدين وهو قول ابن القاسم وكان عبيد الله بن يحيى
~~وكثير من أصحابه يرون العقل بالقفل مع الشاهد الواحد. وفي وثائق ابن العطار
~~لا يجب العقل بشاهد واحد ولكن يمنع المطلوب أن يحدث في العقار شيئا. وتقل
~~عن ابن زرب أنه حكى الخلاف في مسائله وأن العقل بالشاهد إنما هو خاصة
~~وبعضهم أوجب عقلها به محتجا بقول ابن القاسم في مسئلة الزيتون. قال ابن
~~مرزوق بعد ذكره النصوص المتقدمة (قلت) وهي أي مسئلة الزيتون التي قدمنا عن
~~المقدمات قال أي ابن رزب ولم يرها بعضهم إلا بشاهدين وحيازتهما وبهذا جرى
~~القضاء ببلدنا لأن الغلة بالضمان وهو من المطلوب حتى يقضى عليه انتهى
~~(تكملة) إذا كان الشيء الموقوف بما يحتاج إلى إنفاق عليه في أيام الإيقاف
~~كالعبد والدابة فنفقته على من يقضى له به فإن كانت لذلك الشيء الموقوف غلة
~~كانت أبدا للذي كان بيده حيث كان ذا شبهة إلى أن يقضى به لغيره خليل
~~والنفقة على المقضي له به والغلة له للقضاء فضمير له الثاني عائد على
~~الحائز المدعى عليه فالمفهوم من السياق ولا يصح عوده على PageV01P106 # المقضي له به وإن كان مصرحا به لأن قوله للقضاء يمنع من ذلك قاله ابن
~~مرزوق وفي حاشية البناني على الزرقاني ما نصه قال الرجراجي فأما ما يوقف
~~وقفا يمنع من الاستخدام فإن كانت له غلة فنفقته من غلته وإن لم تكن له غلة
~~فقولان أحدهما أن نفقته على من يقضى له به وهو مذهب المدونة والثاني أن
~~النفقة عليهما معا فمن قضي له به رجع عليه الآخر بما أنفق وهذا القول في
~~غير المدونة وهو أصح وأولى بالصواب اه وقوله
# (ثالثة لا توجب ms103 الحق نعم ... توجب توفيقا به حكم الحكم)
# هذا هو النوع الثالث من أنواع الشهادات وهي الشهادة التي لا توجب الحق
~~مطلقا لا بيمين ولا بدون يمين ثم استشعر سؤال سائل قال له حيث كانت هاته
~~الشهادة لا توجب حقا للمدعي هل توجب توقيف الشيء المدعى فيه لئلا يفوته
~~المدعى عليه فأجاب بقوله نعم توجب توقيفه وبه حكم الحاكم لمن طلبه ثم أن
~~التوقيف تتوقف معرفته وإجراؤه على معرفة أسبابه وكيفياته فأما أسبابه
~~فشهادة عدلين أو عدل واحد أو رجلين يحتاجان إلى التزكية أو قرينة قوية وأما
~~كيفياته فإما بالحيلولة وإما بعدم التفويت في العقار وإما بوضعه أو وضع
~~ثمنه أو وضع قيمته تحت يد أمين وقد أشار الناظم إلى بيان السبب الأول
~~وكيفية التوقيف به فقال
# (وهي شهادة بقطع ارتضى ... وبقي الأعذار فيما تقتضي)
# (وحيث توقيف من المطلوب ... فلا غنى عن أجل مضروب)
# (ووقف ما كالدور قفل مع أجل ... لنقل ما فيها به صح العمل)
# (وماله كالفرن خرج والرحى ... ففيه توقيف الخراج وضحا)
# (وهو في الأرض المنع من أن تعمرا ... والحظ يكرى ويوقف الكرا)
# (قيل جميعا أو بقدر ما يجب ... للحظ من ذاك والأول انتخب) PageV01P107 # يعني أن من شهد له عدلان شهادة قطعية باستحقاق شيء من آخر وبقي للمشهود
~~عليه الأعذار فيها أما بالطعن في شهودها وإما بظهور تناقض في فصولها أو
~~فيما بينها وبين مقال الطالب وقف الشيء المتنازع فيه وحيث جاء توقيفه من
~~جهة المطلوب لأنه لم يسلم الشهادة وطلب الأعذار فيها فلا غنى عن أجل يضربه
~~القاضي له للأعذار وقدره شهر كما تقدم في الآجال فإن انقض الأجل ولم يأت
~~بما تأجل له وتمت الشهادة بالإسقاط عليه مع عدم المعارض قضي بالشيء
~~المتنازع فيه للطالب وإن أتى بما ينفعه قبل انقضاء الأجل رفع الإيقاف ورد
~~الشيء الذي كان موقوفا ليد صاحبه ولا تسمع للطالب دعوى فيه بعد تعجيزه على
~~نحو ما تقدم ثم ينظر قبل هاته الأعمال على ما جرى به عمل القضاة إلى الشيء
~~المتنازع فيه ms104 عند ضرب الأجل فإن كانت الدعوى في دار ليست للخراج اعتقلت
~~بالقفل بعد أن يضرب للمطلوب أجل ثلاثة أيام لإخلائها كما تقدم فإن سأل
~~المعقول عليه أن يبقي في الدار ما يثقل عليه إخراجه أجيب إليه وإن كانت
~~للخراج كالرحى والفرن والحمام والفندق والحانوت وقف كراؤها وهو الظاهر لما
~~فيه من المصلحة وعدم تفويت ما فيه غرض شرعي على صاحبه ومراعاة المصالح
~~الشرعية أمر مطلوب لم أر في ذلك نصا. وإن كانت الدعوى في حصة من أرض أو دار
~~اعتقلت تلك الحصة مع الباقي الذي لا نزاع فيه حيث كان الباقي للمقوم عليه
~~بكراء الجميع ووقف الكراء وهل يوقف جميعه وهو المنتخب عند قوم أو يوقف من
~~الكراء بقدر الحصة المتنازع فيها وهو الظاهر عند آخرين لأن توقيف الجميع
~~مشكل خلاف هذا أن كان الباقي للمطلوب كما عملت أما أن كان الباقي لأجنبي
~~فلا يوقف إلا قدر الحظ المتنازع فيه اتفاقا وإن كانت الدعوى في غير الدور
~~والأرضين بأن كانت في العروض والحيوان وهو مفهوم قوله كالدور فإنه يوقف تحت
~~يد أمين كما يأتي. وقوله وهي ضمير عائد على ثالثة. وقولهشهادة بقطع احترز PageV01P108 # به من شهادة السماع فإنه لا ينتزع بها من يد حائز وفي ارتضي ضمير يعود
~~على قطع نائب فاعل والجملة من الفعل ونائبه صفة لقطع أي شهادة بقطع مرتضى
~~لكونه بعدلين مقبولين. وقوله المطلوب يجوز فيه ما مر وهو أن يكون المراد به
~~المدعى عليه ويجوز أن يكون صفة لموصوف محذوف أي في الشيء المطلوب وتكون من
~~بمعنى في أو من الأمر المطلوب خصوصا إذا كان المتنازع فيه أمة. وقوله فلا
~~غنى إلخ جواب حيث لتضمنها معنى الشرط ثم شرع في بيان السبب الثاني وكيفية
~~التوقيف به فقال
# (وشاهد عدل به الأصل وقف ... ولا يزال من يد بها ألف)
# (وباتفاق وقف ما يفاد ... منه إذا ما أمن الفساد)
# يعني أن من ادعى ملكية أصل تحت يد غيره وشهد له به عدل واحد وامتنع من
~~الحلف مع شاهد ms105 لرجائه أن له شاهدا آخر فإن الشيء المتنازع فيه يوقف وكيفية
~~وقفه أن يؤمر المطلوب بعدم تفويته ببيع ونحوه ومن تغيير حاله وهو معنى قوله
~~ولا يزال من يد بها ألف ومثل توقيف الأصل توقيف غلته إذا كانت لا تفسد كتمر
~~وزيتون فإن لم يؤمن فسادها بطول الزمن أو كانت كبر قوق وتفاح بيعت ووقف
~~ثمنها تحت يد أمين كما يأتي (ثم) أخذ يتكلم على السبب الثالث وكيفية
~~التوقيف به وحكى ما يسرع له الفساد فقال
# (وحيثما يكون حال البينة ... في حق من يحكم غير بينة)
# (يوقف القائد لا الأصول ... بقدر ما ستكمل التعديل)
# (وكل شيء يسرع الفساد له ... وقف لا لأن يرى قد دخله)
# (والحكم بيعه وتوقيف الثمن ... أن خيف في التعديل من طول الزمن)
# يعني إذا شهد للمدعي شاهدان لا يعرف القاضي عدالتهما ولا جرحتهما وكان
~~المدعى PageV01P109 # فيه أصلا فإنه لا يوقف وإنما توقف فائدته إلى أن يعدل المشهود له الشهود
~~ويضرب له أجل لتعديلهم بقدر ما يحصل به التعديل باجتهاد الحاكم فإذا تم
~~تعديلهم وقف الأصل أيضا إلى تمام أجل الإعذار كما تقدم ومحل توقيف فائدته
~~إذا كانت غير غلة بأن كانت كراء أما إذا كانت غلة فإن أمن فسادها فكذلك كما
~~مر وإن لم يؤمن فسادها كالفواكه الرطبة والخضر وكذلك غير الغلة كاللحم فإنه
~~ينظر فيه فإن رجي حصول ما لا يتم الحكم إلا به من تعديل وإعذار قبل فساده
~~وقف كذلك وإن خيف فساده قبل ذلك بيع ووقف ثمنه عند أمين وإلى هذا أشار
~~الناظم بقوله وكل شيء يسرع الفساد له وقف لا لأن يرى قد دخله البيتين.
~~وقوله لأن اللام بمعنى إلى ويجوز في أن كونها مصدرية وهي وما بعدها في
~~تأويل مصدر والتقدير وكل شيء يسرع الفساد له وقف لرؤية عدم الفساد فيه إلى
~~رؤية دخول الفساد فيه ثم قام يتكلم على السبب الرابع من أسباب التوقيف
~~وكيفية التوقيف به لإقامة البينة على عينه وهو أحد وجهين في المسألة فقال
# (والمدعي كالعبد والنشدان ms106 ... ثبوته قام به برهان)
# (أو السماع أن عبده آبق ... أن طلب التوقيف فهو مستحق)
# (بخمسة أو فوقها يسيرا ... حيث ادعى بينة حضورا)
# (كذاك مع عدل ينشدان شهد ... وبعد باقيهم يمينه ترد)
# الأبيات الخمسة يعني أن من اعترف عبدا أو غيره من العروض والحيوان وقامت
~~له بينة تامة تشهد له بالنشدان والتفتيش على ذلك العبد مثلا أو شهد له
~~بالسماع أن عبده آبق وهرب وطلب التوقيف ليأتي ببينة تشهد له به فإن كان
~~يدعي أن بينته حاضرة أو في حكم الحاضرة فإنه يجاب لمطلبه ويكون التوقيف
~~مستحقا له بحكم الشرع إلى خمسة أيام أو أكثر إلى الجمعة عند سحنون وعند ابن
~~القاسم باجتهاد الحاكم بدون PageV01P110 # تحديد وإن كانت البينة غائبة وليست بحكم الحاضرة فلا يجاب إلى التوقيف
~~ويحلف المطلوب أنه لا يعلم للطالب فيه حقا ويبقى المدعى فيه بيده حتى يأتي
~~القائم ببينته بدون كفيل وكذا الحكم أن قام له بالنشدان والبحث شاهد واحد
~~عدل وزعم أن له شاهدا آخر به غائبا أو أكثر من واحد على بعد فلا توقيف أيضا
~~بل يحلف المطلوب ويبقى بيده كذلك (الوجه الثاني) الذي لميتعرض له الناظم
~~وهو أن من ادعى عبدا مثلا بيدرجل وأقام شاهدا عدلا أو بينة سمعت أن عبده
~~سرق له أو هرب له وأراد وضع قيمته ليذهب به إلى بلد قاض آخر يهد له على
~~عينه أجيب إلى ذلك لقول مالك رضي الله عنه في المدونة من ادعى عبدا بيد رجل
~~وأقام شاهدا عدلا يشهد على القطع أو أقام بينة يشهدون أنهم سمعوا أن عبده
~~سرق له مثل ما يدعي وإن لم تكن شهادة قاطعة وله بينة ببلد آخر فسأل وضع
~~قيمة العبد ليذهب به إلى بينة ليشهدوا عليه عند قاضي تلك البلدة فذلك له
~~وإن لم يقم شاهدا ولا بينة على سماع ذلك وادعى بينة قريبة بمنزلة اليومين
~~والثلاثة فسأل وضع قيمة العبد ليذهب به إلى بينة لم يكن ذلك له ابن القاسم
~~فإن قال أوقفوا العبد حتى آتي ببينتي ms107 لم يكن ذلك له إلا أن يدعي بينة حاضرة
~~على الحق أو سماعا يثبت به دعواه فإن القاضي يوقف العبد ويوكل به حتى يأتي
~~ببينة فيما قرب من يوم فإن جاء ببينة أو سماع وسأل إيقاف العبد ليأتي ببينة
~~فإن كانت بينة بعيدة وفي إيقافه ضرر استحلف القاضي المدعى عليه وأسلمه إليه
~~بغير كفيل انتهى وفي ابن مرزوق ونفقة العبد في الإيقاف على من يقضي له به.
~~وظاهر النظم ونص المدونة أنه إذا لم يكن شاهد ولا بينة سماع فلا يوقف بمجرد
~~الدعوى وهو كذلك على المشهور وقيل يجاب لمطلبه بمجردها ويضع قيمته إذا أراد
~~الخروج به لبينته وسواء كان البلد الذي فيه البينة قريبا أو بعيدا ويضرب له
~~القاضي أجلا بقدر ما يوصله إلى ذلك البلد ويرده وما يقيم فيه بينته فإن لم
~~يأت تلوم لهفإن لم يأت حكم عليه وأخذ المدعى عليه القيمة كما يأخذها إذا
~~هلك في ذهابه وبهذا جرى العمل (فإن ثبت) عند قاضي البلد الذي سافر إليه أنه
~~عبده أنهى للقاضي الأول أنه ثبت عندنا أن هذا العبد PageV01P111 # لمدعيه واستحقه وأخذ القيمة الموضوعة عند القاضي ما لم يعارضه المدعى
~~عليه ببينة تشهد له بالملكية أيضا فإن عارضه ببينة تشهد له به وتكافت
~~البينتان رد الحوز ليد المدعى عليه لسقوطهما كما مر ويأخذ المدعي القيمة
~~التي وضعها فقط. وكذا أن لم يثبت أنه عبده. وقول المدونة وأقام شاهدا عدلا
~~يشهد على القطع أي بأن عبده سرق أو آبق. وقوله ما القسم عنه ارتفعا كقول
~~ابن القاسم فإن لم يحلف وقف على نحو ما تقدم قال التسولي وظاهره كظاهر
~~المدونة أن اليمين تتوجه عليه سواء كانا ببلد واحد أو أحدهما طارئا وليس
~~كذلك لأنه إذا ادعى الطارئ على المقيم قال المقيم أنت لا تدعي علي معرفة
~~ذلك وكذا العكس فلا يحلف أحدهما للآخر في طرق أحدهما كما في التبصرة انتهى
~~(قلت) وعليه لو ادعى أحدهما على الآخر المعرفة وكان ممن يظن به ذلك لتوجهت
~~عليه اليمين والله ms108 أعلم. وقوله والنشدان بكسر النون مصدر وتقدم معناه
~~وبرهان أي حجة تامة كما بيناه وآبق بفتح الباء الموحدة وكسرها أي هرب
~~ومستحق بفتح الحاء وكسرها اسم مفعول أو اسم فاعل خبر عن هو الذي هو مبتدأ
~~والضمير تابع للمعنى فإما أن يكون عائدا على التوقيف وأما أن يكون عائدا
~~على المدعي هذا إذا كان المدعى فيه غير أمة أما إذا كان أمة فلا بد من
~~الحيلولة بينهما وبين المدعى عليه طلبها المدعي أو لم يطلبها إلا إذا كان
~~أمينا فإن طلب التوقيف كغيرها حيلت وإلا فلا يجب على القاضي ذلك. وقوله
~~وبعد بضم أوله وضمير باقيهم يعود على الشاهدين به وترد بفتح أوله وكسر
~~ثانيه من الورود وفيه ضمير مستتر تقديره هي يعود على اليمين (تنبيهان)
~~الأول سئل سيدي عبد القادر الفاسي عمن اعترف دابة وأراد أن يقيم البينة على
~~عينها فقال له من بيده الدابة ضع قيمتها وخذها فما وجد ما يضع فيها فهل
~~يكفيه ضامن المال أو ضامن الوجه (فأجاب) وأما الدابة التي أراد المستحق أن
~~يذهب بها فإنها تقوم بقيمتها وتوضع تلك القيمة تحت يد أمين فإذا قال ليس
~~عندي قيمة وأراد أن يعطي ضامنا بها قال ابن عبد الرفيع ليس له ذلك إلا أن
~~يرضى من وجدت بيده انتهى (الثاني) قال الحطاب عند PageV01P112 # قول صاحب المختصر والغلة له للقضاء (فرع) قال بعض العلماء إذا ألزم
~~المدعى عليه بإحضار المدعى فيه لتشهد عليه البينة فإن ثبت الحق فالمؤنة على
~~المدعى عليه لأنه مبطل ملح وإلا فعلى المدعي لأنه مبطل في ظاهر الشرع ولا
~~تجب أجرة تعطيل المدعى به في مدة الإحضار لأنه حق للحاكم لا تتم مصالح
~~الحكام إلا به انتهى (قلت) وبهذا يبطل ما استظهره التسولي من لزوم أجرة
~~التعطيل على المدعي وقوله (فصل) أي هذا فصل في ذكر النوع الرابع من أنواع
~~الشهادات وهي الشهادة التي توجب اليمين على المطلوب ولا توجب الحق للطالب
~~وإليها أشار بقوله
# (رابعة ما تلزم اليمينا ... لا الحق لكن للمطالبينا) ms109
# (شهادة العدل أو اثنتين في ... طلاق أو عتاق أو قذف يفي)
# (وتوقف الزوجة ثم أن نكل ... زوج فسجن ولعام العمل)
# (وقيل للزوجة إذ يدين ... تمنع نفسها ولا تزين)
# الأبيات الأربعة يعني أنه إذا شهد عدل واحد أو امرأتان عدلتان بطلاق أو
~~عتق أو قذف فالعمل في ذلك أن زوجة المشهود عليه بالطلاق توقف بالحيلولة
~~بينها وبينه ويؤمر بالحلف إذا أنكر الطلاق لرد الشهادة فإن حلف برئ ولا
~~يلزمه شيء مما نسب إليه وإن نكل عن اليمين قيل تطلق عليه في الحال وقيل لا
~~بل يسجن ويطال سجنه العام وهو القول الذي رجع إليه مالك وجرى به العمل عند
~~القضاة كما في النظم فإن تمادى على نكوله أطلق ويوكل إلى ديانته وتؤمر
~~زوجته بأن تمنع نفسها منه ولا تتزين ولا تمكنه من نفسها إلا بإكراه وإذا
~~قدرت على الافتداء منه افتدت ولو بجميع مالها خير من البقاء معه على الزنى
~~قال بعض العلماء هذا إذا كان الطلاق الذي ادعته بائنا أما إذا كان رجعيا
~~فالظاهر أنه لا يحال بينهما لأنه قد يطؤها بنية الارتجاع وذلك حلال له لأن
~~الإشهاد عليه ليس بشرط. وانظر إذا تعذر سجن العام لموجب هل تطلق عليه في
~~الحال كما قال الإمام أولا أو يوعض ثم يوكل إلى ديانته PageV01P113 # وهو الظاهر لم أر في ذلك نصا والله أعلم. وقوله أو عتاق أو قذف ما قيل في
~~الطلاق يقال فيهما من السجن الطويل إذا أنكر المشهود عليه العتق أو القذف
~~قال محمد بن عياض رحمه الله رأيت بخط الشيخ أبي رحمه الله قال قال الداودي
~~فيمن ادعى على رجل أنه شتمه فإن كان يعرف بينه وبينه مشاررة حلف له وإلا
~~سجن حتى يحلف أو يقرر وإن لم يكن بينه وبينه ذلك فلا شيء عليه إلا أن يقيم
~~بينة ورأيت بخطه أيضا قال ابن أبي مريم كنت أقول فيمن أقامت عليه امرأته
~~شاهدا بالطلاق فنكل عن اليمين بقول ابن القاسم حتى وجدت حديث النبي صلى
~~الله عليه وسلم وهو ms110 من رواية عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده إذا ادعت المرأة
~~طلاق زوجها وجاءت على ذلك بشاهد عدل واحد استحلفت زوجها فإن حلف بطلت عنه
~~شهادة الشاهد وإن نكل فنكوله بمنزلة شاهد آخر وجاز طلاقه قال ابن أبي مريم
~~فأخذت به وهي رواية أشهب عن مالك وبه آخذ فإن نكل ثم أراد أن يحلف بعد لم
~~يكن له ذلك اه من الجزء العاشر من المعيار وجملة يفي صفة لقذف. وفهم من
~~تخصيصه الحكم بهاته الثلاثة أن غيرها مما لا يثبت إلا بعدلين لا يجري فيه
~~هذا الحكم وأنه لا يمين بمجرد الدعوى لقول مالك رضي الله تعالى عنه ولو جاز
~~هذا للنساء والعبيد لم يشأ عبد إلا حلف سيده ولا امرأة إلا حلفت زوجها كل
~~يوم. وقوله رابعة ما تلزم اليمينا البيت ما اسم موصول واقع على الشهادة
~~وتلزم بضم أوله من الزم الرباعي بمعنى توجب واليمين مفعوله ولا عاطفة والحق
~~معطوف على اليمين ولكن حرف استدراك وابتداء لا عاطفة لعدم وجود شرطها الذي
~~هو تقدم النفي أو النهي وللمطالبين بفتح اللام الأخيرة واللام الأولى بمعنى
~~على والجار والمجرور متعلق بمحذوف دل عليه ما قبله أي لكن تلزمها للمطلوب
~~لا للطالب كما في النوع الثاني من أنواع الشهادات وتزين بفتح أوله فعل
~~مضارع أصله تتزين بتاءين حذفت إحداهما للتخفيف (فصل) أي هذا فصل في ذكر
~~النوع الخامس من أنواع الشهادات وهي الشهادة التي لا توجب شيئا لأحد
~~المتخاصمين أو عليه البتة وإنما ذكرت مع غيرها مما يوجب شيئا ولو في الجملة
~~كالتنبيه وإليه أشار بقوله PageV01P114 # (خامسة ليس عليها عمل ... وهي الشهادة التي لا تقبل)
# (كشاهد الزور والابن للأب ... وما جرى مجراهما مما أبى)
# يعني أن شهادة الزور لا تقبل لعدم العدالة وشهادة الابن للأب لا تقبل
~~للتهمة وما جرى مجراهما مما أبى أي منع فمما جرى مجرى شاهد الزور فاقد
~~العقل أو الحرية أو البلوغ في غير مسئلة الصبيان وعموم اجتناب الكبائر وقد
~~تقدم الكلام عليها عند قوله وشاهد ms111 صفته المرعية الأبيات الثلاثة ومما جرى
~~مجرى شهادة الابن للأب ظهور العداوة الدنيوية وتهمة الجر والدفع ونحوها مما
~~تقدم أيضا (وفي) حاشية المهدي (تتمة) يكفي في رد الشهادة استرابة القاضي
~~لها وحده ففي أحكام ابن سهل ما نصف وفي أحكام ابن زياد في رجل تردد على
~~القاضي مشتكيا برجلين عدلين حينا ثم قام على المشتكي بهما رجل بدعوى فسأله
~~القاضي بينة على دعواه فقال يشهد لي شاهدان وسمى ذينك الرجلين الذين
~~تشكاهما المطلوب وتظلم منهما فقل له القاضي هل لك غيرهما فقال لا فاستراب
~~القاضي ذلك وسأل الفقهاء عنه فقالوا التثبت في الشهود من أولى الأشياء
~~وأحقها لما ظهر من كثير من الناس من الشهادة بغير الحق والذي استرابه
~~القاضي وفقه الله مستراب إلا في العدول المبرزين في العدالة المعروفين
~~بالخير واستقامة الطريقة على طوال الأيام ومرور المدد انتهى (قلت) لا مانع
~~من كون المشتكي هو المتراب وكثيرا ما يقع في هذا الزمان وقد شاهدنا ذلك
~~مرارا عديدة وعلى كل حال لما كانت القضاة في وقتنا هذا لا يستندون لعلمهم
~~في شيء وهو الأحوط بهم وبالناس فإن النازلة التي تقع مثل هذه تجري مجراها
~~على ما يقتضيه القانون الشرعي من الإعذار فيها بالوجه الذي يجرحان به بحسب
~~الظاهر والله الموفق للصواب وقوله

PageV01P115

### || AUTO فصل في شهادة السماع

# قال الإمام ابن عرفة شهادة السماع لقب لما يصرح الشاهد فيه بإسناد شهادته
~~لسماع من غير معين انتهى فتخرج شهادة البت والنقل أي تخرج شهادة البت بقوله
~~بإسناد شهادته لسماع وتخرج شهادة النقل بقوله من غير معين وسميت بذلك لأن
~~المنقول عنه يقول للناقل أشهد على شهادتي. وهل شهادة السماع ترجع إلى النوع
~~الأول من أنواع الشهادات الخمس بناء على أنها توجب حقا بلا يمين أو إلى
~~النوع الثاني بناء على أنها توجب حقا بيمين أو هي غير داخلة فيها ويكون على
~~الناظم درك في إسقاطها من التقسيم تردد. وعن ابن رشد أن لشهادة السماع ثلاث
~~مراتب (الأولى) تفيد العلم واليقين وهي المعبر ms112 عنها بالتواتر كالسماع بأن
~~مكة موجودة فهي بمنزلة الشهادة بالرؤية وغيرها مما يفيد العلم (الثانية)
~~شهادة الاستفاضة وهي تفيد ظنا يقرب من القطع ويرتفع عن السماع مثل الشهادة
~~بأن عبد الرحمن هو ابن القاسم والهلال إذا رآه الجم الغفير من أهل البلد
~~فالشهادة المستندة إليه في هاتين المرتبتين تكون على البت لا بالسماع
~~(الثالثة) شهادة السماع التي لم يبلغ الخبر فيها مبلغ العلم أو مبلغ الظن
~~القوي وأنه لا يجوز فيها الجزم كالمرتبة الأولى والثانية بل يصرح فيها
~~شهودها بالسماع وهي المصطلح عليها عند الفقهاء بحيث إذا أطلقت عندهم لا
~~تنصرف إلا إليها ولا تجوز إلا في مواضع مخصوصة بصفة مخصوصة وشروط لا تصح
~~إلا بها لأنها جاءت على خلاف قول الله تعالى {وما شهدنا إلا بما علمنا}
~~وإنما قبلت للضرورة إليها لأن طول الزمان مظنة هلاك الشهود وقد ذكر الناظم
~~من تلك المواضع المخصوصة عند الفقهاء تسعة عشر موضعا وإليها أشار بقوله
# (وأعلمت شهادة السماع ... في الحمل والنكاح والرضاع)
# (والحيض والميراث والميلاد ... وحال إسلام أو ارتداد) PageV01P116 # (والجرح والتعديل والولاء ... والرشد والتسفيه والإيصاء)
# (وفي تملك لملك بيد ... يقام فيه بعد طول المدد)
# (وحبس جاز من السنين ... عليه ما يناهز العشرين)
# (وعزل حاكم وفي تقديمه ... وضرر الزوجين من تتميمه)
# الأبيات الستة يعني أن شهادة السماع تجوز ويعمل بها في ثبوت الحمل وصفة
~~الشهادة فيه كغيره مما عطف عليه أن يقول الشهود سمعنا سماعا فاشيا مستفيضا
~~على السنة أهل العدل وغيرهم أن الأمة فلانة حملت من سيدها فلان حملا ظاهرا
~~لا خفاء فيه فتصير بذلك أم ولد أن ادعت سقوطه وتصدق في ذلك أن مات سيدها أو
~~كان حيا وأقر بوطئها فإن أنكر وطئها فلا ينفعها ذلك. وفي ثبوت أصل النكاح
~~وقع التداعي فيه من رجل أو امرأة حيث كانت المرأة في دعوى الرجل تحت يده
~~وفي حوزه أو ليست بيد أحد فإن كانت بيد أحد بالزوجية لم يعمل ببينة السماع
~~لأنه لا ينزع بها من يد حائز قاله البرزلي. وفي ثبوت ms113 الرضاع لتقع به الحرمة
~~حيث كانت الشهادة قبل العقد عليها وإلا فلا تؤثر شيئا لأن شهادة السماع لا
~~ينتزع بها من يد حائز كما يأتي قريبا. وفي ثبوت الحيض ليثبت البلوغ والخروج
~~من العدة فتنبني عليه أحكامها وفي ثبوت الميراث أن لم يكن له وارث ثابت
~~النسب وإلا فلا يعمل بها كما لا يعمل بها في المناسخات (وصفة العمل في هذا)
~~الحمد لله يعرف شهوده الآتي ذكرهم فلانا معرفة صحيحة تامة ويشهدون أنهم
~~سمعوا سماعا فاشيا مستفيضا على السنة أهل العدل وغيرهم أنه ابن عم فلان
~~المعروف عندهم المعرفة التامة يجتمع معه في جدة فلان ويعلمون أنه توفي منذ
~~كذا فأحاط بميراثه زوجته فلانة وابن عمه فلان المذكور لا يعلمون له وارثا
~~ولا عاصبا سوى من ذكر وقيدوا إلخ. وفي ثبوت الولادة لتخرج من العدة وتصير
~~به الأمة أم ولد وتخرج من الاستبراء. وفي ثبوت إسلام الكافر وكفر المسلم
~~لتنبني عليهما أحكامهما من إرث وعدمه. وفي ثبوت جرحة الشاهد PageV01P117 # فترد شهادته والتعديل فتقبل حيث لم يدرك الشهود زمن الذي جرحوه أو عدلوه
~~فإن أدركوا زمنها فلابد من شهادة القطع وإلا فلا يعمل بها قاله ابن سلمون
~~وبه تعلم سقوط قول من قال من أهل العصر في فتواه بغير نص ولو خارج المذهب
~~أن الشاهد إذا مات لا يجرح فيه فهو كلام بعيد لا يلتفت إليه ألم يعلم أن
~~الروات يجرحون بعد الممات لينبذ ما قالوه من الروايات فكيف لا يكون ذلك في
~~باب الشهادات. وفي ثبوت الولاء المشهور الشائع حيث شهدت البينة أنه مولاه
~~لتجري عليه أحكام الولاء. وفي ثبوت الرشد فتمضي أفعاله. وفي ثبوت التسفيه
~~فترد أفعاله. وفي ثبوت الإيصاء مطلقا سواء كان بالنظر على الأولاد فتجري
~~عليه أحكام التصرف في مالهم أو بالمال كالهبة. وفي استمرار تملك لملك بيد
~~إنسان يقم عليه فيه بعد مدة طويلة كعشرين سنة أو قربها على ما به العمل
~~وذلك فيما إذا قدم إنسان من المغيب أو بلغ الصبي مثلا وأثبت بعد ذلك ms114 أن
~~الملك له قد انجر له من أبيه أو جده وأثبت الموت والوراثة وتناسخ الوراثات
~~أن كان ثم تناسخ فقال الذي بيده الملك أنه اشتراه من قوم قد انقرضوا
~~وانقرضت البينة وأتى ببينة تشهد على السماع بأنه اشتراه من أبي القائم أو
~~جده فإن هاته الشهادة تنفعه ويبقى الملك بيده. وفي ثبوت حبس بيد مدعيه أو
~~لم يكن تحت يد أحد وقد مضى عليه زمن طويل يقارب عشرين سنة (وصفة العمل
~~فيها) كما في ابن عرضون الحمد لله يعرف شهوده الآتي ذكر أسمائهم عقب
~~التاريخ جميع الدار مثلا التي بموضع كذا يحدها كذا ويشهدون مع ذلك بأنهم لم
~~يزالوا يسمعون سماعا فاشيا مستفيضا على السنة أهل العدل وغيرم أن جميع
~~الدار المذكورة المحدودة حبس على كذا ويعلمون أنها تحاز بما تحاز به
~~الأحباس وتحترم بحرمتها واتصل ذلك في علمهم حتى الآن ويحوزونها بالوقوف
~~عليها متى دعوا إلى ذلك وقيدوا بذلك شهادتهم مسئولة منهم. وإن كان حبسا
~~خاصا بالعقب وأن الزوجة لا تدخل فيه زدت وأنهم يعرفون أن من مات منهم لا
~~تدخل في نصيبه زوجته وتهلك ابنة الميت فلا يدخل ولدها في ذلك ولا زوجها وإن
~~ضمنت إقرار PageV01P118 # الساكنين فيها بأن سكناهم فيها على وجه الحبس فهو أتم انتهى وقوله
~~ويعلمون أنها تحاز بما تحاز به الأحباس إلخ هكذا تكون على القطع فإن أدخلت
~~تحت السماع بطلت على القول المعمول به (فرع) قال في الكافي والشهادة على
~~السماع عاملة في أن بني فلان لم يكن لهم دخل في حبس فلان انتهى (تنبيه) وفي
~~الغرناطي الاسترعاء بمعرفة الحبس لابد أن تذكر فيه يحاز بما تحاز به
~~الأحباس وأنه يحترم باحترامها ولا تذكر المحبس له لئلا يكلف القائم بالحبس
~~إثبات موت المحبس وتتناسخ ورثاته وملكه له انتهى ومثله في نوازل البرزلي.
~~وقولنا بيد مدعيه احتراز عما إذا كان بيد مدعي ملكيته وأنكر الحبيسة فإن
~~بينة الحبس بالسماع لا تفيده لأنه لا ينتزع بها من يد حائز على القول
~~المشهور المعمول به كما ms115 مر. وأعملت في عزل حاكم فلا يمضي حكمه وفي ثبوت
~~تقديمه فيمضي حكمه. وفي ثبوت ضرر الزوج بزوجه لينبني عليه الزجر والطلاق
~~ورد الخلع كما هو مبين في موضعه (وصفة العمل في ذلك) الحمد لله يعرف شهوده
~~الآتي ذكرهم فلانا بن فلان وفلانة بنت فلان معرفة تامة ويعلمون بالسماع
~~الفاشي المستفيض على السنة اللفيف من النساء والجيران وغيرهم أن فلانا
~~الزوج المذكور لم يزل يضر بزوجه المذكورة في نفسها ومالها ويسيء عشرتها
~~ويتكرر ذلك لها منه المرة بعد المرة من غير ذنب تستوجب به ذلك ولا يعلمون
~~أنه رجع عن ذلك بوجه إلى الآن إلخ قاله ابن سلمون (وزيد) على ما ذكره
~~الناظم مواضع أخر تجوز فيها شهادة السماع وهي حل النكاح بطلاق أو غيره وإلا
~~باق واللوث بأن يقولوا سمعنا سماعا فاشيا أن فلانا قتل فلانا والإعسار
~~والعتق والأسر أي أن فلانا أسره العدو والهبة والحرابة بأن يقولوا سمعنا
~~سماعا فاشيا مستفيضا من أهل العدل وغيرهم أن فلانا محاربا وكذا في الرهن
~~قاله الحطاب وقد نظمتها فقلت
# والحل للنكاح والآباق ... واللوث والإعسار والعتاق
# والأسر والهبة والحرابة ... والرهن منها فاعلم الإصابة
# وأنهاها بعضهم إلى نيف وستين لكن لما كان فيها تداخل كما في ابن مرزوق
~~اقتصرت PageV01P119 # على هذا القدر ومن أراد الزيادة على هذا فليراجع شرح الشيخ التاودي
~~(ولما) فرغ من ذكر المواضع التي تجوز فيها شهادة السماع شرع في بيان شروط
~~صحتها فقال
# (وشرطها استفاضة بحيث لا ... يحصر من عنه السماع نقلا)
# (مع السلامة من ارتياب ... يفضي إلى تغليظ أو إكذاب)
# (ويكتفي فيها بعدلين على ... ما تابع الناس عليه العملا)
# الأبيت الثلاثة ذكر فيها لصحة شهادة السماع أربعة شروط (الأول) الاستفاضة
~~والمراد بها هاهنا أن يكون المنقول عنه غير معين ولا محصور ولا الاستفاضة
~~المتقدمة المنقولة عن ابن رشد (الثاني) عدم تسمية المنقول عنه كما نبه عليه
~~بقوله بحيث لا يحصر بقية البيت (الثالث) انتفاء الريبة والتهمة كان يشهد
~~اثنان بالسماع وفي القبيلة والبلد مائة أو أكثر من أسنانهما ms116 لا يعرفون شيئا
~~من ذلك لم تقبل لغلطهما أو كذبهما إلا أن يكونا شيخين كبيرين قد باد جيلهما
~~فتقبل لسلامتها من ريبة الغلط أو الكذب (الرابع) تعدد الشهود اثنان فأكثر
~~وأقل ما يجزيء فيها عدلان على القول المعمول به وقيل لا يجزيء فيها أقل من
~~أربعة شهود أما العدل الواحد فلا يجزيء فيها اتفاقا لضعف أصلها. وقد زيد
~~عليها شروط أربعة طول المدة في جميع أفرادها ما عدى ضرر الزوجين كما في ابن
~~رحال ولا يجب في الشهادة بيان مدة السماع على ما جرى به العمل عند غير واحد
~~من الموثقين كما في المتيطية. وصفتها قال الإمام ابن عرفة الباجي وشرط
~~شهادة السماع أن يقولوا سمعنا سماعا فاشيا من أهل العدل وغيرهم وإلا لم
~~تصحح انتهى والاستفاضة هي الفشو كما في ابن عاشر وقيل الجمع فيها بين أهل
~~العدل وغيرهم ليس شرطا والعمل على الأول (قلت) لعل العمل على الأول في غير
~~ضرر الزوجين. وأن تكون لمن الشيء تحت يده كما مر عند قوله وحبس جاز من
~~السنين البيت وقد يستفاد هذا من قول الناظم وفي تملك لملك بيد إلخ (قال)
~~الشيخ عظوم القيرواني في المباني اليقينية شهادة السماع على PageV01P120 # أرض أو دار في يد غير المشهود له بها فلا تنزع من هذا ليتمكن منها القائم
~~بمجرد شهادة السماع إلا أن يشهد العدول على البت أو أنهم سمعوا من العدول
~~أو أشهدهم بذلك العدول فيكون هذا من باب النقل الصحيح انتهى (قلت) قوله
~~فيكون هذا من باب النقل الصحيح ظاهر فيما إذا أشهدهم العدول بذلك أما إذا
~~لم يشهدوهم بذلك فهي مسألة شهادة السماع فلا بد من استفتاء شروطها. وفي
~~حاشية الشيخ المهدي قال الشيخ الرماصي المالكية مطبقون على التعبير بأنه لا
~~ينزع بها من يد حائز وإنما تجوز للحائز وتحليف المشهود له على ما قال بعضهم
~~لأن السماع ضعيف فلابد معه من اليمين ولا يقال لعل السماع وقع من شاهد واحد
~~فلهذا وجبت اليمين لأنه لو كان كذلك لاقتضى ms117 خروج ما لا يثبت إلا بشاهدين
~~قاله الزرقاني. وقوله لا يحصر من عنه السماع نقلا البيت لا نافية ويحصر فعل
~~مضارع مبني للنائب ومن اسم موصول نائب فاعل والسماع مبتدأ وجملة نقلا من
~~الفعل ونائب الفاعل المضمر العائد على المبتدأ خبره وعنه جار ومجرور متعلق
~~بنقلا وألفه للإطلاق والجملة من المبتدأ والخبر ومتعلقه صلة من لا محل لها
~~من الإعراب والرابط بين الصلة والموصول ضمير عنه (وقوله).

### || AUTO فصل في مسائل من الشهادات

# ذكر الناظم في هذا الفصل أربع مسائل القيام بالشهادة الناقصة والاستظهار
~~بالبينة بعد إنكار المدعى عليه وتعارض البينات وكيفية العمل في الشيء إذا
~~ادعاه شخصان فالأولى قوله
# (ومن لطالب بحق شهدا ... ولم يحقق عند ذاك العددا)
# (فمالك عنه به قولان ... للحكم في ذاك مبينان)
# (إلغاؤها كأنها لم تذكر ... وترفع الدعوى يمين المنكر) PageV01P121 # (أو يلزم المطلوب أن يقرأ ... ثم يؤدي ما به اقرأ)
# (بعد يمينه وأن تجنبا ... تعيينا أو عين والحلف أبى)
# (كلف من يطلبه التعيينا ... وهو له أن أعمل اليمينا)
# (وما على المطلوب إجبار إذا ... ما شاهدوا في أصل ملك هكذا)
# الأبيات الثمانية يعني أن من شهد لرجل مثلا بحق على آخر وكان مما يعد ولم
~~يحقق عدده وقت أداء الشهادة ففي إلغاء شهادته وأعمالها قولان منقولان عن
~~الإمام مالك مبينان للحكم في الذي شهد الشهادة المذكورة أي في شهادته
~~(أحدهما) إلغاؤها لكونها كالعدم وعلى المطلوب المنكر يمين يرفع بها دعوى
~~المدعي على الأصل وله قلبها على الطالب (وثانيهما) أن يكلف المدعى عليه
~~بتعيين ما في ذمته لوجود قرينة قوية عند المدعي فإن عين قدرا حلف عليه
~~وأداه وإن لم يعين شيئا أو عين وامتنع من الحلف هدد فإن استمر على إبايته
~~قيل للطالب عين مالك عليه فإن عين قدرا وكان مما يشبه حلف عليه ويلزم
~~المطلوب ما عينه وإن لم يعين شيئا أو عين وأبى الحلف بطل حقه والقول الأول
~~هو الأعرف لكن القول الثاني هو الذي به القضاء وتقدمت الإشارة إليه عند قول
~~الناظم والمدعى ms118 فيه له شرطان. واعترض على الناظم بأن كلامه مخالف للنقل حيث
~~أشار إلى أن المدعى عليه يكلف بالإقرار إذا أباه قبل أن يؤمر المدعي
~~بالتعيين وليس كذلك بل لا يكلف إلا إذا امتنع الطالب من التعيين لعدم علمه
~~بقدر الحق فقد نقل عن ابن يونس عن ابن حبيب عن مالك أنه إذا جحد المطلوب
~~قيل للطالب أن عرفته فاحلف عليه وخذه فإن قال لا أعرفه وضاعت كتب محاسبتي
~~أو أعرفه ولا أحلف فيسجن المطلوب حتى يقر بشيء ويحلف عليه فإن أقر بشيء ولم
~~يحلف أخذ منه وحبس حتى يحلف اه فلم يبطل حق الطالب إذا قال لا أحلف أو قال
~~لست أعرفه (قلت) فلو قال ظم عقب قوله وترفع الدعوى البيت PageV01P122 # أو يؤمر الطالب بالتبيين ... ويستحقه مع اليمين
# فإن أبى من البيان والحلف ... الزم مطلوب بأن قد يعترف
# فإن بشيء قد أقر لزمه ... بعد يمينه عليه فاعلمه
# فإن أبى من كل ما قد وصفا ... سجنه القاضي إلى أن يحلفا
# والأول اختيار بعض من مضى ... والثاني أولى وبه جرى القضا
# لكان نصا في المسألة هذا كله إذا كانت الشهادة في الحقوق المالية
~~المتعلقة بالذمة أما إذا كانت في معين كحصة من دار مثلا فإنه يكلف المطلوب
~~بتعيينه فإن أبى أو عينه وامتنع من الحلف فإنه يحال بينه وبين الدار حتى
~~يحلف فإن أقر بشيء منها أخذ منه ووقف الباقي وهكذا إلى أن يحلف كما تقدم في
~~الدعوى. وقوله وما على المطلوب إجبار يعني لا يجبر بالسجن كما في المسألة
~~الأولى على ما في النقل وهو مفهوم من قوله أو يلزم والإلزام لا يكون إلا
~~بذلك بل يجبر بالحيلولة كما قررنا به كلامه. وقوله ومن لطالب إلخ من بفتح
~~الميم اسم موصول بمعنى الذي تضمن معنى الشرط وذاك إشارة لوقت أداء الشهادة
~~وجملة فمالك عنه إلخ جواب الشرط وضمير عنه يرجع لمالك وضمير به يرجع للفرع
~~المسؤول عنه وذاك الثاني إشارة إلى من ومبينان يجوز فيه كسر الياء وفتحها
~~صفة لقولان والغاؤها ms119 بدل من قولان بدل مفصل عن مجمل وهو القول الأول ويمين
~~بالرفع فاعل ترفع. وقوله أو يلزم أو حرف عطف ويلزم بضم أوله وفتح ما قبل
~~آخره فعل مضارع مبني للنائب منصوب بأن مضمرة جوازا لوقوعها بعد عاطف مسبوق
~~باسم خالص على حد قول الله عز وجل {وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو
~~من وراء حجاب أو يرسل رسولا} في قراءة من قرأ من السبعة بنصب يرسل فإن
~~المحذوفة وما دخلت عليه في تأويل مصدر عطف على قوله الغاؤها أي إلغاؤها أو
~~إلزام المطلوب. وقوله المطلوب نائب فاعل وقوله والحلف بفتح الحاء وسكون
~~اللام وذاك الأعرف إشارة إلى الأول لا للقول الثاني لأنه لو أراد الثاني
~~لقال وهذا الأعرف وإنما حمله الشارح على الثاني ليكون موافقا لما به القضاء
~~(والثانية) قوله PageV01P123 # (ومنكر للخصم ما ادعاه ... اثبت بعد أنه قضاه)
# (ليس على شهوده من عمل ... لكونه كذبهم في الأول)
# يعني أن من قام لدى القاضي بدعوى دين مثلا على آخر فأجاب المدعى عليه
~~بالإنكار فلما استظهر المدعي بالبينة ورأى المدعى عليه من نفسه العجز عن
~~الطعن فيها أو تذكر أن له بينة عليه في ذلك رجع عن إنكاره واعترف بالدين
~~وادعى أنه كان قضاه له وله بينة تشهد بذلك فالعمل على عدم سماع بينته على
~~الأشهر لكونه أسقطها بإنكاره ولأن كل من اضطرب كلامه وتناقضت مقالته سقطت
~~دعواه وحجته إذ لا فرق في هذا بين المدعي والمدعى عليه. وظاهر النظم أن
~~بينته لا تنفعه مطلقا سواء كان عالما بأن ذلك يضره أو لا وسواء نفى أصل
~~المعاملة أو نفى الدين فقط وسواء كانت لدعوى في الأصول والحدود أو في
~~غيرهما وليس كذلك بل المسألة فيها تفصيل (ففي) الحطاب عند قول صاحب المختصر
~~وإن أنكر القبض فقامت البينة فشهدت بينة بالتلف ما نصه قال ابن فرحون في
~~الباب السادس والخمسين من القسم الثاني من تبصرته من ادعى على رجل دينا من
~~سلف أو قراض أو وديعة أو بضاعة أو ms120 رسالة أو رهن أو عارية أو هبة أو صدقة أو
~~حق من الحقوق فجحد أن يكون عليه شيء من ذلك فلما خاف أن تقوم عليه البينة
~~أقر وادعى فيه وجها من الوجوه يريد إسقاط ذلك عن نفسه لم ينفعه ذلك وإن
~~قامت له البينة على ما زعم أخيرا لأن جحوده أولا أكذب البينة فلا تسمع وإن
~~كانوا عدولا (تنبيه) وكذلك الحكم أن لم يقر ولكن قامت بذلك بينة فأقام هو
~~بينة أيضا على رد السلف أو الوديعة أو القراض أو البضاعة أو الرسالة أو على
~~هلاك ذلك فلا ينفعه لأنه بإنكاره مكذب لذلك كله هذا قول الرواة أجمعين ابن
~~القاسم وأشهب وابن وهب ومطرف وابن الماجشون (فرع) وأما أن قال ما لك علي
~~سلف ولا ثمن سلف ولا لك عندي وديعة ولا قراض ولا بضاعة فلما ثبت وذلك قبله
~~بالبينة أقر بذلك وزعم أنه رد الوديعة والسلعة أو غير ذلك مما يدعى عليه أو PageV01P124 # ادعى هلاكه وأقام على ذلكبينة فههنا تنفعه البراءة لأن قوله ما لك شيء
~~يريد في وقته هذا وأما في الصورة الأولى إذا قال ما أسلفتني ولا أودعتني
~~فليس مثل قوله هنا ما لك علي سلف (قال) ابن حبيب وهذا مما لا أعلم فيه
~~خلافا عند الرواة إلا أني رأيت في كتاب الأقضية من السماع شيئا يخالف هذا
~~وأظن له وجها يصحح معناه أن شاء الله وذلك أنه سئل مالك عن رجل بعث معه رجل
~~بعشرين دينارا يبلغها إلى الجار والجار موضع وكتب إليه كتابا وأشهد عليه
~~عند دفعه إليه فحمل الكتاب وبلغه إلى من أرسل إليه فلما قرأه سأله عن الذهب
~~فجحده إياه ثم أنه قدم المدينة فسأله الذي أرسل معه الذهب وقال له أني
~~أشهدت عليك فقال له أن كنت دفعت إلي شيئا فقد ضاع فقال مالك ما أرى عليه
~~إلا يمينه وأرى هذا من مالك إنما هو في الجاهل الذي لا يعرف أن الإنكار
~~يضره وأما العالم الذي يعلم أنه يضره ثم يندم عليه ms121 بعد ذلك فلا يعذر من
~~كتاب الرعيني اه كلام ابن فرحون وهذا كله كلام الرعيني في كتاب الدعوى
~~والإنكار غير أن الرعيني زاد بعده ورأيت لابن مزين لفظة أنه قبل بينة على
~~القضاء وإن جحدوه وقال ما أسلفتني قط شيئا والأول أصوب أن شاء الله. وفي
~~مسائل العيوب من البرزلي فيمن قيم عليه بعيب فأنكر البيع فلما ثبت عليه زعم
~~أن المشتري اعتمر وعرض للبيع بعد اطلاعه على العيب فقال هاشم بن محمد هذا
~~تناقض لأنه كذب بينته قلت هذه المسئلة تجري على مسئلة من طولب بشيء فأنكره
~~وأقيمت عليه البينة فأتى بحجة توجب قبول قوله وفيها خلاف مشهور في المدونة
~~من مسئلة اللعان والتخيير والوديعة وغيرها حكاه ابن رشد وغيره انتههى وادعى
~~ما يسقط ذلك فلا تسمع دعواه ولا بينته ولو كانت بينة عادلة بخلاف ما إذا
~~قال ما لك علي سلف ولا وديعة ولا قراض أو قال ما لك عندي حق ثم أقر بعد ذلك
~~أو قامت عليه البينة فادعى ما يسقط ذلك فإنه تسمع دعواه أو بينته وقد صرح
~~بذلك في رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب الدعوى والصلح وبذلك صرح المصنف PageV01P125 # في باب الأقضية وإن أنكر مطلوب المعاملة فالبينة ثم لا تقبل بينة بالقضاء
~~بخلاف لا حق لك علي انتهى وينبغي أن يقيد ذلك أيضا بما قاله الرعيني وهو أن
~~يكون المدعى عليه يعرف أن الإنكار يضره وأما أن كان يجهل ذلك ولا يفرق بين
~~قوله ما أسلفتني وما أودعتني وبين قوله ما لك عندي سلف ولا وديعة فيعذر
~~بالجهل إلا إذا حقق عليه وقدر عليه وقيل له أنت تنكر هذا أصلا فإذا قامت
~~عليه البينة فلا تسمع بينتك فإذا استمر على ذلك فحينئذ لا تسمع بينته
~~وينبغي أن يقيد ذلك بغير الحدود والأصول لأن هذا قول ابن القاسم وابن كنانة
~~انتهى قال الشدادي وبهذا القيد جرى العمل وفي جواب لأبي القاسم السيوري
~~اختلاف قول المؤتمن يوجب ضمانه لما اؤتمن عليه كما في وكالات الحاوي. ms122 وقول
~~الناظم كغيره كذبهم يعني بالتضمن لا بالتصريح لأن بينة القضاء تتضمن
~~الإقرار بالمعاملة التي تفرع القضاء عنها وإنكاره المعاملة أو لا تكذيب
~~لبينة القضاء وقال بعضهم المراد بتكذيب البينة إسقاطها بالإعراض عنها أولا
~~فإذا استظهر بها في نازلة أخرى فإنها تقبل فلو قال الناظم بدل كذبهم أسقطهم
~~لكان أظهر. واعلم أن الخلاف الجاري بين أهل المذهب في المسئلة مبني على
~~قاعدة وهي مضمن الإقرار وهل هو كصريحه أولا فمن قال هو كصريحه أسقط دعواه
~~وبينته إذا انتقل من الإنكار إلى الإقرار وادعى الخلاص أو الضياع ومن قال
~~مضمن الإقرار ليس كصريحه قال ينفعه ذلك ولا يضره الانتقال من الإنكار إلى
~~الإقرار وإذا أردت بسط المسئلة فانظرها في شرح المنجور على الزقاقية
~~الأصلية وقد علم مما تقدم أن المعول عليه من الخلاف هو التفصيل المذكور
~~(والثالثة) قوله
# (وفي ذوي عدل يعارضان ... مبرزا أتى لهم قولان)
# (وبالشهيدين مطرف قضى ... والحلف والأعدل أصبغ ارتضى)
# (وقدم التاريخ ترجيح قبل ... لا مع يد والعكس عن بعض نقل)
# (وإنما يكون ذاك عند ما ... لا يمكن الجمع لنا بينهما) PageV01P126 # ولما ذكر ما يسقط الشهادة من تجريح ورجوع ونقصان شرع يتكلم على ما يسقطها
~~من جهة التعارض والتعارض لغة هو التدافع والتمانع والتنافر كل ذلك متقارب
~~قاله الرصاع وفي الاصطلاح هو أن تشهد بينة بشيء ثم تشهد الأخرى بنقيضه فإنه
~~لا يصح إعمالهما مع لأن فيه جمعا بين نقيضين وهو محال فلا بد من طرح
~~إحداهما وإعمال الأخرى لمرجح يقتضي تقديم المعملة أو طرحها معا أن عدم
~~الترجيح وتعذر الجمع بينهما فالترجيح يكون بأمور (منها) بيان سبب الملك
~~كالنسج والنتاج فإن شهدت إحدى البينتين بأنه ملك لزيد نسجه أو نتج عنده
~~وشهد الأخرى بأنه ملكه فإنها تقدم على من أطلقت لأنها زادت بيان سبب الملك
~~من نسج أو نتاح (ومنها) زيادة عدالة لا عدد إلا إذا كثر العدد جدا في إحدى
~~البينتين وهل يحلف مقيمها بناء على أن زيادة العدالة كشاهد واحد وهو الراجح
~~أو لا يمين ms123 عليه بناء على أنها كشاهدان قولان (ومنها) شهادة الملك فإنها
~~تقدم على شهادة الحوز فقط ولو كان تاريخ الحوز سابقا لأن الحوز قد يكون عن
~~ملك وغيره فهو أعم من الملك والأعم لا يستلزم الأخص بخلاف العكس إلا إذا
~~شهدت بينة ولو بالسماع أن هذا الحائز أو من ورثها الحائز عنه أو من اشتراها
~~الحائز منه ابتاعها من هذا القائم أو ممن ورثها القائم منه أو ممن اشتراها
~~منه فحينئذ تقدم على بينة الملك كذا في ابن مرزوق عند قول الشيخ خليل وجازت
~~بسماع فشا عن ثقات وغيرهم بملك لحائز متصرف طويلا وقدمت بينة الملك إلا
~~بسماع أنه اشتراها أي الدار مثلا من كأبي القائم اه (ومنها) الناقلة على
~~المستصحبة فإذا شهدت بينة أن هذه الدار مثلا لزيد أنشأها من ماله لا يعلمون
~~أنها خرجت عن ملكه بناقل شرعي وشهدت أخرى أن عمر اشتراها من زيد مثلا لأن
~~من علم شيئا يقدم على من لم يعلم وفي الحقيقة ليس هنا تعارض لأن قول
~~المستصحبة لا يعلمونها خرجت عن ملكه لا يقتضي عدم الخروج لأنه يفيد نفي
~~العلم بالخروج لا نفي الخروج وإنما يحصل التعارض الحقيقي لو شهدت المستصحبة
~~بأنها باقية على ملكه إلى الآن أو أنها لم تنتقل عن ملكه PageV01P127 # إلى الآن بناء على القول المرجوح وهو أن الشهادة لا تقبل إلا على القطع
~~(ومنها) المثبتة على النافية كان تشهد إحدى البينتين بأن هندا بالغ أو أن
~~الزوج كفؤ لها أو أن زيدا باع أو طلق زوجته بوقت كذا وشهدت الأخرى بأنها
~~غير بالغ أو الزوج غير كفؤ أو لم يتلفظ بالبيع أو الطلاق في ذلك الوقت. أو
~~شهدت إحدى البينتين بمعاينة حوز الصدقة وشبهها يتصرف فيها المتصدق عليه إلى
~~مرض موت المتصدق وشهدت الأخرى برؤية المتصدق بتصرف فيه إلى مرض الموت فإن
~~بينة الحوز اعمل لأنها أوجبت حقا كذلك إلا إذا سقط من الشهادة الأولى
~~الاستمرار إلى مرض الموت فإن النافية تقدم عليها. وكذا إذا شهدت إحدى
~~البينتين بأن ms124 زيدا قتل عمرا يوم كذا في وقت كذا وشهدت الأخرى بأنه كان في
~~ذلك الوقت من ذلك اليوم ببلد بعيد فإن شهادة القتل اعمل لأنها أوجبت حكما
~~وهو القصاص ابن رشد هذا مشهور المذهب وقال القاضي إسماعيل يقضي ببينة
~~البراءة أن كانت أعدل وإن استويتا في العدالة سقطتا ابن عبد البر هذا هو
~~الصحيح إذ لا ينبغي أن يقدم على الدم إلا بيقين دون شك ومال إليه الحطاب
~~واعتمده ابن رحال وقال لا ينظر للأعدلية لأنها إنما ينظر إليها فيما يثبت
~~بالشاهد واليمين (ومنها) الشهادة الحسية على الشهادة العرفية ويكون ذلك عند
~~اختلاف الزوجيت في متاع البيت فما كان صالحا للرجال فهو للزوج ما لم تشهد
~~بينة بأن المرأة هي التي اشترته من مالها فيكون لها وما كان صالحا للنساء
~~فهو للزوجة ما لم تشهد بينة للزوج بأنه اشتراه من ماله فيكون له إلا ما
~~يكتبه الناس في عقود الأنكحة والبيوع على الطوع وعرف البلد على الشرط فإنه
~~تقدم فيه الشهادة العرفية على الحسية على القول المعمول به كما في الفتاوي
~~البرزلية والزقاقية (ومنها) بينة الصحة والفساد فبينة الصحة اعمل لأن الأصل
~~في عقود المسلمين الصحة ما لم يغلب الفساد (ومنها) بينة التسفيه والترشيد
~~فبينة السفه اعمل بالنسبة لإطلاقه من الحجر وأما بالنسبة للبيع ونحوه فتقدم
~~بينة الترشيد لأنها أوجبت صحة العقد (ومنها) بينة التعديل والتجريح فبينة
~~التجريح اعمل كما تقدم (ومنها) بينة الصحة والمرض PageV01P128 # فبينة الصحة اعمل من بينة المرض (ومنها) بينة الطوع والإكراه فبينة
~~الإكراه اعمل وكذا كل ضرر ولو أدى ذلك لفسخ العقود إذ لا ثمرة لها إلا ذلك
~~(ومنها) بينة العدم والملا فتقدم بينة الملا بينت أم لا على ما به العمل
~~(ومنها) شهادة عدلين على شهادة شاهد أعدل منهما مع يمين على واحد قولين
~~لقول ابن رشد إذ من أهل العلم من لا يرى الشاهد واليمين إلى هذا الفرع أشار
~~الناظم بقوله
# (وفي ذوي عدل يعارضان ... مبرزا أتى لهم قولان)
# (وبالشهيدين مطرف قضى)
# يعني أن ms125 مطرف بن عبد الله الهلالي ابن أخت مالك وتلميذه قدم شهادة
~~الشهيدين العدلين على الشاهد مع اليمين ولو كان أعدل أهل زمانه وقاله ابن
~~الماجشون ورواه أصبغ عن ابن القاسم واستظهره ابن رشد كما تقدم. ومقابله
~~قوله (والحلف والأعدل أصبغ ارتضى) يعني أن أصبغ ابن الفرج تلميذ ابن القاسم
~~وأشهب وابن وهب وشيخ ابن المواز وابن حبيب وغيرهما اختار تقديم شهادة
~~الشاهد الأعدل مع اليمين على الشاهدين ابن رشد وهذا بعيد عن القياس وقوله
~~الحلف بفتح الحاء وسكون اللام بالنصب مفعول ارتضى مقدم والأعدل معطوف عليه
~~وأصبغ بالرفع مبتدأ وجملة ارتضى خبره. وكذا تقدم شهادة عدلين على شهادة عدل
~~واحد وامرأتين لأن المرأتين في الرتبة الثانية بعد الشاهدين قال الله تعالى
~~{فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} قاله ابن مرزوق فإن كان الذي معهما
~~مبرزا قدم عليهما (ومنها) المؤرخة فإنها تقدم على غير المؤرخة (ومنها) قدم
~~التاريخ بأن كان تاريخ إحداهما أقدم من الأخرى فإنها ترجح بذلك القدم لأن
~~الملك ثبت للأقدم والأصل بقاء ما كان على ما كان وإلى هذا الفرع أشار
~~الناظم بقوله (وقدم التاريخ ترجيح قبل) ولو كانت المتأخرة أعدل من
~~المتقدمة. وقوله (لا مع يد) أي قبل وقدم قدم التاريخ على حادثة التاريخ مع
~~عدم يد الآخر لا مع يده أما إذا كان المتنازع فيه بيد صاحب PageV01P129 # حديثة التاريخ فإنه لا ينتزع من يده لأن تركه تحت يده يتصرف فيه كيف شاء
~~وهو ينظر إليه يكون قاطعا لحجته هذا هو مراد الناظم وحمله عليه الشارح وهو
~~الصواب كما في حاشية الشيخ المهدي. وقوله (والعكس عن بعض نقل) يعني تقديم
~~ذات التاريخ الأقرب ولو كان الشيء بيد الآخر قيل وهو نقل غريب (قال) الشيخ
~~البناني لا يقال أن حديثة التاريخ ناقلة لأنا نقول شرط الترجيح بالنقل أن
~~تكون شهادته مشتملة على ذكر سبب النقل وهنا أن ما شهدت بالملك غير أن
~~إحداهما قالت ملكه منذ عامين والأخرى قالت ملكه منذ عام واحد فالأصل
~~الاستصحاب انتهى فإن لم ms126 يكن مرجح لإحدى البينتين سقطتا معا وبقي الحوز بيد
~~حائزه بيمين فإن رجحت بينة مقابلة أخذه بيمين كذلك على القول المشهور وقيل
~~أن الحائز لا ينتفع بينته مطلقا وإن بينة المدعي هي المعتبرة لتخصيص البينة
~~به في الحديث هذا كله أن تعذر مطلقا وإن بينة المدعي هي المعتبرة لتخصيص
~~البينة به في الحديث هذا كله أن تعذر الجمع بين البينتين فإن أمكن الجمع
~~بينهما جمع وإليه أشار الناظم بقوله
# (وإنما يكون ذاك عندما ... لا يمكن الجمع لنا بينهما)
# مثاله من قال لرجل أسلمت إليك هذا الثوب في مائة ويبة قمحا وقال الآخر بل
~~هذين الثوبين في مائة ويبة قمحا وأقام كل واحد منهما بينة وكانتا في مجلسين
~~فيقضي بالثلاثة الأثواب في مائتين قال الشيخ أحمد الدردير إنما يتم هذا لو
~~ادعى المسلم بالمائتين وإلا فكيف يقضي له بما لم يدعه انتهى فإن كانتا في
~~مجلس واحد وكل واحدة تنفي أ. يكون تكلم بغير ما شهدت به فهو تكاذب يحكم
~~بأعدل البينتين فإن تكافأنا سقطتا (فرعان الأول) قال ابن عبد البر في
~~الكافي ما نصه وإذا شهد شهود على رجل بقتل رجل فاقر غير المشهود عليه بقتل
~~ذلك الرجل فأولياؤه مخيرون في قتل من شاؤوا منهما وقد قيل يقتلان جميعا
~~أحدهما بالشهادة والآخر بالإقرار لأنه يمكن أن يكونا شريكين في قتله وقيل
~~بل يقتل المقر وحده انتهى وقد رأيت في بعض الكتب المعتمدة ولم يحضرني الآن
~~أن القول الأخير هو الراجح ورجحانه ظاهر PageV01P130 # وهو أن شرط أعمال الشهادة أن تكون سالمة من الريبة التي تقضي إلى تغليظ
~~وإكذاب ومن المعلوم أن الريبة من القوادح المعتبرة ولما كانت المسئلة فيها
~~نوع إشكال فعلى الحاكم إمعان النظر فيها والتأني فإن الدماء أمرها خطير لا
~~يقدم عليها إلا بأمر لا شبهة فيه (الثاني) سمع عيسى ابن القاسم من قدم
~~للقتل بقسامة فقال رجل أنا قتلته فقال رجل يقتل هذا أولا بالقسامة وهذا
~~بإقراره ولا آخذ به قال ابن القاسم في المجموعة أن شاؤوا قتلوا ms127 الأول أو
~~قتلوا المقر بإقراره ولا يقتلون إلا واحد منهما وقال أصبغ وابن عبد الحكم
~~كقول ربيعة أنهما يقتلان معا وفي قتل المقر بقسمة أو دونها قولان لابن
~~القاسم انتهى قلشاني على الرسالة. وقوله وإنما يكون ذاك إلخ الإشارة راجعة
~~للتعارض الموجب لترجيح إحدى البينتين على الأخرى وما مصدر به وجملة لا يمكن
~~الجمع صلتها وهي مع صلتها في تأويل مصدر أي عند عدم إمكان الجمع (والرابعة)
~~وهي من متعلقات ما قبلها (قوله)
# (والشيء يدعيه شخصان معا ... ولا يد ولا شهيد يدعى)
# (يقسم ما بينهما بعد القسم ... وذاك حكم في التساوي ملتزم)
# (في بينات أو نكول أو يد ... والقول قول ذي يد منفرد)
# (وهو لمن أقام فيه البينة ... وحالة الأعدل منها بينة)
# الأبيات الأربعة يعني أن الشيء عقارا كان أو منقولا إذا دعاه شخصان مثلا
~~كل واحد منهما يدعي جميعه لنفسه وليس لكل واحد منهما يد عليه ولا شهادة
~~تصدق دعواه فإنه يقسم بينهما نصفين بعد اليمين وهكذا الحكم إذا استظهر كل
~~واحد منهما ببينة وتعارضتا ولم يكن مرجح فإنهما تسقطان وتبقى الدعوى مجردة
~~فيقسم بينهما نصفين بعد حلفهما أو نكولهما أو كان تحت أيديهما جميعا ويقضي
~~به للحالف على الناكل كما يقضي به لمن انفرد بوضع يده عليه بعد يمينه حيث
~~لم تكن للآخر بينة بالملك وإلا قدمت على الحوز المجرد كما تقدم فإن أقام
~~صاحب اليد بينة أيضا فإن كانت أرجح PageV01P131 # من الأخرى أو كانت مساوية لها قضي به لصاحب اليد هذا معنى قوله وحالة
~~الأعدل منها بينة فضمير منها يعود على البينة فتجري على نحو ما تقدم. وقوله
~~والشيء يدعيه إلخ الشيء مبتدأ وجملة يقسم خبره وجملة يدعيه يجوز أن تكون في
~~محل نصب على الحال من المبتدأ نظرا لصورة التعريف ويجوز أن تكون في محل رفع
~~نعت له نظرا للمعنى لأن المعرف بال الجنسية في معنى النكرة مثل قول الشاعر
# ولقد أمر على اللئيم يسبني ... فمضيت ثم قلت لا يعنيني
# فافهم وذاك إشارة إلى قسم الشيء ms128 الذي تنازعا فيه بينهما بعد القسم
~~(تنبيهات) الأول قال الشيخ التاودي ومفهوم قوله يدعيه شيئان أحدهما أن
~~يتفقا على أن لكل واحد منهما حظا لكنهما يجهلانه والحكم أن الشيء يقسم
~~بينهما نصفين كما هو الأصل في الشركة قاله ابن لب الثاني أن يدعيه أحدهما
~~ويدعي الآخر نصفه فإن لميكن بيد واحد منهما قسم على الدعوى اتفاقا وإن كان
~~بأيديهما معا فقيل كذلك أي يقسم على الدعوى أيضا وهو المشهور وقال أشهب
~~وسحنون يقسم بينهما نصفين وحيث قيل يقسم على الدعوى فقيل كالعول فيضرب مدعي
~~الكل باثنين ومدعي النصف بواحد ويقسم على الثلث والثلثين وقيل على الدعوى
~~والتسليم فيكون لمدعي الكل ثلاثة أرباع لأن النصف يسلمه له صاحبه والنصف
~~الآخر هو محل النزاع فيقسم بينهما والله أعلم (الثاني) اعترض على الناظم من
~~وجهين أحدهما أن كلامه يقتضي قسمة الشيء المتنازع فيه عاجلا وليس كذلك بل
~~فيه تفصيل فإن كان يخشى فساده كالحيوان والرقيق والطعام فإنه يستأنى به
~~قليلا فإن لم يأتيا بشيء وخيف عليه قسم بينهما لأنه يحول ويزول وهو معنى
~~الفساد وإن كان مما لا يخشى عليه الفساد كالدور فإنه يترك حتى يأتي أحدهما
~~بأعدل مما أتى به صاحبه إلا أن يطول الزمان ولا يأتيا بشيء غير ما أتيا به
~~أولا فإنه يقسم بينهما لأن ترك ذلك ووقفه ضرر (ثانيهما) لا مفهوم لقوله
~~الأعدل بل غير الأعدلية من المرجحات كذلك فلو أبدل الأعدل بالأرجح لكان
~~شاملا لجميع المرجحات المتقدمة وقد تقدم أن الترجيح بالأعدلية إنما يعمل به
~~فيما يثبت PageV01P132 # بالشاهد واليمين (الثالث) قال القرافي فرع قال ابن أبي زيد في النوادر
~~إذا ادعياها في يد ثالث فقال أحدهما أجرته إياها وقال الآخر أودعته إياها
~~صدق. من علم سبق كرائه أو إيداعه ويستصحب الحال له والملك إلا أن تشهد بينة
~~للآخر أنه فعل ذلك بحيازة عن الأول وحضوره ولم ينكر فيقضي له فإن جهل السبق
~~قسمت بينهما قال أشهب فلو شهدت بينة أحدهما بغصب الثالث منه وبينة الآخر أن
~~الثالث أقر ms129 له بالإيداع قضي لصاحب الغصب لتضمين بينة اليد السابقة (فرع)
~~قال في النوادر لو كانت دار في يد رجلين وفي يد عبد لأحدهما فادعاها
~~الثلاثة قسمت بينهم أثلاثا أن كان العبد تاجرا وإلا فنصفين لأن العبد في يد
~~مولاه انتهى (الرابع) قال المواق عند قول صاحب المختصر أو لمن يقوله ما
~~محصله أن كان بيد ثالث وادعاه لنفسه بعد تكافؤ بينتهما فقيل يبقى بيد حائزة
~~لتجريح كل من البينتين الأخرى وعلى هذا القول أن اعترف به لأحدهما فهو لمن
~~أقر بيده اه (الخامس) قال القاضي المكناسي في مجالسه ما نصه دعوى رجلين
~~نكاح امرأة وإنكاره إياهما تعقد المقال وجميع المطالب وإنكاره فبعد الإشهاد
~~بذلك يكلف كل واحد من المدعيين البينة على دعواه ويؤجلان على ما تقدم ذكره
~~من ضرب الأجل وتجعل المرأة في خلال تلك الآجال عند أمينة حيث يوثق ولا
~~حمالة عليها فإن أثبتاها معا فيعذر لكل واحد منهما في بينة صاحبه وتوقف
~~المرأة خلال ذلك الأجل عند الأمينة كما تقدم فإن ثبتت بينة منهما وسقطت
~~بينة الآخر ثبتت الزوجة لمن ثبتت بينته وعجز صاحبه ولا يمين على الذي ثبتت
~~بينته ومكن من زوجته هذا إذا كانت الزوجة غير مدافعة لهما معا فإن كانت
~~مدافعة لهما مكذبة لقولهما عقدت الأجل في دفع بينة كل واحد منهما عليها
~~وعلى المتأجل فإن ثبتت البينتان وتكافأتا سقطتا قال ابن دبوس ناقلا عن ابن
~~القاسم والمرأة مقرة أو منكرة قال إقرارها وإنكارها سواء فإن كان لم يدخل
~~بها واحد منهما وكان الشهود عدولا انفسخ النكاحان جميعا وكانت الفرقة
~~تطليقة وإن كانت إحدى البينتين أعدل من الأخرى جعلت النكاح للأعدل وقال
~~غيره وإن كانت إحداهما PageV01P133 # أعدل سقطتا أيضا عند مالك وقال سحنون يثبت بالأعدل منهما فانظر التفصيل
~~في محل الخلاف حيث هو أن كانت في مجلس أو مجلسين فإن لم يعلم الأول منهما
~~وأقرت بأحدهما فلا يقبل قولها وهو مذهب المدونة ويفرق بينهما بطلقة وتأخذ
~~من أحبت منهما أو من غيرهما وقيل يقبل قولها ms130 نقله اللخمي عن محمد بن عبد
~~الحكم ونقله ابن دبوس عن أشهب انتهى (قال) المواق عند قول صاحب المختصر
~~وأعدلية متناقضتين ملغات ولو صدقته المرأة ما نصه ابن عرفة فلو أقام كل
~~بينة سقطتا ابن شاس المشهور أنه لا يرجح هاهنا بمزيد العدالة بخلاف البيع
~~إذ لا يثبت نكاح بشاهد ويمين ويثبت به البيع ومزيد العدالة هاهنا كشاهد
~~واحد ثم قال ولما ذكر ابن الحاجب أنه لا يقضي بالأعدل قال ولا عبرة بتصديق
~~المرأة انتهى (وقال) صاحب الفروق فإن قيل لم يحكم بأعدل البينتين فيما عدى
~~النكاح ولا يحكم بذلك في النكاح وفي الموضعين وجد الأعدل فما الفرق بينهما
~~(أجيب) بأن الفرق بينهما أن غير النكاح يصح فيه أن يملكه شخصان فأكثر فيكون
~~فيه التداعي وإذا وجدت البينة لكل واحد أو عدمت البينة فيحلفان ويقسم
~~بينهما كما علمت بخلاف النكاح فإنه لا يكون كذلك ولأن البضع لا يقر على
~~الشك في مراعات الترجيح لأن مراعات الترجيح الاجتهاد والاجتهاد لا ينبني
~~على صحة المجتهد فيه فافترقا انتهى (خاتمة) لا بد في الشهادة بالملك من
~~خمسة أمور يعتمد عليها الشاهد ويصرح بها وتكتب مفسرة لا مجملة على ما به
~~العمل وهي كون الشيء محوزا بيد المشهود له بالملكية وأنه ينسبه لنفسه
~~وينسبه الناس إليه. وأنه يتصرف فيه تصرف المالك في ملكه بالهدم والاستغلال
~~أو نحوهما. وطول المدة وأنه لا منازع له فيه ولا معارض. وأن يزيد الشهود
~~أنه لم يخرج من ملكه في علمهم وقيل هو شرط كمال فقط وقيل شرط صحة أن كان
~~المشهود له بالملك ميتا وإلا فكمال وإلى هذا أشار الشيخ علي بن قاسم شهر
~~الزقاق بقوله
# يد نسبة طول كعشرة أشهر ... وفعل بلا خصم الملك يجتلا PageV01P134 # وهل عدم التفويت في علمهم كما ... لام صحة للحي للميت ذا اجعلا
# قال التاودي قال أبو الحسن ينبغي أن يكون هذا الاختلاف في الحسي وأما
~~الميت فشرط صحة قطعا وإليه أشار بقوله للميت ذا اجعلا قال ابن مرزوق وما
~~قاله أبو الحسن ms131 ظاهر حسن يعني لأن الحي يحلف على البت الوارث يحلف على نفي
~~العلم فإن قطعوا بالشهادة وقالوا لم تخرج عن ملكه كانت زورا قاله في
~~المدونة والمراد لم تقبل وقد تغتفر للعوام انتهى وفي الحطاب (تنبيه) اليد
~~عبارة عن القرب والاتصال فاعظمها ثياب الإنسان التي عليه ونعله ومنطقته
~~ويليه البساط الذي هو جالس عليه والدابة التي هو راكبها وتليه الدابة التي
~~هو سائقها أو قائدها والدار التي هو ساكنها فهي دون الدابة لعدم الاستيلاء
~~على جميعها قال بعض العلماء فيقدم أقوى اليدين على أضعفهما فلو تنازع
~~الساكنان الدار سوي بينهما بعد إيمانها والراكب مع الراكب والسايق قيل يقدم
~~الراكب مع يمينه اه فتأمله اه (وفي ابن سلمون) المستحقات على نوعين أصول
~~وغيرها فأما الأصول فتكتب فيها الحمد لله يعرف شهوده فلانا ابن فلان
~~الفلاني كمعرفتهم لعين جميع الدار أو الموضع بكذا حدودها كذا ويشهدون مع
~~ذلك بأنها ملك من أملاكه ومال من ماله تحت يده منذ مدة كذا وأنه يتصرف فيها
~~تصرف المالك في ملكه ينسبها لنفسه وينسبها الناس إليه لا يعلمون له فيها
~~منازعا ولا مخاصما ولا يعلمون له فيها بيعا ولا تفويتا ولا أنها خرجت عن
~~ملكه بوجه إلى الآن ويحوزونها بالوقوف إليها متى دعوا إلى ذلك وقيدوا على
~~ذلك شهادتهم في كذا مسئولة منهم لسائلها عن إذن الخ هذ إذا كان المشهود له
~~حيا فإن كان ميتا كتبت بدل إلى الآن إلى أن مات فأحاط بميراثه زوجة فلانة
~~وبنوه منها فلان وفلان وفلان لا يعلمون له وارثا غير من ذكر ولا يعلمون
~~لأحد من الورثة في ذلك بيعا ولا تفويتا بوجه حتى الآن ومن علم ذلك على حسبه
~~وعرف من ذكر ويحوز الملك ويعينه أدى شهادته مسؤولة منه لسائلها في كذا عن
~~إذن من يجب إلخ. وأما غير الأصول (فتكتب) الحمد لله يعرف شهوده فلانا
~~كمعرفتهم PageV01P135 # لعين جميع الفرس الأدهم أو الأشهب إلخ صفاته المحتاج إلى بيانها ويشهدون
~~مع ذلك بأنه ملك من أملاكه ومال من ماله ms132 تحت يده وفي حوزه يتصرف فيه تصرف
~~المالك في ملكه منذ مدة كذا ينسبه لنفسه وينسبه الناس إليه ولا يعلمون له
~~فيه منازعا ولا مخاصما ولا يعلمون خروجه ولا خروج شيء منه عن ملك مالكه إلى
~~الآن أو إلى أن ضاع له من بلد كذا أو فر من بلد كذا وألفاه الآن بيد فلان
~~وعلى عين الفرس المذكور أدوا شهادتهم إلخ فإذا تم هذا العقد لصاحبه ولم يكن
~~لخصمه فيه مدفع ولا معارض ثبت له ويحلف في غير الأصول على القول المعمول به
~~بالله الذي لا إله إلا هو لا يعلم لخصمه المذكور فيه حقا قائما مستقبلا في
~~المسجد الجامع أن كان الحالف مسلما وإلا فحيث يعظم انتهى ببعض زيادة للبيان
~~لما يقتضيه أسلوب أهل هذا الزمان. ولما ذكر الناظم مسئلة الدعوى وأن الشيء
~~يقسم بين المتداعيين على حسب دعواهما بعد اليمين ناسب أن يأتي بباب اليمين
~~عقب ذلك فقال.

### | AUTO باب اليمين وما يتعلق بها

# قال الحطاب قال في الذخيرة اليمين في اللغة مأخوذة من اليمين الذي هو
~~العضو لأنهم كانوا إذا حلفوا وضع أحدهم يمينه في يمين صاحبه فسمي الحلف
~~يمينا وقيل اليمين القوة ويسمى العضو يمينا لوفور قوته على اليسار ومنه
~~قوله تعالى {لأخذنا منه باليمين} أي بالقوة ولما كان الحلف يقوي الخبر من
~~الوجود أو العدم سمي يمينا بخلاف التفسير الأول انتهى وفي غيره اليمين
~~الجارحة وسمي الحلف يمينا لأنهم كانوا إذا تحالفوا ضرب كل واحد منهم على
~~يمين صاحبه فسمي الحلف يمينا مجازا وفي التتائي اليمين في العضو والحلف
~~مؤنثة واليمين والحلف والإيلا والقسم ألفاظ مترادفة انتهى وقيل القسم أخص
~~منها لأنه لا يكون إلا بالله أو صفة من صفاته ولعل هذا التخصيص من جهة
~~العرف لا من جهة اللغة (وأما) في الاصطلاح فقال ابن عبد السلام لا تحتاج
~~إلى تعريف برسم ولا حد لاشتراك الخاصة والعامة في معرفتها.

PageV01P136

# وعرفها الزناتي في اللباب بقوله اليمين هو الحلف بمعظم تأكيدا لدعواه أو
~~لما عزم على فعله ms133 أو تركه انتهى فقوله بمعظم أي حقيقة أو اعتقادا فالمعظم
~~حقيقة كقوله والله لا دخلت الدار أو لأدخلن والمعظم اعتقادا كقوله أن دخلت
~~الدار فأنت طالق أو أنت حر والحرية معظمه عنده لاعتقاده عظيم ما يخرج عن
~~يده في الحرية أو الطلاق ودليله قوله صلى الله عليه وسلم من كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليصمت فسمى الحالف بغير الله حالفا قاله ابن العربي
~~(وعرفها) الإمام ابن عرفة بقوله اليمين قسم أو التزام مندوب غير مقصود به
~~القربة أو ما يجب بإنشاء لا يفتقر إلى قبول معلق بأمر مقصود عدمه اه فقوله
~~قسم إلخ وهو في الشرع لا يكون إلا بالله أو صفته. وقوله أو التزام مندوب
~~إلخ بالرفع عطف على قسم واو للتنويع نحو أن دخلت الدار فعبدي حر فهذا
~~التزام مندوب وهو الحرية ولم يقصد به التقرب إلى الله تعالى بالعتق وإنما
~~قصد الامتناع من دخول الدار تشديدا على نفسه فلو قصد به القربة لكان نذرا
~~لا يمينا فغير بالرفع نعت التزام. وقوله أو ما يجب بإنشاء إلخ عطف على
~~التزام أي أو التزام ما يجب بإنشاء لا يفتقر إلى قبول وذلك كالطلاق فإنه
~~يجب بالإنشاء ولا يفتقر إلى قبول الزوجة احترز به من نحو الهبة فهي وإن
~~وجبت بالإنشاء لكنها تفتقر إلى قبول وقوله معلق بأمر إلخ بالرفع صفة لما
~~يجب لأنها نكرة موصوفة وذلك نحو أن دخلت الدار فأنت طالق في صيغة البر وإن
~~لم أدخل الدار فإنت طالق في صيغة الحنث فالطلاق في الصيغة الأولى علق على
~~أمر وهو الدخول والمقصود عدمه وفي الثانية علق على أمر وهو نفي الدخول
~~والمقصود عدمه وهو الدخول (تنبيه) قال ابن الحاجب النذور والطلاق والعتق
~~على صفة فيهن تسمى يمينا وهي في الحقيقة تعليق. وقال الحطاب إطلاق اليمين
~~على الحلف بالطلاق والعتاق مجاز ألا ترى إلى حروف القسم لا تدخل عليهما.
~~وفي آخر الجزء الرابع من نوازل الخلع وغيره من المعيار جواب الإمام عبد
~~الرحمن السهيلي عن الحلف بالطلاق والإيمان ms134 اللازمة بعد كلام طويل ما نصه
~~ومما يوضح لك أن الطلاق ليس بيمين أي حتى يدخل في الإيمان تلزمني وأن
~~الحالف PageV01P137 # به ليس بمقسم إجماع أهل العربية في أبواب القسم على أن القسم لا يكون إلا
~~بحروف القسم كالواو والباء والتاء ولو أن لقائل أن يقول والطلاق لأفعلن أو
~~وحق الطلاق لكان هذا مقسما لغة وعربية لا شرعا كالذي يقول والكعبة لأفعلن
~~أو يقول والبيت ونحو ذلك فإذا كان كذلك فهو مقسم وحالف لكن لا يلزمه في حكم
~~الشريعة شيء فإن قال علي الطلاق أن فعلت كذا وكذا لزمه لا من حيث أنه حالف
~~ومقسم ولكن يسمى مطلقا ربط طلاقه بشرط فإن وقع الشرط وقع الطلاق ومن تورع
~~أن يحل ما حرم الله فلم لا يتورع أن يحرم ما أحل الله اه والذي درج عليه
~~خليل أن اليمين لا تكون إلا بالله أو صفة من صفاته كما للسهيلي قاله
~~الزرقاني عند قول المصنف وزيد في الإيمان تلزمني إلخ وسيأتي هذا بعبارة
~~أخرى في الإيمان اللازمة فراجعه. والمراد باليمين هنا اليمين الذي تقدم
~~ذكرها في أنواع الشهادات وهي التي تدور بين يدي القضاة والحكام وتقطع بها
~~الحقوق الواجبة على أحد الخصمين أو عليهما معا كما تقدم وهي بالله الذي لا
~~إله إلا هو بهذا اللفظ المخصوص على صفة مخصوصة في مكان مخصوص إذا غلظت على
~~ما يأتي في قوله وقائما مستقبلا يكون وبالله يكون الحلف لا اليمين المعقود
~~عليها الباب عند الفقهاء مع النذر التي توجب الكفارة وهي ما كانت بالله أو
~~صفة من صفاته ولا ما هو أعم وهي المتقدمة في التعريف كما علمت. وقوله وما
~~يتعلق بها أي من مكانها وزمانها وبيان صفتها وكيفية أدائها وكونها على نية
~~المستحلف وبيان أقسامها وأنها لا تعاد إذا مر عليها حين من زمن الحلف إلى
~~وقت الخلاص وبيان الدعوى التي توجب اليمين بمجردها والتي لا توجبها ومن
~~تتوجه عليه ومن لا تتوجه عليها بحكم الحاكم وقد شرع في بيانها فقال
# (في ربع ms135 دينار فأعلى تقتضى ... في مسجد الجمع اليمين بالقضا)
# يعني أن اليمين إنما يوجهها الحاكم أو المحكم على من توجهت عليه من
~~الخصوم في كل شيء جليل أو حقير معتبر شرعا لكن لا تغلظ على الحالف إلا في
~~الحق الذي له بال PageV01P138 # وأقله ربع دينار أو ما يقوم مقامه من عرض أو ثلاثة دراهم فإن كان أقل من
~~ذلك فلا تغلظ عليه فيه كما يأتي والتغليظ واجب فمن امتنع منه عد ناكلا وهو
~~من حق الخصم ويكون التغليظ في الجامع في حق المسلم ويكون حيث يعظم منه ثم
~~أن من توجهت عليه اليمين لا يخلو أما أن يكون رجلا أو امرأة فإن كان رجلا
~~فحكم حلفه في المسجد نهارا ظاهر وإن كان امرأة فأشار إلى حكمها في ذلك بقوله
# (وما له بال ففيه تخرج ... إليه ليلا غير من تبرج)
# يعني أن المرأة إذا كانت غير متبرجة بأن كانت مخدرة وهي المستترة في
~~بيتها بحيث لا تخرج نهارا تخرج لليمين ليلا فيما ادعت به وهو المال الذي له
~~بال وأقله ربع دينار كما مر كذلك إذا ادعى عليها وحلفت في أقرب المساجد
~~إليها أن كان جامعا وظاهره أنها تخرج للحلف ليلا سواء كانت لا تخرج إلا
~~ليلا ولا تخرج أصلا لا ليلا ولا نهارا أو هو كذلك على أحد قولين والذي عليه
~~العمل أنها إذا كانت لا تخرج نهارا وسواء كانت تخرج ليلا أم لا حلفت في
~~بيتها كالمريضة وكذا إذا كان الحق أقل من ربع دينار ولا فرق في هذا بين
~~التي تخرج وبين التي لا تخرج فيرسل القاضي لها من يحلفها في بيتها بمحضر من
~~له اليمين متباعدا عنها أقصى ما يسمع منها لفظ اليمين إذا كان رجلا وامتنعت
~~هي أو زوجها من اطلاعه عليها حيث كانت مخدرة وبه القضاء وقيل لا يحضر معها
~~وبعث القاضي يكفي فيكون على وجه النيابة عنه أما المرأة التي تخرج نهارا
~~وهي مفهوم قوله غير من تبرج فحكمها حكم الرجل تخرج فيما له بال ms136 من الحقوق
~~فتحلف في المسجد وقوله غير بالرفع فاعل تخرج وتبرج بفتح التاء والراء
~~المشددة وأصله تتبرج فحذفت إحدى التاءين وأصل التبرج في اللغة إظهار الزينة
~~والمراد هنا من لا تخرج نهارا أصلا (تنبيهات الأول) أن لم يكن للقوم جامع
~~جلبوا إلى الجامع الذي على قدر مسافة الجمعة من منازلهم لأنهم ممن لهم جامع
~~حكما وإلا حلفوا في مواضعهم حيث كان التغليظ بالمسجد من حق PageV01P139 # الخصم فله أن أن يحلفه بغير مسجد كل ذلك بحضرة خصمه فإذا حلفها بحضرة
~~عدلين فقط فإنها لا تجزئه ويعيدها بحضرته إذا لم يتغيب عنها بعد الحكم له
~~بها وإلا أقام له القاضي وكيلا يقتضيها أن طلب من توجهت عليه تعجيلها لأن
~~القول قول من طلب تعجيل اليمين من الخصمين لا من طلب تأخيرها إلا لغرض فإنه
~~يؤجل ثلاثة أيام كما تقدم في الآجال عند قول الناظم
# والمدعي أن له ما يدفع ... به يمينا أمرها مستبشع
# وكذا لوقت تغلظ فيه على ما يأتي (الثاني) قال الحطاب قال القرافي في كتاب
~~الدعاوي عن بعض القرويين إذا ادعى أحد المتفاوضين على شخص بثلاثة دراهم
~~فليس عليه أن يحلفه في الجامع لأن كل واحد غنما يجب له درهم ونصف ولو ادعى
~~عليهما بثلاثة دراهم حلفهما في الجامع لأن كل واحد عليهم درهم ونصفه وهو
~~كفيل بالثاني فالثلاثة على كل واحد منهما (الثالث) قال لا يحلف العليل في
~~بيته إلا أن تشهد بينة أن به علة لا يستطيع الخروج معها لا راجلا ولا راكبا
~~فإنه يحلف في بيته على الحق حينئذ وسيأتي حكم التغليظ بالزمان ثم أخذ يتكلم
~~على كيفية الحلف فقال
# (وقائما مستقبلا يكون ... من استحقت عنده اليمين)
# يعني أن من وجبت عليه اليمين في الجامع فإنها تغلظ عليه أيضا بأن يحلفها
~~قائما مستقبلا على ما جرى به العمل وقيل يحلف كيفما تيسر له وليس به عمل
~~وقيل بالقيام لا بالاستقبال والله أعلم وقوله
# (وهي وإن تعددت في الأعراف ... على وفاق نية المستحلف)
# يعني أن اليمين بجميع أقسامها ms137 التي هي يمين تهمة ويمين قضاء ويمين منكر
~~ويمين مع شاهد واحد أو ما يقوم مقامه الآتي بيانها وقد تقدمت أيضا تكون على
~~نية المستحلف لا على نية الحالف في القول الأعرف الذي عليه أكثر أهل العلم
~~فمن ادعى عليه إنسان بعشرة من قرض مثلا فحلف بالله أو قال عليه الطلاق ما
~~له عندي عشرة من PageV01P140 # قرض ولا بعضها ونوى حاضرة مثلا فإنه يأثم ويحنث ولا تنفعه نيته هذا إذا
~~لم يكن قضاها أما إذا قضاها بدون بينة ثم قام صاحبها وطلب المقترض بها
~~فأنكره وطلب أن يحلفه فإنه يحلف له ما تسلف منه عشرة وينوي في قلبه يجب
~~عليه الآن ردها أو بعد التي قضاها ويبرأ من الإثم ومن الدين ولا يقال هذه
~~النية لا تنفعه لأن اليمين على نية المحلف لأنا نقول هي هنا ليست على نية
~~المحلف لأنها ليست في وثيقة حق باعتبار ما في نفس الأمر والواقع قاله الشيخ
~~الخرشي (ثم) ذكر مفهوم قوله في ربع دينار فأعلى إلخ وصفة اليمين التي لا
~~يجزئ غيرها من الإيمان في الحقوق ويمين الكفار وموضع حلفهم والتغليظ
~~بالزمان والمكان معا في الأمور التي لها شأن فقال
# (وما يقل حيث كان يحلف ... فيه وبالله يكون الحلف)
# (وبعضهم يزيد لليهود ... منزل التوراة للتشديد)
# (كما يزيد فيه للتثقيل ... على النصارى منزل الإنجيل)
# (وجملة الكفار يحلفون ... إيمانهم حيث يعظمون)
# (وما كمثل الدم واللعان ... فيه تحري الوقت والمكان)
# الأبيات الخمسة يعني أن الخصم إذا توجهت عليه اليمين في أقل من ربع دينار
~~فإنه يحلف في الموضع الذي هو فيه سواء كان مسجدا أو سوقا أو غيرهما وسواء
~~كان قائما أو جالسا مستقبل القبلة أو غير مستقبل رجلا كان أو امرأة صحيحا
~~كان أو مريضا. وإن الحلف لا يكون إلا بالله الذي لا إله إلا هو وهذا في غير
~~اللعان والقسامة فإنه لا يحتاج فيهما لزيادة الذي لا إله إلا هو بل يقول في
~~الله أشهد بالله لرأيتها تزني فقط وفي القسامة أقسم بالله لمن ms138 ضربه مات
~~وقال بعضهم يحلف بالله الذي لا إله إلا هو لمن ضربه مات وهو ظاهر المتون
~~وقد نقل عن مالك رضي الله عنه فهذه صفة اليمين التي تدور بين يدي الحكام
~~القاطعة للنزاع والخصام وأنه PageV01P141 # لابد من الجمع بين الاسم والوصف وهو مراد الناظم ولا يكفي أحدهما وإن كان
~~كافيا في كونه يمينا تكفي لأن الغرض هنا زيادة التجويف وهو يحصل بما ذكر.
~~وأن بعض العلماء زاد في يمين اليهود منزل التوراة على موسى وفي يمين
~~النصارى منزل الإنجيل على عيسى لفصد التشديد والتثقيل عليهم ليخافوا
~~والمشهور عدم الزيادة (قال) ابن عرفة لفظ اليمين في حقوق غير اللعان
~~والقسامة فيما يحلف المدعى عليه أو من يحلف مع شاهده بالله الذي لا إله إلا
~~هو لا يزيد على هذا ابن رشد هذا هو المشهور وأن كل من توجهت عليه اليمين من
~~الكفار يحلفها في الموضع الذي يعظمه أهل دينه من كنيسة ونحوها قال في
~~المدونة يحلف اليهودي والنصراني في كنائسهم حيث يعظمون ويحلف المجوسي في
~~بيت نارهم وحيث يعظمون اه. وإن اليمين إذا كانت في دم أو لعان أو مال عظيم
~~له شأن على أحد قولين فيه تغلظ بالزمان والمكان معا فالتغليظ بالزمان يكون
~~بعد عصر يوم الجمعة والتغليظ بالمكان المسجد الجامع ولا ينبغي أن تكون
~~اليمين بغير الله تعالى وفي غير مسجد كالحلف على المصحف أ, كتب الحديث أي
~~في المقابر والزوايا لأنه بدعة وضلالة.
# وخير أمور الدين ما كان سنة ... وشر الأمور المحدثات البدائع
# لكن الذي عليه العمل الاكتفاء بذلك لأن المقصود إرهاب من توجهت عليه
~~فلربما يخاف فيرجع إلى الحق (فائدة) إنما اختصت اليمين بالاسم الأعظم دون
~~سائر أسمائه التسعة والتسعين لأن أسماء الله كلها صفات عدى هذا الاسم
~~الشريف فإنه علم مخصوص به قاله بعض الشيوخ وقد قال سبويه الأعلام مختصرات
~~الصفات ومعناه إذا ذكر العلم فكان صفاته مذكورة معه لاشتهاره وعدم خفائه
~~ولو حلف يمينا تشمل اليمين بالله كالأيمان اللازمة فإنها لا تكفيه ولابد من ms139
~~إعادتها قاله الوانوغي على المدونة كذا في آخر نوازل الدعاوي من المعيار
~~(ثم) شرع في بيان أقسام اليمين التي أشار إليها بقوله وهي وإن تددت في
~~الأعراف البيت فقال
# (وهي يمين تهمة أو القضا ... أو منكر أو مع شاهد رضى) PageV01P142 # فهذه أربعة أقسام فيمين التهمة هي التي تترتب على دعوى غير محققة كما مر
~~في شروط الدعوى ويمين القضاء هي الواجبة في حق الميت ونحوه مما يأتي ذكره
~~ويمين المنكر وهي ما كانت في مقابة دعوى محققة واليمين مع الشاهد أو ما
~~يقوم مقامه وهي ما كانت متممة لنصاب البينة وقد تقدم الكلام على هذين
~~القسمين الأخيرين في الشهادات وذكرهما هنا أيضا (ثم) شرع يتكلم على القسم
~~الأول منها فقال
# (وتهمة أن قويت بها تجب ... يمين مطلوب وليست تنقلب)
# فلو أتى بالفاء لكان أحسن لأن هذا البيت مفرع على البيت قبله والمعنى أن
~~التهمة إذا قويت توجهت بسببها اليمين على المطلوب المتهم ولا تنقلب اليمين
~~على الطالب إذا أراد المطلوب قبلها عليه في القول المشهور وما درج عليه
~~الناظم أحد أقوال أربعة في المسئلة ففي برنامج الشوارد للشيخ عظوم في فصل
~~الصداق نقلا عن ابن ناجي ما محصله يتحصل في يمين التهمة أربعة أقوال
~~(الأول) توجهها مطلقا (الثاني) عدمه مطلقا (الثالث) يحلف المتهم دون غيره
~~(الرابع) إذا قويت التهمة توجهت وإلا فلا أفتى به ابن رشد في أجوبته والذي
~~جرى به العمل عندنا توجيهها مطلقا والمشهور لا تنقلب وبه العمل انتهى. وفي
~~نوازل الدعاوي من المعيار أن المشهور والذي به العمل هو توجيه يمين التهمة
~~مطلقا ولا يخرج عن ذلك إلا ما فيه معرة كدعوى الغصب والسرقة على صالح فإنه
~~لا تتوجه فعلى هذا قول الناظم يشمل الصورتين ولا يعترض عليه بأنه ذهب على
~~خلاف المشهور والمعمول به وعليه فيستثنى من كلام صاحب المعيار المبرز في
~~الخير فلا يمين عليه بالتهمة في غير دعوى الغصب والسرقة أيضا كما حرره
~~الشيخ المهدي في الحاشية هنا وقول ابن ناجي والذي جرى به ms140 العمل عندنا
~~توجهها مطلقا من غير استثناء أحد غير ظاهر من جهة النظر والظاهر ما نقله
~~صاحب المعيار عن العبدوسي وبه أخذ أبو البقاء الشيخ يعيش الشاوي وتبعه
~~تلميذه التاودي وجماعة من المحققين لكن لما جرى العمل بالإطلاق فلا يعدل
~~عنه إلى غيره والله أعلم (مسألة) PageV01P143 # وفي مسائل ابن زرب كان ابن زرب رحمه الله يقول إذا قام رجل على آخر بدعوى
~~يتهمه فيها فوجبت اليمين على المدعى عليه فليس له ردها ولا يحلف المدعى
~~عليه إذا كان ممن تأخذه اليمين على التهمة حتى يحلف المدعي لقد ضاع له ما
~~ادعاه على المقوم عليه وحينئذ يحلف المدعى عليه إذا قال للمدعي لم يضع لك
~~شيء وإنما تريد أن تحرجني باليمين وبهذا كان يحكم ويقول أنها من دقيق
~~المسائل انتهى من التبصرة الفرحونية (ثم) أخذ يتكلم على القسم الثاني وهو
~~يمين القضاء وموضعين من مواضعها وأن اليمين إذا أديت لا تعاد وإن مر عليها
~~حين فقال
# (وللتي بها القضا وجوب ... في حق من يعدم أو يغيب)
# (ولا تعاد هذه اليمين ... بعد وإن مر عليها حين)
# يعني أن يمين القضاء في حق من يعدم بالبناء للنائب أي يموت أو يغيب غيبة
~~بعيدة أو قريبة مع عدم الأمن أن كان من أهل ولايته واجبة على طالب هذين
~~الصنفين بحيث لا يتم حكم الحاكم إلا بها فهي شرط صحة وذلك على وجه
~~الاستحسان احتياطا على أموالهما لكونهما لا يدفعان عن أنفسهما في الحال
~~لامتناع ذلك أما مطلقا في حق الميت أو مع إمكانه منه في المستقبل في حق
~~الغائب ومن كان على شاكلته من صبي ومجنون فقدر الفقهاء على فرض حضورهما أنه
~~لو ادعى كل واحد منهما أنه قضى غريمه ولا بينة له فإن اليمين تجب له على
~~غريمه الطالب له فكذلك هنا وذلك بعد سماع بينته وتزكيتها فيحلف في المسجد
~~الجامع حيث كان المال له بال قائما مستقبل القبلة بالله الذي لا إله إلا هو
~~ما قبضت من فلان الميت أو الغائب شيئا ms141 من الدين الذي ثبت لي عليه عند فلان
~~قاضي كذا ولا قبضت عنه شيئا ولا استحلت على أحد ولا أحل به أحدا ولا وهبته
~~له ولا شيئا منه ولا قدمت أحدا يقتضيه منه وأنه لساق عليه إلى يمينه هذه
~~ولا بد من كتب القاضي في حكمه صورة اليمين وأسماء الشهود ليجد الغائب مدفعا
~~عند قدومه لأنه باق على حجته إذا قدم فإذا أبدا مطعنا في تلك البينة PageV01P144 # بعد قدومه أو كان له ما يعارضها تقض الحكم على أحد قولين ومثله ورثة
~~الميت إذا كانوا غير رشداء لأنهم لا يعجزون بخلاف الوارث الرشيد فإنه لما
~~كان يعجز فليس له إلا يمين القضاء على طالب موروثه بعد الإعذار إليه في
~~البينة إذا طلب ذلك ولولي اليتيم الصلح عن محجوره مع رب الدين بإسقاط شيء
~~من الدين الذي ثبت له في مقابلة إسقاط اليمين عنه إذا رأى منه العزم على
~~الحلف وإلا فلا وهذه اليمين كما تجب في حق الميت والغائب تجب في حق اليتيم
~~والمجنون والمساكين والأحباس العامة واستحقاق غير العقار على ما به العمل
~~وبيت المال ليأخذ حقه منه لأنه معدم أو أنه ابن فلان الذي مات ووضع ماله في
~~بيت المال لظن أنه لا وارث له والمفلس قال في التوضيح إذا قام الغرماء على
~~المفلس فعلى القاضي أن يكلفهم إثبات ديونهم ثم يعذر فيما ثبت عنده للمفلس
~~ولكل واحد في دين صاحبه فإذا وقع التسليم أو عجز عن الدفع أمر كل واحد أن
~~يحلف أنه لم يقبض من دينه شيئا ولا أسقطه وأنه لباق عليه إلى الآن على ما
~~عرف في هذه اليمين انتهى وقد نظمت جميعها فقلت
# والمدعي على كميت أو يتيم ... أو حبس أو ذي جنون مستديم
# أو مفلس أو غائب لا يقرب ... وفي استحقاق غير ربع أقرب
# أو بيت مال ثم الفقراء ... تلزمه اليمين بالقضاء
# وفي حاشية الشيخ أحمد بن الطاهر التونسي على ما كتبه الشيخ التاودي هنا
~~نظم شيخنا أبو العباس أحمد بن القاضي النظائر التي ms142 تجب فيها يمين القضاء فقال
# إذا كان دين على ميت ... وذي غيبة وصبى وجنون
# يمين القضاء على مدع ... عليهم حقوقا قضا الحاكمون
# كذاك على الحبس أو بيت مال ... وما للمساكين فالعالمون
# حكوه وفي مستحق العروض ... وفي الحيوان له مثبتون انتهى
# وقول الناظم ولا تعاد هذه اليمين البيت معناه أنه إذا حلف هذه اليمين من
~~وجبت عليه فإنه لا تتوجه عليه مرة ثانية ولا يطالب بإعادتها وإن مر عليها
~~حين وزمن طويل PageV01P145 # (قال) الشارح ما لم يحدث ما يوجبها من اعتراض الشك في باقي الحق مثل ما
~~عرض أولا فإنها تجب ثانيا ويتصور ذلك بعودة الغائب من مغيبه وإقامته مدة
~~بعد حلف طالبه معه في موضع الحكم يعني ولم يقبض جميع دينه بعد الحلف ثم
~~تعرض له غيبة ثانية فإن يمين القضاء تجب هنا لتجدد ما يوجبها من الشك في
~~بقاء الدين فلو زاد الناظم بعد قوله ولا تعاد هذه اليمين البيت فقال مثلا
# إلا إذا ما حدث الشك الذي ... أوجبها من أول فلتحتذي
# ويكون الاستثناء راجع لقوله ولا تعاد إلخ انتهى (تنبيه) راجع قوله
~~المتقدم والحكم في المشهور حيث المدعى عليه وقوله ومع مخيلة بصدق الطالب
~~الأبيات وخطاب القضاة وقوله الآتي
# لطالب الحكم على الغياب ... ينظر في بعد وفي اقتراب
# الأبيات الستة عشر في فصل البيع على الغائب وشرح الشيخ التاودي على قول الزقاق
# ومن غاب في قرب كمن هو حاضر ... مسافته يومان مع أمن انجلا
# وإلا فيقضي مع يمين كعشرة ... بغير عقار يستحق إذا جلا
# بعيد ثبوت الموجبات لمدع ... لديه متاع أعد ول موصلا
# يبيع كما يدري ويقضي وإن يكن ... يجعل ففي معطيه قولان اعملا
# وناء كمن بالقيروان لتحكمن ... عليه على الإطلاق مع حلف خلا
# وقول الشيخ خليل والقريب كالحاضر والبعيد جدا كإفريقية قضي عليه بيمين
~~القضاء وسمى الشهود وإلا نقض والعشرة أو اليومان مع الخوف يقضى عليه معها
~~في غير استحقاق العقار وقوله وبيعت داره بعد ثبوت ملكه وأنها لم تخرج عن
~~ملكه في علمهم ثم بينة بالحيازة ms143 وقوله في الفلس وبيع ما له بحضرته بالخيار
~~ثلاثا قال في التوضيح ليس خاصا بالفلس بل كل ما يتولى الحاكم بيعه على غائب
~~أو يتيم أو نحوهما كذلك اه لتتم لك فائدة ما هنا بلغنا الله وإياك أحسن ما
~~نتمنى (قوله) والتي بها القضا وجوب البيت الواو عاطفة على ما قبلها واللام
~~حرف جر زائد والتي اسم موصول صفة لموصوف PageV01P146 # محذوف مبتدأ تقديره اليمين التي وبها أي اليمين متعلق بالقضاء وهو مبتدأ
~~ووجوب أي واجب خبره والجملة من المبتدأ والخبر صلة الموصول لا محل لها من
~~الإعراب والعائد الضمير المجرور بالباء وقوله في حق من يعدم إلخ جار ومجرور
~~متعلق بمحذوف تقديره كائنة خبر المبتدأ وحق مضاف ومن اسم موصول مضاف إليه
~~ويعدم بضم أوله وفتح ما قبل آخره فعل مضارع فيه ضمير مستتر جوازا تقديره هو
~~يعود على من وجملة يعدم صلة الموصول وجملة أو يغيب معطوفة عليه لا محل لهما
~~من الإعراب (ثم) قام يتكلم على القسم الثالث فقال
# (ولليمين أيما أعمال ... فيما يكون من دعاوي المال)
# (إلا بما عد من التبرع ... ما لم يكن في الحال عند المدعي)
# (وفي الإقالة ابن عتاب يرى ... وجوبها بشبهه معتبرا)
# (وهذه اليمين حيث توجب ... يسوغ قلبها وما أن تقلب)
# الأبيات الأربعة يعني أن يمين المنكر لا يكون لها إعمال كامل إلا في
~~دعاوي المال مما يقتضي عمارة ذمة برية أو براءة ذمة معمورة فتتوجه اليمين
~~على المدعى علي في الصورة الأولى وعلى المدعي في الصورة الثاني ثم استثنى
~~من دعاوي المال دعوى التبرع بجميع أنواعه وأنها لا توجب يمينا وذلك أن يدعى
~~إنسان على آخر أنه وهبه شيئا مثلا وأنكر مالك ذلك الشيء دعواه فلا يمين في
~~ذلك على المشهور أشار إليها بقوله إلا بما عد من التبرع واحترز بالتبرع من
~~دعوى المعاوضة ففيها اليمين (ثم) أخرج من دعوى التبرع التي لا توجب اليمين
~~على المنكر صورة واحدة وهي ما إذا كان الشيء الذي ادعيت هبته تحت يد المدعي
~~في وقت ms144 الدعوى فإن اليمين تجب على مالكه أنه ما وهبه له استحسانا أشار
~~إليها بقوله ما لم يكن في الحال عند المدعي واسم يكن ضمير عائد على المدعى
~~فيه والحال الوقت وقيل يأخذه مالكه بلا يمين كما تقدم في النوع الأول من
~~أنواع الشهادات (ولما) كان القرض والحوالة PageV01P147 # والكفالة مع العقد والإقالة على الثمن الأول لا تدخل في كلام الناظم وإن
~~كان الكل معروفا لأن التبرع هو ما لا معاوضة فيه وهذه فيها معاوضة وحيث
~~كانت لا تدخل في كلامه نبه على لحروق بعضها بالتبرع فقال وفي الإقالة البيت
~~قال ابن عتاب لا تجب اليمين لمدعي الإقالة على المدعى عليه إلا أن يأتي
~~بشبهة تقوى بها دعواه انتهى وقول الناظم وجوبها بالنصب مفعول أول ليرى
~~ومعتبرا بفتح الباء الموحدة مفعول ثان وبشبهة متعلق به وفي الإقالة متعلق
~~بيرى أو بمعتبرا (ثم) هذه اليمين حيث تتوجه على المدعى عليه في دعوى المال
~~يسوغ له قلبها على المدعي فإن حلف استحق الشيء أو برئت ذمته وإن نكل سقطت
~~دعواه أو عمرت ذمته كما في الصورتين المتقدمتين وليس له قلبها بعد لأنه
~~يؤدي إلى التسلسل وإلى هذا اشار بقوله وهذه اليمين حيث توجب البيت وتوجب
~~بضم أوله وفتح ما قبل آخره وإن بفتح الهمزة بعد ما زائدة وفي قوله ولليمين
~~أيما أعمال تعقيد على المبتدي (ثم) أن من توجهت عليه اليمين أما أن يثبت
~~لنفسه حقا أو ينفي عنها أو يثبت لغيره حقا أو ينفي عنه فهذه أربع صور أشار
~~إليها بقوله
# (ومثبت لنفسه ومن نفى ... عنها على البتات يبدي الحلفا)
# (ومثبت لغيره ذاك اقتفا ... وإن نفى فالنفي للعلم كفى)
# يعني أن من وجبت عليه اليمين فإن كان قد أثبت لنفسه أمرا أو نفي عنها
~~أمرا فإنه يخلف يمينا كما يجب حيث يجب على البت في الصورتين ولا تفيد على
~~نفي العلم لأن دعواه صدور شيء منه أو نفي صدوره عنه يعلم هو قطعا صدقها أو
~~كذبها فالمثبت لنفسه كمن أقام شاهدا بحق على ms145 آخر أو ردت عليه اليمين فغنه
~~يحلف أن له عليه كذا من وجه كذا طبق دعواه ويستحق ويحلف المطلوب في النفي
~~ما له على كذا ولا شيء منه بعد قوله بالله إلخ كما مر ويحلف الطالب إذا صار
~~مطلوبا في دعوى القضاء بالله الذي لا إله إلا هو ما قبضت من فلان كذا ولا
~~شيء منه ويزيد في الميت أو الغائب PageV01P148 # ولا استحلت على أحد ولا أحلت به أحدا ولا وهبته له ولا شيء منه ولا قدمت
~~أحدا يقتضيه منه ولا أسقطته عنه وإنه لباق عليه إلى يمينه هذه كما مر
~~قريبا. وإن كان قد أثبتت لغيره أمرا أو نفى عنه أمرا فيحلف على البت في
~~صورة وعلى نفي العلم في صورة فالمثبت لغيره كمن ادعى دينا لأبيه الميت
~~وأقام به شاهدا واحدا أو لم يكن له شاهد وردت عليه اليمين فيحلف على البت
~~معتمدا في بته على ظن قوي ولا يصرح به بالله إلخ أن ما شهد به الشاهد أو أن
~~ما يدعيه لحق ويستحق. والنافي عن غيره يحلف على نفي العلم كوارث ادعى إنسان
~~على مورثه دعوى مجردة فيحلف من يظن به العلم ممن تتوجه عليه اليمين يقول
~~بعد الحلف أنه لا يعلم له كذا من وجه كذا ولا شيء منه على مورثه فإن حلفها
~~على البت أجزأته وقيل لا ويعيدها وكذا إذا ادعى أنهان أن لأبيه الميت دينا
~~على ميت أو غائب وأقام به شاهدين فإنه يحلف يمين القضاء عن أبيه بأنه لا
~~يعلم أن أباه اقتضى ذلك الدين ولا شيء منه على نحو ما مر فإن أقام به شاهدا
~~واحدا حلف يمينين إحداهما على البت تتميمها للنصاب والأخرى يمين القضاء على
~~نفي العلم (ثم) أخذ في الكلام على القسم الرابع وهو اليمين مع شاهد عدل
~~لكمال النصاب وتحته أربع صور لأن من قام له شاهد واحد أما بالغ سفيه أو عبد
~~أو رشيد أو صبي وقد تكلم الناظم على جميعها أما بالتنصيص وإما بطريق
~~المساوات وإما ms146 بالأحرى وقد أشار إلى الأول والثاني والثالث منطوقا ومفهوما فقال
# (والبالغ السفيه بأن حقه ... يحلف مع عدل ويستحقه)
# يعني أن البالغ السفيه المولى عليه إذا ظهر حقه بشهادة عدل واحد أو ما
~~يقوم مقامه مما تقدم فإنه يحلف مع شاهده ويستحق حقه ولا يستان باليمين
~~لرشده كالصبي فإن نكل عن اليمين حلف المطلوب وبرئ موقنا إلى رشد السفيه على
~~القول بأن حقه لا يسقط بنكوله وهو الراجح فإذا رشد وحلف استحقه وإن نكل سقط
~~حقه ولا يحلف المطلوب مرة ثانية ومثل السفيه العبد ومقهوم السفيه الرشيد
~~وهو أحرى PageV01P149 # وأولى باليمين مع الشاهد ومفهوم مع عدل أنه إذا كان الحق بشهادة عدلين
~~فلا يمين وإن توجهت عليه يمين القضاء فهل يحلفها حالا وهو ظاهر كلامه أو
~~ترجى له اليمين إلى رشده وهو الراجح وبه العمل قولان وقوله
# (وترجؤ اليمين حقت للقضا ... لغير بالغ وحقه اقتضى)
# حقه أن يكون ملاصقا لقوله وللتي بها القضا وجوب البيتين للسلامة من إدخال
~~بعض أحكام يمين القضاء أثناء اليمين مع الشاهد والمعنى أن الصبي إذا ثبت له
~~حق على ميت أو غائب ونحوهما ممن لا يقتضى منه الحق إلا بعد يمين القضاء
~~فإنه يقتضى له حقه الواجب له الآن وتؤخر اليمين التي وجبت عليه إلى بلوغه
~~رشيدا فإن حلف بعد رشده بقي حقه بيده وإن نكل عنها رد الحق إلى من أخذه من
~~يده. وأشار إلى حكم الرابع بقوله
# (وحيث عدل للضبغر شاهدا ... بحقه وخصمه قد جحدا)
# (يحلف منكر وحق وقفا ... إلى مصير خصمه مكلفا)
# (وحيث يبدي المنكر النكولا ... بلغ محجور به المأمولا)
# الأبيات الثلاثة يعني أن الصغير إذا قام له شاهد واحد أو ما يقوم مقامه
~~بحق وخصمه منكر لذلك فإن خصمه المشهود عليه يحلف يمينا كما يجب حيث يجب أن
~~ما شهد به الشاهد ليس بحق فإذا حلف ترك الشيء المشهود به موقوفا بيده على
~~المشهور وقيل تحت يد أمين إلى أن يبلغ الصبي رشيدا ويكتب القاضي له بذلك
~~رسما بما صح عنده من ms147 شهادة الشاهد فإن بلغ رشيدا وحلف أخذ حقه وإن نكل فلا
~~شيء له ولا يحلف المطلوب مرة ثانية فإن نكل خصمه المنكر عن اليمين من أول
~~الأمر حكمه للصغير بحقه في الحال وإلى هذا أشار بقوله وحيث يبدي البيت ولا
~~يحلف إذا بلغ رشيدا على المشهور وبه العمل. ومثل الصبي الغائب إذا أقام
~~وكيله شاهدا بحقه PageV01P150 # على آخر فيحلف المطلوب ليترك الشيء بيده موقوفا إلى قدوم الغائب ويكتب
~~القاضي له بذلك رسما كذلك فإذا قدم وحلف أخذ حقه وإن نكل فلا شيء له ولا
~~يحلف المطلوب ثانية فإن نكل المشهود عليه عن اليمين من أول الأمر حكم
~~للغائب بحقه في الحال ولا يحف إذا قدم وقوله
# (والبكر مع شاهدها تحلف ... وفي ادعاء الوطء أيضا تحلف)
# يعني أن البكر البالغ إذا قام لهاشاهد حسي بحق على آخر وأنكره فإنها تحلف
~~معه حيث لم تجد سواه وتستحق حقها منه كما تقدم في السفيه البالغ أو قام لها
~~شاهد عرفي فإن ادعت على زوجها الوطئ حيث كان خلا بها وأنكره فإنها تحلف معه
~~أيضا وتستحق منه الصداق كاملا وقد تقدم هذا الفرع عند قوله وهاهنا عن شاهد
~~قد يغني إرخاء ستر البيت مستوفى فراجعه أن شئت وقوله
# (وفي سوى المشهور يحلف الأب ... عن ابنه وحلف الابن مذهب)
# ما تقدم من أن الصبي لا يحلف مع شاهده هو المشهور وفي سوى المشهور يحلف
~~الأب عنه لأنه يمونه وينفق عليه وروي أن الصبي يحلف مع شاهده كالبالغ
~~السفيه وإليه أشار بقوله وحلف الابن مذهب وحلف بفتح الحاء وسكون اللام أي
~~يمين الابن مع شاهده مذهب ضعيف قال ابن رشد هذا المذهب بعيد لا تحتمله
~~القواعد أي وذلك لأن الصبي لما كان غير مكلف ويعلم أنه لا يأثم بالكذب ولا
~~بغيره فقد يحلف على الباطل (ولما) كانت مسئلة الصبي المارة قريبا وهي إذا
~~شهد له شاهد بحقه وأنكر خصمه ما وقعت به الشهادة فإنه يحلف ويوقف المدعى
~~فيه أما بيده أو تحت يد أمين كما مر ms148 لها شبه بالرهن لأن الرهن تارة يكون
~~تحت يد رب الدين وتارة يكون تحت يد أمين ناسب ذكر باب الرهن عقب باب اليمين
~~فقال

PageV01P151

### | AUTO باب الرهن وما يتعلق به

# أي هذا باب في بيان حقيقة الرهن وبيان ما يتعلق به من حوز وضمان وبطلان
~~واختلاف المتراهنين ويعبر عنها باللواحق (والأصل) في مشروعيته قول الله
~~تعالى {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة}. وحكم الشرع فيه
~~الجواز في الحضر والسفر وخصه مجاهد بالسفر لظاهر الآية وكافة العلماء على
~~رد ذلك لأن هذا الكلام وإن كان خرج مخرج الشرط فالمراد به غالب الأحوال
~~والدليل عليه أن النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعه في طعام وهو بالمدينة
~~ولم يكتب وذلك لأن الكاتب إنما يعدم في السفر غالبا فأما في الحضر فلا يكون
~~ذلك بحال قاله ابن العربي (وحكمة) مشروعية حفظ المال (والرهن) لغة اللزوم
~~والحبس يقال هذا رهن لك أي محبوس دائم لك قال الله تعالى {كل نفس بما كسبت
~~رهينة} أي محبوسة واصطلاحا يطلق تارة على العقد يقال الرهن صحيح ويطلق تارة
~~على المال المقبوض توثقا كقول الفقهاء وإن جنى الرهن وغلة الرهن وغير ذلك
~~ولهذا عرفه الإمام ابن عرفة بقوله الرهن مال قبض توثقا به في دين انتهى
~~فيخرج بقوله توثقا به الوديعة والمصنوع بيد سانعه فإن كلا منهما لم يقبض
~~للتوثق به ويخرج به أيضا قبض المجني عليه عبدا جنى عليه لأنه لم يقبض
~~للتوثق أصلا وإن كان كل من المصنوع والعبد الجاني يشاركان الرهن في الأحقية
~~والاختصاص به عن الغرماء فلا يسميان رهنا لجواز اشتراك المختلفات في أمر
~~يخصها. وعرفه الوانوغي بقوله عقد لازم لا ينقل الملك قصد به التوثق في
~~الحقوق انتهى وذلك بعد أن قال لإخفاء في إشكال تعريف شيخنا أي ابن عرفة
~~الرهن بأنه مال قبض توثقا به في دين لأنه لا يشمل من الرهن إلا ما هو مقبوض
~~ولا خلاف في المذهب أن القبض ليس من حقيقة الرهن انتهى وكما أنه ms149 ليس بركن
~~ليس بشرط في صحتها أيضا إذ يصح الرهن بدونه وإنما القبض شرط في الاختصاص به
~~كما سيأتي قريبا. ولا يقال أن تعريف الوانوغي يشمل الضمان فيكون غير مانع PageV01P152 # لأنا نقول بل هو خارج بقوله عقد أي على متمول بقرينة قوله لا ينقل الملك
~~كما في حاشية الشيخ قنون على الزرقاني فالضمان ليسه فيه شيء مملوك ينقل أو
~~لا ينقل حتى يكون داخلا في تعريفه. وعرفه الناظم بقوله (الرهن توثيق بحق
~~المرتهن) يعني أن الرهن هو المال الذي يضعه مالكه توثيقا بحق المرتهن بكسر
~~الهاء فله حبسه حتى يستوفي حقه فخرج به ما يعطى لا على سبيل التوثيق بل على
~~سبيل الملك كالبيع أو الانتفاع كالمستأجر والمعار. وله أركان ولواحق المعبر
~~عنها بالمتعلقات (فأما) أركانه فخمسة الراهن والمرتهن بكسر الهاء والمرتهن
~~بفتحها وهو الشيء المرهون ويسمى رهنا أيضا كما علمت والمرهون به والصيغة
~~(فالراهن) من فيه أعلية المعاملة فيصح ويلزم من المأذون له في التجارة
~~والمكاتب والمحجور يرهن عنه أبوه أو وصيه فيما يشتريه له من طعام ونحوه فإن
~~رهن المحجور عليه المميز بدون إذن حاجره فإنه يصح ولا يلزم فإن أجازه
~~الحاجر مضى وإلا فلا (والمرتهن) بكسر الهاء من له الحق على الراهن ويصح منه
~~الحوز فالمحجور يقبض له وليه لأن قبضه كلا قبض (والمرتهن) بفتح الهاء ما
~~يباع أو كان غررا كما يأتي (والمرهون به) هو أن يكون دينا في الذمة يمكن
~~استفاؤه من الرهن لازما أو صائرا إلى اللزوم فلا يصح رهن في شيء معين كبيع
~~دابة معينة على أن يأخذ المشتري من البائع رهنا على أنها أن استحقت أتى له
~~بعينها من ذلك الرهن لأنه مستحيل عقلا أو منفعة معين كمن اكترى دابة بعينها
~~على رهن فإن تلفت أو استحقت أتى له بعينها من ذلك الرهن ليستوفي منها
~~المنفعة لاستحالة ذلك أيضا وإما أن أخذ رهنا على أن يستوفي قيمة المعين منه
~~أو قيمة المنفعة فه جائز على أصل الباب. ولا يصح رهن في القراض ms150 ولا في
~~كتابة المكاتب لأن كل واحد منهما غير لازم ويصح الرهن بالجعل لأنه يصير إلى
~~اللزوم ولا يشترط في الدين أن يكون معلوما من أول الأمر بل لو دفع رجل لآخر
~~رهنا بما يداين به زيدا مثلا ليكون رهنا بما يداينه به إلى مبلغ قيمته جاز
~~قاله صاحب لب اللباب (والصيغة) هو ما دل على خاصته (خ) وفي افتقار الرهن
~~للفظ مصرح به تأويلان (ابن) عرفة هل PageV01P153 # يفتقر الرهن للتصريح به أم لا الخلاف بين ابن القاسم وأشهب فلو دفع رجل
~~إلى آخر سلعة ولم يزد على قوله أمسكها حتى أدفع لك حقك كانت رهنا عند أشهب
~~لا عند ابن القاسم انتهى مواق (وأما) لواحقه فهي ما عدى الأركان من المسائل
~~التي تذكر منها قوله (وإن حوى قابل غيبة ضمن)
# (ما لم تقم له عليه بينة ... مما جرى في شأنه معينة)
# (وإن يكن عند أمين وقفا ... فلا ضمان فيه مهما تلفا)
# يعني أن المرتهن إذا ادعى ضياع الرهن أو تلفه فإنه يضمن بشروط ثلاثة
~~(أحدها) أن يكون بيده (ثانيها) أن يكون مما يغاب عليه محلي وسلاح وثياب
~~ونحوها من كل ما يمكن إخفاؤه وكتمه (ثالثها) لم تشهد بينة بحرقة أو سرقته
~~أو تلفه ولو شرط المرتهن في عقد الرهن عدم الضمان فإنه يضمن ولا ينفعه شرط
~~أو علم احتراق محله المعتاد وضعه فيه وادعى حرقه مع متاعه فيضمن لاحتمال
~~كذبه إلا إذا بقى بعضه معطوبا محرقا أو مقطوعا أو مكسورا أو مبلولا مع علم
~~احتراق المحل فلا ضمان عليه حينئذ (فإن) لم يكن تحت يده بأن كان تحت يد
~~أمين فلا ضمان عليه ولا على الأمين سواء كان مما يغاب عليه أو لا بل ضمانه
~~من الراهن وإن لم يكن مما يغاب عليه بأن كان مما لا يغاب عليه كعبد أو دابة
~~أو سفينة رأسية بالمرسى أو شهدت بينة بهلاكه بغير سببه مع علم احتراق محله
~~مثلا فلا ضمان عليه ولو اشترط عليه الراهن الضمان إلا أن يتبين كذبه ms151 في
~~دعواه موت الدابة مثلا ولم يعلم بموتها أحد في سفر أو حضر أو يكون عطبه
~~بسببه فإنه يضمن. وحيث كان الضمان لازما للمرتهن فيما يغاب عليه فلا بد من
~~حلفه أنه تلف بلا دلسة في دعوى التلف وأنه لا يعلم موضعه في دعوى الضياع
~~سواء كان متهما أو لا لاتهامه على إخفائه رغبة فيه فإن حلف غرم القيمة في
~~المقوم أو المثل في المثلي وإن نكل حبس فإن طال سجنه دين وغرم المثل أو
~~القيمة وهل يحلف المرتهن فيما لا يغاب عليه أو لا يحلف في ذلك أقوال ثلاثة
~~وهي يحلف PageV01P154 # مطلقا متهما أو لا وعدم حلفه مطلقا ثالثها يحلف المتهم دون غيره واختير
~~القول الأول لأنه إذا حلف فيما يضمنه فأولى فيما لا يضمنه وقول الناظم تلفا
~~بكسر اللام على وزن فرح (فروع) الأول أن كان التلف بتعدي أجنبي فللراهن
~~طلبه ثم أن أتى برهن ثقة مكان ذلك الرهن اخذ القيمة وإلا جعلت هذه القيمة
~~رهنا وطبع عليها (الثاني) أن اختلفا فدعا أحدهما إلى كونه عند المرتهن
~~والآخر إلى أن يكون عند أمين فالقول لمن دعا لوضعه عند أمين فإن اختلفا في
~~تعيينه نظر الحاكم هذا كله أن وقع الرهن على السكوت ولم يكن شرط ولا عادة
~~وإلا عمل عليه (الثالث) إذا باع المرتهن الدين الذي على الراهن فسأله
~~المشتري دفع الرهن إليه فليس له ذلك إلا بشرط لكن لا يدفعه له إلا بإذن
~~الراهن فإن دفعه له بغير إذنه ضمنه قاله الحطاب (الرابع) قال في كتاب
~~الفروق ما نصه فرق بين مسئلتين قال مالك رحمه الله إذا ادعى المرتهن تلف
~~الرهن وهو مما يغاب عليه لم يقبل قوله ولزمه الغرم وإذا ادعا المودع تلف
~~الوديعة كان القول قوله وفي كلا الموضعين الدعوى فيما يغاب عليه فالمودع
~~مؤتمن يقبل قوله في التلف لأن الأصول مبنية على هذا لأن المؤتمن القول قوله
~~فيما يدعيه إلا أن يوجد خلافه وأيضا فإن الرهن إذا كان مما يغاب عليه حصل
~~في ذمة ms152 المرتهن لأنه قبضه بحق نفسه فلم يقبل قوله في تلفه لأنه مدع لبراءة
~~ذمته إذ هي في الأصل مشغولة والوديعة لم تتعلق بذمة المودع لأنه قبضها
~~لمنفعة رب المال دون منفعته فكان القول قوله في التلف لأن الأصل براءة
~~الذمة فافترقا انتهى (ثم) شرع في بيان شروطه فقال
# (والحوز من تمامه وإن حصل ... ولو معارا عند راهن بطل)
# يعني أن حوز الرهن بالتحويز من الراهن شرط في تمام الرهن للمرتهن
~~واختصاصه به فلو لم يحزه أو حازه ثم رجع للراهن ولو بإعارة وبقى تحت يده
~~حتى حصل مانع من موت أو تفليس أو فوت بتحبيس أو بيع أو عتق بطل ولو جد في
~~طلبه PageV01P155 # وبقي الدين بدون رهن ولو وجد الرهن بيد المرتهن بعد موت راهنه أو فلسه
~~فادعى الغرماء بأن حوزه كان بعد حصول المانع وقال المرتهن حزته قبل حصوله
~~فإن ذلك لا ينفعه حتى يأتي ببينة تشهد بأنه حازه بتحويز من الراهن قبل
~~الموت أو الفلس وقيل لا يشترط التحويز وإنما يشترط الحوز وهو ظاهر كلام
~~الناظم وسواء كان بالتحويز من الراهن بأن يمكنه منه بمعاينة البينة أو حازه
~~وحده بدون معاينة البينة لذلك وبالأول العمل. وفهم من قوله من تمامه أنه
~~قبل الحوز صحيح وهو كذلك لأنه ليس بركن ولا بشرط كما مر وإنما هو شرط في
~~صحة الاختصاص به يلزم من عدمه العدم ويجبر الراهن على التحويز ويقضي عليه
~~به ما لم يطرأ مانع أو فوت كما تقدم (ومن) الحوز الصحيح قوله
# (والعقد فيه لمساقاة وما ... أشبهها حوز وإن تقدما)
# يعني أن من ارتهن حائطا من نخيل أو عنب ونحوهما أو ارتهن عقارا ثم عقد
~~فيه مع راهنه مساقاة أو كراء ونحوهما فإن ذلك يكون حوزا له ولا يضره ذلك
~~هذا إذا تأخر عقد المساقاة ونحوها عن الرهن بل وإن تقدم عقد المساقاة
~~ونحوها عن الرهن كان يكون تحت يده حائط على وجه المساقاة ثم يرتهنه من ربه
~~فهو حوز. ومن شرط صحة الرهن أيضا قوله ms153
# (والشرط أن يكون ما يرتهن ... مما به استيفاء حق يمكن)
# (فخارج كالخمر باتفاق ... وداخل كالعبد ذي الآباق)
# يعني أنه يشترط في صحة الرهن من أصله أن يكون مما يمكن خلاص الحق منه أما
~~من عينه كالدراهم والدنانير أو من ثمنه كالثياب أو من ثمنه أو ثمن غلته
~~كالعقعارات وبهذا يخرج ما كان كالخمر والخنزير اتفاقا فإنه لا يصح رهنه
~~لأنه لا يجوز بيعه حتى يستوفي منه الحق ولو كان ذلك من ذمي ويهراق على
~~المسلم الراهن وليس عليه أن يأتي برهن آخر ولو كان من ذمي فرهنها من مسلم
~~ثم فلس الذمي فالمرتهن أسوة PageV01P156 # الغرماء قال سحنون إلا أن يتخلل فيكون أحق بها ويدخل في الرهن الجائز رهن
~~العبد الآبق والبعير الشارد لأن كل واحد منهما يمكن بيعه إذا ظفر به
~~فيستوفى منه الحق وإنما جاز فيه هذا الغرر الكثير للقاعدة وهو أن كل ما
~~يجوز بغير عوض جاز فيه الغرر كالدين سواء كان من بيع أو من سلف فإنه يجوز
~~برهن وبدونه لأن غاية الأمر إذا رهنه عبدا آبق أو بعيرا شاردا ولم يظفر به
~~فكأنه باع أو أسلف بدون رهن وذلك جائز (تنبيه) وأما رهن الحبس فقال ابن
~~ناجي في قول الرسالة وكذلك غلة الدور ما نصه واختلف في رهن الحبس فمعروف
~~قول مالك أنه ممنوع وأجازه ابن ميسر كذا نقل الشيخ أبو محمد ولم يحك ابن
~~الجلاب إلا الجواز وعزاه ابن حارث لابن الماجشون انتهى (قلت) وشاهدت العمل
~~بهذا القول في بلاد الجريد (ثم) شرع في بيان ما يشترطه المرتهن على الراهن
~~من الانتفاع بالرهن أو بيعه وحكم رهن العين والمشاع وملك الرهن إذا لم يخلص
~~في الدين فقال
# (وجاز في الرهن اشتراط المنفعة ... إلا في الأشجار فكل منعه)
# (إلا إذا النفع لعام عينا ... والبدؤ للصلاح قد تبينا)
# (وفي الذي الدين به من سلف ... وفي التي وقت اقتضائها خفي)
# الأبيات الثلاثة يعني أنه يجوز للمرتهن أن يشترط على الراهن الانتفاع
~~بالرهن لمدة معينة للخروج من الجهالة في ms154 الإجارة ما لم يؤد إلى ما هو ممنوع
~~في الشرع فإنه لا يجوز ذلك في ثلاث مسائل (الأولى) إذا كان الرهن أشجارا
~~فإنها لا يجوز اشتراط منفعتها التي هي غلتها لأنه يؤدي إلى بيع ما لم يخلق
~~وقد نهى النبي صلى الله عليه وسلم عنه وإليها أشار بقوله إلا في الأشجار
~~فكل منعه إلا أن يكون اشتراط المنفعة لعام معين وقد ظهر صلاح الثمرة
~~المشترطة فذلك جائز لخروجه عن بيه الثمرة قبل خلقها أو قبل بدو صلاحها
~~المنهي عنه وإليه أشار بقوله إلا إذا النفع لعام عينا البيت (الثانية) إذا
~~كان الدين من سلف فإنه لا يجوز اشتراط منفعة الرهن مطلقا لأنه PageV01P157 # سلف يجر منفعة وهو حرام ربى وإليها أشار بقوله وفي الذي الدين به من سلف
~~(الثالثة) إذا كان الرهن ثيابا أو حيوانا ونحوهما مما يختلف الانتفاع به
~~باختلاف الناس فمنهم من يحصل بانتفاعه به ضرر فينقص منه ومنهم من لا يحصل
~~منه ضرر فلا ينقص منه شيء فإنه لا يجوز فيه اشتراط المنفعة لعدم العلم بما
~~ينشأ عن ذلك وإليها أشار بقوله وفي التي وقت اقتضائها خفي فالمراد بالخفاء
~~الاختلاف المذكور فإن لم يكن الدور السكنى وفي الأرضين الاعتمار وهما لا
~~ينقصان شيئا من ذلك بل قد يكون فيه مصلحة للرهن ولا كذلك الثياب والحيوان.
~~وقوله وفي الذي الدين إلخ فالذي صفة لموصوف محذوف تقدير الرهن الذي وجملة
~~الدين به من سلف من المبتدأ والخبر صلة الذي والرابط بين الصلة والموصول
~~الهاء من به وقوله وفي التي إلخ أي المنفعة التي ووقت مرفوع على أنه مبتدأ
~~وجملة خفي خبره والجملة من المبتدأ والخبر صلة التي والرابط بين الصلة
~~والموصول ضمير اقتضائها وقوله
# (وبجواز بيع محدود الأجل ... من غير إذن راهن جرى العمل)
# (مع جعله ذاك له ولم يحن ... دين ولا بعقدة الأصل قرن)
# يعني أن من تداين بدين إلى أجل على رهن يجوز له أن يجعل للمرتهن بعد عقد
~~المعاملة وقبل حلول أجل الدين بيع الرهن أن حل ms155 الأجل ولم يخلص معه في حقه
~~على ما جرى به العمل لأنها وكالة على طواعية وللمرتهن أن يبيع الرهن إذا حل
~~الأجل ولم يقضه حقه من غير إذن من الراهن ثانيا. ومفهوم قوله ولم يحن دين
~~ولا بعقدة الأصل قرن أنه لو جعل له بيعه بعد حاول الدين أو كان مقرونا
~~بعقدة البيع وهو المراد بالأصل كان ذلك الجعل كالعدم لأنها وكالة ضغط
~~واضطرار وعليه فلا يجوز له بيعه إلا بإذنه كما إذا لم يجعل له ذلك أصلا (ثم قال)
# (وجازرهن العين حيث يطبع ... عليه أو عند أمين يوضع) PageV01P158 # يعني أنه يجوز رهن العين ذهبا أو فضة وما جرى مجراهما من المثليات على
~~القول المشهور بشرط أن يوضع تحت يد أمين أو يطبع عليه طبعا لا يقدر على فكه
~~غالبا حيث جعل تحت يد المرتهن لأنه إذا لم يجعل تحت يد أمين ولم يطبع عليه
~~يتهم المرتهن على تسلفه ورد مثله وقد قارن ذلك عقد المعاملة من بيع أو سلف
~~وهو مفسد لهما لأنه في الأول اجتماع بيع وسلف وفي الثاني سلف بسلف. وهل
~~الطبع شرط في صحة الرهن فإن لم يحصل كان فاسدا أو شرط في صحة اختصاص
~~المرتهن به فإذا لم يطبع عليه حتى حصل مانع كان المرتهن أسوة الغرماء أو
~~أنه شرط لجواز الرهن سد للذرائع لاحتمال أن يكون قصدا به السلف وسعياه رهنا
~~والسلف مع المعاملة ممنوع كما تقدم وعلى هذا فإذا لم يطبع عليه لا يجوز
~~رهنه ابتداء ولكنه يصح بعد الوقوع ويكون المرتهن أحق به قبل الطبع أن حصل
~~مانع وهذا هو المعتمد أقوال
# (والرهن للمشاع مع من رهنا ... قبض جميعه له تعينا)
# (ومع غير راهن يكفيه أن ... يحل فيه كحلول من رهن)
# يعني أن الرهن إذا كان مشاعا كجزء من دار مثلا فإن المرتهن إذا طلب حوز
~~الجميع كان له ذلك ويقضى له به لأنه لا يتم له الرهن إلا بحوز جميع ما
~~يملكه كلا أو بعضا قطعا لجولان يد الراهن فيه فإن ms156 لم يحز الجميع حتى حصل
~~مانع كان الرهن باطلا هذا إذا كان الجزء الباقي للراهن فإن كان الباقي
~~لأجنبي فيكفي في حوزه حوز البعض الذي يملكه الراهن ويحل بضم الحاء فيه محله
~~وإليه أشار بقوله ومع غير راهن البيت قوله

# (والرهن محبوس بباقي ما وقع ... فيه ولا يرد قدر ما اندفع)
# يعني أن الراهن إذا قضى بعض الدين أو سقط البعض عنه بهبة أو صدقة ونحوهما
~~فجميع الرهن ولو تعدد يكون محبوسا فيما بقي من الدين لأن جميع الرهن رهن في
~~كل جزء من أجزاء الدين ولأنه قد تحول عليه الأسواق فيرخص الرهن ولا PageV01P159 # يفي بما بقي من الدين إلا الرهن بتمامه وحينئذ فليس للراهن أخذ شيء منه
~~إلا برضى المرتهن وكان مما ينقسم هذا أن كان كل من الراهن والمرتهن غير
~~متعدد كما في النظم أما أن تعددا أو أحدهما فإنه يقضى لمن وفي حصته من
~~الدين بأخذ حصته من الرهن فمثال تعدد كل منهما كرجلين رهنا دار يلمكانها من
~~رجلين فإذا قضى أحدهما حصته من الدين كان له أخذ حصته من الدار وإذا تعدد
~~المرتهن واتحد الراهن كما لو رهن زيد من عمرو وبكر وهنا ووفى أحدهما حقه
~~كان له أخذ حصته من الرهن إذا كان الرهن ينقسم وإلا كانت حصته أمانة عند
~~المرتهن الثاني أو يجعل الرهن كله تحت يد أمين ولا يمكن الراهن منه لئلا
~~يبطل حوز الثاني كما تقدم عند قوله والرهن للمشاع مع من رهنا البيت وإذا
~~اتحد المرتهن وتعدد الراهن كما لو رهن في هذه لأمين لقوله المتقدم. ومع غير
~~راهن يكفيه أن. يحل فيه كحلول من رهن. البيت (تتمة) قال المواق ما نصه من
~~المدونة من ارتهن دابة أو دارا أو ثوبا فاستحق نصف ذلك من يد الرمتهن
~~فباقيه رهن بجميع الحق انتهى فهذه عكس ما قبلها لأن ما قبلها جميع الرهن
~~رهن في بعض الدين وهذه بعض الرهن رهن في جميع الدين (وقول) الناظم بباقي ما
~~وقع إلخ جار ومجرور متعلق ms157 بمحبوس وباقي مضاف وما اسم موصول مضاف إليه واقع
~~على الدين وجملة وقع فيه صلته والرابط بينهما ضمير فيه ويرد بضم أوله وفتح
~~ما قبل آخره مبني للنائب وقدر مرفوع على أنه نائب فاعل وهو مضاف وما واقع
~~على المال مضاف إليه وجملة اندفع صلته والله أعلم (ثم) ذكر شرطا من الشروط
~~المنافية للعقد فقال
# (وشرط ملك الرهن حيث لا يقع ... أنصافه من حقه النهي وقع)
# يعني أن الراهن إذا قال للمرتهن أن جئتك بحقك لشهر كذا مثلا وإلا فالرهن
~~لك بما فيه فهذا لا يصح ولا يحل لأنه منهي عنه وعليه فإن جاء صاحب الدين
~~بعد الأجل PageV01P160 # فهو له وينتقض هذا الرهن ولا ينتظر به الأجل ويصير السلف حالا وله أن
~~يحبس الرهن حتى يأخذ حقه وهو أحق به من الغرماء هذا غن كان الدين من سلف
~~فإن كان من بيع رد البيع إلا لفوت فيكون رهنا في قيمة المبيع إذا كان ذلك
~~في صلب العقد فإن كان الرهن والشرط بعده فسخ الرهن خاصة وبقي الدين بلا رهن
~~(وأما) اشتراط بيعه ووفاء الدين من ثمنه بإذنه أو بإذن الحاكم إذا تغيب فهو
~~جائز لأنه من باب اشتراط ما يقتضيه العقد أما اشتراط بيعه بدون إذنه فقد
~~تقدم الكلام عليه قريبا (ولما فرغ) من الكلام على الرهن وبعض متعلقاته شرع
~~في بيان بقية ما ذكره منها فقال (فصل في اختلاف المتراهنين) في عين الرهن
~~أو في حلول أجله أو في صفته. وبدأ بالأول فقال
# (وفي اختلاف راهن ومرتهن ... في عين رهن كان في حق رهن)
# (فالقول قول رهن أن صدقا ... مقاله شاهد حال مطلقا)
# (كان يكون الحق قدره مائه ... وقيمة الرهن لعشر مبديه)
# يعني أن المتراهنين إذا اتفقا في الرهنية واختلفا في عين الرهن الموضوع
~~تحت يد المرتهن في مائة مثلا فلما أتى الراهن ليقضيه المائة أخرج له
~~المرتهن ساعة من نحاس مثلا تساوي عشرة فقال الراهن ليس هذا رهني بل رهني
~~ساعة من ذهب تساوي مائة أو أكثر فالقول ms158 للراهن مع يمينه لأنه ادعى ما يشبه
~~أن يكون رهنا في المائه وهو معنى قوله أن صدقا مقاله شاهد حال لا قول
~~المرتهن لأنه ادعى ما لا يشبه وسواء كان متهما أو لا وهو معنى قوله مطلقا
~~وما درج عليه الناظم قول مبني على أن الدين يكون شاهدا للرهن كما أن الرهن
~~يكون شاهدا للدين والقول المشهور خلافه وهو أن الدين لا يكون شاهدا للرهن
~~وعليه فالقول للمرتهن مع يمينه وإن لم يشبه لأنه غارم ولأنه أمنه حيث جعله
~~تحت يده بدون إشهاد على عينه (قلت) لولا هذا لمالت نفسي إلى القول الذي مشى
~~عليه الناظم لأهل هذا الزمان وحيث PageV01P161 # فرط الراهن في الإشهاد على عينه فالدرك عليه (وفي) شرح المواق على قول
~~صاحب المختصر وهو كالشاهد في قدر الدين لا العكس ما نصه قال أصبغ من رهن
~~رهنا بألف دينار فجاء ليقضيه فأخرج المرتهن رهنا يساوي مائة دينار فقال
~~الراهن ليس هذ رهني وقيمة رهني ألف دينار وذكر صفة تساوي ألفا فالراهن مصدق
~~مع يمينه لأنه ادعى ما يشبه وادعى المرتهن ما لا يشبه فإذا حلف سقط عنه من
~~الدين مقدار قيمة رهنه وقال أشهب القول قول المرتهن وإن لم يساو إلا درهما
~~واحد وقال عيسى عن ابن القاسم نحو قول أشهب ابن حبيب وبه أقول قاله ابن عبد
~~الحكم ابن يونس كما لو قال لم ترهني شيئا انتهى وحيث كان الرهن شاهدا لقدر
~~الدين وإنه يباع للقضاء من ثمنه نظمت فيه لغزا فقلت
# قل للفقيه المرتضى في سيرته ... ما شاهد يباع في شهادته
# (ثم ثنى) بالثاني فقال
# (والقول حيث يدعي من ارتهن ... حلول وقت الرهن قول من رهن)
# يعني أن المتراهنين إذا اتفقا على أصل الرهن واختلفا في حلوله وعدم حلوله
~~لترجع منفعة الرهن للراهن مثلا أو تبقى بيد المرتهن فالقول للراهن مع يمينه
~~أن أتى بما يشبه وسواء ادعى المرتهن ما يشبه أو لا لأن الأصل الاستصحاب وهو
~~عدم انقضاء الأجل (وختم) بالثالث فقال
# (وفي كثوب خلق ms159 ويدعي ... جدته الراهن عكس ذا وعي)
# (إلا إذا خرج عما يشبه ... في ذا وذا والعكس لا يشتبه)
# يعني أن المتراهنين إذا اتفقا على عين الرهن كثوب واختلفا في حاله وصفته
~~فادعى الراهن جدته وأن المرتهن استعمله حتى أبلاه فصار خلقا بكسر اللام
~~وادعى المرتهن أنه رهنه كذلك باليا فالقول للمرتهن أن أتى بما يشبه أيضا
~~فإن خرج الراهن عما يشبه في الاختلاف في الحلول وخرج المرتهن عما يشبه في
~~الاختلاف في الصفة فيكون الحكم بالعكس وهو أن القول للمرتهن في الأولى
~~وللراهن في الثانية هذا معنى قوله إلا PageV01P162 # إذا خرج عما يشبه البيت وقوله في ذا وذا الإشارة الأولى ترجع لقبول قول
~~الراهن في مسألة الاختلاف في حلول الأجل وعدم حلوله والثانية ترجع لقبول
~~قول المرتهن في مسئلة الاختلاف في الصفة (فروع الأول) فإن اختلفا في
~~الرهنية كان يقول أحدهما رهن والآخر عارية أو وديعة فالقول لمدعي نفي
~~الرهنية (خ) والقول لمدعي نفي الرهنية ابن عرفة عن اللخمي إلا أن يشهد
~~العرف بضده كخاتم عند بقال أو خباز انتهى (قلت) وهذا هو التحقيق من أنه
~~ينظر إلى حالها خصوصا هذا الزمان فإن الرهن فيه أكثر من الوديعة والعارية
~~وحينئذ فالحكم للغالب في هاته المسئلة والله الموفق للصواب (الثاني) وفي
~~نوازل البرزلي أفتى فقهاء قرطبة فيمن ادعى أنه رهن داره بكذا وادعى الآخر
~~أنه اشتراها بكذا أكثر من الأول فالمشتري مدع فعليه البينة بدعواه فإن عجز
~~حلف الآخر أنه ما باع ولا كتب به وثيقة وأنها رهن وبعد يمينه يغرم لمدعي
~~الشراء الثمن المدعى به أن كان مثل قيمة الدار فأكثر وإن كان أقل حلف
~~الراهن أنه ما رهنه إلا بكذا وغرم قيمة الدار وإن نكل غرم ما ادعاه المشترى
~~ويحاسبه بما سكن انتهى من العلمي ويليه وفي المعيار من جواب لبعضهم عن
~~رجلين تخاصما ادعى أحدهما الشراء والآخر الرهن ولا بينة لأحدهما إلا أن
~~الذي ادعى الشراء لها في يده أزيد من عشرة أعوام ما نصه القول قول مدعي
~~الرهن ms160 إلا أن يفوت بالبناء والهدم والغرس والقلع بما يفوت به البيع الفاسد
~~في الرباع على مذهب ابن القاسم اه مختصرا من المعيار وكتب عليه أخي سيدي
~~محمد بن عيسى الشريف يقول محمد بن عيسى ومن هذا المعنى ما للمازري فمن طلب
~~رهنا زعم أنه كان في حق قبله منذ عشرة أعوام فأجاب أن كان مثل هذا لا يسكت
~~عن طلب ما ذكر طول هذه المدة من غير عذر فإن اليمين تسقط انتهى (الثالث)
~~وفي المعيار سئل ابن عرفة عن رجل رهن أصلا وحوز للمرتهن رسمه المكتوب فتلف
~~عند المرتهن رسمه المكتوب فأجاب بأنه ينظر إلى قيمة الأصل برسمه وقيمته من
~~غير رسم فما بينهما يضمنه أو يثبت ملك الأصل انتهى (قلت) وفي زماننا هذا ثم
~~فرق بين الملك برسم الأصل وبين الملك PageV01P163 # برسم الوثيقة فما كان من الأملاك برسم الوثيقة يعد معيبا إلا إذا تعددت
~~فيه البياعات وعليه فيغرم ما بينهما (الرابع) ومن المعيار سئل ابن أبي
~~الدنيا عن رهان أهل الزمان وما شاع من فساد معاملتهم فيه فأجاب قال الله
~~تعالى {وأحل الله البيع وحرم الربى} وقال {وذروا ما بقي من الربى أن كنتم
~~مؤمنين} فتضمنت الآية وعيدين نفي الإيمان عن مفهوم الشرط ومحاربة الله
~~ورسوله وفي مسلم عن جابر بن عبد الله قال لعن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~آكل الربى وموكله وكاتبه وشاهده وقال هم سواء وهو يعضد الوعيد السابق
~~والجاري في معاملة تونس على ما بلغني عام سبعة وسبعين وستمائة حين قلت
~~الأحكام ثم عافا الله أن من يريد ارتهان دار أو حانوت بكذا أو كذا دينارا
~~على استغلال الموضع أو أكرية ما يكرى منه فينفقون على شيء ويذكرون أن
~~الشهود لا يشهدون على هذا فيذكرون من العروض ما يسوغون الإشهاد عليهم وربما
~~أحضروه ثم ردوه إلى ربه ويعطون الدنانير أو الدراهم وهذا سلف جر نفعا بلا
~~خلاف وهو ما كانت تفعله الجاهلية ودفع الدنانير بغير سلعة أقل وقوعا من
~~الأول فلما كثر التداعي في ms161 ذلك بحثت عليه واستفهمت الشهود وغيرهم فذكروا
~~أنه الغالب من معاملة الناس وجماعة منهم يتوقون الشهادة في الرهان لذلك
~~فلما تحقق أن الغالب الفساد رأيت أن القول قول مدعيه من الخصوم لشهادة
~~العرف له قيل والعادة في تونس في الأغلب في الرهان والعينة في آخر القرن
~~الثامن وأول التاسع كذلك والصواب أنه ينظر إلى الآخذ والمعطي فإن كان
~~مثلهما ممن لا يعمل بذلك أو أحدهما فالقول قول مدعي الصحة وإلا فالحكم
~~بالفساد لاسيما أن كانت المعاملة مع اليهود لأنه لا يقصدهم إلا الفسقة أو
~~ذو الحاجة الشديدة أو من يبين من معاملة المسلمين فالصواب أن المعاملة معهم
~~تحمل كلها على الفساد وقد أشبههم عامة النساء في معاملتهم في هذا الزمان
~~إلا القليل وبالله التوفيق انتهى (الخامس) قال الحطاب إذا ادعى المرتهن أنه
~~رد الرهن إلى الراهن وقبض الدين وأنكر الراهن الرد فالقول قول الراهن أن
~~كان مما يغاب عليه قبضه ببينة أو بغير بينة وإن كان مما لا يغاب عليه
~~فالقول قول المرتهن إلا PageV01P164 # أن يكون قبضة ببينة (السادس) من له دينان على إنسان كعشرين دينارا عشرة
~~برهن وعشرة بغير رهن ثم قضاة عشرة وقال هي عن دين الرهن وخالفه المرتهن
~~فقال بل هي عن العشرة بلا رهن فإنهما يحلفان وتوزع العشرة على الدينين
~~فتصير العشرة الباقية نصفها برهن ونصفها بلا رهن كمسألة الحمالة وفي الحطاب
~~عند قول صاحب المختصر وإن اختلفا في مقبوض فقال الراهن عن دين الرهن وزع
~~بعد حلفهما كالحمالة ما نصه قال في كتاب الرهن من المدونة وإن كان لك على
~~رجل مائتان فرهنك بمائة منها رهنا ثم قضاك مائة وقال هي التي فيها الرهن
~~وقلت له أنت هي التي لا رهن فيها وقام الغرماء أو لم يقوموا فإن المائة
~~يكون نصفها بمائة الرهن ونصفها للمائة الأخرى ابن يونس يريد بعد أن يتحالفا
~~أن ادعيا البيان وقال أشهب القول قول المقتضي ونصها في الحمالة منها ومن له
~~على رجل ألف درهم من قرض وألف درهم من ms162 كفالة فقضاه ألفا ثم ادعى انها القرض
~~وقال المقتضى بل هي الكفالة قضي بنصفها عن القرض ونصفها عن الكفالة وقال
~~غيره القول قول المقتضى مع يمينه لأنه مؤتمن مدعى عليه وورثة الدافع في
~~قولهما كالدفع اه قال ابن رشد فإن حلفا جميعا أو نكلا جميعا قسم ما اقتضي
~~بين المالين وإن حلف أحدهما ونكل الآخر كان القول قول الحالف انتهى ما به
~~الحاجة (السابع) وفي ابن سلمون وإذا دفع المرتهن إلى الراهن رهنه ثم جاء
~~بعد ذلك يدعي أنه دفع إليه الرهن ولم يوفه حقه فالقول قول الراهن أنه قضاه
~~على ما رواه ابن القاسم عن مالك في العتبية خلاف ما في نوازل أصبغ من أن
~~القول قول المرتهن إذا كان قيامه بالقرب قال ابن رشد ولا خلاف إذا طال
~~الأمد أن القول قول الراهن ولكل من القولين حجة اه (الثامن) وفي المعيار
~~سئل ابن كنانة عن الرجل يرهن مال امرأته أو يبيعه ثم تنكر امراته فأجاب
~~عليها اليمين بالله ما امرت ببيع ولا برهن ولا أذنت له في ذلك ثم تأخذ الذي
~~لها قيل له لم رأيت عليها اليمين ولم يكن بينها وبين المشتري ولا المرتهن
~~مخالطة ولا ملابسة قال من أجل أن الرجل يلي بيع مال امراته والنظر لها فيه
~~انتهى PageV01P165 # (التاسع) وإن اختلفا في قيمة رهن تلف عند المرتهن لتشهد على الدين أو
~~ليغرمها المرتهن حيث توجه الغرم عليه تواصفاه فإن اتفقا على الصفة قومه أهل
~~المعرفة وقضي بقولهم وكفى المقوم الواحد على الراجح فإن اختلفا في صفته
~~فالقول للمرتهن بيمينه ولو ادعى شيئا يسيرا لأنه غارم كما مر فإن تجاهلا
~~بأن قال كل واحد منهما لا علم لي بصفته فالحكم أن الرهن يكون فيما رهن فيه
~~ولا يرجح أحدهما على صاحبه بشيء فإن علمه أحدهما وجهله الآخر حلف العالم
~~على ما ادعى فإن نكل فالرهن فيما فيه (العاشر) وإن انقضت مدة المنفعة التي
~~اشترطها المرتهن على الراهن وتمادى على السكنى والاعتمار في الدار وغيرها
~~فللراهن أن ms163 يحاسبه بكراء ما زاد على المدة المشترطة بحسب ما يقدره أهل
~~المعرفة كما في الأجوبة الفاسية العمرانية (ولما) كان الضمان كالرهن في
~~التوثق به ذكره عقبه فقال

### | AUTO باب الضمان وما يتعلق به

# أي هذا الباب في بيان أركان الضمان وما يتعلق به من غرم وعدمه وسقوطه
~~بفساد أصله ويعبر عنها باللواحق (والضمان) من ضمن بكسر الميم مصدر ومعناه
~~لغة الالتزام والكفالة كما في المصباح ومختار الصحاح. واصطلاحا عرفه الإمام
~~ابن عرفة بقوله التزام دين لا يسقطه أو طلب من هو عليه لمن هو له انتهى
~~فقوله لا يسقطه الجملة في محل رفع صفة لالتزام لا في محل خفض صفة لدين كما
~~في الشيخ ميارة أي التزام لا يسقط الدين عمن هو عليه لبقائه في ذمة المضمون
~~فقوله التزام دين جنس يشمل الحمل والحمالة التي هي الضمان وقوله لا يسقطه
~~فصل يخرج به الحمل كمن التزم أداء دين أو صداق عن الغريم أو الزوج لرب
~~الدين أو الزوجة بدون رجوع الملتزم على من أدى عنه لأن الالتزام فيه يسقط
~~الدين عن الغريم بخلاف الحمالة وأما الحوالة فلا تدخل في التعريف أصلا حتى
~~يحتاج إلى إخراجها PageV01P166 # لأن المحال لم يلتزم دينا والمحال عليه لم يحدث التزاما بل الدين ثابت
~~عليه ولازم له بالأصالة فلا يكون فردا من أفراد التزام دين كالحمل. وقوله
~~أو طلب بالجر عطف على دين أي التزام دين أو التزام طلب يدخل فيه ضمان الوجه
~~وضمان الطلب (والأصل) في مشروعيته قول الله تعالى {ولمن جاء به حمل بعير}
~~وأنابه زعيم بناء على أن شرع من قبلنا شرع لنا ما لم يرد ناسخ وقال القاضي
~~أبو إسحق ليس هذا من باب الكفالة فإنها ليس فيها كفالة إنسان وإنما هو رجل
~~التزم عن نفسه وضمن منها وذلك جائز لغة لازم شرعا قال الشاعر
# فلست بآمر فيها بسلم ... ولكني على نفسي زعيم
# قال الإمام أبو بكر هذا الذي قاله القاضي أبو إسحاق صحيح في أن الزعامة
~~فيه نص فإذا قال أنا ms164 زعيم فمعناه أني ملتزم وأي فرق بين أن يقول التزمته عن
~~نفسي أو التزمت عن غيري انتهى وقال عليه الصلاة والسلام العاربة مؤداة
~~والمنحة مردودة والدين مقضى والزعيم غارم الحديث والمنحة الشاة أو نحوها
~~تعار لأخذ لبنها (وحكم) الشرع فيه الجواز دليله الآية والحديث المذكوران ما
~~لم يؤد إلى ضمان بجعل أو سلف جر منفعة كما سيأتي. وحكمة مشروعيته حفظ المال
~~بالتوثق والرفق والتوسعة على الغريم (وأركانه) خمسة الصيغة والضامن
~~والمضمون والمضمون له والمضمون عنه فالأول منها قوله
# (وسمي الضامن بالحميل ... كذاك الزعيم والكفيل)
# أراد بهذا بيان صبغ الضمان وأعلم أن لكل أهل إقليم من الأقاليم لفظ منها
~~يخصه فالحميل لغة أهل مصر والزعيم لغة أهل المدينة والكفيل لغة أهل العراق
~~كما في القسطلاني والضامن لغة أهل إفريقية. وقال في لب الألباب هنا تسعة
~~ألفاظ مترادفة الحمالة والضمان والكفالة والزعامة والقبالة والإدانة ومثلها
~~غرير وصبير وكوين (وفي) ابن عرفة الصيغة ما دل على الحقيقة عرفا فقيها من
~~قال أنا حميل بفلان أو PageV01P167 # زعيم أو كفيل أو ضامن وقبيل أو هو لك عندي أو علي أو إلي أو قبلي فهي
~~حمالة لازمة أن أراد الوجه لزمه وإن أراد المال لزمه انتهى وقوله
# (وهو من المعروف فالمنع اقتضى ... من أخذه أجرا به أو عوضا)
# يعني أن الضمان لما كان من المعروف والطاعة لله عز وجل كالقرض والجاه
~~امتنع أن يؤخذ عليه جعل كما يمتنع أن يكون على صوم أو صلاة لأن طريقها ليس
~~لكسب الدنيا وسواء كان من المدين أو من رب الدين أو من غيرهما ولأنه يؤدي
~~إلى أمر ممنوع وهو الغرور أو سلف جر منفعة وذلك لأنه إذا تحمل بمائة على أن
~~يعطيه عشره قد يعدم المدين فيخسر الضامن تسعين وقد يؤدي فيربح العشرة وإن
~~أدى الضامن ثم رجع عليه كان سلفا جر نفعا فغن وقع ونزل وكان صاحبالحق عالما
~~بذلك سقطت الحمالة ورد الجعل وإن لم يكن بعلمه فالحمالة لازمة للحميل ويرد
~~الجعل وكذلك يمنع الضمان إذا كان في ms165 مقابلة عوض كضمان مضمونه كن يقول رجل
~~لآخر أضمني لفلان وأنا أضمنك لفلان إلا في مسألة تأتي قريبا هذا إذا كان
~~الجعل يصل للحميل بل ولو كان يصل للمدين فهو ممنوع وإليه أشار بقوله
# (والحكم ذا حيث اشتراط من ضمن ... حطا من المضمون عمن قد ضمن)
# يعني إذا قال رجل لرب الدين حط عن غريمك عشره من المائة وأنا حميل لك
~~بالباقي إلى أجل كذا كان ممنوعا لأن الذي سقط عن الغريم كأنه وصل للضامن
~~وظاهره كان الدين حالا أو مؤجلا وهو كذلك على أحد قولين والراجح التفصيل
~~وهو أنه إذا كانت المائة حالة فلا بأس به لأنه كان له أن يأخذ بحقه حالا
~~فتأخيره إياه كابتداء سلف بحميل وإن كانت المائة مؤجلة فهو ممنوع على مذهب
~~ابن القاسم كما قال لأن أخذ الكفيل في حكم تعجيل الحق فأشبه ضع وتعجل وهو
~~ممنوع وقيل لا بأس به والله تعالى أعلم. وقوله فالمنع منصوب على أنه مفعول
~~مقدم باقتضى والباء من به بمعنى على وقوله ذا إشارة للمنع وضمن الأول بفتح
~~أوله والثاني يضمه مع PageV01P168 # كسر الميم فيهما فالأول مبني للفاعل والثاني مبني للنائب ثم أشار إلى
~~المسئلة المستثناة من الحكم السابق بقوله
# (وباشتراك واستواء في العدد ... تضامن خفف فيه أن ورد)
# يعني أن ضمان كل واحد منهما أو منهم لصاحبه في اشتراء سلعة معينة شركة
~~بينهما في قدر ما ضمنه فيه الآخر جائز لأنه ورد عن الماضين وبعبارة أخرى
~~أنه يجوز على وجه الرخصة أن يشتري اثنان فأكثر شيئا بثمن في الذمة على أن
~~يضمن كل واحد منهما أو منهم بقية أصحابه بشرطين أحدهما اشتراكهما في الشراء
~~وثانيهما الاستواء في العدد أما لو وقع الشراء بدون اشتراك فهي المسئلة
~~المتقدمة ولو اشترياه على الثلث والثلثين مثلا وضمن كل منهما الآخر فيما
~~عليه لم يجز لأنه سلف جر منفعة أو ضمان بجعل فلم يقع الضمان لله اللهم إلا
~~أن يتحمل صاحب الثلث بنصف ما على صاحب الثلثين ومثل الشراء البيع كما ms166 إذا
~~أسلمهما رجل في شيء وتضامنا فيه وكذلك إذا تسلف شخصان نقدا أو عرضا بينهما
~~على أن كل واحد منهما حميل بصاحبه على الأصح وإليه ذهب ابن أبي زمنين وابن
~~العطار خلاف لابن الفخار القائل بأنه لا يجوز لأنه سلف جر نفعا وقوله أن
~~ورد بفتح الهمزة لا غير وإن وما دهلت عليه في تأويل مصدر مجرور بحرف محذوف
~~أي لوروده في الشرع (والركن) الثاني قوله
# (وصح من أهل التبرعات ... وثلث من يمنع كالزوجات)
# يعني أنه يشترط في صحة الضمان ولزومه أن يكون الضامن أهلا للتبرع المطلق
~~وهو الرشيد كالعبد المأذون له في التجارة أو في ثلثه كالزوجة والمريض فلا
~~يصح ضمان المحجور مطلقا لا في القليل ولا في الكثير ويصح ولا يلزم ضمان
~~الزوجة والمريض فيما زاد على الثلث زيادة بينة من شأنها يقصد بها الضرر أما
~~منع الزوجة من الضمان في الزائد على الثلث فلحق الزوج فإن تكفلت بأكثر من
~~الثلث فله الأجازة حيث كانت رشيدة وله رد الجميع ولو ضمنته هو كما في
~~التاودي خلافا للزرقاني لأنه PageV01P169 # خلاف المنصوص كما في الرهوني وقيل ليس له إلا رد الزائد فقط وأما منع
~~المريض من ذلك فلحق الوارث فإن صح من مرضه لزمه الجميع وإن مات فلورثته
~~إمضاء الجميع ولهم رد الزائد على الثلث فقط (فرع) قال أبو الحسن على قول
~~المدونة وإن تكلفت لزوجها ثم ادعت أنه أكرهها لم تصدق إلا ببينة ويلزمها
~~ذلك وإن أحاط بمالها ما نصه الشيخ لأن الأصل الطوع فمن ادعى غيره فعليه
~~البيان وهذا ما لم يكن معلوما بالاساءة إليها وإلا فهي مصدقة مع يمينها
~~وإذا كان صاحب الحق عالما بإكراهها فالحمالة ساقطة فإن أنكر صاحب الحق
~~العلم بإكراهها حلف أن كان يظن به علم ذلك كالجار فإن أنكر حلفت لقد علم
~~وبرئت وأما غير نحو الجار فلا يمين عليه قال أشهب وأما حمالتها بغير زوجها
~~لزوجها فإن علم بالإساءة إليه وقلة ورعه فإن الحمالة ساقطة عنها إذا حلفت
~~وإلا يكن معروفا بما ms167 ذكر حلف الزوج أنه ما أكرهها ولزمتها الحمالة انتهى من
~~ابن رحال وقول الناظم وثلث هو بالجر عطف على أهل أو على مقدر كما في مياره
~~والتاودي (والركن) الثالث قوله
# (وهو بوجه أو بمال جار ... والأخذ منه أو على الخيار)
# تضمن كلام الناظم في هذا البيت مسألتين إحداهما المضمون الذي هو أحد
~~أركان الضمان وهو قوله بوجه أو بمال. والأخرى في بيان تعيين المطلوب بالمال
~~المضمون هل الضامن أو الغريم أما المضمون فهو أما الوجه وأما المال كما قال
~~ولكل واحد منهما أوجه ومجموعها ستة (الأول) ضمان الوجه المطلق والمشهور
~~سقوطه بإحضار الغريم فإن لم يحضره غرم المال وقال مالك هي كحمالة المال لا
~~تسقط بإحضاره وقال ابن عبد الحكم لا يغرم كما في لب اللباب وللزوج رد ضمان
~~الوجه إذا صدر من زوجته وإن كان دين منضمنته أقل من ثلثها لأنه يقول قد تحس
~~أو تخرج للخصومة أو للتفتيش وفي ذلك معرة ومثل ضمان الوجه ضمان الطلب الآتي
~~ذكره إذا كان بغير إذن زوجها وإلا فلا رد له في الفرعين (الثاني) ضمان
~~الوجه المقيد بقوله ولست من المال في شيء فلا يلزمه غرم إلا إذا قدر على
~~إحضاره فلم يفعل أو PageV01P170 # ينذره فيهرب فإن اتهم على تغيبه سجن حتى يحضره وهذا الوجه في المعنى من
~~باب ضمان الطلب (الثالث) ضمان الطلب والتفتيش كقوله أنا متحمل بطلبه ولو
~~كان بما يتعلق بالأبدان بشرط أنه إذا عجز عن إحضاره لم يلزمه بشيء (وفي)
~~المواق ما نصه اللخمي ولو كانت المطالبة يجرح أو قطع أو قتل لم تجز الكفالة
~~بما يجب على المطلوب ولا أن يتكفل بوجهه على أنه متى عجز عن إحضاره أخذ ذلك
~~منه وجازت الكفالة بطلبه خاصة وأما أن كانت المطالبة لحق الله لم يجز أن
~~يترك بحميل والحكم أن يسجن حتى يقام عليه الحد (الرابع) ضمان المال صراحة
~~ويشترط أن يكون في الذمة فلا يصح ضمان المعين كما تقدم بيانه في الرهن وهو
~~لازم في الحياة وبعد الموت ms168 (الخامس) الضمان المبهم كقوله أنا حميل أو زعيم
~~أو عامله وأنا ضامن ويحمل على المال على الأصح والأظهر إلا إذا ادعى الضامن
~~أنه شرط ضمان الوجه أو أراده وقال الطالب بل المال كان القول قول الضامن
~~بيمين وذلك لأن الطالب يدعي عمارة ذمة والأصل براءتها (السادس) ضمان
~~المترفق مثل أن يتحمل بما ثبت على فلان وهو لازم فلو قال قائل لي على فلان
~~ألف فقال رجل أن كفيل لك بذلك لزمه الضمان والغرم إذا أقربه المطلوب قولا
~~واحدا ولو قال لي على فلان حق فقال رجل أنا كفيل به فقال المطلوب له على
~~ألف لم يلزمه غرمه حتى يثبته قولا واحدا بمنزلة قوله أنا كفيل بما بايعت به
~~فلانا قاله في لب اللباب (تنبيهان) الأول يجوز ضمان المجهول حال الضمان.
~~وفي المواق قال أبو محمد ولما جازت هبة المجهول جازت الحمالة لأنه معروف
~~(الثاني) قال الحطاب إذا قال شخص لآخر عامل فلانا فهو ثقة ذكر البرزلي في
~~مسائل الحمالة فيه خلافا هل هو ضمان أو لا ويفهم من كلامه أن المشهور عدم
~~الضمان وأنه من باب الغرور بالقول انتهى (وأما) المسألة الثانية فهي قوله
~~والأخذ منه أو على الخيار يعني أنه إذا حضر الضامن للمال وكان المدين مليا
~~حاضرا بالبلد هل يتعين الأخذ من الغريم ولا كلام لصاحب الحق مع الضامن أو
~~رب المال مخير في أن يأخذ حقه ممن شاء منهما قولان المشهور المعمول به
~~الأخذ من PageV01P171 # الغريم ولهذا قدمه الناظم إلا إذا اشترط رب الحق أخذ أيهما شاء فله ذلك
~~عملا بشرطه على المشهور المعروف من المذهب وقوله منه أي من الغريم واو
~~لتنويع الخلاف (الركن) الرابع المضمون له ولا يشترط أن يكون معلوما في
~~مذهبنا بل لو قال قائل أنا كفيل بديون فلان لزمه الغرم لكل من ثبت له على
~~فلان شيء يصح فيه الضمان شرعا (الخامس) المضمون عنه ولا يشترط إذنه في
~~الضمان ورضاه على القول المشهور وإليه أشار الناظم بقوله
# (ولا اعتبار برضى من ضمنا ms169 ... إذ قديؤد دين من لا إذنا)
# يعني أن الضمان لا يشترط في صحته ولزومه إذن المضمون عنه ورضه بل يصح
~~ويلزم أن وقع بغير إذنه ولو قال لا أرضى وقد استدل الناظم على صحته بقوله
~~إذ قد يؤد دين من لا إذنا ضرورة أن الضمان أخف من الاداء ما لم يقصد بذلك
~~ضررا لعداوة بينهما وإلا فلا يلزمه ذلك (وفي) المواق عند قول صاحب المختصر
~~وبغير أنه كأدائه رفقا لا عنتا فيرد كشرائه ما نصه من المدونة أن أشهد رجل
~~على نفسه أنه ضامن بما قضي لفلان على فلان أو قال أنا كفيل لفلان بما له
~~على فلان وهما حاضران أو غائبان أو أحدهما غائب لزمه ما أوجب على نفسه من
~~الكفالة والضمان لأن ذلك معروف والمعروف من أوجبه على نفسه لزمه وما قوله
~~كأدائه من لمدونة قال مالك من أدى عن رجل حقا لزمه بغير أمره فله أن يرجع
~~وقوله كأدئه من المدونة قال مالك من أدى عن رجل حقا لزمه بغير أمره فله أن
~~يرجع عليه قال ابن القاسم وكذلك من تكفل عن صبي بحق قضي به عليه فأداه عنه
~~بغير أمر وليه فله أن يرجع به في مال الصبي وكذلك لو أدى عنه ما لزمه من
~~متاع كسوة أو أفسده أو اختلسه لأن ما فعل الصبي من ذلك يلزمه وقاله مالك
~~ابن المواز قال ابن القاسم وكذلك إذا كان الصغير الجاني ابن سنة فصاعدا
~~محمد وأما الصغير جدا ابن ستة أشهر لا ينزجر إذا زجر فلا شيء بغير أمره أو
~~دفع عه مهر زوجته جاز ذلك أن فعله رفقا بالمطلوب وأما أن أراد الضرر بطلبه
~~وإعناته وأراد سجنه لعدمه لعداوة بينه وبينه منع من ذلك وكذلك PageV01P172 # إن اشتريتم دينا عليه تعنيتا له لم يجز البيع ورد أن علم بهذا انتهى ثم
~~أن كان الضمان بإذن المضمون عنه وضاه فللضامن طلب رب الدين بتخليصه من
~~الضمان عند حلول أجل الدين بأن يقول له أما تطلب حقك من الدين ms170 أو تخلصني من
~~الضمان وكذلك للضامن طلب المضمون عنه بدفع ما عليه عند أجله وإن لم يطلبه
~~رب الدين ليبرأ من ضمانه أو يأمن فلسه فإن لم يكن بإذنه ورضاه فليس له ذلك
~~إلا بعد الأداء كما في الزرقاني وغيره قال التاودي وهذا من فوائد قول
~~الموثقين بإذنه ورضاه لا أنه لمجرد الاحتياط والخروج من الخلاف كما قيل
~~والله أعلم وقول الناظم ضمنا ويؤدي بضم أولهما وكسر ما قبل الآخر في الأول
~~وفتحه في الثاني بالبناء للنائب وألف ضمنا وإذنا للإطلاق (تنبيه) ليس
~~للإشهاد على الضامن شرطا في لزوم الضمان وغيره من التبرعات ففي أجوبة
~~المهدي الصغرى من الجزء الرابع قال الحطاب في أول التزاماته ما نصه قال في
~~كتاب المديان من المدونة ومن ضمن لرجل ماله على ميت ثم بدا له فقد لزمه ذلك
~~لأن المعروف كله إذا أشهد به على نفسه لزم اه قلت ذكر الإشهاد هنا ليس شرطا
~~في اللزوم وإنما خرج مخرج الغالب كما يظهر ذلك مما قبله ومما سيأتي والله
~~أعلم اه فقول التسولي أن ما كتبه الشخص بخط يده من حبس أو صدقة أو ضمان أو
~~قاله بلسانه لا يلزم إلا بالإشهاد باطل بل ما قاله الصحيح في حال صحته أو
~~كتبه بخط يده يؤاخذ به بمجرد الإقرار به نطقا أو كتابة ولو لم يشهد عليه
~~قال في المختصر يؤاخذ المكلف بإقراره إلخ وفي التحفة وكاتب بخطه ما شاءه
~~البيتين اه محل الحاجة وقد تقدم نحو هذا عند قول الناظم ويشهد الشاهد
~~بالإقرار البيت (ثم) قال
# (ويسقط الضمان في فساد ... أصل الذي الضمان فيه باد)
# يعني أن الضمان يبطل إذا فسد المضمون فيه كما لو أعطى شخص لآخر دينارا في
~~دينارين إلى شهر وتحمل له رجل بالدينارين فإن الضمان ساقط ولا يلزم الحميل
~~بها شيء علم المتبايعان أن ذلك حرام أم لا علم الحميل بذلك أم لا كان ذلك
~~في صلب العقد أو بعده لأن الثمن لما سقط عن الأصيل لفساد البيع سقط عن ms171
~~الحميل وكذلك PageV01P173 # يبطل إذا وقع بجعل أو عوض كما تقدم (فرع) وإن برئ المدين بهبة الدين له
~~مثلا برئ الضامن لأن طلبه فرع ثبوت الدين عن المضمون عنه بخلاف العكس وهو
~~أن المضمون عنه لا يبرأ ببراءة الضامن (خ) وإن برئ الأصل برئ لا عكسه وقوله
# (وهو بما عين للمعين ... وهو بمال حيث لم يعين)
# يعني أن الضمان لازم للضامن المعين فيما عينه من وجه أو طلب أو مال فإن
~~لم يعين واحدا من الثلاثة بأن قال أنا ضامن أو حميل حمل على الضمان بالمال
~~فإن قال عند الطلب حيث توجه عليه أردت الوجه أو الطلب والتفتيش عنه وقال
~~المضمون له بل شرطت عليك المال فالقول قول الضامن بيمينه كما تقدم شرحه
~~وقوله عين بفتح أوله وثانيه وياء للمعين وبعين مكسورة فالثلاثة مبنية
~~للفاعل وقوله
# (وإن ضمان الوجه جاء مجملا ... فالحكم أن المال قد تحملا)
# يعني أن ضمان الوجه إذا جاء مطلقا غير مقيد كما مر بأن قال أنا ضامن وجهه
~~ولم يشترط نفي المال ولا قال لا أضمن إلا وجهه فالحكم الشرعي في ذلك أن
~~يحمل على أنه ضامن بالمال ولم يبرأ منه إلا بإحضار الغريم على المشهور وفي
~~الرسالة وحميل الوجه أن لم يأت به غرم حتى يشرط أن لا غرم وقوله
# (وجائز ضمان ما تأجلا ... معجلا وعاجل مؤجلا)
# يعني أن من له دين على آخر إلى أجل فإنه يجوز له أن يأخذ من المدين ضامنا
~~في ذلك الدين على أن يوفيه حالا أو قبل الأجل إذا كان الدين مما يجوز
~~تعجيله كالعين مطلقا والعرض والحيوان من قرض فإن كانا من بيع لم يجز لأن
~~فيهما حط الضمان وأزيدك توثقا بالضامن وهذا المنع مخصوص بالبيع وقال اللخمي
~~أن محل المنع أن أراد المدين إسقاط الضمان عن نفسه فإن أراد نفع رب الدين
~~جاز كما يجوز أن يعطيه ضامنا بالمؤجل إلى الأجل نفسه لا لأبعد لأن فيه سلفا
~~جر نفعا فهو من باب أما أن يقضيه دينه أو يربي ms172 له فيه وهو ممنوع وأنه يجوز
~~ضمان الدين الحال إلى أجل لأنه PageV01P174 # كابتداء سلف بضامن فلا يكون فيه سلف جر نفعا وظاهره سواء كان الغريم
~~موسرا أو معسرا وقوله
# (وما على الحميل غرم ما حمل ... أن مات مضمون ولم يحن أجل)
# يعني أن المضمون عنه إذا مات معدما قبل حلول أجل الدين فإن الحميل لا
~~يغرم المال حالا بل حتى يحل الأجل أما أن مات مليا فإن الحق يتعجل من تركته
~~ويبرأ الضامن فإن كان الذي مات قبل حلول الأجل هو الضامن فللطالب تعجيل حقه
~~من تركته ثم لا رجوع لورثته حتى يحل الأجل فإن لم يترك شيئا فلا تعجيل على
~~المدين ويسقط الضامن من أصله ولا يلزمه الإتيان بضامن آخر وقوله
# (ويأخذ الضامن من مضمونه ... ثابت ما أداه من ديونه)
# يعني أن الضامن يرجع على المضمون عنه بمثل ما أدى ولو كان مقوما أن لم
~~يشتره لأنه كالسلف يرجع فيه بالمثل حتى في المقومات فإن اشتراه رجع بثمنه
~~أن لم تظهر منه محاباة إذا ثبت الأداء من الضامن ببينة أو إقرار رب الحق لا
~~بإقرار المدين لأنه لا يخلصه من رب الدين وقوله
# (والشاهد العدل لقائم بحث ... إعطاء مطلوب به الضامن حق)
# يعني أن من ادعى بحق على إنسان فأنكره فأقام المدعي شاهدا عدلا بذلك الحق
~~فإن المطلوب حق عليه أن يعطي ضامنا في ذلك الحق أن طلبه المدعي فإن غفل
~~نبهه الحاكم عليه لأنه من وظيفته وإنما كان إعطاء المطلوب ضامنا أمرا وجبا
~~لأن الحكم قد قارب التمام أما بإقامة شاهد ثان أو بالحلف معه فينقطع النزاع
~~وهل الضامن يكون بالمال أو بالوجه فقط وبه العمل قولان والضمير في قوله به
~~عائد على بحث والضامن منصوب على أنه مفعول إعطاء وقوله
# (وضامن الوجه على من أنكرا ... دعوى أمري. خشية أن لا يحضرا) PageV01P175 # (من بعد تأجيل لهذا المدعي ... بقدر ما استحق فيما يدعي)
# (وقيل أن لم يلف من يضمنه ... للخصم لازمه ولا يسجنه)
# (وأشهب بضامن الوجه قضى ... عليه حتما ms173 وبقوله القضا)
# الأبيات الأربعة يعني أن من ادعى بحق على آخر فأنكره وليس للمدعي قرينة
~~تدل على صدقة من شاهد ونحوه مما تقدم وزعم أن له بينة على دعواه فإن الحكم
~~في ذلك أن يؤجل القاضي المدعي أجلا بقدر ما يناسبه لإثبات دعواه ويناسب
~~المدعى عليه والقدر المدعى فيه كما تقدم في الآجال مبينا ثم يأمر المدعي
~~عليه بإعطاء ضامن بالوجه خوفا من عدم حضوره إذا أتى المدعي ببينته فإن وجد
~~ضامنا بالوجه فذاك وإن لم يجد من يضمنه فهل يقال للمدعي لازمه ولا يحكم
~~عليه بالسجن حيث كانت الدعوى مجردة وهو مذهب ابن القاسم أو يسجن حيث عجز عن
~~الضامن وهو قول أشهب وبه القضاء قولان وقوله يحضرا بضم الضاد وميم يضمن
~~يجوز فيها الفتح والكسر والجيم من يسجنه بالضم وقوله
# (ويبرأ الحميل للوجه متى ... احضر مضمون لخصم ميتا)
# يعني أن الحميل بالوجه يبرأ من الحمالة بإحضار بينة وفاة المضمون عنه أن
~~مات أو بإحضاره أن كان حيا ولو معدما أو بسجن وفي المواق عند قول صاحب
~~المختصر وبرئ بتسليمه له وإن بسجن ما نصه قال ابن القاسم إذا حبس المحمول
~~بعينه فدفعه الحميل إلى الطالب وهو في السجن برئ الحميل لأن الطالب يقدر
~~على أخذه في السجن ويحبس له بعد تمام ما سجن فيه اه وقوله
# (وأخروا السائل للإرجاء ... كاليوم عند الحكم بالأداء)
# (إن جاء في الحال بضامن وإن ... لم يأت بالحميل بالمال سجن)
# يعني أن من ثبت عليه دين ووقع الحكم عليه بأدائه فسأل من الحاكم التأخير
~~لأدائه PageV01P176 # فإنه يجيبه إلى سؤال ويؤخره كاليوم ونحوه وله النظر في الزيادة بحسب
~~الحال والمال كما تقدم أن جاء بضامن بالمال أو برهن فإن لم يأت بواحد منها
~~سجن وإنما ذكر الناظم هاته المسئلة التي هي من باب المديان هنا لمناسبتها
~~بمسائل الباب في مطلق الضمان وقوله وأخروا أي الحكام والله أعلم.

### | AUTO باب الوكالة وما يتعلق بها

# أي هذا باب في بيان أركان الوكالة وحكمها وبيان ما يتعلق بها ms174 من اختلاف
~~الوكيل والموكل وانعزاله وعدم انعزاله ونحو ذلك من لواحق الباب (والوكالة)
~~لغة لها معان منها الشهادة كقول الله عز وجل {والله على ما نقول وكيل} أي
~~شهيد لأن الشهيد وكيل بمعنى أنه موكول إليه قاله الرازي في سورة يوسف عليه
~~السلام (ومنها) الحفظ والكفاية والكفالة وقد فسر بالثلاثة قول الله تعالى
~~{ألا تتخذوا من دوني وكيلا} وفي المصباح وكلت الأمر إليه وكلا من باب وعد
~~ووكولا فوضته إليه واكتفيت به والوكيل فعيل بمعنى مفعول لأنه موكول إليه
~~ويكون بمعنى فاعل إذا كان بمعنى الحافظ ومنه حسبنا الله ونعم الوكيل والجمع
~~وكلاء ووكلته توكيلا فتوكل قبل الوكالة وهي بفتح الواو والكسر لغة وتوكل
~~على الله اعتمد عليه ووثق به واتكل عليه في أمره كذلك والاسم التكلان بضم
~~التاء وتواكل القوم تواكلا اتكل بعضهم على بعض ووكلته إلى نفسه من باب وعد
~~وكولا لم أقم بأمره ولم أعنه انتهى (وشرعا) عرفها الإمام ابن عرفة بقوله
~~الوكالة نيابة ذي حق غير ذي إمرة ولا عبادة لغيره فيه غير مشروطة بموته
~~فتخرج نيابة إمام الطاعة أميرا أو قاضيا أو صاحب صلاة والوصية اه أي فكل
~~واحد من الأمير والقاضي وإمام الصلاة والوصي لا يسمى وكيلا في العرف
~~وبعبارة أخرى فقول الشيخ نيابة ذي حق هو من إضافة المصدر إلى فاعله وقوله
~~ذي حق أخرج به من لا حق له وقوله غير ذي إمرة بكسر الهمزة أخرج به نيابة
~~إمام الطاعة أميرا أو قاضيا وقوله ولا عبادة أخرج به إمام الصلاة وقوله غير
~~مشروطة PageV01P177 # بموته أخرج به الوصية فالأربعة المذكورة لا يطلق عليها لفظ الوكيل عرفا
~~وقوله لغيره متعلق بنيابة وكذا فيه وضمير لغيره عائد على صاحب الحق وضمير
~~فيه عائد على الحق قال البناني في حاشيته على الزرقاني والظاهر أن هذا
~~التعريف غير جامع لخروج قسم من أقسام الوكالة وهو توكيل الإمام في حق له
~~قبل شخص فلو أسقط ذي من قوله ذي إمرة وجعل غير نعت لحق لكان شاملا لها تأمل ms175
~~انتهى (والأصل) في مشروعيتها الكتاب قال الله تعالى {فابعثوا أحدكم بورقكم
~~هذه إلى المدينة} الآية وقال تعالى {والعاملين عليها} وقال عز وجل {اذهبوا
~~بقميصي هذا فألقوه على وجه أبي يأتي بصيرا}. والسنة فقد وكل النبي صلى الله
~~عليه وسلم أبا رافع على نكاح ميمونة وقد روى جابر بن عبد الله قال أردت
~~الخروج إلى خيبر فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وقلت له أني أريد
~~الخروج إلى خيبر فقال ائت وكيلي فخذ منه خمسة عشر وسقا فإن ابتغى منك آية
~~فضع يدك على ترقوته وقد وكل عمرو بن أمية الضمري على عقد نكاح أم حبيبة بنت
~~أبي سفيان عند النجاشي وأم حبيبة رضي الله عنها اسمها كما في تاريخ الطبري
~~رملة بنت أبي سفيان بن حرب وأمها صفية بنت أبي العاص ابن أمية بن عبد شمس
~~عمة عثمان بن عفان تزوجها عبيد الله بن جحش فولدت له حبيبة فكنيت بها وكان
~~عبيد الله بن جحش هاجر بأم حبيبة معه إلى أرض الحبشة ثم مات بها مرتدا
~~وبقيت أم حبيبة على إسلامها قالت فلما انقضت عدتي جاءتني أبرهة جارية
~~النجاشي وقالت أن الملك يقول لك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلي
~~أن أزوجكه فقلت لها بشرك الله بخير فقالت أن الملك يقول لك وكلي من يزوجك
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم فأرسلت إلى خالد بن سعيد بن العاص فوكلته
~~فلما كان العشي أمر النجاشي جعفر بن أبي طالب ومن هناك من المسلمين فحضروا
~~فخطب النجاشي فقال الحمد لله الملك القدوس السلام المؤمن المهيمن العزيز
~~الجبار أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله وأنه الذي بشر به
~~عيسى ابن مريم عليه السلام أما بعد فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب
~~إلي أن أزوجه أم حبيبة PageV01P178 # بنت أبي سفيان فأجبت إلى ما دعا إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم وقد
~~أصدقتها أربعمائة دينار ثم سكب الدنانير بين يدي القوم فتكلم خالد ms176 بن سعيد
~~فقال الحمد لله أحمده وأستعينه وأستنصره وأشهد أن لا إله إلا الله وأن
~~محمدا عبده ورسوله أرسله بالهدى ودين الحق ليظهره على الدين كله ولو كره
~~المشركون أما بعد فقد أجبت إلى ما دعا إليه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وزوجته أم حبيبة ابنة أبي سفيان فبارك الله لرسوله ودفع الدنانير إلى خالد
~~بن سعيد فقبضها ثم أرادوا أن يقوموا فقال اجلسوا فإن سنة الأنبياء إذا
~~تزوجوا أن يؤكل طعام على التزويج فدعا بطعام فأكلوا ثم تفرقوا وإنما أطلت
~~بذكر هاته القصة لما فيها من الفوائد المهمة تاركا لما لا حاجة لنا به منها
~~(وحكم) الشرع فيها لذاتها الجواز ويطرأ لها سائر الأحكام بحسب متعلقها
~~كقضاء دين تعين لا يوصل إليه إلا بها والصدقة والبيع المكروه والحرام ونحو
~~ذلك كما في البناني نقلا عن ابن عرفة. وفي ابن فرحون ولا تجوز الوكالة من
~~المتهم بدعوى الباطل ولا المجادلة عنه قال ابن العربي في أحكام القرآن في
~~قوله تعالى {ولا تكن للخائنين خصيما} أن النيابة عن المبطل المتهم لا تجوز
~~بدليل قوله تعالى لرسوله عليه السلام {واستغفر الله أن الله كان غفورا
~~رحيما} انتهى. وقال ابن العطار لا يصلح للرجل أن يوكل أباه ليطلب له حقه
~~لأن ذلك استهانة للأب كما في الحطاب (وفيه) أيضا نقلا عن ابن سهل قال محمد
~~بن لبابة كل من ظهر منه عند القاضي لدد وتشعيب في خصومة لا ينبغي أن يقبله
~~في وكالة ولا يحل إدخاله اللدد على المسلمين (وحكمة) مشروعيتها التعاون
~~والتعاضد ولا خفاء في ذلك من المصالح العامة إذ يعجز كل أحد عن تناول أموره
~~إلا بمعونة من غيره أو يترفه فيستنيب من يريحه حتى جاز ذلك في بعض العبادات
~~لطفا منه سبحانه ورفقا بضعفة الخليقة (وأركانها) ثلاثة العاقد والمعقود
~~عليه والصيغة (فالصيغة) لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على معنى التوكيل.
~~والمعقود عليه أي الأمر الموكل فيه وهو ما تصح فيه النيابة كالبيع والنكاح
~~والضمان لا ما كان كالصلاة ms177 والصيام والإيمان (قال) ابن العربي في أحكام
~~القرآن والوكالة جائزة في كل حق تجوز النيابة فيه PageV01P179 # وقد مهدنا ذلك في كتب المسائل تحريره في خمسة وعشرين (الأول) الطهارة وهي
~~عبادة تجوز النيابة منها في صب الماء خاصة على أعضاء الوضوء ولا تجوز على
~~عركها إلا أن يكون المتوضيء مريضا لا يقدر عليه (الثاني) النجاسة (الثالث)
~~الصلاة ولا تجوز النيابة فيها بحال بإجماع من الأمة وإنما يؤديها المكلف
~~ولو بإشفار عينيه إلا في ركعتي الطواف (الرابع) الزكاة وتجوز النيابة في
~~أخذها وإعطائها (الخامس) الصيام ولا تجوز النيابة فيه بحال إلا عند الشافعي
~~وأحمد وجملة من السلف الأول وقد بيناه في مسائل الخلاف (السادس) الاعتكاف
~~وهو مثله (السابع) الحج (الثامن) البيع وهي المعاوضة وأنواعها (التاسع)
~~الرهن (العاشر) الحجر يصح أن يوكل الحاكم من يحجر وينفذ سائر الأحكام عنه.
~~وكذلك الحوالة والضمان والشركة والإقرار والصلح والعارية فهذه ستة عشر
~~مثالا. وأما الغصب فإن وكل فيه كان الغاصب الوكيل دون الموكل لأن كل محرم
~~فعله لا تجوز النيابة فيه. ويتبع ذلك الشفعة والقرض. ولا يصح التوكيل في
~~اللقطة. وأما قسم الفيء والغنيمة فتصح النيابة فيه. والنكاح وأحكامه تصح
~~النيابة فيه كالطلاق والإيلاء يمين لا وكالة فيه. وأما اللعان فلا تصح
~~الوكالة فيه بحال. وأما الظهار فلا تصح النيابة فيه لأنه منكر من القول
~~وزور ولا يجوز فعله. والخيانات لا يصح التوكيل فيها لهذه العلة من أنها
~~باطل وظلم. ويجوز التوكيل على طلب القصاص. واستيفائه. وكذلك في الدية. ولا
~~وكالة في القسامة لأنها إيمان. ويصح التوكيل في الذكاة. وفي العتق وتوابعه
~~إلا في الاستيلاد فهذه خمسة وعشرون مثالا تكون دستورا لغيرها وإن كان لم
~~يبق بعدها إلا يسير فرع لها انتهى وقال القرافي الأفعال قسمان منها ما
~~يشتمل فعله على مصلحة مع قطع النظر عن فاعله كرد الودائع وقضاء الديون ورد
~~الغصوبات وتفريق الزكوات والكفارات ولحوم انتفاع أهلها بها وذلك حاصل ممن
~~هي عليه لحصولها من نائبه ولذلك لم تشترط النيات في أكثرها (ومنها) ما ms178 لا
~~يتضمن مصلحة في نفسه بل PageV01P180 # بالنظر إلى فاعله كالصلاة فإن مصلحتها الخشوع والخضوع وإجلال الرب سبحانه
~~وتعالى وتعظيمه وذلك إنما يحصل فيها من جهة فاعلها فإذا فعلها غير الإنسان
~~فانت المصلحة التي طلبها صاحب الشرع ولا توصف حينئذ بكونها مشروعة في حقه
~~فلا تجوز النيابة فيها إجماعا. ومنها قسم متردد بين هذين القسمين فتختلف
~~العلماء رحمهم الله في أي الشائبتين تغلب عليه كالحج فإن مصالحه تأديب
~~النفس بمفارقة الأوطان وتهذيبها بالخروج عن المعتاد من المخيط وغيره لتذكر
~~المعاد والاندراج في الأكفان وتعظيم شعائر الله في تلك البقاع وإظهار
~~الانقياد من العبد لما لم يعلم حقيقته كرمي الجمار والسعي بين الصفا
~~والمروة والوقوف على بقعة خاصة دون سائر البقاع وهذه مصالح لا تحصى ولا
~~تصلح إلا للمباشر كالصلاة في حكمها ومصالحها فمن لاحظ هذا المعنى وهو مالك
~~رضي الله عنه ومن وافقه قالوا لا تجوز النيابة في الحج ومن لاحظ الفرق بين
~~الحج والصلاة ومشابهة النسك في المالية فإن الحج والشائبة الأولى أقوى
~~وأظهر وهي التي تحصل في الحج بالذات والمالية إنما حصلت بطريق العرض كما
~~تحصل فيمن احتاج للركوب إلى الجمعات فاكترى لذلك فإن المالية عارضة في
~~الجمعات ولا تصح النيابة فيها إجماعا فكذلك ينبغي في الحج وهو الأظهر وبه
~~يظهر رجحان مذهب مالك رحمه الله على غيره والله سبحانه أعلم اه وتعقبه ابن
~~الشاط بوجود الخلاف في الصلاة والصيام أيضا (والعاقد) ويتناول الموكل بكسر
~~الكاف والوكيل وإليهما أشار الناظم مع بيان الحكم بقوله
# (يجوز توكيل لمن تصرفا ... في ماله لمن بذاك اتصفا)
# يعني أنه يجوز لمن تصرف في ماله وهو البالغ الرشيد أن يوكل مثله بالغا
~~رشيدا على طلب حقوقه واستخلاص ديونه والبيع والابتياع ونحوها من كل ما تصح
~~فيه النيابة شرعا وفهم منه أن المولى عليه لا يوكل ولا يكون وكيلا وهو كذلك
~~لكن جرى العمل بجواز توكيله على طلب حقوقه المالية أما غيرها فهو كالرشيد
~~فيها ولا يمكن PageV01P181 # من قبض المال إلا إذا كان نفقة ولا ms179 يضمن في عقد توكيله الإقرار وكذا
~~الوصي والمقدم إذا وكل كل واحد منهما في حق المحجور لأن إقراره في الأموال
~~لا يلزم. وكان ابن الهندي عقد وثيقة توكيل وصي عن خجوره وضمن فيه الإقرار
~~على اليتيم وفي أحكام ابن سهل قال ابن عتاب وهو خطأ من ابن الهندي ولا يوكل
~~المحجور إلا في طلب نفقته وفي كسوته وفي ضرر البدن وفي الشروط المشترطة
~~يشير بقوله وفي ضرر البدن وفي الشروط المشترطة إلى مسألة الزوجة المولى
~~عليها فإن وليها لا يقبل الكلام منه مع زوجها إلا بتوكيل منها لأن لها
~~إسقاط ذلك عن زوجها ولا كلام لوليها فيه (وفي) كفاية المبتدي للشيخ إسماعيل
~~التميمي ما نصه وكل فلان السفيه البالغ فلانا على طلب نفقته وكسوته من وصية
~~فلان وعن المحاكمة عنه في ذلك والمخاصمة والإدلاء بالحجة وإقامة البينات
~~وتقييد المقالات وقبض ذلك والأبرأ منه شهد عليه بذلك من أشهده وهو صحيح في
~~عقله وبدنه بحال طوع ورضى وعرفه بتاريخ كذا انتهى (تنبيه) الذي جرى به
~~العمل عدم اشتراط قبول الوكيل الوكالة لأن قيامه بها يدل على رضاه ولو تأخر
~~عن وقت التوكيل ثم قال
# (ومنعو التوكيل للذمي ... وليس أن وكل بالمرضي)
# يعني أنه لا يجوز لمسلم أن يوكل كافرا في بيع أو شراء وتقاض لأنه لا
~~يتوقى ما هو حرام من ذلك أما توكيله على الخصام ونحوه فإنه مكروه كما يكره
~~أن يكون مسلم وكيلا لكافر لما فيه من الإهانة بخدمته وهو معنى قوله وليس أن
~~وكل بالمرضي فقوله أن بفتح الهمزة مصدرية وجملة وكل بفتح الواو من الفعل
~~والفاعل صلة أن وهي وما دخلت عليه في تأويل مصدر اسم ليس وخبرها بالمرضي وقوله
# (ومن على قبض صبيا قدما ... فقبضه براءة للغرما)
# يعني أن البالغ الرشيد إذا وكل صبيا على قبض ماله فقبضه ممن هو عليه
~~فقبضه يكون براءة لذلك الغريم وقوله صبيا مفعول مقدم لقدما وألفه للإطلاق
~~وقوله PageV01P182 # (وجاز للمطلوب أن يوكلا ... ومنع سحنون له قد نقلا)
# قل المتيطي فإذا ms180 أراد الرجل التوكيل جاز ذلك له طالبا كان أو مطلوبا هذا
~~هو القول المشهور الذي جرى عليه العمل وكان سحنون لا يقبل من المطلوب وكيلا
~~إلا من امرأة لا يخرج مثلها أو مريض أو مريد سفر أو من تبين عذره أو من كان
~~في شغل الأمير أو على خطة لا يستطيع مفارقتها كالحجابة وكان يقبل التوكيل
~~من كل طالب انتهى وقال ابن عرفة لا يوكل المطلوب أن ظهر منه اللدد (ولما)
~~كانت الوكالة على نوعين مطلقة ومقيدة شرع في بيانها وبدا بالمطلقة وتسمى
~~الوكالة المفوضة فقال
# (وحيثما التوكيل بالإطلاق ... فذلك التفويض باتفاق)
# (وليس يمضي غير ما فيه نظر ... إلا بنص في العموم معتبر)
# (وذا له تقديم من يراه ... بمثله أو بعض ما اقتضاه)
# الأبيات الثلاثة يعني أن التوكيل المفوض هو الذي لم يقيد بشيء كان يقول
~~إنسان لآخر وكلتك أو أنت وكيلي فهو توكيل مفوض في كل شيء فإن لم يطلق بل
~~قيد كقوله وكلت فلانا على بيع كذا أو ابتياع كذا أو على الخصام ونحو ذلك
~~اختص به كما يأتي في النوع الثاني وما درج عليه الناظم من الاكتفاء بوكلتك
~~أو أنت وكيلي بدون ذكر التفويض طريقة ضعيفة فضلا عن كونها متفقا عليها
~~والطريقة الراجحة أن الإطلاق وحده لا يفيد ولا يصح به توكيل بل حتى يذكر
~~التفويض بأن يقول وكلته وكالة مفوضة أو فوضت إليك أموري. وحيث كان الوكيل
~~معزولا عن المصلحة المرجوحة فلا يمضي من فعله إلا ما كان نظرا ومصلحةح وإلا
~~فلا يمضي عليه ما فعله إلا إذا نص له في التوكيل على إمضاء فعله سواء كان
~~نظرا أو غير نظر قال العلماء إلا في أربعة أشياء طلاق وزوجته وإنكاح بكره
~~وبيع عبده أو داره فلا يمضي شيء منها إلا بالتنصيص عليه والمراد بالنظر
~~وغير النظر فيما عند الناس أما السفه فلا يجوز بحال PageV01P183 # إذ لا يأذن الشرع فيه ويضمن الوكيل أن وقع وكذلك يجوز له أن يوكل عن
~~موكله غيره بمثل ذلك أو بما يقتضيه ms181 نظره من معاني التفويض المذكور وقيل ليس
~~له أن بفعل ذلك إلا بالتنصيص عليه قال ابن ناجي وبه العمل وزادوا عليها
~~فروعا أخر لا بد من التنصيص عليها أيضا وهي حصر الدعوى والإبراء العام
~~والصلح كما في برنامج عظوم وفي الزقاقية
# وهل مطلق التوكيل كاف فامضين ... به نظرا كالذ بتفويض انجلا
# سوى زوجة دار وبكر وعبده ... أم الحكم بطلان وذا صح فاقبلا
# أي ولا تعمل بمطلق التوكيل لأنه باطل وقد نظمت ما الحق بالأربعة المذكورة فقلت
# كذلك توكيل وحصر لدعوة ... والإبراء مع صلح فحصلها تفضلا
# وقيد بعضهم الدار بالسكنى والذي به العمل العقار مطلقا كما في ابن ناجي
~~(تنبيه) يمنع معاوضة الوكيل لنفسه للتهمة وبقوله وذا الإشارة راجعة للوكيل
~~المفوض إليه ثم أشار إلى النوع الثاني بقوله
# (ومن على مخصص وكل لم ... يقدم إلا أن به الجعل حكم)
# يعني أن من وكل على شيء مخصوص كبيع أو خصام لم يجز له أن يوكل غيره على
~~ذلك إلا إذا جعل له موكله توكيل الغير عليه وقوله من شرطية وعلى مخصص بفتح
~~الصاد صفة لموصف محذوف أي شيء مخصص متعلق بوكل بضم أوله مبني للنايب فعل
~~الشرط ولم يقدم بكسر الدال المشدد جواب الشرط وإلا استثنائية وإن شرطية.
~~وبه يتعلق بحكم وضميره يعود على التقديم المفهوم من قوله لم يقدم والجعل
~~بفتح الجيم بمعنى الجاعل أي الموكل فاعل بفعل محذوف يفسره حكم والله تعالى
~~أعلم وقوله
# (وما من التوكيل لاثنين فما ... زاد من الممنوع عند العلماء)
# يعني أن الفقهاء والقضاة لم يجوزوا للإنسان أن يوكل وكيلين على آخر في
~~نازلة واحدة لما فيه من الضرر على الموكل عليه أما على غير الخصام من بيع
~~ونحوه فله أن يوكل واحد أو أكثر والحكم للسابق في الفعل وقوله PageV01P184 # (والنقص للإقرار والإنكار من ... توكيل الاختصام بالرد فمن)
# (وحيث الإقرار أتى بمعزل ... عن الخصام فهو غير معمل)
# يعني أن توكيل الخصام إذا تجرد عن الإقرار والإنكار فإنه لا يعمل به
~~لنقصه وإن لخصمه أن يلزمه بالتوكيل ms182 على هذين الأمرين على المشهور وبه العمل
~~إذا كان الموكل بالغا رشيدا وقد اشتمل البيت الأول على أن نقص الإقرار
~~والإنكار من وكالة الخصام يوجب رد الوكالة كما قررنا وفهم من قوله توكيل
~~الاختصام أن التوكيل المفوض لا يرد بعدم النص عليهما وهو كذلك كما مر ومعنى
~~البيت الثاني هو أن الوكيل إذا أقر على موكله بما هو خارج عن الخصومة فإن
~~إقراره لا يلزمه موكله وله رده على الصحيح كما في التبصرة وقوله
# (ومن على خصومة معينة ... توكيله فالطول لن يوهنه)
# يعني أن من وكل على خصومة مخصوصة كقبض إرث من فلان وعلى المخاصمة معه في
~~ذلك وطال الزمن بأن مضى عليه نصف عام فأكثر فيما بين التوكيل والقيام به أو
~~فيما بعد المناشبة وقبل التمام فإن ذلك الطول لا يوهن توكيله ولا يضعفه ولا
~~يسأل من وكله هل هو باق على توكيله أم لا وفهم منه أن المعينة إذا انقضت
~~فليس له أن يخاصم في غيرها وهو كذلك. وقوله ومن على خصومة إلخ من اسم موصول
~~مبتدأ وجعله على خصومة معينة توكيله من المبتدأ والخبر صلة الموصول وجملة
~~فالطول لن يوهنه من المبتدأ والخبر خبر المبتدأ الذي هو من والضمير المستتر
~~في يوهنه يعود على الطول وضميره البارز يعود على التوكيل وأشار إلى مفهوم
~~معينة وهو إذا كانت الوكالة على مخاصمة مبهمة بقوله
# (وإن يكن قدم للمخاصمة ... وتم ما أراد مع من خاصمه)
# (ورام أن ينشيء أخرى فله ... ذاك إذا أطلق من وكله) PageV01P185 # (ولم يجز عليه نصف عام ... من زمن التوكيل للخصام)
# الأبيات الثلاثة يعني أن من وكل على خصومة مبهمة بأن قال إنسان لآخر
~~وكلتك على المخاصمة عني من غير تقييد بخصومة معينة كما مر وتم خصامه في
~~نازلة ثم أراد أن يشرع في خصومة أخرى مع الأول أو مع غيره فله ذلك بشرطين
~~أحدهما الإطلاق في الوكالة الثاني أن لا يجوز عليه نصف عام من الفراغ من
~~الأولى لإنشاء الثانية وإلا فليس له ذلك ويجدد توكيله ms183 لانعزاله بطول المدة
~~إلا إذا كان توكيله مفوضا أو فيه الدوام والاستمرار فلا ينعزل حينئذ إلا
~~بالتصريح بالعزل قال التاودي في شرح الزقاقية إذا وكله على الخصومة عند قاض
~~معين فليس له أن يخاصم عند غيره وهذا إذا لم يكن مفوضا وإلا خاصم من شاء
~~عند من شاء متى شاء ولا مفهوم للخصومة بل الحكم يعمها وغيرها لقول المتيطي
~~في التوكيل على النكاح أن سقط من رسمه دائمة مستمرة وطال أمد التوكيل ستة
~~أشهر سقط إلا بتوكيل ثان. وقول الناظم من زمن التوكيل للخصام الأولى من زمن
~~السكوت ليشمل ما إذا لم يشرع في الخصام أو شرع وسكت وقوله
# (وموت من وكل أو وكيل ... يبطل ما كان من التوكيل)
# يعني أن موت الموكل أو الوكيل يبطل التوكيل ولا يكون ميراثا خلافا لبعض
~~العلماء ومحل بطلان الوكالة بموت الموكل إذا لم يشرف الوكيل على تمام
~~الخصومة وإلا أتمها كما في التبصرة فلو زاد الناظم
# إلا وكيلا قارب التماما ... للخصم أن يلزمه الخصاما
# لوفي بالمسئلة وقوله
# (وليس من وكله موكل ... بموت من وكله ينعزل)
# (والعزل للوكيل والموكل ... منه يحق بوفاة الأول)
# مثال ما اشتمل عليه البيتان إذا وكل زيد عمرا وجعل له توكيل الغير فوكل
~~عمرو PageV01P186 # خالدا لينوب عن موكله زيد فإذا مات عمرو الذي هو واسطة فإن التوكيل لا
~~يبطل وعليه فيبقى خالد على وكالته وإذا مات زيد الذي هو الأول بطل توكيل
~~عمرو وتوكيل خالد وقوله موكل والموكل بفتح الكاف فيهما وضمير منه يعود على
~~الوكيل وقوله
# (وما لمن حضر للجدال ... ثلاث مرات من انعزال)
# (إلا لعذر مرض أو لسفر ... ومصله موكل ذاك حضر)
# يعني أن الوكيل إذا جالس خصم من وكله ثلاث مرات فأكثر ولو في يوم واحد
~~عند القاضي وانعقدت بينهما المقالات فأراد موكله عزله فليس له ذلك إلا برضى
~~خصمه ولا له هو أيضا أن يعزل نفسه لأن خصمه يتضرر بذلك إلا لعذر مرض أو سفر
~~وكذا صاحب الحق إذا حضر للخصام ثلاث مرات وانعقدت بينهما المقالات ms184 ثم أراد
~~أن يوكل من يتم عنه الخصومة فليس له أيضا إلا لعذر مرض أو سفر كذلك وبهذا
~~القول العمل وقال بعضهم المرتان كالثلاث وشهر لكن لم يصحبه عمل وقول الناظم
~~ومثله موكل سماه موكلا بكسر الكاف نظرا لإرادته ذلك (قال) ابن فرحون للموكل
~~عزل الوكيل ما لم يناشب الخصومة فإن كان الوكيل قد نازع خصمه وجالسه عند
~~الحاكم ثلاث مرات فأكثر لم يكن له عزله إلا أن يظهر منه غش أو تدخيل في
~~خصومته وميل مع المخاصم له فله عزله وكذلك لو وكله بأجر فظهر غشه كان عيبا
~~وله أن يفسخ الوكالة ولا يمنع الخصمان من السفر ولا من أراده منهما ويكون
~~له أن يوكل عند ذلك قال ابن العطار ويلزمه في السفر اليمين أنه ما استعمل
~~السفر ليوكل غيره فإن نكل عن اليمين لم يبح له التوكيل إلا أن يشاء خصمه
~~وقال ابن الفخار لا يمين عليه ويكون له أيضا أن يوكل إذا كان خصمه قد أحرجه
~~وشاتمه فحلف أن لا يخاصمه بنفسه قال ابن الفخار فإن حلف أن لا يخاصمه دون
~~عذر يوجب اليمين لم يكن له أن يوكل اه قلت وقول ابن القطان بلزوم اليمين
~~وكذا دعوى مرض خفي هو الراجح حيث صدر به ابن فرحون كما رأيت واقتصر عليه
~~صاحب المختصر ومفهوم PageV01P187 # قوله ثلاث مرات أن للموكل عزل وكيله قبل الثلاث وهو كذلك أن أشهد به
~~وأشهره عند حاكم ولم يفرط في إعلامه الممكن فإن اختل شرط من هذه الشروط
~~الثلاثة لم ينفعه عزله ويمضي فعله كذا في الزرقاتي وفي ابن فرحون نقلا عن
~~أجوبة ابن رشد أن ما تقيد على الوكيل من الإقرار لازم لموكله إلا أن يكون
~~عزله قبل مناشبة الخصام عزلا أعلن به وأشهد عليه ولم يكن منه تفريط في
~~تأخير إعلامه وأما بعد مناشبة الخصام أو قبله سرا فلا يجوز عزله اه وإنما
~~يكون له عزل وكيله قبل الثلاث إذا كان بدون أجر أما إذا كان بأجر فليس له
~~ذلك إلا ms185 برضى الوكيل ما لم يظهر منه ميل أو غش كما مر ويثبت عند القاضي فله
~~عزله ويجب على القاضي عدم قبوله وكيل خصام في المستقبل مثل الوكيل الذي
~~يتلدد في الخصام الواجب تأخيره كما تقدم وأنه يجوز للإنسان إذا خاصم بنفسه
~~وقاعد خصمه أقل من ثلاث مرات أن يوكل من يتم عنه الخصومة وقول الناظم ذك
~~الإشارة راجعة إلى قوله ثلاث مرات وهو معمول لحضر مقدم أي حضر ثلاث مرات وقوله
# (ومن له موكل وعزلة ... لخصمه أن شاء أن يوكله)
# قال الحطاب قال ابن فرحون في تبصرته ومن عزل وكيله فأراد الوكيل أن يتوكل
~~لخصمه فأبى الأول لما اطلع عليه من عوراته ووجوه خصوماته فلا يقبل منه قول
~~ويتوكل له من كتاب الاستغناء اه زاد في شرحه على ابن الحاجب وينبغي أن لا
~~يمكن من الوكالة لأنه صار كعدوه ولا يوكل عدو على عدوه اه وقوله موكل بفتح
~~الكاف أي وكيل وقوله
# (وكل من على مبيع وكلا ... كان له القبض إذا ما أغفلا)
# يعني أن من وكل على بيع شيء فباعه فإن له قبض الثمن من المبتاع ولو لم
~~يقع التنصيص على ذكر القبض في الوكالة كما له ذلك إذا نص عليه ومثله من وكل
~~على الشراء فله قبض المبيع فإن لم يفعل حتى تعذر القبض ضمن فيهما وفهم من
~~قوله اغفلا أنه PageV01P188 # إذا وقع التنصيص على عدم القبض أو كانت العادة جارية بذلك خصوصا في المال
~~العظيم لم يكن للوكيل أن يقبض فإن قبضه لم يبرأ الدافع بذلك كما في التبصرة
~~وغيرها وقوله وكلا واغفرا بضم أولهما بالبناء للنائب والفهما للإطلاق وما
~~بعد إذا زائدة وقوله
# (وغائب ينوب في القيام ... عنه أب وابن وفي الخصام)
# (وجائز إثبات غير الأجنبي ... لمن يغيب واختصامه أبي)
# يعني أن الغائب إذا كان له حق عند أحد أو أحدث عليه ضرر في كداره وليس له
~~وكيل يقوم بشأنه فإن لأبيه أو ابنه أن يقوم مقامه ويخاصم عنه في ذلك وأما
~~غير الأب والابن من ms186 الأقارب كالأخوة والأعمام وأبنائهم فإنه يمكن من
~~الإثبات لا من الخصومة قال ابن رشد والصواب أن الأب والابن يمكنان من
~~الإثبات والخصومة عن الغائب ومن عداهما من القرابة لا يمكن إلا من الإثبات
~~ولا يمكن من الخصومة وظاهر الروايات أن الأجنبي لا يمكن من شيء انتهى. وفي
~~نوازل البيوع من المعيار نقلا عن اليزناسني ما نصه الذي مضى عليه عمل
~~الموثقين أن القيام بالحسبة في عقار الغائب لا يباح إلا للوالد أو الولد أو
~~الأخ من جميع الجهات فإنه يمكن من الخصومة فإن آل الأمر إلى تعجيز المطلوب
~~أشهد القاضي بما ثبت عنده ويقيد مبلغ نظره ويشهد عليه على مذهب من لا يجيز
~~أن يخرج العقار من يد المطلوب إلى أن يقدم الغائب ويعرف ما عنده إذ لعل
~~الغائب يقر للمطلوب بالملك ونحو ذلك مما ينتفع به المطلوب فهذا هو المعتمد
~~عليه في المسئلة وقد ذكر ابن رشد فيها خمسة أقوال فذكرها ثم قال وما ذكرناه
~~أولا عن الموثقين هو الذي به العمل أن شاء الله تعالى انتهى وأما الجد
~~فداخل في الأب إذ المراد به الجنس فلا يكون أقل درجة من الأخ بل هو أعلى
~~منه في كل موضع وقيل يمكن من ذلك القريب والأجنبي قال التاودي ومحل الخلاف
~~ما لم يتعلق بالقائم عن الغائب ضمان للشيء المدعي فيه كالمرتهن لما يغلب
~~عليه والمستعير أو حق كاستيفاء المرتهن حقه من ذلك العبد أو الدابة
~~واستيفاء الزوجة نفقتها من ثمنها فلها أن تقيم البينة بملكها للغائب
~~وينزعان ممن هما بيده ويباعان في النفقة أو الدين والله أعلم

PageV01P189

### || AUTO فصل في تداعي الموكل والوكيل

# أي هذا فصل في بيان حكم ما إذا أقر الوكيل بقبض ما وكل على قبضه أو قبض
~~ثمن ما وكل على بيعه ووقع نزاع بينه وبين موكله فادعى الوكيل أنه دفعه له
~~وأنكر الموكل ذلك وزعم أنه لم يدفع له ما وكله عليه ولا شيئا منه فحكى
~~الناظم في ذلك أربعة أقوال (أحدها) قوله
# (وإن وكيل ادعى ms187 أقباض من ... وكله ما حاز فهو مؤتمن)
# (مع طول مدة وإن يكن مضى ... شهر يصدق مع يمين تقتضى)
# (وإن يكن بالفور الإنكار له ... فالقول مع حلف لمن وكله)
# يعني أن الموكل والوكيل إذا كان تداعيهما بعد طول المدة كسنة فيما بين
~~قبضه وادعائه الاقباض فالقول قول الوكيل بدون يمين لأنه قام له شاهدان طول
~~المدة والأمانة وإن كان تداعيهما بالقرب كالشهر ونحوه فالقول قوله بيمين
~~لأنه قام له شاهد واحد وهو الأمانة وإن كان تداعيهما بالفور فالقول قول
~~الموكل بيمين وهذا القول لمطرف وقوله يصدق مبني للنائب مجزوم ومع بسكون
~~العين وحلف بفتح الحاء وسكون اللام (ثانيهما) قوله
# (وقيل أن القول للوكيل ... مع اليمين دون ما تفصيل)
# يعني أن القول قول الوكيل في الرد بيمينه مطلقا طال الزمن أم لا مات
~~الموكل وزعم أنه دفع له قبل موته أو لم يمت كان مفوضا إليه أم لا وهذا
~~القول الذي حكاه بقيل هو المشهور ومذهب المدونة فلو قدمه الناظم على بقية
~~الأقوال كما فعل ابن رشد أو اقتصر عليه كما فعل صاحب المختصر لكان أحسن وما
~~بعد دون زائدة (ثالثها) قوله
# (وقيل أن أنكر بعد حين ... فهو مصدق بلا يمين) PageV01P190 # (وإن يمر الزمن القليل ... فمع يمين قوله مقبول)
# يعني أن تداعيهما أن كان بعد طول الزمن فالقول قول الوكيل بلا يمين لأنه
~~مصدق وإن كان ذلك بالقرب كالأيام اليسيرة فالقول قوله مع يمينه وهذا القول
~~لابن الماجشون وابن عبد الحكم فالقول الأول فيه ثلاث مراتب كما علمت وهذا
~~فيه مرتبتان (رابعها) التفرقة بين المفوض إليه وغيره وإليه أشار بقوله
# (وقيل بل يختص بالمفوض ... إليه ذا الحكم لفرق مقتضي)
# (ومن له وكالة معينة ... يغرم إلا أن يقيم البينة)
# يعني أن الحكم المذكور في القول الثالث إنما يتمشى في الوكيل المفوض إليه
~~فإن كان التداعي بعد طول الزمن فهو مصدق بلا يمين وإن كان بالقرب قالقول
~~قوله بيمين أما الوكيل على شيء بعينه فإن قوله غير مقبول ويغرم إلا أن يقيم
~~البينة على ms188 الدفع وإن طال الزمن وهذا قول أصبغ بن الفرج هذا كله فيما قبضه
~~الوكيل بغير إشهاد وأما ما قبضه بإشهاد لقصد التوثق فلا يقبل قوله ولا يصدق
~~في دعواه الدفع لموكله إلا بإشهاد. وفي كتاب الفروق (فرق) بين مسئلتين قال
~~مالك إذا دفع رجل إلى رجل مالا وأمره أن يدفعه إلى آخر فادعى أنه دفعه إليه
~~فأنكر المبعوث إليه لم يقبل قول المأمور إلا أن يقيم بينة على الدفع له
~~وإذا ادعى تلف المال قبل قوله وفي كلا الموضعين فهو مدع لإخراج المال من
~~يده الفرق بينهما إنما قبل قوله في دعوى التلف لأنه أمين وليس كذلك الإعطاء
~~لأنه مفرط في الدفع بدون بينة ولأنه مدع لإشغال ذمة غيره وبراءة ذمته فلم
~~يقبل قوله وليس كذلك في التلف لأنه ليس مدعيا لإشغال ذمة غيره فافترقا
~~والله أعلم. ولما فرغ من الكلام على الوكيل بالنص شرع يتكلم على الوكيل
~~بالعادة فقال
# (والزوج للزوجة كالموكل ... فيما من القبض لما باعت يلي)
# يعني أن الزوج لزوجته كالوكيل مع موكله فإنها إذا باعت شيئا من أملاكها
~~وقبض PageV01P191 # الزوج لها ثمن ما باعته أو قبض لها دينا ثم تنازعا فادعت أنه لم يدفع لها
~~ما قبض لها وادعى هو أنه دفع لها ذلك فتجري في هاته المسئلة الأقوال
~~الأربعة السابقة ولكن الحق أن يقال كما في ابن رحال وهو أنه يجب أن يراعي
~~حال الزوج مع زوجته فإنه إذا كان بينهما مشارة فليس هو كالوكيل والحاصل أن
~~مدار هذه الأمور على العوائد فيراعي عرف كل بلد والقرائن الدالة على
~~التوكيل وعدم ذلك ولا يكفي في هذه المسئلة الإطلاق أنه كوكيل (قلت) ويراعى
~~أيضا الموضع الذي هما فيه فإن كان مما تتمشى فيه الأحكام الشرعية كحاضرة
~~تونس حرسها الله فالقول قول الزوج أو الأخ مع أخته إذا قبض مالها وادعى
~~دفعه لها بيمينه طال الزمن أو لم يطل على القول المشهور من الأقوال
~~المتقدمة وإن كان لا تتمشى فيه الأحكام الشرعية غالبا خصوصا إذا كانت
~~عادتهم ms189 عدم اعتبار النساء ولا يمكن من حقوقهن كبلدنا توزر فإن القول قول
~~الزوجة أو الأخت طال الرحمن أو لم يطل ولا يبرأ من ذلك إلا بشهادة عادلة
~~هذا كله إذا كانت الوكالة جارية بينهم بالعادة وإلا فالدرك على الغريم كما
~~هو اليوم وقوله كالموكل بفتح الكاف وقوله
# (وموت زوج أو وكيل أن عرض ... من غير دفع ما بتحقيق قبض)
# (من ماله يأخذ ذاك قائم ... بالفور والعكس لعكس لازم)
# يعني أن الزوج إذا قبض ثمن ما باعته زوجته أو قبض دينا لها أو قبض الوكيل
~~ما وكل عليه وثبت القبض وتحقق أما بالشهادة العادلة أو بالاعتراف ثم مات
~~القابض من زوج أو وكيل ولم تتحقق براءة ذمته مما قبض والمرأة أو الموكل
~~يذعيان عدم الدفع فإن كان ذلك بالقرب والحدثان فيما بين القبض والموت فيؤخذ
~~ذلك من أموالهما بعد يمين القضاء أنهما ما قبضا ولا وهبا ولا خرج عن ملكهما
~~بناقل شرعي إلى الآن وإن كان ذلك بعد مدة طويلة تكون قاطعة لدعوى عدم القبض
~~عادة فلا شيء للزوجة ولا للموكل قبل ورثة الزوج أو الوكيل هذا معنى قوله
~~والعكس لعكس لازم أي والعكس وهو عدم الأخذ لازم العكس وهو عروض الموت بعد
~~طول فيما بين زمن PageV01P192 # القبض وزمن الموت نعم إذا طلبت الزوجة أو الموكل يمين ورثة الزوج أو
~~الوكيل فلها تحليف من يظن به العلم من البالغين الرشداء فيحلف على نفي
~~العلم لا غير (قال) المهدي قوله وموت زوج أو وكيل أن عرض البيتين انظره هل
~~هذا تقييد لما تقدم من قبول قول الوكيل في الرد مطلقا من غير تقييد وهو
~~الذي يدل عليه كلامهم هنا أو هذا قول من الأقوال المتقدمة المقابلة للمشهور
~~لم أر من تعرض لذلك انتهى وقوله عرض وقبض مبنيان للفاعل بفتح الراء والباء
~~ودفع مضاف وما اسم موصول مضاف إليه وبتحقيق متعلق بقبض وجملة قبض صلة ما
~~والعائد من الصلة إلى الموصول محذوف تقديره قبضه والضمير المستتر في قبض
~~يعود على الزوج أو الوكيل ms190 والله أعلم (ولما) كان من أفراد الوكالة وكالة
~~الخصام ولا يقع الخصام بين المتداعيين إلا مع الإنكار والغالب إذا طال
~~بينهما الخصام فيما تنازعا فيه الرجوع إلى الصلح ناسب أن يكون باب الصلح
~~عقب باب الوكالة فلهذا ذكره عقبة فقال

### | AUTO باب الصلح وما يتعلق به

# أي هذا باب في بيان حكم الصلح وبيان ما يقع بين الناس منه في الغالب صحة
~~وفسادا وما ينقض وما لا ينقض (والصلح) والإصلاح والمصالحة لغة قطع المنازعة
~~قال في المصباح مأخوذ من صلح الشيء صلوحا من باب قعد وصلاحا أيضا وصلح
~~بالضم لغة وهو خلاف فسد وصلح يصلح بفتحتين لغة ثالثة فهو صالح وأصلحته فصلح
~~وأصلح أتى بالصلاح وهو الخير والصواب وفي الأمر مصلحة أي خير والجمع
~~المصالح وصالح صلاحا من باب قاتل والصلح اسم منه وهو التوفيق ومنه صلح
~~الحديبية وأصلحت بين القوم وفقت وتصالح القوم واصطلحوا وهو صالح للولاية أي
~~له أهلية للقيام بها اه وفي مختار الصحاح والصلاح بكسر الصاد مصدر المصالحة
~~والاسم الصلح يذكر ويؤنث وقد اصطلحا وتصالحا وأصالحا بتشديد الصاد والإصلاح
~~ضد الإفساد PageV01P193 # والمصلحة واحدة المصالحة اه (واصطلاحا) عرفه الإمام ابن عرفة بقوله
~~انتقال عن حق أو دعوى بعوض لرفع نزاع أو خوف وقوعه فقوله رحمه الله تعالى
~~عن حق يدخل فيه صلح الإقرار. وقوله أو دعوى يدخل فيه صلح الإنكار. وقوله
~~بعوض متعلق بانتقال يخرج به الانتقال بغير عوض. وقوله لرفع نزاع أو خوف
~~وقوعه يخرج به الانتقال لا لرفع نزاع ولا لخوف وقوعه كبيع الدين ونحوه من
~~البياعات. ويدخل في قوله أو خوف وقوعه الصلح عن إقرار وإنكار. وفي الرضاع
~~قال شيخنا أبو عبد الله محمد بن عقاب رحمه الله تعالى وذكر الانتقال فيه
~~إشكال لأنه مسبب عن الصلح لا أنه هو فتأمله والله أعلم (وأركانه) ثلاثة
~~العاقد وهو المصالح ويتناول كل واحد من المتصالحين وشرط صحة عقده التمييز
~~ولزومه التكليف كالبيع. والمعقود عليه ويتناول المصالح به والمصالح عنه
~~بشروطهما الآتية والصيغة أو ما يقوم مقامهما ms191 كالمعاطاة (والأصل) في
~~مشروعيته الكتاب قال الله تعالى {فأصلحوا بين أخويكم} وقال تعالى {لا خير
~~في كثير من نجواهم إلا من أمر بصدقة أو معروف أو إصلاح بين الناس} وقال
~~تعالى {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا إلى قوله فلا جناح عليهما أن
~~يصالحا}. والسنة فقد روى أن النبي صلى الله عليه وسلم ذهب إلى بني عمرو بن
~~عوف ليصلح بينهم. وروى أن كعب ابن مالك تقاضى من أبي حدرد دينا له عليه في
~~عهد النبي صلى الله عليه وسلم في المسجد فارتفعت أصواتهما حتى سمعهما النبي
~~صلى الله عليه وسلم وهو في بيته فخرج حتى كشف سجف حجرته فنادى كعب بن مالك
~~فقال يا كعب فقال لبيك يا رسول الله فأشار بيده أن ضع الشطر فقال كعب قد
~~فعلت فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم قم فاقضه الحديث. وإجماع الأمة على
~~ذلك. وحكمة مشروعيته دفع التشاجر وإصلاح ذات البين بين الناس (وحكم) الشرع
~~فيه الجواز وإليه أشار الناظم رحمه الله تعالى بقوله
# (والصلح جائز بالاتفاق ... لكنه ليس على الإطلاق) PageV01P194 # يعني أن حكم الصلح الجواز باتفاق العلماء لأنه مشروع لكنه جوازه ليس على
~~إطلاقه بل يجوز ما لم يؤد إلى حرام لقوله صلى الله عليه وسلم الصلح جائز
~~بين المسلمين إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما والمسلمون على شروطهم إلا
~~شرطا حرم حلالا أو أحل حراما وفسر تحليل الحرام بأمثلة منها من صالح على
~~دار ادعاها بخمر أو خنزير أو غير ذلك مما لا تجوز المعاوضة فيه وفسر تحريم
~~الحلال كمن صالح عن سلعة بثوب بشرط أن لا يلبسه ولا يبيعه إلى غير ذلك من
~~وجوه التحجير (قال) ابن عرفة وهو أي الصلح من حيث ذاته مندوب إليه وقد يعرض
~~وجوبه عند تعيين مصلحة وحرمته وكراهته لاستلزامه مفسدة واجبة الدرء أو
~~راجحته كما مر في النكاح للخمي وغيره اه فيراد بالجواز في كلام الناظم ما
~~يشمل المندوب والواجب وقد تقدم نحو هذا عند قول الناظم والصلح يستدعي له ms192 أن
~~أشكلا. البيتين خ وأمر بالصلح ذوى الفضل والرحم كان خشي تفاقم الأمر انتهى.
~~وخرج بالاستدراك الحرام والمكروه فيفسخ في الحرام ويمضي في المكروه. وقول
~~أصبغ ينفذ الحرام ويمضي مراده بالحرام ما حرم على دعوى إحدهما دون الآخر لا
~~الحرام مطلقا والمراد بالمكروه ما هو ممنوع على ظاهر الحكم كما يأتي في
~~الصلح على الإنكار وإلى هذا أشار الزقاق بقوله. وإن يقع الصلح الكريه
~~فامضين. ولو حادثا وافسخ حراما وقيل لا. ويكون الصلح في الدماء والفروج
~~كالخلع والأموال وهو دائر فيها بين خمسة أوجه (البيع) أن كانت المعاوضة فيه
~~عن أعيان. والصرف أن كان أحد النقدين عن الآخر. والإجارة أن كانت عن منافع.
~~والإحسان وهو ما يعطيه المصالح من غير إلحاح على وجه الهبة. ودفع الخصومة
~~أن لم يتعين شيء من ذلك فمتى يتعين أحد هذه الأبواب روعيت فيه شروطه للحديث
~~المتقدم. ولما ذكر أنه غير جائز على الإطلاق شرع في بيان وجه ذلك فقال.
# (وهو كمثل البيع في الإقرار ... كذاك للجمهور في الإنكار) PageV01P195 # يعني أن الصلح على الإقرار وكذلك على الإنكار عند جمهور العلماء حكمه
~~كالبيع فيما يحل ويحرم قال الله تعالى {وأحل الله البيع وحرم الربا فما جاز
~~في البيع يجوز في الصلح وما لم يجز في البيع لم يجز في الصلح (ثم) أن كان
~~الصلح في الإقرار على أخذ ذات غير المدعى به فهو بيع لذات المدعى به فيشترط
~~فيه شروط البيع من كون كل من المدعى به والمأخوذ عوضا طاهرا منتفعا به
~~مقدورا على تسليمه معلوما غير مجهول وانتفاء موانعه كدعواه بعرض أو حيوان
~~أو طعام فأقر به فصالحه على دنانير أو دراهم نقدا أن كان المدعى فيه في
~~الذمة لئلا يلزم عليه فسخ الدين في الدين (أما) أن كان معينا فلا يشترط
~~طكون المصالح به نقدا. وعلى عرض أو طعام مخالف للمصالح عنه نقدا. وأما لأجل
~~فيمنع لربا النسائ أن كان طعاما (فإن) اختل شرط من شروط البيع كصلحه على
~~ثوب بشرط أن لا يلبسه ms193 أو لا يبيعه على شيء غير منتفع به كالفرس الذي يكلب
~~أو كان غير مقدور على تسليمه كالعبد الآبق والبعير الشارد أو بشيء نجس أو
~~مجهول أو إلى أجل مجهول لم يصح إلا أن المدعى به أن كان مجهولا لا يقدر على
~~الوصول إلى معرفته جاز وإلا فلا كما في الحطاب. وفي المواق قال المتيطي
~~يعقد فيها قام فلان على فلان يزعم أن له حقا لا يعرف قدره ولا مبلغه ثم أن
~~فلان المدعى عليه خشي أن يكون للقائم علقة فيما خلا أو حق فيما سلف وإن كان
~~لا يعرف شيئا من ذلك فرأى أن يتحلل من دعواه بأن يدفع له كذا فرضي بذلك
~~فلان القائم وقطع حجته وأسقط التبعة اه وإن كان الصلح على أخذ منافع فهو
~~إجارة للمصالح به على الذات المدعى بها فيشترط فيها شروط الإجارة كأن يكون
~~المدعى به معينا كهذه الدابة فيجوز صلحه عنها بمنافع معينة أو مضمونة لعدم
~~فسخ الدين في الدين. وإن كان المدعى به غير معين بأن كان في الذمة كدينار
~~أو ثوب موصوف لم يجز الصلح عليه بمنافع معينة أو مضمونة لأنه فسخ دين في
~~دين بناء على أن قبض الأوائل ليس قبضا للأواخر وهو مذهب ابن القاسم أما على
~~أن قبض الأوائل قبض للأواخر وهو مذهب أشهب فالجواز. وإن كان على أخذ بعض
~~المدعى به فهو إبراء PageV01P196 # من البعض المتروك وهل يشترط فيه قبول المدعى عليه والحيازة قبل موت
~~المدعي أو فلسة لأنه هبة أو لا يشترط ذلك لأنه ليس هبة حقيقة وهو المعتمد
~~كما في الدسوقي قولان. وإن كان على الإنكار فيشترط فيه شروط الصلح على
~~الإقرار وثلاثة شروط أخر على مذهب الإمام مالك أن جاز على دعوى المدعي وعلى
~~دعوى المدعى عليه وعلى ظاهر الحكم الشرعي بأن لا تكون هناك تهمة فساد.
~~واعتبر ابن القاسم الشرطين الأولين فقط. واعتبر أصبغ أمرا واحدا وهو أن لا
~~تتفق دعواهما على فساد (فمثال) ما توفرت فيه الشروط الثلاثة أن يدعي إنسان ms194
~~على آخر بعشرة حالة فأنكر ثم صالحه عنها بثمانية معجلة أو بعرض حال. ومثال
~~ما يجوز على دعواهما ويمتنع على ظاهر الحكم أن يدعى بمائة درهم حالة
~~فيصالحه على أن يؤخره بها إلى شهر أو على خمسين مؤخرة لشهر فالصلح صحيح على
~~دعوى كل لأن المدعي أخر صاحبه أو أسقط عنه البعض وأخره لشهر والمدعى عليه
~~افتدا من اليمين بما التزم أداءه عند الأجل ولا يجوز على ظاهر الحكم لأنه
~~سلف بمنفعة فالسلف التأخير والمنفعة سقوط اليمين المنقلبة على المدعي عند
~~الإنكار بتقدير نكول المدعى عليه أو حلفه فيسقط جميع الحق المدعى به فهذا
~~ممنوع عند الإمام جائز عند ابن القاسم وأصبغ. ومثال ما يمتنع على دعواهما
~~أن يدعي عليه بدراهم وطعام من يبيع فيعترف بالطعام وينكر الدراهم فيصالحه
~~على طعام مؤجل أكثر من طعامه أو يعترف بالدراهم ويصالحه بدنانير مؤجلة أو
~~بدراهم أكثر من دراهمه فيفسخ لما فيه من السلف بزيادة والصرف المؤخر عند
~~الإمام وابن القاسم وأصبغ لاشتمال هاته الصورة على الأمور الثلاثة لا على
~~الأمرين فقط. ومثال ما يمتنع على دعوى المدعي وحده أن يدعي عليه بعشرة
~~دنانير فينكرها فيصالحه على مائة درهم إلى أجل فهذا يمتنع على دعوى المدعي
~~وحده للصرف المؤخر ويجوز على إنكار المدعى عليه لأنه إنما صالحه على
~~الافتداء من اليمين الواجبة عليه فهذا ممتنع عند مالك وابن القاسم وجائز
~~عند أصبغ إذ لم تتفق دعواهما على فساد. ومثال ما يمتنع على دعوى المدعى
~~عليه وحده أن يدعى إنسان على آخر PageV01P197 # بعشرة أرادب قمحا من قرض وقال المدعى عليه إنما لك علي خمسة من سلم وأراد
~~أن يصالحه على دراهم أو دنانير فهذا جائز على دعوى المدعي لأن طعام القرض
~~يجوز بيعه قبل قبضه ويمتنع على دعوى المدعى عليه لعدم جواز بيع طعام السلم
~~قبل قبضه فهذا ممتنع عند مالك وابن القاسم وأجازه أصبغ كالذي قبله (تنبيه)
~~المراد بظاهر الحكم ما ظهر من الأحكام الشرعية وهي النسب التامة في قولهم
~~تهمة سلف جر ms195 نفعا توجب الحرمة تهمة بيع الطعام قبل قبضه توجب الحرمة
~~والمراد بكون الصلح جائزا على ما ظهر للعلماء من تلك الأحكام أن يكون ذلك
~~الصلح ليس فيه شيء من تلك الأحكام التي ظهرت لهم؟ ؟ ؟ للمنع لا أن المراد
~~به خطاب الله تعالى المتعلق أفعال المكلفين لأنه لا اطلاع لنا عليه قاله
~~الدسوقي (تتميم) ويجوز الصلح على مقتضى السكوت كان يدعي إنسان على آخر بشيء
~~مبين فيسكت ثم يصالحه على شيء عما يقتضيه السكوت ويترتب عليه من حبس وتعزير
~~حتى يقر المدعى عليه أو ينكر فيعامل بمقتضى كل منهما كما تقدم عند قوله
# ومن أبى إقرارا أو إنكار ... لخصمه كلفه إجبارا
# على أن يترك الدعوى وهو عند ابن محرز كالإقرار والإنكار فيعتبر فيه
~~الشروط الثلاثة المتقدمة الآتية على مذهب الإمام وإنما جعله مثلهما لأنه
~~يحتملها فأعطي حكمهم فلو ادعي عليه بدينار فسكت فصالحه على درهم مؤخر لم
~~يجزبالنظر لدعوى المدعي وأما بالنظر للمدعى عليه فيجوز لاحتمال إنكاره ولو
~~ادعى عليه بإردب من قرض فسكت فصالحه بدينار لم يجز بالنظر للمدعى عليه
~~لاحتمال إقراره وأنه من بيع (فرع) يجوز الصلح عن دين بما تصح به المعاوضة
~~عن الدين كدعواه عرضا أو حيوانا أو طعاما فيصالحه بدنانير أو دراهم أو بهما
~~أو بعرض أو بطعام مخالف للمصالح عنه نقدا ويمنع بمنافع كسكنى دار أو بمؤخر
~~لئلا يؤدي إلى فسخ دين في دين أو صرف مؤخر لأنه ربا نساء كما لو صالحه عما
~~يدعيه عليه من الدنانير أو الدراهم التي في ذمته من قرض أو من بيع بفضة أو
~~بدنانير مؤجلة أو كان يؤدي إلى PageV01P198 # بيع الطعام قبل قبضه كصلحه عن طعام من بيع بدراهم أو غيرها أو يؤدي إلى
~~ضع وتعجيل كصلحه من عشرة دنانير أو دراهم أو أثواب مؤجلة بثمانية نقدا (ثم)
~~شرع في توضيح قوله وهو كمثل البيع في الإقرار البيت فقال
# (فجائز في البيع جاز مطلقا ... فيه وما اتقى بيعا يتقي)
# (كالصلح بالفضة أو بالذهب ... تفاضلا أو بتاخر أبي)
# يعني ms196 أن ما جازت معاوضته في البيع يجوز في الصلح مطلقا سواء كان عن إقرار
~~أو إنكار أو سكوت فيجوز الصلح عن دين بما يباع به كدعواه عرضا فيصالحه عنه
~~بدراهم أو دنانير نقدا كما تقدم بيانه نصا سواء وما امتنعت معاوضته في
~~البيع يمتنع في الصلح فيمتنع بمنافع كسكنى دار لئلا يؤدي إلى فسخ دين في
~~دين كما مر وبفضة عن فضة أكثر منها أو أقل أو ذهب عن ذهب أكثر منه أو أقل
~~ولو مناجزة لأنه يؤدي إلى ربا الفضل وبأحدهما عن الآخر إلى أجل لأنه يؤدي
~~إلى ربا النساء خ وحرم في نقد وطعم ربا فضل ونساء أما لو أخذ فضة عن فضة
~~قدرها أو ذهبا عن ذهب قدره ولو نسيئة فهو جائز لأنه اقتضاء دين لا صلح كما
~~لو أخذ فضة عن ذهب والعكس مناجزة وقوله اتقى ويتقي وأبي الثلاثة مبنية
~~للنائب ومعنى أبي منع وقوله
# (والصلح بالمطعوم في المطعوم ... نسيئة رد على العموم)
# يعني أن من له طعام على آخر سواء كان من قرض أو وديعة أو هبة فلا يجوز أن
~~يصالحه عليه بطعام آخر إلى أجل لأنه يؤدي إلى ربا النساء وفسخ دين في دين
~~وإن كان من بيع لم يجز الصلح عنه أيضا لا بطعام ولا بغيره لا حال ولا مؤجل
~~لأنه يؤدي إلى بيع الطعام قبل قبضه وفسخ دين في دين وقوله
# (والوضع من دين على التعجيل ... أو المزيد فيه للتأجيل)
# يعني أنه لا يجوز الصلح على أن يوضع من الدين شيء على تعجيل باقية فهو
~~ممنوع PageV01P199 # في باب البيع وكذا في الصلح وكذلك يمتنع تأخير الدين للزيادة فيه ولعله
~~لا فرق بينهما إلا في تسميته بيعا أو صلحا ووجه المنع في المسألة الأولى أن
~~من عجل ما لم يجب عليه يعد مسلفا فقد سلف الآن ثمانية من عشرة عليه إلى شهر
~~مثلا ليقضي من نفسه عشرة عند الأجل فهو سلف جر نفعا وفي الثانية سلف جر
~~نفعا ظاهر. وقوله
# (والجمع في الصلح ms197 لبيع وسلف ... وما أبان غررا بذا اتصف)
# يعني أنه كما يمتنع الجمع بين البيع والسلف في باب البيع على مذهب ابن
~~القاسم يمتنع في باب الصلح فمن كان له على غريمه دينار وهو مقر به أو منكر
~~فيصطلحان على أن يأخذ رب الدين من غريمه عرضا بنصف دينار والنصف الآخر
~~يؤخره به إلى أجل فقد اجتمع فيه البيع والسلف لأن العرض مبيع بنصف الدينار
~~والنصف الآخر منه سلف إلى الأجل الذي أخره إليه. وقوله وما أبان غررا بذا
~~اتصف يعني لا يجوز الصلح بما فيه غرر كالعبد الآبق والبعير الشارد لعدم
~~جوازه في البيع كما مر وقوله بذا الإشارة راجعة إلى الحكم السابق وهو المنع
~~أي والصلح الذي أظهر غررا اتصف بالمنع كالبيع وقوله
# (والصلح بالطعام قبل القبض ... من ذمة فذاك غير مرضي)
# (وإن يكن يقبض من أمانة ... فحالة الجواز مستبانة)
# يعني كما لا يجوز بيع الطعام قبل قبضه من بيع كذلك لا يجوز الصلح به قبل
~~قبضه من ذمة من هو في ذمته أن كان من بيع أما أن كان الطعام المصالح به قبل
~~قبضه من قرض أو هبة ونحوهما فالصلح به جائز كبيعه وقوله من ذمة قال أبو
~~البقاء صوابه والصلح بالطعام قبل القبض من ذمة ما لم يكن من قرض ولهذا قال
~~التاودي وقوله من ذمة صوابه من بيع لأن محترزه طعام القرض وهو في الذمة
~~أيضا لا طعام PageV01P200 # الأمانة فقط كما عبر به في مفهومه إذ قال وإن يكن يقبض من أمانة البيت
~~وقوله (فصل) أي هذا فصل في مسائل من الصلح وقوله
# (وللأب الصلح عن المحجور ... ولو بدون حقه المأثور)
# (إن خشي الفوت على جميع ما ... هو به يطلب من قد خصما)
# (والبكر وحدها تخص هاهنا ... بعفوه عن مهرها قبل البنا)
# يعني أنه يجوز للأب الصلح عن ولده الذي تحت حجره وفي ولايته ذكرا كان أو
~~أنثى بقدر حقه الذي يصير إليه بعد الخصام أو بأقل منه أن خشي فوات جميع
~~الحق بتجريح بينته أو ms198 بكثرة مصاريف الخصم فيكون الصلح ببعضه أولى من فوت
~~جميعه أو فوت أكثر من القدر الذي يصالح به أما الحق الثابت الذي لا خصام
~~فيه ولا يخشى عليه الضياع فلا يجوز فيه الصلح عنه بأقل من حقه إذ لا نظر
~~فيه ولا مصلحة فإن فعل رده القاضي واستوفى له حقه ولا يترك وتركه من
~~التضييع فإن غفل عليه حتى رشد المولى عليه كان له القيام على الغريم إلا
~~البكر فإنها اختصت من سائر أخوتها المولى عليهم بأنه يجوز لأبيها العفو عن
~~نصف صداقها أن طلقها زوجها قبل البناء لقول الله تعالى {وإن طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو
~~الذي بيده عقدة النكاح الآية والذي بيده عقدة النكاح عندنا الأب وكذا قبل
~~الطلاق إذا كان مصلحة لا بعد البناء ولو سفيهة ولا بعد موت الزوج قبل
~~البناء أو بعده فلا يجوز العفو (تنبيه) كما يجوز للأب الصلح عن محجوره إذا
~~كان طالبا يجوز صلحه عنه إذا كان مطلوبا وهو من باب أولى كل ذلك مع عدم
~~الغبن والضرر وإلا فلا يجوز كالوصي إذ لا فرق بينهما على التحقيق والله
~~أعلم وقوله
# (وللوصي الصلح عمن قد حجر ... يجوز إلا مع غبن أو ضرر)
# يعني أنه يجوز للوصي أن يصالح عن محجوره طالبا كان أو مطلوبا إذا كان في
~~صلحه PageV01P201 # سداد ونظر أما أن كان فيه غبن أو ضرر عليه في حقه فإنه لا يجوز وينقض أن
~~وقع كما مر في صلح الأب وحاصل فقه المسئلة في الصلح عن المحجور أن المحجور
~~لا يخلو أما أن يكون طالبا أو مطلوبا وفي كل ثلاثة أقسم فإن كان طالبا
~~والحق ثابت لم يجز الصلح عنه باتفاق وإن كان الحق غير ثابت ولا يرجى له
~~ثبوت فالصلح جائز وإن كان الحق غير ثابت في الحال ولكن يرجى ثبوته في
~~المثال فالصلح ممنوع وأما أن كان المحجور مطلوبا فإن كان الحق الذي يطالب
~~به غير ثابت ms199 ولا مرجو الثبوت لم يجز الصلح بحال وإن كان الحق ثابتا جاز
~~الصلح بمثله فأقل وإن كان يخشى ثبوته فقولان والمعتمد منهما الجواز كما في
~~التسولي وغيره (فرع) وفي المعيار سئل ابن الفخار عن صلح الوصي عن الأيتام
~~في يمين القضاء فأجاب لا يجوز حتى يرى أنه يحلف وإلا لم يجز وتعرف عزيمته
~~بقرائن الأحوال انتهى وتقدم هذا في باب اليمين وقوله. وللوصي متعلق بيجوز وقوله
# (ولا يجوز نقص صلح أبرما ... وإن تراضيا وجبرا ألزما)
# يعني أن الصلح إذا وقع بين متخاصمين على وجه جائز ثم أراد أحدهما نقضه
~~والرجوع إلى ما كانا عليه من الخصام فإنه لا يجوز وإن وافقه الآخر على ذلك
~~وتراضيا عليه لأنه انتقال من معلوم إلى مجهول وهو ممنوع لما فيه من
~~المخاطرة هذا إذا وقع عن إنكار بدليل التعليل أما إذا وقع عن إقرار فإنه
~~يجوز نقضه بتراضيهما لأنه إقالة منه واحترزت بقولي على وجه جائز عما إذا
~~وقع على وجه فاسد متفق على فساده فإنه ينتقض ولو تراضيا على عدم نقضه وفي
~~نقض الصلح المختلف فيه وهو المشهور وعدم نقضه وبه العمل قولان تقدمت
~~الإشارة إليهما بكلام الزقاق وكلام التسولي هنا لا يعول عليه كما في حاشية
~~المهدي (ولما) كان المصالح به لا يحل أخذه للظالم من المتصالحين فيما بينه
~~وبين الله تعالى بل ذمته مشغولة للمظلوم منهما ولو حكم به حاكم لأن حكم
~~الحاكم لا يحل الحرام سواء كان مأخوذا أو متروكا فإن كان الظالم PageV01P202 # هو المدعي حرم عليه الشيء المأخوذ وإن كان الظالم هو المدعى عليه حرم
~~عليه الشيء المتروك فرع الفقهاء رضي الله تعالى عنهم على هذا فروعا ثمانية
~~منهم ما يسوغ للمظلوم نقض الصلح فيها ومنها ما لا يسوغ له ذلك أشار الناظم
~~إلى فرع منها بقوله
# (وينقض الواقع في الإنكار ... أن عاد منكر إلى الإقرار)
# يعني أن الظالم إذا أقر ببطلان دعواه بعد وقوع الصلح فإن للمظلوم نقضه
~~بلا خلاف ولو أسقط في عقد الصلح البينات لأنه كالمغلوب ms200 على الصلح بالإنكار
~~وإن شاء أمضاه وضمان ما قبض كل منهما من قابضه (الثاني) أن تشهد بينة
~~للمظلوم على الظالم لم يعلمها المظلوم عند الصلح ولابد من حلفه على عدم
~~العلم (الثالث) من صالح وله بينة غائبة يعلمها وهي بعيدة جدا كخراسان من
~~إفريقية وأشهد أنه يقوم بها أعلن بالإشهاد عند الحاكم أو لم يعلن بها كما
~~يأتي في الفرع الخامس (الرابع) من صالح لعدم وثيقته ثم وجدها بعد الصلح على
~~الإنكار وقد أشهد أنه يقوم بها أن وجدها فله نقض الصلح إذا وجدها كما إذا
~~نسيها حال الصلح ثم تذكرها فإنه يحلف ويقوم بها (الخامس) من ادعى عليه شخص
~~بشيء معلوم فأنكره فاشهد المدعي سرا أن بينته غائبة بعيدة الغيبة وأنه إنما
~~يصالح لأجل بعد غيبة بينته وإنه يقوم بها أن قدمت والحال أنه لم يعلن
~~بالإشهاد عند الحاكم ثم صالحه ثم قدمت بينته فله القيام بها كمن أشهد وأعلن
~~(السادس) أن يكون المدعى عليه يقر بلحق سرا ويجحده علانية فاشهد المدعى
~~ببينة على جحده علانية ثم صالحه على التأخير أو إسقاط بعض الحق ونحوهما
~~وأشهد بينة لم يعلم بها المدعى عليه على أنه غير ملتزم للتأخير أو الإسقاط
~~وإنما فعل ذلك الصلح ليقر له علانية فإنه يعمل بذلك وينفعه وشرط هذا
~~الإيداع ويعبر عنه بالاسترعاء والاستحفاظ تقدمه على الصلح ولو بساعة ولهذا
~~ينبغي أن يؤرخ بوقت كذا لا باليوم إذ قد يقع الصلح في ذلك اليوم فلا ينتفع
~~به إذ لا يعلم أيهما قبل صاحبه وثبوت إنكار المدعى عليه ورجوعه بعد الصلح
~~إلى الإقرار وثبوت خوف المشهد PageV01P203 # المسترعي من نحو ظالم وإلا لم يفده ذلك إلا في التبرعات فلا يشترط فيها
~~إثبات التقية على المشهور. وأما ما لا ينقض فيه ففرعان (الأول) من ادعى على
~~رجل بدين فأنكره ثم صالحه عليه وهو عالم ببينته ولم يشهد بأنه يقوم بها
~~فإنه لا قيام له بها ولا ينقض صلحه سواء كانت بينته حاضره أو غائبة غيبة
~~قريبة أو بعيدة لا ms201 جدا ولو لم يصرح بإسقاطها لأن إعراضه عنها يعد منه إسقاط
~~لها فلو أشهد فالحكم ما تقدم (الثاني) من ادعى على شخص بحق فأقر له به غير
~~أن المدعى عليه قال للمدعى احضر بينتك التي فيها حقك وامحها أو مزقها وخذ
~~ما فيها فقال ضاعت مني وأنا أصالحك فصالحه ثم وجد الوثيقة بعد ذلك فإنه لا
~~قيام له بها ولا ينقض الصلح والفرق بين هذا وبين ما سبق وهو أنه إذا وجد
~~وثيقته بعده فله نقضه هو أن الغريم في هذا يقر بالحق وما سبق الغريم فيه
~~منكر للحق والحال أن صاحب الدين قد أشهد كما مر (تنبيهان) الأول قول العوام
~~أن صلح المنكر إثبات لحق الطالب جهل منهم وإنما له القيام ببينة تعرف أصل
~~حقه قاله صاحب اختصار المتيطية (الثاني) قال التاودي على قول الزقاق كذلك
~~الاستحفاظ فاترك ما نصه أي لما يلحق الشاهد من الضرر من المشهود عليه لأن
~~الاستحفاظ وهو الاسترعاء أيضا ويسمى إيداع الشهادة إنما يكون في الغالب على
~~الظالم خوفا من سطوته أو من القاضي لما ذكروه من أنه لا يكتب إلا عن إذن
~~القاضي فيسجل عليه أو يكتب بخطه أذنت للعدلين فلان وفلان أن يكتبا
~~الاسترعاء لفلان وفي مجالس المكناسي أن القاضي ينهى عنه لأنه خدعة ولا يضبط
~~معه عقد وأكثر ما يفعله أهل الحيل وينفع في التبرعات مطلقا والأصل فيه ما
~~في المستخرجة أن مالكا سئل عن الرجل يهرب عبده لدار الحرب فيكتب له اخرج
~~وأنت حر بعد أن يشهد أنه غير ملتزم لعتقه قال مالك لا يلزمه العتق والعبد
~~رقيق وسئل سحنون عن رجل طلب منه السلطان عبده ليشتريه منه فاعتقه أو دبره
~~وقال إنما فعل ذلك خوفا من السلطان قال لا يلزمه شيء من ذلك قال ابن سهل
~~وكل ما استرعى فيه من عتق أو طلاق أو حبس نفعه قال ويصدق المشهد فيما يذكره
~~من التوقع ولو لم يعرف إلا من قوله وأما المعاوضات فلا بد فيها PageV01P204 # من ثبوت التقية والقيام ms202 بها بعد زوالها بالفورية وقال سحنون في الذي يقر
~~سرا ويجحد علانية فيقول أخرني وأقر فاشهد المدعي في السر أنه إنما يصالحه
~~لأجل إنكاره وإذا وجد بينة قام قال لا يلزمه الصلح أن ثبت جحد وثبت أصل
~~الحق والظالم أحق بالحمل عليه ه وصوبه ابن يونس وإذا ثبتت الاستطالة والقهر
~~كان للبائع وغيره القيام لو لم يسترع وإذا زوجه خوفا منه واسترعى بذلك وأنه
~~لو لم يزوجه لاحتازها من غير نكاح فالنكاح مفسوخ أبدا قاله ابن الماجشون
~~وغيره وكذلك التي تخالع ثم تثبت الضرر أن استرعت اتفاقا وكذلك لو لم تسترع
~~خ ولا يضرها إسقاط البينة المسترعاة على الأصح فإن صالح أسقط في عقد الصلح
~~الاسترعاء وكان قد استرعى واسترعى في الاسترعاء قام بالاسترعاء في
~~الاسترعاء فإن أسقط الاسترعاء والاسترعاء في الاسترعاء فلا قيام له ولو
~~استرعى فيه إذ لا استرعاء في الاسترعاء على الصحيح فما يكتب من قولهم ما
~~تكرر وتناهى لا طائل تحته وأحسن من ذلك كله كما في ابن غازي عن المتيطي أن
~~يقول كل بينة تقوم له بالاسترعاء فهي سقاطة كاذبة وإقراره أيضا أنه لم
~~يسترع ولا وقع بينه وبينه شيء يوجب الاسترعاء فإن ذلك يسقط ويخرج به من
~~الخلاف لأنه يصير مكذبا للبينة ومبطلا لها وهو من دقيق الفقة اه ويؤرخ فيه
~~بالساعة ليعلم تقدمه ابن الهندي فإن كان تاريخ الاسترعاء والحبس واحدا لم
~~يضر ذلك وتقدمه أتم (فائدة) يطلق الاسترعاء بمعنى الاستحفاظ كما تقدم ويطلق
~~على ما قابل شهادة الأصل لأن التوثيق بأسره ينقسم إلى قسمين أصل واسترعاء
~~فالأصل ما يمليه المشهود عليه على الشاهد كإشهاد المتعاقدين بالبيع أو
~~النكاح أو غيرهما والاسترعاء شهادة الشاهد بما في علمه من عسر أو يسر أو
~~حرية أو رق أو ملك أو غير ذلك اه وقد تقدم هذا في باب الشهادات وقوله
# (والتركات ما تكون الصلح ... مع علم مقدرا لها يصح) PageV01P205 # يعني أن الصلح يصح بين الورثة في التركات التي توجد مخالفة عن مورثهم
~~سواء كانت عينا ms203 أو عرضا أو حيوانا أو ملفقة من البعض أو الكل أو غير ذلك
~~بشرط علم كل واحد من الورثة قدر منابه منها وسواء وقع التنصيص عليها في
~~الوثيقة أو لم يقع فإن لم يعلم ما ينوبه منها لم يجز لما تقدم من أن الصلح
~~كالبيع وبيع المجهول لا يجوز فكذلك الصلح على مجهول لا يجوز وقوله ما بمعنى
~~التي وتكون أي توجد وقوله
# (ولا يجوز الصلح باقتسام ما ... في ذمة وإن أقر الغرما)
# يعني أن التركة إذا كان فيها ديون على أناس فلا يجوز للورثة أن يقتسموا
~~تلك الديون بأن يستولى واحد غريما وآخر غريما آخر وهكذا ولو أقر الغرماء
~~بالدين بل تبقى الديون على حالها بينهم فمتى اقتضوا منها شيئا اقتسموه ولا
~~تقسم الذمم لورود النهي عن الذمة بالذمة وقوله
# (والزرع قبل ذروه والثمر ... ما دام مبقى في رؤس الشجر)
# يعني أنه لا يجوز الصلح على قسم الزرع قبل ذروه والثمر في رؤس الشجر قبل
~~جذاذه تحريا لما فيه من الغرر والمخاطرة من غير ضرورة تدعو إلى ذلك ولأنهما
~~ربويان والشك في التماثل كالتحقق في التفاضل بل حتى يصفى الزرع ويجذ الثمر
~~فيقسم كل بمعياره فإن اقتسموه جهلا منهم لم يصح وكان على الشركة وما أصابه
~~من جائحة ونحوها فبينهم وقوله والزرع بالجر عطف على ما أي لا يجوز الصلح
~~ولا يصح باقتسام ما في ذمة ولا باقتسام الزرع وقوله
# (ولا بإعطاء من الوارث ... للعين في الكالئي والميراث)
# (وحيث لا عين ولا دين ولا ... كالئي ساغ ما من إرث بذلا)
# يعني أنه لا يجوز للورثة أن يصطلحوا مع زوجة الهالك على أن يعطوها عينا
~~في مقابلة PageV01P206 # كالئي صداقها وميراثها من زوجها للجهل بباقي التركة بعد بيع ما يقضى به
~~الدين منها لأن الدين مقدم على الميراث ومحل المنع أن كان المصالح به أكثر
~~من صداقها أما أن كان قدره أو أقل جاز لأنها لما أخذت قدر صداقها فأقل
~~فكأنها أخذت صداقها أو بعضه ووهبت ميراثها ولا إشكال في الجواز ms204 قاله أبو
~~الحسن فإن لم يكن في التركة عين ولا دين ولا كالئي على الهالك لزوجته فإنه
~~يجوز لهم أن يصالحوها بدنانير أو دراهم أو غير ذلك كان ذلك القدر المبذول
~~قدر ميراثها أو أقل أو أكثر بشرط علم مقدارها من ذلك وقوله ما من إرث ما
~~فاعل بساغ ومن إرث بيان لما ومتعلق ببذلا وجملة بذلا صلة ما (تنبيه) من
~~ادعى الجهل بعد اعترافه بالمعرفة هل يقبل قوله إذا كان من شأنه ذلك كالمرأة
~~التي لا تخرج بعد يمينه وهو ما ذهب إليه ابن رشد وغيره أولا يقبل قوله عملا
~~بإقراره وهو ما ذهب إليه ابن العطار قولان وبالأول العمل وقوله
# (وإن يفت ما الصالح فيه يطلب ... لم يجز إلا مع قبض يجب)
# يعني أن من ادعى على أخر بأنه غصبه حيوانا أو ثوبا مثلا وفات ذلك بيد
~~المدعى عليه بموت أو تغيير يوجب عليه القيمة وأرادا أن يتصالحا على ذلك
~~فإنه لا يجوز الصلح عنه إلا بمعجل لأنه بنفس الفوات وجبت عليه القيمة فلا
~~تفسخ في مؤخر وفهم منه أنه إذا كان قائما جاز أن يتصالحا عليه بمعجل وبمؤجل
~~وهو كذلك كالبيع وهو يجوز بالمعجل وبالمؤجل وقوله
# (وجائز تحلل فيما ادعي ... ولم تقم بينة للمدعي)
# هو معنى قول المدونة وإن صالح رجل رجلا في حق ادعاه عليه في داره ولم
~~يسمه فإن عرفاه جميعا أو جهلاه جميعا جاز وإن جهله أحدهما لم يجز انتهى وفي
~~المتيطية في الصلح على دعوى مجهولة يعقد فيها قام فلان على فلان يزعم أن له
~~قبله حقا لا يعرف قدره ولا مبلغه ثم أن فلانا المدى عليه خشي أن يكون
~~للقائم علقة فيما خلا أو حق PageV01P207 # فيما سلف وإن كان لا يعرف شيئا من ذلك فرأى أن يتحلل من دعواه بأن يدفع
~~له كذا فرضي بذلك فلأن القائم وقطع حجته وأسقط التبعة وقد تقدم ويحتمل كلام
~~الناظم معنى آخر وهو أنه يجوز الصلح على الافتداء عن يمين توجهت على المدعى
~~عليه ولو علم ms205 براءة نفسه وقيل أن علم براءة نفسه وجبت اليمين ولا يجوز له
~~أن يصالح لأربعة أمور إذلال نفسه وقد قالرسول الله صلى الله عليه وسلم من
~~أذل نفسه أذله الله. وإضاعة المال. وإغراء الغير. وإطعام ما لا يحل. ورده
~~الغبريني نقلا ومعنى أما نقلا فلان عثمان بن عفان صالح عن يمينه وأبا بكر
~~وعمر حلفا فلأمر أن جائز أن وأما معنى فلان ما استدل به لا ينهض لأن في
~~صلحه إعزاز نفسه لأن الخصومات مرجوحة ولاسيما كثرتها ولم يضيع ماله بل
~~ادخره عنده وكونه أطعمه مالا حراما وجرأه على الغير ليس باختياره وإنما هو
~~مضطر لذلك وظلم هو نفسه قال الله تعالى {إنما السبيل على الذين يظلمون
~~الناس ويبغون في الأرض بغير حق} (قلت) وحمله على كلام المدونة أظهر كما في
~~الشارحين خلافا للتاودي لأن اليمين ليست هي المدعى بها وإنما اليمين تكون
~~لازمة عند عدم البينة كما هو الفرض كذا في حاشية المهدي عليه وقوله ولم تقم
~~الواو للحال وقوله
# (والصلح بالكالئي حيث حلا ... بالصرف للعين لزوج حلا)
# يعني أنه يجوز للزوج أن يصالح عن كالئي زوجته الذي في ذمته إذا حل أجله
~~بدراهم عن دنانير أو العكس وسواء كان مقرا أو منكرا فإن كان مؤخرا منع وكذا
~~إذا ادعى عدم حلوله وادعت حلوله لأنه صرف مستأخر وقال أصبغ في الأخير يجوز
~~لأنهما لم يتفقا على فساد (فرع) وفي لب اللباب ولو وقع الصلح على أن يرتحل
~~القاتل من بلد الأولياء فقيل الصلح ينتقض ولصاحب الدم أن يقوم بالقصاص وقيل
~~يجوز ويحكم على القاتل بأن لا يساكنهم أبدا كما شرطوه وهذا هو المشهور
~~المعمول به فإن لم يغب أو غاب ثم عاد وكان الدم قد ثبت فلهم القود والدية
~~وإن لم يثبت كانوا على PageV01P208 # حجتهم انتهى (فرع) وفي الرابع من الأجوبة للشيخ عظوم القيرواني يضح الصلح
~~في الحبس كما في ابن عبد الغفور وغيره أن من ادعى عليه في حبس فصالح فيه ثم
~~أراد الرجوع في الصلح لم يكن ms206 له ذلك ولو شاء لاستثبت قبل الصلح اه. وفي
~~إحباس المعيار وسئل عمن توفي وخلف أرضا وعقارا وادعى عليه بدين فبيع ذلك
~~واشترى وقضي عنه دينه ثم حبس فقام قائم وادعى أن ما بيع وحبس على قوم
~~معينين وعلى أعقابهم ماله وملك له وليس للمالك فيه شيء فترافع القائم
~~والمحبس عليهم إلى من له النظر في الأحكام الشرعية فطال خصامهم ثم صولح
~~بينهم بأن أخذ القائم مما ادعاه مالا وملكا له مقدار ثلاثة أرباع الحبس
~~المذكور وسلم للمحبس عليهم مقدار الربع من ذلك فهل يا سيدي ما تسلم فيه
~~القائم يبقى على حكم الحبس وحرمته من عدم التصرف فيه بالبيع والهبة وغير
~~ذلك أم لا ويبطل حكم الحبس فيما بقي بينوا لنا ذلك بيانا شافيا فأجاب
~~الجواب أن ما أخذه القائم بملكية الأملاك المحبسة في الصلح على دعواه يكون
~~مطلقا وملكا للقائم على حسب دعواه وأما ما أخذه المعترفون بالحبس في
~~الأملاك المذكورة المقوم عليهام في صلحهم المذكور فإنه يكون حبسا لا مطلقا
~~حسبما اقتضت ذلك دعواهم وأوجبه اعترافهم فلا يرفع ما أوجبه اعترافهم وحكم
~~به إقرارهم قيام القائم المذكور والله سبحانه أعلم وقد نبه الموثقون على
~~الحكم في المسألة حيث تكلموا على وثيقة الصلح في الحبس من كتاب الأحباس
~~والله تعالى أعلم انتهى وقد تم ما أردت الكتابة عليه من أول الرجز إلى باب
~~النكاح بحمد لله تعالى في غرة شوال المبارك من عام ثلاثة وثلاثين وثلاثمائة
~~وألف من الهجرة النبوية على صاحبها أفضل الصلاة وأزكى تحية صح من مؤلفه
~~عثمان بن المكي وفقه الله آمين PageV01P209 # الحمد لله على أفضاله والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحابته
~~والناسجين على منواله هذا وأن النظارة العلمية قد اطلعت على ما كتبه الفاضل
~~للزكي العالم المدرس الشيخ السيد عثمان ابن المكي على رجز ابن عاصم المسمى
~~بتحفة الحكام من أوله إلى باب النكاح فألفته حسنا في بابه نافعا لراغبيه
~~وطلابه فلذا شكرت مؤلفه على حسن صنعه وأذنت له في نشره وطبعه رجاء ms207 لتعميم
~~نفعه وكتب بالنظارة العلمية بالجامع الأعظم أدام الله عمرانه في يوم السبت
~~15 من ربيع الثاني سنة 1334 وفي 19 فيفري سنة 1916 صح أحمد الشريف. صح محمد
~~بن القاضي. صح محمد الطاهر بن عاشور
# تم الجزء الأول ويليه الجزء الثاني وأوله باب النكاح PageV01P210 # لمالكه السعادة والسلامة ... وطول العمر ما غنت حمامة
# وعز دائم لا ذل فيه ... يصاحبه إلى يوم القيامة
# الجزء الثاني من
# توضيح الأحكام على تحفة الحكام
# تأليف
# العلامة النحرير والدراكة الشهير الشيخ سيدي
# عثمان بن المكي التوزري الزبيدي أحد أعيان المدرسين من الطبقة العليا
~~بجامع الزيتونة الأعظم بتونس عمره بدوام ذكره
# آمين
# حقوق الطبع محفوظة للمؤلف
# طبعة أولى
# بالمطبعة التونسية- نهج سوق البلاط عدد 57 - تونس
# سنة 1339 PageV02P001 # بسم الله الرحمن الرحيم
# ولما فرغ الناظم من الكلام على الصلح ناسب أن يذكر النكاح عقيه لورود
~~الصلح فيه بين الزوجين عند التنازع في دعوى الضرر فقال

### | AUTO باب في النكاح وما يتعلق به

# أي هذا باب في بيان حكم النكاح وأركانه وما يتعلق به من المسائل إذ
~~النكاح على شطرين أركان ولواحق وهي المسائل التابعة له كترتيب الأولياء ومن
~~له الإجبار منهم والصحة والفساد وتنازع الزوجين إلى غير ذلك كما ستعرفه إن
~~شاء الله تعالى (واعلم) أن مباحث هذا الباب التي سيقع الكلام عليها ستة
~~(الأول) في معنى النكاح لغة واصطلاحا (الثاني) في مشروعيته (الثالث) في
~~حكمته (الرابع) في حكمه (الخامس) في أركانه (السادس) في اللواحق (فأما)
~~معناه لغة فقال صاحب المصباح نكح الرجل والمرأة أيضا ينكح من باب ضرب نكاحا
~~قال ابن فارس وغيره يطلق على PageV02P002 # الوطء وعلى العقد دون الوطء. وقال ابن الغويطة أيضا نطحتها تزوجتها.
~~ويقال للمرأة حللت فانكحي بهمزة وصل أي فتزوجي وامرأة ناكح ذات زوج واستنكح
~~بمعنى نكح ويتعدى بالهمزة إلى آخر فيقال أنكحت الرجل المرأة يقال مأخوذ من
~~نكحه الدواء إذا خامره وغلبه أو من تناكح الأشجار إذا انضم بعضها إلى بعض
~~أو من نكح المطر الأرض إذا اختلط بثراها وعلى هذا ms208 فيكون النكاح مجازا في
~~العقد والوطء جميعا لأنه مأخوذ من غيره فلا يستقبح القول بأنه حقيقة لا
~~فيهما ولا في أحدهما. ويؤيده أنه لا يفهم العقد إلا بقرينة نحو نكح في بني
~~فلان ولا يفهم الوطء إلا بقرينة نحو نكح زوجته وذلك من علامات المجاز وإن
~~قيل غير مأخوذ من شيء يترجح الاشتراك لأنه لا يفهم واحد من قسيميه إلا
~~بقرينة اه (وقال) الفراء العرب تقول نكح المرأة بضم النون بضعها وهو كناية
~~عن الفرج فإذا قالوا نكحها فمعناه أصاب نكحها وهو فرجها وقد يقال ناكحها
~~وباضعها هذا ما حكاه الواحدي اه. وفي شفاء الغليل لأبي الحسن قال القاضي
~~عياض في التنبيهات أصل النكاح في وضع اللغة الجمع والضم يقال نكحت البر في
~~الأرض إذا أدخلته فيها ونكحت الحصا أخفاف الإبل إذا دخلت فيها ثم استعمل في
~~الوطء وهو في عرف الشرع يطلق على العقد لأنه بمعنى الجمع ومآله إلى الوطء
~~وقد جاء في كتاب الله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء}، {ولا
~~تنكحوا المشركات حتى يؤمن ... ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا}، {فانكحوا
~~ما طاب لكم من النساء}، {فانكحوهن بإذن أهلهن} ويبعد أن يراد بها الوطء إذ
~~الوطء عموما منهي عنه بغير عقد. وقد ورد أيضا بمعنى الوطء في قوله تعالى:
~~{حتى تنكح زوجا غيره} اه. وقال الأزهري أصل النكاح في كلام العرب الوطء
~~وقيل للتزويج نكاح لأنه سبب الوطء ويقال نكح المطر الأرض ونكح النعاس عينه
~~إذا دخل فيها وقال ابن جني سألت أبا علي الفارسي عن قولهم نكحها فقال فرقت
~~العرب فرقا لطيفا يعرف به موضع PageV02P003 # العقد من الوطء فإذا قالوا نكح امرأته أو زوجته لم يريدوا إلا المجامعة
~~لأن بذكر المرأة أو الزوجة يستغنى عن العقد وإذا قالوا نكح فلان بنت فلان
~~أو أخته أرادوا تزوجها وعقد عليها اه قال الحطاب والصحيح أنه لا يطلق على
~~الصداق وقيل ورد بمعنى الصداق في قوله تعالى: {وليستعفف الذين لا يجدون
~~نكاحا} اه (ومعناه) اصطلاحا عرفه الإمام ابن ms209 عرفة بقوله النكاح عقد على
~~مجرد متعة التلذذ بآدمية غير موجب قيمتها ببينة قبله غير عالم عاقدها
~~حرمتها إن حرمها الكتاب على المشهور أو الإجماع على الآخر اه (فقوله) رحمه
~~الله تعالى عقد هو مصدر عقد تقول عقدت العهد والحبل والبيع فانعقد قاله
~~الجوهري ويطلق على الربط ووصل الشيء بالشيء وعلى الالتزام به على سبيل
~~الاستيثاق والإحكام وأنه جنس يشمل جميع العقود حسية كانت أو معنوية كما
~~علمت وعبر به لافتقاره إلى المتعاقدين وهما الزوج والولي وإلى المعقود عليه
~~وهما المهر ومتعة التلذذ بالزوجة وإلى المعقود به وهو الصيغة الدالة على
~~الإيجاب والقبول فهذه الأركان العرفية الآتية بيانها إن شاء الله تعالى
~~(وقوله) على مجرد متعة التلذذ بآدمية أخرج به العقد على الرقاب وهو البيع
~~والعقد على المنافع وهو الإجارة والكراء ومجرد مضاف ومتعة بضم الميم وكسرها
~~مضاف إليه من إضافة الصفة إلى الموصوف أي المتعة المجردة بمعنى أنها هي
~~المقصودة من غير إضافة شيء إليها (فبقوله) مجرد متعة يخرج به ملك اليمين
~~لأن العقد فيه شامل للرقبة أيضا ومتعة مضاف والتلذذ مضاف إليه من إضافة
~~الاسم إلى المسمى أي المتعة التي هي التلذذ المعلوم فهذا وقع التعريف بها.
~~وقال التاودي في حاشيته على الزرقاني لا فائدة للفظة متعة ولا للفظ مجرد بل
~~يكفي الاقتصار على التلذذ والمراد به ما يشمل الوطء. وقال الرصاع التمتع
~~أعم من التلذذ لأن التمتع يكون حسيا كالركوب والأكل والشرب والمقدمات
~~ومعنويا كالجاه والولاية ثم أخرج الأمور المعنوية بقوله التلذذ ثم أخرج من
~~الحسية التلذذ بالطعام والشراب بقوله بآدمية اه وقيل احترز بقوله بآدمية من
~~الجنية (وقيل) ذكره لبيان الواقع زيادة في الإيضاح والبيان قلت والظاهر أنه
~~ذكره PageV02P004 # ليرتب عليه بقية التعريف (وقوله) غير موجب هو بالنصب حال من التلذذ أي
~~حالة كون التلذذ بتلك الآدمية غير موجب قيمتها أخرج به الأمة المحللة وهي
~~التي أباح سيدها وطأها لمن استعارها منه لذلك على مذهب الإمام عطاء القائل
~~بجواز إعارة الفروج المملوكة فإن التلذذ بها يوجب ms210 على المتلذذ قيمتها وتبقى
~~بيده على ملك اليمين مع أن تحليلها يصدق عليه عقد على مجرد التلذذ بآدمية
~~فلهذا أخرجه (وقوله) بينة قبله متعلق بمحذوف حال من التلذذ أخرج به بعض صور
~~الزنى لا أنه صفة لعقد لأن الإشهاد ليس شرطا في العقد بل في جواز الدخول
~~فقط كما يأتي (وقوله) غير عالم عاقدها حرمتها يجوز رفعه على أنه صفة لعقد
~~ونصبه على أنه حال من المتعة أي حالة كون المعقود عليها غير عالم عاقدها أي
~~المتعة حرمتها (فمفهومه) إن كان العاقد يعلم حرمتها فليس بنكاح وهو كذلك
~~على المشهور بناء على أن المعدوم شرعا كالمعدوم حسا وهل لا يكون نكاحا
~~مطلقا أي سواء كان تحريمها بالكتاب كالأم والبنت أو بالإجماع كبنت الأخ من
~~الرضاع أو إنما لا يكون نكاحا إذا كان تحريمها بالكتاب فقط أما إذا كان
~~تحريمها بالإجماع فيسمى نكاحا فاسدا قولان المشهور منهما الثاني (وحاصله)
~~أن ما حرم بالكتاب العزيز ليس حكمه حكم النكاح وأن وطأه زنى على المشهور
~~وأن ما حرم بالإجماع فهل يصدق عليه أنه نكاح تثبت فيه لوازم النكاح وتترتب
~~عليه آثاره غير أنه يفسخ لفساده إذا عثر عليه أو لا يصدق عليه ذلك ويكون
~~وطؤه زنى قولان المشهور منهما الأول وهو أن حكمه حكم النكاح فالأول يقول
~~بعدم حده ويلحق به الولد والثاني عكسه فصاحب القول الأول يراعي المحرمات
~~بالكتاب فقط وما حرم بالإجماع لا يكون حكمه كذلك وصاحب القول الثاني يراعي
~~ما يشملهما معا هذا معنى قوله رحمه الله تعالى إن حرمها الكتاب على المشهور
~~أو الإجماع على الآخر (فقوله) أو الإجماع عطف على مقدر فاعل شرط معطوف بأن
~~على أن حرمها الكتاب والتقدير غير عالم عاقدها حرمتها إن حرمها الكتاب أي
~~القرآن على المشهور أو حرمها الكتاب أو الإجماع على الآخر كذا قال بعضهم
~~ويلزم PageV02P005 # على هذا تقدير حذف أو التي هي لأحد الشيئين أو الأشياء مع معطوفها وهو
~~مختص بالفاء والواو وثم وأم المتصلة وذلك مخل بفصاحة التأليف وقول بعضهم ms211
~~صوابه أن يقول أو أو الإجماع بتكرير أو فتكون أو الأولى عطفت مقدرا أي أو
~~إن حرمها على إن حرمها الكتاب المذكور وأو الثانية عطفت الإجماع على الكتاب
~~في الجملة المقدرة المعطوفة بأو الأولى كما مر ويجاب عنه بأنه اتكل على
~~المعنى لركاكة اللفظ وثقله بتكرير أو بلا فاصل وهو مخل بالفصاحة أيضا وقول
~~آخرين صوابه والإجماع بالواو وقيل صوابه أو والإجماع بالواو بعد أو فاسد
~~لأنه يفيد أن الثاني يشترط في كونه ليس نكاحا تحريمه بالكتاب والإجماع معا
~~وليس كذلك إذ يكفي عنده تحريم الإجماع وحده ولا يخفى أن تحريم الكتاب
~~يستلزم تحريم الإجماع بدون عكس ولهذا ظهر وجه فساد تصويبه بأو وبواو عقب أو
~~ويجوز أن يراد بالإجماع ما يعم الكتاب والسنة وهي عبارة مطروقة فيكون عطفه
~~على الكتاب من باب عطف عام على خاص فلا يحتاج فيه إلى تأويل بتكلف وهو أطهر
~~والله تعالى أعلم (تنبيهان) الأول قال الرصاع فإن قلت كيف قال الشيخ رحمه
~~الله إن حرمها الكتاب على المشهور فظاهره العموم في كل ما حرم الكتاب وأنه
~~يحد ولا يلحق به ولد وقد قال في المدونة فيمن تزوج المعتدة وهو عالم
~~بتحريمها لا يحد وقد حرم ذلك بالكتاب قلت النص فيها كما ذكره السائل لكن
~~المسألة قالوا أنها خرجت على خلاف الأصل ولذا عارضوها بمن تزوج امرأة خامسة
~~قال اللخمي ولا فرق بينهما والأصل ما أشار إليه الشيخ رضي الله عنه وما خرج
~~عن الأصل نادر لا يقع النقض به اه (الثاني) قد تقدم أن من تزوج بأمة عالما
~~بحرمتها ووطئها فإنه زان على المشهور ويلزمه الحد ولا يلحق به الولد وهو
~~مذهب الشافعية وقيل لا يلزمه الحد لأن وطأه ليس بزنى ويلحق به الولد وهو
~~القول الشاذ عندنا وهو مذهب الحنفية وإنما يفسخ نكاحه فقط لفساده لأن آية
~~التحريم وهي قول الله عز وجل {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} مجملة لأنه أضيف
~~التحريم فيها إلى الأمهات والبنات والتحريم لا يمكن إضافته إلى الأعيان
~~وإنما يمكن ms212 PageV02P006 # إضافته إلى الأفعال وذلك الفعل غير مذكور في الآية فليست إضافة هذا
~~التحريم إلى بعض الأفعال التي لا يمكن إيقاعها في ذوات الأمهات والبنات
~~أولى من بعض فصارت الآية مجملة من هذا الوجه (فأجاب) عنه بعض الشافعية من
~~وجهين (الأول) أن تقديم قوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} يدل على أن
~~المراد من قوله: {حرمت عليكم أمهاتكم} تحريم نكاحهن (الثاني) أن من المعلوم
~~بالضرورة من دين محمد صلى الله عليه وسلم أن المراد منه تحريم نكاحهن
~~والأصل فيه أن الحرمة والإباحة إذا أضيفتا إلى الأعيان فالمراد تحريم الفعل
~~المطلوب منها في العرف فإذا قيل: {حرمت عليكم الميتة والدم} فهم كل أحد أن
~~المراد تحريم أكلها وإذا قيل: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم} فهم
~~كل أحد أن المراد تحريم نكاحهن. ولما قال عليه الصلاة والسلام: لا يحل دم
~~امرئ مسلم إلا لإحدى معان ثلاث، فهم كل أحد أن المراد لا يحل إراقة دمه
~~وإذا كانت هذه الأمور معلومة بالضرورة كان إلقاء الشبهات فيها جاريا مجرى
~~القدح في البديهيات وشبه السوفسطائية فكانت في غاية الركاكة والله أعلم
~~(وقال) الفاكهاني ويجري مجرى النص عندنا ما علم المراد به من جهة عرف
~~التخاطب وإن لم يكن نصا نحو قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} و
~~{حرمت عليكم الميتة} إذ ليس بنص في تحريم وطء الأمهات ولا في تحريم أكل
~~الميتة وإنما هو مجاز لأنه علق التحريم على الأعيان والمراد تحريم الأفعال
~~فيها لأن اللفظ لما كثر استعماله فيما هو مجاز فيه خرج عن حد المجاز ولحق
~~بالحقيقة وكذا لو قال حرمت عليكم الفرس فهم منه الركوب أو حرمت عليكم
~~الجارية فهم الوطء دون ما عداه لأنه المقصود منها وبعض الحنفية يدعي في ذلك
~~الإجمال وليس بصحيح لما قدمناه اه (وقال) ابن العربي قد بينا بين الله لكم
~~وبلغكم في العلم أملكم أن التحريم ليس بصفات أعيان لحرمة وأن الأعيان ليست
~~موردا للتحليل والتحريم ولا مصدرا وإنما يتعلق التكليف بالأمر والنهي
~~بأفعال المكلفين من ms213 حركة وسكون لكن الأعيان لما كانت موردا للأفعال أضيف
~~الأمر والنهي والحكم إليها وعلق بها مجازا بديعا على معنى الكناية بالمحل
~~عن PageV02P007 # الفعل الذي يحل فيه من باب قسم التسبيب في المجاز اه (لطيفة) العقد على
~~الزوجة شرط في صحة النكاح وسبب في إباحة التلذذ بها ومانع من إنكاحها رجلا
~~آخر فقد اجتمع الشرط والسبب والمانع في شيء واحد (وأما) مشروعيته فبالكتاب
~~والسنة أما الكتاب فقول الله عز وجل: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى
~~وثلاث ورباع فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحدة أو ما ملكت أيمانكم} الآية، وأما
~~السنة فقد تزوج النبي صلى الله عليه وسلم بأزواج وقال: تزوجوا الودود
~~الولود فإني أباه بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط وقال: عليكم بالتزويج
~~فإنه يجلب الرزق إلى غير ذلك من الآيات والأحاديث والآثار الدالة على
~~الترغيب فيه. وهل النكاح من باب القوت أو من باب التفكه خلاف تنبني عليه
~~أحكام كما في المنهج المنتخب منها أن الأبوين إذا احتاجا إلى النكاح هل
~~الابن يجب عليه ذلك كالنفقة أم لا خلاف (وأما) حكمة مشروعيته فلدفع غوائل
~~الشهور وللتنبيه باللذة الفانية على اللذة الباقية لأنه إذا ذاق هذه اللذة
~~وعلم أن له إذا عمل الخير ما هو أعظم منها في الآخرة سارع في فعل الخيرات
~~وللمسارعة في تنفيذ إرادة الله تعالى لأنه أراد بقاء الخلق إلى يوم القيامة
~~ولا يحصل ذلك إلا بالنكاح وتنفيذ إرادة رسوله صلى الله عليه وسلم لقوله:
~~تناكحوا تناسلوا فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة، ولبقاء ذكر الوالدين
~~ورفع الدرجات بسبب دعاء الولد الصالح لهم قاله ابن راشد والله تعالى أعلم
~~(وأما) حكمه فقد أشار إليه الناظم رحمه الله تعالى بقوله:
# (وباعتبار الناكح النكاح ... واجب أو مندوب أو مباح)
# يعني أن النكاح يختلف حكمه باعتبار خال الناكح فتارة يكون واجبا عليه
~~وذلك إذا قدر عليه وخاف الزنى بتركه وتارة يكون مندوبا في حقه وذلك إذا رجي
~~النسل ولم يخف الزنى بتركه رغب فيه أولا وكذا يستحب إذا ms214 رغب فيه ورجي النسل
~~وتارة يكون مباحا له وذلك إذا لم يرج النسل وهو معرض عن النساء. (وقال)
~~اللخمي وهو في الشرع على أربعة أقسام واجب غير موسع لمن خشي PageV02P008 # الزنى وعجز عن التسري ولا يذهب عنه بالصوم. وواجب موسع إن كان كذلك ويقدر
~~على التسري فهو مخير بينه وبين النكاح فإن كان يذهبه الصوم وجب أحد الثلاثة
~~على التخيير والزواج أولى لقوله عليه الصلاة والسلام يا معشر الشبان من
~~استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر وأحصن للفرج ومن لم يستطع فعليه
~~بالصوم فإنه له وجاء فقدم النكاح على الصوم والسراري لتنقل طباعهن للولد.
~~ومندوب للأمن من الزناء الراغب في النساء وهو يولد له. ومباح للمعرض عن
~~النساء وهو لا نسل له وكذلك في المرأة إلا في التسري قاله بهرام في كبيره.
~~ولم يتعرض الناظم للمكروه ولا للحرام مع أن النكاح تعرض له الأحكام الخمسة
~~كما نقل على اللخمي أيضا فيكره إن كان يقطعه عن عبادة وهو لا يشتهيه. ويحرم
~~إذا كان يضر بامرأة بعدم وطء أو نفقة أو كسب من حرام لكن قال ابن رحال يقيد
~~المنع بما إذا لم تعلم المرأة بعجزه عن الوطء وإلا جاز النكاح إن رضيت وإن
~~لم تكن رشيدة وكذلك الرشيدة في الإنفاق. وأما الإنفاق من كسب حرام فلا يجوز
~~معه النكاح وإن رضيت (قال) المهدي في الحاشية وقول التسولي قد يرد بأن ما
~~قالوه من باب ارتكاب أخف الضررين غير صحيح لأنه يقدر على تركهما لكونهما في
~~طوقه فيجب عليه تركهما ولا يرتكب واحد منهما وإنما يرتكب الأخف عند عدم
~~القدرة على الترك كالمضطر لأكل الميتة وما أشبه ذلك وقول التسولي ولأنه
~~يزجر على الإضرار وإطعامها الحرام وإلا طلق عليه هذا فيه تهافت أي تساقط إذ
~~حاصله أنه يجوز له أن يتزوجها ويطعمها الحرام ابتداء فإذا تزوجها زجر عن
~~إطعامها الحرام وإن لم ينزجر طاق عليه وهذا كلام ركيك بلغ الغاية في السقوط
~~اه. والذي عليه جمهور العلماء أن الأصل في النكاح ms215 الندب لقوله صلى الله
~~عليه وسلم: يا معشر الشباب الحديث المتقدم وقيل بوجوبه لحمل الحديث عليه.
~~والباءة بالموحدة والمد وآخره هاء التأنيث والمراد به هنا المال الموصل له
~~فهو على حذف مضاف أي مؤن النكاح. وقوله وجاء بكسر الواو والمد نوع من
~~الخصاء شبه ما يقطع النكاح من الصوم فذلك إذا صنع بالفحل PageV02P009 # انقطع ذلك عنه. ويستحب كونها بكرا ولو أكبر من الثيب لأنها لم تجرب
~~الرجال. ونظر وجهها وكفيها بإذن لقول الله عز وجل: {ولو أعجبك حسنهن}. وروي
~~عن المغيرة بن شعبة أنه قال خطبت امرأة فقال لي النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنظرت إليها فقلت لا فقال فانظر إليها فإنه أجدر أن يدوم ما بينكما. وفي
~~طرر ابن عات قال عمر بن الخطاب رضي الله تعالى عنه بنت عشر سنين تسر
~~الناظرين وبنت عشرين لذة للمتعانقين وبنت ثلاثين ذات سمن ولين وبينت أربعين
~~ذات بنات وبنين وبنت خمسين عجوز في الغابرين كنت رأيت هذا اللفظ في بنت
~~الستين وكنت رأيت في بنت الخمسين بغية للقانعين اه. ومن نوادر حديث خالد بن
~~سعد مولى الفقيه محمد بن لبابة يرفعه إلى أبي هريرة رضي الله تعالى عنه
~~قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من يمن المرأة تبكيرها بالبنت
~~الحديث اه. ومن المستحبات خطبة بكسر الخاء ما ورد من الخطب في استدعاء
~~النكاح والإيجاب إليه وبضم الخاء ما يقوله الخطيب في الجمعة والأعياد وبفتح
~~الخاء المرة الواحدة قال صاحب نيل الإرب في مثلثات العرب
# وموة الوعظ تسمى خطبه ... ثم التماس للنكاح الخطبه
# وما به يخطب فهو الخطبه ... وحمرة أي في سواد الشعر
# وتقليلها لأن الناس فيهم الضعيف وذو الحاجة. وفي الواضحة كانوا يستحبون
~~أن يحمد الله الخاطب ويصلي على نبيه صلى الله عليه وسلم ثم يخطب المرأة ثم
~~يجيبه المخطوب إليه بمثل ذلك من حمد الله تعالى والصلاة على نبيه صلى الله
~~عليه وسلم ثم يذكر إجابته اه. قالب عض الأكابر أقلها أن يقول الولي الحمد
~~لله والصلاة والسلام ms216 على رسوله زوجتك على كذا ويقول الزوج الحمد لله
~~والصلاة والسلام على رسوله قبلت نكاحها كذا في الحطاب. وأن تكون الخطبة يوم
~~الخميس لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يتبرك به ويسافر فيه أو يوم
~~الجمعة بعد العصر لقربه من الليل لاجتماع الناس فيه. وأن يكون العقد في
~~شوال والبناء فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها
~~في شوال وبنى بها فيه وقيل تزوج بها في رمضان PageV02P010 # والأصح الأول. وينبغي أن يخالف الجهال ومن لا يعبأ به في كراهتهم عقد
~~النكاح في المحرم والدخول فيه متمسكا بما عظم الله ورسوله من حرمته وردعا
~~للجهال قاله الإمام المازري في شرحه المسمى بالمفهوم على مسلم. ويستحب
~~إشهاد عدلين غير ولي حين العقد خوف موت أو ندم وليس الإشهاد شرطا في صحته
~~لحصوله بالإيجاب والقبول وإنما هو شرط كمال في العقد وشرط في صحة الدخول
~~على المشهور كما يأتي. وإشهاره ولو بتصفيق بيد كدف ودخان. وفي الحديث
~~أظهروا النكاح واضربوا عليه بالغربال قال ابن حبيب يعني الدف وقال غيره هو
~~مغشي من جهة واحدة. (ابن) المواز قال مالك لا بأس بالدف والكبر والمزهر
~~فالدف معروف والكبر بفتحتين الطبل والمزهر بكسر الميم آلة طرب وهو المعروف
~~بالعود. وقال ابن حبيب رخص في العرس بإظهار الكبر والدف والمزهر وعفي عن
~~اللعب بذلك في العرس وكره مالك الغناء في العرس وغيره إلا مثل ما كان نساء
~~الأنصار يقلن أو رجزا خفيفا لا بكثير ولا بقليل اه من ابن راشد (قلت) وعادة
~~أهل توزر وعملها إشهار النكاح بالطبول وإطلاق البارود وعادة أهل حاضرة تونس
~~إشهاره بجمع غفير من الصبيان ولفيف الناس بالتصفيق وغيره عند سوق الجهاز
~~وحمله على ظهور الدواب لبيت البناء وكذلك تهنئة عروس في عقد ودخول والدعاء
~~له كأن يقال له بالرفاء والبنين بارك الله لك ولا بأس بالزيادة على هذا من
~~ذكر السعادة وما أحب من خير ومعنى الرفا بكسر الراء والمد الاتفاق
~~والملاءمة. وكان النبي صلى الله ms217 عليه وسلم إذا رفا الإنسان إذا تزوج قال
~~بارك الله لك وبارك عليك وجمع بينكما في خير كذا في كبير الشيخ بهرام.
~~والوليمة والأصل فيها أن النبي صلى الله عليه وسلم أولم على زينب رضي الله
~~تعالى عنها بشاة وأولم على بعض نسائه بالخبز والتمر والأقط وقال صلى الله
~~عليه وسلم لعبد الرحمن لما أخبره بأنه تزوج بارك الله لك أولم ولو بشاة.
~~وقيل بوجوبها حيث حمل الأمر عليه قال مالك رحمة الله عليه كان ربيعة يقول
~~إنما تستحب الوليمة لإثبات النكاح ولإظهاره لأن الشهود قد يهلكون اه. وأن
~~تكون بعد البناء PageV02P011 # وقيل قبله أفضل وتتعدد بتعدد الزوجات فمن نكح ثلاثا في عقد واحد أولم لكل
~~واحدة في يوم أو نكحهن مرتبا ولم تتخلل الوليمة. ولا يقضى بها على المشهور
~~لأنها مستحبة كما مر. وتجب إجابة من عين إن لم يحضر من يتأذى به المدعو ولم
~~يكن منكر ولا كثرة زحام وان لا يكون بالطريق شدة وحل. وأن لا تختص الدعوة
~~بالأغنياء. وأن لا يكون على رؤوس الآكلين من ينظر إليهم. وأن لا يفعل
~~طعامها لأجل المفاخرة والمباهاة لا للأكل فقط فإن توفرت هذه الشروط وحضر
~~فهو في الأكل بالخيار إن كان مفطرا. والوليمة في اللغة هي طعام العرس خاصة.
~~والخرس بضم الخاء المعجمة طعام النفاس. والعقيقة طعام المولود. والنقيعة
~~طعام القادم من سفر. والمأدبة بضم الدال وفتحها طعام الدعوة واجتماع
~~الأحباب. والأعذار من أعذر طعام الختان. والحذاقة بضم الحاء المهملة طعام
~~الصبي عند حذاق القرآن وحفظه. والوكيرة براء بعد ياء ساكنة طعام بناء دار
~~فهذه ثمانية وردت من كلام العرب كما في بهرام وغيره ويستحب الإتيان للعادية
~~كالوليمة ويباح ما عداها كما في حاشية البناتي وقد نظمتها فقلت
# وليمة للعرس خرس للنفاس ... عقيقة لولدها فلا التباس
# نقيعة لقادم من سفر ... مأدبة طعام دعوة دري
# ما كان للختان أعذار علم ... حذاقة لحفظ قرآن رسم
# وكيرة طعام دار بنيت ... فذي ثمان خصصت وبينت
# ولام ولدها بالسكون لغة في ولدها بالتحريك (وقوله) ms218 وباعتبار الناكح
~~النكاح البيت فالنكاح مبتدأ وواجب وما عطف عليه خبره وباعتبار يتنازعه
~~الثلاثة واعمل الأخير وأضمر في الأول والثاني ولم يبرز لأنه فضلة (هذا) وقد
~~تقدم الكلام على أركان النكاح الخمسة الحقيقية في تعريف الإمام ابن عرفة
~~والكلام الآن على أركانه الخمسة الاصطلاحية المترجم لها وإليها أشار الناظم
~~رحمه الله تعالى بقوله
# (والمهر والصيغة والزوجان ... ثم الولي جملة الأركان) PageV02P012 # قال ابن الحاجب أركان النكاح الصيغة والولي والزوج والزوجة والصداق اه
~~وبيان كونها اصطلاحية لا حقيقية أنها شروط لتحصيل ماهية النكاح الذي هو
~~العقد ومن المعلوم أن الشرط خارج عن الماهية فلا يصح حمله عليها حمل مواطأة
~~إذ لا يقال النكاح زوج وزوجة الخ بل يقال النكاح شرط وجوده زوج وزوجة الخ
~~بخلاف الأركان الحقيقية فإنها تحمل عليه حمل هو هو فيقال النكاح عقد على
~~مجرد متعة إلى آخر التعريف المشتمل على جنس المعرف بفتح الراء وفصوله
~~الأربعة التي وقع الاحتراز بها عن الغير كما مر بيانه إذا تقرر هذا علمت أن
~~إطلاق الأركان على المهر وما عطف عليه مجاز ثم لما غلب الاستعمال صار
~~إطلاقه عليها حقيقة عرفية وتنوسي المجاز ولا مشاحة في الاصطلاح وستمر بك إن
~~شاء الله تعالى موضحة بذكر شروطها ركنا ركنا. وأما الإشهاد فليس بركن كما
~~مر وإليه أشار الناظم بقوله
# (وفي الدخول الحتم للإشهاد ... وهو مكمل في الانعقاد)
# يعني أن وجوب الإشهاد بالنكاح شرط في صحة الدخول وشرط كمال في الانعقاد،
~~وإنما شرع الإشهاد تحصينا لحقوق الزوجين وسدا لذريعة الزنى ولم يكن في
~~أنكحة الصحابة رضي الله تعالى عنهم لأمنهم من ذلك بل كانوا يعلنون فقط فإن
~~دخل الزوج بزوجته بدون إشهاد فسخ نكاحه بطلقة بائنة لأنها بحكم حاكم وكان
~~الفسخ بطلاق لاعترافهما بالزوجية ولا حد عليهما اتفاقا إذا اعترفا بالوطء
~~وكان النكاح فاشيا أو شهد عدل على النكاح أو على ابتنائهما باسم النكاح أو
~~جاءا مستفتيين فإن لم يكن شيء من ذلك حدا لتهمة الزنى ولو جهلا وجوب
~~الإشهاد على المشهور وله أن ms219 يتزوجها بعد الاستبراء واستبراؤها كالعدة فإن
~~لم يعترفا بالوطء فعليها الأدب باجتهاد الحاكم. وأشار صاحب الطرر إلى
~~الخلاف في الحد إذا تقاررا بالوطء ولم يقرا بالزنى وإنما أقرا بما لو أقاما
~~عليه البينة لم يحدا قال واصل أشهب أنه لا يحد أحد بأكثر مما أقر به وقال
~~في آخر طرره في ترجمة تسجيل نكاح ادعاه أحد الزوجين ما نصه ابن رشد رحمه
~~الله تعالى إذا تقارر الرجل والمرأة على النكاح ولم PageV02P013 # تقم على أصله بينة وهما غير طاريين فلا يخلو الأمر من وجهين أحدهما أن
~~تكون المرأة في ملكه وتحت حجابه فالميراث بينهما قائم والزوجية بينهما
~~ثابتة إذا طال كونه معها واشتهر الأمر لأنه إذا لم يطل ذلك ويشتهر فوجوده
~~معها ريبة توجب عليهما الأدب والحد إن تقاررا بالوطء على اختلاف في ذلك
~~وكذلك إذا لم يعلم منهما إقرار لأن كونها في ملكه وتحت حجابه كالإقرار
~~منهما بالنكاح أو أقوى وأما إذا كانت بائنة عنه منقطعة فإن شهد فيه بالسماع
~~وطال الأمر مدة تبيد فيها الشهود ففي ذلك قولان قد قيل إن الشهادة في ذلك
~~بالسماع عاملة وقيل لا تجوز وأما إن لم يمض من المدة ما تبيد فيه الشهود
~~فلا خلاف أن الميراث لا يكون بينهما إلا أن تقوم بينة على أصل النكاح وأما
~~الطارئان فلا يعترضان اه (قلت) ولعلهم لم يراعوا الخلاف حتى ينتفي الحد إن
~~دخلا بلا إشهاد ولم يحصل فشو ونحوه لأن هاته المسألة مبنية على سد الذرائع.
~~كما علمت وهو مقدم على مراعاة الخلاف لأنه أقوى منها في الاعتبار. وقول
~~الناظم وفي الدخول خبر مقدم والحتم مبتدأ مؤخر وللإشهاد متعلق به وهو مبتدأ
~~ومكمل خبره وفي الانعقاد متعلق به (فالركن الأول) الزوج ويشترط في جواز
~~إقدامه على النكاح أن يكون خاليا من الموانع الآتي بيانها في شروط الزوجة
~~كما يشترط في لزوم النكاح له أن يكون مطلق اليد والاختيار ليس بمحجور عليه
~~ولا بمكره فإن كان محجورا عليه أو نكرها فإن نكاحه غير لازم ففي ms220 الحطاب ستة
~~يرد نكاحهم العبد والسفيه والمفلس والمحرم والمريض والمرتد إلا أن يجيز
~~السيد للعبد وولي السفيه وغرماء المدين بهذه الثلاثة تجوز بالإجازة
~~والثلاثة الباقية لا تجوز بالإجازة ويفسخ وإن دخلوا ولهم أن يراجعوا إذا
~~طلقوا طلاقا رجعيا اه (فرع) مرتب إذا وطئها المكره على العقد غير مكره على
~~الوطء لزمه إمضاء النكاح على المسمى وإن زاد على صداق المثل ويدرأ الحد عنه
~~إلا أن يقول وطئتها على غير رضى مني بالنكاح فيحد ويلزمه المسمى وتحد
~~المرأة إن كانت عالمة بأنه مكره على النكاح وغير راض بالوطء (والركن
~~الثاني) الزوجة ويشترط فيها ما يشترط في PageV02P014 # الزوج ما عدا إطلاق اليد لأنها إن كانت محجورة فلا اعتبار بإذنها وإن لم
~~تكن محجورة لزمها النكاح بمجرد الإذن. وأن تكون خلية من الموانع التي تقتضي
~~تحريمها قال ابن رشد وهي على شطرين (الأول) فيما يحرم على التأبيد
~~(والثاني) فيما يحرم في حالة (فالذي) يحرم على التأبيد خمسة أنواع (النوع
~~الأول) المقاربة وهي السبع الوارد فيها نص الكتاب العزيز في قول الله عز
~~وجل: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم ... } إلى آخر الآية. وهي أصول
~~الرجل وفصوله وفصول أو أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا فالأصول الأمهات
~~وإن علون والفصول البنات وإن سفلن لابن أو بنت والمنفية بلعان والمخلوقة من
~~ماء الزنى على المشهور. وفصول أول أصوله الأخوات وإن سفلن. وأول فصل من كل
~~أصل العمات والخالات فبنات العمات والخالات حلائل (الثاني) الرضاع فيحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب والولادة وسيأتي في بابه (الثالث) المصاهرة قال
~~الله تعالى: {وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي
~~دخلتم بهن} وحلائل الأبناء وإن سفلوا وكذا زوجة ابن البنت وأمته. وحلائل
~~الآباء وإن علون من الجانبين لقول الله تعالى: {وحلائل أبنائكم الذين من
~~أصلابكم} وكذا حليلة الابن من الرضاع وقال: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} وكذا منكوحة الأب من الرضاع (الرابع) اللعان فالملاعنة محرمة على
~~التأبيد ولو أكذب الملاعن نفسه كما يأتي ms221 (الخامس) النكاح في العدة وقد وقع
~~النص على تحريم العقد على المعتدة في قول الله تعالى: {ولا تعزموا عقدة
~~النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} الآية، قال صاحب المختصر وحرم خطبة معتدة
~~ومواعدتها كوليها كمستبرأة من زنى وتأبد تحريمها بوطء اه ثم ينكشف أن عدتها
~~قد انقضت ثبت نكاحها وليس لأحدهما نقضه (والذي يحرم) في حالة دون حالة عشرة
~~أنواع (الأول) المرض من الجانبين إذا كان مخوفا غير متطاول وسيأتي بيان
~~المرض المانع عند قول الناظم. ومن مريض ومتى من المرض PageV02P015 # البيت في فصل صريح الطلاق فإذا وقع عقد النكاح في المرض المانع فإنه يفسخ
~~قبل البناء وبعده ولو ولدت الأولاد ويلحقون به فإذا مات أحدهما قبل الفسخ
~~فلا ميراث له لأنه فاسد لعقده ولا شيء للزوجة من الصداق إذا حصل موت أو فسخ
~~قبل البناء ولها المسمى بعده من ثلث ماله ثم قال ابن راشد (الثاني) الإحرام
~~بأحد النسكين فلا يجوز لمحرم بحج أو عمرة نكاح ولا إنكاح حتى يطوف طواف
~~الإفاضة ويصلي ركعتي الطواف (الثالث) الردة فإذا نكح الرجل بعد ارتداده لم
~~يجز ويفسخ رجع إلى الإسلام أو لم يرجع (الرابع) أن تكون ذات زوج غير مسبية
~~لقول الله تعالى: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} الآية لأن
~~السبي يهدم النكاح (الخامس) الكفاءة في الدين إلا الكتابية للمسلم قال الله
~~تعالى: {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن}، {ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا}
~~وقال تعالى: {فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا
~~هم يحلون لهن} (السادس) الرق فلا يجوز للرجل أن يتزوج أمته ولا المرأة
~~عبدها (السابع) المستوفاة طلاقا فإذا طلق الحر زوجته ثلاثا أو طلق العبد
~~زوجته اثنتين فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا بشروطه المذكورة
~~في محلها (الثامن) أن تكون المرأة راكنة إلى الغير ولم يبق بينهما إلا
~~العقد (التاسع) أن تكون يتيمة غير بالغ وفي إنكاحها ثلاث روايات إحداها
~~أنها تزوج مطلقا وذلك لسائر الأولياء. وثانيتها أنها لا تزوج ms222 حتى تبلغ.
~~وثالثتها أنها تزوج إذا بلغت عشر سنسن وكانت مطيقة للوطي ودعتها ضرورة إلى
~~ذلك وخيف فسادها ويأذن القاضي وبهذه الرواية جرى عمل المتأخرين (العاشر)
~~محرمة الجمع ولها صورتان (الأولى) الجمع بين الختين وهو محرم بالكتاب قال
~~الله تعالى في آية المحرمات: {وأن تجمعوا بين الأختين}. وألحقت السنة بذلك
~~الجمع بين العمة وابنة أخيها والخالة وابنة أختها قال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم: لا يجمع بين المرأة وعمتها ولا بين المرأة وخالتها. وقد أجمع
~~المسلمون على الأخذ بهذا النهي في الجمع بين الأختين وفي الجمع بين المرأة
~~وعمتها أو خالتها في PageV02P016 # النكاح وفي الوطء بملك اليمين (وكذا) لا يجوز الجمع بين العمتين ولا بين
~~الخالتين فصورة العمتين أن يتزوج رجلان كل واحد منهما أم الآخر وصورة
~~الخالتين أن يتزوج رجلان كل واحد منهما بنت الآخر فيولد لكل بنت فكل واحدة
~~من البنتين عمة الأخرى في الأولى وكل واحدة خالة الأخرى في الثانية ومعنى
~~قول القائل
# ولي خالة وأنا خالها ... ولي عمة وأنا عمها
# فأما التي أنا عم لها ... فإن أبي أمه أمها
# أخوها أبي وأبوها أخي ... ولي خالة هكذا حكمها
# فأين الفقيه الذي عنده ... علوم الديانة أو وجهها
# يبين لنا نسبا خالصا ... ويكشف للنفس ما غمها
# صورة الأولى أخوه لأمه تزوج بجدته من أبيه فأولدها بنتا فهي عمته وهو
~~عمها وصورة الثانية جده من جهة أمه تزوج أخته من أبيه فأولدها بنتا فهي
~~خالته وهو خالها (فريدة) تقول امرأة لطفل يا ولد أخي ويا ولد أختي صورتها
~~أخوها لأبيها تزوج أختها لأمها فولدت طفلا. وتقول امرأة لطفل أيضا يا ولد
~~أخي ويا من أبوه أخو أولادي صورتها رجل تزوج امرأة وأبوه تزوج ابنتها فولد
~~لكل طفل فولد الكبرى أخو الصغرى وأبوه أخو أولادها. وقول القائل في ستة
~~نسوة كلهن من امرأة واحدة اثنتان منهن بناتي واثنتان عماتي واثنتان أخواتي
~~صورتها امرأة لها بنتان ورجل وأبوه وابنه تزوج الابن بالأم والأب بإحدى
~~البنتين والرجل بالأخرى وولد كل بنتان وهو ms223 واضح (الصورة الثانية) الجمع مع
~~أربعة نسوة والخامسة محرمة إجماعا على الحر والعبد. واختلف في المخلقة وهي
~~التي أفسدت على زوجها فطلقها هل يتأبد بتحريمها على من أفسدها وكذا الهاربة
~~على من هرب بها والراجح عدم التأبيد والله أعلم (والركن الثالث) الصيغة
~~وإليها أشار الناظم بقوله
# (فالصيغة النطق بما كانكحا ... من مقتض تأبدا مستوضحا) PageV02P017 # يعني أن الصيغة هي التلفظ من الولي بكلام يدل ويقتضي تمليك عصمة وليته
~~على التأبيد لنكاحها ممن خطبها منه اقتضاء واضح الدلالة على ذلك كقوله
~~أنكحت وزوجت وكذلك وهبت وتصدقت وأعطيت ومنحت قاصدا بواحدة من هذه الأربعة
~~النكاح مع ذكر الصداق قال ابن الحاجب الصيغة من الولي لفظ يدل على التأبيد
~~مدة الحياة كأنكحت وزوجت وملكت وبعت وكذلك وهبت بتسمية الصداق ومن الزوج ما
~~يدل على القبول اه وسواء تقدم الإيجاب على القبول الذي هو مندوب أو تقدم
~~القبول على الإيجاب كأن يقول الزوج للولي زوجني فيقول الولي زوجتك فينعقد
~~النكاح (فرع) سئل العلامة الورزيري عمن قال لرجل إن أعطيتني كذا وكذا زوجتك
~~ابنتي هل يلزمه التزويج إن أعطاه ذلك أم لا (فأجاب) قال في العتبية من قال
~~لرجل إن أتيتني بخمسين دينارا زوجتك ابنتي فعدة لا تلزم وقال التونسي أحب
~~إلي أن تلزم والله أعلم اه قلت المشهور في المسألة اللزوم وهو مذهب المدونة
~~إن ورطه ببيع أثاثه مثلا ولها نظائر في التزامات الحطاب. وفهم من قوله
~~فالصيغة النطق الخ أنه لا ينعقد بالإشارة المفهمة ونحوها كقول صاحب
~~الاستذكار النكاح يفتقر إلى التصريح ليقع الإشهاد عليه لكن قال الحطاب
~~ينبغي أن يقيد ذلك بمن يمكنه النطق اه قال ابن راشد فإن كان الزوجان صماوين
~~بكماوين قلت هذا ما أصدق فلان الأصم الأبكم زوجه الصماء البكماء وتبني على
~~ما تقدم إلى الإشهاد فتقول شهد على إشهاد الزوجين المذكورين بما فيه عنهما
~~من أسهداه به على أنفسهما في صحتهما وجواز أمرهما وعلم رضاهما بذلك
~~بالإشارة المفهمة عنهما مرادهما ورضاهما بعد تلقينه لهما في كل فصل من
~~الفصول ms224 المذكورة المرة بعد المرة بالإشارة التي لم يشك شهوده في فهمها لها
~~ووقوفهما عليها أشهده مع ذلك المنكح فلان بما فيه عنه وهو بصحة وجواز أمر
~~وذلك بتاريخ كذا اه والهاء من أشهداه عائد على من في قوله أشهداه وقد رأيت
~~في بلد نفطة زوجين بهاته الصفة يفهم كل واحد منهما صاحبه فهما جيدا والرجل
~~قلال صناعة (تنبيهان) الأول لا بد من الفور بين الإيجاب والقبول فإن PageV02P018 # تأخر بيسير كاليوم واليومين جاز وإلا فلا وهذا في النكاح الموقوف وقد
~~اضطربت أقوالهم فيه فمن ذلك قول الباجي هو أن يعقد الولي نكاحها ويوقفه على
~~إجازتها ويذكر أنه لم يعلمها ذلك وكذا لو أنفذ الزوج قبوله وبقي الإيجاب
~~موقوفا انظر الرصاع. وأما تقديم الإيجاب على القبول في البكر المجبرة
~~يزوجها أبوها من غائب فهو جائز طل الزمن أو لم يطل قال في الأجوبة الفاسية
~~(وسئل) شيخ شيوخنا أبو محمد عبد الله العبدوسي عمن أشهد أنه أنكح ابنته
~~البكر من فلان بصداق مسمى فلم يبلغه الخبر إلا بعد سنين (فأجاب) إن هذا
~~إيجاب للرجل المذكور فيها فإن قبله الزوج حين بلغه صح نكاحه قرب أم بعد ولا
~~يجري فيه الخلاف الذي في النكاح الموقوف قال وكثير من الطلبة يلتبس عليه
~~الفرق بين المسألتين اه (وسئل) الشيخ السراج عن رجل عقد النكاح لولده على
~~امرأة ولم يسمع من الولد قبول ولا رد فبقي الولد كذلك سنة ومات فهل يصح هذا
~~النكاح ويحمل على القبول فيلزم الصداق والميراث والعدة أو يحمل على عدمه
~~ولا يلزم شيء من ذلك (فأجاب) بأنه لا يحمل على القبول ولا صداق في ذلك ولا
~~ميراث ولا عدة لأن النكاح لم ينعقد ولم يثبت إلا بثبوت قبوله وقبوله لم
~~يثبت اه ونظيرها في عدم صحة النكاح لعدم ثبوت شرطه فتوى الإمام البرجيني
~~ونقل عن الإمام القصار خلافه ويجري مجرى الرضى بالقول حضور الزوج لإطعام
~~الطعام كذا في المعيار (تنبيه) لا بد من تقييد المسألة بكون الابن رشيدا إذ
~~لو كان سفيها ms225 لزمه النكاح على القول بأن للولي جبر السفيه على النكاح كذا
~~في السجلماسي على العمل الفاسي (الثاني) أن ناكح الفاتحة ليس بعقد شرعي
~~وإنما هو تراكن فلا يترتب عليه أثر النكاح من إرث وصداق وإن قبضت الزوجة
~~شيئا ردته ففي المعيار نقلا عن ابن لب في نوازل النكاح من أن عادة الناس
~~عند الخطبة التواعد على الإيجاب والانعقاد يتوقف على زمان يحضره الشهود
~~وينبرم به الأمر فمن ادعى انبرام العقد قبل ذلك فهو مدع خلاف العرف ودعواه
~~غير مثبتة اه (وقول) الناظم فالصيغة النطق مبتدأ وخبر وبما متعلق بالنطق PageV02P019 # بمعنى المنطوق وكانكحا صفة أما أو صلة ومن بيان لما ومقتض صفة لموصوف
~~محذوف تقديره كلام وتأبدا مفعول مقتض ومستوضحا بكسر الضاد واضحا نعت له
~~(والركن الرابع) المهر ويسمى الصداق كما سيأتي قريبا والأصل في مشروعيته
~~الكتاب العزيز قال الله تعالى: {فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن}. وقال
~~جل جلاله: {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات}. وقد فعله النبي صلى
~~الله عليه وسلم وقال التمس ولو خاتما من حديد إلى غير ذلك من الآيات
~~والأحاديث. وحكمه الوجوب فلا يجوز العقد على شرط إسقاطه وقد شرع الناظم في
~~بيان بعض شروط فقال
# (وربع دينار أقل المصدق ... وليس للأكثر حد ما ارتقي)
# (أو ما به قوم أو دراهم ... ثلاثة فهي له تقاوم)
# يعني أنه يشترط في الصداق أن يكون أقله ربع دينار شرعي من الذهب الخالص
~~أو ثلاثة دراهم شرعية من الفضة الخالصة أو ما يساوي أحدهما من العروض (قال)
~~ابن عات في طرره إذا تزوج بعرض خاصة قيل أنه يعتبر في قيمته أحدهما وقيل لا
~~يعتبر إلا الورق خاصة وبالقول الأول قال ابن سهل رحمه الله اه (وأما) أكثره
~~فلا حد له حتى لا يرتقي عليه ولا يتعداه. وفي الطرر استحب عمر أربعمائة
~~درهم (قال) ابن لبابة أراد عمر أن يحمل الناس أن لا يجاوزوا هذه العدة حتى
~~أتت امرأة فقالت له يا أمير المؤمنين يقول الله عز وجل خلاف ms226 ما تريد أن
~~تفعل قال وما يقول قالت يقول: {وآتيتم إحداهن قنطارا} فقال كل الناس أعلم
~~منك يا عمر حتى النساء. وقال ابن حبيب المياسرة في الصداق أحب إلينا وأقرب
~~إلى اليسر في الدين اه وقال عليه الصلاة والسلام من يمن المرأة قلة صداقها.
~~وقوله فهي له تقاوم أي الدراهم الثلاثة تقاوم ربع دينار فضمير له يعود
~~عليه. ومفهومه أنه إذا كان الصداق أقل من ربع دينار فهو فاسد وهو كذلك
~~وأنمه إن دخل فإن لم يدخل خير بين إتمامه ربع دينار أو ثلاثة دراهم أو ما
~~يساوي ذلك فلا يفسخ وبين عدم إنمامه PageV02P020 # فيفسخ على المشهور بطلاق لأنه مختلف فيه ولها نصف المسمى كما قال صاحب
~~المختصر وسقط بالفسخ قبله إلا نكاح الدرهمين فنصفهما اه وقوله المصدق بضم
~~الميم وفتح الدال وقوله حد بالرفع والتنوين اسم ليس وقوله ما ارتقي ما
~~نافية وارتقي بضم التاء مبني للنائب. ولما ذكر أقل الصداق ذكر قدر الدراهم
~~الشرعية بدراهم وقته استشعارا لسؤال سائل سأله عن ذلك فقال:
# (وقدرها بالدرهم السبعين ... نحو من العشرين في التبيين)
# (وينبغي في ذاك الاحتياط ... كخمسة بقدرها تناط)
# يعني أن العشرين درهما من الدراهم السبعينية المعروفة عندهم في ذلك الوقت
~~أو نحوها هي قدر الدراهم الثلاثة الشرعية ومع ذلك فينبغي الاحتياط بزيادة
~~خمسة دراهم على العشرين لتحقيق قدر الثلاثة الدراهم خوفا من أن يكون في
~~العشرين نقص أو غش فينقص الصداق الشرعي عن أقله فيزول الخوف بتلك الزيادة
~~(قلت) وفي هذا التقريب تأمل وقد قربت الدينار الشرعي في زماننا فوجدته نصف
~~لويز بضم أوله مصغرا والدرهم الشرعي قدر نصف فرنك وهما سكتان جيدتان من سكك
~~الأفرنج وكنت سمعت ذلك من بعض مشائخي رحمهم الله تعالى (وقوله) نحو أي قرب.
~~وقوله تناط قال التسولي معنى تناط هنا تضبط الثلاثة الدراهم الشرعية والنوط
~~التعليق يقال ناطه ينوطه أي علقه ومعنى التعليق هنا الضبط لأنه يفسر في كل
~~شيء بما يناسبه ألا ترى أنه في تعليق القدرة بالممكنات بمعنى التأثير وفي ms227
~~تعليق العلم بالمعلوم بمعنى الانكشاف وفي تعليق المجرور بعامله بمعنى أنه
~~معمول والله أعلم اه (ولما) كان الصداق على نوعين صداق تسمية وصداق تفويض
~~شرع الناظم في بيانهما فقال:
# (ومنه ما سمي أو ما فوضا ... فيه وحتما للدخول فرضا)
# فنكاح التسمية هو أن يسمي الصداق فيه وهو الغالب في الأنكحة ومنه إذا
~~كانت عدة قوم جارية بينهم في قدر معلوم لا ينقص عنه فإنه في حكم المسمى.
~~ونكاح التفويض هو PageV02P021 # أن يعقداه بدون ذكر صداق وهو جائز لقول الله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} ولولا صحة النكاح على
~~التفويض لما صح إيقاع الطلاق قاله ابن راشد. وعرفه الإمام ابن عرفة بقوله
~~ما عقد دون تسمية مهر ولا إسقاطه ولا صرفه لحكم أحد وأخرج بالقيد الأخير
~~نكاح التحكيم اه قال الرصاع قوله ما عقد دون تسمية أصله نكاح عقد فأطلق ما
~~على النكاح لأن نكاح التسمية قسم منه وهو جنس له وقوله دون تسمية احترز به
~~من نكاح المسمى وقوله ولا صرفه لحكم أحد أخرج به إذا تزوجها على حكم فلان
~~فيما يعنيه من مهرها لأن حكمه حكم المسمى وهو المسمى بنكاح التحكيم اه وإذا
~~وقع العقد على شرط إسقاط الصداق فسخ قبل البناء وثبت يعده بصداق المثل
~~(وأما) نكاح التحكيم فقد عرفه الإمام ابن عرفة بقوله ما عقد على صرف قدر
~~مهرها لحكم حاكم قال الرصاع بيانه ظاهر اه وجمعها صاحب المختصر بقوله وجاز
~~نكاح التفويض والتحكيم عقد بلا ذكر مهر قال الحطاب عقد بلا ذكر مهر تفسير
~~لنكاح التفويض والتحكيم لأنه لما جمع النوعين فسرهما بالقدر المشترك بينهما
~~وهو عدم ذكر المهر ولا صرف الحكم فيه لحاكم ونكاح التحكيم بأنه صرف الحكم
~~فيه لحاكم اه. وقوله وحتما للدخول فرضا يعني أن صداق المثل في نكاح التفويض
~~يفرض لوقوع الدخول فرضا محتما وأما قبل الدخول فلا يتحتم الفرض وإن امتنعت
~~من تمكينه حتى يفرض لها لزمه أحد أمرين إما الفراق ولا ms228 شيء عليه أو الفرض
~~ويكره لها أن تمكن نفسها قبل أن يدفع لها ربع دينار أو ما يماثله ولزمها
~~المفروض في نكاح التفويض وفي تحكيم الزوج إن فرض لها صداق المثل قال صاحب
~~المختصر ومهر المثل ما يرغب به مثله فيها باعتبار دين وجمال وحسب ومال وبلد
~~وأخت شقيقة أو لأب اه ولا يلزمه أن يفرض لها ذلك بل إن شاء طلق ولا شيء
~~عليه وجاز الرضى بدونه للرشيدة وللأب في محجورته والسيد في أمته ولو بعد
~~الدخول بها وتقرر PageV02P022 # صداق المثل على الزوج وللوصي في السفيهة الرضى بدونه قبل الدخول وإن لم
~~ترض حيث كان نظرا لها كرجاء حسن عشرة الزوج لها لا بعده لتقرره بوطئه
~~فإسقاط شيء منه غير نظر فليس الوصي كالأب لقوة تصرفه دونه لا البكر المهملة
~~فليس لها الرضى بدون صداق المثل. وقوله وحتما صفة لموصوف محذوف كما مر وهو
~~مفعول مطلق لفرضا النبي للنائب وألفه للإطلاق وللدخول يجوز أن تكون اللام
~~داخلة على مضاف محذوف كما قدرناه ويجوز أن تكون بمعنى بعد كما في قول الله
~~تعالى: {أقم الصلاة لدلوك الشمس} (فرع) إذا اختلفا في التفويض والتسمية قال
~~مالك في المدونة في رجل تزوج امرأة فهلكت قبل البناء فلما طلب بالصداق قال
~~تزوجت على تفويض فالقول قوله مع يمينه وله الميراث وليس عليه صداق وإن طلق
~~قبل البناء فلا شيء عليه وإن مات الزوج وادعت المرأة تسمية وقال ورثته كان
~~على تفويض فالقول قولهم مع أيمانهم ولها الميراث دون الصداق. وحمل الشيخ
~~أبو الحسن قوله على أن النكاح كان عندهم على تسمية وعلى تفويض قال ولو كانت
~~العادة عند قوم التسمية خاصة لم يصدق الزوج في دعوى التفويض وكان القول قول
~~من ادعى التسمية إذا أتت هي أو والدها بما يشبه كذا في الفائق ثم قال
# (وكل ما يصح ملكا يمهر ... إلا إذا ما كان فيه غرر)
# يعني أن كل ما يصح ملكه يصح أن يكون مهرا إلا إذا كان فيه غرر كثير
~~كالعبد ms229 الآبق والبعير الشارد والثمرة التي لم يبد صلاحها أو جلد أضحية لأنه
~~لا يجوز بيعه أو عقد بألف وإن كانت له زوجة فالفان فسخ قبل البناء للشك
~~الواقع في قدر الصداق وثبت بعده بصداق المثل لأنه نكاح بغرر. وفي المختصر
~~مع مزج الزرقاني الصداق كالثمن في مقابلة السلعة إثباتا ونفيا فيشترط فيه
~~كونه طاهرا منتفعا به مقدورا على تسليمه معا وما في موانعه كوقوعه بخمر أو
~~خنزير ولو كانت الزوجة ذمية أو مجهول ويغتفر فيه من يسير القدر ما لا يغتفر
~~في الثمن لجوازه بشورة وبصداق المثل اه وإنما اغتفر فيه ذلك لأن النكاح
~~مبني على المكارمة بخلاف البيع لأنه مبني على المشاحة فلا يجوز PageV02P023 # فيه الغرر مطلقا والله أعلم (فرع) إن وقع النكاح بقلة خل حاضرة مطينة
~~فإذا هي خمر ثبت النكاح وعليه مثل الخل كمن تزوجت بمهر فوجدت به عيبا فلها
~~مثله غير معيب إن وجد وإلا فبقيمته ترجع. وإن وقع بقلة خمر فإذا هي خل ثبت
~~النكاح أيضا لكن إن رضياه فلعلها تقول لم أشتر خلا إن كرهت أو هو يقول لم
~~أبع منك خلا إن كره النكاح. وقوله
# (والمهر والصداق ما قد أصدقا ... وفي الكتاب بالمجاز أطلقا)
# يعني أن القدر الذي يبذله الزوج لزوجته في النكاح يسمى مهرا ويسمى صداقا
~~وقد زيد عليهما ثمانية وهي الفريضة والحباء بالكسر والمد والنحلة بكسر
~~النون والنفقة والأجر والعقر بضم أوله وسكون ثانيه والطول بفتح الطاء
~~والعليقة ومعناها واحد كما في شفاء الغليل لأبي الحسن وغيره وقد نظمتها فقلت
# اعلم هداك الله للفلاح ... أسماء ما يبذل في النكاح
# مهر صداق وفريضة حبا ... ونحلة نفقة دع الصبا
# عليقة أجر وعقر يا فتى ... ثمت طول عدها عشرا أتى
# وأما إطلاق الصداق على الكتاب الذي هو الحجة المتضمنة لشهادة الشهود على
~~النكاح فهو مجاز. وقوله أصدقا وأطلقا بالبناء للنائب والفهما للإطلاق
~~(تنبيه) قال ابن عات في طرره وقد سئل عن شراء الرق يكتب فيه الصداق وأجرة
~~الكاتب على من تكون قال على الذي ms230 يتوثق لنفسه وهو ولي المرأة اه ونقل بعض
~~القرويين مثله عن الوانوغي قال ولابن سها خلافه (قلت) والذي عليه عمل تونس
~~أن الزوج هو الذي يشتري الرق ويعطي أجرة الكاتب ويأخذها وإذا احتاجت الزوجة
~~إلى نسخة أخذتها وأعطت جميع ما يلزمها وأما أحر وثيقة سبب الأيم أو اليتيمة
~~وكذا أجرة العون الذي يبلغ إذن القاضي للشهود فإنها لا تكون على الزوج بل
~~على الزوجة إلا بشرط كما في البرنامج ثم قال
# (ويكره النكاح بالمؤجل ... إلا إذا ما كان مع معجل) PageV02P024 # يعني أنه يكره عقد النكاح ابتداء على تأجيل الصداق كله بأجل معلوم إلا
~~إذا كان المؤجل معه معجل بأن اتفقا على أن بعضه مؤجل وبعضه معجل فلا كراهة
~~وما درج عليه الناظم من التفصيل ضعيف والراجح الكراهة مطلقا قال مالك فيمن
~~تزوج امرأة بدنانير مسماة نقدا وبدنانير إلى سنة لا يعجبني هذا النكاح وليس
~~هو نكاح من أدركنا اه (فرع) لو تزوجها بثلاثين دينارا عشرة منها نقدا وعشرة
~~منها إلى أجل وسكتا عن العشرة الثالثة فالرواية أن العشرة المسكوت عنها
~~ساقطة ولو كان ذلك في البيع لكانت تلك العشرة المسكوت عنها حالة. والفرق أن
~~النكاح قد يظهر فيه عدد في العلانية ويكون في السر دونه فيكون سكوتهم بعد
~~توزيع العشرين دليلا على أن الصداق عشرين وليس كذلك في البيع فافترقا قاله
~~ابن راشد وقوله
# (وأجل الكوالئي المعينه .... ستة أشهر لعشرين سنه)
# (بحسب المهور في المقدار ... ونسبة الأزواج والأقدار)
# يعني أنه يجوز في أجل الكالئي وهو دين الصداق إذا وقع ونزل أن يكون من
~~ستة أشهر فأقل من يوم العقد إلى عشرين سنة وذلك بحسب أمور ثلاثة وهي قلة
~~المهر وكثرته وكبر الزوجين وصغرهما وعلو القدر وضعته فإن زاد على العشرين
~~لم يفسخ حتى يبلغ خمسين فإذا بلغها فسخ قبل الدخول وثبت بعده وهو ما رجع
~~إليه ابن القاسم كما في نقل المواق خلاف ما في بعض الشراح أنه رجع إلى
~~الأربعين قاله الزرقاني. واعلم أن قوله وأجل الكوالئي البيت يتضمن ms231 شرطا من
~~شروط الصداق بطريق المفهوم وهو أن يكون الصداق حالا أو إلى أجل غير بعيد
~~جدا (تنبيه) من شرط الصداق أيضا أن لا يكون مغصوبا علماه وأن لا يكون مع
~~بيع أو قرض ونحوهما على المشهور. وأن لا يتضمن إثبات النكاح رفعه كدفع
~~العبد في صداقه نفسه أن ثبوت ملكها لزوجها يوجب فسخ نكاحها إذ لا يجوز
~~للمرأة أن تتزوج ملكها كما مر وذلك لتنافي أحكام الملك للزوجية فهي تطلبه
~~بحقوق الملك ومن جملتها رفع PageV02P025 # درجتها عليه وهو يطلبها بحقوق الزوجية ومن جملتها رفع درجته عليها قال
~~الله تعالى: {وللرجال عليهن درجة} ويلزم رفع الصداق على تقدير ثبوت الملك
~~فيكون النكاح خاليا من الصداق فيفسخ قبل البناء وبعد البناء تملكه ويفسخ
~~النكاح أيضا إذ هو من الأنكحة الفاسدة إن كان قد أصابها ويلحق به الولد على
~~المشهور. وأن لا يقترن به شرط ينافيه كما سيأتي في ذكر الشروط التي تقع في
~~النكاح وقد نظمتها فقلت
# شرط الصداق كونه مثل الثمن ... وربع دينار أقله اعلمن
# مجردا من كثرة التغرير ... وعقد مثل البيع في المشهور
# وكونه ملكا وبالحلول ... أو آجلا حد بدون طول
# وخاليا من الشروط المفسده ... وغير رافع له إن أثبته
# وسيأتي الكلام على ما ينبني على الأنكحة الفاسدة من فسخ وغيره في فصل
~~فاسد النكاح إن شاء الله تعالى (تنبيه) يجب على الزوج نصف الصداق إذا طلق
~~قبل البناء كما يأتي ويتكمل بوطء أو التمكين منه وإن مجبوبا وسواء كان
~~الوطء حلالا أو حراما كان في الفرج أو في الدبر وإقامة سنة إن بلغ وأطاقت
~~الوطي ولو لم يطأها ولا تلذذ بها وبموت أحدهما قبل البناء إن سمى صداقا
~~بخلاف التفويض فلا شيء فيه بالموت قبل البناء وقبل الفرض (والركن الخامس)
~~الولي وقد شرع الناظم في بيانه فقال
# * * *

### || AUTO (فصل في الأولياء ومن له الولاية)

# أي هذا فصل في بيان الأولياء ومن له الولاية منهم في النكاح ومن لا ولاية
~~له وترتيبهم ومن له الجبر ومن لا جبر له. ms232 والأولياء جمع ولي قال الله
~~تعالى: {ألا إن أولياء الله لا خوف عليهم ولا هم يحزنون * الذين آمنوا
~~وكانوا يتقون} أي الشرك ويتباعدون منه فكل مؤمن ومؤمنة ولي من أولياء الله
~~تعالى ومن حزبه. والولي لغة PageV02P026 # يطلق على المطيع وعلى الصديق والنصير والقريب (واصطلاحا) يطلق على ولي
~~المرأة وعلى ولي الزوج إذا كان محجورا أو رقيقا والأول هو المقصود هنا. وقد
~~عرفه الإمام ابن عرفة بقوله الولي من له على المرأة ملك أو أبوة أو تعصيب
~~أو إيصاء أو كفالة أو سلطنة أو ذو إسلام (فقوله) على المرأة يشمل الحرة
~~والأمة (وقوله) أو أبوة أي شرعية إذا الأب الزاني لا عبرة به يشمل الجد لأم
~~وليس بمراد لأنه من ذوي الأرحام وليسوا بآباء وأما الملك فظاهر. وقوله أو
~~تعصيب كالأخ الشقيق أو لأب والأعمام وأبناءهم كذلك. وقوله أو إيصاء يشمل
~~الوصي ووصيه. وقوله أو كفالة يشمل الذكر والأنثى لكن المذهب أن الكافلة لا
~~حق لها في الولاية. وقوله أو سلطنة المراد به القاضي أو نائبه. وقوله أو ذو
~~إسلام معطوف على من له على المرأة ولاية وهو أعم الولايات قاله الشيخ
~~ميارة. والولي الاصطلاحي ركن من أركان النكاح كما تقدم. والدليل على أنه
~~واجب ركن قول الله عز وجل: {فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} وهو خطاب
~~للأولياء ولا يصح العضل إلا لمن إليه العقد قاله ابن راشد (وقال) القاضي
~~أبو بكر بن العربي العضل يتصرف على وجوه مرجعها إلى المنع وهو المراد هنا
~~فنهى الله تعالى أولياء المرأة عن منعها من نكاح من ترضاه وهذا دليل قاطع
~~على أن المرأة لا حق لها في مباشرة النكاح وإنما هو حق الولي ولولا ذلك لما
~~نهاه الله تعالى عن منعها (فإن قيل) لو كان الولي هو المنكح فكيف يقال له
~~لا تمتنع من فعل نفسك وهو محال (قلنا) ليس الأمر كما ذكرتم للمرأة حق الطلب
~~للنكاح وللولي حق المباشرة للعقد فإذا أرادت من يرضى حاله وأبى الولي من
~~العقد فقد منعها مرادها. ms233 وقال عند قول الله عز وجل: {إني أريد أن أنكحك
~~إحدى ابنتي هاتين} قال علماؤنا في هذه الآية دليل على أن النكاح للولي لا
~~حظ للمرأة فيه لأن صالح مدين تولاه وبه قال فقهاء الأمصار وقال أبو حنيفة
~~لا يفتقر النكاح إلى الولي إلى أن قال ومن المشهور في الآثار لا نكاح إلا
~~بولي وقال النبي صلى الله عليه وسلم: أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها
~~فنكاحها باطل فنكاحها باطل PageV02P027 # فنكاحها باطل فإن مسها فلها المهر بما استحل من فرجها فإن استمروا
~~فالسلطان ولي من لا ولي له (فائدة) قال القاضي أبو بكر بن العربي قوله
~~تعالى: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي} فيه عرض الولي وليته على النكاح
~~وهذه سنة قائمة عرض صالح مدين على صالح بني إسرائيل وعرض عمر بن الخطاب
~~ابنته حفصة على أبي بكر وعثمان رضي الله عنهما وعرضت الموهوبة نفسها على
~~النبي صلى الله عليه وسلم اه (قال) ابن راشد الحكمة في كون الزوجة لا حق
~~لها في مباشرة نكاح نفسها هو أنها لما كانت لها داعية الشهوة لم يجعل لها
~~ذلك بل جعل إلى وليها إذ لو أسند أمرها إليها لوضعت نفسها في دناءة وكان
~~ذلك مضرا بها وبالولي والله أعلم. ولما كان الولي لا يستحق الولاية إلا
~~بشروط ذكر الناظم منها أربعة فقال
# (وعاقد يكون حرا ذكرا ... مكلفا والقرب فيه اعتبرا)
# (الأول) منها الحرية فلا تصح ولاية الرقيق (الثاني) الذكورية قال القاضي
~~أبو محمد لا خلاف أن المرأة لا تكون ولية على المرأة وقال ابن يونس وحيث
~~كانت المرأة لا تعقد على نفسها كان عقدها على امرأة غيرها أحرى أن لا يجوز
~~فقد قال الرسول صلى الله عليه وسلم لا تنكح المرأة المرأة ولا المرأة نفسها
~~(الثالث) البلوغ فلا يصح عقد الصبي وإن مميزا (الرابع) العقل فالمجنون أو
~~المعتوه لا يصح عقده فهذا الشرط والذي قبله هما معنى قوله مكلفا. وأما ما
~~ذكره من اشتراط القرب فلا يعول عليه وسيأتي حكمه في ms234 ترتيب الأولياء. وبقي
~~على الناظم من شروط الولاية ثلاثة (أحدها) الموافقة في الدين فلا يزوج
~~المسلمة إلا مسلم (ثانيها) أن يكون حلالا فلا تصح ولاية محرم بحج أو عمرة
~~(ثالثها) أن يكون رشيدا فلا ولاية لسفيه قال ابن وهب ويستحب حضوره ولا تضر
~~غيبته قال ابن القاسم ولا يعقد فلو زاد الناظم
# وشرطه رشد وليس محرما ... وأن تكن مسلمة فمسلما
# وحذف شرط القرب وأبدله بغيره لكان أشمل وأسلم "قال" ابن راشد واختلف في
~~اشتراط العدالة قال الشافعي رحمة الله عليه هي شرط والمشهور عندنا أنها
~~ليست بشرط PageV02P028 # لأن الفاسق وإن لم يكن عنده وازع ديني فعنده وازع طبيعي يمنعه أن يوقع
~~وليته في دناءة والوازع الطبيعي أقوى. وكره القاضي أبو محمد ولاية الفاسق
~~مع وجود عدل قال فإن عقد جاز ونظم بعضهم جميعها فقال
# شروط الولي لعقد النكاح ... تلوح بخير كضوء الصباح
# فأولهن ذكورية ... فإياك واحذر وقوع السفاح
# ومنها بلوغ وحرية ... وإسلام دين هدى للفلاح
# وتمليك نفس وعقل وعدل ... ورشد أتاك كنظم الوشاح
# (ولما) كانت الولاية على قسمين عامة وخاصة فالعامة ولاية الإسلام. والأصل
~~فيها قول الله عز وجل: {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض}. والخاصة
~~ولاية النسب والسبب فالنسب كالأبوة والبنوة وما شاكلها في العصوبة كالأخوة
~~والجدودة والعمومة والسبب الملك والإيصاء والتولية بالتوكيل والولاء.
~~والولاية الخاصة مقدمة على الولاية العامة ولها مراتب شرع الناظم في بيانها
~~وهو أول الكلام على اللواحق فقال
# (والسبق للمالك فابن فأب ... فالأخ فابنه فجد النسب)
# (فالأقربين بعد بالترتيب ... بحسب الدنو في التعصيب)
# يعني أن المالك مقدم على سائر الأولياء فيعقد على أمته ولو كان لها أب أو
~~ابن حران إذ لا حق لهما معه في الولاية. وأن الابن ولو سفل مقدم على الأب
~~إذا لم تكن المنكوحة مجبرة له ولا جدد عليها الحجر بشروطه الآتية في بابه
~~وإلا فالأب أو وصيه مقدم على ابنها. وإن الأب الشرعي فالأب من زنى لا عبرة
~~به مقدم على الأخ والأخ مقدم على ابنه. وابن الأخ مقدم على جد ms235 النسب وإن
~~سفل. واحترز بقيد النسب من الجد لأم كما تقدم (ثم) الأقربين الأعمام
~~وأبنائهم وسائر العصبة بعد من ذكر مرتبين الأقرب فالأقرب بقدر القرب في
~~التعصيب في الميراث فيقدم الشقيق على غيره وبقي على الناظم المولى الأعلى
~~وهو المعتق بكسر التاء ذو الولاء ثم الكافل ثم القاضي PageV02P029 # أو نائبه ثم ولاية الإسلام العامة فتوكل رجلا من المسلمين يعقد نكاحها.
~~وقوله والسبق للمالك مبتدأ وخبر وقوله فابن وما بعده من المعاطيف بالجر
~~وقوله بحسب الدنو أي بقدر القرب من غير زيادة ولا نقص. وقوله
# (وللوصي العقد قبل الأوليا ... وقيل بعدهم وما إن رضيا)
# (وبعض استحب للوصي ... أن يسند العقد إلى الولي)
# يعني أن وصي الأب ووصيه وإن تعدد لثالث وأكثر أولى بالعقد على محجورته من
~~أوليائها وهو مقدم عليهم فإن زوجها أحد الأولياء بغير إذن الوصي فسخه الوصي
~~ما لم تطل المدة وتلد الأولاد هذا هو القول المشهور الراجح وقيل أنهم
~~مقدمون عليه إذ لا يلزم من ولايته على المال ولايته على النكاح ولم يرتض
~~هذا القول لضعفه. وقال بعض الفقهاء يستحب إسناد الوصي العقد إلى الولي
~~خروجا من الخلاف. والخلاف والاستحباب المذكوران إنما هو في حق البالغ بكرا
~~كانت أو ثيبا وفي الوصي غير المجبر بدليل قوله الآتي في بيان من له الإجبار
~~وكالأب الوصي فيما جعلا أب له الخ وإلا فلا كلام لأحد منهم معه. وقوله وما
~~إن رضيا ما نافية وإن زائدة ورضيا فعل ماض مبني للنائب وألفه للإطلاق ونائب
~~فاعله ضمير يعود على القول المفهوم من قيل (ولما) كان الوصي أو المالك أو
~~الكافل أو المعتق بكسر التاء قد يكون امرأة وقد يكون تقدم أن من شرط الولي
~~في النكاح أن يكون ذكرا أشار إلى حكم المرأة إذا كانت وصيا فقال
# (والمرأة الوصي ليست تعقد ... إلا بتقديم امرئ يعتمد)
# يعني أن المرأة إذا كانت وصيا على أنثى لا يصح أن تعقد نكاح محجورتها
~~بنفسها وإنما تقدم رجلا يعتمد عقده ويعتبر شرعا بشروطه المتقدمة ومثلها في
~~ذلك ms236 المالكة في أمتها والمعتقة بالكسر في معتقتها بالفتح والكافلة على أحد
~~قولين في مكفولتها (قال) ابن يونس ولما كانت المرأة لا تعقد على نفسها كان
~~عقدها على امرأة غيرها أحرى أن PageV02P030 # لا يجوز فقد قال الرسول صلى الله عليه وسلم لا تنكح المرأة المرأة ولا
~~المرأة نفسها ويلحق بالمرأة الوصي المرأة المالكة تريد تزويج أمتها والكافة
~~تريد تزويج مكفولتها والمعتقة بكسر التاء في معتقتها والعبد الوصي على أنثى
~~فلا بد من توكيلهم من يعقد على الأنثى اه قال مالك وإن استخلفت أجنبيا جاز
~~وإن كان أولياء الابنة حضورا اه فإن لم توكل وباشرت هي أو العبد العقد
~~بنفسها فسخ النكاح أبدا وإن طال وولدت الأولاد وسواء أجازه الولي أو لا
~~ولها المسمى بالدخول ويفسخ بطلاق لأنه من المختلف فيه ولذا وجب فيه الإرث.
~~وأما المرأة الوصي على ذكر أو العبد الوصي عليه فسيأتي الكلام عليهما عند
~~قوله والعبد والمرأة مهما وصيا الخ وقوله يعتمد بضم أوله وفتح ما قبل آخره
~~وفيه ضمير يعود على امرئ وجملة يعتمد من الفعل ونائب الفاعل في محل جر صفة
~~امرئ وقوله
# (والعبد والمحجور مهما نكحا ... بعير إذن فانفساخ وضحا)
# (وربع دينار لها بما استحل ... منها إن ابتنا وذا به العمل)
# (وإن يمت زوج فالإرث هدر ... والعكس للحاجر فيه النظر)
# يعني أن العبد إذا تزوج بغير إذن سيده والمحجور إذا تزوج بغير إذن أبيه
~~أو وصيه ثم علم السيد أو الحاجر بذلك فإن النكاح يفسخ بطلاق ثم إن كان
~~الفسخ قبل البناء فلا شيء للزوجة للقاعدة وهي كل صداق يسقط بالفسخ قبل
~~البناء وإن كان بعد البناء فترد الزوجة ما قبضته من الصداق وليس لها منه
~~إلا ربع دينار قدر ما يستحل به الفرج من الصداق على القول الذي به العمل
~~فإذا لم يقع فسخ حتى مات الزوج الحر إذ العبد لا يتوهم فيه الإرث فهذا من
~~تتمة الكلام على المسألة إلا أنه خاص بالمحجور وهو مراده بالعكس فينظر
~~حاجره في الأصلح فإن رأى أن ms237 الميراث أكثر من الصداق أمضى النكاح وجوبا ولا
~~يرده وإن رأى أن الصداق أكثر من PageV02P031 # الميراث فسخه ولا يجوز له إمضاؤه إذ لا مصلحة للمحجور في إمضائه ولم
~~يتكلم على زوجة العبد الذي تزوج بغير إذن سيده إذا ماتت قبل الفسخ لأن
~~العبد لا يرث ولا يورث كما مر فإمضاؤه وفسخه على السواء (تنبيه) ظاهر قوله
~~فانفساخ وضحا تحتم الفسخ وإن أجازه السيد أو الحاجر وهو خلاف المشهور في
~~العبد وخلاف المنصوص في المحجور بل لكل من السيد أو الحاجر الخيار بين فسخ
~~النكاح بطلقة بائنة حتى في حق الصبي وبين إمضائه. ومحل الخيار في فسخه
~~وإمضائه إن لم يخرج من الولاية فإن لم يطلع عليه حتى خرج منها ثبت النكاح.
~~وشمل قوله بغير إذن ما إذا فقد إذن أحد السيدين فإن للذي لم يأذن فسخه. وهو
~~المحجور إن كان ذا أبوين بأن ألحقته الفاقة برجلين ادعاه كل منهما أو كان
~~ذا وصيين وأذن له احدهما أو أجازه بعد الوقوع دون الآخر كالسيدين في العبد
~~والظاهر مراعاة المصلحة في الفسخ وعدمه فإن اتفقا على أحدهما فظاهر وإلا
~~نظر الحاكم والله أعلم. وقوله هدر بفتح الدال المهملة معناه سقط وبطل. وقوله
# (وعاقد على ابنه حال الصغر ... على شروط مقتضاة بالنظر)
# (إن ابنه بعد البلوغ دخلا ... مع علمه يلزمه ما حملا)
# (وحيث لم يبلغ وإن بنى فما ... يلزمه شيء وهبه علما)
# (والحل بالفسخ بلا طلاق ... إن رد ذاك وبلا صداق)
# يعني أن الأب أو ما يقوم مقامه من وصي أو مقدم إذا عقد واحد منهم على
~~محجوره الصغير نكاح امرأة على شروط جائزة اقتضى نظره الدخول عليها لما رأى
~~له فيها من المصلحة حيث كانت الزوجة مرغوبا فيها كطلاق من يتزوج عليها ثم
~~بلغ الصبي ودخل بالزوجة عالما بتلك الشروط فإنه يلزمه ما حمله عليه عاقده
~~وأما قبل بلوغه فلا يلزمه شيء منها دخل أو لم يدخل علم أو لم يعلم وحيث كان
~~لا يلزمه في وجه من الوجوه المذكورة فإذا بلغ ms238 وكرهه وأراد فسخه عن نفسه
~~وكذا إن بلغ ولم PageV02P032 # يدخل أو دخل غير عالم بالشروط فله فسخه بلا طلاق وبلا صداق (قال) التسولي
~~وبالجملة إن الشروط لا تلزم المحجور إلا بقيود ثلاثة البلوغ والدخول والعلم
~~فإن فقد الأول أو الثالث فلا تلزمه والقول قوله بيمينه في عدم العلم ويسقط
~~حق الزوجة لأنها مكنت من نفسها من لا تلزمه الشروط وإن فقد الثاني وهو
~~الدخول مع وجود العلم والبلوغ فلا يسقط حقها وللزوج الخيار في التزام
~~النكاح بشروطه أو فسخه فإن فسخه فالفسخ بلا لاق وبلا صداق لا عليه ولا على
~~حاجره اه وقوله إن ابنه هو بالرفع فاعل بفعل محذوف يفسره دخلا المذكور
~~والتقدير إن دخل ابنه وألف دخلا للإطلاق. وقوله حملا بفتح الميم أي حمله
~~عليه وألحقه به وألفه للإطلاق أيضا (تنبيه) يجوز للأب إجبار ابنه الصغير
~~على النكاح وفي الوصي ثلاثة أقوال الإجبار وعدمه والتفرقة بين أن تكون
~~المرأة ذات شرف أو ابنة عم فله الإجبار وإلا فلا وهو الظاهر وأما البالغ
~~فلا يخلو حاله إما أن يكون سفيها أو رشيدا فإن كان سفيها فاختلف فيه فقيل
~~يجبر كالصغير وقيل لا يجبر قال ابن راشد نقلا عن ابن يونس عدم الجبر هو
~~الصواب لأنهم أجمعوا على أن نصف الصداق يلزمه إذا طلق فإذا زوجه وليه وهو
~~كاره فلا يؤمن منه أن يطلق فيؤدي إلى إتلاف ماله وهو إنما قدم عليه ليصلحه
~~لا ليتلفه عليه. وإن كان رشيدا عقد لنفسه أو وكل من يعقد نكاحه ولو كان
~~عبدا على المشهور وقيل لا يصح توكيل العبد ويجب على الوكيل أن يعقد النكاح
~~بما اقتضاه توكيله نصا أو عرفا فإن عين له المرأة والصداق وجب عليه الوقوف
~~عند ذلك وإن جعل ذلك إلى نظره فله أن ينكحه ممن شاء ممن هي في قدره وحاله
~~وليس عليه تسميتها له قبل العقد بخلاف ولي المرأة إذ له الحل على نفسه
~~بخلافها وله أيضا أن ينكحه بما شاء من الصداق ما لم يجاوز صداق ms239 مثلها من
~~مثله مما لا يتغابن فيه فإن خالف الوكيل في ذلك كله لم يلزمه ما فعله عليه
~~ويكون له الخيار في الإمضاء والرد ولا شيء عليه وإن وكلت امرأة رجلا على أن
~~يزوجها فإن عينت له الزوج فالأمر ظاهر وإن لم تعين له أحدا وقالت زوجني ممن
~~أحببت فزوجها من رجل PageV02P033 # هل يوقف الأمر على رضاها وبه قال مالك وهو المشهور أو يلزمها النكاح وهو
~~قول ابن القاسم خلاف قال ابن ناجي في صغيره والعمل على قول ابن القاسم وقال
~~اللخمي وهو أحسن وإن عقد رجل نكاح رشيد أو أجنبي أو امرأة بدون وكالة بيده
~~والمعقود عليه حاضر ساكت فلما تم عقد النكاح قال لا أرضى ولا أمرت به وإنما
~~سكت لعلمي أن ذلك غير لازم لي حلف إن لم يكن بالفور ورد ما لم يطل بالعرف
~~أو يقبل التهنئة قال الشيخ سيدي خليل وحلف رشيد وأجنبي وامرأة أنكروا الرضى
~~والأمر حضورا إن لم ينكروا بمجرد علمهم وإن طال كثيرا لزم اه فإن أنكر
~~بالفور فلا يمين وإن كان غائبا وأنكر بمجرد علمه فلا يمين عليه كالحاضر
~~سواء قال مالك فيمن زوج ابنه البالغ وهو غائب فأنكر إذا بلغه فإن النكاح
~~ساقط ولا شيء عليه ولا على الأب من الصداق كذا في الفائق وقد تقدم الكلام
~~على من زوج ابنه الغائب ثم مات ولم يعلم منه الرضى بالنكاح ولا عدمه. وقوله
# * * *

### || AUTO (فصل فيمن له الإجبار)

# أي هذا فصل في بيان من له الإجبار من الأولياء. والإجبار لغة من أجبرته
~~على كذا أي حملته عليه قهرا وغلبة فهو مجبر بفتح الباء اسم مفعول وفي لغة
~~جيدة أيضا جبرته جبرا من باب قتل ومعناه واحد وقد ذكر الناظم هنا اللغتين
~~كما ستعرفه. واصطلاحا هو تزويج من له الجبر من الأولياء وليته بدون توقف
~~على إذنها ورضاها. وهو مختص بالمالك في أمته وعبده والأب في بعض بناته
~~وأبنائه الصغار والوصي إذا جعل له الأب ذلك على تفصيل يأتي ثم لا جبر ms240 لغير
~~هؤلاء بالأصالة. وقوله (وما يتعلق به) أي من استحباب إذن البكر البالغ ذات
~~الأب التي لم ترشد ومنع الضرر وإنكاح اليتيمة وكون الصمت إذنا في حق البكر
~~ونحو ذلك (ولما) كان الأب لا يجبر في صور قليلة قدم الكلام عليها ليتفرغ
~~لصور الجبر فقال PageV02P034 # (ثيوبة النكاح والملك معا ... للأب الإجبار بها قد منعا)
# يعني أن الأب يمنع من الإجبار في صورتين (إحداهما) الحرة البالغ إذا ثيبت
~~بنكاح سواء كان صحيحا أو فاسدا كما سيذكره قريبا فلا يجبرها وإن كانت سفيهة
~~كبكر رشدت أو أقامت ببيتها سنة من الدخول وأنكرت الوطء وأولى في عدم الجبر
~~إقرارها به (الثانية) الأمة البالغة إذا ثيبت بوطء الملك فإذا حصل عتقها
~~ولها أب حر فلا يجبرها على النكاح أيضا ومحل كون الثيب البالغ إذا ثيبت
~~بنكاح أو ملك لا تجبر على النكاح ما لم يظهر منها فساد أما إن ظهر فسادها
~~وعجز الولي عن صونها فإنه يجبرها على النكاح سواء كان أبا أو غيره لكن
~~الأحسن رفع غير الأب من الأولياء أمر ذلك للحاكم فإن زوجها جبرا بدون رفع
~~مضى نقله التتائي عن ابن عرفة وقد نظمتها لغزا فقلت
# ما ثيب رشيدة يا صاح ... تجبر بالشرع على النكاح
# وقوله ثيوبة مبتدأ أول والنكاح مضاف إليه والملك بالجر معطوف عليه ومعا
~~حال منهما وللأب متعلق بمعنا والإجبار مبتدأ ثان وبها متعلق به وضميره
~~للثيوبة وقد حرف تحقيق ومنعا بالبناء للنائب وفيه ضمير نائب فاعل يعود على
~~الإجبار وجملة قد منعا خبرا لمبتدأ الثاني وجملة المبتدأ والخبر خبر
~~المبتدأ الأول والروابط ظاهرة (ثم) شرع في مسائل الإجبار فقال:
# (كما له ذلك في صغار ... بناته وبالغ الأبكار ... ويستحب إذنها)
# وتقدير كلامه مع ما تقدم أن الأب الحر قد منع إجباره في ابنته البالغ
~~الحرة الثيب بنكاح أو ملك ولا يكون له ذلك كما يكون له في بناته الصغار
~~والبكر البالغ لكن يستحب إذنها تطيبا لخاطرها واستكشافا لباطنها فلعل عندها
~~ما هو مستقبح فيمن يريد تزويجها منه لم ms241 يطلع عليه فتظهره له. وبعبارة أخرى
~~أن الأب له إجبار بناته الصغار على النكاح سواء كن أبكارا أم ثيبات بنكاح
~~أو غيره كما له ذلك في بناته الأبكار البالغات ولو عانسات PageV02P035 # على المشهور ويستحب له إذن البالغ إذا لم يرد تزويجها من ذي عاهة وإلا
~~وجب كما يأتي. وفي وثائق الغرناطي سبع يزوجن بغير إذن البكر ذات الأب التي
~~ليست بمرشدة ولا معنسة وابنته الثيب إذا طلقت بعد البناء وقبل البلوغ
~~والابن الصغير والعبد والأمة والمكاتب. والوصي في يتيمه الصغير وعبيد من في
~~حجره واختلف في سبع منها المعنسة وسيأتي الكلام عليها عند قوله وثيب بعارض
~~كالبكر البيت ثم قال
# (والسيد ... بالجبر مطلقا له تفرد)
# يعني أن السيد انفرد من سائر الأولياء بجبر مماليكه على النكاح مطلقا
~~ذكورا كانوا أو إناثا كبارا كانوا أو صغارا كانت الإناث ثيبات أو أبكارا ما
~~لم يكن مضرا بهم كتزويجهم من صاحب برص أو جذام ونحوها فلا جبر قال صاحب
~~المختصر وجبر المالك عبدا أو أمة بلا إضرار اه. وقال الرسول عليه الصلاة
~~والسلام لا ضرر ولا ضرار الحديث. وقوله والسيد بالجبر الخ مبتدأ وجملة له
~~تفرد من المبتدأ والخبر خبره وبالجبر متعلق بتفرد ومطلقا حال من ضمير
~~الاستقرار في جملة له تفرد. وقوله
# (والأب إن زوجها من عبد ... فهو متى أجبر ذو تعد)
# يعني أن الأب وإن كان له إجبار ابنته البكر على النكاح شرعا فإنما يكون
~~له ذلك فيما لا ضرر عليها فيه أو لا تلحقها به معرة أما ما فيه ضرر أو لحوق
~~معرة فليس له جبرها فإذا زوجها من عبد سواء كان أبيض أو أسود وأحرى إذا
~~زوجها من ذي برص أو جذام أو جنون جبرا عليها وأبت البنت ذلك فعلى الحاكم
~~منعه لأنه تعدى ما حدده الشارع له فلو قال الناظم والأب إن زوج من كعبد
~~لشمل الجميع وقوله
# (وكالأب الوصي فيما جعلا ... أب له مسوغ ما فعلا)
# يعني أن الوصي مثل الأب فيما جعل له الأب من تزويج ms242 بناته جبرا قبل البلوغ
~~وبعده بدون استئذان أو عين له زوجا غير فاسق أو معيب ويفرض لها صداق
~~أمثالها PageV02P036 # (ثيوبة النكاح والملك معا ... للأب الإجبار بها قد منعا)
# يعني أن الأب يمنع من الإجبار في صورتين (إحداهما) الحرة البالغ إذا ثيبت
~~بنكاح سواء كان صحيحا أو فاسدا كما سيذكره قريبا فلا يجبرها وإن كانت سفيهة
~~كبكر رشدت أو أقامت ببيتها سنة من الدخول وأنكرت الوطء وأولى في عدم الجبر
~~إقرارها به (الثانية) الأمة البالغة إذا ثيبت بوطء الملك فإذا حصل عتقها
~~ولها أب حر فلا يجبرها على النكاح أيضا ومحل كون الثيب البالغ إذا ثيبت
~~بنكاح أو ملك لا تجبر على النكاح ما لم يظهر منها فساد أما إن ظهر فسادها
~~وعجز الولي عن صونها فإنه يجبرها على النكاح سواء كان أبا أو غيره لكن
~~الأحسن رفع غير الأب من الأولياء أمر ذلك للحاكم فإن زوجها جبرا بدون رفع
~~مضى نقله التتائي عن ابن عرفة وقد نظمتها لغزا فقلت
# ما ثيب رشيدة يا صاح ... تجبر بالشرع على النكاح
# وقوله ثيوبة مبتدأ أول والنكاح مضاف إليه والملك بالجبر معطوف عليه ومعا
~~حال منهما وللأب متعلق بمعنا والإجبار مبتدأ ثان وبها متعلق به وضميره
~~للثيوبة وقد حرف تحقيق ومنعا بالبناء للنائب وفيه ضمير نائب فاعل يعود على
~~الإجبار وجملة قد منعا خبر لمبتدأ الثاني وجملة المبتدأ والخبر خبر المبتدأ
~~الأول والروابط ظاهرة (ثم) شرع في مسائل الإجبار فقال
# (كما له ذلك في صغار ... بناته وبالغ الأبكار ... ويستحب إذنها)
# وتقدير كلامه مع ما تقدم أن الأب الحر قد منع إجباره في ابنته البالغ
~~الحرة الثيب بنكاح أو ملك ولا يكون له ذلك كما يكون له في بناته الصغار
~~والبكر البالغ لكن يستحب إذنها تطيبا لخاطرها واستكشافا لباطنها فلعل عندها
~~ما هو مستقبح فيمن يريد تزويجها منه لم يطلع عليه فتظهره له. وبعبارة أخرى
~~أن للأب إجبار بناته الصغار على النكاح سواء كن أبكارا أم ثيبات بنكاح أو
~~غيره كما له ذلك في بناته ms243 الأبكار البالغات ولو عانسات PageV02P037 # لا يكون الحاكم وليا في النكاح حتى يثبت عنده أربعة عشر فصلا وهي كونها
~~صحيحة بالغا غير محرمة ولا محرمة على الزوج وأنها حرة وأنها بكر أو ثيب
~~وأنها لا ولي لها أو أن وليها عضلها أو غاب وأنها خلية من الزوج والعدة
~~ورضاها بالزوج والصداق وفوضت عقد النكاح إليه وفي غير المالكة أمر نفسها أن
~~الزوج كفؤ لها في الحال والمال وأن المهر مهر مثلها اه. والذي عليه عمل
~~تونس اليوم هو أن شهادة السبب ينقلها شهود النكاح الذين قدمهم القاضي لذلك
~~من الذين شهدوا لها ويكتبونها مع رسم النكاح ولا يذكرون جميع الفصول
~~المذكورة كما في وثائقهم الحديثة وهي كافية لمن اقتصر عليها (قال) الحطاب
~~فإن زوجها القاضي من غير إثبات ما ذكر فالظاهر أن لا يفسخ حتى يثبت ما يوجب
~~فسخه قال ولم أر في ذلك نصا اه وقوله
# (وتأذن الثيب بالإفصاح ... والصمت إذن البكر في النكاح)
# (واستنطقت لزائد في العقد ... كقبض عرض وكزوج عبد)
# يعني أن الثيب بنكاح أو ملك لما كانت لا تزوج إلا برضاها لانتفاء الجبر
~~عنها فلا بد أن تأذن بالنطق والرضى ولا يكفي صمتها وأن البكر التي لم يكن
~~لها أب ولا وصي مجبر إذنها الصمت لقوله صلى الله عليه وسلم البكر تستأمر
~~وإذنها صماتها والثيب تعرب عن نفسها وكما يكتفى من البكر بالصمت في الرضى
~~بالنكاح كذلك في التفويض لمن يعقد عليها فإن قالت بعد تمام العقد وانبرامه
~~جهلت أن الصمت رضى لم تصدق ولم يقبل عذرها بالجهل وهذه إحدى المسائل التي
~~لا يعذر فيها بالجهل وقد نظمها الشيخ بهرام فقال
# ثلاثون لا عذرا لجهل يرى بها ... وزدها من الأعذار تسعا لتكملا
# فأولها بكر تقول لعاقد ... جهلت بأن الصمت كالنطق قولا
# كمن سكتت حين الزواج فجومعت ... فقالت أنا لم أرض بالعقد أولا
# كذا شاهد في المال والحد مخطئا ... شهادة صدق ضامن حين بدلا PageV02P038 # وآكل مال لليتيم وواطئ ... رهين اعتكاف بالشريعة جاهلا
# كذا قاذف شخصا يظن بأنه ... رقيق ms244 فبان الشخص حرا مكملا
# ومن قام بعد العام يشفع حاضرا ... مع العلم بالمبتاع والبيع أولا
# ومن ملكت أو خيرت ثم لم تكن ... لتقضي حتى فارقت وتفاصلا
# كذاك طبيب قاتل بعلاجه ... بلا علم أو مفت تعدى جاهلا
# وبائع عبد بالخيار يروم أن ... يرد وقد ولى الزمان مهرولا
# ومن أثبتت إضرار زوج فأمهلت ... فجامعها قبل القضاء معاجلا
# وعبد زنى أو يشرب الخمر جاهلا ... بعتق فحد الحر يجري مفصلا
# ويفسخ بيع فاسد مطلقا ولا ... يسامح فيه من عن الحق عولا
# وكل زكاة من دفعها لكافر ... وغير فقير ضامن تلك مسجلا
# ومن يعتق الشخص الكفور لجهله ... فلا يجز في كقارة وتبتلا
# كذا مشتري من أوجب الشرع عتقه ... عليه ولا رد له وله الولا
# وآخذ حد من أبيه مفسق ... كتحليفه إذ بالعقوق تسربلا
# ومن يقطع المسكوك جهلا فلا يرى ... شهادته من أجل ذاك تقبلا
# كمن يريا عدلين فرجا محرما ... يباح وحرا يسترق فأهملا
# وسارق ما فيه النصاب مؤاخذ ... وإن لم يكن صرف النصاب معاولا
# وواطئ من قد أرهنت عنده فما ... يكون له عن حد ذلك معزلا
# كذلك من يزني ويشرب جاهلا ... من أهل البوادي حده ليس مهملا
# ومن رد رهنا بعد حوز لربه ... فلا شك أن الحوز صار معطلا
# وتخيير من قد أعتقت ثم جومعت ... يفوت بجهل الحكم والعتق أهملا
# ومن أنفقت من مال زوج لغيبة ... فجا نعيه ردت من الموت فاضلا
# ولا ينف حمل الفرش زوج لها إذا ... رآه ولم ينهض بذاك معولا
# ومن سكتت حين ارتجاع وجومعت ... فقالت لقد كان اعتدادي كاملا PageV02P039 # وليس لمن قد حيز عنه متاعه ... مقالا إذا ما الحوز كان معطلا
# وقد قام بعد الحوز يطلب ملكه ... وقيل له قد بعت ذلك أولا
# ومن هو في صوم الظهار مجامع ... لزوجته يستأنف الصوم مكملا
# وليس لذي مال يباع بعلمه ... ويشهد قبضا بعده أن يبدلا
# ومن زوجها قد ملك الغير أمرها ... فلم تقض حتى جومعت صار معزلا
# وإن ملكتها الزوج ثم تصالحا ... عقيب قبول كان ليس مفصلا
# وما سئلت عنه فليس لها ms245 إذن ... تقول ثلاثا كان قصدي أولا
# وإن بعد تمليك قضت ببتاتها ... فقال جهلت الحكم فيه تعاجلا
# فليس له عذر إذا قال لم أرد ... سوى طلقة والحكم فيه كما خلا
# وإن أمة قالت وبائعها لقد ... تزوجها شخص ففارق وانجلا
# فليس لمن يبتاعها بعد علمه ... بذلك عذر أن يرد إذ قلا
# ولا يطأنها أو يزوجها إلى ... ثبوت خلو من زواج تحولا
# ومن قبل تكفير الظهار مجامع ... يذوق عقابا بالذي قد تحملا
# وحق التي قد خيرت ساقط إذا ... بواحدة قالت قضيت تجملا
# وليس لها عذر بدعوى جهالة ... وذاك الذي قد أوقعت عاد باطلا
# ومن قال أن شهرين غبت ولم أعد ... بقاها وطالت صار عنها محولا
# وذاك كثير في الوضوء ومثله ... بفرض صلاة ثم حج تحصلا اه
# (وحيث) كانت البكر لا تعذر بالجهل ندب إعلامها بأن الصمت رضى. وإنما يلزم
~~استنطاق البكر والرضى بصريح القول إذا كانت زيادة في العقد مخالفة للعادة
~~وذلك كقبض عرض في صداقها إذا كانت عادتهم النقد أو أراد الولي أن يزوجها من
~~عبد ويفهم من الإتيان بالكاف أن ذلك لا ينحصر في المثالين المذكورين وهو
~~كذلك قال أب الضياء في مختصره والثيب تعرب كبكر رشدت أو عضلت أو زوجت بعرض PageV02P040 # أو رق أو عيب أو يتيمة قبل البلوغ أو أفتيت عليها وزاد بعضهم المعنسة على
~~القول بأنها لا تجبر وتقدم بيان المشهور فيها وقد نظمتها فقلت
# سبع من الأبكار يلزم نطقها ... عند النكاح ولا اعتبار بصمتها
# فيتيمة قبل البلوغ وعانس ... ورشيدة معضولة عن عرسها
# أو زوجت بعروض أو ذي عاهة ... أو من رقيق وبافتيات من أهلها
# وإنما كانت سبعا لأن ذا العاهة والرقيق شيء واحد من جهة العيب فكل منهما
~~ليس بكفء والله أعلم. وفي شرح الشيخ سيدي محمد ميارة قال في المنهج السالك
~~والمستأذنات في النكاح على قسمين أبكار وثيبات فإذن البكر يكون بالصمت
~~ويكون بالقول وإذن الثيب لا يكون إلا بالقول وقد استقصى الإمام القاضي أبو
~~عبد الله المقري كل من يلزمها النكاح من الأبكار فقال في ms246 كلياته الفقهية كل
~~بكر تستأمر فإذنها صماتها إلا المرشدة والمعنسة والمصدقة عرضا والمعلمة بعد
~~العقد بالقرب والمزوجة ممن فيه رق أو عيب والصغيرة المنكحة لخوف بعد العشر
~~ومطالعة الحاكم والمشتكية بالعضل اه وقول الناظم وكزوج هو بالتنوين وعبد
~~نعته. وقوله
# (وثيب بعارض كالبكر ... وبالحرام الخلف فيها يجري)
# (كواقع قبل البلوغ الوارد ... وكالصحيح ما بعقد فاسد)
# يعني أن الثيوبة إذا حصلت بأمر عارض كحمل شيء ثقيل أذهب عذرتها فهي
~~كالعدم وكأنها لم تزل عذرتها ويستمر عليها حكم الجبر الذي على البكر
~~العذراء اتفاقا. وأما الثيوبة الحاصلة بوطء حرام كما إذا زنت أو غصبت فهل
~~يبقى الجبر مستمرا عليها كالتي قبلها أو ينقطع عنها الجبر ولا تزوج إلا
~~برضاها خلاف جرى بين العلماء فيها والمشهور الجبر (ثم) شبه في الخلاف
~~المذكور قوله كواقع قبل البلوغ الوارد. يعني أن الثيوبة إذا حصلت بنكاح
~~واقع قبل ورود البلوغ بعلامة من علاماته ثم مات الزوج أو طلق ورجعت قبل
~~البلوغ فهل تجبر مرة ثانية أو لا تجبر أقوال الجبر مطلقا PageV02P041 # وعدمه كذلك والتفصيل وهو إن كان يريد تزويجها مرة ثانية قبل البلوغ فله
~~جبرها وإن كان يريد أن يزوجها بعد البلوغ فلا يجبرها لأنها صارت ثيبا وهذا
~~هو القول الراجح. وفي وثائق الغرناطي واختلف في جبر سبع الأب في ابنته
~~البكر المعنسة والبكر التي عادت إليه قبل المسيس بموت أو طلاق وابنته الثيب
~~بزنى أو بالنكاح إذا طلقت قبل البلوغ أو مات عنها زوجها والبالغ المولى
~~عليها والسيد في أم ولده وكل من بقيت فيه بقيت رق من تدبير أو كتابة أو عتق
~~إلى أجل حاشا المعتق بعضه والوصي في اليتيمة البكر غير البالغ إذا جعل الأب
~~ذلك إليه وقال له زوجها وأما إن قال له أنت وصي عليها أو على بضعها فلا
~~يزوجها إلا برضاها بعد بلوغها اه وقد تقدم أنه إذا زوجها مضى كما استظهره
~~الزرقاني. وقوله (وكالصحيح ما بعقد فاسد) يعني أن الثيوبة إذا حصلت بنكاح
~~فاسد ثم وقع فسخه أو طلاق ms247 أو موت الزوج فإنها تكون مانعة من الجبر على
~~النكاح مرة ثانية ولا تزوج حينئذ إلا برضاها كما إذا ثيبت بنكاح صحيح لأن
~~النكاح الفاسد يدرأ به الحد ويلحق فيه الولد ويلزمها الاعتداد في بيتها كما
~~يلزمها ذلك في النكاح الصحيح وأنها قد عرفت ما عرفته من زوجت بنكاح غير
~~فاسد إذ هما في هذه المسألة سواء. وقوله
# (وإن يرشدها الوصي ما أبي ... فيها ولاية النكاح كالأب)
# يعني أن الوصي إذا رشد محجورته الثيب بعد الدخول وتأيمت بعد الترشيد فلا
~~تنقطع ولايته عليها في النكاح بل هي باقية له عليها كالأب يرشد ابنته فلا
~~ينقطع نظره عنها في الولاية إلا إذا كان هناك ابنها فإنه يقدم عليه كما
~~يقدم على الوصي أيضا بخلافه قبل الترشيد فإن الأب أو الوصي يقدمان عليه.
~~وجملة ما أبي أي ما منع الخ جواب الشرط وحذفت منه الفاء الرابطة على حد قول
~~حسان رضي الله تعالى عنه
# من يفعل الحسنات الله يشكرها ... والشر بالشر عند الله مثلان
# وهو جائز لغة (تنبيه) لا يجوز للوصي أن يرشد محجورته إلا بعد الدخول بها
~~إذ PageV02P042 # ليس له ذلك قبله كالأب قال الشيخ خليل وللأب ترشيدها قبل دخولها كالوصي
~~بعده اه وأعاد الناظم هاته المسألة في باب الحجر حيث قال
# وحيث رشد الوصي من حجر ... ولاية النكاح تبقى بالنظر
# (ولما) فرغ من بيان النكاح الصحيح بذكر أركانه وشروطه شرع في بيان الناكح
~~الفاسد وهو ما اختل فيه ركن من أركان الصحيح أو شرط من شروطه فقال
# * * *

### || AUTO (فصل في فاسد النكاح وما يتعلق به)

# أي هذا فصل في بيان حكم النكاح إذا وقع فاسدا من فسخ وعدمه وما يترتب
~~عليه من الآثار ككون الفسخ بطلاق أو بغير طلاق وهل فيه الإرث إذا حصل موت
~~قبل الفسخ أم لا وهل فيه الحد بالوطء أم لا وهل يلحق فيه الولد أم لا وهل
~~يؤثر الشرط إذا وقع في العقد أم لا وقد أشار الناظم إلى جميعها فقال
# (وفاسد النكاح مهما وقعا ms248 ... فالفسخ فيه أو تلاف شرعا)
# يعني أن كل نكاح وقع فاسدا فإنه يرجع فيه إلى أحد أمرين إما فسخه وإما
~~تلافيه وتداركه بعدم الفسخ وإذا أردت معرفة ذلك
# (فما فساده يخص عقده ... ففسخه قبل البنا وبعده)
# يعني أن كل ناكح فاسد لعقده سواء كان فساده متفقا عليه عند الأئمة كنكاح
~~المحارم والأصهار ونحوهما من المحرمات المتقدمة في شروط الزوجين أو مختلفا
~~فيه كنكاح المحرم بحج أو عمرة ونكاح الشغار الآتي بيانه فإنه يفسخ أبدا
~~وفيه المسمى بعد البناء
# (وما فساده من الصداق ... فهو بمهر المثل بعد باق)
# يعني أن كل نكاح فاسد لصداقه بأن كان بشيء مجهول أو إلى أجل مجهول أو
~~بخمر أو خنزير أو بعير شارد أو عبد آبق أو ثمرة لم يبد صلاحها إلى غير ذلك
~~مما تقدم PageV02P043 # في شروط الصداق أو اشتمال العقد على شرط مؤثر فيه من الشروط الآتية فإنه
~~يفسخ قبل البناء ولا شيء لها ويثبت بعده بصداق المثل (فرع مرتب) إذا نكحها
~~بجنين في بطن أمه أو آبق أو شارد فقبضته فإن لم يفت بيدها ردته وإن فات في
~~بدن أو سوق كان لها وغرمت قيمته وما حصدت من الحب أو جذت من الثمرة ردت
~~مكيلته وما هلك من ذلك في يدها ضمنته وإن فسخ قاله مالك كذا في الفائق.
~~وقوله الآتي وذكره هنا أولى
# (وفسخ فاسد بلا وفاق ... بطلقة تعد في الطلاق)
# يعني أن كل نكاح فاسد مختلف في صحته وفساده بين العلماء إذا أريد فسخه
~~فإنه يفسخ بطلاق بائن مراعاة لمن يقول بصحته وتقع به الحرمة كما تقع
~~بالنكاح الصحيح سواء حصل تلذذ أم لا فتحرم على آبائه وعلى أبنائه إلى غير
~~ذلك مما تقدم. وقوله
# (ومن يمت قبل وقوع الفسخ ... في ذا فما لإرثه من نسخ)
# يعني أن كل ناكح فاسد مختلف فيه صحة وفسادا إذا مات أحد الزوجين قبل وقوع
~~فسخه فإنهما يتوارثان كما يتوارثان في النكاح الصحيح وأن فساده لا يكون
~~مانعا من الإرث ولا ناسخا له بل ms249 هو أمر لازم ما لم يكن ذلك لحق الورثة في
~~الإرث في نكاح المريض فلا إرث. وقوله
# (وفسخ ما الفساد فيه مجمع ... عليه من غير طلاق يقع)
# هو مفهوم قوله وفسخ فاسد بلا وفاق البيت السابق يعني أن كل نكاح متفق على
~~فساده فإنه يفسخ بغير طلاق ولا تقع به الحرمة إلا إذا حصل وطء أما مجرد
~~العقد فقط فإنه لا يؤثر وإذا مات أحد الزوجين قبل الفسخ فلا إرث لأنه
~~كالعدم وقوله
# (وتلزم العدة باتفاق ... لمبتنى بها على الإطلاق)
# يعني أن كل نكاح وقع فسخه بعد البناء فإن العدة تجب على المرأة سواء كان
~~النكاح متفقا على فساده أو مختلفا فيه هذا معنى قوله على الإطلاق وقوله PageV02P044 # (وحيث درء الحد يلحق الولد ... في كل ما من النكاح قد فسد)
# يعني أن كل نكاح متفق على فساده إن وقع فيه درء الحد ودفعه عن الواطئ
~~كنكاح ذات محرم أو رضاع غير عالم من عقد عليها حرمتها فإنه لا يحد لعدم
~~علمه ويلحق به الولد ومفهومه وهو أنه إذا لم يدرأ عنه الحد بأن كان يلزمه
~~حيث كان يعلم حرمتها فإن الولد لا يلحق به وهو كذلك لأن وطأه من الزنى على
~~المشهور كما تقدم (ثم) إن هذا المفهوم مقيد بغير المسائل التي يحد فيها
~~الواطئ ويلحق به الولد فيجتمع فيه الأمران الحد والنسب. وذلك فيمن تزوج
~~امرأة وأقر أنه طلقها ثلاثا وعلم أنها لا تحل له إلا بعد زوج فوطئها
~~وأولدها فإنه يحد لإقراره بالزنى ويلحق به الولد لحق الله تعالى وحق الولد
~~في ثبوت النسب. أو تزوج امرأة ثم أقر أنها خامسة ووطئها وهو يعلم حرمتها
~~وأولدها فإنه يحد ويلحق به الولد (أو) تزوج امرأة فأولدها وهو مقر بأنه كان
~~يعلم حرمتها عليه قبل الوطء بنسب أو رضاع أو صهر ونحوها فإنه يحد ويلحق به
~~الولد. أو يشتري الرجل أمة فيولدها ثم يقر بأنها ممن تعتق عليه بمجرد
~~الملك. أو يشتري أمة فيولدها ثم يقر بأنه كان عالما بحرمتها ms250 حين الوطء. أو
~~كانت عنده أمة فأولدها ثم أقر أنه كان غصبها من الغير أو اشتراها من غاصب
~~وهو يعلم ذلك. أو اشترى جاريتين بالخيار في أحدهما ثم أقر أنه وطئ إحداهما
~~بعد أن اختار الأخرى. أو اشترى جارية فوطئها فلما طلبه ربها بثمنها أنكر
~~الشراء وقال هي عندي وديعة (قال) صاحب التوضيح وليس ذكر هذه المسائل على
~~طريق الحصر بل الضابط فيها أن كل حد يثبت بالإقرار ويسقط بالرجوع فالنسب
~~معه ثابت وكل حد لازم لا يسقط بالرجوع عنه فالنسب معه غير ثابت ولهذا لو
~~ثبت علمه بالتحريم ببينة على إقراره قبل نكاحه لها أو وطئه إياها فهو محض
~~زنى لا يلحق به الولد لأن الولد إنما ألحق به فيما ذكر لكون إقراره بالعلم
~~بالتحريم لا يعمل بالنسبة لنفي الولد لاتهامه على قطع نسبه الذي هو حق لله
~~وحق للولد كما مر وإنما يعمل بالنسبة لحده إن لم يرجع عن إقراره بخلاف ما
~~إذا ثبت علمه قبل النكاح أو الوطء وأسرته PageV02P045 # البينة فإنه لا يلحق به الولد اه. وقول الناظم درء الحد مبتدأ ومضاف
~~ومضاف إليه خبره محذوف تقديره ثابت وقوله ما من النكاح الخ فما اسم موصول
~~وجملة قد فسد صلته ومن النكاح بيان لما متعلق بفسد ثم قال
# (وللتي كان بها استمتاع ... صداقها ليس له امتناعه)
# يعني أن كل من دخل بامرأة في النكاح الفاسد الذي يفسخ ولو بعد البناء فإن
~~لها صداق أمثالها كاملا سمى لها قدرا معلوما أو لم يسم لها شيئا إن استمتع
~~بها بالوطء أما إن استمتع بمقدمات الجماع فلا تستحق بها جميع الصداق بل
~~يعطي لها شيء في مقابلة ذلك خليل وتعاض المتلذذ بها. وقوله
# (والعقد للنكاح في السر اجتنب ... ولو بالاستكتام والفسخ يجب)
# يعني أن النكاح إذا وقع على الاستسرار وأمر الشهود وغيرهم بكتمانه لا
~~لخوف ظالم أو ساحر وهو المعروف عند الفقهاء بنكاح السر فإنه يجب اجتنابه
~~لأنه ممنوع ويجب فسخه بطلاق بائن لأنه مختلف فيه إن وقع. وظاهر كلام ms251 الناظم
~~أن يفسخ مطلقا ولو طال بعد الدخول وهو اختيار ابن الحاجب والمشهور عدم فسخه
~~ويعاقب الزوجان والشهود (قال) ابن ناجي العقاب إنما يكون بعد الدخول وإن لم
~~يحصل فسخ بأن طال الزمان. وقال غيره إنما يعاقب الزوجان إذا كانا غير
~~مجبرين أما إن كانا مجبرين فالذي يعاقب وليهما كل ذلك مع العمد لا مع
~~الجهل. وقال يحيى بن عمر إذا أشهدا عدلين فليس بسر وإن أمراهما بالكتمان
~~ويؤمر الشهيدان بأن لا يكتما وقيل نكاح السر هو ما كان الدخول فيه بدون
~~إشهاد (تنبيه) يجب على الشاهد الملكي أن لا يتحمل شهادة نكاح السر إلا بإذن
~~من حاكم حنفي أو شافعي ليرتفع عنه العقاب وقوله
# (والبضع بالبضع هو الشغار ... وعقده ليس له قرار)
# فالبضع بضم الباء كناية عن الفرج بالفرج والوطء بالوطء والشغار بكسر
~~الشين وقد PageV02P046 # تفتح وبالغين المعجمتين وهل هو مشتق من الرفع تقول رفع الكلب رجله ليبول
~~وإنما يفعل ذلك عند بلوغه وهو موجود في المرأة عند الجماع أو من الخلو
~~والفراغ تقول بلدة شاغرة أي خالية من أهلها ولذا استعمل في النكاح بغير
~~مهر. وهل تحريمه متفق عليه أو فيه خلاف قولان (قال) الشيخ أبو محمد ولا
~~يجوز نكاح الشغار وهو البضع بالبضع اه قال بعضهم وإنما كان ممنوعا لخبر
~~مسلم نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن نكاح الشغار وهو أن يزوج الرجل
~~ابنته على أن يزوجه الآخر ابنته وليس بينهما صداق وهو فاسد وهل فساده لعقده
~~أو لصداقه أو لهما أقوال وقسمه أهل المذهب ثلاثة أقسام صريح ووجه ومركب
~~منهما فالصريح هو ما ذكره الناظم نحو زوجني ابنتك أو وليتك بغير شيء على أن
~~أزوجك ابنتي أو أختي بغير شيء فيفسخ بطلاق أبدا ولو ولدت الأولاد هذا معنى
~~قول الناظم وعقده ليس له قرار وللمدخول بها صداق مثلها بالغا ما بلغ ولا
~~شيء لغير المدخول بها في الأقسام الثلاثة. والوجه هو أن يقول زوجني وليتك
~~بمائة على أن أزوجك ابنتي بمائة أو بخمسين فيفسخ ms252 قبل البناء ويثبت بعده
~~بالأكثر من المسمى وصداق المثل. والمركب منهما نحو زوجني ابنتك بغير شيء
~~على أن أزوجك وليتي بمائة مثلا فالتي لم يسم لها يفسخ نكاحها قبل البناء
~~وبعده ولها صداق المثل بالدخول كالصريح والتي سمي لها يفسخ نكاحها قبل
~~البناء ويثبت بعده بالأكثر من المسمى وصداق المثل كالوجه والله أعلم
~~(تنبيهات الأول) لو زوج كل واحد وليته من الآخر ولم يفهم توافق بينهما على
~~ذلك لا من جهة الشرط ولا من جهة العادة ولا من جهة القرينة بأن كان أمرا
~~اتفاقيا بحيث لا يتوقف نكاح إحداهما على نكاح الأخرى لجاز وخرج عن الشغار
~~قاله أبو عمران ومثله في النفراوي على الرسالة (الثاني) الشغار يكون في
~~المجبرة وغيرها وفي العبيد كالأحرار سواء (الثالث) هل يفسخ نكاح الشغار
~~بطلقة بائنة كما مر وهو المشهور أو بغير طلاق وهو مذهب سحنون وعليه أكثر
~~الروات قولان وتظهر ثمرة الخلاف فيمن تزوجها بعد ذلك هل تكون معه على
~~طلقتين فقط إذا كان حرا أو تكون معه على الطلاق PageV02P047 # كله أو طلقها قبل الفسخ هل لها نصف الصداق أم لا أو خالعها على شيء هل
~~ترجع بما أعطته له أم لا فإذا قيل بطلاق تأخذ نصف الصداق ولا ترجع بالخلع
~~وبغير طلاق لا شيء لها من الصداق وترجع بما أعطته خلعا (الرابع) لو عقد رجل
~~على من زوجت شغارا ولم يفسخه الزوج ولا حكم حاكم بفسخه فإن عقده لا يصح
~~لأنها زوجة كما في الزرقاني (الخامس) لو تزوج شخص تزوجا مختلفا فيه وطلق من
~~تزوجها ثلاثا ثم تزوجها قبل زوج فلا يفسخ نكاحه عند ابن القاسم كذا في
~~التوضيح قال الشيخ الأجهوري أي وحينئذ تبقى معه بعصمة جديدة على هذا اه
~~انظر بسط المسألة فيه كذا في الزرقاني ثم قال
# (وأجل الكالئ مهما أغفلا ... قبل البناء الفسخ فيه أعملا)
# يعني أن النكاح إذا لم يتعرض فيه لأجل الكالئ وهو المؤخر من دين الصداق
~~قصدا أو غفلة كان تزوجها بمائة ثمانين نقدا وعشرين كالئا ms253 لم يذكر له أجل
~~ولم تكن عندهم عادة تحدده فإنه يفسخ قبل البناء على المشهور ويثبت بعده
~~بصداق المثل حالا. وقوله أغفلا وأعملا مبنيان للنائب وألفهما للإطلاق وقوله
# (وما ينافي العقد ليس يجعل ... شرطا وغيره بطوع يقبل) يعني أن الشرط
~~الواقع من الزوجين أو من احدهما أو من وليهما كما مر إذا كان منافيا لعقد
~~النكاح كان لا يقسم لها أو لا نفقة لها أو أن أمرها بيدها تطلق نفسها متى
~~شاءت وكيف شاءت أو لا ميراث بينهما أو جعل لها نفقة معلومة في كل شهر أو
~~نفقة ولدها مدة غير معينة لا يجوز ويفسخ به النكاح قبل البناء بطلقة بائنة
~~إن وقع شيء من ذلك قبل العقد بالتواطؤ عليه كما هو الغالب أو مع العقد
~~ويثبت بعد البناء بصداق المثل على المشهور وقيل يفسخ أبدا وقيل إن أسقطا
~~شرطهما صح وإلا فسد وفسخ قبل وبعد. وإن كان غير مناف للعقد فتارة يقتضيه
~~وإن لم يذكر كشرط أن ينفق عليها أو يبيت عندها أو نحو ذلك فاشتراطه وعدم
~~اشتراطه سواء لأنه واجب PageV02P048 # عليه بالأصالة وتارة لا يقتضيه العقد ولا ينافيه كشرطها عليه أن لا يتزوج
~~عليها أو لا يخرجها من بلدها أو دارها فهذا يكره الدخول عليه في العقد ولا
~~يلزم حيث كان غير معلق على طلاق ويجوز بعده بلا كراهة وهو معنى قوله بطوع
~~يقبل أي يقبل على الطوع ولا يؤثر في عقد النكاح شيئا سواء كان من المكروه
~~أو من الجائز. وفي خاتمة التزامات الحطاب من الفصل الثاني الشروط في النكاح
~~على ثلاثة أقسام (القسم الأول) ما يقتضيه العقد كشرطه أن ينفق على الزوجة
~~أو يقسم لها أو لا يؤثر عليها وذلك جائز لا يوقع في العقد خللا ولا يكره
~~اشتراطه ويحكم به سواء شرط أو ترك فوجوده وعدمه سواء (القسم الثاني) ما
~~يكون مناقضا لمقتضى العقد كشرطه على المرأة أن لا يقسم لها أو أن يؤثر
~~عليها أو لا يعطيها ولدها أو على أن أمرها بيدها متى ms254 شاءت أو على أن الطلاق
~~بيد غير الزوج فهذا القسم لا يجوز اشتراطه في عقد النكاح ويفسد به النكاح
~~إن شرط فيه ثم اختلف في ذلك فقيل يفسخ النكاح قبل الدخول وبعده وقيل يفسخ
~~قبل الدخول ويثبت بعده ويسقط الشرط وهذا هو المشهور. وقيل إن أسقط مشترط
~~الشرط شرطه صح النكاح وإن تمسك به فسخ (القسم الثالث) ما لا يقتضيه العقد
~~ولا ينافيه وللزوجة فيه غرض كشرطه أن لا يتزوج عليها أو أن لا يتسرى أو أن
~~لا يخرجها من بلدها أو بيتها أو أن لا يغيب عنها فهذا النوع لا يفسد به
~~النكاح ولا يقتضي فسخه لا قبل الدخول ولا بعده فإن اشترط الزوج شيئا من ذلك
~~في العقد أو بعده فلا يخلو إما أن يعلقه بطلاق أو عتق أو تمليك أو لا فإن
~~علقه لزمه ذلك كقوله إن تزوجت عليها فهي طالق أو فالزوجة طالق أو فأمرها
~~بيدها وسواء اشترطت ذلك في عقد النكاح أو تطوع به الزوج. وإن لم يعلق ذلك
~~بطلاق ولا عتق ولا تمليك فالشرط مكروه ولا يلزم ويستحب له الوفاء بذلك اه
~~(فرع) إذا اختلف الزوجان في الشرطية والطوعية والمعية والبعدية فالقول لمن
~~ادعى الشرطية أو القبلية أو المعية لعرف الناس اليوم قال ناظم العمل
# والشرط في النكاح محمول على ... أنه في أصل العقود جعلا PageV02P049 # وقال الشيخ الزقاق في نظم ما جرى به العمل
# وشرط نكاح أن نزاع بطوعه ... جرى مطلقا فاحمل على الشرط واعدلا
# فقوله مطلقا قال التاودي أي أبهم الموثق أو كتب طوعا كان ذلك عند عقد
~~النكاح أو قربه فاحمل على الشرط. وقال التسولي ما كان في العقد لا يوصف
~~بطواعية حقيقية بل مجازا لأن المرأة تأبى من العقد حتى يلتزم الزوج الشروط
~~وما كان كذلك ليس بطوع. وقال الونشريسي في المنهج الفائق وقول الموثقين بعد
~~انعقاد النكاح أو البيع تطوع فلان بكذا حشو لا معنى له (ثم) قال التسولي
~~ولا تتحقق البعدية حتى يطول ما بين العقدين طولا بينا كالشهر ms255 ونحوه وقال في
~~موضع آخر من شرحه على التحفة كأربعة أشهر فحينئذ تثبت الطوعية وتنتفي
~~الشرطية (ثم قال) الونشريسي متى ضاق على الموثق المجال ركن إلى الطوع مصورا
~~في صورة الجائز ما لا يجوز في الحقيقة حتى قيل التطوع حمار الموثقين لأن
~~كثرا ما يركبه ويلوذ به في تحصين ما يكتبه اه وقد نبه الحريري على إمتاع
~~الزوجة أو وليها للزوج بالسكنى وما في كتبه على الطوع وإرادة الإمضاء
~~والضمائر على الشرط منعقدة وأنها تقوم مقام الشرط الصريح عند العلماء اه
~~(فرع) من تزوج امرأة على أنه إن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا وإلا فلا نكاح
~~بينهما وجاء قبل الأجل أو عنده فسخ قبل البناء وثبت بعده بالمسمى وأما إن
~~أتى به بعد انقضاء الأجل أو لم يأت به أصلا فيفسخ قبل البناء وبعده وقيل
~~النكاح ثابت والشرط باطل وقيل النكاح ثابت والشرط لازم كذا في المتيطية
~~(فرع) إذا وقع النكاح على شرط الخيار فإن كان ذلك في المجلس وما قرب منه
~~بعد الاقتران جاز قال ابن راشد قال ابن القاسم إن شرطا مشورة فلان في الشيء
~~القليل وهو حاضر البلد يأتيانه من فورهما جاز وإن كان الخيار لهما أو
~~لأحدهما اليوم واليومين والثلاثة فهو ممنوع لأنهما لو ماتا قبل الخيار لم
~~يتوارثا فيفسخ قبل البناء ويثبت بعده ولها المسمى اه (فرع) إذا اشترطت
~~الزوجة النفقة على والد زوجها فلا يخلو الزوج إما أن يكون صغيرا أو كبيرا
~~رشيدا أو في حجر أبيه فإن كان كبيرا غير مولى PageV02P050 # عليه فسخ النكاح قبل البناء لأنه أمر مجهول وإن كان مولى عليه أو صغيرا
~~فقال مالك يفسخ قبل البناء ويثبت بعده ويبطل الشرط وتكون النفقة على الزوج
~~وقال أيضا يجوز لأنه المطلوب بالنفقة إلى أن يبلغ الصغير ويرشد الكبير فصار
~~كالضامن لها فإن مات قبل ذلك لم يلزمهم في ثلثه ولا في رأس ماله شيء قاله
~~ابن راشد في فائقه (تنبيه) قد تقدم أن الزوجة إذا شرطت على الزوج نفقة
~~ولدها ms256 بدون أجل كان ذلك مفسدا للنكاح وعليه فإن للزوج الرجوع على المرأة
~~بما أنفق على ولدها بالشرط من ابتدائها إلى حين فسخ النكاح أو تصحيحه بمهر
~~المثل قاله الحطاب في التزاماته (فرع) قال في المعيار (وسئل) ابن زرب عمن
~~شرط لزوجته نفقة ولدها من غيره أجلا معلوما (فأجاب) بأنه لا يجوز (وأجاب)
~~أبو بكر بن عبد الرحمن بأن ذلك جائز فإن مات الولد رجع ذلك إلى أمه لأنه من
~~صداقها اه وما قاله ابن عبد الرحمن هو المعول عليه وبه الفتوى (فرع) إذا
~~التزم الزوج لزوجته نفقة أولادها على أن يستغل ما يكون لأولادها من المال
~~مدة الزوجية جاز إذا كان فائد المال المستغل يسيرا بحيث يرى أن الغرض
~~المقصود إنما هو التبرع بالنفقة على وجه الإحسان للزوجة ويكون فائد المال
~~لا يبلغ إلا بعض النفقة ووجه التخفيف في مثل هذا أن الملتزم للنفقة كأنه
~~إنما تبرع بما تزيد النفقة على فائد المال إذا كانت الزيادة ظاهرة بينة أما
~~إذا كان المقصود المكايسة والانتفاع من الجهتين فلا خفاء في المنع قاله ابن
~~لب (فرع) قال أحمد بن يحيى الونشريسي في المنهج الفائق قد نص ابن رشد في
~~النوازل على أن المرأة ليس لها أن تسقط عن زوجها من الشروط إلا ما لا يتعلق
~~به حق لغيرهما كما إذا جعل لها أن تطلق نفسها إن تزوج عليها أو يكون طلاق
~~المتزوجة بيدها في هذا وشبهه ينتفع به الزوج بإسقاطها الشرط أما إذا تعلق
~~بالشرط حق لغيرهما فلا كما إذا كان الشرط أن الداخلة عليها بنكاح طالق فهذا
~~لا تسقط الزوجة حكمه لأنه تعلق به حق لله تعالى اه (فرع) ذكر الزرقاني عند
~~قول الشيخ خليل وجاز شرط أن لا يضر بها الخ ما نصه ولو شرط للزوجة في العقد
~~أنها مصدقة في الضرر بغير PageV02P051 # يمين فروى سحنون أخاف أن يفسخ النكاح قبل البناء فإن دخل مضى ولا يقبل
~~قولها إلا ببينة على الضرر وحكي عن ابن دحون أنه كان يفتي بأن ms257 ذلك لا يلزم
~~ولا يجوز إلا ببينة ولا اختلاف أنه إذا لم يكن مشترطا في أصل العقد أنه
~~جائز اه قال الأمير في حاشيته عليه قوله أخاف أن يفسخ لأنه يؤثر خللا في
~~الصداق ولأنها قد تطلق بالضرر فيكون من ناحية شرط أن الطلاق لها والعصمة
~~بيدها عكس المشروع اه وهو ظاهر لا خفاء فيه وعليه فلا يعول على غيره
~~(خاتمة) ذكر أبو عبد الله أحمد بن علي الفاسي في شرحه على الزقاقية الأصلية
~~(قاعدتين) الأولى هل ورد حكم بين حكمين أم لا فأثبته المالكية وهو من
~~أصولهم ونفاه الشافعية ويعمل به عند من أثبته في بعض صور تعارض الأدلة ولا
~~ترجيح (قال) ابن رشد روي أن عبد الوارث بن سعيد قال قدمت مكة فوجدت بها أبا
~~حنيفة وابن أبي ليلى وابن شبرمة فقلت لأبي حنيفة ما تقول في رجل باع بيعا
~~واشترط شيئا فقال البيع باطل والشرط باطل ثم أتيت ابن أبي ليلى فسألته فقال
~~البيع جائز والشرط باطل ثم أتيت ابن شبرمة فسألته فقال البيع جائز والشرط
~~جائز (فقلت) سبحان الله ثلاثة من فقهاء العراق اختلفوا في مسألة واحدة
~~فأتيت أبا حنيفة فأخبرته فقال لا أدري ما قالا إن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم نهى عن بيع وشرط ثم أتيت ابن أبي ليلى فأخبرته فقال لا أدري ما قالا
~~قالت عائشة رضي الله عنها أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أشتري
~~بريرة وأعتقها وإن اشترط أهلها الولاء فإن الولاء لمن أعتق البيع جائز
~~والشرط باطل ثم أتيت ابن شبرمة فأخبرته فقال لا أدري ما قالا قال جابر بن
~~عبد الله بعت من النبي صلى الله عليه وسلم ناقة وشرط لي حلابها وظهرها أي
~~ركوبها إلى المدينة البيع جائز والشرط جائز (فعرف) مالك رحمه الله الأحاديث
~~كلها فاستعملها في مواضعها وتأولها على وجوهها ولم يمعن غيره النظر ولا
~~أحسن تأويل الأثر اه (قلت) وفي ذلك قول ابن غازي
# بيع الشروط الحنفي حرمه ... وجائز سوغ لابن شبرمة ms258 PageV02P052 # وفصلت لابن أبي ليلى الأمه ... ومالك إلى الثلاث قسمه
# فإنهما قد يبطلان معا على مذهب مالك كبيع وشرط يناقض المقصود كشرط أن لا
~~يبيع مثلا وقد يصحان معا كبيع بشرط رهن أو حميل وقد يصح البيع ويبطل الشرط
~~كالبيع بشرط عدم القيام بالجائحة وما قيل في البيع يقال في غيره من بقية
~~عقود المعاوضة كالنكاح والإجارة والمساقاة ثم قال (القاعدة الثانية) هل
~~اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادا يعتبر أم لا وعليه اشتراط
~~للرجعة في الخلع فقيل بائن للعوض وشرطه لا ينفعه وهو مذهب المدونة وقيل
~~رجعية للشرط. ومن اشترط أن لا رجوع له في الوصية فهل له الرجوع أم لا قولان
~~ابن ناجي الذي به العمل الرجوع. ومن اشترط الاعتصار في الصدقة أو التزم
~~عدمه في الهبة فهل يعمل بشرطه أم لا قولان. ومن اشترط الضمان فيما لا يغلب
~~عليه من العواري والرهان ونفي الضمان فيما يغاب عليه منهما ففي إعمال الشرط
~~وعدم إعماله قولان المشهور في جميعها عدم اللزوم (قال) الونشريسي في إيضاح
~~المسالك تنبيه نص الفقهاء رضي الله تعالى عنهم على أن التزام ما يخالف سنة
~~العقود شرعا من ضمان وعدمه ساقط على المشهور كالوديعة على الضمان والاكتراء
~~كذلك اه فهاتان قاعدتان جليلتان من قواعد المذهب فشد يدك عليهما ولا تجعل
~~الشروط كلها من باب واحد ثم قال الناظم
# (ويفسد النكاح بالإمتاع في ... عقدته وهو على الطوع اقتفي)
# يعني أن النكاح إذا وقع في عقدته إمتاع فإنه يفسد. والإمتاع هو إعطاء
~~الزوجة أو أبيها شيئا للزوج كسكنى دار أو استغلال أرض فإذا وقع في العقد
~~فإن النكاح يفسخ قبل البناء ويثبت بعده بصداق المثل ويبطل الإمتاع وإن كان
~~بعد العقد جاز وهو محمول على الطوع عند الناظم كما تقدم عند قوله وما ينافي
~~العقد البيت وإنما يكون مفسدا للنكاح إذا كان على وجه الشرطية لأن ما يبذل
~~من الصداق بعضه في مقابلة ذلك وهو مجهول لأنه يستغل إلى الموت أو الفراق
~~ولا يدري متى ms259 يكون وقد يستغرق PageV02P053 # ذلك الصداق كله فيبقى البضع عاريا عنه قاله المازري وإن كان ذلك لمدة
~~محدودة بأجل منع أيضا لأنها إجارة ونكاح والجمع بينهما ممنوع على المشهور
~~فإن طاعت له بشيء من ذلك بعد العقد كما مر فلا بأس (تنبيه) قال التسولي إذا
~~عثر على ذلك بعد البناء وطالت المدة فإنها ترجع عليه بقيمة ما استغل بعد أن
~~ترد لمهر مثلها على أنه لا امتناع في نكاحها والغالب أن مهر المثل حينئذ
~~أقل من المسمى يرتفع للإمتاع المذكور اه وقوله

### || AUTO (فصل في مسائل من النكاح)

# أي هذا فصل في بيان مسائل متفرقة من لواحق النكاح وقوله
# (والعبد والمرأة حيث وصيا ... وعقدا على صبي أمضيا)
# يعني أن العبد أو المرأة إذا وصي على صبي ذكر وكذا على سفيه وعقد له
~~النكاح فإنه يمضي حيث كان نظرا كما مر (ففي) طرر ابن عات وأما العبد
~~والمرأة يزوجان بنيهما وبني من أوصي بهم إليهما الذكران اه ومفهوم قوله على
~~صبي أن العبد والمرأة الوصيين على صبية لا يصح عقدهما عليها وهو كذلك بل
~~يوكلان من توفرت فيه شروط الولاية يعقد عليها كما تقدم عند قوله والمرأة
~~الوصي ليست تعقد. إلا بتقديم امرئ يعتمد. وقوله
# (والأب لا يقضي اتساع حاله ... تجهيزه لابنته من ماله)
# يعني أن الأب إذا كان غنيا وزوج ابنته البكر أو الثيب التي في حجره وتحت
~~ولاية نظره لا يلزمه أن يجهزها بشيء زائد على صداقها من ماله وإنما يلزمه
~~أن يجهزها بما قبضه عينا من صداقها خاصة. وسيأتي أنه يستحب تجهيزها بمالها
~~من غير الصداق فإن نازع الزوج في ذلك وطلب الزيادة وقال إنما بذلت ألفا
~~مثلا ليجهزها أبوها بألف PageV02P054 # أخرى من ماله وامتنع أبوها من ذلك فإن كان قبل البناء خير الزوج في
~~تجهيزها بالصداق فقط أو يفارق ولا شيء عليه وإن كان بعد البناء حط عنه ما
~~زاده لأجل الجهاز ويكون لها صداق المثل حيث لم تكن بينهم عادة في ذلك فإن
~~اعتاد الناس الزيادة على ms260 الصداق فإنه يقال لأبي الزوجة إما أن تشورها بشورة
~~أمثالها وإلا خير الزوج بين الرضى بدون زيادة وبين الحلف ويفسخ النكاح عن
~~نفسه ولا شيء عليه إلا طلقة واحدة هذا كله في غير الرشيدة أما الرشيدة
~~فحكمها في قوله
# (وبسوى الصداق ليس يلزم ... تجهز الثيب من يحكم)
# يعني أن الثيب الرشيدة لا يلزمها القاضي أن تتجهز بأكثر من صداقها الذي
~~قبضته عينا حيث لم يكن عرف بالزيادة بل إنما تتجهز بصداقها فقط وسيأتي أن
~~تجهيزها بغير صداقها حيث كانت غنية مستحب فإن كان صداقها غير عين بأن كان
~~دارا أو حيوانا أو عرضا فلا يلزمها بيعه والتجهز به خلافا لما في المتيطة
~~وحينئذ يجب على الزوج أن يأتيها بما تحتاج إليه من غطاء ووطاء وكسوة حيث لم
~~تكن عادتهم أن الأب يأتي بمثل ذلك أو هي التي تأتي بلوازمها إن لم يكن لها
~~أب وإلا فالحكم على ما جرت به العادة. وما درج عليه الناظم من كون الزوجة
~~أو وليها يلزمها أن تتجهز بصداقها هو المشهور من قول مالك وأصحابه وقيل لا
~~يلزمها ذلك لأن الصداق ثمن لما باع وللبائع أن يحبس الثمن لنفسه ولا مقال
~~للمشتري فيه. وقيل أنها تمسك ربع دينار لئلا يخلو البضع عن عوض. وفي ابن
~~راشد دليل المشهور ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذ صداق فاطمة
~~فصرفه في جهازها. وحيث وجب عليها التجهز بنقدها على المشهور فإنها تمنع أن
~~تنفق منه إلا أن تكون محتاجة فتأكل منه وتكتسي بالمعروف ولا تقضي منه دينها
~~وأضعافه وهو أصح كما في الفائق وبالأول العمل. وقوله وبسوى الصداق متعلق
~~بتجهز بضم الهاء وهو بالنصب PageV02P055 # مفعول يلزم بضم أوله من ألزم الرباعي ومن فاعل بيلزم مؤخر عن المفعول
~~وجملة يحكم بضم أوله وفتح الكاف مشددة صلة من الموصولة الواقعة على القاضي
~~الحاكم في النازلة لا محل لها من الإعراب وقوله
# (وأشهر القولين أن تجهزا ... له بكالئ لها قد حوزا)
# يعني أن أجل الكالئ إذا حل على ms261 الزوج قبل البناء وقبضته قبل الدخول فأشهر
~~القولين أن تتجهز به لزوما لأنه صار من جملة النقد الذي يلزمها التجهز به
~~والمشهور المقابل للأشهر لا يلزمها ذلك. وقوله تجهزا يجوز فيه فتح التاء
~~والها وحذفت منه إحدى التاءين تخفيفا ولإقامة الوزن إذ أصله تتجهز ويجوز
~~فيه ضم التاء وكسر الهاء ومفعوله محذوف أي نفسها فالأول قاصر والثاني متعد
~~وألفه على كل حال للإطلاق وقوله
# (وللوصي ينبغي وللأب ... تشويرها بمالها والثيب)
# يعني أنه يستحب للأب وللوصي تشوير البكر بمالها غير الصداق لما لها في
~~ذلك من الحظوة وزيادة الرفعة كما يستحب للثيب الرشيدة ذلك بخلاف السفيهة
~~فإن حكمها حكم البكر كما مر. وقوله بمالها بكسر اللام وقوله والثيب بالجر
~~عطف على وللوصي ثم قال
# (وزائد في المهر بعد العقد لا ... يسقط عمن زاده إن دخلا)
# (ونصفه يحق بالطلاق ... من قبل الابتناء كالصداق)
# (وموته للمنع منه مقتضي ... فإنه كهبة لم تقبض)
# يعني أن من تزوج امرأة على صداق سماه لها ثم بعد تمام العقد زادها شيئا
~~من المال على المسمى فإن دخل بها لزمته تلك الزيادة كلها طلق أو لم يطلق
~~مات أو لم يمت وإن طلقها قبل البناء لزمه نصفها مع نصف الصداق وإن مات أو
~~فلس قبل البناء سقطت تلك الزيادة لأنها كهبة لم تقبض. وقال الأبهري القياس
~~أن تجب لها بالموت PageV02P056 # أن حكمها إن كان حكم المهر فتجب لها بالموت وإن كان حكمها حكم الهبة وجب
~~أن لا يجب لها نصفها بالطلاق قبل الدخول لتأخير القبض ولما وجب لها نصفها
~~بالطلاق دل على أن حكمها حكم الصداق وإنما هي كالهبة بعد البيع حكمها حكم
~~الثمن اه وهو كلام حسن للغاية. وفهم من قول الناظم أن الزيادة التي زادها
~~التزم بها في ذمته ولم يدفعها لها أو لوليها وإلا فهو قوله الآتي
# وكل ما يرسله الزوج إلى ... زوجته من الثياب والحلى
# فإن يكن هدية سماها ... فلا يسوغ أخذه إياها
# فلو قدم الناظم تلك الأبيات الآتية هنا ليكون الكلام مرتبطا بعضه ms262 ببعض
~~لكان أولى. وقوله يحق بكسر الحاء وضمها من حق بمعنى ثبت ووجب ومن قبل
~~الابتناء متعلق بالطلاق وللمنع متعلق بمقتضي وقوله
# (وإن أتى الضمان في المهر على .... إطلاقه فالحمل صح مجملا)
# يعني أن من زوج غيره كابنه أو أخيه أو خديمه أو صديقه وضمن عنه الصداق في
~~نفس العقد ضمانا مجملا لم يبين فيه هل هو على الحمل فلا يرجع أو على
~~الحمالة فيرجع كسائر أنواع الضمان فإنه يحمل على الحمل لا الحمالة وصح مع
~~إجماله لأنه من المعروف وحينئذ فلا رجوع له بما أداه كما لو صرح بالحمل فإن
~~صرح بالحمالة رجع عليه كما إذا ضمنه بعد العقد فالصور ست لأن الضمان إما في
~~العقد أو بعده وفي كل واحد منهما إما أن يصرح بالحمل أو بالحمالة أو يبهم
~~فإن صرح بالحمالة في العقد أو صرح بها أو أبهم بعده رجع وإن صرح بالحمل أو
~~أبهم في العقد أو صرح به بعده لم يرجع فالرجوع في ثلاث وعدمه في ثلاث (قال)
~~ابن راشد إذا حمل الصداق حامل أب أو أخ أو أجنبي لزمه ولا رجوع له به على
~~الزوج لأن ذلك بمعنى الصلة وليس ذلك كحمالة الديون فإن مات الحامل قبل دفع
~~الصداق فلا يخلو الحمل إما أن يكون في نفس العقد وقبل استقرار المهر في ذمة
~~الزوج أو بعد العقد وبعد استقراره في ذمة الزوج فإن كان في نفس العقد وقبل
~~استقرار المهر في ذمة الزوج فللزوجة أخذه PageV02P057 # من تركته من رأس المال ولا يحاسب الورثة الزوج به إن كان وارثا وتحاصص به
~~الغرماء فإن لم يترك شيئا فلا شيء لها على الزوج إلا أن يكون لم يدخل فلا
~~يكون له سبيل عليها إلا بدفع صداقها. وإن كان الحمل بعد استقرار المهر في
~~ذمة الزوج ففي بطلانه بالموت قولان لابن القاسم وابن الماجشون. وفي كتاب
~~الحمالة إذا قال ما لك قبل فلان فأنا به كفيل فمات قائل ذلك قبل أن يؤخذ من
~~ذمته فإنه يؤخذ من تركته ms263 وعلى قولها هنا يكون للزوجة أخذه من تركة الحامل
~~إن خلف وفاء قال الشيخ أبو الحسن فإن لم يخلف وفاء وكان الحمل بغير رضاها
~~فإنه يبقى على الزوج وإن كانت رضيت أن تتحول بحقها في ذمة الحامل لم يكن
~~لها حبس نفسها وكان له أن يدخل بها إلا أن يكون الصداق مؤجلا فلا يبرأ
~~الزوج لأن الحوالة بما لا يحل أي من الديون الفاسدة (تنبيه) إذا كان الحامل
~~حين الحمل مريضا نظر فإن كان أجنبيا أو قريبا ممن لا يرثه الزوج ولا الزوجة
~~نفذ الحمل من ثلثه وإن كان ممن يرثه أحدهما بطل إن كان الحامل أب الزوج
~~قولا واحدا واختلف في النكاح فقال مالك لا يعجبني يريد ويفسخ وقال مرة هو
~~جائز قال ابن القاسم وينظر له وصيه بعد موته فإن رآه غبطة له دفع عنه
~~الصداق من ماله وإلا فسخه عنه ولو صح الأب ثبت النكاح والضمان ولو كان
~~الابن كبيرا فإن شاء ود الصداق وبنى على أهله وإن شاء فسخه (فرع) إذا وقع
~~نزاع في الضمان فقال الحامل أبا كان أو غيره إنما أردت الحمالة أو قال ذلك
~~ورثته وقالت الزوجة أو المحمول عنه أردت الحمل ولم تذكر البينة تفسير ذلك
~~فقيل هو على الحمل كما تقدم لأن العرف جار في ضمان الصدقات على الحمل حتى
~~يشترط غيره وقيل على الحمالة حتى يشترط الحمل والصحيح الأول وهذا إنما يكون
~~لعادة اقتضته وإلا فالأصل وحده الرجوع إذا دعاه الملتزم ويحلف أن اتهم على
~~ذلك اه. وقول الناظم على إطلاقه متعلق بمحذوف حال من المهر ومجملا اسم
~~مفعول حال من الضمان وجملة فالحمل صح مجملا جواب أن ولهذا قرن بالفاء ثم
~~قال PageV02P058 # (ونحلة ليس لها افتقار ... إلى حيازة وذا المختار)
# يعني أن ما يعطيه والد أحد الزوجين لولده من المال في عقد نكاحه وينعقد
~~النكاح عليه يسمى نحلة بكسر النون وضمها وهي لازمة للناحل في ماله وذمته
~~يؤخذ بها في حياته ومن تركته بعد موته ولا تفتقر إلى حيازة ms264 لأنها أشبهت
~~البيع فلم تكن هبة محضة حتى تفتقر إلى حيازة. وقيل لا بد فيها من الحيازة
~~والأول هو المشهور المعمول به وإليه أشار الناظم بقوله وذا المختار (فرع)
~~لا شفعة في النحلة على ما به العمل لأنها لم تكن بيعا محضا (فائدة) عقود
~~التبرعات النحلة التي ذكرها الناظم هنا والهبة والصدقة والحبس والعرية بفتح
~~العين وكسر الراء وتشديد الياء وهي هبة الثمرة. والمنحة وهي هبة لبن الشاة.
~~والهدية وهي معروفة. والإسكان وهو هبة منافع الدار مدة من الزمان كسنة.
~~والعمرى وهي تمليك المنفعة مدة عمره. والعارية وهي تمليك منافع الدابة
~~ونحوها بغير عوض. والإرفاق وهو إعطاء منافع العقار للجار ليغرز في جداره
~~خشبة مثلا أو طريق أو فضل ماء ليسقي زرعه. والعدة وهي إخبار عن إنشاء
~~المخبر معروفا في المستقبل. والإخدام وهو إعطاء منفعة خادم غلاما كان أو
~~جارية. والصلة وهو معروفة بين الأقارب. والحباء بالكسر والمد العطاء الذي
~~يعطيه الزوج لولي الزوجة عند العقد أو قبله فهذه كلها من أنواع العطية
~~وكلها تفتقر إلى حيازة ما عدى النحلة (قال) ابن سهل عقود التبرعات الصدقة
~~والهبة والحبس والعمرى والإرفاق والصلة ومنه إقطاع الإمام والإخدام
~~والإسكان والنحلة والعارية والهدية والمنحة والعرية والاعتلال والعطية
~~والحبا والرهن وهو آكدها اه وقوله
# (وينفذ المنحول للصغير مع ... أخيه في الشياع إن موت وقع)
# يعني أن من نحل ولده الكبير في عقد نكاحه ونحل معه ولده الصغير أملاكا
~~مشتركة بينهما ثم مات الأب قبل بلوغ الصبي نفذ لهما جميع ذلك وقيل تبطل حصة
~~الصغير إن مات الناحل قبل حيازة الكبير لجميعها لأن حصة الصغير محض هبة
~~والقول الأول هو المختار وبه الفتوى لأن عقد النكاح في بعضها كالحيازة في
~~جميعها وقوله PageV02P059 # (ومع طلاق قبل الابتناء ... تثبت والفسخ مع البناء)
# (والخلف فيها مع وقوع والفسخ في ... تناكح قبل البناء فاعرف)
# يعني أن النكاح إذا انعقد على نحلة ثم طلق الزوج قبل البناء وأولى بعده
~~أو وقع فسخ بعد البناء فإن النحلة ثابتة للمنحول وإن فسخ النكاح ms265 قبل البناء
~~فخلاف قيل للناحل وقيل للمنحول وبه العمل. وقوله ومع بسكون العين متعلق
~~بقوله تثبت وفي تثبت ضمير يعود على النحلة والفسخ بالجر عطف على طلاق وقوله
~~فاعرف مفعوله محذوف أي ذلك الحكم المذكور وهو الخلاف في المسألة ثم قال

### || AUTO (فصل في تداعي الزوجين وما يلحق به)

# أي هذا فصل في بيان تنازع الزوجين وترافعهما لدى القاضي وما يلحق بذلك
~~كتراضيهما على بقاء الزوجية بينهما بعد التحالف وكون الفسخ بطلاق. واعلم
~~وفقني الله وإياك لطاعته إن تنازع الزوجين إما في أصل الزوجية ولم يذكره
~~الناظم وأشار إليه الشيخ خليل بقوله إذا تنازعا في الزوجية ثبتت ببينة ولو
~~بالسماع بالدف والدخان وإلا فلا يمين ولو أقام المدعي شاهدا وحلفت معه
~~وورثت الخ وقد نظمت كلامه هذا ببعض زيادة من الزرقاني فقلت
# ومن يقم عن منكر الزوجيه ... كلف بالشهادة المرضيه
# ولو بسمع بكدف واشتهر ... حتى بدا لمن نشأ كمن حضر
# أن يكن السمع من العدول ... وغيرهم والعقد بالتفصيل
# وإن يكن قيامه مجردا ... فلا يمين مطلقا وعضدا
# ولو أقام شاهدا لا تقتضي ... إلا بموت وبه جرى القضا
# وبعده يثبت الإرث بالحلف ... دون صداقها الذي لها وصف PageV02P060 # وقولي والعقد بالتفصيل إشارة إلى ما في البناني وهو أن بينة السماع لا بد
~~أن تكون مفصلة كبينة القطع بأن تقول سمي لها كذا نقد كذا وأجل كذا وعقد لها
~~وليها فلان كما في عبارة المتيطي التي نقلها الحطاب فلا يكفي الإجمال اه
~~وهو أنها كما في غيره أن يقول الشهود لم نزل نسمع من أهل العدل وغيرهم أن
~~فلانا تزوج فلانة بصداق سماه لها قدره كذا الخ زوجها له بذلك وليها فلان
~~الخ وهي في هاته الصورة كشهادة القطع كما في المسناوي وغيره قالوا ولهذا لم
~~يشترط فيها طول الزمان كشهادة السماع المتقدمة في بابها التي لم يشترطوا
~~فيها التفصيل المذكور ولا يكون كلامه هنا مشكل مع قوله المتقدم وفسخ إن
~~دخلا بلاه ولا حد إن فشا الخ وذلك حيث لم يحصل تفصيل في ms266 الشهادة فارتفع
~~الإشكال قاله المسناوي وقولي فلا يمين مطلقا أي سواء كانا حاضرين باديين أو
~~طارئين وقبل تتوجه اليمين في الطارئين والمعروف من المذهب الأول وإليه
~~الإشارة بقولي وعضد (فرع) سئل محمد بن بشير قاضي قرطبة عن رجل ادعى أنه
~~تزوج امرأة وأنكرت التزويج وزعمت أنها كانت عنده أجيرة فغلبها على نفسها
~~وأحبلها فولدت وزعم أنه تزوجها تزويج صحة ولم يكن الولد إلا لرشدة أي من
~~حلال لا من زناء وليس لواحد منهما مثبت بما ادعى (فقال) إن كان الرجل لا
~~يعرف بمثل ما رمته به المرأة وكانت في يديه متقادمة ويذكر أنها امرأته وإن
~~لم يشهد على أصل ذلك فليس عليه بينة والقول له وإن كان على غير ذلك استوفي
~~في أمره وكشف وسئل حتى يقع الحكم اه من الدر النثير (وأما) في قدر المهر أو
~~صفته أو نوعه وقد أشار إلى الأول بقوله
# (الزوج والزوجة مهما اختلفا ... في قدر مهر والنكاح عرفا)
# يعني أن الزوجين إذا اختلفا في قدر المهر والنكاح معروف بينهما ثابت ففيه
~~تفصيل أشار إليه بقوله
# (فإن يكن ذلك من قبل البنا ... فالقول للزوجة قد تعينا) PageV02P061 # (مع اليمين إن لم تكن تحجر ... وعاقد يحجرها بها حري)
# (وبعد ذا يحلف زوج أنكرا ... ثم يكون بعدها مخيرا)
# (في دفع ما كان عليه القسم ... أو الفراق دون شيء يلزم)
# (وإن تراضيا على النكاح ... ففي الأصح الرفع للجناح)
# (وفي انفساخ حيث يفقد الرضى ... بطلقة واحدة جرى القضا)
# (وتأخذ الزوجة مع نكوله ... ما يقتضيه الحلف في حلوله)
# (والحكم في نكول كل منهما ... بما به بعد اليمين حكما)
# (وقيل بل نكوله مصدق ... لما ادعته زوجة محقق)
# حاصل فقه المسألة التي اشتملت عليها الأبيات التسعة أن الزوجين إذا كان
~~اختلافهما قبل البناء في قدر المهر بأن قال هو مائة مثلا وقالت بل مائتان
~~فالقول قول الزوجة بيمينها إن كانت رشيدة فإن كانت محجورة فاليمين على
~~حاجرها لأنه هو الذي تولى العقد وقد فرط بعدم الإشهاد فإن نكل غرم للزوجة
~~الزائد على ما ms267 قال الزوج ثم إذا حلفت الرشيدة أو الحاجر على المائتين في
~~المثال المذكور حلف الزوج المنكر لدعواها أنه إنما تزوج بمائة ثم يكون
~~مخيرا بعد يمينه فإما أن يدفع ما حلفت عليه أو حلف عليه حاجرها وهو
~~المائتان أو يطلق ولا شيء عليه. وما درج عليه الناظم من أن الزوج يخير بعد
~~يمينه ضعيف والمعتمد ما في المدونة وهو أنه يخير الزوج إذا حلفت الزوجة بين
~~أن يدفع ما قالت أو يحلف ويفسخ النكاح. وظاهر قوله فإن يكن ذلك من قبل
~~البناء ولو بعد طلاق أو موت وليس كذلك بل القول قول الزوج كما إذا وقع
~~الاختلاف بعد البناء كما سيأتي ولهذا أصلح ولده السعيد الشطر الأول من
~~البيت الثاني بقوله إن كان ذا قبل الفراق والبنا. ويقول مكان البيت الرابع PageV02P062 # ثم يكون زوجها مخيرا ... في دفعه المهر الذي قد انكسرا
# أو اليمن وإذا ما يقسم ... كان الفراق دون شيء يلزم
# ثم يزيد بيتا يكون نصه
# أو كان بعد موتها أو فرقته ... فالقول قول الزوج دون زوجته
# وبهذا لم ينقص شيئا عما في المدونة ثم يقول وإن تراضيا على النكاح الخ
~~قال التسولي لكن الذي زاده الشارح هو قول المصنف الآتي والقول قول الزوج
~~فيما عينا الخ فوجه تورك ولده عليه أنه أسقط منه الفراق كما أسقطه هنا اه.
~~(ثم) إذا حلفا معا على ما درج عليه الناظم أو على مذهب المدونة ثم تراضيا
~~على البقاء فإن رجع أحدهما لقول الآخر بعد الحلف وقبل الحكم بفسخه فلهما
~~ذلك بدون جناح ولا إثم بناء على أن النكاح لا ينفسخ بتمام التحالف وقيل
~~ينفسخ بتمام التحالف كاللعان والأول أرجح. وتظهر ثمرة الخلاف فيمن مات بعد
~~تمام التحالف وقبل الفسخ بحكم حاكم أو طلق ثلاثا فعلى الأولى يتوارثان
~~وتطلق عليه ثلاثا لا ميراث ولا طلاق قاله ابن راشد في فائقه والله أعلم
~~بالصواب. وإن لم يرجع أحدهما لقول الآخر بعد الحلف فالذي جرى به العمل
~~والقضاء أنه يفسخ بطلقة واحدة وقيل يفسخ بلا ms268 طلاق هذا حكم ما إذا حلفا معا
~~فإن حلفت الزوجة الرشيدة أو ولي المحجورة ونكل الزوج عن اليمين أخذت الزوجة
~~ما يقتضيه حلفها أو حلف حاجرها وهو المائتان في المثال المفروض وبقيت زوجة
~~فإن نكلا معا خير الزوج في دفع ما ادعته أو الفراق دون شيء يلزمه وهو معنى
~~قوله بما به بعد اليمين حكما ومقابل الأصح أن نكوله مصدق ومحقق لما ادعته
~~الزوجة وهو معنى قوله وقيل بل نكوله مصدق الخ وإنما يكون النكول هنا ليس
~~تصديقا للناكل الأول وهو الزوجة لأن اليمين توجهت عليهما معا لا على احدهما
~~وبدأت الزوجة لأنها كالبائعة فجانبها أقوى على القول المشهور وقيل بتبدئة
~~الزوج واستحسن الشيخ أبو الحسن أن يقترعا (وقول) الناظم يحجرها بضم الجيم
~~وقوله والحلف بفتح الحاء وسكون اللام وقوله مخيرا بفتح الياء اسم مفعول
~~(وذلك) كله PageV02P063 # إذا أشبهت دعواهما أو لم يشبه واحد منهما فإن انفراد أحدهما بالشبه دون
~~الآخر فقد أشار إليه الناظم بقوله
# (وحيثما ادعي ما قد ينكر ... تردد الإمام لفيه يؤثر)
# (فقال يحلفان والنكاح ... بينهما الفسخ له يتاح)
# (وجعل القول لمن جاء بما ... يشبه وارتضاه بعض العلما)
# يعني أن أحد الزوجين إذا ادعى على الآخر بما يستنكر من الصداق في القلة
~~والكثرة عادة وادعى الآخر ما يشبه ولا يستنكر فإن الإمام مالكا رضي الله
~~تعالى عنه تردد قوله في ذلك فقال مرة يتحالفان ويفسخ النكاح بينهما وقال
~~مرة القول قول من ادعى منهما ما يشبه كسائر أبواب الفقه واختاره اللخمي قال
~~الشيخ أبو الحسن وهذا أصوب لأن ذلك دليل كالشاهد يحلف معه من قام له ذلك
~~الدليل وإليه أشار الناظم بقوله وارتضاه بعض العلماء. وقوله تردد بالرفع
~~على أنه مبتدأ وجملة يؤثر بضم أوله وفتح ما قبل آخره معناه يروى خبره
~~والنكاح مبتدأ أول والفسخ مبتدأ ثان وبينهما متعلق به وجملة يتاح خبر
~~المبتدأ الثاني والجملة من الثاني وخبره خبر المبتدأ الأول وله متعلق
~~بالفسخ وضميره المجرور هو الرابط بينهما ويتاح بالتاء المثناة فوق بعد
~~التحتانية ms269 المثناة معناه يتيسر ويسهل وفي بعض النسخ يباح بالباء من الإباحة
~~بمعنى الجواز أي والنكاح يسهل أو يجوز فسخه بعد الحلف وقوله
# (والنوع والوصف إذا ما اختلفا ... فيه للاختلاف في القدر اقتفا)
# يعني أن الزوجين إذا اختلفا في نوع الصداق أو وصفه قبل البناء كأن يقول
~~الزوج بجارية وتقول الزوجة بألف درهم وقيمتهما متساوية أو اتفقا على النوع
~~واختلفا في الصفة كأن يقول بجارية سوداء وتقول بجارية بيضاء فإن الحكم في
~~ذلك يتبع الحكم في الاختلاف في القدر نصا سوا وقوله للاختلاف مفعول مقدم
~~باقتفى ولامه زائدة PageV02P064 # لتقوية العامل لتأخره عنه وفي القدر يتعلق بالاختلاف ومعنى اقتفى اتبع ثم قال
# (والقول قول الزوج فيما عنيا ... من قدره مع حلفه بعد البنا)
# (وتحلف الزوجة إن لم يحاف ... وتقتضي ما عينت بالحلف)
# قد تقدم الكلام على حكم الاختلاف بين الزوجين في القدر قبل البنا أتبعه
~~بالكلام هنا على اختلافهما في القدر بعد البناء وهو تصريح بمفهوم قوله
~~السابق فإن يكن ذلك من قبل البنا وكذا الاختلاف بعد موت أو طلاق كما مر
~~فأخبر في هذين البيتين أن الزوجين إذا اختلفا في قدر الصداق بعد البناء فإن
~~القول في ذلك قول الزوج مع يمينه لأنها مكنته من نفسها فصارت مدعية وهو مقر
~~لها بدين وإن نكل حلفت الزوجة وأخذت ما حلفت عليه هذا هو المشهور من مذهب
~~مالك وأصحابه وقال ابن حبيب يتحالفان مع بقاء العصمة ويثبت لها صداق المثل.
~~وقيل إن اختلفا في الصفة فما قاله ابن حبيب وإن اختلفا في القدر فكالمشهور
~~ولا ينظر للشبه هنا والله أعلم (ولما) قدم الكلام على حكم الاختلاف في
~~النوع قبل البناء أتبعه بالكلام على الاختلاف فيه بعد البناء فقال
# (إن هما تخالفا في نوع ما ... أصدق ما كان فحلفا ألزما)
# (وفي الأصح يثبت النكاح ... ومهر مثلها لها مباح)
# يعني أن الزوجين إذا اختلفا في نوع الصداق كما مر مثاله وكان ذلك بعد
~~البناء بدليل قوله في البيت قبله مع حلفه بعد البناء وكذا الفراق ms270 كان مما
~~يشبه أو لا فإنهما يلزمان بالحلف ونكولهما كحلفهما ويقضى للحالف على الناكل
~~كما تقدم وفي ثبوت النكاح بعد الحلف وهو الأصح وفسخه قولان وعلى كل من
~~القولين يباح لها مهر مثلها ما لم يزد على دعواها وإلا أعطيت ما ادعته فقط
~~ولم ينقص عن دعواه وإلا لزمه ما اعترف به. وقوله ما كان فما نكرة خبر كان
~~مقدم والتقدير وإن هما تخالفا يعني بعد بناء أو PageV02P065 # فراق في نوع الصداق أيا كان مما يكون صداقا للنساء عادة كالدراهم والثياب
~~أو كالخشب والحديد وقوله فحلفا هو بفتح الحاء وسكون اللام مفعول ثان بألزما
~~ومفعوله الأول نائب فاعل الذي هو ضمير المثنى وقوله

### || AUTO (فصل في الاختلاف في القبض)

# أي في بيان المرافعة التي تقع بين الزوجين لدى القاضي في شأن اختلافهما
~~في قبض نقد الصداق أو كالئه واعلم أن اختلافهما في ذلك تارة يكون قبل
~~البناء وتارة يكون بعده وإلى الأول أشار الناظم بقوله
# (وإن هما قبل البناء اختلفا ... في القبض للنقد الذي قد وصفا)
# (فالقول للزوجة واليمين ... أو للذي في حجره تكون)
# يعني أن الزوجين إذا اختلفا في قبض النقد من الصداق وهو ما كان مشروطا
~~على الزوج بالحلول فلما طلبته الزوجة به ادعى أنه دفعه لها وأنكرت ذلك فإن
~~القول قولها بيمينها إن كانت رشيدة أو مع يمين حاجرها إن كانت محجورة فإن
~~حلفت الرشيدة أو حلف ولي المحجورة استحقت ما وقع عليه الحلف وإلا حلف الزوج
~~وبرئ فإن نكل غرم وأشار إلى الثاني بقوله
# (والقول قول الزوج بعد ما بنى ... ويدعي الدفع لها قبل البنا)
# (وهو لها فيما ادعى من بعد أن ... بنى بها والعرف رعيه حسن)
# يعني أن الزوجين إذا اختلفا بعد البناء في دفع الحال من الصداق قبله فإن
~~القول قول الزوج مع يمينه بشروط أربعة (أحدها) أن يدعي دفعه قبل البناء
~~وإليه أشار الناظم بقوله. ويدعي الدفع لها قبل البناء. فإن ادعى دفعه لها
~~بعد البناء كان القول قولها وإليه أشار الناظم بقوله. ms271 وهو لها فيما ادعى من
~~بعد أن. بنى بها (ثانيها) أن PageV02P066 # لا يتأخر قبض الحال منه عن البناء عرفا وهو معنى قوله (والعرف رعيه حسن)
~~(ثالثها) أن لا يكون بيدها رهن فيه (رابعها) أن لا يكون الحال مكتوبا في
~~حجة فإن توفرت هاته الشروط كان القول قول الزوج بيمينه وإن اختل شرط منها
~~كان القول قولها بيمينها ولو كان مكتوبا بكتاب وقيل بلا يمين إذا كان بكتاب
~~واقتصر عليه الزرقاني وليس بظاهر لأنه يؤدي إلى نفي يمين المنكر. وزاد بعض
~~الموثقين قيدا آخر وهو إذا عقد في الصداق أنه لا يبرئه منه بناؤه عليها ولا
~~طول مقامها معه فإنه إن ادعى بعد ذلك الدفع إليها أو إلى وليها قبل البناء
~~أو بعده لم يقبل قوله وكان كسائر الديون الخ ولعله تفسير للشرط الرابع تأمل
~~(تنبيه) جعل في المدونة ورثة كل واحد من الزوجين قائما مقامه وسواء ماتا
~~معا أو أحدهما قال فيها وإن قال ورثة الزوج في المدخول بها قد دفعه أو
~~قالوا لا علم لنا فلا شيء عليهم فإن ادعى ورثتها العلم حلفوا أنهم لا
~~يعلمون أن الزوج لم يدفعه ولا يمين على غائب ومن يعلم أنه لا علم عنده اه
~~بهرام في كبيره (فرع) قال ابن راشد إذا قامت البينة على إقرار الأب أو
~~الوصي بقبض الصداق ثم ادعى أنه لم يقبض وقال ظننت به الخير فلذلك أشهدت له
~~بالقبض ففي تحليفه له ثلاثة أقوال (أحدها) أنه يحلف قاله في الموازية وبه
~~قال أصبغ وابن حارث وابن لبابة قالوا لأن ذلك مما يجري بين الناس (ثانيها)
~~أنه لا يمين عليه حكاه ابن حبيب عن مالك وأصحابه قال ابن حبيب إلا أن يأتي
~~الأب بسبب يدل على ما ادعى وتقع على الزوج تهمة فيحلف ونحوه لابن عبد الحكم
~~قال ولو جاز له تحليفه لما كان للوثائق معنى (ثالثها) التفرقة فإن قام على
~~قرب كالعشرة أيام ونحوها حلف وإن قام على بعد فلا يمين عليه وبه جرى العمل
~~اه (ثم) ms272 قال الناظم
# (والوقل واليمين للذي ابتنا ... في دفعه الكالئ قبل الابتنا)
# (إن كان قد حل وفي الذي يحل ... بعد بنائها لها القول جعل) PageV02P067 # (ثم لها امتناعها أن يدخلا ... أو تقبض الحائن مما أجلا)
# يعني أن الزوج إذا بنى بزوجته ثم طلبته بالكالئ فادعى أنه دفعه لها أو
~~لحاجرها قبل البناء وأنكرت ذلك فإن كان الكالئ قد حل عليه قبل البناء وادعى
~~دفعه قبله ولم يكن مكتوبا عليه بحجة وأنه لا يتأخر قبضه عن البناء عرفا
~~وليس بيدها رهن فيه الشروط المتقدمة فإن القول قوله بيمينه وإلا فالقول
~~قولها مع اليمين كما مر فإن لم يحل الكالئ إلا بعد البناء كان القول قولها
~~بيمينها على كل حال (ثم) إن لم يكن قد دخل بها وحل أجل الكالئ أو بعضه
~~وطلبها بالدخول فلها منع نفسها منه حتى تقبضه لأنه صار من جملة الحال فقوله
~~الحائن اسم فاعل من حان إذا وصل حينه أي الحال وأولى النقد بالأصالة فإن لم
~~تمنع نفسها من الدخول بل مكنته منها فلها منع نفسها من الوطء بعده حتى
~~تقبضه فإن مكنته من الوطء قبل القبض فليس لها حينئذ منع نفسها بعد ذلك لأنه
~~صار دينا في ذمته لا تطلق عليه به إن أعسر (تنبيه) إن استحق من يدها ما كان
~~أعطاه لها من الصداق فلها منع نفسها منه ولو بعد الوطء لأنها تقول مكنته من
~~نفسي ليدوم لي ما قبضته منه فإذا دفع لها بدل ما استحق من يدها فلا كلام
~~لها. وقول الناظم ثم لها امتناعها البيت لو زاد بيتا قبله وبيتا بعده
~~تتميما للفائدة بأن يقول
# والزوج بالزوجة يطلب البنا .... وهي مطيقة المسيس مكنا
# ثم لها امتناعها إن تدخلا ... أو تقبض الحائن مما أجلا
# وبعد قبضها الصداق تمهل ... إن طلبت بقدر ما تجمل
# لكان أفيد. وقوله يحل بكسر الحاء وتقبض بكسر الباء من قبض كضرب (فروع)
~~(الأول) إذا قبضت الزوجة الصداق وادعت تلفه وهي في العصمة فهل عليها غرمه
~~حيث طلب منها الزوج ذلك ليشتري ms273 به جهازا أو لا فقال ابن الماجشون ليس عليها
~~ذلك لأنه مالها لا حق له فيه فإذا قالت سرق وحلفت لم تضمن مالها وإنما
~~حلفها PageV02P068 # للشبهة وقيل عليها أن تجهز بمثله إذا لم تقم لها بينة بذلك واختار الشيخ
~~أبو الحسن الأول قال لأن أصل استمتاع الزوج مكارمة (الثاني) إذا اشترت به
~~ما لا يصلح لجهازها ثم تلف فمصيبة منها (الثالث) إذا طلقها قبل الدخول
~~فادعت تلفه وخالفها الزوج في ذلك فإن القول قولها فيما لا يغاب عليه
~~كالبعير والجارية وتحلف ما لم تكن قرينة تكذبها وأما ما يغاب عليه من عين
~~ونحوها فلا براءة لها من نصفه إلا أن تقوم لها بينة بتلفه (الرابع) إذا
~~قامت امرأة تطلب صداقها بعد أعوام من وفاة زوجها ففي أحكام ابن سهل إذا
~~كانت التركة لم تقسم لم يضرها سكوتها وتحلف إلا أن يكون الورثة بنيها فلا
~~يمين عليها لأن الابن لا يحلف أباه فإن قسمت تركته وهي حاضرة تنظر ثم قامت
~~بعد ذلك فلا شيء لها إلا لعذر يمنعها من القيام بأن يكون لمن اقتسموا
~~التركة سلطان ونحوه فتكون على حقها وإن طال الزمان كالدين في جميع ما ذكر
~~(الخامس) إذا قام رجل يطلب كالئ ابنته بعد وفاة زوجها فقال ابن لبابة يحلف
~~أبوها أنه ما قبض لها من زوجها في حياته ولا من أحد بعد وفاته شيئا من
~~كالئها وإنه لباق عليه إلى حين يمينه وقد تقدم ما يقرب من هذا (السادس) إذا
~~طلب الزوج أبا زوجته بالنقد بعد البناء وادعى أنه جهزها به كان القول قوله
~~بيمينه لتعلق حق الزوج به ما لم يتبين كذبه في تناكرهما قرب البناء ودخولها
~~على الزوج بغير شيء (السابع) إذا ادعى الوصي أنه جهز محجورته بنقدها فلا
~~ينبغي أن يكون كالأب في ذلك لأنه مأمور بالإشهاد فإذا ضيعه فقد لزمه الغرم
~~وكذلك غيره من الأولياء فلا براءة مما ابتاعه لها بنقدها من الجهاز إلا
~~بإيراده بيت البناء ويوجهه لها مع شهادة البينة بخلاف الأب ms274 لأنه لما كان
~~العرف جاريا بأنه يجهز ابنته بصداقها بغير إشهاد كان القول قوله مع يمينه
~~كما مر (الثامن) إذا طلب أبو البنت زوج ابنته بدفع ما حل عليه من كالئها
~~بعد البناء بها وبجعله تحت يده لها إلى رشدها فإن وافقته ابنته على طلبه
~~كان له ذلك وإن خالفته وأرادت إبقاءه تحت يد زوجها لتحسين المعاشرة بينهما
~~لم يكن له ذلك ما لم يخف عليه من الفلس كذا في نوازل البرزلي. وقوله

PageV02P069

### || AUTO (فصل فيما يهديه الزوج ثم يقع الطلاق)

# أي هذا فصل في بيان المرافعة فيما يهديه بضم أوله أي يسوقه الزوج لزوجته
~~ويرسله لها على وجه الهدية أو العارية أو المقاصة به من صداقها أو هبة
~~الثواب ثم يقع الفراق بينهما وقد ألم الناظم بجميعها فقال
# (وكل ما يرسله الزوج إلى ... زوجته من الثياب والحلى)
# (فإن تكن هدية سماها ... فلا يسوغ أخذه إياها)
# (إلا بفسخ قبل أن يبتنيا ... فإنه مستخلص ما بقيا)
# (وإن يكن عارية وأشهدا ... من قبل سرا فله ما وجدا)
# (ومدع إرسالها كي تحتسب ... من مهرها الحلف عليه قد وجب)
# (ثم لها الخيار في صرف وفي ... إمساكها من الصداق فاعرف)
# (ومدعي الإرسال للثواب ... شاهده العرف بلا ارتياب)
# الأبيات السبعة يعني أن ما يرسله الزوج لزوجته من الثياب والحلى وغيرهما
~~قبل البناء ثم يقع الفراق بينهما فيريد الزوج أخذه من يدها فهل له ذلك أم
~~لا فيه تفصيل وهو إن يكن سمى ما أرسله إليها هدية فلا يجوز له ارتجاعه من
~~يدها إلا أن يقع فسخ النكاح بينهما قبل البناء فله استرجاع ما بقي بيدها
~~دون ما ضاع منه فلا تطالب به وحاصل كلام الفقهاء في هذه المسألة كما في
~~حاشية ابن رحال أن من أهدى هدية قبل البناء وطلق قبله أو بعده فلا رجوع له
~~مطلقا وإن كانت قائمة لأنه طلق باختياره ولا خلاف في ذلك وإن طلق عليه لعدم
~~الإنفاق فكذلك على الراجح وهو قول ابن القاسم وإن فسخ قبل البناء فيأخذ
~~القائم منها ms275 على الراجح وإن فسخ بعد البناء PageV02P070 # فقد فاتت كالطلاق وإن كانت الهدية بعد الدخول والطول فلا رجوع فيها وإن
~~لم يطل فله أخذ هديته وهذا كله في الهدية المتطوع بها ولم تشترط ولا جرى
~~عرف بها فإن اشترطت كانت كالصداق في جميع الأحوال وإن جرى بها عرف فأجراها
~~ابن حبيب كذلك على القول الذي يقول يقضي بها فتنتصف بالطلاق قبل الموت
~~وتكمل به وأبطلها مالك في الموت والطلاق وعلى قول من لا يقضي بها فهي
~~كالمتطوع بها من غير شرط اه. وإن سمى ما أرسله إليها عارية وأشهد بها سرا
~~فله استخلاص ما وجد منها في الطلاق والفسخ وبقاء العصمة إن لم تعلم المرأة
~~أو أولياها بالعارية وإلا ضمنتها كما لو أشهد علانية. وإن ادعى أنه أرسله
~~إليها ليقاصصها به من الصداق ونازعته الزوجة في ذلك حلف على دعواه وخيرت
~~الزوجة بين صرف ما أرسله الزوج إليها ورده له أو تحبس ذلك بيدها وتحسبه من
~~المهر كما قال الزوج. وإن سمى ذلك هبة ثواب لتعطيه شيئا في مقابلته وخالفته
~~في ذلك رجع أمرهما للعرف فمن شهد له العرف حكم له القاضي به فإن لم يكن عرف
~~فهو محمول على الهبة التي لغير ثواب لقصد المكارمة. وقوله مدع إرسالها قال
~~أبو البقاء الشيخ يعيش الشاوي الأولى إرساله بتذكير الضمير كالباقي ولهذا
~~قررت كلام الناظم بالتذكير ويجاب عنه بأنه لما نظر إلى اعتقاد الزوجة
~~والظاهر عند الناس أنث الضمير على تقدير أنها هدية. وقوله ومدعي الإرسال
~~مضاف ومضاف إليه وقوله
# (وشرط كسوة من المحظور ... للزوج في العقد على المشهور)
# يعني أن شرط الزوج على الزوجة كسوة له في عقد النكاح ممنوع على القول
~~المشهور لاجتماعه مع البيع أو لأن الكسوة قد تساوي ما أعطى الزوج من المهر
~~فيخلو البضع عن العوض كما مر عند قوله ويفسد النكاح بالإمتاع الخ فإن وقع
~~ذلك فسخ قبل البناء وثبت بعده بصداق المثل ولو كان فيما أعطى الرجل فضل
~~كثير على ما أعطته المرأة سدا للذرائع ms276 فيخشى إن صح الأمر من هذين أن لا يصح
~~من غيرهما. وفهم من قوله PageV02P071 # وشرط كسوة الخ إن كان طوعا بعد العقد جاز وهو كذلك اتفاقا لكن الذي جرى
~~به العمل هو القول بالجواز ولو مع الشرط أو جرت بها العادة فيقضي بها.
~~وقوله وشرط كسوة من المحظور بالظاء المشالة مبتدأ وخبر وللزوج وفي العقد
~~يتعلقان بالشرط الذي هو مصدر وعلى المشهور يتعلق بما تعلق به الخبر (فرع)
~~سئل صاحب المعيار عن الرجل يعطي للمرأة ما تفتدي به من زوجها أو أعطاه هو
~~من يده لزوجها بأمرها على أن يتزوجها أو كان ينفق عليها في العدة أو في غير
~~العدة على ذلك ثم لم يكن بينهما نكاح إما منها أو منه أو انعقد بينهما
~~النكاح ولم يبق إلا توكيل الولي أو إعطاء الزوج للشهود ويشيع لها ما جرت
~~العادة بتشييعه في ليلة العقد ثم طال الأمر ولم يقع إشهاد على الولي ثم
~~إنها بدا لها هل يلزمها في هذه الوجوه شيء مما خسر الزوج أو لا وهل يرد
~~الشهود الأجر لأن النكاح لم يتم أم لا وهل يسوغ للشاهد أن يطلب إجارة أخرى
~~إذا أرادوا تكميله أم لا (فأجاب) إن للرجل الرجوع بما أنفق على المرأة
~~المذكورة أو بما أعطى في اختلاعها إذا جاء التعذر والامتناع من قبلها لأن
~~الذي من أجله أعطى ماله لم يثبت له وإذا كان التعذر من قبله فلا رجوع له
~~عليها ولا على الشهود لأن التمكين كالاستيفاء وليس للشاهد أن يطلب
~~المتخاطبين بأجرة أخرى عند تمام الأمر بينهما والله سبحانه وتعالى أعلم وبه
~~التوفيق ثم قال

### || AUTO (فصل في الاختلاف في الشوار المورد بيت البناء)

# قال في القاموس الشوار مثلثة متاع البيت. واعلم أن هذا الاختلاف ليس بين
~~الزوجين كما هو ظاهر السياق بل هو بين الزوجة ووليها فيما اشترى لها من
~~الثياب وغيرها من أنواع الشوار فيدعي الولي أن ما زاد على نقدها له لا لها
~~وتخالفه في ذلك فتارة تكون دعواه مجردة عن ms277 البينة وتارة تكون مع البينة وقد
~~أشار الناظم إلى الأول منهما بقوله PageV02P072 # (والأب إن أورد بيت من بنى ... ببنته البكر شوار الابتنا)
# (وقام يدعي إعارة لما ... زاد على نقد إليه سلما)
# (فالقول قوله بغير بينه ... ما لم يطل بعد البنا فوق السنه)
# يعني أن الأب أو من تنزل منزلته لا غيرهما ولو أما إن أوصل الشوار الذي
~~اشتراه بالنقد الذي سلم إليه من ثياب وحلي وغيرهما لبيت ابنته البكر وكذا
~~الثيب التي تحت حجره وحازته ثم قام وادعى عارية بعض ما أورده مما زاده على
~~نقدها فإن القول قوله في عارية ذلك بيمينه لشبهة حق الزوج إن حلف أبوها إذا
~~لم تجر العادة بالزيادة أو لم يطل الزمن فوق السنة من يوم البناء فإن كانت
~~العادة جارية بالزيادة أو طال الزمن فوق السنة فلا يقبل قوله إلا أن يكون
~~قد أشهد كما يأتي وظاهره قبول قوله في السنة سواء كانت البنت حية أو ميتة
~~وهو كذلك كما في شراح المتن وفهم من قوله إن أورد أن الإيراد ثابت ببينة أو
~~إقرار فإن لم يثبت وأنكرت ذلك حلفت وبرئت وفهم من قوله لما زاد أن دعواه
~~العارية في قدر نقدها أو أقل لا تقبل وهو كذلك إلا إذا علم أن أصل ما جهزها
~~به له فيحلف ويأخذه ويطلب بالوفاء وقوله سلما بضم أوله وكسر ثانيه مشددا.
~~وأشار إلى الثاني بقوله
# (وإن يكن بما أعار أشهدا ... قبل الدخول فله ما وجدا)
# يعني أن الأب أو من تنزل منزلته إذا أشهد بالعارية قبل الدخول أو بعده
~~وقبل مضي السنة فله أخذ ما وجد من تلك العارية وأمل الذي لم يجده ففيه
~~تفصيل يأتي وسواء قرب الزمان أو بعد كانت المرأة رشيدة أو غير رشيدة مقرة
~~كانت أو منكرة ولا فرق حينئذ بين أب وغيره من الأولياء لأن المعتبر وجود
~~الإشهاد وقد حصل (تنبيه) قال الزرقاني فإن أشهد ولو قبل مضي السنة قبل
~~قولها بعدها ولو مع بعد لكن إن أشهد بها قبل البناء ms278 فبغير يمين وبعده وقبل
~~مضي السنة فبيمين (فائدة) PageV02P073 # هذه إحدى المسائل التي حدت بالسنة. ومنها عهدة السنة. والعبد الآبق يحبس
~~سنة. واللقطة يعرف بها سنة. والمعترض يؤجل سنة. واليتيمة تقيم عند زوجها
~~سنة ثم ترشد. والدار تباع بشرط سكناها سنة فأقل لا أكثر. والرجل يهب لابنه
~~دار سكناه يخليها سنة. والحكم في الجرح بعد البرء سنة. والمرأة تقيم على
~~زوجها شاهدا بالطلاق والعبد على سيده بالعتق فينكلان عن اليمين فيسجنان
~~سنة. والقاتل عمدا إذا عفي عنه يضرب مائة ويحبس سنة. والبكر الزاني يغرب
~~سنة. والزكاة لا تكون إلا بعد سنة. والمحضون يبقى عند أمه لا يطلبه أبوه
~~سنة تبقى على حضانتها. والشفيع تسقط شفعته إذا سكت بدون عذر سنة اه من
~~نوازل العلمي. ثم صرح الناظم بمفهوم الأب ومن تنزل منزلته ومفهوم البكر ومن
~~تنزل منزلتها فقال
# (وفي سوى البكر ومن غير أب ... قبول قول دون إشهاد أبي)
# يعني أن الأب ومن تنزل منزلته لا تقبل دعواه العارية في غير البكر والثيب
~~التي تحت حجره كما لا تقبل دعوى غير الأب أو الوصي من بقية الأولياء
~~العارية لوليتهم بكرا كانت أو ثيبا رشيدة كانت أو سفيهة إلا بإشهاد قبل
~~البناء فإن حصل إشهاد بالعارية قبله قبل قولهم ولو بعد طول. وقوله وفي سوى
~~البكر متعلق بأبي بضم أوله يعني منع (ثم) أشار إلى حكم الضمان وعدمه فيما
~~تلف من العارية فقال
# (ولا ضمان في سوى ما أتلفت ... مالكة لأمرها العلم اقتفت)
# يعني أن العارية التي تثبت للولي بالشروط المتقدمة إذا تلفت كلها أو تلف
~~بعضها فلا ضمان على المرأة فيما تلف منها بوجه من الوجوه إلا في وجه واحد
~~وهو إذا أتلفته هي بنفسها وكانت رشيدة عالمة بالعارية فإن تلف بغير سببها
~~وقامت لها بينة بذلك أو كانت غير عالمة بالعارية فلا ضمان عليها أيضا في
~~التلف. وقوله العلم بالنصب على أنه مفعول مقدم باقتفت وجملة اقتفت صفة
~~لمالكة وقوله أتلفت أي أهلكت ويقال تلف على وزن فرح هلك وقوله ms279

PageV02P074

### || AUTO (فصل في الاختلاف في متاع البيت)

# أي هذا فصل في بيان الترافع الذي يقع بين الزوجين في الاختلاف في متاع
~~البيت وسواء كان الزوجان حرين أو عبدين أو مختلفين مسلمين كانا أو كافرين
~~أو كان الزوج مسلما والزوجة كافرة كتابية وسواء كانت الزوجية بينهما باقية
~~أو افترقا ثم إن الحق تارة يثبت للزوج وتارة يثبت للزوجة وقد شرع الناظم في
~~بيان ذلك فقال
# (وإن متاع البيت فيه اختلفا ... ولم تقم بينة فتقتفى)
# (فالقول قول الزوج مع يمين ... فيما به يليق كالسكين)
# (وما يليق بالنساء كالحلي ... فهو لزوجة إذا ما تأتلي)
# (وإن يكن لاق بكل منهما ... مثل الرقيق حلفا واقتسما)
# (ومالك بذاك للزوج قضى ... مع اليمين وبقوله القضا)
# (وهو لمن يحلف مع نكول ... صاحبه من غير ما تفصيل)
# الأبيات الستة يعني أن الزوجين إذا اختلفا في متاع البيت ولم تقم لواحد
~~منهما بينة تصدقه في دعواه فتتبع وجب الرجوع في أمرهما إلى شهادة العرف
~~ويحمل أهل كل بلد أو بادية في ذلك على عرفهم فما علم أن الرجال يأتون به
~~ويليق بهم كالسكين والكتب ونحوهما فهو لهم مع اليمين (قلت) ما أبعدها دعوى
~~في مثل هذا. وما علم أن النساء يأتي نبه ويليق بهن وذلك كالحلي لا تلبسه
~~إلا المرأة خاصة فهو لهن مع اليمين. وقال سحنون لا يمين فيهما والمشهور ما
~~درج عليه الناظم ومنشأ الخلاف مبني على قاعدة وهي هل العرف كشاهد واحد أو
~~كشاهدين خلاف فمن قال أن العرف كالشاهد الواحد ألزمه اليمين ومن قال
~~كالشاهدين نفاها عنه (قال) المشاور وإن كانت الزوجة معلومة بالفقر لم يكن
~~القول قولها إلا في قدر صداقها. وإن كان PageV02P075 # المتنازع فيه يصلح للرجال والنساء عادة كالعبد والأمة والخاتم سواء كان
~~ذهبا أو فضة فقال المغيرة وابن وهب هو بينهما بعد إيمانهما واستحسنه أبو
~~الحسن وقال مالك وجمهور أصحابه هو للرجل مع يمينه لأن البيت بيته وهو
~~المشهور وبه القضاء كما قال الناظم وحيث كان القول لمن يشهد له العرف مع
~~يمينه ms280 على القول المشهور المعمول به فإن نكل عنها من توجهت عليه وحلف الآخر
~~قضي له به من غير تفصيل في ذلك بينهما لأن نكول من توجهت عليه اليمين
~~كالشاهد عليه فيحلف معه الآخر ويستحق فإن نكل عن اليمين أيضا قضي به للناكل
~~الأول على القاعدة المتقدمة (فروع) الأول إذا اختلفا في رقبة الدار فالقول
~~قول الزوج لأنه الحائز لها (الثاني) قال ابن راشد قال بعض المفتين في الرجل
~~يخرج إلى سفر أو غزو فتموت زوجته بعده فيوجد في تابوتها أي خزانتها مثلا من
~~بين ثيابها دراهم مصرورة فيدعيها الزوج وينكر ورثة المرأة أن البينة على
~~الزوج (الثالث) إذا ابتاع الرجل كسوة لزينتها ثم تموت فيريد أخذها قال في
~~الطرر ليس له ذلك وهي موروثة عنها وكذلك في الطلاق قاله بعض الشيوخ وبه
~~العمل (الرابع) ورثة كل من الزوجين مثلهما إلا أن الزوجين كانا يخلفان على
~~البت والوارث على العلم اه من الفائق وقول الناظم وإن متاع البيت الخ إن
~~شرطية ومتاع البيت مبتدأ وجملة اختلفا فيه خبر ودخلت إن على الجملة الاسمية
~~بناء على مذهب من يرى جواز ذلك وجملة فالقول قول الزوج من المبتدأ والخبر
~~جواب الشرط وبه يتعلق بيليق والحلي بضم الحاء وقد تكسر مع كسر اللام جمع
~~حلي كثدي. وقوله إذا ما تأتلي ما زائدة وتأتلي معناه تحلف ومثل الرقيق
~~منصوب على الحال من ضمير لاق أو مرفوع على أنه خبر لمبتدأ محذوف أي وذلك
~~مثل الرقيق وإعراب الباقي ظاهر ثم قال

### || AUTO فصل في إثبات الضرر والقيام به وبعث الحكمين

# أي هذا فصل في بيان الحكم الذي يترتب على إثبات ضرر أحد الزوجين بصاحبه
~~والقيام PageV02P076 # به بعد الطلاق لرد الخلع أو قبله عند الحاكم وبعث الحكمين المذكورين في
~~القرآن العظيم إذا أشكل على الحاكم أمرهما. واعلم أن المرأة إذا ادعت أن
~~زوجها أضر بها فلا يخلو إما أن يكون لها شرط في الضرر أو لا فإن كان لها
~~فيه شرط كلفها القاضي إثبات شرطها وزوجيتها وسأل ms281 زوجها عما ادعت به عليه من
~~إضراره بها فإن أقر سقط عنها مؤنة الإثبات ويقع الحكم عليه بالفراق بعد
~~الإعذار إليه إن طلبت فراقه وإن أنكر دعواها الضرر كلفها القاضي إثبات ما
~~ادعته. ولإثباته أمران أحدهما الشهادة على القطع على مذهب أصبغ المعمول به.
~~والآخر الشهادة بالسماع الفاشي وإليهما أشار الناظم بقوله
# (ويثبت الإضرار بالشهود ... أو بسماع شاع في الوجود)
# يعني أن إضرار الزوج بزوجته إذا قامت به عليه وأنكره فإنه يثبت عليه إما
~~بشهادة شاهدين عدلين فأكثر يشهدان بالقطع لمجاورتهم للزوجين أو قرابتهم
~~منهما يشهدان بمعرفة الزوجين فلان وفلان معرفة تامة وأن فلانا المذكور أضر
~~بزوجته المذكورة في نفسها أو في مالها أو فيهما معا ومسيء إليها ومتكرر
~~بالإضرار عليها بضرب أو شتم أو عدم كلام أو تحويل وجهه عنها في غير حق أو
~~تجويع إلى غير ذلك ما هو ضرر شرعي من غير ذنب تستوجب به ذلك وما علموا أنه
~~أقلع عن ذلك ولا انتقل عنه إلى حين إيقاعهم لشهادتهم وما علموا مع ذلك أن
~~عصمة النكاح انقطعت بينهما حتى الآن. وأما بشهادة السماع ووجه السماع في
~~ذلك أن يكون فاشيا مستفيضا على السنة اللفيف من النساء والخدم والجيران أن
~~فلانا مضر بزوجته فلانة بكذا ويشهدون مع ذلك بأن الزوجية لم تنقطع بينهما
~~إلى الآن فإذا ثبت الضرر بأحد هذين الأمرين المذكورين أعذر القاضي إلى
~~الزوج في الشهود وأجله بثلاثين يوما معها التلوم كما تقدم في الآجال فإن
~~انقضى الأجل وأتى بشيء ينفعه فذاك وبقيت دعواها مجردة وإن لم يأت بشيء
~~وطلبت الزوجة إحضاره لتتميم نازلتها أحضره القاضي وأعلمه PageV02P077 # بانصرام الأجل والتلوم وسأله هل أتى بشيء مما ادعاه فأقر أنه لم يأت بشيء
~~مما تأجل لأجله يوجب له نظرا وبان له عجزه فعجزه وقضى بتعجيزه بعد الإعذار
~~إليه بأبقي تلك حجة وعرض القاضي على الزوجة فلانة المذكورة الصبر عليه لما
~~لها في ذلك من الأجر والثواب فامتنعت منه. وأشهدت أنها طلقت نفسها منه
~~بشرطها الثابت عنده طلقة واحدة ms282 أولى بعد البناء ملكت بها أمر نفسها بمحضر
~~من يشهد ويضع اسمه عقب هذا الرسم من الشهداء ممن شاهد التعجيز المذكور وسمع
~~الطلاق الموصوف المسطور وأشهده القاضي فلان المترافع لديه وفقه الله ودامت
~~نعمه عليه إشهادا تاما على حكمه بذلك وإنفاذه له وذلك في تاريخ كذا (قال)
~~ابن راشد إنما ملكت أمر نفسها بالطلاق المذكور لأن التطليق بالضرر بائن وإن
~~أوقعت واحدة حكاه ابن الهندي وابن العطار وبه الفتوى وقال ابن القطان هي
~~رجعية وهو غلط لأنها إن كانت رجعية فلا تنتفع المرأة بها ويمضي إثباتها
~~وعناؤها باطلا قاله ابن الطلاع وقال ليس عند مالك في طلاق السلطان ما هو
~~رجعي إلا الطلاق على المولى والمعسر بالنفقة والتطليق بالضرر خارج عن
~~الوجهين فإن أوقعت الثلاث فله مناكرتها (فرع) إذا مكنته الزوجة من نفسها
~~طوعا بعد قيامها عليه بالضرر لم يكن لها قيام الشرط فإن أنكرت دعواه ذلك
~~حلفت وأخذت بشرطها فإن نكلت حلف وسقط قيامها ولو أقرت وادعت الجهل لم
~~ينفعها ذلك وسقط قيامها وهذه من المسائل التي لا يعذر فيها بالجهل اه
~~(تنبيه) لا يشترط في شهادة السماع هنا طول الزمان ولا النقل عن الثقات على
~~القول المشهور ولا تجوز شهادة النساء وحدهن لأن الطلاق من معاني الحدود فلا
~~تجوز فيه شهادة النساء (قلت مقتضى) هذا التعليل اشتراط النقل عن الثقاة
~~وغيرهم فيكون القول المقابل أسلم والله أعلم. وإن الإجمال في شهادة الضرر
~~لا يجوز بل لا بد فيها من بيان وجه الضرر كما مر إذ ليس من الإضرار بالزوجة
~~منعها من الحمام والنزهة وتأديبها عن ترك الصلاة وكلام الفاحشة والخروج بلا
~~إذن ونحو ذلك من الأمور التي تستوجب بها الأدب حتى بالضرب فالناس معادن
~~فمنهم من PageV02P078 # لا يصلحه إلا الضرب الوجيع كالحديد ومنهم من لا يصلحه إلا الرفق كالياقوت وقوله
# (وإن تكن قد خالعت وأثبتت ... إضراره ففي اختلاع رجعت)
# (وباليمين النص في المدونه ... وقال قوم ما اليمين بينه)
# يعني أن الزوجة إذا خالعت زوجها بمال أو إسقاط حضانتها ms283 مثلا ثم قامت على
~~الزوج وأرادت الرجوع بما خالعته به عند القاضي وقالت إنما خالعته إلا لضرر
~~لحقها منه فلما أحضره القاضي أنكر دعواها الضرر وأنها خالعته على طيب نفس
~~منها فكلفها القاضي عند ذلك إثبات دعواها فأثبتتها بشهادة القطع أو السماع
~~كما مر وعجز الزوج عن الطعن فيها فحينئذ يحكم لها القاضي بالرجوع في الخلع
~~بعد يمينها أنها لم تخالعه إلا لأجل إضراره بها كما نسبه الناظم للمدونة
~~واعترض بأن المدونة ليس فيها النص عن اليمين وإنما هو في غيرها. وقال بعض
~~العلماء لا تلزم هذه اليمين لعدم بيان وجهها وبه عمل تونس ولا يضرها ترك
~~الاسترعاء في ذلك (قال) بعض العلماء إنما يكون لها الرجوع بما خالعت به إذا
~~أثبتت الضرر إذا لم يكن الموضع التي هي به تتمشى فيه الأحكام الشرعية أما
~~إذا كانت بموضع تقام فيه الأحكام الشرعية ولم تقم بالضرر وخالعت فإن خلعها
~~ماض لأن عدم قيامها وسكوتها يعد رضى منها بذلك ذكره عظوم في برنامج الشوارد
~~والطلاق ماض على كل حال وقوله
# (كذا ذا عدل الإضرار شهد ... فالرد للخلع مع الحلف اعتمد)
# (لأن ذاك راجع للمال ... وفرقة تمضي بكل حال)
# يعني أن المختلعة لما كان لها الرجوع على الزوج بالخلع إذا أثبتت الضرر
~~بشهادة عدلين بالقطع أو بشهادة السماع كذلك يكون لها الرجوع بالخلع إذا
~~أثبتت الضرر بشهادة عدل واحد أو امرأتين لكن مع اليمين لن النزاع في المال
~~وهو يثبت بشهادة عدل واحد أو امرأتين مع اليمين وعلى هذا إذا كان الخلع على
~~إسقاط الحضانة فلا ترجع PageV02P079 # لها لأنها ليست مالا ولا آيلة إليه وأما الطلاق فهو ماض على كل حال رد
~~المال أو لم يرد قال الشيخ خليل ورد المال بشهادة سماع على الضرر وبيمينها
~~مع شاهد أو امرأتين اه (تنبيه) إذا أثبت الزوجة الضرر ورجعت على زوجها
~~بالخلع وكان الزوج قد أخذ عنها حميلا بما تحملت به أو دفعته له وتدرك له به
~~الحميل فهل تسقط الحمالة أيضا عن الحميل وبه ms284 العمل أو لا تسقط قولان قد
~~تقدم حكم الضرر الذي اشترطته الزوجة على الزوج في عقد نكاحها وأنه أضر بها
~~فأمرها بيدها ولم يتعرض له الناظم نصا وإنما يفهم من كلامه الآتي وقد تعرض
~~لبيان حكم الضرر الذي لم يكن لها به شرط قصدا فقال
# (وحيثما الزوجة تثبت الضرر ... ولم يكن لها به شرط صدر)
# (قيل لها الطلاق كالملتزم ... وقيل بعد رفعه للحكم)
# (ويزجر القاضي بما يشاؤه ... وبالطلاق إن يعد قضاؤه)
# يعني أن الزوجة إذا أثبتت ضرر زوجها بها بالشهادة القاطعة أو بشهادة
~~السماع إن أنكر دعواها كما مر ولم يكن لها به شرط في عقد نكاحها ولا تطوع
~~لها به بعد العقد على أنه أضر بها فأمرها بيدها كما تقدم فقيل لها الطلاق
~~من أول مرة بمجرد الثبوت كما أن الطلاق الملتزم به على وجود الضرر يكون
~~كذلك وقيل حيث لم يكن لها به شرط فليس لها ولا للحاكم ذلك بل لا بد من
~~رفعها إياه للحاكم ويزجره بما يقتضيه اجتهاده من توبيخ أو ضرب أو سجن ونحو
~~ذلك فإن رجع فذاك المطلوب وإن لم يرجع عن إضرارها وتكررت شكواها أمره
~~الحاكم بطلاقها فإن امتنع طلقها عليه لأنه نائب عنه أو أمر الزوجة به فتطلق
~~نفسها طلقة واحدة تملك بها أمر نفسها لأنها بائنة كما مر هذا هو القول
~~الراجح وبه العمل (فائدة) قال صاحب البرنامج مسألة كثيرة الوقوع بتونس
~~فالمرأة تخرج من دار زوجها ثم تدعي أنها خرجت بنفسها وأبقت حوائجها بداره
~~أنها تصدق أي بيمين لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان اه PageV02P080 # باختصار (فرع) إذا أثبتت الزوجة على زوجها أن لطمها بضربة وأرادت القصاص
~~منه فليس لها ذلك لما ورد أن النبي صلى الله عليه وسلم جاءته امرأة فقالت
~~إن زوجي لطم وجهي فقال بينكما القصاص فأنزل الله عز وجل: {ولا تعجل بالقرآن
~~من قبل أن يقضى إليك وحيه} الآية فأمسك النبي صلى الله عليه وسلم حتى انزل
~~الله تعالى: {الرجال قوامون على النساء} قال ms285 ابن عباس معنى قوام أمين عليها
~~يتولى أمرها ويصلحها في حالها. وقال ابن العربي عقبه وعليها له الطاعة لقول
~~الله تعالى: {وللرجال عليهن درجة} بفضل القوامية فعليه أن يبذل المهر
~~والنفقة ويحسن العشرة ويحجبها ويأمرها بطاعة الله وينهي إليها شعائر
~~الإسلام من صلاة وصيام وعليها الحفظ لماله والإحسان إلى أهله والالتزام
~~لأمره في الحجبة وغيرها إلا بإذنه وقبول قوله في الطاعات والاعتراف بالدرجة
~~التي له عليها فإن النبي صلى الله عليه وسلم قال لو أمرت أحدا أن يسجد لأحد
~~لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها الحديث اه فإن نشزت المرأة وخرجت عن طاعة
~~زوجها بمنع وطء أو استمتاع أو خروج بلا إذن أو عدم ما أوجبه الله عليها من
~~حقوق الله أو حقوق العباد فله أن يؤدبها بنفسه بأن يعظها بما يلين قلبها من
~~ثواب وعقاب يترتبان على طاعته ومخالفته فإذا لم تتعظ كما هو عادة النساء
~~غالبا هجرها بأن يتجنبها في الفراش قدر شهر فإن تمادت على عصيانها ضربها
~~ضربا غير مبرح مكسر الراء وهو الذي لا يظهر له أثر على البدن إن ظن
~~الإفادة. والأصل في هذا قول الله تعالى: {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن
~~واهجروهن في المضاجع واضربوهن} الآية (قال) القاضي أبو بكر بن العربي وقد
~~ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال يا أيها الناس إن لكم على نسائكم
~~حقا ولنسائكم عليكم حقا لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه وعليهن
~~أن لا يأتين بفاحشة مبينة فإن فعلن فإن الله تعالى قد أذن لكم أن تهجروهن
~~في المضاجع وتضربوهن ضربا غير مبرح فإن انتهين فلهن رزقهن وكسوتهن بالمعروف
~~(قال) العلماء الفاحشة هي البذاء ليس الزنى اه فإن هربت وتحصنت بأهلها ولم
~~يقدر زوجها على ردها فلا نفقة لها لأن PageV02P081 # النفقة في مقابلة الاستمتاع وهي قد فوتته عليه فإن لم يباشر الزوج أدبها
~~بنفسه لعدم الفائدة ورفع أمره في ذلك إلى القاضي وطلب إسكانها بدار أمناء
~~كان له ذلك بأي وجه من الوجوه كما في فائق ms286 ابن راشد وكذا إذا ادعت الزوجة
~~الضرر وتكرر منها ذلك ولم تقم على دعواها بينة وطلبت السكنى بين قوم صالحين
~~كان لها ذلك أيضا فإذا أسكنها القاضي بين من يرضونه كلفهم تفقد خبرها وعليه
~~أن يعمل بقول من ائتمنه عليهما رجلا كان أو امرأة لأنه نائب عنه فإن انكشف
~~له أمرها ورأى الإساءة من الزوج أدبه ونهاه فإن لم ينزجر وتكرر ذلك منه
~~طلقها عليه بلا شيء وإن كان منها ائتمنه عليها إن كان للزوج فيها رغبة وبشر
~~بالصبر لقول النبي صلى الله عليه وسلم من صبر على سوء خلق امرأته أعطاه
~~الله ثواب آسية بنت مزاحم امرأة فرعون الحديث فإن لم يصبر على إذايتها
~~خالعها بما يراه القاضي نظرا وإن كانت الإساءة منهما فرق بينهما على بعض ما
~~أصدقها ولا يستوعبه له كما يأتي قريبا وإن أشكل عليه أمرهما ولم ينكشف وطال
~~عليه تكرر شكواهما سواء أسكنهما بين قوم صالحين أم لا بعث إليهما حكمين على
~~ما يقتضيه قول الله تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله
~~وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما} الآية وإلى هذا أشار
~~الناظم بقوله
# (وإن ثبوت ضرر تعذرا ... لزوجة ورفعها تكررا)
# (فالحكمان بعد يبعثان ... بينهما بمقتضى القرآن)
# (إن وجدا عدلين من أهلهما ... والبعث من غيرهم إن عدما)
# (وما به قد حكما يمضي ولا ... إعذار للزوجين فيما فعلا)
# يعني أن ضرر أحد الزوجين بصاحبه إذا تعذر ثبوته عند القاضي فإن العمل في
~~ذلك أن يبعث إليهما حكمين عدلين حكما من أهله وحكما من أهلها إن وجدا فإن
~~لم يوجدا فمن غير أهلهما فيختبران أمرهما ويأمرانهما بالصلح ولا يلزم أن
~~يكونا PageV02P082 # معهما ملازمين وإنما يدخلان عليهما المرة والمرتين والثلاث قاله المشاور
~~وعليهما أن يجتهدا في ذلك فإن قدرا على الإصلاح فذاك المراد وإلا نظرا في
~~أمرهما بما تحصل عندهما فإن كانت الإساءة من الزوجة ائتمناه عليها إن كان
~~لا يتجاوز الحق فيها عند ظلمها وكانت له رغبة فيها إلا أن يريد ms287 الزوج
~~الفراق فيفرق بينهما ولا شيء لها من الصداق (قال) عبد الملك ولو حط عليها
~~بأكثر من الصداق جاز إذا كان سدادا. وإن رأيا الإساءة منه فرق بينهما ولا
~~يسقطان عنه من الصداق شيئا. وإن كانت الإساءة بينهما بالسوية أو أشكل الأمر
~~عليهما قسما الصداق بينهما نصفين. وإن كان الظلم من أحدهما أكثر نظرا في
~~ذلك فإن أشكل على الحكمين الحكم في ذلك أتيا إلى القاضي وأخبراه بذلك بمحضر
~~عدلين وإن ما حكما به ماض ولا إعذار للزوجين فيما فعلاه (قال) ابن رشد
~~لأنهما لا يحكمان بالشهادة وإنما يحكمان بما خلص عندهما من أحوالهما بعد
~~الكشف والنظر (وقال) ابن العربي وقد بينا أنهما حكمان لا شاهدان وأن فعلهما
~~ينفذ كما ينفذ فعل الحاكم في الأقضية وكما ينفذ فعل الحكمين في جزاء الصيد
~~وهي أختها والحكمة عندي في ذلك وهي أن القاضي لا يقضي بعلمه فخص الشرع
~~هاتين الواقعتين بحكمين لينفذ حكمهما بعلمهما وترتفع بالتعديد التهمة عنهما
~~(فرع) لو اتفق الزوجان على حكمين وحكما نفذ حكمهما لأن التحكيم عندنا جائز
~~وينفذ فعل الحكم في كل مسألة إلا في تسعة أشياء لا يحكم لفيها إلا القاضي
~~وهي التسفيه والترشيد والنظر في الوصايا والأحباس المعقبة ومال اليتيم وأمر
~~الغائب والأسباب أي البينات والولاء والنظر في الحدود والقصاص هذا إذا كان
~~كل واحد منهما عدلا بل ولو كان غير عدل فإن حكمه ينفذ على الصحيح قاله ابن
~~العربي وقال ابن راشد ولو علم الزوجان أنهما مستجرحين فرضيا بهما نفذ
~~حكمهما على المشهور (فرع) إذا اجتمعا على الطلاق نفذ وكان طلقة بائنة وإن
~~لم يرض الزوجان بعد الوقوع ولا ينفذ أكثر من طلقة واحدة أوقعاه بل واحدة
~~منه فقط وتلزم واحدة إن اختلفا في العدد بأن قال واحد أوقعت واحدة وقال
~~الآخر أوقعت اثنتين فلو PageV02P083 # انفرد أحدهما بالطلاق لم ينفذ طلاقه (فإن) قيل فلم عدل القضاة عن الحكمين
~~إلى الأمناء مع أن آيتهما محكمة وهو أمر لا ينبغي (أجيب) بأن الحكام وأهل
~~العلم مجمعون على ms288 أنها فريضة وآيتها نص في الحكم باقية على ذلك لم تنسخ
~~ولكن ضاق عليهم شرط الله في أن يجدوا حكما من أهله وحكما من أهلها في كل
~~نازلة مع إجماع العلماء على أن الحكمين إنما يتخيران عالمين فقيهين ذكيين
~~ورعين فلما عز هذا المطلب لجأ الحكام فمن لم يجد من هذه صفتهما من أهل
~~المتشاقين إلى إخراجهما إلى من يوثق بدينه وصلاح حاله من الرجال والنساء
~~لتعرف أحوالهما والاطلاع بهما إلى ما يرجى أن يصلح بينهما فكثيرا ما يكون
~~ذلك بينهما لا على وجه التحكيم لمن عنده من رجل أو امرأة ولا على وجه الفصل
~~بينهما ولا رأيت قط فيما شاهدت قديما وحديثا أحدا قضى على متشاقين بشهادة
~~أمين ولا أمينة ولكنهم يحبسون الموصوف بالظلم منهما فلربما رجعا عن ذلك
~~وتتاركا ولم يعودا إليه وهم الأكثرون قاله أبو إبراهيم كذا في العيار (قلت)
~~ولا يكفي هذا الجواب لأنه إذا لم يوجد من أهلهما من تتوفر فيه الشروط بعث
~~من غيرهما وإنما الجواب هو أن تقديم دار الأمين لرجاء اصطلاحهما كما هو
~~الجاري به عمل تونس ولا يكون الترافع في ذلك إلا من لفيف الناس ومن لا يعبأ
~~بهم (فرع) وسئل ابن الحاج عمن جعل أمينا مع الرجل والمرأة على من تكون نفقة
~~الأمين ومؤنته إن كانت على من طلبها أو على المتعدي وكيف إن أشكل الأمر على
~~الحاكم (فأجاب) النفقة على من طلب الأمينة فإذا أشكل الأمر فعلى الزوج الذي
~~تشتكي منه الضرر حتى يتبين غير ذلك والله أعلم اه وفي فائق ابن راشد فإن
~~اتفق الزوجان على الأمينة كانت نفقتهما عليهما عند مالك اه ثم قال

### || AUTO (فصل في الرضاع)

# أقول ينحصر الكلام في هذا الفصل في خمسة أنظار (الأول) في معناه لغة
~~واصطلاحا (الثاني) في أركانه وهي المرضع واللبن والمحل (الثالث) في الرضاع
~~القاطع للنكاح PageV02P084 # (الرابع) فيمن يحرم من الرضاع (الخامس) فيما يثبت به الرضاع (النظر
~~الأول) في معناه لغة واصطلاحا أما معناه لغة فهو امتصاص الثدي أو ms289 الضرع.
~~ويقال الرضاع والرضاعة بفتح الراء وكسرها فيهما. ويقال رضع الصبي رضعا مثل
~~سمع يسمع سمعا ويقال رضع يرضع رضعا مثل ضرب يضرب ضربا. ويقال رضع يرضع رضعا
~~من باب تعب ويقال أرضعته أمه إرضاعا (قال) القاضي عياض وأرضعته أمه وامرأة
~~مرضع أي لها ولد ترضعه فإن وصفتها بإرضاع الولد قلت مرضعة اه قال ابن مالك
~~في الكافية
# وما من الصفات بالأنثى يخص ... عن تاء استغنى لأن اللفظ نص
# وحيث معنى الفعل ينوي التاء زد ... كذي غدت مرضعة طفلا ولد
# وحاصله أنه إذا أريد أنها ترضع بالقوة فيجرد من التاء وإن أريد أنها ترضع
~~بالفعل فتثبت التاء قال الله تعالى: {يوم تذهل كل مرضعة عما أرضعت}. وفي
~~التوضيح ذكر أهل اللغة أنه لا يقال في لبن بنات آدم لبن وإنما يقال فيه
~~لبان واللبن لسائر الحيوان غيرهن وجاء في الحديث كثيرا خلاف قولهم اه. وأما
~~معناه اصطلاحا فعرفه الإمام ابن عرفة بقوله الرضاع عرفا وصول لبن آدمي لمحل
~~مظنة غذاء آخر لتحريمهم بالسعوط والحقنة ولا دليل إلا مسمى الرضاع (فقوله)
~~رحمه الله تعالى وصول جنس يشمل جميع أنواع الواصلات من مائعات وغيرها
~~وإضافته إلى اللبن فصل يخرج به غيره من ريق ونحوه وسواء وصل اللبن بفعل
~~فاعل وهو المرضع أو وصل من غيرها ولهذا قال وصول ولم يقل إيصال. وإضافة
~~اللبن إلى آدمي فصل يخرج به لبن غيره من البهائم فإنه لا يحرم عندنا. وقوله
~~لمحل أي جوف جار ومجرور متعلق بوصول ومحل مضاف ومظنة مضاف إليه وكذا ما
~~بعده وغذاء بكسر الغين المعجمة بعدها ذال معجمة وهو ما يتغذى به فصل يخرج
~~به ما لم يصل للجوف بأن رجع من الحلق أو وصل ولم يكن غذاء كما إذا وصل من
~~منفذ ضيق ونحوه كما يأتي. وقوله آخر صفة لموصوف محذوف أي آدمي آخر فصل يخرج
~~به وصول اللبن PageV02P085 # لمحل صاحبته بأن أرضعت نفسها. وقوله لتحريمهم بالسعوط والحقنة علة لقوله
~~لمحل مظنة الخ والسعوط ما صب من الأنف والحقنة ما ms290 يصب من الدبر ثم يصعد إلى
~~المعدة. وينبغي أن يزيد في التعريف من منفذ واسع قاله البناني لإخراج
~~الواصل من العين والأذن وأن يقيد أيضا المظنة بغير الحقنة أما هي فلا بد
~~فيها من الغذاء بالفعل ولا تكفي المظنة لقول المدونة وإن حقن بلبن فوصل
~~لجوفه حتى يكون غذاء فإنه يحرم اه وهذا التعريف شامل لرضاع الكبير وللبان
~~الصغيرة وللبن الذكر وللبن الميتة وللبن العجوز واللبن المخلوط وسيأتي بيان
~~ذلك. وقوله ولا دليل إلا مسمى الرضاع أي عرفا بحث فيه بأن له دليلا في ذلك
~~وهو إلحاقه بالرضاع أو الاحتياط وبيان ذلك أن الرضاع غلب في المعهود بين
~~الناس على جذب اللبن من الثدي وامتصاصه بالشفتين لكن الفقهاء حكموا بأن
~~الحقنة والسعوط يقع التحريم بهما دل ذلك على أن الرضاع عرفا شرعيا صادق
~~عليهما والله أعلم (النظر الثاني في أركانه) وهي المرضع واللبن والمحل
~~(أما) المرضع فيشترط أن تكون آدمية وإن صغيرة أو آيسة أو ميتة إذا تحقق أن
~~لها لبنا فلا أثر للبن البهيمة كالبقرة عندنا اتفاقا كما تقدم ولا للبن
~~الرجل على المشهور وقال ابن اللباد يحرم وقال غيره يكره. وقد أرضع رجل
~~ابنته لما ماتت أمها إثر الولادة في بلدنا تورز وذلك لما ضمها إلى صدره
~~ونام فلما استيقظ من نومه وجدها ترضع من ثديه وبقيت على تلك الحالة إلى أن
~~صارت تتغذى بالطعام والشراب وقد أخبرني من أثق به بأن رجلا أرضعه في حاضرة
~~تونس وهذا من ألطاف الله تعالى بعبيده وهو على كل شيء قدير (وأما) اللبن
~~فيشترط فيه أن يكون باقيا على أصل خلقته أو خلط بطعام أو دواء واللبن غالب
~~وعكسه لغو فإن تساويا فقولان التحريم وعدمه واختار أبو الحسن الثاني قال
~~منفعة الطعام بانفراده كمنفعته إذا خلط بلبان اه فإن تغير عن أصل خلقته
~~وخرج عن منفعة اللبن كماء أصفر أو أحمر لم يحرم (وأما) المحل الذي هو جوف
~~الصبي فيشترط وصول اللبن إليه كما مر فلا أثر لغير الواصل ولا يشترط ms291 عندنا
~~تعدد الرضعات بل يحصل الرضاع PageV02P086 # وإن بمصة والمعتبر عندنا وصوله إلى الجوف بأي طريق كان كما تقدم في بيان
~~التعريف (النظر الثالث) في الرضاع القاطع للنكاح في الإسلام والشرك سواء
~~وشرطه وصول اللبن لجوف الطفل في الحولين من ولادته أو بزيادة الشهر
~~والشهرين إن لم يقع الفطام فإن وقع الفطام ولو فبل الحولين ثم وقع الرضاع
~~فيهما بعد الاستغناء عنه وانتقل عيشه إلى الطعام طالت المدة أو قصرت لا
~~يحرم فرضاع الكبير لا يحرم من باب أولى (النظر الرابع) فيمن يحرم من الرضاع
~~وإليه أشار الناظم رحمه الله تعالى بقوله
# (وكل من تحرم شرعا بالنسب ... فميلها من الرضاع يجتنب)
# أي يحرم وبعبارة أخرى أن كل امرأة حرمها الشرع العزيز بالنسب وهي السبعة
~~المذكورة في قول الله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم
~~وخالاتكم وبنات الأخ وبنات الأخت} فإن مثلها يحرم من الرضاع شرعا وقد وقع
~~النص على تحريم الأمهات والأخوات في القرآن العظيم قال الله تعالى:
~~{وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة}. وقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وفي رواية يحرم من الرضاعة ما
~~يحرم من الولادة (قال) ابن الحاجب فيقدر الطفل خاصة لصاحبة اللبن ولصاحبه
~~إن كان فلذلك جاز أن يتزوج أخوه نسبا أخته أو أمه من الرضاع. وقال الشيخ في
~~الرسالة ومن أرضعت صبيا فبنات تلك المرأة وبنات فحلها ما تقدم أو تأخر إخوة
~~له اه فمن رضع امرأة حرمت عليه لأنها أمه ويحرم عليه كل من ولدته وإن لم
~~ترضعه وكل من رضعها وإن لم تلده لأنهن أخواته ويحرم عليه بناتهن وبنات
~~بناتهن وبنات بنيهن وبنات بنات بنيهن وإن سفلن ويحرم عليه أخواتها لأنهن
~~خالات وأمهاتها لأنهن جدات وزوج المرضعة أبو الرضيع وأبوه جده وأخوه عمه
~~وولده أخوه (تنبيه) إنما يكون الرضيع أخا لبنات ذلك الفحل من الرضاع إذا
~~كان قد وطئ المرضعة وأنزل قبل الإرضاع حتى يصدق عليه أنه شرب من لبن ذلك
~~الفحل وأما لو ms292 رضع منها قبل نكاحه إياها PageV02P087 # ثم عقد عليها ووطئها وأنزل بعد انقطاع الرضاع فلا تكون بناته أخوات له
~~لأنه لم يشرب من لبنه حتى يكون ابنا له لقولهم يجوز للربيب أن يتزوج بنت
~~امرأة أبيه من رجل غيره بشرط فطامها قبل نكاح أبيه لأمها (النظر الخامس)
~~فيما يثبت به الرضاع وثبوته بأحد أمرين إما بالإقرار وإما بالإشهاد وقد
~~أشار إلى الأول منهما وله ثلاث حالات فقال
# (فإن أقر الزوج بالرضاع ... فهو إلى فسخ النكاح داع)
# (ويلزم الصداق بالبناء ... ونصفه من قبل الابتناء)
# (كذاك بالإقرار منهما معا ... لا باعتراف زوجة إن وقعا)
# الحالة الأولى أن الزوج المكلف إذا أقر بعد عقد النكاح أنه أخ لزوجته أو
~~ابنها من الرضاع مثلا وثبت إقراره بالبينة وأنكرت الزوجة ذلك أخذ بإقراره
~~وفسخ النكاح ولها المسمى إن كان حلالا وإلا فصداق المثل بالدخول وقد تقدم
~~الكلام على الحد ولحوق الولد في تعريف النكاح وإن أقر بعد العقد وقبل
~~البناء فأنكرت فسخ النكاح أيضا ولها نصف الصداق لأنه يتهم على إقراره ليفسخ
~~بلا شيء وإن كان إقراره قبل العقد فلا شيء لها في فسخه بعده وقبل البناء
~~لأن نكاحه وقع فاسدا ولها المسمى بعد البناء (الحالة الثانية) أن يتفق
~~الزوجان على الرضاع فإن النكاح يفسخ ولا صداق لها قبل البناء ولها المسمى
~~بعده. وقول الناظم كذاك بالإقرار منهما معا التشبيه راجع للحكم السابق وهو
~~فسخ النكاح فقط لا إلى ما وراء ذلك من الصداق فهو غير تام (الحالة الثالثة)
~~أن تعترف الزوجة وحدها بأنهما أخوان من الرضاع وينكر الزوج ذلك ولم تقم على
~~دعواها بينة فلا يلتفت إلى قولها لأنها تتهم على فسخ النكاح فلا يفسخ ولا
~~تقدر على طلب المهر لإقرارها بفساد العقد فإن طلقها قبل البناء فلا شيء لها
~~لإقرارها بفساد النكاح فيكون كالفسخ قبل البناء وإن طلقها بعد البناء فلها
~~الصداق كاملا (فرع) فو أقر أبوا الذكر والأنثى برضاع ولديهما الصغيرين
~~وأنهما أخوا PageV02P088 # رضاع قبل إقرارهما قبل عقد النكاح ويفسخ العقد إن وقع ms293 لا بعد العقد فلا
~~يقبل كإقرارهما برضاع ولديهما الكبيرين قبل العقد فلا يمضي عليهما إقرارهما
~~ويكونان شاهدين كأجنبيين فيجري فيهما ما يجري في الثبوت الآتي كما في
~~الزرقاني (قال) ابن راشد وإن كان لا يفسخ نكاحهما لكن يستحب له التنزه عنها
~~وأشار إلى الأمر الثاني الذي يثبت به الرضاع فقال
# (ويفسخ النكاح بالعدلين ... بصحة الإرضاع شاهدين)
# (وباثنتين إن يكن قولهما ... من قبل عقد قد فشا وعلما)
# (ورجل وامرأة كذا وفي ... واحدة خلف وفي الأولى اقتفي)
# يعني أن النكاح يفسخ إذا ثبت الرضاع بشهادة عدلين وبامرأتين إن كان ذلك
~~فاشيا من قولهما قبل العقد فإن لم يحصل من قولهما فشو قبل العقد فإن الرضاع
~~لا يثبت على القول المشهور والرجل والمرأة يشهدان بذلك مثل المرأتين في
~~اشتراط الفشو قبل العقد ولا بد من التصريح بالفشو من الشهود عند القاضي
~~والإعذار للزوجين في شهادة الرضاع واجب شرط في الحكم. وقد اختلف في شهادة
~~المرأة الواحدة ولو مع الفشو فقيل لا يفسخ وهو المشهور وندب التنزه وقيل
~~يفسخ قال ابن فتحون وهو أظهر وإليه أشار الناظم بقوله وفي الأولى بفتح
~~الهمزة اقتفي أي ابتع الفسخ (قال) الشيخ ابن رحال في الحاشية وقد تحصل من
~~إنقال الناس على هذا الكلام ثبوت الرضاع بعدلين دون شرط فشو. وبرجل وامرأة
~~أو بامرأتين ثبته بهما بشرط الفشو فيها وبلا فشو لا ثبوت فيهما ولكن في ذلك
~~خلاف قوي في الصورتين وإن صرح في التوضيح بأن المشهور فيهما عدم الثبوت
~~وواحدة ولا فشو لا ثبوت اتفاقا ومعه فيها خلاف والراجح عدم الثبوت والخلاف
~~في العدالة مع وجود الفشو فظهر من ذلك عدم الشرطية لأنه قول ابن القاسم
~~وروايته عن مالك. والأمان بعد العقد كالأجنبيين وقبله يثبت بهما الرضاع وإن
~~لم يكن فشو اه. وقول الناظم PageV02P089 # ورجل وامرأة كذا الخ بالجر معطوفان على العدلين وكذا في موضع الصفة
~~والإشارة راجعة إلى شرط الفشو من قولهما أي ويفسخ النكاح بشهادة رجل وامرأة
~~كاثنين كذا أي في الفشو من قولهما ويجوز ms294 أن يكون رجل بالرفع مبتدأ على حذف
~~مضاف وامرأة معطوف عليه والتقدير وشهادة رجل وامرأة كذا أي كشهادة امرأتين
~~في وجوب فسخ النكاح مع فشو الرضاع من قولهما (ولما فرغ) من الكلام على
~~الرضاع شرع يتكلم على عيوب الزوجين فقال

### || AUTO (فصل في عيوب الزوجين وما يردان به)

# فقوله وما يردان به من عطف خاص على عام لأن من العيوب ما لا يقع الرد به.
~~واعلم أن أسباب الخيار في النكاح خمسة (السبب الأول) خيار التروي وقد تقدم
~~الكلام عليه في الشروط التي تقع في النكاح (السبب الثاني) الضرر وقد ذكره
~~الناظم قبل فصل الرضاع وكان حقه أن يذكر هذا الفصل ملاصقا له (السبب
~~الثالث) العتق وهو الأمة التي تعتق تحت زوجها العبد لا الحر وهذا خاص
~~بالمرأة (السبب الرابع) الغرور بالحرية بأن تتزوج الحرة الرجل على أنه حر
~~فإذا هو عبد وعكسه (السبب الخامس) العيب وإليه أشار الناظم بقوله:
# (من الجنون والجذام والبرص ... والداء في الفرج الخيار يقتنص)
# (بعد ثبوت العيب أو إقرار ... به ورفع الأمر في المختار)
# يعني أن العيوب التي يثبت بها الخيار لأحد الزوجين في الآخر هي الجنون
~~والجذام والبرص وداء فرج الرجل أو فرج المرأة. وحاصل العيوب التي توجب
~~الخيار لأحد الزوجين أربعة عشر (أربعة) يشتركان فيها وهي الجنون والجذام
~~والبرص والعذيطة بفتح العين المهملة وسكون الذال المعجمة غائط يخرج عند
~~الجماع (قال) في الفائق وقد نزلت في أيام أحمد بن نصر واختلف الزوجان فنفى
~~ذلك كل واحد PageV02P090 # منهما عن نفسه فقال أحمد يطعم أحدهما تينا والآخر فقوسا فيعلم من هو
~~منهما. وأما البول في الفراش فلا رد به كما في المواق وبه أفتى العلامة
~~الورزازي من الفاسيين وقيل يقع به الرد. وخمسة خاصة بالرجل وهي الجب بفتح
~~الجيم والخصاء بكسر الخاء والاعتراض والعنة بضم العين وكبر الذكر جدا وقد
~~وقع الحكم بالخيار به من قاضي الجماعة أبي عبد الله محمد الطاهر النيفر
~~بموافقة شيوخ الشورى رحمهم الله تعالى أجمعين. وخمسة خاصة بالمرأة وهي
~~القرن ms295 بفتح القاف وسكون الراء والرتق بفتح الراء والتاء والعفل بفتح العين
~~والفاء والإفضاء وبخر الفرج لأنه منفر خلافا للأئمة الثلاثة لا بخر الفم
~~على المشهور وسيأتي بيانها في كلام الناظم ويكون الخيار لأحد الزوجين
~~بالعيب بعد ثبوته عند القاضي إما بإخبار من له معرفة بذلك من الأطباء
~~العدول فإن لم يكن عدول قبل غيرهم وإن مشركين ويكفي الواحد الاثنان أولى.
~~وإما بإقرار المعيب بعيبه فإذا ثبت العيب ولم يبق مقال فيه للزوج المعيب
~~أمره القاضي بطلاقها فإن امتنع منه طلقها الحاكم عليه أو يأمرها فتطلق
~~نفسها في القول المختار وهو المشهور. وقيل لها أن تطلق نفسها بعد الثبوت
~~بدون احتياج إلى الرفع للقاضي مرة أخرى لأنها فعلت ما يأمرها القاضي بفعله
~~إن لو رفعت أمرها إليه وما شرحت به كلام الناظم أولى من شرح الغير (تنبيهات
~~الأولى) يكون الطلاق واحدة بائنة ولو كان بعد البناء كما يأتي في المعترض
~~ولها جميع الصداق لطول المدة اه مواق وتلزمها العدة بعد ذلك كما في التهذيب
~~(الثاني) ظاهر النظم أن الخيار يثبت لأحد الزوجين ولو كان كل واحد منهما
~~معيبا بعيب صاحبه أو بغيره وهو كذلك على ما في الحطاب. وقال اللخمي إن
~~اختلف عيبهما كجنونه وبرصها أو العكس كان لكل واحد منهما الخيار وإن كان
~~موافقا كبرصهما معا كان له الخيار دونها لأنه بذل صداقا لسالمة فوجد ما
~~يكون صداقها دون ذلك اه بناني (الثالث) إنما يثبت الخيار بالعيب لأحد
~~الزوجين أو لهما معا إن لم يسبق العلم ولم يرض بقول أو فعل أو تمكين منه
~~(فرع مرتب) إن ادعى المعيب على السالم ما يسقط خياره من سبق علم ونحوه مما
~~تقدم ولا بينة له حلف السالم على PageV02P091 # نفي مسقط خياره وبقي على الخيار في الرد والإمساك فإن نكل عن اليمين حلف
~~المعيب وسقط الخيار فإن نكل المعيب أيضا كان نكوله تصديقا للناكل الأول على
~~مقتضى القاعدة ويبقى الخيار للسالم كذا حرره البناني على الزرقاني. وقول
~~الناظم يقتنص بالبناء للنائب معناه يثبت ms296 ويحصل كما يحصل الصيد في يد صائده.
~~ولما فرغ من الكلام على العيوب التي يشترك فيها الزوجان وكيفية المرافعة في
~~ذلك عند القاضي شرع يتكلم على ما يختص بالزوج منها فقال
# (وداء فرج الزوج بالقضاء ... كالجب والعنة والخصاء)
# (وذاك لا يرجى له زوال ... فليس في الحكم به إمهال)
# يعني أن عيب الزوج إذا كان جبا أو عنة أو خصاء وكذا كبر الذكر جدا فإن
~~الحكم فيه يعجل ولا يمهل لأنه لما كان لا يرجى زواله صار الإمهال فيه عبثا
~~وحينئذ إما أن ترضى الزوجة بالبقاء معه أو تفارق. والجب هو قطع الذكر
~~والأنثيين معا. والعنة صغر الذكر جدا كزر الثوب بكسر الزاي المعروف بالعقدة
~~عند قوم والقفل عن آخرين من أهل قطرنا التونسي. والخصاء قطع الذكر أو
~~الأنثيين فقط دون الذكر إن كان لا يمني ومثل قطع الذكر كله قطع حشفته على
~~القول الراجح. ومحل الخيار في هذه العيوب التي ذكرها الناظم إذا كانت
~~موجودة قبل البناء والوطء ولو مرة أما إذا أصيب بها بعده فإنها مصيبة نزلت
~~بها ولا كلام لها في ضرر ترك الوطء ولو اشتعلت نارا على الراجح كذا قال
~~بعضهم. وقوله وداء فرج الزوج مبتدأ ومضافان وبالقضاء متعلق بمحذوف صفة
~~المبتدأ تقديره الموجب للخيار بالقضاء وقوله كالجب خبرا لمبتدأ والعنة وما
~~بعده بالجر عطف عليه ثم ذكر العيوب التي يمهل فيها الزوج فقال
# (وحيث عيب الزوج باعتراض ... أو برص وقيم عند القاضي)
# (أجله إلى تمام عام ... كذاك في الجنون والجذام) PageV02P092 # (وبعد ذا يحكم بالطلاق ... إن عدم البرء على الإطلاق)
# (والعبد في الأصح كالأحرار ... وقيل بالتشطير كالظهار)
# يعني أن عيب الزوج إذا كان مما يرجى برؤه وهو أربعة أشياء الاعتراض وهو
~~عدم انتشار ذكره لعلة أو ربط بسحر. والبرص. والجنون بصرع أو وسواس. والجذام
~~وقامت الزوجة بحقها عند القاضي فلا يحكم عليه بالطلاق ابتداء بل يؤجله سنة
~~للدواء إذا أراد ذلك ويكون الأجل من يوم ثبوت العيب عنده فإن برئ في السنة
~~فواضح إن تمت ولم يحصل ms297 له برء كان الخيار للزوجة في الإقامة معه أو الفراق
~~فإن اختارت الفراق حكم القاضي به عليه بالإطلاق أي سواء كان قديما أو حادثا
~~وسواء رجي برؤه بعد ذلك أو لا هذا معنى قوله وبعد ذا يحكم بالطلاق البيت.
~~والتأجيل في ذلك بالسنة للحر اتفاقا واختلف في العبد فقيل هو كالحر وهو
~~الأصح وقيل يؤجل شطرها ستة أشهر كالخلاف الواقع في ظهاره من زوجته إذا
~~امتنع من التكفير فيدخل عليه الإيلاء فقيل يؤجل أربعة أشهر كالحر وقيل
~~بالتشطير فيؤجل شهرين فقط (قلت) وفي التشطير على العبد تشديد عليه والمطلوب
~~في حقه التخفيف فلا أقل أن يكون مثل الحر فلهذا كان القول الأول هو الأصح.
~~وقول الناظم وبعد ذا الخ الظرف متعلق بيحكم والإشارة بذا للسنة وقوله عدم
~~البرء فعل ونائب فاعل وعلى الإطلاق حال من الحكم وقوله
# (وكالرجال أجل النساء ... في هذه الثلاثة الأدواء)
# (وفي سواها لا يكون الأجل ... لهن إلا ما يرى المؤجل)
# يعني أن الزوجة إذا ظهر بها جنون أو جذام أو برص فإنها تؤجل سنة للدواء
~~وأن القاضي لا يحكم لزوجها بالخيار ابتداء كما مر في الزوج وأما داء فرجها
~~كالرتق فإنها تؤجل للدواء بقدر اجتهاد الحاكم وهو المراد بقوله المؤجل بكسر
~~الجيم وذلك بعد PageV02P093 # أن يخبره الطبيب بما يبني عليه اجتهاده (فرع سئل) الفقيه ممد بن عبد
~~القادر الفاسي هل حكم الزوجة في الاعتراض كحكم الرجل أم لا فإن عقدها
~~واعتراضها شائع متعارف عند العرب والبربر (فأجاب) بأن مقتضى عبارتهم أن
~~الاعتراض خاص بالرجل ولا رأينا من ذكره في حق النساء ومقتضى ما فسروا به
~~الاعتراض أن لا يتحقق ذلك في جهة المرأة وإنما هو معتبر في جانب الرجل حيث
~~قالوا المعترض هو الذي لا يقدر على الوطء لعلة معترضة وهو بصفة من يمكنه
~~الوطء وربما اعترض عن امرأة دون أخرى وعلى هذا كلما امتنع من وطئها ولا علة
~~بها هي في الحس فهو معترض لا هي لأن المحل منها سالم حسا من الآفة فكيف
~~ينسب ms298 إليها الاعتراض دونه وبأي شيء يتحقق ويعلم والله أعلم اه ثم قال الناظم
# (ويمنع المبروص والمجذوم من ... بنائه وذو الجنون فاستبن)
# (وذو اعتراض وحده لن يمنعا ... وهو مصدق إذا ما نوزعا)
# (وإن يقل وطئت أثناء الأمد ... فقوله مع اليمين معتمد)
# يعني أن الزوج إذا طلب البناء بزوجته في خلال الأجل المضروب له لمعالجة
~~برصه أو جذامه أو جنونه فإنه لا يجاب إلى ذلك ويمنع منه لأنه يخشى على
~~الزوجة من الإذاية بخلاف المعترض فإنه لا يمنع من البناء إذا طلبه وإليه
~~الإشارة بقوله وذو اعتراض وحده لن يمنعا. وقوله وهو مصدق إذا ما نوزعا الخ
~~يعني أن الزوجة إذا ادعت على زوجها بالاعتراض وأنكره فإنه مصدق في نفيه مع
~~يمينه فإن نكل عن اليمين حلفت وكانت على حقها من الخيار فإن نكلت هي أيضا
~~بقيت على لزوم الزوجية. وقوله وإن يقل وطئت أثناء الأمد البيت يعني أن
~~المعترض إذا أجل سنة للدواء وقال وطئتها أثناء الأجل وكذبته صدق بيمينه فإن
~~نكل حلفت وكان لها الخيار بمضي الأجل وإن نكلت سقط خيارها. وما درج عليه
~~الناظم من تصديق الزوج بيمينه هو القول المشهور في المسألة وقال البرزلي
~~إذا اختلف الزوجان في المسيس القول PageV02P094 # قول الزوج في الثيب وينظر النساء إلى البكر عبد الرزاق وهو أحسن الأقاويل
~~ومذهب المدونة القول قول الرجل مطلقا اه وفي الرهوني على الزرقاني أن العمل
~~على قول سحنون وهو نظر الرجال لعيب الرجال ونظر النساء لعيب النساء في
~~البكارة وغيرها اه (قلت) وبهذا القول المعمول به شاهدت العمل بتونس أما إن
~~قال وطئتها بعد انقضاء الأجل وكذبته فإنه لا يصدق. وقوله
# (وتمنع الإنفاق ما لم تدخل ... إن طلبته في خلال الأجل)
# يعني أن زوجة المبروص أو المجذوم أو المجنون المضروب له أجل سنة للدواء
~~إذا منعته من الدخول أثناء الأجل وطلبته بالنفقة في الأجل فلا نفقة لها في
~~خلاله لأن النفقة في مقابلة الاستمتاع وقد منعت نفسها منه لسبب لا قدرة له
~~على دفعه فهو معذور بذلك ms299 بخلاف المعترض فإنه لما كان غير ممنوع من البناء
~~كما تقدم فإذا طلبته بالنفقة لزمته لأنه متمكن من الاستمتاع بها ولو في
~~الجملة (فرع) إذا أجلت الزوجة للدواء من عيبها وطلبت النفقة فلا نفقة لها
~~إن امتنع الزوج من ذلك لأنها وإن لم تمنعه هي من الاستمتاع فإنه إذا استمتع
~~بها سقط خياره. وقوله
# (والعيب في الرجال من قبل البنا ... وبعده الرد به تعينا)
# (إلا اعتراضا كان بعدما دخل ... والوطء منه هبة مرة حصل)
# (وبالقديم الزوج والكثير ... يرد والحادث واليسير)
# (إلا حدوث برص منزور ... فلا طلاق منه في المشهور)
# (وزوجة لسابق لعقده ... وهو لزوج آفة من بعده)
# حاصل ما تضمنته الأبيات الخمسة من فقه المسألة كما قاله أبو علي في
~~الحاشية أن العيب الواقع قبل العقد يرد به مطلقا كان بامرأة أو رجل قليلا
~~أو كثيرا لأن من فيه العيب مدلس كان مجنونا أو غيره وإن حدث بعد العقد
~~فالزوجة لا ترد به PageV02P095 # مطلقا بلا قيد أصلا وإن حدث بالزوج بعد العقد فالرد ثابت لها في الجذام
~~البين والبرص المضر كان الجنون قبل الدخول أو بعده على خلاف في ذلك وأما
~~الاعتراض فمهما وطئ الزوج مرة سقط حكمه وكذا إذا وطئ مرة ثم قطع ذكره مثلا.
~~وقول الناظم الزوج مبتدأ وجملة يرد من الفعل ونائب الفاعل خبره وبالقديم
~~متعلق بيرد والكثير والحادث واليسير بالجر عطف على القديم (ثم) شرع يتكلم
~~على العيوب المختصة بالمرأة فقال
# (والرتق داء الفرج في النساء ... كالقرن والعفل والإفضاء)
# يعني أن عيب فرج المرأة التي ترد به هو الرتق والقرن والإفضاء ويدخل تحت
~~الكاف العفل وبخر الفرج فالرتق هو التصاق موضع الوطء والتحامه والعفل قيل
~~هو رغوة تحدث في الفرج عند الجماع وقيل العفل في النساء كالأدرة في الرجال
~~وهو بروز لحم في الفرج والقرن شيء يشبه قرن الشاة تارة يكون عظما فيعسر
~~علاجه وتارة يكون لحما فلا يعسر والإفضاء اختلاط محل الجماع ومجرى البول
~~بزوال الحائل الرقيق بينهما فلا تمسك بولا ولا نطفة وقيل هو ms300 اختلاط محل
~~الجماع ومجرى الغائط (ولما) فرغ من الكلام على العيوب الموجبة لخيار
~~الزوجين مطلقا شرع يتكلم على العيوب التي لا توجب الخيار لهما إلا بشرط
~~السلامة فقال
# (ولا ترد من عمى ولا شلل ... ونحوه إلا بشرط يمتثل)
# يعني أن من تزوج امرأة فوجدها عمياء أو عوراء أو شلاء أو عرجاء أو قطعاء
~~أو سوداء أو مقعدة أو منتنة الفم والأنف على المشهور ومقابل المشهور الرد
~~ببخر الفم والأنف ولو بلا شرط واختير أو تبول في الفراش ونحو ذلك من غير
~~العيوب المتقدمة فلا خيار له ولا رد إلا إذا تزوج على شرط السلامة فيعمل
~~بشرطه ويكون له الرد وكذا قوله
# (والزوج حيث لم يجدها بكرا ... لم يرجع إلا باشتراط عذرا) PageV02P096 # (ما لم يزل عذرتها نكاح ... مكتتم فالرد مستباح)
# يعني أن من تزوج بكرا فوجدها ثبا فلا خيار له ولا رجوع له بالثيوبة لأن
~~لفظ بكر في اللغة يدل على التي لم ينعقد عليها نكاح البتة وهذه كذلك ولا
~~يدل على كونها عذراء وهي التي بخاتم ربها لم تثقب. ومحل عدم رجوعه بذلك ما
~~لم يشترط أنها عذراء أو أزيلت عذريتها بنكاح كتموه أو لم يجر العرف بعدم
~~الفرق بين بكر وعذراء وأن البكر المراد بها العذراء وإلا فله الرجوع (قال)
~~بعض الشيوخ من المحققين محل الرد بالثيوبة في البكر إذا لم يجر العرف بالرد
~~وأنه لا فرق بين البكر والعذراء أما إذا جرى العرف بذلك فللزوج الرد إذا
~~تزوجها بكرا فوجدها ثيبا سواء قالوا هي بكر أو عذراء وبه القضاء وعليه
~~العمل اه ويثبت ذلك إما بإقرارها وإما بنظر النساء العارفات الدينات إن
~~وجدن وإلا فبغيرهن مع التحري في ذلك رضيت بالرؤية أو لم ترض على ما به
~~العمل. وفي نوازل النكاح من البرزلي (سئل) ابن أبي زيد عمن تزوج بكرا فقال
~~وجدتها ثيبا (فأجاب) اختلف في ذلك وأحب إلينا نظر النساء إليهن فإن قلن
~~القطع جديد لم يقبل منه وإن قلن قديم فإن زوجها أبوها أو أخوها فعليه ms301
~~صداقها ويرجع به عليها وإن كان غيرهما فهي الغارة فيرجع عليها به إلا ربع
~~دينار اه ولا زال عمل تونس جاريا بتوجيه القوابل في هذه المسألة إلى الآن
~~(فرعان) الأول إذا ادعى الزوج أنها غير بكر وادعت هي اعتراضه أو عنته أو
~~جبه وأنها بكر عذراء فإن النساء ينظرن إليها فإن تبين أنها ثيب كان له
~~الخيار على نحو ما تقدم وإن تبين أنها بكر سقطت دعواه وبقيت على دعواها فإن
~~صدقها في ذلك كان لها الخيار وإن أنكر دعواها فهل لا يصدق ويحلف على نفيه
~~كما مر وتلغى شهادة النساء بالبكارة كما قال بعضهم أو ينظر إليه الرجال كما
~~ينظر النساء إلى النساء خلاف والظاهر القول الثاني ليقع التعادل إذ لا فرق
~~بين المسألتين وبه حكم قاضي الجماعة أبو عبد الله سيدي محمد الطاهر النيفر
~~رحمه الله في النازلة المتقدم ذكرها أول الفصل وبعد كتبي PageV02P097 # هذا وجدت ما يعضده نصا في المسألة قال الرهوني الثاني أي من التنبيهات
~~ظاهر كلام العمليات أن العمل إنما جرى بالنظر لفرج النساء دون الرجال مع أن
~~قول سحنون الذي جرى به العمل غير خاص بالنساء اه وتقدم نحوه قريبا وقد كنت
~~توجهت لأكتب ما أسمعه من القوابل في نازلتين من هذا القبيل فتبين من
~~إحداهما صدق الزوج وتبين من الأخرى صدق الزوجة وأن الزوج وقع له اعتراض
~~عليها كما قالت فعلى من ولاه تعلي من القضاء والعدول التنبه لمثل هذا بقدر
~~الإمكان لفساد أهل الزمان ولهذا قال بعض العلماء لا تقبل دعوى عدم البكارة
~~إلا من الرجل الصالح الثقة (الثاني) في نوازل النكاح من المعيار (سئل) أبو
~~صالح عن المرأة إذا لم يكن لها ثديان هل ترد بذلك في النكاح أم لا (فأجاب)
~~نعم ترد به اه. وقول الناظم ما لم يزل عذرتها نكاح الخ فيزول بضم أوله من
~~أزال الرباعي وعذرتها بضم العين مفعول به مقدم ونكاح فاعل مؤخر ثم قال
# (والقول قول الزوج قبل الابتنا ... في قدم العيب الذي تبينا)
# (والقول ms302 بعد في الحدوث قول الأب ... والزوج إذ ذاك بيانه وجب)
# (كذا برد ذي انتساب ألفيا ... لغية أو مسترقا قضيا)
# يعني أن من تزوج امرأة فوجد بها عيبا من العيوب التي يقع بها الرد
~~واختلفت مع الزوج فادعى الزوج أن العيب قديم يوجب له الخيار وادعت الزوجة
~~أنه حادث ليكون مصيبة نزلت بالزوج فإن كان اختلافهما قبل البناء فالقول قول
~~الزوج في قدمه مع يمينه إلا أن تأتي الزوجة أو وليها ببينة على حدوثه وإن
~~كان بعد البناء فالقول قول الزوجة أو وليها في حدوثه وحلفت هي أو أبوها إن
~~كانت سفيهة إلا أن يأتي الزوج ببينة أنه قديم. وقوله كذا برد ذي انتساب
~~البيت يعني أنه كما يقضى للزوجة بأن عيبها المتنازع فيه كان بعد البناء
~~يقضى لها أيضا برد الزوج الذي تزوجته على أنه ذو نسب فوجدته ابن زنى لا نسب
~~له وهو معنى قوله لغية أو تزوجته حرة على أنه PageV02P098 # حر فوجدته عبدا كله أو بعضه أو الإمضاء في المسألتين وكذلك عكسهما بأن
~~تزوج رجل امرأة على أنها ذات نسب فوجدها بنت زنى أو تزوج امرأة على أنها
~~حرة فوجدها أمة كلها أو بعضها وله الخيار في الوجهين وولد المغرور قبل علمه
~~حر. ومفهومه أن لو كان ذلك بلا شرط فلا رد وهو كذلك والعرف شرط. وقوله لغية
~~بفتح الغين وكسرها جار ومجرور متعلق بمحذوف مفعول ثان لألفيا تقديره منسوبا
~~لغية أي لزنية بلام الجر وكسر الزاي ومعناه ابن زنى كما مر ويجوز تعليق
~~لغية بألفيا وقوله مسترقا بالنصب عطف على محل لغية وقضيا فيه ضمير مجرور
~~نائب فاعل يعود على الزوجة أي قضى لها وألف تبينا وألفيا وقضيا للإطلاق
~~(تتميم) في بيان حكم الصداق بعد الرد بالعيب وحاصله أن الزوج البالغ إن دخل
~~بزوجته المطيقة للوطء ثم ظهر بها عيب تر به بلا شرط ولم يحصل منه ما يوجب
~~الرضى بالعيب وطلقها بعد الرفع للقاضي كما مر وجب عليه أن يدفع لها جميع ما
~~سماه لها لأنها ms303 استحقته بالدخول ولو كان الزوج عنينا أو مجبوبا على طريقة
~~ابن الحاجب قائلا لأن الذي وقع العقد لأجله قد حصل واقتصر عليه صاحب
~~المختصر خلافا لابن عرفة حيث قصر الكلام على من يتأتى منه الوطء الكامل
~~كالأبرص لا من كان ذكره صغيرا جدا أو لا ذكر له وإذا دفع الزوج لها صداقها
~~رجع به على أبيها أو ابنها أو أخيها وكل من غرم من هؤلاء الصداق لا يرجع
~~على الزوجة بشيء منه وتفوز بما قبضته حيث لم تحضر العقد فإن حضرت مجلس
~~العقد رجع الزوج على الولي أو عليها ثم يرجع الولي عليها إن أخذه الزوج منه
~~لا العكس وإن علم السالم بعيب الآخر قبل الدخول وفارق فإنه لا شيء للزوجة
~~من الصداق لأن العيب إن كان بها في غارة وإن كان بالزوج فالفراق جاء من
~~قبلها وسواء كان العيب يوجب الرد مطلقا أو بمقتضى الشرط. وأن زوجها ولي
~~بعيد كابن العم ممن يخفى عليه أمرها ودخل بها الزوج غير عالم بعيبها ثم
~~فارقها بسبب العيب فلا رجوع للزوج عليه بشيء مما أخذته الزوجة من الصداق
~~وإنما يرجع الزوج عليها بجميعه بحيث لا يكون لها منه إلا ربع دينار.

PageV02P099

# لأنه في مقابلة البضع وهو حق لله تعالى أما العيب الذي لا يوجب الرد إلا
~~بشرط فإن كان قبل البناء فلا شيء لها كما مر وإن كان بعد البناء فإنها ترد
~~إلى صداق أمثالها ويسقط عنه ما زاده لأجل السلامة ما لم يكن صداق المثل
~~أكثر من المسمى فيدفع لها المسمى فقط ولا يرجع عليها بجميع الصداق فليس
~~كالعيب الذي يثبت به الخيار بلا شرط (قلت) لو زاد الناظم رحمه الله تعالى
~~بعد قوله. وإن يقل وطئت أثناء الأمد. فقوله مع اليمين معتمد. ببيتين وهما
# وإن أبى من اليمين طلقت ... بعد يمنها وإلا أبقيت
# وإن نفى الوطء بكل حال ... طلقها وإن أبى فالوال
# ويقول آخر الفصل
# ويرجع الزوج بكل نقد ... عن الولي الأقرب الذي عقد
# كذا البعيد إن يكن لا يخفى ms304 ... عليه ذاك ويراه عرفا
# وعنه أو عنها إذا ما اجتمعا ... في مجلس النكاح الزوج رجعا
# وإلا فالزوج عليها يرجع ... وربع دينار فقط لا ينزع
# إن كان من بعد البنا ذاك حصل ... وقبله ليس لها شيء جعل
# كردها بعيبه قبل البنا ... وبعده لها الصداق بينا
# وإن أتت بولد قل حرا ... من زوجها الحر الذي قد غرا
# (ولما) كان الإيلاء والظهار قد يتسبب عنهما الطلاق كما يتسبب عن عيوب
~~الزوجين ذكرهما عقبة فقال

### || AUTO (فصل في الإيلاء والظهار)

# أي هذا فصل في مسائل الإيلاء والظهار. والأصل في مشروعية الإيلاء قول
~~الله عز وجل: {للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله
~~غفور رحيم}. وقد ثبت في الصحيح أن النبي صلى الله عليه وسلم آلى من نسائه.

PageV02P100

# وأما الظهار فلم يقع منه عليه الصلاة والسلام لأنه منكر من القول وزور
~~كما قال الله تعالى وذلك حرام وفعل الحرام في حق الأنبياء عليهم الصلاة
~~والسلام محال كما في ابن العربي وغيره (والإيلاء) لغة اليمين يقال آلى يؤلي
~~وائتلى يأتلي قال الله تعالى: {ولا يأتل أولو الفضل منكم} الآية. وقال ابن
~~العربي الإيلاء في لسان العرب هو الحلف والجمع ألايا مثل عطية وعطايا قال الشاعر
# قليل الألايا حافظ ليمينه ... فإن سبقت منه الألية برت
# وآلى إيلاء مثل آتى إيتاء إذا حلف فهو مول وتآلى وائتلى كذلك اه (وشرعا)
~~عرفه الإمام ابن عرفة بقوله حلف الزوج على ترك وطء زوجته يوجب خيارها في
~~طلاقه اه (فقوله) زوج يشمل الحر والعبد والمراد به المكلف المسلم لأن
~~الكافر لا ينعقد إيلاؤه عندنا لأنه غير مغفور له إذا فاء. وقوله على ترك
~~وطء زوجته أخرج به ما إذا حلف على ترك غير الوطء كما إذا حلف على ترك
~~كلامها أو الإنفاق عليها مثلا على المشهور .. وقال ابن العربي الصحيح أنه
~~مول لوجود المضارة وقد قال الله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف}. وقوله زوجته
~~احترز به من الأجنبية أو أمته. وقوله يوجب خيارها أخرج به الحلف على ترك
~~الوطء ms305 الذي لا يوجب خيارها كحلفه على ترك الوطء أربعة أشهر عندنا فأقل
~~اتفاقا أو كان الزوج لا يتأتى منه الوطء كالعنين والمجبوب كما يأتي في كلام
~~الناظم أو كان يتأتى منه الوطء لكنه غير مكلف أو كانت الزوجة مرضعا وقصد
~~بذلك إصلاح الصغير أو كانت صغيرة لا توطأ عادة فلا يوجب حلفه على ترك وطئها
~~خيارا لها في جميعها. وقد اعترض على الشيخ في قوله يوجب خيارها بأنه من
~~إدخال الحكم في الحد وهو ممنوع عند أهل النظر وأجيب بأجوبة يطول ذكرها منها
~~أن التعريف الذي ذكره الشيخ رسم في الحقيقة لا حد وعليه فلا مانع من ذلك
~~(وعرفه) الشيخ خليل بقوله الإيلاء يمين زوج مسلم مكلف يتصور وقاعه وإن
~~مريضا يمنع وطء زوجته وإن تعليقا غير المرضع وإن رجعية أكثر من PageV02P101 # أربعة أشهر أو شهرين للعبد ولا ينتقل للعتق بعده كوالله لا أراجعك أولا
~~أطؤك (تنبيه) قال الزرقاني فإن آلى عاقلا ثم جن وكل الإمام من ينظر له فإن
~~رأى أن لا يفيء طلق عليه وإن رأى أنه يفيء كفر عنه أو أعتق إن كانت يمينه
~~بعتق قاله أصبغ فإن وطء حال جنونه فهل هو فيئة ويحنث ويكفر عنه نظرا لحال
~~اليمين وهو قول أصبغ أو لا يحنث ويسقط حقها في الوقف ويستأنف له أجل إذا
~~عقل وهو قول اللخمي نظرا لحال الحنث على قوله يلغز ويقال لنا مول حصلت منه
~~فيئة وسقط طلبه بها مع بقاء الإيلاء عليه واقتصر المواق على ما للخمي وهو
~~المذهب وكلام أصبغ ضعيف اه قال البناني إلا أن قوله ويستأنف له أجل إذا عقل
~~وهو قول اللخمي الخ فيه نظر إذ لم يقل اللخمي يستأنف له أجل اه. وقد أشار
~~الناظم إلى تعريفه وبعض أحكامه فقال
# (ومن لوطء بيمين منعه ... لزوجة فوق شهور أربعة)
# (فذلك المولى وتأجيل وجب ... له إلى فيئته لما اجتنب)
# يعني أن الزوج المسلم المكلف الذي يمكن وقاعه إذا حلف على ترك وطء زوجته
~~غير مرضع ولا صغيرة فوق أربعة ms306 أشهر إذا كان حرا أو أكثر من شهرين إذا كان
~~عبدا فهو المولي وظاهر قوله فوق أربعة أنه يكون موليا ولو زاد عليها يوما
~~وهو كذلك كما في أبي الحسن. وكيفية العمل في ذلك أنه يجب على القاضي إذا
~~قامت زوجة المولي لديه بحقها أن يؤجله أجل الإيلاء الآتي بيانه إلى فيئته
~~ورجوعه إلى وطئها الذي اجتنبه بيمينه والفيئة هي تغييب الحشفة في القبل أو
~~افتضاض البكر أو التكفير عن يمينه فإن وطئ داخل الأجل أو كفر عن يمينه انحل
~~إيلاؤه وإن انقضى الأجل ولم يرجع إلى وطء زوجته أوقفه القاضي فإما فاء وإلا
~~طلق عليه بعد الإمهال إن وعد به واختبر المرة بعد المرة فإن لم يرجع طلق
~~عليه كما لو لم يحصل منه وعد بالوطء فإن ادعى الوطء صدق بيمينه فإن نكل
~~حلفت أنه لم يطؤها ويقع الطلاق عليه إن شاءت فإن نكلت سقطت دعواها لأن
~~نكولها تصديق له (فائدة) PageV02P102 # قال ابن العربي قال عبد الله بن عباس كان إيلاء أهل الجاهلية السنة
~~والسنتين وأكثر من ذلك فوقت لهم أربعة أشهر فمن آلى أقل من أربعة أشهر فليس
~~بإيلاء حكمي اه وهذا دليل لمن يرى أن الإيلاء أربعة أشهر ورد بأمور منها
~~عدم معقولية الذين يولون من نسائهم أربعة أشهر تربص أربعة أشهر قاله ابن
~~العربي (فرع) وفيه إذا قال بالله لا أطؤها مدة كذا إلا أن يشاء الله قال
~~ابن القاسم يكون موليا وقال عبد الملك بن الماجشون ليس بمول وهذا الخلاف
~~ينبني على أصل وهو معرفة فائدة الاستثناء فرأى ابن القاسم أن الاستثناء لا
~~يحل اليمين وإنما هو بدل من الكفارة ورأى ابن الماجشون أنه يحلها وهو مذهب
~~فقهاء الأمصار وهو الصحيح لأنه يتبين به أنه غير عازم على الفعل ولهذه
~~النكتة قال مالك أنه إذا أراد بقوله إلا أن يشاء الله معنى قوله ولا تقولن
~~لشيء إني فاعل ذلك غدا إلا أن يشاء الله ومورد الأشياء كلها إلى مشيئة الله
~~تعالى فلا ثنيا له لأن ms307 الحال في الحقيقة كذلك وإن أراد بهذا القول حل
~~اليمين فإنها تنحل عنه اه (قلت) والذي يقصده الناس اليوم هو الثاني أما
~~الأول فلا يعرفونه ولا يلتفتون إليه وإن الذي اختاره ابن رشد كما في إيمان
~~الحاوي نقلا عن أبي عمران الفاسي أن الاستثناء ينفع في كل يمين حتى في
~~الطلاق والعتاق. وقول الناظم لوطء اللام زائدة وبيمين متعلق بمنعه وضميره
~~عائد على وطء وقوله
# (وأجل الإيلاء من يوم الحلف ... وحانث من يوم رفعه ائتنف)
# (ويقع الطلاق حيث لا يفي ... إلا على ذي العذر في التخلف)
# يعني أن الأجل الذي يضربه القاضي للمولي وهو أربعة أشهر للحر وسواء كانت
~~زوجته حرة أو أمة وشهران للعبد كانت زوجته حرة أو أمة أيضا للرجوع إلى وطء
~~زوجته يكون من يوم الحلف إن كانت يمينه منعقدة على بر سواء كانت يمينه
~~صريحة في م
# كون المدة أكثر من أربعة أشهر كوالله لا أطؤك أبدا أو خمسة أشهر أو
~~محتملة لأقل كقوله والله لا أطؤك حتى يقدم زيد أو يموت عمرو وإن كانت يمينه
~~منعقدة على حنث كما PageV02P103 # لو قال إن لم أدخل الدار فأنت طالق بناء على أنه يمين فابتداء الأجل من
~~يوم رفعه للحاكم بعد ثبوت ما يترتب عليه الحكم فإن لنقضى الأجل ولم يرجع
~~إلى الوطء أو لم يفعل المحلوف عليه فإن الطلاق يقع عليه بعد الإمهال إن وعد
~~به أو عاجلا كما مر فيأمره الحاكم بالطلاق فإن امتنع طلق عليه أو يأمر
~~الزوجة به فتطلق نفسها إن شاءت ثم يحكم ومحله إذا كان المولي غير معذور عند
~~انقضاء الأجل كمريض ومسجون وغائب ويرسل إليه أما إن كان معذورا فلا تطلق
~~عليه بنفس انقضاء الأجل بل يمهل باجتهاد الحاكم حتى يمكنه ذلك فإن أمكنه
~~ولم يرجع طلقت عليه إن طلبت ذلك وقوله
# (وعادم للوطء للنساء ... ليس له كالشيخ من إيلاء)
# يعني أن العاجز عن الوطء كالشيخ الفاني والمجبوب والعنين ومن قطع ذكره
~~فقط إذا آلى فإن إيلاءه لا ينعقد ولا ينبني ms308 عليه حكم. وقوله
# (وأجل المولي شهور أربعه)
# يعني أن من حلف على ترك وطء زوجته أكثر من أربعة أشهر وهو المسمى بالمولي
~~إذا رفعت زوجته أمرها للحاكم فإنه يضرب له أجل الإيلاء أربعة أشهر لقول
~~الله تعالى: {والذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر فإن فاءوا فإن الله
~~غفور رحيم} وهذا بيان لقوله المتقدم وتأجيل وجب. له إلى فيئته لما اجتنب.
~~هذا للحر وأما العبد فأجل إيلائه شهران كما يأتي للناظم وقوله
# (واشترك التارك للوطء معه)
# (في ذاك حيث الترك قصدا للضرر ... من بعد زجر حاكم وما انزجر)
# (بعد تلوم
# يعني أن الزوج إذا امتنع من وطء زوجته من غير حلف قاصدا بذلك ضررها ورفعت
~~أمرها للحاكم فإنه يزجره بما يناسب مقامه فإن رجع فلا إشكال وإن لم PageV02P104 # يرجع تلوم له بالاجتهاد فإن انقضى التلوم واستمر على امتناعه ضرب له أجل
~~الإيلاء وإليه الإشارة بقوله واشترك التارك للوطء معه أي مع المولي في ذلك
~~التأجيل بأربعة أشهر بعد التلوم. وما درج عليه الناظم في هذا الفرع خلاف
~~المشهور والقول المشهور أنها تطلق عليه بعد التلوم من غير ضرب أجل (ولما)
~~فرغ من الكلام على الإيلاء شرع يتكلم على الظهار وهو قول الرجل لزوجته أو
~~أمته أنت علي كظهر أمي. والظهار لغة مأخوذ من الظهر لأن الوطء ركوب والركوب
~~يكون على الظهر غالبا (وعرفه) الإمام ابن عرفة بقوله الظهار تشبيه الزوج
~~زوجته أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما
~~والجزء كالكل والمعلق كالحاصل اه (فقوله) بمحرم بفتح الميم والراء وقوله في
~~تمتعه هو وجه الشبه وباقيه ظاهر. وعرفه الشيخ خليل بقوله تشبيه المسلم
~~المكلف من تحل أو جزؤها بظهر محرم أو جزئه ظهار اه فالمسلم يشمل الزوج
~~والسيد أما الكافر فلا يصح ظهاره ولو رفع أمره إلينا عندنا والمكلف يشمل
~~الحر والعبد. وتذكير الأوصاف يقتضي أن الظهار لا يقع من المرأة وهو كذلك
~~كما في أحكام ابن العربي. وحكمه الحرمة لأنه كبيرة قال الله ms309 تعالى: {الذين
~~يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم إن أمهاتهم إلا اللائي ولدنهم وإنهم
~~ليقولون منكرا من القول وزورا وإن الله لعفو غفور * والذين يظاهرون من
~~نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا ذلكم توعظون به
~~والله بما تعملون خبير * فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا
~~فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} الآية. وكان طلاقا في الجاهلية وأول
~~الإسلام حتى ظاهر أوس بن الصامت من امرأته فرفعت أمرها إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم كذا جاء في بعض الروايات وقالت له يا رسول الله إن زوجي أكل
~~شبابي وفرشت له بطني فلما كبر سني ظاهر مني ولي صبية منه صغار إن ضممتهم
~~إليه ضاعوا وإن ضممتهم إلي جاعوا وهو عليه الصلاة والسلام يقول لها اتق
~~الله في ابن عمك فما برحت حتى نزل قول الله تعالى: {قد سمع الله قول التي
~~تجادلك في زوجها} الآية فقال عليه الصلاة والسلام PageV02P105 # ليعتق رقبة قالت لا يجد قال فيصوم شهرين متتابعين قالت يا رسول الله إنه
~~شيخ كبير ما به صيام قال فيطعم ستين مسكينا قالت ما عنده من شيء يتصدق به
~~قال فإني أعينه بفرق من التمر قالت يا رسول الله وأنا سأعينه بفرق آخر قال
~~قد أحسنت فاذهبي وأطعمي ستين مسكينا وارجعي إلى ابن عمك الحديث والفرق
~~بالتحريك ستة عشر رطلا وبالتسكين سبعمائة وعشرون رطلا والوارد الأول وهو
~~الظاهر (تنبيهات) الأول من غضب فظاهر من امرأته لم يسقط غضبه حكمه. وفي طرق
~~هذا الحديث قال يوسف بن عبد الله بن سلام حدثتني خولة امرأة أوس بن الصامت
~~قالت كان بيني وبينه شيء فقال أنت علي كظهر أمي ثم خرج إلى نادي قومه
~~فقولها كان بيني وبينه شيء دليل على منازعة أحرجته فظاهر منها والغضب لغو
~~لا يرفع حكما ولا يغير شرعا وكذلك السكران يلزمه حكم الظهار إذا عقل
~~(الثاني) قال ابن العربي فيما أوردناه من هذا الخبر دليل على أن النبي صلى ms310
~~الله عليه وسلم حكم في الظهار بالفراق وهو الحكم بالتحريم بالطلاق حتى نسخ
~~الله ذلك بالكفارة وهذا نسخ في حكم واحد في حق شخص واحد في زمانين وذلك
~~جائز عقلا واقع شرعا (الثالث) قال الشافعي إذا ظاهر من أجنبية بشرط الزواج
~~لم يكن ظهارا وعندنا يكون ظهارا كما لو طلقها كذلك للزمه الطلاق إذا تزوجها
~~لأنها من نسائه حين شرط نكاحها على المشهور اه (قلت) ومقابل المشهور وهو
~~القول الشاذ أقوى من جهة الدليل كما سيأتي في باب الطلاق (الرابع) إذا ظاهر
~~من أربع نسوة في كلمة واحدة فلا تلزمه إلا كفارة امرأة واحدة (الخامس) إذا
~~قال أنت علي كأمي فإن نوى ظهارا كان ظهارا وإن نوى طلاقا كان طلاقا وإن لم
~~تكن له نية كان ظهارا. وقال الشافعي وأبو حنيفة إن لم ينو شيئا لم يكن شيء.
~~وإذا قال أنت علي حرام كظهر أمي كان ظهارا ولم يكن طلاقا لأن قوله أنت حرام
~~يحتمل التحريم بالطلاق وهو مطلقه ويحتمل التحريم بالظهار فلما صرح به كان
~~تفسيرا لأحد الاحتمالين فقضي به فيه قاله ابن العربي. وقيل يؤخذ بالطلاق مع
~~الظهار (السادس) إذا نوى PageV02P106 # الطلاق بصريحه كقوله أنت علي كظهر أمي فلا يلزمه إلا الظهار في الفتوى
~~وكذا في القضاء على الأرجح كما في الدردير قال الدسوقي على قوله وهو الأرجح
~~ما نصه فقد نقل في التوضيح عن المازري أن المشهور عم الانصراف للطلاق وكذا
~~قال أبو إبراهيم الأعرج المشهور في المذهب أن صريح الظهار لا ينصرف للطلاق
~~وأن كل كلام له حكم في نفسه لا يصح أن يضمر به غيره كالطلاق فإنه لو أضمر
~~به غيره لم يصح وأنه لو أضمر هو بغيره لم يصح زاد ابن محرز وكذلك لو حلف
~~بالله وقال أردت بذلك طلاقا أو ظهارا لم يكن له ذلك ولا يلزمه إلا ما حلف
~~به وهو اليمين بالله اه (السابع) قال ابن العربي الظهار يحرم جميع أنواع
~~الاستمتاع خلافا للشافعي في أحد قوليه لأن قوله أنت علي ms311 كظهر أمي يقتضي
~~تحريم كل استمتاع اه. وحيث كان الظهار من زوجته لا يحل له الاستمتاع بها
~~إلا بعد التكفير فإن امتنع منه ورفعت زوجته أمرها للقاضي فإنه يضرب له أجل
~~الإيلاء ويجري عليه حكم المولي وإليه أشار الناظم بقوله
# وفي الظهار ... لمن أبى التكفير ذاك جار)
# فالإشارة بذلك للتأجيل بشهور أربعة وقوله
# (وأجل المظاهر المأثور ... من يوم رفعه هو المشهور)
# (من بعد أن يؤمر بالتكفير ... وهي على الترتيب لا التخيير)
# يعني أن أجل المظاهر الذي يضرب له كأجل الإيلاء يكون منى يوم رفعه للحاكم
~~وهو الرواية المشهورة وقيل من يوم الظهار وذلك بعد أن يؤمر بالتكفير ويمتنع
~~من أداء الكفارة وهي على الترتيب لا على التخيير كما مر في الآية والحديث
~~(تنبيه) من تعدى حدود الله واستمتع قبل أداء الكفارة فإنها لا تتعدد عليه
~~(فرع) لو طلق المظاهر زوجته بعد الظهار ثم عادت إليه بنكاح جديد لم يطأها
~~حتى يكفر خلافا للشافعي قاله ابن العربي. وقول الناظم المأثور أي المروي
~~بالرفع نعت لأجل وقوله PageV02P107 # (كذاك أيضا ما له ظهار ... من لا على الوطء له اقتدار)
# يعني أن من لا قدرة له على الوطء كالمجبوب لا يلزم ظهاره ولا يصح كما لا
~~يصح إيلاؤه ولا يلزم وما درج عليه الناظم أحد قولين في المسألة وقيل يصح
~~ظهاره وهو الراجح وبه صدر ابن الحاجب فقال ويصح ظهار العاجز عن الوطء لمانع
~~فيه أو فيها كالمجبوب والرتقاء وقال سحنون لا يصح اه (قلت) وهذا الخلاف
~~مبني على قاعدة وهي أن المظاهر هل يمنع من الاستمتاع مطلقا وقد تقدم قريبا
~~أو من الوطء فقط خلاف فعلى الأول يصح من المجبوب ونحوه لأن الاستمتاع يقع
~~منه بدون وطء وعلى الثاني لا يصح منه لأنه لا يقدر على الوطء ولكل وجهة هو
~~موليها والله أعلم.
# (وإن يكن مظاهر أو مولي ... عبدا يؤجل نصف ذا التأجيل)
# (ثم الطلاق في انقضاء الأجل ... بعد تقضي الموجبات الأول)
# يعني أن المظاهر أو المولي إذا كان عبدا فإنه يؤجل نصف ms312 أجل الحر وهو
~~شهران ثم إن كفر الحر أو العبد في أثناء الأجل في الظهار أو رجع لوطء زوجته
~~في الإيلاء فالحكم ظاهر وإلا طلقت عليه عند انقضاء الأجل بعد الإمهال إن
~~وعد به كما مر ولا بد من تحصيل الموجبات الأول بضم الهمزة من ثبوت الزوجية
~~والظهار والإيلاء والامتناع من التكفير أو الوطء وعدم رضى الزوجة بالمقامة
~~معه على تلك الحالة والإعذار إليه بأبقيت لك حجة فتقديمها على الحكم شرط في
~~صحته وقوله يؤجل بالسكون (ولما) كان الطلاق في هذه المسألة رجعيا لقول
~~الفقهاء رحمهم الله تعالى كل طلاق يوقعه الحاكم فهو بائن إلا طلاق المولي
~~والمعسر بالنفقة أشار الناظم إلى الفرع الأول منهما بقوله
# (ويملك الرجعة فيما أصدرا ... من فاء في العدة أو من كفرا)
# منطوق البيت تصوره ظاهر ولا تتوقف رجعتها على إذنها ولا على رضاها كما
~~يأتي PageV02P108 # في الرجعة. ومفهوم قوله فاء في العدة أنه إذا ارتجع في العدة بدون فيئة
~~بوطء ولا تكفير فإن رجعته لا تصح وهو كذلك قال صاحب المختصر وتتم رجعته إن
~~انحل (تنبيه) إنما يكون طلاق المولي رجعيا إن وقع الدخول بها أو ثبت وطؤها
~~قبل البناء ولم تبلغ الثلاث وإلا فلا رجعة كما في ابن الحاجب وغيره. وقول
~~الناظم أصدرا ضميره يعود عل الحاكم وألفه للإطلاق كألف كفرا بتشديد الفاء
~~وضمير فاء عائد على من الأولى الواقعة على المولي وفي العدة متعلق به وضمير
~~كفر يعود على من الثانية الواقعة على المظاهر ومتعلقه محذوف أي في العدة دل
~~عليه المذكور ثم قال

### || AUTO (فصل في اللعان)

# أي هذا فصل في بيان مسائل اللعان (اعلم) أن مباحث هذا الفصل التي يكون
~~الكلام فيها خمسة (الأول) في بيان معنى اللعان لغة واصطلاحا (الثاني) في
~~مشروعيته (الثالث) في حكمته (الرابع) في حكمه (الخامس) في أركانه وأسبابه
~~وشروطه وموانعه (فأما) معناه لغة فهو الإبعاد يقال لعنه الله إذا أبعده.
~~وفي المصباح لعنه لعنا من باب نفع طرده وأبعده أو سبه فهو لعين وملعون ولعن ms313
~~نفسه إذا قال ابتداء عليه لعنة الله والفاعل لعان قال الزمخشري والشجرة
~~الملعونة هي كل من ذاقها كرهها ولعنها وقال الواحدي والعرب تقول لكل طعام
~~ضار ملعون ولاعنه ملاعنة ولعانا وتلاعنوا لعن كل واحد الآخر والملعنة بفتح
~~الميم والعين موضع لعن الناس لما يؤذيهم هناك كقارعة الطريق ومتحدثهم
~~والجمع الملاعن ولاعن الرجل زوجته قذفها بالفجور وقال ابن دريد كلمة
~~إسلامية في لغة فصيحة اه وهو مشتق من اللعنة التي في خامسة يمين الزوج ولم
~~يسم بالغضب الذي في خامسة يمين الزوجة تغليبا للمذكر على المؤنث على مقتضى
~~القاعدة ولن الرجل سابق وسبب في لعانها وجانبه أقوى من جانبها لأنه قادر
~~على الائتلاف بالترك لأن العصمة بيده دونها. واصطلاحا عرفه الإمام ابن عرفة
~~بقوله هو حلف الزوج على زنى زوجته أو نفي حملها اللازم PageV02P109 # له وحلفها على تكذيبه إن أوجب نكولها حدها بحكم قاض اه (فقوله) الزوج
~~الشامل للحر والعبد احترز به من السيد سواء حرا أو عبدا فإنه لا لعان عليه
~~إذا نفى حمل أمته أو أم ولده وهو مصدق بلا يمين ويكن في معنى الزوج من وطئ
~~امرأة اشتبهت عليه بزوجته ولا زوج لها فتأتي بحمل لستة أشهر فأكثر فتدعي
~~أنه منه وينفيه بلعان وأما لرؤية الزنى فلا يتصور (وقوله) على زنى زوجته
~~الخ سواء كان النكاح صحيحا أو فاسدا احترز به من رميها بمقدمات الجماع فإنه
~~لا لعان فيه (وقوله) أو نفي حملها زاده ليدخل فيه ما إذا نفى الولد قال
~~شارحه وهذه الصورة هي المقصودة في اللعان كما في التوضيح (وقوله) اللازم
~~احترز به مما لو أتت به لأقل من ستة أشهر من يوم العقد فإنه منتف عنه من
~~غير لعان (وقوله) إن أوجب نكولها حدها احترز بهما لو ثبت غصبها ونفي الولد
~~فيلاعن فيه هو وحده دون الزوجة ولا حد عليها إن نكلت) وقوله) بحكم قاض
~~احترز به مما لو تلاعنا بدون الزوجة ولا حد عليها إن نكلت (وقوله) بحكم قاض
~~احترز به مما لو تلاعنا ms314 بدون حكم فهو كالعدم ولا ينبني عليه حكم من الحكام
~~الآتية وكذا يحترز به مما لو سكت عند الوضع ثم أراد أن ينفيه بلعان فلا
~~يقبل منه كما يأتي في الموانع أو حلف كل واحد منهما يمينا واحدة فإنه لا
~~يكون لعانا إذ لا يحكم به القاضي لنقصانه (وأما) مشروعيته فهي ثابتة
~~بالكتاب والسنة والإجماع (أما) الكتاب فهو قول الله تعالى: {والذين يرمون
~~أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة احدهم أربع شهادات بالله إنه
~~لمن الصادقين * والخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين* ويدرأ عنها
~~العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين والخامسة أن غضب الله
~~عليها إن كان من الصادقين}. وأما السنة فقد ثبت أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم حكم بلعان عويمر العجلاني وزوجته وهلال بن أمية أيضا فقد رمى الأول
~~زوجته بأنه رآها مع رجل والثاني قذف امرأته برجل. وأما الإجماع فقد حكاه
~~الفكهاني وغيره. وأما حكمته فلحفظ الحقوق والأنساب. وأما حكمه فقد يكون
~~واجبا لضرورة دفع النسب إذا كان عالما أنه ليس منه لأن ترك اللعان فيه
~~مفسدة عظيمة إذ لا يجوز لأحد أن يستلحق بنسبه PageV02P110 # من ليس منه قال الله تعالى: {ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله} الآية ولا
~~ضرورة تدعوه لترك اللعان إذا كان صادقا كما قاله أبو الحسن وقال ابن عرفة
~~إن كان لنفي نسب وجب وإلا فالأولى تركه بترك سببه فإن وقع صدقا وجب لدفع
~~معرة القذف اه (فقوله) بترك سببه الخ سبب اللعان هو الرمي والقذف بالزنى
~~وتركه بأن يسكت عما رآه فإن لم يترك القذف وكان صادقا فيه وجب عليه اللعان
~~لدفع المعرة التي تحصل له بالقذف لأنه إذا امتنع من الالتعان مع القذف حد
~~والحد معرة. وأما أركانه فالزوج والزوجة. وأسبابه رؤية الزنى أو نفي الحمل.
~~وشروطه الإسلام والبلوغ والعقل ودعوى الاستبراء أو عدم الوطء في نفي الحمل.
~~وموانعه السكوت أو الوطء بعد العلم وستمر بك مفصلة إن شاء الله تعالى وبدأ
~~الناظم ms315 بالأركان والأسباب وبعض الشروط فقال
# (وإنما للزوج أن يلتعنا ... لنفي حمل أو لرؤية الزنى)
# (مع ادعائه للاستبراء ... وحيضة بينة الإجزاء)
# يعني أن اللعان لا يكون إلا للزوجين ولو فسد نكاحهما أو نكاح شبهة كما مر
~~أو كانا فاسقين أو رقيقين بشرط إسلام الزوج وتكليفه ولو عنينا أو هرما أو
~~مقطوع الذكر أو الاثنين أو ذاهب البيضة اليسرى أو مجبوبا لكن في الرؤية
~~والقذف وأما في نفي الحمل فلا لعان على المجبوب ولا على الخصي بقسميه بل
~~ينتفي عليه حملها الذي ادعت به عليه بغير لعان كحمل زوجة الصبي. ويشترط في
~~الزوجة أن تكون مطيقة للوطء ولو كتابية أو غير مدخول بها أو لم تكن في
~~العصمة بان فارقها فالبالغ تلاعن كالزوج والمطيقة يلاعن زوجها دونها وغير
~~المطيقة لا لعان على واحد منهما ولا حد على الزوج لعدم لحوق المعرة لها.
~~وسبب اللعان بين الزوجين أمران أحدهما نفي حمل ظهر بها أو ولد ولو ميتا أو
~~متعددا (ثانيهما) رؤية الزنى ولو لم يقل رأيت فرج الزاني في فرجها كالمردود
~~في المكحلة بل يكفي أن يقول رأيتها تزني أو تحققت PageV02P111 # زناها لأن الرؤية ليست بقيد بل يكفي التيقن ولو من البصير فلو قال الناظم
~~أو تيقن الزنى لكان أشمل فإن الأعمى يلاعن حتى في دعوى الزنى حيث تيقنه بجس
~~أو بحس على المشهور خلافا لظاهر النظم لأنه يوهم قصره على البصير من تعبيره
~~بالرؤية. وإنما يلتعن في نفي الحمل إذا ادعى الاستبراء بالوضع أو بالمدة أو
~~بالحيض ولو مرة فإنها تجزئ أو ادعى عدم الوطء بالكلية لا مع عدمها فلا لعان
~~ويحد للقذف كما لا يلتعن عند وجود الموانع الآتية عند قول الناظم وساكت
~~والحمل حمل بين البيت وقوله يلتعنا ألفه للإطلاق ومع ادعائه متعلق به.
~~وقوله وحيضة بينة الإجزاء مبتدأ وخبر والإجزاء بكسر الهمزة مضاف إليه من
~~أجزأ. وقوله
# (ويسجن القاذف حتى يلتعن ... وإن أبى فالحد حكم يقترن)
# يعني أن من رمى زوجته بالزنى أو نفى حملها اللازم له فإنه يلاعن ms316 إذا
~~كذبته في ذلك فإن امتنع من اللعان سجن حتى يلتعن فإن أبى حكم عليه بحد
~~القذف. وقوله فالحد الفاء رابطة لجواب الشرط والحد مبتدأ وحكم خبره وجملة
~~يقترن صفة لحكم ومتعلقه محذوف أي بامتناعه وقوله
# (وما بحمل بثبوته يقع ... وقد أتى لمالك حتى تضع)
# يعني أن اللعان إذا كان بسبب نفي حمل فإنه يقع بثبوته ثبوتا ظاهرا بشهادة
~~امرأتين عارفتين هذا هو المشهور وروي عن مالك تأخير اللعان إلى وضع الحمل
~~خوف انفشاش على ما اعتقد أنه حمل بعد اللعان. وقوله وما بحمل الخ فما اسم
~~موصول مبتدأ واقع على اللعان وبحمل متعلق بمحذوف تقديره وجب والباء سببية
~~والجملة صلة ما. وقوله بثبوته متعلق بيقع وجملة يقع خبرا لمبتدأ وقوله
# (ويبدأ الزوج بالالتعان ... لدفع حد أربع الأيمان)
# (إثباتا أو نفيا على ما وجبا ... مخمسا بلعنة إن كذبا) PageV02P112 # (وتحلف الزوجة بعد أربعا ... لتدرأ الحد بنفي ما ادعى)
# (تخميسها بغضب إن صدقا ... ثم إذا تم اللعان افترقا)
# (ويسقط الحد وينتفي الولد ... ويحرم العود إلى طول الأمد)
# (والفسخ من بعد اللعان ماض ... دون طلاق وبحكم القاضي)
# الأبيات الستة تضمنت كيفية اللعان التي يحكم بها القاضي بين الزوجين هو
~~أن يبدأ الزوج باللعان لدفع حد القذف عنه إن كانت الزوجة حرة مسلمة أو
~~الأدب إن كانت أمة أو كتابية فيحلف الأربع الأيمان المذكورة في قول الله
~~تعالى: {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} الآية المتقدمة على الصيغة
~~الواجبة شرعا إثباتا في الزنى فيقول أشهد بالله لرأيتها تزني أو تيقنتها
~~تزني أو نفيا في الحمل فيقول أشهد بالله ما هذا الحمل مني ولا بد من لفظ
~~أشهد على ما جاء في الصيغة مخمسا باللعنة فيقول لعنة الله عليه إن كان من
~~الكاذبين ثم تحلف الزوجة على نفي دعواه ليرتفع عنها الحد بعد أن تخوف أن
~~عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة أربع أيمان نفيا في الزنى تقول في كل
~~واحدة أشهد بالله ما رآني أزني أو ما زنيت أو إثباتا في الحمل تقول في
~~الحمل ms317 أشهد بالله أنه هذا الحمل منه وتخمس بالغضب فتقول غضب الله عليها إن
~~كان من الصادقين فإن بدأت قبله أعادت على القول الراجح فإذا تم اللعان
~~منهما على الكيفية الواردة شرعا افترقا من غير احتياج إلى حكم حاكم على
~~المشهور ويسقط الحد وينتفي الولد عن الزوج ويحرم عودها إليه أبدا وتستحق
~~مهرها ففي الصحيحين وغيرهما من حديث ابن عمر رضي الله تعالى عنهما أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال للمتلاعنين حسابكما على الله أحدكما كاذب لا سبيل
~~لك عليها قال يا رسول الله مالي قال لا مال لك إن كنت صدقت عليها فهو بما
~~استحللت من فرجها وإن كذبت عليها فذاك أبعد وأبعد لك منها قال بعض الشيوخ
~~ففي الحديث دلالة على ثبوت مهر الملاعنة بالدخول PageV02P113 # وهذا مجمع عليه كذا في النفراوي. وحاصل ما ينبني على اللعان ثلاثة أحكام
~~من جهة الزوج وهي درأ الحد عنه ونفي الولد وإيجاب حد المرأة إن لم تلاعن
~~وثلاثة أحكام أيضا من جهة الزوجة وهي وقوع الفسخ بلا طلاق وسقوط الحد عنها
~~وتأبيد التحريم. وقول الناظم وبحكم القاضي معطوف على دون والباء بمعنى مع
~~والتقدير أن فرقة المتلاعنين هو فسخ بلا طلاق لكن لا تقع الفرقة حتى يحكم
~~بها القاضي وما ذكره من توقف الفرقة على حكم القاضي شاذ لا يعول عليه
~~والمشهور ما تقدم من أن النكاح يفسخ بينهما بمجرد تمام اللعان من غير طلاق
~~ولا احتياج إلى حكم القاضي والله أعلم (فرع مرتب) وهو إن نكلت الزوجة بعد
~~حلف الزوج رجمت بالحجارة إلى أن تموت إن كانت حرة محصنة بفتح الصاد بوطء
~~تقدم من هذا الزوج الملاعن أو من زوج غيره في نكاح صحيح لازم وحصل فيه وطء
~~مباح بانتشار ذكر المسلم المكلف فإن لم تكن محصنة جلدت مائة جلدة حيث كانت
~~حرة مسلمة مكلفة فإن كانت أمة حدت نصف الحد خمسين جلدة وإن كانت كتابية
~~أدبت باجتهاد الحاكم لأنها آذت زوجها وردت لحكام ديانتها بعد تأديبها
~~لاحتمال استحقاقها الحد عندهم ms318 بنكولها وإن نكل الزوج حد لقذفها ثمانين جلدة
~~حيث كان حرا مكلفا وكانت الزوجة حرة عفيفة ولحق به الولد لن الولد للفراش
~~لا ينتفي إلا بلعان فإن كان الزوج صبيا والزوجة بالغة فإن رماها بالزنى فلا
~~لعان وعليها الحد. وإن كان بالغا وهي صغيرة فإن لم تطق الوطء فلا حد ولا
~~لعان أيضا وإن كانت مطيقة للوطء التعن دونها كما مر فإن كان الزوج عبدا
~~مكلفا والزوجة حرة مكلفة تلاعنا فإن نكل حد نصف حد الحر للقذف فإن كانت
~~كتابية أو أمة فلا حد عليه كذا في الفواكه الدواني على رسالة الشيخ ابن أبي
~~زيد القيرواني للعلامة النفراوي. وقوله
# (ومكذب لنفسه بعد التحق ... ولده وحد والتحريم حق) PageV02P114 # (وراجع قبل التمام منهما ... يحد والنكاح لن ينفصما)
# يعني أن من لاعن زوجته وبعد تمام اللعان منهما أكذب نفسه فإن الولد يلحق
~~به ويحد حد القذف إن كانت الزوجة حرة مسلمة عفيفة على نحو ما مر وأما
~~التحريم فإنه أمر واجب قد مضى فلا ترجع له أبدا. وإن أكذب نفسه قبل تمام
~~اللعان فإنه يحد كذلك ونكاحهما باق على حاله لم ينفسخ هذا معنى قوله
~~والنكاح لن ينفصما أي لا ينقطع. وقوله ومكذب نفسه الخ مبتدأ وجملة التحق
~~ولده من الفعل ولفاعل خبره والعائد محذوف تقديره به وبعد مبني على الضم
~~(ثم) شرع في بيان موانع اللعان التي تقدمت الإشارة إليها فقال
# (وساكت والحمل حمل بين ... يحد مطلقا ولا يلتعن)
# (ومثله الواطئ بعد الرؤية ... ويلحق الولد حد الفرية)
# يعني أن الزوج المكلف المسلم إذا رأى حملا بينا بزوجته وسكت ثم أراد نفيه
~~بلعان فإنه لا يقبل منه ولا يلتعن في ذلك ويلحق به الولد ويحد حد القذف
~~المعبر عنه بالفرية ومعناها الكذبة وسواء كان سكوته كثيرا وهو ظاهر أو
~~قليلا كاليوم واليومين وعلى ذلك نبه بالإطلاق فهو راجع لقوله وساكت. ومثله
~~في عدم قبول قوله الذي رأى زوجته تزني فوطئها ثم أراد أن يلاعن فإنه لا
~~يلتعن ويحد فتحصل من كلامه أن الحمل ms319 يمنع من اللعان فيه أحد أمرين إما
~~السكوت أو الوطء وأما الرؤية فلا يمنع اللعان فيها إلا الوطء خاصة لو طال
~~سكوته فلا يضر. وقوله
# (وإن تضع بعد اللعان لأقل ... من ستة أشهر فالمهر بطل)
# (وليس للتحريم من تأبيد ... إذ النكاح كان كالمفقود)
# يعني أن من تزوج امرأة ولم يدخل بها وظهر بها حمل قبل البناء فأنكره
~~وادعت أنه منه ولاعن ثم وضعته لأقل من ستة أشهر من يوم العقد فإن المهر
~~يبطل ولا شيء عليه PageV02P115 # منه وإن كان قد دفع نصفه رجع به لظهور كونها في العدة حين العقد ولا
~~يتأبد تحريمها عليه الذي حصل باللعان لأن النكاح الذي وقع كالمعدوم حسا
~~لأنه معدوم شرعا للاتفاق على فساده فهو مفسوخ شرعا مفقود حكما لا يصح فيه
~~لعان ولا يترتب عليه طلاق ولا ميراث ولا غيرهما ومفهوم قوله لأقل من ستة
~~أشهر أنها لو وضعته لستة أشهر فأكثر لا يبطل المهر ولا التحريم وهو كذلك
~~كما مر. ولما فرغ من الكلام على أسباب الطلاق الإجباري شرع يتكلم على
~~الطلاق الاختياري فقال

### | AUTO (باب الطلاق والرجعة وما يتعلق بهما)

# أي من الأحكام كعدم افتقار الرجعة إلى الولي والإذن والصداق والجبر عليها
~~إذا طلق في الحيض ونحو ذلك (تمهيد) يتوجه النظر في هذا الباب إلى بيان أصل
~~مشروعية الطلاق وبيان نهاية عدده للحر والعبد وبيان حكمه وأقسامه (فأما)
~~الأصل في مشروعية الرجعة فقول الله عز وجل: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن
~~ثلاثة قروء ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن إن كن يؤمن بالله
~~واليوم الآخر وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا} الآية. وقد طلق
~~النبي صلى الله عليه وسلم حفصة بنت عمر رضي الله تعالى عنهما وارتجعها بأمر
~~من الله تعالى نزل عليه جبريل عليه السلام أن راجع حفصة فإنها صوامة قوامة
~~وهي زوجتك في الجنة. والرجعة بفتح الراء وكسرها وصوب الجوهري الفتح
~~واستعملها الفقهاء بالكسر قال أبو فارس والرجعة مراجعة الرجل أهله وقد تكسر
~~وهو يملك الرجعة ms320 على زوجته وطلاق رجعي بالوجهين كذا في المصباح وغيره.
~~واصطلاحا عرفها الإمام ابن عرفة بقوله هي رفع الزوج أو الحاكم حرمة المتعة
~~بالزوجة بطلاقها فتخرج المراجعة اه وذلك لأن الرجعة من الطلاق الرجعي الآتي
~~بيانه والمراجعة من الطلاق البائن ولذلك يعبرون فيها بالمفاعلة لاحتياجها
~~إلى الطرفين الزوج والولي كما سيأتي. وأدخل PageV02P116 # بقوله أو الحاكم صورة ما إذا طلق زمن الحيض وامتنع من الرجعة فإن الحاكم
~~يرتجعها له جبرا ويجوز له الوطء برجعته لأنه نائب عنه. وخرج بقوله حرمة الخ
~~رفع الحلية فإنه نفس الطلاق. وخرج بقوله بطلاقها المتعلق بحرمة رفع حرمة
~~الظهار بالتكفير والله أعلم (وأما) الطلاق فالأصل فيه قول الله تعالى: {يا
~~أيها النبي إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن
~~من عدة تعتدونها} وقال تعالى: {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن
~~لعدتهن}. وقد طلق النبي صلى الله عليه وسلم حفصة كما مر والعالية إلى غير
~~ذلك من الآيات والأحاديث الواردة في هذا الشأن وانعقد الإجماع على جوازهما
~~لنص القرآن والسنة (وأما) معناه لغة فهو الإرسال والانحلال قال الفرابي
~~نعجة طالق بغير هاء إذا كانت مخلاة ترعى وحدها فالتركيب يدل على الحل
~~والانحلال ومن هنا قيل أطلقت القول إذا أرسلته من غير قيد ولا شرط وأطلقت
~~البينة إذا شهدت من غير تقييد بتاريخ كذا في المصباح. وقال صاحب القاموس
~~وطلقت من زوجها كنصر وكرم طلاقا بانت فهي طالق وطالقة وأطلقها وطلقها اه
~~فكأن ذات الزوجة موثوقة عند زوجها فإذا طلقها فقد أرسلها من وثاقه ولهذا
~~يقول الناس هي في حبالك إذا كانت تحتك يقصدون بذلك أنها مرتبطة عندك بعقد
~~النكاح ارتباطا معنويا كارتباط الناقة الحسي في حبالها ويقال في المحجور
~~كذلك، وقال إمام الحرمين هو لفظ جاهلي ورد الشرع بتقريره اه. واصطلاحا عرفه
~~الإمام ابن عرفة بقوله الطلاق صفة حكمية ترفع حلية متعة الزوج بزوجته موجبا
~~تكثرها مرتين للحر ومرة لذي الرق حرمتها عليه قبل زوج اه (فقوله) صفة
~~كالجنس يشمل جميع الصفات ms321 سواء كانت وجودية تدرك بالحس كالبياض والسواد أو
~~بالعقل كالعلم والقدرة أو تقديرية لا وجود لها ذهنا وخارجا كالطهارة
~~والطلاق إلا أن الشرع قدر وجودها في الشخص وقيامها به فكأنها محيطة به.
~~وقوله حكيمة احترز به من الصفة الوجودية بقسميها. وقوله موجبا تكررها الخ
~~احترز به من رفع الحلية بها بالدخول في الإحرام بالحج أو العمرة أو بالدخول
~~في الاعتكاف أو الصلاة ونحوها PageV02P117 # وموجبا بالنصب على الحال أو من صفة إما من ضمير ترفع جارية على غير
~~صاحبها في المعنى وفي بعض النسخ بالرفع على أنه نعت سببي لصفة. وقوله
~~تكررها بالرفع فاعل بموجب وتكرر مضاف وضمير الموصوف الذي هو الرابط مضاف
~~إليه. وحرمتها بالنصب مفعول بموجب. والتكرر هو ما بعد الطلقة الأولى. وقوله
~~مرتين إنما قيد به لأن ذلك هو الموجب للتحريم والزائد لا أثر له ويقال
~~الطلاق الثاني تكرر وكذا الثالث ولا يصدق على الأول أنه متكرر إذ التكرر
~~إنما يكون بعد فرد فنهاية طلاق الحر ثلاث ونهاية طلاق العبد اثنتان كما
~~يأتي (وأما) أركانه من جهة توقف الماهية عليه فأربعة (الأول) الزوج إذا
~~أراد أن يوقع الطلاق بنفسه فشرطه أن يكون مسلما على المشهور. وأن يكون
~~بالغا فينفذ طلاق السفيه دون الصبي ولو ناهز البلوغ على المشهور لأنه غير
~~مكلف. ودليل الشاذ أن ما قارب الشيء يعطى حكمه. وأن يكون عاقلا فلا يصح
~~طلاق المجنون في حال جنونه فهو كالصبي. وأما السكران بحرام فإنه يلزمه
~~الطلاق مطلقا ميز أو لم يميز على القول المشهور (وإن) طائعا فلا ينفذ طلاق
~~المكره وسيأتي الكلام عليه وعلى السكران في كلام الناظم (الثاني) المطلقة
~~بفتح اللام مشددة ويشترط فيها أن يملك المطلق بكسر اللام عصمتها حال الطلاق
~~تحقيقا أو تعليقا كما لو قال لأجنبية أو بائن إن تزوجتك فأنت طالق أو قال
~~فلانة طالق ونوى به بعد نكاحها أو لم ينو ودل بساط على التعليق كوقوع
~~مشاجرة مع أهلها مثلا عند خطبتها فقال هي طالق فإن تزوجها في الصور الثلاث
~~طلقت ms322 على المشهور ومقابله لا يلزمه قال ابن راشد دليل عدم لزوم الطلاق
~~المعلق هو قوله صلى الله عليه وسلم لا طلاق قبل النكاح وهو مذهب الإمام
~~الشافعي واختاره جماعة من أشياخنا وقال الترمذي وهو قول أهل العلم من أصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم. وهذا الحديث خرج عن سبب وهو أن عبد الله بن
~~عمرو بن العاص قال لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق ثم أراد أن يتزوجها فأمره
~~عليه السلام بذلك وقال لا طلاق قبل النكاح اه هذا كله إن كان التعليق
~~تحقيقا أو تقديرا فإن لم PageV02P118 # يكن كذلك بل قال هي طالق أو حرام وهي ليست في عصمته ولم يقصد التعليق على
~~أنه إن تزوجها ولا يعرفه فهل تطلق عليه كالصور الثلاث في القول المشهور أو
~~لا تطلق عليه خلاف والذي عليه الجمهور من المتأخرين أنه لا يلزمه الطلاق
~~لأن العامة لا تعرف التعليق كما في نوازل النكاح من البرزلي والمعيار فهذا
~~محصل كلامهما في النازلة باختصار وسيأتي تعليق الحرام قصدا بأبسط من هذا
~~عند قول الناظم ويلزم الطلاق بالصريح. وبالكنايات على الصحيح. البيت عند
~~ذكر الطلاق بلفظ الحرام (الثالث) ما يدل على فك العصمة بين الزوجين وسواء
~~كانت دلالته عليه لفظية وضعية كلفظ فيه الطاء واللام والقاف أم لا كالكتابة
~~والإشارة المفهمة بإصبع أو إصبعين أو ثلاث مثلا إذا قصد واحدة أو اثنتين أو
~~ثلاث تطليقات ولو من قادر على القول المعتمد فلا يقع الطلاق بمجرد العزم
~~الذي ليس معه لفظ وفي لزومه بكلامه الذي يتحدث به في نفسه وعدم لزومه خلاف
~~والذي نصره أهل المذهب عدم اللزوم وهو المشهور ابن عبد السلام وهو الأظهر
~~لأن الطلاق حل للعصمة المنعقدة بالنية والقول فوجب أن يكون حلها كذلك إنما
~~يكتفى بها في التكاليف المتعلقة بالقلب لا فيما بين الآدميين (تنبيه) إذا
~~أراد الزوج الطلاق بالكتابة فإذا كتب وهو عازم على الطلاق وقع عليه وإن لم
~~يخرج الكتاب من يده وإن كتب غير عازم لم يقع عليه شيء إلا ms323 أن يخرجه من يده
~~عازما فإن أخرجه من يده غير عازم فله رده ما لم يبلغ المرأة فيلزمه وكيفية
~~الكتب لا يخلو حال الزوجة إما أن تكون من ذوات الأشهر أو من ذوات الأقراء
~~فإن كانت من ذوات الأشهر كالصغيرة والآيسة جاز له أن يكتب بإيقاع الطلاق في
~~الحال وإن كانت من ذوات الأقراء فقال ابن القاسم يكتب إذا جاءك كتابي وأنت
~~طاهر فأنت طلق لا يزيد على ذلك فإن كانت طاهرا وقع الطلاق وإلا بقيت زوجة
~~قال فإن كانت حاملا كتب حاملا أو طاهرا بعد أن وضعت فأنت طالق لا يزيد على
~~ذلك فإن كانت على ما شرط وقع الطلاق وإلا بقيت زوجة كذا في الفائق (الرابع)
~~قصد النطق باللفظ الدال عليه لا إن سبقه PageV02P119 # لسانه بان قصد التكلم بغير الطلاق فتكلم به فقال أنت طالق فلا شيء عليه
~~ويقبل قوله في الفتوى دون القضاء إلا إذا ثبت غلطه فينفعه في القضاء أيضا
~~كما في الحطاب وغيره أو لقن لفظ الطلاق بلا فهم لمعناه فلا يلزمه شيء لا في
~~الفتوى ولا في القضاء وفي لزومه بالهزل وعدم لزومه خلاف يأتي في كلام
~~الناظم والمشهور اللزوم. وأما نهاية عدده فهو ثلاث تطليقات للحر سواء كانت
~~الزوجة حرة أو أمة واثنتان للعبد وسواء كانت الزوجة حرة أو أمة كذلك قال
~~ابن راشد دليل الأول قول الله تعالى: {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان} (روي) أن رجلا قال للنبي صلى الله عليه وسلم الطلاق مرتان فأين
~~الثالثة قال التسريح بإحسان. ودليل الثاني طلق مكاتب امرأة حرة تطليقتين
~~فاستفتى عثمان ابن عفان رضي الله عنه فقال حرمت عليك وبذلك أفتاه أيضا زيد
~~بن ثابت رضي الله عنه وكان يقول عبد الله بن عمر رضي الله تعالى عنهما إذا
~~طلق العبد امرأته تطليقتين فقد حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره حرة كانت أو
~~أمة. واحتج على ذلك بعضهم بقول الله تعالى: {فعليهن نصف ما على المحصنات من
~~العذاب} قال فكان الواجب أن يكون ms324 طلقة ونصفا فكملت عليه الطلقتان لأن
~~الطلاق لا يتبعض قال ولذلك كانت عدة الأمة حيضتين وفي هذا الاستدلال نظر
~~لأن العبد إذا جلد أربعين فذلك أرفق من جلد الحر إذ الثمانون أشد نكالا بلا
~~شك وقياس هذا أن يكون للحر طلقتان وللعبد ثلاث تطليقات لأن التطليقتين أضيق
~~من الثلاث وذلك مما لا يقوله أحد فوجب أن يقتصر على الاستدلال على ما
~~ذكرناه والله أعلم اه (وأما) حكمه فالأصل فيه الإباحة كما في المتيطية وقد
~~يعرض له الوجوب كما إذا فسد ما بينهما ولا يأمن على دينه أو بدنه معها
~~والاستحباب إن كانت غير عفيفة ولم تتبعها نفسه لخبر إن لي زوجة لا ترد يد
~~لامس فقال له النبي صلى الله عليه وسلم فارقها قال إني أحبها قال فأمسكها
~~صححه النسائي أو توفرت فيه شروط الطلاق السني حيث عزم على الفراق. والحرمة
~~وإن خيف من ارتكابه الوقوع في كبيرة أو كانت حائضا أو نفساء. والكراهة إن
~~كان كل منهما قائما PageV02P120 # بحق الآخر أو لم تتوفر فيه شروط الطلاق السني الآتية. وأول من طلق
~~إسماعيل بإشارة من أبيه إبراهيم عليهما السلام (وأما) أقسامه باعتبار السنة
~~والبدعة فأربعة لأنه إما سني وإما بدعي وكل واحد منهما إما بائن وإما رجعي
~~والبائن إما مطلق غير مقيد وإما مملك وإما خلعي وقد أشار الناظم إلى جميعها
~~وبدأ بالطلاق السني إذ هو أولى بالتقديم مع بيان شروطه فقال
# (من الطلاق الطلقة السنيه ... إن حصلت شروطها المرعيه)
# (وهي الوقوع حال طهر واحده ... من غير مس وارتداف زائده)
# يعني أن الطلاق الذي أباحته السنة هو ما اجتمعت فيه شروط أربعة الأول أن
~~يوقع الطلاق في حال طهر المرأة فإن أوقعه في حيض أو نفاس فإنه بدعي حرام
~~(الثاني) أن تكون واحدة فإن طلق اثنتين أو أكثر في كلمة واحدة فإنه بدعي
~~مكروه في اثنتين حرام في ثلاث (الثالث) أن يكون ذلك الطهر الذي وقع فيه
~~الطلاق لم يطأ فيه فإن وقع الطلاق في طهر وطئها فيه كان بدعيا ms325 مكروها
~~(الرابع) أن لا تكون هذه الواحدة مردفة في العدة فلو طلقها رجعيا ثم أردف
~~عليها في العدة طلقة أخرى فهو بدعي مكروه. وفي الحكام لابن العربي قال
~~علماؤنا طلاق السنة ما جمع سبعة شروط وهي أن يطلقها واحدة وهي ممن تحيض
~~طاهر لم يمسها في ذلك الطهر ولا تقدمه طلاق في حيض ولا تبعه طلاق في طهر
~~يتلوه وخلا عن العوض اه. وقوله حصلت بتخفيف الصاد وشروطها فاعل حصلت
~~والمرعية أي المعتبرة شرعا نعت شروطها. وقوله
# (فمنه بائن ومنه الرجعي ...
# يعني أن الطلاق السني ينقسم إلى قسمين بائن كطلقة قبل البناء ولم يظهر
~~بها حمل لازم له أو صادفت آخر الثلاث ورجعي كطلقة بعد البناء بالشروط
~~المذكورة ولم تصادف آخر الثلاث. وحاصل فقه المسألة كما في قوانين ابن جزي
~~أن البائن يكون في أربعة مواضع وهي طلاق غير المدخول بها وطلاق الخلع وطلاق
~~الثلاث فهذه PageV02P121 # الثلاثة بائنة باتفاق والرابعة طلقة المبارئات التي يملكون بها المرأة
~~أمر نفسها ويجعلونها واحدة بائنة من غير خلع وقيل له الرجعة وقيل هي ثلاث
~~وأن الرجعي هو ما عدى هذه المواضع اه (قلت) ويستثنى من الطلاق البائن قبل
~~البناء مسألتين يكون الطلاق فيهما رجعيا وقد نظمتها فقلت
# يا سادتي أهل التقى الثقات ... السالكين سبل النجاة
# هل كان في الفروع الفقهيات ... رجعي من قبل البناء آت
# نعم يكون ذاك في فرعين ... في كتب الفقه مبينين
# من طلقت قبل البناء وظهر ... حمل بها وزوجها به أقر
# أو روجعت من بعد الافتداء ... وطلقت من قبل الابتناء
# فانظر هداك الله شرح المختصر ... أو لغز الفرحوني تحض بالدرر
# (ولما) فرغ من الكلام على الطلاق السني بقسميه شرع يتكلم على الطلاق
~~البدعي بقسميه كذلك فقال
# وما عدى السني فهو بدعي)
# (منه مملك ومنه خلعي ... وذو الثلاث مطلقا ورجعي)
# يعني أن الطلاق البدعي هو ما اختل فيه شرط من شروط الطلاق السني وهو
~~قسمان بائن فمنه مملك كانت طالق طلقة مملكة على خلاف فيه تقدم في كلام ابن
~~جزي وسيأتي في ms326 كلام الناظم أيضا ومنه طلاق الخلع وهو ما كان بلفظ الخلع
~~بدون عوض فحكمه حكم المملك وإما بعوض فهو جائز كما سيأتي ومنه طلاق الثلاث
~~في كلمة واحدة مطلقا سواء كان قبل البناء أو بعده. وقسم رجعي كطلقة في حيض
~~أو نفاس أو في طهر مس فيه أو في العدة أو تطليقتين في كلمة واحدة ولم يبلغ
~~الثلاث في الجميع (تتميم) بقي قسم ثالث لا يتصف بالسنة ولا بالبدعة وهو
~~الصغيرة واليائسة والحامل البين حملها والمستحاضة التي لم تميز فطلاق هؤلاء
~~لا يوصف بذلك من حيث الوقت ويوصف PageV02P122 # به من حيث العدد كذا في التلقين وغيره. واعلم أن الرجعة في الطلاق الرجعي
~~على قسمين اختيارية وإجبارية وقد أشار إلى الأولى بقوله
# (ويملك الرجعة في الرجعي ... قبل انقضاء الأمد المرعي)
# (ولا افتقار فيه للصداق ... والإذن والولي باتفاق)
# يعني أن الزوج إذا طلق زوجته طلاقا رجعيا سنيا كان أو بدعيا فإنه يملك
~~رجعتها شرعا لقول الله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن} وحيث كان له الحق في
~~الرجعة فلا يفتقر في الارتجاع لصداق أو إذن من الزوجة أو إيجاب من الولي بل
~~له أن يرتجعها بدون شيء من ذلك قبل انقضاء العدة ويستحب الإشهاد عندنا إن
~~لم يخف النزاع وكان الطلاق غير مكتوب عليه بالإشهاد وإلا وجب فإن أغفل
~~الإشهاد حتى انقضت العدة لم يقبل قوله أنه ارتجعها في العدة سواء صدقته في
~~ذلك أو كذبته إلا أن تثبت خلوة بها أو إقراره بذلك في العدة قاله ابن سلمون
~~(تنبيه) قال ابن رشد ليس الإشهاد شرطا في صحة الرجعة عند من أوجبه وإنما هو
~~فرض على حياله يأثم تاركه والصحيح أنه مندوب وليس بواجب اه من الدر النثير
~~وتكون الرجعة بقول كارتجعتها أو فعل كالوطء أو لمس أو قبلة ونحوهما بقصد
~~الارتجاع وإلا كان ممنوعا عندنا قال صاحب المختصر والرجعية كالزوجة إلا في
~~تحريم الاستمتاع والدخول عليها والأكل معها اه وسيأتي نحوه فيما يجب
~~للمطلقة فإن انقضى الأمد المرعي وهو العدة ولم يرتجعها فقد ms327 بانت منه ولا
~~سبيل له عليها إلا بنكاح جديد بشروطه وأركانه وسيأتي الكلام على الخلاف
~~الذي يقع بينهما في انقضاء العدة وعدم انقضائها عند قوله ومن يطلق طلقة
~~رجعية الخ. وأشار إلى الثانية بقوله
# (وموقع الطلاق دون طهر ... يمنع مع رجوعه بالقهر)
# يعني أن من طلق زوجته طلاقا رجعيا وهي حائض أو نفساء فقد فعل حراما إن
~~علم ذلك ويؤمر بالرجعة على كل حال فإن ارتجعها فذاك المراد وإن امتنع أجبر
~~عليها PageV02P123 # بالقهر بالتهديد والسجن والضرب بمجلس واحد فإن استمر على امتناعه ارتجعها
~~له الحاكم بأن يقول ارتجعتها لك ويسجل الإشهاد عليه بذلك ويجوز للزوج الوطء
~~بهذا الارتجاع وإن لم تقارنه نية لأن نية الحاكم قائمة مقام نيته لأنه نائب
~~عنه كما مر وإذا ارتجعها بنفسه أو ارتجعها له الحاكم فيستحب أن يمسكها إذا
~~أراد طلاقها حتى تطهر طهرين ثم يطلقها بعد ذلك فإن طلقها في الطهر الموالي
~~للحيض الأول مضى مع الكراهة ولا يجبر على الرجعة مرة أخرى ومحل وجوب
~~الارتجاع إذا كان الطلاق رجعيا كما مر أما إذا كان بائنا فلا يؤمر به وقوله
# (وفي المملك الخلاف والقضا ... بطلقة بائنة في المرتضى)
# يعني أنه إن وقع اختلاف في المذهب في الطلاق المملك المتقدم ذكره فقيل هو
~~طلقة رجعية وقيل ثلاث وقيل طلقة بائنة وهذا الأخير هو المرتضى وبه جرى
~~العمل والقضاء ومثله طلاق الخلع بغير عوض لأنه بمعناه (فرع) إذا طلقها قبل
~~خروجها من العدة بعد هذا الطلاق فعلى أنه رجعي فإن طلاقه ثانيا يرتدف وإذا
~~ارتجعها بدون ولي فإن ارتجاعه لا يفسخ وبه الفتوى كما في نوازل النكاح من
~~المعيار. وقوله وفي المملك الخلاف مبتدأ وخبر وكذا قوله والقضاء بطلقة
~~بائنة وفي المرتضى متعلق بما تعلق به قوله وبطلقة. وقوله
# (وبائن كل طلاق أوقعا ... قبل البناء كيفما قد وقعا)
# يعني أن كل طلاق أوقعه الزوج قبل البناء فإنه بائن كيفما وقع سنيا كان أو
~~بدعيا إلا في فرعين أحدهما من طلق زوجته قبل البناء ثم ظهر بها ms328 حمل وادعت
~~أنه منه ووافقها على ذلك ولم ينفه عن نفسه بلعان فإن طلاقه رجعي لا بائن.
~~والآخر من خالع زوجته بعوض ثم راجعها بنكاح جديد وقبل البناء بها طلقها
~~بدون عوض فطلاقه رجعي لا بائن كل ذلك إذا لم يبلغ الثلاث وقد مر ذكرهما
~~نظما (قال) الشيخ ميارة ومما يناسب أن يذكر هنا الطلاق الذي يوقعه الحاكم
~~وهو كله بائن مثل هذا PageV02P124 # إلا الطلاق على المولي وعدم النفقة اه وقد تقدم في الإيلاء وقوله أوقعا
~~فعل ماض بفتح أوله وفاعله ضمير مستتر يعود على الزوج وألفه للإطلاق كألف
~~وقعا. وقوله
# (وبالثلاث لا تحل إلا ... من بعد زوج للذي تخلى)
# يعني أن الزوجة التي طلقت بالثلاث لا تحل لزوجها الذي طلقها وتخلى عنها
~~إلا إذا نكحت زوجا غيره بشروط عشرة عندنا (الأول) أن يكون الزوج الذي
~~تزوجته بالغا وهي مطيقة للوطء (الثاني) أن يطأها وطئا مباحا فلو طلق قبل
~~الوطء أو بعد وطء محرم فلا يحل (الثالث) أن يكون الوطء بانتشار (الرابع) أن
~~يكون بتغييب الحشفة أو مثلها من مقطوعها في قبل (الخامس) أن يكون في نكاح
~~فوطء السيد أمته لا يجزئ (السادس) أن يكون النكاح صحيحا فلا تصح بنكاح
~~المحلل (السابع) أن يكون النكاح لازما فلا تحل بنكاح العبد المعتدي ونحوه
~~(الثامن) أن تعلم الخلوة بينهما ولو بامرأتين (التاسع) أن تعلم الزوجة
~~بالوطء فلو جامعها الذي تحل به وهي نائمة أو مجنونة لم تحل بذلك أما الزوج
~~فلا يشترط فيه العقل على أحد قولين (العاشر) أن يتصادق الزوجان على الوطء
~~أو لم يعلم منهما إقرار ولا إنكار. وقوله وبالثلاث متعلق بمحذوف كما قدرناه
~~وقوله للذي متعلق بتحل لا بتخلى (فائدة) مغيب الحشفة في الفرج يوجب أحكاما
~~كثيرة فإنه يحل المطلقة ثلاثا للذي طلقها كما مر. ويوجب الحد. ويوجب
~~الصداق. ويحصن الزوجين. ويوجب الغسل. ويفسد الحج. ويفسد الصوم. ويوجب
~~الكفارة في نهار رمضان. ويوجب الكفارة على امرأته إذا أكرهها فيه. ويفسد
~~تتابع الصوم في الكفارات. ويوجب العمرة. ويوجب الهدي إذا ms329 كان قبل الإفاضة
~~وبعد جمرة العقبة. ويوجب الهدي إذا كان بعد الإفاضة وقبل رمي جمرة العقبة
~~لمن أخرها. ويفسد الاعتكاف. ويفسد العمرة. ويوجب إحجاج المرأة إذا فسد
~~حجها. ويبر في يمينه من حلف أن يطأ. ويوجب حنث من حلف أن لا يطأ. ويوجب
~~القيمة على الأب في وطء PageV02P125 # جارية ابنه وعلى الجد في جارية ابن ابنه. ويوجب القيمة على الغاصب. ويوجب
~~القيمة على أحد الشريكين. ويقطع عصمة الزوج المفقود إذا عقد عليها الثاني
~~ودخل، ويقطع رجعة الزوج الأول الذي ارتجعها ولم تعلم بذلك. ويصح به نكاح
~~الثاني في ذات الوليين ولم تعلم. ويوجب تحريم الربيبة. ويوجب فسخ نكاح
~~البنت إذا تزوج الأم وأولج فيها. ويوجب تحريم الأخت الثانية بملك اليمين.
~~ويوجب تحريم العمة على بنت أخيها بملك اليمين. ويوجب تحريم الخالة كذلك.
~~ويوجب تحريم المنكوحة في العدة. ويوجب الصداق على الغاصب والزاني. ويصحح
~~النكاح الفاسد لصداقه. وينشر الحرمة في النكاح الفاسد لعقده. ويوجب استئمار
~~البنت البالغ إذا زوجها أبوها بعده. ويوجب العدة. ويوجب استبراء الأمة.
~~ويوجب الاستبراء في الغصب والزنى. ويوجب الرجعة. ويوجب الخيار للتي يشترط
~~لزوجته أن لا يتسرى عليها. ويقطع خيار الأمة إذا أعتقت تحت العبد. ويوجب
~~كفارة الظهار إذا وطئ بعد أن شرع فيها. ويسقط الإيلاء عن المولي. ويوجب
~~إسقاط اللعان. ويوجب الحد على الملاعن إذا وطئ بعد الدعوى. ويسقط نفقة
~~البنت عن أبيها إذا طلقت. ويصح به البيع الفاسد في الجارية. ويسقط به
~~الخيار في بيع الأمة. ويسقط به القيام بالعيب في الأمة. ويسقط به خيار الرد
~~بالعيب في الزوجة. ويوجب الاستبراء في وطء الشبهة. ويوجب إسقاط اعتصار الأب
~~فيما وهبه لابنه. ويوجب القيمة في هبة الثواب إلى غير ذلك من الأحكام هذا
~~وقد بينا فيما تقدم نهاية عدد طلاق الحر والعبد مع دليلهما وأن الناظم رحمه
~~الله تعالى ذكرهما هنا وبدأ بذكر نهاية طلاق الحر فقال
# (وهي لحر منتهى الطلاق ... وحكمها ينفذ بالإطلاق)
# (هب أنها في كلمة قد جمعت ... أو طلقة من بعد أخرى وقعت) ms330
# يعني أن ثلاث تطليقات هي نهاية الحر فما زاد على الثلاث لا يعتد به شرعا
~~ولا PageV02P126 # يلتفت إليه وحكمها الذي هو عدم حليتها لمن طلقها إلا بعد زوج نافذ
~~بالإطلاق أي سواء جمعت في كلمة واحدة كقوله أنت طالق ثلاثا أو وقعت متفرقة
~~طلقة بعد طلقة إلى النهاية على الأصل. وما ذكره الناظم من لزوم الثلاث في
~~كلمة واحدة هو المشهور وبه القضاء وقيل يلزم فيه طلقة بائنة وقيل رجعية
~~وقيل لا يلزمه شيء وهو مذهب أهل الظاهر لأنه خلاف ظاهر الكتاب والسنة (قال)
~~ابن رحال في الحاشية الخلاف في المسألة شهير في المذهب وخارجه من أهل السنة
~~صحابة وغيرهم اه. وحكى التلمساني أن عندنا أي المالكية قولا إنما تلزمه
~~واحدة اه. وقال الإمام الرازي عند قول الله تعالى: {الطلاق مرتان} ما نصه
~~الذي اختاره كثير من علماء الدين أنه لو طلقها اثنتين أو ثلاثا لا يقع إلا
~~الواحدة وهذا القول الأقيس لأن النهي يدل على اشتمال المنهي عنه على مفسدة
~~راجحة والقول بالوقوع سعي في إدخال تلك المفسدة في الوجود وأنه غير جائز
~~فوجب أن يحكم بعدم الوقوع اه. وفي فائق الونشريسي نقلا عن كتاب المقنع لابن
~~مغيث بعد حكاية القول المشهور اختلف أهل العلم بعد إجماعهم أي أهل السنة
~~والتأويل على أنه مطلق كم يلزمه من الطلاق فقال علي بن أبي طالب وابن مسعود
~~وابن عباس والزبير بن العوام وعبد الرحمن بن عوف رضي الله تعالى عنهم تلزمه
~~طلقة واحدة وبه قال من شيوخ قرطبة ابن زنباع شيخ هدى وابن رافع رأسه وأحمد
~~بن بقي بن مخلد ومحمد بن عبد السلام الخشني فقيه عصره وأصبغ بن الحباب
~~وجماعة سواهم من أهل قرطبة اه. وقال ابن ناجي في حق من دعا على ابن مغيث
~~بعدم الإغاثة في دعائه عليه نظر لأنه لم يقل ما ذكر بالتشهي بل ظهر له في
~~الاجتهاد فهو مأجور أخطأ أو أصاب في ذلك اه (قلت) قد علمت أنه قول في
~~المذهب لا أنه من ms331 قبيل الاجتهاد اللهم إلا أن يقال المراد بالاجتهاد الأخذ
~~بالقول المنقول عن الإمام وهو لزوم الواحدة إذا تقرر هذا ظهر جليا قوة هذا
~~القول وان تقليده وعمل الإنسان به في خاصة نفسه حيث لم تشهد عليه بينة خير
~~من استعمال المحلل الصوري الذي لا يحللها اتفاقا قال صاحب المعيار وسئل أي
~~سيدي قاسم العقباني PageV02P127 # عن الشخص تنزل به مسألة لا يجد فيها مندوحة في مذهب إمامه أو له مندوحة
~~فيها إلا أنها على قولة شاذة أو له مندوحة في مذهب الشافعي أو الحنفي أو
~~غيرهما من أهل المذاهب هل له تقليد الشافعي مثلا أو القولة الشاذة في مذهب
~~إمامه ولا حرج عليه في ذلك وقد قال بعض الشيوخ إن نزلت به نازلة ولمالك
~~فيها قولان أنه يجوز الأخذ بأثقلهما أو بأخفهما ولا حرج عليه وقد قالوا أن
~~من أصل مذهب مالك مراعاة الخلاف لكن هذه المراعاة هل تراعى قبل الوقوع أو
~~بعده أو لا تراعى إلا بعده وما ضابط المحل الذي تصح المراعاة فيه (فأجاب)
~~تقليد المالكي في مسألة تنزل به شاذ مذهبه أو مذهب الشافعي خلاف الأولى لكن
~~يتخلص به من لم تأسره البينة اه نحل الحاجة. وقول الناظم وطلقة الخ بالنصب
~~على الحال من فاعل وقعت ثم قال
# (وموقع ما دونها معدود ... بينهما إن قضي التجديد)
# يعني أن الطلاق الذي أوقعه الزوج على زوجته إذا كان أقل من ثلاث بأن
~~طلقها واحدة أو اثنتين ثم بعد ذلك تزوجت برجل آخر وطلقها فإذا قضى الله
~~تعالى بتجديد النكاح بينها وبين زوجها الأول وراجعها فإذا طلقها فإنه يحسب
~~عليه ما كان طلقها قبل تزوجها بغيره ولا يستأنف بل يضم الأخير للأول ويبني
~~عليه لأن نكاح الأجنبي لا يهدم إلا الثلاث فقط عندنا. وبعبارة أخرى إن كان
~~الزوج طلقها واحدة عادت في النكاح الثاني على طلقتين وإن كان طلقها اثنتين
~~عادت إليه على طلقة حتى أنه إن طلقها واحدة لم تحل له إلا بعد زوج وهو مذهب
~~الجمهور وذهب بعض العلماء ms332 إلى أن الزوج الثاني إن أصابها في نكاحه هدم طلاق
~~الزوج الأول فترجع إليه بعصمة جديدة. وقوله وموقع الخ هو بفتح القاف اسم
~~مفعول صفة لموصوف محذوف تقديره طلاق موقع ثم شرع يتكلم على طلاق الخلع فقال

PageV02P128

### || AUTO (فصل)

# أي هذا فصل في ذكر مسائل الخلع ويتوجه النظر في هذا الفصل إلى بيان الخلع
~~لغة واصطلاحا وبيان أركانه وحكمه (فأما) معناه لغة فهو الإزالة مأخوذ من
~~خلع الثوب إذ كل واحد من الزوجين لباس لصاحبه قال الله تعالى: {هن لباس لكم
~~وأنتم لباس لهن} فإذا فارقها نزع لباسه منها. وقال تعالى: {فاخلع نعليك إنك
~~بالواد المقدس} واصطلاحا لم يعرفه الإمام ابن عرفة وعرفه صاحب المختصر
~~بقوله وهو الطلاق بعوض اه. وأما أركانه فخمسة (الأول) موقع طلاق الخلع وهو
~~إما زوج مكلف مسلم غير مكره ولو سفيها لأن له الطلاق بدون عوض أو ولي صغير
~~أو مجنون (الثاني) المحل القابل وهو الزوجة الرشيدة أو ولي المجبرة
~~(الثالث) العوض ويشترط فيه أن يكون مما يصح تملكه ولو كعبد آبق أو بعير
~~شارد لأن له الطلاق بدونه وعليه فيجوز فيه الغرر مطلقا لا بحرام كخمر أو
~~خنزير ويلزمه الطلاق إن وقع ولا شيء له إن علم وحده أو معها أو كانا جاهلين
~~فإن علمت دونه لم يقع طلاق (الرابع) المعوض به وشرطه أن يكون مملوكا للزوج
~~فلا يصح خلع من تبين كونها فاسدة النكاح المجمع على فساده كخامسة أو معتدة
~~أو مرتدة أو بائنا منه قبل ذلك الخلع بخلاف الرجعية فإنه يجوز خلعها
~~(الخامس) الصيغة والألفاظ المستعملة في ذلك أربعة الخلع. والصلح. والإبراء.
~~والافتداء وكلها ترجع إلى معنى واحد وهو بذل العوض على إيقاع الطلاق (قال)
~~بعض الموثقين من أوقع كل لفظ من هذه الألفاظ موقع الآخر لم يكن مخطئا
~~لتقارب معانيها غير أن إيقاعها في مواضعها المصطلح عليها أولى (قال) صاحب
~~المقدمات هو أن الخلع بذل جميع مالها على الطلاق. والصلح بذل بعضه.
~~والإبراء ترك ما لها عليه من الحق على الطلاق ms333 أو ترك كل واحد منهما ما كان
~~له على صاحبه على الطلاق. والافتداء بذل جميع الحق الذي أعطاها على الطلاق
~~وقيل غير ذلك. وأما حكمه فالأصل فيه الجواز وقد تعرض له بقية الحكام
~~الشرعية الخمس كما في ابن PageV02P129 # رحال (قال) الله تعالى: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا
~~مريئا}. وقال تعالى: {وإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به}. وقد جوز النبي صلى الله عليه وسلم لثابت أن يأخذ من زوجته ما
~~ساق إليها كذا في أحكام ابن العربي وانعقد الإجماع على جوازه لنص القرآن
~~والسنة وإلى ذلك أشار الناظم بقوله
# (والخلع جائز والافتداء ... فالافتداء بالذي تشاء)
# يعني أن الخلع والافتداء على الطلاق جائزان شرعا وأن الافتداء هو ما يكون
~~بما تشاؤه الزوجة من صداقها فتمسك بعضه وتعطيه بعضه فيكون بمعنى الصلح
~~المتقدم ذكره ولهذا أسقطه بعضهم وعليه درج الناظم ثم إن الناظم لما عرف
~~الافتداء عرف الخلع أيضا وإلى تعريفه أشار بقوله
# (والخلع باللازم في الصداق ... أو حمل أو عدة أو إنفاق)
# يعني أن الخلع هو ما كان بالحق اللازم الذي لها عليه من صداق حال لم
~~تقبضه أو مؤجل فتبرئه منه أو بإسقاط نفقة حملها اللازمة لها عليه أو بإسقاط
~~كراء مسكن عدتها منه أو بتحمل نفقة ولدها منه بأن يخالعها على أن نفقته
~~عليها مدة معينة ولو زائدة على مدة حولين كما يأتي أو على أن رضاعه عليها
~~إلى فطامه وتمنع من النكاح إن أرادته في خلال مدة الرضاع ويفسخ إن وقع على
~~ما به العمل لأنه يضر بالصبي وقد شاهدت ذلك المرار العديدة وبه كنت حكمت
~~وقت مباشرتي خطة القضاء ببلدي تورز قال صاحب العمل المطلق
# ومن بإرضاع الصبي اختلعت ... من النكاح بالقضاء منعت
# أو خالعها على إسقاط حضانتها إذا كان ذلك لا يضر بالصبي بأن يقبل غير أمه
~~وإلا فلا يجوز (فرع) إذا أسقطت جدته أم أمه حضانتها مع أمه فإنها لا تسقط
~~لأنها أسقطت شيئا قبل وجوبه ms334 وهو غير لازم أما إذا أسقطتها بعد وجوبها لها
~~تحقيقا فإن ذلك يلزمها (فرع) قال ابن سلمون فإن ادعى الأب على الحاضنة أنها
~~أسقطت PageV02P130 # حضانتها وأنكرت ذلك فعليها اليمين قاله ابن الهندي ويلزمها هذا الإسقاط
~~إن نكلت عن اليمين ولا يعود الابن إلى حضانتها إلا باختيار الوالد فإن
~~التزمت نفقته وكسوته على أن يعود إلى حضانتها بعد سقوطها لزمها ذلك وإن
~~صالح الأب الحاضنة على مال دفعه إليها على أن أسقطت حضانتها فالصلح جائز
~~ولا قيام لأحدهما على صاحبه فإن قام عليها في المال رجعت في حضانتها (فرع)
~~في نوازل المهدي الصغرى نقلا عن الالتزامات إذا اختلعت الأم بنفقة ابنتها
~~على أن يكون الأمر لها في تزويجها فيوفى لها بذلك وليس للأب عزلها ويكون
~~العاقد غيرها ثم قال الناظم
# (وليس للأب إذا مات الولد ... شيء وذا به القضاء في المدد)
# يعني أن الزوج إذا خالع زوجته على إرضاع ولدها منه إلى فطامه أو على
~~نفقته مدة معينة ثم مات الولد قبل تمام المدة التي وقع عليها الخلع أو قبل
~~فطامه فإنه لا شيء له في مقابلة ذلك على الزوجة لأن مقصوده الذي هو كفايته
~~مؤنة ولده قد حصل هذا هو المشهور وبه القضاء حيث لم يشترط عليها عاش الولد
~~أو مات كما يأتي قريبا وسيأتي بيان حكم ما إذا ماتت هي وقوله في المدد بضم
~~الميم جمع مدة متعلق بمات وقوله
# (والخلع بالإنفاق محدود الأجل ... بعد الرضاع بجوازه العمل)
# يعني أن الخلع إذا كان بالإنفاق بعد تمام الرضاع مدة معينة كأربع سنين أو
~~إلى البلوغ فيه خلاف بين العلماء رحمهم الله تعالى فقيل لا يجوز ويسقط
~~الزائد على الحولين وقيل يجوز وعليه الأكثر وبه العمل كما قال الناظم.
~~وقوله محدود بالنصب على الحال من الإنفاق ثم ذكر حكم اشتراط الرجوع عليها
~~بالنفقة إذا مات الولد فقال
# (وجاز قولا واحدا حيث التزم ... ذاك وإن مخال عبه عدم)
# يعني أن الزوجة إذا خالعت زوجها بالإنفاق على ولدها منه أو على غيره مدة ms335
~~معلومة زائدة على الحولين سواء عاش الولد أو مات فإن ذلك جائز لازم اتفاقا
~~فإن مات الولد أو نحوه أخذ الزوج منها قدر مؤنة باقي المدة مشاهرة لأن
~~النفقات تقدر غالبا PageV02P131 # مشاهرة لا مياومة ولا مجامعة كل شهر بحلوله حتى يتم الأجل وقوله التزم
~~بالبناء للنائب والإشارة بذلك الذي هو نائب الفاعل تعود على الإنفاق وعدم
~~بضم أوله معناه مات وقوله
# (وللأب الترك من الصداق ... أو وضعه للبكر في الطلاق)
# يعني أنه يجوز للأب المجبر دون غيره من سائر الأولياء أن يسقط من صداق
~~ابنته على زوجها ما يراه مصلحة لها وله أيضا أن يضع جميع نصف الصداق على
~~زوجها في الطلاق قبل المسيس لقول الله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده
~~عقدة النكاح} فقوله تعالى: {إلا أن يعفون} أي الزوجات الرشيدات وقوله: {أو
~~يعفو الذي بيده عقدة النكاح} فالذي بيده عقدة النكاح عند المالكية هو الأب
~~في ابنته البكر غير الرشيدة والسيد في أمته وعند الشافعية هو الزوج وعفوه
~~هو أن يعطيها النصف الآخر فيكون لها الصداق كاملا نصفه بالاستحقاق ونصفه
~~بالعفو. وقولنا قبل المسيس احترازا مما لو وقع مسيس فإنه لا يجوز له
~~الإسقاط ولا العفو لأن الزوج أخذ سلعتها التي جعل الصداق عوضا عنها وصار
~~مالا من مالها وأما السيد في أمته والرشيدة فلهما ذلك من غير تقييد بنصف
~~ولا بطلاق قبل المسيس أو بعده وأما المهملة فلا يجوز عفوها ويرد إن وقع
~~وكذلك الصغيرة التي لها وصي فلا عفو لها ولا لوصيها أو ولي غيره. وقوله أو
~~وضعه هو بالرفع معطوف على الترك ثم قال
# (والبكر ذات الأب لا تختلع ... إلا بإذن حاجر وتمتنع)
# يعني أن البكر التي في ولاية أبيها لا يجوز لها أن تختلع إلا بإذنه فإن
~~وقع منها خلع بغير إذنه منعت ولو خالعت بخلع أمثالها أو أقل ووجب رد المال
~~وبانت من زوجها لتفريطه وقوله
# (وجاز إن ms336 أب عليها أعمله ... كذا على الثيب بعد الإذن له) PageV02P132 # يعني أن الأب إذا خلع عن ابنته البكر التي في ولاية نظره فخلعه جائز نافذ
~~أذنت فيه أو لم تأذن ولو بجميع صداقها حيث كان نظرا ويحمل عليه حتى يتبين
~~خلافه وكذلك يجوز خلع الأب عن ابنته الثيب إذا أذنت له فيه وإلا فلا يجوز
~~وتبين من الزوج ويرد المال لتفريطه. والإشارة بقوله كذا راجعة إلى الحكم
~~وهو جواز الخلع من الأب ثم قال رحمه الله تعالى
# (وامتنع الخلع على المحجور ... إلا بإذنه على المشهور)
# يعني أنه لا يجوز لولي الذكر البالغ السفيه أن يخالع عنه بكل وجه من
~~الوجوه إلا بإذنه على القول المشهور. وقوله
# (والخلع جائز على الأصاغر ... مع أخذ شيء لأب أو حاجر)
# يعني أن الخلع على الذكر الصغير جائز لأب أو حاجر غيره مع أخذ شيء من
~~الزوجة أو غيرها إذا كان نظرا أما بدون شيء فلا يجوز إلا إذا كانت العاقبة
~~ببقاء العصمة غير حميدة فله ذلك قاله اللخمي واختاره ابن ناجي وهو ظاهر لا
~~خفاء فيه والله أعلم وقوله
# (ومن يطلق زوجة وتختلع ... بولد منها له ويرتجع)
# (ثم يطلقها بحكم الشرع ... أن لا يعود حكم ذاك الخلع)
# يعني أن من خالع زوجته بنفقة ولدها منه إلى البلوغ مثلا ثم راجعها بنكاح
~~جديد ثم طلقها فإن نفقته لا تعود عليها بحكم الشرع بل تكون على أبيه إلا
~~إذا تحملت بها مرة ثانية وقيل تعود عليها واختاره بعض الشيوخ وقوله
# (وإن تمت ذات اختلاع وقفا ... من مالها ما فيه للدين وقفا)
# (للأمد الذي إليه التزما ... فهو مشارك به للغرما)
# يعني أن الزوجة إذا خالعها زوجها بنفقة ولدها منه أو بنفقة غيره مدة
~~معلومة أو إلى البلوغ ثم ماتت في أثناء المدة فإنه يوقف من مالها ما يكفي
~~مؤنة الابن إلى انقضاء PageV02P133 # المدة التي التزمت الإنفاق فيها فإن كانت عليها ديون فللزوج محاصصة
~~غرمائها بما التزمته من النفقة لأنه دين من الديون يشارك به الغرماء فيقال
~~ما يفي ms337 بنفقته في المدة الباقية فيقال كذا فيحاصص به مع أرباب الديون ويوقف
~~عند أمين ولا يدفع للأب لأن الولد إذا مات بعد ذلك رجع ما بقي ميراثا
~~لورثتها أو لأرباب الديون ولا يستحق الأب منه شيئا كما تقدم في قوله وليس
~~للأب إذا مات الولد شيء الخ حيث لم يشترط عاش أو مات. وقوله التزما بالبناء
~~للنائب ونائب الفاعل ضمير الإنفاق المفهوم من السياق وألفه للإطلاق. وقوله
~~فهو مشارك الخ فالفاء داخلة في جواب شرط مقدر أي فإن كانت عليها ديون فهو
~~مشارك الخ ثم لا يخفى أن ما ذكره الناظم في هذين البيتين وفي اللذين قبلهما
~~مفرع على القول بجواز الخلع بالنفقة الزائدة على الحولين وعليه فالمتعين من
~~جهة الصناعة أن يكون الكلام مرتبا على ما يقتضيه حال الترتيب بأن يقول هكذا
# والخلع بالإنفاق محدود الأجل ... بعد الرضاع بجوازه العمل
# وليس للأب إذا مات الولد ... شيء وذا به القضاء في المدد
# وجاز قولا واحدا حيث التزم ... ذاك وإن مخال عبه عدم
# وإن تمت ذات اختلاع وقفا ... من مالها ما فيه للدين وقفا
# للأمد الذي إليه التزما ... فهو مشارك به للغرما
# ومن يطلق زوجة وتختلع ... بولد منها له ويرتجع
# ثم يطلقها بحكم الشرع ... أن لا يعود حكم ذاك الخلع
# وموقع الثلاث الخ ولعل ناسخ المبيضة هو الذي قدم وأخر كذا قال بعضهم
~~اعتذارا على الناظم وقوله
# (وموقع الثلاث في الخلع ثبت ... طلاقه والخلع رد إن أبت)
# يعني أن من أعطت زوجها مالا على أن يطلقها واحدة أو ليطلقها وأطلقت ولم
~~تقيد بواحدة ولا بغيرها فطلقها ثلاثا فإن الطلاق واقع لا محالة والخلع
~~مردود حيث لم ترض وما درج عليه الناظم هو أحد قولين في المسألة واستظهره
~~ابن عرفة وابن PageV02P134 # راشد قائلين لأنه بطلاقها إياها ثلاثا يعيبها لامتناع كثير من الناس من
~~تزوجها خوف جعلها إياه محللا فتسيء عشرته ليطلقها فتحل للأول ودرج صاحب
~~المختصر على القول الآخر وهو لزوم الخلع وهو مذهب المدونة وغيرها لحصول
~~غرضها وزيادة قاله التتائي وما ms338 درج عليه الناظم هو المعتمد فلو زاد رحمه الله
# إن عينت واحدة أو أطلقت ... وقيل بل يلزمها وإن أبت
# وأبت في كلام الناظم من الإباية بمعنى الامتناع وفي البيت الزائد أبت
~~بتشديد التاء من البتات بمعنى القطع ثم قال

### || AUTO (فصل)

# أي هذا فصل في ذكر صريح الطلاق وكنايته على سبيل الإجمال لأن المقصود هنا
~~نفوذه لا بيان جزئياته وإليه الإشارة بقوله
# (وينفذ الطلاق بالصريح ... وبالكنايات على الصحيح)
# يعني أن الطلاق يلزم بالقول الصريح اتفاقا وبالكناية على القول الصحيح
~~المشهور فالصريح هو ما فيه الطاء واللام والقاف نحو طلقت أو أنت طالق وكذا
~~إن قال أنت طالقا بالنصب أو بالخفض لأنه إن كان جاهلا فواضح وإن كان عالما
~~فهازل وهزله جد كذا في الزرقاني (فرع) قال ابن العربي إضافة الطلاق إلى جزء
~~من أجزائها مسألة كبيرة فيها خلاف فقال مالك والشافعي يطلق جميعها وقال أبو
~~حنيفة يلزمه الطلاق في ذكر الرأس ونحوه ولا يلزمه الطلاق في ذكر اليد
~~ونحوها وفي قوله روحك طالق أو كلامك طالق قولان عندنا والمختار اللزوم في
~~الكلام وعند أبي حنيفة لا يلزم فيه شيء اه. والكنايات قسمان ظاهرة وخفية
~~فالظاهرة هي ما كانت في العرف دالة على الطلاق مثل سرحتك وفارقتك أو أنت
~~علي حرام. والخفية هي التي لم تكن كذلك بأن كانت محتملة له ولمعناها الأصلي
~~نحو اذهبي وانصرفي أو أنت حرة ويقبل قوله فيما يدعيه إن رفعته زوجته للقاضي
~~فإن قال نويت به الطلاق لزمه وإن نوى PageV02P135 # عدمه لم يلزمه شيء ويحلف. وقوله على الصحيح راجع لقوله وبالكنايات ومقابل
~~القول الصحيح عدم لزوم الطلاق بالكناية وإنما يلزم بالصريح فقط وبه قال
~~جماعة منهم أصبغ فقد قال لا يلزم في تحريم الزوجة شيء كتحريم الطعام. وقال
~~القاضي أبو بكر بن العربي إذا حرم الزوجة فقد اختلف العلماء في ذلك على
~~خمسة عشر قولا (الأول) أنها يمين تكفر قاله أبو بكر الصديق وعائشة
~~والأوزاعي (الثاني) قال ابن مسعود تجب فيه كفارة وليست بيمين وبه قال ms339 ابن
~~عباس في إحدى روايتيه والشافعي في أحد قوليه (الثالث) أنها طلقة رجعية قاله
~~عمر بن الخطاب والزهري وعبد العزيز بن أبي سلمة الماجشون (الرابع) أنها
~~ظهار قاله عثمان وأحمد بن حنبل (الخامس) أنها طلقة بائنة قاله حماد بن سلمة
~~ورواه ابن خويز منداد عن مالك (السادس) أنها ثلاث تطليقات قاله علي بن أبي
~~طالب وزيد بن ثابت وأبو هريرة ومالك (السابع) قال أبو حنيفة إن نوى الطلاق
~~أو الظهار كان ما نوى وإلا كانت يمينا وكان الرجل موليا من امرأته (الثامن)
~~أنه لا ينفعه نية الظهار وإنما يكون طلاقا قاله ابن القاسم (التاسع) قال
~~يحيى بن عمر يكون طلاقا فإن ارتجعها لم يجز له وطؤها حتى يكفر كفارة الظهار
~~(العاشر) هي ثلاث قبل وبعد لكنه ينوي في التي لم يدخل بها في الواحدة قاله
~~مالك وابن القاسم (الحادي عشر) ثلاث ولا ينوي بحال ولا في محا قاله عبد
~~الملك في المبسوط (الثاني عشر) هي في التي لم يدخل بها واحدة وفي التي دخل
~~بها ثلاث قاله أبو مصعب ومحمد بن عبد الحكم (الثالث عشر) أنه إن نوى الظهار
~~وهو أن ينوي أنها محرمة كتحريم أمه كان ظهارا وإن نوى تحريم عينها بجملته
~~بغير طلاق تحريما مطلقا وجبت كفارة يمين وإن لم ينو شيئا فعليه كفارة يمين
~~قاله الشافعي (الرابع عشر) أنه إن لم ينو شيئا لم يكن شيء (الخامس عشر) أنه
~~لا شيء عليه فيما قاله مسروق وربيعة من أهل المدينة ورأيت بعد ذلك لسعيد بن
~~حنبل أن عليه عتق رقبة وإن لم يجعلها ظهارا ولست أعلم له وجها ثم قال بعد
~~أن ذكر توجيه الأقوال المذكورة وعدد صورها عشرة (الأولى) قوله حرام
~~(الثانية) PageV02P136 # قوله علي حرام (الثالثة) أنت حرام (الرابعة) أنت علي حرام (الخامسة)
~~الحلال علي حرام (السادسة) ما أنقلب إليه حرام (السابعة) ما أعيس فيه حرام
~~(الثامنة) ما أملكه حرام علي (التاسعة) الحلال حرام (العاشرة) أن يضيف
~~التحريم إلى جزء من أجزائها فأما الأولى والثانية والتاسعة فلا ms340 شيء عليه
~~فيها لأنها لفظ مطلق لا ذكر للزوجة فيه ولو قال ما أنقلب إليه حرام فهو
~~يلزمه ما يلزمه في قوله الحلال علي حرام أن يدخل فيه الزوجة إلا أن يحاشيها
~~ولا يلزمه شيء في غيرها من المحللات والصحيح جواز المحاشاة بالقلب وأما
~~إضافة التحريم إلى جزء من أجزائها فحكمه ما تقدم في إضافة الطلاق إلى الجزء
~~اه. وفي فائق الونشريسي قال ابن العربي التزام الحرام في حلال أو مباح حرام
~~وعلى فاعله التوبة مما اجترح من الجناح وليس ما حرم على نفسه من ذلك بحرام
~~وهذا أمر مجمع عليه لقوله تعالى: {لا تحرموا طيبات ما أحل الله لكم ولا
~~تعتدوا} فإن صدر هذا في الأنثى وهي مملوكة فكذلك وإن صدر في الحرة وهي في
~~العصمة فكذلك عند طوائف من العلماء وطائفة حملته على الطلاق إذ هو كناية
~~عنه وهل هو ثلاث أو واحدة بائنة أو واحدة رجعية الخلاف وإن صدر في حرة
~~وليست في العصمة ولم يتعلق بشرط التزويج سقط كالطلاق وإن تعلق بشرط لم يلزم
~~بخلاف الطلاق والفرق بينهما أن الشرع ورد بحل العصمة بالطلاق دون الحرام
~~والحرام ملحق بالطلاق في جميع وجوهه لكونه أصلا متفقا عليه ويقصر بالحرام
~~على العصمة الحاصلة دون غيرها لكونه فرعا مختلفا فيه اه. وفي نوازل الطلاق
~~من المعيار سئل السيد عبد الله بن عبد الله الشريف التلمساني عمن قال
~~لزوجته أنت علي حرام ولم ينو الثلاث واطلع على جميع الأقوال الواردة في
~~المسألة واتفق مع زوجته على تقليد من يقول يلزمه طلقة بائنة وعقد النكاح
~~على ذلك (فأجاب) يتركان وتقليدهما وليس لقاضي الموضع أن يتعرض لهما والله
~~تعالى أعلم اه. وفي نوازل الطلاق من العلمي (وسئل) أبو عبد الله محمد بن
~~القاسم القصار عمن قال لزوجته عليه الحرام لو دخلت دار فلان ثم إنها بعد
~~سنين دخلتها فهل سيدي يلزمه PageV02P137 # الثلاث أو طلقة بائنة لكون الرجل لم يعتد بذلك الحلف (فأجاب) المشهور
~~يلزمه الثلاث وصحح كثير من المحققين لزوم واحدة بائنة ms341 والفتوى به وقالوا
~~أنه يخلص مع الله اه. وقال عقبة وقال أبو العباس سيدي أحمد بن عرضون بعد أن
~~ذكر خمسة أقوال للمالكية في المسألة المشهور لزوم الثلاث ويليه في القوة
~~أنها طلقة بائنة وهذا القول اختاره غير واحد منهم ابن رشد والقاضي أبو بكر
~~بن العربي والإمام ابن سراج والإمام أبو عبد الله بن الفخار والشيخ أبو عبد
~~الله السرقسطي وغيرهم من المتأخرين اه ونظمه صاحب العمل الفاسي فقال
# وطلقة بائنة في التحريم ... وحلف به في عرف الإقليم
# وأفتى به الشيخ التاودي وغيره وكفى بهؤلاء الشيوخ سلفا وخلفا قدوة والله
~~الموفق للصواب. واعلم أن التحريم والتحليل صعب جدا والاحتياط في الحرام
~~كالاحتياط في الحلال فقد قال عليه الصلاة والسلام في اليوم الذي مات فيه لا
~~يتكل الناس علي بشيء لا أحل إلا ما أحل الله في كتابه ولا أحرم إلا ما حرم
~~الله تعالى في كتابه يا فاطمة بنت رسول الله ويا صفية عمة رسول الله اعملا
~~لما عند الله فإني لا أغني عنكما من الله شيئا هذا الحديث رواه ابن القاسم
~~عن مالك كما في أحكام ابن العربي عند قول الله عز وجل: {وأنذر عشيرتك
~~الأقربين} في سورة الشعراء وفي الجزء الأول من المعيار قال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم الحلال ما أحل الله في كتابه والحرام ما حرم الله في كتابه
~~وما سكت عنه فهو عفو ثم قال الناظم
# (وينفذ الواقع من سكران ... مختلط كالعتق والأيمان)
# يعني أن طلاق السكران بحرام نافذ إذا كان عنده نوع تمييز كما ينفذ عليه
~~عتقه ويمينه التي صدرت منه بطلاق أو غيره فإن كان سكره بحلال أو كان غير
~~مختلط ولا مميز فإن كان مطبقا لا يميز الأرض من السماء ولا الرجل من المرأة
~~فلا يلزمه طلاق ولا عتق ولا يمين لأنه كالمجنون وما درج عليه الناظم من
~~الأقوال التي وردت في المسألة PageV02P138 # ضعيف والمشهور ما تقدم وهو لزوم طلاق السكران بحرام ميز أو لم يميز (فرع)
~~سئل سيدي عبد ms342 الرحمن الحائك عن السكران إذا طلق وأراد ارتكاب قول ابن عبد
~~الحكم فيه أن السكران لا يلزمه طلاق وإن خالف المشهور فأجاب المشهور لزوم
~~الطلاق كما في التوضيح وغيره وما لابن عبد الحكم مقابل لا تجوز الفتوى به
~~إلا لأمر اقتضاه ومن أخذ به في نفسه خلصه وذلك ما لم تأسره البينة وإلا فلا
~~يحكم عليه إلا بالراجح وهذا من فائدة ذكر الأقوال الشاذة في المذهب والله
~~الموفق اه من أجوبة الشيخ المهدي. وقوله مختلط بكسر اللام اسم فاعل مجرور
~~ونعت لسكران وقوله
# (ومن مريض ومتى من المرض ... مات فللزوجة الإرث مفترض)
# (ما لم يكن بخلع أو تخيير ... أو مرض ليس من المحذور)
# يعني أن من طلق زوجته قبل البناء أو بعده طلاقا رجعيا أو بائنا صادف آخر
~~الثلاث أولا وهو مريض مرضا مخوفا غير متطاول ومات من مرضه الذي طلق فيه فإن
~~زوجته ترثه وإن انقضت عدتها وتزوجت أزواجا فلا ينقطع ميراثها منه إلا إذا
~~صح منه صحة بينة أو تسببت هي في الطلاق كما لو أعطته مالا فطلقها عليه أو
~~خيرها فاختارت الطلاق أو كان المرض غير مخوف أو كان مخوفا لكنه متطاول يقدر
~~معه على التصرف كمرض السل الذي يلازم صاحبه الفراش فإنها لا ترثه في جميعها
~~وما درج عليه الناظم في مسألتي الخلع والتخيير خلاف الراجح والراجح أنها
~~ترثه فيهما والله تعالى أعلم وقوله
# (والخلف في مطلق هزلا وضح ... ثالثها إلا أن الهزل اتضح)
# يعني أن أهل المذهب اختلفوا في حكم من طلق زوجته هزلا ولعبا على ثلاثة
~~أقوال قيل يلزمه مطلقا وهو المشهور وقيل لا يلزمه وقيل إن اتضح الهزل ودل
~~دليل عليه لم يلزمه وإن لم يتضح الأمر لزمه وقوله
# (ومالك ليس له بملزم ... لمكره في الفعل أو في القسم) PageV02P139 # يعني أن من أكره على النطق بالطلاق فطلق فلا يلزمه طلاق عند مالك لخبر
~~مسلم لا طلاق في إغلاق أي إكراه وخبر حمل عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه (تتمة) قال الزرقاني من ms343 أكره على أن يطلق طلقة فطلق ثلاثا أو
~~على أن يعتق عبدا فأعتق أكثر أو على أن يطلق زوجته فأعتق عبده أو عكسه
~~فالظاهر عدم لزوم شيء من ذلك له لأن ما يصدر منه حال إكراهه بمنزلة المجنون
~~قاله علي الأجهوري وكذا إذا أكره على طلاق زوجة من إحدى زوجتيه أو زوجاته
~~فطلق أكثر من واحدة أو أكره على طلاق حفصة فطلق عمرة والإكراه أن يكون
~~بمجرد غلبة الظن ولا يشترط يقين الخائف اه قال الأمير في حاشيته على مجموعه
~~عند قوله وفي عج وعب أي علي الأجهوري وعبد الباقي لو أكره على طلاق فزاد أو
~~أعتق أو عكسه فلغو لتنزيله منزلة المجنون الخ في النفس من ذلك شيء فإن بعض
~~الأئمة كالحنفية يقولون بلزوم طلاق المكره وقد قال المصنف باللزوم إذا ترك
~~التورية فهذا أشد من ترك التروية نعم ربما يظهر هذا الكلام على القول الشاذ
~~الذي نقله شيخنا السيد من أن طلاق الغضبان لا يلزم اه. وقوله أو في القسم
~~يعني أن من أكره على يمين بالطلاق أو بغيره فحلف ثم حنث فإن مالكا رضي الله
~~عنه لا يلزمه شيئا لا طلاقا ولا غيره (وظاهره) أن الإكراه في الصورتين لا
~~يترتب عليه شيء سواء كان شرعيا أو غير شرعي وليس كذلك بل الإكراه الشرعي
~~بمنزلة الطوع كما مر في أبواب متفرقة. وأما الإكراه على فعل المحلوف عليه
~~كحلفه بطلاق لا دخل دارا فأكره على دخولها أو حمل وأدخلها مكرها فلا حنث
~~عليه إذا لم يتعلق به حق مخلوق وكانت صيغة يمينه على بر كما مثلنا فإن كانت
~~صيغة حنث فإنه يحنث ولم يكن الآمر بالإكراه هو الحالف ولم يعلم أنه سيكره
~~ولم يقل في يمينه لأدخلها طائعا ولا مكرها ولم يفعله بعد زوال الإكراه
~~عندنا حيث كانت يمينه غير مقيدة بأجل فإن اختل شرط من هذه الشروط الستة حنث
~~كما في الزرقاني وغيره (تنبيه) يكون الإكراه نافعا في صيغة البر إذا كان
~~على فعل الحالف نفسه كما إذا ms344 حلف بعليه الطلاق لا يدخل الدار فدخلها أو
~~أدخل إليها PageV02P140 # مكرها كما مر وأما فعل غيره كحلفه أن لا تبيت زوجته مثلا بموضع كذا ففيه
~~قولان الحنث وعدمه كذا في الحطاب عن ابن عرفة وبالأول أفتى أبو الحسن وقال
~~بعضهم إن قصدت تحنيثه فلا يحنث معاملة لها بنقيض مقصودها وإلا حنث وقوله
~~لها جار ومجرور متعلق بملزم بكسر الزاي وضمير له عائد على الطلاق وقوله في
~~الفعل متعلق بمكره بفتح الراء وفي بمعنى على (فرع) وفي نوازل الطلاق من
~~المعيار سئل الشيخ العبدوسي عن رجل سألت منه زوجته أن يحرم لها ضرتها
~~ويطلقها وشدت عليه في ذلك فاستحفظ على ذلك بشهوده بأن قال مهما طلق زوجته
~~فلانة بأي طلاق كان أو حرمها بأي تحريم كان أو قال متى حلت حرمت فغير ملتزم
~~لذلك وأنه مبطله فطلقها وحرمها وقال متى حلت حرمت عليه فهل ينفعه استرعاؤه
~~في ذلك أم لا فأجاب أنه لا يلزمه تحريمها على الوجه المذكور لأجل استرعائه
~~على الوجه المذكور وهي باقية في عصمته حيث لم يقصد تحريمها حال تحريمها
~~لفظا فإن قصده فلا ينفعه الاستحفاظ اه وقد تقدمت الإشارة إلى جواز
~~الاسترعاء في الطلاق في باب الصلح وكررتها هنا لما فيها من زيادة البيان ثم قال

### || AUTO (فصل)

# أي هذا فصل في بيان ذكر الخلاف الواقع بين العلماء في مسألة من حلف بأن
~~قال الأيمان تلزمني هل يلزمه شيء في ذلك أم لا وإليه أشار الناظم بقوله
# (وكل من يمينه باللازمه ... له الثلاث في الأصح لازمه)
# (وقيل بل واحدة رجعية ... مع جهله وفقده للنية)
# (وقيل بل بائنة وقيل بل ... جميع الأيمان وما به عمل)
# يعني أن من حلف بالأيمان اللازمة قائلا في صيغتها الأيمان تلزمني لا أفعل
~~كذا أو لا فعلت أو لأفعلن أو جميع الأيمان كلها أو أيمان المسلمين أو إن
~~فعلت فجميع PageV02P141 # الأيمان أو الأيمان اللازمة علي أو تلزمني فقد اختلف فيما يلزمه على
~~أربعة أقوال على ما هنا (الأول) يلزمه الثلاث قال الناظم وهو ms345 أصحها وقال
~~غيره وبه العمل (الثاني) تلزمه طلقة رجعية حيث كان جاهلا ولم تكن له نية في
~~يمين (الثالث) تلزمه طلقة بائنة (الرابع) تلزمه جميع الأيمان التي يقع
~~الحلف بها من طلاق ن في عصمته وعتق من يملكه وصدقة بثلث ماله ومشي لحج
~~وكفارة يمين وصوم سنة وكفارة ظهار قال الناظم وما به عمل مع أنه هو المشهور
~~(قلت) نفي العمل به لا يستلزم نفي مشهوريته وإنما المشعر بنفي المشهورية
~~حكايته بقيل مع تأخيره وعن ابن عبد البر أن عليه كفارة يمين بالله لا غير
~~وعن أبي بكر الفهري وتلميذه القاضي ابن العربي والإمام عبد الرحمن السهيلي
~~وابن علوان أن عليه ثلاث كفارات لكل يمين من الجمع كفارة ووجهه السهيلي بما
~~يطول جلبه كما في نوازل المعيار ومحصله أن الطلاق لا يتناوله هذا اللفظ
~~لأنه ليس بيمين حتى يدخل فيه وأن الحالف به ليس بمقسم إجماع أهل العربية في
~~أبواب القسم لا يكون إلا بحروف القسم كالواو والباء والتاء فإذا قال قائل
~~والطلاق لأفعلن كذا لكان هذا قسما لغة عربية لا شرعا كالذي يقول والكعبة
~~لأفعلن ونحو ذلك فإذا كان كذلك فهو مقسم وحالف ولكن لا يلزمه في حكم
~~الشريعة شيء أي لأنه حلف بحادث فإن قال علي الطلاق إن فعلت كذا وكذا لزمه
~~لا أنه من حيث أنه مقسم ولكن يسمى مطلقا ربط طلاقه بشرط فإن وقع الشرط وقع
~~الطلاق أو العتاق أو شيء من هذا ومن تورع أن يحل ما حرم الله فلم يتورع أن
~~يحرم ما أحل الله اه قال الحطاب إطلاق اليمين على الطلاق والعتاق مجاز ألا
~~ترى أن حروف القسم لا تدخل عليها وقال ابن الحاجب النذور والطلاق والعتق
~~على صفة فيهن أي على حصول شرط تسمى يمينا وهي في الحقيقة تعليق وفي التوضيح
~~عند الكلام على لغو اليمين وكانت الحقيقة الشرعية في اليمين إنما هي الحلف
~~بالله تعالى ولذلك تدخل عليه حروف القسم وأما الطلاق والعتق والصدقة فليست
~~يمينا شرعا وإنما هي التزامات ولذلك ms346 لا تدخل عليها PageV02P142 # حروف القسم وكان الحلف بذلك ممنوعا اه إذا تقرر هذا علمت حكم ما تحلف به
~~عامة الناس اليوم وهو قولهم بالحرام أو باللازمة لا يفعل كذا أو ليفعلن كذا
~~فإنه من باب أولى غي عدم اللزوم لأن الحرام مقيس على الطلاق عند من قال
~~بلزوم الطلاق بلفظ الحرام إنشاء أو تعليقا أو التزاما نحو زوجته حرام أو إن
~~دخلت الدار مثلا فزوجتي حرام أو عليه الحرام لا يفعل كذا أو ليفعلن كذا
~~وحينئذ لم يبق للحالف به إلا النية والحلف بالنية لا ينعقد كما في الزرقاني
~~والمعيار وغيرهما على أن كل كلام له حكم في نفسه لا يصح أن يضمر به غيره
~~كما تقدم في الظهار هذا على تقدير أن الحالف بتلك الصيغة يقصد بها التعليق
~~وأما على تقدير عدم قصده لأن العامة لا تعرف التعليق على التحقيق كما في
~~المعيار نقلا عن التونسيين قاطبة فيمن قيل له تزوج فلانة فقال هي حرام فإذا
~~تزوجها فإنها لا تحرم عليه وقيل تحرم عليه على تقدير إن تزوجتها فهي حرام
~~وهنا أن العامة يحلفون بلفظ الحرام ويعتقدون الحنث عند فعل المحلوف على
~~تركه فيلزمهم الطلاق كالحلف بالله تعالى فتلزمه الكفارة عند الحنث كما هو
~~الظاهر ويحلف به من كانت له زوجة ومن لم تكن له زوجة فهو إما عابث أو حالف
~~بحادث فيلزمه الاستغفار لا غير والله تعالى أعلم فمن الواجب على الفقيه إذا
~~سئل عن مسألة في باب اليمين مثلا أن يسأل الحالف عن صيغة يمينه فلربما
~~يعتقد الحالف أنها يمين شرعية مع أنها في الواقع ليست شرعية فإذا كانت
~~شرعية يسأله هل لها سبب أم لا وإذا تسببت عن شيء هل زال السبب الذي حمله عن
~~اليمين أم لا وهل عنده نية إذا احتاج المقام إليها أم لا وهل عندهم عرف
~~يحملون عليه إذا فقدت النية أم لا فإن حالة المفتي مع المستفتي كحالة
~~الطبيب مع المريض في السؤال عن أحواله نسأل الله سبحانه وتعالى أن يلهمنا ms347
~~الصواب وعن الأبهري لا يلزمه إلا الاستغفار لأنه حلف يمينا وهي الأيمان
~~تلزمني غير شرعية وبقوله أفتى الإمام ابن سراج وقبله القاضي الحميدي وابن
~~السراج وقالا من قلد هذا فه مخلص (قلت) ووجه هذا القول والله أعلم هو ما
~~قاله ابن راشد في الفائق أن أيمان جمع يمين ولفظ يمين موضوع للقدر المشترك PageV02P143 # بين الألفاظ الموضوعة للأيمان إما شرعا أو عرفا فمدلولها إذا إنما هو
~~اللفظ لا المعنى ومقتضى هذا أن لا يلزم الحالف بها شيئا وقد أجمع الناس على
~~أن الحالف بالحادث لا تلزمه كفارة ويعزى هذا للشافعي رحمه الله تعالى وأما
~~ملك رحمه الله تعالى فلم يحك عنه فيها شيء اه (فائدة مهمة) قال الشيخ أحمد
~~بابا ويعرف بالسوداني قال الإمام الشاطبي لقيت يوما بعض أصحابنا الأستاذ
~~شيخنا المشاور أبا سعيد بن لب أكرمه الله فقال أردت أن أطلعكم على بعض
~~مستنداتي في الفتوى الفلانية وما شاكلها ووجه قصدي للتخفيف فيها وكان
~~أطلعنا على جواب بخطه من سؤال أفتى فيه بمراعاة اللفظ والميل إلى جانبه
~~فنازعناه فيه وانفصل المجلس على المنازعة فأرانا مسائل النهاية وأحكام ابن
~~الفرس وغيرهما وبسط لنا ما يقتضي الاعتماد على لفظ الحالف وإن كان فيه خلاف
~~ما لنيته بناء على قول من يقول به من أهل المذهب وغيرهم وقال أردت أن
~~أنبهكم على قاعدة في الفتوى نافعة جدا ومعلومة من سند العلماء وأنهم كانوا
~~ما يشددون على السائل في الواقع إن جاء مستفتيا قال الشاطبي وكنت قبل هذا
~~المجلس تترادف علي وجوه الإشكالات في أقوال مالك وأصحابه فبعد ذلك المجلس
~~شرح الله بنور ذلك الكلام صدري فارتفعت ظلمات تلك الإشكالات دفعة واحدة لله
~~الحمد وجزاه الله عني خيرا وجميع معلمينا اه. وقول الناظم باللازمة الباء
~~صلة لما قبلها لا للقسم كما قررنا به كلامه لا لصيغة اليمين كما توهمه بعض
~~الطلبة والله سبحانه وتعالى أعلم ثم قال

### || AUTO (فصل)

# أي هذا فصل في مسائل من الطلاق وتوابعه وقوله
# (وموقع الطلاق دون نيه ... بطلقة يفارق ms348 الزوجيه)
# (وقيل بل يلزمه أقصاه ... والأول الظهر لا سواه)
# يعني أن من قال لزوجته أنت طالق مثلا ولم ينو به واحدة ولا أكثر فقيل
~~يلزمه طلقة PageV02P144 # واحدة لأنها محققة ويطرح المشكوك فيه لأنه كالعدم وقيل يلزمه الثلاث
~~احتياطا قال الناظم والأول الأظهر لا سواه لأن من يحتاط في الحرام يلزمه أن
~~يحتاط في الحلال فكيف يحرمها على أحد ويحلها لآخر بالشك فلهذا كان القول
~~الأول هو الأظهر والله تعالى أعلم وحيث كانت واحدة فهي رجعية إن توفرت فيها
~~شروط الطلاق الرجعي ولو كان المطلق يجهل الطلاق الرجعي على التحقيق كما في
~~حاشية الشيخ المهدي وأجوبته الصغرى فشد يدك عليه ثم شرع يتكلم على حكم من
~~تزوج امرأة والتزم لها بأمور بعد العقد أو اشترطت عليه ثم طلقها وسقط ذلك
~~عنه بزوال العصمة ثم راجعها هل يعود ذلك عليه فقال
# (وما امرؤ لزوجة يلتزم ... مما زمان عصمة يستلزم)
# (فذا إذا دون الثلاث طلقا ... زال وإن راجع عاد مطلقا)
# (مثل حضانة والإنفاق على ... أولادها ومثل شرط جعلا)
# يعني أن من تزوج امرأة والتزم لها بعقد نكاحها بشيء من شأنه أن يستلزم
~~زمان العصمة ككفالة ولدها الربيب والإنفاق عليه أو اشترطت عليه في العقد
~~بأن لا يخرجها من دارها أو بلدها أو لا يتزوج عليها ونحو ذلك من الشروط
~~التي لا تؤثر في العقد كما تقدم وإن فعل شيئا من ذلك فأمرها بيدها فإذا
~~طلقها دون الثلاث ثم راجعها عاد عليه ما التزمه أو اشترط عليه عودا مطلقا
~~سواء اشترطت عليه عودة ثانيا أو التزمه أم لا أما إذا طلقها ثلاثا الذي هو
~~مفهوم دون الثلاث ثم راجعها بعد زوج لم يعد عليه شيء من ذلك لأنها صارت
~~كأجنبية إلا بالتزام أو شرط جديد. وقوله وما امرؤ ما اسم موصول بمعنى الذي
~~واقع على الشيء الملتزم أو المشترط عليه مبتدأ وجملة يلتزم امرؤ المقدر
~~صلته والعائد محذوف تقديره يلتزمه لزوجته وقوله مما الجار والمجرور بيان
~~لما وزمان منصوب بيستلزم وجملة يستلزم زمان عصمة ms349 صلة ما المجرورة والعائد
~~محذوف أيضا أي يستلزم بها في زمن العصمة وجملة فذا الخ خبر وقرن بالفاء لما
~~في المبتدأ من PageV02P145 # معنى الشرط وقوله مثل بالرفع في الموضعين الأول خبر لمبتدأ محذوف والثاني
~~معطوف عليه ويجوز نصبه على الحال والأولى أن يكون مثل حضانة ملاصقا لقوله
~~وما امرؤ البيت لأنه تمثيل له (تنبيه) ليس للزوجة أن تسقط عن الزوج ما
~~التزمه من النفقة ونحوها على أولادها حيث عادت أو في زمن العصمة ولا ينفعه
~~إسقاطها إن وقع وكذا لو كان الشرط طلاق من يتزوجها لأنه حق لله تعالى فلا
~~يجوز إسقاطه وقوله
# (كذا جرى العمل في التمتع ... فإنه يرجع بالرجوع)
# (وشيخنا أبو سعيد فرقا ... بينهما ردا على من سبقا)
# (وقال قد قاس قياسا فاسدا ... من جعل البابين بابا واحدا)
# (لأنه حق له قد أسقطه ... فلا يعود دون أن يشترطه)
# (وذاك لم يسقطه مستوجبهو ... فعاد عند ما بدا موجبهو)
# (والأظهر العود كمن تختلع ... فكل ما تتركه مرتجع)
# الأبيات الستة يعني أن العمل جرى بأن الزوجة إذا أمتعت زوجها بعد عقد
~~النكاح دارها مثلا مدة معينة كما مر ثم طلقها دون الثلاث سقط الإمتاع فإذا
~~راجعها رجع الإمتاع إلا إذا طلقها ثلاثا ثم راجعها بعد زوج فإن الإمتاع لا
~~يرجع إليه إلا بعقد جديد لأنه صار كأجنبي وحينئذ فلا فرق بين ما التزمه
~~الزوج وبين ما التزمته الزوجة فإن كلا منهما يسقط بالطلاق ويعود بالمراجعة
~~أو لا يعود إذا طلق ثلاثا فهما من باب واحد هكذا قاله الجزيري في المقصد
~~المحمود وعلى قوله درج الناظم ثم أخبر أن شيخه أبا سعيد بن لب خالف الجزيري
~~وفرق بين المسألتين وقال أن من قاس مسألة الإمتاع على مسألة التزام الزوج
~~فقياسه فاسد لأن في مسألة الإمتاع الحق للزوج وقد أسقطه باختياره الطلاق
~~لأنه بيده فلا يعود إليه بالمراجعة إلا بإمتاع ثان وأما ما التزمه الزوج
~~لزوجته من الشروط والإنفاق على أولادها فإن الحق فيه للزوجة أو لبنيها وهم
~~لم يسقطوا PageV02P146 # حقهم أما الزوجة ms350 فلأنه لا طلاق بيدها حتى تكون به مسقطة لحقها وأما
~~الأولاد فكذلك أيضا فهما من بابين لا من باب واحد (قال) الناظم والأظهر من
~~القولين العود كما قال الجزيري بدليل من تختلع فإنها مختارة للفراق ومع ذلك
~~فكل ما تتركه من الشروط بفراقها يرجع إليها بمراجعتها أما ما تتركه من
~~صداقها لأجل الطلاق فليس بمراد وأنه لا يرجع إليها إلا بعقد جديد والله
~~أعلم. وقوله كذا جرى الخ جار ومجرور حال من مضمون الجملة بعده. وقوله فرقا
~~بفتح الراء مخففة وألفه للإطلاق كألف سبقا. وقوله من جعل اسم موصول فاعل
~~قاس. وقوله لأنه تعليل للفساد. وقوله وذاك الإشارة راجعة للملتزم به للزوجة
~~أو لأولادها. وقوله مستوجبة أي مستحقة وهو الزوجة وأولادها. وقوله عند ما
~~بدا موجبه أي عند بدء موجبه والموجب هو المراجعة وأثبت الناظم صلة غير
~~الفتح في مستوجبهو وموجبهو لضرورة النظم قال ابن مالك
# واحذف لوقف في سوى اضطرار ... صلة غير الفتح في الإضمار
# ومما جاء في إثبات صلة غير الفتح ضرورة قول الشاعر
# إذا كنت في حاجة مرسلا ... فأرسل حليما ولا توصهي
# وإن باب أمر عليك التوى ... فشاور حكيما ولا تعصهي
# وقوله

### || AUTO (فصل في التداعي في الطلاق)

# (والزوج إن طلق من بعد البنا ... ولادعاء الوطء رد معلنا)
# (فالقول قول زوجة وتستحق ... بعد اليمين مهرها الذي يحق)
# (وإن يكن منها نكول فالقسم ... عليه والواجب نصف ما التزم)
# (ويغرم الجميع مهما نكلا ... وإن يكن لا لابتناء قد خلا) PageV02P147 # (فالقول قول زائر وقيل بل ... لزوجة وما عليه من عمل)
# يعني أن الزوج إذا بنى بزوجته وخلا بها خلوة اهتداء بأن جيء بها إليه
~~كالهدية ومكن منها ثم طلقها بعد الخلوة فادعت الوطء لتأخذ صداقها كاملا
~~ونفاه بناء على أن الصداق لا يتقرر بالدخول وحده بل لا بد من الوطء أو
~~التمكين منه فالقول قولها وإن قام بها مانع شرعي كالحيض وهو من أهل الصلاح
~~كما مر في الشهادات عند قول الناظم وها هنا عن شاهد قد يعني إرخاء ستر ms351 الخ
~~وذلك بعد يمينها إن كانت كبيرة ولو سفيهة بكرا كانت أو ثيبا فإن حلفت أخذت
~~جميعه وإن نكلت حلف الزوج ولزمه نصف الصداق وإن نكل غرم الجميع لأن الخلوة
~~بمنزلة شاهد ونكوله بمنزلة شاهد آخر وإن كانت صغيرة حلف الزوج لرد دعواها
~~وغرم النصف فقط ووقف النصف الآخر لبلوغها فإن حلفت بعده أخذته أيضا وإن
~~نكلت لم يحلف الزوج مرة ثانية فإن ماتت قبل بلوغها حلفت ورثتها واستحقته
~~لاعتمادهم على صحة دعواها أو قرينة حال أو مقال وأما إذا خلا بها خلوة
~~زيارة واختلفا في دعوى الوطء أيضا فإن القول قول الزائر منهما مع يمينه
~~وقيل القول قول الزوجة مطلقا مع يمينها لكن ليس عليه عمل بل العمل على
~~الأول وقوله ولا دعاء لام الجر زائدة لا تتعلق بشيء والمجرور معمول لرد
~~مقدم عليه ثم قال
# (ومن كسا الزوجة ثم طلقا ... يأخذها مع قرب عهد مطلقا)
# (والأخذ إن مرت لها شهور ... ثلاثة فصاعدا محظور)
# يعني أن الزوج إذا كسا زوجته كسوة مفروضة عليه ثم طلقها طلاقا بائنا وليس
~~بها حمل وأراد أخذ الكسوة فله ذلك إن كساها قبل الطلاق بأقل من ثلاثة أشهر
~~كيفما وجدها خلقت أم لا هذا معنى قوله مطلقا وإن كساها قبل الطلاق بثلاثة
~~أشهر فأكثر فلا يكون له ذلك بل أخذه محظور وممنوع كما قال الناظم بخلاف
~~النفقة التي دفعها إليها فإنه يأخذها إذا بقيت ولو شيئا منها وأما الكسوة
~~التي كساها بها على وجه الهدية PageV02P148 # والزينة فلا شيء له فيها خلقت أم لا قرب زمانها أم لا فإن اختلفا في
~~الفرض والهدية فقد أشار إليه الناظم بقوله
# (وإن يكونا اختلفا في الملبس ... فالقول قول زوجة في الأنفس)
# (والقول للزوج بثوب ممتهن ...
# يعني أن الزوج إذا كسا زوجته ثم طلقها وادعى أن الكسوة التي ساقها إليها
~~هي الكسوة المفروضة عليه ليسترجعها منها حيث كان الطلاق بالقرب وادعت هي
~~أنها هدية فتبقى عندها فإن كان الثوب نفيسا بحيث لا يكون إلا للزينة عادة
~~كان القول قول ms352 الزوجة بيمينها وإن كان ثوب مهنة معتادا للباس دائما كان
~~القول قول الزوج بيمينه. وقوله الملبس بفتح الميم وضم الباء اسم مفعول من
~~ألبس الرباعي. وقوله
# وليس ذات الحمل بالحمل اقترن)
# يعني أن من طلق زوجته وهي حامل فإن كسوتها واجبة عليه ما دامت حاملا طالت
~~المدة أو قصرت وقد تقدم حكم ما إذا اتفقا على قرب المدة أو بعدها فإن
~~اختلفا في القرب والبعد فقد أشار إليه الناظم بقوله
# (وحيثما خلفهما في الزمن ... يقال للزوجة فيه بيني)
# (وعجزها يمين زوج يوجب ... وإن أراد قلبها فتقلب)
# يعني أن الزوجين إذا اتفقا على أن الكسوة كسوة فرضية لا كسوة هدية غير
~~أنهما اختلفا في قرب الزمن وبعده فالحكم في ذلك أن تطالب الزوجة بالبينة
~~تشهد لها بطول الزمن لأنها مدعية فإن عجزت عنها أو نفتها من أول الأمر حلف
~~الزوج لأنه مدعى عليه وإن أراد قلب اليمين عليها كان له ذلك فإن حلفت بقيت
~~الكسوة بيدها وإن نكلت عن اليمين ردتها له. وقوله يمين زوج بالنصب على أنه
~~مفعول مقدم ليوجب وضمير يوجب عائد على عجزها ثم قال

PageV02P149

### || AUTO (فصل)

# لما فرغ الناظم من الكلام على اختلاف الزوجين وتنازعهما بعد الطلاق في
~~المسيس والكسوة شرع يتكلم على تنازعهما في انقضاء العدة وعدم انقضائها فقال
# (ومن يطلق طلقة رجعيه ... ثم أراد العود للزوجيه)
# (فالقول للزوجة واليمين ... على انقضاء عدة تبين)
# (ثم له ارتجاعها حيث الكذب ... مستوضح من الزمان المقترب)
# (وما ادعت من ذلك المطلقه ... بالسقط فهي أبدا مصدقه)
# يعني أن من طلق زوجته طلاقا رجعيا ثم أراد رجعتها فادعت انقضاء عدتها
~~وأنها بانت منه وكذبها الزوج في دعواها وكانت عدتها بالأقراء وعلم زمن
~~الطلاق فإن القول قولها في انقضائها مع يمينها حيث ادعت انقضاء العدة فيما
~~يمكن غالبا فإن أمكن نادرا كشهر سئل النساء فإن قرب ما بين الطلاق والرجعة
~~جدا بحيث لا يمكن انقضاء مدة الأقراء فيه عادة كأقل من شهر وتبين كذبها فله
~~مراجعتها وما ذكره الناظم من اليمين ليس ms353 عليه عمل ولا بمشهور والذي عليه
~~العمل أنها تصدق في خمسة وأربعين يوما بدون يمين بالنسبة إلى انقطاع الرجعة
~~وأما بالنسبة إلى التزوج بغيره فلا تصدق في أقل من ثلاثة أشهر على القول
~~المعمول به. وقد وقع الحكم عندنا بتونس بعدم فسخ نكاح امرأة تزوجت بعد
~~سبعين يوما بدعوى انقضاء عدتها بالأقراء نظيرا لمن يقول تصدق في ذلك. وإن
~~كانت عدتها بالأشهر وادعت انقضاء عدتها وخالفها زوجها في ذلك فالحكم أن كلا
~~منهما مطلوب بالبينة لأنه مكلف بإحصائها قال القاضي أبو بكر بن العربي عند
~~قول الله تعالى: {وأحصوا العدة} أن الخطاب راجع إلى الأزواج ولكن الزوجات
~~داخلة فيه بالإلحاق بالزوج لأن الزوج يحصي ليراجع وينفق أو يقطع PageV02P150 # وليسكن أو يخرج ويلحق نسبه أو يقطع وهذه كلها أمور مشتركة بينه وبين
~~المرأة وتنفرد المرأة دونه بغير ذلك وكذلك الحاكم يفتقر إلى الإحصاء إلى
~~العدة للفتوى عليها وفصل الخصومة عند المنازعة فيها وهذه فوائد الإحصاء
~~المأمور به اه. وإن كانت عدتها بوضع حملها وادعت ولادة سقط كان القول قولها
~~ولو بقرب الطلاق هذا معنى قوله أبدا مصدقة وقوله من ذاك الإشارة راجعة إلى
~~انقضاء العدة وقوله واليمين مبتدأ وجملة تبين بضم التاء خبره ومتعلق تبين
~~محذوف تقديره عصمتها أي تقطع عصمتها من الزوج اليمين وقد علمت أن القول
~~باليمين ليس عليه عمل (فرع) قال ابن راشد إذا ارتجعها في العدة فلم تعلم
~~حتى تزوجت فالحكم فيها كالحكم في امرأة المفقود تفوت بالدخول اه وقوله
# (ولا يطلق العبيد السيد ... إلا الصغير مع شيء يرفد)
# (وكيفما شاء الكبير طلقا ... ومنتهاه طلقتان مطلقا)
# (لكن في الرجعي الأمر بيده ... دون رضى وليها وسيده)
# يعني أن الطلاق لما كان لمن أخذ بالساق فليس للسيد أن يطلق على عبده
~~زوجته إلا إذا كان صغيرا فله أن يطلق عليه بشرط أن يأخذ له شيئا خلعا من
~~الزوجة أو غيرها يرفد ويعان به وأما العبد الكبير فله أن يطلق كيفما شاء
~~وأراد بخلع أو غيره واحدة أو أكثر ومنتهى ms354 طلاقه طلقتان كان رقيقا كله أو
~~بعضه كانت الزوجة حرة أو أمة كما مر هذا معنى قوله مطلقا وأنه إذا طلق
~~طلاقا رجعيا فله أن يرتجع بدون احتياج إلى إذن سيده ولا لإذن وليها لأن
~~العصمة التي أذن له سيده فيها لا زالت بيده وليست رجعته ابتداء نكاح حتى
~~يتوقف على إذنه ورضاه وعلى الإيجاب من وليها وقوله العبيد بالنصب على نزع
~~الخافض أي على العبيد والسيد بالرفع فاعل يطلق وقوله
# (والحكم في العبيد كالأحرار ... في غاية الزوجات في المختار) PageV02P151 # يعني أن نهاية زوجات العبيد أربع نسوة مثل الأحرار على القول المشهور
~~المختار ومقابله لا يتزوج العبد إلا امرأتين ومع كونه شاذا ليس بمختار وقوله
# (ويتبع الأولاد في استرقاق ... للأم لا للأب في الإطلاق)
# (وكسوة لحرة والنفقه ... عليه والخلف بغير المعتقه)
# (وليس لازما له أن ينفقا ... على بنيه أعبدا أو عتقا)
# يعني أن الأبوين إذا اختلفا في حرية الولد ورقيته فإن الولد تابع لأمه في
~~الرق والحرية لا لأبيه وسواء كانت أمه حرة أو أمة خالصة أو بها شائبة رق
~~كالمكاتبة وهذا معنى قوله بالإطلاق ولا يستثني من ذلك إلا الموطوءة بالملك
~~لسيدها الحر والغارة فولدها حر وإن كانت الأم حرة فولدها حر ولو كان الأب
~~عبدا (فائدة جليلة) قال القاضي أبو بكر بن العربي رحمه الله تعالى عند قول
~~الله عز وجل: {وجعل لكم من أزواجكم بنين وحفدة} وجود البنين يكون منهما معا
~~ولكنه لما كان تخلق المولود فيها ووجوده ذا روح وصورة بها وانفصاله كذلك
~~عنها أضيف إليها ولجله تبعها في الرق والحرية وصار مثلها في المالية سمعت
~~إمام الحنابلة بمدينة السلام أبا الوفاء علي بن عقيل يقول إنما تبع الولد
~~الأم في المالية وصار بحكمها في الرق والحرية لأنه انفصل عن الأب نطفة لا
~~قيمة له ولا مالية فيه ولا منفعة مبثوثة عليه وإنما اكتسب ما اكتسب بها
~~ومنها فلأجل ذلك تبعها كما لو أكل رجل تمرا في أرض رجل فسقطت منه نواة في
~~الأرض من يد ms355 الآكل فصارت نخلة فإنها ملك صاحب الأرض دون الآكل بإجماع من
~~الأمة لأنها انفصلت من الأكل ولا قيمة لها وهذه من البدائع اه وإن اختلف
~~الأبوان في الدين والنسب فولدهما تابع لأبيه لا لأمه وفي هذا الفرع كلام
~~مبسوط في المطولات فلو زاد الناظم
# ولأبيه تابع في النسب ... والدين لا للأم فافهم تصب
# لوفى بالمسألة. وقوله وكسوة لحرة والنفقة. عليه والخلف بغير المعتقة.
~~البيت يعني أن PageV02P152 # العبد إذا كانت زوجته حرة فإن نفقتها وكسوتها ومسكنها واجبة عليه في غير
~~خراجه وكسبه لأنهما لسيده بل ينفق عليها من ربح مال نفسه وغلة ماله أو مال
~~وهب له أو أوصي له به أو تصدق به عليه فالخراج هو ما نشأ عن كإيجار نفسه
~~والكسب هو ما نشأ عن مال اتجر به لسيده. واختلف إذا كانت زوجته أمة فقيل
~~عليه ذلك أيضا وهو المشهور ويقال له أنفق أو طلق وقيل ذلك على سيدها. وقوله
~~وليس لازما له أن ينفقا. على بنيه أعبدا أو أعتقا. يعني أن العبد لا يلزمه
~~أن ينفق على أولاده عبيدا كانوا أو أحرارا من غير الخراج والكسب كما ينفق
~~على زوجته كما تقدم وقوله ينفقا ألفه للإطلاق ثم قال

### || AUTO (فصل في المراجعة)

# أي هذا فصل في بيان كيفية المراجعة بعد الطلاق البائن قوله
# (وكابتداء ما سوى الرجعي ... في الإذن والصداق والولي)
# (ولا رجوع لمريضة ولا ... بالحمل ستة الشهور وصلا)
# يعني أن المراجعة من الطلاق البائن هي كابتداء نكاح في اشتراط الولي
~~والإذن له من الزوجة غير المجبرة ووجود الصداق والإيجاب والقبول والإشهاد
~~عند الدخول على نحو ما مر في باب النكاح نصا سواء على المشهور ومقابله ما
~~حكاه ابن لب من رواية أبي قرة السكسكي عن مالك رجل تزوج امرأة ثم طلقها أنه
~~يجوز تزوجه إياها ثانيا بأن تعقد هي على نفسها دون ولي وعللوا هذه الرواية
~~بأن القصد بالولاية في النكاح النظر في الكفاءة وإنما يحتاج إلى النظر في
~~هذا في النكاح الأول دون ما بعده من ms356 المراجعة إذ قد حصلت الزوجية ووقع
~~النظر في كفاءتها اه من المعيار. وحيث كانت المراجعة كابتداء نكاح فلا تصح
~~مراجعة مريضة مرضا مخوفا غير متطاول PageV02P153 # ولا حامل مقرب بلغت ستة أشهر لأنها في حكم المريضة والمرض مانع شرعي من
~~عقد النكاح وقال بعض العلماء تجوز مراجعة الحامل المقرب واختاره الإمام
~~المازري وصححه ابن عبد السلام. ومفهوم قوله ما سوى الرجعي أن الرجعة من
~~الطلاق الرجعي ليست كابتداء نكاح حتى يحتاج فيها إلى تحصيل أركان النكاح
~~وهو كذلك كما تقدم. وقوله ولا بالحمل لا تأكيد للنفي الأول وبالحمل معطوف
~~على مريضة والباء بمعنى مع وجملة وصلا ستة الشهور في محل نصب على الحال من
~~الحمل وألف وصلا للإطلاق وقوله
# (وزوجة العبد إذا ما عتقت ... واختارت الفراق منه طلقت)
# (بما تشاؤه ومهما عتقا ... فما له من ارتجاع مطلقا)
# يعني أن العبد إذا كان متزوجا بأمة ثم أعتقها سيدها عتقا ناجزا كان لها
~~الخيار في البقاء مع زوجها أو مفارقته ووجبت الحيلولة بينهما حتى تختار فإن
~~اختارت البقاء فالأمر واضح وإن اختارت الطلاق طلقت نفسها طلقة واحدة بائنة
~~ولا يمضي ما زادت على الواحدة في القول المشهور وقيل لها أن تطلق نفسها
~~طلقتين وهو منتهى طلاق العبد وهو معنى قول الناظم بما تشاؤه وما درج عليه
~~خلاف المشهور ولا شيء لها من الصداق إذا كان ذلك قبل البناء لأن الفراق جاء
~~من قبلها أما بعد البناء فلها الصداق كاملا لأنه فوت عليها سلعتها بالتلذذ
~~بها فلو عتق زوجها قبل اختيارها سقط خيارها كما يسقط خيارها إذا قبض السيد
~~صداقها من العبد ثم نجز عتق أمته وكان سيدها عديما يوم العتق وكذلك يسقط
~~خيارها إذا علمت بالعتق ومكنته من التلذذ بها ولا ينفعها دعوى الجهل إن
~~قامت به كما مر في نظم الشيخ بهرام أما إن عتق زوجها بعد أن طلقت نفسها فلا
~~سبيل له عليها مطلقا سواء حصل عتقه في العدة أو بعدها إلا برضاها بشروط
~~النكاح وقوله

PageV02P154

### || AUTO (فصل)

# تقدم الكلام على ms357 قوله
# (وفسخ فاسد بلا وفاق ... بطلقة تعد في الطلاق)
# (ومن يمت قبل وقوع الفسخ ... في ذا فما لإرثه من نسخ)
# (وفسخ ما الفساد فيه مجمع ... عليه من غير طلاق يقع)
# (وتلزم العدة باتفاق ... لمبتنى بها على الإطلاق)
# في فصل فاسد النكاح مستوفى فمن ذلك إن كان النكاح متفقا على فساده كخامسة
~~فلا طلاق ولا إرث ثم قال

### | AUTO (باب النفقة وما يتعلق بها)

# أي من كسوة وإسكان ووجوب وسقوط واختلاف ورجوع إلى غير ذلك من المسائل
~~والنفقة لغة اسم من الإنفاق ما تنفقه من الدراهم وجمعها نفاق مثل رقبة
~~ورقاب ونفقات على لفظ الواحد قاله صاحب المصباح واصطلاحا عرفها الإمام ابن
~~عرفة بقوله النفقة ما به قوام معتاد حال الآدمي دون سرف اه فخرج بما به
~~قوام معتاد غير الآدمي وما ليس معتادا في حال الآدمي وما هو سرف وهو الزائد
~~على المعتاد بين الناس في نفقتهم المستلذة فلا يسمى شيء من ذلك نفقة شرعا
~~(وأسبابها) ثلاثة الزوجية والقرابة والرق والأصل في وجوب النفقة على الزوجة
~~قول الله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} وقال رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم تقول لك زوجك أنفق علي أو طلقني وقال لهند حين قالت له
~~يا رسول الله إن أبا سفيان رجل مسيك فهل علي جناح إن أخذت من ماله ما
~~يكفيني فقال لها خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف وقد أشار الناظم إلى هذا
~~السبب بقوله PageV02P155 # (ويجب الإنفاق للزوجات ... في كل حالة من الحالات)
# يعني أن إنفاق الزوج على زوجته واجب عليه في كل حالة من الحالات غنية
~~كانت أو فقيرة حرة كانت أو أمة دخل بها أو لم يدخل كان الزوج حرا أو عبدا
~~في غير خراج وكسب كما مر إلا أنه إذا دخل بها وجب عليه الإنفاق بشروط ثلاثة
~~(الأول) أن لا يكون أحدهما مشرفا على الموت (الثاني) أن يكون الزوج بالغا
~~(الثالث) أن تكون مطيقة للوطء. وتكون النفقة عليها بقدر وسعه وحالها فإن
~~كان الزوج فقيرا وهي بالعكس ms358 فالمعتبر حاله وإن كان غنيا وهي بالعكس
~~فالمعتبر حالها وإذا حصل التساوي بينهما فالحكم ظاهر قاله الشيخ الخرشي في
~~كبيره (فرع) سئل الشيخ أبو الحسن عن صهر خاصم صهره بأن طلبه بالدخول وطال
~~الخصام بينهما مدة ثم لما انجلى الخصام أراد أبو الزوجة أن يطلب الزوج
~~بالنفقة أيام الخصام (فأجاب) إن كان خصامه إياه بوجه شبهة فلا رزق عليه وإن
~~لم يكن بوجه شبهة وإنما هو لدد منه فعليه النفقة من يوم طلب بالدخول اه من
~~فائق ابن راشد (وأما) القرابة فهي مختصة عندنا بالأبوين وأولاد الصلب قال
~~ابن راشد إذ هما مورد النص في قول الله تعالى: {وبالوالدين إحسانا} وفي
~~قوله عز وجل: {وصاحبهما في الدنيا معروفا} وفي قوله عليه الصلاة والسلام
~~أنت ومالك لأبيك وقال تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن}. وألحق بذلك
~~الشافعي الجد وابن الابن. وأوجب أبو حنيفة نفقة الأخ والأخت إذا كانا
~~مسلمين اه. وإنما تكون القرابة سببا في وجوب النفقة بشروط أربعة (الأول) أن
~~يكون من وجبت عليه موسرا بما يزيد على مقدار حاجته فلا يباع عليه في ذلك
~~عقاره إذا لم يكن فيه فضل ولا يلزمه التكسب لأجل نفقة القريب (الثاني) أن
~~يكون المستحق للنفقة من الأقارب فقيرا فلا نفقة لغني (الثالث) أن يكون
~~عاجزا عن التكسب فلا نفقة لقادر عليه (الرابع) يختص بالولد وهو أن يكون
~~صغيرا فنفقة الذكر للبلوغ والأنثى للدخول كما يأتي وقد أشار الناظم إلى هذا
~~السبب بذكر بعض شروطه فقال PageV02P156 # (والفقر شرط الأبوين والولد ... عدم مال واتصال للأمد)
# (ففي الذكور للبلوغ يتصل ... وفي الإناث بالدخول ينفصل)
# (والحكم في الكسوة حكم النفقة ...
# يعني أنه يشترط في وجوب نفقة الأبوين الحرين ولو كافرين على الولد سواء
~~كان مسلما أو كان الجميع كفارا الفقر فإن كان لهما أولاد وزعت عليهم بحسب
~~الإرث أو اليسار إن اختلفوا فيه كما يشترط في وجوب نفقة الولد الحر على
~~أبيه الحر عدم مال فلا نفقة لغني أو لذي صنعة من الجانبين فإن كانت صنعته
~~لا ms359 تكفيه أعطي تمام الكفاية فإن كسدت عادت على الابن أو الأب ويجبر عليها
~~بعدم الإنفاق إن امتنع من العمل وتستمر نفقة الأولاد على أبيهم إلى بلوغ
~~الذكر عاقلا قادرا على التكسب بصنعة أمثاله وإلى دخول الأنثى بالزوج أو دعي
~~إلى الدخول فحينئذ ينتقل حكم النفقة إلى الزوج من يوم طلب بالدخول بشروطه
~~المتقدمة والحكم في الكسوة والسكنى وجوبا وسقوطا حكم النفقة فمتى وجبت على
~~أحد ممن تقدم ذكره وجبت عليه الكسوة والسكنى ومتى سقطت النفقة سقطتا (فرع)
~~إذا ألحقت القافة ولدا برجلين ادعياه فإنهما ينفقان عليه معا إلى أن يوالي
~~أحدا منهما فلو كان الأبوان مسلما وذميا فوالي الذمي لم يكن الولد إلا
~~مسلما فإن مات عن مال قبل الموالات ورثاه معا كذا في كتاب العدة والاستبراء
~~من فائق ابن راشد وفي ذلك قلت
# قل للفقيه العالم الرباني ... هل مسلم يرثه النصراني
# أو اليهودي فأخبرنا يا سالك ... طريق مذهب الإمام مالك
# نثن عليك بجميل الذكر ... ويعطك الله مزيد الفكر
# ثم بعد أن قررت المسألة في الدرس نظم جوابها السيد الضريف العفيف الألمعي
~~محمد العزيز النيفر الشريف في أبيات حسان كأنها لؤلؤ ومرجان فقال
# جوابكم يا أيها العلامه ... يرثه من غير ما ملامه PageV02P157 # في صورة مفردة بالعد ... لم يطلع عنها بغير الجد
# وهي اشتراك كافر ومسلم ... في أمة قد وطئاها فاعلم
# فولدت وكان كل منهما ... يطلب إلحاق الصبي طالما
# وقافة توقفت في أمره ... إسلامه مغلب عن كفره
# فإن يمت فإرثه أنصاف ... بمثل هذا ظهر الإنصاف
# بقيت مصدرا إلى الإرشاد ... لأمة المختار خير هاد
# (وأما) الرق فقد أشار إليه بقوله
# ومؤن العبد تكون مطلقه)
# يعني أنه يجب على المالك ولو رقيقا أن ينفق على عبيده ولو بشائبة حرية
~~كمدبر ومعتق إلى أجل أو أم ولد ولو أشرف الرقيق على الموت نفقة مطلقة غير
~~مقيدة بشيء مما تقدم ويكون الإنفاق بقدر كفايتهم فلا يسرف ولا يقتر وينظر
~~لوسعه وحال العبيد فليس النجيب كالقبيح فإن امتنع السيد من الإنفاق الواجب
~~عليه بيع الذي يباع ms360 إلا أن يعتقه سيده كتكليفه من العمل ما لا ز عتقها وقيل
~~تزوج وأما المدبر فإن كان في خدمته ما يكفيه خدم وأنفق عليه منها وإلا نجز
~~عتقه وإنما قلنا ولو رقيقا لأن السيد لا يلزمه أن ينفق على عبيد عبيده
~~وإنما تكون نفقتهم على سيدهم الأسفل (تتمتان) الأولى لم يتكلم الناظم عن
~~كفن من يلزم الإنفاق عليه وتكلم غيره قال صاحب المختصر وهو على المنفق
~~بقرابة أو رق لا زوجة والفقير من بيت المال وإلا فعلى المسلمين إن كان
~~الميت حرا (الثانية) لم يتكلم على ما يتعلق بالمملوك البهيمي والحكم أنه
~~يجب على مالكه علفه المعتاد أو يبعثه للمرعى إن كان المرعى فيه كفاية كما
~~يجب عليه أن لا يكلفه من العمل ما لا يطيقه فإن لم يطعمه أو كلفه من العمل
~~ما لا يطيقه بيع عليه إن كان لا يؤكل لحمه فإن كان مما يؤكل لحمه خير بين
~~بيعه أو ذبحه وقوله
# (ومنفق على صغير مطلقا ... له الرجوع بالذي قد أنفقا) PageV02P158 # (على أب أو مال الابن وأبي ... إلا بعلم المال أو يسر الأب)
# يعني أن من أنفق على ولد صغير مطلقا كان له أب أو يتيما وأراد الرجوع بما
~~أنفقه عليه كان له ذلك ويكن في رجوعه في مال الصبي إن كان له مال وعلم به
~~المنفق وقت الإنفاق أو في مال الأب إن كان موسرا وعلم بيسره كذلك فإن كان
~~لكل واحد منهما مال رجع في مال الصبي لأن نفقته ليست واجبة على أبيه لعدم
~~فقره كما مر هذا معنى قوله وأبي إلا بعلم المال أو يسر الأب أي منع رجوع
~~المنفق على المنفق عليه بما أنفق إلا إذا علم مال الصبي أو يسر الأب فإنه
~~يرجع (قال) المتيطي يرجع بستة شروط أن يكون للصغير مال حال الإنفاق وأن
~~يكون قد علم به المنفق وأن يكون ماله غير عين وأن ينوي المنفق الرجوع
~~بنفقته وأن يحلف على ذلك وأن تكون النفقة غير سرف وقال إنما يحلف الأب ms361 إن
~~لم يشهد عند الإنفاق ولو أشهد أنه إنما ينفق ليرجع لم يحلف اه. ومفهوم قوله
~~على صبي أن من أنفق على كبير يرجع عليه بالنفقة بلا شرط وهو كذلك إلا لصلة.
~~وقوله أنفقا ألفه للإطلاق وقوله
# (ويرجع الوصي مطلقا بما ... ينفقه وما اليمين ألزما)
# (وغير موص يثبت الكفاله ... ومع يمين يستحق ماله)
# يعني أن الوصي له الرجوع على محجوره بما أنفق مطلقا كان في حضانته أو لا
~~أشهد أنه أنفق ليرجع أو لا بدون يمين تلزمه لأنه مأمور بالإنفاق عليه كل
~~ذلك إذا ثبت الإنفاق على الوجه الشرعي وأن الكافل لا يرجع إلا إذا أثبت أن
~~من أنفق عليه في كفالته وعلى مائدته وحلف أنه أنفق ليرجع وأن النفقة من
~~عنده كما في الشيخ ميارة (تنبيه) لا تقدر نفقة من يأكل مع عيال مثل نفقة من
~~يأكل وحده بل تكون أقل وهو ظاهر لا خفاء فيه وقد رأيت بعض القضاة لا ينظر
~~لهذا الأمر ويملي على اليتيم المسكين ما لا يلزمه إما لجهله وإما لقلة دينه
~~فيالله للمسلمين ثم قال

PageV02P159

### || AUTO (فصل في التداعي في النفقة)

# أي هذا فصل في تنازع الزوجين في قبض النفقة قبل الطلاق وبعده
# (ومن يغب عن زوجة ولم يدع ... نفقة لها وبعد أن رجع)
# (ناكرها في قولها في الحين ... فالقول قوله مع اليمين)
# (ما لم تكن لأمرها قد رفعت ... قبل إيابه ليقوى ما ادعت)
# (فيرجع القول لها مع الحلف ... والرد لليمين فيهما عرف)
# (وحكم ما على بينة أنفقت ... كحكم ما لنفسها قد وثقت)
# (فإن يكن قبل المغيب طلقا ... فالقول قولها باك مطلقا)
# (إن أعملت في ذلك اليمينا ... وأثبتت حضانة البنينا)
# يعني أن الزوج إذا غاب عن زوجته مدة فلما رجع من سفره طلبته بما أنفقت
~~على نفسها وادعى أنه كان يرسلها إليها فإن القول قوله بيمين أنها قبضتها
~~ولا يجزئه أنه أرسلها لاحتمال أنها لم تصل إليها وله قلب اليمين عليها ومحل
~~كون القول قول الزوج بيمينه ما لم ترفع زوجته أمرها للحاكم في ms362 مغيبه تطلب
~~النفقة أما إن رفعت أمرها للحاكم في شأنها كان القول قولها لا قوله لقوة
~~دعواها بالرفع لأنه كشاهد عرفي تحلف معه وتستحق وكذا إن كانت بدار أمينة أو
~~ادعى أنه دفع إليها ما تنفق منه عن نفسها فيما يستقبل أو عن بقية فيما مضى
~~فأنكرت فلا يصدق ويكون القول قولها في جميعها مع يمينها ولها قلبها عليه.
~~ويجري حكم ما إذا ادعت أنها أنفقت على بنيها منه مثل ما ادعته في حق نفسها
~~هذا كله إن غاب عنها وهي في عصمته أما إذا طلقها طلاقا بائنا ثم غاب ولما
~~رجع قامت تطلبه بنفقة بنيه ووقع بينهما نزاع في الدفع وعدمه PageV02P160 # فالحكم في ذلك أن القول قولها مطلقا سواء رفعت أمرها للحاكم في ذلك أم لا
~~مع اليمين وإثبات الحضانة في هذه وفي التي قبلها. وقوله بذاك الباء بمعنى
~~في والإشارة راجعة إلى الإنفاق على الأولاد أما هي فلا نفقة لها لكونها
~~بائنا إلا إذا كانت حاملا فيجري عليها التفصيل المتقدم. ومفهوم قوله ومن
~~يغب أن الحاضر يكون القول قوله ولو سفيها وع اليمين من غير تفصيل ما لم تكن
~~مقررة عليه وإلا فالقول قولها بيمين (فع) للزوجة طلب زوجها عند إرادة سفره
~~بنفقة المستقبل قدر مدة مغيبه أو يقيم لها كفيلا يدفعها لها وللبائن الحامل
~~طلب نفقة الأقل من مدة الحمل أو السفر قاله الزرقاني ثم قال الناظم
# وإن يكن مدعيا حال العدم ... طول نغيبه وحاله انبهم)
# (فحالة القدوم لابن القاسم ... مستند لها قضاء الحاكم)
# (فمعسر مع اليمين صدقا ... وموسر دعواه لن تصدقا)
# (وقيل باعتبار وقت السفر ... والحكم باستصحاب حاله حري)
# (وقيل بالحمل على اليسار ... والقول بالتصديق أيضا جار)
# يعني أن الزوج إذا قدم من سفره وطلبته الزوجة بالنفقة مدة مغيبه وادعى
~~العسرة في تلك المدة وكانت حالته وقت خروجه وفي مغيبه مجهولة لا يعرف يسره
~~من عسره ولم تصدقه الزوجة في ذلك ففي المسألة ثلاثة أقوال المشهور منها
~~مذهب ابن القاسم وهو أنه ينظر إلى حال قدومه ms363 فإن قدم معسرا صدق بيمين وإن
~~قدم موسرا فلا يصدق. وقال ابن الماجشون أنه ممول على اليسار. وظاهر قول
~~سحنون أنه مصدق في عسره وإلى هذين القولين أشار الناظم بقوله
# وقيل بالحمل على اليسار ... والقول بالتصديق أيضا جار
# وأما قوله
# وقيل باعتبار وقت السفر ... والحكم باستصحاب حاله حري.

PageV02P161

# فهو مفهوم حاله انبهم فحقه أن لا يحكيه بقيل فلو أخره عن قوله وقيل
~~بالحمل الخ كما قررنا الأقوال الثلاثة وقال عوضه
# وحاله إن علمت وقت السفر ... فالحكم باستصحابها دون نظر
# لأجاد كما قال ولده لأن حالته إن علمت وقت السفر كان العمل عليها بلا
~~خلاف حتى يثبت ما يخالفها والله أعلم ثم قال

### || AUTO (فصل فيما يجب للمطلقات)

# (وغيرهن من النفقة وما يلحق بها)
# أي من كإرضاع وأجرته وقوله
# (إسكان مدخول بها إلى انقضا ... عدتها من الطلاق مقتضى)
# يعني أن الزوج إذا طلق زوجته التي دخل بها طلاقا بائنا فإن مسكن عدتها
~~واجب عليه إلى انقضاء عدتها ولا تخرج من مسكنها الذي تسكن فيه قبل طلاقها
~~ولو طلقت بموضع آخر فإنها ترد إليه حتى تنقضي عدتها فهو أمر مطلوب بحكم
~~الشرع لا يجوز إسقاطه لا لها ولا له لقول الله تعالى: {لا تخرجوهن من
~~بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة وقد تساهلت الناس اليوم في
~~الخروج (فرع) لو طلبت أن تسكن معها أمها أو قريبتها لتتآنس بها كان لها ذلك
~~وإذا حصل نزاع بينها وبين أهل الزوج مثلا نظر الحاكم في ذلك فمن ثبت عليه
~~الظلم زجره وإن تكرر منه أخرجه قال ابن العربي الفاحشة هي الكلام القبيح أو
~~ما معناه لا الزنى كما قال بعضهم. وقول الناظم مدخول بها مفهومه أن غير
~~المدخول بها لا سكنى لها وهو كذلك لأنها لا عدة عليها كما سيأتي وقوله
# (وذات حمل زيدت الإنفاقا ... لوضعها والكسوة اتفاقا)
# (وما لها إن مات حمل من بقا ...

PageV02P162

# يعني أن المطلقة طلاقا بائنا إن كانت حاملا فإنها تزاد مع السكنى النفقة
~~والكسوة إلى وضع حملها اتفاقا ms364 فإن مات الحمل في بطنها أو وضعته ميتا أو حيا
~~ثم مات سقط عن الزوج جميع ذلك أما سقوط النفقة والكسوة بموت الحمل أو وضعه
~~فلأنهما له في الحقيقة وأما سقوط السكنى فلخروجها من العدة بوضع حملها
~~(تنبيه) لا تخرج المرأة من العدة إذا ادعت أن حملها مات في بطنها إلا بوضعه
~~قاله البرزلي وغيره كما في نوازل العمراني وقوله
# واستثن سكنى إن يمت من طلقا)
# يعني أن من طلق زوجته وأسكنها بحكم الشرع ثم مات قبل وضع الحمل أو قبل
~~انقضاء عدتها إن لم تكن حاملا فإن النفقة والكسوة يسقطان وأما سكناها فلا
~~يسقط بموته بل تبقى فيه إلى انقضاء عدتها كان المسكن له أو لا نقد كراءه أو
~~لا وهذا الشطر كالاستثناء المنقطع لأن المستثنى منه موت الحمل وهذا موت
~~الزوج الذي طلق وقوله
# (وفي الوفاة تحب السكنى فقط ... في داره أو ما كراؤه نقد)
# يعني أن من مات عنها زوجها وهي في عصمته أو طلقها طلاقا رجعيا وجبت لها
~~السكنى فقط ولا يفرض لها القاضي النفقة وإن كانت حاملا لأن وجوب النفقة
~~للمتوفى عنها منسوخ فهو من باب نسخ الحكم وبقاء الرسم قاله الشيخ حسين
~~الهدة في حاشيته على الورقات وذلك إن كانت الدار مملوكة له أو اكتراها ونقد
~~كراءها قبل موته وإن أحاط الدين بماله فإن انقضت مدة النقد قبل انقضاء
~~العدة لم يلزم الوارث سكناها بقية العدة وظاهر قوله أو ما كراءه نقد كان
~~الكراء لمدة معينة كهذا العام أو هذا الشهر ويسمى وجيبة أو لا ككل عام أو
~~كل شهر بكذا ويسمى مشاهرة وهو كذلك. ومفهومه أنه إذا لم ينقد لا سكنى لها
~~مطلقا وهو كذلك على القول المعتمد وقيل لها السكنى في الوجيبة دون المشاهرة
~~(ولما) ذكر الناظم أن المطلقة إذا كانت حاملا تجب لها النفقة والكسوة
~~والسكنى توجهت النفس إلى معرفة مدة الحمل قلة وكثرة لأنها تختلف في الطول
~~والقصر فقال PageV02P163 # (وخمسة الأعوام أقصى الحمل ... وستة الأشهر في الأقل)
# يعني أن أكثر ms365 مدة الحمل في بطن المرأة خمسة أعوام على القول المعمول به
~~كما في ابن رحال قال ابن الحاجب والمرتابة بحس البطن لا تنكح إلا بعد أقصى
~~أمد الوضع وهو خمسة أعوام على المشهور وروى أربعة وروى سبعة اه وقال الحطاب
~~عند قول الشيخ خليل وتربصت إن ارتابت به وهل خمسا أو أربعا خلاف يعني فإذا
~~مضت الخمسة أو الأربعة على القولين حلت ولو بقيت الريبة اه. وقوله وستة
~~الأشهر في الأقل يعني أن أقل مدة الحمل ستة أشهر بإجماع العلماء على ذلك
~~وعليه إذا ولدت المرأة لأقل من ستة أشهر من يوم العقد لم يلحق بالزوج
~~وينتفي عنه بغير لعان كما مر (تنبيه) في نوازل المفقود من المعيار نزلت
~~نازلة بفاس في امرأة أتت بولد لأكثر من خمس سنين وزعمت أنه من زوجها
~~المفقود قال القاضي بفاس أبو عبد الله محمد المقري توقفت في أمرها لما نزلت
~~لأن مذهب المدونة حدها إذا أتت به بعد خمس سنين وشهر وإن كان القابسي ضعف
~~ذلك ولأن من الرواة من يقول بأكثر من ذلك وقد قال عليه الصلاة والسلام
~~ادرءوا الحدود بالشبهات فأمرت بثقافها وشاروت فيها الفقهاء فأفتوا بما في
~~المدونة فقلت لهم ما عندي فكأنهم وقفوا مع المدونة فقلت الفرج محرم
~~بالإجماع القطعي فلا يرفعه إلا القطع فافترق المجلس على ذلك ثم التقيت
~~بالفقيه الصالح عبد العزيز القروي فتكلمت معه في ذلك فوافق رأيه رأيي وقال
~~الموضع ضيق ورأيك هو الذي ذهب إليه شيخنا أبو الحسن بعد سرده لأقوال
~~العلماء في ذلك ثم قال لي نزلت عندنا امرأة توفي زوجها فكانت تذكر أنها
~~مشغولة الرحم بالولد ثم بعد سبع سنين أتت بولد وكان أشبه الناس بأبيه وترك
~~الرجل المذكور أولادا فورثوه معهم لما رأوا من شبهه بأبيهم وأذعنوا إلى ذلك
~~ولم يرتابوا فيه فاستكتبته مذهب الشيخ أبي الحسن فكتب لي ذلك كله بخطه
~~فأخذته عندي ودرأت عنها الحد وألحقت الولد بأبيه إلا أن يقدم فينفيه بلعان
~~وبالله التوفيق اه. (وفي المعيار) أيضا ms366 عقب النازلة المذكورة امرأة جاءت
~~بولد لخمسة أشهر وأربعة وعشرون يوما هل يلحق به أم لا PageV02P164 # قال عياض اختلف فيها فقهاء بلدنا والصواب أن لا يلحق به إذ لا يصح توالي
~~ستة أشهر بنقص اه. محل الحاجة (قلت) ولعل من ألحقه به بنى مذهبه على الحديث
~~وهو قوله صلى الله عليه وسلم شهر أمتي تسعة وعشرون يوما الخ وعليه فيكون
~~نظره أصوب والله أعلم وإذا أتت به لأقل من ستة أشهر بيومين أو ثلاثة فإنه
~~يلحق به قولا واحدا كما نقل عن العلمي وغيره وقول الناظم
# (وحال ذات طلقة رجعيه ... في عدة كحالة الزوجيه)
# (من واجب عليه كالإنفاق ... إلا في الاستمتاع بالإطلاق)
# يعني أن حال المطلقة طلاقا رجعيا كحال الزوجة التي في العصمة في وجوب
~~الإنفاق عليها وصحة إرداف الطلاق عليها ولزوم الظهار والإيلاء منها وثبوت
~~الميراث بينهما وانتقالها إلى عدة الوفاة إذا مات عنها ولا يجوز له أن
~~يتزوج من يحرم جمعه معها ما دامت في العدة (قال) في المسائل الملقوطة يعتد
~~الرجل في مواضع وذلك مجاز (منها) إذا طلق الرجل امرأته وأراد زواج أختها
~~فلا يتزوجها حتى تنقضي عدتها إن كان الطلاق رجعيا. ومنها أن يطلق رابعة
~~طلاقا رجعيا فلا يتزوج خامسة حتى تنقضي العدة. ومنها أن تكون له امرأة تحته
~~لها ولد من غيره فيموت الولد فيقال للزوج اعتزلها حتى تحيض أو تظهر حاملا
~~فيترتب الميراث أو عدمه وقيل لا يوقف فإن أتت به لستة أشهر من الوفاة فأكثر
~~ورث وإلا فلا. ومنها إذا زنت المرأة أو غصبت فلا يقربها حتى تحيض. ومنها
~~زوج المملوكة إذا عتقت فإنه يوقف على وطئها لئلا تكون حاملا في الرق أي
~~فيكون ولدها رقيقا. ومنها من ادعى نكاح متزوجة أنه تزوجها قبل وأتى بشاهد
~~يشهد له بالقطع على الزوجية السابقة فإن الزوج يجب عليه اعتزالها حتى يأتي
~~القائم بشاهد ثان زعم قربه يشهد بالقطع. ومنها من شرط لزوجته إن لم يأت
~~بصداق إلى أجل كذا فلا نكاح. ومنها من له زوجتان ms367 فرأى طائرا فقال إن كان
~~غرابا فزينب طالق PageV02P165 # وإن كان غيره فحفصة طالق فلا يجوز له وطء واحدة منهما حتى ينكشف الأمر إذ
~~إحداهما محرمة عليه ولم تتعين فيحرم عليه وطؤهما أو إحداهما اه ثم استثنى
~~الناظم الاستمتاع من عموم قوله كحالة الزوجية فقال إلا في الاستمتاع
~~بالإطلاق يعني فإنه يحرم قبل الرجعة مطلقا أي لا بوطء ولا بنظرة ولا بقبلة
~~ونحو ذلك فإن وطئها بدون نية الرجعة لم يحد مراعاة لمن يقول بعدم اشتراط
~~النية وكذلك لا يجوز له كلامها ولا الأكل معها ولا الدخول عليها ولو كانت
~~نيته رجعتها بعد ذلك (تنبيه) قال ابن ناجي سكنى الأعزب عندنا بأفريقية منكر
~~عظيم ولا ينبغي أن يختلف في منعه سواء كان العرف باستعظامه أم لا والواجب
~~على القضاة أن يقدموا من ينظر في ذلك اه من حاشية البناني (قلت) ولا زال
~~المر عندنا إلى الآن ولله الحمد على دوام شعائر الدين وإن وقع نادرا فلا
~~يكون إلا من أراذل الناس. وقوله
# (وحيث لا عدة للمطلقه ... فليس من سكنى ولا من نفقة)
# يعني أن المطلقة قبل البناء حيث كانت لا عدة عليها بالإجماع لقول الله
~~تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها}
~~الآية فلا تجب لها سكنى ولا نفقة ولها أن تتزوج في الحين وقوله
# (وليس للرضيع سكنى بالقضا ... على أبيه والرضاع ما انقضى)
# يعني أن من طلق زوجته وله منها ولد رضيع فليس عليه بحكم الحاكم كراء
~~مسكنه ما دام في زمن الرضاع لأن مسكنه زمن الرضاع إنما هو حجر أمه فإذا فصل
~~منه كان كراء مسكنه على أبيه كالنفقة والكسوة وقوله
# (ومرضع ليس بذي مال على ... والده ما يستحق جعلا)
# (ومع طلاق أجرة الإرضاع ... إلى تمام مدة الرضاع)
# (وبعدها يبقى الذي يختص به ... حتى يرى سقوطه بموجبه) PageV02P166 # (وإن تكن مع ذاك ذات حمل ... زيدت لها نفقة بالعدل)
# (بعد ثبوته وحيث بالقضا ... تؤخذ وانفش فمنها تقتضى)
# (وإن يكن دفع بلا سلطان ... ففي رجوعه به ms368 قولان)
# (ومن له مال ففيه الفرض حق ... وعن أب يسقط كل ما استحق)
# الأبيات السبعة يعني أن الولد الرضيع الذي لا مال له فإن جميع ما يحتاج
~~إليه من أجرة رضاع وغيرها تكون على أبيه إذا كانت أمه مريضة أو لا لبن لها
~~أو عالية القدر لا يرضع مثلها فإن لم تكن كذلك كان الإرضاع واجبا عليها حيث
~~كانت في العصمة فإن طلقها كانت أجرة الرضاع على أبيه مطلقا حيث لم يكن
~~للولد مال فإن كان له مال كان ذلك مفروضا في ماله إلى تمام مدة الرضاع فإن
~~انقضت مدة الرضاع بقي ما يجب للولد من نفقة وكسوة ونحوهما إلى أن يسقط ذلك
~~عن الأب أو الابن بسقوط حضانتها فإن كانت المرأة ذات حمل زيدت لها نفقة
~~الحمل ولا تستحقها إلا بعد ثبوته بشهادة النساء وذلك كله بالعدل بقدر حاله
~~في عسره ويسره وحيث أخذت النفقة من صاحب الحمل بالقضا وانفش وتبين أن لا
~~حمل بها فإن ما أخذته من نفقة ونحوها تقتضى منها وترد للزوج وإن دفع إليها
~~ذلك تطوعا منه بدون قضاء ففي رجوعه عليها بانفشاش الحمل وعدم رجوعه قولان
~~الراجح منهما الرجوع كالأول وقيل إن دفع لها النفقة تطوعا رجع وإن دفعها
~~لها بحكم الحاكم لم يرجع وفي كلام الناظم تقديم وتأخير وبتر يفهم مما قررنا
~~به كلامه ومرضع بفتح الضاد ودفع فاعل يكن وقوله
# (وكل ما يرجع لافتراض ... موكل إلى اجتهاد القاضي)
# (بحسب الأقوات والأعيان ... والسعر والزمان والمكان)
# يعني أن كل ما يرجع للفرض والتقدير من نفقة وكسوة ومسكن فإنه يكون موكولا PageV02P167 # لاجتهاد القاضي يجتهد في ذلك بحسب القوت من قمح أو شعير أو قطانية أو تمر
~~ونحو ذلك بحسب الأعيان المفروض لها وعليها من غنى وفقر وتوسط وبحسب السعر
~~فيوسع في الرخاء دون الغلاء وبحسب الزمان فليست نفقة الشتاء وكسوته كما
~~يكون في زمن الصيف وبحسب المكان فإن عوائد البلدان تختلف فلا يفرض الشعير
~~لمن عادتهم القمح ولا العكس ولا يفرض التمر إلا لمن عادتهم ms369 ذلك كبلاد
~~الجريد وما يتبعها من البوادي القريبة لها أن معيشتهم بالتمر أكثر حتى أن
~~من لا تمر عنده ضاقت معيشته وقد صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم في قوله
~~بيت لا تمر فيه جياع أهله ثم قال الناظم

### || AUTO (فصل في الطلاق بالإعسار بالنفقة)

# (وما يلحق بها)
# أي من الإعسار بالصداق أو الإخدام وبدأ بالأول فقال
# (الزوج إن عجز عن إنفاق ... لأجل شهرين ذو استحقاق)
# (بعدهما الطلاق لا من فعله ... وعاجز عن كسوة كمثله)
# (ولاجتهاد الحاكمين يجعل ... في العجز عن هذا وهذا الأجل)
# (وذاك من بعد ثبوت ما يجب ... كمثل عصمة وحال من طلب)
# يعني أن الزوج إذا عجز عن النفقة وتوابعها من كسوة وإسكان فإن القاضي
~~يؤجله بشهرين أو بما براه نظرا لأن التأجيل بهما ليس بواجب حتى يقف عنده
~~فإن انقضى الأجل المضروب ولم يجد ما عجز عنه فإن القاضي يطلق عليه إن امتنع
~~الزوج من الطلاق وإلى هذا أشار الناظم بقوله بعدهما الطلاق لا من فعله أي
~~الزوج بل من فعل القاضي أو يأمر الزوجة فتطلق نفسها كما مر ولا يكون الطلاق
~~المذكور إلا بعد PageV02P168 # إتمام الموجبات عند القاضي وهي ثبوت الزوجية بينهما واستمرارها إلى زمن
~~الحكم وإعسار الزوج والإعذار إليه فإذا ثبت ذلك طلق عليه بعد التلوم
~~بالاجتهاد لا بمجرد مضي الأجل إن علم في ذلك فائدة وإلا نجز عليه الطلاق
~~هذا كله إذا ثبت عسره فإن لم يثبت عسره فهو مأمور بأحد أمرين إما بالنفقة
~~وتوابعها أو بما ادعى عجزه عنه منها وإما بالطلاق بعد التلوم بالاجتهاد
~~كذلك. وقوله الزوج الخ مبتدأ وذو استحقاق خبره ولأجل متعلق به وشهرين بدل
~~منه وقوله يجعل بالبناء للنائب والأجل نائب فاعل والإشارة بذا الأول راجعة
~~للإنفاق والإشارة بذا الثاني عائدة على اللباس والإشارة بذلك راجعة إلى ما
~~ذكر من التطليق والتأجيل والكاف الداخلة على مثل زائدة. وقوله وحال من طلب
~~هو عسر الزوج وقوله
# (وواجد نفقة وما ابتنى ... وعن صداق عجزه تبينا)
# (تأجيله عامان وابن القاسم ms370 ... يجعل ذاك لاجتهاد الحاكم)
# يعني أن من تزوج امرأة ولم يدخل بها ولما طلبته بأداء صداقها الحال
~~وإجراء النفقة عليها التزم بإجراء النفقة عليها لقدرته على الإنفاق وادعى
~~العجز عن دفع الصداق وطلب من القاضي المترافع لديه النظر له في ذلك فإنه
~~يؤجله عامين لإحضاره وعن ابن القاسم أن الأجل موكول لاجتهاد القاضي في ذلك
~~فيضرب له أجلا بحسب ما يراه فإن أحضر ما تأجل لأجله فذاك وإلا طلق عليه بعد
~~التلوم كالنفقة نصا سواء ثم شرع في مسألة القطعة المشهورة فقال
# (وزوجة الغائب حيث أملت ... فراق زوجها بشهر أجلت)
# (وبانقضاء الأجل الطلاق مع ... يمينها وباختيارها يقع)
# يعني أن من تزوج امرأة وغاب عنها دخل بها أو لم يدخل بها طلبته بالدخول
~~قبل مغيبه أو لا ولم يترك لها نفقة ولا تكفل بها أحد عليه وطلبت من القاضي
~~فراقه PageV02P169 # والنظر إليها في ذلك فإنه يكلفها إثبات الموجبات المذكورة في كتب التوثيق
~~فإذا أثبتتها فإنه يؤجله شهرا على ما به ما العمل فإن انقضى الشهر بغروب
~~شمس الآخر منه خيرها القاضي بين البقاء معه أو الطلاق فإن اختارت الطلاق
~~طلقت نفسها طلقة واحدة رجعية إن دخل بها ولم تبلغ الثلاث وتعتد عدة طلاق إن
~~كانت مدخولا بها وإلا فلا عدة عليها وتذكر جميع ذلك في الحكم قال الغرناطي
~~في وثائقه عقد طلاق على غائب بعدم النفقة تذكر اسم القاضي وموضعه والزوجين
~~والمغيب وعدم النفقة وعدم إرسالها ويمين الزوجة على ذلك في جامع الموضع
~~المذكور وتطليقها نفسها بعدم النفقة طلقة واحدة رجعية يملك بها رجعتها إن
~~قدم موسرا في عدتها إلا أن تكون ثالثة وإباحة القاضي لها ذلك بعد أن ثبت
~~عنده ما اوجب ذلك وإرجاء الحجة للغائب وعقد الإشهاد وتضمن حضور اليمين
~~بالموضع المذكور عن أمر القاضي وسماع الطلقة منها وإشهاد القاضي وتؤرخ اه
~~نزلت نازلة وهي امرأة طلقت نفسها يوم ثلاثين الذي هو آخر يوم من أجل الغائب
~~فإذن قاضي من قضاة القرى لها في النكاح حيث لم يدخل بها ms371 الزوج فلما تزوجت
~~قدم زوجها الغائب ورفع أمره إلى قاضي الجماعة بتونس وهو في ذلك العهد شيخنا
~~العالم الجليل الأكمل العفيف أبو عبد الله الشيخ سيدي محمد الطيب النيفر
~~الشريف المفتي المالكي أحد شيوخ الشورى الآن أطل الله عمره مع السلامة
~~والعافية آمين وطلب منه أيده الله جلب النازلة ليقع فصلها لديه دامت نعم
~~الله تعالى عليه فأجابه إلى ذلك ولما نشرت النازلة وثبت عنده أن الطلاق وقع
~~آخر يوم من الأجل الذي هو من حق الغائب فقد وقع عليه الطلاق قبل وجود سببه
~~الذي هو انقضاء الأجل كما في النظم والسبب يلزم من وجوده الوجود ومن عدمه
~~العدم فهي وقت زواجها ذات زوج وحينئذ ظهر له فساد الحكم بالطلاق وفسخ
~~النكاح على مقتضى القواعد الفقهية والنصوص المذهبية فحكم بذلك باتفاق أهل
~~المجلس بعد أن خافه البعض في ذلك ثم رجع. ووقعت نازلة أخرى لما طلقت زوجة
~~الغائب نفسها طلقة واحدة وقد صادفت الثلاث كتب الموثق بعد ذلك يملك بها
~~رجعتها ووقع الختم PageV02P170 # على ذلك وأظنه غفلة ولما سألني عن النازلة أجبته بأن لا رجعة بعد الثلاث
~~وأطلعته على كلام الغرناطي فرجع ومزق الكتب وأعاده فعلى العاقل أن يتنبه
~~لمثل هذا ولا يستعجل فيهلك والله الموفق للصواب. وقوله
# (ومن عن الإخدام عجزه ظهر ... فلا طلاق وبذا الحكم اشتهر)
# يعني أن الزوج إذا كان قادرا على النفقة والكسوة والمسكن وعجز عن إخدام
~~زوجته التي هي أهل للإخدام ففي تطليقها بالعجز عنه وعدم تطليقها وهو
~~المشهور وبه القضاء قولان ثم قال

### || AUTO (فصل في أحكام المفقودين)

# أي هذا فصل في بيان أحكام المفقودين الأربعة وذلك لأن الفقد إما أن يكون
~~في أرض كفر أو أرض إسلام وكل واحد منهما إما في غير حرب أو فيه ولكل واحد
~~من الأربعة حكم يخصه والمفقود لغة اسم مفعول. وشرعا عرفه الإمام ابن عرفة
~~بقوله المفقود من انقطع خبره ممكن الكشف عنه اه فخرج الأسير لأنه معلوم
~~خبره وخرج المحبوس الذي لا يستطع الكشف عنه فإنه ms372 لا يحكم له بحكم المفقود
~~إذ عدم التوصل إليه إنما هو لشدة حراس السجن ونحو ذلك وقد أشار الناظم إلى
~~الأول وأدخل معه حكم الأسير المجهول الحياة باعتبار زوجته وماله أيضا فقال
# (وحكم مفقود بأرض الكفر ... في غير حرب حكم من في الأسر)
# (تعميره في المال والطلاق ... ممتنع ما بقي الإنفاق)
# (وكل من ليس له مال حري ... بأن يكون حكمه كالمعسر)
# يعني أن حكم من فقد في أرض الكفر في غير حرب حكم الأسير الذي لم تعلم
~~حياته من موته فإن ماله لا يورث حتى يأتي عليه من الزمان ما لا يعيش إلى
~~مثله PageV02P171 # عادة وكذلك لا تتزوج زوجته إلا بعد انقضاء أجل التعمير الآتي بيانه
~~والحكم بموته ولا يجوز أن تطلق عليه زوجته ما دامت نفقتها جارية عليها فإن
~~لم يبق له مال تنفق منه أو لم يكن له مال من أول الأمر فإنها تطلق عليه
~~بالإعسار حيث لم يتحمل لها بالنفقة ولوازمها أحد وذلك بعد إثبات الموجبات
~~المتقدمة وإلى هذا أشار الناظم بقوله وكل من ليس له مال حري. بأن يكون حكمه
~~كالمعسر. البيت فهو تصريح بمفهوم قوله والطلاق ممتنع ما بقي الإنفاق وظاهر
~~قوله ما بقي أنها لا تتزوج ولو طالت السنون وليس كذلك بل هو مقيد بما قبل
~~الحكم بتمويته أما إذا حكم بتمويته بعد ضرب أجل التعمير فإن نفقتها تسقط
~~لأنها متوفى عنها والمتوفى عنها لا نفقة لها ولها أن تتزوج بعد انقضاء عدة
~~الوفاة دخل بها أو لم يدخل وتبتدئ عدتها من غد يوم الحكم بموته (تنبيه) محل
~~عدم جواز طلاق زوجة الأسير التي تجري نفقتها إذا لم يكن لزوجته شرط في
~~المغيب طوعا أو كرها أما إن كان لها شرط فيه فلها التطليق بشرطها قاله في
~~المتيطية. وقوله وكل مفقود الخ مبتدأ وتعميره في المال خبره وقوله والطلاق
~~ممتنع مبتدأ وخبر وباقي الإعراب ظاهر النطق به. وأشار إلى الثاني بقوله
# (وإن يكن في الحرب فالمشهور ... في ماله والزوجة التعمير)
# (وفيه أقوال لهم معينه ms373 ... أصحها القول بسبعين سنه)
# (وقد أتى القول بضرب عام ... من حين يأس منه لا القيام)
# (ويقسم المال على مماته ... وزوجة تعتد من وفاته)
# (وذا به القضاء فيلا الأندلس ... لمن مضى فمقتفيهم مؤتس)
# يعني أن من فقد في أرض الكفر في حرب مع الكفار ففيه قولان (أحدهما) أنه
~~يعمر في المال والزوجة كالمفقود والأسير فلا يقسم ماله ولا تتزوج زوجته ولا
~~تطلق PageV02P172 # عليه ما دامت نفقتها جارية عليها إلا بعد أجل التعمير والحكم بموته وهو
~~القول المشهور. وفي قدر التعمير أقوال قيل مائة وعشرون سنة وقيل مائة وقيل
~~تسعون وقيل ثمانون وقيل خمسة وسبعون وقيل سبعون سنة قال الناظم وهو أصحها
~~(وثانيهما) أنه يضرب له أجل سنة بعد النظر والبحث عنه فإذا انقضت السنة ولم
~~يأت عليه خبر ورث ماله واعتدت زوجته عدة وفاة وهذا القول اعتمده الشيخ خليل
~~قال في مختصره وفي المفقود بين المسلمين والكفار تعتد سنة بعد النظر الخ
~~وبه وقع القضاء بالأندلس فمن عمل به فهو مقتد بهم وإليه أشار الناظم بقوله
~~وقد أتى القول بضرب عام الأبيات الثلاثة ومبدأ العام من حين اليأس من خبره
~~لا من حين قيام الزوجة كما صرح به الناظم وقوله مؤتس أي مقتد ومتبع ثم أشار
~~إلى الثالث فقال
# (ومن بأرض المسلمين يفقد ... فأربع من السنين المد)
# (وباعتداد الزوجة الحكم جرى ... مبعضا والمال فيه عمرا)
# يعني أن من فقد في أرض المسلمين في غير حرب فإنه يفصل فيه بين زوجته
~~وماله فأما زوجته فيضرب لها أجل أربع سنين إذا كان حرا وسنتان إذا كان عبدا
~~بعد العجز عن خبره ثم تعتد عدة وفاة فإن انقضت عدتها تزوجت إن شاءت وأما
~~ماله فلا يورث إلا بعد مدة التعمير هذا معنى قوله وباعتبار الزوجة الحكم
~~جرى مبعضا أي بالنسبة إليها دون المال. وقد أشار إلى الرابع بقوله
# (وحكم مفقود بأرض الفتن ... في المال والزوجة حكم من فني)
# (مع التلوم لأهل الملحمه ... بقدر ما تنصرف المنهزمه)
# (فإن نأت أماكن الملاحم ... تربص العام لدى ابن ms374 القاسم)
# (وأمد العدة فيه إن شهد ... إن قدر أي الشهود فيه من فقد)
# يعني أن حكم من فقد بأرض الفتن بين صفوف المسلمين حكم من مات حاضرا PageV02P173 # فيورث ماله وتعتد زوجته من غير تأجيل إلا بقدر انصراف من انصرف وانهزام
~~من انهزم إذا قرب موضع القتال فإن بعد موضع التحام الصفين انتظرت زوجته سنة
~~عند ابن القاسم والعدة داخلة فيها إذا رآه في المعركة من تقبل شهادته وإن
~~لم يشهدوا بموته وقيل غير ذلك والله أعلم وقوله شهد أي العدول وقوله أن هو
~~بفتح الهمزة على حذف الجار أي بأن قد رأى الشهود وضمير فيها يعود على
~~الملحمة أي المقتلة ومن مفعول برأى البصرية وجملة فقد المبني النائب صلة من
~~ومفهوم قوله رأى الشهود الخ أنهم إذا لم يشهدوا برؤيته في المعركة بل شهدوا
~~بخروجه للقتال فقط لم يكن حكمه ما ذكر وهو كذلك بل يكون حكمه حكم المفقود
~~بأرض الإسلام بغير حرب فتؤجل زوجته أربع سنين إذا كان حرا وسنتان إذا كان
~~عبدا ويبقى ماله للتعمير كما تقدم. وقوله

### || AUTO (فصل في الحضانة)

# يتوجه النظر في هذا الفصل إلى بيان معنى الحضانة لغة واصطلاحا وبيان
~~الموجب لها ومن تجب عليه والمسقط لها (فأما الحضانة) لغة فإنها مأخوذة من
~~حضن الطائر بيضه حضنا من باب قتل وحضانا بالكسر أيضا جعله تحت جناحه
~~فالحمامة حاضن لأنه وصف مختص وحكي حاضنة على الأصل ويعدى إلى المفعول
~~الثاني بالهمزة فيقال أحضنت الطائر البيض إذا جثم عليه أي برك عليه ورجل
~~حاضن وامرأة حاضنة لأنه وصف مشترك والحضانة بالفتح والكسر اسم منه والحضن
~~ما دون الإبط واحتضنت الشيء جعلته في حضني والجمع أحضان مثل حمل وأحمال كذا
~~في المصباح. واصطلاحا عرفها الإمام ابن عرفة بقوله الحضانة هي محصول قول
~~الباجي حفظ الولد في مبيته ومؤنة طعامه ولباسه ومضجعه وتنظيف جسمه اه. وأما
~~الموجب لها فهو عدم الاستقلال بالمصالح ومظنة ذلك الصغر والجنون. وأما من
~~تجب عليه فجميع الناس فهي فرض كفاية عليهم لا يحل ms375 أن يترك الصغير بدون
~~كفالة وإن كان لقيطا PageV02P174 # فإذا قام به احد سقط عن الباقين ولا تتعين على أحد إلا على الأب وحده
~~وعلى الأم في حولي رضاعة إذا عدم الأب أو لم يكن له مال ولم يقبل غيرها ولا
~~شك في اختصاصها بالأقارب من الرجال والنساء عند التزاحم وهي بالنساء أليق
~~وأحقهم به من يعلم في مستمر العادة أنه أشدهم له رحمة ولهذا كانت العداوة
~~بين أب البنت المحضونة وبين الحاضنة الأخرى مسقطة لحضانتها قاله اللخمي
~~والمتيطي وغيرهما والخصومة عداوة عند مالك وابن القاسم كذا في الجزء الرابع
~~من الأجوبة العظومية وسيأتي ترتيب المستحقين للحضانة في كلام الناظم (وأما)
~~المسقط لحق الحضانة فأمران إما طرو سبب وإما فقد شرط. والأسباب المسقطة
~~للحضانة سبعة (الول) التصريح بالإسقاط بناء على أنها حق للحاضن (الثاني)
~~تركه استقلالا عند أبيه أو غيره سنة (الثالث) بلوغ الذكر صحيح العقل والبدن
~~واختلف في الأثغار والمشهور أنه لا يسقطها (الرابع) زواج الأنثى ودخول
~~الزوج (الخامس) سفر الأب أو الوصي أو الولي سفر نقلة بشروط سيأتي ذكرها في
~~كلام الناظم (السادس) انتقال الأم إلى موضع بعيد عن الأب أو الولي بحيث لا
~~يسمع للمحضون خبرا (السابع) سكنى الجدة بمحضونها مع أمه المتزوجة على القول
~~المشهور المعمول به (وأما) الشروط فسبعة كذلك (الأول) العقل (الثاني)
~~الأمانة (الثالث) القدرة على الكفالة فلا حضانة للعاجز ذكرا كان أو أنثى
~~(الرابع) عدم المرض المضر كالجذام والبرص إلا إذا كان خفيفا جدا فإنه لا
~~يؤثر (الخامس) أن يكون الحاضن في مكان حرز (السادس) خلو المرأة من زوج إلا
~~ما استثني كما يأتي (السابع) وهو مختص بالرجال وهو أن يكون عنده من يقوم
~~بالمحضون زوجة أو سرية أو يكون من الأنثى ذا محرم وإن ادعى عليه أحد أنه
~~غير صالح للحضانة فعليه البينة قاله ابن راشد وفي الشيخ خليل ما يخالفه
~~ونقله في التوضيح عن ابن العطار ولم يقبله ابن الهندي وسيأتي زيادة بيان في
~~بعضها في كلام الناظم وقوله
# (الحق للحاضن في ms376 الحضانه ... وحال هذا القول مستبانه) PageV02P175 # (لكونه يسقطها فتسقط ... وقيل بالعكس فما أن تسقط)
# يعني أن العلماء رحمهم الله اختلفت آراؤهم في الحضانة هل هي حق للحاضن
~~وعليه إذا أسقطها تسقط أو هي حق للمحضون وهو مراده بالعكس وعليه إذا أسقطها
~~لا تسقط قولان وفي المسألة قولان آخران أحدهما أنه حق لهما معا قال الإمام
~~ابن عرفة وهو اختيار الباجي وابن محرز وقال الشارح وهو أظهر والقول الآخر
~~أنها حق لله تعالى وعلى هذه الأقوال الثلاثة أن الحاضن إذا أسقطها لا تسقط
~~ويجبر عليها لكن القول الأول هو البين الظاهر والدليل على أنه بين إذا
~~أسقطها تسقط سواء كانت بعوض كخلع الأم على حضانتها أو بغير عوض وإذا طلبت
~~الأجر على مجرد الحضانة فلا يكون لها ذلك على القول المشهور وأما خدمة
~~المحضون من عجن وطبخ وغسل ثياب ونحو ذلك فلها الأجرة عليها. وقوله فما أن
~~تسقط ما نافية وان زائدة (فرع) وفي نوازل الزرهوني أنه وجد بخط التاودي على
~~نسخة من الحطاب عند قول المتن أو الإسقاط ما نصه ودخل في هذا ما إذا صالح
~~الزوج زوجته على أن تنفق على ولدها منه وعلى أن يتركه لها ولو تزوجت أو
~~سافرت فلا يلزمه ذلك إذا تزوجت لأنه من إسقاط الشيء قبل وجوبه وهو نص
~~الرماح ولا عبرة ببحث البرزلي فيه وإن قبله الحطاب في التزاماته اه محل
~~الحاجة من نوازل النكاح من أجوبة الشيخ المهدي الصغرى (قلت) البعد من قبول
~~إسقاط الحضانة أسلم فقد شاهدت من هلك به مرارا فهي مسألة كبيرة جدا لا
~~ينبغي لعاقل أن يتساهل فيها ولله عاقبة الأمور. وقوله
# (وصرفها إلى النساء أليق ... لأنهن في الأمور أشفق)
# يعني إذا تزاحم المستحقون للحضانة وكانوا رجالا ونساء فصرفها إلى النساء
~~أليق من صرفها إلى الرجال لأنهن أعرف منهم بالقيام بشؤون الولد أشفق وقوله
# (وكونهن من ذوات الرحم ... شرط لهن وذوات محرم)
# يعني أنه يشترط في الحاضنة أن تكون من ذوات رحم المحضون كالأم والخالة
~~والجدة PageV02P176 # ونحوهن فلا حضانة ms377 للأم من الرضاع ونحوها وأن تكون من محارمه الخالة
~~والعمة ونحوهما فلا حضانة لبنت الخالة وبينت العمة ونحوهما واختلف في
~~اشتراط الاستلام فقال في المدونة في الأم تكون يهودية أو نصرانية أو مجوسية
~~لها الحضانة وإن خيف أن تغذيهم الخمر ولحوم الخنازير ضمت إلى ناس من
~~المسلمين وبه قال سحنون وفي العتبية في الجدة والخالة وقال ابن وهب في
~~الموازية لا حق للأم النصرانية لأن الأم المسلمة إذا كان يثنى عليها ثناء
~~سوء نزعوه من يدها فكيف بنصرانية وهو أحسن لما يخشى من انقطاعه إليها أن
~~تقذف في قلبه كفرا فيعتقده وليس كذلك إذا كانت في العصمة لأن أباه يتفقد
~~حاله ويعرف ما يكون منها له قالع ابن راشد في فائقه وقال عقبة وأما الحرية
~~فلا تشترط اه وأما الرجال فيستحقونها بمجرد الولاية سواء كانوا محرما كالعم
~~أو رحما كابنة أم لا كالوصي والمولى وهذا تفصيل لما أجمله في البيت قبله
~~وستأتي بقية الشروط وقوله
# (وهي إلى الأثغار في الذكور ... والاحتلام الحد في المشهور)
# (وفي الإناث للدخول المنتهي ...
# يعني أن منتهى حضانة الذكر الأثغار وهو تبديل أسنانه كذا قال بعضهم
~~والمشهور والمعمول به أن حد حضانة الذكر بلوغه عاقلا صحيح البدن وأن منتهى
~~حضانة الأنثى دخول زوجها بها كما مر وقوله
# والأم أولى ثم أمها بها)
# (فأمها فخالة فأم الأب ... ثم أب فأم من له انتسب)
# (والأخت فالعمة فابنة لأخ ... فابنة أخت فأخ بعد رسخ)
# (والعصبات بعد والوصي ... أحق والسن بها مرعي)
# يعني أن الحاضنات إذا تزاحمن على استحقاق الحضانة فأم الولد أولى ثم أم
~~الأم وهي PageV02P177 # جدة المحضون ثم أم أم الأم وهي جدة أمه ثم الخالة ثم أم الأب ثم الأب ثم
~~أم الجد وهي المراد بقوله بمن له انتسب أي أم من انتسب الأب له وهو الجد ثم
~~الأخت ثم العمة ثم بنت الأخ ثم بنت الأخت ثم الأخ ثم الوصي ثم العصبة وإذا
~~تعدد من هو في درجة واحدة قدم من هو أكبر سنا لأنه أعرف ms378 بالأمور وأشفق
~~ويقدم الشقيق على غيره ويقدم الذي للأم على الذي للأب لأن الحنانة والشفقة
~~من جهة الأم أشد (تنبيه) الترجيح بالصلاح مقدم على الترجيح بالسن قاله
~~الإمام ابن عرفة فإن تساووا فالقرعة ثم قال
# (وشرطها الصحة والصيانه ... والحرز والتكليف والديانه)
# (وفي الإناث عدم الزوج عدا ... جد المحضون لها زوجا غدا)
# يعني أنه يشترط في الحاضن شروط أخر وهي أن يكون الحاضن صحيح الجسم فلا
~~حضانة لعاجز لأنه لا يقدر على القيام بمصالح نفسه فأحرى أن لا يقدر على
~~القيام بأمور غيره. وأن يكون صينا حفيظا ليحترز بذلك عن لحوق المعرة بسبب
~~عدم الاستحفاظ (فرع) قال ابن الطلاع في وثائقه كثرة الخروج للحاضنة يتوقع
~~منه تضييع المحضونة فتسقط حضانتها اه من فائق الونشريسي. وأن يكون في حرز
~~خوفا من الضياع فلا حضانة لمن كان بطرف العمارة خوفا من السرقة أو من
~~السباع أو من كان بموضع فيه فساد لأنه لا يؤمن عليه منه. وأن يكون كلفا أي
~~عاقلا بالغا وهو ظاهر لا يحتاج إلى برهان. وأن يكون دينا فلا حضانة لفاسق
~~وأولى الكافر لأنه لا يؤمن على المحضون لا في دينه ولا في ماله ولا في بدنه
~~(فرع) سئل ابن أبي زيد عن الحاضنة إذا كانت غير أمينة على النفقة وهي قائمة
~~بأمور المحضون فيقول الأب تكون كفالتهم عندي ومأواهم إليها فأجاب ليس للأب
~~ذلك حتى يثبت أنها غير مأمونة على نفقاتهم فإن أثبت ذلك فله مقال فإن شاءت
~~تحضنهم على ذلك أو تترك حضانتهم اه من فائق الونشريسي وقال عقبة نقل عن
~~اللخمي أن خيانتها في النفقة تسقط PageV02P178 # حضانتها اه (قلت) كلام اللخمي هو المناسب لما تقدم والله أعلم (فرع) سئل
~~الشيخ التاودي عن مفارق قال لزوجته وله منها أولاد تحضنهم ليس لي ما أنفقه
~~عليهم أرسلي لي أولادي يأكلون معي ويبيتون عندك فهل له ذلك أم لا (فأجاب)
~~إذا كان الأب ظاهر الصدق فيما ادعاه من الفقر وعدم القدرة على إعطاء الفرض
~~أجيب لما قال وإلا لم يجب ms379 لما على الحاضنة والأولاد من الضرر في ذلك لأن
~~أكلهم غير منضبط الوقت وهذا التفصيل هو المعتد والله أعلم وفي ابن سلمون
~~عقب ما يفيده كلام التاودي وكذلك إن كان صانعا وأراد أن يعلمه بالنهار فله
~~ذلك أي الأكل معه والمبيت عند الحاضنة اه ثم إن الشروط المذكورة عامة في
~~الحاضن سواء كان رجلا أو امرأة ويزاد في شروط الأنثى خلوها من زوج دخل بها
~~إلا إذا كان الزوج جدا للمحضون كالجدة للأم المتزوجة بوالد الأم فلا تسقط
~~حضانتها لأن عنده شفقة عليها حتى قيل أن له الحضانة (فرع) وقع السؤال عن
~~المرأة الوصي على بنتها من قبل أبيها هل تسقط حضانتها بتزوجها (والجواب)
~~الراجح عند المحققين والمعتمد من الروايتين عن الإمام هو أن المرأة الوصي
~~على أولادها لا تسقط حضانتها بتزوجها ولا ينتزعون منها وبهذا وقع الحكم
~~والفتيا بالأندلس حسبما في نوازل ابن الحاج ونوازل البرزلي وبه جزم صاحب
~~الفائق والشيخ أبو علي في حواشي التحفة حيث قال هذا كثر فيه اضطراب الناس
~~والذي يظهر في ذلك أن الوصية إذا كانت أما فلا إشكال في كون تزوجها لا يسقط
~~حضانتها وأما غيرها فالظاهر أيضا عدم السقوط اه واستظهار ابن الحاج خلاف
~~هذا ضعيف وقد رده صاحب الفائق اه من نوازل الحضانة للشيخ المهدي (فرع) إذا
~~زوج الأب المحضونة قبل إطاقتها فإن حضانة الأم لا تسقط ولا الفرض حتى يدخل
~~بها الزوج وهي مطيقة لأن ذلك إضرار بها وحيل على إسقاط حق الأم في حضانتها
~~قاله الونشريسي كما في الزرقاني وقوله
# (وما سقوطها لعذر قد بدا ... وارتفع العذر تعود أبدا) PageV02P179 # (وهي على المشهور لا تعودان ... كان سقوطها بتزويج قرن)
# يعني أن الحضانة إذا سقطت لعذر ظاهر كالمرض والسفر ثم زال العذر فإن
~~الحضانة تعود وكذا إذا وجبت لها الحضانة وهي متزوجة ثم طلقها أو مات عنها
~~فإن الحضانة تنتقل إليها لأنها معذورة بسبب كونها متزوجة أما إن وجبت لها
~~وهي غير متزوجة فإذا تزوجت وسقطت حضانتها فلا تعود إليها إذا ms380 تأيمت على
~~القول المشهور لأنها أدخلت على نفسها ما يسقط حضانتها فليست بمعذورة كالتي
~~قبلها. وقوله وما سقوطها الخ ما اسم موصول واقع على الحضانة (ثم) قال
# (وحيث بالمحضون سافر الولي ... بقصد الاستيطان والتنقل)
# (فذاك مسقط لحق الحاضنه ... إلا إذا صارت هناك ساكنه)
# يعني أن المحضون إذا كان في كفالة حاضنته ثم أراد الولي أن يسافر لبلد
~~آخر بقصد الاستيطان على التأبيد وأراد مع ذلك أن يأخذ لمحضون من كفالة
~~حاضنته فله ذلك إلا إذا انتقلت الحاضنة معه فإنها تبقى على حضانتها ولا
~~ينتزع من يدها (تنبيه) إنما يكون له أخذه إذا أراد السفر بشروط وهي أن لا
~~يكون هناك ولي آخر في مرتبته وأن تكون المسافة ستة برد فأكثر وأمن الطريق
~~والبلد المنتقل إليه ويثبت جميع ذلك عند الحاكم ووقع اختلاف في اليمين أنه
~~ما قصد إلا الاستيطان والراجح اليمين ولا يلزمه إثبات قصد الاستيطان فإن
~~اليمين تغني عن ذلك وقوله
# (ويمنع الزوجان من إخراج من ... من حين الابتناء معهما سكن)
# (من ولد لواحد أو أم ... وفي سواهم عكس هذا الحكم)
# عني أن من تزوج امرأة ولما بنى بها أتت معها بولد صغير لها أو وجدت عنده
~~ولدا صغيرا وسكن ذلك الولد معهما ثم أراد الزوج إخراج ربيبه أو أرادت هي
~~إخراج ربيبها فليس لهما ذلك ويجبر الممتنع منهما على السكنى مع ذلك الولد
~~وكذا إن PageV02P180 # وجدت مع الزوج أمه أو أباه وسكتت ثم أرادت إخراجه فليس لها ذلك وقيل لا
~~تجبر الزوجة على السكنى مع أبويه مطلقا إلا إذا كانت وضيعة كما في الشيخ
~~ميارة. وقوله وفي سواهم عكس هذا الحكم يعني أن الزوج إذا بنى بزوجته ولم
~~تأت معها بولد ولا وجدت عنده ولدا أو أما أو أبا ثم أرادت أن تأتي بولدها
~~أو أراد هو أن يأتي بولده أو أبويه أو أحدهما وامتنع الآخر من ذلك فإنه لا
~~يجبر على السكنى معه هذا كله إذا كان للولد حاضن يدفع إليه وإلا أجبر
~~الممتنع على السكنى معه ms381 والله تعالى أعلم كمل بحمد الله تعالى وحسن عونه
~~الجزء الثاني الذي أوله باب النكاح وآخره باب البيوع من كتاب توضيح الأحكام
~~على تحفة الحكام تأليف كاتبه فقير ربه عثمان بن المكي التورزي الزبيدي وكان
~~الفراغ منه في السابع والعشرين من شهر رمضان المعظم من عام خمسة وثلاثين
~~وثلاثمائة وألف من الهجرة النبوية على صاحبها أفضل الصلاة وأزكى التحية
~~آمين.

PageV02P181

# الحمد لله على أفضاله والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحابته
~~والناسجين على منواله هذا وإن النظارة العلمية قد اطلعت على ما كتبه الفاضل
~~الزكي العالم المدرس الشيخ السيد عثمان بن المكي على رجز ابن عاصم المسمى
~~بتحفة الحكام من باب النكاح إلى باب البيوع فألفته حسنا في بابه نافعا
~~لراغبيه وطلابه فلذا شكرت مؤلفه على حسن صنعه وأذنت له في نشره وطبعه رجاء
~~لتعميم نفعه وكتب بالنظارة العلمية بالجامع الأعظم أدام الله عمرانه في يوم
~~السبت 29 من ربيع الأنور سنة 1336 الموافق ليوم 12 من جانفي سنة 1918
# صح أحمد بيرم أحمد الشريف محمد رضوان محمد الطاهر بن عاشور
# تم الجزء الثاني ويليه الجزء الثالث وأوله باب البيوع.

PageV02P182

# لمالكه السعادة والسلامة ... وطول العمر ما غنت حمامه
# وعز دائم لا ذل فيه ... يصاحبه إلى يوم القيامة
# الجزء الثالث من توضيح الأحكام على تحفة الحكام
# تأليف
# العلامة التحرير والدراكة الشهير الشيخ سيدي
# عثمان بن الممكي التوزري الزبيدي احد
# أعيان المدرسين من الطبقة العليا بجامع
# الزيتونة الأعظم بتونس عمره
# الله بدوام ذكره
# آمين
# حقوق الطبع محفوظة للمؤلف
# طبعة أولى
# بالمطبعة التونسية- نهج سوق البلاط عدد 57 - تونس سنة 1339 PageV03P001 # بسم الله الرحمن الرحيم
# ولما كانت الحضانة يتجاذبهها أمران أحدهما النكاح لأنه مشاها وقد تقدم
~~الكلام عليه والآخر البيع لأن الحاضن عليه حفظ المحضون وله قبض نفقته
~~وتحصيل ما به قوامه بالنفقة إذا كانت عينا ونحوها وهو إنما يحصل بالبيع
~~فلهذا وضع الناظم رحمه الله تعالى البيع متصلا بالحضانة فقال

### | AUTO باب البيوع

# أي هذا باب في بيان أقسام البيوع قال الحطاب وجميعوه ms382 وإن كان عقد معاوضة
~~باعتبار أنواعه وأتوا بجمع الكثرة لأن له أنواعا كثيرة من حيثيات متعددة
~~انتهى فالذوات المبيعة إما أن تكون عينا بعين أو عرضا بعض أو طعاما بطعام
~~أو عقارات بعقار أوحيوانا بحيوان أو تمرا بتمر أو بالتخالف فالعين بالعين
~~إن كانت من نوع واحد كالذهب بمثله والفضة بمثلها فإن بيعت بالميزان سمي
~~مراطلة وإن بيعت بالعدد سمي PageV03P002 # مبادلة وإن كانت من نوعين كذهب بفضة سمي صرفا وإن كان عرضا بعرض أو عقارا
~~بعقار ونحوهما سمي معاوضة فإذا تأخر فيه الثمن سمي بيوع الأجال وإن تأخر
~~فيه المثمن سمي سلما وباعتبار كيفية العقد ينقسم إلى بيع مساومة أو مزايدة
~~أو مرابحة وكل واحد من الثلاثة إما أن يكون على سبيل البت أو على سبيل
~~الخيار وكل عقد من هذه العقود إما أن يكون صحيحا أو فاسدا فهذه كلها أفراد
~~للأقسام الستة الآتية في قوله ما يستجاز بيع أقسام البيتين المندرجة تحت
~~البيوع (وما شاكلها) أي سابه البيوع في كونه عقد معاوضة وذلك كالمقاصة
~~والحوالة والشفعة والقسمة والإقالة والتولية والتصبير ونحوها مما ذكره
~~الناظم في هذا الباب وفصل بين أنواعه بالفصول بدون الأبواب ليعلم أنه من
~~توابع الباب وفي حكمه (مقدمة) مشتملة على أربعة فصول معينة إن شاء الله
~~تعالى لقارئها على الوصول (الفصل الأول) في معنى البيع لغة واصطلاحا (الفصل
~~الثاني) في دليل مشروعيته (الفصل الثالث) في حكمه (الفصل الرابع) في أركانه
~~(فأما) معناه في اللغة فهو مصدر باع الشيء إذا أخرجه عن ملكه بعوض أي أو
~~أدخله فيه يطلق على البيع والشراء فيكون باع بمعنى اشترى كما يكون اشترى
~~بمعنى باع فمن الأول قول الشاعر.
# إذا الثريا طلعت عشاء ... فبع لراع غنم كساء
# ومن الثاني قول الله تعالى في قصة يوسف عليه السلام مع أخوته وشروه بثمن
~~بخس أي باعوه لكن لغة قريش استعمال باع إذا أخرج واشترى إذا دخل وهي أفصح
~~وعليها اصطلح الفقهاء تقريبا للفهم (وآما) معناه في الاصطلاح فقد عرفه
~~الإمام ابن عفه بقوله ms383 البيع الأعم عقد معاوضة على غير منافع ولا متعة لذة
~~فتخرج الإجارة والكراء والكاح وتدخل هبة الثواب والصرف والمراطلة والسلم
~~والغالب عرفا أخص منه بزبادة ذو مكايسة أحد عوضيه غير ذهب ولا فضة معين غير
~~العين فيه فتخرج الأربعة أه (وحاصله) أن البيع في الشعر يطلق بمعنى أعم
~~وبمعنى أخص والأخص أكث استعمالا كما قال (فقوله) عقد معاوضة خرج به الحبس
~~والصدقة ونحوهما من PageV03P003 # التبرعات. وقوله على غير منافع خرج به ما ذكره في نفس تعريفه وتدخل فيه
~~الأربعة المذكورة وهي هبة الثواب وما عطف عليها كما بينه بنفسه وتدخل فيه
~~المبادلة ونحوها والإقالة والتولية والشركة في الأموال والأخذ بالشفعة
~~والتصيير والصلح في بعض صوره وهو قول خليل الصلح على غير المدعى بيع الخ
~~والحوالة والمقاصة.
# وقوله ذو مكاية خرج به هبة الثواب لأنها على المكارمة، وقوله أحد عوضيه
~~غير ذهب ولا فضة خرج به الصرف والمبادلة والمراكلة لأن العوضين معا هب أو
~~فضة أو مجتمع منهما. وقوله معين غير العين فيه خرج به السلم لأن غير المعين
~~فيه وهو المسلم فيه في الذمة غير معين فإضافة غير لما بعدها للعموم أي معين
~~فيه أي في البيع كل ما غاير العين وأراد بالعين المسكوك من ذهب أو فضة
~~والله أعلم (وأما) دليل مشروعيته فقول الله تعالى وأحل الله البيع وحرم
~~الربي، وقد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم باع واشترى وقال رحم الله
~~رجلا سمحا إذا باع وإذا اشترى وإذا اقتضى (وأما) حكمه فقد انعقد الإجماع
~~على جوازه بدليل الكتاب والسنة وقد يعرض له الوجوب كمن اضطر لشراء شيء أو
~~بيعه لنفقه ونحوها والندب كمن أقسم على إنسان أن يبيع له سلعة لا ضرر عليه
~~في بيعها لأن إبرار القسم مندوب والكراهة كبيع البيع لا لجلده والتحريم
~~كبيع ما نهي الشارع عنه نحو الكلب (ولما) أركانه فسنة (الأول) الصيغة أو ما
~~يقوم مقامها من كل ما يدل على الرضى وأن؟ ؟ ؟ ولا يشترط تقديم الإيجاب على
~~القبول فإذا قال ms384 راغب في شراء شيء؟ ؟ ؟ بكذا فقال البائع بعتك فإن قال
~~الراغب لا أرضى فقال ابن القاسم يحلف ما ازاد؟ ؟ ؟ ؟ لا يلزمه شيء فإن نكل
~~عن اليمين لزمه البيع (الثاني والثالث) البائع والمشتري ويعتبر عنهما
~~بالعاقد ويشترط في صحة عقده التمييز بأن يفهم السؤال ويرد جوابه ولو صبيا
~~أو عبدا وشرط لزومه التكليف بمعنى الرشد إذا تولى العقد لنفسه وعدم الإكراه
~~لغير موجب شرعي فلا يصح بيع الصبي الذي لم يميز ولا يلزم بيعه إذا كان
~~مميزا ولا يلزم بيع المكره إكراها حراما وإن لوم المشتري حيث كان رشيدا
~~(الرابع PageV03P004 # والخامس) الثمن والمثمن المعبر عنهما بالمعقود عليه ويشترط فيه عشرة شروط
~~(الأول) أن يكون طاهرا فلا يجوز بيع النجاسة إلى لضرورة وأما المتنجس
~~كالزيت تخالطه نجاسة ففيه ثلاثة أقوال الجواز لابن وهب والمتسع لمالك وهو
~~المشهور والجواز إذا كان لغير مسلم (الثاني) أن يكون منتفعا به انتفاعا
~~مباحا فإن كانت منفعته محرمة كحالات اللهو فسخ العقد وكسرت الآلة وأدب
~~أهلها (الثالث) أن يكون مقدورا على تسليمه فلا يجوز بيع المعجوز عنه حسا
~~كئابق وشارد وغصوب إلا من غاصبه وطير في الهواء وسمك في الماء أو شرعا كبيع
~~المضامين والملا قيح وحبل الحبانة فالمضامين هي ما في بطن الحيوان من
~~الحنين والملاقيح هو شراء نزو الفحل على التأييد وحبل الحبالة بفتح الباء
~~الموحدة هو شراء ما يلده الحيوان من الأولاد بما ورد فيه النهي (الرابع) أن
~~يكون معلوما للمتعاقدين كمية وكيفية إذا كان العقد على اللزوم وإلا جاز ولو
~~لم ذكر جنسه ولا نوعه وسيأتي هذا عند قول الناظم وجاز بيع غائب على الصفة
~~الخ (الخامس) أن يكون مقبوضا أن أخذ عن دين أو كان طعاما من بيع وقد ورد
~~النهي عن الكالئي بالكالئي وحقيقته بيع ما في الذمة بشيء مؤخر كما ورد
~~النهي عن بيع الطعام حتى يستوفي وذلك فيما بيع كيلا أو وزنا أو عددا دون ما
~~بيع جزافا إذا أخلى البائع بينه وبين المشتري ويستثنى من ذلك الإقالة
~~والتولية ms385 والشركة فيه كما يأتي (السادس) أن لا يقترن العقد بمناف وله صور
~~(الأولى) أن لا يجتمع مع عقد من عقود ستة نظمها بعضهم فقال
# عقود منعنا اثنين منها بعقدة ... لكون معانيها معا تتفرق
# فجعل وصرف والمساقاة شركة ... نكاح قراض قرض بيع محقق
# وباء بعقدة ظرفية وقرض بغير تنوين وحذف العاطف للوزن ومعا بمعنى جميعا
~~وسيأتي الكلام على هذا أيضا عند قوله وجمع بيع مع شركة الخ (الثانية) أن لا
~~يقترن به محرم كسلعة وخمر المشهور بطلان الصفقة كلها وقيل يصح في السلعة
~~بقسطها من الثمن (الثالثة) أن لا يقترن بعقد المغارسة كما في التسولي نقلا
~~عن البرزلي وفي جواز جمع PageV03P005 # البيع مع الإجارة أو الهبة وهو المشهور وعدمه قولان وهو ما بقي من العقود
~~المنافية عند ابن القاسم وأجازها اشهب (السابع) أن لا يقترن بهه شرط مفسد
~~كشرط أن لا يبيع ونجوه مما يأتي في كلام الناظم مشروحا (الثامن) أن لا
~~يتعلق به حق الغير فإن تعلق به حق لأحد وكان معينا وقف اللزوم عليه وقيل
~~يفسخ ويأتي بسطه في بيع الفضولي كما أنه لا يجوز بيع ما فيه خصومة على
~~القول المشهور وإن كان غير معين كالصدقة المعقبة بطل البيع لأنهما كالحبس
~~وهو لا يجوز بيعه إلا في مسألة المعاوضة الجاري بها العمل فإن معاوضته لا
~~تبطل وتجوز ابتداء (التاسع) أن يكون خليا من الربا ثم إن الربا أما في
~~النقد أو في الطعام ومالحق به قال خليل وحرم في نقد وطعام ربي فضل ونساء
~~فالفضل معناه الزيادةة كبيع درهم بدرهمين وصاع تمر بصاعين والنساء معناه
~~التأخر بأن يكون بيعهما إلى أجل فيهما عينا بعين أو طعاما بطعام سواء كان
~~قدره أو أقل أو أكثر (العاشر) أن يكون خللها عن القصد إلى ظاهر جائز ليتوصل
~~به إلى ممنوع وذلك كمن باع لرجل سلعة بثمن مرجل فلا يحل له أن يشتريها منه
~~بأقل من ثمنها حالا أو إلى أجل دون الأجل الأول لأن ما خرج من اليد ورجع
~~إليها يعد ms386 لغوا فكان البائع الأول دفع للثاني قليلا ليأخذ عنه كثيرا وهو
~~ربي وسيأتي بيانه إلى شاء الله تعالى بأبسط من هذا في محله (الركن السادس)
~~العقد ويشترط فيه أن لا يقع في وقت نداء الجمعة الموجب للسعي إليها وهو
~~الذي يكون وقت جلوس الخطيب على المنبر لورود النهي عن ذلك وعند المتأخرين
~~الصلوات كلها إذا تعين وقتها كذلك وحكى ابن رشد أن البيع إذا وقع في الموضع
~~المغصوب حرام ثم إنه إذا وقع وقت النداء فسخ على المشهور وقال ابن القاسم
~~إذا فات ففيه القيمة وقيل يقضي بالثمن ويقوم وقت العقد بتقدير الحال والله
~~أعلم فلو ذكر الناظم أركان البيع كما ذكر أركان النكاح لكان أنسب وقد
~~نظمتها فقلت
# أركانه عقد وعاقد ثمن ... ومثمن وصيغة بها اقترنن
# تقدم الإيجاب أو تأخرا ... كذا المعاطاة بها تقررا PageV03P006 # ويقول رحمة الله تعالى بعدها
# (ما يستجاز بيعه أقسام ... أصول أو عروض أو طعام)
# (أو ذهب أو فضة أو ثمر ... أو حيوان والجميع يذكر)
# بمعنى أن ما يجوز بيعه في نظر الشرع ستة أقسام (الأول) أصول وهي على
~~قسمين رباع وهي الدور والحوانيت والأفران ونحوها من كل ما له عتبة وعقارب
~~بفتح العين وتخفيف القاف وهي الفدادين والأجنات والكروم (الثاني) عروض
~~كالثياب والسلاح والأواني ونحوها (الثالث) طعام كالقمح والشعير والأدام
~~كالسمن والعسل ومصلحه كملح وبصل وما لحق به من الخضر والفاكهة كاللفت
~~والجزر والجوز واللوز وما أشبه ذلك (الرابع) ذهب أو فضة (الخامس) ثمر
~~كالتمر والزبيب والتين والزيتون (السادس) حيوان كالرقيق والخيل والبغال
~~والحمير والأنعام كالإبل والبقر والوحوش كالضبي والأرنب والطير وفائدة
~~تقسيم هذه المبيعات لما ذكر اختصاص مل نوع منها بأحكام معتبرة فيه وإن لم
~~توجد في غيره على الإطلاق كالعيوب الموجبة للقيمة في الأصول أو للرد في
~~الحيوان والعروض وربي الفضل والنساء في النقدين والطعامين وبدور الصلاح في
~~الثمار والعهدة في الرقيق وغير ذلك من الأحكام والجميع يذكر في فضل يخصه
~~قال ابن رحال الأولى أن يبقى الجواز أي في كلام الناظم على ms387 بابه وأما
~~الوجوب والندب فلعارض وكذلك الكراهية والتحريم اه قال
# (البيع والشرط الحلال إن وقع ... مؤثرا في ثمن ما امتنع)
# (وكل ما ليس له ثانية ... في ثمن جوزاه ماأثور)
# (والشرط إن كان حراما بطلا ... به المبيع مطلقا إن جعلا)
# يعني أن البيع الجائز إن قارنه شرط فإما أن يكون ذلك الشرط حلالا أو
~~حراما فإن كان حلالا ففيه تفصيل وهو إن كان يؤثر في الثمن جهلا أو يناقض
~~المقصود PageV03P007 # منع كان يشترط أحد المتابعين على الأخران يسلفه دراهم مثلا فنفس الشرط
~~الذي هو السلف جائز غير أن انعقاد البيع عليه ممنوع لأنه إن كان السلف مع
~~البائع فإنما يبيع غالبا بأكثر من القيمة لأجل السلف وإن كان من المشتري
~~فإنما يشتري غالبا بأقل لأجل السلف أيضا ومقدار الزيادة في الثمن أو النقص
~~منه مجهول والجهل بالثمن يفسد البيع ولو تحققنا أن لا زيادة في الثمن ولا
~~نقص فإن النار يعطي حكم الغالب سدا للذرائع أو يشترط البائع على المشتري أن
~~لا يبيع ما اشتراه أو لا يهبه من أحد بالإطلاق إنا أن اشترط عليه أن لا
~~يبيعه من معين فلا يكون ممنوعا ويوفي له بشرطه فنفس الشرط وهو كون المشتري
~~يتمسك بمشتراه ولا يبيعه مثلا حلال واشتراطه ممنوع لأن البيع على هذا إنما
~~يكون غالبا بنقص من ثمن المبيع لو لم يشترك ذلك في بيعه ولما في من التحجير
~~على المشتري ومقدار ما نقص من الثمن لأجل الشرط مجهول والجهل بالثمن مفيد
~~للبيع والمنع في هذا المثال أشد من الأول لأن فيه زيادة على التأثير في
~~الثمن علة أخرى للمنع وهو كون ذلك المؤثر من باب اشتراط ما يوجب الحكم
~~خلافه فإن الحكم الشرعي يوجب للمشتري جواز تصرفه فيما اشتراه على أي وجه
~~شاء مما أباحه الشرع يوجب للمشتري جواز تصرفه فيما اشتراه على أي وجه شاء
~~مما أباحه الشرع له من بيع وهبة ونحوهما فالتحجير عليه بأن لا يبيع مثلا
~~شرط مناقض لمقتضى العقد واشتراط مثله ممنوع يفسد به ms388 البيع فإن وقع شيء من
~~هذه الشروط وما أشبهها فإن البيع يفسخ إلا أن يسقط ذو الشرط شرطه فإنه يصح،
~~وإن كان اشتراط الحلال غير مؤثر في الثمن جهلا ونحوه كشرط رهن أو حميل أو
~~كون المثمن أو الثمن إلى أجل معلوم غير بعيد جدا فإنه جائز وجوازه مأثور أي
~~مروي بنص القرآن قال الله تعالى} إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى {وقال الله
~~تعالى} فإن لم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة {وكلام الناظم شامل لما يقتضيه
~~العقد ولو لم يشترط كشرط تسليم المبيع للمشتري والرجوع بدرك العيب
~~والاستحقاق فإن اشتراط ذلك ونحوه من باب التوكيد لا غير. وإن كان الشرط
~~حراما كم باع دارا واشترط على أن تكون مجمعا للفساد أو باع عنبا واشترط
~~عصره خمرا فإن اشتراط مثل PageV03P008 # هذا يبطل به البيع مطلقا أثر في الثمن أو لم يؤثر حذف الشرط أو لم يحذف
~~فتحصل من ذلك أن الشرط الحرام يبطل معه البيع مطلقا والشرط الحلال المنافي
~~للمقصود وشرط السلف يبطل معه البيع ما لم يحذف الشرك فيصح والشرط الحلال
~~الذي لا ينافي العقد بل يعود عليه بمصلحة كالرهن والحميل يصح فيه البيع
~~والشرط معا فهذه ثلاثة أقسام وهي في الحقيقة راجعة إلى قسمين حلال وحرام
~~وبقي قسم ثالث واسطة بينهما يصح فيه البيع ويبطل الشرط وهو المعبر عنه بحكم
~~بين حكمين وهذا التقسيم قد تقدم في الشروط التي تقع في النكاح مستوفى (قال)
~~ابن رشد للسائل التي يصح فيها البيع ويبطل الشرط تسعة وهي من باع دارا
~~واشترط على المشتري أن لا يكن معه فيها أحدا وإذا أقاله على أن يرد عليه
~~دراهمه بأعيانها. وبيع الثمرة على أن لا جائحة. وعلى أن لا زكاة. وبيع
~~الأمة على أن لا مواضعة. وعلى أن لا عهدة. وعلى أن يسلمها عريانة. وعلى أو
~~ولاءها للبائع. وعلى أنه إذا لم يأت بالثمن إلى ثلاثة أيام ونحوها فلا بيع
~~بينهما. وقول الناظم والبيع مبتدأ ومما امتنع متعلق بمحذوف خبره والشرط
~~بالرفع عطف على ms389 البيع والحلال نعت للشرط ومؤثرا بالنصب حال من فاعل وقع
~~المسترر العائد على الشرط وفي ثمن متعلق بمؤثرا وجواب الشرط محذوف لدلالة
~~متعلق الخبر عليه وهو مما امتنع وكل مبتدأ مضاف إلى ما وهي نكرة واقعة على
~~شرط وجملة ليس له تأثير في محل جر صفة ما وجملة جوازه مأثور من المبتدأ
~~والخبر خبر مل والشرط مبتدأ والجملة الشرطية خبره وألف بطلا للإطلاق
~~والمبيع فاعل بطلا وهو بمعنى البيع أو على حذف مضاف أي بطل بيع المبيع
~~(فائدة) قال الونشربسي في المنهج الفائق المباع هو الذي عرض به للبيع
~~والمبيع هو الذي قد بيع أه (فرع) قال البرزلي في مسائل الضرر من ابن رشد
~~فيمن له دارات باع أحدهما وشرط على المشتري أن لا يرفع على الحائط الفاصل
~~بين الدارين شيئا مخافة أن يظلم عليه داره ويمنع من دخول الشمس فيها
~~والتزمه المشتري أن البيع جائز والشرط لازم اه ميارة (ولما) كان البيع لا
~~يجوز PageV03P009 # اجتماعه مع الشرط الحرام أو الحلال المؤثر كلما علمت وأنه لا يجوز
~~اجتماعه أيضا مع العقود التي تقدمت الإشارة إليها شرع الناظم في بيانها فقال
# (وجمع بيع مع شركة ومع ... صرف وجعل ونكاح امتنع)
# (ومع مساقاة ومع قراض ... واشهب الجواز عنه ماض)
# يعني أنه لا يجوز عند ابن القاسم أن يجتمع البيع مع واحد من هذه العقود
~~الستة التي أولها الشركة في النظم وءاخرها القراض على المشهور خلافا لاشهب
~~القائل بجواز ذلك وبقي على الناظم القرض أي السلف فلا يجتمع مع البيع كما
~~مر وكما لا يجتمع البيع مع واحد من هذه المذكورات لا يجتمع اثنان منها في
~~عقد واحد لافتراق أحكامها لأن حكم الصرف المناجزة ويجوز في البيع عدمها ولا
~~يجوز الخيار في الصرف ويجوز في البيع ولا يجوز التصديق في الصرف ويجوز في
~~البيع. وأما الجعل فحكمه عدم اللزوم بخلاف البيع ولا يكون في الجعل أجل
~~بخلاف البيع. ويجوز فيه الغرر المنفرج به بخلاف البيع. وأما النكاح فإنه
~~مبني على المكارمة والبيع على ms390 المشاحة ويجوز أن لا يدخل بالمرأة لسنة لموجب
~~من صغر ونحوه ولا يجوز تأخير القبض في المبيع المعين الحاضر. وأما المساقة
~~فإنه لا يجوز فيها الغرر دون البيع وفيها جواز بيع الثمرة قبل بدو صلاحها
~~بل قبل وجودها بخلاف البيع وهي مستثناة من الإجازة المجهولة بخلاف البيع
~~فإنه أصل في نفسه (وأما) الشركة فلإنها على الأمانة وهو مستثنى من الإجارة
~~المجهولة بخلاف البيع ولا تكون لأجل بخلاف البيع. وأما القراض فلأنه على
~~الأمانة أيضا وهو مستثنى من الإجارة المجهولة بخلاف البيع هذا معنى تنافي
~~أحكامها. ووجه الجواز عند اشهب لما كان كل عقد منها يجوز بانفراده لا مانع
~~من اجتماعه مع غيره قال البرزلي وكذا لا يجتمع بيع الخيار وبيع البت ولا
~~بيع السلم وبيع النقد أي الحاضر (قلت) والذي يظهر من هذا عدم جواز بيع
~~النقد والبيع إلى أجل (ولما) كان من شرط المعقود عليه أن يكون طاهرا ولذلك
~~امتنع بيع ما هو نجس كروث الخيل والحمير لكن PageV03P010 # العلماء رضي الله تعالى عنهم رخصوا في بيعه للحاجة إلى الانتفاع به وإليه
~~أشار الناظم بقوله:
# (ونجس صفقته محظورة ... ورخصوا في الزبل للضرورة)
# قال ابن رحال هذا الذي به العمل (فرع) قال في المقرب قال ابن القاسم ولا
~~بأس ببيع بعر الإبل والغم وخناء البقر وعلى هذا يجوز بيع خرء الحمام
~~والدجاج غير المخلاة وفي المخلاة نظر اه مياره والمحظور بالظاء المشالة
~~الممنوع ونجس بفتح الجيم عين النجاسة ومثل عين النجاسة في الحكم المتنجس
~~إذا دعت الضرورة إليه كالماء المتجمع من المراحيض قال الشيخ ميارة بل هو
~~أولى بالجواز لوجود الخلاف فيه كما تقدم ثم قال

### || AUTO فصل في بيع الأصول

# وهي الأرض وما اتصل بها من الدور والحوانيت والفنادق والفدادين والأجنات
~~ونحوها وقد أشار إلى حكمها فقال
# (البيع في الأصول جاز مطلقا ... إلا بشرط في البيوع متقى)
# (باضرب الاثمان والأجال ... من له تصرف في المال)
# يعني أنه يجوز ويلزم العقد على بيع الأصول المذكورة ونحوها من الذي يتصرف
~~في ماله ms391 تصرفا مطلقا وهو البالغ الرشيد إلا أن يصحب عقده عليها شرط حرام أو
~~حلال يؤثر في الثمن فإن البيع يفسد كما مر فإذا خلا البيع من الشرط المفسد
~~جاز بجميع أنواع الائتمان واضربها من أصول مثلها أو عين أو عرض أو طعام أو
~~حيوان وسواء كان بالحلول أو إلى أجل معلوم قريب أو بعيد ما لم يبعد جدا
~~فإنه لايجوز، وقوله إلا بشرط استثناء من عموم الإطلاق وإعاده هنا وإن كان
~~مستغنى عنه بما تقدم خوفا من توهم شمول الإطلاق له فهو كالتنبيه، وقوله
~~باشري الأثمان والآجال متعلق بجاز وهو تفسير لقوله مطلقا واضرب بمعنى أنواع
~~جمع ضرب بفتح أوله PageV03P011 # وقوله من له تصرف في المال متعلق بمقدر مضاف للبيع كما علمت ليشمل البائع
~~والمشتري بخلاف ما لو علق بالبيع فإنه لا يشملهما، وحيث كان الرشد شرطا في
~~لزوم البيع فإن غير الرشيد لا يلزم عقده بنفسه كما لا يلزم من الرشيد
~~المحجر عليه كالمفلس بل بتوقف لزوم عقدهما على إجازة الولي أو الغرماء أما
~~الصبي الذي لم يميز فإن عقده لا يجوز ويفسخ أن وقع ولو إجازة الولي تنبيهات
~~(الأول) شرط للتصرف في المال غير مختص ببيع الأصول بل هو عام في جميع
~~العقود (الثاني) مثل الأصول في العموم العروض فإنه يجوز بيعها مطلقا بجميع
~~أنواع الأثمان والآجال بخلاف الطعام فإنه ليس كالأصول في ذلك العموم إذ لا
~~يجوز بيه بطعام أو مصلحه أو ما كان كالطعام الآتي بيانه إلى أجل ومثل
~~الطعام في ككونه ربوبا الحيوان الذي لا تطول حياته كطير الماء أو لا منفعة
~~فيه إلا اللحم كخصي الغنم إذ منفعته الصوف أو الشعر لا تعتبر لفائتها فلا
~~يجوز بيع شيء من ذلك بطعام أو أدام أو نحوهما إلى أجل لأنه طعام بطعام
~~نسيئة ومثل الطعام الذهب والفضة فلا يجوز بيع بعضهما ببعض تماثلا أو تخالفا
~~إلى أجل كما سيأتي قال الشيخ خليل وحرم في نقد وطعام ربي فضل ونساء
~~(الثالث) ظاهر كلام الناظم باضرب الأثمان والأجال ms392 إنه لا فرق بين أن يكون
~~الأصل هو المؤجل أو الثمن هو المؤجل وهو كذلك إلا أنه غإذا كان الأصل هو
~~المؤجل فيؤدي إلى بيع معين يتأخر قبضه ولا يجوز على إطلاقه بل فيه تفصيل
~~وهو إن كان يتغير في الأجل امتنع وإلا جاز فالدار مثلا يجوز بيعها لتقبض
~~بعد مدة معينة لا تتغير فيها غالبا وذلك يختلف باختلاف صحتها وعدم اختلاف
~~صحتها وحينئذ فلا مفهوم لقول الشيخ خليل ودار لتقبض بعد عام فالمدار في أجل
~~منفعة الدفع على ما لا يتغير فيه غالبا فيجوز فيه العقد ونقد الثمن وما غاب
~~على الظن عدم بقائه لتلك المدة أو لضعف بنائه لم يجز العقد عليه وسيأتي هذا
~~عند قول الناظم وجائز في الدار أن يتثني يكني بها كسنة أو أدني الرابع) قال
~~الزرقاني في فصل تناول البناء ما نصه (فرعان) الأول قال المتيطي حد المبيع
~~دارا أو أرضا منه كحدها الشرقي.

PageV03P012

# شجرة كذا فتدخل الشجرة إن لم يصرخ بضده كجدها القبلي دار فلان (الثاني)
~~إذا وقع من البائع أي في الوثيقة عموم وخصوص فالمنظور إليه العموم وأن تقدم
~~كبعته جميع أملاكي بقرية كذا وهي الدار والحانوت مثلا وله غيرهما فهو
~~للمبتاع أيضا وكذا بعته جميع ما أملك من هذه الدار وهو الربع فإذا له أكثر
~~فإن له الجميع ولا يكون ذكر الخاص بعد العام مخصصا له لأن الخاص الذي يقيد
~~العام شرطه أن يكون منافيا له والأمر هنا بخلافه اه وفي معين المفتي للشيخ
~~حسن الشريف أن ذكر الخاص بعد العام لا يخصصه وعليه الأكثر وبه القضاء
~~(التنبيه الخامس) قال ابن راشد الأحسن للموثق إذا كان المبيع دارا مثلا أن
~~يكتب جميع الدار التي يموضع كذا من حومة كذا منتهى خدها في القبلة كذا ولا
~~يكتب جميع داره لما فيه من الخلاف عند طرق الاستحقاق فقد قيل أن إضافة
~~الملك إلى البائع إقرار من المشتري بملكها له فإذا استحقت من يده لم يكن له
~~رجوع لعلمه أنها لم تستحق بوجه شرعي ms393 وأنها مصيبة نزلت به وقليل له الرجوع
~~ولو أقر بالفعل إنها له وبه الفضاء (السادس) إذا وقع عقد البيع مثلا إلى
~~أجل وتغيرت الشكة الجارية وقت العقد بزيادة أو نقص أو بطلت أو عدمت بالكلية
~~قبل حلول الأجل أو بعده فإنه يجب على المشتري ونحوه أن يقضيه من تلك السكة
~~ولا يعتد بزيادتها كما لا يغرم نقصانها كما إذا بطلت وإن عدمت فعليه قيمتها قال
# (وجائز أن يشتري الهواء ... لأن يقام معه البناء)
# يعني أن يجوز شراء عشرة أذرع مثلا من هواء فوق سقف بيت موجود على أن يبني
~~المشتري فوق هذا السقف علوا مثلا يكون غلظ حيطانه كذا وارتفاعه كذا لأن
~~إقامة البناء على الأسفل لا بد من معرفة صفته في الثقل والخفة ويكون بابه
~~من جهة كذا ومرحاضه في جهة كذا تنصب قنانه جهة كذا مع الحائط الغربي مثلا
~~المتصل بكذا يصف ذلك كله صفة تقوم مقام العيان لينتفي الغرر المنهي عنه-
~~وكذلك يجوز شراء هواء كعشرة أذرع فوق عشرة أذرع هواء يبنيها البائع إذا وصف
~~البناء الأسفل PageV03P013 # والأعلى لرغبة صاحب الأعلى في قوة بناء الأسفل ورغبة صاحب الأسفل في خفة
~~بناء الأعلى ويجبر صاحب الأسفل على البناء إن امتنع ليتوصل صاحب الأعلى إلى
~~ملكه ويمالك صاحب الأعلى ما فوقه من الهواء في الصورتين لا كن لا يبنني فيه
~~إلا برضى صاحب الأسفل وينبغي بيان فرش ما على السقف من رخام ونحوه على من
~~يكون فإن وقعت الغفلة عليه ولم يكن عرف في ذلك ففي جعله على المشترى وهو
~~المشهور لأنه أرضه أو على البائع لأنه سقفه قولا ثم إذا انهدم الأسفل فيقضي
~~على من هو بيده ملكا بإعادته لأنه مضمون إلا أن يذكر مدى فإجارة تنفسخ
~~بانهدامه وإصلاح السفل إذا انهدم أو هدم وتعليق الغرف بالخشب ونحوها إذا
~~وهي السفل وكنس مجمع ماء المراحيض كل ذلك على صاحب السفل ويقضي عليه
~~بالإصلاح فإن امتنع بيع عيه لمن يصلح حيث لم يتسبب صاحب الأعلى في ذلك وإلا
~~كان الإصلاح ms394 عليه بالقضاء كما يقضي على الشريك في إصلاح ملك لا يقبل القسمة
~~كالحمام بأن يعمر أو يبيع ممن يعمر ولا فرق في المشترك الذي لا يقبل القسمة
~~بين الملك والوقف وقول الناظم معه أي فيه قال
# (وما على الجزاف والتكسير ... يباع مفسوخ لدى الجمهور)
# يعني أنه لا يجوز بيع أصل بعضه بالكيل وبعضه جزافا في عقد واحد كان يشتري
~~إنسان أرضا مائة ذراع منها كيلا وباقيها بدون كيل بكذا أو اشترى أيضا على
~~كيل معلوم وشجرا مثلا في عقد واحد فإن وقع ذلك فسخ عند أكثر العلماء وفهم
~~من كلامه أن من العلماء من لا يحكن بفسخه وهو كذلك ومفهوم الأصول أن غيرها
~~يجوز بيعه على الجزاف والكيل وهو كذلك على تفصيل فيه فيجوز بيع أرض جزافا
~~مع طعام كيلا لمجئ كل واحد منهما على أصله ويجوز جزافات ومكيلان مطلقا
~~ويمتنع بيع حب جزافا مع حب أو أرض كيلا، وحاصل المسألة على ما لابن رشد أن
~~من الأشياء ما الأصل فيه أن يباع كيلا ويجوز بيعه جزافا اتفاقا كالحبوب وإن
~~منها ما الأصل فيه أن يباع جزافا ويجوز بيعه كيلا اتفاقا كالأرضين وإن منها
~~عروضا.

PageV03P014

# لا يجوز بيعها كيلا ولا وزنا كالعبيد والحيوان فالجزاف مما أصله أن يباع
~~كيلا كالحبوب لا يجوز بيعه مع المكيل منه ولا مع المكيل مما أصله أن يباع
~~جزافا كالأرضين والجزاف مما أصله أن يباع جزافا لا يجوز أن يباع مع المكيل
~~منه واختلف في بيعه مع المكيل مما أصله أن يباع كيلا على قولين الجواز
~~والمنع ولا اختلاف في جواز بيع المكيلين والجزافين في صفقة واحدة ولا في
~~جواز بيع الجزاف مع العروض إلا عند ابن حبيب فإنه يحوزه اه وقوله وما على
~~الجزاف الخ ما اسم موصول مبتدأ وجملة يباع على الجزاف صلته ومفسوخ خبره وأن
~~ما واقعه على الأصول لأن الفصل معقود لها ويفهم ذلك أيضا من قوله والتكسير
~~ولدى الجمهور متعلق بالخبر ثم شرع في بيان بعض ما يتناوله العقد وما ms395 لا
~~يتناوله فقال
# (وءابر من زرع أو من شجر ... لبائع إلا بشرط المشتري)
# (ولا يجوز باشتراط بعضه ... وإن جرى فلا غنى عن نقضه)
# يعني أن من باع شجرا فيها ثمارا أو أرضا فيها زرع ولم يقع التنصيص على
~~الثمار ولا على الزرع لمن يكون فما كان من ذلك ما بورا فهو للبائع إلا أن
~~يشترطه المشتري والأصل في هذا قوله عليه الصلاة والسلام من باع نخلا قد
~~أبرت فثمرها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع الحديث ولا يجوز للمشتري اشتراط
~~بعض ما ابر وترك مما سواه فإن وقع ذلك نقض البيع ثم صرح بمفهوم قوله وءابر فقال
# (وغير ما ابر للمبتاع ... بنفس عقده بلا نزاع)
# (ولا يجوز شرطه للبائع ... والبيع مفسوخ به في الواقع)
# يعني أن ما لم يؤبر من الزرع والثمار يكون للمشتري بنفس العقد لدلالة
~~مفهوم الحديث المتقدم عليه ولا يجوز للبائع أن يشترط لنفسه فإن وقع فسخ
~~البيع لأنه من باب بيع الثمرة قبل بدور صلاحها وهو لا يجوز (فروع الأول) من
~~باع نخلا مثلا قد ابر بعضها PageV03P015 # ولم يؤبر الآخر فإنه ينر إلى الذي هو أكثر ويجعل القليل تابعا له فإن كان
~~المؤبر أكنزها فالثمر جميعه للبائع إلا أن يشترطه المشتري وإن كان الذي لم
~~يؤبر أكثر فالثمر كله للمشتري ولا يشترطه البائع لنفسه كما مر وإن تساويا
~~فالحكم فيه أن كان المأبور على جهة كان للبائع إلا بشرط وما لم يؤبر كان
~~للمشتري وإن كان مختلطا فالبيع غير جائز إلا أن يرضى البائع بتسليمه
~~للمشتري فإنه يجوز عند بعض العلماء وبه القضاء (الثاني) قال ابن راشد من
~~اشترى زيتونة على أن يقطعها فتوانى في قطعها حتى أثمرت فالثمرة للبائع قاله
~~ابن القاسم عن مالك في المستخرجة (الثالث) من كانت له شجرة في أرض غيره
~~وسقطت أو ضعفت وأراد قطعها ويجعل في موضعها مثلها فله ذلك لأن موضعها له
~~فالشجر والبناء يتناولان الأرض وتتناولهما بدون احتياج إلى التنصيص عليه
~~وقت العقد ثم بين الأبار فقال
# (وفي الثمار ms396 عقدها الأبار ... والزرع إن تدركه الأبصار)
# فأبار النخل التذكير وهو تعليق شيء من عرجون الذكر على عرجون الأنثى لئلا
~~يتساقط وأبار العنب والزيتون ونحوهما العقد بعد ثبوت ما يثبت منه وسقوط ما
~~يسقط وأبار الزرع خروجه من الأرض فإذا خرج منه أدركته الأبصار والآبار بكسر
~~الهمزة ثم ذكر مسألة من مسائل ما تتناوله الأرض فقال
# (كذا قليب الأرض للمبتاع ... دون اشتراطه في الابتياع)
# يعني أن الأرض إذا كانت مقلوبة أي محروثة فإن قلبها يكون للمشتري وإن لم
~~يشترطه وقيل المراد بالقليب البئر وقليب على وزن فعيل بفتح أوله بمعنى
~~مفعول قال
# (والماء إن كان يزيد ويقل ... فبيعه لجهله ليس يحل)
# يعني أن من كان يملك ماء عين مثلا أو قدرا معلوما منه وكان ماؤها يزيد
~~أحيانا وينقص أحيانا فلا يحل له بيعه للجهالة قال بعض الشيوخ يشكل على
~~الناظم فيما درج عليه تبعا لغيره بيع شروب مواضع من بلاد الأندلس لأنها تقل
~~في السنين المجدبة PageV03P016 # وتكثر في السنين الممطرة وقد رأينا الناس مضطرين إلى شرائه فالمتعين جواز
~~المعاوضة فيها للضرورة فهو كالغرر المغتفر في بيع الأصول غذ قد لا تكون
~~فيها غلة في بعض السنين (وأما) الأنهار العامة فلا يجوز بيع مائها لأن
~~المسلمين في الانتفاع بها سواء إلا ما صرف عليه مال أو خدمه الإنسان بنفسه
~~فإن بيعه جائز وحيث جاز بيعه فلا بد من بيان قدره كأن يقال اشترى فلان جميع
~~شرب العين بكسر الشين وضمها أو نصف شربها أو مشرب كل يوم كذا أو من وقت كذا
~~إلى وقت كذا في جميع أيام السنة صيفا وخريفا وشتاء وربيعا أو اشترى عشرة
~~قواديس في كل يوم كذا وقت كذا مبدا كيلها من موضع كذا ما تعاقب الليل
~~والنهار إلى غير ذلك من الأمور المتعارفة عند أهل ذلك الموضع والقادوس
~~عبارة عن إناء مثقوب من أسفله يملأ ماء ويعلق فينزل منه الماء كالخيط حتى
~~يفرغ فيعاد وهكذا إلى تمام العدد عشرة منه بساعة في بعض البلدان وبوضع عند
~~أمين ms397 ثقة بمرتب يأخذه من أهل البلد ولأصحاب الجنات قواديس مقيسة عنه حتى
~~إذا وقع بينهم نزاع في الزيادة والنقص بسبب ضيق الثقب أو اتساعه رجعوا إليه
~~على ماهو معروف عندنا بتوزر قال الناظم رحمه الله تعالى
# (وشرط إبقاء المبيع في الثمن ... رهنا سوى الأصول بالمنع اقترن)
# (وقيل بالجواز مهما اتفقا ... في وضعه عند أمين مطلقا)
# يعني أن البائع إذا اشترط على المشتري إبقاء المبيع تحت يده أو تحت يد
~~أمين رهنا في الثمن فإنه ممنوع إلا في الأصول فيجوز وقيل إنما يمتنع ذلك
~~إذا كان إبقاؤه تحت يد البائع أما إن اتفقا على وضعه تحت يد أمين فهو جائز
~~في الأصول وغيرها وهذا التفصيل هو المشهور وإشارة الناظم له بقيل لم يرد
~~تضعيفه كما هو كثير في كلامه قال ابن رحال وما نظمه الناظم من المنع في
~~إبقاء غير الأصول بيد البائع فإن ذلك مقيد بأن تتغير السلعة لمثل ذلك الأجل
~~وإلا فلا منع إذ لا ضرر في ذلك (فرع) قال في المفيد في الرجل يبيع السلعة
~~من الرجل ثم يحبسها للثمن ويدعي تلفها ولا يعلم PageV03P017 # ذلك إلا من قوله فضمانها من البائع عند الأكثر وقال ابن القاسم ضمانها من
~~المشتري وبه القضاء قال الفلاني في شرح العمليات العامة محل الضمان من
~~المشتري إذا كان المبيع مما لا يغاب عليه كالحيوان وأما ما يغاب عليه
~~كالثوب فضمانه من البائع (قلت) وذلك بعد اليمين إذا كان ممن يتهم على
~~تفويته إو إخفائه والله أعلى قال
# (وجائز في الدار أن يستثني ... سكن سبها كسنة أو أدنى)
# يعني أنه يجوز لمن باع دارا أن يتثني سكناها سنة فما دونها وقد تقدم هذا
~~عند قول الناظم باضرب الأثمان والآجال وأنه لا مفهوم للتحديد بالسنة وإنما
~~المعتبر في أجل الدفع ما لا يتغير فيه غالبا (تنبيهان) الأول إن انهدمت
~~الدار في مدة الاستثناء الجائز فضمانها من المشتري ولا رجوع للبائع عليه
~~بما اشترطه عليه من السكنى في قول ابن القاسم إلا أن يبيعها المبتاع في ms398
~~أثناء المدة الجائزة فلا يخرج منها البائع حتى يستوفي منفعته وأما إن
~~انهدمت في استثناء المدة الغير الجائزة فضمانها من البائع إلا أن تنهدم بعد
~~أن قبضها المشتري ولو قبل انقضاء مدة الاستثناء فضمانها منه لأنه بيع فاسد
~~يضمن بالقبض كذا في التولي (الثاني) قال ابن جزي في القوانين ويجوز بيع
~~الارض والرباع المكترات خلافا للشافعي ولا يفسخ الكراء ويكون واجب الكراء
~~في بقية امد الكراء للبائع ولا يجوز أن يشترطه المشتري لأنه يؤل إلى الربى
~~إلا أن يكون البيع بعروض وإن لم يعلم المشتري أن الأرض مكترات فذلك عيب وله
~~القيام به اه (ولما) ذكر الناظم حكم من اشترى أرضا فيها زرع في عقد واحدا
~~أو شجرا فيه ثمر كذلك ذكر هنا حكم ما إذا اشترى الأرض وحدها أو الشجر وحده
~~ثم اشترى الزرع أو الثمر بعد فقال
# (ومشتري الأصل شراؤه الثمر ... قبل الصلاح جائز فيما اشتهر).
# (والزرع في ذلك مثل الشجر ... ولا رجوع أن تصب للمشتري)
# يعني أنه يجوز لمن اشترى شجرا أو أرضا بانفراده أن يشتري الثمر أو الزرع
~~وإن لم PageV03P018 # يظهر صلاحهما على القول المشهور وسواء اشترى ذلك في صفقة واحدة أو صفقتين
~~الأشجار ثم الثمرة أو الأرض ثم الزرع كما هنا وأن اجبحت الثمرة المشترطة في
~~أصل البيع أو الملحقة به قبل بدو الصلاح أو بعده فلا قيام للمشتري بها ولو
~~اتت الجائحة على جميعها وقوله تصب معناه تجاح ونائب فاعل تصب يعود على
~~الثمرة وفي معناها الزرع وجواب الشرط محذوف لدلالة ما تقدم عليه وهو لا
~~رجوع للمشتري (قد) تقدم أن من شرط المعقوج عليه أن يكون معلوما عند
~~المتبايعين ثم العلم له طرق أربعة كما في ابن راشد (الطريق الأول) الرؤية
~~في المرئيات والشم في المشمومات والذوق في المطعومات واللمس في الملموسات
~~والسمع في المسموعات فحصول العلم بهاته الحواس ولو على بعض المبيع يكفي
~~(الطريق الثاني) الحرز والتخمين وهو كاف في معرفة المقدار كما في مسألة
~~الجزاف المتقدمة ثم إن المبيع على التقدير ms399 لا يخلو إما أن يكون المطلوب
~~جملته ولا غرض في إفراده كالقمح والشعير فهذا يجوز بيع جزافا كالسمن والعسل
~~إن لم يكثر جدا وجهلا كيله أو وزنه وحزراه واستوت أرضه إن كان على الأرض
~~وإن تعلقت الأغراض بإفراده كالمعدودات فإن قلت أثمانها جاز بيعها جزافا
~~أيضا كالبيض والرمان والفقوس والتين والجوز والموز وصغار الحيتان وهو كثير
~~وفي عده مشقة وأما ما عظم من الحيتان وما إذا نظره الناظر أحاط بعدده فلا
~~يباع جزافا (الطريق الثالث) الكيل والوزن والعد والذرع فكل واحد من هذه
~~موصل إلى معرفة حقيقية المعقود عليه جملة وتفصيلا لكن قاعدة المذهب أن ما
~~جرت عليه العادة ببيعه كيلا لم يجز بيعه وزنا إلا لمن عرف ما في القنطار
~~مثلا من الويبات وأن ما جرت العادة ببيعه وزنا لم يجز بيعه كيلا إلا لمن
~~عرف ما في الويبة مثلا من الأرطال وكذلك جرت العادة ببيعه بالعد الدنانير
~~والدراهم بافريقية لم يجز أن يباع وزنا وما جرت العادة ببيعه مذارعة فلا
~~يباع على غير ذلك خوفا من الجهل المؤدي إلى فساد البيع ثم قال (الطريق
~~الرابع) الوصف وهو عندنا يقوم مقام الرؤية في جواز البيع خلافا للشافعي
~~بدليل قوله صلى الله عليه وسلم ولا تنعت المرأة المرأة لزوجها كأنه ينظر
~~إليها وذلك دليل على أن PageV03P019 # الوصف يقوم مقام النظر وأنه غائب تتعذر رؤيته وقت البيع فوجب أن يجتزى
~~فيه بالوصف قياسا على السلم اه وإليه أشار الناظم بقوله
# (وبيع ملك غاب جاز بالصفة ... أو رؤية تقدمت أو معرفة)
# يعني أنه يجوز بيع الملك الغائب غيبة غير بعيدة جدا على الصفة الكاشفة لا
~~حواله كان يقال في وصف الأرض بعد ذكر حدودها هي ذات عين أو بئر أو قريبة من
~~الماء أو بعيدة مستوية أو غير مستوية فيها حجارة أو لا ترتبها كذا الذي لا
~~يصلح للحراثة منها نباته كذا قريبة من العمارة أو لا مساحتها كذا جيرانها
~~قبيلة كذا وفي وصف الدار بعد ذكر حدودها كذلك مساحتها كذا وبناؤها ms400 بكذا
~~وعرض حيطانها كذا في حومة كذا وبها بئر أو ماجن أو هما معا عدد بيوتها كذا
~~كل بيت من بيوتها يوصف بانفراد، يفتح بابها إلى جهة كذا في شارع أو في
~~زندقة نافذة أو غير نافذة وارتفاعها كذا وقناة مرحاضها يمر على كذا مصبه في
~~جهة كذا وأبوابها من خشب كذا وسقوف بيوتها من كذا وإن كان لها علو ونحوه من
~~المرافق يوصف وأن كان المبيع حيوانا فإنه يذكر نوعه ولونه وسنه وقامته إلى
~~غير ذلك حتى يؤتى على جميع الأوصاف التي تختلف بها أغراض العباد في تلك
~~البلاد كالسلم لأنه مقيس عليه كما مر وكذلك يجوز بيع الغائب إذا تقدمت
~~للمشتري رؤيته قبل عقد البيع بحيث لا يتغير بعدها أو معرفته بغير الرؤية
~~كما إذا كان يدرك بالشم أو الذوق كالمسك والعنبر والسمن والعسل ونحوها
~~فقوله أو معرفه من عطف الأعم على الأخص ويجوز في بيع الغائب اشتراط النقد
~~على المشهور إذا وصفه غير بائعه أما إذا وصفه البائع فإنه لا يجوز معه
~~اشتراط النقد ربعا كان المبيع أو غيره أما إذا نقده المشتري تطوعا فإنه
~~جائز وضمانه إذا هلك من المشتري بنفس العقد إذا أدركه البيع سالما على مذهب
~~الجمهور قال
# (والأجنبي جائز منه الشرا ... ملتزم العهدة فيما يشتري)
# يجوز في لفظ الشراء احتمالان الأول يكون على بابه فيصير المعنى يجوز
~~الشراء لأجنبي PageV03P020 # إذا كان المشتري ملتزما عهدة العيب والاستحقاق على نفسه لا على البائع
~~لعدم رضى من اشترى له بإتباع ذمته خوفا من لدده أو من عدمه أو كان ذا شوكة
~~إلى غير ذلك وعيله فمن بمعنى اللام (والاحتمال) الثاني أن يكون الشراء
~~بمعنى البيع كما تقدم في أول الباب والمعنى أنه يجوز من الأجنبي بيع دار
~~مثلا ليست له ملتزما ضمان ما يطرأ على المبيع من عيب أو استحقاق على نفسه
~~لا على المالك لعدم رضى المشتري الذي باع له الدار بإتباع ذمة من باع عليه
~~لما تقدم والله أعلم (فرع) سئل ابن مرزوق عمن ms401 اشترى أرضا بيضاء من بعض
~~الورثة والتزموا له عقبى كل درك يلحق المشتري بفتح الراء ونص الرسم أن قام
~~عليهم أحمد فاستحق الأرض المذكورة في الرسم فيعطيه عوضا عنها أرضا معينة له
~~ووقع البيع على ذلك فصار المشتري يستغل الأرض المذكورة على عين البائع وبعض
~~الورثة مدة من ثلاثين سنة ثم قام الآن بعض الورثة ممن لم يبع يطلب الشفعة
~~في البيع فهل له ذلك أم لا (فأجاب) البيع على الوجه المذكور فاسد وإن لم
~~يفت المبيع المذكور فسخ البيع وبقيت الأرض لأصحابها ورد الثمن للمشتري فإن
~~فاتت بغرس أو بناء أو نحوه لزم المشتري قيمتها يوم قبضها وأخذ الثمن فإن
~~استحقت من يد المشتري فللمستحق أخذها بعد دفع قيمة العمارة قائمة إن لم يكن
~~المشتري عالما به وإلا فهو كالغاصب وطالب الشفعة إن كان غائبا في المدة
~~المذكورة فله ذلك وإن كان حاضرا بعد الفوات مدة يسقط السكوت فيها الشفعة
~~فلا شفعة والله أعلم اه معيار (تنبيه) إذا وجد في المبيع عيب يرد به أو
~~استحق ووقع الرجوع على الأجنبي الملتزم فإنه يرجع على المالك في الصورتين
~~اللتين يحتملهما كلام الناظم (وقوله) والأجنبي مبتدأ أول والشراء مبتدأ ثان
~~وجائز خبر المبتدأ الثاني وهو وخبره خبر المبتدأ الأول والرابط بينهما
~~الضمير المجرور بمن وملتزم بالنصب على الحال من الأجنبي ويشترى مبني للنائب
~~ونائب فاعله ضمير يعود على ما الواقعة على المبيع. ولما فرغ من الكلام على
~~القسم الأول من أقسام البيوع شرع يتكلم على القسم الثاني فقال

PageV03P021

### || AUTO فصل في بيع العروض

# بضم العين جمع عرضها بفتحها والعرض في اللغة يطلق على خلاف الطول قال
~~الله تعلى وجنة عرضها السموات والأرض أعدت للمتقين ويطلق على المتاع ففي
~~المصباح قالوا والدراهم والدنانير عين وما سواها عرض والجمع عروض مثل فلس
~~وفلوس وقال أبو عبيدة العروض الأمتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا تكون
~~حيوانا ولا عقارا اه وفي نظم مثلثات العرب.
# وسعة خلاف طول عرض ... وما سوى النقدين أما العرض ms402
# فحسب وجسد والعرض ... ناحية وقيل وسط النهر
# فالأول مفتوح العين والثاني مكسورها والثالث مضمومها على عادته في هذا
~~النظم وقوله وجسد على حذف مضاف أي رائحة جسد (وفي اصطلاح) الفقهاء هو ما
~~عدا العين والطعام من الأشياء كلها وقد يلطقونها حتى على الطعام كما في ابن
~~رحال ولا مانع من موافقة اللغة للاصطلاح ومراد الناظم بالعروض هنا ما عدا
~~الأقسام الخمسة التي ذكرها في قوله ما يستجاز بيعه أقسام الخ بدليل بيانها
~~بقوله (من الثياب وسائر السلع) التي لا تحصى أجناسها كثرة ثم شرع في بيان
~~أحكامها فقال
# (بيع العروض بالعروض أن قصد ... تعاوض وحكمه بعد يرد)
# يعني أن بيع العرض بالعرض إذا أريد فإنه يسمى عند الفقهاء معاوضة وهذا
~~الاسم غير مختص ببيع العرض بالعرض بل هو فرد من أفراد المعاوضة لأنها تطلق
~~على بيع الأصل بالأصل والحيوان والحيوان وغيرهما بدليل قوله في فصل
~~المعاوضة
# يجوز عقد البيع بالتعويض ... في جملة الأصول والعروض
# وجائز في الحيوان كله ... تعاوض وإن يكن بمثله
# فما درج عليه الناظم هنا نوع من أنواعها كما علمت وقوله وحكمه بعد يرد أي
~~حكم PageV03P022 # بيع المعاوضة فيه تفصيل يأتي بعد هذا البيت متصلا به وحاصل صوره الآتية
~~بين منطوق ومفهوم اثنتا عشرة صورة لأن العرض بالعرض أما يدا بيد وإما أن
~~يتأخر أحدهما وإما أن يتأخرا معا فهذه ثلاث صور وفي كل واحدة منها إما أن
~~يكون عرضا بعرض أو أكثر فهاته ست صور وفي كل من الصور الست إما أن يباع
~~بجنسه أو بغير جنسه فهاتان صورتان يضربان في الستة ويحصل المطلوب وهو
~~الاثنتا عشرة صورة أشار الناظم إلى أربعة بقوله
# (فإن يكن مبيعها يدا بيد ... فإن ذاك جائز كيف انعقد)
# يعني أن بيع العرض بالعرض إذا وقع على تعجيل العرضين فهو جائز مطلقا سواء
~~بيع الجنس بجنسه واحد بواحد أو واحدا بأكثر فهاتان صورتان أو بيع الجنس
~~بغير جنسه واحد بواحد أو واحد بأكثر أيضا فهاتان صورتان أخريان وإلى هذا
~~الإطلاق أشار الناظم بقوله ms403 كيف انعقد ثم أشار إلى مفهوم قوله يدا بيد فقال
# (وإن يكن مؤجلا وتختلف ... أجناسه فما تفاضل أنف)
# يعني أن عقد المعاوضة إذا وقع على تأخير أحد العرضين المختلفين بالجنس
~~كبيع سرج بثوبين إلى أجل لا يمنع هذا معنى قوله فما تفاضل أنف وأجرى في
~~الجواز صورة عدم التفاضل كواحد بواحد فهاتان صورتان وقوله فما الخ ما نافيه
~~وتفاضل أي زيادة وانف بضم أوله أي منع وأشار إلى مفهوم يدا بيد أيضا مع
~~مفهوم قوله وتختلف أجناسه فقال
# (والجنس من ذاك بجنس لا مد ... ممتنع فيه تفاضل فقد
# يعني أن العرض إذا أريد بيعه بجنسه على تأخير أحدهما وقبض الآخر فإنه
~~يمتنع فيه التفاضل فقط هذا معنى قوله فقد وذلك كثوب حرير مثلا معجل بثوبين
~~منه إلى أجل لأنه سلف بمنفعة وهو ممنوع وعكسه كبيع ثوبين من كتاب بثوب منه
~~إلى PageV03P023 # أجل لأنه ضمان بجعل فإن من دفع كثيرا ثم يأخذ أقل منه فقد ترك بعض ما دفع
~~في مقابلة ذلك القليل في ضمان مشتريه إلى أجل والضمان إذا وقع يجعل ممنوع
~~دون التماثل ووجه جوازه أنه سلف خالص لأنه أخذ مثل ما أعطى فهاتان صورتان
~~يضمان إلى ما قبلهما يحصل بهما ثمان صور ويشمل مفهوم قوله يدا بيد أيضا
~~أربع صور وهي بيع العرض بالعرض على تأخيرهما معا وهو ممنوع لابتداء الدين
~~بالدين وسواء كانا من جنس واحد أو من جنسين وسواء وقع بينهما تفاضل أم لا
~~فهذه أربع صور من ضرف اثنتين في اثنتين فإذا جمعت مع الثمانية المتقدمة كان
~~الحاصل اثنتي عشرة صورة وهو المطلوب ثم استثنى من منع التفاضل في الجنس
~~الواحد إذا كان لأجل الجنس الذي اختلفت منافع إفراده فقال
# (إلا إذا تختلف المنافع)
# فإنه غير ممتنع بل هو جائز كبيع سيف قاطع بسيفين دونه إلى أجل لأن اختلاف
~~المنافع يصير الجنس الواحد كالجنسين والجنسان يجوز التفاضل بينهما كما مر
~~وكما سيأتي في السلم وقوله
# (وما لبيع قبل قبض مانع)
# يعني أن من اشترى عرضا ms404 فإنه يجوز له أن يبيعه قبل قبضه وقبل أجله بمثل
~~الثمن أو بأقل أو بأكثر أو بما شئت من الأثمان والآجال من غير بائعك وليس
~~هو كالطعام في منع بيعه قبل قبضه إلا طعام العرض فإنه يجوز بيعه قبل قبضه
~~كما يأتي وأما بيعه للبائع ففيه تفصيل أشار إليه الشيخ في الرسالة بقوله
~~وإذا بعت سلعة بثمن مؤجل فلا تشترها بأقل منه نقدا أو إلى جل دون الأجل
~~الأول ولا بأكثر منه إلى أبعد من أجله وأما إلى الأجل نفسه فذلك كله جائز
~~وتكون مقاصة اه وستأتي هاته المسألة في الإقالة بأبسط من هذا عند قول
~~الناظم ولا يقال حيث لم يأت أجل الأبيات الثلاثة ثم قال الناظم PageV03P024 # (وبيع كل جائز بالمال ... على الحلول أو إلى الأجال)
# يعني أنه يجوز بيع العروض كلها بالذهب والفضة على الحلول أو إلى أجل معين
~~غير بعيدا جدا كما تقدم قال
# (ومن يقلب ما يفيت شكله ... لم يضمن إلا حيث لم يؤذن له)
# يعني إن من أخذ إناء من فخار أو زجاج ونحوهما أو دابة للتقليب فقط الإناء
~~من يده فانكسر أو ماتت الدابة وقت الركوب من غير تفريط ولا عمد فلا ضمان
~~عليه في ذلك حيث كان الأخذ بإذن المالك وإن أخذ ذلك بغير إذنه فقط الإناء
~~وانكسر أو ماتت الدابة أو انكسرت أو تعيبت ضمن كما لو وقع الإناء من يده
~~على إناء ءاخر فانكسر الأسفل فإنه يضمن أذن له في تقليب ما أخذه أو لم يؤذن
~~له لأنه ولو كان خطأ فهو كالعمد في الضمان دون الإثم وقوله يفيت بضم أوله
~~من أفات الرباعي وفاعله ضمير يعود على التقليب المفهوم من يقلب وشكله مفعول
~~به ومعنى الإفاتة الإعدام قال
# (والبيع جائز على أن ينتقد ... في موضع ءاخر إن حد الأمد)
# يعني أنه يجوز البيع على شرط أن يدفع المشتري للبائع الثمن في موضع كذا
~~غير الموضع الذي وقع فيه البيع إذا جعلا لذلك أجلا معلوما سيما البلد أولا
~~فإن لم يضربا ms405 لذلك أجلا لم يجز سميا البلد أولا وقوله ينتقد بالبناء للنائب
~~ونائب فاعله ضمير يعود على الثمن المفهوم من البيع قال
# (وبيع ما يجهل ذاتا بالرضى ... بالثمن البخس أو العالي مضى)
# يعني أن المبيع إذا جهل اسمه المختص به الدال على حقيقته وسمي باسمه
~~العام الذي يطلق عليه على وجه العموم مع العلم بشخصه كان يبيع إنسان أو
~~يشتري حجرا معينا برخص ثم يتبين أنه ياقوتة مثلا فإنه يكون للمشتري لأنه
~~يسمى حجرا ولا كلام للبائع عليه لتفريطه بعدم التثبت على المشهور وأولى إن
~~لم يسمعه أصلا ولا فرق بين PageV03P025 # حصول الجهل بالمعنى المذكور من المتبائعين أو من أحدهما مع علم الآخر كما
~~يفيده نقل الحطاب فإن لم يكن المعقود عليه معلوما بشخصه كان البيع فاسدا من
~~أصله أن كان على البت لأن من شرط المعقود عليه أن يكون معلوما كما مر وقوله
~~يجهل بضم أوله وفتح ما قبل آخره مبني للنائب ونائب فاعله ضمير يعود على ما
~~الواقعة على المبيع وذاتا منصوب على التمييز المحول عن نائب الفاعل
~~والتقدير تجهل ذاته ثم أشار إلى حكم بيع ما يسمى بغير اسمه لا من جهة
~~العموم ولا من جهة الخصوص فقال
# (وما يباع إنه ياقوته ... أو أنه زجاجة منحوته)
# (ويظهر العكس بكل منهما ... جاز به قيام من تظلما)
# يعني أن المبيع إذا سمي بغير اسمه كقول الرجل لآخر أبيعك هذه الياقوتة
~~مثلا فتظهر زجاجة أو أبيعك هذه الزجاجة فتظهر ياقوته ولم يعلم بها البائع
~~إلا بعد البيع فإن المشتري لا يلزمه الشراء في الأولى لأن البائع أما مدلس
~~أن كتمه أو ظهر بالمبيع عيب ولا يلزم البائع البيع في الثانية (قال)
~~الزرقاني نقلا عن السنهوري والفرق أن التسمية بغير اسمه مظنة الجهل فكان له
~~الرج بل كان القياس أن لا يصح البيع، وأما التسمية باسمه العام فمظنة
~~معرفته فلم تقبل دعواه خلافها إذ هو خلاف الغالب اه. (وقوله) جاز به قيام
~~الخ أي جاز بسبب ظهور العكس قيام من تشكي منهما ms406 أنه مظلوم فإن ادعى عليه
~~العلم فعليه اليمين ثم شرع يتكلم على القسم الثالث فقال

### || AUTO فصل في حكم بيع الطعام

# يعني بالطعام إما بيعه بغيره فهو جائز حالا أو إلى أجل ما لم يبع قبل
~~قبضه كما يأتي قريبا. واعلم أن مسائل هذا الفصل وإن انتشرت وتشعبت في غير
~~هذا فمبناها على قاعدتين وجوب المماثلة والمنجزة مع اتحاد الجنس ووجوب
~~المناجزة فقط مع اختلاف الجنس فالقمح والشعير والسلت الثلاثة جنس واحد على
~~المشهور والتمر PageV03P026 # والزبيب والسكر والبيض والسمن والألبان والخلول ولحوم الطير ودواب الماء
~~ولحوم ذوات الأربع وإن وحشيا والفول والحمص واللوبيا والعدس والجلبانة
~~والترمس والبسلة وتعرف بالمستورة عند قوم وبالقطانية الصفراء عند ءاخرين
~~والعلس والأرز والدخن والذرة وهو الدرع أجناس وذو الزيت والزيوت والعسول
~~أجناس ومصلح الطعام كملح وبصل وثوم وكزبرة وهي المعرةفة بالتأبل وكروياء
~~وكمونين وحبة حلاوة وبسباس أجناس حكمها حكم الطعام فيما يحل ويحرم فهذه
~~كلها لا يجوز التفاضل في الجنس الواحد منها حالا أو إلى أجل وأما التفاضل
~~بين الجنين فجائز إذا كان يدا بيد فالاتفاق في الجنس الواحد يدخله ربي
~~الفضل والنساء والاختلاف بين الجنسين يدخله ربي النساء ولا يدخله ربي الفضل
~~وأما الزعفران والخضر والفواكه كخوخ ومشمش وتفاح وعناب ورمان وبطيخ وقثاء
~~وفستق وبندق ولوز وموز ونحوها فيجوز التفاضل ولو في الجنس الواحد منه يدا
~~بيد والحاصل إنه إذا بيع طعام بطعم وكانا ربويين فإن اتحد جنسهم حرم فيهما
~~التفاضل هو الزيادة والنساء وهو التأخير ولا يجوز بيع الجنس الواحد منه
~~بجنسه إلا مثلا بمثل يدا بيد وإن اختلف جنسهما حرم النساء فقط وأما التفاضل
~~بينهما فهو جائز وإن كان الجنسان غير ربويين كالخضر والفوامه فاز الفضل ولو
~~في الجنس الواحد منه كرطل من تفاح برطلين منه يدا بيد جائز ولا يجوز فيه
~~النساء إذا علمت هذا سهل عليك فهم قول الناظم
# (البيع للطعام بالطعام ... دون تناجز من الحرام)
# يعني أن بيع الطعام بالطعام إذا كان فيه تأخير فإنه لا يجوز سواء بيع ms407
~~بجنسه أو بغير جنسه وسواء كان ربويا أو غير ربوي أو أحدهما ربوي والآخر غير
~~ربوي (فرع) قال بعض الفاسيين يستثنى من ذلك هبة الثواب فإنه يجوز فيها
~~التأخير وفي ابن العربي جواز الربا مطلقا في هبة الثواب ذكره عند قول الله
~~تعالى الذين يأكلون الربا ثم قال PageV03P027 # (والبيع للصنف بصنفه ورد ... مثلا بمثل مقتضى يدا بيد)
# يعني أنه يجوز بيع طعام بطعام من جنسه مثلا بمثل يدا بيد لوروده عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم كما في الصحيح البر بالبر والشعير بالشعير والتمر
~~بالتمر والملح بالملح مثلا بمثل سواء بسواء يدا بيد فإذا اختلفت هاته
~~الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد ومفهوم قوله بصنفه أنه مع اختلاف
~~صنفه يجوز وهو معنى قوله الآتي وفي اختلاف الجنس بالإطلاق البيت ومفهوم
~~قوله مثلا بمثل أنه يمنه فيه التفاضل وهو معنى قوله الآتي أيضا والجنس
~~بالجنس تفاضلا منع الخ قال
# (والبيع للطعام قل القبض ... ممتنع ما لم يكن من قرض)
# يعني أن من اشترى طعاما ربويا أو غير ربوي على كيل أو وزن أن عدد لا يجوز
~~له أن يبيعه قبل قبضه ولا المواعدة فيه فإذا وقع كان فاسدا تجري عليه أحكام
~~البيع الفاسد أما إذا لم يشتره بأن اقترضه أو وهب له أو تصدق به عليه فإنه
~~يجوز له بيعه قبل قبضه ممن اقترضه منه أو من الذي أعطاه إياه وحيث جاز
~~البيع قبل القبض فيما ذكر فلا بد من تعجيل الثمن سواء باعه للمتبرع أو
~~لأجنبي لئلا يؤدي إلى فسخ دين في دين أو بيع دين بدين (قال) الشيخ في
~~الرسالة ومن ابتاع طعاما فلا يجوز بيعه قبل أن يستوفيه إذا كان شراؤه ذلك
~~على وزن أو كيل أو عدد بخلاف الجزاف وكذلك كل طعام أو أدام أو شراب إلا
~~الماء وحده وما يكون من الأدوية والزراريع التي لا يعتصر منها زيت فلا يدخل
~~ذلك فيما يحل ويحرم من بيع الطعام قبل قبضه أو التفاضل في الجنس الواحد ms408 منه
~~ولا بأس ببيع طعام القرض قبل أن يستوفيه ولا بأس بالشركة والتولية والإقالة
~~في الطعام المكيل قبل قبضه اه (قال) الشيخ مياره ذكر الناظم هذا البيت خلال
~~بيع الطعام بالطعام وما كان ينبغي له ذلك فلو قدمه أو أخره لكان أولى اه ثم
~~رجع الناظم لإتمام بقية أقسام بيع الطعام مشيرا إلى مفهوم قوله مثلا بمثل
~~كما مر في شرح البيت الثاني من أبيات الفصل فقال PageV03P028 # (والجنس بالجنس تفاضلا منع ... حيث اقتياة وادخار يجتمع)
# يعني أن الجنس إذا بيع بجنسه كقمح بقمح أو تمر بتمر على التفاضل وإن كان
~~أحدهما أحسن من الآخر فإنه لا يجوز لاجتماع الاقتاة والادخار فيه اللذين
~~هما علة الربى في الطعام والمراد بالاقتياة كونه للمعيشة التي تلزم الإنسان
~~لا مطلق الأكل والإدخار هو أن يحبس مدة ستة أشهر فأكثر ولا يفسد ثم أشار
~~إلى الجنس الذي اختل فيه القيدان وهما الاقتياة والادخار أو أحدهما فقال
# (وغير مقتاة ولا مدخر ... يجوز مع تفاضل كالخضر)
# يعني أن الطعام إذا كان غير ربوي وهو ما اختل فيه القيدان المذكوران أو
~~أحدهما فإنه يجوز بيعه متفاضلا اتحد جنسه أو لا لكن مع التناجز كما مر وذلك
~~كالخضر والبطيخ والمشمش ونحوها مما ليس بمقتاة ولا مدخر أو كان مقتاة غير
~~مدخر كاللفت أو مدخرا غير مقتاة كاللوز والجوز ثم أشار إلى مفهوم قوله
~~والبيع للصنف بصنفه الخ كما وقع التنبيه عليه سابقا فقال
# (وفي اختلاف الجنس بالإطلاق ... جاز مع الإنجاز باتفاق)
# يعني أن الجنس إذا بيع بغير جنسه فإن التفاضل بينهما جائز مطلقا سواء كان
~~الجنسان ربويين أو غير ربويين أو أحدهما ربوي والآخر غير ربوي بشرط التناجز
~~كما هو الموضوع وإنما ذكره زيادة بيان لأنه تقدم منع التأخير مطلقا قال
# (وبيع معلوم بما قد جهلا ... من جنسه تزابن لن يقبلا)
# يعني أن ما كان معلوم القدر بوزن أو كيل أو عدد لا يجوز بيعه بشيء من
~~جنسه مجهول القدر كما لا يجوز بيع جزاف من حب بجزاف حب ms409 من جنسه لأنه من بيع
~~المزابنة وهو غير مقبول عند العلماء لما في صحيح مسلم نهى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم عن المزابنة وهي بيع العنب بالزبيب كيلا اه والمزابنة من
~~الزبن وهو الدفع PageV03P029 # لأن كل واحد من المتبايعين يدفع صاحبه ويغالبه واحترز بقوله من جنسه عن
~~بيع جنس بجنس آخر فلا شك في جوازه بشرط المناجزة إذ لا مزابنة بين الجنسين
~~لقوله صلى الله عليه وسلم فإذا اختلفت هذه الأجناس فبيعوا كيف شئتم إذا كان
~~يدا بيد ثم قام يتكلم على القسم الرابع المشتمل على بقية الربويات لقول
~~صاحب المختصر وحرم في نقد وطعام ربي فضل ونساء فقال

### || AUTO فصل في بيع النقدين والحلي وشبهه

# أي هذا فصل في بيع الذهب والفضة وما صيغ منهما والمحلى بهما وتعريف الصرف
~~والمراطلة والمبادلة وشروطها وبدا بالصرف فقال
# (والصرف أخذ فضة في ذهب ... أو عكسه فما تفاضل ابي)
# (والجنس بالجنس هو المراطله ... بالوزن أو بالعد فالمبادلة)
# (والشرط في الصرف تناجز فقط ... ومعه المثل بثان يشترط)
# يعني أن بيع أحد النقدين بالآخر كبيع ذهب بفضة وبالعكس يسمى صرفا ويجوز
~~فيه التفاضل وإليه الإشارة بقوله وما تفاضل أبي أي لا يمنع التفاضل في بيع
~~أحدهما بالآخر بشرط المناجزة كما قال والشرط في الصرف تناجز فقط أما إذا
~~بيع أحد النقدين بجنسه كذهب بذهب وفضة بفضة فإن كان بالوزن سمي مراطلة
~~فيشمل الحلي والمسكوم وغيرهما وإن كان بالعدد سمي مبادلة ويشترط في جوازهما
~~شرطان أحدهما التماثل فلا يجوز بيع ذهب بذهب ولا فضة بفضة متفاضلا إلا مثل
~~بمثل كما تقدم وثانيهما التناجز فلا يجوز في ذلك التأخير وأشار الناظم إلى
~~هذين الشرطين بقوله ومعه المثل بثان يشترط أي ويشترط مع التناجز التماثل في
~~القسم الثاني الذي هو بيع الجنس بجنسه فضمير معه يعود على التناجز وباء
~~بثان بمعنى في (تنبيه) الحل المذكور PageV03P030 # في الترجمة داخل في ضمن المراطلة وعليه فلا يقال ترجم لشيء ولم يذكره
~~(فائدة) ماسك من النحاس ونحوه كالفلوس هل يجري مجرى ms410 العين فيما يحل ويحرم
~~لأنه صار ثمنا يتعامل به كما يتعامل بالنقدين أو يجري مجرى العرض الذي هو
~~أصله فيباع متفاضلا وإلى أجل في ذلك قولان مبنيان على الخلاف في علة الربي
~~في النقود فقيل غلبة الثمينة وقيل مطلق الثمينة فعلى الأول تخرج الفلوس فلا
~~تكون ربوية وعلى الثاني فلا تخرج وتكون ربوية قال الشيخ الأمير المعتمد
~~فيبيعها إلى أجل الكراهة والله أعلم قال الناظم.
# (وبيع ما حلى مما اتخذا ... بغير جنسه بنقد نفذا)
# (وكل ما الفضة فيه والذهب ... فالبعروض البيع إذ ذاك وججب)
# يعني أن المجلي بأحد النقدين إذا ككان اتخاذه جائرا كالسيف للرجل والثوب
~~للمرأة والمصحف لهما فإنه يجوز بيعه بغير جنس حليته فإذا حلي بذهب جاز بيعه
~~بفضة وإذا حلي بفضة جاز بيعه بذهب بشرط تعجيل الثمن أما إذا بيع بالعرض
~~فإنه يجوز بيعه نقدا أو إلى أجل كما مر وفهم من قوله مما اتخذا أن ما لا
~~يجوز اتخاذه كالمنطقة للرجل وتحلية مكحلة كحل المرأة وتحلية كرسي أو سرير
~~لرجل أو امرأة لا يجوز بيعه وهو كذلك إلا لمن ينزع منه ذلك ليسكبه وفهم من
~~قوله بغير جنسه أن بيعه بجتس الحلية لا يجوز وهو كذلك إلا إذا كانت الحلية
~~غير مقصودة بان كانت تابعة للمحلي فإنه يجوز بيعه مع تعجيل الثمن أما الحلي
~~المركب من الذهب والفضة فلا يباع إلا بالعروض كالشيء المحلي بهما معا فإنه
~~لا يباع إلا بالعروض ونحوها ما لم يكن مجموعهما تبعا للجوهر وإلا جاز بيعه
~~بأحد النقدين حالا هذا كله إذا كانت الحلية مسمرة أو منسوجة يكون في نزعها
~~فساد أما إذا كانت غير مسمرة ولا منسوجة فإن كانت في عقد جوهر أو عنبر مثلا
~~فإن تلك القطع تنزع ويباع كل واحد بما يجوز بيعه به وألف اتخذا ونفذا
~~بتشديد الفاء المبنيين للنائب للإطلاق ونائب فاعل اتخذا ضمير PageV03P031 # يعود على ما حلي ونائب فاعل ننفذ ضمير يعود على قوله وبيع ومعنى نفذ مضى
~~وبعبارة أخرى إن ما حلي بأحد النقدين ms411 يجوز بيع بشروط ثلاثة أن يكون اتخاذه
~~جائزا وأن يباع بغير جنس الحلية وأن يكون بالنقد والحلول ثم شرع في بيان
~~القسم الخامس فقال

### || AUTO فصل في بيع الثمار وما يلحق بها

# أي بالثمار والذي يلحق بها هو المقائي والخضر ونحوهما مما سيذكر وقوله
# (بيع الثمار والمقاثي والخضر .. بدو الصلاح فيه شرط معتبر)
# يعني أنه يشترط بدو الصلاح في جواز بيع الثمار كالتمر والزبيب والتفاح
~~والحبوب كالقمح والفول والزيتون والمقاثي كالبطيخ والفقوس والخضر والبقول
~~والنوار كالورد والياسمين إذا أريد بيعها جزافا بالخرص على رؤوس الشجر أو
~~في فدادينها وأحواضها على أن تؤخذ دفعة واحدة أو شيئا فشيئا فإذا بدا
~~صلاحهما جاز بيعها وإلا فلا، وبدو الصلاح في البلح اصفراره أو احمراره
~~ويقوم مقام اللون ظهور الحلاوة في البلح الخضراوي وفي العنب ونحوه ظهور
~~الحلاوة ولو في نخلة واحدة أو شجرة واحدة ما لم تكن باكورة جدا بحيث تنقطع
~~ثمرتها قبل بدو صلاح جنسها فإن كانت كذلك يبعث بانفرادها وبدو الصلاح في
~~القمح ونحوه التهيؤ لليبس وفي الزيتون تلون لونه للسواد أو صلاحيته للتلميح
~~كالزيتون الذي لا زيت فيه وفي البطيخ الاصفرار وفي نحو الفقوس صلاحيته
~~للأكل وفي الخضر والبقول استقلال ورقها وكمالها بحيث يحصل الانتفاع بها إذا
~~أخذت من أحواضها وسيأتي هذا عند قول الناظم وغائب في الأرض لا يباع البيت
~~وفي النور ظهور انفتاحه فإذا كان المبيع يطرح بطونا فإن كانت لا تتميز
~~كالياسمين والمقاثي كافقوس فللمشتري جميع البطون ولو لم يشترط ذلك لأنه لا
~~يجوز شراء ما تطرحه المقثاة مدة كنصف شهر لعدم ضبط ذلك وسيأتي هذا PageV03P032 # عند قوله ولا يجوز في الثمار الأجل البيت وأما ما تتميز بطونه بأن تتقطع
~~البطن ثم تخلفها أخرى كالتفاخ فحكمه أن تباع كل بطن بانفرادها ولا يكفي في
~~جواز بيع البطن الثانية بدو صلاح البطن الأولى لوجود الانفصال وقوله بضم
~~أوله وسكون الثاني ثم صرح بمفهوم الشرط فقال
# (وحيث لم يبد صلاحها امتنع ... ما لم يكن بالشرط للقطع وقع)
# يعني أن ms412 الثمار والحبوب والمقاثي والخضر وما ذكر معها إذا لم يظهر سلاحها
~~امتنع بيعها إلا مع أصلها أو ألحقت به كما تقدم أو على شرط أن تقطع في
~~الحال أو قريبا منه بحيث لا تدخر إلى الزمان الذي تزيد فيه فيجوز البيع
~~ويقع لاكن بشروط ثلاثة (الأول) أن ينتفع بها في الحين كالحصرم والفول
~~الأخضر والبلح الحلو والقصيل (الثاني) أن تدعو إليه حاجة المتبائعين أو
~~أحدهما (الثالث) أن لا يتفق أهل البلد على القطع لأنه من أعظم المفاسد فإذا
~~اشترط بقاؤها أو وقع الإطلاق من غير بيان جذها ولا تبقيتها فلا يصح بيعها
~~وضمان الثمرة من البائع ما دامت لم تجذ فإن جذها المشتري رطبا رد قيمتها
~~وإذا جذها تمرا رده بعينه إن كان باقيا وإلا رد مثله أن علم وإلا رد قيمته
~~هذا إذا اشتراها على التبقية وإذا اشتراها على الإطلاق فإنه إذا جذها يمضي
~~بالثممن على قاعدة المختلف فيه قاله البناني وقول الناظم امتنع ووقع مبنيان
~~للفاعل وضميرهما يعود على البيع ثم قال
# (وخلقة القصيل ملكها حري ... لبائع إلا بشرط المشتري)
# يعني أن من باع قصيلا وأن بطعام أو إلى أجل لا يتحبب فيه وقت الجذ أو
~~لرعي غنم وخلف خلفة بعد ذلك فإنها تكون للبائع ولا حق للمشتري فيها وإنما
~~له الجذة الأولى إلا أن يشترطها المشتري فتكون له بشروط أربعة أن تكون
~~مأمونة الربي بسقو بغير مطر وأن يشترط جميعها وأن لا يشترط ترك الأصل حتى
~~يحبب وأن يبلغ الأصل حين الشراء حد الانتفاع به. تنبيهان (الأول) إذا ترك
~~الفصيل حتى PageV03P033 # حبب فإن العقد لا يفسخ على ما ارتضاه ابن يونس إذا آخره صاحبه للاستغلال
~~اه مواق (الثاني) من باع قصب فول ثم نزل عليه المطر واخضر واخرج الحب فإن
~~غلته تكون للبائع والبيع في هذه ينفسخ ويرد الثمن للمشتري إن قبضه كذا في
~~نوازل البيوع من المعيار قال
# (ولا يجوز في الثمار الأجل ... إلا بما إثماره متصل)
# يعني أن الثمار والمقاثي ونحوها لا يجوز بيعها إلى ms413 أجل كان يبيع ما تطعمه
~~المقثاة شهر أو يبيع ما يؤكل رطبا من التمر أو التين عشرة أيام لاختلاف
~~أحوالها كثرة وقلة إلا الثمر الذي لا ينقطع عن أشجاره كالموز فلا بد فيه من
~~ضرب الأجل لاستمرار إطعامه السنين العديدة قال
# (وغائب في الأرض لا يباع ... إلا إذا يحصل الانتفاع)
# يعني أنه لا يجوز بيع الخضر والبقول الغائبة في الأرض كالجزر أس
~~السفنارية والبصل والثوم والفجل واللفت ونحوها إلا إذا يحصل الانتفاع بها
~~فإنه يجوز وهذا هو بدو صلاحهما كما مر قال
# (وجائز في ذاك أن يستثنى ... أكثر من نصف له أو أدنى)
# (ودون ثلث أن يكن ما استثنى ... بعدد أو كيل أو بوزن)
# يعني يجوز لمن باع ثمارا وما ذكر معه أن يستثني جزءا شائعا منه قليلا كان
~~أو كثيرا أما إذا كان ما اسثناه كيلا أو وزنا أو عددا فإن كان دون الثلث
~~جاز وإلا فلا وظاهر النظم أن قدر الثلث من الكثير فلا يجوز استثناؤه وليس
~~كذلك بل هو من القليل الذي يجوز استثناؤه ولا فرق في جواز الثلث فأقل بين
~~أن تكون الثمرة بسرا أو رطبا أو تمرا وقوله يستثنى بفتح أوله فيه ضمير يعود
~~على البائع وضمير استثنى بضم التاء يعود على ما الموصولة الواقعة على
~~الثمار قال PageV03P034 # (وإن يكن لثمرات عينا ... فمطلقا يسوغ ما تعينا)
# يعني أن البائع يجوز له أن يستثنس ثمر شجرات بأعيانها من جنانه مطلقا قلت
~~ثمرتها أو كثرت فإن لم يعين شجرا جاز أيضا بشرط أن يكون ما يختاره من الشجر
~~فيه قدر الثلث كيلا وألف علينا وتعينا المبنيين للفاعل للأطلاق قال
# (وفي عصير الكرم يشتري بالذهب ... أو فضة أخذ الطعم يجتنب)
# يعني أن من باع عصير عنه بذهب أو فضة مثلا إلى أجل فلا يجوز له أن يأخذ
~~عن ثمنه طعاما والحق به لما في ذلك من أخذ الطعام عن ثمن الطعام وهو ممنوع
~~اتفاقا وإنما كان كذلك نظرا إلى لغو الثمن وعدم اعتباره سدا للذرائع كمسئلة
~~بيوع الآجال ms414 المتقدمة المبنية على لغو الوسط ومحل المنع إذا لم يكن الذي
~~أخذه مثل الذي باعه به في القدر والصفة وإلا جاز ويكون من قبيل الإقالة ولا
~~مفهوم لقوله عصير الكرم بل كل طعام والحق به أو شراب كذلك لا يجوز أن يؤخذ
~~عن ثمنه طعام أو أدام أو خضر ونحوها لا قبل الأجل ولا بعده ولهذا جاز أخذ
~~الماء عنه لأنه ليس بربوي ثم قال

### || AUTO فصل في الجائحة في ذلك

# أي في الثمار وما الحق به وقد تعرض الناظم إلى تعريفها والأمور التي تحصل
~~بها والقدر الذي يكون جائحة حتى يوضع عن المشتري فقال
# (وكل ما لا يستطاع الدفع له ... جائحة مثل الرياح المرسلة)
# (والجيش معدود من الجوائح .... كفتنة وكالعدو الكاشح)
# يعني أن الجائحة عبارة عن كل ما لا يستطاع رده كالرياح الشديدة والجيش
~~يمر بالنخل ونحوه والفتنة بين أهل القرى ونحوهم والعدو الكاشح أي المضمر
~~للعداوة يمنع المشتري من الوصول إليها والمطر الغالب والثلج والبرد بفتح
~~الراء المعروف PageV03P035 # بالحجر والسموم بشدة الحر أو الجليد والنار والغرق والدود وتعفن الثمرة
~~في الشجرة بالمن والجراد والعطش ونحوها من كل ما لا قدرة للإنسان على رده
~~وفهم منه أن ما يستطاع دفعه كالسارق ليس بجائحة وهو كذلك على المشهور ثم
~~أشار إلى بيان القدر الذي يكون جائحة على تفصيل فيه فقال
# (فإن يكن من عطش ما اتفقا ... فالوضع للثمن فيه مطلقا)
# (وإن يكن من غيره ففي الثمر ... ما بلغ الثلث فاعلي المعتبر)
# (وفي البقول الوضع في الكثير ... وفي الذي قل على المشهور)
# (والحقوا نوع المقاثي بالثمر ... هنا وما كالياسمين والجزر)
# (والقصب الحلو به قولان ... كورق التوت هما سيان)
# الأبيات الخمس يعني أن الجائحة إذا كانت من عطش بسبب انقطاع الماء رجع
~~المشتري بها على البائع مطلقا قليلا كان المجاح أو كثيرا في الثمار وغيرها
~~وإن كانت من غير العطش ففي الثمار وما الحق بها مما ذكره الناظم في البيت
~~الرابع وكذلك المقاثي من بطيخ وفقوس وباذنجان ونحوها جائحته قدر الثلث
~~فأكثر ms415 فيوضع عن المشتري قدره وفي البقول كاللفت والسلق والبصل ونحوها يوضع
~~عن المشتري ما أصابته الجائحة قليلا كان أو كثيرا وفي قصب السكر وورق التوت
~~خلاف قيل يلحقان بالثمار فلا جائحة فيهما إلا إذا بلغ المجاح الثلث فأكثر
~~وقيل يلحقان بالبقول فيوضع عن المشتري ما أحبيح قل أو كثر فهما قولان
~~متساويات يرجح أحدهما على الآخر العرف عند أصحاب الأجنات والمزارع وفي قصب
~~السكر قول ثالث وهو أن لا جائحة فيه وهو المشهور لأنه إنما يباع بعد طيبه
~~بظهور الحلاوة. وقوله في البيت الأول ما اتفقا أي الذي وقع ونزل من الجائحة
~~والباء من به في البيت الآخير بمعنى في وقوله الثلث بكون اللام قال
# (وكلها البائع ضامن لها .... إن كان ما أجيح قبل اه انتها) PageV03P036 # يعني أن الثمار وما ذكر معها كلها في ضمان بائعها فيرجع المشتري عليه
~~بجائحتها إذا احبيحت قبل انتهاء طيبها ومفهومه أنا إذا احبيحت بعد انتهاء
~~طيبها فلا يرجع المشتري على البائع بما احبيح لخروجه من ضمانه وإن لم يمض
~~من الزمن ما يمكن قطعها فيه وفي هذا المفهوم أقوال وأبحاث يطول سردها والذي
~~استظهره الزرقاني ومثله في الخرشي ورجح الرهوني أنها لا تدخل في ضمان
~~المشتري إلا إذا مضى ما يمكن جذها فيه عادة والله أعلن ثم شرع في بيان
~~القسم السادس من أقسام البيوع فقال

### || AUTO فصل في بيع الرقيق وسائر الحيوان

# خصص الرقيق بالذكر وعطف بقية الحيوان عليه لأنه له أحكامه تخصه ولشرفه من
~~حيث الإنسانية فلهذا قدمه الناظم عليها فقال
# (بيع الرقيق أصله السلامة ... وحيث لم تذكر فلا ملامه)
# (وهو مبيح للقيام عندما ... يوجد عيب بالنبيع قدما)
# يعني أن الأصل في بيع الرقيق السلامة من العيوب كلها ظاهرها وخفيها الآتي
~~بيانها فإن وقع التنصيص في العقد على السلامة منها فالأمر واضح وللمشتري
~~حينئذ أن يقوم بكل عيب قديم يجده فيه على التفصيل الآتي وإن لم يقع التنصيص
~~على السلامة بأن لم تذكر في الرسم إما لعدم الشرط أو لغفلة الكاتب فإن ms416 ذلك
~~لا يضر المشتري ولا ملامة عليه في عدم اشتراطها وله أن يقوم أيضا بكل عيب
~~كذلك لأن البيع محمول عليها استصحابا للأصل وحمل قيام المشتري على البائع
~~في صورة السكوت ما لم يشترط عليه البائع البراءة من العيوب وإلا فلا قيام
~~له إلا أن يثبت علم البائع بالعيب حين العقد ولم يبينه له فله القيام عليه
~~لأنه مدلس كما يأتي ذكره وقوله وهو الضمير يعود على بيع الرقيق الذي أصله
~~السلامة وقوله قدما بضم الدال وألفه للإطلاق قال
# (والعيب أما ذو تعلق حصل ... ثبوته فيما يباع كالشلل) PageV03P037 # (أو ما له تعلق لاكنه ... منتقل عنه كمثل الجنة)
# (أو بائن كالزوج والأباق .... فالرد في الجميع بالإطلاق)
# (إلا بأول بما منه ظهر .... لمن يكون بالعيوب ذا بصر)
# (والخلف في الخفي منه والحلف .... يلزم إلا مع تدين عرف)
# يعني أن عيوب الرقيق ترجع إلى ثلاثة أقسام (الأول) أن يكون العيب متعلقا
~~به تعلقا ثبوتيا لا ينتقل عنه بحال كالشلل والقطع ونحوهما (والثاني) أن
~~يكون متعلقا به لاكنه ينتقل عنه في بعض الأحيان كالجنون والبول في الفراش
~~(والثالث) أن يكون بائنا عنه كالسرقة والاباق والتزوج ونحو ذلك فمن اشترى
~~رقيقا فوجد به عيبا قديما من القسم الثاني أو الثالث فله الرد به إذا ثبت
~~قدمه قبل العقد مطلقا كان المشتري عارفا بالعيوب أو غير عارف بها كما أن
~~غير العارف له الرد بعيون القسم الأول كان العيب ظاهرا أو خفيا وأما العارف
~~لا رد له بما كان منه ظاهرا لأنه محمول على العلم به والإطلاع عليه وأما
~~الخفي ففي رجوع العارف به وعدم رجوعه قولان أحدهما أنه لا رد له والثاني أن
~~له رده بعد أن يحلف ما وراءه ما لم يكن مع معرفته من أهل الصلاح وغلا فله
~~الرد بالعيب الظاهر والخفي بدون يمين، وقوله أو ما لم تعلق ما واقعة على
~~عيب لا نافيه وقوله الجنة بكسر الجيم وضمير عنه في البيت الثاني يعود على
~~المبيع وضمير منه في الموضعين يعود على ms417 القسم الأول من العيوب وقوله
# (وحيث لا يثبت في العيب القدم ... كان على البائع في ذاك القسم)
# (وهو على العلم بما يخفى وفي ... غير الخفي الحلف بالبت اقتفى)
# (وفي نكول بائع من اشترى ... يحلف والحلف على ما قررا)
# يعني أن المتبايعين إذا اختلفا في قدم العيب وحدوثه ولم تقم لواحد منهما
~~بينة ولم PageV03P038 # يوجد هناك عارف بالعيوب كما يأتي عند قوله ويثبت العيوب أهل المعرفة الخ
~~فالقول للبائع في حدوثه عند المشتري مع اليمين على البت بأن يقول بالله
~~الذي لا إله إلا هو لقد بعته وما هو به إذا كان العيب ظاهرا كالعمى وإذا
~~كان خفيا كالسرقة والبول في الفراش فتكون يمينه على نفي العلم فيحلف ما
~~علمته حدث عندي فإن نكل عن اليمين حلف المشتري على البت في العيب الظاهر
~~بأنه قديم وعلى نفي العلم في الخفي بأنه لا يعلمه حدث عنده وبه جرى العمل
~~وكان له بعد الحلف الرد فإن نكل عن اليمين لزمه البيع وقوله والحلف بسكون
~~اللام في الموضعين مع جواز فتح الحاء المهملة وكسرها (تنبيهات الأول) لا
~~خصوصية للرقيق في هذا الحكم بل غيره من الحيوان والعرض كذلك (الثاني) إذا
~~حلف البائع ثم وجد المبتاع بينة لم يكن علم بها فله القيام وإن علم بالبينة
~~واستحلفه ورضي باليمين فلا حق له ولو اشكل ذلك من علمه وجهله لأنه أمر
~~باطني لا يظهر إلا بما بدل عليه حلف ما علم بها ثم قضى له ببينته كذا في
~~ابن راشد (الثالث) من ابتاع حيوانا وبقي عليه شيء من ثمنه فاطلع على عيب به
~~وقام ليرده فقال له البائع ادفع ما بقي لي وأحاكمك فيه فينظر فإن كان العيب
~~ظاهرا لا طول للقيام به فلا يدفع له الباقي حتى يحاكمه وإن كان خفيا فيه
~~طول فقولان اه تولي (قلت) الأنسب وضع الباقي تحت يد أمين أو يدفعه له بضامن
~~ويحاكمه (الرابع) من اشترى شيئا فوجد به عيبا فطلب من البائع الإقالة فأبى
~~أن يقيله ثم أراد أن ms418 يقوم عليه بالعيب فله ذلك ويحلف ما كان منه ذلك رضي
~~بالعيب ويرده فإن نكل عن اليمين لزمه ولا ترد هذه اليمين لأنها يمين تهمة وقوله
# (وليس في صغيرة مواضعه ... ولا لوخش حيث لا مجامعه)
# (ولا يجوز شرط تعجيل الثمن ... وإن يكن ذاك بطوع فحسن).
# يعني أن من اشترى أمة صغيرة لا تطيق الوطء كبنت ثمان سنين أوتطيقه لاكنها PageV03P039 # وخش ولم يعترف سيدها بوطئها فلا مواضعة فيهما بالقضاء ومفهومه إنها إذا
~~كانت عليه وهي التي تراد للفراش في الغالب وحبت مواضعتها أقر البائع بوطئها
~~أولا كان البائع ممن يتأتى منه الوطء أول لا أو كانت وخشا وأقر البائع
~~بوطئها فتوضع عند امرأة أمينة أو رجل ثقة له أهل حتى تعرف براءة رحمها من
~~الحمل بحيضة واحدة إن كانت ممن تحيض أو بثلاثة أشهر إن كانت ممن لا تحيض
~~وإنما وجبت المواضعة لدفع الغرر وحفظ الأنساب فإن ظهر بها حمل زمن المواضعة
~~كان عيبا ولو في الوخش ويخير المشتري في ردها والتماسك بها إن كان الحمل من
~~غير السيد وإن كان منه فهي أم لود يفسخ بيعها لأنها حرة في المستقبل. ولا
~~يجوز اشتراط تعجيل الثمن في التي تجب مواضعتها بالقضاء لتردده بين السلف إن
~~ظهر بها حمل والثمن إن لم يظهر بها حمل فإن وقع اشتراط الثمن فسد البيع أما
~~إذا وقع تعجيله بعد العقد تطوعا فهو جائز حسن لا مكروه، وإن كانت المواضعة
~~واجبة بدون قضاء في الأمة الوخش التي لم يقر البائع بوطئها فإن المشتري لا
~~يجوز له أن يطأها إلا بعد استبرائها احتياطا منه ويقال فيه الاستبراء
~~المجرد ويجوز فيه اشتراط النقد كالتي لا مواضعة فيها أصلا والله أعلم ثم قال
# (والبيع مع براءة إن نصت ... على الأصح بالرقيق اختصت)
# (والفسخ إن عيب بدا من حكمه ... مع اعتراف أو ثبوت علمه).
# (ويحلف البائع مع جهل الخفي ... بالعلم والظاهر بالبت حفي)
# (وحيثما نكوله تبد ... به المبيع لا اليمين ردا)
# (وبعضهم فيها الجواز أطلقا ... وشرطها مكث بملك مطلقا)
# يعني ms419 أن البيع على البراءة جائز في الرقيق فقط على القول الأصح بشرطين
~~عدم علم البائع بعيبه وطول إقامته عنده قدر ستة أشهر فأكثر فإذا وجد
~~الشركان المذكورات PageV03P040 # جاز لمالكه ... أن يبيعه ويتبرأ من عيوبه بأن يشترط على مشتريه عدم رده
~~عليه بعيب يظهر به كاباق وسرقة نحوهما فإن وقع البيع على البراءة بشرطها
~~فلا قيام للمشتري على البائع بعيب قديم يجده فيه إلا إذا علمه وثبت عليه
~~ذلك أما باعترافه وأما ببينة شهدت عليه بذلك فيكون الفسخ حكمه فإن لم يكن
~~إقرار ولا بينه وادعى المشتري على البائع بأنه عالم بقدم العيب وكتمه وادعى
~~البائع بأنه يجهل ذلك حلف على نفي العلم في العيب الخفي وعلى البت في العيب
~~الظاهر وهذا التفصيل الذي درج عليه الناظم ضعيف والمعتمد أنه يحلف على نفي
~~العلم مطلقا كان العيب ظاهرا أو خفيا فإن نكل عن اليمين رد البيع وأما
~~اليمين فإنها لا ترد على المشتري إذا قبلها البائع عليه لأنها يمين تهمة.
~~وإن لم تطل إقامته عنده فإن باعه على البراءة بفور ملكه فإنها لا تنفعه على
~~المشهور، وقوله أن نصت فإن لم يقع التنصيص على البراءة فلا يعمل بها كما
~~تقدم. وأشار إلى مقابل الأصح بقوله وبعضهم فيها الجواز إطلاقا ومعنى
~~الإطلاق أنها تصح في كل مبيع وقال بعضهم أنها لا تجوز في شيء وفي الموطأ
~~أنها جائزة في الحيوان مطلقا ففي بيع البراءة أربعة أقوال أصحها الاختصاص
~~ببيع الرقيق إلا فيما يبيعه الحاكم أو الورثة على خلاف فيه كما يأتي في
~~مسائل فصل من أحكام البيع. وقوله والفسخ أن عيب بدا من حكمه فالفسخ مبتدأ
~~ومن حكمه متعلق بمحذوف خبره وضمير حكمه يعود على بيع البراءة وجملة أن عيب
~~بدا شرط وجوابه محذوف والتقدير إن ظهر عيب بالرقيق المبيع على البراءة
~~فالفسخ كائن من حكم البيع على شرط البراءة وباء بالعلم بمعنى وقوله والظاهر
~~مبتدأ وجملة حفي بالحاء المهملة بالبناء للنائب خبره ومعنى حفي استخرج
~~ونائب فاعله ضمير يعوج على حلف ms420 البائع وقوله رد بالبناء للنائب وقوله
~~الجوزا بالنصب مفعول مقدم باطلقا وألف تبدا وردا وأطلقا للإطلاق وقوله مكث
~~بملك مطلقا أي سواء اختصت البراءة بالرقيق أم لا قال
# (واليوم واليومان في المركوب ... وشبهه استثنى للركوب)
# يعني أنه يجوز لمن باع حيوانا للركوب أو للحرث أن يتثني ركوبه أو العمل
~~به في PageV03P041 # حرث ونحوه اليوم واليومين ويكره ما زاد على ذلك ويمنع ما كثر كالجمعة
~~وضمانه من المبتاع إذا تلف فيما يجوز استثناؤه ومن البائع فيما لا يجوز ما
~~لم يقبضه المبتاع وإلا فالضمان منه ولو قبل مدة الشرط لأنه بيع فاسد ينتقل
~~ضمانه بالقبض وضمير شبهه يعود على المركوب وعوده على اليومين فيه بعد قال
# (ولم يجز في الحيوان كله ... شراؤه على اشتراط حمله)
# يعني أنه لا يجوز شراء الحيوان كله على شرط حمله لأن البائع كأنه أخذ
~~جنينه ثمنا حين باعه بشرط الحمل ولو كان ظاهرا لأنه غرر لجواز انقشاشه هذا
~~في غير الأمة العلية وأما الأمة العلية فإنه يجوز للبائع أن يذكر للمشتري
~~حملها ويشترطه عليه ليتبرأ منه ولم يستثنها الناظم لأن الكلام على الحمل
~~الذي يزاد الثمن لأجله فيكون ممنوعا لما ذكر لا ما كان على وجه التبري لئلا
~~يقع الرجوع عليه. ولما كان كلامه في هذا البيت يتضمن عدم جواز بيع ما فيه
~~غرر على ما هو معلوم وكان بعض الأشياء التي تباع بها شيء يقال أنه من الغرر
~~مع أنه ليس منه كالحامل التي قرب وضع حملها والمرض الذي لم يبلغ السياق
~~والعبد الآبق الذي علم موضعه رفع ذلك القيل لضعفه بقوله
# (وذات حمل قد تدانى وضعها ... لم يمتنع على الأصح بيعها)
# (كذا المريض في سوق السياق .. يصح بيعه على الإطلاق)
# (والعبد في الآباق مع علم محل ... قراره مما ابتياع فيه حل)
# (والبائع الضامن حتى يقبضا ... وإن تقع إقالة لا ترتضي)
# يعني أنه يجوز بيع الحامل التي قرب وضع حملها لأن الغالب فيها السلامة من
~~العطب والموت في القول الأصح وكذا يجوز بيع المريض حيث ms421 لم يشرف على الموت
~~وإلا فلا يجوز بيعه مطلقا كان مأكول اللحم أولا لأنه لا ينتفع به وأنه يجوز
~~بيع العبد الآبق الذي عرف محله وهو في ضمان البائع وعهدته حتى يقبضه
~~المشتري وقوله PageV03P042 # (وإن تقع إقالة لا ترتضي) يعني أن الإقالة في بيع الغائب غير جائزة مطلقا
~~سواء كان رقيقا مثل العبد الآبق المذكور أو غيره لأنه من باب الدين بالدين
~~وبيانه أن الثمن قد ثبت على المشتري فلا يجوز أن يصير فيه شيئا غائبا لا
~~ينجز قبضه ولهذا يجوز بيعه لغيره إذا لم ينتقد وقوله قراره بالجر مضاف إليه
~~ويقبضا وترتضي مبنيان للنائب قال
# (وامتنع التفريق للصغار ... من أمهم إلا مع الأثغار)
# (ثم بالإجبار على الجمع القضا ... والخلف إن يكن من الأم الرضى)
# يعني أنه لا يجوز للسيد أن يفرق بين أمته وولدها يبيع ونحوه بأن يبيع
~~أحدهما ويحبس الآخر أو يبيع الأمة لرجل والولد لرجل آخر ما دام الولد صغيرا
~~لم يثغر والإثغار نبات وواضعه بعد سقوطها وإذا وقع التفريق بينهما فإن
~~المتابعين يجبران على جمعهما في ملك واحد وإن امتنعا من ذلك فسخ العقد ولو
~~رضيت الأم بالتفريق على المشهور من الخلاف والأصل فيما ذكره الناظم وغيره
~~قوله صلى الله عليه وسلم من فرق بين الوالدة وولدها فرق الله بينه وبين
~~أحبته يوم القيامة الحديث وأما الحيوان البهيمي فتجوز فيه التفرقة على ظاهر
~~المذهب وقيل لا تجوز فيه التفرقة حتى يستغني عن الرضاع بالرعي ثم قال
# (والحمل عيب قيل بالإطلاق ... وقيل في علية ذي استرقاق)
# (والافتضاض في سوى الوخش الدني ... عيب لها مؤثر في الثمن)
# (والحمل لا يثبت في أقل من ... ثلاثة من الشهور فاستبن)
# (ولا تحرك له يثبت في ... ما دون عدة الوفاة فاعرف)
# فقوله والحمل عيب البيتين الأولين يعني أن من اشترى أمة فوجدها حاملا فله
~~ردها لأنه عيب من جملة عيوب الرقيق وسواء كانت عليه أو وخشا وقيل إنما
~~الحمل عيب في العلية دون الوخش والراجح الأول ولهذا قدمه وحكى الناني بقيل
~~وإن ms422 من PageV03P043 # اشترى بكرا عذراء فوجدها ثيبا فهو عيب في العلية ترد به وإن كانت صغيرة
~~لأنه ينقص من ثمنها دون الوخش لأنها لا تراد إلا للخدمة فليست الثيوبة عيبا
~~فيها (وقوله) والحمل لا بثبت في أقل البيتين الآخيرين يعني أن حمل الآدمي
~~الذي هو عيب في الرقيق لا يثبت في أقل من ثلاثة أشهر ولا يتحرك تحركا بينا
~~يصح القطع على تحركه في اقل من أربعة أشهر وعشر فإذا شهدت امراتان عدلتان
~~عارفتان أن بها حملا بينا لا تشكان فيه من غير تحريك ردت الأمة فيما دون
~~ثلاثة أشهر ولا ترد فيما زاد على ذلك لاحتمال كونه حادثا عند المشتري وإذا
~~شهدتا أن بها حملا يتحرك ردت فيما دون أربعة أشهر وعشر ولم ترد فيما زاد
~~على ذلك لاحتمال كونه حادثا فإن ردت ثم وجد ذلك الحمل باطلا لم ترد إلى
~~المشتري إذ لعلها أسقطته كذا في الحطاب وقول الناظم عليه بكسر العين وسكون
~~اللام جمع عليه بفتح العين وكسر اللام وقوله
# (ويثبت العيوب أهل المعرفة ... بها ولا ينظر فيهم لصفه)
# يعني أن العيوب كلها سواء كانت في الرقيق أو في غيره إذا وقع النزاع فيها
~~بين المتداعبين فلا يثبتها إلا أهل المعرفة بها ولا ينظر فيهم إلى صفة
~~العدالة عند التعذر قال الشيخ خليل وقبل للتعذر غير عدول وإن مشركين اه
~~والواحد كاف لأنه من باب الخبر لا من باب الشهادة والاثنان أحوط خصوصا في
~~هذا الزمن بل هو المتعين والحاصل إن كل من وجهه القاضي من عنده فأخبره
~~بوجود عيب أو بقدمه أو حدوثه ميتا كان المبيع أو حيا فخبره كاف في ذلك
~~ويحكم القاضي فيه بلا يمين ولو كانت امرأة أو فاسقا أو كافرا حيث لم يوجد
~~عدل أو مسلم أو متعدد وقوله ويثبت بضم أوله من أثبت والعيوب بالنصب مفعول
~~به مقدم وأهل المعرفة فاعل مؤخر ثم قال

### || AUTO فصل

# أفرده الناظم وإن كان من متعلقات بيع الحيوان لما في مسائله من التفصيل
~~والخلاف وإليه أشار ms423 بقوله PageV03P044 # (واتفقوا أن كلاب الماشيه .... يجوز بيعها ككلب الباديه)
# (وعندهم قولان في ابتياع ... كلاب الاصطياد والسباع)
# يعني أن العلماء اتفقوا على جواز بيع الكلاب التي تتخذ لحراسة الماشية
~~وحفظها من السارق والسبع ونحوهما كما يجوز بيع كلب أهل البادية والقرى
~~المتخذ لحراسة أمتعتهم ودورهم وبساتينهم ليلا ونهارا وفي منع بيع كلاب
~~الصيد وسباعه كالفهم وجوازه قولان مشهوران والراجح منهما الأول وانتقد على
~~الناظم في عزو الاتفاق لأهل المذهب مع وجود الخلاف في الجميع ولعله أراد
~~بذلك اتفاق المتأخرين كابن أبي زيد والله أعلم بمراده وأما كلب اللهو فلا
~~يجوز بيعه ولا تملكه اتفاقا وليس على قاتله ضمان قيمته، ولما ذكر في بيع
~~لاثمار أنه يجوز لمن باع ثمرة أن يستثني منها جزءا شائعا أو عددا معلوما أو
~~كيلا أو وزنا أو ثمر شجرات معينة ذكر مثل ذلك في بيع الحيوان فقال
# (وبيع ما كالشاة باستثناء ... ثلثه فيه الجواز جائي)
# (أو قدر رطلين مع من شاة ... ويجبر الأبي على الذكاة)
# (وليس يعطي فيه للتصحيح ... من غيره لحما على الصحيح)
# (والخلف في الجلد وفي الرأس صدر ... مشهورها الجواز في حال السفر)
# (وفي الضمان إن تفانا أو سلب ... ثالثها في الجلد والرأس يجب)
# حاصل ما اشتملت عليه هاته الأبيات الخمسة مسألة واحدة وهي بيع الشاة
~~ونحوها من مأكول اللحم مع استثناء بعضها وأنها لا تخلو من ستة أوجه جمعتها
~~من كلام الناس (الأول) أن يتثني البائع الصوف أو الشعر فهذا جائز بشرط أن
~~يشرع في الجز أو يتأخر يوما أو يومين كاستثناء ركوب الدابة (الثاني) الجنين
~~فإنه لا يجوز استثناؤه (الثالث) أن يستثني جزءا شائعا قليلا كان أو كثيرا
~~وهو جائز اتفاقا ولا يجبر الممتنع منهما على PageV03P045 # الذبح في هذا الوجه فإن تشاحا فيه بيعت عليهما ويأخذ كل واحد منهما ما
~~وجب له (فرع) قال المواق وفي النوادر في ثلاثة اشتروا شاة بينهم إن كانت
~~يتوزعون لحمها جبر على الذبح ءابيه وإن كانت للتجارة بيعت عليهم إلا أن
~~يتراضوا بالمقاواة اه (الرابع) أن ms424 يستثني جزءا معينا كالدوارة المعزوفة أو
~~الفخذ فروي عن مالك النع والجواز ويجبر المبتاع على الذبح (الخامس) أن
~~يستثني رطلين معا أو أرطالا من لحمها وهو جائز إن كانت الأرطال المستثناة
~~قدر ثلثها فأقل وإلا فلا يجوز وفي هذاا الوجه إذا طلب أحد المتبايعين الذبح
~~وامتنع الآخر منه فإن الممتنع منهما يجبر عليه إذ لا يتوصل كل واحد منهما
~~لمقصوده من اللحم إلا به وأجرة الذبح والسلخ والحفظ عليهما معا في هذا
~~الوجه كالذي قبله وإذا أراد المشتري أن يعطي للبائع أرطالا من غيرها لتبقى
~~له الشاة حية لم يجز على القول الصحيح (السادس) أن يستثني منها الجلد
~~والرأس أو أحدهما وفي هذا الوجه صدر الخلاف ووقع بين أهل المذهب فقيل
~~بالجواز مطلقا وقيل بالمنع مطلقا وقيل بالجواز في السفر دون الحضر وهو
~~القول المشهور ولا يجبر المشتري على الذبح إن امتنع منه ولهذا كانت أجرة
~~الذبح والسلخ والحفظ عليه وحده لأنه يقدر على دفع المثل أو العوض للبائع
~~ودفع العوض أحسن، وقوله وفي الضمان أن تفانا أو سلب البيت يعني أن في ضمان
~~الحيوان الذي استثنى منه ما يجوز استثناؤه إذا مات أو غصب ثلاثة أقوال
~~الضمان من المشتري في الجميع وعمه في الجميع ثالثها وهو المشهور يجب الضمان
~~على المشتري في الجلد والرأس لا غير لأنه لا يجبر على الذبح وله أن يدفع
~~المثل والقيمة كما مر. وقوله في النظم باستثناء الباء بمعنى مع وقوله جائي
~~اسم فاعل بمعنى جاء وقوله قدر بالجر عطف على ثلثه وقوله معا منصوب على
~~الحال من رطلين أي حالة كون الرطلين معا من شاة لا من غيرها لتصح كما مر
~~وضمير صدر يعود على الخلف بضم الخاء المعجمة وسكون اللام بمعنى الخلاف ثم
~~قال

PageV03P046

### || AUTO فصل في بيع الدين والمقاصة فيه

# أي هذا فصل في بيع الدين واقتضائه والمقاصة فيه ففي الترجمة حذف الواو مع
~~معطوفها وهو جائز كما جاء مفسرا في قول الله تعالى} سرابيل تقيكم الحر {أي
~~والبرد وسرابيل تقيكم ms425 بأسكم والقرينة هنا ذكره في النظم وقد عرف بعض
~~العلماء بيع الدين فقال هو عقد معاوضة على ما في ذمة حاضر مقر ليس طعاما من
~~بيع بغير جنسه معجلا اه وقد أشار الناظم إلى حكمه فقال
# (بما يجوز البيع بيع الدين ... مسوغ من عرض أو من عين)
# يعني أن بيع الدين لمن هو عليه أو لغيره محكوم بجوازه بالشيء الذي يجوز
~~البيع به فيباع الدين بعرض إن كان عينا أو طعاما وبعين إن كان عرضا أو
~~طعاما لأنه لا يباع إلا بغير جنسه كما يأتي في قوله وبيعه بغير جنس مرعي،
~~وأما تبديله بجنسه لمن هو عليه فهو اقتضاء لا بيع وسيأتي في قوله والاقتضاء
~~للديون الخ. وقوله بيع الدين مبتدأ ومضاف إليه ومسوغ بفتح الواو خبره وبما
~~يجوز البيع متعلق به وجملة يجوز البيع صلة ما والعائد محذوف أي به ومن عرض
~~أومن عين بيان لما (ولما) كان بيع الدين لا يتم إلا بشروط خمسة كما في
~~تعريفه المتقدم أشار إليها الناظم بقوله
# (وإنما يجوز مع حضور من ... أقر بالدين وتعجيل الثمن)
# (وكونه ليس طعام بيع ... وبيعه بغير جنس مرعي)
# فالشرط الأول حضور المدين لأنه لو كان غائبا لا يدري حاله من فقر أو غني
~~فيكون فيه خطر وكل عقد فيه خطر أو غرر لا يجوز إلا إذا كان الدين على
~~الغائب برهن فيه وفاء على أن يحل المشتري فيه محل البائع فيجوز بيعه
~~لانتفاء الخطر على ما به العمل (والثاني) إقرار المدين فلانه لو كان غير
~~مقر وإن كان الدين ثابتا عليه ببينة ففيه شراء ما فيه خصومة وهو ممنوع على
~~المشهور وإلى هذين الشرطين أشار PageV03P047 # الناظم بقوله مع حضور من اقر بالدين (تنبيه) ظاهر النظم أن المدين يكون
~~حاضرا في مجلس العقد ويقر بالدين بالفعل حتى إنه إذا لم يكن الأمر كذلك لا
~~يجوز وليس كذلك بل المراد بالحضور حضوره في البلد وكونه معروفا بالإقرار
~~وأما إذا حضر المجلي فسكوته إقرار كذا في حاشية الطرابلسي على المدونة ms426 ثقلا
~~عن أبي عمران اه برنامج عظوم (والثالث) قوله وتعجيل الثمن فإنه إذا لم يحصل
~~تعجيل الثمن في الحين كان من باب بيع الدين بالدين وهو لا يجوز (والرابع)
~~قوله وكونه ليس طعام بيع لأن الدين إذا كان طعام من بيع فلا يجوز بيعه قبل
~~قبضه كما تقدم (والخامس) قوله بغير جنس مرعي أي منظور غليه لأنه إذا بيع
~~بجنسه والعادة أن الدين يباع بأقل منه فيكون سلفا بزيادة وهو لا يجوز وقوله
~~وتعجيل بالجر عطف على حضور وأما قوله
# (وفي طعام إن يكن من قرض ... يجوز الابتياع قبل القبض)
# فهو مفهوم قوله السابق والبيع للطعام قبل القبض ممتنع ما لم يكن من قرض.
~~فلو استغنى عنه بمفهوم ما تقدم لكفاه ومثل القرض في الحكم الصدقة ونحوها من
~~كل ما ليس عن عوض ثم شرع في الاقتضاء فقال
# (والاقتضاء للديون مختلف ... والحكم قبل أجل لا يختلف)
# (والمثل مطلوب وذو اعتبار ... في الجنس والصفة والمقدار)
# (والعين فيه مع بلوغ أجلا ... صرف وما تشاؤه إن عجلا)
# (وغير عين بعده من سلف ... خذ فيه من معجل ما تصطفي)
# (وإن يكن من سلم بعد الأمد ... فالوصف فيه السمح جائز فقد)
# فالاقتضاء في اللغة أخذ الحق وفي الاصطلاح عرفه الإمام ابن عرفة بقوله هو
~~في العرف قبض ما في ذمة غير القابض اه فقوله غير القابض اخرج به المقاصة
~~لأنها قبض ما في ذمة القابض كما يأتي وقوله ما في ذمة الخ معناه أن
~~الاقتضاء في الاصطلاح PageV03P048 # أن يقبض رب الدين من المدين من جنس الدين الذي له عليه كما إذا كان له
~~على المدين ذهب فيعطيه ذهبا أو فضة فيعطيه فضة أو عرض فيعطيه عرضا مثله إما
~~إذا أعطاه عن الذهب فضة أو بالعكس فهو صرف جائز بشرط الحلول كما يأتي وإن
~~أعطاه عن الذهب حريرا مثلا أو بالعكس أو أعطاه عن الصوف كتانا فهو من بيع
~~الدين المتقدم لا من الاقتضاء ثم إن الاقتضاء في الديون حكمه مختلف كما قال
~~الناظم فتارة يكون ms427 جائزا بالجنس وبغيره وتارة يكون ممنوعا بالجنس وبغيره
~~(وحاصل) الصور العقلية المتصورة في الاقتضاء من جنس الدين الذي وقع الكلام
~~فيه الآن أربع وعشرون صورة لأن الدين أما عين أو غير عين فيشمل الطعام وفي
~~كل منهما أما من بيع أو قرض وكل من الأربعة إما حال أو مؤجل فهذه ثمانية
~~تضرب في أحوال الاقتضاء الثلاثة لأنه إما بمثل الدين قدرا أو صفة وإما بأقل
~~قدرا أو صفة وأما بأكثر قدرا أو صفة بأربعة وعشرين صورة فصور المثل
~~الثمانية جائزة كلها وإليها أشار الناظم بقوله
# - والحكم قبل أجل لا يختلف
# (والمثل مطلوب وذو اعتبار ... في الجنس والصفة والمقدار)
# يعني أن الاقتضاء قبل الأجل لا يختلف حكمه في الجواز لوجود المثل في
~~الجنس والصفة والقدر المطلوب اعتباره. ومفهوم قوله قبل أجل أن الاقتضاء
~~بالمثل بعد الأجل أولى بالجواز فشمل كلامه الصور الثمانية الجائزة أربعة
~~بالمنطوق وأربعة بالمفهوم التي هي من باب أولى، ومفهوم قوله والمثل مطلوب
~~الخ أن الاقتضاء إذا لم يكن بالمثل بأن كان أقل قدرا أو صفة أو أكثر قدرا
~~أو صفة جازت صور حلول الأجل الأربعة وهي عين أو عرض من بيع أو قرض ومنعت في
~~الصور الأربع التي قبل الأجل لما فيه من ضع وتعجل لأن المعجل يعد مسلفا وقد
~~انتفع على سلفه بأدائه أقل من الدين أو أدنى فهذه ثمانية في الاقتضاء بأقل
~~قدرا أو صفة أربعة منها جائزة وهي صور الحلول وأربعة ممنوعة وهي صور عدم
~~الحلول كما رأيت، وإن وقع PageV03P049 # الاقتضاء بأكثر صفة أو قدرا امتنع الأكثر قدرا في القرض مطلقا سواء كان
~~عينا أو عرضا قبل الأجل أو بعده وكذا يمتنع في العرض من بيع قبل الأجل لما
~~فيه من حط الضمان وأزيدك وجاز فيه ذلك بعد الأجل كما يجوز ذلك في العين من
~~بيع مطلقا قبل الأجل أو بعده لأن الحق في الأجل في العين لمن هو عليه فلا
~~يدخله حط الضمان وأزيدك، وإن كان بأفضل صفة جاز في القرض مطلقا وفي ms428 البيع
~~بعد الأجل وكذا قبله إذا كان عينا وإلا منع لما فيه من حط الضمان أزيدك إذا
~~تقرر هذا علمت بأن الناظم تكلم بمنطوقه ومفهومه على الصور الثمانية الجائزة
~~وسكت عما عداها في القضاء بالجنس لتشعبها، وقوله وذو اعتبار عطف تفسير على
~~قوله مطلوب لو حذفه واقتصر على لفظ مطلوب لكفاه كذا قال بعضهم ولقائل أن
~~يقول أتى به الناظم تتميما لصدر البيت مع زيادة البيان والتوكيد فهو محتاج
~~إليه (وأما) القضاء بغير الجنس وهو بيع الدين ممن هو عليه بعد الأجل ففيه
~~تفصيل وهو أن الدين إما أن يكون عينا أو غير عين وإذا كان عينا فأما أن
~~يقبضه رب الدين عينا فيكون صرفا لأنه من غير جنسه أو يقبضه عرضا ونحوه
~~فيكون بيعا وقد أشار الناظم إلى القسم الأول بقسميه فقال
# (والعين فيه مع بلوغ أجلا ... صرف وما تشاؤه إن عجلا)
# يعني أن قضاء العين عن الدين العين الذي حل أجله كقضاء ذهب عن فضة أو
~~العكس صرف جائز بشرط الحلول والتعجيل ولك أن تأخذها تشاؤه عن دينك العين من
~~عروض أو طعام ونحوهما بشرط تعجيل المأخوذ أيضا وإلا منع لأنه في الأول يؤدي
~~إلى عدم المناجزة في الصرف وفي الثاني يؤدي إلى فسخ الدين في الدين وقوله
~~فيه الضمير يعود على العين وفي بمعنى عن أي والعين تقضي عن العين من غير
~~جنسه صرف فالعين المظهر هو المدفوع والعين المضمر المجرور بفي هو الدين
~~المترتب في الذمة وقوله بلوغ بالتنوين وأجلا معموله، وأشار إلى القسم
~~الثاني وهو كون الدين غير عين وهو قسمان أيضا لأنه إما أن يكون من سلف أو
~~من سلم وأشار إلى الأول فقال PageV03P050 # (وغير عين بعده من سلف ... خذ فيه من معجل ما تصطفى)
# يعني أن دين غير العين إذا كان من سلف وحل أجله فلك أخذ ما تختاره من عين
~~أو طعام أو عرض أو حيوان ونحو ذلك كان تأخذ دراهم مثلا عن حيوان في الذمة
~~سلفا وهكذا بشرط تعجيل المأخوذ وإلا ms429 فلا يجوز لأنه فسخ دين في دين ولا
~~مفهوم لقوله بعده لأنه إذا اختلف الجنس كما هو موضوع المسألة فلا يشترط في
~~القضاء بلوغ الأجل والاتفاق في القدر وأشار إلى الثاني بقوله
# (وإن يكن من سلم بعد الأمد ... فالوصف فيه السمح جائز فقد)
# يعني أن الدين المترتب في الذمة إذا كان من سلم وكان غير عين فالتساهل في
~~وصفه جائز كجوازه في قدره بعد الأجل فقط كان بأخذ رب الدين عن دينه أقل صفة
~~أو قدرا أو يدفع لمدين في مقابلة ما عليه أجود منه صفة أو أكثر عددا أو
~~وزنا أو كيلا كل ذلك بعد الأجل وأما قبل الأجل فلا يجوز التساهل لا في
~~الوصف ولا في القدر لما في ذلك من ضع وتعجل أو حط الضمان وأزيدك (وقوله)
~~يكن فيه ضمير يعود على الدين غير العين وقوله فالوصف مبتدأ أول والسمح
~~مبتدأ ثان وجائز خبر المبتدأ الثاني وهو وخبره خبر المبتدأ الأول والرابط
~~بينهما الضمير المجرور بفي المتعلق بجائز كتعلق بعد الأمد به والجملة
~~المقرونة بالفاء جواب إن الشرطية والسمح كالسهل وزني ومعنى وقوله فقد الفاء
~~لتزيين اللفظ وقد اسم فعل مبني على السكون بمعنى يكفي راجع لقوله بعد الأمد
~~لا أنه قيد للوصف حتى تكون الزيادة في القدر غير جائزة (ولما) فرغ من
~~الكلام على اقتضاء الدين شرع يتكلم على المقاصة فيه فقال
# (ويقتضي الدين من الدين وفي ... عين وعرض وطعام قد يفي)
# يعني أن اقتضاء الدين عن الدين يأتي على وجه المقاصة في العين وفي العرض
~~وفي الطعام كان يكون لك دين على إنسان وله عليك مثله فتسقط ما لك عليه في
~~مقابلة ما له عليك ويسقط ما له عليك في مقابلة ما لك عليه فهذا الإسقاط
~~الذي حصل من PageV03P051 # المتداينين يسمى مقاصة ويجبر الممتنع منها عليها وقوله ويقتضي مبني
~~للنائب والدين نائب عن الفاعل وقوله يفي معناه يأتي غير ممنوع بالشروط
~~الآتية ثم شرع في بيان مسائلها وبدا بالعين فقال
# (فما يكونان به عينا إلى ms430 ... مماثل وذي اختلاف فصلا)
# (فما اخلاف وحلول عمه ... يجوز فيه صرف ما في الذمة)
# يعني أن الدينين إذا كان عينا فتارة يكونان متماثلين كذهب وذهب وتارة
~~يكونان متخالفين كذهب وفضة هذا معنى قوله فصلا بالبناء للنائب وتفصيله إن
~~كانا متماثلين فيأتي الكلام عليهما وإن كانا متخالفين كان يكون دين أحدهما
~~دنانير ودين الآخر دراهم جازت المقاصة إن كانا حالين لأنه صرف والصرف من
~~شرطه المناجزة ولو في الذمة والمناجزة لا تكون إلا بحلول الأجل من
~~الجانبين، وقوله اختلاف في البيت الثاني فاعل بفعل محذوف تقديره عمه يفسره
~~الفعل المذكور وباء به بمعنى في ومفهوم قوله وحلول عمه أن الدينين إذا لم
~~يعمهما الحلول بأن بقيا على أجلهما أو حل أجل دين أحدهما ولم يحل أجل دين
~~الآخر فإن المقاصة لا تجوز وهو كذلك لعدم المناجزة المشترطة في الصرف كما
~~مر ثم أشار إلى حكم الدينين المتماثلين من العين فقال
# (وفي تأخر الذي يماثل ... ما كان أشهب بمنع قائل)
# يعني أن الدينيين إذا كانا من جنس واحد كذهب وذهب أو فضة وفضة ولم يحلا
~~أو حل أجل أحدهما ولم يحل أجل الآخر فإن المقاصة لا تجوز عند اشهب وكيف
~~يقول بالمنع وتجوز عند ابن القاسم وهو المشهور. وما في قوله ما كان اشهب
~~استفهامية لا نافية ثم صرح بمفهوم قوله وفي تأخر الذي يماثل فقال
# (وفي اللذين في الحلول اتفقا ... على جواز الانتصاف اتفقا)
# يعني أن الدينين الذين هم من عين وكنا من جنس واحد كذهب وذهب أو فضة PageV03P052 # وفضة واتفق أجلهما بالحلول فإن الانتصاف بين المتداينين بالمقاصة جائز
~~باتفاق اشهب وابن القاسم وألف اتفقا الأول يعود على اللذين وألف اتفقا
~~الثاني ضمير يعود على اشهب المصرح به وابن القاسم المفهوم من النص الخارجي
~~ثم شرع في بيان ديني العرض فقال
# (وذاك في العرضين لا المثلين حل ... بحيث حلا أو توافق الأجل)
# يعني أن المقاصة في العرضين غير المثلين كثوب وسيف أو جبة وعمامة جائزة
~~بشرط حلول الدينين معا أو توافق ms431 أجلهما حين المقاصة وإن اختلفا في الأجل لم
~~تجز ومفهوم قوله لا المثلين أن العرضين المتفقين في الجنس والصفة والقدر
~~تجوز المقاصة فيهما مطلقا سواء كانا من بيع أو قرض أو أحدهما من بيع والآخر
~~من قرض حل أجلهما أم لا أو حل أجل أحدهما دون الآخر، وقوله وذاك الإشارة
~~راجعة إلى الانتصاف في البيت قبله وهو مبتدأ وجملة حل بمعنى جاز خبره
~~والجار والمجرور متعلق به وضمير حلا يعود على العرضين وتوافق الأجل فعل
~~وفاعل ثم أخذ يتكلم على المقاصة في ديني الطعام وهما أم من سلف وأما من بيع
~~وبدا بالأول فقال
# (وفي توافق الطعامين اقتفى ... حيث يكونان معا من سلف)
# (وفي اختلاف لا يجوز إلا ... إن كان كل منهما قد حلا)
# يعني أن الطعامين إذا كانا من سلف واتفقا في الجنس كقمح وقمح أو تمر وتمر
~~فالانتصاف بين المتداينين بالمقاصة جائز مطلقا سواء حلا معا أو لم يحلا أو
~~حل أحدهما دون الآخر وإن كانا مختلفين بالجنس كقمح وتمر فلا يجوز الانتصاف
~~بالمقاصة إلا إذا حلا معا لأن المبادلة في الطعام يشترط فيها أن تكون يدا
~~بيد ولو في الذمة كما تقدم في ديني العين المختلفة الجنس، وقوله اقتفى
~~بالبناء للنائب معناه اتبع وضميره يعود على الانتصاف وضمير يجوز يعود على
~~الانتصاف أيضا وألف حلا للإطلاق ثم أشار إلى المقاصة في ديني الطعامين من
~~بيع فقال PageV03P053 # (وأن يكونا من مبيع ووقع ... فيه بالإطلاق اختلاف امتنع)
# يعني أن الطعامين إذا كانا من بيع واختلفا جنسا كقمح وتمر أو صفة كشعير
~~وسلت فإن المقاصة فيهما ممنوعة بالإطلاق سواء حلا أو أحدهما أم لا وقوله
~~فيه متعلق بوقع وضميره يعود على مبيع المتضمن البيع وبالإطلاق متعلق بامتنع
~~ثم أشار إلى مفهوم اختلاف الطعامين وهو المقاصة في ديني الطعامين
~~المتماثلين فقال
# (وفي اتفاق أجلي ما اتفقا ... هو لدى اشهب غير متقا)
# يعني أن الانتصاف بين المتداينين غير ممنوع عند اشهب في الطعامين من بيع
~~إذا كانا مؤجلين واتفقا في الأجل والجنس ms432 والصفة والقدر بناء على أن هاته
~~المسألة من باب الإقالة وهي مبنية على المعروف وأولى في الجواز عنده أن حلا
~~معا وعند ابن القاسم لا يجوز لعلل ثلاث بيع الطعام قبل قبضه وطعام بطعام
~~نسيئة ودين بدين وهو المشهور فكان على الناظم الاقتصار عليه أو ذكره مع قول
~~اشهب وقوله هو مبتدأ عائد على الانتصاف المتقدم وغير متقى مضاف ومضاف إليه
~~خبره والمجرور بفي والضرف متعلقان بمنفي وما واقعة على الطعامين وجملة
~~اتفقا من الفعل والفاعل صلة ما تم شرع في بيان المقاصة في الطعامين من بيع
~~وقرض فقال
# (وشرط م من سلف وبيع ... حلول كل واتفاق النوع)
# (والخلف في تأخر ما كانا ... ثالثها مع سلم قد حانا)
# أي حل تضمن كلام الناظم في هذين البيتين قول ابن سلمون وإن كان الدينان
~~طعاما وكانا من بيع وقرض فإن لم يختلفا وكانا حالين جازت المقاصة وإن
~~اختلفا لم تجز بوجه وإن كانا مؤخرين أو أحدهما فثلاثة أقوال المنع لابن
~~القاسم والجواز لاشهب والثالث إنه إن كان السلم حالا جازت وإلا فلا اه وقول
~~الناظم وشرط ما مضاف ومضاف إليه مبتدا ومن سلف وبيع بيان لما الواقعة على
~~الطعامين وقوله حلول كل مضاف ومضاف إليه خبر واتفاق النوع معطوف عليه وقوله
~~والخلف في تأخر ما كانا الخ أي كيفما PageV03P054 # كان التأخير في طعام البيع أو في طعام القرض أو فيهما معا (واعلم) أن
~~الأبيات الاثنى عشر التي تضمنت أحكام المقاصة قسم الناظم فيها الدينين إلى
~~ثلاثة أقسام لأنهما إما أن يكونا عينا أو طعاما أو عرضا وكل منهما إما من
~~بيع أو قرض أو أحدهما من بيع والآخر من قرض فهذه تسع صور وفي كل منها إما
~~أن يتفق الدينان في النوع والصفة والقدر وإما أن يختلفا في النوع أو في
~~الصفة أو في القدر فهذه أربع صور في تسع بست وثلاثين صورة تضرب في ثلاثة
~~أحوال الأجل إما أن يحلا معا ويحل أحدهما فقط أو لا يحل واحد منها فتحصل
~~مائة ms433 صورة وثمان صور تؤخذ كلها من كلام الناظم منطوقا ومفهوما منها ما هو
~~جائز ومنها ما هو ممنوع كما رأيت والله أعلم ثم قام يتكلم عن الحوالة فقال

### || AUTO فصل في الحوالة

# قال القاضي عياض وغيره الحوالة مأخوذة من التحول من شيء إلى شيء لأن
~~الطالب تحول من طلبه لغريمه إلى غريم غريمه اه وهي في الاصطلاح قسمان حوالة
~~إذن وحوالة قطع كما يأتي هذا آخر النظم والذي تكلم عليه الناظم في هذا
~~الفصل حوالة القطع وهي التي يشترط في صحتها الشروط الآتية وعرفها ابن عرفة
~~بقوله هي طرح الدين عن ذمة بمثله في أخرى ولا ترد المقاصة إذ ليست طرحا
~~بمثله في أخرى لامتناع تعلق الدين بذمة من هو له اه فقوله طرح الدين الخ هو
~~من إضافة المصدر إلى مفعوله والتقدير الحوالة طرح المحال الدين عن ذمة
~~المحيل بسبب وجود مثله في ذمة أخرى وهي ذمة المحال عليه واحترز بقوله في
~~أخرى من المقاصة فإنها وإن كان فيها طرح بمثله لكن ليس الطرح في ذمة أخرى
~~وبعبارة أخرى إن كلا من الحوالة والمقاصة فيه طرح بمثله لكن في الحوالة طرح
~~عن ذمة وتعلق بذمة أخرى وفي المقاصة طرح عن ذمة ولم يتعلق بذمة أخرى لأن
~~الدين لا يتعلق بمن هو له كما قال وإنما يتعلق بمن هو عليه (والأصل) في
~~مشروعيتها قول رسول الله صلى PageV03P055 # الله عليه وسلم مطل الغني ظلم وإذا اتبع أحدكم على ملي فليتبع الحديث
~~فالمطل بفتح الميم من مطله بدينه إذا سوفه بوعد الوفاء مرة أخرى ومعناه أن
~~تأخير الغني أداء الدين لربه مع حلوله ظلم حرام باتفاق ولفظ اتبع بضم أوله
~~وسكون ثانيه وكسر ما قبل ءاخره مبني للنائب وأحدكم هو نائب للفاعل وقوله
~~فليتبع بسكون لام الأمر وفتح أول الفعل وسكون ثانيه وفتح ما قبل ءاخره مبني
~~للفاعل أي من طلب منه أن يكون تابعا لغيره بدينه فليتبع، وحكمها الندب عند
~~أكثر الشيوخ وقال بعضهم هي مباحة وذهب أهل الظاهر إلى وجوبها ms434 كما في ابن
~~راشد، وحكمة مشروعيتها الرفق والتوسعة فلهذا استثنيت من بيع الدين بالدين
~~وبيع العين بالعين غير يد بيد كما استثنيت الشركة والتولية والإقالة من بيع
~~الطعام قبل قبضه لما فيها من المعروف وأركانها أربعة المحيل والمحال
~~والمحال عليه والمحال به، وشروطها ستة وجود الدين وحلول المحال له ورضى
~~المحيل والمحال فقط وتساوي الدينين وأن لا يكونا طعامين من بيع والصيغة
~~وتكلم الناظم على جميعها منطوقا ومفهوما سوى الشرط الأخير وبدا بالشرطين
~~الأول فقال
# (وامنع حوالة بشيء لم يحل ... وبالذي حل بالإطلاق أحل)
# يعني أن الحوالة التي تبرأ بها ذمة المحيل تمنع إذا كانت بدين لم يحل
~~أجله لأنه يكون من بيع الدين بالدين ومن بيع العين بالعين غير يد بيد وهو
~~منهي عنه وإنما رخص في ذلك مع الحلول كما قال وبالذي حل بإطلاق أحل أي أجز
~~الحوالة بالدين الذي حل أجله مطلقا كان الدين الذي في ذمة المحال عليه حالا
~~أم لا لأنه إذا كان حالا فظاهر وإن لم يحل فهو زيادة معروف لأنه قبل أمرين
~~الحوالة والتأخير (وبعبارة) أخرى أنه يشترط في الحوالة وجود دين للمحيل في
~~ذمة المحال عليه وكذا للمحال على المحيل وإلا كانت وكالة لا حوالة وإن لم
~~يوجد دين في الصورة الأولى كانت حمالة لا حوالة ولو وقعت بلفظ الحوالة كما
~~يشترط حلول الدين المحال له وهو الدين الذي للمحال على المحيل لأنه إذا لم
~~يكن حالا أدى إلى تعمير ذمة بذمة فيدخله ما PageV03P056 # وقع النهي عنه من بيع الدين بالدين ومن بيع الذهب بالفضة أو الكفر لا يا
~~بيد إن كان الدينان من عين إلا أن يكون الدين المنتقل إليه حالا ويقبضه قبل
~~الافتراق كالصرف فيجوز وإما حلول الدين الذي على المحال عليه في غير مسألة
~~العين المذكورة فلا يشترط كما علمت ثم أشار إلى ما يفهم منه الشرط الثالث فقال
# (وبالرضى والعلم من محال ... عليه في المشهور لا تبال)
# يعني أن المحال عليه لا يشترط علمه بالحوالة ولا رضاه بها ms435 على القول
~~المشهور لأنه محل التصرف كما في ابن راشد كما لا يشترط حضوره في البلد ولا
~~إقراره لو سئل في القول المشهور المعمول به ورجح بعضهم مقابله ومال إليه
~~التسولي لاكنه لا يعول عليه كما في حاشية المهدي مستوفى فشد يدك عليه ولا
~~تغتر بأبحااث التسولي مع الرهوني والله الموفق للصواب وإنما يشترط رضى
~~المحال عليه إذا كانت عدواته بينه وبين المحال سابقة على وقت الحوالة بل لا
~~تصح على المشهور وأما لو حدثت بعد الحوالة فهل يمنع من اقتضاء دينه لئلا
~~يبالغ في إيذائه بشدة مطالبته فيوكل من يقتضيه عنه أو لا يمنع لأن الحوالة
~~سابقة تردد وظاهر كلام ابن القصار أنه لا يمكن من الاقتضاء بنفسه كما في
~~الزرقاني. وقول الناظم لا تبال أي لا تعتبر رضى المحال عليه شرطا من شروط
~~الحوالة فرضاه وعدم رضاه على السواء لأنه محل التصرف كما مر. ومفهوم النظم
~~أن المحيل والمحال لا بد من رضاهما وهو كذلك قال صاحب المختصر شرط الحوالة
~~رضى المحيل والمحال فقط اه قال في التوضيح لا خلاف في اشتراط رضى المحيل
~~لأن الحق متعلق بذمته فلا يجبر على أن يعطيه من ذمة أخرى وأما رضى المحال
~~فهو مبني على مذهب الجمهور من عدم وجوب قبول الحوالة وأما على مذهب أهل
~~الظاهر فلا لوجوب ذلك عليه وأما رضى المحال عليه فلا يشترط على المشهور
~~وحكى ابن شعبان قولا باشتراط رضاه والأول أظهر وعلى المشهور فيشترط في ذلك
~~السلامة من العداوة كما تقدم قاله مالك ثم أشار إلى الشرط الرابع فقال
# (ولا يجوز أن يحال إلا ... فيما يجانس لدين حلا) PageV03P057 # يعني أن الحوالة لا تجوز إلا إذا كان دين المحيل مماثلا لدين المحال قدرا
~~وجنسا وصفة فلا يحال بدينار مثلا على دينارين وتجوز على إحدهما ويبقى الآخر
~~لصاحبه ولا بعين على عرض وبالعكس ولا بقمح جيد مثلا على أدون منه وبالعكس
~~قال البناني نقلا عن المقدمات من الشروط أن يكون الدين الذي يحيله به مثل
~~الذي يحيله ms436 عليه في القدر والصفة لا أقل ولا اكثر ولا أدنى ولا أفضل لأنه
~~إن كان أقل أو أكثر أو مخالفا له في الجنس والصفة لم تكن حوالة وكان بيعا
~~على وجه المكايسة فدخلها ما نهي عنه من بيع الدين بالدين أيضا اه ولا تجوز
~~بذهب عن فضة وعكسه إلا أن يقبض المحال به عاجلا لأنه صرف لا بد فيه من
~~التناجز وإلى هذا أشار الناظم بقوله
# (ولا تحل بأحد النقدين في ... ثانيهما إلا أن القبض اقتفى)
# ومعنى اقتفى اتبع والقبض فاعل بفعل محذوف والتقدير أن اتبع القبض بحضرة
~~الثلاثة في مجلس لم يطل فيه التقابض فاحل وإلا فلا وأشار إلى الشرط الخامس بقوله
# (وفي طعام ما إحالة تفي ... إلا إذا كانا معا من سلف)
# يعني أن الحوالة في الطعام لا تجوز سواء اتفق الطعامان أم لا استوت رؤوس
~~أموالهما أم لا حلا أو أحدهما أم لا إلا إذا كانا معا من سلف فتجوز وإن لم
~~يحل الدين المحال عليه لأن طعام القرض يجوز بيعه قبل قبضه بخلاف طعام البيع
~~وقوله ما إحالة تفي فما نافية وتفي مضارع وفي أي لا تتم الحوالة في
~~الطعامين إلا إذا كانا معا من سلف فإن كان أحدهما من بيع والآخر من سلف
~~فأشار إلى حكمها فقال
# (وفي اجتمعا سلم وقرض ... يشترط الحلول في ذي القبض)
# يعني أن الطعامين إذا كان أحدهما من بيع والآخر من سلف جازت الحوالة بشرط
~~حلول الدين المحال به كما هو الموضوع وحلول الدين المحال عليه كان هو السلم
~~أو القرض وأنه لا بد من حلولهما معا عند ابن القاسم وإلا فلا تجوز وعند
~~مالك وجميع أصحابه إلا ابن القاسم تجوز وإن لم يحل أجل المحال عليه بمنزلة
~~ما إذا PageV03P058 # كانا معا من سلف قال ابن يونس وقولهم أصوب فعلم من هذا أن ما درج عليه
~~الناظم في هذا الفرع ضعيف قال الشيخ مياره مراده بذي القبض الدين المقبوض
~~حسا وهو ما على المحال عليه وكذلك يشترط حلول الدين المحال ms437 به ولا أشكال
~~إلا أنه لما قدم اشتراط الحلول في المحال به لم يحتج إلى إعادته (ولما) قدم
~~أنه لا يشترط حلول المحال عليه وهو مشترط في الطعامين أحدهما من بيع والآخر
~~من سلف احتاج إلى التنصيص عليه ولم يسعه السكوت عنه وعلى ذلك نبه بقوله وفي
~~اجتماع سلم وقرض البيت اه يعني على مذهب ابن القاسم كما مر (الشرط السادس)
~~صيغتها قال ابن عرفة ما دل على ترك المحال دينه في ذمة المحيل بمثله في ذمة
~~المحال عليه ابن رشد لا تكون إلا بالتصريح بلفظ الحوالة أو ما ينوب منابه
~~كقوله خذ منه حقك وأنا برئ من دينك وشبهه اه بناني (فروع الأول) قال ابن
~~جزي الحوالة على نوعين إحالة قطع وإحالة إذن فأمما إحالة القطع فلا تجوز في
~~المذهب إلا بشروط حلول الدين المحال به ومساواة الدينيين في القدر والصفة
~~وأن لا يكونا طعامين أو أحدهما من سلم. وأما حالة الآذن فهي كالتوكيل على
~~القبض فتجوز بما حل وبما لم يحل ولا تبرأ بها ذمة المحيل حتى يقبض المحال
~~من المحال عليه ماله ويجوز للمحيل أن يعزل المحال في الإذن عن القبض ولا
~~يعزله في إحالة القطع اه (الثاني) فائدة إحالة القطع البراءة من الدين قال
~~مالك إذا أحالك غريمك على من له عليه دين فرضيت باتباعه برئت ذمة غريمك ولا
~~ترجع عليه في غيبة المحال عليه أو عدمه ولو غرك غريمك من عدم يعلمه أو
~~بفلسه فلك طلب المحيل ولو لم يغرك أو كنتما عالمين بفلسه كانت حوالة لازمة
~~لك اه مواق (الثالث) لو دفع المحال عليه الدين بعد الإحالة للمحيل قال
~~الحطاب لم أر فيه نصا والظاهر أنه أن علم بالحوالة لزمه غرمه للمحتال وإلا
~~لم يلزمه (الرابع) إذا صدرت الحوالة بين المحيل والمحال بصيغتها فلما قبض
~~المحال القدر الذي احتال به قال له المحيل إنما احتلك لتقبضه لي على سبيل
~~الوكالة وعلى سبيل أنه سلف مني لك وقال المحال إنما قبضته من الدين الذي لي ms438
~~عليك فإن القول PageV03P059 # في ذلك قول المحال بيمينه تغليبا لجانب الحوالة بشرط أن يكون القابض ممن
~~يشبه أن يكون له قبل المحيل سبب وإن لم يشبه فالقول قول المحيل ويحلف ما
~~أدخله إلا وكيلا أو متسلفا اه خرشي (الخامس) لو أحال بائع على مشتر بالثمن
~~ثم رد البيع بعيب أو استحق فإن الحوالة تنفسخ عند الجمهور وهو المختار كما
~~في الحطاب وغيره (السادس) قال بهرام في الشامل لو أحاله بعشرة فظهر له أن
~~على الغريم خمسة فقط تمت الحوالة فيها وصار الباقي حمالة اه قال المازري
~~فلو جحد المحال عليه الدين فاختار بعض أشياخنا أنه لا يوجب الرجوع على
~~المحيل لأن المحال فرط إذا لم يشهد على المحال عليه فكأنه لما قبل الحوالة
~~برئت ذمة المحيل وفرط في الإشهاد فصار كالمتسلف لماله بعد القبض فمصيبة
~~الجحود منه ولا أعرف لما لك في هذا نصا اه مواق (ولما) فرغ من الكلام على
~~الحوالة شرع يتكلم على بيع الخيار والثنيا فقال

### || AUTO فصل في بيع الخيار والثنيا

# اعلم أن لكل واحد منهما أبحاثا تخصه فأما أبحاث الخيار فأربعة (البحث
~~الأول) في معناه لغة واصطلاحا (البحث الثاني) في أصل مشروعيته (البحث
~~الثالث) في حكمته (البحث الرابع) في حكمه (فأما) معناه في اللغة فهو
~~الاختبار ومنه يقال له خيار الرؤية كذا في المصباح، وفي اصطلاح الفقهاء
~~ثلاثة أقسام خيار الشرط ويسمى خيار التروي وخيار النقيصة أي العيب ويسمى
~~الخيار الحكمي وخيار المجلس الذي لم يصحبه عمل عندنا بحسب ظاهره وإذا أطلق
~~الخيار عندنا لا يتصرف إلا للخيار الشرطي وهو الذي ذكره الناظم في هذا
~~الفصل. وعرفه الإمام ابن عرفه بقوله بيع وقف بته أولا على إمضاء يتوقع
~~فقوله وقف بته يخرج به بيع البت وقوله أولا يخرج به ما كان فيه خيار غير
~~مدخول عليه أولا وهو الخيار الحكمي فإن بته لم يوقف أولا بل آخر فيقال فيه
~~بيع آل إلى خيار فهو متأخر عن العقد وسببه الذي هو وجود PageV03P060 # العيب متقدم عليه بخلاف ms439 الخيار الشرطي فسببه الذي هو الشرط مقارن للعقد
~~وقوله وقف بالتخفيف وقوله أولا متعلق بوقف (وأما) الأصل في مشروعيته فقوله
~~عليه الصلاة والسلام المتبايعان كل واحد منهما بالخيار على صاحبه ما لم
~~يفترقا إلا بيع الخيار فحمله بعض العلماء منهم الإمام الشافعي على ظاهره
~~وقال لولا الخبر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما جاز الخيار أصلا لا
~~في ثلاث ولا في غيرها أي لأنه غرر فهو مستثنى من بيع الغرر كذا في الزرقاني
~~وهو غير معمول به عند أبي حنيفة رضي الله عنه أيضا وهو قول الفقهاء السبعة
~~وحمل الإمام مالك التفرق في الحديث على التفرق بالقول (قال) ابن راشد بعد
~~كلام طويل في المسألة ولقائل أن يقول نفس الحديث يقتضي الخيار بتمام
~~الإيجاب والقبول وإن لم يتفرقا ويتضح ذلك بتمهيد ثلاث قواعد أصولية
~~(القاعدة الأولى) أن اسم الفاعل حقيقة في الحال مجز في المضي على الأصح
~~(القاعدة الثانية) أن ترتيب الحكم على الوصف يدل على أن ذلك الوصف علة لذلك
~~الحكم (القاعدة الثالثة) أن العلة إذا ذهبت ذهب معلولها إذا تقرر هذا وجب
~~أن يحمل لفظ المتبايعين على حالة التبايع إذ هو الحقيقة وأما إذا تم
~~الإيجاب والقبول بينهما فلا يطلق عليهما مبتايعان إلا مجازا عملا بالقاعدة
~~الأولى والخيار حكم رتب على وصف التبايع الحقيقي فوجب أن يكون له علة عملا
~~بالقاعدة الثانية ثم إذا ذهب ذلك الوصف الحقيقي وجب أن ينتفي حكم الخيار
~~عملا بالقاعدة الثالثة اه. فما قاله تأييد لقول الإمام مالك رضي الله تعالى
~~عنه (وأما) حكمة مشروعيته فإن الخيار في البيع لا يخلو من غرر إذ لا يدري
~~كل واحد من المبايعين ما يصير له وفي أي وقت يكون له وإنما جوزته السنة
~~لحاجة الناس إلى ذلك لأن المبتاع قد يحتاج إلى اختبار المبيع وإلى اختبار
~~الثمن وربما لا يستقل بنفسه وكذا البائع فشرع الخيار لهما رفقا بهما وكان
~~القياس جوازه في النكاح والصرف لأن احتياج الرجل إلى تعرف حال المرأة أكثر
~~مما ms440 يحتاج إليه في السلعة لاكن البيع لما كان طريقة المكايسة شرع ذلك فيه
~~والنكاح لما كان مبينا على المكارمة والمواصلة لم يشرع فيه وأما الصرف فلم
~~يشرع PageV03P061 # فيه لأنه ينافي المناجزة المشروعة فيه ويكون الخيار لأحد أمور ثلاثة
~~(الأول) ليتأمل في الثمن هل هو كثير أو غير كثير (والثاني) ليوافق نفسه في
~~العزم على الشراء مع علمه بالثمن من الغلاء والرخص (والثالث) ليختبر المبيع
~~فالدار يختبر بناؤها وجيرانها والدابة يختبر سيرها وقوتها ونشاطها وأكلها
~~وحالها في وقوفها ووضع ءالتها عليها وما أشبه ذلك (وأما) حكم الشرع فيه فقد
~~أشار إليه الناظم بقوله
# (بيع الخيار جائز الوقوع ... لأجل يليق بالمبيع)
# (كالشهر في الأصل وبالأيام ... فير غيره كالعبد والطعام)
# (وهو بالاشتراط عند العقد ... ولا يجوز فيه شرط النقد)
# يعني أن بيع الخيار جائز وقوعه بين الناس بالإجماع لأن قوله عليه الصلاة
~~والسلام إلا بيع الخيار يدل على الخيار مطلقا كان أو مقيدا ولا خلاف فيه
~~على الجملة قال ابن راشد كأن يقول رجل لآخر اشترى منك هذا الشيء وأنا عليك
~~فيه بالخيار إذا ضربا لذلك لأجلا معلوما بالشرط حين العقد أو بالعادة إلى
~~ما تختبر فيه تلك السلعة كشهر في دار ولا يسكنها وكثلاثة في سفينة أو كتاب
~~أو ثوب ولا يلبسه فإن شرط لبسه فسد البيع وعليه كراء اللبس وفي الرطب
~~والفواكه والخضر ما لا يقع فيه تغيير ولا فساد وإن ضربا للخيار أجلا مجهولا
~~كقولهم إلى أن تباع السلعة كما يقع بكثرة فسد البيع وإن وقع بالخيار ولم
~~يقع تعيين مدة لا معلومة ولا مجهولة فالعقد صحيح ويجعل لها أجل يناسبها مما
~~تقدم ولو زيد في مدة الخيار مما هو مقدر لها عند العلماء فسد البيع ولا
~~يجوز في بيع الخيار اشتراط تعجيل الثمن قبل انقضاء الأجل فإن وقع فسد البيع
~~وإن أسقطاه وأما تعجيله تطوعا بلا شرط فهو جائز (تنبيهات) الأول لم يذكر
~~الناظم ما يقطع الخيار وقاطعه أما قول أو فعل أو ترك فالقول نحو رضيت
~~والفعل PageV03P062 # كإجارته ms441 أو كرائه أو التسوق به أو لبسه والترك كانقضاء مدة الخيار
~~والمبيع تحت يد من له الخيار ولا بد من انقضاء اليومين بعدها لأنه لو أراد
~~الرد بعد مدة الخيار لكان له الرد في الغد والغدائين كما في النفراوي
~~(الثاني) الذي يكون عنده المبيع زمن الخيار من المتبايعين إن كان الخيار
~~لاختبار الثمن أو للتروي في إمضاء العقد وعدم إمضائه فالسلعة تكون عند
~~البائع عند التشاح وإن كان لاختبار أكل الدابة أو لبنها ونحو ذلك مما تقدم
~~فمحلها عند المشتري ويلزم البائع تسليمها له أن بين ذلك عند العقد أو كانت
~~العادة جارية بتسليمها للمشتري للاختبار فإن وقع العقد على السكوت ولم تكن
~~عادة لم يلزمه تسليمها وإن ادعى كل واحد منهما تقيض قصد صاحبه فسخ البيع
~~إلا أن يتفقا على شيء (الثالث) إذا تعيب المبيع في أيام الخيار بأمر سماوي
~~فحكمه حكم ما كان به قبل البيع لأن في ضمان البائع فهي مصيبة نزلت به وتكون
~~الغلة له. وإذا تلف فإن قامت بينة على تلفه بأمر سماوي في أيام الخيار لم
~~يكن لواحد منهما مقال وإن ادعى من هو بيده إنه تلف فإن كان البائع والخيار
~~له فلا مقال للمبتاع وإن كان الخيار للمبتاع والمبيع مما يغاب عليه واختار
~~الإمضاء فله تحليف البائع ثم إذا حلف برئ وإن نكلغرم ولا ترد هذه اليمين
~~لأنها للتهمة وإن كانت بيد المشتري والسلعة مما لا يغاب عليه صدق بعد يمينه
~~ولا ضمان عليه إلا أن يأتي البائع بما يدل على كذبه وإن كان مما يغاب عليه
~~ضمنه ما لم تقم له بينة على تلفه، وإذا تنازعا في وقت تلف المبيع فقال
~~المبتاع في أيام الخيار وقال البائع بعدها فالقول قول البائع لأن المبتاع
~~يدعي نقض البيع فعليه البينة كما في لب اللباب والله الموفق للصواب (ولما)
~~فرغ من الكلام على الخيار شرع يتكلم على أبحاث الثنيا وتعرف بالإقالة عند
~~بعض الناس فقال
# (والبيع بالثنيا لفسخ داع ... والخرج بالضمان للمبتاع)
# (ولا كراء فيه ms442 هبه لأجل ... أولا وذا الذي به جرى العمل) PageV03P063 # (والشرح للثنيا رجوع ملك من ... باع إليه عند إحضار الثمن)
# فالثنيا بضم الثاء مع الياء والثنوي بالفتح مع الواو كما في المصباح
~~ومعناها في اللغة الرجوع إلى ما سلف ومنه ثني عنانه وثنيت الحديث فكأن
~~البائع رجع عن بيعه وقد نهي عليه الصلاة والسلام عن بيع الثنيا كما في
~~الفايق ومعناها في العرف أن يقول البائع للمشتري حين العقد متى أتيتك
~~بالثمن أو إلى أجل كذا عاد المبيع لي هذا معنى قول الناظم والشرح للثنيا
~~البيت فلو صدر به لكان أولى فإن تبايعا على ذلك فسخ البيع لورود النهي عنه
~~كما مر ولا يرد المبتاع الغلة التي حدثت عنده ولا كراء عليه في مقابلة
~~الانتفاع بالمبيع وسواء كانت الثننيا مطلقة أو مقيدة هذا هو المشهور وبه
~~جرى العمل لأن المبيع دخل في ضمانه أما إذا اشترى الأصول وفيها ثمار مأفورة
~~واشتراطها ثم فسخ البيع فإنه يردها لأنه دفع لها حصة من الثمن فإذا عاد
~~إليه ثمنه بجملته فمن حق البائع أن يعود إليه أصله بثمره ومحل فسخ بيع
~~الثنيا ما لم يفت المبيع وفوته أما بخروجه عن ملكه وأما بحوالة الأسواق في
~~غير الأصول وأما الأصول فلا يفتيها إلا الهدم والبناء والغرس وفيه تفصيل
~~محصله إن عظمت مؤنته وكان الغرس محيطا بالأرض فاتت كلها وأن كان البياض
~~أكثرها وإن كان في ناحية منها فإن كان فوق نصفها فات جميعها كذلك وإن كان
~~أقل من ربعها فلا يفوت منها شيء وترد كلها ويرجع المشتري بقيمة غرسه قائما
~~وإن كانت تلك الجهة الربع فأكثر إلى النصف فاتت تلك الجهة فقط والبناء
~~كالغرس في هذا التفصيل ولا يفيتها حوالة الأسواق ولا طول الزمان بلا حد على
~~القول المشهور المعمول به وقول الناظم بالثنيا الباء سببية أو بمعنى على
~~والمعنى واحد وهو الدلالة على الشرطية بحيث لولا الثنيا لما وقع البيع أما
~~إذا كانت الثنيا خارجة عن العقد ومنفصلة عنه فالحكم فيها هو ما أشار إليه ms443
~~الناظم بقوله
# (وجاز أن وقع بعد العقد ... طوعا بحد أو بغير حد)
# (وحيثما شرط على الطوع جعل ... فالأحسن الكتب بعقد مستقل) PageV03P064 # يعني أن البيع إذا وقع صحيحا بتل ابتلا وطاع المشتري بالثنا بعد انعقاد
~~البيع وانبرامه جاز الاستثناء بمعنى الثنيا وأمضى وسواء كان لأحل أو لغير
~~أجل إلا أن كتبه في رسم مستقل أحسن من كتبه في رسم البيع لأنه يبعد تهمة
~~الشرطية المفسدة للبيع وقول الناظم وحيثما الثنيا على الطوع جعل، لكان أولى
~~قاله مياره ثم قال الناطم
# (والقول قول مدع للطوع ... لا مدعي الشرط بنفس البيع)
# يعني أن المتبايعين إذا اختلفا في الثنا فقال أحدهما وقعت طوعا بعد تمام
~~العقد وقال الآخر بل وقعت شرطا في أصل العقد فلولاها ما وقع البيع وإنما
~~كتبت طوعا خوفا من الفساد فإن القول لمدعي الطوع لأنه ادعى الصحة التي هي
~~الأصل في العقود وهل بيمين أو بدون يمين قولان وما درج عليه الناظم من أن
~~القول لمن ادعى الطوع تبعا لغيره ليس عليه عمل بل الذي جرى به العمل أن
~~القول لمن ادعى الشرط لغلبة الفساد في العقود وقلة الديانة ولو كتبت الثنيا
~~بعقد مستقل فإنه لا يفيد شيئا ويعد تحيلا لتصحيح الفاسد كما هو مشاهد ما لم
~~يطل الزمن بين العقدين كما تقدم في شروط النكاح مستوفى فراجعه هناك إن شئت
~~تمام الفائدة والله الموفق للصواب (تنبيهان الأول) إذا وقعت الثنيا جائزة
~~فتارة تكون مقيدة بمدة وتارة تكون مطلقة فإذا كانت مقيدة بمدة فإن المشتري
~~لا يجوز له البيع لغير البائع ويرد بيعه فيها أو بعدها بيوم ويأخذه البائع
~~إن أراد لا بعد زيادة على يوم وإذا كانت مطلقة غير مقيدة بأجل فإنه يجوز
~~للمشتري أن يبيعه لغير بائعه إلا إذا قام عليه البائع حين أراد التفويت فله
~~منعه بالحاكم إذا كان ماله حاضرا فإن باعه بعد منع الحاكم رد البيع وغن
~~باعه قبل أن يمنعه الحاكم نفذ البيع وإذا مات البائع المتطوع له بالثنيا
~~فإن ورثته يقومون مقامه في ms444 التفصيل المتقدم وإن مات المشتري الذي تطوع بها
~~بطل حكمها على القول المشهور لأنها كهبة لم تقبض إلا إذا أحضر البائع الثمن
~~قبل انقضاء الأجل أو عنده أو أحضره في حياة المتطوع في المطلقة فلم يقبله
~~حتى مات أو انقضى الأجل في المقيدة بأيام زايدة PageV03P065 # على ما تقدم فإن البائع أو ورثته ينفعهم ذلك بعد ثبوته شرعا ويرد إليهم
~~الاصل بذلك ولا يفوت عليهم بموته ولا بانقضاء الأجل (الثاني) اختلف فيمن
~~باع عقارا أو غيره وطلب من المشتري الإقالة فقال له أخاف أن تبيعه لغيري
~~فقال له أن بعته لغيرك فهو لك بالثمن الأول أو بالذي أبيعه به فإقالة
~~المشتري على هذا الشرط فالمشهور من المذهب فساد هذه الإقالة لما في ذلك من
~~التحجير وهي بيع من البيوع فإذا نزلت فسخت ما لم تفت بالبيع ونحوه فتصح كذا
~~في البرزلي ثم قال الناظم

### || AUTO فصل في بيع الفضولي وما يماثله

# فالفضولي بضم الفاء أصله في اللغة جمع فضل كفلوس جمع فلس وقد استعمل
~~الجمع استعمال المفرد فيما لا خير فيه ولهذا نسب إليه على لفظه فقيل فضولي
~~لمن يشتغل بما لا يعنيه لأنه جعل علما على نوع من الكلام فنزل منزلة المفرد
~~كذا في المصباح والمشهور رحمته إلا على من يصلح به ذلك ويرتضيه قال عليه
~~الصلاة والسلام من حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه، وقول الناظم وما
~~يماثله أي يماثل بيع الفضولي كالهبة واستفادة الزوج مال زوجته وقسم تركة
~~المديان ورب الدين حاضر ساكت بلا مانع كما يأتي (ثم) أن الذي يباع عليه
~~ماله لا يخلو إما أن يكون حاضر ساكت با مانع كما يأتي (ثم) إن الذي يباع
~~عليه ماله لا يخلو إما أن يكون حاضرا مجلس العقد أو غائبا عنه ثم يبلغه وفي
~~كل من الوجهين إما أن يقر البائع بالملكية لصاحب ذلك الشيء أو يدعيه لنفسه
~~وإلى الأول بقسميه أشار الناظم بقوله
# (وحاضر بيع عليه ماله ... بمجلس فيه السكوت حاله)
# (يلزم ذا البيع وإن أقر ms445 من ... باع له بالملك أعطي الثمن)
# (وإن يكن وقت المبيع بائعه ... لنفسه ادعاه وهو سامعه)
# (فماله إن قام أي حين ... في ثمن حق ولا مثمون)
# يعني أن من بيع عليه ماله وهو حاضر في المجلس ساكت بلا عذر من خوف على PageV03P066 # نفسه أو على ماله لا يغير ولا ينكر ثم قام بعد انعقاد البيع وأراد الرجوع
~~فيه بدعوى عدم الرضى فإنه لا سبيل له إلى نقضه وإنما له أخذ الثمن فقط حيث
~~أقر له البائع بالملك وأما إذا باعه وهو ينسبه لنفسه ويقول إنما أبيع مالي
~~ورب الملك حاضر كذلك ثم قام يطلبه بعد فإن كان قيامه قبل السنة وأثبت أنه
~~ملكه والبائع لا زال ينسبه لنفسه وعجز عن الطعن فيما أثبته المالك فإن
~~البائع يقضي عليه بدفع الثمن للمالك ولا ينقض البيع لأنه بسكوته لزمه وأما
~~إذا كان قيامه بعد السنة من يوم البيع فم يكن له حق لا في ثمن ولا في مثمن
~~وقول الناظم أي حين بالنصب على الضر فيه أي بعد حين وهو السنة وسيأتي
~~الكلام على حكم من كان سكوته لعذر ثم أشار إلى الثاني بقسميه فقال
# (وغائب يبلغه ما عمله .... وقام بعد مدة لا شيء له)
# (وغير من في عقدة البيع حضر ... وبالمبيع بائع له أقر)
# (وقام بالفور فذا التخيير في ... إمضائه البيع أو الفسخ اقتفى)
# (وإن يقم من بعد أن مضى زمن ... فالبيع ماض وله أخذ الثمن)
# (إن كان عالما بفعل البائع ... وساكت لغير عذر مانع)
# يعني أن من بيع عليه ماله بدعوى البائع أن الملك له ثم يبلغه ذلك ولم يقم
~~إلا بعد انقضاء مدة الحيازة الآتي بيانها فإنه لا شيء له لا في ثمن ولا في
~~مثمن ولو أثبت أصله ملكه ومفهوم قوله بعد مدة أنه إن قام قبلها كان على حقه
~~وهو كذلك إلا أنه إن قام بالفور كان له النظر في إمضاء البيع وأخذ الثمن من
~~البائع أو فسخه وإن قام بعد العام ونحوه لم يكن له إلا الثمن ms446 فقط وإن لم
~~يقم إلا بعد انقضاء مدة الحيازة فكما تقدم (فقوله) وغير من في عقدة البيع
~~حضر يغني عنه قوله وغائب يبلغه الخ لأن موضوع المسألة في الذي لم يحضر مجلس
~~العقد وقوله إن كان عالما بفعل البائع شرط في إمضاء البيع بعد العام
~~فمفهومه إن لم يعلم فإن البيع لا يمضي عليه وهو PageV03P067 # كذلك ثم إنه إذا قام بالفور أو علم وسكت أياما قليلة كان له الفسخ أو
~~الإمضاء وإن كثرت الأيام فليس له إلا الثمن ولو تجاوزت مدة الحيازة فإن ذلك
~~لا يضره لأن البائع في هاته المسألة مقر له بالملك فلا يبطل عليه حقه بطول
~~الزمان وقوله وساكتا لغير عذر مانع مفهومه أنه إذا كان سكوته لعذر مانع له
~~من رد فعل البائع كخوفه على نفسه أو على أخذ بقية ماله من سطوة البائع أو
~~المشتري فله القيام وهو كذلك إذا أشهد أنه غير راض بالبيع وقام بفور زوال
~~العذر فإن سكت حتى مضت مدة الحيازة بطل حقه إذا كان البائع ينسبه لنفسه كما
~~تقدم في التفصيل والبيان وقوله أو الفسخ بالجر معطوف على إمضائه وقوله من
~~بعد أن بفتح الهمزة ثم شرع في بيان ما يماثل بيع الفضولي فقال
# (وحاضر لواهب من ماله ... ولم يغير ما رأي من حاله)
# (الحكم منعه القيام بانقضا ... مجلسه إذ صمته عين الرضى)
# (والعتق مطلقا على السواء ... مع هبة والوطء للإماء)
# يعني أن الفضولي إذا وهب ملك غيره والمالك حاضر في المجلس ساكت بلا مانع
~~ولم يغير ولم ينكر ما رءاه من فعل الواهب حتى انقضى المجلس فالحكم منع
~~المالك من رد الفعل إذا أراده رده ولزمته الهبة لأن سكوته بلا عذر يعد منه
~~رضى بهبة الفضولي وقيامه بعد ذلك يعد منه ندامة فلا يقبل منه وسواء نسبة
~~الفضولي لنفسه أو نسبه لمالكه ولا شيء له في مقابلة الموهوب وكذا إذا أعتق
~~الفضولي رقيق الغير فإنه يلزمه كلزوم الهبة المذكورة في المثال على السواء
~~وسواء كان العتق ناجزا أو لأجل ms447 هذا معنى قوله مطلقا أو ادعى رجل ملكية أمة
~~الغير بهبة مثلا وذكر أنه كان وطئها ومالكها حاضر ساكت كذلك ثم قام بعد
~~انقضاء المجلس ينازع فإنه لا حق له لأن سكوته لغير عذر يعد منه رضي وفي هذا
~~الفرع احتمالات وتأويلات كما في حاشية المهدي فاقتصرت على بعضها وكلها من
~~جهة الفقه صحيحة ومفهوم قوله حاضر أنه إذا كان غير حاضر PageV03P068 # فله القيام وهو كذلك لكن بشرط أن يكون قيامه بفور علمه كاليومين والثلاثة
~~وحينئذ يكون له الفسخ والإمضاء وإلا لزمه ذلك ولا شيء له لأن الفضولي فوته
~~عليه بغير عوض ومسألة الأمة تجري مجرى الاستحقاق كما يأتي في بابه. وقول
~~الناظم ماله ضميره يعود على حاضر وكذلك ضمير بغير وضمير حاله يعود على واهب
~~وضمير منعه يعود على حاضر أيضا والقيام بالنصب مفعول ثان للمصدر الذي هو
~~منعه المضاف إلى مفعوله الأول وفاعل المصدر ضمير تقديره هو يعود على الحكم
~~وبانقضاء متعلق بالقيام وضمير مجلسه يعود على العقد وضمير صمته يعود على
~~حاضر وقوله
# (والزوجة استفاد زوج مالها ... وسكتت عن طلب لما لها)
# (لها القيام بعد في المنصوص ... والخلف في السكنى على الخصوص)
# (كذاك ما استغله من غير أن ... متع إن ماتت كمثل من سكن)
# (فيه الخلاف والذي به لعمل ... في الموت أخذها كراءها ما استغل)
# يعني أن الزوج إذا استفاد مال زوجته باستغلال أو حرث أو كراء وقبض الكراء
~~أو استخلص ديونها ونحو ذلك وسكتت عن طلبه لما ثبت لها عليه من الحقوق
~~المذكورة وغيرها ثم إنها إذا قامت تطلبه لحقها بعد سكوتها فلها ذلك ولو
~~كانت رشيدة طال الزمن أو قصر هذا هو المنصوص من قول مالك رضي الله تعالى
~~عنه بلا خلاف إلا في مسألتين (إحداهما) استغلاله بالسكنى معها في دارها
~~فقيل لها الكراء إذا قامت تطلبه به وهو موسر حين السكنى معها وإلا فلا شيء
~~عليه وقيل لا كراء لها عليه ولو سفيهة ولو كانت تسكن بالكراء إلا أن تبين
~~له ذلك وعلى هذا ms448 اقتصر الشيخ خليل فقال وإن تزوج ذات بيت وإن بكراء فلا
~~كراء إلا أن تبين اه وهذا هو المشهورة وبه الفتوى (والثانية) ما استغله
~~الزوج من غير أن تبيح له ذلك الاستغلال بوجه المتعة بعد عقد النكاح كما مر
~~في بابه وقامت تطلبه بعد موته فقيل لا كراء لها فيما استغله PageV03P069 # الزوج وقيل لها ذلك وهو القول الراجح وبه العمل وإلى هاتين المسألتين
~~أشار الناظم بقوله والخلف في السكنى إلى ءاخر الأبيات الأربعة مع بيان ما
~~جرى به العمل في أخذ كراء ما استغل قال الشيخ مياره ومفهومه أنها لا تأخذ
~~كراء ما سكن ومفهوم الموت أنها ترجع في حياته في السكنى يعني على أحد قولين
~~كما تقدم وترجع في غيرها كما مر ومفهوم قوله من غير أم متع أن ما أمتعته به
~~من سكنى واستغلال بعد عقد نكاحها فلا رجوع لها به عليه (وقوله) عن طلب
~~لمالها فالأم من لها حرف جر مفتوح متعلق بمحذوف صلة ما وقوله من غير أن متع
~~بفتح الهمزة وقوله إن مات بكسر الهمزة وضمير فيه يعود على ما استغله وقوله
~~كذاك أي كالخلاف الواقع في السكنى (تنبيه) قد تقدم الكلام على اختلاف
~~الزوجين في القبض وعدمه فيما تولاه الزوج لزوجته في باب الوكالة فليراجع
~~هناك عند الحاجة إليه وقوله
# (وحاضر لقسم متروك له ... عليه دين لم يكن أهمله)
# (لا يمنع القيام بعد أن بقي ... للقسم قدر دينه المحقق)
# (ويقتضي من ذاك حقا ملكه ... بعد اليمين أنه ما تركه)
# يعني أن من حضر قسم متروك عن ميت له عليه دين وهو عالم بدينه ساكت بلا
~~عذر ثم قام يطلب بعد أن اقتسم الورثة أو الغرماء ما اقتسموه من التركة فله
~~القيام بدينه إن بقي من التركة قدر الدين أو أكثر للقسم في المستقبل وسكوته
~~لا يكون مانعا له من القيام لأنه يقول إنما كان سكوتي لكون الباقي بلا قسم
~~فيه وفاء لديني ويقضي له به بعد يمينه إن سكوته وقت قسم ما قسم من ms449 التركة
~~لم يكن إسقاطا لحقه ولا تركا له ويحلف يمينا أخرى وهي يمين القضاء أنه لم
~~يقبض دينه ولا شيئا منه ولا تركه ولا أحال عليه، ومفهوم إن بقي قدر دينه
~~أنه إن بقي أقل لا يأخذ إلا ذلك الأقل بعد اليمينين أيضا فإن لم يبق من
~~التركة شيء فلا قيام له إلا إذا ادعى عدم العلم بدينه وقال ما علمت الدين
~~إلا حين وجدت الوثيقة فيكون له القيام ويقضي له بحقه بعد PageV03P070 # الحلف على عدم العلم بالوثيقة ويمين القضاء وكذا إذا كان سكوته لعذر
~~كخوفه من ظالم يتمنع الورثة به أو كان هو أحد الورثة فإذا زال المانع كان
~~له القيام بعد حلفه إنه ما ترك القيام إلا لكذا ويقضي له بحقه بعد يمين
~~القضاء وقول الناظم له الضمير يعود على حاضر وضمير عليه يعود على الميت
~~الذي يترك المال المفهوم من السياق ثم قال

### || AUTO فصل في بيع المضغوط وما أشبهه

# أي هذا فصل في بيان حكم من بيع ماله بسبب الظلم وما أشبهه من بيع الإنسان
~~ما غصب منه وأشار إلى الأول بقوله
# (ومن يبع في غير حق شرعي ... بالقهر ما لا تحت ضغط مرعي)
# (فالبيع إن وقع مردود ومن ... باع يحوز المشتري دون ثمن)
# يعني أن من أكره على دفع مال ظلما حتى باع ملكه لا داء المال خائفا على
~~نفسه من القتل أو العذاب فإنه بيعه غير لازم لعدم تكليفه لأنه مكره بالضغط
~~عليه والمكره غير مكلف وله رد الشيء المشتري منه عند زوال القهر بدون ثمن
~~وسواء قبضه البائع ودفعه للظالم أو قبضه الظالم بنفسه إذا كان المشتري
~~عالما بالضغط وإلا فلا يأخذه ربه إلا بالثمن هكذا قيد به الشارح كلام والده
~~وكذا لو أكره على بيع ملكه بدون وجه شرعي فله رد البيع عند زوال الظلم ويرد
~~ما قبضه من الثمن لمن قبضه منه. ومفهوم قوله في غير حق شرعي أن المكره على
~~بيع ماله لحق شرعي فإنه لا يعد إكراها كمن أكره ms450 على بيع ملكه لقضاء دين أو
~~نفقة زوجته أو توسعة طريق أو مسجد ونحو ذلك ويجوز شراؤه وبيعه ماض اتفاقا
~~ومفهوم وصف الضغط بالمرعي أن الضغط الذي ليس بمرعي شرعا لا يسمى إكراها ولا
~~يعتبر وذلك كمن باع ملكه حياء أو خوفا على أجنبي ثم إن الضغط تارة يكون على
~~البيع وتارة يكون على سببه كما علمت فإن كان على البيع فهو غير نافذ اتفاقا
~~وإن كان على سببه ففيه خلاف وما درج عليه الناظم هو القول PageV03P071 # المشهور وقيل لازم نافذ والذي اشترى منه مأجور لأنه أنقذه من عذاب أهل
~~الشرور والفجور وبه العمل وقوله يحوز من الحوز وقوله المشتري بفتح الراء أي
~~يرد البائع الملك المشتري منه ويحوزه ثم أشار إلى ما يشبه بيع المضغوط فقال
# (والخلف في البيع لشيء مغتصب ... ثلثها جوازه ممن غصب)
# يعني أن الشيء المغصوب اختلف في جواز الإقدام على بيعه على ثلاثة أقوال
~~قيل يجوز مطلقا وقيل يمنع مطلقا وقيل يجوز بيعه للغاصب دون غيره وهذا
~~التفصيل هو المشهور ومفهوم قوله ممن غصب أنه لا يجوز بيعه لغير الغاصب قبل
~~قبضه وهو كذلك لأنه شراء ما فيه خصومة والمشهور منعه كما تقدم ثم قال

### || AUTO فصل في مسائل من أحكام البيع

# أي هذا فصل في بيان أحكام مسائل متفرقة من باب البيع كالبيع على المولى
~~عليه وبيع المريض وابتياعه وبيع الحاكم والورثة على البراءة وبدأ بحكم
~~الأول فقال
# (اب على بنيه في وثاق ... حجر له يبيع بالإطلاق)
# (وفعله على السداد يحمل ... وحيث لا رد ابنه ما يفعل)
# (وبيع من وصي للمحجور ... إلا لمقتض من المحظور)
# (وجاز بيع حاضن بشرط أن .. أهمل محضون ولا يعلو الثمن)
# (عشرين دينارا من الشرعي ... فضية وذا على المرضي)
# قد تقدم الكلام على بيع الفضولي وهو من يتولى العقد بدون وكالة ولا ولاية
~~والكلام في هذه الأبيات على من يتولى عقد البيع على غيره بسبب ولايته عليه
~~وهو الأب والوصي والكافل وكذلك القاضي ومقدمه (فأما) الأب فإنه يجوز له
~~البيع ms451 على صغار بنيه PageV03P072 # وأبكار بناته وعلى البالغ المولى عليه والشراء لهم وفعله أبدا محمول على
~~السداد حتى يثبت خلافه فإن ثبت خلاف السداد رد ابنه بعد رشده ما فعله ونقضه
~~هذا معنى قول الناظم وحيث لا رد ابنه ما يفعل أي حيث لا سداد في البيع رد
~~ابنه ما فعله ونقضه ويرجع المشتري على الأب بالثمن. وأما الوصي فهو كالأب
~~في الحمل على السداد فيفعل في مال محجوزه ما يفعله الأب أن لو كان حيا لاكن
~~لما كان أقل رتبة من الأب لا يجوز له أن يبيع مال اليتيم إلا لسبب من
~~الأسباب وهي الاحتياج إلى النفقة والكسوة والمسكن وغزارة الثمن بأن يكون
~~زائدا على الثلث وخوف السقوط إذا لم يكن له مال يصلحه منه أو يكون مشتركا
~~وتعذرت قسمته فيريد أن يشتري له ملكا مستقلا والخوف من سلطان وأن يكون
~~الملك مثقلا بالخراج أو الإنزال فيريد أن يشتري له ملكا حرا وإن لا يكون
~~مما تعود عليه فائدة فيستبدل بثمنه ما فيه فائدة وإن تكون الدار المعدة
~~لسكناه لا؟ ؟ بين قوم فاسقين أو أجنبيين كاليهود فيشتري له دارا بين قوم
~~صالحين أو مستورين وأن يكون هو أولى بالبيع من غيره للضرورة إذا كانت له
~~أملاك وإن ثمنه الذي أريد بيعه به بلغ قيمة المبيع. وأما الحاضن ففي بيعه
~~مال محضونه أربعة أقوال الجواز إذا أحسن النظر ولم يتهم والمنع والجواز في
~~بلد لا حاكم فيه والجواز في يسير الثمن وهو القول المرتضي كما قال الناظم
~~وبه العمل وقد بين اليسير بقوله عشرين دينارا الخ وذلك بعد ثبوت الكفالة
~~وإهمال اليتيم (وأما) القاضي والمقدم فحكمهما واحد وهو جواز البيع على
~~اليتيم المهمل اتفاقا بعد ثبوت السبب بالشهادة العادلة وسمي الشهود لا
~~بمجرد الذكر ويضمن الشهود شهادة السبب والإذن ممن له النظر في رسم البيع
~~تصحيحا للعقد وقطعا للنزاع من المولى عليه بعد رشده هذا ما يتعلق بكلام
~~الناظم بالنظر إلى الأمر القديم والذي عليه عمل تونس وتوابعها اليوم أن
~~الأب ms452 والوصي والكافل حكمهم حكم المقدم من قبل القاضي وإن كل واحد منهم لا
~~يجوز له أن يفوت مال محجوره إلا بعد مشورة القاضي ليثبت الموجب للبيع لديه
~~وإن ماله إذا كان عينا يكون مؤمنا تحت نظر القاضي يضعه تحت يد من كان معينا
~~لذلك لقلة PageV03P073 # أمانتهم وكثرة ضررهم بمحاجيرهم فهو من باب سد الذرائع الذي هو قاعدة من
~~قواعد المذهب فقد تحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور قاله عمر بن
~~عبد العزيز رضي الله تعالى عنه ومع هذا التشديد والاحتياط لم ينقطع تحيلهم
~~على أكل أموالهم بالباطل فإنا لله وإنا إليه راجعون واعلم أن هذا العمل
~~جدير بالإتباع لما فيه من دفع الضرر وجلب المصلحة وترك النزاع إلى غير ذلك
~~من مهمات الأمور فهو فعل مبرور وصاحبه مأجور وقول الناظم وثاق بفتح الواو
~~وكسرها وقوله
# (وما اشترى المريض وما باعا ... إن هو مات بأبى الامتناعا)
# (فإن يكن حابي به فالأجنبي ... من ثلثه يأخذ ما به حبي)
# (وما به الوارث حابي منعا ... وإن يجزه الوارثون اتبعا)
# يعني أن ما اشتراه المريض أو باعه في حال مرضه ولو كان مخوفا ومات منه
~~فإن شراءه أو بيعه جائز نافذ لا يمنع ولا يفسخ لأنه لا حجر على المريض في
~~المعاوضات بخلاف التبرعات كما يأتي هذا أن اشترى أو باع بالقيمة أما أن
~~أشتري شيئا بأكثر من ثمنه بكثير بقصد نفع البائع أو باع بأقل من قيمته
~~بكثير بقصد نفع المشتري وظهرت المحاباة منه بذلك فإن كان الذي حاباه أجنبيا
~~فالشراء أو البيع نافذ ويكون ما حابى به من الثلث فإن حمله الثلث أو كان
~~أقل منه مضى وإن كان أكثر من الثلث فللورثة رد الزائد ولهم إمضاؤه أما إذا
~~لم يقصد بذلك نفع البائع أو المشتري بأن وقع منه ذلك جهلا بقيمته فهو غبن
~~لا رد به على المشهور المعمول بهه كما يأتي وإن كان الذي حاباه وارثا ردت
~~المحاباة فقط وصح ما عداه وإذا أجازت الورثة فعله فيهما فإنه ينفذ ms453 ويصح
~~بشرط الحوز لأنه ابتداء عطية (تنبيه) ما تقدم للناظم إنما هو في المحاباة
~~في ثمن المبيع وأما إن كانت المحاباة في عين المبيع مثل أن يقصد إلى خيار
~~ما يملكه فيبيعه من ولده بمثل الثمن أو أكثر فللورثة نقض البيع في ذلك قاله
~~اللخمي والتونسي وغيرهما كما في التسولي نقلا عن الفائق وقوله ثلثه بسكون
~~اللام وحبي مبني للنائب وقوله PageV03P074 # (وكل ما القاضي يبيع مطلقا ... بيع البراءة به تحققا)
# (والخلف فيما باعه الوصي ... أو وارث ومنعه مرضي)
# (إلا بما البيع به يكون ... برسم أن تقضي به الديون)
# يعني أن كل ما يبيعه القاضي من عقار أو حيوان أو رقيق أو عروض أو غير ذلك
~~سواء باعه على يتيم أو على مفلس أو على غائب هذا معنى قوله مطلقا فهو بيع
~~براءة وإن لم يبين وليس للمشتري رد بعيب قديم يجده فيما اشتراه وهو منه
~~بعقد الشراء إلا بالاستحقاق فإنه يرجع بثمنه وما ذكره الناظم من أن بيع
~~القاضي على البراءة في كل شيء هو أحد روايتين عن مالك وعلها اعتمد الناظم
~~وبها العمل واختلف في بيع الوصي أو الوارث هل هو بيع براءة فلا رد للمبتاع
~~بالعيب القديم أو ليس على البراءة فله الرد وكون بيعهما ليس على البراءة هو
~~القول المرضي أي المعمول به إلا إذا بينا أن المبيع ارث وكان لقضاء حق على
~~الميت أو الإنفاق على اليتيم أو تنفيذ وصية لا لمجرد الانفصال بين الورثة
~~فالمرضي من القولين حينئذ أن يكون بيعهما على البراءة فقول الناظم إلا بما
~~البيع الخ مستثنى من قوله ومنه المرضي إلا في هذه الصورة التي يكون فيها
~~البيع برسم لقضاء دين فلا يكون المنع مرضيا بل كونه على البراءة هو المرضي
~~لا أنه مستثنى من الخلاف حتى يرد عليه ما أورده التاودي كما في حاشية
~~المهدي ولما كان في كلام الناظم نوع تعقيد مع عدم شموله لما قررنا به كلامه
~~لو قال بدل البيت الأخير
# وإن يكن مع البيان يقتبل ... لدفع ms454 حق وبه جرى العمل
# لكان أوضح ثم قال

PageV03P075

### || AUTO فصل

# أي هذا

### || AUTO فصل

#  في بيان بعض شروط العاقد المتقدمة أول الباب
# (ومن أصم أبكم العقود ... جائزة ويشهد الشهود)
# (بمقتضى إشارة قد أفهمت ... مقصوده وبرضاه أعلمت)
# (وإن يكن مع ذاك أعمى امتنعا ... لفقده الأفهام والفهم معا)
# (كذلك للمجنون والصغير ... يمنع والسكران للجمهور)
# يعني أن ما يعقده الأصم الأبكم من بيع وابتياع ونكاح كما تقدم في بابه
~~وتبرع من هبة وصدقة إلى غير ذلك جائز لازم ويعتمد الشهود على فعل ذلك
~~بإشارته التي تفهم الشاهد مقصوده وتدل على رضاه قطعا وإن يكن مع الصمم
~~والبكم العمى امتنع كل عقد في حقه لعدم وجود الإفهام منه للشاهد عليه
~~والفهم له وحينئذ يكون النظر له مع ذلك في ماله وغيره للقاضي وكذا يمتنع
~~العقد من الصغير والمجنون الذين لا يميزان اتفاقا وكذا السكران الذي لا
~~تمييز عنده إذ كان سكره بحرام يعلمه عند جمهور العلماء بعد أن يحلف بالله
~~إنه ما عقل وقت فعله فإذا كان عنده نوع من التمييز صح عقده اتفاقا وإنما
~~الخلاف في اللزوم وعدمه والمعتمد عدم اللزوم أما إذا كان سكره بحلال أو
~~بخمر يظنه غيره فإن بيعه لا يصح اتفاقا هذا كله بالنسبة إلى عقده وإقراره
~~وأما جنايته وعتقه وطلاقه وحده على الزنى وغيره فإنها لازمة له وإليها أشار
~~الشيخ ابن عاشر بقوله
# لا يلزم السكران إقرار عقود ... بل ما جنى عتق طلاق وحدود
# فهذا مذهبنا وقيل لا يلزمه شيء وقيل يلزمه كل شيء وقيل تلزمه الأفعال ولا
~~تلزمه الأقوال فالمذاهب أربعة انظر بسطها في الخطاب أول البيوع إن شئت وقول
~~الناظم PageV03P076 # أفهمت وأعلمت وامتنعا الأفعال الثلاثة مبنية للفاعل وألف امتنعا للإطلاق
~~وقوله كذاك الإشارة راجعة للحكم السابق وهو امتناع العقد وقوله للمحجور
~~متعلق بيمنع والأم بمعنى من والصغير والسكران مجروران بالعطف على المجنون
~~وللجمهور متعلق بيمنع أيضا والأم بمعنى عندكما في التصريح ثم قال
# (وذو العمي يسوغ الابتياع له ... وبيعه وكل عقد اعمله)
# (وبعضهم فرق بين من ms455 ولد ... أعنى ومن عماه من بعد وجد)
# يعني أن الأعمى يجوز شراؤه وبيعه وكل عقد اعمله من نكاح وهبة وغير ذلك من
~~المعاوضات والتبرعات وقال بعض العلماء إن ولد أعمى وفي معناه من عمي صغيرا
~~فلا يصح بيعه ولا ابتياعه وإن طرأ عليه ذلك بعد الإبصار صح بيعه وشراؤه وفي
~~المقصد المحمود فيمن ولد أعمى لا تجوز معاملته في بيع ولا ابتياع لجهله
~~بالمبيع وإجازه الشيخ أبو الحسن فيما يرجع إلى الذوق واللمس دون ما يرجع
~~إلى اللون والشكل وهو أحسن اه ثم قال

### || AUTO فصل في اختلاف المتبايعين

# تشبيه متبايع بالياء بدون همز واختلافهما أما في قدر الثمن أو في جنسه أو
~~في الأجل أو في انقضائه أو في قبض الثمن أو المبيع أو في الصحة والفساد أو
~~في تابع المبيع وتكلم الناظم على هذه الأنواع كلها على هذا الترتيب وبقي
~~عليه اختلافهما في أصل العقد فالقول لمنكره إجماعا أو في البيع والرهن
~~فالقول لمدعي الرهن ماا لم يفت العقار بيد مدعي الشراء بالغرس والهدم
~~والبناء والمدعي عالم ساكت بلا مانع أو في البت والخيار فالقول لمدعي البت
~~ما لم يغلب البيع بالخيار فيكون القول لمدعي الخيار هذا كله مع عدم البينة
~~كما هو ظاهر فلو قال الناظم
# وإن هم في أصل البيع اختلفا ... فمن نفاه منهما فيقتفي PageV03P077 # وذاك مع يمينه كما يجب ... وإن أراد قلبها فتنقلب
# والقول قول مدعي الرهان ... ما لم يفت بالغرس والبنيان
# إلا إذا كان لعذر يسمع ... فإن قوله به لا يقطع
# كالمدعي للبت لا الخيار ... ما لم يكن هناك عرف جار
# ويقول
# (وحيثما اختلف بائع ومن ... منه اشترى إن كان في قدر الثمن)
# (ولم يفت ما بيع فالفسخ إذا .... ما حلفا أو نكلا قد أنفذا)
# (والبدء بالبائع ثم المشتري ... في الأخذ واليمين ذو تخير)
# (ثم لكل واحد بعد الرضى ... وقيل إن تحالفا الفسخ مضى)
# (وقيل لا يحتاج في الفسخ إلى ... حكم وسحنون له قد نقلا) د
# (وإن يفت فالقول للذي اشترى ... وذا الذي به ms456 القضاء قد جرى)
# الأبيات الستة يعني أن المتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن مع عدم فوات
~~المبيع بأن قال البائع بعته بعشرة مثلا وقال المشتري بل بثمانية وكذا
~~اختلافهما في الجودة والرداءة على المعتمد لأنه يؤل إلى الاختلاف في القدر
~~فإنهما يتحالفان ويفسخ العقد بينهما كما إذا نكلا معا عن اليمين ويقضي
~~للحالف على الناكل والبدء بالبائع على المشهور وقيل بالمشتري وقيل يقرع
~~بينهما وقيل يخبر الحاكم وعلى المشهور من تبدئة البائع فهل هي من باب
~~الأولى أو من باب الواجب قولان كما في القلشاني فيحلف البائع أنه ما باع
~~إلا بعشرة ثم يقال للمشتري إن شئت فخذه بالعشرة فإن أخذه بها فظاهر وإلا
~~حلف أنه ما اشتراه إلا بثمانية ويفسخ البيع بينهما إذا اتفقا على فسخه وإن
~~لم يتفق على فسخه فلكل واحد منهما الرضى بعد التحالف كما قال الناظم فلمن
~~شاء إن يلزم الآخر مقالته فله ذلك وقيل إن تحالفا فالفسخ مضي يعني بحكم
~~حاكم PageV03P078 # وهو القول الراجح وقيل لا يحتاج في الفسخ إلى حكم بل بمجرد حلفهما ينفسخ
~~العقد وليس لواحد منهما الرضى بعد ذلك فحمل كلام الناظم على هذه الأقوال
~~الثلاثة مع عدم التكلف أولى فالأول منه لابن عبد الحكم والثاني لابن القاسم
~~والثالث لسحنون هذا كله إذا كان المبيع قائما فإن فات بشيء من المفوتات
~~كالاستهلاك وحوالة السوق فإن القول قول المشتري إذا أتى بما يشبه مع يمينه
~~على القول الذي به القضاء وإلا حلف البائع إن أشبه ويأخذ ما قال وإن نكل
~~أخذه المبتاع بما قال بدون يمين وإن أتى كل واحد منهما بما لا يشبه فعلى
~~المبتاع القيمة بعد أن يصفه إلا أن تقوم بينة بخلاف وصفه فيكون الحكم عليها
~~(وقوله) انفذا بالبناء للنائب ونائب فاعله ضمير يعود على الفسخ وألفه
~~للإطلاق وقوله وسحنون بالرفع مبتدأ وجملة قد نقلا من الفعل ونائب الفاعل
~~خبره وله بمعنى عنه متعلق بنقلا وألفه للإطلاق (ولما) فراغ من الكلام على
~~اختلافهما في قدر الثمن مع وجود المبيع ms457 أو فواته شرع يتكلم على اختلافهما
~~في جنس الثمن مع وجود المبيع أو فواته أيضا فقال
# (وإن يكن في جنسه الخلف بدا ... تفاسخا بعد اليمين ابدأ)
# (وما يفوت واقتضى الرجوعا ... بقيمة فذاك يوم بيعا)
# يعني أن المتبايعين إذا اختلف في جنس الثمن وكذا في صنفه كان يدعي أحدهما
~~أن البيع وقع بعين ذهب أو فضة وادعى الآخر أنه وقع بعرض أو طعام أو ادعى
~~أحدهما أن البيع وقع بذهب وادعى الآخر أنه وقع بفضة فالحكم في ذلك أنهما
~~يتحالفان ويتفاسخان أبدا وسواء كان المبيع قائما أو فائتا أشبه أحدهما أم
~~لا غذ ليس قول أحدهما بأولى من قول الآخر حتى ينظر للشبه مع الاختلاف في
~~الجنس أو الصنف ونكولهما كحلفهما فإن كان المبيع موجودا رجع لبائعه وإن فات
~~فالبائع يرجع فيه على المبتاه بمثله إن كان مثليا وبقيمته يوم بيعه إن كان
~~مقوما ويصفه المبتاع كما تقدم فإن نكل أحدهما عما حلف على ضده الآخر قضى
~~للحالف على الناكل وقوله PageV03P079 # الرجوع مفعول اقتضى وفاعله ضمير تقديره هو يعود على الفوات المفهوم من
~~فات وقوله فذاك الإشارة راجعة إلى اعتبار القيمة وقوله بيع بكسر أوله مبني
~~للنائب ثم قام يتكلم على الاختلاف في الأجل وهو إما في أصله أو في قدره أو
~~في انقضائه فقال
# (وحيثما المبيع باق واختلف ... في أجل تفاسخا بعد الحلف)
# (وقيل ذا إن ادعى المبتاع ما .. يبعد والعرف به قد عدها)
# (وإن يفت فالقول عند مالك ... لمالك نهج اليمين سالك)
# (وقيل للمبتاع والقولان .. لحافظ المذهب منقولان)
# (وفي انقضاء أجل بذا قضي ... متى يقول إنه لم ينقض)
# يعني أن المتبائعين إذا اختلفا في أصل الأجل كأن يقول البائع بالمعجل
~~ويقول المشتري بل بالمؤجل أو اتفقا على التأجيل واختلفا في قدر الأجل كان
~~يقول البائع إلى شهر ويقول المشتري بل إلى شهرين والمبيع قائم لم يفت
~~فإنهما يتحالفان ويتفاسخان فيهما عند مالك وابن القاسم وقيل يكون هذا الحكم
~~إذا ادعى المبتاع ما يبعد من الأجل ولم يكن بينهما عرف ms458 في ذلك المبيع يرجع
~~إليه أما إذا كان بينهما عرف جار في ذلك فادعاه أحدهما فينبغي أن يكون
~~القول قوله لأنه ادعى ما يشبه فإن فات المبيع بوده من وجوه القوت
~~كالاستهلاك في الطعام وحوالة الأسواق في العروض والبيع والوقف في العقار
~~ونحو ذلك فالقول قول البائع بيمينه عند مالك أيضا وقيل للمبتاع عند ابن
~~القاسم فقط ونقل ابن رشد حافز مذهب الإمام مالك رضي الله تعالى عنه هذين
~~القولين في كتبه والمعتمد منهما أن القول للمبتاع إذا ادعى أمدا قريبا وإلا
~~فالقول للبائع كل ذلك مع اليمين، وإن اختلفا في انقضاء الأجل بسبب
~~اختلافهما في مبدئه هل هو أول الشهر أو نصفه مثلا ولا بينة لواحد منهما
~~وفات المبيع فالقول للمبتاع بيمينه لأن الأصل عدم انقضاء المعاملة وقيل
~~القول للبائع وبالأول القضاء كما قال PageV03P080 # الناظم بذا قضي فإن الإشارة بذا راجعة إلى القول للمبتاع فإن أقام كل
~~واحد منهما بينة عمل ببينة البائع لتقدم تاريخها كما في الزرقاني وقيل
~~بالعكس كما تقدم في تعارض البينات عند قول الناظم. وقدم التاريخ ترجيح قبل.
~~لامع يد والعكس عن بعض نقل وقوله متى يقول أهملت متى هنا حملا على إذا كما
~~في حديث عائشة رضي الله تعالى عنها وإنه متى يقوم مقامك لا يسمع الناس على
~~ما جاء في بعض الروايات وقوله نهج اليمين أي طريق اليمين معمول لسالك الذي
~~هو حال من مالك الإمام لا مالك الذي هو البائع ووقف عليه بالسكون للوزن أو
~~على لغة ربيعة ثم انشأ يتكلم على الاختلاف في قبض الثمن أو السلعة فقال
# (والقول قول مشتر بعد الحلف ... في القبض فيما بيعه نقدا عرف)
# (وهو كذا لبائع فيما عدا ... مستصحب النقد ولو بعد مدى)
# (كالدور والرقيق والرباع ... ما لم يجاوز حد الابتياع)
# (والقبض للسلعة فيه اختلفا ... جار كقبض حكمه قد سلفا)
# يعني إن المتبايعين إذا اختلفا في قبض الثمن فقال المشتري دفعت الثمن
~~وقال البائع لم يدفع لي شيئا فالحكم في ذلك الرجوع للعرف الجاري بين ms459 الناس
~~في ذلك المبيع فما جرت العادة بقبض صمنه حين العقد كاللحم والفواكه والخضر
~~وما أشبه ذلك فالقول قول المشتري انه دفع الثمن للبائع مع يمينه وله قلبها
~~وسواء كان الاختلاف بعد الافتراق أو قبله كثر المبيع أو قل ادعى الدفع قبل
~~قبض المبيع أو بعده على القول المعتمد وما جرت العادة بأنه يباع وقد يتأخر
~~قبض ثمنه لأسباب كالدور والحيوان وما أشبه ذلك فالقول قول البائع انه لم
~~يقبض الثمن وسواء قام في الحين أو بعد زمن وقوع البيع ما لم يجاوز في ذلك
~~حد الابتياع الذي لا يمكن الصبر إليه عادة بدون حد (فرع) إذا اشهد البائع
~~بقبض الثمن ثم قام يطلبه وقال إنما أشهدت على نفسي PageV03P081 # به ثقة مني بالمشتري فانه لا يصدق وإنما له اليمين على المشتري إن قام
~~بالقرب كالعشرة الأيام على القول الذي به العمل كما تقدم في فصل الاختلاف
~~في القبض من مسائل النكاح (وإذا) اختلفا في قبض المبيع فقال المشتري لم
~~اقبضه وقال البائع بل أقبضته إياه فالحكم في ذلك كحكم اختلافهما في قبض
~~الثمن فان كان المبيع مما جرت العادة بتسليمه للمشتري عند قبض ثمنه فالقول
~~للبائع بيمينه وان كان مما جرت العادة بتراخي قبضه فالقول للمشتري بيمينه
~~ما لم يجاوز في >لك حد الابتياع الذي لا يمكن الصبر إليه عادة بدون حد كما
~~مر وقد حد بعضهم ذلك بالعام والعامين وحدها بعضهم بعشرين سنة وضعف هذا
~~القول (فرع) قال ابن سلمون في رسم بيع الأرض والعقار ما نصه ومضى العمل
~~بإلزام البائع الإنزال إذا طلب ذلك المبتاع فله ذلك إذا كان ما بينه وبين
~~تمام العام فإذا انقضى العام لم يكن للمبتاع قيام وسقط عن البائع الطلب
~~بذلك وكذلك إن اقر المبتاع بالملك للبائع فيلزمه التحديد ولا يلزمه الإنزال
~~قرب أو بعد وكذلك إن انعقد في هذه الوثيقة انه عرف جميع ما ابتاعه وحدوده
~~ونزل فيه وابرأ البائع من ذلك الإنزال والتحديد اه ونمه صاحب العمل الطلق
~~قال شارحه قال ms460 ابن مغيث قال احمد بن محمد وان سقط من وثيقة الابتياع ذكر
~~الإنزال فطلبه المبتاع بذلك لزمه أن ينزله في ذلك فان اختلفا أي في الحد
~~فقال المبتاع من هنا إلى هنا ابتعت منك وقال البائع بل من هنا إلى خلاف ما
~~قال المبتاع فان كان ذلك على قرب من تاريخ التبايع بينهما تحالفا وتفاسخا
~~البيع إذا عدمت البينة في ذلك وان مضى لتاريخ البيع سنة سقط الإنزال وان
~~كان في وثيقة الابتياع براءة الإنزال كان القول قول البائع مع يمينه قال
~~غير واحد من الفقهاء وبه مضى العمل اه فإذا أراد المشتري أن يحل في العقار
~~الذي اشتراه بعد السنة وجده بيد الغير فان كان سكوته لعذر شرعي فان حكم
~~الإنزال لا يسقط عن المشتري كالشفعة وإلا كانت الخصومة مع من بيده الحوز
~~ولا يفيده عقد الشراء إلا مع البائع لان الإنسان قد يبيع ما لا يملك وتكون
~~النازلة من باب الاستحقاق الأتي بيانه فموضعها هناك والله اعلم PageV03P082 # فقول الناظم في القبض أي قبض الثمن وقوله وهو كذا لبائع الضمير راجع
~~للقول والتقدير كما أن القول للمشتري في المنيع الذي عرف بيعه بالقبض كذلك
~~القول للبائع في عدم قبض ثمن المنيع الذي لم يعرف بيعه بالقبض ولا باستصحاب
~~تعجيل ثمنه عند قبض المنيع بل تارة يقبض ثمنه وتارة لا يقبض كما مر وقوله
~~مدى أي أزمان جمع مدة وقوله والقبض مبتدأ وجار خبره والقبض الذي سلف أي
~~تقدم حكمه هو قبض الثمن ثم جعل يتكلم على اختلافهما في الصحة والفساد فقال
# (والقول قول مدع للأصل ... أو صحة في كل فعل فعل)
# (ما لم يكن هناك عرف جار ... على خلاف ذاك ذو استقرار)
# يعني أن المتخاصمين إذا ادعى احدهما البيع وانكره الأخر"فالقول قول منكره
~~بيمينه لأنه الأصل أو ادعى الغريم خلاصه من الدين الذي عليه وادعى رب الدين
~~عدم الخلاص معه فيه فالقول قول رب الدين بيمينه لان الأصل بقاء ما كان على
~~ما كان أو ادعى احدهما إن البيع ms461 وقع على شرط كذا وانكره الأخر فالقول لمن
~~انكر وقوع الشرط وقد تقدم شيء من هذا عند قول الناظم
# والمدعي عليه من قد عضدا ... مقاله عرف أو اصل شهدا
# والمدعى عليه باليمين ... في عجز مدع عن التبيين
# أو ادعى احدهما صحة العقد وادعى الأخر فساده لعدم توفر شروط صحته أو
~~لاشتماله على شرط من شروط الفساد المتقدمة كان لا يبيع مثلا فان القول
~~لمدعي الصحة لأنها الأصل في عقود المسلمين إلا إن يكون في ذلك الشيء المدعى
~~فيه عرف جار بين الناس قد ثبت واستقر على خلاف الأصل بن كان الغالب عليها
~~الفساد كما هو موجود بكثرة في العقود اليوم بل منذ أزمان فان القول حينئذ
~~لمدعي ما يقتضيه العرف في كل عقد عقد بيعا كان أو غيره هذا كله إذا فات
~~المبيع وإلا فيتحالفان ويتفاسخان وقوله ذاك الإشارة راجعة إلى المبيع وذاك
~~الثاني إشارته راجعة إلى الأصل أو الصحة وقوله PageV03P083 # ذو استقرار نعت ثان لعرف بعد نعته أولا بجار ثم اخذ يتكلم على اختلافهما
~~في تابع المبيع فقال
# (وتابع المبيع كالسرج اختلف ... فيه يرد بيعه بعد الحلف)
# (وذاك إن لم يفت المبيع ... ويبدأ اليمين من يبيع)
# (وذا الذي قال به ابن القاسم ... وأن يفت فلاجتهاد الحاكم)
# يعني إن المتبايعين إذا اختلفا في تابع المبيع كالسرج والاكاف أي البردعة
~~واللجام للدابة والثمرة المابورة وخلفة القصيل ونحو ذلك مما لا يتناوله
~~المبيع إلا بشرط كما مر فادعى المشتري إن البيع وقع على الدابة بسرجها
~~ولجامها أو باكافها أو على الشجر بثمره الموجود فيه أو على القصيل بخلفته
~~وانقره البائع في ذلك فانهما يتحالفان ويتفاسخان ويبدأ البائع باليمين عند
~~ابن القاسم كما سبق في الاختلاف في الثمن ويرد البيع من أصله وله قلب
~~اليمين على المشتري هذا إذا لم يفت المبيع فان فات بأحد المفوتات المتقدمة
~~فان الحكم في ذلك يكون لاجتهاد الحاكم فيمن يشبه منهما فان ظهر له إن الشبه
~~للمشتري عمل على قوله مع اليمين وسواء أشبه البائع أيضا أم ms462 لا وان ظهر له
~~أن الشبه للبائع قضى له بيمينه فان لم يشبها معا تحالفا ويبدأ المشتري كما
~~مر ومضى بالقيمة ثم ذكر مسئلتين من المسائل التي يكون القول فيها لمدعي
~~الأصل فأشار إلى الأولى منهما بقوله
# (وبيع من رشد كالدار ادعى ... بأنه في سفه قد وقعا)
# (للمشتري القول به مع قسم ... وعكس هذا لابن سحنون نمى)
# يعني إن من باع دارا لرجل مثلا قام عليه بدعوى إن البيع الذي صدر منه كان
~~في حال سفهه قبل الترشيد الذي هو متصف به ألان وانه يريد إبطال البيع ورد
~~المبيع إلى يده وأجابه المشتري بأنه ما اشتراه منه إلا بعد الترشيد وخروجه
~~من PageV03P084 # الولاية عليه وليس للشراء حجة مؤرخة تدل على تقدمه على تاريخ الترشيد أو
~~تأخره فعلى البائع البينة انه باع ذلك قبل رشده لأنه مدع فان لم تكن له
~~بينة فعلى المشتري اليمين انه باع وهو رشيد فان نكل حلف البائع وأخذ المبيع
~~بعد رد الثمن إن صرفه في الشيء الذي لا بد له منه شرعا فان نكل عن اليمين
~~بقي المبيع بيد المشتري.
# وقال محمد ابن سحنون القول للبائع انه وقع منه البيع في حال السفه وعليه
~~فالبينة على المشتري انه باع وهو رشيد والذي صدر به الناظم هو المعتمد لان
~~الأصل في العقود للزوم والبائع يدعي عدمه فلهذا كان مطلوبا بالبينة لان
~~دعواه على خلاف الأصل والمشتري مطلوب باليمين لأنه جاء على الأصل وليست هذه
~~المسئلة كالتي بعدها من مسائل الصحة والفساد كما شرحه به بعض شراحه بل هما
~~من مسائل اللزوم وعدم اللزوم لان بيع المميز والسفيه صحيح لاكنه غير لازم
~~كما تقدم وقوله به الضمير للبيع والياء بمعنى في وقوله نمي أي نسب وأشار
~~إلى الثانية بقوله
# (ومن يكن بمال غيره اشترى ... والمشترى له للأمر أنكرا)
# (وحلف الأمر فالمأمور ... منه ارتجاع ماله مأثور)
# (وماله شيء على من باعا ... ما لم يكن قد صدق المبتاعا)
# (وقيل بل يكون ذا تخير ... في أخذه من بائع أو مشتر) ms463
# (والبيع في القولين لن ينتقضا ... والمشتري له المبيع مقتضي)
# يعني إن من اشترى شيئا بمال غيره وادعى أن ربه أمره بالشراء وانكره رب
~~المال وقال ما أمرته بشرائه فرب المال مدعى عليه لأنه متمسك بالأصل وهو عدم
~~الإذن والمشتري الذي هو مأمور بدعواه مدع فعليه البينة فان لم تكن له بينة
~~في ذلك حلف الأمر ادعاه انه لم يأمره بالشراء واخذ ماله من المشتري المدعي
~~انه مأمور وليس لرب المال رجوع على البائع بالمال على القول المروي عن اصبغ
~~إلا أن يكون البائع صدق PageV03P085 # المشتري في قوله إن رب المال أمره بالشراء فانه يرتجع منه ماله لزوما هذا
~~هو القول المشهور وقيل إن رب المال مخير في اخذ ماله ممن شاء منهما سواء
~~صدق البائع المشتري أو لم يصدقه فان أخذه من المشتري فلا كلام لان ما
~~اشتراه يكون له وان أخذه من البائع رجع به على المشتري وعلى كل من القولين
~~فان البيع لازم لا ينتقض بحال لصحته ولزومه وحينئذ فيكون المبيع للمشتري
~~مقتضي أي مقبوضا (ومفهوم) قوله والمشترى بفتح الراء له أي رب المال للأمر
~~انكرا انه إذا لم ينكر الأمر فانه يكون له وهو كذلك وقوله منه ضميره يعود
~~على المأمور وارتجاع مضاف وماله مضاف إليه ومأثور أي مروي نعة لإرجاع كذا
~~قال بعضهم والأحسن إن يكون فالمأمور مبتدأ أول وارتجاع مبتدأ ثان ومأثور
~~خبر المبتدأ الثاني وهو وخبره خبر عن المبتدأ الأول والرابط بين المبتدأ
~~والخبر الضمير المجرور بمن وضمير ماله بكسر اللام للأمر وضمير ماله بفتح
~~اللام الجارة يعود على رب المال الأمر واسم يكن الآوى للبائع واسم يكن
~~الثانية لرب المال وضمير أخذه للثمن وألف انكرا وباعا للإطلاق ولا للأمر
~~زائدة ثم قال

### || AUTO {فصل في حكم البيع على الغائب}

# وأما ما ذكره معه من الطلاق والعتق فهو استطراد لمناسبة وجود التفويت في
~~كل (واعلم) إن الخصم إذا حضر وحده لدى القاضي فلا يخلو حال المطلوب إما إن
~~يكون تحت حكم القاضي الذي رفع ms464 أمره إليه أو يكون خارجا عن حكمه فان كان تحت
~~ولايته فلا يخلو من ثلاثة أوجه إما إن يكون حاضرا معه في البلد فهذا يوجه
~~القاضي إليه عونا يجلبه وإما إن يكون خارجا عن البلد قريبا منه مع امن
~~الطريق فهذا يكتب القاضي إليه مراسلة بالأمر بالحضور لأنه في حكم الحاضر
~~وإما إن يكون بعيدا عن البلد بعدا حسيا من جهة المسافة أو معنويا من جهة
~~الخوف فالحكم في هذا أن يكتب القاضي لنائبه أو لأمثل القوم إن يفعل ما يجب
~~فعله من النظر في حال الخصمين أو يوجه النازلة إلى محل الحكم كما هو معلوم
~~عندنا بالقطر التونسي أدام PageV03P086 # الله عمرانه وشيد أركانه بالعلم والعلماء بجاه سيد الأنبياء كما تقدم في
~~فصل رفع المدعى عليه وهو قول الناظم
# ومن على يسير الأميال يحل ... فالكتب كاف فيه مع امن السبل
# ومع بعد أو مخافة كتب ... لأمثل القوم أن افعل ما يجب
# إما بإصلاح أو الإغرام ... أو أزعج المطلوب للخصام
# وان كان خارجا عن ولايته فله حالتان إما إن تكون غيبته عارضه لتجارة
~~ونحوها وهذا هو المراد بالغائب هنا وإما إن تكون غيبته أصلية بان كان المحل
~~الذي هو فيه وطنه فهذا يكون التحاقكم معه في بلده كما تقدم هذا كله إذا
~~أريد الخصام معه وإما إذا أريد الحكم عليه وهو المراد هنا فله ثلاث حالات
~~أيضا قريب غير القرب المتقدم ومتوسط وبعيد ثم شرع في بيانها فقال
# (لطالب الحكم على الغياب ... ينظر في بعد وفي اقتراب)
# (فمن على ثلاثة الأيام ... ونحوها يدعى إلى الأحكام)
# (ويعذر الحاكم في وصوله ... بنفسه للحكم أو وكيله)
# (بعد ثبوت الموجبات الأول ... كالدين والغيبة والتمول)
# (وما من الدين عليه قضيا ... وكالطلاق والعتاق امضيا)
# (وماله لحجة ارجآء ... في شأن ما جرى به القضاء)
# (إلا مع اعتقاله من عذر ... مثل العدو وارتجاج البحر)
# الأبيات الثمانية يعني أن الغائب الذي يريد القاضي الحكم عليه بطلب خصمه
~~على مذهب مالك رضي الله تعالى عنه على ثلاثة أقسام كما قال ابن ms465 رشد لأنه لا
~~يخلو إما PageV03P087 # أن يكون قريبا كالثلاثة الأيام مع أمن الطريق وإما أن يكون بعيدا بعدا
~~متوسطا كالعشرة الأيام وإما أن يكون بعيدا جدا كافريقية من المدينة أو مصر
~~فأشار الناظم إلى القسم الأول بقوله فمن على ثلاثة الأيام الخ فهذا يعذر
~~إليه بالكتب بأن يحضر مع خصمه للمحاكمة إما بنفسه أو يوكل فإن امتنع من
~~الحضور حكم عليه في الدين ويباع عليه ماله من اصل وغيره؟ ؟ ؟ كما تقدم في
~~الآجال وهو قوله وبيع ملك لقضاء دين قد أجلوا فيه إلى شهرين وكذا في
~~استحقاق الأصول والعروض والحيوان ونحوها والطلاق والعتاق وغير ذلك معنى
~~قوله مطلقا وذلك بعد إثبات الموجبات الأول التي يبني عليها القاضي حكمه
~~فلهذا قيل فيها الأول فلا يباع ماله حتى يثبت الدين وغيبة المدين وامتناعه
~~من الحضور وتسمية الشهود وملكه للمبيع واستمرار الملك وحيازة الشهود له وان
~~يكون أولى بالبيع من غيره أو ءاخر ما يباع عليه والأعذار إليه بالإمهال
~~بقدر ما يراه الموجب لتنفيذ الحكم عليه وكذا يحكم عليه بطلاق زوجته بعد
~~ثبوت الزوجية واستمرارها وثبوت الشرط إن كان الطلاق به أو ثبوت الإعسار
~~بالنفقة إن كان الطلاق به وغير ذلك مما تقدم في بابه وكذا يحكم عليه بعتق
~~عبده بعد ثبوت الموجبات والأعذار كما تقدم ويمين القضاء على من ثبت له الحق
~~وقد تقدم الكلام عليها عند قول الناظم
# وللتي بها القضا وجوب ... في حق من يعدم لو يغيب
# ولا ترحبي له حجة في جميع ما ذكر إلا لعذر بان كانت الطريق غير مأمونة
~~ولا مسلوكة أو كان البحر لا يمكن الركوب فيه لكثرة الرياح فهذا يحكم عليه
~~وترحبي حجته كما قال ابن رشد هذا كله جار على أعمال المتقدمين وأشار إلى
~~القسم الثاني بقوله
# (والحكم مثل الحالة المقررة ... فيمن على مسافة كالعشره)
# (وفي استحقاق اصل اعملا ... والخلف في التفليس مع علام الملا)
# (وذا له الحجة ترجى والذي ... بيع عليه ماله من منقذ) PageV03P088 # (ويقتضي بموجب الرجوع ... من الغريم ثمن المبيع)
# يعني أن ms466 من كانت غيبته متوسطة بين القرب والبعد وهو ما كان على العشرة
~~الأيام ونحوها فإن حكمه حكم ما تقرر في قريب الغيبة في كونه يحكم عليه في
~~كل شيء ما عدا الاستحقاق في الأصول فانه لا يحكم عليه به في غيبته وهل يفلس
~~الغائب وإذا فلس حلت عليه ديونه كلها ومن وجد عنده سلعة بعينها أخذها أو
~~حاصص بثمنها الغرمآء ويكون المدين الغائب الغيبة المتوسطة بعد الحكم عليه
~~باقيا على حجته بخلاف قريب الغيبة الذي لم يكن عنده عذر كما مر فان قدم
~~وأثبت البراءة من الدين فانه يرجع فيه على الغريم الذي هو رب الدين بثمن
~~المبيع وليس له نقض البيع وقولا اعملا مبني للنائب وألفه للإطلاق وضميره
~~نائب فاعل يعود على الحكم والإشارة بذا إلى الغائب غيبة متوسطة وقوله ما له
~~من منقذ ما نافية وله جار ومجرور متعلق بمحذوف خبرها مقدم ومن حرف جر زائد
~~ومنقذ بالقاف اسمها مؤخر وفاعل يقتضي ضمير الغائب وباء بموجب سببية تتعلق
~~يقتضي وموجب الرجوع هو البراءة من الدين ومن الغريم أي رب الدين متعلق
~~يقتضي أيضا وثمن المبيع مفعول به وأشار إلى القسم الثالث بقوله
# (وغائب من مثل قطر المغرب ... لمثل مكة ومثل يثرب)
# (ما الحكم في شيء عليه يمتنع ... وهو على حجته لم تنقطع)
# (والحكم ماض أبدا لا ينقض ... وما به افيت لا ينتقض)
# (لاكن مع براءة يقضى له ... بأخذه من الغريم ماله)
# يعني أن من كان منقطع الغيبة على مسافة بعيدة جدا مثل المدينة المنورة
~~المسماة بيثرب أو مصر من المغرب أو تونس من الأندلس ونحو ذلك فانه يحكم
~~عليه في كل شيء PageV03P089 # من الديون والاستحقاق في الأصول وغيرها وترجى له الحجة فإذا قدم وأثبت
~~براءته مما وقع الحكم عليه به فان بيع عليه شيء من ماله ثبت البيع ويرجع
~~على غريمه الذي هو رب الدين بما قبضه من الثمن هذا وقد تقدم الكلام أوائل
~~البيوع على عيوب الرقيق والحيوان ثم ذكر هنا عيوب الأصول والعروض فقال

### || AUTO {فصل ms467 في العيوب}

# اعلم إن العيب الذي يوجد في الأصول لا يخلو من ثلاثة أوجه إما يسير جدا
~~وإما متوسط وإما كثير جدا متفاحش وقد أشار الناظم إلى الأول منها بقوله
# (وما من الأصول بيع وظهر ... للمشتري عيب به كان استتر)
# (فان يكن ليس له تأثير ... في ثمن فخطبه يسير)
# (وما لمن صار له المبيع ... رد ولا بقيمة رجوع)
# يعني إن من اشترى دارا مثلا فوجد بها عيبا يسيرا كان مستترا على المشتري
~~وقت التقليب كهدم الشرافات فان البيع ثابت لا يرد بحال ولا يرجع المشتري
~~بقيمته على البائع لان خطبه وأمره يسير لا يعتبر لأنه لا يؤثر في الثمن
~~شيئا إن اطلع عليه قبل العقد وأشار إلى الوجه الثاني بقوله
# (وان يكن ينقص بعض الثمن ... كالعيب عن صدع جدار بين)
# (فالمشتري له الرجوع هاهنا ... بقيمة العيد إذا تعينا)
# يعني إن من اشترى ربعا فوجد به صدعا ونحوه في حائط لم يطلع عليه ولم تبلغ
~~قيمته قدر ثلث الثمن كما يأتي فان البيع لا ينقض وإنما يرجع المشتري على
~~البائع بقيمته فان قال له البائع أردد علي ملكي وخذ مالك أو امسك ولا شيء
~~لك لم يكن له ذلك على القول المشهور ومقابله إن البائع لا يجبر على رد قيمة
~~العيب وهو بالخيار PageV03P090 # إن شاء رد القيمة وان شاء قال للمشتري اصرف علي المبيع وخذ جميع ثمنك إلا
~~إن يفوت المبيع فيتعين الارش قال المازري وهو مقتضى القياس قال الشيخ مياره
~~وهو الذي جرى به العمل عندنا بفاس والضمير في يكن وينقص بفتح أوله وضم
~~ثالثه يعود على العيب وبعض الثمن بالنصب معمول لينقص وأشار إلى الثالث بقوله
# (وان يكن لنقص ثلثه اقتضى ... فما علا فالرد حتم بالقضا)
# يعني إن من اشترى حانوتا مثلا فوجد به عيبا خطيرا يخاف على المحل السقوط
~~منه أو كان العيب واجهة دار إذا كان المبيع دارا تبلغ قيمته ثلث الثمن
~~فأكثر فهذا يثبت للمشتري الرد به ويرجع بجميع ثمنه على البائع فان كان
~~الثمن عينا ms468 رجع بمثله وان كان عرضا رجع في عينه إن كان قائما وان فات
~~بحوالة سوق رجع بقيمته وان كان مما يكال أو يوزن رجع في عينه فان تغير سوقه
~~أو استهلك رجع بمثله كما يرجع على البائع بما دفعه لكمكاس إذا كان مدلسا
~~ولا يرجع البائع على السمسار كما يأتي إلا إذا كان مثله في العلم فيرجع
~~البائع به عليه كما في لب اللباب ثم قال
# (وكل عيب ينقص الاثمانا ... في غيرها رد به ما كانا)
# (وبعضهم بالأصل عرضا الحقا ... في أخذ قيمة على ما سبقا)
# يعني إن من اشترى أي شيء كان من غير الأصول فوجد به عيبا يحط من ثمن
~~المبيع فله الرد به مطلقا سواء نقصت قيمته عن عشر الثمن أو زادت عليه هذا
~~معنى قوله رد به ما كانا أي قليلا كان أو كثيرا بشرط كون العيب مما يخفى
~~عند التقليب ويقوم بالفور كما يأتي قريبا هذا هو المشهور وبعضهم الحق العرض
~~بالأصل في اخذ قيمة العيب إن كان متوسطا وفي الرد به إن كان قدر الثلث
~~فأكثر على نحو ما سبق وقوله عرضا مفعول مقدم بالحقا وفاعل الحقا ضمير يعود
~~على بعضهم وبالأصل متعلق به والقه للإطلاق كألف كانا وسبقا (ولما) كان
~~الاختلاف بين المتبايعين تاره يكون في وجود العيب وعدم وجوده وتارة يكون في
~~قدمه وحدوثه وقلته وكثرته وان ذلك PageV03P091 # يقتضي طلب الحجة من مدعيه على منكره فان لم يجدها فيرجع إلى إخبار من له
~~النظر والمعرفة بالعيوب من الأمناء العارفين أشار إليه الناظم بقوله
# (ثم العيوب كلها لا تعتبر ... إلا بقول من له بها بصر)
# يعني إن المبتاع إذا قام على البائع بعيب وجده في المبيع وادعى البائع
~~انه لا عيب فيه وقت البيع وانه حدث عنده أو وافقه على وجود العيب غير انه
~~خالفه في الكثرة فان الحاكم يكلف المبتاع بثبوت ما ادعاه حيث أراد الرد
~~بالكثير أو أخذ الارش في المتوسط فإذا طلب إثباته بمن له النظر أجيب إلى
~~مطلبه ويعين ms469 له القاضي اعرف الناس من العدول إن كانوا وإلا فمن غيرهم وان
~~مشركين كما مر عند قوله
# ويثبت العيوب أهل المعرفة ... بها ولا ينظر فيهم لصفه
# فان اخبروه بما ينتفع به المبتاع وطلب البائع الأعذار فيهم بمن هو اتقى
~~واعرف مكنة القاضي من ذلك واجله كما مر في الآجال فان عجز عن الطعن فيهم
~~حكم عليه بعد الأعذار إليه بابقيت لك حجة (تنبيه) قد تقدم الكلام على
~~المبتاع وهو إن كان غير عارف بالعيوب فانه يرجع بالعيب ظاهرا كان أو خفيا
~~وان كان عارفا بها فلا رجوع له بالعيب الظاهر اتفاقا وفي رجوعه بالعيب
~~الخفي خلاف ثم شرع يتكلم على بعض موانع الرد بالعيب وهي إما قول كان يطلع
~~المبتاع عليه ويقول رضيت به أو سكوت أو فعل واليهما أشار الناظم بقوله
# (والمشتري الشيء وبعد يطلع ... فيه على عيب قيامه منع)
# (إلا على الفور ومهما استعملا ... بعد إطلاعه المعيب بطلا)
# (كاللبس والركوب والبناء ... والهدم والجماع للإماء)
# يعني إن من اشترى شيئا فاطلع فيه على عيب قديم يوجب الرد أو الارش فان
~~قيامه على البائع به ممنوع لا تسمع دعواه عليه فيه إلا إذا قام بالفور
~~كاليومين والثلاثة إن PageV03P092 # كان سكوته بعد الإطلاع عليه لعذر خوف كما مر فله القيام وكذا لا قيام له
~~إذا استعمل المعيب استعمالا يدل على رضاه به كلبس الثوب أو عرضه للبيع وكذا
~~ركوب الدابة في الحضر اختيارا لا في سفر أو عمل بها ما يحسن هيأتها ومما
~~يدل على الرضى الهدم والبناء وجماع الجارية ونحو ذلك وحينئذ فلا شيء له من
~~ارش ولا من غيره وفي نوازل العيوب من البرزلي سئل هاشم بن احمد عمن ابتاع
~~إملاكا على الحرية من رجل ثم طولب بعشور فقام على البائع بذلك فأنكر البيع
~~فأثبته المشتري وان على الأملاك عشورا قديمة فاعذر للبائع قلم يكن له مدفع
~~إلا انه اثبت إن المشتري اعتمر وعرض للبيع بعد إطلاعه على العيب فأجاب بأنه
~~إذا اثبت المشتري العيب والبيع ولم يكن للبائع ms470 مدفع إلا ما ذكر بعد إنكاره
~~البيع فانه تناقض منه لأنه كذب بينته حين إنكاره البيع وارى إن يقضي عليه
~~ولا تسمع له حجة بعد هذا وبه قال جميهم اه وقد تقدمت الإشارة إلى هذا عند
~~قول الناظم ومنكر للخصم ما ادعاه البيتين وقوله المعيب معمول لاستعملا
~~وألفه للطلاق كألف بطلا وقوله
# (وكامن يبدو مع التغيير ... كالسوس لا يرد في المأثور)
# يعني إن من اشترى شيئا فوجد به عيبا لا يظهر إلا بتغيير ذاته كسوس الخشب
~~ومرارة الفقوس والبطيخ وفساد داخل الجوز ونحوه فليس للمشتري إن يرد به في
~~القول المروي في المذهب إلا إذا ثبت إن البائع يعلم ذلك وكتمه فله الرد
~~حينئذ وله تحليفه إن اتهمه بالعلم وكذا إذا باع زريعة للزراع يعلمها لا
~~تنبت فلمن اشتراها منه الرجوع عليه بثمنها لتدليسه فان كانت قائمة ردها
~~عليه بعينها وان زرعها والحالة ما ذكر فلا شيء على المشتري ومن اشترى رحى
~~فوجدها متربة فانه يردها مطلقا علم بها البائع أو لمي علم لأنها لا ينتفع
~~بها ثم قال
# (والبق عيب من عيوب الدور ... ويوجد الرد على المشهور)
# يعني أن من اشترى دارا أو سريرا فوجد بما ذكر بقا كثيرا فله الرد به لأنه
~~من PageV03P093 # العيوب التي توجب رد المبيع على القول المشهور وبه القضاء وكذا من اشترى
~~ثوبا فوجد به قملا أو صيبانا كثيرا فله الرد به لأنه عيب يحط من الثمن ثم قال
# (وأجرة السمسار تسترد ... حيث يكون للمبيع رد)
# يعني إن من اشترى ملكا ثم رده على بائعه بحكم حاكم بعيب أو فساد ونحوهما
~~وكان البائع قد دفع للدلال جعلا الذي عبر عنه الناظم بالأجرة فان البائع له
~~إن يرد الجعل الذي دفعه للدلال إذا كان غير مدلس إما إذا كان مدلسا فلا رد
~~لأنه ادخل السمسار في التعب وهو ظالم في تدليسه كما إذا كان الرد بدون حكم
~~حاكم فلا رد له لأنه كالإقالة كما في ابن رحال وإما الإجارة فأنها لا ترد
~~مطلقا والفرق بينهما ms471 إن الاجارة في مثل هذا عبارة عن العوض الذي يعطى
~~للدلال على المنادات مدة معلومة سواء بيع ذلك الشيء أم لا وإما الجعل فهو
~~عبارة عن العوض المعلق على البيع فان لم يحصل بيع فلا شيء له كما هو معلوم
~~وحيث وقع رد المبيع أوجب فكأنه لم يحصل بيع البتة فلهذا كان للبائع
~~استرجاعه إذا دلس ولم يعلم بتدليسه لأنه أتعبه والله اعلم قال
# (وحيثما عين قاض شهدا ... للعيب فالأعذار فيهم عهدا)
# يعني إن القاضي إذا عين شهودا من أهل المعرفة ليخبروه بحال المبيع الذي
~~وقع النزاع فيه بين المتداعيين فإذا اخبروه بشيء وكتبه فانه يمكن من أراد
~~الطعن فيه بالأعذار من جهة المعرفة كما مر أو بكثرة الكذب لا من جهة
~~العدالة كما تقدم فان أتى من طلب الأعذار فيهم بمن هو اعلم واتقى منهم
~~واخبره بنقيض ما اخبره به الآخرون فانه يسمع منه ما أتى به بما ينفعه وإلا
~~حكم عليه بعد إتمام موجبات الحكم وقول الناظم عهدا أي علم جوازه من الايمة ثم قال

### || AUTO {فصل في الغبن}

# بفتح الغين وسكون الباء وهو في اللغة من غبنه في البيع والشراء غبنا من
~~باب ضرب PageV03P094 # مثل غلبه فانغبن وغبنه أي نقصه وغبن بالبناء للمفعول فهو مغبون أي منقصوص
~~في الثمن أو غيره قاله صاحب المصباح. وفي الاصطلاح هو عبارة عن بيع شيء
~~معلوم ذاتا وصفة بأقل من قيمته بكثير فيغبن البائع أو شراؤه بأكثر من قيمته
~~بكثير لغير حاجة عرضت فيغبن المشتري وفي جواز القيام به وعدم الجواز قولان
~~احدهما يجوز القيام به لاكن بشروط ثلاثة واليه ذهب الناظم رحمه الله تعالى فقال
# (ومن بغبن في مبيع قاما ... فشرطه إن لا يجوز العاما)
# (وان يكون جاهلا بما صنع ... والغبن في الثلث فما زاد وقع)
# (وعند ذا يفسخ في الأحكام ... وليس للعارف من قيام
# يعني انه يجوز للمغبون القيام بالغبن بائعا كان أو مشتريا إذا لم يمض
~~عليه عام بعد البيع أو الشراء وان يكون المغبون منهما جاهلا بالقيم ms472
~~والأثمان وان يكون الغبن ثلثا فأكثر فإذا اجتمعت هذه الشروط المذكورة فسخ
~~العقد لا لكونه فاسدا بل هو عقد صحيح لاكنه غير لازم من جهة النقص فلهذا
~~يجوز لكل واحد منهما الرضى بعد الإطلاع وكذا إذا فات ببيع ونحوه مضى بالثمن
~~لا بالقيمة والقول الثاني عدم جواز القيام بالغبن وهو المشهور وبه العمل
~~إلى الآن وهذا الخلاف إنما هو في حق الرشيد إذا باع ماله واشترى لنفسه وإما
~~الوكيل أو الوصي إذا باع أو اشترى لموكله أو لمحجوره بما لا يتغابن الناس
~~بمثله ولو دون الثلث فانه يرد اتفاقا لان كل واحد منهما معزول عن المصلحة
~~المرجوحة وكذلك يرد البيع إذا كان المعقود عليه مجهولا لم تعلم حقيقته لا
~~بالمشاهدة ولا بالصفة لفساده كما تقدم في شروط البيع وقول الناظم في الثلث
~~بسكون اللام وقوله وليس للعارف من قيام تصريح بفهوم قوله وان يكون جاهلا
~~بما صنع للتوكيد ثم قال

PageV03P095

### || AUTO {فصل في الشفعة}

# (اعلم) رزقني الله وإياك التوفيق والهداية إلى أحسن طريق إن أبحاث الشفعة
~~ستة (الأول) في معناها لغة واصطلاحا (والثاني) في أركانها (والثالث) في
~~أسبابها وشروطها وموانعها (والرابع) في حكمها (والخامس) في حكمتها
~~(والسادس) في اصل مشروعيتها (فإما) معنى الشفعة في اللغة هو قول صاحب
~~المصباح شفعت الشيء شفعا من باب نفع ضممته إلى الفرد وشفعت الركعة جعلتها
~~اثنتين ومن هنا اشتقت الشفعة وهي مثل غرفة لان صاحبها يشفع ماله بها وهي
~~اسم للملك المشفوع مثل اللقمة اسم للشيء الملقوم وتستعمل بمعنى التملك لذلك
~~الملك ومنه قولهم من ثبتت له شفعة فاخر الطلب بغير عذر بطلت شفعته ففي هذا
~~المثال جمع بين المعنيين فان الأولى للمال والثانية للتملك ولا يعرف لها
~~فعل اه. ونقل ابن ناجي الشفعة بسكون الفاء وضمها. وقال ابن رشد الأصل في
~~تسمية اخذ الشريك الشقص الذي باع شريكه من المشتري بالثمن الذي اشتراه به
~~شفعة هو إن الرجل في الجاهلية كان إذا اشترى حائطا أو منزلا أو شقصا من
~~حائط أو منزل اتاه ms473 المجاور أو الشريك فيشفع إليه في أن يوليه إياه ليحصل له
~~الملك أو يندفع عنه الضرر حتى يشفعه فيه فسمي ذلك شفعة وسمي الأخذ شفيعا
~~والمأخوذ منه مشفوعا عليه اه فتكون مأخوذة من الشفاعة كذا قال بعضهم (وفي)
~~حاشية قنون على الزرقاني قيل من الشفع بمعنى الزيادة لأنه يزيد مال شريكه
~~لماله ومنه قول الله تعالى من يشفع شفاعة حسنة أي يزد عملا صالحا لعمله كذا
~~في بعض التفاسير اه (وإما) معناها في الاصطلاح فقد عرفها الإمام ابن عرفة
~~بقوله هي استحقاق شريك اخذ مبيع شريكه بثمنه اه أي للشريك اخذ مبيع شريكه
~~من المشتري بثمنه الذي وقع البيع به أو تركه له بسبب الاستحقاق الذي ثبت له
~~بالبيع هذا هو المراد بالاستحقاق هنا لا الاستحقاق الأتي في بابه وعرفها
~~الشيخ خليل بقوله الشفعة اخذ شريك ممن تجدد ملكه اللازم اختيارا PageV03P096 # بمعاوضة عقارا بمثل الثمن أو قيمته أو قيمة الشقص اه. وأما أركانها فخمسة
~~المأخوذ منه والأخذ والمأخوذ والمأخوذ به والصيفة (فأما) المأخوذ منه فهو
~~الشريك الذي تجدد ملكه بالشروط الآتية لا المجاور خلافا لأبي حنيفة رضي
~~الله عنه وعن سائر الايمة وأما الأخذ فلا يتوجه له أخذ المبيع بالشفعة كما
~~في ابن راشد إلا عند وجود المقتضى وهو وجود الشرط والسبب وانتفاء المانع
~~(والسبب نفس) البيع ويشترط في كونه سببا خمسة شروط أن يكون الشفيع مالكا
~~للرقبة وان يخرجه البائع عن ملكه بمعاوضه من بيع ونحوه وأن يكون البيع
~~صحيحا إذ لا شفعة في الفاسد إلا بعد الفوات وأن يكون لازما فلا شفعة في
~~الخيار إلا بعد لزومه وان يكون الملك سابقا على البيع فلو اشترى رجلان دارا
~~صفقة واحدة فلا شفعة لاحدهما على الأخر. وأما الشروط فأربعة (الأول) أن
~~يشفع ليملك لا لبيع (الثاني) بقاء الحصة التي يستشفع بها (الثالث) معرفة
~~الثمن (الرابع) أن يكون البيع ثابتا (فرع) لو باع عامل المغارسة نصيبه بعد
~~تمام العمل المشترط بينه وبين مالك الأرض فلرب الأرض أخذه بالشفعة ولو باعه
~~قبل ms474 تمام العمل فلرب الأرض أن يرده إليه بالشفعة لأن العامل له أن يبيع قبل
~~ذلك على طريقة ابن رشد المعمول بها وستأتي في فصل الاغتراس (وأما) المانع
~~فهو التصريح بالإسقاط أو ما يقوم مقامه كما يأتي (وأما) المأخوذ فهو العقار
~~وما الحق به كما سيذكره في النظم (وأما) المأخوذ به فهو ما دفعه المشتري
~~للبائع أو لغيره كأجر كاتب الوثيقة وثمن الرق وغيرهما من المصاريف الأتي
~~ذكرها في ءاخر بيت من الفصل ثم أن المدفوع لا يخلو أما أن يكون مثليا أو
~~مقوما أو غيرهما فإن كان مثليا كالدراهم والحبوب فعلى الشفيع مثله للمشتري
~~نقدا إن كان البيع نقدا أو إلى أجل أن كان البيع إلى أجل بشروطه الآتية
~~ءاخر الفصل وبرهنه وضامنة إن كان كذلك وإن كان مقوما كالأصول والعروض فعليه
~~قيمة ذلك الأصل أو العرض للمشتري يوم البيع كما يدفع للمشتري قيمة ما أحدثه
~~من حفر بئر وغرس وبناء قائما لا منقوضا وإن كان غير مثلي ولا مقوم PageV03P097 # كالشقص الدفوع للزوجة مهرا أو للزوج خلعا أو صلحا عن دم عمدا فالشفعة
~~تكون بقيمة الشقص المدفوع لما ذكر لأن النكام والخلع ودم العمد لا ثمن لها
~~معلوم كما ياتي في كلام الناظم. وفي الحطاب من نكح على تفويض فدفع لزوجته
~~شقصا قيل بنائه شفع فيه بقيمته فان دفعه بعد بنائه شفع فيه بمهر المثل
~~اتفاقا فيهما والشقص بكسر الشين العجمة هو النصيب اه (وأما) الصيغة فهو كل
~~ما يدل على الأخذ بالشفعة كالبيع. ويملك الشفيع الشقص بأحد أمور ثلاثة أما
~~بحكم وأما بدفع الثمن وإن لم يرض به المشتري وإما بالأشهاد بمحضر المشتري
~~على القول الراجح كما لابن عبد السلام بناء على انها بيع وهو المشهور لا
~~أنها استحقاق فقط حتى لا يشترط حضوره كما لابن عرفه (وأما) خفية فإنه باق
~~على شفعته ويسكت حتى يجاوز الأمد المسقط للشفعة في حق الحاضر ثم يقوم
~~بطلبها فلا ينفعه ذلك كما في الزرقاني وغيره وإنما لا ينفعه إذا كان لغير
~~عذر ms475 وإما إذا كان لعذر فإن شفعته لا تسقط كما يأتي (وأما) حكمها فبالنسبة
~~للشفيع الجواز على الأصل وبالنسبة للمشتري وجوب التسليم عند وجوب السبب
~~والشرط وانتفاء المانع كما في لب اللباب (وإما) الحكمة فيها من الشارع
~~فلدفع ضرر الشركة التي لا تخلو من نزاع وضياع المال المشترك غالبا (وإما)
~~الأصل في مشروعيتها فقد ثبت إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة
~~فيما لم ينقسم بين الشركاء فإذا وقعت الحدود وصرف الطرق فلا شفعة ولذا قال
~~في التوضيح لا خلاف بين الايمة في وجوب الشفعة وإلى هذا الأصل اشار الناظم بقوله
# (وفي الأصول شفعة مما شرع ... في ذي الشياع وبحد تمتنع)
# (ومثل بئر وكفحل النخل ... تدخل فيها تبعا للأصل)
# (والماء تابع لها فيه احكم ... ووحده أن أرضه لم تقسم)
# يعني أن الشفعة إنما شرعت في الأصول كما مر في الحديث والأصول هي الأرض
~~وما اتصل بها من بناء وشجر ونحوهما إذا كانت باقية على الإشاعة بين الشركاء
~~فإذا قسمت PageV03P098 # ووضعت الحدود وجعل لكل قسم منها طريق ثم باع أحدهم ما خرج له بالقسمة فإن
~~الشفعة تمتنع لمن كان شريكه لأنه صار جارا والجار لا شفعة له وسيأتي أيضا
~~هذا حكم العقار الذي ينقسم وليس تابعا في الانتفاع به لغيره كالدور
~~والارضين والأشجار (وأما) ما كان تابعا لغيره وملازما له بحيث لا ينقل عنه
~~كالبئر وفحل النخل والماء فإن الشفعة تجب فيه ما دام أصله على الشياع وبيع
~~معه كما تجب إذا بيع التابع وحده والمتبوع باق على حاله لم ينقسم وإما أن
~~قسم المتبوع وهو الأرض ونحوها وبقي التابع لها مشاعا فباع أحد الشركاء
~~نصيبه منه فلا شفعة فيه فهذه ثلاثة أوجه تجب الشفعة في الأولين منها دون
~~الثالث على خلاف فيه يأتي بيانه. وقوله فيها الضمير يعود على المذكورات
~~وضمير لها للأصول وضمير فيه ووحده وأرضه يعود على الماء. وبعبارة أخرى أحكم
~~بالشفعة في الماء إذا بيع مع متبوعه أو بيع التابع وحده وسواء كان ماء أو
~~غيره ms476 حيث لم يقسم متبوعه فإن قسم المتبوع وبقي التابع على الشياع فلا شفعة
~~(فرع) لو أشترك جماعة في إنزال أرض محبسة وبنوا فيها دارا مثلا فإذا باع
~~أحدهم حصته في البناء فلشريكه الأخذ بالشفعة اه من فتاوي عليش نقلا عن
~~حواشي الأمير (قلت) ووقع الحكم بها في تونس (فرع) قال مالك في المدونة إن
~~حبس أحد الشريكين حظه في دار على رجل وولده وولد وولده فباع شريكه في حظه
~~فليس للذي حبس ولا للمحبس عليه اخذه بالشفعة إلا أن يأخد المحبس فيجعله
~~فيما جعل نصيبه الأول اه مواق (فرع) لو أعمر إنسانا إنسانا جزاأ مشاعا من
~~دار وله فيها شريك فباع شريكه فللمعر بكسر الميم أن يأخذ بالشفعة لأن الحصة
~~ترجع إليه بعد موت المعمر بفتح الميم قال ابن الحاجب قال الناظم
# (والفرن الوحمام والرحى القضا ... بالأخد بالشفعة فيها قد مضى)
# يعني إنه اختلف في الأصول التي لا تراد إلا للاستغلال ولا تقبل القسمة
~~كالفرن والحمام والدار الصغيرة والحانون وفحل النخل وما أشبه ذلك مما لا
~~ينقسم إلا على ضرر فالمشهور PageV03P099 # عدم الشفعة فيه والذي مضى به الحكم والقضاء من الخلاف وجوبها كما قال
~~الناظم وقوله
# (وفي الثمار شفعة أن تنقسم ... وذا إن المشهور في ذاك التزم)
# (ومثله مشترك من الثمر ... لليبس إن بدو الصلاح قد ظهر)
# معناه أن الثمرة إذا بيعت مع أصولها وكانت مؤبرة سواء بدا صلاحها أم لا
~~فإن الشفعة واجبة فيها إن كانت أصولها قابلة للقسمة على شرط ابن القاسم
~~الذي هو المشهور المقابل للقول المتقدم الذي به القضاء وتكون الشفعة فيها
~~بطرقي التبع للأصل إما أن لم تكن مؤبرة عند بيعها مع أصلها فإن الشفيع
~~يأخدها بطريق الاستحقاق لا بطريق الشفعة كما في المقدمات وذا تجب الشفعة
~~فيها إذا بيعت مفردة بعد بدو صلاحها سواء كان أصلها قابلا للقسمة أم لا
~~وسواء كان الشركاء يملكون الأصل أم لا كأصحاب الحبس والمساقاة ما لم تبلغ
~~منتهاها سواء يبست بالفعل أم لا فإذا بلغت منتهاه وهي بيد ms477 المشتري فلا شفعة
~~فيها في الصورتين لاكن يحط عن الشفيع في الصورة الأولى ما ينوب الثمرة من
~~الثمن إن أزهت أو أبرت يوم البيع لأن لها حصة من الثمن ويأخذ الأصل بما
~~ينوبه وإن أشترى أصلها وليس عليها ثمر أو عليها ثمر لم يؤبر فلشفيع أخذها
~~مع الأصل أيضا ما لم تيبس وحيث أخذها رجع المشتري على الشفيع بالمؤنة من
~~علاج وتابير وسقي ونحو ذلك إن أبرت أو أزهت وأما قبل ذلك فلا رجوع له
~~بالنفقة لإنه لم ينشأ عن عمله شيء كذا في البناني (قال) الزرقاني والقول له
~~فيما انفق إن لم يتبين كذبه. وقوله أن تنقسم فإن بكسر الهمزة شرطية وفي
~~تنقسم ضمير يعود على الأصول وذا إشارة إلى إشتراط القسم في الأشجار التي هي
~~فيه. وقوله أن الشهور في ذاك التزم أي أن روعي القول المشهور في اشتراط
~~القسم في أشجارها وإن لم يراع المشهور فقولان أحدهما لا شفعة فيها مطلقا
~~والثاني لا شفعة فيها إن لم يكن الأصل بينهما إما إن كان الأصل بينهما
~~ففيها الشفعة سواء كان الأصل قابلا للقسم PageV03P100 # أم لا فيكون موافقا لما به القضاء من عدم اشراط قبول قسم الأصول كما
~~تقدم. وقوله بدو بضم أوله وسكون ثانيه فاعل بفعل محذوف يفسره الفعل المذكور
~~تقديره ظهر قال الناظم رحمه الله تعالى
# (ولم تبح للجار عند الأكثر ... وفي طريق منعت وأندر)
# (والحيوان كله والبئر ... وجملة العروض في المشهور)
# (وفي الزروع والبقول والخضر ... وفي مغيب في الأرض كالجزر)
# (ونخلة حيث تكون واحده ... وشبهها وفي البيوع الفاسدة)
# (ما لم تصحح فبقيمة تجب ... كذاك ذو التعويض ذا فيه يجب)
# (والخلف في صنف المقاثئي اشتهر ... والأخذ بالشفعة فيه المعتبر)
# الأبيات الستة يعني أن الجار لا شفعة له فيما باعه جاره عند أكثر العلماء
~~كمالك والشافعي وغيرهما خلافا لأبي حنيفة كعلوا على سفل فإنه لا شفعة لصاحب
~~العلو في السفل إذا بيع ولا شفعة لصاحب السفل في بيع العلو لإنهما جاران
~~وإنه لا شفعة في الطريق التي يمر ms478 عليها الشركاء المختصين بها لدورهم أو أرض
~~بينهم قسمت وصار يمر لملكه من جهة أخرى ثم باع نصيبه من الطريق وإنه لا
~~شفعة في الأندر بفتح الهمزة وفتح الدال وهو موضع يجمع فيه الزرع يكون بين
~~جماعة. وإنه لا شفعة في الحيوان كله (ولا) في البئر التي قسمت أرضها وبقيت
~~على الشياع (ولا) في العروض في القول المشهور (قال) مالك ومن كان بينه وبين
~~رجل عرض مما لا ينقسم فأراد بيع حصته قيل لشريكه بع معه أو خذ بما يعطى فإن
~~رضي وباع حصته مشاعة فلا شفعة لشريكه. وقال ابن سهل مذهب مالك إن ما كان لا
~~ينقسم من عروض وغيرها إلا بضرر بيع واقتسم الشركاء ثمنه ومن أراد منهم أخذه
~~بما بلغه من الثمن فذلك له فإن تشاحوا PageV03P101 # فيه تزايدوا حتى يقف على ءاخر الزيادة فيأخذه ويؤيدي لهم انصباءهم كذا في
~~المواق. ولا شفعة في الزرع والبقول والخضر ومغيب في الأرض كالجزر والفجل
~~والبطاطة. ولا في النخلة الواحدة ونحوها من الأشجار ولا في المبيع بيعا
~~فاسدا ما لم يبق قبل فسخه بيد مشتريه بمفوة فيصح بالقيمة وبها تكون الشفعة
~~للشريك. واختلف في أصناف المقاثئي بالهمز كالفقوس والبطيخ والباذنجان
~~والمشهور الراجح وجوب الشفعة فيها وقوله ونخلة الخ خلاف المعمول به وقد
~~تقدم بيانه. وقوله كذاك الإشارة راجعة للشقص ذو التعويض. وقوله ذا إشارة
~~إلى الأخذ بالشفعة بقيمة العرض المدفوع في الشقص لا قيمة المبيع. وقوله فيه
~~الضمير يعود على ما دفع من المعرض ونحوه ثم شرع في موانع الشفعة ومسقطاتها فقال
# (والترك للقيام فوق العام ... يسقط حقه مع المقام)
# (وغائب باق عليها وكذا ... ذو العذر لم يجد إليها منفذا)
# يعني أن الشفعة إذا وجبت للشريك الحاضر وسكت عن طلبها فوق العام بالشهرين
~~والثلاثة من يوم علمه بالبيع مع قدرته على القيام بها من غير عذر شرعي فإن
~~شفعته تسقط وظاهر النظم إنها لا تسقط إلا بما زاد على العام وإما بمجرد
~~مضيه فلا تسقط وهو كذلك على أحد قولين لاكن ms479 القول الذي جرى به العمل واستمر
~~سقوطها بمجرد مضي العام وإما قبل انقضائه ولو لم يبق منه غلا شيء يسير من
~~ءاخر يوم منه فإن شفعته لا تسقط وعليه اليمين إذا بعد ما بين العلم وقيامه
~~كالسبعة الأشهر إنه ما سكت بقصد تركها إن أتهمه المشتري وكان ممن يتهم.
~~ومحل اشتراط مضي العام إذا لم يبن المشتري أو يغرس مع علمه وإلا فتسقط
~~شفعته ولا ينتظر مضي العام. وإما الغائب عن البلد وقت البيع أو بعده وقبل
~~علمه به فإن شفعته لا تسقط ولو طالت غيبته وهو عالم بالشراء ما لم يمض عليه
~~العام من وقت علمه بعد حضوره وإلا فإن شفعته تسقط إذا كان سكوته لغير عذر
~~إما إذا كان لعذر كخوفه على نفسه أو ماله أو كان المشتري ممن لا تناله
~~الأحكام أو كان غير قادر على القيام بالشفعة كالحاضر المريض PageV03P102 # والصغير والبكر المهملين والضعيف فإن شفعتهم لا تسقط بمضي العام وإن
~~حكمهم حكم الغائب وإلى هذا أشار الناظم بقوله (وكذا. ذو العذر لم يجد إليها
~~منفذا) ولهم بعد زوال العذر ما للحاضر القادر الذي لم يمنعه من القيام مانع
~~(تنبيه) إذا وجبت شفعة لغائب أو عاجز او مهمل فإن كان لهم مال يوم البيع أو
~~أكتسبوه داخل السنة كانت لهم الشفعة وإلا فلا شفعة لهم على ما به العمل
~~وقيل المعتبر يوم النظر لا يوم البيع ومال إليه التسولي وفي ميله إليه نظر
~~كما في حاشية المهدي قال
# (والأب والوصي مهما غفلا ... عن حدها فحكمها قد بطلا)
# يعني أن المولى عليه إذا وجبت له شفعة فلم يقم بها أبوه أو وصيه وسكتا
~~عنها حتى انقضت السنة فإن حكمها يبطل ولا شفعة له بعد الرشد ولو كان السكوت
~~غيره نظر لأن الحاجر لا يجب عليه أن يشتري لمحجوره (قال) الرهوني في حاشيته
~~على الزرقاني إنه لا فرق بين السكوت والإسقاط وإن العمل على سقوطها مطلقا
~~لنظر ولغير نظر وما في خليل خلاف المعتمد اه وهل سكوت مقدم القاضي ms480 عن الأخذ
~~بالشفعة لمحجوره مثل سكوت الأب أو الوصي طريقتان مرجحتان والذي عليه عمل
~~تونس عذم مساواته لهما وإن سكوته المدة المذكورة لا تسقط شفعة المحجور وله
~~القيام بها بعد الرشد قال
# (وإن ينازع مشتر في الانقضا ... فللشفيع مع يمينه القضا)
# يعني إذا وقع نزاع بين المشتري والشفيع في مانع الشفعة كان يقول المشتري
~~انقضت السنة ولم تشفع فقد سقطت شفعتك ويقول الشفيع بل لم تنقض ولا زلت على
~~شفعتي وطلب منه تسليم الشقص ولم تكن لواحد منهما بينة فالقول قول الشفيع
~~بعدم انقضائها مع اليمين (قال) ابن رحال وفي ابن يونس وإما الشفعة فالقول
~~قول الشفيع إنه لم يمض ما ينقطع في مثله الشفعة لأنها وجبت له بقضية رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فمن أدعى قطعها فعليه البيان اه ولهذا توجهت على
~~الشفيع اليمين لأنه مدعي عليه وله قلبها وكانت البينة على المشتري لأنه مدع
~~قال PageV03P103 # (وليس الاسقاط بلازم لمن ... اسقط قبل البيع لأعلم الثمن)
# (كذاك ليس لازما من اخبرا ... يثمن أعلا وبالنقص اشترا)
# يعني أن الشريك إذا قال لمن يريد شراء شقص شريكه اشتر فقد سلمت له الشفعة
~~وأشهد بذلك فله القيام بعد الشراء بطل ورد المال وكان على شفعته كذا في
~~الحطاب نقلا عن المدونة. وقوله لأعلم الثمن أي لا أن أسقط الشفعة بعد البيع
~~وقبل العلم بالثمن فإنها تسقط فعلم بالخفض عطف على البيع. وقوله (كذاك ليس
~~لازما) البيت يعني أن الشفيع إذا أخبر بأن الشقص بيع بمائة مثلا فأسقط
~~شفعته ثم تبين إنه بيع بخمسين فإن الإسقاط لا يلزمه وله الشفعة بيمينه إنه
~~ما سلم إلا لكثرة الثمن فالتشبيه بقوله كذاك راجع للمسئلة الأولى وهي عدم
~~لزوم الإسقاط قبل البيع وكذا إذا أخبر الشفيع بتجزئة الشقص المبيع فأسقط
~~شفعته ثم بان إنه لم يجزأ فلا يلزمه الإسقاط أو أخبر الشريك بأن حصة شريكة
~~اشتراها فلان فسلم له فظهر إنه اشتراها مع غيره فله القيام وأخذ الحصة
~~كاملة ولا يلزمه التسليم للواحد كذا في المواق ms481 نقلا عن المدونة وقوله ليس
~~فيه ضمير يعود على الإسقاط واخبرا مبني للنائب قال
# (وشفعة في الشقص بعطى عن عوض ... والمنع في التبرعات مفترض)
# يعني أن أحد الشريكين إذا دفع شقصه في مقابلة حق غير مالي كما إذا كان
~~صداقا أو خلعا أو صلحا عن دم عمدا فإن الشفعة تكون لشريكه بقيمة الشقص كما
~~تقدم أول الفصل لأن هذه المذكورات وما شبهها لا ثمن لها معلوم حتى تكون لها
~~قيمة معلومة فلهذا وجب المصير إلى قيمة المبيع. وقوله والمنع في التبرعات
~~مفترض يعني أن الشفعة لا تكون في التبرعات المحصنة كالهبة لغير ثواب
~~والوصية ونحوهما وإنما تكون في المعاوضات وإما فير غيرها من التبرعات فهي
~~ممنوعة على القول المشهور الذي درج عليه الناظم وقيل تجب فيها الشفعة
~~بالقيمة وليس عليه عمل قال PageV03P104 # (والخلف في أكرية الرباع ... والدور والحكم بالامتناع)
# يعني أن أهل المذهب أختلفوا في وجوب الشفعة في أكرية الرباع وعدم وجوبها
~~والذي به الحكم والقضاء عدم وجوبها (قال) الشيخ مياره قيد بعضهم الخلاف في
~~الكراء بما إذا انفرد عن بيع الأصل إما معه فلا خلاف في الشفعة كمن له شقص
~~في أرض فاكراه لاجنبي ثم باع الشقص المكترى فإن لشريكه الشفعة في بيع الشقص
~~وفي كرائه من غير خلاف انظر مجال المكناسي اه قال
# (وليس للشفيع من تأخير ... في الأخذ أو في الترك في المشهور)
# يعني أن المشتري إذا طلب من الشفيع الأخذ بالشفعة أو إسقاطها لدى القاضي
~~فطلب الشفيع الإمهال لينظر في ذلك وامتنع المشتري من إمهاله فإن القاضي
~~يجبره على الأخذ بالشفعة أو تركها ولا يؤخر ولو ساعة على القول المشهور وإن
~~قال أخذت وطلب الإمهال للنقد فإنه يؤجل ثلاثا قال المواق ما نصه ابن رشدان
~~وقفه الحاكم فقال أخذت وقال المشتري سلمت فعجز عن الثمن بيع عليه بمثل ماله
~~والثمن ولا رد لواحد منهما في الأخذ والتسليم إلا بتراضيهما وإن سكت
~~المشتري ولم يقل سلمت فأجله الحاكم في الثمن فلم يأت به إلى الأجل فللمشتري
~~بيع ms482 مال الشفيع أو أخذ شقصه اه وإنما تلزمه الشفعة إن قال شفعت إذا عرف
~~الثمن فإن لم يعرفه فله إن يرجع بعد معرفته قال الناظم
# (ولا يصح بيع شفعة ولا ... هبتها وارثها لن يبطلا)
# يعني أن الشفعة لا يجوز بيعها ولا هبتها لأن الشريك إنما جعلت له الشفعة
~~ليزول عنه الضرر بدخول من لم يعهد شركته ولا عرف معاملته وربما طالبه
~~بالقسمة إلى غير ذلك ولأنه إذا رضي بقطع حقه من تملك الشقص كان المشتري
~~أولى لثبوت ملكه عليه كذا في ابن رحال نقلا على المدونة ولهذا لا يجوز لمن
~~له الشفعة أن يشفع ليبيع كما تقدم في الشروط وما نقله التسولي عن المنجور
~~من تمكين الشفيع من الشفعة ليبيع PageV03P105 # لا يعتمد عليه والمعتمد إنه لا يمكن من ذلك كما في البناني والرهوني وقد
~~نقل الحطاب كلام لب اللباب المتقدم مقتصرا عليه والله الموفق للصواب وإما
~~ارثها عمن وجبت له إذا مات قبل الأخذ فإنه صحيح جائز لا يبطل لأن من مات عن
~~حق فلورثته القيام به قال
# (وحيثما في ثمن الشقص اختلف ... فالقول قول المشتري بعد الحلف)
# (إن كان ما أدعاه ليس يبعد ... وقيل مطلقا ولا يعتمد)
# (وابن حبيب قال بل يقوم ... وبإختيار للشفيع يحكم)
# حاصل ما في هذه الأبيات الثلاثة من المسئلة إن المشتري والشفيع إذا
~~اختلفا في الثمنا لذي وقع به الشراء فالقول قول المشتري فيما يشبه بيمينه
~~سواء أشبه الشفيع أم لا وإن أدعى ملا يشبه وأدعى الشفيع ما يشبه فإن القول
~~للشفيع بيمينه فإن لم يشبها معا حلفا ويأخذ الشفيع الشقص بالقيمة أو يترك
~~وإن نكل احدهما وحلف الأخر كان القول للحالف وإن أتى بما لا يشبه لأن صاحبه
~~قد أمكنه بنكوله من دعواه كذا في الحطاب ونكولهما كحلفهما هذا هو المشهور
~~وقيل قول المشتري مطلقا بيمينه أشبه أولا وليس بمعتمد وقيل يقوم الشقص قيمة
~~عدل ويخير الشفيع إما أن يأخذ أو يترك وهذا قريب من الأول بل هو أقرب من
~~جهة العمل. وفي الطاب ms483 الشيخ وغيره أعدل الأقاويل أن تسقط الشفعة كنسيان
~~الثمن اه (قلت) فلو قال الناظم هكذا
# وحيثما في ثمن الشقص اختلف ... فالقول قول المشتري بعد الحلف
# إذا أتى بمشبه وإلا ... فالقول للشفيع قد تجلى
# إن كان ما أدعاه مما يرتضى ... وإلا فالحلف لكل بالقضا
# وإن يكن حلفهما قد استقر ... فالرد للقيمة هو المعتبر
# ثم الشفيع بعد ذو اختيار ... في الأخذ أو في الترك في المختار PageV03P106 # لوفى بالقول المشهور ويقتصر عليه (فرع) قال في المعيار وفي نوازل ابن
~~الحاج إذا ادعى المشتري إنه اشترى مقسوما وقال الشفيع بل اشتريت مشاعا إن
~~القول قول الشفيع وعلى المدعى للقسمة البينة قال ولو أدعى المشتري إنها
~~قسمة بت وادعى الشفيع إنها كانت قسمة اغتلال واستمتاع لمكان القول قول
~~الشفيع وعلى المشتري البينة إنها كانت قسمة بت اه (فرع) وسئل ابن الحاج عن
~~اختلاف الشفيع والمشتري (فأجاب) إذا اختلف الشفيع والمشتري في الثمن وطال
~~خصامهما في ذلك ووقعت الغلة ثم حكم بالشفعة فالغلة للمشتري (فرع) إذا أدعى
~~الشفيع ليأخذ بالشفعة فإن أقر له المتبايعان بالبيع فالأمر واضح وإن أنكر
~~أحدهما وأقر الأخر او أنكرا معا فلا شفعة ولا يمين على القول المعتمد قال
# (ومن له الشفعة مهما يدعي ... بيعا لشقص حيز بالتبرع)
# (فما ادعاه فعليه البينة ... وخصمه يمينه معينة)
# يعني إذا وقع نزاع بين من له الشفعة والذي تملك الشقص من شريكه فإدعى
~~الشفيع إن الشقص تملكه بالشراء وطلب أخذه بالشفعة وأدعى حائزه إنه ملكه
~~بالتبرع بهبة لغير ثواب ونحوها فعلى الشفيع البينة إنه حازه بمعاوضة مبينة
~~لا إجمال فيها فإن أثبت ما أدعاه على الوجه الأتم وعجز المدعى عليه عن
~~الطعن فيها كانت له شفعته وإن لم تكن له بينة على دعواه فعلى الحائز المدعى
~~عليه اليمين إنه صار إليه بدون عوض تسقط شفعة الشريك فإن نكل عنها وجب
~~الشفعة للمدعي بمجرد نكوله ولا تنقلب هذه اليمين لإنها للتهمة وتكون بقيمة
~~الشقص وحينئذ فيكون له الأخذ أو الترك هذا كله إذا لم يكثر التحيل على ms484
~~إسقاط الشفعة بإظهار التبرع وإلا وجب الحكم بالشفعة على القول بإن التبرعات
~~فيها الشفعة بالقيمة كما مر والمدار في ذلك على قرائن الأحوال (وفي) نوازل
~~المعيار (وسئل) أبو عمر بن المكوي بكسر الميم وسكون الكاف عن مسئلة وهو أن
~~يحي بن تمام اشترى حصة من حمام فيه شريك وأشهد PageV03P107 # البائع ليحي في الظاهر إنه تصدق عليه به ليقطع بذالك الشفعة فقام الشريك
~~يطلب الشفعة (فأجاب) فقهاء سبتة بعدم الشفعة وقال الشفيع للقاضي لا أرضى
~~إلا بفتوى فقهاء الحضرة فرفع إليهم السؤال على وجهه وبدأ بابي عمر بن
~~المكوي (فأجاب) هذه حيلة من حيل الفجار وأرى الشفعة واجبة فلما رأى ابن
~~تمام جوابه قال هذا عاب لا يطار تحت جناحه والحق خير ما قيل هات المال وخذ
~~حمامك اه وفي ابن ناجي مثله فانظر إلى هؤلاء الناس رحمهم الله كيف كانوا
~~(فرع) وفي شرح ابي عبد الله محمد بن علي المصري التوزري المعروف بإبن
~~الشباط على المنظومة الشقراطسية في مدح خير البرية (مسئلة) من له نصف دار
~~شائع فتصدق بنصف نصيبه على رجل وباع منه النصف الأخر من نصيبه فإن تضمن ذلك
~~كتاب واحد فهو أمر بين في التحيل على إسقاط الشفعة ويكون الثمن الذي سمي
~~ثمن جميع نصيب البائع وتجب الشفعة بذلك للشفيع في جميع نصيب البائع وإن
~~كانا بكتابين وتاريخين فتكونف ي المفرد بالشراء الشفعة وإما ما أفرد
~~بالصدقة ففيه الشفعة بقيمته بعد أن يحلف المتصدق عليه إن صدقة حقيقه لم
~~تؤخذ في بيع الشقص الأخر ولا وقع في ذاك شرط ولا حيلة لقطع الشفعة فإن نكل
~~عن اليمين لم يعط قيمة الشقص ويضم للبعض الأخر كالصورة المتقدمة وكذلك إذا
~~تقدم البيع وتأخرت الصدقة وإذا كان المتصدق عليه والمشتري له صغيرا وحاز له
~~وليه فاليمين على ابيه اه وقوله فما ادعاه أي الذي ادعاه الشفيع قال
# (والشقص لاثنين فاعلى مشترى ... يمنع أن يأخذ منه ما يرى)
# (إن كان ما اشتري صفقة وما ... في صفقات ما يشاء التزما)
# يعني إن ms485 من باع شقصا لرجلين فأكثر في صفقة واحدة ثم أراد الشفيع أن يشفع
~~ما بيد بعض المشتريين دون بعض بغير رضاه فليس له ذلك وإنما الواجب له أن
~~ياخذ جميع الشقص بالشفعة أو يتركه لمن اشتراه وإما أن كان الشراء في صفقات
~~فللشفيع PageV03P108 # أخذ ما شاء وترك ما شاء. وقوله إلتزما الفه للإطلاق وفاعله ضمير يعود على
~~الشفيع وما يشاء مفعوله مقدم ويشاء صلة ما والعائد محذوف أي يشاءه قال
# (والشركاء للشفيع وجبا ... إن يشفعوا منه بقدر الأنصبا)
# يعني أن الشفعة إذا وجبت لاثنين فأكثر من الشركاء فأخذ واحد منهم المبيع
~~بالشفعة فإن لمن بقي من شركائه إن يدخل معه في الشفعة بقدر نصيبه فمن كان
~~له الربع فله الربع ومن كان له الثمن فله الثمن وهكذا ولهذا كان أهل السهم
~~الواحد في الميراث أحق بالشفعة فيه ممن عداهم من أهل السهام كالزوجات إذا
~~ورثن الربع أو الثمن فإذا باعت أحداهن نصيبها فإن من لم تبع منهن الشفعة
~~وهي أحق به من غيرها من أصحاب الميراث وكذلك الأخوة للإم إذا باع أحدهم
~~نصيبه من الثلث فإن من لم يبع منهم أحق بالشفعة من غيرهم ولا يدخل الأجنبي
~~مع الورثة فيما وقع بينهم وبعبارة أخرى إن الشركة في العقار لو حصلت بوراثة
~~لكان المشارك في السهم أولى من غير المارك فيه كما لو ورث ثلاث بنين دارا
~~ثم مات أحدهم عن أولاد فإن أحد الأولاد إذا باع نصيبه كان أخوته أولى من
~~الأعمام ولو باع أحد الأعمام لدخل أولاد أخيهم معهم ولا يختص بقية الأعمام
~~كوارث فإنه يدخل على موصى لهم بعقار باع أحدهم فلا يختص بالشفعة بقية
~~الموصى لهم بل يدخل معهم الوارث ولا يدخل الموصى لهم مع الوارث على المشهور
~~ثم بعد الموصى لهم المشارك الأجنبي أن أسقطوا حقهم فإذا كانت دار بين اثنين
~~مثلا مات أحدهما عن زوجتين وعمين وموصى لهم فإذا باعت إحدى الزوجتين اختصت
~~الأخرى بالشفعة فإن لسقطت حقها فالشفعة للعمين دون الموصى لهم والمشارك
~~الأجنبي ms486 فإن اسقطا حقهما فللموصى لهم دون الأجنبي فإن اسقطوا حقهم فيها
~~فللاجنبي فالمراتب أربعة قال
# (وما بعيب حط بالإطلاق ... عن الشفيع حط بإتفاق)
# يعني إن من أشترى شقصا فوجد به عيبا فقام به على البائع فحط عنه بعض
~~الثمن في PageV03P109 # مقابلة العيب فإن ذلك يحط عن الشفيع فيشفع بالذي بقي بعد الحط وسواء كان
~~العيب الذي وجده به يوجب القيمة أو يوجب الرد وصالحه على بعض الثمن أو حدث
~~عند المشتري عيب يمنع الرد فأخذ قيمة العيب القديم فإن ذلك كله يحط عن
~~الشفيع ويتنزل منزلته وإلى هذا أشار بالاطلاق من غير خلاف قال
# (ولا يحيل مشتر لبائع ... على الشفيع لاقتضاء مانع)
# يعني إن من اشترى شقصا إلى أجل فللشفيع أن يأخذه بالشفعة إلى ذلك الأجل
~~فإن قال البائع للمشتري أنا أرضى أن يكون مالي على الشفيع إلى الأجل لم يجز
~~لإنه فسخ ما لم يحل من دينه في دين على رجل ءاخر قاله ابن القاسم كما في
~~المواق وقوله (لاقتضاء مانع) أي بسبب مانع وهو عدم حلول الدين المحال به قال
# (وليس للبائع إن يضمن عن ... مستشفع لمشتر منه الثمن)
# معنى البيت هو ما قاله ابن سلمون ونصه قال ابن رشد في مسائله لا يجوز
~~للذي باع شقصا بثمن إلى أجل أن يتحمل بالثمن للمشتري عن الشفيع إلى الأجل
~~لأن له في ذلك منفعة إذ لعل الشقص لا يساوي الثمن فإن لم يشفع الشفيع لم
~~يجد هو عند المشتري وفاء بثمنه عند حلول الأجل والحمالة معروف كالقرض لا
~~يجوز أن يؤخذ عليها عوض ولا يجر بها نفعا اه قال
# (ويلزم الشفيع حال ما اشتري ... من جنس أو حلول أو تأخر)
# (وحيثما الشفيع ليس بالملي ... قيل له سق ضامنا أو عجل)
# يعني أن الشفيع إذا أخذ بالشفعة من المشتري فإنه يتنزل منزلته ويلزمه ما
~~التزمه من جنس الثمن أو قيمته أو قيمة الشقص كما تقدم بيانه وأجله إن كان
~~مؤجلا وهو ملي وإلا لزمه ضامن بالمال أو رهن يساوي قيمة ms487 الشقص أو أكثر فإن
~~لم يأت بشيء من ذلك لزمه تعجيل الثمن فإن لم يقدر على التعجيل فلا شفعة له
~~إلا إذا تساويا عدما PageV03P110 # فله الشفعة على القول المختار لإنه موسر بجميع ذلك النصف الذي يستشفع به
~~والنصف الذي استشفعه كما في المواق وقول الناظم الشفيع مفعول به مقدم وحال
~~أي صفة فاعل مؤخر وهو مضاف وما أي الثمن مضاف إليه واشترى بالبناء للنائب
~~ونائب الفاعل ضمير يعود على الشقص وجملة أشتري صلة ما والعائد محذوف تقديره
~~به ومن جنس وما عطفت عليه بيان لحال ثم قال
# (وما ينوب المشتري فيما اشترى ... يدفعه له الشفيع محضرا)
# يعني أن جميع ما دفعه المشتري من المصاريف على الشقص الذي اشتراه من أجرة
~~عدول وثمن الكاغذ ومكس واجرة دلال اعتيدت أو اشترطت ونحوها فإن الشفيع
~~يدفعه للمشتري حاضرا من غير تأخير (فرع) ذكر صاحب المعيار أثر هذا الكلام
~~مسئلة فقال (وسئل) فقهاء طليطله عن المشتري يكري الشقص المشترى من دار أو
~~أرض أو حانوت لأعوام ثم يقوم الشفيع يطلبه بالشفعة (فأجاب) ابن عتاب وابن
~~القطان وابن مالك له الأخذ بالشفعة وإن يفسخ الكراء اه وقيل لا فسخ وقيل
~~غير ذلك لعدم وجود نص في عين النازلة (ولما) جرى ذكر القسمة في الشفعة ناسب
~~أن يذكر عقبها القسمة فقال

### || AUTO {فصل في القسمة}

# (تمهيد مفيد) أعلم أن أبحاث القسمة ستة (الأول) في معناها لغة واصطلاحا
~~(والثاني) في أصل مشروعيتها (والثالث) في حكمها (والرابع) في حكمتها
~~(والخامس) في أركانها (والسادس) في أقسامها (أما) معناها في اللغة فقال
~~صاحب المصباح قسمته قسما من باب ضرب فرزته أجزاء فانقسم والموضع مقسم كمسجد
~~والفاعل قاسم وقسام مبالغة والاسم القسم بالكسر ثم أطلق على الحصة والنصيب
~~فيقال هذا قسمي والجمع أقسام مثل حمل وأحمال واقتسموا المال بينهم والإسم
~~القسمة وأطلق على PageV03P111 # النصيب أيضا وجمعها قسم مثل سدرة وسدر اه. وقال في المغرب وهو كتاب في
~~اللغة القسم بالفتح قسم القسام المال بين الشركاء فرقة بينهم وعين انصباءهم
~~ومنه القسم ms488 بين النساء والقسم بالكسر النصيب اخ خرشي. وفي الاصطلاح عرفها
~~الإمام ابن عرفة بقوله تصيير مشاع من مملوك مالكين فأكثر معينا ولو باقتصاص
~~تصرفه فيه بقرعة أو تراض (فقوله) تصيير مشاع مضاف ومضاف إليه من إضافة
~~المصدر إلى مفعوله الأول ومفعوله الثاني معينا والفاعل محذوف تقديره إنسان
~~أي جعل إنسان عارف بحقائق الأشياء وقيمتها شيئا مشاعا مملوكا لمالكين فأكثر
~~معينا ويجوز تقدير الفاعل القاسم كما في بعض الشروح ويعرف بالتعريف المذكور
~~ونحوه وحينئذ ينتفي الدور الذي توهمه بعضهم بإنفكاك الجهة على أن الدور
~~إنما يكون في الحدود الحقيقة وإما الحدود المجازية التي هي رسوم في الحقيقة
~~كما هنا فلا يلزم فيها ذلك لإنها من باب تبديل لفظ بلفظ مرادف له أشهر منه
~~كما هو مقرر في محله وفي المشاع فهو الذي ليست له صورة بخلاف المعين
~~(وقوله) من مملوك بيان لمشاع ومتعلق به. وقوله معينا يخرج به ما صيره
~~القاسم غير معين بأن كان مجهولا ويأتي مثاله قريبا ويدخل قسم ما على مدين
~~لمورثهم ولو غائبا ولا يجوز قسم الذمم بأن يتبع كل واحد مدينا للخطر ويخرج
~~بقوله مالكين فأكثر تعيين ما كان لمالك واحد كتعيين معتق أحد عبدين احدهما
~~وتعيين المشتر أحد ثوين أحدهما. وقوله ولو باقتصاص تصرف يشير به إلى قسمة
~~المهاباة الآتية فما قبل المبالغة محذوف والتقدير هذا إذا صير القاسم
~~المشاع معينا باقتصاص في الرقاب بقرعة أو تراض بل ولو كان التعيين باقتصاص
~~في المنافع فقط مع بقاء الأصل مشاعا (وأما) الأصل في مشروعيتها فبالكتاب
~~والسنة إما الكتاب فقول الله تعالى نحن قسمنا بينهم معيشتهم في الحياة
~~الدنيا وقال تعالى وإذا حضر القسمة أولوا القربى. وإما السنة فقد ثبت أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم فعلها وأمر بها وقال إذا وقعت الحدود وصرفت الطرق
~~فلا شفعة. وإما حكمها فالجواز بالإجماع لورودها في الكتاب والسنة بشرط
~~السلامة من الجهالة والربى وأتلاف المال PageV03P112 # أما الجهالة كما لو ورث رجلان دارا غائبة أن يقسماها ابن القاسم إلا أن
~~توصف ms489 لهما ومنعه سحنون ولو وصفت وأما الربى فكاقستامهما تمرا أو زرعا قبل
~~بدو صلاحه على شرط التبقية وأما اتلاف المال فكقسمة النخلة الواحدة التي
~~تثمر خشبا وكقسمة الؤلؤة وحكى القاضي عياض فيها ينقص من ثمنه كثيرا
~~كالياقوتة الكبيرة والجمل النجيب يقسم لحما كذا في التوضيح نقلا عن ابن
~~راشد (وأما) حكمة مشروعيتها فلدفع التشاجر والتنازع بين الشركاء (وأما)
~~أركانها فثلاثة القاسم والمقسوم والمقسوم عليهم (وأما) أقسامها بطريق البسط
~~فاربعة قسمة مهاياة ولا تكون إلا بالمراضاة والمهاياة إما في الأزمان وأما
~~في الأعيان فالمهاياة في الأزمان كان يتفقا على أن يستخدم أحدهما الدابة أو
~~يسكن الدار أو يحرث الأرض مدة من الزمان والأخر مثلها أو أقل أو أكثر
~~والمهاياة في الأعيان كان يستخدم هذه دابة وهذا دابة أو يسكن هذا دارا وهذا
~~دارا أو يزرع هذا أرضا وهذا أرضا ويكون شهرا فأقل في الاستخدام وسنة أو
~~أكثر في الدور والارضين وإما بالاستغلال فإنه لا يجوز لما فيه من الخطر
~~والجهالة فلربما أرض أحدهما تساوي كراء أكثر من أرض الآخر أو تبقى بدون
~~كراء (قال) الحطاب (تنبيه) قال في اللباب المقسوم لهم الشركاء المالكون فلا
~~يقسم لغير المالك كالمحبس عليهم قسمة قرعة ولا مراضاة ولا يمنع أن يقسم
~~بينهم قسمة مهاياة في الأزمان في الدور والأرضين دون الشجر اه. وفي مسائل
~~القسمة من البرزلي (مسئلة) في المجموعة اختلف في قسمة الحبس قسمة اغتلال
~~فكرهه قوم وأجازه ءاخرون ويحتمل أن يريد الأرض لا الشجر لنصهم على منع قسمة
~~الشجر اه محل الحاجة من الحطاب بنصه ولم يتعرض الناظم لهذا القسم وإنه تعرض
~~للأقسام الثلاثة الباقية وهي قسمة تعديل وتقويم وقرعة وقسمة تعديل وتقويم
~~بمراضاة وقسمة مراضاة من غير تعديل ولا تقويم ولكل قسم منها أحكام تخصه وقد
~~أشار الناظم إلى بيان حكمها وعدد أقسامها فقال
# (ثلاث القسمة في الأصول ... وغيرها تجوز مع تفصيل) PageV03P113 # يعني أن القسمة في الأصول وغيرها من الحيوان والعروض جائزة وهي ثلاثة
~~أقسام أشار إلى القسم الأول منها بقوله
# (فقسمة ms490 القرعة بالتقويم ... تسوغ في تماثل المقسوم)
# يعني أن قسمة القرعة لا تجوز في القول المشهور إلا فيما تماثلت أنواعه أو
~~تقاربت كثياب الكتان والقطن من نوع البز أي الثياب والتفاح والرمان من نوع
~~الشجر عند الاحتياج إلى الجمع فيقسم العقار وما أشبهه من المقومات بالقيمة
~~لا بالعدد ولا بالمساحة إن اختلفت أجزاؤه فإن اتفقت فلا يحتاج إلى تقويم بل
~~يجوز فسمه عددا ومساحة لأن معرفة الأجزاء لا تتوقف على تقويم كما في الحطاب
~~وحيث اختلفت الأجزاء واحتيج إلى القيمة فتجمع الدور على جهة والارضون على
~~جهة والاجنات على جهة والإبل على جهة والبقر على جهة والغنم على جهة والخيل
~~والبراذين على جهة والبغال على جهة والحمير على جهة كبيرها وصغيرها سواء
~~يضم بعضه إلى بعض وكتب العلم على جهة والثياب على جهة وكذا بقية المقومات
~~وإنه لا يضم جنس إلى ءاخر في هذه القسمة ثم بعد ذلك يقسم ما يراد قسمه من
~~كل نوع بالقيمة على أقلهم نصيبا ويقترعون فغن كان هناك نوع لا يقبل القسمة
~~على أقلهم نصيبا أو لا يقبلها أصلا فإنه لا يضم إلى غيره بل يترك حتى
~~يتراضوا على شيء أو يباع ويقسم ثمنه بينهم ويشترط في جمع الدور والارضين
~~التساوي في الرغبة والنفاق وأن تكون في جهة واحدة أو في جهات متقاربة وإلا
~~فلا جمع ويقسم كل واحد بإنفراده إن قبل القسم وإلا فعل به مثل ما تقدم
~~(وأما) الاجنات فإن كان أشجارها مختلفة مختلطة كاجنات بلاد قسطيلية
~~المعروفة الآن بالجريد بالقطر التونسي قسم ما فيها بالقيمة للضرورة وإن كان
~~كل صنف منها في حائط كما في بعض البلدان قسم بإنفراده فإن لم يقبل القسمة
~~حيث لم يحصل لكل واحد من الشركاء ما يرتفق به أو حصل للبعض دون البعض ضم
~~إلى ما يقاربه كالرمان والتفاح والخوخ والأجاص ونحو ذلك ثم إذا توفرت شروط PageV03P114 # الجمع وامتنع بعض الشركاء منه وطلب أن يقسم كل وحده وقال غيره يجمع
~~فالقول لمن طلب الجمع ثم أشار الناظم إلى ms491 بعض أحكام هذا القسم فقال
# (ومن أب ىلقسم بها فيجبر ... وجمع حظين بها مستنكر)
# (كذاك في اختلاف الأجناس وفي ... مكيل أو موزون المنع اقتفى)
# يعني أن الشريكين إذا طلب أحدهما القسم بالقرعة وامتنع الأخر منها فإن
~~الممتنع يجبر عليها أن انتفع بما ينوبه (قال) ابن رشد الذي جرى به العمل
~~عندنا أن الدار لا تقسم حتى يصير لكل واحد من الشركاء من المساحة والبيوت
~~ما ينتفع به ويستتر فيه عن صاحبه كذا في المواق وحيث أريد القسم بحكم أو
~~بدون حكم فلا يجوز جمع حظ اثنين فيها ولو رضيا بذلك على المشهور إلا أن
~~يكونا كالزوجين فانهما يجمعان في الثمن أو الربع وكذلك الأخوة للأم فإنهم
~~يجمعون في الثلث والأخوات فيجمع لهن في الثلثين وليس لأحدهم أن يقسم له
~~بانفراده بل يقسم له ولمن شاركه في الفرض مع العصبة ثم بعد اخراج حظهم
~~يقاسمهم إن شاء على نحو ما تقدم من كلام ابن رشد ولم ينبه الناظم على هذا
~~الاستثناء والكمال لله تعالى ثم صرح بمفهوم قوله تسوغ في تماثل المقسوم وهو
~~إنه إذا اختلفت أجناس المقسوم لم تجمع للقسم فقال (كذاك في اختلاف الأجناس)
~~يعني كما لا يجوز جمع حظين في قسم القرعة إلا ما استثني كذلك لا يجوز جمع
~~الأجناس المختلفة التي لم تتقارب البتة فيها وإن عدلت وقومت على القول
~~المشهور لأن ذلك من الخاطرة ويقسم كل جنس على حدة كما مر. وإنه لا يجوز قسم
~~المكيل والموزون جزافا بالقرعة إلا إذا كان ذلك بعد الكيل والوزن فإنه
~~يجوز. وقد أجاز مالك رضي الله تعالى عنه فيما لا يكال من الطعام الذي لا
~~يجوز الفضل فيه وإنما يباع وزنا كاللحم والخبز وفيما لا يباع لا وزنا ولا
~~كيلا أن يقسم بالتحري وذلك فيما قل لأن التحري يحيط به فإذا كثر لم يجز
~~اقتسامه بالتحري (فرع) وفي نوازل القسمة من المعيار (وسئل) فقهاء قرطبة PageV03P115 # عن الشريكين يطلب أحدهما القسمة فيتغيب الأخر (فأجاب) ابن لبابة وابن
~~وليد وابن غالب ms492 إذا تغيب أحد الشركاء عن الحضور للقسمة وظهر ذلك للقاضي
~~بإتصال تغيبه أو بطول التردد في طلبه لحضوره فلم يحضر أمر القاضي بالقسم
~~عليه ووكل له من بقبض نصيبه فيبعث قاسما يرضاه ورجلين يعمل عليهما يحضران
~~القسم ووكيلا يوكله للغائب وكالة يشهد له بها ويجري في ذلك الكتب الذي
~~بسببه وكله من ثبوت التغيب عنده فما حصل للغائب قبضه وكيله وكان قبضه بأمر
~~القاضي كقبضه لنفسه لو كان حاضرا أه قال
# (ولا يزيد بعضهم شيئا ولا ... يزاد في حظ لكي يعدلا)
# يعني أنه لا يجوز في قسمة القرعة أن يزيد بعضهم شيئا من الدراهم لكون
~~القسمة الأخرى أحسن أو أكثر ثمنا من هذه وعن اللخمي جواز الزيادة اليسيرة
~~مما لا بد منه ولا يتفق في الغالب أن تكون قيمة الدارين سواء (قلت) وكلامه
~~حسن بن وكذا لا يزاد شيئ من التركة مخالف لجنس المقسوم في حظ ليقع التعادل
~~لأنه ممنوع والف يعدلا المبني للنائب ضمير المثتنى يعود على الحظين قال
# (وبين أهل الحجر ليس يمتنع ... قسم بها ومدعي الغبن سمع)
# يعني إنه يجوز قسم الحاجر من أب أو وصي أو مقدم القاضي على محجوره
~~بالقرعة بعد إتمام الموجبات الآتية وإن من أدعى الغبن فيها سمعت دعواه
~~ويكلف بإثباته إن أنكر شريكه وجود الغبن فإذا اثبته بشهادة أهل المعرفة ولو
~~لم يبلغ الثلث بطلت القسمة لأن كل واحد من الشركاء دخل على قيمة مقدرة وذرع
~~معلوم فإذا وجد نقصا من ذلك كان له الرجوع وتعاد القسمة ما لم يفت المقسوم
~~ببناء أو هدم أو حوالة سوق في غير العقار وإلا وجبت في ذلك القيمة
~~يقتسمونها فإن فات البعض اقتسموا الذي لم يفت مع قيمة ما فات (قال) الإمام
~~ابن عرفة وفوته بالبيع لغو ما لم يفت ببناء مبتاعه فإن فات به رجع ذو النقص
~~على بائعه فإن وجده عديما رجع على مبتاعه اه PageV03P116 # فإن عجز عن إثبات الغبن بالبينة حلف المنكر وتمت القسمة وإن نكل نقضت هذا
~~كله إذا قام بالغبن ms493 فيما قرب وإما ما بعد أمره وطال تاريخه كالسنة فلا قيام
~~فيه بغبن كذا في الحطاب قال
# (وهذه القسمة حيث تستحق ... يظهر فيها إنها تمييز حق)
# يعني أن هذه القسمة التي تكون بالتعديل والتقويم والقرعة حيث يستحقها من
~~طلبها من الشركاء ويجبر عليها من امتنع منها الذي يظهر فيها عند توفر
~~شروطها إنها تمييز حق لا بيع قال ابن رشد والأظهر في قسمة القرعة إنها
~~تمييز حق وفي قسمة التراضي بعد التقويم والتعديل إنها بيع من البيوع وإما
~~قسمة التراضي دون تقويم ولا تعديل فلا اختلاف إنها بيع من البيوع فلها حكمه
~~في العيوب والاستحقاق ثم شرع في القسم الثاني فقال
# (وقسمة الوفاق والتسليم ... لكن مع التعديل والتقويم)
# (جمع لحظين بها لا يتقى ... وتشمل المقسوم كلا مطلقا)
# (في غير ما من الطعام الممتنع ... فيه تفاضل ففيه تمتنع)
# (واعملت حتى على المحجور ... حيث بدا السداد في المشهور)
# (وما مزيد العين بالمحظور ... ولا سواه هبه بالتأخير)
# (ومن أبي القسم بها لا يجبر ... وقائم بالغبن فيها يعذر)
# الأبيات الستة يعني أن الشركاء يجوز لهم أن يقسموا ما بينهم من الأملاك
~~قسمة تسليم ومراضاة بأن يسلم كل واحد منهم لصاحبه ما أراده بعد التعديل
~~والتقويم ويجوز فيها جمع حظين والأشياء المختلفة والأصناف المتباينة
~~والبعيد والقريب من الدور والارضين والاجنات كل ذلك لا يتقى ولا يمنع هذا
~~معنى قوله (وتشمل) PageV03P117 # المقسوم كلا مطلقأ) ثم استثنى منه (في غير ما من الطعام الممتنع) فإن
~~قسمته إذا أدت إلى ربي الفضل فإنها تمتنع كان يكون بين رجلين وسق شعير ونصف
~~وسق قمحا فيقومان الوسق بعشرة دراهم ونصف الوسق بعشرة أيضا على أن يأخذ
~~احدهما وسق الشعير والأخر نصف الوسق من قمح فهذا ممنوع لما فيه من التفاضل
~~بين القمح والشعير وهما جنس واحد على المشهور أو يكون بينهما وسقان على أن
~~يأخذ احدهما وسق القمح ويزيد لصاحب الشعير دراهم ونحوها فلا يجوز أيضا لأن
~~وسق القمح بيع بوسق الشعير وشيء ءاخر فحصل التفاضل (ومفهوم) قوله في غير ms494 ما
~~من الطعام الممتنع فيه تفاضل إنه يحوز في الطعام الذي لا يمنع فيه التفاضل
~~وهو كذلك كان يكون بين رجلين وسق من تمر ونصف وسق من قمح فيقومان الوسق
~~بعشرة دراهم ونصف الوسق بعشرة دراهم أيضا على أن يخرج أحدهما بوسق التمر
~~والآخر بنصف الوسق من القمح لأنهما جنسان واختلاف الأجناس يجوز فيه التفاضل
~~إذا كان يدا بيد كما مر. وقوله (واعملت حتى على المحجور) البيت يعني إنه
~~يجوز للحاجر قسم المراضاة مع شركاء محجوره بعد التعديل والتقويم إذا كان
~~ذلك صلاحا وسدادا في القول المشهور المعمول به في القديم وأما في زماننا
~~هذا فلا يكون له ذلك استقلالا بل لا بد له من مشورة القاضي بناء على القول
~~المقابل فيترجح على غيره لما يقتضيه حال الزمان ولو كان الشريك غير الوصي
~~وقوله (وما مزيد العين بالمحضور) يعني إنه يجوز في قسمة المرضاة المذكورة
~~أن يزيد أحدهما دراهم أو دنانير لكون القسمة الأخرى أحسن أو أكثر ثمنا كما
~~يجوزان يزاد شيء من التركة مخالف لجنس المقسوم في حظ من الحظوظ ليقع
~~التعادل بخلاف قسمة القرعة كما مر (وقوله) ومن أبى القسم بها لا يجبر يعني
~~أن هذه القسمة لما كانت بيعا على المشهور فإنه لا يجبر على أحد على بيع
~~ملكه إلا في مواضع تقدم الكلام عليها وهذه ليست منها وإنما يقع الجبر على
~~قسمة القرعة لإنها تتميز حق كما مر وقوله (وقائم بالغبن فيها يعذر) يعني أن
~~من قام بالغبن في هذه القسمة فإن قيامه به يسمع ولو لم يبلغ الثلث بناء على
~~إنها تمييز حق PageV03P118 # ويكلف بإثباته على نحو ما تقدم (تنبيه) قال ابن رحال قول ميارة والتعديل
~~هو التقويم الخ كلام الفقهاء فيه عطف التقويم على التعديل والأصل فيه
~~التغاير والذي يظهر من كلامهم أن التعديل هو جعل هذا يقابل هذا عند الشروع
~~في القسمة ثم بعد ذلك يقوم الشيء وما جعل في مقابلته وهكذا رأيت الناس
~~يقسمون الغنم ونحوها والتقويم في الحقيقة هو ميزان لما ms495 عدل هل أصيب في
~~التعديل أم لا وفي الوثائق المجموعة في قسمة دار ما نصه بعد أن عدل قيمتها
~~بالذراع وبنيانها بالتقويم هذا لفظه فجعل التعديل في الأرض والتقويم في
~~البنيان هذا يدل على التغاير في الجملة فافهم اه ثم شرع في الثالث فقال
# (وقسمة الرضى والاتفاق ... من غير تعديل على الاطلاق)
# (كقسمة التعديل والتراضي ... فيما عدا الغبن من الأغراض)
# (ومدع غبنا بها أو غلطا ... مكلف أن رام نقضا شططا)
# يعني أن قسمة المراضاة من غير تعديل ولا تقويم جائزة كما جازت قسمة
~~التعديل والتقويم بالمراضاة على الاطلاق في جميع أحكامها المتقدمة إلا
~~القيام بالغبن فإنه ممنوع لأن كل واحد من الشركاء علم بأخذ ما خرج له لا
~~على قيمة مقدرة ولا على ذرع معلوم فهي كبيع المساومة باتفاق وهو لا قيام
~~فيه بالغبن ولو بلغ الثلث على القول المشهور المعمول به كما تقدم فإذا وقع
~~ونزل وقام مدعي الغبن أو الغلط وأراد نقض القسمة فلا تسمع دعواه لما فيها
~~من إرادة الكم بما هو ممنوع وهو يكلف الحاكم شططا وظلما وهذا البيت تصريح
~~بمفهوم قوله فيما عدا الغبن وقوله مكلف بكسر اللام خبر عن قوله مدع قال
# (وقسمة الوصي مطلقا على ... محجوره مع غيره لن تحظلا)
# يعني أ، المحجور إذا كان مشاركا لغير حاجره وطلب أحدهما القسمة فإن حاجره PageV03P119 # يقسم عليه بدون حظل ولا منع كانت بالقرعة أو بالمراضاة بنوعيها لاكن بعد
~~مشورة القاضي كما تقدم وإن كان مشاركا لحاجره وأراد القسمة معه فأشار إليه بقوله
# (فإن يكن مشاركا لمن حجر ... في قسمة فمنعه منها اشتهر)
# (إلا إذا أخرجه مشاعا ... مع حظه قصدا فلا امتناعا)
# (ويقسم القاضي على المحجور مع ... وصيه عند اقتفاء من منع)
# (كذا له القسم على الصغار ... وغائب منقطع الأخبار)
# يعني أن المحجور إذا كان مشاركا لوصيه فإنه لا يجوز لوصيه أن يقسم له معه
~~ولو ظهر السداد على القول الراجح المعمول به وإنه لا بد من الرفع للقاضي
~~فيقدم من يقسم بينه وبين محجوره فإن ms496 لم يرفع أمره للقاضي فسخت القسمة إلا
~~إذا وجدها القاضي سدادا وأقرها فإنها تمضي ووجه المنع إنه باع مال محجوره
~~من نفسه وذلك لا يجوز هذا إذا لم يكن معهما شريك ءاخر فإن كان معهما غيرهما
~~وخرج للوصي ومحجوره حظهما على الشياع جاز لعدم التهمة ثم إنه إذا أراد أن
~~يقاسمه ليمتاز كل واحد بحظه رفع أمره للقاضي وإليه أشار الناظم بقوله
~~(ويقسم القاضي على المحجو رمع. وصيه) البيت وكذلك يقدم القاضي من يقسم على
~~الصغار الأيتام المهملين وعلى الغائب الذي انقطع خبره أو علم خبره وبعدت
~~غيبته كالعشرة الأيام أو اليومين مع الخوف وإلا فينتظر (فرع) لو وقع القسم
~~على غائب واستعمل الحاضر نصيبه وترك نصيب الغائب فلما قدم الغائب أراد نقص
~~القسمة بدعوة الغبن وامتنع الأخر من نقضها وأنكر دعوى الغبن فإنها لا تنقض
~~ولا تسمع لمدعي الغبن دعوى ولا بينة وإنه حكم مضى كما في المعيار. وقوله
~~فإن يكن أي الوصي وقوله في قسمة على حذف مضاف أي قابل قسمة أو المراد بها
~~المقسوم وضمير منعه للوصي وضمير منها يعود على القسمة وضمير أخرجه يعود على
~~نصيب المحجور المفهوم من السياق وضمير وصيه يعود على المحجور وقوله عند
~~اقتفاء من منع أي يقسم القاضي على PageV03P120 # المحجور مع وصيه عند إتباع من منع قسم الحاجر مع محجوره وإما على القول
~~بجواز قسمه معه كبيعه لنفسه فلا يحتاج إلى الرفع للقاضي والخلاف في المسئلة
~~شهير ويترجح الرفع للقاضي في هذا الزمان كما تقدم وقول الناظم له ضميره
~~يعود على القاضي والحظل معناه المنع قال
# (وحيث كان القسم للقضاة ... فبعد إثبات لموجبات)
# (ويترك القسم على الأصاغر ... لحال رشد أو لوجه ظاهر)
# يعني أن القسم إذا كان موكلا للقضاة لكون الملك الذي أريد قسمه مشتركا
~~بين الوصي ومحجوره أو بين حاضر وغائب أو بين رشيد وصغير مهمل وطلبوا القسمة
~~بينهم فإن القضاة لا يأمرونهم بالقسم إلا بعد إثبات الموجبات وهي ثبوت
~~الشركة والحجر وإهمال اليتيم والغيبة وبعدها حسا أو معنى وطلب ms497 الشريك
~~القسمة وملكية الشيء الذي أريد قسمه كل ذلك بالشهادة العادلة ويعبر عنها
~~بوثيقة السبب ويجوز للقاضي أن يترك القسم على الأصاغر لأحد أمرين أما لزمن
~~رشدهم فيقسمون لأنفسهم أن شاءوا وأما لمصلحة ظاهرة كان يكون بقآء حظهم على
~~الشياع أحسن من قسمه خوفا من الضياع ونحوه ثم قال
# (ومن دعا لبيع مالا ينقسم ... لم يسمع إلا حيث أضرار حتم)
# (مثل اشتراك حائط أو دار ... لا كالرحى والفرن في المختار)
# (وكل ما قسمته تعذر ... تمنع كالتي بها تضرر)
# (ويحكم القاضي بتسويق ومن ... يريد أخذه يزيد في الثمن)
# (وإن أبوا بيع عليهم بالقضا ... واقتسموا الثمن كرها أو رضى) PageV03P121 # الأبيات الستة يعني أن الشريك إذا طلب من شركائه بيع ما لا ينقسم أصلا
~~كالفرس الواحد أو النخلة الواحدة أو ينقسم بفساد كالخف الواحد والدار
~~والبستان الذين لا يقسمان على أقل الأنصباء بحيث لا يصير لصاحب الحظ القليل
~~ما ينتفع به لم يسمع قوله ويبيع حظه مفردا إن شاء حيث لم يتحد مدخله مع
~~شركائه ولشريكه الشفعة إذا كان أصلا ثم أن قول الناظم ما لا ينقسم شامل
~~لجميع ما تقدم وسواء كان الملك الذي لا يقبل القسمة من الرباع المتخذة
~~للغلة كالأكراء أو المتخذة للانتفاع بها بأعيانها كالسكنى ثم إخراج هذا
~~الثاني من العموم المذكور بقوله إلا حيث إضرار حتم الخ فإن دعواه تسمع بأن
~~كان يحصل للشريك ضرر في دوام الشركة في بستان أو دار لا يقبلان القسمة
~~فيجاب إلى ذلك إن اتحد مدخلهما وأما ما كان متخذا للغلة كالفرن والحمام
~~والحانوت ونحوها مما لا يقبل القسمة إلا بفساد فإن شريكه لا يجبر على البيع
~~معه ولو أتحد مدخلهما في القول المختار عند بعض العلماء وما درج عليه
~~الناظم من التفرقة بين رباع الغلة وغيرها تبعا لطريقة ابن رشد خلاف المذهب
~~بل المذاهب الاطلاق وإنه لا فرق بينهما كما قاله ابن عبد السلام وابن عرفة
~~وغيرهما وبه العمل لاكن بشرط اتحاد المدخل لقول القاضي عياض يجب أن يكون
~~الحكم بالبيع فيما ms498 ورث أو اشتراه الاشراك جملة في صفقة ومن دخل على الشركة
~~فلا جبر له كما في المواق (وفي) بيوع الحاوي ما نصه قلت والذي جرى به عمل
~~القضاة الآن بتونس إنه إذا اشترى الجزء بانفراده إن لا يجبر من سبقه على
~~البيع وللسابق في الملك أن يجبر المحدث على البيع ولو كان شراءهم جميعا أو
~~وراثتهم واحدة فإن قبل القسم أجبر عليه من أباه وإن لم يقبل القسم فمن دعا
~~إلى البيع فالقول قوله اه برنامج عظوم القرواني وقال الشيخ مياره ءاخر شرحه
~~على الزقاقية وينبني على اشتراط اتحاد المدخل إنه لو ورث ثلاثة دارا مثلا
~~أو ملكوها بشراء دفعة واحدة فباع أحدهم نصيبه منها لأجنبي وأسقط شريكاه
~~الشفعة للمشتري ثم أراد الشريكان أو أحدهما البيع فله أن يصفق على شريكه
~~لأتحاد مدخله معه ويصفق على المشتري الأجنبي لاتحاد مدخله PageV03P122 # مع البائع له لأنه فرعه ولو أراد المشتري بيع حصته لم يكن له جبر شريكي
~~البائع له على البيع معه لدخوله وحده فلم يتحد مدخله مع مدخل بقية إشراكه
~~وكذا لو مات أحد الشركاء الثلاثة فورثه زوجته وأولاده مثلا فأراد الأثنان
~~الباقيان أو أحدهما التصفيق على الزوجة والأولاد المذكورين فله ذلك كما كان
~~له ذلك على مورثهم إن لو كان حبا لإتحاد مدخله معه ولو أرادت الزوجة أو
~~الأولاد التصفيق على شريكي مورثهم لم يكن لهم ذلك لدخولهم وحدهم حين مات
~~مورثهم فلم يتحد مدخلهم ومدخل شريكي مورثهم وهذا معنى قولهم في ضابط بيع
~~الصفقة يجبر الدخيل للأصيل ولا يجبر الأصيل للدخيل وهو مبني على طريقة عياض
~~من اشتراط اتحاد المدخل وبه العمل ولا فرق في الدخل أن يكون دخوله بشراء أو
~~أرث أو هبة (تنبيه) إنما يجبر الدخيل للأصيل ما لم يبعض الأصيل حصته أما إن
~~بعضها فلا يجبر له الدخيل اه (وحيث) كانت القسمة متعذرة ورفعوا أمرهم إلى
~~القاضي لينظر في أمرهم وثبت عنده ملكهم فإنه يحكم بتسويق جميع الملك
~~المشترك بينهم الذي وقع النزاع فيه وسواء كان ms499 متخذا للغلة أو متخذا
~~للانتفاع به بعينه بشرط اتحاد مدخلهم كما تقدم ومن أراد أخذه منهم يزيد في
~~الثمن فإن سلمه له شريكه فالأمر ظاهر وإلا تزايدوا حتى يقف على أحدهم
~~فيأخذه بما وقف به عليه وإن أبوا التسويق لغرض من الأغراض كان يكونوا من
~~أهل الهيئات قومه أهل المعرفة فإذا وقع تسليمه لواحد منهم فذاك وإلا
~~تزايدوا حتى يقف على أحدهم ويؤدي نصيب من ترك أخذه وإن أبوا كلهم من أخذه
~~بما قومه أهل البصر بيع عليهم بالقضاء كرها أو طوعا واقتسموا ثمنه (قال)
~~ابن فرحون ءاخر باب القسمة والأشياء التي لا تنقسم أو في قسمها ضرر يجبر
~~على البيع من أباه إذا طاب أحدهما البيع وإنما جبر على البيع من أباه دفعا
~~للضرر اللاحق للطالب لأنه إذا باع نصيبه مفردا نقص ثمنه وإذا قلنا يجبر على
~~البيع فإنه إذا وقف المبيع على ثمن وأراد طالب البيع أخذه بما وقف عليه لم
~~يمكن من ذلك لأن الناس قد يتحيلون بطلب البيع إلى إخراج الناس من أملاكهم PageV03P123 # وأما إن طلب الشراء من أبى البيع فله ذلك اه (فرع) قال ابن سهل في أحكامه
~~في أوائل كتاب الدعاوي في دار بين ورثة يسكنها بعضهم وبعضهم يسأل أخلاءها
~~لبيعها ودعا ساكنيها إلى غرم كرائها على الإباحة للتسويق (فأفتى) ابن عتاب
~~إذا ةلم تحمل القسمة فإنها تخلى من جميعهم لتسوق خالية إلا أن يوجد من
~~يكتريها من غير الورثة على شرط التسويق فكترى منه إذا أمن منه الميل إلى
~~بعض الورثة ولم يكن من ناحية أحدهم ولا من سببهم اه حطاب. وقول الناظم
~~إضرار بكسر الهمزة وقوله تعذر حذف منه إحدى التاءين أصله تتعذر بفتح التاء
~~وقوله تمنع بضم أوله مبني للنائب وقوله بقضي بضم أوله وفتح ثانيه أي يدفع
~~ومعنى يذر يترك وقوله بيع بكسر أوله قال
# (والرد للقسمة حيث يستحق ... من حصة غير يسير مستحق)
# يعني أن الشركاء إذا اقتسموا فيها بينهم من الملك ثم استحق من حقة احدهم
~~غير يسير ms500 بأن كان كثيرا كالثلث والنصف لا الربع فإن القسمة ردها مستحق ولا
~~يتعين عليه فسخها بل له ابقاؤها على حالها ولا يرجع على شريكه بشيء ولا
~~فسخها ويرجع شريكا بقدر نصف ما بيد صاحبه (قال) الحطاب اهر كلامه إنه لا
~~فرق بين أن يكون شائعا من جميع المقسوم أو من حصة أحدهم أو معينا وليس كذلك
~~وإنما هذا الحكم إذا استحق معين أو شائع من حصة أحدهم فيفصل فيه على ما ذكر
~~وأما إذا استحق منه جزء شائع من جميع المقسوم فلا كلام لأحد الشريكين على
~~صاحبه لأنه استحق من نصيب أحدهما مثل ما أستحق من نصيب الآخر اه فهذا أحسن
~~ما يحمل عليه كلام الناظم من الأقاويل ومفهوم قوله غير يسير إنه إذا استحق
~~اليسير كالربع فاقل فإن القسمة لا ترد وهو كذلك اتفاقا ويرجع على شريكه
~~بقيمة نصف ما قال الجزء المستحق (قال) الونشريسي في المعيار (وسئل) سعيد بن
~~حسان عن الرجل يقلب أي يحرث ارضا مبيعة بينه وبين إشراكه جميعا أو بعضها ثم
~~يقسم هل يقضى PageV03P124 # له على الورثة بقيمة عمله وكيف لو زبلها أيضا ثم قسمت هل له قيمة زبله
~~وعمله وكيف لو استحقها مستحق هل يقضى له عليه بذلك أم لا (فأجاب) أما في
~~الوارث مع ورثته فلا شيء له في القليب ولا في المزبل وأما المستحق فيقضي له
~~عليه بقيمة قليبه وزبله (وسئل) ابن أبي زيد من دار بين رجلين مشاعة عدى على
~~أحدهما غاصب قاهر فغصبه نصيبه مشاعا هل للأخر أن يكري نصيبه أو يبيعه أو
~~يقاسم فيه (فأجاب) بأنه لا سبيل إلى القسم فيه ما دام الأخر ممتنعا من
~~الأحكام وله أن يبيع نصيبه أو يكريه وقد اختلف في الكراء والثمن هل للمغصوب
~~منه فيه مدخل فقيل إنه يدخل معه فيه إذا لم يتميز نصيب المغصوب وقيل لا
~~مدخل له معه إذ غرض الغاصب حظ هذا دون هذا وهذا أشبه بالقياس (وسئل) أبو
~~عبد الله الحفار على أصل من التوت له ثلاثة ms501 أفراع بين ثلاثة أشخاص
~~فاقتسموها فرعا فرعا فملك فرعان بالريح وبقي واحد فأراد صاحبا الفرعين
~~للذين هلكا أن يشتركا معه في الفرع الآخر إذ الأصل واحد (فأجاب) قسمة
~~الشجرة بالأفراع إنما يكون قسمة اغتلال خاصة وأما قسمة الملك فلا بل الشجرة
~~بينهم وما بقي من فروعها فهو بينهم وما ذهب من أفراعها بينهم اه. وقول
~~الناظم والرد مبتدأ ومستحق بفتح الحاء خبره ومتعلقه محذوف تقديره لمن أستحق
~~من يده قال
# (والغبن من يقوم فيه بعدا ... إن طال واستغل قد تعدا)
# يعني أن الشركاء قد اقتسموا فيما بينهم من الربع والعقار وغيرهما وأخذ كل
~~واحد نصيبه وطال الزمن وأستغل كل واحد منهم ماله غلة ثم قام أحدهم بالغبن
~~وأراد نقض القسمة فقد تعدى بقيامه وال تسمع دعواه والطول في ذلك السنة
~~فأكثر ومثل الطول الهدم والبناء والغرس كما تقدم وقوله بعد ألف للأطلاق وهو
~~مضاف وأن بفتح الهمزة وما دخلت عليه في تأويل مصدر مضاف إليه أي بعد طول قال
# (والمدعي لقسمة البتات ... يومر في الأصح بالإثبات) PageV03P125 # يعني أن الشركاء إذا اتفقوا على وقوع القسمة بينهم واختلفوا في وجهها
~~فأدعى بعضهم إنها قسمة بت وادعى الأخر أنها قسمة انتفاع واغتلال فالقول
~~لمدعي قسمة الانتفاع وعلى مدعي البت البينة في القول الأصح المعمول به فإن
~~اثبت دعواه فالأمر واضح وإلا فلا شيء له إلا اليمين على مدعي الاستغلال هذا
~~إذا لم تمض مدة الحيازة بشروطها الآتية وإلا فالقول لدعي قسمة البت بيمينه.
~~وإذا اختلفا في أصل القسم بأن ادعاه أحدهما وانكره الآخر فالقول لمنكره
~~اتفاقا (قال) في المعيار (وسئل) بن المكوي عن رجل توفى وترك ابنا ذكرا
~~وبنات فقسم مع أخواته بعد أن خرجن إلى أزواجهن وملك أربعين سنة ثم إن
~~الأخوات قمن عليه فقلن نصيبنا في مكان كذا وكذا ولم نقسم معك قسمة بتل إنما
~~كنت أنت قد أخت ما أردت وأخذن نحن ما أردنا إلى اليوم وغرس الأخ واظهر
~~ويدعي البتل في القسم فعرفنا بالواجب (فأجاب) عليه إثبات قسمة البت ms502 وإلا
~~حلف له الأخوات على أنكار ذلك وقسمن معه ولهن رد اليمين عليه إن شئن (ولما)
~~فرغ من الكلام على قسمة الأصول التي لم يكن بها زرع ولا ثمر شرع يتكلم على
~~إرادة قسمها إذا كان بها زرع أو ثمر ولها ثلاثة أوجه وهي أما إن يراد قسمة
~~الأصول والزرع أو الثمار معا أو يراد قسمة الأصول فقط أو قسمة الثمار فقط
~~وأشار إلى الأول منها بقوله
# (ولا يجوز قسم زرع أو ثمر ... مع الأصول والتناهي ينتظر)
# يعني أن قسمة الأرض مع زرعها والأشجار مع ثمرها لا تجوز بل تقسم الأرض
~~وحدها والأشجار وحدها وينتظر يبس الزرع والثمر فيقسم بالكيل أو بالوزن أو
~~يباع ويقسم ثمنه (تنبيه) لا يشترط في الكيل أو الوزن أن يكون بالمعيار
~~الشرعي بل يجوز بالمعلوم والمجهول كصاع ورطل وسلة وحجر فالمدار على التساوي
~~وأشار إلى الثاني فقال
# (وحيثما الأبار فيهما عدم ... فالمنع في قسة الأصل منحتم) PageV03P126 # (ومع ما بور يصح القسم في ... أصوله لا فيه معها فأعرف)
# يعني أن الأرض إذا أريد قسمها وكان فيها زرع مستكن لم يظهر للعيان أو كان
~~في الأشجار ثمرة غير ما بورة وأريد قسمها كذلك فلا تجوز قسمة الأرض ولا
~~قسمة الأشجار بحال حتى يظهر الزرع وتوبر الثمرة فيجوز القسم حينئذ وينتظر
~~طيب الزرع والثمر كما مر وحاصل البيتين أن الأصول التي لم يوبر ما فيها من
~~الزرع أو الثمار لا يجوز فسمها لا وحدها ولا مع ما فيها من الزرع أو الثمار
~~لأن قسمها وحدها فيه استثناء ما لم يوبر والمشهور منعه وقسمها مع ثمرها فيه
~~بيع طعام وعرض بطعام وعرض وجعل الثمر طعاما لأنه يؤل إليه قال ابن سلمون
~~وإذا كان في الأرض زرع مستكن أو في الأصول ثمرة غير ما بورة فلا تجوز
~~القسمة في الأرض والأصول بحال حتى توبر الثمرة ويظهر الزرع لأن ذلك مما لا
~~يجوز استثناؤه يعني في البيع حكى ذلك سحنون في الثمر قال ابن أبي زمنين وهو
~~بين صحيح على أصولهم ms503 والزرع عندي مثله وإن كان الزرع ظاهرا أو الثمر ما
~~بورا قسمت الأرض والأصول خاصة ولا تجوز قسمة الزرع والثمر معها ويبقى ذلك
~~حتى يصير الزرع حبا وتجذ الثمرة فيقسم ذلك بالكيل أه وضمير أصوله يعود على
~~المابور وكذلك ضمير فيه وضمير معها بسكون العين للأصول وأشار إلى الثالث فقال
# (وقسم غير التمر خرصا والعنب ... مما على الأشجار منعه وجب)
# يعني أن قسم غير التمر والعنب من الثمار التي على أصولها من تين وزيتون
~~وجوز ولوز وفول وقمح وشعير في الفدادين بالخرص والتقدير واجب المنع وأما
~~التمر والعنب فإن قسمهما بالخرص والتقدير جائز بشروط أربعة أن تكون حاجة
~~الشريكين مختلفة بأن يكون أحدهما يأكل والآخر يبيع وأن يكون المقسوم قليلا
~~بالعرف وأن يكون قد حل بيعه ببدو صلاحه وأن يكون بسرا أو رطبا فلو كان
~~بينهما بسر ورطب على أن لأحدهما البسر وللأخر الرطب لا يجوز للتفاضل كما لا
~~يجوز PageV03P127 # قسمها بالخرص إذا انتهى طيبهما لأن في قسمتهما بالخرص انتقالا من اليقين
~~وهو القسمة بالكيل أو الوزن إلى الشك وهو قسمهما بالخرص كذا قال بعضهم (وفي
~~العيار) وسئل ابن الحاج عن المتقاسمين يقتسمان الحائط ثم ثمرته بعد الزهو
~~بالخرص فاجيح أحدهما هل فيه جائحة أم لا (فأجاب) إذا أجيح أحدهما فقال ابن
~~الماجشون لا جائحة فيه وهو قول سحنون وكان القسم عندهما تمييز حق لا كالبيع
~~وأما على مذهب ابن القاسم فإنه قد سلك بالقسمة تمييز حق تارة وبيعا تارة
~~أخرى وقد أجاز قسمة النخل وفيها ثمر لم يؤبر ولو كان بيعا ما جاز لأن كل
~~واحد منهما باع نصيبه بنصيب صاحبه على أن يستثنى ثمرته التي لم تؤبر وقال
~~في البلح الكبير والصغير إن القسمة تنتقض فيه بالازهاء فلو كان تمييز حق لم
~~تنتقض لأن حق كل واحد إنما نصيبه في ملكه ولم يشتريه اه (وفيه أيضا) وسئل
~~فقهاء قرطبة عن كرم بين رجلين أراد أحدهما لما طلبت ثمرته أن يبيع نصيبه
~~وأراد الأخر أكل نصيبه (فأجاب) ابن مالك ms504 بإنه يقسم بالخرص (وأجاب) ابن عتاب
~~وابن القطان بإنه لا يقسم بينهما ولا بد أن يجتمعا على البيع أو يبيع
~~أحدهما من صاحبه فكان ابن مالك ينكر هذا وكان ابن القطان ينكر على ابن مالك
~~جوابه اه والموافق لكلام الناظم هو قول ابن مالك وقد علمت أن من شروط قسم
~~العنب بالخرص اختلاف الحاجة كما هنا (ثم) قال (وسئل) سيدي عيسى الغبريني عن
~~القسمة بمجهول الوزن أتجوز أم يجري الأمر على الخلاف في القسمة هل هي بيع
~~فيمنع الأمر أم تمييز حق فيجوز وهو مرتضى بعض شيوخنا بالمغرب معللا بأن
~~المطلوب في القسمة المساواة وهي حاصلة بالمكيال المجهول (فأجاب) القسمة
~~بالمكيال المجهول والوزن المجهول في المدخر وفي غير المدخر الربوي وغيره
~~جائزة إذا كانت صبرة واحدة اتفاقا والله أعلم (وسئل) أيضا عن قسمة التين
~~الأخضر هل بالعدد أم بالسلة على إجازة السلم فيها وهل يجوز لأحد الشريكين
~~أن يأخذ نصيبه اليوم من الجنة المشتركة ويبقى شريكه إلى غد وبعد غد فيأخذ
~~نصيبه في قسمة الفول الأخضر هل هو بالوزن PageV03P128 # وينزع من جرابه ويقسم كيلا وهل يأخذ أحد الشريكين أيضا نصيبه اليوم
~~والأخر غدا وهل الحفرة التي يتخذها أهل المغرب كافية في قسمة الفول أو لا
~~(فأجاب) قسمة الفول والتين بالحفرة في الفول والسلل في التين إذا كانت تضبط
~~التساوي جائز كله وهو راجع إلى القسمة بالمكيال المجهول وأما أخذ أحدهم ما
~~يجني اليوم والأخر ما يجني غدا فقط فظاهر النصوص عدم جوازه اه محل الحاجة
~~بنصه وقول السائل أو ينزع من جرابه المراد بجراب الفول قشره الأعلى والسلة
~~وعاء يحمل فيه الفاكهة يعرف عند قوم بالسناج بتشديد النون وعند ءاخرين
~~بالقرطلة بفتح اللام مشددة تكون من قصب في الغالب (فرع) قال الحطاب مسئلة
~~قال البرزيلي وسئل ابن أبي زيد عن الأندار إذا جمعتها السيول في موضع واحد
~~بعد الخلط فقيل يقبل قول الحراثين إذا قالوا هذا أندر فلان وقالوا رأيناه
~~وقد قلع الماء إياه وكيف قسمة الشعير والزيتون عند الخلط ms505 وهل يصدق كل واحد
~~منهم عما كان في أندره ويحلف أو لا فأجاب إن كان إنما اختلط بشهادة
~~الحراثين وهم عدول فهي جائزة وأما غير العدول فشهادتهم غير جائزة وأرباب
~~الزيتون ونحوه أن تقارروا بينهم على شيء معلوم فهو كذلك وأن تجاهلوا فليس
~~إلا الإصلاح قلت كثيرا ما يقع عندنا بتونس تأتي السيول بالزيتون في تلك
~~الأودية وحكمه هكذا وكذا ما أختلط على يد اللصوص من الزرع والزيتون على هذا
~~المنوال وكذا ما وقع في الرواية في السفن إذا اختلط فيها الطعام المشحون
~~فإنه يقبل كل واحد فيما ذكر بعد يمينه إذا أدعى ما يشبه وهذا كله يجري على
~~أصل واحد اه (ثم) شرع يتكلم على ما يطرأ على القسمة المقتضي لنقضها وهو
~~خمسة استحقاق وقد تقدم الكلام عليه وعيب وحكمه حكم الاستحقاق قلة وكثرة
~~ودين ووارث ووصية وإليها أشار بقوله
# (وينقض القسم لوارث ظهر ... أو دين أو وصية فيما اشتهر)
# (إلا إذا ما الوارثون باؤا ... بحمل دين فلهم ما شاؤا) PageV03P129 # يعني أن الورثة إذا اقتسموا التركة ثم ظهر بعد ذلك وارث معهم فإنها تنقض
~~لأجله إذا كان المقسوم كدار فإن كان غير عقار فلا تنقض ويرجع على كل واحد
~~بما أخذه زائدا على حقه وكذلك تنقض إذا هر دين أو وصية ما لم تلتزم الورثة
~~بأداء الدين أو الوصية إذا كانت بعدد وإلا فلا نقض إذ لا حق لهما في عين
~~التركة ولهذا إذا كانت الوصية بالثلث مثلا فإن القسمة تنقض لأن الموصى له
~~عنده حق في عين التركة وقوله باؤا معناه رجعوا بتحمل الدين أو الوصية أو
~~هما معا قال
# (والحلي لا يقسم بين أهله ... إلا بوزن أو بأخذ كله)
# يعني أن التركة إذا كان فيها حلي ذهب أو فضة أو هما معا فإن أمكن قسمة
~~بالوزن قسم به ويأخذ كل واحد من الورثة نصيبه منه أو يأخذ أحد الورثة جميعه
~~ويأخذ الآخر ما شاء من المتاع ولا يجوز لأحد الورثة أن يأخذ شيئا من العين
~~مع ما ms506 يجب له من العروض أو الأصول لما فيه من يبع عين بعين وعرض وهو ممنوع قال
# (وأجر من يقسم أو يعدل ... على الرؤس وعليه العمل)
# (كذلك الكاتب للوثيقة ... للقاسمين مقتف طريقه)
# يعني أن أجرة القاسم والمقوم للأصول وغيرها وأجرة كاتب الوثيقة تكون على
~~عدد رؤس المستحقين على القول الذي جرى به العمل وقيل إنها تكون على قدر
~~الانصباء. وهو الذي عليه العمل اليوم وقوله مقتف طريقه بالتاء المبدلة هاء
~~للوقف أي كاتب الوثيقة متبع طريقة للقاسمين في أخذه الأجرة على الرؤس قال
# (وأجرة الكيال في التكسير ... من بائع توخذ في المشهور)
# (كذاك في الموزون والمكيل ... الحكم ذا من غير ما تفصيل)
# يعني أن أجرة كيل الأرض وقيسها بذراع ونحوه وأجره الوزن والكيل سواء كان
~~طعاما أو غيره كل ذلك على البائع في القول المشهور إلا لشرط أو عرف فتكون
~~على PageV03P130 # المشتري وهذه المسألة حقها أن تذكر في مسائل البيوع ولعله ذكرها هنا جمعا
~~للنظائر والله أعلم وقوله من غير ما تفصيل ما زائدة قال

### || AUTO {فصل في المعاوضة}

# وهي في الاصطلاح ما كان الثمن والمثمن فيها غير ذهب ولا فضة وقد تطلق على
~~بيع الحبس ليعوض بثمنه غيره فهي نوع من أنواع البيع وصورها خمسة وعشرون
~~صورة من ضرب خمسة وهي أصول أو عروض أو طعام أو ثمر أو حيوان في مثلها وكلها
~~جائزة إذا توفرت شروطها وإليها أشار الناظم بقوله
# (يجوز عقد البيع بالتعويض ... في جملة الأصول والعروض)
# (ما لم يكن في الأصل زرع أو ثمر ... لم يؤبرا فما انعقادها يقر)
# (وصح بالمابور حيث يشترط ... من جهة أو بقيا معا فقط)
# يعني أن معاوضة الأصول بالأصول والعروض بالعروض ونحوهما مما تقدم جائزة
~~على تفصيل في معاوضة الأصول بمثلها وهو أن الأصلين الذين وقع العقد عليهما
~~إما أن يكون في كل واحد منهما زرع أو ثمر لم يؤبر أو ابر أو لم يكن فيهما
~~شيء فإن كانا خاليين من ذلك فالمعاوضة جائزة وإن كان فيهما غير المابور فلا
~~تجوز فإن ms507 وقعت فلا يقر انعقادها ولا يثبت بل تفسخ وجوبا لأن البائع لا يجوز
~~له استثناؤه ولا للمشتري اشتراطه وإن كان فيهما ما بور فإن باع أحدهما
~~أرضها بزرعها أو أشجاره بثمرها وباع له الأخر في مقابلة ما ذكر أرضه أو
~~أشجاره فقط وأبقى زرعه أو ثماره لنفسه أو أبقى كل واحد منهما غلته لنفسه
~~جازت المعاوضة في الصورتين فإن اشترطا معا فإن كانا من جنس واحد منعت لأنه
~~عرض وطعام بعرض وطعام وإن كانا من جنسين كأرض فيها زرع بشجر فيه ثمر جازت
~~بناء على أن النظر للجزاف قبض وهو القول المشهور فقد حصلت المناجزة
~~المطلوبة في بيع الطعام بالطعام وقوله فقط راجع لقوله من جهة قال PageV03P131 # (وسائغ للمتعاوضين ... من جهة فقط مزيد العين)
# (لأجل ما كان من التفضيل ... بالنقد والحلول والتأجيل)
# يعني إنه يجوز لأحد المتعاوضين إذا أخذ أفضل مما أخذه صاحبه أن يزيده في
~~مقابلة تلك الأفضلية ما يتفقان عليه من العين ليحصل التساوي بينهما ولا فرق
~~بين أن تكون تلك الزيادة نقدا أو بالحلول يدفعها له متى شاء أو مؤجلة بأجل
~~معلوم كل ذلك جائز أما إذا كانت الزيادة من الجانبين فإن المعاوضة لا تجوز
~~لأنه عرض وعين بعرض وعين قال
# (وجائز في الحيوان كله ... تعاوض وإن يكن بمثله)
# يعني أن المعاوضة في الحيوان كله جائزة هذا إذا كانا من جنسين كجمل وفرص
~~بل وإن كانا من جنس واحد مع اتفاقهما في القدر كفرس بمثله فإن اختلفا في
~~القدر كفرس في فرسين جازت المعاوضة إن عجلا معا وإلا منع لأنه مع تعجيل
~~الفرسين ضمان بجعل ومع تأخيرها سلف بزيادة ومحل المنع إذا لم تختلف
~~منفعتهما أما إذا اختلفت منفعتهما جازت المعاوضة لأن اختلاف المنفعة يصير
~~الجنس الواحد كالجنسين كما يأتي في السلم والله تعالى أعلم قال

### || AUTO {فصل في الاقالة}

# وهي عبارة عن رد المبيع إلى ملك البائع كما في ابن راشد وعرفها الإمام
~~ابن عرفة بقوله هي ترك المبيع لبائعة بثمنه وأكثر استعمالها قبل قبض المبيع ms508
~~وهي رخصة وعزيمة اه فتكون رخصة إذا وقعت في الطعام قبل قبضه وعزيمة أي
~~جائزة مباحة فيما عداه داخلة في أقسام الحكم الشرعي لا خارجة عنها فهي بيع
~~من البيوع والأصل فيه الجواز وأختلف فيها إذا وقعت بمثل الثمن هل هي بيع أو
~~حل للبيع والمشهور إنها بيع إلا في الطعام فتجوز فيه قبل قبضه بشرط أن تكون
~~في جميعه وإلا فلا تجوز. وإلا في PageV03P132 # الشفعة فليست بيعا ولا حلا للبيع بل هي باطلة من أصلها لتعلق حق الشفيع
~~بالمبيع إذا لو كانت بيعا لخير الشفيع في الأخذ بالشفعة بالبيع الأول أو
~~الثاني ليكتب عهدته على من أخذ ببيعه مع إنه يأخذ بالبيع الأول ويكتب عهدته
~~على المشتري ولو كانت حلا للبيع لسقطت الشفعة مع إنها لا تسقط بها لأنها
~~كالعدم. وإلا في المرابحة فهي فيها حل للبيع ويظهر أثرها فيمن اشترى سلعة
~~بعشرة مثلا وباعها مرابحة بخمسة عشر ثم وقعت الإقالة بينهما فيها فإنه لا
~~يجوز له أن يبعيها ثانيا مرابحة إلا على أن رأس مالها عشرة ولا يبيعها على
~~أن رأس مالها خمسة عشر إلا إذا بين أو افترقا وتباعد ذلك ثم بعد ذلك تقايلا
~~فهو بيع مبتدأ وإن سمياه إقالة وله أن يبيع على الثمن الأخير كما في ابن
~~راشد. وينبني على إنها بيع وجوب اشتمالها على شروط البيع وتتوجه اليمين على
~~منكرها وعلى إنها حل للبيع فلا بد من شروط التبرع بحيث لا تصح إلا ممن له
~~التبرع وهو الرشيد ولا تتوجه اليمين على منكرها هذا كله إذا وقعت بمثل
~~الثمن وأما إذا وقعت بأقل من الثمن أو أكثر فهي بيع اتفاقا وحينئذ فيتحرز
~~فيها من بيع الطعام قبل قبضه ومن بيع وسلف كما لو أسلم إليه في عروض أو
~~طعام ثم أقاله قبل الأجل أو بعده من بعض ويأخذ منه بعضا لم يجز لأنه بيع
~~وسلف مع ما في الطعام من بيعه قبل قبضه ويتحرز فيها من سلف بمنفعة كما يأتي
~~في النظم (والأصل) في ms509 مشروعيتها قول رسول الله صلى الله عليه وسلم من أبتاع
~~طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه إلا ما كان من إقالة أو شركة أو تولية (قال)
~~ابن راشد وإذا جاز ذلك في الطعام جاز في غيره بطريق الأولى وقد ندب صلى
~~الله عليه وسلم البائع إلى الإقالة فقال من أقال نادما أقاله الله يوم
~~القيامة الحديث (قال) مالك رضي الله تعالى عنه أجمع أهل العلم على أن لا
~~بأس بالإقالة وإلى هذا أشار الناظم بقوله
# (إقالة تجوز فيما حلا ... بالمثل أو أكثر أو أقلا)
# يعني أن الإقالة جائزة في بيع الأصول وغيرها في الذي حل ثمنه بمثل الثمن
~~الأول أو أكثر للسلامة من التهمة أو أقل إذا كان غير طعام وإما الإقالة في
~~الطعام فلا تجوز PageV03P133 # قبل قبضه إلا بمثل الثمن لأنها إذا لم تكن بمثله كانت بيعا لا إقالة كما
~~تقدم وبيع الطعام قبل قبضه ممنوع وسيأتي مفهوم قوله حل وما فيه من التفصيل قال
# (وللمقال صحة الرجوع ... بحادث يحدث في المبيع)
# يعني أن البائع إذا تقابل مع المشتري فوجد بالمبيع عيبا حادثا بعد بيعه
~~فله الرجوع به وإن كان قديما قبل البيع ولم يعلم به واحد منهما فلا قيام له
~~به إلا أن تكون الإقالة بالزيادة على الثمن الذي باع به فله الرجوع بها فقط
~~بعد أن يحلف إنه لم يعلم بالعيب فإن نكل عن اليمين فلا رجوع وهي يمين تهمة
~~لا تنقلب وضمير منه وبعلمه عائد على العيب قال
# (والفسخ في إقالة مما انتهج ... بالصنعة التغيير كالغزل انتسج)
# (إلا إذا المقال بالرضي دفع ... لمن أقال أجرة بما صنع)
# يعني أن الإقالة إذا وقعت في المبيع غير المثلي وتغير بسبب صنعة دخلته
~~كغزل وقع نسجه فإنها لا تجوز وتنفسخ إذا وقعت إلا إذا دفع البائع للمشتري
~~أجر عمله فإنها تجوز وتمضي. وقوله انتهج أي سلك مبني للفاعل وفاعله ضمير
~~المبيع والتغيير بالنصب على إنه مفعول مطلق على حذف مضاف أي انتهج المبيع
~~منهج التغيير ثم صرح بمفهوم قوله حل ms510 في البيت الأول فقال
# (ولا يقال حيث لم يأت أجل ... بثمن أدنى ولا وقت أقل)
# (أو ثمن أكثر منه لأمد ... أبعد مما كان فيه المعتمد)
# (وهي إذا كانت بمثل المال ... جائزة في كل حال حال) PageV03P134 # يعني أن من باع سلعة إلى أجل ثم وقعت فيها الإقالة فلا يخلو الأمر إما أن
~~يتقايلا بمثل الثمن أو بأقل أو بأكثر فهذه ثلاث صور وفي كل صورة إما أن
~~تكون الإقالة نقدا أو لدون الأجل الأول أو للأجل نفسه أو لأبعد منه فهذه
~~أربع صور تضرب في الثلاثة المتقدمة فتكون اثنتي عشرة صورة يمنع منها ثلاث
~~صور وهي ما عجل فيه الأقل وبيانها إن البائع إذا أسترد السلعة أما بأقل
~~نقدا أو بأقل إلى أجل دون الأجل الأول فهاتان صورتان أو بأكثر إلى أجل أبعد
~~من الأجل الأول فإن المشترى في هاته الصورة يدفع عند حلول الأجل للبائع
~~عشرة مثلا فإذا حل الأجل الثاني يقبض من البائع اثني عشر فهو سلف جر نفعا
~~في الصور الثلاث وهو ممنوع ولو لم يقصدا ذلك سدا لزريعة الربي هذا إذا
~~أختلف الأجلان والثمنان كما علمت فإن استوى الثمنان جازت الإقالة مطلقا
~~نقدا أو إلى أجل دون الأجل الأول أو للأجل نفسه أو لأبعد منه فهذه أربع صور
~~جائزة وإليها أشار الناظم بقوله
# (وهي إذا كانت بمثل المال ... جائزة في كل حال حال)
# يعني نقدا أو إلى أجل الخ الصور الأربع وكذا تجوز بأقل للأجل نفسه أو
~~لأبعد منه أو بأكثر نقدا أو لدون الأجل الأول أو للأجل نفسه فهذه خمس صور
~~جائزة أيضا فإذا ضمت إلى الأربعة المتقدمة كانت الصور الجائزة تسعة وضابط
~~هذه المسئلة كما في بيوع الاجال إنه إذا استوت الأثمان والاجال فأنظر إلى
~~اليد السابقة بالعطاء فإن خرج منها قليل ورجع إليها كثير بالمنع وإلا
~~فالجواز وذلك لأن الفقهاء قالوا إن الخارج من اليد والعائد إليها يعد لغوا
~~فكأنه من أول الأمر دفع إليه دراهم سلفا فمنع هذا لتهمة سلف بمنفعة وقوله
~~يقال ms511 من الإقالة ثم قال
# (ومشتر أقال مهما اشترطا ... أخذ المبيع أن يبع تغبطا)
# (بالثمن الأول فهو جائز ... والمشتري به المبيع حائز) PageV03P135 # يعني أن المشتري إذا أقال البائع على شرط وهو إنه مهمى باع ذلك الشيء فهو
~~أحق به بالثمن الأول ثم إنه باع ذلك فأراد المشتري المقيل فسخ البيع والأخذ
~~بشرطه فله ذلك لأن اشتراط أخذ المبيع بالثمن الأول إذا بيع جائز على القول
~~المعتمد وإذا جاز ذلك فالمشتري حائز ملكية المبيع بشرطه فهو بمنزلة الرهن
~~قال بعضهم إنما يكون له الأخذ بشرطه مع عدم الطول إذا كان التعليق بمثل إن
~~وأما إذا كان التعليق بمثل مهما فله الأخذ بشرطه طال الزمن أو لم يطل (قلت)
~~هذا صحيح بالنظر إلى اللف وأما بالنظر إلى مقاصد الناس فلا لأنهم لا يفرقون
~~بين الكليات والجزئيات فأدوات التعليق كلها عندهم على السواء كما قالوا في
~~العطف بالواو وثم في مسئلة الحضانة. وقيل يفسد البيع بهذا الشرط ويفسخ لما
~~فيه من التحجير ما لم يفت وشهر كما في الحطاب وضمير به يعود على الشرط
~~المفهوم من اشترطا قال
# (وسوغت إقالة فيما اكترى ... إن لم يكن أعطى الكراء المكتري)
# يعني أن من أكترى دارا أو غيرها ولم ينقد الكراء فإنه يجوز له أن يتقايل
~~مع المكتري سكن أو لم يسكن ومفهوم الشرط فيه تفصيل وهو أن نقد المكتري
~~الكراء ولم يسكن فالإقالة جائزة أيضا وإن سكن بعض المدة فلا تجوز لأنه يؤدي
~~إلى كرآء وسلف والجمع بينهما ممنوع على المشهور كما تقدم أوائل البيوع
~~(تنبيه) أجر ما يحتاج إلى أجرة يكون على سائل الإقالة لا على المقيل لأنه
~~فعل معروفا فهي كالقرض فالأجرة فيه على المقترض لا على المقرض ومثلهما
~~التولية والشركة ثم قال

### || AUTO {فصل في التولية والتصيير}

# أما التولية فقد عرفها الإمام ابن عرفة بقوله هي تصيير مشتر ما أشتراه
~~لغير بائعه بثمنه اه. فقوله لغير بائعه تخرج به الإقالة وقوله بثمنه يخرج
~~به البيع إذا صيره له بأكثر من ثمنه أو بأقل ms512 منه. وإما التصيير فهو دفع شيء
~~معين ولو عقارا في دين سابق. والأصل في مشروعيتها وحكمهما الحديث السابق
~~ولما ذكرت التولية مع PageV03P136 # الإقالة ذكرها عقبها وقدمها على التصيير خوفا من الفصل بينهما وبدا في
~~النظم بالتولية كما فعل في الترجمة فقال
# (تولية المبيع جازت مطلقا ... وليس في الطعام ذاك متقى)
# يعنى أن من أشترى شيئا فإنه يجوز له أن يوليه بثمنه لغير بائعه مطلقا
~~سواء كان طعاما أو غيره قبل القبض أو بعده وليست التولية في الطعام قبل
~~قبضه مما هو ممنوع ومتقى بل هي جائزة كالشركة فيه والإقالة لأن الثلاثة
~~معروف وإحسان رخص فيها النبي صلى الله عليه وسلم كما تقدم إلا إذا كانت
~~بأكثر من الثمن أو أقل فلا تجوز فيه قبل قبضه لأنها خرجت عن الرخصة إلى
~~البيع المحض فإن كانت لبائعه فهي الإقالة المتقدمة ولو سميت تولية ولما فرغ
~~من الكلام على التولية شرع يتكلم على التصيير فقال
# (والشرط في التصيير أن يقدرا ... دين والأنجاز لما تصيرا)
# (والعرض صيره بلا منازعة ... والحيوان حيث لا مواضعه)
# (وجائز فيه مزيد العين ... حيث يقل عنه قدر الدين)
# يعني أنه يشترط في صحة التصيير أمران معرفة قدر الدين المصير فيه الشيء
~~لأنه بيع والبيع لا بد فيه من معرفة المعقود عليه كما مر إلا في مسئلة
~~التمخي الآتية وقبض الشيء المصير كله ناجزا خوفا من فسخ دين في دين وهو
~~ممنوع فيكون فاسدا وإنه يجوز تصيير العروض والحيوان على اختلاف أنواعهما
~~بلا منازعة في ذلك ولا خلاف إلى الأمة التي تفتقر إلى المواضعة عند أمينة
~~وما لا يقبض في الحال كالدار الفائبة والمبيع على الخيار فإنه لا يجوز لعدم
~~المناجزة وإذا كانت الدار المصيرة مثلا قيمتها أكثر من الدين فإنه يجوز
~~للمصير له أن يزيد المصير بكسر الياء شيئا من العين ليكمل به قيمة الدار
~~زيادة معجلة أو مؤجلة على ظاهر النظم وقيل لا بد من التعجيل وقوله يقدرا
~~وتصيرا مبنيان للنائب والفهما للإطلاق والعرض والحيوان يجوز نصبهما ورفعهما PageV03P137 # والأول ms513 أرجح كما هو معلوم في باب الاشتغال وضمير فيه يعود على التصيير
~~وضمير عنه يعود على ثمن الشيء المصير قال
# (والخلف في تصيير ما كالسكنى ... أو ثمر معين ليجنى)
# يعني إنه اختلف في تصيير ما هو منفعة كسكني دار مثلا من كل ما لا يقبض
~~دفعة واحدة بل يكون قبضه شيئا فشيئا فابن القاسم يمنعه ولو وقع الشروع في
~~قبض المنفعة أثر العقد لأن قبض الأوائل عنده ليس قبضا للأواخر فيكون فسخ
~~دين في دين وأشهب يجوزه لأن قبض الشيء عنده قبض لجميع منافعه وكذلك اختلفا
~~في تصيير ثم شجر معين ليجتنى شيئا فشيئا كالتين فابن القاسم يمنع تصييره
~~وأشهب يجيزه ولهذا قلت في الشرط الثاني من شرطي التصيير المتقدمين قبض
~~الشيء المصير كله احترازا من قبضه شيئا فشيئا جريا على قاعدة ابن القاسم
~~المشهورة (تنبيه) الذي جرى به العمل افتقار التصيير إلى الحوز لأن صحته
~~متوقفة عليه وسواء كان الدين ثابتا ببينة أو باعتراف هذا إذا لم يكن هناك
~~من يدعي أن التصيير وقع توليجا وإلا فلا بد من ثبوت الدين بالبينة وعدم
~~المحاباة كما في المعيار نقلا عن ابن الحاج وهذه المسئلة كثيرة الوقوع ممن
~~لا يخاف الله ليا كل أموال الناس بالباطل أو يمنع ميراث أحد الورثة قال
# (وأمتنع التصيير للصبي ... إن لم يكن ذا أب أو وصي)
# يعني إن من عليه دين لصبي مهمل فلا يجوز له أن يصير له شيئا من ماله في
~~مقابلة دينه لأن من شرط صحة التصيير القبض والصبي لا يقبض لنفسه لأن قبضه
~~كالعدم فيدخله فسخ دين في دين كما مر وحيث كان لا يقبض لنفسه فيقدم له
~~القاضي مقدما يقبض له إذا راءه مصلحة فإن كان له أب أو وصي نظر في ذلك فإن
~~راءه مصلحة قبضه له وإلا فلا قال
# (والأب كالوصي في التصيير ... تمخيا بالجهل للمحجور)
# يعني إنه يجوز للأب أو الوصي أن يصير لمحجوره ما يتحرى به براءة ذمته حيث PageV03P138 # جهل قدر الدين الذي عليه لمحجوره أو ms514 جهل أصله فالأول واجب والثاني مندوب
~~ويصح قبضه لمحجوره الشيء الذي صيره له بالأشهاد ما لم يكن دار سكناه وإلا
~~فلا بد من إخلائها إلا إذا تسوغها بعدلين فإن سكناه بها حينئذ لا يضر ويصح
~~التصيير وقوله تمخيا أي تبريا (فرع) اتفق ابن القاسم وسحنون على أن لا شفعة
~~في التمخي فعلله ابن القاسم بجهل الثمن وعلله سحنون بأنه صدقة ويصح التوفيق
~~بينهما بأن القائل بجهل الثمن حيث كان له أصل والقائل بالصدقة حيث لم يكن
~~له أصل فيحملان على الوفاق وحيث كان الحوز لا بد منه فلا فائدة في هذا
~~الخلاف (ولما) فرغ من الكلام على بيوع النقد والاجال شرع في بيان السلم فقال

### || AUTO {فصل في السلم}

# بفتح السين واللام (وأبحاثه ستة) الأول في معناه لغة واصطلاحا (والثاني)
~~في أصل مشروعيته (والثالث) في حكمه (والرابع) في حكمته (والخامس) في أركانه
~~(والسادس) في شروطه (فإما) معناه في اللغة فهو السلف قال في المصبح السلم
~~في البيع مثل السلف وزنا ومعنى وأسلمت إليه بمعنى أسلفت أيضا والسلم أيضا
~~شجر العضاء الواجدة سلمة مثل قص وقصبة وبالواحدة كني فقيل أبو سلمة وأم
~~سلمة والسلمة وزان كلمة الحجر وبها سمي ومنه بنو سلمة بطن من الأنصار
~~والجمع سلام وزان كتاب والسلام بفتح السين شجر والسلام اسم من سلم عليه
~~والسلام اسم من أسماء الله تعالى قال الهيلي وسلام اسم رجل لا يوجد
~~بالتخفيف إلا عبد الله بن سلام وإما أسم غيره من المسلمين فلا يوجد إلا
~~بالتثقيل والسلم بكسر السين وفتحها أي مع سكون اللام الصلح ويذكر ويؤنث
~~سالمه مسالمة وسلاما وسلم المسافر يسلم من باب تعب سلامة خلص ونجي من
~~الآفات فهو سالم وبه سمي وسلمه الله بالتثقيل في التعدية والسلامي بضم
~~السين أنثى قال الخليل هي عظام الأصابع وقال قطرب السلاميات عروق ظاهر الكف
~~والقدم وأسلم لله فهو مسلم وأسلم دخل في دين الإسلام اه ما به الحاجة PageV03P139 # وفي مثلثات قطرب. تحية المرء السلام. وأسم الحجارة السلام. والعرق في
~~الكف ms515 السلام. رووه في لفظ النبي. فالأول بالفتح والثاني بالكسر والثالث
~~بالضم (قال) ابن راشد وحكى ابن بشير في الأنوار البديعة عن بعض المتقدمين
~~كره أن يقول أسلمت وإنما يقول أسلفت ولذلك لم يقل في مصدره إسلاما على ما
~~يقتصيه الفعل الرباعي قال وهذا منه تورع من ابتذال لفظة لها معنى شريف في
~~الشريعة في تصرف ديناري اه (وفي) الحطاب قال ابن عبد السلام وكره بعض السلف
~~لفظة السلم في حقيقته العرفية التي هي أحد أنواع البيع ورأى إنه إنما
~~يستعمل لفظة السلف أو التسليف صونا منه للفظ السلم عن التبذل في الأمور
~~الدنيوية ورأى إنه قريب من لفظ الإسلام ثم قال والصحيح جوازه لاسيما وغالب
~~استعمال الفقهاء إنما هو صيغة الفعل مقرونة بلفظ في فيقول أسلم في كذا فإذا
~~أرادوا الاسم أتوا بلفظ السلم وقال ما يستعملون الإسلام في هذا الباب اه.
~~وفي الاصطلاح عرفه ابن راشد بقوله هو بيع دين بعين مقبوضة في المجل أو ما
~~قرب منه (وقال) ابن عرفة في تعريفه هو عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغير عين
~~ولا منفعة غير متماثل العوضين (فقوله) عقد معاوضة جنس يشمل السلم وغيره من
~~أنواع المعاوضة وتخرج التبرعات إذ لا معاوضة فيها كالهبة ونحوها. وقوله
~~يوجب عمارة ذمة يخرج به المعاوضة في المعينات. وقوله بغير عين يخرج به
~~البيع بثمن مؤجل. وقوله ولا منفعة يخرج به الكراء المضمون وما أشبهه من
~~المنافع. وقوله في الذمة غير متماثل العوضين يخرج به السلف (وأما) الأصل في
~~مشروعيته فبالكتاب والسنة أما الكتاب فقول الله تعالى وأحل الله البيع وقال
~~عز وجل يأيها الذين إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه قال الإمام مالك
~~رضي الله تعالى عنه هذه الآية تجمع الدين كله. وأما السنة فقد ورد في
~~الصحيح إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال من أسلم فليسلم في كيل معلوم
~~ووزن معلوم إلى أجل معلوم وروي عنه عليه الصلاة والسلام إنه أشترى عبدا
~~بعبدين أسودين (وأما) حكمه فقد انعقد الإجماع ms516 على جوازه لأنه معلوم من PageV03P140 # الدين بالضرورة كما في الفائق. وقال المشذالي في حاشيته في أول السلم
~~الأول صرح في المدونة بأنه رخصة مستثنى من بيع ما ليس عندك اه. حطاب (وأما)
~~الحكمة في مشروعيته فلتهيل الاسترزاق للمحتاجين لأنه لا يقع إلا منهم في
~~الغالب وحفظا من بيع أملاكهم بسبب دين ونحوه من الأمور التي تكون باعثه على
~~التسبق على الطعام ونحوه (وأما) أركانه فستة العقد والمسلم بكسر اللام وهو
~~المتري والمسلم إليه وهو البائع والمسلم بفتح اللام وهو العوض المعبر عنه
~~براس مال السلم والمسلم فيه وهو المبيع إلى أجل والصيغة وهو كل ما يدل عليه
~~كالبيع وللموثقين في ذلك عبارات يكتبونها بحسب ما هو المتعارف عندهم (وأما)
~~شروطه فسبعة منها ما هو مختص ومنها ما هو مشترك كما ستعرفه وقد أشار إليها
~~الناظم فقال
# (فيما عدا الأصول جوز السلم ... وليس في المال ولا كن في الذمم)
# (والشرح للذمة وصف قاما ... يقبل الالتزام والالزاما)
# (وشرط ما يسلم فيه أن يرى ... متصفا مؤجلا مقدرا)
# (بوزن أو كيل وذرع أو عدد ... مما يصاب غالبا عند الأمد)
# (وشرط رأس الماس أن لا يحظلا ... في ذاك دفعه وأن يعجلا)
# (وجاز إن أخر كاليومين ... والعرض فيه بخلاف العين)
# يعني أن السلم جائز فيما عدا الأصول من عرض وطعام وعين وثمار وحيوان فهذه
~~أقسام البيع المتقدمة. ولا يكون المسلم فيه من هذه الأقسام الخمسة معينا
~~كما قال الناظم وليس في المال يعني به المعين بل إنما يكون المسلم فيه منها
~~دينا في الذمة وكونه دينا في الذمة هو (الشرط الأول) من شروط المسلم فيه
~~(والذمة) وصف اعتباري كالطهارة قائم بالإنسان يقبل الالتزام لما التزمه
~~اختيارا كنفقة على فقير وصلاة وصوم ونحو ذلك ويقبل الإلزام لما ألزمه
~~الحاكم إياه من أرش جناية أو عيب أو طلاق بسببه PageV03P141 # إلى غير ذلك. وإنما يكون ممنوعا في المعين لأنه إن كان ملكا للمسلم إليه
~~وشرط التأجيل أو قصده منع لأنه شراء معين يقبض إلى أجل بعيد وإن قصد تعجيله ms517
~~فلا معنى لتسميته سلما بل هو بيع معجل جائز. وإن كان ملكا لغيره فلا يجوز
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عندك (قال) ابن راشد رحمه
~~الله تعالى (فائدة) بيع ما ليس عنده على ثلاثة أوجه جائز ومكروه ومختلف فيه
~~(فالجائز) أن يبيعه ما ليس عنده إلى أجل بنقد وهو السلم (والمكروه) أن
~~يبيعه ما ليس عنده نقدا أو إلى أجل بثمن إلى أجل. والمختلف فيه أن يبيعه ما
~~ليس عنده نقدا بنقد فقيل مكروه وقيل حرام اه (الشرط الثاني) من شروط المسلم
~~فيه أن يكون مضبوطا بصفاته التي تختلف باختلافها القيمة في السلم عادة بحيث
~~تكون معلومة لهما ولغيرهما لأنه متى أختص المتعاقدان بعلمها دل ذلك على
~~ندورها والندور يقتضي عزة الوجود فيؤدي ذلك إلى التنازع فتنتفي الرخصة التي
~~هي أصله وإلى هذا أشار الناظم بقوله (وشرط ما يسلم فيه أن يرى متصفا الخ)
~~ولهذا منع السلم في الأصول المفهوم من قوله (فيما عدا الأصول جوز الخ)
~~فمفهومه أن الأصول لا يجوز فيه السلم وهو كذلك لأنها وأن كانت تضبط بالصفة
~~لتشاح الناس في مواضعها واختلاف أغراضهم فيها فلا بد من تعيينها دفعا لكثرة
~~الخطر وإذا عين موضعها خرج عن كونه سلما في الذمة وصار في معين كما يمنع
~~السلم في ما لا يمكن وصفه كتراب المعدن فإنه لا يسلم فيه عين ولا عرض لأن
~~صفته لا تعرف فإن عرفت بتجربة جاز أن يسلم فيه عرض ونحوه لا غين لئلا يدخله
~~الربى (الشرط الثالث) من شروط المسلم فيه أن يكون مؤجلا بأجل معلوم
~~للمتعاقدين وإليه أشار الناظم بقوله مؤجلا وسواء كان الأجل حقيقيا وأقله
~~نصف شهر إلا أن يشترط أن يقبض المسلم فيه ببلد غير بلد العقد على مسافة
~~كيومين ذهابا فقط ويخرج المسلم إليه بالفور لدفع المسلم فيه فرارا من جهالة
~~زمن القبض وإلا فلا بد من التأجيل بنصف شهر فأكثر أو حكميا كمن لهم عادة
~~بوقت القبض فلا يحتاج إلى ضرب أجل ms518 قاله اللخمي (الشرط الرابع) من شروط
~~المسلم فيه أن يكون مقدرا PageV03P142 # بكيل أو وزن أو ذرع أو عدد وإليه أشار بقوله (مقدار بوزن الخ) (الشرط
~~الخامس) من شروط المسلم فيه أن يكون موجودا في الغالب عند حلول أجله المعين
~~بينهما كما مر في الأجل الحقيقي أو الحكمي وإليه أشار بقوله (مما يصاب
~~غالبا عند الأمد) وسواء كان يملكه البائع أم لا (قال) في المدونة ما ينقطع
~~من أيدي الناس في بعض السنة من الثمار الرطبة وغيرها لا يشترط أخذ سلمه إلا
~~في أبانه وإن شرط اخذه في غير أبانه لم يجز لإنه شرط ما لا يقدر عليه اه
~~مواق (فرع) مرتب فإن انقطع المسلم فيه الذي له وقت معين يوجد فيه لفوات
~~أبانه بسبب البائع خير المشتري في الفسخ عن نفسه فيرجع بعين ماله إذا كان
~~المسلم فيه طعاما ولا يجوز أخذ غيره لما يلزم عليه من بيع الطعام قبل قبضه
~~وفي البقاء لعام قابل وإن كان التأخير بسبب المشتري فإنه لا يخير بل يبقى
~~لعام قابل لظلمه البائع بالتأخير فتخييره زيادة ظلم قاله ابن عبد السلام
~~وكذا إذا غفلا معا حتى فات الأبان بانقطاعه بأمر سماوي كجائحة ولم يقبض
~~شيئا من المسلم فيه أما إن قبض منه شيئا وجب التأخير لأن السلم يتعلق بذمة
~~المسلم إليه فلا يبطل ببطلان الأجل كالدين والقول لمن دعا إلى التأخير إن
~~لم يتراضيا بالمحاسبة وإلا عمل بها سواء كان رأي المال مثليا أو مقوما إذ
~~لا يتهمان في المحاسبة على البيع والسلف لأن انقطاعه من الله تعالى وكذلك
~~إذا كان الانقطاع لهروب أحدهما فإن التهمة أيضا منتفية أما لو سكت المشتري
~~عن طلب البائع حتى ذهب الأبان فلا يجوز تراضيهما بالمحاسبة لإتهامهما على
~~البيع والسلف وإذا رضيا بالمحاسبة فلا يجوز له أن يأخذ بقية رأس ماله عرضا
~~ولا غيره لأنه بيع الطعام قبل قبضه أي إذا كان المسلم فيه طعاما كما هو
~~الموضوع قاله الخرشي وغيره (الشرط السادس) وهو ما كان مشتركا بين ms519 المسلم
~~فيه ورأس المال أن لا يكونا طعامين ولا نقدين لما في المدونة أن الطعام
~~بالطام إلى أجل لا يصح كانا من صنف واحد أو من صنفين مختلفين كانا أو
~~أحدهما مما يدخر أو لا يدخر أو مما يكال أو يوزن أو يعد وكذلك جميع التوابل
~~واللحمان والحيتان وجميع الأدام والأشربة عدا PageV03P143 # الماء ولا يجوز ذهب بذهب ولا فضة بفضة ولا أحدهما بالأخر نسا لا على
~~الوجه الذي يجوز نقدا ولا على خلافه ولا الدنانير والدراهم في الفلوس (فان)
~~قيل هذا الشرط غير مختص بالسلم بل يعم السلم وغيره كما تقدم في البيوع فلأي
~~شيء ذكر هنا (أجيب) بأن ذكر الطعامين والنقدين هنا ليس مقصودا بالذات وإنما
~~أصل الكلام أن يقال أن لا يؤدي السلم إلى شيء ممنوع وغير ذلك من العبارات
~~كما في الحطاب وإلى هذا المعنى أشار الناظم بقوله (وشرط رأس المال أن لا
~~يحلا ... في ذاك دفعه) أي وشرط رأس المال أن لا يمنع دفعه في المسلم فيه
~~كما يشترط في المسلم فيه أن لا يمنع دفعه في رأس المال. وإنه لا يسلم شيء
~~في أكثر منه أو أجود لأنه سلف بمنفعة ولا في أقل منه ولا أدنى لأنه ضمان
~~بجعل إلا أن تختلف منافع الجنس الواحد فيجوز حينئذ سلمه في أكثر منه وفي
~~أقل وفي أجود وفي أردأ لأن اختلاف المنافع يصير الجنس الواحد كالجنسين
~~كالسبق في الخيل والحمل في الإبل والقوة على الحرث والعمل للبقر وكثرة
~~اللبن في الغنم والكبر والصغر في الآدمي والغنم ورقيق القطن وغليظه ورقيق
~~الكتان وغليظه وكذا الحرير والصوف كما في الحطاب (الشرط السابع) المختص
~~برأس المال أن يكون كله مقبوضا خوفا من الدين بالدين وجاز تأخيره ثلاثة
~~أيام ولو بشرط على المشهور وإليه أشار الناظم بقوله (وأن يعجلا ... وجاز إن
~~أخر كاليومين) وأدخلت الكاف الثالث فإن كانت الزيادة أكثر من ثلاثة أيام
~~وأن بلا شرط فسد العقد إذا كان رأس المال عينا فإن كان عرضا حاضرا جاز فيه
~~التأخير أكثر ms520 من ثلاثة أيام بلا شرط وإليه أشار بقوله (والعرض فيه بخلاف
~~العين) يعني أن العرض الحاضر يجوز تأخيره في السلم أكثر من ثلاثة أيام بلا
~~شرط كما مر بخلاف رأس المال العين فإنه لا يجوز فيه ذلك كما علمت والله
~~أعلم (ولما) فرغ من الكلام على بيع الذوات شرع يتكلم على بيع المنافع وهو
~~أنواع كالبيع وبدأ بالكراء فقال

PageV03P144

### | AUTO {باب الكراء وما يتصل به}

# أما الكراء فهو في اللغة الأجر قال في المصباح الكراء بالمد الأجرة وهو
~~مصدر في الأصل من كاريته من باب قتل والفاعل مكار على النقص والجمع مكارون
~~ومكارين مثل قاضون وقاضين ومكاريون بالتشديد خطأ واكريته الدار وغيرها
~~أكراء فأكتراه بمعنى أجرته فاستأجر والفاعل مكتر ومكر بالنقص أيضا وجمعهما
~~كجمع المنقوص اه. وفي اصطلاح الفقهاء المعاوضة على منافع غير الآدمي كراء
~~والمعاوضة على منافع الآدمي جعل أو إجارة ثم عرف كل واحد من الثلاثة بتعريف
~~يخصه فعرف الإمام ابن عرفة الكراء بقوله الكراء عقد على منافع غير ءادمي أو
~~ما يبان به وينقل غير سفينة اه فخرج بقوله منافع البيع ونحوه وخرج بقوله
~~غير ءادمي منفعة الآدمي فإنها جعل أو إجابة كما مر وقوله أو ما يبان به
~~وينقل عطف على غير وغير الآدمي هو ما كان كالدور والأرضين والذي يبان به
~~وينقل ما كان كالدابة والثوب وءالات الصنائع فهذه كلها من باب الكراء وخرج
~~بقوله غير سفينة السفينة فإن العقد عليها يسمى جعلا على أحد قولين وذهب
~~غيره إلى أنها من باب الكراء وهو القول الراجح كما في ابن رحال وعليه درج
~~صاحب المختصر فقال ككراء السفن وقول المدونة من اكترى سفينة الخ قال
~~التاودي ولو قال عقد على منافع غير ءادمي وسفية لأفاد وتبعه التسولي (قلت)
~~ولو حذف غير سفينة أيضا لكان جاريا على القول الراجح. وأركانه ستة العقد
~~والمكري وهو بائع المنفعة والمكتري بكسر الراء وهو مشتريها والمكترى بفتح
~~الراء وهو ما اشتريت منفعته والعوض ويطلق عليه الكراء والصيغة أو ما يقوم
~~مقامها ms521 كاكري وأكترى وسوغ وتسوغ وقبل بالتشديد وتقبل إلى غير ذلك مما هو
~~مصطلح عليه. وقوله (وما يتصل به) أي بالكراء من اختلاف المتكاريين وكراء
~~الرواحل والإجارة والجعل والأبواب المستثناة من أصول ممنوعة كالمساقاة
~~والمغارسة والقراض وأدخل معها الشركة وعقد لكل منها فصلا يخصه وغرر هذه
~~المسائل اهر لأن العامل فيها لا يدري PageV03P145 # هل يكون له شيء أم لا وعلى تقدير تحصيله هل يعلم مقداره قلة وكثرة وإنما
~~اغتفرت لشدة الحاجة إليها (ولما) كان الكراء على ثلاثة أوجه وجيبة وهو ما
~~كانت المدة فيه محدودة معينة كهذا اليوم أو هذا الشهر أو شهر كذا أوهذا
~~العام أو عام كذا أو مشاهرة وهو ما كانت مدته محدودة غير معينة نحو كل يوم
~~بكذا أو كل شهر بكذا أو مركب منهما كهذا العام كل شهر منه بكذا ألم الناظم
~~بجميعها وأشار إلى الأول منها فقال
# (يجوز في الدور وشبهها الكرا ... لمدة حدت وشيء قدرا)
# (ولا خروج عنه إلا بالرضى ... حتى يرى أمده قد انقضا)
# يعنى أن كراء الدور ونحوها من الحوانيت والحمامات والأفران والأرضين لمدة
~~محدودة معينة وعوض معلوم كالثمن جائز فإذا وقع العقد على هذا الوجه وأراد
~~أحد المتكاريين فسخه قبل انقضاء المدة فليس له ذلك إلا برضى صاحبه فيكون
~~إقالة بشرطها المتقدم قال ابن يونس وإن اكترى منه سنة بعينها أو شهرا بعينه
~~فلا يكون لاحدهما فسخه إلا أن يتراضيا على ذلك جميعا قال ابن حبيب وكذا لو
~~قال ستة أشهر أو سنة كذا فهذا كله وجيبة لازمة إلا أن يشترط الخروج لمن شاء
~~فيلزمها ذلك ولا يجوز فيه حينئذ النقد أي لتردده بين السلف والكراء ويجوز
~~في الأول النقد والتأخير ولم يختلف في هذا مالك وأصحابه اه مواق وأشار إلى
~~الوجه الثاني والوجه الثالث فقال
# (وجائز أن يكترى بقدر ... معين في العام أو في الشهر)
# (ومن أراد أن يحل ما أنعقد ... كان له ما لم يحد بمدد)
# (وحيثما حلح الكرا يدفع من ... قد اكترى منه بقدر ما سكن)
# (كذاك أن ms522 بعض الكراء قدما ... فقدره من الزمان لزما) PageV03P146 # يعني إنه يجوز للإنسان أن يكترى دارا مثل مشاهرة كل شهر بكذا أو كل سنة
~~بكذا فإذا وقع العقد على هذا الوجه وأراد أحدهما فسخه فله ذلك في الدار
~~ونحوها أما إذا كان المكترى أرضا فتلزمهما السنة بجراثتها كما يلزمهما
~~الكراء إذا حدت الشهور مثلا بالعام كمن اكترى دارا ثلاث سنين كل سنة بكذا
~~كما هو موجود عندنا فقوله كل سنة بكذا من المشاهرة وحدها بثلاث سنين وجيبة
~~فهذا هو الوجه الثالث وحكمه حكم الأول وليس مستغنى عنه لأنه نوع بخصوصه.
~~وإذا فسخ الكراء في المشاهرة فإن المكتري يدفع للمكري كراء قدر المدة التي
~~سكنها فإن نقد شيئا من الكراء وسكن بعض المدة فإنه يلزمه أن يسكن بقدر ما
~~نقده في المستقبل ولو تراضينا على الفسخ فليس لهما ذلك لأنه كراء وسلف كما
~~تقدم عند قوله
# وسوغت إقالة فيما اكتري ... إن لم يكن أعطى الكراء المكتري
# فإن لم يسكن جاز كمن لم يعط الكراء أصلا كما مر (تنبيه) ظاهر النظم إن من
~~أراد أن يحل ما أنعقد من الكراء كان له ذلك سواء سكن بعض المدة التي سماها
~~أم لا إلا إذا نقد كراها أو كان المكترى أرضا وحرثها فإنه يلزمه وهو كذلك
~~على القول المشهور ومقابله قولان (أحدهما) إنه يلزمهما أقل ما سمياه فإن
~~قال كل شهر بكذا لزمه شهر أو كل سنة بكذا لزمه في سنة (وثانيهما) إنه
~~يلزمهما الأقل أن شرع في السكنى فإذا سكن بعض الشهر في المشاهرة أو بعض
~~السنة في المسانهة ولو يوما واحدا لزم كل منهما بقية الشهر أو السنة وليس
~~لأحدهما الفسخ إلا برضى صاحبه هذا هو القول المعتمد وبه جرى العمل. وقوله
~~حل الكراء فعل ونائب فاعل أي فسخ الكراء وقوله قدما فعل ماض مبني للنائب
~~وألفه للإطلاق وألفه للإطلاق كألف لزما قال
# (وشرط ما في الدار من نوع الثمر ... إذا بدا الصلاح فيه معتبر)
# (وغير بادي الطيب أن قل اشترط ... حيث يطيب قبل ms523 ما له ارتبط)
# (وما كنحل أو حمام مطلقا ... دخوله في الأكترآء متقى) PageV03P147 # يعني أن من أراد كراء دار فيها شجر أو نحل أو حمام وأراد اشتراطه وضمه
~~إلى الدار ففيه تفصيل وهو أن الشجر إذا كان فيه ثمر قد بدا صلاحه جاز
~~اشتراط ثمره قليلا كان أو كثيرا لأنه جائز البيع وجمع البيع مع الكراء غير
~~ممنوع وإن كانت الأشجار فيها ثمر لم يبد صلاحه أو ليس فيها ثمار أصلا جاز
~~اشتراطها أيضا لاكن بشرط أن تكون قليلة قدر ثلث مجموع الكراء مع قيمة
~~الثمرة وتطيب قبل انقضاء مدة الكراء وإنما جاز اشتراطها مع عدم وجودها أو
~~كانت موجودة ولم يبد صلاحها وإن بيعها قبل ذلك لا يجوز لأنها محل ضرورة.
~~وإما النحل وطير الحمام فلا يجوز اشتراطهما مطلقا قليلا كان أو كثيرا
~~لأنهما ليسا من نفس الدار كالشجر. وقوله قبل ما له ارتبط أي قبل انقضاء
~~الأمد الذي ارتبط إليه فاللام في له بمعنى إلى واشترط وارتبط مبنيان للنائب
~~وضميرهما يعود على غير بادي الطيب قال
# (وجاز شرط النقد في الأرجاء ... بحيث لا يخشى انقطاع الماء)
# (وبالدقيق والطعام تكترى ... والبد بالزيت وينقد الكرا)
# يعني أن اشتراط النقد في كراء الرحي إذا أمن انقطاع الماء الذي تطحن به
~~كما إذا كانت تطحن بالدواب جائز فغن لم يؤمن انقطاع الماء لم يجز تعجيل
~~النقد إلا تطوعا وإنه يجوز كراء الرحي بالدقيق وكرا البد بالزيت وتعجيل
~~الكراء بشرط وبلا شرط وقوله الأرحاء بفتح الهمزة جمع رحى وتكترى مبني
~~للنائب والبد بفتح الباء الموحدة وتشديد الدال المهملة المعصرة قال

### || AUTO {فصل في كراء الأرض وفي الجائحة فيه}

# أي هذا فصل في بيان ما يجوز كراء الأرض به وما لا يجوز وبيان ما يكون
~~جائحة في الكراء وما لا يكون جائحة وبدا بالأول فقال
# (والأرض لا تكرى بجزء تخرجه ... والفسخ مع كراء مثل مخرجة) PageV03P148 # ولا بما تنبته غير الخشب ... من غير مزروع بها أو القصب)
# (ولا بما كان من المطعوم ... كالشهد واللبن واللحوم)
# يعني ms524 أن الأرض لا يجوز أن تكرى بجزء مما تخرجه مما زرع فيها ككرائها لمن
~~يزرعها قمحا أو خضرا ونحوهما على أن لربها الربع منه مثلا أو بما تنبته مما
~~هو من روع في غيرهما كقطن وكتان لا يصلحان للزراعة فيها وأولى في المنع إذا
~~كانا يصلحان للزراعة فيها إلا الخشب والقصب ونحوهما من صنوبر وحلفاء وغير
~~ذلك من الأشجار والنباتات التي يطول مكثها في الأرض فإنه يجوز كراؤها به.
~~وإنه لا يجوز كراؤها بالطعام وسواء كان مما يخرج منها كالقمح والبطيخ
~~والفلفل والملح ونحوها أو لا ينبت فيها ولا يخرج منها كالشهد واللبن واللحم
~~فإنه إذا وقع كراؤها بذلك كله وعثر عليه قبل الفوات فسخ وإن فات فعلى
~~المكتري كراء مثلها ليخرج به المتكاريان من منع كراء الأرض بالطعام ونحوه
~~مما تقدم. وحاصل مذهب مالك رضي الله تعالى عنه أن الأرض لا تكرى إلا
~~بالدنانير والدراهم والعروض وغيرها من أقسام البيع ما عدا الطعام وما الحق
~~به وما تنبته مما لا تطول إقامته فيها. وذهب بعض العلماء إلى جواز كرائها
~~بكل شيء ولو طعاما أو جزءا مما يخرج منها وبه قال الليث وتبعه على ذلك
~~جمهور علماء الأندلس قال ابن رحال وهو الراجل ويجوز الإقدام عليه ابتداء
~~وقيل غير ذلك كما هو مبسوط في المقدمات. وقول الناظم مخرج بفتح الميم
~~والراء أي تلك القيمة هي وجه الخروج من المنع وغير منصوب على الاستثناء من
~~عموم ما أو على الحال والخشب بفتحتين والشهد بضم الشين وفتحها معروف واحدته
~~شهدة بفتح الشين وكسرها قال
# (وتكترى الأرض لمدة تحد ... من سنة والعشر منتهى الأمد)
# يعني إنه يجوز كراء الأرض لمدة محدودة أقلها بما يتاتي الانتفاع به كسنة
~~وأكثرها عشر سنين كما قال الناظم وسواء كانت أرض بعل أو سقي. وقال المتيطي
~~الذي PageV03P149 # عليه العمل وبه الحكم إنه يجوز كراء الرباع العشر سنين والعشرين سنة
~~وأزيد من ذلك ولا بأس بتعجيل الوجبة كلها اه وفي تعجيل الكراء تفصيل وهو أن
~~كان تعجيله وطعا جاز ms525 مطلقا وإن كان بشرط جاز النقد في الأرض المأمونة الري
~~دون غيرها ولا يجبر المكتري على دفع الكراء إلا إذا رويت الأرض رية لا
~~تحتاج معها إلى زيادة قال
# (وإن تكن شجرة بموضع ... جاز أكتراؤها بحكم التبع)
# يعني أن من اكترى أرضا وفيها شجرة أو أكثر فإنه يجوز للمكتري أن يشترط
~~ثمرها لنفسه لأنها تابعة للأرض غير مقصودة لذاتها وتقدم شرط الجواز عند
~~قوله وشرط ما في الدار من نوع الثمر البيت فما كان هناك يكون هنا نصا سواء
~~وكررها هنا للتنصيص على حكمها خوفا من أن يتوهم أن حكمهما مختلف على أن
~~التنصيص في كل شيء مطلوب بقدر الإمكان حتى لا يكون بعد البيان قال
# (ومكتر أرضا وبعد أن حصد ... أصاب زرعه انتثار بالبرد)
# (فنابت بعد من المنتثر ... هو لرب الأرض لا للمكتري)
# يعني أن من أكترى أرضا فزرعها ولما تم الزرع وحصده أو أراد حصاده أصابه
~~البرد بفتحتين وهو المعروف عندنا بالحجر فانتثر حبه فيها ثم نبت في العام
~~القابل فإنه يكون لرب الأرض كالذي جره السيل إليه لا للمكتري هذا هو
~~المشهور بناء على أن الأرض مستهلكة وأما على أنها مربية فهو للمكتري وعليه
~~كراء السنة كما إذا زرعه ولم ينبت ثم نبت في العام القابل فعليه كراء السنة
~~الماضية وكراء السنة التي هو فيها إن كان لغير عطش أما إذا كان لعطش فعليه
~~كراء عام واحد وبعد أن بفتح دال بعد وهمزة أن وبعد الثانية بالبناء على
~~الضم والمنتثر بكسر الثاء المثلثة قال
# _وجائز كراء الأرض بالسنه ... والشهر في زراعة معينه)
# يعني إنه يجوز كراء الأرض لمدة معينة كشهر أو سنة في التي تزرع بطونا من
~~الخضر PageV03P150 # والبقول بكراء معين فإن تمت المدة وله فيها زرع لم يستكمل فليس لرب الأرض
~~قلعه وعليه تركه إلى تمامه وعلى المكتري كراء مدة استكماله على حساب ما
~~أكترى ثم شرع في الثاني وهو الجائحة فقال
# (وبتو إلي القحط والأمطار ... جائحة الكرا ومثل الفار)
# (ويسقط الكرآء إما جمله ... أو بحساب ms526 ما الفساد حله)
# (وليس يسقط الكرا في موجد ... بمثل صر أو بمثل برد)
# يعني أن من أكترى أرضا للزراعة ولم يتمكن من الإزدراع ماء فيها بأن توالي
~~عليها القحط والجدب بعدم المطر أو بتعذر إجراء العين أو إخراج ماء البئر أو
~~توالت عليها الأمطار حتى غمرها الماء أو منعته فتنة من الإدزراع أو هلك
~~الزرع بالفار والدود فإن الكرآء يسقط عن المكتري إما جملة حيث لم يتمكن من
~~العمل فيها أو تمكن وهلك الجميع أو بقي شيء منه لا عبرة به في العادة لقلته
~~وإن سلم منه ما له بال لزمه من الكراء بحساب ذلك وسقط عنه كراء ما لم يسلم
~~ولو قل وإما إذا هلك الزرع لا بسبب الأرض ولا بما يرجع إليها كما إذا أصابه
~~برد أو صر بكسر الصاد وهو البرد الشديد والجليد أو أصابه حر شديد أو غاصب
~~أو سارق أو جيش أو جراد بعد الابان لا قبله ومنعه من الإزدراع خوف إذايته
~~أو إذاية ولده ما ينبت فلا كراء عليه ثم قال

### || AUTO {فصل في أحكام من الكراء}

# لو قال في كراء العروض وأحكام من الكراء لأنهما المذكوران في هذا الفعل
~~لوفى بالمراد قاله التسولى وإلى الأول منهما أشار بقوله
# (والعروض إن عرف عينا فالكرا ... يجوز فيه كالسروج والفرا) PageV03P151 # (ومكتر لذاك لا يضمن ما ... يتلف عنده سوى أن ظلما)
# (وهو مصدق مع اليمين ... وإن يكن من ليس بالمأمون)
# يعني إنه يجوز كراء ما تعرف عينه ولا يلتبس بغيره من العروض كالسروج
~~والحلي والثياب والفراء وهو بالمد قصره لضرورة الوزن جمع فرو كدلو وهو ما
~~يلبس من جلود السباع غالبا ومفهوم قوله أن عرف عينا إن ما لا تعرف عينه من
~~العروض كبعض الأواني والقدور ونحوها مما يقرب من المثليات جدا لا يجوز
~~كراؤه لأنه قد يتصرف فيه بالبيع ونحوه ويرد مثله مع الكراء فيكون سلفا جر
~~نفعا فيتهمان على ذلك من أول الأمر على أن يسلفه ماعونا ويرد له مثله مع
~~شيء ءاخر وهو الكراء ms527 في الظاهر وهو عين النفع. وما درج عليه الناظم من
~~التفرقة بين ما تعرف عينه من العروض فيجوز كراؤه وما لا تعرف عينه فلا يجوز
~~كراؤه هو أحد قولين في المسئلة ومقابله الجواز مطلقا وهو المشهور فحقه أن
~~يقتصر عليه أو يذكر القولين معا وينص على المشهور والعذر له رحمه الله
~~تعالى وأما الدنانير والدراهم فهي غير داخلة في العروض فلا يصح أن تكون
~~مفهوم الشرط إذ لا يصح كراؤها بحال لأن كراءها سلف بمنفعة ظاهر لا خفاء فيه
~~وهو عين الريي ثم إن المكتري إذا ادعى ضياع ما أكتراه ولم تقم له بينة على
~~ضياعه فإنه مصدق بيمينه سواء كان مأمونا أو غير مأمون فيحلف يمينا واحدة
~~لقد ضاع وما أخفاه وإن ضياعه ليس بسببه ولا بتعديه ويبرأ من الضمان وعليه
~~من الكراء قدر ما انتفع كما لو قامت على ضياعه بينة فإن نكل عن اليمين ضمنه
~~مع جميع الكراء ولا تنقلب لأنها يمين تهمة كما لو تسبب في ضياعه ببينة أو
~~باعترافه وقوله يتلف بفتح اللام وقوله أن بكسر الهمزة شرطية وظلما فعل
~~الشرط وألفه للإطلاق وفاعله ضمير تقديره هو يعود على المكتري وجواب الشرط
~~محذوف تقديره فإنه يضمن وإلى الثاني أشار بقوله
# (والمكتري إن مات لم يحن كرا ... واستؤنف الكراء كيف قدرا) PageV03P152 # (حيث أبي الوارث إتمام الأمد ... واستوجبوا أخذ المزيد في العدد)
# (والنقص بين العددين إن وجد ... له وفآء من تراث من فقد)
# يعني أن من أكترى عقارا أو غيره لمدة معينة بكراء معين يدفعه مشاهرة فسكن
~~بعض المدة ثم مات فإنه لا يحل عليه كراء ما لم يسكنه بل يبقى على حاله ثم
~~إن التزمت الورثة بأداء الكراء من أموالهم فلهم ذلك لأن كل من مات عن حق
~~فهو لورثته ويتنزلون منزلته وإن لم يريدوا ذلك وامتنعوا من قبوله فلرب
~~الدار إقالتهم وله استئناف كرائها لما بقي من المدة المضروبة مع الميت فإذا
~~وقعت المناداة عليها ووقف السوم وانتهى فإن كانت فيه زيادة فهي مستوجية
~~للورثة ms528 وإن كان فيه نقص عن الكراء الذي أكترى به الميت وقف من تركته قدر
~~النقص ويدفع للمكري عند وجوبه فإن لم يوجد له وفآء في التركة فهي مصيبة
~~نزلت به ولا يرجع على الورثة بشيء (تنبيه) إذا أكرى مستحق وقف ومات قبل
~~انقضاء مدة الكراء وانتقل الاستحقاق لمن في طبقته أو لمن يليه ولو بقي من
~~المدة يسير انفسخ الكراء فيما بقي بخلاف موت الناظر إذا لم يكن من أهل
~~الوقف أو المالك فإنه لا ينفسخ لأن المالك له التصرف في نقل النفعة أبدا
~~ومستحق الوقف إنما له التصرف فيها مدة حياته فقد تبين إنه أكرى ملكه وملك
~~غيره كذا في الحطاب وغيره (وقوله) لم يحن بالنون من حان بمعنى حل فلو عبر
~~بيحل باللام لكان أولى بالمبتدي. وقوله والنقص بين العددين أي بين العدد
~~الأول الذي وقع الكراء به للمين والعدد الثاني الذي وقع الكراء به بعد
~~موته. وقوله تراث بضم أوله معناه مال قاله الله تعالى ويأكلون التراث أكلا
~~لما الاية قال
# (وفي امرئى ممتع في المال ... يموت قبل وقت الاستغلال)
# (وقامت الزوجة تطلب الكرا ... قولان والفرق لمن تأخرا)
# (وحالة المنع هي المستوضحة ... وشيخنا أبو سعيد رجحه) PageV03P153 # (وشيخه محمد بن بكر ... إلى الممات مال عند النظر)
# (فإن تكن والإزدراع قد مضى ... ابانه فلا كراء يقتضى)
# (وإن تكن ووقت الإزدراع ... باق فما الكرآء ذو امتناع)
# الأبيات الستة يعني أن من متعته زوجته بنحو أرض يستغلها ثم يموت بعد
~~الإزدراع وقبل الاستغلال الذي هو يبس الزرع ثم تقوم الزوجة على الورثة تطلب
~~كراء أرضها على الأيام الباقية بعد موت زوجها إلى إنتهاء الزرع لأنها متعت
~~زوجها لا ورثته ونازعها الورثة في ذلك ففي المسئلة ثلاثة أقوال (أحدها) لا
~~كراء لها ورحجه أبو سعيد فرج أبن لب وارتضاه الناظم حيث قال (وحالة المنع
~~هي المستوضحة الخ) تبعا لشيخه أبي سعيد ووجه رجحانه أن الزوج لما حرث الأرض
~~حاز منفعة السنة كلها فلهذا كانت حالة المنع مستوضحة (ثانيها) لها كراء تلك
~~المدة ms529 لأنها متعت زوجها لا ورثته كما قالت ولا يسقط حقها إلا بالأمر البين
~~(ثالثها) الفرق بين أن يموت بعد فوات وقت الإزدراع فلا كراء لها وقبل فواته
~~فلها كراء ما بقي إلى الطيب وهذا القول لأبي عبد الله محمد بن بكر بفتح
~~الباء وتشديد الكاف شيخ أبي سعيد بن لب كما قال الناظم ورجع قوله ومال إليه
~~عند النظر والتأمل واستمر على اختياره ولم يتغير فيه اجتهاده إلى أن مات.
~~وإليه أشار الناظم بقوله (والفرق لمن تأخرا) ثم فسر الفرق بقوله (فإن تكن
~~والإزدراع قد مضى) الخ البيتين فكان على الناظم أن يقدمها على البيتين
~~قبلهما لما فيهما من تفسير القول الثالث ويكون الكلام هكذا والفرق لمن
~~تأخرا ... فإن تكن والإزدراع قد مضى الخ وضمير تكن يعود على الوفاة قال
# (وفي الطلاق زرعه للزراع ... ثم الكراء ما له من مانع)
# (وخيرت في الحرث في إعطاء ... قيمته والأخذ للكراء) PageV03P154 # يعني أن من طلق زوجته بعد زرع الأرض التي متعته بها وقبل انتهاء الزرع
~~فإن زرعه يكون له ويلزمه من الكراء بقدر مدة ما بين وقت الطلاق ووقت الحصاد
~~تنسب تلك المدة من العام ويؤخذ هذا الكرآء على قدر تلك النسبة كما في ابن
~~سلمون وسيأتي إنه لا شيء لها بعد التناهي فإن حرث الأرض ولم يزرعها كانت
~~الزوجة مخيرة في إعطاء قيمة الحرث وتتمسك بمنفعة أرضها أو تسليمها للزوج
~~وأخذ الكراء منه قال
# (وحيثما الزوجة ماتت فالكرا ... على الأصح لازم من عمرا)
# (بقدر ما بقي للحصاد ... من بعد رعي حظه المعتاد)
# يعني أن من متعته زوجته أرضا يستغلها ثم ماتت بعد أن عمرها بالإزدراع
~~وقبل انتهاء الزرع قام عليه ورثتها يطلونه بكراء باقي المدة وامتنع الزوج
~~من ذلك فالحكم في النازلة أن الزوج يلزمه كراء باقي المدة من يوم موتها إلى
~~حصاد الزرع من بعد طرح حضه المعتاد له في الإرث من نصف أو ربع على القول
~~الأصح لأنها أعطته منفعة ما تملك وقد انتهى ملكها بموتها ومقابل الأصح لا
~~شيء ms530 على الزوج من الكراء وهو قول ابن لب في الفرع المتقدم وقيل ينظر إلى
~~زمن موتها فإن كان قبل انقطاع الابان فالكراء وإن كان بعدا لإنقطاع فلا
~~كراء وهو ما أختاره ابن بكر وإن كان بعد الحرث فقط خير الوارث في دفع قيمة
~~الحرث وأخذ الأرض أو تسليمها للزوج وأخذ الكراء ففي هذا الفرع الأقوال
~~الثلاثة المتقدمة وخالف الناظم شيخه فيه لعله ثم فرق بين حياتها وموتها
~~والله أعلم هذا كله إذا وقع الموت أو الطلاق قبل انتهاء الزرع وأما إذا وقع
~~بعد تناهيه فقد أشار الناظم إلى حكمه فقال
# (وأن تقع وقد تناهى الفرقة ... فالزوج دون شيء استحقه)
# (ونزل الوارث في التأنيث ... وعكسه منزلة الموروث)
# يعني أن الزوجين إذا وقعت الفرقة بينهما بموت أحدهما أو بموتهما أو بطلاق
~~بعد PageV03P155 # انتهاء الزرع ويبسه فإن الزوج أو وارثه استحق الزرع بدون شيء وقوله ونزل
~~الورث البيت (قال) ابن سلمون وحكم ورثة من مات منهما حكم موروثه إن كان
~~انقطاع الزوجية بينهما بالموت اه وقول الناظم الفرقة فاعل تقع وجملة وقد
~~تناهى حال من الفاعل (ثم) قام يتكلم على اختلاف المتكاريين فقال

### || AUTO {فصل في اختلاف المكري والمكتري}

# واختلافهما أما في قدر المدة أو في قدر الكراء أو في القبض ولم يذكر
~~الاختلاف في أصل العقد بأن ادعى رجل على ءاخر كراء شيء فأنكره فلو قال الناظم
# والمدعي اكتراء شيء أو كرا ... تلزمه بينة إن انكرا
# فإن نفاها يحلف المنكر أو ... يقلبها عن خصمه كما رووا
# فإن نفاها المدعي ونكلا ... عن اليمين قوله قد بطلا
# ويقول
# (القول للمكري مع الحلف اعتمد ... في مدة الكراء حيث ينتقد)
# (ومع سكنى مكتر وما نقد ... تحالفا والفسخ في باقي الأمد)
# (ثم يؤدي ما عليه حلفا ... في أمد السكنى الذي قد سلفا)
# (وأن يكونا قبل سكنى اختلفا ... فالفسخ مهما نكلا أو حلفا)
# (والقول في ذلك قول الحالف ... وفي لاحق الزمان أو في السالف)
# الأبيات الخمسة يعني أن المتكاريين إذا اتفقا على عقد الكراء وقدر العوض
~~واختلفا في ms531 قدر المدة فقال المكري شهر واحد وقال المكتري بل شهران اثنان
~~ولم تكن لوحد منهما بينة فإن القول للمكري بيمينه إذا قبض الكراء الذي هو
~~متفق عليه وظاهره سواء سكن المكتري الشهر الذي يدعيه المكري أو لم يسكن
~~اشبهت دعواه PageV03P156 # أم لا لاكن الظاهر بل المتعين اعتبار الشبه وسواء اشبه المكنري أم لا وهو
~~أمر لا يخفى أما أن سكن الكتري الشهرين في المثال المذكور فيكون القول له
~~لأن جانبه ترجح بحيازة السكنى التي يدعيها ومفهوم قوله حيث ينتقد أن الكراء
~~إذا لم ينتقد والمكتري ساكن في الدار فإنهما يتحالفان ويبدأ المكتري
~~باليمين فإذا حلفا معا أو نكلا معا فسخ العقد في باقي المدة ثم يؤدي
~~المكتري ما حلف عليه في مدة السكنى التي سلفت وإذا حلف أحدهما ونكل الأخر
~~قضي للحالف على الناكل كما يأتي. وأن كان اختلافهما قبل السكنى والمكتري لم
~~ينقد شيئا من الكراء كما هو موضوع المسألة فالكم في ذلك الفسخ أيضا إذا
~~حلفا أو نكلا ويقضي للحالف على الناكل كما مر ومن تمام هذه الأبيات قوله
~~الآتي كذلك حكمه مع ادعائه البيت الخامس مبينا. وقوله الحلف بسكون اللام.
~~وقوله اعتمد مبنى للنائب وألف حلفا في البيت الثالث للإطلاق وفيه ضمير يعود
~~على مكتر. وقوله في لاحق الزمان أو في السالف مختص بالاختلاف بعد السكنى ثم
~~اشار إلى اختلافهما في قدر الكراء فقال
# (وإن يكن في القدر قبل السكنى ... تحالفا والفسخ بعد سنا)
# (وإن يكن من بعد سكنى اقسما ... وفسخ باقي مدة قد لزما)
# (وحصة السكنى يؤدي المكتري ... إن كان لم ينقد لباقي الأشهر)
# (والقول من بعد انقضاء الأمد ... للمكتري والحلف إن لم ينقد)
# (كذاك حكمه مع إدعائه ... لقدر باقي مدة اكترائه)
# يعني أن المتكاريين إذا اختلفا في قدر الكراء فقط كان يقول المكتري كراء
~~المسكن مثلا عشرون للشهر ويقول المكتري بل بخمسة عشر للشهر ولم تكن بينة
~~لكل منهما تصدته في دعواه قفي ذلك تفصيل يرجع إلى ثلاثة أحوال (أحدها) أن
~~يختلفا قبل السكنى ففي ms532 هذا يتحالفان والبداءة بالمكري كما مر ويتفاسخان
~~ونكولهما كحلفهما ويقضي PageV03P157 # للحالف على الناكل كما تقدم (ثانيها) أن يختلفا بعد الشروع في السكنى ففي
~~هذا الحال يتحالفان أيضا على نحو ما تقدم ويفسخ الكراء فيما بقي من الدة
~~ويؤدي الكتري كراء ما سكن على حساب ما حلف عليه إذا لم ينقد الكراء لماضي
~~المدة فإن نقد لها قدرا معلوما كان القول قول المكري (ثالثها) أن يختلفا
~~بعد انقضاء أمد السكني ففي هذا الحال يكون القول في ذلك قول المكتري مع
~~يمينه مع الشبه أما أن اتفقا على قدر المدة واختلفا في انقضائها لعدم
~~اتفاقهما على مبدئها فهي مسئلة أخرى تضمن معناها البيت الأخير والحكم فيها
~~أن القول للمكتري بيمينه وله قلبها على المكري فإن نكل عنها قضي للمكتري
~~بما قاله فالتشبه في قوله كذاك راجع لكون القول قول المكتري المفهوم من
~~اكترائه بيمينه وعليه ترجع الضمائر الثلاثة في حكمه وإدعائه واكترائه
~~فالبيت الأخير من تمام ما اشتملت عليه الأبيات السابقة على هذه الأبيات
~~فكان على الناظم ذكرها هناك وإنما ذكرته متصلا بهذه ولم نفصله عنها كما فعل
~~الشيخ ميارة خوفا من طول الفصل بالشرح والمشروح بين المشبه والمشبه به
~~فيتحير الطالب. وقوله سنا ءاخر البيت الأول بضم السين وألفه للإطلاق معناه
~~شرع ثم أخذ يتكلم عل باختلافهما في القبض والجنس فقال
# (والقول في القبض وفي الجنس لمن ... شاهده مع حلفه حال الزمن)
# يعني أن المتكاريين إذا اختلفا في قبض الكراء أو في جنسه أو فيهما معا
~~ولم تكن لواحد منهما بينة فإن القول لمن شهد له حال الزمن والمكان بيمينه
~~بناء على أن العرف كشاهد واحد ففي الاختلاف في قبض الكراء يعتبر فيه الزمان
~~قربا وبعدا أو العادة وفي الاختلاف في الجنس يعتبر فيه تعامل أهل المكان في
~~ذلك الزمان أيضا. وقوله شاهده مبتدأ وحال الزمن خبره والجملة صلة من ومع
~~حلفه بسكون اللام متعلق بمحذوف حال من القول ثم شرع يتكلم على كراء الرواحل
~~والسفن فقال

PageV03P158

### || AUTO {فصل في كراء ms533 الرواحل والسفن}

# فالرواحل جمع راحلة وهي الناقة النجيبة والمراد بها هنا الدابة من حيث هي
~~والسفن جمع سفينة وفصلهما عما قبلهما لأن لهما إحكاما تخصهما وقد شرع في
~~بيانها فقال
# (وفي الرواحل الكراء والسفن ... على الضمان أو بتعيين حسن)
# (ويمنع التجيل في المضمون ... ومطلقا جاز بذي التعيين)
# يعني أن كراء الرواحل والسفن على ضربين مضمون ومعين ولكل واحد منهما
~~أحكام تخصه فالكراء المضمونهو الذي لم تعين فيه الدابة أو السفينة بالإشارة
~~إليها كأن يقول إنسان لأخر اكتري منك دابتك أو سفينتك أو دابة أو سفينة ولو
~~كانت حاضرة بالمجلس حيث لم تعين بالإشارة إليها ولو كان المكتري يعرفها قبل
~~ذلك ولا يجوز في هذا العقد تأخير الكراء كما قال الناظم لأنه يؤدي إلى دين
~~بدين وحينئذ فلا بد من تعجيله إلا إذا شرع في السفر وكما لا يلزم تعيين
~~المركوب لا يلزم تعيين الراكب لا بشخصه ولا بصنفه عند عقد الكراء بل يصح
~~عقده على حمل آدمي لاكن لا يلزمه حمل عظيم الجثة أو المريض ونحوهما في كراء
~~الدابة بخلاف ما لو وقع العقد على حمل رجل فأتى له بامرأة فله الامتناع من
~~حملها فإذا ماتت الدابة أو تعيبت فأن المكري يلزمه أن يأتي بغيرها للمكتري
~~جبا عليه لعدم فسخ الكراء لأنه مضمون بخلاف المعين كما يأتي إلا إنه إذا
~~قدم له دابة فركبها فليس له أن يأتي للمكتري بمثلها إلا برضاه وإذا مات
~~الراكب أو تعذر ركوبه لم ينفسخ الكراء وإن ورثته أو الحاكم يكترون مكانه
~~غيره ممن هو مساو له أو دون (والكراء) المعين هو ما كانت الدابة أو السفينة
~~حاضرة فيه وأشير إليها كهذه الدابة أو هاته السفينة ويجوز أن يكون الكراء
~~فيه نقدا أو مؤجلا كما قال الناظم فإذا ماتت الدابة أو تعذر سيرها قبل
~~إتمام المسافة انفسخ الكراء ويرجعان إلى المحاسبة بحساب ما سار من الطريق
~~وما بقي منها سهولة PageV03P159 # وصعوبة ويجوز له قبول غيرها أن لم ينقد الكراء أو نقد واضطر كما إذا كان ms534
~~في مفازة ونحوها من المواضع التي لا يجد فيها دابة (وقوله) وفي الرواحل
~~متعلق بمحذوف خبر مقدم والسفن معطوف عليه الكراء مبتدأ مؤخر. وقوله حسن بضم
~~السين فعل ماض وفاعله ضمير مستتر فيه تقديره هو يعود على تعيين والجملة من
~~الفعل والفاعل صفة لتعيين قال
# (وحيث مكتر لعذر يرجع ... فلازم له الكراء اجمع)
# يعني أن من اكترى دابة أو سفينة لركوب ونحوه إلى موضع كذا بكراء معلوم قم
~~حصل له عذر كمرض يمنعه من الانتفاع بما اكتراه فإن الكراء لازم له ولا ينقص
~~عليه منه شيء. ومفهوم قوله لعذر إنه إذا تخلف لغير عذر فإن الكراء كله
~~يلزمه من باب أولى وله كراء الدابة ونحوها في مثل ما اكتراها له وإذا مات
~~فلورثته أو الحاكم ذلك كما تقدم قال
# (وواجب تعيين وقت السفر ... في السفن والمقر للذي اكتري)
# (وهو على البلاغ أن شيء جرى ... فيها فلا شيء له من الكرا)
# يعني أن من اكترى سفينة ومثلها الدابة فالواجب عليه أن يعين وقت السفر
~~لاختلاف الأزمنة بالنسبة لوقت السفر وعظم الخطر في بعضها دون بعض فإذا وقع
~~تعيينه علم كل واحد من المتكاريين قدر الكراء مما يزيده حال الزمان وينقصه
~~ويجب عليه أيضا تعيين المحل الذي أراد السفر إليه وهو الذي عبر عنه الناظم
~~بالمقر وإن كراءها على البلاغ كالجعل فإنه لا أجرة فيه إلا بإتمام العمل
~~فإن غرقت السفينة في اثناء الطريق فلا كراء وإن شحطت فلا كراء أيضا ما لم
~~يقرب محل النزول وإلا فيلزمه من الكراء قدر ما انتفع به ولا ضمان على صاحبه
~~إذا غرق ما فيها من طعام وغيره حيث لم يتسبب في ذلك وإلا ضمنه وقوله السفن
~~بسكون الفاء وقوله فيها الضمير يعود على السفن وضمير له يعود عل ىلمكري
~~(ولما) فرغ من الكلام عل ىلكراء شرع يتكلم على الإجارة فقال

PageV03P160

### || AUTO {فصل في الإجارة}

# قد تقدم أول باب الكراء أن العقد على منفعة غير الآدمي يسمى كراء في
~~الاصطلاح والعقد على منفعة الآدمي يسمى ms535 جعلا أو إجارة وأبحاثها ستة (الأول)
~~في معناها لغة وإصطلاحا (والثاني) في أصل مشروعيتها (والثالث) في حكمها
~~(والرابع) في حكمتها (والخامس) في أركانها (والسادس) في مسائلها (فأما)
~~معناها في اللغة فقال في القاموس الأجر الجزاء على العمل كالإجارة مثلثه اه
~~(وقال) القرافي في الذخيرة ويقال آجر بالمد والقصر فأنكر بعضهم المد وهو
~~منقول ولما كان أصل هذه المادة الثواب على الأعمال وهي منافع خصصت الإجارة
~~ببيع المنافع على قاعدة العرف في تخصيص كل نوع تحت جنس باسم ليحصل التعارف
~~عند الخطاب قال وقد غلب وضع الفعالة بالكسر للصنائع نحو الصناعة والخياطة
~~والتجارة والفعالة بالفتح لأخلاق النفوس نحو السماحة والشجاعة والفصاحة
~~والفعالة بالضم لما يطرح من المحقرات نحو الكناسة والقلامة والفضالة
~~والنخالة كذا في الحطاب. ومعناها في الاصطلاح فقال فيه ابن عرفه بيع منفعة
~~ما أمكن نقله غير سفينة ولا حيوان لا يعقل بعوض غير ناشيء عنها بعضه يتبعض
~~بتبعيضها اه فأخرج بقوله منفعة الذوات. وأخرج بقوله ما أمكن نقله كراء
~~الدور والأرضين. واخرج بقوله غير سفينة كراء السفن وغير منصوب على الحال.
~~وأخرج بقوله ولا حيوان لا يعقل كراء الرواحل فإن ذلك كله من باب الكراء لا
~~من باب الإجارة وأما بيع منفعة الحيوان العاقل فهي الإجارة المقصودة
~~بالتعريف (وقوله) بعوض هو أحد أركان الإجارة ثم وصفه بكونه غير ناشيء عنها
~~ليخرج به القراض والمساقاة والمغارسة. وأخرج بقوله يتبعض بتبعيضها الجعل.
~~وقوله بعضه ضميره يعود على العوض وضمير بتبعيضها يرجع إلى الإجارة أي يتبعض
~~عملها (قال) الإمام ابن عرفة إنما ذكرته خوفا من نقض عكس الحد أي يكون غير
~~جامع لأجل قوله تعالى إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على PageV03P161 # أن تأجرني ثماني حجج لأن هذه الصورة اجمعوا على أنها إجارة عوضها البضع
~~وهو لا يتبعض فلو اسقطت قولى بعضه وقلت بتبعض بتبعيضها لخرجت هذه الصورة من
~~الحد فكان غير منعكس اه رصاع. وعرفها ابن راشد فقال حقيقة الإجارة تمليك
~~منفعة عين معلومة زمنا معلوما بعوض اه (وأما) الأصل ms536 في مشروعيتها فبالكتاب
~~والسنة أما الكتاب فقول الله تعالى فإن ارضعن لكم فئاتوهن أجورهن وقوله
~~تعالى إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي الآية المتقدمة (وأما) السنة فقد فعلها
~~النبي صلى الله عليه وسلم وفعلها الصحابة وقال عليه الصلاة والسلام من
~~استأجر اجيرا فليعلمه أجره وقال صلى الله عليه وسلم ثلاثة أنا خصمهم يوم
~~القيامة رجل أعطي بي ثم غدر ورجل باع حرا فأكل ثمنه ورجل استأجر جيرا
~~فاستوفى منه ولم يعطه أجره رواه البخاري (وفيه) حديث الرقية بالفاتحة
~~المشهوران أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله (وأما) حكمها فقال ابن عرفة هي
~~جائزة إجماعا. وقال ابن العربي وأنكرها الأصم وهو عن الشريعة أصم. وقال
~~الصقلي خلاف الأصم فيها لغو لأنه مبتدع. وقال ابن راشد حكمها الجواز ابتداء
~~واللزوم بنفس العقد ما لم يقترن بها ما يفسدها كالسلف كان يدفع لحائك ينسج
~~له ثوبا بعشرة على أن يسلفه رطلا من غزل وذلك غير جائز لأنه سلف وإجاره
~~(وأما) الحكمة في مشروعيتها فلتتعاون ودفع الحاجات وقد نبه الله تعالى على
~~ذلك بقوله ورفعا بعضهم فوق بعض درجات ليتخذ بعضهم بعضا سخريا الاية (وقال)
~~ابن العربي أن الله سبحانه شرع البيع والابتياع في الأموال لاختلاف الأغراض
~~وتبدل الأحوال فلما دعت الحاجة إلى انتقال الأملاك شرع لها سبيل البيع وبين
~~أحكامه ولما كانت المنافع كالأموال في الحاجة إلى استفائها إذ لا يقدر كل
~~أحد أن يتصرف لنفسه في جميع أغراضه نصب الله تعالى الإجارة في استفاء
~~المنافع بالأعواض لما في ذلك من حصول الأغراض اه (وأما) أركانها فستة العقد
~~والمستأجر والأجير والأجرة والمنفعة والصغة (أما) العقد فيشترط فيه أن لا
~~يكون في وقت نهي وأن لا يقترن به ما يفسده كما مر (وأما) المستأجر والأجير
~~المعبر عنهما بالعاقد PageV03P162 # فشرط صحة عقدهما التمييز ولزومه الرشد (وأما الأجرة) فهي كالثمن فيما يحل
~~ويحرم هذا هو المذهب قال ابن عبد البر في الاستذكار وذهب أهل الظاهر وطائفة
~~من السلف إلى جواز المجهولات في الإجارة من البدل وأجازوا ms537 أن يعطي حماره
~~لمن يسقي عليه أو يعمل بنصف ما يرزق بسعيه على ظهره ويعطي الحمام لمن ينظر
~~فيه بجزء منه مما يحصل منه كل يوم قياسا على القراض والمساقاة قالوا وأباح
~~الله إجارة المرضع وما يأخذه الصبي من لبنها مع اختلاف أحوال الصبيان في
~~الرضاع واختلاف البان النساء وورد القرءان بجوازه اه مواق وفي هاته الرواية
~~فسحة لمن جرت عادتهم بذلك للضرورة. وأما المنفعة فيشترط فيها أن تكون
~~معلومة تتقوم وأن تكون مباحة وأن يقدر على تسليمها وأن تكون مما تحصل به
~~المنفعة للمستأجر فلا تصح الإجارة على منفعة مجهولة وقولي تتقوم احترازا من
~~منفعة الجعالة فإنها لا تتقوم ولا تصح ايضا الإجارة على صياغة أواني الذهب
~~والفضة ولا على الغناء والنياحة ولا استئجار الأعمى للخط ولا الأخرس للخصام
~~ولا الاستئجار على العبادات كالصوم والصلاة (فائدة) مرتبة على قولي تتقوم
~~قال ابن العربي الفرق بين الإجارة والجعالة أن الإجارة يتقدر فيها العوض
~~والمعوض من الجهتين والجعالة يتقدر فيها الجعل والعمل غير مقدر اه (وأما)
~~الصيغة فهي التلفظ بمادة الإجارة أو ما يقوم مقامها من كل ما يدل على الرضى
~~كالبيع وقد نظمت هذه الأركان فقلت
# أركانها عقد وأجر منفعه ... وءاجر ومؤجر لينفعه
# وصيفة ومثلها ما يكتفي ... به عن اللفظ يكون ذا وفا
# (وأما) مسائلها فهي كثيرة وقد ذكر الناظم منها ما تدعو حاجة الحكام إليه
~~وهو المقصود من هذا الرجز فقال
# (العمل المعلوم من تعيينه ... يجوز فيه الأجر مع تبيينه)
# (وللأجير أجرة مكمله ... إن تم أو بقدر ما قد عمله) PageV03P163 # يعني أن الإجارة جائزة بشرط تعيين العمل كخياطة وبناء ورضاع ورعي غنم
~~ونحوها وبيان قدر الأجر وجنسه وصفته بيانا حقيقا أو حكميا كما إذا كانت
~~عادة قوم إعطاء اجر معلوم على عمل معلوم لا يزيد عنه ولا ينقص بحيث لا يقع
~~فيه بين الأجير والمستأجر نزاع فإنه يجزئى عن البيان بالكلام والغالب في
~~هذا أن يكون في الأمور التي ليس لها بال ثم أن أتم الأجير عمله أستحق أجرته ms538
~~كاملة وإن لم يتمه كان له من الأجرة بقدر عمله وسواء كان عدم الإتمام لعذر
~~أو لغير عذر على القول المشهور المعمول به ويجبر على إتمام العمل كرضاع
~~ونحوه إن كان لغير عذر لأن عقد الإجارة لازم لكل واحد منهما كالبيع فإذا
~~حصل السكوت حتى انقضى الأجل انفسخت الإجارة فيما بطل وليس عليه قضاءه بأيام
~~آخر وله أجرته على قدر عمله كما مر ثم شرع يتكلم على اختلاف المتئاجرين فقال
# (والقول للعامل حيث يختلف ... في شأنها قبل الفراغ إن حلف)
# (وإن جرى النزاع قبل العمل ... تحالفا والفسخ بين جلي)
# يعني أن العامل والمعمول له إذا اختلفا في شأن الأجرة ففيه تفصيل وهو إن
~~كان اختلافهما بعد الفراغ من العمل فالقول قول العامل بيمينه إذا أدعى ما
~~يشبه وسواء أدعى المعمول له ما يشبه أم لا وإلا رد لأجرة مثله أن لم يدع
~~المعمول له ما يشبه وإلا كان القول له بيمينه ويقضى للحالف على الناكل وإن
~~كان اختلافهما قبل العمل تحالفا وفسخت الإجارة بينهما ونكولهما كحلفهما
~~ويقضى للحالف على الناكل كما تقدم وهذا كله مع عدم البينة وإلا كان العمل
~~عليها. وقول الناظم يختلف بالبناء للنائب وتعبيره بالشأن شامل لجميع
~~الإختلافات التي تقع بين المتئاجرين فهو كالترجمة لما بعده وإليه أشار
~~الناظم بقوله
# (وإن يكن في صفة المصنوع ... أو نوعه النزاع ذا وقوع) PageV03P164 # (فالقول للصانع من بعد الحلف ... وذاك في مقدار أجره عرف)
# (فإن يكن منه نكول حلفا ... رب المتاع وله ما وصفا)
# يعني أن الصانع والمصنوع له إذا تنازعا في صفة المصنوع أو في نوعه أو في
~~قدر الأجرة ولم تكن بينة لواحد منهما في ذلك فأن القول في الفروع الثلاثة
~~قول الصانع بيمينه فإن نكل عن اليمين حلف المصنوع له ويقضى له بما قال فأن
~~نكل عنها قضي للصانع بما قال وألف حلفا ووصفا للإطلاق قال
# (والقول قول صاحب المتاع في ... تنازع في الرد مع حلف قفي)
# يعني أن الصانع وصاحب المتاع إذا تنازعا في رد المتاع وعدم ms539 رده كان يقول
~~الصانع رددت إليك متاعك ويقول صاحب المتاع لم ترده إلي فإن القول قول صاحب
~~المتاع بيمينه وسواء قبض الصانع المتاع بأشهاد أم لا عمله بأجر أو بدون أجر
~~هذا إذا كان من المنتصبين للصنعة بين الصنعة بين الناس لأنه ضامت وأما غير
~~المنتصف فسيأتي الكلام عليه في فصل العارية قال
# (والقول للأجير إن كان سأل ... بالقرب من فراغه أجر العمل.)
# (بعد يمينه لمن يناكر ... وبعد طول يحلف المستاجر)
# يعني أن الأجير والمستأجر إذا تنازعا في قبض الأجرة وعدم قبضها كان يقول
~~الأجير ما دفع إلي المستأجر من أجرتي شيئا وطلب الخلاص معه فيه وقال
~~المستأجر في جوابه دفعت إليه أجره كاملا ولم يبق له في ذمته من أجره شيء
~~ففي المسئلة تفصيل وهو أن كان قيام الأجير بالقرب من فراغه من العمل
~~كاليومين والثلاثة قالقول قوله بيمينه وإن كان قيامه بعد طول بأن زاد على
~~الثلاثة أيام فالقول للمستأجر بيمينه هذا إذا توصل صاحب المتاع بمتاعه وإلا
~~فالقول قول الأجير بيمينه ولو طال الزمان جدا قال
# (والوصف من مستهلك لما تلف ... في يده يقضى به بعد الحلف) PageV03P165 # (وشرطه إتيانه بمشبه ... وإن لجهل أو نكول ينتهي)
# (فالقول قول خصمه في وصفه ... مستهلكا بمشبه مع حلفه)
# يعني أن الصانع إذا ادعى هلاك الشيء المصنوع ولم تقم على هلاكه بينة فإنه
~~يضمنه لاكن بشرطين أحدهما أن يكون من المنتصبين للصنعة بين الناس
~~(وثانيهما) أن لا يكون الشيء المصنوع ببيت صاحبه أو بحضرته وإلا فلا ضمان
~~عليه إلا إذا تسبب في هلاكه فإنه يضمنه سواء كان عمدا أو خطأ وسيأتي الكلام
~~على غير المنتصب للصنعة والرامي وحارس الحمام وغيرهم في فصل العارية
~~والوديعة والأمناء (ثم) أن أتفق الصانع والمصنوع له على صفة الشيء المستهلك
~~فإنه يقول مثله إن كان من المثليات أو قيمته إن كان من المقومات وإن اختلفا
~~في وصفه بأن وصفه مالكه بأحسن مما وصفه به صانعه فالقول للصانع بيمينه إنه
~~كان على ما وصفه به إذا أتى بما ms540 يشبه فأن أتى بما لا يشبه أو أتى بما بشبه
~~ونكل عن اليمين حلف رب المتاع وقضي له بما قال أن أشبه وإن لم يشبه واحد
~~منهما أو جهلا صفته معا فإن الصانع تلزمه قيمة شيء وسط من جنسه هذا إذا كان
~~الصانع يعمل بنفسه إما إذا كانت له صناع يعملون بإشارته فإن كان هو الذي
~~يتولى المعاملة والقبض والدفع فالخصومة معه والضمان عليه كما مر وإن كان
~~الذي تولى ذلك هو الأجير فالخصومة معه والضمان عليه لا على مستأجره صاحب
~~الحانوت كما في نوازل الإجارات من المعيار. وقول الناظم والوصف مبتدأ ومن
~~مستهلك بكسر اللام سماه به لهلاك الشيء تحت يده بدعواه متعلق بمحذوف صفة
~~للمبتدأ ولما تلف متعلق بالوصف وجملة يقضى به خبر المبتدأ وقوله في وصفه
~~مستهلكا بفتح اللام ثم ذكر الناظم قاعدة في بيان ما يلزم مدعي الهلاك إذا
~~ضمن فقال
# (وكل من ضمن شيئا أتلفه ... فهو مطالب به أن يخلفه)
# (وفي ذوات المثل مثل يجب ... وقيمة في غيره تستوجب) PageV03P166 # يعني أن كل من أدعى تلف شيء من المال تحت يده سواء كان صانعا أو غيره
~~ووجب عليه ضمانه فإنه مطلوب بأخلافه لربه فإن كان من المثليات لزمه مثله
~~وإن كان من المقومات ضمن قيمته وقوله يخلفه بضم أوله وكسر ما قبل ءاخره من
~~أخلف الرباعي وتستوجب بضم أوله وفتح ما قبل ءاخره مبني للنائب وصميره يعود
~~على قيمة (ولما) فرغ من الكلام على الإجارة شرع في بيان الجعل فقال

### || AUTO {فصل في الجعل}

# قال في المصباح والجعل بالضم الأجر يقال جعلت له جعلا والجعالة بكسر
~~الجيم وبعضهم يحكي التثليث والجعيلة مثل كريمة لغات في الجعل وأجعلت له
~~بالألف أعطيته جعلا فأجتعله هو إذا أخذه اه (وقال) الإمام ابن عرفة في
~~تعريفه الجعل عقد معاوضة على عمل ءادمي يجب عوضه بتمامه لا بعضه ببعضه اه
~~فقوله رحمه الله تعالى عقد جنس للمعرف وغيره من العقود. وقوله معاوضة يخرج
~~به التبرعات كالصدقة. وقوله على عمل يخرج به ms541 العقد على الذوات. إضافة عمل
~~إلى ءادمي يخرج به الكراء (وقوله) يجب عوضه بتمامه يخرج به القراض
~~والمساقاة والمزارعة لجواز عدم الربح وعدم الغلة والزرع. وقوله لا بعضه
~~ببعضه تخرج به الإجارة لوجوب بعض العوض إذا ترك الأجير العمل قبل تمامه كما تقدم.
# وعرفه ابن راشد بقوله الجعل إعطاء أجرب في مقابلة عمل بشرط التمام.
~~والأصل في مشروعية الكتاب والسنة (أما) الكتاب فقول الله تعالى قالوا نفقد
~~صواع الملك ولمن جاء به حمل بعير الآية فجعل لمن جاء بصواع الملك الذي
~~فقدوه ادعاء حمل بعير من الطعام ولم يقدر له مدة ولم يقع تعيين أحد بخصوصه
~~(وأما) السنة فقوله صلى الله عليه وسلم يوح حنين من قتل قتيلا فله سلبه.
~~وحكمة مشروعيته الرفق ودفع الحاجة كما في لب اللباب. وأركانه خمسة العقد
~~والعاقد والمعقود به والمعقود عليه والصيغة (أما) العقد فشرطه أن لا يقع في
~~وقت نهي وأن لا يقترن بسلف كما PageV03P167 # مر (وأما) العاقد فيتناول الجاعل والمجعول له ويشترط فيهما أهلية
~~الاستيجار ولا يشترط في المجعول له أن يكون معينا كما تقدم في الأية (وأما)
~~المعقود به فيشترط فيه أن يكون معلوما منتفعا به طاهرا مقدورا على تسليمه
~~وفي جواز الجعل بجزء منه خلاف (وأما) المعقود عليه فيشترط فيه أن يكون مما
~~لا يلزم المجعول له عمله فإن كان مما يلزمه لم يجز أخذ الجعل عليه كان يجد
~~بعيرا شاردا لأن رده واجب عليه قال ابن سلمون ومن رد ءابقا أو ضالة من غير
~~عمل فلا جعل له على رده ولا على دلالته لوجوب ذلك عليه اه. وأن يكون مما
~~يجوز له عمله فلا يجوز الجعل على إتيان بخمر أو زانية. وأن يكون مما ينتفع
~~به الجاعل على أحد قولين ولم ينقل ابن يونس إلا القول بعدم الجواز مقتصرا
~~عليه قال عبد الملك من جعل لرجل جعلا على أن يرقى إلى موضع من الجبل سماه
~~له إنه لا يجوز ولا يجوز إلا فيما ينتفع به الجاعل يريد لأنه من ms542 أكل أموال
~~الناس بالباطل. وفي ابن عات لا يجوز الجعل على إخراج الجان من الرجل لأنه
~~لا يعرف حقيقته ولا يوقف عليه ولا ينبغي لأهل الورع الدخول فيه وكذا الجعل
~~على حل المربوط والمسحور انظر الأكمال عند قوله صلى الله عليه وسلم من
~~استطاع منكم أن ينفع أخاه فليفعل كما في الواق (وفي) الحطاب قال الآبي ولا
~~يحل ما يأخذه الذي يكتب البراءات لراد التليفة لأنه من السحر وأما ما يؤخذ
~~على حل المعقود فأن كان برقية بالرقي العربية جاز وإن كان بالعجمية لم يجز
~~وفيه خلاف وكان الشيخ ابن عرفة يقول أن تكرر منه النفع بذلك جاز اه. ويشترط
~~في المعقود عليه أيضا أن يكون مما لا ينتفع الجاهل به إلا بعد تمامه فلا
~~يجوز الجعل على حفر بئر في أرض يملكها كما يأتي. وأن يكون العمل غير مقدر
~~بزمن كما ستعرفه وفي اشتراط كونه غير كثير وعدم اشتراطه وصحح قولان (وأما)
~~الصيغة فهي لف الجعل أو ما يدل عليه ويكتفي به دلالة واضحة على تمليك
~~المنفعة بعوض بشرط التمام وقد نظمن هذه الأركان فقلت PageV03P168 # أركانه عقد وعاقد عوض ... وعمل معين لمن نهض
# وصيغة ومثلها ما يكتفي ... والله يعطي أجره لمن عفا
# قال
# (الجعل عقد جائز لا يلزم ... لاكن به بعد الشروع يحكم)
# (وليس يستحق مما يجعل ... شيئا سوى إذا يتم العمل)
# (كالحفر للبئر ورد الأبق ... ولا يحد بزمان لاحق)
# يعني أن الجعل عقد جائز عند توفر شروطه وانتفاء موانعه لاكنه غير لازم
~~قبل الشروع في العمل منحل من جهة العامل والجاعل وأما بعد الشروع فيه فإنه
~~يحكم بلزومه من جهة الجاعل فقط وإن العامل لا يستحق شيئا من الجعل إلا
~~بتمام العمل لقول الله تعالى ولمن جآء به حمل بعير فمفهومه إنه لم يأت به
~~فلا شيء له وأما بعد تمام عمله فإنه يستحق جعله المسمى له كاملا ومحل كون
~~العامل لا يستحق شيئا من الجعل إلا بعد تمام العمل أم لم ينتفع الجاعل
~~بعمله وإلا فأنه يستحق ms543 بنسبة عمل الثاني وسواء كان عمل الثاني قدر عمل
~~الأول أو أقل أو أكثر مثل أن يجعل للأول عشرة دراهم على تبليغ خشبة إلى
~~موضع كذا فبلغها نصف المسافة مثلا وتركها ثم جعل لأخر عشرة على تبليغها فأن
~~الأول يستحق عشرة وهكذا ولا مفهوم للإستيجار بل لو بلغها إنسان بدون أجر
~~فإنه يستحق قيمة عمله لأن المدار على الانتفاع وقد حصل كما في الأجهوري ثم
~~مثل الناظم للجعل بمثالين قال (كالحفر للبئر ورد الأبق) فإما حفر البئر
~~لإخراج الماء فيشترط فيه أن يكون في أرض موات لا في أرض مملوكة لأنه على
~~تقدير عدم تمام عمله يذهب عمله باطلا مع انتفاع الجاعل به في أرضه إلا إذا
~~جاعل غيره على التمام فإنه يستحق بنسبة عمل الثاني كما في المثال المتقدم
~~(وأما) رد الأبق فيشترط فيه جهل مكانه كالبعير الشارد فإن علما أو أحدهما
~~مكانه فسخ العقد فإن لم يعثر عليه حتى تم العمل فإن كان العالم هو الجاعل
~~والجاهل PageV03P169 # العامل فله الأكثر من الجعل وأجرة مثله وأن أنفرد العامل بالعلم فلا شيء
~~له وقيل له بقدر تعبنه وإذا تنازعا في العلم وعدمه فالقول لمن أدعى عدم
~~العلم منهما لأن الأصل في العقود الصحة ما لم يغلب الفساد وأن الجعل لا
~~يجوز فيه ضرب الأجل لأن المجعول له يكون له الترك متى شاء فلا وجه لتحديده
~~بزمن ولما فيه من زيادة الغرز إذ ربما ينقضي الأجل قبل تمام العمل فيذهب
~~عمله باطلا أو يتم العمل قبل انقضائه فيأخذ شيئا لا يستحقه لأنه يأخذ الجعل
~~كاملا لتمام العمل ويسقط عنه عمل بقية الأجل إلا إذا شرط العامل على الجاعل
~~ترك العمل متى شاء فإنه يجوز ضرب الأجل. وأن اشتراط النقد في الجعل لا يجوز
~~لأنه يؤدي إلى التردد بين السلفية والثمينة وأما تعجيله على الطوع فهو جائز
~~(وأعلم) أن النسبة بين الجعل والإجارة العموم والخصوص الوجهي على التحقيق
~~وبيانه أن العمل المجاعل عليه بعضه تصح فيه الإجارة والجعل كحفر بئر في أرض ms544
~~موات لأنه أن عين فيها مقدارا مخصوصا من الأذرع كان إجارة وإن عاقده على
~~إخراج الماء كان جعلا. وبعضه لا تصح فيه الإجارة وذلك كالمعاقدة على إحضار
~~عبد ءابق أو بعير شارد ونحوهما من كل ما يجهل فيه العمل وبعضه لا تصح فيه
~~الجعالة وتتعين فيه الإجارة وذلك كالمعاقدة على عمل في أرض مملوكة للجاعل
~~كحفر بئر فيها قاله النفراوي على الرسالة (ولما) فرغ من الكلام على الجعل
~~شرع يتكلم على المساقاة فقال

### || AUTO {فصل في المساقاة}

# هو مصدر مفرد ينصب بالفتحة على الأصل (قال) القاضي عياض هي مشتقة من سقي
~~الثمرة إذ هي معظم عملها وأصل منفعتها. وقال الرصاع نقلا عن الجوهري إن
~~المساقاة استعمال رجل رجلا في نخل أو كرم يقوم بإصلاحها ليكون له سهم معلوم
~~من غلتها قال وهذا قريب من الحقيقة الشرعية إلا أن فيه قصورا عنها فإنها
~~أعم لأنها لا تختص بالنخل والكرم فيكون في الشرع تعميم لما خصصته اللغة اه.
~~وعرفها PageV03P170 # الإمام ابن عرفة بقوله هي عقد على عمل مؤنة النبات بقدر لا من غير غلته
~~لا بلفظ بيع أو إجاره أو جعل فيدخل قولها لا بأس بالمساقاة على أن كل
~~الثمرة للعامل ومساقاة البعل اه (فقوله) لا بلفظ بيع أو إجارة أو جعل يدخل
~~فيه عقدها بلفظ عاملتك على طريق سحنون فإنها تنعقد عنه بغير لفظ ساقيتك
~~كعاملتك وارتضاها جمع كثير من الشيوخ قائلا وهي المذهب خلافا لإبن القاسم
~~القائل بإنها لا تنعقد إلا بلفظ ساقيتك (وقوله) لا من غير غلته يخرج به ما
~~لو كان الجزء من غير الثمرة فلا تصح لخروجها عن المساقاة ككونها بدراهم أو
~~عرض وإنما تكون إجارة تجري عليها إحكامها (وحكمها) الجواز بدليل ما في
~~الصحيح إن رسول الله صلى الله عليه وسلم ساقي أهل خيبر في النخل على أن لهم
~~نصف الثمرة بعملهم والنصف يؤدونه له صلى الله عليه وسلم أو لأصحابه. وحكمه
~~مشروعيتها دفع الحاجة كما في لب اللباب. ولهذا استثنيت من أصول أربعة
~~ممنوعة (الأول) ms545 الإجارة بمجهول (والثاني) المخابرة وهي كراء الأرض بما يخرج
~~منها (الثالث) بيع الثمرة قبل بدو صلاحها بل قبل وجودها (الرابع) الغرر لأن
~~العامل لا يدري أتسلم الثمرة أم لا (قال) ابن شاس المساقاة سنة على حيالها.
~~وقال ابن راشد حكمها الجواز ابتدائ واللزوم إذا وقعت وإلى هذا أشار الناظم بقوله
# (إن المساقاة على المختار ... لازمة بالعقد في الأشجار)
# (والزرع لم ييبس وقد تحققا ... قيل مع العجز وقيل مطلقا)
# (والحقوا المقاثي بالزرع موما ... كالورد والقطن على ما قدما)
# يعني أن عقد المساقاة على الأشجار والنبات وأن بعلا لازم لكل من
~~المتعاقدين بنفس العقد كالبيع وإن لم يحصل شروع في العمل على القول المختار
~~وهو المشهور وبه العمل ومقايله لا تلزم إلا بالشروع في العمل كالجعل. وإنها
~~تكون في عمل الأشجار سواء عجز ربها عن القيام بها أم لا وتكون في الزرع
~~بشروط أربعة بزيادة شرط PageV03P171 # على ما في النظم (أحدها) أن لا يبدو صلاحه وهو مراد الناظم باليبس
~~(وثانيها) أن يبرز من الأرص ويتحقق خروجه منها (وثالثها) أن يخاف عليه
~~الموت بترك السقي (ورابعها) أن يعجز ربه عن القيام به هذا هو القول المشهور
~~وقيل تجوز مطلقا عجز ربه عن القيام به أولا فيكون كالأشجار والحقت المقاثي
~~وما أشبهها كالكتان والبصل بالزرع في جواز مساقاتها بالشروط المذكورة.
~~وقوله وما كالورد ظاهره إنه معطوف على المقاثي بدليل قوله على ما قدما
~~فيكون حكمه حكم المقاثي في الإلحاق بالزرع بشروطه ويجوز عطفه على الأشجار
~~على أن ما مبتدأ وعلى ما قدما خبره وهو من جهة الراجحية أحسن لقول الشيخ
~~خليل مشبها في الصحة ما نصه كزرع وقصب وبصل ومقثأة أن عجز ربه وخيف موته
~~وبرز ولم يبد صلاحه وهل كذلك الورد ونحوه والقطن أو كالأول وعليه الأكثر
~~تأويلان (قال) انب رحال فقوله كزرع التشبيه بقوله إنما تصح مساقاة شجر
~~وقوله كزرع ظاهره كان بعلا أو لا وهو كذلك. وقوله وعليه الأكثر هذا هو
~~الراجح فإن الخلاف في هذه الأشياء كثير اه فقال
# (وامتنعت ms546 في مخلف الاطعام ... كشجر الموز على الدوام)
# (وما يحل بيعه من الثمر ... وغير ما يطعم من أجل الصغر)
# يعني أن المساقاة ممتنعة في عمل الأشجار التي يكون إطعامها يخلف بعضه
~~بعضا لا ينقطع على الدوام كالموز وفي عمل الأشجار التي حل بيع ثمرها والزرع
~~الذي بدا صلاحه لأن المشقة ترتفع عن ربه بالبيع على المشهور وفيما لا يطعم
~~من الشجر لصغره لأن خدمته بدون شيء يحصل له تكون من الباطل إلا إذا كان على
~~وجه الطواعية أو تبعا لغيره من جميع ما منع أو كان على سبيل الإجارة بجزء
~~منه أو من غيره فإنه يجوز والتبعية أن يكون التابع الثلث فأقل كما يأتي
~~مثاله في البياض. وقوله مخلف بضم أوله وكسر ما قبل ءاخره مخففا من أخلف
~~الرباعي. وقوله وغير ما يطعم بالجر عطف على مخلف أو على ما يحل بيعه قال PageV03P172 # (وفي مغيب في الأرض كالجزر ... وقصب السكر خلف معتبر)
# يعني إنه وقع خلاف بين أهل المذهب في مساقاة ما كان غائبا في الأرض
~~كالجزر واللفت والفجل ونحوها كالبطاطة وقصب السكر فقيل بالجواز وهو المشهور
~~بشروط الزرع المتقدمة وقيل بعدم الجواز. وقوله مغيب بضم أوله وكسر ما قبل
~~ءاخره مشددا جار ومجرور متعلق بمحذوف خبر مقدم وخلف بضم أوله وسكون ثانيه
~~أي خلاف مبتدأ مؤخر ومعتبر صفته قال
# (وإن بياض قل ما بين الشجر ... وربه يلغيه فهو مغتفر)
# (وجاز أن يعمل ذاك العامل ... لاكن بجزء جزئها يماثل)
# (بشرط أن يكون ما يزدرع ... من عنده وجزء الأرض تبع)
# (وحيثما أشترط رب الأرض ... فائدة فالفسخ أمر مقضي)
# يعني أن البياض الذي يكون في الجنات سواء كان بين الأشجار أو منفردا عنها
~~بناحية يجوز لربه الغاؤه للعامل وهو أحسن إذا قل كان يكون كراؤه منفردا
~~مائة درهم مثلا والثمرة وحدها تساوي مائتين بعد إسقاط ما أنفق عليها فيختص
~~به العامل ويزرع فيه ما شاء وسواء كان بشرط أو بلا شرط. ومفهوم قوله قل إنه
~~إذا لم يكن قليلا بان زاد على الثلث ms547 لم يجز الغاءه للعامل وهو كذلك ويبقى
~~لربه يعمل فيه مزارعة او بأجر مع من شاء فإن اشترطه العامل فسدت المساقاة
~~كما يأتي ولو بعد العمل ويكون له أجر مثله في خدمته ومساقاة مثله في الشجر.
~~ويجوز لرب الأرض إدخال البياض القليل المتقدم في المساقاة لأنه في حكم
~~التابع وتكون فائدته بينما لاكن بشروط (أحدها) أن يكون عمله فيه بجزء يماثل
~~جزء المساقاة كربع وربع أو ثمن وثمن فلو كان على الثمن في الثمرة والربع أو
~~النصف في البياض كما يوجد في بعض البلدان ففيه ثلاثة أقوال المنع لإبن
~~القاسم والكراهة لأصبغ والجواز لغيرهما PageV03P173 # وإليه رجع أصبغ وهو الذي عليه عمل الناس فلا يشوش عليهم بقول ابن القاسم
~~المشهور كما في المسناوى وذلك لقول الفقهاء أن ما جرى عليه عمل الناس وصادف
~~قولا ولو خارج المذهب جاز ويقع الحكم على مقتضاه (وثانيها) أن تكون الزريعة
~~من عند العامل لأنها من جملة مؤنة المساقاة فلو كانت من عند ربه أو من
~~عندهما فسدت لخروجت الرخصة عن محلها بناء على أنها لا تتعداه وأما على
~~القول بأنها تتعداه فلا تفسد خصوصا إذا كانت الحاجة داعية لذلك بأن جرى بها
~~عرف بلد (وثالثها) أن يكون جزء الجنان الذي هو البياض تبعا لقيمة ثمرة
~~الحائط كالمثال المتقدم وهذا الشرط مستغنى عنه بقوله قل اللهم إلا أن يكون
~~قصده بذلك زيادة البيان والإيضاح (ورابعها) أن لا يشترط ربه فائدته لنفسه
~~فإن اختل شرط من هذه الشروط فسدت على القول المشهور ويرد العامل إلى مساقاة
~~مثله في الشجر وأجر مثله في البياض وقيل لا تفسد على نحو ما تقدم وقيل يجوز
~~لربه اشتراطه لنفسه لأن العامل لا يتكلف له واختلاف العلماء فيه رحمة والله
~~أعلم بالصواب قال
# (ولا تصح مع كراء لا ولا ... شرط البياض لسوي من عملا)
# (ولا اشتراط عمل كثير ... يبقى له كمثل حفر البئر)
# يعني أن المساقاة لا يصح جمعها مع الكراء في عقد واحد عند ابن القاسم لأن
~~الكراء بيع والبيع يمتنع ms548 جمعه معها كما تقدم وتصح عند أشهب ولا تصح
~~المساقاة على أن يشترط البياض القليل لغير العامل كان يكون مشترطا لرب
~~الأرض كما مر أو لأجنبي والعمل على العامل وقيل يجوز ذلك كما سبق ولا تصح
~~مع اشتراط عمل كثير ينشئه العامل كحفر بئر وبناء حائط أو طابية وما أشبه
~~ذلك وأما العمل القليل الذي هو مفهوم العمل الكثير فهو جائز اشترط عليه أو
~~لم يشترط كالعمل الكثير الذي هو من لوازم عمل المساقاة مما يحتاج إليه
~~الحائط وما الحق به من سقي وآبار وتنقية مناقع PageV03P174 # الشجر ومجاري المياة والحصاد والدراس ونحوها كله على العامل كما عليه
~~إقامة الأدوات من الدلاء والمساحي والإجراء وسائر ما يحتاج إليه مما يتوقف
~~عليه العمل وكذلك لا تصح على إشتراط اختصاص أحدهما بكيل أو عدد أو بثمر
~~نخلة ونحوها ويكون الباقي بينهما هذا إذا وقع في صلب العقد كما قال وإما
~~إذا وقع بعده تطوعا فإنه جائز وإنما كان ذلك مفسدا مع الشرط عند ابن القاسم
~~وإما عند غيره فلا فساد وعليه عمل الناس ولا جناح على من عمل به خصوصا مع
~~الضرورة. وقوله ولا توكيد لقوله لا التي قبلها. وقوله وال شرط بالجر عطف
~~على كراء وكذا ولا اشتراط ولا اختصاصه وجملة قد عقد من الفعل والفاعل صلة
~~ما أي من النخيل الذي قد عقد عليه رب الحائط أو العامل المساقاة وأولى في
~~المنع إذا كان من غيرها على مذهب ابن القاسم. وفي المعيار عن أبي سعيد فرج
~~أبن لب أن ما أرتكبه الناس وتقادم في عرفهم وجرى به عملهم ينبغي أن يلتمس
~~له وجه شرعي ما أمكن على خلاف أو وفاق إذ لا يلزم ارتباط العمل بمذهب معين
~~ولا بمشهور من قول قائل اه. والله أعلم فهذا هو الفقه المناسب لإجراء العمل
~~بالشريعة السمحاء خصوصا في هذا الزمان فليس كل حافظ فقيه ولا كل من بيده
~~سبحة نزيه قال
# (وهي بشطر أو بما قد اتفق ... به وحد أمد بها يحق)
# يعني أن ms549 من شرط صحة المساقاة بيان القدر الذي يأخذه العامل ولو أتى على
~~جميع الثمرة كما تقدم عن أبن عرفة في التعريف وكونها بالنصف أولى للسنة كما
~~مر ويتشرط في صحتها أيضا بيان أمدها الذي تنتهى إليه فأن لم يبينا مدتها
~~فهي إلى الجذاذ (وقوله) اتفق بالبناء للنائب وقوله به أي عليه وحد مبتدأ
~~وأمد مضاف إليه وجملة يحق بها خبره قال
# (والدفع للزكاة إن لم يشترط ... بينهما بنسبة الجزء فقط)
# يعني أن المساقاة إذا أنعقدت بين رب الحائط ونحوه والعامل ولم يشترط
~~احدهما على الآخر دفع الزكاة ولا جرى بينهم عرف في ذلك بإخراج الزكاة من
~~نصيبه فإنها تخرج PageV03P175 # ابتداء من كامل الثمرة أو الزرع ثم يكون الباقي بينهما على ما اتفقا عليه
~~وحيث وقع إخراج الزكاة من الكامل فقط أعطى كل واحد منهما ما وجب عليه من
~~الزكاة بقدر نصيبه هذا معنى قوله بنسبة الجزء فقط يعني جزء الغلة لا أقل
~~ولا أكثر. وفهم من قوله إن لم يشترط إنه إذا أشترط العامل أو رب الحائط أن
~~دفع الزكاة يكون على أحدهما جاز وهو كذلك والعرف كالشرط (وفي المدونة) لا
~~بأس أن تشترط الزكاة في حظ أحدهما لأنه يرجع إلى جزء معلوم ساقي عليه فإن
~~لم يشترط شيئا فشأن الزكاة أن يبدأ بها ثم يقتسمان ما بقي قال
# (وعاجز عن حظه يكمل ... بالبيع مع بدو الصلاح العمل)
# (وحيث لم يبد ولا يوجد من ... ينوب في ذاك مناب مؤتمن)
# (فعامل يلغى له ما انفقا ... وقول خذ ما ناب وأخرج متقى)
# يعني أن العامل إذا عجز عن عمل المساقاة فأن كان ذلك بعد بدو صلاح الثمرة
~~فإن حظه يباع بغير طعام ويستأجر بثمنه أجير أمين يكمل بقية العمل وإن بقي
~~فيه فضل كان له وإن نقص كان في ذمته وأن كان عجزه عن إتمام العمل قبل بدو
~~الصلاح فإن وجد من يقوم مقامه فلا إشكال وإن لم يوجد من يقوم مقامه في ذلك
~~من الأمناء فلا شيء له ولا عليه وتكون ms550 خدمته وتفقته ملغاة لا عبرة بها ولا
~~يجوز له أن يعطيه ثمنا في مقابلة نصيبه من الثمرة لأنه من بيع الثمرة قبل
~~بدو صلاحها هذا معنى قوله (وقول خذ ما ناب وأخرج متقى) أي ممنوع ومن باب
~~أولى إذا قال له ذلك في الاختيار (قال) مالك في المدونة ومن ساقيته حائطك
~~لم يجز أن يقيلك على شيء تعطيه إياه كان قد شرع في العمل أم لا لأنه غرر أن
~~أثمر النخل فإنه بيع الثمر قبل زهره وإن لم يثمر فهو أكل المال بالباطل اه
~~مواق ثم قال الناظم

### || AUTO {فصل في الاغتراس}

# وترجم له بعض الفقهاء بالمغارسة وعرفها الإمام ابن عرفة بالتقسم وهو أحد
~~أقسام PageV03P176 # التعريف العشرة فقال المغارسة جعل وإجارة وذات شركة اه فالجعل كان يقول
~~رجل لأخر أغرس في أرضي هذه زيتونا أو نخيلا مثلا ولك في كل شجرة تنبت كذا
~~فهذا جعل تجري عليه أحكامه السابقة وسيأتي هذا في البيت الأخير من الفصل.
~~والإجارة كان يقول له أغرس في هذه الأرض عنبا أو تينا عدده كذا ولك كذا
~~فهذه إجارة محدودة بالعمل كخياطة الثوب فإذا غرسها استحق الأجر. نبت أو لم
~~ينبت. والشركة أن يعطي رجل أرضه لأخر ليغرسها بجزء معلوم منها يستحقه
~~بالإطعام أو بإنقضاء الأجل لها وهي لازمة بالعقد على الراجح ومقابله لا
~~يحكم بلزومها على صاحب الأرض إلا بالشروع في العمل لأنها من باب الجعل وهو
~~الظاهر وبه عمل تونس وهذا القسم هو المقصود هنا وإليه أشار الناظم بقوله
# (الاغتراس جائز لمن فعل ... ممن له البقعة أو له العمل)
# (والحد في خدمته أن يطعما ... ويقع القسم بجزء علما)
# (وليس للعامل مما عملا ... شيء إلى ما جعلاه أجلا)
# يعني أن الإنسان إذا كانت له أرض ولو حبسا فإنه يجوز له أن يعطيها لمن
~~يعمل فيها على وجه المغارسة لاكن لا تصح إلا بشروط خمسة (أحدها) أن يكون ما
~~يغرس فيها مما يطول مكثه فيها كالنخيل والزيتون أو لا يطول مكثه فيها جدا
~~كالقطن والزعفران على ms551 أحد قولين (وثانيها) بيان ما يغرس فيها من الأشجار
~~نوعا لا عددا إذا كان غير معلوم عندهم وإلا فلا يلزمه بيانه (وثالثها) بيان
~~حد خدمة الغارس كان يجعلا ذلك إلى الإطعام وهو الأولى أو إلى أن يبلغ أربع
~~سنين أو أكثر أو قدر قامة مثلا مما لا يطعم فيه الغرس قبل ذلك وإلا فلا
~~تجوز (ورابعها) بيان القدر الذي يأخذه الغارس في مقابلة عمله (وخامسها) أن
~~يكون القدر المشترط له في الشجر والأرض معا فإذا توفرت هذه الشروط صحت
~~المغارسة ولزمت وبتمام عمله بلوغ الحد الذي اتفقا عليه تكون الأرض والشجر
~~بينهما نصفين أو على ما اتفقا عليه من الأجزاء وأما قبل تمامه فليس PageV03P177 # له في مقابلة عمله شيء لا من الأرض ولا من الشجر ولا من غيرهما وعلى هذا
~~إذا باع نصيبه قبل ذلك لمن يقوم مقامه فليس له ذلك ويرد وهو كذلك على ما
~~ذهب إليه ابن العطار غير إنه إذا مات عن ورثه فلهم أن يقوموا مقامه إلى
~~تمام العمل وقال ابن رشد لا يمنع من البيع قبل تمام العمل وبه عمل تونس
~~وهذا الخلاف مبني على قاعدة وهي أن ما قارب الشيء هل يعطى حكمه أم لا فذهب
~~ابن رشد إلى الأول وذهب ابن العطار إلى الثاني. وقول الناظم أوله العمل أو
~~بمعنى الواو. وقوله والحد مبتدأ وفي خدمته متعلق به وهو مصدر مضاف إلى
~~فاعله الذي هو ضمير الغارس المفهوم من الإغتراس. وقوله أن يطعما في تأويل
~~مصدر خبر وألفه الإطلاق. والتقدير والحد في خدمة الغارس البقعة أطعام الشجر
~~والمراد بالبقعة الأرض قال
# (وشرط بقيا غير موضع الشجر ... لرب الأرض سائغ إذا صدر)
# قال صاحب المتيطية وأن تغارسا على أن يكون الشجر بينهما نصفين ولهما
~~أصولهما من الأرض وبقية الأرض لربها جاز وقال ابن سلمون بعد ذلك وإن كانت
~~على الشجر خاصة دون مواضعها من الأرض أو على الأرض دون الشجر لم تجز فإن
~~نزل ذلك كان للعامل أجر عمله انتهى قال
# (وشرط ما يثقل ms552 كالجدار ... ممتنع والعكس أمر جار)
# يعني أن رب الأرض لا يجوز له أن يشترط على الغارس ما يثقل عليه عمله
~~كبنيان جدار حول الأرض أو حفر بئر فيها أو تكون الأرض مشعرة كلها أو جلها
~~بالحلفاء فيشترط عليه إزالة شعرائها وأشجارها ونحو ذلك مما تكثر نفقته
~~ومشقته لأنه غرر فإن الغرس ربما لم يتم فترجع الأرض لربها وقد انتفع
~~بالبنيان حولها أو حفر البئر فيها ونحو ذلك فيذهب عمله باطلا وأما العكس
~~وهو اشتراط الشيء اليسير الخفيف كتنقية بعض المواضع من الشجر ونحوه ليغرس
~~فيه أو ترميم ما أنهدم من جدار الجنان ونحو ذلك فجائز لأنه أمر متعارف وجار
~~بين الناس فلا يضر اشتراطه قال PageV03P178 # (وجاز أن يعطى بكل شجره ... تنبت منه حصة مقدره)
# يعني أنه يجوز لرب الأرض أن يعطي أرضه مغارسة على وجه الجعل كما تقدم كان
~~يقول له أغرس لي هذه الأرض نخيلا أو زيتونا وما أشبه ذلك ولك في كل شجرة
~~تنبت نصفها أو ربعها أو دينا ونحو ذلك فهذه جعالة محضة وقوله يعطى بالبناء
~~للنائب ونائب فاعله ضمير الغارس وضمير منه للغرس وحصة مفعول ثان ليعطى وباء
~~بكل للعوض ثم شرع يتكلم على المزارعة فقال

### || AUTO {فصل في المزارعة}

# قال ابن عرفة هي الشركة في الحرث اه وقد دل على جوازها والترغيب فيها
~~قوله صلى الله عليه وسلم لا يغرس مسلم غرسا ولا يزرع زرعا فيأكل منه إنسان
~~أو دابة أو شيء إلا كان له صدقة. وفي الحطاب قال البرزلي في حديث ءاخر لا
~~يقولن أحدكم زرعت وليقل حرثت فأن الزارع هو الله. أبو هريرة لقوله تعلى
~~أأنتم تزرعونه أم نحن الزارعون (القرطبي) في تفسير قوله تعالى كمثال حبة
~~أنبتت سبع سنايل الآية دليل على أن اتخاذ الحرث من أعلى الجرف المتخذة
~~للمكاسب ويشتغل بها العمال ولهذا شرب الله بها المثل قال وفي الترمذي عن
~~عائشة رضي الله تعالى عنها عنه صلى الله عليه وسلم قال التمسوا الرزق في
~~خبايا الأرض يعني الزرع (وفي) حديث ms553 مدح النخل من الراسخات في الوحل
~~والمطعمات في المحل اه (قال) والمزارعة من فروض الكفاية يجب على الإمام أن
~~يجبر الناس عليها وما كان في معناها من غرس الأشجار. وعن عبد الله بن عبد
~~الملك إنه لقي ابن شهاب الزهري فقال له دلني على مال أعالجه فانشأ يقول
# أقول لعبد الله يوم لقيته ... وقد شد احلاس المطي مشرقا
# تتبع خبايا الأرض وأطلب مليكها ... لعلك يوما أن تجاب فترزقا
# انتهى وحق الناظم أن يذكر هذا الفصل في الشركة لأنه منها لاكن لما كانت
~~له أحكام PageV03P179 # وشروط تخصه أفرده بالذكر وعبر بالمفاعلة التي من شأنها أن تكون بين اثنين
~~لأنها تتصور هنا في بعض الصور إذا كان الزرع بينهما على الأصل واطردت في
~~بقيتها ولها صور كثيرة منها ما هو جائز ومنها ما هو ممنوع وقد اقتصر الناظم
~~على بيان بعضها مما تدعوا الحاجة إليه في الغالب فقال
# (إن عمل العامل في المزارعه ... والأرض من ثان فلا ممانعة)
# (إن أخرجا البذر على نسبة ما ... قد جعلاه جزؤا ببنهما)
# (كالنصف أو كنصفه أو السدس ... والعمل اليوم به في الأندلس)
# يعني أن المزارعة إذا وقعت على أن يكون عمل اليد والبقر على أحد
~~المتزارعين وعلى الآخر الأرض جازت إذا كانت الزريعة بينهما على ما اتفقا
~~عليه في الزرع الذي يؤخذ وقت المصيف كان يتفقا على أن يكون الزرع بينهما
~~إنصافا مثلا والزريعة كذلك أو يتفقا على أن لصاحب العمل والبقر أو الأرض
~~ربعا أو سدسا مما يحصل جاز أيضا إذا أخرج صاحب الربع أو السدس من الزريعة
~~قدر ما يخذه في فصل المصيف لا أقل ولا أكثر وإلى ذلك كله أشار الناظم بقوله
~~(كالنصف أو كنصفه أو السدس) فما بعد الكاف مثال للجزء الذي دخلا على أخذه
~~في وقته وظاهره إن ذلك جائز ولو كانت قيمة العمل مع البقر لا تعادل قيمة
~~الأرض وبالعكس وهو كذلك على ما جرى به العمل في الأندلس. ومفهوم قوله إن
~~أخرجا البذر الخ إنهما إذا لم يخرجاه على ms554 النسبة المذكورة ودخلا على
~~المناصفة بينهما فيما يحصل في المصيف ففيه تفصيل وهو إن كان مخرج ثلثي
~~الزرع مثلا هو رب الأرض فلا أشكال في الجواز لأن ما زاده من سدس البذر يكون
~~في مقابلة العمل أو هبة أو إعانة فيكون مفهوم الشرط على هذا الوجه مفهوم
~~موافقة. وإن كان المخرج للثلثين هو العامل فإن كان على أن يأخذ كل واحد
~~منهما قدر بذره جاز كما مر وهو منطوق الناظم وإن دخلا على أن يأخذ كل واحد
~~منهما نصف الزرع وهو موضوع المسئلة امتنع لأن ما زاده العامل من PageV03P180 # سدس البذر يكون في مقابلة الأرض فيؤدي إلى كراء الأرض بطعام وهو لا يجوز
~~على المذهب كما مر فيكون مفهوم الشرط على هذا الوجه مفهوم مخالفة (وقول) إن
~~عمل العامل الخ يجوز في أن المكسورة الهمزة أن تكون مخففة من الثقيلة مهملة
~~والقرينة حالية والفاء في قوله فلا ممانعة زائدة لتزيين اللفظ ويجوز أن
~~تكون شرطية بناء على جواز دخولها على الجملة الاسمية فتكون الفاء حينئذ
~~رابطة للجواب وهو الأظهر وقوله جزؤا بضم الزاي وقوله كالنصف الخ أي وذلك
~~كالنصف قال
# (والتزمت بالعقد كالإجارة ... وقيل بل بالمبذر للعمارة)
# يعني أن المزارعة تلزم المتزارعين بمجرد العقد وليس لأحدهما فسخها إلا
~~برضى صاحبه كما في المتيطي وغيره على القول الراجح وبه القضاء وقيل لا تلزم
~~إلا ببذر ما حرثاه وعليه اقتصر الشيخ خليل حيث قال لكل فسخ المزارعة ما لم
~~يبذر اه فيظهر من اقتصاره عليه إنه القول المشهور قال ابن رحال في الحاشية
~~إن ما يقتصر عليه خليل يعبر عنه ابن ناجي بالمشهور استقرينا ذلك من شروحه
~~على المدونة والرسالة ولم يبق لنا شك في ذلك اه ولا يلزم من كونه مشهورا أن
~~يقدم على غيره
# دائما إذ قد يكون مقابله غير مشهور لاكنه راجح إما لقوة دليله وإما
~~لمصلحة عامة والقاعدة أن الراجح والمشهور إذا تعارضا يقدم الراجح وجوبا
~~وقيل لا تلزم المزارعة إلا بالشروع فالأقوال ثلاثة (ولما) كان المراد
~~بالعمل ms555 في الزارعة هو عمل الحرث لا غيره من حصاد ودراس وتصفية ونحوها وإنها
~~لا تدخل في مطلق العمل عند السكت بل يكون ذلك عليهما معا على قدر الانصباء
~~إلا بشرط نبه عليه الناظم فقال
# (والدرس والنقلة مهما اشترطا ... مع عمل كانا على ما شرطا)
# يعني أن رب الأرض إذا شرط على العامل نقلة الزرع من الفدان إلى الأندر
~~ودرسه كانا لازمين له على مقتضى الشرط وكذلك إذا جرت العادة بهما أو
~~بغيرهما من اللوازم PageV03P181 # هذا مذهب ابن القاسم وبه العمل وقال سحنون لا يجوز اشتراط ذلك لأنه مجهول
~~وأختاره ابن يونس ثم قال
# (والشرط أن يخرج عن معمور ... مثل الذي الفى من المحظور)
# (وليس للشركة معه من بقا ... وبيعه منه يسوغ مطلقا)
# (وحيث لا بيع وعامل زرع ... فغرمه القيمة منه ما امتنع)
# يعني أن رب الأرض إذا حرث أرضه ثم عقد فيها مزارعة مع ءاخر واشترط عليه
~~إنه يحرثها عند خروجه ويتركها على الحالة التي دخل عليها فإن ذلك لا يجوز
~~وتفسخ الشركة به وهو معنى قوله وليس للشركة معه من بقا فعبر عن الفسخ بعدم
~~بقاء الشركة وأما بيع رب الأرض العمارة من الشريك حين العقد فهو جائز مطلقا
~~سواء كان الثمن معجلا أو مؤجلا فإن لم يشترط عليه حرثها عند الخروج ولا
~~باعها منه بلوقع السكوت عنها حتى زرعها العامل فقام رب الأرض عليه وطلب منه
~~قيمتها فله ذلك ولا يمتنع على العامل غرم القيمة لأنها حق عليه طلبه
~~مستحقه.
# وقوله والشرط مبتدأ ومن المحظور متعلق بمحذوف خبره ومثله بالجر نعة
~~لمعمور وضمير معه بسكون العين يعود على الشرط وضمير بيعه يعود على الحرث
~~وضمير منه يعود على العامل وضمير فغرمه يعود على العامل أيضا وضمير منه في
~~البيت الأخير يعود على غرم القيمة وما نافية أي لا يمتنع على العامل غرم
~~القيمة قال
# (وحق رب الأرض فيما قد عمر ... باق إذا لم ينبت الذي بذر)
# (بعكس ما كان له نبات ... ولم يكن بعد له ثبات)
# يعني أن ms556 العامل إذا حرث الأرض وزرعها فلم ينبت ما زرعه فيها لعدم المطر
~~فحقه باق في العمارة وله أن يزرعها مرة أخرى أو يبيعها من رب الأرض أو من
~~غيره قال الشارح وكان على الناظم أن يقول وحق ذا العامل بدل رب الأرض اه
~~وحيث كان PageV03P182 # هو المراد شرحت كلامه به وإما إذا نبت ما زرعه فيها وإصابته جائحة فمل
~~يبق له حق ثابت فيها قال
# (واجز في البذر اشتراك والبقر ... إن كان من ناحية ما يعتمر)
# يعني إنه يجوز للمتزارعين عقد المزارعة على أ، يكون البذر والبقر مشتركا
~~بينهما ويكون العمل عليهما معا أو على أحدهما ويكون على الأخر الأرض وهو
~~معنى قوله من ناحية ما يعتمر أي الذي يعتمر يكون من جهة أحدهما فقط ولو
~~كانت الأرض غير رخيصة كما تقدم. وإن كان على أحدهما الأرض والبقر والبذر
~~على الأخر عمل ايد فقط وهي مسئلة الخماس فأجازها بعض العلماء للضرورة
~~ومنعها ءاخرون وبجوازها جرى العمل في القطر الأفريقي (وقوله) من ناحية
~~بالتنوين خبر كان مقدم على أسمها وما أسمها وجملة يعتمر من الفعل ونائب
~~الفاعل صلة ما الواقعة على الأرض قال
# (والزرع للزارع في أشياء ... ورب الأرض يأخذ الكراء)
# (كمثل ما في الغصب والطلاق ... وموت زوجين والاستحقاق)
# يعني أن من زرع أرض غيره وحده فأن الزرع يكون له ولرب الأرض كراء أرضه
~~على تفصيل بيانه في أشياء مذكورة في أبواب متفرقة منها من غصب أرضا أو تعدي
~~على منفعتها وزرعها ولم يقم ربها حتى فات وقت الزراعة فعليه كراؤها لربها
~~وإن قام عليه قبل فوات الوقت فإن كان الزرع لم ينبت أو نبت ولا ينتفع به
~~أخذه رب الأرض بلا شيء وإن كان ينتفع به فرب الأرض مخير بين أن يأمره بقلعه
~~أو يبقيه لنفسه ويدفع للزراع قيمته مطروحا بعد إسقاط أجرة حصده وقيل الزرع
~~لرب الأرض مطلقا بلا شيء ولو فات وقت الابان لأن الغاصب ظالم والظالم لا حق
~~له. ومنها من أمتعته زوجته أرضا فزرعها ثم طلقها ms557 أو مات عنها فالزرع له فات
~~الوقت أو لم يفت نبت أو لم ينبت وفي الكراء إذا لم ييبس الزرع لباقي المدة
~~الخلاف المتقدم في باب الكراء. ومنها من استحقت من يده أرض بعد أن زرعها
~~بشبهة ملك بأن PageV03P183 # اشتراها أو ورثها أو وهبت له ولم يعلم بغصبها أو جهل حاله ولم يفت وقت
~~الزراعة فالزرع له وعليه كراء هذه السنة فقط (وأما) بعد فوات الأبان فالزرع
~~له ولا كراء عليه وهذا هو الفرق بين ذي الشبهة والغاصب قال بمرام في الشامل
~~ولا شيء لمستحقها في زرع ذي شبهة ونحوه وأن فات أبانه وإلا فله كراء سنة اه قال
# (والخلف فيه هاهنا أن وقعا ... ما الشرع مقتض له أن يمنعا)
# (قيل لذي البذر أو الحراثة ... أو محرز لأثنين من ثلاثة)
# (الأرض والبذر والاعتمار ... وفيه أيضا غير ذاك جار)
# يعني أن أهل المذهب أختلفوا في الزرع لمن يكون إذا وقعت المزارعة ممنوعة
~~على ثلاثة أقوال قيل يكون الزرع لصاحب البذر ويؤدي لغيره قيمة ما أخرجه
~~وقيل للذي حرث الأرض وقيل لمن حصل على أثنين من ثلاثة وهي الأرض البذر
~~والحرث وهو القول الراجح (وقوله) الأرض والبذر والاعتمار الثلاثة بالجر بدل
~~من ثلاثة وضمير فيه في الموضعين يعود على الزرع وضمير له عائد على ما
~~الواقعة على عقد المزارعة قال
# (وقول مدع لعقد الأكترا ... لا الأزدراع مع يمين أوثرا)
# يعني أن رب الأرض والعامل إذا اختلفا في كيفية العقد فأدعى أحدهما أنه
~~وقع على وجه الاكتراء وأدعى الآخر إنه وقع على وجه الأزدراع فالقول قول من
~~أدعى الاكتراء بيمينه وسواء كان هو رب الأرض أو العامل وله قلب اليمين على
~~صاحبه على نحو ما تقدم وقوله أوثرا بضم أوله وألفه للإطلاق أي روي عن ابن
~~القاسم قال
# (وحيث زارع ورب الأرض قد ... تداعيا في وصف حرث يعتمد)
# (فالقول للعامل واليمين ... وقلبها إن شاء مستبين) PageV03P184 # يعني أن العامل وصاحب الأرض إذا اخلتفا في صفة الحرث الذي دخل عليه
~~العامل وأعتمد عليه في خدمته ms558 فقال رب الأرض إن العامل دخل على أن يحرث
~~الأرض ثلاث مرات وقال العامل؟ ؟ ؟ دخل على أن يحرثها مرتين ولم تكن لواحد
~~منهما بينة ولا عادة في ذلك فالقول للعامل بيمينه وله قلبها وقوله يعتمد
~~مبني للنائب أي يقصد والجملة من الفعل ونائبة صفة لحرث ثم قال

### || AUTO {فصل في الشركة}

# فيها ثلاث لغات إحداها وهي الفصحى على وزن نعمة ويليها على وزن تمرة
~~ودونهما على وزن نبقة (والأصل) في مشروعيتها الكتاب والسنة أما الكتاب فقول
~~الله تعالى وأعلموا إنما غنمتم من شيء فإن الله خمسه الآية والأربعة
~~الأخماس بين الغانمين على الشركة بينهم (وقال) تعالى حكاية عن أصحاب الكهب
~~فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتنكم
~~برزق منه وليتطلف. وأما السنة فقول رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الله
~~يقول أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه فإذا خانه خرجت من بينهم
~~وفي رواية من بينهما (قال) ابن راشد حقيقتها معلومة.
# وحكمها الجواز وحكمة مشروعيتها التنبيه على التعاون والتواصل اه
~~(وأركانها)
# ثلاثة (الأول) الصيغة وهي لفظ أو ما يقوم مقامه يدل على أذن كل في التصرف
~~ويكفي قولهما اشتركنا إذا فهم المقصود عرفا (والثاني) العاقد ويتناول كل
~~واحد من الشريكين ويشترط فيه أن يكون من أهل الوكالة (والثالث) المشترك وهو
~~المعقود عليه وهو إما مال كما في ءاية أصحاب الكهف وإما أبدان كما في ءاية
~~الغنيمة وأما صالح لهما كما في الحديث ولكل واحد منهما أقسام وقد شرع
~~الناظم في بيانها فقال
# (شركة في مال أو في عمل ... أو فيهما تجوز لا لأجل)
# (وفسخها إن وقعت على الذمم ... ويقسمان الربح حكم ملتزم) PageV03P185 # يعني أن الشركة على أربعة أقسام (الأول) أن تكون في المال وهي إما شركة
~~مغارسة أو مزارعة وقد تقدم الكلام عليهما أو مضاربة مأخوذه من الضرب في
~~الأرض قال الله تعالى وإذا ضربتم في الأرض الآية وهو القراض الآتي ذكره في
~~الفصل بعد هذا (وإما) شركة مفاوضة وهي أن يطلق كل ms559 واحد من الشريكين التصرف
~~لصاحبه في المال الذي أخرجاه يفعل فيه ما يشاء من أنواع المتاجر كلها غيبة
~~وحضورا وتكون يد كل واحد منهما كيد صاحبه فما فعله أحدهما يكون لازما
~~لصاحبه إذا كان عائدا على شركتهما بمصلحة وله أن يتبرع باليسير ويعير الشيء
~~الخفيف للإستجلاب (وإما) شركة عنان بكسر العين وفتحها وهي التي لم يقع فيها
~~إطلاق التصرف لكل واحد منهما بإنفراده بل شرط كل واحد على صاحبه أن لا
~~يتصرف إلا بحضرته وموافقته وسميت بهذا الإسم لأن كل واحد من الشريكين قد
~~صاحبه بالشرط وأخذه بيده أخذا معنويا فهي مأخوذه من عنان الدابة وهو اللجام
~~(والثانية) الشركة في العمل وهي شركة الأبدان وسيأتي الكلام على شرطها في
~~قول الناظم وحيثما يشتركان في العمل البيت (والثالثة) الشركة في المال
~~والعمل معا كان يخرجا مالا ويشتريا به ملفا ونحوه ويخيطانه جبائب وبرانس
~~ونحوهما ويبيعانها مخيطة وهكذا وهي إما مطلقة أو مقيدة كما مر. وأن الشركة
~~في هده الأقسام الثلاثة تكون لغير أجل لا لأجل لأن كل واحد منهما له أن يحل
~~عن صاحبه ويقاسمه فيما بين أيديها من عين وعرض وغيرهما متى شاء كما في
~~النهاية وحينئذ فلا فائدة في ضرب الأجل لعدم لزومه شرعا (فرع) وفي ابن
~~سلمون وسئل بعض فقهاء الشورى عن الرجل يجعل ديكا ويجعل الأخر دجاجة
~~ويشتركان في الفلاليس فقال لا يجوز ذلك لأنهما لا يتعاونان على الحضانة قال
~~فإن جعل أ؛ دهما حمامة أنثى والأخر ذكرا جازت الشركة لأنهما يتعاونان على
~~الحضانة اه (والرابعة) شركة الذمم وهي شركة الوجوه على أحد التفسيرين فيها
~~وهي أن يشتري الشريكان سلعة بلا مال والمشترى بينهما يقتسمان ربحه فإن وقعت
~~على هذا الوجه فسخت لأن فيها ضمانا بجعل وإذا فسخت PageV03P186 # فإن ما أشترياه يكون ربحه بينهما عل ىما تعاقدا عليه وخسارته عليهما
~~كذلك. وقوله وفسخها مبتدأ وقوله حكم ملتزم صفة وموصوف خبره (فرع) وفي
~~الحطاب إذا قال رجل لأخر أقعد في حانوت وأنا ءاخذلك متاعا تبيعه ولك نصف ما ms560
~~ربحت أو ثلثه لم يصلح ذلك فأن عملا عليه كان للذي في الحانوت أجر مثله
~~ويكون الربح كله للذي أجلسه في الحانوت اه (ثم) شرع يتكلم عل ىما تجوز فيه
~~الشركة وما لا تجوز فقال
# (وإن يكن في العين ذاك اعتمدا ... يجزان الجنس هناك أتحدا)
# يعني أن الأشتراك في الذهب والفضة يجوزان أتحد جنسهما كان يخرج هذا ذهبا
~~وهذا ذهبا أو يخرج هذا فضة وهذا فضة بالإتفاق (وفهم) من قوله أن الجنس أتحد
~~إنه لا يجوز مع أختلاف الجنس وهو كذلك على المشهور لأنه صرف وشركه وإذا لم
~~يجز البيع مع الشركة كما تقدم فالصرف أولى بعدم الجواز ورجح جماعة من
~~الفقهاء مقابله بدليل مالوا خرج هذا ذهبا وورقا وأخرج الأخر مثله ذهبا
~~وورقا فإنه جائز اتفاقا. وقوله وإن يكن بالتحتانية فيه ضمير يعود على
~~الإشتراك ويجوز ضبطه بالفوقانية وضميره يعود على الشركة والأول أولى لأنه
~~أتى بإسم الإشارة بلفظ المذكر وقوله في العين ففي بمعنى الباء قال
# (وبالطعام جاز حيث أتفقا ... وهو لمالك بذاك متقى)
# يعني أ، الأشتراك بالطعام المتفق جنسا وصفه جائز عند ابن القاسم قياسا
~~على الدنانير والدراهم فكما أغتفر فيها يغتفر في الطعامين وعند مالك لا
~~يجوز وعبر عنه بقوله متقى لما فيه من بيع الطعام قبل قبضه لأن كل واحد باع
~~نصف طعامه بنصف طعام صاحبه ولم يحصل قبض حسا وابن القاسم لا يشترط أن يكون
~~القبض حسيا بل القبض الحكمي وهو المناجزة يكفي عن الحسي. ومفهوم قوله حيث
~~أتفقا ان الطعامين إذا لم يتفقا جنسا أو صفة كان الإشتراط ممنوعا وهو كذلك
~~باتفاق PageV03P187 # مالك وابن القاسم وإجازة سحنون إن اتفقا كيلا وقيمة. وفاعل جاز ضمير يعود
~~على الإشتراك وقوله وهو مبتدأ ومتقى أي ممنوع خبره والمجروران متعلقان به
~~والإشارة بذاك راجعة للطعام المتفق قال
# (وجاز في العرض إذا ما قوما ... من جهة أو جهتين فأعلما)
# يعني أن الأشتراك بالعرض منجهة ومن جهة أخرى عين أو طعام بالعرضين من
~~الجهتين وسواء كانا متفقين أو مختلفين ms561 إذا قوم ما أخرجه كل واحد من
~~الشريكين في جميع ما ذكر والخسارة بقدر القيمة جائز وقول الناظم
# (كذا طعام جهة لا يمتنع ... وعين أو عرض لدى الأخرى وضع)
# معناه أن الإشتراك يجوز بالطعام من جهة وبالعين أو بالعرض من جهة أخرى
~~وهذا البيت فيه شبه تكرار مع قوله في البيت قبله وجاز في العرض الخ وقوله
~~لدى الأخرى متعلق بوضع وإنما لم يقل وضعا بألف التثنية لأن العطف باو وهو
~~لا تجب فيه المطابقة قال
# (والمال خلطه ووضعه بيد ... واحد أو ف الأشتراك معتمد)
# يعني أن المال الذي أخرجه الشريكان يجب خلطه حسا كخلط دنانير بدنانير أو
~~دراهم بمثلها أو حكما بأن يكون المال في حوز واحد أو في حوزهما معا بأن
~~يجعلا المالين في بيت واحد ويقفلا عليه بقفلين وإن متفقين وبيد كل واحد
~~منهما مفتاحه هذا معنى قوله أو في الإشتراك معتمد ثم أن خلط المالين ولو
~~حكما إنما هو شرط في حصول الضمان منهما لأانه شرط في صحة الإشتراك فإن
~~صحتها لا تتوقف عليه فإن لم يحصل خلط لا حقيقة ولا حكما فإن التالف منهما
~~يكون من ربه وحده وما أشتري من السلع بالسالم يكون بينهما للزوم الشركة
~~بالعقد على المشهور وعلى الذي تلف ماله نصف ثمن المشتري بالسالم إن كانت
~~الشركة بالنصف وإلا لزمه بقدر حظه (فرع) سئل بعض العلماء عن ثلاثة أخوة
~~فتحوا حانوتا للتجارة بمالهم PageV03P188 # فكان أحدهم بلي البيع والشراء حتى مات عن بنات وأخويه المذكورين فكان
~~أحدهما بلي فيه التبايع حتى مات عن بنتين والأخ المذكور يتجر فيه كذلك وزاذ
~~المال بيد هذا الأخير منهم فأخذ في شراء الجنات والفدادين وأولاد أخويه
~~صغار في حضانته فأجاب بأن ما زاد من المال المدخول في الحانوت بينهم لأنهم
~~قصدوا شركة المفاوضة في كل شيء وإن جميع ما أشتراه أحدهم يدخل فيه إشركاه
~~وورثة الميت منهم بمنزلة أبيه حتى يقع القسم ومن أدعى منهم إنه قد أختص بما
~~قولاه بالشراء من بعض الأملاك فلا ينفذ ms562 له لأنه مأذون له في المال ومن إذن
~~له في حركة المال فلا يستبد بالربح ويكون الخيار للورثة بعد الرشد في
~~الشركة وأخذ حصتهم من الثمن هذا إذا أدخلوا جمي عمالهم في الحانوت إما إذا
~~لم يدخلوا جميعه بأن أبقى أحدهم أو كلهم لنفسه شيئا من المال تحت يده أو
~~كان قد استفاد شيئا من المال بعد العمل في الشركة يعرف ذلك بالبينة فالقول
~~قول متولي الشراء إن ثمتن ذلك ليس من مال الشركة بيمينه إن لم يقصد إدخاله
~~في الشركة ويختص به عن إشراكه وكذلك إذا وقعت الشركة بين جماعة بالكتابة إذ
~~لا فرق بينهما كما في المعيار ثم قال
# (وحيثما يشتركان في العمل ... فشرطه إتحاد شغل ومحل)
# يعني أن شركة العمل يشترط في جوازها شروط منها أن تكون الصنعة متحدة
~~كنجارين ونساجين أو كان بين الصنعتين تلازم كغزال ونساج لا إن كانتا
~~متباينتين كحداد ونساج فإنها لا تجوز (ومنها) أن يكون محلهما متحدا على
~~القول المشهور المعمول به (ومنها) أن يتساويا في السرعة والإتقان أو
~~يتقاربا وإلا فلا تجوز إلا إذا كان الربح بينهما على قدر عملهما فإنه جائز
~~(ومنها) أن يكون إشتراكهما للتعاون على ترويج خدمتهما وكثرة الدخل لا على
~~مجرد الخلطة للصحبة والإنس (ومنها) الإشتراك في ءالة العمل إما بملك أو
~~بإكتراء من الغير وأما لو أخرج كل واحد ءالته أو كانت من عند أحدهما وءاجر
~~شريكه نصفها فقيل بالواز وقيل بعدمه إبتداء لما في ذلك PageV03P189 # من الجمع بين عقدين لا يجوز الجمع بينهما كما تقدم ويصح بعد الوقوع على
~~القول المعتمد قال
# (وحاضر يأخذ فائدا عرض ... في غيبة فوق ثلاث أو مرض)
# يعني أن أحد الشريكين إذا غاب أو مرض في شركة العمل فإن كان تخلفه ثلاثة
~~أيام فأقل فإنه يلغى وما يحصل للحاضر في غيبة شريكه أو مرضه يكون بينهما
~~على ما وقع عليه الإتفاق لحقة الأمر في ذلك وإن كانت أكثر من ثلاثة أيام
~~وهو منطوق الناظم فلا إلغاء ويختص به الحاضر هذا ms563 ظاهر كلامه وفي الحطاب إن
~~الأجرة التي استفادها الحاضر تكون بينهما وللعامل على الغائب ونحوه أجر
~~عمله. وقوله وحاضر. أي وعامل حاضر قال
# (ومن له تحرف أن عمله ... في غي روقت تجره الفائد له)
# يعني أ، أحد الشريكين في العمل إذا عمل بحرفته وصنعته في غير وقت العمل
~~الذي يعمل فيه مع شريكه فإن ما أستفاده من ذلك يكون له وحده ثم شرع يتكلم
~~على القراض الموعود بذكره فقال

### || AUTO {فصل في القراض}

# وهو بكسر القاف مشتق من القرض وهو القطع سمي بذلك لأن المالك قطع للعامل
~~قطعة من ماله يتصرف فيها بقطعة من الربح وهذا إسمه عنذ أهل الحجاز ويقولون
~~في كتبهم كتاب القراض وأهل العراق يسمونه مضاربة ويقولون في كتبهم كتاب
~~المضاربة أخذوا ذلك من قول الله تعالى وإذا ضربتم في الأرض وذلك أن الرجل
~~في الجاهلية يدفع إلى الرجل ماله على الخروج به إلى الشام وغيرها فيشتري به
~~المتاع على أن يأخذ جزءا من ربحه فلما جاء الإسلام أقره النبي صلى الله
~~عليه وسلم. ولا خلاف بين المسلمين في جوازه وهو رخصة مستثنى من الإجارة
~~المجهولة ومن سلف جر PageV03P190 # نفعا للضرورة الداعية إليه إذ ليس كل أحد يقدر على تنمية ماله والتصرف
~~فيه بنفسه (وعرفه) الإمام ابن عرفة بقوله تمكين مال لمن يتجربه بجزء من
~~ربحه لا بلفظ الإجارة فيدخل بعض الفاسد كالقراض بالدين والوديعة ويخرج عنها
~~قولها ومن أعطى رجلا مالا يعمل به على أن الربح للعامل ولا ضمان على العامل
~~لا بأس به اه. واحترز بقوله بجزء من ربحه من الإجارة وإلا بضاع وهو أن يعطي
~~الرجل ماله لأخر ليتجر له به على أجرة وكذا الشركة لأن الربح فيها نشأ عن
~~المالين فلم يأخذ كل واحد منهما إلا ربح ماله وأشار الناظم إلى تعريفه
~~وبيان ما يلزم به فقال
# (إعطاء مال من به يتاجر ... ليستفيد دافع وتاجر)
# (مما يفاد فيه جزءا يعلم ... هو القراض ويفعل يلزم)
# يعني أن للقراض في إصطلاح الفقهاء هو إعطاء رجل ms564 مالا لأخر يعمل به على
~~وجه التجارة ليستفيد كل منهما جزءا معلوما كنصف أو ربع من ربحه بعد تحصيل
~~رأس المال وإنه لا يلزم إلا بالشروع في العمل بسفر او انفاق المال في
~~التجارة وإما قبل الشروع في العمل فلا يلزم ولكل واحد منهما فسخه ويرد
~~العامل المال الذي قبضه ولو تزود للسفر ولما كان قوله إعطاء مال يشمل
~~العروض والعين الغائبة والجزاف مع أن القراض بها لا يجوز نبه عليه بقوله
# (والنقد والحضور والتعيين ... من شرطه ويمنع التضمين)
# (ولا يسوغ جعله إلى أجل ... وفسخه مستوجب إذا نزل)
# (ولا يجوز شرط شيء ينفرد ... به من الربح وإن يقع يرد)
# يعني أن القراض يتشرط في صحته أن يكون بالنقد المسكوك الحاضر المعين قدره
~~كمائة أو ألف لا بالعروض والطعام ونحوهما ولا بغير المسكوك من النقدين إن
~~وجد وإلا فيجوز أن تعومل به (قال) النفراوي عند قول الشيخ وقد رخص فيه
~~بنقار PageV03P191 # الذهب والفضة والنقار بكسر النون القطع الخالصة من الذهب والفضة ومثلها
~~التبر والحلي فأن حكم الجميع واحد في الجواز أن تعومل بها قال والحاصل إن
~~غير المضروب من تبر ونقار وحلى لا يجوز جعله رأس مال إلا بشرطين التعامل به
~~في بلد العمل وعدم وجود المسكوك وإن وقع شيء من ذلك رأس مال مع فقد الشرطين
~~أو أحدهما مضى بالعمل وقيل بمجرد تمام العقد اه ولا يجوز القراض بالدين في
~~الذمة وسواء كان على العامل أو على غيره فإن كان على العامل فإنه يبقى دينا
~~في ذمته والربح له والخسارة عليه وإن كان على غيره فله أجر مثله في
~~إستخلاصه وقراض مثله في ربحه بعد الوقوع ولا يصح بالزاف لأن الجهل بمقدار
~~المال يؤدي إلى الجهل بالربح وهذا يغني عنه قوله فيما تقدم جزءا يعمل. ولا
~~يجوز في القراض إشتراط بضمان رأس المال على العامل عند التلف أو الخسارة أو
~~عدم تصديقه إذا ادعى تلفه فإن وقع على هذا الشرط بطل الشرط فقط وقوله مقبول
~~لأنه على الأمانة حتى يثبت ms565 خلافها ويكون فيه على قراض المثل إذا وقع على
~~الضمان أو الخسارة ولا يجوز فيه ضرب الأجل كان يقول للعامل أعمل به سنة من
~~الآن ولا تعمل به بعدها لأن الآجل ينافي ما جاء به فيكون مخرجا له عن أصله
~~ولا يجوز فيه إشتراط شيء من الربح ينفرد به العامل أو رب المال فإنه يرد
~~وتقدم مثله في المساقاة وقوله وفسخه مبتدأ والضمي رالمضاف إليه يعود على
~~العقد بشرط التضمين والأجل وعدم النقد والحضور الخ ومستوجب بفتح الجيم خبره
~~ثم شرع يتكلم على اختلاف رب المال وعامل القراض فقال
# (والقول قول عامل أن يختلف ... في جزء القراض أو حال التلف)
# (كذاك في إدعائه الخسارة ... وكونه قراضا أو إجاره)
# يعني أن رب المال وعامل القراض إذا اختلفا بعد الشروع في العمل فقال
~~العامل أخذت المال على النصف من ربحه وقال رب المال بل أخذته مني على الثلث
~~ولم تكن بينة فالقول للعامل إذا أدعى ما يشبه بيمينه وله قلبها على نحو ما
~~تقدم وكذلك يكون PageV03P192 # القول قول العامل في دعوى تلف المال والخسارة إذا بين الوجه ولم يظهر
~~كذبه وإلا ضمن ولو قال ربن المال هو بضاعة بأجر وقال العامل هو قراض أو
~~بالعكس فالقول للعامل بيمينه (تنبيه) لم يتكلم الناظم على حكم اختلافهما في
~~الرد وعدمه كان يقول العامل رددته لربه ويقول ربه لم يرده إلى فالقول قول
~~العامل بيمينه إن قبضه بغير إشهاد إما إذا قبضه بإشهاد للتوثق كما هو موجود
~~اليوم فإنه لا يصدق ولا على رب المال اليمين في عدم القبض ولرب المال قلبها
~~عليه قال
# (وليس للعامل في غير السفر ... نفقة والترك شرط لا يقر)
# يعني أن العامل لا يجوز له أن ينفق من مال القراض إلا في السفر وإما في
~~الحضر فلا يجوز له ذلك فإن شرط رب المال على العامل أن لا ينفق منه في
~~السفر مع أنه يحمل الإنفاق منه فإنه لا يجوز ولا يثبت القراض به وهو معنى
~~قوله لا يقر وللعامل ms566 أجر مثله بعد العمل. وقوله والترك شرط راجع لمفهوم
~~قوله في غير السفر وإما في السفر فإنه ينفق منه وشرط ترك الإنفاق منه
~~والحالة ما ذكر مفسد للعقد وإذا فسد فإنه لا يغر قال
# (وعند ما مات ولا أمين في ... وراثة ولا أتوا بالخلف)
# (رد لصاحبه المال ولا ... شيء من الربح لمن قد عملا)
# (وهو إذا أوصى به يصدق ... في صحة أو مرض يستوثق)
# يعني إن عامل القراض إذا مات ولم يكن في ورثته أمين يكمل العمل في المال
~~ولا أتى ورثته بأمين عارف يخلفه فإن المال يرد إلى ربه ولا شيء لورثته من
~~الربح في مقابلة ما عمله مورثهم ومفهومه إن لو كان فيهم أمين ولو دون
~~مورثهم في الأمانة أو أتوا بأمين أجنبي ثمل مورثهم فيها وكان عارفا بأحوال
~~التجارة فإن الورثة يقضى لهم بإتمام العمل ويستحقون ما كان لمورثهم وهو
~~كذلك. وأن العامل إذا أوصى بإن عنده مالا قراضا لفلان ثم مات فإنه يصدق في
~~ذلك ويخرج من رأس ماله وسواء PageV03P193 # أوصى به في حال الصحة أو في حال المرض وظاهره إنه يصدق سواء عين المال أو
~~لم يعين وسواء عرف أصل القراض أو لم يعرف كان عليه دين أو لا وهو كذلك على
~~تفصيل فيه انظره في شرح التسولي (تنبيه) قال الشيخ ميارة ومن هلك وعليه
~~قراض أو عنده وديعة لم يوجد في أمتعته ولا أوصى به فإن ذلك يكون في ماله
~~ويحاصص به غرماءه قال البرزلي ولا يقضي على التركة بالربح إلا أن يتحقق اه قال
# (وأجر مثل أو قراض مثل ... لعامل عند فساد الأصل)
# يعني أن القراض إذا وقع فاسدا وعثر عليه بعد العمل فإن الواجب فيه الرجوع
~~إلى أجر المثل أو قراض المثل والفرق بينهما أن أجر المثل في ذمة رب المال
~~وقراض المثل في الربح فإن لم يكن ربح فلا شيء له وأجر المثل يحاصص بها
~~الغرماء وقراض المثل يقدم فيه عليهم. وقد ضبطت الصور التي يكون فيها قراض
~~المثل في إحدى ms567 عشرة صورة كما في إبن راشد وإبن عرضون وغيرهما. وهي القراض
~~بالعروض والقراض بجزء مبهم. والقراض إلى أجل. والقراض على إنه لا يشتري إلا
~~سلعة كذا مما لا يكثر وجوده وأشترى غير ما أمر به. والقراض بدين يقبضه
~~العامل من أجنبي ويتجر به. والقراض على الضمان. والقراض على أن يشتري عبد
~~فلان ثم يبيعه ويتجر بثمنه. والقراض على إنه يعطيه دنانير فيصرفها ثم يتجر
~~بثمنها.
# والقراض على أن يعطيه مالا ليخرج به إلى بلد يشتري به متاعا. وزيد عليها
~~مسئلة الكتاب التي ليست من القراض الفاسد وهي إذا أختلاف في جزء من الربع
~~وأتيا بما لا يشبه. والذي حكاه ابن مغيث وأبو الحسن المتيطي أن قراض المثل
~~في القراض الفاسد في أربعة مواضع لا غير وهي القراض بالعروض (أو) بالجزء
~~المبهم (أو) أجل (أو) بضمان وما عدا هذه الأربعة ففيه أجر المثل وقد نظمت
~~جميعا على هذا الترتيب فقلت
# ولجر مثل في القراض إن فسد ... إلا في صورة وعشر قد ورد PageV03P194 # يكون فيها بقراض مثله ... ككونه بعرض أو لجهله
# أو كان محدودا بوقت قدرا ... أو يشتري غير الموصوف للشرا
# أو كان بالدين الذي من أجنبي ... يقبضه أو بضمانه أبي
# أو يتشري عبدا لزيد قد عقل ... والتجر في ثمنه فقد حظل
# أو كان لا يبتاع إلا لاجل ... ثم أشترى بالنقد هكذا نقل
# أو كان في المال شريكا يعتبر ... أو يعمل الصرف وفيه يتجر
# أو ياخذ المال على شرط السفر ... لبلدة يبتاع ما فيه نظر
# فمنع ذا من جهة التحجير ... لأنه ينقاد كالبعير
# ومثلها مسئلة الخصام ... في قد رجزء الربح للإمام
# وقد نفى قولهما المقام ... فهذه الغاية والتمام
# حمدا لربي الواحد القدير ... نسأله تكملة الأخير
# الحمد لله يقول كاتب هذا الكتاب فقير ربه عثمان بن المكي قد تم بإعانة
~~الله تعالى الجزء الثالث من شرحي توضيح الأحكام على تحفة الحكام في سابع
~~عشر ذي القعدة الحرام من عام سبعة وثلاثين وثلاثمائة وألف من هجرة سيدنا
~~محمد عليه الصلاة والسلام

# الحمد لله على ms568 أفضاله والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحابته
~~والناسجين على منواله هذا وأن النظارة العلمية قد اطلعت على ما كتبه الفاضل
~~الزكي العالم المدرس الشيخ السيد عثمان بن المكي عل ىرجز ابن عاصم المسم
~~ىبتحفة الحكام من البيوع إلى الحبس فألفته حسنا في بابه نافعا لراغبيه
~~وطلابه فلذا شكرت مؤلفه على حسن صنعة وأذنت له في نشره وطبعه رجاء لتعميم
~~نفعه وكتب بالنظارة العلمية بالجامع الأعظم أدام الله عمرانه في يوم السبت
~~10 من حمادي الأولى سنة 1338 الموافق ليوم 31 من جانفي الأفرنجي سنة 1920
# صح أحمد بيرم سالم بو حاجب محمد رضوان محمد الطاهر بن عاشور PageV03P195 # لمالكه السعادة والسلامة ... وطول العمر ما غنت حمامه
# وعز دائم لا ذل فيه ... يصاحبه إلى يوم القيامة
# الجزء الرابع من
# توضيح الأحكام على تحفة الحكام
# تأليف
# العلامة التحرير والدراكة الشهير الشيخ سيدي
# عثمان بن المكي التوزري الزبيدي أحد
# أعيان المدرسين من الطبقة العلياء بجامع
# الزيتونة الأعظم بتونس عمره
# الله بدوام ذكره
# آمين

# حقوق الطبع محفوظة للمؤلف
# طبعة أولى
# بالمطبعة التونسية- نهج سوق البلاط عدد 57 - تونس
# سنة 1339 PageV04P001 # بسم الله الرحمن الرحيم
# {وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وسلم}
# (ولما) فرغ الناظم رحمه الله تعالى من الكلام على المعاوضات وتوابعها شرع
~~يتكلم على التبرعات ولواحقها فقال

### | AUTO {باب الحبس والهبة والصدقة وما يتصل بها}

# أي من الفصول الآتي بيانها. وابتدأ بالحبس الموقوف رقبته في الوجه الذي
~~يعينه الواقف له لأنه أكثرها ثوابا فالصدفة والهبة لاشتراك هذه الثلاثة في
~~شرط الحيازة ثم اتبع الهبة بالاعتصار لأنه مخصوص بها عند الإطلاق ثم عطف
~~على ذلك العمري وما ألحق بها من المنحة والاخدام ثم أفرد الإرفاق على حدة
~~وكل ذلك من أنواع الهبة ثم أردفها بالحوز لمناسبته لما سبق من التبرعات
~~لأنه شرط فيها ثم اتبعه بالاستحقاق لتعلق كثير من أحكامه بسبقية الحوز ثم
~~ذكر بعد العارية والوديعة والأمناء فمناسبة العارية PageV04P002 # لما سبق من التبرعات ظاهرة ومناسبة الوديعة للعارية في وقوع الضمان فيهما
~~بموجباته واشتباه ms569 فصل الأمناء بهما في عدم الضمان بحكم الأمانة ثم الحق
~~بذلك كله فصل القرض لاشتراكه مع أكثر فصول هذا الباب لانتفاع المقترض بما
~~يقترضه من عين أو طعام ونحوهما كما ينتفع به مالكه كذا في الشارح. ولكل
~~واحد من هذه المذكورات شرح يذكر في محله إن شاء الله تعالى (فأما) الحبس
~~ويعبر عنه بالوقف والصدقة فأبحاثه ثلاثة (الأول) في معناه لغة واصطلاحا
~~(والثاني) في حكم التحبيس (والثالث) في حكمة مشروعيته (فأما) معناه في
~~اللغة فهو المنع قال صاحب المصباح الحبس أي بفتح أوله وسكون ثانيه المنع
~~وهو مصدر حبسته من باب ضرب ثم أطلق على الموضع وجمع على حبوس مثل فلس وفلوس
~~وحبسته بمعنى وقفته فهو حبيس والجمع حبس مثل بريد وبرد وإسكان الثاني
~~للتخفيف لغة ويستعمل الحبس في كل موقوف واحدا كان أو جماعة وحبسته بالتثقيل
~~مبالغة وأحبسته بالألف مثله فهو محبوس (وقال) وقفت الدار وقفا حبستها في
~~سبيل الله وشيء موقوف ووقف أيضا تسمية بالمصدر ولجمع أوقاف مثل ثوب وأثواب
~~ووقفت الرجل عن الشيء منعته عنه اه. (وفي الاصطلاح) عرفه الإمام ابن عرفة
~~بقوله الوقف مصدرا إعطاء منفعة شيء مدة وجوده لازما بقاؤه في ملك معطيه ولو
~~تقديرا واسما ما أعطيت منفعته الخ (فقوله) مدة وجوده مبني على أن الحبس لا
~~يكون إلا مؤبدا وإطلاق الحبس على غير المؤبد مجاز عنده كما صرح به في غير
~~هذا فخرج بقوله مدة وجوده العارية والعمرى لأن المنفعة فيهما ليست مدة وجود
~~ذلك الشيء بل العارية تنقضي بانقضاء مدتها والعمرى تنقضي بموت المعطى له
~~(وخرج) بقوله لازما بقاؤه العبد المخدم ما دام حيا يموت قبل موت سيده لأنه
~~غير لازم بقاؤه في ملك معطيه لجواز بيعه برضى المعطي مع معطاه. وأما إن مات
~~سيده قبله فإنه يبطل إخدامه ويرجع لورثة السيد كما في الحطاب. وقوله في ملك
~~معطيه أي على المشهور ففي المقري وغيره وقف المساجد إسقاط إجماعا كالعتق لا
~~ملك لأحد فيها لقول الله تعالى وإن المساجد لله فلا تدعوا ms570 مع PageV04P003 # الله أحدا. ولأنها تقام فيها الجماعات والجمعة والجمعة لا تقام في
~~المملوكات أما وقف غيرها فهل يسقط أصل ملكه أو لا يسقطه وهو ظاهر المذهب
~~خلاف. وقوله ولو تقديرا قال الاجهوري يحتمل ولو كان الملك تقديرا ويحتمل
~~ولو كان الإعطاء تقديرا فالأول كقوله إن ملكت دار فلان فهي حبس. والثاني
~~كقوله داري حبس على من سيكون وعلى هذا فالمراد بالتقدير التعليق. وقال عمر
~~الفاسي قول ابن عرفة ولو تقديرا كان الصواب إزالة ولو والله أعلم أه (قلت)
~~ويوضح هذا قول الزرقاني عند قول المصنف والملك للواقف لا الغلة الخ فالمراد
~~بالملك في جميع ذلك في شيء خاص وهو ما أشار له بقوله فله ولوارثه منع من
~~يريد إصلاحه لا الملك الحقيقي اه (راما حكمه) فهو جائز عند أكثر العلماء
~~فقد ثبت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حبس سبع حوائط وحبس عمر وعثمان
~~وعلي وطلحة والزبير وزيد بن ثابت وعبد الله ابن عمر وغيرهم من الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم أجمعين دورا وحوائط واستشار عمر بن الخطاب رضي الله عنه
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إني أصبت مالا لم أصب أعجب إلي منه وأريد أن
~~أتصدق به فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم حبس الأصل وسبل الثمرة (فكتب)
~~هذا ما تصدق به عمر بن الخطاب صدقة لا تباع ولا توهب ولا تورث على الفقراء
~~وذوي القربى وفي سبيل الله وابن السبيل لا جناح على من وليها أن يأكل منها
~~بالمعروف (وقد) قيل لمالك إن شريحا كان لا يرى الحبس ويقول لا حبس عن فرائض
~~الله تعالى فقال مالك تكلم شريح ببلدة ولم يرد المدينة فيرى آثار الأكابر
~~من أزواج رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه والتابعين بعدهم وهلم جرا
~~إلى اليوم وما حبسوا من أموالهم لا يطعن فيها طاعن وهذه صدقات النبي صلى
~~الله عليه وسلم سبع حوائط وينبغي للمرء أن لا يحكم إلا فيما أحاط به خبرا.
~~وبهذا احتج مالك رحمه الله لما ناظر ms571 أبا يوسف بحضرة الرشيد فقال هذه أحباس
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وصدقاته ينقلها الخلف عن السلف قرنا بعد قرن
~~فقال حينئذ أبو يوسف رحمه الله كان أبو حنيفة يقول إنها غير جائزة وأنا PageV04P004 # أقول إنها جائزة فرجع في الحال عن قول أبي حنيفة رضي الله عنه إلى الجواز
~~(وأما) حكمة مشروعيته فلتكثير الأجر وعموم النفع فهو من التبرعات المندوبة
~~إذا كان على الوجه الشرعي (قال) الله تعالى وما تقدموا لأنفسكم من خير
~~تجدوه عند الله هو خيرا وأعظم أجرا (وقد) نبهنا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم على ذلك بقوله إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث صدقة جاربة أو
~~علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له (قال) الغزالي وليس الصدقة الجارية إلا
~~الوقف (واعلم) إن مسائل هذا الباب كلها ترجع إلى قسمين أركان ولواحق فأما
~~الأركان فأربعة (الركن الأول) المحبس وشرطه إن لا يكون مكرها عليه. وأن
~~يكون من أهل التبرع بما يريد تحبيسه فتدخل الزوجة والمريض في الثلث ويخرج
~~المحجور عليه في القليل والكثير ولو أذن له حاجره كخروجهما فيما زاد على
~~الثلث إلا إذا أجازه الزوج أو الوارث فأنه يلزم (فرع) لو حبس ذمي دارا مثلا
~~على مسجد فإنه لا يصح لأن هذه الجهة يجب أن تخص بأفضل الأموال وأطيبها
~~وأموال الكفار أبعد الأموال عن ذلك فيجب أن تنزه عنها المساجد كذا في ابن
~~راشد نقلا عن منتقي الباجي (الركن الثاني) الحبس وإليه أشار الناظم بقوله
# (الحبس في الأصول جائز وفي ... منوع العين بقصد السلف)
# يعني أن تحبيس الأصول جائز وذلك كالأراضي والديار والحوانيت والحوائط
~~والمساجد والمقابر والطرقات والمصانع التي هي مجمع ماء المطر والآبار
~~والقناطر لا ما كان كالمقطع فإنه لا يجوز تحبيسه لأنه لا ينتفع به إلا
~~بإتلاف عينه ولا يمكن خلفه فلا يبقى فيه حق للواقف كذا في المعيار هذا إذا
~~كان الأصل غير شائع بل ولو كان شائعا لا يقبل القسمة فإنه يجوز تحبيسه على
~~القول المعمول به ms572 (قال) الزرقاني وعلى الصحة يجبر الواقف على البيع إذا
~~طلبه شريكه ويجعل الواقف ثمن حصته في مثل وقفه وهل يجبر أم لا قولان اه
~~وسيأتي تحبيس المشاع في كلام الناظم مشروحا وكذلك PageV04P005 # يجوز تحبيس الدنانير والدراهم لقصد السلف بشرط أن توضع تحت يد أمين
~~بإشهاد على أن يسلفها لمن احتاج إليها بمن كان مليا أما برهن أو حميل
~~احتياطا أو بلا شيء بحسب ما يراه الذي وضعت تحت يده (وقوله) الحبس بسكون
~~الباء لغة كما مر. وقوله منوع العين من إضافة الصفة إلى الموصوف أي العين
~~المنوعة إلى ذهب وفضة (تنبيه) يشترط في صحة ما أريد تحبيسه أن يكون مملوكا
~~ذاتا أو منفعة بان كان بكراء وسواء كانت مدة كرائه محدودة فإذا انقضت يرجع
~~ملكا لصاحبه أو كانت غير محدودة وهو ما كان على وجه الإنزال على القول
~~المعمول به كما في البناني وغيره وأما الإنزال فإن كان على أصل حبس كما هو
~~الغالب فلا يصح تحبيسه لأنه حبس والحبس لا يحبس وإن كان على أصل ملك كما
~~يقع في بعض حوانيت السرقة وديار سكنى اليهود بتونس صح تحبيسه كما يصح تحبيس
~~السلاطين إذا كان على وجوه البر وإلا فلا كتحبيس الفضولي لأنه ليس في
~~مقابلة عوض ولو رضى المالك بخلاف البيع ثم قال
# (ولا يصح في الطعام واختلف ... في الحيوان والعروض من سلف)
# يعني أن تحبيس الطعام غير صحيح لأن المنفعة فيه هي استهلاك عينه وما درج
~~عليه الناظم في هذا الفرع ضعيف والمذهب جواز الحبس فيه وفي كل ما لا يعرف
~~بعينه إذا غلب عليه لأنه يؤتى بمثله بخلاف المقطع المتقدم فإنه لا يمكن
~~الإتيان بمثله، واختلف المتقدمون رحمهم الله تعالى في تحبيس الحيوان
~~والعروض والمشهور الجواز (وقوله) واختلف بفتح اللام فعل ماض من بفتح الميم
~~اسم موصول فاعله وجملة سلف أي تقدم صلته (والركن الثالث) المحبس عليه وشرطه
~~أن يكون من أهل التملك وهو ما يجوز صرف منفعته له أو فيه فالأول أشار إليه
~~الناظم بقوله
# (وللكبار ms573 والصغار يعقد ... وللجنين ولمن سيوجد)
# يعني أنه يجوز الحبس على الإنسان مسلما كان أو كافرا غير حربي كبيرا كان
~~أو صغيرا غنيا كان أو فقيرا وعلى الجنين في بطن أمه وعلى من ليس بموجود
~~أصلا كمن يولد PageV04P006 # لزيد وزيد صغير فإنه يصح ويوقف لزومه والغلة إلى أن يولد فيعطاه ويلزم
~~فإن آيس من الحمل أو مات في بطن أمه أو نزل ميتا بطل الحبس ورد لصاحبه
~~ملكا. وقول بعض العلماء أن الحبس على الحمل لا يجوز لا يعول عليه لجواز
~~الحبس على الأعقاب وأعقاب الأعقاب الذين لم يكونوا بمخلوقين في حين التحبيس
~~فكيف لا يجوز على ما في البطن وقد خلق كذا في المتيطية (والثاني) وهو ما
~~يجوز صرف الغلة فيه وذلك كالمساجد والطرقات لانتفاع المارة بها لا ما لا
~~يجوز صرف الغلة فيه كالكنائس ومجتمعات اللهو فإنه لا يجوز الحبس عليه ولا
~~يصح ففي المعيار (وسئل) أبو إسحاق إبراهيم ابن فتوح عن زاوية محبسة على
~~فقراء الوقت وتعطلت منذ زمان لعدم أصحاب الطريقة وتهدمت ولم يبق منها إلا
~~قاعتها فهل يجوز بيع تلك القاعة وصرف ثمنها فيما هو لله تعالى من سبل
~~الخيرات أو تترك على حالها إلى قيام الساعة أو ترد على ورثة من حبسها وعقبة
~~بعد ثبوت ذلك وقد شاع إن امرأة من بني فلان حبستها فترد الآن لمن بقي من
~~عقبها لما في تلك الطريقة بعد موت أصحابها القائمين بها على الحقيقة من
~~البدع والأمور الشنيعة التي لا تجوز شرعا وتنسب لأصحابها الذين لم يبق منهم
~~إلا أخبارهم فيكون التحبيس باطلا لبطلان ما حبس عليه إذ ليس تلك الطريقة في
~~الوقت كطريقة أربابها الذين كانوا على عهد النبي صلى الله عليه وسلم من أهل
~~الصفة ومن بعدهم رضي الله عنهم (فأجاب) والله الموفق إنه إذا كان ما حبست
~~عليه مما لا يجوز شرعا فاللازم على هذا بطلان التحبيس وإذا كان التحبيس
~~باطلا كان باقيا على ملكه أعني على ملك المحبس وإذا كان كذلك ورث عنه ما ms574 لم
~~يخرج على ملك مالكه اه والصفة على وزن غرفة جانب من المسجد النبوي كالمجنبة
~~عندنا بتونس (والركن الرابع) الصيغة نحو حبست ووقفت والأنسب الجمع بينهما
~~لقول بعضهم أن حبس لا يدل على التأبيد أو تصدقت إن قارنها ما يدل على
~~التأبيد نحو هذا صدقة على الفقراء لا يباع ولا يوهب أو يغتلونه أو ينفعون
~~بالسكنى فيه أو يكون على غير معين نحو هذا صدقة على فلان وعقبة ومثل الصيغة
~~ما يدل عرفا على إعطاء المنفعة كالتخلية بين الذات الموقوفة وبين الناس PageV04P007 # كالمسجد يبني ويفتح للصلاة فيه وما أشبهه من كل ما كانت منفعته عامة ولا
~~يشترط في الحبس التأبيد بل يصح ويلزم مدة تعيينه سنة مثلا ثم يكون بعدها
~~ملكا كما لا يشترط في صحته التنجيز بل يصح فيه الأجل إذا جاء العام الفلاني
~~فداري مثلا وقف على كذا فيلزم إذا جاء الأجل الذي عينه فإن حدث دين على
~~الواقف في ذلك الأجل لم يضر إذا حيز على الواقف في الأجل وكانت منفعته
~~لغيره ولا يصح فيه شرط الخيار بل يبطل الشرط إن وقع ويلزم الحبس ولا يحتاج
~~في إبطاله إلى حكم حاكم كذا في الفائق ولا يشترط فيه صحته قبول مستحقه إذ
~~لو كان شرطا لما صح على الفقراء ونحوهم ولتعذره من المساجد والمقابر
~~والطرقات ونحوها إلا المعين الرشيد فإنه يشترط قبوله حقيقة كأن يقول قبلت
~~أو رضيت ونحوهما كالإشار المفهمة أو حكما كما لو قبضه من يد المحبس وصار
~~يتصرف فيه فإنه يجزيء عن اللفظ اتفاقا ولو لقادر عليه لأن القبض الإنشائي
~~يستلزم القبول عرفا بخلاف ما إذا كان الشيء المحبس تحت يد المحبس عليه كما
~~لو كان عنده بكراء أو وديعة ونحوهما من كل عقد لا تبرع فيه فإنه لابد من
~~القبول حقيقة في جميع التبرعات على القول المشهور المعمول به وقيل لا يلزمه
~~ذلك مطلقا فإن تمادى على السكوت ولم يصرح بالقبول والمسألة بحالها حتى حصل
~~موت أو تفليس بطل الحبس على المشهور فإن رد ms575 المعين الرشيد ولم يقبله جعل
~~حبسا على غيره باجتهاد الحاكم على القول المعتمد وقيل يرجع ملكا لصاحبه وإن
~~كان المعين غير رشيد فإن وليه يقبله له فإن لم يكن له ولي أقام الحاكم من
~~يقبل له كما يأتي (ولما) فرغ من الكلام على القسم الأول من الباب شرع يتكلم
~~عن القسم الثاني وهو اللواحق وفروعه كثيرة غير محصورة بحد ولا بعد فمنها
~~التنصيص على غلة الحبس وقت التحبيس. ومنها إخلاء دار السكنى ليتم حوزها.
~~ومنها الشروط التي تقع في الحبس. ومنها ألفاظ الحبس. ومنها الحوز ومن يصح
~~قبضه ومن لا يصح. ومنها حكم تحبيس الجزء المشاع. ومنها حكم ما إذا ضاق
~~الحبس على المحبس عليهم. ومنها بيع المحبس عليه الحبس وما يترتب عليه.
~~ومنها بيع الحبس إذا صار لا ينتفع به فيما جعل له. ومنها قسمته للانتفاع
~~وقد ذكرها الناظم على هذا الترتيب فقال PageV04P008 # (ويجب النص على الثمار ... والزرع حيث الحبس للصغار)
# يعني أن من أراد تحبيس أشجار أو أرض وفيها ثمار أو زرع مأبور وكان المحبس
~~عليه إذ ذلك صغيرا من أولاده بحيث يكون هو الحائز له فإنه يجب على الموثق
~~من جهة الكمال تحصينا لما يكتبه أن ينبه المحبس على لزوم ضم الثمار أو
~~الزرع للحبس ليكون نصا في التناول فيكتبه لتظهر الحيازة للصغار فيكون الحبس
~~صحيحا لا نزاع فيه فإن لم ينص المحبس على أن الغلة الموجودة مع الحبس وغفل
~~الموثق عن ذلك فإن الحبس يتناولها ويصح كذا في ابن رحال فإن شرطه المحبس
~~لنفسه ومات قبل جذ الثمرة أو حصاد الزرع بطل الحبس ورجع ميراثا إن كانت
~~الثمرة أو الزرع أكثر الحباسة كما لو تعددت الأماكن لأنه شغل الحبس بثمره
~~وزرعه فلم تتم الحيازة التي هي شرط في صحته فيكون الموثق قد اخل بصناعته
~~حيث بناها على عقد فاسد فيؤدي ذلك إلى الطعن فيه وإن كانت الثمرة أو الزرع
~~أقل الحباسة كالثلث فأقل نفذ الحبس في الملك دون الثمرة على المشهور
~~المعمول به وقيل يبطل فيما ms576 شغله قليلا كان أو كثيرا ويصح فيما لم يشغله
~~قليلا كان أو كثيرا وإن كانت النصف بطل الحبس فيما شغله وصح فيما لم يشغله
~~والله أعلم (ومفهوم) قوله للصغار أنه إذا حبس الأصول فقط على الكبار
~~وحازوها بما فيها فإن حيازتهم تامة وإن كانت الثمرة لربها كما لو حبس عليهم
~~دارا فيها متاع له ويحوزونها وسيأتي إن الصغير إذا حاز لنفسه فحيازته تامة
~~كالكبير هذا كله إذا كان الحبس على الصغار غير دار سكنى المحبس أما إذا كان
~~دار سكناه فلا يجزئ الإشهاد عليهم كما لا يجزئ في حق الرشداء بل لابد من
~~معاينة البينة لها فارغة خالية من شواغله وإلى هذا أشار الناظم بقوله
# (ومن يحبس دار سكناه فلا ... يصح إلا أن يعاين الخلا)
# يعني أن من حبس دار سكناه على ولده الصغير فإن حوزها له لا يتم إلا إذا
~~عاين الشهود فراغها من شواغله وأمتعته وإذا أراد سكناها فلا يسكنها إلا بعد
~~عام من PageV04P009 # خروجه منها وليكرها له وسيأتي حكم عدم كرائها له فإن رجع إليها قبل مضي
~~العام أو لم يترك سكناها كلها أو جلها وإن بكراء حتى مات أو فلس بطل حبسها
~~وترجع ميراثا أو للغرماء وأما لو سكن الأقل وأكرى له الأكثر لصح الوقف في
~~جميعها لأن الأقل يتبع الأكثر في الصحة والفساد ولو سكن النصف وأكرى النصف
~~لبطل فيما سكن وصح فيما أكرى هذا حكم تحبيس دار سكناه على ولده الصغير وأما
~~لو حبسها على ولده الكبير وسكن البعض فلا يبطل إلا ما سكن سواء كان قليلا
~~أو كثيرا والهبة والصدفة مثل الحبس في جميع ما ذكر. ومفهوم دار سكناه أن
~~غير دار سكناه إذا سكنها قبل انقضاء العام بكراء فإن الحبس لا يبطل وهو
~~كذلك. وقوله يعاين فعل مضارع مبني للنائب والخلاء بفتح أوله معناه الفراغ
~~نائب عن الفاعل مرفوع بضمة محذوفة مع الهمزة لضرورة الوزن ثم قال
# (ونافذ تحبيس ما قد سكنه ... بما كالاكتراء من بعد السنه)
# (إنه كان ما حبس للكبار ms577 ... ومثل ذاك في الهبات جار)
# يعني أن من حبس دار سكناه على ولده الكبير أو وهبها له وخرج منها وحازها
~~الولد بمعاينة البينة ثم أن المحبس رجع إلى سكناها بعد مضي عام من خروجه
~~بكراء فإن تحبيسها أو هبتها باق على صحته ونفوذه بشرطين الرجوع بكراء وكبر
~~الولد هذا ظاهر كلامه بناء على زيادة ما والكاف في قوله بما كالاكتراء
~~والمشهور المعمول به خلافه وهو إنه إذا رجع إلى سكناها بعد العام فالحيازة
~~تامة والحبس نافذ سواء كان رجوعه بكراء أو غير كراء وسواء كان الولد كبيرا
~~أو صغيرا لحصول شهرة حبسيتها (وقوله) ونافذ الخ خبر مقدم وتحبيس مبتدأ مؤخر
~~وهو مضاف وما اسم موصول واقع على العقار الذي وقع تحبيسه مضاف إليه وجملة
~~قد سكنه صلته والمجروران في البيت متعلقان بسكنه (ولما) كان المحبس قد
~~يشترط شروطا في حبسه وإنها قد تكون جائزة شرعا وقد تكون غير جائزة فتنبني
~~عليها أحكام صحة وفسادا أشار إليها الناظم بقوله PageV04P010 # (وكل ما يشترط المحبس ... من سائغ شرعا عليه الحبس)
# (مثل التساوي ودخول الأسفل ... وبيع حظ من بفقر ابتلى)
# يعني أن كل اشتراط يشترطه المحبس مما هو جائز بالحكم الشرعي فإن الحبس
~~يجري على ذلك الاشتراط. ومفهوم قوله من سائغ شرعا إنه إذا اشترط ما لا يسوغ
~~لا يتبع ولو كان مختلفا فيه وليس كذلك بل فيه تفصيل وهو إنه إذا كان مختلفا
~~فيه عمل به بعد الوقوع ولو كان لا يجوز ابتداء وإذا كان متفقا على حرمته
~~فإنه لا يجوز العمل به فتحصل من هذا إن الشروط التي تقع في التحبيس ونحوه
~~ثلاثة أقسام جائز ومكروه وممنوع فمن الجائز اشتراط التساوي بين الذكور
~~والإناث في الغلة وكذا اشتراط أن يكون للذكر مثل حظ الأنثيين أو العكس فإن
~~أطلق حمل على التساوي (تنبيه) إنما يعمل بشرط التضعيف في حق الموجودين من
~~المحبس عليهم وأما بعد انقطاعهم وصيرورة الحبس مرجعا فلا يعمل بشرطه ويجري
~~الحبس على التساوي بين أهل المرجع قال الزرقاني لأن مرجعه ms578 ليس إنشاء الواقف
~~وإنما حكم الشرع به عند انقطاع المحبس عليه اه هذا إذا سكت عن المرجع ولم
~~يذكر إلا من حبس عليهم أولا وشرط فيهم شرطه أما لو صرح بهم في حبسه لجرى
~~فيهم شرطه كذا في البناني (ومنه) اشتراط إن من ابتلي بفقر من المحبس عليهم
~~أو المحبس نفسه باع ولابد من إثبات الحاجة واليمين عليها وأنه لا مال له لا
~~ظاهرا ولا باطنا إلا أن يشترط المحبس أنه مصدق فيها بلا يمين فيعمل به
~~(فرع) حيث أبيح بيع الحبس بالشرط هل يجوز للمحبس أن يشتريه أم لا خلاف
~~والذي أفتى به ابن لبابه وغيره الجواز لأنه يعود إلى ملكه ويصير مالا له
~~يفعل فيه ما أحب وقال أحمد بن بقي ذلك جائز إلا أن فيه علة العود في الصدقة
~~وقاله غيره من أهل العلم كذا في إحباس يحي الحطاب نقلا عن المتيطية (ومنه)
~~اشتراط دخول الأسفل من البنين مع الأعلى وكذلك يدخل إذا كان العطف بالواو
~~فإن عطف بثم فلا يدخل (تنبيه) PageV04P011 # قال الحطاب صرح علماؤنا فيما إذا وقف على الأولاد ثم على أولاد أولادهم
~~فإن الأبناء لا يدخلون مع أبائهم قالوا فإن مات ولد من أولاده وله أولاد
~~فإن أولاده يستحقون ما كان لأبيهم ويدخلون في الوقف مع أعمامهم ولا يقال أن
~~أولاد الأولاد لا يدخلون في الوقف إلا بعد انقراض جميع الأولاد هذا هو
~~الصحيح المعمول به وأفتى شيوخنا المتأخرون الذين أدركناهم من أهل مصر
~~وغيرهم بأن قول الواقف الطبقة العليا تحجب الطبقة السفلى إنما يمنع من دخول
~~الولد مع أبيه لا دخوله مع إغمامه ومن في طبقة أبيه فإذا صرح الواقف بدخول
~~الأولاد فلا شك في دخولهم بعد الموت والله أعلم اه وقد نظمه صاحب العمل
~~المطلق فقال
# وإن يك الوقف على الأولاد ... ثم بنيهم فبني الأحفاد
# دخل فيه ولد الولد مع ... أعمامه خلاف من ذاك منع
# قال التسولي المراد بقوله ودخول الأسفل أي عدم دخول الأسفل لأنه لو لم
~~يكن هذا مراده لكان ms579 الشرط من باب تحصيل الحاصل لأنه يدخل بلا شرط حيث كان
~~العطف بالواو لا بثم اه بالمعنى (مسألة) حبس شخص حسبا على أولاده ثم على
~~أولادهم ثم على أولاد أولادهم أبدا ما تناسلوا والطبقة العلياء تحجب الطبقة
~~السفلى ثم مات احد أولاده وخلف أولادا فهل يصير لأولاده أو لبقية طبقته
~~وإذا قلتم إن من مات منهم فنصيبه لأولاده فمات ثاني وثالث ورابع وصار نصيب
~~كل واحد لأولاده ثم انقرض أولاد الواقف كلهم وعاد الوقف لأولاد أولاده فهل
~~يبقى كل أولاد على نصيب والدهم أو يستوون في الحبس على عدد رؤسهم فالجواب
~~أنهم يستوون كأنهم أولاد رجل واحد على القول المعتمد وسواء كان العطف بثم
~~كما هنا ولهذا وقع الخلاف أو كان العطف بالواو ويؤثر ذو الحاجة على غيره ما
~~لم ينص الواقف على خلافه كان يقول رجع نصيبه لولده أو لولد ولده وإن سفل
~~ونحو ذلك مما يشعر اختصاصه به اختص كل واحد منهم بما كان لأبيه اه من إحباس
~~يحيى الحطاب باختصار (ومنه) اشتراطه لنفسه قدر الثلث من المساكن في الدار
~~أو من الغلة فيما له غلة ودون الثلث أحسن PageV04P012 # ثم يلحق بعد موته بالحبس (ومنه) اشتراطه اعتصار الحبس كما في وثائق
~~القاضي الفشتالي ونقله ابن رحال في الشرح واقره وبه شاهدت الفتوى بالحاضرة
~~(ومنه) اشتراط أن تسلط على الحبس حاكم بما لا يحل شرعا رجع إليه ملكا إن
~~كان حيا أو لورثته يوم المرجع ملكا. ومنه اشتراط التبديل والتغيير والإدخال
~~والإخراج كما في الزرقاني وغيره (ومنه) إذا قال داري حبس على فلانة أم ولدي
~~وعلى زوجتي فلانة فمن تزوجت منهما فلا حق لها فتزوجت واحدة منهما يرجع حظها
~~للأخرى فإن طلقها الزوج أو مات عنها رجع حظها إليها بخلاف ما لو قال وقف
~~بينكما ومن تزوجت فلا حق لها فإن من تزوجت منهما رجع حظها للورثة فإن طلقها
~~أو مات عنها رجعت لما كانت تستحقه ولعل الفرق بينهما هو العطف في الأولى
~~ولفظ بين في الثانية كذا في ms580 الزرقاني (ومن المكروه) اشتراط بيع الحبس إن
~~وجد فيه ثمن رغبة واشتري غيره فإنه لا يجوز الإقدام عليه ابتداء ويمضي بعد
~~الوقوع والنزول (ومنه) اشتراط إخراج البنات من الحبس مطلقا أو إذا تزوجن
~~إلى غير ذلك مما يفعله من لا يخاف الله فإنه لا يجوز ابتداء فإن وقع ونزل
~~مضى على القول المعمول به وأما على القول المشهور فإنه حرام لأنه من عمل
~~الجاهلية فيبطل الحبس وحيث جرى العمل بالمضي فلا يعدل عنه إلى غيره على
~~مقتضى القاعدة في تعارض الأقوال (تنبيه) إذا تعارض اللفظ والمقصد هل
~~المنظور إليه اللفظ أو المقصد خلاف والذي رجحه المحققون أن المنظور إليه
~~المقصد لا اللفظ وعليه جواز صرف لفظ المحبس عن ظاهره (قال) الإمام العبدوسي
~~إن ما يغلب على الظن أن لو كان المحبس حيا وعرض عليه لرضيه يجوز إحداثه في
~~الحبس ونظمه مياره في تكميل المنهج المنتخب فقال
# للقصد جاز فعل ما لو حضرا ... موقفه رءاه أيضا نظرا
# وقال صاحب العمل الفاسي
# وروعي المقصد في الإحباس ... لا اللفظ في عمل أهل فاس PageV04P013 # ومنه كتب حبست تقرأ في ... خزانة فأخرجت عن موقف
# قال السلجماسي قال ابن رشد إتباع اللفظ دون المعنى خطأ صراح في الفتوى
~~لأن الأحكام منوطة بمعاني الألفاظ دون ظواهرها لأنه يقود إلى الكفر وإلى
~~اللعب في الدين ومنه قوله تعالى فاعبدوا ما شئتم من دونه فظاهره أمر ومعناه
~~النهي والوعيد اه. وفي نوازل الأجهوري (وسئل) عن جعل الواقف لمن وقف عليه
~~البيع للحاجة وشرط أن لا يبع إلا من شريكه في الوقف فهل له البيع من غير
~~الشريك مع استقلاله بالوقف أو مع وجود الشريك المفلس (فأجاب) إذا جعل
~~الواقف للموقف عليه البيع للحاجة وشرط أن لا يبيع إلا من شريكه في الوقف
~~وتعذر البيع للشريك أما استقلالا من احتياجه للوقف أو لفلس شريكه فإن له
~~البيع لأجنبي حيث احتاج لأن غرض الواقف سد خلته كما هو ظاهر شرطه وشروط
~~الواقفين وألفاظهم تحمل على مقاصدهم لا على ظاهرها والله أعلم ms581 اه فمراعات
~~القصد قال بها كثير من الأندلسيين وجماعة من عمد الأفريقين كالإمام سحنون
~~واللخمي والقابسي وتبعهم على ذلك البرزلي وجرى به عمل فاس كما علمت واستمر
~~عمل تونس بصرف فواضل الأحباس بعضها في بعض ومن ذلك جواز أخد المدرس مرتبه
~~من فواضل الأحباس لأنه من المصالح كما في المعيار ومما ينقل عن العالم
~~الجليل النوازلي شيخ شيوخ شيوخنا أبي الفداء سيدي إسماعيل التميمي التونسي
~~كبير أهل الشورى أنه حكم في نازلة رفعت إليه بمراعاة القصد وهي حبس شرط فيه
~~محبسه أن الأنثى لا حق لها مع الذكور إلا إذا كانت عمياء فقيرة زمنة غير
~~متزوجة ثم بعد وفاة المحبس قامت أنثى من أولاده وطلبت الدخول مع أخوتها في
~~الحبس لفقرها وفقر زوجها وبنيها فمنعوها من الدخول محتجين بشرط المحبس ولما
~~ثبت لديه فقر المرأة وفقر زوجها وبنيها الصغار ونظر للحالة التي هي عليها
~~حكم رحمة الله تعالى بإدخالها مع أخواتها في الحبس لأن أباها لو كان حيا
~~ورأى ابنته على تلك الحالة لرضي به واستحسنه وهو ظاهر لا خفاء فيه وقد كنت
~~نظمت المسألة فقلت PageV04P014 # ورفعت إلى التميمي نازله ... في حبس منه الإناث نازله
# إلا إذا كن بفقر وعمى ... وعدم الزوج لهن لازما
# وأثبتت إحدى البنات الفاقه ... وزوجها مع بنيها فاقه
# فدرها مع الذكور في الحبس ... رعيا لقصد واقف وهو أمس
# فاجمع الشورى على قضاه ... فاعمل به تنج إن شاء الله
# (ومما) يعتبر فيه القصد لا اللفظ ما يوجد في بعض رسوم الأحباس التي تأتي
~~من القرى والبوادي من التخليط كقولهم في رسم الحبس حبس فلان على أولاده
~~فلان وفلان وفلان وعلى أعقابهم وعلى أعقاب أعقاب أعقابهم فلو كان المراعي
~~هو ظاهر اللفظ لسقط من الحبس أعقاب الأعقاب ولو روعي المقصد وهو المتعين لم
~~يسقطوا وسمعت أنه وقع الحكم في حاضرة تونس بعدم سقوطهم وهو ظاهر لأن المحبس
~~لأغراض عنده مع من لم يوجد من ذريته وإنما ذلك جهل من الموثق قال الهلالي
~~في الدر النثير كتاب القرى والبوادي ms582 لا يوثق بكتب أكثرهم لجهلهم بأمر
~~الوثيقة والفقه اه وقد يقع مثل ذلك من بعض كتاب الحاضر لما ذكر. ومن
~~الممنوع اشتراط إصلاح الحبس على مستحقه فإن شرطه لا يتبع ولا يعمل به لأنه
~~كراء بمجهول ويبطل الشرط ويصح الوقف لأن البطلان منصب على الشرط لا على
~~الوقف بل مرمته تكون من غلته كما في الزرقاني وهذا ما تيسر ذكره من الشروط
~~التي تقع في الأحباس وهو قليل من كثير إلا إن هذا القدر هو الذي سمحت به
~~الهمة القاصرة. وقول الناظم عليه الحبس الضمير يعود على ما الواقعة على شرط
~~وجملة يشترط المحبس صلة ما والعائد محذوف والتقدير وكل شرط يشترطه المحبس
~~الخ (وقوله) وبيع حظ من بفقر الخ فبيع بالجر عطف على التساوي وهو مضاف وحظ
~~التنوين مضاف إليه من إضافة المصدر إلى مفعوله ومن فاعله وجملة ابتلي بفقر
~~صلة من (ولما) كانت الألفاظ الواقعة من المحبس المعبر بها عن المحبس عليه
~~قد تكون غير صريحة في تأدية المعنى المراد باعتبار من يستحق ومن لا يستحق
~~لوجود الاحتمال فيها ولهذا PageV04P015 # كانت مسائل الحبس صعبة جدا خصوصا إذا كان الكاتب جاهلا بالفقه والتوثيق
~~شرع الناظم في بيان بعض الألفاظ التي يستعملها المحبسون في أحباسهم غالبا
~~لتكون نصا في المراد عند الفقهاء فيبنوا أحكامهم عليها عند الترافع فقال
# (وحيث جاء مطلقا لفظ الولد ... فولد الذكور داخل فقد)
# (لا ولد الإناث إلا حيثما ... بنت لصلب ذكرها تقدما)
# (ومثله في ذا بني والعقب ... وشامل ذريتي فينسحب)
# يعني أن المحبس إذا قال هذه الدار مثلا حبس على ولدي بالإفراد أو على
~~أولادي بالجمع دخل ولد الصلب ذكرا كان أو أنثى واحدا أو متعددا ودخل أولاد
~~الابن ذكورهم وإناثهم وأولاد ابن الابن ذكورهم وإناثهم وهكذا ولا يدخل في
~~ذلك ولد البنت لأن لفظ الولد لا يشمل إلا ولد الابن ولا يدخل فيه ولد البنت
~~على القول المشهور المعمول به. ومفهوم قوله وحيث جاء مطلقا لفظ الولد إنه
~~لو جاء مقيدا كما لو قال هذه ms583 الأرض مثلا حبس على ولدي فلان وفلانة
~~وأولادهما لدخل ولد البنت وهو كذلك وهي المسألة التي استثناها الناظم بقوله
~~إلا حيثما بنت لصلب ذكرها تقدما ... فإنه يدخل في الحبس للتصريح بالبنت ثم
~~بلفظ الولد المتصل بضمير من ذكر قبله من ولد وبنت في المثال وهو معنى قوله
~~ذكرها تقدما وحيث دخل فلا يخرج إلا إذا انتهى لفظ الولد الملتبس بضميرها
~~فإذا قال هذه الدار مثلا حبس على أولادي فلان وفلان وفلانة وأولادهم فإنه
~~يدخل مع أولاد الذكور أولاد البنات لا أولاد أولادهن إلا أن يقول وأولادهم
~~وأولاد أولادهم وهكذا أو يقول وإن سفلوا أو فإذا انقرضوا كما هو الموجود في
~~رسوم الأحباس غالبا عند إرادة ذكر المرجع فإن الحبس يستمر على دخول أولاد
~~الإناث إلى غير غاية وإنما غيته الانقراض لأن قول المحبس وهكذا أو فإذا
~~انقرضوا بعد قوله ما تناسلوا قرينة على عدم الاقتصار بالوقف على من ذكر من
~~العقب مكررا كذا في نوازل أبي عبد الله محمد المجاصي نقلا عن ابن علال قال PageV04P016 # وبه العمل (قلت) وبقوله وقعت الفتوى بتونس (مسألة) لو قال المحبس في
~~تحبيسه حبست كذا على ولدي فلان وفلان وترك آخرين من أولاده فهل يدخلون
~~كمسألة الإيصاء أولا يدخلون فقال بعض المشارقة لا يدخلون والفرق بين
~~المسألتين أن الوصية بالأولاد قد علم المقصود بها وهو القيام بهم وهو مظنة
~~التعميم فالتسمية ليست للتخصيص وأما الوقف فالمقصود فيه صرف المنافع ويجوز
~~قصرها على البعض دون البعض فيصح أن يقال للتسمية أثر كذا في نوازل ابن رشد
~~اه. من الحطاب قلت وبهذا الفرق كما شاهدناه من أن الإدخال والإخراج في
~~الأحباس يكون مقصودا فلا منافاة بين هاته المسألة وبين ما تقدم في البيوع
~~من أن الخاص إذا ذكر بعد العام فإنه لا يخصصه على الراجح (واعلم) أن لفظ
~~حبس ووقف تارة يصدر من الواقف مبهما وتارة يصدر منه مفسرا فإذا صدر مبهما
~~كقوله داري حبس فلا خلاف إنها حبس مؤبد ولا ترجع ملكا وتصرف عند مالك رحمه ms584
~~الله في الفقراء والمساكين إن لم يكن في الموضع عرف للوجوه التي توضع فيها
~~الأحباس وإلا حملت عليه وعند ربيعة يسكنها قرابة المحبس وكذا إذا قال حبس
~~على أولاد زيد أو على أعقابه أو على طلبة العلم ونحو ذلك من المبهمات فإنه
~~يمضي أبدا ويرجع بعد انقطاع الوجه الذي جعل فيه لمراجع الأحباس وإذا صدر
~~مفسرا كقوله داري حبس على فلان أو على أولاد فلان وسماهم فهل يكون مؤبدا
~~ولا يرجع ملكا للمحبس وعليه إذا مات المحبس عليه رجعت حبسا على أقرب الناس
~~بالمحبس على سنن مراجع الأحباس فإن لم يكن له قرابة رجع للفقراء والمساكين
~~وهذا هو القول المشهور أو ترجع ملكا للمحبس أو لورثته أن مات كالعمري خلاف.
~~وقول الناظم (ومثله في ذا بني والعقب) يعني أن مثل الولد في جميع ما تقدم
~~لفظ ابني وعقبي أو أبنائي أو أعقابي وكذا نسلي وقوله (وشامل ذريتي فمنسحب)
~~يعني أن لفظ الذرية شامل لولد البنت ومنسحب عليه في القول المشهور وقوله
~~فمنسحب عطف تفسير على شامل ولهذا كان الصواب العطف بالواو وقوله مطلقا
~~بالتنوين حال من لفظ الولد وقوله فقد أي فحسب (فرع) PageV04P017 # يجوز إقرار الورثة بحبسية عقار بإيديهم ويكون ذلك لازما لهم ولورثتهم على
~~حسب ما أقروا به إلا أن يظهر كتاب الحبس ويكون فيه خلاف ما أقروا به من
~~التعقيب والمرجع ونحوهما فإن إقرارهم ينتقض ويكون العمل بما في كتاب الحبس
~~وإن شاركهم في الميراث أحد وأنكر ما أقروا به فلم ينفذ إقرارهم إلا في
~~حصصهم فقط ويلزم المنكر اليمين أنه لا يعلم حبسيته وليس له رد اليمين لإنها
~~لو ردت لردت على مدعي الحبس وأعقابهم ولا يحلف أحد عن أحد وأيضا لو نكلوا
~~عنها لم يبطل الحبس بنكولهم لبقاء حق العقب فإن اصطلحوا على أن يسلموا له
~~منه نصف ما يصح له بالميراث فهو جائز وكان ذلك له مطلقا ونصيبهم حبسا كذا
~~في ابن راشد والأجهوري وغيرهما (ولما) كان الحوز شرطا في صحة الحبس وغيره
~~من سائر ms585 التبرعات إلا النحابة إذا انعقد عليها النكاح فإنها لا تفتقر إلى
~~الحوز كما مر في بابه شرع الناظم في الكلام عليه فقال
# (والحوز شرط صحة التحبيس ... قبل حصول موت أو تفليس)
# (لجائز القبض وفي المشهور ... إلى الوصي القبض للمحجور)
# يعني أن حوز الشيء المحبس بمعاينة البينة لا بالاعتراف شرط في صحة حبسيته
~~بشرط أن يكون حوزه قبل موت المحبس أو تفليسه فإن لم يقع حوز أصلا أو كان
~~بعد الموت أو التفليس بطل الحبس. وظاهره أن التحويز وهو تمكين المعطي بكسر
~~الطاء المعطى له من العطية غير شرط في صحتها وهو كذلك بخلاف الرهن كما تقدم
~~في بابه (قال) أبو المودة خليل بن إسحاق وحيز أي الموهوب وإن بلا إذن وأجبر
~~عليه الخ والحبس والهبة من باب واحد (وكيفية) الحوز رفع يد المحبس من
~~التصرف في الملك ورد ذلك إلى يد المحبس عليه أو نائبه أو تخليته للناس
~~كالمساجد والفقراء (تنبيه) زاد ابن الحاجب أن من جملة شروط الحوز أن لا
~~يكون حال جنون المحبس ولا في حال مرضه فإن مرض أو جن بطل القبض أن اتصلا
~~بالموت فإن صح PageV04P018 # فله الطلب اه وحكم إحاطة الدين بالمال كحكم التفليس وأشار الناظم إلى
~~هذين الشرطين في الصدقة بقوله (صدقة تجوز إلا مع مرض. موت وبالدين المحيط
~~تعترض) فهما من باب واحد (قال) ابن رشيد في المقدمات فأما حكم من أحاط
~~الدين بماله قبل التفليس فإنه لا يجوز له إتلاف شيء من ماله بغير عوض فيما
~~لا يلزمه مما لم تجر العادة بفعله من هبة أو صدقة أو عتق وما أشبه ذلك قال
~~وإنما قلنا فيما لا يلزمه مما لم تجر العادة بفعله من هبة أو صدقة أو عتق
~~وما أشبه ذلك قال وإنما قلنا فيما لا يلزمه تحرزا من نفقة على آبائه أو على
~~أبنائه لأن ذلك مدخول للغرماء وتحرزا أيضا من نفقته على نفسه لأن ذلك واجب
~~عليه ولكن يكون من غير سرف لأنه إذا كان بسرف يكون إتلافا في ms586 غير معاوضة
~~(ولما) تكلم على شروط صحة الحوز من يد المحبس أشار إلى شرط صحة حوز المحبس
~~عليه بقوله لجائز القبض البيت يعني أنه يشترط في صحة حوز المحبس عليه أن
~~يكون رشيدا لا حجر عليه وهو معنى قوله لجائز القبض فإن كان غير رشيد فالقبض
~~يكون للولي وصيا كان أو غيره لا للمحجور على القول المشهور ومقابلة جواز
~~القبض للمحجور وهو القول الراجح لأن المقصود إخراج العطية من اليد وقد خرجت
~~وحيث كان هو القول الراجح فكان على الناظم أن ينبه عنه أو يقتصر عليه ويقول
~~لجائز القبض وفي المختار. يصح للكبار والصغار. أو يذكر هنا قوله الآتي.
~~ونافذ ما حازه الصغير. لنفسه أو بالغ محجور. ويكون حوز الرشيد من باب أولى
~~والله تعالى أعلم (تنبيه) أن عقد المحبس عليه في الحبس كراء في دار أو أرض
~~أو مزارعة أو مساقاة أو قبض مفاتيح الدار فذلك يغني عن الوقوف إليها
~~ومعاينة نزول المحبس عليه فيها وكذلك الصدقة هذا هو القول المشهور المعمول
~~به هذا كله إذا كان حوز العطية ممكنا أما إذا كان غير ممكن فلا يكون شرطا
~~في صحتها وإليه أشار الناظم بقوله
# (ويكتفي بصحة الإشهاد ... أن أعوز الحوز لعذر باد)
# تضمن هذا البيت قول ابن سلمون وسئل ابن رشد فيمن تصدق على ابن له كبير
~~بأملاك وأشهد الأب بتبتيل الصدقة والابن بقبولها ووقع القبض في بعضها
~~بالمعاينة وبقي PageV04P019 # سائرها لم يتطوف عليه ولا خرج إليه لكونه في قطر مخوف من العدو ولا يدخله
~~أحدا إلا على غرر ولم يعتمر ذلك أحد إلى أن مات الأب فقال إذا حال الخوف
~~بين الوصول إلى موضع الأملاك المتصدق بها لحيازتها بالتطوف عليها اكتفي
~~بالإشهاد ولم تبطل الصدقة إن مات المتصدق بها قبل إمكان الوصول إليها هذا
~~معنى ما في المدونة وغيرها اه فإن زال المانع وأمكن الوصول إليها ولم يخرج
~~لحوز ما بقي من الصدقة حتى مات المتصدق بطل حكم الباقي فقط ورجع ميراثا
~~وقول الناظم أعوز بالزاي فعل ماض ms587 مبني للنائب من العوز ومعناه العجز والحوز
~~بالرفع نائب عن الفاعل والتقدير المحبس عليه أن أعجزه العذر الظاهر عن
~~الحوز اكتفي عنه بصحة الإشهاد وقوله باد اسم فاعل بمعنى ظاهر ثم قال
# (وينفذ التحبيس في جميع ما ... محبس لقبضه قد قدما)
# يعني أن من حبس ملكا من أملاكه على أحد وقدم من يحوزه له فحازه بالمعاينة
~~فإن الحبس صحيح ولو كان المحبس عليه كبيرا حاضرا بخلافه في الهبة والصدقة
~~فيصبح التقديم في حق الغائب فقط وقوله لقبضه متعلق بقدما وقوله
# (والأخ للصغير حوزه وجب ... مع اشتراك وبتقديم من أب)
# قال في المتيطية ويجوز للأب أن يحبس بنيه الكبار والصغار حبسا واحدا
~~ويقبض الكبير لنفسه ولأخوته الصغار بتقديم الأب على ذلك اه ومعنى وجب جاز
~~وصح ولا يعني به ما قابل التحريم كذا في ميارة وكذلك لو حبس على أجنبي مع
~~صغير أولاده فلابد من حوز الأجنبي لنفسه وللصغير أو يقبض للصغير إنسان آخر
~~وسواء كان حوزه له بتوكيل من أبيه وهو الأولى أو بدون توكيل منه أما إذا
~~أراد الأب أن يقبض لابنه الصغير ويقبض الكبير لنفسه فإنه يكون مبطلا للحبس
~~وإليه أشار الناظم بقوله
# (والأب لا يقبض للصغير مع ... كبيره والحبس أرث أن وقع) PageV04P020 # (إلا إذا ما أمكن التلافي ... وصحح الحوز بوجه كاف)
# يعني أن الأب إذا قبض لابنه الصغير وقبض الكبير لنفسه فإن الحبس وما كان
~~في معناه من التبرعات يبطل جميعه لاحظ الصغير فقط كما في الشارح بناء على
~~أن حوز المشاع لا يصح وهو مذهب ابن القاسم وبه العمل في الرهن والتبرعات
~~وإذا بطل فإنه يرجع ملكا للمحبس يورث عنه إن مات إلا إذا تلوفي ذلك وتدورك
~~قبل موت المحبس أو فلسه أو ما في معناهما بوجه يكفي في الحوز بأن يخرجه من
~~يده ويقدم ابنه الكبير ليحوز لأخيه الصغير كما مر أو يقدم أجنبيا يحوز له
~~فإنه يجوز له ذلك ويصح الحبس كما يجوز له ذلك ابتداء وإليه أشار بقوله
# (وإن يقدم غيره جاز وفي ms588 ... جزء مشاع حكم تحبيس قفي)
# يعني أن تحبيس حكم غير المشاع اتبع وارتكب في تحبيس الجزء المشاع على
~~القول الذي بها لعمل (قال) ابن سلمون ويجوز تحبيس الجزء المشاع قال ابن
~~حبيب فان كان مما ينقسم قسم فما أصاب الحبس من ذلك فهو على التحبيس وما كان
~~من ذلك لا ينقسم بيع فما أصاب الحبس من الثمن اشترى به ما يكون حبسا فيما
~~سبيله فيه اه وقوله بيع أي جميع العقار صفقة إذا طلب الشريك ذلك وإلا بيع
~~الجزء المحبس فقط وجعل في غيره كما تقدم (تنبيه) يصح الحبس وكذا الهبة
~~والصدقة إذا سكن المحبس داره التي وقع تحبيس جزئها على الشياع مع المحبس
~~عليه إذا كان رشيدا أو أجنبيا أما إذا كان غير رشيد فلا إلا إذا وقع
~~التلافي كما مر وقوله
# (ونافذ ما حازه الصغير ... لنفسه أو بالغ محجور)
# قد تقدم الكلام عليه ثم قال
# (وبانسحاب نظر المحبس ... للموت لا يثبت حكم الحبس)
# يعني أن من حبس نخيلا مثلا على المساكين وكان يتولى أمره ولم يخرج من يده
~~إلى أن مات أو فلس ونحوهما مما سبق من الموانع فهو ميراث على المشهور وكذا
~~لو شرط PageV04P021 # في حبسه أن النظر له فإنه لا يجوز لما فيه من التحجير ويجبر على جعل
~~النظر لغيره قبل المانع وإلا بطل وهذا البيت تصريح بمفهوم قوله والحوز شرط
~~صحة التحبيس قبل حدوث موت أو تفليس (تنبيهان) الأول إذا كان المحبس عليه
~~محجورا وقلنا أن الأب هو الذي يحوز له أو يوكل من يحوز له كما تقدم فإذا
~~ثبت أن الأب يصرف الغلة في مصالح نفسه فإن ذلك لا يبطل به الحبس ويكون ثمن
~~ما استغله دينا في ذمته كما يأتي في الهبة (الثاني) إذا وقع نزاع في الحوز
~~وعدمه حتى حصل المانع قال ابن الفخار في مسألة تفهم من الجواب كما في
~~المعيار إذا ثبت الحبس على وجهه قبل وفاته بشهر وكان صحيحا وحازه المحبس
~~عليه بسبب رشده في صحة المحبس وعاين الشهود ms589 الحيازة على حسب ما ذكرنا فهو
~~نافذ ولا يلتفت إلى ما صار إليه من التضييع أو لا أي تضييع رسم الحبس ثم
~~جدده بعد مدة لأنه قد صار صحيحا آخرا والذي أثبت أولا أن المحبس لم يخرج
~~عنه الحبس حتى توفي وهو بيده فاختلف أصحابنا في ذلك فحكى بعضهم أنه ينظر
~~إلى أعدل البينتين ويقضى بها وقال بعضهم ينظر فإن كان الحبس بيد المحبس
~~عليهم وقت الدعوى فالحبس نافذ. وقال بعضهم شهادة من شهد بالحوز أولى
~~بالقبول والجواز إن كانت عادلة وإن كانت الأخرى أعدل لأن شهود الحيازة تثمر
~~حكما وتوجب حقا وشهادة الذين لم يشهدوا بالحيازة ينفون ذلك ومن أثبت شيئا
~~أولى ممن نفاه لأن الإثبات أحدث من النفي فمن ادعى حدوث شيء وأثبته أولى
~~ممن نفاه هذا الذي تقرر عليه مذهب مالك وأصحابه وقال به حذاقهم وبه أقول
~~ولاسيما في الأحباس دون الصدقات المبتولة لأن أهل الحديث يقولون بجواز
~~الحبس دون حيازة وكثير من الفقهاء ولو صدق المحبس عليه الخصم ولم يعلم ما
~~قالا إلا من قولهما لما يجب فسخه وينفذ الحبس لأن فيه حقوقا لأهل المرجع
~~ولا تسقط حقوقهم بتواطأ هذين على فسخه حتى يثبت ما يوجب فسخه بغير قولهما
~~إذ في ذلك حق لغيرهما ومن أراد إبطاله فليأت بالبينة أه. وقول الناظم
~~بانسحاب متعلق بلا يثبت ولام للموت بمعنى إلى والانسحاب معناه الاستمرار
~~والبقاء. وقوله PageV04P022 # (ومن لسكنى دار تحبيس سبق ... تضيق عمن دونه فهو أحق)
# معناه أن من حبس دار للسكنى على أولاده أو على غيرهم فسكنها بعضهم ولم
~~يجد بعضهم فيها مسكنا فإن الذي سبق لسكناها أحق بها (قال) يحيى الحطاب
~~تنبيه فإذا استووا في الفقر والغنى والقرب ولم يكن يسعهم المكان للسكنى
~~فبادر أحدهم قبل أن يكرى وسكنه فقال الباجي في المنتقى وروى عيسى وابن
~~القاسم أن تساووا في الغنى والحاجة فمن سبق إلى سكناها منهم فهو أحق به
~~وذلك أن المعاني المؤثرة في التقديم الحاجة والقرابة والحاجة مقدمة فإن
~~تساووا في الحاجة والقرابة ms590 فمن بادر للسكنى فهو أحق به اه ولا كراء على
~~الساكن لغيره فإن غاب الساكن غيبة انقطاع أو مات سكن غيره وعلى الساكن
~~إصلاح المحل إذا لم يكن له حبس يصلح به من خراجه فإن امتنع من الإصلاح أخرج
~~منه وأعطي لمن يصلحه من المستحقين فإن لم يوجد اكري بقدر الإصلاح ثم يرد
~~إليه. ومفهوم قوله سكنى دار أن غير السكنى من الغلات لا فرق بين حاضر وغائب
~~وغني وفقير إلا لشرط ويؤثر ذو الحاجة والقريب على غيره في القسمة بالاجتهاد
~~(ومفهوم) قوله تضيق عمن دونه إنها إذا لم تضيق فلغير الساكن من المحبس
~~عليهم السكنى معه وهو كذلك ما لم يتبين ضرره عند الحاكم (تنبيهات) الأول
~~إنما يقدم الأسبق في السكنى إذا كان المحبس عليهم غير معينين أما إذا كانوا
~~معينين بأسمائهم لم يستحق السكنى من سبق إليها منهم بل يكونون فيها بالسوية
~~حاضرهم وغائبهم غنيهم وفقيرهم فإذا وسعتهم فالأمر ظاهر وإلا أكريت وقسم
~~كراؤها بينهم على مقتضي نص المحبس ويحمل على التساوي إن أطلق فإن لم يكن
~~رسم وتقارروا على شيء عمل به كما تقدم (الثاني) قال النفراوي نقلا عن
~~الأجهوري لو كان الموقوف غلة ثمرة ثم يموت بعض أهل الحبس قبل أخذ الثمرة
~~ففي استحقاقه منها وعدم استحقاقه تفصيل محصله إن كان الموت بعد طيب الثمرة
~~فحظ الميت لورثته اتفاقا وإن كان قبل إبارها فلا شيء لوارثه اتفاقا وإن كان
~~بعد الآبار وقبل الطيب فخمسة أقوال الذي رجع إليه مالك منها إن تكون لمن
~~بقي PageV04P023 # من أهل الحبس وهذا في الوقف على معينين وأما لو كان على مثل بني زهرة أو
~~الفقراء فلا يستحق أحد منه شيئا إلا من كان موجودا حين القسمة وكل من مات
~~أو غاب قبلها غيبة انقطاع لا يعطي وارثه شيئا وأما من غاب ليرجع سريعا
~~فيوقف له نصيبه. على ما يظهر. ولو كان الوقف على نحو إمام أو مؤذن أو مدرس
~~إذا أخل واحد منهم بشيء من العمل المطلوب منه شرعا كالإمام ms591 يترك الإمامة
~~مدة ولم يقم نائبا أو المؤذن أو المدرس ثم يموت أو يعزل أو يستمر فهل يستحق
~~شيئا زمن إخلاله ويعطي ما يقابله عمله أو لا يعطي شيئا اختلف رأي القوم في
~~ذلك فالذي ارتضاه الونشريسي أنه يستحق كل واحد بقدر عمله والذي ارتضاه
~~القرافي أنه لا يستحق شيئا من المعلوم ولا في نظير ما عمل لأنه لم يصدق
~~عليه أنه عمل ما طلب منه والذي يظهر الأول لأنه كالأجير يتبعض له العوض
~~بتبعيض المنفعة وسواء كان الوقف خارجيا أو هلاليا أو يدل لما قلناه أيضا
~~فتوى بعض فضلاء المالكية والشافعية بأن من تقرر في وظيفة ثم مات أو عزل فإن
~~له أو لورثته بقدر ما باشر ولا يعطي المقرر له بعده إلا من يوم مباشرته لا
~~من يوم تقريره السابق على مباشرته وأما نحو القراء في سبع أو أجزاء يقصر
~~الواحد منهم أحيانا أو يموت فإن كانو معينين فهم كالإجراء لكل واحد ووراثه
~~بقدر عمله وإلا لم يعط شيئا والله أعلم (قلت) والذي رأيته في تونس أن أصحاب
~~الوظايف يستحقون أرزاقهم من يوم تقرر ولا يتهم لا من يوم مباشرتهم. وفي
~~أحباس يحي الحطاب وغيره أن ناظر ريع الوقف لا يقسم على المستحقين إلا كراء
~~المدة التي مضت فلو أكرى مدة مستقبلة وتعجل قبض كرائها لم يجز له قسمه على
~~الحاضرين خشية موت من أخذ فيؤدي إلى إعطاء من لا يستحق وحرمان غيره ممن
~~يستحق أو طرو مستحق في تلك المدة فيحرم من حقه ولا يجوز له كراء الحبس بشرط
~~نقد الكراء لأنه يوقف وفي وقفه تعرض لتلفه ولأن الكراء بالنقد أقل من غيره
~~فيلزمه النقص من غير فائدة هذا إذا كان الوقف على معينين أو على خدمة
~~المسجد أو المدرسين ونحوهم وأما على الفقراء فيجوز للأمن من ذلك اه
~~(الثالث) PageV04P024 # قال الأجهوري في نوازله. وسئل عن رجل وقف وقفا على ذريته ونسله وعقبه من
~~الذكور وشرط في وقفه إن من مات عن ذكر انتقل ما كان لوالده ms592 له وإن مات عن
~~غير ولد يكون لمن بقي فهل إذا أراد أحد الورثة النزول عن حصته لبعض الذرية
~~دون الجميع له ذلك ويكون النزول صحيح أم لا (فأجاب) نعم يصح النزول ويستمر
~~بيد المفروغ له ما دام الفارغ حيا والله أعلم ثم قال
# (ومن يبيع ما عليه حبسا ... يرد مطلقا ومع علم أسا)
# (والخلف في المبتاع هل يعطي الكرا ... واتفقوا مع علمه قبل الشرا)
# (ويقتضي الثمن أن كان تلف ... من فائد المبيع حتى ينتصف)
# (وإن يمت من قبل لا شيء له ... وليس يعدو حبس محله)
# يعني أن المحبس عليه إذا باع الحبس فإن بيعه يفسخ وجوبا سواء علم بحبسيته
~~أو لم يعلم كان محتاجا أو غيره محتاج إلا إذا جعل له المحبس البيع كما تقدم
~~ثم إن كان بائعه غير عالم بحبسيته فلا أثم عليه وإن ثبت علمه قبل البيع فقد
~~أساء ويزجره الحاكم عن ذلك بما يناسبه إلا إذا كان مضطرا للنفقة وباع لها
~~فلا زجر ولا عقاب ويرد البيع فقط فإذا اغتل المشتري هذا الحبس ثم فسخ البيع
~~فإنه يرد الغلة على المشهور إذا كان عالما بالحبسية قبل الشراء أو بعده
~~واستمر على استغلاله وإذا كان غير عالم بها إلى وقت الاستحقاق فلا يردها
~~على القول المعمول به. وحيث وقع فسخ البيع فإن البائع يرد الثمن الذي قبضه
~~من المشتري له فإن لم يقدر على رده بأن كان عديما وثبت عدمه ويحلف أنه لا
~~مال له لا ظاهرا ولا باطنا فإن المشتري يمكن من غلة ذلك الحبس في مقابلة
~~ثمنه إلى الخلاص فإن طالت حياة البائع حتى اقتضى المشترى جميع ثمنه فالغلة
~~ترجع للبائع المحبس عليه وإن مات قبل أن يستكمل المشتري ما دفعه فإنه لا
~~شيء له لان الحبس انتقل لغير بائعه بعد موته وكذا لو كان البائع أجنبيا فإن
~~المشتري يرجع عليه في ذمته إذ لا تصرف غلة حبس لغير من يستحقه هذا معنى قول
~~الناظم (وليس PageV04P025 # يعدو حبس محله) وقوله تلف بكسر اللام معناه ms593 هلك ومعنى يعدو يتجاوز ثم شرع
~~في بيان حكم الحبس إذا عدمت منفعته المقصودة فقال
# (وغير أصل عادم النفع صرف ... ثمنه في مثله ثم وقف)
# يعني أن الحبس إذا كان غير أصل كفرس للغزو فإنه يجوز بيعه إذا صار لا
~~ينتفع به فيما جعل له ويجعل ثمنه في مثله ثم يكون حبسا فإن نقص ثمنه عن
~~مثله فإنه يعان به في مثله فإن نقص الثمن من مثل المبيع كلا أو بعضا تصدق
~~به (ومفهوم) قوله غير أصل أن الأصل لا يباع وإن خرب وهو كذلك على المشهور
~~ومقابله يحكي الجواز بشرط أن يعوض بما هو أغبط للحبس وبه العمل ثم قال
# (ولا تبت قسمة في حبس ... وطالب قسمة نفع لم يسي)
# يعني أن الحبس إذا كان على قوم بأعيانهم وطلب أحدهم قسمته على البت فإنه
~~لا يجاب إلى مطلبه ولو وافقه شريكه على ذلك لأن قسمة البت نوع من البيع
~~والحبس لا يباع كما علمت أما إذا طلب قسمته انتفاعا فإنه يجاب إلى مطلبه
~~لأنه جائز على القول المعمول به ونظمه صاحب العمل المطلق فقال
# وقسموا الحبس للانتفاع ... والاغتلال خشية الضياع
# وحيث كان جائزا لمصلحة فإنه يجبر على القسم انتفاعا من امتنع منه وإن
~~توارى أحدهم وتغيب وثبت ذلك عند القاضي وكل من يقبض له نصيبه ويشهد على ذلك
~~كما في الدر النثير ويجري بينهم على ذلك إلى أن يحدث من الموت أو الولادة
~~ما يغيره بزيادة أو نقصان فينتقض إذا لم يكن كل فرع تابعا لأصله هذا إذا
~~كان الحبس غير أصل شجر كالأرض البيضاء للزراعة ونحوها أما إذا كان أصول شجر
~~فلا يجوز قسمها مطلقا على المشهور وإنما يقتسمون الغلة في وقتها (تنبيه)
~~إذا كان بعض الشيء حبسا وبعضه ملكا جازت قسمته على البت كما تقدم (وقوله)
~~ولا تبت الخ لا نافية وتبت فعل مضارع مبني للنائب مرفوع بضمة في آخره وقسمة
~~نائب عن الفاعل وقوله PageV04P026 # لم يسمي بحذف الهمزة للوزن (ولما) كان حكم الصدقة والهبة سواء إلا ms594 في
~~أمرين أحدهما أن الصدقة لا تعتصر على الأصل والهبة تعتصر والأخر أن الصدقة
~~لا يجوز استرجاعها بنحو الشراء بخلاف الهبة فلهذا جمعهما الناظم في فصل
~~واحد فقال

### || AUTO {فصل في الصدقة والهبة وما يتعلق بهما}

# أي من الفروع كالحوز ونحوه. وعرف الإمام ابن عرفة الهبة لغير ثواب
~~والصدقة بقوله تمليك ذو منفعة لوجه المعطى بغير عوض والصدقة كذلك لوجه الله
~~تعالى اه فاخرج بالتمليك العارية ونحوها ولوجه المعطى أخرج به الصدقة لأنها
~~لوجه الله تعالى. وقوله بغير عوض اخرج به هبة الثواب ثم عرف هبة الثواب
~~بقوله عطية قصد بها عوض مالي اه وهبة الثواب في الحقيقة بيع من البيوع
~~(والأصل) فيهما الندب بلا خلاف قاله ابن راشد (قال) الله تعالى أن تبدوا
~~الصدقات فنعما هي وأن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم. وقال تعالى فأوف
~~لنا الكيل وتصدق علينا أن الله يجزي المتصدقين. وقال عز وجل ويطعمون الطعام
~~على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا. وقال جل جلاله أن الله يأمر بالعدل والإحسان
~~وإيتاء ذي القربى. وقال عليه الصلاة والسلام لو دعيت إلى كراع لأجبت ولو
~~أهدي لي كراع لقبلت (والحكمة) في مشروعية العطية الشاملة لهما هو أن كان
~~القصد منها وجه الله العظيم فالله تعالى يجازيه عليها فتكون الحكمة التقرب
~~إليه وما كان لصلة الرحم فكذلك أيضا مع ما فيه من بقاء المودة (قال) عليه
~~الصلاة والسلام تهادوا تحابوا. وقال عليه الصلاة والسلام جبلت النفوس على
~~حب من أحسن إليها وبغض من أساء إليها الحديث (فالهدية) تخرج الإنسان من وصف
~~البخل الذميم وتزكي نفس الكريم. وتدل على المروءة وتكسب الثناء الجميل
~~والثواب الجزيل وقد رأينا في التواريخ ما يدل على مجد من كان متصفا بالجود
~~والكرم وعلى حطة من كان متصفا بالبخل والوصم ومن لوازم الجود الشجاعة
~~والصدق والعدل وصون العرض إلى غير ذلك من مكارم الأخلاق ومن لوازم البخل PageV04P027 # الجبن والكذب والخساسة وعدم صون العرض ونحوها من دناءة الأخلاق نعوذ
~~بالله منها ومن أهلها (واعلم) أن أركان العطية ms595 أربعة المعطي وشروطه أن يكون
~~من أهل التبرع كما مر تفصيله في الحبس. والمعطى له والشيء المعطى وإن
~~مجهولا لغير ثواب كمناب من دار أو تركة لم يعرف قدره ويلزمه أن ظهر خلاف ما
~~يظنه أو دار بأثاثها والإيجاب والقبول باللفظ أو ما يقوم مقامه كما تقدم في
~~الحبس أيضا (ولما) كان تمام الصدقة والهبة متوقفا على تحصيل شروطهما
~~وانتفاء موانعهما أشار الناظم رحمه الله تعالى إلى ذلك بقوله
# (صدقة تجوز إلا مع مرض ... موت وبالدين المحيط تعترض)
# يعني أن الصدقة تصح وتلزم إلا مع وجود مانع وهو أما مرض الموت أو دين
~~محيط بماله فمن تصدق وهو مريض واستمر على مرضه الذي لا يقدر معه على التصرف
~~بأن يكون ملازما للفراش إلى أن مات فإن الصدفة تبطل لحق الورثة في المال
~~وتصير وصية تخرج من الثلث بعد أن كانت صدقة تخرج من رأس المال وتجري عليها
~~أحكام الوصايا فإن كانت بالثلث فأقل لغير وارث نفذت بلا شرط الحوز وإن كانت
~~بأكثر من الثلث أو لوارث توقف لزومها على إجازة الورثة فإن صح من مرضه ذلك
~~صحة ظاهرة لزمت وصحت بشرط الحوز وكذلك تبطل الصدقة إذا كان المتصدق عليه
~~دين محيط بماله لحق الغرماء فيه ولهم إجازة ما تصدق به ورده فإذا زادت قيمة
~~الصدقة عن الدين وطلب الغرماء دينهم بيعت وما فضل عن الدين يكون للمتصدق
~~عليه هذا إذا تحققت سبقية الدين على الصدقة أما إذا تحققت سبقية الصدقة على
~~الدين صحت إن حيزت قبل حصول الدين أو جهل الحال هل تقدمت الحيازة عليه أو
~~تأخرت وسواء كان المتصدق عليه صغيرا أو كبيرا. وأن جهل السابق منهما هل
~~الصدقة أو الدين فإن حازها الرشيد أو أجنبي للمحجور أو حازها المحجور لنفسه
~~حوزا تاما صحت وإن حازها الأب له بطلت ثم قال PageV04P028 # (ولا رجوع بعد للمصدق ... وملكها بغير إرث اتقي)
# (كذاك ما وهب للأيتام ... والفقراء وأولي الأرحام)
# يعني أن من تصدق بصدقة فإنها تلزمه ولا رجوع له فيها بعد وقوعها ms596 لندم
~~ونحوه ولو لم تحز. وقوله (وملكها بغير إرث اتقي) يعني أن يكره للمتصدق تملك
~~ما تصدق به بالشراء ونحوه إما إذا رجعت إليه بميراث فإنه يجوز له ذلك بدون
~~كراهة أو اشتراط اعتصارها من المتصدق عليه فله ذلك ولا يجوز للمتصدق عليه
~~أن يبيعها إلا إذا أذن له المتصدق أو أسقط شرطه أو مات في حياة المتصدق
~~عليه كان له التصرف التام فيها. ومثل الصدقة في كراهة الارتجاع ما كانت
~~هبته لله تعالى أو ليتيم أو فقير أو ذي رحم كعمة وخالة أو خال أو بنت أخ
~~ونحوهم من ذوي الأرحام فإن الواهب لمن ذكر يكره له أن يتملك ما وهبه لهم
~~إلا بميراث ثم قال
# (والأب حوزه لما تصدقا ... به على محجوره لن يتقى)
# يعني أن من تصدق على ولده الذي هو في ولايته وتحت نظره وأراد أن يحوز له
~~فهو أمر جائز لا يتقى ولا يمنع وسواء كان المحجور عليه كبيرا أو صغيرا فإذا
~~أنس منه الرشد بعد بلوغه إن كان صغيرا ولم يقبض حتى مات الأب بطلت الصدقة
~~(ولما) كان المتصدق عليه باعتبار جبر المتصدق على الحوز وعدم جبره عليه أن
~~امتنع من تسليمه للمتصدق عليه يتنوع إلى ثلاثة أنواع وهي إما أن يكون معينا
~~وإما أن يكون غير معين وإما أن يكون غير معين أيضا لكن انتقل إليه من معين
~~فأشار الناظم إلى الأول بقوله
# (وللمعينين بالحوز تصح ... وجبره مهما أباه متضح)
# يعني أن الصدقة إذا كانت على معين كزيد لا تتم إلا بالحوز قبل حصول
~~المانع ويجبر على دفعها للمتصدق عليه إن امتنع منه لأنها تلزم بالقول وأشار
~~إلى الثاني فقال PageV04P029 # (وفي سوى المعينين يؤمر ... بالحوز والخلف أتى هل يجبر)
# يعني أن من تصدق على غير معين كالفقراء فإنه يؤمر بالحوز وفي جبره عليه
~~وعدم جبره خلاف والمعتمد عدم الجبر وأشار إلى الثالث فقال
# (والجبر محتوم بذي تعين ... لصنفهم من جهة المعين)
# يعني أن من تصدق بصدقة على معين كخالد ثم بعده للفقراء فمات ms597 خالد قبل
~~الحوز فطلبه الفقراء بدفعها لهم فإنه يجبر عليه إن امتنع لانتقال الصدقة
~~لهم من معين لأنه لما وجب القضاء للمعين وجب القضاء لهم أيضا تبعا له.
~~وقوله بذي متعلق بمحتوم ولصنفهم متعلق بالجبر وضمير الجماعة يعود على غير
~~المعينين والمعين اسم فعول ثم قال
# (وللأب التقديم للكبير ... لقبض ما يختص بالصغير)
# يعني أن الأب إذا تصدق على ولديه الكبير الصغير فإنه يجوز له أن يقدم
~~ابنه الرشيد لقبض نصيب ابنه الصغير أو البالغ السفيه وكذا له أن يقدم
~~أجنبيا لأن هاته المسألة نظيرة قوله السابق
# والأخ للصغير قبضه وجب ... مع اشتراك أو بتقديم من آب
# ثم قال
# (وحوز حاضر لغائب إذا ... كانا شريكين بها قد أنفذا)
# قال في المفيد ولو وهب رجل هبة لرجلين غائب وحاضر كان قبض الحاضر حيازة
~~لهما فإن قبلها الغائب إذا قدم وإلا بطلت حصته ومن وهب لغائب وأشهد بها
~~وأعلن بها وتخلى عنها صحت وقيل لا تصح حتى يخرجها إلى من تصح اه وقوله
# (وما على البت لشخص عينا ... فهو له ومن تعدى ضمنا)
# (وغير ما يبت إذ يعين ... رجوعه للملك ليس يحسن) PageV04P030 # معناه أن من أخذ شيئا من ماله وبتله صدقة به على معين سماه بلسانه أو
~~نواه بقلبه جازما بذلك غير متردد فيه فلا يجوز له أن يتصدق به على آخر فإن
~~فعل غرمه للمعين وأما إذا أراد أن يعطي شيئا لمسكين لم يبتله لا بقول ولا
~~بنية فإنه يكره له أن يرده إلى ماله كما يكره له أن يعطيه إلى غيره ثم قال
# (وللأب القبض لما قد وهبا ... ولده الصغير شرعا وجبا)
# (إلا الذي يهب من نقديه ... فشرطه الخروج من يديه)
# (إلى أمين وعن الأمين ... يغني اشتراه هبه بعد حين)
# (وإن يكن موضع سكناه يهب ... فإن الإخلاء له حكم وجب)
# يعني أن الأب إذا وهب ملكا لولده الصغير وكذا البالغ السفيه فإنه هو الذي
~~يحوزه له ولا يبطله بقاؤه تحت يده إلا إذا وهب له ما لا يعرف بعينه
~~كالنقدين ms598 فلا يكفي أن يكون هو الحائز له بل لابد من خروجه من يده إلى أمين
~~أو يشتري له بذلك النقد أو بثمنه إن كان غير نقد كطعام شيئا باسمه وسواء
~~كان الشراء حين الهبة أو بعد حين قبل حصول المانع وكذا لا يحوز الأب
~~لمحجوره دار سكناه بل لابد من خروجه منها وإخلائها من أمتعته وشواغله
~~ويكريها للغير فحينئذ تصح الهبة ولو صرف الأب الغلة في مصالح نفسه على ما
~~أفتى به الغبريني وابن عرفة وغيرهما وهو القول الأرجح وبه العمل وعليه فإن
~~الغلة التي صرفها الأب في مصالح نفسه تكون دينا في ذمته ولوده طلبه بها متى
~~شاء وقول الناظم وجبا الخ معناه إذا لم يجد الأب غيره ممن يصلح للحوز لابنه
~~أو المراد بالوجوب على جهة الكمال لا الوجوب المقابل للحرام لأنه يجوز له
~~أن يوكل من يحوز لولده قريبا كان أو أجنبيا كما تقدم والله أعلم ثم قال
# (ومن يصح قبضه وما قبض ... معطاه مطلقا لتفريط عرض) PageV04P031 # (يبطل حقه بلا خلاف ... إن فاته في ذلك التلافي)
# يعني أن المعطى له إذا كان أهلا للقبض بأن كان رشيدا ولم يقبض ما أعطي له
~~تفريطا منه بإن ترك قبضه اختيارا وفاته تلافي القبض بموت المعطي أو فلسه
~~ونحوهما بطلت العطية بلا خلاف وإن لم يفته التلافي بعدم وجود المانع فله أن
~~يتلافاه وتصح العطية فإن طلب غلتها حلف إنه لم يترك قبضها على وجه الترك
~~ويرجع بها كذا في طرر ابن عات. ومفهوم قوله لتفريط أنه إذا لم يفرط بأن جد
~~في طلبها ولم يتمكن منها حتى حصل مانع من الموانع المتقدمة فإن حقه لا يبطل
~~وهو كذلك. وقوله مطلقا أي كان الشيء المعطى أصلا أو غيره (تنبيه) كل من
~~كانت عادتهم عدم توريث الإناث وأنهن يمنعن من حقوقهن ما كانت فهبتهن لمن
~~كانت له عليهن سلطة كالأخوة غير لازمة لحملهن على عدم الطوع فلهن أو
~~لورثتهن بعد موتهن الرجوع فيها كما في المعيار والدر النثير وغيرهما وبه
~~الفتوى ms599 (ولما) فرغ من الكلام على الصدقة والهبة شرع يتكلم على الاعتصار فقال

### || AUTO {فصل في الاعتصار}

# ومعناه في اللغة الاستخراج قال في المصباح ومنه قيل اعتصرت مال فلان إذا
~~استخرجته منه. وفي الاصطلاح عرفه الإمام ابن عرفة بقوله الاعتصار ارتجاع
~~المعطي عطيته دون عوض لا بطوع المعطى وصيغته ما دل عليه لفظا اه فقوله دون
~~عوض اخرج به شراء الهبة وقوله بلا طوع المعطى أخرج به هبة المعطى بالفتح
~~للمعطي بالكسر وقوله وصيغته ما دل عليه لفظا أي سواء كان بمادة الاعتصار أو
~~الرجوع أو الرد أو غير ذلك ويصح في الهبة والعمرة والنحلة والحبس إذا كان
~~بمعنى الهبة ككونه سكنى أو عمرى إلى عام أو أعوام ثم مرجعه إليه فإن لم يكن
~~بمعنى الهبة بأن كان باقيا على أصل معناه فلا يعتصر كالصدقة إلا بشرط كما
~~مر وقال PageV04P032 # (الاعتصار جاز فيما يهب ... أولاده قصد المحبة الأب)
# (والأم ما حي أب تعتصر ... وحيث جاز الاعتصار يذكر)
# (وضمن الوفاق في الحضور ... إن كان الاعتصار من كبير)
# معناه أن الاعتصار لا يكون بلا شرط إلا للأب والأم خاصة فيما وهباه
~~لأولادهما كبارا كانوا أو صغارا ذكورا كانوا أو إناثا وإنما كان الأب والأم
~~مختصين بالاعتصار دون غيرهما لأن لهما ما ليس لغيرهما في مال الولد ولهذا
~~منع الاعتصار من غيرهما قريبا كان أو بعيدا واحترز بقوله قصد المحبة مما
~~إذا كانت الهبة لله تعالى أو كانت لثواب فإنها لا تعتصر. وقوله والأم ما حي
~~أب تعتصر ظاهرة أن الأب إذا مات قبل بلوغ الولد فلا اعتصار لها وهو كذلك
~~على أحد قولين لكن الراجح خلافه وأما الكبير الغني فتعتصر منه ما وهبته له
~~مطلقا كان له أب أم لا بلا خلاف إلا إذا حصل مانع من الموانع الآتية وقوله
~~(وحيث جاز الاعتصار يذكر) هو أن الموثق ينبغي له أن ينكر في وثيقة الهبة
~~وشبهها مما يجوز فيه الاعتصار أن الواهب سلط عليها حكم الاعتصار لئلا يمتنع
~~الولد فيقع النزاع وإن كان عدم ms600 ذكره في الوثيقة لا يسقط حكم الاعتصار لأن
~~السنة أوجبت له ذلك ذكر في الوثيقة أو لم يذكر وكذلك ينبغي للموثق عند
~~إرادة الأب الاعتصار أن يطلب حضور الولد ليوافق عليه فينص عليه في الوثيقة
~~قطعا للنزاع إذ قد يدعي ما يمنع الاعتصار فحضوره وموافقته يمنعان من كل
~~دعوى يدعيها في شأن الاعتصار فإن لم يحضر أو حضر ولم يوافق بدون ثبوت سبب
~~مانع منه كان للأب الاعتصار كالذي قبله وقوله الاعتصار مبتدأ وجملة جاز الخ
~~خبره وأولاده مفعول به وقصد المحبة مفعول لأجله والأب فاعل يهب والأم مبتدأ
~~وجملة تعتصر خبر وما ضرفية متعلقة بتعتصر وهي مضافة وجملة حي أب مضاف إليه
~~والتقدير والأم تعتصر مدة حياة الأب ثم قال
# (وكل ما يجري بلفظ الصدقة ... فالاعتصار أبدا لن يلحقه) PageV04P033 # يعني أن كل عطية تكون بلفظ الصدقة أو بلفظ الهبة إذا كانت لله تعالى فإن
~~الاعتصار لا يلحقها أبدا إلا بشرط ثم شرع في بيان موانع الاعتصار فقول
# (ولا اعتصار مع موت أو مرض ... له أو النكاح أو دين عرض)
# (وفقر موهوب له ما كانا ... لمنع الاعتصار قد أبانا)
# يعني أن الاعتصار يمنع منه موت الموهوب له لأن الحق انتقل لمن لا يعتصر
~~منه أو مرضه المتصل بموته أو عقد نكاحه ذكرا كان الولد أو أنثى أو أخذه
~~للدين إذا كان المرض وما بعده حادثا بعد الهبة وعلى ذلك نبه بقوله عرض أما
~~إذا كان الموهب له مريضا أو متزوجا أو مدينا وقتها فإن الاعتصار لا يمنع.
~~ومن موانع الاعتصار فقر الموهوب له صغيرا كان أو كبيرا لأن فقره وقت الهبة
~~قرينة تدل على الصدقة والصدقة لا اعتصار فيها كما تقدم (تنبيهات- الأول) لا
~~فرق بين مرض الموهوب له والواهب على المذهب وروى أشهب أن مرض الأب غير مانع
~~(الثاني) إذا ارتفع مانع الدين بالأداء أو مانع النكاح بالطلاق لم يعد
~~الاعتصار وفي ارتفاع مانع المرض بالصحة وعدم ارتفاعه وهو القول المختار
~~خلاف (الثالث) بقي على الناظم شرطان مانعان من الاعتصار ms601 (أحدهما) تلف العين
~~الموهوبة كما إذا كان الموهب مما يكال أو يوزن إذا خلطه الموهوب له بمثله
~~أو حصل فيها زيد أو نقص أو حصل تفويتها ببيع ونحوه لا بحوالة سوق (والآخر)
~~وطء الولد الجارية التي وهبت له حملت أو لم تحمل وضمير له يعود على موت ثم قال
# (وما اعتصار بيع شيء قد وهب ... من غير إشهاد به كما يجب)
# (لكنه يعد مهما صيرا ... ذاك لموهوب له معتصرا)
# (وقيل بل يصح أن مال شهر ... له وإلا فلحوز يفتقر)
# يعني أن من وهب هبة لولده صغيرا كان أو كبيرا ذكرا كان أو أنثى ثم عمد
~~أبوه وباع PageV04P034 # ذلك باسم نفسه ولم يشهد بأن ذلك اعتصار منه فإن بيعه لا يعد اعتصارا بل
~~يحمل على أنه رأى البيع أولى لغبطة في الثمن ونحوه من المصالح ويكون ثمن
~~تلك الهبة دينا في ذمة الأب هذا إذا كان الولد محجورا عليه فإن بيعه عليه
~~ينفذ ولا يعد اعتصارا كما علمت إما إذا كان رشيدا فإن بيع الأب عنه لا ينفذ
~~لأنه من باب بيع الفضولي فتجري عليه أحكامه المتقدمة في البيوع والله أعلم
~~وقول الناظم لكنه يعد مهما صيرا البيتين لما ذكر أن تصرف الأب فيما وهبه
~~لولده بالبيع لا يعد اعتصارا استدرك هذه الصورة فإن تصرف الواهب فيها يعد
~~اعتصارا وهي إذا وهب الأب هبة لولده ثم أشهد أنه صيرها له في دين له عليه
~~فتصير تلك الهبة ملكا لولده عوضا عن الدين الذي كان له على أبيه ولا خفاء
~~في كون ذلك اعتصارا لأن كون الأب قضى بها دينا عليه لازم لكونه ردها لملكه
~~فدفعها في دينه وسواء كان الدين الذي أقر به الأب لولده ثابتا ببينة أو
~~شهرة أو غير ثابت فإن الهبة يملكها الموهوب له عوض عن الدين فلا تفتقر
~~لحيازة ثانية وإلى هذا أشار الناظم بقوله لكنه يعد مهما صيرا البيت وأطلق
~~بعد العلماء في ذلك كما علمت. وبعضهم فصل في ذلك فقال إن كان الدين الذي
~~صير ms602 فيه الهبة ثابتا ببينة أو شهرة دالة على الصدق فالحكم ما تقدم وإن كان
~~غير ثابت لا ببينة ولا بشهرة فيكون هذا التصيير هبة أخرى مستأنفة فتفتقر
~~للحوز إن وجد تمت وإلا فلا هكذا قال ابن الحاج في نوازله وتبعه الناظم على
~~ذلك كله (قال) أبو البقاء يعيش الشاوي تأمل هذا القول فإنه غير واضح المعنى
~~لأنه إذا كان الدين غير ثابت فالتصيير عنده ليس باعتصار فيلزمه أن تبقى
~~الهبة على أصلها فلا تفتقر إلى حوز ثان اه وقوله وما اعتصار ما نافية
~~واعتصار خبر مقدم وبيع شيء مبتدأ مؤخر وجملة قد وهب صفة شيء ومن غير إشهاد
~~متعلق باعتصار ثم قال

### || AUTO {فصل في العمرى وما يلحق بها}

# أي من المنحة والإخدام وهي في اللغة مأخوذة من العمر. وفي الاصطلاح عرفها PageV04P035 # الإمام ابن عرفة بقوله هي تمليك المنفعة مدة حياة المعطى بغير عوض إنشاء
~~اه فخرج بقوله منفعة تمليك الذات وبحياة المعطى المحبس والعارية وخرج بقوله
~~المعطى بفتح الطاء حياة المعطي بكسرها فإنه لا يسمى عمرى حقيقة بل يسمى
~~رقبى وترجع لورثته إن مات وخرج بقوله بغير عوض الإجارة الفاسدة لجهل المدة.
~~وخرج بقوله إنشاء الحكم باستحقاق العمرى لأنه تقرير له لا إنشاء. وظاهر
~~التعريف إنها تكون في الأصول والحلي والسلاح والأواني ونحوها وهو كذلك.
~~وخصها الناظم بالأصول لكثرتها فيها حتى كادت أن لا توجد في غيرها فقال
# (هبة غلة الأصول العمراى ... بحوز الأصل حوزها استقرا)
# (طول حياة معمر أو مدة ... معلومة كالعام أو ما بعده)
# يعني أن العمرى في الاصطلاح هي هبة غلة الأصول من الأشجار والرباع
~~والعقار طول حياة المعمر بضم الميم الأولى وسكون العين وفتح الميم الثانية
~~اسم مفعول من أعمر أو مدة معلومة كعام أو أكثر فإذا مات المعمر أو انقضى
~~الأجل رجعت للمالك أو لورثته يوم الموت لا يوم المرجع فإذا مات المعمر
~~بالكسر عن أخ مسلم وابن كافر أو رفيق فورث المسلم أخاه ثم أسلم الابن أو
~~اعتق الرقيق فإن العمرى ترجع للأخ ms603 المسلم كما في الزرقاني (وحيث) كانت
~~العمرى من أنواع العطية فإنها لا تتم إلا بالحوز قبل حصول المانع وحوزها
~~متوقف على حوز أصلها وعليه نبه الناظم بقوله (بحوز الأصل حوزها استقرا)
~~بالمعاينة فإن لم يحصل حوز حتى حصل مانع من الموانع المتقدمة ولم يجد في
~~طلبها بطلت إلا لأبنه المحجور عليه فلا تبطل لأنه يقبض له كما مر ثم قال
# (وبيعها مسوغ للمعمر ... من معمر أو وارث لمعمر)
# يعني أن يجوز للمعمر بالفتح بيع العمرى من المعمر بالكسر أو لوارثه ولا
~~يجوز ذلك لغيره للجهل بمدة الحياة أما إذا كانت مقيدة بمدة معلومة فله عقد
~~الكراء فيها PageV04P036 # مع كل أحد لانتفاء الجهالة قوله مسوغ بفتح الواو أي سوغه الشارع ثم أخذ
~~يتكلم على المنحة والإخدام فقال
# (وغلة للحيوان أن تهب ... فمنحة تدعى وليست تجتنب)
# (وخدمة العبد هي الإخدام ... والحوز فيهما له التزام)
# (حياة مخدم أو الممنوح ... أو أمد عين بالتصريح)
# يعني أن هبة غلة الحيوان كالركوب والحمل واللبن والصوف وغير ذلك تسمى
~~منحة وهي جائزة بل مستحبة لا كراهة فيها حتى تجتنب وأن هبة خدمة العبد تسمى
~~في الاصطلاح بالإخدام وحكمها كذلك ولا فرق في جوازهما بين كونهما طول حياة
~~الممنوح أو المخدم أو توقيتهما بأجل محدود من المعطي ولابد فيهما من الحوز
~~على قاعدة التبرعات والأفعال مضمونة الأول ثم قال
# (وأجرة الراعي لما قد منحا ... على الذي بمنحه قد سمحا)
# (وجائز لمانح فيها الشرا ... بما يرى ناجزا أو مؤخرا)
# يعني أن أجرة راعي الحيوان الممنوح غلته تكون على المانح الذي سمح بهبة
~~غلته لا على الممنوح لأنها تنقلب إلى إجارة بمجهول وهي غير جائزة لكن أرخص
~~بعض العلماء للضرورة إعطاء البقرة ونحوها لمن يرعاها على أن يأخذ غلتها أو
~~نصف غلتها وأما نفقة العبد المخدم فهي على المعطى له. ويجوز للمانح شراء
~~منحته من الممنوح بما يراه من الدنانير والدراهم والعروض والطعام وغيرها
~~ناجرا أو إلى أجل ويسترجع منحته ولا يدخله بيع اللبن المجهول أو بيع الطعام
~~بالطعام ليس ms604 يدا بيد لأن ذلك كله من باب المعروف يصنعه المعطي إلى المعطى
~~له فأرخص له فيه ولا يجوز ذلك لغيره ويجري هذا الحكم في الإخدام أيضا فإنه
~~يجوز للمخدم بالكسر شراء الخدمة إذ لا فرق بينهما في ذلك ثم انتقل يتكلم
~~على الإرفاق فقال

PageV04P037

### || AUTO {فصل في الإرفاق}

# وهو إعطاء منفعة العقار مدة معلومة حقيقة أو حكما وإليه أشار النظام بقوله
# (إرفاق جار حسن للجار ... بسقي أو طريق أو جدار)
# (والحد في ذلك أن حد اقتفي ... وعد في إطلاقه كالسلف)
# يعني أن إرفاق الجار لجاره ونفعه بما يرتفق به مستحب وهو من مكارم
~~الأخلاق كأن يعطيه من أرضه مجرى ماء ليتوصل منه الماء لسقي حائطه أو يعطيه
~~ما فضل من مائه لسقي زرعه أو طريقا في أرضه ليوصل منه إلى أرضه أو داره أو
~~موضعا من جداره يغزر فيه خشبة يدعم بها حائطه ونحو ذلك من المرافق والمنافع
~~فإن كان الإرفاق محدودا بمدة عمل عليه وإلا عد كالسلف الذي لم يؤجل فيجعل
~~له مقدار ما يرى أن ذلك يحسن بين الجيران ثم طفق يتكلم على الحوز ويسمى
~~الاعتمار فقال

### || AUTO {فصل في حكم الحوز}

# وهو عند الفقهاء وضع اليد على الشيء المحوز إلى آخر الشروط الآتية وقد
~~ذكرنا أول الباب وجه المناسبة بينة وبين التبرعات حتى كان معها وذكره صاحب
~~المختصر وغيره عقب الشهادات لأنه كالبينة لصاحبه ولكل وجهة هو موليها
~~(واعلم) أن الحائز إما أجنبي من القائم أو قريب جدا كالأب مع ابنه ولم
~~يتكلم عليه الناظم ولعله لندوره وهو أن الحيازة بينهما لا تكون إلا بالمدة
~~الطويلة جدا بحيث ينقطع فيها العلم وتهلك فيها البينات. وأما قريب لا جدا
~~كالأخوة والأعمام والأصهار وهو الآتي في قوله والأقربون حوزهم مختلف الخ
~~فأشار الناظم إلى القسم الأول بقوله
# (والأجنبي أن يحز أصلا بحق ... عشر سنين فالتملك استحق)
# (وانقطعت حجة مدعيه ... مع الحضور عن خصام فيه) PageV04P038 # يعني من حاز دارا أو أرضا ونحوهما من الأصول بوجه شرعي كشراء أو إرث
~~ونحوهما ms605 أو جهل الأمر وتصرف الحائز فيه مدة عشر سنين وإن كانت ملفقة بينه
~~وبين وارثه بسكنى أو ازدراع أو غرس أو استغلال ينسبه لنفسه وينسبه الناس
~~إليه وصاحبه عالم بإنها ملكه وبحيازة الحائز وتصرفه تصرف المالك في ملكه
~~وعالم بدعوى الحائز للملكية للموضع المحاز ولو مرة لا يدعي شيئا ولم ينازع
~~فيه من غير مانع له من النزاع فإذا قام بعد انقضاء المدة وادعى على الحائز
~~بأن الملك المذكور له فأنكر الحائز دعواه لدى القاضي وقال هو ملكي وحوزي
~~فإذا أتى القائم ببينة الملك لما سأله القاضي عنها كما يأتي في الاستحقاق
~~وهو قوله
# والمدعي استحقاق شيء يلزمه ... ببينة مثبتة ما يزعم
# من غير تكليف لمن تملكه ... من قبل ذا بأي وجه ملكه
# وأثبت الحائز شروط الحيازة القاطعة أو سلمها الخصم من أول الأمر فإن
~~القائم لا يلتفت إلى دعواه ولا تسمع بينته كسماعها على غير الحائز المدة
~~المذكورة بحيث تكون البينة على المدعي واليمين على من أنكر ولا يسأل الحائز
~~عن بيان سبب ملكه على القول المعمول به إلا إذا كان معروفا بالغصب فإنه
~~يسأل عن بيان سبب ملكه فإن بين وجها مقبولا ولم يكن عند القائم ما يعارض به
~~سقطت دعواه كذلك ويبقى الحوز بيد حائزه وإلا فلا تنفعه الحيازة ويرجع
~~القائم عليه بالغلة لأنه غاصب والغاصب لا شبهة له على المذهب. ومفهوم قوله
~~والأجنبي أن غير الأجنبي كالوارث وكذا الشريك الأجنبي لا تنقطع حاجته
~~بانقضاء المدة المذكورة وهو كذلك وسيأتي بيان حكمه في كلام الناظم على
~~القسم الثاني هذا كله فيما علم أصله لغير الحائز وأما ما جهل أصله فيكفي في
~~حوزه عشرة أشهر (ففي) نوازل الوكالات من المعيار نقلا عن المازري ما نصه
~~شروط إثبات الملك خمسة اليد وتصرف الحائز تصرف المالك والنسبة وعدم المنازع
~~وطول مدة الحيازة وذلك قدر ما يرى وأقله سنة وقيل عشرة أشهر قالوا فإذا
~~توفرت الشروط جاز لمن علمها أن يشهد لصاحبها بالملكية وهذا كله فيما PageV04P039 # جهل أصله وأما في حيازة ms606 ما علم أصله لغير الحائز فهي التي اشترط فيها
~~أيمة الأمة عشر سنين اه ونظمه صاحب العمل الفاسي فقال
# وحوز ما جهل أصله كفى ... عشرة أشهر أو العام وفي
# تصرف المالك والنسبة مع ... يد ولا منازع طول وقع
# هذا إذا توفرت فيشهد ... عالمها بملك من له اليد
# أما الذي علم فالمشهور ... عشر سنين وله تقرير اه
# والأصل في تقريره وثبوته قوله عليه الصلاة والسلام من حاز شيئا عشر سنين
~~فهو له الحديث فإن الحائز إذا أثبت هذه الشروط عند الاحتياج إليها كما تقدم
~~فإنه يستحق ملكية العقار المتنازع فيه بدون يمين على ظاهر الحديث والمدونة
~~ورجحه ابن يونس والمازري وغيرهما وهو المشهور وبه العمل كما تقدم عند قول
~~الناظم والمدعى فيه له شرطان الخ وقوله فالتملك استحق أي استحق الحائز
~~التملك بما ذكر. وإنما تنقطع حجة مدعي الملك بالحيازة إذا لم يعلم أصل مدخل
~~الحائز أما إذا علم أصل مدخله ببينة أو أقرار الحائز فإن القائم لا يضره
~~ذلك ولا تنقطع حجته ولو كانت المدة أكثر من ذلك ولهذا استثنى الناظم أربعة
~~فروع لا تنقطع فيها حجة القائم وتسمع دعواه وبينته فيها (الفرع الأول) قوله
# (إلا إذا أثبت حوزا بالكرا ... أو ما يضاهيه فلن يعتبرا)
# يعني أن القائم إذا أثبت حوز الحائز أنه كان من جهته بكراء أو عمرى
~~ونحوهما فإن حوزه لا يعتبر (الفرع الثاني) قوله
# (أو يدعى حصوله تبرعا ... من قائم فليثبتن ما ادعى)
# أو يحلف القائم)
# يعني أن الحائز لما قام عليه المدعى بالملكية وأدلى بحجته لدى القاضي
~~ادعى بأنه كان تبرع عليه بذلك بهبة أو صدقة ونحوهما فإن أنكر القائم دعواه
~~فعلى الحائز البينة فإن PageV04P040 # عجز عنها حلف القائم وأخذ شبه وما درج عليه الناظم في هذا الفرع خلاف
~~الراجح بل الراجح هو أن القول للحائز بيمينه إذ لا فرق بينه وبين مسألة
~~دعوى الشراء لأن كل منهما ينقل الملك (الفرع الثالث) قوله
# واليمين له ... إن ادعى الشراء منه معمله)
# (ويثبت الدفع وإلا الطالب ... له اليمين ms607 والتقضي لازب)
# يعني أن الحائز إذا قام عليه أحد بدعوى ملكية ما تحت حوزه فادعى الشراء
~~منه أو من مورثه فإن الحائز لا يكلف إثبات دعواه الشراء لطول المدة وإنما
~~عليه اليمين للقائم إنه كان اشتراه منه أو من مورثه وحيث قبل قوله في دعوى
~~الشراء بيمينه فلا بد من إثبات دفع الثمن للبائع أو لمورثه ليبرأ منه وإلا
~~قضي عليه بدفع الثمن للطالب بعد يمينه إنه ما قبضه ولا شيئا منه فإن مات من
~~له الملك الذي ادعى الشراء منه حلف الوارث الرشيد على نفي العلم إن كان ممن
~~يطلع على حال مورثه وقوله واليمين الخ اليمين مبتدأ ومعمله اسم مفعول خبره
~~أي اعملها الشرع وله متعلق به وضميره يعود للقائم على الحائز ويجوز عوده
~~على الحائز كضمير أدعى وتكون اللام بمعنى على وضمير منه يعود على القائم
~~وقوله لازب أي لازم وثابت هذا إذا لم يطل الزمان جدا أما إذا طال الزمان
~~طولا لا يتبايع الناس إلى مثله عادة فإن القول للحائز وهل بيمين الخلاف
~~(الفرع الرابع) قوله
# (وإن يكن مدعيا أقاله ... فمع يمينه له المقاله)
# يعني أن القائم إذا أثبت الشراء من الحائز وطلب القائم من الحائز تحويزه
~~بما اشتراه منه فادعى الحائز الإقالة منه فإن القول للحائز بيمينه ويبقى
~~الملك بيده (فرع متمم) قال الحطاب لا تسقط الحيازة ولو طالت الدعوى في
~~الحبس بذلك أفتى ابن رشد في نوازله عن سؤال عن جماعة واضعين أيديهم على
~~أملاكهم وموروثهم وموروث موروثهم نحوا من سبعين عاما يتصرفون فيها بالبناء
~~والغرس والتعويض والقسمة PageV04P041 # وكثيرا من وجوه التفويت فادعى عليهم بوقفيتها شخص حاضر عالم بالتفويت
~~المذكور والتصرف هو ومورثه من قبله ونص جوابه ولا يجب القضاء بالحبس إلا
~~بعد أن يثبت التحبيس وملك المحبس لما حبسه يوم التحبيس وبعد أن تتعين
~~الأملاك المحبسة بالحيازة لها على ما تصبح فيه الحيازة فإن ثبت ذلك كله على
~~وجهه وإعذار للمقوم عليهم فلم يكن لهم حجة إلا من ترك القائم وأبيه قبله
~~عليهم ms608 وطول سكوتهما عن طلب حقهما مع علمهما بتفويت الأملاك فالقضاء بالحبس
~~واجب والحكم به لازم اه (تنبيه) لابد من إثبات الوفيات كما تقدم في فصل
~~المقال والجواب وانظر فصل شهادة السماع ولابد (ولما) ذكر الناظم أن العشر
~~سنين لابد منها في قطع حجة القائم ذكر أن ما قار بها يعطي حكمها فقال
# (والتسع كالعشر لدى ابن القاسم ... أو الثمان في انقطاع القائم)
# لكن المشهور المعمول به هو العشر سنين كما تقدم والله أعلم ثم شرع في
~~بيان محترزات شروط الحوز فأشار إلى مفهوم السكوت بقوله
# (والمدعي إن أثبت النزاع مع ... خصيمه في مدة الحوز انتفع)
# يعني أن المدعي إذا أثبت النزاع مع خصيمه الحائز في مدة الحوز عند الحاكم
~~وأثبت أنه لم يزل يتردد عليه بالقيام في الأشهر والأعوام فإنه ينفعه وله
~~القيام بحجته أما إذا نازع خصيمه عند غير الحاكم أو كان خصامه قليلا فإن
~~ذلك لا ينفعه على القول الراجح المعمول به وما درج عليه التسولي مما يخالف
~~هذا لا يعول عليه وأشار إلى مفهوم الحضور فقال
# (وقائم ذو غيبة بعيدة ... حجته باقية مفيده)
# (والبعد كالسبع وكالثمان ... وفي التي توسطت قولان)
# (وكالحضور اليوم واليومان ... بنسبة الرجال لا النسوان) PageV04P042 # يعني أن المحوز عنه إذا كان غائبا فأما أن تكون غيبته بعيدة جدا كمن كان
~~على سبعة أيام أو ثمانية فإن حيازة الحائز لا تقطع حكم المحوز عليه علم
~~بذلك أو لم يعلم طال الزمان أو لم يطل إلا أنه يستحب له إذا علم أن يشهد
~~بأنه باق على حقه وإن لم يشهد لم يضره ذلك كما في ابن رحال نقلا عن
~~الرجراجي (وأما) أن تكون متوسطة بين القرب والبعد كالأربعة والخمس والست
~~فلا خلاف أنه على حقه إذا لم يعلم بالحوز واختلف إذا علم به هل يقطع حجته
~~على قولين أحدهما أنه مهما علم ولم يخرج أو لم يوكل فهو كالحاضر فلا حق له
~~بعد ذلك والأخر أن علمه لا يقطع حجته ولا تعمل عليه الحيازة إذ قد يكون ms609 له
~~عذر لآيتيين وهو معذور وهذا قول ابن قاسم المرجوع إليه وهو الراجح قال
~~المشاور وبه العمل كما في الرهوني وغيره (وأما) أن تكون قريبة كاليومين
~~والثلاثة فإن لم يعلم بحيازة الأجنبي فهو على حقه طال الزمان أو قصر وإن
~~علم فإن كان المحوز عنه رجلا فهو كالحاضر لا قيام له لانقطاع حجته وإن كان
~~امرأة فحكمها حكم الغائب غيبة بعيدة فهي على حقها ولها القيام ولو كانت
~~المسافة أقل من يوم وإنما يكون اليوم واليومان كالحضور مع الأمن وأما مع
~~الخوف فكالبعيد وتقدم نحوه في الحكم على الغائب (ولما) تكلم على القسم
~~الأول شرع يتكلم على القسم الثاني وقسمه بالنظر إلى كيفية الحوز إلى ثلاثة
~~أقسام لأنه أما إن يكون بأضعف وجوه الحيازة وأما أن يكون بأقواها وأما أن
~~يكون متوسطا وإلى ذلك كله أشار الناظم بقوله
# (والأقربون حوزهم مختلف ... بحسب اعتمارهم يختلف)
# (فإن يكن بمثل سكنى الدار ... والزرع للأرض والاعتمار)
# (فهو بما يحوز الأربعينا ... وذو تشاجر كالابعدينا)
# (ومثله ما حيز بالعتاق ... ما كان أو بالبيع باتفاق)
# (وفيه بالهدم وبالنيان ... والغرس أو عقد الكرا قولان) PageV04P043 # يعني أن الحوز بين الأقارب غير الأب مع ابنه كما تقدم وذلك كالأخوة
~~والأعمام وأبنائهم والأخوال وأبنائهم والأصهار كانوا شركاء أم لا إذا كان
~~بأضعف أوجه الحيازة كسكنى أو زراعة أرض ونحو ذلك فإن دعوى الحائز الملكية
~~به لا تقبل إلا مع طول المدة جدا وهو ما زاد على أربعين عاما فإذا حاز
~~الأصل أحدهم المدة المذكورة فأكثر فإن المحوز عنه يسقط حقه على ما جرى به
~~العمل هذا إذا لم يكن بينهم تشاجر ولا عداوة أو أشكل أمرهم أما إن كانوا
~~معروفين بالتشاح والتنازع فهو كالأجانب فيكتفى فيه بعشر سنين (وأشار) إلى
~~الحوز إذا كان بأقوى وجوه الحيازة فقال (ومثله ما حيز بالعتاق) البيت يعني
~~أن ما وقع حوزه بالعتق علي أي حالة كانت ناجزا أو إلى أجل أو كتابة أو
~~تدبيرا أو وقع بالبيع ونحوه من المفوتات مثل اعتمار ذي التشاجر في ms610 كونه لا
~~يعتبر فيه أزيد من الأربعين فالتشبيه بينهما إنما هو في هذا الوجه وإن كانت
~~المدة فيهما مختلفة لأنها في غير العتق ونحوه عشر سنين وفيه العتق ونحوه
~~بانقضاء المجلس ولهذا كان أقواها وقد تقدم هذا في بيع الفضولي وهبته (ثم)
~~أشار إلى حوزهم بمتوسط الأشياء بقوله (وفيه بالهدم وبالبنيان) البيت يعني
~~أن مقدار حوز الأقربين بهدم ما لا يخشى سقوطه بل ليتوسع فيه أو ليبني غيره
~~مكانه وبالبنيان إذا كان عظيمي المؤونة وغرس الأشجار الكثيرة وعقد كراء دار
~~ونحوها باسم نفسه بمحضر أقاربه الشركاء أو غير الشركاء قولان أحدهما أن
~~العشر سنين معها كافية كالشريك الأجنبي والآخر إنها غير كافية بل بما يجاوز
~~الأربعين كالحيازة بالسكنى والازدراع مثل الوجه الأول وهو المذهب ما لم يكن
~~بينهم تشاح فالعشر كافية والله اعلم ثم صرح بمفهوم قوله والأجنبي أن يحز
~~أصلا الخ فقال
# (وفي سوى الأصول حوز الناس ... بالعام والعامين في اللباس)
# (وما كمركوب ففيه لزما ... حوز بعامين فما فوقهما)
# (وفي العبيد بثلاثة فما ... زاد حصول الحوز فيما استخدما) PageV04P044 # (والوطء للإيماء باتفاق ... مع علمه حوز على الإطلاق)
# يعني أن المدة التي يصدق فيها الحائز وتصير دعوى المدعي مستبعدة غير
~~مشبهة فلا تسمع منه تختلف بحسب الشيء المحوز فالحوز في الأصول تقدم وفي
~~اللباس بالعام والعامين وفي المركوب بالعامين فأكثر وفي العبيد بثلاث سنين
~~فأكثر والأمة للخدمة من ذلك فإن وطئها الحائز وعلم ربها ولم يتكلم عند ذلك
~~فلا كلام له وإن لم يطل فهو حوز وذلك كله إذا كان الحوز على وجه الملك لأن
~~الحيازة إذا كانت مجردة عن دعوى الملك لا تنفع الحائز ولا تضر المحوز عنه
~~ومعنى الإطلاق قام ربها بالقرب أو بعد طول (ثم) أخذ يتكلم على ما يبدأ
~~بسقيه من الأراضي بالماء الغير المملوك كماء السيول إذا وقع التنازع في
~~البداءة بين أصحاب الأراضي فقال
# (والماء للأعلين فيما قدما ... والأسفل الأقدم فيما قدما)
# يعني أن الماء إذا كان غير مملوك ويجري في أرض قوم إلى قوم ms611 دونهم فإن
~~الأعلى وهو الذي يدخل الماء أرضه مقدم في السقي على الأسفل وهذا إذا كان
~~الأعلى أقدم من الأسفل في العمارة وكذا إذا كانا متساويين وأما إن كان
~~الأسفل أقدم فهو مقدم في السقي كل ذلك إلى الكعبين إذا لم يكن الماء قابلا
~~لأكثر منهما وإلا زيد بحسب ما يراه أهل المعرفة وقوله قدما في الشرط الأول
~~من البيت بضم الدال أي تقدم غرسا أو زرعا وقوله قدما في الشطر الثاني منه
~~بضم القاف وتشديد الدال المكسورة ومتعلقه محذوف أي قدم الأسفل في السقي ثم قال
# (وما رمى البحر به من عنبر ... ولؤلؤ واجده به حري)
# يعني أن من وجد شيئا طرحه البحر كعنبر أو لؤلؤ أو صدف أو مرجان إذا لم
~~يتقدم عليه ملك فهو حقيق به ولا نظر فيه للإمام فإن تقدم عليه ملك كان لقطة
~~تجري عليه أحكامها وقوله حرى أي حقيق كما بيناه (ولما) فرغ من الكلام على
~~الحوز شرع يتكلم على الاستحقاق فقال

PageV04P045

### || AUTO {فصل في الاسىتحقاق}

# في المصباح واستحق فلان الأمر استوجبه اه وفي الاصطلاح عرفه الإمام ابن
~~عرفة بقوله الاستحقاق رفع ملك شيء بثبوت ملك قبله أو حرية كذلك بغير عوض اه
~~(فقوله) بثبوت ملك قبله أخرج به رفع الملك بثبوت ملك بعده كالبيع والهبة
~~والعتق وما ملك بالموت أو معه كطرو وارث على وارث (وقوله) أو حرية عطف على
~~ملك الثاني يعني أو رفع ملك بثبوت حرية كذلك أي قبله وأشار به إلى
~~الاستحقاق بالحرية (وقوله) بغير عوض أخرج به ما وجد في المغانم بعد بيعه أو
~~قسمه فإنه لا يأخذه مالكه إلا بالثمن كما يأتي. ويدخل في التعريف مدعي
~~الحرية إذا استحق برق لأن مدعي الحرية يملك منافع نفسه واستحقاقه برقية
~~يرفع ذلك الملك. ويدخل فيه أيضا الاستحقاق بالحبس فإن الملك إما للمحبس أو
~~للمحبس عليه. وقال بعضهم لو قال الإمام الاستحقاق رفع ملك شيء بثبوت ملك
~~قبله بغير عوض لكان أخصر وأوضح (قال) الحطاب لا يتصور الاستحقاق إلا بعد ms612
~~معرفة حقيقته وحكمه وسببه وشروطه وموانعه أما حقيقته فهي ما ذكر (وأما)
~~حكمه فقال ابن عرفة حكمه الوجوب عند تيسر أسبابه في الربع على عدم يمين
~~مستحقه وعلى يمينه هو مباح لغير الربع لأن الحلف مشقة اه. (قلت) وفي أحكام
~~القرءان لابن العربي عند قول الله تعالى إنما السبيل على الذين يظلمون
~~الناس الآية (المسألة) الثانية روى ابن القاسم وابن وهب عن مالك وسئل عن
~~قول سعيد بن المسيب لا أحلل أحدا فقال ذلك يختلف فقال يا أبا عبد الله
~~الرجل يسلف الرجل فيهلك فلا وفاء له فقال أرى أن يحلله وهو أفضل لقول الله
~~تعالى الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه وليس كما قال وإن كان له فضل يتبع
~~فقيل له الرجل يظلم الرجل فقال لا أرى ذلك وهو مخالف عندي للأول لقول الله
~~تعالى إنما السبيل على الذين يظلمون الناس ويقول تعالى ما على المحسنين من
~~سبيل فلا أرى أن تجعله من ظلمه في حل (قال) ابن العربي فصار في المسألة PageV04P046 # ثلاثة أقوال أحدها لا يحلله بحال قاله سعيد بن المسيب. والثاني يحلله
~~قاله محمد ابن سيرين. والثالث إن كان غير ظالم حلله وإن كان ظالما لم يحلله
~~وهو قول مالك. وجه الأول أن لا يحلل ما حرم الله فيكون كالتبديل لحكم الله.
~~ووجه الثاني أنه حقه فله أن يسقطه كما سقط دمه وعرضه. ووجه الثالث الذي
~~اختاره مالك هو أن الرجل إذا غلب على حقه فمن الرفق به أن تحلله وإن كان
~~ظالما فمن الحق أن لا تتركه لئلا يغتر الظلمة ويسترسلوا في أفعالهم القبيحة
~~اه فأفهم ذلك (ثم) قال الحطاب وأما سببه فهو قيام البينة على عين الشيء
~~المستحق أنه ملك للمدعي لا يعلمون خروجه ولا خروج شيء منه عن ملكه حتى الآن
~~والشهادة بأنها لم تخرج عن ملكه إنما تكون على العلم في قول ابن القاسم
~~المعمول به (قلت) وقد تقدم بسط هذا عند قول الناظم وغالب الظن به الشهاده.
~~بحيث لا يصح قطع عادة (ثم) ms613 قال وأما شروطه فثلاثة الأول الشهادة على عينه
~~إن أمكن وإلا فحيازته بأن يقول شهود الملكية لمن يبعثه القاضي معهم هذه
~~الدار هي التي شهدنا بها عند القاضي فلان (الثاني) الإعذار في ذلك إلى
~~الحائز (الثالث) يمين القضاء وفي لزومها ثلاثة أقوال والقول المعمول به أنه
~~لا يحلف في العقار ويحلف في غيره انظر ابن سلمون (وأما) موانعه ففعل وسكوت
~~أما السكوت فمثل أن يترك القيام من غير مانع أمد الحيازة وأما الفعل فمثل
~~أن يشتري ما ادعاه من عند جائزه فلو قال إنما اشتريته خوف أن يفتيه علي
~~فإذا أثبته رجعت عليه بالثمن لم يكن له مقال. وقال أصبغ إلا أن تكون بينة
~~بعيدة جدا أو يشهد قبل الشراء إنه إنما اشتراه لذلك فلذلك ينفعه ولو اشتراه
~~وهو يرى بأن لا بينة له ثم وجد بينة فله القيام وأخذ الثمن منه اه وفول
~~التسولي عند قول الحطاب وأما شروطه فثلاثة الأول الشهادة على عينه إن أمكن
~~وإلا فحيازته الخ قلت هذا هو عين قوله وأما سببه كما لا يخفى الخ فكلامه
~~هذا يقتضي إشكال كلام الحطاب مع أنه لا إشكال فيه لأن وجود البينة على
~~الكيفية المذكورة سبب من جهة قيام صاحب الحق بها لأنها لو لم تكن كذلك
~~لتعذر عليه القيام وشرط من جهة حكم الحاكم PageV04P047 # لأنها لو لم تكن كذلك لما حاز له الحكم بها وحيث انفكت الجهة ارتفع
~~الأشكال الذي توهمه ومن المعلوم الجلي عند العلماء أن الاعتبارات إذا تعددت
~~في الأمور النسبية كالسبب والشرط والمانع جاز اجتماع اثنين منهما أو ثلاثة
~~في شيء واحد كما تجتمع الأبوة والبنوة في واحد باعتبار والديته وباعتبار
~~مولوديته ويجتمع السبب والشرط في الطهارة فسببيتها باعتبار إباحتها للدخول
~~في الصلاة وشرطيتها باعتبار صحتها وتجتمع الثلاثة في العقد على الزوجة فإنه
~~شرط في صحة النكاح وسبب في إباحة التلذذ بها ومانع من إنكاحها رجلا آخر
~~والله أعلم (ولما) كانت البينة شرطا في الاستحقاق كما علمت وذلك عند إنكار
~~المدعى عليه أشار ms614 إليها الناظم بقوله
# (المدعى استحقاق شيء يلزمه ... بينة مثبتة ما يزعم)
# (من غير تكليف لمن تملكه ... من قبل ذا بأي وجه ملكه)
# فالمدعي مبتدأ وجملة يلزم بالبناء للنائب خبره وبينة مفعول ثان بيلزم وما
~~واقعة على الملك وجملة يزعم بفتح العين صلة ما والعائد محذوف ومن غير تكليف
~~متعلق بيلزم ولمن تملكه متعلق بتكليف وذا إشارة للاستحقاق وبأي وجه متعلق
~~بتملكه ومعنى البيتين مع بيان كيفية العمل في المسألة أن من أدعى استحقاق
~~شيء معين كدار بيد غيرها وأنه أستولى عليه بوجه كذا من رهن أو كراء ونحوهما
~~كما في الحطاب أو بدون وجه شرعي مدة كذا إذ لابد من بيان المدة لما ينبني
~~عليها من الأحكام كما في برنامج عظوم فإن المطلوب يوقف على الإقرار
~~والإنكار خاصة ولا يسأل من أين صار له على القول المعمول به فإن أقر فالحكم
~~واضح وإن أنكر وقال المال مالي والملك ملكي في حوزي ودعواك فيه باطلة اكتفى
~~منه بذلك ولم يلزمه أكثر منه وكلف الطالب إثبات الملك الذي زعم أنه له وإن
~~زعم أن الملك أنجر له عمن ورثه عنه فإن المطلوب لا يسأل عن شيء حتى يثبت
~~الطالب موت مورثه الذي ادعى أنه ورث ذلك منه ووراثته له وتناسخ الوراثات إن
~~كان تناسخ على ما به العمل ويضمن في المقال كالتوكيل PageV04P048 # ونحوه فإن أثبت الطالب ذلك كله فإن المطلوب يوقف على الإقرار والإنكار
~~فإن قال ملكي وحوزي اكتفي به كما مر ويكلف الطالب إثبات الملك له أو لوارثه
~~فإن أثبته على ما يجب سئل المطلوب حينئذ من أين صار له فإن قال حوزي وملكي
~~وقد حزته عشر سنين والمدعي حاضر عالم ساكت بلا مانع كلف إثبات ذلك فإن أثبت
~~بينة الحيازة كما يجب أعذر فيها للمدعي فإن لم يجد مطعنا سقطت دعواه وبينته
~~إلا في الحبس كما تقدم في الفصل قبله وإن لم يدع الحيازة القاطعة بل أدعى
~~أنه صار له بالبيع ونحوه من قبل الطالب أو مورثه كلف إثبات ذلك ms615 فإن أثبته
~~وعجز الطالب عن الطعن فيه بطلت دعواه وإن عجز المطلوب عن إثبات الحوز في
~~المسألة الأولى أو إثبات البيع في الثانية قضي للطالب به ما يطل كما مر وهل
~~بيمين أو بدون يمين ثلاثة أقوال قيل تجب اليمين في كل شيء وقيل لا تجب في
~~شيء وقيل لا تجب في الأصول وتجب في غيرها وبه العمل كما تقدم وإليه أشار
~~الناظم بقوله
# (ولا يمين في أصول ما استحق ... وفي سواها قبل الإعذار يحق)
# يعني أن من استحق شيئا بالبينة فإن كان من الأصول كالدار ونحوها فلا يمين
~~عليه لأن حالها لا يخفى على الناس وإن كان من غير الأصول كالحيوان والعروض
~~فإنه يجب عليه اليمين بأن يقول بالله الذي لا إلاه إلا هو ما باع الشيء
~~المستحق ولا وهبه ولا خرج عن ملكه بوجه إلى الآن لأن البينة شهدت على نفي
~~العلم فيحلف هو على البت وهكذا كل من شهدت له بينة بظاهر الحال فلابد من
~~يمينه كما تقدم في باب اليمين وتكون يمينه قبل الإعذار للمشهود عليه لأن
~~الإعذار إنما يكون بعد الثبوت وكمال الثبوت هو بحلفه لكن الذي عليه الجمهور
~~وبه العمل إن حلفه يكون بعد الإعذار لا قبله لأنها من قبيل الاستبراء. وإذا
~~مكن المدعى عليه من الإعذار فتارة يترك الإعذار ليرجع على بائعه وتارة لا
~~يتركه وإلى الأول أشار الناظم بقوله
# (وحيثما يقول ما لي مدفع ... فهو على من باع منه يرجع) PageV04P049 # يعني أن المستحق من يده إذا أشهد على نفسه بأنه لا مدفع له ولا تجريح ولا
~~معارض في حجة خصمه فإن الشرع يمكنه من الرجوع على من باع منه إن أراده بما
~~أعطاه ثم إن كان البائع معه في البلد فالحكم ظاهر وترجع الخصومة معه له أو
~~عليه وإن كان ببلد آخر فله أن يذهب بالدابة مثلا ليرجع على البائع بعد أن
~~يضع قيمتها ببلد الاستحقاق على يد أمين ويؤجل في ذلك وتدفع له الدابة فإن
~~رجع بها عند الأجل سالمة فذاك ms616 وإلا قبض المحكوم له القيمة فإن جاء بها وقد
~~نقصت أو غيرت خير المستحق في أخذها بدون أرش أو القيمة وأشار إلى الثاني بقوله
# (وإن يكن له مقال آجلا ... فإن أتى بما يفيد أعملا)
# (وما له في عجزه رجوع ... على الذي كان له البيع)
# يعني أن المدعى عليه إن أدعى مدفعا في البينة التي شهدت لخصمه بالملك
~~المتنازع فيه فإنه يؤجل في ذلك على ما جرى به العمل في التأجل فإن أتى بما
~~يفيده أعمل وإن لم يأت بما يفيده حتى انقضت الآجال والتلومات حكم عليه بعد
~~يمين الذي ثبت له الملك على ما تقدم ولم يكن للمحكوم عليه قيام بعد إدعائه
~~المدفع على من باع منه إذ قيامه عليه إنما هو بالبينة التي شهدت فإذا كذب
~~البينة لم يجب له بها قيام كذا في الوثائق المجموعة وفي نوازل البيوع
~~والمعاوضات من المعيار وهو المشهور وبه القضاء وعليه العمل قال التسولي
~~وهذا كله إذا طلب الإعذار للتكذيب والتجريح كما قررنا وأما إذا طلبه بقصد
~~طلب رجوعهم عن الشهادة وسؤالهم عن كيفية شهادتهم وهل فيها تناقض أو سقط فصل
~~من فصولها وأركانها ونحو ذلك مما لا يقتضي التكذيب كما هي عادة الناس اليوم
~~فإن ذلك لا يبطل حقه في الرجوع قطعا ولا ينبغي أن يختلف فيه لأنه لم يكذبهم
~~قال ابن رحال قال وكذا لو كان جاهلا بما يترتب على دعواه من الطعن والتكذيب
~~فإنه لا يضره وإن كذبهم إلا إذا بين له أن التكذيب والطعن يضره ويوجب له
~~عدم الرجوع اه كلام ابن رحال باختصار اه ثم قال الناظم PageV04P050 # (والأصل لا توقيف فيه إلا ... مع شبهة قوية تجلى)
# (وفي سوى الأصل بدعوى المدعي ... بينة حاضرة في الموضع)
# يعني أن من ادعى استحقاق أصل وطلب توقيفه فإنه لا يجاب إلى مطلبه إلا مع
~~شبهة قوية واضحة كشهادة عدل ولو محتاجا للتزكية أو اثنين كذلك أو عدلين
~~مقبولين وبقي الإعذار فيهما كما مر في فصل التوقيف وأما غير الأصول من
~~العروض والحيوان ms617 فإنه توقف بمجرد دعوى المدعي إذا كانت له بينة حاضرة في
~~الموضع كما تقدم في الفصل الثاني من أنواع الشهادات فراجع المسألة هنالك
~~لما في كلامه هنا من الأجمال وقوله تجلي فعل مضارع حذف منه إحدى التائين
~~إذا أصله تتجلى وقوله بدعوى المدعي الظاهر إنه متعلق بمحذوف تقدير توقف
~~بدعوى المدعي (ولما) كان القاضي لا يحكم إلا على معروف لمعروف في معروف
~~بشهادة معروف كما قال الزقاق شهادة معروف لمعروف إن جرت. على مثله والشيء
~~معروف أقبلا. وإلا فلا. الخ ويشاركه الشاهد في الثلاثة الأول والمعرفة تارة
~~تكون بواسطة المعرفين وتارة تكون بدون واسطة كما هو معلوم وعليه فإن الشيء
~~المتنازع فيه لا يخلو إما أن يكون إحضاره لدى القاضي ممكنا لتقع الشهادة
~~على عينه وأما أن يكون غير ممكن والى الأول أشار الناظم بقوله
# (وما له عين عليها يشهد ... من حيوان أو عروض توجد)
# يعني أن الشيء المدعى فيه إن كان مما يقبل النقل من موضع إلى آخر
~~كالحيوان فإنه يؤتى به لتقع شهادة الشهود على عينه لدى القاضي أو من يونب
~~عنه من الموثقين لسهولة إحضاره عنده (ومفهوم) قوله توجد إنها إذا لم تكن
~~موجودة بأن كانت غائبة عن البلد جازت الشهادة فيها على صفتها وهو كذلك
~~(تنبيه) إذا كان المدعى فيه مما لا يعرف بعينه كالدراهم والدنانير والحلي
~~والأواني والمكيلات والموزونات ونحوها فلا تقام الشهادة على عينه كما في
~~ابن ناجي وغيره وحينئذ لم يكن للمدعي إلا حلف المدعى عليه وأشار إلى الثاني
~~بقوله PageV04P051 # (ويكتفى بحوز الأصل المستحق ... بواحد عدل والاثنان أحق)
# يعني أن الشيء المتنازع فيه إذا كان مما لا ينقل كالدار ونحوها فإن
~~الحيازة فيه بعدل واحد يقدمه القاضي لها كافية لتعذر حضوره وشغل القاضي عن
~~الذهاب إليه وإنما يكتفي بالعدل الواحد لأنه نائب عنه لكن الاثنان أولى عند
~~كل ذي نظر وبه العمل وإنما تكون الحيازة بالعدول واجبة لتكون الشهادة على
~~العين إذا شهد عدلان بملكية أصل لأحد وذكرا حدوده وأنكر المدعى عليه الحدود ms618
~~وقال لا أدري هذه الأرض التي ينازع فيها ولا حدودها وأما إذا وافق المدعى
~~عليه المدعي على الحدود فلا يحتاج إلى حيازة وإليه أشار الناظم بقوله
# (وناب عن حيازة الشهود ... توافق الخصمين في الحدود)
# فإذا تمت الحيازة بالشهادة أو بتوافق الخصمين على الحدود وأجاب المدعى
~~عليه بالإنكار وجب توقيف المدعى فيه بالحيلولة على ما به العمل كما تقدم في
~~الشهادات ثم يعذر للمطلوب ويؤجل كما مر ثم قال
# (وواجب أعمالها أن الحكم ... بقسمة على المحاجير حكم)
# يعني أن القاضي إذا أراد أن يحكم بالقسمة على المحاجير فلا يقسم بينهم
~~حتى يثبت عنده حيازة مورثهم ثم إن كان المقسوم يلتبس بغيره فلابد من أعمال
~~الحيازة كما قال الناظم وإن كان معروفا لا يلتبس بغيره فلا يحتاج إلى حيازة
~~وكذا لا مفهوم للمحاجير بل غيرهم كذلك قال الباجبي ما نصه الذي أجمع عليه
~~مالك وقدماء أصحابه ونقله من لا يحصى من الموثقين والأيمة المحققين أنه لا
~~يجوز للقاضي أن يأذن للورثة في القسمة حتى يثبتوا أصل الملك لمورثهم
~~واستمراره وحيازتهم والموت والوراثة وبه جرى عمل القضاة بقرطبة وطليطلة اه
~~من نوازل المعيار وهاته المسألة لها نظاير قال ابن رحال منها الحبس إذا شهد
~~به على القطع فلابد من ثبوت الملك للمحبس ومنها الرهن وباع الحاكم إن امتنع
~~ومنها قول المختصر آخر النفقات PageV04P052 # وبيعت داره بعد ثبوت ملكه ومنها في الحجر وباع الحاكم بثبوت يتمه وفي
~~الفلس وبيع ماله بحضرته وهي مواضع كثيرة يطول بنا استقصاؤها فأنت ترى
~~كلامهم لا ذكر للحيازة فيها ولا للمحاجير ويظهر أن الحيازة تجري على ما
~~تقدم فإن عرف المقسوم ولا يلتبس بغيره فلا يحتاج إلى حيازة وإلا احتاج كان
~~المملوك للمحاجير أو رشداء هذا الذي يظهر والعلم عند الله تعالى اه (ولما)
~~كانت الشهادة قد تلفق في بعض المسائل ويقضى بها أشار الناظم إلى مسألة منها بقوله
# (وجاز أن يثبت ملكا شهدا ... وبالحيازة سواهم شهدا)
# (إن كان ذا تسمية معروفه ... ونسبة مشهورة مألوفه)
# يعني أن من ادعى ms619 ملكا بيد غيره معروفا باسم مفرد علامة عليه كالمديوني
~~واللخمي من أجنة توزر أو معروفا بأمس مركب من كلمتين مشتمل على نسبة مخصومة
~~كبركة الله وبستان المصري وسانية الدار من غابة توزر أيضا وأتى ببينة تشهد
~~له بأن الجنان المسمى بالمديوني مثلا هو ملك لفلان ومال من ماله إلى آخر
~~الشروط التي تكتب في رسم الشهادة بالملك ولا تتعرض البينة لذكر حدوده لأن
~~شهودها لا يعرفونها وتشهد بينة آخرى بأن الموضع المسمى بما ذكر حده من جهة
~~القبلة كذا ومن جهة الشرق كذا الخ وإن الاسم المذكور لا يطلق إلا على الشيء
~~المحدود لا على ما خرج عنها لأنهم كانوا يخدمونه مثلا ولا يعرفون الجنان
~~لمن هو فإن الشهادتين تلفقان ويوجه القاضي معهما شاهدين يشهدان على
~~حيازتهما فيكون مجموع الشهود ستة ويثبت الملك حينئذ للمدعي ولا يتم له
~~الاستحقاق إلا بعد الإعذار (تنبيه) فإن عجز المدعي عن بينة الحدود وبقيت
~~الشهادة الأولى على إجمالها فإنها تجري على ما تقدم في فصل في مسائل من
~~الشهادات عند قوله ومن لطالب بحق شهد الخ وقول الناظم شهداء في الشطر الأول
~~من البيت بضم الشين جمع شهيد ولفظ شهدا بعده فعل ماض وألفه للإطلاق (ولما)
~~فرغ الناظم من الكلام على استحقاق الكل شرع يتكلم على استحقاق البعض PageV04P053 # وهو أما مثلي أو مقوم والمقوم إما أن يستحق منه شيء معين أو شائع والشائع
~~إما أن يكون قابلا للقسمة أو غير قابل وفي كل من الأقسام الأربعة إما أن
~~يكون البعض المستحق قليلا أو كثيرا أشار إلى استحقاق المثلي كثيرا أو قليلا فقال
# (ومشتري المثلي مهمى يستحق ... معظم ما اشترى له التخيير حق)
# (في الأخذ للباقي من المبيع ... بقسطه والرد للجميع)
# (وإن يكن منه اليسير ما استحق ... يلزمه الباقي بما له يحق)
# يعني أن من اشترى مثليا من مكيل أو موزون أو معدود كالقمح أو زيت أو بيض
~~ثم استحق منه شيء فإن كان معظمه خير المشتري بين التمسك بما بقي بحصته من
~~الثمن وبين ms620 رد جميع الباقي بعد الاستحقاق ويأخذ جميع ثمنه وإن استحق القليل
~~منه لزمه التمسك بالباقي بحصته أيضا قال الشرح واليسير هنا الثلث فأدنى
~~وقوله ومشتري المثلي الخ مضاف ومضاف إليه ويستحق مبني للنائب ومتعلقه محذوف
~~أي منه ومعظم بضم أوله وفتح ثالثه نائب الفاعل ومعظم الشيء أكثره وهو مضاف
~~وما الواقعة على الشيء المشتري مضاف إليه وجملة اشترى صلة ما والعائد محذوف
~~أي اشتراه (ثم) أشار إلى استحقاق بعض المقوم المعين وهو إما كثير أو قليل فقال
# (وماله التقويم باستحقاق ... أنفسه يرد بالإطلاق)
# (إن كان في معين ولا يحل ... إمساك بقيه لما فيه جهل)
# (وإن يكن أقله فالحكم إن ... يرجع في حصته من الثمن)
# يعني أن من اشترى مقوما كثواب فاستحق منها ثوب معين فإن كان أفضل ما في
~~الأثواب فإنه يرد الجميع ولا يجوز له التمسك بالباقي بعد استحقاق وجه
~~الصفقة وهو ما زاد على النصف في القيمة لأن وجه الصفقة وإن كان قليلا في
~~الحسن فهو كثير من جهة القيمة وغيره قليل والأقل يتبع الأكثر فيفسخ الجميع
~~لأنه لو تمسك بالأقل PageV04P054 # لكان شراؤه واقعا بثمن مجهول وإن كان غيره وجه الصفقة بأن كان قدر النصف
~~فأقل يرجع بقيمة ما استحق ويتمسك بالباقي لأن الصفقة لم تنفسخ كما في
~~استحقاق الجل (وقوله) باستحقاق متعلق بيرد وهو مضاف وانفسه مضاف إليه ومعنى
~~الإطلاق سواء تراضيا على التمسك بالباقي بما ينوبه أم لا وقوله إن يكن أقله
~~اسم يكن ضمير يعود على الشيء المستحق وأقله بالنصب خير يكن (ثم) أشار إلى
~~استحقاق البعض على الشياع وهو إما أن يكون قابلا للقسمة أم لا فقال
# (وإن يكن على الشياع المستحق ... وقبل القسمة فالقسم أحق)
# (والخلف في تمسك بما بقي ... بقسطه مما انقسامه اتقي)
# يعني أن من اشترى عقارا فاستحق منه جزء شائع كنصف أو ربع على الشياع فإن
~~كان ذلك العقار يقبل القسمة بلا ضرر فالذي يستحقه المشتري هو المقاسمة
~~ويتمسك بالباقي ويرجع بحصة ما استحق وظاهره كان المستحق قليلا أو كثيرا ms621
~~وليس كذلك بل إنما يكون ذلك إذا كان المستحق قليلا وأما إذا كان كثيرا كثلث
~~في دار أو نصف في أرض فالمشتري بالخيار بين التمسك بالباقي ويرجع بحصة
~~المستحق وبين الرد ويرجع بجميع ثمنه وإن كان لا يقبل القسمة أصلا أو يقبلها
~~بضرر كشجرة واحدة أو دار ضيقة ونحوهما فهل له أن يتمسك بالباقي بما ينوبه
~~من الثمن أم لا خلاف قال التاودي ولم أر من قال انه لا يجوز التمسك بالباقي
~~في هذا القسم والذي في الشارح والحطاب وغيرهما فيه إن المستحق منه مخير بين
~~التمسك والرد وإن قل لضرر الشركة (تنبيه) الربع المتخذ للغلة كالقابل
~~للقسمة فلا يخير فيه إلا في استحقاق الكثير وهو في مثل الدار الواحدة الثلث
~~وفيما تعدد من الدور ما زاد على النصف كالحيوان والعروض والنصف في الأرض
~~كثير كما في الزرقاني وغيره ثم قال
# (وإن يكن في الفيء مال المسلم ... فهو له من قبل قسم المغنم) PageV04P055 # (وإن يقم من بعد ما قد قسما ... فهو به أولى بما تقوما)
# يعني أن المسلمين إذا غنموا غنيمة من العدو فوجدوا فيها مال مسلم معروفا
~~فإن عرف ذلك قبل قسم الغنيمة فهو له بدون ثمن وإن لم يعرف إلا بعد القسمة
~~فلا يأخذه ربه إن أراده إلا بالثمن الذي قوم به حين القسمة ويجري على هذا
~~التفصيل ما عرف لذمي والله تعالى أعلم وقول الناظم
# (ومشتر وحائز ما ساق من ... أمن لا يؤخذ منه بالثمن)
# معناه أن الحربي إذا قدم إلينا بأمان وفي يده شيء من أموال المسلمين
~~فباعه أو هبه لمسلم أو ذمي فليس لمالكه نزعه من مشتريه أو الموهوب له
~~الحائز لا بالثمن ولا بالقيمة. وأما من ذهب لبلدهم واشترى منهم شيئا من
~~أموال المسلمين لو وهبوه له وقدم به فلربه أخذه ممن اشتراه بالثمن ومن وهب
~~له بلا ثمن وقوله ومشتر مبتدأ وحائز بالرفع معطوف عليه وما واقعة على الشيء
~~المشتري أو الموهب معمول لمشتر أو حائز من باب التنازع وجملة ساق صلة ما ms622
~~والعائد محذوف أي ساقه ومن بفتح الميم اسم موصول فاعل ساق وأمن بضم أوله
~~مبني للنائب صلة من ضميره المستتر فيه وجملة لا يؤخذ منه بالثمن خبر
~~المبتدأ ثم قال
# (ويؤخذ المأخوذ من لص بلا ... شيء وما يفدى به بما قد بذلا)
# يعني أن من وجد مال غيره بيد لص وقاطع طريق فأخذه منه بغير عوض فإن ربه
~~يأخذه بلا شيء وإن أخذه منه بفداء فلا يأخذه ربه حتى يدفع إليه ذلك العوض
~~الذي فداه به هذا إذا أشتراه لربه وأما إن اشتراه لنفسه فإن ربه يأخذه بلا
~~شيء ويكون للمشتري الرجوع على البائع بالثمن سواء علم بلصوصيته أو لم يعلم
~~كما تقدم أول الفصل (ولما) فرغ من الكلام على الاستحقاق اتبعه الكلام على
~~مسائل العارية والوديعة والأمناء فقال

PageV04P056

### || AUTO {فصل في العادية والوديعة والأمناء}

# (أما) العاريه فأبحاثها ستة (الأول) في معناها لغة واصطلاحا (الثاني) في
~~أركانها (الثالث) في حكمتها (الرابع) في حكمها (الخامس) في أصل مشروعيتها
~~(السادس) في اللواحق وهي التي تكلم عليها الناظم (فأما) العارية في اللغة
~~فهي نسبة إلى العارة وهي أسم من الإعارة يقول أعرته الشيء إعارة وعارة مثل
~~أطعته إطاعة وطاعة واجبته إجابة وجابة وسميت عارية لأنها عار على طالبها
~~تقول العرب هم يتعاورون العواري ويتعورونها إذا أعار بعضهم بعضا وقد تخفف
~~ياء العارية في الشعر والجمع العواري بالتخفيف والتشديد على الأصل واستعرت
~~منه الشيء فأعارنيه كذا في المصباح. وفي الاصطلاح عرفها الإمام ابن عرفة
~~بالمعنى المصدري بقوله هي تمليك منفعة مؤقتة لا بعوض اه فتدخل العمرى
~~والإخدام ويخرج بقوله منفعة تمليك الذوات وتمليك الانتفاع والفرق بين
~~الانتفاع والمنفعة هو أن المنفعة له أن يستوفيها بنفسه أو بغيره فله أن
~~يعيرها أو يستأجرها لمثله إن لم يحجر عليه ولو بالعادة بخلاف مالك الانتفاع
~~كسكان المدارس والزوايا فإنهم لا ينتفعون إلا بأنفسهم وليس لهم أن يؤاجروا
~~ذلك أو يعيروه لغيرهم (وقوله) مؤقتة حقيقة أو حكما لتدخل المعتادة عند
~~الإطلاق لإخراج الحبس فإن الغالب فيه التأبيد (وأما) ms623 بالمعنى الاسمي وهو
~~مراد الناظم هنا فهي مال ذو منفعة مؤقتة ملكت بغير عوض فقوله بغير عوض تخرج
~~به الإجارة (وأما) أركانها فأربعة المعير وشرطه أن يكون من أهل التبرع
~~مالكا للمنفعة. والمستعير وشرطه أن يكون ممن يجوز شرعا انتفاعه بالعارية.
~~والشيء المعار وشرطه أن يكون الانتفاع به ممكنا مع بقاء ذاته كالثوب
~~والكتاب بخلاف الطعام ونحوه فإنه لا يعار بل يقرض وإن تكون منفعته مباحة
~~للمستعير فلا تعار الأمة للوطء. والصيغة التي يقع بها العقد أو ما يقوم
~~مقامها من الأفعال التي تفهم منها العارية (وأما) حكمة مشروعيتها فلتزكية
~~النفس وتطهيرها من داء البخل واستجلاب المحبة وإبقاء PageV04P057 # المودة (وأما) حكمها في الإسلام فقد يعرض لها الوجوب كغني عنها لمن يخشى
~~هلاكه بعدمها كثوب لوقاية ضرر البرد وإبرة لتخييط جرح في البطن وسكين لذبح
~~نحو شاة يخشى عليها الموت ونحو ذلك. والحرمة بأن كانت تعين على معصية كسلاح
~~لقاطع طريق ومحل للفسق. والكراهة ككونها معينة على فعل مكروه. وذلك لأن
~~الأصل فيها الندب فهي معروف وإحسان والله يحب المحسنين (وأما) الأصل في
~~مشروعيتها فقول الله تعالى وافعلوا الخير الآية. وقد ورد في الصحيحين أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استعار فرسا من أبي طلحة واستعار من صفوان بن
~~أمية درعه يوم حنين فقال له اغصب يا محمد قال بل عارية مضمونة وفي أبي
~~داوود والترمذي وابن ماجه من حديث إمامه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول العارية مؤداة والمنحة مردودة والدين مقضى والزعيم غارم قال
~~الترمذي حسن صحيح (وأما) اللواحق وهي ما عدا الأركان فقد أشار إليها الناظم
~~مع شيء من حكم الحديث المتقدم فقال
# (وما استعير رده مستوجب ... وما ضمان المستعير يجب)
# (إلا بقابل المغيب لم يقم ... بينة عليه أنه عدم)
# (أو ما المعار فيه قد تحققا ... تعد أو فرط فيه مطلقا)
# يعني أن من استعار شيئا فإنه يجب عليه رده لربه بعد قضاء حاجته منه ولا
~~يجوز له أن يتركه حتى يأتي ربه إليه ms624 وتكون مؤنة رده على المستعير إن احتاج
~~إلى ذلك وأن المستعير لا يضمن العارية إلا في صورتين أحدهما أن تكون
~~العارية مما يغاب عليه ولم تقم بينة على هلاكها والثانية ثبوت تعدي
~~المستعير أو تفريطه في العارية حتى هلكت كانت مما يغاب عليه أم لا هذا معنى
~~قول الناظم بالإطلاق فإن أقام بينة على هلاكها فلا ضمان عليه كانت مما يغاب
~~عليه أم لا (فرع) لو اشترط إسقاط ذلك الضمان PageV04P058 # فيما يضمن أو إثباته فيما لا يضمن ففي إفادته وعد إفادته وهو القول
~~المشهور المعمول به خلاف ولهاته المسألة نظائر من الطلاق والوصية وغيرهما
~~داخلة تحت قاعدة وهي اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فسادا هل
~~يعتبر أم لا خلاف انظر بسطها في المنجور على المنهج المنتخب أو إيضاح
~~المسالك تستفد (وقوله) وما الأولى اسم بمعنى شيء وما الثانية نافية وبقابل
~~أي في قابل ويقم بضم أوله من أقام وبينة بالنصب مفعول به وفاعل يقم ضمير
~~مستتر يعود على المستعير وقوله أو ما أي في الذي المعار وفيه متعلق بتحققا
~~بالبناء للنائب وتعد نائب على الفاعل (ثم) شرع يتكلم على التنازع وهو إما
~~في الرد وإما في المدة وإما في مسافة المركوب وإما في أصل العارية وقد أشار
~~الناظم إلى الأول فقال
# (والقول قول مستعير حلفا ... في رد ما استعار حيث اختلفا)
# (ما لم يكن فيما يغاب عاده ... عليه أو أخذ بالشهاده)
# (فالقول للمعير فيما بينه ... ومدعي الرد عليه البينه)
# يعني أن المعير والمستعير إذا اختلفا في رد العارية فقال المعير لم تردها
~~وقال المستعير رددته ففي ذلك تفصيل وهو أن العارية إن كانت مما لا يغاب
~~عليه ولم يكن قبضها المستعير بإشهاد فالقول قول المستعير في ردها بيمين.
~~وإن كانت مما يغاب عليه فالقول قول المعير في عدم ردها بيمين وسواء قبضها
~~المستعير بإشهاد أو بغيره وكذلك ما لا يغاب عليه إذا قبضه بإشهاد فإن القول
~~قول المعير أيضا في عدم الرد بيمين. وقوله حلفا ألفه للإطلاق ms625 وفيه ضمير يعد
~~على مستعير وفي رد أي على رد وألف اختلفا ضمير المثنى يعود على المعير
~~والمستعير وعادة منصوب على إسقاط الخافض وعليه متعلق بيغاب وقوله أو أخذ
~~بالبناء للنائب. ومعنى فيما بينه أي أدعاه من عدم الرد. ومدعي الرد هو
~~المستعير (ثم) أشار إلى الثاني والثالث بقوله
# (والقول في المدة للمعير ... مع حلفه وعجز مستعير) PageV04P059 # (كذاك في مسافة لما ركب ... قبل الركوب ذاله فيما يجب)
# (والمدعي مخير أن يركبا ... مقدار ما حد له أو يذهبا)
# (والقول من بعد الركوب ثبتا ... للمستعير أن بمشبه أتى)
# (وإن أتى فيه بما لا يشبه ... فالقول للمعير لا يشتبه)
# يعني أن المعير والمستعير إذا اختلفا في مدة العارية فإن القول للمعير
~~بيمينه إن عجز للمستعير عن البينة. وإن اختلفا في المسافة فإن كان
~~اختلافهما قبل الركوب فالقول قول المعير أيضا مع يمينه فإذا حلف خير
~~المستعير بين أن يقتصر على المسافة التي حددها المعير وحلف عليها أو يذهب
~~ولا شي له. وإن كان اختلافهما بعد الركوب فالقول قول المستعير بيمينه إن
~~ادعى ما يشبه وإلا فالقول قول المعير بيمينه ثم أشار إلى الرابع فقال
# (والقول قول مدعي الكراء في ... ما يستعار مع يمين اقتفي)
# (ما لم يكن ذلك لا يليق ... به فقلب القسم التحيق)
# يعني أن المتداعيين إذا اختلفا في شيء فقال رب الشيء هو عندك على وجه
~~الكراء وقال من هو تحت يده على وجه العارية فالقول قول رب الشيء بيمينه إنه
~~اكراه له بكذا إلا أن يكون ممن لا يليق به الكراء لعلو قدره فإن القسم
~~حينئذ يتوجه على مدعي العارية لأن القول صار له (ثم) شرع في الوديعة وهي
~~استنابة في حفظ المال وهي عقد أمانة حكمها الجواز من الجانبين وقد يعرض لها
~~الوجوب إن لم يجد غيره (والأصل) فيها قول الله تعالى إن الله يأمركم أن
~~تؤدوا الأمانات إلى أهلها وقال تعالى فإن آمن بعضكم بعضا فليؤذ الذي ائتمن
~~أمانته وخبر أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من ms626 خانك وأداء الأمانة من
~~علامات الإيمان ومن عمل المؤمنين وأما الخيانة فهي من علامات النفاق وعمل
~~الفساق كذا في النفراوي. وحكمة مشروعيتها الحث على الحفظ وعلى PageV04P060 # قضاء الحوائج. وهي على شطرين أركان ولواحق فأما أركانها فأربعة المودع
~~بالكسر والمودع بالفتح وشرطهما أهلية التوكيل والتوكل في الجملة ليشمل
~~المأذون له في التجارة. وأما الصبي والسفيه فلا يودعان ولا يستودعان لكن إن
~~أودعاك شيئا أيها الرشيد وجب عليك حفظه وإن أودعت عندهما فاتلفا أو فرطا
~~فلا ضمان عليهما كما يأتي (والثالث) الشيء المودع وهو كل ما يحتاج إلى حافظ
~~ولو عقارا (والرابع) الصيغة وهي كل ما يفهم منه طلب الحفظ ولو بقرائن
~~الأحوال ولا يتوقف عقدها على إيجاب وقبول باللفظ حتى لو وضع شخص متاعه عند
~~جالس رشيد بصير ساكت وذهب الواضع لحاجته فإنه يجب على الموضوع عنده المتاع
~~حفظه بحيث يضمنه إن فرط في حفظه حتى ضاع لأن سكوته رضى منه بالإيداع عنده
~~وأما الأعمى فلابد أن يضع يده عليها حتى يضمن إن فرط (وأما اللواحق) فهي
~~قول الناظم
# (ويضمن المودع مع ظهور ... مخايل التضييع والتقصير)
# (ولا ضمان فيه للسفيه ... ولا الصغير مع ضياع فيه)
# يعني أن من أودع وديعة عند إنسان رشيد فهلكت فإنه لا يضمنها إلا إذا تسبب
~~في هلاكها كإيداعها عند الغير بلا عذرا ونقلها من موضع حرز إلى غيره
~~والانتفاع بها كلبس وركوب ونحوهما فإنه حينئذ يضمنها هذا في حق الرشيد وأما
~~البالغ السفيه والصغير فلا ضمان عليهما وإن قصرا أو ضيعا كما تقدم (فرع)
~~وفي حاشية الطرابلسي ما نصه قوله وإن أودعت لمسافر مالا فأودعه في سفره الخ
~~ولو خرج عليهم لصوص فأعطاها لفارس ينجو بها أو ألقاها في شجرة فضاعت لم
~~يضمن قاله في العتبية اه وكذلك المسافر تكون عنده الوديعة وفي الرفقة من
~~يحترم فيودعها عنده خوف اللصوص ثم يؤل الأمر إلى خلاف ذلك لم يضمن وكذلك إن
~~خرج عليهم اللصوص فطرحها في موضع يرجو نجاتها فيه قراءه اللصوص فأخذوها لا
~~ضمان عليه لأن ms627 غاية مقدوره في الاحتياط عليها كذا في برنامج عظوم (وقول)
~~الناظم المودع بفتح الدال وقوله PageV04P061 # (والتجر بالمودع من اعمله ... يضمنه والربح كله له)
# يعني أن من كانت عنده وديعه فاستعملها في التجارة فإنه يضمنها إن هلكت
~~ويكره له ذلك إن كانت عينا وإلا حرم ويكون الربح له لا لربها لأن ضمانها
~~وقت التجارة بها منه والخراج بالضمان كما هو القاعدة ثم قال
# (والقول قول مودع فيما تلف ... وفي ادعاء ردها مع الحلف)
# (ما لم يكن يقبضه ببينه ... فلا غنى في الرد أن يبينه)
# يعني أن من كانت عنده وديعة فادعى تلفها فإن القول قوله لأنه أمين إن لم
~~يتهم وإلا فعليه يمين التهمة وسواء قبضها بإشهاد أو بدون إشهاد وأن ادعى
~~ردها لربها فإن كان قبضه بغير إشهاد فكذلك وإن قبضه بإشهاد قصد به التوثق
~~من المنتصبين لا مجرد حضور جماعة فلا يقبل قوله في ذلك إلا بالبينة وإلا
~~فعليه ضمانه لتفريطه وعلى ربه اليمين في عدم الرد وضمير ردها يعود على
~~الوديعة وضمير يقبضه يعود على الشيء المودع والمعنى واحد وإنما هو من باب
~~التفنن في التعبير الذي هو من أنواع البلاغة والله اعلم ثم شرع يتكلم على
~~الأمناء جمع أمين فقال
# (والأمناء في الذي يلونا ... ليس لشيء منه يضمنونا)
# يعني أن الأصل في الأمناء عدم الضمان في كل شيء يلونه حتى يظهر منهم ما
~~يوجب الضمان وذكر الناظم منهم سبعة عشر فالأول والثاني قوله (كالأب والوصي)
~~وكذا وصية ومقدم القاضي والكافل واللقيط فإنهم مصدقون فيما ادعوا ضياعه من
~~مال المحجور الذي هو عندهم كان مما يغاب عليه أم لا ولا ضمان عليهم في شيء
~~من ذلك ويفهم من قوله كالأب إنهم غير محصورين في العدد المذكور وهو كذلك
~~فيدخل تحت الكاف التي جيء بها للتمثيل والزوج والزوجة مما لا يغاب عليه وهو
~~بيد أحدهما وطلق قبل البناء فإن ضمانه منهما ولا يرجع أحدهما على الآخر
~~بنصفه فإن كان مما PageV04P062 # يغاب عليه ولم تقم على هلاكه بينة فضمانه من ms628 الذي هو تحت يده ويدخل أيضا
~~من قلب فخارا أو نحوه بحضرة ربه فسقط من يده فلا ضمان عليه فيه كما تقدم في
~~بيع العروض. ويدخل الوارث إذا طرأ عليه دين أو وارث وأدعى تلف ما كان بيده
~~بعد القسمة فإنه يصدق فيما لا يغاب عليه دون غيره وأما قبل القسمة فهو مصدق
~~مطلقا إلى غير ذلك من الفروع (والثالث) قوله (والدلال) ويقال له السمسار
~~فيصدق فيما ادعى ضياعه كما يصدق في رده وما درج عليه الناظم هو المشهور
~~والذي عليه العمل أنه لا يصدق فيما يغاب عليه إذا ادعى رده وكذا ما لا يغاب
~~عليه إذا قبضه بإشهاد (والرابع) قوله (ومرسل صحبته بالمال) يعني أن من دفعت
~~إليه مالا يبلغه الشخص فادعى تلفه قبل وصوله إلى المرسل إليه فهو مصدق في
~~تلفه ولو كان مما يغاب عليه وإن ادعى أنه دفع إليه وصدقه بريء وإن كذبه
~~المرسل إليه لم يبرأ الرسول إلا ببينة فإن عجز عنها حلف المرسل إليه وغرم
~~وقول النظام ومرسل بفتح السين (والخامس) قوله (وعامل القراض) فهو مصدق في
~~التلف والخسر والرد كما تقدم (والسادس) قوله (والموكل) بفتح الكاف أي
~~الوكيل فإنه إذا ادعى تلف ما وكل عليه فإنه مصدق وسواء كان بأجرة أو بدون
~~أجرة مفوضا كان أو مخصوما لكن لا يبرأ الغريم من الدين الذي دفعه للوكيل
~~وادعى تلفه إلا ببينة على القبض (والسابع) قوله (وصانع لم ينتصب للعمل)
~~يعني أن الصانع الذي لم ينصب نفسه للعمل في حانوته أو في داره للناس وإنما
~~شأنه أن يصنع لنفسه أو لرجل أو جماعة خاصة فإذا أجره بعض الناس على خياطة
~~ثوب أو سبك صياغة ونحو ذلك فادعى ضياعه فإنه مصدق ولا ضمان عليه (والثامن) قوله
# (وذو انتصاب مثله في عمله ... بحضرة الطالب أو بمنزله)
# هذا البيت مفهوم قوله لم ينتصب أما إذا نصب نفسه لجميع الناس وسواء كان
~~يصنع بداره أو بحانوته وكل من أتاه بثوب ونحوه يصنعه له فإن كان هلاك
~~المصنوع بحضرة PageV04P063 # ربه ms629 بغير سببه أو كان عمله بمنزل رب المصنوع وغاب الصانع على المصنوع
~~فإنه لا ضمانه عليه في الصورتين فهو مثل غير المنتصب في التصديق وإن ادعى
~~تلفه بدون حضرة الطالب أو في غير منزله فإنه لا يصدق ويضمن إلا أن تقوم
~~بينة على تلفه بغير سببه فلا ضمان عليه (والتاسع) قوله (والمستعير مثلهم)
~~يعني أن المستعير مثل الأمناء في التصديق فيما لا يغاب عليه فقط كما تقدم
~~(والعاشر) قوله (والمرتهن في غير قابل المغيب فاستبن) يعني أن المرتهن بكسر
~~الهاء إذا ادعى ضياع الرهن الذي لا يغاب عليه فإنه مصدق ولا ضمان عليه وكذا
~~لا يضمن ما يغاب عليه إن قامت على هلاكه بينة كما تقدم في بابه وقوله
~~فاستنبن تتميم للبيت (والحادي عشر) قوله (ومودع لديه) أي عنده يعني أن
~~المودع بفتح الدال إذا ادعى تلف الوديعة التي عنده فإنه مصدق قبضها بإشهاد
~~أم لا وكذا إن ادعى ردها ما لم يقبضها بإشهاد وإلا فلا يصدق كما مر
~~(والثاني عشر) قوله (والأجير فيما عليه الأجر) يعني أن من استأجر أجيرا غير
~~منتصب للإجارة فادعى ضياع ما أخذ عليه الأجر فإنه مصدق كالصانع الذي لم
~~ينتصب للصنعة فإن انتصب للإدارة ضمن إلا إذا حصل ضياعه بمحضر ربه أو إذا
~~كان يخدم في منزل ربه فإنه لا يضمن كما مر في الصانع (والثالث عشر) قوله
~~(والمأمور) يعني أن من أمر بإتيان حاجة أو ردها إلى صحابها أو إلى موضع كذا
~~بغير أجر فيدعي تلفها فهو مصدق فإن كان ذلك بأجر فهو ما قبله وهذا المأمور
~~في الحقيقة كالوكيل العرفي (والرابع عشر) قوله (ومثله الراعي) أي مثل
~~المأمور في التصديق الراعي إذا كان غير مشترك بأن كان خاصا بواحد أو جماعة
~~فإنه لا يضمن فيما ادعى تلفه بغير تعد ولا تفريط ولو شرط عليه الضمان إن لم
~~يأت بسمة الميت هذا في القديم وأما في عرف الناس اليوم فإنه لا يصدق مثل
~~الراعي المشترك إلا إذا أتى بسمة الميت أو شهدت له ms630 بينة على الضياع فإنه
~~حينئذ لا يضمن وبهذا جرى العمل للمصلحة العامة وقلة الديانة وكما لا يصدق
~~في تلفها لا يصدق في ردها هذا كله في الراعي الرشيد وأما غير الرشيد فإنه
~~لا ضمان عليه ولو تعمد إتلاف الماشية كما تقدم في قوله PageV04P064 # ولا ضمان فيه للسفيه (والخامس عشر) قوله (كذا ذو الشركه في حالة البضاعة
~~المشتركه) يعني أن كل واحد من المشتركين مصدق في التلف والخسر وغيرهما في
~~أمر البضاعة المشتركة بينهما لا في غيرها وذلك لأن كل واحد منهما وكيل عن
~~صاحبه والوكيل مصدق كما مر (والسادس عشر) قوله
# (وحامل للثقل بالإطلاق ... وضمن الطعام باتفاق)
# يعني أن الحمال إذا ادعى تلف الشيء الذي حمله فإنه يصدق ولا يضمنه إذا
~~كان غير طعام لم يفرط كعلمه بضعف الحبل مثلا وربط به ما يحمله على الدابة
~~أو على ظهره فانقطع الحبل وسقط المحمول فهلك فإنه يضمن المثل في المثلي
~~كالزيت والقيمة في المقوم كالبلور والأواني والخزائن ونحوها وله من الكراء
~~بحسب ما سار ثم اخرج الناظم الطعام من الإطلاق بقوله وضمن الطعام باتفاق أي
~~اتفاق الفقهاء إلا أن يأتي ببينة تشهد بسرقته مثلا أو بغصب أو بأمر سماوي
~~من الله تعالى أو كان ذلك بصحبة ربه فلا ضمان عليه حيث لم يكن له سبب في
~~ذلك وقوله
# (والقول قولهم بلا يمين ... والاتهام غير مستبين)
# (وقيل من بعد اليمين مطلقا ... والأول الأولى لدى من حققا)
# يعني أن الأمناء المتقدمين حيث كانوا مصدقين فيما تولوه لغيرهم فإن
~~تصديقهم يكون بلا يمين عليهم وهم غير متهمين فإن ظهرت التهمة على واحد منهم
~~وجبت عليه اليمين وقيل القول قولهم من بعد اليمين مطلقا كان ممن يتهم أم لا
~~قال الناظم والأول الأولى لدى من حققا ورجح بعضهم القول الثاني واقتصر عليه
~~صاحب المتهاج كما في ميارة وقال ابن رحال قال اللخمي الغالب على الناس
~~اليوم التهمة فتجب اليمين إلا على من برز في العدالة وإذا كان هذا في زمانه
~~فكيف بزمان من بعده بمئين ms631 اه (والسابع عشر) قوله PageV04P065 # (وحارس الحمام ليس يضمن ... وبعضهم يقول بل يضمن)
# قال في المفيد ولا بأس بأجرة صاحب الحمام ولا ضمان عليه ويحلف في مقطع
~~الحق بالله الذي لا إلاه إلا هو ما خان ولا دلس ولا فرط في الحرز ولا ضيع
~~وقد قيل عليه الضمان والأول أشهر عن مالك وكلا القولين معمول به على حسب ما
~~يؤدي إليه الاجتهاد اه وفي البزناسني وغيره نقلا عن القلشاني عن شيخه
~~الغبريني أن أبا العباس أحمد بن حيدرة التوزري قاضي الجماعة بتونس حكم
~~بتضمين الحمامي وقوله آخر البيت يضمن بضم أوله وفتح ما قبل آخره مشددا ثم
~~أنشأ يتكلم على القرض فقال

### || AUTO {فصل في القرض وهو السلف}

# ومعناه في اللغة ما تعطيه غيرك من المال لتقضاه والجمع قروض مثل فلس
~~وفلوس كذا في المصباح. وفي الاصطلاح عرفه الإمام ابن عرفة بقوله القرض دفع
~~متمول في عوض غير مخالف له لا عاجلا تفضلا فقط لا يوجب إمكان عارية لا تحل
~~متعلقا بذمة اه (فخرج) بقوله متمول ما ليس بتمول كالخمر والخنزير. وقوله في
~~عوض أخرج به الهبة. وقوله غير مخالف له أخرج به البيع. وقوله لا عاجلا عطف
~~على مقدر أي حال كونه مؤجلا لا عاجلا أخرج به المبادلة المثلية فإنه يصدق
~~عليه الحد لولا الزيادة. وقوله تفضلا مفعول لأجله أي دفعه المقرض تفضلا منه
~~على المقترض أخرج به قصد نفع نفسه أو أجنبي أو هما معا فإنه لا يجوز (قال)
~~في الوثائق المجموعة السلف الجائز بين المسلمين الذي يراد به وجه الله
~~العظيم ورفق المتسلف فإن أراد صاحبه منفعته ولم يرد به هذا الوجه فلا أجر
~~له الخ. وقوله لا يوجب إمكان عارية لا تحل أخرج به قرض الجارية (وقوله)
~~متعلقا بذمة اخرج به دفع شاة مثلا في أخرى بعينها لأجل. واعترض جعل جنس
~~التعريف الدفع مع أن PageV04P066 # القرض يوجد ويلزم بدون دفع لأنه يلزم بالقول وقد يجاب بأن المعنى عقد على
~~دفع متمول. وأشار الناظم إلى حكمه فقال
# (القرض ms632 جائز وفعل جار ... في كل شيء ما عدا الجوار)
# يعني أن القرض مأذون فيه وهو مستثنى من بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة
~~والطعام بالطعام إلى أجل لأنه معروف (وقد) يجب في مجاعة ونحوها. ويحرم إذا
~~كان فيه إعانة على فعل محرم ويكره إذا كان يعين على أمر مكروه وهو مرغوب
~~فيه حتى أنهم قالوا الأصل فيه الندب وقد وردت فيه أحاديث وآثار تدل على
~~أفضليته حتى على الصدقة. والقراض فعل جار في كل شيء يحل تملكه ولو لم يصح
~~بيعه كجلد ميتة مدبوغ ولحم أضحية على أحد قولين وملء الضرف المجهول إلا
~~الجواري خاصة فإنه يجوز تملكهن ولا يجوز قرضهن لأن ذلك يؤدي إلى عارية
~~الفروج لأن المقترض له أن يرد الشيء بعينه بعد الغيبة عليه والانتفاع به ما
~~لم تتغير صفته فلو جاز في الجواري لكان المقترض يستمتع بها ثم يردها فيؤدي
~~إلى إباحة الفروج من غير نكاح ولا ملك وهو أمر لا يجوز فإن وقع ونزل ردها
~~ما لم يطأها فإن فاتت بالوطء كان الواجب عليه قيمتها لا رد مثلها فلهذا إذا
~~أمن الوطء بأن كانت لا تحل للمقترض أو كان صبيا أو امرأة أو شيخا فانيا أو
~~اشترط عليه أن لا يرد عينها وإنما يرد مثلها كما في التوضيح جاز. ومثل
~~الجواري في المنع ما لا يمكن الوفاء بمثله كالدور والأرضين وما لا تحصره
~~الصفة كتراب المعدن والجزاف إلا إذا كان قليلا كرغيف برغيف. وقوله
# (وشرطه أن لا يجر منفعه ... وحاكم بذاك كل منعه)
# يعني أنه يشترط في جواز القرض أن لا بجر منفعة للمقرض بالكسر وعلى هذا
~~فالقرض المقتضي والحاكم بحر المنفعة للمقرض كقرضه شيئا رديا ليرد له جيدا
~~كما تقدم في البيوع مستوفي منعه كل فقيه ولا أظن أحدا من المسلمين يقول
~~بجوازه ثم قال PageV04P067 # (وليس باللازم أن يردا ... قبل انقضاء أجل قد حدا)
# (وإن رأى مسلف تعجيله ... ألزم من سلفه قبوله)
# يعني أن القرض إذا كان لأجل محدود بنص أو عادة فإن لم يكن ms633 نص ولا عادة
~~ضرب له أجل بقدر ما ينتفع به كما تقدم في العارية لا يلزم المقترض رده قبل
~~أجله وإن أراد المقترض تعجيله فله ذلك إذا كان مساويا لما في الذمة لا أقل
~~لما فيه من ضع وتعجل ويجبر صاحبه على قبوله لأن أجل دين القرض من حق من هو
~~عليه وسواء كان الدفع في بلد القرض أو في غيره حيث كان عينا والطريق مأمونة
~~لأنه لا كلفة في حمل العين وما شاكلها كالجواهر النفيسة. وإن كان عرضا أو
~~طعاما فإنه لا يلزم بقبوله إلا إذا كان في بلد القرض لا في غيره لكلفة
~~الحمل ثم قال

### || AUTO {فصل في العتق وما يتصل به}

# روى عن أبي هريرة رضي الله تعالى عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال من
~~أعتق رقبة أعتق الله بكل عضو منها عضوا من أعضائه من النار حتى فرجه بفرجه
~~(والعتق) بكسر العين اسم من العتاق فعله عتق كضرب ويتعدى بالهمزة فيقال
~~أعتقته فهو معتق ولا يتعدى بنفسه فلا يقال عتقته ولا عتق العبد مبني
~~للمفعول ولا اعتق هو بالألف مبني للفاعل بل الثلاثي لازم والرباعي متعد ولا
~~يجوز عبد معتوق بل يقال عتيق فعيل بمعنى مفعول وجمعه عتقاء ويقال أمة عتيق
~~وربما يقال عتيقة والجمع عتائق كذا في المصباح ثم شرع الناظم يتكلم على بعض
~~أسبابه فقال
# (العتق بالتدبير والوصاة ... وبالكتابة وبالبتات)
# (وليس في التدبير والتبتيل ... إلى الرجوع بعد من سبيل)
# يعني أن العتق على أربعة أوجه (الأول) التدبير وهو تعليق العتق بالموت لا
~~على PageV04P068 # وجه الوصية كأن يقول السيد لعبده أنت حر عن دبر مني أو أنت حر بعد موتي
~~بالتدبير ونحو ذلك من الألفاظ الدالة عليه (الثاني) العتق بالوصية وهو الذي
~~عبر عنه الناظم بالوصاة بفتح الواو وذلك كقوله إن قدر الله عليه بالموت
~~فعبدي فلان حر أو اعتقوه ونحو ذلك (الثالث) العتق بالكتابة وهو العتق على
~~مال مؤجل يدفعه العبد لسيده أقساطا بحيث يكون عتقه موقوفا على أدائه كله
~~كما ms634 يأتي (الرابع) العتق الناجز وهو الذي عبر عنه بالبتات كقول السيد لعبده
~~أنت حر أو معتق. وإذا أراد السيد الرجوع في العتق بالتدبير أو العتق الناجز
~~فلا سبيل له إلى ذلك وأما العتق بالوصية فله الرجوع عنه على الأصل ثم بين
~~معنى الكتابة بقوله
# (والعتق بالمال هو المكاتبه ... وما له بالجبر من مطالبه)
# قد تقدم شرح الشطر الأول من البيت وأما الشطر الثاني فمعناه أن السيد لا
~~يجبر عبده على الكتابة كما أن العبد لا يجبر سيده عليها وإنما تصح برضاهما
~~معا وما نافية وضمير له لواحد منهما لتقدم ذكرهما باللزوم إذ العتق
~~يستلزمهما ومن زائدة بعد النفي لا تتعلق بشيء ومطالبة مبتدأ مؤخر وله خبر
~~مقدم وبالجبر متعلق بمطالبة ومن أسباب العتق قوله
# (ومعتق للجزء من عبد له ... مطالب بالحكم أن يكمله)
# يعني أن من كان له عبد يملك جميعه فاعتق جزءا منه كثلثه أو يده فإن العتق
~~يسري لباقيه ويعتق جميعه بحكم الحاكم وسواء كان موسرا أو معسرا وهذا يسمى
~~في الاصطلاح العتق بالسراية بكسر السين كالذي في قوله
# (وحظ من شاركه يقوم ... عليه في اليسر وعتق يلزم)
# يعني أن من كان يملك جزأ من عبد كنصف أو ثلث فاعتق ما يملكه منه فإنه
~~يقوم عليه نصيب شريكه ويدفع تلك القيمة للشريك ويعتق عليه جميعه بشرط يسره
~~فإن PageV04P069 # لم يكن موسرا فلا يقوم عليه ويبقى نصيب شريكه رقيقا ويسمى مبعضا ومنها
~~العتق بالمثلة وإليه أشار بقوله
# (وعتق من سيده يمثل ... به إذا ما شأنه يبتل)
# قال الشيخ في الرسالة ومن مثل بعبده مثلة بينة من قطع جارحة ونحوه عتق
~~عليه وقوله ما بعد إذا زائدة وقوله شأنه أي عابه التمثيل ثم قال
# (ومن بمال عتقه منجم ... يكون عبدا مع بقاء درهم)
# يعني أن العبد إذا اعتقه سيده على مال منجم يدفعه له شيئا فشيئا مشاهرة
~~مثلا فإنه لا يخرج حرا حتى يدفع جميع ما عليه ولا يزال مملوكا ولو لم يبق
~~عليه إلا درهم واحد قال في الرسالة ms635 والمكاتب عبد ما بقي عليه درهم واحد اه
~~والأولى أن يكون هذا البيت مع قوله السابق والعتق بالمال هو المكاتبة الخ
~~وقوله ومن بمال الخ من مبتدأ وصلته عتقه بمال ومنجم صفة مال وجملة يكون خبر وقوله
# (والقول للسيد في مال حصل ... والحلف في جنس وقدر وأجل)
# يعني أنه إذا وقع اختلاف بين المكاتب وسيده فأدعى المكاتب إنه دفع
~~الكتابة لسيده وأنكر السيد الدفع فالقول للسيد بيمينه واختلف في جنس المال
~~المكاتب به أو في قدره أو في الأجل هل القول قول السيد أيضا مع يمينه أو
~~قول العبد وهو ما درج عليه صاحب المختصر حيث قال والقول للسيد في الكتابة
~~والأداء لا القدر والأجل والجنس أنظر ما قالته الشروح هناك فلا نطيل بذكره
~~هنا لو هو معلوم والله أسأل أن يكشف عنا الهموم والغموم ثم قال
# (وحكمه كالحر في التصرف ... ومنع رهن وضمان اقتفي)
# يعني أن حكم المكاتب في تصرفاته كالحر يبيع ويشتري ويشارك ويقارض إلى غير
~~ذلك ولا يجب علي إتيان برهن أو ضامن في دين الكتابة وأنه لا يجوز لأنه ليس
~~من سنة PageV04P070 # الكتابة (قال) المواق قيل ثمانية لا يجوز التحمل بها الكتابة والصرف
~~والقصاص والحدود والتعزير ومبيع بعينه وعمل أجير يعمل بنفقته وحمولة دابة
~~بعينها أي حملها والله أعلم (ولما) ذكر باب التبرعات وما ألحق بها أعقبها
~~بالكلام على باب الرشد والأوصياء والحجر وما ذكر معها لا بينهما من
~~المناسبة وهي شرطية الرشد فيها وعدم الحجر بصبا أو جنون أو تبذير أو فلس أو
~~مرض مخوف أو نكاح في الزوجة أو رق أو ردة إلى غير ذلك من الموانع فقال

### | AUTO {باب الرشد}

# {والأوصياء والحجر والوصية والإقرار والدين والفلس}
# ذكر الناظم في هذه الترجمة مسائل متعددة من سعة أبواب مختلفة وفصل بعضها
~~من بعض بالفصول وبدأ ببيان الرشد لأنه أشرفها فقال
# (الرشد حفظ المال مع حسن النظر ... وبعضهم له الصلاح معتبر)
# يعني أن حقيقة الرشد هي حفظ المال بأن لا يصرفه مالكه بغير عوض بسفاهة
~~وإن ms636 لا يصرفه في لذاته المحرمة والمكروهة والمباحة الخارجية عن المعتاد حتى
~~يكون مبذرا لماله في مصالح اللذات على حالة لا تليق بأمثاله مع حسن النظر
~~فيه بالتنمية وهل من شرطه أيضا أن يكون صالحا في دينه أم لا خلاف والراجح
~~عدم اشتراطه كما يأتي عند قوله
# وصالح ليس يجيد النظرا ... في المال أن خيف الضياع حجرا
# وشارب الخمر إذا ما أثمرا ... لما يلي من ماله لن يحجرا
# وظاهر النظم أن شرط التنمية هو المذهب وليس كذلك بل القول الراجح الذي به
~~الفتوى والقضاء هو أن الرشد حفظه المال فقط وهو ظاهر لا خفاء فيه والله
~~أعلم (وقول) الناظم له أي معه وضميره يعود على ما ذكر من ذكر المال وحسن PageV04P071 # النظر فيه ثم أخذ يتكلم على الأوصياء والحجر وهو المنع من التصرف وأركانه
~~ثلاثة (الأول) المحجور وحجره إما أن يكون لغيره وهو العبد والمفلس والمرأة
~~ذات الزوج فيما زاد على الثلث ومثلها المريض وأما أن يكون حجره لنفسه وهو
~~من يخشى عليه إتلاف ماله ومظنة ذلك الصبا والجنون والتبذير ومن يخدع في
~~البيوع (والثاني) الذي إليه الحجر وهو السيد في عبده والأب في ولده الآتي
~~بيانه في الحياة وعند المماة يقيم له وصيا (والثالث) كيفية العمل وإليه
~~أشار النظام فقال
# (والابن ما دام صغيرا للأب ... إلى البلوغ حجره فيما اجتبي)
# (إن ظهر الرشد فلا قول لأب ... وبالغ بالعكس حجره وجب)
# (كذاك من أبوه حجرا جددا ... عليه في فور البلوغ مشهدا)
# (وبالغ وحاله قد جهلا ... على الرشاد حمله وقبل لا)
# (وإن يمت أب وقد وصى على ... مستوجب حجرا مضى ما فعلا)
# يعني أن الابن ما دام صغيرا وأبوه حي فإنه محجور لأبيه ولو كانت له قدرة
~~على حفظ المال إذ لا رشد قبل البلوغ فإن بلغ النظر في حاله فإن ظهر رشده
~~خرج من الولاية ولا قول لأبيه في ذلك وإن ظهر سفهه وجب استمرار حجره عليه
~~ولا قول لابنه في ذلك كما أنه يستمر عليه الحجر إذا جدد عليه أبوه ms637 الحجر في
~~فور بلوغه وأشهد على ذلك علانية وإلا فأفعاله ماضية على القول بعدم اعتبار
~~الحال. وأما أن بلغ مجهول الحال بحيث لم يتبين رشده ولا سفهه فهل يحمل على
~~الرشد فتمضي أفعاله أو على السفه فلا تمضي وهو المشهور قولان (وكذا) يستمر
~~الحجر على مستوجبه إذا مات أبوه وكان قد أوصى عليه أو قدم عليه القاضي
~~مقدما فلا يخرج من ولاية من هو وصي أبيه أو مقدم القاضي حتى يخرجه منها
~~الوصي أو المقدم وأفعاله كلها مردودة وإن علم رشده ما لم يطلق من الحجر
~~بشهادة البينة السالمة من الطعن ثم قال PageV04P072 # (ويكتفي الوصي بالإشهاد ... إذا رأى مخايل الرشاد)
# يعني أن الوصي إذا رأى على محجوره علامات الرشد من المحافظة على المال
~~خصوصا إذا كانت له قدرة على التنمية كما إذا كانت له صنعة يأخذ عنها الأجر
~~فلا يصرفه إلا في مصرفه الشرعي أو يستعمله في تجارة أو يبقيه تحت يده فله
~~أن يرشده ويكتفي بالإشهاد على نفسه بأنه أطلقه من قيد الحجر ولم تبق عليه
~~ولاية لأحد وهو مصدق في ثبوت رشده عنده ولا يحتاج إلى إقامة بينة هذا هو
~~المشهور وقال بعضهم ينبغي أن لا يصدق الوصي في ذلك بل لابد من بينة تشهد
~~للمحجور برشده لقلة الأمانات وكثرة الخيانات التي تقع من الأوصياء ويقتصر
~~على قوله
# (وفي ارتفاع الحجر مطلقا يجب ... إثبات موجب لترشيد طلب)
# (ويسقط الإعذار في الترشيد ... حيث وصيه من الشهود)
# يعني أن المحجر إذا بلغ ذكرا كان أو أنثى وقع تزوجها أولا إذا طلب ترشيد
~~نفسه وأتى بمن يشهد له بحسن حاله وإنه ممن لا يخدع في بيع ولا ابتياع وممن
~~يجب أن يرشد ويطلق من ثقاف الحجر فإن بينته تسمع فإذا حضر الوصي أو المقدم
~~ووافق على ذلك ارتفع عليه الحجر فإن شهد له الوصي بالرشاد استغنيت بشهادته
~~عن الإعذار إليه والأحوط في حقوق الأيتام أن يوكل القاضي من يعذر إليه في
~~شهود الرشد لأن الوصي قد يريد الترشيد لغرض من الأغراض ms638 الدنيوية فيتواطأ مع
~~محجوره على ذلك وقد شاهدنا كثيرا من هذا وقول الناظم مطلقا أي كان من مقدم
~~القاضي أو الوصي أو الأب (ولما) فرغ من الكلام على ذي الأب والوصي شرع
~~يتكلم على حكم المهمل وذكر فيه أربعة أقوال أشار إلى الأول منها بقول
# (والبالغ الموصوف بالإهمال ... معتبر بوصفه في الحال)
# (فظاهر الرشد يجوز فعله ... وفعل ذي السفه رد كله) PageV04P073 # (وذاك مروي عن ابن القاسم ... من غير تفصيل له ملائم)
# قال ابن رشد ذهب ابن القاسم إلى أنه ينظر إلى حاله يوم بيعه وابتياعه فإن
~~كان رشيدا جازت أفعاله وإن كان سفيها لم يجز منها شيء من غير تفصيل بين أن
~~يتصل سفهه أو لا يتصل اه وقول الناظم معتبر أي في حال تصرفه ثم فسر ذلك
~~بقوله فظاهر الرشاد الخ وأشار إلى الثاني بقوله
# (ومالك يجيز كل ما صدر ... بعد البلوغ عنه من غير نظر)
# قال ابن رشد قول مالك وكبار أصحابه أن أفعاله كلها بعد البلوغ جائزة
~~نافذة رشيدا كان أو سفيها معلنا بالسفه أو غير معلن اتصل سفهه من حين بلوغه
~~أو سفه بعد أن أنس من الرشد من غير تفصيل في شيء من ذلك اه قال القاضي
~~الفشتالي هذا هو المشهور المعمول به ونحوه في باب بيع المولى عليه من مختصر
~~المتيطية وذكر في المفيد القولين وقال في قول ابن القاسم ليس عليه عمل اه.
~~والذي عليه عمل أهل قرطبة وأهل فاس قول ابن القاسم كما في المعيار وغيره
~~بعد حكاية جرى العمل بالقولين (قلت) والذي عليه عمل تونس هو قول الإمام
~~مالك رضي الله تعالى عنه وهو المناسب لأهل هذا الزمان. وأشار إلى الثالث بقوله
# (وعن مطرف أتى من أتصل ... سفهه فلا يجوز ما فعل)
# (وإن يكن سفه بعد الرشد ... ففعله ليس له من رد)
# (ما لم يبع من خادع فيمنع ... وبالذي أفاته لا يتبع)
# قال ابن رشد قول مطرف وابن الماجشون أنه إن كان متصل السفه من حين بلوغه
~~فلا يجوز شيء من ms639 أفعاله وأما إن سفه بعد أن أنس منه الرشد فأفعاله جائزة
~~عليه ولازمة له ما لم يكن بيعه بيع سفه وخديعة بينة مثل أن يبيع ثمن ألف
~~دينار بمائة PageV04P074 # دينار وما أشبه ذلك فلا يجوز ذلك عليه ولا يتبع بالثمن أن أفسده من غير
~~تفصيل بين أن يكون معلنا بالسفه أو غير معلن. وأشار إلى الرابع بقوله
# (ومعلن السفه رد ابن الفرج ... أفعاله والعكس في العكس اندرج)
# قال ابن رشد قال أصبغ أنه إن كان معلنا بالسفه فأفعاله غير جائزة وإن لم
~~يكن معلنا بالسفه فأفعاله جائزة اه ومراده بالعكس إن الذي لم يكن معلنا وهو
~~إما معلن بالرشد أو مجهول الحال وقول الناظم
# (وفعل من يجهل بالإطلاق ... حالته يجوز باتفاق)
# (ويجعل القاضي بكل حال ... على السفيه حاجرا في المال)
# يشير به إلى قول ابن رشد اتفق جميعهم أن أفعال من جهلت حالته ولم يعلم
~~بسفه ولا رشد جائزة لا يرد منها شيء وكذلك اتفقوا على أن على الإمام أن
~~يولي عليهم إذا ثبت سفهه وخشي ذهاب ماله اه وقول الناظم بالإطلاق معناه في
~~جواز أفعال مجهول الحال سواء كانت بعوض أو تبرعا (ولما) فرغ من الكلام على
~~ما يخرج به الذكر من الحجر شرع في بيان ما تخرج به الأنثى إذا بلغت في حياة
~~أبيها أو بعد موته وقد أوصى عليها أو تركها مهملة وقدم القاضي عليها أحدا
~~أو لم يقدم عليها فأشار إلى الأولى بقوله
# (وإن تكن بنت وحاضت والأب ... حي فليس الحجر عنها يذهب)
# (إلا إذا نكحت ثم مضى ... سبعة أعوام وذا به القضا)
# (ما لم يجدد حجرها أثر البنا ... أو سلم الرشد إذا تبينا)
# يعني أن البنت إذا بلغت وكان أبوها حيا فإن حجره عليها لا يرتفع ببلوغها
~~إلا بأحد سببين أحدهما أن تتزوج ويدخل بها زوجها وتمكث سبعة أعوام فحينئذ
~~تخرج من ثقاف الحجر وبه القضاء ما لم يجدد عليها الحجر أثر البناء بها
~~وأحرى قبله فإن جدده عليها فلا تخرج إلا بالترشيد. والأخر ظهور ms640 صلاح حالها
~~وتبينه بالبينة وسلمه PageV04P075 # الأب ووافق عليه فإنها ترشد وتخرج من الحجر وقوله أو سلم معطوف على قوله
~~أو نكحت وأشار إلى الثانية والثالثة بقوله
# (وحجر من وصى عليها ينسحب ... حتى يزول حكمه بما يجب)
# (العمل اليوم عليه ماضي ... ومثله حجر وصي القاضي)
# يعني أن البنت إذا مات أبوها وأوصى عليها في وقت يجوز له ذلك أو لم يوص
~~عليها ولكن قدم القاضي عليها مقدما فإن الحجر ينسحب ويستمر عليها ولا تخرج
~~منه إلا بالترشيد وهو المراد بقوله بما يجب وبهذا القول العمل وأشار إلى
~~الرابعة بقوله
# (وإن تكن ظاهرة الإهمال ... فإنها مردودة الأفعال)
# (إلا مع الوصول للتعنيس ... أو مكث عام أثر التعريس)
# (وقيل بل أفعالها تسوغ ... إن هي حالة المحيض تبلغ)
# (والسن في التعنيس من خمسينا ... فيما به الحكم إلى الستينا)
# يعني أن البنت إذا مات أبوها ولم يوص عليها ولم يقدم عليها القاضي مقدما
~~ينظر في شؤونها وبقيت مهملة فإن أفعالها مردودة وسواء كانت بعوض أو بغير
~~عوض حصل فيها غبن أم لا ولم يمض عليها شيء من ذلك إلا بأحد أمرين إما
~~بلوغها سن التعنيس وهو أربعون سنة على ما به العمل وعمل أيضا بالخمسين إلى
~~الستين وعليه درج الناظم قال في العمل المطلق
# وعملوا بأربعين عاما ... في حد ما تعنس اليتامى
# ولابن عاصم من الخمسين ... فيما به الحكم إلى الستينا
# وفي المسألة أقوال أخر لا يتحملها هذا المختصر منها ثلاثون سنة وهو قول
~~جيد (وأما) بمرور عام عليها أثر دخول الزوج بها هذا هو القول الذي به العمل
~~وقيل أفعالها ماضية بمجرد بلوغها ثم قال PageV04P076 # (وحيث رشد الوصي من حجر ... ولاية النكاح تبقى بالنظر)
# يعني أن الوصي إذا رشد محجورته فإن ولاية النكاح تبقى له عليها ولا تنتقل
~~لغيره من الأولياء وقد تقدم الكلام على هاته المسألة في باب النكاح مستوفاة
~~ثم ذكر حكم المحجور إذا مات وصيه فقال
# (وليس للمحجور من تخلص ... إلا بترشيد إذا مات الوصي)
# (وبعضهم قد قال بالسراح ... في حق من ms641 يعرف بالصلاح)
# يعني أن الوصي إذا مات ولم يوص على محجوره ذكرا كان أو أنثى ولم يقدم
~~عليه القاضي مقدما وبقي مهملا فالقول المشهور المعمول به أنه لا يخرج من
~~الولاية إلا بترشيد وقيل يخرج منها بموت وصيه إذا كانت حالته في المال حسنة
~~تدل على رشده وهذان القولان مبنيان على قول مالك وابن القاسم فمالك يراعي
~~الولاية والأصل انسحابها حتى يرشد وهو القول الأول في النظم وابن القاسم
~~يراعي حال المحجور من صلاح أو سفه ولا عبرة عنده بالولاية وهو القول
~~الثاني. ونقل الحطاب عن البرزلي أنه إذا تصرف بعد موت وصيه فالذي به العمل
~~أن تصرفه حينئذ كتصرفه قبل موته إلا أن يعرف فيه وجه الصواب اه وهذا العمل
~~إنما هو على مذهب ابن القاسم وقد تقدم الكلام عليه (فرع) نقل الشارح عن ابن
~~لب أن المهملة يموت وصيها إذا طالت المدة وتصرفت تصرف الرشيدات بطول المدة
~~فهي على حكم الرشد في أفعالها على الصحيح من الأقوال في أفعال المهمل في
~~مثل هذه النازلة قال ابن رحال هذه مسألة صحيحة لا شك فيه اه ثم قال
# (والشأن الإكثار من الشهود ... في عقدي التسفيه والترشيد)
# (وليس يكفي فيهما العدلان ... وفي مرد الرشد يكفيان)
# يعني أن الذي جرى به العمل عند القضاة ومن ناب عنهم الإكثار من شهود
~~التسفيه PageV04P077 # والترشيد ولا يكفي في ذلك شهادة عدلين لأن السفه أو الرشد لا يخفى على
~~الناس غالبا فشهادة اثنين فقط ريبة هذا كله مع الإمكان فإن لم يمكن
~~الاستكثار اكتفى بشهادتهما وهو الأصل (فرع) لو شهد بالرشد أربعة عدول فأكثر
~~وشهد عدلان بسفيه من شهد فيه بالرشد وتعارضتا فتكون شهادة السفه أعمل لأنها
~~علمت ما لم تعلمه الأخرى وإلى هذا أشار الناظم بقوله (وفي مرد الرشد
~~يكفيان) والمراد بقول الناظم الشأن العمل ثم بين حكم إعطاء الوصي شيئا من
~~مال محجوره ليختبره به فقال
# (وجاز للوصي فيمن حجرا ... إعطاء بعض ماله مختبرا)
# يعني أنه يجوز للوصي في حق من هو في حجره ms642 وتحت ولاية نظره أن يعطيه شيئا
~~من ماله بحسب مال المحجور وصنعته ليختبر تصرفه بذلك إذا رأى عليه علامات
~~الرشاد التي توجب إطلاقه من الحجر فإن تلف ما دفعه له لم يضمن الوصي شيئا
~~من ذلك وظاهر النظم أنه يجوز للوصي الاختبار ولو قبل البلوغ وهو كذلك على
~~رأي بعض العلماء لقول الله تعالى وابتلوا اليتامى وقال المازري الأشهر أنه
~~بعد البلوغ اه وعليه فالآية محمولة على غير ظاهرها والله أعلم (فرع) إذا
~~تصرف المحجور بعلم وليه وطال تصرفه فإن ما لحقه من الدين لزمه وتصرفه ماض
~~قال البرزلي وبه العمل اه وأنظره مع ما تقدم (ثم) شرع يتكلم على المحجور
~~إذا أتلف شيئا من مال غيره هل يضمنه أم لا وإذا فوت شيئا من ماله بعوض أو
~~بدون عوض هل ينفذ أم لا فأشار إلى الأول منها فقال
# (وكل ما أتلفه المحجور ... فغرمه من ماله المشهور)
# (إلا لمن طوعا إليه صرفه ... وفي سوى مصلحة قد أتلفه)
# يعني أن المحجور إذا أتلف شيئا من مال غيره بحرق أو كسر أو أكل ونحو ذلك
~~فإنه يلزمه غرمه في ماله إن كان له مال وإلا اتبع به دينا في ذمته هذا هو
~~المشهور إلا إذا سلطه عليه ربه باختياره وجعله فيما لا مصلحة له فيه فإنه
~~لا يغرمه أما إن عدا PageV04P078 # عليه بنفسه فإنه يغرمه صرفه في مصلحة أو غيرها أو سلطة عليه ربه وصرفه
~~فيما لابد له منه فإنه يغرمه أيضا وإن جهل الحال فإنه يحمل على أنه صرفه في
~~غير ما لابد منه قال ابن رحال وأشار إلى الثاني بقوله
# (وفعله بعوض لا يرتضى ... وإن أجازه وصيه مضى)
# (وفي التبرعات قد جرى العمل ... بمنعه ولا يجاز إن فعل)
# يعني أن ما فوته المحجور من ماله نفسه بعوض كالبيع فإنه يكون متوقفا على
~~إجازة وصيه فإن أمضاه مضى وإن رده رد. وأما ما فوته من ماله بغير عوض من
~~هبة ونحوها فإنه يمنع من ذلك لأنه إنما حجر عليه خوفا من ms643 إتلاف ماله وليس
~~لوليه إجازة فعله لأنه سوء نظر فإن أجازه لم يمض ويغرمه إن فات وبه العمل وقوله
# (وظاهر السفه جاز الحلما ... من غير حجر فيه خلف علما)
# (جواز فعله بأمر لازم ... لمالك والمنع لابن القاسم)
# الظاهر أنهما مكرران مع قوله المتقدم والبالغ الموصوف بالإهمال الأبيات ثم قال
# (وبالذي على صغير مهمل ... يقضي إذا صح بموجب جلي)
# (وهو على حجته كالغائب ... إلى بلوغه بحكم واجب)
# (ويدفع الوصي كل ما يجب ... من مال من في حجره مهما طلب)
# يعني أن الصغير إذا كان مهملا وثبت عليه حق بموجب صحيح ظاهر فإن القاضي
~~يقدم له مقدما ويقضي عليه بأداء ما ثبت عليه من الحق ويبقى على حجته إلى أن
~~يبلغ رشيدا كالغائب وإن كان له وصي فإنه يدفع ما وجب على محجوره من مال
~~المحجور المذكور إذا طولب به ويسجله في حسابه (وقوله) بالذي متعلق بيقضي
~~وعلى صغير متعلق بمحذوف صلة الذي وفاعل صح ضمير عائد على الذي الواقع على
~~الحق وبموجب متعلق بصح والمراد بالموجب البينة ثم قال PageV04P079 # (ونظر الوصي في المشهور ... منسحب على بني المحجور)
# (ويعقد النكاح للإماء ... والنص في عقد البنات جائي)
# (وعقده قبل البلوغ جار ... بجعله في البكر كالإجبار)
# يعني أن الوصي على المحجور يكون وصيا أيضا على أولاد ذلك المحجور بطريق
~~التبع على القول المشهور وعليه فإن نظره يكون منسحبا عليهم فيعقد نكاح
~~إيمائهم وبناتهم البالغات اللاتي لم يملكن أمر أنفسهن وإن كن ثبات كما جاء
~~عن الإمام مالك رضي الله تعالى عنه وقوله وعقده قبل البلوغ جار البيت يعني
~~أن عقد الوصي نكاح إبكار محجور جبرا قبل البلوغ يجير مجرى الإجبار الذي
~~جعله الموصي للوصي في إبكار بناته وقد تقدم الكلام في باب النكاح على ما
~~إذا لم يجعل له الأب في وصيته الإجبار فراجعه هناك (ثم) ذكر أربع مسائل.
~~وهي الوصي إذا أراد عزل نفسه هل له ذلك أم لا. وإذا قبل الوصي الإيصاء هل
~~له الرجوع بعد موت الوصي أم لا. وإذا امتنع ms644 الوصي من قبول الإيصاء بعد موت
~~الوصي ثم أراد القبول هل له ذلك أم لا. وإذا أراد مقدم القاضي أن يوكل في
~~حق محجوره هل له ذلك أم لا فأشار إلى الأولى بقوله
# (والنقل للإيصاء غير معمل ... إلا لعذر أو حلول أجل)
# يعني أن الوصي إذا قبل الإيصاء بعد الموت لاسيما بعد التصرف في تركة
~~الميت إذا أراد عزل نفسه من الإيصاء وجعله لغيره في حياته أو أراده القاضي
~~فليس له ذلك إلا لعذر بين يمنعه من النظر في الإيصاء المذكور أو حلول أجل
~~موته فللقاضي حينئذ أن يقدم من يراه صالحا لذلك. وأما إذا أراد إسناد
~~الإيصاء لغيره بعد موته فله ذلك ويكون وصي الوصي كالوصي في جميع ما تقدم
~~عند الإطلاق. وأشار إلى الثانية بقوله
# (ولا يرد العقد بعد أن قبل ... إن مات موص ولعذر ينعزل) PageV04P080 # يعني أن الوصي إذا قبل الإيصاء بعد موت الموصي أو قبل موته واستمر على
~~القبول إلى الموت وأراد الرجوع عنه فليس له ذلك ولا ينعزل عنه إلا لموجب
~~كما إذا حصل منه تفريط أو ظهرت منه خيانة أو وقعت بينه وبين محجوره مخاصمة
~~لأن الخصام تنشأ عنه العداوة والعدو لا يكون وصيا أو مقدما على عدوه
~~كالحضانة فإنه ينعزل. وقوله بعد إن فأن بفتح الهمزة مصدرية أي بعد قبوله
~~وإن بعدها بكسر الهمزة شرطية (وأشار) إلى الثالثة فقال
# (ولا رجوع إن أبى تقدمه ... من بعد أن مات الذي قد قدمه)
# يعني أن الوصي إذا امتنع من قبول الإيصاء بعد موت الموصي ثم بعد ذلك ظهر
~~له القبول فإنه لا يمكن منه وقوله أن الأولى بكسر الهمزة شرطية وأن الثانية
~~بفتح الهمزة مصدرية. وأشار إلى الرابعة بقوله
# (وكل من قدم من قاض فلا ... يجوز أن يجعل منه بدلا)
# (كذاك لا يجوز أن ينعزلا ... إلا لعذر بين أن قبلا)
# يعني أنه لا يجوز لمقدم القاضي على النظر في شؤون الأيتام أن يوكل غيره
~~على أمور محجوره ولا يصح منه ذلك إلا بإذن القاضي هذا ms645 هو القول الذي به
~~العمل بخلاف الوصي فإن أراد أن يوكل في حق محجوره فله ذلك بدون مشورة
~~القاضي ولا يجعل لوكيل المحجور ولا لغيره ممن له النظر الإقرار وحصر الدعوى
~~والإبراء العام. وحيث قبل من قدمه القاضي التقديم فلا يجوز له أن يعزل
~~لنفسه عن التقديم أو يعزله القاضي عنه إلا لعذر كطرو فسق أو اختلال عقل
~~ونحو ذلك ثم قال
# (وصالح ليس يجيد النظرا ... في المال أن خيف الضياع حجرا)
# (وشارب الخمر إذا ما ثمرا ... لم يلي من ماله لن يحجرا)
# يعني أن من كان صالحا في دينه غير أنه لا يحسن النظر في ماله فإنه يحجر
~~عليه PageV04P081 # وشارب الخمر إذا كان يثمر ما يلي من ماله وينميه فلا يحجر عليه وكلام
~~الناظم في حق من لا حجر عليه فالأول يستأنف حجره والثاني يبقى على إطلاقه
~~وقد تقدم إن تنمية المال ليست شرطا وإنما يشترط حفظ المال لا غير وقوله ما
~~بعد إذا زائدة ثم قال
# (وللوصي جائز أن يتجرا ... لكنه يضمن مهما غررا)
# يعني أنه يجوز للوصي أن يتجر بمال اليتيم على أن الربح له والخسارة عليه
~~وله أن يدفعه قراضا لغيره من أهل الثقة والديانة ولا يتجر هو به مخافة أن
~~يحابي نفسه فإن عمل به بنفسه بقراض مثله جاز وبأكثر رد إلى قراض مثله وكان
~~الربح بينهما لا ضمان عليه في التلف إلا إذا وقع منه غرر كما إذا دفعه لغير
~~أمين أو لمن لا تناله الأحكام ونحو ذلك فإنه يضمن. وقوله يتجرا بفتح أوله
~~وسكون ثانيه وضم ثالثه وألفه للإطلاق وفاعله ضمير يعود على الوصي وقوله
~~غررا بالتشديد مبني للفاعل وفاعله ضمير مستتر يعود على الوصي أيضا قال
~~الشيخ مياره (فرع) في نوازل ابن الحاج للقاضي أن يفرض للوصي أجرة على نظره
~~اه ثم قال
# (وعندما يأنس رشد من حجر ... يطلقه وماله له يذر)
# (وحيث لم يفعل فقد تصدى ... أن يضمن المال لأنه تعدى)
# يعني أن الوصي إذا آنس وعلم من محجوره الرشد بالاختبار ms646 بشيء من المال
~~فالمطلوب في حقه إن يرشده ويطلقه من ثقاف الحجر ويعطيه ماله ليخرج من عهدته
~~فإن لم يفعل وضاع المال فإنه يضمنه إذا مر زمان يمكن دفع المال إليه وسواء
~~كان تلفه ببينة أو بدون بينة لأنه عرض نفسه للضمان لتعديه بعدم ترشيده ودفع
~~ماله إليه والأصل في هذا قول الله تعالى فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم
~~أموالهم الآية وقوله يأنس أي الوصي ورشده بالنصب مفعول بيأنس وهو مضاف ومن
~~واقع على المحجور مضاف إليه وماله بالنصب مفعول مقدم بيذر أي يترك وله
~~متعلق به ثم شرع يتكلم على الوصية فقال

PageV04P082

### || AUTO {فصل في الوصية وما يجري مجراها}

# أي من محاسبة الأولاد بما أنفقه الأب عليهم تارة وعدم محاسبتهم بها تارة
~~أخرى وغير ذلك مما ذكره الناظم من اللواحق التي ليست من الأركان كما ستعرفه
~~(والوصية) في اللغة الوصل لأنها مشتقة من وصيت الشيء بالشيء إذا وصلته به
~~فكأن الموصي لما أوصى بالشيء وصل ما بعد الموت بما قبله في نفوذ التصرف.
~~وفي اصطلاح الفقهاء عرفها الإمام ابن عرفة بقوله عقد يوجب حقا في ثلث عاقده
~~يوم موته أو نيابة عنه بعده اه (فقوله) يوجب حقا إلى آخره يخرج به ما يوجب
~~حقا في رأس ماله مما عقده على نفسه في صحته أو مرضه من الحقوق لمن لا يتهم
~~عليه لا يسمى وصية (وقوله) أو نيابة عنه عطف على حقا ليدخل الإيصاء
~~بالنيابة عن الميت في شؤون أولاده. وفي اصطلاح الفراض هي عقد يوجب حقا في
~~ثلث عاقده فقط فهي أخص من الوصية عند الفقهاء (والأصل) في مشروعيتها الكتاب
~~والسنة والإجماع (فأما) الكتاب فقول الله تعالى كتب عليكم إذا حضر أحدكم
~~الموت إن ترك خيرا الوصية الآية (وأما) السنة فقوله عليه الصلاة والسلام ما
~~حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده الحديث
~~أي ليس من حق المسلم أن يبيت ليلتين دون أن يكتب وصيته (وأما) الإجماع فقد
~~اتفق جميع العلماء على ms647 ثبوتها بالدليلين المذكورين كما رأيت لكن اختلفوا في
~~حكمها هل هي واجبة أو مندوبة والذي عليه أكثر أهل العلم أنها مندوبة لا
~~واجبة لأنها لو كانت واجبة لقال تعالى في الآية المتقدمة حقا على جميع
~~الناس لا حقا على المحسنين وإن الحديث الوارد فيها محمول على الترغيب بدليل
~~قوله عليه الصلاة والسلام إن الله أعطاكم ثلث أموالكم عند وفاتكم زيادة على
~~أعمالكم والعطية غير الفرض وقد يعرض لها الوجوب إذا كان عليه دين والحرمة
~~إذا أوصى بنياحة ونحوها كأن يصاح عنه بمال والكراهة إذا كانت بمكروه أو في
~~مال فقير وتباح إذا كانت بمباح من بيع أو شراء (تتمة) اختلف العلماء في
~~تفسير الخير في قوله تعالى أن PageV04P083 # ترك خيرا فقال بعضهم المال الكثير ألف دينار فأكثر. وقال علي كرم الله
~~وجهه لمريض ذكر له الوصية لا توصي إنما قال الله تعالى أن ترك خيرا وأنت لم
~~تترك إلا اليسير دع مالك لبنيك. وقيل المال مطلقا يسيرا كان أو كثيرا (قال)
~~ابن عبد البر يستحب للموصي أن يقصر على الثلث بشيء لقوله عليه الصلاة
~~والسلام الثلث والثلث كثير. وكان ابن عباس وغيره يستحبون الربع. وقال أبو
~~بكر رضي الله تعالى عنه الخمس أحب إلي لأن الله تعالى رضيه لنفسه كذا في
~~ابن راشد (وأركانها) أربعة الصيغة ولموصي والموصى له والموصى به (فأما)
~~الصيغة فهي كل ما يفهم منه الوصية من لفظ أو إشارة ولو من قادر على الكلام
~~أو خط ولكن لا يجب تنفيذ ما كتبه إلا بإشهاد الموصي عليها لأن له الرجوع
~~عنها ما دام حيا قال الشيخ خليل وإن ثبت أن عقدها خطه أو قرأها ولم يشهد أو
~~لم يقل أنفذوها لم تنفذ ولهم الشهادة حيث أشهدهم ولو لم يقرأ عليهم الكتاب
~~ولا فتحه لهم ولا يضر بقاء الوصية عنده حتى مات حيث أشهدهم على ما فيها أو
~~قال لهم أنفذوا وصيتي (وأما) الموصي فقد أشار إليه الناظم مع بيان القدر
~~الذي يجوز له أن يوصي به فقال ms648
# (في ثلث المال فأدنى في المرض ... أو صحة وصية لا تعترض)
# (حتى من السفيه والصغير ... أن عقل القربة في الأمور)
# (والعبد لا تصح منه مطلقا ... وهي من الكافر ليست تتقى)
# يعني أن الوصية إذا كانت في ثلث المال فأقل فإنها تصح ولا يعترضها معترض
~~بالبطلان وسواء كان الموصي صحيحا أو مريضا رشيدا أو سفيها كبيرا كان أو
~~صغيرا إذا بلغ عشر سنين وعرف الطاعة والثواب عليها من الله تعالى مسلما كان
~~أو كافرا لغير مسجد كما في الحبس لكن بشرط أن يكون حرا فإنها لا تصح من
~~العبد سواء كان مملوكا كله أو فيه شائبة حرية كالمبعض والمكاتب والمدبر هذا
~~مراد الناظم بالإطلاق كما لا تصح من المجنون في حال جنونه (وأما الموصى له)
~~فهو قاله PageV04P084 # (وهي لمن تملك منه يصح ... حتى لحمل واضح أو لم يضح)
# (لاكنها تبطل إن لم يستهل ... وللعبيد دون إذن تستقل)
# يعني أن الوصية تجوز لمن يصح تملكه ولو حكما كالمساجد والحمل الظاهر في
~~بطن أمه أو لمن سيوجد في المستقبل كما مر في الحبس فإن ولد واستهل صارخا
~~صحت له وإن لم يستهل بطلت ورجعت ميراثا وكذلك تصح الوصية للعبد ولا تتوقف
~~صحتها على إذن سيده بل تستقل بنفسها بدون شرط وتكون للعبد حتى ينتزعها منه
~~سيده (تنبيهات) الأول إذا أوصى لولد فلان والحال إنه لا ولد له حين الوصية
~~ولا حمل فلا يخلو الأمر إما أن يعلم الموصي بذلك أم لا فإن لم يعلم فالوصية
~~باطلة كما في الزرقاني وإن تنازعا في العلم وعدمه فالقول للورثة كما في
~~الحطاب وإن علم فهي صحيحة وتكون لكل من يولد له الذكر والأنثى في ذلك سواء
~~إلا إذا وقع التنصيص على التفضيل ومن مات منهم لم تمكن ورثته من الدخول في
~~حقه حتى ينقرضوا جميعا ثم تكون لورثتهم أجمعين وهكذا (الثاني) إذا نزل
~~الإنسان أولاد ولده الميت منزلة أبيهم فإنه يجري مجرى الوصية وتقسم بين
~~المنزلين للذكر مثل حظ الأنثيين على ما به الفتوى (الثالث) الغلة ms649 الحاصلة
~~قبل وجود الموصى له تكون لورثة الموصي قاله عبد الحميد ابن أبي الدنيا
~~الطرابلسي قاضي الجماعة بتونس والتوزري وابن زيادة الله قال البرزلي وغيره
~~وبه العمل وخالف أبو علي بن علوان في ذلك (قال) ابن راشد الخلاف في هذه
~~المسألة ينبني على خلاف الأصوليين في الحكم إذا توسط بين سببه وشرطه هل يصح
~~نظرا إلى السبب أو لا يصح لعدم الشرط ولذلك نظائر (منها) إذا كفر بعد
~~اليمين وقبل الحنث (ومنها) إذا أخرج الزكاة بعد ملك النصاب وقبل الحول وفي
~~ذلك خلاف معلوم. وكذلك هذه المسألة قد وجد فيها السبب وهو موت الموصي وفقد
~~الشرط وهو القبول ومقتضى النظر إن تكون الغلة للورثة اه وفي جواب ابن أبي
~~الدنيا المذكور أن الغلة لا تكون للموصى لهم إلا من يوم PageV04P085 # القبول وقبول هذا لا يكون إلا بعد وجوده كذا في مجالس القاضي المكناسي
~~ونظم هذا العمل أبو زيد الفاسي بقوله
# وغلة قبل وجود الموصى ... له لوارث أقل تخصيصا
# (الرابع) يشترط في لزوم الوصية قبل الموصى له بعد الموت إن كان معينا
~~وكانت الوصية بغير العتق ولا أثر للقبول قبل الموت ويقبل العبد وإن لم يأذن
~~له سيده كما مر فإن لم يقع القبول بعد الموت بطلت الوصية ولا يشترط الفور
~~بعد الموت بل توقف فإن حصل القبول صحت وإلا بطلت ولا يشترط قبول غير المعين
~~فلو أوصى للفقراء أو للمسجد ونحوهما صحت لتعذره ويجب على من له النظر
~~تنفيذها قال ابن مرزوق عند قول صاحب المختصر ولمسجد وصرف في مصلحته الخ قال
~~في المدونة ومن أوصى بشيء يخرج في كل يوم إلى غير أمد من وقيد في مسجد وسقي
~~ماء أو بخبز كل يوم بكذا وكذا أبدا وأوصى مع ذلك بوصايا فإنه يحاص لهذا
~~المجهول بالثلث ويوقف لذلك حصته اه وما ذكر من معنى الوقيد هو من معنى
~~الوصية للمسجد اه (فرع) إذا مات الموصى له في حياة الموصي بطلت الوصية وإن
~~مات بعده وقبل العلم بالوصية أو علم ولم ms650 يقل قبلت قام ورثته مقامه على
~~الراجح وإذا رد الموصى له الوصية في حياة الموصي فله قبولها بعد موته لأنها
~~لا تجب إلا بالموت وقد أسقط شيئا قبل وجوبه فلا يلزمه وإلى ذلك يشير بقوله
~~على ما يوجد في بعض النسخ
# (وليس من شيء لمن يوصى له ... إلا إذا الموصي يموت قبله)
# وقوله وهي لمن تملك الخ هي مبتدأ يعود على الوصية وخبره في المجرور بعده
~~وتملك بالرفع فاعل بفعل محذوف تقديره يصح يفسره الفعل لمذكور والجملة من
~~الفعل والفاعل صلة من الواقع على الموصى له (وأما) الموصى به فقد أشار إليه
~~الناظم فقال
# (وهي بما يملك حتى الثمر ... والدين والحمل وإن لم يظهر)
# يعني أن الوصية تصح بكل مملوك حتى بالثمر على رؤس الشجر أو قبل وجودها
~~كغلة PageV04P086 # هذا العام وتصح أيضا بالدين الذي في الذمة وبحمل ناقته أو بقرته ظاهرا
~~كان أو لم يظهر كقوله ما تلده ناقتي أو فرسي في هذه السنة أو أكثر فهو
~~لفلان وكذلك تصح بالبعير الشارد والمغصوب والمجهور وإن كان في ذلك غرر لأنه
~~تبرع والغرر فيه جائز ولا تجوز بما لا يملك كخمر لمسلم لا كافر وقوله الثمر
~~بفتح الميم مجرور عطف على ما والدين والحمل بالجر كذلك ويظهر بكسر الراء
~~للوزن ثم قال
# (وامتنعت لوارث إلا متى .... إنفاذ باقي الوارثين ثبتا)
# يعني أن الوصية لا تجوز لوارث إلا إذا أجازها باقي الورثة فإنها تجور
~~وتكون ابتداء عطية تحتاج إلى حوز وقبول اللفظ أو ما يقوم مقامه كما تقدم في
~~التبرعات وإنما كانت ممنوعة لقوله عليه الصلاة والسلام إن الله قد أعطى كل
~~ذي حق حقه فلا وصية لوارث (تنبيه) يجوز للإنسان أن يوصي لابن وارثه كما
~~يأتي أو لأحد أقاربه ولم علم أنه يردها للوارث لأن ذلك لا يمنع الوصية لأن
~~مقتضى ملكه لمن أوصى له بعد أن يعطيه لمن شاء فإن قصد ذلك الموصي فهو آثم
~~إلا إذا ثبت أنه تحيل وتوليج فإنها لا تصح وتكون ميراثا (وقال) في أوائل ms651
~~وصايا المعيار أنه إذا اتهم أن يكون اتفق مع الموصى له أن يردها على الوارث
~~وإن ذلك تحيل على الوصية للوارث فإن الموصى له يحلف للتهمة المذكورة فإن لم
~~يحلف لم يعط الوصية اه (فرع) وقعت نازلة في حاضرة تونس وهي رجل أوصى لابن
~~أخيه بثلث ماله على أن يأخذه من ربع زوجتيه حيث لا ولد له ولما مات الموصي
~~وأراد ابن أخيه أخذ الثلث لموصى له بعد أن امتنعت الزوجتان من ذلك ولم
~~توافقا عليه ورفعت النازلة إلى العلم الهمام أبي عبد الله الشيخ محمد
~~الطاهر النيفر فحكم بإبطال الوصية بموافقة شيوخ الشورى له على ذلك لأنها لم
~~تكن جارية على سنن وصايا المسلمين وإنما المقصود منها المضارة فعومل بنقيض
~~مقصوده وهو ظاهر لا خفاء فيه عند المنصفين والله يحب المقسطين (قال في
~~كتاب) الوصايا الثاني من المدونه وإذا أوصى بثلث لوارث وقال إن لم يجزه
~~باقي الورثة فهي في السبيل لم يجز PageV04P087 # ذلك وهو من باب الظن كذا في ابن مرزوق على المختصر وقوله إنفاذ بالرفع
~~فاعل بفعل محذوف تقديره ثبت وألف ثبتا في النظم للإطلاق ثم قال
# (وللذي أوصى ارتجاع ما يرى ... من غير ما بتل أو ما دبرا)
# يعني أن من أوصى في صحته أو مرضه بعتق أو غيره فله أن يغير من ذلك ما ظهر
~~له ويصنع فيه ما يشاء وله طرح تلك الوصية ويبدل غيرها ولو التزم عدم الرجوع
~~فيها على القول المشهور المعمول به إلا ما بتل عتقه أو عطيته بأن قال
~~أخرجوها عشت أو مت فليس له الرجوع فيها على أحد قولين قال ابن رحال الراجح
~~الرجوع مطلقا في العتق وغيره على أي وجه كانت الوصية لأنها عدة فلذلك يرجع
~~فيها ولأنها معلقة على الموت ولم يحصل ولأنها وكالة وللموكل بكسر الكاف عزل
~~وكيله قبل إن ينفذ ما وكله وقوله
# (وفي الذي علم موص تجعل ... ودين من عن اليمين ينكل)
# يعني أن الوصية لا تخرج إلا من المال الذي علم به الموصي ms652 في صحته أو مرضه
~~كما تخرج من الدين الذي في ذمته إذا نكل طالبه عن يمين القضاء أو عنها وعن
~~يمين النصاب إذا لم يكن لرب الدين على الموصي إلا شاهد واحد فإذا لم يثبت
~~الدين وبقي للورثة فإنه يجمع لبقية مال الموصي وتخرج الوصية من الجميع وإما
~~المال الذي لم يعلم به وإنما أثبتته لمن ورثته بعد وفاته فإن الوصية لا
~~تخرج منه (فرع) قال ابن زرب لو قال الورثة بعض المال لم يعلم به الموصي
~~وقال الموصى له بل علمه فعلى الموصى له إثبات أنه علمه وإلا فليس له إلا ما
~~أقر الوارث بعلمه اه (مسألة) من حبس أو تصدق أو وهب شيئا من ماله وأوصى بعد
~~ذلك بوصايا ثم بعد وفاته ظهر ما يوجب بطلان ما تصدق به ووقع الحكم ببطلانه
~~فهل تكون الوصايا فيما بطل من التبرعات كمال علم به أم لا قولان والراجح
~~منهما عدم دخول الموصى لهم فيما بطل إذا كان مثله ممن يجهل بطلان عطيته أما
~~إذا كان الموصي عالما بأوجه PageV04P088 # البطلان وإنها تؤول إليه عند الترافع لدى القضاة فإنهم يدخلون كما وقع
~~الإفتاء بهذا في تركة الإمام ابن عرفة رحمه الله وبه القضاء وقوله
# (وصححت لولد الأولاد ... والأب للميراث بالمرصاد)
# معناه أن الوصية تصح لولد الولد مع وجود الولد وعن وجوده عبر بقوله والأب
~~للميراث بالمرصاد أي يرصد ميراث أبيه ويترقبه يقال رصدته أي ترقبته وإنما
~~صححت لولد الولد لأنه غير وارث ولهذا لو صار وارثا كما لو مات أبوه قبل موت
~~الموصي الذي هو جده لم تصح (قال) ابن مرزوق عند قول الشيخ خليل والوارث
~~يصير غير وارث وعكسه الخ ما نصه وقال في المدونة في المسألة الثانية أن
~~أوصى في صحته لامرأة ثم تزوجها ثم مات بطلت الوصية اه وظاهر النظم كان ولد
~~الولد الموصى له موجودا وقت الإيصاء أم لا وهو كذلك كما تقدم عند قوله. حتى
~~لحمل واضح أو لم يضح ... لكنها تبطل إن لم يستهل. وهذا قد ms653 يستغنى عنه بذلك
~~وبمفهوم قوله وامتنعت لوارث وتقدم الكلام على حكم الغلة الحاصلة قبل وجود
~~الأحفاد وغير ذلك من الفوائد واعلم أن هاته المسألة اتسع فيها الكلام جدا
~~وإذا أردت أن تستوفيها فعليك بتكملة الشيخ مياره رحمه الله فقد أجاد فيها
~~وأفاد وإنما تركت اختصارها لأنه قد يكون مخلا والإتيان بجميعها يكون مملا
~~والله الموفق للصواب (ثم شرع يتكلم على الأب إذا أنفق على ابنه الذي تحت
~~نظره ثم أراد الرجوع عليه في حياته أو أراد بقية الورثة الرجوع على الابن
~~بعد وفاة الأب فأشار إلى الصورة الأولى بقوله
# (وإن أب من ماله قد أنفقا ... على ابنه في حجره ترفقا)
# (فجائز رجوعه في الحال ... عليه من حين اكتساب المال)
# يعني أن الأب إذا أنفق من ماله على ابنه الذي في حجره وتحت ولاية نظره
~~فإنه يجوز له أن يرجع عليه بما أنفقه عليه من وقت كسب ابنه للمال فما بعد
~~وأما ما أنفقه عليه PageV04P089 # في حال عسره فلا يرجع عليه به لأن نفقته واجبة عليه إلى البلوغ قادرا على
~~التكسب إذا كان ذكرا وإلى دخول الزوج إذا كان الولد أنثى وقوله أب فاعل
~~بفعل محذوف يفسره أنفق وترفقا مفعول لأجله وهو راجع لكونه في حجره إذ لو رد
~~إلى الإنفاق لكان نصا في عدم الرجوع. وأشار إلى الصورة الثانية مع ما فيها
~~من التفصيل فقال
# (وإن يمت والمال عين باق ... وطالب الوارث بالإنفاق)
# (فما لهم إليه من سبيل ... وهو للابن دون ما تعليل)
# (إلا إذا أوصى على الحساب ... وقيد الإنفاق بالكتاب)
# يعني أن الأب إذا أنفق على ابنه الذي في ولايته وللابن وقت إنفاق أبيه
~~عليه مال عين قد وجد في تركة الأب بعد موته وطلب بقية ورثته الابن المنفق
~~عليه بالنفقة فليس لهم ذلك لأن إبقاء الوالد مال ولده العين تحت يده دليل
~~على تبرعه عليه بها لسهولة الأخذ من العين إلا إذا أوصى الأب بمحاسبة الأبن
~~بما أنفق عليه وقيد ذلك في حجة فلهم محاسبته بها. وقوله وإن ms654 يمت الخ فاعل
~~يمت ضمير يعود على الأب وجملة والمال عين باق في محل نصب على الحال وباق
~~نعت لعين وطالب فعل ماض والوارث فاعل والمفعول محذوف أي الابن المنفق عليه
~~بدليل السياق وضمير لهم يعود على الوارث وجمعه باعتبار ما يصدق عليه لأن
~~المراد به جنس الوارث واحدا كان أو متعددا وضمير إليه وضمير وهو يعودان على
~~الإنفاق أي المال المنفق من باب إطلاق المصدر وإرادة اسم المفعول كالخلق
~~بمعنى المخلوق والرزق بمعنى المرزوق ثم قال
# (وإن يكن عرضا وكان عنده ... فلهم الرجوع فيه بعده)
# (إلا إذا قال لا تحاسبوا ... وترك الكتب فلن يطالبوا)
# (وكالعروض الحيوان مطلقا ... فيه الرجوع بالذي قد أنفقا)
# يعني أن الأب إذا أنفق من ماله على ابنه الصغير وللابن وقت الإنفاق عليه
~~مال PageV04P090 # عرض أو حيوان ولما مات الأب وجد ذلك المال بعينه في تركته وأراد بقية
~~الورثة الرجوع على الابن بالنفقة فلهم ذلك لان في بيعه مشقة ونحوها إلا إذا
~~أوصى وقال لا تحاسبوه ولم يكتبها عليه أو كانت عادة البلد عدم الرجوع بها
~~فلا رجوع لهم عليه. وقوله الحيوان مطلقا أي عاقلا كان أو غير عاقل فإن لم
~~يوجد العرض في تركته وبيع الحيوان فإن الابن يحاسب بالنفقة من باب أولى ولو
~~لم يشهد الأب بعمارة ذمته ثم صرح بمفهوم قوله السابق والمال عين باق وهو أن
~~المال العين إذا لم يبق فلو ذكره عقبه متصلا به لكان أولى فقال
# (وإن يكن عينا ورسما أصدرا ... بأنه ذمته قد عمرا)
# (فما تحاسب بمستحق ... وهو كالحاضر دون فرق)
# (وإن يكن في ماله قد ادخله ... من غير إشهاد بذلك أعمله)
# (مع علم أصله فههنا يجب ... رجوع وارث بإنفاق طلب)
# يعني أن الأب إذا أنفق من ماله على ابنه الصغير وكان للابن حين أنفاق
~~أبيه عليه مال عين إلا أنه لم يوجد في تركة أبيه وأراد بقية الورثة محاسبة
~~الابن بالنفقة فإن أشهد الأب بعمارة ذمته بمال ابنه فإن الابن لا يحاسب
~~بالنفقة لأن ما في الذمة ms655 كالموجود وقد تقدم أنه إن وجد مال عين في التركة
~~لم يحاسب الابن إلا إذا أوصى بالمحاسبة وقيد ذلك في حجة وكذلك هنا إذ لا
~~فرق بينهما. وإن لم يشهد بعمارة ذمته وعلم أصل المال الذي في ذمة الأب فإن
~~الابن يحاسب بالنفقة ويرجع عليه الوارث بها إلا إذا كانت عادة قوم عدم
~~مطالبة أبنائهم بالنفقة فإنه لا يحاسب بها كما مر (قوله) وإن يكن عينا الخ
~~ففي يكن ضمير يعود على المال اسمها وعينا خبرها ورسما مفعول مقدم بإصدار
~~وألفه للإطلاق وبأنه متعلق به وضميره يعود على المال وذمته مفعول بعمرا
~~مقدم كالذي قبله وألف للإطلاق وجماعة قد عمرا خبر أن بفتح الهمزة وجملة PageV04P091 # فما تحاسب بمستحق المنفية بما في محل جزم جواب إن من قوله وإن يكن عينا
~~(وقوله) وإن يكن في ماله الخ إن شرطية ويكن فعل الشرط واسم يكن ضمير يعود
~~على لأب ومفعول ادخله يعود على مال الابن وجملة اعمله صفة إشهاد وجملة
~~فههنا يجب رجوع وارث الخ جواب الشرط وجملة طلب صفة إنفاق أي طلب من الابن
~~(هذا) كله فيما قبضه الأب من مال ابنه وأما ما كان للابن من المال ولم
~~يقبضه له أبوه فأشار إليه الناظم بقوله
# (وغير مقبوض على الإطلاق ... كالعرض في الرجوع بالإنفاق)
# يعني أن الأب إذا أنفق من ماله على ابنه الصغير وللابن وقت الإنفاق عليه
~~مال لم يقبضه الأب ممن هو تحت يده حتى مات الأب فإن الابن يحاسب بالنفقة
~~إذا طلب بقية الورثة ذلك كما إذا كان ماله عرضا ووجد في تركته كما مر إلا
~~إذا أوصى الأب بعدم محاسبته أو كانت عادتهم ذلك فإنه لا يحاسب وسواء كان
~~ذلك المال الذي لم يقبضه عينا أو عرضا وإليه أشار الناظم بالإطلاق (ولما)
~~تكلم على موت الأب شرع يتكلم على موت الابن المنفق عليه فقال
# (وموت الابن حكمه كموت الأب ... وقيل في يسر أب حلف وجب)
# يعني أن حكم موت الابن في حياة أبيه إذا أراد الرجوع عليه ms656 بما أنفقه عليه
~~كحكم موت الأب في جميع ما تقدم من كون المال عينا أو عرضا موجودا أو غير
~~موجود إلى غير ذلك ولا يمين على الأب إذا طلب بقية ورثته أحلافه إنه أنفق
~~ليرجع لأنهم قائمون مقام الابن ولا يرثون إلا ما كان له وليس للابن أن يحلف
~~أباه وقيل إذا كان الأب أمينا وهو معدم فلا يمين عليه وإذا كان موسرا غير
~~أمين يحلف إنه أنفق ليرجع (قال) ابن أبي زمنين في المقرب قال محمد ولمالك
~~في سماع ابن القاسم انه سئل عن الرجل يموت ولده وقد كان للولد مال فتقوم
~~جدته أو أمه تطلب ميراثها في ذلك فيقول الأب قد أنفقت عليه في كذا وكذا
~~أترى عليه يمينا فقال إن كان رجلا PageV04P092 # مقلا مأمونا فلا أرى ذلك عليه وإن كان موسرا غير مأمون أرى أن يحلف لأن
~~جل الآباء ينفقون على أبنائهم وإن كانت لهم أموال اه ولذا قال السيوري ينظر
~~للعادة وقال الناظم كموت الأب يقرأ لفظ الأب بنقل حركة الهمزة ثم شرع يتكلم
~~على الإقرار فقال

### || AUTO {فصل في الإقرار}

# وهو في اللغة الاعتراف وفي الاصطلاح قال القرافي وغيره الرواية والإقرار
~~والدعوى والشهادة كلها إخبارات (والفرق) بينها إن الأخبار لن كان لا يختص
~~حكمه بمعين فهو الرواية نحو الأعمال بالنيات والشفعة فيما لا ينقسم وإن كان
~~خاصا بمعين فأما أن يقصر حكمه على قائله فهو الإقرار كقول القائل لفلان علي
~~كذا وإن لم يقصر حكمه على قائله بل على غيره فأما أن يكون للمخبر فيه نفع
~~فهو الدعوى كقوله لي على فلان كذا وإن لم يكن للمخبر فيه نفع فهو الشهادة
~~كقول القائل لزيد على عمرو كذا (وقال) ابن راشد الإقرار حقيقته إخبار الرجل
~~عن نفسه بأمر يوجب عليه حكما (وقال) ابن عرفة هو خبر يوجب حكم صدقه على
~~قائله فقط بلفظه أو بلفظ نائبه اه فخرج بقوله خبر الإنشاءات كبعت وما لا
~~يوجب شيئا كزيد قائم. وخرج بقوله يوجب حكم صدقه على قائله فقط ms657 الرواية
~~والدعوى والشهادة كما علمت. وخرج به أيضا قول القائل زيد زان لأنه ولو أوجب
~~حكما على قائله فقط وهو حد القذف لكن ليس لما اقتضاه الصدق بل لما اقتضاه
~~كذبه إذ لو كان كما اقتضاه صدقه لوجب جلد زيد مائة جلدة أو رجمه إن كان
~~محصنا وزاد قوله أو بلفظ نائبه ليدخل إقرار الوكيل عن موكله المالك أمر
~~نفسه (تنبيهان) الأول قال الحطاب (فرع) قال في الكافي في كتاب الوكالة عن
~~ابن خويز منداد وقد اتفق الفقهاء فيمن قال ما أقر به علي فلان فهو لازم لي
~~لا يلزمه اه (الثاني) قال الحطاب أيضا (مسألة) امرأة ادعت على أخيها
~~بميراثها من أبيها في أملاك سمتها فقال وكيل الأخ إن أخاها قد قاسمها PageV04P093 # جميع الأملاك وقبضت حصتها من ذلك. فقال ابن رشد في نوازله إن كان الأخ
~~جعل لوكيله الإقرار فقوله إن موكله قد قاسم أخته في جميع الأملاك التي وقف
~~عليها إقرار منه عليه بمشاركة أخته له في جميعها فيقضى لها بميراثها في
~~سائرها إن كانت في يديه اه وفي مسائل الأقضية من البرزلي عن ابن أبي زيد أن
~~من طلبت منه أخته ميراثها من أملاك أبيها فقال بيدي ربع ملكته من أبي وربع
~~ملكته بكسبي وغفل عنه حتى مات إن على ورثته إثبات ما ادعى أنه استفاده بعد
~~موت أبيه وإلا حلفت ما علمت بما استفاده وقسم بينهما اه بنصه من أول باب
~~الإقرار (وحكمه) اللزوم وهو أقوى من البينة عندنا لقوله صلى الله عليه وسلم
~~أحق ما يؤاخذ به المرء إقراره على نفسه الحديث. وحكمة مشروعيته صيانة
~~الحقوق قاله ابن راشد. وأركانه أربعة الصيغة والمقر والمقر له والمقر به
~~(فالصيغة) هي صريح اللفظ أو ما يقوم مقامه كالإشارة والكتابة والسكوت قال
~~ابن راشد والإشارة من الأبكم والمريض فلو قيل لمريض لفلان عندك كذا فأشار
~~برأسه أي نعم فهو إقرار إذا فهم عنه مراده والكتابة مثل أن يكتب بيده بمحضر
~~بينة ويقول أشهدوا علي بما فيه وإن لم ms658 يشهدهم وقام من أقر له بذلك وشهد أنه
~~خطه لزمه أن كتبه في صحيفة أو لوح أو خرقة ولو كتب ذلك في الأرض لم يلزمه
~~إلا أن يقول أشهدوا بذلك علي. والسكوت مثل أن يكون له حق على رجل فيموت
~~وتباع تركته وتقسم وهو ساكت فلا قيام له ما لم يكن له عذر اه (والمقر)
~~وشرطه أن يكون مالكا لأمره كما يأتي في النظم بأن يكون بالغا رشيدا غير
~~مكره ولا خائف لم يكذبه الذي أقر له فإن كذبه لم يسلم إليه ويترك في يد
~~المقر قاله ابن شاس (والمقر له) وشرطه أن يكون أهلا للاستحقاق كالولد
~~والزوجة كما يأتي في النظم أيضا أما لو كان غير أهل للاستحقاق فإنه باطل
~~قال صاحب الجواهر فلو قال لهذا الحجر أو لهذا الحمار علي ألف لبطل (والمقر
~~به) وهو نوعان نسب كالأبوة والبنوة والأخوة ويعبر عنه بالاستلحاق ومال وهو
~~مراد الناظم في هذا الفصل وشرط صحته أن يكون المقر به تحت يد المقر وفي
~~حوزه ثم إن الإقرار تارة يكون في الصحة وتارة PageV04P094 # يكون في المرض وفي كل منهما إما أن يكون المقر له وارثا أو أجنبيا
~~فالأقسام أربعة. وقد أشار إلى إقرار الصحيح لأجنبي أو وارث مع ذكر بعض
~~الأركان فقال
# (ومالك لأمره أقر في ... صحته لأجنبي أقتفي)
# (وما لوارث ففيه اختلفا ... ومنفذ له لتهمة نفى)
# (ورأس متروك المقر ألزما ... وهو به في فلس كالغرما)
# يعني أن من أقر في صحته لأجنبي غير وارث فإن إقراره معمول به نافذ للمقر
~~له ما لم يكذبه كما تقدم. وإن أقر لوارث فقولان (أحدهما) إن إقراره نافذ
~~أيضا لأن التهمة منفية عنه بصحته ويلزم المقر ما أقر به من رأس ماله ويكون
~~كالدين الثابت بالبينة يحاصص به الغرماء في الفلس وهذا هو القول المشهور
~~وبه العمل (قال) ابن عبد البر في الكافي كل بالغ جائز الفعل رشيد فإقراره
~~جائز على نفسه في كل ما يقر به في صحته والأجنبي والوارث في ذلك سواء وكذلك ms659
~~القريب والبعيد والعدو والصديق في الإقرار في الصحة سواء (والأخر) إن
~~إقراره غير معمول به للتهمة المفهومة من قول ومنفذ له لتهمة نفي وقوله
~~ومالك الخ مبتدأ وجملة اقتفي من الفعل ونائب الفاعل خبر أي أتبع إقراره إذ
~~لابد من الرابط لوقوع الخبر جملة وقوله ما لوارث الخ ما مبتدأ واقع على
~~الإقرار ولوارث متعلق بمحذوف صلته وجملة ففيه اختلفا خبره وقرن بالفاء لشبه
~~المبتدأ بأداة الشرط وألف اختلفا للإطلاق وقوله ومنفذ له أي لإقراره مبتدأ
~~وجملة نفي من الفعل والفاعل خبره ولتهمة معمول لنفي ولامه زائدة ورأس متروك
~~الخ مفعول به مقدم به منصوب وهو مضاف ومتروك مضاف إليه وألزما فعل وفاعل
~~يعود على قوله منفذ وألفه للإطلاق كذلك وإعراب البقية ظاهرة والله أعلم
~~(ولما) فرغ من الكلام على الإقرار في الصحة لأجنبي أو لوارث شرع في الكلام
~~على الإقرار في المرض لأجنبي غير صديق أو لصديق أو لقريب غير وارث فقال
# (وإن يكن لأجنبي في المرض ... غير صديق فهو نافذ الغرض) PageV04P095 # (ولصديق أو قريب لا يرث ... يبطل ممن بكلالة ورث)
# (وقيل بل يمضي بكل حال ... وعندما يؤخذ بالأبطال)
# (قيل بإطلاق ولابن القاسم ... يمضي من الثلث بحكم جازم)
# يعني أن من أقر في مرضه المخوف لأجنبي غير صديق فإن إقراره معمول به
~~وسواء كان المقر يورث كلالة أم لا وإن كان إقراره لأجنبي صديق ملاطف أو
~~قريب لا يرث ففيه قولان (أحدهما) إن ورث المقر كلالة أي لم يترك والدا ولا
~~ولدا ولا ولد ابن وإن سفل فإقراره باطل وإن ورث غير كلالة فإقراره صحيح
~~(وثانيهما) إن إقراره صحيح معمول به ورث كلالة أم لا وهو معنى قوله بكل حال
~~والمشهور الأول وعليه فهل يبطل مطلقا إن ورث كلالة فلا يؤخذ ما أقر به لا
~~من رأس المال ولا من الثلث أو يمضي من الثلث لا من رأس المال به والفتوى
~~قولان وقول الناظم وعندما يؤخذ بالأبطال مبني على القول بالتفصيل كما علمت
~~ثم شرع في الكلام على الإقرار ms660 لوارث وبدأ بالولد فقال
# (وحيثما الإقرار فيه للولد ... مع غيره فليس فيه من مرد)
# (مع ظهور سبب الإقرار ... فإن يكن ذاك عن اختيار)
# (فذو عقوق وانحراف يحكم ... له به وذو البرور يحرم)
# يعني أن الأب إذا أقر لولده مع غيره فإنه ينظر في إقراره له فإن كان عن
~~غير اختيار بأن كان لإقراره سبب يوجب له ذلك كان يكون للولد مال أقر له به
~~وشهدت بينة بأن أباه قبضه له وسواء بين الشهود قدر المال أو لم يبينوا
~~فإقراره له مع وجود الوارث لا مراد له اتفاقا لأن المقصود نفي التهمة
~~والتهمه قد أنتفت بوجود السبب الحامل على الإقرار. وإن كان إقراره له عن
~~اختيار منه بحسب الظاهر فإن كان الولد PageV04P096 # غير بار بوالده فالإقرار صحيح لأنه لا يتهم أن يعطيه بدون سبب ويحرم
~~البار وإن كان بارا بوالده فلا يصح إقراره له لوجود التهمة (ثم) ثنى
~~بالكلام على حكم الإقرار للزوجة فقال
# (وإن يكن لزوجة بها شغف ... فالمنع والعكس بعكس يتصف)
# (وإن جهلنا عند ذاك حاله ... فالمنع ممن ارثه كلاله)
# (ومع واحد من الذكور ... في كل حال ليس بالمحظور)
# (كذاك مع تعدد فيهم ذكر ... ما منهم ذو كبر وذو صغر)
# (وإن يكن بغير ذاك مطلقا ... قيل مسوغ وقيل متقى)
# يعني أن المريض إذا أقر لزوجته فإنه ينظر في حاله معها فإن كان محبا لها
~~وشغوفا بها فإقراره لها غير صحيح وإن كان يبغضها فإقراره لها صحيح وإن جهل
~~حاله معها فإن ورث كلالة فإقراره لها غير صحيح وإن ترك ذكرا واحدا كبيرا
~~كان أو صغيرا منها أو من غيرها صح إقراره لها في كل حال وكذلك يصح إقراره
~~لها إذا تعددت الأولاد وفيهم ذكر سواء كانوا كبارا أو صغارا وعلى ذلك نبه
~~بقولهم ما منهم ذو كبر وذو صغر فما نافيه أي ليس منهم كبير يختص بهذا الحكم
~~ولا صغير يختص به بل كبيرهم وصغيرهم في ذلك سواء يكون مصححا للإقرار. وإن
~~كان الولد غير ذكر بأن كان بنتا ms661 أو بنات منها أو من غيرها ففي صحة إقراره
~~لزوجته التي جهل حاله معها وعدم صحته قولان أحدهما يقول بجوازه لها نظرا
~~إلى أنها أبعد من البنت والأخر يقول بمنعه نظرا إلى أنها أقرب من العصبة
~~فإن ورثه مع العصبة صغيرة أو أكثر منها لم يصح إقراره لها اتفاقا ولذا قال
~~ولده كان حقه أن يزيد بيتا فيقول
# إلا إذا كن صغارا أجمعا ... منها فحكم ذاك أن يمتنعا
# قال التسولي والذي يظهر من كلام الشامل إن الراجح هو القول الأول وقول
~~الناظم PageV04P097 # ليس بالمحظور أي الممنوع وقوله مسوغ بفتح الواو (ثم) أشار إلى حكم
~~الإقرار لوارث غيرهما فقال
# (وإن يكن لوارث غيرهما ... مع ولد ففي الأصح لزما)
# (ودونه لمالك قولان ... بالمنع والجواز مرويان)
# يعني أن المريض إذا أقر بنحو دين لوارث غير الولد والزوجة المتقدمين فإن
~~كان للمريض ولد ذكرا كان أو أنثى فقولان الأصح منهما لزوم إقراره ما لم
~~يظهر ما يخالفه بأن كان الولد غير بار وإلا فيترجح البطلان كما تقدم وإن لم
~~يكن له ولد ففي منع إقراره وجوازه قولان مرويان عن الإمام مالك ومحلهما إن
~~كان المقر له مساويا كإقراره لأحد أخوته المتساويين في الدرجة والبرور وضده
~~أو كان أقرب كإقراره لأم مع وجود أخ أو عم والراجح منهما المنع وأما إقراره
~~لوارث أبعد مع وجود أقرب غير عاق كإقراره للعصبة مع وجود أم أو أقر لأخ لأب
~~أو أم مع وجود شقيق فإقراره صحيح اتفاقا والله تعالى أعلم ثم قال
# (وحالة الزوجة والزوج سوا ... والقبض للدين مع الدين استوى)
# يعني أن حكم إقرار الزوجة لزوجها بدين مثلا في حال مرضها كحكم إقراره لها
~~في جميع ما تقدم من التفصيل سواء بسواء وإن إقراره أحدهما للآخر بقبض دين
~~له على صاحبه فإنه منزل منزلة الإقرار بالدين ثبوتا وبطلانا إلا إقرار
~~الزوج لزوجته بأن كالئي صداقها باق في ذمته فإنه عامل مطلقا بلا تفصيل وقد
~~أشار الناظم إلى حكم تعدد الإقرار فقال
# (ومشهد في موطنين بعدد ... لطالب ms662 ينكر إنه اتحد)
# (لهم به قولان واليمين ... على كليهما له تعيين)
# (ما لم يكن ذاك برسمين ثبت ... فما ادعاه مشهد لا يلتفت) PageV04P098 # يعني أن من أشهد على نفسه أن بذمته مائة درهم مثلا لرجل ثم أشهد مرة أخرى
~~أن بذمته مائة درهم لذلك الرجل الأول ولم يأمرهم بالكتب ولا بين السبب ووقع
~~نزاع بين المدين ورب الدين فأدعى المدين أن جميع الحق مائة واحدة وكرر
~~الإشهاد بها زيادة في التوثق ليطمئن خاطر رب الدين وتنبيها للشهود فلربما
~~تقع لهم غفلة في ذلك وادعى رب الدين إن له على المدين مائتين وأنكر اتحاد
~~المشهود به أولا وثانيا وقال بل هما حقان ففي المسألة قولان الراجح منهما
~~أن القول قول المدين بيمينه إنه مائة واحدة فإن وقع بيان السبب فتارة يتحد
~~بأن كان من سلف فيهما وتارة لا يتحد بأن كانت إحدى المائتين من سلف والأخرى
~~من بيع فالقول قول المدين في الصورة الأولى والقول لرب الدين في الصورة
~~الثانية كما إذا وقع التعدد برسمين ولو لم يبين السبب مع يمينه ولا يلتفت
~~حينئذ لقول المدين إنه مائة واحدة على القول الراجح وضمير أنه يعود على
~~المشهود به وضمير لهم يعود على الفقهاء وضمير به يعود على الفرع والباء
~~بمعنى في أي في هذا الفرع الذي وقع فيه تكرر الإشهاد في موطنين وضمير
~~كليهما يعود على القولين وضمير لها يعود على اليمين وذلك لأن الإمام مالك
~~لما سئل عن المسألة فقال مرة القول للطالب يمينه وقال مرة القول للمطلوب
~~بيمينه وهو معنى قوله واليمين الخ والقول الثاني هو المرجوع إليه ولهذا كان
~~هو الراجح كما مر وقد اقتصرت على ما سمحت به القريحة في هاته المسألة لما
~~فيها من الاضطراب والله الموفق للصواب ثم قال
# (ومن أقر مثلا بتسعه ... وصح أن دفع منها السبعه)
# (ثم أتى من بعد ذا ببينه ... بقبض دينارين منه معلنه)
# (فالقول قوله إن الخصم ادعى ... دخول دينارين فيما اندفعا)
# يعني أن من عليه تسعة دنانير مثلا دينا لرجل ms663 ثم ثبت أن رب الدين قبض منه
~~سبعة ثم أثبت المدين أيضا أنه دفع لغريمه دينارين وأدعى المدين أنهما
~~البقية عليه من PageV04P099 # التسعة وأنه خلص مع رب الدين في جميع التسعة ولم يبق عليه منها شيء
~~(وادعى) رب المال أن الدينارين من السبعة المدفوعة أولا وداخلة فيها وإنه
~~بقي له دينارين فإن القول في ذلك قول المدين بيمينه إنها غير داخلة في
~~السبعة وقوله أتى ضميره يعود على المقر بالتسعة وقوله من بعد ذا أي من بعد
~~دفع السبعة وبينة متعلق بأتى ومعلنه نعت لبينة وبقبض متعلق بمعلنه ومنه
~~متعلق بقبض وضميره للمدين والضمير في قوله يعود على الذي أقام البينة بدفع
~~الدينارين وهو المدين والمراد بالخصم رب الدين وقول الناظم
# (وبيع من حابى من المردود)
# راجع شرحه وما به العمل في المسألة في فصل في مسائل من أحكام البيع عند قوله
# فإن يكن حابى به فالأجنبي ... من ثلثه يأخذ ما به حبى
# وما به الوارث حابا منعا ... وإن يجزه الوارثون اتبعا
# وقوله
# (إن ثبت التوليج بالشهود)
# (أما بالإقرار أو الإشهاد ... لهم به في وقت الانعقاد)
# (ومع ثبوت ميل بائع لمن ... منه اشترى يحلف في دفع الثمن)
# يعني أن البيع إذا كان توليجا وهو في الحقيقة عطية في صورة البيع تحيلا
~~على إسقاط الحوز الذي هو شرط فيها وثبت ذلك إما بإقرار المشتري بعد البيع
~~وبعد حصول المانع للبائع أن البيع إنما هو صورة وفي الحقيقة عطية أو
~~بالإشهاد من البائع والمشتري للشهود بالتوليج وقت العقد فإن هذا العقد
~~مردود غير صحيح فإن لم يحصل مانع للبائع يمنع من ذلك فإنه لا يبطل إن حازه
~~المشتري وسواء كان وارثا أو غير وارث فإن لم يثبت التوليج بأحد الأمرين
~~المذكورين وبقيت دعوى المدعي مجردة فإن لم PageV04P100 # يثبت ميل البائع للمشتري فالبيع صحيح ولا يمين على المشتري وإن ثبت ميل
~~البائع له فإن المشتري يحلف أنه دفع الثمن للبائع وأنه أشترى اشتراء صحيحا
~~ويثبت البيع فإن نكل بطل البيع بمجرد نكوله لأنها ms664 يمين تهمة وليست تنقلب
~~وظاهره أنه لا فرق في ذلك بين وارث وغيره وهو كذلك وان اردت التوسع في
~~المسألة فعليك بالشيخ ميارة على الزقاقية ففيه ما يشفي الغليل ويبري العليل
~~إن شاء الله الملك الجليل ثم شرع يتكلم على حكم المدين فقال

### || AUTO *فصل في حكم المديان*

# وله حالات أولها قوله
# (ومن عليه الدين أما موسر ... فمطلة ظلم ولا يؤخر)
# يعني أن المدين إذا كان موسرا في ظاهر الحال وهو من يلبس الثياب الفاخرة
~~وله خدم ولا يعلم له أصول ولا عروض فإن مطلة وتلدده ظلم لقوله عليه الصلاة
~~والسلام مطل الغني ظلم الحديث فإن من كانت حالته هذه لا يجوز تأخيره بل
~~يسجن حتى يؤدي ما عليه من الدين إلا إذا وعد بالقضاء وسال التأخير كاليومين
~~والثلاثة أو أكثر بحسب ما يراه الحاكم فإنه يؤخر إذا أعطى حميلا بالمال أو
~~سال التأخير لثبوت فقره فإنه يؤخر بحميل بالوجه حيث كان غير ملد وأما الملد
~~فسيأتي عند قوله والحبس للملد والمتهم وقوله بمطلة المطل بفتح أوله وسكون
~~ثانيه التسويف (وثانيها) قوله
# (أو معسر قضاؤه أضرار ... فينبغي في شأنه الأنظار)
# يعني أن المدين إذا كان غير معروف بالدنانير والدراهم ولكن له عروض وأصول
~~يحتاج في بيعها إلى التوسعة في الزمان فإنه يوسع عليه باجتهاد الحكام بحسب
~~قلة المال وكثرته وتبدل الأسواق لأن في القضاء عليه ببيعها اضرار عليه
~~وظاهره أنه يؤخر بدون حميل وهو كذلك لأن سلعته تعقل عليه وتكون رهنا فيه
~~وهو معنى قوله الآتي وسلعة المديان رهنا تجعل إذ هو تتمة ما هنا (وثالثها)
~~قوله PageV04P101 # (أو معدم وقد أبان معذرة ... فواجب انظاره لميسرة)
# يعني أن المدين إذا أدعى العدم وأثبت عذره بشهادة بينة لا مطعن فيها بأنه
~~معدم وحلف معها واستظهر بها من أول الأمر لدى القاضي فإنه ينظر وجوبا إلى
~~أن يحصل له اليسر فيؤدي ما عليه لقول الله تعالى وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة الآية (ورابعها) قوله
# (أو من على الأموال قد تقعدا ... فالضرب ms665 فالسجن عليه سرمدا)
# حتى يؤدي ما عليه قعدا يعني أن من كان معلوم الغنا وتقاعد عن أداء ما
~~عليه من الدين لربه فإنه يحكم عليه بالضرب والسجن ولا يخرج منه أبدا ولو
~~ابيضت عيناه حتى يؤدي ما عليه ولا يؤخذ منه حميل لأنه ظالم بمطلة إلا أن
~~يلتزم الحميل بدفع المال في الحال إن عرف أنه من أهل الناض قاله القاضي
~~عياض وليس للإمام أن يبيع كسبه كما يبيع على المفلس لأن المفلس قد ضرب على
~~يديه ومنع من ماله وهذا ليس كذلك قاله ابن عبد السلام فإذا لم تكن له مكاسب
~~ظاهرة وأدعى العدم وأتى ببينة تشهد له بذلك فلا تنفعه وإلى هذا أشار بقوله
# (ولا التفات عند ذا لبينة ... لما أدعى من عدم مبينة)
# إلا إذا اثبتت البينة ضياع المال بسبب حرق أو سرقة أو غصب ونحو ذلك فإنها
~~تقبل وقوله (وأن أتى بضامن فبالادا) يعني حالا كما تقدم عن عياض وقوله (حتى
~~يؤدي ما عليه قعدا) هو غاية لقوله بالضرب والسجن كما وصلناه به وقوله مبينه
~~في البيت قبله صفة لبينه (وخامسها) من لم يعلم حاله من يسر أو عسر وهو
~~مجهول الحال وهو أما غير متهم بإخفاء ماله وإما متهم وبدا بالأول منهما فقال
# (وحيثما يجهل من طلب ... وقصد اختياره بما يجب)
# (فحسبه مقدار نصف شهر ... أن يكن الدين يسير القدر) PageV04P102 # (والحبس في توسط شهران ... وضعف ذين في الخطير الشأن)
# (وحيث جاء قبل بالحميل ... بالوجه ما للسجن من سبيل)
# يعني أن المدين إذا جهل حاله هل هو معدم أو ملي فإنه يختبر بالسجن بقدر
~~قلة المال وكثرته وتوسطه كما قال الناظم وليست الاجال المذكورة بأمر لازم
~~لا بد منه بل لقضاة الحواضر وحكامها أن يجتهدوا في ذلك لبعدهم عن التهم هذا
~~إن لم يأت بحميل بالوجه فإن أتى به فإنه يؤخر لإثبات فقره ولا يسجن فإن
~~أنقض الأجل ولم يثبته حبس على نحو ما مر من التفصيل وقوله
# (وسلعة المديان رهنا تجعل ... وبيعها عليه لا يعجل) ms666
# (وحقه مع ذاك أن يؤخرا ... بحسب المال لما القاضي يرى)
# قد تقدم معنى هذين البيتين عند قوله أو معسر قضاؤه إضرار الخ وأشار بهما
~~الناظم إلى قوله ابن رشد في نوازله أنه سئل عن رجل ترتب عليه دين حال وله
~~سلعة يمكن بيعها بسرعة فطلب صاحب الدين أن تباع وطلب صاحبها أن لا تفوت
~~عليه وتوضع رهنا ويؤجل أياما ينظر في الدين فقال أن من حقه أن يجعل السلعة
~~رهنا ويؤجل في إحضار المال بقدر قلته وكثرته وما لا يكون فيه ضرر على واحد
~~منهما على ما يؤديه إليه اجتهاد الحاكم في ذلك وهذا هو الذي جرى به الحكم
~~ومضى عليه العمل وتدل عليه الروايات عن مالك وأصحابه أه وأشار إلى الثاني بقوله
# (والحبس للملد والمتهم ... إلى الأداء أو ثبوت العدم)
# (وليس ينجيه من اعتقال ... إلا حميل ضامن بالمال)
# (وحبس من غاب على المال إلى ... أدائه أو موته معتقلا)
# يعني أن المدين الملد المتهم بإخفاء المال على الغرماء وهو من كان ظاهره
~~الغناء وجهل حال باطنه وأدعى الفقر فإنه لا يسمع منه ويسجن إلى الممات ولا
~~ينجيه من السجن PageV04P103 # إلا أداء ما عليه من الدين أو إثبات فقره وإذا طلب الخروج منه لإثبات
~~فقره فيأتي بحميل بالمال كما قال الناظم على أحد قولين والمشهور التفصيل
~~وهو أنه إذا سأل التأخير لثبوت فقره فبحميل بالوجه على القول الراجح وإذا
~~وعد بالقضاء فيوجل بحميل بالمال اتفاقا لاعترافه بالقدرة على الأداء وإليه
~~أشار الناظم فقال
# (وغير أهل الوفر مهما قصدا ... تأخيره وبالقضاء وعدا)
# (مكن من ذاك بضامن وأن ... لم يأت بالضامن بالمال سجن)
# يعني أن المدين إذا كان غير معروف بالمال الكثير إذا طلب تأخيره ووعد
~~بالقضاء فإنه يمكن من ذلك بضامن بالمال فإن لم يجده سجن كما مر وقوله
~~والمتهم بفتح الهاء عطف تفسير على الملد عند ابن رشد إذ معناهما واحد وقوله
~~العدم بفتح الدال ثم صرح بمفهوم قوله وغير أهل الوفو فقال
# (ومن له وفر فليس يضمن ... فإن قضى الحق ms667 وإلا يسجن)
# يعني أن من كان معروفا بالمال الكثير فإنه لا يقبل منه ضامن ولا يؤخر بل
~~يسجن إذا لم يحلف أنه لا مال له حاضر كما في البيت بعده وقد نبه الشيخ
~~ميارة والتولي على ما وقع في تلك الأقسام من التداخل والإطناب وعدم الترتيب
~~والإخلال ببعض القيود وهو أمر لا يخفى ولما قررت الفقه على ما ينبغي بعون
~~الله نعالى تركت ذلك خشية التطويل والله الهادي إلى سواء السبيل وقوله
# (وأوجب ابن زرب أن يحلفا ... من كان باكتساب عين عرفا)
# يعني أن القاضي أبا بكر بن زرب أوجب الحلف على من كان معروفا باكتساب
~~العين بأن كان من التجار المعتبرين أو من أهل الصنائع المشهورين لأن الغالب
~~عليهم حضور الدراهم والدنانير عندهم وهذه اليمين جارية على أيمان التهم
~~والمعروف من المذهب توجهها من غير فرق بين تاجر وغيره وابن زرب وسط في ذلك
~~فأوجبها على التجار PageV04P104 # دون غيرهم وإذا حلف أنه لم يحضره في الوقف ما عرف به من الناض فحينئذ
~~يؤخذ منه الرهن أو الضامن قال الشارح وعلى قوله العمل ثم قال
# (ومحمل الناس على حال الملا ... على الأصح وبه الحكم خلا)
# يعني أن الناس محمولين على الغنا لا على الفقر وجرى به العمل وهذا مما
~~قدم فيه الغالب على الأصل لأن الإنسان أصله أن يولد ولا شيء له لكن الغالب
~~عليه التكسب والحرص على الدنيا ثم أخذ يتكلم على كيفية الشهادة بالعدم وما
~~ينبني عليها فقال
# (ويشهد الناس بضعف أو عدم ... ولا غنى في الحالتين من قسم)
# (بما اقتضاه الرسم لا اليقين ... إذ لا يصح بت ذي اليمين)
# (ومن نكوله عن الحلف بدا ... فإنه يسجن بعد ابدا)
# يعني أن المدين قد يشهد الشهود فيه بكونه ضعيف التجر قليل ذات اليد بهذه
~~الحالة عرفوه وقد يشهدون فيه بكونه عديما لا يعلمون له مالا لا ظاهرا ولا
~~باطنا وتقدم أن هذا يجب انظاره والشهادة في الوجهين المذكورين على ما يعلمه
~~الشاهد على المعمول به لا على البت كما ms668 تقدم في الشهادات عند قوله
# (وغالب الظن به الشهادة ... بحيث لا يصح قطع عاده)
# وحيث كانت على العلم فلا بد معها من يمين المشهود فيه وهل تكون اليمين
~~على ما اقتضاه رسم الشهادة بأن يحلف على العلم لا على البت إذ قد يكون له
~~مال لا يعلمه وهو ما درج عليه الناظم أو يحلف على البت ولا يجزئه الحلف على
~~العلم قولان والراجح منهما الثاني وعليه فيحلف بالله الذي لا إله إلا هو لا
~~مال له لا ظاهر ولا خفي ولا يقول لا يعلم وإذا نكل عن هذه اليمين وامتنع
~~منها فإنه يسجن ابدا حتى يؤدي ما عليه أو يحلف. والمراد بالحالتين حالة
~~الضعف وحالة العدم وهما متغايران فحالة العدم ينبني عليها تسريحه وأنظاره
~~كما مر وحالة الضعف ينبني عليها أخذ ذلك القليل من PageV04P105 # يده بعد أن يترك له ما يعيش به هو ومن تجب عليه نفقته عرفا كما صرح به
~~الناظم بعد في قوله وثبت للضعف حال دفعه ... لغرمائه بقدر وسعه. وقوله بما
~~اقتضاه باؤه بمعنى على متعلق بقسم واليقين بالخفض معطوف على ما واليمين
~~بالجر نعت لذي ثم قال
# (وحيث تم رسمه وعدما ... كان عديما لأولاء الغرماء)
# (إلا أن استفاد من بعد العدم ... مالا فيطلبونه بالملتزم)
# (وينبغي اعلان حال المعدم ... في كل مشهد بأمر الحكم)
# يعني أن الشهود إذا شهدوا بعدم المدين وتمت شهادتهم وحكم القاضي بعدمه
~~بعد الأعذار للغرماء فسلموا شهادتهم أو عجزوا عن الطعن فيها ولم يكن لهم
~~معارض في ذلك فإن هذا المدين يكون عديما لهؤلاء الغرماء الذين طلبوا تعديمه
~~وحينئذ فلا يجب لهم قبله شيء إلا إذا استفاد بعد ذلك مالا فإنهم يطلبونه
~~بما التزم لهم به حيث قال في يمينه وأن وجده ليقضين ولا يجبر على التكسب
~~إلا إذا عاملوه عليه بأن كان صاحب صنعة. وينبغي إعلام الناس بحال المعدم في
~~المشاهد والأسواق بأمر الحاكم على ما جرى به العمل ليعلم الناس حاله فلا
~~يعامله من أراد معاملته إلا على بصيرة من أمره ms669 وقوله في كل وبأمر الحكم
~~بفتح الكاف أي الحاكم يتعلقان بإعلان وقوله
# (ومثبت للضعف حال دفعه ... لغرمائه بقدر وسعه)
# معناه أن المدين إذا اثبت ضعف ماليته فإنه يؤدي لغرمائه على قدر وسعه بما
~~يراه الحاكم وقد تقدم الكلام على هذا كما علمت وقوله ومثبت مبتدأ أول وحال
~~مبتدأ ثان وبقدر وسعه بتثليث الواو أي قدرته وطاقته متعلق بمحذوف خبر
~~المبتدأ الثاني وهو وخبره خبر المبتدأ الأول والضمائر كلها عائدة عليه
~~والأخير هو الرابط وقوله
# (وطالب تفتيش دار المعسر ... ممتنع إسعافه في الأكثر) PageV04P106 # معناه أن رب الدين إذا طلب تفتيش دار المدين المعسر فهل يجاب لذلك أم لا
~~وعليه الأكثر قال ابن ناجي وعليه العمل قولان وقوله إسعافه بالدفع نائب
~~فاعل ممتنع أي ممنوع وبقية الإعراب ظاهر والله أعلم ثم شرع يتكلم على الفلس
~~وهو أخر فصول الباب فقال

### || AUTO *فصل في الفلس*

# وهو مشتق من الفلوس قال القاضي عياض لأن المفلس صار ذا فلوس بعد أن كان
~~ذا ذهب وفضة انتهى (واعلم أن من أحاط) الدين بماله لا يخلو من ثلاث حالات
~~(الأولى) قبل قيام الغرماء (والثانية) بعد قيامهم وقبل حكم الحاكم بنزع
~~ماله (والثالثة) حكم الحاكم بنزع ماله فأشار الناظم إلى الأولى بقوله
# (ومن بماله أحاط الدين لا ... يمضي له تبرع إن فعلا)
# يعني أن المدين إذا زاد الدين على ماله أو ساواه فإنه لا يجوز له أن
~~يتصرف في ماله بغير عوض كالهبة ونحوها فإن فعل ما هو ممنوع منه فللغرماء
~~رده ولهم منعه من السفر إن كان الدين يحل بغيبته ولم يوكل من يدفعه عنه ولا
~~ضمنه موسر وإلا فلا يمنع. ومفهوم قوله أحاط الدين بماله إن من لم يحط الدين
~~بماله فإن حكمه ليس كذلك وقد تقدم الكلام عليه في الفصل قبله. ومفهوم قوله
~~تبرع أن تصرفه بالبيع والشراء يمضي وهو كذلك إذا لم تكن فيه محاباة وإلا
~~فالدين أحق بالمحاباة لاتهامه (فرع) قال صاحب المعيار (وسئل) القاضي أبو
~~عبد الله ابن الحاج عمن كانت له ms670 أصول داينه الناس لأجلها فلما استغرقته
~~الديون تغيب فذهب أصحاب الديون لبيع أصوله فقام في وجوههم عم المديان بعقد
~~تضمن ابتياعه لأصول المديان (فأجاب) إذا شهد الشهود بالبيع ومعاينة القبض
~~للثمن وإنه لم تكن فيه محاباة وأعذر في ذلك كله للغرماء فلم يكن فيه عندهم
~~مدفع فلا سبيل لهم إلى الأصول التي وقع بيعها وإن لم PageV04P107 # يشهد الشهود بذلك فالبيع مردود لا يصح اه. وأشار إلى الثانية وهي تفليس
~~عام فقال
# (وإن يكن للغرماء في أمره ... تشاور فلا غنى عن حجره)
# يعني أن الغرماء إذا قاموا على المدين وتكلموا في تفليسة ولم يحكم الحاكم
~~بخلع ماله ونزعه من يده فلا غنى عن حجزه لهم فلا يمضي له بمد قيامهم عليه
~~بيع ولا شرا. ولا قضاء بعض الغرماء دون بعض. وأشار الشيخ خليل إلى الثالثة
~~بقوله ولو مكنهم الغريم فباعوا واقتسموا ثم داين غيرهم فلا دخول للأولين مع
~~الأخيرين كتفليس الحاكم الخ يعني أن فائدة هاته الحالة المعبر عنها
~~بالتفليس الخاص إذا مكنهم المدين من ماله قبل الرفع للحاكم فباعوا واقتسموا
~~ثم داين غيرهم فلا دخول للأولين مع الأخيرين إلا إذا بقي بيده إلا أن يكون
~~فيه فضل ربح أيضا بخلاف الحالة التي قبلها تخصيص فيها حتى يقع الحكم عليه
~~بخلع ماله أو يمكنهم منه فيقع التخصيص كما علمت والله أعلم وقوله
# (وحل ما عليه من ديون ... إذ ذاك كالحلول بالمنون)
# معناه أن الغرماء إذا قاموا على المدين ومكنهم من ماله فأرادوا البيع
~~والقسمة بدون حكم أو قاموا عليه وحكم الحاكم بخلع ماله فإن جميع ما عليه من
~~الديون يحل بواحد من هذين الأمرين كحلوله بالموت قال صاحب المقرب قال ابن
~~وهب قال مالك ومن مات أو فلس فقد حل الدين الذي عليه وإن كان إلى أجل اه ثم قال
# يعني أن المدين إذا وهب لولده شيئا من أملاكه هبة يصح اعتصارها قبل إحاطة
~~الدين بماله فإذا فلس بعد ذلك فلا يكلف باعتصارها من ولده ليأخذها الغرماء
~~فإن اعتصرها كان للغرماء ms671 أخذها ولا يلزمه أيضا قبول غير السلف من العطايا
~~لما يلحقه من المنة وأما السلف فإنه يلزمه قبوله حاضرا كان أو غائبا أذن في
~~الأداء عنه أم لا إذا كان ذلك PageV04P108 # رفقا لا عتبا كما تقدم في الضمان أما إذا قصد به العنت والتنكيل عنه بعد
~~أو قال لا أسلفه إلا إذا طلبه مني فإن المدين لا يلزمه القبول ولا الطلب
~~لما في ذلك من الأذية وقوله
# (وهو مصدق إذا ما عينا ... مالا له وما عليه أمنا)
# معناه أن المفلس إذا قال هذا مالي وهذا أمانة عندي أو قراض أو عارية فلا
~~تقربوه فهو مصدق ويكون للمقر له بيمينه وقيل لا يصدق. وثالثها المشهور يصدق
~~أن قامت بأصله بينة تشهد أنهم يعلمون أن عنده وديعة أو قراضا أو عارية وإن
~~لم يعينوها ولا سموا ربها ويكون ربها أحق بها من الغرماء ولو كان ممن يتهم
~~عليه كأخيه وأبنه قيام البينة تنفي التهمة ثم قال
# (ورب الأرض المكتراة أن طرق ... تفليس أو موت فربها أحق)
# (وأحكم بذا لبائع أو صانع ... فيما بأيديهم فما من مانع)
# يعني أن من أكترى أرضا من إنسان وزرعها ثم أتاه تفليس أو موت فإن رب
~~الأرض أحق بتمن زرعها من سائر غرماء مكتريها حتى يستوفي كرئة كالرهن المحوز
~~وكذلك من باع شيئا ولم يخرج من يده حتى فلس المشتري أو مات أو استؤجر في
~~صبغ ثوب أو خياطته مثلا والشيء المصنوع لا زال بيده حتى فلس ربه أو مات فإن
~~البائع أو الأجير أحق بما بأيديهم من الغرماء حتى يستوفي الأول ثمن سلعته
~~والثاني أجرته. وقوله وأحكم بذا الإشارة للحكم المتقدم وهو كون رب الأرض
~~أولى بثمن زرعها فيكون البائع والصانع أحق بما بأيديهم من سائر الغرماء كما
~~علمت وليس لهما مانع ولا معارض في ذلك وهو تكميل للبيت وجمع ضمير بأيديهم
~~باعتبار الأفراد إذ كل من لفظ بايع وصانع يصدق على كثيرين ثم صرح بمفهوم
~~قوله وأحكم بذا لبائع وصانع فيما بأيديهم لما فيه من ms672 التفصيل فقال
# (وما حواه مشتر ويحضر ... فربه في فلس مخير) PageV04P109 # (إلا إذا ما الغرماء دفعوا ... ثمنه فأخذه ممتنع)
# يعني أن من باع شيئا يعرف بعينه وحازه المشتري ولم يقبض البائع ثمنه حتى
~~فلس المشتري أو مات فوجد البائع شيئه حاضرا ففي الفلس يكون البائع مخيرا
~~بين أن يأخذه ولو زاد أو نقص في بدنه أو يحاصص مع الغرماء حيث لم يدفعوا له
~~ثمنه أما إذا دفعوا له ثمنه فلا كلام له فيه وفي الموت فليس للبائع إلا
~~المحاصة مع الغرماء لأنه لو أختص بها في الموت أيضا لعظم الضرر على الغرماء
~~لخراب ذمته بخلاف الفلس فإن الذمة باقية فيكون الضرر خفيفا والفرق بين هاته
~~المسألة ومسألة المنطوق قبلها ظاهر. وقوله ويحضر الواو للحال ويحضر بضم
~~الضاد فعل مضارع مسند لمبتدأ محذوف تقديره هو يعود على المبيع أي والحال أن
~~المبيع حاضر موجود وما بعد إذا زائدة ثم قال
# (وليس من رد بعيب ما اشترى ... أولى به في فلس إن اعترى)
# يعني أن من اشترى شيئا ودفع ثمنه لبائعه ثم وجد به عيبا يوجب الرد فرده
~~على البائع ففلس قبل أن يرد للمشتري ثمنه فإن المشتري لا يكون أحق بذلك
~~المعيب في مقابلة ثمنه بل يكون أسوة الغرماء. وقوله من رد من موصول اسم ليس
~~واقع على المشتري المفهوم من قوله أشترى وجملة رد صلته وبعيب متعلق برد وما
~~مفعول به واقع على المبيع لا مضاف إليه وجملة اشترى بالبناء للفاعل صلة ما
~~والعائد محذوف أي اشتراه وضمير أشترى المستتر يعود على من وقوله
# (والحلف في سلعة بيع فاسد ... ثالثها اختصاصها بالناقد)
# معناه أن من أشترى سلعة شراء فاسدا ودفع ثمنها أو أخذها عن دين في ذمة
~~البايع ثم فلس البايع والسلعة لم تفت بأحد المفوتات للبيع الفاسد وقد تقدم
~~بيانها في البيوع فإن البيع يفسخ. وأختلف هل يكون المشتري أحق بها فيما
~~تقدمن الثمن أو فيما له من الدين وهو القول الراجح أو لا يكون أحق بها أو
~~يكون أحق ms673 بها إن كان PageV04P110 # نقد ثمنها أما إذا أخذها عن دين كان له على البائع الذي فلس فلا يكون أحق
~~بها بل يكون أسوة الغرماء أقوال ثلاثة ثم قال
# (وزوجة في مهرها كالغرماء ... في فلس لا في الممات فاعلما)
# يعني أن من تزوج امرأة ودخل بها ولم يدفع لها صداقها ثم فلس أو مات فإن
~~الزوجة تحاصص الغرماء بصداقها في الفلس لا في الموت وما درج عليه الناظم
~~أحد أقوال ثلاثة في المسألة والثاني لا تحاصص فيهما والثالث تحاصص فيهما
~~معا وهو القول المشهور قال الشيخ خليل وحاصت الزوجة بما أنفقت وبصداقها
~~كالموت لا بنفقة الولد أه قال الزرقاني لا تحاصص في فلس ولا موت بنفقة
~~الولد لأنها مواساة لكن ترجع عليه بها أن أيسر حال إنفاقها لأنها قامت عليه
~~بواجب وظاهر المصنف عدم محاصتها بنفقه ولو حكم بها حاكم وفي أحمد هذا ما لم
~~تكن بقضية وأنفقت وهو مليء وإلا حاصت أه وقول الناظم
# (وحارس المتاع والزرع وما ... أشبهه معهم قد قسما)
# معناه أن الأجير على حراسة متاع أو زرع أو رعاية غنم ونحو ذلك لا يكون
~~أحق بما في يده حتى يستوفي أجرته من ثمنه إذا فلس رب الشيء بل يقاسم
~~الغرماء في ذلك (و) من المدونة قال مالك أما الأجير على رعاية الإبل أو على
~~رحى الماء فهو أسوة الغرماء في الموت والفلس اه (ولما) ذكر الناظم أن من
~~أحاط الدين بماله يمنع من أحداث شيء فيه يضر بالغرماء ناسب أن يذكر عقبه من
~~أحدث شيئا في ملكه يضر بجاره فإنه يمنع منه فقال

### | AUTO *باب في الضرر وسائر الجنايات*

# أي من غصب وتعد واغتصاب وسرقة وقتل وجرح (ولما) كان الضرر ينقسم إلى
~~قسمين ما يضر بالرقبة وما يضر بالمنفعة أشار إلى الأول منهما فقال PageV04P111 # (ومحدث ما فيه للجار ضرر ... محقق يمنع من غير نظر)
# (كالفرن والباب ومثل الأندر ... أو ماله مضرة بالجدر)
# يعني أن من أحدث ما فيه ضرر محقق لجاره بشهادة أهل المعرفة فإنه يمنع منه ms674
~~ويزال في الحين من غير نظر ولا توقف لقوله صل الله عليه وسلم لا ضرر ولا
~~ضرار فالضرر هو مالك فيه منفعة وعلى جارك فيه مضرة والضرار بكسر الضاد هو
~~ما ليس لك فيه منفعة وعلى جارك فيه مضرة وقيل معناهما واحد توكيد في المنع
~~وقيل غير ذلك ثم مثل الناظم لذلك بأمثلة فقال كالفرن أي كأحداث الفرن
~~للفخاريين فإنه يؤذي القريب منه بدخانه أو بناره ومثله الحمام والكوشة
~~للخبازين ومدخنة السنفاجين. والأصل فيه قول الله عز وجل فارتقب يوم تأتي
~~السماء بدخان مبين يغش الناس هذا عذاب أليم فجعله الله عذابا مؤلما. وأما
~~دخان التنور أي الطابونة والمطابخ ونحوهما مما لا يستغنى عنه في المعاش فلا
~~يمنع منه كما لا يمنع من القديم المشهور إلا إذا أراد أن يحدث دخانا ويضيفه
~~إلى القديم في مدخنة أخرى فإنه يمنع منه لزيادة الضرر وبه القضاء. وكذلك
~~يمنع من فتح باب يقابل باب جاره إذا كانت السكة غير نافذة ولو حرف الباب
~~المحدث عن باب جاره بحيث لا يطلع منه على ما في دار جاره ولا يقطع عنه
~~مرفقا على القول الذي به العمل أما إذا كانت السكة نافذة فله فتح الباب وإن
~~كان مقابل لباب جاره وليس له فتح الكوة والشباك والحانوت إلا إذا حرف بحيث
~~لا يطلع منه على ما في دار غيره لأنها أشد ضررا من الباب فلهذا لم يشترط
~~فيه التحريف وبه العمل. وقوله ومثل الأندر هو بفتح الهمزة والدال كما تقدم
~~فإنه يمنع من أحداثه قابلة باب دار جاره أو بستانه لأن ربه يتضرر بالتبن
~~والغبار عند الذروة كما يمنع من نفض الحصير حذاء باب داره لتضرر المارة أو
~~الجار بغباره وقد يتسبب عنه المرض (وقوله) أو ماله مضرة بالجدر وذلك كحفر
~~مرحاض أو بئر أو بناء حمام أو فرن لتشبيب ذهب أو فضة أو لقلي شعير أو قهوة
~~أو كير لخدمة حديد أو رحى أو PageV04P112 # إسطبل ونحوها فإنه يمنع من أحداثه (تنبيه) تقدم أن حفر البئر ms675 يمنع إذا
~~كان يضر بالجدار أما إذا كان لا يضر به وإنما يضر ببئر جاره في تقليل مائها
~~ففيه تفصيل وهو إن كانت البئر في الدور فإن أحداثها إذا كان يؤثر في غيره
~~فإنه لا يمنع لأن أهلها يستغنون بالماء القليل عن الماء الكثير وإن كانت في
~~الأرضيين والبساتين فإن أحداثها يمنع إذا كانت تقلل ماء بئر الغير وأولى
~~إذا قطعته بالكلية لأن أهلها يحتاجون إلى كثرة المياه للسقي قاله ابن
~~الرامي التونسي وهو تفصيل حسن للغاية وسمعت جري العمل به. وأشار إلى الثاني بقوله
# (فإن يكن يضر بالمنافع ... كالفرن بالفرن فما من مانع)
# يعني أن الشيء المحدث إذا كان يضر بالمنافع فقط كمن أحدث فرنا ونحوه بقرب
~~فرن جاره فتقصت غلة الأول أو انقطعت بالكلية أو كان ينقص من ثمنه عند البيع
~~فإنه لا يمنع من ذلك وليس لصاحب القديم اعتراضه على القول المعتمد حتى إن
~~بعضهم حكي الاتفاق عليه لقوته والله أعلم وظاهر النظم أن ضرر الأصوات مثل
~~ما يقع من الحداد عند ضرب الحديد غير معتبر وهو كذلك على القول المشهور قال
~~ابن ناجي ويلغوه مطلقا جرى العمل وقيل يمنع مطلقا وقيل إن عمل بالنهار
~~فالأول وإن عمل بالليل فالثاني وقيل يجوز أن خف ولم يكن فيه كبير مضرة ثم قال
# (وهو على الحدوث حتى يثبتا ... خلافه بذا القضاء ثبتا)
# يعني أن أمر الضرر إذا أشكل هل هو قديم فيبقى على حاله أو حادث فيزال
~~فإنه يحمل على الحدوث حتى يثبت قدمه وإثبات القدم على مدعيه وبه القضاء وقوله
# (وإن يكن تكشفا فلا يقر ... بحيث الأشخاص تبين والصور)
# معناه أن الضرر إذا كان تكشفا كما لو فتح إنسان كوة أو بابا في غرفة
~~يتشرف منها على ما في دار جاره بحيث تظهر به الذوات والصفات فإنه يزال ولا
~~يقر والذي عليه عمل تونس PageV04P113 # أن من أراد الصعود على سطح داره لإصلاح ونحوه يخبر الجيران بذلك حتى
~~يستوفي عمله ثم قال
# (وما بنتن الريح يؤذي يمنع ... فاعله كالدبغ ms676 مهما يقع)
# يعني أن الضرر الحادث على الجار إذا كان بنتن الرائحة كالدبغ أو فتح
~~مرحاض بدون غطاء فإن فاعله يمنع منه لأن الرائحة المنتنة تخرق الخياشيم
~~وتصل إلى الأمعاء فتضر وتؤذي الأسنان بالمادة الفاسدة التي تصل إليها.
~~والأصل في هذا قوله عليه الصلاة والسلام من أكل من هذه الشجرة يعني الثوم
~~فلا يقرب مسجدنا فلهذا منع إحداث كل ما له رائحة تؤذي وبه العمل وهذا الحكم
~~في الحقيقة ليس خاصا بالجار بل هو من الحق العام. وقوله بنتن متعلق بيوذي
~~وجملة يمنع فاعله من الفعل ونائب الفاعل خبر ما الموصلة الواقعة على الضرر
~~وصلتها جملة يؤذي ثم قال
# (وقول من يثبته مقدم ... على مقال من بنفي يحكم)
# يعني أن من أحدث أمرا في ملكه فأدعى جاره أن عليه فيه ضررا وطلب إزالته
~~وأدعى محدثه أنه لا ضرر عليه فيه وأمتنع من أزالته وأقام كل واحد منهما
~~بينة من أهل البصر والمعرفة على دعواه فبينة من أدعى الضرر مقدمة على من
~~نفاه عند التكافؤ ثم شرع يتكلم على حكم الجدار الساتر بين دارين وشبههما
~~وهو أما أن يكون ملكا لأحد مالكي الدارين أو يكون مشتركا بينهما وقد أشار
~~إلى الأول منهما فقال
# (وإن جدار ساتر تهدما ... أو كان خشية السقوط هدما)
# (فمن أبى بناءه لن يجبرا ... وقيل للطالب إن شئت استرا)
# (وعامد للهدم دون مقتض ... عليه بالبناء وحده قضي)
# (إن كان ذا وجد وكان ماله ... والعجز عنه أدبا أناله) PageV04P114 # يعني أن الجدار الساتر إذا كان لأحد مالكي الدارين وهدم فإن أنهدم بنفسه
~~أو هدمه مالكه خوفا من سقوطه فإنه لا يجبر على بنائه فإن طالبه الجار
~~ببنائه فيقال له أن صاحبه لم يقصد ضررك فإن شئت فاستر على نفسك أو أترك
~~الكلام في شأنه وإن هدمه مالكه لغير موجب فإنه يجبر على بنائه وحده لظهور
~~قصد أراده الضرر بالجار هذا إن كان له مال فإن لم يكن له مال أدب وإن كان
~~الجدار مال غيره فعليه إعادته إن كان حبسا ms677 وإلا فقيمته وأشار إلى الثاني بقوله
# (وإن يكن مشتركا فمن هدم ... دون ضرورة بناءه التزم)
# (وإن يكن لمقتض فالحكم أن ... يبني مع شريكه وهو السنن)
# (من غير إجبار فإن أبى قسم ... موضعه بينهما إذا حكم)
# يعني أن الجدار الساتر إذا كان مشتركا بين الجارين وهدم فإن هدمه أحدهما
~~لغير ضرورة فإنه يلزمه بناؤه وحده لأنه هدم ملكه وملك غيره لا لحاجة تدعوه
~~إلى هدمه وإن هدمه لموجب كخوف سقوطه أو أنهدم وحده فبناؤه يكون عليهما من
~~غير أجبار الممتنع منهما على بنائه على الطريقة المشروعة ثم أن اتفقا على
~~بنائه فالأمر ظاهر وإن لم يتفقا وأمتنع أحدهما من بنائه فإن كان ممكنا قسم
~~وإلا قضي على الممتنع منهما بالبناء مع صاحبه إن كان له مال فإن لم يكن له
~~مال بيع ليه لمن يبنيه وقيل غير ذلك. وضمير يكن الأول يعود على الجدار وهدم
~~بالبناء للفاعل صلة من وبناءه مفعول مقدم بقوله التزم أي لذمه أن يبنيه كما
~~كان هذا معناه. وضمير يكن الثاني يعود على الهدم. وقوله يبني بالبناء
~~للنائب. وقوله السنن بفتحتين أي الطريق المشروع كما قررنا به كلامه. وقوله
~~قسم بالبناء للنائب وموضعه أي الجدار نائب الفاعل. وقوله حكم مبني للنائب
~~أي أمكن قسمه فعبر بالحكم عن الإمكان لأنه لازمه إذ من لازم الحكم بالقسم
~~إمكانه والله أعلم وقوله
# (وإن تداعيات فللقضاء ... لمن له العقود والبناء) PageV04P115 # هو معنى قول الرسالة ويقضي بالحائط لمن إليه القمط والعقود اه يعني إذا
~~وقع نزاع في جدار بين رجلين كل واحد منهما يدعيه أنه ملكه ولا بينة لواحد
~~منهما أو أقاما بينتين وتكافأتا فإنه يقضي به لمن إليه القمط والعقود وإذا
~~كان ذلك من الجهتين قسم بينهما بعد إيمانهما والقمط بكسر القاف وسكون الميم
~~والعقود لفظان مترادفان بمعنى واحد وهما عبارة عن متعاقد الأركان أي يكون
~~الركن الذي يجتمع فيه طرفا الحائط أجره مركب بعضه على بعض كاشتباك الأصابع
~~وقيل غير ذلك ثم قال

### || AUTO *فصل في ضرر الأشجار*

# أي بملك ms678 الجار أو بالمارين وأشار إلى الأول بقوله
# (وكل ما كان من الأشجار ... جنب جدار مبدي انتشار)
# (فإن يكن بعد الجدار وجدا ... قطع ما يؤذي الجدار أبدا)
# (وحيث كان قبله يشمر ... وتركه وإن أضر الأشهر)
# يعني أن من كانت له شجرة أو أشجار جنب جدار جاره وأضرت ذلك الجدار
~~بانتشار أغصانها حتى خرجت عن حدود ملك ربها فلا يخلو الأمر من وجهين أما أن
~~يسبق الجدار الأشجار أو العكس فإن سبق الجدار الأشجار فإنه يقطع ويزبر من
~~أغصانها ما أضر بانتشاره أبدا أي اتفاقا لأن الضرر حادث على الجدار فيحكم
~~بإزالته وإن سبقت الأشجار الجدار والثاني أنه يترك ولا يقطع وإن أضر قال
~~الناظم وهو الأشهر قال المحققون من شروحه وحواشيه وفيه نظر بل الأشهر هو
~~القول الأول (تتميم) قال الزرقاني عند قول المصنف وبقطع ما أضر من شجرة
~~بجدار الخ وأما ما يضر من جذورها المغيبة في الأرض بجدار غير مالكه فهو مما
~~يدخل في قوله ومضر بجدار وجعل بعضهم قوله وبقطع ما أضر من شجرة أن تجددت
~~الخ شاملا له اه PageV04P116 # قال البناني ما ذكره الزرقاني من أنه يدخل في قوله ومضر بجدار وفي قوله
~~وبقطع ما أضر إنما يعني به قطع الجذور أي العروق المضرة فقط وأما الشجرة
~~نفسها فلا سبيل لقلعها كما ذكره ابن رشد (وقول) الناظم وكل ما كان الخ كل
~~مبتدأ خبره جملة فإن يكن من الشرط والجواب وأسم كان يعود على ما الواقعة
~~على الأشجار وجنب خبر كان مبدي حال من الأشجار واسم يكن وكان في البيت
~~الثالث يعود على ما ذكر من الأشجار ثم قال
# (ومن تكن له بملك شجرة ... أغصانها عالية منتشرة)
# (فلا كلام عند ذا لجارها ... لا في ارتفاعها ولا انتشارها)
# (وكل ما يخرج عن هواء ... صاحبها يقطع باستواء)
# يعني أن من كانت له شجرة في ملكه طالت أغصانها وانتشرت إلى أن صارت
~~بطولها يتشرف منها على دار جاره أو منعت الشمس والريح فإن الجار لا كلام له
~~في ذلك كالبنيان ms679 الذي يرفعه المالك في ملكه لكنه يجب عليه عند الصعود إعلام
~~الجار به كما يأتي ما لم تخرج تلك الأغصان عن هواء ملك صاحبها فإن خرجت عنه
~~قطع من أغصانها ما خرج عنه ويكون القطع مسامتا لطرف أرض صاحبها وهو معنى
~~قوله باستواء ثم قال
# (وإن يكن بملك من ليست له ... وانتشرت حتى أظلت جله)
# (فما لرب الملك قطع ما أنتشر ... لعلمه بان ذا شأن الشجر)
# يعني إن من كان له شجرة في أرض غيره فعظمت وانتشرت أغصانها حتى أظلت جل
~~الملك الذي هي فيه فإن صاحب الملك ليس له قطع ما أنتشر من الشجرة إلا يرضي
~~صاحبها وإنما لم يكن له ذلك بالقضاء لأن شأن الشجر الانتشار فصار هذا الأمر
~~مدخولا عليه. وأشار إلى الثاني فقال
# (والحكم في الطريق حكم الجار ... في قطع ما يؤذي الأشجار) PageV04P117 # يعني أنه كما يجب قطع ما أضر من أغصان الشجرة أو الأشجار بالجار كذلك يجب
~~قطع ما أضر منها بالمارين على الطريق لأن الطريق حبس على سائر المارين فلا
~~يجوز فيه إحداث ما يضر بهم ويضيق عليهم شجرا كان أو غيره ولا تعمل فيه
~~الحيازة بخلاف ضرر الجار وإليه أشار الناظم بقوله

### || AUTO *فصل في نسقط القيام بالضرر*

# أي على القول المشهور من أقوال عشرة ذكرها ابن الرامي واقتصر الناظم على
~~ما به العمل منها فقال
# (وعشرة الأعوام لامرئ حضر ... تمنع أن قام بمحدث الضرر)
# (وذا به الحكم وبالقيام ... قد قيل بالزائد في الأيام)
# قال في المتيطية مسألة ومن أحدث عليه ضرر من إطلاع أو خروج ماء مرحاض قرب
~~جداره ونحو ذلك وعلم بذلك فلم ينكره نحو عشرة أعوام من غير عذر يمنعه من
~~القيام به فلا قيام له كالاستحقاق وهو مذهب ابن القاسم وقاله ابن الهندي
~~وابن العطار وقال أصبغ لا ينقطع القيام في الضرر إلا بعد السكوت عشرين سنة
~~ونحوها وبالأول القضاء إلا أن يكون المحدث عليه صغيرا أو مولى عليه أو بكرا
~~غير معنسة فلا يضرهم السكوت وإن طال ذلك ms680 حتى يبلغ الصغير وتعنس البكر
~~وينطلق المولى عليه ثم يسكتون بعد ذلك المدة المذكورة على أحد القولين
~~عالمين بما لهم في ذلك من القيام آه وفي طور ابن عات وحيازة الضرر على
~~الأقارب والأجنبيين سواء على القول بحيازته ولا يفرق في ذلك بين القرابة
~~والأجنبيين كما فرق بينهما في استحقاق الأملاك بالحيازة قاله ابن زرب في
~~مسائله اه وقيل له القيام بعد عشرة أعوام إذا كان بالأيام اليسيرة. وقول
~~الناظم بمحدث الضرر محدث بفتح PageV04P118 # الدال اسم مفعول وهو مضاف والضرر مضاف إليه من إضافة الصفة للموصوف أي
~~الضرر المحدث كما لا قيام بالقديم ثم قال
# (ومن رأى بنيان ما فيه ضرر ... ولم يقم من حينه بما ظهر)
# (حتى رأى الفراغ من إتمامه ... مكن باليمين من قيامه)
# (فإن يبع بعد بلا نزاع ... فلا قيام فيه للمبتاع)
# (وإن يكن حين الخصام باعا ... فالمشتري يخصم ما استطاعا)
# ما ذكره الناظم في هذه الأبيات هو قول ابن سلمون ومن أحدث عليه بناء فيه
~~ضرر فسكت حتى فرغ ثم قام عليه فيه فعليه اليمين أن سكوته لم يكن رضي بإسقاط
~~حقه فيه فإن باعه بعد ما أحدث عليه الضرر ولم يقم به ولا تكلم فيه لم يكن
~~للمبتاع القيام به فإن كان قد تكلم فيه وباعه وهو في الخصام فإن للمبتاع أن
~~يتكلم فيه ويقوم بما كان للبائع أن يقوم به آه وظاهره أن هذا البيع جائز
~~وليس هو من بيع ما فيه خصومة لأن معناه أن الحاكم قضى بإزالة الضرر وأعذر
~~وبقي التسجيل والأشهاد يعني على الحكم وأما لو باع وقد بقي شيء من المدافع
~~والحجج لم يجز البيع لأنه بيع ما فيه خصومة والمشهور منعه وقيل غير ذلك كما
~~في ابن رحال وغيره والله أعلم. وفهم من قوله ولم يقم من حينه أنه إذا قام
~~حين راءاه يبني وأراد منعه من البناء فإنه لا يمنع من إتمام عمله حتى يثبت
~~الضرر فيهدم كما في التبصرة وقوله يخصم بكسر الصاد أي يخاصم ما استطاع ms681
~~لقيامه مقام البائع وحلوله محله وقوله
# (ومانع الريح أ, الشمس معا ... لجاره بما بني لن يمنعا)
# معناه أن من بني بنيانا يمنع جاره من الريح أو الشمس أو هما معا فإنه لا
~~يمنع من ذلك كما مر وما درج عليه الناظم هو أحد أقوال في المسألة وهو
~~المشهور قال ابن ناجي وبه العمل وقال صاحب المختصر لا مانع شمس أو ريح إلا
~~الأندر أي فإنه يمنع من بناء PageV04P119 # ما يمنعه الشمس والريح إلا إذا اضطر إلى البناء واحتاج إليه فإنه لا يمنع
~~منه لأن مصلحته مقدمة على مصلحة صاحب الأندر ثم قال

### || AUTO *فصل في الغصب والتعدي*

# قال القاضي عياض أخذ المال بغير حق على ضروب عشرة حرابة وغيلة وغصب وقهر
~~وخيانة وسرقة واختلاس وخديعة وتعد وجحد. وأسم الغصب يطلق على الجميع في
~~اللغة (فالحرابة) كل ما أخذ بمكابرة ومدافعة. والغيلة ما أخذ بعد قتل صاحبه
~~بحيلة ليأخذ ماله وحكمه حكم الحرابة. والغصب ما أخذه ذو القدرة والسلطان.
~~والقهر نحو منه إلا إنه يكون من ذي القوة في جسمه للضعيف ومن الجماعة
~~للواحد. والخيانة كل ما كان لآخذه قبله أي جهته أمانة أو يد. والسرقة ما
~~أخذ على وجه الاختفاء. والاختلاس كل ما أخذ بحضرة صاحبه على غفلة وفر أخذه
~~بسرعة والخديعة كل ما أخذ بحيلة كالتشبه بصاحب الحق وصاحب الوديعة والمتزي
~~بزي الصلاح أي يلبس الأخضر وتطويل اللحية ونحوهما ليأخذ المال بذلك. والجحد
~~إنكار ما تقرر بذمة الجاحد وأمانته وهو نوع من الخيانة, والتعدي ما أخذ
~~بغير إذن صاحبه بحضرته أو مغيبه وقال الشاطبي الغصب عند الفقهاء هو التعدي
~~على الرقاب والتعدي مختص بالتعدي على المنافع دون الرقاب فإذا قصد الغاصب
~~تملك رقبة المغصوب فهو منهي عن ذلك إثم فيما فعل وهل يتقرر له عليها شبهة
~~ملك بسبب ضمانه لها أم لا خلاف فإن قلنا إنه يتقرر عليها شبهة ملك كالذي في
~~أيدي الكفار من أموال المسلمين كان داخلا تحت قوله عليه الصلاة والسلام
~~الخراج بالضمان فكانت كل غلة ms682 وثمن يعلو أو يسفل أو حادث يحدث للغاصب وعليه
~~بمقتضى الضمان كالاستحقاق والبيوع الفاسدة وإن قلنا أنه لا يتقرر عليه شبهة
~~ملك بل المغصوب على ملك صاحبه فكل ما يحدث من غلة ومنفعة فعلى ملكه فهي له
~~فلا بد للغاصب من غرمها لأنه قد غصبها أيضا وأما ما يحدث من نقص فعلى
~~الغاصب بعدائه لأن نقص الشيء المغصوب إتلاف لبعض ذاته فيضمنه كما PageV04P120 # يضمن المتعدي على المنافع لأن قيام الذات من جملة المنافع اه وإلى كون
~~الغاصب ليس بذي شبة على المذهب ذهب الناظم كغيره من المصنفين فقال
# (وغاصب يغرم ما استغله ... من كل شيء ويرد أصله)
# (حيث يرى بحاله فإن تلف ... قوم والمثل بذي مثل ألف)
# يعني إن من غصب شيئا واستغله فإنه يرد الغلة التي استوفاها من الذوات
~~المملوكة لغيره وصفة ردها أن يرد مثلها إن كانت مثلية معلومة القدر كأشجار
~~جذ ثمارها وأغنام جز صوفا وإن جهل قدرها أو كانت مقومة فترد القيمة وكلام
~~الناظم في رد الغلة مجمل وبيانه أن غلة نحو الدابة والدار والأرض وغيرها
~~مما لا ينتفع به إلا بالاستعمال فلا تلزم غلته إلا باستعماله وأما لو عطل
~~هذه المذكورات بأن لم يستعمل الدابة ولا زرع الأرض ولا أكرى الدار فلا
~~يلزمه قراؤها في مدة استيلائه عليها (وأما) الغلة التي تنشأ من غير تحريك
~~كثمر الشجر وصوف الغنم ولبن البقر فهذا يرده الغاصب من غير تردد (وأما) ربح
~~المال المغصوب منه تاجرا على القول المعتمد. وظاهر النظم لزوم رد الغاصب
~~الغلة ولو كان المغصوب يحتاج إلى نفقة وليس كذلك بل إذا كان يحتاج إلى نفقة
~~فإنما يرد الزائد منها على النفقة فإن لم يكن للشيء المغصوب غلة ضاعت
~~النفقة على الغاصب ولا يرجع بها في الذات المغصوبة ولا ينظر إلى كونه أدى
~~واجبا على المغصوب منه لأنه ظالم. وظاهره أيضا لزوم ورد الغلة ولو ذهبت
~~الذات المغصوبة ولزم الغاصب قيمتها وفي المسألة قولان المعتمد منهما أن
~~الغاصب لا يلزمه ردها إلا إذا ردت الذات ms683 المغصوبة كما لا يتبع بغلتها إذا
~~فاتت ولزم الغاصب قيمتها لأن قيمتها تعتبر يوم الاستيلاء فقد كشف الغيب أنه
~~أستعمل ملكه. وقوله ويرد أصله الخ معناه أنه يلزم الغاصب رد أصل الشيء
~~المغصوب إن كان باقيا على حاله حين الغصب فإن رده بحاله فلا شيء عليه لربه
~~فإن تلف بيده غرم قيمته يوم الغصب وإن تغير بأمر PageV04P121 # سماوي لا صنع لأحد فيه فريه مخير بين أخذه بنقصه أو تضمينه القيمة, وإن
~~كان النقص بتعديه بفعله ولو خطأ كدابة غصبها فاستعملها فتعيبت في بدنها خير
~~ربه أيضا في أخذه ناقصا مع أخذ قيمة نقصه وفي تركه للغاصب وأخذ قيمته يوم
~~الغصب هذا هو المشهور ثم قال
# (والقول للغاصب في دعوى التلف ... وقدر مغصوب وما به أتصف)
# يعني أن الغاصب والمغصوب منه إذا اختلفا في تلف الشيء المغصوب فأدعى
~~الغاصب تلفه وأدعى المغصوب منه عدم تلفه أو اختلفا في قدره وكميته أو في
~~صفته وكيفيته فالقول قول الغاصب بيمينه إذا أتى بما يشبه لأنه غارم ومدعي
~~عليه فإن جاء بما لا يشبه صدق المغصوب منه مع يمينه فإن أتيا بما لا يشبه
~~قضي بأوسط القيم هذا هو المشهور وقوله
# (والغرم والضمان مع علم يجب ... على الذي أنجر أليه ما غصب)
# (بإرث أو من واهب أو بائع ... كالمتعدي غاصب المنافع)
# معناه أن من تملك شيئا مغصوبا بإرث أو بهبة أو بشراء مع علمه بأن من أنجر
~~إليه منه كان غصب ذلك فإنه يتنزل منزلة الغاصب في جميع ما تقدم من رد الغلة
~~والذات على التفصيل الذي ذكرناه هناك فإن لم يعلم بذلك فإن كان المستحق من
~~يده مشتريا فلا يلزمه إلا رد الذات ولا يلزمه رد الغلة لأنه ذو شبهة كما
~~يأتي ولا شيء عليه فيما هلك أو نقص بأمر سماوي وكذا الوارث والموهوب له من
~~غير الغاصب فإن كان ذلك من الغاصب نفسه فلا غلة لهما كما في ابن رحال وغيره
~~(ولما) ذكر بعض أحكام الغصب أفاد هنا في الشطر الأخير من ms684 البيت الثاني
~~تعريف المتعدي مشبها له بالغاصب في الضمان. ويفترقان في أمور (منها) أن
~~غاصب الرقاب لا يضمن الغلة إلا باستعمال الشيء المغصوب وغاصب المنافع يضمن
~~الغلة مطلقا استعمل الشيء الذي أخذه من يد مالكه أو حبسه. ومنها أنه يضمن
~~القيمة يوم تعديه ولا يضمن الأمر السماوي بخلاف PageV04P122 # الغاصب فإنه يضمن القيمة يوم الاستيلاء ويضمن السماوي. ومنها إذا تعدى
~~على منافع إبل ونحوها فحبسها عن أسواقها فإنه يضمن قيمتها إن شاء ربها وإن
~~شاء ردها سالمة بخلاف الغاصب فإن ربها لا يخير إن جاء بها سالمة (ثم) أشار
~~إلى مفهوم الغاصب والمتعدي وهو من حاز شيئا بوجه شرعي من بيع ونحوه ولم
~~يعلم بغصبه كما تقدم ثم استحق من يده وأنه لا يرد الغلة وله نظائر في عدم
~~رد الغلة فقال
# (وشبهة كالملك في ذا الشأن ... لقوله الخراج بالضمان)
# (ولا يكون الرد في استحقاق ... وفاسد البيع على الإطلاق)
# (والرد بالعيب ولا في السلعة ... موجودة في فلس والشفعة)
# يعني أن شبهة الملك كالملك في كونها توجب لمن حصلت له استحقاق الغلة وهو
~~المراد بقوله في ذا الشأن أي الأمر الذي الكلام فيه وهو لمن تكون الغلة
~~والدليل أن شبهة الملك كالملك قوله عليه الصلاة والسلام الخراج بالضمان
~~والخراج الغلة ومعناه أن من كان ضمان الشيء منه إذا هلك فإن غلته له ولأجل
~~كون الخراج بالضمان أن من أشترى شيئا من غاصب ولم يعلم بغصبه كما مر ثم
~~استحق من يده وأخذه ربه فلا يرد الغلة مع ذلك الشيء بل تبقى بعيدة كما إذا
~~أشترى شيئا شراء فاسدا وقد كان استغله ونقض البيع لفساده فلا يرد الغلة
~~مطلقا سواء كان المبيع قائما بيد المشتري أو فات وغرم ثمنه أو قيمته (أو)
~~وجد عيبا فيما أشتراه ورده على بائعه وقد استغله (أو) اشترى شيئا واستغله
~~ولم يدفع ثمنه حتى فلس فجاء البائع فوجد ملكه قائما فأخذه في الثمن فإنه لا
~~يرجع بالغلة على المفلس (أو) اشترى شقصا من جنان مثلا واستغله ثم جاء ms685 شريك
~~فأخذ ذلك الشقص بالشفقة فلا يرد الغلة فهذه مسائل خمسة لا ترد فيها الغلة
~~إذا كان المبيع لا غلة فيه يوم البيع ولا يوم الرد واعتل فيما بين ذلك فإن
~~كانت موجودة يوم البيع فهي أو عوضها للبائع على كل حال إلا إذا اشترطها
~~المشتري كما تقدم في البيوع وإن كانت موجدة يوم رد الملك فقط فهي PageV04P123 # للمشتري في الفلس بالجذ. وفي الرد بالعيب والفساد بالزهو. وفي الشفقة
~~والاستحقاق باليابس (ولما) ذكر أن المتعدي إذا أتلف ما أخذه على وجه التعدي
~~فإنه يضمنه ذكر حكم تعيبه عنده وهو على وجوه أشار إليها فقال
# (ومتلف منفعة مقصودة ... مما له كيفية معهودة)
# (صاحبه خير في الأخذ له ... مع أخذه لأرش عيب حله)
# (أو أخذه لقيمة المعيب ... يوم حدوث حالة التعييب)
# (وليس إلا الأرش حال المنفعة ... يسيرة والشيء معها في سعة)
# (من بعد رفو الثوب أو إصلاح ... ما كان منه قابل الصلاح)
# يعني أن من تعدى على ملك غيره وأتلف منه منفعة مقصودة منه على كيفية
~~معهودة عند مالكه فإن صاحب الملك يخير بين أخذ ملكه معيبا وأخذ قيمة العيب
~~المحدث فيه وبين أن يأخذ قيمة ذلك الملك يوم أحدث فيه ما أحدث على أنه صحيح
~~لا عيب فيه هذا إذا كانت المنفعة التي أتلفت كثيرة فإن كانت يسيرة والملك
~~بعد تلفها في سعة أي قائم ينتفع به كما كان فليس لصاحبه إلا الأرش بعد
~~إصلاح ما يقبل الإصلاح من ذلك كالثوب يرفى والسيف يصلح ما به من فلول
~~والقصعة يرقعها والحلي يصبغه ونحوها وقيل غير ذلك أنظر بسط المسألة في خليل
~~وشروحه تجد فوائد جليلة يطول ذكرها هنا قلت والنظر في ذلك للعادة وجملة حله
~~إي حل به صفة عيب وقوله أو بمعنى الواو أي وفي أخذه لقيمة المعيب ثم قال

### || AUTO *فصل في الاغتصاب*

# وهو وطء بالغ حرة أو أمة جبرا بغير وجه شرعي وإليه أشار الناظم بقوله
# (ووطئ لحرة مغتصبا ... صداق مثلها عليه وجبا) PageV04P124 # (إن ثبت الوطء ولو ببينة ms686 ... بأنه غاب عليها معلنة)
# (وقيمة النقص عليه في الأمة ... هبها سوى بكر وغير مسلمة)
# (والولد استرق حيث علما ... والحد مع ذاك عليه فيهما)
# يعني أن البالغ إذا وطئ امرأة غصبا عليها فإنه يجب عليه صداق مثلها يوم
~~الوطء بكرا كانت أو ثيبا ويتعدد عليه الصداق بتعدد الوطء إن ثبت ذلك عليه
~~إما بإقراره به أو ببينة على الوطء أو ببينة شهدت بأنه احتملها وغاب عليها
~~غيبة يمكن وقوع الوطء فيها وادعته المرأة وإن لم تقع مشاهدة الوطء لها وهذا
~~إذا كانت المرأة حرة وإن كانت أمة فيكون عليه قيمة مت نقصها بكرا كانت أو
~~ثيبا مسلمة كانت أو كافرة ويكون ولده رقيقا لسيدها إذا علم أنه من وطء
~~الزنا ويلزمه مع ذلك الحد في الحرة والأمة إذا ثبت ذلك عليه بأربعة شهداء
~~عاينوا الوطء بشروطه المتقدمة في باب الشهادات أو أقر بذلك على نفسه ولم
~~يرجع عنه. وأما إن شهدوا بأنه احتملها وغاب عليها وادعت المرأة الوطء
~~وأنكره فلا حد عليه وإنما عليه الصداق للحرة ولا شيء عليه في الأمة. واحترز
~~الفقهاء بقولهم البالغ من الصغير يطأ البكر فيكون عليه ما شأنها بالافتضاض
~~ولا شيء عليه في الثيب. ومفهوم قوله مغتصبا أن الزنا بالطائعة لا صداق فيه
~~وهو كذلك. وقوله معلنة صفة لبينه أي ولو ببينة معلنة أي شاهدة بأنه احتملها
~~وقوله غير بالنصب عطف على سوى واسترق وعلما مبينان للنائب وألف علما
~~للإطلاق وقوله فيهما الضمير يعود على الحرة والأمة (ولما) ذكر حكم ثبوت
~~الاغتصاب بينة أو أقرار المدعي عليه به ذكر ما إذا كان ذلك بمجرد دعوى
~~المرأة وفي المسألة ست صور لأن المدعي عليه إما أن يكون مشهورا بالدين
~~والصلاح وإما أن يكون مجهول الحال هل هو عفيف أو فاسق وإما أن يكون مشهورا
~~بالفسق فهذه ثلاث صور في كل منها إما أن تدعي ذلك وقت وقوعه وجاءت متعلقة
~~به وإما أن تدعي ذلك بعد مضي زمان فأشار إلى الأولى والثانية مع القيام
~~عليهما بعد مضي زمان ms687 فقال PageV04P125 # (وإن يكن ذا الغصب بالدعوى ففي ... تفصيله بيان حكمه يفي)
# (فحيثما الدعوى على من قد شهر ... بالدين والصلاح والفضل نظر)
# (فإن تكن بعد التراخي زمنا ... حدت لقذف وبحمل للزنا)
# (وحيثما رحمها منه بري ... فالحد تستوحيه في الأظهر)
# (وذاك في المجهول حالا إن جهل ... حال لها أو لم تحز صونا نقل)
# (وإن تكن ممن لها صون ففي ... وجوبه تخريجا الخلف قفي)
# (وحيث قيل لا تحد أن نكل ... فالمهر مع يمينها لها حصل)
# (وما على المشهور بالعفاف ... مهر ولا حلف بلا خلاف)
# يعني أن المرأة إذا أدعت الاغتصاب على من كان مشهورا بالدين والصلاح
~~وتراخت في دعواها فإنها تحد حد قذفها له وللزنا إن ظهر بها حمل. وإنما تعدد
~~الحدان لاختلاف موجبها فإن لم يظهر بها حمل ففي وجوب حد الزنا عليها خلاف
~~والأظهر وجوبه كما قال الناظم. وهذا بالنسبة إلى المرأة وأما الرجل فلا
~~صداق عليه ولا يمين كما صرح به في البيت الأخير في قوله وما على المشهور
~~بالعفاف مهر ولا حلف بلا خلاف وأحرى عدم الحد فحقه أن يذكره هنا بعد قوله
~~وحيثما رحمها منه بري البيت لأنه من تمام الدعوى وكأنه مؤخر من تقديم. وإن
~~كانت الدعوى على مجهول الحال وتراخى قيامها أيضا فإنه ينظر في
# بالدين من أنها تحد للقذف وللزنا وإن علم كونها موصوفة بالصيانة بحيث لا
~~ترضى فضيحة نفسها ففي وجوب القذف عليها للرجل الذي جهل حاله قولان لا نص
~~فيهما وإنما هما مخرجان ومبنيان على الخلاف الواقع بين ابن القاسم وأشهب
~~فيمن أقر بوطء امرأة وصدقته PageV04P126 # وادعى أنه تزوجها فتحد على مذهب ابن القاسم إلا أن ترجع عن قولها ولا تحد
~~على مذهب أشهب لأنها أدعت النكاح لا الزنا وقد تقدم الكلام على هاته
~~المسألة في النكاح عند قوله وفي الدخول الحتم للأشهاد البيت. وعلى كونها لا
~~تحد يحلف الرجل لرد دعواها فإن نكل عن اليمين حلفت وأخذت صداقها منه وفهم
~~من هذا التفصيل في حق المرأة المدعية على مجهول الحال أن دعواها ms688 إذا كانت
~~على المشهور بالصلاح لا يكون فيها هذا التفصيل وهو كذلك بل الحكم فيها ما
~~تقدم كيفما كان حال المرأة. وقوله وذاك الإشارة راجعة إلى الحكم المذكور في
~~حق المعروف بالدين والفضل إذا وقع القيام عليه على المشهور بالعفة أو
~~المجهول الحال وقامت في الحين وجاءت متعلقة به فقال
# (وحيث دعوى صاحبت تعلقا ... حد الزنا يسقط عنها مطلقا)
# (والقذف فيه الحد لابن القاسم ... وحلفه لديه غير لازم)
# (ومن نفي الحد فعنده يجب ... تحليفه بان دعواها كذب)
# (ومع نكوله لها اليمين ... وتأخذ الصداق ما يكون)
# (وحدها له اتفاقا أن تكن ... ليس لها صون ولا حال حسن)
# (وعدم الحد كذا للمنبهم ... حالا إذا كانت توقي ما يصم)
# (وإن تكن لا تتوقي ذلكا ... فالحلف تخريجا بدا هنالكا)
# يعني أن المرأة إذا أدعت على رجل صالح الاغتصاب وجاءت متعلقة به فإن حد
~~الزنا يسقط عنها ظهر بها حمل أو لا وهو معنى الإطلاق وفي حد القذف له قولان
~~قبل تحد ولا يمين على الرجل وقيل لا حد عليها ويحلف الرجل على تكذيبها فإن
~~نكل PageV04P127 # عن اليمين حلفت ووجب لها الصداق ومحله إذا كانت المرأة معروفة بالصيانة
~~وحسن الحال وإنها لا ترضى بفضيحة نفسها أما إذا لم تكن كذلك فتحد المرأة
~~للقذف اتفاقا وإن ادعت ذلك على المنبهم حاله الذي لم يعلم صلاحه من فساده
~~وهو المجهول الحال وجاءت متعلقة به أيضا فإنه ينظر إلى حال المرأة فإن كانت
~~معروفة بالصيانة فلا تحد لقذفه اتفاقا وإن لم تكن معروفة بالعفاف ففي حدها
~~للقذف قولان وعلى سقوط حد القذف عنها فعليه اليمين أنه ما وطئ ولا يلزمه
~~صداق فإن نكل عنها حلفت المرأة ويلزمه صداقها وإلى هذا أشار بقوله
# (وإن يكن مجهول حال فيجب ... تحليفه ومع نكول ينقلب)
# فكان على الناظم أن يذكر هذا البيت بعد قوله
# (وإن تكن لا تتوقى ذلك ... فالحلف تخريجا بدا هنالك)
# وقوله كانت توقى أصله تتوقى فعل مضارع فحذفت منه أحدى التاءين. وقوله يصم
~~بضم أوله وكسر ثانيه لأنه من ms689 الرباعي أي إذا كانت تتوقى ما يصمها ويعيبها.
~~وقوله تخريجا أي الخلاف لا نص فيه بل مبني على خلاف آخر كما ظهر هنالك ثم
~~أشار إلى الصورة الثالثة بحالتيها فقال
# (وفي أدعائها على المشتهر ... بالفسق حالتان للمعتبر)
# (حال تشبث وبكر تدمي ... فذي سقوط الحد عنها عما)
# (في القذف والزنا وإن حمل ظهر ... وفي وجوب المهر خلف معتبر)
# (وحيث قيل أنها تستوجبه ... فبعد حلف في الأصح تطلبه)
# (وإن يكن مجهول حال فيجب ... تحليفه ومع نكول ينقلب)
# (وحالة بعد زمان الفعل ... فالحد ساقط سوى مع حمل) PageV04P128 # (ولا صداق ثم إن لم ينكشف ... من أمره بالسجن شيء فالحلف)
# (وإن أبى من اليمين حلفت ... ولصداق المثل منه استوجبت)
# يعني أن المرأة إذا ادعت الاغتصاب على رجل مشهور بالفسق وجاءت متشبثة به
~~أو جاءت تدمي إن كانت بكرا فإن حد الزنا وحد القذف يسقطان عنها معا هذا
~~معنى قوله عما وإن ظهر بها حمل فلا حد عليها كذلك. وفي وجوب الصداق لها
~~خلاف وعلى كونها تستوجبه فإنما بعد يمينها على القول الأصح. وإن قامت عليه
~~بعد زمان الفعل فإن الحدين يسقطان عنها ما لم يظهر بها حمل فتحد ولا صداق
~~لها على المدعي عليه في الحال وإنما يسجنه الحاكم وينظر في حاله بالتجسس
~~عليه فإن ثبت عنده صحة قول المرأة لذمه الصداق وإن لم يظهر من أمره شيء حلف
~~أنه ما وطئ وبرئ وإن نكل عن اليمين حلفت ووجب لها صداق مثلها. وأما قوله
~~(وإن يكن مجهول حال) البيت تقدم أنه في غير محله لأن الكلام هنا على
~~المشتهر بالفسق لا على مجهول الحال ثم قام يتكلم على السرقة فقال

### || AUTO *فصل في دعوى السرقة*

# وهي أخذ صغير لا يعقل أو مال من حرز حائزه لا ملك له فيه على وجه
~~الاستسرار بغير سلاح. وأركانها ثلاثة السارق والمسروق والمحل (فالسارق)
~~شرطه التكليف. وكونه غير رقيق للمسروق منه. وكونه غير أصل له كأبيه وأمه
~~وجده وجدته. وكونه غير شريك أو غريم سرق قدر حقه أو مضطر ms690 سرق لجوع أصابه
~~(والمسروق) إن كان أدميا فشرطه الصغر أو البله وإن كان مالا فشرطه أن يكون
~~نصابا وهو ربع دينار من الذهب أو ثلاثة دراهم أو وزنها فضة خالصة أو ما
~~قيمته مما ينتفع به شرعا ثلاثة دراهم من العروض (والمحل) وهو الحرز فكل
~~موضع لا يعد صاحب المال مضيعا لماله إذا وضعه فيه فهو حرز وكل شيء معه من
~~يحفظه PageV04P129 # فحافظه حرز له فإن لم تتوفر فيه هذه الشروط فلا يسمى الأخذ سارقا ولا
~~تقطع يده وإن أتى بسلاح فتجري عليه أحكام المحاربين وبهذا أفتى بعض العلماء
~~بأن سراك افريقية الذين يأتون بالسلاح محاربون تجري عليهم أحكام الحرابة
~~والمحارب إذا قتل أحدا وإن كان كافرا وجب على الحاكم قتله ولا يقبل فيع عفو
~~ولا شفاعة كقتل الغيلة وهو ما كان خفية لأخذ المال وتقتل الجماعة بالواحد
~~وإن ولي القتل أحدهم فإن لم يقع منه قتل نظر الحاكم في أمره فإن كان قوي
~~الشوكة بكثرة التلصص حتى صار الناس يخافونه وجب قتله وإلا فهو مخير في شأنه
~~بين قتله أو قطعه من خلاف أو نفيه وهل يجوز قتله إذا هرب وقت حرابته أو لا
~~يجوز قال صاحب الشامل وهو الأصح قولان وقوله
# (ومدع على امرئ إن سرقه ... ولم تكن دعواه بالمحققة)
# (فإن يكن مدعيا ذاك على ... من حاله في الناس حال الفضلى)
# (فليس من كشف لحاله ولا ... يبلغ بالدعوى عليه أملا)
# (وإن يكن مطالبا من يتهم ... فمالك بالضرب والسجن حكم)
# يعني أن من ادعى على رجل أنه سرقه ولم يحقق دعواه عليه بأن كانت دعوى
~~اتهام فقط فإن الحاكم ينظر إلى حالة المدعي عليه بالسرقة فإن كان من أهل
~~الفضل بعيدا عن التهمة بمثل هذه فإنه لا يكشف عن حاله ولا تسمع عنه هذه
~~الدعوى لبعدها عادة ولا يبلغ المدعي بدعواه عليه أمله وإن كان المدعي عليه
~~من أصحاب التهم خصوصا إذا كانت له سوابق فإن الحاكم يسجنه ويتجسس عنه وقد
~~يشدد عليه بالضرب بحسب قرائن الأحوال ثم قال ms691
# (وحكموا بصحة الإقرار ... من ذاعر يحبس لاختبار)
# يعني أن من أدعى السرقة على المعروف بها فحبسه الحاكم لاختباره فلما وقع
~~التهديد PageV04P130 # عليه أقر بما أدعي عليه به وهو في السجن من جهة الخوف الذي حصل له فإن
~~أقراره صحيح ويلزمه ما أقر به لأن هذا ليس من الإكراه وبه العمل والذاعر
~~الخائف ويقال داعر بدال مهملة معناه سارق وقوله (ويقطع السارق باعتراف ...
~~أو شاهدي عدل بلا خلاف)
# معناه أن السارق إذا أعترف بالسرقة طائعا أو شهد عليه بها عدلان فإنه
~~يقطع اتفاقا بالشروط المتقدمة ثم قال
# (ومن أقر ولشبهة رجع ... درئ عنه الحد في الذي وقع)
# (ونقلوا في فقدها قولين ... والغرم واجب على الحالين)
# يعني أن من أدعى عليه بالسرقة وأقر بها ثم رجع عن إقراره فإن كان رجوعه
~~لشبهة ثبتت عند الحاكم درئ عنه الحد وإن رجع لغير شبهة ففي درء الحد ودفعة
~~عنه قولان. وأما غرم الشيء المسروق فإنه يلزمه رجع لشبهة أو لغير شبهة وقوله
# (وكل ما سرق وهو باق ... فإنه يرد باتفاق)
# (وحيثما السارق بالحكم قطع ... فبالذي سرق في اليسر اتبع)
# يعني أن الشيء المسروق مهما وجد بعينه فإنه يرد لصاحبه سواء قطع السارق
~~أو لم يقطع وإن لم يوجد فإن قطع السارق فإنه يتبع بالسرقة في يسره دينا في
~~ذمته ولا يتبع بها في عسرة وإن لم يقطع وهو مفهوم قوله قطع أتبع بها في
~~يسره وعسره والمراد باليسر أن يتصل يسره من حين السرقة إلى يوم القطع فإن
~~كان حينئذ معسرا أو أعسر فيما بين ذلك لم يغرمها والله تعالى أعلم ثم قال
# (والحد لا الغرم على العبد متى ... أقر بالسرقة شرعا ثبتا)
# يعني أن العبد إذا أقر بالسرقة فإنه يقطع شرعا ولا يلزمه غرم السرقة وقول
~~الناظم PageV04P131 # بالسرقة بفتح السين على الأصل وسكون الراء للوزن وقوله والحد لا الغرم
~~الخ الحد مبتدأ وجملة ثبتا خبره وألف ثبتا للإطلاق وعلى العبد متعلق به
~~وشرعا مفعول مطلق معمول لثبت (فائدة) سئل العالم الجليل الشيخ خليفة ms692 بن حسن
~~السوفي ناظم مختصر الشيخ خليل عن الذي عرف أثر قدميه معرفة تامة لا يشك
~~فيها كما هو معلوم عند بلاد سوف وغيرهم من أهل الصحراء إذا أدعي عليه بسرقة
~~ونحوها وأنكر هل يغرم أم لا (فأجاب) بأنه يغرم وخالفه بعض علماء خنقة سيدي
~~ناجي في ذلك فخاطبهم بما فيه حجته على ذلك وإن مستنده فيه بطريق الشرع لا
~~العقل فقال
# (سلام له في الصالحات أصول ... يوافيه من عندي السلام وصول)
# (إلى السرج الإثبات من ءال خنقة ... لم في ندور الواقعات نقول)
# (رؤوس سداد صالحون لجلة ... شموس رشاد ما لهن أفول)
# (عفا الله عنكم حكمكم كيف وجهه ... لنجل خليل بالبراء فقولوا)
# (ففي القلب شيء يعتريه وعبرة ... من القلب للأحكام حين تجول)
# (تمسككم بالأصل والأصل واضح ... ولا ينكر المعلوم إلا جهول)
# (ولكن إذا عم السداد بحادث ... تقدم أصلا والقياس دليل)
# (كتضمين سمسار وتغريم صانع ... وهل هو إلا مودع ووكيل)
# (وترخيص تأخير الكراء لمكتر ... إذا خيف غدر للكراء نزول)
# (ومن ذاك ما قد جوزوا في سفاتج ... متى عم بالخوف الشديد سبيل)
# (ففي كلها خلف الأصول لأنها ... مصالح عمت والصلاح جميل)
# (ومن أدب المسئول قبل جوابه ... إذا وردت يوما عليه سؤال)
# (تعرف عرف السائلين بأرضهم ... ليعلم ما يفتي به ويقول)
# (وما أنتم منا بأعلم بالذي ... به الضر يدري عندنا ويزول)
# (ولو أهملت أثار سراك أرضنا ... لكان فسادا للخراب يئول)
# (ففي الأخذ بالآثار إصلاح أمرنا ... وفي الترك عن قصد السبيل عدول) PageV04P132 # (وما الأثر كالخطوط شهادة ... كذا قال بعض في القياس نبيل)
# (فعرفناك الخط الذي غاب ربه ... كعرفان أثر المس تراب مثيل)
# (وفي ولدي عفراء لما تنازعا ... جهاز أبي جهل وهو جديل)
# (بأثر طعان السيف كان نبينا ... قضى أنه للسيدين قتيل)
# (وأعرب منها ما تحراه قائف ... من الشبه في المولود أين يميل)
# (وهب أنكم خالفتموا ما بدا لنا ... ولم يبد منكم للصواب نكول)
# (فهل لا حكمتم بالذي هو واجب ... على من رأوه بالعدى ويصول)
# (من الضرب والتنكيل بالسجن طائلا ... لتختبر المكتوم منه عقول)
# (هذا ms693 وإن الود بالقلب لم يزل ... على ما عهدتم لم يشبه دخول)
# (ومنا لكم عذر الذي هو قاصر ... لدى من له في المنتهين حلول)
# (فإن وافق الأنصاف ما قدر قمته ... وأقبل منكم بالسماح قبول)
# (فما الفضل إلا للكريم وإن تروا ... قصورا فقولوا غفلة وذهول)
# (وإن تروا الأعراض عنه تز أهدا ... فمالي بالإعراض عنكم شغول)
# (وأختم نظمي بالصلاة على الذي ... له في فراديس الجنان نزول)
# (محمد المقبول في موقف الجزا ... إذا الفكر من هول الحساب يزول)
# (وأصحابه الهادين والإل ما جرت ... ببطحاء من غيث الغمام سيول)
# (وصائغ أبيات الطويل خليفة ... سلام عليكم من لدنه يطول) اه
# قال المؤلف عثمان بن الملكي قد شاهدت ذلك منهم حين حلولي بأرضهم ويحكمون
~~بتغريم من عرف أثره وقد حضرت موطنا أقر فيه من عرف أثره بالسرقة ثم قال

### || AUTO *فصل في أحكام الدماء*

# مقدمة مشتملة على ثلاثة أبحاث (الأول) في قتل العمد (والثاني) في قتل
~~الخطأ (والثالث) في شبه العمد (فأما) قتل العمد فالمقتضي فيه للقتل وجود
~~السبب والشرط PageV04P133 # وانتفاء المانع (فأما) السبب فهو القتل عمدا عدوانا محضا فبقيد العمد
~~يخرج الخطأ. وبقيد العدوان يخرج به الاستيفاء ممن قتل قتيلا. وبقيد المحض
~~يخرج به شبه العمد الأتي بيانه ثم القتل قد يقع بالمباشرة وقد يقع بالتسبب
~~وهو أن يفعل فعلا ينشأ منه الموت كمنعه من الطعام والشراب وإلقاء سم في
~~طعامه ونحو ذلك (وأما) الشرط فأربعة (الأول) أن يكون القاتل ملتزما
~~لأحكامنا فلا قصاص على المحارب الكافر (الثاني) أن يكون عاقلا بالغا فلا
~~قصاص على مجنون ولا صبي لأن عمدهما كالخطأ بخلاف السكران كما تقدم فإنه
~~يقتص منه على المشهور (الثالث) أن لا يكون المقتول أذن للقاتل في قتله على
~~خلاف فيه (الرابع) أن يكون المقتول معصوم الدم فلا قتل على من قتل زانيا
~~محصنا أو مرتدا أو زند بقا ولكنه يؤدب لتعديه عن الإمام وأما من وجد رجلا
~~أجنبيا في فراشه مع زوجته وقتله فإنه يقتل به إلا إذا كان له سلاح يريد أن
~~يقتل ms694 به كل من أراد أن يتمكن به فإنه لا يقتل به لأنه محارب. وأما المانع
~~فخمسة عشر (الأول) شرف الدين فلا يقتل مسلم بكافر قصاصا عندنا إلا إذا قتله
~~غيلة فيقتل ويقتل الكافر بالمسلم والكافر (الثاني) الأبوة وهي دارئة للحد
~~عند قيام الشبهة على المشهور (الثالث) شرف الحرية فلا يقتل حر بعبد ولو كان
~~فيه شائبة حرية لقوله تعالى الحر بالحر والعبد بالعبد ويقتل العبد الحر ولا
~~أثر لفضيلة الرجولية والعدد والعدالة والشرف وسلامة الأعضاء فيقتل الرجل
~~بالمرأة والمرأة بالرجل ويقتل الواحد بالجماعة والجماعة بالواحد إلا أن
~~يكون القتل بقسامة فلا يقسم إلا على واحد ويقتل العدل والشريف بغيرهما
~~ويقتل غيرهما بهما ويقتل الصحيح بغيره وغيره به ويقتل الذمي بالمعاهد
~~والعكس (الرابع) تعذر إظهار القاتل كما إذا شهدت بينة على رجل بالقتل وإنه
~~دخل في جماعة ولم يعرفوا عينه والحكم أن يحلف كل واحد منهم خمسين يمينا
~~ويغرمون الدية بغير قسامة من الأولياء ومن نكل منهم كان القود عليه وقيل لا
~~شيء عليهم (الخامس) دعوى الولي خلاف ما قاله المقتول عمدا أ, خطأ فإن حقهم
~~يسقط من الدم والقسامة والدية وقيل لا يسقط حقهم من القسامة (السادس) PageV04P134 # إن ظهر اللوث في أصل القتل دون صفته مثل أن يقول قتلني فلان ولم يقل عمدا
~~ولا خطأ ثم يقول بعض الأولياء عمدا ويقول البعض الأخر خطأ وذلك مانع من
~~القتل ويحلف القائلون بأنه خطأ ويأخذون نصيبهم من الدية ومن نكل سقط حقه
~~وإن قال بعضهم لا علم لنا لم يكن له بشيء (السابع) إقامة المدعي عليه
~~البينة أنه كان غائبا حين القتل (الثامن) نكول الأولياء عن القسامة
~~(التاسع) رجوع المدمي عن التدمية (العاشر) اختيار الأولياء واحدا من
~~الجماعة المدعي عليهم وذلك مسقط للقود عن بقيتهم (الحادي عشر) عفو المجني
~~عليه وسواء ثبت الجرح ببينة أو أقرار لكن القاتل المعفو عنه يجلد مائة
~~ويسجن عاما (الثاني عشر) صحة المدمي صحة بينة (الثالث عشر) عدم حلف بعض
~~المستحقين للدم (الرابع عشر) ميراث القاتل بعض ms695 دمه كرجل قتل أباه فاستحق
~~إخوته دمه ثم مات بعضهم (الخامس عشر) أن يكون الولي ابن القاتل وقد قال
~~مالك يكره أن يحلفه فكيف يقتله (وأما) قتل الخطأ فهو الفعل بغير قصد أما
~~مباشرة كسقوطه عليه وكالمرأة تنقلب على ولدها وهي نائمة ونحو ذلك (فرع) قال
~~في المعيار وسئل بعض القرويين عن مسألة نزلت بالقيروان وهي إن رجلين كانا
~~يحرسان بالليل فقام أحدهما عن الأخر وأتاه لما رجع إليه في صورة السارق على
~~وجه اللعب وأشار إليه بالسيف فطعنه صاحبه لاعتقاده أنه سارق فقتله (فأجاب)
~~بأن دمه هدر (وأجاب) أبو عمران بأنه على العاقلة كالخطأ اه (وأما) شبه
~~العمد فهو خاص بالآباء عند مالك وأكثر أصحابه وله أثر في درء القصاص إذا
~~كان القتل فيه شبهة وذلك إذا أمكن عدم القصد وأدعى الأب ذلك. والموجب في
~~قتل العمد القود إن طلبه الولي كما مر وإن لم يطلبه الولي فإن القاتل يجلد
~~مائة ويسجن عاما. والموجب في قتل الخطأ الكفارة والدية. والموجب في قتل شبه
~~العمد الدية مغلظة وسيأتي بيانها إن شاء الله تعالى (إذا) علمت هذا سهل
~~عليك فهم كلام الناظم وتحصيل ما تفرق من الشروط والموانع في كلامه وما لم
~~يذكره منها. وبدا بقتل العمد وما يثبت به حكم القصاص فقال PageV04P135 # (القتل عمدا للقصاص موجب ... بعد ثبوته بما يستوجب)
# (من اعتراف ذي بلوغ عاقل ... أو شاهدي عدل بقتل القاتل)
# (أو بالقسامة وباللوث تجب ... وهو بعدل شاهد بما طلب)
# (أو بكثير من لفيف الشهدا ... ويسقط الأعذار فيهم أبدا)
# (ومالك فيما رواه أشهب ... قسامة بغير عدل يوجب)
# (أو بمقالة الجريح المسلم ... البالغ الحر فلان بدمي)
# (يشهد عدلان على اعترافه ... وصفة التمييز من أوصافه)
# (أو بقتيل معه قد وجدا ... من اثر القتل عليه قد بدا)
# يعني أن من قتل إنسانا؟ ؟ ؟ عدوانا فإنه يقتل به إذا طلب وليه قتله عند
~~توفر شروطه وانتفاء موانعه إذا ثبت القتل بما يجب ثبوته شرعا وهو أحد ثلاثة
~~أشياء أولها اعتراف القاتل بالقتل إذا كان عاقلا بالغا ms696 طائعا (ثانيها)
~~شهادة عدلين بمعاينتهما للقتل (فرع) تقدم في تعارض البينات إذا شهد شهود
~~على رجل بقتل رجل فاقر غير المشهود عليه بقتل ذلك الرجل فراجعه هنالك
~~(ثالثها) القسامة (وهي) حلف ولاة الدم خمسين يمينا يأتي بيانها على قتل حر
~~مسلم محقق الحياة ولا يمكن منها أولياء المقتول مطلقا بل بوجود اللوث وهو
~~أمر ينشأ عنه غلبة الظن بصدق المدعي، وذلك (أما) بشهادة عدل واحد بالقتل
~~(وأما) بشهادة اللفيف اثني عشر فأكثر بدون اشتراط العدالة لأنه مدخول عليهم
~~على عدمها ولهذا لا يعذر فيهم ولكن لا بد فيهم من ستر الحال وانتقاء التعصب
~~(وأما) بشهادة رجل واحد غير عدل في رواية أشهب عن مالك والمشهور أنه ليس
~~بلوث (وأما) بالتدمية وهي قول الجريح المسلم الحر البالغ المميز دمي عند
~~فلان إذا سمع منه ذلك عدلان وفيه جرح ظاهر ويستمر على إقراره وهو PageV04P136 # متصف بالتمييز وعدم التخليط في الكلام وقت تدميته فلو قال قتلني فلان بل
~~فلان أو قيل له من جرحك فقال لا أعرفه ثم قال فلان أو قال دمي عند فلان أو
~~فلان أو دمي على جماعة ثم ابرأ بعضهم أو قال دمي عند فلان ثم دمي عليه وعلى
~~غيره فإن تدميته باطلة في جميعها كما تسقط عند وجود اختلال في عقله. وفهم
~~من قوله الجريح أن التدمية البيضاء وهي التي لم يكن فيها أثر جرح ولا أثر
~~ضرب ولا أنه يتقيا سما أو يتنخم دما لا تقبل وهو كذلك على القول المعمول به
~~(وأما) أن يوجد قتيل يتشحط في دمه والمتهم قربه معه سيف أو خنجر ونحوهما أو
~~على المتهم شيء من دم القتيل أو عليه أثر القتل بتغير حاله أو وجد خارجا من
~~مكان المفتول ولم يوجد فيه غيره وأما غير ذلك من القرائن الدالة على القتل
~~غالبا ثم بين القسامة في العمد فقال
# (وهي بخمسين يمينا وزعت ... على الذكور ولأنثى منعت)
# (بعد ثبوت الموت والولاة ... ويحلفونها على البتات)
# (وتقلب الإيمان مهما نكلا ... ولي مقتول على من ms697 قتلا)
# (ويحلف اثنان بها فما علا ... وغير واحد بها لن يقتلا)
# (وليس في عبد ولا جنين ... قسامة ولا عدو الدين)
# يعني أن القسامة هي حلف ولاة الدم خمسين يمينا وتوزع على الذكور من
~~الأولياء أن كانوا أقل من خمسين وأن كانوا أكثر من خمسين اكتفي بخمسين منهم
~~وأن طاع اثنان منهم بحلف الخمسين جاز ذلك ولا يحلف في العمد إلا الذكور دون
~~الأناث بخلاف الخطأ كما يأتي ولا يحلفها إلا اثنان فأكثر فإن كانت القسامة
~~بشهادة عدل على الجرح ولم يوجد جسد المجروح حيا ولا ميتا فلا بد من ثبوت
~~موته لاحتمال كونه ما زال حيا وكذلك لابد من ثبوت ولاية الولاة وأنهم هو
~~المستحقون لدمه فيحلف كل واحد منهم ما ينوبه منها بالله الذي لا إله إلا هو
~~أن فلانا هذا قتله أو لمات من PageV04P137 # ضربه أن بقي حيا بعد الضرب ثم مات ويحلف كل واحد على البت كما ذكرنا
~~وسواء كان حاضرا أو غائبا ولا يحلفون على العلم فإذا نكل أولياء الدم عن
~~القسامة فإن الإيمان تقلب على من ادعي عليه بالقتل فإن كان واحدا حلف
~~الخمسين وأن كان أكثر حلف كل واحد منهم خمسين يمينا فمن حلفها برئ من القتل
~~ويضرب مائة ويحبس عاما لوجود اللوث ومن نكل حبس حتى يحلف ولو طال سجنه على
~~القول المشهور هذا إذا كان اللوث على واحد فإن كان على جماعة فلا يقتل
~~بالقسامة إلا واحدا على المشهور (فرع) مرتب على القول المشهور لو قدم أحد
~~منهم للقتل بعد القسامة عليه بعينه فاقر غيره بأنه الذي قتله خير الأولياء
~~في قتل واحد منهما ولا يمكنون من قتلهما معا عند ابن القاسم وقيل يقتلان
~~معا كما في القلشاني على الرسالة، وليس في قتل عبد ولا جنين ولا ذمي ومعاهد
~~قسامة فإذا قال العبد أو الكافر دمي عند فلان أو قالت امرأة جنيني عند فلان
~~وأنكر المدعى عليه ذلك فإنه يحلف يمينا واحدة ويبرأ وأن نكل لزمته قيمة
~~العبد ودية غيره كما لو ms698 شهد عليه عدل واحد على معاينة القتل أو ضرب المرأة
~~حتى سقط جنينها فإن من قام له اللوث من سيد العبد وغيره يحلف يمينا واحدة
~~ويستحق ما يجب له في ذلك من قيمة العبد ودية غيره ثم قال
# (والقود الشرط به المثلية ... في الدم بالإسلام والحرية)
# (وقتل منحط مضى بالعالي ... لا العكس والنساء كالرجال)
# (والشرط في المقتول عصمة الدم ... زيادة لشرطه المستقدم)
# يعني أنه يشترط في القصاص من القاتل مماثلته للمقتول في الإسلام والحرية
~~فلو زاد القاتل على المقتول بإسلام أو حرية فأنه لا يقتص منه لعدم الممائلة
~~فلا يقتل مسلم حرا كان أو عبدا بكافر ولا يقتل حر بعبد إذا تساويا في
~~الإسلام فلو تميز القاتل بالحرية والمقتول بالإسلام فقتل كافر حر عبدا
~~مسلما اقتص منه على المشهور وأما المنحط فإنه يقتل بالعالي فالعالي هو
~~المسلم أو الحر والمنحط هو الكافر أو العبد ولا يقتل PageV04P138 # العالي بالمنحط وهو معنى قوله لا العكس فالعكس المنفي فيه القصاص هو أنه
~~لا يقتل مسلم بكافر ولا حر بعبد وأما الرجل مع المرأة فيقتل الرجل بها
~~وتقتل هي به كما تقدم. ويشترط في المقتول أيضا عصمة دمه فلا قصاص على قاتل
~~من وجب قتله بغيلة أو حرابة أو زنا بعد إحصان أو ردة أو زندقة وأنما عليه
~~الأدب لافتياته على الأمام ما هو له كما مر، وقول الناظم والقود معناه
~~القصاص سمي قودا لأن العرب كانت تقود الجاني بحبل وتسلمه لولي الدم ثم قال
# (وأن ولي الدم للمال قبل ... والقود استحقه فيمن قتل)
# (فأشهب قال للاستحياء ... يجبر قاتل على الإعطاء)
# (وليس ذا في مذهب ابن القاسم ... دون اختيار قاتل بلازم)
# يعني أن ولي الدم إذا قبل المال كان قدر الدية أو أقل أو أكثر وامتنع
~~القاتل من دفع المال وسلم نفسه للقصاص منه فهل يجبر على الدفع أولا في ذلك
~~قولان لأشهب وابن القاسم فقال أشهب يجبر للاستحياء إذا كان موسرا وقال ابن
~~القاسم لا يجبر لأن الواجب عنده هو القصاص والعفو مجانا ms699 وهو المشهور ثم شرع
~~في بيان بعض موانع القصاص فقال
# (وعفو بعض مسقط القصاص ... ما لم يكن من قعدد انتقاص)
# (وشبهة تدرؤه وملك ... بعض دم الذي اعتراه الهلك)
# يعني أن القصاص يسقط إذا عفى بعض من يستحق دم المقتول إلا إذا كان الذي
~~عفا أبعد درجة من الذي لم يعف فلا يسقط ويكون الكلام للأقرب وإذا حصل عفو
~~فلا يسقط حكم الضرب والسجن ولمن بقي نصيبه من الدية كما يأتي (تنبيهان
~~الأول) من ثبت عليه أنه قتل زوجته ولها معه ابن ومن غيره ابن فإن القتل
~~يرتفع عنه لمشاركة ابنه في الدم مشاركة لو كان فيها أجنبي فعفا تعذر القتل
~~وتعذر القصاص PageV04P139 # للشبهة في غير ما مسئلة من مسائل المذهب لأن العفو هنا ليس باختيار الابن
~~ولأخيه جميع الدية على العاقلة كذا في نوازل الشريف العلمي (الثاني) إذا لم
~~يكن للمقتول مستحق لدمه لا من الرجال ولا من النساء فإن الإمام يقتص له
~~وليس له العفو إلا أن يكون القاتل والمقتول كافرين ثم يسلم القاتل أه
~~(وكذلك) يسقط القصاص بالشبهة المبعدة للعدوان مثل الضرب للتأديب بما يضرب
~~به عادة فيؤل إلى الموت فإن الحد يدرأ عنه لأنه أمر مأذون له فيه كما يسقط
~~إذا ملك القاتل بعض دم المقتول كما مر مثاله وإليه أشار الناظم بقوله. وملك
~~* بعض دم الذي اعتراه الهلك. بسكون ألام أي الهلاك والموت والقعدد بضم
~~القاف ويجوز في داله الأولى الضم والفتح وهو الأقرب إلى الأب الأكبر كذا في
~~كتب اللغة ثم بين الناظم حكم الدعوى إذا لم تصل حد اللوث فقال
# (وحيث تقوى تهمة في المدعى ... عليه فالسجن به قد شرعا)
# يعني أن من اتهم بالقتل وقويت عليه التهمة ولم تبلغ حد اللوث الموجب
~~للقسامة فإن المتهم يسجن سجنا طويلا باجتهاد الحاكم حتى يظهر أمره فيقع
~~العمل به من ثبوت اللوث فتجب أحكامه وانتفاء التهمة فيترك سبيله بعد
~~الاستيفاء (فرع وسئل) أي ابن الحاج عمن ادعى على رجل بالقتل ولم يكن إلا
~~الدعوى فقط (فأجاب) ms700 بأنه يحبس فإذا طال سجنه خلي سبيله بعد أن يحلف خمسين
~~يمينا أنه ما قتل الرجل ولا أعان على قتله ولا أمر بقتله ولا شارك في قتله
~~ولا شاهد قتله وأنه من قتله لبريء على حس يمين التهمة. وإن كان المقتول
~~عبدا حلف في مقطع الحق يمينا أنه ما قتله ويبرأ كذا في المعيار
# (والعفو لا يغني من القرابة ... في القتل بالغيلة والحرابة)
# يعني أن القتل إذا كان على وجه الغيلة أو الحرابة فإن العفو الذي يحصل من
~~القرابة لا يغني عن القصاص ولا يسقطه ولو كان المقتول غيلة عبدا أو كافرا
~~ولو جاء تائبا PageV04P140 # لأن القتل فيهما حد من حدود الله تعالى لا يجوز إسقاطه للإمام ولا لغيره
~~وهذا البيت كالتخصيص لقوله المتقدم وعفو بعض مسقط القصاص البيت. والغيلة لا
~~تثبت إلا باعتراف القاتل بها أو بشهادة عدلين لا بشاهد وقسامة. وإما
~~الحرابة فتثبت حتى بالشهرة قال الشيخ خليل ولو شهد اثنان أنه المشتهر بها
~~ثبتت وإن لم يعايناها ثم قال
# (ومائة يجلد بالأحكام ... من عنه يعفى مع حبس عام)
# (والصلح في ذاك مع العفو استوى ... كما هما في حكم الإسقاط سوا)
# يعني أن حكم من ثبت عليه القتل عمدا بينة أو إقرار أو لوث بعد القسامة أو
~~قبلها ضرب مائة وسجن عام بعد الجلد ولا يحسب فيه سجنه قبل ذلك وسواء وقع
~~العفو عليه مجانا أو صالح بمال فالصلح في ذلك القصاص مساو للعفو في جلد
~~مائة وسجن عام وكذا لو قام اللوث على جماعة واقسم أولياء الدم على واحد
~~عينوه لها فإن على كل واحد من أصحابه جلد مائة وحبس عام كما إذا سقط القتل
~~لعدم التكافئ. وقوله كما هما في حكم الإسقاط سوا تتميم للبيت أي كما هما أي
~~العفو والصلح في حكم الإسقاط للقتل سواء (وقوله) ومائة بالنصب مفعول مطلق
~~معمول ليجلد المبني للنائب ومن بفتح الميم اسم موصول نائب فاعل وجملة يعفى
~~عنه الخ صلته (تنبيه) الحبس قبل العفو لا بد فيه من القيد ms701 بالحديد والتشديد
~~بخلافه بعده فيحبس بغير حديد وقوله
# (ودية العمد كذات الخطأ ... أو ما تراضى فيه بين الملإ)
# (وهي إذا ما قبلت وسلمت ... بحسب الميراث قد تقسمت)
# يعني إذا عفا من له العفو من أولياء الدم على شيء مقدر قليل أو كثير ورضي
~~القاتل به لزم وإذا عفا على دية مبهمة فتحمل على الدية المقدرة في الخطأ
~~وهي مائة من الإبل غير أنها تغلظ فتكون مربعة كلها إناث خمس وعشرون بنت
~~مخاض وخمس وعشرون PageV04P141 # بنت لبون وخمس وعشرون حقة وخمس وعشرون جذعة حالة لا منجمة وتقسم بين
~~الورثة من زوجة وغيرها بحسب ميراثهم (تنبيه) إذا عفا ولي الدم عن القتل
~~عفوا مطلقا لم يقع فيه التنصيص على إسقاط الدية ثم قام يطلب الدية من
~~القاتل وقال إنما عفوت لأجلها فإن دعواه لا تقبل إلا إذا كانت له قرينة تدل
~~على صدق دعواه كقوله عند العفو لولا الحاجة ما عفوت عنه أو يكون الولي
~~فقيرا والقاتل غنيا ونحو ذلك فإنه يحلف ويبقى على حقه أن امتنع القاتل
~~وسواء قام بالقرب أو بعد طول. وقول الناظم كذات الخطأ التشبيه في القدر وهو
~~مائة من الإبل لا في الصفة لأن دية الخطأ مخمسة كما يأتي وقوله تراض منون
~~وقوله الملإ بالهمز معناه الجماعة من القاتل والأولياء إذا تراضوا على شيء
~~لزم ومفهوم تراضوا أن القاتل إذا لم يرض فلا يلزمه ذلك عند ابن القاسم كما
~~تقدم ثم شرع يتكلم على جنس الدية وقدرها فقال
# (وجعلت دية مسلم قتل ... على البوادي مائة من الإبل)
# والحكم بالتربيع في العمد وجب ... وألف دينار على أهل الذهب)
# (وقدرها على أو لي الورق اثنا ... عشر ألف درهم لا أدنى)
# (ونصف ما ذكر في اليهودي ... وفي النصارى ثابت الوجود)
# (وفي النساء الحكم تنصيف الدية ... وحالة في كل صنف مغنية)
# يعني أن دية الحر المسلم مائة من الإبل أن كان الجاني من أهل البادية
~~وتكون في العمد مربعة كما تقدمت الإشارة إليها وإن كان من أهل الذهب
~~كالشامي والمصري والمغربي ms702 ألف دينار. وإن كان من أهل الفضة كالعراقي
~~والفارسي والخرساني اثنا عشر ألف درهم ولا يقبل من أهل الإبل إلا الإبل ولا
~~من أهل الذهب إلا الذهب ولا من أهل الفضة ألا الفضة إذا كان ذلك لأجل أما
~~إذا كان على الحلول كما هو أصل دية العمد فإنه يجوز أخذ الورق عن الذهب
~~والعكس فإن لم يكن من أهل الإبل ولا الذهب PageV04P142 # والفضة بل كان أهل بقر أو غنم فإنه يكلف بما يجب على أقرب المواضع إليه
~~على الظاهر عند بعض العلماء هذا في دية الحر المسلم وأما من قتل عبدا فعليه
~~قيمته ولو بلغت أكثر من دية الحر المسلم كان العبد مسلما أو كافرا. وأما
~~دية الكافر الكتابي الحر فنصف دية الحر المسلم. ولم يذكر الناظم دية
~~المجوسي وديته ثلث خمس دية المسلم وهو في الذهب ستة وستون دينارا وثلثا
~~دينار وفي الفضة ثمانمائة درهم، وأما المرأة فديتها نصف دية الرجل من
~~دينها. وقول الناظم مسلم يريد به الحر وقوله قتل بالبناء للنائب وسواء وقع
~~قتله عمدا أو خطأ وقوله الورق بسكون الراء وقوله وحاله في كل صنف مغنية أي
~~حال التنصيف مغنية عن البيان في كل صنف ثم قال
# (وتجب الدية في قتل الخطأ ... والإبل التخميس فيها قسطا)
# (تحملها عاقلة للقاتل ... وهي القرابات من القبائل)
# (حيث ثبوت قتله بالبينة ... أو بقسامة له معينة)
# (يدفعها الأدنى فالأدنى بحسب ... أموالهم وحكم تنجيم وجب)
# (من موسر مكلف حر ذكر ... موافق في نحلة وفي مقر)
# (وكونها من مال جان أن تكن ... أقل من ثلث بذا الحكم حسن)
# (كذا على المشهور من معترف ... توخذ أو من عامد مكلف)
# يعني أن الواجب في دية قتل الخطأ وهي من الإبل أن تكون مخمسة عشرون بنت
~~مخاض وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون وعشرون حقة وعشرون جذعة وتكون على
~~عاقلة القاتل وهو كواحد منهم على المشهور منجمة كما يأتي والعاقلة قبيلة
~~القاتل. وإنما تحملها العاقلة حيث ثبت القتل بمعاينة البينة أو بقسامة
~~بشروطها معينة للقتل خطأ ms703 أما إذا كان ثبوته باعتراف القاتل فإن العاقلة لا
~~تحملها كما أنها لا تحمل PageV04P143 # عمدا ولا عبدا ولا ما دون الثلث كما يأتي ويدفها الأقرب فالأقرب على قدر
~~أموالهم قلة وكثرة منجمة في ثلاث سنين من يوم الحكم لا من يوم القتل كل ثلث
~~منها يحل بأخر سنة فإن كان الواجب نصفا أو ثلاثة أرباع فللزائد سنة على
~~المشهور ولا تؤخذ إلا من مسلم مكلف حر ذكر موافق للجاني في الدين وهو
~~المراد بالنحلة من أهل مقره ومنزله فلا تضرب الدية على فقير ولا على صبي
~~ولا مجنون ولا مخالف للجاني في دينه ولا على من ليس معه في موضع واحد وكذا
~~إذا كانت الدية أقل من الثلث على القول المعتمد وبه القضاء أو من عامد مكلف
~~على المشهور وأما الصبي والمجنون فإن عمدهما كالخطأ تحمله العاقلة أيضا كما
~~تقدم وكل ما كان على الجاني وحده يكون عليه حالا لا منجما وحكى بعض العلماء
~~أن لا عاقلة في هذا الزمان. وقول الناظم ونحلة بكسر النون وضمها والمراد
~~بها هنا الديانة وقوله
# (وفي الجنين غرة من ماله ... أو قيمة كالإرث في استعماله)
# معناه أن من ضرب امرأة فألقت جنينا ميتا وأمه حية فعليه ديته غرة وهي عبد
~~أو ولدة من البيض على الأحسن أو قيمتها ويتعدد الواجب بتعدد الجنين ويورث
~~ذلك عن الجنين اتحد أو تعدد على فرائض الله تعالى ثم شرع يتكلم على حكم شبه
~~العمد فقال
# (وغلظت فثلثت في الإبل ... وقدمت للعين في القول الجلي)
# (وهو بالآباء والأمهات ... يختص والأجداد والجدات)
# يعني أن الأب أو الأم أو من كان في معناهما كالأجداد والجدات إذا ضرب
~~ولده بحديدة مثلا فمات من ذلك فإنه لا يقتص منه باحتمال الشبهة إذا ادعى
~~عدم القصد وادعى أدبه ولا يرث شيئا من ماله وإن كان واحدا من غير المذكورين
~~لا يقبل منه ذلك ولهذا لو قتله مع انتفاء الشبهة اقتص منه كما لو ذبحه أو
~~شق بطنه أو رماه بالرصاص ونحو ذلك وكذلك لو ms704 اعترف بالقصد وحيث كان لا يقتل
~~فتغلظ عليه الدية وتغليظها بالتثليث ثلاثون حقة وثلاثون جذعة وأربعون خلفة
~~في بطونها PageV04P144 # أولادها وتغلظ أيضا إذا كانت عينا في القول الظاهر وتغليظها هو بتقويم
~~دية الإبل فإذا قومت المثلثة بمائة والمخمسة أو المربعة بثمانين فالتفاوت
~~بينهما بالخمس فيزاد على ألف دينار خمسها وعلى اثني عشر ألف درهم ألف درهم
~~خمسها ويلزم المجموع وتكون في مال الجاني حالة وقول الناظم وهو بالآباء
~~والأمهات يختص الخ وقيل شبه العمد لا يختص بهم أنظره في المطولات وإنما
~~تركته لما فيه من كثرة الخلافات والله اعلم وقوله وهو بسكون الهاء ثم قال
# (ويحلف الذكور كالإناث ... بنسبة الحظوظ في الميراث)
# (وأن يمين عند ذا تنكسر ... يحلفها من حظه موفر)
# (وواحد يجوز أن يحلفا ... حيث انفراده بما تخلفا)
# (وهذه الأحكام طرا تعتمد ... بحيث ما يسقط بالشرع القود)
# يعني أن القسامة إذا وجبت في الخطأ فإنه يحلفها على البت من يرث ذكرا كان
~~أو أنثى واحدا كان أو متعددا ويحلف كل واحد من الورثة بقدر نصيبه من
~~الميراث فمن كان منهم صاحب ثمن كان عليه ثمن الإيمان وهكذا فإن انكسرت
~~عليهم يمين حلفها أكثرهم نصيبا منها فإن انفرد الوارث حلف الخمسين وهذه
~~الأحكام جميعها في الخطأ وعنه عبر بحيثما يسقط بالشرع القود وأما العمد فقد
~~تقدم أنه لا يحلف فيه أقل من رجلين من العصبة ولا يحلف فيه واحد ولا امرأة
~~وقوله بحيث ما فالباء وما زائدتان وقوله
# (وسوغت قسامة الولاة ... في غيبة الجاني على الصفات)
# (وينفذ القصاص أن به ظفر ... إقرار أو وفاق ما منها ذكر)
# هو كقول ابن سلمون فإن غاب الجاني وعرفه الشهود ووصفوه صفاته التي ينحصر
~~بها وتقوم مقام التعيين وذهب الأولياء إلى أن يحلفوا فلهم ذلك فإن استكملوا
~~إيمان PageV04P145 # القسامة استوجبوا القوة منه متى وجدوه وذلك بعد أن توافق صفاته الصفات
~~التي في عقد التدمية أو يقر أنه هو الذي دمي عليه بعد الأعذار إليه اه
~~ويجوز في قول الناظم القصاص النصب على المفعولية والرفع ms705 على الفاعلية
~~باعتبار ينفذ فإن قدرته من الرباعي فالنصب وأن قدرته من الثلاثي فالرفع
~~وقوله ظفر وذكر مبنيان للنائب ومنها بيان لما متعلق بذكر والضمير يعود على
~~الصفات ثم قال

### || AUTO *فصل في الجراحات*

# جمع جراحة وجراح بالكسر ويقال أيضا جرح بضم الجيم وسكون الراء ويجمع على
~~جروح. والأصل في مشروعية القصاص في الجروح والأطراف قول الله تعالى وكتبنا
~~عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والأذن بالأذن
~~والسن بالسن والجروح قصاص الآية فالجروح في الاصطلاح كل ما دون النفس قاله
~~صاحب التوضيح وقال ابن راشد هذه الآية محكمة لا نسخ فيها نعم إنما نخصصه
~~بما كان من ذلك على وجه الخطأ وببعض جراح العمد فقد ثبت عنه عليه الصلاة
~~والسلام أنه اسقط القوة في المأمومة والمنقلة والجائفة والعلة في ذلك الخوف
~~على النفس فيقاس عليها ما في معناها مما يخشى منه التلف كعظام الرقبة
~~والصلب والصدر وكسر الفخذ ورض الأنثيين وما أشبه ذلك ويخص من ذلك أيضا بما
~~تتعذر فيه المماثلة نحو ذهاب بعض النظر والسمع والعقل وما أشبه ذلك لأن
~~المماثلة شرط في القصاص قال الله تعالى فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل
~~ما اعتدى عليكم فأباح الاعتداء بالمثل دون ما عداه وما تعذرت حقيقته لا
~~يتصور به تكليف ولهذا وجبت القيمة على تلف الدور والدواب والعروض لتعذر
~~المثلية فيها وإلا فالأصل هو أغرام المثل فلما تعذرت المثلية أقيمت القيمة
~~مقامها فكذلك هاهنا لما تعذرت المثلية جعلت الدية مقامها والله اعلم اه
~~وإلى هذا أشار الناظم بقوله
# (جل الجروح عمدها فيه القود ... ودية مع خطر فيها فقد) PageV04P146 # (وفي جراح الخطأ الحكومة ... وخمسة ديتها معلومة)
# (فنصف عشر دية في الموضحة ... وهي التي تلفى لعظم موضحة)
# (في رأس أو وجه كذا المنقلة ... عشر بها ونصف عشر معدله)
# (في الموضعين مطلقا وهي التي ... كسر فراش العظم قد تولت)
# (وعشر ونصفه في الهاشمة ... وهي لعظم الرأس تلفى هاشمه)
# (وقيل نصف العشر أو حكومة ... وثلث الدية في المأمومة)
# (وما انتهت للجوف ms706 وهي الجائفة ... كذاك والأولى الدماغ كاشفه)
# (ولاجتهاد حاكم موكول ... في غيرها التأديب والتنكيل)
# (وجعلوا الحكومة التقويما ... في كونه معيبا أو سليما)
# (وما تزيد حالة السلامة ... يأخذه أرشا ولا ملامة)
# يعني أن الجروح على قسمين عمد أو خطأ فما كان منها عمدا فجله فيه القصاص
~~أو ما يتفقان عليه من قليل أو كثير وبعضه فيه الدية فقط وهو شيء قدره
~~الشارع أما معلوم كثلث الدية في الجائفة مثلا أو غير معلوم وهو الحكومة
~~فيما يعظم خطره إذا برئ على شين ولم يرد فيه عن الشارع شيء مقدر. والقاعدة
~~في معرفة ذلك أن كل ما فيه خطر على إتلاف النفس ففيه الدية وما لا خطر فيه
~~ففيه القصاص (ثم) أن جراح العمد أما أن تكون في الرأس أو تكون فيما عداه
~~وهي التي عبر عنها بجراح الجسد فجراح الرأس يقتص فيها من سبع. وهي الموضحة
~~بضم الميم وسكون الواو وكسر الضاد وهي التي أفضت إلى العظم من الرأس
~~والجبهة والخدين ولو بقدر مدخل إبرة. وكذا ما قبلها من الدامية وهي التي
~~يسيل منها الدم. والحارضة بالصاد المهملة وهي التي تشق PageV04P147 # الجلد. والسمحاق وهي الكاشطة للجلد. والباضعة وهي التي تبضع اللحم وتشقه.
~~والمتلاحمة وهي التي تغوص في اللحم في غير موضع. والملطاة وهي التي يبقى
~~بينها وبين العظم ستر رقيق (فالواجب) في هذه السبعة القصاص أو ما يصطلحان
~~عليه من قليل أو كثير. ولا قصاص فيما بعد الموضحة من جراح الرأس. وهي أربع
~~الهاشمة وهي التي تهشم العظم. والمنقلة وهي التي أطارت فراش العظم وإن صغر.
~~والمأمومة وهي التي أفضت إلى الدماغ ولو بقدر مدخل إبرة. والدامغة وهي التي
~~تخرق خريطة الدماغ. وحيث لا قصاص فيها ففي كل واحد منها شيء مقدر من الشارع
~~ففي الهاشمة والمنقلة عشر الدية ونصف عشرها. وفي المأمومة والدامغة ثلث
~~الدية (فتحصل) مما ذكر أن جراح الرأس أحد عشر سبعة فيها القصاص أو ما
~~يتفقان عليه ويجب على الحاكم تأديب الفاعل اقتص منه أولا وأربعة لا قصاص
~~فيها ms707 وإنما فيها ما قدره الشارع كما مر ولو؟ ؟ ؟ على عيب وشين فلا يزاد على
~~ما قدره الشارع فيها وعليه فيستوي في هذه الأربع العمد والخطأ إلا الأدب
~~فإنه مختص بالعمد دون الخطأ (وأما) جراح الجسد عمدا من الهاشمة والمنقلة
~~وغيرهما كالعضد والترقوة بفتح التاء وضم القاف وهو عظم أعلا الصدر المتصل
~~بالعنق ففيها القصاص إن لم يعظم الخطر فإن عظم كعظام الصدر والعنق والصلب
~~والفخذ وكذا القطع إن كان مخوفا فلا قصاص فيه كما يأتي وكذا لا قصاص في
~~الجائفة ولو عمدا وهي التي تصل إلى الجوف من البطن أو من الظهر ولو بقدر
~~مدخل إبرة وإنما فيها ثلث الدية كالخطأ ويقتص في اليد والرجل والعين والأنف
~~والأذن والسن والذكر والأجفان والشفتين كما سيأتي قريبا. وبعد سقوط القصاص
~~فيما قصاص فيه ينظر فإن برئي على غير شين فلا شيء فيه إلا الأدب وأن برئي
~~على شين منها ففيه الأدب والحكومة معا إلا الجائفة فلا يزاد فيها على ثلث
~~الدية ولو برئت على شين وعيب كغيرها مما فيه قدر معلوم من الدية. ومعنى
~~الحكومة أن يقوم المجني عليه عبدا سالما بعشرة مثلا ثم يقوم مع الجناية
~~بتسعة والتفاوت عشر فيجب عشر الدية وهكذا وإنما تكون القيمة بعد PageV04P148 # اندمال الجرح وبرئه لا قبله فلو لم يبق شين شيء فيه. وأما جراح الخطأ فلا
~~قصاص فيها ولا أدب وهي قسمان قسم فيه شيء مقدر وهو خمسة ففي الموضحة
~~المتقدم بيانها نصف عشر الدية وفي المنقلة عشر الدية ونصف عشرها وفي
~~الهاشمة كذلك وفي المأمومة ثلث الدية وكذا في الجائفة وما عدا هذه الخمس أن
~~برئي على غير شين فلا شيء فيه وأن برئي على شين ففيه حكومة. وإلى ذلك أشار
~~بقوله وفي جراح الخطأ الحكومة. وخمسة ديتها معلومة. ثم فسرها وذكر ما يجب
~~لكل واحدة منها بقوله (ونصف عشر دية في الموضحة الخ) ثم أفاد أن في الهاشمة
~~قولين آخرين أحدهما أن الواجب فيها نصف العشر وثانيهما الحكومة لا غير
~~فالأقوال ثلاثة مشهورها ms708 الأول وقوله ولاجتهاد حاكم موكول. في غيرها التأديب
~~والتنكيل. معناه أن التأديب والتنكيل على الجاني موكول لاجتهاد الحاكم في
~~غير جراح الخطأ وهي جراح العمد فالأدب إنما يكون في جراح العمد لا غير فيرى
~~فيه رأيه بقدر عظم الجناية وخفتها وكون الجاني من عادته ذلك أو وقع منه
~~فلتة ثم قال
# (ويثبت الجراح للمال بما ... يثبت مالي الحقوق فاعلما)
# يعني أن الجراح التي لا قود فيها عمدا كانت أو خطأ وإنما فيها ما قدره
~~الشارع أو الحكومة تثبت بما تثبت به الحقوق المالية وهو عدل وامرأتان أو
~~عدل ويمين أو امرأتان ويمين وقوله
# (وفي ادعاء العفو من ولي دم ... أو من جريح اليمين تلتزم)
# معناه أن القاتل إذا أدعى على ولي المقتول أنه عفا عنه أو أدعى الجارح
~~ذلك على الجريح وأنكر المدعي عليه ذلك فإنه يحلف أنه لم يعف عنه ويبقى على
~~حقه وله قلب اليمين على المدعي ذلك فإذا حلف بريء ثم قام يتكلم على الواجب
~~في قطع الأعضاء فقال
# (وقود في القطع للأعضاء ... في العمد ما لم يفض للفناء) PageV04P149 # (والخطأ الدية فيه تقتفي ... بحسب العضو الذي قد اتلفا)
# (ودية كاملة في المزدوج ... ونصفها في واحد منه انتهج)
# (وفي اللسان كملت والذكر ... والأنف والعقل وعين الأعور)
# (وفي إزالة لسمع أو بصر ... والنصف في النصف وشم كالنظر)
# (والنطق والصوت كذا الذوق وفي ... أذهاب قوة الجماع ذا اقتفي)
# (وكل سن فيه من جنس الإبل ... خمس وفي الأصبع ضعفها جعل)
# يعني أن الواجب في قطع الأعضاء كاليد والرجل إن كان على وجه العمد ففيه
~~القصاص أن لم يؤد إلى الموت فإن كان يؤدي إلى الموت كالفخذ واللسان
~~والأنثيين فلا قصاص ثم إن كان فيه شيء مقدر كاللسان والأنثيين وقطع الرجل
~~والفخذ أو كسره فذلك هو الواجب على الجاني مع الأدب. وإن لم يكن فيه شيء
~~مقدر ففيه حكومة مع الأدب أيضا وأن كان قطع العضو على وجه الخطأ فيتبع فيه
~~ما ورد من الشارع بحسب العضو الذي اتلف فإن كان من ms709 المزدوج كاليدين
~~والرجلين والعينين والأذنين والأنثيين ففي إتلافهما معا الدية كاملة. وفي
~~إتلاف أحدهما نصف الدية وتجب الدية كاملة أيضا في قطع اللسان وفي قطع الذكر
~~أو الأنف وفي العقل إذا ضربه مثلا فزال عقله وفي عين الأعور وأن كانت من
~~المزدوج للسنة وكذلك تجب الدية كاملة في ذهاب السمع أو البصر ويجب نصف
~~الدية في ذهاب نصف أحدهما وذهاب الشم كذهاب البصر وكذا تجب الدية كاملة في
~~ذهاب النطق أو الصوت أو الذوق أو ذهاب انعاض الذكر والواجب في كل سن خمس من
~~الإبل وفي كل أصبع عشر من الإبل ثم قال
# (ودية الجروح في النساء ... كدية الرجال بالسواء)
# (إلا إذا زادت على ثلث الدية ... فما لها من بعد ذاك تسوية) PageV04P150 # يعني أن المرأة في الجروح كدية الرجال إلى أن تبلغ ثلث دية الرجل فإذا
~~بلغتها رجعت إلى حساب ديتها فمن قطع أصبع امرأة فعليه عشرة من الإبل وفي
~~أصبعين عشرون وفي ثلاثة ثلاثون فإذا قطع لها أربعا فالواجب عليه عشرون لأن
~~ديتها على النصف من دية الرجل (ولما) فرغ من أحكام الحياة شرع يتكلم على
~~أحكام الممات جريا على الترتيب الطبيعي فقال

### | AUTO *باب التوارث والفرائض*

# فالتوارث مصدر مأخوذ من توارث القوم إذا ورث بعضهم بعضا. والفرائض جمع
~~فريضة كغنيمة وغنايم والفرض هو التقدير ومنه فرض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم زكاة الفطر أي قدرها. ومنه قوله تعالى فنصف ما فرضتم أي قدرتم من
~~الصداق. وتعلم الفرائض واجب على الكفاية لقوله عليه الصلاة والسلام تعلموا
~~الفرائض وعلموها الناس فإنها أول ما يرفع من الأرض. وفي رواية أخرى تعلموا
~~الفرائض وعلموها الناس فإنها نصف العلم وأني امرؤ مقبوض وسينزع العلم من
~~أمتي حتى يختلف الرجلان في فريضة فلا يجدان من يعرف حكم الله فيها. وقال
~~عليه الصلاة والسلام أن الله لم يكل قسمة مواريثكم إلى أحد بل تولاها بنفسه
~~أتم بيان. وحكمة مشروعيتها رفع التشاجر واتصال كل ذي حق بحقه الذي قدره
~~الشارع له فلا يبقى في نفسه ms710 شيء يوجب النزاع واعلم أن الإرث بين المسلمين
~~الأحرار لا يكون إلا بأحد ثلاثة أشياء أشار إليها الناظم بقوله
# (الإرث يستوجب شرعا ووجب ... بعصمة أو بولاء أو نسب)
# (جميعها أركانه ثلاثة ... مال ومقدار وذو الوراثة)
# يعني أن الإرث يستحق بالشرع وهو الكتاب والسنة والإجماع والقياس ويجب
~~لمستحقه بأحد أسباب ثلاثة وهي نكاح ولو فاسدا غير متفق على فساده أو ولاء
~~وهو ما ينشأ PageV04P151 # عن العتق أو نسب من بنوة وأبوة ونحوهما وكل واحد من هذه الثلاثة أركانه
~~ثلاثة مال متروك عن الميت ومقدار ما يرثه كل وارث ومعرفة من يرث ومن لا يرث
~~فإن الإرث لا يوجد بالعصمة أو الولاء أو النسب إلا باجتماع هذه الأركان
~~الثلاثة فمهما اختل ركن منها لم يوجد. وعدها بعضهم ركنين الوارث والموروث.
~~ويشترط في استحقاق الإرث ثبوت الموت وتناسخ الوراثات إذا كان تناسخ ولو
~~طالت على ما به العمل أو التمويت كما في مسألة المفقود. ويشترط فيه أيضا من
~~جهة القرابة معرفة القعدد والقعدد بضم القاف والدال هو الجد الجامع فإن جهل
~~كما لو شهد شهود بوفاة زيد مثلا وأن وارثه أبناء عميه فلان وفلان لا يدرون
~~الأقرب منهما من الأبعد لم يرث واحد منهم شيئا ويكون متروكه لبيت المال قال
~~في لب اللباب الوارث من وجد في حقه المقتضي وهو وجود السبب والشرط وانتفاء
~~المانع فالسبب هو النسب والولاء والشرط هو معرفة القعدد فإن جهل فيوقف
~~المال قال صاحب العمل الفلسي
# (لابد من معرفة القعدد في ... إرث وإلا فبشك ينتفي)
# وهو موافق لعمل تونس ثم قال

### || AUTO *فصل في ذكر عدد الوارثين*

# أي من الرجال والنساء وإليهما أشار بقوله
# (ذكور من حق له الميراث ... عشرة وسبع الإناث)
# (الأب والجد له وأن علا ... ما لم يكن عنه بأنثى فصلا)
# (والزوج وابن وابنه هب سفلا ... كذاك مولى نعمة أو بولا)
# (والأخ وابن الأخ لا للام ... والعم لا للام وابن العم)
# (والأم والزوجة ثم البنت ... وابنة الابن بعدها والأخت) PageV04P152 # (وجدة للجهتين ما علت ... ما لم تكن ms711 بذكر قد فصلت)
# (كذاك مولاة لها العتق ولا ... حق لها فيما يكون بالولا)
# (وبيت مال المسلمين يستقل ... بحيث لا وارث أو بما فضل)
# يعني أن عدة الوارثين من الرجال عشرة ويتفرعون إلى ستة عشر. وهي الأب.
~~والجد للأب وأن علا للأم فإنه يرث. والزوج. والابن. وابن الابن وإن نزل.
~~ومولى النعمة وهو من باشر العتق. وذو الولاء وهو الذي لم يباشر العتق بل
~~أنجز إليه بالإرث ممن اعتقه كابية. والأخ شقيقا كان أو لأب أو لأم. وابن
~~الأخ إذا كان شقيقا أو لأب لا لأم فإنه لا يرث. والعم شقيقا كان أو لأب لا
~~لأم. وابن العم الشقيق أو لأب لا لأم. ويزاد عليهم عم الأب وبنوه وأن نزلوا
~~وعم الجد وأن علا وبنوه فيكون مجموع عدد الرجال ثمانية عشر ويقدم الأقرب
~~فالأقرب ولو غير شقيق والشقيق على الذي لأب كما يأتي في الحجب. وأن عدة
~~النساء سبع ويتفرعن إلى عشرة. وهي الأم. والزوجة. والبنت. وابنة الابن.
~~والأخت شقيقة كانت لأب أو لأم. والجدة أم الأم وأم الأب وأمهاتهما وأن علون
~~وأخرج بقوله ما لم تكن بذكر قد فصلت أم الجد فيعني بذلك ما عدا الأب
~~المباشر لأنه فصل بين الميت وجدته. ومولاة النعمة وهي التي باشرت العتق
~~بنفسها إذ لا أرث لها فيما اعتقه غيرها فهؤلاء ثمانية وعشرون بزيادة
~~الرتبتين فإن لم يكن واحد ممن ذكر أو كان ولم يستغرق التركة بأن كان من
~~الإناث فإن التركة أو ما بقي منها لبيت مال المسلمين ثم قال

### || AUTO *فصل في ذكر أحوال الميراث*

# وهي خمسة أشار إليها الناظم بقوله
# (الحال في الميراث قد تقسما ... إلى وجوب ولحجب قسما)
# (لحجب الإسقاط أو النقل وذا ... لفرض أو تعصيب ابدي منفذا) PageV04P153 # يعني أن الميراث ينقسم إلى حالتين حالة وجوب بحيث أن الوارث لا يحجب
~~البتة كالأبوين والأولاد والزوج والزوجة كما يأتي. وحالة حجب وتنقسم إلى
~~حجب إسقاط كابن الابن مع ابن الصلب. وإلى حجب تقل من حالة إلى حالة أخرى
~~وفيه ثلاث حالات. ms712 وهي تقل من فرض لفرض دونه كالزوجة فرضها الربع حيث لا ولد
~~للزوج فإن كان له ولد انتقلت إلى الثمن. ونقل من فرض إلى تعصيب كأخت أو
~~أخوات فرض الواحدة منهن النصف والأكثر من الواحدة الثلثان فإن كانت ابنة أو
~~بنات انتقلن إلى التعصيب يأخذن ما فضل عن بنت الصلب أو بناته. ونقل من
~~تعصيب إلى فرض كالأب فإنه عاصب فإذا كان مع الابن انتقل إلى فرض وهو السدس
~~(فقول الناظم) وذا الخ أي وذا اظهر طريقا لحجب النقل لفرض فيشمل النقل من
~~فرض لفرض كالحالة الأولى والنقل من التعصيب إلى الفرض كالحالة الثالثة.
~~وقوله أو تعصيب أي النقل من الفرض إلى التعصيب كالحالة الثانية. وما ذكره
~~الناظم في هذا الفصل مقدمة لما يأتي له من ذكر حجب الإسقاط وحجب النقل إلى
~~فرض أو إلى تعصيب ثم قال

### || AUTO *فصل في المقدار الذي يكون به الإرث*

# وهو أما كل المتروك أو جزء مسمى منه أو مسمى من الباقي بعد أخذ أصحاب
~~الفروض فروضهم فالمراد بالمقدار مجموع المتروك والباء من قوله به بمعنى في
~~وقد أشار الناظم إلى ذلك بقوله
# (القدر يلفى باشتراك فيه ... في جملة المتروك أو باقية)
# (أو بانفراد باحتياز المال ... اجمع فيه وهو في الرجال)
# (عدا أخا للام والزوج وفي ... مولاة نعمى حكم ذلك اقتفي)
# يعني أن المتروك تارة يشترك الورثة في جميعه وذلك إذا كانوا أصحاب سهام
~~واستغرقت الورثة جميع المال كزوج وأخت أو كانوا عصبة كثلاثة بنين أو أخوة.
~~وتارة يكون PageV04P154 # الاشتراك في باقي المتروك كبنت وعصبة فنأخذ البنت النصف ويشترك العصبة في
~~النصف الباقي. وتارة ينفرد وارث بجميعه ولا يوجد هذا إلا في الرجال لأنهم
~~عصبة والعاصب يرث جميع المال إذا انفرد ما عدا الأخ للام والزوج فليس للأول
~~إلا السدس وليس للثاني إلا الربع إن كان لها ولد أو النصف إن لم يكن لها
~~ولد إلا إذا كان كل واحد منهما ابن عم فيأخذ جميع المتروك بعضه بالفرض
~~وبعضه بالتعصيب وكذلك مولاة النعمة تنفرد ms713 بجميع المتروك إذا لم يكن لمعتقها
~~بفتح التاء وارث من النسب. وقوله باشتراك الباء للملابسة. وفيه متعلق
~~بانفراد واجمع توكيد للمال أي كله وقوله وهو يعود على حوز المال ثم قال

### || AUTO *فصل في ذكر حالات وجوب الميراث*

# وهي ثلاثة أنواع أشار إليها بقوله
# (ويحصل الميراث حيث حتما ... بفرض أو تعصيب أو كليهما)
# (والمال يحوي عاصب منفرد ... أو ما عن الفروض بعد يوجد)
# (وقسمة في الحالتين معمله ... أما على تفاضل أو معدلة)
# يعني أن الإرث تارة يكون بالفرض كالبنت والأخت. وتارة يكون بالتعصيب
~~كالابن. وتارة يكون بالفرض مع التعصيب كالأب مع البنت فيفرض له السدس فإن
~~بقي شيء أخذه بالتعصيب وهذه الأنواع الثلاثة هي المراد بالحالات المذكورة
~~في الترجمة ثم أن الوارث بالتعصب أن انفرد حوي جميع المال وأن كان مع ذوي
~~فروض أخذ ما فضل عنهم وأن تعدد أما مع غير أصحاب الفروض كالأولاد أو مع ذوي
~~الفروض كالأم والزوجة فإن جميع المال في الوجه الأول والفاضل عن أصحاب
~~السهام في الوجه الثاني يقسم بين العصبة أما على التفاضل كما إذا كانوا
~~ذكورا وإناثا وأما على التساوي والاعتدال إذا كانوا كلهم ذكورا ومراده
~~بالحالتين حالة عدم ذوي الفروض وحالة PageV04P155 # وجودهم وقوله والمال بالنصب مفعول مقدم بيحوي وعاصب فاعله ومنفرد صفته ثم قال

### || AUTO *فصل في ذكر أهل الفرائض وأصولها*

# المراد بالفرائض الأجزاء المحدودة شرعا المعلوم قسمتها من جهة المال. وهي
~~ستة النصف والربع والثمن والثلثان والثلث والسدس. وأصحاب الفرائض المستحقون
~~لها واحد وعشرون بين رجال ونساء فأصحاب النصف خمسة وأصحاب الربع اثنان.
~~وأصحاب الثمن واحد. وأصحاب الثلثين أربعة. وأصحاب الثلث اثنان. وأصحاب
~~السدس سبعة وسيأتي بيان أسمائهم في كلام الناظم. والمراد بأصول المسائل
~~الأعداد التي تقوم منها تلك الفرائض. وهي اثنان وأربعة وثمانية وثلاثة وستة
~~واثنا عشر وأربعة وعشرون. وهذه الأصول على قسمين قسم مركب وقسم بسيط
~~فالمركب ما اجتمع فيه فرضان فأكثر وهو الاثنى عشر والأربعة والعشرون فلا
~~يصح أن يكون أصل المسألة من الاثنى عشر والأربعة والعشرين ms714 كما يأتي في
~~النظم أخر الفصل وما عدا هذين العددين من الأصول لا يشترط فيه تعدد الفرض وقوله
# (ثم الفرائض البسائط الأول ... ستة الأصول منها في العمل)
# ظاهره أن الذي ينقسم إلى مركب وبسيط هو الفرائض وليس كذلك بل الذي ينقسم
~~إلى مركب وبسيط هو أصول المسائل لا الفرائض كما علمت ويدل على هذا أيضا
~~قوله والأصل بالتركيب ولم يقل الفرض بالتركيب. ومعنى قوله الأصول منها في
~~العمل أن أصول المسائل مأخوذة من الفرائض في عمل الفريضة فإذا كان في
~~الفريضة من له النصف فيقال أصل المسألة من اثنين أو صاحب ثلث فاصل المسألة
~~من ثلاثة وقس على هذين المثالين فإذا كان في الفريضة فرضان متباينان كمن له
~~ربع ولأخر ثلث كانت المسألة من أصل مركب وهو اثنا عشر من ضرب أربعة في
~~ثلاثة لتباينهما وسيأتي هذا أخر الفصل ثم بين أسماء أصحاب الفرائض المحدودة
~~فقال PageV04P156 # (أولها النصف لخمسة جعل ... البنت والزوج إذا لم ينتقل)
# (ولابنة ابن ولأخت لا لأم ... ونصفه الربع به الزوجين أم)
# (ونصفه الثمن لزوجة وفي ... تعدد قسمة حظيها اقتفي)
# (والثلثان حصة لأربع ... بنات صلب وبنات ابن فع)
# (والأخت لا للأم في التعداد ... والثلث للجد برجح باد)
# (والأم دون حاجب والأخوة ... لها وهم في قسم ذاك أسوه)
# (ونصفه السدس لأم وأب ... ولابنة ابن ولجد اجتبي)
# (وجدة ولأخ من أم ... واشمل لأخت جهة في الحكم)
# يعني أن أصحاب النصف خمسة الزوج في فقد الولد للزوجة والبنت الواحدة وبنت
~~الابن مع عدم البنت والأخت الشقيقة أو لأب في عدم الشقيقة لا لأم وأن أصحاب
~~الربع اثنان الزوج مع الولد للزوجة والزوجة في فقد الولد للزوج. وأن أصحاب
~~الثمن واحد وهو الزوجة مع الولد للزوج فإن تعددت الزوجات اقتسمن فرضهن ربعا
~~أو ثمنا على عددهن هذا معنى قوله وفي تعدد قسمة حظيها أي الربع أو الثمن
~~بينهما أو بينهن. وأن أصحاب الثلثين أربعة البنتان فأكثر وبنتا الابن فأكثر
~~في عدم البنت والأختان الشقيقتان كذلك واللتان لأب في عدم الشقيقة دون ms715 التي
~~للأم كما تقدم. وأن أصحاب الثلث ثلاثة الجد في بعض الأحوال حيث يكون أرجح
~~من المقاسمة وثلث الباقي هذا معنى قوله برجح كما يأتي. والأم في فقد الولد
~~وفقد تعدد الأخوة ولذلك قال دون حاجب يحجبها منه إلى السدس. والأخوة للأم
~~أن تعددوا ويكون بينهم على السواء ذكورا كانوا أو إناثا أو مختلطين. وأن
~~أصحاب السدس سبعة الأم مع الولد أو مع تعدد الأخوة والأب مع الولد وبنت
~~الابن مع بنت الصلب والأخت للأب مع PageV04P157 # الشقيقة والواحد من ولد الأم والجد إذا كان السدس أفضل له كما يأتي وعلى
~~ذلك نبه بقوله اجتبي أي اختير والجدة لأم أو لأب فإن اجتمعنا حجبت القربى
~~من جهة الأم البعدي من جهة الأب وإلا اشتركنا وأسقطتها الأم مطلقا كما يأتي
~~في الحجب (وقوله) أم أخر البيت الثاني بضم الهمزة فعل أمر معناه أقصد وبه
~~بتعلق به والزوجين مفعوله مقدم (ولما) كانت الفريضة تارة تكون عادلة وهي
~~التي ساوت سهام أصحابها كزوج وأم وأخ أصلها من ستة للزوج النصف وهو ثلاثة
~~وللأم الثلث اثنان وللأخ للأم السدس واحد فلم يبق شيء وتارة تكون ناقصة وهي
~~التي يفضل منها بعض أجزائها عن سهام أهلها كزوج وبنت أصلها من أربعة للزوج
~~الربع واحد وللبنت النصف اثنان يبقى واحد أما للعاصب أو لبيت المال. وتارة
~~تكون عائلة وهي التي زادت سهامها على أصولها وإليها أشار الناظم بقوله
# (فإن يضق عن الفروض المال ... فالعول إذ ذاك له استعمال)
# يعني أن الفريضة العائلة هي التي يكون فروضها أكثر من عددها كزوج وأخت
~~وأم فإن أصلها من ستة لأجل النصف والثلث فالنصف للزوج ثلاثة ومثلها للأخت
~~وفرغ المال ولم يبق للأم شيء فيعال للأم بثلث الستة وهو اثنان وتصح من
~~ثمانية ويقال في ذلك عالت بمثل ثلثها ونقص لكل واحد ربع ما بيده وذلك لأن
~~العول ينسب لأصل المسألة يخرج ما عالت به وهو الثلث وذلك لأن الاثنين من
~~ستة ثلث وانسب العول لمجموع المسألة بعولها يخرج ما نقص ms716 لكل وارث وهو الربع
~~لأن الاثنين من ثمانية ربع وأن عالت الستة لسبعة كزوج وأخت شقيقة أو لأب
~~وأخ لأم أصلها من ستة للزوج ثلاثة نصفها ومثلها للأخت وفرغ المال ولم يبق
~~للأخ للأم شيء فيعال له بالسدس وهو واحد وتصح من سبعة فيقال عالت بمثل
~~سدسها ونقص لكل واحد سبع ما بيده. وتعول لتسعة كزوج وأخت وأم وأخوين لأم
~~أصلها من ستة كذلك للزوج نصفها ثلاثة وللأخت مثلها وفرغ المال ولم يبق للأم
~~ولا للأخوة للأم شيء فيعال لهم بثلاثة واحد للأم وهو سدسها واثنان لأخوة
~~للأم وهو الثلث فيقال عالت بمثل نصفها PageV04P158 # ونقص لكل واحد ثلث ما بيده. وتعول لعشرة كزوج وأختين وأم وأخوين لأم
~~أصلها من ستة للزوج نصفها ثلاثة وللأم سدسها واحد وللأخوين لأم ثلثها اثنان
~~وفرغ المال ولم يبق للأختين شيء فيعال لهما بالثلثين وهو أربعة فيقال عالت
~~بمثل ثلثيها ونقص لكل واحد خمسا ما بيده. وأن عالت الاثنى عشر لثلاثة عشر
~~كزوجة وأم وأختين يقال عالت بنصف سدسها ونقص لكل وارث جزء من ثلاثة عشر
~~وتعول لخمسة عشر كزوجة وأخوين لأم وأختين لأب تقول عالت بمثل ربعها ونقص
~~لكل وارث خمس ما بيده. وتعول لسبعة عشر تقول عالت بمثل ثلثها وربع ثلثها
~~ونقص لكل وارث خمسة أجزاء من سبعة عشر. وأن عالت الأربعة والعشرون لسبعة
~~وعشرين قلت عالت بمثل ثمنها ونقص لكل وارث تسع ما بيده ولا يعول من الفرائض
~~إلا هذه الثلاثة الستة والاثنا عشر والأربعة والعشرون. وسميت الفريضة عائلة
~~من العول وهو الزيادة وذلك إذا اجتمع فيها فروض لا يفي بها جملة المال ولم
~~يكن إسقاط بعضها من غير موجب أولى من بعض فزيد في الفريضة سهام حتى يحصل
~~النقص للجميع كل واحد بقدر فرضه إلحاقا لأصحاب الفروض بأصحاب الديون
~~بالإجماع ثم قال
# (والربع كالثلث وكالثلثين ... تعدمه فريضة مثلين)
# (وثمن بالربع غير ملتقى ... وغير ذاك مطلقا قد يلتقي)
# (والأصل بالتركيب ضعف ستة ... وضعفه لا غير ذين البتة)
# يعني أن الفريضة الواحدة لا ms717 يجتمع فيها ربعان يكون لكل واحدة من أصحاب
~~الفروض ربع ولا ثلثان لكل واحد ثلث ولا ثلثان لكل واحد من الورثة ثلثان بل
~~يكون هذا معدوما في فريضة واحدة كما أن الفريضة الواحدة لا يجتمع فيها
~~الربع والثمن. وأما غير ذلك من الأجزاء فقد يلتقيان كالربع والثلث
~~والثلثين. وأن PageV04P159 # الأصل المركب هو الاثنى عشر وضعفه هو الأربعة والعشرون وعن الاثني عشر
~~عبر بضعف ستة ومعنى كون هذين العددين مركبين أن الفريضة لا تقوم منهما إلا
~~إذا كان في كل منهما فرضان فأكثر بخلاف غيرهما من بقية الأصول وهو اثنان
~~وثلاثة وأربعة وستة وثمانية فقد يكون فيه فرضان كالستة وقد لا يكون فيه إلا
~~فرض واحد وهو الثمانية ومضمون هذه الأبيات الثلاثة مفهوم من ذكر الفروض
~~وذكرها هنا كالتحصيل لما سبق والله اعلم والباء في قوله بالتركيب للملابسة ثم قال

### || AUTO *فصل في ذكر حجب الإسقاط*

# قد تقدم في فصل أحوال الميراث أن الوارثين على ثلاثة أقسام قسم لا يحجب
~~أبدا وقسم يحجب فلا يرث شيئا وهو حجب الإسقاط وقسم يحجب عن كثرة الميراث
~~إلى قلته وهو حجب النقل وتكلم في هذا الفصل على أعيان كل قسم منهم فأشار
~~إلى الأول بقوله
# (ولا سقوط لأب ولا ولد ... ولا لزوجين ولا أم فقد)
# يعني أن الأبوين والأولاد والزوجين لا يسقطون بحال ومن عداهم قد يسقط وقد
~~لا يسقط كما يأتي وقوله فقد معناه فحسب وأشار إلى الثاني فقال
# (والجد يحجبه الأدنى فالأب ... كذا ابن الأبناء بالأعلى يحجب)
# (وبأب وابن وابن ابن حجب ... أخوة من مات فلا شيء يجب)
# (كذا بنو الأخوة أيضا حجبوا ... بالجد والأخوة ضمهم أب)
# (والجد بالحجب لأخوة دها ... فيما انتمت لمالك وشبهها)
# (وابن أخ بالحجب للعم وفي ... والعم لابن العم ما كان كفى) PageV04P160 # يعني أن الجد يحجبه عن الميراث الجد الذي هو أدنى وأقرب للميت وكذلك الأب
~~يحجب الجد فيحجب الأب أباه وجده وأن علا وأن أبناء الأبناء يحجبون بمن هو
~~أعلا منهم فابن الصلب يحجب ابن الابن وهكذا ms718 وأن الأب والابن وابن الابن كل
~~واحد منهم يحجب الأخوة مطلقا وأن الجد يحجب ابن الأخ مطلقا. وأن الأخ شقيقا
~~كان أو لأب يحجب ابن الأخ. وأن الجد أيضا يحجب الأخوة الذين للأب والذين
~~للأم في الفريضة المعروفة الشبيهة بالمالكية. فالمالكية امرأة تركت زوجا
~~وجدا وأما وأخا لأب وأخوين لأم فالمسألة من ستة فللزوج النصف ثلاثة وللأم
~~السدس واحد وللجد السدس واحد أيضا ويبقى واحد فمذهب مالك أنه للجد أيضا
~~لأنه يقول للأخ للأب لولا أنا لأخذه الأخوة للأم ومذهب زيد بن ثابت أنه
~~للأخ للأب لأن الأخوة للأم محجوبون بالجد فوجودهم كالعدم وقد أخذ ذوو
~~الفروض فروضهم وهذا الباقي للأخ للأب لأنه عاصب يأخذ ما فضل من أصحاب
~~السهام. والشبيهة بالمالكية هي كالمالكية سواء إلا أن الأخ لأب يجعل مكانه
~~الأخ الشقيق وهاتان المسئلتان من شواذ المسائل الخارجة عن القياس (وقوله
~~دها) أي أصابهم الجد بالحجب. وأن ابن الأخ سواء كان شقيقا أو لأب يحجب
~~العم. والعم مطلقا يحجب ابن العم مطلقا وقوله ما كان كفى أي الذي ذكر كفى
~~بالحجب ثم قال
# (والأم كلتا الجدتين تحجب ... وجدة للأب يحجب الأب)
# (ومن دنت حاجبة لبعدي ... جهتها من غير أن تعدى)
# (وقربى الأم حجبت قربى الأب ... والعكس أن أتى فما حجب وجب)
# (وحظها السدس في الانفراد ... وقسمة السواء في التعداد)
# (والإرث لم يحزه من هاتين ... تعددا أكثر من ثنتين)
# (ومسقط ذو الجهتين أبدا ... ذا جهة مهما تساووا قعددا) PageV04P161 # (ومن له حجب بحاجب حجب ... فحجبه بمن له الحجب يجب)
# (وأخوة الأم بمن يكون في ... عمودي النسبة حجبهم قفي)
# يعني أن الأم تحجب أمها وهي جدة الميت لأمه وتحجب أم زوجها وهي جدة الميت
~~لأبيه وأن الأب يحجب أمه ولا يحجب أم زوجته. ومعنى قوله ومن دنت البيت إن
~~كل واحدة من الجدتين المذكورتين تحجب من فوقها من جهتها ولا تتعدى لحجب من
~~ليست في جهتها فأم الأم تحجب أمها وأن علت ولا تتعدى لحجب من ليست من جهتها
~~من الجدات اللاتي ms719 من قبل الأب المذكورة في البيت بعد هذا. وأن أم الأب تحجب
~~أمها وأن علت دون أن تتعدى لغير جهتها. وقوله وقربى معناه أن الجدة القربى
~~من جهة الأم تحجب البعدى من جهة الأب وأما العكس وهو أن تكون القربى من جهة
~~الأب والبعدى من جهة الأم فلا تحجبها ويكون السدس بينهما وكذلك إذا كانتا
~~في رتبة واحدة وأن لم تكن إلا واحدة كان السدس لها كما مر. وأن الإرث لا
~~يحوزه أكثر من جدتين إذا تعددن إحداهما أم الأم وأن علت والأخرى أم الأب
~~وأمها وأن علت قال في الرسالة ولا يرث عند مالك أكثر من جدتين أم الأم وأم
~~الأب وأمهاتهما وروي عن زيد بن ثابت رضي الله عنه أنه ورث ثلاث جدات واحدة
~~من قبل الأم واثنتين من قبل الأب أم أم الأب وأم أبي الأب وأن علا ولم يحفظ
~~من الخلفاء توريث أكثر من جدتين اه. وقوله ومسقط ذو الجهتين البيت معناه أن
~~صاحب جهة الأب وجهة الأم مسقط أبدا ميراث صاحب الجهة الواحدة مهما تساووا
~~في الرتبة والقعدد فالأخ الشقيق ذو جهتين يحجب الذي للأب والعم الشقيق يحجب
~~العم الذي للأب وابن الأخ الشقيق يحجب ابن الأخ للأب وابن العم كذلك وهكذا
~~ويستثنى من كلامه الأخ لأم فإنه ذو جهة ولا يحجبه الشقيق. ومفهوم قوله
~~تساووا قعددا أنهم إذا لم يتساووا في الدرجة كالأخ للأب مع ابن الأخ الشقيق
~~فإنه لا شيء لابن الأخ وهو كذلك لأن الأخ أقرب منه للهالك. وقوله ومن له
~~حجب PageV04P162 # بحاجب البيت معناه أن الأخ لأب المحجوب باخ شقيق وهو محجوب بولد يجب حجبه
~~عند فقد الشقيق بالولد الحاجب لحاجبه فمن هلك وترك أبنا وأخا شقيقا وأخا
~~لأب فالأخ للأب محجوب بالشقيق والشقيق محجوب بالابن فلو عدم الشقيق لم يرث
~~الأخ للأب شيئا لوجوب حجبه بالابن الذي هو حاجب حاجبه وهكذا يقال في ابن
~~الأخ مع وجود الأخ وابن للهالك وهذا البيت لا يحتاج إليه مع ما فيه من
~~التعقيد ms720 لأن حكمه مفهوم من البيت قبله. وقوله وأخوة الأم الخ يعني أن أخوة
~~الأم محجوبون بعمودي النسب الأعلى والأسفل فعموده الأعلى الأب والجد وأن
~~علا وعموده الأسفل الولد وولده وأن سفل فيدخل في ذلك البنت وبنت الابن وأن
~~نزلت لأنهما من عموده الأسفل. وقوله وجدة للأب بالنصب مفعول مقدم بيحجب
~~وقوله قعددا بضم القاف ويجوز في الدال الضم والفتح كما تقدم وأشار إلى
~~الثالث فقال

### || AUTO *فصل في ذكر حجب النقل إلى فرض*

# أي حجب النقل من تعصيب إلى فرض وسيأتي الكلام على حجب النقل من فرض إلى
~~تعصيب في الفصل بعد هذا وأشار إلى ما ترجم له هنا وهو الأول فقال
# (والأب مع فروض الاستغراق ... والنقص يحوي السدس بالإطلاق)
# (كذاك يحوي مع ذكر أن الولد ... أو ولد ابن مثلهم سدسا فقد)
# (والسدس مع أنثى من الصنفين له ... والباقي بالعصيب بعد حصله)
# يعني أن الأب إذا كان في فريضة يستغرقها ورثتها سواء كانت عادلة كبنتين
~~وأب وأم أو عائلة كزوج وأم وبنت وأب فإنه ينتقل عما كان عليه من التعصيب
~~ويصير صاحب فرض فله من الأولى السدس واحد وله من الثانية السدس اثنان فتعول
~~لثلاثة عشر لسدس الأب ولو بقي عاصبا لأخذ الواحد الباقي من الاثنى عشر من
~~غير احتياج إلى عول وكذلك في التي لا يستغرقها ورثتها وهي التي عبر عنها
~~بالنقص كاب وبنت فهي من PageV04P163 # ستة للبنت نصفها ثلاثة وللأب سدسها واحد بالفرض واثنان بالتعصيب فقد
~~انتقل للفرض أيضا. ومعنى الإطلاق في كلامه أن الأب له السدس في فروض
~~الاستغراق والنقص أي في العادلة والعائلة والناقصة والذي ذكره هنا في الأب
~~يجري في الجد كما يأتي ثم ذكر في البيت الثاني أن الأب يرث بالفرض السدس
~~أيضا مع الولد الذكر واحدا كان أو متعددا وأنه يرث السدس فقط مع ابن الابن
~~وأن نزل بالفرض. وذكر في البيت الثالث أن الأب مع الأنثى من بنات الصلب أو
~~بنات الابن وهو المراد بالصنفين له السدس أيضا بالفرض والباقي بالتعصيب كما ms721
~~تقدم في قوله والنقص يحوي السدس وصرح به هنا زيادة على ما تقدم بأن ما زاد
~~على السدس يأخذه بالتعصيب والله اعلم. وقوله والأب مبتدأ ومع منصوب على
~~الضرفية متعلق بمحذوف حال من الأب ومع مضاف وفروض مضاف إليه وفروض مضاف
~~والاستغراق مضاف إليه والنقص بالجر معطوف عليه وجملة يحوي السدس في محل رفع
~~خبر المبتدأ والسدس وسدسا في كلامه هنا بسكون الدال (ثم) شرع في بيان مسألة
~~الجد التي اشرنا إليها فقال
# (والجد مثل الأب مع من ذكرا ... حالا بحال في الذي تقررا)
# (وزاد بالثلث أن الرجح ظهر ... مع صنف أخوة وقسم كذكر)
# (والسدس أن يرجح له متى صحب ... أهل الفروض صنف أخوة يجب)
# (أو قسمة السواء في البقية ... أو ثلثها إلا في الاكدرية)
# (فالعول للأخت بها قد اعملا ... واجمعهما واقسم وجدا فضلا)
# (والقسم مع شقائق ومن لأب ... معا له وعد كلهم وجب)
# (وحظ من للأب للأشقا ... وحدهم يكون مستحقا)
# يعني أن الجد مثل الأب في جميع ما تقدم في شرح البيت الأول ثم ذكر هنا أن
~~له ثلاث PageV04P164 # حالات يختص بها عن الأب وهي ما إذا اجتمع في الفريضة الجد والأخوة وأصحاب
~~القروض فإن للجد الأفضل من أحد ثلاثة أوجه أما السدس من رأس المال أو
~~مقاسمة الأخوة في الباقي بعد أصحاب الفروض أو ثلث ما بقي على ذوي الفروض
~~(فمثال) أفضلية السدس من رأس المال زوج وأم وجد وإخوان المسألة من ستة أن
~~أخذ الجد السدس أخذ واحدا كاملا وأن قاسم الأخوين أخذ ثلثي الواحد لأن
~~الزوج يأخذ ثلاثة والأم تأخذ واحدا يبقى اثنان للجد والأخوين فاثنان على
~~ثلاثة ثلثان للواحد وكذلك أن أخذ ثلث الباقي. ومثال أفضلية المقاسمة في
~~الباقي بعد أصحاب الفروض زوجة وجدة وجد وأخ المسألة من اثني عشر لأجل الربع
~~والسدس أن أخذ الجد السدس أخذ اثنين وأن قاسم الأخ أخذ ثلاثة ونصفا ولو أخذ
~~ثلث ما بقي لأخذ اثنين وثلثا (ومثال) أفضلية ثلث ما بقي زوجة وجد وثلاثة
~~أخوة المسألة من اثني ms722 عشر أيضا فالسدس اثنان وله في المقاسمة اثنان وربع
~~لأن للزوجة الربع ثلاثة تبقى تسعة على أربعة وأن أخذ ثلث الباقي أخذ ثلاثة
~~وهو أفضل له من السدس والمقاسمة. وقد تستوي الأوجه الثلاثة في فريضة وهي
~~زوج وجد وأخوين المسألة من ستة فله منها واحد في الأحوال الثلاثة. ولما ذكر
~~أن الجد يعصب الأخت ويقاسمها اقتضى ذلك أنها ترث بالتعصيب وأنه معها كأخيها
~~وعليه فلا يفرض لها معه بحال إلا في مسألة واحدة استثناها بقوله إلا في
~~الاكدرية الخ وتعرف أيضا بالغراء وهي امرأة تركت زوجا وجدا وأما وأختا
~~شقيقة أو لأب (أصلها) من ستة فللزوج نصفها ثلاثة وللأم الثلث اثنان وللجد
~~السدس واحد فلما فرغ المال أعيل للأخت بفرضها وهو النصف ثلاثة فتبلغ تسعة
~~ثم يضم سهم الأخت الذي هو ثلاثة إلى سهم الجد وهو واحد ويقسم المجموع
~~بينهما للذكر مثل حظ الانثيين وقسم أربعة على ثلاثة منكسر مباين فتضرب عدة
~~الرؤس المنكسر عليهم وهي ثلاثة في المسألة بعولها فتبلغ سبعا وعشرين فيقال
~~من له شيء في أصل المسألة أخذه مضروبا في مثل ما ضربت فيه المسألة فكان
~~للزوج ثلاثة من تسعة يضربها في ثلاثة بتسعة وكان للأم اثنان تضربهما في
~~ثلاثة بستة وكان للأخت والجد معا أربعة تضرب PageV04P165 # في ثلاثة باثني عشر للأخت أربعة وللجد ثمانية وإلى بيان حكمها أشار بقوله
~~فالعول للأخت البيت وباء بها ضرفية وضمير التثنية في قوله اجمعهما لسهم
~~الأخت ولسهم الجد المفهومين من السياق. وقوله والقسم مع شقائق ومن لأب
~~البيتين الأخيرين تقدم أن الحالة الثالثة أن يجتمع الجد والأخوة الأشقاء
~~والذين للأب فأفاد هنا أن المقاسمة تكون مع الأشقاء والذين للأب معا بحيث
~~يقع عدهم جميعا على الجد ثم يأخذ الأشقاء ما يجب للذين للأب فإذا كان في
~~الفريضة جد وأخ شقيق وأخ للأب فإن الشقيق يعد أخاه للأب على الجد ويستوي في
~~هذا الوجه الثلث والمقاسمة ثم يأخذ الشقيق نصيب الذي للأب لأنه يحجبه وهذه
~~مسألة من مسائل المعادة فأحفظها فإن ms723 ما لا يدرك كله لا يترك كله ثم قال
# (والأخت من أب وأن تعددت ... مع شقيقة بسدس أفردت)
# تكميلة الثلثين والحكم كذا ... مع بنت صلب لابنة ابن يجتذى)
# يعني أن الفريضة إذا كانت فيها أخت شقيقة وأخت لأب فإن للشقيقة النصف
~~وللتي للأب السدس تكملة للثلثين وسواء كانت التي لأب واحدة أو متعددة فإن
~~اتحدت أخذته وحدها وأن تعددت اقتسمنه على عددهن وكذلك الحكم إذا اجتمعت بنت
~~الصلب وبنت الابن فلبنت الصلب النصف ولبنت الابن السدس تكملة للثلثين كانت
~~بنت الابن واحدة أو متعددة كما في الأخت للأب ومجموعهما في الحقيقة فرض
~~واحد وهذا إذا لم يكن مع الأخت التي للأب أخ فإن كان لها أخ لأب فإن النصف
~~الفاضل عن الشقيقة يكون بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين وكذلك إذا كان مع بنت
~~الابن أخ لها أو ابن عمها فإن النصف الفاضل عن بنت الصلب لأولاد الابن
~~للذكر مثل حظ الأنثيين ثم قال
# (والزوج من نصف لربع انتقل ... مع ولد أو ولد ابن هب سفل)
# (وينقل الزوجة من ربع إلى ... ثمن صحيح نسبة من هؤلا) PageV04P166 # يعني أن الزوج يحجبه ولد الزوجة من النصف إلى الربع كان الولد منه أو من
~~غيره ذكرا كان أو أنثى واحدا كان أو متعددا كان ولد صلب أو ولد ابن وأن سفل
~~من زوج أو زنى أو منفي بلعان. وأن الزوجة يحجبها ولد الزوج اللاحق به شرعا
~~أو ولد ولده ذكرا كان أو أنثى كذلك من الربع إلى الثمن وقوله. وبنقل البيت
~~ينقل فعل مضارع والزوجة مفعول به مقدم ومن ربع وإلى ثمن متعلقان بينقل
~~وصحيح فاعل ينقل وهو مضاف ونسبة مضاف إليه ومن هؤلا بالقصر متعلق بمحذوف
~~صفة لنسبة والإشارة للولد وولد الابن العالي والنازل أي يشترط في ولد الزوج
~~وولد ابنه أن يكون صحيح النسبة شرعا كما تقدم احترازا من ولد الزنى والمنفي
~~بلعان فلا يحجبانها إلى الثمن وقوله
# (والأم من ثلث لسدس تفرد ... بهم وبالأخوة أن تعددوا)
# (وغير من يرث ليس يحجب ms724 ... إلا أو لاء حجبوا إذ حجبوا)
# (وثلث ما يبقى عن الزوجين ... تأخذ مع أب بغراوين)
# قد تقدم أن فرض الأم الثلث وذكر هنا في البيت الأول من الأبيات الثلاثة
~~أنها تحجب من الثلث إلى السدس بالولد يعني وابنه وأن نزل اتحد أو تعدد
~~ولذلك أطلق في الولد وجمعه في قوله بهم باعتبار مصدوق الجنس. وأنها تحجب
~~إلى السدس بالأخوة أن تعددوا والمراد بالجمع ما فوق الواحد سواء ورثوا أو
~~حجيوا عن الميراث ثم ذكر قاعدة من قواعد باب الفرائض وهي أن من لا يرث لا
~~يحجب وارثا واستثنى منها الأخوة فأنهم يحجبون أمهم حجب نقص من الثلث إلى
~~السدس وإن كانوا محجوبين بالأب أو بالولد حجب إسقاط ثم ذكر في البيت الثالث
~~أن الأم تأخذ في الفرضيتين الغراويتين ثلث ما بقي بعد صاحب الفرض لا الثلث
~~من رأس المال (وهما) زوجة وأبوان المسألة من أربعة للزوجة الربع واحد وللأم
~~ثلث الباقي واحد أيضا واثنان للأب. والأخرى زوج وأبوان أصلها من اثنين
~~للزوج نصفها واحد ويبقى واحد PageV04P167 # منكسر مباين فتضرب عدة الرؤس المنكسر عليهم في اثنين فتصح من ستة للزوج
~~نصفها ثلاثة وللأم ثلث الباقي واحد وللأب اثنان فالأم أخذت في الصورتين ثلث
~~الباقي وهو في الأولى ربع وفي الثانية سدس. وقوله (أولاء) اسم أشارة المراد
~~به الأخوة وحجبوا الأول فعل وفاعل وحجبوا الثاني فعل ونائب فاعل فتحصل أن
~~للأم ثلاث حالات فتارة ترث الثلث وتارة ترث السدس من رأس المال وتارة ترث
~~ثلث الباقي ثم أشار إلى الثاني فقال

### || AUTO *فصل في ذكر حجب النقل للتعصيب*

# أي حجب النقل من الفرض للتعصيب
# (للابن شرعا حظ بنتين ادفع ... من مال أو باقية في التنوع)
# (وولد ابن مثلهم في الحكم ... وأخوة كذا لغير الأم)
# يعني أن الابن الأحق بأبيه شرعا يدفع له الحاكم عند النزاع حظ بنتين من
~~جميع مال الهالك الذي مات عنه حيث لم يكن معهم أصحاب فروض فإن كان هناك
~~أصحاب فروض فإنه يدفع لأصحاب الفروض فروضهم ويدفع للابن ms725 والبنات أو البنت
~~ما بقي يقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين. وأولاد الابن مثل أولاد الصلب في
~~الحكم المذكور. وأن الأخت الشقيقة يعصبها أخوها الشقيق وكذا للأب إذا كان
~~مساويا لها وأما الأخت لأم فلا يعصبها أخوها بل يكون الفرض بينهما بالسوية
~~كما مر ثم قال
# (والأخت لا للأم كيف تأتي ... من شأنها التعصيب مع بنات)
# (كذا يعصبن بنات الابن ... والعول في الصنفين عنه استغني)
# يعني أن الأخت الشقيقة أو التي للأب من شأنها أن تكون عاصبة مع البنت ترث
~~ما فضل عنها ولا يفرض لها معها كانت البنت واحدة أو متعددة والأخت كذلك
~~وأما الأخت لأم فلا دخل لها في التعصيب ولهذا أخرجها بقوله لا للأم. وكذلك
~~شان PageV04P168 # البنات أن يعصبن بنات الابن فإن كان في الفريضة بنت وأخت شقيقة أو لأب
~~فللبنت النصف بالفرض وللأخت الباقي بالتعصيب وأن كانت ابنتان فأكثر فلهن
~~الثلثان وللأخت أو الأخوات الباقي وكذلك البنت الواحدة مع بنت الابن أو
~~بناته للبنت النصف ولبنت الابن أو بناته السدس تكملة للثلثين ولا يفرض
~~للأخت الواحدة النصف ولا للأختين فأكثر الثلثان فتعول المسألة بل ليس لها
~~إلا ما بقي ولا يعال لبنت الابن أو بناته كذلك ولذا قال والعول في الصنفين
~~عنه استغني والمراد بالصنفين الأخوات وبنات الابن وقوله
# (وبنت الابن أن تكن قد حجبت ... بابن مساو أو أحط عصبت)
# معناه أن بنت الابن إذا حجبت ببنتي الصلب أو بناته لاستيفائهن للثلثين
~~فأنها تصير عاصبة بابن مساو لها أخيها أو ابن عمها أو أحط منها رتبة كابن
~~أخيها أو حفيد عمها فترث ثلث الباقي معه للذكر مثل حظ الأنثيين فقوله بابن
~~متعلق بعصبت لا بحجبت المبني للنائب ومفهوم قوله مساو أو أحط أنه إذا كان
~~أعلا منها رتبة فلا تعصب معه وهو كذلك ثم قال
# (وبأخ لا بابنه أخوة الأب ... تعصيبهن مع شقيقة وجب)
# يعني أن الأخت للأب مع الشقيقة أنما يعصبها أخوها لا ابن أخيها فإذا كانت
~~أخت شقيقة وأخت لأب فللشقيقة النصف والتي للأب ms726 السدس تكملة الثلثين وما بقي
~~للعاصب فإذا كان مع التي للأب أخ فإنه يعصبها ويكون النصف الباقي بينهما
~~للذكر مثل حظ الأنثيين وكذلك لو كان أختان شقيقتان وأخت لأب فلا شيء للتي
~~للأب إلا أن يكون معها أخ فيأخذان الثلث الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين
~~ويعبرون عن هذا الأخ بالأخ المبارك. وأما ابن أخيها فلا يعصبها كما قال لا
~~بابنه فإذا كانت أخت شقيقة وأخت لأب وابن أخ لأب فللتي للأب السدس تكملة
~~للثلثين ولابن الأخ الثلث الباقي لأنه عاصب وإن كانت شقيقتان وأخت لأب وابن
~~أخ لأب فللشقيقتين الثلثان والباقي لابن الأخ لأب بالتعصيب PageV04P169 # ولا شيء للأخت لأب لأن ابن أخيها لا يعصبها بل يعصبها أخوها فقط كما علمت
~~والله اعلم (ولما) أنهى الكلام على أسباب الميراث وأركانه وشروطه شرع في
~~بيان موانعه فقال

### || AUTO *فصل في موانع الميراث*

# جمعها بعض العلماء في قوله (عش لك رزق) فالعين لعدم الاستهلال والشين
~~للشك واللام للعان والكاف للكفر والراء للرق والزاي للزنا والقاف للقتل
~~وأشار إليها الناظم فقال
# (الكفر والرق لأرث منعا ... وأن هما بعد الممات ارتفعا)
# (ومثل ذاك الحكم في المرتد ... ومطلقا يمنع قتل العمد)
# (وإن يكن عن خطأ فمن دية ... وحالة الشك بمنع مغنيه)
# يعني أن الكفر والرق مانعان من الميراث فمن مات من المسلمين وله قريب
~~كافر أو قريب رقيق ولو فيه شائبة حرية فإنه لا يرنه وسواء استمر الكافر على
~~كفره والرقيق على رقه أو ارتفع كل منهما بعد الموت بإسلام الكافر وعتق
~~الرقيق لأن المعتبر في الميراث وقت الموت (فائدة) استثنى بعض العلماء من
~~عدم توريث الكافر المسلم ومن توريث المسلم الكافر مسألتين الأولى وهي توريث
~~الكافر المسلم تقدم الكلام عليها في فصل النفقات من هذا الكتاب والثانية
~~وهي توريث المسلم الكافر ما لو مات كافر عن زوجة حامل ووقفنا الميراث للحمل
~~فأسلمت ثم ولدت فإن الولد يرثه مع حكمنا بإسلامه كذا في الشنشوري على
~~الرحبية. وكذلك المرتد لا يرث وقاتل العمد على وجه العدوان لا ms727 يرث لا من
~~المال ولا من الدية وأما قاتل الخطأ فأنه يرث من المال لا من الدية فيعطيها
~~كاملة وأما قاتل العمد على وجه شرعي فأنه يرث وكذلك لا أرث مطلقا إذا وقع
~~الشك في كون القتل عمدا أو خطأ وكذا إذا وقع PageV04P170 # الشك في السابق كما يأتي في كلام الناظم ويزاد عليها جهل القعدد كما تقدم
~~وقد نظمتها فقلت
# (موانع الإرث ثمان يا فتى ... رق وكفر قتل عمد ثبتا)
# (وعدم استهلال جهل القعدد ... والشك مهما كان فافهم تهتد)
# (وابن الزنى وباللعان مزنفي ... لا يرثان واطئا فتلتقتف)
# وأما الموطوءة التي هي أمهما فأنهما يرثانها وقوله
# (ويوقف القسم مع الحمل إلى ... أن يستهل صارخا فيعملا)
# معناه إذا كان بعض الورثة حملا أو ليس ثم وارث إلا ذلك الحمل فإن قسم
~~التركة في الوجه الأول ممنوع حتى يوضع الحمل فإن ولد واستهل صارخا وتحققت
~~حياته ورث وإلا فلا وكذلك يمنع دفع المال في الوجه الثاني لعاصب أو لغيره
~~إلا بعد الوضع فإن استهل صارخا ورثه وإلا دفع لمن يستحقه وقوله
# (وبين من مات بهدم أو غرق ... يمتنع الإرث لجهل من سبق)
# معناه إذا مات قريبان كرجل وأخيه أو ابنه أو زوج وزوجته ولم يعلم السابق
~~منهما كما إذا ماتا تحت ردم أو بغرق ونحوهما فإنه لا يرث أحدهما الأخر
~~للجهل بالسابق لأن من شرط الإرث تحقق حياة الوارث بعد موت مورثه وهو هنا
~~متعذر وأن كل واحد منهما ترثه ورثته
# (وارث خنثى بمباله اعتبر ... وما بدا عليه في الحكم اقتصر)
# (وأن يبل بالجهتين الخنثى ... فنصف حظي ذكر وأنثى)
# يعني أن ميراث الخنثى معتبر بمحل بوله فأن بال من ذكره حكم له بحكم الذكر
~~وأن بال من فرجه حكم له بحكم الأنثى وأن بال منهما جميعا فهو الخنثى المشكل
~~فيكون له من التركة نصف ميراث ذكر ونصف ميراث امرأة ثم قال
# (وابن اللعان أرثه بأمه ... ما كان والسدس أقصى سهمه) PageV04P171 # (وتوأماه هبهما تعددا ... هما شقيقان في الإرث أبدا)
# يعني أن الولد الذي نفاه ms728 أبوه ادعاء من الزوجة باللعان إنما يكون أرثه
~~بأمه فقط لا بأبيه فيرث جدته لأمه دون جدته لأبيه وإذا كان لأمه ولد من
~~أبيه الذي نفاه ولدته منه قبل اللعان أو من غيره فهو أخوه لأمه يرث أحدهما
~~من الأخر السدس لا غير وإذا كان اللعان بنفي حمل فولدت توأمين فهما شقيقان
~~فيما يبنها في الإرث أبدا لأن الملاعن إنما نفى بنوتهما أخوتهما وفي هذا
~~القدر كفاية لأصحاب المناصب والنهاية والله تعالى اعلم وقول الناظم رحمه
~~الله تعالى
# (وما قصدت جمعه هنا انتهى ... والحمد لله بغير منتهى)
# (وبالصلاة ختمه كما ابتدى ... على الرسول المصطفى محمد)
# (وإله وصحبه الأخيار ... ما كور الليل على النهار)
# فما هذه ضرفية مصدرية وكور أي أدخل اليل على النهار فيزيد وأدخل النهار
~~على اليل فيزيد أيضا ويعني بهذا استمرار ثنائه على الله تعالى وصلاته على
~~النبي صلى الله عليه وسلم إلى انتهاء الدنيا وتمامها (وبعد فيقول) الفقير
~~إلى مولاه الغني عثمان بن المكي الزبيدي التوزري الحمد لله ميسر البدء
~~والتمام والصلاة والسلام على سيدنا محمد خير الأنام وعلى إله وأصحابه
~~السادة الكرام وقد كمل بعونه تعالى الجزء الرابع الذي هو خاتمة شرحي توضيح
~~الأحكام على تحفة الحكام في يوم الجمعة سادس ذي الحجة الحرام خاتم شهور عام
~~1338 ثمانية وثلاثين وثلاثمائة وألف من الهجرة النبوية على صاحبها أفضل
~~الصلاة وأزكى التحية أمين أمين أمين.

PageV04P172 ms729